北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终4775号上诉人（原审原告）:余凡，男，1972年11月10日出生，住北京市海淀区。上诉人（原审原告）:曹菊，女，1974年9月15日出生，住北京市海淀区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：吴文学，北京市中闻律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：荣梅，北京市中闻律师事务所律师。上诉人（原审被告）:中国人民解放军海军总医院，住所地北京市海淀区阜城路*号。法定代表人：殷明，院长。委托诉讼代理人：崔娅星，女，该医院医务科助理员。委托诉讼代理人：赵波，北京市华卫律师事务所律师。上诉人余凡、上诉人曹菊与上诉人中国人民解放军海军总医院（以下简称海军总医院）因医疗损害责任纠纷一案，均不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第11858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，因无新事实、新证据不开庭审理了本案。上诉人余凡、上诉人曹菊及其共同委托诉讼代理人吴文学、荣梅，上诉人海军总医院之委托诉讼代理人崔娅星、赵波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余凡、曹菊上诉请求：撤销一审判决，支持己方全部诉讼请求。事实和理由：1.医院承担10%责任显著低于第三方评估的建议，医疗行为过错程度和因果关系关联度认定不符合客观事实。2.医院缺失关键病历资料、违反诊疗规范且未能证明其不存在过错，一审在最终责任认定中适用法律不当。3.精神抚慰金数额过低，显失公平。海军总医院辩称，不同意余凡、曹菊上诉请求和理由。二人之子罹患颅内恶性肿瘤，医学对该类肿瘤治疗效果非常有限，在目前医疗水平下其子死亡在所难免。而且术后三天患者出院后出现昏迷，己方承担责任缺乏科学证据。海军总医院同时提出上诉请求：撤销一审判决，改判驳回余凡、曹菊全部诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实错误。患者死于院外，司法鉴定无法进行，应以对方诉讼请求缺乏证据支持为由驳回起诉，不应以调解过程中出具的评估建议认定医院承担10%责任，调解机构不是医学鉴定机构，调解意见无己方签字，也不属于民事证据。2.一审程序错误。未经当事人申请自行调取医调委的评估建议违反关于依职权调取证据的法律规定。余凡、曹菊辩称，不同意海军总医院的上诉请求和理由。没有鉴定的原因是未尸检，二审我们提起继续鉴定申请。过错责任应由医院证明。一审法院是依据己方申请调取的证据，有笔录记载。医院过错是非常明显的，其在推卸责任。余凡、曹菊向一审法院起诉请求：海军总医院赔偿各项诉讼请求共计1397173元。一审法院认定事实如下：1.余凡与曹菊系夫妻关系，余维祎是二人之子。2.余维祎于2014年8月28日入海军总医院住院治疗，入院主要诊断为松果体恶性肿瘤，同年9月4日在该院接受脑肿瘤切除术，术后余维祎病情危重，次日院方向其家属下达病危病重通知书。3.2014年9月6日出院。4.诉讼中，法院先后委托法大法庭科学技术鉴定研究所、北京盛唐司法鉴定所，对海军总医院的医疗行为进行鉴定，前者向法院出具不予受理函，后者则向法院出具终止司法鉴定通知书，理由均为余维祎未进行尸检。5.余凡、曹菊在海军总医院支付治疗费用61943.93元。对有争议的证据和事实，法院认定如下：1.双方曾到医调委进行调解，但未达成一致意见，诉讼中法院调取了医调委的评估建议，建议中对海军总医院的医疗行为进行了简要的分析，并认为其中存在如下不当，医方……辅助检查不全面，术前未能排除生殖细胞性肿瘤;医方术前未行全面检查，未鉴别肿瘤性质，未判断是否转移，选择手术不慎重。建议中的总结性意见为，医方治疗存在不当，由于手术难度大，术中出血多致患者术后处于深昏迷状态，一天后死亡，医方的不当选择与患者死亡后果存在一定的因果关系。2.2014年9月5日，余维祎的家属向院方提出出院申请，院方则出具《自动出院或转院告知书》，告知书中写明“根据患者目前状况，医生认为患者应当继续留住我院接受治疗，但患者现要求自动出院或转院，特此……告知出院或转院可能出现的风险及不良后果”，并在上述内容下面写明5项不良后果。在该告知书患方意见处写明：……医护人员已向我解释了医疗诊治对我的疾病的重要性和必要性，并且已将自动出院或转院可能出现的风险及后果向我做了详细的告知，我仍然坚持离开医院，我自愿承担自动出院或转院所带来的风险和不良后果，我自动出院或转院产生的不良后果与医院和医护人员无关。余凡在患者授权亲属签名处签字。3.在2015年9月5日查房记录中记录：向家属交待病情严重性以及自动出院的后果，家属表示理解并坚持要求出院……嘱联系专业急救转院医务人员，准备好路途中常用急救药品及呼吸机……。余凡、曹菊将上述记录作为其所述医院为其联系救护车的证据。4.就所述医院为其联系救护车，余凡、曹菊还向法庭提供两位证人——余某1、余某2，两位证人均与余凡有亲属关系，其中余某1系余凡的亲弟弟。5.余凡、曹菊就所主张的交通费、奔丧费均未向法庭提供充分证据。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据上述举证责任分配原则，余凡、曹菊有义务就所述海军总医院存在诱导其为患者办理出院手续，并为其联系无资质的救护车和跟车人员，向法庭提供充分证据。余凡、曹菊就此向法庭提供了余某1、余某2两位证人证言。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》六十九条第（二）项的规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不得单独作为认定事实的依据。因两位证人均与余凡有亲属关系，故在无其它证据加以佐证的情况下，法院对其证言内容无法确认。余凡、曹菊还向法庭提供了2015年9月5日查房记录，但病历中所记“嘱联系专业急救转院医务人员，准备好路途中常用急救药品及呼吸机”，应属于查房医生对患者家属作出的，关于患者出院回家途中应注意事项的告知，而不应视为医生作出的为家属联系救护车及随车医务人员的意思表示。故该病历记录本身既不能成为对余凡、曹菊相应陈述的证明，也不能成为对余某1、余某2两位证人证言内容的佐证。综上，加之海军总医院在患者出院前，对其家属就患者病情，出院可能出现的风险及不良后果均予以明确的告知，且办理了告知手续，即出具《自动出院或转院告知书》，并取得其父亲余凡的签字。法院认定余凡、曹菊就所述海军总医院诱导患者亲属办理转院手续，并为其联系没有资质的救护车及随行医务人员，未向法庭提供充分证据，对其相应陈述不予采信。对于海军总医院的医疗行为是否存在过错，及如存在过错是否与患者死亡间存在因果关系的问题，法院认为，诉讼中法院调取了市医调委在调解过程中所出具的评估建议，虽该机构非医疗鉴定机构，其所出具的书面建议也不是鉴定结论，但在鉴定因客观原因无法完成的情况下，该机构作为专业的医疗纠纷调解机构，其所出具的评估建议，也可以作为对医疗行为进行判断的依据。另，从举证责任分配的角度而言，根据该份建议海军总医院也应就其医疗行为不存在过错，向法庭承担举证责任。但诉讼中海军总医院对此未提供充分证据。故法院根据评估意见，认定海军总医院的医疗行为存在过错，并与患者的死亡间存在因果关系，综合证据情况，法院认定海军总医院应承担的责任比例为10%，该院应按该比例赔偿余凡、曹菊的合理损失。余凡、曹菊的合理损失包括医疗费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、精神抚慰金及丧葬费。虽余凡、曹菊就所主张的护理费未向法庭举证，但因患者是从外地到京就医且病情危重，确需他人护理，故法院对余凡、曹菊的该项诉请予以支持，具体数额由法院判定。因余凡、曹菊就所主张的交通费、奔丧费未向法庭举证，故对其相应的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十二条，第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，第二十一条第一、二款，第二十三条，第二十七条，第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第（一）、（二）、（三）、（五）、（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、中国人民解放军海军总医院赔偿余凡、曹菊医疗费六千一百九十四元，护理费一百元，住院伙食补助费五十元，丧葬费四千二百五十二元，死亡赔偿金十万零五千七百一十八元，精神抚慰金五千元；上述款项共计十二万一千三百一十四元，判决生效后七日内履行。二、驳回余凡、曹菊其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明事实属实，本院予以确认。上述事实，有当事人双方一、二审陈述在案佐证。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第54条规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。余凡、曹菊主张海军总医院的诊疗行为与患者死亡之间存在因果关系，需提供相应证据予以证明。本案一审中，法院根据余凡、曹菊的申请，先后委托具有鉴定资质的两家鉴定机构对海军总医院在诊疗过程中是否存在过错及因果关系进行鉴定，上述鉴定属于当事人举证范围，故从理论上讲，在鉴定得不出结论的情况下，患者要承担举证不能的法律后果。根据本案鉴定机构给一审法院答复函：由于未能尸检，无法明确死亡原因或处于该状态的客观原因，无法分析院方诊疗行为与该状态的因果关系。即使以出院时的状态为损害后果，仍然无法规避尸检的问题。故，患者去世的原因以及医疗机构在诊疗期间的行为与患者去世之间是否存在因果关系，余凡、曹菊并未举证证明。二审中，二人未能提供鉴定机构或者鉴定人员不具备相关资格，抑或一审法院委托鉴定程序违法的证据，故其二审要求再次鉴定，理由不能成立。由于无法通过鉴定确定海军总医院的过错，故余凡、曹菊要求海军总医院承担患者死亡的全部责任，缺乏依据。通过一审法院对送检的鉴定材料的质证，发现双方当事人对术前有些检查存在争议，例如2014年9月4日、5日海军总医院为患者所作CT片是否已交患方，立体定向术脑活检未进行检查的原因，海军总医院并未提供充分证据说明术前检查的全面性，即使手术选择并无禁忌，但术前准备检查对选择手术时机可起到一定作用，海军总医院此方面仍存在不足，当然，鉴定不能得出结论的原因并非在此，故一审法院参考现有医疗调解机构的评估建议，考虑院方的不足之处，酌情给予其一定责任并无不妥。此外，余凡、曹菊上诉所述医院病历资料缺失，例如病理切片问题，在一审法院对送检材料的质证过程中（2015年9月21日笔录）已经提出，院方已提供病理切片，但余凡、曹菊不予认可，所以，不能以此认定海军总医院存在隐匿证据的情况；至于余凡、曹菊认为院方违反诊疗规范，医嘱单无医生签字的意见，经核实一审（2015年9月21日）笔录，双方当事人共同确认住院病案（包括医嘱单）作为鉴定材料进行封存，说明一审过程中，余凡、曹菊对相关医嘱真实性予以确认，而且，医嘱单缺少签字仅为形式要件，其内容仍可通过专业的鉴定过程结合其他证据进行鉴别，不能以此即推定院方存在过错，余凡、曹菊二审提出此项主张，本院不予采信。余凡、曹菊二审中提出“脑活检标本”资料缺失，余凡、曹菊未出示相关证据说明存在上述检查或院方存有上述资料，此上诉意见，本院不予认定。综上所述，余凡、曹菊、海军总医院均未能提供有效证据证实各自诉讼主张，双方之上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19009元，由余凡、曹菊负担16283元（已交纳），由中国人民解放军海军总医院负担2726元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 伟审 判 员  白 云审 判 员  王国庆二〇一七年八月八日法官助理  任可娜书 记 员  赵倬希