湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂11民终1609号上诉人（一审被告）：中国太平洋人寿财产保险股份有限公司黄冈中心支公司，住所地湖北省黄冈市黄赤壁大道95号。统一社会信用代码914211008803189995。法定代表人：陈凤林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：汪周，系该公司员工。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：ＸＸ，湖北中鑫律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（一审原告）：孙玉仙，曾用名孙玉先，女，1966年11月1日出生，汉族，湖北省黄冈市黄州区人，住。委托诉讼代理人：王宗平，湖北齐安律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人中国太平洋人寿财产保险股份有限公司黄冈中心支公司（以下简称太平洋人寿保险黄冈支公司）为与被上诉人孙玉仙劳动争议纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2016）鄂1102民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人太平洋人寿保险黄冈支公司的委托诉讼代理人ＸＸ、汪周，被上诉人孙玉仙及其委托诉讼代理人王宗平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。太平洋人寿保险黄冈支公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回孙玉仙的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律关系错误。双方当事人之间不是劳动关系，而是保险代理关系。其理由有：1、上诉人向法庭出示了双方当事人之间签订的五份保险代理合同，孙玉仙对该证据的真实性均无异议，该证据充分的证实双方之间系一种保险代理关系，而非劳动关系；2、依据上诉人公司《服务营销渠道客户经理管理办法》的相关条款，孙玉仙在上诉人公司所从事的业务及职责均是保险代理人份内应尽的事务，而不是为公司从事其他劳动事务；3、依据上诉人公司《服务营销渠道客户经理管理办法》的相关条款，上诉人为孙玉仙所购买的部分养老保险及医疗保险均是一种商业保险，是上诉人对孙玉仙这种代理客户经理职务人员的一种奖励待遇，故不能因此而推定双方之间具有劳动关系；4、从公平公正的角度来说，孙玉仙从事保险代理业务期间的收入远高于公司普通员工的工资收入；5、双方所签订的保险代理合同文本系经保监会审查备案的，且全国是统一的格式。孙玉仙辩称，一审认定事实清楚，其从1997年到现在一直在太平洋人寿保险黄冈支公司上班，存在事实上的劳动关系，应驳回上诉，维持原判。一审认定事实，孙玉仙于1997年起至今均在太平洋人寿保险黄冈支公司工作。2003年1月6日，孙玉仙（乙方）与太平洋人寿保险黄冈支公司（甲方）签订了一份《个人代理保险合同》，该合同期限为3年，自2003年1月6日至2006年1月5日止。该合同第六条代理手续费支付标准和方式约定：“1、乙方同意按甲方制定的《中国太平洋太平洋人寿保险黄冈支公司寿险营销业务人员管理规定》以及有关职能部门规定的保险代理手续费的支付标准和方式向甲方领取代理手续费（即佣金）。2、乙方同意甲方在修改前述有关规定时，无需事先征得乙方同意，修改后支付标准和方式即双方具有约束力”。第八条双方约定其他事项：“1、在合同期间，甲乙双方应自觉遵守《中华人民共和国保险法》和《保险代理人管理规定》等法律、法规和行政规章。2、乙方同意甲方制定的《中国太平洋保险公司寿险营销业务人员管理规定》作为本合同的附件，与本合同有同等法律效力。乙方同意甲方根据法律、法规的规定以及业务发展的需要，自行修改前述规定，无需经乙方同意，修改后的规定即对双方均具有约束力”。2004年12月，太平洋人寿保险黄冈支公司向孙玉仙发放了《客户服务专员工作证》工号WUHS0401。2005年7月8日，孙玉仙（乙方）与太平洋人寿保险黄冈支公司（甲方）之间签订了一份《客户服务专员人身保险代理合同》。该合同约定：“一、代理权的授予，第一条本合同生效之时起，甲方委托乙方为客户服务专员，履行客户服务专员职责，授予乙方在黄冈范围内从事以下代理行为：1、在指定的区域内从事续期收费服务。2、为客户办理或者受理保全、理赔、咨询等售后工作。3、按甲方规定对孤儿保单进行售后服务及向新开发的客户进行宣传、销售保险产品”。第十五条“本合同自甲乙双方签章之日起3年内有效，合同一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力”。2007年11月23日，双方再次签订了一份《客户服务专员人身保险代理合同》，该合同内容同上。2008年11月1日，孙玉仙（乙方）与太平洋人寿保险黄冈支公司（甲方）之间签订了一份《服务营销客户经理人身保险代理合同》，“一、代理权的授予，第一条本合同生效之时起，甲方委托乙方为客户经理，履行客户经理职责，授予乙方在黄冈范围内从事以下代理行为：1、在指定的区域内从事续期收费服务。2、根据甲方规定，对营销员、区拓专员续期收费进行督缴和服务。3、宣传、销售甲方指定的人身保险产品。4、向客户提供相应服务。5、甲方书面授权的其他事项。”本合同的期限为3年，自2008年11月1日至2011年10月31日止。本合同在上述期限届满终止……。同时双方还约定在本合同有效期内，甲方有权按规章制度对乙方进行管理、教育、考核、监督，有义务对乙方进行培训，按时向乙方发放佣金，乙方有权参加甲方组织培训，在甲方授权范围内开展业务活动，按制度及实施办法获取佣金和奖励等。2011年11月1日，双方当事人对该《服务营销客户经理人身保险代理合同》进行了续签，合同续订期限自2011年11月1日起至2014年10月31日止。双方无补充合同内容。孙玉仙曾在2011年度评为先进工作者、2003年、2004年度均被评为优秀客服经理。在工作期间，太平洋人寿保险黄冈支公司均以计时服务佣金+续期收费佣金方式向孙玉仙发放了劳动报酬，并为孙玉仙缴纳了1998年7月至2006年12月，2010年3月至2011年4月的养老保险和医疗保险费，共计104个月。孙玉仙补缴了养老保险和医疗保险费截止2015年12月份，共36842.18元。后因太平洋人寿保险黄冈支公司没有为孙玉仙续缴养老保险和医疗保险费而引发纠纷。2014年8月16日，孙玉仙向黄冈市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年8月19日，该仲裁委员会认为孙玉仙的申请不符合《劳动法》的调整范畴，作出了《不予受理申请通知书》的决定。2015年2月5日，孙玉佩诉至法院。一审另查明，1996年11月12日，太平洋人寿保险黄冈支公司与孙玉仙之夫尤建义签订了一份《住房合同》。该合同约定该房屋系分配给太平洋人寿保险黄冈支公司工作员工居住。一审认为，一、关于孙玉仙与太平洋人寿保险黄冈支公司之间是否存在劳动关系的问题。2003年1月至2005年7月，太平洋人寿保险黄冈支公司与孙玉仙签订的《个人代理保险合同》的代理权限为推销保险产品，收取保险费。故在此期间，孙玉仙与太平洋人寿保险黄冈支公司之间应认定为保险代理合同关系。但双方自2005年7月8日开始签订了《客户服务专员人身保险代理合同》并从事客户服务管理、客户服务专员的工作包括进行续期收费督缴和服务、宣传销售太平洋人寿保险黄冈支公司指定的人身保险产品、为客户提供相应的服务，按工作绩效领取佣金。直到2008年11月1日双方又签订了《服务营销客户经理人身保险代理合同》至2014年10月31日，太平洋人寿保险黄冈支公司授予孙玉仙所从事保险代理行为与《客户服务专员人身保险代理合同》基本相同，亦是按工作绩效领取佣金。双方虽未签订劳动合同，但根据《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》的规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或者记录，缴纳各项社会保险费的记录。2、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等证明身份的证件。3、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录。4、考勤记录。5、其他劳动者的证言。其中1.3.4项的有关凭证由用人单位负举证责任。三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期间由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立……”。本案依法可以确认太平洋人寿保险黄冈支公司符合法定用工主体资格，且该公司已为孙玉仙缴纳了部分社会保险费。2004年12月以后，太平洋人寿保险黄冈支公司向孙玉仙发放了客户服务专员工作证，孙玉仙在劳动期间执行该公司制定的各项规章制度，服从该公司领导管理，其所从事劳动亦是在太平洋人寿保险黄冈支公司所开展保险业务的组成部分，同时亦获取了劳动报酬，且孙玉仙曾多次评为优秀客户经理等。双方法律关系特征符合劳动关系法定特征。因此，本案应按2005年7月8日起算，孙玉仙与太平洋人寿保险黄冈支公司开始形成事实上的劳动关系。对于孙玉仙该项诉讼请求，依法予以支持。二、关于孙玉仙要求太平洋人寿保险黄冈支公司支付未签订书面劳动合同双倍工资33000元的诉讼请求是否成立的问题。依本案客观事实，因双方之间是否已形成劳动关系存在争议，故孙玉仙与太平洋人寿保险黄冈支公司之间并未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。因孙玉仙系计时工资无法核定，故只能参照黄冈最低工资标准1225元/月，对孙玉仙主张太平洋人寿保险黄冈支公司支付未签订书面劳动合同双倍工资13475元（1225元×11个月）的诉讼请求，依法予以支持。三、关于孙玉仙与太平洋人寿保险黄冈支公司之间是否应认定已订立无固定期限劳动合同的问题。根据《劳动合同法》第十四条的规定，“用人单位与劳动者双方协商一致可以签订无固定期限劳动合同，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。（一）、劳动者在该用人单位连续工作满十年的……”。虽然孙玉仙已在太平洋人寿保险黄冈支公司工作满十年，但根据《合同法》的第四条的规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”故孙玉仙该项诉讼请求，本院不予支持。四、关于太平洋人寿保险黄冈支公司是否应向孙玉仙支付自2007年至今已缴纳的社会养老保险、医保费的问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。根据上述规定，用人单位负有为劳动者依法缴纳社会保险费的义务，用人单位未缴纳的，由相关行政部门依法处理，不属于人民法院受理民事案件的范围。故本案中，孙玉仙已垫付的养老保险费、医保费共计36842.18元，应按比例折算出太平洋人寿保险黄冈支公司应承担31165.16元的诉讼请求，依法予以支持。五、关于太平洋人寿保险黄冈支公司是否应向孙玉仙支付同工同酬工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条的规定，工资分配应当遵循按分配原则，实行同工同酬。本条中的“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。孙玉仙在太平洋人寿保险黄冈支公司工作期间，所从事的保险业务岗位，所应得的劳动报酬，双方在保险代理合同中已有约定，且孙玉仙已按计时工资+佣金得到了相应的劳动报酬。本案中孙玉仙再次要求太平洋人寿保险黄冈支公司以同工同酬工资向其发放无事实依据，故对孙玉仙该项诉讼请求依法不予支持。六、关于孙玉仙请求解除与太平洋人寿保险黄冈支公司的劳动关系，同时要求太平洋人寿保险黄冈支公司支付经济补偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第六条的规定，“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。孙玉仙在向劳动仲裁委员会申请仲裁时没有提及该劳动争议，故该项劳动争议未经劳动仲裁前置依法予以驳回。遂判决：一、确认孙玉仙与太平洋人寿保险黄冈支公司之间于2005年7月8日起存在事实劳动关系。二、由太平洋人寿保险黄冈支公司于判决生效后十日内，向孙玉仙支付其已垫付的养老保险、医疗保险费共计31165.16元。三、由太平洋人寿保险黄冈支公司于判决生效后十日内，向孙玉仙支付因未签订书面劳动合同双倍工资13475元。四、驳回孙玉仙的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，一审认定的事实属实。本院据双方当事人在一审中提交的证据，另查明，2003年6月至2016年3月，太平洋人寿保险黄冈支公司向孙玉仙支付的报酬项目有：新保佣金、险种奖励、续期佣金、新保绩效奖励、客户经营奖励、新保经理奖励、服务佣金、续期收费佣金、收费进度奖服务件津贴、复效佣金、续期管理佣金、分公司调整项目个销产手续费、分公司调整项目手续费、分公司调整项目新保、特殊业务续期收费佣金、期缴奖励、续期年终奖励、新保年终奖励、减：个人计提养老费用。每月税前合计从几百元到几千元不等，也有少数月份超过一万元。主要收入项目为新保佣金、续期佣金、收费进度奖服务件津贴。用工属于代理制。孙玉仙与太平洋人寿保险黄冈支公司《服务营销客户经理人身保险代理合同》第二段约定，双方自签订本合同起，即建立代理关系，本合同非劳动合同。本院认为，本案的争议焦点是孙玉仙在与太平洋人寿保险黄冈支公司签订《个人代理保险合同》、《客户服务专员人身保险代理合同》、《服务营销客户经理人身保险代理合同》后双方是否还构成劳动关系。针对上述争议焦点，本院作如下评判：《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条第一款规定：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证；(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”从合同的内容上看，劳动合同双方在约定合同条款时必须以基准法为基础，即双方约定不得违反基准法。保险代理合同没有类似基准法的规定。本案中，孙玉仙与太平洋人寿保险黄冈支公司签订的合同是《个人代理保险合同》、《客户服务专员人身保险代理合同》、《服务营销客户经理人身保险代理合同》，而不是书面劳动合同，明确用工属于代理制。孙玉仙知道也应当知道其与太平洋人寿保险黄冈支公司签订的是保险代理合同，而不是劳动合同，两者之间存在根本的区别。从依据的法律上看，保险代理合同是依据《保险法》和《保险代理人管理暂行规定》签订的。而劳动合同是根据《劳动法》和其他有关劳动合同的规定签订的。孙玉仙与太平洋人寿保险黄冈支公司签订的代理合同主要是依据《保险法》和《保险代理人管理暂行规定》签订的，而不是依据《劳动法》和其他有关劳动合同的规定签订。从孙玉仙在太平洋人寿保险黄冈支公司领取的收入来看，从2003年6月至2016年3月，太平洋人寿保险黄冈支公司向孙玉仙支付的报酬项目有：新保佣金、险种奖励、续期佣金、新保绩效奖励、客户经营奖励、新保经理奖励、服务佣金、续期收费佣金、收费进度奖服务件津贴、复效佣金、续期管理佣金、分公司调整项目个销产手续费、分公司调整项目手续费、分公司调整项目新保、特殊业务续期收费佣金、期缴奖励、续期年终奖励、新保年终奖励、减：个人计提养老费用。孙玉仙的工资明细没有基本工资项目，其每月税前收入从几百元到几千元不等，也有少数月份超过一万元。主要收入项目为新保佣金、续期佣金、收费进度奖服务件津贴，也就是说孙玉仙在太平洋人寿保险黄冈支公司的收入主要来自于保单提成，没有基本工资，也没有缴纳医疗保险费、公积金等社会保险费。故从其收入构成来看，孙玉仙与太平洋人寿保险黄冈支公司间的关系明显不符合劳动关系的特征。从保险公司行业内部规定来看，《保监会关于规范代理制保险营销员管理制度的通知》规定，保险公司和保险中介机构应当在个人保险代理合同显著位置明示不属于劳动合同，并经保险营销员确认。个人保险代理合同应当明确规定合同双方的主要权利义务，包括合同订立、合同变更、合同期限、委托授权范围、手续费（佣金）支付制度、违约责任及违约金、合同解除等。本案中，太平洋人寿保险黄冈支公司与孙玉仙签订的《服务营销客户经理人身保险代理合同》第二段约定，双方自签订本合同起，即建立代理关系，本合同非劳动合同。故该合同性质在保监会早已明文规定，孙玉仙知道或者应当知道其与太平洋人寿保险黄冈支公司的约定，即双方自签订上述合同起，即建立的是代理关系，而非劳动合同。故，孙玉仙在与太平洋人寿保险黄冈支公司签订《个人代理保险合同》、《客户服务专员人身保险代理合同》、《服务营销客户经理人身保险代理合同》后双方之间不构成事实劳动关系，上诉人太平洋人寿保险黄冈支公司的上诉理由成立，本院依法予以支持。综上，上诉人太平洋人寿保险黄冈支公司的上诉理由成立，本院依法予以支持。一审认定基本事实清楚，但适用法律有误，实体处理亦不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国保险法》第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2016）鄂1102民初1038号民事判决；二、驳回孙玉仙的诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均予免交。本判决为终审判决。审判长  陈孔齐审判员  林 俊审判员  张 华二〇一七年八月三十日书记员  陈 杰