江西省赣州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2017）赣07行终99号上诉人（原审原告）：赣州市章贡区汇禾小额贷款股份有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区客家大道28号。法定代表人陈光迅，该公司董事长。委托代理人申长慧，江西正制律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人巫志飞，男，该公司员工，住赣州市章贡区，一般代理代理。被上诉人（原审被告）：赣州市南康区房地产管理局，住所地：赣州市南康区泰康中路94号。法定代表人张祥明，该局局长。委托代理人蔡衍，江西泰康律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人陈三燕，男，该局市场监管科科长，住赣州市南康区，一般代理。原审第三人赣州纵横房地产开发有限公司，住所地：赣州市南康区南水新区D-14b地块学府路3号（佳和·睿智居会所）。法定代表人郑福燕，该公司董事长。委托代理人吴春燕，江西同圆律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人陈衍文，江西同圆律师事务所律师，一般代理。上诉人赣州市章贡区汇禾小额贷款股份有限公司（以下简称汇禾公司）因其诉被上诉人赣州市南康区房地产管理局（以下简称南康房管局）行政行为违法并赔偿一案，不服兴国县人民法院（2016）赣0732行初10号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审查明，第三人纵横公司通过出让方式取得坐落在南康市××水新区××地块的国有土地使用权。2008年4月28日，南康市人民政府为第三人颁发（2008）第××号、第××号《国有土地使用证》，两证分别确认使用权面积均为15358.5m2，第三人为该土地使用权人。第三人随后在该土地上进行“佳和·睿智居”项目房地产开发建设。2009年5月15日、6月29日、2012年10月26日、2013年5月29日，第三人以南康市××水新区××地块，土地证号为（20**）第××号《国有土地使用证》，面积15358.5m2的国有土地使用权，为其分别向江西泰源典当有限公司、南康农行、兴业银行赣州分行、浦发银行赣州分行的贷款提供抵押担保或最高额抵押担保，南康市国土资源局分别办理了国有土地使用权抵押登记或最高额抵押登记，并分别为抵押权人各贷款人颁发康他项（2009）第××号、（2009）第××号、（2012）第××号、（2013）第××号《土地他项权利证明���》。第三人已将上述贷款全部还清。2014年5月28日，第三人偿还清浦发赣州银行的贷款。2014年5月29日，第三人与原告汇禾公司签订《最高额抵押合同》，双方约定：第三人以同一土地作为2014年5月29日至2015年5月28日期间，债务人肖声富、钟珊珊、郭雷、李彦、郭惠珍、纵横公司、赣州中盛农业发展有限公司、赣州中俊物业服务有限公司、赣州联阳机电工贸有限公司，在人民币3000万元整最高贷款额度内与原告所签订的所有《借款合同》项下连续发生的债权的抵押担保。同日，赣州市国土资源局南康分局根据原告和第三人的申请办理了该土地的国有土地使用权最高额抵押登记，载明抵押金额3000万元整，抵押期限为2014年5月29日至2015年5月28日，并向抵押权人原告颁发赣市康他项（2014）第××号《土地他项权利证明书》。��第三人进行“佳和·睿智居”项目的开发建设中，被告南康房管局于2011年1月14日为“佳和·睿智居”11＃-13＃楼颁发（2010）001号许可证。2014年2月，坐落于（2008）第63号土地的“佳和·睿智居”2＃楼开始兴建，同年6月建至一层。7月21日，第三人向被告提出“佳和·睿智居”2＃楼商品房预售许可申请，并提交有关证件及资料。被告于同日受理。7月24日，被告审查认为，第三人的申请符合法定条件，依照行政许可法第三十八条第一款，房地产法，管理条例，预售办法的相关规定，作出准予“佳和·睿智居”2＃楼商品房预售的《准予行政许可决定书》，颁发（2014）011号许可证。7月25日，被告向第三人送达决定书以及（2014）011号许可证。第三人随后开始将“佳和·睿智居”2＃楼商品房对外销售。庭审中，第三人及被告均确认，“佳和·睿智居”2＃楼商品房已销售完毕。2015年5月19日，时任第三人纵横公司董事长肖声富与第三人签订20150504959《赣州市商品房买卖合同》，双方约定：肖声富以总价4276.75万元购买第三人“佳和·睿智居”1＃楼1-17＃商铺、商铺二层，建筑面积共计3286.22m2。被告根据申请办理了该商品房的预购商品房预告登记，发放房预字第2015-××03号《房屋预告登记证明》，确认肖声富为预告登记权利人。同日，肖声富与原告签订《抵押房地产价值协议书》以及虔汇禾2015年抵字第51号《最高额抵押合同》，双方约定：肖声富提供预购的上述商品房，以协商确定价值4276.75万元，作为2015年5月19日至2018年5月21日期间，债务人赣州中盛农业发展有限公司、赣州恒源建材贸易有限公司、赣州市银河有色金属贸易有限公司、赣州中俊物业服务有限公司、赣州联阳机电工贸有限公司、纵横公司、郭惠珍、肖笃龙、���惠珍以及上述九债务人的共同债务人肖声富，在人民币4000万元整最高贷款额度范围内与原告所签订的所有《借款合同》项下连续发生的债权的抵押担保。被告于同日办理了该商品房的预购商品房抵押权预告登记。2015年11月12日，债务人第三人（肖声富）欠原告借款，按照债权联盟条约计算利息至2015年8月31日止，共计欠本金6185万元，利息654.62万元，此后暂不予计息。肖声富、第三人分别在《纵横公司（肖声富）债权确认表》上签字、盖章确认。第三人（肖声富）与原告约定债权确认表的生效条件是原告委托人必须提供该公司董事会授权同意重组方案。郑福燕作为债权委员会见证人在该确认表上签字。此后，第三人以坐落在南康金鸡工业园的“康盛·电商大厦”项目使用的（2008）第××号国有土地，以抵押金额1550万元为其所欠原告债务设定二次抵押。2016年7月，原告提起行政诉讼，请求法院：1.确认被告于2014年7月24日作出的（2014）011号许可证的行政行为违法；2.判决被告承担国家赔偿责任，赔偿原告损失人民币3000万元。在审理过程中，2016年8月31日，原告与第三人在赣州市金融工作局的协调下，对双方有关债权债务处理问题签订和解协议，约定：在和解协议所列条款全面履行的前提下，原告同意第三人及其关联方（赣州中盛农业发展有限公司、赣州市银河有色金属贸易有限公司、赣州中俊物业服务有限公司、赣州联阳机电工贸有限公司、赣州恒源建材贸易有限公司、肖声富、唐钰俊、郭惠珍、钟珊珊、肖笃龙、陈利军、陈凤娟、郭雷、李彦、陈群）所欠原告所有债务按照3100万元受偿，原告不得起诉、申请法院强制执行。双方还对“康盛·电商大厦”项���的查封解除、备案登记，其他有关财产的解除查封、冻结、扣押、抵押登记，逾期还款的财产处置，消除负面影响等内容进行了约定。2016年9月26日、2017年1月20日、1月23日，原告分别致函第三人，要求第三人按约定履行相关义务，如逾期未履行，则解除和解协议。此后，第三人未履行和解协议。原审认为，根据预售办法第四条、第八条的规定，被告南康房管局作为赣州市南康的房地产行政主管部门，具有本行政区域内城市商品房预售管理的法定职责，有权对房地产开发企业提出的商品房预售申请进行审核，并作出是否准予预售的行政许可决定。本案中，被告受理第三人纵横公司提出的“佳和·睿智居”2＃楼商品房预售许可申请，审核后作出准予预售的行政许可书面决定，并颁发（2014）011号许可证，属于依法履行法定职责。预售办法第七条对商品房开发企业申请预售许可必须提交的证件及资料作出了明确规定，其中第（三）项即包括土地使用权证；预售办法第八条规定商品房预售的办理程序，房地产行政主管部门对房地产开发企业提供的有关材料是否符合法定条件进行审核，土地使用权证的审核应属必经程序。被告对第三人作出的《行政许可申请受理通知书》中也载明收到第三人提交的材料中包括“3.建设项目批准文件或证件－国有土地使用权证或土地抵押权人同意销售的证明材料”，即被告明知应当审查预售商品房使用的土地权属登记情况。本案中，第三人在申请办理“佳和·睿智居”2＃楼商品房预售许可时，虽然按照预售办法第七条的规定提交了有关材料，但其提供的土地使用权证仅为复印件，未提供原件，被告对此也当庭予以确认。被告在审核过程中，在第三人仅提��土地使用权证复印件的情况下，既未审核原件，也未对土地是否设立抵押情况进行审查，并要求第三人补充土地抵押权人同意销售的证明材料。在“佳和·睿智居”2＃楼建设用地土地使用权实际已被办理抵押登记，土地使用权证原件已存放于国土资源行政主管部门，而第三人未提供作为土地抵押权人的原告同意销售的证明材料的情况下，被告即作出准予“佳和·睿智居”2＃楼商品房预售的行政许可决定，并颁发（2014）011号许可证，未尽到审慎合理的审查职责，程序不合法，并导致“佳和·睿智居”2＃楼商品房销售完毕后，对原告的抵押权实现造成影响。但因“佳和·睿智居”2＃楼商品房已经由第三人销售给消费者，撤销该行政许可会给社会公共利益造成重大损害，不应撤销该行政行为，依法应确认被告的行政行为违法。关于（2008）第××��国有土地使用权最高额抵押登记的效力问题。原告与第三人于2014年5月29日签订的《最高额抵押合同》是双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，赣州市国土资源局南康分局于同日根据双方的申请办理了（2008）第63号国有土地使用权最高额抵押登记，并向抵押权人原告颁发了土地他项权利证明书。根据《中华人民共和国物权法》第十四条的规定，该土地登记行为自即日起即发生法律效力，非经法定程序不能被撤销。本案是对被告为第三人颁发（2014）011号许可证这一行政行为的合法性进行审查，而非对赣州市国土资源局南康分局办理（2008）第63号国有土地使用权最高额抵押登记行政行为的合法性进行审查，（2008）第63号国有土地使用权最高额抵押登记的效力问题不属本案的审查范围，被告及第三人提出该抵押登记无效的辩称、述称意见，不予采纳。关于原告提出要求被告赔偿损失3000万元的诉讼请求问题。现有证据证明，第三人与原告之间，除2014年5月29日的抵押担保债务以外，还存在其他债务。为保障原告的债权，除提供（2008）第××号国有土地使用权最高额抵押担保外，第三人及其董事长肖声富还以建筑面积共计3286.22m2，协议价值4276.75万元的“佳和·睿智居”1＃楼1-17＃商铺、商铺二层，以及（2008）第××号国有土地使用权对原告提供抵押担保，并办理了抵押登记。根据2015年11月12日签订的《第三人（肖声富）债权确认表》，截止至2015年8月31日止，原告对第三人（肖声富）的债权本息合计6839.62万元；而原告与第三人于2016年8月31日签订的和解协议约定，原告同意第三人及其关联方所欠原告所有债务按照3100万元受偿，并附设了履行的条件，但该协议至今尚未得到执行。因此，原告与第三人之间的��权债务，有待于双方协商确认或者经过人民法院审理认定。被告的行为虽然违法，但不是造成原告2014年5月29日（2008）第63号国有土地使用权最高额抵押担保债权3000万元不能受偿的直接原因，被告仅应承担与其过失性质和程度相应的赔偿责任。原告在第三人已提供其他财产担保，债权数额以及具体损失无法确定的情况下，要求被告按照签订合同约定的抵押金额3000万元进行赔偿，证据不足。对原告的这一诉讼请求，不予支持。原告可以通过协商或者另行诉讼等其他救济途径保护并实现自己的债权。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认被告赣州市南康房地产管理局2014年7月24日为第三人赣州纵横房地产开发有限公司颁发（南）房预售证第（2014）××号《商品房预售许可证》的行政行为违法；二、驳回原告赣州市章贡区汇禾小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，原告赣州市章贡区汇禾小额贷款股份有限公司已预交，由被告赣州市南康房地产管理局负担。上诉人赣州市章贡区汇禾小额贷款股份有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法改判被上诉人承担国家赔偿责任，赔偿上诉人损失3000万元。理由是：一、原审判决“被告的行为虽然违法，但不是造成原告债权3000万元不能受偿的直接原因”认定事实错误，被上诉人的违法行为是上诉人3000万元债权无法获得清偿的直接原因之一。被上诉人明知涉案土地已经办理最高额抵押登记，但仍违法作出（2014）××号《商品房预售许可证》，涉案土地使用权因房屋的销售行为而发生转让，导致上诉人3000万元的抵押物灭失。上诉人抵押权灭失是债权未获清偿的主要原因和直接原因。被上诉人的违法行政行为导致上诉人抵押权灭失，上诉人抵押权灭失导致上诉人无法通过拍卖、变卖抵押物实现债权。二、上诉人对第三人享有超过3000万元的债权未获清偿，被上诉人应在违法行为给上诉人造成的损失范围内承担赔偿责任。原审判决认为“原告与第三人之间的债权债务有待双方协商确定或者经人民法院审理认定”为由不予赔偿不符合法律规定。三、上诉人的抵押物权受到被上诉人的侵害而灭失，且上诉人超过3000万元的债权未获清偿，被上诉人即应承担赔偿责任，而无需上诉人穷尽一切法律手段，第三人名下是否有财产及上诉人是否享有别的担保物不影响被上诉人应对其违法行为所承担的赔偿责任。综上，被上诉人因行政行为违法应当对上诉人承担赔偿责任，请二审法院依法改判。被上诉人赣州市南康房地产管理局辩称，上诉人在已开发建设有房屋的土地上单独设立土地使用权抵押显属不合法，是无效的抵押行为，被上诉人无需承担任何法律责任。原审第三人赣州纵横房地产开发有限公司述称，被上诉人为原审第三人办理商品房预售许可证符合法律规定。诉争的商品房预售许可证依据在售楼部公示，上诉人是明知的，上诉人已享有第三人股东肖声富提供的抵押财产，可以充分保障其债权，上诉人不存在损失。故应当驳回上诉人的上诉请求。二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，原审判决确认被上诉人赣州市南康房地产管理局作出的颁发（2014）××号《商品房预售许可证》的行政行为违法，被上诉人没有提出上诉，上诉人也不持异议，本院予以认定。根据《行政诉讼法》第三十八条的规定，在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。本案中，上诉人主张其享有的土地使用权抵押权因被上诉人违法的行政行为所侵害，导致其对原审第三人享有的债权至今未获清偿，故要求被上诉人向其承担3000万元的赔偿责任。被上诉人认为，上诉人诉称的土地使用权抵押权因违法而无效，被上诉人不应当承担任何法律责任。本院认为，双方争议的土地使用权抵押权是否合法不是本案的审理范围，本院不予审理。行政赔偿的对象是合法权益受到侵害，上诉人应当对其合法权益受到损害的事实提供证据。但上诉人对涉案的土地使用权抵押权是否合法以及如合法其担保的债权损害金额等事实并未提供证据予以证实，故其要求被上诉人承担3000万元赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。综上��原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长  郭海平审判员  周洋发审判员  刘定丰二〇一七年八月二日书记员  谢泽安