SHAPE*MERGEFORMAT福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽09民终678号上诉人（原审被告）：张德禹，男，1987年5月12日出生汉族，住福建省古田县，被上诉人（原审原告）：福建福嘉房地产开发有限公司，住所地福建省古田县城东街道六一四中路161号晟达翠屏湖一号1601室、1602室。法定代表人：连敏捷，董事长。委托诉讼代理人：赖秋菊，福建世好律师事务所律师。上诉人张德禹因与被上诉人福建福嘉房地产开发有限公司（以下简称福嘉公司）追偿权纠纷一案，不服福建省古田县人民法院（2016）闽0922民初1496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张德禹的上诉请求：撤销原审判决，依法改判或者发回重审。本案一、二审诉讼费由福嘉公司负担。事实与理由：1、本案《商品房买卖合同》及《补充协议》中约定，“出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供资料交付买受人。如因出卖人原因，买受人不能再商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，双方同意按下列第2项处理：2、买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.01%向买受人支付违约金”。张德禹于2013年6月29日已与福嘉公司交接并入住，然而福嘉公司至今未办理房屋产权证书，根据合同约定，福嘉公司应于2013年9月27日起向张德禹支付已付款的日0.01%违约金。截止2016年7月27日暂计1034天，福嘉公司应向张德禹支付违约金14647.73元（141658*0.01%*1034）。2、涉案商品房在保修期内已产生严重的质量问题，福嘉公司应依照《商品房买卖合同》的约定履行维修房屋义务后才有权向张德禹追偿。3、本案《个人购房抵押（保证）借款合同》中仅约定福嘉公司作为保证人负有连带保证责任，未约定保证金账户以及保证金的扣款方式，福嘉公司提供的转账凭证不足以证明其代垫款项的事实。另，福嘉公司未能提供律师费实际发生的银行转账凭证，不能证明律师费已实际支付。4、张德禹常年在外务工，一审法院仅通知其家属，不符合送达程序。福嘉公司辩称，1、福嘉公司系作为保证人为张德禹按揭抵押贷款提供阶段性连带保证责任。合同附件第7条约定：由于张德禹未按时向贷款银行还款导致福嘉公司代垫款项的，张德禹应全额归还福嘉公司代垫款及违约金，累计超过三个月的，张德禹还应承担福嘉公司为追偿而支出的律师费。由于张德禹没有按时履行还款义务，导致福嘉公司自2016年12月26日起至2016年7月22日止累计代垫款为54258.97元，同时，依据购房合同附件第7条约定，张德禹还应承担福嘉公司为追偿而支出的律师费。故原审认定张德禹返还代垫款及支付律师费，事实清楚，证据充分，应予维持。2、张德禹主张涉案商品房存在质量问题，并以此作为抗辩事由拒付代垫款。其上述陈述与事实不符，且亦与本案无关。3、福嘉公司已提供的《委托代理合同》及《发票》等证据，可以证实本案律师费已实际发生。4、本案一审适用公告送达，符合民诉法关于文书送达的程序。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。福嘉公司向一审法院提起的诉讼请求：张德禹立即向福嘉公司支付为张德禹垫付的代偿款54258.97元及违约金(以每期代偿款金额为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍，自每期款项贷款之日起计算至实际付清之日止，暂计至2016年7月27日的违约金合计10771.88元)；2、张德禹立即向福嘉公司支付因本案所支出的律师代理费5000元。一审法院查明的事实：张德禹向福嘉公司购买商品房并签订《商品房买卖合同》及其附件补充协议。购房合同约定张德禹支付l41658元，余款330000元由张德禹向银行申请按揭贷款支付。购房合同附件六第7条约定，张德禹未按时向贷款银行还款，导致福嘉公司代垫款，张德禹应全额向福嘉公司归还代垫款及违约金。累计代垫不超过三个月的按福嘉公司代垫款额的10％支付违约金，福嘉公司累计代垫款额3个月以上(含3个月)，福嘉公司有权解除合同，同时张德禹应偿还福嘉公司代垫的银行本金、利息、违约金及相关费用后，并承担福嘉公司为追偿该代偿而支付的费用(含诉讼费、律师费)。双方与兴业银行股份有限公司古田支行(贷款人)签订了《个人购房抵押(保证)借款合同》，张德禹以所购房对该笔债务设定抵押，福嘉公司就张德禹的还款义务向贷款人承担阶段性连带保证责任。借款合同生效后，张德禹没有按时履行还款义务。贷款人从福嘉公司账户直接扣收张德禹拖欠的贷款本息分别为：2013年l2月26日扣划2294.13元、2014年期间累计扣划7837.47元、2015年期间累计扣划28784.33元、2016年至起诉日累计扣划15343.04元。截止2016年7月，福嘉公司累计代垫了54258.97元。福嘉公司于2013年6月29日依约交房。福嘉公司已协助张德禹取得了房屋权属证书。2013年3月8日，福嘉公司因本案支出律师代理费5000元。一审法院认为：张德禹购房并向银行申请按揭贷款，福嘉公司作为保证人为其承担阶段性连带保证责任。由于张德禹未按时向银行还款，导致保证人福嘉公司代垫款项，依据《中国人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人福嘉公司有权向债务人张德禹追偿。从购房合同附件六第7条约定内容可看出，由于张德禹未按时向贷款银行还款导致福嘉公司代垫款的，张德禹应全额归还福嘉公司代垫款及违约金，累计超过三个月的，张德禹还应承担福嘉公司为追偿而支出的律师费，故福嘉公司要求张德禹支付代垫款54258.97元与律师费5000元，符合双方约定，予以支持,但对于累计超出三个月以上的，双方对违约金的数额约定不明,故福嘉公司要求按中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金并无依据，而该代垫行为实际造成福嘉公司一定的损失，故该违约金应以54258.97元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算较为合理，即其中2294.13元从2013年12月27日起计算至实际付款之日止；7837.47元从2015年1月1日起计算至实际付款之日止；28784.33元从2016年1月1日起计算至实际付款之日止；15343.04元从2016年7月27日起计算至实际付款之日止。综上所述，张德禹向福嘉公司购房，张德禹向银行申请按揭贷款并由福嘉公司作为保证人为其承担阶段性连带保证责任，张德禹未按时偿还银行贷款，导致福嘉公司支付代垫款超过三个月，张德禹应依约向福嘉公司支付代垫款、违约金及承担因追偿而产生的律师费用。但由于对违约金的数额约定不明，故对福嘉公司要求的违约金仅就合理部分予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：1、张德禹应于判决生效之日起十日内支付福嘉公司54258.97元及违约金（违约金以54258.97元，按中国人民银行同期贷款利率计算，其中2294.13元从2013年12月27日起计算至实际付款之日止；7837.47元从2015年1月1日起计算至实际付款之日止；28784.33元从2016年1月1日起计算至实际付款之日止；15343.04元从2016年7月27日起计算至实际付款之日止）；2、张德禹应于判决生效之日起十日内支付福建福嘉房地产开发有限公司律师代理费5000元；3、驳回福嘉公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由福嘉公司负担290元，张德禹负担1260元。二审期间，双方当事人对一审查明的本案《商品房买卖合同》及其附件补充协议、《个人购房抵押(保证)借款合同》的签订事实没有异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于是否存在代垫款项事实。福嘉公司提供的2013年-2016年7月期间《兴业银行特种转账凭证》上已加盖银行业务印章，其真实性应予确认。依据上述凭证可以得出，古田兴业银行从福嘉公司保证金账户上直接扣划保证金用于偿还张德禹拖欠贷款本息分别为，2013年l2月26日扣划2294.13元、2014年期间累计扣划7837.47元、2015年期间累计扣划28784.33元、2016年1至月累计扣划15343.04元，共计54258.97元。古田兴业银行从福嘉公司保证金账户上划扣上述款项，是基于福嘉公司为张德禹按揭贷款提供阶段性连带保证的事实，因此，上述扣划保证金应视为福嘉公司为履行保证责任而代垫的款项。关于律师费是否实际发生。对此，福嘉公司已提供《委托代理合同》、《福建省增值税普通发票》及《银行转账凭证》等证据予以证实，故可以确认其因本案支付律师代理费5000元。本院认为，福嘉公司依据本案《个人购房抵押(保证)借款合同》，以保证人的身份为张德禹代垫按揭贷款54258.97元。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”规定，其有权向张德禹追偿已代垫款项。福嘉公司主张张德禹向其支付上述代垫款及相应违约金，具有事实和法律依据，应予支持。张德禹依据其与福嘉公司签订的《商品房买卖合同》，认为其未能偿还银行贷款的原因是，福嘉公司未履行及时办理权属登记，及交付质量合格商品房的合同义务。福嘉公司是否履行上述《商品房买卖合同》的合同义务，与其依据《个人购房抵押(保证)借款合同》行使保证人追偿权，系属于不同法律关系，上述合同义务与本案不存在法律上的关联性。张德禹若认为福嘉公司确实存在上述违约行为，可另案主张。从本案《电话记录情况说明》可以看出，一审法院在邮件及电话等方式无法送达情况下，以公告方式向张德禹送达相关诉讼文书，符合法律文书送达的相关规定。张德禹认为一审送达程序违法，依据不足，不予支持。综上所述，本院认为，张德禹的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由张德禹负担。本判决为终审判决。审判长  叶庆兴审判员  关 萍审判员  黄澄祥二〇一七年八月十五日书记员  林美娟附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。本判决所依据的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；