山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁09民初49号原告（执行案外人）：新泰市华新投资有限责任公司，住所地新泰市。法定代表人：郑林波，董事长。委托诉讼代理人：王建伟，北京市两高律师事务所律师。被告（申请执行人）：闫银柱，男，汉族，1961年1月3日出生，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：杨清林，男，汉族，1976年10月13日出生，秦皇岛创兴能源有限公司职工，住北京市丰台区。第三人（被执行人）:泰安永鸿矿山资源投资有限公司，住所地泰安高新区。法定代表人：郑林波，执行董事。委托诉讼代理人：曹学彬，山东岱松律师事务所律师。第三人：新泰华新机电设备有限公司，住所新泰市高新技术开发区。法定代表人：刘安，执行董事。委托诉讼代理人：曹学彬，山东岱松律师事务所律师。第三人：泰安永鸿商贸有限公司，住所地泰安高新区。法定代表人：孔祥林，执行董事。委托诉讼代理人：曹学彬，山东岱松律师事务所律师。第三人：山东华丰机电设备有限公司，住所地宁阳县。法定代表人：张孟学，董事长。委托诉讼代理人：曹学彬，山东岱松律师事务所律师。第三人：山东立业机械装备有限公司，住所地新泰市经济开发区（发展大道中段路东）。法定代表人：于传利，董事长。委托诉讼代理人：李天林，山东岱松律师事务所律师。原告新泰市华新投资有限责任公司（以下简称华新投资公司）与被告闫银柱、第三人泰安永鸿矿山资源投资有限公司（以下简称永鸿矿山资源投资公司）、第三人新泰华新机电设备有限公司（以下简称华新机电公司）、第三人泰安永鸿商贸有限公司（以下简称永鸿商贸公司）、第三人山东华丰机电设备有限公司（以下简称华丰机电设备公司）、第三人山东立业机械装备有限公司（以下简称立业机械装备公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2017年3月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华新投资公司的委托诉讼代理人王建伟，被告闫银柱及其委托诉讼代理人杨清林，第三人永鸿矿山资源投资公司、华新机电公司、永鸿商贸公司、华丰机电设备公司的委托诉讼代理人曹学斌到庭参加诉讼。第三人立业机械装备公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告华新投资公司向本院提出诉讼请求：1.依法撤销（2017）鲁09执异7号执行裁定书；2.驳回被告追加原告为被执行人的请求，原告不对被告承担3251.4万元的债务清偿责任；3.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：泰安中院于2017年2月9日作出（2017）鲁09执异7号执行裁定书，以原告存在抽逃出资行为，并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，裁定追加原告为本案被执行人，并在抽逃注册资金5400万元的范围内对申请执行人闫银柱承担责任。原告认为该执行裁定未查清案件事实，且法律适用错误。一、原告在被执行人永鸿矿山资源投资公司的5400万元出资已最终实缴到位。原告在永鸿矿山资源投资公司成立之初投入5400万元注册资金，虽然经法院调查，由资金往来情况，但均属正常资金往来。而且，原告在后期的股权转让过程中，受让股权的其他三名股东已将各自受让的出资金额直接支付至永鸿矿山资源投资公司，共计金额4800万元，并且原告也向永鸿矿山资源投资公司支付了600万元，这与原告在永鸿矿山资源投资公司的最终出资额是一致的。该事实在法院调取的永鸿矿山资源投资公司的银行流水单中有所体现。因此，原告在永鸿矿山资源投资公司的5400万元出资最终以股权转让和自行补缴的方式予以缴足，不存在实际抽逃注册资金行为。同时，被告的生效债权总额也仅是3251.4万元，远低于原告在永鸿矿山资源投资公司的出资金额。另外，原告坚持申请法院对该5400万元注册资金缴纳到位情况进行专项司法审计，由专业的审计机构审查该注册资金到位情况。二、永鸿矿山资源投资公司尚有可供执行财产，且足以清偿债务，法院直接追加原告为被执行人属于法律适用错误。泰安中院在执行过程中已查封、冻结永鸿矿山资源投资公司的巨额财产和权益，这说明永鸿矿山资源投资公司有可供执行财产，而且能够覆盖被告的债权，法院适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定追加原告为被执行人的前提条件尚不具备。综上，原告对永鸿矿山资源投资公司的5400万元出资已通过股权转让和自行补缴的合法形式予以实缴到位，不存在实际的抽逃注册资金的行为。并且，被告的生效债权总金额也仅是3251.4万元，而不应该裁定原告在5400万元以内对被告承担清偿责任。同时，永鸿矿山资源投资公司尚有足以清偿本案债务的财产可供执行，法院应在执行完毕永鸿矿山资源投资公司的财产后，尚有不足清偿债务时，才应依法追加被执行人。原告为为何自身合法权益，特提出执行异议之诉，请求在查清事实的基础上，依法支持原告的诉讼请求。被告闫银柱辩称，一、泰安市中级人民法院执行局调取的银行账目和银行凭证显示，华新投资公司抽逃出资的行为证据确凿。2010年12月13日，华新投资公司向永鸿矿山资源投资公司转款5400万元，完成验资工作。2010年12月21日，永鸿矿山资源投资公司通过中国农业银行泰安分行向华新机电公司转款5400万元。2010年12月21日，华新机电公司通过中国工商银行泰安市分行网上银行向华新投资公司转款5400万元。上述银行转账记录证明，被执行人永鸿矿山资源投资公司出资5400万的大股东——华新投资公司的注册资金在完成验资、注册后，这笔钱转了一圈，又回到来该公司。抽逃出资行为证据确凿。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第（四）项规定，原告的行为构成了抽逃出资的行为。二、华新投资公司将股权转让给华丰机电设备公司、立业机械装备公司、永鸿商贸公司前，未依法履行出资义务，应依法承担责任。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条之规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”三、永鸿矿山资源投资公司被冻结的股权不足以清偿闫银柱的股权转让款和债务清偿款及利息。根据最高人民法院判决，被执行人永鸿矿山资源投资公司应支付执行人闫银柱股权转让款和债务清偿款3251.4万元，泰安市中级人民法院分别于2015年3月19日冻结被执行人持有的山西忻州万鑫安平煤业有限公司2000万股权、持有的甘肃省金塔县金源矿业有限公司3000万元股份。但被执行人永鸿矿山资源投资公司在最高人民法院于2014年11月14日下达“（2014）民二终字第127号”民事判决书后，于2014年12月12日将公司持有的上述两公司股权非法质押给立业机械装备公司（借款3.4亿多元）、华丰机电设备公司（借款2.4亿多元）、华新机电公司（3031万余万）、山东华坤地质工程有限公司（借款1428万余元）。上述债务总额高达6亿多元，永鸿矿山资源投资公司持有的山西忻州万鑫安平煤业有限公司2000万股权、甘肃省金塔县金源矿业有限公司3000万元股份，连清偿四家股权质押单位的借款都不够，根本无钱清偿闫银柱的3251.4万元股权转让款和债务清偿款。根据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。申请执行人追加被执行人抽逃出资的股东为被执行人，并在其抽逃出资5400万的范围内承担责任的申请有法律依据。以上铁的事实和证据均证明，原告华新投资公司存在抽逃出资的行为，希望法院依法驳回原告的起诉。第三人永鸿矿山资源投资公司述称，各股东的注册资金已经全部到位，第三人在山西共投资三个矿，分别为甘肃省金塔县永发矿业公司、甘肃省金塔县金源矿业公司、山西省神达万鑫安平矿业有限公司总投资额在三亿左右，其中第三人永鸿矿山资源投资公司与本案的被告存在纠纷的永发矿业公司，永鸿矿山资源投资公司已经支付了1.5亿，这已经超过了其注册资金6000万，说明各股东不仅仅实缴了注册资本，而且还向各股东借用了大量资金，充分说明各股东的注册资金全部到位。第三人华新机电公司述称，华新机电公司注册资金已经全部到位且经过验资，不存在出逃行为。第三人永鸿商贸公司、华丰机电设备公司述称，两第三人所持有的永鸿矿山资源投资公司的股份为受让华新投资公司的股份，而且受让款已全部打入永鸿矿山资源投资公司的公司账户，这说明了不仅仅两第三人的注册资本已经到位，也说明了原告华新投资公司的注册资本也已经到位。且所有资金到位的时间也都是在永鸿矿山资源投资公司与被告发生纠纷之前，这说明不应当追加相应的股东为被执行人。第三人立业机械装备公司经本院传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对本院执行局调取的永鸿矿山资源投资公司银行流水单、华新投资公司注册资金转账凭证和明细、永鸿矿山资源投资公司股东会决议、本院执行局调查笔录及本院（2017）鲁09执异7号执行裁定书真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。被告闫银柱对于原告华新投资公司提交的永鸿矿山资源投资公司工商登记材料真实性有异议，但经本院组织核对，该工商登记信息与本院执行局在执行听证程序中调取的内容一致，故对其真实性本院予以认定。根据上述双方当事人无异议的证据及本院认定的证据，本院综合认定事实如下：被告闫银柱与第三人永鸿矿山资源投资公司股权转让纠纷一案，最高人民法院于2014年11月14日作出(2014)民二终字第127号民事判决书。2010年12月13日，华新机电公司分两次向永鸿矿山资源投资公司转账共计600万元；华新投资公司向永鸿矿山资源投资公司转账5400万元。2010年12月14日泰安德源联合会计师事务所出具验资报告，确认截止至当日，永鸿矿山资源投资公司收到全体股东缴纳的注册资本6000万元，其中华新机电公司实缴出资600万元，占注册资本的10%，华新投资公司实缴出资5400万元，占注册资本的90%，均系货币出资。永鸿矿山资源投资公司设立时的工商登记资料显示，华新机电公司、华新投资公司作为永鸿矿山资源投资公司的股东，所认缴的全部出资均已实际缴纳。2010年12月21日，第三人永鸿矿山资源投资公司51×××32银行账户对外转出5400万元。本院执行局分别调取了永鸿矿山资源投资公司账号为51×××32的银行基础账目信息（2011年12月21日）、第三人华新机电公司账号为16×××47的基本账户账目详单（2010年12月2日至2011年12月22日）、第三人华新投资公司账号为52×××81的基本账户账目详单（2010年12月13日至2011年8月5日）。被执行人永鸿矿山资源投资公司的银行基础账目信息显示2010年12月21日其以“转款”为由汇给华新机电公司5400万元。华新机电公司的基本账户账目详单显示2010年12月21日其收到被执行人永鸿矿山资源投资公司款项5400万元，后分十一笔以“转款”为由汇给华新投资公司共5400万元。华新投资公司的基本账户账目详单显示其于2010年12月21日收到华新机电公司网上银行转账十一笔共计5400万元。2011年3月28日，第三人永鸿商贸公司向被执行人永鸿矿山资源投资公司账户转入1200万元，附言为“代华新投资公司还借款”。2011年8月11日，原告华新投资公司向被执行人永鸿矿山资源投资公司账户转入600万元。2011年12月12日，第三人华丰机电设备公司向被执行人永鸿矿山资源投资公司账户转入1800万元，附言为“投资款”。2011年12月12日，第三人立业机械装备公司向被执行人永鸿矿山资源投资公司账户转入1800万元，附言为“投资款”。原告华新投资公司主张，第三人永鸿商贸公司、立业机械装备公司、华丰机电设备公司上述三笔转款，系因为该三公司通过受让原告华新投资公司持有的股权，成为被执行人永鸿矿山资源投资公司的股东。原告华新投资公司于2011年8月11日向被执行人永鸿矿山资源投资公司转款的600万元，即是其向永鸿矿山资源投资公司的最终投资款。第三人永鸿商贸公司、华丰机电设备公司、立业机械装备公司在本院执行听证程序中提交了从泰安高新技术产业开发区市场监督管理局调取的被执行人永鸿矿山资源投资公司设立至今历届股东的变更资料，包括股权转让协议、股东会决议、章程修订案等。该宗资料显示，2011年4月19日华新投资公司与永鸿商贸公司签订《股权转让协议书》，将其拥有的在永鸿矿山资源投资公司1200万元股权转让给永鸿商贸公司，永鸿商贸公司由此成为永鸿矿山资源投资公司的股东，该股东变更行为已经市场监督管理局核准。2011年12月14日华新投资公司与华丰机电设备公司签订《股权转让协议书》，将其拥有的在永鸿矿山资源投资公司1800万元股权转让给华丰机电设备公司，华丰机电设备公司由此成为永鸿矿山资源投资公司的股东，该股东变更行为已经市场监督管理局核准。2011年12月14日华新投资公司与立业机械装备公司签订《股权转让协议书》，将其拥有的在永鸿矿山资源投资公司1800万元股权转让给立业机械装备公司，立业机械装备公司由此成为永鸿矿山资源投资公司的股东，该股东变更行为已经市场监督管理局核准。2014年11月8日，被执行人永鸿矿山资源投资公司召开全体股东参加的股东会议，并形成股东会决议。该股东会决议载明，自2011年1月1日至2014年10月31日期间，被执行人永鸿矿山资源投资公司累计从第三人立业机械装备公司借款343023337.18元，从第三人华丰机电设备公司借款240650167.93元，从第三人华新机电公司借款30316648.29元，从山东华坤地质工程有限公司借款14282200元。并同意将永鸿矿山资源投资公司持有的在甘肃省金塔县金源矿业有限公司100%股权、山西忻州万鑫安平煤业有限公司40%股权、金塔县永发矿业有限公司69%股权分别质押给立业机械装备公司、华丰机电设备公司、华新机电公司和山东华坤地质工程有限公司。2017年2月9日，本院作出（2017）鲁09执异7号执行裁定书，认定华新投资公司在被执行人永鸿矿山资源投资公司注册并完成验资后有抽逃出资的行为，遂依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定，裁定追加华新投资公司为被执行人，在抽逃注册资金5400万元的范围内对申请执行人闫银柱承担责任。该执行裁定书送达后，原告华新投资公司于2017年3月1日向本院提起本案执行异议之诉。本院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条规定，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条同时规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。但上述司法解释均未明确规定构成抽逃注册资金的构成要件，而最高人民法院在《关于适用若干问题的规定(三)》中第十二条中规定了认定公司股东是否存在抽逃出资的构成要件，故该规定应作为执行程序中认定公司股东是否存在抽逃注册资金的依据。根据该司法解释第十二条的规定，认定公司股东是否构成抽逃出资，主要有两方面要件。一是公司股东存在制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、通过虚构债权债务关系将其出资转出、利用关联交易将出资转出、其他未经法定程序将出资抽回的行为等行为，这是认定公司股东抽逃出资的具体形式要件；二是公司股东的上述行为实质上损害了公司权益，这是属于构成抽逃出资的实质要件。具体到本案中，原告华新投资公司作为被执行人永鸿矿山资源投资公司的股东，于2010年12月13日向被执行人永鸿矿山资源投资公司缴纳5400万元作为注册资本，完成了缴纳注册资本的义务。但在验资完毕后，被执行人永鸿矿山资源投资公司于2010年12月21日以“转款”为由汇给第三人华新机电公司5400万元，在会计账簿上没有做任何记载，被执行人永鸿矿山资源投资公司虽然称是给华新机电公司的借款，但是并未提交证据材料予以证实。其后，第三人华新机电公司又于2010年12月21日通过网上银行分十一笔将5400万元转账给原告华新投资公司，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条第（四）项规定的认定构成抽逃出资的形式要件。但根据本院执行局调取的被执行人永鸿矿山资源投资公司账号为51×××32的账户明细显示，第三人永鸿商贸公司于2011年3月28日向被执行人永鸿矿山资源投资公司账户转入1200万元，附言为“代华新投资公司还借款”；原告华新投资公司于2011年8月11日向被执行人永鸿矿山资源投资公司账户转入600万元；第三人华丰机电设备公司于2011年12月12日向被执行人账户转入1800万元，附言为“投资款”；第三人立业机械装备公司于2011年12月12日向被执行人账户转入1800万元，附言为“投资款”。并结合第三人永鸿商贸公司、华丰机电设备公司、立业机械装备公司提交的从泰安高新技术产业开发区市场监督管理局调取的被执行人永鸿矿山资源投资公司设立至今历届股东的变更资料，包括股权转让协议、股东会决议、章程修订案等，可以认定原告华新投资公司已经通过股权转让的形式，并由股权受让方永鸿商贸公司、华丰机电设备公司、立业机械装备公司分别向被执行人永鸿矿山资源投资公司缴纳了受让股权所对应的注册资本，原告华新投资公司也将剩余600万元注册资金予以了补足，并未减少被执行人永鸿矿山资源投资公司的责任财产与偿债能力，亦不损害公司权益，应认定原告华新投资公司不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条所规定的抽逃出资行为。综上，原告华新投资公司的诉讼请求，符合法律规定，本院依法予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决如下：不得追加被申请人新泰华新投资有限责任公司为被执行人。案件受理费204370元由被告闫银柱负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  张广乾审 判 员  宋许科人民陪审员  孙兆泉二〇一七年八月二十九日书 记 员  张焕新