四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川19民终505号上诉人（原审被告）：通江县兴鑫牧业有限责任公司,住所地：四川省巴中市通江县广纳镇新桥村一社。法定代表人：杨晓东，董事长。上诉人（原审原告）：四川新越建设工程有限公司,住所地四川省巴中市巴州区兴州街7号11幢19室。法定代表人：冯家琼，董事长。委托诉讼代理人：谭臻，北京德恒（成都）律师事务所律师。上诉人通江县兴鑫牧业有限责任公司（以下简称“兴鑫牧业公司”）、四川新越建设工程有限公司（以下简称“新越建设公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服通江县人民法院(2016)川1921民初211号民事判决，双方均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，听取了上诉人兴鑫牧业公司法定代表人杨晓东和上诉人新越建设公司委托诉讼代理人谭臻的意见，本案现已审理终结。上诉人兴鑫牧业公司的上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审，一、二审诉讼费由新越建设公司负担。事实和理由：原审认定事实不清。主要表现在：1.原审认定兴鑫牧业公司拒收新越建设公司寄送的《律师函》错误，向我公司寄送《律师函》系新越建设公司编造的事实，新越建设公司的起诉已超过诉讼时效；2.新越建设公司应向我公司交纳履约保证金245000元，而实际只交纳240000元，新越建设公司未完全履行义务，保证金不应计付利息；3.利益相关方的《投诉信》证据确凿，原审对《投诉信》不作审查错误。原审适用法律错误。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条规定”投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料”。兴鑫牧业公司作为项目业主，有权对投诉的内容进行调查、核实和甄别。上诉人兴鑫牧业公司在二审期间还提出兴鑫牧业公司与新越建设公司之间的施工合同尚未成立。针对兴鑫牧业公司的上诉请求，新越建设公司答辩认为：双方的合同已经成立；利益相关方的举报和投诉的内容，不属于人民法院民事诉讼的审查范围；兴鑫牧业公司拒不签订书面合同，应当赔偿给新越建设公司造成的损失。上诉人新越建设公司的上诉请求：撤销原判第二项，依法改判兴鑫牧业公司赔偿我方损失30万元，并由兴鑫牧业公司负担一、二审诉讼费。事实和理由：原审认定事实错误。主要表现在：1.我方未收到兴鑫牧业公司发送的暂停签订施工合同的《函》，兴鑫牧业公司提供的发送该《函》的QQ截图，其真实性、合法性和关联性存疑；2.原判认定新越建设公司与木工等班组签订承包协议、支付定金和项目管理人员工资属于扩大的损失不当。原判适用法律错误。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，法庭辩论结束前，原告可以变更或增加诉讼请求。关于可得利益损失问题，原判认为我方没有在举证期限届满前增加该项诉讼请求，没有判决兴鑫牧业公司赔偿我方可得利益损失错误。针对新越建设公司的上诉请求，兴鑫牧业公司答辩认为：利益相关方的举报投诉内容明确、具体，人民法院应予确认；新越建设公司所提损失子虚乌有，不应赔偿；兴鑫牧业公司同意退还履约保证金240000元，但不应计付利息。新越建设公司向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告返还履约保证金24万元及利息28265.67元（按照中国人民银行一至三年期同期贷款利率计算，计算时间自2013年11月8日起到债务清偿之日止；暂计算至2015年11月1日）；2.判决被告向原告支付经济损失20万元；3.判决被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月26日，被告在四川日报招标比选网发布兴鑫牧业公司养殖场大型沼气工程项目（第二次）招标公告。公告载明“本项目经四川省发展和改革委员会以川发改农经【2011】353号批准建设，比选方案已经政府投资备案，备案号为通发改2013-32号。本项目现通过比选方式选择和确定中选人（承包人）”。原告根据要求参与投标，通过巴中市公共资源交易中心比选评审，2013年11月8日被告向原告发出《中选通知书》，主要内容为：确定新越建设公司中选，中选价1622029元，要求新越建设公司于2013年11月18日前去兴鑫牧业公司签订书面合同。签约前应提交履约保证金245000元。未按规定提交履约保证金担保的，取消中选资格。2013年11月8日，原告通过中国农业银行汇款向被告支付了24万元履约保证金。被告主张其在收到原告24万元履约保证金后又收到了一份《投诉信》，主要内容是举报新越建设公司在投标文件中所提供的工程业绩、所有人员及社保存在弄虚作假现象（一是新越建设公司不符合近三年建设5个大中型沼气工程项目且有至少3家同类工程经省级行业主管部门验收的要求；二是新越建设公司的环保专业承包三级资质为增项资质，在批准时间2012年11月12日前不能承担与该资质相关的工程项目，没有造价人员；三是不符合投标文件关于技术负责人具有沼气生产中级及以上国家职业资格证书的要求）。原告在《中选通知书》限定的签约期限内联系与被告签订书面合同，但被告拒绝并于2013年11月15日向原告发《函》，主要内容是：兴鑫牧业公司收到利益相关方对新越建设公司在比选中涉嫌提供虚假信息的举报。根据《中华人民共和国招投标法》的规定，兴鑫牧业公司决定暂停与新越建设公司签订合同。2015年1月19日，原告通过中国邮政EMS特快专递按照招标比选文件指定的地址及联系方式向被告寄送《律师函》，但跟踪查询结果显示该特快专递于2015年3月30日被“拒收退回”。原告于2016年1月8日提起诉讼。庭审中，原告将其诉讼请求的第二项变更为赔偿经济损失30万元，其中包括因签订《砖工班组承包协议》支付劳务定金5万元、因签订《木工、钢筋班组承包协议》支付劳务定金3万元、因签订《砼工班组承包协议》支付劳务定金5万元、支付必要的管理人员工资5.8万元、原告可得利益损失113542元。原告为证明己方存在损失，提交了2013年12月及2014年1月向自己组建的该项目管理人员发放工资的工资发放表、2013年11月20日签订的《砖工班组承包协议》、《砼工班组承包协议》及交纳砌筑和抹灰工程施工班组劳务定金5万元与砼工施工班组劳务定金5万元的收条、2013年11月21日签订的《木工、钢筋班组承包协议》及交纳木工、钢筋工班组施工劳务定金3万元的收条。庭审中，原、被告双方均表示不再履行后续合同行为。同时查明：原审向原告送达的《举证通知书》确定原告应当于2016年2月8日前提交证据。另查明：中国人民银行2012年7月6日公布的人民币同期、同档贷款基准利率分别为：六个月(含)利率为5.60%，一年（含）利率为6.00%，一至三年（含）利率为6.15%，三至五年（含）利率为6.40%。原判认为：本案案由应确定为建设工程合同纠纷。被告兴鑫牧业公司向原告新越建设公司发出了《中选通知书》，确定新越建设公司为中标人，原告按《中选通知书》的要求履行了合同义务。及时向被告支付了24万元履约保证金，但被告拒绝与原告签订书面合同，其理由是收到了利益相关方关于原告在比选过程中涉嫌提供虚假信息的《投诉信》，因该《投诉信》无充分证据予以佐证，也未经招投标监督管理部门调查核实，也未经监督管理招投标行为的行政主管部门处理及认定，故对《投诉信》不作审查，对本案中招投标是否有效不作认定。在双方已形成招投标合同关系的情况下，被告拒绝与原告签订合同的理由不成立，不予支持。因被告未履行与原告签订建设工程施工合同的义务致使双方的招投标合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条之规定，双方的招投标合同应解除并应恢复到招投标合同成立之前的状态，故原告要求被告返还履约保证金24万元及利息的诉讼请求，予以支持，利息依法应从2013年11月8日起按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”之规定，对原告庭审中提出赔偿可得利益损失113542元的主张，因其未在法定期限内提出，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，原告于2013年12月及2014年1月向自己组建的该项目管理人员发放工资、于2013年11月20日签订《砖工班组承包协议》及《砼工班组承包协议》并交纳砌筑和抹灰工程施工班组劳务定金5万元及砼工施工班组劳务定金5万元、于2013年11月21日签订《木工、钢筋班组承包协议》并交纳木工、钢筋工班组施工劳务定金3万元的行为产生的损失属于未采取适当措施而扩大的损失。且原告未提供支付该款项的银行转账凭证，提供的证据不充分，故原告要求被告支付经济损失20万元的诉讼请求，依法不予支持。因被告未在法定期限内提起反诉，故对其要求原告“赔偿经济损失20万元”及“其他经济损失300万元”的请求，不予支持。原告于2015年1月19日通过向被告寄送《律师函》的方式主张权利，被告的拒收行为不影响诉讼时效的中断，结合全案证据，对被告提出的原告的起诉已超过诉讼时效的主张，不予支持。庭审中，原、被告双方均表示不再履行后续合同行为，是当事人对自己权利的处分且并不违反法律规定，原审予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第六条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款、《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条之规定，判决：一、被告兴鑫牧业公司于判决生效后十日内向原告新越建设公司返还履约保证金24万元，并从2013年11月8日起以24万元为基数，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率支付利息至判决确定的给付之日止，若未按本判决确定的给付时间偿付，则前述利息计算至本息偿清时止。二、驳回原告新越建设公司的其他诉讼请求。案件受理费8324元，由原告新越建设公司承担3324元，被告兴鑫牧业公司承担5000元。二审期间，上诉人兴鑫牧业公司、新越建设公司均未提交新证据。经审理查明：上诉人兴鑫牧业公司的法定代表人杨晓东在二审中明确表示，案涉项目虽然未再进行招投标，作为业主单位，上诉人兴鑫牧业公司不会将案涉项目交与上诉人新越建设公司实施，双方已无继续合作的可能。经本院二审查明的其他事实与原审一致，二审对原审查明的案件事实予以确认。本院认为：本案的主要分歧是合同是否成立、人民法院应否对利益相关方的投诉内容进行审查、上诉人兴鑫牧业公司应否向上诉人新越建设公司支付资金占用利息、上诉人新越建设公司的损失能否得到支持以及在原审中增加的诉讼请求可得利息损失应否保护等问题。关于合同是否成立问题。《中华人民共和国合同法》第十五条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。投标公告为要约邀请。上诉人兴鑫牧业公司通过《四川日报》招标比选网发布本案项目的招标公告，其性质为要约邀请。上诉人新越建设公司递交的投标文件和资料为要约，经投标机构评审，确定上诉人新越建设公司中选，业主兴鑫牧业公司向新越建设公司发出《中选通知书》，应当认定为业主兴鑫牧业公司针对新越建设公司发出的要约所作出的承诺。承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。《中华人民共和国合同法》第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。因此，不能因为没有签订书面合同而否定双方的合同关系成立。故本院判定上诉人兴鑫牧业公司与上诉人新越建设公司之间的招投标合同关系成立，也不违反法律的效力性强制规定，合同有效。关于对利益相关方的投诉内容应否审查问题。根据《中华人民共和国招投标法实施条例》和《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》的相关规定，对招投标活动中违法违规行为的投诉，应当由有关行政监督部门依法予以调查和处理。可见，对招投标活动中违法违规行为的投诉处理，是有关行政监督部门的职责，属于行政权力的范围，不属于人民法院行使审判权的职责范围。因此，本案利益相关方的投诉在有关行政监督部门尚未查处的情况下，上诉人兴鑫牧业公司要求人民法院对《投诉信》的内容作出审查和评判的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人兴鑫牧业公司应否向对方支付资金占用利息问题。无论是一审还是二审，上诉人兴鑫牧业公司对退还新越建设公司24万元履约保证金均不持异议。履约保证金是合同一方当事人为信守承诺，全面履约，向对方交纳一定数额金钱，具有担保性质。本案双方当事人未签订书面合同，上诉人兴鑫牧业公司也明确表示不会与上诉人新越建设公司就该项目进行继续合作，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项规定的“事实上不能履行”的情形。上诉人兴鑫牧业公司长期占用对方资金，应当向上诉人新越建设公司适当支付资金占用利息。原审判决上诉人兴鑫牧业公司向上诉人新越建设公司支付资金占用利息，不违反法律规定，本院予以确认。故上诉人兴鑫牧业公司关于不应向上诉人新越建设公司支付资金占用利息的上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人新越建设公司的损失（包括可靠利益）能否得到支持问题。原审中，新越建设公司提供了其向管理人员发放工资的《工资表》以及与木工、砼工、砖工、钢筋等班组签订的《承包协议》，还提供了前述班组负责人收取定金的《收条》，拟证明己方为履行合同作了必要准备，存在损失。经本院二审审查，新越建设公司支付定金、发放管理人员的工资，没有银行转款凭证，相关收款人员也未出庭作证，证据的真实性存疑，也没有达到最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定的“高度可能性”的本证证明标准。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”由于上诉人新越建设公司关于损失的证据尚不充分，本院对损失部分证据不予认定。上诉人新越建设公司在举证期限届满后增加请求“可得利益损失”，原审以新越建设公司在举证期限届满后才增加该请求为理由而不予支持。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，原告在法庭辩论结束前，均可增加或变更诉讼请求。原判适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，将增加诉请的时间限定在举证期间届满前不当，二审予以纠正。经本院二审审查，上诉人新越建设公司要求对方赔偿可得利益损失的举证尚不充分，二审不予支持。综上所述，上诉人兴鑫牧业公司和新越建设公司的上诉理由均不能成立，对双方的上诉请求，均不予支持。原判认定事实基本清楚，判决结果正确，但判定新越建设公司发放管理人员工资和支付木工等班组定金属于扩大的损失不当，认定可得利益损失在超出举证期限后才增加该诉请而不予支持错误，本院予以纠正。二审认定上诉人新越建设公司对损失部分的诉请因举证不充分，应当自行承担举证不能的不利后果，因而对新越建设公司关于损失部分的诉请不予保护。依照《中华人民共和国合同法》第十条第十五条、第二十五条、第一百一十条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款、第二百三十二条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8324元，由上诉人通江县兴鑫牧业有限责任公司和上诉人四川新越建设工程有限公司各负担4162元。本判决为终审判决。审判长  李家明审判员  王健宇审判员  孙 涛二〇一七年八月三日书记员  郑绍坤