重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终5169号上诉人（原审原告）：袁红。委托诉讼代理人：陈露，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：蔡红志，国浩律师（重庆）事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆徐胡子餐饮文化有限公司，住所地重庆市江北区洋河中路89号附2号，统一社会信用代码91500105578989425R。法定代表人：徐艺，总经理。委托诉讼代理人：李明元，重庆顺满律师事务所律师。上诉人袁红与上诉人重庆徐胡子餐饮文化有限公司（以下简称徐胡子餐饮公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第06969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年07月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人袁红的委托诉讼代理人陈露，上诉人徐胡子餐饮公司的委托诉讼代理人李明元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。袁红上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、改判支持原告的起诉请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院对上诉人的应发工资（不含加班费）认定错误，实发工资未包含加班费；二、一审法院在计算经济补偿金的标准时应将欠付的加班费计算在内；三、一审法院在计算未休年休假的工资集数时按照扣减1500元后的实发工资计算错误。徐胡子餐饮公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人无需向被上诉人支付2015年3月扣发工资2500元及2015年4月1日至4日工资276元、解除劳动关系的经济补偿金15567.24元、未休年休假工资2486.62元；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审关于被上诉人2015年3月的工资及4月的工资认定错误，且离职时间��定错误。2014.10-2015.2期间因公司计算工资错误，将本应代扣代缴的社保费用作为补贴费用发放给袁红，为纠正该错误，故在3月起从工资中予以扣回，4月工资276元已于当月6日结清，不应再重复支付；二、一审法院关于经济补偿金的判决适用法律错误。是否缴足社保应当是行政部门的职责，一审法院审查此问题属于越权审查，故其适用法律错误；三、一审法院判决上诉人支付未休年休假工资没有事实依据。上诉人已向袁红支付2012-2014年期间未休年休假工资及履约奖共计5900元。四、一审法院未能做到保障劳动者合法权益与维护用人单位生存发展并重。针对袁红的上诉，徐胡子餐饮公司辩称：工资表对1500元系加班费有明确载明，且劳动合同约定工资1500元，故袁红的上诉请求不成立。针对徐胡子餐饮公司的上诉，袁红辩称：对方针对克扣2500元工资及��发放的276元工资的诉讼主张并未举示证据；经济补偿金问题，对方并未给袁红缴纳相应社保，符合给付经济补偿金条件；公司陈述已支付未休年休假工资也未举证证明。袁红向一审法院起诉请求：1.徐胡子餐饮公司退还袁红服装费押金100元；２.徐胡子餐饮公司支付袁红2015年3月扣发工资2500元及2015年4月1日至4日工资739.59元；３.徐胡子餐饮公司支付袁红2012年7月2日至2015年4月6日期间的加班工资，包括延时加班工资18398.09元、休息日加班工资44375.39元、法定节假日加班工资11648.54元；４.徐胡子餐饮公司支付袁红解除劳动关系的经济补偿金26139.88元；５.徐胡子餐饮公司支付袁红2010年2月11日至2015年4月10日未休年休假工资9244.87元。一审法院认定事实：2011年8月18日，袁红（乙方）与徐胡子餐饮公司（甲方）签订劳动合同，约定合同期限为2011年8月18日至2016��8月17日，乙方在甲方处从事前堂岗位工作，月工资1500元。在劳动合同履行过程中，袁红在徐胡子餐饮公司工作日每天上班9小时。根据纸质考勤表，该院确认袁红的加班情况如下：延时加班：2013年5月19小时，6月15小时，7月19小时，8月19小时，9月17小时，10月14小时，11月20小时，12月17小时；2014年1月20小时，2月16小时，3月17小时，4月20小时，5月19小时，6月20小时，7月17小时，8月17小时，9月20小时，10月16小时，11月15小时，12月20小时；2015年1月15小时，2月17小时，3月19小时，4月3小时。休息日加班：2013年5月5天，6月6天，7月4天，8月6.5天，9月4天，10月4.5天，11月6天，12月3天；2014年1月3天，2月3.5天，3月6天，4月6.5天，5月5天，6月7.5天，7月1天，8月6.5天，9月3天，10月6天，11月1.5天，12月4.5天；2015年1月5天，2月2.5天，3月5.5天，4月1天。���定节假日：2013年5月1天，6月1天，9月1天，10月3天；2014年1月1天，4月1天，5月1天，6月1天，9月1天，10月3天；2015年1月1天。2013年3月至2015年4月，袁红每月的工资为：2013年3月应发工资3454元（工资1500元+加班费1500元+奖金100元+补贴180元+开瓶174元），4月应发工资3403.5元（工资1500元+加班费1500元+奖金100元+补贴200元+开瓶103.5元），5月应发工资3491元（工资1500元+加班费1500元+奖金100元+补贴170元+开瓶221元），6月应发工资3543元（工资1500元+加班费1500元+奖金100元+补贴210元+开瓶233元），7月应发工资3492元（工资1500元+加班费1500元+奖金100元+补贴190元+开瓶202元），8月应发工资3469元（工资1500元+加班费1500元+奖金100元+补贴220元+开瓶149元），9月应发工资3431元（工资1500元+加班费1500元+奖金100元+补贴180元+开瓶151元），10月应发工资3364元（工资1500元+加班费1500元+奖金100元+补贴160元+开瓶104元），11月应发工资3244元（工资1500元+加班费1500元+奖金100元+补贴270元+开瓶126元），12月应发工资3254元（工资1500元+加班费1500元+奖金200元+补贴220元+开瓶166元）。2014年1月应发工资3556元（工资1500元+加班费1500元+奖金200元+补贴230元+开瓶126元），2月应发工资3866元（工资1500元+加班费1500元+奖金200元+补贴280元+开瓶386元），3月应发工资3598元（工资1500元+加班费1500元+奖金200元+补贴260元+开瓶138元），4月应发工资3626元（工资1500元+加班费1500元+奖金200元+补贴230元+开瓶196元），5月应发工资3634元（工资1500元+加班费1500元+奖金200元+补贴170元+开瓶264元），6月应发工资3619元（工资1500元+加班费1500元+奖金200元+补贴220元+开瓶199元），2014年7月应发工资3766元（工资1500元+加班费1500元+奖金200元+补贴270元+开瓶296元），8月应发工资3753元（工资1500元+加班费1500元+奖金200元+补贴260元+开瓶293元），9月应发工资3882元（工资1500元+加班费1500元+奖金200元+补贴290元+开瓶392元），10月应发工资4387元（工资1500元+加班费1500元+奖金710元+补贴250元+开瓶427元），11月应发工资4100元（工资1500元+加班费1500元+奖金200元+补贴780.31元+开瓶119.69元），12月应发工资4100元（工资1500元+加班费1500元+奖金200元+补贴740.31元+开瓶159.69元）。2015年1月应发工资4100元（工资1500元+加班费1500元+奖金200元+补贴815.31元+开瓶84.69元），2月应发工资4100元（工资1500元+加班费1500元+奖金200元+补贴825.31元+开瓶74.69元），3月应发工资3634.9元（工资1500元+加班费1500元+奖金200元+补贴240元+开瓶194.69元），4月应发工资276元（工资276元）。2011年9月至2015年3月，徐胡子餐饮公司为袁红办理并缴纳工伤、医疗、养老保险费，未办理失业、生育保险登记并缴费。另，徐胡子餐饮公司于2011年7月14日登记成立。2015年4月9日，袁红向徐胡子餐饮公司邮寄解除劳动合同关系通知书，以徐胡子餐饮公司未支付加班工资，未按时足额缴纳社会保险，且徐胡子餐饮公司规章制度违法，侵害袁红的合法权益，要求与徐胡子餐饮公司解除劳动关系。徐胡子餐饮公司于2015年4月10日收到解除劳动关系通知书。2015年4月27日，袁红向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决徐胡子餐饮公司退还服装费押金，支付扣发工资、延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、经济补偿金、未休年休假工资、失业保险待遇损失。2015年5月7日，该委作出渝江劳人仲证字（2015）339号逾期未作出决定证明书，袁红遂起诉来院。庭审中，袁红申请证人谢某1、罗某出庭作证，证人谢某1陈述其系徐胡子餐饮公司咸菜炒肉店店长，其于2011年4月入职徐胡子餐饮公司时袁红已在公司上班，2012年7月，其因公司解聘而离职。证人罗某陈述其系重庆市老榜眼饮食服务有限公司徐胡子咸菜炒肉店员工，2010年12月，重庆市老榜眼饮食服务有限公司将袁红调入徐胡子餐饮公司咸菜炒肉店工作。袁红质证认可证人证言的真实性，徐胡子餐饮公司质证不认可证人证言的真实性。庭审中，徐胡子餐饮公司申请证人张某、万某出庭作证，证��张某陈述其系徐胡子餐饮公司咸菜炒肉洋河店的店长。2015年4月6日下午2点多，徐总、张某与袁红在办公室因工资支付的问题产生争执，袁红当即提出辞职，徐总表示同意。证人万某陈述其系怡蒙厨房设备有限公司总经理，其为徐胡子餐饮公司提供厨房设备，2015年4月6日下午2点多，万某去徐胡子餐饮公司找徐总探讨合作项目，当时袁红在徐总办公室，于是万某便在办公室外面等待，隔着墙听到办公室里面发生争吵，其在过道看了一下，看到徐总很生气，袁红说这个事情你不解决我就辞职，徐总说不干了就算了，马上给你办手续，后来万某就走开了。袁红质证不认可张某的证言的真实性，并表示万某的证言证明力较低，其是隔墙听到的情况，其证言不应当被采信。徐胡子餐饮公司质证认可证人证言的真实性。庭审中，徐胡子餐饮公司举示工资表，拟证明徐��子餐饮公司在2015年3月1日支付袁红2011年至2015年的履约奖2897元、2012年至2014年的未休年休假工资3103元。该工资表载明：“部门”一栏标注“履约奖及未休年休假工资”，“应发项目”一栏并无履约奖及未休年休假工资的项目及各自的金额，应发合计6000元，扣罚款100元，实发金额5900元，袁红在收款人一栏签字。袁红质证认可实发工资金额，不认可工资构成及扣款的情况，该费用为2011年至2015年的履约奖。一审法院认为，关于袁红要求徐胡子餐饮公司退还服装费押金100元的诉讼请求。因袁红并未举示证据证明徐胡子餐饮公司已收取袁红服装费押金100元，故对袁红的上述诉讼请求，该院不予支持。关于袁红的入职时间，《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。故徐胡子餐饮公司���对袁红的入职时间承担举证责任，但其并未举证证明，应承担不利的法律后果。袁红主张2010年12月18日，重庆市老榜眼饮食服务有限公司徐胡子咸菜炒肉店安排其到徐胡子餐饮公司工作，袁红申请证人罗某出庭作证，证人罗某的身份不能确认，其证言该院不予采信，故对于袁红要求经济补偿金、未休年休假工资的工作年限应当连续计算的请求，该院不予支持。徐胡子餐饮公司的成立时间为2011年7月14日，袁红主张其入职时间为2010年12月18日，其申请证人谢某2出庭作证，因无其它证据相佐证，仅凭谢某2的证言不足以证明袁红在徐胡子餐饮公司筹备阶段已入职，因此该院确认袁红的入职时间为2011年7月14日。关于2015年3月扣发工资2500元及2015年4月1日至4月4日期间工资739.59元的问题。徐胡子餐饮公司主张将已代扣缴纳的袁红个人承担的社保费2500元重复支付给袁红���故在2015年3月的工资中予以扣除，但徐胡子餐饮公司并未举证证明代扣缴纳社保费的金额，及将社保费以工资形式支付给袁红的情况，故对徐胡子餐饮公司的上述主张，该院不予支持，徐胡子餐饮公司应当支付袁红2015年3月扣发工资2500元。对于2015年4月工资，该院已查明袁红该月工资276元（不包含加班工资），故徐胡子餐饮公司应当支付袁红2015年4月工资276元。关于加班工资（2012年7月2日－2015年4月6日）的问题。徐胡子餐饮公司辩解其已足额支付袁红加班工资。劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。依据上述规定，袁红于2015年4月27日申请劳动仲裁，徐胡子餐饮公司应对袁红2013年5月至2015年4月期间的工资支付情况承担举证责任。而对于2013年5月之前的��资发放情况，因距离袁红申请劳动仲裁的时间已超过两年，故应由袁红对徐胡子餐饮公司未足额支付工资的情况承担举证责任，但袁红未举证证明，由此对袁红主张2013年5月之前未足额支付加班工资的诉讼请求，该院不予支持。对于2013年5月1日至2015年4月6日期间加班工资的计算基数，应当扣除徐胡子餐饮公司每月已支付的加班工资1500元，故2013年5月至2015年4月加班工资的计算基数分别为1991元、2043元、1992元、1969元、1931元、1864元、1744元、1754元、2056元、2366元、2098元、2126元、2134元、2119元、2266元、2253元、2382元、2887元、2600元、2600元、2600元、2600元、2134.69元、276元。关于日工资：2013年5月91.54元（1991元÷21.75天），6月93.93元（2043元÷21.75天），7月91.59元（1992元÷21.75天），8月90.53元（1969元÷21.75天），9月88.78元（1931元÷21.75天），10月85.7元（1864元÷21.75天）,11月80.18元（1744元÷21.75天），12月80.64元（1754元÷21.75天）。2014年1月94.53元（2056元÷21.75天），2月108.78元（2366元÷21.75天），3月96.46元（2098元÷21.75天），4月97.75元（2126元÷21.75天），5月98.11元（2134元÷21.75天），6月97.43元（2119元÷21.75天），7月104.18元（2266元÷21.75天），8月103.59元（2253元÷21.75天），9月109.52元（2382元÷21.75天），10月132.74元（2887元÷21.75天），11月119.54元（2600元÷21.75天），12月119.54元（2600元÷21.75天）。2015年1月119.54元（2600元÷21.75天），2月119.54元（2600元÷21.75天），3月98.15元（2134.69元÷21.75天），4月92元（276元÷3天）。关于延时加班工资：2013年5月326.11元（91.54元÷8小时×19小时×150%），6月264.18元（93.93元÷8小时×15小时×150%），7月326.29元（91.59元÷8小时×19小时×150%），8月322.51元（90.53元÷8小时×19小时×150%），9月282.99元（88.78元÷8小时×17小时×150%），10月224.96元（85.7元÷8小时×14小时×150%），11月300.68元（80.18元÷8小时×20小时×150%），12月257.04元（80.64元÷8小时×17小时×150%）。2014年1月354.49元（94.53元÷8小时×20小时×150%），2月326.34元（108.78元÷8小时×16小时×150%），3月307.47元（96.46元÷8小时×17小时×150%），4月366.56元（97.75元÷8小时×20小时×150%），5月349.52元（98.11元÷8小时×19小时×150%），6月365.36元（97.43元÷8小时×20小时×150%），7月332.07元（104.18元÷8小时×17小时×150%），8月330.19元（103.59元÷8小时×17小时×150%），9月410.7元（109.52元÷8小时×20小时×150%），10月398.22元（132.74元÷8小时×16小时×150%），11月336.21元（119.54元÷8小时×15小时×150%），12月448.28元（119.54元÷8小时×20小时×150%）。2015年1月336.21元（119.54元÷8小时×15小时×150%），2月381.03元（119.54元÷8小时×17小时×150%），3月349.66元（98.15元÷8小时×19小时×150%），4月51.75元（92元÷8小时×3小时×150%）。关于休息日加班工资：2013年5月915.4元（91.54元×5天×200%），6月1127.16元（93.93元×6天×200%），7月732.72元（91.59元×4天×200%），8月1176.89元（90.53元×6.5天×200%），9月710.24元（88.78元×4天×200%），10月771.3元（85.7元×4.5天×200%），11月962.16元（80.18元×6天×200%），12月483.84元（80.64元×3天×200%）。2014年1月567.18元（94.53元×3天×200%），2月761.46元（108.78元×3.5天×200%），3月1157.52元（96.46元×6天×200%），4月1270.75元（97.75元×6.5天×200%），5月981.1元（98.11元×5天×200%），6月1461.45元（97.43元×7.5天×200%），7月208.36元（104.18元×1天×200%），8月1346.67元（103.59元×6.5天×200%），9月657.12元��109.52元×3天×200%），10月1592.88元（132.74元×6天×200%），11月358.62元（119.54元×1.5天×200%），12月1075.86元（119.54元×4.5天×200%）。2015年1月1195.4元（119.54元×5天×200%），2月597.7元（119.54元×2.5天×200%），3月1079.65元（98.15元×5.5天×200%），4月184元（92元×1天×200%）。关于法定节假日加班工资：2013年5月274.62元（91.54元×1天×300%），6月281.79元（93.93元×1天×300%），9月266.34元（88.78元×1天×300%），10月771.3元（85.7元×3天×300%）。2014年1月283.59元（94.53元×1天×300%），4月293.25（97.75元×1天×300%），5月294.33元（98.11元×1天×300%），6月292.29元（97.43元×1天×300%），9月328.56元（109.52元×1天×300%），10月1194.66元（132.74元×3天×300%）。2015年1月358.62元（119.54元×1天×300%）。综上，徐胡子餐饮公司应支付���红2013年5月1日至2015年4月6日期间的加班工资为：2013年5月1516.13元，6月1673.13元，7月1059.01元，8月1499.4元，9月1259.57元，10月1767.56元，11月1262.84元，12月740.88元，2014年1月1205.26元，2月1087.8元，3月1464.99元，4月1930.56元，5月1624.95元，6月2119.1元，7月540.43元，8月1676.86元，9月1396.38元，10月3185.76元，11月694.83元，12月1524.14元，2015年1月1890.23元，2月978.73元，3月1429.31元，4月235.75元，以上共计33763.6元。而徐胡子餐饮公司在2013年5月至2015年4月期间已支付袁红34500元加班工资，因此徐胡子餐饮公司已足额支付袁红上述期间的加班工资，故对袁红主张加班工资的诉讼请求，该院不予支持。关于经济补偿金的问题。徐胡子餐饮公司主张2015年4月6日袁红主动辞职，双方于当日解除劳动关系。其仅申请证人张某、万某出庭作证，张某系徐胡子餐饮公司店长，万某与徐胡子餐饮公司���在合作关系，因此双方均与徐胡子餐饮公司具有利害关系，且万某并未看到袁红与公司员工之间发生争执的全部情况。因无其他证据相佐证，该院对张某、万某的证人证言不予采信。故对徐胡子餐饮公司的主张，该院不予支持。《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项及第四十六条第（一）项规定，因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿。本案中，袁红入职后，徐胡子餐饮公司仅为袁红办理了工伤、养老、医疗保险，却并未给袁红办理失业保险、生育保险，袁红以此为由提出解除劳动关系，其符合享有经济补偿的情形。徐胡子餐饮公司于2015年4月10日收到解除劳动关系通知书，故双方的劳动关系于2015年4月10日解除。关于经济补偿金的计算标准，《劳动合同法》第四十七条第一款规定，���济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款规定，第四十七条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。袁红于2011年7月14日入职徐胡子餐饮公司，2015年4月10日，双方解除劳动关系，故袁红获得经济补偿金的月数为4个月。关于经济补偿金的计算基数，袁红2014年4月至2015年3月期间的月平均工资为3891.81元[（3626元+3634元+3619元+3766元+3753元+3882元+4387元+4100元+4100元+4100元+4100元+3634.69元）÷12个月]，综上，徐胡子餐饮公司应支付袁红经济补偿金15567.24元（3891.81元×4个月）。关于未休年休假工资的问题。2015年3月1日的工资表中仅在部门一栏标注履约奖及未休年休假工资，但在工资表中并无履约奖及未休年休假工资的项目及各自的金额，徐胡子餐饮公司亦未能说明履约奖的计算方式，该院无法区分履约奖及未休年休假的工资金额，故对徐胡子餐饮公司已支付未休年休假工资的主张不予支持，认定徐胡子餐饮公司2015年3月1日发放的工资5900元系履约奖。徐胡子餐饮公司未安排袁红休年休假，亦未支付袁红未休年休假工资，故对袁红要求徐胡子餐饮公司支付未休年休假工资的请求，该院予以支持。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的��享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条第一款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。第二款规定，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。袁红于2011年7月14日入职徐胡子餐饮公司，其应当从2012年7月14日起享受年休假，故袁红2012年的年休假为2天，2013年为5天，2014年为5天，2015年为1天。关于未休年休假工资计算基数，2012年至2015年的月工资按当年扣除加班工资后的月平均工资计算。袁红与徐胡子餐饮公司均未提供证据证明袁红2012年及2013年1月、2月的工资收入情况，对于2013年1月、2月的工资，该院认为以2013年3月至12月期间的月平均工资（扣除加班工资）作为上述期间的工资较为合理，故2013年1月、2月的工资均为1914.55元[（1954元+1903.5元+1991元+2043元+1992元+1969元+1931元+1864元+1744元+1754元）÷10个月]，2013年月平均工资为1914.55元[（1914.55元+1914.55元+1954元+1903.5元+1991元+2043元+1992元+1969元+1931元+1864元+1744元+1754元）÷12个月]。而对于2012年的月平均工资，因2013年的月平均工资为1914.55元，与2013年重庆市社平工资4252元相比，所占比例为45%，该院认为依据2012年重庆市社平工资3783元，参照45%的比例确定袁红2012年的月平均工资较为合理，故袁红2012年月平均工资为1702.35元（3783元×45%）。2014年月平均工资为2323.92元[（2056元+2366元+2098元+2126元+2134元+2119元+2266元+2253元+2382元+2887元+2600元+2600元）÷12个月]。2015年月平均工资为2444.9元[（2600元+2600元+2134.69元）÷3个月]。故，徐胡子餐饮公司应支付袁红2012年度未休年休假工资313.08元（1702.35元÷21.75天×2天×200%）、2013年度未休年休假工资880.25元（1914.55元÷21.75天×5天×200%）、2014年度未休年休假工资1068.47元（2323.92元÷21.75天×5天×200%）、2015年度未休年休假工资224.82元（2444.9元÷21.75天×1天×200%），以上共计2486.62元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款之规定，判决如下：一、被告重庆徐胡子餐饮文化有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告袁红2015年3月扣发工资2500元及2015年4月1日至4日工资276元。二、被告重庆徐胡子餐饮文化有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告袁红解除劳动关系的经济补偿金15567.24元。三、被告重庆徐胡子餐饮文化有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告袁红未休年休假工资2486.62元。四、驳回原告袁红的其他诉讼请求。本院二审期间，双方均未举示新证据。二审庭审时，双方陈述，对一审法院计算经济补偿金、未休年休假工资的计算方式无异议。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点是：一、徐胡子餐饮公司应否退还袁红服装费押金100元；二、徐胡子餐饮公司应否支付袁红2015年3月扣发工资2500元及2015年4月1日至4日工资739.59元；三、袁红的实发工资中是否包含加班费1500元；四、徐胡子餐饮公司应否支付袁红加班工资、经济补偿金、未休年休假工资。现分别评述如下：一、徐胡子餐饮公司应否退还袁红服装费押金100元。袁红上诉主张应当退还，但并未举示证据证明徐胡子餐饮公司向其收取了该款项，故对袁红的该项上诉请求，本院不予支持。二、徐胡子餐饮公司应否支付袁红2015年3月扣发工资2500元及2015年4月1日至4日工资。徐胡子餐饮公司上诉主张2014.10-2015.2期间因公司计算工资错误，将本应代扣代缴的社保费用作为补贴费用发放给袁红，为纠正该错误，故在3���起从工资中予以扣回，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位做出的减少劳动报酬等决定而发生的争议，用人单位负举证责任。2015年3月扣发袁红工资2500元属于用人单位减少劳动报酬的情形，徐胡子餐饮公司应当负举证责任，但其并未举示相应的证据证明其主张，徐胡子餐饮公司还诉称已结清袁红4月工资，亦未举示相应的支付凭证，故对其上述主张，本院不予支持。徐胡子餐饮公司应当支付袁红2015年3月扣发工资2500元及2015年4月1日至4日工资。三、袁红的实发工资中是否包含加班费1500元。袁红主张其实发工资金额不包含加班费，因此计算加班费的工资基数、经济补偿金及未休年休假工资时均应在实发工资基础上加1500元加班费后计算。徐胡子餐饮公司则认为实发工资中均包含了加班费，并举示��资表以证明其主张，袁红对该工资表真实性未予认可，但对其上载明的工资总额认可。徐胡子餐饮公司举示的工资表中载明的袁红每月基本工资与双方劳动合同中载明的袁红每月基本工资数额一致，工资总额与袁红举示的个人银行流水上的金额一致，且袁红亦不能陈述其实发工资的组成明细，故本院认为实发工资中应当包含了加班费部分，袁红主张计算加班费的工资基数、经济补偿金时均应在实发工资基础上加1500元加班费后计算无法律依据，本院不予支持。而未休年休假工资的计算基数，根据《企业职工带薪年休假实施办法》（人社部【2008】第1号第）第十一条第二款的规定，本应扣除加班工资，故一审对未休年休假计算并无不当，本院予以维持。四、徐胡子餐饮公司应否支付袁红加班工资、经济补偿金、未休年休假工资。如前所述，袁红的每月实发工���中均包含了1500元固定加班费，一审法院根据考勤表计算出袁红的应得加班费低于徐胡子餐饮公司实际支付的加班费，故对袁红要求徐胡子餐饮公司向其支付加班工资的上诉请求，本院不予支持；徐胡子餐饮公司未为袁红办理失业、生育保险登记并缴费，袁红据此与徐胡子餐饮公司解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项及第四十六条第（一）项之规定，徐胡子餐饮公司应当向其支付经济补偿金；徐胡子餐饮公司上诉称其已向袁红支付2012-2014年期间未休年休假工资及履约奖共计5900元，但无法明确未休年休假工资及履约奖的具体数额，也不能举示履约奖的相应公司规章制度，本院无法审查其发放的款项中包含的未休年休假工资数额，应承担举证不利的法律后果。一审认定其未向袁红支付未休年休假工资并无不当，本院予以维持。综上���述，袁红及重庆徐胡子餐饮文化有限公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人袁红及上诉人重庆徐胡子餐饮文化有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  刘 毅审 判 员  赖生友法官助理  陈紫薇二〇一七年八月三十日（）书 记 员  董昫顗