江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终3657号上诉人（原审被告）：徐州市鑫鹰五金工具制造有限公司，住所地邳州市滨河工业园区。法定代表人：郑露露，该公司总经理。委托诉讼代理人：葛兰华，江苏汇英才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶磊，男，1978年8月20日出生，汉族，居民，住邳州市。委托诉讼代理人：李新超，江苏大运河法律服务所法律工作者。上诉人徐州市鑫鹰五金工具制造有限公司（以下简称“鑫鹰公司”）因与被上诉人陶磊土地使用权转让合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第2638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫鹰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或驳回陶磊的诉讼请求并由其承担诉讼费用。事实和理由：1、一审法院程序违法。一审法院以“鑫鹰公司及其法定代表人下落不明为由”公告送达起诉状副本、开庭传票及相关材料，是违反法定程序的。因为鑫鹰公司及其法定代表人根本没有下落不明，不然涉案土地和房屋如何存在，法定代表人如何拿到本案的判决书，一审法院违法缺席判决严重违反法定程序，剥夺了鑫鹰公司的合法诉讼权利。2、一审法院认定事实错误。一审法院认定“2012年2月5日，鑫鹰公司与陶磊签订土地转让合同”是错误的。事实是2012年2月，鑫鹰公司股东巩小亮非法吸收公众存款向陶磊借款200万元，用鑫鹰公司的房产证、土地证做抵押，且没有经过鑫鹰公司认可。同年清明节后，陶磊冒充公安人员以办案需要为由骗取了鑫鹰公司印章私自制作了所谓的土地转让合同书，后巩小亮因非法吸收公众存款罪被刑事拘留，继而被逮捕起诉，后被判刑入狱，这一事实在一审法院对巩小亮的调查笔录中得到了证实。否则怎么可能以200万元的价格把16650平方米的土地和3176.79平方米的房子转让给陶磊，仅仅是3176.79平方米的房子的成本价也在300万以上，更不说说还包括16650平方米的土地。即使是出让土地使用权也不会让巩小亮出面，更不会把款直接打到巩小亮的私人账户，这不合常理，因为巩小亮不是鑫鹰公司的法定代表人也不是财务负责人，只是鑫鹰公司的股东。综上所述，本案只是陶磊与巩小亮两自然人之间的民间借贷纠纷，与鑫鹰公司无关，陶磊冒充国家工作人员以办案名义骗取鑫鹰公司印章，单方制作的所谓土地转让合同书是无效的，鑫鹰公司与陶磊之间既没有签订合同的合意，也没有履行合同的事实，鑫鹰公司与陶磊之间的所谓土地转让合同不能成立。3、即使本案确属土地转让合同纠纷，该土地转让合同也因违反法律、法规的规定而无效。江苏省人大常委会制定的《江苏省土地管理条例》第四十三规定：“土地使用权转让时，转让方应当向县级以上地方人民政府规定的部门如实申报成交价，土地使用权转让的市场价格明显过低时，县级以上地方人民政府可以按照申报价行使优先购买权；土地使用权转让的市场价不合理上涨时，市、县人民政府可以采取必要的措施。”国务院制定的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十六条规定：“土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。土地使用权转让的市场价格不合理上涨时，市、县人民政府可以采取必要的措施。”由此可见，即使本案确属土地使用权转让合同纠纷，由于转让方没有向县级以上地方人民政府规定的部门如实申报成交价，且土地使用权转让的价格明显过低，特别是涉案土地免交土地出让金，而人民政府不能行使优先购买权，损害了国家和社会的公共利益，根据《民法通则》及《合同法》的规定，上述所谓的土地转让合同无效。陶磊辩称：1、一审法院受理本案后，依法向鑫鹰公司住所地邮寄送达了应诉材料及开庭传票等，因鑫鹰公司无人签收致邮寄送达不成，后一审法院向鑫鹰公司公告送达，公告期满后，依法缺席审理本案，并作出判决，一审法院送达程序符合民诉法第九十二条第一款规定，不违反法定程序。2、一审判决认定事实正确，适用法律并无不当。鑫鹰公司主张双方之间不存在土地使用权和房屋所有权转让合同关系，涉案200万元款项交付是基于陶磊与巩小亮之间的民间借贷关系发生的，既与事实不符，也无相应证据证明，其主张依法不能成立。陶磊向一审法院起诉请求判令：1、鑫鹰公司协助陶磊将邳国用（2005）字第0187号国有土地使用证项下的全部国有土地使用权变更登记至陶磊名下，并同时将附着于该宗土地上的邳房权证议堂字第邳公房111493号项下的全部房产所有权变更至陶磊名下。2、鑫鹰公司承担本案诉讼费用。一审法院查明，2012年2月5日，鑫鹰公司、陶磊签订土地转让合同书，约定将鑫鹰公司所有的位于邳州市××镇邳南村16650平方米国有土地，土地使用证号为邳国用（2005）字第0187号，及附着于该宗地块上的3176.79平方米房产所有权，作价200万元转让给陶磊，合同第九条约定，陶磊应于2012年2月15日前将全部价款汇入鑫鹰公司指定账户43×××73；第八条约定，鑫鹰公司应于2012年3月14日前协助陶磊办理标的物的变更手续。2012年2月14日陶磊将200万元通过建设银行转账支付至鑫鹰公司指定账户，鑫鹰公司未能按照合同约定办理标的物的变更登记手续。陶磊转入200万元的账号为43×××73，户名为巩小亮，系徐州市鑫鹰五金工具制造有限公司的股东，2012年4月12日巩小亮因涉嫌犯虚报注册资本罪和非法吸收公众存款罪被捕入狱，2013年11月27日，被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金四十五万元。此后鑫鹰公司长期无人，该公司法人郑露露长期下落不明。另查明，2005年4月11日，鑫鹰公司取得了位于邳州市××镇邳南村16650平方米国有土地的使用权，根据邳政办【2005】22号文，免交了该宗土地的出让金。2011年8月1日办理了附着于该宗地块上的3176.79平方米房产的房产证。本案在审理过程中，陶磊主动要求补交土地出让金。又查明，陶磊曾于2012年4月9日起诉鑫鹰公司，要求土地所有权确认，后邳州法院将该案移送公安机关，2013年8月1日邳州市公安局议堂派出所出具情况说明：“1.主张人陶磊与我局办理的巩小亮非法吸收公众存款案中犯罪嫌疑人巩小亮存在经济纠纷，不具有非法吸收公众存款犯罪的特征。2.…3.我局多次前往郑露露、郑双芹家中通知该二人到公安机关提供证言，该二人目前不知去向。”2015年6月16日，陶磊再次诉至邳州法院，并于2015年5月19日申请办理了诉前财产保全措施，查封了鑫鹰公司所有的位于邳州市××镇邳南村国有土地一宗及该宗土地上的房产【土地使用证号：邳国用（2005）字第0187号；所有权证号：邳公房111493号，保全价值范围共计200万元】。庭审中，邳州法院于2016年1月25日依职权对鑫鹰公司的股东巩小亮作了调查笔录，巩小亮称转让合同系郑露露所签，其不知情，又称陶磊转入其账户的200万元是借款，亦签订了借款合同，未提交相关证据证明。一审法院认为，鑫鹰公司、陶磊签订转让合同书，鑫鹰公司将其依法取得土地使用权的位于邳州市××镇邳南村徐州市鑫鹰五金工具制造有限公司，面积16650平方米国有土地的使用权，以200万元价格转让给陶磊，陶磊按照合同约定支付了价款，该土地出让合同合法有效，鑫鹰公司应当按照合同约定协助陶磊办理过户登记手续。根据法律规定，土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。鑫鹰公司在该宗土地上建筑物和附着物面积3176.79平方米，占土地总面积约20%，符合法律规定，该宗土地上建筑物和附着物应依照规定办理过户手续，原免交的该宗土地出让金由陶磊补交。庭审中，本院依职权对鑫鹰公司的股东巩小亮作了调查笔录，巩小亮称陶磊转入其账户的200万元是借款，且有借款合同，未提供证据证明，其述称土地转让合同系郑露露所签，其不知情，郑露露系鑫鹰公司的法定代表人，又加盖了公司印章，且双方签订转让合同后，陶磊按合同约定将款转入鑫鹰公司指定的巩小亮的账户，故土地转让合同成立，巩小亮所述涉案200万元属于借款，未提供证据证明，本院不予采信。遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《江苏省土地管理条例》第三十七条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：徐州市鑫鹰五金工具制造有限公司于判决生效之日起十日内协助陶磊将其名下的邳国用（2005）字第0187号土地使用权及附着于该宗土地上的邳房权证议堂字第邳公房111493号项下的房产办理土地转让登记及房产过户手续，该宗土地出让金由陶磊补交，过户费用由陶磊负担。案件受理费100元，保全费5000元，公告费600元，合计5700元，由徐州市鑫鹰五金工具制造有限公司负担。二审期间，上诉人鑫鹰公司提交陈某书面证言，以支持其上诉主张。被上诉人陶磊质证认为，该证言不符合民事诉讼证据规则对证据的形式要求，即使该证言是本人亲笔书写，但陈某曾是鑫鹰公司的财务负责人，与鑫鹰公司有利害关系，且事实上鑫鹰公司系将涉案土地证和房产证原件而非复印件交付陶磊，该证人证言不真实、不具有证明效力。本院认证认为，因上诉人未证实证人陈某不到庭有法定的正当事由，故本院对其书面证词的真实性不予认定。本院二审认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，一审判决认定双方当事人之间存在土地转让合同关系，有事实及法律依据。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。该法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。本案中，鑫鹰公司作为转让方与受让方陶磊就涉案土地等签订的转让合同书中，加盖有鑫鹰公司印章并由该公司法定代表人签名确认，应认定系鑫鹰公司的真实意思表示；鑫鹰公司虽辩称该转让合同系陶磊骗取鑫鹰公司印章后私自制作，所谓土地转让款200万元实为鑫鹰公司股东巩小亮个人以公司土地和房屋作为抵押向陶磊的借款，但未提供相应证据予以证实，本院对此不予采信。因上述合同已在双方当事人签章后依法成立，且其约定内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故应认定为合法有效。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。……”。一审法院依照鑫鹰公司工商登记住所地向其邮寄送达起诉状副本等应诉材料但因“厂关闭无人”被退回，其后一审法院采用公告送达方式向鑫鹰公司送达相关应诉材料，不违反法律的规定。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人徐州市鑫鹰五金工具制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杜 林审 判 员  周美来审 判 员  黄 博法官助理  王亚南二〇一七年八月二十二日书 记 员  李思雨