广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书(2017)粤0604民初955号原告：佛山市三丰市政工程有限公司，住所地佛山市南海区狮山镇高边朗心高南开发区自编1号。统一社会信用代码914406053383356684。法定代表人：李昌明。委托诉讼代理人：李昌盛，男，1977年1月21日出生，汉族，住佛山市南海区，系原告员工。被告：湖北宏源恒力电力科技工程有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区广埠屯资讯广场B座9楼9D21号。统一社会信用代码914201115584114667。法定代表人：易文静。委托诉讼代理人：许先凯，湖北惊天律师事务所律师。第三人：佛山铂晟置业有限公司，住所佛山市禅城区张槎一路大布顶工业园北区一幢2层之四。统一社会信用代码：914406040901598318。法定代表人：陈志华。委托诉讼代理人：周倩，女，1993年6月24日出生，汉族，住所广东省新丰县。系第三人员工。原告佛山市三丰市政工程有限公司诉被告湖北宏源恒力电力科技工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年1月12日受理后，依法由审判员罗婉文适用简易程序独任审判，因被告湖北宏源恒力电力科技工程有限公司下落不明，需公告送达，本院依法裁定本案转为普通程序，由审判员田媛担任审判长，与审判员罗婉文、人民陪审员朱建忠组成合议庭，后因工作安排，变更为由审判员罗婉文担任审判长，与人民陪审员朱建忠、人民陪审员李玉珠组成合议庭。为查明事实，本院依被告申请追加佛山铂晟置业有限公司为第三人参加诉讼，并于2017年7月20日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人李昌盛、被告的委托诉讼代理人许先凯以及第三人的委托诉讼代理人周倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程款161413.10元及违约金434201.24元（违约金按日1%自2016年4月15日起计算至清偿之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年3月3日原告与被告签订一份《施工合同》，合同约定施工地点为佛山市禅城区张槎镇昌荣路、玉带路。合同中约定采用固定单价计价方式，单价为管径225毫米的265元/(孔×米)、管径110毫米的126元/(孔×米)，工程分为两期。合同签订后原告按照被告指令共计购买了294705元的管材并于2016年3月26日完成1期施工，在2016年3月30日经被告验收合格并确认完工工程量为管径225毫米的8孔×106米=848米、直径110毫米的3孔×106米=318米。共计应当支付工程款为8×106×265=224720元、3×106×126=40068元，共计应当支付工程款264788元。验收合格后，被告于2016年3月31日支付工程款103374.90元，尚欠161413.10元未支付。合同中约定被告应当在该工程拉完管之后起20天内，被告须一次性付清全部工程款（除质量保证金50%外的）至合同总额的95%给原告，即被告最迟应当在2016年4月15日支付原告95%的工程款即251548.60元，同时合同中约定被告应当在工程竣工之日起至验收移交后7天止将质量保证金的5%支付给原告，即2016年4月6日支付13239.40元给原告。两项相加后被告最迟应当在2016年4月15日支付工程款264788元。被告仅在2016年3月31日支付103374.90元，尚欠161413.10元工程款一直未予支付。在合同中双方约定若被告不能在约定时间内支付工程款，逾期支付按合同工程款的1%支付违约金。而且原告按照被告要求定制的管材共计294705元由于原告的违约行为，该管材由于是定制材料，原告在其它工程上无法使用。原告多次向被告催促要求支付工程款未果，故诉至法院解决。被告辩称，1、原、被告合同约定工程监理一周内对涉案工程进行确认，逾期不验收则视为合格，该条款明确原告的工程量需经过第三人的确认。但本案原告的工程量至今未得到第三人的确认；2、原告诉请的金额不符合原、被告合同的约定，如果工程量得到第三人认可，按照合同约定在施工过程中每月按已完成工程总额的60%支付进度款即264788×60%=158876.80元，被告已支付103374.90元，被告仍需支付的工程款为158876.80元-103374.90元=55497.90元；3、原告诉请的违约金过高，恳请法院予以酌情认定；4、合同约定开工时间以被告指令为准，但在原告施工前被告并未给原告开工指令，原告自行擅自施工向第三方购买的材料损失不应由被告承担。第三人辩称，1、第三人不是本案适格第三人。根据原、被告签订合同第二条第1点第四款的约定，应当由工程监理验收工程并确认工程量，但第三人并非涉案工程的监理单位，第三人也没有相关工程监理的相关资质，所以涉案工程的工程量并非由第三人进行确认；2、根据原、被告签订的施工合同第一条第2款的约定，施工工期第一期为2016年3月6日-2016年3月30日，第二期为2016年4月28日-2016年5月30日。但根据被告提供的第三人与被告签订的承包合同约定的工期为2014年10月1日-2016年1月20日。涉案工期与第三人和被告约定的施工工期不吻合。诉讼中，原告提供以下证据：1、原告的营业执照、被告的企业机读信息查询结果。证明原、被告的主体资格。2、施工合同。证明被告向原告发包钻铺电力管道工程。其中第一期工程已完工，第二期工程还没有开始。3、工程量确认单。证明原、被告对工程量进行确认，第一期工程已完工。4、产品购销合同、送货单2张、收据2张。证明原告为涉案工程的两期工程订购管材，合计支付205600元。5、网上银行电子回单两张。证明被告已向原告支付部分管材备料款103374.90元。诉讼中，被告提供以下证据：1、被告的营业执照。证明被告的主体资格。2、架空线改电缆工程施工合同。证明涉案工程是第三人发包给被告，再由被告将部分工程转包给原告。诉讼中，第三人未提交证据。经庭审质证，本院认证如下：原告的证据1，被告以及第三人对真实性无异议，本院对真实性予以确认；证据2、3、5，被告作为合同相对人对真实性无异议，本院对真实性予以确认；证据4，原告能提供原件核对，被告虽有异议，但未能举证予以反驳，本院对真实性予以确认。被告的证据1，原告以及第三人对真实性无异议，本院对真实性予以确认；证据2，第三人作为合同相对人对真实性无异议，本院对真实性予以确认。综合本院采信的证据，并结合当事人的陈述，本院确认以下事实：2016年3月2日，被告（发包单位、甲方）与原告（施工单位、乙方）签订《非开挖水平定向钻敷设电力管道工程施工合同》，主要约定如下：一、工程概况。1、工程地点：佛山市禅城区张槎昌荣路、玉带路。2、工程工期。（1）一期（过玉带路、及过泰华路、及过荣昌路）为自2016年3月6日至2016年3月30日止，总工期为24个日历天；……（2）二期（过塱沙二路佛开高速、及过禅西大道）为自2016年4月28日至2016年5月30日止，总工期为32个日历天；……6、工程单价：顶管8孔mpp管材，￠225mm*15mm:265元/孔/m；顶管3孔mpp管材，￠110mm*10mm:126元/孔/m；……二、1、甲方的权利和义务……（4）工程监理在乙方拉完每条管一周内对拉好的管进行验收并确认工程量，逾期不验收的视为合格；……三、验收标准及结算付款方式。1、验收标准：本工程质量要求达到佛山供电局验收合格以上质量等级并移交接收到的工程质量条件为质量验收标准；2、工程量结算：顶管工程量以地面出入口两端的水平长度计算，如钻孔轨迹在地面的投影是弧线则按弧线长度结算。3、质量保证金为工程总额5%，到期一次无息返还。质量保质期为竣工之日起至验收移交后7天止。4、付款方式：（1）在乙方材料到现场时，凭乙方到场材料及监理确认单，甲方在3日内支付至合同每期总额的30%作为备料款；（2）在施工过程中，凭乙方每月申报已完工程量及监理确认单，每月按已完工程总额的60%支付进度款；（3）在该工程拉完管之日起20天内，甲方须一次性付清全部工程款（除质量保证金5%外的）至合同总额的95%给乙方。（4）二期以此类推，分期施工分期结算。四、违约责任……3、如甲方不能在约定的时间内支付工程款的，如逾期支付的则每天按合同工程总额的百分之一向乙方支付滞纳金，乙方同时有权追究甲方的法律责任。2016年3月30日，原、被告签订工程量确认表，确认以下工程量：施工地点为禅城区张槎昌荣路，管径为225毫米的8孔长度为848米（8孔×106米）、管径为110毫米的3孔长度为318米（3孔×106米）。2016年3月31日，被告以银行转账方式向原告支付了顶管工程款103374.90元。另查明，2015年11月8日，第三人（发包人）与被告（承包人）签订《绿地未来城项目110ｋＶ紫张甲乙线＃33-＃40架空线改电缆工程承包合同》，主要约定如下：甲乙双方就绿地未来城项目上空影响建筑工程施工的110ｋＶ紫张甲乙线＃33-＃40架空线改电缆工程。经充分共同协商，达成一致意见：。二、承包范围：由乙方委托有资质的单位（产权单位）完成绿地未来城项目110ｋＶ紫张甲乙线＃33-＃40架空线改电缆工程之施工，达到不影响未来城项目建筑工程正常施工的条件。2、承包方式为总价闭口包干。……四、1、工程总造价：经双方确定本合同工程造价为31267100元。七、质量要求及验收。工程质量标准：按照国家验收标准达到合格。以取得佛山市相关供电局的竣工验收合格备案证明并通电为标准。被告与第三人确认，第三人与被告之间的工程已烂尾，所以至今没有提交供电局验收。原告陈述，原告没有施工质证。第三人陈述，被告未依约完成向主管部门办理报批报建手续以及全部通电工作，且未经第三人许可非法进行高压电缆开挖作业，被告的违约行为造成第三人严重经济损失，所以第三人没有向被告付款的义务。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原告不具备相应的建筑施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，原告与被告签订的《非开挖水平定向钻敷设电力管道工程施工合同》应属无效。关于原告诉请的工程款和违约金。经审理查明，第三人将绿地未来城项目110kV紫张甲乙线#33-#40架空线改电缆工程发包给被告，被告再将上述工程部分转包给原告。本案中，第三人向被告发包的整体工程烂尾，故涉案工程事实上无法全部竣工并整体验收合格，且未能竣工验收的责任不在于原告，在此情况下，对于原告已完成工程量，被告有义务按约定的结算方式向原告支付工程款。因被告已对原告完成的工程量进行了确认且未对工程质量提出异议，故原告有权参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定向被告主张工程款，故对原告诉请被告支付工程款，本院予以支持。经计算，被告应向原告支付工程款161413.10元（8孔×106米×265元＋3孔×106米×126元-103374.90元）。被告以涉案工程未经第三人的工程监理验收为由拒绝支付工程款的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。至于违约金，如前所述，原、被告的建设工程合同无效，违约金条款亦不具有法律约束力，故原告诉请被告按每日百分之一支付违约金于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：被告湖北宏源恒力电力科技工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告佛山市三丰市政工程有限公司支付工程款161413.10元；二、驳回原告佛山市三丰市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告湖北宏源恒力电力科技工程有限公司未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序，受理费收取9756元，由原告佛山市三丰市政工程有限公司负担7122元，被告湖北宏源恒力电力科技工程有限公司负担2634元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  罗婉文人民陪审员  李玉珠人民陪审员  朱建忠二〇一七年八月三日书 记 员  李若梅附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；原告无相应的施工资质，双方的合同关系应为无效。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。