贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔02民终1345号上诉人（原审被告）：贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司，住所地:贵州省六盘水市盘县淤泥乡上苏座村，统一社会信用代码:91520222MA6DMGMC1A。代表人：高昂，分公司负责人。特别授权委托代理人：任文涛，贵州永达律师事务所律师，执业证号:15202201710928448。被上诉人（原审原告）：杨瑞根，男，1984年12月26日生，彝族，住贵州省盘县，特别授权委托代理人：肖龙江，贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201410440263。特别授权委托代理人：邹振，贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201610180741。原审被告：贵州松河煤业管理有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市盘县松河乡，统一社会信用代码:915200000590705997。法定代表人：杨华，系该公司董事长兼总经理。特别授权委托代理人：令狐勇，男，1952年2月18日生，汉族，住贵州省盘县，系贵州松河煤业管理有限责任公司职工，上诉人贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司因与被上诉人杨瑞根、原审被告���州松河煤业管理有限责任公司劳动争议一案，不服贵州省盘县人民法院(2017)黔0222民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司的委托诉讼代理人任文涛、被上诉人杨瑞根的委托诉讼代理人邹振、原审被告贵州松河煤业管理有限责任公司的委托诉讼代理人令狐勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司上诉请求：一、撤销贵州省盘县人民法院(2017)黔0222民初808号民事判决，依法予以改判；二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人已经解除了劳动合同，不应支付解除劳动合同经济补偿金。(1)《中华人民共和国劳动合同法���第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。上诉人提供的考勤表可以证实被上诉人未有效提供劳动，并采取消极措施导致企业生产经营严重困难，其对劳动合同的解除存在过错，严重违反了用人单位规章制度，影响企业正常经营活动，用人单位系合法解除劳动合同关系，不应当支付任何经济补偿金。(2)判决再支付经济补偿金不合法、不合理。《中华人民共和国劳动合同法》关于违法解除劳动合同的规定，其立法本意是为了防止用人单位违法与劳动者解除劳动合同关系，从而影响劳动者应当享受的合法权益。本案中，劳动者一方无视用人单位管理制度擅自离职，给用人单位生产经营造成巨大损害，解除劳动合同系被上诉人过错所致，上诉人不应当支付其任何经济补偿金。2、一���法院判决一次性支付被上诉人全部工资不合理。《中华人民共和国劳动合同法》立法目的是保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展。在审理劳动争议纠纷案件时，既要依法维护劳动者合法权益，又要促进企业的生存发展，努力做到双方互利共赢。现阶段行业不景气等问题，上诉人根本无法一次性支付其全部工资，从企业长远发展来看，该判决具有不合理性，加重了企业的负担，不利于企业的发展。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，判决不合理，恳请二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人杨瑞根及原审被告贵州松河煤业管理有限责任公司辩称：请求维持一审判决。杨瑞根向一审法院起诉请求：一、请求解除原告与被告之间的无固定期限的劳动合同��支付2013年8月至2016年2月的工资14514元；二、从2016年8月起，工资支付至实际解除劳动合同之日止；三、判决被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资60000元；四、判决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金20000元（从2012年2月到2016年2月）。一审法院认定事实：原告杨瑞根于2013年7月21日到被告贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司工作，双方一直未签订劳动合同。因该分公司长期拖欠原告工资，原告杨瑞根于2015年9月1日离开被告贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司，后未向该分公司提供劳动。原告杨瑞根离岗后，二被告均未通知过原告解除与原告之间的劳动关系。被告贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司于2016年2月4日制作的万达井区2013年8月至2015年12月份职工工资花名册中载明，被告贵州松河煤业��理有限责任公司万达井区分公司尚欠原告杨瑞根2013年8月至离岗前的工资20735元，2016年7月21日，该公司又通过盘县财政局淤泥分局向原告杨瑞根发放了6220.63元工资，截止2016年7月21日，被告贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司尚欠原告杨瑞根2013年8月至2015年9月期间的工资14514.37元。此外，原告杨瑞根向被告贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司借款1000元，借款凭证中注明在工资中扣除，现尚未偿还。2017年1月16日，原告杨瑞根向盘县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，盘县劳动人事争议仲委员会作出盘劳人仲案字（2017）第92号不予受理通知书，原告不服，以相同的请求提起诉讼。另查明，被告贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司系被告贵州松河煤业管理有限责任公司的分公司。2014年度六盘水市在岗职工年平均工资为45244元，月平均工资为3770.33元。一审法院认为，本案的争议焦点是，1、原告请求解除与被告之间的无固定期限劳动合同是否应当支持，2、原告请求支付2013年8月至2016年2月的工资14514元，从2016年8月起，工资支付至实际解除劳动合同之日止，是否应当支持；3、原告主张的未签订书面劳动合同双倍工资是否应当支持；4、原告主张的经济补偿金是否应当支持，5、承担责任主体为谁。关于原告主张解除其与被告的无固定期限的劳动合同是否应当支持的问题。原告虽主张于2012年2月到被告贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司工作，但未提供证据予以证明，故应以二被告提供的考勤表上载明的时间2013年7月21日作为原告杨瑞根的入职时间。原告杨瑞根于2013年7月到贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司工作后，双方未签订劳动合同，从用工之日起双方之间形成了事实劳动关系，原告杨瑞根在贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司工作满一年后，贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司仍未与原告杨瑞根签订劳动合同，应视为贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司与原告签订了无固定期限的劳动合同。后因被告贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司未足额发放原告工资，原告杨瑞根于2015年9月1日离开被告贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司，该公司一直未通知原告解除双方的劳动关系，因此，原告与贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司之间的劳动合同关系处于中止履行的状态，双方的劳动关系仍继续存在，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，原告���求解除双方的劳动合同关系，于法有据，予以支持。被告贵州松河煤业管理有限责任公司辩称，原告擅自离岗，严重违反用人单位规章制度，原告已实际解除了与用人单位形成的事实劳动合同的辩解理由，缺乏法律依据，不予支持。被告贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司辩称，原告严重违反用人单位规章制度，贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司已单方合法解除原被告之间的劳动合同关系，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。对于原告主张的工资。原告杨瑞根在被告贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司工作期间，被告尚欠原告杨瑞根2013年8月至2015年9月前的工资14514.37元，扣除原告所借款项1000元，被告贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司实际尚欠原告工资13514.37元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规��，用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬，被告未及时足额支付劳动报酬，应承担支付劳动报酬的义务。但原告要求支付2013年8月至2016年2月的工资，及2016年8月以后的工资，因原告自行于2015年9月1日离开贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司，未向该公司提供劳动，导致双方劳动合同从原告离开后处于中止履行状态，原告要求支付中止履行期间的工资，缺乏法律依据，不予支持，故对原告主张的工资，仅支持13514.37元，原告主张超过部分不予支持。被告贵州松河煤业管理有限责任公司辩称，扣除原告的生活费后，原告的剩余工资为12513.80元的辩解意见，因二被告提供的工资表册中载明2016年2月4日尚欠原告工资20735元，扣除盘县财政局淤泥分局代发的工资和原告的借款，实际尚欠原告工资为13514.37元，同时，被告要求扣除生活费缺乏事实依据，故被告贵���松河煤业管理有限责任公司的辩解理由不能成立，不予支持。原告主张的未签订书面劳动合同双倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”、第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”因此，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，最长应向劳动者支付11个月的双倍工资。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，被告提供的2013年8月份考勤表中载明了原告杨瑞根于2013年7月21到被告贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司工作，被告贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司至2014年7月22日仍未与原告签订劳动合同，原告从2014年7月22日起就应当知道其权利受到侵害，原告应从2014年7月22日起的1年内向二被告主张双倍工资，原告于2016年申请仲裁，已超过仲裁时效，被告提出的仲裁时效抗辩，理由成立，原告主张的双倍工资不予支持。对于解除劳动合同经济补偿金是否支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，因原被���一直未解除劳动合同，原告依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，要求解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，未超过仲裁时效，用人单位应当支付经济补偿金。二被告辩解不应当支付经济补偿金的理由不能成立，不予支持。经济补偿金按劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月的经济补偿。原告在被告贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司处工作两年一个月零十一天，未提供劳动期间系因原告自行离开，不能计入经济补偿的工作年限，原告主张的支付解除劳动合同经济补偿金从2013年3月至2016年2月的期间只应计算两年一个月零十一天，被告贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司应向原告支付两个半月的经济补偿。因原告杨瑞根停���前12个月的月平均工资，原被告陈述不一致，且被告未能向本院提供原告杨瑞根停工前12个月的工资表册，无法确定原告杨瑞根在停工前12个月的平均工资，原告杨瑞根主张的停工前12个月平均工资5000元，未提供证据予以证明，不予采信，但原告系在被告贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司工作，该公司自认的原告离岗前的月平均工资4075元，超过六盘水市2014年度在岗职工平均工资，可以被告贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司自认的原告月平均工资4075元作为原告离岗前12个月的月平均工资，原告主张的经济补偿金本院支持10187.5元（4075元×2.5=10187.5元），原告主张超过部分不予支持。关于责任主体的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，因此，本案中支付工资及经济补偿金的责任，应由贵州松河煤业管理有限责任公司承担。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告杨瑞根与被告贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司之间的劳动合同。二、由被告贵州松河煤业管理有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告杨瑞根工资13514.37元。三、由被告贵州松河煤业管理有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告杨瑞根经济补偿金10187.5元。四、驳回原告杨瑞根的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵州松河煤业管理有限责任公司承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点是：上诉人贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司是否应支付被上诉人杨瑞根相应的经济补偿金。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审人民法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案中，杨瑞根系贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司的职工，杨瑞根称贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司拖欠其工资，贵州松河煤业管���有限责任公司万达井区分公司对此不持异议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”规定，故本案劳动者杨瑞根有权解除劳动合同。根据本法第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”规定，本案中用人单位具有拖欠杨瑞根工资的情形，且双方同意解除劳动合同，故用人单位应当向劳动者支付相应的经济补偿金。再根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，但分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故本案中支付经济补偿金的责任应由贵州松河煤业管理有限责任公司承担。因此，上诉人贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司称不应支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州松河煤业管理有限责任公司万达井区分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 靖审判员 邓少旭审判员 罗 光二〇一七年八月二十一日书记员 周启刚