山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终5514号上诉人（原审被告）：仇成君。委托诉讼代理人：郭光京，山东福泰律师事务所律师。上诉人(原审被告):王中桂。委托诉讼代理人：赵秀琴，山东德祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙永林，山东德祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李美芹。委托诉讼代理人：赵秀琴，山东德祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙永林，山东德祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:杨进军。委托诉讼代理人:史小凤，莱西昌隆法律服务所法律工作者。上诉人仇成君因与上诉人王中桂、李美芹，被上诉人杨进军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初2816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。仇成君上诉请求：撤销一审判决第二项，改判仇成君不承担赔偿责任（上诉金额62678.75元）；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.杨进军在诉状中认可与仇成君一起帮王中桂拆房，并非通过仇成君的召集；2.杨进军与仇成君之间不存在合伙或雇佣关系，仇成君按照王中桂的指示找拆房工人，杨进军知道后想参加，仇成君对此明确拒绝。王中桂、李美芹见杨进军自行来干活，碍于情面没有拒绝；3.干活的关键工具是王中桂、李美芹提供，仇成君与杨进军都是按照二人的指示干活，按日领取工资，杨进军的损失应由王中桂、李美芹及其自己共同承担；4.仇成君与王中桂、李美芹之间不存在承揽关系，仇成君出具收条的原因是领取王中桂支付的工资并代转其他工人，不能因此认定仇成君是承揽人、是其他工人的雇主；5.一审中的证明的签字系仇成君所签，但该证明系王中桂、李美芹的代理人制作，并强拉仇成君按手印，该证据不是仇成君真实意思表示，不应采信。杨进军辩称，王中桂、李美芹拆除旧房工作是仇成君联系的被上诉人，工资由仇成君发放，并非被上诉人自己尾随而去，赵启明的证明可以证实。误工期限从受伤之日计算到定残前一日。我方不同意重新鉴定，一审上诉人未对鉴定报告提出异议。王中桂、李美芹上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回对王中桂、李美芹承担责任的请求；诉讼费由各方依法承担。事实和理由:1.根据有关规定，拆除农村宅基地上房屋不需要建筑资质，仇成君之前多次从事此项工作，具备拆除房屋的能力和水平，王中桂、李美芹在选任仇成君负责拆除房屋并无过错；2.杨建军具有主要过错，应当自行承担大部分损失。杨进军中午自行饮酒，酒后不听劝阻进入拆除现场造成受伤后果；3.王中桂、李美芹只选任了仇成君从事拆除工作，且已支付杨进军3000元医疗费。杨进军辩称，被上诉人没有醉酒，只喝了一小杯酒，也未外出饮酒，上诉人没有拒绝被上诉人干活。杨进军向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿医疗费35189.49元、住院伙食补助费460元（23天×20元/天）、护理费7965元（132.75元/天×30天×2人）、误工费44785元（132.75元/天×338天）、伤残赔偿金66920元（16730元/年×20年×20%）、鉴定费2200元、交通费440元、精神抚慰金5000元，共计162959.49元，由被告按80%赔偿130367.59元；2.诉讼费用由被告负担。事实与理由：2015年4月21日早晨开始，原告与被告仇成君、孙忠奎等人为被告拆除旧房，上午未拆完，中午在被告家吃完午饭后下午继续拆。下午5点30分许，原告在拆东山墙的过程中，东山墙突然倒塌，将原告右腿砸伤。仇成君与被告拨打120将原告送到莱西市市立医院住院治疗22天，此后原告住进莱西城北医院，将外固定支架取出，右下肢管型石膏固定。2015年12月23日，原告之伤经鉴定构成九级伤残。一审法院认定事实：原、被告均系莱西市沽河街道办事处望连庄村村民，被告王中桂、李美芹系夫妻。2015年4月21日，王中桂联系仇成君，由仇成君组织原告及赵亮明、孙忠奎等四人为其拆除位于本村的旧房4间。原告在被告家中吃午饭时饮些许白酒。下午原告等人继续拆房，约17时许，在拆除东山墙时，该山墙倾倒，原告被砸伤。原告伤后入莱西市市立医院住院治疗22天，出院诊断“右胫骨开放粉碎性骨折、右腓骨骨折、右跖骨开放骨折、右小腿挤压伤”，出院医嘱“注意休息，继续石膏固定3个月，避免早期负重及剧烈活动，2周复查，拍片，定期来院检查，每月两次，结合复查结果指导下床时间，未经许可，禁止下床”等，原告支付医疗费32896.26元。2016年3月30日，原告到莱西城北医院住院治疗6日，出院诊断“右胫腓骨陈旧性骨折外固定支架术后骨不连”，出院医嘱“右下肢继续石膏外固定，扶双拐下地行走，患肢禁止负重，2月复查等”，原告支付医疗费2015.6元。2015年12月23日，莱西市中医医院司法鉴定所出具中医司鉴所[2016]临鉴字第1432号司法鉴定意见书，认定原告损伤为九级伤残，原告支付鉴定费1000元。被告王中桂为拆房支出费用600元。一审法院认为，原告在为被告王中桂、李美芹拆房过程中受伤的事实清楚。根据侵权责任法的相关规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告为他人拆除房屋，在进行危险作业时，应做好安全防范，其本身没有谨慎操作，具有过错。被告仇成君系拆房的组织者，对劳务活动负有安全注意和劳动保护的义务，但其未尽到安全保障义务，存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。拆除旧房系较为危险的工作，仇成君并不具备相关作业条件，王中桂、李美芹选任拆房人存在过错，其应承担责任。综上，结合本案案情及各方过错程度，以原告自担30%责任，仇成君承担50%责任，王中桂、李美芹承担20%责任为宜。三被告应按照责任比例赔偿原告损失。原告系农民，结合本地实际情况，其误工费、护理费以每日76元计算为宜。根据原告住院情况，其主张交通费440元尚属合理，予以支持。原告主张精神抚慰金过高，以1500元为宜。原告各项经济损失：医疗费35189.49元、住院伙食补助560元（28天×20元/天）、护理费2128元（76元/天×28天）、误工费18620元（76元/天×计算至定残前一天245天）、伤残赔偿金66920元（16730元/年×20年×20%）、交通费440元、精神抚慰金1500元，共计125357.49元，由仇成君赔偿50%即62678.75元，王中桂、李美芹赔偿20%即25071.5元。原告诉讼请求过高部分，不予支持。王中桂、李美芹辩称原告饮酒的部分意见，予以采纳，其他意见于法无据，不予支持。判决：一、被告王中桂、李美芹于判决生效之日起10日内赔偿原告杨进军25071.5元；二、被告仇成君于判决生效之日起10日内赔偿原告杨进军62678.75元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。王中桂、李美芹与杨进军于2017年6月23日达成调解协议，王中桂、李美芹向本院申请撤回上诉。仇成君向本院申请对杨进军的伤残等级重新鉴定。案件就仇成君上诉申请多次调解未果。本院认为，上诉人王中桂、李美芹因与被上诉人就一审判决第一项内容达成调解协议且已经履行完毕，特申请撤回上诉，不违反法律规定，本院予以准许。本案二审的争议问题是：上诉人仇成君是否是拆房过程的组织者，是否承当赔偿责任。根据一审法院查明的事实和二审期间当事人的陈述，当事人均是莱西市沽河街道办事处望连庄村村民，应王中桂、李美芹的要求，仇成君叫杨进军等人为其拆除位于本村中心大街北的旧房4间。作为组织者仇成君，对劳务活动负有安全注意和劳动保护的义务，但其未尽到安全保障义务，存在一定过错，应当承当一定法律责任。一审法院判定仇成君承当一定赔偿责任与法有据，本院予以支持。仇成君向本院申请对杨进军的伤残等级重新鉴定，没有足够证据证实启动伤残等级重新鉴定程序，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故上诉人的上诉诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，上诉人仇成君的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1794元，由仇成君负担1367元，余款427元，减半收取213.5元，由王中桂、李美芹负担。本判决为终审判决。审判长 姜 涛审判员 杨海东审判员 于水清二〇一七年八月四日书记员 王小梅书记员 李 勇