福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽06民终1211号上诉人（原审被告）：戴光跃，男，1970年10月20日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。委托诉讼代理人：翁唐仁，福建炼海律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）马旻星，男，1987年9月11日出生，汉族，农民，住福建省南靖县。委托诉讼代理人：温利夏，女，1976年5月26日出生，汉族，广州银高投资有限公司员工，住河南省洛阳市西工区。原审被告：袁冰，男，1971年9月20日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。原审被告：刘亚，男，1972年7月18日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。原审被告：刘元龙，男，1987年6月21日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区，现住福建省泉州市洛江区。原审被告：泉州市德凯运动用品有限公司，住所地福建省泉州市洛江区塘西工业区A-12。组织机构代码78900249-1。法定代表人：魏敏，该公司经理。原审被告：福建英凯制衣有限公司，住所地福建省泉州市洛江区塘西工业园。组织机构代码75496643-4。法定代表人：袁冰，该公司经理。原审被告：厦门市德之凯运动用品有限公司，住所地福建省厦门市思明区槟榔路1号联谊广场六层。法定代表人：袁冰，该公司经理。上诉人戴光跃因与被上诉人马旻星、原审被告袁冰、刘亚、刘元龙、泉州市德凯运动用品有限公司（以下简称德凯公司）、福建英凯制衣有限公司（以下简称英凯公司）、厦门市德之凯运动用品有限公司（以下简称德之凯公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2015）靖民初字第2975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人戴光跃的委托诉讼代理人翁唐仁、被上诉人马旻星及其委托诉讼代理人温利夏到庭参加诉讼。原审被告袁冰、刘亚、刘元龙、德凯公司、英凯公司、德之凯公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。戴光跃上诉请求：裁定撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判戴光跃无需承担还款责任。事实和理由：一、原审程序违法，应裁定发回重审。1、马旻星未在举证期限内变更诉讼请求，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干意见》第三十四条的规定，原审法院同意其变更诉讼请求后,未重新指定举证期限，同样违反了前述证据规则第三十五条的规定。2、马旻星在原审中两次变更诉讼请求和事实理由，原审法院没有重新给予被告答辩期，也没有将马旻星变更诉讼请求和事实理由的文书送达给被告，显然严重违反法定程序。二、戴光跃没有指定刘元龙代收本案借款，不能以刘元龙收到款项来倒推出借人完成出借义务。本案《借款单》没有指定收款人，更没有指定刘元龙为收款人。马旻星作为出借人应当履行向借款人提供借款的合同义务。否则，从自然人借款合同的生效要件分析，本案借款合同因出借人未提供借款而未生效。本案中，没有任何证据能够表明刘元龙是本案借款的代收人。马旻星所提供的转账凭证以及刘元龙出具的《申明》等证据都只能证明马旻星通过案外人向刘元龙转款100万元，而不能证明马旻星向借款人提供借款100万元。只要出借人没有向借款人或者借款人指定的代收人提供借款，出借人就未履行出借义务，合同尚未生效。综上所述，原审判决没有查明借款未实际履行的事实，属于认定事实不清，适用法律错误的情形。而且本案原审中也存在诸多违反法定程序的情形，请求判如所请。马旻星辩称：一、戴光跃提出原审程序违法，没有事实依据。一审时马旻星两次变更诉讼请求都是减轻对戴光跃的负担，且在庭审时变更，一审法院当庭向戴光跃释明了变更内容，戴光跃当庭并没有提出反对意见，也没有申请答辩期。因此，原审程序合法。二、戴光跃提出其没有指定刘元龙代收本案借款，不能以刘元龙收到款项来倒推出借人完成出借义务，没有事实依据。1、一审已查明戴光跃借款，是用于德凯公司的经营活动。本案借款单签订时间是2014年8月6日，是在2014年8月5日马旻星委托温利夏向戴光跃指定的德凯公司财务人员刘元龙汇出100万元之后才出具的。也就是说，本案借款单是戴光跃、刘元龙、刘亚和德凯公司收到马旻星100万元借款之后，对借款事项作出的确认。2、2015年10月28日，戴光跃作出《保证书》中承认其借有这笔100万元款。请求驳回上诉，维持原判。马旻星向一审法院起诉请求：1.判令戴光跃、袁冰归还借款100万元及利息（利息从2015年3月26日起按月利率2%计付至法院判决确定的还款之日止）；2.判令刘亚、刘元龙、德凯公司、英凯公司、德之凯公司对上述款项负连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年8月5日，马旻星根据戴光跃的要求并委托案外人温利夏通过中国工商银行（卡号为62×××39）将款项100万元汇到刘元龙的中国建设银行（卡号为62×××06）的账户内。同月6日，戴光跃由刘亚、刘元龙、德凯公司担保向马旻星出具一份借款100万元的借款单，借款单内容载明：“今借到马旻星（身份证号码：××）人民币壹佰万元正（小写：1000000元），借款期限从2014年8月5日至2014年11月4日。每月费用为借款金额的4%，于每月5日之前先行支付。不能及时还款或支付费用，逾期每日按所延付金额的千分之二计算罚息，直至实际支付止。本人占股公司泉州市德凯运动用品有限公司愿意为上述借款承担无限连带担保责任；本公司财务刘元龙、刘亚也愿意为以上借款承担无限连带担保责任。如果到期不还，或不能支付利息费用的当月，担保立即生效，借款人戴光跃、担保人刘亚、刘元龙分别在借款单上签名、捺印，泉州市德凯运动用品有限公司也在担保人处盖章，戴光跃签名”。同年12月31日，袁冰、德凯公司、英凯公司、德之凯公司向马旻星出具一份补充合同，合同约定：该笔借款人民币100万元还款期限延长至2015年1月5日；借款利息已付清至2014年11月5日；以后每月借款费用为借款金额的4%，于每月6日前先行支付，逾期每日按所延付金额的千分之二计算罚息，直至实际支付为止；英凯公司、德凯公司、德之凯公司以及财务人员刘亚、刘元龙愿意为原借款合同及本补充协议中所有借款本金、利息、罚息、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、执行费用等）进行担保，并自愿对上述费用承担无限连带保证责任。袁冰在借款人处签字并捺指模确认，戴光跃未在补充合同上签名。借款期限届满后，经马旻星催讨，戴光跃未能还本付息。2015年9月24日，马旻星向原审法院提起诉讼，请求判令戴光跃归还借款100万元及利息（利息从2015年3月26日起按月利率2%计付至法院判决确定的还款之日止）；袁冰、刘亚、刘元龙、德凯公司、英凯公司、德之凯公司对上述款项负连带清偿责任。同年10月8日，英凯公司在提交答辩期间对管辖权提出异议，要求将本案移送泉州市洛江区人民法院审理。同月15日，原审法院作出（2015）靖民初字第2975号民事裁定书，裁定驳回英凯公司对本案管辖权提出的异议。原审庭审过程中，马旻星将诉讼请求变更：要求戴光跃、袁冰归还借款100万元及利息（利息从2015年3月26日起按月利率2%计付至法院判决确定的还款之日止）；刘亚、刘元龙、德凯公司、英凯公司、德之凯公司对上述款项负连带清偿责任。另查明，戴光跃、刘元龙分别系德凯公司的工作人员和财会人员。一审法院认为，戴光跃尚欠马旻星借款100万元，有戴光跃立具的借款单等相关证据及当事人庭审陈述佐证，事实清楚，证据充分，马旻星与戴光跃之间借贷关系合法有效，依法予以确认。袁冰在马旻星提供的补充合同中的借款人处签名并捺指模，自愿为该笔借款本息承担共同偿还责任，系其真实意思表示，故马旻星要求袁冰与戴光跃对该笔借款本息承担共同偿还责任，予以支持。马旻星与戴光跃虽然在借款时约定每月费用为借款金额的4%，逾期还款，每日按所延付金额的千分之二计算罚息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，庭审中，马旻星变更诉求并要求戴光跃、袁冰支付从2015年3月26日起按月利率2%计付至法院判决确定的还款之日止的利息，并未违反上述规定，依法予以支持。刘亚、刘元龙、德凯公司在马旻星提供的借款单上以担保人的身份签名、盖章确认，德凯公司、英凯公司、德之凯公司再次在马旻星提供的补充合同上以担保人的身份盖章确认，再次承诺对戴光跃的借款、利息及实现债权的费用承担无限连带担保责任。由于借款单和补充合同中对保证方式和保证期间约定不明确，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，保证人应按照连带责任保证方式承担保证责任，保证期间为自主债务履行期届满之日起二年。本案该笔借款双方约定还款期限至2014年11月4日，因此保证期间应从2014年11月5日起至2016年11月4日止。据此，马旻星要求刘亚、刘元龙、德凯公司、英凯公司、德之凯公司对该笔借款本息承担连带清偿责任的诉求尚在保证期间，马旻星主张依法有据，应予支持。2014年8月5日，马旻星委托案外人温利夏将本案借款100万元一次性汇到刘元龙的中国建设银行（卡号为62×××06）的账户内。次日，戴光跃由刘亚、刘元龙、德凯公司担保向马旻星出具一份借款100万元的借款单，可以认定本案借款人戴光跃已收到本案借款，同时根据借款单的约定，对于出借人马旻星而言，戴光跃是借款人，至于刘元龙收到款项后，有否支付给戴光跃，是另一法律关系，与本案无关。戴光跃提出该笔借款的实际借款人为袁冰，其未收到借款的抗辩，除了其口头陈述外，均未提供相应证据证明，故其辩解缺乏事实和法律依据，不予采信。袁冰、刘亚、刘元龙、德凯公司、英凯公司、德之凯公司经原审法院传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第七条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、戴光跃、袁冰应于判决生效后十日内归还马旻星借款100万元及利息（利息从2015年3月26日起按月利率2%计付至判决确定的还款之日止）；二、刘亚、刘元龙、德凯公司、英凯公司、德之凯公司对上述款项负连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费13800元，由戴光跃、袁冰负担，刘亚、刘元龙、德凯公司、英凯公司、德之凯公司负连带缴交责任。二审中，当事人没有提交新证据。案经本院开庭审理，对原审判决查明的事实，除戴光跃对“2014年8月5日，马旻星根据戴光跃的要求并委托案外人温利夏通过中国工商银行（卡号为62×××39）将款项100万元汇到刘元龙的中国建设银行（卡号为62×××06）的账户内”有异议，双方当事人对其余事实均无异议，本院对双方均无异议的原审查明事实予以确认。因戴光跃对上述事实的异议其实就是本案双方当事人最大的争议焦点，对此暂且不予认定，待判理部分予以阐述。另查明，2014年8月5日，马旻星委托案外人温利夏通过中国工商银行（卡号为62×××39）将款项100万元汇到刘元龙的中国建设银行（卡号为62×××06）的账户内。第二天，戴光跃出具涉案借款条。2015年12月28日，戴光跃代表德之凯公司出具保证书，载明德之凯公司愿意对股东个人袁冰、戴光跃以及关联企业德凯公司、方建军、刘亚涉及向马旻星的私人借款共本金600万元及利息承担担保责任。戴光跃在该保证书上签名。二审时，戴光跃承认保证书中的600万元包括本案借款100万元，但其系根据袁冰的要求签字，并非承认收到本案借款。本院受理的（2017）闽06民终1212号戴光跃与马旻星及其他本案当事人之间的民间借贷纠纷一案中，戴光跃与马旻星于2014年6月8日签订《借款合同》，并在合同中约定收款人刘元龙及其银行账号。马旻星起诉时的诉讼请求：1.判令戴光跃归还借款100万元；2.判令戴光跃向马旻星支付从2015年3月26日起至起诉之日止（2015年9月25日），以100万元为基数，按月利率3%计算未支付的利息18万元；3.判令戴光跃向马旻星支付以100万元为基数，按月利率2%计算，从起诉之日起至判决生效之日止的利息；从判决生效之日起至实际支付之日止的利息，要求按双倍即每月4%计算；4.判令袁冰、刘亚、刘元龙、德凯公司、英凯公司、德之凯公司对上述戴光跃所欠的借款本金及利息的债务承担无限连带保证责任。2016年4月8日原审法院第一次开庭，向马旻星释明民间借贷利息法律保护范围，马旻星当庭变更诉讼请求：1.判令戴光跃归还借款100万元及利息（利息从2015年3月26日起按月利率2%计付至法院判决确定的还款之日止）；2.判令袁冰、刘亚、刘元龙、德凯公司、英凯公司、德之凯公司对上述款项负连带清偿责任。所有当事人对此未提出异议，戴光跃委托诉讼代理人出庭亦未提出异议，且未要求一审法院给予答辩期。2016年6月24日，原审法院第二次开庭，马旻星当庭再次变更诉讼请求：1.请求判令戴光跃、袁冰归还借款100万元及利息（利息从2015年3月26日起按月利率2%计付至法院判决确定的还款之日止）；2.请求判令刘亚、刘元龙、德凯公司、英凯公司、德之凯公司对上述款项负连带清偿责任。戴光跃委托诉讼代理人出庭对此未提出异议，且未要求一审法院给予答辩期。本院认为，本案各方当事人之间主要两个争议焦点，一是戴光跃向马旻星借款100万元是否有实际支付；二是原审是否违反法定程序。对于第一个争议焦点，本院认为，戴光跃主张其未收到款项没有依据，理由如下：1、2014年8月5日马旻星委托温利夏将100万元汇入刘元龙账户，第二天，戴光跃出具《借款单》，载明已收到借款100万元，且借款单中写明借款期限是从2014年8月5日开始起算，说明戴光跃已承认2014年8月5日的付款行为；2、在（2017）闽06民终1212号案件中，戴光跃与马旻星签订的是《借款合同》，约定收款人及收款账号，这说明戴光跃明确知道借款合同与借款单之间的区别。借款合同只是双方签订的有借款意思表示的合同，还存在是否实际履行的问题，但本案借款单并非如此，借款单体现的不仅是双方当事人之间的借款的意思表示，还体现已经收到借款的意思表示。故本案借款单其实就是对前一天支付款项性质的确认即借款；而且，在（2017）闽06民终1212号案件中，戴光跃向马旻星借款的收款人及收款账号也是刘元龙及其账号，与本案的收款人是一致的；3、2015年12月28日，戴光跃代表德之凯公司在为借款600万元提供担保的保证书上签名，其亦承认该600万元包括了本案借款100万元，提出系应袁冰要求所签，但其在签字时已明确知道本案借款100万元已收到，其实是对本案借款的再一次确认。故戴光跃上诉提出其未收到本案借款，没有事实与法律依据，不予支持。对于第二个争议焦点：《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”按照该条规定，当事人变更诉讼请求可以法庭辩论结束前提出。该司法解释于2015年开始实施，而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干意见》于2002年开始实施，根据新法优于后法的法律适用规则，本案应适用《最高人民法院关于适用的解释》的规定，不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干意见》的规定，故本案中马旻星在一审法庭辩论结束前变更诉讼请求，并不违反法律规定。而马旻星两次变更诉讼请求对于戴光跃而言其实均为减少其负担，未增加戴光跃的负担，而且马旻星两次变更诉讼请求均在开庭时当庭变更，戴光跃委托诉讼代理人均出庭参加诉讼，却在庭审时对此未提出异议，且未要求原审法院给予答辩期，而是当庭作出答辩，说明戴光跃在马旻星变更诉讼请求时已放弃要求给予答辩期的权利，现又对此提出上诉，没有法律依据，不予支持。综上所述，戴光跃上诉没有事实和法律依据，不予支持。原审被告袁冰、刘亚、刘元龙、德凯公司、英凯公司、德之凯公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费13800元，由戴光跃负担。本判决为终审判决。审 判 长  傅志杰审 判 员  洪碧蓉代理审判员  邓文安二〇一七年八月二十四日书 记 员  傅舒惠附件：执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。