北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终9785号上诉人（原审被告）：中铁十五局集团周口置业有限公司，住所地河南省周口市五一路与太昊路交叉口中国铁建东来尚城一号楼。法定代表人：李文兵，董事长。委托诉讼代理人：张慧星，河南佑祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄渤，男，1974年8月26日出生，住山东省青岛市市北区。委托诉讼代理人：张奇珍，广东环球经纬律师事务所律师。上诉人中铁十五局集团周口置业有限公司（以下简称周口置业公司）因与被上诉人黄渤肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2016)京0105民初46333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周口置业公司之委托诉讼代理人张慧星，被上诉人黄渤之委托诉讼代理人张奇珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周口置业公司上诉请求：撤销一审法院判决第一、二项，依法改判驳回黄渤的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由黄渤承担。事实和理由：周口置业公司在转载《三联生活周刊》文章时，将该文章配图一并转发，并未单独使用黄渤照片。涉案文章配图均系影视作品中的人物，系特定的艺术形象，故周口置业公司并未使用黄渤照片，不构成对其肖像权的侵犯，一审法院对此认定事实不清。周口置业公司并未以营利为目的使用黄渤的照片。即使认定周口置业公司构成侵权，一审法院判令赔偿金额畸重，显失公平，应予以纠正。黄渤辩称：同意一审法院判决，不同意周口置业公司的全部上诉请求。周口置业公司发布的涉案文章使用了我方照片，其中附有周口置业公司推介的商品和其企业名称，由此这篇文章使用我方肖像照片是以营利为目的的，周口置业公司的行为构成侵犯我方肖像权。黄渤向一审法院起诉请求：1.要求周口置业公司在全国公开发行的报纸及微信公众号“周口中铁建东来尚城”（微信号：×××）上连续30天向黄渤公开赔礼道歉，致歉内容应包含判决书案号及具体侵权情节，致歉版面面积不小于6.0cm*9.0cm；2.要求周口置业公司赔偿黄渤经济损失240000元、精神损害抚慰金30000元、维权成本3000元。一审法院认定事实：黄渤系影视演员。周口置业公司系以房地产开发与经营、房屋租赁为经营范围的一人有限责任公司。经黄渤申请，北京市方正公证处于2016年4月13日作出（2016）京方正内民证字第88585号《公证书》。经公证显示：在名称为“周口中铁建东来尚城”（微信号：×××）的微信公众号中载有题为《【小东推荐】生存之黄渤》文章一篇，文章发布时间为2014年10月7日，文章中附有黄渤照片六张，文章尾部附有【中国铁建·东来尚城】项目鸟瞰图和【中国铁建·东来尚城】社区专属幼儿园图，并载有文字宣传内容：“中国铁建·东来尚城六大价值领御周口中国铁建，拥有逾60年辉煌历史，业务遍及全球40多个国家，是中国最大的工程承包商，位列世界500强企业第105位，1000余万平方米房地产开发总面积。地产遍布北京、天津等全国18个重点城市，工程管理和施工水平和远超整个周口市场。居正太昊路与千亩市政公园为邻，坐拥稀缺的城市双公园绿地资源，主干道太昊路、五一路、莲花路畅达全城，周商一体化进程推进，成就5分钟高尚生活园。30万平方米ArtDeco艺术城邦，细节铸就非凡，百年经典建筑风格首入周口，挑战精湛技艺，为周口筑立世界级人居地标。中国铁建·东来尚城景观园林，特邀英国JALP（捷派联合）、上海交大安地等国际翘楚联袂出品。敕造‘一轴、两带、三庭院’奢华园林，庭院组团，尽显完美如画园林景观。人车分流设计·首创4.8米架空庭院·细节铸造非凡中国铁建·东来尚城，人车分流设计；两梯三户/四户，豪华精装修入户大堂，顶级建筑材质，高速名牌电梯。管家式服务·24小时智能安防高端社区物管专家，制定完善的物业管理体系。社区实施24小时智能监控安防系统，配备闭路电视监控、电子巡更、楼宇对讲等先进设备”，同时留有销售热线“8680999/8916999”及营销中心地址“五一路与太昊路交会处”。黄渤支出公证费1000元。一审庭审中，黄渤提交个人档案，用以证明黄渤在演艺领域的知名度，其肖像已具有一定的商业价值。周口置业公司对该证据的真实性不予认可，表示百度百科内容可自行编辑。黄渤提交律师函、快递详情单及快递查询结果，用以证明黄渤于诉前委托律师向周口置业公司寄送律师函，以期通过协商解决此次纠纷，但周口置业公司怠于承担法律责任而导致本次诉讼程序的启动，因诉讼程序造成的扩大损失应由周口置业公司承担。周口置业公司对该组证据的真实性不持异议。周口置业公司提交三联生活周刊2014年10月6日发表的文章《生存之黄渤》，用以证明涉诉文章系周口置业公司转发，图片也系原文配图，且为剧照，并非黄渤本人肖像，周口置业公司并未侵犯黄渤的肖像权。黄渤对该证据的真实性不持异议，但不认可证明目的，表示涉诉文章的内容与该证据的内容不一致，文章标题及使用的配图也不一致，可见涉诉文章是经过周口置业公司自行编辑的。周口置业公司提交微信公众平台用户增长分析，用以证明发布涉诉文章时周口置业公司公众号累计关注人数仅为910人，转发该文章不可能对黄渤造成重大影响。黄渤表示真实性由法院依法认定，关联性不予认可。周口置业公司提交微信公众平台群发功能，用以证明至涉诉文章删除时，涉诉文章仅有34人阅读，且无转载及评论，文章及配图并未广泛传播，也未造成重大影响，涉诉文章发表前后周口置业公司公众号发表的文章也多为科普、常识性的文章，周口置业公司公众号商业色彩较少。黄渤表示真实性由法院依法认定，是否承担侵权责任与阅读量无关。一审经询，周口置业公司表示使用涉诉照片未经过黄渤同意，认可涉诉文章尾部宣传的“东来尚城”系周口置业公司开发的房地产项目。另查，微信公众号“周口中铁建东来尚城”（微信号：×××）的账号主体为周口置业公司，功能介绍为“世界500强企业周口核心力作——中国铁建·东来尚城，地处南行政区核心地段，环抱双广场稀缺资源，首席ARTDECO臻美城邦，自有物业一流物管服务，倾力打造周口首席高品质社区！0394-86809998686609”。一审法院认为，公民的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，根据查明的事实可知，周口置业公司在其认证的微信公众号上发布的涉诉文章中使用了黄渤的六张照片作为配图。从涉诉文章内容、周口置业公司的性质及经营范围等可以看出，涉诉文章系对周口置业公司开发的房地产项目的宣传推广，周口置业公司在涉诉文章中使用黄渤照片的行为属于从事与其经营有关的宣传活动，具有营利目的。现无证据证明周口置业公司使用黄渤照片经过黄渤同意或有其他合法依据，故周口置业公司的行为构成对黄渤肖像权的侵害。周口置业公司关于黄渤对剧照不享有肖像权的抗辩缺乏依据，法院不予采纳，作为艺术形象的剧照当然不能简单地等同于肖像，但剧照不仅承载了影视的某个镜头，同时也承载了表演者的人物形象。因此，如剧照基本反映的是表演者的面部形象或以面部正面形象为主，具有高度的可识别性，即可认为是表演者的肖像。在本案中，涉诉照片清晰反映黄渤的面部形象，具有高度的可识别性，照片显然是黄渤的肖像，该剧照上存在着肖像权与著作权的双重权利，两项权利仅仅是聚合，不是吸收，故不能以照片属于剧照而否定表演者享有的肖像权。根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现黄渤要求周口置业公司赔礼道歉于法有据，但周口置业公司承担责任的形式应当与其侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当，法院将综合考虑周口置业公司使用黄渤照片的形式和范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，黄渤作为演员具有一定的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，周口置业公司对黄渤肖像权的侵害，必然导致黄渤肖像中包含的经济性利益受损。法院综合考虑黄渤的职业身份、周口置业公司的经营性质及周口置业公司使用黄渤照片的具体情况对黄渤的该项请求酌情予以判处。关于精神损害抚慰金，周口置业公司的行为不足以导致黄渤遭受严重精神损害，故对黄渤的该项请求法院不予支持。关于维权成本，因侵权行为发生在信息网络中，黄渤采取必要措施进行证据保全亦属合理与必要，且其提交了发票予以佐证，故对公证费1000元予以支持。黄渤主张的其他维权成本缺乏依据，法院不予支持。判决：一、周口置业公司于判决生效后七日内，在微信号为×××的微信公众平台上发布致歉声明向黄渤赔礼道歉，致歉声明持续时间为十日，致歉内容须经法院审核，如逾期不执行上述内容，则由法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费用由周口置业公司负担；二、周口置业公司于判决生效后七日内赔偿黄渤经济损失100000元、维权成本1000元；三、驳回黄渤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合全案案情及双方诉辩称主张，本案二审争议焦点为周口置业公司是否侵犯了黄渤的肖像权并因此承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据已查明的事实，首先，周口置业公司在其认证的微信公众号发布的涉案文章中使用了黄渤的照片，且周口置业公司认可使用黄渤的照片未经黄渤同意；其次，涉案文章的部分内容系对周口置业公司经营的房地产项目的宣传推广，具有营利目的；再次，虽然涉案文章中使用的照片为剧照，但该照片能清晰反映出黄渤的形象，具有高度可识别性，该照片亦属于黄渤肖像权的承载物，故周口置业公司作为涉案微信公众号的管理和运营者，未经黄渤同意的情况下以营利为目的使用黄渤的照片，具有主观过错，侵犯了黄渤的肖像权，周口置业公司对此应承担相应的侵权责任，一审法院对此认定正确。周口置业公司主张其并未侵犯黄渤的肖像权，缺乏事实及法律依据，本院对此不予采信。周口置业公司侵犯黄渤的肖像权，势必造成黄渤的相应经济损失，一审法院综合考虑黄渤的职业身份、周口置业公司的经营性质及使用照片的具体情况，所酌情确定的周口置业公司应赔偿黄渤的经济损失数额亦属适当。周口置业公司主张一审法院酌情确定的赔偿数额畸重，显失公平，依据不足，本院不予采信。综上所述，周口置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1665元，由中铁十五局集团周口置业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  张玉娜代理审判员  姜 君二〇一七年八月十八日法官 助理  温 迪书 记 员  左 爽