江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终2003号上诉人（原审被告）：宋德广。被上诉人（原审原告）：罗先能。委托诉讼代理人：冯艳，泗洪县东郊法律服务所法律工作者。原审被告：江苏中鸿建筑装饰工程有限公司。法定代表人：陈部，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晓刚，江苏永明晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：化新新，江苏永明晖律师事务所律师。上诉人宋德广因与被上诉人罗先能、原审被告江苏中鸿建筑装饰工程有限公司（以下简称中鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初6981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋德广向本院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回罗先能对宋德广的诉讼请求。理由如下：1.涉案工程是中鸿公司承包，周洋实际施工，宋德广只是周洋的雇佣人员。宋德广替周洋在工地上进行施工管理，在相关手续上签字也是代表周洋的职务行为，由此产生的责任不应该由宋德广承担。2.罗先能与中鸿公司签订的合同约定工程款为572615元，但罗先能起诉的延期返还违约金为120万元，远远超出合同约定的工程款，明显过高。一审法院将延期违约金认定为延期使用费并予以支持，明显不当。3.宋德广延期返还脚手架是因为罗先能先期违约导致，罗先能应该承担违约责任，并承担延期返还脚手架的责任。4.本案的钢管扣件等系南京助发钢管扣件租赁站提供，相关的费用应该由南京助发钢管扣件租赁站主张，罗先能无权主张。罗先能辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。理由如下：1.涉案搭建脚手架工程是罗先能承包，该工程不是主体工程，不需要专业资质。2.周洋和宋德广一起合伙承建涉案工程，宋德广称其受雇于周洋不是事实。3.涉案合同是罗先能和宋德广、中鸿公司签订，宋德广、中鸿公司延期使用钢管，罗先能有权主张延期使用费。涉案合同约定了延期使用钢管的费用，宋德广主张钢管延期使用费用过高不能成立，也没有提供关于延期使用钢管费用过高的证据。4.罗先能负责搭设涉案脚手架，但主体工程是宋德广所做。因为宋德广原因导致工程延期，只有工程结束罗先能才能拆除脚手架，所以罗先能不存在违约行为。中鸿公司述称，宋德广和罗先能签订的钢管租赁合同是无效的，而一审法院按照合同约定的条款计算延期使用费明显不当。罗先能向一审法院起诉请求：宋德广、中鸿公司连带给付罗先能工程款847724元[包括工程款572615元（16130平方米*35.5元/平方米）；外架违约金754884元（逾期234天*0.2元/平方米*16130平方米）；内架违约金490352元（逾期152天*0.2元/平方米*16130平方米）；扣除赵武发已起诉的违约金876487元]。一审法院认定事实：2014年9月17日，宋德广作为中鸿公司（甲方）的签约人与罗先能（乙方）签订钢架内外架工程承包合同，合同约定:一、工程名称：泗洪县古徐水街三期；二、工程地址：泗洪县城头张南；三、承包范围：外架包工包料，内满堂架包料不包工。四、承包期限及单价：1、本工程使用钢管外架，工期为四个月（120天）内架工期为三个月（90天）本工程按建筑面积计算每平方米为35.5元/平方米。计算方式本工程总工程为120天，第一次进钢管为准到外架拆完。3、甲方应在合同工期内完成外墙所有的工作，如因甲方原因延长使用钢管架，甲方按建筑面积每天每平方米0.2元计算外架期限款补给乙方。内架建筑面积按每平方米每天为0.2元超期款补给乙方。五、付款方式：1、主体到标二付五万元；2、主体封顶付工程款70%余款2014年春节之前付清。2014年9月26日，中鸿公司作为承租方与南京助发钢管扣件租赁站作为出租方共同签订钢管扣件租赁合同一份，罗先能作为承租方的经办人亦在该租赁合同下方签字。合同约定：承租方所建工程名称泗洪县古徐水街三期详细地址泗洪县城头乡南。租用期自2014年9月26日至2015年2月15日止。诉讼中，经双方确认，罗先能承建的脚手架工程实际为古徐水街二期工程。2014年9月28日，涉案工地第一次进钢管。当日，宋德广出具证明予以认可。期间，宋德广又从泗洪天九湾建筑物资租赁站租赁钢管扣件用于涉案工地共计31220元。2015年6月5日，宋德广出具证明确认“古徐水街二期工程1#楼、2#楼、5#楼、9#楼、12#楼、13#楼外脚手架工程由罗先能承包搭设。1#楼：4196㎡、2#楼2811.2㎡、5#楼2279㎡、9#楼2946㎡、12#楼2279㎡、13#楼1619㎡，合计16130.2㎡”。一审诉讼中，宋德广认可罗先能钢管拆除时间是2015年9月22日，扣件拆除时间是2015年5月30日。2015年11月27日，罗先能签字认可领取涉案工程钢管租金及工程款共计93640元。一审法院另查明：南京助发钢管扣件租赁站以中鸿公司欠其租金456390元为由诉至法院。2015年12月16日，南京市浦口区人民法院作出（2015）浦商初字第595号民事调解，双方达成如下调解协议：中鸿公司欠南京助发钢管扣件租赁站租金43万元，此款中鸿公司于2015年12月30日给付23万元，余款20万元于2016年2月6日前付清；并于2015年12月30日前返还钢管17537.1米、扣件14723只、套管873只，如不能返还按照合同约定标准支付租金及赔偿损失。一审法院再查明：宋德广与案外人周洋合伙承建涉案工程。案外人周洋向中鸿公司交纳管理费，实际为挂靠关系。一审法院认为，因罗先能无施工资质，故其与宋德广之间签订的钢架内外架工程施工合同均属无效，但罗先能已实际完成的工程量请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。罗先能承建的工程面积已经宋德广确认为16130.2㎡，根据双方签订的合同约定，按照每平方米35.5元计算，该部分工程款应为572622.1元，现罗先能主张工程款572615元，不违反规定，宋德广应予以支付。对于罗先能主张的外架及内架延期使用费问题，根据双方合同第四条第3款约定“如因甲方原因延长使用钢管架，甲方按建筑面积每天每平方米0.2元计算外架期限款补给乙方。内架建筑面积按每平方米每天为0.2元超期款补给乙方”，该条中关于延期使用的相应约定应属于双方约定的计算单价方式而不是违约责任，因宋德广并未举证证明罗先能主张的内外架的延期使用费用按0.2元每天每平方米计算超过国家规定或相关行业规定的标准，故对罗先能主张逾期使用钢管架应计费的计算方式予以确认。诉讼中，经双方确认第一次进钢管时间为2014年9月28日，而对于罗先能主张的钢管即外架拆除时间是2015年9月22日，扣件即内架拆除时间是2015年5月30日，宋德广也予以了认可。故根据合同约定，罗先能计算的外架延期费754884元，内架延期费490352元，经审核并无不当，予以确认。对于诉讼中，罗先能签字认可已领取涉案工程钢管租金及工程款共计93640元，应从中予以扣除。另外，对于罗先能同意扣除宋德广从南京助发钢管扣件租赁站业主赵武发手中租赁的钢管扣件共计876487元，从泗洪天九湾建筑物资租赁站租赁钢管扣件共计31220元，以及宋德广代为支付的外架拆除的工人工资18980元和张培秀的工资15900元，不违反法律规定，予以准许。宋德广抗辩因罗先能没有按照合同约定，提供足够的钢管、扣件，导致工期延长造成宋德广损失80多万元，因其未提供有效证据予以证实其损失的具体数额，故不予支持。因宋德广与案外人周洋合伙承建涉案工程，而周洋向中鸿公司交纳管理费，周洋与中鸿公司应属挂靠关系，且罗先能与宋德广签订的合同上亦加盖了中鸿公司的项目部印章，故中鸿公司应对上述款项承担连带给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：一、宋德广于判决生效后十日内支付罗先能工程款及延期使用费共计781624元（工程款572615元+外架延期费754884元+内架延期费490352元-已支付的工程款93640元-南京助发钢管扣件租赁站租金876487元-泗洪天九湾建筑物资租赁站租赁租金31220元-外架拆除工人工资18980元-张培秀工资15900元）。二、中鸿公司对上述款项承担连带支付责任。案件受理费12277元，由罗先能负担958元，宋德广、中鸿公司共同负担11319元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，宋德广、中鸿公司与罗先能签订工程施工合同，将涉案工程中的钢架内外架工程分包给罗先能。因罗先能无施工资质，其与宋德广签订的工程承包合同无效。但罗先能已按照约定的要求施工、完工，且宋德广对罗先能施工的工程量进行结算并出具了证明。故罗先能要求宋德广支付工程款有事实和法律依据，依法应予支持。宋德广主张其系周洋的雇佣人员，其与罗先能签订合同、进行结算均系履行职务行为，由此产生的责任应该由周洋承担。宋德广对此负有举证责任，但宋德广并未提供任何证据证明其主张，且与其陈述的其与周洋系合伙关系相矛盾，故本院对该主张不予支持。本案中，宋德广与罗先能签订工程施工合同约定，外架工期四个月，内架工期三个月，如延期使用钢管架，按建筑面积每天每平方米0.2元计算超期款。该合同条款是对延期使用脚手架费用如何确定的约定，并非违约金条款，故延期使用脚手架费用应按合同约定计算。罗先能主张该约定的标准过高，但其并未提供任何证据证明，故一审法院按照该标准计算延期使用费并无不当。宋德广主张罗先能先期违约导致其延期使用钢管，故其不应该延期使用费。宋德广对此亦未提供证据证明，故对其主张不予支持。宋德广主张涉案钢管系南京助发钢管扣件租赁站提供，罗先能无权主张延期使用费。但涉案钢架工程施工合同系罗先能与宋德广签订，罗先能从南京助发钢管扣件租赁站处租赁钢管用于涉案工程并不影响罗先能作为施工合同的一方当事人向宋德广主张权利，故对宋德广的该主张，本院不予支持。综上所述，宋德广的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12277元，由上诉人宋德广负担。本判决为终审判决。审 判 长 覃卫东审 判 员 谢朝晖审 判 员 徐金鸽二〇一七年八月一日法官助理 赵迎娣书 记 员 汤媛媛第8页/共9页