四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川05民终535号上诉人（原审原告）：泸州洪洋房地产开发有限公司。住所地：四川省泸州市江阳区皂角巷69号1号楼，统一社会信用代码：91510502749617133B。法定代表人：陈静，公司经理。委托诉讼代理人：王宇，四川拥彗律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈代芬，女，生于1960年8月18日，汉族，公司员工，住四川省泸州市纳溪区。被上诉人（原审被告）：泸州市纳溪区丰乐镇马村村民委员会。负责人：张林，村主任。委托诉讼代理人：王跃清，四川酒城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泸州市纳溪区丰乐镇人民政府。法定代表人：喻盛全，镇长。委托诉讼代理人：郑永贵，男，生于1968年12月2日，汉族，副镇长，住四川省泸州市纳溪区。委托诉讼代理人：杨平远，四川酒城律师事务所律师。上诉人泸州洪洋房地产开发有限公司（以下简称“洪洋公司”）与被上诉人泸州市纳溪区丰乐镇马村村民委员会（以下简称“马村村委会”）和被上诉人泸州市纳溪区丰乐镇人民政府（以下简称“丰乐镇政府”）建设工程施工合同纠纷一案，不服泸州市纳溪区人民法院（2017）川0503民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2017年7月26日公开开庭进行了审理。上诉人的法定代表人陈静、委托诉讼代理人王宇、陈代芬，被上诉人马村村委的负责人张林、委托诉讼代理人王跃清，被上诉人丰乐镇政府的委托诉讼代理人郑永贵、杨平远到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。洪洋公司上诉请求：撤销一审判决第二项，判决由丰乐镇政府连带清偿1357024元，改判被上诉人所欠工程款1357024元的利息按合同约定银行同期贷款利率4倍计算。主要理由：丰乐镇政府是涉案工程的发包人之一即合同当事人，上诉人是基于对丰乐镇政府的信任才签订合同，且涉案工程的款项收支是由丰乐镇政府履行，涉案工程也是由丰乐镇政府组织竣工验收，一审判决认定丰乐镇政府为第三人偏离了合同的实质内容，马村村委会系村民自治组织，不是经济实体，无支付能力，涉案工程支付均由丰乐镇政府履行，应继续履行付款义务。丰乐镇政府辩称：丰乐���政府不是当事人，仅是鉴证单位。上诉人在丰乐财政所领取过的款项，是村委会的工程款，不是丰乐镇政府的工程款，现在是实行村账镇管。在竣工验收报告中，建设单位的签字人员是村委会的干部，丰乐镇政府只是作为监督机构签字，建设单位也列明了是马村村委会。上诉人要求改判按贷款利率四倍支付利息不符合法律规定，上诉人未对合同无效作为上诉理由，合同无效，合同中关于违约金的约定也失效，他们的损失只是资金占用利息。请求驳回上诉，维持原判。马村村委会辩称：关于本金，予以认可。关于资金利息，合同无效就不能按合同约定处理，一审判决正确。关于工程款支付问题，工程款是由马村支付，合同内容条款里也明确约定了政府是代履行，村委会的所有财务均是由政府代为履行的，不能认为政府是担保行为��请求驳回上诉，维持原判。洪洋公司向本院提出诉讼请求：1、要求马村村委会及时给付其所欠房屋修建工程款1446844元，并从2016年1月20日起按人民银行同期贷款利率四倍支付利息，还要求按3%计算违约金；2、要求丰乐镇政府承担连带清偿责任。一审法院审理查明：洪洋公司系注册资金1080万元，具有房地产开发三级资质的有限责任公司，丰乐镇马村村民委员会属村民自治组织，泸州市纳溪区丰乐镇人民政府属国家政府机关。2013年3月28日，丰乐镇人民政府根据上级新农村建设管委会的要求，将其辖区马村2社、3社、4社（学堂山周围）建设90户新农村住房聚居点规划上报。2013年8月10日，马村村委会与本村4社签订新农村建设用地协议，约定将马村4社李家大院侧约14.588亩土地，以货币补偿的方式将土地使用权由马村村委会用于新农村聚居点建设。2014年7月15日，泸州市纳溪区新农村建设管委会以泸纳新农管委【2014】8号文件下达被告马村村委会一期建设45户新村房屋的指标。2013年10月8日，洪洋公司作为乙方，与马村村委会作为甲方，丰乐镇政府为监证人，签订《泸州市纳溪区丰乐镇马村新农村工程建设合同书》约定：马村村委会将其本村4社李家大院侧的土地作为新农村聚居点一期房屋建设，以1120元/平方米的单价包干给洪洋公司按约定要求修建，涉及施工图以外的基础（超出1.1米）超深等工程内容另按国家现行定额计算。马村村委会负责办理相关土地规划、施工手续，负责道路、场地平整、电力、绿化等基础设施建设。洪洋公司修建的房屋由马村村委会以约定价1120元/平方米及时给付。如在2年内没有出售的房屋，由马村村委会按1080元/平方米支付。马村村委会在工程竣工之日起2年内没有付清所有款项，则由马村村委会按银行同期贷款利率四倍支付利息，并由丰乐镇政府代为履行，约定工期1年，违约金按3%计算。洪洋公司按规划图纸设计修建A型房屋12套（每套面积204平方米）、B型房屋20套（每套面积154平方米）、C型房屋9套（每套面积124平方米），共计修建房屋14幢41套，建筑面积6644平方米。在诉讼中双方核实，已出售的房屋A户型8套，B户型16套，C户型7套，面积4964平方米，按合同约定单价1120元/平方米计算，工程价款为1120×4964=5559680元；尚未出售的房屋A户型4套，B户型4套，C户型2套，面积1680平方米，按合同约定单价1080元/平方米计算，工程价款为1080×1680=1814400元，合计工程价款为7374080元。房屋修建工程完工后，经洪洋公司、马村村委会、设计���位、监理单位于2014年12月29日验收合格，洪洋公司将竣工结算总价报马村村委会结算未果，后陆续将房屋结算资料及房屋钥匙交付。马村村委也陆续支付部分款项，经双方在庭审中核算，马村村委会从2014年2月24日起至2016年4月27日止，分25次共计支付洪洋公司房屋建设工程款6017056元（另有16万元的基础设施建设工程款未计算在内）。品迭以后，马村村委会尚欠洪洋公司房屋建设工程款1363024元未付。在庭审中，双方因是否品迭房屋维修款以及所欠工程款给付方式、期限不能协商一致。洪洋公司提出基础设施工程部分以及超合同包干范围的换填方和超深基础等工程款，马村村委会提出维修房屋的款项，双方均同意另行主张。认定上述事实，除双方当事人及特别授权代理人的陈述以外，还有下列证据予以证实：1、洪洋公司举证的营业执照、泸州市纳溪区丰乐镇人民政府统一社会信用代码证书，张林的当选证明，证明洪洋公司系注册资本1080万元，具有房地产开发资质的有限责任公司，丰乐镇政府属国家机关，丰乐镇马村村民委员会属村民自治组织。2、丰乐镇政府和马村村委会举证的泸纳新农管委【2014】8号文件、《关于马村四社建设新农村聚居点用地协议》、泸纳委督【2014】7号文件、泸纳丰府【2013】55号文件、泸纳丰府【2013】257号文件，证明丰乐镇政府根据上级新农村管委会的要求，将其辖区马村4社李家大院侧约14.588亩土地，以货币补偿的方式将土地使用权协议由马村村委会用于新农村聚居点建设，并由马村村委会与本村4社签订新农村建设用地协议的事实。3、洪洋公司举证双方于2013��10月8日签订的《泸州市纳溪区马村新农村工程建设合同书》，证明马村村委会将其新农村聚居点一期房屋，以1120元/平方米的单价包干给洪洋公司修建，2年内没有出售的房屋。按1080元/平方米支付价款，并由马村村委会按银行同期贷款利率四倍支付利息，丰乐镇政府代为履行，约定工期1年、违约金3%的事实。4、洪洋公司举证的《工程竣工验收报告》14份，证明洪洋公司按规划图纸设计修建的房屋，于2014年12月29日经洪洋公司、马村村委会、设计单位、监理单位验收合格的事实。5、马村村委会举证的《马村新农村房屋情况表》，证明洪洋公司修建的14幢41套房屋，已出售A户型8套，B户型16套，C户型7套；尚有10套房屋（其中A户型4套，B户型4套，C户型2套）未出售的事实。6、双方举证的《泸州市纳溪区马村新农村工程建设合同书》、《马村新农村房屋情况表》，证明洪洋公司为马村村委会修建已出售的房屋面积4964平方米，按合同约定单价1120/平方米计算，工程价款为1120×4964=5559680元；未出售的房屋面积1680平方米，按合同约定单价1080/平方米计算，工程价款为1080×1680=1814400元，合计工程价款为7374080元。7、洪洋公司举证谢兴培、郑永贵、韩锃、罗再等人出具的接收资料、房屋钥匙收条以及《房建部分竣工决算总价》，证明洪洋公司将竣工验收报告报被告马村村委会，并陆续将房屋结算资料及房屋钥匙交付马村村委会的事实。8、马村村委举证的《马村新农村建设付款情况》、《马村新农村收支情况表》，证明马村村委会从2014年2月24日起至2016年4月27日止��25次共计支付洪洋公司房屋建设工程款6017056元（另有16万元的基础设施建设工程款未计算在内）的事实。上述证据经庭审质证、认证，符合本案证据的客观性、关联性和合法性，作为本案案件事实的定案证据。对于洪洋公司所举证的《基础设施建设合同》和超深工程签单，以及马村村委会举证的部分维修款支出说明，均不符合本案证据的关联性，不予认证。一审法院认为，本案马村村委会按上级新农村建设管委会的要求，在本村4社李家大院侧修建新农村聚居点，将其房屋修建工程发包给仅具有房屋开发资质而不具有建筑资质的洪洋公司修建，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，本案双方所签订的《泸州市纳溪区马村新农村工程建设合同书》应当认定无效。根据该《解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程实际竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，本案洪洋公司要求参照双方合同约定修建房屋的面积和单价计算工程价款，予以支持。根据双方合同约定，洪洋公司修建的房屋单价为1120元/平方米，2年内没有出售的房屋单价为1080元/平方米。因此，洪洋公司为马村村委会修建的41套房屋共计建筑面积6644平方米，除10套没有出售房屋的面积1680平方米按1080元/平方米单价计算，工程价款为1080×1680=1814400元。其余已经出售的31套房屋面积4964平方米，应按合同约定单价1120元/平方米计算，工程价款为1120×4964=5559680元，合计工程���款为7374080元。品迭马村村委会已经支付的建设工程款6017056元以后，尚欠洪洋公司房屋建设工程款1357024元应当及时给付。对于洪洋公司主张从2016年1月20日起按人民银行同期贷款利率四倍支付利息及违约金的问题，洪洋公司所建房屋于2014年12月29日经验收合格，马村村委会没有提出意见，则视为认可。根据该《解释》第十四条规定，当事人对工程实际竣工日期有争议的，可以以建设工程竣工验收合格之日为竣工日期，因此，双方合同约定计付工程款利息的起算时间是在工程完工2年后，应当是2016年12月30日，所以，利息起算的时间应当是2017年1月1日。对于双方约定按银行利率四倍计息的问题，没有约定具体的银行应当按人民银行的同期贷款利率标准计算，同时，对于利息的给付应视为损失的计算，由于双方签订的合同无效，所造成的损失应按各自的过错予以分担，本院酌情认定马村村委会给付洪洋公司工程款利息的月利率按1.5%计付，对双方约定超过此利率1.5%的部分利息损失由原告公司承担。同时，对于洪洋公司主张违约金的问题，根据《合同法》第一百一十四条的规定，当事人对损失和违约金均予以约定的情形，只能选择其一予以调整适用，且本案双方签订的建设工程合同属无效合同，所以，洪洋公司提出违约金的主张，不予支持。对于洪洋公司要求丰乐镇政府承担连带清偿责任的问题。本案双方在合同中签订的权利义务主体均是其双方，丰乐镇政府不是合同双方当事人，也不是合同的权利义务主体，而约定马村村委会在2年内未付工程款由丰乐镇政府代为履行的内容，根据《合同法》第六十五条的规定：“当事人约定由第三人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权���承担违约责任”。由此，本案丰乐镇政府作为第三人代为债务人马村村委会履行债务而没有履行，仍然应当由马村村委会向债权人洪洋公司承担违约责任。所以，洪洋公司要求丰乐镇政府承担连带责任的请求，不予支持。对于洪洋公司提出基础设施工程部分以及超合同包干范围的换填方和超深基础等工程款，还有马村村委会提出维修房屋的款项品迭的问题，经释明以后，双方均同意另行主张。据此，判决如下：一、由泸州市纳溪区丰乐镇马村村民委员会给付泸州洪洋房地产开发有限公司所欠工程款1357024元，并从2017年1月1日起按月利率1.5%计算占用资金利息至付清时止，限于判决生效后十日内付清。二、驳回泸州洪洋房地产开发有限公司要求泸州市纳溪区丰乐镇人民政府承担连带责任及其他诉讼请求。本案诉讼费17400元，由泸州市纳溪区丰乐镇马村村民委员会承担。本院二审审理过程中上诉人提供了银行进账单5份、收据存根11份、以及工程保证金缴纳凭证1份，拟证明丰乐镇政府支付工程款的情况，证明其是实际发包人，其义务该由丰乐镇政府承担。丰乐镇政府质证认为该证据不是新证据，不应采用，且只是进出款凭证，无法证明实际发包人。马村村委同意丰乐镇政府质证意见，丰乐镇是代履行不是发包人。丰乐镇政府提供了《关于进一步加强和规范农村集体资产和财务管理的意见》（泸纳农发【2010】133号）、《丰乐镇村级财务管理办法》（泸纳丰府发【2014】62号）拟证明实行村账镇管的财务管理制度，其不是发包人。上诉人质证认为只是指导性意见，不具有强制性，镇政府的制度不能作为证据使用，当事人单方制作的，且是形成于2014年5月5日。马村村委会认为该两份证据��异议。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为：本案二审争议的核心焦点是丰乐镇政府对工程欠款是否应当承担连带清偿责任，上诉人洪洋公司认为，丰乐镇政府是合同的当事人，且是发包方，并提供了银行进账单、竣工验收报告等证据予以证明。丰乐镇政府认为其只是代收代支，且竣工验收报告上的建设单位是马村村委会，因此其不应该承担责任。本院认为，是否是合同当事人应综合各方面因素综合认定，《泸州市纳溪区丰乐镇马村新农村工程建设合同书》虽然无效，但内容可以作为参考，该合同甲方为泸州市纳溪区丰乐镇马村村民委员会，乙方为泸州洪洋房地产开发有限公司，且权利义务主要集中在甲乙双方，丰乐镇政府盖章处明确载明其系“监证单位”，合同��虽有“如马村村民委员会无支付能力，则由丰乐镇政府代为履行”的约定，但该约定并不能证明丰乐镇政府即是建设工程合同的发包人，只表明马村村民委员会无支付能力时“代为履行”。同时，在款项支付方面，由于纳溪区农业局、监察局、财政局、审计局于2010年9月即下发《关于进一步加强和规范农村集体资产和财务管理的意见》实行“村账镇管”，单凭财务流转情况并不能证明为合同当事人。在竣工验收报告上，郑永贵等签字栏是“丰乐镇政府监督机构及相关单位”，亦表明是监督职责，且在验收报告建设单位处盖章的也是马村村委会。综上所述，本院认为，涉案工程的发包方并不是丰乐镇政府，请求其承担连带清偿责任没有事实和法律上的依据。对于洪洋公司主张按合同约定银行同期贷款利率四倍支付资金占用利息的问题，本院认为此处的资金占用利息应视为损失进行计算，由于双方签订的合同无效，所造成的损失应按各自的过错予以分担，一审法院酌情认定马村村委会给付洪洋公司工程款利息的月利率按1.5%计付并无不当。上诉人的本项上诉理由本院也不予支持。综上所述，上诉人泸州洪洋房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由上诉人泸州洪洋房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张朝云审判员  卓 波审判员  李 杰二〇一七年八月七日书记员  胡浪波