安徽省阜阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）皖12刑终239号原公诉机关安徽省界首市人民检察院。上诉人（原审被告人）卜海啸，男，1964年10月28日出生于安徽省界首市，汉族，大专文化，案发前任界首市商业协会副会长、党组成员、界首市商业投资有限公司副总经理，住界首市,户籍地界首市。2016年8月3日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被界首市人民检察院决定刑事拘留，同年8月5日主动到界首市纪委投案，次日被界首市公安局执行刑事拘留，2016年8月18日被阜阳市人民检察院批准逮捕。现羁押于界首市看守所。辩护人翟致远，安徽杰创律师事务所律师。辩护人张伯承，河南大豫律师事务所律师。界首市人民法院审理界首市人民检察院指控原审被告人卜海啸犯贪污罪、挪用公款罪、诈骗罪一案，于2017年3月20日作出（2016）皖1282刑初326号刑事判决。宣判后，卜海啸不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，阜阳市人民检察院指派检察员王皓、代理检察员贾燕杰出庭履行职务，上诉人卜海啸及其辩护人翟致远、张伯承到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、贪污罪2015年11月10日至12月，被告人卜海啸利用其主持界首市商业投资有限公司(以下简称“界首市商投公司”)工作的职务便利，以支付保证金、宣传费、评估费等名义，安排公司会计谢某某向吴某某的账户转款3万元、向其个人账户转款3万元、向王某2的账户转款5.4万元、向段某2的账户转款2万元，共计13.4万元，用于偿还其个人债务。后卜海啸让界首市再生资源大市场施工方界首市华钰建筑工程有限公司（以下简称“界首市华钰公司”）会计刘某某为其出具一张暂付界首市再生资源大市场工程款13.4万元的收据，将该13.4万元冲抵。2016年6月，卜海啸向公司归还了上述款项。认定上述事实的证据有：1.汇款录入凭证,证明界首市商投公司向吴某某、卜海啸、王某2、段某2银行账户汇款计13.4万元。2.记账凭证，证明卜海啸用界首市华钰公司13.4万元的工程款票据进行平账。3.收据、说明，证明2015年12月28日，界首市华钰公司会计刘某某出具了收到界首市商投公司支付工程款13.4万元的收据；同年12月29日，卜海啸出具说明，证明该款未实际支付。4.证人谢某某证言，证明卜海啸安排其从界首市商投公司的账户往卜海啸指定的账户共计转账13.4万元，其中转给吴某某3万元，卜海啸3万元，王某25.4万元，段某22万元，后卜海啸给其一张界首市华钰公司13.4万元的收据，让其做账将之前转出的13.4万元公款冲抵掉。5.证人吴某某证言，证明卜海啸欠其13万元，2015年11月16日，卜海啸往其账户打3万元。6.证人段某1证言，证明卜海啸计欠其34万元。其找卜海啸要钱时卜海啸让其提供账号，其就把其女儿段某2的账号提供给卜海啸，后卜海啸往该账号上打了2万元。7.证人刘某某证言，证明卜海啸安排其出具一张收到界首市商投公司支付工程款13.4万元的收据，由于这13.4万元其实际没有收到，其就让卜海啸给其出具一张实际没收到该13.4万元的说明。8.证人杨某2（界首市商投公司总经理）证言，证明在审计界首市商投公司2015年账目的时候，审计人员发现有一笔13.4万元的报账单上的签名与其本人之前的签名不一样，其看后发现这笔13.4万元的开支是卜海啸以支付土地保证金、夜市宣传费、土地评估费等为由，分别支付给了吴某某、卜海啸、王某2、段某2四人，后卜海啸以支付界首市华钰公司工程款的方式从账中冲掉。案发后，卜海啸已将该款归还公司。9.被告人卜海啸供述，供述其安排会计将公司13.4万元打到其指定的账户上，用于偿还其个人借款，其怕被查出来，就联系界首市华钰公司会计刘某某出具13.4万元的收据平账。二、挪用公款罪2015年10月至2016年3月14日，被告人卜海啸利用其主持界首市商投公司日常工作的职务便利，多次挪用公司公款累计474520元，用于个人使用。2016年6月，卜海啸按照公司要求，将其挪用公司的公款全部归还。具体分述如下:（一）2015年10月至2015年12月，被告人卜海啸利用职务之便，从界首市商投公司借支74284元，后用各种票据报账39284元，余款35000元用于个人开支和偿还个人借款。认定上述事实的证据有：1.记账凭证、银行交易回执、借条、发票、报账单，证明卜海啸自2015年10月至2015年12月从界首市商投公司借支74284元公款，后用各种票据报账39284元，余款35000元没有报账。2.证人谢某某证言，证明2015年10月至12月期间，卜海啸从公司共计借款74284元，其中用相关票据冲掉39284元，还剩下35000元卜海啸未报账。3.被告人卜海啸供述，供述2015年10月至12月期间，其共计从单位借支7万多元，报销了一部分，还剩下35000元，被其用于日常消费和归还其个人以前的借款。（二）2016年1月11日，被告人卜海啸利用职务之便，让界首市商投公司会计从公司账户上转5万元给段某2，用于偿还其个人欠段某2父亲段某1的借款；同年1月14日，卜海啸安排界首市商投公司会计从公司账户上汇1万元给其本人，除2080元卜海啸用于公务开支外，其余用于其个人消费。认定上述事实的证据有：1.中银富登村镇银行汇款录入凭证，证明2016年1月11日界首市商投公司向段某1女儿段某2转款5万元的事实。2.记账凭证、报销单据、发票，证明2016年1月11日，界首市商投公司分别转5万元给段某2、转1万元给卜海啸，后卜海啸报账计2080元的事实。3.证人谢某某证言，证明2016年1月11日，卜海啸安排其转到段某2的账户上5万元，又安排其转到卜海啸个人账户上1万元，后卜海啸报账2080元的事实。4.证人段某1证言，证明卜海啸共计欠其34万元，其向卜海啸催讨欠款，卜海啸就让其提供个账号便于转款，其就提供了其女儿段某2账号。2016年1月11日，卜海啸向段某2的账户转款5万元。5.证人杨某2证言，证明2016年1月11日，卜海啸安排公司会计将5万元公款转到与界首市商投公司无业务往来的段某2的账户上，又安排公司会计将1万元公款转到他个人账户上，后报账2080元的事实。6.被告人卜海啸供述，供述2016年1月11日其让公司会计转给段某25万元，用来偿还还其欠段某2的父亲段某1的借款。同日，其又安排公司会计转给其本人1万元，其中2000多元用于单位正常开支了，余款用于个人消费了。（三）2016年1月25日，被告人卜海啸利用职务之便，安排界首市商投公司会计从公司账户上转4万元给其本人，用于偿还其个人欠款。同年1月27日，安排界首市商投公司会计从公司账户上转2万元给王某3，用于偿还其欠王某3丈夫段某1的借款。认定上述事实的证据有：1.中银富登村镇银行汇款录入凭证，证明界首市商投公司2016年1月25日向卜海啸个人账户转款4万元，同年1月27日，向王某3账户转款2万元的事实。2.证人王某1（界首市商投公司会计）证言，证明2016年1月25日，卜海啸让其从公司的账户内转4万元到他个人账户上，后又安排从公司的账户内转给王某32万元。3.证人段某1证言，证明卜海啸计欠其34万元，其向卜海啸催讨欠款，卜海啸就让其提供个账号便于转款，其就提供了其女儿段某2账号，后来卜海啸说找不到段某2的账号了，其就将其妻子王某3的账号给了他。不久，卜海啸往王某3账户内转了2万元。4.被告人卜海啸供述，供述2016年1月25日，其安排会计从公司账户上转4万元给其本人，用于偿还其个人欠款。同年1月27日，其又安排会计从公司账户上转2万元给王某3，用于偿还其欠王某3丈夫段某1的借款。（四）2016年2月1日，被告人卜海啸利用职务之便，安排界首市商投公司会计从公司账户上转给王某35万元、转给赵乾坤5万元，分别用于偿还其欠段某1、赵某某的欠款；同日又安排公司会计转入合肥东上多媒体科技有限公司8600元，替其朋友偿还债务。认定上述事实的证据有:1.中银富登村镇银行汇款录入凭证，证明界首市商投公司2016年2月1日分别向王某3转款5万元、向赵乾坤转款5万元、向合肥东上多媒体科技有限公司转款8600元的事实。2.证人王某1证言，证明2016年2月1日，卜海啸安排其从公司账户上转给王某35万元，转给赵乾坤5万元，转给合肥东上多媒体科技有限公司8600元。3.证人赵某某证言，证明卜海啸共计欠其14万元，其向卜海啸催要借款，卜海啸第一笔还其6万元，第二笔还其3万元，第三笔还其5万元是转到其儿子赵乾坤的账户上的。现在欠款已还清。4.证人段某1证言，证明卜海啸计欠其34万元，2016年2月1日，卜海啸往其妻子王某3账户内转了5万元用于偿还其借款。5.被告人卜海啸供述，供述2016年2月1日，其安排公司会计从公司账户上转给王某35万元、转给赵乾坤5万元，分别用于偿还其欠段某1、赵某某的欠款；同日又安排公司会计转入合肥东上多媒体科技有限公司8600元，替其朋友偿还债务。（五）2016年2月3日，被告人卜海啸利用职务之便，安排界首市商投公司会计从公司账户上转10万元给尹某某，用于偿还其个人借款;转1.3万元给其本人，用于个人开支。认定上述事实的证据有:1.中银富登村镇银行汇款录入凭证，证明界首市商投公司2016年2月3日向尹某某账户转款10万元，向卜海啸个人账户转款1.3万元的事实。2.借条，证明卜海啸从公司借支1.3万元的事实。3.证人王某1证言，证明2016年2月3日，卜海啸安排其从公司账户上转给尹某某10万元，又从公司借支1.3万元，写了一张暂借条，说是出差用，但后来卜海啸一直没有给发票报账。4.证人尹某某证言，证明卜海啸欠其计16万元，后卜海啸通过转款的方式还清了欠款。其中2016年2月3日，卜海啸转给其10万元。5.被告人卜海啸供述，供述其欠尹某某16万元，后尹某某向其要钱，2016年2月3日，其安排王某1从公司账户上转给尹某某10万元，同日转给其本人1万元，用于个人开支了，没有票据报账。（六）2016年3月1日，被告人卜海啸利用职务之便，安排界首市商投公司会计从公司账户上转1万元给吴某某，用于偿还个人借款。认定上述事实的证据有：1.中银富登银行企业网银电子回单，证明2016年3月1日，界首市商投公司转款1万元到吴某某账户的事实。2.证人王某1证言，证明卜海啸让其从公司账户上给吴某某转款1万元的事实。3.被告人卜海啸的供述，卜海啸对本起犯罪事实供认不讳。（七）2016年3月11日，被告人卜海啸利用职务之便，安排界首市商投公司会计从公司账户上转3万元给杨某1，用于偿还其个人借款。认定上述事实的证据有:1.中银富登村镇银行企业网银电子回单，证明界首市商投公司2016年3月11日向杨某1转款3万元的事实。2.证人王某1证言，证明2016年3月11日，卜海啸安排其从公司账户上给杨某1转款3万元的事实。3.证人杨某1证言，证明卜海啸欠其六、七万元，其于2015年上半年开始向卜海啸催要欠款，其中有一笔还款是通过转账的方式还的，是3万元。4.被告人卜海啸供述，对本起犯罪事实供认不讳。（八）2016年3月14日，被告人卜海啸利用职务之便，安排界首市商投公司会计从公司账户上转6万元给尹某某，用于偿还其个人欠款。认定上述事实的证据有:1.中银富登村镇银行企业网银电子回单，证明2016年3月14日，界首市商投公司转款6万元给尹某某的事实。2.证人王某1（界首市商投公司会计）证言，证明2016年3月14日，卜海啸让其从公司账户上转给尹某某6万元的事实。3.证人尹某某证言，证明卜海啸欠其计16万元，后卜海啸通过转款的方式还清了欠款。其中2016年3月14日，卜海啸转给其6万元。4.被告人卜海啸供述，对本起犯罪事实供认不讳。三、诈骗罪（一）2015年12月初，界首市胜利路北美食街雕塑项目(龙街雕塑工程)尚未进入实际招标程序，被告人卜海啸以收取该项目投标保证金为由，让被害人程某1向其缴纳15万元的保证金,并称缴纳保证金可以提高中标率。程某1按照卜海啸的安排转入其个人账户2万元，转入界首市商投公司账户13万元，后卜海啸以该13万元系其个人钱款借用公司的账户流转为由将款转出，据为己有。认定上述事实的证据有：1.现金存款单、银行对账单，证明2015年11月30日程某1通过工商银行转给卜海啸个人账户2万元，同年12月7日，程某1将13万元存入界首市商投公司账户，标注款项来源为陕西醒义文化艺术有限公司雕塑保证金。同日，界首市商投公司转入卜海啸个人账户13万元。2.收据，证明界首市商投公司出具收据，内容是界首市商投公司收到陕西醒义文化艺术有限公司转账15万元。3.界首市商投公司出具的情况说明，证明龙街雕塑工程在2015年12月份尚处于设计草稿阶段，尚未确定是否实施，2016年3月14日工程施工招标时确定不再实施雕塑项目。4.证人程某3（被害人程某1父亲）证言、宋某某（程某3的朋友）证言，证明程某1与卜海啸商谈干工程的事，卜海啸要程某1交15万作为保证金，程某1将2万元打到卜海啸提供的账户上后发现是卜海啸的个人账户，程某1要求将保证金打到界首市商业投资公司的账户上，在卜海啸提供公司账户后，程某1将13万元打入界首市商投公司账户，界首市商投公司给程某1出具15万元的收据。交了保证金后也没有签合同、没有承办工程，听界首市商投公司会计说程某1将钱打到商投公司账户当天，卜海啸就将13万转走了。5.证人谢某某证言，证明卜海啸告诉其他个人有笔13万元的钱进入了公司账户，钱到后，卜海啸安排其将该笔13万元进账款转入他个人账户。6.证人杨某2的证言，证明2015年12月份，界首市龙街美食街只处于规划设计阶段，还没有上报市领导主持的界首市规划设计委员会主任会议研究通过。2015年12月7日，公司账户上打入了13万元钱，卜海啸说该13万元是他的钱借用一下商投公司账户走账，后卜海啸将该13万元转走。7.证人贾某某的证言(界首市商投公司出纳员)，证明其按照卜海啸的要求给陕西醒义艺术有限公司出具了一张15万元的收据，卜海啸说是帮朋友用公司账户走账，虽其没有见到该笔账的入账手续，因卜海啸催的急，其就按照卜海啸的要求出具了。8.被害人程某1陈述，证明其听说界首市商投公司有个雕塑工程项目，其就通过宋某某找到卜海啸洽谈，卜海啸要求其交15万元保证金。其于当天转款2万元，发现转到了卜海啸个人账户上，其就提出应转到界首市商投公司账户上，卜海啸说先转到他个人账户再由他转到公司账户，其不同意。卜海啸就把界首市商投公司的账户给了其，其将余款13万元转到了卜海啸提供的界首市商投公司的账户上，后在其要求下，卜海啸给其出具一个界首市商投公司收到其公司15万元保证金的收据。9.被告人卜海啸供述，供述其与程某1谈龙街雕塑项目，让程某1打15万元工程保证金以提高中标率，但当时龙街雕塑项目还没有最终确定，还没有开始招投标。该15万元其都用来还账了。（二）2016年6月，界首市城乡农贸市场及物流园建设项目钢构工程仅在谋划阶段，尚未进入招投标实施阶段，被告人卜海啸以收取该工程投标保证金的名义，要求被害人张某某缴纳50万元的投标保证金，并称缴纳保证金可以提高中标率。张某某将50万元汇到界首市商投公司账户后，卜海啸以该款系其个人筹借的款项为由，将该50万元偿还了其挪用的界首市商投公司的公款。案发后，卜海啸家属归还了被害人10万元。认定上述事实的证据有:1.收据、现金存款单、银行对账单，证明2016年6月16日，张某某通过农业银行向界首市商投公司账户转账50万元的事实。2.界首市商投公司出具的情况说明，证明2016年3月份界首市城乡农贸市场及物流园建设项目开始谋划，至案发仍未确定实施。3.记账凭证、明细分类账，证明卜海啸已将张某某转入公司账户的50万元用于归还其挪用的公款。4.证人张显子证言，证明张某某想干卜海啸公司的钢构工程，卜海啸让张某某打50万元的保证金，张某某就向其借钱，其和张某某筹足50万元，由张某某打入商投公司的账户。后其听说卜海啸要出事，就让卜海啸赶紧把钱退给张某某，在卜海啸出事前，卜海啸妻子程某2通过其还了10万元。5.证人贾某某的证言，证明2016年6月16日，当时界首市商投公司正在查卜海啸的账，当天公司的账户到账50万元，卜海啸说该50万元是其退还挪用的公司的公款。6.证人杨某2证言，证明2016年6月有笔50万元的钱款打入到界首市商投公司账户，卜海啸说该50万元是他向战友借的钱，用来还他挪用公司的公款。7.证人程某2证言，证明其通过张显子还张某某10万元。8.被害人张某某的陈述，陈述称卜海啸告诉其颍南农贸市场马上开始建设，叫其准备投标，其按卜海啸的要求打了50万元工程保证金给界首市商投公司。最后联系不上卜海啸，工程也没有交给其施工。9.被告人卜海啸供述，供述其为了偿还挪用公司的钱款，在明知颍南农贸市场项目工程还没有最终确定下来的情况下，要求张某某打50万元保证金以提高对该工程的中标率。钱到公司账后，其对公司说该50万元是其借来归还其挪用公司的款项的。综合证据有:1.界首市人民政府文件、卜海啸个人基本情况登记表，证明被告人卜海啸2012年8月起开始担任界首市商业协会党组成员、副会长，2014年12月19日卜海啸任界首市商投公司监事。2016年3月23日任界首市商投公司副总经理，主持日常工作。2.营业执照，证明界首市商投公司于2014年12月22日成立，系国有独资公司。3.搜查笔录、扣押物品清单，证明2016年9月19日15时30分至16时20分，界首市公安局对界首市商投公司经理室（原被告人卜海啸办公室）进行搜查。在经理室北墙挂墙白板上，发现8张界首市颍南、砖集等地农贸市场及物流园项目鸟瞰图，在经理办公桌上发现陕西省醒义文化艺术有限公司宣传册壹册，醒义公司对界首市胜利路北美食街雕塑项目投标有关材料，对上述物品进行扣押。4.到案经过，证明被告人卜海啸涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪一案，系2016年8月3日中共界首市纪律监察委员会移送界首市人民检察院办理。同日，界首市人民检察院决定对卜海啸刑事拘留。同年8月5日，卜海啸主动到界首市纪委投案。界首市人民检察院在调查卜海啸涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪案件中，发现卜海啸有涉嫌诈骗的嫌疑。2016年8月17日界首市委反腐败领导小组办公室将卜海啸涉嫌犯诈骗罪的线索移交界首市公安局查处。5.证人杨某2证言及界首市商投公司记账凭证，证明被告人卜海啸任职期间挪用的公款，在卜海啸及其妻子程某2、公司领导的共同筹借下，已于案发前全部归还公司。6.户籍证明，证明被告人卜海啸1964年10月28日出生。另查明：在本案审理过程中，中共界首市委“党性党责党风党规党纪”专题教育年活动小组办公室于2017年2月23日向界首市人民法院出具《关于建议对卜海啸从轻处罚的函》，内容为：“我市在开展‘两学一做’学习教育和‘党性党责党风党规党纪’专题教育年活动中，利用身边的事教育身边的人，在拍摄被告人卜海啸案件警示教育片，本人积极配合，认识深刻，为警示全市党员干部远离腐败作出了现身说法。根据其表现情况，建议市人民法院根据有关法律规定，考虑对其从轻处罚。”据此，原审法院认为，被告人卜海啸利用职务之便，使用虚假票据平账的方式贪污公款13.4万元，数额较大，其行为已构成贪污罪；其利用职务之便，挪用公款474520元归个人使用，超过三个月未还，数额较大，其行为已构成挪用公款罪；其以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱款计65万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应对其数罪并罚。卜海啸案发后主动投案，如实供述其贪污公款及挪用公款的犯罪事实，对贪污罪、挪用公款罪成立自首，依法可对其犯贪污罪、挪用公款罪从轻处罚。其在案发前已主动退还了贪污及挪用的公款，依法亦可对其从轻处罚；已退出诈骗的部分赃款，可对其犯诈骗罪酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第三百八十四条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款、第六条、第十九条之规定，判决：一、被告人卜海啸犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5万元。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金15万元。二、对贪污罪违法所得13.4万元及挪用公款的违法所得47.452万元予以追缴（已追缴）；对诈骗罪的违法所得65万元，案发前已退还被害人10万元，余款55万元继续追缴，返还受害人。卜海啸上诉提出，其不构成贪污罪、诈骗罪，要求撤销一审判决，对其从轻处罚。具体理由为：1.其让刘某某为其开一张暂付13.4万元工程款的收据是为了应付审计，等于借用刘某某的，公司财务人员及刘某某均知情，其没有非法占有的目的，不能认定为贪污。2.在原判认定的诈骗犯罪中，涉案的工程都是客观存在的，其没有虚构事实，保证金也汇入了公司账户，不能认定其构成诈骗犯罪。其辩护人除同意其上诉理由外，还认为，诈骗事实系卜海啸投案后主动交代的，应认定为自首。原判量刑过重，要求二审法院依法改判。经二审审理查明：一、2015年11月10日至12月，上诉人卜海啸利用其主持界首市商投公司工作的职务便利，以支付保证金、宣传费、评估费等名义，安排公司会计谢某某向吴某某、王某2、段某2及其个人账户转款共计13.4万元，用于偿还其个人债务。后卜海啸让界首市再生资源大市场施工方界首市华钰公司会计刘某某为其出具一张暂付界首市再生资源大市场工程款13.4万元的收据，将该13.4万元在界首市商投公司冲抵。2016年6月，卜海啸向公司归还了上述款项。二、2015年10月至2016年3月14日，上诉人卜海啸利用其主持界首市商投公司工作的职务便利，多次挪用公司公款累计474520元，用于个人使用。2016年6月，卜海啸按照公司要求将其挪用公司的公款全部归还。三、2015年12月初，界首市胜利路北美食街雕塑项目(龙街雕塑工程)尚未进入实际招标程序，上诉人卜海啸以缴纳保证金可以提高中标率为由，让被害人程某1缴纳15万元保证金。后程某1转入卜海啸个人账户2万元，转入界首市商投公司账户13万元。卜海啸以该13万元系其个人钱款借用公司的账户流转为由将款转出，据为己有。2016年6月，界首市城乡农贸市场及物流园建设项目钢构工程仅在谋划阶段，尚未进入招投标实施阶段，上诉人卜海啸以缴纳保证金可以提高中标率为由，要求被害人张某某缴纳50万元保证金。张某某将50万元汇到界首市商投公司账户后，卜海啸将该50万元偿还了其挪用的界首市商投公司的公款。2016年8月3日前其归还了张某某10万元。上述事实，有经一审庭审举证、质证，查证属实的被害人陈述、证人证言、相关书证、上诉人供述等证据证实。二审期间，上诉人及其辩护人未提供新的证据，本院对上述事实予以确认。对于上诉人卜海啸的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，卜海啸为偿还其欠他人债务而挪用其单位公款13.4万元至其个人或他人账户后，让华钰公司会计刘某某为其出具了一张虚假收据冲抵了该13.4万元，虽然其又为刘某某出具了一份该款未支付的说明，但该款已在其单位进行了冲抵，应当以贪污罪对其定罪处罚，其上诉称其该行为不构成贪污罪的上诉理由不能成立，本院不予支持；辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。界首市商投公司出具的情况说明证明龙街雕塑工程在2015年12月份还处于设计草稿阶段，尚未确定是否实施，2016年3月14日工程施工招标时确定不再实施该雕塑项目；界首市城乡农贸市场及物流园建设项目2016年3月份开始谋划，至案发时仍未确定实施，更未进入招投标阶段，其却以缴纳保证金可以提高中标率为由，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人预交保证金，在被害人向商投公司账户转款后其将该款非法占有，用于归还个人欠款等，具有明显的非法占有的故意，应以诈骗罪对其定罪处罚，其称其不构成诈骗罪的上诉理由不能成立，本院不予支持；辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。卜海啸于2016年8月5日主动投案后如实供述了其贪污和挪用公款的犯罪事实，但并未主动供述其诈骗的事实，界首市人民检察院在侦查其贪污和挪用公款犯罪过程中，发现其涉嫌诈骗犯罪而于2016年8月17日将诈骗线索移送公安机关侦查，后其才供述了诈骗的事实，故关于诈骗犯罪部分不能认定其构成自首，辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人卜海啸利用职务之便，使用虚假票据平账的方式贪污公款13.4万元，数额较大，其行为已构成贪污罪；挪用公款474520元归个人使用，超过三个月未还，数额较大，其行为已构成挪用公款罪；其还以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款65万元，立案前退还他人10万元，数额特别巨大，其行为又构成诈骗罪，依法应对其数罪并罚。卜海啸主动投案，如实供述其贪污及挪用公款的犯罪事实，其贪污罪、挪用公款罪成立自首，在案发前主动退还了贪污及挪用的公款，依法可对其贪污罪、挪用公款罪从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员建议维持原判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 胡龙汉审 判 员 邢轶慧审 判 员 袁理想二〇一七年八月九日法官助理 刘钦锋书 记 员 孙庆堂附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。