新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终1886号上诉人（原审原告、反诉被告）：王炳秋，男，汉族，1986年9月18日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市水磨沟区。委托诉讼代理人：孟兴军，新疆元正律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘述鑫，男，汉族，1988年5月14日出生，无固定职业，住黑龙江省绥芬河市。委托诉讼代理人：王昕钰，男，汉族，1986年7月28日出生，X-one酒吧负责人，住乌鲁木齐市天山区。上诉人王炳秋与上诉人刘述鑫因装饰装修合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院(2016)新0104民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王炳秋及委托诉讼代理人孟兴军，上诉人刘述鑫的委托诉讼代理人王昕钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王炳秋的上诉请求：一、撤销一审法院判决第一项，改判刘述鑫除支付61182元工程款外，还须支付装修款54798元；二、撤销一审法院判决第二项，改判刘述鑫支付违约金18092元；三、撤销一审法院判决第三项，改判刘述鑫不承担2万元的违约金；四、刘述鑫承担本案的诉讼费用。事实与理由：1、刘述鑫欠付装修款事实不清。在装修施工中，王炳秋完成的装修施工建筑面积比合同约定的320平方米多出约80平方米。因此，刘述鑫还应将施工装修增加的约80平方米对应的工程量价款48000元支付王炳秋；2、刘述鑫延期付款的违约事实清楚，应承担违约责任。按合同约定刘述鑫应在2016年6月5日将工程款67980元支付给王炳秋，经多次催促以各种理由拖延支付至起诉。在2016年6月25日完工情况下仍未予支付，按合同约定其应承担延期违约金18902元。装修延期交工的责任在刘述鑫，王炳秋不应承担违约责任。刘述鑫辩称，因装修工程未验收,也没有结束，我方没有拖欠装修款。合同约定的付款方式是固定价格，王炳秋所称施工装修增加的约80平方米对应的工程量价款没有证据证实。刘述鑫的上诉请求：一、请求依法改判一审法院判决的第三项，王炳秋支付2016年6月26日至2016年8月5日期间的违约金41000元；二、撤销一审法院判决第四项，判决王炳秋继续履行合同；三、本案一、二审案件诉讼费用由王炳秋承担。事实与理由：2016年6月25日王炳秋撤离工地，工程未完工，部分收尾工程一直没有做，为避免更大的损失，只有在8月开始安装设备输入营业所需的软件系统，双方未组织验收。刘述鑫8月6日试营业，违约时间至2016年8月5日。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。王炳秋针对刘述鑫的上诉请求辩称：刘述鑫主张2016年6月26日至2016年8月5日期间的违约金41000元无事实依据。2016年6月26日王炳秋撤离工地,之后多次前往索要剩余装修款和增加的工程量价款。刘述鑫要求继续履行合同匪夷所思，涉案装修工程已在2016年6月完工，同年7月试营业至今，其要求继续履行合同无事实依据。综上，请求二审法院驳回刘述鑫的上诉请求。王炳秋向一审法院起诉请求：1、判令刘述鑫支付装修款115980元；2、判令刘述鑫支付违约金18092元；3、判令刘述鑫承担诉讼费、邮寄送达费。刘述鑫向一审法院反诉请求：1、判令王炳秋按合同约定继续履行合同，装修完工；2、判令王炳秋支付违约金15万元（2016年6月5日至2016年11月）；3、判令王炳秋承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年4月15日，王炳秋（乙方）与刘述鑫（甲方）签订《建筑装饰工程施工合同》。合同约定：刘述鑫将位于乌鲁木齐市宁波街18号X-one酒吧KTW的装饰装修工程承包给王炳秋；承包方式：单包工；承包范围：施工图范围内装饰装修和木工制作，卫生间器具灯光照明等施工图纸设计全部内容，卫生间防水，门及门套施工安装，墙顶面隔墙、隔音施工，墙面找平，上下水及电路改造，地砖、墙砖铺贴，墙顶面油漆喷刷等内容；施工期限：从2016年4月16日至2016年6月5日；工程质量：二级；合同价款采用固定价226600元，于2016年4月15日支付30%即67980元，于2016年5月5日支付20%即45320元，在2016年5月25日支付20%即45320元，工程尾款67980元于2016年6月5日付清；工程竣工验收后，王炳秋提出工程结算并将有关资料送交刘述鑫，刘述鑫自接到上述资料后3日内审查完毕，到期未提出异议，视为同意并在3日内结清尾款。刘述鑫的工作：开工3天，向王炳秋提供经确认的施工图纸或做法说明一份，并向王炳秋进行现场交底，全部腾空或部分腾空房屋，清除影响施工的障碍物，对只能部分腾空的房屋中所滞留的家具、陈设等采取保护措施，向王炳秋提供施工所需的水电气及电讯等设备，办理施工所涉及的各种申请、批件等手续；刘述鑫作为甲方驻工地代表负责合同的履行，对工程滞留、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。王炳秋工作：参加变更组成的施工图纸或做法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划，交变更审定；王炳秋为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质保量按期完成施工任务，解决由王炳秋负责的各项事宜。因刘述鑫未按约定完成工作，影响工期的工期顺延；因王炳秋责任不能按期开工或中途无故停工，影响工期的工期不顺延；因设计变更或非王炳秋方原因造成的停电、停水、停气及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上（一周内累计计算）工期相应顺延。工程以施工图纸、做法说明、设计变更和《建筑装饰工程施工及验收规范》（JGJ73—91）、《建筑安装工程质量检验评定同意标准》（GBJ300—88）等国家制定的施工验收规范为质量评定验收标准。本工程质量应达到国家质量评定合格标准。工程竣工后，王炳秋通知刘述鑫验收，刘述鑫自接到验收通知3日内组织验收并办理验收移交手续。如刘述鑫在规定时间内未组织验收需及时通知王炳秋，另定验收日期，刘述鑫应承认竣工日期并承担王炳秋的看管费用和相关费用。由于刘述鑫原因导致延期开工或中途停工，应补偿王炳秋因停工、窝工所造成的损失，每停工一天支付1000元；刘述鑫不按合同约定拨付款，每拖延一天按付款额的0.1%支付滞纳金。由于王炳秋的原因逾期竣工，每逾期一天向刘述鑫支付1000元违约金。如刘述鑫未按合同约定拨付款，逾期两天后王炳秋要求停工至刘述鑫拨付款到账后恢复开工。王炳秋承诺现场完工后效果达到设计效果的90%隔音效果达到刘述鑫标准。施工完成后，王炳秋需缴纳工程款3%即6798元作为质保金，期限一年到2017年6月5日。合同签订后，王炳秋实施装饰装修；刘述鑫在2016年4月18日、5月6日，5月29日三次累计向王炳秋支付工程款158620元。2016年6月25日，王炳秋完成了装饰装修工程。刘述鑫于2016年7月9日在其微信中称“酒吧已经弄好了”。但双方未组织验收，现酒吧在正常营业。一审法院认为，王炳秋认为其在履行合同过程中，装饰装修面积增加了80平方米，相应的工程价款增加48000元。王炳秋对该主张负有举证责任。庭审中，王炳秋、刘述鑫均认为签订合同时对装饰装修的范围进行了界定，但合同中未就装饰装修面积进行约定。王炳秋提供装饰装修前后的施工图纸用以证明增加工程量，但因施工图纸均无刘述鑫签名，故对其证明效力不予确认。王炳秋主张增加80平方米装饰装修面积及价款48000元向法庭举证不足，不予采信。双方约定合同价款226600元，刘述鑫已付158620元，尚欠工程尾款67980元（含质保金6798元）。因一年的质保期尚未届满，扣除质保金后，刘述鑫应当支付王炳秋61182元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，刘述鑫在庭审中认可“酒吧”已于2016年8月试营业，即刘述鑫已经实际占有使用了装饰装修工程。刘述鑫现以装饰装修工程未经验收合格主张权利不予支持，其申请对装饰装修工程质量进行鉴定的请求亦不予采纳。至于刘述鑫认为卫生间漏水及地砖高低不平等未予修复的问题属于质量保修问题，刘述鑫可以另行主张王炳秋履行保修责任。关于王炳秋主张逾期付款违约金的问题。王炳秋主张逾期付款违约金即逾期支付工程尾款67980元和增加部分工程款48000元的违约金。首先，王炳秋主张增加装饰装修面积80平方米向法庭举证不足，其要求支付该部分逾期付款违约金无事实依据。其次，双方合同约定工程尾款67980元在2016年6月5日竣工验收后支付，但实际装饰装修工程在2016年6月25日完工。王炳秋逾期交工，刘述鑫可以行使先履行抗辩权，未支付剩余工程款不构成违约。王炳秋要求刘述鑫支付逾期付款违约金，不予支持。关于刘述鑫主张王炳秋继续履行合同完工并支付违约金的问题。王炳秋认可装饰装修工程在2016年6月25日完工；2016年7月9日，刘述鑫在其微信朋友圈内宣传“酒吧已经弄好了”；刘述鑫答辩称“酒吧”已在2016年8月营业，王炳秋在2016年6月25日撤离工地。以上事实相互印证可以证明王炳秋装饰装修工程于2016年6月25日完工。刘述鑫称装饰装修工程至今未完工的理由不予采纳。刘述鑫要求王炳秋继续履行合同完工的主张不予支持。但其要求王炳秋支付逾期交工违约金的请求予以支持，违约金从2016年6月6日计算至2016年6月25日共计20天，按照合同约定每天1000元计算，计2万元。关于王炳秋认为逾期完工系刘述鑫未按合同约定支付工程款和增加工程量所致的问题。首先，王炳秋就增加工程量举证不足；其次，双方合同约定：如刘述鑫未按合同约定拨付款，逾期两天后王炳秋要求停工，至刘述鑫拨付款到账后恢复开工；合同又约定：每拖延一天按付款额的0.1%支付滞纳金。虽然刘述鑫有未严格按合同约定支付工程款的情况，但王炳秋未提供证据证明其要求停工的有效证据，且如果刘述鑫逾期支付工程款王炳秋可以要求刘述鑫支付“滞纳金”而不是顺延工期，故王炳秋的该答辩理由不予采纳。遂判决如下：一、刘述鑫支付王炳秋工程款61182元；二、驳回王炳秋的其他诉讼请求；三、王炳秋支付刘述鑫违约金20000元；四、驳回刘述鑫的其他反诉请求。本院二审期间，王炳秋围绕争议焦点提交新疆闽商概念新型建筑材料有限公司代货商的材料单及证人游保民、叶雪英出庭作证证实工程是根据施工图纸施工，且业主提出变更要求，工期延误及工程量增加的事实。本院组织当事人进行了质证，刘述鑫的质证意见为证人游保民陈述的部分事实与事实不符，证人叶雪英的陈述不予认可，与本案无关。材料单双方合作方式是王炳秋提前告知需用的材料，我们就购买什么材料。刘述鑫围绕争议焦点提交微信截图的打印件，证实王炳秋在一审法院审理提供的图片是伪造的证据；新疆星网视易信息科技有限公司出具的施工流程单，证实该公司于2016年8月4日将所有合同设备安装施工完成；证人金辉出庭作证证实其是工地的小工和购买材料，2016年8月4日离开工地，之后还有一些工程。本院组织当事人进行了质证，王炳秋的质证意见为微信截图的是伪造的。对施工流程单证据及证人证言的真实性、合法性及关联性均不予认可。本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王炳秋上诉主张其实际完成的装修施工建筑面积比合同约定的320平方米多出约80平方米，刘述鑫应支付增加的工程量的款项48000元。根据本案查明的事实，双方合同约定的价款为固定价，工程量的增加需经双方当事人的认可，对该事实刘述鑫不予认可，王炳秋在二审期间出示新疆闽商概念新型建筑材料有限公司代货商的材料与本案的关联性无法确认，证人游保民、叶雪英出庭作证亦无法确认准确的工程量。因此，王炳秋仅凭出示未经刘述鑫签字确认的图纸、证人证言等证据不足以证实工程量在合同约定的工程量上又增加80平方米的主张。此项王炳秋的上诉理由举证不足，应承担不利的后果，本院不予支持。王炳秋上诉主张的因刘述鑫延期付款，承担违约责任，要求支付违约金，根据本案查明的事实，双方合同约定工程在2016年6月5日竣工验收，但该工程于2016年6月25日完工，刘述鑫存在履行抗辩的情形。因此，王炳秋要求刘述鑫支付违约金的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。刘述鑫上诉主张王炳秋应支付2016年6月26日至2016年8月5日期间的违约金41000元。根据本案查明的事实，王炳秋已于2016年6月25撤离工地，双方在未经验收的情形下，刘述鑫实际接收并使用该工程。刘述鑫在二审期间出示的微信截图证据与本案无关联性，新疆星网视易信息科技有限公司出具的施工流程单和证人金辉的证言证实均与本案所查明的事实不符。一审法院确认王炳秋逾期交工的期间从2016年6月6日至6月25日并无不当。刘述鑫上诉主张王炳秋应支付2016年6月26日至2016年8月5日期间的违约金41000元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。王炳秋对此项陈述的上诉认为其不应承担违约责任的理由，本院亦不予采纳。刘述鑫上诉主张要求王炳秋继续履行合同，因其已接收工程，在这种情况下，要求继续履行合同完工的请求与事实不符，本院不予支持。综上所述，王炳秋、刘述鑫的各自的上诉请求均举证不足，不能成立，一审判决认定事实清楚,适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2747.25元（刘述鑫已预交825元，王炳秋已预交1922.25元），由刘述鑫负担825元，王炳秋负担1922.25元。本判决为终审判决。审 判 长  董慧审 判 员  卫杨代理审判员  徐岚二〇一七年八月七日书 记 员  杨扬