贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔03民终4466号上诉人（原审被告）：贵州省朗月矿业投资有限公司遵义县纸房煤矿。住所地：贵州省遵义市播州区枫香镇。负责人：陈君，该公司总经理。委托代理人：左润，该公司员工。被上诉人（原审原告）：全永琴，女，1965年10月16日出生，汉族，贵州省遵义市播州区人，住贵州省遵义市播州区。上诉人贵州省朗月矿业投资有限公司遵义县纸房煤矿（以下简称纸房煤矿）因与被上诉人全永琴劳动争议一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。纸房煤矿上诉请求：撤销一审判决，改判驳回全永琴的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、纸房煤矿未无故解除与全永琴的劳动合同，其系自动离职；2、双方在2014年5月16日解除劳动关系后重新建立劳动关系的时间为2015年4月20日，而不是马上重新建立劳动关系，一审对工作年限的认定与事实不符；3、双方解除劳动合同的原因是全永琴已年满50周岁的退休年龄。二、一审判决适用法律错误。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条、《劳动合同法实施条例》第二十一条以及贵州省高级人民法院、贵州省人力资源和社会保障厅关于印发《关于劳动争议若干问题的会议纪要》第三十九条的规定，全永琴已年满50周岁，双方的劳动关系依法终止，纸房煤矿不应支付经济补偿金。全永琴在二审中未作书面答辩。全永琴向一审法院起诉请求：一、由纸房煤矿立即向全永琴支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金；二、由纸房煤矿为全永琴补足2009年2月起至2014年2月止期间的养老保险待遇损失。一审法院认定事实：2009年2月，全永琴受聘到纸房煤矿从事选煤、装车工作。2013年6月2日，全永琴在工作时受伤，经遵义市人力资源和社会保障局认定为工伤，经遵义市劳动能力鉴定委员会认定为伤残十级。2014年5月16日，经遵义县枫香镇人民调解委员会调解，全永琴与纸房煤矿达成了调解协议，协议约定：由纸房煤矿一次性赔偿全永琴43700元，其中包括护理费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、伤残就业补助金、伤残医疗补助金等一切费用。后全永琴继续到纸房煤矿处做工从事选煤工作。双方签订了劳动合同，约定每月工资2200元。2016年8月22日，纸房煤矿以全永琴“以前有过工伤，不能进行二次工伤医疗报销”为由，解除了与全永琴的劳动用工关系。全永琴在纸房煤矿做工期间，纸房煤矿均未为全永琴缴纳养老保险金，全永琴现未享受养老保险待遇，未领取退休金。全永琴向遵义市播州区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会以全永琴达到法定退休年龄为由未受理全永琴的仲裁申请。一审法院认为，全永琴于2009年2月与纸房煤矿建立劳动关系。2013年全永琴受工伤后鉴定为十级伤残。2014年5月16日，经调解，双方达成协议，纸房煤矿支付了全永琴一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金等。根据《工伤保险条例》第三十七条关于“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助费，由用人单位支付一次性伤残补助金”的规定，2014年5月16日，双方劳动关系就已解除。后全永琴继续在纸房煤矿处做工，双方签订了劳动合同，重新建立了劳动合同关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，因全永琴既未享受养老保险待遇，又未领取退休金，对纸房煤矿提出的全永琴已达退休年龄，劳动关系终止的意见，不予采纳。纸房煤矿于2016年8月22日以“曾受工伤不能进行二次报销”为由解除了与全永琴的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的用人单位解除劳动合同的条件和程序，解除不合法。从2014年5月至2016年8月，全永琴在纸房煤矿处工作的时间为两年四个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于“用人单位违反本条规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”以及本法第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，纸房煤矿应向全永琴支付的赔偿金为11000元（2200元/月×2.5个月×2）。对全永琴提出的补足2009年2月起至2014年2月止期间的养老保险待遇损失的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，因全永琴系2016年12月提出仲裁申请，已超过仲裁时效，对该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十七条，判决：一、由纸房煤矿支付全永琴违法解除劳动合同经济赔偿金11000.00元。限本判决生效之日起十日内付清。二、驳回全永琴其余诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由纸房煤矿承担。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。本院根据一审卷宗材料和二审的接待笔录认定如下事实：纸房煤矿与全永琴在2014年达成的关于全永琴2013年工伤赔付的调解协议中未明确解除劳动关系。纸房煤矿在2016年8月22日出具的一份《证明书》上载明：“兹有全永琴于2009年2月21日到纸房煤矿从事选荒、装车工作至2016年8月（2013年6月因受工伤至2014年6月）在纸房煤矿上班。现因全永琴以前有过工伤、不能进行二次工伤医疗报销、因此解除与全永琴劳动用工关系。”纸房煤矿在二审审理中认可一审认定的全永琴的工作起止时间。其他事实与一审认定一致。本院认为,双方对一审认定的双方之间成立劳动关系、全永琴的工资为2200元及全永琴的工作起止时间无异议，应予确认。对于双方争议的纸房煤矿是否存在违法解除劳动关系、是否应当支付赔偿金的问题，首先，全永琴主张其离开公司系纸房煤矿违法解除劳动关系，其提交了一份由纸房煤矿出具的盖有纸房煤矿印章的《证明书》为证。根据该《证明书》中的内容，纸房煤矿自认解除原因为全永琴不能进行二次工伤报销。因该解除理由不符合法定情形，故其解除与全永琴的劳动关系属于违法解除。纸房煤矿主张全永琴系自动离职，未提交充分证据证明，故对其该项主张不应采信。其次，纸房煤矿认为根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，全永琴在双方发生争议前已满50岁，达到法定退休年龄、双方的劳动关系符合法定终止情形。本院认为，一方面，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条关于“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的”的规定，纸房煤矿和全永琴均不具备适用该条规定的相关条件；另一方面，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条关于“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，全永琴在本案纠纷发生时未享受养老保险待遇，亦未领取退休金，双方的劳动关系不符合法定终止的条件，故纸房煤矿的该项上诉理由不能成立，不应采纳。由此，纸房煤矿应当依法支付全永琴违法解除劳动关系的赔偿金。关于赔偿金的计算，涉及工资标准和工作年限两个要素。双方对于工资标准无异议。对于工作年限，虽然全永琴从2009年2月开始在纸房煤矿上班，双方在第一次工伤的调解协议中亦未明确约定解除劳动关系，但根据双方重新签订劳动合同的事实以及全永琴对一审根据双方重新签订劳动合同的时间认定全永琴的工作年限为从2014年5月至2016年8月共计两年零四个月未提出异议之情况可知，全永琴认可双方从2014年5月重新建立了劳动关系，故一审据此依法认定纸房煤矿应支付全永琴的赔偿金为11000元（2200元/月×2.5个月×2）正确。关于全永琴提出的要求纸房煤矿补足2009年2月份至2014年2月份止期间的养老保险待遇损失之请求，一审法院主动适用诉讼时效错误，但因全永琴未对此提出异议，此为当事人自己对权利的处分，未违反法律禁止性规定或损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益，应予准许。综上所述，纸房煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州省朗月矿业投资有限公司遵义县纸房煤矿负担。本判决为终审判决。审 判 长 田  滔审 判 员 令狐荣强代理审判员 陈 文 玉二〇一七年八月二十二日书 记 员 王 艳 莉