山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终2895号上诉人（原审被告）：韩瑞行，男，1983年1月25日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：杨力，山东济州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张宽，男，1987年11月24日出生，汉族，住济宁市任城区。原审第三人:济宁蹦是味餐饮管理有限公司，住济宁市任城区太白中路67号。法定代表人：温江伟，总经理。委托诉讼代理人：张冕，山东中昊律师事务所律师。上诉人韩瑞行因与被上诉人张宽及原审第三人济宁蹦是味餐饮管理有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。韩瑞行上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、根据司法解释，超过六个月，房主不能再主张转租无效，因此，被上诉人应继续履行合同，上诉人不应退还二万元转让费与保证金。二、保证金在第三人手中，上诉人并未持有该保证金，无法返还。并且被上诉人又再转租给郑启钢，被上诉人也违约，不应判决返还保证金，即使应当返还，被上诉人也应向第三人主张。张宽辩称，我当初接这个店的时候，我不知道不可以转让，上诉人隐瞒事实。我就把钱和押金都交给上诉人了，我不知道上诉人给第三人签了不能转让。运营期间所有水电煤气、管理费和租赁费都是我承担，上诉人一点都没承担。上诉人还隐瞒和第三人签订合同的事实。原审第三人济宁蹦是味餐饮管理有限公司述称，对于上诉人和被上诉人之间租赁事实无异议。在被上诉人与上诉人转租时第三人不知情，也未得到第三人的同意。请求驳回上诉人的上诉请求。张宽向一审法院起诉请求：1.判令被告返还给原告保证金（押金）30000元、转让费40000元及2016年11月至12月的营业额13045.59元，共计83045.69元；2.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2015年11月8日，韩瑞行与济宁蹦是味餐饮管理有限公司签订了《济宁蹦是味美食广场联营档口合作书》，协议约定：济宁蹦是味餐饮管理有限公司（甲方）将位于太白中路67号（济宁市再就业服务大楼）二层“蹦是味”美食广场内F-05号店铺（简称档口），提供给韩瑞行（乙方）经营使用，建筑面积约为20平方米。合同生效日为2015年11月1日，终止日为2016年4月30日。上述档口，仅限乙方用于经营土豆粉系列产品、青岛小海鲜及经甲方批准的项目和产品，乙方用于经营的品牌为青年土豆粉。甲方向乙方交付租赁场地时（档口），状态为甲方向乙方提供基础物业设施（仅限于天然气、上下水、电力接口），乙方档口的特殊装修装饰，由乙方负责。根据协议约定，韩瑞行开业初期，甲方本着扶持商户原则，乙方仅需按照实际销售额的20%向甲方支付档口使用费。甲乙双方商定，乙方应于签订本合同后3日内，向甲方支付30000元履约保证金，乙方缴纳的履约保证金由甲方无息保管，作为乙方全面、正当履行协议的担保。由于甲方负责美食广场公共区域的装修及未为乙方提供各种基础物业设施，乙方应向甲方缴纳10000元的进场费，此费用不返还。甲方负责统一管理收银，销售收入均由制作、安装收银台点收，全场采用刷卡消费的收银方式。双方约定每个自然月结算一次，甲方在每月15日将上月的销售收入，扣除乙方应向甲方支付的各项费用、赔款后所剩余额支付给乙方。乙方保证在其档口内仅进行本协议规定的营业活动。未取得甲方书面同意，不得以任何形式将此档口整体或部分租赁给第三方使用。未经甲方书面同意，擅自将本合同标的物全部或部分交于、转租或转让给第三方使用或与第三方共同使用属于违约。乙方违约,甲方有权终止协议，保证金归甲方所有。合同中还约定了其他条款。韩瑞行根据协议约定，向济宁蹦是味餐饮管理有限公司缴纳了履约保证金30000元及进场费10000元。自2016年4月2日起，原告参与到了被告“蹦是味”美食广场内F-05号店铺的经营。2016年4月22日至26日期间，原、被告就原告与第三人如何改签合同、增减经营项目、银行卡及押金收据能否更名等事宜进行了多次手机短信交流。2016年4月27日，被告以其个人名义与第三人签订了一份合作协议书，合同起始日为2016年5月1日，合同期限一年，其他内容与原协议基本一致。同年4月30日，原、被告签订了《合同转让协议》，协议约定：经甲（韩瑞行）、乙（张宽）双方协商，甲方将名下现有店铺济宁百货大楼西蹦是味美食广场二楼F5青年土豆粉一间转让给乙方来经营运转，包括现有店铺内的所有设备和物品。因乙方暂时不想承担一万元进场费，所以由原店主甲方同蹦是味美食广场签订一年合同，如续签合同时甲方应协助乙方进行处理解决，甲方对其店铺没有经营管理转让的任何权利。转让费四万元整，押金三万元整，甲乙双方已经结清。甲方没有权利将甲方署名的押金取出，押金票据将由乙方进行保管。如乙方需要时，甲方应配合乙方将押金取出，以后店铺有任何变故甲方应协助乙方进行处理解决。甲方将与蹦是味美食广场签订合同时预留的工商银行卡交由乙方保管使用，甲方不得对其银行卡进行任何的应用和变动。乙方不得使用其银行卡进行任何的违法行为，使用期间责任将由乙方自行承担。协议签订后，原告向被告支付了转让费4万元及保证金3万元，被告将3万元保证金及1万元进场费的单据交付给了原告。第三人发现原、被告之间的行为后，于2016年12月8日向被告发出罚款单，对被告擅自转让档口行为罚款1000元。2016年12月12日，第三人向被告致函，决定终止合作，限被告于2016年12月15日前撤离档口，并承担违约责任及相应的损失。该店铺于2016年12月份停止了经营。一审法院认为,被告、第三人于2015年11月8日签订的协议系双方真实意思表示，为有效合同。根据该合同约定，被告的经营期限至2016年4月30日止，即到期后如被告不再签订合同，被告与第三人的合同关系终止。根据被告提交的手机短信记录显示，在被告与第三人签订第二份协议前，原、被告就第一份协议期满（期满日为2016年4月30日）以后店铺的经营转让、与第三人如何签订合同等问题已进行了沟通协商，但此时被告并未取得第一份协议期满以后的店铺经营权，仅享有同等条件下的优先续约权和对自己设备、物品的所有权。又根据原告提交的合同转让协议显示，原告为了不愿再向第三人缴纳1万元的进场费，同意由被告以被告的名义与第三人签订期限为一年的合同，被告缴纳的保证金由原告返还，保证金单据由被告交付原告，被告对店铺不享有任何经验、管理、转让的权利。根据以上证据及事实，分析认定，被告与第三人签订第二份协议的行为，系受原告委托履行的代理行为，原、被告之间在被告与第三人签订第二份协议的行为中应为委托合同关系。原告具有完全民事行为能力，事先应对美食广场对各店铺经营的规章制度及租赁事宜作必要的了解，原告为逃避缴纳相关费用，不征得第三人的同意，委托被告以被告的名义代签合同进行经营，后被第三人发现，停止了营业，对此后果的发生，原告应承担主要责任。被告明知第三人不允许将合同标的物转租、转让给第三方使用，而其为了收取转让费及原告不再缴纳进场费，配合原告以被告的名义签订合同，实际上由原告对店铺进行经营、管理，被告对店铺停业的后果，亦应承担相应的责任。被告所收取的转让费中，即包括了其对店铺优先续约权的转让，亦包括了对属于自己的设备及物品的转让，协议约定期限为一年，原告实际经营了近八个月时间，根据原、被告的过错程度及实际经营时间，酌情认定由被告退还原告转让费10000元。因原、被告双方的过错，违反了第三人的规定，导致保证金被扣留，双方均应承担相应的责任，酌情认定由被告退还原告保证金10000元。原告主张由被告赔偿营业额损失，但原告就该部分营业额款项与第三人还未进行实际结算，是否产生该项损失，尚不确定，对此暂不予认定。综上所述，原告主张被告返还部分转让费、保证金的诉讼请求，合法有据，予以支持。被告主张的营业额损失及其余部分转让费、保证金的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，判决：一、被告韩瑞行于判决生效之日起五日内返还原告张宽转让费10000元；二、被告韩瑞行于判决生效之日起五日内返还原告张宽保证金10000元；三、驳回原告张宽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费938元，由原告张宽负担712元，被告韩瑞行负担226元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人收取了被上诉人30000元保证金，因此，上诉人有义务保证双方转让合同的全面履行，双方协议约定经营期限为一年，被上诉人实际经营了近八个月时间，协议未得到全面履行，原审法院根据双方的过错程度及实际经营时间，酌情认定由上诉人退还被上诉人保证金10000元，并无不妥。上诉人与原审第三人签订合作协议后，将经营权利转让给被上诉人，双方约定转让费4万元，包括现有店铺内的所有设备和物品。鉴于上诉人将店铺转让后即丧失了对涉案店铺经营的权利，该经营权利由被上诉人享有，且上诉人将店铺内的所有设备和物品转让给被上诉人后，上诉人即丧失了对上述设备和物品的所有权，该设备和物品归被上诉人所有。现被上诉人主张上诉人退还转让费，于法无据，本院不予支持。综上所述，韩瑞行关于其不应退还转让费的上诉理由成立，本院予以采信；原审关于退还保证金的判决，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初53号民事判决第二项；二、撤销济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初53号民事判决第一项、第三项；三、驳回张宽的其他诉讼请求。一审案件受理费938元，由张宽负担888元，韩瑞行负担50元；二审案件受理费300元，由张宽负担50元，韩瑞行负担250元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  张 芳审判员  马 斌二〇一七年八月二十二日书记员  王晓晔