贵州省毕节市中级人民法院民 � � � 判 决 书（2017）黔05民终2284号上诉人（原审第三人）：毕节市博爱残疾人物业管理有限公司。住所地，贵州省毕节市七星关区麻园街道东客站金帝豪庭*栋*楼。统一社会信用代码：91520502308744532B。法定代表人：吕绍荣，系该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：詹俊宇，贵州威迪律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：胡义荣，贵州威迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐大贵，男，1959年7月18日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：刘旭，贵州宇泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毕节市正鑫物业管理有限公司。住所地，贵州省毕节市七星关区安康路。统一社会信用代码：915205023143333346。法定代表人：翟志雄，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：陆平，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄雪薇，贵州黔信（毕节）律师事务所实习律师。上诉人毕节市博爱残疾人物业管理有限公司（以下至判决主文前简称：博爱物业公司）因与被上诉人徐大贵、毕节市正鑫物业管理有限公司（以下至判决主文前简称：正鑫物业公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初5040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博爱物业公司的委托诉讼代理人詹俊宇、��上诉人徐大贵的委托诉讼代理人刘旭、被上诉人博爱物业公司的法定代表人翟志雄、委托诉讼代理人陆平、黄雪薇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。博爱物业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定被上诉人徐大贵与上诉人之间存在劳动关系属于认定事实错误。首先，一审中，被上诉人徐大贵提供的证据中“工作证”，上面明确徐大贵的用工单位为：毕节市正鑫安保有限公司。且被上诉人的上班考勤、工资发放主体均非本案上诉人。因此，上诉人与被上诉人徐大贵之间不存在劳动关系。其次，被上诉人徐大贵曾经提出劳动仲裁，申请认定与被上诉人毕节市正鑫物业管理有限公司之间存在劳动关系，提出仲裁时并没有把上诉人作为被申请人。被上诉人徐大贵作为劳动者，清楚知道自己是为谁提供劳动，其受雇于被上诉人毕节市正鑫物业管理有限公司，为其提供劳动，形成劳动关系，才提出劳动仲裁申请。因此，可以看出上诉人与被上诉人徐大贵之间不存在劳动关系。再次，一审法院仅以上诉人与长弘花苑业主委员会签订的物业管理服务委托合同，就认定上诉人与被上诉人徐大贵之间存在劳动关系，是不符合本案客观事实的。上诉人与长弘花苑业主委员会签订物业管理合同时间是2016年1月1日，但是并未实际正式接管，双方处于交接状态，长弘花苑小区的保安工作仍然由之前被上诉人徐大贵所在的公司进行管理，因此，被上诉人徐大贵并非上诉人招聘，也未受上诉人管理，被上诉人徐大贵也是在完成交接工作中受伤，因此，其真正的用工主体绝非上诉人。二、有新证据足以推翻一审判决。本案的关键在于上诉人在���上诉人徐大贵受伤时是否正式接管长弘花苑，上诉人提交销货清单两张及收据三张，充分证明长弘花苑业主委员会于2016年1月18日仍然对该小区进行完全管理，同时也证明了被上诉人徐大贵在上诉人前后交接工作期间受伤，其用工主体仍然属于之前的用工主体，劳动关系并未发生改变。三、一审判决直接认定上诉人与被上诉徐大贵之间存在劳动关系，属于程序错误。劳动关系的认定属于仲裁前置，被上诉人徐大贵提出认定劳动关系仲裁时并未把上诉人作为被申请人，一审中直接认定双方存在劳动关系，属于严重违反法律程序，同时也剥夺了上诉人的辩论权，属于程序违法。综上，为维护上诉人的合法权益，请求二审人民法院依法查清事实的基础上，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系或发回重审。徐大贵二审答辩称：1、一审判��认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。2、虽然在一审中，我们提供的工作证上面是正鑫物业公司，但是通过庭审调查，正鑫物业公司已完成交接工作，上诉人已正式进场进行管理，而事故发生在上诉人正式接管期间，因此，即便在仲裁中并未将上诉人列为被申请人，也不能以这一点而改变本案的事实。3、上诉人诉称其签订合同的时间是2016年1月1日，但并未实际接管，在一审中，其并未提供任何证据予以证明其接管的时间是多久。4、根据相关法律规定，虽然劳动关系的认定属于仲裁前置，但是在一审中，有足够的事实、法律依据的前提下，同样可以将上诉人列为当事人参加诉讼。因此，程序并未违法。正鑫物业公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予依法驳回上诉人的上诉请求，理由如下：1、徐大贵的受伤时���为2016年1月10日，根据六盘水新众和商贸有限公司毕节分公司总经理邓斌的询问笔录，博爱物业公司原法定代表人韦进的询问笔录，博爱物业公司与长弘花苑业主委员会签订的《长弘花苑物业管理服务委托合同》上明确约定博爱物业公司为长弘花苑提供物业管理服务的期限为2016年1月1日至2017年12月31日，上述证据均能充分证明事发时，博爱物业公司已实际向长弘花苑提供了物业管理服务，事故发生时，徐大贵在长弘花苑任保安职务，故博爱物业公司与徐大贵之间存在事实劳动关系。2、根据吕秀芹与罗昌文的询问笔录，这两份笔录内容相互印证，无矛盾之处，故其确认的徐大贵系博爱物业公司保安的事实已得到确认。3、根据长弘花苑物业管理服务委托合同第五条第六项载明，保洁和保安人员的素质行为应接受甲方（长弘花苑业主委员会）监督，故从此处能看出，保安服务属博爱物业公司为长弘花苑提供的物业管理服务内容之一。本案中，徐大贵系长弘花苑保安，故其于博爱物业公司之间存在事实劳动关系。4、保安服务不是本案被上诉人正鑫物业公司的经营范围，故徐大贵所从事的保安职务不属于正鑫物业公司的业务组成部分，其与正鑫物业之间不存在劳动关系。徐大贵向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告或者原告与第三人之间存在事实劳动关系；2、案件受理费由被告承担。一审认定事实：原、被告及第三人对原告于2016年1月10日在毕节××××路长弘花苑从事保安工作中从电梯坠落的事实无争议，相关职能部门的询问笔录也体现，各被询问人多次提到坠落电梯受伤的原告是保安，予以确认。本案争议的事实是：原告受伤之时是哪一家单位的劳动者？对原告用工的主体是谁��原告所举第六组证据《长弘花苑物业管理服务委托合同》签订主体是长弘花苑小区业主委员会与本案第三人博爱物业公司，合同约定履行期限为2016年1月1日至2017年12月31日，原告提供的第七组证据七星关区安监局对博爱物业公司法定代表人韦进的询问笔录中也体现韦进自认博爱物业公司于2016年1月1日进驻长弘花苑。原告于2016年1月10日在工作中受伤，该时间段正处于博爱物业公司进驻长弘花苑并实施物业管理的期间，因此，认定对原告用工的主体是第三人博爱物业公司。一审法院认为：根据第三人与长弘花苑业主委员会签订的《长弘花苑物业管理服务委托合同》约定，以及第三人的法定代表人韦进自认，一审法院认定自2016年1月1日起，第三人开始进驻涉案的长弘花苑小区进行物业管理的事实成立。原、被告及第三人对原告的保安身份及原告��2016年1月10日在工作中受伤的事实没有争议，原告受伤的时间正处于第三人承接长弘花苑小区物业管理之后第十天，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，认定对原告用工的主体是第三人博爱物业公司。虽然第三人与原告未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工��册备查。”的规定，第三人自2016年1月1日起就任用原告在长弘花苑从事保安工作，即与原告建立了劳动关系，第三人的职工名册中未找到原告姓名，系第三人工作瑕疵，不影响原告与第三人之间的劳动关系成立的事实。根据贵州省高级人民法院关于《劳动争议案件法律适用问题座谈会会议纪要》（黔高法[2009]181号）第十六条：“对劳动争议仲裁程序中遗漏的必须共同参加仲裁的当事人，人民法院在一审诉讼程序中可依法予以追加，无须再行仲裁。对劳动仲裁程序中遗漏的当事人申请事项，诉讼中当事人仍然主张，人民法院可直接作出处理，无须再行仲裁。”的规定，第三人以仲裁程序中其没有参加为由，要求本案重新适用仲裁前置程序的主张，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，贵州省高级人民法院关于《劳动争议案件法律适用问题座谈会会议纪要》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条第一款之规定，判决：确认原告徐大贵与第三人毕节市博爱残疾人物业管理有限公司之间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由第三人毕节市博爱残疾人物业管理有限公司负担。二审中，博爱物业公司为支持自己的上诉主张，提供了以下证据：第一组证据：营业执照、法定代表人身份证明书及法定代表人身份证，拟证明二审期间法定代表人发生了变化。徐大贵、正鑫物业公司质证：无异议。第二组证据：清单2张、收据3张，拟证明博爱物业公司正式接管长弘花苑小区���非是2016年1月1日，而是2016年1月24日，徐大贵不是博爱物业公司任用的保安人员，与博爱物业公司不存在劳动关系。徐大贵质证：程序上，该证据产生于一审庭审之前，不属于二审新证据；对三张收据的真实性予以认可，对关联性不予认可，因从证据内容看，仅能看出是长弘花苑业主委员会与六盘水新众和商贸有限公司毕节分公司的商务业务往来，与上诉人均无关系。销货清单的三性不予认可，达不到证明目的。正鑫物业公司质证：1、对三张收据的真实性无异议，对关联性有异议。编号为9030547号收据上载明，长弘花苑业主委员会交来2015年12月份维保款，故无法证明博爱物业公司在2016年没有管理长弘花苑。2、根据一般交易习惯，收据上载明的出具日期并不当然系收据双方法律关系发生的时间。综上，达不到上诉人���证明目的。3、对两份产品销货清单的三性均有异议，这两份销货清单上并无加盖买卖双方当事人的公章予以确认，上诉人也并未举其他证据予以佐证。故达不到上诉人的证明目的。4、两份产品销货清单上不能看出买卖双方当事人，故与本案无关。第三组证据：财务移交清单一份、领款单一份、收款收据两份、销售单一份，拟证明除上一组的证明目的外，再加一点：证明刘江是长弘花苑业主委员会的负责人。徐大贵质证：对该组证据三性均不认可。1、上面载明的刘江即便是业委会的负责人，但在上面无法证明刘江是为业主购买还是为他个人添置。2、对财务移交清单，上面的移交日期是2017年1月24日，而上诉人接管的时间即使是2016年1月24日，中间间隔1年之久，该证据有为了应付本次诉讼制作之嫌。正鑫物业公司质证：1、对领款单的三性均有异议，根据一般交易习惯，收据上载明的出具日期并不当然系收据双方法律关系发生的时间，达不到上诉人的证明目的。2、对两张收款收据真实性和关联性均有异议。编号为0017124上的出票日期为2016年1月15日，但是有涂改的痕迹。本案中，上诉人主张其接管长弘花苑的时间是2016年1月24日，故该收款收据与本案无关。3、对销售单的三性均有异议，上面的买家为刘江，故该销售单体现的为刘江与他人发生买卖合同关系，与本案无关。4、对财务移交清单质证意见同徐大贵的代理人刘旭意见一致。5、因本案中，收款收据上载明的刘江，其为长弘花苑业主委员会负责人，但上诉人并未申请刘江作为证人出庭接受询问，故无法证明收据上刘江系长弘花苑业主委员会负责人。综上，该组证据达不到上诉人的证明目的。正鑫物业公司二审提供毕节市公安局七星关分局市东派出所接警信息及该派出所出警警官录制视频一份，拟证明徐大贵与博爱物业公司存在劳动关系。博爱物业公司质证：1、该录像是真实的，但无法看出制作人是谁。2、王美琴并非公司股东，并且不在长弘花苑上班，而且没有在录像里直接说徐大贵是博爱物业公司的人，只是称徐大贵在长弘花苑上班的事实。所以对徐大贵的劳动关系并不清楚，达不到正鑫物业的证明目的。徐大贵质证：视频和笔录中，从时间地点、事故发生的经过，均能认定徐大贵的受伤时在上诉人正式接管长弘花苑物业管理之后。徐大贵二审中无新的证据提供。为了解博爱物业公司股东中是否有王美琴，本院依职权从国家企业信用信息公示系统（贵州）上查询了博爱物业公司的登记信息。博爱物业公司质证：对查询结果无异议，王美琴是2017年7月18日新添股东。正鑫物业公司、徐大贵质证：对查询结果无异议。二审对双方当事人提供的证据的分析与认定：对博爱物业公司提供的第一组证据，正鑫物业公司、徐大贵无异议，本院予以确认。对第二组证据，根据双方质证情况，结合证据内容，本院对收据的真实性予以确认，但该收据与本案无关联，达不到证明目的；对产品销货清单的三性不予以确认。对第三组证据，本院对收款收据的真实性予以确认，但认为达不到博爱物业公司的证明目的；对其他证据的三性不予确认。正鑫物业公司提供的证据，徐大贵无异议，博爱物业公司对真实性予以认可，但认为达不到证明目的。本院认为，该组证据能相互印证，证明2016年1月10日发生事故时，博爱物业公司的管理人员王美琴向派出所反映徐大贵是博爱物业公司的职工的事实，予以采信。本院依职权调取的博爱物业公司的登记信息，各方当事人无异议，可以作为认定本案事实的依据。经审理，二审查明：2015年12月14日，徐大贵经人介绍到毕节××××路长弘花苑从事保安工作。2015年12月28日，以长弘花苑业主委员会为甲方，以博爱物业公司为乙方，双方签订了《长弘花苑物业管理服务委托合同》。该合同第五条：乙方权利义务第6条约定“保洁、保安人员的素质行为接受甲方监督。”第八条：其他事项第1条约定“本合同期限自2016年元月1日起至2017年12月31日止（服务期限届满后，甲乙双方无异议时，双方续签次年合同，若合同任一方有异议，必须于合同服务期满的一��月前以书面形式告知另一方）。”第8条约定“甲方提供该物业管理方案壹套，为本合同有效内容，如与本合同有冲突，以本合同为准。本合同正本连同附件，一式贰份，甲乙双方及物业管理行政主管部门各执一份，自甲、乙双方签章后生效。”合同约定后，博爱物业公司于2016年1月1日入驻长弘花苑。博爱物业公司入驻长弘花苑后，徐大贵一直在长弘花苑内从事保安工作，2016年1月10日，徐大贵在从事保安工作时从电梯坠落受伤。徐大贵认为自己与正鑫物业公司存在劳动关系，遂以正鑫物业公司作为被申请人，向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请确认与正鑫物业公司存在劳动关系。该委于2016年10月8日作出七劳仲案字【2016】159号仲裁裁决，以举证不力应承担不利后果为由，裁决驳回徐大贵的仲裁请求。徐大贵不服，在法定起诉期内起诉至一审法院。起诉时，徐大贵将博爱物业公司列为第三人。本案二审争议焦点：徐大贵与谁存在劳动关系？本院认为，一审认定事实存在瑕疵，本院依法予以纠正。关于徐大贵与谁存在劳动关系的问题？用人单位从用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，根据博爱物业公司与长弘花苑业主委员签订《长弘花苑物业管理服务委托合同》约定的内容，博爱物业公司从2016年1月1日起至2017年12月31日止为长弘花苑小区提供物业服务，该物业服务含保安服务。2016年1月1日博爱物业公司入驻长弘花苑后，并未明确拒绝不让徐大贵在长弘花苑当保安。徐大贵在长弘花苑继续提供的保安工作，博爱物业公司接受徐大贵提供的保安工作，双方有建立劳动关系的合意，并且徐大贵提供的保安工作是博爱物业公司的重要业务组��部分，故徐大贵与博爱物业公司于2016年1月1日起存在劳动关系，一审判决确认徐大贵与博爱物业公司存在劳动关系正确。关于博爱物业公司的上诉理由是否成立的问题：1、博爱物业公司上诉称徐大贵提供的工作证上面明确徐大贵的用工单位是毕节市正鑫安保有限公司，其与徐大贵不存在劳动关系。经审查，徐大贵一审提供的工作证是熊腾荣、罗昌文的，该工作证是毕节市七星关区安全生产监督管理局（简称安监局）对熊腾荣、罗昌文进行询问时收集的，是从安监局复印出来的，并非徐大贵工作证。2、根据本案查明的事实，博爱物业公司与长弘花苑业主委员于2015年12月28日签订了《长弘花苑物业管理服务委托合同》，于2016年1月1日入驻长弘花苑。博爱物业公司称签订物业管理合同的时间是2016年1月1日，2016年1月18日长弘花苑业主委员仍然在对小区进行管理，其2016年1月24日才正式接管长弘花苑，徐大贵受伤时其不是用工主体的上诉主张与本案查明的事实不符。3、关于本案程序是否严重违法的问题。本案中，徐大贵作为劳动者，在长弘花苑从事保安工作，在从事保安工作过程中受伤，没有谁愿意主动承担责任，其申请仲裁时仅将正鑫物业公司列为被申请人，未将博爱物业公司作为被申请人，与其认知有限有关。其起诉时，将博爱物业公司列为第三人，一审法院受理后，根据贵州省高级人民法院关于《劳动争议案件法律适用问题座谈会会议纪要》（黔高法（2009）181号）第十六条之规定，认为本案无须再行仲裁，进行审理不存在程序严重违法的问题。博爱物业公司称因其在仲裁阶段未参与，本案还应重新仲裁，未经仲裁前置，一审严重违反法定程序的上诉理由不成立。博爱物业公司依法参加了一审诉讼活动���充分行使了辩论权，其上诉称因其未参加仲裁程序，一审同时剥夺了其辩论权的上诉理由不成立。本案中，贵州省高级人民法院关于《劳动争议案件法律适用问题座谈会会议纪要》（黔高法（2009）181号）第十六条可以作为裁判说理依据，但不应作为裁判依据。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条、第一百零八条第一款，是对人民法院依法审核认定证据的规范性要求，一审直接引用作为裁判依据属于适用法律存在瑕疵，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实存在瑕疵，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对博爱物业公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一��，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人毕节市博爱残疾人物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 莺审 判 员  田 川审 判 员  朱 莉二〇一七年八月二十四日法官助理  曾 建书 记 员  李倩倩