河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫96民终695号上诉人（原审被告）：河南金峰建筑劳务有限公司，住所地：郑州市二七区政通路62号院1号楼29层2908号。法定代表人：邓一林，该公司经理。委托诉讼代理人：赵伟利，河南俊卿律师事务所律师。委托诉讼代理人：高国安，河南俊卿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈烈，男，1978年6月5日出生，汉族，住四川省阆中市。原审被告：福建九鼎建设集团有限公司，住所地：福建省闽清县省磺镇溪滨路1号。法定代表人：刘木火，该公司董事长。上诉人河南金峰建筑劳务有限公司（以下简称金峰建筑劳务公司）因与被上诉人陈烈、原审被告福建九鼎建设集团有限公司（以下简称九鼎集团公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济源市人民法院（2016）豫9001民初4572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金峰建筑劳务公司的委托诉讼代理人赵伟利、高国安到庭参加了诉讼。被上诉人陈烈、原审被告九鼎集团公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。金峰建筑劳务公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、其公司在一审中并未认可与被上诉人之间存在劳务关系，也没有给被上诉人支付过医疗费用，被上诉人一审提供的证据仅能证明自己受过伤，不能证明受伤原因及与其公司之间的关系；2、被上诉人受伤时间为2014年11月23日，于2016年8月份起诉，已经超过诉讼时效。陈烈未到庭答辩。九鼎集团公司未到庭陈述意见。陈烈向一审法院起诉请求：依法判令金峰建筑劳务公司、九鼎集团公司赔偿误工费100200元（从陈烈受伤之日起至起诉之日止，按受伤前月工资5000元计算）、住院伙食补助费按实际住院时间49天×30元＝1470元、营养费89天×15元＝1335元、交通费520元、鉴定费1900元、残疾赔偿金25576元×20年×10%＝51152元、二次手术费6000元、精神损害抚慰金3000元。一审法院认定事实：2009年10月21日，金峰建筑劳务公司取得主项资质等级为混凝土作业分包资质。2013年，该公司从九鼎集团公司承包了济源升龙城的劳务工程。同年6月27日，陈烈到金峰建筑劳务公司承包的济源升龙城工地提供劳务，从事木工、支模板、拆模板浇筑等工作。2014年11月25日下午2时左右，陈烈在拆除模板时被砸伤，当天被送到济源市人民医院住院治疗，在肿胀消退后于臂丛神经阻滞下行切开复位固定术。2015年1月13日出院，诊断为：右肱骨干粉碎性骨折并桡神经损伤。出院医嘱：预防感染；预防血栓；强骨药物应用；患肢外展架固定8-12周；适当行患肢共锻炼、右肘屈伸功能锻炼；3月内避免剧烈运动、避免负重运动；继续营养神经药物应用；患肢肌电图检查；定期复查（出院后3周、6周、3月、半年、1年）；不适随诊。陈烈住院期间医疗费由金峰建筑劳务公司支付。陈烈住院和复查期间支出交通费520元。该案在审理过程中，济源市人民法院根据陈烈申请，委托洛阳景华法医临床司法鉴定所对陈烈的伤残等级、营养时限和二次手术费用进行鉴定。2016年11月16日，该所出具医疗评估意见书、后期治疗费用咨询意见书以及司法鉴定意见，结论为：陈烈的伤残等级为十级伤残，营养期限为40天，行内固定取出术，约需费用6000元。陈烈支出鉴定费1900元。一审法院认为，2014年11月25日，陈烈在金峰建筑劳务公司承包的济源升龙城工地，提供劳务时受伤的事实，有陈烈提供的住院病历、出院证、济源市建设工程管理处工作人员对陈烈的询问笔录等证据证实，予以认定。根据诉辩情况，该案的焦点为：陈烈和金峰建筑劳务公司是否存在劳务关系？陈烈的请求是否超过诉讼时效？关于第一个焦点，陈烈和金峰建筑劳务公司存在劳务关系。理由是：1、金峰建筑劳务公司认可从九鼎集团公司承包济源升龙城劳务工程，而陈烈就是在该工地从事木工、支模板等工作时受伤。2、金峰建筑劳务公司支付了陈烈住院期间的医疗费。3、金峰建筑劳务公司辩称其公司已将该工程的木工部分分包给向仕刚，并提供了一份劳务合同，但该劳务合同显示分包方（甲方）为金峰建筑劳务公司，但合同的最后落款甲方处加盖的印章却是椭圆形的河南金峰建筑劳务有限公司济源升龙城B标项目章，前后不一致，该合同不能证明分包事实。关于第二个焦点，该院认为陈烈的请求未超过诉讼时效，金峰建筑劳务公司辩称理由不能成立。理由是：1、身体受到伤害的诉讼时效虽为1年，但法律规定诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，金峰建筑劳务公司支付了陈烈住院期间的医疗费，而且根据出院医嘱，陈烈出院后尚需定期到医院复查数次，陈烈请求的诉讼时效不应从陈烈受伤之日起计算，而应从陈烈知道或者应当知道权利被侵害时起计算。2、陈烈诉称出院后曾多次向金峰建筑劳务公司有关人员主张权利，要求赔偿，庭审中该公司虽不认可，但陈烈该陈述符合情理，应属事实。综上，陈烈在提供劳务过程中受伤，作为接受劳务的金峰建筑劳务公司应赔偿陈烈因此遭受的损失，但陈烈作为一个成年人，未能尽到必要的安全注意义务，对自身损失有一定过错，应减轻金峰建筑劳务公司的赔偿责任，根据双方过错程度，酌定金峰建筑劳务公司承担陈烈损失的80%责任，其余由陈烈自负。九鼎集团公司将济源升龙城工程有关劳务发包给具备相应资质的金峰建筑劳务公司，不存在过错，陈烈要求该公司承担赔偿责任的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。陈烈的损失有：因陈烈没有固定收入，其误工费应按河南省农村2015年人均纯收入计算，计算时间依法应从陈烈受伤之日起至定残日前一天，陈烈的定残日为2016年11月16日，但陈烈主张的计算时间为从陈烈受伤之日起到陈烈起诉之日即2016年8月16日，予以准许，陈烈的误工费为10853元÷365天×632天＝18792.04元；住院伙食补助费30元×49天＝1470元；营养费15元×89天＝1335元；交通费520元；鉴定费1900元；残疾赔偿金10853元×20年×10%＝21706元；后续治疗费即二次手术费6000元。以上共计51723.04元，金峰建筑劳务公司承担41378.43元，其余由陈烈自负。考虑到陈烈已构成十级伤残，结合双方过错，酌定金峰建筑劳务公司赔偿陈烈精神抚慰金3000元。以上金峰建筑劳务公司应实际赔偿陈烈44378.43元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、河南金峰建筑劳务有限公司在判决生效后五日内赔偿陈烈44378.43元。二、驳回陈烈其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3614元，陈烈负担2646元，河南金峰建筑劳务有限公司负担968元。本院经审理查明：2009年10月21日，金峰建筑劳务公司取得主项资质等级为混凝土作业分包资质。2013年，该公司从九鼎集团公司承包了济源升龙城的劳务工程。同年6月27日，陈烈到金峰建筑劳务公司承包的济源升龙城工地提供劳务，从事木工、支模板、拆模板浇筑等工作。2014年11月23日下午2时左右，陈烈在拆除模板时被砸伤，当天被送到济源市人民医院住院治疗，在肿胀消退后于臂丛神经阻滞下行切开复位固定术。2015年1月13日出院，诊断为：右肱骨干粉碎性骨折并桡神经损伤。出院医嘱：预防感染；预防血栓；强骨药物应用；患肢外展架固定8-12周；适当行患肢共锻炼、右肘屈伸功能锻炼；3月内避免剧烈运动、避免负重运动；继续营养神经药物应用；患肢肌电图检查；定期复查（出院后3周、6周、3月、半年、1年）；不适随诊。陈烈住院和复查期间支出交通费520元。该案在审理过程中，济源市人民法院根据陈烈申请，委托洛阳景华法医临床司法鉴定所对陈烈的伤残等级、营养时限和二次手术费用进行鉴定。2016年11月16日，该所出具医疗评估意见书、后期治疗费用咨询意见书以及司法鉴定意见，结论为：陈烈的伤残等级为十级伤残，营养期限为40天，行内固定取出术，约需费用6000元。陈烈支出鉴定费1900元。本院认为，陈烈一审提供的证据之间相互印证，形成证据链，可以证明陈烈在济源升龙城工地提供劳务时受伤的事实，对该事实予以确认。金峰建筑劳务公司上诉称其公司和陈烈之间并无劳务关系，但根据庭审查明事实金峰建筑劳务公司从2013年起从九鼎集团公司处承包了济源升龙城工地的劳务工程，陈烈在济源升龙城工地提供劳务时受伤，作为承包人的金峰建筑劳务公司理应承担相应的责任。即使金峰建筑劳务公司又将劳务工程分包给向仕刚，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此陈烈要求金峰建筑劳务公司承担相应的赔偿责任，并无不当，予以支持。关于诉讼时效问题，根据民法通则第一百三十七条，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。虽然陈烈受伤时间为2014年11月23日，但其于2015年1月13日才出院，而且出院医嘱载明“预防感染；预防血栓；强骨药物应用；患肢外展架固定8-12周；适当行患肢共锻炼、右肘屈伸功能锻炼；3月内避免剧烈运动、避免负重运动；继续营养神经药物应用；患肢肌电图检查；定期复查（出院后3周、6周、3月、半年、1年）”，此时陈烈并未完全恢复，治疗并未终结，其损失数额处于不确定状态，因此本案诉讼时效期间不能从陈烈受伤之日起算，陈烈起诉并不超过诉讼时效。综上所述，上诉人的上诉理由和请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费909元，由河南金峰建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  段雪芳代理审判员  贾娃娃代理审判员  段明明二〇一七年八月二十九日书 记 员  常冰洁