.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民终2785号上诉人（原审原告）：内蒙古自治区气象局机关服务中心。法定代表人：兰玉坤，该中心主任。委托诉讼代理人：任慧芳，内蒙古蒙信律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙静思，内蒙古蒙信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郎如明，原内蒙古自治区气象局机关服务中心保安，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：白建朝，经世律师事务所律师。上诉人内蒙古自治区气象局机关服务中心（以下简称气象局机关服务中心）因与被上诉人郎如明劳动争议纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人气象局机关服务中心的委托诉讼代理人孙静思、被上诉人郎如明及其委托诉讼代理人白建朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。气象局机关服务中心上诉请求：请求二审法院撤销呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初219号民事判决书第一项、第二项、第三项，依法改判。事实与理由：一、郎如明在气象局机关服务中心处任保安一职，2015年5月20日双方签订《用工协议书》，协议日期从2015年6月30日至2016年6月30日，郎如明在气象局机关服务中心灵活就业，每日工作时间不超过8小时，实行三班倒工作制，地点为气象局家属院门房。2016年6月10日郎如明因个人身体状况不好，不能继续胜任工作，主动提出辞职，要求解除劳动合同。依照相关法律规定，劳动者因个人原因主动提出解除劳动合同，单位不需要支付经济补偿金。故一审判决第一项认定事实错误，应撤销原判，依法改判。二、郎如明属于灵活就业人员，《用工协议书》约定，养老保险、医疗保险由郎如明自己缴纳。气象局机关服务中心从呼和浩特市社会保险基金管理中心获悉，郎如明参保时间为1996年1月至2016年12月，个人账户编号为1012388858，现参保形式为”灵活就业”。气象局机关服务中心认为，郎如明属于灵活就业人员，双方劳动合同约定由郎如明自行缴纳养老保险、医疗保险，气象局机关服务中心不需要为郎如明缴纳失业保险，也无需向其支付失业保险金8528元，故一审判决第二项错误，应依法改判。三、郎如明任保安一职，实行8小时工作制，三班倒且安排轮休，保安属于特殊岗位，属于不定时工作制。由于这个职业不属于一般朝九晚五的工作形式，即使气象局机关服务中心安排气象局机关服务中心值夜班，也已通过倒班轮休方式安排补休。根据气象局机关服务中心临时工工资发放表证明，已给郎如明发放节假日加班班费等补贴，故不应支付其2015年未休年休假工资2396元。故一审判决第三项错误，应依法改判。郎如明辩称，气象局机关服务中心应当依法向郎如明支付经济补偿金33878元，一审法院对该事实认定正确。本案在劳动仲裁及一审诉讼过程中气象局机关服务中心自认并结合一审法院查明的事实可以认定，郎如明于2003年10月入职气象局机关服务中心处工作，至2013年10月在该处工作满十年，但气象局机关服务中心既没有与郎如明签订无固定期限劳动合同，也没有为其缴纳过社会保险。基于上述原因，郎如明迫于无奈于2016年5月向气象局机关服务中心提出解除劳动关系的申请。根据相关法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。到2016年5月郎如明申请解除劳动关系时，在气象局机关服务中心工作十二年零七个月。故气象局机关服务中心应向郎如明支付13个月经济补偿，又因为郎如明月平均工资为2606元，故经济补偿金计算为33878元正确。二、气象局机关服务中心应当依法向郎如明支付失业保险金。在劳动仲裁及一审诉讼过程中，气象局机关服务中心与郎如明无争议的事实是双方自2003年建立劳动关系，2016年解除劳动关系，劳动关系存续13年，在这13年中气象局机关服务中心从未给郎如明缴纳过社会保险。根据相关法律规定，气象局机关服务中心为郎如明缴纳社会保险是用人单位应尽的义务，具有强制性。由于气象局机关服务中心未缴纳保险造成郎如明在失业后不能领取失业保险金并享受其他失业保险待遇，气象局机关服务中心应承担郎如明失业保险金的损失。三、本案中郎如明自入职以来，从未享受过带薪年休假，根据相关法律规定，气象局机关服务中心应当向郎如明支付带薪年休假工资。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。气象局机关服务中心向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决气象局机关服务中心不支付郎如明经济补偿金33878元；2、请求判决气象局机关服务中心不支付郎如明失业保险金9184元；3、请求判决气象局机关服务中心不支付郎如明2015年末休年休假工资2396元。一审法院认定事实：郎如明于2003年10月到气象局机关服务中心工作，负责气象局机的家属院保安工作。2013年10月，郎如明在气象局机关服务中心处工作满十年，气象局机关服务中心没有与郎如明签订无固定期限劳动合同，没有为郎如明缴纳过社会保险。2015年5月20日，双方签订用工协议书，主要内容为：郎如明在气象局机关服务中心处灵活就业，每日工作时间不超过8小时，实行三班倒工作制。郎如明可以自己缴纳基本养老保险、医疗保险。2016年6月10日，郎如明以身体状况不能胜任本职工作及气象局机关服务中心没有为其缴纳社会保险等原因向气象局机关服务中心提出解除劳动合同关系的申请，并要求气象局机关服务中心给予经济补偿。双方劳动关系解除后，气象局机关服务中心没有为郎如明出具解除劳动关系的证明，到仲裁裁决书作出之日前郎如明一直待业在家。郎如明在气象局机关服务中心处工作期间，从未享受过带薪年休假，气象局机关服务中心也未支付过郎如明未休年休假工资。2016年11月，郎如明向内蒙古自治区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求气象局机关服务中心支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资28560元；解除劳动合同的经济补偿28560元；二年失业金28800元；从2015年10月26日至2016年5月31日期间的带薪年休假工资8240元；国家法定节假日的加班费20415元；双休日的加班费12418元；为郎如明出具解除劳动关系证明。2016年12月27日，内蒙古自治区劳动人事争议仲裁院作出内劳人仲字（2016）109号仲裁裁决书，裁决如下：内蒙古自治区气象局机关服务中心向郎如明支付经济补偿金33878元，支付失业保险金9184元，支付2015年未休年休假工资2396元，为郎如明出具解除劳动合同的证明，驳回郎如明的其他仲裁请求。气象局机关服务中心不服仲裁裁决于2017年1月10日诉至该院。另查，发生劳动争议前郎如明在原告处的月平均工资为2606元。一审法院认为，气象局机关服务中心与郎如明从2003年建立劳动关系以来没有依法为郎如明缴纳社会保险，虽然在双方签订的用工协议书中约定郎如明为灵活就业人员，可以自己缴纳社会保险，但该约定违反法律规定，属于无效约定。郎如明于2016年6月以气象局机关服务中心未依法为其缴纳社会保险为由向其提出解除劳动关系，并要求支付经济补偿，符合法律规定。气象局机关服务中心作为用人单位应按照郎如明在该处的工作年限支付经济补偿金。因气象局机关服务中心没有依法为郎如明缴纳失业保险，造成郎如明在失业后不能领取失业保险金，享受其他失业保险待遇。因此气象局机关服务中心应承担郎如明失业保险金的损失。从郎如明于2016年6月10日申请解除劳动合同，至仲裁院作出裁决书之日，郎如明失业时间为6.5个月，仲裁书中郎如明失业金计算时间有误，应按6.5个月计算郎如明失业保险金。郎如明自2003年与气象局机关服务中心建立劳动关系起至双方解除劳动关系时，从未享受过带薪年休假，气象局机关服务中心也从未支付过郎如明未休年休假工资，郎如明要求气象局机关服务中心支付从2015年10月26日至2016年5月31日的带薪年休假工资的请求，符合法律规定，应根据郎如明在气象局机关服务中心处工作年限确定年休假天数，再结合郎如明的日常工资确定年休假工资，由气象局机关服务中心支付郎如明未休年休假工资。气象局机关服务中心的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项，第四十六条第（一）项，第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条，第五十一条的规定，判决如下；一、原告内蒙古自治区气象局机关服务中心支付被告郎如明经济补偿金33878元，于判决生效后10日内履行完毕；二、原告内蒙古自治区气象局机关服务中心支付被告郎如明失业保险金8528元，于判决生效后10日内履行完毕；三、原告内蒙古自治区气象局机关服务中心支付被告郎如明2015年未休年休假工资2396元，于判决生效后10内履行完毕；四、驳回原告内蒙古自治区气象局机关服务中心的诉讼请求。案件受理费10元，由气象局机关服务中心承担。二审中，双方均未提交新证据。经审理，本案对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、气象局机关服务中心是否应支付郎如明经济补偿金33878元；二、气象局机关服务中心是否应支付郎如明失业保险金8528元；三、气象局机关服务中心是否应支付郎如明2015年未休年休假工资2396元。针对第一个争议焦点：本案中虽然是郎如明主动提出解除劳动关系，但在该申请中写明要求解除劳动关系的原因之一是单位未给缴纳相应的社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故气象局机关服务中心应向郎如明支付经济补偿金。气象局机关服务中心认为在双方签订的《用工协议书》中约定由郎如明自行缴纳相关社会保险，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项之规定，该约定因免除用人单位的法定责任，排除劳动者的权利而无效。郎如明自2003年起在气象局机关服务中心工作，至2016年申请解除劳动关系，且双方认可其月平均工资为2606元，故气象局机关服务中心应支付郎如明经济补偿金33878元。针对第二个争议焦点：气象局机关服务中心与郎如明自2003年建立劳动关系，2016年解除劳动关系，在此期间气象局机关服务中心一直未给郎如明缴纳失业保险。气象局机关服务中心作为用人单位未尽到为郎如明缴纳社会保险的义务，导致郎如明在失业后不能领取失业保险金及享受其他失业保险待遇，故一审判决气象局机关服务中心支付郎如明失业保险金8528元并无不当。针对第三个争议焦点：气象局机关服务中心提供的”机关服务中心临时工工资发表”可以证明给郎如明发放过节假日加班费，但并不能证明郎如明休过带薪年假，也未举证证明因郎如明未休带薪年假而给予经济补偿。且二审庭审中，气象局机关服务中心认可郎如明未休过带薪年假。故郎如明要求气象局机关服务中心支付其2015年未休年休假工资2396元应予支持。综上所述，气象局机关服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由气象局机关服务中心负担。本判决为终审判决。审判长贾慧芳审判员郭籽良审判员徐晓凡二〇一七年八月十六日书记员呼和满都夫