湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终2819号上诉人（原审被告反诉原告）：武汉鸿翔地产集团有限公司，住所地湖北省武汉市阳逻经济开发区平江路西。法定代表人：钱树雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：王毅力，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉军，湖北山河律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告反诉被告）：湖北华都建筑有限公司，住所地湖北省黄冈市浠水县巴河沿河街16号。法定代表人：余朝鹏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张冬静、向海霞，湖北瑞通天元律师事务所律师。上诉人武汉鸿翔地产集团有限公司（以下简称鸿翔公司）因与被上诉人湖北华都建筑有限公司（以下简称华都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2016）鄂0117民初2677号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鸿翔公司的上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、依法改判驳回华都公司的诉讼请求；三、依法改判华都公司承担违约责任，支付违约金人民币480万元；四、依法判令华都公司承担维修费人民币1185836元；五、本案的全部诉讼费用由华都公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，华都公司与鸿翔公司已就工程款的支付达成协议，并具备履行条件，华都公司违反协议约定的诉讼请求不应得到支持。二、一审判决认定事实错误，致使适用法律错误。鸿翔公司支付的每一笔款项都经华都公司确认为工程款，故一审以先息后本的方式确认所欠工程款金额，没有事实及法律依据。三、一审判决认定事实错误，华都公司施工的工程未能按期完工，应当承担违约责任，支付违约金。四、一审判决认定事实错误，涉案工程的施工质量存在明显缺陷，鸿翔公司在质保期内要求华都公司负责维修，符合法律规定及合同约定。华都公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鸿翔公司的上诉请求，维持一审判决。华都公司向一审法院提出诉讼，请求判令：1、鸿翔公司向华都公司支付工程款本金13203932.46元，并以13203932.46元为基数，按照月利率1.5%为标准支付自2015年9月28日起至判决给付之日止的利息；2、本案全部诉讼费用由鸿翔公司承担。鸿翔公司提出反诉，请求判令：1、华都公司承担违约责任，支付违约金人民币480万元（违约金按每天2万元计算标准，自2013年2月1日起计算至2013年9月27日，共240天）；2、华都公司承担维修费人民币1185836元；3、本案全部诉讼费用由华都公司承担。一审法院认定的事实：2012年1月15日，华都公司（承包人）与鸿翔公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：鸿翔公司将位于武汉市新洲区阳逻街平江东路的弘源国际公寓1#楼第六层结构板面以上的部分（即设计图纸内的全部工程内容，除预算书上注明未包含在内的全部工程项目）发包给华都公司施工，合同工期为2012年2月8日至同年12月31日，总日历天数320天；合同价款采取固定价格，按每平方米1300元（人民币）包干，总价款3989万元；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、承包方施工至框架封顶，发包方支付进度款伍佰万元；…………5、竣工验收合格且交付备案证后发包方付至合同总价款的95%；6、余款5%留作工程质保金，一年后无质量问题，退质保金的40%，二年后无质量问题退质保金的另外40%，五年后无质量问题退还余下20%的质保金，质保金不计利息；合同还约定了双方的违约责任：发包方未按约定支付工程款的，逾期三个月内不计利息，超过三个月则按应付未付工程款的月1.5%的比例向承包方支付利息；承包方工期逾期一个月内不予处罚，超过一个月，每延误一天，罚款人民币贰万元，进行累计。合同还约定了其他内容。上述合同签订后，华都公司于2012年2月15日进场施工。同年12月20日，双方又签订《补充协议书》一份，约定：鸿翔公司将位于武汉市新洲区阳逻街平江东路的弘源国际公寓1#楼第六层结构板面以下部分发包给华都公司施工，合同工期为满足业主需要，合同价款约定具体部位做法以鸿翔公司通知为准，办理签证单，工程部审核，报公司复核后，实做实结；工程款支付方式和时间、工程竣工验收、工程质量保修与主合同约定一致。上述涉案工程完工后，鸿翔公司于2013年9月27日办理了工程竣工验收手续，并取得《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》，双方经结算在《建设工程造价编审确认表》上签字盖章，共同确认弘源国际公寓1#楼六层以上工程价款为3989万元。2015年2月11日，双方又签署《确认书》，共同确认增补部分即弘源国际公寓1#楼六层以下工程价款为8448558.86元。上述两次结算，涉案项目工程价款总计为48338558.86元。同日，双方又签订了《补充协议（暨工程还款协议）》，约定鸿翔公司以贷款和以房抵款方式向华都公司支付拖欠的工程款，该协议未实际履行。2012年8月9日至2015年2月，鸿翔公司陆续向华都公司付款共计39397004元。后华都公司向鸿翔公司催要下欠工程款未果，遂诉至一审法院，提出诉讼请求如前所述。鸿翔公司亦提出反诉请求。一审法院经审理认为，本案争议的焦点是：一、鸿翔公司欠付工程款本金、质保金及利息的计算。二、华都公司是否应支付鸿翔公司工期逾期违约金。三、华都公司是否应向鸿翔公司支付维修费。对此，一审法院评述如下：一、关于鸿翔公司欠付工程款本金、质保金及利息的计算问题。华都公司与鸿翔公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》真实、合法、有效。经双方结算确认，涉案项目全部工程价款为48338558.86元，应依法予以认定。依照双方合同约定，鸿翔公司应在工程竣工验收且交付备案证即2013年9月27日后支付合同总价款的95%，即45921630.92元，而截止同年12月27日逾期付款满三个月，鸿翔公司仅支付20708825元，鸿翔公司已构成违约，理应承担支付欠付工程款及违约金的民事责任。双方合同约定逾期三个月付款按照应付未付工程款的月1.5%支付利息，可视为双方对违约金的具体约定，故鸿翔公司应自2013年12月28日起，以未付的工程款为基数，按照约定的利率支付利息。本案中，华都公司与鸿翔公司并未对支付工程款本金、利息的顺序进行约定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，华都公司按照“先息后本”方式抵充鸿翔公司的每一笔付款符合法律规定。故对华都公司经核算，截止2015年3月1日，鸿翔公司欠付的工程款为10596416.49元（见鸿翔地产欠付工程款及利息计算表），予以认定。据此，鸿翔公司理应向华都公司支付欠付工程款10596416.49元并以该数额为基数，按照月利率1.5%自2015年3月1日起支付利息。双方合同还约定，鸿翔公司应在两年质保期满（2015年9月27日）后退还全部质保金的80%，即1933542.35元，而本案涉案项目两年质保期已满，鸿翔公司应按合同约定退还质保金1933542.35元。因双方约定质保金不计息，故华都公司要求鸿翔公司支付质保金利息的请求予以部分支持。因鸿翔公司一直陆续向华都公司付款，且最后一次付款时间为2015年2月，同年2月11日双方还就涉案工程款签订了还款协议，该还款协议虽未实际履行，但双方行为亦导致诉讼时效的中断，故华都公司主张权利的诉讼时效未超过法定的时效期间。二、关于华都公司是否应支付鸿翔公司工期逾期违约金的问题。本案双方当事人于2012年12月20日签订的《补充协议书》约定：涉案项目六层以下的工期为满足业主需要，工程价款因图纸变化大，工程量不确定，具体部位以甲方通知为准，办理签证单，工程部审核，公司复核，实做实结，而该部分工程款结算的最终时间为2015年2月11日，故一审法院认为《建设工程施工合同》约定的工期不能视为整个涉案工程项目的工期，华都公司并未逾期完工，未构成违约，不应承担支付工期逾期违约金的责任。三、关于华都公司是否应向鸿翔公司支付维修费的问题。双方签订的《建设工程施工合同》约定了工程质量保修期从工程实际竣工之日起算，土建工程为一年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年，属于保修范围和内容的项目，华都公司应在接到维修通知之日七天内派人修理，华都公司不在约定期限内派人维修，鸿翔公司可以委托其他人员维修，保修费用从质量保修金内扣除。涉案工程已于2013年9月27日办理了竣工验收备案手续，截止双方《补充协议书》涉及的工程款结算日2015年2月11日，已超过约定的华都公司应承担质量问题的维修期限，鸿翔公司未能提供充分的证据证明质保期间就质量问题通知华都公司派员维修，领款单亦不足以证明鸿翔公司实际支出了维修费用，故鸿翔公司应承担举证不能的法律后果。综上所述，华都公司的诉讼请求部分支持。鸿翔公司的反诉请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武汉鸿翔地产集团有限公司向湖北华都建筑有限公司支付工程款10596416.49元并支付违约金（以本金10596416.49元为基数，自2015年3月1日起，按月利率1.5%计算至判决给付之日止）。二、武汉鸿翔地产集团有限公司向湖北华都建筑有限公司退还质保金1933542.35元，并以该数额为基数，从湖北华都建筑有限公司起诉之日2016年11月7日起按银行同期贷款利率计付利息至判决给付之日止。上述款项限于本判决生效后十日内履行完毕。三、驳回湖北华都建筑有限公司的其他诉讼请求；四、驳回武汉鸿翔地产集团有限公司的反诉请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费61540元、反诉受理费53700元、保全费5000元，由武汉鸿翔地产集团有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，华都公司与鸿翔公司就涉案工程签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。经双方两次结算确认，涉案项目全部工程价款为48338558.86元，应依法予以认定。依照双方合同约定，鸿翔公司应在工程竣工验收且交付备案证即2013年9月27日后支付合同总价款的95%，即45921630.92元，而截止同年12月27日逾期付款满三个月，鸿翔公司仅支付20708825元，鸿翔公司已构成违约，理应承担支付欠付工程款及违约金的民事责任。双方合同约定逾期三个月付款按照应付未付工程款的月1.5%的比例支付利息，可视为双方对违约金的具体约定，故鸿翔公司应自2013年12月28日起，以未付的工程款为基数，按照约定的利率支付利息。本案中，华都公司与鸿翔公司并未对支付工程款本金、利息的顺序进行约定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，华都公司按照“先息后本”方式抵充鸿翔公司的每一笔付款符合法律规定。故本院对华都公司经核算，截止2015年3月1日，鸿翔公司欠付的工程款为10596416.49元，予以认定。据此，鸿翔公司理应向华都公司支付欠付工程款10596416.49元并以该数额为基数，按照月利率1.5%的比例，自2015年3月1日起支付利息。虽然双方在最后结算的当日签订了《补充协议（暨工程还款协议）》，约定鸿翔公司以贷款和以房抵款方式向华都公司支付拖欠的工程款，但该协议明确约定房屋面积、单价等需另行协商确定，故该协议只是双方就偿还欠付工程款达成的意向性协议，且该协议也未实际履行。华都公司提起诉讼，要求鸿翔公司支付下欠的工程款及利息并无不当。华都公司与鸿翔公司于2012年12月20日签订的《补充协议书》约定：涉案工程项目六层以下的工期为满足业主需要，工程价款因图纸变化大，工程量不确定，具体部位以甲方通知为准，办理签证单，工程部审核，公司复核，实做实结，而该部分工程款结算的最终时间为2015年2月11日，故《建设工程施工合同》约定的工期不能视为整个涉案项目的工期，华都公司并未逾期完工，亦未构成违约，不应承担支付工期逾期违约金的责任。双方签订的《建设工程施工合同》约定了工程质量保修期从工程实际竣工之日起算，土建工程为一年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年，属于保修范围和内容的项目，华都公司应在接到维修通知之日七天内派人修理，华都公司不在约定期限内派人维修，鸿翔公司可以委托其他人员维修，保修费用从质量保修金内扣除。涉案工程已于2013年9月27日办理了竣工验收备案手续，鸿翔公司未能提供充分的证据证明质保期间就质量问题通知华都公司派员维修，鸿翔公司在诉讼过程中提交领款单亦不足以证明鸿翔公司已实际支出了维修费用，鸿翔公司要求华都公司承担维修费用缺乏事实依据，故鸿翔公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，鸿翔公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费115240元，由武汉鸿翔地产集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张立新审判员  王 阳审判员  陈继红二〇一七年八月二日书记员  何 瑛