汕头市潮阳区人民法院刑 事 判 决 书(2017)粤0513刑初468号公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。被告人吴广华，男，1970年2月1日出生于广东省汕头市，汉族，小学文化，打工，住汕头市潮阳区。前因犯贩卖毒品罪于1999年10月26日被判处有期徒刑七年。因涉嫌犯非法经营罪于2017年2月21日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。汕头市潮阳区人民检察院以潮阳检诉刑诉[2017]454号起诉书指控被告人吴广华犯非法经营罪，于2017年7月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮阳区人民检察院指派检察员马俊盈出庭支持公诉，被告人吴广华到庭参加诉讼。现已审理终结。汕头市潮阳区人民检察院指控，2016年11月27日前后的一天，被告人吴广华在一名福建籍男子（身份不明，另案处理）的寻租下，将其位于潮阳区和平镇下厝村二房寨内的老厝以每月1000元的租金租借给该名男子用于存放假烟制品。同年12月份期间，福建籍男子多次雇三轮车载烟丝、卷烟纸存放在被告人吴广华的老厝里，并先后支付租金3000元给被告人吴广华。2017年1月6日，公安机关对上述老厝现场进行检查，在被告人吴广华出租的老厝里查获5460公斤烟丝及472.13千米卷烟纸（总价值人民币419608.08元）。同年2月21日，被告人吴广华到公安机关投案自首。公诉机关针对上述指控的犯罪事实当庭宣读出示了证人吴某1、吴某2的证言及辨认笔录，被告人吴广华原在公安机关的供述，受案登记表，抓获经过，扣押决定书、扣押清单，汕头市潮阳区烟草专卖局物品提收入库清单，刑事照片，证明材料，复函，涉案烟草专卖品价格证明，卷烟估值表，现场勘验笔录，检查笔录，刑事判决书和户籍证明等证据材料。公诉机关认为被告人吴广华的行为构成非法经营罪，情节特别严重，有自首情节，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条和第二十五条的规定判处。被告人吴广华对被指控的事实作了供认。经审理查明，2016年11月27日左右的一天，被告人吴广华以每月1000元的租金将其位于潮阳区和平镇下厝村二房寨内的老厝租给一名福建籍男子（身份不明，另案处理）存放假烟制品。同年12月份，该福建籍男子雇佣三轮车运载烟丝、卷烟纸存放在上述被告人吴广华的老厝里，被告人吴广华先后收取租金共3000元。2017年1月6日，公安机关在上述被告人吴广华的老厝里缴获烟丝5460公斤及卷烟纸472.13千米（总金额为419608.08元）。2017年2月21日，被告人吴广华自动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。上述事实，有检察机关提交的下列证据予以证明：1、证人吴某1的证言及辨认笔录，证明他听说2017年1月6日，公安机关在潮阳区和平镇下厝村二房寨内一老厝查获一批假烟丝和卷烟纸，该老厝的厝主是吴广华。经他对16张不同男性相片进行辨认，指认第4号相片的人（吴广华）就是吴广华。该相片的人当庭经被告人吴广华辨认，确认系其本人。2、证人吴某2的证言及辨认笔录，证明2017年1月6日，公安机关在潮阳区和平镇下厝村二房寨内一老厝进行检查时，现场查获一批假冒烟丝和卷烟纸。以前吴广华一家在该老厝居住。经他对16张不同男性相片进行辨认，指认第15号相片的人（吴广华）就是吴广华。该相片的人当庭经被告人吴广华辨认，确认系其本人。3、被告人吴广华原在公安机关的供述，证明2016年11月27日左右的一天，一名福建籍男子问他在潮阳区和平镇下厝寨内有没有老厝出租，他便带该男子到其位于潮阳区和平镇下厝村二房寨内的老厝看场地，该男子表示要向他租用该老厝，并对他说要存放一些烟丝。他听说该男子要存放假烟，便想向该男子多要点租金，后他以每月1000元的租金将该老厝租给该男子。次日，他向该男子收取1000元租金。2016年12月2日晚，他见载有货物的三轮车开到该老厝门口进行卸货。2016年12月29日上午7时左右，他到该老厝准备向该男子收取租金时，见该老厝的房间被放满了烟丝，他便打电话给上述男子，该男子在现场给他2000元作为下个月的租金。2017年1月6日，该假烟仓库被公安机关查获。2017年2月21日，他到公安机关投案自首。4、受案登记表和抓获经过，证明2017年1月6日，汕头市公安局潮阳分局经济犯罪侦查大队在市局经侦支队协调指挥下，在潮阳区烟草局、和平派出所、和平镇政府的配合下，在潮阳区和平镇下厝村二房寨内一老厝查获一假烟制品仓库，现场缴获烟丝273包、卷烟纸12箱。经调查，该老厝的厝主是吴广华。2017年2月21日，吴广华到汕头市公安局潮阳分局经济犯罪侦查大队第三中队投案自首。5、扣押决定书、扣押清单和汕头市潮阳区烟草专卖局物品提收入库清单，证明公安机关扣押被告人吴广华烟丝273包、卷烟纸12件。上述物品移交汕头市潮阳区烟草专卖局销毁。6、刑事照片，证明案发现场的情况。7、汕头市潮阳区和平镇下厝社区居民委员会出具的“证明”材料，证明2017年1月6日，公安机关在潮阳区和平镇下厝村二房寨内一老厝查获一批假烟制品，该老厝的屋主是吴广华。8、汕头市潮阳区烟草专卖局出具的“复函”，证明被告人吴广华在该局未办理烟草专卖零售许可证件。9、汕头市烟草专卖局出具的“涉案烟草专卖品价格证明”和汕头市潮阳区烟草专卖局出具的“卷烟估值表”，证明涉案烟丝共5460公斤，卷烟纸472.13千米。上述涉案烟丝、卷烟纸的金额合计为419608.08元。10、现场勘验笔录和检查笔录，证明公安机关对案发现场潮阳区和平镇下厝村二房寨内一老厝进行勘验、检查的情况。11、原广东省潮阳市人民法院（1999）潮刑初字第329号刑事判决书，证明被告人吴广华因犯贩卖毒品罪于1999年10月26日被判处有期徒刑七年，刑期至2006年6月25日止。12、户籍证明，证明被告人吴广华于1970年2月1日出生，身份证号码。上述证据，均经当庭质证核实，且能够相互印证，本院予以确认，作为定案的根据。本院认为，被告人吴广华无视国家法律，为牟取非法利益，明知他人非法经营烟草制品而出租场地给他人非法经营烟草制品，妨害国家对专营专卖烟草制品的管理制度，其行为已构成非法经营罪。属共同犯罪。情节特别严重。公诉机关指控被告人吴广华犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于被告人吴广华能自动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且能积极预交罚金，有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故依法予以减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条、第九条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：被告人吴广华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  林子平审 判 员  钟泽珍人民陪审员  庄绍平二〇一七年八月二十一日书 记 员  郑佩群附：相关法律条文和司法解释《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻：（二）有悔罪表现：（三）没有再犯罪的危险：（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。