陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）陕08刑终312号原公诉机关府谷县人民检察院。上诉人（原审被告人）曾令勇，男，1986年7月7日出生，汉族，广西壮族自治区宾阳县人，小学文化，无固定职业，住宾阳县。2016年9月29日因涉嫌犯诈骗罪被府谷县公安局网上追逃，同年12月23日，被告人曾令勇向宾阳县公安局城南派出所投案并羁押于宾阳县看守所，12月31日移交府谷县公安局刑事拘留。2017年1月23日经府谷县人民检察院批准执行逮捕。现羁押于府谷县看守所。上诉人（原审被告人）曾德鹏，男，1997年4月19日出生，汉族，广西壮族自治区宾阳县人，小学文化，无固定职业，住宾阳县。2016年9月29日因涉嫌犯诈骗罪被府谷县公安局网上追逃，同年12月23日，被告人曾德鹏向宾阳县公安局城南派出所投案并羁押于宾阳县看守所，12月31日移交府谷县公安局刑事拘留。2017年1月23日经府谷县人民检察院批准执行逮捕。现羁押于府谷县看守所。上诉人（原审被告人）曾斌贤，男，1984年9月24日出生。汉族，广西壮族自治区宾阳县人，初中文化，无固定职业，住宾阳县。2016年9月29日因涉嫌犯诈骗罪被府谷县公安局网上追逃，同年12月23日，被告人曾斌贤向宾阳县公安局城南派出所投案并羁押于宾阳县看守所，12月31日移交府谷县公安局刑事拘留。2017年1月23日经府谷县人民检察院批准执行逮捕。现羁押于府谷县看守所。上诉人（原审被告人）赵兴，男，1992年6月2日出生。汉族，广西壮族自治区宾阳县人，小学文化，无固定职业，住宾阳县。2016年9月29日因涉嫌犯诈骗罪被府谷县公安局网上追逃，同年12月23日，被告人赵兴向宾阳县公安局城南派出所投案并羁押于宾阳县看守所，12月31日移交府谷县公安局刑事拘留。2017年1月23日经府谷县人民检察院批准执行逮捕。现羁押于府谷县看守所。府谷县人民法院审理府谷县人民检察院指控原审被告人曾令勇、曾德鹏、曾斌贤、赵兴犯诈骗罪一案，于2017年7月20日作出（2017）陕0822刑初141号刑事判决。宣判后，原审被告人曾令勇、曾德鹏、曾斌贤、赵兴均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年年底，被告人曾令勇、曾斌贤、曾德鹏在一起闲聊时，曾令勇提出合伙进行电信诈骗,三人购买了手机、笔记本电脑、银行卡等工具。2016年6月14日，被告人曾令勇让曾德鹏携带笔记本电脑、热点手机、控制手机、发马手机等设备来到赵厚华（另案处理）家中，和赵厚华学习电信诈骗技术，并让赵厚华帮忙联系马佬租用木马，被告人曾德鹏感觉一个木马链接用久了容易被拦截，就让赵厚华帮其重新生成一个木马下载链接地址，赵厚华用买来的服务器域名重新帮曾德鹏生成木马下载链接bjxykbar.cn,并将该链接用QQ发送给曾德鹏，被告人曾德鹏打电话让被告人曾令勇和曾斌贤到赵厚华家里，然后用笔记本电脑将包含新木马下载链接的短信导入曾令勇和曾斌贤的作案手机，之后，曾斌贤和曾令勇开始给前期钓回来的通讯录中的号码发送带木马链接的短信。2016年6月15日，被害人高某收到木马链接地址并点击，将木马程序下载并安装到其手机，之后，木马程序将高某手机所收到的短信拦截并发送至被告人曾德鹏的控制手机上。次日上午，被告人曾德鹏利用木马程序冒充高某，向其公司经理赵某1发送询问公司账户内余额的短信，赵某1回复后，被告人曾德鹏又冒充高某向赵某1发送短信，让其给自己控制的户名为邹某的银行卡转账57万元，于是赵某1让财务人员赵某2在府谷县某煤矿的办公室内用网银给邹某的账户转账57万元。钱转到邹某的账户后，曾德鹏联系曾令勇告知其57万到账的事。曾令勇联系被告人赵兴到赵厚华家帮忙，后赵兴与曾斌贤先后到了赵厚华家，曾令勇让赵兴帮忙转账。同时曾令勇又联系“七哥”、赵兴联系“阿八”让其提供转账用的银行卡。由曾德鹏、赵兴用曾德鹏作案用电脑和赵厚华提供的作案用电脑转账，曾德鹏和赵兴两人利用网银将邹某卡内的钱转到“七哥”“阿八”提供的银行卡号内。转账期间，曾斌贤负责望风，防止有人来了打断转账。后黄某（另案处理）等人负责在南宁市和宾阳县两地的ATM机将款取走，曾令勇、曾斌贤、曾德鹏、赵兴完成转账后离开赵厚华的家，将作案工具手机、电脑全部扔掉，其中曾德鹏使用的控制手机白色OPPO智能平板手机被人拾得后卖给戚某，破案后被公安机关扣押。当晚，赵兴、曾令勇两人联系取款犯罪嫌疑人后将扣除取款分成之后的37.52万元拿回，被告人曾令勇、曾德鹏、曾斌贤每人分得10万元，剩余7.52万元作为公用费用由曾令勇保管，曾斌贤所分10万元被其挥霍，曾德鹏除自己吃喝挥霍约2万元外，其余钱由曾令勇保管，曾令勇将自己保管的其中的26万元用于归还高利贷，剩余现金挥霍。2016年9月29日，府谷县公安局因涉嫌犯诈骗罪对四被告人网上追逃，同年12月23日，四被告人向宾阳县公安局投案，同日被羁押于宾阳县看守所。上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书、到案经过、临时羁押证明书证明，案件来源及四被告人归案经过。2、常住人口信息证明，四被告人在犯罪时均已满18周岁。3、被害人高某陈述，2016年6月16日前，他收到一条短信，内容是“这是你同学聚会的照片，你看一下”，然后底下是一个网址，他当时没有多想，就点击了那个网址，后来下载了一个文件，他安装后出现了一张模糊的图片，然后再什么也没有了，他当时也没有在意。6月22日，公司财务赵某2找他报账签字，他发现并没有这笔支出，才发现手机中病毒，自动给公司总经理赵某1发信息让给工商银行账户名叫邹某的人转账57万元，他意识到被骗，就赶快让赵某1报案。4、证人赵某1证明，2016年6月16日上午，他接到老板高某手机发来的短信询问他公司账户余额，他回复说有100多万，接着，老板又发来短信“现在有个款要汇过去，卡号等下给你，你办理一下”，第三条短信是“工行621***”，第四条短信是“工行621***邹某，邢台南宫支行汇87.5万”，第五条短信是“621***邹某邢台南宫支行给转57万”，第六条短信是“是的，急用，之前说要转87.5万的，后面改了，你给办理一下”，第七条短信是“知”，他就让公司财务赵某2于当日转账了57万元，6月22日，赵某2去找老板签字关于57万元的支出，老板说他不清楚这笔支出，他才知道被骗了，马上就报了警。5、证人靳某证明，她是陕西普宇集团公司文秘，高某是董事长。案发后，高某被诈骗后，手机再没有使用。案发后，她代替高某将手机和转账支票存根都交给了公安机关，高某使用的手机是一部黑色的三星S7智能手机。6、证人邹某证明，2015年9月份，他在工商银行办理过一张银行卡，在建设银行办理过三张银行卡，在农业银行办理过一张银行卡。他本人只使用在建设银行办理的两张卡，其余银行卡是他的朋友张某在使用，而且他在上述三个银行办理银行卡时所有需要填写的信息都是张某替他填写的，他并不清楚张某当时填写的内容。7、证人张某证明，2015年9月份，朋友李某说她本人要开网店，需要几张银行卡，因为他本人的身份证丢了，就找到朋友邹某，让他在工商银行办理了一张银行卡，在建设银行办理了一张银行卡，在农业银行办理了一张银行卡，然后根据李某的嘱咐，将三张卡在大巴车上捎过去，之后，他和李某再没有联系，他只知道李某是江苏人，在北京居住。8、证人戚某证明，他在宾阳县做废旧电器回收生意。2016年6月份，他回收了一部白色OPPO智能平板手机，后盖是土豪金色的，前屏有裂痕，手机两拐角破碎。9、证人黄某证明，2016年3月初，他在喝酒时认识了阿宝和十二哥，阿宝说他在搞诈骗，让他帮助他们取钱，取款后可得到10%的回扣。他同意后，就买了一部专门联系的工作机，并在淘宝网上购买了十多张银行卡，之后他帮阿宝取过好几次款。2016年6月中旬，大约是6月15日前后的一天，一个绰号叫坏六的人打电话让他帮忙取钱，他通过QQ邮箱，将9张银行卡卡号和卡主姓名发送给坏六，过了半个小时，坏六让他去取钱，他当天将钱卡上钱共计17.8万多元全部取出来给了坏六，坏六给了他1.7万余元。10、另案犯罪嫌疑人赵厚华供述，2016年6月14日，曾德鹏说他需要木马，他就在QQ上和“马佬”杨某联系，杨某给他发了名为“相片apk”木马安装包，他通过QQ传给曾德鹏，曾德鹏让他给生成链接，他给生成链接后又传给曾德鹏。6月16日中午，曾德鹏对他说骗得钱了，他看到曾德鹏工商银行户名是姓邹的账户内显示有57万余元，他询问曾德鹏如何骗得钱，曾德鹏给他看了短信聊天记录，他才知道是曾德鹏发短信给那个人的一个朋友，让给曾德鹏提供的账户打款，那个朋友给打的款，后来曾德鹏叫来了曾令勇，曾斌贤（曾十八），曾令勇又联系的赵兴和转账的银行卡，他用他做工的电脑给他们转账，曾令勇让曾十八去放风，这次到手后他们也没有给他分钱。11、提取笔录及扣押物品清单证明，2016年9月6日，公安人员向戚某扣押白色OPPO平板手机一部。经庭审出示，被告人曾德鹏承认该手机为其作案时使用的控制手机。12、辨认笔录及照片证明，犯罪嫌疑人赵厚华及被告人曾德鹏在侦查人员给其提供的6组不同网站链接地址中，分别辨认出2016年6月15日给曾德鹏上传木马后生成的链接地址是bjxykbar.cn/sm；犯罪嫌疑人赵厚华在侦查人员给其提供的12张男性照片中分别辨认出被告人曾德鹏、曾令勇、赵兴；被告人曾德鹏在侦查人员给其提供的12张男性照片中分别辨认出被告人赵兴、赵厚华、曾令勇、曾斌贤；赵厚华、曾德鹏、曾令勇、曾斌贤在侦查机关给其提供的6个不同相似手机照片中分别辨认出曾德鹏作案时使用的控制手机。13、接受证据清单及书证网银转账凭证证明，赵某2于2016年6月16日给收款人开卡行为中国工商银行南宫支行，收款人为邹某，收款账号为621***的账号内转账人民币57万元。14、中国工商银行活期交易明细清单、中国农业银行卡交易明细清单证明，2016年6月16日打入邹某账户内的57万元，当日通过网上银行分25笔转给史某、王某等13人，转入账户的资金当日已现金支出。15、华安县公安局扣押决定书证明，该局向涉嫌诈骗罪的黄某扣押户名为王某等三人的8张银行卡（未随案）。16、接受证据清单、西安市公安司法鉴定中心出具的（陕）公（西）鉴（电）字（2017）038号电子物证检验报告证明，破案后，民警接受被害人高某的三星黑色S7SW-9200手机，西安市公安司法鉴定中心对扣押的三星SM-G9300手机数据提取过程及恢复。17、福建中证司法鉴定中心出具的（2016）数检字第882号电子数据检验报告证明，在送检手机“/storage/emulated/downioad/”路径下检出“相片-2.apk”Android应用程序，该程序具有提示用户激活设备管理器、隐藏应用图标、监听设备短信状态、发送用户短信到指定手机号、接收指定手机号的指令短信并接收远程操控以及监控、阻止用户卸载程序等功能。该应用程序指定的手机号为152***，用于发送和接收的邮箱账户为152***@163.com,邮箱密码为“qq1***”(在本次鉴定中“相片-2.apk”软件未使用邮箱功能)。18、被告人曾德鹏供述，2015年，他和曾令勇、曾斌贤在一起时，曾令勇提出电信诈骗，问他想不想做，他当时说不做，然后去广东打工，后来他从广东回来后，去找曾令勇说他想做，曾令勇同意，让他去赵厚华家，跟着赵厚华学习诈骗技术，2016年6月，他去了赵厚华家，背着自己的笔记本电脑，热点手机、控制手机、发马手机开始做工，他让赵厚华帮他弄一个木马，赵厚华联系好之后给他发了一个银行卡，说租用一周1500元，他把钱打过去后，赵厚华就给他把apk包发过来，他让赵厚华帮他生成链接，再把编号的短信和钓来的通讯录导入发马手机，把发马手机给曾令勇和曾斌贤，他们两个用发马手机把包含木马链接的短信挨个发送到钓到的通讯录联系人，有人点击那个链接并安装，就把那个人手机里的通讯录和短信都发送到他做工用的邮箱里，然后他打开邮箱看里边的邮件，分析短信内容，他发现那个人是个老板，他时常给另外一个人发短信发账户和用户名让那个人给转账，老板安装木马后，木马就会用老板的号码把老板手机的串号、手机版本发送短信至他的控制手机，他就用控制手机给那个老板的手机发送内容为“send”加转账那个人的手机号码加空格加账上有多少钱的内容，发送出去后，那个人给他回复说有100万，之后，他还是用那个方法用控制手机给那人回复短信让其转账57万元，过了没几分钟，钱就到账了。他给曾令勇打电话说钱到账了，曾令勇赶到赵厚华家后，就打电话联系取款人，过了半小时后，赵兴也赶了过来，赵厚华、赵兴和他开始在网上转账，他让曾斌贤在门口放风，曾令勇联系取款的人。到了晚上6点多，曾令勇把他们叫到一起，曾令勇说除过手续费外，拿到35.72万元，他和曾令勇、曾斌贤每人分10万元，剩余的做备用资金，5200元那天吃喝花费了。他分到的钱平时花了2万元左右，剩余的8万元由曾令勇保管。他做工用的笔记本电脑是华硕牌，型号不清楚，控制手机是OPPO智能手机，手机号码是152***，邮箱号码是152***@163.com，热点手机是一部白色联想智能手机，发马手机是白色的小米手机，给对方提供的打款银行卡是一张工商银行借记卡，开户行是河北省邢台市南宫支行，户名叫邹某，那张银行卡是他在QQ上向别人购买的，取款的银行卡他不清楚。诈骗完后，曾令勇拿那些手机、银行卡去处理了。19、被告人曾令勇供述，实施诈骗是曾德鹏的主意，作案用的笔记本电脑、银行卡，钓通讯录和木马链接是曾德鹏弄的，手机、移动热点、手机卡是他买的。曾德鹏负责购买木马链接、通讯录、编辑短信内容、管理木马后台邮箱、网银转账等技术工作。曾斌贤负责发送木马链接短信。他负责发送木马链接短信和联系取款人。赵兴负责联系取款人和网银转账。没有给赵兴分钱。20、被告人曾斌贤、赵兴的供述与上述证据相印证。被告人曾斌贤供述实施诈骗是曾令勇提出来的。他一共发送过五、六百条的诈骗短信。被告人赵兴供述，是曾令勇询问他是否认识专门洗钱的人，他询问了认识的阿八，阿八说他可以帮忙，但是要30%的提成，曾令勇同意后，他用手机将曾德鹏的邮箱号码发送给阿八，阿八发送了十几个银行卡号，他帮忙给那几张银行卡转了钱，曾令勇还联系了另外洗钱的人，转完钱后，阿八联系将钱交给他，他又交给曾令勇，晚上吃饭时，曾令勇给他说他们到手了30万元，但是没有给他分钱。原审法院认为，被告人曾令勇、曾德鹏、曾斌贤、赵兴以非法占有为目的，共同通过电信技术手段，采用虚构事实的方法骗取被害人的财物共计人民币57万元，属数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，公诉机关指控四被告人的犯罪事实成立。四被告人利用木马程序链接手段实施诈骗，应从重处罚。四被告人在共同犯罪中，被告人曾令勇首先产生犯意，发送诈骗短信，联系其他犯罪嫌疑人转移诈骗非法所得；被告人曾德鹏购买犯罪工具，具体技术操作；被告人曾斌贤发送诈骗短信，在转账过程中望风；被告人赵兴明知他人实施诈骗，仍参与对涉案诈骗款项转账、取款，致使被害人被诈骗款项无法追回。四被告人在共同犯罪中，仅有分工不同，无主次之分。四被告人在事发后主动投案，如实供述罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚，但是被告人曾令勇、曾德鹏、曾斌贤将诈骗非法所得全部挥霍，在案件审理期间仍未退赔，给被害人造成了特别巨大的经济损失，故决定对上述三被告人从轻处罚。被告人赵兴未分得诈骗所得，决定对其减轻处罚。诈骗非法所得人民币57万元依法追缴，返还被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条，最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，判决如下：一、被告人曾令勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元。二、被告人曾德鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元。三、被告人曾斌贤犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元。四、被告人赵兴犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元。五、诈骗非法所得人民币57万元依法追缴，返还被害人高某。六、扣押的作案工具手机一部（白色OPPO智能平板手机）依法没收。原审被告人曾令勇上诉称，其有自首情节应当从轻减轻处罚，且认罪态度较好，有悔罪表现，一审判决量刑过重，请求依法改判。原审被告人曾德鹏上诉称，其未实际分得赃款，在共同犯罪中其辅助作用，系从犯，应对其从轻减轻处罚；且其有自首情节，认罪态度较好，一审判决量刑过重，请求二审减轻处罚。原审被告人曾斌贤上诉称，其与曾令勇等人共同诈骗中，诈骗技术和设备均系他人提供，其也未直接参与诈骗，又系初犯、偶犯，一审判决量刑过重，请求依法改判。原审被告人赵兴上诉称，其对曾令勇等人前期诈骗并不知情，仅帮助取出部分赃款，也未参与分赃，并有自首情节，故一审判决量刑过重，请求二审减轻处罚。经二审审理查明，原审法院判决认定上诉人曾令勇、曾德鹏、曾斌贤、赵兴犯诈骗罪的事实正确、清楚，有经过原审庭审举证、质证、认证的原审被告人曾令勇、曾德鹏、曾斌贤、赵兴的供述，证人赵某1、靳某、邹某、张某、戚某、黄某的证言及提取笔录、扣押物品清单、辨认笔录及照片、网银转账凭证、银行交易明细、司法检验报告等证据在案证实，足以认定。二审审理期间，上诉人曾令勇、曾德鹏、曾斌贤、赵兴再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。本院认为，上诉人曾令勇、曾德鹏、曾斌贤、赵兴以非法占有为目的，利用电信技术骗取被害人款项，数额特别巨大，四人行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。四上诉人共同实施电信诈骗行为，技术手段隐蔽，涉及范围广泛，社会影响恶劣，且四人在共同诈骗时分工合作，密切配合，作用地位相当，不分主从，故均应从严惩处。关于四上诉人所持四人认罪态度较好，且均有自首情节之理由，应从轻、减轻处罚之上诉理由。经查，本案四上诉人在共同诈骗案发后主动投案、并如实供述犯罪事实，依法构成自首，一审判决鉴于上述情节，且四人认罪态度较好、有悔罪表现，已对四上诉人在法定刑幅度内从轻处罚，故四人所持该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于曾德鹏上诉称其系从犯、且未实际分得赃款，应从轻、减轻处罚的理由，经查，其与曾令勇、曾斌贤商议诈骗后主要负责购买犯罪工具和技术操作，并与其余三人分工合作，在骗取被害人款项中亦起主要作用。故对其所持该上诉理由，本院亦不予采纳。曾斌贤上诉称，其未直接参与诈骗，故请求从轻处罚。经查，其明知曾令勇、曾德鹏共同诈骗，在曾德鹏生成木马链接后负责短信发送，并在转账过程中望风，即其与同案被告人分工明确、密切配合，均为诈骗得逞的重要环节，故其所持未直接参与诈骗的上诉理由，不能成立。对于上诉人赵兴所持其对曾令勇等人前期诈骗并不知情，仅帮助取出部分赃款的上诉理由，经查，其与同案三被告人在共同诈骗中分工合作，负责诈骗的不同环节，明知诈骗所得而将款项转出，给被害人造成经济损失无法挽回；但其未分得赃款，社会危害相对较小，一审判决对其减轻处罚符合法律规定。对其该上诉理由，本院亦不予采纳。据此，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘建标审判员  马 验审判员  白 娇二〇一七年八月三十日书记员  任姿樾