陕西省白河县人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0929民初489号原告：刘树良，曾用名刘鹏，男，1967年2月2日出生于陕西省白河县，住白河县。原告：牛全贵，男，1977年10月13日出生于陕西省白河县，住白河县。原告：沈昌均，男，1969年1月22日出生于陕西省白河县，住陕西省白河县。委托诉讼代理人：沈睿怡，女，1991年11月29日出生于陕西省白河县，住白河县，系沈昌均之女。被告：张显强，男，1962年2月9日出生于陕西省白河县，住陕西省白河县。被告：张德飞，男，1989年5月3日出生于陕西省白河县，住陕西省白河县，系张显强之子。本院于2017年5月3日受理的原告刘树良、牛全贵、沈昌均诉被告张德飞、张显强侵权责任纠纷一案，依法适用普通程序于2017年7月13日公开开庭进行了审理。原告刘树良、牛全贵及被告张德飞到庭参加了诉讼，原告沈昌均经本院依法传唤未到庭，其委托代理人到庭参加了诉讼，被告张显强经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告刘树良、牛全贵、沈昌均向本院提出诉讼请求：1、判令二被告按照损坏房屋赔偿协议第二条约定履行其因侵权行为给三原告房屋造成损坏的修复加固义务；2、判令二被告对因侵权行为导致三原告房屋平行公路的南边护栏破损开裂部位、第一层南边墙面砸穿部位、顶层漏水开裂部位、下水管道破损漏水部位进行修复；3、判令二被告清理其开发建设的房屋与三原告房屋间隔的通风通道中的建筑垃圾；4、判令二被告赔偿原告刘树良房屋损害修复后的损失及无法加盖坡屋顶的损失共计83000元；5、诉讼费由二被告承担。事实与理由：2013年年底，二被告在拆除陈绪明房屋的过程中，因施工失误，在与公路平行一层将一块重约3吨的楼板整体掉落砸在三原告房屋底层的横梁上，把该框架结构的底层横梁砸断、墙面砸穿，多个墙体部位被损坏，造成三原告房屋的整体结构受到严重损坏。原、被告经协商于2015年11月5日签订了损坏房屋赔偿协议，协议第二条明确约定两被告需按照城建局设计室提供的损坏大梁的加固方案对涉案房屋的南、西、北三方底脚进行修复加固。二被告至今未履行完毕上述修复义务。二被告房屋建设开发完毕后，在与原告房屋之间的排水通道中遗留了大量建筑垃圾未清理，严重阻塞了原告房屋的正常排水，致使原告房屋南面墙体长期浸泡对房屋造成不同程度的损坏。因二被告的侵权行为导致白河县城建局拒绝为三原告免费加盖坡屋顶，给原告刘树良造成了经济损失。被告张显强、张德飞共同辩称，原、被告虽签订了损坏房屋赔偿协议，但该协议已被二审法院撤销，二被告已请县城建局设计室设计出方案，该方案经三原告同意后，被告已加固了南边的底脚，西、北边二被告并未损坏不应予以加固，且在加固中已发生人身损害的危险。三原告诉请多个部位的修复，三原告应出示所诉请修复的部位系二被告损害造成的证据，其下水管道松动老化、房屋裂缝、漏水等状况属其房屋年代久远、热胀冷缩等原因造成，并非被告所造成。通风通道中的建筑垃圾被告已在法院现场勘查后进行了清理。三原告房屋系违章建筑，第一次建设未经权威机构设计，后又私自加层，已使原告房屋超载，城建局拒绝为其加盖坡屋顶并非二被告原因所造成，要求被告赔偿83000元损失纯属无稽之谈。综上，请驳回原告的诉讼请求。经审理查明,原告刘树良房屋位于白河县城关镇公路村八组，与陈绪明房屋相邻，房屋共有6层（公路下二层，公路上四层），原告刘树良将公路上的四、五楼转让给牛全贵、沈昌均所有。2013年11月二被告与陈绪明达成了房屋开发协议。2014年1月5日二被告在拆除陈绪明旧房时，因挖掘机司机操作不当致使一块水泥板滑落砸向刘树良房屋一层南山墙体上，导致南山墙体砸穿、框架梁两侧开裂受损。为解决赔偿事宜，2015年2月4日张显强委托陕西安康金洲司法鉴定中心对刘树良房屋受损情况作出了(2015)建鉴字第22号建筑工程鉴定意见书，加固方案建议采用角钢加固，洞口砖砌体恢复原状即可。2015年11月5日，原、被告达成了损坏房屋赔偿协议，协议内容共11条，其中第2条约定：按司法鉴定所鉴定的处理方案，甲方必须找城建局设计室提供被损坏大梁的可行性加固方案。乙方三户协商后要求加固南、西、北三方底脚确保房屋安全。2016年11月7日，张显强、张德飞以刘树良、牛全贵、沈昌均为被告向本院提起撤销合同之诉。同年12月16日本院作出了（2016）陕0929民初954号民事判决书，判决：撤销原、被告于2015年11月5日签订的损坏房屋赔偿协议。刘树良、牛全贵、沈昌均不服，法定期限内向安康市中级人民法院提起上诉。该院于2017年3月17日作出（2017）陕09民终90号民事判决书，判决：1、撤销本院（2016）陕0929民初954号民事判决；2、撤销原、被告于2015年11月5日签订的损坏房屋赔偿协议的第1、3、4、5、6、9条；3、驳回张显强、张德飞的其他诉讼请求。经本院现场勘查查明，二被告按照三原告认可的“刘鹏房屋加固方案”已将原告房屋南边底脚加固，西、北边底脚未加固。原告刘树良、牛全贵、沈昌均与被告张显强、张飞所开发建设房屋之间通风通道中的建筑垃圾未清理。三原告房屋六楼有多处开裂、渗漏，南边墙体砸穿部位已修砌，未用水泥抹平恢复，平行公路一层南边护栏有破损和开裂。另查明，2011年10月县政府启动白石河出口段右岸防洪安保建设工程，由陕西省三秦建设集团竞标承建。该集团在施工过程中由于挖掘机驾驶人员操作不当，对刘树良所住房屋造成刮擦损坏，刘树良在河堤竣工后以施工方造成其房屋严重损坏为由，多次到县政府、水利局、住建局、开发办信访。2013年12月24日，白河县狮子山生态小区开发建设工作领导小组针对刘树良房屋主体结构受挖掘机碰撞有无影响及修复造价委托安康金州司法鉴定中心进行鉴定，该机构于2013年12月26日对受损房屋现场检查列明11项内容（详见鉴定意见书），鉴定意见载明：“以上部位所出现的开裂与本次撞击没有直接关系，该户房屋的主体结构与本次撞击无相关的质量隐患，建议施工方给予适当的维修费用，维修费用按8000元计算”。2014年7月30日，狮子山开发办公室与信访人刘树良签订息诉罢访协议书，约定由狮子山开发办公室补偿刘树良5万元，并由住建部门为刘树良免费加盖坡屋顶等内容。2016年11月2日，刘树良向白河县住房和城乡建设局提交履行协议书的申请书，该局同日答复要求刘树良按照规定提供修建坡屋顶的房屋结构安全法律文书。上列事实，由下列证据予以证实：1、房产证，证明原告房屋所有权。2、房屋损害赔偿协议及本院依职权调取的刘鹏房屋加固方案，证明原、被告针对房屋损害签订协议以及本案中原、被告关于第1项诉讼请求当事人均同意按照“刘鹏房屋加固方案”修复加固。3、本院现场勘查笔录及照片，证明2017年6月1日现场勘查时三原告房屋现状。4、息诉罢访协议、白河住房和城乡建设局关于对刘树良有关问题的答复意见函及本院依职权调取的白河县狮子山生态小区开发建设工作领导小组办公室文件复印件一份，证明因白石河出口段右岸防洪安保建设工程施工中施工方曾造成原告房屋损坏，狮子山开发办公室经请示后与刘树良签订息诉罢访协议约定补偿刘树良5万元，并免费为刘树良加盖坡屋顶。刘树良要求县住建局履行该协议中免费加盖坡屋顶的义务时，该局回函要求刘树良提供修建坡屋顶的房屋结构安全法律文书。5、（2016）陕0929民初954号民事判决书、（2017）陕09民终90号民事判决书，证明原、被告签订的损坏房屋赔偿协议除7、8条已实际履行以及第2条当事人未主张撤销外，其他内容已被撤销的事实。6、安康金州司法鉴定中心2014年8号鉴定意见书、2015年22号鉴定意见书，证明鉴定机构2013年12月26日现场检查时该房屋六楼楼顶已有开裂、漏水现象；鉴定意见对砸穿洞体、横梁开裂部位的修复方案。上列证据来源合法，客观真实，与本案处理相关联，本院予以确认。三原告提供的照片，除证明南边墙体砸穿部位和横梁部分的证明内容予以确认外，其他的照片不能达到证明目的，均不予采信。三原告提供的合同撤销之诉案的庭审笔录拟证明对已发生法律效力的判决不服，该案的二审判决已生效，如有证据证明该案确有错误，可依法通过审判监督程序纠正，本案无权处理，本院不予采信。三原告提供的调解笔录拟证明房屋损害的损失金额，该笔录仅能证明人民法院主持调解过程的真实性，调解建立在双方自愿的基础上，因调解未能达成一致意见，该调解笔录不能达到其证明目的，本院不予采信。因一方当事人拒绝调解，本院未能组织调解。本院认为，一般侵权责任应当同时具备以下四个要件：侵权行为、过错程度、损害后果、侵权行为与损害后果间具有因果关系。本案损害发生后，双方当事人经磋商签订损坏房屋赔偿协议，撤销权行使期间，当事人已提起撤销之诉，该协议仅保留第2条。现原告对未被撤销的内容以合同之诉主张权利，协议未涉及或已被撤销内容以侵权之诉主张权利，符合法律规定，本院分情形予以裁判。关于损坏房屋赔偿协议第2条的约定，系侵权行为发生后，双方当事人协商一致的处理意见，且双方当事人未对该条行使法定撤销权，该条款有效。二被告应当按照该协议约定履行加固、修复义务。协议签订后，被告张飞已找城建局设计室人员提供了可行性加固方案，三原告对该方案亦认可，二被告仅按照该方案对损害房屋部位的南边底脚进行了加固，应全面履行约定义务，故本院对该诉请应予支持。关于本案侵权行为所导致墙体砸穿部位，二被告已对洞口进行修复，但未达到鉴定意见要求，二被告应当按照鉴定意见要求对该洞口予以修复抹平。关于原、被告房屋通风通道中的建筑垃圾，被告认可对建筑垃圾负有清除义务，其应当限期清除。关于三原告房屋平行公路的南边护栏破损开裂部位、顶层漏水开裂部位、下水管道破损漏水部位是否应该由二被告修复，三原告对此应当举证予以证明。三原告仅提供照片证明现状中确有破损、开裂、漏水等现象，未提供损害部位形成的时间、损害的原因力、损害的程度、修复方案等证据，被告亦不认可系由其行为所导致的损害。况，三原告本部分的诉请内容包含在原、被告双方2015年11月5日签订的损坏房屋赔偿协议中的第4、5条，而协议中第4、5条已被生效法律文书所撤销。且白河县狮子山生态小区开发建设工作领导小组委托陕西安康金州司法鉴定中心作出的鉴定意见载明，该第三方机构于2013年12月26日对受损房屋现场检查所列明的5—11项，在2013年12月26日之前原告房屋六楼存在开裂、漏水等损害情况，该损害后果是否与二被告的侵权行为之间有因果关系，在案证据无法证实。对三原告该诉请，本院依法不予支持。关于诉请二被告赔偿原告刘树良房屋损害修复后的损失及无法加盖坡屋顶的损失共计83000元，原告刘树良对此未提供证据予以证明，对该诉请依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下:一、被告张显强、张飞于本判决生效之日起六十日内对原告刘树良、牛全贵、沈昌均房屋按照原、被告于2015年11月5日签订的损坏房屋赔偿协议第2条约定履行加固修复义务。二、被告张显强、张飞于本判决生效之日起十日内清除原告刘树良、牛全贵、沈昌均与被告张显强、张飞所开发建设房屋之间通风通道中的建筑垃圾。三、被告张显强、张飞于本判决生效之日起十日内按照陕西安康金州司法鉴定中心鉴定意见对原告刘树良房屋一层南边墙体砸穿部位予以修复。四、驳回原告刘树良、牛全贵、沈昌均的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行行为的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。案件受理费1875元，由被告张显强、张德飞负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。审判长  熊英俊审判员  陈 军审判员  王小成二〇一七年八月九日书记员  雷 丽