山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁16民终1190号上诉人（原审被告）：山东滨奥飞机制造有限公司，住所地：山东省滨州市沾化区大高镇。法定代表人：李建新，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘俊杰，山东民杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李群，山东民杰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘秀，男，1985年12月22日出生，汉族，住天津市南开区。上诉人山东滨奥飞机制造有限公司（以下简称滨奥公司）因劳动争议一案，不服滨州市沾化区人民法院（2016）鲁1603民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山东滨奥飞机制造有限公司的上诉请求:依法撤销原审判决；改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决判定上诉人支付被上诉人自2014年8月至2015年6月的双倍工资29570.8元，认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同的过错在于被上诉人，原审判决判定上诉人对此承担不利法律后果，属认定事实不清。原审判决认定“2011年6月，原告与被告签订劳动合同，合同期限为2011年6月29日至2014年6月29日。2015年5月25日，被告通知原告签订书面劳动合同，原告未与被告签订第二次书面劳动合同，但继续在被告处工作，被告对此默认。”上诉人认为，该项认定与事实不符。上诉人在与被上诉人所签书面劳动合同于2014年6月29日到期后，上诉人曾多次通知被上诉人签订第二次书面劳动合同，但被上诉人多次拒绝，后上诉人才于2015年5月25日书面通知被上诉人签订书面劳动合同。由此可知，上诉人未与被上诉人签订第二次劳动合同的过错在于被上诉人，不利后果应由被上诉人承担。不排除被上诉人故意不签劳动合同索要双倍工资的可能性。2、原审判决判定上诉人支付被上诉人双倍工资，适用法律错误。原审判决忽略了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”的适用前提。该规定适用于用人单位不与劳动者签订劳动合同的情形，而非劳动者拒绝与用人单位签订劳动合同的情形。上诉人未通知被上诉人解除劳动合同是基于对被上诉人的就业权利的保护。刘秀辩称，答辩人与上诉人2011年6月29日签订劳动合同，2014年6月29日合同到期后，一直没有收到上诉人合同续签的通知，直到2015年5月13日上诉人副处长常晓清找答辩人续签劳动合同，根据《劳动法》第82条提出异议，5月25日上诉人处长李宏伟问答辩人问什么情况可以签订合同。答辩人提出书面承诺关于5月25日不续签劳动合同的书面材料，并按了手印。根据《劳动法》82条，用人单位自用工之日起超过一个月未满一年未与劳动者签订劳动合同，应当向劳动者支付双倍工资，用人单位违犯本法规定未与劳动者签订合同应当按照劳动法第82条向劳动者支付双倍工资。除此之外，根据《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《最高人民法院劳动争议解释四》的相关规定，无故拖欠工资、用人单位未依法为劳动者交纳社会保险，劳动者均可解除劳动合同。答辩人提交的工资流水、社保证明可知被上诉人与上诉人存在事实劳动关系，并且上诉人一直向被上诉人支付工资到2015年9月份，社保到7月份、请求二审法院判决被上诉人支付律师费3000元，5个月经济补偿金为12500元，交通费和住宿费1000元，共计46078元。刘秀向一审法院起诉请求：判令滨奥公司支付其因未依法签订书面劳动合同而产生的双倍工资33052.68元、经济补偿金14831.62元。一审法院认定事实：2011年6月，刘秀与滨奥公司签订劳动合同，合同期限为2011年6月29日至2014年6月29日。2015年5月25日，滨奥公司通知刘秀签订书面劳动合同，刘秀未与滨奥公司签订第二次书面劳动合同，但继续在滨奥公司工作，滨奥公司对此默认。庭审中，刘秀主张因滨奥公司无诚意与其签订书面劳动合同，便于2015年12月口头通知滨奥公司解除事实劳动关系，但未提供证据证实。刘秀2014年8月份工资2711.35元、9月份工资2625.72元、2014年10月份工资2751.35元、2014年11月份工资2751.35元、2014年12月份工资2736.5元、2015年1月份实发5892.51元（其中工资2736.5元）、2015年2月份工2751.35元、2015年3月份工资2669元、2015年4月份工资2543.23元、2015年5月份工资2654.6元、2015年6月份工资2639.85元。刘秀主张的加班事实，未提供有效证据证实。刘秀向滨州市沾化区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求滨奥公司支付双倍工资等报酬，该委员会决定不予受理。刘秀起诉至一审法院。滨奥公司为刘秀交纳养老保险等社会保险至2015年12月，滨奥公司不拖欠刘秀工资。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案争议的焦点问题：（一）刘秀在诉讼中对其仲裁请求进行变更，法院对此能否处理问题？（二）对刘秀主张的2015年12月口头通知滨奥公司解除事实劳动关系的主张能否认定问题？刘秀要求滨奥公司支付经济补偿金的请求能否得到支持问题？（三）刘秀要求滨奥公司支付双倍工资和加班费的请求能否得到支持问题？关于第一个焦点问题：依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，刘秀的仲裁申请请求中的双倍工资27500元、经济补偿金12500元、加班费10000元，诉讼请求中的双倍工资总计33052.68元、经济补偿金14831.62元，只是数额的增加，且该诉讼请求与讼争仲裁请求具有不可分性，应当合并审理。关于第二个焦点问题：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条第（二）款规定：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的的基本事实承担举证证明责任。”本案中，刘秀主张事实劳动关系解释解除，即主张法律关系变更，不属于用人单位对职工作出的开除、除名、解除劳动关系等，而职工加以否认，适用举证责任倒置情形，故对刘秀主张的2015年12月口头通知解除事实劳动关系这一事实无法确认。退一步讲，假定刘秀主张的其于2015年12月通知滨奥公司解除事实劳动关系有证据证实的话，即本案属于劳动者单方解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一?：“（一）…（二）…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”之规定，滨奥公司为刘秀交纳的社会保险费，且事实劳动关系的解除系刘秀所提出，故刘秀要求滨奥公司支付解除事实劳动关系的经济补偿金的请求于法相悖，对刘秀的该项请求不予支持。关于第三个焦点问题：《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”该法第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”该条例第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。”依照上述法律、法规之规定，滨奥公司书面通知刘秀签订书面劳动合同，在刘秀不予签订的情况下，本应依法书面通知刘秀解除事实劳动关系，滨奥公司并未依法行使该项权利，应当承担相应的法律后果。即滨奥公司应当自事实劳动关系发生一个月的次日至满一年的前一日，向刘秀共计支付11月的双倍工资，即支付2014年8月到2015年6月共计11月的双倍工资。刘秀主张加班费，未提供有效证据证实；亦未提供滨奥公司掌握其加班事实存在的证据或线索，拒不提供该项证据,从而申请法院责令滨奥公司提交的情形。因此，对刘秀要求滨奥公司支付加班费的请求，依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、山东滨奥飞机制造有限公司支付刘秀2014年8月至2015年6月的双倍工资共29570.8元；二、驳回刘秀的其他诉讼请求。以上款项，于本判决生效后十日内交付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东滨奥飞机制造有限公司负担。二审诉讼中，诉讼双方均未提交新证据，对双方争议的事实，本院二审确认如下：2015年5月25日，滨奥公司向刘秀送达《合同到期通知书》，通知书载明“您的劳动合同已于2014年6月9日到期，期间多次通过口头、电话的形式通知您续签劳动合同，截止至今，仍未办理续签事宜。为了保证劳资关系稳定，请您收到本通知后5日内到人力资源部办理续签合同手续。如不同意继续签合同，请于5月29日前以书面方式答复我公司”刘秀在该通知书上签字。刘秀自认2015年10月底离开滨奥公司。本院对一审认定的其余事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为被上诉人刘秀对于未签订劳动合同是否有过错，上诉人滨奥公司应否支付刘秀未签订劳动合同的双倍工资差额29570.8元。自2014年6月29日日刘秀和滨奥公司签订劳动合同到期至刘秀自认的离职时间2015年10月，刘秀一直在滨奥公司工作，但是双方未签订书面劳动合同。双方对《合同到期通知书》的真实性均予以确认，但是对于合同中载明的滨奥公司多次通知的事实，刘秀不予认可，仅认可2015年5月13日，滨奥公司人事负责人通知其签订劳动合同，滨奥公司对于多次通知的事实未提交证据予以证实，亦未就通知的具体人员和方式作出详细的说明，故可以认定2015年5月13日，滨奥公司曾经通知刘秀，刘秀拒绝签署劳动合同。刘秀对于自2015年5月13日至2015年10月期间对于未签订劳动合同具有过错。但是劳动者对于未签订劳动合同具有过错，不表示可以直接免除用人单位因未与劳动者签订劳动合同支付二倍工资的法定责任。首先，《劳动合同法》第八十二条第一款规定的用人单位应当向劳动者每月支付二倍工资的条件之一为“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同”，该规定并未区别是因为劳动者的原因还是用人单位的原因导致劳动合同未签署，只是描述了劳动合同未签署的一种状态，即发生了满一个月不满一年情况下劳动合同未签署的客观事实时，用人单位即需支付双倍工资。其次，《劳动合同法实施条例》第5条、第6条第1款规定用人单位在劳动者拒绝签署劳动合同时“应当书面通知劳动者终止劳动关系”表明，劳动者拒绝签署劳动合同时，采用书面方式单方终止劳动关系，是用人单位的应当履行的义务，而并非用人单位可以放弃的权利。劳动者向用人单位明确表示拒绝签订劳动合同，或者以多种方式推脱以事实行为拒绝签订劳动合同，用人单位明知劳动合同具有拒绝签订的意思表示时，应当履行终止劳动关系的义务，并通过书面通知的方式履行该义务，如用人单位继续与劳动者保持用工关系，则视为其违反了终止劳动合同的义务，用人单位不能免除支付未与劳动者签署劳动合同双倍工资的法定责任。上诉人仅以未签订劳动合同，劳动者有过错为由主张不支付二倍工资差额，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东滨奥飞机制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  孙兴春审判员  王 琳二〇一七年八月十八日书记员  王 婷