四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终7141号上诉人（原审原告）：骆海钢，男，1976年1月21日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：杨予霄，四川兴远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：涂玉兰，女，1963年6月8日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。委托诉讼代理人：张进，四川东烜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都蜀亿企业管理有限公司。住所地：四川省成都高新区肖家河中街**号**幢*层*号。法定代表人：涂玉兰。被上诉人（原审被告）：四川蓝光和骏实业有限公司。住所地：四川省成都市武侯区一环路南三段**号。法定代表人：张志成，总经理。委托诉讼代理人：徐卉芳，女，1989年8月2日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。上诉人骆海钢因与被上诉人涂玉兰、成都蜀亿企业管理有限公司（以下简称蜀亿公司）、四川蓝光和骏实业有限公司（以下简称蓝光公司）合伙协议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初3444号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。骆海钢上诉请求：撤销原审判决，改判由涂玉兰、蜀亿公司、蓝光公司向骆海钢连带返还侵占的财产775万元，并自骆海钢付款之日起至前述款项清偿之日止按照银行同期贷款利率计算资金占用利息。其主要上诉理由是：一、骆海钢与涂玉兰之间系委托购房关系，骆海钢得知涂玉兰将向蓝光公司购买238个商铺，骆海钢欲出资775万元参与购房，利用涂玉兰整体购房的优惠及转售实力为自己赚取差额利润，故与涂玉兰约定，以775万元出资购房，并以涂玉兰名义购买，为了保证资金安全，骆海钢还参与了涂玉兰与蓝光公司之间的第一次洽谈，并用骆海钢的银行卡支付了相关定金。2014年7月1日、18日，涂玉兰用骆海钢的银行卡将包含骆海钢的775万元在内的1500万元定金分两次转入蓝光公司账户，并签订了商品房订购协议，但骆海钢事后得知，涂玉兰居然以蜀亿公司名义与蓝光公司签订正式的商品房买卖合同，并直接将包含骆海钢前述775万元购房款在内的1500万元定金转为购房款，至此，三被上诉人共同实施侵权行为，将骆海钢的775万元成功转为了蜀亿公司的购房款。二、原审判决推定骆海钢与涂玉兰之间系投资买房售房的合伙关系，无任何证据支撑，错误认定当事人间的法律关系性质。首先，案涉的商铺价值2.2亿元，但骆海钢仅出资775万元，原审就推定骆海钢应取得50%的收益，明显与生活常识不符；其次，骆海钢与涂玉兰从未签订任何关于合伙的协议；第三，蜀亿公司于2014年7月1日已成立，但涂玉兰与蓝光公司所签订的订购协议是2014年7月25日，如果骆海钢与涂玉兰商量好以蜀亿公司名义购买房屋，那应当以蜀亿公司名义与蓝光公司签订订购协议；第四，骆海钢与涂玉兰仅商定以涂玉兰名义购房，至于涂玉兰购房后是委托销售公司还是利用涂玉兰控股的蜀亿公司进行销售，骆海钢并未与涂玉兰达成合意，原审判决仅以案涉商铺需要以公司名义并组织专业销售团队才能实现转售来推断骆海钢当然知道涂玉兰将以蜀亿公司名义买房，属主观臆断；第五，商品房订购协议签订后，涂玉兰一直未向骆海钢告知购房的信息，骆海钢基于亲眼看见涂玉兰以购房人身份与蓝光公司签订商品房订购协议，故未予追问，直到次年，骆海钢才知道案涉房屋是以蜀亿公司名义购买，骆海钢要求涂玉兰退款，涂玉兰用其炒房的信誉做保证，承诺待商铺出售后会将775万元全退并支付相应利息作为购房利润补偿。但原审推定骆海钢知晓涂玉兰的前述行为，在合理期限内并未提出异议毫无根据，并据此认定骆海钢与涂玉兰本意是以蜀亿公司名义买房售房赚取差价完全系错误猜测。三、涂玉兰、蜀亿公司、蓝光公司均明知系从骆海钢的银行卡转账支付了1500万元现金，且系以涂玉兰名义购房而签订的商品房订购合同，而以蜀亿公司名义与蓝光公司签订购房合同，并将1500万元定金转为蜀亿公司的购房款，显然系三被上诉人故意所为，均有过错，最终导致蓝光公司与蜀亿公司直接侵占了骆海钢的775万元购房款，故三被上诉人系共同侵权，应当承担连带责任。涂玉兰答辩称：一、原审中，骆海钢以合作关系提出诉讼请求，但在其上诉中又以侵权纠纷要求被上诉人承担责任，不应得到支持；二、涂玉兰与骆海钢系合伙关系，共同出资购买房屋，骆海钢知道且同意将合伙所购房屋登记于蜀亿公司名下，登记于蜀亿公司名下也是处置合伙事务所需；三、骆海钢所称与涂玉兰系委托购房关系不能成立。四、原审判决正确，应予维持。蜀亿公司未发表答辩意见。蓝光公司辩称：骆海钢与涂玉兰间的合伙与蓝光公司无关，在蓝光公司与涂玉兰、蜀亿公司房屋买卖中，蓝光公司并无任何过错，不应承担责任。原审判决正确，应予维持。骆海钢在一审中提出的诉讼请求是：判令涂玉兰向骆海钢清偿借款本金1500万元，蜀亿公司、蓝光公司对涂玉兰的上述清偿义务承担连带责任。在原审审理过程中，骆海钢将诉讼请求变更为：要求三被上诉人返还合作款775万元；一审法院认定事实：2014年6月，骆海钢与涂玉兰商议共同出资批量购买蓝光公司开发的“蓝光金荷花B3座美博城”商铺再对外销售。2014年7月1日，骆海钢同涂玉兰一起到蓝光公司商谈购买商铺事宜，就购买商铺个数、总价款、定金等事宜与蓝光公司达成了意向性协议，并用骆海钢的银行卡刷卡支付了蓝光公司200万元定金。2014年7月18日，涂玉兰用骆海钢的银行卡刷卡支付了蓝光公司1300万元定金。2014年7月25日涂玉兰与蓝光公司签订了商品房订购协议，约定涂玉兰以总价款2.2亿元购买蓝光公司开发的位于成都市金牛区××、××、××238个商铺。后经涂玉兰申请，将前述购买人变更为了蜀亿公司，由蜀亿公司与蓝光公司签订了商品房买卖合同，购买了蓝光公司开发的位于成都市金牛区××、××、××238个商铺，并办理了过户登记手续。另查明，2014年7月1日、7月18日骆海钢银行支付蓝光公司的购房定金1500万元系涂玉兰、骆海钢共同出资，两人各出资750万元。该定金1500万元后转为了蜀亿公司购房款，购房余款由蜀亿公司支付给蓝光公司。骆海钢、涂玉兰就合伙出资、盈余分配等事宜未签订书面的合伙协议。庭审中涂玉兰认为双方口头约定购房款由涂玉兰和骆海钢一人出资一半，骆海钢违反约定出资750万元后不再出资，涂玉兰无奈才自行筹资购买，双方合伙购买的商铺账务清晰，可以由专业审计机构审计后由双方结算。骆海钢认为双方购买商铺付定金是说的一人一半，后面骆海钢没有钱，骆海钢也给涂玉兰说了，骆海钢只有750万元，后面的由涂玉兰出资。骆海钢认为双方的合伙事务从涂玉兰将购买人变更为蜀亿公司之日起即已经终止了。庭审中，涂玉兰、骆海钢均不愿意垫付财务审计费用，无法委托专业机构对双方合伙账务进行审计清算。一审法院审理认为：本案为合伙协议纠纷，合伙双方为骆海钢、涂玉兰。涂玉兰、骆海钢共同商定了以总价款2.2亿元购买蓝光公司开发的位于成都市金牛区××、××、××238个商铺后对外出售。涂玉兰、骆海钢共同与蓝光公司商定了购买标的、价款，并各出750万元以涂玉兰的名义向蓝光公司交纳了定金1500万元。因双方未签订书面的合伙协议，双方就交纳定金后涂玉兰的行为双方争议较大。骆海钢现主张其交纳定金后，表示其只有750万元，后面的由涂玉兰出资，并认为蜀亿公司成立其不知晓，骆海钢与涂玉兰的合伙事务从涂玉兰将商铺购买人变更为蜀亿公司之日起双方合伙即已经终止了。对于骆海钢的上述主张，因双方合伙系口头约定，双方对口头约定各执一词，目前仅能从现有证据予以衡量。对于涂玉兰将购买房产登记在蜀亿公司名下然后对外出售，骆海钢是应当知晓。首先，双方合伙的主要内容为以总价款2.2亿元购买蓝光公司开发的位于成都市金牛区××、××、××238个商铺对外出售，从其双方合伙内容来看，多达238个商铺的对外销售，交易习惯和客观要求均决定了需要以公司的名义并组织专业销售团队，才能实现双方的合伙事务。其次，骆海钢在民事起诉状中明确蜀亿公司的股东为涂玉兰和舒龙，其二人为母子关系，蜀亿公司实为涂玉兰实际控制并拥有的私人企业。既然蜀亿公司为涂玉兰实际控制并拥有的私人企业，将合伙标的过户合伙人之一实际控制的蜀亿公司名下，并不当然损害合伙人骆海钢的利益；再次，骆海钢、涂玉兰合伙事务涉及的商铺，2015年1月即过户到了蜀亿公司名下。骆海钢、涂玉兰将多达1500万元的定金缴纳给蓝光公司后，作为总计2.2亿元的合伙事务，将购买标的变更登记在了与合伙事务不相关公司名下的如此重要事项，若涂玉兰私自变更，骆海钢知晓后也理应及时提出异议，而实际情况是骆海钢在长达16个月后才提出异议，显然与常理不符。最后，骆海钢在庭审中自认参与了商铺的定价，在商铺的定价前必然涉及相关详尽的信息的收集，亦会涉及对外商铺如何销售等问题的商定。综上，涂玉兰将购买房产登记在蜀亿公司名下对外出售骆海钢应当知晓。关于双方合伙事务是否已经终止，骆海钢主张与涂玉兰的合伙事务从涂玉兰将商铺购买人变更为蜀亿公司之日起双方合伙即已经终止的理由为涂玉兰私自将购买房产登记在蜀亿公司名下，损害了骆海钢的权益。因其该项理由不成立，且骆海钢未能提交要求退伙、合伙终止、清算的证据，涂玉兰当庭又否认了双方的合伙事务已经终止，故骆海钢主张合伙事务已经终止的主张不能成立。因涂玉兰、骆海钢之间存在合伙关系，骆海钢要求退还合作款项必然涉及退伙、合伙之间合伙盈余、亏损的结算。在双方当事人不能达成自行结算的情况下，需要双方对合伙期间的财务往来情况确认后，委托相应的专业机构进行财务审计后，才能确定涂玉兰是否应当返还骆海钢合伙款项以及相应的数额。目前骆海钢对涂玉兰在合伙期间的财务往来不认可，双方均不愿意垫付委托专业机构的财务审计费用，凭骆海钢提交的证据亦无法对合伙事务进行结算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。骆海钢向原审法院提交的银行卡转账凭证及陈述，不足以支持骆海钢关于涂玉兰应当返还其合作款775万元的诉讼请求，故原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条、第五十三条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回骆海钢的诉讼请求。案件受理费111800元，由骆海钢负担。二审所查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，本案的争议焦点是骆海钢与涂玉兰之间的法律关系性质。首先，审理查明的本案基本事实是：1、涂玉兰与蓝光公司洽谈商品房订购协议，骆海钢参与了洽谈事宜；2、从骆海钢的银行卡分两次向蓝光公司支付了订购协议的定金1500万元；3、涂玉兰与蓝光签订商品房订购协议，事后，涂玉兰向蓝光发出了商品房订购协议购买主体变更为蜀亿公司的意思表示，原支付的1500万元定金转化为蜀亿公司与蓝光公司商品房买卖合同的定金及购房款，房屋最终登记于涂玉兰为股东的蜀亿公司名下。其次，骆海钢上诉认为其与涂玉兰系委托购房关系，骆海钢欲出资775万元利用涂玉兰整体购房的优惠及转售实力为自己赚取差额利润，故与涂玉兰约定以涂玉兰名义购买商铺，为了保证资金安全，骆海钢还参与了涂玉兰与蓝光公司之间的第一次洽谈，并用骆海钢的银行卡支付了相关定金。涂玉兰对委托关系的说法并不认可。骆海钢无证据证明系委托购房关系，同时，其主张与原审中其诉讼请求所要求的“返还合作款775万元”亦存有明显的矛盾，故，骆海钢与涂玉兰间并非委托购房的法律关系。第三，双方间并未签订书面的合同，因此，双方间的法律关系只有结合案件事实及生活经验法则进行判断。骆海钢主张双方系合作关系，法律上并无“合作关系”的概念定义，从合作的广义分析：“合作就是个人与个人、群体与群体之间为达到共同目的，彼此相互配合的一种联合行动、方式”，其强调了共同的目的及相互配合的行动。本案中，双方共同参与的行为有：1、参与购房的洽谈；2、共同支付购房定金；前述1、2共同行为的目的是什么，从表面看是购买商铺，但从本案事实看，2.2亿元的商铺，价值巨大，显然购买商铺并非自用，而是为了转售商铺从而牟取利益，故双方共同的目的是：“购买商铺再转售以赚取利益”，因此，本案中双方有共同购房的行为，有着赚取利益的共同目的，更符合个人合伙的关系特征，故骆海钢与涂玉兰间成立合伙关系。第四，蜀亿公司系涂玉兰为股东的公司，其可以实际控制蜀亿公司，蜀亿公司亦认可登记于其名下的238个商铺系骆海钢与涂玉兰合伙所购，因此，合伙所购房屋虽然登记于蜀亿公司名下，但并不影响合伙事务的开展。第五，骆海钢与涂玉兰系合伙关系，在合伙关系终止时，需要进行合伙清算，但双方不能达成一致清算意见，且均不愿意垫付委托专业机构的财务审计费用，导致无法进行合伙清算，应当由当事人承担不利的民事责任。故骆海钢要求返还合作款775万元的诉讼请求，不应得到支持。综上，骆海钢提出的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66050元，由骆海钢负担。本判决为终审判决。审判长 张  琦审判员 苏  展审判员 胡张映雪二〇一七年八月十一日书记员 周 逸 航