北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终9409号上诉人（原审被告）：曦卡（上海）影视文化传媒有限公司，住所地上海市松江区富永路425弄212号1263室。法定代表人：张东斌，执行董事。委托诉讼代理人：王晓卓，北京市梭伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京光影动力文化传播有限公司，住所地北京市东城区灯市口大街33号1207室。法定代表人：凌雪华，总经理。委托诉讼代理人：周少华，北京市达实律师事务所律师。上诉人曦卡（上海）影视文化传媒有限公司（以下简称曦卡公司）因与被上诉人北京光影动力文化传播有限公司（以下简称光影公司）广告合同纠纷，不服北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初9889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人曦卡公司的委托诉讼代理人王晓卓，被上诉人光影公司的委托诉讼代理人周少华，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曦卡公司上诉请求：撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初9889号民事判决书，依法改判驳回光影公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、光影公司违约在先。根据《合作协议》约定，光影公司应于该协议签署后5个工作日内支付180万元，但经多次催促后，光影公司逾期付款一个半月，且余款80万元至今未付。二、根据协议的第七条第5项约定，光影公司逾期付款无权要求曦卡公司退还已付款项，且需承担总金额30%的违约金。三、《备忘录》签署的前提是谅解与合作。根据《备忘录》第一条双方明确各方互不追究协议终止履行的违约责任，可见各方都是本着善意解决不能继续履行的问题。根据《备忘录》第二条曦卡公司开具发票冲抵后续合作收入的行为可见双方是为了长期合作才签署《备忘录》的。四、光影公司的第2、3项诉讼请求没有合同依据。一审判决引用《合作协议》第七条第1项及第3项约定认定曦卡公司支付违约金，但事实是光影公司违反了第七条第1项的“违约责任”，且按照《合同法》第六十七条的规定，在光影公司未付清180万元之前，其无权要求曦卡公司按照协议约定的第七条第3项时间开机。五、年利率24%的违约金标准于法无据，该标准并非合同约定。曦卡公司没有违约，不应支付违约金。即使按照《备忘录》的约定需按《合作协议》承担违约责任，但协议中并未约定逾期付款的违约责任。根据最高院关于逾期付款的司法解释，本案年利率最多5.5%-6.5%，一审认定的24%远远高于法定逾期贷款罚息。光影公司辩称：光影公司同意一审判决，不同意曦卡公司的上诉请求。光影公司向一审法院起诉请求：要求曦卡公司退还合同余款78万元并支付违约金（以78万元为基数，按照年利率百分之二十四的标准计算，自2016年11月1日起至实际还款之日止），承担光影公司的律师费2万元和诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月23日，甲方北京众智创想文化发展有限公司、乙方光影公司、丙方曦卡公司签订《合作协议》，约定：商务合作事项包括：甲、乙双方共同拥有在该片中的独家招商权，且植入不多于10个合作品牌，以达到增加合作产品之媒体曝光率宣传之目的。该片预计开机时间：2016年8月（以实际开机时间为准）；甲、乙、丙三方同意甲、乙双方向丙方账户支付该片独家商务合作买断价款人民币900万元，甲乙双方各承担450万元。甲、乙双方在本协议三方签署后5个工作日内，向丙方账户支付本协议总价款的40%作为首付款，即人民币360万元。其中，甲方向丙方支付人民币180万元，乙方向丙方支付人民币180万元；当任何一方违反其在本协议下所承担的责任和义务时，或任何一方在本协议所作的声明和保证为不真实或不正确的，违反或有责任一方应赔偿另一方由此而蒙受的直接经济损失，并赔偿守约方本协议项下合作总金额30%的违约金，包括但不限于合理的律师费用；若该片无法于2016年12月30日前开机，丙方应向甲、乙双方退还全部植入广告费用，从2017年1月1日起以月累计每拖延开机一个月丙方应向甲、乙双方支付本协议总金额的10%作为违约金。若甲、乙双方未按本协议约定时间付款，甲、乙双方已经支付给丙方的款项不予退还，甲、乙双方并赔偿丙方本协议总金额的30%作为违约金，但主创阵容及开机时间于三方协议签字生效后产生变化的情况不在此列。2016年7月12日，光影公司向曦卡公司支付100万元，备注：《不可阻挡的爱情》投资款。2016年9月26日，甲方曦卡公司、乙方北京众智创想文化发展有限公司、山东宏智广告有限公司与丙方光影公司签订《合作协议备忘录》，约定：一、上列各方互不追究协议终止履行的违约责任；二、乙方已支付甲方买断价款180万元整，丙方已支付甲方买断价款100万元整，协议终止后，甲方将上述款项分别无息返还乙方、丙方。针对丙方的款项返还（收款信息：北京光影动力文化传播有限公司，开户行：中国银行北京国际贸易中心支行；账号：333765185784），具体付款计划如下：1、甲方在2016年10月31日前支付丙方100万元整；2、甲方给丙方已开具发票，该发票冲抵后续植入广告费收入，如果在2016年12月15日前没有植入广告费收入，丙方退还给甲方发票；三、若甲方未按照上述付款计划执行，则山东宏智广告有限公司或丙方有权随时终止付款计划的执行，要求甲方一次性支付剩余款项，并依照原协议的约定承担违约责任。2016年10月28日至2017年1月26日期间，曦卡公司分六次向光影公司返还投资款，共计22万元。2017年1月21日，光影公司委托律师向曦卡公司发送律师函，写明：一、请贵司最迟于收到本函3日内向光影公司退还剩余人民币85万元整，并支付自2016年11月1日起至2016年12月31日期间占用该资金的利息为人民币3.4万元整（以85万元为基数，按照年息24%计算，计算2个月）。二、如还不按时退款，则自2017年1月1日起以月累计每拖延开机一个月向光影公司支付违约金45万元整。2017年2月7日，曦卡公司给光影公司回函，称：贵公司与我公司签署的《合作协议》因故终止，我公司退还贵公司100万元人民币，在此期间，我公司分别于2016年10月18日退还贵公司7万元，12月1日退还贵公司3万元，12月12日退还贵公司3万元，2017年1月3日退还贵公司2万元，1月23日退还贵公司5万元，1月26日退还贵公司2万元（其中有几笔退还至贵公司的新疆公司），以上合计22万元，尚有78万元未退还，为此我公司深表歉意，我公司承诺于2017年2月25日前退还40万元，3月10日前退还剩余款项38万元。庭审中，光影公司提交了2017年2月7日甲方光影公司与乙方北京市求实律师事务所签订的《委托代理协议》和北京增值税专用发票，证明光影公司为委托律师代理本案支付2万元律师费，需由曦卡公司承担。曦卡公司对《委托代理协议》和北京增值税专用发票的真实性、关联性均不认可。一审法院认为：光影公司与曦卡公司签订的《合作协议》、《合作协议备忘录》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方在《合作协议备忘录》中约定：“甲方在2016年10月31日前支付丙方100万元整”，现曦卡公司仅向光影公司退还了22万元，尚有78万元未退还，曦卡公司未按约定时间退还合同款项，应承担相应的违约责任。双方在《合作协议备忘录》中约定：“若甲方未按照上述付款计划执行，则山东宏智广告有限公司或丙方有权随时终止付款计划的执行，要求甲方一次性支付剩余款项，并依照原协议的约定承担违约责任。”原协议中关于违约责任的约定即是指《合作协议》第七条违约责任，即“1、当任何一方违反其在本协议下所承担的责任和义务时，或任何一方在本协议所作的声明和保证为不真实或不正确的，违反或有责任一方应赔偿另一方由此而蒙受的直接经济损失，并赔偿守约方本协议项下合作总金额30%的违约金，包括但不限于合理的律师费用；3、若该片无法于2016年12月30日前开机，丙方应向甲、乙双方退还全部植入广告费用；从2017年1月1日起以月累计每拖延开机一个月丙方应向甲、乙双方支付本协议总金额的10%作为违约金。”光影公司认为此违约金的标准过高，已调整为年利率24%，该标准不违反法律规定。故一审法院对光影公司要求曦卡公司支付违约金的诉讼请求予以支持。曦卡公司答辩称《合作协议》并未约定曦卡公司未按时退款的违约责任，该答辩意见无事实和法律依据，一审法院不予采信。关于光影公司要求曦卡公司支付2万元律师费的诉讼请求，因《合作协议》第七条违约责任写明：“1、当任何一方违反其在本协议下所承担的责任和义务时，或任何一方在本协议所作的声明和保证为不真实或不正确的，违反或有责任一方应赔偿另一方由此而蒙受的直接经济损失，并赔偿守约方本协议项下合作总金额30%的违约金，包括但不限于合理的律师费用。”此条应理解为违约金中包含了合理的律师费用，故光影公司要求曦卡公司支付律师费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、曦卡（上海）影视文化传媒有限公司于判决生效之日起十日内向北京光影动力文化传播有限公司退还合同余款七十八万元；二、曦卡（上海）影视文化传媒有限公司于判决生效之日起十日内向北京光影动力文化传播有限公司支付违约金（以七十八万元为基数，按照年利率百分之二十四计算，自二○一六年十一月一日起至实际还款之日止）；三、驳回北京光影动力文化传播有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：曦卡公司与光影公司签订的《合作协议》及《合作协议备忘录》系各方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。曦卡公司虽欲提起撤销《合作协议备忘录》之诉讼，但人民法院未予受理。曦卡公司就此提出之上诉意见，本院均不予采纳。《合作协议》及《合作协议备忘录》即已生效，各方均应按照合同履行各自的义务。曦卡公司称光影公司在合同履行过程中尚有违约行为，但其并未在本案一审诉讼过程中对此提出相应请求，现其以此为由提出上诉缺乏法律依据，本院不予采纳。曦卡公司称《合作协议备忘录》虽约定双方按照《合作协议》承担违约责任，但鉴于《合作协议》中曦卡公司并无给付金钱之义务，因此未约定曦卡公司未履行给付金钱义务的违约责任，一审不应援引《合作协议》中关于违约责任相应约定，判令其支付违约金。庭审中，曦卡公司与光影公司均认可《合作协议备忘录》系各方为清理《合作协议》所达成的协议。曦卡公司因《合作协议备忘录》的约定，应对光影公司承担给付金钱的义务。现曦卡公司未履行金钱给付义务，应根据《合作协议备忘录》的约定，适用《合作协议》相关违约条款承担违约责任。《合作协议》中对于违约责任的承担条件约定为“当任何一方违反其在本协议下所承担的责任和义务时”，该条款并未特指于合同任意一方的特定义务。在曦卡公司未履义务时，一审法院援引该条款，判令曦卡公司承担违约责任并无不当。曦卡公司此项上诉意见，缺乏事实及法律依据，本院亦不予采纳。根据《合作协议》中关于违约责任的约定，曦卡公司未能履行义务时，应负合同总额30%的违约金。各方庭审时均确认，《合作协议》中所称合同总额为450万元。现一审法院按照实际欠款数额为基数计算违约金，判令之违约金标准亦低于合同约定。曦卡公司关于一审违约金标准没有法律依据之上诉意见，本院不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12580元，由曦卡（上海）影视文化传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谷绍勇审 判 员 潘 蓉审 判 员 沈 放二〇一七年八月八日法官助理 魏 举书 记 员 李 峥