青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）青01民终781号上诉人（原审被告）：西宁元青酒店管理有限公司，统一社会信用代码：（1-1），住所地：西宁市城西区。法定代表人：李彦晴，董事长。委托诉讼代理人：华正、周建国，青海凡圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王明军，男，汉族，1969年4月24日生，无固定职业，住西宁市。委托诉讼代理人：史明正，青海省西宁市法律援助中心律师。上诉人西宁元青酒店管理有限公司（以下简称元青公司）因与被上诉人王明军劳动争议一案，不服西宁市城西区人民法院(2017)青0104民初302号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月19日公开开庭进行了审理。上诉人元青公司委托诉讼代理人华正、周建国，被上诉人王明军及其委托诉讼代理人史明正到庭参加诉讼,本案现已审理终结。元青公司上诉请求:维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三项，改判驳回王明军的其他诉讼请求，并承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实不清，定案证据不足，适用法律错误：1、王明军在工作期间，元青公司曾两次公开组织员工签订书面劳动合同，但均被王明军拒绝，后元青公司于2016年10月25日电话通知王明军解除了劳动合同，故一审法院认定的元青公司未行使解除权，须向王明军支付双倍工资16000元于法无据，应予撤销。2王明军在元青公司工作期间，违反公司规章制度，严重失职，对其说服教育后仍不悔改，在此基础上，元青公司才根据公司规章制度与王明军解除了劳动合同，故一审法院认定的元青公司辞退王明军的行为属于违法解除劳动合同，应支付赔偿金4000元无法律依据，损害了元青公司的合法权益。王明军以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判作了答辩。王明军一审诉讼请求：一、解除双方劳动关系；二、元青公司承担职工养老保险7425元、医疗保险2716元；三、元青公司支付赔偿金4000元（2000元×2）；四、元青公司支付2016年1月至10月的双倍工资共计18000元；五、本案诉讼费由元青公司承担。一审法院查明的事实，2016年1月27日至2016年10月25日间，王明军在元青公司工作，工作地点为西宁市城西区胜利路汉庭酒店，岗位为保安，月平均工资为2000元，工作时间为隔日上夜班。期间双方之间未签订书面劳动合同。2016年10月20日，元青公司新任店长郑蕾组织酒店员工签订劳动合同，劳动合同为元青公司事先打印好的，合同期限为2016年10月21日至2018年12月31日，因日期原因以及社会保险缴纳问题，王明军未当场签订合同，并将公司拟好的合同带回家。2016年10月24日，王明军接到酒店前台固定电话打来的电话，告知王明军10月25日的班上完之后就不用上班了。郑蕾称是其让值班经理李莹辞退的王明军。至此时，王明军尚未签订元青公司拟好的劳动合同。2016年10月25日上完夜班后，王明军再未到元青公司工作。后王明军向西宁市城西区人事争议劳动仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年1月19日作出西劳人仲裁字（2017）15号仲裁裁决书，裁决：由元青公司一次性支付王明军未签订劳动合同的双倍工资18000元（2000元×9），其他请求事项不予支持。另查，王明军在元青公司工作期间，该公司未为王明军办理社会保险手续和缴纳社会保险费用。王明军自行办理了社会保险手续并自行缴纳了2016年1月至2016年12月间的费用，其中基本养老保险缴纳基数为3094元，实缴金额为7425元；职工医疗保险缴纳基数为5299元，实缴金额为2716元。一审法院认为，王明军自2016年1月27日至2016年10月25日间与元青公司建立事实劳动关系，对此双方均无异议，故予以确认。1、王明军要求解除双方劳动关系的诉求。王明军已实际不在元青公司工作，双方劳动关系已无法继续维系，双方对解除双方劳动关系均无异议，故对此诉求予以支持。2、王明军要求元青公司承担其所缴纳的职工养老保险7425元、医疗保险2716元的诉求。根据《劳动合同法》第十七条之规定，社会保险已纳入劳动合同的必备条款，《社会保险法》第五十八条规定”用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”用人单位为劳动者办理社会保险是其法定义务，元青公司应当按规定为王明军办理并缴纳社会保险。现王明军已自行缴纳2016年度基本养老保险和职工医疗保险，元青公司应当向王明军支付劳动关系存续的9个月间的社会保险费用中本应由用人单位承担的部分，具体数额以社会保险部门核算为准。3、王明军要求元青公司支付赔偿金4000元的诉求。2016年10月24日，元青公司工作人员电话通知王明军解除劳动关系，元青公司称该电话号码是酒店前台电话，但不知道打电话的人是谁。因该电话时间、内容与王明军离职时间相吻合，故认定该电话通知确系元青公司向王明军发出。元青公司未提交证据证明其曾向王明军另行发出过载明辞退原因的书面通知，王明军亦不认可收到过元青公司的书面通知，故认定上述电话通知为元青公司辞退王明军的方式。元青公司称王明军在岗期间严重违反工作纪律，出现睡岗的情况，并提交监控录像及证人证言证明，但是从元青公司所提交的证据来看，王明军在工作时间内并非长时间睡觉不履行工作职责，元青公司亦未提交其单位规章制度明确要求夜班保安不得睡觉的证据，按照常理考虑，酒店并非有极高安全需求的行业单位，夜班保安在履行工作职责之余睡觉的现象普遍存在，元青公司称王明军严重违反规章制度的证据不足，在辞退电话中亦未提及该原因，元青公司辞退王明军的行为不符合《劳动合同法》第三十九条的情形。对于元青公司称其因王明军拒签劳动合同而辞退王明军的辩称，《劳动合同法实施条例》第六条规定”劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系”，即使辞退原因是王明军拒签合同，元青公司未履行法定的书面通知的义务，亦属于违反法定程序解除劳动合同的情形。另外，《劳动合同法》第四十三条规定”用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”元青公司亦未提交证据证明其已履行该条规定所规定的义务。综上，元青公司辞退王明军的行为属于违法解除劳动合同，应当依照《劳动合同法》第四十八条之规定向王明军支付赔偿金。王明军在元青公司工作时间为9个月，已满6个月未满一年，故元青公司应支付赔偿金的数额为2×2000元/月×1个月=4000元。4、王明军要求元青公司支付2016年1月至2016年10月间双倍工资18000元的诉求。双方当事人实际劳动关系存续期间为9个月，期间未签订书面的劳动合同，根据法律规定，元青公司应当向王明军支付自用工之日起满一个月的次日起的双倍工资，即2016年2月27日至2016年10月25日共8个月的双倍工资计2000元×8=16000元。对于元青公司关于不签订劳动合同的责任应由王明军承担的辩称，元青公司称其工作人员曾于2016年2月通知王明军签订劳动合同，但王明军因薪资问题未达成一致故不与元青公司签订劳动合同，此种情形下，当劳动者不与用人单位签订劳动合同时，法律已明确了用人单位有其救济途径，《劳动合同法实施条例》第五条规定”自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”；第六条第一款规定”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”元青公司本应书面通知王明军解除劳动关系，但其并未行使该项解除权，却消极默许王明军在其单位继续工作，元青公司对双方未订立书面劳动合同确存在过错，故对元青公司辩称不予采信。遂判决：一、王明军与元青公司的劳动关系依法解除；二、元青公司于本判决生效后十五日内向王明军支付2016年度9个月的基本养老保险和职工医疗保险费用中本应由用人单位承担的部分（以月工资2000为标准，具体数额以社会保险部门核算为准）；三、元青公司于本判决生效后十五日内向王明军支付赔偿金4000元及双倍工资16000元。本案诉讼费10元，减半收取5元，由元青公司负担。本院二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院对双方均无异议的事实予以确认。本院认为，自2016年1月27日至2016年10月25日王明军在元青公司工作双方形成事实劳动关系，现元青公司与王明军对解除双方之间的劳动关系不持异议，本院应予确认。元青公司对于王明军在工作期间严重违反公司规章制度为由解除劳动合同未提供充分有效证据，本院不予采纳。在双方劳动关系存续期间，用人单位为劳动者办理社会保险是其法定义务，元青公司未为王明军办理并缴纳社会保险，王明军已自行缴纳2016年度基本养老保险和职工医疗保险，一审法院判决元青公司向王明军支付双方劳动关系存续期间应由用人单位承担的部分社会保险费用正确，应予维持。王明军工作期间，元青公司未与王明军签订书面的劳动合同，元青公司抗辩单位要求王明军签订书面合同，但王明军拒签。在双方签订书面劳动合同未达成一致意见情况下，根据法律规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，但元青公司并未就此寻求权利救济，直至元青公司与王明军用工关系存续9个月后，元青公司以电话通知方式辞退王明军，未履行法定的书面通知的义务，且双方劳动关系存续9个月期间，元青公司即未与王明军签订书面劳动合同，亦未给王明军缴纳相关社保费用，故元青公司在本案中应属违法解除劳动合同，现王明军不要求继续履行劳动合同，依照法律规定元青公司应支付赔偿金及双倍工资，一审法院计算赔偿金及双倍工资的数额符合法律规定，理应维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。上诉人元青公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人西宁元青酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李宏宁审 判 员  靳 玲代理审判员  张洁琼二〇一七年八月二十五日书 记 员  吉 静