四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川15民终1252号上诉人（原审被告）：吴化权，男，1973年5月出生，汉族，住四川省珙县。被上诉人（原审原告）：张象闻，男，1969年1月出生，汉族，住四川省珙县。原审被告：曹相荣，男，1966年3月出生，汉族，住四川省珙县。上诉人吴化权因与被上诉人张象闻、原审被告曹相荣民间借贷纠纷一案，不服四川省珙县人民法院（2017）川1526民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结���上诉人吴化权上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回张象闻的诉讼请求；2、本案诉讼费用由张象闻承担。事实和理由：张象闻并未提供直接证据证明借款已经实际交付，在吴化权与张象闻的通话录音中也可以证明借款未实际交付，故双方借贷关系尚未建立，吴化权不应当承担偿还义务。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判。被上诉人张象闻答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回吴化权的上诉请求。原审被告曹相荣陈述称，张象闻不能提供证据证明借款已经实际交付。张象闻在之前出借给吴化权的一笔三万元借款还没有还的情况下再出借一笔借款给吴化权不符合常理。吴化权与张象闻的通话录音可以证实借款30000元没有实际交付。张象闻向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决吴化权、曹相荣向张象闻偿还借款本金30000元，并由吴化权、曹相荣从借款之日起至借款还清之日止按月利息2%向张象闻支付借款利息；2、由吴化权、曹相荣承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张象闻系个体医生，在巡场镇经营中西医结合的个体诊所；吴化权在珙县巡场镇租房居住，从事个人的生意经营；曹相荣系教师，居住珙县珙泉镇。曹相荣系2016年9月经朋友介绍才与吴化权认识，由于吴化权、曹相荣二人均需资金周转，曹相荣遂托吴化权在珙县巡场镇联系民间借贷，因吴化权在2016年10月前曾与张象闻发生过两次借贷关系，吴化权遂找张象闻再次帮忙借款，张象闻同意再出借30000元给吴化权和曹相荣，并介绍尹廷项也出借款项给二人。2016年10月2日晚上，吴化权��电话让曹相荣到尹廷项家签字借款，当晚吴化权作为借款人、曹相荣作为担保人，向张象闻出具了《借条》一张，该《借条》载明：“今借到张象闻现金人民币30000.00元（大写叁万元整），借款用途用于家庭支出，借款时限为壹个月，2%月息按月支付。”《借条》上，吴化权在“借款人：”后签名并捺印，曹相荣在“担保人：”后签名并捺印；该张《借条》由张象闻在尹廷项家书写后交吴化权、曹相荣签名并捺印的。2016年10月中旬，曹相荣要求吴化权按照约定将张象闻处借的30000元分配15000元归其使用，吴化权对曹相荣声称“张象闻未向其支付借款30000元”。曹相荣找到张象闻进行核实，张象闻告知曹相荣，钱已付给吴化权，曹相荣明确告知张象闻，其将向公安机关报案解决，张象闻同意曹相荣通过法律途径解决。此后，吴化权又以微信方式将其与张象闻通电话的录音发送给曹相荣，曹相荣于2016年10月下旬以张象闻对其实施了诈骗为由向公安机关报案，公安机关认为双方之间系民事纠纷，不属刑事案件，未予立案。张象闻、吴化权、曹相荣三方对前述事实无异议，一审法院予以确认。张象闻、吴化权、曹相荣三方争议的焦点为：1、张象闻是否已将借款30000元支付给吴化权？对此，张象闻陈述称“我在尹廷项家中将借条内容写好后，就将借条交给吴化权、曹相荣二人签字，二人签字后并未立即将借条交给我，借条是吴化权当晚到我家拿到借款30000元后才交给我的。”张象闻同时提供了借条及2016年9月在农村商业银行的交易记录证明其家中随时存有现金并具有出借30000元借款的能力，而吴化权、曹相荣则称“在尹廷项家，我们在借条上签名捺印后，就将借条交给了张象闻，当晚吴化权并未到张象闻家拿钱，因为张象闻说过要10月9���收到款后才将出借款项支付吴化权。”曹相荣同时提交了吴化权与张象闻于2016年10月20日、21日的两次电话录音进行证明，经查该录音由吴化权以微信方式发送给曹相荣，庭审中吴化权不能提供原始电话录音证明其发送给曹相荣的录音具有真实性。2、吴化权是在尹廷项家中将借条交给张象闻的，还是在张象闻家中将借条交给张象闻的？对此，双方均未提供证据进行证明，张象闻声称“2016年10月2日晚上，吴化权、曹相荣在尹廷项家向尹廷项借款后，二人开车送我回家时，吴化权就与我上楼拿钱，吴化权拿到钱后才将借条交给我的。”而吴化权、曹相荣均称“借条是在尹廷项家签字后即交给了张象闻的，当晚我们在尹廷项家出来后，我们开车将张象闻送到其楼下是事实，但吴化权并未到张象闻家拿钱。”吴化权、曹相荣对“为何在未得到借款30000元就将借条交付给张象闻”的行为不能作出合理的说明。3、双方是否约定了张象闻在2016年10月9日才向吴化权支付出借款30000元？对此，双方均未提供证据进行证明，借条上也未载明借款支付时间为2016年10月9日。4、本笔借款30000元是否系吴化权在2016年10月2日前向张象闻借款后重新出具借条由曹相荣进行担保的？经庭审核实，吴化权确于2015年9月24日经陈松、王昌俊担保向张象闻借款33600元，于2015年11月26日经叶明安担保向张象闻借款10000元（该笔10000元的借款已另案判决），双方之间并无单笔30000元的借款，且吴化权也认为该30000元与之前的借款无关。一审法院认为，吴化权以借款人名义、曹相荣以担保人名义，于2016年10月2日向张象闻出具了“借到张象闻现金人民币30000元”的《借条》一张属实，一审法院予以认定。针对本案争议的四个焦点问题，曹相荣仅对第一个��点问题提供了吴化权通过微信方式发送的电话录音进行证明，由于曹相荣所提供的录音系吴化权通过微信方式向其发送的，该录音对曹相荣来说，属于传来证据，而吴化权又不能提供原始录音予以佐证，因而不能排除吴化权在发送该录音前对录音进行了技术处理，故该录音不能证明该争议事实；其余三个争议焦点均来自吴化权、曹相荣自己所作的口头陈述，并无证据证明。而张象闻针对本案的四个争议焦点问题，不仅提供了《借条》证明借款事实存在，还提供了其在农村商业银行的存取款交易记录证明其具备出借30000元现金的能力。因而，从本案双方提供的证据来看，张象闻提供的《借条》为直接证据，《借条》上已明确载明了“借到张象闻现金人民币30000元”的内容，该《借条》的证明力高于曹相荣提供的电话录音；按照民间借贷的通常交易习惯，如需通过转账方式完成出借款交易的一般都应在《借条》上载明“收款人、银行账号”等内容，如现金支付出借款项的，则借款人应当是在收到了出借款的情况下，才会将《借条》出具给出借人，而本案所涉及的借款金额为30000元，属一般小额借贷，双方完全能够以现金支付的方式完成出借款项的交付；从出借人是否具备出借能力来看，本案张象闻系个体医生，经营个体诊所，其在农村商业银行的存取款交易记录也证明其具备出借30000元现金的能力；从吴化权、曹相荣的社会阅历来看，二人都是四十岁以上的成年人，具有丰富的社会阅历，能够意识到未得到借款就将借条出具给出借人可能会产生的后果。综上所述，吴化权、曹相荣二人对自己提出的主张无充足的证据证明，对自己在答辩时所作的陈述既无证据支持，也不能作出合理的说明；而张象闻对其��张既提供了《借条》进行证明，同时还提供了银行存取款交易记录证明了其具有出借现金30000元的能力，且其陈述的借款过程符合民间借贷通常的交易习惯，故一审法院认为吴化权经曹相荣担保，向张象闻借款30000元的事实成立，一审法院予以认定。吴化权借款后，未按借条约定期限偿还张象闻借款，张象闻要求吴化权偿还借款的理由成立，一审法院予以支持；借款时双方在借条上约定按月利率2%支付利息，不违反法律规定，一审法院予以确认。本笔借款系曹相荣签字担保，双方在借条上未约定担保方式，故曹相荣应当承担连带清偿的保证责任，曹相荣在承担清偿责任后，有权向吴化权进行追偿。为此，依照《中华人民共和国民法通则》九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、吴化权于本判决生���之日起十日内偿还张象闻借款30000元。二、吴化权于本判决生效之日起十日内向张象闻支付借款利息，计算方法为：以本金30000元为基数，从2016年10月2日起开始计算，至本判决确定的给付之日止，以月利率2%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，则上述利息计算至借款还清之日止。三、曹相荣对上述一、二项所确定借款本息的偿还承担连带清偿责任。曹相荣在承担清偿责任后，有权向吴化权进行追偿。如果未按本判决指定期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费270元，由吴化权、曹相荣承担。二审中，上诉人吴化权向本院提交了其与张象闻的通话录音，欲证明张象闻持有吴化权向其出具的两张金额为30000元的借条，但是吴化权��是实际得到了一笔借款30000元。被上诉人张象闻质证认为：1、录音没有记载日期，没有提供通话记录，对录音的真实性其不予认可，至少是经过剪辑的录音；2、录音里面有些是电话，有些是平时摆龙门阵；3、吴化权曾向其借过两次钱，一次10000元，一次33600元，之前没有单笔30000元的借款。原审被告曹相荣对该项证据没有异议。被上诉人张象闻向本院提交了：1、2017年5月27日张象闻与吴化权的通话录音；2、电信打印的通话记录单；3、录音转化的文字资料，欲证明曹相荣逼迫吴化权对本案上诉，并由曹相荣缴纳了上诉费。上诉人吴化权质证认为，对证据的真实性无异议，但曹相荣没有逼迫其上诉。原审被告曹相荣质证认为，其没有参与通话，对通话内容不清楚。原审被告曹相荣未向本院提交新证据。结合双方当事人提交的证据和在一、二审��陈述，本院对一审法院查明的双方无争议的事实予以确认。本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：张象闻与吴化权之间的借贷关系是否成立并生效。关于上述焦点，民间借贷合同具有实践性特征，合同的成立不仅要有当事人的合意（即借条），还应通过审查交付借款的金额大小、出借人的支付能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯以及借贷双方的亲疏关系等因素，并结合当事人本人陈述和庭审言辞辩论情况以及提供的其他间接证据综合审查判断借贷事实是否真实发生。本案中，虽然张象闻持有吴化权出具的借条，主张其与吴化权之间存在30000元的借贷关系，但关于借条及借款事实的相关陈述本案存在多处不合常理及相互矛盾之处，主要表现在以下几个方面：���、张象闻对案涉借款的交付地点、交付经过、参与人的陈述前后不一。在起诉状中，张象闻对借款的交付经过描述为：“2016年10月2日，被告吴化权、曹相荣共同到原告（张象闻）家……原告于当时借款30000元给被告”。在一、二审庭审中，张象闻却始终陈述仅有吴化权一人到其家中取借款。对借款的经过张象闻的描述为：“吴化权到我家要借款6万，我没有那么多的，我们一起到尹廷相家，就要求吴化权写条子。”；“打借条的当天晚上吴化权到我家拿了3万元。”；“打借条当天9点多在我家拿的钱。曹相荣也去了，但是取钱时没下车。”二、经查明，吴化权曾于2015年9月24日向张象闻出具一张借款金额为33600元的借条，其中3600元系吴化权欠张象闻的房租，30000元为张象闻向吴化权支付的借款，借款期限为四个月（即2015年9月24日—2016年1月23��），担保人为陈松、王昌俊。在该笔借款到期且尚未偿还的情况下，张象闻于2016年10月2日再次向吴化权出借30000元，并在后一笔借款刚到期一个月时，在未向借款人催要还款的情况下直接向法院提起诉讼，要求借款人偿还第二笔借款。对于上述违反常理之处张象闻未能作出合理解释。三、在张象闻与吴化权的通话录音中，吴化权多次提到其向张象闻出具了共计60000元的借条，仅收到张象闻借款30000元，对此张象闻从未表示过异议。如1、吴：“后面这三万确实也没有得到钱”，张：“他个愿意担保的，二号过了就要告了”；2、吴：“以前借那三万我打了条子给你的”，张：“以前那三万元我不拿条子出来就是三，那个条子不算数三，你懂不起嘛。”3、吴：“你告马问题是没有得到钱”，张：“扣他工资，我查过他没有案子”；4、吴：“张医生，这个事你说咋个整，我得到你三万元，打了六万元条子给你”，张：“那些属于后一步，我是不会哪样你，我只要我该得的部分”；5、吴：“我是一个老实人，我本来只拿到你三万元，打六万元条子给你”，张：“你相信人，他说报案就去，报他的，好嘛，就这样子。”据此，张象闻作为案涉借款的出借人，其在庭审中的陈述与其自书起诉状前后不一，其陈述的事实可信度不高，本院不予采信。相反，吴化权、曹相荣就借条形成经过的陈述在逻辑上具有连贯性及合理性，二人提供的报警记录、通话录音能够与其当庭陈述形成证据链，证明吴化权曾向张象闻出具了共计60000元的借条，而仅收到张象闻借款30000元的事实。此时，张象闻未能继续提供更加充分翔实的证据证明借款已经实际交付，对本人有悖常理的行为也未作出合理解释。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，现有证据不足以证明张象闻与吴化权之间借贷关系成立，故张象闻的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人吴化权的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销四川省珙县人民法院（2017）川1526民初15号民事判决；二、驳回张象闻的诉讼请求。一审案件受理费270元，由张象闻负担；二审案件受理费550元，由张象闻负��。本判决为终审判决。审判长 胡 勇审判员 陈伟林审判员 张 羽二〇一七年八月三十日书记员 陈艳雪