广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤19刑终590号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁国栋，男，1993年1月4出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地为广东省阳江市江城区。因犯合同诈骗罪于2014年4月24日被羁押，同年12月10日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，2014年12月11日被取保候审,缓刑考验期自2014年12月22日起至2018年12月21日止。现因本案于2015年10月11日被羁押并被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。辩护人黄幸华，广东瑞轩律师事务所律师。广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人梁国栋犯诈骗罪一案，于2016年8月8日作出（2016）粤1973刑初873号刑事判决。原审被告人梁国栋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月29日公开开庭审理了本案。东莞市人民检察院指派检察员朱健出庭履行职务，上诉人梁国栋及辩护人黄幸华到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经广东省高级人民法院批准延长审理期限。在本院审理过程中，东莞市人民检察院提出延期审理，本院予以准许。现已审理终结。原审判决认定，从2015年3月份开始，被告人梁国栋以进货苹果6手机进行转卖赚取差价的方式诱骗被害人曾某1、曾某2合作投资，分别骗得曾某2约43万元，骗得曾某1约11万元。得手后��梁国栋即逃回老家藏匿。同年10月11日，民警在广东省阳西县一网吧将被告人梁国栋抓获归案。上述事实，有现场勘验材料、户籍证明、曾某3等证人的证言、被害人曾某2、曾某1的陈述及被告人梁国栋的供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人梁国栋以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人梁国栋在缓刑考验期内重新犯罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人梁国栋归案后如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法刑初字第2082号刑事判决中“被告��梁国栋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元”的缓刑部分；二、被告人梁国栋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币20000元，剥夺政治权利一年，与前罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币30000元，剥夺政治权利一年；三、责令被告人梁国栋退赔被害人曾某2人民币430000元，退赔被害人曾某1人民币110000元；四、随案移送的手机一部，予以没收，上缴国库。上诉人梁国栋及辩护人提出：1、梁国栋的行为构成合同诈骗罪，诈骗金额约30万，梁没有逃匿行为；2、梁国栋主动交代犯罪事实，认罪态度好，原审量刑过重。东莞市人民检察院提出：上诉人梁国栋没有与被害人签订书面合同，其行为构成诈骗罪，且属诈骗数额特别巨大，建议二审驳回上诉。经审理查明，2015年3、4月份，上诉人梁国栋与被害人曾某1、曾某2达成购进苹果6手机进行转卖赚取差价的口头合作协议。开始时梁国栋依约将曾某1、曾某2转账的购机款用于进货，并将款项返还曾某1二人。后梁国栋因赌博，没有将曾某1、曾某2转账的购机款用于进货，而是将购机款部分占为己有，部分作为利润返还曾某1二人，诱骗曾某1二人继续向其转账购机款，共计骗得曾某2421900元、曾某1106900元。作案后，梁国栋逃匿。同年10月11日，民警在广东省阳西县一网吧将梁国栋抓获归案。认定上述事实，采纳的证据有：1、到案经过：公安机关于2015年10月11日抓获梁国栋。2、现场勘查笔录、现场图、现场照片：梁国栋与曾某1商谈合作买卖手机的地点。3、银行开户资料、银行交易流水：曾某2、曾某1的银行账号与曾某3、卢某的银行账号的交易情况。扣除归还部分，曾某1的银行账号共计转入曾某3、卢某的银行账号106900元，曾某2的银行账号共计转入曾某3、卢某的银行账号365600元。4、刑事判决书、取保候审决定书、执行通知书：梁国栋因犯合同诈骗罪于2014年12月10日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元。5、常住人口基本信息、户籍调查函：梁国栋的身份情况。6、微信聊天记录：梁国栋与“佩佩：陀！”、“小gand”微信聊天过程中提到销售苹果6手机的情况。7、证人曾某3的证言：我很小就认识梁国栋，我们是朋友关系。2014年11月，梁国栋借用了我的银行卡（尾号44×××34），因我没有开通短信通知服务，不清楚账号交易情况。辨认笔录：曾某3辨认出梁国栋。8、被害人曾某2的陈述：2015年4月份，梁国栋对我说可以通过倒卖手机赚钱，当时说好梁国栋出资50万元，我出资60万元，平时购买和出货都由梁国栋负责，我负责出资，赚的钱平分。我通过银行转账的方式多次将共计50万转到梁国栋提供的一个中国银行账号（尾号44×××34，户名曾某3），6月份我转了10万到梁国栋提供的一个户名为卢建霞的银行账号（尾号95×××15）。5月底我和梁国栋一起到广州天河怡进电子商行拿过一次货，当时我们拿了20部苹果6手机。我出资之后，梁国栋每个星期都会将赚到的钱分给我，总共给了约8万元。直到7月31日梁国栋的手机关机，我就一直联系不到他，于是报警。我总共被骗了577510元，其中58000元是现金给他的，其他是转账。辨认笔录：曾某2辨认出梁国栋。9、被害人曾某1的陈述：2015年3月份，梁国栋说可以低价把苹果6手机供货给��，如果我卖出去就可以从中赚取约400元，我尝试过成功后，戒备心就降低了。之后梁国栋告诉我他有一个朋友每星期都要货，可以把手机卖给他的朋友，并长期合作。3月10日左右一天，梁国栋说他朋友要10部手机，于是我将4万元转到梁国栋提供的账号，过了一星期，梁说交易成功了，他将利润给了我，4万元还留在他的账号内继续用于买手机，同时他说那名客户需要更多手机，叫我继续投钱。2015年6月中旬左右的一天20时，梁国栋对我说有一位客人要50万元的货，但他没那么多钱，想和我合作，我同意了，转账10多万到他提供的账户，前后一共转了424000元。到了6月26日，梁国栋就写了收据给我，收据上的金额是我给他的424000元和我总共赚的84000元共计508000元。后来梁说货已经给了他朋友，但还没有收钱。7月16日，梁国栋又写了一张借款给我，共计760000元，包括之前的424000元和20万利润。到了8月1日，我得知梁国栋不知去向，于是到公安机关报案。辨认笔录：曾某1辨认出梁国栋。10、上诉人梁国栋的供述：2015年3月份，我和曾某1合作倒卖手机，曾某1负责出资，我负责拿货和销售，我从中每台收100元好处，其余都归曾某1，曾某1开始给了8000元我试一下，后来我卖手机将本金和利润给了曾某1，其中4月份的一天我和曾某1一起去拿过一次货。后来曾某2也加进来，还是按照之前的做法。在5月底，因为我赌博输了很多钱，于是将他们用来做生意的钱拿去还赌债，叫曾某1他们加钱做大，骗他们说有客人要大量货，曾某1共转了约40万给我，曾某2共转了约50万元给我，我从中拿了40万去还债，剩下的50万我当作做生意赚的利润分期给了他们。因为还有约20万的赌债没有还清，我在2015年7月底就躲债回了阳江老家了，后来曾某1二��通过我家人联系我，我就写了两张欠条给曾某1、曾某5，我家人说他们来处理，于是我换了手机和手机卡，一直在老家呆着。指认笔录：梁国栋指认出其与曾某1商谈合作买卖手机的地点。关于上诉人梁国栋是否构成合同诈骗罪的问题。经查，1、上诉人梁国栋供述其开始时系与曾某1、曾某2合伙倒卖手机，但后来其因赌博输了钱，于是骗钱用于还债，被害人曾某2陈述其曾和梁国栋一起到广州天河进过一批苹果6手机，结合公安机关从梁国栋手机中提取的微信聊天记录，可以证实梁国栋确实曾经营手机买卖的事实；2、梁国栋与曾某1、曾某2达成的口头协议，约定由梁国栋负责进货和销售，曾某1二人负责出资，还约定利润的分配方法，该口头协议可以认定为合同诈骗罪中的合同；3、在履行协议过程中，梁国栋没有将曾某1、曾某2转账的购机款用于进��，而是将部分购机款作为利润返还给曾某1二人，诱骗曾某1二人继续转账，其余购机款占为己有，作案后逃匿，主观上具有非法占有他人财物的主观故意，综上，上诉人梁国栋以非法占有为目的，在履行合同过程中骗取被害人的财物，其行为已经构成合同诈骗罪。关于上诉人梁国栋及辩护人提出梁国栋主动交代犯罪事实，认罪态度好的意见，经查属实，本院予以采纳。本院认为，上诉人梁国栋无视国法，以非法占有为目的，在履行合同过程中骗取对方当事人的财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。被告人梁国栋在缓刑考验期内重新犯罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人梁国栋如实供述犯罪事实，依法对其从轻处罚。东莞市人民检察院所提意见不能成立，本院不予采纳；上诉人梁国栋及辩护人所提意见经查某，本院予以采纳。原审判决认定梁国栋犯罪的证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973刑初873号刑事判决第一、四项。二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973刑初873号刑事判决第二、三项。三、上诉人梁国栋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元，与前罪所判刑罚并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的232日，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月11日起至2023年2月20日止。罚金自本判决发生法律效力之日起30日内一次性向东莞市第三人民法院交纳，上缴国库）。四、责令上诉人梁国栋退赔被害人曾文俊人民币421900元，退赔被害人曾嘉文人民币106900元。本判决为终审判决。审判长  杜新春审判员  黄泽思审判员  黎梓材二〇一七年八月二日书记员  黄静斐