安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖15民终893号上诉人（原审原告）:刘永忠,男,汉族，1966年5月16日出生,住黑龙江省大庆市龙凤区。委托诉讼代理人：左胜高，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:安徽鲲鹏资产管理有限公司,住所地安徽省六安市龙河路与磨子潭路交叉口星耀裕龙城3号楼34铺,组织机构代码39420698-3。法定代表人：杨育,经理。被上诉人（原审被告）:安徽龙熙生态农业股份有限公司,住所地安徽省六安市龙河路与磨子潭路交叉口星耀裕龙城2号楼。统一社会信用代码91341500597087400C(1-1)。法定代表人：张本友,总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人:吴益红，安徽殷坪律师事务所律师。上诉人刘永忠因与被上诉人安徽鲲鹏资产管理有限公司（下称鲲鹏公司）、安徽龙熙生态农业股份有限公司（下称龙熙公司）民间借贷纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院于2017年3月29日作出的（2017）皖1503民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘永忠及其委托诉讼代理人左胜高，被上诉人鲲鹏公司、龙熙公司委托诉讼代理人吴益红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审中刘永忠诉讼请求：1、判决鲲鹏公司偿还刘永忠借款本金194500元，截止至2017年1月的借款利息53854.88元（已扣除鲲鹏公司支付的37722.62元利息），合计248354.88元，龙熙公司承担连带清偿责任；2、判决鲲鹏公司自2017年2月起按月利率2%向刘永忠支付借款利息至还款日止，龙熙公司承担连带责任；3、鲲鹏公司、龙熙公司承担本案诉讼费。事实和理由：2014年12月7日，鲲鹏公司通过网上开办的“快乐E投”P2P平台网向投资人借款，龙熙公司为鲲鹏公司“快乐E投”P2P平台投资人提供担保。鲲鹏公司与刘永忠在网上签订借款协议11份，向刘永忠借款194500元，并承诺2015年7月底前还本付息。鲲鹏公司至今未能履行还款义务。刘永忠为此提起诉讼。原审中鲲鹏公司、龙熙公司辩称：对借款事实无异议，约定月利息1.8%没有异议，但截止2016年7月已经偿还刘永忠273093元，本案实际为借款纠纷，同意返还本金及利息，超出本金利息部分要求刘永忠返还。原审审理查明：2014年12月7日，鲲鹏公司开办“快乐E投”P2P平台网向投资人借款。2014年10月19日，龙熙公司在“快乐E投”P2P平台出具《承诺函》：“我公司将用公司以及股东名下的所有资产作为鲲鹏公司“快乐E投”P2P平台投资人权益的提供担保抵押物。刘永忠出示平台《借款协议》(2015年1月4日)：甲方（投资人）详见本协议第一条、乙方（借款人）KLET小婷、担保方（丙方）（未填写）、生效时间（2015年1月13日）；借款人通过本公司创办的网络借贷中介平台，向本平台的注册会员借款，该借款由担保方为借款人提供担保。相关借款事项根据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规的规定，甲乙丙达成如下协议：第一条(投资人投资信息)，投资人liujianhua333；金额5万元、期限6个月、年利率21.60%/月、开始日2015年01月04日、到期日2015年07月04日、月截止日每隔30天一还、总本息55400元;第二条(还款)：1.还款计划——2、借款人承诺按照本协议以上约定的时间和金额按期足额向投资者还款;第三条(借款的支付和还款方式)：1.甲方在同意向乙方出借相应款项时，已委托本平台在本借款协议生效时将该笔借款直接划付至借款人账户。2.乙方在还款时已委托本平台将还款直接划付至甲方账户。3.借款人和投资者均同意上述平台接受委托的行为所产生的法律后果均由相应委托方承担。第四条(担保):1.本合同项下借款的担保方式为丙方承担连带责任的保证担保。2.丙方完全了解乙方的借款用途，为其提供连带责任的保证担保完全处于自愿，其在合同项下的全部内容表示真实。3.保证担保的范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（含律师费）和所有其他应付费用。4.保证期间为本合同确定的到期之次日起两年，分期还款的为本合同确定的最后一期还款期限到期之次日起两年。5.若借款人超过截止日仍未还款，则视为逾期，还款发生逾期时，每天的违约金是当天应还款项的千分之八。6.乙方逾期还款，丙方须在乙方逾期的当日内，按照本网站内借贷规则中的赔付方式对甲方（所有投资人）进行垫付本息，同时债权归丙方所有，丙方负责向乙方追讨本息、违约金等。7.丙方保证责任为独立责任，不因甲、乙方借款合同的无效而无效。第五条(乙方权利、义务):1.借款人可在还款截止日之前的任意时段进行提前还款。2.自觉接受甲方或丙方对本合同项下借款使用情况的调查、了解及监督。3.按本合同约定清偿本合同项下的本金、利息及违约金。4.乙方请求丙方作为担保人，为乙方基于本合同对甲方所负的全部债务承担连带责任。5.变更住所、通讯地址、号码应在变更后，应当立即书面通知甲方或丙方。6.如发生对其履行本合同项下还款义务产生重大影响的任何事件（包括但不限于离、结婚，对外投资，承担民事、行政、刑事责任等），应立即书面通知甲方或丙方。第六条(违约责任):1.如乙方未按本合同约定履行归还所有借款项义务，丙方对逾期借款从垫付之日起按应还本金每日千分之八收取违约金，直到本息清偿为止。2.乙方有下列行为之一，甲方有权提前收回借款：①向甲方或者丙方提供虚假情况或者隐瞒重要事实；②不配合、拒绝接受甲方或者丙方的监督；③未经甲方或者丙方同意，转让、处分其资产；④其财产重要部分或全部被其他债权人占有、接管或其财产被扣押、冻结，可能使用甲方或者丙方遭受严重损失的；⑤其他任何可能导致甲方或者丙方实现债权受到威胁或遭受严重损失的。第七条（特别条款）:1.借款人不得将所借款项由于任何违法活（包括但不限于赌博、吸毒、贩毒、卖淫嫖娼等）及一切高风险投资（如证券、彩票等），否则一经发现，投资者有权要求提前收回全部借款，投资者或本平台还将立即向公安等有关行政机关举报，追回此款并追究借款人的刑事责任。2.本平台仅作为该网站注册会员之间小额资金互助平台，反对一切利用本平台进行信用卡套现和其他洗钱等不正当交易行为，如发生此类现象，本平台有权向公安等有关行政机关举报，追究其相关法律责任。第八条（其他）1.本协议采用电子文本形式制成，并通过站内信的形式发送协议之本平台。2.本协议自借款人在本平台发布的借款标的审核成功之日起生效，借款人、投资者和担保方各执一份，并具同等法律效力。3.其他未尽事宜三方另行协商解决，协商不成，在丙方所在地人民法院通过诉讼解决。4.本平台拥有对本协议的最终解释权。原告刘永忠分别提供投资金额为54000元（2015年1月17日）和65000元（2015年1月13日）借款协议各一份等。另查明，从2014年12月7日至2015年1月29日，刘永忠向鲲鹏公司杨育账户打款181423.82元。鲲鹏公司通过账户向刘永忠还款273093.83元。原审审理认为，本案是民间借贷，属合同纠纷案件。根据有关法律规定，主张合同关系成立并生效的一方承担举证责任；对合同是否履行发生争议，负有履行义务的一方承担举证责任。现刘永忠主张鲲鹏公司偿还借款本息，其首先应证明该借款协议成立并生效，已经按照借款协议向鲲鹏公司实际支付借款。刘永忠提供了借款协议即证据三来证明其主张，分析证据三：鲲鹏公司在网络平台发布该借款协议，性质是要约，刘永忠应继续举证证明其对借款协议作出承诺；而该借款协议第八条第二项明确“本协议自借款人在本平台发布的借款标的审核成功之日起生效”，本案刘永忠亦未提供证据证实其借款审核成功。故刘永忠直接依据该借款协议主张权利，证据不足。刘永忠提供证据证明其实际借款给鲲鹏公司，鲲鹏公司欠其借款，即证据五（银行打款记录）和证据七（快乐E投2016年7月提现一览表及手机短信）。该银行流水反映出刘永忠实际出借款项，但未能与证据三相互验证，即刘永忠提供的打款银行流水也反映不出有借款协议上显示的借款数额；该“提现一览表”无制作主体，也未得到鲲鹏公司确认，庭审中鲲鹏公司对证据七不认可。故刘永忠直接依据“一览表”显示的数据主张还款数额，不予采信。综上，本案为民间借贷关系，为实践性合同，刘永忠未提供证据证明其实际出借上述款项，故对其主张，不予支持。龙熙公司在平台上直接承诺提供担保，该承诺行为有效，其提供的担保应为连带保证。刘永忠主张借款利息为月利率2%，符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告刘永忠的诉讼请求。案件受理费4430元，减半收取2215元，由刘永忠负担。刘永忠上诉称：一、快乐E投P2P平台开办时间至少是2014年10月份，而不是一审认定的2014年12月7日。二、本案所有证据都在快乐E投网站上，而该网站于2015年10月6日被一审被告关闭，请求二审责令其恢复网站，调取刘永忠账户的资金历史明细。三、一审判决书认为“证据五（银行打款记录）和证据七（快乐E投2016年7月提现一览表及手机短信），该银行流水反映出原告实际出借款项，但未能与证据三相互验证，即原告提供的打款银行流水也反映不出有借款协议上显示的借款数额”，而事实是快乐E投网站公告中单独写有“续投”规则：出借款人以前充值的资金额度投票到期后，不进行提现操作，平台就不用归还到期款额，余留在账户里成为老资金额度，如果从其中拿出一部分继续投票并再次生成“借款协议”即续投成功，这时的“借款协议”就不会有新的对应的银行打款记录。因此，刘永忠提供的证据五（银行打款记录）数额和时间与证据三（平台借款协议）显示的不存在必然的“相互印证”关系，纯粹新资金投标的能相互印证，有老资金掺入投票的就不能相互印证。这是网贷工作原理之一。四、一审判决书认定“该‘提现一览表’无制作主体，也未得到被告确认，庭审中被告对证据七不认可。故原告直接依据‘一览表’显示的数据主张还款数额，不予采信”是错误的。刘永忠提供的证据9-15、17证明鲲鹏公司下属“快乐E投”网贷平台就是历次“提现一览表”的制作主体。五、一审庭审中没有足够的时间确认给原告转账记录的真实性。“快乐E投”面向公众发布公告承诺给予出借款人适当的利息和奖励，应受国家认可和保护，出借款人对此拥有所有权，只认可真实的本金偿还数额。六、一审被告拿没有出事前双方往来的已结清账目，冒充2015年2月出事后仍然欠刘永忠的资金。刘永忠提交的证据18（在线充值额度38万多元）与在一审提交的证据五（线下充值，额度19.45万元）合计超过50万元，揭穿了一审被告企图用网贷规则下小资金来来回回形成的滚动重复计算的大资金恶意冒充应归还却久拖不还的资金。请求二审撤销原判，发回重审或改判。二审期间，刘永忠提供：证据一、2017黑庆证内民字第2046号公证书。证明：被上诉人“快乐E投”平台在2015年出现提现困难后，由被上诉人的管理人员成立名称为HAPPY投资、群号为412102165的QQ群，群管理员二掌柜为被上诉人公司的运营人员，QQ名为“账房”的是被上诉人公司的会计，刘永忠在群内的名称为小马哥，“账房”在2015年2月至8月、2015年11月、2016年2月、2016年7月共分11次针对逾期兑付的投资者提现发布“提现一览表”，其中上诉人根据11次的提现一览表分别于2015年5月26日、2015年6月21日、2015年8月5日、2015年9月28日、2015年10月13日、2015年11月25日、2016年2月3日、2016年7月19日8次实际收款共计34190.12元，根据2016年7月19日“账房”在群公布的逾期兑付客户资金表显示，上诉人截止到2016年7月19日尚未兑付的数额为203159.88元。证据二、2017黑庆证内民字第2000号公证书。证明：除了证据一中的群管理人员的证明外，在2016年7月19日8点17分开始到2016年7月26日19点46分止，上诉人与“账房”的QQ聊天记录中，财务人员承认到2016年7月19日公司尚欠上诉人出借的金额为203159.88元；在2016年5月1日到2016年7月19日上诉人与二掌柜的聊天记录中，公司运营人员承认拖欠上诉人借款金额的事实；在2015年2月至2016年7月“账房”每次兑付资金时均是按照逾期总额的1%、2%或5%比例进行兑付。证据三、2015年5月到2016年7月上诉人通过HAPPY投资群按照“账房”的安排陆续8次收款的记录，共计金额34190.12元，该8次收款金额、时间均与“账房”在HAPPY投资群中发布的提现一览表当中的当期可提现数额完全匹配，截止到2016年7月19日被上诉人尚欠上诉人203159.88元。证据四、上诉人在2014年10月到2015年2月通过工商银行尾号为0778和5918、广发银行尾号为0969、兴业银行尾号为7102、中国银行尾号为8563、建设银行尾号为5927的银行卡，在快乐E投网站平台通过在线充值的方式也就是通过公司合作的汇潮支付、中国银联、上海银联等第三方支付机构委托扣划的方式向被上诉人出借资金累计49.25万元，该部分金额属于上诉人的线上第三方支付扣划的金额，不包含一审中由上诉人龙江银行直接划转给杨育银行卡的18万元，针对该第三方支付委托扣划每笔金额申请法院调查该笔对应的商户信息。上诉中提交的证据9至证据16对应的是当庭提交的证据一、证据二，证据17是当庭的证据三，证据18是当庭的证据四。鲲鹏公司、龙熙公司质证意见：对两份公证书的三性没有异议，但对证明目的有异议，提现一览表的金额不能作为借款金额，线上充值、线下充值与本案出借款项之间没有关联性，本案案由是民间借贷纠纷，应主要审查的是贷款数额和还款数额，应以出借人实际转账金额和借款人实际收到的转账金额作为借款本金，上诉人提供的所有证据均不能作为实际出借款依据。本院认证意见：由于鲲鹏公司、龙熙公司对证据一、二的三性均无异议，对其证据效力予以确认；对证据三、四本院将结合其他证据予以认定。本案争议焦点：刘永忠要求鲲鹏公司、龙熙公司偿还借款本金及利息248354.88元有无事实依据。本案中，鲲鹏公司开办“快乐E投”P2P平台网向投资人借款。龙熙公司在“快乐E投”P2P平台出具《承诺函》“我公司将用公司以及股东名下的所有资产作为在鲲鹏公司‘快乐E投’P2P平台所有投资人权益的担保抵押物”，由此可见，本案系通过网络平台进行借贷往来所引起的纠纷，刘永忠通过第三方支付平台及线下汇款等多种方式向鲲鹏公司履行出借义务，鲲鹏公司在原审中对借款事实及月利率1.8%均无异议，因鲲鹏公司已将P2P平台相关数据及交易平台关闭使得上诉人无法通过该P2P平台找到其向鲲鹏公司汇款的证据，因此刘永忠所提供的汇款记录仅为其向被上诉人履行出借义务的部分汇款记录，一审法院以此作为定案证据不妥。鲲鹏公司在关闭P2P平台后又通过组建QQ群的方式向上诉人按月、按比例偿还借款，鲲鹏公司的会计也是QQ群的管理员，对其在QQ群上发布的尚欠上诉人借款数额以及按比例还款的数额所制作的提现一览表的真实性没有异议，同时鲲鹏公司对该提现一览表中记载的债权数额不能进行合理的说明，其称已超额偿还借款的理由证据不足，不予采纳。因此，从提现一览表反映的截至2016年7月，投资人账号liujianhua333（刘永忠）剩余未提现总额为203159.88元，可以确定鲲鹏公司所欠刘永忠借款总额应为203159.88元。但刘永忠提供的证人证言认可提现一览表中所记载的债权数额包含有利息，因此为平衡双方的利益，后期利息可按年利率6%予以计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、撤销六安市裕安区人民法院（2017）皖1503民初342号民事判决；二、鲲鹏公司本判决送达之日起十五日内给付刘永忠欠款203159.88元及利息（自2016年7月19日起，按年利率6%计至付清之日止）；三、龙熙公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2215元，二审案件受理费4430元，合计6645元，由鲲鹏公司、龙熙公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  顾德明审判员  刘 艳审判员  卢文乐二〇一七年八月八日书记员  夏雅俊附法律条款：《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满1年的，应当在返还时一并支付；借款期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款，对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；