山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终639号上诉人（原审被告）：安传光，男，1974年11月29日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人:田芳，山东律苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：时培起，男，1955年12月10日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：付先香，山东天蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安传宇，男，1971年11月14日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：赵清杰，女，1970年3月27日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人安传光因与被上诉人时培起、安传宇、赵清杰民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第2091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。安传光上诉请求：对一审判决认定的事实重新认定并依法改判，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人对借款本金、利息承担连带清偿责任所依据的证据不足，认定的事实不清，且适用法律错误。一、一审法院认定的证据存在严重瑕疵。一审认定被上诉人时培起与证人张某、胡某在2014年4月29日前曾向上诉人主张过权利，但却未确认时培起及证人具体在何时、何地向上诉人主张过权利。退一步讲，即使时培起与两证人在保证期间内寻找过上诉人，但仍未能证明权利主张的通知送达到了上诉人。时培起完全可采取诉讼、仲裁、公证等方式主张权利。二、一审判决上诉人承担连带清偿责任错误。保证期间为除斥期间，时培起提供的录音虽然进行了故意删减，但却可以证实时培起自借款到期后至录音时一直怠于行使权利，上诉人在债务到期后六个月内未收到时培起主张权利的通知，上诉人的保证责任应免除。时培起辩称，一、证人张某和胡某的证言均能证明时培起在保证期间内多次找过上诉人，是否找到均不影响时培起向担保人主张过权利这一事实的成立。二、时培起提供的录音无任何删减，该录音证明在借款期限届满后，时培起多次打电话向上诉人催要借款。即使如证人所述未找到上诉人，时培起亦在电话中多次向其催要。三、单纯将保证期间理解为除斥期间错误。根据担保法相关规定，债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效。本案应自时培起要求上诉人承担保证责任时计算诉讼时效，时培起的起诉未超过诉讼时效。案经公告送达，安传宇、赵清杰未作答辩。时培起向一审法院起诉请求：1.判令安传宇、赵清杰偿还借款50万元、违约金10万元及利息，安传光承担连带还款责任；2.本案诉讼费由安传宇、赵清杰、安传光承担。一审法院认定事实：2009年前后，安传宇向时培起借款176000元。之后安传宇、赵清杰又于2012年10月29日向时培起借款239000元，同日安传宇、赵清杰向时培起出具借条一份，借条的内容载明：“今借到时培起人民币伍拾万元正（￥500000元），还款时间2013年10月29号前，一次性付清。如超期，违约金按总款的20%计算。息已付半年，后半年息到2013年4月29号再付。借款人：安传宇赵清杰担保人：安传光2012年10月29号。”另查明：安传宇与赵清杰于2009年6月5日登记结婚，2015年3月27日登记离婚。根据时培起的申请，一审法院于2015年5月12日将安传光名下位于日照市东港区南湖镇东沈马庄沿街三层楼房一套予以查封，时培起为此支出保全费3520元。时培起在庭审过程中陈述第一次借款时双方约定借款数额为200000元，月息2%，扣除半年利息24000元，剩余共过付给安传宇176000元。之后安传宇、赵清杰按照上述标准每月向时培起支付利息4000元至2012年10月29日。2012年10月29日，时培起与安传宇、赵清杰再次约定借款数额为300000元，月息2%。按照500000元的标准，扣除半年利息60000元再加上安传宇从其处借款1000元剩余239000元通过时培起在农村信用社开立的账户（账号：91×××59）向安传宇的银行账户（账号：62×××99）汇款239000元。此后安传宇、赵清杰没有归还过本金和利息。为证明其主张，时培起向法庭提交银行转账239000元的凭条及500000元借条各一份。对时培起的上述陈述，安传光表示不清楚，对时培起提交的借条及银行转账凭条的真实性没有异议，安传宇、赵清杰未到庭认可。另外时培起当庭申请证人张某和胡某出庭作证，该两名证人的证言均证实在借款期限届满之后其与时培起一起去找过安传光，但均没有找到。安传光对证人证言不予认可，称其在2013年和2014年从未接到过电话或者其他方式向其催要借款，安传宇、赵清杰未到庭认可。另外本案审理过程中，时培起陈述其在借款期限届满以后自己去找过担保人安传光催要借款，另外其还和证人胡某、张某分别去找过担保人安传光一次，但是这两次均没有找到担保人安传光。时培起还向法庭提供其与安传光在2016年1月12日的录音一份，该录音证明其在借款期限届满以后找安传光催要过借款，对于该录音，安传光表示对该录音记录真实性没有异议，并不是说其承认时培起找过他，在这个时间其一直在南海上干工程，直到去年12月16日才回来，然后因为工程原因马上又得回去。一审法院认为，安传宇、赵清杰向时培起借款，并向时培起出具借据，双方之间的民间借贷关系成立并合法有效，一审法院予以确认。关于借款数额问题，时培起自认第一次约定借款200000元，扣除利息24000元。第二次约定借款300000元，扣除利息61000元。时培起的上述陈述是不利于自己的陈述，一审法院对此予以采纳。因此安传宇、赵清杰的借款数额应为415000元（176000元＋239000元），该借款数额亦有“借条”中的“息已付半年”予以佐证。根据时培起陈述双方约定利率为月息2%，虽然安传光表示不清楚，安传宇和赵清杰亦未到庭认可，但是结合时培起第二次向安传宇、赵清杰出借款项300000元以及其实际向安传宇汇款239000元的事实，一审法院认为双方存在月息2%的约定。时培起主张2013年4月29日至2015年12月14日期间的违约金100000元及利息，由于按照上述标准计算的利息总和已达到中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，因此对时培起要求安传宇、赵清杰支付违约金的诉讼请求一审法院不予支持。安传宇、赵清杰应当按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍向时培起支付自借款期限届满之日的次日即2013年10月30日起至判决确定的履行期限履行之日止的利息。赵清杰与安传宇系夫妻关系，作为共同借款人应当对债务共同承担还款责任。借条中未明确约定安传光对涉案借款承担担保责任的方式，因此本案中安传光的保证方式应为连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。关于保证期间的问题，由于借条中未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款之规定，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。本案中主债务履行期届满之日为2013年10月29日，因此时培起应在2014年4月29日前要求安传光履行保证责任。庭审中时培起申请出庭作证的两位证人张某和胡某的证言均能证明在此期间内时培起曾经找过安传光，是否找到均不影响时培起向担保人安传光主张权利这一事实的成立，虽然安传光对证人证言不予认可，但是由于证人胡某的证言和张某的证言与时培起的陈述相互印证，均能证明时培起向安传光主张权利的事实，因此安传光的担保义务不能免除。安传光在承担保证责任之后，有权依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向安传宇、赵清杰追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、安传宇、赵清杰于判决生效之日起十日内偿还时培起借款本金415000元；二、安传宇、赵清杰支付时培起借款415000元的利息（以中国人民银行同期贷款基准利率的四倍为标准，自2013年10月30日起至判决确定的履行期限履行之日止）；三、安传光对上述第一、二项借款本金、利息承担连带清偿责任；四、安传光承担保证责任后，有权向安传宇、赵清杰追偿;五、驳回时培起本案其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由时培起负担2275元，由安传宇、赵清杰负担7525元；公告费560元，保全费3520元，共计4080元，由安传宇、赵清杰负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：为证明借款到期后被上诉人时培起曾经多次给上诉人安传光打电话要求其承担保证责任的主张，时培起于一审中提交与安传光在2016年1月12日的通话录音一份，在该通话中时培起多次提到曾经找过安传光，但安传光均未明确认可。本院认为，被上诉人安传宇、赵清杰向被上诉人时培起借款415000元，并由上诉人安传光提供担保，上述事实清楚，本院予以确认。本案二审争议的焦点是时培起是否在保证期间内向安传光主张过权利，安传光的保证责任是否应当免除。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，本案中当事人对保证方式、保证期间未作出明确约定，安传光应按连带责任保证承担保证责任，保证期间为六个月，故时培起应在借款期限届满之日起六个月内要求安传光承担保证责任。时培起主张借款期限届满后多次找安传光要求其履行保证责任，并提供张某、胡某的证人证言及与安传光的通话录音予以证明。本院认为，证人张某、胡某陈述在上述期间内陪同时培起找过安传光，但均未找到，时培起亦未举证证明其主张权利的通知可通过其他方式传达到安传光本人，故该主张权利的意思表示因未能传达到保证人安传光本人，对保证期间并未产生实质性影响，不能以此认定时培起已完成向安传光主张权利的通知义务；在通话录音中，时培起虽多次提到曾经找过安传光，但安传光均未明确认可，该录音不能证实时培起关于在借款期限届满后曾打电话要求安传光承担保证责任的主张。因此，时培起提交的证据不足以证明在保证期间内向安传光主张过权利，安传光的保证责任应予免除。一审认定安传光应承担保证责任适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人安传光关于其保证期间已过、保证责任应当免除的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持日照市东港区人民法院(2015)东民一初字第2091号民事判决第一项、第二项、第五项及案件受理费的负担部分；二、撤销日照市东港区人民法院(2015)东民一初字第2091号民事判决第三项、第四项；三、驳回被上诉人时培起要求上诉人安传光承担连带还款责任的诉讼请求。二审案件受理费7525元，公告费560元，均由被上诉人时培起负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  王林林审判员  刘丽艳二〇一七年八月三日书记员  路 蕾