.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院民事判决书（2017）内0302民初1932号原告郭喜平，男，汉族，1969年1月15日生，公民身份号码×××，乌海市中正工贸有限责任公司职工，住乌海市。委托代理人王誉萱，内蒙古济海律师事务所律师。被告乌海市中正工贸有限责任公司。住所地乌海市海勃湾区摩尔沟。法定代表人韩迎春。委托代理人石峰，内蒙古天晟律师事务所律师。原告郭喜平诉被告乌海市中正工贸有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告及委托代理人王誉萱、被告委托代理人石峰到庭参加诉讼，本案现己审理终结。原告诉称，原告是被告单位的职工；2014年2月底，被告因多种原因无力经营，导致公司暂时停业，造成原告郭喜平（2004年上班）等60余名职工下岗失业；原告向海勃湾区劳动人事争议和仲裁委员会和乌海市海勃湾区人民法院及乌海市中级人民法院先后提起仲裁和诉讼，请求被告给付原告生活费、做离岗健康体检和补缴各项社会保险等请求事项，经仲裁、一审、二审、及发回重审一审、二审，最终判决被告支付原告生活费4200元。原告认为法院最终只支持其生活费诉求，对原告与被告仍存在劳动关系的认可，且在判决书中对原告与被告存在劳动关系的事实一致认可，虽然被告先后两次诉讼答辩中一再强调与原告已通过登报公告解除劳动关系，依据原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定”企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上著名的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。”可见，要使登报解雇员工的程序有效，就必须采取以下三个步骤：第一，应先采取直接送达的方式，将《解除劳动合同通知书》当面送交本人，若无法直接送达，可以采取邮寄送达的方式。第二，采取邮寄送达方式，最好通过特快专递的方式，向员工寄送《解除劳动合同通知书》。若邮件被退回未能送达，则应将退回的信件完整保存，这是未邮寄送达的证据。第三，在获取未邮寄送达的证据后，方可采取公告的方式予以送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起经过30日，即视为送达。本案中，被告在没有采取其他送达方式就直接使用公告送达，违反法律法规所设定的程序，是不合法的，也足以说明原告与被告迄今为止仍存在劳动关系，但由于被告的登报公告解除导致解除违法。依据《劳动合同法》第四十八条规定，”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”被告违法解除劳动合同的，原告要求支付双倍经济赔偿金、解除劳动合同的请求事项应当给予支持。原告已经依法向海勃湾区劳动人事争议和仲裁委员会提起解除劳动关系争议请求，海勃湾区劳动人事争议和仲裁委员会下达不予受理通知书，故原告提起劳动争议诉讼，请求人民法院判令：1、解除原、被告劳动合同关系；2、被告支付原告郭喜平经济补偿金17550元，经济赔偿金17550元；3、被告按照人社局要求缴纳失业保险金或赔偿原告失业保险金31200元；4、被告为原告办理失业证。被告辩称，原告与被告的劳动合同在2014年7月13日已经解除，2014年3月1日，原告在被告张贴公告的企业停产分流中，未到企业安排新的岗位上班，企业已经按照旷工处理，2014年7月13日，被告在乌海市日报登报公告要求上述员工来企业报到上班，原告均未报到，按劳动合同自动解除处理，根据劳动法规定，劳动合同已经解除，对经济补偿金被告不予承担，由于劳动合同的解除，是由于原告自动解除，不属于享受经济补偿金的范围，同时，在原告2014年向法院提起诉讼过程中，就该项诉讼请求法官当时也向其明示是否变更，原告未作出增加变更的请求。原告的第三项诉讼请求在2014年向本院提起诉讼的过程中，该项诉讼请求已经涉及，并且法院已经驳回，同时，原告与被告在法院和乌海市中级人民法院作出生效判决后，在法院执行过程中，双方在2017年2月6日达成了执行和解协议，在执行和解协议第三条中明确约定，原、被告所有相关劳动纠纷即告终结。经审理查明，2008年12月27日原、被告签订了《劳动合同书》一份，约定劳动合同自2009年1月1日起至2009年12月31日止。2010年1月5日原、被告续延该合同，约定将劳动关系续延至2012年12月31日，劳动合同期满后原告一直在被告处工作。由于市场影响，公司产品积压，生产经营困难，2014年3月1日被告下发乌中正字[2014]第1号文件，”关于中正公司塑焦炉停炉检修、人员分流的通知”，原告所在塑胶车间2014年3月4日停产。人员暂分流至其他岗位安排工作。并附件说明，凡是分流到其他岗位的人员，未报到又未办理请假手续，无故不上班，均按旷工处理。2014年6月27日原告向乌海市海勃湾区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，海勃湾区劳动争议仲裁委员会以其委员会只有两名仲裁员，不能组成仲裁合议庭为由，驳回了原告的仲裁申请。2014年7月13日，被告在乌海市日报登报公告，公司擅自离岗人员，由于从2014年3月5日起，未办理请假手续擅自离岗至今未到公司上班，严重违反了公司管理制度，根据公司员工请假管理制度及劳动合同法的相关规定，属于自动解除劳动合同。2014年原告诉至本院，请求被告支付2014年7月至被告开工原告上岗期间每月生活费1200元；支付2007年6月至2014年2月加班费146565元；给原告进行职业健康体检；交纳2014年至今的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。本院作出民事判决书，判决被告支付原告2014年3月-4月生活费2400元，并组织原告进行后前位X射线胸片、心电图、肺功能检查。原告不服提出上诉，经二审裁定发回重审。2016年8月18日本院作出（2016）内0302民初00327号民事判决书，判决被告支付原告2014年3月-6月生活费4320元，经二审判决，维持了该判决。2017年2月7日，原、被告在生效判决作出后，在执行过程中，双方签订《执行和解协议》，协议约定被告支付原告生活费、检查费合计4320元，在签订本协议后付清，并约定原、被告所有相关劳动纠纷即告终结，本协议经双方签字之日起生效。原告向被告出具了收到被告判决书应支付原告的各项费用合计4320元的收据一张。2017年5月原告再次向乌海市海勃湾区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求解除双方的劳动关系；支付经济补偿金和经济赔偿金；交纳失业保险金或赔偿失业保险金；办理失业保险证。2017年5月22日乌海市海勃湾区劳动人事争议仲裁委员会以仲裁请求超过仲裁申请时效为由向原告下达《不予受理通知书》，原告再次诉至本院。原告为证实其诉讼请求提供证据材料：1、关于乌海市中正工贸有限责任公司缴纳失业保险费的情况说明一份，证实海勃湾区就业局在2014年6月12日通知被告对原告交纳失业保险费，说明中明确交纳失业保险费让职工的基本生活得到保证，如果乌海市中正工贸有限责任公司未及时为职工交纳失业保险费，职工就不能使生活得到正常保障。该文件被告单位已经领取。2、内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院民事判决书一份、乌海市中级人民法院民事判决书一份，【2016】内0302民初00327号、【2016】内03民终945号。证实原告没有请求解除劳动合同，原告的工作时间是从2004年开始。被告在诉讼中没有举证乌海日报的公告，没有在诉讼中提出经济补偿金等，法官没有明示原告增加或变更诉讼请求，法院判决书中没有解除劳动合同，原被告均没有向法院提出解除劳动合同，被告在诉讼中第一次举证乌海日报的公告，我方对此答辩不认可。判决书均未判决原、被告解除劳动合同。3、工资表及明细一份（复印件），证实原告的实际工资状况，郭喜平1350元。4、仲裁委员会的不予受理通知书一份，证实我方经过仲裁程序。被告对原告提供证据进行审验质证，认为证据1真实性认可，我们的失业保险费是社保缴纳到2014年2月，企业停产了，原告由于分流到其他岗位未到岗，劳动合同已经解除，企业没有继续为其缴纳的义务，并且该缴费说明在原告2014年诉讼过程中作为证据向本院提供，具体判决书是【2014】乌勃民一初第02684号第八页，所以该项诉讼请求法院已经进行了审理并驳回。证据2真实性、合法性、关联性均与认可，通过海勃湾区人民法院判决书和乌海市中级人民法院判决书可以确认，在2014年7月原被告双方的劳动合同已经解除，原告在明知劳动合同已经解除的情况下，并没有在原诉讼中增加，诉讼时效已过，并且在执行和解协议中已经明确所有的劳动争议一次性终结。对证据3的真实性认可。对证据4认可。被告为证实其抗辩理由提供证据材料：1、劳动合同一份，证实在劳动合同第十页明确书写着如果原告自动离厂15天，属于严重违反规章制度，劳动合同自动解除，被告不承担经济赔偿。2、原告的劳动仲裁申请书一份，证实原告第三项诉讼请求曾经已经提起仲裁在本院进行诉讼过，法院对该请求已经予以驳回。3、提供海勃湾区人民法院和乌海市中级人民法院民事判决书各一份，海勃湾区人民法院第七页倒数第九行，第九页正数第五行，中级人民法院的本院认为正数第七、第八、第九行，证实法院在处理原告和被告劳动争议过程中，针对劳动合同的解除法院已经明确双方劳动合同已经解除，法院已经予以确认，所以，原告第一项请求不应该得到本院的支持。4、海勃湾区法院在执行法院判决书中达成的执行和解协议（原告每人一份），证实该执行和解协议第三条明确书写原告和被告所有相关劳动纠纷即告终结。5、企业分流和登报公告通知一份，证实原告和被告的劳动合同再付2014年7月13日已经解除。原告对被告提供证据进行审验质证，认为证据1不认可，本人陈述，其所签的劳动合同是在一页纸上；对证明目的也不认可。对证据2真实性认可，证明目的不认可，该证据中对于交纳失业保险的时间是2009年1月至该仲裁申请书立案之时。对证据3真实性认可，判决书共四份，不应当只是后两份判决，在四分判决书中原被告均没有提出解除劳动合同，一审重审中，判决书写了解除劳动合同书的情况，但是原告方在重审和上述中即提出请求二审法院明确双方没有解除劳动合同。对证据4真实性无异议，该执行和解协议是针对双方在没有解除劳动合同的范围内进行和解，并没有明确说明我方放弃经济补偿金的相关请求。对证据5我方不予认可，因为原告没有在墙上看到这些文件，也没有送到原告手中，关于报纸公告我们也是在2016年才看到的，这份报纸公告也没有明确说明是给谁发布的，不符合法律程序。本院认为，原告于2008年起在被告处工作，在劳动合同法实施后于2009年与被告签订了固定期限劳动合同，并续签劳动合同至2012年12月31日。合同期满后双方虽未再行续签合同，但原告继续为被告提供劳动，并获得相应的劳动报酬，双方形成了事实上的劳动关系。2014年10月29日原告诉至本院，请求被告支付2014年7月至被告开工原告上岗止生活费及2007年6月至2014年2月加班费，进行职业健康体检；交纳2014年至今的”险一金”等。本院于2016年8月18日作出（2016）内0302民初00327号民事判决书，经二审该判决已生效，2017年2月7日双方达成执行和解协议，该判决执行终结。生效判决对原告请求被告交纳”五险一金”已明确不属于法院受案范围。原告再次起诉请求被告交纳”五险一金”，属于一事不再理情形，应予驳回起诉。在此期间的2016年初，原告认可知晓被告2014年7月13日在乌海市日报登报公告解除双方的劳动关系，同时本院做出的（2016）内0302民初00327号民事判决书确定被告支付原告2014年3-6月的生活费，确认了双方的劳动关系已解除。原告诉请事由属于劳动争议案件，而劳动仲裁程序是劳动争议案件处理的前置程序，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”原告自2016年初知道被告登报解除双方的劳动关系，在此期间不存在仲裁时效中止、中断等情形，在时效期间原告未提出请求被告支付解除合同后的经济补偿金和经济赔偿金等问题，原告申请仲裁及诉讼的时效已过，故本院不予支持原告的全部诉讼请求。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条”起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”、《中华人民共和国劳动法》第七十九条”劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”，第八十二条”提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”、第八十三条”劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条”人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的”劳动争议发生之日”，第三款（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。第四条”用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”、”最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释”第三条”劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”之规定，判决如下：驳回原告郭喜平的诉讼请求。案件受理费10元，由原告承担。(已交)如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌海市中级人民法院。审判长樊敏审判员张献国人民陪审员张建利二〇一七年八月二十八日书记员杜珍珠