山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民初31号原告：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层，统一社会信用代码9131000063126503X1。法定代表人：黄克斯，董事长。委托诉讼代理人：牛军勇，男，该公司青岛分公司合约法务部员工。委托诉讼代理人：仲维生，男，该公司青岛分公司宏伟大厦项目经理。被告:日照宏泰商务咨询服务有限公司,住所地山东省日照市青岛路西、海曲路北（海帆商务）003幢1单元104号，统一社会信用代码913711000808892244。法定代表人：迟明英，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李强，北京市中银（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余月琴，北京市中银（青岛）律师事务所实习律师。原告中国建筑第八工程局有限公司（以下简称“中建八局”）与被告日照宏泰商务咨询服务有限公司（以下简称“宏泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月2日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中建八局的委托诉讼代理人牛军勇、仲维生，被告宏泰公司的委托诉讼代理人李强、余月琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建八局向本院提出诉讼请求：1.判令解除双方签订的《建设工程施工合同》、《日照宏泰商务咨询服务有限公司宏伟大厦工程施工补充协议》、《建筑装饰工程设计合同》（宏伟大厦建筑幕墙）以及《建筑装饰工程设计合同》（宏伟大厦建筑设计）；2.判令被告支付原告工程价款34798295.23元（工程款本金23800837.99元、利息785297.18元、暂停施工损失10212160.06元等费用）;3.判令被告支付利息损失，以34798295.23元为基数，自2017年3月1日至本案判决生效之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；4.判令原告对被告拖欠的工程价款就“日照宏泰商务咨询服务有限公司宏伟大厦工程”折价或拍卖的价款享有建设工程优先受偿权，且该优先受偿权优于抵押权和其他债权；5.判令被告承担本案的全部诉讼费用；6.判令若被告不按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条等规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼过程中，原告变更诉讼请求第2项为:被告支付工程价款33012541.53元（工程款30592059.03元、建筑装饰设计费2420482.5元）、逾期付款违约金747375.51元（计算至2017年2月28日）；变更诉讼请求第3项为:判令被告以30592059.03元（欠付工程款）为基数，自2017年3月1日至实际给付之日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，向原告支付逾期付款违约金及以2420482.5元（欠付建筑装饰设计费）为基数，自2017年3月1日至实际给付之日按年利率36%计算，向原告支付逾期付款违约金。事实和理由：原被告双方先后签订了《建设工程施工合同》、《日照宏泰商务咨询服务有限公司宏伟大厦工程施工补充协议》约定原告承建被告开发建设的“日照宏泰商务咨询服务有限公司宏伟大厦工程”，工程承包范围包括宏伟大厦施工图中的土建、安装、装饰工程、幕墙及室外配套工程（污水处理、室外给排水、永久性围墙工程、园林绿化工程、路面硬化工程等）。上述合同签订后，原告按约履行合同义务，2016年6月30日完成地下室封顶，2016年9月30日完成1至15层结构封顶，但被告仅支付了地下室工程节点进度款10024135.30元。由于被告未再提供施工所需钢材、未按约定支付1至15层工程节点进度款，致使该工程自2016年10月1日起开始停工至今。2016年10月20日，原被告双方又签订了《建筑装饰工程设计合同》（宏伟大厦建筑幕墙）以及《建筑装饰工程设计合同》（宏伟大厦建筑设计），按照该两份合同的约定，被告应在合同签订后3日内第一次付费62万元、180万元，但被告迟迟未付，导致设计工作无法开展。宏泰公司辩称，1.同意解除原被告双方签订的合同；2.在原告已经完成的工程价款中包括了被告供应材料价款8394162.16元，并且被告已经支付原告工程价款10024135.30元，实际尚欠原告25816320.58元；3.认可原告主张的施工合同停工损失4775738.45元、建筑装饰和幕墙设计合同应付进度款2420482.50元；4.原告主张的逾期付款违约金没有事实和法律依据，不应得到支持，而且金额过高。（1）原告要求被告承担逾期付款违约金，其前提应当是涉案合同继续履行，但原告选择的是解除与被告签订的涉案合同，因此其主张逾期付款违约金于法无据；（2）根据涉案工程施工补偿协议第五条第2项的约定，原告应当提供等额工程款发票（发票需到工程所在地税务局开具）支取工程款，但原告并未按照约定提供等额工程款发票，被告享有先履行抗辩权，原告主张的逾期付款违约金不应得到支持；（3）工程款利息损失的计算基数应为欠付的工程款，不应包括停工损失，而且原告主张的按照36%的年利率计算逾期付款违约金显然过高，不应得到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人对以下事实无异议，本院予以确认：被告于2014年10月22日取得日国用（2014）第006492号国有建设土地使用权，于2014年8月7日取得建设用地规划许可证，于2015年5月26日取得建设工程规划许可证，涉案宏伟大厦项目于2015年12月16日取得建筑工程施工许可证。原告具有建筑工程施工总承包特级资质、建筑行业（建筑工程）甲级设计资质。2015年8月20日，原被告双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告的宏伟大厦项目，并对具体内容进行了约定。（工程内容包括建筑面积共53393.3㎡，其中地上建筑面积41939.4㎡，地下2层车库建筑面积11453.9㎡，整体为框筒结构。工程承包范围包括宏伟大厦施工图中的土建、安装、装饰工程、幕墙及室外配套工程（污水处理、室外给排水、永久性围墙工程、园林绿化工程、路面硬化工程等），2015年9月9日开工，2018年2月6日竣工。工程量执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2003年《山东省安装工程消耗量定额》及其补充定额。工程价款采用可调价格形式，签约合同价为2亿元（含安全文明施工费600万元），其中的安全文明施工费600万元于合同签订后十日内一次性拨付，专款专用，全额存入施工企业安全文明措施费专用账户；每月25日，承包人向监理人报送上月20日至当月19日已完工程量报告，经审核确认后，拨付工程进度款的75%，如当月形象进度未按计划完成，则不予拨付，待下月形象进度追赶完成时给予拨付，主体验收拨付至已完成工程量的80%，工程竣工前检查通过后拨付至已完成工程量的85%，结算审核后，拨付至审定值的95%，预留5%作为工程质量保证金。监理人应在收到承包人进度款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人，发包人应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书，发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书，发包人于次月5日前支付进度款，逾期支付应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。原被告双方又签订《日照宏泰商务咨询服务有限公司宏伟大厦工程施工补充协议》一份，对上述《建设工程施工合同》约定的相关内容进行了变更，变更后的主要内容如下：1、工程承包范围为：宏伟大厦施工图中的土建、安装、装饰工程及室外配套工程（污水处理、室外给排水、永久性围墙工程、园林绿化工程、路面硬化工程等）；2、协商分包项包括：消防工程弱电部分，燃气，高低压变电等安装工程，土石方及基坑支护工程等。在施工过程中宏泰公司还有权根据工程实际进展情况，调整分包范围并完善相关手续；3、进度款拨付：工程主体结构施工至正负零，付款至已完工程量的70%，工程施工至15层，付款至已完工程量的70%，工程封顶付款至已完成工作量的75%。二次结构、安装、精装修、幕墙、大型设备采购等按月进度完成工程量的70%支付工程款。工程竣工验收付至已完工程量的80%，审计且备案完成30日内付至95%，留5%的保修金（大型设备除外），保修期满付清尾款……以上节点应在15天内付款，30天内不付款原告有权暂停施工，相关损失由责任方承担，原告应根据被告的审定字符额度提供等额工程款发票（发票需到工程所在地税务局开具）支取工程款；4、两年保修期满支付保修金的80%，五年保修期满全额支付保修金，不计利息；5、因乙方违约致使合同无法履行，另一方有权解除合同。上述合同签订后，原告于2015年12月24日开工，于2016年6月30日完成了地下室封顶，于2016年9月30日完成了1至15层结构封顶，由于被告未再提供施工所需钢材、未按约定支付1至15层工程节点进度款，导致原告自2016年10月1日开始停工至今。原告主张在施工过程中被告对地基与基础部分进行了验收并且验收合格，地上部分虽因停工未达到验收条件，但涉及到工程主体结构的钢筋、混凝土在施工过程中的复试报告均为合格；被告对此予以认可。另外，原被告双方于2017年7月17日完成了交付。在本案庭审过程中，经原被告双方确认，原告完成的地下室裙房土建造价为28303626.66元、主楼土建造价为14973977.94元、安装部分的造价为522700.39元、签证费用为434313.05元，因业主原因停工导致的增加费用（截至2017年3月31日）为4775738.45元、甲方供材8394162.16元。被告已支付施工工程款为10024135.30元（其中2016年6月16日付700万元、6月29日付150万元、7月11日付1524135.3元）。2016年10月20日，原被告双方又签订《建筑装饰工程设计合同》（宏伟大厦建筑幕墙）和《建筑装饰工程设计合同》（宏伟大厦建筑设计），约定由原告对上述工程的建筑幕墙进行设计和对其建筑室内装饰和给水排水、暖通空调、建筑电气的末端元器件配合进行设计等。其中《建筑装饰工程设计合同》（宏伟大厦建筑幕墙）约定设计费为1378850元，并约定合同签订后3日内支付方案设计付费（45%）62万，施工图设计文件提交后7日内支付施工图设计费（45%）62万，工程竣工验收后7日内支付施工阶段设计费（10%）13.7885元；原告需在合同签订后10日内提交初步设计阶段的平面与功能规划图纸3份，在被告确认概念方案后60日内提交深化方案阶段的A3彩图册、CAD白图3份，在被告确认深化方案后50日内提交施工图的晒制蓝图8份。同时该合同还约定了违约责任：1、在合同履行期间，被告要求终止或解除合同的，原告不退还被告已付的定金。同时被告应根据原告进行的实际工作量支付设计费，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付；2、被告不按合同约定支付设计费，每逾期一天，应承担逾期部分金额千分之二的逾期付款违约金。逾期超过30日以上时，原告有权暂停履行下阶段的工作，并书面通知被告。由此造成原告不能按期交图的责任由被告承担，并相应顺延设计时间。……。其中《建筑装饰工程设计合同》（宏伟大厦建筑设计）合同约定设计费为400万元，并约定合同签订后3日内支付方案设计付费（45%）180万，施工图设计文件提交后7日内支付施工图设计费（45%）180万，工程竣工验收后7日内支付施工阶段设计费（10%）40元；原告需在合同签订后10日内提交设计规划阶段的平面与功能规划图纸3份和概念方案阶段的风格意向图（A3彩图册+电子版）3份，在被告确认概念方案后60日内提交深化方案阶段的平面布置图、天花图、各主要区域效果图、主要材料意向（效果图A1展板1套，A3彩图册、CAD白图2套）3份，在被告确认深化方案后50日内提交施工图阶段的图纸目录、施工总说明、材料表、平面放样尺寸图、平面布置图、综合天花布置图、立面图、强弱电电位图、节点大样图等）的晒制蓝图8份。合同对于违约责任的约定同“宏伟大厦建筑幕墙设计”合同中违约责任的约定。原告主张上述两份合同签订后，原告已经按照合同约定进行了设计工作，被告应按照合同约定支付设计费用2420482.5元，被告虽对原告主张的已完成设计工作有异议，但答辩时认可应付原告设计费用2420482.5元。另外，原告主张其因被告迟延付款等原因致使合同目的不能实现，于2017年3月22日向被告出具解除涉案《建设工程施工合同》、《日照宏泰商务咨询服务有限公司宏伟大厦工程施工补充协议》、《建筑装饰工程设计合同》（宏伟大厦建筑幕墙）以及《建筑装饰工程设计合同》（宏伟大厦建筑设计）的解除合同通知书，通知书中载明“因贵司迟延履行付款义务，虽经我司多次催告但仍未支付工程款……，致使双方前的的上述4份合同（协议）无法继续履行，也不能实现我司合同目的”、“该《解除合同通知书》达到贵司时上述4份合同解除”，原告于5月8日通过邮递方式送达给被告，被告认可上述证据，并同意解除。在诉讼过程中，原告明确其主张的逾期付款违约金的计算方式及依据如下：（1）地下室裙房及土建部分的逾期付款违约金为265976.40元，具体为：双方结算造价为28303626.66元，根据《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”12.4.4条约定，应付款比例为70%，应付款为19812538.66元，实际付款为10024135.30元，欠付款金额为9788403.36元，应付款时间为2016年7月16日，逾期付款天数为228天（计算至2017年2月28日），按照年利率4.35%计算；（2）主楼土建和安装工程部分的逾期付款违约金为175821.49元，具体为：双方结算造价为15496678.33元，根据《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”12.4.4条约定，应付款比例为70%，应付款为10847674.83元，未实际付款，应付款时间为2016年10月16日，逾期付款天数为136天（计算至2017年2月28日），按照年利率4.35%计算；（3）建筑装饰设计费部分的逾期付款违约金为305577.63元，具体为：双方结算造价为2420482.50元，根据《建设装饰工程设计合同》9.2条约定，应付款为2420482.50元，未实际付款，应付款时间为2016年10月24日，逾期付款天数为128天（计算至2017年2月28日），按照年利率36%计算。另外，原告还要求自2017年3月1日起，欠付工程款的逾期付款违约金以30592059.03元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至本金、违约金实际给付之日；自2017年3月1日起，设计费的逾期付款违约金以2420482.5元为基数，按照年利率36%计算至本金、违约金实际给付之日。另查明，日照北辰实业有限公司与被告等公司保证合同纠纷一案，一审判决生效后，日照北辰实业有限公司向本院申请强制执行，并申请查封了原告承建的涉案工程，原告提出执行异议并主张优先受偿权，本院于2017年3月31日出具（2017）鲁11执异6号执行裁定书，驳回了原告的异议申请。经向原告释明，原告表示不再提起案外人执行异议诉讼，并申请冻结涉案在建工程等地上附属物的司法拍卖款3479万元，原告为此支出保全费5000元。上述事实有双方当事人陈述、原告提供的《建设工程施工合同》、《日照宏泰商务咨询服务有限公司宏伟大厦工程施工补充协议》、照片、《建筑装饰工程设计合同》两份、（2017）鲁11执异6号执行裁定书、竣工结算审核报告、收款回单、收据、银行承兑汇票、资质证书、解除合同通知书及送达证明，被告提供的国有建设土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等予以证明，本院予以确认并在卷佐证。本院认为，涉案原被告双方先后签订的《建设工程施工合同》、《日照宏泰商务咨询服务有限公司宏伟大厦工程施工补充协议》、《建筑装饰工程设计合同》（宏伟大厦建筑幕墙）以及《建筑装饰工程设计合同》（宏伟大厦建筑设计）系双方当事人真实意思表示，并且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。对于原告主张的解除合同问题。根据原告提供的证据，其于2017年5月8日向被告送达了解除上述合同的《解除合同通知书》，被告无异议。《解除合同通知书》中载明的解除原因与本案审理查明的事实一致，故根据双方签订的《日照宏泰商务咨询服务有限公司宏伟大厦工程施工补充协议》的约定和《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条之规定，涉案上述四份合同自《解除合同通知书》送达给被告之日即2017年5月8日解除。对于原告主张的工程款。根据庭审中原被告双方的确认，原告完成的地下室裙房土建造价为28303626.66元、主楼土建造价为14973977.94元、安装部分造价为522700.39元、签证费用为434313.05元，上述价款共计为44234618.04元（28303626.66+14973977.94+522700.39+434313.05），扣除甲方供材8394162.16元和被告已经支付的10024135.30元，尚余25816320.58元（44234618.04-8394162.16-10024135.30），被告应予支付。对于原告主张的暂停施工损失，不属于工程造价的范围，但因被告认可4775738.45元，系被告对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认；对于原告主张的设计费2420482.5元，因被告亦认可应当支付，本院亦予以确认。对于原告主张的逾期付款违约金。根据双方签订的《日照宏泰商务咨询服务有限公司宏伟大厦工程施工补充协议》，涉案工程主体结构施工至正负零时，被告应付款至已完工程量的70%，工程施工至15层时，被告应付款至已完工程量的70%，且应在上述节点15天内付款。本案原告于2016年6月30日完成了地下室封顶，故其应于2016年7月16日前支付19812538.66元（28303626.66元×70%），而被告实际仅支付了10024135.30元，欠付款金额应为9788403.36元，故被告应根据双方在《建设工程施工合同》中“逾期支付应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金”的约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付自2016年7月16日至实际支付之日的违约金；原告于2016年9月30日完成了1至15层结构封顶，故其应于2016年10月16日前支付10847674.83元【（14973977.94+522700.39）×70%】，而被告未实际付款，故被告亦应根据双方在《建设工程施工合同》中“逾期支付应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金”的约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付自2016年10月16日至实际支付之日的违约金。根据原被告双方签订的《建筑装饰工程设计合同》（宏伟大厦建筑幕墙）和《建筑装饰工程设计合同》（宏伟大厦建筑设计），被告应在两份合同签订后的3日内即2016年10月23日之前支付约定设计费用的45%，因原被告双方一致认可为2420482.5元，本院予以确认；因被告未支付该费用，应按照上述合同的约定支付逾期付款违约金，但因原告主张参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，按照年利率36%计算违约金，亦过高，本院参照该条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，酌定按照年利率24%予以计算。对于原告主张的优受偿先权问题。根据审理查明的事实，涉案建筑已被案外人查封并进入执行程序，因此本案建设工程价款优先受偿权问题的认定可能会影响案外人的利益，在此情况下，对本案原告确认优先受偿权的诉请应依法进行审查。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，本案原告在因被告迟延付款等原因致使合同不能继续履行，双方对原告施工工程进行了验收，并且完成了交付，故原告就涉案工程价款享有优先受偿权。对于优先受偿权的数额，根据上述《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程价款的范围仅限于建设工程施工合同中发包人欠付的工程价款，对于原告主张的停工损失、设计费用等不应包括在建设工程价款优先受偿权的范围，故原告在被告应付但未付工程价款25816320.58元范围内享有优先受偿权。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条的规定，判决如下：一、涉案原被告双方签订的《建设工程施工合同》、《日照宏泰商务咨询服务有限公司宏伟大厦工程施工补充协议》、《建筑装饰工程设计合同》（宏伟大厦建筑幕墙）以及《建筑装饰工程设计合同》（宏伟大厦建筑设计）于2017年5月8日解除；二、被告日照宏泰商务咨询服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告中国建筑第八工程局有限公司工程款25816320.58元；三、被告日照宏泰商务咨询服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告中国建筑第八工程局有限公司停工损失4775738.45元；四、被告日照宏泰商务咨询服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告中国建筑第八工程局有限公司设计费2420482.5元；五、被告日照宏泰商务咨询服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告中国建筑第八工程局有限公司逾期付款违约金，具体如下：（1）以9788403.36元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，自2016年7月16日计算至实际支付之日；（2）以10847674.83元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，自2016年10月16日计算至实际支付之日；（3）以2420482.5元为本金，按照年利率24%，自2016年10月24日计算至实际支付之日；六、原告中国建筑第八工程局有限公司在25816320.58元工程价款范围内对诉争的建设工程享有建设工程价款优先受偿权；七、驳回原告中国建筑第八工程局有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费215791元，由原告中国建筑第八工程局有限公司负担8928元；由被告日照宏泰商务咨询服务有限公司负担206863元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  王林林审 判 员  刘丽艳人民陪审员  李 勇二〇一七年八月一日书 记 员  李双玲