广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）���01民终2087号上诉人（原审原告）：广东华南建筑设计院有限公司广西分公司，住所地广西壮族自治区南宁市。负责人：利峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈炎坤，广西桂海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱红海，男，1979年6月25日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市，该公司员工。被上诉人（原审被告）：潘康，男，1990年9月28日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市，委托诉讼代理人：毛仲传，广西金益律师事务所律师。上诉人广东华南建筑设计院有限公司广西分公司（以下简称华南设计院广西分公司）与被上诉人潘康劳动争议纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107民初5005号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。上诉人华南设计院广西分公司上诉请求：1、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107民初5005号民事判决，并查明事实后依法改判；2、本案的一、二审诉讼法由潘康承担。事实与理由：1、一审认定潘康有大量延时加班情形没有依据。华南设计院广西分公司是建筑设计公司，视接单的情况给每个员工安排工作任务，员工根据其工作任务自由安排时间，一审根据QQ聊天记录和QQ邮箱截图就认定存在加班的事实没有依据，该聊天记录及邮箱截图属于电子证据，没有提供证据的原件，无法证明所发的资料是工作内容。2、一审认定2016年1月存在两天休息日加班，但该时间是因2016年2月3日至14日华南设计院广西分公司在春节法定节假日的基础上为延长春节假期而进行调休，故2016年1月30日和31日休息日上班不属于加班。3、潘康自动离职，华南设计院广西分公司无需支付解除劳动关系赔偿金和失业金损失。潘康与华南设计院广西分公司签订无固定期限劳动合同，潘康消极怠工，华南设计院广西分公司也未表示过要与其解除劳动关系。潘康认为公司没有满足其收入要求，没有再正常上班，多次找办公室主任兼院长助理陆祖盛理论，陆祖盛并非公司负责人，无权辞退员工，关于他们双方之间的交谈属于个人之间的交流，陆祖盛讲话的内容不能作为公司的意思表示，不符合正规用人单位的正常人事管理所为。因潘康没有正常上班，公司对内部资料进行例行保护，采取了相应的措施，符合常理。一审据此认定华南设计院广���分公司以发不出工资为由解除双方的劳动关系显然没有依据。在劳动合同履行期间，华南设计院广西分公司一直为潘康购买社会保险，员工如失业后由保险机构向员工支付失业金，若华南设计院广西分公司以发不出工资为由解除劳动关系，定会主动找劳动者进行解释说明，并出具相应的证明，让劳动者到社保机构领取失业金，这没有增加华南设计院广西分公司负担。被上诉人潘康辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人华南设计院广西分公司上诉请求，维持原判。华南设计院广西分公司向一审法院起诉请求：1、华南设计院广西分公司无须支付潘康2015年3月至2015年11月、2016年1月、2月延时加班费7254元，2016年1月休息日加班费313元；2、华南设计院广西分公司无须支付潘康解除劳���关系赔偿金22400元；3、华南设计院广西分公司无须支付潘康失业金损失17640元；4、本案诉讼费由潘康承担。一审法院判决：一、华南设计院广西分公司支付潘康2015年3月至2015年11月、2016年1月、2月延时加班费7254元；二、华南设计院广西分公司支付潘康2016年1月休息日加班费469元；三、华南设计院广西分公司支付潘康解除劳动关系赔偿金22400元；四、华南设计院广西分公司支付潘康失业金损失17640元；五、对潘康的其他仲裁请求，不予支持。案件受理费10元（华南设计院广西分公司已预交），由华南设计院广西分公司负担。当事人在二审期间无新的证据提交。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为：本案的争议焦点在于华南设计院广西分公司是否存在违法解除劳动合同、是否存在延时加班、休息日加班的情形及应付支付失业金损失。一、关于是否存在违法解除劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，华南设计院广西分公司与潘康就劳动合同解除发生争议，华南设计院广西分公司主张并未解除劳动合同，而是潘康自动辞职，华南设计院广西分公司对其主张应承担举证证明的责任。华南设计院广西分公司未尽举证责任，应承担举证不能的法律后果，一审认定华南设计院广西分公司违法解除劳动合同，应向潘康支付赔偿金，并无不妥，本院予以维持。但是，一审在计算赔偿金时，以劳动者的工资加上加班费作为计算基数，该计算方式有欠妥当，本院予以纠正，赔偿金应以劳动者的工资作为计算基础，不应包含加班费，赔偿金应为20408（2550.95元/月×4个月×2）。二、关于延时加班费。华南设计院广西分公司认为支付给潘康的工资已经超过了劳动合同约定的工资，超出部分属于加班工资。本院认为，华南设计院广西分公司应就其主张未能举证予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对其主张本院不予支持。华南设计院广西分公司认为一审仅凭QQ聊天记录及QQ邮箱截图就认定存在延时加班的事实，属于认定事实错误。本院认为，一审并非仅凭QQ聊天记录及QQ邮箱截图就认定存在延时加班的事实，而是结合考勤记录进行认定，QQ聊天记录及QQ邮箱截图与考勤记录相互印证，可以证明延时加班事实的存在，一审据此认定存在延时加班的事实，并无不妥，本院予以维持。但是一审以每天工作7小时计算延时加班费，该计算方式（2550.95元/月÷21.75天÷7小时/天×532小时×150%=13370元）有欠妥当，本院予以纠正，延时加班费应按标准工时即每天8小时计算，延时加班费应为11699元（2550.95元/月÷21.75天÷8小时/天×532小时×150%），潘康只主张加班费7254元，未超过法律规定的数额，一审予以照准，并无不妥，本院予以维持。三、关于休息日加班费。华南设计院广西分公司认为因2016年2月3日至14日春节放假的调休，故2016年1月30日和31日休息日上班不属于加班，潘康对此不予认可。本院认为，华南设计院广西分公司在2016年春节期间放假时间长于法定节假日时间，潘康虽然在2016年1月30日和31日休息日上班，但在2016年2月3日至14日期间已获得调休，故不存在休息日加班的情形，其主张休息日加班费，本院不予支持。四、关于失业金损失。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条：“单位应在与职工（含农民合同工）终止或者解除劳动关系之日起7日内履行以下责任：（一）将失业人员的名单报受理其失业保险业务的经办机构备案；（二）为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明和参加失业保险缴费情况等有关材料；（三）书面告知失业人员到受理其就业服务与失业保险业务的经办机构办理求职登记、失业登记、申办失业保险待遇。”及第三十六条的规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工���业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”的规定，华南设计院广西分公司未履行《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条规定的有关责任，致使潘康失业后不能享受失业保险待遇，应当承担赔偿损失责任，一审判令华南设计院广西分公司向潘康支付失业金损失，并无不妥，本院予以维持。综上所述，一审认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107民初5005号民事判决第一、四、五项；二、撤销南宁市西乡塘区人民法院��2016）桂0107民初5005号民事判决第二项，改判广东华南建筑设计院有限公司广西分公司无须向潘康支付2016年1月休息日加班费；三、变更南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107民初5005号民事判决第三项为：上诉人广东华南建筑设计院有限公司广西分公司向被上诉人潘康支付解除劳动关系赔偿金20408元。二审案件受理费10元，由上诉人广东华南建筑设计院有限公司广西分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  覃若鹏代理审判员  罗 晖代理审判员  马良政二〇一七年八月一日书 记 员  林婷婷