安徽省安庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）皖08刑终72号原公诉机关安徽省安庆市大观区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱忠国，男，汉族，1961年10月7日出生于安徽省安庆市，大学本科文化，中共党员，1999年任安庆市大观区海口镇政府副镇长，2007年2月至2015年7月任海口镇人大主席团副主席，2013年9月兼任海口镇S332线安庆至望江改建工程（皖河大桥段）项目建设征迁指挥部副指挥长，2015年8月任海口镇政府主任科员，户籍所在地安庆市大观区，住安庆市大观区。因涉嫌犯贪污罪于2016年1月27日经安庆市大观区人民检察院决定刑事拘留，于同日由安庆市公安局大观区分局执行刑事拘留，2016年2月5日安庆市大观区人民检察院对其取保候审，2016年7月27日安庆市大观区人民法院对其取保候审。辩护人夏鹏飞，安徽人人律师事务所律师。安徽省安庆市大观区人民法院审理安庆市大观区人民检察院指控原审被告人朱忠国犯贪污罪一案，于2017年1月24日作出(2016)皖0803刑初57号刑事判决。宣判后，原审被告人朱忠国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月17日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员陈维维出庭履行职务，上诉人朱忠国及其辩护人夏鹏飞到庭参加诉讼。期间安庆市人民检察院因案件需要补充侦查建议延期审理，本院于2017年5月27日决定延期审理，同年6月26日决定恢复审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2013年9月18日，安庆市政府发布S332线安庆至望江皖河大桥段改建工程建设的通告，决定对皖河大桥段相关范围内土地、房屋进行征地拆迁，并于2013年11月20日发布了《安庆市2013年第22批次建设用地征收土地公告》（简称“征收土地公告”），于2014年5月出台《安庆市市区集体土地与房屋征收补偿安置暂行办法》（安庆市第80号令）。因该范围属安庆市大观区海口镇辖区，安庆市大观区海口镇政府于2014年6月10日正式发文成立了S332线安庆至望江改建工程（皖河大桥段）项目建设征迁工作指挥部（以下简称“征迁指挥部”），被告人朱忠国被任命为该指挥部副指挥长。指挥部具体负责该范围内的土地、房屋的实地摸底、丈量、资料收集，登记许可、张榜公示、与被拆迁户签订拆迁协议及拆迁款的发放等工作。在大观区海口镇政府负责的拆迁范围内，朱某1（朱忠国的儿子）的安庆千韵工艺品厂位于其中，该工艺品厂营业执照发照日期是2013年2月7日，距离市政府《征收土地公告》发布时间未满两年，依照安庆市第80号令第19条“被拆迁的单位及企业生产、经营、办公等非住宅房屋，按其在《征收土地公告》公告之日两年前取得法定执业证照载明生产经营范围和确认的补偿建筑面积，实行货币补偿（补偿标准见附表2、3），不予安置。同时，按确定的补偿建筑面积等，每平方米100元给予一次性停产停业损失补偿。”的规定，不能按照生产、经营等非住宅房屋予以认定和补偿。朱忠国将该被拆迁房屋进行拆迁登记、申报，提交了相关材料到征迁指挥部，经上报区、市重点办审核通过后，征迁指挥部与朱忠国签订拆迁补偿协议（朱忠国以朱某1的名义签订的），后发放拆迁补偿款共计789068.2元并拆除了该房屋。后在市里相关部门全面审核的时候，发现朱忠国的材料不符合规定，要求完善材料。于是朱忠国将安庆市千韵工艺品厂营业执照复印件上的发照日期变造为2011年2月7日，并利用其担任征迁指挥部副指挥长的身份，在该复印件上签署“此件与原件一致，朱忠国”的字样，后又以征迁指挥部副指挥长的职务便利将此份材料拿到海口镇党政办公室主任产光发处加盖海口镇政府公章，并将此份材料直接放入拆迁档案中，通过了相关部门的审核。征迁指挥部于2016年2月1日出具了朱某1房屋征迁补偿说明，认定安庆市千韵工艺品厂其中416平方米房屋只能按照普通住宅进行补偿，应当给予拆迁补偿款共计557988.1元。2016年1月26日，安庆市大观区人民检察院反贪局干警从安庆市大观区海口镇政府朱忠国办公室将其带到安庆市大观区人民检察院办案工作区进行询问，朱忠国如实供述了其涉嫌贪污的犯罪事实。2016年2月5日安庆市大观区人民检察院扣押朱忠国人民币234000元。上述事实，有经过法庭举证、质证的下列证据证实：1.立案决定书，证实安庆市大观区人民检察院于2016年1月27日对被告人朱忠国涉嫌犯贪污罪一案立案侦查。2.户籍证明、常住人口登记卡，证实朱忠国出生于1961年10月7日，朱某1系其儿子，何宝梅系其妻子。3.案发经过，证实2016年1月26日侦查人员将朱忠国带到安庆市大观区检察院办案工作区进行询问，询问过程中朱忠国如实供述其涉嫌贪污的事实，次日安庆市大观区人民检察院对朱忠国涉嫌犯贪污罪立案侦查。4.中共安庆市大观区委组织部文件《关于许某峰等同志工作职务的通知》、干部任免审批表、公务员登记表、干部履历表，证实朱忠国于1999年1月至2005年5月任怀宁县海口镇副镇长，2005年6月至2007年1月任安庆市大观区海口镇副镇长，2007年2月至2015年8月任安庆市大观区海口镇人大副主席，2015年8月至今任安庆市大观区海口镇主任科员。5.中共安庆市大观区海口镇委员会文件《关于成立海口镇S332线安庆至望江改建工程（皖河大桥段）项目建设征迁工作指挥部的通知》、海口镇人民政府会议记录，证实2014年6月海口镇政府成立海口镇S332线安庆至望江改建工程（皖河大桥段）项目建设征迁工作指挥部，政委叶某2，指挥长方某1，副指挥长叶某1、朱忠国、方某2。另2013年9月14日的会议记录显示朱忠国在会议上提出征迁工作涉及其家属申请回避。6.扣押决定书、扣押财物清单、安徽省行政事业单位资金往来结算票据，证实安庆市大观区人民检察院于2016年2月5日扣押了朱忠国人民币234000元。7.《安庆市人民政府关于S332安庆至望江皖河大桥段改建工程建设的通告》、《安庆市2013年第22批次建设用地征收土地公告》，证实上述通告于2013年9月18日发布，公告于2013年11月20日发布。8.安庆市城市基础设施项目房屋拆迁分户摸底登记表、安庆市大观区海口镇河港居民委员会出具的证明，证实产权人安庆市千韵工艺品厂（朱某1），框架结构，建筑面积416.7平方米，始建于1992年10月。产权人朱某1，砖混结构，建筑面积154.7平方米，该房系朱某1祖上于上世纪80年代建筑，后为朱某1继承，其毕业后回乡创业，并在该房内居住。9.营业执照（复印件）、营业执照（原件），复印件证实发照日期2011年2月7日，且复印件上备注此件与原件一致，朱忠国签名，并盖有安庆市大观区海口镇人民政府的公章。原件证实安庆市千韵工艺品厂发照日期为2013年2月7日。10.安庆市大观区房屋征收补偿安置协议书、签报、登记表，证实2014年8月26日海口镇人民政府与朱某1签订了该协议书，共计补偿789068.2元，其中房屋补偿为642114.8元。认定住宅房屋为154.7平方米，其中120平方米按2300元/平方米补偿，34.7平方米按550元/平方米补偿，生产用房为264.03平方米，按710元/平方米补偿，经营用房为151.97平方米，按1050元/平方米补偿，以上拆迁补偿计算依据安庆市人民政府第80号令。11.受理通知书、准予登记通知书、个体工商户名称预先核准通知书、个体工商户开业登记申请书、个体工商户开业登记审核表、证明、个体工商户营业执照颁发及归档记录表，证实朱某1于2013年2月6日申请安庆市千韵工艺品厂开业登记，安庆市大观区市场监督管理所集贤所于2013年2月7日核准并颁发了营业执照正本一份，副本一份。12.记账凭证、中国银行转账支票存根、票据、中国银行个人账户开户及综合服务申请表、中国银行个人业务交易单、进账单，证实2014年8月31日朱某1收到拆迁款789068.2元。13.《安庆市市区集体土地与房屋征收补偿安置暂行办法》（安庆市第80号令）、大观区政府关于印发《S332安庆至望江改建工程（皖河大桥段）集体土地及集体土地上房屋征收安置实施方案》的通知，证实S332安庆至望江改建工程（皖河大桥段）集体土地及集体土地上房屋征收安置标准参照安庆市第80号令。14.征迁指挥部出具的朱某1户房屋征迁补偿说明，证实经安庆市大观区检察院查证，因朱某1的营业执照取得时间未满两年要求，按市政府第80号令以及大观区S332现安庆市至望江改建工程皖河大桥段征迁实施办法的规定，朱某1416平方米的厂房不能认定为生产经营用房，应按普通住宅认定，补偿款共计557988.1元，其中120平方米按2300元/平方米补偿，60平方米按710元/平方米补偿，390.7平方米按350元/平方米补偿。15.关于朱忠国为朱某1购买胡某房屋的情况说明、朱忠国2012年为朱某1扩建厂房的情况说明，证实了因朱忠国宅基地被市政府重点工程征用以及区划调整的原因，朱忠国为其儿子回乡创业购买他人房屋并扩建了厂房，海口镇政府对扩建的厂房在合法性上视同认可。16.被告人朱忠国的供述与辩解。朱忠国在侦查、审查起诉阶段供述，其子朱某1的安庆市千韵工艺品厂的营业执照发照日期是2013年2月7日，距离市政府《征收土地公告》发布时间未满两年，依照安庆市第80号令第19条规定不能按照生产、经营非住宅房屋予以补偿，只能按照住宅性质进行补偿。起初其向征迁指挥部提交的是真实的营业执照复印件并附了情况说明，审核通过后签订了征迁补偿协议，拿到了征迁补偿款789068.2元并拆除了房屋。之后因征迁指挥部要求其完善资料，于是将朱某1营业执照发照日期变造，并利用其是征迁指挥部副指挥长的身份在复印件上签署了“此件与原件一致，朱忠国”的字样，并将该复印件拿到海口镇党政办公室主任产光发处加盖了镇政府公章，后将该复印件直接放入拆迁档案中，顺利通过了相关部门审核，多获取了征迁补偿款23万多元。17.证人朱某1（安庆市千韵工艺品厂厂长，朱忠国的儿子）的证言，证实其于2012年底开始筹备建厂，2013年3月注册成立安庆市千韵工艺品厂，房屋是其父亲于2010年8月花10万元钱从胡某那买来的，厂房是两层的楼房，厂房旁边又建了一些房子，其中一部分是其舅舅在住，2014年8月皖河新大桥建设，该厂被拆迁。该房屋拆迁主要是由其父亲经办，征收补偿安置协议书是其父亲以他的名义与海口镇政府签订的。拆迁文件、拆迁证明等资料都是由其父亲提交到征迁指挥部，发照日期为2011年2月7日的营业执照复印件也是由其父亲提交到征迁指挥部的。18.证人叶某1（海口镇党委副书记、S332线副指挥长）的证言，证实2013年9月26日市政府发布了S332线拆迁公告，2014年6月10日海口镇拆迁指挥部成立，其本人、朱忠国、方某2分别担任副指挥长，其三人负责整个拆迁工作的日常事务，其中朱忠国的工作以网箱拆除、土方补偿为主，其本人负责收集整理相关资料上报区、市重点办及公安部门，以及组织工作人员上门谈协议。朱忠国房屋拆迁过程与拆迁流程是一致的，先由朱提供相关材料且该材料经过所在村委会核实签字盖章后报送到镇指挥部，镇指挥部进行整理签字盖章完善手续后张榜公布，若无异议上报区重点办、市重点办，市重点办在他房屋拆迁以前对他的房屋进行了现场抽查认定，后指挥部再与朱忠国商谈、签订拆迁补偿协议（拆迁协议是朱忠国以他儿子名义签订的），发放拆迁款安排拆迁。有朱忠国签字的营业执照复印件其表示不知情，并称该复印件是不符合程序的，按照规定应当先有由村主要负责人签字盖章，再由其（叶某1）签字并盖政府的章。如果朱忠国的拆迁资料不符合规定，对于已经取得的补偿款其中多拿的部分也要退还给政府。镇政府的公章由政府办公室保管，涉及拆迁资料需要盖章的，只要有三个副指挥长其中一个人签名就可以盖章，没有签名不应该盖章。S332线拆迁工作中的补偿标准严格按照市政府80号令执行，对于在拆迁公告发布之日两年内取得的营业执照，房屋用途不能认定为生产、经营类用房，只能按照一般住宅房屋补偿，因此朱某1416平方米的厂房只能按照一般住宅标准认定。19.证人产光发（海口镇政府党政办主任）的证言，证实海口镇政府公章由党政办保管，一般由其本人或者副主任姜宁盖章。S332线皖河大桥段拆迁资料要有指挥长或者副指挥长的签字，党政办才盖政府公章，没有他们的签名是不会盖章的。安庆市千韵工艺品厂营业执照复印件上有副指挥长朱忠国的签名，其就盖了公章，因为朱忠国是皖河大桥段拆迁指挥部的副指挥长。20.证人杨某（海口镇政府建设规划所办事员）的证言，证实2013年其被抽调到征迁指挥部工作，主要负责拆迁工作前期收集拆迁户的各种证明及资料，完备后报送相关部门。叶某1和朱忠国是常驻指挥部的副指挥长，叶某1主持工作，朱忠国协助叶某1工作。朱忠国房屋拆迁过程与拆迁流程是一致的，对于他具体签订协议的情况不清楚。对于有朱忠国签字的营业执照复印件其表示不知情。21.证人方某1（征迁指挥部指挥长）的证言，证实其主要负责协调工作以及向上级汇报，指挥部由叶某1主持工作，对于朱忠国曾提出在征迁工作中的回避问题，因海口镇要求河港居委会的干部都要成为拆迁指挥部的成员，而朱忠国是该社区委驻点干部，所以任命他为副指挥长，协助叶某1工作，主要负责网箱拆除、土方补偿工作。朱忠国的房屋是以他儿子的名义申报和签订拆迁补偿协议的，其材料全部收集到位并通过了区、市重点办的审核，后来市里全面审核的时候，发现其材料不符合要求，要求完善材料。在完善材料中，指挥部要求所有材料必须由村或者社区审核签字盖章后再报送到镇政府审核签字盖章，然后报区、市相关部门。22.证人叶某2（征迁指挥部政委）的证言，证实其主要负责在党政联席会议上听取报告，指挥部工作由叶某1主持，朱忠国协助叶某1工作，考虑朱忠国是河港社区委的驻点干部，安排其担任副指挥长。对于征迁工作中的具体事务其表示不清楚。23.证人胡某的证言，证实2010年8月其将一套位于河港社区的房屋以10万元的价格卖给了朱忠国，该房屋建造于1996年，面积大约有150平方米，2012年上半年朱忠国在该住房的北面自建房三间，含地下室四层。24.证人丁某（海口镇河港居委会书记）的证言，证实按照海口镇政府的要求所有收集的材料都必须由所在村或居委会主任签名和盖章，但由于其所在居委会主任快退休的原因，就由其代为签名。朱忠国没有向其提供过安庆千韵工艺品厂营业执照复印件。对于在朱忠国提供的三份证明材料上其签字并盖章了，但开具的时间不记得了。25.视听资料，证实侦查机关对朱忠国询问、讯问的全部过程进行同步录音录像。辩护人提交了下列证据:1.证人杨某的证言，证实其当初收集朱忠国提交的材料中营业执照复印件的时间是不足两年的，并附了情况说明，后上报给相关部门审核，审核通过后由叶某1带队与朱忠国签订拆迁协议，之后发生的事情其表示不清楚了，对于提交变造了发照时间的营业执照复印件是发生在房屋拆除之后。2.征迁指挥部出具的情况说明、关于朱某1房屋征收补偿协议签订依据的说明以及关于拆迁朱某1厂房补偿情况说明，证实征迁指挥部认为朱某1的厂房为新装潢全框架结构，建设成本高，参照市政府80号令厂房补偿标准是合理的。3.朱某1关于本人被拆厂房情况说明、照片、现金缴款单、行政单位结算票据、朱某1请求确认重复扣押款并扣减涉案金额的报告、海口镇人民政府出具的朱忠国同志工作表现的材料、安庆市人民政府第74号令，证实2015年8月12日朱某1已向征迁指挥部账户就厂房地下室部分退还拆迁款63874.2元。征迁指挥部于2017年1月9日提交了关于朱某1房屋拆迁情况说明。证实朱某1的厂房因营业执照取得时间不足两年，应扣除每平方米100元的停业停产损失补偿款计41600元，实得补偿款为747468.2元，指挥部于2016年2月1日出具的说明与实际情况不符，以此次说明为准。原审法院认为：被告人朱忠国身为国家工作人员，利用职务上的便利，提供虚假申报材料侵吞国家拆迁补偿款人民币231080.1元，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。对于征迁指挥部出具了多份相互矛盾的关于朱某1房屋应得补偿款的情况说明，其中于2016年2月1日出具的情况说明与被告人在侦查、审查起诉阶段的供述，证人叶某1的证言能够相互印证，予以认定，对于其他情况说明不予认定。被告人归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人朱忠国退还全部违法所得，酌情予以从轻处罚。鉴于被告人朱忠国的犯罪情节和悔罪表现，结合其所在社区的调查评估意见，依法对其适用缓刑。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第二项，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十九条和最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第一款的规定，认定被告人朱忠国犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；违法所得二十三万一千零八十元一角予以没收。原审被告人朱忠国上诉提出：1.征收协议书是在双方平等协商的基础签订并实际履行完毕，具有合法性和合理性，安庆市政府80号令第19条对生产经营用房的营业执照有满二年的要求不能溯及既往，否则涉嫌违法。2.上诉人是在受骗的情形下实施编造营业执照的行为，主观上是为了配合政府的征地拆迁工作，并没有没有贪污的故意。3.上诉人在案发接受调查时，办案机关存在疲劳审讯和逼供、诱供的情形，上诉人所做供述与事实不符。综上，请求二审法院撤销原判，改判上诉人无罪。朱忠国为证实其上诉理由，二审期间向向法庭提交了其对证人杨某、叶某1的录音材料，以证实朱某1签订征收协议时提供的是真实的营业执照及叶某1对其变造营业执照的行为知情，叶某1在办案机关所做证言不实等情况。朱忠国的辩护人辩护提出朱忠国的行为不符合贪污罪的构成要件，理由是朱忠国并没有采取隐瞒事实或者采取欺骗手段骗取政府与其签订协议，获取超过规定标准的征收补偿款，朱忠国获取征收补偿款是在提供真实的材料下完成的，事后朱忠国变造营业执照登记时间的行为不符合刑法规定的骗取公款的特征；朱忠国曾在区委组织部找其谈话让其作出表率退还部分征收补偿款的情况下，主动退还了63874.2元到大桥账户，这也表明了指挥部、海口镇、区政府对朱某1开办的工艺厂营业执照发证时间不足两年的事实是清楚的，朱忠国不存在隐瞒事实或者骗取的行为，不符合贪污罪的客观要件；本案中朱忠国虽是指挥部副指挥长，但他不经手、不管理也不审批征迁安置款，不符合贪污罪利用职务之便侵吞公款的行为。另外，市政府发布S332线拆迁公告时，市政府的第80号令尚未发布、实施，应当适用第74号令，第74号令与第80号令内容基本相同但对营业执照登记年限未作限制性规定，另第80号令对于营业执照登记时间需要两年的规定主要是针对住宅房改做营业用房的情况，而安庆千韵工艺品厂的房屋属性是厂房也是营业性用房，因此指控机关以营业执照未满两年而将厂房视为住房并按差价计算被告人贪污数额没有依据。朱某1与政府签订的补偿安置协议书属于民事性质，发生争议应当通过民事途径解决，不应当上升为刑事犯罪，综上，朱忠国的行为不构成犯罪。辩护人向法庭提交了安庆河港脚手架租赁有限公司和安庆市大观区昌盛农业生态养殖基地的企业信用信息报告、对证人李某的调查笔录等材料，以证实辩护人的辩护观点。出庭检察员认为:1.上诉人朱忠国对杨某和叶某1的录音材料是在对方不知情的情形下取得的，取证手段不合法；且录音的内容及辩方的提交的对证人李某的调查笔录与本案的认定事实不矛盾。2.辩护人提交的其他公司的情形，与本案没有关联性，并不影响本案的定性；3.房屋拆迁过程需要经过三级公示两级审核，需要政府层层认定，中间有职务行为，并不是单纯的民事行为，且朱某1的厂房拆迁应适用市政府80号令的规定，朱忠国及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立；4.原判认定朱忠国犯贪污罪事实清楚，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。出庭检察员在二审期间补充提交了安庆市大观区重点工程项目建设指挥部办公室出具的《关于S332线海口片房屋征收有关情况的函》、《关于S332线房屋拆迁认证初审意见的通知》、《关于请求S332线集体土地上1至49户房屋户口进行复核确认的报告》、《情况说明》、《关于S332皖河大桥段集体土地上1至49户房屋拆迁情况说明》等材料及对杨某的询问笔录一份。经审理查明：2013年9月18日，安庆市政府发布S332线安庆至望江皖河大桥段改建工程建设的通告，决定对皖河大桥段相关范围内土地、房屋进行征地拆迁，并于2013年11月20日发布了《安庆市2013年第22批次建设用地征收土地公告》（简称“征收土地公告”），于2014年5月26日出台《安庆市市区集体土地与房屋征收补偿安置暂行办法》（安庆市第80号令），安庆市大观区政府于2014年5月29日出台《S332安庆至望江改建工程（皖河大桥段）集体土地及集体土地上房屋征收安置实施方案》,因该范围属安庆市大观区海口镇辖区，大观区海口镇政府于2014年6月10日正式发文成立了S332线安庆至望江改建工程（皖河大桥段）项目建设征迁工作指挥部（以下简称“征迁指挥部”），上诉人朱忠国被任命为该指挥部副指挥长。指挥部具体负责该范围内的土地、房屋的实地摸底、丈量、资料收集，登记许可、张榜公示、与被拆迁户签订拆迁协议及拆迁款的发放等工作。在大观区海口镇政府负责的拆迁范围内，朱忠国之子朱某1的安庆千韵工艺品厂位于其中，该工艺品厂营业执照发照日期是2013年2月7日，距离市政府《征收土地公告》发布时间未满两年，依照安庆市第80号令第19条“被拆迁的单位及企业生产、经营、办公等非住宅房屋，按其在《征收土地公告》公告之日两年前取得法定执业证照载明生产经营范围和确认的补偿建筑面积，实行货币补偿（补偿标准见附表2、3），不予安置。同时，按确定的补偿建筑面积等，每平方米100元给予一次性停产停业损失补偿。”的规定，不能按照生产、经营等非住宅房屋予以认定和补偿。朱忠国将该被拆迁房屋进行拆迁登记、申报，提交了相关材料到征迁指挥部，经上报区、市重点办审核通过后，征迁指挥部与朱忠国于2014年8月26日签订了《房屋征收补偿安置协议书》（朱忠国以朱某1的名义签订的），2014年8月31日发放拆迁补偿款共计789068.2元至朱某1中国银行账户并拆除了该房屋。后市里相关部门在全面审核材料时，发现朱忠国的材料不符合规定，要求完善材料。朱忠国遂将安庆市千韵工艺品厂营业执照复印件上的发照日期变造为2011年2月7日，并利用其担任征迁指挥部副指挥长的身份，在该复印件上签署“此件与原件一致，朱忠国”的字样，后又以征迁指挥部副指挥长的职务便利将此份材料拿到海口镇党政办公室主任产光发处加盖海口镇政府公章，并将此份材料直接放入拆迁档案中，通过了相关部门的审核。征迁指挥部于2016年2月1日出具了朱某1房屋征迁补偿说明，认定安庆市千韵工艺品厂其中416平方米房屋只能按照普通住宅进行补偿，应当给予拆迁补偿款共计557988.1元。2016年1月26日，安庆市大观区人民检察院反贪局干警从安庆市大观区海口镇政府朱忠国办公室将其带到安庆市大观区人民检察院办案工作区进行询问，朱忠国如实供述了其涉嫌贪污的犯罪事实。2016年2月5日安庆市大观区人民检察院扣押朱忠国人民币234000元。认定上述事实的证据已分别经一审及二审庭审举证、质证，本院予以确认。本院另对二审审理期间出庭检察员补充提交的《关于S332线海口片房屋征收有关情况的函》、《关于S332线房屋拆迁认证初审意见的通知》、《关于S332线海口片第二批房屋拆迁认证初审意见的通知》、《关于请求S332线集体土地上1至49户房屋户口进行复核确认的报告》、《情况说明》、《关于S332皖河大桥段集体土地上1至49户房屋拆迁情况说明》等材料及对杨某的询问笔录和朱忠国的辩护人提交的对李某的调查笔录予以确认。关于上诉人朱忠国在二审期间提交的对证人杨某、叶某1的录音材料的证据分析。首先，从证据收集主体来看，刑事诉讼程序中需由具有法定调查取证权的主体经过法定程序收集固定证人证言。根据《刑事诉讼法》第五十条、第四十一条的相关规定，取证主体主要是司法机关办案人员，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，也可以向他们收集与本案有关的材料；其次，从证据收集手段来看，证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据，未经过证人同意私自录制其谈话内容，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料亦不能作为证据使用。故本院对朱忠国提交的录音材料不予采信。关于朱忠国的辩护人提交的安庆河港脚手架租赁有限公司和安庆市大观区昌盛农业生态养殖基地的企业信用信息报告，以证实其他企业也存在变造营业执照的取得时间以获得征迁补偿款的情形，该材料与控方指控事实没有直接关联性，本院亦不予采纳。关于上诉人朱忠国及其辩护人均提出安庆市政府发布S332线拆迁公告时，80号令尚未发布实施，当时适用的是74号令，且溯及既往的适用80号令第19条对生产经营用房的营业执照有满二年的要求涉嫌违法，控方以营业执照未满两年而将厂房视为住房并按差价计算朱忠国贪污数额没有依据的上诉理由和辩护意见。经查，2014年5月26日安庆市政府出台《安庆市市区集体土地与房屋征收补偿安置暂行办法》（安庆市第80号令），该《办法》第三十四条规定“本办法自2014年6月1日起施行，有效期3年。本办法施行前，已经实施征地的，仍按照原规定执行。本办法施行前，虽已办理征地审批手续，但尚未实施征地的，按照本办法施行。本市已出台有关规定与本办法不一致的，以本办法为准。”2014年5月29日安庆市大观区政府参照第80号令发布了《S332安庆至望江改建工程（皖河大桥段）集体土地及集体土地上房屋征收安置实施方案》，其中第九条关于生产、办公、经营用房的征收安置和补偿标准对营业执照发照日期要求距离《征收土地公告》发布之日满两年，而朱忠国与拆迁指挥部于2014年8月26日签订了《房屋征收补偿安置协议书》，明确根据安庆市第80号令确定征收补偿标准，因此朱忠国及其辩护人此节相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人朱忠国及其辩护人提出征收协议书是在双方平等协商的基础签订并实际履行完毕，具有合法性和合理性，由此产生的相关争议应当通过民事途径解决的上诉理由和辩护意见。经查，集体土地征收与补偿安置是指国家依据法律、法规规定的程序和批准权限，将农民集体所有土地征收为国有土地，将集体土地上单位、个人的房屋予以征收并依法给予被征地的农村集体经济组织、农户和地上附着物的所有权人和被征收房屋所有权人合理补偿安置的行为。根据安庆市政府出台的《安庆市市区集体土地与房屋征收补偿安置暂行办法》（安庆市第80号令）的相关规定，房屋拆迁实行“三榜公示、两级审核”制度，房屋征收部门与被征收人签订房屋拆迁补偿安置协议，市征收办公室对三榜公示情况和资料进行复核确认终审。由此可见，本案中的征收补偿安置协议具有一定的行政管理性质，且前述第80号令对房屋征收的范围、补偿标准和方式做了具体的规定，明确被征收安置人提供虚假、伪造的房屋、土地、户籍等证明，骗取征地补偿费的，经调查属实后，签订的征收安置补偿协议无效，依法追回已经发放的征地补偿费，并依法追究相关责任人责任。安庆市大观区重点工程项目建设指挥部办公室出具的情况说明也证实，S332皖河大桥段集体土地含朱某1户在内的49户在进行初审中发现不合格的，书面通知海口镇政府要求相关被拆迁户对拆迁材料进行补充，现初审完毕，认证报告尚未形成，但该49户拆迁补偿款在认证前已由海口镇拆迁指挥部发放。朱忠国即是在接到完善材料通知的时候，采取变造安庆市千韵工艺品厂营业执照发照日期的方式通过了相关部门的审核。实际上，本案的争议焦点不是房屋征收部门与被拆迁人就房屋征收补偿标准发生的争议，而是朱忠国采取了变造营业执照发照日期的方式规避安庆市第80号令第十九条关于生产、经营等非住宅房屋要在《征收土地公告》公告之日两年前取得法定执业证照的规定的行为定性问题，由此可见，朱忠国及其辩护人均认为征收补偿安置协议是在双方平等协商的基础签订并实际履行完毕的观点不能成立，本院不予采纳。关于上诉人朱忠国提出其在接受调查时，办案机关存在疲劳审讯和逼供、诱供的情形，所作供述与事实不符的上诉理由。经查，朱忠国因涉嫌贪污于2016年1月26日被安庆市大观区人民检察院办案人员带到安庆市大观区人民检察院办案工作区进行询问，朱忠国即如实交代了其涉嫌贪污的事实，次日安庆市大观区人民检察院对朱忠国刑事拘留并送安庆市看守所羁押，朱忠国在接受办案机关询问和讯问过程中所作供述连续稳定，对案发时间、地点、犯罪细节均能相对准确的回忆并清楚表达，该供述与在案多名证人的证言相吻合，并与安庆市大观区房屋征收补偿安置协议书、营业执照、朱某1户房屋征迁补偿说明等证据相互印证，可以作为定案根据，且办案机关所作的全程同步录音录像也显示，朱忠国意识清晰，应答切题，并不存在办案人员逼供和诱供的情形，故朱忠国此节上诉理由与本院查明的事实不符，本院不予采纳。另朱忠国在庭前多次供述，其为了达到政府第80号令规定的要求，想通过出具虚假证明和变造营业执照发照日期的方式减少损失，“多搞点补偿款”，该供述与安庆市大观区人民政府房屋征收工作认证办公室出具的文件和情况说明、证人叶某1等人的证言相互印证，故对朱忠国在庭审中辩称其是按照拆迁指挥部的要求变造营业执照发照时间和签字，主观上没有套取补偿款的故意，做出上述行为是为了配合拆迁征收工作的理由不予采纳。本院认为：上诉人朱忠国身为国家工作人员，利用职务上的便利，提供虚假申报材料侵吞国家拆迁补偿款人民币231080.1元，其行为已构成贪污罪。朱忠国身为国家工作人员，在明知其房屋不符合生产经营用房补偿标准本应退还补偿款差价的情况下，却利用担任征迁指挥部副指挥长的身份提交了签署“此件与原件一致，朱忠国”字样的虚假营业执照复印件并加盖海口镇政府公章通过了相关部门的审核侵吞了住房与生产经营用房拆迁补偿款差价231080.1元，其行为符合贪污罪的构成要件，对朱忠国上诉要求改判其无罪及朱忠国的辩护人辩称朱的行为不构成贪污罪的辩护意见均不予采纳。朱忠国归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。朱忠国退还全部违法所得，酌情予以从轻处罚。原判鉴于朱忠国的犯罪情节和悔罪表现，结合其所在社区的调查评估意见，依法对其从轻处罚并适用缓刑。综上，原判认定事实清楚，定罪及适用法律准确、量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  纪泽平审判员  程 鸿审判员  钱泽民二〇一七年八月一日书记员  余 炜附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。