湖北省荆门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鄂08刑终139号原公诉机关荆门市掇刀区人民检察院。上诉人（原审被告人）谭云兴，男，1969年11月21日出生于重庆市，汉族，文盲，无固定职业，户籍所在地湖北省沙洋县，住荆门市掇刀区。因涉嫌拒不支付劳动报酬罪于2016年4月15日被刑事拘留，同年5月13日被取保候审。同年8月17日被逮捕，现羁押于荆门市看守所。辩护人江大清，湖北法之星律师事务所律师。荆门市掇刀区人民法院审理荆门市掇刀区人民检察院指控原审被告人谭云兴犯拒不支付劳动报酬罪一案，于2016年11月30日作出了（2016）鄂0804刑初105号刑事判决。原审被告人谭云兴不服，提出上诉，本院审理后作出（2017）鄂08刑终21号刑事裁定，撤销原判，发回重审。荆门市掇刀区人民法院重审后于二Ｏ一七年六月七日作出（2017）鄂0804刑初77号刑事判决。宣判后，原审被告人谭云兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人谭云兴于2014年7月分别与陈某1、卢某达成口头协议，承包了福建省闽清第一建筑工程公司承建的荆门市掇刀区亿龙福星城3、4、7号楼的装饰工程劳务，总人工费为2282739元。谭云兴在施工过程中，陆续以领款借支方式从陈某1处领款863500元、卢某处领款189023元，另外陈某1以一套住房抵给谭云兴人工费47万元，以上陈某1、卢某支付被告人谭云兴人工费总计1522523元。2015年2月14日，福建省闽清第一建筑工程公司亿龙福星城项目部负责人袁某为被告人谭云兴代发工人工资619508元。截止2016年2月1日，陈某1、卢某拖欠被告人谭云兴人工费140708元，被告人谭云兴拖欠工人工资733208元。荆门市掇刀区人力资源和社会保障局于2016年1月26日向被告人谭云兴下达《劳动保障监察限期改正指令书》并在亿龙福星城工地张贴，荆门市掇刀区劳动保障监察局向被告人谭云兴打电话和发送手机短信通知其在三天内到劳动监察局解决拖欠工资问题，被告人谭云兴知悉后采取藏匿等方式逃避支付工人工资。2016年2月4日及24日，经相关部门协调，亿龙福星城项目部负责人袁某为谭云兴分别代发工人工资380053元、14500元，合计394553元，谭云兴仍欠42名工人与包工头工资及人工费338655元。2016年4月15日被告人谭云兴被襄阳铁路公安处荆门车站派出所民警抓获归案。上述事实，有下列证据予以证实：1、证人刘某的证言证实：其于2014年12月14日在亿龙福星城工地打工，于2015年2月9日开始帮助谭云兴记账、打考勤。谭云兴于2014年8月左右开始在掇刀区亿龙福星城工地承包3、4、7号楼的装饰工程，主要包括内粉、外粉、外贴墙、清理垃圾等。其中3、7号楼是在陈某1和李某手下承包的，总造价1700291元，4号楼是在卢某手下承包的，总造价605448元，扣除外墙清洗费23000元，全部总造价是2282739元。据账目反映，谭云兴在陈某1处领取工程款885840元，在卢某处领取工程款189023元，合计领取1074863元。在其记账之前，谭云兴还在陈某1处用住房抵付工程款47万元，这样计算谭云兴共领取了1544863元。2014年底和2015年底，谭云兴逃匿，工程发包方于2015年为他代发工人工资619508元。2016年2月1日，其为谭云兴下欠的工人工资算账是777725元，同年2月4日和24日，工程发包方又为他代发了工人工资394553元，这样下欠的工资款为383172元。这些单据都交到了劳动监察部门。2、证人艾某的证言证实：其在亿龙福星城工地帮助老板袁某管理工地事务，袁强借用福建省闽清第一建筑工程公司的建筑资质开发房产，谭云兴不具备建筑资质，于2014年8月在掇刀区亿龙福星城工地承包3、4、7号楼的装饰工程，只负责包工。其证实的工程总造价和领取工程款、下欠工人工资的金额与刘某证实的内容一致。同时证实谭云兴的工程已完成95%，他和陈某1、卢某进行了结算，结算时其也在场，但谭云兴不愿签字，后来就失去了联系。3、证人陈某1的证言证实：谭云兴从其手中承包了亿龙福星城工地承包3、7号楼的装饰工程，双方口头协议75元／㎡，工程量2万多平方米，工程总造价1700291元，谭云兴只完成了90%。其已付现金885840元，抵付一套房屋47万元，共支付了1355840元。后来由于谭云兴欠工人工资无法联系上，劳动监察部门协调，项目部代发了3、4、7号楼的工人工资共计1014053元。4、证人卢某的证言证实：谭云兴从其手中承包了亿龙福星城工地承包4号楼的装饰工程，双方口头协议76.5元／㎡，工程量8032平方米，工程总造价614448元，其从2014年9月至2015年7月已陆续支付工程款189023元，谭云兴一直未曾核算。后来由于谭云兴欠工人工资无法联系上，劳动监察部门协调，项目部于2015年2月14日代发了3、4、7号楼的工人工资619500元。2016年1月时，其和谭云兴、袁某以及劳动监察部门的工作人员核算后，确认其还应支付谭云兴工资款209425元，但是谭云兴不愿意签字，后来又联系不上，其就没有支付该209425元给谭云兴。2016年2月4日和24日，项目部又代发了394553元，这样两次代发共计1014053元，其已经不欠谭云兴的工程款了。5、证人张某1的证言证实：其于2014年8月至12月在谭云兴手中承包了亿龙福星城工地3、7号楼的内墙粉刷工程，手下有40多个工人，完工时谭云兴拖欠工资共计41万元，后谭云兴不露面，承建商袁某代发了35.5万元工资，现在尚欠5.5万元工人工资，分别是其个人1.5万元，陈某2、张某2、张开意、邓某各1万元。6、证人陈某2的证言证实：其和张某1于2014年8月至12月在谭云兴手中承包了亿龙福星城工地3、7号楼的内墙粉刷工程，完工时谭云兴拖欠工资金近50万元，2015年2月李某代付了37万元，后通过劳动监察部门又代付了55000元，现在尚欠5.5万元工人工资，分别是张某11.5万元，其和张某2、张开意、邓某各1万元。7、证人谭某的证言证实：其于2014年7月至9月在谭云兴手中承包了亿龙福星城工地3、4号楼的外墙贴砖工程，手下有25个工人，完工时谭云兴拖欠工资共计308832元，后谭云兴不露面，承建商袁某代发了243941元工资，现在尚欠65341元工人工资。8、证人王某的证言证实：其于2014年6月至7月在谭云兴手中承包了亿龙福星城工地3号楼的外墙粉刷工程，手下有15个工人，完工时谭云兴拖欠工资共计17.6万元，后谭云兴不露面，承建商袁某代发了103800元工资，现在尚欠38000元工人工资。9、证人罗某的证言证实：其于2014年8月至12月在谭云兴手中承包了亿龙福星城工地7号楼的外墙贴砖工程，手下有22个工人，完工时谭云兴拖欠工资共计18.9万元，2015年2月李某代付了16万元，后通过劳动监察部门又代付了14500元，现在尚欠14500元工人工资，是其一个人的。10、亿龙福星城工地账本四本、荆门市掇刀区劳动保障监察局《关于谭云兴下欠工资情况说明》、《谭云兴拖欠亿龙福星城工人工资明细》，刘某出具的谭云兴2016年2月1日欠薪明细表，福建省闽清第一建筑工程公司《荆门亿龙福星城项目谭云兴班组工程款项清单》、荆门市掇刀区人力资源和社会保障局案件调查报告、投诉书、调查笔录、荆门市亿龙房地产开发有限公司与袁某签订的建筑工程施工承包合同、福建省闽清第一建筑工程公司与陈某1、卢某签订的建筑工程劳务承包合同书复印件，福建省闽清第一建筑工程公司荆门市亿龙福星城4号楼、3、7号楼装饰工程人工费结算单，福建省闽清第一建筑工程公司企业法人营业执照复印件证实：谭云兴承包掇刀区亿龙福星城工地承包3、4、7号楼的装饰工程，拖欠工人工资，劳动监察部门责令承建商代付工资的情况。11、亿龙福星城项目部代发谭云兴班组工资工人借支单、领款单复印件证实：亿龙福星城项目部于2015年2月14日代发谭云兴班组工资共计619508元，于2016年2月4日、24日代发工资共计394553元。12、陈某1提供的谭云兴借支单复印件证实：陈某1支付给谭云兴工人工资款845000元，用一套房屋抵付工人工资47万元，另外有40840元的费用被计入人工费的事实。13、卢某出具的保证书、卢某尾号为8712、5376的农业银行卡的交易明细、刘某出具的证明证实：卢某向谭云兴付款，其中有银行转账6万元、支付孔安工资款49023元的事实。14、荆门市掇刀区人力资源和社会保障局2016年1月26日《劳动保障监察限期改正指令书》及其张贴照片，荆门市掇刀区劳动保障监察局发给谭云兴催促其支付工资的手机短信照片复印件证实：掇刀区人力资源和社会保障局责令谭云兴支付劳动报酬的情况。15、襄阳铁路公安处荆门车站派出所出具的《抓获经过》证实：谭云兴被抓获到案的情况。16、被告人谭云兴的户籍证明证实：谭云兴的身份情况。17、被告人谭云兴对上述事实的供述和辩解。原判认为，被告人谭云兴拒不支付劳动报酬592500元，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。被告人谭云兴归案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。本案发包方代谭云兴支付了部分拖欠的劳动报酬，故可以对被告人谭云兴酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条的规定，判决：一、被告人谭云兴犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元，限在判决生效之日一次性缴纳。二、责令被告人谭云兴退赔周光清等42人的工资款338655元。上诉人谭云兴及其辩护人提出：1、抵付工资款47万元的房屋已退还给陈某1，应当扣减该费用；2、一审法院认定从卢某处领取189023元，缺乏证据证实；3、本案犯罪金额应为338655元；4、原判量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定事实所采信的证据，经一审庭审质证、认证，其来源合法有效，所证内容客观、真实，本院依法予以确认。关于上诉人谭云兴及其辩护人提出抵付工资款47万元的房屋已退还给陈某1，应当扣减该费用的上诉理由和辩护意见。经审查，案发前陈某1已用房屋抵付谭云兴的工资款47万元，该款作为谭云兴获得的工资款已结算完毕。上诉人谭云兴虽退给陈某1房屋，但发生在案发后，且截至目前谭云兴并未退赔工人工资。上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人谭云兴及其辩护人提出一审法院认定从卢某处领取189023元，缺乏证据证实的上诉理由和辩护意见。经审查，认定该事实的证据有证人刘某、艾某的证言证实，与书证刘某记账本上的金额一致，并有卢某出具的保证书和刘某出具的证明佐证。上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人谭云兴及其辩护人提出本案犯罪金额应为338655元的上诉理由和辩护意见。经审查，目前谭云兴未付的工人工资确为338655元，但338655元是系荆门市掇刀区人力资源和社会保障局对谭云兴下发限期改正指令书后，谭云兴逃避支付，经相关部门协调，项目发包方袁某代付了工人工资394553元后还拖欠的工人工资金额。二者之和应为谭云兴案发前拖欠的工资款金额，即733208元。扣除案发前发包及分包方未付谭云兴的人工费140708元，上诉人谭云兴拒不支付劳动报酬的犯罪数额应认定为592500元。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人谭云兴及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经审查，原审判决根据上诉人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，已在法定刑幅度内对上诉人从轻处以刑罚，量刑并无不当。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人谭云兴拒不支付劳动报酬592500元，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。上诉人谭云兴归案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。本案发包方代上诉人谭云兴支付了部分拖欠的劳动报酬，故可以对上诉人谭云兴酌定从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  ＸＸＸ审判员  姜 勇审判员  水 双二〇一七年八月二日书记员  曹 川