福建省莆田市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）闽03刑终260号原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。上诉人(原审被告人)翁国富，男，1957年1月13日出生于福建省莆田市涵江区，汉族，高中文化，务工，住址莆田市涵江区，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月10日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。辩护人陈晶晶，福建佘云律师事务所律师。莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人翁国富犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月13日作出（2017）闽0303刑初31号刑事判决。原审被告人翁国富不服，提出上诉。本院受理后，组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员陈娟、代理检察员陈清仙出庭履行职务，上诉人翁国富及辩护人陈晶晶到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，1.2016年3月间，被告人翁国富先后两次在莆田市涵江区新涵大街宝利来酒店门口附近向吸毒人员邹某贩卖毒品甲基苯丙胺各0.5克（各价值100元）。2.2016年3月底的一天，被告人翁国富在莆田市涵江区涵东街道卓坡路一处公路旁向吸毒人员张某贩卖毒品甲基苯丙胺1克（价值200元）。3.2016年3月30日，被告人翁国富又在上述公路旁欲向吸毒人员张某贩卖毒品甲基苯丙胺1克（价值200元）时，被公安机关抓获。公安机关当场从翁国富身上查获1包疑似毒品甲基苯丙胺的白色晶体，上述白色晶体总净重0.9克。经莆田市公安局物证鉴定所鉴定，上述白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。另查明：2016年3月30日，经甲基安非他明尿液试剂板检测，被告人翁国富及吸毒人员邹某、张某的尿液检测样本均呈阳性。被告人翁国富及吸毒人员邹某于2016年3月31日因吸食毒品分别被莆田市公安局涵江分局处行政拘留十日并处罚款一千元。同日吸毒人员张某因吸食毒品被莆田市公安局涵江分局处行政拘留十五日并处罚款二千元，强制隔离戒毒二年。后公安机关将上述查获的毒品甲基苯丙胺送检0.01克，其余0.89克依法上缴至莆田市涵江区禁毒委员会。原判认定上述事实，有下列证据证明：1.户籍证明、常住人口信息查询结果单、违法犯罪经历查询情况表，证明：被告人翁国富及证人张某、邹某的基本身份信息，翁国富犯罪时已达完全刑事责任年龄，无违法犯罪经历。2.行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证明：被告人翁国富及吸毒人员邹某因吸食毒品分别被莆田市公安局涵江分局处行政拘留十日并处罚款一千元。吸毒人员张某因吸食毒品被莆田市公安局涵江分局处行政拘留十五日并处罚款二千元，强制隔离戒毒二年。3.提取笔录、扣押决定书、扣押清单、指认笔录，证明：2016年3月30日，公安民警从被告人翁国富身上提取并扣押疑似毒品甲基苯丙胺的白色晶体一包，净重0.9克。4.指认现场笔录，证明：被告人翁国富分别指认其贩卖甲基苯丙胺给吸毒人员张某、邹某的地点。5.辨认笔录，证明：被告人翁国富辨认出吸毒人员张某、邹某；吸毒人员张某、邹某辨认出被告人翁国富。6.莆田市公安局物证鉴定所莆公物鉴〔2016〕279号检验报告，证明：上述从被告人翁国富处查获的毒品可疑物检出甲基苯丙胺成分。7.尿液现场检测报告书，证明：2016年3月30日，经甲基安非他明尿液试剂板检测，被告人翁国富及吸毒人员邹某、张某的尿液检测样本均呈阳性。8.到案经过、情况说明，证明：2016年3月30日下午，公安机关抓获吸毒人员张某，张某举报被告人翁国富涉嫌贩卖毒品，并电话联系翁国富购买毒品后，公安机关在联系地点涵江区涵东街道卓坡路抓获被告人翁国富，并在其身上查获疑似毒品白色晶状物一包（净重0.9克）。被告人翁国富被抓获时没有反抗、逃跑等行为。9.证人张某的证言，证明：他总共向“本地人”（经辨认为被告人翁国富）购买毒品两次。第一次是2016年3月底的一天晚上，他打电话向“本地人”购买200元毒品冰毒，“本地人”把毒品冰毒送至他位于涵江区涵东街道卓坡路出租房楼下，“本地人”把毒品交给他，他当面交给“本地人”200元钱。第二次是2016年3月30日下午，他打电话给“本地人”购买毒品冰毒200元，“本地人”把毒品冰毒送至上述出租房楼下时被公安人员查获。10.证人邹某的证言，证明：她都是打电话给“阿某”（经辨认为被告人翁国富）购买毒品冰毒的，她打完电话大约一个小时，“阿某”就会把毒品送到指定的地点。她向“阿某”购买了两次毒品，每次都是购买100元的量，毒品的具体克数不详。她购买两次都是在涵江新涵大街宝利来酒店门口附近进行交易。她当场付100元给“阿某”，“阿某”直接把毒品冰毒交给她。11.被告人翁国富的当庭供述，证明：他向“四川狗”买了两次毒品，一次2克400元，一次3克600元，放在家里，邹某、张某要买毒品时他就把家中的毒品给他们。邹某买了两次每次都是0.5克100元，张某也买两次第一次1克200元，第二次0.9克还没卖就被抓了。原判认为，被告人翁国富违反国家毒品管理法规，多次贩卖甲基苯丙胺计2.9克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人翁国富系有吸毒情节的贩毒人员，且在2016年3月30日与吸毒人员张某的交易处在公安机关的控制之下，全部毒品被查获，尚未流入社会造成更大危害，在量刑时可酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人翁国富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；二、追缴被告人翁国富违法所得款人民币400元，予以没收，上缴国库。上诉人翁国富上诉称，1、其只是帮吸毒人员邹某购买毒品，并未从中牟利；2、2016年3月30日，其与张某的交易尚未成功，毒品没有进入社会流通领域，应认定为犯罪未遂；3、其归案后主动供述其贩毒给邹某的事实，应当构成坦白，原判未予认定不当；4、本案存在特情引诱、以贩养吸的情形。请求二审减轻处罚。其辩护人亦提出相同意见为其辩护。出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，二审庭审中，检、辩双方亦无异议，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。关于上诉人翁国富及辩护人提出其为吸毒人员邹某代购毒品时未从中牟利的诉、辩意见。经查，证人邹某证明其系直接向翁国富购买毒品，而非通过翁国富由其向其他人员代为购买。上诉人翁国富在一审庭审中对此亦无异议，原判据此认定翁国富将其藏毒直接贩卖给邹某并无不当。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。关于上诉人翁国富及辩护人提出2016年3月30日，翁国富被公安机关当场抓获之时，与张某的交易尚未成功，毒品没有进入社会流通领域，属犯罪未遂的诉、辩意见。经查，上诉人翁国富与“购毒者”已经就贩卖毒品的种类、数量、价格、交易地点等达成合意，且已携带毒品到达约定的交易地点，其虽未实际交付毒品并获取毒资，仍应认定为犯罪既遂。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人翁国富违反国家毒品管理法规，多次贩卖甲基苯丙胺计2.9克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。对上诉人翁国富及辩护人提出对本案存在特情引诱、以贩养吸情形一节，原判已予认定，二审不予重复评价；对上诉人翁国富及辩护人提出翁归案后主动供述其贩毒给邹某的事实，应当构成坦白一节，符合本案事实。综合上诉人翁国富犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，原判量刑偏重。故上诉人翁国富及辩护人提出原判未认定坦白情节而量刑偏重的诉、辩意见有理，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项、第二百三十三条之规定，判决如下：一、维持莆田市涵江区人民法院（2017）闽0303刑初31号刑事判决的第二项，即二、追缴被告人翁国富违法所得款人民币400元，予以没收，上缴国库。二、撤销莆田市涵江区人民法院（2017）闽0303刑初31号刑事判决的第二项，即一、被告人翁国富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；三、上诉人(原审被告人)翁国富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月10日起至2019年7月9日止，罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  林越峰审 判 员  陈若男代理审判员  胡国瑞二〇一七年八月十六日书 记 员  陈亚琴附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2.《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；（三）向在校学生贩卖毒品的；（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；（六）其他情节严重的情形。3、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。