江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣08民终344号上诉人（原审原告）：周生文，男，1965年3月10日出生，汉族，住江西省吉安市安福县，上诉人（原审原告）：刘春媛，女，1968年3月18日出生，汉族，住江西省吉安市安福县，委托诉讼代理人：���胜寒，江西省吉安市天平法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：彭星，男，1972年10月27日出生，汉族，住江西省吉安市安福县，上诉人周生文、刘春媛因与被上诉人彭星合同纠纷一案，不服安福县人民法院（2017）赣0829民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周生文、刘春媛及其委托诉讼代理人沈胜寒、被上诉人彭星均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周生文、刘春媛上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人返还出资款64万元及其占用利息；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人收取上诉人出资款64万元后，并未实际履行合伙协议。该协议如系合伙开发房地产协议，则为无效协议，被上诉��应依法返还据此收取的64万元；如该协议为有效协议，因协议现无法履行，合同目的实现不能，则应依法解除，被上诉人收取的64万元出资款也应返还。一审法律以双方系转让股份为由，不支持上诉人的诉讼请求错误。彭星辩称，双方应进行清算，分摊亏损。周生文、刘春媛向一审法院起诉请求：1、确认原、被告双方于2011年6月11日签订的《入股协议书》无效；2、判令被告返还收取的原告出资款64万元并按1.5%计付月息；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年4、5月间，被告彭星分别与李四英、陈华、陈合英、姚炳林、邹煌生、邹木森、邹秋英等七户签订《合作建房协议书》，协议约定李四英、陈华、陈合英、姚炳林、邹煌生、邹木森、邹秋英等七户提供土地使用权，固定��得相应房产；彭星提供资金负责建房所有事宜，自负盈亏。2011年6月11日，原告周生文、刘春媛（乙方）与被告彭星（甲方）签订了一份《入股协议书》：甲方于2010年4～5月期间与平都路26号～34号的李四英、陈华、陈合英、姚炳林、邹煌生、邹木森、邹秋英等七户合作建房开发其七栋旧屋，现甲方诚邀乙方入股联合开发，甲方将其中的60%的股份转让给乙方，转让费为90万元（含已支出的发票），签订协议之日预付定金48万元，房屋动工前付清余款；甲方负责办理拆旧建新及办证等相关公关事宜，乙方负责基建及处理与周围邻居关系，双方签订协议之后的所有开支双方按股份分摊（但第7层变第8层的公关费由甲方承担，其他公关费用按股份分摊，发票也需经双方签字），以后售房后利益按股份分享，本协议一式两份，双方各执一份，签字后生效。签订协议当日，周��文、刘春媛支付了彭星股份转让定金36万元，彭星向周生文、刘春媛出具了收条：“收到周生文、刘春媛入股本人平都路26号～34号七户人家房产开发股份转让定金叁拾陆万元整（小写360000元）。”2011年10月9日，周生文支付了彭星股份转让金24万元，彭星向周生文出具了收条：“收到周生文合作开发（平都路26号～34号李四英、姚炳林、邓桂芝、陈合英、陈华、邹木森、邹秋英等七户人家合作建房开发）转让股金贰拾肆万元正（占总股份40%已支付清）。”同日，周生文支付了彭星第一期开发启动资金4万元，彭星向周生文出具了收条：“收到周生文开发商品街房产（与李四英等7户合作建房）第一期开发启动资金肆万元整（小写40000元）。”此前，2011年9月3日彭星支付了万艳萍4万元启动资金。2012年1月8日，安福县人民政府办公室就加强县城规划区内与县内主要通道两���农民建房土地审批及规划建设管理下发了紧急通知，对县城规划区范围内和县内主要通道两边暂时停止审批农民建房。因彭星与合作建房者之间签订的合作建房协议的合同目的不能实现，合作建房的部分人已诉讼至该院，该院依法判决解除彭星与他们签订的合作建房协议。一审法院认为，被告彭星与李四英、陈华、陈合英、姚炳林、邹煌生、邹木森、邹秋英等七户分别签订的《合作建房协议书》，是在平等、自愿、协商一致的基础上所签订的，是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，均合法有效。依照双方合同约定，陈合英等七户提供土地使用权，固定取得相应数量房产，彭星提供资金负责建房所有事项，自负盈亏，陈合英等七户并不参与建房后的盈亏清算，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同，故陈合英等七户与彭星签订的合同应认定为土地使用权转让合同。《解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，陈合英等七户与彭星签订的合同不属于合作开发房地产合同。因合同目的不能实现，陈华、陈合英、邹煌生分别诉至该院，该院（2013）安民一初字第68号、（2014）安民一初字第165号、（2014）安民一初字第261号民事判决书也分别认定了陈华、陈合英、邹煌生与彭星签订的《合作建房协议书》合法有效，并分别依法判决解除他们与彭星签订的《合作建房协议书》。《解��》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效；当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。彭星与周生文、刘春媛之间签订的《入股协议书》约定彭星将其与平都路26号～34号李四英、陈华、陈合英、姚炳林、邹煌生、邹木森、邹秋英等七户人家合作建房份额的60%转让给周生文、刘春媛，周生文、刘春媛受让40%，此《入股协议书》同样不属于合作开发房地产合同，彭星转让40%给周生文、刘春媛的部分，是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。综上所述，原告周生文、刘春媛要求确认原告周生文、刘春媛与被告彭星2011年6月11日签订的入股协议书无效，同时判令被告彭星返还收取原告周生文、刘春媛的出资款64万元，并按1.5%计付月息的诉请��证据不足，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告周生文、刘春媛的诉讼请求。案件受理费13980元，由原告周生文、刘春媛负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，2011年8月6日，被上诉人彭星与徐淑容、万艳萍（已另诉）签订了一份《合作合资建房协议书》，约定彭星转让其总股份的60%给徐淑容、万艳萍（其中徐淑容40%，万艳萍20%），转让价为36万元；转让后彭星占40%，徐淑容、万艳萍占60%；双方在该协议中约定了各自分工，开支及收益均按比例分摊、分配。2011年9月3日，徐淑容支付了彭星股份转让款20万元。同日，徐淑容向万艳萍支付了合资建房���动资金4万元。本院认为，本案的争议焦点为：1、双方当事人签订的《入股协议书》是否有效？2、被上诉人是否应当返还上诉人出资款64万元及其利息？关于第1个争议焦点，被上诉人彭星与李四英等7户居民签订的《合作建房协议书》依法属国有土地使用权转让合同。被上诉人彭星取得上述土地使用权后，邀上诉人周生文、刘春媛入股。双方签订的《入股协议书》约定彭星将60%的股份转让给周生文、刘春媛，明确了双方在合作事务中的分工，约定了按比例分摊开支、分配利润，故双方之间形成个人合伙法律关系。双方合伙目的是将7户居民现有的房屋拆除后新建房屋，除去分配给7户居民的房屋后，剩余房屋作为合伙收益由合伙人分配，故双方签订的协议性质是合伙开发房地产协议。此后，被上诉人彭星又与徐淑容、万艳萍签订《合作合��建房协议书》，邀2人入伙，故彭星与周生文、刘春媛系原始合伙人，徐淑容、万艳萍系新入伙。因所有合伙人均不具备房地产开发经营资质，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，该协议无效。关于第2个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。上诉人周生文、刘春媛在自身不具备房地产开发经营资质的情况下，与同样不具备房地产开发经营资质的被上诉人彭星合伙开发房地产，双方均有过错，依法应互相赔偿对方的损失。对双方的损失，应由全体合伙人共同清算后确定，以保障其他合伙���的权益。上诉人周生文、刘春媛在未与全体合伙人进行清算的情况下，要求被上诉人返还其合伙出资款无法律依据，本院不予支持。综上，上诉人周生文、刘春媛的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定双方之间的协议合法有效错误，但处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10200元，由上诉人周生文、刘春媛负担。本判决为终审判决。审判长 陈 麒审判员 李伟杰审判员 龙 蓉二〇一七年八月二日书记员 谭 洋