湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终1748号上诉人（原审被告）：宋核山，男，1971年2月14日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：张憬，湖南人和人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南金品钢结构有限公司，住所地长沙市望城区乌山街道创业富民园。法定代表人：刘爱萍，董事长。委托诉讼代理人：何海峰，湖南华韶律师事务所律师。上诉人宋核山因与被上诉人湖南金品钢结构有限公司（以下简称金品公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2016）湘0112民初2351号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宋核山上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、改判驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求；三、本案诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：1、被上诉人一审时仅主张加工制作费，超出加工制作费部分应当不予支持。上诉人、被上诉人之间签订了《钢结构制作合同》及补充协议。该两份合同不是买卖合同，而是定作合同，是定作人提供原材料的定作合同。因此，对于本案事实的查明及法律的适用，应当依据合同法总则以及分则中关于定作合同的规定。被上诉人在一审起诉及庭审过程中仅主张加工制作费。而双方在合同中约定的是定作人提供原材料，原材料费也包含在内，根据民事案件不告不理的原则，被上诉人仅主张加工制作费，未主张原材料费的，未主张部分不予支持。此外，本案案由也应当是承揽合同纠纷，但是一审庭审一直都是按照买卖合同审理，变相剥夺了上诉人的抗辩权。2、本案争议定作物的重量的计算应以项目开发商审核计算的为准。上诉人与被上诉人签订的《钢结构制作合同》中第四条约定“最终工程量按理论重量实际结算。”上诉人认为：该约定的“按理论重量实际结算”包含两重意思，第一是理论重量，以图纸为准；第二是实际结算，以施工结束及验收后按照实际情况结算。符合以上两重意思的，只有该工程项目的甲方长沙港湾置业有限公司《工程量审核计算表》，上诉人认为定作物重量的计算应当以此类推。（1）《工程量审核计算表》是项目开发商长沙港湾置业公司和被上诉人公司派遣的工作人员黄学文进行核对工程量后做的结算，也是按照图纸施工结束后最终实际结算的重量。被上诉人也多次口头确认：钢结构重量，与建设单位长沙港湾置业有限公司结算钢结构重量一致。这也是符合建筑行业的惯例的。（2）被上诉人提供的名为2014年3月4日工程结算书，结算内容页的编制日期为2014年2月24日，并无被告签字。也无建设项目的甲方长沙港湾置业公司盖章或者相关人员签字。这份证据不是真实的工程结算书，而是工程预算书。（3）被上诉人在2014年2月24日时尚未实际交付钢结构，被上诉人一直到2014年4月份才将所有标的物交付，根本不可能在2014年2月24日或者3月4日做结算。众所周知，结算都是在工程做完之后，双方就工程量及价款进行结算。该工程开发商未与上诉人做验收结算前，上诉人是不可能与被上诉人结算的。（4）上诉人多次承认说2014年3月4日是结算属于认识错误和重大误解。从上诉人的一贯陈述可以看出，他一直坚持说还没有做最终的结算，他所讲的最终的结算是法律意思上的结算，非最终的结算是指预算，包括合同签订时的预算和合同履行过程中的不断进行修正的预算。2014年3月4日的所谓工程结算书，就是这样一份在合同履行过程中经过修正的预算书。3、上诉人应当对争议定作物的重量承担举证责任。在被上诉人在一审提供的工程量结算书存在诸多不合理甚至是违背常理的情形下，且被上诉人处有原始的送货单，应当由被上诉人进一步举证来确定定作物的重量。或者由被上诉人申请进行审计以确定定作物的重量。否则，应当由被上诉人承担举证不能的责任。被上诉人作为定作人，应当承担定作物重量的举证责任。被上诉人提交的2014年3月4日的结算书实则是预算书，在定作合同没有实际履行完成之前，只能做预算，不可能结算出最终的工程量。因此，本案应当按照合同约定的“最终工程量按理论重量实际结算，”也就以工程项目的甲方长沙港湾置业有限公司《工程量审核计算表》计算工程量。综上所述，本案系定作合同纠纷，被上诉人在一审起诉买卖合同纠纷不符合本案事实，请求二审法院依据民事诉讼不告不理的原则驳回起诉，告知其依法另行起诉。如需继续审理，鉴于一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，在查明事实后依法予以改判。金品公司辩称，上诉人与被上诉人双方的加工制作费是根据双方合同约定进行核算的，其核算过程和结果都是经过双方审定的。我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。金品公司向一审法院起诉请求：1、宋核山立即支付加工制作费66026.5元，及迟延支付的利息损失6272.5元（从2014年12月31日起按照同期同类贷款利率计算至2016年7月31日止）及至付清之日止的利息损失；2、宋核山支付本案诉讼费等所有相关费用。一审法院认定事实：2014年1月15日，金品公司与宋核山签订《钢结构制作合同》，双方约定：金品公司按照宋核山要求采购主材及辅材进行湾田．中南（国际）商贸物流园钢结构工程钢构件的制作加工。钢柱、钢梁的制作单价为5100元/吨，本工程主构件暂估245吨，合同总价暂估1249500元，最终工程量按理论重量实际结算；合同签订后，宋核山在七个工作日内支付工程暂估价款的30%，主钢柱、钢梁完成80%后，支付至工程款的60%，提取最后一批构件前，支付本次工程结算余款即100%，并提供结算收据，不开具发票。2014年2月20日，金品公司、宋核山签订补充协议，双方约定：金品公司按照宋核山要求采购主材及辅材进行湾田．中南（国际）商贸物流园钢结构工程次构件和无缝钢管柱的制作加工。本工程次构件暂估重量为23吨，制作单价为4900元/吨；无缝钢管柱暂估重量3.7吨，制作单价7600元/吨，均按理论重量计算。本补充协议暂估总价为143993元，最终工程量按实结算。补充协议中的付款方式与《钢结构制作合同》一致。涉案合同签订后，金品公司依约制作并向宋核山提供钢构件等材料，宋核山陆续向金品公司支付了部分工程款。2014年2月26日，金品公司向宋核山发送工程结算书，编报金额为1411043.5元，宋核山未在审定金额处签字确认。2014年3月4日，金品公司再次向宋核山发送工程结算书，编报金额为1326026.5元，宋核山在审定金额处签署1326026.5元，并在审核人处签名确认。截至2014年12月31日，金品公司主张宋核山共支付工程款1260000元，宋核山确认无异议。宋核山提交的湾田．中南（国际）结算材料，宋核山主张系金品公司方工作人员、宋核山及湾田．中南（国际）的施工方三方共同进行的结算，金品公司、宋核山双方的最终结算应以该结算为准。金品公司认可派工作人员协助宋核山参与该结算，但是认为系宋核山与湾田．中南（国际）的施工方之间的结算，与金品公司无关。一审法院认为，在该结算资料上并无金品公司方签字盖章，宋核山亦未提交证据证明其与湾田．中南（国际）的施工方之间的结算与本案存在关联，故对该份证据，一审法院不予认可。一审法院认为：金品公司与宋核山签订的《钢结构制作合同》及补充协议，约定金品公司按照宋核山的要求完成加工制作钢构件等工作后向宋核山交付，宋核山履行支付工程款义务。金品公司、宋核山签订的涉案合同性质应为承揽合同，本案应为承揽合同纠纷而非买卖合同纠纷。《钢结构制作合同》及补充协议系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。金品公司依约制作并交付了钢构件等材料，宋核山则应按约定付款方式支付工程款。宋核山辩称“金品公司提交的结算并非最终结算，在未送货的情况下进行结算不符合行规”，金品公司、宋核山皆确认在2014年3月4日宋核山签订审定金额为1326026.5元的结算书后，金品公司向宋核山交付最后一批货物，涉案合同项下的钢构件完成全部交付。双方在合同中明确约定工程量按理论重量实际结算，且宋核山在提取最后一批构件前应支付工程结算余款并提供结算收据。宋核山多次明确涉案钢构件等材料必须严格按照其提供的图纸制作并计量，即金品公司按照图纸加工制作钢构件等材料后工程量即已确定，金品公司多次向宋核山编送结算表，宋核山于2014年3月4日审定后签字，即表明双方已对涉案工程量为1326026.5元进行了结算并确认，签订结算单后发送最后一批货物亦符合双方在合同中对付款方式的约定，故对宋核山的该抗辩意见，一审法院不予采纳；宋核山还辩称“金品公司交付的钢构件的量有问题且不符合宋核山要求”，但宋核山并未提交证据证明其主张，其提交的湾田．中南（国际）结算材料不能达到其证明目的，故一审法院对该抗辩意见，亦不予采纳。金品公司、宋核山双方均确认宋核山已向金品公司支付1260000元，故对金品公司要求宋核山支付加工制作费66026.5元的诉讼请求，一审法院予以支持；金品公司、宋核山双方在合同中约定宋核山在提取最后一批钢构件前应支付全部工程款，但宋核山并未依约付款，宋核山应赔偿金品公司相应利息损失。金品公司要求宋核山从2014年12月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止的诉讼请求不违反法律的规定。经查明2014年11月22日，中国人民银行公布的1-3年期的贷款利率为6%，经计算，截至2016年7月31日止宋核山应向金品公司支付利息损失6805元（66025.5*6%/365*627=6805元），金品公司仅要求宋核山支付6272.5元（已计算至2016年7月31日止）系对其自身权利的合法行使，一审法院予以准许，故对金品公司的该诉讼请求，一审法院予以支持；对金品公司要求宋核山支付相关费用的诉讼请求，因金品公司并未提交相应证据予以证明，一审法院对该诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限宋核山在本判决生效之日起十日内向湖南金品钢结构有限公司支付加工制作费66026.5元；二、限宋核山在本判决生效之日起十日内向湖南金品钢结构有限公司支付逾期付款利息6272.5元（已计算至2016年7月31日，后段利息按照年利率6%计算至加工制作费付清之日止）；三、驳回湖南金品钢结构有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1607元，因适用简易程序减半收取计803.5元，由宋核山负担。二审中，上诉人金品公司与被上诉人宋核山均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据宋核山、金品公司签订的《钢结构制作合同》及补充协议的约定，金品公司系按照宋核山的要求完成加工制作钢构件等工作并交付工作成果，宋核山支付工程款。金品公司、宋核山签订的涉案合同性质应为承揽合同，故本案案由应为承揽合同纠纷而非买卖合同纠纷。一审判决在“本院认为”部分已就此进行阐述并确认案涉合同性质为承揽合同、案由应为承揽合同纠纷，本院对此予以认可。金品公司依据案涉合同约定向法院起诉主张尚欠制作加工费，一审法院据此进行审理、判决并无不当，本院予以认可。本案的争议焦点在于金品公司工程量的认定问题。本案中，就工作量问题，宋核山主张应以项目开发商审核计算的为准或应由金品公司就定作物的重量申请进行审计。对此本院认为，双方在案涉合同中已明确约定最终工程量按理论重量实际结算，且宋核山在提取最后一批构件前应支付工程结算余款并提供结算收据；同时金品公司多次向宋核山编送结算表，宋核山于2014年3月4日审定后签字，确认其审定金额为1326026.5元，该金额和金品公司编送的金额一致，即表明双方已对案涉工程量进行了结算并确认。故一审法院对该结算工程量予以认可并判决宋核山支付尚欠加工制作费及相应利息并无不当，本院予以认可。综上所述，宋核山的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1607元，由上诉人宋核山负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄学里代理审判员  高 进代理审判员  孟宝慧二〇一七年八月十一日书 记 员  梁 樱附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。