江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终9522号上诉人（原审原告）：张家港保税区泽润贸易有限公司，住所地张家港保税区汇达大厦F222室。法定代表人：程志剑，该公司执行董事。委托诉讼代理人：包新东，江苏润众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐云，女，1976年4月23日生，汉族，住张家港市。被上诉人（原审被告）：肖卫红，女，1978年10月12日生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：王亚峰，江苏颐华（张家港）律师事务所律师，代理上述两被上诉人。被上诉人（原审被告）：赵杏妹，女，1947年2月22日生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：邱建忠，张家港市金港法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张东，男，1974年4月6日生，汉族，住张家港市。被上诉人（原审被告）：江苏张家港农村商业银行股份有限公司泗港支行，住所地张家港市杨舍镇泗港人民北路。负责人徐刚，行长。委托诉讼代理人：陈林，国浩律师（苏州）事务所律师，代理上述两被上诉人。被上诉人（原审第三人）：张家港市宏意电子材料有限公司，住所地张家港市杨舍镇泗港西新村。法定代表人：赵永明，执行董事。被上诉人（原审第三人）：李永凡，男，1964年9月29日生，汉族，住张家港市。上诉人张家港保税区泽润贸易有限公司（以下简称泽润公司）因与被上诉人徐云、肖卫红、赵杏妹、张东、江苏张家港农村商业银行股份有限公司泗港支行（以下简称农商行泗港支行）、原审第三人张家港市宏意电子材料有限公司（以下简称宏意公司）、李永凡财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2015）张民初字第01581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。泽润公司上诉请求：二审法院撤销原审判决并发回重审或依法改判徐云、肖卫红、赵杏妹、张东、农商行泗港支行共同赔偿泽润公司损失270万元及利息损失（自2010年9月14日计算至实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计付），案件受理费由徐云、肖卫红、赵杏妹、张东、农商行泗港支行承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院错误认定张家港宝力特种线材有限公司（以下简称宝力公司）委托泽润公司代收代付270万元用于转贷及泽润公司委托张家港市美怡装饰材料厂（以下简称美怡厂）代收代付270万元用于转贷的事实。理由如下：1、徐云、肖卫红对泽润公司于2010年9月14日所收宝力公司270万元款项进行的相应会计核算及账务处理充分证明了宝力公司并没有委托泽润公司代收代付270万元款项用于转贷，同时证明泽润公司也没有委托美怡厂代收代付270万元用于转贷。2、徐云、肖卫红、赵杏妹、张东、农商行泗港支行均系泽润公司主张的共同侵权人，相互之间存在重大利害关系，第三人宏意公司、李永凡与徐云、肖卫红、赵杏妹、张东、农商行泗港支行及宝力公司之间同样存在重大利害关系，徐云、肖卫红、赵杏妹、张东、农商行泗港支行对于其提出的主张均负有独立承担举证责任的义务。徐云、肖卫红、赵杏妹、张东、农商行泗港支行之所以提出宝力公司委托泽润公司代收代付270万元款项用于转贷的虚假陈述完全是徐云、肖卫红、赵杏妹、张东、农商行泗港支行基于相互间的重大利害关系进行恶意串通以实现其逃避应当承担侵权赔偿责任的目的。3、一审法院未正确运用举证规则，徐云、肖卫红、赵杏妹、张东、农商行泗港支行及宝力公司负有证明委托合同关系成立并生效的举证责任，其未提供相应的证据证明，应承担对其不利的后果。4、一审法院根据270万元资金的来源与流向推定宝力公司委托泽润公司代收代付270万元用于转贷及泽润公司委托美怡厂代收代付270万元用于转贷毫无事实和法律依据。二、一审法院认定事实不清。一审法院未能正确认定徐云、肖卫红及宝力公司共同侵占泽润公司270万元银行存款的侵权事实以及赵杏妹、张东、农商行泗港支行帮助徐云、肖卫红及宝力公司共同侵占泽润公司270万元银行存款的共同侵权事实。理由如下：1、一审法院未能客观认定泽润公司举证的徐云、肖卫红对270万元款项所制作的记账凭证、往来账簿及截止2010年9月13日宝力公司仍结欠泽润公司巨额往来款的原始凭证、记账凭证、往来账簿的证明力。2、一审法院未能正确认定截止2010年9月13日宝力公司结欠泽润公司巨额拆借资金往来款的事实。一审法院未能依法追加宝力公司作为本案共同被告参加诉讼，导致未能通过依法向宝力公司分配举证责任进一步认定泽润公司主张的共同侵权事实成立。3、一审法院作出的判决不仅故意回避宝力公司汇付泽润公司270万元的款项是还款的事实，相反故意以泽润公司认为270万元系货款而未提供相应依据为由转移争议焦点。三、一审判决程序违法。1、一审法院未依法追加宝力公司为本案共同被告。根据宝力公司出具的情况说明，足以证明宝力公司与徐云、肖卫红共同侵占泽润公司270万元银行存款的事实，宝力公司理应作为共同被告参加诉讼。且宝力公司与本案存在重大利害关系，一审法院既不追加宝力公司作为第三人参加诉讼，又不追加宝力公司作为被告参加诉讼，程序违法。2、本案涉嫌职务侵占罪，一审法院未向公安机关出具依法追究刑事责任的司法建议，亦未向公安机关移送本案中取得的可以证明涉嫌犯罪的相关证据材料。四、一审法院适用法律错误。1、一审法院对泽润公司主张共同侵权事实所依据地法律法规只字未提。2、一审法院错误适用举证责任分配的相关法律规定。3、一审法院未能正确适用物权法第二条、第四条、第三十七条、第三十九条等相关规定。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，审理程序违法，请求二审法院依法公正裁判。徐云、肖卫红辩称：服从原审判决。赵杏妹辩称：服从原审判决。张东、农商行泗港支行辩称：服从原审判决。宏意公司、李永凡二审未答辩。泽润公司向一审法院起诉请求：判令徐云、肖卫红、赵杏妹、张东、农商行泗港支行共同赔偿经济损失270万元及利息损失（自2010年9月14日计算至实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计付）；本案诉讼费由徐云、肖卫红、赵杏妹、张东、农商行泗港支行承担。一审法院认定事实：2010年9月13日，张家港市宝力特种线材有限公司（以下简称宝力公司）向张家港亚细亚化工有限公司（以下简称亚细亚公司）借款270万元。同日，宝力公司向农商行泗港支行归还贷款470万元。2010年9月14日，农商行泗港支行向宝力公司发放贷款470万元。同日，宝力公司划款给泽润公司270万元，随即泽润公司将270万元划款给张家港市美怡装饰材料厂（以下简称美怡厂）。随后，美怡厂将其中100万元转给禾润公司，将其中的170万元转给宏意公司。宏意公司将该170万元以及通过赵洪向张家港市盛丰电子有限公司（以下简称盛丰公司）所借70万元，共计240万元于9月14日向农商行泗港支行归还贷款240万元，张家港禾润工业长丝有限公司（以下简称禾润公司）也于9月14日归还贷款100万元。随后，宏意公司、禾润公司将分别获取的贷款240万元、100万元转给赵杏妹。同日，赵杏妹以取现、存现的方式支付给宝力公司270万元、支付给盛丰公司70万元。随后宝力公司向亚细亚公司还款270万元。另查明，禾润公司的法定代表人为李永凡，该公司已于2013年7月26日注销。美怡厂的投资人为赵杏妹，该厂已于2009年5月12日注销。上述事实，有转账支票、进账单、贷款还款证明单、银行贷款凭证、一卡通取款凭条、现金解款单、对账单、企业信用信息公示、质证笔录及庭审笔录等证据予以证实。审理中，泽润公司为支持其诉讼请求，提供了以下证据：1、肖卫红向泽润公司移交相关材料的清单一份，证明肖卫红在兼职期间掌管着泽润公司的公章、合同章、发票专用章、记账凭证等材料。2、接替徐云在泽润公司处兼职出纳的许静亚向泽润公司移交相关材料的清单，证明徐云在2012年3月回家待产前作为泽润公司的兼职出纳掌握着泽润公司的财务章、法人章、转账支票等材料。3、由肖卫红制作的泽润公司记账凭证，该记账凭证下由徐云、肖卫红开出的编号分别为12355146、12355147的转账支票、12355148的转账支票存根（其中12355146、12355147的两张转账支票作废）三张和存根编号为12355146、12355147、12355148、12355149（编号12355148的转账支票存根上的收款人一栏为空白、编号12355149的转账支票存根上的收款人一栏载明为东浦，编号为12355146、12355147转账支票存根作废）四份，该些支票、存根上的手写文字均由徐云书写。2010年9月14日宝力公司汇付给泽润公司270万元的进账单以及9月15日宝力公司汇付给原告200万元进账单。4、由肖卫红制作的2010年9月21日东浦公司记账凭证、由徐云制作的2010年9月16日进账单（载明票据号码为12355149）。5、美怡厂办理入账手续的进账单及转账支票。6、美怡厂开具给禾润公司金额为100万元的转账支票及进账单、开具给宏意公司金额为170万元的转账支票及进账单，上述转账支票及进账单上的手写文字均由被告张东书写，证明2010年9月14日由张东一手操作，将泽润公司支付（徐云、肖卫红私自划转）给美怡厂的270万元分别转移至禾润公司和宏意公司的账户，同时证明农商行泗港支行未按照《人民币银行结算账户管理办法》第六十二条、《人民币银行结算账户管理办法实施细则》第三十九条的相关规定履行职责，对其职员管理不善，导致已注销的公司账户成为恶意侵权的工具，农商行泗港支行存在重大过失。7、张家港农商行对公账号对账单，证明2010年9月14日，徐云、肖卫红恶意串通将泽润公司账户上的270万元先转移至美怡厂账户，随即又将该270万元分两笔分别转移至禾润公司（100万元）和宏意公司（170万元）的账户；美怡厂的账户截止2011年6月仍然有账目往来（距离美怡厂注销已达两年之久），进一步证明农商行泗港支行未依据相关规定履行职责。8、泽润公司向张家港市公安局递交的《关于肖卫红、徐云、张丰侵占公司资产问题的控告》、控告书、民事诉状以及（2014）张开民初字第0022号民事裁定书，证明泽润公司一直在通过提起刑事控告、民事诉讼等途径主张权利，维护自身合法权益。9、肖卫红为泽润公司做账期间制作的泽润公司与宝力公司2010年1月至12月账簿启用表及经管本账簿人员一栏表、应付账款明细账，证明2010年9月宝力公司转给泽润公司的470万元，由肖卫红在会计核算时扣减了泽润公司对宝力公司的应收账款，该470万元并非徐云、肖卫红所称的为转贷而代收代付的款项。10、2004年至2010年9月13日期间泽润公司与宝力公司拆借资金往来明细、收据、记账凭证、转帐支票存根、银行承兑汇票。徐云、肖卫红质证意见：1、证据1、2因系复印件，对真实性无法确认。对证据3、4、5的真实性没有异议。但是记账凭证不能反映实际资金往来，且四家公司（宝力公司、泽润公司、东浦公司、华鼎公司）财务实际上是混同的。宝力公司当时转给泽润公司470万元（一笔200万元，另一笔270万元），其中的270万元是用于转贷款所用，最后回到了实际款项所有人宝力公司，我方是按照公司领导的指示将款项提供给了其他公司转贷款使用。对证据6的真实性没有异议，当时是在经过实际管理人程志刚同意后，将270万元提供给宏意公司和禾润公司转贷款使用。对证据7的真实性没有异议，但对证明目的有异议。证据8中《关于肖卫红、徐云、张丰侵占公司资产问题的控告》系复印件真实性无法确认。对控告书的真实性没有异议，虽然泽润公司向公安机关提出控告，但是公安机关没有正式立案，说明徐云、肖卫红没有恶意串通侵占原告资金的行为。对民事诉状的真实性无法确认，对民事裁定书的真实性予以认可。对证据9的真实性无法确认，与本案无关。对证据10的真实性没有异议，但与本案无关。赵杏妹质证意见：1、证据1、2因系复印件，对真实性无法确认。对证据3、4中记账凭证的真实性无法确认，因系泽润公司内部资料，无相关人员的签名盖章，对于证据3、4中其他证据的真实性没有异议。对证据5的真实性没有异议，但该款项是由宝力公司提供，转至泽润公司账户后再转至美怡厂账户，根据徐云、肖卫红的陈述，上述转账经请示了泽润公司和宝力公司的实际管理人程志刚同意后进行的，上述转账行为并不构成侵权。该270万元由第三人转完贷款后，由我方直接支付至资金提供方宝力公司银行账户。对证据6的真实性没有异议，是通过我方账户分别转至宏意公司和禾润公司。宏意公司和禾润公司转完贷款后，将款项支付至赵杏妹个人账户，赵杏妹又以现金解款的方式支付到资金提供方宝力公司账户。对证据7的真实性没有异议，但对证明目的有异议，上述转账资金是为转贷款并非为恶意串通侵占泽润公司资产。证据8中《关于肖卫红、徐云、张丰侵占公司资产问题的控告》系复印件真实性无法确认。对控告书的真实性没有异议，虽然泽润公司向公安机关提出控告，但是公安机关没有正式立案，说明本案其他当事人没有恶意串通侵占泽润公司资金的行为。对民事诉状的真实性无法确认，对民事裁定书的真实性予以认可。对证据9的真实性无法确认，与本案无关。证据10不能真实、客观反映泽润公司和宝力公司之间的往来，不能证明泽润公司的主张。张东、农商行泗港支行质证意见：1、对证据1、2不清楚。对证据3、4中进账单的真实性没有异议，对证据3、4中的其他证据不清楚。对证据5、6、7的真实性没有异议。对证据8中民事裁定书的真实性没有异议，其他证据不清楚。对证据9的真实性无法确认，对泽润公司的证明目的不予认可。证据10是泽润公司和宝力公司之间的账目往来，我方对此并不清楚。审理中，赵杏妹为支持其抗辩，提供宝力公司出具的情况说明一份，内容为：2010年9月14日，因友好单位还贷圈账需要，我公司通过泽润公司转账到美怡厂账上270万元（由我公司转账到泽润公司账上270万元，再由泽润公司转划到美怡厂账上）。当日，美怡厂将上述270万元（以现金解款方式）归还至我公司银行账上。证明2010年9月14日，宝力公司提供的270万元，通过美怡厂转贷，已归还给宝力公司，因此美怡厂即赵杏妹在转贷过程中不存在过错行为，也没有给泽润公司造成经济上的损失。泽润公司质证意见，对情况说明的形式真实性没有异议，但对关联性有异议。首先出具说明的单位与徐云、肖卫红等存在重大利害关系，由于徐云、肖卫红、赵杏妹、张东、农商行泗港支行是共同侵权，同时徐云、肖卫红又兼任宝力公司会计，其中徐云同时是宝力公司法定代表人的儿媳妇。其次，该情况说明的形式要件不符合民诉法的规定，没有法定代表人的签字或加盖法定代表人的印章。该说明所反映的内容与泽润公司提供的账页所反映的内容不符。赵杏妹提供2010年9月28日第32号记账凭证，我方认为不具有合法性，没有相应的原始凭证可以证明现金解款是宝力公司的270万元，是泽润公司委托第三方解款。徐云、肖卫红质证意见，对情况说明的真实性没有异议，该说明也证实了涉案270万元的具体资金来源及流向，进一步反映了该270万元并非是泽润公司的资金，泽润公司只是整个还贷过程中走账的一个公司，最终该资金归还至宝力公司，对泽润公司并未造成任何损失。张东、农商行泗港支行质证意见，对情况说明的真实性没有异议，该说明证明了宝力公司同意宏意公司、禾润公司借用其资金进行贷款周转，并简要说明了周转过程。审理中，一审法院就宝力公司出具的情况说明向宝力公司的法定代表人赵惠忠进行了调查，赵惠忠反映：关于本案情况，我通过核实出具了这份情况说明，该说明上的内容均是真实的。泽润公司质证意见，对调查笔录上赵惠忠签名的真实性没有异议，宝力公司在本案应属于第三人，它不适合以证人的身份出具情况说明。宝力公司应就情况说明提供相应的证据。徐云、肖卫红、赵杏妹、张东、农商行泗港支行质证意见，对真实性没有异议。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，从涉案款项270万元的流转使用情况来看，均是在同一天用于贷款周转，与徐云、肖卫红提供转账支票、进账单、贷款还款证明单、银行贷款凭证、现金解款单、对账单等资料能够相互印证，结合徐云、肖卫红、赵杏妹、张东、农商行泗港支行、第三人宏意公司和李永凡的答辩质证意见以及宝力公司出具的情况说明，相互之间形成证据链，故对徐云、肖卫红、赵杏妹、张东、农商行泗港支行的抗辩意见，一审法院予以采信。泽润公司认为2010年9月14日宝力公司支付给泽润公司的270万元系货款，并未提供相应的依据，应承担举证不能的法律后果。综上，泽润公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。第三人宏意公司、李永凡经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩与质证的权利，产生的法律后果由其自负。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回张家港保税区泽润贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费28400元，由张家港保税区泽润贸易有限公司负担。二审经审理查明的事实与一审法院一致。二审另查明，2010年9月期间，徐云、肖卫红系宝力公司、东浦公司、泽润公司、华鼎公司的会计。二审中，肖卫红陈述泽润公司在一审中提供的泽润公司与宝力公司2010年1月至12月账簿启用表及经营本账簿人员一栏表、应付账款明细账系其制作，2010年9月1日470万元贷方金额意味着泽润公司对宝力公司应收账款减记470万元。肖卫红还陈述涉案争议的270万元在宝力公司账册上调整回来，其将赵杏妹归还给宝力公司的270万元记为泽润公司转入，美怡厂代付，但泽润公司账上270万元没有调整回来。泽润公司陈述其主张270万元损失的原因是：宝力公司将270万元作为还款支付给泽润公司账户，则该270万元所有权是归属于泽润公司，现徐云、肖卫红虚构委托转贷款的事实，将泽润公司所有的270万元擅自转付给案外人，且肖卫红还就该270万元转入记为宝力公司还款，将270万元转出记为泽润公司支付东浦公司价款的账目处理，这导致泽润公司损失270万元。徐云、肖卫红则陈述该270万元并非宝力公司给泽润公司的还款，而是转贷款所用。徐云、肖卫红陈述将270万元用于转贷款系通过电话征询泽润公司实际控制人程志刚意见得到同意后进行，程志刚则到庭陈述未收到徐云、肖卫红电话，与转贷的公司也没有任何交情。二审中，宝力公司原法定代表人蒋金芬、现法定代表人赵惠忠陈述徐云、肖卫红提供的2010年9月28日泽润公司转入270万元至宝力公司的凭证号为记字第32号（1/1）记账凭证是真实的，该记账凭证指对的款项是2010年9月14日赵杏妹以现金方式借款至宝力公司账户的270万元，该270万元相当于泽润公司转给宝力公司的款项，是两个公司之间的款项往来，可以内部进行结算。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，泽润公司主张徐云、肖卫红、赵杏妹、张东、农商行泗港支行共同侵害其公司财产270万元，构成侵权责任需具备以下几个要件，存在违法行为、过错、损害后果以及因果关系，本院就上述要件就本案进行分析：首先、就违法行为而言。徐云、肖卫红将泽润公司的270万元存款转账至美怡厂，但相应的财务会计记账中却将该270万元记录为转账至东浦公司，该行为违反了相关会计准则，系违法行为。其次、就过错而言。虽徐云、肖卫红陈述其将款项转账至美怡厂为第三人公司进行转贷款系通过电话征得程志刚同意，但程志刚对此不予认可，且徐云、肖卫红未提供证据证明其转账行为征得程志刚同意，故徐云、肖卫红在涉案纠纷中存在过错。再次、就损害后果而言。泽润公司认为徐云、肖卫红虚构转贷款事实导致泽润公司损失270万元；徐云、肖卫红则认为该270万元系用于转贷款，且美怡厂将270万元转至宝力公司时相关的会计记载记录为泽润公司转入宝力公司。本院对此认为：一、虽从账目而言，泽润公司账目中转账东浦公司270万元的款项实际系转账至美怡厂导致出现270万元的账目缺口，但肖卫红在做账时将美怡厂转账至宝力公司的270万元款项记载为泽润公司转入宝力公司，且宝力公司对该笔款项亦认可系泽润公司转入，就泽润公司与宝力公司的账目以及结算而言，泽润公司并未产生270万元的财务损失；二、就本案所涉宝力公司、泽润公司、东浦公司的关系而言，该三家企业在涉案款项发生时系关联企业，徐云、肖卫红在该时间段系三家企业的会计；三、就涉案另外200万元的资金走向而言，该200万元款项由宝力公司转账至泽润公司，再由泽润公司转账至东浦公司，再由东浦公司转账至宝力公司，该资金走向与徐云、肖卫红有关转贷款的陈述更为接近，而涉案的270万元从资金流转而言亦系从宝力公司转账至泽润公司后经数次流转后再次流转至宝力公司，与前述200万元的资金流转最终情况是一致的。综合上述三点，本院认为在涉案纠纷中，泽润公司并未产生实际损失。据此，泽润公司主张徐云、肖卫红、赵杏妹、张东、农商行泗港支行共同侵害其公司财产270万元，但泽润公司未举证证明其存在实际的损失，故本院对泽润公司该主张不予支持。至于泽润公司与宝力公司之间就涉案的270万元款项，因宝力公司自认美怡厂转账的270万元系泽润公司转入，由此产生的宝力公司转账470万元至泽润公司，泽润公司转账270万元至宝力公司，两公司可就该款项另行结算。综上所述，泽润公司的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28400元，由上诉人张家港保税区泽润贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 顾 平审 判 员 陈 斌代理审判员 柳 璐二〇一七年八月二十八日书 记 员 韩泽滔