.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院民事裁���书（2017）晋民再59号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：祁县恒信百货有限责任公司。住所地：晋中市祁县新建南路***号。法定代表人：李长凤，该公司总经理。委托收理人：罗伟，山西华炬律师事务所律师。委托代理人：范超，山西华炬律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：闫合昇，男，1952年4月13日生汉族，祁县村民，住祁县。委托代理人：王帅，山西祁明律师事务所律师���委托代理人：乔永安，山西晋安律师事务所律师。被申请人（原审第三人）：山西省祁县第二建筑安装工程公司。住所地：祁县新建北路**号。法定代表人：张骞，该公司经理。再审申请人祁县恒信百货有限责任公司（以下简称恒信百货）因与被申请人闫合昇、山西省祁县第二建筑安装工程公司（以下简称祁县二建公司）占有物返还纠纷一案，不服山西省晋中市中级人民法院作出（2016）晋07民终555号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年10月13日作出(2016)晋民申1063号民事���定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人祁县恒信百货有限责任公司的委托代理人罗伟、范超，被申请人闫合昇的委托代理人王帅、乔永安到庭参加诉讼。被申请人山西省祁县第二建筑安装工程公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人祁县恒信百货有限责任公司申请再审称：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。祁县二建公司、闫合昇所施工的1号综合楼工程款共计7105331.59元，申请人累计支付工程款7005331.59元，但截止目前为止，祁县二建公司仅向申请人开具了2417358元的发票，此外，祁县二建公司及闫合昇拒不配合提供竣工验收所需材料，导致申请人该工程无法验收，给申请人造成巨大经济损失，申请人基于祁县二建公司及闫合昇上述行为，才扣留了10万元作为不安抗辩保证金。而一、二审法院由于剩余10万元工程款未支付，却判令将价值二百多万元的商铺腾出，并且赔偿30万元的损失，属于认定事实错误。二、原审判决适用法律确有错误。1、申请人与被申请人闫合昇签订门面房买卖协议书的背景是由于恒信百货欠付祁县二建公司工程款，协议中明确约定恒信百货在约定的时间内以回赎的方式取回房屋，不难看出双方签订协议的真实目的为:恒信百货主观上为了缓解支付工程款的压力，将房屋未经依法登记私下抵押给了祁县二建公司，而祁县二建公司是为予确保顺利拿到工程款。故该协议从形式上���是买卖协议，而实际上是为保证履行工程款付款义务而设定的一种以门面房买卖为担保的协议，对于该协议书的性质，祁县人民法院的一审判决也明确这是基于债权关系用剩余工程款以买卖方式依法取得恒信百货门面房的权益。《最高院关于民间借贷司法解释》第二十四条规定:”当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”。很显然，该案就是一起以拖欠工程款而签订的房屋买卖合同，根据最高院司法解释的规定，双方之间签订《门面房买卖协议》的真实意思表示系为了担保拖欠工程款这一债务的履行，并不存在买卖门面房的意思表示，据此认定双方存在民��借贷的基础法律关系。因此，原审法院最正确的做法应是向闫合昇释明其诉讼请求，要求变更为拖欠工程款的诉讼请求，而非腾房的诉讼请求，在闫合昇拒绝变更的情况下，裁定驳回其起诉。2、《门面房买卖协议》中有回赎的条款，该条款系让与担保，是物权法中并没有明确法律效力的非典型担保。让与担保是债务人或第三人为担保债务人之债务，而将担保物的财产权转移给担保权人(债权人)，于债务清偿后，担保权人返还担保物，债务不履行时，担保权人就该标的物受偿的一种担保方式。我国物权法明文规定物权法定原则，没有物权法的明文规定，任何机构与个人均不能设立与约定物权，因此，双方在协议中约定的该项系无效条款，对双方当事人都不产生法律效力，因此法院依据此条协议判令申请人腾出房屋纯属法律适用不当。3、申请人基于祁县二建公司及闫��昇未开增值税发票与拒不提交竣工验收报告行为，扣留了10万元作为不安抗辩保证金。而一审法院以由于剩余10万元工程款未支付，判令将价值近二百万的房屋予以腾出，合同法中所讲的是权利义务的对等性，权利与义务必须一致，总数额在700余万元的工程款归还的剩下10万元，700万元对10万元，一个根本性违约，一个非根本性违约，居然非根本性违约的行为导致了根本性违约的法律后果，不合理、不公平。4、相同的主体、几近相同的案情与事实，晋中法院做出了截然不同的两份判决书。在申请人与被申请人的另外一件诉讼案中，晋中中院于2013年11月6日作出的(2013)晋中中法民终字第574号民事判决书，是居于同样的法律事实、同样的法律关系、同样的诉讼主体，同样的诉讼请求，晋中法院认定了诉争房屋仍归申请人所有，却并未判决腾房，而是责令归还欠款。本案晋��中院判决判令门面房的所有权归申请人所有，但是判令申请人腾房，这显然是矛盾的判决。5、申请人10万元未予归还，依据相关法律的规定，也就是同期银行贷款利息的损失，何来近30万元的损失。另外，闫合昇2009年11月底便知申请人向承租人牛宝同、贾润锁及张振杰收取租赁费，一直未向申请人主张占有物返还，2013年闫合昇向祁县法院起诉，其请求权早已消灭。综上请求撤销原判，驳回被申请人闫合昇的诉讼请求。被申请人闫合昇答辩称，1、答辩人与恒信百货就1号综合楼的工程事宜已经清算完毕，���信百货扣留不安抗辩权的保证金的说法不能成立。2006.10.30在祁县二建公司的组织下，三方签订了关于解决1号综合楼拖欠工程款的协议书，该协议书确认恒信公司拖欠工程款2105331.59元。至此，有关1号综合楼的相关事宜已经清算完毕，各方均没有异议，并签字盖章予以确认。同时恒信百货扣留10万元的说法，其数次开庭，数次变更解释的内容，最开始原一审时恒信百货的法定代表人曾明确告知法庭没有扣留款项，还多付10余万元。后来的开庭至今天又说是扣留了10万元保留金。对于其主张的该事实不能认可。2、答辩人闫合昇基于合法有效的买卖合同关系，取得了门面房的占有使用和收益的权利，该协议书不是担保性质的协议书。3、根据双方签订的门面房买卖协议书，恒信百货可以分三次回赎门面房，前两次均进行了回赎，最后第三次没有按协议履行。首先没有支付49.7331余万元的回赎款项，其次没有按协议约定提前一个月提交回赎意向书，所以恒信公司没有回赎门面房的情况下，闫合昇依法享有占有使用和收益的权利。4、双方之间的纠纷发生在2009年年底，闫合昇从2010年初开始书面通知承租户腾出门面房，除斥期间已经转化为诉讼时效，本案不存在除斥期间的问题。综上，原审判决正确，应予维持。本院再审认为，原判决存在对法律关系定性不准的问题，且闫合昇提交了新的证据，应撤销原判，发回重审。理由如下：第一、恒信百货和闫合昇之间的门面房买卖协议同时包含了回赎条款。具有以门面房买卖为担保的性质。《中华人民共和国担保法》第四十条规定”订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”第二、原审判决在双方对合同的履行已产生纠纷，也不具备履行条件的情况下，认定所涉门面房的所有权归恒信百货，又判决恒信百货腾房，由闫合昇继续占有该门面房，是矛盾的。如房屋所有权归恒信百货，恒信百货的责任是偿还欠付的款项，并赔偿闫合昇因此遭受的损失。第三、本案诉争的4间门面房是以闫合昇的名义出租，关于租金由哪一方收取恒信百货和闫合昇各执一词。闫合昇一方主张，租金由其收取，在原审时未提交任何证据，再审开庭时提交了的收据。恒信信百货认为���当庭提交不符合法律规定。恒信百货主张租金由其收取，提供的证据是：其在2005、2006年收取贾润锁、张振杰房屋租金的收据五张，张振杰的证人证言一份，并在开庭当日提交证人出庭作证申请，但因申请时限不符合民诉法规定未予准许。发回重审后，应当根据双方证据确认租金收取情况。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项，最高人民法院《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》，裁定如下：一、撤销晋中市中级人民法院（2016）晋07民终555号民事判决及祁县人民法院（2013）祁民初字第888-1号民事判决；二、本案发回祁县人民法院重审。审判长吴捷慧审判员成堃审判员秦颖二〇一七年八月十一日书记员刘莉媛