陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕民终821号上诉人（原审原告）：高永军，男。上诉人（原审原告）：李向顒（又名李利斌），男。上诉人（原审原告）：刘小龙（又名刘引成），男。三上诉人共同委托诉讼代理人：武广韬，陕西富能律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：徐良河，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张引林，男。委托诉讼代理人：张增曦，陕西省神木县司法局148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张洁，女。上诉人高永军、李向颙、刘小龙因与被上诉人张引林、张洁建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服榆林市中级人民法院（以下简称榆林中院）（2016）陕08民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高永军及三上诉人共同委托诉讼代理人徐良河、被上诉人张引林委托诉讼代理人张增曦到庭参加诉讼，被上诉人张洁经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理认定以下事实：2002年12月30日，神木县人民政府作出神政发（2002）47号《关于收回县机砖厂部分国有土地��县城建开发公司管理的通知》，将位于神木县玻璃厂南侧河滨路畔原属神木县机砖厂的十五亩土地划归神木县城乡建设综合开发公司管理使用。2003年6月29日，神木县城乡建设综合开发公司将该十五亩土地转让于贾某某。2003年11月2日，贾某某又将该十五亩土地转让于张引林、张洁。2006年张引林、张洁办理了《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。2006年10月26日，张引林、张洁将该宗地块转让于高永军、刘小龙、李向颙，并签订了《转让协议书》。协议第二条约定：土地转让价3600万元，手续费120万元。第三条约定交款办法为：签约时交100万元，10日内交500万元，以上两笔款均作为定金对待，剩余款于2007年1月20日前一次性交清，逾期依照定金规则处理，甲方有权收回土地权。第四条约定：乙方变更设计的审批由甲方张引林全权负��，与甲方张洁（4.5股）无任何关系，乙方不得以任何理由拒付转让费。（手续费除外）。第五条约定：甲方现有的建房户于10日内将合同名字变更为乙方名下，客户有权选择退房。经乙方的方案确定后客户有权另选楼层，也可选择退房。第六条约定：甲方在信用银行1600万元的贷款抵顶转让费，从2006年11月1日起由乙方承担利息。第八条约定：乙方将转让费付清后，甲方将土地批文交乙方。协议签订后，张引林、张洁向高永军、刘小龙、李向颙交付了土地和神木县人民政府神政发（2002）47号文件、神木县城建许字（2006）第121号城市建设工程规划许可证及神木县建设局2006.079号建筑施工许可证等与该地有关的手续。高永军、刘小龙、李向颙依约向张引林、张洁交纳了部分转让费，现欠七百余万元，原告向被告出具了欠条，被告索要未果已在神木县人民法院另案主张欠付��转让费，现该案中止审理，等待本案处理结果。高永军、刘小龙、李向颙在该块土地上建成三栋总计面积16700平方米的楼房，并已出售。高永军、李向颙、刘小龙诉称：本案原告的原诉讼请求为：1、依法确认双方于2006年10月26日签订的国有建设用地转让协议书无效；2、由二被告连带给原告返还土地转让价款3281.28万元，支付从给付之日至返还之日的同期银行贷款利息，利率按同期神木信合银行贷款利率计取；同时确认原告向被告出具的未支付转让价款7347060元的欠据无效；3、由二被告连带赔偿原告因转让协议书无效所造成的经济损失2000万元；4、由二被告连带承担本案诉讼费用。榆林市中级人民法院两次驳回原告的诉讼请求，陕西省高级人民法院两次发回重审。鉴于两审判决、裁定已查明神木县建设局就转让土地发放了《规划许可证》、《施工许可证》以及高永军、李向颙、刘小龙在受让土地上建成房屋的客观事实，确认转让协议书无效及拆除建筑物将会造成更大的损失，同时转让协议书第一条对张引林、张洁交付土地手续具有明确约定，故原告变更前述诉讼请求，对于赔偿经济损失的诉请，因需根据张引林、张洁履行前述义务的最终期限才能确定，故期后另行主张。请求：1、确认原告与被告签订的有关建设用地使用权《转让协议书》有效。2、由被告按照《转让协议书》第一条约定，向原告交付所转让的约15亩国有土地的建设用地转让许可。3、本案诉讼费由被告承担。张引林答辩称，其与高永军、李向颙、刘小龙于2006年10月26日签订的《转让协议书》本来就是有效的，无需确认效力。事实是高永军、李向颙、刘小龙不履行《转让协议书》义务，滥用诉讼权利，属于恶意诉讼。2009年，为要求原告履行《转让协议书》义务，张引林向神木县人民法院起诉了5个案件，要求给付拖欠转让费7647060元。原告为阻止案件审理，向榆林中院起诉要求确认《转让协议书》无效，目的是拖延给付。历经8年，上述案件仍处于中止审理状态。《转让协议书》没有约定提供“转让许可证”，张引林于2016年10月28日已经根据约定移交了转让土地相关手续。双方约定了手续费120万元，原告应先交付120万元手续费。起诉要求交付转让许可证没有事实依据，条件未成就。请求依法驳回诉请。张洁未做答辩。一审法院认为，本案争议的主要焦点为：原告请求被告向其交付涉案15亩国有土地建设用地转让许可的条件是否具备。本案双方当事人于2006年10月26日签订的《转让协议书》系双方当事人真实意思表示，且合同签订后���被告依约交付了土地及相关手续，原告支付了大部分转让费用，并在该宗土地上建成楼房出售。根据我国合同法以及相关司法解释立法精神，我国法律为保护市场交易稳定性，维护诚信交易秩序，保障投资环境，公平解决纠纷，在合同效力认定上坚持从宽认定有效的态度，且双方对合同效力均无异议，原告主张确认双方签订的《转让协议书》有效的请求应予支持。另查，双方在《转让协议书》第八条约定，原告向被告付清转让费后，被告向原告交付土地批文。而原告至今尚欠被告部分转让费未予支付，即原告请求被告向其交付涉案土地建设用地转让许可的条件尚不具备。故对原告该项诉讼请求依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、高永军、李向颙、刘小��与张引林、张洁于2006年10月26日签订的《转让协议书》有效；二、驳回高永军、李向颙、刘小龙的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由高永军、李向颙、刘小龙承担。高永军、李向颙、刘小龙不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销榆林市中级人民法院(2016)陕08民初230号民事判决第二项；2、改判由被上诉人张引林、张洁按照《转让协议书》第一条约定，向上诉人交付所转让的约15亩国有土地的建设用地转让许可。3、一、二审诉讼费用由被上诉人张引林、张洁承担。其主要事实和理由：（一）一审判决认定事实错误，没有认定取得转让15亩国有土地的建设用地转让许可与补交国有划拨建设用地土地出让金是被上诉人签订《转让协议书》前的义务。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定了国有土地使用权出让的概念，第七条规定了国有土地使用权转让的概念。根据前述规定，出让国有土地使用权是转让国有土地使用权的前提，没有出让，就不能进行转让。即使是转让划拨方式取得的国有土地使用权，也必须经有批准权的人民政府批准取得行政许可，才可以转让。上诉人与被上诉人签订的《转让协议书》约定的就是转让国有划拨土地使用权，根据上述规定，被上诉人应该在经有批准权的人民政府批准取得行政许可后，才能与上诉人签订国有划拨土地使用权转让合同。据此，取得转让15亩国有土地的建设用地出让许可是被上诉人签订《转让协议书》前的义务。从上诉人在一审中所举第三组证据可以看出，直到现在，被上诉人所转让建设用地使用权的性质依然是国有划拨土地，没有变更为国有出让土地。双方签订的《转让协议书》第二条明确约定“��地转让价3600万元，手续费120万元”，这表明被上诉人给上诉人转让的标的必须是国有出让土地。按照最高人民法院司法解释规定，国有建设用地只有出让后，才能转让，协议明确约定，是转让国有建设用地，不是出让国有建设用地。既然上诉人支付3600万元受让15亩国有建设用地使用权，必然是可转让的国有建设用地使用权。所以，按照司法解释规定，被上诉人在给上诉人转让国有建设用地使用权前，就必须取得转让划拨建设用地使用权的行政许可，且给国土资源管理部门补交土地出让金。缴纳所转让国有划拨土地使用权的土地出让金是被上诉人的义务。（二）上诉人并不是要求被上诉人提供将所转让建设用地使用权变更登记在上诉人名下的文件，而是要求被上诉人提供人民政府允许将本案涉及的国有划拨土地予以转让的行政许可。双方签订的《转让协议书》第二��明确约定“土地转让价3600万元，手续费120万元”，这表明被上诉人给上诉人转让的标的不仅包括国有建设用地使用权与建设手续，还要办理相关手续，就是负责将国有划拨建设用地使用权与建设手续变更登记在上诉人名下。协议第八条约定的“乙方将转让费交清后，甲方将土地批文交乙方”指的是，将国有建设用地使用权与建设手续变更登记在上诉人名下时，将这些文件交给上诉人。上诉人并不是要求被上诉人提供将所转让建设用地使用权变更登记在上诉人名下的文件，而是要求被上诉人提供人民政府允许将本案涉及的国有划拨土地予以转让的行政许可。上诉人请求符合司法解释规定，也符合协议约定。一审判决曲解了上诉人的本意。（三）一审判决认为上诉人没有将协议价款支付完毕，就无权要求被上诉人提供转让划拨建设用地使用权的行政许可系适用法律错��。双方签订的《转让协议书》第八条约定的“乙方将转让费交清后，甲方将土地批文交乙方”指的是将国有建设用地使用权变更登记在上诉人名下的文件交给上诉人，并不是指将转让划拨建设用地使用权的行政许可交付上诉人。即使协议约定的土地批文就是指转让划拨建设用地使用权的行政许可，则证明在撰写协议时，该行政许可已经存在。但直到现在，被上诉人仍没有取得该行政许可。合同法第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”。按照法律规定与合同约定，被上诉人应在签订协议前取得转让划拨建设用地使用权的行政许可，最迟在本案起诉前应当取得转让划拨建设用地使用权的行政许可。但被上诉人至今没有取得，表明被上诉人欺骗了上诉人，已严重丧失商业信誉，上诉人完全有理由中止支付剩余转让费，要求提供转让划拨建设用地使用权行政许可后再支付剩余转让费。如上诉人将剩余转让费全部支付被上诉人，被上诉人不向国土资源部门补缴土地出让金，则所转让的国有建设用地依然是国有划拨建设用地，导致上诉人所建房屋土地使用权证无法办理。据此，一审认为上诉人没有将协议价款支付完毕，就无权要求被上诉人提供转让划拨建设用地使用权行政许可系适用法律错误。综上，一审法院认定事实与适用法律均存在错误。张引林答辩称：上诉人一审诉讼请求与上诉理由事实不相符，上诉人一审的第二项诉讼请求为：由张引林、张洁按照《转让协议书》第一条约定，向原告交付所转让的约15亩国有土地的建设用地转让许可证。建设用地转让许可证在《转让协议书》中没有约定，认定事实的根据不存在。张引林已向上诉人交付了15亩土地，履行了交付标的物的义务。上诉人已收到了转让土地并将楼房建好全部出让。张引林已经按《转让协议书》在2008年9月将土地批文交付了上诉人，上诉人至今没有完全履行向张引林支付转让金以及手续费的义务，上诉人提起诉讼，目的是恶意诉讼。《转让协议书》第八条约定：“乙方将转让费交清后，甲方将土地批文交乙方。”指的是将国有建设用地使用权变更登记在上诉人名下的文件交给上诉人，并不是指将转让划拨建设用地使用权的行政许可交付上诉人。本案一审裁判正确，请求驳回上诉，维持原判。张洁未做答辩。一审法院确认了“高永军、刘小龙、李��颙依约向张引林、张洁交纳了部分转让费，现欠七百余万元”的事实，但本案当事人并未提出关于欠付转让费的诉讼请求，本案中对此无须予以审查，可在另案审查，本院对此事实不予确认。本院二审确认一审查明的其他事实。本院认为，本案主要涉及以下两个问题：一、上诉人高永军、刘小龙、李向颙与被上诉人张引林、张洁签订的土地使用权转让协议是否有效；二、上诉人高永军、刘小龙、李向颙要求被上诉人张引林、张洁交付转让许可是否应予支持。一、上诉人高永军、刘小龙、李向颙与被上诉人张引林、张洁签订的土地使用权转让协议是否有效。关于合同效力，虽然双方对于合同有效均未明确提起上诉，但合同是否无效属于法院依职权主动审查范围，且因合同效力是本案审查的基础，对于合同是否有效进���审查也关系到对上诉人上诉请求的审查，再则双方在庭审中均对将合同是否有效作为争议焦点不持异议，且发表了辩论意见，合同是否有效也是本案二审争议的主要焦点，因此，本案二审对于合同是否有效进行审查，符合法律规定要求，也符合双方当事人诉讼纠纷审理的实质需要，本院对此予以审查。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”该解释第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应��认定合同有效。”张引林、张洁未取得涉案土地使用权证，涉案国有土地未办理出让手续。神木县人民政府神政发（2002）47号通知第二项载明：“上述宗地在办理土地使用权出让手续时，按规定缴纳税费后，依法办理相关手续”。该通知明确提出办理出让手续必须按规定缴纳税费后，依法办理相关手续。该涉案土地在未办理出让手续前，根据神木县人民政府神政发（2002）47号通知，就仍属于划拨性质土地。至于建筑规划许可证与建筑施工许可证的办理，并不能代替土地出让手续的办理，也不能作为政府同意办理出让手续的合法依据，因此，不能依此认定双方对于土地使用权的转让获得了政府批准。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”该条例第四十五条规定，划拨土地使用权转让必须具备的条件之一即为依照该条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或以转让所获效益抵交土地使用权出让金。综上，高永军、刘小龙、李向颙与张引林、张洁处签订的涉案土地使用权转让协议，违反了国家关于划拨土地转让的有关规定，依据最高人民法院上述司法解释规定，应为无效。三上诉人请求确认该合同有效，本院不予支持。二、上诉人高永军、刘小龙、李向颙要求被上诉人张引林、张洁交付转让许可是否应予支持。上诉人要求被上诉人按照《转让协议书》第一条约定，向上诉人交付所转让的约15亩国有土地的建设用地转让许可。但双方签订的涉案土地使用权转让协议无效，且作出该行政许可属于政府行政职权范围，能否予以许可应由政府���关主管部门依据法定职责权限以及法定程序作出处理，法院无权在民事审判中就此进行判断。对于上诉人此项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，本院依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持榆林市中级人民法院（2016）陕08民初230号民事判决第二项；二、撤销榆林市中级人民法院（2016）陕08民初230号民事判决第一项。三、驳回高永军、刘小龙、李向颙请求确认建设用地使用权《转让协议书》有效的诉讼请求。一审案件受理费100元以及二审案件受理费100元，由高永军、刘小龙、李向颙负担。本判决为终审判决。审判长 尤 青审判员 王琪轩审判员 袁辉根二〇一七年八月八日书记员 宁 丹