.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省酒泉市肃州区人民法院裁判文书拟稿纸­­­­签发:审核:案由:民间借贷纠纷拟稿人:附件:拟稿单位:审监庭校对:郭晓丹案号:（2017）甘0902民初110号2017年8月2日封发甘肃省酒泉市肃州区人民法院民事判决书（2017）甘0902民初110号原告：殷国旭，男。委托诉讼代理人：张卫东，甘肃竭诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆宗臣，甘肃竭诚律师事务所律师。被告：薛建勤，男。被告：陆长忠，男。被告：王玉梅，女。被告陆长忠、王玉梅委托诉讼代理人：许兆彦，甘肃殷剑宏律师事务所律师。原告殷国旭与被告薛建勤、陆长忠、王玉梅民间借贷纠纷一案，本院于2016年6月22日作出（2016）甘0902民初998号民事判决。陆长忠、王玉梅不服该判决，向酒泉市中级人民法院提起上诉，酒泉市中级人民法院于2016年11月24日作出（2016）甘09民终824号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告殷国旭及其委托诉讼代理人张卫东、陆宗臣，被告陆长忠及其陆长忠、王玉梅的委托诉讼代理人许兆彦到庭参加了诉讼。被告薛建勤经合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告殷国旭向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告薛建勤偿还借款600000元，支付违约金300000元、律师费30000元，被告陆长忠、王玉梅对借款及违约金、律师费承担连带责任；2.本案诉讼费用由三被告承担。审理中，原告增加诉讼请求，要求由被告继续承担起诉之后的利息或违约金。事实和理由：被告薛建勤因资金周转，于2015年3月4日向原告借款600000元，借款期限为3个月，双方签订了借款合同，被告薛建勤书写了借据，被告陆长忠、王玉梅进行了担保。借款到期后，被告薛建勤没有履行还款责任，以各种理由推诿不还，故诉至法院。被告薛建勤未到庭，亦未提交书面答辩意见。被告陆长忠、王玉梅辩称，此案实际借款金额为564000元。薛建勤为要回抵押的商品房买卖合同及购房发票，已经向原告还款300000元，应先扣除薛建勤已偿还的借款，剩余本金只有264000元。其次此案先有物的担保，再有人的担保，原告将薛建勤抵押的房产手续退还，造成薛建勤将房屋出售他人，原告以自己的行为表明放弃物的担保，陆长忠和王玉梅仅仅在物的担保以外的债权承担保证责任。原告在该笔借款尚未还清时，又在同年5月给薛建勤借款1500000元，表明原告与薛建勤双方串通骗取担保人提供担保，保证人不应承担保证责任。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的证据真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告薛建勤因资金周转，2015年3月4日，以原告为出借人、被告薛建勤为借款人、被告陆长忠和王玉梅为担保人，三方签订了《借款合同》，合同约定：原告借给被告薛建勤600000元，从2015年3月4日开始发放，每笔借款从发放日开始计时，借期90天；利率灵活约定，借款期限及计息日3个月；计息日以原告实际发放贷款日为准，每笔借款期限均按30日结算；贷款发放时原告扣除第一个月利息额，次月利息支付期为上月到期之日支付，到期被告薛建勤不能还清本金，合同有效期自动顺延至还清本金和违约金为止；被告以酒泉市世纪名门5号楼2-11-1号住房一套作抵押；被告若逾期不还，应按借款总额的千分之五按日承担违约金；担保人自愿为原告提供连带责任保证，保证期间为2年，保证范围为借款、实现债权产生的费用（包括诉讼费、保全费、律师代理费、评估费等相关费用）等，三方均在合同上签名。合同签订后，原告直接扣除借款期限内利息36000元，同时因其担任酒泉天宇实业集团有限责任公司总经理，遂通过公司财务人员章金香的个人帐户于2015年3月4日给被告薛建勤个人账号×××的卡上汇款188000元，3月5日汇款188000元，3月11日分五笔给薛建勤汇款188000元，以上合计汇款564000元。当日被告薛建勤给原告出具了一张600000元的借据。后原告多次向被告索要借款无果引起诉讼。另查明，2015年3月4日原被告签订合同时，被告薛建勤将所抵押房屋的商品房买卖合同及购房发票交付给原告保管，后薛建勤又将合同及发票从原告处要回。2015年7月20日薛建勤已将该房屋另行出售。本案起诉后，原告申请诉讼保全，本院于2016年4月14日采取保全措施，对被告薛建勤所有的位于酒泉市肃州区世纪名门5号楼2-11-2号房屋一套的所有权过户手续予以冻结；对原告殷国旭提供的担保，即嘉峪关市华北经贸有限公司所有的甘xxx号丰田小型普通客车的车辆所有权过户手续予以冻结。本院认为，原告殷国旭与被告薛建勤签订的《借款合同》,系双方真实意思表示，合法有效。薛建勤作为借款人，应按照借款合同约定的期限偿还借款本金并利息。原告与被告薛建勤在借款合同中约定以薛建勤所有的酒泉市世纪名门5号楼2-11-1号住房一套作抵押，根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定，该抵押物虽未办理登记，抵押合同仍有效。被告薛建勤出具的借据金额为600000元，原告预先在本金中扣除了借款利息36000元，本案认定原告实际出借给被告薛建勤的本金为564000元。被告陆长忠称薛建勤已偿还30万元，原告不认可，其没有提供证据证实，不予采信。被告陆长忠、王玉梅在《借款合同》上以担保人的身份签名，与原告形成保证合同关系,该保证合同合法、有效，依法应当承担连带责任。此案中既有债务人薛建勤提供的物的担保，又有人的担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任,提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿”之规定，原告只能先行使担保物以受偿债权，而后在不能完全受偿的余额范围内再向保证人主张，即保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。同时根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权至登记时设立”的规定，此案中薛建勤提供的抵押物没有办理抵押登记，抵押权不生效。且原告将该房屋的商品房买卖合同及购房发票退给被告薛建勤后，薛建勤已经将房屋另行出售，原告也无法取得优先受偿，被告薛建勤应向原告承担违约责任。被告薛建勤经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其对原告的主张放弃抗辩权，应承担相应的法律后果。原被告双方对违约金有明确约定，原告请求被告承担违约金，应予支持，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，对原告请求的违约金按照年利率24%计算。违约金的计算从原告实际发放借款之日，即2015年3月12日，计算至2017年7月31日。原告请求被告承担律师费，因律师费并不是必要费用，不属于因被告未及时还款所产生的必要损失，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告薛建勤向原告殷国旭偿还借款564000元；二、被告薛建勤支付原告殷国旭违约金327872元[564000元×（24%÷360天）×872天]；三、被告陆长忠、王玉梅在被告薛建勤抵押的酒泉市肃州区世纪名门5号楼2-11-1号房屋之外不足部分，承担连带清偿责任。被告陆长忠、王玉梅承担连带清偿责任后，有权向债务人薛建勤追偿；四、驳回原告殷国旭的其他诉讼请求。以上第一、二项合计891872元，限于本判决生效后十日内履行。如果被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13100元，原告殷国旭承担1000元，被告薛建勤12100元。诉讼保全费3020元，由被告薛建勤负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。审判长邵瑞华人民陪审员郭贵文人民陪审员陈治林二〇一七年八月二日书记员郭晓丹