山东省荣成市人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁1082民初2891号原告：樊松刚，男，1972年10月21日出生，汉族，居民，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：董立盼，山东华夏明德律师事务所律师。被告：山东天泰建工有限公司，住所地桓台县城建设街90号。法定代表人：张士武，总经理。委托诉讼代理人：高庆成，男，1953年9月8日出生，汉族，住山东省桓台县，系该公司职员。委托诉讼代理人：张伟，山东法德利律师事务所律师。被告：河北万都房地产开发有限公司（组织机构代码证号：67209555-9），住所地河北省定州市建设街（建设小区）。法定代表人：成兰平，总经理。委托诉讼代理人：袁建海，山东荣威律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙华，山东荣威律师事务所律师。原告樊松刚与被告山东天泰建工有限公司（以下简称天泰公司）、河北万都房地产开发有限公司（以下简称万都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院年5月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告樊松刚及其委托诉讼代理人董立盼，被告天泰公司的委托诉讼代理人高庆成、张伟，被告万都公司的委托诉讼代理人袁建海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。樊松刚向本院提出诉讼请求：判令二被告支付工程款877857元。事实和理由：被告天泰公司承包了被告万都公司位于荣成市时代广场的工程，被告天泰公司又将上述工程机电安装工程分包给原告。按照约定，原告负责给时代广场排水、消防、电气系统安装机电，合同造价为5430705元。原告依约履行了自己的义务，但被告仅支付了工程款4552848元，尚有877857元工程款未支付。为维护原告的合法权益，特向荣成市人民法院提起诉讼。天泰公司辩称，涉案工程荣成市时代广场工程是由我公司承建，但原告所诉求的机电安装工程是否与原告存在承包合同关系，应由原告提交证据予以证实。另外，工程造价也应由工程造价鉴定部门依法审计结算以后才能确定款项数额。原告起诉的事实不清，证据不足，应当驳回原告的诉讼请求。万都公司辩称，被告万都公司已经将涉案的时代广场的所有工程款支付给了被告天泰公司，所以被告万都公司不再欠天泰公司的任何工程款，请求法庭驳回原告对被告万都公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于天泰公司与樊松刚之间是否存在施工合同关系。樊松刚无从事水电暖及消防工程施工的建筑工程施工资质，其提供与胡秀龙、徐国良、邓发平签订的关于荣成时代广场项目的给排水、消防、电气系统机电安装工程分包合同，合同约定内容为：工程总面积29355.16㎡，合同造价为29355.16㎡×185元＝5430705元。工程决算部分（第八条）约定：（1）乙方全权代表甲方直接对业主结算，结算方式和合同价款支付按照甲方的总包合同执行，安装设备在订货前，按照厂家要求，甲方应让业主提前支付定金；（2）年终或工程竣工后甲方尽可能协助乙方办完对业主的结算，并尽可能落实工人分配款的安排。（3）乙方已经在单方造价中让利给甲方，故甲方须为乙方提供临时设施，工程机械生活用水电，甲方对乙方的配合费用、总包费用、税金及其他各种费用不再计取。合同还约定甲方和业主签订的总包合同作为本分包合同的附件，本分包合同未涉及的有关条款可参照总包合同，乙方在本工程中对外统一以甲方名称相称，是属于甲方自己的安装队伍。天泰公司承认胡秀龙为该公司职工，但对该合同的真实性提出异议，认为落款处在发包人签字的人其他人员（徐国良、邓发平）非该公司人员，其签字是否本人所签无法确定，该证据不应采信。万都公司对该合同书表示不清楚。原告同时申请证人范某出庭作证，范某证明，荣成时代广场工程施工单位为天泰公司，该工程负责人为胡秀龙，胡秀龙与徐国良、邓发平系合伙人关系，范某负责技术及管理，涉案的机电安装工程确由樊松刚施工。天泰公司对范某的身份及其证明事实不予认可。对于以上争议，因在（2016）鲁1082民初321号案件中，范某也出庭作证，并明确陈述了被告天泰公司荣成分公司的人员分工及工程施工情况，被告天泰公司认可范某系其公司职工，但表示不清楚其具体职责，故本院对范某证言予以采信；根据范某证言及天泰公司认可胡秀龙为其职工，但并未提供胡秀龙签字并申请对签字真实性进行比对确认的情况，本院对原告提供的劳务合同予以采信，并认定樊松刚与天泰公司之间的分包关系。2、关于工程的付款数额。原告提供了付款明细表，证明天泰公司付款情况，被告不予认可，但亦无法提供证据证明付款数额。根据证据规则，提供付款明细证明付款数额，天泰公司负有更多的举证责任，该公司举证不力，故本院对原告主张的付款数额予以认定。3、关于工程价款的认定。天泰公司对樊松刚依据分包合同按固定价格主张工程款不予认可，认为应当按实际工程量进行决算审计，樊松刚提供了天泰公司与万都公司建设工程施工合同及投标文件、工程签证单，该合同约定天泰公司施工内容为除电梯、通风与空调、轻钢雨棚外的全部图纸内容，强电系统指低压配电柜出口以外、弱电系统只做预留预埋；工程承包方式为以1280元/㎡的价格承包（承包价格为承包方投标预算价1360元/㎡下浮六个百分点，承包方1360/㎡的投标预算价明细作为本合同的附件），施工过程中若有减项、变更，减项造价按承包方投标预算明细中的价款下浮六个百分点扣除，变更经发包人认可并办理确认手续后按山东省03消耗量定额，08基价，人工费42/工日，材料及机械价按当地部门造价信息计入。甲方甩项分包项目，乙方收取总承包服务费3%。合同价款为379244604.80元，合同价款采用可调价格合同。该合同附属文件中的投标文件工程总价表载明电气安装造价为2311600.64元、暖卫安装工程造价为1694440.81元，合计4006041.45元，折合单价为136.5元/㎡。樊松刚对于万都公司与天泰公司之间的总承包合同及天泰公司与樊松刚之间分包合同约定的工程单价差的解释为，天泰公司为获得中标资格，合同报价中有部分漏报，所以折合单价低于天泰公司转包价格，对于差价部分，天泰公司与万都公司后期通过变更签证增加造价，补足其成本及利润。天泰公司对按固定总价结算提出异议，并申请按其与万都公司约定的山东省03消耗量定额标准对樊松刚施工工程造价进行鉴定。本院委托威海英华工程咨询有限公司进行鉴定，但天泰公司未按规定缴纳鉴定费，该鉴定机构退卷，导致工程造价无法鉴定。对于以上争议，对比天泰公司与樊松刚分包合同及其与万都公司总承包合同的约定机电安装部分的单价，分包合同的价格高于总包价格，故本院从维护公平的角度，征得樊松刚同意，准许天泰公司按总承包合同约定标准对工程造价鉴定，但天泰公司拒不缴纳鉴定费，应当承担由此导致的不利后果。另外结合分包合同的约定，合同并未约定价格调整的方式，合同第八条关于工程决算乙方全权代表甲方与业主结算及甲方不再计取配合费用、总包费用、税金及其他各种费用，亦足以证明樊松刚与天泰公司之间的分包合同应为固定总价合同，故本院按固定总价结算方式认定涉案工程价款为5430705元。4、关于万都公司是否需承担连带付款责任。被告万都公司为证实二被告之间针对荣成市时代广场项目已经结算完毕，提交协议书、收款收据各一份，胡秀龙出具的950000元收条及该公司银行转账付款记录，万都公司与荣成市兴达节能建筑工程有限公司周志才付款协议及银行转账记录，李世国、王伟、刁建清收据及银行付款记录，证明被告万都公司与胡秀龙约定再支付工程尾款1950000元后，被告万都公司不再欠付被告天泰公司工程款，胡秀龙于当日出具了收据。其后，万都公司又直接向胡秀龙及其指定人员转账950000元；经胡秀龙同意向周志才以车辆抵顶及银行转账等付款方式支付800000元，向李世国、王伟、刁建清分别代付工程款30000元、150000元、20000元，共计1950000元。樊松刚对该证据的真实性、关联性不予认可，认为工程款是否结清应以正规决算书及工程款项支付手续为依据。天泰公司认为被告万都公司应当提交1950000元工程尾款的款项支付凭证。对于以上争议，被告万都公司提交的决算协议与收据、银行转账明细可相互印证，证明其与胡秀龙签订协议后又实际支付了协议约定的1950000元工程款，其对天泰公司欠付樊松刚的工程款已无连带清偿义务。本院认为，樊松刚系不具施工资质的个人，被告天泰公司将其承包的荣成市时代广场工程的机电安装工程分包给樊松刚违反了我国法律的强制性规定，分包行为无效。但因涉案工程已施工完毕，天泰公司、万都公司又均未提出质量异议抗辩，樊松刚有权要求按双方合同约定方式结算工程款。天泰公司拒不缴纳鉴定费，导致工程不能按其主张的合理方式确定工程造价，工程应当根据合同约定按固定总价方式结算工程款。因天泰公司举证不力，不能证明付款金额，工程付款金额按原告主张的4552848元认定。被告万都公司作为工程发包人，已举证证明其按与天泰公司结算协议付清应付工程款，对天泰公司欠付原告的工程款不应承担连带责任。综上，樊松刚要求天泰公司支付工程款，理由正当，本院予以支持。天泰公司答辩理由不当，本院不予支持。万都公司答辩理由正当，本院予以认可。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，判决如下：一、被告山东天泰建工有限公司于本判决生效后十日内支付原告樊松刚工程款877857元。二、驳回原告樊松刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12579元，由山东天泰建工有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  陈军伟人民陪审员  朴明珠人民陪审员  于洪成二〇一七年八月三十日书 记 员  马 涛