陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终6145号上诉人（原审被告）陕西华源房地产开发有限公司，住所地西安市新城区民乐园万达广场5楼。法定代表人齐界，该公司总裁。委托代理人井琦，北京市惠诚律师事务所西安分所律师。委托代理人张婉莹，北京市惠诚律师事务所西安分所实习律师。被上诉人（原审原告）西安银行股份有限公司碑林支行，营业场所西安市建国路48号。负责人郭继予，该行行长。委托代理人何涛，男，1971年2月9日出生，员工，住。委托代理人胡艳华，女，1985年9月14日出生，员工，住。被上诉人（原审被告）高翠英，女，1969年3月21日出生，汉族，职业不详，上诉人陕西华源房地产开发有限公司因与被上诉人西安银行股份有限公司碑林支行、高翠英金融借款合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初5713号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审经审理查明，2012年4月26日，西安银行股份有限公司碑林支行作为贷款人、高翠英作为借款人（抵押人）、陕西华源房地产开发有限公司作为保证人三方共同签订了西行碑个房字（2012）第052号的《个人购房借款/担保合同》。该合同约定以下主要条款：“第一条贷款种类和金额贷款人根据借款人的申请，同意向其发放以下第B种贷款，金额为人民币290000元（大写：贰拾玖万元整）B、个人商业用房贷款……第三条贷款期限本合同项下贷款期限为120个月，自2012年4月26日起至2022年4月25日止，实际放款日与到期日以借据为准。第四条利率4.1贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率7.05%上浮20%，据此确定为年利率8.46%，并按照以下公式换算：月利率=年利率/12,日利率=年利率/360。……5.2借款人授权贷款人将贷款分壹次划入下列账户，贷款的发放和支付通过本账户进行。贷款利息自实际放款日起计算：户名高翠英账号开户行西安银行股份有限公司咸宁西路支行……6.1经协商一致，借款人按下列第A种方式偿还贷款本息：A、按月等额本息还款法（按月计息）……6.3借款人指定其在贷款人处开立的下列个人结算账户作为专门的还款账户：户名高翠英账号开户行西安银行股份有限公司咸宁西路支行……第九条罚息9.1借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按照罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率按在第四条约定的利率基础上加收50%确定……第十条违约及违约责任10.1发生下列一项或者多项情形的，构成借款人违约：A、借款人未完全适当的遵守或履行其在本合同项下的任何承诺、保证、义务或责任；……10.2借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，或发生其他违约情形的，贷款人有权停止发放尚未发放的贷款，宣布贷款提前到期，要求甲方立即偿还全部或部分贷款，以及所产生的利息、罚息、及其他费用，直至解除合同。……第十二条费用订立和履行本合同所需的登记、公证、评估等费用，以及由于借款人和担保人没有按照合同约定履行各自的义务，贷款人为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由借款人承担。……第二十二条保证方式保证人自愿向贷款人提供连带责任保证。第二十三条保证范围保证担保范围包括：本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权、担保权的费用和借款人所有其他应付费用。第二十四条保证期间保证人承担保证责任的期间按下列第A种方式确定：A、阶段性连带责任保证：保证期间为贷款到期之日起两年，但是自办妥正式抵押登记手续并且贷款人已收到房屋他项权利证书之日起，保证人的保证责任自动解除，但对在此之前已到期的借款人的债务，保证人仍应承担保证责任。……第三十三条争议解决本合同履行过程中发生纠纷，各方应积极协商解决；协商不成，按下列第33.2种方式解决：33.2向贷款人所在地人民法院提起诉讼或申请强制执行。”西安银行股份有限公司碑林支行，高翠英、陕西华源房地产开发有限公司均在该合同上签章或捺印。同日，西安银行股份有限公司碑林支行与高翠英签订了《西安市房地产（预购商品房）抵押合同》，约定被告高翠英自愿以西安市碑林区大差市十字西南角万达广场1幢1单元9层10910号房屋为上述借款抵押担保。2012年4月28日，涉案房屋办理了市房预抵字201204803262号预购商品房（预购集资房）贷款抵押登记备案证明，注明抵押权人为西安银行股份有限公司碑林支行，高翠英为抵押人。同日，西安银行股份有限公司碑林支行将借款本金290000元发放至约定存款帐号，高翠英于编号为0004657的个人住房借款凭证上签章捺印。西安银行股份有限公司碑林支行于2015年12月23日在公证人员的见证下向借款人高翠英邮寄送达《西安银行贷款提前到期通知书》、向保证人陕西华源房地产开发有限公司邮寄送达《西安银行贷款提前到期通知书》。截止2016年1月21日高翠英已连续积欠6期月供。高翠英至2016年2月21日依照合同约定共拖欠原告本金219347.88元，利息8649.57元，本息合计227997.45元。原审法院认为，西安银行股份有限公司碑林支行作为贷款人、高翠英作为借款人（抵押人）、陕西华源房地产开发有限公司作为保证人三方共同签订的《个人购房借款/担保合同》属当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，各方均应按约履行。高翠英作为借款人其未能按约定履行偿还借款本息的义务，构成违约，应承担相应责任。西安银行股份有限公司碑林支行有权宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿贷款，并计收利息、罚息。但虽然西安银行股份有限公司碑林支行和高翠英、华源房地产开发有限公司在合同中明确约定以西安市碑林区大差市十字西南角万达广场1幢1单元9层10910号房屋作为抵押物担保债务履行，且已对该预售商品房做了抵押预告登记，但涉讼房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。该涉讼房屋至今未办理正式产权证书、亦未办理他项权利证书，因此西安银行股份有限公司碑林支行作为涉讼房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对该房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分，但并非对该房屋享有现实抵押权。故西安银行股份有限公司碑林支行“高翠英承担抵押担保责任，西安银行股份有限公司碑林支行对为本案借款提供抵押的房产有优先受偿权。”的诉讼请求该院不予支持。陕西华源房地产开发有限公司应依《个人购房借款/担保合同》中保证方式和保证范围的约定承担保证责任。并于承担后可依法向债务人高翠英行使追偿权。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条之规定，遂判决：一、被告高翠英于本判决生效之日起十日内偿还原告西安银行股份有限公司碑林支行借款本金219347.88元，利息8649.57元，本息合计227997.45元（以上利息计算至2016年2月21日，被告高翠英应按《个人购房借款/担保合同》的约定支付至实际付款之日）；二、被告陕西华源房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；承担后可依法向债务人高翠英行使追偿权。三、驳回原告西安银行股份有限公司碑林支行其余诉讼请求。案件受理费4720元，由被告高翠英负担，被告陕西华源房地产开发有限公司承担连带清偿责任（此款原告已预交，被告在支付上述款项时，一并支付原告）。宣判后，陕西华源房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉称,本案属人、物担保并存，且担保物主债务人自行提供，其仅应在抵押物价值之外承担不能清偿部分的连带责任；原审判决认定西安银行股份有限公司碑林支行对涉案房屋不享有优先受偿权显属错误，办理了预告登记，权利人享有排他的优先处分权，即有等同于抵押权的优先受偿权。综上，请求撤销原判第二项，改判陕西华源房地产开发有限公司对高翠英上述还款义务在抵押物优先受偿后仍不能清偿的部分承担连带清偿责任，并有权向高翠英追偿，以及由西安银行股份有限公司碑林支行和高翠英承担诉讼费。西安银行股份有限公司碑林支行答辩理由：借款合同27.2条约定，无论是否有物保，陕西华源房地产开发有限公司都应承担连带责任，原判正确，请求维持。高翠英未答辩。二审经审理查明，原审判决认定的事实属实。二审庭审中，陕西华源房地产开发有限公司未能提供新证据；另查，《个人购房借款/担保合同》第27.2条约定，贷款人主债权存在抵押、质押、保证担保的，不论上述担保是由债务人提供还是由第三人提供，贷款人均有权要求任一担保人先行承担担保责任或与其他担保人共同承担担保责任，担保人承诺放弃抗辩权，即不要求贷款人放弃或先行使上述担保权利作为其承担担保责任的前提。本院认为，陕西华源房地产开发有限公司上诉称，因涉案借款既有物保也有人保，其应在抵押物优先受偿后的不能清偿的范围承担责任。由于涉案房屋设立的是抵押预告登记，与抵押权设立有不同的法律性质和法律效力，即使依陕西华源房地产开发有限公司的观点预告登记同抵押登记，但《个人购房借款/担保合同》第27.2条明确约定了陕西华源房地产开发有限公司放弃该项抗辩权。故原审判令其承担连带保证责任，并无不妥。综上，华源房公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原判正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4720元，由上诉人陕西华源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杜红莉审 判 员 裴继荣审 判 员 宋 亮二0一七年二0一七年六月五日书记员代 珊