山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁08民终3580号上诉人（原审第三人）：方景华，女，1967年9月19日出生，汉族，农民，住泗水县。委托诉讼代理人：马文光，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泗水县中册镇小李白庄村民委员会。法定代表人：李庆丰，村主任。委托诉讼代理人：杨明峰，山东泗达律师事务所律师。原审被告：徐广卯，男，1951年2月19日出生，汉族，住泗水县。上诉人方景华因与被上诉人泗水县中册镇小李白庄村委员会、原审被告徐广卯排除妨害纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院(2016)鲁0831民初1670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方景华上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判上诉人对涉案土地享有承包经营权；二、判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院援引《农村土地承包法》苐二十一条、第四十五条规定，认为该案争议河滩未签订书面合同，从而认定“该案争议河滩未签订合同”，是对法律规定的错误理解，李运连系为原告代管河滩与事实不符。首先，书面合同不是认定土地承包经营经营关系成立的唯一证据。虽然《农村土地承包法》第二十一务规定应当订立书面合同，但《中华人民共和国合同法》苐三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经覆行主要义务，对方接受的，该合同成立。”从2004年新一轮土地承包之后，李运连一直实际承包经营该土地。一审庭审中时任村领导李会明的证言清楚证明了该事实。李会明作为亲历者其证言能够证明三项事实：（1）李连运对争议的土地从2004年至今享有承包经营权；（2）在争议土地上的两间房屋其中一间是方景华为方便李运连居住修建；（3）方景华对李运连生前尤其近几年无处居住后尽到扶养义务。其次，处理农村土地纠纷要尊重实际、尊重历史。目前农村广泛存在土地发包不规范、未签订书面合同的事实，以未签订书面合同为由否定土地承包经营关系的存在，不符合客观实际。第三，以李运连是农村低保户为由认定其土地承包经营扠不能被继承没有法侓依据。二、方景华履行了对李运连生养死葬的扶养义务，有权继承李运连的土地承包经营权。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问題的意见》第56条规定：“扶养人或集体组织与公民订有遗赠扶养协议，扶养人或集体组织无正当理由不履行，致协议解除的，不能享有受遗赠的扠利，其支付的供养费用一般不予补偿。”本案中，李会明、李长平、李士连（李运连的亲外甥）等人，能够证明方景华对李运连生前提供住房、尽到赡养义务、李运连死亡时出资办理丧事、村委所谓的出资实际上是村委出卖李运连遗物的价款等事实。因此，方景华有权继承李运连的土地承包经营权。泗水县中册镇小李白庄村委员会辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当；上诉人所提上诉理由没有事实根据和法律依据，不能成立。请求依法驳回其无据上诉，维持原审正确判决。一、原审判决适用法律正确。上诉人系基于李运连对涉案土地享有承包经营权，其系李运连继承人继承取得该承包经营权而申请参加原审诉讼，故原审依据《农村土地承包法》有关规定认定涉案土地使用性质，并无不当。根据《农村土地承包法》有关规定及相关司法解释、司法实践，农村土地承包合同为要式合同，认定承包经营权应当具备《承包经营权证》或土地承包合同，鉴于李运连并未取得上述手续之一，涉案土地不能认定李运连享有承包经营权。实际上，李运连只是对涉案土地代为看管，并非承包关系。既然不能认定李运连的承包经营权，上诉人所主张的继承取得该承包经营权就更不能成立，无论其是否享有继承权。二、上诉人并非李运连的法定继承人，其与也不存在包括涉案土地使用权在内的遗赠扶养协议，故上诉人所主张的涉案土地使用继承权亦不存在。一方面，上诉人并非法定继承人，亦无遗赠扶养协议。另一方面，如上诉人对进行了一定的帮助，是应予以赞扬的道德行为，也不构成法律意义上的遗赠关系，更没有任何协议证明李运连将涉案土地使用权遗赠给上诉人，无论李运连是否享有承包经营权。原审被告徐广卯未作陈述。泗水县中册镇小李白庄村委员会向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告停止侵害，返还土地；二、赔偿损失1万元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、关于第三人方景华对双方争议的河滩是否具有承包经营权的问题；李运连系第三人的叔叔，李运连在看管河滩过程中，与原告未签订承包合同，第三人举证李会利的承包经营权证书，以证明原告在2004年进行了新一轮的土地承包，用以证明李运连管理的该争议河滩未重新发包，由李运连继续管理使用，根据《农村土地承包法》第二十一条、第四十五条的规定，农村土地承包应当签订书面承包合同，该案争议河滩未签订合同；同时第三人提供了公安机关的调解笔录，证实该河滩上的树木由别人砍伐过，并作出了处理，因笔录下面注明如对土地由争议，可向人民法院起诉，并未对该河滩的归属作出结论，该笔录不能证实第三人对该河滩享有使用权，以上证据证实了该争议河滩系由李运连代管而非承包，李运连代管的河滩的所有权人系原告，因此李运连死亡后，该河滩应该交还给原告，因此无论第三人对李运连的承包土地等权利有无继承权，第三人都不能继承该河滩的管理权；2、关于原告要求赔偿损失的问题，因原告未能举证证明损失的数额，及是否第三人对原告的河滩的侵害造成了损失，因此对原告要求赔偿损失的请求，本院不予支持；3、对李运连的生养死葬问题双方均提供了大量的证据，但在本案中，因李运连未取得争议河滩的承包经营权，无论第三人有无继承权，双方提供的证据均不影响该案件的定性，对双方提供的该证据，本院不予分析考虑。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、被告及第三人对争议河滩是否取得了承包经营权，被告及第三人是否侵占了原告的河滩；2、因原告河滩受的侵害给原告造成的具体损失数额；关于焦点1，一审法院认为死者李运连系为原告代管河滩，对该争议河滩李运连未取得了承包经营权，李运连为农村低保户，死亡后其代管的河滩应该交还给原告，而非作为能够继承的承包河滩，由第三人继承，第三人既然没有承包经营权，第三人委托被告徐广卯管理河滩的行为，系被告即第三人双方侵害了原告的合法权益，被告及第三人应将该争议河滩返还给原告；关于焦点2一审法院认为原告未能举证证明其损失的数额，对其要求赔偿损失的请求，一审法院不予支持。综上所述，被告及第三人侵害了原告的合法权益，对原告要求被告及第三人返还河滩的请求，一审法院予以支持；因原告未能举证证明第三人对其河滩的侵害造成的损失数额，对原告请求赔偿损失的请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第21条、第45条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一、四、五项，《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：一、被告徐广卯、第三人方景华立即停止对原告村西河滩的侵害，并于本判决生效后十日内，将该争议河滩返还给原告。二、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费100元，由被告徐广卯、第三人方景华负担。二审查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，泗水县中册镇小李白庄村委员会要求停止侵害、返还涉案河滩，当事人对李运连生前实际使用涉案的河滩无异议，上诉人方景华的抗辩事由是其享有涉案河滩的承包经营权。本院认为，农村土地承包经营不管是家庭承包经营还是其他方式的承包，承包经营权利人均是取得一定期限的土地承包经营权。本案中上诉人主张李运连享有以家庭承包以外的方式取得的农村土地承包经营权，但提交证据均不足以证明李运连承包经营河滩及承包经营的期限，本院不予认定。李运连不享有涉案河滩的承包经营权，无论上诉人对李运连财产有无继承权，方景华均不能因继承获得涉案河滩的承包经营权。上诉人的抗辩不能成立。综上所述，方景华的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人方景华负担100元。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  张思平审判员  张 杰二〇一七年八月二日书记员  刘 丹