湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终2189、2190号上诉人（原审原告、并案被告）：襄阳豪聪机电有限公司。住所：襄阳市高新区深圳工业园苏州大道。法定代表人：张万红，豪聪机电公司经理。委托诉讼代理人：胡燕燕、罗春海，湖北周成律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告）：龚凡生，男，生于1978年1月22日，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：毛建国，高新区致远法律服务所法律工作者。上诉人襄阳豪聪机电有限公司（下称豪聪机电公司）因与被上诉人龚凡生劳动争议纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院〔2016〕鄂06**民初1748、1847号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人豪聪机电公司委托诉讼代理人罗春海，被上诉人龚凡生及其委托诉讼代理人毛建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。豪聪机电公司上诉请求：一、撤销原判第一项，改判上诉人无需向被上诉人支付护理费5630.93元、停工留薪工资差额16556.8元、一次性伤残就业补助金37962元、赔偿金22230元、双倍工资差额8250元，或者发回重审。事实和理由：原审法院判决认定事实错误，无任何事实和法律依据。一、上诉人不存在违法解除劳动合同的行为，无须支付经济赔偿金22230元。被上诉人在第一次治疗出院后至其申请康复治疗之前的这段时间，其能上班但经上诉人多次电话通知一直不上班，属于无故旷工，故上诉人依公司规章制度及程序对被上诉人进行除名，并按法律规定程序进行了送达，并非违法解除劳动关系。因此，上诉人不应支付赔偿金22230元。二、原审法院要求上诉人向被上诉人支付双倍工资差额无事实及法律依据。1.被上诉人所称其于2010年9月到上诉人处上班与事实不符。被上诉人于2014年9月25日到上诉人处上班，被上诉人于2014年9月25日依法与上诉人签订了书面劳动合同，故判决要求上诉人向被上诉人支付双倍工资差额无事实及法律依据。2.退一万步讲，假设被上诉人是2010年开始在上诉人处上班，被上诉人要求支付双倍工资的请求也早已超过了诉讼时效。三、上诉人不应支付被上诉人因工受伤停工留薪期工资差额16556.8元。1.上诉人在被上诉人发生工伤事故后，依法按月向被上诉人支付了停工留薪工资，住院期间生活护理费也已足额支付给被上诉人。2.原审法院判决被上诉人停工留薪期为288天显然与事实不符、与法不符。法律规定，停工留薪期主要依据医疗机构出具病情诊断意见的医嘱来确定。而本案中，被上诉人住院87天，康复中心建议康复治疗2个月，共计147天，除此之外被上诉人并未列举其他还需要康复治疗的证据。而原审法院在被上诉人无证据的情况下，却认定被上诉人停工留薪期为288天显然与事实不符、与法不符。四、上诉人不应支付被上诉人因工受伤住院期间护理费5630.93元、一次性伤残就业补助金37962元。被上诉人因无故旷工多日，被上诉人依程序除名，故上诉人不应支付被上诉人因工受伤住院期间护理费5630.93元、一次性伤残就业补助金37962元。龚凡生答辩称，服从原审判决。豪聪机电公司向一审法院起诉请求：1、判令不支付龚凡生经济补偿金26601.63元；2、判令不支付龚凡生住院期间护理费5280元；3、判令不支付龚凡生停工留薪期工资22764.97元；4、判令不支付龚凡生一次性伤残就业补助金39360元；5、判令不支付龚凡生失业保险待遇损失16632元。龚凡生向一审法院起诉请求：1、判令豪聪机电公司支付双倍工资另一部分共计27500元；2、判令豪聪机电公司支付违法解除劳动合同赔偿金26601.63元；3、判令豪聪机电公司赔偿失业保险待遇损失16632元；4、判令豪聪机电公司赔偿停工留薪期工资18431.68元、住院期间护理费6199.17元、一次性伤残就业补助金39360元，共计63990.85元。一审法院认定事实：2014年9月25日，豪聪机电公司与龚凡生签订无固定期限劳动合同，岗位为冲压工。2014年12月30日，龚凡生在下班途中遭遇交通事故，并于同日到襄州区人民医院住院治疗，于2015年3月27日出院，共住院87天。诊断意见为：1、L1椎体压缩性骨折，2、多处软组织损伤。出院医嘱为：休息1月；告知有骨折继续加重、骨折移位、椎管占位、脊神经损伤等可能，后果严重，可造成瘫痪、下肢长期感觉及运动受限不能缓解、会阴部感觉运动障碍等可能，甚至终生残疾。2015年7月9日，龚凡生及豪聪机电公司申请康复治疗，鄂西北工伤康复中心建议住院康复治疗2月。襄阳市人力资源和社会保障局（下称市人社局）亦同意住院康复治疗2月。龚凡生未到该康复中心进行康复治疗，其解释为豪聪机电公司拖欠社保费用，因欠费没能住院康复治疗。2015年1月28日，龚凡生向市人社局就其所受事故伤害申请工伤认定，市人社局于2015年4月1日作出襄人社工伤认[2015]195号认定工伤决定，认定龚凡生2014年12月30日所受事故伤害为工伤。后龚凡生向襄阳市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力等级鉴定，经鉴定，该委于2016年1月26日作出襄鉴残通（07-004663）号职工工伤（职业病）劳动能力鉴定结论通知书，审定龚凡生的伤残等级为玖级，护理依赖为0项。龚凡生自2014年12月30日受伤后未再到豪聪机电公司上班。龚凡生还述称其已在工伤保险基金领取了一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及住院伙食补助费。豪聪机电公司为龚凡生缴纳了2014年10月到2015年12月期间的社会保险费。2014年10月至2014年12月期间，豪聪机电公司向龚凡生发放的工资分别为：2014年10月2221元、11月1982元、12月2466元。2015年11月17日，龚凡生以豪聪机电公司为被申请人向高新区仲裁委申请仲裁，请求裁决：1、支付未签订劳动合同双倍工资另一部分共计27500元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金26601.63元；3、赔偿龚凡生失业保险待遇损失16632元；4、赔偿龚凡生停工留薪期工资、住院期间生活护理费、一次性伤残就业补助金共计63990.85元；5、为申请人（龚凡生）补缴2010年10月至2014年9月的各项社会保险或者赔偿申请人保险费损失20000元。高新区仲裁委经过处理，于2016年7月11日作出襄高劳仲裁字［2016］031号仲裁裁决，裁决：一、被申请人（豪聪机电公司）支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金26601.63元；二、被申请人支付申请人因工受伤住院期间护理费5280元；三、被申请人支付申请人停工留薪期工资22764.97元；四、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金39360元；五、被申请人支付申请人失业保险待遇损失16632元；六、驳回申请人其他仲裁请求。豪聪机电公司与龚凡生对该裁决不服，均在法定期限内提起民事诉讼。襄阳市人力资源和社会保障局发布的襄阳市市区2013年度职工月平均工资为3163.5元。针对双方当事人主张及争议的事实，原审法院作如下评判：一、龚凡生因公受伤并被鉴定为玖级伤残，且双方的劳动关系已实际解除，故根据《中华人民共和国社会保险法》和《工伤保险条例》的相关规定，豪聪机电公司作为用人单位应向龚凡生支付护理费、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等。龚凡生于2015年3月27日治疗结束出院时医嘱其“休息1月；告知有骨折继续加重、骨折移位、椎管占位、脊神经损伤等可能，后果严重，可造成瘫痪、下肢长期感觉及运动受限不能缓解、会阴部感觉运动障碍等可能，甚至终生残疾”，以及2015年7月17日市工伤康复管理中心建议龚凡生住院康复治疗2月的意见，均反映出龚凡生的病情尚未完全康复。综合龚凡生的伤情、医嘱，以及工伤康复中心的意见，原审法院认为龚凡生主张的288天（2014年12月31日到2015年9月17日）的停工留薪期较为合理。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，豪聪机电公司应当按照龚凡生原来工资福利待遇标准向龚凡生按月支付停工留薪期的工资，但豪聪机电公司在该期间仅支付了龚凡生部分工资4784元，故其还应依法向龚凡生补发停工留薪期间的工资16556.8元。因此，龚凡生要求豪聪机电公司支付停工留薪期工资的主张符合法律规定，予以支持，但对其请求中超出的部分，不予支持。豪聪机电公司要求不予支付龚凡生停工留薪期工资的主张，无法律依据，不予支持。二、经核算，龚凡生应获得的一次性伤残就业补助金，按襄阳市人力资源和社会保障局发布的襄阳市市区2013年度职工月平均工资3163.5元的标准共计算12个月为37962元（3163.5元×12月）。龚凡生要求豪聪机电公司支付其一次性伤残就业补助金39360元中超出的部分，不予支持。豪聪机电公司要求不应向龚凡生支付一次性伤残就业补助金的主张无法律依据，不予支持。三、龚凡生伤情被鉴定为玖级伤残，其住院治疗期间应需人护理，而豪聪机电公司未安排人员护理，故豪聪机电公司应当按照本省相应的居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入的标准向龚凡生支付护理费损失5630.93元（23624÷365×87）。龚凡生要求豪聪机电公司支付护理费损失请求中超出的部分，不予支持。豪聪机电公司要求不予支付龚凡生护理费的主张，无法律依据，不予支持。四、关于龚凡生在豪聪机电公司的入职时间问题。龚凡生述称其于2010年9月到豪聪机电公司上班，并为此提交劳动合同及工资表。豪聪机电公司则称，龚凡生2010年在公司工作了一段时间就离开了，2014年9月25日签了劳动合同才来上班的，《工伤认定申请表》中也写明了龚凡生参加工作的时间为2014年9月。对此，原审法院认为，首先，豪聪机电公司与龚凡生签订的劳动合同中工作简历一栏备注了龚凡生2010年到2014年在豪聪机电公司工作。其次，豪聪机电公司在庭审中述称龚凡生2010年在公司工作了一段时间就离开了，2014年9月25日签订劳动合同时才又来公司上班的。因豪聪机电公司认可龚凡生2010年其公司工作的事实，其虽辩称龚凡生在工作一段时间就离开了，但其并未提供龚凡生离开其公司的相关证据，故对龚凡生提出的其自2010年9月起在豪聪机电公司上班的主张予以支持，对豪聪机电公司提出的上述抗辩意见，不予支持。五、关于豪聪机电公司是否违法解除了其与龚凡生之间劳动关系的问题。豪聪机电公司述称龚凡生在第一次治疗出院后至其申请康复治疗之前的这段时间，其能上班但经公司多次电话通知后一直未到公司上班，属于无故旷工多日不上班，故其公司依程序对龚凡生进行除名，并非违法解除与龚凡生之间的劳动关系。龚凡生则称豪聪机电公司在2015年12月21日单方解除与其之间的劳动合同，属违法解除双方之间的劳动关系。对此，原审法院认为，豪聪机电公司于2015年9月20日作出《关于解除龚凡生劳动合同的通知》，以“公司经多次通知员工龚凡生上班，但龚凡生拒不上班，严重影响了公司工作秩序”为由解除与龚凡生之间的劳动合同，其应提供解除与龚凡生的劳动合同所依据的规章制度及事实等相关证据，以证明其解除与龚凡生之间劳动关系的行为具备合法的理由；因其未能提供上述证据，属于举证不能，其应承担相应的法律后果。另外，根据前述对龚凡生停工留薪期的认定，龚凡生即使在此期间接到豪聪机电公司要求上班的通知，而未去上班，亦不属于无故旷工的情形。因此，豪聪机电公司单方无正当理由解除与龚凡生之间劳动关系的行为应属违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，豪聪机电公司应按照经济补偿金标准的二倍向龚凡生支付违法解除劳动关系赔偿金。经济补偿金按照龚凡生在豪聪机电公司处工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿计算。故豪聪机电公司应向龚凡生支付的赔偿金为22230元（2223元×5×2）。龚凡生要求豪聪机电公司支付赔偿金中超出的部分，不予支持。豪聪机电公司要求不予支付龚凡生赔偿金的主张，无法律依据，不予支持。六、关于龚凡生要求豪聪机电公司向其支付2010年10月至2011年8月期间未签订劳动合同双倍工资差额27500元的问题。豪聪机电公司提出的龚凡生该项诉求已过仲裁时效的抗辩意见，但该抗辩意见与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第(三)项的规定不符，不予支持。因龚凡生与豪聪机电公司之间于2010年9月已建立事实劳动关系，作为用人单位的豪聪机电公司应当自用工之日起一个月内即2010年10月与龚凡生订立书面劳动合同，但豪聪机电公司并未与龚凡生订立，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，豪聪机电公司应当承担自用工满一个月之日起即2010年10月至2011年8月期间向龚凡生支付双倍工资的法律责任。因双方均不能证明龚凡生在该期间的工资数额，故豪聪机电公司应按照本地当时的最低工资标准向龚凡生支付双倍工资差额8250元（750元×11）。七、龚凡生还主张豪聪机电公司应赔偿其失业保险待遇损失，因龚凡生与豪聪机电公司之间的劳动关系虽已解除，但龚凡生并未提供证据证明其失业后已按照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定，在社会保险经办机构进行了失业登记，并有求职要求，且因豪聪机电公司而致其登记不能，同时致其不能享有失业待遇，因此给其造成了相应的损失之事实。故龚凡生要求豪聪机电公司向其支付失业保险待遇损失16632元的请求，因其不能证明上述事实，条件尚不成就，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第二条第一款、第三十三条、第三十七条第二款、第六十二条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、豪聪机电公司于本判决生效后十日内向龚凡生支付护理费5630.93元、停工留薪期工资差额16556.8元、一次性伤残就业补助金37962元、赔偿金22230元、双倍工资差额8250元。二、驳回豪聪机电公司的其他诉讼请求。三、驳回龚凡生的其他诉讼请求。如果豪聪机电公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由豪聪机电公司负担。二审中，当事人未提交新证据。针对上诉人上诉主张，本院分析评判如下：一、关于豪聪机电公司是否应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。2014年9月25日，双方签订的书面劳动合同记载：龚凡生工作简历为2010年至2014年在豪聪机电公司工作。豪聪机电公司对劳动合同的真实性不持异议，在一审庭审中，豪聪机电公司委托诉讼代理人陈述2010年龚凡生曾在豪聪机电公司工作过几个月，但未主张具体的离职时间。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款关于“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”的规定，对劳动合同记载的事项予以确认。一审法院认定龚凡生到豪聪机电公司工作时间始于2010年，符合民事诉讼证据规则。豪聪机电公司无证据证明2010年至2014年9月25日之间与龚凡生签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，豪聪机电公司还应向龚凡生支付二倍工资差额。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项规定：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日”；（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”“二倍工资”仍然属于工资范畴，本案龚凡生主张二倍工资差额，未超过仲裁时效期间。故对豪聪机电公司不支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的上诉请求，本院不予支持。二、关于豪聪机电公司是否应支付停工留薪期工资差额及住院期间护理费问题。《工伤保险条例》第三十一条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”停工留薪期是指工伤职工暂停工作接受医疗，直至医疗终结或者伤残等级评定止。停工留薪期根据职工伤情确定，一般不超过12个月。龚凡生于2016年1月26日被评定为玖级伤残，一审法院根据龚凡生的伤情，确认龚凡生停工留薪期至康复期满即2015年9月17日，符合法律规定。豪聪机电公司上诉称龚凡生停工留薪期仅应按住院治疗期间和康复治疗期间计算的上诉理由，缺乏法律依据，不能成立。豪聪机电公司不支付住院期间护理费的上诉请求，与法不符，本院亦不予支持。三、关于豪聪机电公司是否应当支付一次性伤残就业补助金问题。《工伤保险条例》第三十五条第二项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(二)劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”豪聪机电公司不支付一次性伤残就业补助金的上诉理由，与法相悖，不能成立。四、关于豪聪机电公司解除劳动合同是否违法以及是否应当支付赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”。豪聪机电公司在龚凡生工伤康复期间，伤残评定之前，解除龚凡生劳动合同，违反法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，应当向龚凡生支付赔偿金。豪聪机电公司上诉称龚凡生无故旷工，其解除劳动合同合法，因龚凡生在停工留薪期，需要停止工作，不构成无故旷工，故对豪聪机电公司不支付赔偿金的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人豪聪机电公司上诉理由均不能成立，其上诉请求，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由襄阳豪聪机电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓红审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇一七年八月二十三日书记员  付亚男