黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑01民终4006号上诉人（原审原告）:孙建宇，男，1960年8月16日生，汉族，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：赛小凯，黑龙江迪嘉城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:黑龙江龙丹乳业科技股份有限公司，住所地哈尔滨市南岗区红旗大街时代广场B幢。法定代表人：张大成，该公司经理。被上诉人（原审被告）:哈尔滨市龙丹日高乳业有限责任公司，住所地哈尔滨市经开区集中黄河路黄河大厦2-4号门市。法定代表人：翟洪达，该公司经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王向秋，女，汉族，1965年11月3日出生，黑龙江龙丹乳业科技股份有限公司职员，住哈尔滨市道外区第十四道街56号A栋2单元5楼2号。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李晓静，女，1980年11月5日生，汉族，黑龙江龙丹乳业科技股份有限公司职员，住哈尔滨市南岗区公司街107号3单元4楼1号。上诉人孙建宇因与被上诉人哈尔滨市龙丹日高乳业有限责任公司（以下简称龙丹乳业公司）、哈尔滨市龙丹日高乳业有限责任公司（以下简称龙丹日高公司）劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初11194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查、询问的方式审理了本案。上诉人孙建宇及其委托诉讼代理人赛小凯、被上诉人龙丹乳业公司、龙丹日高公司的共同委托诉讼代理人王向秋、李晓静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。孙建宇上诉请求：撤销（2016）黑0103民初11194号民事判决，支持孙建宇的诉讼请求；一、二审诉讼费由龙丹乳业公司、龙丹日高公司负担。事实和理由：原审认定事实错误，孙建宇经龙丹乳业公司通知到劳服中心报到，孙建宇到龙丹乳业公司通知的地点报到，但是双方因工作岗位问题等并没有达成一致意见，孙建宇回到龙丹乳业公司，由龙丹乳业公司通知回家待岗，但不是原审认定的“此后孙建宇未上班”。原审适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，龙丹乳业公司、龙丹日高公司建立了工会，但是提出与孙建于解除劳动合同却没有按照上述法律规定通知工作，此种行为严重的违反了法律规定，应当确定龙丹乳业公司、龙丹日高公司单方解除与孙建于的劳动合同是违法解除劳动合同，原审认定孙建宇主张违法解除劳动合同赔偿金于法无据，属适用法律错误。孙建宇自1986年在龙丹乳业公司工作，至龙丹乳业公司、龙丹乳业公司解除劳动合同的时间2016年，距离孙建宇退休不满五年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，龙丹乳业公司、龙丹日高公司不得与孙建宇解除劳动合同，原审认定龙丹乳业公司、龙丹日高公司可以解除与孙建宇的劳动合同属适用法律错误。龙丹乳业公司辩称，龙丹乳业公司按照双方所签订劳动合同，履行了合法程序，不应给付孙建宇经济赔偿金。根据双方所签订的劳动合同第四条规定，根据龙丹乳业公司的工作需要，经双方协商同意可以变更工作地点。因龙丹乳业公司基地迁址尚未落成，为了妥善安置员工，2013年12月29日，双方签订了对于不同意解除劳动关系的职工的安置协议，协议签订后龙丹乳业公司严格按照协议履行，孙建宇也如期到岗工作。2016年4月28日，龙丹乳业公司当面送达通知孙建宇到龙丹乳业公司劳服中心报到上岗，孙建宇拒绝签收上岗通知单，且不与龙丹乳业公司协商也未按照相关规定按时报到。根据双方签订的《劳动合同》第二十九条且该合同附件第一条之约定，2016年5月13日，龙丹乳业公司向孙建宇送达了解除劳动合同通知书，并于2016年6月办理了解除劳动合同相关手续，因此龙丹乳业公司与孙建宇解除劳动关系的原因系孙建宇严重违反相关规定，龙丹乳业公司不应当支付经济赔偿金。孙建宇不应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定。2004年，龙丹乳业公司与孙建宇因企业改制已解除劳动关系，孙建宇已领取了相应的补偿金，因此孙建宇在龙丹乳业公司的工龄应从2004年起计算，至今不足十五年，原审认定龙丹乳业公司可以解除劳动关系正确。龙丹日高公司辩称，龙丹日高公司没有给付孙建宇经济补偿金的义务，孙建宇并未与龙丹日高公司签订劳动合同，其解除劳动关系与龙丹日高公司无关。孙建宇向一审法院起诉请求：一、龙丹乳业公司、龙丹日高公司支付待通知金2300元（工作期间的工资）；二、龙丹乳业公司、龙丹日高公司给付违法解除劳动合同赔偿金138000元（30个月×2300元/月×2倍）；三、龙丹乳业公司、龙丹日高公司为孙建宇报销2015年度包烧费2000元；四、诉讼费用由及由此发生的其他费用由龙丹乳业公司、龙丹日高公司承担。一审法院审理查明：孙建宇于1986年7月入职龙丹乳业公司，从事制冷工作。2003年11月30日，龙丹乳业公司因黑龙江乳业集团改制，孙建宇与龙丹乳业公司解除劳动关系并领取了经济补偿。改制后孙建宇继续在龙丹乳业公司实验厂工作。2013年10月29日，黑龙江乳业集团召开员工安置专题会，会议纪要显示：黑龙江乳业集团根据国家要求和企业生产基地整合规划，决定关停龙丹乳业公司单位实验厂基地，将其迁址到哈南工业新城进行异地改扩建，并成立龙丹日高公司作为项目建设依托单位，对于实验厂基地停产后不同意与企业解除劳动关系的员工，经本人同意，安置到龙丹日高公司工作，工资待遇按原劳动合同继续执行不变，安置后员工工作管理及工资由龙丹日高公司负责和发放，员工的劳动合同签订、保险缴纳事宜由龙丹乳业公司继续签订和缴纳，并要求龙丹乳业公司、龙丹日高公司签订员工安置协议书。龙丹乳业公司与龙丹日高公司于2013年10月29日签订《协议书》，约定“甲方龙丹日高公司同意在龙丹乳业公司落实新址前暂时安置龙丹乳业公司员工，被安置员工工资待遇按员工与龙丹乳业公司签订的原劳动合同执行。协议书签订三日后龙丹乳业公司员工可到龙丹日高公司上岗，龙丹日高公司给予安置。被安置的龙丹乳业公司员工工资由龙丹日高公司发放，员工劳动合同签订及保险由龙丹乳业公司继续签订和缴纳。”孙建宇因此被安置到龙丹日高公司上岗。2014年11月3日，孙建宇与龙丹乳业公司签订劳动合同书，合同期限自2014年11月1日至2017年10月31日，合同约定“乙方孙建宇同意在龙丹乳业公司安排的工作地点黑乳集团下属所辖企业从事工作。根据龙丹乳业公司的工作需要，经甲乙双方协商同意，可以变更工作地点。2016年5月5日，龙丹乳业公司向孙建宇发送《上岗通知书》，通知孙建宇于2016年5月9日到哈尔滨市南岗区学府路337号的劳服中心报到上岗，称孙建宇与龙丹乳业公司2014年11月1日签订的劳动合同将继续执行不变，逾期未到者按旷工处理。连续旷工三天属严重违纪行为，公司将与其解除劳动合同。孙建宇因其年龄和身体情况无法从事所安排工作，双方就岗位内容未达成一致意见。此后孙建宇未上班。2016年5月13日，龙丹乳业公司作出《解除劳动合同（关系）通知书》，决定于2016年5月13日起与孙建宇解除劳动合同，并邮寄送达孙建宇。自2015年11月起，孙建宇待岗工资为1160元/月。孙建宇的养老保险缴费至2016年6月。孙建宇离职前一年平均实得工资为1160元/月。孙建宇认为龙丹乳业公司、龙丹日高公司违法解除劳动合同，故向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年9月28日作出仲裁裁决，裁决：一、龙丹乳业公司于本裁决书生效之日起十五日内向孙建宇支付待通知金1160元；二、驳回孙建宇其他仲裁请求。孙建宇不服，诉至法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。孙建宇与龙丹乳业公司签订的劳动合同系双方真实意思表示，内容合法有效。双方合同第四条约定，“根据龙丹乳业公司的工作需要，经双方协商同意，可以变更工作地点”，第二十七条约定“订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经双方协商同意，可以变更本合同相关内容”，第三十条约定“下列情形之一，龙丹乳业公司可以解除本合同，但应提前三十日以书面形式通知员工或者额外支付员工一个月工资…3.双方不能依据本合同第二十七条规定就变更合同达成协议的。”根据庭审查明，龙丹乳业公司因企业需要原劳动合同无法继续履行，故龙丹乳业公司对孙建宇的工作岗位进行调整，并下达了要求其从事新岗位的通知，孙建宇不同意到提供的新岗位工作，双方无法达成一致意见。按照双方劳动合同约定及《劳动合同法》第四十条规定，龙丹乳业公司可以解除劳动合同，但应提前三十日以书面形式通知或者额外支付一个月工资。故孙建宇要求给付待通知金，符合法律规定，应予支持。其主张无故解除劳动合同，无证据支持，不予认定。其主张违法解除劳动合同的赔偿金于法无据，不予支持。关于孙建宇要求龙丹日高公司承担责任的请求，因其与龙丹乳业公司形成了劳动关系，故其主张无事实与法律依据，不予支持。判决：一、被告黑龙江龙丹乳业科技股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告孙建宇待通知金1160元；二、驳回原告孙建宇其他诉讼请求。被告黑龙江龙丹乳业科技股份有限公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告黑龙江龙丹乳业科技股份有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查确认一审法院认定的事实。本院认为，2016年5月5日，龙丹乳业公司向孙建宇送达《上岗通知书》，孙建于亦按《上岗通知书》的要求到劳服中心报到，报到后孙建宇未从事劳服中心安排的工作，亦未再向龙丹乳业公司及龙丹日高公司提供劳动。孙建宇上诉主张到劳服中心报到后公司通知其回家待岗，但未举示证据证明该事实，故孙建宇该上诉主张，因无证据证明，本院不予支持。关于孙建宇上诉主张依据哈劳社发[2000]15号《关于规范对职工辞退、除名、开除等解除劳动关系程序的通知》第三条关于“依照国家规定，企业可对下列情形的职工做除名处理。（一）对无正当理由连续旷工15天，或者一年以内累计旷工超过30天的职工，可按照《企业职工奖惩条例》规定予以除名”的规定，龙丹乳业公司以孙建宇旷工3天为由解除劳动合同属违法解除问题。因《关于规范对职工辞退、除名、开除等解除劳动关系程序的通知》第三条的内容系“按照《企业职工奖惩条例》规定”，而根据中华人民共和国国务院令第516号《国务院关于废止部分行政法规的决定》，《企业职工奖惩条例》因已被《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合法》代替，于2008年1月15日起废止。故孙建宇该上诉主张，因无法律依据，本院不予支持。关于龙丹乳业公司是否违法解除劳动合同问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，“下有列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。龙丹乳业公司因关停实验厂基地，与孙建宇的劳动合同无法继续履行，双方对于新的工作地点及工作岗位亦未达成一致意见的情况下，依据上述法律规定及龙丹乳业公司与孙建宇签订的《劳动合同书》第二十七条、第三十条的约定，龙丹乳业公司可以与孙建宇解除劳动合同，故孙建宇关于龙丹乳业公司属违法解除劳动合同的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（五）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的”。孙建宇虽于1986年7月入职龙丹乳业公司，但至2003年11月30日时，因龙丹乳业公司改制，孙建宇与龙丹乳业公司解除劳动关系，孙建宇亦领取了经济补偿。改制后孙建宇又继续在龙丹乳业公司工作，应认定孙建宇与改制后的龙丹乳业公司成立劳动关系的时间为2003年，至2016年龙丹乳业公司与孙建宇解除劳动关系，孙建宇在龙丹乳业公司连续工作不满15年，故孙建宇关于因其符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定情形，龙丹乳业公司属违法解除劳动合同的上诉主张，本院不予支持。关于龙丹乳业公司解除劳动合同程序是否违法问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二十条规定，“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。因龙丹乳业公司自2003年改制后未建立工会组织，故孙建宇关于龙丹乳业公司与其解除劳动合同未通知工会应给付赔偿金的上诉主张，本院不予支持。综上所述，孙建宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙建宇负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑兴华审 判 员 王爱军审 判 员 刘 春二〇一七年八月十五日法官助理 范东哲书 记 员 张春天