重庆市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)渝03刑终87号原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）马鹏程，男，汉族，1988年1月31日出生于山东省临朐县，大专文化，山东天才电子商务有限公司董事长，住山东省。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月13日被抓获，同月16日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。辩护人何峰、刘欢，重庆索通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张玉鹤，男，汉族，1992年12月10日出生于山东省淄博市桓台县，初中文化，山东天才电子商务有限公司副总经理，住山东省。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月13日被抓获，同月15日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。辩护人陶芝玲，重庆峡阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吕杰，男，汉族，1993年1月15日出生于安徽省寿县，大专文化，山东天才电子商务有限公司总监，住安徽省。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月13日被抓获，同月16日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。辩护人谢辉，重庆峡阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）兰才椿，男，畲族，1992年5月3日出生于江西省遂川县，中专文化，系山东天才电子商务有限公司增前组负责人，住江西省。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月13日被抓获，同月15日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。辩护人徐德森，重庆德知律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何杉杉，男，汉族，1993年9月8日出生于安徽省无为县，中专文化，系山东天才电子商务有限公司售后组负责人，住安徽省。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月13日被抓获，同月15日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。辩护人熊天顺，重庆德知律师事务所律师。上诉人（原审被告人）苏明敏，男，汉族，1990年8月12日出生于广东省湛江市，初中文化，系山东天才电子商务有限公司增后组负责人，住广东省。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月12日被抓获，同月15日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。辩护人杨晓娟，北京大成（重庆）律师事务所律师。原审被告人陈婉侠，女，汉族，1992年12月20日出生于安徽省怀远县，大专文化，山东天才电子商务有限公司员工，住安徽省。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月13日被抓获，同月15日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。原审被告人王阳，男，汉族，1987年10月5日出生于湖南省华容县，初中文化，山东天才电子商务有限公司员工，住湖南省。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月13日被抓获，同月15日被刑事拘留，同月22日被逮捕，于2017年5月12日被取保候审。原审被告人谢志成，男，汉族，1993年11月23日出生于广东省湛江市，初中文化，山东天才电子商务有限公司员工，住广东省。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月12日被抓获，同月16日被刑事拘留，同月22日被逮捕，于2017年4月11日被取保候审。重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控被告人马鹏程、张玉鹤、吕杰、何杉杉、兰才椿、苏明敏、陈婉侠、王阳、谢志成犯诈骗罪一案，于2017年4月6日作出(2017)渝0102刑初54号刑事判决。原审被告人马鹏程、张玉鹤、吕杰、何杉杉、兰才椿、苏明敏不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了开庭审理。重庆市人民检察院第三分院指派检察官谭波出庭履行职务。上诉人马鹏程及其辩护人何峰、刘欢，上诉人张玉鹤及其辩护人陶芝玲，上诉人吕杰及其辩护人谢辉，上诉人兰才椿及其辩护人徐德森，上诉人何杉杉及其辩护人熊天顺，上诉人苏明敏及其辩护人杨晓娟均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，马鹏程于2015年6月在山东省潍坊市出资成立山东天才电子商务有限公司（以下简称天才公司）并担任董事长，负责公司全面工作。张玉鹤作为该公司副总经理，吕杰作为该公司总监，主要负责公司售后组、增前组、增后组工作。何杉杉负责公司售后组，主要是通过销售公司“店宝宝”软件向公司增前组、增后组提供套取的相关网络客户信息。兰才椿负责公司增前组，王阳、谢志成为增前组员工。苏明敏负责公司增后组，陈婉侠为增后组员工，公司增前组和增后组主要是在获得售后组销售“店宝宝”软件和350模板套取的客户信息后，以专业推广运营团队等名义，虚构可以帮助提高店铺利润、提升店铺信誉，以此向网络客户收取套餐费、物流费等为名实施诈骗。2015年6月至2016年1月，马鹏程、张玉鹤、吕杰、兰才椿、何杉杉、苏明敏、陈婉侠、王阳、谢志成先后诈骗被害人游某某、张某甲等11人共计109965元。其中，马鹏程、张玉鹤、吕杰、兰才椿参与诈骗金额109965元，何杉杉参与诈骗金额69265元，苏明敏参与诈骗金额67825元，陈婉侠参与诈骗金额101965元，王阳参与诈骗金额25100元，谢志成参与诈骗金额21840元。具体犯罪事实如下：1.2015年6月，天才公司售后组员工在销售公司“店宝宝”软件过程中取得了被害人游某某的信任后，王阳伙同天才公司增后组员工通过售后组套取的游某某个人信息，假冒淘宝天猫专业运营团队，虚构可以帮助店铺提高利润和提升信誉并以需交纳套餐费、刷单费和物流费为由骗得其8000元。2.2015年8月底，天才公司售后组员工在销售公司“店宝宝”软件过程中取得了被害人谢某的信任后，陈婉侠伙同天才公司增前组员工通过售后组套取的谢某个人信息，假冒网络推广平台工作人员和运营导师，虚构可以帮助店铺提高利润和提升信誉并以需交纳套餐费、刷单费和物流费为由骗得其10325元。3.2015年8月底，天才公司售后组员工在销售公司“店宝宝”软件过程中取得了被害人唐某某的信任后，陈婉侠、谢志成通过售后组套取的唐某某个人信息，假冒网络专业运营团队和运营导师，虚构可以帮助店铺提高利润和提升信誉并以需交纳套餐费、刷单费和物流费为由骗得其10200元。4.2015年9月，天才公司售后组员工在销售公司“350模板”软件过程中取得了被害人姚某某的信任后，陈婉侠伙同天才公司增前组员工通过售后组套取的姚某某个人信息，假冒网络专业运营团队和运营导师，虚构可以帮助店铺提高利润和提升信誉并以需交纳套餐费、刷单费和物流费为由骗得其人民币6700元。5.2015年9月，天才公司售后组员工在销售公司“店宝宝”软件过程中取得了被害人夏某某的信任后，陈婉侠、王阳通过售后组套取的夏某某的个人信息，假冒网络专业运营团队和运营导师，虚构可以帮助店铺提高利润和提升信誉并以需交纳套餐费、刷单费和物流费为由骗得其人民币9600元。6.2015年9月，陈婉侠伙同天才公司增前组员工通过公司售后组套取的被害人杨某的个人信息，假冒网络专业运营团队和运营导师，虚构可以帮助店铺提高利润和提升信誉并以需交纳套餐费、刷单费和物流费为由骗得其人民币10200元。7.2015年9月底，天才公司售后组员工在销售公司“店宝宝”软件过程中取得了被害人辜某某的信任后，陈婉侠伙同天才公司增前组员工通过售后组套取的辜某某个人信息，假冒网络专业运营团队和运营导师，虚构可以帮助店铺提高利润和提升信誉并以需交纳套餐费、刷单费和物流费为由骗得其人民币12000元。8.2015年10月，天才公司售后组员工在销售公司“店宝宝”软件过程中取得了被害人李某乙的信任后，陈婉侠、王阳通过公司售后组套取的李某乙个人信息，假冒网络专业运营团队和运营导师，虚构可以帮助店铺提高利润和提升信誉并以需交纳套餐费、刷单费和物流费为由骗得其人民币7500元。9.2015年10月，陈婉侠伙同天才公司增前组员工通过公司售后组套取的被害人汪某的个人信息，假冒网络专业运营团队和运营导师，虚构可以帮助店铺提高利润和提升信誉并以需交纳套餐费、刷单费和物流费为由骗得其人民币16400元。10.2015年11月，陈婉侠伙同天才公司增前组员工通过公司售后组套取的被害人许某某的个人信息，假冒网络专业运营团队和运营导师，虚构可以帮助店铺提高利润和提升信誉并以需交纳套餐费、刷单费和物流费为由骗得其人民币7400元。11.2015年11月，天才公司售后组员工在销售公司“店宝宝”软件过程中取得了被害人张某甲的信任后，陈婉侠、谢志成假冒网络专业运营团队和运营导师，虚构可以帮助店铺提高利润和提升信誉并以需交纳套餐费、刷单费和物流费为由骗得其人民币11640元。马鹏程案发后退出赃款109965元，公安机关发还给被害人张某甲11640元、辜某某12000元、汪某16400元、谢某10325元、夏某某9600元、李某乙7500元、姚斯议6700元。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的受理刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、户籍资料、扣押及发还物品清单、电子物证检查工作记录，聊天记录、网页截图、支付宝和银行交易记录，证人陈某甲、邓某某、雷某某、王某甲、潘某、王某、陈某某、兰某某、杨某丙、刘某某等人的证言，被告人马鹏程、张玉鹤、吕杰、兰才椿、何杉杉、苏明敏、陈婉侠、王阳、谢志成的供述和辩解等证据予以证明。原判认为，马鹏程、张玉鹤、吕杰、兰才椿、陈婉侠虚构事实，利用电信网络方式实施诈骗，数额巨大；何杉杉、苏明敏虚构事实，利用电信网络方式实施诈骗，有其他严重情节；王阳、谢志成虚构事实，利用电信网络方式实施诈骗，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。马鹏程、张玉鹤、吕杰在共同犯罪中起主要作用，是主犯；兰才椿、何杉杉、苏明敏、陈婉侠、王阳、谢志成在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。马鹏程、吕杰、兰才椿、何杉杉、苏明敏、陈婉侠、王阳、谢志成到案后如实供述罪行，张玉鹤到案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚；马鹏程案发后退出全部赃款，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定,判决认定马鹏程犯诈骗罪,判处有期徒刑三年四个月，并处罚金二万元；张玉鹤犯诈骗罪,判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；吕杰犯诈骗罪,判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；兰才椿犯诈骗罪,判处有期徒刑二年二个月，并处罚金八千元；何杉杉犯诈骗罪,判处有期徒刑一年十个月，并处罚金六千元；苏明敏犯诈骗罪,判处有期徒刑一年十个月，并处罚金六千元；陈婉侠犯诈骗罪,判处有期徒刑一年十个月，并处罚金六千元；王阳犯诈骗罪,判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；谢志成犯诈骗罪,判处有期徒刑十一个月，并处罚金二千元；将扣押的赃款35800元发还给被害人游某某经济损失8000元、唐某某经济损失10200元、杨某经济损失10200元、许某某经济损失7400元。上诉人马鹏程及其辩护人提出，原判适用法律错误，本案应定合同诈骗罪，系在履行口头代运营合同中实施的诈骗行为；本案系单位犯罪，天才公司不是以犯罪为主要活动，增值业务只是公司的一部分，绝大部分收入是合法的；马鹏程构成立功，系初犯、全部退赃，原判量刑过重，请求二审改判。上诉人张玉鹤及其辩护人提出，本案应定性为合同诈骗罪，张玉鹤主观恶性小，具有自首，协助抓获同案犯立功的情节，原判量刑过重，请求二审改判适用缓刑。上诉人吕杰及其辩护人提出，原判定性不准，量刑过重，应定性为合同诈骗罪，吕杰不属于主犯，仅仅是公司的员工，吕杰系初犯，社会危害性小，愿意缴纳罚金，请求二审改判适用缓刑。上诉人兰才椿及其辩护人提出，本案应定性合同诈骗罪；原判量刑过重，兰才椿在犯罪过程中不起主导作用，系初犯、从犯、社会危害性小，有如实供述的情节，请求二审改判适用缓刑。上诉人何杉杉及其辩护人提出，本案应定性为合同诈骗罪；原判量刑过重，何杉杉在犯罪过程中不起主导作用，系初犯、从犯、社会危害性小，有如实供述的情节，请求二审改判适用缓刑。上诉人苏明敏及其辩护人提出，苏明敏不构成犯罪，苏明敏是按照公司安排开展工作，不具有非法占有的目的，没有虚构事实，不知道是诈骗行为，没有犯罪故意，请求二审改判。重庆市人民检察院第三分院检察官出庭认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。马鹏程二审期间检举线索与侦破的案件没有关联性，不构成立功。经二审审理查明，重庆市涪陵区人民法院在判决书中列举的本案的定案证据均在一审开庭时当庭出示并质证。本院依法全面审查，对一审认定的事实和证据予以确认。二审期间，上诉人、辩护人及出庭检察官向法庭提交的马鹏程检举贩卖毒品的材料、重庆市涪陵区公安局禁毒支队出具的说明、张玉鹤所在村委会出具的调查报告，本院认为达不到上诉人及辩护人认定马鹏程构成立功、张玉鹤符合适用缓刑的证明目的，本院不予采信。本院认为，上诉人马鹏程、张玉鹤、吕杰、兰才椿、何杉杉、苏明敏及原审被告人陈婉侠、王阳、谢志成虚构事实，利用电信网络方式实施诈骗，已构成诈骗罪。马鹏程、张玉鹤、吕杰、兰才椿、陈婉侠、何杉杉、苏明敏诈骗数额巨大；王阳、谢志成诈骗数额较大。马鹏程、张玉鹤、吕杰在共同犯罪中起主要作用，是主犯；兰才椿、何杉杉、苏明敏、陈婉侠、王阳、谢志成在共同犯罪中起次要作用，是从犯。马鹏程、张玉鹤、吕杰、兰才椿、何杉杉、苏明敏、陈婉侠、王阳、谢志成到案后如实供述犯罪事实。马鹏程案发后退出全部赃款。综合上述量刑情节依法对兰才椿、何杉杉、苏明敏、陈婉侠予以减轻处罚，对马鹏程、张玉鹤、吕杰、王阳、谢志成予以从轻处罚。本院对上诉人、辩护人、出庭检察官的意见综合评判如下：一、关于本案的定性关于上诉人及辩护人提出，本案应定性为合同诈骗罪而不是诈骗罪，本案系单位犯罪，也不属于电信诈骗犯罪的理由。经查，诈骗罪与合同诈骗罪的主要区别在于是否系在签订、履行合同过程中骗取财物，侵犯的客体是仅有财产所有权，还是包括财产所有权和市场经济秩序。本案中上诉人、原审被告人虚构能够提高店铺信誉、利润的事实，欺骗被害人支付套餐费，仅侵犯了被害人的财产所有权，并没有侵犯市场经济秩序，符合诈骗罪的构成要件，应定性为诈骗罪。根据刑法规定，诈骗罪的主体只能是自然人，所以本案亦不构成单位犯罪。同时，在案证据相互印证证明，本案的上诉人及原审被告人是利用互联网，通过QQ联系被害人实施诈骗，并且是针对不特定多数人销售店宝宝软件、350模板获取客户信息实施诈骗，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的电信诈骗犯罪。故，上诉人及辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人苏明敏及其辩护人提出，苏明敏不构成犯罪，苏明敏是按照公司安排开展工作，不具有非法占有的目的，没有虚构事实，不知道是诈骗行为，没有犯罪故意的理由。经查，苏明敏及其他同案人的供述相互印证证明，苏明敏对其从事的活动系诈骗行为明确知晓，其在明知的情况下仍然虚构事实实施诈骗，并按每月3%的比例进行提成，具有犯罪的故意及非法占有的目的。上诉人苏明敏及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。二、关于本案的量刑情节关于上诉人马鹏程及其辩护人提出，马鹏程构成立功的理由。经查，马鹏程的检举线索材料及公安机关出具的说明证明，马鹏程检举他人犯罪的线索经查证不属实，马鹏程不构成立功。上诉人马鹏程及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张玉鹤及其辩护人提出，张玉鹤具有自首，协助抓获同案犯立功情节的理由。经查，在案证据证明，公安机关系在已经掌握控制张玉鹤及同案人的情况下，到天才公司实施抓捕，因上楼受限而电话通知张玉鹤、兰才椿等人到一楼接受税务违法调查，实施的抓捕，张玉鹤及同案人不具有投案的主动性，张玉鹤不属于主动到案、协助抓获同案人的情形，不构成自首及立功。上诉人张玉鹤及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吕杰、兰才椿、何杉杉及其辩护人提出，吕杰不是主犯，兰才椿、何杉杉不是主导作用的理由。经查，在案证据相互印证证明，马鹏程系公司董事长，负责公司全面工作；张玉鹤系公司副总经理，吕杰是公司总监，主要负责公司售后组、增前组、增后组工作；兰才椿负责公司增前组工作。原判根据上诉人及原审被告人在共同犯罪所起的地位、作用，认定马鹏程、张玉鹤、吕杰系主犯，兰才椿、何杉杉等人系从犯的主从犯划分适当，本院予以确认。上诉人及其辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。三、关于本案的量刑经查，原判在量刑时充分考虑了兰才椿、何杉杉、苏明敏、陈婉侠、王阳、谢志成在共同犯罪中起次要作用是从犯，马鹏程、张玉鹤、吕杰、兰才椿、何杉杉、苏明敏、陈婉侠、王阳、谢志成到案后如实供述其犯罪事实系坦白，马鹏程案发后退出全部赃款，以及各上诉人、原审被告人的诈骗金额、主观恶性、社会危害性等量刑情节，依法对兰才椿、何杉杉、苏明敏、陈婉侠予以减轻处罚，对马鹏程、张玉鹤、吕杰、王阳、谢志成予以从轻处罚。原判对各上诉人及原审被告人的量刑适当，不存在畸重的情形，本院予以确认。关于上诉人张玉鹤、吕杰、兰才椿、何杉杉及其辩护人提出，对张玉鹤、吕杰、兰才椿、何杉杉适用缓刑的理由。经查，该4名上诉人诈骗金额均属于“数额巨大”，且本案属于电信诈骗犯罪，社会危害性大，不属于犯罪情节较轻的情形，不符合适用缓刑的法定条件。上诉人及其辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  程昔原审 判 员  张 慧代理审判员  张胜仙二〇一七年八月二十二日书 记 员  瞿 霞