福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终1860号上诉人（原审原告）：张海波，男，1982年6月9日出生，汉族，住河南省太康县。被上诉人（原审被告）：厦门市利丰祥物流有限公司，住所地福建省厦门市湖里区兴隆路11号之一901室。法定代表人：林瑞烟，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄鹏，福建重宇合众律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：陈贝雯，福建重宇合众律师事务所执业律师。上诉人张海波因与被上诉人厦门市利丰祥物流有限公司（以下简称利丰祥公司）劳动争议一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初9262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。张海波上诉请求：一、同意一审判决一、二、三、四项，撤销一审判决第五项，判令利丰祥公司支付无故解除劳动合同的赔偿金36000元；二、撤销一审判决第五项，判令利丰祥公司支付未提前三十日通知解除劳动关系的一个月工资7200元；三、撤销一审判决第五项，判令利丰祥公司支付2014年3月1日至2016年7月21日期间的延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资共计62640元；四、本案一审，二审的诉讼费由利丰祥公司承担。事实与理由：张海波在利丰祥公司工作以来诚诚恳恳、兢兢业业，2016年7月20日因身体不适向利丰祥公司请假，利丰祥公司不准，并责令辞退张海波。利丰祥公司无故辞退张海波，属于违法解除劳动合同。自入职以来，张海波与利丰祥公司未签订劳动合同，上班又无考勤，除春节放假半个月，其他时间都在上班，因此请求利丰祥公司支付加班工资共计62640元。利丰祥公司辩称，1.张海波的第一项上诉请求没有事实法律依据。2.张海波的第二项上诉请求没有依据，仲裁和一审查明事实十分清楚，是张海波主动坚持解除劳动关系，张海波对一审判决第四项没有意见可以侧面验证这一点。3.张海波要求支付加班工资，违背事实，没有证据证明。利丰祥公司同意支付给张海波一审判决所列明的工资12000元。张海波向一审法院起诉请求：1.判令利丰祥公司支付张海波2016年5月21日至2016年7月21日工资14400元；2.判令利丰祥公司支付无故解除劳动合同的赔偿金36000元；3.判令利丰祥公司支付未提前三十日通知解除劳动关系的一个月工资7200元；4.判令利丰祥公司支付2014年3月1日至2016年7月21日期间的延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资共计62640元。一审庭审中，张海波当庭变更第1项诉讼请求金额为12000元，另张海波一审当庭增加以下诉讼请求：确认张海波与利丰祥公司的劳动关系于2016年7月21日解除；利丰祥公司出具解除劳动关系证明。一审法院认定事实：张海波自2014年3月25日入职利丰祥公司，从事驾驶员工作，双方未订立书面劳动合同。张海波工作时间不固定，按照利丰祥公司调度安排工作。利丰祥公司未对张海波进行考勤。张海波工资发放时间为当月工资隔一个月发放。2016年7月21日，张海波离开利丰祥公司。2016年7月22日，张海波向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认张海波与利丰祥公司在2014年4月25日至2016年7月21日期间存在劳动关系、确认双方劳动关系自2016年7月21日起解除，并要求利丰祥公司办理解除劳动关系手续，要求利丰祥公司支付张海波2016年6月1日至2016年7月21日期间的工资12000元，支付张海波2014年3月25日至2016年7月21日的延时加班工资8000元、休息日加班工资16000元、法定节假日加班工资8000元，支付解除劳动合同的经济补偿金35000元、未提前三十日通知解除劳动关系的一个月工资7000元、2015年8月1日至2016年7月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额77000元。利丰祥公司提出仲裁反申请，要求张海波返回利丰祥公司继续履行岗位职责。厦门市劳动争议仲裁委员会于2016年10月18日作出厦劳仲案[2016]1437号裁决书，裁决确认张海波与利丰祥公司在2014年4月25日至2016年7月21日期间存在劳动关系、利丰祥公司应支付张海波2016年6月1日至2016年7月21日期间的工资12000元、张海波应当返还利丰祥公司继续履行岗位职责，并驳回张海波的其他仲裁请求。张海波对该裁决不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，厦劳仲案[2016]1437号裁决书裁决确认张海波与利丰祥公司2014年4月25日至2016年7月21日期间存在劳动关系，双方当事人对此均无异议，一审法院予以确认。张海波与利丰祥公司建立劳动关系，利丰祥公司应当向张海波及时足额支付劳动报酬。张海波要求利丰祥公司支付2016年5月21日至2016年7月21日期间的工资12000元，未超过厦劳仲案[2016]1437号裁决书裁决利丰祥公司应支付的工资数额，利丰祥公司对该裁决未提起诉讼，视为对该裁决无异议，故一审法院对张海波该项诉讼请求予以支持。张海波主张利丰祥公司将其辞退，利丰祥公司对此不予确认，张海波就其主张未提供相应证据，一审法院不予采信。张海波要求利丰祥公司支付违法解除劳动合同赔偿金36000元，缺乏依据，一审法院不予支持。经一审法院询问，张海波表示即使无法认定利丰祥公司违法解除劳动合同，张海波也要求自2016年7月21日起解除与利丰祥公司的劳动关系并要求利丰祥公司出具解除劳动关系证明；利丰祥公司表示若张海波坚持解除劳动关系，利丰祥公司同意解除并办理相应手续。根据双方当事人以上陈述，另因张海波要求确认的劳动关系存续期间及其主张的工资支付期间均截止到2016年7月21日，一审法院据此确认张海波与利丰祥公司的劳动关系于2016年7月22日解除，利丰祥公司应为张海波出具解除劳动关系证明。张海波与利丰祥公司劳动关系的解除不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，张海波要求利丰祥公司支付未提前三十日通知解除劳动关系的一个月工资7200元，没有依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张海波既未提供证据证明其存在加班事实，也未举证证明利丰祥公司掌握加班事实存在的证据而不提供，张海波对此应承担举证不能的不利后果，其要求利丰祥公司支付2014年3月1日至2016年7月21日期间的延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资共计62640元，证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认张海波与利丰祥公司在2014年4月25日至2016年7月21日期间存在劳动关系；二、张海波与利丰祥公司的劳动关系于2016年7月22日解除；三、利丰祥公司应于判决生效之日起十日内支付张海波2016年5月21日至2016年7月21日期间工资12000元；四、利丰祥公司应于判决生效之日起十日内向张海波出具解除劳动关系证明；五、驳回张海波的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，利丰祥公司对“双方未订立书面劳动合同”有异议，认为利丰祥公司有和张海波订立劳动合同，劳动合同原件有三份都是在张海波处，当时公司盖完章签完字，交给张海波签字，张海波就没有归还。利丰祥公司对一审查明的其他事实没有异议。张海波对一审查明的事实没有异议。对双方均无异议的一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，张海波主张被利丰祥公司辞退，但并未就该主张提供证据，本院不予采信。张海波要求利丰祥公司支付违法解除劳动合同赔偿金36000元，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持正确。张海波与利丰祥公司劳动关系的解除不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，张海波要求利丰祥公司支付未提前三十日通知解除劳动关系的一个月工资7200元，缺乏依据，一审法院不予支持正确。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”张海波未就其加班的事实进行举证，也未举证证明利丰祥公司掌握其加班事实存在的证据而拒不提供，应承担举证不能的不利后果，一审法院不予支持张海波关于加班工资的主张正确。综上所述，张海波的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张海波负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑承茂审 判 员  许向毅代理审判员  王思思二〇一七年八月二十九日代书 记员  刘佳颖附页：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。