吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终3335号上诉人（原审原告）殷庆国，男，1962年3月3日出生，汉族，现住吉林省德惠市。委托诉讼代理人高迎春，吉林泉商律师事务所律师。委托诉讼代理人乔楷，吉林泉商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长春城实装饰工程有限公司，住所地吉林省长春市宽城区凯旋路1707号102室。法定代表人付振作，总经理。委托诉讼代理人郭旭武，该公司职员。原审第三人中国建筑第八工程局有限公司长春分公司，住所地吉林省长春市二道区临河七条东盛街道办事处206室。负责人李献运，总经理。委托诉讼代理人赵春龙，男，该公司职员。委托诉讼代理人未金辉，男，该公司职员。上诉人殷庆国因与被上诉人长春城实装饰工程有限公司(以下简称城实装饰公司)、原审第三人中国建筑第八工程局有限公司长春分公司（以下简称中建八局长春分公司）劳动争议纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2017）吉0103民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理,上诉人殷庆国的委托诉讼代理人高迎春，被上诉人城实装饰公司的委托诉讼代理人郭旭武，原审第三人中建八局长春分公司的委托诉讼代理人赵春龙、未金辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。殷庆国原审时诉请：1.判令城实装饰公司给付人工费12000元及利息（利率按银行同期贷款利率计算，自2016年11月9日起至给付完毕止）；2.判令城实装饰公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额12000元、经济补偿金6000元、赔偿金6000元，共计36000元；3.判令中建八局长春分公司与城实装饰公司承担连带责任；4.诉讼费用由城实装饰公司及中建八局长春分公司承担。事实和理由：2016年10月9日，城实装饰公司雇佣我到长春市工程部红旗街万达文华会馆项目从事铺地砖、楼梯铺砖及二次倒运工作。双方没有签订合同，约定日工资标准400元。我在城实装饰公司工作一个月，人工费共计12000元，但城实装饰公司拒绝给付上述人工费。2016年12月27日，我向宽城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委出具了不予受理通知书。经查明，中建八局长春分公司为该工程项目的总承包方，故将其列为本案第三人，以便查明事实，并请求其承担连带责任。城实装饰公司原审时辩称，1.我公司没有承包施工红旗街万达文华会馆项目，当然不能雇佣殷庆国在此项目铺设地砖。2.殷庆国没有证据证明其受我公司管理，我公司与其没有劳动关系。宽城区劳动人事争议仲裁委员会不予受理此案件，也证明双方不具有劳动关系。殷庆国不是我公司员工，我公司不应承担他的工资。3.殷庆国索要的工资标准没有依据。中建八局长春分公司原审时述称，我公司与殷庆国不具有任何法律义务关系，殷庆国将我公司作为第三人起诉并要求承担责任，系主体错误，无任何依据。1.我公司已将红旗街万达的铺砖工程合法分包给深圳市文业装饰设计工程股份有限公司（以下简称深圳文业公司），该公司具备合法企业资质，分包合法，受法律保护。2.我公司与深圳文业公司之间属平等民事主体，双方的权利义务已经通过劳务分包合同进行了约定，我公司与建筑工人没有任何合同关系，没有直接支付工人工资的义务。深圳文业公司是支付工人工资的主体，所以该公司自有工人的工资应由深圳文业公司支付，与我公司无关。3.根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反法律规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。我公司不存在违法分包、发包等问题，属于合法的劳务分包，所以不应承担任何责任。综上，殷庆国要求我公司承担赔偿责任于法无据，请求驳回其诉讼请求。原审法院经审理查明，2015年12月23日，案外人中国建筑第八工程局有限公司与深圳文业公司就“长春万达中心项目”首开区住宅公共区域精装修工程签订分包协议，约定该工程的施工分包给深圳文业公司，分包商代表是付振作。付振作也是城实装饰公司法定代表人。殷庆国与田玉春等人系在长春市三马路劳务市场打零工时相识。2016年10月8日，田玉春经他人介绍找殷庆国等人到红旗街万达中心项目工地铺设地砖，田玉春称与郭旭武商议的工钱，田玉春每天500元，其他人每天400元。2016年11月份，田玉春到城实装饰公司找郭旭武要求结算工钱，11月25日，田玉春在名头为城实装饰公司的付款审批单上签字确认16765.60元转入其爱人李秀华建行卡里，郭旭武作为部门负责人签字。该审批单借款事由处写有“瓦工人工费涉及项目全部结清”。田玉春收到上述款项后向一部分工人支付了工资，未向殷庆国支付。2017年1月3日，殷庆国以城实装饰公司于2016年10月9日雇佣其到红旗街万达从事铺地砖工作，没给付人工费为由向长春市宽城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以不符合受理条件为由作出宽劳人仲不字[2017]19号不予受理通知书。殷庆国不服裁决诉至法院。庭审中，证人田玉春称城实装饰公司支付的16765.60元是二次倒运钱，不是殷庆国等瓦工的人工费，且付款审批单是其先签的字，借款事由是他不在场时后填写的，对此田玉春及殷庆国均未提供证据。原审法院认为，劳动争议是劳动关系的双方当事人之间因劳动权利和义务而发生的纠纷。本案争议焦点是殷庆国与城实装饰公司是否形成劳动关系。通过殷庆国提供的付款审批单、郭旭武代表城实装饰公司领取诉状及田玉春到城实装饰公司找郭旭武结款等情况，能够认定殷庆国、田玉春等工人在万达文华会馆干活与郭旭武及城实装饰公司有一定的关联。殷庆国主张与城实装饰公司具有劳动关系，但其提交的证据不能证实其观点，且从城实装饰公司答辩意见、证人田玉春的证言“就是打短工”、证人殷庆国的证言“具体给谁干活不知道”来看，显然双方之间并没有建立劳动关系的意思表示，也没有形成事实上的劳动关系，因此殷庆国主张双倍工资、经济补偿金及赔偿金，于法无据，不予支持。至于郭旭武或城实装饰公司是否拖欠殷庆国的人工费，殷庆国提供的付款审批单上明确记载“瓦工人工费涉及项目全部结清”，田玉春称审批单是自己先签字后写的内容，对此说法没有证据支撑，不能采信。现殷庆国向城实装饰公司索要人工费12000元，因证据不足，不予保护。殷庆国要求中建八局长春分公司承担连带责任，缺乏法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审判决：驳回殷庆国的诉讼请求。案件受理费10元，由殷庆国自行负担。宣判后，殷庆国不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付人工费12000元,诉讼费由被上诉人承担。主要上诉理由为：1.一审认定事实不清，一审中代被上诉人领取诉状及传票者为万达文化会馆工地项目经理，被上诉人法定代表人付振作个人账户曾向证人田玉春妻子账户支付部分款项，根据现有证据足以认定被上诉人为工地施工人，同时法院也认定上诉人在该工地干活，因此上诉人与被上诉人存在劳务关系。2.一审程序有不符合规定之处。一审应根据查明的法律关系性质，变更案由为劳务合同纠纷，而不应以双方没有建立劳动关系的意思表示也没有形成事实上的劳动关系驳回诉讼请求。3.一审举证责任分配不当。既然劳动争议中工资发放举证责任倒置，劳务关系中亦应如此，并且在司法实践中有关农民工索要拖欠劳务费均依劳动关系法律法规裁判，因此，本案应将已经发放工资的举证责任分配给被上诉人，由被上诉人承担举证不利的后果。被上诉人城实装饰公司二审答辩称，证人田玉春为我单位施工属实，上诉人系被田玉春雇佣，但我方已经将验收合格工程款支付完毕，未验收合格的没支付，不存在拖欠。原审第三人中建八局二审述称，上诉人和我方无任何法律关系，将第三人起诉到法院要求承担赔偿责任系主体错误，无法律依据。我方将红旗街万达铺砖工程合法分包给深圳文业公司，该公司有合法资质，我方分包行为合法，受法律保护。我方与深圳文业公司属于平等民事主体，双方各项权利义务同分包合同约定，我方与上诉人无任何合同关系。我方没有直接支付工人工资义务，深圳文业公司是支付工人工资主体。我方是合法的劳务分包，不应承担责任。上诉人起诉我方并请求承担赔偿责任无依据，请求维持原判。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，二审庭审中上诉人提交了如下证据：1.被上诉人现场管理人员李帅出具的施工图，证明工程量；2.被上诉人现场管理人员李冰出具的结算汇总统计，证明劳务报酬数额，但对该数额我方不予认可；3.被上诉人法定代表人付振作向证人田玉春妻子李秀华支付16765元工资的银行流水，备注“万达项目瓦工人工费”，证明被上诉人向上诉人支付劳务费的事实。针对以上证据，被上诉人质证称，对李帅签字的工程量无异议，对最后一页46976元工程款有异议，是对方自己统计后填加的；对李冰在结算单上的签字无异议，该证据后两页结算也不是我方制作；对银行流水真实性及证明问题无异议。原审第三人认为该证据与其无关，不发表质证意见。二审庭审中，被上诉人代理人郭旭武当庭陈述，上诉人系受田玉春雇佣，“案外人田玉春要承包2万多平项目，我们拿出500平让他做样板，在此期间我们发现质量问题，就对其进行指导，整个样板做完后不合格，我们结算合格部分有10000余元，已经支付了，结算单上有，也写了工程款全部结清。今年我们通知他来整改他也没来。田玉春接到16765元款项后不承认双方是承包关系了，还到劳动局、信访办投诉我们。”再查明，上诉人一审提交的付款审批单载明“瓦工人工费涉及项目全部结清”，付振作向证人田玉春妻子李秀华支付16765元的银行流水亦备注“万达项目瓦工人工费”，田玉春在一审陈述该款为“二次倒运的钱，与瓦工的钱一点关系没有”，而在另案二审中却称填审批单时郭旭武说一次性给6万元，包括瓦工和小工的钱，其后将此款给付小工。本院认为，上诉人主张与被上诉人存在劳务关系并要求被上诉人向其支付劳务报酬，但对于出勤情况以及劳务报酬的支付标准均为自行记载，无被上诉人出具的任何凭证，被上诉人从未向上诉人支付过劳务报酬，上诉人在工作期间亦未接触被上诉人的工作人员或直接向被上诉人负责人索要劳务报酬。根据上诉人提交的被上诉人现场管理人员出具的施工图及结算汇总统计，均体现以工作量计算工程款数额，该结算方式与被上诉人陈述的按日计算劳务费的方式并不一致，亦不符合劳务关系中支付报酬的特征。虽然由被上诉人法定代表人付振作账户向田玉春妻子账户支付了部分款项，与田玉春签订付款审批单的被上诉人工作人员郭旭武曾在一审法院领取诉讼材料，但以上事实均不足以证实上诉人为被上诉人所雇用的事实，仅能证明证人田玉春与被上诉人之间存在工程及款项上的往来，该往来与被上诉人所称其与田玉春系承包关系的抗辩主张相符。因此，上诉人并未提供充分证据证明其与被上诉人存在劳务关系的事实，应承担举证不能的后果责任。上诉人自称系田玉春领其到工地工作，但是根据施工图及结算汇总统计，被上诉人与田玉春根据工作量对已完工程进行结算，并将人工费支付给田玉春，田玉春亦处分了被上诉人向其支付的人工费。现上诉人基于以上事实请求被上诉人向其支付劳务费，因证据不足，本院不予支持。至于上诉人在万达文化会馆项目工地工作期间与田玉春是否形成劳务关系，上诉人可另行提起诉讼。田玉春与被上诉人之间关于承包费是否结清的问题在本案中亦不予审查。综上，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人殷庆国负担。本判决为终审判决。审 判 长  邵明福代理审判员  梁 明代理审判员  白 雪二〇一七年八月二十三日书 记 员  徐 智