江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终1759号上诉人（原审原告）:翟洪立。被上诉人（原审被告）:张德如。委托诉讼代理人：吴占强，江苏序阳律师事务所律师。上诉人翟洪立因与被上诉人张德如承揽合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2016）苏1322民初9846号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人翟洪立不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。具体理由如下：1、原审中，上诉人翟洪立提供的证人证言等证据证明涉案楼房的单价为200元每平方，楼房的阁楼、楼梯等均应计算工钱，原审依据证人王某证言及王某与张德如妻子周同花签订的虚假承包协议认定涉案楼房单价为170元每平方且未将楼房的阁楼、楼梯计算工程价款错误。2、鉴定报告反映的工程面积等内容不真实，不能作为定案依据。被上诉人张德如答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。翟洪立原审诉讼请求：判令张德如给付款79308元。事实和理由：2015年农历5月，翟洪立、张德如及张德如妻子周同花通过协商，张德如决定将位于沭阳县西圩乡汉沟村五组的楼房承包给翟洪立建设，张德如房子的相关审批手续由翟洪立帮忙办理。双方约定：翟洪立包工不包料，张德如按照工程进度分期给付工钱。每平方米按200元计算，除两层主楼外，三个阁楼工价为6000元，三个楼梯工价为6000元。翟洪立共为张德如一楼、二楼做工面积为763.54平方米，另做阁楼、楼梯各三个。经计算，工程总价为164708元，张德如仅支付75400元。另因二楼没有粉刷，应扣减工钱约20000元，故张德如尚欠翟洪立工钱79308元。经翟洪立多次索要，张德如均拒绝支付剩余款项。原审审理查明事实：翟洪立与案外人王某合伙承建张德如家房屋。2015年11月5日，案外人王某与张德如妻子周同花签订楼房工程手工承包协议一份。合同约定翟洪立以包工不包料形式为张德如承建每平方米170元费用楼房，建筑面积747平方米。付款方式为基础地坪完成张德如付30%工程款；第一层现浇面完成再付20%工程款；第二层现浇面、瓦面完成再付30%工程款；余款在内外墙粉刷完毕，瓦面经第一场中雨不漏雨后付完。该协议背面载明“阁楼、塔步（二层半）、外出阳台全勉费。王某”。翟洪立按合同约定履行大部分义务，张德如已支付翟洪立工程款75400元。现因翟洪立向张德如索要剩余工程款未果而成讼。另查明，涉案工程承包协议签订后工程完工前，翟洪立与案外人王某终止合伙关系。在审理过程中，翟洪立于2016年9月20日提出鉴定申请，要求对涉案工程已完工部分的工价（不含材料费）进行鉴定，经依法委托江苏中信工程管理咨询有限公司进行鉴定。该公司于2017年1月21日出具工价鉴定报告，其意见为：涉案建筑一层建筑面积298.80平方米（无围护结构走廊不计算建筑面积）和二层建筑面积373.50平方米（挑檐不计算建筑面积），合计672.30平方米。涉案工程完整定额价款为181222.01元，申请人已完工定额价款为138019.12元，占完整定额价款76.16%。翟洪立为此支出鉴定费5000元。原审法院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。劳务合同是指提供劳务者按照接受劳务一方的指示，利用接受劳务一方提供的条件提供劳务，接受劳务一方向提供劳务者支付劳动报酬的合同。本案中，翟洪立承建张德如家房屋，双方形成承揽合同关系。因翟洪立与案外人王某原系合伙关系，故案外人王某与张德如妻子周同花于2015年11月5日签订的承包协议对翟洪立亦发生法律效力。对于承包协议背面所载的“阁楼、塔步、外出阳台全免费”，案外人王某表示这是与翟洪立商量之后写的，经过翟洪立同意并授权且事后亦告知翟洪立；翟洪立则称从未安排案外人王某与张德如签订协议，也没有答应阁楼、楼梯、阳台免费。此分歧属翟洪立与案外人王某之间的合伙内部纠纷，对张德如不发生效力，即涉案工程阁楼、楼梯、阳台为免费建设。翟洪立主张涉案房屋建设每平方米为200元，但张德如辩称每平方米为170元，并提供与翟洪立合伙人王某签订的协议予以证实，并得到王某的认可，而翟洪立提供的录音、证人均不能充分证明双方就涉案房屋建设单价为每平方米200元达成合意，故对翟洪立要求按每平方米200元计算工价的诉讼请求不予支持，应按170元每平方米计算。涉案工程经鉴定总面积为672.30平方米，翟洪立已完工定额价款占完整定额价款76.16%，故翟洪立已完工定价为87044.03元（672.30×170×76.16%）。综上，扣除已支付的75400元，张德如应另向翟洪立支付工程款11644.03元。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、张德如于判决发生法律效力之日起十日内给付翟洪立翟洪立款项11644.03元；二、翟洪立因此次鉴定支出的费用5000元，由张德如于判决发生法律效力之日起十日内给付翟洪立；三、驳回翟洪立其他诉讼请求。案件受理费1783元（翟洪立已预交892元），由翟洪立负担1520元，张德如负担263元。二审中，上诉人翟洪立补充提供2017年7月31日晚上，上诉人翟洪立与张耀楼的通话录音一份，证明本案的工程单价为200元每平方。被上诉人张德如认为，对证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。本院认为：对通话录音中张耀楼的身份无法确定，且张耀楼在录音中的陈述是孤证，不足以认定本案的工程价款为200元每平方。二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：上诉人翟洪立承建被上诉人张德如家房屋，被上诉人张德如应向上诉人翟洪立支付工程价款。关于工程单价的确定，上诉人翟洪立主张是200元每平方，被上诉人张德如主张是170元每平方，但上诉人翟洪立并未为其主张提供充分的证据证明，相反，被上诉人张德如在原审提供了其妻子周同花与上诉人翟洪立的合伙人王某签订的承包协议等证据，承包协议载明工程单价为170元每平方，该承包协议对上诉人翟洪立产生约束力，因此应认定工程单价为170元每平方。至于工程面积，因被上诉人张德如妻子周同花与王某签订的承包协议载明按照747平方结算，而鉴定报告认定的工程面积672.30平方并未将一层的无围护结构走廊及二层的挑檐计算在建筑面积内，应按照协议约定的747平方结算工程面积。因鉴定报告认定上诉人翟洪立已完工定额价款占完整定额价款76.16%，故上诉人翟洪立已完工定价为96715.58元（747×170×76.16%）。综上，扣除已支付的75400元，被上诉人张德如应另向上诉人翟洪立支付工程款21315.58元。上诉人翟洪立上诉提出应将阁楼、楼梯计算价款，但因上诉人翟洪立与王某系合伙关系，王某与被上诉人张德如妻子周同花签订的承包协议对上诉人翟洪立发生法律效力，而该承包协议背面有王某书写的“阁楼、塔步、外出阳台全免费”字样，因此涉案工程阁楼、楼梯不应计算工程价款，上诉人翟洪立该上诉理由不能成立。上诉人翟洪立上诉提出王某与被上诉人张德如妻子周同花签订的承包协议为虚假，但未能提供证据证明，该上诉理由亦不能成立。综上，原审部分判决结果不当，应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持沭阳县人民法院（2016）苏1322民初9846号民事判决第二、三项；二、变更沭阳县人民法院（2016）苏1322民初9846号民事判决第一项为：张德如于判决发生法律效力之日起十日内给付翟洪立款项21315.58元。一审案件受理费1783元，由翟洪立负担1450元，张德如负担333元；二审案件受理费1783元，由翟洪立负担1450元，张德如负担333元。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  徐金鸽审判员  谢朝晖二〇一七年八月十五日书记员  汤媛媛第6页/共7页