青海省海东市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）青02刑终72号原公诉机关青海省循化撒拉族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）王某甲，女，汉族，初中文化，1970年11月1日出生于甘肃省兰州市，捕前住青海省西宁市，无固定职业。2016年12月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现羁押于青海省海东市平安区看守所。辩护人陈建生，青海展飞律师事务所律师。原审被告人党永福，男，藏族，初中文化，1961年10月6日出生于甘肃省天祝藏族自治县，捕前住甘肃省夏河县，农民。2014年2月20日因犯诈骗罪被内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金八千元，同年3月26日刑满释放。2017年1月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于青海省循化撒拉族自治县看守所。原审被告人李某甲，女，汉族，初中文化，1966年1月2日出生于青海省西宁市，捕前住该市城西区，出租车司机。2012年7月23日因犯诈骗罪被西宁市城北区人民法院单处罚金五千元。2014年2月20日因犯诈骗罪被内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金八千元，同年4月26日刑满释放。2016年12月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现羁押于青海省海东市平安区看守所。原审被告人全某甲，男，汉族，初中文化，1965年12月15日出生于青海省西宁市，捕前住该市城东区，无固定职业。2015年11月5日因犯招摇撞骗罪被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2016年12月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年1月5日被取保候审，同年3月31日被逮捕。现羁押于青海省循化撒拉族自治县看守所。青海省循化撒拉族自治县人民法院审理青海省循化撒拉族自治县人民检察院指控原审被告人党永福、李某甲、王某甲、全某甲犯诈骗罪一案，于2017年5月18日、5月26日分别作出（2017）青0225刑初16号刑事判决和（2017）青0225刑初16号刑事裁定。原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员保广有出庭履行职务。上诉人王某甲及其辩护人陈建生，原审被告人党永福、李某甲、全某甲等到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2016年7月，被告人党永福、李某甲经预谋行骗后，各自联络被告人王某甲、全某甲参与共同行骗。同年7月20日，四人预谋由王某甲扮演“医药公司购药人”、党永福扮演“中间人”、全某甲扮演“刘主任”、李某甲跟踪望风放哨等分工后，乘车到海东市平安区寻找目标行骗。在海东市平安区互助路与新平大道十字东南角，王某甲以搭话问路方式，与党永福将被害人马某甲骗至海东市平安区中医院引荐给“刘主任”全某甲后，三人共同诱骗被害人马某甲合伙低买高卖“茸宝”赚取差价，诱骗被害人到循化县农业银行取款5.5万元并在返回海东市平安区途中将5.5万元现金交给党永福、王某甲，二人伺机藏匿2万元并将被害人骗至海东市人民医院，以去购买药品为名甩掉被害人返回西宁市，党永福、王某甲将藏匿2万元后剩余的3.5万元赃款与李某甲、全某甲平分；党永福、王某甲藏匿的2万元赃款，二人各分得1万元。另查明，案发后被告人王某甲积极协助侦查机关先后抓捕被告人李某甲、全某甲；四被告人亲属退赔四被告人各自分得的赃款并发还被害人。本案审理中，被告人王某甲的亲属主动替其预交刑事罚金人民币1万元。认定上述事实的主要证据有：1、循化撒拉族自治县公安局的受案登记表、立案决定书、抓获经过和相关证明及甘肃省天祝县公安局出具的抓获经过：2016年7月20日18时30分许，循化县公安局接到被害人马某甲报案称，当天早晨，其在海东市平安区被2男1女以合伙购买保健药品赚取差价为名骗走5.5万元现金，该局于次日立案侦查。2016年12月30日16时10分抓获被告人王某甲，王某甲归案后积极配合公安机关，于当日17时41分指认抓捕李某甲，于次日指认抓捕全某甲。2017年1月14日，甘肃省天祝县公安局民警在该县“书香苑”宾馆抓获循化县公安机关上网追逃人员党永福。2、被害人马某甲陈述及辨认笔录：2016年7月20日早晨，在海东市平安区有1男1女诱骗我合伙购买老年人保健品，因我未携带足够现金，遂与该二人一同租车回循化县的家中取存折并到该县农行取出现金5.5万元，又随二人返回海东市人民医院，将5.5万元交给二人去购买保健品，后二人先后失踪，发现被骗后即报警。2016年12月28日，在见证人见证下，马某甲从一组12张不同女性照片中，确认王某甲系对其实施诈骗的女人。3、证人马某乙（出租车司机）证言及辨认笔录：2016年7月20日13时许，我将跑客运的车停在循化县积石镇积石宾馆附近，马某甲和1男1女乘坐我的车从循化县到海东市平安区。2016年12月27日，在见证人见证下，马某乙从一组12张不同女性照片中确认王某甲系当日与马某甲一同乘车的女性。4、被害人的存折、银行交易记录、通话清单，证明案发当日被害人从循化县农业银行取款5.5万元及中午与被告人党永福通话的时间。5、退赃收条、领条，证明案发后四被告人亲属分别退赔四被告人各自分得的赃款及被害人领取发还的被骗钱款5.5万元。6、内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院（2014）鄂前刑初字第6号刑事判决书、无前科证明，证明被告人党永福、李某甲因犯诈骗罪于2014年2月20日被该院分别判处有期徒刑九个月和有期徒刑十个月，各并处罚金8000元。7、青海省西宁市城东区人民法院（2015）东刑初字第375号刑事判决书，证明被告人全某甲因犯招摇撞骗罪于2015年11月5日被该院判处有期徒刑一年，缓刑二年。8、循化撒拉族自治县公安局出具的“无前科证明”，证明被告人王某甲无违法犯罪记录。9、被告人党永福供述：2016年7月10日左右，我与被告人李某甲预谋行骗。几天后，我俩各自联络被告人王某甲、全某甲参与行骗，在全某甲家中，我和李某甲教他俩怎么去行骗，说好王某甲扮演医药公司购药人负责找被害人搭话问路、全某甲扮演医院刘主任、我扮演医院有熟人的中间人、李某甲负责跟班放风。同月20日，我们四人一起乘车到海东市平安区寻找目标行骗。王某甲将一老汉骗至平安中医院，我与全某甲诱骗被害人合伙低买高卖“茸宝”赚取差价。被害人随身未带够现金，我与王某甲陪同被害人一起到循化县取款5.5万元。返回海东市途中，在被害人交付的5.5万元中，我与王某甲藏匿2万元。后在海东市人民医院门口以去购买药品为名甩掉被害人返回西宁市，四人将3.5万元平分；藏匿的2万元，我与王某甲各分了1万元。10、被告人李某甲供述及辨认笔录：2016年7月的一天，我与党永福预谋行骗并各自联络全某甲、王某甲参与行骗。几天后，经共同预谋进行分工，于2016年7月20日到海东市平安区寻找目标行骗，以购买药品为由骗得一老汉钱款后返回西宁市，分得8千余元。2016年12月31日，在见证人见证下，李某甲在三组各12张不同照片中确认同案人党永福、全某甲、王某甲。11、被告人王某甲供述及辨认、指认笔录：2016年7月某天，我和党永福、李某甲、全某甲预谋行骗。同月20日，四人到海东市平安区寻找目标行骗，我通过搭话问路与党永福将一老汉骗至平安中医院去见扮演医生的全某甲并进行共同诱骗。又与党永福陪同被害人到循化县取钱，返回途中党永福在我包中藏匿了被害人交付款项中的2万元。在海东医院门口甩了被害人后返回西宁市，去全某甲住处四人分了3.5万元，我分得8千余元；被党永福藏匿的2万元，我分得1万元。我归案后，即给公安民警提供了李某甲、全某甲的手机号码。王某甲在三组各12张不同照片中确认同案人党永福、李某甲、全某甲，并指认海东市平安区互助路与新平大道十字东南角系与被害人搭讪地点、循化县东门广场系等候被害人取钱地点、循化县积石宾馆楼下系与被害人及党永福返回海东市的乘车点、海东市人民医院门口为骗走被害人钱款的地点。12、被告人全某甲供述及辨认、指认笔录：2016年7月17日左右，李某甲电话联系我，并将党永福和王某甲带到我家，我们商量共同诈骗事宜进行了角色分工，让我扮演某医院的医生。三天后，四人一起到海东市平安区寻找目标行骗。王某甲在海东市平安区互助南路与新平大道十字东南角搭话一老汉，与党永福一起将老汉骗至海东市平安区中医院院内，我与党永福、王某甲共同诱骗老汉购买“茸宝”，后在海东市医院门口骗取被害人3万余元。四人乘坐出租车返回西宁市并分得7000余元。2017年1月5日，全某甲在一组12张不同男性照片中确认同案人党永福，并指认了作案现场。原判认为，被告人党永福、李某甲、王某甲、全某甲以非法占有为目的，共同虚构事实骗取他人5.5万元现金，数额巨大，四被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人党永福、李某甲在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后不满五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚；被告人党永福在共同犯罪中起主要作用属主犯，被告人李某甲、王某甲、全某甲起次要作用属从犯，应当从轻或减轻处罚；四被告人归案后均能如实供述犯罪事实自愿认罪、其亲属积极退赔各自分得赃款，均可依法从轻处罚，但应结合各自分得的赃款数额，在具体量刑上应有所区别；被告人王某甲积极协助侦查机关抓捕其他同伙、其亲属主动预交刑事罚金，亦可酌情从轻处罚；被告人全某甲在前罪缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销前罪缓刑部分与本罪刑罚实行并罚；根据四被告人的犯罪事实、情节和认罪悔罪表现，依法对被告人党永福、李某甲予以从轻处罚，对被告人王某甲、全某甲予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十二条、第六十三条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第五十二条之规定，以诈骗罪判处被告人党永福有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人李某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人王某甲有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；被告人全某甲有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；撤销青海省西宁市城东区人民法院2015年11月5日作出的（2015）东刑初字第375号刑事判决中以招摇撞骗罪判处被告人全某甲有期徒刑一年，缓刑二年刑罚的缓刑部分；两罪并罚，决定执行有期徒刑二年，罚金人民币五千元。上诉人王某甲及其辩护人的诉辩意见为：1、原判虽认定上诉人王某甲协助抓捕同案犯李某甲、全某甲事实，但未认定其具有立功表现有误；2、上诉人王某甲系从犯，且如实供述自己和同案犯诈骗的犯罪事实；3、上诉人王某甲主动退赔赃款、缴纳罚金，具有悔罪表现。综上，原判对上诉人王某甲量刑过重，请求减轻处罚并适用缓刑。原审被告人李某甲、全某甲辩解称，其二人对原审被告人党永福和上诉人王某甲藏匿的2万元不知情，犯罪数额应认定为3.5万元，原判以5.5万元认定其二人犯罪数额属认定事实错误并致量刑过重。原审被告人党永福辩解称，原判对其量刑过重。青海省海东市人民检察院的出庭意见为：原审判决认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人王某甲的立功表现应予认定，可从轻、减轻处罚，但上诉人王某甲在从犯中作用相对较大，故不应减轻处罚，综合上诉人王某甲的犯罪情节及立功表现，原判对其量刑仍适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定的2016年7月，原审被告人党永福、李某甲预谋行骗后，各自联络上诉人王某甲和原审被告人全某甲参与共同行骗。同月20日，四人分工后在海东市平安区，诱骗被害人马某甲合伙低买高卖“茸宝”赚取差价。原审被告人党永福和上诉人王某甲陪同被害人马某甲到循化县农业银行取款5.5万元，返回海东市平安区途中，二人伺机藏匿2万元，并将被害人骗至海东市人民医院，以去购买药品为名甩掉被害人返回西宁市。四人将3.5万元赃款平分后，党永福、王某甲又将藏匿的2万元赃款平分和案发后上诉人王某甲协助侦查机关抓捕同案犯李某甲、全某甲以及上述四人均退赔各自分得的赃款并发还被害人，上诉人王某甲预交罚金人民币1万元的事实有经一审庭审质证、认证的证据证实，应予确认。关于本案诈骗犯罪数额认定问题。经查，原审被告人李某甲、全某甲、党永福和上诉人王某甲案发前预谋共同行骗，但未就诈骗数额进行商定。在具体作案过程中，原审被告人党永福和上诉人王某甲诱骗被害人从银行取到5.5万元钱款后，即将其中2万元藏匿并事后二人均分。原审被告人李某甲和全某甲对该2万元不知情，四人仅就3.5万元进行了分赃。对此事实四人在庭审中均有一致的供述，事实清楚，应予确认。根据主客观相一致原则，原审被告人李某甲和全某甲所诈骗数额应以3.5万元认定，对其二人不知情并未参与分赃的2万元不以诈骗犯罪的数额认定。原判认定的数额有误，应予纠正。原审被告人李某甲、全某甲该辩解意见成立，予以采纳。本院认为，上诉人王某甲和原审被告人党永福、李某甲、全某甲以非法占有为目的，共同虚构事实骗取他人财物，上诉人王某甲和原审被告人党永福诈骗5.5万元现金，数额巨大；原审被告人李某甲、全某甲诈骗3.5万元现金，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人党永福、李某甲在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚；原审被告人党永福在共同犯罪中起主要作用，属主犯，上诉人王某甲和原审被告人李某甲、全某甲起次要作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚；四人归案后均能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚，且退赔各自分得赃款，均可酌情从轻处罚；上诉人王某甲协助侦查机关抓捕其他同案犯，具有立功表现，应从轻处罚，其亲属主动预交刑事罚金，亦可酌情从轻处罚；原审被告人全某甲在前罪缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销前罪缓刑部分与本罪刑罚实行并罚。上诉人王某甲及其辩护人提出原判未认定上诉人王某甲具有立功表现有误的诉辩意见成立，予以采纳；有关上诉人王某甲系从犯，具有坦白情节，主动退赔赃款、缴纳罚金具有悔罪表现请求减轻处罚的诉辩意见原判已予体现二审不予重复评价；有关请求适用缓刑的诉辩意见，因上诉人王某甲诈骗数额巨大，且诈骗对象为老年人，并非犯罪情节较轻，不符合适用缓刑的条件。原审被告人李某甲、全某甲有关原判认定二人犯罪数额有误的辩解成立，予以采纳。原审被告人党永福提出原判对其量刑过重的辩解不能成立，不予采纳。青海省海东市人民检察院的原判认定犯罪事实清楚、证据充分，定罪准确，审判程序合法及上诉人王某甲具有立功表现的出庭意见成立，予以支持。根据上诉人王某甲和原审被告人党永福、李某甲、全某甲的犯罪事实、性质、情节、社会危害性和认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十三条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第五十二条之规定，判决如下：一、维持青海省循化撒拉族自治县人民法院（2017）青0225刑初16号刑事判决和（2017）青0225刑初16号刑事裁定中原审被告人党永福的定罪、量刑和上诉人王某甲、原审被告人李某甲、全某甲的定罪及罚金部分。二、撤销青海省循化撒拉族自治县人民法院（2017）青0225刑初16号刑事判决和（2017）青0225刑初16号刑事裁定中上诉人王某甲和原审被告人李某甲、全某甲的量刑部分。三、上诉人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月30日起至2018年3月29日止。罚金已缴纳）；原审被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月30日起至2018年8月29日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳）；原审被告人全某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；撤销青海省西宁市城东区人民法院2015年11月5日作出的（2015）东刑初字第375号刑事判决中以招摇撞骗罪判处原审被告人全某甲有期徒刑一年，缓刑二年刑罚的缓刑部分；两罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月31日起至2018年12月24日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 葛 新审判员 王 平审判员 马晓辉二〇一七年八月二十四日书记员 李嫣婷