湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终5295号上诉人（原审原告、反诉被告）：徐奇树，男，1961年5月1日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：黎政根，湖南鼎忠律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘德清，男，1963年10月1日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：吴越清，湖南众议律师事务所律师。上诉人徐奇树与上诉人刘德清建设工程施工合同纠纷一案，双方当事人均不服湖南省浏阳市人民法院作出的（2016）湘0181民初3417号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐奇树上诉请求：撤销一审判决第二项，改判刘德清支付工程款30051.36元。事实与理由：1、《建房屋合同》及《补加建房合同》中均未提到室内水管、彩瓦安装及购买事项，该两项应为合同外增加工程，一审法院将该两项工程费用列入第二层补加的50元/平方米内，与客观事实不符。2、一审判决认定应扣减工程款5000元没有事实与法律依据，根据《建房屋合同》第八条约定，徐奇树只负责瓷板的贴装及不锈钢铜拉杆的安装。刘德清上诉请求：撤销一审判决第一、三项，并予以改判。事实与理由：1、一审法院对合同内工程造价金额的认定缺乏事实依据，所谓结算清单双方均未签字；2、房屋面积计算违反了相关规定，二层面积比一层面积还大，违反常理，且不动产登记测算面积为207.86平方米，其中徐奇树施工部分为189.86平方米，自建18平方米。3、双方争议的部分如层高、建筑质量、未完工部分，刘德清反诉时提交了中介机构作出的预算和估价，一审法院未予采信。徐奇树向一审法院提出诉讼请求：刘德清支付工程款31165.5元以及迟延付款滞纳金。刘德清向一审法院提出反诉请求：判令徐奇树返还多支付的工程款48654.7元。一审法院认定事实：2014年2月22日，刘德清将坐落于浏阳市永和镇宝山村的自家一栋两层房屋建设工程发包给徐奇树施工，双方并签订了《建房屋合同》一份，其具体内容为：“甲方：七宝山乡宝山村横山片怀新组户主刘德清；乙方：淳口镇炉烟村青龙组徐奇树。甲乙双方共同协商，甲方刘德清新建房屋一栋，承包给乙方徐奇树承建，实行包工包料，按每平方米476元结算。一、工程量，从基础起至栋高止。房屋结构，甲方未出示图纸。厅房为4.2米中对中（宽），6.24米中对中（长），房间长为6.24中对中，宽4米中对中。室外设卫生间（上下二间），楼梯间设卫生间一个。厅前设阁楼双层。二、一楼为水磨地面，二三楼放预制板，找平，楼梯间、阁楼、天沟为水泥砂浆倒制。楼面间均为3.6米眠墙到栋。三、门窗，乙方设门洞、窗洞（不含铝窗和门架套）。四、地脚梁（一楼），圈梁二三层。五、阁楼前面为正方形水泥沙浆倒制立柱头。六、四周台阶、水沟为水泥混合沙浆倒制。七、后背墈由乙方负责砌好。八、厅房内贴1米瓷板、外墙、立柱头、前后天沟由乙方负责承贴。九、阁楼第二层不锈钢栏杆由乙方安装。十、室内外电器电线均由甲方负责。十一、室内外一律用水泥、石灰、沙，拉毛粉刷。十二、卫生间化粪池由乙方建好，出粪管子由乙方承建，甲方另付1000元材料费。十三、付款方式为：基础起甲方付乙方20000元作起动资金，平第二层楼面甲方付乙方20000元，主体出来甲方付乙方20000元，其余部分：工程完工结算验收后，甲方留质保金2000元，其余款年终一次结清。十四、乙方负责购置蹲便器，甲方负责坐便器、水箱。十五、行头不低于10公分。十六、施工安全由乙方自行负责。本协议一式两份，甲乙双方各执一份，共同遵守。未尽事宜，甲乙双方共同协商解决。签字生效”。合同签订后，徐奇树即组织人员进场施工。2014年8月2日，双方又签订了《补加建房合同》，其内容为：“甲方：刘德清老板，乙方：徐奇树。经甲乙双方共同协商，甲方在建房中因图纸式样变更为四檐齐水，故补加建房工程费：第二层补加每平方为50元（按四檐齐水计算面积），甲方补给乙方。特此协商为据”。2014年10月，徐奇树施工基本结束，部分扫尾工程因徐奇树认为刘德清未及时付款而未施工，包括不锈钢护栏安装、门前亭柱瓷砖装贴、天沟瓷砖装贴、厅房墙裙瓷砖装贴等。刘德清接收房屋并进行装修后于2015年5月入住。徐奇树施工后，刘德清共计支付工程款107000元，其中2014年8月2日徐奇树出具的一份收据内容为：“今收刘德清老板建房地脚梁补加费伍仟元，制模、楼顶面粉刷各壹仟元整，总合计费用柒仟元整”。2016年6月14日，徐奇树向一审法院起诉。徐奇树在诉讼过程中提交了一份刘德清未签名的《刘德清建房结算单》，其内容为：“面积计算如下：第一层：1、正屋：宽为13.1×长7.2=94.32㎡；2、卫生间宽为4.9米×长1.7=8.33㎡、亭子：宽4.8米×长2.5=12㎡，合计：114.65㎡。第二层正屋：宽为13.7×7.8=106.86㎡；亭子：2.5米×5.4米=13.5㎡；卫生间：5.5米×1.7=9.35㎡，总计：129.71㎡，依据合同计算金额：第一层：114.65㎡×476元／㎡=54573元；第二层：129.71×526元/㎡=68227元，一、二层合计122800元。合同内加款：水管补差给乙方壹仟元整。合同外应补款：(l)地脚梁变更深度补加款5000元；(2)室内水管补加款（依据购物件和人工工资），购物件附材料店明细一张2350.5元，人工工资9.5天×200=1900元，合计：4250.5元；(3)第二楼作彩瓦按每米200元计算，含材料费人工费2000元；(4)制作四檐齐水摸具费2000元。总计：137050.5元。徐奇树还提交了一份刘德清于2016年2月16日向永和镇综治办、宝山村委会递交的关于陈述其与徐奇树之间纠纷的情况报告，报告记载有如下内容：“……徐（徐奇树）一再催我（刘德清）付款，于2015年6月19日，我就和徐夫妇一起收方：算得一层：13.10米×7.2米=94.32㎡正屋；2.5米×4.8米=12㎡卫生间；1.7米×4.9米=8.33㎡门亭；共114.65㎡，114.65㎡×476元／㎡=54573.4元；第二层：13.70米×7.8米=106.86㎡正屋；1.70米×5.50米=9.35㎡卫生间；2.50米×5.40米=13.50㎡，门亭，共129.71㎡，129.71㎡×(476元/㎡+50元/㎡)=68227.46元。累计：54573.40元+68227.46元=122800.86元（总工程款）+1000元（合同上应补）=123800.86元。以上收方算得，双方无争议。一律按合同执行：122800.86元一已付107000元=15800元余款。有争议部分：一、楼面均高为3.6米，可实际第一层楼面高为3.4米，第二层楼面高为3.2米，（附件一为证）应赔多少钱？二、楼梯间全部倒置，可实际是两跑为倒制，两跑为预制，（附件一为证）应赔多少钱？三、天沟为贴瓷砖装修，可是实际为水泥浆刷一刷而且还不一致，有现场实物为证。四、门前亭柱4根为贴瓷砖（附件一为证）。五、第一层亭楼面下塌开裂，可刮开仿瓷看现场，徐无法只好在上面补一层。应赔多少钱？呈报告人：刘德清，2016年2月16日”。诉讼过程中，刘德清于2016年7月25日向一审法院申请司法鉴定，鉴定申请事项如下：1、对坐落于浏阳市永和镇宝山村怀心组的刘德清房屋的二、三层是否建有圈梁进行鉴定；2、如未按合同约定建圈梁，以及其他未按合同约定完成的工程量（包括未施工部分；已施工因施工质量问题需返工、维修部分，或材料不符合要求形成差价等）进行造价鉴定；3、因房屋不符合合同约定（指房屋各层层高降低、未建圈梁）所造成的贬值损失进行鉴定；4、对房屋建筑面积进行测量。一审法院委托湖南大学司法鉴定中心进行鉴定，但刘德清作为申请方经一审法院及鉴定机构多次通知，一直未预交鉴定费用，导致鉴定无法进行。一审法院依据《湖南省人民法院对外委托工作实施细则（试行）》第四十条第（四）项的规定，于2017年4月25日决定终止鉴定。一审法院认为，刘德清承建的房屋属于两层及两层以下的农民自建低层住宅范畴，故双方当事人签订的《建房屋合同》、《补加建房合同》并未违反法律强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。徐奇树作为履行合同的主体向刘德清主张工程款符合法律规定。本案的争执焦点在于：（一）合同内工程造价金额。虽刘德清申请对房屋施工面积进行鉴定因未交费而终止，但从刘德清向村镇两级递交的关于介绍其与徐奇树之间建房纠纷的书面报告内容可得知，刘德清与徐奇树一起于2015年6月19日现场收方，一致认可一层施工面积为114.65㎡，二层施工面积为129.71㎡，并按合同约定计算出合同内工程造价为114.65㎡×476元／㎡+129.71㎡×(476元+50元)/㎡+合同约定补1000元水管补差=123800.86元，此内容与徐奇树提供的结算清单内容一致，故上述合同内结算工程款123800.86元应予认定。（二）合同内应扣减的工程款。刘德清在诉讼过程中申请对房屋是否建有圈梁，并申请对未按合同约定完成的工程量（包括未施工部分；已施工因施工质量问题需返工、维修部分；或材料不符合要求形成差价等）进行造价鉴定，但因刘德清未交费而鉴定终止，故刘德清对此应承担举证不能的不利法律后果。但考虑到徐奇树部分扫尾工程如不锈钢护栏安装、门前亭柱瓷砖装贴、天沟瓷砖装贴、厅房墙裙瓷砖装贴等确未进行施工，一审法院据实际情况予以酌情扣减工程款5000元。（三）合同外应增加的工程款。从2014年8月2日徐奇树出具的一份收据记载：“今收刘德清老板建房地脚梁补加费伍仟元，制模、楼顶面粉刷各壹仟元整，总合计费用柒仟元整”的内容分析，应当认定合同外工程包括地脚梁加深增加工程款5000元，制模、楼顶面粉刷各1000元，合计7000元。徐奇树陈述的第二层彩瓦施工等造价，因双方当事人签订补充协议时已考虑第二层增加施工单价，故徐奇树再另行计价系重复计算，应不予支持。徐奇树另陈述的其余合同外增加工程款，因证据不足，不予支持。综合上述一、二、三，徐奇树施工工程总造价为123800.86元+7000元-5000元=125800.86元，刘德清已付工程款107000元，尚差18800.86元未付。综上，徐奇树的诉讼请求，部分予以支持，其中工程款金额为18800.86元。因双方合同没有约定迟延付款滞纳金，故徐奇树要求刘德清支付迟延付款滞纳金的诉讼请求，不予支持。刘德清要求徐奇树退还多支付工程款48654.7元的反诉请求，因证据不足，不予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定判决：（一）刘德清支付徐奇树工程款18800.86元，限本判决生效后3日内履行完毕。（二）驳回徐奇树的其他诉讼请求。（三）驳回刘德清的全部反诉请求。本案受理费600元，减半收取300元；反诉受理费1000元，减半收取500元，合计800元，由徐奇树负担200元，刘德清负担600元。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：虽然徐奇树提交的结算清单并无刘德清的签名，且刘德清提交的不动产证上所载明的房屋面积为207.86平方米，刘德清据此主张一审法院据以确定结算价款的房屋面积错误，但合同约定的房屋面积测算方法并不必然与不动产证上载明面积的测算方法相同，一审法院结合刘德清向永和镇综治办、宝山村委会递交的报告内容确定房屋面积并认定双方无争议的结算金额，并无不当。徐奇树主张《建房屋合同》及《补加建房合同》中均未提到室内水管、彩瓦安装及购买事项，该两项应为合同外增加工程，但一审法院已根据刘德清的报告将水管补款1000元作为合同外款项计入工程款，同时，在徐奇树未申请对彩瓦安装等进行造价鉴定的情况下，一审法院未将此纳入工程款范围并无不妥。而一审法院对徐奇树未依约完成的工程从结算款中予以扣除，亦符合法律规定。至于刘德清提出因房屋层高、质量、未完工部分等情况所需扣减工程价款，但其在提出鉴定申请后不预交鉴定费用，一审法院确认其承担举证不能的责任并无不当。综上，上诉人徐奇树、刘德清的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费2200元，由上诉人徐奇树负担600元，上诉人刘德清负担1600元。本判决为终审判决。审判长  刘凯审判员  刘英审判员  ＸＸ二〇一七年八月二十三日书记员  杨蓓