湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂06民终1500号上诉人（原审被告）：刘海朝，男，1963年12月8日出生，汉族，住襄阳市襄城区。上诉人（原审被告）：曾照兰，女，1962年11月4日出生，汉族，住襄阳市襄城区。二上诉人共同的委托诉讼代理人：散俊，襄城区欧庙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1983年5月14日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：王世勇、卞露卫，湖北巨天律师事务所律师。上诉人刘海朝、曾照兰与被上诉人ＸＸ民间借贷纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初4268号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘海朝、曾照兰上诉请求：撤销原判，改判驳回ＸＸ的诉讼请求或者发回重审，一审、二审的诉讼费用由ＸＸ负担。事实和理由：借款协议未约定利息，一审判决认定借期内存在利息，并将上诉人还款按月息3%扣息，认定事实错误，适用法律错误。ＸＸ口头答辩请求维持一审判决。ＸＸ向一审法院起诉，请求判令被告偿还原告借款247500元，并支付47500元借款从2015年8月10日至借款还清之日止按年利率24%计算的违约金和利息，200000元借款从2015年9月11日起至借款还清之日止按年利率24%计算的违约金和利息；诉讼费由被告承担。刘海朝、曾照兰在一审中辩称，借款数额不实，只借款200000元，并已清偿完毕。具体还款需要到银行查帐核实，若欠款，我方愿意偿还。借款协议中没约定利息，原告要求计算利息不符合借款协议约定。一审判决认定事实：ＸＸ与刘海朝系朋友。刘海朝因资金周转需要多次向ＸＸ借款、还款。2015年1月21日，刘海朝与ＸＸ签订个人借贷合同（以下简称第一笔借款），约定：刘海朝向ＸＸ借款200000元，借期从2015年1月21日至2015年4月21日，逾期还款则刘海朝承担借款总额日0.5%的违约金。同日,ＸＸ通过其华夏银行帐户转款192000元至刘海朝农村商业银行帐户。2015年2月16日、3月20日、4月21日、5月27日，刘海朝分别通过其农村商业银行向ＸＸ华夏银行帐户还款8000元、8000元、8000元、203100元，合计227100元，此笔借款偿还完毕。2015年2月11日，刘海朝向ＸＸ借款50000元（以下简称第二笔借款），同日，ＸＸ通过其华夏银行帐户转款48000元至刘海朝农村商业银行帐户。2015年3月11日，刘海朝通过其农村商业银行向ＸＸ华夏银行帐户还款50000元，此笔借款偿还完毕。2015年3月13日，刘海朝与ＸＸ签订借贷协议书（以下简称第三笔借款），约定：刘海朝向ＸＸ借款100000元，借期从2015年3月13日至2015年4月13日，逾期还款则刘海朝承担借款总额日0.5%的违约金。同日,ＸＸ通过其华夏银行帐户转款96000元至刘海朝农村商业银行帐户。2015年4月12日、5月27日、6月22日、7月21日、8月21日、9月22日、10月21日，刘海朝及其女儿刘平平分别通过农村商业银行向ＸＸ华夏银行帐户还款4000元，合计28000元。2015年7月10日，刘海朝与ＸＸ签订借贷协议书（以下简称第四笔借款），约定：刘海朝向ＸＸ借款50000元，借期从2015年7月10日至2015年8月9日，逾期还款则刘海朝承担借款总额日0.5%的违约金。同日,ＸＸ通过其华夏银行帐户转款47500元至刘海朝农村商业银行帐户。2015年8月10日、8月21日，刘海朝分别通过其女儿刘平平农村商业银行帐户向ＸＸ华夏银行帐户还款40000元和10000元，合计50000元。2015年8月25日，刘海朝与ＸＸ签订借贷协议书（以下简称第五笔借款），约定：刘海朝向ＸＸ借款200000元，借期从2015年8月25日至2015年9月10日，逾期还款则刘海朝承担借款总额日0.5%的违约金。2015年8月25日、8月26日,ＸＸ通过其工商银行18×××58帐户分别转款50000元和150000元至刘海朝6212261804XXXXX8648帐户。2015年8月25日、9月11日、9月30日，刘海朝通过其农村商业银行另分别向ＸＸ华夏银行帐户还款6000元、3600元、9000元，合计18600元。2015年9月21日、10月15日、11月2日、11月21日、12月5日、12月15日、12月23日、12月28日、12月29日及2016年1月7日、1月21日、1月27日、3月1日、3月12日、3月21日、4月29日，刘海朝分别通过其女儿刘平平农村商业银行帐户向ＸＸ华夏银行帐户还款6000元、12000元、12000元、23000元、44500元、4500元、4000元、40000元、10000元、6000元、4000元、1500元、3000元、3000元、7000元、3000元，合计183500元。现ＸＸ以刘海朝2015年7月10日的借款47500元及2015年8月25日的借款20万元未还清为由，向本院提起诉讼。另查明，ＸＸ与刘海朝于2015年1月21日之前的借款已结算清偿完毕。曾照兰系刘海朝之妻，双方于1985年登记结婚。一审法院认为：合法的民间借贷关系受法律保护。ＸＸ向一审法院提供的借款协议及银行流水明细，证明ＸＸ与刘海朝形成了民间借贷的法律关系，ＸＸ履行了出借义务，且双方的借贷行为不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效，一审法院予以确认。根据借款协议、银行流水明细及双方陈述，刘海朝与ＸＸ发生的第一、二笔借款，刘海朝于2015年5月27日和2015年3月11日已就借款本金及逾期利息或违约金清偿完毕。该两笔借款非本案诉争借款，与本案无涉，在审理本案过程中对该两笔借款不作评议，若双方当事人对该两笔借款有异议，可另行主张权利。刘海朝与ＸＸ发生的第三笔借款的还款时间与本案诉争的第四、五笔借款还款时间相重叠，为查明事实、确定具体的还款数额，故第三笔借款应纳入本案评议范围。关于借款本金，根据相关法律规定，预先在本金中扣除利息的，应将实际出借的金额认定为本金。第三笔借款，ＸＸ实际转帐出借96000元，借款协议中未约定借款期内利息，借款后，刘海朝每月定期支付4000元的利息或违约金，根据其交易习惯，2015年3月13日ＸＸ少转款出借的4000元应为借款利息，并先行扣除，故第三笔借款ＸＸ实际出借的本金应为96000元。第四笔借款，ＸＸ转帐出借47500元，与本案原告诉请的借款本金相符。第五笔借款，ＸＸ于2015年8月25日、8月26日转帐出借款50000元和150000元，共计200000元，但2015年8月25日刘海朝通过转帐向ＸＸ返还6000元，根据双方的交易习惯，该6000元应作为先行扣除的利息，不应再计入借款本金，故第五笔借款的本金应为194000元。关于借款利息和违约金，根据相关法律规定，借款协议无约定或约定不明的，可按交易习惯确定。ＸＸ与刘海朝签订的借款协议中无借期内利息的约定，但ＸＸ在借款时已按月利率4%先行扣除了利息，故认为ＸＸ与刘海朝约定了借期内利息，且月利率为4%。另根据法律规定，借期内利息和逾期利息或违约金法院应在年利率24%范围内支持，超过年利率36%部分无效；债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按先实现债权的有关费用，再利息，后主债务的顺序抵充。故对刘海朝已偿还的利息或违约金按月利率3%进行计算，多偿还的部分抵充借款本金。2015年4月12日，刘海朝偿还4000元，抵充第三笔借款一个月的利息2880元（96000元×3%）后，剩余的1120元（4000元－2880元）抵充第三笔借款的本金，则剩余本金为94880元（96000元－1120元）。2015年5月27日、6月22日，刘海朝各偿还4000元，计8000元，抵充第三笔借款从2015年4月13日至6月22日计2+9/31个月的利息或违约金6519.17元[94880元×3%×（2+9/31）]后，剩余的1480.83元（8000元－6519.17元）抵充第三笔借款的本金，则剩余本金为93399.17元（94880元－1480.83元）。2015年7月21日，刘海朝偿还4000元，抵充第三笔借款从2015年6月22日至7月21日计1个月的利息或违约金2801.98元（93399.17元×3%）后，剩余的1198.02元（4000元－2801.98元）抵充第三笔借款的本金，则剩余本金为92201.15元（93399.17元－1198.02元）。2015年8月10日、8月21日，刘海朝分别向ＸＸ偿还第四笔借款40000元和10000元，合计50000元，从2015年7月10日至8月10日计1个月的利息为1425元（47500元×3%），剩余的38575元（40000元－1425元）抵充第四笔借款的本金，则剩余本金为8925元（47500元－38575元）。从2015年8月10日至8月21日计11/31个月，按月利率3%计算的利息或违约金为95元（8925元×3%×11/31），抵充借款本金及利息或违约金后剩余980元（10000元－8925元－95元），即第四笔借款偿还完毕，并剩余980元。2015年8月21日，刘海朝偿还4000元，抵充第三笔借款从2015年7月21日至8月21日计1个月的利息或违约金2766.03元（92201.15×3%）后，剩余的1233.97元（4000元－2766.03元）及第四笔借款还款剩余款项980元抵充第三笔借款的本金，则剩余本金为89987.18元（92201.15元－1233.97元－980元）。2015年9月11日，刘海朝偿还3600元，抵充第五笔借款从2015年8月25日至9月11日计15/31个月的利息2816.13元（194000×3%×15/31）后，剩余的783.87元（3600元－2816.13元）抵充第五笔借款的本金，则剩余本金为193216.13元（194000元－783.87元）。2015年9月21日，刘海朝偿还6000元，抵充第五笔借款从2015年9月11日至9月21日计10/30个月的利息或违约金1932.16元（193216.13元×3%×10/30）后，剩余的4067.84元（6000元－1932.16元）抵充第五笔借款的本金，则剩余本金为189148.29元（193216.13－4067.84元）。2015年9月22日，刘海朝偿还4000元，抵充第三笔借款从2015年8月21日至9月22日计1个月的利息或违约金2699.62元（89987.18元×3%）后，剩余的1300.38元（4000元－2699.62元）抵充第三笔借款的本金，则剩余本金为88686.80元（89987.18元－1300.38元）。2015年9月30日，刘海朝偿还9000元，抵充第五笔借款从2015年9月21日至9月30日计10/30个月的利息或违约金1891.48元（189148.29元×3%×10/30）后，剩余的7108.52元（9000－1891.48）抵充第五笔借款的本金，则剩余本金为182039.77元（189148.29元－7108.52元）。2015年10月15日，刘海朝偿还12000元，抵充第五笔借款从2015年9月30日至10月15日计15/31个月的利息或违约金2642.51元（182039.77元×3%×15/31）后，剩余的9357.49元（12000元－2642.51元）抵充第五笔借款的本金，则剩余本金为172682.28元（182039.77元－9357.49元）。2015年10月21日，刘海朝偿还4000元，抵充第三笔借款从2015年9月22日至10月21日计1个月的利息或违约金2660.60元（88686.80元×3%）后，剩余的1339.40元（4000元－2660.60元）抵充第三笔借款的本金，则剩余本金为87347.40元（88686.80元－1339.40元）。2015年11月2日，刘海朝偿还12000元，抵充第五笔借款从2015年10月15日至11月2日计18/31个月的利息或违约金3008.01元（172682.28元×3%×18/31）后，剩余的8991.99元（12000元－3008.01元）抵充第五笔借款的本金，则剩余本金为163690.29元（172682.28元－8991.99元）。2015年11月21日，刘海朝偿还23000元，第三笔借款从2015年10月21日至11月21日计1个月的利息或违约金为2620.42元（87347.40元×3%），第五笔借款从2015年11月2日至11月21日计19/30月的利息或违约金为3110.12元（163690.29元×3%×19/30），抵充两笔借款的利息或违约金后剩余17269.46元（23000元－2620.42元－3110.12元）抵充第三笔借款的本金，第三笔借款本金剩余70077.94元（87347.40元－17269.46元）。2015年12月5日，刘海朝偿还44500元，从2015年11月21日至12月5日计14/30个月，第三、五笔借款的利息或违约金为3272.76元[（70077.94元+163690.29元）×3%×14/30]，抵充两笔借款的利息或违约金后剩余41227.24元（44500元－3272.76元）抵充第三、五笔借款的本金，第三、五笔借款混合本金剩余192540.99元（70077.94元+163690.29元－41227.24元）。2015年12月15日刘海朝偿还4500元，从2015年12月5日至12月15日计10/31个月，第三、五笔借款的利息或违约金为1863.30元（192540.99元×3%×10/31），抵充借款利息或违约金后剩余2636.70元（4500元－1863.30元），抵充本金后本金为189904.29元（192540.99元－2636.70元）。2015年12月23日，刘海朝偿还4000元，从2015年12月15日至12月23日计8/31个月，第三、五笔借款的利息或违约金为1470.23元（189904.29元×3%×8/31），抵充借款利息或违约金后剩余2529.77元（4000元－1470.23元），抵充本金后本金为187374.52元（189904.29元－2529.77元）。2015年12月28日，刘海朝偿还40000元，从2015年12月23日至12月28日计5/31个月，第三、五笔借款的利息或违约金为906.65元（187374.52×3%×5/31），抵充借款利息或违约金后剩余39093.35元（40000元－906.65元），抵充本金后本金为148281.17元（187374.52元－39093.35元）。2015年12月29日，刘海朝偿还10000元，从2015年12月28日至12月29日计1/31个月，第三、五笔借款的利息或违约金为143.50元（148281.17元×3%×1/31），抵充借款利息或违约金后剩余9856.5元（10000元－143.50元），抵充本金后本金为138424.67元（148281.17元－9856.50元）。2016年1月7日，刘海朝偿还6000元，从2015年12月29日至2016年1月7日计9/31个月，第三、五笔借款的利息或违约金为1205.63元（138424.67元×3%×9/31），抵充借款利息或违约金后剩余4794.37元（6000元－1205.63元），抵充本金后本金为133630.30元（138424.67元－4794.37元）。2016年1月21日，刘海朝偿还4000元，从2016年1月7日至2016年1月21日计14/31个月，第三、五笔借款的利息或违约金为1810.48元（133630.30元×3%×14/31），抵充借款利息或违约金后剩余2189.52元（4000元－1810.48元），抵充本金后本金为131440.78元（133630.30元－2189.52元）。2016年1月27日，刘海朝偿还1500元，从2016年1月21日至2016年1月27日计6/31个月，第三、五笔借款的利息或违约金为763.20元（131440.78元×3%×6/31），抵充借款利息或违约金后剩余736.80元（1500元－763.20元），抵充本金后本金为130703.98元（131440.78元－736.80元）。2016年3月1日、3月12日，刘海朝各偿还3000元，共计6000元，从2016年1月27日至2016年3月12日计1+13/31个月，第三、五笔借款的利息或违约金为5565.46元[130703.98元×3%×（1+13/31）]，抵充借款利息或违约金后剩余434.54元（6000元－5565.46元），抵充本金后本金为130269.44元（130703.98元－434.54元）。2016年3月21日，刘海朝偿还7000元，从2016年3月12日至2016年3月21日计9/31个月，第三、五笔借款的利息或违约金为1134.60元（130269.44×3%×9/31），抵充借款利息或违约金后剩余5865.40元（7000元－1134.60元），抵充本金后本金为124404.04元（130269.44元－5865.40元）。2016年4月29日，刘海朝偿还3000元，从2016年3月21日至2016年4月29日计1+8/30个月，按月利率3%计算的利息或违约金为4727.35元（124404.04×3%×（1+8/30）），按月利率2%计算的利息或违约金为3151.57元（124404.04×2%×（1+8/30）），即截至2016年4月29日刘海朝尚欠ＸＸ借款利息151.57元、本金124404.04元。综上，刘海朝于2015年8月25日借款后，至今未向ＸＸ还清借款，存在违约，应向ＸＸ承担偿还借款及支付逾期利息或违约金的违约责任。刘海朝向ＸＸ借款发生在刘海朝与曾照兰夫妻关系存续期间，刘海朝向ＸＸ所负债务应为刘海朝与曾照兰的共同债务，刘海朝与曾照兰应共同向ＸＸ承担还款责任。原告ＸＸ诉请二被告偿还借款本金247500元，一审法院支持124404.04元，超出部分一审法院不予支持。关于借款违约金和利息，借款协议中约定有逾期违约金，原告ＸＸ诉请二被告按年利率24%支付违约金和利息，符合合同约定和法律规定，一审法院支持截止2015年4月29日的利息151.57元及从2015年4月30日至借款还清之日止按年利率24%计算的利息和违约金，超出部分一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、刘海朝、曾照兰于本判决生效之日起十日内偿还ＸＸ借款124404.04元，并支付截止2015年4月29日的利息151.57元及从2015年4月30日至借款还清之日止按年利率24%计算的利息和违约金。二、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5918元，由原告ＸＸ负担1500元，被告刘海朝、曾照兰负担4418元。本院二审期间,ＸＸ提交了一份《承诺书》，欲证明经双方当事人对账刘海朝确认2015年8月25日那一笔20万元借款未还，并承诺偿还。该《承诺书》内容为“于2015年11月20日前本人欠ＸＸ20万元还清。如未还或未还清，本人自原将本田、歌诗图车由ＸＸ处理。承诺人：刘海朝2015.10.30”在《承诺书》下方有备注“于2015年11月20日还本金10000元，余款190000在2015年12月5日还清。刘平平、周雪刚2015年11月20日”。经质证，刘海朝称《承诺书》非其本人笔迹，应该是ＸＸ带了五、六人，带了花圈、鞭炮，在威逼之下，刘平平、周雪刚写的，当时报了警，在出具该《承诺书》之后系刘平平付款，上诉人并未付款。因刘海朝否认《承诺书》是其本人笔迹，刘平平、周雪刚亦未作证，故不能确认该《承诺书》的真实性，本院不予采信该《承诺书》。二审查明的其它事实与一审查明的事实一致。本院认为,刘海朝、曾照兰与ＸＸ之间发生的5笔民间借贷，从转账的时间、金额、次数可以看出其间存在出借时扣除或预先收取当月利息、每月付息的交易习惯。其中，第一笔借条金额载明200000元，ＸＸ扣除了当月利息8000元，仅实际出借192000元；第二笔借条金额载明50000元，ＸＸ扣除了当月利息2000元，仅实际出借48000元；第三笔借条金额载明100000元，ＸＸ扣除了当月利息4000元，仅实际出借96000元；第四笔借条金额载明50000元，ＸＸ扣除了当月利息2500元，仅实际出借47500元；第五笔借条金额载明200000元，尽管在2015年8月25日、26日转账共计200000元，但是，在2015年8月25日ＸＸ收取了刘海朝6000元，应当是预先收取当月利息，仅实际出借194000元。五笔借款均存在已付息超出年利率36%的情况，一审判决认定超过年利率36%的利息约定无效，将每月付款超过年利率36%的部分扣减本金，从未支付利息时始，仅支持年利率24%，认定事实清楚，适用法律正确。综上所述,上诉人上诉称借款未约定利息，与出借时预先扣除或收取当月利息、每月付息的客观事实不符。对上诉人要求驳回ＸＸ诉讼请求或者发回重审的上诉主张，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3986元，由上诉人刘海朝、曾照兰负担。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  王剑波审判员  褚玉梅二〇一七年八月八日书记员  程子涵