湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂11民终1032号上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：姚金华,男，1962年10月28日出生，汉族，职工，湖北省罗田县人。委托诉讼代理人：王念文，湖北巴源律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：肖祝飞，湖北巴源律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（一审本诉被告、反诉原告）:汪永志，男，1955年11月11日出生，汉族，农民，湖北省罗田县人。委托诉讼代理人：邹桂银，湖北超强律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人姚金华因与被上诉人汪永志债权转让合同纠纷一案，不服湖北省罗田县人民法院（2012）罗民重初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姚金华及其委托诉讼代理人王念文、肖祝飞，被上诉人汪永志及其委托诉讼代理人邹桂银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚金华上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、由被上诉人负担上诉费用。事实和理由：一、因重审判决擅自改变案由不当，导致本案举证责任分配不公。上诉人在本案中的起诉案由为债务转移合同纠纷，初审立案及审理均是债务转移合同纠纷，但重审时擅自将案由变为合同纠纷不当。二、2010年7月28日的《姚金华与汪永志经营期间出资及利息结算表》依法应予认定。三、对陈小春出具的双方当事人出资情况明细表，依法应予认定。因双方当事人的出资、办理有关手续及结算均系由陈小春出面经手的，陈小春知晓每一笔出资系由谁出的及该笔出资的流向，其所出具的出资明细应认定是客观真实的。其次，汪永志在一审初审对该证据无异议。汪永志答辩称：一、重审判决所定案由正确，因本案的基础法律关系为合同纠纷；二、上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回，其理由为：1、2010年7月28日的《姚金华与汪永志经营期间出资及利息结算表》是附条件的，不能产生法律效力；2、一审法院重审时未采信陈小春出具的姚金华、汪永志出资情况明细表是正确的。姚金华向一审法院起诉请求：1、判令汪永志给付其合伙经营砖厂的结算款412977.05元及逾期给付的利息；2、判令汪永志给付罗田县沪鑫建材公司转移的债务57500元及逾期给付的利息；3、判令汪永志承担本案诉讼费用。汪永志向一审法院反诉请求：1、判决姚金华退还汪永志现金651084.23元；2、判决姚金华承担本案全部诉讼费用。一审认定事实：2005年12月3日,沪鑫公司股东大会决议，将公司所有的生产经营进行全面承包，后由万仲国承包经营。2007年4月17日,经罗田县人民法院主持调解，万仲国与沪鑫公司承包合同纠纷一案双方达成调解协议，沪鑫公司应付万仲国1896444.02元于当日一次性付清。协议签订后，该1896444.02元由姚金华、汪永志组织资金并付清。2007年5月20日，姚金华以个人名义与沪鑫公司签订《承包合同书》及《补充协议》各一份，约定沪鑫公司将其所有的生产经营性资产交付给姚金华使用和管理，从事灰砂砖生产和经营活动，承包经营期限三年，自2007年2月1日起算，总承包款190万元。该承包合同签订后，实际由姚金华、汪永志共同承包经营沪鑫公司砖厂（匡河杨家冲砖厂），但双方未对合伙出资额进行约定。雷孟辉、唐金意受姚金华邀请出资在姚金华名下，由姚金华个人对雷孟辉、唐金意的投资负责，雷孟辉、唐金意在该砖厂从事经营管理，但不参与盈亏分担。2008年1月1日，姚金华、雷孟辉与汪永志签订《承包协议书》，将沪鑫公司砖厂自合同签订之日至2009年12月30日期间的承包经营权转为汪永志个人承包。2010年1月20日，姚金华、汪永志对双方共同经营沪鑫公司砖厂的经营收入、利润进行了结算，当年亏损63595.47元。2009年12月31日，沪鑫公司对姚金华、汪永志经营期间的承包费进行了结算，并制作《二00八年度承包费结算明细表》，沪鑫公司应付姚金华、汪永志837435.76元，股东崔晋东、姚金华、汪永志、会计陈小春在该结算表上签名。上述承包期满后，沪鑫公司与汪永志于2010年5月4日签订了《承包合同》一份，约定：沪鑫公司将其砖厂承包给汪永志，承包期限自2010年3月1日至2017年2月28日，承包金200万元。承包金付款方式为：1、合同签订之日付款39.7万元；2、2012年5月1日前付款25万元，作为沪鑫公司股东20%的还（股）本金；3、沪鑫公司应付给汪永志、姚金华欠款、费用、还（股）本款837435.76元及沪鑫公司补偿汪永志的费用262500元，另加沪鑫公司应付汪永志、姚金华25%还（股）本款127500元；4、余下款项作为沪鑫公司应兑付其他股东40%的还（股）本款，由汪永志负责兑付。经姚金华同意，该837435.76元及127500元抵付了汪永志应交的承包款。2010年7月28日，姚金华、汪永志对双方共同经营期间的出资及利息进行了结算，该结算表显示姚金华出资本金1121297元，应收回投资本金350598.07元，汪永志出资本金912835.79元，应收回投资本息424458.71元，汪永志在该结算表上签名并附注“待审核后再办正式手续”。本案在审理过程中，汪永志申请对双方合伙经营期间的出资、盈亏情况进行鉴定。受一审法院委托，麻城正大会计师事务有限责任公司于2013年11月28日（落款时间误写为2003年）作出麻正大鉴字[2013]001号司法鉴定报告，鉴定意见为：2007年4月17日沪鑫公司与万仲国解除承包经营合同时，姚金华出资1081297.00元，汪永志出资1009382.49元，对二人合伙期间的盈亏情况无法进行鉴定。后汪永志以该鉴定报告程序违法、认定事实不清、鉴定结果错误、缺乏公正性和完整性为由要求进行重新鉴定。受一审法院委托，湖北兴正会计和资产评估司法鉴定所于2016年4月19日作出鄂兴正鉴字【2016】003号司法会计鉴定。该鉴定将沪鑫公司与万仲国解除合同时沪鑫公司应付万仲国的款项作为双方出资总额进行计算，并且依据一审法院2007年4月17日《调解协议笔录》所确定的金额进行鉴定姚金华、汪永志的出资情况，与《调解协议笔录》所确定的事项和金额无关的，没有纳入鉴定范围。该鉴定意见为：姚金华实际垫付金额657011.53元，汪永志实际垫付金额919432.49元，二人共同垫付金额320000元；对双方合伙经营期间盈亏无法进行鉴定。在审理过程中，姚金华申请该鉴定报告署名的鉴定人、出庭接受质询。证实该鉴定事项由会计师汪庭发主办，、在鉴定报告上签名。一审另查明，沪鑫公司成立时姚金华出资23万元，汪永志出资28万元。一审认为：姚金华、汪永志对沪鑫公司应付款837435.76元用于抵付汪永志新一轮承包款的事实均无异议，但对该款如何分配的问题产生分歧，姚金华认为应按双方于2010年7月28日结算的结算表为依据，汪永志认为该结算不是正式结算，其已注明“待审核后再办正式手续”，该结算表不发生法律效力。对该结算表的效力问题（不发生法律效力），本院在认证部分已予阐述。因姚金华、汪永志系合伙关系，在不能达成一致协议的情况下，只能依据双方出资比例和盈亏情况进行分配，因二人在合伙期间未对合伙出资进行约定且对对方出资额不能达成一致意见，故只能通过会计账簿或会计鉴定认定二人的出资情况。麻城正大会计师事务有限公司的鉴定报告因“分析说明”部分与“资金平衡表”不一致，且汪永志申请重新鉴定，湖北兴正会计和资产评估司法鉴定所的司法会计鉴定因程序违法，鉴定方法错误而均不能作为认定本案事实的依据，故姚金华要求汪永志给付结算款412977.05元及汪永志要求姚金华退还现金651084.23元的请求均无证据支持，其诉讼请求均应予以驳回。对姚金华要求汪永志给付公司转移的债务57500元及逾期利息的请求，因2010年5月4日沪鑫公司与汪永志签订的《承包合同》已明确写明汪永志、姚金华应得25%的还（股）本款为127500元，根据庭审查明的情况，姚金华、汪永志一致认为公司股本中姚金华出资23万元，汪永志出资28万元，共计51万元，其25%即为127500元，故姚金华股本23万元的25%即为57500元，该款已抵付汪永志承包款，姚金华请求汪永志支付转移债务57500元的请求成立，因双方未约定还款时间及利息，姚金华主张给付逾期利息的请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、汪永志给付姚金华57500元，限判决生效后三日内付清；二、驳回姚金华的其他诉讼请求；三、驳回汪永志要求姚金华返还其现金630176.44元的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。本院经审理查明，一审认定的事实属实。本院据双方当事人在一、二审中的陈述，另查明：1、汪永志对姚金华在一审中提交的陈小春出具的双方当事人出资情况明细表的证据形式无异议，但对其拟证目的中双方当事人出资的数额有异议，对双方系合伙关系的拟证目的无异议。2、在双方当事人合伙期间，由陈小春任主办会计，由郑波(系汪立志儿媳)任出纳会计。本院认为，本案争议的焦点有三点：一是关于本案案由的确定及举证责任的分配；二是《姚金华与汪永志经营期间出资及利息结算表》对双方当事人是否具有约束力；三是对陈小春出具的双方当事人出资情况明细表，依法应否认定。针对上述争议焦点，本院作如下评述：一、关于本案案由的确定及举证责任的分配问题。按照最高人民法院发布的《民事案件案由规定》的规定，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。民事案由共分为四级，人民法院立案是应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先应适用第四级案由，第四级案由没有规定的，则适用相应的第三级案由，直至适用相应的第一级案由。本案中，姚金华因享有沪鑫公司对其与汪永志共有债权共计837435.76元，经三方协商，姚金华同意将上述债权转让给汪永志用以抵付汪永志承包沪鑫公司砖厂的承包费。姚金华认为其享有上述债权中的412977.05元，要求汪永志对其履行还款义务，因汪永志未履行还款义务，故诉至法院。从上述姚金华诉请的民事法律关系的性质来看，本案案由应确定为债权转让合同纠纷，系第三级案由，其相应的第二次案由为合同纠纷，第一级案由为合同、无因管理、不当得利纠纷。一审重审时虽直接将本案案由定为合同纠纷，未适用第三级案由即债权转让合同纠纷不当，但并不影响本案当事人举证责任的分配。因姚金华系基于债权转让而主张汪永志向其偿还转让的债权，故按照“谁主张，谁举证”的证据规则，其必须向法庭举证证明所转让债权的数额。因其未能向法庭提供有力证据证实所转让债权的数额，故一审判决驳回其未能举证证实部分的债权并无不当。姚金华认为因一审重审判决擅自改变案由不当，导致本案举证责任分配不公的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。二、关于《姚金华与汪永志经营期间出资及利息结算表》对双方当事人是否具有约束力的问题。《姚金华与汪永志经营期间出资及利息结算表》系姚金华单方制作并向汪永志出示的，其目的是请求汪永志对该结算表中双方的出资及利息计算情况予以确认。姚金华在该结算表上附注“如计算有误，双方协商解决”，即表明允许汪永志对该表中的结算提出异议。汪永志在该结算表上批注“待审核后再办正式手续”，即表明其对该结算表并未认可，需要重新审核在办结算手续。又因姚金华未能向法庭提供证据证实该结算表中结算的依据，故该结算表对双方当事人不应具有约束力。姚金华认为上述结算表依法应予认定的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。三、关于陈小春出具的双方当事人出资情况明细表，依法应否予以认定的问题。虽陈小春系双方当事人合伙期间的主办会计，对双方当事人的出资及合伙支出等情况较为熟悉，但其出具的双方当事人出资情况明细表并不当然应予以认定。因该明细表亦必须有据可查，尤其是在汪永志对此持异议时，其作为主办会计，则必须向汪永志出具双方当事人各自出资的会计凭证。因姚金华无证据证实上述明细表中各自出资情况属实，且汪永志在一审初审中对此并未认可，故一审对该证据不予采信并无不当。姚金华认为一审未采信陈小春出具的双方当事人出资情况明细表不当的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上，上诉人姚金华的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7495元，由上诉人姚金华负担。本判决为终审判决。审判长  陈孔齐审判员  樊劲松审判员  涂建锋二〇一七年八月三十日书记员  卢 雪