山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鲁14刑终111号原公诉机关山东省德州市德城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张士功（又名张波），男，汉族，1979年11月9日出生于山东省济南市，初中文化，务工，户籍所在地济南市市中区，住济南市长清区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月9日被刑事拘留，2017年1月14日被逮捕。山东省德州市德城区人民法院审理德州市德城区人民检察院指控原审被告人张士功犯诈骗罪一案，于2017年6月13日作出（2017）鲁1402刑初123号刑事判决。被告人张士功不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭予以审理，合议庭经过阅卷、依法讯问上诉人，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年12月下旬，被告人张士功伙同山东省济宁市兖州区新兖镇六里井村村民王攀、河北省景县王瞳镇北王瞳村村民封永建、河北省景县王瞳镇王官店西街村村民张建强（以上三人均已被判刑）共同预谋在德州市德城区通过信用卡代还的方式套取钱款。2016年1月1日下午，由封永建以代还逾期信用卡并由POS机刷出获取手续费为诱饵，将准备好的银行卡交给德城区湖滨南路明瑀超市的业主安某，待安某向银行卡转款后，王攀通过该卡绑定的手机银行将14万元转走。转款成功后，张士功接应封永建离开超市，后由张建强开车带王攀、封永建、张士功逃离。上述事实，有下列经原审当庭质证、认证的证据证明：（一）书证1.德州市公安局德城分局法制大队于2017年1月3日出具的证明材料、济南市公安局长清区分局城关派出所于2016年12月8日出具的证明材料及受案登记表证明，本案的侦破过程及被告人张士功在济南被抓获的情况。2.山东省德州市德城区人民法院（2016）鲁1402刑初209号刑事判决书（复印件）证明，被告人张士功的同案犯封永建、王攀、张建强已被判刑的情况。3.常住人口基本信息表证明，被告人张士功出生于1979年11月9日，作案时具有完全负刑事责任年龄等基本情况。（二）证人证言1.王攀证明，其网名叫“院长”，2015年在河北省景县认识了张建强、封永建。2015年12月中旬，其和女朋友李旋到德州躲债。因没钱花，便跟张建强、封永建一块商量成立一个做信用卡代还业务的公司，有王攀、张建强、封永建及张士功四人。开公司后一直没客户也没赚到钱。在四人吃饭时，商量可以骗点钱花。各有分工，通过张士功喊来了他济南认识的一个女子，其从网上找了一个拿储蓄卡的客户，约定2016年1月1日在德城区太平洋商务宾馆见面。其让封永建等人在太平洋商务宾馆开了两间房，封永建租1辆奥迪A6接上济南那个女子到宾馆，其把另一个客户的交通银行的储蓄卡和信用卡，还有几张信用卡给了封永建，并让他把骗的钱存到交通银行的卡里。明瑀超市的老板转账时让他提前告诉自己，其以便做好准备。当时张建强和张士功在宾馆冒充客户，跟那个拿卡来的客户见了面，让客户相信其有业务。张建强开车送张士功去明瑀超市，让张士功打车接应封永建。其给拿储蓄卡的客户在他的手机里开通手机银行，绑定他那张交通银行的储蓄卡后，其与该客户在宾馆里等着。晚上6点钟左右，封永建给其打电话说明瑀超市的老板去存钱了，其就跟着刷新手机银行，刷新了几次后就看到到账了14万元。其就分3次转账，第1次将4万元转到一直在其手里的、张士功刚到其公司时办的交通银行的储蓄卡里，第2次和第3次分别转到其客户的1张农业银行的卡里49999元。转完账后，其便坐张建强的车找了一家银行，取走转到张士功交通银行里的2万元，接着张士功和封永建后四人到一家饭店吃完饭，其和张士功、张建强把封永建送到了河北省景县王瞳镇的一家宾馆，其和张建强把张士功放在德州火车站。凌晨12点后，张建强拉着其找了几家银行，分三四笔才将张士功交通银行卡里的另外2万元取出，将卡扔掉，当天其给了张建强1万元。在张建强车上，其又用POS机把农业银行卡里的钱刷出9万多元。其后来给张建强的卡里转了8000元。2.封永建证明，其和王攀、张士功做信用卡代还业务，其也认识张建强。2015年12月31日晚上，其和张士功、王攀及其对象王莹四人在一个小吃部吃饭时，王攀提了一句说琢磨干个弄钱快的买卖。到了晚上，王攀领着其去了德州市德城区明瑀超市（代还中介），找该超市的两口子说还信用卡，老板说暂时没钱让第二天再去。2016年1月1日上午，王攀让其拿着三张卡去前一天看好的超市做代还。在该超市其让女老板代还了三张卡，一共给了她370元手续费后其便回公司了。回到公司后，王攀提前联系了一个需要代还24万元信用卡的人；还有一个女的，让其领着该女子一块去明瑀超市，就说其和她是一块的。该女子从济南过来的，100元的路费是其给她打到卡上的。王攀让其拿着透支额度为24万元的信用卡和别的卡一块去超市。超市老板把款打到客户账上，还得用POS机刷出来，中间有个时间差，王攀利用该时间差，从里面挑一笔把账转走。将钱成功转走后，王攀就给其打电话，让张士功提前坐出租车接应，把那个女子留在超市不让超市的老板起疑心。中午，其和王攀、张士功、张建强、王莹在吃饭时，王攀说他找的拿卡的人来了。王攀让其在德州市德城区太平洋商务宾馆给那个男客户开了两个房间。下午三四点钟，王攀给其打电话说他从济南找的女子到了，让其去“好世界娱乐城”接她。其接了一男一女后，到太平洋商务宾馆找王攀，王攀给了其透支额度为24万元的二张银行卡，一张是主卡、一张是副卡。其拿了卡后，带着接来的一男一女就坐着一辆黑色的奥迪车去了明瑀超市，其将代还银行卡都交给了超市的女老板，其便和那一男一女在超市里等着。期间张建强给其送过一次100元的租车费，送过一次代还款的手续费400元，他又将张士功送到超市附近以便接应自己。女老板将小额的信用卡给还上后，到了六七点钟，女老板出去给其做那个24万元的代还业务。10多分钟后，王攀给其打电话说行了，给其手机上发了个短信“走”。其出了超市，上了张士功在路边等着的出租车就跑了。晚上8点左右，张建强带着王攀开着一辆黑色的吉利牌汽车接着其和张士功吃完饭，去了河北省景县王瞳镇的百盛宾馆，后来公安人员在该宾馆将其抓获。王攀当时说把钱弄出来后干别的生意，挣了钱几个人分分，不知道王攀具体从24万元里面弄走多少钱。3.张建强证明，2015年12月初，其和王攀、封永建三人在德州市德城区太平洋酒水市场附近租一间活动板房作为办公室，做信用卡代还、信用卡提额的业务，几天后王攀叫来的张士功。2015年12月底的一天，几人在吃饭时，王攀提议想找个代还的，弄出点钱来，让封永建或者张士功出面去做，他在背后负责操作，让其听安排。12月31日晚，王攀说有人2016年1月1日带着信用卡到德州来做代还业务，叫封永建出面去一个对王攀信任的超市做代还。2016年1月1日中午，王攀和封永建、张士功三人给拿卡（做代还）的人去开了房间，等那个人来后王攀给其打电话让其过去，自称也是办贷款业务的。下午3点多，王攀让其去太平洋商务宾馆接张士功后送他到了他们做业务的超市附近。下午4点钟左右，王攀让其拿了四五百元送到该超市给封永建做代还的手续费用，张士功负责打车接应在该超市做业务的封永建。回到太平洋商务宾馆后，王攀上了其车后说超市的人借了几万块钱转到需要代还的卡上了，他把钱转出来了并让其接着封永建和张士功去吃饭。饭后，三人将封永建送到河北省景县王瞳镇的一个小宾馆，返回德州把张士功放在德州火车站附近。然后开车到了大学路附近，王攀去一个银行取出钱后将1万元左右放在其车档把子前。4.张某证明，2015年10月份左右，其上QQ时加了一个金融交流群。2015年12月29日，其在金融交流群里看到有人发布了一条贷款的业务，该信息上附的手机号码是155××××3117（该手机王攀持有），其想办小额贷款便给该号联系，对方让其2016年1月1日到德州办理。其到德州后，对方让其到德州市德城区太平洋商务宾馆，一人让其在提前安排好的205房间等。当天下午4点多钟，对方让其去了208房间，房间里有两个人，其中一个好像是来办贷款的，对方把其手机要过去，拿着其手机和交通银行的信用卡和储蓄卡，帮其操作手机银行绑定，并说一会儿有人转钱到其银行卡上然后再转走。约6点钟，对方两个人拿走了其银行卡和手机。其一直等到晚上7点钟左右，对方一个人就开始用其手机转账，其不清楚他转账的金额。他把信息都删除后将手机还回来，让其回205房间睡觉，后公安人员赶到。（三）被害人陈述安某陈述，其在德州市德城区湖滨南路嘉瑞园小区西南角开了一家明瑀超市，2015年12月31日晚六七点钟，其和对象高加强都在超市时，有两个男子要其帮忙倒卡（即还信用卡的透支额度，其收取一定的手续费），当时其说没钱没办。2016年1月1日上午，前一天到店里的其中一名戴眼镜的男子来让其帮忙倒小额度的三张信用卡。其通过叔伯弟弟安天卫把钱打到对方的卡上，然后其从店里的POS机上把三张卡上的钱再刷回来，一共收了370元的手续费。当天下午4点左右，其对象打电话说白天倒卡的那个男子又来了，其回超市后一看，那个男子带着一男一女，那个男子让其代还24万元的信用卡，他还拿了两张小额度的卡让一块代还。其让安天卫转账后先将两张小额度的卡代还。晚上6点钟左右，其又让安天卫凑了24万元钱转到其工行卡上后，其拿着自己的银行卡、对方给其的两张银行卡到其朋友赵宁开的酒水超市，在他店里的POS机上刷。其先通过手机给对方的卡转了10万元，随着在赵宁那里刷出来，其一看能直接刷出来，就把剩下的14万元直接全都转到对方卡上。过了四五分钟，其用赵宁店里的POS机刷14万元的时候，老是提示余额不足，这时其对象打电话说戴眼镜的那个男子跑了，其赶紧返回店里，用POS机查了一下，对方留的卡里还剩7元钱，其问在店里的一男一女，二人说不认识戴眼镜的男子，其便报警。（四）被告人供述和辩解被告人张士功在侦查机关的供述和辩解证明，张士功在侦查阶段如实供述了伙同王攀、封永建、张建强等人共同实施诈骗行为的主要事实。（五）勘验笔录、辨认笔录1.王攀、张建强的辨认笔录证明，其分别在包括被告人张士功在内的12张不同的男性照片中辨认出，打车接应封永建的人是张士功。2.证人张某的辨认笔录证明，其在包括被告人张士功在内的12张不同的男性照片中辨认出，在德州市德城区太平洋商务宾馆领其到205房间的人是张士功。3.证人封永建的辨认笔录证明，其在包括被告人张士功在内的12张不同的男性照片中辨认出，张士功即是同王攀、张建强及封永建共同实施诈骗的人。4.德州市公安局德城分局电子物证实验室勘验报告书证明，DC2017017小米牌手机内的文件、图片等涉案信息的内容及提取情况。原审法院认为，被告人张士功以非法占有为目的，伙同他人以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物，其行为已构成诈骗罪，诈骗数额巨大，依法应予惩处。公诉机关指控张士功犯诈骗罪的事实及罪名成立。张士功归案后能如实供述主要犯罪事实，未分得赃款，在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯,决定对张士功减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，以被告人张士功犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；赃款继续追缴并返还被害人。宣判后，原审被告人张士功提出上诉，理由如下：1、上诉人归案后如实供述，系初犯；未分得赃款，不知道诈骗数额，济南女子不是其叫来的；2、上诉人的交通银行卡可以证明其不是伙同他人诈骗；3、上诉人不认识被害人安某；4、小米牌手机内的文件图片等涉案信息，都与上诉人没有联系。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人张士功以非法占有为目的，伙同他人以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物，其行为已构成诈骗罪，诈骗数额巨大，依法应予惩处。关于上诉人张士功提出“归案后如实供述，系初犯；未分得赃款，不知道诈骗数额”的上诉理由。经查，原审判决对上诉人张士功如实供述主要犯罪事实予以认定并在量刑时酌情从轻处罚；其未分得赃款，并辩称不知道诈骗数额，均不能成为其不构成诈骗罪的充分理由。王攀、封永建、张建强均证实张士功参与了前期的诈骗预谋，其与三名同案犯具有共同诈骗的主观故意，且其实施了“按照王攀的安排，到明瑀超市接应封永建”具体的诈骗行为，不论诈骗数额是多少，其知道与否，都不影响其成为诈骗罪的共犯，故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人张士功提出“济南女子不是其叫来的”之上诉理由。经查，在原审庭审中张士功承认“我当时给她打的电话说的是缺个会计，能挣不少钱，只用十几分钟，也给她路费，之后把电话给了王攀”，可以印证王攀找到济南女子系通过张士功牵线，故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人张士功提出“上诉人的交通银行卡可以证明其不是伙同他人诈骗”的上诉理由。经查，在作案之前，其已自愿将自己的交通银行信用卡交给了王攀，并告知了密码，是否使用该银行卡周转赃款不影响认定张士功参与诈骗行为，且原审判决并没有认定张士功为实施诈骗犯罪，提供了自己的交通银行信用卡用于转移赃款，故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人张士功提出“其不认识被害人安某”的上诉理由。经查，原审被告人及同案犯在共同诈骗犯罪中有具体分工，是否与被害人直接接触，只是分工不同，参与的环节不同。同案犯王攀安排张士功负责乘坐出租车提前在外等候，接应直接与被害人安某接触的同案犯封永建脱身。通过张士功发给封永建“没什么情况吧出来前电我。好叫司机打火”的短信记录，清楚地证明了张士功按照分工参与接应同案犯封永建脱身实施诈骗犯罪的事实。故该上诉理由不影响其构成共同诈骗犯罪，不予采纳。关于上诉人张士功提出“小米牌手机内的文件图片等涉案信息，都与上诉人没有联系”的上诉理由。经查，该手机内储存的短信内容，不仅证明与张士功有关联，而且通过其发给封永建的短信“没什么情况吧出来前电我。好叫司机打火”，清楚地反映了张士功按照王攀的安排，在作案过程中负责接应封永建的事实及所起的作用。综上，上诉人张士功的上诉理由均不能成立，不予采纳。原审法院考虑到上诉人张士功在作案过程中起辅助作用，属从犯，且未分得赃款，综合全案，予以减轻处罚，量刑适当。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡学英审判员  邹法东审判员  孙文成二〇一七年八月十六日书记员  崔晓华