广东省遂溪县人民法院民 事 判 决 书(2017)粤0823民初727号原告（反诉被告）：广东家利房地产有限公司（以下简称：家利公司），所在地：遂溪县遂城湛川路18号。法定代表人：黎法兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭宏荣，广东正德律师事务所律师。被告（反诉原告）：潘日大，男，1970年7月15日出生，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县。委托诉讼代理人：陈连，广东惊雷律师事务所律师。第三人：中国农业银行股份有限公司遂溪县支行（以下简称：农业银行遂溪支行），所在地：遂溪县遂城镇中山路173号。负责人：黄海波，该行行长。委托诉讼代理人：何日养，男，1963年9月3日出生，汉族，系农业银行遂溪支行的员工，现住遂溪县。委托诉讼代理人：陈永红，男，1969年12月12日出生，汉族，系农业银行遂溪支行的员工，现住遂溪县。原告家利公司诉被告潘日大、第三人农业银行遂溪支行追偿权纠纷一案，本院于2017年5月26日立案受理后，依法适用简易程序，被告潘日大于2017年7月31日提起反诉，本院决定将本诉与反诉合并审理，于2017年8月11日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）家利公司的委托诉讼代理人彭宏荣，被告（反诉原告）潘日大及其委托诉讼代理人陈连，第三人农业银行遂溪支行的委托诉讼代理人陈永红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）家利公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告（反诉原告）连带返还原告本金321758.71元及银行同期的贷款利息（利息自2017年5月10日起以321758.71元为基数按银行同期贷款利率4.9计算，计算至实际清偿日止）。2、被告承担本案全部的诉讼费用。事实和理由：2010年11月25日，原告与第三人签订《阶段性回购担保承诺书》及《一手房贷款业务银企合作协议》，约定原告对其公司开发的“家利金河湾”的个人住房按揭贷款承担阶段性连带担保责任，担保期限从业主与第三人签订的《个人购房担保借款合同》生效之日起至抵押房产交付使用办妥正式的房地产权证和他项权利证书并移交第三人保管之日止。2012年9月24日，原告、被告及第三人签订三方的《个人购房担保借款合同》。因被告的个人原因，导致第三人依据《阶段性回购担保承诺书》、《一手房贷款业务银企合作协议》及《个人购房担保借款合同》，于2017年3月2日从原告在第三人所开立的保证金账户（账号：44×××12）中划收23419.26元、4515.08元、293824.37元，合计321758.71元。第三人划收原告的款项后，原告多次与被告沟通，要求被告返还原告被划收的款项，均遭被告拒绝。无奈，原告提起诉讼，请求判如所请，维护原告的合法权益。被告（反诉原告）潘日大向本院提出反诉请求：1、判令被反诉人为反诉人办理房产证并支付延迟办理房产证的违约金113838.96元。2、本案全部反诉费用由被反诉人承担。事实和理由：2011年9月13日，反诉人与被反诉人签订《商品房买卖合同》（编号：E10206号），约定反诉人以483956元的价格购买被反诉人位于广东省××县××城镇南门街××河湾××小区××房的商品房（现房，以下简称401房）一套，建筑面积147.66平方米，套内面积134.94平方米，首期支付价款145956元，按揭贷款338000元。《合同》第七条还约定，买受人（原告）如未按《合同》时间付款，逾期7日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起对实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，买受人按累计应付款的10%支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。同时第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后180天内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列2、3项处理即买受人不退房，出卖人按已付房价款的6%向买受人支付违约金。《合同》第十二条还规定：因出卖人的原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债务纠纷，由出卖人承担全部责任。与此同时，反诉人以42672元的价格配套购买了被告E1幢401房E1-44摩托车库，被反诉人承诺在办理购房E1幢401房登记手续时，一并办理车库产权证。《合同》签订的当日，反诉人支付了首期购房款145956元，2012年9月26日，反诉人与被反诉人、第三人签订了《个人购房担保借款合同》（编号：44020120120089960），约定反诉人向第三人借款338000元，用途购买401房，借款期限自第三人发放借款之日起240个月（从2012年9月26日至2032年9月26日），借款利率为6.55%（以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础计算）。反诉人以401房作为借款抵押担保，并于2012年9月26日办理抵押权预告登记（登记号：粤房地预登遂房字第××号），被反诉人提供保证担保。《合同》签订后，反诉人依约按月向第三人还本息至2016年3月26日止，余款305930元及其相应的利息未付。反诉人未能向第三人还借款本息，因为被反诉人的违约原因造成：一、被反诉人不能在规定时间内向反诉人办理房屋产权证。反诉人购买的401房及其配套的401房E1-44摩托车库至今未办理产权登记手续，未取得房屋所有权证。被反诉人不按《合同》的规定履行义务，已构成违约，应当依法承担违约责任。二、被反诉人不能办证已造成反诉人损失。被反诉人不能按《合同》的规定办理涉案房产权和摩托车库产权证，使得反诉人精神上受到折磨，心理上增加压力，严重影响反诉人生活和工作。如果被反诉人能如期为反诉人办理房屋产权证，亲戚、朋友都能为反诉人出力，即同意帮助反诉人贷款或借款给反诉人，以解决所拖欠银行贷款的问题。现在房屋不能办理产权证，反诉人未能取得房屋产权，使得这些曾经同意出钱帮助反诉人的朋友、亲戚产生了怀疑和可能出现的风险担心，纷纷撤回帮助反诉人筹款买房的承诺。更为可悲的是，反诉人因此成了直不起腰的“房奴”，精神上受到严重的打击，处于崩溃状态。被反诉人未按《合同》约定履行义务，不在双方约定的期限内办理房屋产权证，其行为已构成根本违约，应承担法律责任。但是，《合同》第十五条“关于买受人登记的约定”，“如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的”，出卖人按已付房价6%向买受人支付违约金不合理，显失公平，依法应予调整。因为“出卖人按已付房价的6%向买受人支付违约金”过低，显失公平。而《合同》第七条规定的“关于买方责任的约定”即：买受人“按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金”和“逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，买受人按累计应付款的10%支付违约金”，相差甚大，显失公平。因此，反诉人认为，由于出卖人的责任，造成买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书，出卖人应按已付房价每日万分之四向买受人支付违约金（即按借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础计算），反诉人从2012年9月13日向被反诉人支付首期款起至2017年7月31日止（暂计），逾期办证时间1509天（1689天-180天），按每日万分之四计，违约金应为113838.96元。其中E幢401房88095.42元（145956元×0.0004×1509天），E1-44摩托车库25743.54元（42672元×0.0004×1509天）。综上所述，被反诉人不践合同规定的义务已构成违约，应承担逾期办理房地产证并支付延迟办理房地产证的违约责任。根据法律规定，现提起反诉以维护反诉人的合法权益。原告（反诉被告）家利公司对被告（反诉原告）潘日大的反诉辩称：原告起诉被告是关于追偿权纠纷，而被告反诉是合同纠纷，不是同一法律关系，但是为了法庭更加了解清楚事实，原告同意合并审理。原告不存在违约，双方在合同中约定了违约的免除事由是因政府机构部门所导致的后果，原告并不违约，被告的反诉请求也违反了双方签订的合同。被告（反诉原告）潘日大对原告（反诉被告）家利公司的起诉辩称：⒈被告（反诉原告）潘日大欠原告（反诉被告）家利公司的房款321758.71元是事实。⒉原告（反诉被告）家利公司不能在规定的时间内办理房地产权证，导致被告（反诉原告）潘日大不能按时交款给银行，是原告（反诉被告）家利公司违约在先。原告（反诉被告）家利公司为支持其诉讼请求在举证期限内向本院提供如下证据（复印件）：⒈原告（反诉被告）家利公司的《营业执照》1份。证明原告（反诉被告）的身份及主体适格情况。⒉2012年9月24日，原告（反诉被告）家利公司、被告（反诉原告）潘日大、第三人农业银行遂溪支行签订的《个人购房担保借款合同》；2010年11月25日和2012年8月8日，原告（反诉被告）家利公司向第三人农业银行遂溪支行出具的《阶段性回购担保承诺书》；2010年11月25日和2012年8月8日，原告（反诉被告）家利公司和第三人农业银行遂溪支行签订的《一手房贷款业务银企合作协议》各1份。证明被告（反诉原告）应就第三人所划扣原告（反诉被告）的所有款项承担赔偿责任。⒊2017年3月2日，第三人农业银行遂溪支行出具的《业务凭证（3张）》、《保证金支付回单（3张）》和2017年4月11日，第三人农业银行遂溪支行向原告（反诉被告）家利公司出具的《答复函》各1份。证明被告（反诉原告）应就第三人划扣原告（反诉被告）的所有款项承担赔偿责任。被告（反诉原告）潘日大对其辩称意见及为了支持其反诉请求在举证期限内向本院提供如下证据（复印件）：⒈2011年9月13日，原告（反诉被告）家利公司与被告（反诉原告）潘日大签订的《商品房买卖合同（合同编号：E10206）》和《合同补充协议》各1份，证明被告（反诉原告）潘日大以483956元的价格购买原告（反诉被告）位于家利金河湾商住小区E1幢401房，以42672元的价格配套购买E1-44摩托车库；《合同》约定交首期购房款145956元，按揭贷款338000元；原告（反诉被告）逾期办证已违约；《合同》对出卖人逾期办证，按已付房价的6%向买受人支付违约金的约定显失公平，依法应予调整。⒉2012年9月24日，原告（反诉被告）家利公司、被告（反诉原告）潘日大、第三人农业银行遂溪支行签订的《个人购房担保借款合同》；2011年9月13日，原告（反诉被告）家利公司出具给被告（反诉原告）潘日大的《收入凭单（6张）》和《广东省地方税收通用发票（电子）发票联（2张）》；第三人农业银行遂溪支行分别于2012年9月17日、9月26日出具给被告（反诉原告）潘日大的《现金缴款单》和《个人借款凭证》各1份，证明被告（反诉原告）潘日大已交首期购房款145956元、摩托车库款42672元、维修资金6645元、办证费20000元、入户门费4500元、可视对讲门禁室内机款1100元，并向银行按揭贷款338000元及证明原告（反诉被告）家利公司逾期办证的事实。⒊《广东省房地产预告登记证明（粤房地预登遂房字第××号）》1份，证明原告（反诉被告）家利公司逾期办证、构成违约的事实。⒋《光碟》1份，证明原告（反诉被告）家利公司逾期办证，遭业主投诉，媒体公开报道、曝光原告（反诉被告）家利公司违约的事实。⒌本院的《（2016）粤0823民初927号民事判决书》1份，证明原告（反诉被告）家利公司逾期办房屋产权证构成根本违约，其违约已造成《个人购房担保借款合同》被法院判决解除，造成购房合同难以履行的严重后果的事实。第三人农业银行遂溪支行对原告（反诉被告）家利公司的起诉和对被告（反诉原告）潘日大提起的反诉均无异议，在举证期限内没有向本院提供任何证据。经过庭审质证、辩证，被告（反诉原告）潘日大、第三人农业银行遂溪支行对原告（反诉被告）家利公司提供的证据均无异议，因此，本院依法对原告（反诉被告）家利公司提供证据的真实性、合法性和关联性予以确认。经过庭审质证、辩证，原告（反诉被告）家利公司对被告（反诉原告）潘日大提供证据⒈⒉⒊⒌的真实性、合法性和关联性无异议，但认为该证据不能证明原告（反诉被告）家利公司存在违约行为，不能办证是由于政府部门的原因造成。对证据⒋的真实性、合法性和关联性均有异议。第三人农业银行遂溪支行对被告（反诉原告）潘日大提供的证据均无异议。经审查，本院对被告（反诉原告）潘日大提供证据⒈⒉⒊⒌的真实性、合法性予以确认，证据⒋由于是其自行刻录，并没有相关证据予以佐证，本院对该证据依法不予确认。经审理查明：2010年11月25日和2012年8月8日，原告（反诉被告）家利公司与第三人农业银行遂溪支行签订《一手房贷款业务银企合作协议》和《阶段性回购担保承诺书》，双方约定：第三人农业银行遂溪支行对购买原告（反诉被告）家利公司开发的“家利金河湾”项目的自然人提供购房贷款，原告（反诉被告）家利公司为购房人因购买本合作项目下房屋而依借款合同所产生的债务提供连带责任保证，在原告（反诉被告）家利公司承担连带责任保证期间，购房人未按借款合同约定按期还本付息的，由原告（反诉被告）家利公司代为偿还，第三人农业银行遂溪支行有权直接从原告（反诉被告）家利公司保证金账户中划收相关款项；担保期限从业主与第三人农业银行遂溪支行签订的《个人购房担保借款合同》生效之日起至抵押房产交付使用办妥正式的房地产权证和他项权利证书并移交给第三人农业银行遂溪支行保管之日止。2012年9月24日，原告（反诉被告）家利公司与被告（反诉原告）潘日大、第三人农业银行遂溪支行签订合同编号为44020120120089960的《个人购房担保借款合同》，被告（反诉原告）潘日大为购买原告（反诉被告）家利公司位于遂溪县××城镇南门街××“××”××区××房向第三人农业银行遂溪支行借款338000元，原告（反诉被告）家利公司为该房贷款提供连带担保责任。2017年3月2日，购买原告（反诉被告）家利公司位于遂溪县××城镇南门街××“××”××区××房的户主被告（反诉原告）潘日大连续逾期三期未按约定按期足额偿还购房按揭款给第三人农业银行遂溪支行，第三人农业银行遂溪支行从原告（反诉被告）家利公司的开设在农业银行遂溪支行的保证金账户中扣划了原告（反诉被告）家利公司的321758.71元抵偿了被告（反诉原告）潘日大的债务。庭审中，被告（反诉原告）潘日大对因未按期缴交该房按揭款而被第三人农业银行遂溪支行扣划原告（反诉被告）家利公司的321758.71元没有异议。故原告（反诉被告）家利公司诉诸本院，并在诉讼期间向本院申请诉讼财产保全，要求本院依法查封位于遂溪县××城镇南门街××“××”××区××房的房产所有权，本院于2017年6月13日作出（2017）粤0823民初727号《民事裁定书》，依法查封上述房产。另查明：2011年9月13日，原告（反诉被告）家利公司与被告（反诉原告）潘日大签订《商品房买卖合同》，双方在该合同第十五条关于产权登记的约定：“出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按如下意见处理：买受人不退房，出卖人按已付房价款的6%向买受人支付违约金；如属于非出卖人原因造成延长的，出卖人不承担各种赔偿责任”。2012年9月26日，遂溪县房产管理局向被告（反诉原告）潘日大出具了《粤房地预登遂房字第××号广东省房地产预告登记证明》。庭审中，原告（反诉被告）家利公司和被告（反诉原告）潘日大均承认交房日期为2012年1月1日。本院认为：本案属追偿权纠纷，又称担保责任追偿权或代位求偿权纠纷。原告（反诉被告）家利公司与被告（反诉原告）潘日大、第三人农业银行遂溪支行签订的《一手房贷款业务银企合作协议》、《阶段性回购担保承诺书》、《个人购房担保借款合同》和《商品房买卖合同》，均属双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规，属依法成立的合同，本院予以确认，签订合同的双方应当按照合同的约定履行义务。被告（反诉原告）潘日大应依法按照合同的约定每月按照上述合同的约定向第三人农业银行遂溪支行缴交上述房产的按揭款。2017年3月2日，被告（反诉原告）潘日大连续三期未按合同约定按期足额偿还购房按揭款给第三人农业银行遂溪支行，第三人农业银行遂溪支行从作为担保人原告（反诉被告）家利公司开设在农业银行遂溪支行的保证金账户中扣划了原告（反诉被告）家利公司的321758.71元抵偿了被告（反诉原告）潘日大的购房款。因此，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，原告（反诉被告）家利公司为被告（反诉原告）潘日大提供担保，并承担了担保责任，依法享有向被告（反诉原告）潘日大追偿的权利，因此，原告（反诉被告）家利公司要求被告（反诉原告）潘日大返还代偿款本金321758.71元的诉讼请求合法合理，依法予以支持。关于原告（反诉被告）家利公司要求被告（反诉原告）潘日大支付利息的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用”的规定，原告（反诉被告）家利公司代被告（反诉原告）潘日大偿还房产的全部款项后，该笔款已属被告（反诉原告）潘日大占用，因此，被告（反诉原告）潘日大应当支付占用期间的利息给原告（反诉被告）家利公司。原告（反诉被告）家利公司依法提起诉讼，属于原告（反诉被告）家利公司向被告（反诉原告）潘日大主张债权的积极表现，被告（反诉原告）潘日大应支付从起诉之日起至付清代偿款之日止的利息给原告（反诉被告）家利公司，利率应比照中国人民银行同期同类贷款利率计算。因此，被告（反诉原告）潘日大应以321758.71元为本金，向原告（反诉被告）家利公司支付从2017年5月26日起至还清之日止的利息，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于被告（反诉原告）潘日大的反诉请求。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款“由出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起九十日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起九十日”的规定，经查，2011年9月13日，原告（反诉被告）家利公司与被告（反诉原告）潘日大签订《商品房买卖合同》时约定原告（反诉被告）家利公司交付房产给被告（反诉原告）潘日大使用后180日内应将办理权属登记需要的资料报产权登记机关备案，况且，2012年9月26日，遂溪县房产管理局已向被告（反诉原告）潘日大出具了《粤房地预登遂房字第××号广东省房地产预告登记证明》。双方并未约定房产交付使用后原告（反诉被告）家利公司于何时将房产证交付给被告（反诉原告）潘日大。2012年9月24日，原告（反诉被告）家利公司、被告（反诉原告）潘日大和第三人农业银行遂溪支行签订的《个人购房担保借款合同》第二部分“特别条款”中第三十七条约定“阶段性保证担保﹢抵押，阶段性保证人自借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任”。因此，原告（反诉被告）家利公司和被告（反诉原告）潘日大对交付房产权属证书的时间已作特别约定为“办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止”。综上，被告（反诉原告）潘日大的反诉请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限被告（反诉原告）潘日大在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告（反诉被告）广东家利房地产有限公司支付代偿款321758.71元及利息（利息以代偿款321758.71元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年5月26日起计至本金还清之日止）。二、驳回原告（反诉被告）广东家利房地产有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）潘日大的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费3063.19元、诉讼保全费2120元、反诉受理费1288.39元，三项共6471.58元，均由被告（反诉原告）潘日大负担；原告（反诉被告）广东家利房地产有限公司已向本院预交本诉案件受理费3063.19元，被告（反诉原告）潘日大于本判决发生法律效力之日起十五日内迳付给原告（反诉被告）广东家利房地产有限公司，本院不再作收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审判员  朱爱春二〇一七年八月十七日书记员  郑光武附：主要法律规定《中华人民共和国民法通则》第八十八条：合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。合同中有关质量、期限、地点或者价款约定不明确，按照合同有关条款内不能确定，当事人又不能通过协商达成协议的，适用下列规定：履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用。《中华人民共和国担保法》第三十一条：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：由出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限。（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起九十日。（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起九十日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。