重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0242民初642号原告：张萍，女，汉族，1963年5月16日出生，重庆市江北区人，住该区。委托代理人：杨帆、陈松，重庆海力律师事务所律师。被告：重庆汇升房地产开发有限公司。住所地：本县桃花源镇桃花源大道中路***号*幢1-3-4.统一社会信用代码：915002427562499657。法定代表人：蒋华。委托代理人：冉华宇，重庆百仁律师事务所律师。第三人：重庆桥都消防安装工程有限公司。住所地：重庆市渝北区龙溪街道松石北路**号金岛商务大厦*座***号。统一社会信用代码：91500112747462289G。法定代表人：蒋国友，该公司董事长。第三人：蒋国友，男，汉族，1951年9月25日出生，重庆市渝北区人，住该区。第三人共同委托代理人：蒋希文，重庆豪文律师事务所律师。原告张萍与被告重庆汇升房地产开发有限公司（以下简称“汇升房地产公司”），第三人重庆桥都消防安装工程有限公司（以下简称“桥都消防安装公司”）、蒋国友债权人代位权纠纷一案，本院于2017年2月22日受理后，依法由代理审判员陈守卫适用简易程序独任审判，于同年3月30日公开开庭进行了审理，后因本案案情复杂，本院将本案转为普通程序，由本院代理审判员陈守卫担任审判长，与人民陪审员周翠香、冉隆忠组成合议庭，于2017年8月8日公开开庭进行了审理。原告张萍的委托代理人杨帆、陈松，被告重庆汇升房地产开发有限公司的委托代理人冉华宇，第三人重庆桥都消防安装工程有限公司、蒋国友的委托代理人蒋希文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张萍诉称：2014年4月，第三人重庆桥都消防安装工程有限公司（债务人）、蒋国友（债务人）因资金周转向原告借款人民币80万元，借款到期后，因两第三人未按期归还，原告无奈起诉至重庆市江北区人民法院，在江北区人民法院的主持下，原告与两第三人达成调解，确认两第三人应于2016年7月31日之前归还原告借款20万元、应于2016年12月31日之前归还原告借款25万元及诉讼费4025元，若第三人未足额履行上述任意一期付款义务的，原告有权就全部债务申请强制执行，且利息自2015年3月27日起至本金还清之日止，按月息2%的标准计算。但在达成调解协议后，两第三人未向原告支付任何款项，原告无奈向江北区人民法院申请强制执行，也未执行到任何款项。现原告了解到，第三人重庆桥都消防安装工程有限公司作为被告重庆汇升房地产开发有限公司（次债务人）开发建设的位于重庆市酉阳县钟多街道桃花源大道中路101号万僖中央广场项目消防工程的承包方，于2016年1月19日与被告重庆汇升房地产开发有限公司签订了《以房抵顶工程款协议书》，确认被告重庆汇升房地产开发有限公司将上述项目17号楼3F-17号、3F-18号、3F-19号、3F-20号四个门面作价抵偿给第三人重庆桥都消防安装工程有限公司。现上述项目消防工程已全部施工完毕且办理了竣工验收，但由于第三人重庆桥都消防安装工程有限公司怠于行使到期债权，并未向被告主张已抵偿的门面，被告重庆汇升房地产开发有限公司至少欠付第三人桥都消防安装工程有限公司工程款人民币1047680元。因第三人桥都消防安装工程有限公司怠于行使到期债权，侵害了原告的合法权益。根据相关法律规定，原告作为债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，故诉至法院，请求：1、请求判令原告张萍代位行使第三人重庆桥都消防安装工程有限公司对被告重庆汇升房地产开发有限公司的债权，由被告重庆汇升房地产开发有限公司向原告支付欠款人民币454025元及利息、迟延履行期间的加倍利息（利息从2015年3月27日起至付清之日止，以45万元为基数，按月息2%的标准计算；迟延履行期间的加倍利息从2016年8月1日起至付清之日止，以454025元为基数，按日息0.000175的标准计算）；2、本案的诉讼费由被告承担。被告重庆汇升房地产开发有限公司辩称：我公司和第三人桥都消防安装公司确实存在业务往来，但两公司之间尚未进行竣工结算，债权债务不明，原告所起诉的代位行使债权不实。我公司与第三人蒋国友私人之间并没有业务往来，两第三人之间的债权债务属于按份还是连带不清，原告主张代位求偿条件不成熟，应当驳回其诉讼请求。同时，被告欠第三人的工程款，已经用被告开发的房屋进行了抵扣，但没有进行变更登记，抵扣房屋因原告申请执行，被告协助执行，已将房屋进行了查封。故，我方认为因该案已进入执行程序，请求法庭审查原告主体资格。第三人桥都消防安装公司、蒋国友述称：同意被告的答辩意见。第三人与原告存在债权债务关系属实，第三人一直在积极协商履行事宜。原告已经就第三人的欠款在江北法院申请保全，第三人不存在怠于向被告主张债权的情形。工程未完工，未验收，未结算。综上，请求驳回原告方诉讼请求，诉讼费用由原告方自行承担。经审理查明，张萍与桥都消防安装公司、蒋国友民间借贷纠纷一案在重庆市江北区人民法院审理过程，经该院主持调节，2016年4月22日，双方当事人达成如下协议：“一、双方共同确认被告蒋国友、重庆桥都消防安装工程有限公司尚欠原告张萍本金45万元及利息（以尚欠借款本金为基数，自2015年3月27日至本金还清之日止，按照月息1%的标准计算），该款由被告蒋国友、重庆桥都消防安装工程有限公司于2016年7月31日前支付原告张萍本金20万元，于2016年12月31日前支付剩余借款本金25万元及全部利息；二、若被告蒋国友、重庆桥都消防安装工程有限公司未按期足额履行上述任意一期付款义务，则原告张萍有权就全部债权申请强制执行，并且上述第一项债务中的利息计算方式调整为：以尚欠借款本金为基数，自2015年3月27日至本金还清之日止，按照月息2%的标准计算；三、双方全部债权债务就此结清；四、本案案件受理费减半收取4025元（原告张萍已预交），由被告蒋国友、重庆桥都消防安装工程有限公司负担，并于2016年12月31日前支付原告张萍。”。2017年4月27日，该院作出（2016）渝0105民初1134号民事调解书对上述调解协议予以确认。后因蒋国友、重庆桥都消防安装工程有限公司未能按期履行付款义务，张萍向重庆市江北区人民法院申请执行，执行过程中，因暂不具备执行条件，张萍向该院申请终结本次执行程序，案款454025元及罚息、执行费均未能执行兑现。2016年11月14日，重庆市江北区人民法院作出（2016）渝0105执3853号执行裁定书，终结本次执行程序。2016年11月28日，汇升房地产公司因协助（2016）渝0105执3853号案件的执行，提交了《关于重庆市江北区人民法院委托调查函的复函》，载明：“一、重庆桥都消防安装工程有限公司确实承建了我司万僖·中央广场项目消防工程。二、我司作为协助义务人在2016年11月24日收到重庆市江北区人民法院协助执行通知书（2016）渝0105执3853号后已停止对重庆桥都消防安装工程有限公司承建我司万僖·中央广场项目消防工程施工工程款的支付……四、到目前为止，我司按合同约定已向重庆桥都消防安装工程有限公司支付了工程款13427628.80元；因未办理结算无法确定还剩多少工程款没有支付……”。2015年9月11日，汇升房地产公司与桥都消防安装公司签定《万僖中央广场项目6-8、16#楼消防工程施工合同》，合同总价款1280万元。该合同第三部分第六条第2款约定“2.1本消防工程施工期间根据月完成情况结合投标报价预算经发包人审核后20日历天内支付70%；2.2整个项目消防工程全部竣工通过第三方检测和消防主管部门验收合格后十个工作日内付至合同总价的80%；……”。同日，汇升房地产公司（甲方）与桥都消防安装公司（乙方）签定《以房抵顶工程款协议书》，双方约定桥都消防安装公司同意以汇升房地产公司下述指定的商品房抵顶20%工程款。房源为酉阳万僖中央广场项目17号楼2F-9，建筑面积91.40平方米，单价15000元/平方米；17号楼2F-11，建筑面积24.11平方米，单价12000元/平方米；17号楼2F-12，建筑面积60.47平方米，单价12000元/平方米；17号楼3F-16，建筑面积27.04平方米，单价8000元/平方米。协议书第二条第1款约定“甲方每月按原合同支付乙方工程进度款时，扣除20%的当月工程进度款作为抵房款。”；第三条第3款约定“若20%抵房款不足以支付所抵房屋价款时，乙方应在接到交房通知五日内补足剩余房款，否则甲方有权拒交房屋；反之，若20%抵房款仍有剩余，则甲方在房屋实际交付前无息退还剩余抵房款。”。酉阳土家族苗族自治县公安消防大队对前述工程验收后，于2016年2月9日作出酉公消验字[2016]第0040号《建设工程消防验收意见书》，意见载明：“一、综合评定该工程消防验收合格。二、对建筑消防设施器材应当定期组织检验、维修保养，确保完好有效。三、该工程如需扩建、改建（含室内装修、建筑保温、用途变更），应依法向我大队申请建设工程消防设计审核、验收或备案。”。2016年1月18日，汇升房地产公司与桥都消防安装公司签定《万僖中央广场项目消防工程施工合同》，项目名称为万僖中央广场项目6-15号楼及南区地下车库消防工程，合同总价款1050万元。该合同第三部分第六第条第2款约定“2.1本消防工程施工期间根据月完成情况结合投标报价预算经发包人审核后20日历天内支付70%；2.2整个项目消防工程全部竣工通过第三方检测和消防主管部门验收合格后十个工作日内付至合同总价的80%；……”。2016年1月19日，汇升房地产公司（甲方）与桥都消防安装公司（乙方）签定《以房抵顶工程款协议书》，双方约定桥都消防安装公司同意以汇升房地产公司下述指定的商品房抵顶20%工程款。房源为酉阳万僖中央广场项目17号楼3F-17，建筑面积43.66平方米，单价8000元/平方米；17号楼3F-18，建筑面积74.12平方米，单价8000元/平方米；17号楼3F-19，建筑面积24.04平方米，单价8000元/平方米；17号楼3F-20，建筑面积87.30平方米，单价8000元/平方米。协议书第二条第1款约定“甲方每月按原合同支付乙方工程进度款时，扣除20%的当月工程进度款作为抵房款。”；第三条第3款约定“若20%抵房款不足以支付所抵房屋价款时，乙方应在接到交房通知五日内补足剩余房款，否则甲方有权拒交房屋；反之，若20%抵房款仍有剩余，则甲方在房屋实际交付前无息退还剩余抵房款。”。酉阳土家族苗族自治县公安消防大队对前述工程验收后，于2016年12月21日作出酉公消验字[2016]第0042号《建设工程消防验收意见书》，意见载明：“一、综合评定该工程消防验收合格。二、对建筑消防设施器材应当定期组织检验、维修保养，确保完好有效。三、该工程如需扩建、改建（含室内装修、建筑保温、用途变更），应依法向我大队申请建设工程消防设计审核、验收或备案。”。本案诉讼过程中，原告向本院申请财产保全，缴纳保全诉讼费用4020元。以上事实有当事人陈述、（2016）渝0105民初1134号民事调解书、（2016）渝0105执3853号执行裁定书、《关于重庆市江北区人民法院委托调查函的复函》、两份《以房抵顶工程款协议书》、《万僖中央广场项目6-8、16#楼消防工程施工合同》、两份《建设工程消防验收意见书》、收据等证据在卷，经庭审举证、质证，足以认定。本院认为，本案系债权人代位权纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，代位权行使的前提是债务人和次债务人之间存在已到期的合法债务。本案中，两份建设工程施工合同中均约定了“整个项目消防工程全部竣工通过第三方检测和消防主管部门验收合格后十个工作日内付至合同总价的80%。”，而涉案的两个工程均已竣工，6-8、16#楼消防工程已于2016年2月9日经过消防主管部门验收合格，6-15号楼及南区地下车库消防工程已于2016年12月21日经过消防主管部门验收合格，根据行业惯例，涉案工程在提交消防主管部门验收时应当向该部门出具第三方检测报告，现涉案工程已通过消防主管部门验收，可推定已通过第三方检测。被告汇升房地产公司应当按照合同约定于验收合格后十个工作日内付至合同总价的80%即1280万元×80%+1050万元×80%=1864万，被告汇升房地产公司作为两份消防工程施工合同中履行付款义务的一方，应当举证证实其付款情况，但其未向本院举证证实，仅自认已支付第三人桥都消防安装公司13427628.80元，另以房抵顶工程款总计金额为（91.4×15000+24.11×12000+60.47×12000+27.04×8000）+（43.66×8000+74.12×8000+24.04×8000+87.3×8000）=4435240元。根据现有证据本案足以认定被告汇升房地产公司至少尚有777131.2元未支付给第三人桥都消防安装公司，即第三人桥都消防安装公司享有对被告到期的具有金钱给付内容的债权为777131.2元。另，（2016）渝0105民初1134号民事调解书中并未载明蒋国友、桥都消防安装公司对张萍的债务系按份债务，根据协议内容可知二人行为系共同行为，应承担连带责任，原告可向其中任何一人主张全部责任。现，第三人桥都消防安装公司未举证证实其通过诉讼或仲裁方式向其债务人汇升房地产公司主张其享有的到期债权，存在怠于行使到期债权的情形，原告作为第三人桥都消防安装公司的债权人主张债权人代位权符合法律规定。故，本院支持在777131.2元范围内由被告向原告支付欠款本金450000元及利息（以尚欠借款本金为基数，自2015年3月27日至本金还清之日止，按照月息2%的标准计算）。关于原告主张的4025元及利息，该笔款项系（2016）渝0105民初1134号案件的诉讼费用，其最后履行期限为2016年12月31日，2016年11月14日，重庆市江北区人民法院作出（2016）渝0105执3853号执行裁定书终结该次执行程序时，该笔款项尚未达到申请执行条件。至原告主张权利日即本案立案日即2017年2月22日该笔款项已达到支付条件，属于代位权行使范围，被告应当予以支付。原告主张的该笔款项的利息为资金占用损失，其主张自2015年3月27日至本金还清之日止，按照月息2%的标准计算，缺乏相关依据，本院难以支持，本院酌情按照中国人民银行同期同类贷款利率予以支持，但4025元及利息亦应由被告在777131.2元范围内负担。关于原告张萍主张被告汇升房地产公司应以454025元为基数，按日息0.000175的标准，支付因第三人桥都消防安装公司未执行另案调解书而产生的从2016年8月1日起至付清之日止迟延履行期间的加倍利息，因该债务不属于被告代位清偿的债务范围，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告张萍代位行使第三人重庆桥都消防安装工程有限公司对被告重庆汇升房地产开发有限公司的债权，由被告重庆汇升房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内，在777131.2元限额内，向原告张萍支付欠款人民币450000元及利息（以尚欠借款本金为基数，自2015年3月27日至本金还清之日止，按照月息2%的标准计算），支付欠款人民币4025元及利息（以4025元为基数，自2017年2月22日至本金还清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告张萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8110元及保全费4020元，由被告重庆汇升房地产开发有限公司负担，退回原告张萍受理费8110元及保全费4020元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  陈守卫人民陪审员  周翠香人民陪审员  冉隆忠二〇一七年八月二十二日书 记 员  杨小红