陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终7959号上诉人（原审原告）：张占昌，男，1960年2月22日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：宋文利，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨冬，陕西明萌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中铁七局集团第三工程有限公司，住所地西安市浐灞生态区广安路2899号西岸国际花园北苑10号楼。法定代表人：詹浩伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许娟，女，1979年3月12日出生，汉族，员工，住。被上诉人（原审被告）：丁高平，男，1969年2月25日出生，汉族，住陕西省咸阳市渭城区。上诉人张占昌、中铁七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁七局三公司）因与被上诉人丁高平租赁合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。张占昌上诉请求：1、诉请中铁七局三公司返还吊车；2、诉请中铁七局三公司、丁高平共同承担吊车的全部维修费用208985元的60%，即125391元；3、诉请中铁七局三公司、丁高平共同承担公证费用及差旅费用共5318元的60%即3190元；4、诉请中铁七局三公司、丁高平共同承担吊车自2014年12月1日至2016年5月1日的营运损失108000元（27000元术3个月=81000元，13500*2个月=27000）的60%，即64800元；以上三项合计193381元。5、诉请中铁七局三公司、丁高平共同承担本案诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：原判决认定事实不清，适用法律错误。张占昌与中铁七局三公司的关系实为租赁关系。张占昌为租赁物的所有权人，张占昌与中铁七局三公司为事实上的租赁关系。其一，张占昌全面履行了合同义务。提供了符合要求的租赁物及合格的吊车驾驶员。其二，中铁七局三公司、丁高平存在违法事实，中铁七局作为涉案工程的承包人，违反租赁义务，未履行施工安全义务，聘用无资质人员上岗指挥起重机械，使租赁物一直处于违章作业中，也是造成本案事故发生的主要原因，未尽到妥善使用和管理的义务，这导致租赁物损坏严重，应承担主要的赔偿责任。张占昌委托其弟张伟杰帮其出租吊车事宜，张伟杰即联系到丁高平，与丁高平之间口头授权赋予了丁高平寻找承租人的权力，对丁高平以物权人名义签订租赁合同事宜并无授权。丁高平以自己名义与中铁七局集团第三工程有限公司签订租赁合同，在丁高平无吊车所有权，无授权委托的情况下签订的合同应为无权代理的行为，该合同的内容在实际所有人未追认情况下不能约束实际物权所有人，其不利于所有权人的内容无效，对该约定产生的损害应由中铁七局三公司、丁高平承担连带责任。因中铁七局集团第三工程有限公司已实际享有合同利益，且中铁七局集团第三工程有限公司与丁高平存在长期合作关系，在可知丁高平无该节臂吊车所有权的情况下，应认定其与丁高平签订的合同合意为恶意。因中铁七局集团第三工程有限公司存在恶意，故不应受善意保护，不能因不知物权关系而抗辩拒绝承担损害赔偿责任，丁高平亦应将其不当得利所收取的租赁物租金返还给物权人。结合第一点，租赁物损坏后责任应由使用人及引起不利后果的责任人共同承担连带责任。一方面，中铁七集团第三工程有限公司不履行租赁期间的租赁物损坏的维修义务，但公证文书可以证明该租赁物仍由中铁七局占有，中铁七局应负返还义务。因吊车长期得不到维修，并长期无法营运，丁高平应与中铁七局集团第三工程有限公司对吊车相关损失承担连带责任。另一方面，该案系特种作业引起的安全事故责任，根据国家重型起重机使用规范，本案中安全事故管理人应承担事故的主要责任，而不应由所有权人承担主要责任。中铁七局集团第三工程有限公司应对所有上岗人员进行上岗及安全责任培训，因其特种作业国家要求必须持证上岗。在使用租赁物期间应配备具备上岗资格的指挥人员。缺乏安全管理意识，让现场指挥员无证指挥，导致不安全事故发生，故中铁七局三公司应负事故的主要责任，而不是原审法院认定加重司机的责任，减轻管理人即中铁七局三公司、丁高平责任。物权人张占昌委托其弟张伟杰为其出租吊车的行为为委托代理关系，且张伟杰的行为一直是为处理案件实际发生的费用，公证文书也已提交法庭，该票据名称不影响侵权损害赔偿责任的提起，且两物权人之间有委托关系，故原审判决因公证费用签名非物权人名称而对公证费用不予支持的判决于法无据。该案给张占昌造成讼累。本案诉讼费用的承担于法无据。综上，中铁七局三公司、丁高平背诚实信用的原则，损害张占昌合法权益，请求二审查明事实，依法维护张占昌的合法权益。中铁七局三公司上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院(2016)陕0112民初521号民事判决，发回重审或直接改判中铁七局三公司不须支付张占昌的车辆损失费及鉴定费。2、一、二审诉讼费用由张占昌承担。事实和理由：一、原审判决中铁七局三公司支付张占昌车辆损失及鉴定费缺乏事实依据和法律依据。本案中张占昌的吊车受损系其司机在施工过程中，在没有支撑好下车支腿，只伸出单边2个支腿，另外一侧未支腿，在大臂没有收回的情况下，向没有打支腿侧回转大臂，造成吊车侧翻。因此侧翻（张占昌的司机具备操作证）系其己方司机违规操作，导致，其车辆受损应由张占昌自己承担后果。本案中中铁七局三公司既不存在对张占昌财产造成损失的行为和事实，又与张占昌吊车侧翻无因果关系，中铁七局三公司没有过错，所以从侵权行为四个构成要件角度来讲，中铁七局三公司对张占昌财产损害不构成侵权，因此中铁七局三公司不应该承担张占昌财产损失的赔偿责任。本案原审法院在张占昌没有任何证据证明的中铁七局三公司存在侵权的情况下，随意推定中铁七局三公司应承担侵权责任缺乏事实和法律依据。本案中张占昌没有证据证明中铁七局三公司有侵权，但原审法院仅凭张占昌称刘涛在现场指挥车辆，在缺乏证据证明的情况下随意推论中铁七局三公司存在侵权行为从而判决中铁七局三公司承担车辆损失费8万余元的结论是错误的。原审法院混淆事实，刘涛只是现场管理协调人员并非具体指挥案涉吊车如何作业的人员，因此原审法院的随意推测缺乏事实和法律依据。另外根据中铁七局三公司与丁高平签订的合同第二条：甲方（丁高平）设备在进、退场途中以及在乙方（中铁七局三公司）工地使用过程中的一切安全事故由甲方负责；甲方司机必须服从乙方施工现场负责人员的指挥和安排，保证随叫随到，安全有效的完成施工任务，如果现场指挥人员违章指挥作业及施工，甲方操作人员可拒绝施工作业，停止设备使用，以保证机械设备安全及人身安全；甲方设备在使用过程中，由于甲方操作人员违章作业原因，致使甲方、乙方或第三方遭受人员伤亡、财产损失等由甲方承担全部责任。所以张占昌的财产损失应由其自己承担。二、原审判决直接采信陕天任司评报字(2016)第0040号《资产评估报告》结果缺乏事实和法律依据。陕天任司评报字(2016)第0040号《资产评估报告》存在以下问题：1、评估程序存在重大瑕疵。陕西天任资产评估有限责任公司在对案涉重型专项作业车现场勘察时并未按照法律规定通知申请人到达现场参加查勘，评估程序存在重大瑕疵，评估结论缺乏公正性。2、评估报告市场调查资料敷衍了事，评估结论依据不足。案涉重型专项作业车购置于2006年5月，依据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第六十条之规定，案涉车辆的折旧年限为10年，鉴定机构对案涉作业车进行鉴定时已为报废车辆，因此评估报告采用市场法对案涉车辆进行评估显然缺乏事实依据，不客观，也极不合理。另外评估报告既无现场查勘记录，也未说明车辆受损不能进行修复的原因，直接更换全新配件缺乏相关依据。另外提供的两张市场调查资料过于简单，资料不能说明咨询的对象是谁,仅简单的咨询二、三、四节吊臂总成报价，还有营运损失计算表中的各项数字也不能说明是谁提供的，且月营运损失计算表落款评估人员为王建民、高卓二人，与评估报告上显示的两位注册资产评估师王建民、李正科互相矛盾，经中铁七局三公司在网站上查询核实陕西天任资产评估有限责任公司的评估人员名录并无高卓。评估报告既缺乏市场调查等相关资料，高卓也无评估资格，因此其评估报告当然不能被采信。3、鉴定机构对客观事实认识不足，评估思路逻辑错误，报告缺乏合理性。评估报告应该仅针对案涉车辆受损当时所发生的维修费用，案涉车辆2015年1月1日发生侧翻，陕西天任资产评估有限责任公司2016年10月才去现场，车辆长期露宿工地，侧翻之前、侧翻之后的状态无法考证，然而陕西天任资产评估有限责任公司在并未对车辆受损进行客观具体的描述，也未对材料费、人工费用及损坏件残值做以具体的数据分析，就径直以案涉车辆受损一年后的状态作为事故发生时的车辆状态，进行鉴定，逻辑错误。因此原审法院直接采信该鉴定结果缺乏事实和法律依据。三、原审判决未对重新鉴定申请作出裁定属于程序违法。本案中中铁七局三公司在收到陕西天任资产评估有限责任公司作出的陕天任司评报字(2016)第0040号《资产评估报告》后立即向原审法院对该鉴定报告的鉴定程序及鉴定方式提出异议，并于2017年3月13日向原审法院提出重新鉴定的申请，原审法院在收到重新鉴定申请书后并未作出不同意重新鉴定的任何口头或书面答复。因此原审法院未对重新鉴定申请作出裁定程序违法。综上，张占昌的财产损失系其司机操作不当导致，且事发后恶意扩大损失，损失结果应由张占昌自己承担。中铁七局三公司既没有对张占昌财产造成损失的行为和事实，也与案涉吊车侧翻无因果关系，中铁七局三公司没有过错，不应承担其财产损失的赔偿责任，因此中铁七局三公司认为一审判决认定事实错误，应予以撤销。并请求二审法院支持中铁七局三公司的诉讼请求。针对张占昌的上诉，中铁七局三公司辩称，一、张占昌诉讼主体错误，中铁七局三公司不应承担责任。中铁七局三公司于2014年12月1日与丁高平签订了《临租汽车吊合同》，临时租用其陕Ａ-×××××的25吨4节臂汽车吊一台，合同履行期间，中铁七局三公司并不知晓张占昌和丁高平的关系，也从未对张占昌履行过任何合同行为，中铁七局三公司未占有其吊车，不存在返还其吊车的责任。二、张占昌的财产损失是由其自己的操作人员违章作业导致，中铁七局三公司对此不构成侵权，其吊车受损依法应由其自行承担。本案中张占昌的吊车受损系其司机在施工过程中，违规操作导致，其车辆受损应由张占昌自己承担后果。中铁七局三公司既不存在对张占昌财产造成损失的行为和事实，又与张占昌吊车侧翻无因果关系，没有过错，对张占昌财产损害不构成侵权，不应承担张占昌财产损失的赔偿责任。本案中张占昌没有证据证明中铁七局三公司有侵权，因此中铁七局三公司不应承担支付张占昌财产损失。根据中铁七局三公司与丁高平签订的合同第二条约定，张占昌的财产损失应由其自己承担。三、张占昌恶意扩大损失，应承担不利后果。中铁七局三公司在出事后，多次通知丁高平搬离设备，张占昌也在诉状中称，项目部3月26日就通知丁高平将设备移走。而张占昌却以问题没有解决为由，将机械滞留至今，任由损失扩大。张占昌未尽到减损义务，消极扩大损失，应承担不利后果。四、陕天任司评报字(2016)第0040号《资产评估报告》结果缺乏事实和法律依据。评估程序存在重大瑕疵。陕西天任资产评估有限责任公司评估程序存在重大瑕疵，评估结论缺乏公正性。评估报告市场调查资料敷衍了事，评估结论依据不足，评估报告不能被采信，鉴定机构对客观事实认识不足，评估思路逻辑错误，报告缺乏合理性。综上，中铁七局三公司认为张占昌诉讼主体错误，且损失是由于其自身违规操作造成，造成损失后也未尽到减损义务，恶意扩大损失，应由其自己承担损失，故请求驳回其诉讼请求。针对张占昌的上诉，丁高平辩称，其同意中铁七局三公司的答辩意见。针对中铁七局三公司的上诉，张占昌辩称，中铁七局三公司上诉不属实。第一，该案件系特种设备安全事故引起的赔偿纠纷案，中铁七局三公司在租赁管理使用特种设备中，应严格依据《特种设备安全法》《建筑起重机械安全监督管理规定》等法律法规规定内容即“建筑起重机械安装拆卸工、起重信号工、起重司机、司索工等特种作业人员应当经建设主管部门考核合格，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业”的强制性规定来选择任现场施工负责人员及现场起重机指挥人员。本案中中铁七局三公司安全生产意识淡薄，未配备以上条件的专职兼职的特种设备安全管理人员，违规任用不具备上述从业资格的刘涛担任特种设备现场指挥员和现场施工负责人，其违章指挥行为是造成事故的直接原因，应承担本案的主要责任。第二，中铁七局三公司依据其与非物权所有人签订的损害物权所有人利益的合同，来对抗其违法行为引起的损害结果的赔偿责任不成立。其与丁高平签订书面合同的事实张占昌在平昌县安监局时才知悉这一情况，张占昌一直认为自己是本案车辆的出租方，中铁七局是车辆的承租方，双方通过丁高平对租赁费约定为月包干制27000元，并未签订书面或者委托丁高平以丁高平名义签订租赁合同，因此中铁七局三公司与丁高平签订的协议不能对抗张占昌。因此中铁七局三公司应承担租赁物损坏的主要赔偿责任。关于中铁七局三公司认为一审鉴定报告结果缺乏事实和法律依据，张占昌认为该鉴定报告基本尊重事实，符合车辆现值及损失金额。请求驳回中铁七局三公司的上诉请求。针对中铁七局三公司的上诉，丁高平辩称，其同意中铁七局三公司的上诉请求。张占昌是自己将损失扩大的，在事故发生时张占昌并没有及时处理。张占昌向原审法院提起诉讼请求：1、中铁七局三公司、丁高平返还其陕Ａ×××××的长江牌25T4节吊车；2、中铁七局三公司、丁高平承担因使用其车辆损失234625元；3、中铁七局三公司、丁高平承担差旅费及公证费用5318元整；4、中铁七局三公司、丁高平支付自2014年12月1日至2015年6月的营业损失189000元；5、中铁七局三公司、丁高平承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明，2006年6月，张占昌购买了车号为陕Ａ×××××长江牌重型专项作业车一辆。2014年张占昌通过丁高平将其的车辆出租给中铁七局三公司。2014年12月1日，丁高平作为甲方与中铁七局三公司作为乙方签订《临租汽车吊合同》一份，约定：“一、乙方使用陕Ａ×××××长江牌重型专项作业车，使用费每月2.7万元；二、双方权利义务：1、甲方必须提供状况完好及安全装置齐全的车辆，同时甲方司机必须严格遵守道路交通法规，保证行车安全；2、甲方设备在进、退场途中以及在乙方工地使用过程中的一切安全事故由甲方负责；3、甲方司机必须服从乙方施工现场负责人员的指挥和安排，如果现场指挥人员违章指挥作业及施工，甲方操作人员可拒绝施工作业，停止设备使用，以保证机械设备安全及人身安全；4、甲方设备在使用过程中，由于甲方操作人员违章作业原因，致使甲方、乙方或第三方遭受人员死亡、财产损失等由甲方承担全部责任…”。合同签订后，该车辆即进入中铁七局三公司所在工地施工。2015年1月1日上午10时，在中铁七局三公司所在一标段和家平干活时，张占昌所雇司机张俊在现场指挥刘涛的指挥下操作陕Ａ×××××车辆时，吊车突然侧翻。事故发生后，陕Ａ×××××号车辆被遗留在事故现场，2015年3月26日该车由中铁七局三公司及案外人方永亮挪走至四川省平昌县兰草镇三丰村7社的一铁路施工现场一大桥出头处一块空地上。2016年1月12日，张占昌诉至法院，请求如前所述。庭审中，丁高平陈述，其与张占昌并不相识，其将用车的需求告知方永亮，再由方永亮联系了张伟杰，张伟杰与张占昌相识，将用车信息告知了张占昌。其并不知车辆的实际车主是张占昌，张伟杰告知其陕Ａ×××××车辆是其所有。双方均认可事发时，陕Ａ×××××车辆由张占昌所雇驾驶员张俊操作，现场指挥是中铁七局现场施工员刘涛。双方争议的焦点是现场施工员刘涛在事故发生时所起的作用，张占昌主张驾驶员张俊的具体操作是在刘涛的指挥下进行的。中铁七局三公司主张刘涛仅是在指挥张俊避让其余车辆，具体操作是由张俊一人独立完成，故事故的发生与其公司没有关系。陕西天任资产评估有限责任公司作出的陕天任司评报字（2016）第0040号《资产评估报告》载明，本项目评估人员对委托评估的资产实施了实地查勘、市场调查等必要的评估程序，采用市场法评估出张占昌与中铁七局一案涉案重型专项作业车的维修费用为208985元，月营运损失为13500元。中铁七局三公司对鉴定报告的鉴定程序及鉴定方式均提出异议，但并未提出重新鉴定的主张。另查明，张占昌所雇驾驶员张俊具有合法的重型机械的操作资格和驾驶证。原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，丁高平没有实际的侵权行为，故张占昌主张丁高平承担侵权责任的诉讼请求，不予支持。事发时，张占昌所雇司机张俊负责具体操作车辆，中铁七局三公司现场施工员刘涛在现场指挥车辆，双方所提供的证据均不能明确证实施工员刘涛的指挥在事故发生时所起的作用，但刘涛在现场指挥车辆属事实，因刘涛系中铁七局三公司工作人员，故张占昌主张中铁七局三公司承担侵权责任的诉讼请求，予以支持。但结合张俊与刘涛在事故发生时各自所起的作用，中铁七局三公司应承担车辆损失40%的责任较为适宜，张占昌应自行承担60%的责任。张占昌主张中铁七局三公司、丁高平返还车辆吊臂一节，因中铁七局三公司、丁高平未占有车辆吊臂，故张占昌的诉讼请求不予支持。张占昌主张中铁七局三公司、丁高平支付车辆营运损失一节，因张占昌不能提供证据证明中铁七局三公司及丁高平有故意拖延其维修的事实，故对张占昌的诉讼请求不予支持。张占昌主张的差旅费因不能证实其与本案的关联系，故不予支持。张占昌主张的公证费，因申请人及交费票据上载明的交款人均为张伟杰，故对张占昌的诉讼请求不予支持。中铁七局三公司认为鉴定报告不能作为定案依据的抗辩意见，因缺乏法律依据，不予采信。张占昌的车辆损失参照鉴定报告的结论共计208985元，中铁七局三公司应承担83594元（208985元×40%=83594元），剩余损失125391元（208985元×60%=125391元）由张占昌自行承担。张占昌主张的鉴定费2000元，由中铁七局三公司承担800元，剩余1200元由张占昌自行承担。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十四条之规定，判决：一、被告中铁七局集团第三工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告张占昌车辆损失费83594元及鉴定费800元。二、驳回原告张占昌的其余请求。如未按本判决指定的期间给付金钱债务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7899元，原告张占昌已预交，现由被告中铁七局集团第三工程有限公司承担1579元，原告张占昌承担6320元，被告承担部分于上述款项（一）给付时一并付给原告。本院经审理查明，原审判决查明事实属实。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承当不利的后果。本案中，张占昌涉案车辆司机张俊系张占昌所雇，具体操作车辆，中铁七局三公司现场施工员刘涛在现场指挥车辆，在中铁七局三公司所在标段干活时该车辆因操作不当发生侧翻，因双方所提供的证据均不能明确证实施工员刘涛的指挥在事故发生时所起的作用，但刘涛在现场指挥车辆属事实，而刘涛系中铁七局三公司工作人员，故原审法院对张占昌主张中铁七局三公司承担侵权责任的诉讼请求予以支持，同时结合张俊与刘涛在事故发生时各自所起的作用，判定中铁七局三公司承担车辆损失40%的责任，张占昌自行承担60%的责任，认定并无不当。对于张占昌主张的车辆损失，原审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，参照鉴定报告的结论，张占昌的车辆损失共计208985元，原审法院依照各方责任比例确定中铁七局三公司应承担83594元（208985元×40%=83594元），张占昌自行承担剩余损失125391元（208985元×60%=125391元）。张占昌主张中铁七局三公司、丁高平返还车辆，因中铁七局三公司、丁高平未占有车辆，故原审法院对张占昌的该诉讼请求不予支持，并无不当。张占昌主张中铁七局三公司、丁高平支付车辆营运损失，原审法院因张占昌未能证明中铁七局三公司及丁高平有故意拖延其维修的事实，故对张占昌的诉讼请求不予支持，亦无不当。因张占昌、中铁七局三公司对事故的发生均有责任，双方为解决该事故发生的差旅费等各自负担为宜，故原审法院对张占昌主张的差旅费、公证费不予支持，并无不当。本案中，原审法院因丁高平没有实际的侵权行为，对张占昌主张丁高平承担侵权责任的诉讼请求不予支持，符合本案实际情况。综上，张占昌的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。中铁七局三公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。据此，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6410元，张占昌已预交4500元，中铁七局集团第三工程有限公司已预交1910元，由张占昌负担4500元，中铁七局集团第三工程有限公司负担1910元。本判决为终审判决。审 判 长 刘 琪代理审判员 师 婷代理审判员 同江龙二〇一七年八月十日书 记 员 段 蓓