重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终3367号上诉人（原审被告）：袁德超，男，1965年12月23日生，汉族，现住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：何长申，重庆荣升律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王三思，女，1957年5月1日出生，汉族，住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：王祖端，重庆百君（荣昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭兰，重庆川伟律师事务所律师。原审被告：张桦，女，1969年9月26日生，汉族，住重庆市荣昌区。上诉人袁德超与被上诉人王三思、原审被告张桦民间借贷纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2016)渝0118民初7494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人袁德超的委托诉讼代理人何长申，被上诉人王三思及其委托代理人王祖端、彭兰到庭参加诉讼。原审被告张桦经本院依法公告送达开庭传票而未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人袁德超上诉称：撤销重庆市永川区人民法院(2016)渝0118民初7494号民事判决，请求依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由被上诉人王三思承担。主要事实和理由：1、一审判决认定事实不清，主要体现在：一是错误认定被上诉人王三思向张桦支付本案诉争的40万元借款事实。按被上诉人一审诉状陈述：“···将抵押贷款所得金额338193元借款给张桦，另支付现金61807元，共计40万元，次日张桦出具借条一张···”，其向一审法院提交的转款凭证仅有34万元的转账依据，前后矛盾，且没有证据证明6万元的现金支付，一审判决却认定为：出具借条当日（2011年11月5日）转账40万元。二是错误认定张桦向史宣玲尾号2539的账户于2014年4月2日转款73334元、2015年4月2日转款87330元中的81330元均系支付房租而非还款的事实。因为前述两笔转账记录中的用途均明确记载为“还款”，而非“支付房租”；当月并无张桦向被上诉人以外的其它五名合伙人转款支付房租的记录；证人陈德琼也不能解释张桦转款金额36666元的行为。因此将前述转款行为认定为支付房租认定事实不清。三是错误认定张桦向史宣玲尾号为2539的账户于2015年7月15日、8月7日两次转账80000元系归还2013年4月4日的另案借款。被上诉人认可了张桦向史宣玲尾号为2539的账户于2015年7月15日、8月7日两次转账80000元的事实，但提出该转款系归还2013年4月4日另案借款的抗辩，并提交了（2015）永法民初字第09420号民事判决书佐证。但因该案系公告送达文书、缺席审判，王三思在该案中仅做了单方陈述并未举示其他证据证实该80000元的还款就是归还2013年4月4日的另案借款。2、一审判决以2015年9月25日作为利息起算点系适用法律错误。王三思与张桦之间的民间借贷并未约定利息和归还期限，虽然王三思可随时要求张桦归还，但应当给予其必要的准备时间。一审法院将王三思向重庆市荣昌区人民法院提起诉讼的时间（2015年9月25日）作为利息起算点违反了《合同法》第二百零六条之规定。3、一审法院程序违法。简易程序转为普通程序裁定书及传票载明的合议庭组成成员与判决书中的合议庭成员不一致；王三思在一审证人席后指导干预证人发言，尤其是证言不利于她时打断证人发言，一审审判组织未阻止。被上诉人王三思答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉。理由：1、上诉人对被上诉人的40万元付款事实提出异议，但被上诉人在一审中举示了34万余元的转账凭证及40万借条，一审中将34万转账错误写成了338000余元，其余是现金支付，这不影响判决结果。2、上诉人认为“一审认定向史宣玲两次转款的金额是房租”有错误，我方认为上诉人没有证据证明，我方有购房合同和租赁合同证明2014年、2015年的房租金额，一审认定依据有足够事实和证据；3、上诉人认为“一审认定2015年7月15日、8月7日两次转账80000元是另案借款”有错误，上诉人没有证据证明，而我方有证据证明已有生效判决对此笔借款作出判决。4、被上诉人实际对一审判决并不完全认同，被上诉人与张桦的借款实际是有2分利息的，上诉人打的几笔6000元还款实为张桦对向史学良借款的利息打在史宣玲卡上的，但我方没有证据证明。5、一审法院程序并未违法。尽管未发书面变更通知，但在庭审时征询了双方意见，双方对变更没有异议。原审被告张桦无答辩意见。王三思向一审法院提出诉讼请求：1、由张桦归还借款本金40万元，并支付利息（以40万元为基数，从2011年11月6日起按月利率2%计算至付清之日止）；2、由袁德超承担本案连带清偿责任；3、由张桦、袁德超承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定如下事实：王三思与张桦、袁德超系朋友关系。2010年12月8日王三思与张桦、袁德超等七人共同出资购买了位于重庆市荣昌区昌元街道广场路93号2-1、2-2、2-3商业门面（建筑面积409.22平方米），王三思、张桦、袁德超各自拥用该商业门面16.666%的所有权。2011年4月，张桦租用重庆市荣昌区昌元街道广场路93号2-1、2-2、2-3商业门面经营茶楼。2011年11月5日，张桦因经营需要资金向王三思借款40万元，张桦向王三思出具借条，载明借到王三思人民币肆拾万元整，借款人张桦担保人袁德超2011年11月5日。袁德超在借条的担保人栏内签字、捺印。当日，王三思通过银行账户向张桦银行账户转款40万元。2013年4月4日，张桦与丈夫傅斌向王三思的丈夫ＸＸ学借款30万元，并出具借条，载明借到ＸＸ学现金30万元。ＸＸ学委托其妻子王三思通过王三思的账户向张桦银行账户转款30万元。借款后，张桦分别于2013年7月2日、8月4日、2013年8月30日、10月1日、10月29日、2013年12月1日向王三思尾号为6941的建行账户转款各6000元，并附言：还款。2013年11月1日、2014年1月2日，张桦分别向王三思的女儿史宣玲尾号为2510的账户转款5900元、6000元，其中5900元的转款单上备注还款；2014年1月27日、2月28日、4月1日、6月1日、7月2日、7月26日、9月1日、9月29日、12月3日、2015年1月2日、2015年2月2日，张桦分11次向史宣玲尾号为2539的账户各转款6000元，并备注还款；2014年4月2日、2014年4月30日、2014年11月3日、2015年3月3日、2015年4月2日、2015年5月3日、2015年6月3日、2015年7月2日、2015年7月15日、2015年8月7日、2015年9月2日张桦分别向史宣玲尾号为2539的账户转款73334元、11000元、12000元、5000元、87330元、6000元、11000元、6000元、40000元、40000元、4000元，均备注还款。王三思诉称2013年7月2日、8月4日、2013年8月30日、10月1日、10月29日、2013年12月1日所转款项为张桦归还王三思丈夫ＸＸ学借款30万元的利息，2013年11月1日、2014年1月2日、1月27日2月28日、4月1日、6月1日、7月2日、7月26日、9月1日、9月29日、12月3日、2015年1月2日、2月2日张桦向史宣玲支付的款项系其应ＸＸ学的要求转账到其女儿史宣玲的银行账户支付与ＸＸ学借款30万元的利息。2014年4月2日被告张桦转入史宣玲银行账户的73334元系张桦向王三思支付2014年全年租赁该三个门面应支付的租金，2015年4月2日张桦转入史宣玲银行账户的87330元系张桦应支付王三思2015年全年租赁费81330元加上支付ＸＸ学借款30万元一个月的利息。2015年7月15日、8月7日张桦向史宣玲支付的各4万元系归还ＸＸ学的借款本金8万元，袁德超辩称张桦所支付给王三思及其女儿的所有款项均系张桦归还王三思的借款，并非归还丈夫ＸＸ学的借款本金。同时查明，2011年4月3日，张桦与位于重庆市荣昌区昌元街道广场路93号2-1、2-2、2-3商业门面的所有产权人七人（含王三思、张桦、袁德超）签订租赁合同，约定张桦承租该三个商业门面约1228平方米，自主经营；租期从2011年4月3日至2017年4月2日；租金标准：2011年4月3日至2014年4月2日租金为每年40万元，2014年4月3日至2015年4月2日租金在原租金基础上递增10%（每年租金44万元）；2015年4月3日至2017年4月2日租金在原租金基础上递增20%（每年租金48.8万元；租金交纳：在签订合同之日，张桦向出租人交纳一年租赁费，每年租金提前15日交纳。租金王三思、张桦、袁德超各享受16.666%。2014年4月3日至2015年4月2日王三思应收的租赁费为73333元（44万元×16.666%），2015年4月3日至2016年4月2日王三思应收的租赁费为81333元（48.8万元×16.666%）。还查明，2015年12月3日，ＸＸ学向该院起诉要求张桦、傅斌归还借款本金30万元并支付利息（以20万元为基数，从2013年4月5日起计算至2015年8月31日止，以22万元为基数从2015年9月1日起计算至付清之日止，均按月利率2%计算）。庭审中，ＸＸ学向该院陈述，张桦、傅斌仅于2015年7月15日、2015年8月7日各归还ＸＸ学4万元，共计偿还借款本金8万元，并未偿还过ＸＸ学利息。该院于2016年3月2日作出（2015）永法民初字第09420号民事判决：1、由被告张桦、傅斌于本判决生效后五日内归还ＸＸ学借款22万元，并支付利息（以22万元为基数从2015年11月21日起按月利率2%计算至付清之日止）；2、驳回ＸＸ学的其他诉讼请求。该民事判决书已经发生法律效力。庭审中，王三思提供2016年10月26日张桦的丈夫傅斌经广州市海珠公证处公证的证言，载明“2013年4月4日我夫妻二人共同向ＸＸ学借款30万元，并出具了借条，虽然借条未书写利息，但我们口头约定月利率为2%，该笔借款的借款利息我夫妻二人以张桦的账号从2013年5月起开始支付利息，之所以先还这笔借款，原因该款项是ＸＸ学的女儿史宣玲房屋装修款。从2013年4月3-4日开始，每月付6000元利息，除2013年7月至12月利息共计36000元已打入王三思账户，其余的打入史宣玲的账户上，至（直）到2015年7月、8月各还4万元，共计8万元，从2015年9月起，ＸＸ学同意每月利息按4000元支付。……”。此证据经袁德超质证，其对该证言不予认可。一审法院认为，张桦向王三思借款，双方形成了民间借贷关系，该借贷关系未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行。王三思将借款提供与张桦后，张桦于2013年7月2日起至2015年9月2日止共向王三思及王三思女儿史宣玲转款计409564元，其中2014年4月2日王三思诉称张桦转入史宣玲银行账户的73334元为张桦交纳2014年的租赁费，其理由与租赁费支付时间及王三思应收的租赁费数额相符，故该院认定该73334元为张桦支付与王三思2014年的租赁费73334元，2015年4月2日王三思诉称张桦转入史宣玲银行账户87330元中的81330元为张桦交纳2015年的租赁费，其理由与租赁费支付时间及王三思应收的租赁费数额81333元基本相符，故该院认定87330元中的81330元为张桦支付王三思2015年的租赁费。同时，该院生效的（2015）永法民初字第09420号民事判决书已经认定张桦于2015年7月15日、2015年8月7日各归还ＸＸ学借款40000元，共计80000元，故该二笔款项应认定为张桦归还ＸＸ学案件的借款。因ＸＸ学在起诉张桦、傅斌民间借贷案件中陈述张桦未归还过利息，现王三思又提供傅斌的2016年10月26日公证证言，欲证明张桦的还款均为归还ＸＸ学的利息，因傅斌与张桦系夫妻关系，与本案有直接的利害关系，且该证言与该院已生效的民事判决书认定的事实相矛盾，该院对傅斌的证言不予采信。故张桦转入王三思及史宣玲账户共计409564元中扣除张桦交纳租赁费154664元、偿还ＸＸ学的借款80000元后，剩余174900元应为张桦偿还王三思的借款，因借款未约定利息，主张按月利率2%计收利息，其未提供口头约定利息按月利率2%计算的证据，且袁德超对此予以否认，故该院认定双方未约定借款利息。品迭174900元后，张桦尚欠王三思借款225100元。虽然借款未约定归还期限，但张桦应当在王三思要求归还时及时归还，其久拖不付违反了《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款，对借款期限没有约定或者约定不明确的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，张桦应承担违约责任。王三思要求张桦归还借款40万元，该院主张由张桦归还王三思借款225100元，对王三思主张超过部分借款本金不予支持。袁德超辩称张桦已归还王三思全部借款本金的理由不能成立，该院不予采纳。王三思要求支付利息，因借条上未约定利息，且王三思未提供口头约定利息按月利率2%计算和向张桦、袁德超催收的证据，按《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，该院主张由张桦支付从2015年9月25日王三思向重庆市荣昌区人民法院起诉之日起按年利率6%计算至付清之日止的利息，对王三思主张高出部分利息不予支持。袁德超自愿为张桦借款提供保证，因未约定保证方式，按照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，该保证应为连带责任保证。按《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”的规定，因本案借款未约定归还期限，故应当从王三思向张桦、袁德超主张权利之日即2015年9月25日王三思向重庆市荣昌区人民法院起诉之日起开始计算保证期间，王三思要求袁德超承担本案连带保证责任没有超过保证期间，其要求袁德超承担本案连带保证责任的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。袁德超辩称王三思向其主张权利已经超过法律规定的保证时限，其应当免除保证责任的理由不能成立，该院不予采纳。综上，王三思的诉讼请求部分成立。张桦未到庭参加诉讼，应视为其对诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告张桦于本判决生效后五日内归还原告王三思借款本金225100元，并支付利息（以225100元为基数，从2015年9月25日起按年利率6%计算至付清之日止）；二、由被告袁德超对上述第一项确定的债务承担连带保证责任；三、驳回原告王三思的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由被告张桦、袁德超共同负担4000元，原告王三思负担3300元。二审中，上诉人袁德超向本院提交重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初7494号裁定书及传票。拟证明：裁定书及传票宣布的合议庭组成成员与判决书中的合议庭成员不一致，周文新应回避本案。2、申请调取一审开庭录像。拟证明：王三思在一审证人席后指导干预证人发言，尤其是证言不利于她时打断证人发言，一审审判组织未阻止，是在我方提出异议后才制止，但此时证人已发言完毕。被上诉人质证认为，证据1：真实性无异议，我方收到的也是同样的文书，对审判组织的组成仅是陪审员的变化，陪审员发生变化我方也未收到书面通知。因当天开了两场庭，我们第二场开庭时已很晚，陪审员就用的第一场庭审的陪审员，开庭时法庭告知了变更人民陪审员，问是否有异议，双方均未提出异议。故我方认为一审法院未违法程序，尽管未发书面变更通知，但在当时情况下征询了双方意见，双方对变更没有异议。本院认为，对证据1，重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初7494号裁定书及传票署名与本案判决书主审法官均为周文新本人，本案传票标注的人民陪审员虽与本案判决书署名的人民陪审员不一致，但一审法院已在开庭时告知双方当事人本案合议庭组成人员，并征求双方是否申请回避，人民陪审员的变更未对当事人的诉讼权利行使产生任何影响。对证据2，上诉人认为一审法院未及时阻止当事人对证人发言的干扰，这反映出一审审判人员在庭审中存在一定的程序瑕疵，但未对庭审的有序进行及证人证言的采信产生重大影响，也未影响当事人诉讼权利的有效行使。故上述两份证据均达不到上诉人的证明目的，本院对该两份证据均不予采信。二审查明事实与一审相同，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，合法的借贷关系受法律保护，当债务人不履行债务时，保证人应按约定依法履行担保债务。首先，2011年11月5日，张桦因经营需要资金向王三思借款40万元，张桦向王三思出具借条，载明：“借到王三思人民币肆拾万元整，借款人张桦担保人袁德超2011年11月5日。”当日，被上诉人王三思通过银行账户向张桦银行账户转款34万元，并有被上诉人王三思陈述6万元的现金支付。虽然被上诉人王三思在一审诉状陈述：“···将抵押贷款所得金额338193元借款给张桦，另支付现金61807元，共计40万元，次日张桦出具借条一张···”，其仅说明所出借款项的来源，与其向一审法院提交的银行转款凭证为34万元，前后并不矛盾。因有书面借条和相应银行转款凭证，且上诉人袁德超在借条的担保人栏内签字、捺印，故本案的民间借贷和担保关系依法成立，上诉人认为实际借款不足40万元的上诉理由不成立。其次，对原审被告张桦向史宣玲尾号2539的账户于2014年4月2日转款73334元、2015年4月2日转款87330元中的81330元均系支付房租而非还款的事实，虽然在该两笔转账记录中的用途均明确记载为“还款”，而非“支付房租”，但这符合人们日常转账中对汇款用途未严格区分的交易习惯，且与原审被告张桦与上诉人袁德超、被上诉人王三思及其他4名案外人签订的租赁合同中约定的租金金额相吻合，故上诉人认为该两笔转账应是还款而非支付房租的上诉理由不成立。第三，对张桦向史宣玲尾号为2539的账户于2015年7月15日、8月7日两次转账80000元系归还2013年4月4日另案借款的事实，已被重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第09420号民事判决书所确认。虽然被上诉人王三思在该案中仅做了单方陈述，但一审法院结合该案其他证据依法缺席审判而做出判决，目前该案已发生法律效力，故上诉人认为该80000还款系归还本案借款的上诉理由不成立。第四，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“对借款期限没有约定或者约定不明确的，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”以及该法第二百零七条“借款人未按照约定的期限返借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”的规定，王三思与张桦之间的民间借贷虽未约定归还期限，但王三思可随时要求张桦归还，而张桦自2015年9月2日后未再向王三思还款，王三思因此于2015年9月25日向重庆市荣昌区人民法院提起本案诉讼，应视为已给予其必要的准备时间，故上诉人认为以2015年9月25日作为利息起算点系适用法律错误的上诉理由不成立。第五，重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初7494号裁定书及传票上的法官署名与本案判决书法官署名均为周文新本人，虽然本案传票标注的人民陪审员与本案判决书署名的人民陪审员不一致，但一审法院已在开庭时告知双方当事人本案合议庭组成人员，并征求双方是否申请回避，人民陪审员的变更未对当事人的诉讼权利行使产生任何影响。同时，上诉人认为一审法院未及时阻止当事人对证人发言的干扰，这反映出一审审判人员在庭审中存在一定的程序瑕疵，但未对庭审的有序进行及证人证言的采信产生重大影响，也未影响当事人诉讼权利的有效行使。故上诉人认为一审法院程序违法的上诉理由不成立。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，袁德超的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人袁德超负担。本判决为终审判决。审 判 长  冉崇高代理审判员  赵 克代理审判员  陈 霞二〇一七年八月二十三日书 记 员  汪晓敏