海南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）琼民申535号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：五指山金圣房地产开发有限公司。住所地：海南省五指山市沿河西路*号。法定代表人：解金龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆加航、易凯，海南新概念律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南通承悦装饰集团有限公司。住所地：江苏省南通市通州经济开发区世纪大道***号**楼。法定代表人：曹雪峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵振华、周全，海南海大平正律师事务所律师。再审申请人五指山金圣房地产开发有限公司（以下简称金圣公司）因与南通承悦装饰集团有限公司（以下简称承悦公司）装饰装修合同纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2015）五民初字第207号民事判决及海南省第一中级人民法院（2016）琼96民终1173号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。金圣公司申请再审称，1、本案存在《民事诉讼法》第二百条第二项规定的”原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”情形。（1）原判认定被申请人施工符合合同约定与事实不符。法院委托鉴定的《房屋安全鉴定报告》显示，一层西餐厅墙砖全部空鼓，已出现大面积脱落，合同规定使用Φ10圆钢，实际使用Φ6圆钢，证明被申请人的施工不符合合同约定，而原审法院以此为基础判决申请人支付全部工程款属事实认定错误。（2）原判认定本案工程已结算，具备付款条件，属事实认定错误。原判认定双方于2012年1月13签订的《补充协议》应视为双方对工程款决算错误，该协议第六条明确”以上付款金额仅作为本协议付款依据，不作为最终结算依据”。从该内容可以看出双方并未做竣工结算，本案工程尚不具备全部付款条件。因此，原审法院在双方未经结算，对工程量、价款、质量、是否违约等事项都未达成一致意见或不具备合法审计的情况下，直接判决申请人支付全部工程款，显然缺乏证据支撑，且可能导致申请人多付款，不符合行业惯例，也不公平。2、本案存在《民事诉讼法》第二百第（六）项”原判决、裁定适用法律确有错误的”情形。（1）原审已查明被申请人施工不符合合同约定，但以申请人使用或超过检验期为由判决申请人支付全部工程款，适用法律错误。《合同法》第一百五十八条第三款规定：出卖人知道或应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。因此，本案因被申请人偷工减料，将约定使用的Φ10圆钢换成Φ6圆钢，申请人对此不受使用或超过检验期的限制。在鉴定发现该问题后，依据《合同法》相关规定，申请人主张被申请人承担维修、减少价款等权利索赔具有事实和法律依据。而一审法院仍判决申请人支付全部工程款不仅于法无据，而且于理不符。如上所述，因本案工程不符合合同约定，存在明显将约定使用的Φ10圆钢换成Φ6圆钢的偷工减料的行为，依据《合同法》第一百零七条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失和违约责任。”因此，被申请人应当采取补救措施，继续履行自己的施工义务，向申请人交验符合法律规定以及合同约定的施工成果，通过竣工验收后方能进行竣工结算。另外，因被申请人未全部履行施工义务,且未经双方结算，因此，依据《合同法》第六十六条及第六十七条的相关规定，申请人享有拒绝支付全部价款的权利。而原审法院不适用上述法律规定，判决申请人支付全部价款，适用法律错误。（2）即使申请人构成违约，原判违约金也过高，属适用法律错误。按照原审判决书对违约金的计算，本金100万元的违约金高达64万之多，显然过高，且明显超过了实际经济损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金超过造成损失的百分之三十的，应认定为过分高于造成的损失，当事人有权申请减少。本案被申请人不是银行金融机构，不存在放贷业务，其未收取工程款的经济损失表现为银行存款的损失。因此，即使按照中国人民银行同期贷款利息的标准计算经济损失，被申请人的违约金也只能是贷款利息的130%。银行贷款利息四倍适用于借贷法律关系，且是在双方合同中约定利息的情况下，最高不得超过银行贷款利息四倍，而一审法院按照借贷法律关系的规定并按四倍利息适用本案，适用法律错误。综上所述，请求对本案提起再审，撤销原审判决，改判驳回被申请人的全部诉讼请求，全部诉讼费用及司法鉴定费用由被申请人承担。承悦公司提交意见称，1、关于工程质量问题。（1）涉案工程初步验收的时间是2011年11月16日，双方签订《补充协议》结算工程价款的时间是2012年1月13日，中间的时间间隔差不多60天的时间。在初步验收后两个月的时间双方签署《补充协议》，协议中未提到任何质量问题，而且在质保期时间内，申请人也没有提出任何对质量方面的疑问。（2）涉案工程为酒店装修工程，已经交付使用，并且营业5年多了，已经超过了质量保修期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条:”建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持”。（3）被申请人与申请人于2012年1月13日签订的《补充协议》第5.1条规定”甲方（申请人）在2012年1月21日之前必须退还保质金壹佰万元人民币”。保质金为担保合同义务，包括工程质量等，申请人之所以在2012年1月13日同意退还保质金，正是基于工程质量合格的前提，基于被申请人完全履行合同义务的前提，否则申请人将会克扣保质金，不会同意全额退还。（4）申请人提供的《房屋安全鉴定报告》没有具体的鉴定意见，没有鉴定人员的资质证明，鉴定机构也没有盖章，并且是在工程施工5年后才作出，既不合法也不合理。2、关于《补充协议》是否应视为结算协议的问题。申请人与被申请人双方于2012年1月13日签订的《补充协议》，根据约定的内容，足以认定其为结算协议。首先，《补充协议》签订的时间为工程结束后，且已经前期初步竣工验收。其次，《补充协议》第一条为工程造价结算条款，该条款约定了总造价及单项造价，为结论性结算条款。第三，《补充协议》第6条约定的以上付款金额仅作为本协议的付款依据，不作为最终结算依据，其原因是上述造价为已经确认无异议的造价，其中少了签证部分，协议签订时，双方一致同意将完全没有争议的造价确定出来的。后来被申请人委托海南省高级人民法院《关于2015年度司法委托鉴定、评估机构备案名录》中的海南伟奇工程造价咨询有限公司出具工程造价，工程造价为10491986.86元，该工程造价与《补充协议》中的工程结算金额10341166元基本相符，且高于协议书中确定的工程造价。对此，申请人并没有提出任何异议。所以对于目前法院确定的支付金额完全是有利于申请人，被申请人也是从尽快解决问题的角度出发才没有提出要求另外增加费用。第四，案件在一审审理过程中，申请人申请重新委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，被申请人也同意，但申请人最终放弃对工程造价进行鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：”一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”根据本条规定，当事人享有自行委托鉴定的权利，如果没有对方当事人足以反驳的证据，该鉴定结论具有证据效力。3、关于被申请人依据法律规定以及合同约定全面履行自己的施工义务前，申请人有权拒绝支付相应款项且无需承担违约责任的问题。一审法院判决支持被申请人诉求的主要依据为2012年1月13日被申请人与申请人签订的《补充协议》，该《补充协议》对工程造价、工程款支付金额、支付时间以及逾期支付的违约责任均已作了详细约定。经对《补充协议》上的手印指纹进行鉴定，鉴定结论是解金龙的指纹，证实了《补充协议》的真实有效性。被申请人依据《补充协议》起诉申请人要求付款并支付违约金，法院按照《补充协议》判决，并根据法律规定调低了违约金，既有合同依据又有法律依据。《补充协议》对每笔款项的支付金额和支付时间都写得很清楚，该协议也是合同的一部分，申请人不严格按照合同付款，现在还以各种理由拒绝付款，于法无据。”有约定，按约定，没有约定按法定”是基本的裁判原则。”合同是当事人之间的法律”，依法成立的合同对双方具有约束力，只要约定不违反效力性法律规定，法院就应当尊重当事人的意思表示，尊重当事人的意志，按照合同的约定判决。4、关于违约金的问题。双方协商一致约定的违约金远高于四倍贷款利率，原审法院判决的违约金也低于双方签署的《补充协议》中的违约金，被申请人已经作出很大的让步。目前司法实务中，当事人约定逾期支付工程款违约金高于四倍贷款利息的，均按照四倍贷款利息的标准判决。综上，请求驳回申请人的再审申请。本院经审查认为，本案属于装饰装修合同纠纷案件。《建设工程施工合同》、《补充协议书》、《工程造价意见书》等证据可证明涉案工程已于2011年11月16日结束，并已具备竣工验收条件，申请人在2012年1月13日与被申请人签订《补充协议》时并未提出质量问题，在使用4年后方以质量存在问题为由拒付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据该条规定，申请人使用4年后方以被申请人施工存在质量问题为由拒付工程款，缺乏事实和法律依据。原审法院依据《建设工程施工合同》、《补充协议书》、《工程造价意见书》等证据认定被申请人施工符合合同约定并无不当。《工程造价意见书》、《房屋安全鉴定报告》等证据可证明被申请人施工完毕后委托具有工程造价资质的海南伟奇工程造价咨询有限公司对其施工的工程进行了鉴定，海南伟奇工程造价咨询有限公司作出琼伟奇咨询字（2015）第0506号《工程造价意见书》，认定被申请人所完成的工程总造价为10491986.86元,申请人对该报告的证明效力不予认可，并于一审诉讼过程中申请一审法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，但其后又放弃工程造价鉴定而改为申请工程质量鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：”一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”根据该条规定，当事人享有自行委托鉴定的权利，如果没有对方当事人足以反驳的证据，该鉴定结论具有证据效力。本案被申请人提供了其单方委托的具有资质的海南伟奇工程造价咨询有限公司所作的《工程造价鉴定书》，被申请人在对该报告的证明效力不予认可的情况下，仍坚持不申请进行鉴定，应承担举证不能的法律后果。因此，在海南伟奇工程造价咨询有限公司鉴定程序符合法律规定的情况下，其出具的《工程造价意见书》中的工程总造价应作为本案被申请人所完成的工程总造价的认定依据。但因一审法院依据《补充协议》确认的本案工程总造价10341166元作为处理本案的依据后，被申请人并未提出上诉，应视为被申请人认可按照《补充协议》确认的工程总造价作为处理本案的依据。因此，原审法院认定本案工程已结算并具备付款条件并无不当。再审申请人关于原判存在《民事诉讼法》第二百条第（二）项规定情形的理由不能成立。《合同法》第一百五十八条第三款适用于买卖合同，而本案是装饰装修合同纠纷，装饰装修合同纠纷属建设工程合同纠纷的范畴。因此，原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，认定被申请人的施工符合合同约定并判决申请人支付全部工程款，适用法律并无不当。原判按照银行贷款利息的四倍计算违约金并未违反相关法律规定，适用法律并无不当。再审申请人关于原判存在《民事诉讼法》第二百条第（六）项规定情形的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回五指山金圣房地产开发有限公司的再审申请。审判长  陶永夫审判员  王样国审判员  吴剑萍二〇一七年八月三日书记员  冯 兰