广西壮族自治区桂平市人民法院民 事 判 决 书（2017）桂0881民初2331号原告:中国建设银行股份有限公司桂平支行,住所地:桂平市西山镇大成中路72号。法定代表人:梁桂龙，该行行长。委托诉讼代理人:梁鹏，广西正大五星律师事务所律师。委托诉讼代理人:覃梓豪，广西正大五星律师事务所律师。被告:谢秉村，男，1966年7月29日出生，汉族，住桂平市。被告:莫树君，女，1968年11月26日出生，汉族，住桂平市。被告:桂平市三华天和房地产开发有限公司，住所地:桂平市西山镇郁江路现代人家小区。法定代表人:覃献营，该公司执行董事。委托诉讼代理人:周伟丽，广西旭成律师事务所律师。委托诉讼代理人:莫子桐，广西桂霖峰律师事务所律师。原告中国建设银行股份有限公司桂平支行(简称建行桂平支行)与被告谢秉村、莫树君、桂平市三华天和房地产开发有限公司（以下简称三华公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2017年6月1日立案后，依法适用简易程序,于2017年7月5日公开开庭进行了审理。原告建行桂平支行的委托诉讼代理人梁鹏、覃梓豪，被告三华公司的委托诉讼代理人周伟丽到庭参加诉讼。被告谢秉村、莫树君经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建行桂平支行向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告谢秉村、莫树君于2013年5月23日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，合同编号450231300-011-2013000366；2、判令被告谢秉村、莫树君向原告偿还贷款本金290698.99元及利息10828.29元（利息暂计至2017年3月19日，此后的利息按借款合同约定的利率计付至贷款本息结清之日止），共计301527.28元；3、判令被告谢秉村、莫树君支付原告律师代理费12561.09元；4、判令被告三华公司对第二、第三项诉讼请求承担连带清偿责任；5、确认原告对被告谢秉村、莫树君名下用以抵押的位于桂平市××大××村郁江东路现代××小区××楼××单元××房屋折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；6、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年5月26日，被告三华公司与原告签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》（合同编号4502313002011001），约定被告三华公司就因购置其依法销售的房产而与原告发生借贷关系的全部债务人的债务承担连带责任，保证责任包括债务产生的利息、违约金及原告为实现债权与担保权所发生的包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等费用。被告谢秉村、莫树君是夫妻关系，两被告因购买被告三华公司销售的房屋向原告借款，双方于2013年5月23日签订了《个人住房（商业用房）借款合同》（合同编号450231300-011-2013000366），合同约定原告向被告谢秉村、莫树君贷款336000元，期限为180个月，并约定贷款利率等有关事项。被告谢秉村、莫树君以其所购买的位于桂平市××大××村郁江东路现代××小区××楼××单元××房为贷款提供抵押担保，原告与被告于2013年6月21日在桂平市房产管理所依法办理了抵押登记手续（房屋抵押权证号：浔房预字第Y20131205号）。据此，原告依法对上述房产享有抵押优先受偿权。2013年6月19日原告按借款合同约定向被告谢秉村、莫树君发放了贷款。贷款发放后，被告谢秉村、莫树君多次未按借款合同约定按时足额偿还贷款本息。截止2017年3月19日拖欠贷款本息合计24029.84元。经原告多次催告，被告谢秉村、莫树君仍不按借款合同约定向原告偿还贷款本息，被告谢秉村、莫树君拖欠贷款本息的行为根据借款合同约定已经构成了违约，原告有权解除借款合同，要求被告谢秉村、莫树君提前清偿贷款本息，承担现实债权所产生的律师费、诉讼费等费用，原告对上述抵押房屋享有优先受偿权。根据被告三华公司与原告签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》的约定，被告三华公司对上述债务承担连带清偿责任。为此，原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，并提出上述的诉讼请求。被告三华公司辩称，涉案的借款原告应在被告谢秉村、莫树君抵押现代豪庭小区5号楼2单元803号商品房折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿，而本案涉案房屋变卖、拍卖所得的价款足以清偿原告的债权，故被告三华公司无需对被告谢秉村、莫树君的借款承担连带清偿责任。被告三华公司已将现代豪庭小区5号楼2单元803号商品房销售给被告谢秉村、莫树君，该房屋已经备案登记到被告谢秉村、莫树君的名下，并且被告谢秉村、莫树君也将该房屋抵押给原告办理贷款。虽然原告与被告三华公司于2011年5月26日签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，但根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被告谢秉村、莫树君自己提供物的担保的，原告应当先就该物的担保实现债权。本案涉案房屋在变卖、拍卖所得的价款足以清偿原告的债务，故被告三华公司无需对被告谢秉村、莫树君借款承担连带清偿责任。若被告谢秉村、莫树君对房屋拍卖、变卖所得的价款不足部分清偿债权，被告三华公司被承担的责任范围内有权向被告谢秉村、莫树君追索。综上，为了维护被告三华公司的合法权益，请求法院驳回原告对被告三华公司的诉讼请求。被告谢秉村、莫树君未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院经审理认定事实如下：2011年5月26日，被告三华公司（合同甲方、保证人）与原告建行桂平支行（合同乙方、债权人）签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，合同约定：为了保障乙方债权的实现，甲方愿意为乙方与债务人（指因购置甲方依法销售的房产而与乙方发生借贷关系的全部债务人）所形成的一系列债权提供最高额保证，最高限额为壹亿元整；所担保的债权是指自2011年5月27日至2016年5月27日期间（即债权确认期间）因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，包括贷款本金及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、杂费等）、乙方为现实债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、执行费、公告费、律师费…等）；保证的方式为连带责任保证；保证期间按乙方对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自乙方与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止。2013年5月23日，被告谢秉村、莫树君（借款人）与原告建行桂平支行（贷款人）签订《个人住房（商业用房）借款合同》，合同约定：被告谢秉村、莫树君购买被告三华公司开发的位于桂平市××大××村郁江东路现代××小区××楼××单元××房向原告按揭贷款336000元，贷款期限为180个月（即自2013年5月23日起至2028年5月23日止）；贷款利率为月利率即在中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率水平上上浮0%;还款方式采用等额本息进行还款，每月归还本息为2936.16元；贷款由借款人授权贷款人直接划入被告三华公司的账户；贷款以被告谢秉村、莫树君购买的上述房产作抵押担保，原告与被告谢秉村、莫树君并于2013年6月21日在桂平市房产管理所办理了预购商品房抵押权预告登记（浔房预字第Y20131205号）。合同第十六条第一款还约定“借款人发生下列任一情况，均构成违约：1.借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或者其他应付款项…”；第十七条第一款约定“出现上述任一违约情形，贷款人有权行使下述一项或几项权利：1.停止发放本合同项下的借款；2.宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；3.解除与借款人的借贷关系…”。合同签订后，原告于2013年6月19日按合同约定将336000元贷款发放给被告谢秉村、莫树君(该款按被告谢秉村、莫树君的授权汇入了被告三华公司的账户)。而在合同履行过程中，被告谢秉村、莫树君未按合同的约定每月按期足额履行还本付息的义务，从2016年7月19日起开始拖欠原告的借款本息。暂计至2017年3月19日止，被告谢秉村、莫树君共拖欠已到期的贷款本金13201.55元，利息(含罚息、复利)10828.29元未归还。至今，被告谢秉村、莫树君尚欠该合同项下的贷款本金290698.99元、利息10828.29元（利息暂计至2017年3月19日止）。经原告多次催收，被告谢秉村、莫树君仍未按约履行合同义务，被告谢秉村、莫树君的行为已违反了合同的约定，故原告遂诉至本院。另查明，被告谢秉村、莫树君购买被告三华公司销售的涉案房产至今尚未取得房屋所有权证书，涉案房产至今尚未办妥正式抵押登记手续。本院认为，原告与被告谢秉村、莫树君签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，本院确认合法有效。合同合法有效，各方当事人均应按照合同约定的内容全面履行自己的义务。合同签订后，原告已依约将贷款336000元发放给被告谢秉村、莫树君，已经履行了合同发放贷款的义务。按照借款合同关于还款方式、还款期限的约定，被告谢秉村、莫树君理应在合同履行期间每月按期足额偿还借款本息给原告，但被告谢秉村、莫树君从2016年7月19日起不再归还原告的借款本息，至今已经连续违约多期。经原告催告后，被告谢秉村、莫树君仍不按约履行合同的义务，被告谢秉村、莫树君的行为显属严重违约，致使原告不能实现合同的目的，被告谢秉村、莫树君应承担相应的违约责任。故原告请求解除与谢秉村、莫树君签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，并要求被告谢秉村、莫树君偿还贷款本金290698.99元及利息10828.29元（利息暂计至2017年3月19日，此后的利息按借款合同约定的利率计付至贷款本息结清之日止），符合合同的约定及法律规定，本院依法予以支持。关于原告请求被告谢秉村、莫树君支付本案原告律师代理费12561.09元的问题。因双方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》中仅是约定了保证、抵押范围包括有律师费，但是对于借款人应承担的费用里是否包括有律师费没有进行明确的约定，因此原告主张被告谢秉村、莫树君支付原告的律师代理费12561.09元，于法无据，本院不予以支持。关于被告三华公司应否对被告谢秉村、莫树君的上述款项承担连带清偿责任的问题。被告三华公司与原告签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》,合同明确约定被告三华公司自愿为原告与债务人（指因购置三华公司依法销售的房产而与原告发生借贷关系的全部债务人）所形成的一系列债权提供最高额保证,保证期间自原告与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等有关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止。而本案被告谢秉村、莫树君与原告形成的按揭贷款债务属于上述债务之一，且涉案的房产至今尚未办妥房屋产权证书，原告亦尚未取得抵押房产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本等。因此,被告三华公司对被告谢秉村、莫树君的上述债务应承担连带清偿责任。故对被告三华公司辩称不应对被告谢秉村、莫树君的债务承担连带清偿责任的辩解意见,本院不予采纳。关于原告还主张对涉案房产享有抵押优先受偿权的问题。因涉案房产上设定的是预购商品房抵押权预告登记，与正式抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即本案抵押权预告登记所登记的并非是现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，原告作为涉案商品房抵押权预告登记的权利人，在抵押人未取得房屋所有权证、未办妥房屋抵押权设立登记之前，其享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房产享有现实抵押权。因此，在预售商品房抵押按揭贷款中，虽然按揭银行与借款人（即购房人）对预售商品房作了抵押权预告登记，但该预告登记并未使按揭银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后产权未登记至借款人名下或是房屋未交付并办理房屋产权证，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。而本案涉案的房产至今尚未办妥房屋产权证书，抵押权至今尚未正式设立。因此，原告请求本院确认其对涉案的房产享有抵押优先受偿权，没有法律依据，本院依法不予支持。综上，被告谢秉村、莫树君经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本院依据查明的事实依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条、第九十七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司桂平支行与被告谢秉村、莫树君于2013年5月23日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》;二、被告谢秉村、莫树君应偿还合同项下尚欠的借款本金290698.99元给原告中国建设银行股份有限公司桂平支行；三、被告谢秉村、莫树君应支付利息（以借款本金290698.99元为基数，暂计至2017年3月19日止的利息为10828.29元，从2017年3月20日起至借款还清之日止的利息按合同约定借款利率计付）给原告中国建设银行股份有限公司桂平支行；四、被告桂平市三华天和房地产开发有限公司应对被告谢秉村、莫树君上述第二、三项的债务承担连带清偿责任；五、驳回原告中国建设银行股份有限公司桂平支行的其他诉讼请求。本案受理费3005元（立案时已按简易程序减半收取，原告已预交），由原告中国建设银行股份有限公司桂平支行负担120元元,被告谢秉村、莫树君、桂平市三华天和房地产开发有限公司共同负担负担2885元。上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。同时应在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费6010元，款汇至户名为：贵港市中级人民法院—诉讼费；开户行：中国农业银行贵港分行营业部；账号：20×××93。逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。审判员  黄君玉二〇一七年八月十日书记员  杨添凯