辽宁省东港市人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0681民初4394号原告：李兴财，男。委托代理人：王军，辽宁博阳律师事务所律师。委托代理人：李华，女。被告：谭昌平，男。第三人：谭全深，男。委托��理人蔡绪川，东港市北井子镇法律服务所法律工作者。原告李兴财与被告谭昌平、第三人谭全深提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年8月15日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李兴财委托代理人王军、被告谭昌平、第三人谭全深委托代理人蔡绪川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李兴财诉称，2016年1月17日，经被告介绍，原告与同村等10人到第三人所有的升石水产院内的冰场从事垛冰工作，约定平均每天工资200元（垛一块冰1.5元，按干活的人数平均分配），需要干20天左右。具体工作将运来的冰块用被告提供的专用吊杆吊至冰垛上，根据垛冰的位置，随时需人工移动吊杆的位置。2016年1月25日，原告与同村村民按照要求移动吊杆时，因吊杆移动失衡倾斜到地砸在原告的腿部，当时下身失去知觉，随后被同村工友雇佣车辆，由案外人王锦波陪同送往就近的东港市黄土坎骨科医院救治。经初步诊断为左股骨干骨折，右外踝骨折，住院17天，因无能力支付医疗费出院在家休治。被告及第三人曾支付原告1万元，后未达成赔偿协议。原告损失为医疗费18319.42元、护理费为5177元（31元×167天）、住院伙食补助费为850元(50元×17天)、交通费为500元、误工费为22500元（200元×167天）、残疾赔偿金24114元、精神损害抚慰金为23402元（7801元×3年）、鉴定费1418.30元，合计96280.72元。原告诉至法院，请求依法判令：被告赔偿原告各项经济损失86280.72元（96280.72-10000），并由第三人承担连带给付责任。被告谭昌平辩称，被告与原告等人共同完成垛冰形成的是合作承揽关系，而非雇佣关系。即使形成雇佣关系，被告对于原告的受伤亦不存在过错。此外��第三人作为定做人在指示中亦存在过失。综上，原告请求被告承担赔偿责任无依据，应依法予以驳回。对原告各项损失的具体意见为：医疗费数额应以正规医院出具的收据为准，同时还必须有相应的诊断证明以证实花费与本次事故有关；护理期限过长，应以住院天数为准；误工天数过长，应根据住院天数及诊断书载明的休治天数计算，标准应为36.15元/日；精神损害抚慰金及二次手术费无事实依据，不予认可；交通费应按4元/日计算。第三人述称，原告曾以第三人为被告提起过诉讼，东港市人民法院已作出（2016）辽0681民初1863号民事判决书，判决驳回原告对第三人的诉讼请求，且该判决已生效。原告再次起诉第三人要求承担赔偿责任系重复诉讼，应依法予以驳回。经审理查明，涉案冰场系第三人谭全深所有，吊杆等��冰工具为被告谭昌平所有，被告谭昌平多次承揽第三人谭全深吊冰工作。2015年冬，案外人修长兴和被告谭昌平承揽第三人谭全深割冰、运冰、垛冰的工作，每块冰为5.50元，案外人修长兴负责割冰、运冰，每块冰加工费3.60元，被告谭昌平负责垛冰，即被告谭昌平将案外人修长兴运到冰场的冰块垛成垛，每块冰加工费1.90元。被告谭昌平一共找包括原告在内10个人干活，由其提供吊冰设备，每块冰为1.50元，每人每块冰工资0.15元，被告谭昌平也参加干活，扣除其应得的0.15元，剩余0.25元。共完成垛冰29000块。结算时，由第三人将工钱一次性给付被告谭昌平，被告谭昌平按每块冰0.15元给包括原告在内的10人发放了工资。2016年1月25日，原告在工作中因吊杆移动倾斜砸到原告腿部，致使原告左股骨干骨折、右外踝骨折，住院治疗17天，支出医疗费18319.42元，诊断书载明：休治3个月。受原告申请，本院委托丹东市第一医院法医司法鉴定所对原告肢体损伤程度进行了鉴定，该所于2017年6月12日作出[2017]临鉴字第125号鉴定法医司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人左股骨干骨折为拾级伤残；被鉴定人右外踝骨折，不构成伤残等级。原告为此支出鉴定检查费1418.30元。依据上述查明事实，本院对原告因此次事故所致各项损失依法核定如下：1、医疗费18319.42元；2、护理费为527元(31元×17天）；3、住院伙食补助费为850元(50元×17天)；4、交通费为68元(4元×17天)；5、误工费为4187.98元[（39.14元×(17+90）天]；6、残疾赔偿金24114元(12057元×20年×10%)，以上合计48066.40元。本院所确认的上述事实，有原、被告、第三人陈述、住院病历、诊断书、医疗费收据、（2016）辽0681民初1863号民事判决书、鉴定意见书及鉴定检查费收据等证明材料在卷，这些证明材料已经当庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：原告李兴财与被告谭昌平是否形成雇佣关系、被告谭昌平在接受劳务过程中是否存在过错以及第三人谭全深应否对原告李兴财的损害后果与被告谭昌平承担连带赔偿责任。关于原告李兴财与被告谭昌平在本案中是否形成雇佣关系的问题。第三人谭全深将涉案割冰、运冰、垛冰的活整体包给案外人修长兴和被告谭昌平，每块冰加工费为5.50元，案外人修长兴和被告谭昌平又约定修长兴负责割���、运冰，每块冰加工费3.60元，被告谭昌平负责垛冰，每块冰加工费1.90元。根据原告李兴财和被告谭昌平的陈述，原告李兴财是被告谭昌平找去干活的，工资也是被告谭昌平发放的。而事实也基本如此，即第三人谭全深将加工费全部结算给案外人修长兴和被告谭昌平，被告谭昌平与案外人修长兴再按约定予以分配，然后被告谭昌平再为原告等人发放工资。被告谭昌平与原告等人一同劳动，扣除其本人在每块冰应得工资0.15元，其在每块冰上额外多赚取0.25元的利润，且吊冰工具也是被告谭昌平提供的。根据被告谭昌平联系相关人员工作、提供吊冰工具、为工人发放工资、每块冰上较其他工人多嫌取利润的事实，以及第三人谭全深将割冰、运冰、垛冰的活整体发包给案外人修长兴和被告谭昌平，承揽加工费的发放等情节可以确认，原告李兴财与被告谭昌平形成劳务关系���第三人谭全深与被告谭昌平形成承揽加工合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告谭昌平多次承揽第三人谭全深冰场吊冰工作，熟知吊冰工作的操作细节，也应明知吊冰现场本身即具有一定的危险性，故作为雇主，被告谭昌平对其雇佣参与吊冰的人员更应尽到一定的安全管理义务。虽原告未能提供证据证明被告谭昌平在接受劳务过程中存在过错，但据被告谭昌平答辩时所称的“其余人全在杆的同一侧，仅有原告一人在杆的另一侧，所以在杆发生滑脱的时候，同一侧的大多数人本能的将杆推向原告一侧，致原告受伤”的情节可知，被���谭昌平在知道或者应当知道原告独自在杆的另一侧的危险性的前提下却未尽到必要的安全提醒义务，致使原告被杆砸伤具有一定的过错，综合本案事实，本院认为由被告谭昌平承担60%的责任较为合理。至于第三人谭全深应否承担责任一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第三人谭全深并不存在选任、指示或其他方面的过错，不应承担赔偿责任。尚且原告曾以同一诉讼标的向第三人提起过诉讼，被人民法院驳回，判决业已生效，故即使第三人应对原告的损害后果承担赔偿责任，亦不属本案的审理范围，故本院对原告关于由第三人承担连带赔偿责任的请求依法不予支持。关于原告的各项损失是否合理的问题。原告按照167天请求护理天数及误工天数无依据，且被告谭昌平不予认可，本院不予保护，同时依据住院病例及诊断书将其护理天数及误工天数依法调整为17天、107天（17+90）；至于误工费标准，即使原告在被告谭昌平处垛冰的日工资为200元，但该工作并非原告长期从事的稳定工作，故其按200元每天主张误工费亦无依据，本院亦不予保护；原告其他损失以本院依法核定后的数额为准，其中不合理或无证据支持部分，本院均不予保护。原告因伤致残，请求精神损害抚慰金合理，但数额过高，本院依法调整为2170.26元（12057元×3年×10%×60%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六条、第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害���偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告谭昌平于本判决生效后十日内赔偿原告李兴财医疗费、伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金合计21010.10元（48066.40×60%+2170.26-10000）对被告谭全深的诉讼请求；二、驳回原告李兴财的其他诉讼请求。案件受理费980元，鉴定及检查费1418.30元，合计2398.30元。由原告承担1368.30元，被告谭昌平承担1030元，此款原告已预交，被告谭���平承担部分待执行时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。审判员 夏 炎二〇一七年八月一日书记员 姜雨杉