广西壮族自治区来宾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）桂13刑终44号原公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄小琼，女。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月10日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。辩护人蓝庆贤，广西天际律师事务所律师。辩护人韦炳岚，广西信尔泓达律师事务所律师。广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理的来宾市兴宾区人民检察院指控原审被告人黄小琼犯诈骗罪一案，于2016年12月25日作出（2016）桂1302刑初73号刑事判决。黄小琼不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年5月12日、7月5日两次公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院指派检察官黄某、检察官助理梁某出庭履行职务。上诉人黄小琼及其辩护人蓝庆贤、韦炳岚到庭参加诉讼。本案审理期间，来宾市人民检察院建议延期审理二次，本院决定延期审理二次。现已审理终结。原审判决认定，2013年7月至10月期间，被告人黄小琼以能够帮罗某、李某夫妇和尹某、刘某夫妇购买南宁市新民路34号公安厅房改房及车库为由，在没有能力帮购买南宁市新民路34号公安厅房改房及车库的情况下，先后骗取罗某、李某夫妇53万元和尹某、刘某夫妇88万元，共计141万元，用于投资种植甘蔗。案发前，黄小琼退还罗某、李某夫妇6万元，退还尹某、刘某夫妇25万元。案发后，黄小琼的家属代其退还尹某、刘某夫妇9.8万元。原判认为，被告人黄小琼以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。在案发前，黄小琼已退给被害人31万元和案发后其家属已代其退给被害人9.8万元，可以对其酌情从轻处罚。根据黄小琼犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条的规定，认定被告人黄小琼犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年五个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币200，000元；退赔被害人罗某、李某夫妇经济损失470，000元，退赔尹某、刘某夫妇经济损失532，000元。上诉人黄小琼提出以下上诉理由：1、其没有采取隐瞒真相的方法骗取财物。其有能力购买公安厅分配给职工的指标房。其通过唐某直接与转让指标房职工购房。其为罗某夫妇购买公安厅职工指标房，尹某、刘某夫妇在向罗某了解情况后，向其付款购房。2、其没有以非法占有为目的。其与罗某夫妇系朋友关系，收取房款是为他们在南宁购买公安厅福利房。其收取款项未全部退还，是罗某未取消购房委托。综上，其行为未构成诈骗罪，请求二审法院撤销一审判决，改判其无罪或发回一审人民法院重审。上诉人黄小琼的辩护人蓝庆贤、韦炳岚除提出与黄小琼上诉理由基本相同的辩护意见之外，还提出本案存在侦查机关对黄小琼的讯问笔录与同步录音录像不相符及同步录音录像有剪辑现象、讯问笔录没有提讯证等违法行为，黄小琼所有的供述都应当排除。来宾市人民检察院出庭意见：1、侦查机关在讯问黄小琼的过程中，不存在违法行为，所有的有罪供述都有证据证实。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。2、上诉人黄小琼上诉理由及辩护人辩护意见均不成立。首先，黄小琼虚构其能够通过内部找到区公安厅房改房的转让指标。骗取罗某等人的信任给付第一笔首付款，进而继续虚构公安厅房改房有多个指标可以转让，有车库出售、需要第二期、第三期购房款等事实，明知没有公安厅房改房指标转让的情况下，没有告知被害人事实真相，继续隐瞒被害人。尹某夫妇通过罗某夫妇了解，相信黄小琼能够要到公安厅房改房指标，亦将购房款付给黄小琼。其次，黄小琼没有能力购买公安厅房改房指标。再次黄小琼收取罗某等人141万元不属于委托代管行为。综上，上诉人黄小琼上诉理由不成立，一审判决正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，来宾市人民检察院提出如下证据，证明侦查机关讯问黄小琼过程收集证据的合法性：1、来宾市看守所2015年5月7日《看守所值班记录》证实，当日提讯人员14名，其中有黄小琼及黄宝记。2、来宾市看守所民警雷某的《情况说明》证实，2015年5月7日市公安局兴宾分局民警韦东、邓某到市看守所先提讯在押的犯罪嫌疑人黄小琼，后提讯黄宝记，因值班民警疏忽没有在黄小琼的提讯证上记录提讯黄小琼。3、来宾市公安局兴宾分局刑侦大队办案民警韦东、邓某的《情况说明》，证实2015年4月23日9时许，提讯黄小琼过程合法，在刻录光盘疏忽未将前段刻录。前述证据，经庭审举证质证，本院予以确认。来宾市兴宾区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。二审庭审对于辩护人申请非法证据排除的申请予以审查，确认不存在刑诉法第五十四条规定的非法方法收集证据的情形，但发现黄小琼供述内容与同步录音录像不符合的内容，对不属实内容予以剔除，对一审判决认定的其他事实及所列证据予以确认。针对上诉人黄小琼所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，来宾市人民检察院所提出庭意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1、对于黄小琼辩护人所提黄小琼讯问笔录系非法取得，应作为非法证据予以排除的辩护意见。经查，根据刑诉法及相关司法解释的规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿作出的供述，属于以刑讯逼供等非法方法取得的证据，应当作为非法证据予以排除。在案证据表明，黄小琼庭审中承认在侦查机关对其讯问过程中不存在刑讯逼供等非法取证的情形，黄小琼供认犯罪事实，均是其自主作出，不符合非法证据排除的条件。首先，黄小琼的四次讯问笔录中“我编造能帮罗某要到广西公安厅福利房指标一事”、“我以购买广西公安厅的福利房为名来骗取罗某的钱财”、“我诈骗得罗、尹两家的购房款共计141万元”等内容在相关的同步录音录像中没有相同的供述，对于前述所列举黄小琼认罪内容的供述，不予采信。除此之外，讯问笔录中的其他内容的供述与证明其犯罪事实的证人证言及相关书证能够相互印证，足以确认其供述内容的真实性。其次，黄小琼第四次讯问的同步录音录像从讯问时间开始至结束，整个录音录像过程完整，没有任何剪辑，从该次讯问提讯证记载的提讯时间“2015年4月23日9时30分－11时20分”、讯问笔录中记载讯问时间“2015年4月23日9时45分至11时10分”、同步录音录像记载的开始时间“2015年4月23日9时26分至11时14分”证实，侦查机关从黄小琼到讯问室第一时间进行同步录音录像时，是与黄小琼沟通黄小琼家属代其退款给被害人的事情，之后才开始讯问。而讯问笔录没有将前述内容录入。该次同步录音录像显示，整个讯问过程，黄小琼神态自然，同时黄小琼也证实没有受到刑讯逼供。再次，黄小琼第七次讯问笔录在提讯证记录中没有记载该次提讯，经侦查员说明及看守所民警证明、看守所值班登记材料证实，该次提讯属实，只是侦查人员因疏忽未在提讯证记录该次提讯信息。综上，上述黄小琼的讯问笔录内容除前述关于笔录内容与同步录音录像内容不相一致，不予采信之外，讯问笔录其他内容与同步录音录像相一致，可以作为定案根据予以采信。辩护人的前述辩护意见除讯问笔录与同步录音录像内容不一致，该辩护意见成立，本院予以采信，其余辩护意见不能成立，本院不予采信。2、对于黄小琼是否采取虚构事实的方法骗取他人财物的上诉理由及辩护意见。经查，黄小琼对被害人罗某称有公安厅拆迁福利房转让，先后以“第一套公安厅住房首付”、“第二套公安厅住房首付”、“公安厅住宿楼首付”、“公安厅住房首付”、“公安厅住宿楼车库45平方8万元”、“公安厅住宿楼二期款项”、“公安厅住楼款项”、“购买公安厅房子”等名义收取被害人的财物共计141万元。案发后，黄小琼称其通过公安厅警员唐某要到公安厅福利房给罗某等人。而证人唐某证实没有卖广西公安厅大院改造房的指标，也没有帮别人转让过指标房给黄小琼。因此，黄小琼是在没有房源的情况下，虚构公安厅福利房首期付款、二期购房款、购买车库等事实，骗取被害人的财物。黄小琼虚构事实，骗取他人财物的事实属实。黄小琼及其辩护人前述上诉理由及辩护意见不成立。3、对于黄小琼是否有非法占有为目的上诉理由及辩护意见。经查，黄小琼在侦查机关第一次讯问时供述“罗某问要福利房，我讲公安厅有福利房。其实我是想问他要钱来投资。”该供述与黄小琼写给被害人9张收条，被害人罗某、李某、尹某、刘某等人的报案材料及陈述，证人唐某的证词，广西公安厅的相关证明，能够相互印证，证实黄小琼虚构为被害人购买公安厅福利房、车库，骗取被害人钱财，且被害人报案之后，黄小琼仍以被害人罗某未取消购房委托而拒不退还全部骗取所得款项，其主观上具有非法占有的目的。黄小琼及其辩护人前述上诉理由及辩护意见不成立。本院认为，上诉人黄小琼以非法占有为目的，虚构为被害人购买福利房的事实，骗取被害人财物，数额特别巨大，构成诈骗罪。黄小琼在案发前退还被害人31万元及案发后其家属代其退还被害人9.8万元，可以酌情从轻处罚。一审法院根据黄小琼犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度，作出判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。黄小琼上诉理由不成立，不予采纳。来宾市人民检察院出庭意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  韦正德审判员  谭冠植审判员  韦海燕二〇一七年八月七日书记员  闫秋伶附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。