北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终6688号上诉人（原审第三人）：西藏家家乐购信息技术股份有限公司，住所地拉萨市柳梧新区柳梧大厦二楼02室。法定代表人：唐挺，总经理。委托诉讼代理人：吴明凤，女，1988年6月11日出生。被上诉人（原审原告）：彭彩霞，女，1977年4月10日出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：孙英实，北京市中友律师事务所律师。原审被告：家家乐购（北京）科技有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号二区8号楼12层（园区）。法定代表人：唐挺，总裁。委托诉讼代理人：刘晓荣，女，1983年9月4日出生。上诉人西藏家家乐购信息技术股份有限公司（以下简称西藏家家乐购公司）因与被上诉人彭彩霞、原审被告家家乐购（北京）科技有限公司（以下简称北京家家乐购公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西藏家家乐购公司上诉请求：撤销一审判决，改判我公司不支付彭彩霞违法解除劳动合同赔偿金66000元。事实与理由：一审判决认定彭彩霞表示2016年9月26日一早通过电子邮件请假，9月28日上班发现电脑系统无法登陆，后才看到请假邮件回复；认定公司未提交证据证明其《考勤、差旅、休假管理制度》向彭彩霞进行了告知，属事实认定不清、证据不足。彭彩霞请假未获批准，其明知公司管理制度，连续旷工，公司依据劳动合同法第三十九条第（二）项规定解除双方劳动合同，不需支付经济补偿金。彭彩霞在与我公司存在劳动关系期间与其他公司亦存在劳动关系，违反劳动合同的约定。彭彩霞在职期间煽动公司员工起诉公司获得赔偿。我公司合法解除与彭彩霞的劳动合同，无需支付经济补偿金。彭彩霞辩称，我同意一审判决。北京家家乐购公司陈述，彭彩霞与西藏家家乐购公司存在劳动关系，与我公司不存在劳动关系，同意一审判决。彭彩霞向一审法院起诉请求：1.确认我与北京家家乐购公司于2015年10月1日至2016年10月31日期间存在劳关系。2.北京家家乐购公司支付我2015年10月1日至2016年10月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额55000元，西藏家家乐购公司承担连带责任。3.北京家家乐购公司支付我违法解除劳动关系赔偿金66000元，西藏家家乐购公司承担连带责任。一审法院认定事实：西藏家家乐购公司与北京家家乐购公司为母子公司关系。西藏家家乐购公司原名为家家乐购（北京）信息技术有限公司，于2016年2月1日更名为现名称，住所地亦由北京市丰台区南四环西路188号二区8号楼1-1层园区变更为拉萨市柳梧新区柳梧大厦二楼02室。2010年11月1日，西藏家家乐购公司与彭彩霞签订《劳动合同书》，期限为2010年11月1日至2013年10月31日。2013年10月12日，西藏家家乐购公司与彭彩霞签订《劳动合同续订书》，续订期限为2013年11月1日至2016年10月31日。2016年9月23日，西藏家家乐购公司向彭彩霞邮寄《劳动合同续签通知书》，通知彭彩霞于2016年10月31日前办理续订劳动合同手续或书面答复不同意续订的意见。彭彩霞于2016年9月25日签收《劳动合同续签通知书》。2016年9月27日，西藏家家乐购公司向彭彩霞邮寄《限期返岗通知书》，记载彭彩霞自2016年9月26日起未上班，亦未履行书面请假手续及提供其他纸质休假证明，已构成旷工，限其接到通知后一个工作日内返岗履行岗位职责，如不能按时返岗，公司保留解除劳动合同的权利。2016年9月28日中午，彭彩霞的家人签收《限期返岗通知书》。2016年10月25日，西藏家家乐购公司向彭彩霞邮寄《旷工解除劳动合同通知书》，以彭彩霞于2016年9月26日、27日旷工违反《考勤、差旅、休假管理制度》为由，决定于2016年10月26日解除双方劳动关系，并通知彭彩霞于接到通知后两个工作日内办理交接、离职手续。2016年10月26日，彭彩霞签收《旷工解除劳动合同通知书》。上述通知书的寄件人均为北京家家乐购公司一审中委托诉讼代理人邱爽，两公司解释称系邱爽代西藏家家乐购公司邮寄通知书。2012年10月至2016年9月期间，彭彩霞的社会保险缴费单位为北京易才人力资源顾问有限公司。彭彩霞的住房公积金缴费单位亦为北京易才人力资源顾问有限公司。彭彩霞主张其离职前十二个月平均工资为5500元，西藏家家乐购公司对此不持异议。2016年11月9日，彭彩霞向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台区仲裁委）提出本案前置仲裁申请，要求确认其与北京家家乐购公司自2015年10月1日起至2016年10月12日止存在劳动关系，并要求该公司支付其2015年10月1日至2016年10月12日未签订劳动合同二倍工资差额55000元及违法解除劳动合同赔偿金16500元。2016年12月30日，丰台区仲裁委作出京丰劳人仲字[2016]第4802号裁决书，裁决驳回彭彩霞的各项仲裁请求。彭彩霞不服，起诉至一审法院。2016年12月19日，丰台区仲裁委作出京丰劳人仲字[2016]第4634号决定书，以被申请人家家乐购（北京）信息技术有限公司已更名为西藏家家乐购公司为由，驳回彭彩霞的仲裁请求。2016年12月23日，彭彩霞向丰台区仲裁委提起仲裁申请，要求西藏家家乐购公司支付违法解除劳动合同赔偿金55000元，理由为西藏家家乐购公司于2015年10月擅自将其社会保险及公积金转入北京家家乐购公司，未书面通知解除、终止劳动合同，并于2016年2月迁址、更名等，构成违法解除、终止劳动合同。该案于2017年4月10日开庭审理，西藏家家乐购公司辩称其与彭彩霞的劳动关系于2015年10月并未解除，彭彩霞亦认可2015年10月并没有书面解除资料，案件目前处于中止审理状态。彭彩霞表示如果本案处理完毕争议，则无需进行该案的仲裁审理。西藏家家乐购公司主张彭彩霞2016年9月26日、27日旷工两天，其依据《考勤、差旅、休假管理制度》与之合法解除劳动合同，就此提交生效日期为2016年8月1日的《考勤、差旅、休假管理制度》、2016年7月19日《职工代表会议决议》及职工代表签字、2016年7月6日《西藏家家乐购信息技术有限公司会员营销中心关于选举职工代表的决议》及营销中心职工签字、2016年7月6日《西藏家家乐购信息技术有限公司董事会办公室、财务中心、人才发展与管理中心、运营中心、市场中心、产品中心关于选举职工代表的决议》及职工签字、2016年7月6日《西藏家家乐购信息技术有限公司技术研发中心关于选举职工代表的决议》及技术研发中心职工签字、9月考勤管理表及休假审批单为证。9月考勤管理表有彭彩霞签字确认，记载其2016年9月26日、9月27日旷工。西藏家家乐购公司表示彭彩霞非小组领导及职工代表，故上述决议均无其签字。彭彩霞对9月考勤管理表及休假审批单真实性不持异议，表示其2016年9月26日一早通过电子邮件请假，2016年9月28日上班发现电脑系统无法登陆，之后领导让其在西藏家家乐购公司带薪休假单上签字，其不同意，公司让其继续上班并将其电脑系统打开，其才看到请假邮件回复，知晓公司不同意其请假并视为其旷工；其未见过《考勤、差旅、休假管理制度》，亦未在上述决议上签字，且上述期间其与北京家家乐购公司存在劳动关系，故对西藏家家乐购公司上述主张及证据均不予认可。北京家家乐购公司对西藏家家乐购公司上述主张及证据均不持异议。彭彩霞主张其2016年10月26日收到西藏家家乐购公司邮寄的《旷工解除劳动合同通知书》，因非北京家家乐购公司出具，故其2016年10月27日、28日继续至公司上班，但因权限被限无法工作，2016年10月29日、30日为休息日，其2016年10月31日至公司时发现无法通过门禁进入办公区，并因此报警处理。西藏家家乐购公司对报警事宜不持异议，并称双方已于2016年10月26日解除劳动合同，2016年10月26日、27日为办理交接手续日期，故为其保留了门禁权限，此后便取消了门禁权限。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。通过三方提交的证据，西藏家家乐购公司在迁址及更名前确实试图将彭彩霞的劳动关系转入其子公司即北京家家乐购公司，彭彩霞的工资、社会保险及住房公积金的费用也实际由北京家家乐购公司负担，但是从彭彩霞本人陈述及其提交的录音资料内容来看，西藏家家乐购公司与彭彩霞就变更劳动关系主体未达成一致意见，亦未完成劳动关系主体变更的手续，且双方所签《劳动合同续订书》仍处于履行期限，西藏家家乐购公司亦认可双方持续存在劳动关系，故对彭彩霞关于2015年10月1日至2016年10月31日与北京家家乐购公司存在事实劳动关系的主张，法院不予采信，其应系与西藏家家乐购公司存在劳动合同关系。鉴于此，彭彩霞要求确认2015年10月1日至2016年10月31日与北京家家乐购公司存在劳动关系，并基于此要求北京家家乐购公司支付2015年10月1日至2016年10月31日未签订劳动合同二倍工资及违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。鉴于西藏家家乐购公司与北京家家乐购公司存在母子公司关系，且两公司确实存在让彭彩霞对劳动关系主体相对方产生误认的行为，故对彭彩霞与西藏家家乐购公司就劳动关系解除产生的争议，法院一并予以处理。彭彩霞于2016年10月26日签收了西藏家家乐购公司邮寄送达的《旷工解除劳动合同通知书》，故双方劳动合同关系因此解除。因西藏家家乐购公司未提交证据证明其《考勤、差旅、休假管理制度》向彭彩霞进行了告知，彭彩霞亦按照《限期返岗通知书》及时返岗工作，故西藏家家乐购公司之后再以此为由解除双方劳动合同，实为不妥，故其应支付彭彩霞违法解除劳动合同赔偿金66000元。判决：一、西藏家家乐购信息技术股份有限公司于判决生效后10日内支付彭彩霞违法解除劳动合同赔偿金66000元；二、驳回彭彩霞其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，西藏家家乐购公司称彭彩霞在与其公司存在劳动关系期间与其他公司亦存在劳动关系，为此，提交北京亿仟联科技有限公司企业信用信息公示报告，该报告中显示彭彩霞为该公司的股东、执行董事及经理。彭彩霞认可该报告的真实性，但称其仅是在北京亿仟联科技有限公司挂名，未向该公司投资亦未自该公司获得报酬，其一直在西藏家家乐购公司上班，也未给该公司造成任何损失。西藏家家乐购公司称彭彩霞煽动公司员工起诉公司，对公司造成实质性不利影响，为此，提供证人王某证言。王某出庭称，彭彩霞曾加其微信，询问劳动合同是与哪家公司签订的，科技公司（北京家家乐购公司）的社保缴纳是最低档的等。彭彩霞称听说过王某，不记得是否说过什么。西藏家家乐购公司称彭彩霞与其他公司同时存在劳动关系，煽动公司员工起诉公司亦是其公司与彭彩霞解除劳动合同的理由。彭彩霞称公司系以旷工为由，与其解除劳动合同，送达解除通知书，未涉及其他理由。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，西藏家家乐购公司针对彭彩霞2016年9月26、27日未上班，作出《限期返岗通知书》，通知彭彩霞“接到通知后一个工作日内返岗履行岗位职责，如不能按时返岗，公司保留解除劳动合同的权利”。彭彩霞家人于28日签收公司邮寄的《限期返岗通知书》，彭彩霞本人于28日已经到岗，未违反上述通知；西藏家家乐购公司仍以彭彩霞2016年9月26、27日旷工为由，解除与彭彩霞的劳动合同，与《限期返岗通知书》中的处理不符，缺乏合理性，一审法院判令西藏家家乐购公司向彭彩霞支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。西藏家家乐购公司于二审中主张彭彩霞与其他公司同时存在劳动关系，煽动公司员工起诉公司亦是公司与其解除劳动合同的理由，彭彩霞对此不予认可，而该公司向彭彩霞送达的《旷工解除劳动合同通知书》中所载明的解除劳动合同理由并未涉及上述事由，故本院对西藏家家乐购公司的该主张不予采信。综上所述，西藏家家乐购公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由西藏家家乐购信息技术股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王丰伦审 判 员 杨志东审 判 员 卜晓飞二〇一七年八月一日法官助理 马卫丰书 记 员 王铎霖