新疆维吾尔自治区哈巴河县人民法院民 事 判 决 书(2014)哈民初字第740号原告：新疆宏泰建工集团有限公司。住所地：乌鲁木齐市米东区揽胜东街**号。法定代表人：李承锡，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王秀勇，新疆兰河律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永耀，男，新疆宏泰建工集团有限公司德润分公司经理，住富蕴县库额尔齐斯镇文化西路269号2单元501室被告：王得庆，1956年7月14日出生，男，汉族，无固定职业，住北屯市。委托诉讼代理人：张新文，男，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：王爱霞，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。原告新疆宏泰建工集团有限公司（以下简称宏泰公司）与被告王得庆建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宏泰公司的委托代理人王秀勇、张永耀、被告王得庆及其委托代理人张新文、王爱霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告宏泰公司向本院提出诉讼请求：1、解除合同；2、被告返还超付工程款108019.05元；3、被告承担鉴定费35000元；4、被告承担案件受理费。事实与理由：原被告口头约定由原告对被告中标的哈巴河县齐巴尔乡阔斯阿热勒村16户定居兴牧工程进行施工，原告于2013年5开始施工，只完成了16户房屋主体砌砖、部分围墙、暖圈砌砖，便于2013年9月停工。原告施工部分的工程造价为729545.5元，经核算，原告超付被告人工工资、材料款、垫付劳保费用108019.05元，因此被告应返还原告超付的工程款。被告王得庆辩称，1、同意解除与原告的承包合同。2013年原被告口头约定，被告中标的哈巴河县齐巴尔乡阔斯阿热勒村16户牧民定居工程由原告施工，每户125000元（包括院墙、暖圈）。并约定地基工程完工支付200000元，墙体完工支付400000元。原告于2013年6月开始施工，因被告不按时付款，2013年9月致工程停工，11月才给工人发放工资。2、原告不认可鉴定将工程造价调整为729545.5元，工程造价应以1019940.06元计算，因此原告欠付被告的工程款及利息。3、停工后被告聘请人员看管场地，并签订看管了协议，产生的看管费用也应由原告支付。原告宏泰公司依法提交以下证据：第一组证据，1、新疆中远工程检测有限公司新疆中远（2014）法文鉴字第262号建设工程司法鉴定意见书；2、2015年6月19日新疆中远检测有限公司函，证明哈巴河县齐巴尔乡克孜喀热勒村牧民工程中被告已施工部分的工程造价为729545.5元。第二组证据，2013年6月31日领条，证明原告领到大砖5400块，每块0.58元，总价款为31320元。第三组证据，2013年6月25日借款单，证明被告收到借款52000元。第四组证据，2013年6月19日收条，证明被告收到多孔砖款81790元。第五组证据，2013年7月12日借款单，证明原告借款103800元。第六组证据，2013年5月21日借款单，证明原告借款36000元。第七组证据，2013年9月6日借款单，证明被告借款130900元。第八组证据，1、2013年11月8日借款单8170元；2、2013年11月8日借款单21869元；3、2013年11月12日工资表26000元；4、2013年11月10日齐巴尔工资表26000元；5、2013年8月26日牧民居区工资表130850元；6、2013年8月26日4-7月份工资表148000元，证明被告借款30039元、领取工资330850元。第九组证据，2013年2月12日哈巴河县阿山水泥有限公司提货单，证明原告为被告垫付水泥款6600元（第一至九组证据为复印件，原件存于被告财务凭证，当庭提交原件核对）。被告王德庆质证如下：证据1中对鉴定意见书没有异议，对复核后的工程造价有异议。复核过程中违背了图纸，与第一次的工程造价相距甚大，应以鉴定意见书中的工程造价1019940.06元计算。对第二、三、四、五、六、七组证据认可，原告对借款数额没有异议。对第八组证据中借款21896元、8170元没有异议。对工资表不认可，16户牧民定居工程只发了一次工资，是2013年8月2日这张工资表，数额130850元。被告发放工资要求原告另行出具借条，出具借条时多写了50元，与借款凭证130900是一笔钱，被告属于重复算帐。其他几份工资表是北区工程的工资。另该工程是6月开工，4、5月不可能有工资。对第九组证据认可，原告收到了该笔货物，是原告的工人签的名。被告王德庆依法提交如下证据：第一组证据，证人聂某证言，证明平整场地是被告施工的，不是原告施工的。第二组证据，蒋京华、寇京峰、刘双全录音资料（光盘2张），证明被告发放工资，要求原告出具借条，工资表不能作为借款凭证，被告属于重复计算。第三组证据，原被告的代理人签名确认的工程款支付明细表（复印件），证明原被告对工程账目进行了清算。原告宏泰公司质证如下：对第一组的真实性不认可，平整场地由原告出资施工，证人对施工的具体项目和地点都不清楚，不能证实平整场地是被告出资的。对第二组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，上述三人与被告均有账目清算的利害关系，且该录音证据取得方式不合法，须证人到庭作证。对第三组证据没有意见。对有争议的证据和事实，本院认定如下：复核后的鉴定意见程序合法，被告施工的工程造价以729545.5元计算，对原告出示的第一组证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。被告对第二、三、四、五、六、七组证据没有异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。原告认可第八组证据中借款21896元、8170元，本院予以确认。原告认可工资表是本人签名，对该组证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。原告认可收到了水泥，对第九组证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。聂某不能证实被告对平整场地施工完毕，对被告用以证实平整场由其施工的待证事实的关联性，本院不予确认。对第二组证据的真实性本院不予确认。对第五组证据的真实性、合法性予以确认，原被告清算的是北区工程，并不是本案的牧民定居工程，对关联性，本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年，原被告口头约定，原告将其中标的哈巴河县齐巴尔乡阔斯阿热勒村16户定居兴牧工程交由被告施工，被告包工包料进行施工，工程包括安居抗震房屋、院落围墙、牲畜暖圈。被告已对16户房屋地基、主体；8户围墙、暖圈砌砖施工完毕，被告2013年9月停工。经新疆中远工程检测有限公司鉴定，被告施工部分的工程造价为729545.5元。原告于2016年5月对未完工工程进行施工，2016年10月该工程竣工验收，现已交付使用。被告在施工过程中，2013年5月21日自原告处借款36000元；6月19日自原告处领取多孔砖81790元；6月25日自原告处借款52000元；6月31日自原告处领到大砖31320元；2013年7月12日自原告处借款103800元；2013年9月6日自原告处借款130900元；2013年11月8日自原告处借款8170元、21869元；被告为原告垫付水泥款6600元，原告借款、领取材料合计472449元。原告为被告雇佣的工人分别于2013年8月26日支付工资148000元；2013年8月26日支付工资130850元；2013年11月10日支付工资26000元；2013年11月12日支付工资26000元，原告发放工资合计330850元。综上，原告自被告处借款、领取材料、工人工资款合计803299元。本院认为，原告将中标的16户定居兴牧工程交由没有建设工程施工资质的被告施工，双方订立的建设工程施工合同无效，原告主张解除合同的诉请，本院不予支持。被告从原告处的借款、材料款、工人工资计803299元，与被告完成的工程量729545.5元折抵后，被告已超付原告工程款73753.5元，故对原告主张被告返还超付工程款的诉请，本院予以支持；对超出部分，本院不予支持。原告未举证证实交纳35000元鉴定费的事实，对原告主张被告承担鉴定费的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告王得庆于判决生效后十日内返还原告新疆宏泰建工集团有限公司超付的工程款73753.5元。二、驳回原告新疆宏泰建工集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3160.38元，由原告新疆宏泰建工集团有限公司负担1530.61元，被告王德庆负担1629.77元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阿勒泰地区中级人民法院。审 判 长  孟 蕾审 判 员  高美强人民陪审员  周立康二〇一七年八月二十一日书 记 员  孙艳芳