山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁13民终2276号上诉人（原审被告）：林帅祥，男，1971年6月23日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人:胡苏鹏，山东嘉锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王统英，女，1970年11月23日出生，汉族，居民，住莒南县。被上诉人（原审原告）：高阳，男，1997年6月16日出生，汉族，居民，住莒南县。系王统英之子，上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘景红，山东广春律师事务所律师。原审被告：莒南县万达兴汽车运输有限公司，住所地：莒南县县城南环路西段。统一社会信用代码：91371327758296220K。法定代表人：程守泉，董事长。委托诉讼代理人：刘圣英，山东方远律师事务所律师。上诉人林帅祥因与被上诉人王统英、高阳、莒南县万达兴汽车运输有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莒南县人民法院（2015）莒民一初第89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林帅祥及其委托诉讼代理人胡苏鹏、被上诉人王统英及其委托诉讼代理人刘景红、原审被告委托诉讼代理人刘圣英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人林帅祥上诉请求：依法撤销一审判决或发回重审。事实和理由：一、一审法院审判程序错误。上诉人无意中才得知莒南县人民法院（2015）莒民一初字第89号民事判决书的公告，当时很愕然，上诉人的住址、电话、工作单位，被上诉人是明明可知的，判决书中明确记载上诉人的住址、被上诉人亲属及律师也到车队和上诉人打过电话，但上诉人从未收到法院的开庭传票和法院判决书，一审法院却用公告送达的方式，剥夺了上诉人的答辩权利，被上诉人之所以隐瞒上诉人的住址、电话，欺骗法院，其目的就是为了单方判决，单方胜诉，具有不可告人的目的。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第200条第1、2、4、9、10项之规定，应当发回重审或依法改判。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人亲属高某，只是替班司机，停车场的哪个车需要替班他就替哪个车，所以，高某并不确定与谁形成雇佣关系。被上诉人诉称自2013年3月跟随上诉人开车，无事实依据。一审中，仅仅凭借被上诉人的亲属高为波、韦龙江作为单方证人，证明高某在上班途中遭受交通事故死亡，不能作为认定事实的依据，故一审法院认定事实错误。退一步讲，即使形成雇佣关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定：损害因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院认定高某系在为林帅祥提供劳务过程中因第三人侵权行为死亡，林帅祥作为接受劳务一方，应当承担赔偿责任，无法律依据，太牵强附会，适用法律错误。补充：第一，高某不是在上班途中出的车祸，高某于2013年8月17日就以回家买车为由请假，发生事故根本不在上班时间；第二，根据我国侵权法第28条规定以及最高人民法院人身损害赔偿案件的解释第十一条规定，雇佣关系以外的人造成雇员损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担责任也可以请求雇主承担责任，雇主承担责任后可以向第三人追偿，现被上诉人已经向第三人主张权利，并自愿放弃了对第三人大部分诉求，属于被上诉人权利的处分，假如上诉人承担赔偿责任也无权也向第三人追偿，因为被上诉人已经放弃了权利，剥夺了上诉人的追偿权；第三，最高法院的会议纪要，对于采取公告送达方式，必须穷尽一切手段方可使用，上诉人住址电话一直没有变，一审法院送达方式不妥，应发回重审。王统英、高阳共同辩称，第一，一审程序合法，上诉人的上诉理由不成立，一审法院通过多种送达方式，其中包括电话通知到上诉人的住所地送达多次，均没有送达的前提下进行的公告送达，因此，一审公告送达程序合法；第二，上诉人辩解高某并非上班途中发生的事故与客观事实不符，2013年8月18日20时36分26秒高某曾因工作问题拨打过上诉人的手机号，号码为135××××8846，在第二天事故发生后，急救部门使用高某的手机通知了被上诉人王统英后，王统英未落实事故是否属实，于2013年8月19日8时04分13秒拨打了车号为96238的随车电话，即高某驾驶的车辆，该随车电话号码为189××××8856，该电话由高某的同事赵某接听，告知王统英，高某尚未到达停车场驾驶车辆，上述通话记录完全能够证实高某的事故是在上班途中发生。综上，一审法院适用法律得当，程序合法，认定事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告莒南县万达兴汽车运输有限公司称，一审法院对高某与万达兴公司的关系已经查明，对答辩人不应当承担被上诉人损失的事实认定清楚。被上诉人王统英、高阳向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、法医鉴定费、交通费等损失共计16000元；诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告林帅祥自行出资购买鲁Ｑ×××××号车辆从事货物运输业务，其将该车辆挂靠在被告莒南县万达兴公司名下进行经营，车辆的实际所有人为被告林帅祥。原告王统英之夫高某受被告林帅祥雇佣为其驾驶车辆从事道路运输，由被告林帅祥为高某支付劳动报酬。被告林帅祥所有的鲁Ｑ×××××号车辆经常停放于临沂市××山区大顺停车场，高某之弟高为波居住于临沂市××山区粮油小区，高某在为被告林帅祥驾驶车辆过程中，经常在晚上将车停放于临沂市××山区大顺停车场，然后，高某到其弟弟高为波家中借宿。2013年8月18日晚上，高某将车停放到临沂市××山区大顺停车场后又到高为波家中居住。2013年8月19日7时许，高某从其弟弟高为波家中前往临沂市××山区大顺停车场开车途中步行至临沂市××山区通达路与金雀山路交汇南天江汽贸门前路段时，与费县朱田镇西北哨村李智驾驶的燃油助力车发生交通事故，造成高某受伤经医院抢救无效于当日死亡及车辆部分损坏的重大交通事故。2013年8月30日，临沂市公安局交通警察支队直属一大队作出临公交直一认字（2013）第201308190830号道路交通事故认定书，认定李智承担该事故的全部责任，高某无事故责任。死者高某，男，1969年9月29日出生，汉族，城镇居民，生前住山东省莒南县新建路140号。原告王统英系死者高某之妻，原告高阳系死者高某之子。高某之父、母已经先于高某死亡。2014年5月23日，莒南县公安局城东派出所注销高某户口。2013年12月3日，燃油助力车驾驶员李智的亲属与原告王统英、高阳达成和解协议，由李智赔偿被害人亲属经济损失7万元，被害人亲属对李智表示谅解，并请求对其从轻处罚。当日，山东省临沂市兰山区人民法院作出（2013）临兰刑少初字第39号刑事判决书，该判决书认定（2015）兰民初字第2832号民事判决书判决内容如下：被告人李智犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。本次事故造成高某死亡，其死亡给原告王统英、高阳造成的损失死亡赔偿金630900.00元（31545元/年×20年）、丧葬费29098.50元、被抚养人高阳的生活费19854元（19854元/年×2年÷2人），以上损失合计679852.50元。一审法院认为，被告林帅祥自行出资购买鲁Ｑ×××××号车辆从事货物运输业务，原告王统英之夫高某受被告林帅祥雇佣为其驾驶车辆，由被告林帅祥为高某发放工资，高某与被告林帅祥之间形成劳务关系。被告林帅祥的车辆经常停放于临沂市××山区大顺停车场，高某将车辆停放到停车场后到其弟弟家中借宿，次日，从其弟弟家中步行前往停车场准备出车时发生道路交通事故死亡，高某步行至停车场准备出车的行为应当视为其从事劳务活动的一个必要的组成部分。高某系在为被告林帅祥提供劳务过程中因第三人侵权行为死亡，被告林帅祥作为接受劳务一方，应当承担赔偿高某死亡后各项经济损失的民事责任。本次事故造成原告方的各项损失共计679852.50元，原告王统英、高阳要求被告林帅祥赔偿损失10万元，其要求赔偿的损失数额并不超出法律规定的赔偿范围及赔偿比例，因此，对于原告王统英、高阳的诉讼请求，法院应当予以支持。被告莒南县万达兴公司仅为鲁Ｑ×××××号车辆的登记所有人，其并未雇佣高某从事车辆驾驶，也未为高某发放劳动报酬，原告主张高某与被告莒南县万达兴公司之间存在劳务关系缺乏相应的证据予以证实，因此，应当驳回原告方要求被告莒南县万达兴公司赔偿损失的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第三款、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告林帅祥于本判决生效后五日内赔偿原告王统英、高阳因高某死亡所造成的死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费等各项损失100000元，其余损失由原告王统英、高阳自行负担。二、驳回原告王统英、高阳要求被告莒南县万达兴汽车运输有限公司赔偿损失的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告林帅祥负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交第一份证据系被上诉人一审中提交的银行流水，该证据可证实被上诉人亲属高某与2013年8月18日和妻子在山东远通汽车贸易公司购买车辆，根本不是上班途中发生的交通事故；第二份证据，证人赵某的证言，证明证人和高某一起开车，高某只是替班司机，并且是2013年8月18日回家买车就请假回家了。被上诉人王统英、高阳质证意见为：对证据一，真实性无异议，对上诉人提供该证据的证明目的有异议，银行流水与高某王统英是否购买车辆没有任何关联性，同时该证据能够证实在2013年8月15日上诉人向王统英账户发放高某的工资5800元，对证据二的真实性提出异议同时要求证人赵某出庭作证，并且该证明内容前后矛盾，该证明中证实高某在18日早上接到老婆电话，买车差五千元，回家借钱就走了，而上诉人提供的银行交易记录中，并没有显示出高某王统英购车缺少资金的情况，特别是在交完购车款后其账户余额仍有2万元，因此，该证明内容与上诉人提交的银行交易记录相互矛盾，另外赵某因受上诉人的雇佣，与上诉人是雇主与雇员的关系，因此证人与本案存在利害关系，其证言系孤证，不能作为证据使用。被上诉人王统英、高阳提交两份通话记录，一份是高某的通话记录，另一份是王统英的通话记录，通话记录证明2013年8月18日20时36分26秒高某曾因工作问题拨打过上诉人的手机号，号码为135××××8846，在第二天事故发生后，急救部门使用高某的手机通知了被上诉人王统英后，王统英为落实事故是否属实，于2013年8月19日8时04分13秒拨打了车号为96238的随车电话，即高某驾驶的车辆，该随车电话号码为189××××8856，该电话由高某的同事赵某接听，告知王统英，高某尚未到达停车场驾驶车辆，上述通话记录完全能够证实高某的事故发生是在上班途中发生。上诉人质证意见为：该通话记录不能证实被上诉人所陈述的内容，更明确证实了高某回家请假打过电话。原审被告质证意见为：该通话记录无法证实被上诉人的证实内容，因为没有通话内容，第二，该证据并非新证据。二审审理查明的其他事实与一审相一致。本院认为，本案争议的焦点问题：一是被上诉人亲属高某是否系提供劳务活动中受伤死亡；二是一审审理送达是否合法。关于第一个焦点问题。根据被上诉人一审时提供的上诉人所有的鲁Ｑ×××××号车辆行政处罚决定书、工资银行对账单及原审被告提供的（2015）莒民一初字第9号民事判决书认定的事实，足以认定鲁Ｑ×××××号车辆系为上诉人林帅祥所有，高某为上诉人提供劳务从事货物运输，高某与被告林帅祥之间形成劳务关系。另根据被上诉人提供的证人证言，结合事故当日鲁Ｑ×××××号车辆停放在兰山区大顺停车场及事故后上诉人也到达急救中心的事实，可以认定高某系在从事劳务活动的过程中受伤死亡，上诉人作为接受劳务一方应承担相应的赔偿责任，一审法院对此认定并无不当，本院予以支持。上诉人二审提供的证据无法证实其上诉主张，本院不予采信。关于一审送达程序问题。根据一审卷宗显示，一审法院于2015年3月2日向上诉人上诉状中的住址“临沂市××山区兰山街道办事处南道村6号楼2单元301室”邮寄应诉通知书、起诉状及传票，但该邮件以原址查无此人及原写地址不详退回，导致无法向上诉人送达，后一审法院采取公告送达相关法律文书，并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第四款规定的严重违反法定程序的情形，上诉人本节上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，林帅祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人林帅祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵凤金审 判 员 申慧雁审 判 员 翟建光二〇一七年八月十五日法官助理 朱 军书 记 员 王凯丽