北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终5676号上诉人（原审被告）：张淑欣，女，1969年11月2日出生。委托诉讼代理人：朱玉标，北京誉洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗大强，男，1971年2月13日出生。委托诉讼代理人：马龙，陕西三边律师事务所律师。上诉人张淑欣因与被上诉人罗大强抵押合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院(2014)石民初字第2310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张淑欣上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回罗大强的诉讼请求，一、二审诉讼费用由罗大强负担。事实和理由：1.一审法院采用（2013）石民初字第971号民事判决的结果作为本案判决的依据是错误的。（2013）石民初字第971号民事案件中送达程序明显违法，该案在程序上违法剥夺了张淑欣的诉讼权利，故此案判决明显错误。本案错误的采用（2013）石民初字第971号民事判决为依据，故一审法院认定事实错误。2.一审没有划分抵押担保范围及责任。张淑欣是以位于房山区迎风街道迎风六里二区x号楼x层x单元x室为抵押担保，如果此房屋当时的价值是100多万元，那么张淑欣也就是承担100万元的责任，而现在该房屋价值最多150万元却要张淑欣承担300万元的责任，明显违背公平原则。涉案房屋没有办理抵押手续是因为罗大强没有通知张淑欣而不是张淑欣违约。张淑欣在一审诉讼中明确表示不同意办理抵押，是因为借款人韩辉已不再是北京华晖亿达国际物流有限公司（以下简称华晖公司）的法定代表人。罗大强的损失是因其不作为造成的，其应当承担主要责任，如果罗大强积极行使权利华晖公司的14辆车是可以抵押的。一审中，罗大强将华晖公司作为第二被告，后撤回对华晖公司的起诉，对于罗大强放弃的华晖公司应承担抵押责任的部分，张淑欣应予免责。3.张淑欣承担责任应当是违约责任而不是抵押担保责任，一审法院判决错误。罗大强辩称，张淑欣以其自有房屋为韩辉的债务提供抵押担保，张淑欣与罗大强之间的抵押担保合同成立并生效，因该抵押未办理抵押登记，致使抵押物权尚未设立，张淑欣应依法承担合同责任，具体违约责任的承担方式应为张淑欣在提供抵押担保的房产价值范围内承担债务补充清偿责任。请求驳回上诉，维持原判。罗大强向一审法院起诉请求：1.判令张淑欣在其位于房山区迎风街道迎风六里二区x号楼x层x单元x室的房产价值范围内向罗大强承担1974710元本金以及利息的债务（以1974710元为本金，按照年利率10%计算，自2011年11月20日起至实际给付之日止）；2.诉讼费由张淑欣承担。一审法院认定事实：2011年12月19日，韩辉向罗大强借款200万元，二人与张淑欣共同签订《借款协议》，约定：今有韩辉（华晖公司法人）向罗大强借款200万元，借期一年（2011年11月19日至2012年11月18日），借款利息10%，以如下房产、车辆为抵押：1、房产，房山区迎风街道迎风六里二区x号楼x层x单元x室（房权证房字第x号，所有人张淑欣）；2、车辆：×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××，以上为抵押物品，逾期无法还款，抵押物品归贷款方所有，特此为证。张淑欣作为担保人在协议中签字。经询问，双方未约定就涉诉房屋办理抵押登记的期限。上述借款到期后，罗大强以韩辉、张淑欣为被告向北京市石景山区人民法院提起民事诉讼，要求韩辉偿还借款本息，张淑欣对韩辉的债务承担连带清偿责任，罗大强对上述房产享有优先受偿权。经审理，该院于2013年10月11日作出（2013）石民初字第971号民事判决书，确认韩辉偿还罗大强借款本金200万元并支付利息（以200万元为本金，按照年利率10%计算，自2011年11月20日起至实际给付之日止），对罗大强的其他诉讼请求予以驳回，该判决书现已生效。2014年11月27日，该院作出（2014）石执字第476号执行裁定书，裁定扣划韩辉账户内人民币25290元，并冻结其账户内人民币205万元。罗大强认可已收到上述执行款25290元，并认可该款项系韩辉对罗大强负有的200万元借款本金债务的偿还。2014年12月18日，该院作出（2014）石执字第476号执行裁定书，裁定终结（2013）石民初字第971号民事判决书的本次执行程序。经询问，罗大强主张韩辉未再履行其他还款义务。在诉讼过程中，该院经罗大强申请，对上述《借款协议》约定的抵押车辆的权属登记进行查询，上述车辆的所有权均不属于韩辉，其中部分车牌号已无车辆对应，部分车牌号所对应车辆的所有权人系华晖公司，部分车牌号对应车辆的所有权人已由华晖公司变更至其他案外人。经查询，涉诉房屋曾系张淑欣单独所有，截至本案一审法庭辩论终结前，双方未就该房屋办理抵押登记手续，张淑欣亦不同意对该房屋办理抵押登记手续，并主张该房屋所有权人已经发生变更。另查，在本案诉讼过程中，韩辉就已生效的（2013）石民初字第971号民事判决书向该院申请再审，该院于2015年10月19日作出（2015）石民申字第6号民事裁定书，驳回韩辉的再审申请。此外，韩辉就上述生效判决向北京市石景山区人民检察院申请检察监督，2016年11月9日，北京市石景山区人民检察院向韩辉出具京石检民（行）监（2016）110XXXXXXXX号通知书，载明韩辉与罗大强、张淑欣民间借贷纠纷一案，该院已决定受理。截至本案一审法庭辩论终结前，张淑欣认可上述检察监督案件尚无结果。一审法院判决认为，涉诉《借款协议》约定张淑欣以其名下坐落于房山区迎风街道迎风六里二区x号楼x层x单元x室（房权证房字第x号）的房屋对涉案借款提供抵押担保，该抵押条款系各方当事人的真实意思表示，但因其系在债务履行期届满前约定，债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，属于流质条款，该约定无效。但流质条款无效，并不影响各方之间关于抵押权权利义务的其他约定，各方均应按照约定行使权利、履行义务。协议签订后，罗大强、张淑欣未依据《中华人民共和国物权法》的相关规定，对抵押物办理抵押登记，故抵押权未有效设立。对于抵押权未有效设立的责任问题，该院认为，张淑欣作为抵押人应当积极履行合同义务，即就担保房屋办理抵押登记手续。双方未约定办理抵押登记的期限，罗大强在主债权诉讼时效期间要求行使抵押权，虽因抵押权未有效设立而被驳回相应诉讼请求并进而提起本次诉讼，上述一系列的行为系罗大强积极行使权利。但截至本案一审法庭辩论终结前，张淑欣明确拒绝办理抵押登记，亦主张涉诉房屋所有权人已经发生变更，故张淑欣对抵押权未有效设立负有过错，亦有违诚实信用原则，应当在抵押物价值范围内对罗大强债权未获清偿的部分，即本金1974710元及利息、逾期利息（以1974710元为本金，自2011年11月20日起至实际给付之日止，按照年利率10%计算），承担相应的赔偿责任，罗大强的诉讼请求有事实及法律依据，该院予以支持。韩辉虽就（2013）石民初字第971号民事判决书向检察机关申请检查监督，但现无证据证明该生效判决已被依法撤销，故不影响本案依法裁决。张淑欣在承担本案赔偿责任后，有权在其承担责任的范围内向案外人韩辉追偿。综上，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十六条、第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：1.张淑欣在涉案房屋价值范围内对韩辉所负债务未清偿部分（其中本金为1974710元，利息、逾期利息为以1974710元为本金，自2011年11月20日起至实际给付之日止，按照年利率10%计算）承担赔偿责任；2.张淑欣在承担上述赔偿责任后，有权在其承担责任的范围内向韩辉追偿。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，张淑欣与韩辉、罗大强共同签订《借款协议》，其中约定张淑欣以其所有的位于房山区迎风街道迎风六里二区x号楼x层x单元x室房产（房权证房字第x号）提供担保。该协议中约定的“逾期无法还款，抵押物品归贷款方所有”的流质条款因违反《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定，应属无效。该《借款协议》的其他条款系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。根据该协议的约定及《中华人民共和国物权法》第一百八十七条中有关以房屋抵押应办理抵押登记的规定，张淑欣作为抵押人负有办理房屋抵押登记的义务。而至本案一审法庭辩论终结前，张淑欣不同意对该房屋办理抵押登记手续，拒绝履行自己的合同义务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”的规定，其行为违背诚实信用原则，应当在抵押物价值范围内对罗大强债权未获清偿的部分承担赔偿责任，罗大强的诉讼请求于法有据，本院予以支持。张淑欣上诉称一审法院采用（2013）石民初字第971号民事判决的结果作为本案判决的依据是错误的。对此本院认为，（2013）石民初字第971号民事判决系生效民事判决，截至本案判决之日，未有法律文书停止该判决的执行。一审法院以生效民事判决作为判决依据并无不当，对张淑欣的该项上诉意见本院不予支持。张淑欣上诉称一审判决没有划分抵押担保范围及责任。对此本院认为，一审法院判决“张淑欣在涉案房屋价值范围内对韩辉所负债务未清偿部分（其中本金为1974710元，利息、逾期利息为以1974710元为本金，自2011年11月20日起至实际给付之日止，按照年利率10%计算）承担赔偿责任”，已经明确了张淑欣承担赔偿责任的上限及范围，即，对于韩辉对罗大强所负债务，张淑欣只对罗大强未获清偿部分承担赔偿责任，对已获清偿部分不承担赔偿责任，张淑欣承担赔偿责任的金额以涉案房屋价值为上限，故对张淑欣的该项上诉意见，本院不予支持。张淑欣上诉称涉案房屋没有办理抵押手续是因为罗大强没有通知张淑欣而不是张淑欣违约；因韩辉已经不再是华晖公司的法定代表人，故张淑欣不同意办理抵押登记手续；罗大强的损失是由于罗大强自己不作为造成的，如果罗大强积极行使权利华晖公司的14辆车是可以抵押的。对此本院认为，《借款协议》中并未约定韩辉如果不再担任华晖公司的法定代表人，则张淑欣不再承担担保责任，故韩辉是否是华晖公司的法定代表人对张淑欣办理抵押登记手续并无影响。罗大强提起诉讼要求张淑欣承担责任系罗大强积极行使权利的表现，张淑欣不办理抵押登记手续，亦在诉讼中明确表示拒绝办理，其行为明显有违诚实信用原则。故对张淑欣的该等上诉意见均不予支持。张淑欣上诉称，罗大强放弃对华晖公司主张权利，则华晖公司应承担抵押责任的部分，张淑欣应予免责。对此本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十五条规定，“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”涉诉的车辆均非韩辉个人财产，无论案涉车辆抵押是否成立生效，从《借款协议》文义来看，均无抵押财产所担保债权份额或清偿顺序的特别约定，罗大强可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。故张淑欣的该项上诉意见缺乏法律依据，本院不予支持。张淑欣上诉称其承担责任应当是违约责任而不是抵押担保责任，一审法院判决错误。对此本院认为，罗大强要求张淑欣承担抵押担保责任的诉讼请求已在（2013）石民初字第971号民事判决中被驳回。根据《借款协议》约定及法律规定，张淑欣负有办理抵押登记手续的义务，而其违背合同约定及诚实信用原则，拒不办理抵押登记手续导致罗大强无法行使抵押权，一审法院判令张淑欣承担因其违约而产生的赔偿责任并无不当，故对张淑欣的该项上诉意见本院不予支持。综上所述，张淑欣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由张淑欣负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄 占 山审 判 员 刘 海 云代理审判员 刘  婷二〇一七年八月二十二日法官 助理 张  岩书 记 员 王昕李妍