重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4683号上诉人（原审被告）：重庆市协升建筑有限公司,住所地重庆市九龙坡区大杨石组团G分区G13-11、G13-12号地块，统一社会信用代码91500107676116353C。法定代表人：王多庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：张友清，重庆盛全律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟晶晶，重庆盛全律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冉启辉，男，汉族，1972年10月20日生，住重庆市江津市。委托代理人：张国初，重庆市江津区凯信法律服务所法律工作者。上诉人重庆市协升建筑有限公司（以下简称协升建筑公司）因与被上诉人冉启辉工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初12999号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。协升建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任。理由是一审认定事实错误，上诉人与被上诉人之间并无任何法律关系，故不应承担工伤赔偿责任。被上诉人冉启辉答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。冉启辉向一审法院起诉请求：判决：1、解除双方劳动关系；2、协升建筑公司支付冉启辉停工留薪期工资39150元（6525元/月×6个月）、一次性伤残补助金58725元（6525元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金22000元（5500元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金49500元（5500元/月×9个月）、2016年2月17日至2016年10月21日生活津贴36540元（6525元/月×8个月×70%）、鉴定费400元、鉴定检查费890.35元、市内交通费800元、住院期间护理费2400元（120元/天×20天）、住院期间伙食补助费1600元（80元/天×20天）、医疗费（续医费）12000元、住院必需品费500元。审理中，冉启辉撤回第一项诉讼请求和医疗费（续医费）12000元的诉讼请求，一审法院口头裁定予以准许。一审法院经审理查明：2015年1月14日下午3点许，冉启辉在协升建筑公司承建的位于重庆市长寿区碧桂园项目工地拆除外架时，由于塔吊工下放钢管速度过快，冉启辉避让不及，下落钢管压到冉启辉导致其左脚受伤。冉启辉遂往重庆市长寿区中医院住院治疗19天。冉启辉的伤情诊断为：左侧内踝骨折。2016年1月18日，冉启辉的上述伤情被重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年2月17日，冉启辉向重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定并缴纳初次鉴定费400元。2016年3月3日，冉启辉垫付检查费890.35元。2016年3月20日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会鉴定冉启辉的伤残等级为玖级，无护理依赖。协升建筑公司不服初次鉴定结论，于2016年6月17日向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2016年10月21日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》，结论是伤残玖级，无生活自理障碍。2016年5月25日，冉启辉向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除双方劳动关系；2、重庆市协升建筑有限公司支付各项工伤保险待遇228615元。该委于2016年6月2日作出《逾期未作出决定案件证明书》。冉启辉遂于2016年6月12日诉至一审法院。一审审理中，冉启辉未举示市内交通费的票据。协升建筑公司未举证证明冉启辉报酬为120元/天。冉启辉称其受伤前每天工资为300元，并举示了两份书面证词，但证人未到庭。协升建筑公司不认可两份证词的真实性。冉启辉与协升建筑公司双方确认如下事实：1、双方不存在劳动关系；2、冉启辉住院期间协升建筑公司未派人进行护理；3、协升建筑公司未为冉启辉参加工伤保险。一审法院认为，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由用工单位承担工伤保险责任。本案中，冉启辉与协升建筑公司双方不存在劳动关系，但因冉启辉受伤被认定为工伤且鉴定为伤残玖级，无护理依赖，冉启辉依法应享受工伤保险待遇。协升建筑公司作为用工单位，未举示证据证明已为冉启辉缴纳工伤保险，故协升建筑公司应当按《工伤保险条例》所规定的工伤保险待遇项目和标准支付冉启辉各项工伤保险待遇。关于冉启辉受伤前本人工资标准问题。冉启辉虽称其每天工资为300元，并举示了两份书面证词，但证人并未到庭接受询问，故书面证词的真实性一审法院不予采信。冉启辉亦未举示其他证据予以佐证，故一审法院不予采信。协升建筑公司虽称冉启辉报酬为120元/天，但亦并未举证证明，故一审法院亦不予采信。综合考虑冉启辉的工作性质等因素，一审法院以2015年度重庆市社会平均工资5175元认定为冉启辉的本人工资。对冉启辉的工伤保险待遇请求，一审法院依法作如下认定：1、停工留薪期工资。根据冉启辉的伤情并参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S82.5的规定，冉启辉的停工留薪期应为6个月。故冉启辉的停工留薪期工资为31050元（5175元/月×6个月）。2、一次性伤残补助金。冉启辉伤残等级为玖级，应以其本人工资5175元为基数计算9个月，金额为46575元（5175元/月×9个月）。3、一次性工伤医疗补助金。冉启辉伤残等级为玖级，按照冉启辉受伤前上一年度即2014年度重庆市职工平均工资4738元/月计算4个月，即18952元（4738元／月×4个月）。4、一次性伤残就业补助金。冉启辉伤残等级为玖级，按照冉启辉受伤前上一年度即2014年度重庆市职工平均工资4738元/月计算9个月，即42642元（4738元／月×9个月）。5、鉴定期间生活津贴。冉启辉于2016年2月17日申请劳动能力鉴定，劳动能力鉴定委员会于2016年3月20日作出鉴定结论。协升建筑公司不服，遂申请再次鉴定。2016年10月21日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》，但伤残等级并未变化，由此导致鉴定期间延长的不利后果应由协升建筑公司承担。因此，冉启辉要求2016年2月17日至2016年10月21日生活津贴，一审法院予以支持。该段期间长于8个月，不足9个月，冉启辉仅主张8个月不违反法律规定，一审法院予以尊重。故金额是28980元（5175元/月×70%×8个月）。6、鉴定费。冉启辉自行垫付鉴定费400元，该笔费用应由协升建筑公司承担。7、检查费。冉启辉自行垫付检查费890.35元，该笔费用应由协升建筑公司承担。8、市内交通费。冉启辉在受伤后就医、工伤认定、申请仲裁过程中必然产生交通费用，结合本案实际，一审法院酌情主张200元。9、住院期间护理费。冉启辉住院治疗19天，按照80元/天的标准计算，护理费金额为1520元（80元/天×19）。10、住院期间伙食补助费。冉启辉住院治疗19，按照8元/天的标准计算，伙食补助费金额为152元（8元/天×19天）。11、住院必需品费500元，因缺乏法律依据，一审法院不予主张。上述各项费用共计171361.35元（31050元+46575元+18952元+42642元+28980元+400元+890.35元+200元+1520元+152元）。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决：一、重庆市协升建筑有限公司给付冉启辉停工留薪期工资31050元、一次性伤残补助金46575元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、2016年2月17日至2016年10月21日生活津贴28980元、鉴定费400元、鉴定检查费890.35元、市内交通费200元、住院期间护理费1520元、住院期间伙食补助费152元，以上费用共计171361.35元限重庆市协升建筑有限公司于判决生效之日起十五日内给付冉启辉。二、驳回冉启辉的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系双方以工伤保险待遇为基础诉由提起的诉讼，结合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为上诉人是否应当工伤赔偿责任。本案中，虽然冉启辉与协升建筑公司双方不存在劳动关系，但因冉启辉受伤被认定为工伤，上诉人协升建筑公司确认收到工伤认定书后，并未申请行政复议或者提起行政诉讼主张撤销，因此，该工伤认定书至今未被撤销，故上诉人协升建筑公司理应承担工伤赔偿责任。因此，上诉人的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上，协升建筑公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市协升建筑有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 韩 艳审判员 张泽兵审判员 苏 渝二〇一七年八月二日书记员 宋彦君