重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终5175号上诉人（原审被告）：重庆徐胡子餐饮文化有限公司，住所地重庆市江北区洋河中路89号附2号，统一社会信用代码91500105578989425R。法定代表人：徐艺，总经理。委托诉讼代理人：李明元，重庆顺满律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁红。委托诉讼代理人：陈露，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：蔡红志，国浩律师（重庆）事务所律师。上诉人重庆徐胡子餐饮文化有限公司（以下简称徐胡子餐饮公司）因与被上诉人袁红失业保险待遇纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第06968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年07月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人徐胡子餐饮公司的委托诉讼代理人李明元，被上诉人袁红的委托诉讼代理人陈露到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。徐胡子餐饮公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人无需向被上诉人支付失业保险待遇损失4725元；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审关于被上诉人离职的原因认定错误。袁红于2015.4.6向上诉人公司负责人徐总提出辞职，系劳动者本人要求中断就业的情况，不应享受失业待遇；二、一审判决适用法律不当。社会保险法关于领取失业金的条件是非因本人意愿中断就业，而本案不符合该规定，故被上诉人不符合领取条件，且上诉人已缴纳社会保险，相关争议应当通过行政程序处理。袁红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。袁红向一审法院起诉请求：判决徐胡子餐饮公司支付袁红失业保险待遇损失7875元（875元/月×120%×15个月×50%）。事实和理由：徐胡子咸菜炒肉店是重庆市老榜眼饮食服务有限公司的分公司，2009年2月11日，袁红入职重庆市老榜眼饮食服务有限公司徐胡子咸菜炒肉店从事前厅工作，2010年12月18日，该公司安排袁红到徐胡子餐饮公司工作，担任前厅主管。由于徐胡子餐饮公司未给袁红办理失业保险，导致袁红不能享受失业保险待遇，故提出上述诉讼请求。一审法院认定事实：袁红系农村户口，徐胡子餐饮公司于2011年7月14日登记成立。2011年8月18日，袁红（乙方）与徐胡子餐饮公司（甲方）签订劳动合同，约定合同期限为2011年8月18日至2016年8月17日，乙方在甲方处从事前堂岗位工作，月工资1500元。在劳动合同履行过程中，袁红在徐胡子餐饮公司工作日每天上班9小时。2011年9月至2015年3月，徐胡子餐饮公司为袁红办理并缴纳工伤、医疗、养老保险费，未办理失业、生育保险登记并缴费。2015年4月9日，袁红向徐胡子餐饮公司邮寄解除劳动合同关系通知书，以徐胡子餐饮公司未支付加班工资，未按时足额缴纳社会保险，且徐胡子餐饮公司规章制度违法，侵害袁红的合法权益，要求与徐胡子餐饮公司解除劳动关系。徐胡子餐饮公司于2015年4月10日收到解除劳动关系通知书。2015年4月27日，袁红向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决徐胡子餐饮公司退还服装费押金，支付扣发工资，延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、经济补偿金、未休年休假工资、失业保险待遇损失。2015年5月7日，该委作出渝江劳人仲证字（2015）339号逾期未作出决定证明书，袁红遂起诉来院。庭审中，袁红申请证人谢某1、罗某出庭作证，证人谢某1陈述其系徐胡子餐饮公司咸菜炒肉店店长，其于2011年4月入职徐胡子餐饮公司时袁红已在公司上班，2012年7月，其因公司解聘而离职。证人罗某陈述其系重庆市老榜眼饮食服务有限公司徐胡子咸菜炒肉店员工，2010年12月，重庆市老榜眼饮食服务有限公司将袁红调入徐胡子餐饮公司咸菜炒肉店工作。袁红质证认可证人证言的真实性，徐胡子餐饮公司质证不认可证人证言的真实性。庭审中，徐胡子餐饮公司申请证人张某、万某出庭作证，证人张某陈述其系徐胡子餐饮公司咸菜炒肉洋河店的店长。2015年4月6日下午2点多，徐总、张某与袁红在办公室因工资支付的问题产生争执，袁红当即提出辞职，徐总表示同意。证人万某陈述其系怡蒙厨房设备有限公司总经理，其为徐胡子餐饮公司提供厨房设备，2015年4月6日下午2点多，万某去徐胡子餐饮公司找徐总探讨合作项目，当时袁红在徐总办公室，于是万某便在办公室外面等待，隔着墙听到办公室里面发生争吵，其在过道看了一下，看到徐总很生气，袁红说这个事情你不解决我就辞职，徐总说不干了就算了，马上给你办手续，后来万某就走开了。袁红质证不认可张某的证言的真实性，并表示万某的证言证明力较低，其是隔墙听到的情况，其证言不应当被采信。徐胡子餐饮公司质证认可证人证言的真实性。一审法院认为，关于袁红的入职时间问题，《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。故徐胡子餐饮公司应对袁红的入职时间承担举证责任，但其并未举证证明，应承担不利的法律后果。徐胡子餐饮公司的成立时间为2011年7月14日，袁红主张其入职时间为2010年12月18日，其申请证人罗某、谢某2出庭作证，罗某的身份不能确认，故对其证言该院不予采信。对于谢某1的证言，因无其它证据相佐证，仅凭谢某2的证言不足以证明袁红在徐胡子餐饮公司筹备阶段已入职，故对袁红的主张，该院不予支持，该院确认袁红的入职时间为2011年7月14日。关于劳动合同的解除问题。徐胡子餐饮公司主张2015年4月6日袁红主动辞职，双方于当日解除劳动关系。其仅申请证人张某、万某出庭作证，张某系徐胡子餐饮公司店长，万某与徐胡子餐饮公司存在合作关系，因此双方均与徐胡子餐饮公司具有利害关系，且万某并未看到袁红与公司员工之间发生争执的全部情况。因无其他证据相佐证，该院对张某、万某的证人证言不予采信。故对徐胡子餐饮公司的主张，该院不予支持。《劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。由于徐胡子餐饮公司未为袁红缴纳工伤、医疗、养老保险费以外的社会保险费，袁红有权要求与徐胡子餐饮公司解除劳动合同。2015年4月10日，徐胡子餐饮公司收到袁红邮寄的解除劳动关系通知书，因此，双方的劳动合同于2015年4月10日解除。袁红与徐胡子餐饮公司解除劳动合同，其原因是徐胡子餐饮公司未按照法律规定为袁红参加失业、生育保险，而非袁红的个人原因，袁红与徐胡子餐饮公司解除劳动合同属于“非因本人意愿中断就业”的情形，故袁红符合《失业保险条例》第十四条规定的失业保险金的领取条件。《劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。现徐胡子餐饮公司没有为袁红办理失业保险，违反了法律规定，应当承担法律责任。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为……（四）累计缴费时间满三年不足四年的为9个月……《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。《重庆市失业保险条例实施办法》第十条的规定，农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。袁红于2011年7月14日入职徐胡子餐饮公司，2015年4月10日，双方解除劳动关系，袁红在徐胡子餐饮公司工作满三年不足四年，依据上述规定，徐胡子餐饮公司应支付袁红失业保险待遇损失（一次性生活补助金）4725元（875元/月×9个月×120%×50%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《失业保险条例》第十四条之规定，判决：一、被告重庆徐胡子餐饮文化有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告袁红失业保险待遇损失4725元。二、驳回原告袁红的其他诉讼请求。本院二审期间，双方均未举示新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点是：徐胡子餐饮公司应否向袁红支付失业保险待遇损失。《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的；……本案中，徐胡子餐饮公司未为袁红缴纳失业保险，袁红以此为由与徐胡子餐饮公司解除了劳动关系，属于“非因本人意愿中断就业”的情形，徐胡子餐饮公司上诉主张袁红系本人原因离职，但并未举示相应的证据予以证明，故对其上述主张，本院不予支持。袁红符合领取条件但又未能领取失业保险待遇系因徐胡子餐饮公司未为其缴纳失业保险所致，因此徐胡子餐饮公司应当向袁红支付失业保险待遇损失。综上所述，重庆徐胡子餐饮文化有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆徐胡子餐饮文化有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  刘 毅审 判 员  赖生友法官助理  陈紫薇二〇一七年八月三十日（）书 记 员  董昫顗