江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终7125号上诉人（原审原告）：英特诺物流机械（苏州）有限公司，住所地苏州工业园区科智路1号中新科技工业坊2期B幢&C幢。法定代表人：夏本春，总经理。委托诉讼代理人：葛海，上海恒隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔺栋，上海恒隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪骏，男，1978年11月14日出生，汉族，住苏州。上诉人英特诺物流机械（苏州）有限公司（以下简称英特诺公司）因与被上诉人汪骏劳动争议纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。英特诺公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、从汪骏10月21日未兑现培训任务及其对客户邮件的回复可以证明汪骏消极怠工、推脱职责，并给公司造成恶劣影响，公司调整其工作岗位是合理合法的，汪骏拒绝到新岗位工作，公司解除与其的劳动关系系合法解除；2、公证费应由汪骏承担。英特诺公司向一审法院起诉请求：1、判决其不需要向汪骏支付解除劳动合同赔偿金166600元；2、判决其不需要向汪骏支付2016年10月份工资差额1577.01元、11月份工资差额2252.87元；3、本案诉讼费由汪骏承担。庭审中，英特诺公司增加诉讼请求，要求汪骏承担英特诺公司的证据公证费1040元。一审法院认定事实：汪骏于2008年6月30日进入英特诺公司工作，双方签订劳动合同，岗位为销售工程师。2014年2月1日，汪骏晋升为技术支持副经理。2016年10月19日16:00，英特诺公司发邮件要求汪骏与另一员工王文商定一下本周或下周进行微电培训事宜。当日18:25，王文向汪骏发出邮件，称“如果可以的话，我想放在本周五的上午10:00开始”。2016年10月21日8:44，汪骏回复王文，称“最近太忙了，实在排不出时间，看下周下旬是否能抽出时间来，或者看下还是先让shark给你们培训下”。2016年10月21日，英特诺公司以汪骏不服从管理层工作安排、消极怠工，故意拖延公司安排的培训任务为由给予汪骏记大过处分，并将汪骏的工作岗位调整至机械组装兼产品维修员。2016年11月16日，英特诺公司向汪骏发出《解除劳动合同通知书》，称“员工汪骏，由于不服从公司管理层工作安排，消极怠工、故意拖延公司安排的培训任务，严重影响了相关部门同事正常工作安排，于2016年10月21日被公司记大过处分一次，且被调整工作岗位为机械组装兼产品维修员。…汪骏仍拒绝新岗位报到开展工作。自2016年10月21日至2016年11月16日，汪骏已经累计旷工达6.5天，…公司决定从即日起开除该员工。…”汪骏表示收到该《解除劳动合同通知书》。英特诺公司在起诉前就解除事宜通知唯亭街道工会联合会。双方当事人确认汪骏离职前十二个月平均工资为9800元；英特诺公司以汪骏旷工扣除汪骏10月份工资1577.01元、11月份工资2252.87元；英特诺公司认定的旷工时间内，汪骏有到公司但未到新岗位上班。诉讼中，英特诺公司提交：证据1、工作电子邮件，邮件中显示汪骏回复客户“方工你好，公司有规定，以后先找我们售后部门吧。不好意思了，谢谢”。同时邮件抄送领导，领导回复“Rico，这种邮件，内部协调，就不要发给客户了。目前的变动，部分客户还不知晓，尤其老客户。可先内部和王文他们沟通一下，然后指派相应人和客户沟通。如需要可协助一起解决问题”。以证实汪骏对于客户提出的产品技术问题推诿不处理，不能胜任工作。汪骏质证邮箱是其工作邮箱，这些邮件只是部分，不完整，公司领导授权其让客户不能直接联系，其也将邮件抄送给两位新任领导；证据2、培训电子邮件，以证实汪骏对公司要求的培训，在培训前1小时突然邮件声称工作忙不能培训，而当天汪骏是在办公室的，导致所有相关人员的工作受到影响，汪骏质证邮件是其发的，但是不完整。是销售王文希望星期五的10点，其看到该邮件是在上班当天早上看到的，当时就回复协商能不能改时间，并非拒绝。另查明：汪骏于劳动争议发生后法定期限内申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2016年12月29日裁决英特诺公司支付汪骏赔偿金166600元、2016年10月份工资差额1577.01元、11月份工资差额2252.87元，驳回汪骏的其他仲裁申请。英特诺公司对裁决书不服，遂于法定期限内诉至一审法院。上述事实，有劳动合同、解除劳动合同通知书、电子邮件及公证书、工会通知及签收单、苏园劳仲案字[2017]第65号仲裁裁决书、当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审法院予以认定。一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于是否构成违法解除劳动合同，英特诺公司以汪骏不服从工作安排、消极怠工、故意拖延公司安排的培训任务给予记大过，并调整工作岗位，后以汪骏拒绝新岗位报到构成旷工，解除劳动合同。就违纪事实而言，首先，就英特诺公司主张的汪骏不服从安排、消极怠工，汪骏对客户的邮件均予以回复，并告知相应的联系部门，而英特诺公司提供的汪骏领导回复邮件表明汪骏此时的工作安排发生变动，故英特诺公司提供的邮件不足以证实英特诺公司主张的违纪事实。就英特诺公司主张的故意拖延培训，从英特诺公司提交的邮件来看，汪骏并未明示拒绝公司安排的培训任务，对培训的时间提出因工作忙需要协调时间，并不存在故意拖延培训的行为。据此，一审法院认定，英特诺公司以汪骏不服从公司管理层工作安排、消极怠工、故意拖延公司安排的培训任务，给予汪骏记大过处分一次，并将工作岗位调整为机械组装兼产品维修员，缺乏事实依据，明显不当。其次，英特诺公司没有合理理由调整汪骏工作岗位，以及并未与汪骏协商一致的情况下，将汪骏由技术支持副经理调整为机械组装兼产品维修员，要求汪骏到新岗位工作，故该调岗缺乏合理性。汪骏拒绝调岗，英特诺公司即以汪骏拒绝到新岗位报到认定旷工达6.5天为由开除汪骏，已构成违法解除，英特诺公司应根据汪骏的工作年限及离职前十二个月的平均工资支付违法解除赔偿金。在英特诺公司主张的旷工期间，汪骏仍到英特诺公司出勤，应当视为正常出勤，故汪骏要求英特诺公司支付此期间工资，有相应的事实依据，一审法院予以支持。仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金166600元（9800×8.5×2）、2016年10月份工资差额1577.01元、11月份工资差额2252.87元，金额符合法律规定，且汪骏不持异议，故一审法院予以确认。关于英特诺公司主张的公证费，未经仲裁前置程序，英特诺公司可另行申请仲裁，故本案中不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、英特诺公司于判决生效之日起十日内支付汪骏违法解除劳动合同赔偿金166600元、2016年10月份工资差额1577.01元、11月份工资差额2252.87元。二、驳回英特诺公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由英特诺公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，因用人单位作出的解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，英特诺公司以汪骏不服从工作安排、消极怠工、故意拖延公司安排的培训任务给予记大过，并调整工作岗位，后以汪骏拒绝新岗位报到构成旷工，解除劳动合同。首先，关于英特诺公司主张的汪骏不服从安排、消极怠工，汪骏对客户的邮件均予以回复，并告知相应的联系部门，而英特诺公司提供的汪骏领导回复邮件表明汪骏此时的工作安排确已发生变动，故英特诺公司提供的邮件不足以证明其主张。其次，关于英特诺公司主张的汪骏故意拖延公司安排的培训任务，从邮件内容来看，汪骏并非拒绝公司安排的培训任务，仅是对培训时间提出因工作忙需要协调，汪骏二审中也对其回复邮件时间较晚作出了合理解释，故一审法院认为汪骏不存在故意拖延培训的行为并无不当。英特诺公司以汪骏不服从公司管理层工作安排、消极怠工、故意拖延公司安排的培训任务，给予汪骏记大过处分一次，并将工作岗位调整为机械组装兼产品维修员，无事实依据，汪骏有权拒绝英特诺公司的调岗，英特诺公司以汪骏拒绝到新岗位报到认定旷工达6.5天为由开除汪骏，系违法解除，应向汪骏支付违法解除赔偿金。关于英特诺公司主张的公证费，未经仲裁前置程序，本案不予理涉。综上所述，英特诺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由英特诺物流机械（苏州）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 游冰峰审 判 员 蔡燕芳审 判 员 王小丰二〇一七年八月二十三日法官助理 俞 渊书 记 员 王 贞