吉林省吉林市船营区人民法院刑 事 判 决 书(2017)吉0204刑初285号公诉机关吉林市船营区人民检察院。被告人于鹏，男，1987年10月28日出生，汉族，小学文化，无职业，户籍地吉林省松原市前郭尔罗斯蒙古族自治县，现住吉林市船营区乐园一区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月7日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，现羁押于吉林市看守所。辩护人佟艳芹，吉林权维律师事务所律师。吉林市船营区人民检察院以吉船检刑检刑诉（2017）250号起诉书指控被告人于鹏犯诈骗罪，于2017年7月4日向本院提起公诉。本院受理后适用普通程序并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市船营区人民检察院指派检察员蔡娇佼出庭支持公诉，被告人于鹏及其辩护人佟艳芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林市船营区人民检察院指控，被告人于鹏于2017年5月6日11时许，在本市船营区华南小区元广广告传媒公司内，以准备贷款，银行卡内需要大额流水的名义，承诺转完马上就能返还，骗取被害人李某1人民币13万元，所骗赃款均用于在利来娱乐博彩网站上赌博挥霍。为证实上述指控事实，公诉机关当庭提供了被告人于鹏供述、被害人李某1陈述、破案、抓捕经过、常住人口基本信息查询、电话查询记录、电子银行业务回单、被告人于鹏指认照片、被告人于鹏手机博彩网站截图、转账截图、赌博记录截图、收款方账户信息截图、扣押决定书、扣押清单、谅解书等证据。公诉机关认为，被告人于鹏以非法占有为目的，骗取他人财产，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人于鹏对公诉机关指控的事实无异议，对指控的罪名辩称不知道自己的行为是否构成诈骗罪。其辩护人认为：一、被告人于鹏主观上没有非法占有目的：1、被告人于鹏与被害人李某1相识于信用卡垫还倒贷活动中，本次犯罪前，于鹏就向李某1借过钱，并如期偿还。2、虽然借款被临时挪用用于赌博且全部输光，但却不能改变于鹏是向李某1借款这一事实。并且于鹏为此笔借款还给李某1出具过借条。3、于鹏的亲属在知道了于鹏借钱未还的事后，已在第一时间就将上述借款（包括可能给被害人造成的损失在内）全部一次性还清，并得到了被害人的充分谅解。二、被害人李某1不是基于对借钱这一事实的错误认识而向于鹏支付的13万元钱。三、不可否认的是，于鹏没有及时还上钱的原因与于鹏次日早上即被刑拘是存在客观联系的。四、于鹏报假案的行为不应认定是其非法占有、拒不返还的目的，而应认定为是其情急之下，想借用侦察机关的力量帮自己挽回损失的一种奢望和争取时间拖延还款的一种理由。综上，本案不以诈骗罪量刑更为适宜。其当庭提供电话通话记录8份及情况说明4份，用以证明被告人于鹏在把钱输掉后立即向亲朋好友借款及曲某、于某1、于某2、李某2证实于鹏曾向其借款的事实。本院经审理查明：被告人于鹏于2017年5月6日11时许，在本市船营区华南小区元广广告传媒公司内，虚构准备贷款、银行卡内需要大额流水这一虚假事实，请求被害人李某1为其银行卡存款（转账），并承诺款一经转完就马上返还。被害人李某1为于鹏银行卡转款10万元后，于鹏即于现场通过苹果6手机将该款作赌资向赌博网站（通过何某）投注，并即输掉。嗣后，于鹏谎称周末到账迟延，要李某1再为其存入（转账）3万元。到账后，于鹏又作赌资投注输掉。后，于鹏谎称两笔款在其不知情的情况下均被他人转走，并就此报案。后李某1将于鹏扭送至公安机关。案发后，公安机关扣押VIVOX7手机一部、农业银行卡一个、农银K令一个、苹果6手机一部。上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据予以证实：1、被害人李某1陈述，我来报案，我的13万元钱让人骗了，现在这个人也被我扭送到公安机关来了。2017年5月6日11点多，于鹏到我店里让我给他的银行卡里转10万元钱，说是用来走一下银行流水，容易贷款，说过一会儿就给我转回来，银行卡（绑定电话的）和K令都在他手里，钱差不了。我和于鹏之前认识，接触过几回。过了一会儿，于鹏说10万元钱没到账，给客服打电话了，说是周末到账有延迟，叫我再给他的银行卡里转3万元，小额容易到账，转完以后，过了一会儿，于鹏说3万元到账了，过半个小时我给你转回来。我是通过网上银行（我姐付某的账号中国民生银行网上银行，卡号6226197400250642）给于鹏的农业银行（卡号我记不住了）先后转了13万元钱。过了一会儿，于鹏去了一趟我家店里的卫生间，出来拿电话就说我给他转的这13万元钱都被人转走了，转到一个叫何某的账户里了，于鹏说他压根不认识这个人，也不知道钱是怎么被转走的，反正意思就是钱不是他转走的，我给于鹏卡里转的钱现在没有了，之后于鹏就打110了，说自己银行卡的13万元钱没了，之后就去派出所了。于鹏在派出所回来之后，应该是晚上19点多，我管于鹏要这13万元钱，问他什么时候能给我，于鹏说你放心，钱差不了，我人也不走，今天晚上给不上你，明于上午也凑够了给你。到今天早上于鹏一分钱也没给我凑到，我就想在他银行卡里的钱怎么能没呢，K令、支付密码都在他手里，我就感觉于鹏在骗我，我就把于鹏扭送到派出所了。我一个月前还给于鹏转过10万元钱，也是说要贷款，需要走流水，当时我给于鹏转完，于鹏过了两个小时就给我转回来了，我怀疑是为了取得我的信任，这次来骗我。2、电子银行业务回单证实，2017年5月6日从付款人付某账号内转出两笔钱款，一次是10万元，一次是3万元，两次合计人民币13万元。3、照片证实被告人于鹏指认其在元广广告传媒公司内转走13万元。4、博彩网站截图、转账截图、收款方账户信息截图证实被害人李某1于2017年5月6日从付某账户内给被告人于鹏转款人民币13万元，于鹏收到13万元款后，将13万元转入利来娱乐博彩网站名为何某账户内进行赌博，后输掉。5、扣押决定书、扣押清单证实公安机关扣押VIVOX7手机一部、农业银行卡一个、农银K令一个、苹果6手机一部。6、谅解书证实案发后被告人于鹏亲属代为返还被害人李某113万元，并给付李某15000元作为补偿。被害人李某1对被告人于鹏的行为予以谅解。7、破案及抓捕经过载明，2017年5月6日15时许接到于鹏报警称，其刚从朋友李某1处借来用以转流水的13万元钱被盗刷，称被转到一个叫何某的银行卡内，并声称自己并不认识何某，民警随后进行立案侦查。第二天又接到李某1报警称于鹏只是说用13万元钱走一下流水，答应当天就还给李某1本人，却到现在都没给，民警向李某1询问了借流水的事情经过，更加确信了案件方向，当时于鹏也被李某1一起扭送来了，于是民警对于鹏进行了讯问，后于鹏交代了13万元并不是被盗刷而是于鹏本人在一个博彩网站上用去赌博了，用报假警的方式希望可以不还李某1的钱。8、常住人口信息证实被告人于鹏的身份情况。9、电话查询记录证实被告人于鹏无违法犯罪记录。10、被告人于鹏供述：（2017年5月6日17时37分至2017年5月6日19时19分询问笔录）我的银行卡里面13万元人民币现金被转走了，是2017年5月6日下午15时左右，在船营区华南小区华南大众浴池边上我朋友李某1的店里。2017年5月6日大约11时左右，我到船营区华南小区李某1的店里找他借钱，我用他的钱转到我的农行卡里，过几个小时再给他转回去。因为我要贷款，需要我的银行卡有大额的交易记录。今天的11时36分51秒，李某1先用电脑给我的卡里转账十万元，过1、2分钟，发现钱没到账，我就拨打农业银行的客服电话和民生银行的客服电话，客服告诉我因为是跨行和大礼拜的关系，可能有延迟，让我再等一等。一直等到大约下午三点左右，我跟李某1说大额的有延迟，再给我转个三万小额的看看，李某1又给我转了三万块钱，我查询三万元已到账。等我上一趟厕所回来打开银行客户端查询的时候，我就发现前边的十万和后边的三万元已经全都转出去了，这十三万全都转到了同一个账户，姓名叫何某。我不认识这个何某，这是我第一次听见这个人名。我打农业银行的客服电话没打通，就直接拨打了110，然后就是你们联系我了。（2017年5月7日9时50分至2017年5月7日11时22分供述）我因为骗了李某1十三万元人民币被李某1扭送到了公安机关。时间是2017年5月6日11时左右开始一直到15时左右，在吉林市船营区华南小区华南大众浴池边上李某1的门店里。李某1是我的一个朋友，做信用卡垫还的。我对李某1说把他的钱转到我的银行卡里，过几个小时再给他转回去，我的银行卡需要大额的交易流水。我是做二手车生意的，想从银行贷款，贷款需要大额交易流水，但这只是我自己的想法，还没有开始办理贷款业务。李某1通过他店里的电脑，通过网上银行给我的农业银行借记卡转账，分两笔一共转账了十三万，先转十万，后又转三万。我骗李某1这十三万是因为我赌博，想赢了之后，既能把十三万还回去，又能挣点。这十三万我赌博输了，赌博是通过手机玩网页版的百家乐，中文名称叫利来娱乐—最给利的老牌博彩网站。刚才我演示的进入这个赌博网页之后，输入用户名和密码，能看到我是6星级，本地余额是0.92元。下面有一个银行卡存款，点击进入后，输入金额和选择银行，点击下一步，就会出现对方账号的姓名和号码，刚才演示出现的就是何某的银行账号信息。我的转账流水在这个网页上能查看到，在显示是6星级，本地余额是0.92元的界面，下边有一个额度记录，打开后，选择查询时间，就能看到5月6日的交易信息，看“收入”那一栏，里面显示的整数三万、三万、四万、三万就是我昨天把十三万分四笔转入何某账号的记录。5月6日11时至15时左右，我一直在李某1店里，李某1在桌子后面坐着，我在沙发上坐着，坐着的时候我摆弄手机，其实我就是在赌博和往出转账。十万输掉后，我想再骗点捞一下，于是又向李某1说十万没到账，可能数额大有延迟，你再给我汇款三万试试，到账后我一起给你转回去，李某1相信我后就又给我转三万，结果没想到这三万也全都输掉了。因为我把钱都输掉了，没法和李某1交代，所以我就报警了。其庭审中供述，我当时是用苹果6手机将李某1的钱转出去赌博的。对公诉机关指控事实无异议，对指控罪名辩称不知道自己行为是否构成犯罪。本院认为，被告人于鹏以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。关于被告人于鹏的辩护人提出的被告人于鹏没有非法占有故意、其报假案也非具有非法占有、拒不返还目的的辩护意见，本院认为，对是否具有非法占有故意，应以被告人的客观行为综合考量。就本案，被告人于鹏虽形式上是以借款方式从李某1处借钱，但其虚构了“为了走银行流水方便日后贷款，过一会儿就把钱给转回去”这一虚假事实，骗取了被害人李某1的信任，李某1基于于鹏虚构的上述虚假事实而产生错误认识，进而将十三万元钱打入于鹏账户，之后于鹏当场用该款用于赌博这一违法活动并全部输光。因被告人得款后即挥霍于赌博这一行为，应认定其主观无归还意图。之后其为了掩盖这一真实情况而于2017年5月6日15时56分报假案，称李某1所打入13万元钱款均被他人转至何某账户，而其根本不认识何某这个人，此系其通过报假案的方式用以掩饰诈骗犯罪。至于辩护人提出的于鹏在输掉13万元钱款后曾给其亲属打电话借款以表达其有还款、无非法占有故意之辩护意见，本院认为，辩护人举证的曲某、于某1、于某2、李某2书面证实于鹏曾于2017年5月6日、5月7日曾打电话表示借款用以归还信用卡垫还人钱款，该些人所证实于鹏给打电话时间均系在2017年5月6日晚8时以后所打，也就是在其报假案之后，只能证明系其犯罪行为已实施终了之后的想要归还所骗钱款的返赃行为。综上，辩护人的辩护意见本院不予采纳。被告人于鹏归案后如实供述案件事实，且其亲属在案发后代其已全部返还赃款，并对被害人予以补偿，取得了被害人的谅解，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人于鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币5万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月7日起至2020年7月6日止。罚金于本判决生效后一个月内向本院缴纳。）二、公安机关扣押的农业银行卡一个、农银K令一个、苹果6手机一部予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  于亚红人民陪审员  王伟红人民陪审员  李 冰二〇一七年八月十四日书 记 员  张维秀