湖南省长沙市望城区人民法院民 事 判 决 书(2017)湘0112民初160号原告：黄备战，男，1969年08月12日出生，住湖南省新邵县。委托诉讼代理人：吴擎，湖南琨霖律师事务所律师。被告：广东开平二建集团股份有限公司长沙分公司，住湖南省所地长沙市开福区迎霞路55号一、二楼。主要负责人：陈仲文，住长沙市开福区。被告：广东开平二建集团股份有限公司，住所地广东省开平市长沙沿江东路梅园街11号。法定代表人：关荣焯，总经理。委托诉讼代理人：朱甲斌，广东朱甲斌律师事务所律师。被告：望城县国梅农庄有限公司，住所地湖南省长沙市望城区白箬铺镇光明村军田坪组。法定代表人：谭贺诚，董事。委托诉讼代理人：廖武雄，湖南君煌律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢吕新，湖南君煌律师事务所实习律师。原告黄备战与被告广东开平二建集团股份有限公司长沙分公司（以下简称开平公司长沙分公司）、广东开平二建集团股份有限公司（以下简称开平公司）、望城县国梅农庄有限公司（以下简称国梅农庄）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄备战及其委托诉讼代理人吴擎、被告开平公司的委托诉讼代理人朱甲斌、被告国梅农庄的委托诉讼代理人廖武雄、谢吕新到庭参加诉讼，被告开平公司长沙分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告黄备战向本院提出诉讼请求：1、判令被告开平公司长沙分公司退还原告保证金950000元及利息（从2014年6月1日起以950000元保证金为本金，以同期银行贷款基准利率的4倍计算至全部款项付清之日止，截至2015年12月1日为350550元，950000*6.15%*4*1.5=350550）和违约金500000元；2、判令被告开平公司、被告国梅农庄共同对上述债务承担连带责任；3、本案的诉讼费用由三被告共同承担。事实和理由：2013年9月10日，被告开平公司长沙分公司与被告国梅农庄就位于长沙市××老年公寓生活城老年人公寓（××）土建二次装修、配套工程签署《建设工程施工合同》，被告国梅农庄将上述工程发包给被告开平公司长沙分公司。之后，被告开平公司长沙分公司和原告的合伙人刘军（原告和刘军系口头合伙）达成协议，约定被告开平公司长沙分公司将其承接的上述工程交由原告和刘军承包施工并要求支付相应的工程保证金。2013年9、10月份，原告和刘军将110万元工程保证金（其中原告出资90万元、刘军出资20万元）支付给被告开平公司长沙分公司，被告开平公司长沙分公司向刘军出具了110万元收据。后被告开平公司长沙分公司将上述110万元保证金交付给被告国梅农庄，被告国梅农庄出具了相应收据。2013年10月5日，被告开平公司长沙分公司与原告的合伙人刘军又签订《顺祥老年公寓生活城工程补充协议书》，约定：工程应于2013年10月30日前正式开工，如果不能按照开工时间进场开工，被告开平公司长沙分公司将全额退还保证金并支付50万元违约金。2014年4月17日，被告开平公司长沙分公司（代表人刘军）和被告国梅农庄签署《解除合同协议》，约定被告国梅农庄退还被告开平公司长沙分公司保证金110万元并补偿60万元，同时约定了分期付款时间（2014年5月30日为第一次付款最后期限）和若未到期支付被告国梅农庄按照（月息）3%支付利息。后因各种原因，上述工程一直未能开工，被告国梅农庄和被告开平公司长沙分公司也未将上述保证金退还，经原告和原告的合伙人刘军不断催讨，才支付15万元。2015年3月19日，刘军因病在邵阳市死亡。2015年9月份，刘军的父母、儿子将上述95万元保证金、50万元违约金相关权益委托刘军妻子曹丽萍行使，曹丽萍又将上述相关权益委托给原告；2015年10月份，刘军的上述亲属（系刘军的第一顺序继承人）和原告签署《债权转让协议》，将相关债权转让给原告。原告认为：原告和原告的合伙人将110万元保证金支付给被告开平公司长沙分公司，被告开平公司长沙分公司又将该款项支付给被告国梅农庄，由于被告国梅农庄的工程一直未能开工且已签署解除合同协议，但是，被告国梅农庄和被告开平公司长沙分公司却未将上述保证金全额退还给原告及其合伙人刘军，同时被告开平公司长沙分公司系被告开平公司的分公司，不具有独立的法人资格，被告开平公司应当对被告开平公司长沙分公司的违约行为承担连带责任，由于被告开平公司长沙分公司、被告开平公司、被告国梅农庄的（共同）违约行为，导致原告的利益受到损害。因此，原告依法诉至贵院，请求维护原告的合法权益。被告开平公司长沙分公司未到庭参加诉讼，亦未予答辩。被告开平公司辩称，1、被告开平公司并不是适格的被告主体。开平公司从未授权开平公司长沙分公司与被告国梅农庄签订相关工程协议，也没有授权开平公司长沙分公司或者陈仲文与刘军签订相关挂靠协议，作为有资质的建筑工程公司，开平公司也没有参与过国梅农庄老年公寓工程，接到本案诉讼资料前，开平公司从未听说过该工程项目，也从未在相关合同、协议备案，更没有在相关协议上盖章，因此答辩人不是本案适格主体。2、从原告提交的证据来看，涉案工程实际是刘军挂靠开平公司长沙分公司以陈仲文达成协议承包国梅农庄项目工程，刘军与陈仲文实际属于内部挂靠关系，或者与陈仲文的内部合作关系。合同中明确的约定了开平公司长沙分公司只收取1%的管理费，不参与实际的工程建设，在解除合同协议中，被告国梅农庄与被告开平公司长沙分公司的陈仲文和刘军明确约定，退回保证金以及相关补偿款，被支付的对象只限支付于刘军本人，陈仲文和开平公司长沙分公司对于保证金的退回和违约金的受偿没有任何主张权利。在解除合同协议中的当事人一方中，刘军和陈仲文属于同一方，更加证明刘军是挂靠于陈仲文，因此作为刘军权利的受让方，原告黄备战对开平公司长沙分公司进行起诉，也是没有事实和法律依据。退回保证金的责任只在于收取保证金的一方国梅农庄。因此，原告起诉开平公司长沙分公司，也缺乏事实和法律依据，刘军和开平公司长沙分公司陈仲文是合同同一方，是权利的统一体。3、即使按照解除合同协议，被告国梅农庄承诺支付一次性补偿款及退回本金和违约金的约定，根据建筑法相关规定，挂靠属于无效合同，有关违约责任条款应属无效，违约金110万元应当由收取方予以归还，现只剩余95万元，本案只应当由收取保证金的国梅农庄退回保证金95万元给刘军，其他相关违约条款应按照无效条款进行处理；4、开平公司长沙分公司是与刘军存在工程承包挂靠关系，与本案的原告黄备战没有任何的法律关系，原告也没有提供足够的证据证明其与刘军存在合伙关系，黄备战并不是向国梅农庄追偿工程保证款的适格主体，因此从主体来讲黄备战并不符合本案原告主体资格。被告国梅农庄辩称，认同开平公司的答辩意见，国梅农庄和黄备战、刘军并没有任何合同关系，依据合同的相对性，不应该成为本案的被告。1、答辩人不是本案的适格当事人，答辩人与本案原告黄备战无合同关系，根据合同的相对性，不应当成为本案被告并承担连带赔偿责任，答辩人收取开平公司长沙分公司的工程履约金的返还以及是否承担违约责任，也只能由开平公司长沙分公司依法行使相关权利。2、在本案中刘军与答辩人的关系为开平公司长沙分公司委托代理人，目前刘军已经因病死亡，其代理行为自然终止，其直系亲属不可能自认成为开平公司长沙分公司的委托代理人，更加不可能成为原告要求答辩人偿还履约保证金和承担违约责任。3、退一万步来说，非要答辩人在本案中承担110万元履约保证金（含刘军10万元）以及50万元违约金，也应当通过答辩人与开平公司长沙分公司进行财务核算后予以支付。据答辩人财务统计：2014年4月17日正式终止顺祥老年公寓《建设工程施工合同》前，开平公司长沙分公司于2013年4月9日收到答辩人退履约保证金20万元，2013年11月20日收到答辩人现金22万元，终止《建设工程施工合同》后，2014年4月28日开平公司长沙分公司抵其工作人员肖国辉欠款。2014年7月18日支付开平公司长沙分公司委托收款人刘军5万元，2014年11月20日再次支付刘军10万元，由于答辩人的顺祥老年公寓工程一直未开工，直到《建设工程施工合同》终止，与开平公司长沙分公司的业务往来就是履约保证金的收取和退还，不存在其他经济往来，开平公司长沙分公司在答辩人处领取的任何资金，都应当认定为履约保证金的返还，故答辩人已经归还了开平公司长沙分公司履约保证金77万元。综上，由于答辩人与原告黄备战无合同关系，刘军也只是开平公司长沙分公司的委托代理人代收欠款，其死亡后代理权限自然终止，因此，请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。本院经审理查明事实如下：2013年9月10日，被告开平公司长沙分公司与被告国梅农庄签订《建设工程施工合同》，约定国梅农庄将位于长沙市望城区白箬铺镇光明村的顺祥老年公寓生活城的老年人公寓（8栋）土建二次装修、配套工程发包给开平公司长沙分公司，开工日期暂定为2013年10月30日。2013年10月5日，被告开平公司长沙分公司与刘军（已故）签订《顺祥老年人公寓生活城工程补充协议书》，被告开平公司长沙分公司将其承接的上述工程转包给刘军承包施工并要求支付相应的工程保证金100万元，协议约定：工程定于2013年10月30日前正式开工，如果不能按照开工时间进场开工，被告开平公司长沙分公司将全额退还保证金100万元，另外赔偿50万元给刘军做（作）违约金。合同签订后，原告黄备战先后四次通过建设银行以交押金或保证金的名义向开平公司长沙分公司的长沙先导农村商业银行股份有限公司的账户80×××12汇款93万元，其中3万元系代刘军支付。原告和刘军共支付给被告开平公司长沙分公司110万元工程保证金（其中原告出资90万元、刘军出资20万元），被告开平公司长沙分公司向刘军出具了四张收据，收据上加盖了开平公司长沙分公司公章与财务专用章，共计收到刘军110万元保证金（保证金或押金等名义。被告开平公司长沙分公司收到上述110万元保证金后转付给被告国梅农庄。2013年10月13日，开平公司长沙分公司致函国梅农庄授权刘军以其名义全权处理国梅农庄关于顺祥老年公寓生活城土建8栋第二次装修配套工程的所有事务。2014年3月10日，国梅农庄致函开平公司长沙分公司：1、自即日起合同终止。2、退还贵方所交纳的合同履约保证金。3、依据合同法有关规定，在适当的范围内对贵方一定的经济赔偿，具体事宜双方再次协商后执行。作为开平公司长沙分公司的主要责任人陈仲文当日在来函上签字同意终止合同。2014年4月17日，国梅农庄（甲方）和开平公司长沙分公司（乙方）签订《解除合同协议》，协议约定：自2014年4月17日起解除合同，甲方退还乙方履约金110万元并补偿60万元，协议第三条约定了分期退款时间：1、2014年5月30日前支付本金50万元整；2、2014年6月30日前支付本金60万元整；3、2014年9月30日至2014年11月30日前支付补偿款60万元整，每月20万元整。第四条、对于本金的支付正负不超过20日，超出约定未支付部分甲方按照3%支付利息。第五条、本协议签订生效后，由乙方委托刘军执行，任何第三方无权向甲方提出任何要求。第六条、本协议由乙方法人受（授）权委托人刘军签字（章），甲方所有支付只限刘军本人，其他任何单位和个人甲方不予认可。协议附：刘军卡号：湖南农信：6221690205100850367。甲乙双方在协议上加盖了公章，乙方落款栏处有刘军、陈仲文的签名。国梅农庄分别于2014年7月18日、11月20日向刘军支付5万元、10万元，合计15万元。2015年3月19日，刘军病故。2015年8月6日，湖南省邵阳市罡大公证处出具公证书，证实刘军的第一顺序继承人有配偶、父母、儿子，共四人。2015年7月23日，刘军的父母、儿子将收回110万元保证金、50万元违约金等事宜委托刘军妻子曹丽萍行使，并享有转委托权。2015年9月7日，曹丽萍又将上述事宜委托给原告。2015年10月9日，刘军的第一顺序继承人（甲方）和黄备战（乙方）签订《债权转让协议》，甲方自愿将开平公司长沙分公司、国梅农庄20万元保证金（刘军已收回15万元）以及50万元违约金的相关权益全部转让给乙方，甲方转让的权益包括但不限于通过诉讼途径向开平公司长沙分公司、国梅农庄主张权利，收取剩余5万元款项和50万元违约金的相应部分。2015年10月9日，刘军的第一顺序继承人出具《情况说明》，其中第二条、关于刘军（生前）和黄备战的合伙关系问题：1、刘军（生前）和黄备战就顺祥老年公寓生活城的老年人公寓（8栋）土建二次装修、配套工程有关项目进行合作，双方合伙共同出资向开平公司长沙分公司、国梅农庄支付保证金110万元，其中黄备战独自出资90万元，刘军（生前）出资20万元。2、双方约定按出资比例享有相应权利。原告因被告国梅农庄和被告开平公司长沙分公司却未将上述保证金全额退还给原告及其合伙人刘军，诉至本院，并提出前述诉求。以上事实，有原告方提交的证据《建设工程施工合同》、《顺祥老年人公寓生活城工程补充协议书》、、中国建设银行客户回单、被告开平公司长沙分公司出具的收据、被告国梅农庄出具的收据、《授权委托书》、《解除合同协议》、（2015）湘邵罡证字第3532号《公证书》、《委托书》及（2015）湘邵罡证字第3538号《公证书》、《转委托书》及（2015）湘邵罡证字第4191号《公证书》、《债权转让协议》、《情况说明》，被告开平公司提交的证据企业法人营业执照，被告国梅农庄提交的证据《建设工程施工合同》、《终止函》、《解除合同协议》、2013年4月9日《协议书》、长沙先导农村商业银行个人业务存款凭证两张及当事人陈述在卷佐证，足以认定。本院认为，本案的主要争议焦点之一，原、被告主体是否适格。本案中，从原告黄备战的诉讼请求和理由，以及黄备战所提交的其向开平长沙分公司转账支付款项的凭证、刘军的第一顺序继承人出具的《情况说明》及与黄备战签订的《债权转让协议》、开平公司长沙分公司向刘军出具收据、国梅农庄向开平公司长沙分公司出具收据及两次向刘军退还保证金共计15万元等证据看，黄备战、开平公司长沙分公司、国梅农庄与本案有直接利害关系，系本案的适格原告或被告。被告开平公司长沙分公司不具有独立的法人资格，其民事责任由被告开平公司承担，故，被告开平公司亦系本案适格主体。本案的主要争议焦点之二，退还保证金的责任主体和接受主体是谁以及具体退还金额。被告开平公司长沙分公司与被告国梅农庄签订《建设工程施工合同》，约定国梅农庄将顺祥老年公寓生活城的老年人公寓（8栋）土建二次装修、配套工程发包给开平公司长沙分公司后，被告开平公司长沙分公司与刘军（已故）签订《顺祥老年人公寓生活城工程补充协议书》，将其承接的上述工程非法转包给刘军承包施工，刘军借用有资质开平公司长沙分公司名义进行施工，本院认定双方签订的《顺祥老年人公寓生活城工程补充协议书》无效，被告开平公司长沙分公司应当返还因该合同向刘军收取的保证金110万元并赔偿损失。2014年4月17日，在刘军参与的情况下，被告国梅农庄与被告开平公司长沙分公司签订的《解除合同协议》中约定：自2014年4月17日起解除合同，甲方退还乙方履约金110万元并补偿60万元，第三条约定了分期退款时间，第六条约定本协议由乙方法人受（授）权委托人刘军签字（章），甲方所有支付只限刘军本人，其他任何单位和个人甲方不予认可。事后，国梅农庄依协议向刘军转账支付两次共计15万元。关于国梅农庄提出协议签订之前已退还开平公司长沙分公司42万元，协议签订之后又抵开平公司长沙分公司员工欠款20万元的抗辩意见，本院认为，依据《解除合同协议》，上述三笔款项均与本案无关联，国梅农庄应按协议约定向刘军支付保证金，并在95万元的未付保证金及本院支持的违约金范围内承担连带责任。故其抗辩意见本院不予支持。关于接受退还保证金的主体问题。因刘军已经病故，刘军享有的权益应由其第一顺序继承人承继。现刘军的第一顺序继承人与黄备战签订的《债权转让协议》，自愿将开平公司长沙分公司、国梅农庄20万元保证金（刘军已收回15万元）以及50万元违约金的相关权益全部转让给黄备战，转让的权益包括但不限于通过诉讼途径向开平公司长沙分公司、国梅农庄主张权利，收取剩余5万元款项和50万元违约金的相应部分。同时，刘军的第一顺序继承人出具的《情况说明》，证实刘军（生前）和黄备战合伙并共同出资向开平公司长沙分公司保证金110万元，其中黄备战独自出资90万元，刘军（生前）出资20万元。结合原告黄备战所提交的其向开平长沙分公司转账支付款项的凭证。故，本院认定，刘军（生前）与原告黄备战合伙，黄备战受让上述权利后，有权享有并接受退还剩余95万元保证金及相关权益。本案的主要争议焦点之三，违约金是否约定过高。鉴于被告开平公司长沙分公司与刘军（已故）签订《顺祥老年人公寓生活城工程补充协议书》无效，被告开平公司长沙分公司应退还收取的保证金，同时应当赔偿对方因此受到的损失，损失为保证金的利息损失。故，原告黄备战请求判令被告开平公司长沙分公司95万元保证金的利息（从2014年6月1日起以950000元保证金为本金，以同期银行贷款基准利率的4倍计算至全部款项付清之日止）和违约金500000元，本院支持按中国人民银行同期贷款基准利率支付原告黄备战95万元保证金的利息，超出部分（含50万元违约金）不予支持。综上所述，关于原告主张被告开平公司长沙分公司退还原告保证金950000元及利息（从2014年6月1日起以950000元保证金为本金，以同期银行贷款基准利率的4倍计算至全部款项付清之日止）和违约金500000元，本院支持退还保证金95万元，但利息及违约金，本院仅支持按中国人民银行银行同期贷款基准利率支付原告黄备战95万元保证金的利息。关于原告主张被告开平公司、被告国梅农庄共同对上述债务承担连带责任的问题，本院认为，因被告开平公司长沙分公司不具有独立的法人资格，其民事责任由被告开平公司承担，国梅农庄应按《解除合同协议》中约定履行义务，亦应在本院支持上述的范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法法》第六条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告广东开平二建集团股份有限公司长沙分公司、广东开平二建集团股份有限公司在本判决生效后十日内退还原告保证金950000元并支付从2014年6月1日起至保证金付清之日止以950000元保证金为基数、以中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；二、被告望城县国梅农庄有限公司在本判决生效后十日内对本判决第一项确定的债务范围内承担连带责任；三、驳回原告黄备战的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21005元，由原告黄备战负担8405元，被告广东开平二建集团股份有限公司长沙分公司、广东开平二建集团股份有限公司、望城县国梅农庄有限公司共同负担12600元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于长沙市中级人民法院。审 判 长  刘典闳人民陪审员  佘利辉人民陪审员  李铁珍二〇一七年八月二十四日代理书记员  樊 珍附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》五十二条第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第第（五）项的规定，认定无效：五十二条五十二条五十二条（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。