北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终6124号上诉人（原审原告）：北京润医阁科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路18号1号楼8层B-902-014号。法定代表人：王建，首席执行官。委托诉讼代理人：许新彬，男，北京润医阁科技有限公司人事经理。被上诉人（原审被告）：韩栋，男，1979年11月27日出生，汉族，无业，住北京市门头沟区。上诉人北京润医阁科技有限公司（以下简称润医阁科技公司）因与被上诉人韩栋劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初25120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人润医阁科技公司之诉讼代理人许新彬到庭参加诉讼，被上诉人韩栋经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭进行了审理。本案现已审理终结。润医阁科技公司上诉请求：撤销一审判决，改判润医阁科技公司无需向韩栋支付：1、2016年11月7日至2016年11月30日期间工资差额1226元；2、2016年12月1日至2017年1月9日期间工资差额及工资4127.33元；3、违法解除劳动合同赔偿金8000元。事实和理由：韩栋的试用期限为三个月，在试用期限内，韩栋对润医阁科技公司的业务完全不能达标，润医阁科技公司认为，韩栋不适合在公司从事对应职务，不同意对韩栋进行赔偿。韩栋经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。润医阁科技公司向一审法院起诉请求：1、润医阁科技公司无需向韩栋支付2016年11月7日至2016年11月30日期间工资差额1226元；2、润医阁科技公司无需向韩栋支付2016年12月1日至2017年1月9日期间工资差额及工资4127.33元；3、润医阁科技公司无需向韩栋支付违法解除劳动合同赔偿金8000元；4、韩栋返还润医阁科技公司2016年11月7日至2017年1月9日期间多支付的工资11385.55元。一审法院认定事实：韩栋于2016年11月7日入职润医阁科技公司，从事销售工作。双方签订《劳动合同》约定，劳动合同期限2016年11月7日至2017年2月6日，其中试用期三个月，工资税前不低于8000元，试用期税前工资为6400元。双方确认，润医阁科技公司向韩栋支付工资至2016年12月。韩栋正常出勤至2017年1月9日，当日润医阁科技公司以韩栋个人工作能力与岗位不匹配为由，解除双方劳动合同关系。一、工资问题韩栋主张，2016年11月7日至2016年11月30日期间工资差额1226元、2016年12月1日至2017年1月9日期间工资差额及工资4127.33元。就此，韩栋提交微信记录、工资条为证。其中：1、微信记录显示，2016年11月26日（周六）韩栋请假“申请明天休息一天，处理下家里的事情”；2017年1月，韩栋微信联系财务人员索取11月及12月工资条。2、工资条显示，润医阁科技公司按照6400元（8000元，试用期80%）的标准核算韩栋11月及12月工资，其中（1）11月工资部分，11月7日到岗，出勤18天，应发工资5236.36元，扣税68.64元后实发5167.72元；（2）12月工资部分，全勤22天，出勤22天，奖金169.23元。应发工资6569.23元，扣除社保320.43元、个人所得税169.88元后实发6078.92元。经询，润医阁科技公司认可微信记录及工资条的真实性，认可按照试用期6400元标准核算工资，认可以社保为名扣发320.43元，但并未实际缴纳社保。润医阁科技公司另主张，韩栋并未满勤，就此润医阁科技公司提交销售部考勤管理办法打印件（无韩栋签名）、销售人员工作报表管理打印件（无韩栋签名）、2016年11月至2017年1月考勤为证。韩栋对考勤真实性认可，对销售部考勤管理办法打印件、销售人员工作报表管理打印件真实性不予认可，主张没有见过考勤办法；韩栋称主张在职期间为销售外勤工作，公司并未作出严格考勤要求。本案审理过程中，润医阁科技公司未能就考勤及工资支付问题进一步补充举证。此外，润医阁科技公司要求韩栋返还2016年11月7日至2017年1月9日期间多支付的工资11385.55元，韩栋对此不予认可。经询问，润医阁科技公司未能就11385.55元的构成及返还原因进行说明，亦未能就此提举证据。二、解除决定的合法性问题2017年1月9日，润医阁科技公司以“个人工作能力与岗位不匹配”为由解除双方劳动合同关系，韩栋在《员工辞退证明》中签字。韩栋主张润医阁科技公司违法解除劳动关系，称业绩为公司前三名，要求润医阁科技公司支付违法解除赔偿金8000元，就此韩栋提交照片打印件为证，主张照片可证明其本人为“签约量排名”第三名，且工资条中“奖金”实际为销售提成也可证明销售情况。润医阁科技公司对照片打印件真实性认可，认可工资表中“奖金”为提成，但主张“签约量”仅为客户拜访量，不是实际购买量，另主张韩栋存在以自己名义签单骗业绩的情况。本案审理过程中，润医阁科技公司未能就解除决定合法性进一步举证。最后，就本案仲裁情况。韩栋曾向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求润医阁科技公司支付工资差额、违法解除赔偿金等款项，润医阁科技公司提出反申请，要求韩栋返还多支付的工资款项。海淀仲裁委审理后做出京海劳人仲字[2017]第3870、4537号仲裁裁决，裁决润医阁科技公司向韩栋支付2016年11月7日至2016年11月30日期间工资差额1226元、2016年12月1日至2017年1月9日期间工资差额4127.33元、违法解除劳动合同赔偿金8000元，裁决驳回韩栋、润医阁科技公司的其他仲裁申请请求。润医阁科技公司不服裁决结果起诉至法院，韩栋未起诉。一审法院认为：首先，对于双方《劳动合同》所约定的试用期。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条之规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。鉴此，本案中，润医阁科技公司与韩栋签订三个月期间劳动合同并约定试用期三个月，有违法律规定，该试用期不成立。其次，对于双方诉争内容。就工资问题。由于双方间试用期不成立，润医阁科技公司即应按照双方合同约定，按照税前8000元标准为韩栋核算工资。庭审中，润医阁科技公司认可按照6400元标准为韩栋核算了11月及12月工资，故在此情况下，润医阁科技公司应予以补足差额。润医阁科技公司另认可在工资中以社保为名扣发320.43元，但并未实际缴纳社保，故在此情况下，润医阁科技公司亦应补足该部分差额。此外，润医阁科技公司认可向韩栋支付工资至2016年12月，韩栋工作至2017年1月9日，则润医阁科技公司应依法向韩栋支付2017年1月1日至1月9日期间工资。至于润医阁科技公司所述考勤问题，虽韩栋本人提交的2016年11月26日（周六）微信记录显示有“明天休息1天”的表述，但据微信内容，该处“休息一天”指向2016年11月27日（周日）休息，故该微信内容无法证明韩栋存有工作日请休假情况。另润医阁科技公司虽提交考勤制度为证，但韩栋不认可该证据真实性且其上未显示韩栋签收信息，且润医阁科技公司认可真实性的工资条中并未显示有缺勤情况。故基于上述几点，考虑到韩栋的岗位特殊性（销售），法院对润医阁科技公司所述韩栋缺勤问题不予采信。综上，经核算，润医阁科技公司应向韩栋支付2016年11月7日至2016年11月30日工资差额1226元，2016年12月1日至2017年1月9日期间工资差额及工资共计4127.33元。就润医阁科技公司主张的返还工资11385.55元问题。润医阁科技公司未就该诉请所依据事实作出具体说明，亦未能提举证据，故法院对其公司该项诉请不予支持。就对于解除决定的合法性问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，润医阁科技公司于2017年1月9日以“个人工作能力与岗位不匹配”为由解除双方劳动合同关系，故润医阁科技公司应就此举证。本案审理过程中，润医阁科技公司未能就此解除决定的事实依据举证，且润医阁科技公司以此为由、未经培训或调岗即径行解除双方劳动关系亦有违劳动法律法规的相关规定。据上，润医阁科技公司系违法解除双方劳动关系，应依法向韩栋支付违法解除赔偿金8000元。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、北京润医阁科技有限公司于判决生效之日起七日内向韩栋支付二○一六年十一月七日至二○一六年十一月三十日期间工资差额一千二百二十六元；二、北京润医阁科技有限公司于判决生效之日起七日内向韩栋支付二○一六年十二月一日至二○一七年一月九日期间工资差额及工资共计四千一百二十七元三角三分；三、北京润医阁科技有限公司于判决生效之日起七日内向韩栋支付违法解除赔偿金八千元；四、驳回北京润医阁科技有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：韩栋经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩和举证、质证的权利。关于工资一节，《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案中，润医阁科技公司与韩栋签订三个月期限劳动合同并约定试用期三个月，该试用期不成立，一审法院据此按照税前8000元标准为韩栋核算工资并无不当，本院予以确认。关于考勤问题，润医阁科技公司认可真实性的工资条中并未显示有缺勤情况，本院经核算确认，润医阁科技公司应向韩栋支付2016年11月7日至2016年11月30日工资差额1226元，2016年12月1日至2017年1月9日期间工资差额及工资共计4127.33元。关于违法解除劳动合同赔偿金一节，润医阁科技公司以个人工作能力与岗位不匹配为由与韩栋解除劳动合同，但润医阁科技公司未提供证据证明其解除理由成立，故润医阁科技公司应支付韩栋违法解除劳动合同赔偿金8000元。综上，润医阁科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京润医阁科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 何 锐审判员 张 瑞审判员 王丽蕊二〇一七年八月二十三日书记员 梁 萌