浙江省温州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）浙03民终2605号上诉人（原审原告）：郑光武，男，1956年3月3日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：董春雷，浙江联英（乐清）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洪永松，男，1957年10月21日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。原审第三人：郑汉华，男，1961年9月16日出生，汉族，住浙江省乐清市。原审第三人：郑星海，男，1969年2月2日出生，汉族，住浙江省乐清市。上诉人郑光武因与被上诉人洪永松、原审第三人郑汉华、郑星海合伙协议纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2017）浙0382民初2254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。郑光武上诉请求：1、撤销原判决；2、依法改判洪永松返还郑光武615457.95元并支付利息损失（自起诉之日起至判决确定的履行之日止，按年利率6%计算）；3、一、二审诉讼费由洪永松负担。事实和理由：一、一审法院认定事实缺失。洪永松有侵占电器部资金之嫌疑，其行为客观上也侵害了其他合伙人及电器部债权人的合法权益。洪永松代表电器部于2013年1月5日向江南矿业集团有限公司的破产管理人申报债权时，在债权人地址及联系方式确认书上载明的开户银行为工商银行，账号为62×××38。经过庭审调查发现，电器部在经营期间共有两个经营共管账户（原审期间被洪永松挂失销户）。该两个账户均是以洪永松的名义开户，其中一个账户就是洪永松提供给江南矿业集团有限公司破产管理人的工商银行账户。2015年6月29日，破产管理人将第一笔债权受偿款615457.95元汇入洪永松在工商银行的个人账户（账号为62×××52）。该账户并非电器部经营共管账户。因此，洪永松显然有侵占电器部资金的嫌疑。洪永松领取该笔款项后，电器部的众多债权人也纷纷向电器部的合伙事务执行人洪永松要求支付拖欠的货款，但均被洪永松拒绝。上述债权人转而向郑光武及郑汉华、郑星海提出过分要求，甚至威胁人身安全。二、原审判决适用法律不正确。一审法院认为电器部并非合伙企业，而是个人合伙，应适用民法通则第三十四条规定。郑光武、郑汉华、郑星海作为拥有75.52%份额的合伙人，做出合伙人决议免去洪永松合伙事务执行人职务等内容缺乏相应法律和合同依据是错误的。郑光武认为，对于本案合伙体电器部内部的经营事务应参照适用合伙企业法的相关规定。1、本案讼争主要是关于电器部合伙事务执行人免职及电器部资金账户使用的事实。该事实属于电器部内部合伙人职责事务，并不是对外经营事务，应由合伙体内部表决机制规制。2、本案是电器部内部经营权之争。因该争议未能解决导致电器部陷入僵局。如果法院不作出最终裁决，势必给电器部合伙人及债权人带来新的矛盾和纠纷。3、虽然个人合伙行为不应由合伙企业法调整，但涉及合伙事务执行事项需要作决议的可参照合伙企业法第三十条规定。涉案合伙人决议第一、二项关乎洪永松自身利益，其理应回避。现合伙人决议已经郑光武、郑汉华、郑星海签字确认，超过全体合伙人半数同意即可以产生法律效果，应作为洪永松返还郑光武615457.95元的合同依据。三、原审审理程序不当。一审期间，郑光武提交由案外人郑某同出具给本案四位当事人的承诺书。郑光武认为，该承诺书的内容以及郑某同事后不能偿还电器部货款的行为应推定郑某同自愿退伙，并在合伙人决议上作出表决。原审法院认定郑某同是否已退伙有待商榷。也就是说，原审法院对郑某同出具承诺书的民事行为的效力未作出明确的认定。即便不作明示行为效力的认定，一审法院也应就承诺书的效力、是否需要追加郑某同为当事人等问题向郑光武进行释明。一审法院未经释明损害了郑光武的诉讼权利，程序不当。洪永松未作答辩。郑汉华述称：同意郑光武的上诉主张。郑星海未作述称。郑光武向一审法院起诉请求：判令洪永松返还615457.95元，并支付利息损失（自起诉之日起至判决确定履行之日止按年利率6%计算）。一审法院认定事实：2007年8月6日郑光武、洪永松、郑汉华、郑星海及案外人郑某同出资成立“温州江南矿业有限公司电器部（分公司）”并制定章程，其中约定出资比例郑某同占51%、郑汉华占19%、洪永松占12%、郑光武占9%、郑星海占9%……参加或推选代表参加股东会并根据其出资额享有表决权……会议应对所议事项作出决议，决议应由全体股东表决通过，股东会应当对所议事项的决定作出会议记录等内容。在经营活动中，该电器部一直未办理工商登记手续，洪永松作为该电器部的合伙事务执行人，并提供了其名下的银行账户供该电器部使用。2013年1月5日该电器部以“电器部洪永松”作为债权人，向江南矿业集团有限公司破产管理人申报债权，经法院裁定确认债权为4396128.18元，确认第一次分配金额为615457.95元。2015年6月29日由洪永松代表该电器部向破产管理人办理领款手续，将该笔615457.95元汇入洪永松的账户内，洪永松收款后未将该笔款项用于清偿该电器部的对外债务而独自占有。2017年1月5日，郑光武以特快专递向洪永松送达召开合伙人会议的通知，后洪永松因故未参加会议。2017年1月18日由郑光武及郑汉华、郑星海参加会议并作出合伙人决议，决议免去洪永松合伙事务执行人职务，选举由郑光武担任电器部的合伙事务执行人，停用此前所有指定的银行账户，郑光武尾号为10755的账户为该电器部的专用银行账户，洪永松于2015年6月29日领取615457.95元债权分配款汇至郑光武的专用账户；同意郑某同退伙等内容，后将该决议寄给洪永松签收。另查明，案外人郑某同原系江南矿业集团有限公司的法定代表人。2011年12月20日郑某同出具承诺书，其中载明若本人实在无力偿还产品款，愿将已投入股权股金全部放弃，由挂户（电器部）其余股权人处置，剩余欠款另行偿还等内容。一审法院认为，郑光武、洪永松、郑汉华、郑星海及案外人郑某同合伙经营“温州江南矿业有限公司电器部（分公司）”，根据出资人制定章程的内容来看，既约定以出资额享有表决权，又约定作出决议应由全体股东表决通过，本案的合伙人就合伙事项作出决议的表决办法约定不明确。因该电器部的性质并非合伙企业，而属于个人合伙，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款的规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。本案讼争合伙人决议是依据合伙人表决权份额确定效力，且案外人郑某同是否已退伙有待商榷，现郑光武、郑汉华、郑星海以拥有该电器部75.52%表决权，而作出合伙人决议免去洪永松合伙事务执行人职务等内容，因缺乏相应的法律和合同依据，不能产生相应的法律效果。进而对郑光武基于该决议要求洪永松返还相关款项存放到郑光武银行账户内的诉请，不予支持。据此，该院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回郑光武的诉讼请求。本案受理费减半收取计4978元，由郑光武负担。二审期间，郑光武围绕上诉请求向本院补充提交了一份其代理律师对郑某同所作的谈话笔录，用以证明郑某同认可自己已经退伙以及认可涉案合伙人决议内容等事实。洪永松、郑汉华、郑星海二审期间均没有向本院补充提交证据材料。对郑光武二审补充提供的上述证据材料，洪永松经传票传唤无正当理由未参加诉讼，视为放弃质证的权利。本院经审查认为，该证据属于证人证言，证人郑某同未出庭作证，接受当事人的询问和法庭的调查，其书面证言的证据效力较低，本院不予认定。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：（一）关于本案可否参照适用《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《中华人民共和国合伙企业法》第二条第一款规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”可见，个人合伙与合伙企业是两个不同的概念，分别受不同的法律调整。本案电器部属于郑某同、郑汉华、洪永松、郑光武、郑星海未依法登记领取营业执照的个人合伙，合伙人之间的权利义务受《中华人民共和国民法通则》以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》的调整，不属《中华人民共和国合伙企业法》的调整对象。郑光武有关本案可参照适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。（二）关于郑光武提供的郑某同的承诺书、2017年1月5日合伙人会议的通知、2017年1月18日合伙人决议以及郑某同谈话笔录等证据能否证明郑某同已退伙、合伙人决定免去洪永松合伙事务执行人职务以及合伙人决定洪永松应将领取的615457.95元债权分配款汇至郑光武账户、郑光武有权代表电器部起诉等事实的问题。本院认为，郑某同在承诺书以及谈话笔录中虽有“若本人无力偿还产品款，愿将已投入股权股金全部放弃由挂户电器部其余股权人处置”以及“集团公司没支付完毕货款，我的股金也被没收了，我退伙了”的表述，但因其本人并未出庭陈述证言，接受当事人的质询以及法庭的调查，就其在承诺书中所提及的“产品款”具体是指什么款项、债务人主体是谁、具体金额是多少、与电器部向江南矿业集团有限公司破产管理人申报的债权是否同一债权以及投资款如何抵偿“产品款”、投资款在其余合伙人之间应如何分配或处置等事实做出陈述，且郑光武二审期间对上述事实问题的陈述前后不一，也不能提供相应证据加以印证，故本院认为，在合伙人之一洪永松不认可的情况下，郑光武主张郑某同已经退伙的事实不清，一审法院没有予以确认并无不当。在郑某同退伙事实不清且尚未得到全体合伙人一致同意以及全体合伙人并未就郑某同退伙后各合伙人的合伙份额将如何调整等重要事项达成一致意见的情况下，郑光武即召集除郑某同以外的合伙人在洪永松缺席的情况下按自行确定的合伙份额表决确定免去洪永松合伙事务执行人职务、洪永松应将其代表合伙体从江南矿业集团有限公司破产管理人处受领的分配款615457.95元支付至郑光武账户以及郑光武有权代表合伙体起诉洪永松等事项，缺乏事实和法律依据，所形成的合伙人决议对未参加表决并不认可该决议的洪永松不产生法律效力。（三）关于郑光武是否有权代表合伙体提起本案诉讼的问题。因郑光武提供的证据尚不足以证明全体合伙人已一致同意免去洪永松合伙事务执行人并选举郑光武为合伙事务执行人的事实，故电器部目前的合伙事务执行人仍为洪永松。现郑光武以电器部合伙事务执行人的身份代表合伙体对合伙事务执行人洪永松提起具有合伙人代表诉讼性质的诉讼，要求洪永松将代表合伙体领取的分配款支付至郑光武账户，因现有证据并不足以证明其具有代表合伙体起诉的主体资格，故郑光武不是本案的适格原告，其起诉依法应予驳回。一审法院在不认可郑光武是合伙事务执行人身份的情况下，确认郑光武原告主体资格并做出实体判决，属于适用法律不当，应予纠正。洪永松一审期间有关郑光武原告主体不适格的辩称意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销浙江省乐清市人民法院（2017）浙0382民初2254号民事判决；二、驳回郑光武的起诉。一审案件受理费4978元，退还郑光武；郑光武预交二审案件受理费4978元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 俊审 判 员  谢 斌审 判 员  易景寿二〇一七年八月九日代书记员  张 璇