浙江省衢州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙08刑终134号原公诉机关浙江省衢州市衢江区人民检察院。上诉人（原审被告人）余林枫，男，1990年8月30日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，无业，住衢州市柯城区。因吸毒于2009年6月11日被衢州市公安局柯城分局行政拘留十五日；因吸毒于2014年4月6日被衢州市公安局柯城分局行政拘留十一日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现押衢州市看守所。上诉人（原审被告人）刘岸玲，男，1997年10月8日出生于河南省商城县，汉族，初中文化，无业，户籍地商城县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年3月17日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现押衢州市看守所。上诉人（原审被告人）叶建，男，1987年4月23日出生浙江省衢州市，汉族，小学文化，无业，住衢州市衢江区。因犯故意伤害罪于2013年1月30日被衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年2月27日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现押衢州市看守所。上诉人（原审被告人）郑岿，男，1987年5月20日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，无业，住衢州市衢江区。因犯故意伤害罪于2004年3月23日被衢州市中级人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，2011年12月31日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年9月17日被取保候审；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年2月2日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现押衢州市看守所。辩护人夏世毅，浙江达正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汪和平，男，1987年2月26日出生于浙江省衢州市，汉族，小学文化，无业，住衢州市衢江区。因非法限制他人人身自由于2003年10月31日被龙游县公安局行政拘留十日；因犯寻衅滋事罪于2004年8月16日被龙游县人民法院判处有期徒刑一年九个月；因犯寻衅滋事罪于2009年6月29日被龙游县人民法院判处有期徒刑二年，2011年1月18日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年3月4日被取保候审，同年4月6日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现押衢州市看守所。原审被告人郑柯，男，1993年3月2日出生于浙江省衢州市，畲族，初中文化，无业，住衢州市柯城区。因吸毒于2011年2月14日被衢州市公安局柯城分局决定行政拘留十二日（该处罚因郑柯不满十八周岁且初次违反治安管理而不执行）；因非法携带管制器具、吸毒于2012年3月30日被衢州市公安局柯城分局行政拘留二十日；因犯故意毁坏财物罪于2011年11月3日被衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月；因在缓刑考验期限内违反缓刑的监督管理规定，情节严重，于2012年10月10日被撤销缓刑，收监执行；因发现漏罪，于2012年12月20日被衢州市柯城区人民法院以寻衅滋事罪判处有期徒刑十个月，与前罪所处有期徒刑十个月并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，2014年1月28日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年5月16日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审；因涉嫌犯妨害公务罪于同年7月26日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现押衢州市看守所。原审被告人姜朝露，男，1987年9月8日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，无业，住衢州市衢江区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年5月9日被取保候审。现在家。原审被告人汪小强，男，1991年6月2日出生于浙江省常山县，汉族，初中文化，无业，住常山县。因吸毒于2014年1月1日被衢州市公安局衢江分局行政拘留十五日；因向他人提供毒品、吸毒、容留他人吸毒及非法携带器具等于2015年3月13日被衢州市公安局衢江分局行政拘留二十日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年5月26日被刑事拘留，同年6月22日被取保候审。现在家。原审被告人盛凯，男，1991年3月21日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，无业，住衢州市柯城区。因结伙斗殴于2007年9月25日被龙游县公安局决定行政拘留十二日（该处罚因盛凯不满十八周岁且初次违反治安管理而不执行）；因吸毒于2007年12月18日被衢州市公安局柯城分局行政拘留十五日；因吸毒于2013年3月29日被衢州市公安局衢州经济开发区分局行政拘留十四日；因吸毒成瘾于2013年4月11日被衢州市公安局衢州经济开发区分局责令接受社区戒毒三年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年5月16日被取保候审，2017年2月12日被逮捕。现押衢州市看守所。原审被告人顾剑，曾用名顾钊，男，1995年9月5日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，无业，住衢州市柯城区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年6月14日被取保候审。现在家。原审被告人吴燕来，男，1989年10月26日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，无业，住衢州市衢江区。因犯贩卖毒品罪于2008年3月11日被常山县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年5月12日被取保候审。现在家。原审被告人邵加经，男，1994年6月22日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，无业，住衢州市衢江区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年7月29日被取保候审。现在家。原审被告人范小云，男，1985年3月11日出生于浙江省衢州市，汉族，小学文化，无业，住衢州市衢江区。因犯故意伤害罪于2004年3月23日被衢州市中级人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，2011年9月4日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年2月26日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现押衢州市看守所。原审被告人汪欣，男，1992年12月4日出生于浙江省龙游县，汉族，初中文化，无业，住龙游县。因犯寻衅滋事罪于2010年7月21日被龙游县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月；因在缓刑考验期限内犯新罪，于2012年3月12日被龙游县人民法院撤销缓刑，以故意伤害罪判处有期徒刑一年八个月，与前罪所处有期徒刑八个月并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，2013年8月18日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年4月30日被羁押，同年5月3日被刑事拘留，同年5月25日被监视居住，2017年4月27日被逮捕。现押衢州市看守所。原审被告人周涛，男，1990年12月12日出生于浙江省龙游县，汉族，初中文化，无业，住龙游县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年6月3日被刑事拘留，同年6月22日被取保候审。现在家。原审被告人王泽群，男，1991年1月12日出生于浙江省常山县，汉族，初中文化，无业，住常山县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年4月17日被刑事拘留，同年5月13日被取保候审。现在家。原审被告人林鑫龙，曾用名林少羽，男，1993年4月27日出生于浙江省龙游县，汉族，初中文化，无业，住龙游县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年6月15日被刑事拘留，同年6月29日被取保候审。现在家。原审被告人方超，男，1991年10月8日出生于浙江省衢州市，汉族，中专文化，无业，住衢州市衢江区。因吸毒于2014年6月16日被衢州市公安局柯城分局行政拘留五日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年3月4日被取保候审，同年4月1日被刑事拘留，同年5月6日被监视居住。现在家。浙江省衢州市衢江区人民法院审理衢江区人民检察院指控原审被告人余林枫、刘岸玲、姜朝露、汪小强、顾剑、吴燕来、叶建、邵加经、范小云、汪和平、汪欣、周涛、王泽群、林鑫龙、方超犯聚众斗殴罪，原审被告人郑柯犯聚众斗殴罪、妨碍公务罪，原审被告人郑岿犯聚众斗殴罪、故意伤害罪，原审被告人盛凯犯聚众斗殴罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年5月11日作出（2016）浙0803刑初272号刑事判决。原审被告人余林枫、刘岸玲、叶建、郑岿、汪和平不服，分别提出上诉。本院于2017年6月8日立案，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，上诉人叶建申请撤回上诉。现已审理终结。原判认定：一、聚众斗殴部分2016年1月31日下午5时许，被告人范小云伙同王超等人至衢州市衢江区樟潭街道程龙棋牌室，找到前晚与其发生过争执的被告人余林枫进行围殴。余林枫被打后不服气，遂与范小云电话约定双方分别纠集人员至衢州市衢江区全旺镇与高家镇交界处进行斗殴。当晚，余林枫纠集被告人郑柯、刘岸玲、姜朝露、汪小强、盛凯、顾剑、邵加经与刘岸玲纠集的柴某（另案处理），姜朝露纠集的被告人吴燕来、叶建，邵加经纠集的留文浩（另案处理）、“小马”、“阿呆”等数十人在衢州第三中学门口集合，并各自领取了砍刀、铁棍、红缨枪等斗殴凶器，由余林枫驾驶浙Ｈ×××××思威CRV车带头，汪小强驾驶浙Ｈ×××××丰田锐志车、叶建驾驶浙Ｈ×××××本田思域车、盛凯驾驶浙Ｈ×××××现代ix35车、邵加经驾驶红色别某越车分别载人前往斗殴地点。与此同时，范小云也分别打电话给被告人郑岿、方超及王某1、余某1、邵某（均另案处理）等人，要求各人分头纠集人员携带斗殴凶器前往衢州市东港开发区集合。随后，范小云与余某1纠集的人员乘车从市区百汇路出发，行至东港一路与百灵中路交叉口附近时，与余林枫一方的车队相遇。余林枫即驾车加速撞击范小云乘坐的黑色丰田轿车，其他余林枫方车辆也加速追击范小云方车辆。后范小云方车辆逃脱，余林枫驾驶的浙Ｈ×××××思威CRV车撞损无法开动（损毁价值19135元），其余车辆继续前行至东港二路巨香面业有限公司门口。郑岿接到范小云电话后，即打电话纠集了被告人汪和平、林鑫龙，汪和平根据郑岿要求又纠集了被告人汪欣、王泽群和夏某（另案处理），汪欣根据汪和平要求又纠集了龙某2、叶某4、姜某（均另案处理），夏某根据汪和平要求又纠集了孙某,4（另案处理）、徐某5（已判决），孙某,4又纠集了被告人周涛和徐某1、傅某,4、童某1（均另案处理）、赖某（已判决），王泽群根据汪和平要求又纠集了“阿飞”，林鑫龙根据郑岿要求又纠集了“白某”等两人。上述人员在龙游县巨龙路加油站集合，并由孙某,4、周涛运来斗殴凶器，由汪和平带队从龙游出发前往衢州，与郑岿汇合后，郑岿指挥浙Ｈ×××××大众朗逸车带头，汪和平驾驶浙Ｈ×××××宝马车、“阿飞”驾驶浙Ｇ×××××别克车、汪欣驾驶浙Ｈ×××××别克车、林鑫龙纠集的一人驾驶浙Ｈ×××××别克车、周涛驾驶浙Ｈ×××××丰田凯美瑞车分别载人前往东港开发区。途中，郑岿接到范小云电话，得知范小云车队被偷袭，集合地点改为衢江区横路乡。后车内人员分别下车从周涛驾驶的轿车后备箱中取出斗殴凶器，车队继续行驶至东港二路巨香面业有限公司门口。见郑岿车队过来，余林枫、郑柯、刘岸玲、汪小强、叶建、盛凯、顾剑、吴燕来及柴某等人遂持械下车站在路中间，郑岿乘坐的轿车带头冲向人群，汪和平、汪欣、阿飞随后也驾车冲入人群，余林枫、郑柯、刘岸玲、叶建、顾剑、吴燕来、柴某等人则持械对郑岿方的车辆进行砍砸，致浙Ｈ×××××别克车上的姜某轻伤一级、叶某4轻伤二级、汪欣、龙某2轻微伤，并致浙Ｈ×××××大众朗逸车损毁价值4182元、浙Ｈ×××××宝马车损毁价值300元、浙Ｈ×××××别克车损毁价值28361元、浙Ｈ×××××丰田凯美瑞车损毁价值612元。孙某,4、徐某1、赖某、童某1、傅某,4持械下车后，见对方持械冲来，便扔掉凶器逃离，徐某1被对方砍致轻伤二级。王某1、方超根据范小云的要求又分别纠集了徐某4、程某1等人，携带斗殴凶器至先前约定的集合地点东港开发区后遇见邵某，但未找到范小云。后经电话联系得知集合地点已改为衢江区横路乡，上述人员又赶至衢江区横路中心小学后门的三岔路口，并在此持械等候。案发后，姜朝露、盛凯、顾剑、吴燕来、邵加经、郑岿、汪和平、方超主动投案。姜朝露、吴燕来、汪欣劝说同案犯投案。二、被告人郑柯妨害公务部分2016年6月19日晚7时许，衢州市公安局柯某分局巡特警大队协警张某1、王某2受民警祖某指派，着装并配带器械、驾驶警用摩托车在指定的巡区进行路面巡逻。在市区荷花五路陈家小厨门口，张某1、王某2见到曾有多次违法犯罪前科记录的被告人郑柯等七、八个年轻人，遂下车进行盘查，同时王某2用对讲机向民警祖某汇报。郑柯不配合盘查并用拳头击打张某1面部。王某2呼叫支援后与张某1上前对郑柯实施控制。郑柯等人又对张某1实施殴打，致张某1轻微伤，后逃离现场。三、被告人郑岿故意伤害部分2015年6月26日凌晨，王某3到市区SOS凯撒宫歌厅被告人郑岿与韩某等人的包厢内找其女朋友张某2，并殴打张某2。郑岿上前阻拦，并击打王某3头部及身体。后王某3强行将张某2拉至荷花四路温州黄牛排饭店对面，被随后赶到的郑岿、韩某阻拦，郑岿又对王某3头部及身体进行殴打，致王某3轻伤一级。案发后，郑岿赔偿王某3经济损失10万元，并取得王某3谅解。四、被告人盛凯容留他人吸毒部分2016年12月5日下午，在衢州市农科院科研基地南侧路边，被告人盛凯在其驾驶的浙Ｈ×××××现代ix35轿车内容留王某4、雷某、汪某1以烫吸的方式吸食甲基苯丙胺。原判根据上述事实及相关法律规定作出如下判决：一、被告人余林枫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；二、被告人郑柯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，犯妨害公务罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年三个月；三、被告人刘岸玲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月；四、被告人姜朝露犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年二个月；五、被告人汪小强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年；六、被告人叶建犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；七、被告人盛凯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金2000元；八、被告人顾剑犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；九、被告人吴燕来犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年八个月；十、被告人邵加经犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年；十一、被告人范小云犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；十二、被告人郑岿犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年二个月；十三、被告人汪和平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月；十四、被告人汪欣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月；十五、被告人周涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；十六、被告人王泽群犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；十七、被告人林鑫龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年十个月；十八、被告人方超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月。上诉人余林枫上诉称，其有自首及劝说同案犯刘岸玲自首等情节，请求从轻处罚。上诉人刘岸玲上诉称，本案对方在起因上有过错，其有自首情节，且在共同犯罪中是从犯，请求从轻处罚。上诉人郑岿及其辩护人上诉、辩护称，郑岿在共同犯罪中不是主犯，原判对其量刑与其他同案犯相比过重；郑岿有立功情节。请求对郑岿从轻处罚。上诉人汪和平上诉称，其在共同犯罪中是从犯，且有自首情节，家中有老人、孩子需要照顾，请求对其适用缓刑。经审理查明，原判认定被告人余林枫、郑柯、刘岸玲、姜朝露、汪小强、顾剑、盛凯、吴燕来、叶建、邵加经、范小云、郑岿、汪和平、汪欣、周涛、王泽群、林鑫龙、方超聚众斗殴的事实，有经原审庭审举证、质证的证人龙某2、叶某4、姜某、徐某1、殷某、叶某2、翁某、刘某1、童某2、叶某3、余某2、陈某1、黄某1、徐某2、卢某1、林某、程某2、徐某3、李某骑、黄某2、柴某、留文浩、王某5、程某1、徐某4、夏某、赖某、童某1、傅某,4、徐某5、毛某,4、孙某,4、王某1的证言，受案登记表，勘验检查笔录，监控及说明，辨认笔录，扣押决定书，车辆查询单，汽车租赁合同，借车协议，修理清单，车辆活动轨迹，通话单，伤势照片，住院病历，检验报告单，检验鉴定书，法医学人体损伤程度鉴定书，价格认定结论书，到案经过，前科材料，立功情况说明，情况说明，户籍证明以及被告人余林枫、刘岸玲、姜朝露、汪小强、顾剑、盛凯、吴燕来、叶建、邵加经、范小云、郑岿、汪和平、汪欣、周涛、王泽群、林鑫龙、方超的供述等证据共同证实，本院予以确认。原判认定被告人郑柯妨害公务的事实，有经原审庭审举证、质证的证人张某1、王某2、蓝某、陈某2、郑某、汪某2、祖某的证言，现场勘验笔录，监控视频，伤势照片，门诊病历，检验结果告知单，柯某巡特警大队领导带班值班登记本，柯某巡特警大队队员岗位现职，衢州市公安局柯城分局政治处出具的证明，情况说明，行政处罚决定书，户籍证明等证据共同证实，本院予以确认。原判认定被告人郑岿故意伤害的事实，有经原审庭审举证、质证的被害人王某3的陈述，证人韩某、张某2、刘某2、卢某2的证言，王某3、张某2的伤势照片，法医学人体损伤程度鉴定书，抓获经过，谅解书，以及被告人郑岿的供述等证据共同证实，本院予以确认。原判认定被告人盛凯容留他人吸毒的事实，有经原审庭审举证、质证的证人汪某1、雷某、王某4、陈某3的证言，辨认笔录，浙Ｈ×××××车行车轨迹，通话单，抓获经过，行政处罚决定书以及被告人盛凯的供述等证据共同证实，本院予以确认。本院认为，上诉人余林枫与原审被告人范小云为报复泄愤、逞强争霸而各自纠集人员结伙斗殴，上诉人刘岸玲、叶建、郑岿、汪和平及原审被告人郑柯、姜朝露、汪小强、顾剑、盛凯、吴燕来、邵加经、汪欣、周涛、王泽群、林鑫龙、方超积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，其中余林枫、郑柯、刘岸玲、姜朝露、汪小强、顾剑、盛凯、吴燕来、叶建、范小云、郑岿、汪和平、汪欣、周涛、王泽群、林鑫龙、方超的行为均属持械聚众斗殴；上诉人郑岿故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为还构成故意伤害罪；原审被告人郑柯以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为还构成妨害公务罪；原审被告人盛凯容留他人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪。聚众斗殴犯罪侵犯的客体是公共秩序，并不因其中一方起因上的过错而减轻另一方的罪责，刘岸玲以对方在起因上有过错为由请求从轻处罚，没有法律依据，不予采纳。在聚众斗殴共同犯罪中，余林枫、范小云是斗殴的发起者，并积极组织斗殴，属于各自一方的首要分子，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；郑岿纠集多人参与斗殴并直接指挥斗殴，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；郑柯、刘岸玲、姜朝露、邵加经、汪小强、顾剑、盛凯、吴燕来、叶建、汪和平、汪欣、周涛、王泽群、林鑫龙、方超起次要作用，是从犯，应予从轻或减轻处罚。关于郑岿系共同犯罪中从犯的上诉、辩护意见与事实及法律规定不符，不予采纳。郑柯暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，应当以妨害公务罪从重处罚。范小云、汪欣是累犯，应从重处罚。姜朝露、吴燕来、顾剑、邵加经、汪和平、郑岿、方超、盛凯有自首情节，姜朝露、吴燕来、汪欣有成某劝说同案犯自首的立功表现，可从轻或减轻处罚。余林枫、刘岸玲虽自动投案，但到案后长时间故意隐瞒同案犯的共同犯罪事实，既不构成自首亦不属于坦白，余林枫、刘岸玲关于其有自首或立功情节的上诉理由，不予采纳。郑岿揭发他人犯罪行为，但尚未查证属实，不构成立功。关于郑岿有立功情节的上诉、辩护意见，亦不予采纳。郑岿赔偿其故意伤害犯罪的被害人经济损失，取得谅解，可对其故意伤害犯罪从轻处罚。姜朝露、汪小强、顾剑、吴燕来、邵加经、周涛、王泽群、林鑫龙、方超符合缓刑条件，可对其适用缓刑。汪和平不符合缓刑条件，其所提适用缓刑的上诉请求，不予采纳。郑岿、郑柯、盛凯均一人犯数罪，应实行并罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但未认定余林枫与范小云为聚众斗殴的首要分子、未对郑柯暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的行为从重处罚、将共同犯罪成员方超的行为单独认定为犯罪未遂、认定余林枫与刘岸玲具有坦白情节，均属适用法律错误，应予纠正。鉴于上诉不加刑原则，本院不加重上述被告人的刑罚。叶建撤回上诉的请求符合法律规定，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百三十四条第一款、第二百七十七条第一、五款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人叶建撤回上诉。二、驳回上诉人余林枫、刘岸玲、郑岿、汪和平的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 罗志刚审 判 员 熊 娟审 判 员 周永敏二〇一七年八月二日法官助理 李萌欣书 记 员 廖聪聪