新疆生产建设兵团第八师中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）兵08刑终77号原公诉机关新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院。上诉人(原审被告人）刘涛，男，1975年10月5日出生于新疆维吾尔自治区玛纳斯县，锡伯族。2016年4月20日因犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。2017年1月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年2月8日被依法逮捕。现羁押于石河子市城区看守所。辩护人贾慧军，新疆新石律师事务所律师。新疆维吾尔自治区石河子市人民法院审理新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院指控原审被告人刘涛犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月10日作出（2017）兵9001刑初187号刑事判决。原审被告人刘涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年1月8日19时许，被告人刘涛在石河子市12小区聚丰楼宾馆410房间内准备向他人出售毒品时被公安机关抓获，当场从其所在房间床头柜内查获用透明塑料袋装的白色晶体状物品，经现场称量，净重49.69克。经新疆生产建设兵团公安司法鉴定中心鉴定，上述查获物品中检测出甲基苯丙胺毒品成分。另查明：1、玛纳斯县公安局于2001年2月26日、2003年8月1日两次对被告人刘涛进行强制戒毒各三个月。2、2017年1月7日20时许，邓某某到石河子市公安局北子午路派出所举报称，有一名叫刘涛的男子准备到石河子市贩卖毒品。1月8日19时许，该派出所民警将刘涛抓获，并将其随身携带的现金560元、手机两部（白色三星牌SCH－1739型手机一部、白色OPPO牌R7S型手机一部）、刀具两把、中国工商银行卡一张（卡号621226300400087××××，经查询卡内现金为3094.96元）予以扣押。认定上述事实的证据有：公安机关受案登记表、立案决定书；证人邓某某、苟某某的证言；被告人刘涛的供述与辩解；现场称量记录及毒品取样记录；现场照片、现场示意图、扣押物品清单；现场检测报告书、刑事科学技术鉴定书；牡丹灵通卡账户历史交易明细清单；石河子市公安局北子午路派出所出具的到案经过；被告人户籍身份信息；玛纳斯县人民法院（2016）新2324刑初55号刑事判决；强制戒毒决定书等。原审法院依据上述事实和证据，认为：被告人刘涛违反毒品管理法规，向他人贩卖甲基苯丙胺毒品（冰毒）49.69克，其行为已构成贩卖毒品罪。其在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，将前罪与新犯的罪实行数罪并罚。其在贩卖毒品过程中因意志以外的原因导致其未能完成毒品交易，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。其能自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十三条、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、撤销玛纳斯县人民法院（2016）新2324刑初55号刑事判决中对被告人刘涛缓刑部分；二、被告人刘涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五万元，与前罪有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）合并，决定执行有期徒刑十四年零六个月，并处罚金人民币六万元（已缴纳一万元，从被告人处当场扣押的现金560元及银行卡内现金3094.96元冲抵罚金）；三、涉案手机两部、随身携带刀具两把予以没收。原审被告人刘涛提出上诉的主要理由为：一审认定事实错误。查获的毒品是邓某某的，其没有贩卖毒品，而是要向邓某某购买毒品。其行为不构成贩卖毒品罪，而应认定为非法持有毒品罪。请求撤销原判，依法改判。辩护人提出如下辩护意见：本案存在犯意和数量引诱，没有真实的毒品交易，刘涛的行为不构成贩卖毒品罪，而应认定为非法持有毒品罪。经审理查明：二审查明上诉人刘涛犯贩卖毒品罪的事实，与原审查明的一致。认定上述事实的证据有：1、书证（1）公安机关受案登记表、立案决定书，证明：公安机关于2017年1月8日受案、立案的情况。（2）石河子市公安局北子午路派出所出具的到案经过，主要内容：2017年1月7日20时许，邓某某向该所举报称，一个名叫刘涛的男子准备在石河子市贩卖毒品。经进一步了解，得到刘涛从昌吉市购买50克冰毒来石河子市贩卖的线索。1月8日19时许，该所民警在石河子市12小区聚丰楼宾馆410号房间将涉嫌贩卖毒品的刘涛抓获，当场查获疑似毒品物品一包，毛重51.22克。（3）户籍信息，证明：上诉人刘涛出生日期等身份情况，案发时已达刑事责任年龄。（4）玛纳斯县人民法院（2016）新2324刑初55号刑事判决，证明：刘涛因犯开设赌场罪被判处缓刑的情况。（5）玛纳斯县公安局强制戒毒决定书，证明：刘涛因吸食毒品被强制禁毒的情况。（6）刘涛的牡丹灵通卡账户历史交易明细清单，证明：2016年12月21日至2017年1月8日交易情况，其中2017年1月8日给苟某某转款1万元。2、勘验、检查、辨认等笔录（1）现场称量记录、毒品取样记录、现场照片、现场示意图、扣押物品清单，证明：公安机关抓获刘涛时，当场查获疑似毒品物品一包，毛重51.22克，净重49.69克；刘涛对扣押的上述物品进行了指认。（2）现场检测报告，证明：经对刘涛的尿液进行现场检测，结果为阳性。（3）扣押物品清单，证明：公安机关从刘涛处扣押手机、刀具等物品。（4）辨认笔录，证明：经组织辨认，刘涛辨认出苟某某的照片，称其从苟某某处购买了50克甲基苯丙胺(冰毒)。3、第八师公安司法鉴定中心出具的刑事科学技术鉴定书，鉴定意见为：送检的可疑物品样品，检测出甲基苯丙胺毒品成分。4、证人证言（1）证人邓某某（又名邓某，系甘肃籍吸毒人员）的证言：2016年12月5日左右，他去玛纳斯县的一个朋友家玩，见到刘涛，刘涛拿出一些冰毒，他们一起吸食了。过了几天刘涛给他打电话，他们在石河子市鑫亚宾馆见了面，刘涛称手里有一批毒品想卖掉，让他在石河子帮忙找买家，挣了钱每人一半，他答应了。2017年1月7日15时许，刘涛又打电话让他联系买家，他们在石河子市12小区见了面，刘涛向他借了一部手机，称自己的手机号是玛纳斯的号，经常在石河子用不好，说第二天去昌吉拿50克冰毒，让他看看石河子有没有买家。他怕牵连到自己，就到公安机关举报了刘涛。1月8日11时许，刘涛打电话称准备去昌吉买毒品，他说可以找买家。随后他去了石河子市聚丰楼宾馆开了410房间。之后他和刘涛微信联系，称买家已联系好了。当日18时许，刘涛到他住处找他，从自己随身携带的手提包里拿出一包冰毒，让他去交易，说是花1万元买了50克冰毒。他要求两人一起去交易，他们就一起去了聚丰楼宾馆410房间，刘涛把冰毒拿出来放在床头柜上看电视，他给民警打了电话，警察赶到后把他们带到派出所接受调查。（2）证人苟某某（系玛纳斯县无业人员）的证言：他和刘涛认识了四五年，两人一起吸食过海洛因。2016年12月，他给刘涛借了9000元。2017年1月8日早上，他给刘涛打电话，让他找点海洛因。当日14时许，他和刘涛在高速公路昌吉收费站附近见了面，他上了刘涛的车，在车内吸食了海洛因，他付给刘涛500元。他让刘涛还之前借的钱，刘涛就通过微信给他转账1万元。在车上，刘涛拿出一包用白色透明塑料袋包装的冰毒，数量在20克以上，想卖给他，他不愿意买。之后刘涛开车把他送到公交车站处，开车回玛纳斯县了。5、上诉人刘涛的供述与辩解其在侦查阶段供述与辩解的主要内容：2017年1月7日14时许，邓某某给他打电话，称有人要50克冰毒，东西好就每克280元，东西不好每克就260元。1月8日14时许，他开车到昌吉，在高速公路收费站处见到苟某某，以220元每克的价格购买了50克冰毒，通过微信转账1万元，还欠苟某某1000元。之后他开车到石河子邓某某家，邓某某拿上秤，他们一起去聚丰楼宾馆交易，就被警察抓了。他从苟某某处买过两次毒品，案发前十几天前买了20克冰毒，以每克240元的价格卖给了邓某某，邓某某付的现金。关于是否向苟某某借过钱，他忘掉了。上述证据均经原审庭审质证无误后予以确认，本院亦予以确认。本院认为：上诉人刘涛为获取非法利益，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺49.69克，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人刘涛及其辩护人提出刘涛的行为应认定为非法持有毒品罪的意见。经查，刘涛在侦查阶段供称，其向他人购买了50克毒品甲基苯丙胺（冰毒）就是为了贩卖，证人邓某某证言证明与刘涛商定了毒品交易的数量、地点，公安机关在交易地点抓获刘涛时当场查获毒品甲基苯丙胺49.69克；邓某某向公安机关举报时称，刘涛准备从昌吉市购买50克甲基苯丙胺(冰毒)来石河子市贩卖，之后刘涛携带毒品来石河子市交易时被抓获，公安机关是在掌握贩卖毒品的线索后才将刘涛抓获，本案并不存在数量和犯意引诱；刘涛上诉辩称，查获的毒品是邓某某的，其没有贩卖毒品，而是要向邓某某购买毒品，该辩解与其在侦查阶段的供述、证人邓某某的证言、现场勘查情况均不相符，且无相关证据印证；虽然本案中毒品的来源无法查清，但不影响对刘涛的定罪量刑。因此，根据现有证据，应认定刘涛的行为构成贩卖毒品罪，贩卖毒品甲基苯丙胺的数量为49.69克，而不能认定为非法持有毒品罪。故对上诉人刘涛及其辩护人的意见，本院不予采纳。综上，原判认定上诉人刘涛犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据充分，已充分考虑到刘涛的行为系犯罪未遂，其能自愿认罪，且具有吸食毒品的情节，对其予以了从轻处罚，量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张君审判员  邹戈审判员  杨波二〇一七年八月二十一日书记员  白霜