天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)津01民终5604号上诉人（原审原告）：纳恩博（天津）科技有限公司，住所地天津市武清区汽车产业园天瑞路3号14幢。法定代表人：高禄峰，执行董事。委托诉讼代理人：关宁，女，该公司法务主管。委托诉讼代理人：高清苓，天津津玉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京东视拓影文化艺术传播有限公司，住所地北京市朝阳区广渠东路唐家村27号107室。法定代表人：周德起，董事长。委托诉讼代理人：周伟，男，该公司总经理。上诉人纳恩博（天津）科技有限公司（以下简称纳恩博公司）因与被上诉人北京东视拓影文化艺术传播有限公司（以下简称北京东视公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2016）津0114民初11643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人纳恩博公司上诉请求：一、依法撤销天津市武清区人民法院（2016）津0114民初11643号民事判决第二项。二、依法改判被上诉人返还上诉人支付的合同价款366753元。三、两审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定2015年6月24日会议是对原合同相关内容进行的变更，以该会议内容作为确定双方权利义务的依据，属于事实认定不清，法律适用错误。2015年6月24日召开的协商会议是止损会议，并非对原合同内容的变更。二、双方的权利义务仍应当按照双方签订的合同及补充协议、拍摄方案、拍摄明细履行，被上诉人构成严重违约。1、拍摄图片的数量严重不足。2、品牌视频缺少拍摄主体物独轮one。3、子弹时间视频与拍摄方案的效果介绍及范例视频的效果完全不符，根本无法使用。三、退一步讲，即使二审法院也认为应当按照止损会议内容来认定双方的权利义务，那也应当按照完整的会议内容来认定，根据止损会议的内容，上诉人两次提出拍摄图片存在数量不够的情形，而且明确告知被上诉人即使降低标准后挑选也有可能存在不够的情形。被上诉人并没有按照止损会议确定的时间节点完成修改，违反了止损会议的要求，上诉人拒绝支付尾款的行为就是对被上诉人违约行为的明确表示。在被上诉人向上诉人方的赵忠玮要求支付尾款时，赵忠玮明确告知被上诉人，已经交由上诉人法务解决双方的纠纷。被上诉人北京东视公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人交付模特肖像权授权手续没有问题，但上诉人涉及非法雇佣外籍模特，被上诉人就此提出外籍模特不能交付授权手续，如果要交付需要上诉人提出书面材料说明，但上诉人并没有给我们出具书面说明。被上诉人已经将所有视频、平面图片等按时间节点以邮件形式发给上诉人了，但上诉人根本不答复尾款的事，也不对视频、平面图片提出异议，无奈才起诉。纳恩博公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的广告制作合同及相关补充协议；2、北京东视公司返还纳恩博公司支付的合同价款45万元；3、北京东视公司返还Ninebot九号-E、Ninebot九号-C、NinebotOne三辆拍摄用车（实物价值共计人民币27375元）；3、本案全部诉讼费用由北京东视公司承担。重审中变更为：1、判令北京东视公司返还纳恩博公司合同款项366753元；2、判令北京东视公司返还纳恩博公司Ninebot九号-E、Ninebot九号-C、NinebotOne拍摄用车各一辆（实物价值共计人民币27375元）；3、本案诉讼费用由北京东视公司承担。一审法院认定事实：对于双方没有争议的事实，一审法院予以确认。纳恩博公司作为甲方、北京东视公司作为乙方，双方于2015年2月11日签订纳恩博广告制作合同，由北京东视公司为纳恩博公司拍摄纳恩博平衡车平面广告、纳恩博平衡车品牌视频广告，于2015年3月12日签订纳恩博广告制作合同补充协议，于2015年3月19日签订纳恩博广告制作合同补充协议（二）。关于拍摄内容及时间、地点，双方约定：“拍摄内容：纳恩博平衡车平面广告、纳恩博平衡车品牌视频广告；拍摄地点：北京、上海、三亚、香港；拍摄日期：根据具体情况整体进度由乙方决定；选片日期：乙方将原片交甲方以后的三个工作日内；最终提交成品数量：乙方为甲方提供：1、品牌广告图：25张，交片日期：2015年4月6日前；2、三亚拍摄生活场景图：40张，交片日期：2015年4月6日前；3、影棚拍摄素材图：35张，交片日期2015年3月18日前；4、香港拍摄生活场景图：33张，交片日期：2015年4月6日前；图片格式：tiff，大小95兆左右/张，图片尺寸：4865*6520；5、上海、三亚、香港平面套拍花絮视频共计三条，每条30秒。‘子弹时间’的效果仅在上海拍摄第二天使用。交片日期：2015年4月1日前；6、品牌视频TVC广告一条（30秒）视频分辨率为1920*1080，交片日期：2015年4月1日前；7、所有平面原片、视频原素材在选片同时全部提交给甲方。”双方关于合同内容约定：“拍摄方案、详细报价清单、模特报价单等具体请见附件，作为本合同的要件以及必要的组成部分，共同组成完整的拍摄合同。乙方将按照以上商榷的合同及附件严格执行。”双方关于合同价款约定：“甲乙双方经协商一致，平面广告拍摄+视频广告拍摄总费用为600000.00（陆拾万元整）；拍摄工作完成后，如有超出合同计划预算的费用，甲乙双方应在拍摄结束后当天，发出‘结算对账单’并附带超出合同的费用的发票，甲方和乙方在‘结算对账单’进行核对与签字确认，如有异议，应不晚于拍摄完成后当日提出，双方应就异议部分进行解释说明，最终以双方核对确认签字的内容及结果为准。如在拍摄过程中，因实际拍摄情况发生变化，而产生费用超支等问题，应以甲乙双方确认并签字或盖章的‘结算对账单’中所列的总金额为准。所涉及的超出费用从合同总预算中扣除；将之前主合同中除支付给乙方的费用之外，由甲方直接支付的各项其他费用，例如差旅费、模特费等一系列费用，现修改为：由甲方直接支付给乙方公司，所有费用再由乙方直接进行支付；乙方需提供各项相应的正规发票，并与甲方进行核对，所有费用总和不得超过总合同内约定的60万拍摄费用总价。”双方关于尾款约定：“以上余款在乙方将合同中所注明的作品（平面图片+视频）按照甲方要求制作结束后提交给甲方，甲方确认后一次性付给乙方；尾款：150000元（壹拾伍万元整），该款项将在甲方对乙方制作的平面图片和视频后确认后一次性支付给乙方。”双方还约定了“乙方应负责完成甲方与所有经纪公司合作协议以及与所有模特肖像授权书的签署，拍摄结束之后提交给甲方”等内容。审理中双方均提供大量电子邮件往来记录以证实合同实际履行中，双方就纳恩博公司是否应当派人到拍摄现场监督、配合，费用的实际支出金额，制作图片、视频的内容、数量、质量及交付时间，模特的肖像权授权等问题发生诸多意见分歧，该电子数据显示双方在合同履行中就合同内容一直处于即时沟通、不断调整的状态。就合同履行中产生的争议，双方曾于2015年6月24日开会共同协商解决。纳恩博公司提供会议录音文字材料反映出，双方为协商解决问题，达成基础共识，在2015年6月24日就合同履行相关问题召开会议，参加会议的人员有纳恩博公司方负责人员赵忠玮、技术人员王广涛、法务人员芳芳，有北京东视公司方负责人员周伟、技术人员胡小萍等，其中王广涛、周伟系签订合同经手人。部分对话内容如下：赵忠玮：平面图片，本着一分为二的态度，适当地放低水平挑选，确实从数量上来讲有可能不够；关于视频，希望给出明确的时间节点。周伟：26日交花絮；关于数量不够的问题，企业看到肖像权再进行尾款结算没有问题；在合同操作和执行上甲方应当派员去现场监督确认拍摄效果，曾多次和魏广波提出，未果；拍摄是一个系统，甲方要配合、指导、监督，拍摄只有八个小时；甲方拍摄车辆提供不到位，我们不但要拍摄，还要负责协调、安装车辆，造成大量损耗。赵忠玮：我们拍了这么多片子，没有一次不派人的，只是这次没派，因为是高总介绍的，有无限的信任。王广涛：挑片慢的原因一是要求高，二是我这确实有懈怠的责任。赵忠玮：如果明天把你要的东西给你，视频的片子什么时候能出来，给我一个时间的节点。周伟：6月30日。赵忠玮：30号，这是最后一个时间节点。26号交花絮的片子，平面的片子最后节点给我一个时间。周伟：后期因为数量确实不少，所有的7月5日完成。赵忠玮：又出来一个时间节点，7月5日平面，数量不够，我们再挑出一部分。纳恩博公司提供原二审开庭笔录、询问笔录记载有以下内容：双方认可只有一个拍摄方案。经过公证的方案是北京东视公司于2015年1月22日提供给纳恩博公司的，2015年2月9日之前双方已商定了最终的拍摄方案。北京东视公司主张，2月1日的方案是发给纳恩博公司老板看的，是作为概念性的方案，而非执行性的方案，其拍摄方案是绿色清单。纳恩博公司主张，绿色清单是明细，并非方案，方案和明细是两个不同的文件。2月1日的方案是双方最终确认的方案，以当庭陈述的为准，不再以公证的方案为最终的方案。北京东视公司通过对该方案质证认为，2月1日方案是双方最终确认的方案，以后没有再调整，但拍摄数量与合同不符，不是合同约定的133张。法庭询问2月1日以后是否又修改了，纳恩博公司主张拍摄方案没有修改，合同有调整，明细后续有变更。北京东视公司主张修改了。法庭询问双方以什么明细进行拍摄，纳恩博公司回答，不确定。纳恩博公司认可2月1日邮件有合同、拍摄方案和明细三个附件。北京东视公司主张，2015年6月24日开会确定交付图片和视频的最终时间是7月5日和6日，纳恩博公司收到后没有回复。纳恩博公司确认2月9日北京东视公司发给纳恩博公司的邮件中的明细，包括拍摄明细、模特报价、行程安排时间计划表、平面拍摄费用清单、视频广告拍摄报价单。双方均认可北京东视公司将1万余张照片提供给纳恩博公司，纳恩博公司认为照片过多，要求北京东视公司进行筛选，北京东视公司筛选后将453张照片再次发给纳恩博公司，纳恩博公司将其中93张照片筛选后又发给北京东视公司要求进行后期制作。法庭询问认为453张照片质量不符合约定，在拍摄明细表和拍摄方案中是否有约定。纳恩博公司回答，这是基本要求，没有具体的文字约定，没有明确的文字描述，违反了商业惯例，无需约定。对子弹时间没有具体约定，不是时间问题，而是拍摄内容不符合约定，6月30日北京东视公司将TVC视频交给纳恩博公司，以后没有提出修改意见，但之前反复提出过。共选出93张照片，其他的都不合格，主要问题是不清晰，造成无法使用。法庭询问双方对照片约定的检验标准是什么，纳恩博公司回答，没有约定，但起码要做到正常使用。双方均确认2015年7月6日以后纳恩博公司未再向北京东视公司提出照片修改意见。本案审理中，纳恩博公司主张，北京东视公司未按约定期限、数量交付合格图片、视频，拍摄、交付的图片、视频质量严重不符合约定及拍摄方案要求；北京东视公司未按约定在拍摄结束后交付模特的肖像权授权书，纳恩博公司所使用的图片部分为双方签订合同之前北京东视公司提供的样片，部分是补拍的图片，不包含在合同约定的133张之中，部分是纳恩博公司选出的图片；现拍摄结束已经两年，双方合同目的是配合2015年4月纳恩博公司收购平衡车巨头segway的宣传工作，且当时拍摄的其中两种车型已不再生产，合同目的已无法实现，现办理模特肖像权授权违反合同约定，也没有任何实际意义，故现不同意也不需要办理模特肖像权授权的相关手续。故北京东视公司应承担减少价款的违约责任。北京东视公司主张其已按合同约定履行了全部义务，纳恩博公司未按合同约定支付15万元尾款以及超支款项；北京东视公司要求返还的三辆平衡车系用于拍摄，因纳恩博公司未支付尾款，该车暂放在北京东视公司处；模特的用工合同均为纳恩博公司签订，肖像权授权时间国内模特为永久，外籍模特为两年，现只有两名外籍模特未取得模特肖像权授权，2015年6月18日纳恩博公司认可北京东视公司如与模特公司达成协议，并对纳恩博公司出具使用模特的肖像授权，可以继续走相应的流程，北京东视公司在交付作品时已与模特达成协议，明确告知纳恩博公司未在7月15日按时支付尾款，模特肖像权授权自动终止，纳恩博公司未按时支付尾款，应承担全部责任，且纳恩博公司已在多处宣传媒体使用北京东视公司拍摄的图片作品；关于超支款，纳恩博公司在6月18日认可双方协商后，可以补充协议另行结算。一审法院认为，双方依法订立广告制作合同，该合同合法有效，对双方均具有法律约束力，双方应按照合同约定及法律规定履行自己的义务，根据该合同的性质和内容，本案应为承揽合同纠纷。本案争议焦点为：该合同履行情况如何；履行过程中双方是否存在违约行为；对合同标的物质量标准是否作出明确约定。根据双方陈述及举证、质证情况，可以看出双方并未严格按照合同的约定内容实际履行，对出现的异议一直处于通过随时协商而对合同具体要求不断进行调整或变更的状态，并在双方召开的协商会议中对平面图片、视频的交付等内容最终达成协议，现纳恩博公司已经给付北京东视公司制作价款45万元，尚欠15万元尾款，北京东视公司已将制作完成的平面图片和视频按双方协商确定的最后期限交付纳恩博公司，纳恩博公司未再提出修改意见，因此应认定双方认可对涉案合同的相关内容进行了变更，并最终经过相互磋商达成了一致意见。双方对因履行合同而产生的争议以积极协商的态度进行解决，并制定了执行的具体方案，确保了该合同的稳定性和效益性，故对双方协商形成的方案一审法院认定合法有效，并以此作为确定双方合同权利、义务的依据，双方均应按约履行。北京东视公司在约定时间交付平面图片和视频后，纳恩博公司再未提出修改意见，应视为对该制作成果质量和数量的认可。纳恩博公司主张北京东视公司未交付模特肖像权授权书构成违约，但其已实际使用了北京东视公司拍摄的图片作品，且现并未提供证据证明由此给其造成实际经济损失，其现不再要求继续办理模特肖像权授权手续，是对其民事权利的处分，一审法院予以尊重。现纳恩博公司以北京东视公司违反合同约定为由，要求北京东视公司承担减少价款的违约责任，证据不足，一审法院不予支持。纳恩博公司要求北京东视公司返还拍摄用车Ninebot九号-E、Ninebot九号-C、NinebotOne各一辆，北京东视公司认可三辆拍摄用车在北京东视公司处，因拍摄工作均已完成，故该拍摄车辆应予返还。综上所述，双方在合同履行过程中就权利义务最终达成的一致意见是双方真实意思表示，应认定合法有效，纳恩博公司主张北京东视公司违约，应承担减少价款的违约责任不能成立，其要求北京东视公司返还上述拍摄用平衡车于法有据，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第二百五十一条规定判决：“一、被告北京东视拓影文化艺术传播有限公司返还原告纳恩博（天津）科技有限公司拍摄用车Ninebot九号-E、Ninebot九号-C、NinebotOne各一辆，于本判决生效之日起五日内交付；二、驳回原告纳恩博（天津）科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8050元，由被告北京东视拓影文化艺术传播有限公司负担485元，由原告纳恩博（天津）科技有限公司负担7565元。”二审中，上诉人纳恩博公司和被上诉人北京东视公司没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。纳恩博公司上诉主张北京东视公司未按双方合同及补充协议约定履行，拍摄图片的数量严重不足、品牌视频缺少拍摄主体物独轮one，子弹时间视频与拍摄方案的效果介绍及范例视频完全不符等，但因双方在多次往来邮件，以及2015年6月24日双方召开的协商会议上对双方合同及补充协议约定内容进行了变更和协商调整，故一审法院以此作为确定双方权利、义务的依据，并无不当。北京东视公司在上述协商会议确定的时间交付了图片和视频，纳恩博公司未提供证据证实又提出过修改意见，且已实际使用了北京东视公司拍摄的图片作品，纳恩博公司在一审中也不再要求继续办理模特肖像权授权手续，也未提供证据证明由此给其造成了实际经济损失，综合考量双方在本案中提供的证据，一审法院认定纳恩博公司的行为应视为其对制作成果质量和数量的认可,并对纳恩博公司要求返还已支付的合同价款和减少价款的请求不予支持，处理结果并无不当。纳恩博公司的上诉主张缺乏相应事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，纳恩博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6801元，由上诉人纳恩博（天津）科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董丽莲代理审判员  陈 晨代理审判员  苗法礼二〇一七年八月十八日法官 助理  韩晓艳书 记 员  陈晓娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……