广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤04民终2039号上诉人（原审原告）：余荣祥，男，1955年1月15日出生，汉族，住海南省澄迈县和岭农场第一作业区，委托诉讼代理人：周炎，广东华杨律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴惠芬，广东华杨律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：珠海市丹田物业管理股份有限公司。住所地：珠海市香洲凤凰北路1015号第五层写字楼A区。法定代表人：郑辉，董事长。委托诉讼代理人：李慧玲，该公司员工。委托诉讼代理人：姚良英，该公司员工。上诉人余荣祥因与被上诉人珠海市丹田物业管理股份有限公司（以下简称丹田物业公司）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初7422号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。余荣祥上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判丹田物业公司向余荣祥支付2015年1月16日至2016年5月31日加班工资共计65179.32元（详见加班费明细清单）；3.依法改判丹田物业公司支付余荣祥2015年6月至2015年10月的高温补贴（150元/天×5个月=750元）和未休年休假工资（2600元/月÷21.75天×5天=597.7元）共计：1347.7元。事实与理由如下：一、余荣祥每日上班时间为12个小时，据此统计出，余荣祥的正常上班时间的加班时数为1396小时，周六日加班时数为828小时，法定节假日的加班时数为204小时。一审法院认定事实错误。根据丹田物业公司安排，余荣祥所在的中山大学校区保安人员交接班安排表上要求每月包括余荣祥在内的保安员需转班3次，每10日转班一次，所以才有了余荣祥所提交的《保安员交接班记录表》上显示的1月31日、2月10日、2月20日、2月29日上班时间为6个小时，除了前述所显示的四天时间外，从1月31日至2月28日，余荣祥的每天上班时间均为12个小时。其次，丹田物业公司已经承认有加班的事实，余荣祥也已经尽自己的最大努力向一审法院提供了《保安员交接班记录表》、《巡逻保安交接班记录表》证明上班时间为12个小时，因为该考勤记录是由丹田物业公司掌握，丹田物业公司应当承担举证责任，证明余荣祥的具体的加班时数，一审法院加重余荣祥的举证责任，明显对余荣祥显失公平。因此，一审法院认为余荣祥每天上班时间没有达到12个小时有误。二、余荣祥每月工资为2600元，丹田物业公司未支付余荣祥的加班工资。余荣祥与丹田物业公司自2012年3月开始就建立了劳动关系，虽在2014年2月曾离职十几天，但在2014年3月又重新开始建立劳动关系，直到2015年3月因余荣祥到了退休年龄，双方建立劳务关系。余荣祥文化程度不高无法区分劳动关系与劳务关系的区别，并且一直都在丹田物业公司工作，余荣祥对丹田物业公司的信任，双方在口头上一直认同的是余荣祥的工资为每月2600元，并且从余荣祥的实发工资来看，余荣祥在劳务关系期间的工资最低为2400元，2015年11月和12月、2016年3月在只休4天的情况下，余荣祥的工资为2600元，因此，余荣祥的每月劳动报酬为2600元，而非一审法院认定的每月劳动报酬1650元。余荣祥在工作期间从未签收过工资条，也未看过工资明细，也从未收过现金或者实物的福利。按照每月劳动报酬2600元计算，这段时间余荣祥的劳动报酬为41600元。余荣祥加班费的计算应当适用《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规的规定。因此，丹田物业公司应当支付余荣祥共计65179.32元的加班费。三、丹田物业公司应当依法支付余荣祥2015年1月16日至2016年5月的高温补贴和未休年休假工资共计：1347.7元。余荣祥在丹田物业公司任保安人员，具体职务是机动巡逻，并不是在丹田物业公司所称的图书馆消防中心值班，丹田物业公司提交的《保安部出勤安排表》既没有丹田物业公司盖章确认，也没有余荣祥的签字确认不能作为认定余荣祥工作地点的证据。余荣祥在丹田物业公司工作已满一年，余荣祥依法应当享受年休假的待遇，被申请人应当根据相关的劳动法律规定支付高温补贴和年休假工资。二审中，余荣祥就其上诉状补充称：第一，退休返聘协议书是格式化的，是丹田物业公司先拟定好的，没有与余荣祥人进行协商，协议中劳务报酬是1650元，这不是双方协商的结果，双方协商的是2600元。此前的劳动合同约定的最低工资是1380元，但并不能代表实际工资，也不能反映出返聘人员的工资水平，因此返聘合同中的工资不是双方的真实意思表示。第二，一审认定的劳务期间的工资是1650元，而实际收到的是2600元，这两者间的差额是加班费，一审的认定没有依据。第三，余荣祥接受返聘的目的就是冲着劳动合同期间享有2600元工资去的，用人单位应遵从同工同酬，2600元的工资是合适的水平。丹田物业公司答辩称：第一，余荣祥的上诉理由自相矛盾，关于丹田公司的安排前后陈述矛盾，称排班表没有保安签字确认理由牵强，本来是正常的工作安排，用人单位作出的工作安排无需员工签名确认。第二，丹田物业公司安排余荣祥在中山大学做保安工作，工资是1380元，2015年1月15日余荣祥就达到法定退休年龄，丹田物业公司与余荣祥签订退休返聘协议，协议约定余荣祥每月劳务报酬为1650元，从丹田物业公司提交的工资明细表可以看出，即使余荣祥有加班，丹田物业公司支付的劳务报酬和加班费也超过双方签订的返聘协议的约定。第三，丹田物业公司提交的应发实发工资有银行流水证明，随着网络发展，连政府机关都是无纸化办公，员工未签收工资表并不影响工资的实质，至于余荣祥质疑的福利一栏，丹田物业公司每月根据员工实际就餐，将餐补作为福利计入员工工资，员工用餐后再扣除，丹田物业公司扣除余荣祥的餐费没有不妥。第四，丹田物业公司属于服务行业，无法集中安排员工休息，根据余荣祥自行提供保安交接表，余荣祥1月31日、2月10日、2月29日、2月20日都显示其交接班为13点到19点，至少可以证明余荣祥这几天上班是6个小时，而不是自己所称的12个小时，不足的上班时间即为公司给余荣祥安排的调休，而不应计算加班工资。第五，关于劳动关系和劳务关系，余荣祥自称文化水平不高，无法区分劳务合同和劳动合同，但双方签订的返聘协议清楚约定，余荣祥也签名确认，丹田物业公司每月均按时并超额发放其工资。余荣祥向一审法院起诉请求：1.判令丹田物业公司支付解除劳动合同经济补偿金2619.33元（平均工资）×3个月=7857.99元；2.判令丹田物业公司支付签订退休返聘协议前劳动合同期间（2012年4月1日至2015年4月30日）的加班费工资198227.54元；3.判令丹田物业公司支付退休返聘期间（2015年5月1日至2016年6月1日）加班工资63186.89元；4.判令丹田物业公司支付解除劳务关系经济补偿金3013.75元；5.判令丹田物业公司支付2014年-2015年高温补贴150元/月×5个月×2年=1500元；6.判令丹田物业公司支付自2012年3月至2016年6月1日应休而未休的年休假工资2600元/月÷21.75天×20天=2390.8元。上述六项请求合计：276176.97元。一审法院查明的事实如下：余荣祥于2012年3月进入丹田物业公司从事保安工作，2014年2月因个人原因短暂离职。2014年3月27日再次入职丹田物业公司工作，双方签订《劳动合同书》约定：合同期限从2014年3月27日至2015年3月26日；余荣祥每日工作8小时，每周工作5天，丹田物业公司因工作需要，经与余荣祥协商可延长工作时间，但应按《劳动法》第四十四条的规定支付延长工作时间的工资报酬；余荣祥正常工作时间的工资为1380元（不低于当地最低工资标准），丹田物业公司于每月15日以转账方式发放。该合同第八条第（八）项约定，余荣祥开始依法享受基本养老保险待遇时，劳动合同终止。2015年1月15日，余荣祥达到法定退休年龄。余荣祥、丹田物业公司于2015年3月27日签订《退休返聘协议书》约定：丹田物业公司因工作需要返聘余荣祥，聘用期限自2015年3月27日至2017年3月8日；余荣祥每月劳务报酬为1650元，工作时间每日8小时，每周至少休息1日。该协议第七条第（五）项约定，本协议的解除或终止不适用《劳动法》等劳动和社会保障法律法规等规范性文件的规定，依据本协议正常终止或解除的，双方互不支付违约金或任何补偿金。余荣祥在职及返聘期间工作地点均为中山大学珠海校区，丹田物业公司提交2015年2月保安部出勤安排表载明，余荣祥值班地点为图书馆消防中心。余荣祥提交保安员交接班记录表证明其早上7点或晚上19点换班，每天工作12小时，丹田物业公司对此不予认可。2016年5月27日，余荣祥向丹田物业公司提交《员工辞职申请表》，称“因每天上班时间超出正常上班时间4个小时，工作量大，所以离职”，丹田物业公司同意该离职申请，双方办理了交接手续。余荣祥提交的交通银行交易明细清单显示，其解除劳动合同前12个月平均实发工资为2619.33元，2015年2月至2016年5月共领取劳务报酬41182元。2016年8月1日，余荣祥以丹田物业公司违法解除劳动合同、未依法支付加班工资、年休假工资、高温补贴等为由向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以余荣祥已达法定退休年龄为由不予受理。另查明，余荣祥于2014年12月在户籍所在地海南省办理社会保障卡，其庭审时认可自2015年开始享受养老保险待遇。一审法院认为：一、关于余荣祥与丹田物业公司的用工关系性质。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。余荣祥于2015年1月15日达到法定退休年龄并在户籍所在地享受养老保险待遇，故余荣祥与丹田物业公司的劳动合同于2015年1月终止，之后双方形成劳务关系，而非劳动用工关系。二、关于余荣祥基于劳动关系的各项诉讼请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受上述仲裁时效期间的限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。余荣祥、丹田物业公司的劳动关系于2015年1月15日终止，余荣祥于2016年8月1日提起劳动仲裁，其基于劳动关系主张的解除劳动合同经济补偿金、劳动关系存续期间的加班工资、高温补贴、应休未休年休假工资均已超过仲裁时效，一审法院不予支持。三、关于余荣祥基于劳务关系的各项诉讼请求。余荣祥、丹田物业公司于2015年1月15日之后形成劳务关系，余荣祥依协议提供劳务，丹田物业公司支付劳务报酬。余荣祥主张丹田物业公司支付解除劳务关系经济补偿金、履行劳务协议期间高温补贴、应休未休年休假工资缺乏法律依据，一审法院不予支持。至于余荣祥主张提供劳务期间的加班工资，首先，余荣祥提供的保安员交接班记录表并不能完整反映其每天工作12小时的事实，个别天数其工作时间仅为6小时；其次，余荣祥、丹田物业公司签订的《退休返聘协议书》显示，余荣祥每月劳务报酬为1650元，工作时间每日8小时，每周至少休息1日，而余荣祥2015年2月至2016年5月共领取劳务报酬41182元，每月实发数额均超过双方约定的基本劳务报酬，丹田物业公司称超出部分即为加班工资。据此，即使按余荣祥主张其每天工作12小时，丹田物业公司亦已足额支付了延长工作时间的劳务报酬，故一审法院对余荣祥请求返聘期间加班工资亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，一审法院作出如下判决：驳回余荣祥的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由余荣祥负担。本案二审期间，双方均没有向本院提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，丹田物业公司与余荣祥签订的《退休返聘协议书》有双方的签章，应当认定为双方真实意思表示。余荣祥主张该协议书中关于聘用报酬的约定并非其真实意思表示，双方口头约定月工资2600元，但并未提供证据证明，故本院不予采纳。2015年1月15日，余荣祥达到法定退休年龄，此后余荣祥与丹田物业公司签订的《退休返聘协议书》属于劳务合同，双方的法律关系适用《中华人民共和国合同法》的规定，不再适用《中华人民共和国劳动合同法》关于劳动报酬的相关规定，《退休返聘协议书》第七条对此也有明确约定。余荣祥主张2015年1月16日至2016年5月31日期间的加班工资应区分为工作日加班工资、周末加班工资、法定节假日加班工资进行计算，并要求支付高温补贴和未休年休假工资，没有事实和法律依据，本院亦不予采纳。根据《退休返聘协议书》的约定，余荣祥的劳务报酬为每月1650元，即使按照余荣祥主张的每天实际工作12小时进行折算，丹田物业公司也足额支付了余荣祥延长劳务时间的报酬，余荣祥要求支付加班工资，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人余荣祥的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由余荣祥负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  谭炜杰审判员  贺 心二〇一七年八月十一日书记员  黄瑞绮