北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2017)京行终2868号上诉人（原审原告）贡茶（上海）餐饮管理有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人蔡宏仁，总经理。委托代理人左婷婷，北京市京都律师事务所律师。委托代理人钟延红，北京市京都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。法定代表人赵刚，主任。委托代理人郑香今，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人广东贡茶投资有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人梁群英，总经理。委托代理人崔红秀，北京智秀律师事务所律师。上诉人贡茶（上海）餐饮管理有限公司（简称贡茶上海公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初5780号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2017年5月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年7月5日，上诉人贡茶上海公司的委托代理人钟延红、被诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人郑香今、原审第三人广东贡茶投资有限公司（简称广东贡茶公司）的委托代理人崔红秀到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院经审理查明：诉争商标系第8529436号“漾漾好贡茶GONGCHA及图”商标（商标图样附后），由贡茶商行有限公司于2010年7月30日向国家工商管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，并于2011年9月7日核准注册，核定使用在第35类服务上。后于2013年12月13日核准转让给样样好餐饮管理（深圳）有限公司（简称样样好公司），并于2015年9月14日核准转让给贡茶上海公司，该商标专用权期限至2021年9月6日。2015年1月19日，广东贡茶公司以连续三年停止使用为由向商标局提出诉争商标在“进出口代理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”二项服务上的撤销申请。贡茶上海公司向商标局提交了以下证据复印件：1、经公证的样样好公司的企业信用公示信息、所获荣誉；2、万达运通国际货运代理有限公司厦门分公司出具的到货通知；3、贡茶国际股份有限公司出具的包装清单、形式发票单、产品规格书、海峡两岸经济合作价购协议原产地证明书、产品包装图片、请款单；4、经公证的样样好公司的购货发票；5、与厦门隆呈进出口有限公司有关的厦门关区海关进口关税专用缴款书（电子支付平台预览版）、工商银行网上银行电子回单、东渡海关增值税专用缴款书、出入境检验检疫卫生证书、植物防疫检疫局输出植物检疫证明书、费用清单；6、样样好公司出具的采购订单；7、客户名称为样样好公司的请款单；8、经公证的样样好公司营运中心调拨打印作业单。2015年9月28日，商标局作出决定：驳回广东贡茶公司的撤销申请，诉争商标在“进出口代理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上不予撤销。广东贡茶公司不服，于2015年11月5日向商标评审委员会提出复审申请。2016年8月3日，商标评审委员会作出商评字[2016]第69376号《关于第8529436号“漾漾好贡茶GONGCHA及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认为，在案证据不足以证明诉争商标在第35类“进出口代理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”二项服务上进行了公开、真实、合法的使用，并据此决定：诉争商标在“进出口代理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”二项服务上予以撤销。贡茶上海公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销被诉决定，判令商标评审委员重新作出决定。贡茶上海公司在原审程序中补充提交了以下证据：1、样样好公司与其加盟店订立的合同及发票，用以证明诉争商标在指定期间内在“进出口代理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”二项服务上存在合法、真实、有效的使用；2、（2014）穗海法知民初字第749号民事判决书，用以证明广东贡茶公司实为恶意撤销。北京知识产权法院认为，贡茶上海公司提交的证据不能证明对诉争商标在“进出口代理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”二项服务上进行了商标法意义上的使用。被诉决定认定事实证据确凿，适用法律法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回贡茶上海公司的诉讼请求。贡茶上海公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，责令商标评审委员会作出维持诉争商标在“进出口代理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上注册的决定。其主要上诉理由是：贡茶上海公司及其关联企业样样好公司皆是从事贡茶茶饮加盟服务、进出口代理等业务的餐饮连锁公司，通过签订《管理咨询及辅助经营合同》，指导他人开设贡茶店铺。在指定期间内，样样好公司根据其加盟店的申请，从贡茶国际股份有限公司采购原料，通过厦门隆呈进出口有限公司从台湾进口至大陆，再由其交付给申请购买商品的加盟店。这一行为可以证明样样好公司在“进出口代理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上对诉争商标进行了商业使用，诉争商标在上述服务上的注册应予维持。广东贡茶公司提起撤销三年不使用申请具有主观恶意。商标评审委员会与广东贡茶公司服从原审判决。经审理查明，原审法院已查明事实基本清楚，且有诉争商标档案、被诉决定、当事人在行政程序及诉讼程序中提交的证据材料，以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明：诉争商标核定使用的服务为第35类（类似群3501-3504；3506；3508）：广告、电视广告、商业管理辅助、商业管理咨询；特许经营的商业管理、人事管理咨询、开发票、寻找赞助、进出口代理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）。贡茶上海公司在原审程序中提交的其与加盟店订立的《管理咨询及辅导经营合同》中约定，甲方应制造、开发新产品或采购与营业相关物料、商品提供乙方经营之需求。乙方应遵守“甲方提供的或指定、认可的才可以销售、使用”的原则，以达到安全、卫生及统一标准之保障。如乙方未经甲方书面同意，而采购、销售、使用非甲方货物及非甲方指定之品牌的原料及商品，以重大违约处理。以上事实，由诉争商标档案、《管理咨询及辅导经营合同》以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：鉴于诉争商标的核准注册日期处于2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）实施期间，而商标评审委员会受理复审申请日期处于2014年《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）实施期间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。根据2001年商标法第四十四条第四项的规定，使用注册商标，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。该条旨在清理闲置商标，促使商标真实的投入商业使用，发挥商标应有的功能和作用，实现商标的市场价值。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应在该商标指定商品或服务上的使用。本案中，贡茶上海公司应当提交诉争商标在2012年1月19日至2015年1月18日期间内，在“进出口代理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上进行了真实、合法、有效使用的证据。但是，贡茶上海公司在行政程序中提交的证据1-8仅能证明样样好公司通过厦门隆呈进出口有限公司从贡茶国际股份有限公司进口了红茶、绿茶等商品的事实，上述证据并未指向“进出口代理”服务，且均未显示诉争商标，故不足以证明诉争商标在指定期间内在“进出口代理”服务上进行了真实、合法、有效的使用。贡茶上海公司在原审程序中提交的《管理咨询及辅导经营合同》性质为特许经营合同，根据合同约定，样样好公司为特许人，合同相对方为被特许人，样样好公司应为被特许人采购原料，以满足被特许人的经营需求；被特许人应使用样样好公司提供的或指定的原料及商品，否则将构成重大违约。由此可见，样样好公司为被特许人采购原料系履行特许经营合同约定义务的行为，并非根据他人的意愿而进行的代理行为，不构成“替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”行为。加之，诉争商标核定使用的服务中已包含“特许经营的商业管理”服务，而“特许经营的商业管理”与“替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”在《类似商品和服务区分表》中不属于同一类似群组，二者不构成类似服务。因此，在案证据不足以证明诉争商标在指定期间内在“替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上进行了真实、合法、有效的使用。此外，广东贡茶公司针对诉争商标提起撤销三年不使用申请是否具有主观恶意，不影响本案结论。综上，贡茶上海公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由贡茶（上海）餐饮管理有限公司（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓军代理审判员  樊 雪代理审判员  陈 曦二〇一七年八月二十五日书 记 员  田 丹