陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕民终824号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：重庆天字实业集团有限公司陕西分公司。主要负责人：彭凯旋，该公司总经理。委托诉讼代理人：张中晖，陕西菲尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：吉婷，陕西菲尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：洛阳市宇昊建筑安装有限公司。法定代表人：刘彩凤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：董伟利，陕西恪是律师事务所律师。委托诉讼代理人：周伟社，该公司员工。被上诉人（原审被告）：潼关县人民政府。法定代表人：严晓慧，潼关县人民政府县长。委托诉讼代理人：贠陆斌，潼关县人民政府保障性住房管理中心主任。上诉人重庆天字实业集团有限公司陕西分公司（以下简称重庆天字公司陕西分公司）因与被上诉人洛阳市宇昊建筑安装有限公司（以下简称洛阳宇昊公司）、被上诉人潼关县人民政府（以下简称潼关县政府）建筑工程施工合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2015）渭中民二初字第00072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人重庆天字公司陕西分公司主要负责人彭凯旋及其委托诉讼代理人张中晖、吉婷、被上诉人洛阳宇昊公司委托诉讼代理人董伟利、被上诉人潼关县政府委托诉讼代理人贠陆斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理认定以下事实：2012年潼关县桐峪社区（原名为桐峪镇桐峪村委会）实施整体搬迁安置项目，2012年7月20日洛阳宇昊公司与桐峪村委会在监证方潼关县农业综合开发办公室监证下签订了《施工合同》。合同约定：由洛阳宇昊公司负责为桐峪社区建设整体搬迁安置房，整栋房屋为六层，每套建筑面积105㎡，单价为1300元/㎡，工程总造价约为2730万元。付款方式为：基础大开挖付总价款的10%，正负零完成后付总价款的20%，三层完成付总价款的20%，主体封顶付总价款的20%，装饰装修完毕付总价款的20%，竣工验收后付总价款的8%，质保金为工程总价款的2%，一年质保期结束后无质量问题，洛阳宇昊公司一次性退还桐峪村委会。总工期为420天，开工日期为2012年8月1日，竣工日期为2013年10月1日。2012年7月26日，重庆天字公司与洛阳宇昊公司在潼关县污水处理厂签订《建设工程施工合同》。合同约定：洛阳宇昊公司将潼关县污水厂东侧“三合家园”工程交由重庆天字公司负责施工，承包范围为包工包料，工期为400天，开工日期为：2012年8月1日，竣工日期为：2013年9月30日。工程质量为合格。合同价款为：固定单价，单价775元/㎡（建筑面积）。工程进度款支付方式、时间和比例为：重庆天字公司正负零完成后，洛阳宇昊公司付重庆天字公司总价20%，主体三层完成付至总价的40%，主体封顶后付至总价的60%，内外粉刷完成后付至总价的75%，装修完成后付至总价的85%，竣工后付至总价的95%，剩余总价的5%为质保金，一年后无质量问题一次付清。洛阳宇昊公司违约执行通用条款，重庆天字公司违约，工期延误一天，按工程总价的万分之零点五计算违约金。2012年8月1日，重庆天字公司进场施工。2014年8月25日，重庆天字公司与洛阳宇昊公司签订《潼关县三合家园小区住宅楼施工协议》，协议约定：由洛阳宇昊公司在2014年8月22日前付给重庆天字公司150万元人民币，出面说服其他欠款人担保缓付资金130万元，洛阳宇昊公司从2014年8月25日按重庆天字公司施工安排分次支付工程材料款120万元，重庆天字公司前三日向洛阳宇昊公司报计划，剩余账务完工后结算，在洛阳宇昊公司资金保证下，重庆天字公司保证工期在2014年11月15日交工，本协议双方一致同意，双方单方违约向另一方一次性赔偿所有损失费50万元人民币，直接进入结算。2014年8月26日，洛阳宇昊公司按照协议约定分三笔将150万元汇入重庆天字公司指定账户内。2014年8月29日洛阳宇昊公司给重庆天字公司又出面担保欠泓乔公司80万元，2014年9月16日洛阳宇昊公司代重庆天字公司为魏某某付砖款56万元，共计136万元。2014年11月15日前洛阳宇昊公司向重庆天字公司支付185万元。重庆天字公司2014年11月15日未按照施工协议约定交工。2015年1月9日，重庆天字公司的经办人黄某某、任某某与洛阳宇昊公司的经办人周伟社、张某某签订了三合家园小区1#、2#、3#、4#楼结算汇总单，述明：实际完成面积及价款为：28542㎡×775元/㎡=22120050元，签证单合计52万元，铺地砖35.5万元，改电线后增加2万元，后增加签证票据2.5万元，总合计23040050元。已付工程款2095万元，洛阳宇昊公司应付重庆天字公司剩余工程款：2304万元－2095万元－50万元=159万元，最终应付重庆天字公司剩余工程款160万元。2015年1月29日，洛阳宇昊公司向重庆天字公司邮寄了《履约通知书》。2015年2月11日，洛阳宇昊公司向重庆天字公司邮寄送达了《解除合同通知书》。2015年3月10日，洛阳宇昊公司向潼关县公证处申请对三合家园施工现状进行证据保全。证据保全之后，洛阳宇昊公司为及时完成剩余工程，又聘用重庆天字公司原施工队的韩某某、白某某、郝某某、杨某某、白某1、王某、刘某某、武某某、李某某等人将重庆天字公司未完成的部分工程施工完毕，洛阳宇昊公司向施工队的韩某某、白某某、郝某某、杨某某、白某1、王某、刘某某、武某某、李某某等人支付了部分工程款，其中包含重庆天字公司项目经理任某某欠原工队人员的款项，洛阳宇昊公司为此共计支付工程款3083635元。重庆天字公司陕西分公司诉称：2013年，洛阳宇昊公司中标潼关县兴隆社区棚改安置房建设项目，潼关县政府下属潼关县住房制度改革委员办公室与洛阳宇昊公司签订了建设工程施工合同，约定由洛阳宇昊公司承接潼关县三合家园施工任务。2012年7月26日，重庆天字公司与洛阳宇昊公司签订了建设工程施工合同，约定由重庆天字公司作为承包人进行三合家园工程建设，合同约定的承包范围为包工包料，土建及安装工程均由重庆天字公司进行施工，按照实际建筑面积每平方米775元进行结算。与洛阳宇昊公司订立合同后，重庆天字公司即于2012年8月1日进场施工，重庆天字公司是三合家园项目的实际施工人。2014年工程完工后，经结算重庆天字公司施工工程结算总价为36625587.91元，洛阳宇昊公司支付了工程款2095万元，剩余工程款15675587.91元未予支付，经多次催要无果。因潼关县政府是该工程的发包人，故重庆天字公司将发包人与转包人一并起诉，要求洛阳宇昊公司、潼关县政府承担向重庆天字公司支付剩余工程款义务。考虑到工程实际情况，重庆天字公司此次起诉仅要求洛阳宇昊公司、潼关县政府支付1050万元，并判令洛阳宇昊公司、潼关县政府支付自结算之日起至实际付款时同期银行贷款利息，由洛阳宇昊公司、潼关县政府承担本案诉讼费用。洛阳宇昊公司辩称：2012年7月20日，洛阳宇昊公司与潼关县桐峪镇桐峪社区（现更名潼关县桐峪社区，以下简称：桐峪社区）签订了工程施工合同。合同约定：潼关县桐峪镇桐峪村将其整体搬迁安置房工程交由洛阳宇昊公司完成，每套房屋建筑面积为105平方米，每平方米1300元，工程总造价约2730万元，开工日期为2012年8月1日，竣工时间为2013年10月1日。2012年7月26日，重庆天字公司与洛阳市宇昊公司第六分公司签订了“三合家园”工程建设施工合同。合同约定：洛阳市宇昊公司第六分公司将三合家园项目建设施工工程发包给重庆天字公司，结构形式为砖混，建筑面积以实际完成计算，承包范围包工包料，工期400天。开工日期为：2012年8月1日。竣工日期为：2013年9月30日。合同价款为固定单价，单价775元/㎡（建筑面积）。工程进度款支付方式、时间和比例为：乙方（重庆天字公司）正负零完成后，甲（洛阳宇昊公司）方付乙方总价20%，主体三层完成付至总价的40%，主体封顶后付至总价的60%，内外粉刷完成后付至总价的75%，装修完成后付至总价的85%，竣工后付至总价的95%，剩余总价的5%为质保金，一年后无质量问题一次付清。甲方违约执行通用条款，乙方违约的，工期延误一天，按工程总价的万分之零点五计算违约金。2014年8月19日，重庆天字公司和洛阳市宇昊公司第六分公司签订了《施工协议》。协议约定：2014年8月22日前洛阳市宇昊公司第六分公司向重庆天字公司支付150万元，出面担保缓付资金130万元。重庆天字公司必须保证在2014年11月15日交工。如单方违约，向另一方一次性赔偿所有损失费50万元人民币。2015年1月9日，重庆天字公司与洛阳市宇昊公司第六分公司就该工程进行了结算。结果为：洛阳宇昊公司已付重庆天字公司工程款2095万元，应付剩余工程款159万元。结算后，重庆天字公司仍不按照约定施工。2015年1月29日，洛阳市宇昊公司第六分公司向重庆天字公司邮寄送达了《履约通知书》，督促重庆天字公司尽快施工。重庆天字公司接到通知后，仍不施工，导致施工合同目的无法实现。无奈，洛阳市宇昊公司第六分公司于2015年2月11日向重庆天字公司邮寄送达了《解除合同通知书》，依法解除了双方所签订的施工合同。重庆天字公司已经施工的工程价款为2095万元，截止2015年2月12日洛阳市宇昊公司第六分公司已支付重庆天字公司21504036.8元。在洛阳市宇昊公司第六分公司超额支付重庆天字公司554036.8元的情况下，重庆天字公司仍拒不施工，不完成施工任务。洛阳市宇昊公司第六分公司在解除合同后，又联系原施工队将后续未完工程施工完毕，支付工程款总计3083635元。为了完成后续工程，洛阳宇昊公司超额支付了工程款3637671.8元。重庆天字公司将潼关县政府作为被告诉讼主体错误。重庆天字公司是2012年7月26日与洛阳市宇昊公司第六分公司签订的《建设工程施工合同》，重庆天字公司自己诉称洛阳市宇昊公司第六分公司是2013年与潼关县住房制度改革委员会办公室签订的《建设工程施工合同》。显然，重庆天字公司的诉称自相矛盾。潼关县政府不是该工程的发包人，重庆天字公司对其主张没有证据佐证。重庆天字公司诉称“2014年工程完工，经对施工工程结算总价为36625587.91元，宇昊公司支付工程款2095万元，剩余工程款15675587.91元未予支付，经多次催要无果”无事实依据，不能成立。按照重庆天字公司与洛阳宇昊公司2015年1月9日共同结算并签署的结算单结果，工程总价款也不足3000万元,且重庆天字公司并没有按约定施工完毕并交工验收。洛阳市宇昊公司第六分公司与桐峪镇桐峪村签订的施工合同的总价款为2730万元，包含征用土地等费用。重庆天字公司诉称的“工程结算总价为36625587.91元”没有事实依据。综上，因重庆天字公司未按时完工，其违约行为已经给洛阳市宇昊公司第六分公司造成超额支付工程款3637671.8元，请求驳回重庆天字公司陕西分公司诉请。潼关县政府辩称：重庆天字公司将潼关县政府列为被告起诉，没有事实和法律依据，起诉主体错误。潼关县政府没有和重庆天字公司签订建设工程施工合同，也没有将工程发包给洛阳市宇昊公司。重庆天字公司所诉的2013年的建设工程施工合同，是潼关县保障性住房管理中心（原名潼关县住房制度改革委员会办公室）与洛阳市宇昊公司签订的，潼关县保障性住房管理中心具有独立法人资格。按照重庆天字公司诉称，重庆天字公司和洛阳市宇昊公司是2012年7月26日签订的《建设工程施工合同》，洛阳市宇昊公司和潼关县保障性住房管理中心是2013年签订的《建设工程施工合同》。显然，重庆天字公司所诉的建设工程施工合同与2013年签订的《建设工程施工合同》不是同一法律关系。重庆天字公司所提供证据证明不了潼关县人民政府将本案所涉工程发包给了洛阳市宇昊公司。故应驳回重庆天字公司陕西分公司诉请。洛阳宇昊公司反诉称：2012年7月26日，洛阳宇昊公司和重庆天字公司签订了《建设工程施工合同》。2014年8月19日，洛阳宇昊公司和重庆天字公司又签订《施工协议》。协议约定：洛阳宇昊公司支付150万元后，重庆天字公司必须保证在2014年11月15日交工。如单方违约，向另一方一次性赔偿所有损失费50万元。2015年1月9日，洛阳宇昊公司和重庆天字公司就该工程进行了结算。结算结果为：洛阳宇昊公司已付重庆天字公司工程款2095万元，应付剩余工程款159万元。结算后，重庆天字公司仍不按照约定施工。2015年1月29日，洛阳宇昊公司向重庆天字公司邮寄送达了《履约通知书》，督促重庆天字公司尽快施工。重庆天字公司接到通知后，仍不施工，导致施工合同目的无法实现。无奈，洛阳宇昊公司于2015年2月11日向重庆天字公司邮寄送达了《解除合同通知书》，依法解除双方签订的施工合同。洛阳宇昊公司自己将本应由重庆天字公司完成的剩余工程施工完成，为此支付工程款3637671.8元，洛阳宇昊公司因此多花费100余万元，且将面临承担逾期完工的违约责任。洛阳宇昊公司在承担违约责任后，将不放弃通过另一诉讼途径追究重庆天字公司法律责任的权利。请求：1、依法判令重庆天字公司支付洛阳宇昊公司违约金50万元；2、依法判令重庆天字公司支付洛阳宇昊公司后续施工工程款100万元；3、本案反诉费用由重庆天字公司承担。重庆天字公司陕西分公司辩称：重庆天字公司并未违约，不应承担50万元违约金。根据《协议书》第一条第5项约定：“在甲方洛阳宇昊公司的资金保证下，务必立即组织施工人员复工，保证工期在2014年11月15日交工”，显然洛阳宇昊公司应先履行保证资金按期支付的合同义务，在洛阳宇昊公司全面适当履行的情况下，重庆天字公司按照约定工期交工。但在实际履行中，洛阳宇昊公司并未按照约定支付工程款，故重庆天字公司未按照约定工期完工系履行抗辩权，并不构成违约，不应承担违约金。后续工程款不应由重庆天字公司承担。重庆天字公司主张的工程款数额是根据重庆天字公司实际完成工程量确定的，重庆天字公司未施工部分的对应工程款应由洛阳宇昊公司承担，而与重庆天字公司无关。洛阳宇昊公司违法转包，双方签订的《建设工程施工合同》无效。综上，重庆天字公司认为洛阳宇昊公司的反诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审法院认为，重庆天字公司与洛阳宇昊公司于2014年7月26日签订的《建设工程施工合同》是在双方自愿的基础上签订的，是双方当事人真实意思表示，该合同合法有效。本案争议焦点为：一、重庆天字公司与洛阳宇昊公司于2015年1月9日签订的《结算汇总单》是否是双方对工程价款的结算、洛阳宇昊公司是否应支付重庆天字公司工程款1050元；二、潼关县政府对洛阳宇昊公司支付重庆天字公司工程款是否应承担连带责任；三、反诉原告反诉请求是否成立、是否应当支持。重庆天字公司与洛阳宇昊公司提供的2015年1月9日双方签订的《结算汇总单》确定该建设工程实际施工面积为28542㎡，单价为775元/㎡，工程价款为22120050元，增加签证单变更后工程款总合计23040050元。其中洛阳宇昊公司代付商砼50万元，已付工程款2095万元，最终洛阳宇昊公司应向重庆天字公司支付剩余工程款为160万元。根据重庆天字公司和洛阳宇昊公司提供的合同中对施工范围和价款约定及重庆天字公司当庭陈述其只是将涉案工程部分完工、未进行竣工验收的事实以及2015年1月15日重庆天字公司项目负责人任某某和洛阳宇昊公司与王某、郝某某、李某某、刘某某三方签订的《三合家园小区1#、2#、3#、4#住宅楼后期施工分项工程明细》的事实，可认定重庆天字公司和洛阳宇昊公司结算后认可的160万元工程款应当是重庆天字公司按照双方合同约定的施工范围将全部工程完成后的工程款。重庆天字公司诉称经结算工程总价为36625587.91元、洛阳宇昊公司应支付重庆天字公司工程款1050万元缺乏事实依据，其诉讼请求本院不予支持。另外，重庆天字公司将潼关县政府列为本案被告，属被告主体错误，无证据证明潼关县政府应当对涉案工程的工程款承担连带责任，故重庆天字公司请求潼关县政府对涉案工程工程款承担连带责任的诉讼请求亦不能成立，不予支持。关于洛阳宇昊公司反诉请求依法判令重庆天字公司支付洛阳宇昊公司后续施工工程款100万元的问题。因反诉人虽提供了支付后续工程款的相关证据，但其提供的证据不符合建设工程施工价款支付规范要求，也未对工程款数额申请鉴定，无法证明其支付后续工程施工费的合法性和合理性。故对该反诉请求不予支持。关于洛阳宇昊公司反诉请求依法判令重庆天字公司支付洛阳宇昊公司违约金50万元的问题。2014年8月25日，重庆天字公司与洛阳宇昊公司签订了《潼关县三合家园小区住宅楼施工协议》后，洛阳宇昊公司按协议约定已履行了该施工协议约定的全部义务，但重庆天字公司在2014年11月15日未按照协议约定交工，已构成违约，按协议约定应承担违约责任。故对洛阳宇昊公司请求判令重庆天字公司支付洛阳宇昊公司违约金50万元的诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）重庆天字实业集团有限公司陕西分公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）重庆天字实业集团有限公司陕西分公司支付被告（反诉原告）洛阳市宇昊建筑安装有限公司违约金50万元；三、驳回被告（反诉原告）洛阳市宇昊建筑安装有限公司的其它诉讼请求。案件诉讼费共计93950元，由原告（反诉被告）重庆天字实业集团有限公司陕西分公司负担87800元、由被告（反诉原告）洛阳市宇昊建筑安装有限公司负担6150元。重庆天字公司陕西分公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销渭南市中级人民法院（2015）渭中民二初字第00072号民事判决，依法改判支持重庆天字公司陕西分公司诉讼请求，驳回洛阳宇昊公司的反诉请求。由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由为：1.对重庆天字公司与洛阳宇昊公司签订的《建筑施工合同》的效力未予查明。住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查出管理办法》第七条规定，施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的，属于转包。合同法第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”渭招通（潼2013）01-1号中标通知书在遵守事项一栏明确载明：工程不允许转包。涉诉工程系潼关县政府安置房建设项目，潼关县住房制度改革委员会办公室代表政府进行公开招标。2013年1月26日，洛阳宇昊公司中标，与住房制度改革委员会办公室签订了建设施工合同，洛阳宇昊公司又与重庆天字公司签订了建设工程施工合同，将全部工程交由重庆天字公司施工，该行为属于转包，违反法律规定，也违反与建设单位的约定，应属无效。2.对涉诉工程造价数额认定错误。重庆天字公司主张以双方确认的已完工工程量为基础，按照相关定额进行造价结算以确定工程款数额，但原审法院并未对此进行查明，草率认定工程造价数额。重庆天字公司与洛阳宇昊公司签订的建设工程施工合同属于无效合同，工程款不能依据无效合同的约定来确认，且合同中对每平方米单价的约定远低于施工成本，显失公平。2015年1月9日，洛阳宇昊公司与重庆天字公司就三合家园1#、2#、3#、4#楼工程量进行了最终结算，确认重庆天字公司完成的工程量为28542平方米，同时对洛阳宇昊公司已经支付的工程款数额20950000元进行了确认。在工程量得以确认的前提下，双方对工程款数额难以达成一致，应通过工程造价鉴定来确认涉诉工程款数额。原审法院对重庆天字公司提出的工程造价鉴定申请未作回复，判决书对此也未作记载。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案涉案工程发包人为潼关县政府，转包人为洛阳宇昊公司，实际施工人为重庆天字公司，剩余工程款应由洛阳宇昊公司支付，潼关县政府在应在欠付工程款范围内承担连带责任。重庆天字公司与洛阳宇昊公司签订了结算汇总单，从该证据内容可见，洛阳宇昊公司应向重庆天字公司支付剩余工程款1600000元，原审认定了结算单的证据效力，但未予判决支付，这一认定从何得出未在判决书中阐明。3.对潼关县政府在涉诉工程中的地位未予查明，错误判断其不承担连带责任。潼关县住房制度改革委员会办公室与洛阳宇昊公司签订建设工程施工合同，该部门不是独立法人单位，承担责任的主体应该是潼关县政府。潼关县政府提交了潼关县保障性住房管理中心的事业单位法人证书，该法人证书有效期自2015年3月31日始，在三合家园工程施工合同签订时，该中心未成立。且该管理中心名称与签订合同的住房制度改革委员会办公室名称明显不一致，潼关县政府也未提供证据证明两者是何关系，故不能认定两者为同一主体。潼关县住房制度改革委员会不属于法律规定的其他组织，不能独立承担民事责任，将潼关县政府列为被告符合法律规定。潼关县政府提交的建设施工合同中约定工程地点是潼关县“三合家园”，重庆天字公司与洛阳宇昊公司签订的建筑工程施工合同，约定的也为“三合家园”施工项目，可见二者同属一个工程项目。重庆天字公司提交的《潼关县兴隆社区棚改安置房建设项目招标公告》中对“兴隆社区棚改安置房建设项目建设地点位于潼关县污水处理厂前三合家园”的表述非常明确，显然三合家园工程即为潼关县兴隆社区棚改安置房项目。原审洛阳宇昊公司提供的与潼关县桐峪社区签订的《施工合同》，记载地点为“城关镇西营村310国道西侧”，明显与涉诉的三合家园无关。因此潼关县政府应承担连带责任。4.对上诉人需承担50万元违约金的事实认定错误。重庆天字公司认为洛阳宇昊公司没有按照2014年11月15日的协议约定履行保证资金按期支付的合同义务，遂未组织施工，作为抗辩，不构成违约。且施工协议是以双方签订的建设工程施工合同的存在为前提签订的，两个合同之间应认定为主从关系，主合同无效，从合同当然无效，不能依据无效合同主张承担所谓的违约金。洛阳宇昊公司答辩称：1.重庆天字公司诉称“对上诉人与被上诉人洛阳宇昊公司签订之《建设工程施工合同》的效力未予查明，导致形成错判”没有事实法律依据。2012年7月20日洛阳宇昊公司与原潼关县桐峪镇桐峪村签订了工程施工合同。合同约定，潼关县桐峪镇桐峪村将其整体搬迁安置房工程交由洛阳宇昊公司完成，包括征地拆迁等任务。洛阳宇昊公司为完成工程任务，自行完成了拆迁、征地任务，将施工任务交由重庆天字公司完成。2012年7月26日，洛阳宇昊公司与重庆天字公司签订了“三合家园”工程建设施工合同，约定洛阳宇昊公司第六分公司将三合家园项目建设施工工程交重庆天字公司完成。建筑法第二十七条规定：大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。洛阳宇昊公司与重庆天字公司均具有施工资质，双方共同承包工程符合法律规定，建设工程施工合同合法有效。2.重庆天字公司认为“对涉诉工程造价数额的认定错误”的理由依法不能成立。2015年1月9日，重庆天字公司与洛阳宇昊公司就工程进行了结算，结算结果为：洛阳宇昊公司已付重庆天字公司工程款20950000元，在全部工程完工后应付剩余工程款1590000元。因此重庆天字公司认为应对工程造价进行鉴定的理由与事实不符。合同单价是重庆天字公司与洛阳宇昊公司签订合同时自愿协商一致的结果，在施工过程中重庆天字公司没有向洛阳宇昊公司提出合同单价低于成本价的要求，一审中，重庆天字公司也没有提供证据证明合同约定的单价低于成本价。重庆天字公司认为施工合同约定的每平方米单价低于施工成本的理由不能成立。重庆天字公司施工的工程没有按照合同约定完工，也没有提供任何施工造价方面的证据，要求进行工程造价鉴定无依据。3.重庆天字公司认为“对被上诉人潼关县人民政府在涉诉工程中的地位未进行查明，错误判决其不承担连带责任”的理由依法不能成立。按照重庆天字公司一审诉状诉称，重庆天字公司与洛阳宇昊公司是2012年7月26日签订的《建设工程施工合同》，洛阳宇昊公司和潼关县保障性住房管理中心是2013年签订的《建设工程施工合同》。可见，两者互不相关。重庆天字公司不能提供证据证明潼关县政府将本案所涉工程发包给洛阳宇昊公司，诉请潼关县政府承担连带责任没有依据。4.重庆天字公司认为“对宇昊公司不向上诉人支付工程款的认定缺乏事实和法律依据”的诉称理由不能成立。重庆天字公司与洛阳宇昊公司于2015年1月9日签订的结算汇总单中约定的剩余工程款1590000元，是重庆天字公司按照合同约定将工程完工后应付的工程款，而重庆天字公司只完成部分工程，还有部分工程没有施工完毕。2015年1月29日洛阳宇昊公司通知重庆天字公司复工，重庆天字公司仍不施工。5.重庆天字公司认为“对上诉人需要承担50万元违约金的认定错误”理由不能成立。一审庭审中重庆天字公司对自己没有将涉案工程完工予以认可。重庆天字公司与洛阳宇昊公司于2014年8月25日签订了《潼关县三合家园小区住宅楼施工协议》。该协议约定：重庆天字公司保证工期在2014年11月15日交工。洛阳宇昊公司在该协议签订的次日向重庆天字公司支付了1500000元，并在2014年11月1日前代付重庆天字公司所欠各种款项总计1890000元，履行了施工协议约定的义务。重庆天字公司未在2014年11月15日交工，违反了约定，应当按照施工协议第三条约定承担支付500000元违约金的违约责任。重庆天字公司反复强调甲方（洛阳宇昊公司）在2014年8月22日前付给乙方（重庆天字公司）1500000元与事实不符，施工协议是2014年8月25日签订的，在合同签订之前付款既不符合交易习惯，也不合情理。潼关县政府答辩称：将潼关县政府列为被告，属起诉主体错误。潼关县政府未与重庆天字公司签订建设工程施工合同，也没有将工程发包给洛阳宇昊公司。另依潼关县政府了解，重庆天字公司诉称的2013年签订的建设工程施工合同，是潼关县人民政府下属的潼关县保障性住房管理中心与洛阳宇昊公司签订的，潼关县保障性住房管理中心具有独立法人资格，依法独立承担法律责任。因此，将潼关县政府列为被告缺乏依据。重庆天字公司与洛阳宇昊公司2012年7月26日签订建设工程施工合同，洛阳宇昊公司和潼关县保障性住房管理中心是2013年签订的《建设工程施工合同》。可见，两者不是同一法律关系。重庆天字公司不能证明潼关县政府将工程发包给洛阳宇昊公司，重庆天字公司陕西分公司诉请应予驳回。本院二审确认一审查明的事实，另查明，潼关县住房制度改革委员会办公室的职能已由潼关县保障性住房管理中心承继，并具有事业单位法人资格。本案涉案工程尚未完成竣工验收，但原桐峪村村民已经实际入住三合家园小区。以上事实有双方当事人陈述以及洛阳宇昊公司举证的居民委员会证明、进账单、低压客户档案汇总单等证据为证，足以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点为：一、洛阳宇昊公司是否还需向重庆天字公司支付工程款；二、重庆天字公司是否应当承担反诉请求的违约金500000元；三、潼关县政府是否应承担责任。一、洛阳宇昊公司是否还需向重庆天字公司支付工程款。洛阳宇昊公司与其他民事主体签订了施工合同之后，又整体将该工程转包于重庆天字公司，并与重庆天字公司签订了施工合同，属于我国合同法以及建筑法明确禁止的转包行为。尽管洛阳宇昊公司自身承担了征地拆迁相关义务，但不论是洛阳宇昊公司与桐峪村委会签订的工程施工合同，还是洛阳宇昊公司与潼关县住房制度改革委员会办公室签订的建设工程施工合同，均约定由洛阳宇昊公司自身承担施工任务，其将施工任务转包由重庆天字公司承担，不符合合同约定。洛阳宇昊公司认为是合作开发，但重庆天字公司并未与洛阳宇昊公司联合签订合作开发协议，也未共同与发包人签订施工合同，不具有合作开发的基本事实，不能认定为合作开发性质。合同法第二百七十二条第三款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”该法第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”洛阳宇昊公司与重庆天字公司签订的建设工程施工合同，属于转包合同，违反了合同法以及建筑法的上述禁止性规定。根据合同法第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，洛阳宇昊公司与重庆天字公司签订的该施工合同应属无效。重庆天字公司认为合同无效，申请工程造价鉴定，但是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该规定，在施工合同无效的情况下，对于工程价款的确定，也可以参照双方合同的约定确定，并不是必须进行鉴定。此外，关于工程款的结算，重庆天字公司与洛阳宇昊公司于2015年1月9日签订了结算汇总单，对于工程款数额作出了汇总结算，重庆天字公司与洛阳宇昊公司签订这一结算单，表明了对于这一结算结果的认可，并无必要通过鉴定确定。重庆天字公司还认为合同中对每平方米单价的约定远低于施工成本，但并无证据证实，因此也不能作为申请鉴定的有效理由。综上，可以参照双方当事人共同签订的结算汇总单确定应付工程款。关于结算汇总单，双方在理解上发生了争议。但结合施工合同的整个履行过程来看，重庆天字公司并没有提供证据证明双方对于合同约定的固定单价进行了变更，结算汇总单约定的内容中也没有明确结算款是对于已完成工程量的结算。结算汇总单中虽然记载为“完成实际面积及价款”，但在结算后工程面积并没有发生改变，可见，实际完成面积就是竣工面积，在双方未对固定单价进行调整的前提下，重庆天字公司应当将工程整体完工才能获得以固定单价乘以全部工程面积的总价款。从本案证明的事实来看，重庆天字公司并未完成全部工程，其约定的还未支付的160万元应在重庆天字公司全部完成工程后才能主张，由于其未完全完成工程，因此，该160万元并不具备支付的条件。结算汇总单签订后，洛阳宇昊公司继续向重庆天字公司发出了施工通知，可见洛阳宇昊公司并没有放弃要求重庆天字公司完成全部工程的权利，而是在结算单签订后仍要求完成全部工程。洛阳宇昊公司在重庆天字公司未完成全部工程的前提下，又自行组织施工队进行了施工，支付了施工费用，重庆天字公司对于后续工程的工程款无权主张，因此，重庆天字公司主张还需支付160万元的诉讼请求不予支持。二、重庆天字公司是否应当承担反诉请求的违约金500000元。2014年8月26日，洛阳宇昊公司按照协议约定分三笔将150万元汇入重庆天字公司指定账户内。2014年8月29日洛阳宇昊公司给重庆天字公司又出面担保欠泓乔公司80万元，2014年9月16日洛阳宇昊公司代重庆天字公司为魏某某付砖款56万元，共计136万元。2014年11月15日前洛阳宇昊公司向重庆天字公司支付185万元。因此，洛阳宇昊公司已经履行了施工协议约定的义务，但重庆天字公司未于2014年11月15日按照施工协议约定交工，已经属于对于施工协议的根本违约，应当依据协议约定应当承担500000元约定的违约金。重庆天字公司认为施工协议是双方工程施工合同的从合同，主合同无效，从合同也应无效。但该施工协议是在合同大部分履行之后签订，只是对于后期部分劳务约定的补充施工协议，并不违反建筑法等关于转包行为的禁止性规定，是在合同履行过程中另行做出的独立约定，不能因工程施工合同无效而直接认定该协议无效。即使是双方不存在前面约定的工程施工合同，双方对于未完工工程的承担协商作出约定，也是可以发生效力的，不能因工程施工合同无效导致后续所有合同行为无效。该施工协议应认定为有效，重庆天字公司应当承担500000元的违约金赔偿责任。三、潼关县政府是否应承担责任。重庆天字公司主张涉案工程为政府发包工程，但不论是与桐峪村村委会签订的合同，还是与潼关县住房制度改革委员会办公室签订的合同，并无潼关县政府签字或盖印确认。重庆天字公司主张潼关县住房制度改革委员会办公室不具有法人资格，应由潼关县政府承担相关法律责任，但潼关县住房制度改革委员会办公室的职能已由潼关县保障性住房管理中心承继，且该中心为独立的事业法人，可以独立承担责任。因此，即使是由潼关县住房制度改革委员会办公室承担责任，也应由潼关县保障性住房管理中心承继相关义务，而与潼关县政府无关。因此，潼关县政府不应对涉案工程款承担责任，对该诉讼请求不予支持。综上所述，重庆天字公司陕西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回，但一审判决主文第二项未明确履行期限，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持渭南市中级人民法院（2015）渭中民二初字第00072号民事判决第一项、第三项；二、变更渭南市中级人民法院（2015）渭中民二初字第00072号民事判决第二项为重庆天字实业集团有限公司陕西分公司于本判决生效后十五日内支付洛阳市宇昊建筑安装有限公司违约金50万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费94821元，由重庆天字实业集团有限公司陕西分公司负担。本判决为终审判决。审判长 尤 青审判员 王琪轩审判员 袁辉根二〇一七年八月八日书记员 宁 丹