山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终2688号上诉人（原审原告）：夏靖，男，1970年3月1日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张昺琨，山西佳镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦来好，男，1964年3月1日出生，汉族，住山西省长治市，身份证号。上诉人夏靖因与被上诉人秦来好借款合同纠纷一案，不服太原���小店区人民法院（2016）晋0105民初1636号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人夏靖的委托诉讼代理人张昺琨及被上诉人秦来好均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人夏靖的上诉请求：1、请求依法撤销（2016）晋0105民初1636号判决书中第二项内容；2、依法改判被上诉人秦来好向上诉人夏靖支付一审律师代理费2549元；3、依法判令二审诉讼费由被上诉人秦来好承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人夏靖与被上诉人秦来好于2014年9月26日签订的合同编号为”0351011400”的借款协议完全基于上诉人与被上诉人自愿而达成的合意，约定内容没有违反法律强制性规定，合法、有效。该借款协议中第六条关于违约规定中第(4)项约定”因甲方(即被上诉人)未还款而带来的调查费��律师费、诉讼费等乙方(即上诉人)为实现债权的合理费用均由甲方承担”合理、合法，而一审法院认为上诉人主张的律师费不属于必然发生的费用，缺乏事实和法律依据。1、上诉人主张由被上诉人承担律师费，有合同约定。通过上述借款协议关于违约的约定，上诉人与被上诉人就被上诉人存在违约情形时，便已经保留了因提起诉讼而聘请律师实现债权的权利，该协议经过双方的签字确认，被上诉人对此情况应是完全知晓并予认可的，这是双方对于各自权利和义务的书面确认。因此，上诉人提出由被上诉人负担律师费的请求有合同约定作为依据。2、上诉人请求被上诉人承担律师费，有与律所签订的《委托代理协议》和正式发票，且该项收费符合行业收费规定。一审法院准许上诉人委托的律师出庭参加诉讼，表明法院认可了上诉人与律师间的委托代理关系，并且上诉人基于《借款协议》的约定要求被上诉人承担律师费，并向一审法院提供了《委托代理合同》和由律所按照山西省律师协会规定的收费标准收取律师费用，且出具正式发票。因此，上诉人就律师费的支付完全合理、合法，并己实际支付，被上诉人应当承担该项合理必要费用。3、被上诉人存在改变联系方式且不通知上诉人，拒绝签收法律文书等恶意拖延时间的行为，已经造成了司法资源的严重浪费，明显存在拖延承担诉讼义务的不当行为，由于被上诉人怠于行使还款义务，迫不得已，上诉人只能通过提起诉讼来维护自己的权益，因而其为实现债权而支出的律师费等维权费用，显然是由于被上诉人的不及时付款行为而造成的直接损失。综上所述，上诉人要求被上诉人承担律师代理费合理、合法，该项主张有双方签订的借款协议作为依据，上诉人也已经实际支付，同时该项费用支出符合律师行业收费规定和国家财税制度，一审法院所作判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院查清事实，依法判决。被上诉人秦来好辩称：我不同意支付夏靖的律师费。1、上诉人夏靖没有证据提供；2、律师代理费不是上诉人夏靖的直接损失；3、上诉人夏靖提到的”被上诉人秦来好存在改变联系方式且不通知上诉人，拒绝签收法律文书等恶意拖延时间的行为”不符合实际，秦来好当时没有改变过联系方式也没有拒签过法律文书，一直与上诉人夏靖联系，秦来好的态度是积极主动的，由此原因产生的律师费用秦来好不认可。请求二审法院驳回上诉，维持原判决。原审法院审理查明，2014年9月26日，被告秦来好作为借款人（甲方）与出借人原告夏靖（乙方）签订一份编号为0351011400的《借款协议》，约定：甲方向乙方借款，借款信息如下，借款用途为经营，借款本金49518.4元，月偿还数额3246.2元，借款期限18个月，还款日每月23日，还款起止日期为2014年10月23日至2016年3月23日。付款方式，经甲方同意及授权乙方将本协议借款本金数额，在扣除代替甲方应交纳给信和汇金信息咨询（北京）有限公司（以下简称信和汇金公司）的咨询费、信和汇诚信用管理（北京）有限公司（以下简称信和汇诚公司）的审核费和信和惠民投资管理（北京）有限公司（以下简称信和惠民公司）的服务费后的剩余款项支付到甲方专用账号中。本息偿还方式，甲方同意乙方委托合作机构每月从甲方指定账户中准确扣划相应数额。违约规定，甲方晚于本协议规定的还款日还款，应向乙方支付罚息和逾期违约金；逾期违约金为当月应还本息的10%计算，不低于100元，每月单独计算；罚息，每日按当月至借款期结束的应还本息的0.2%收取罚息，每月单独计算；若甲方偿还金额不足，偿还先后顺序为罚息、逾期违约金、应还利息、应还本金；如甲方严重违反还款义务（逾期15天以上），乙方有权提前终止本协议，甲方须在乙方提出终止本协议要求的三日内一次性支付余下的所有本金、利息、罚息和逾期违约金。甲乙双方在本协议履行过程中发生任何争议，如协商不成，则提交合同签署地人民法院进行诉讼。当天，被告在一份委托扣款授权书上签名，被告同意信和惠民公司在合同约定的期限内，委托银行或第三方支付机构从指定的账户内以约定的资费标准划付到期应付的费用。2014年9月28日，信和公司向被告出具信访咨询费收取告知书，内容为由于信和公司对被告的家庭进行了实地考察，因此要收取200元信访咨询费，该费用从实际放款金额中一次性扣除。同日，甲���被告与乙方信和汇金公司、丙方信和汇诚公司、丁方信和惠民公司签订《信用咨询及管理服务协议》，约定：乙方为甲方提供办理借款的信息咨询，并在甲方申请借款过程中协助其办理各种手续；丙方为甲方实现成功借款出具审核意见；丁方为甲方提供出借人推荐，促成交易以及还款管理等服务；甲方经丁方推荐，与特定的出借人于2014年9月26日签署《借款协议》（借款金额为人民币49518.4元）；甲方应向乙方支付咨询费，向丙方支付审核费，向丁方支付服务费；甲方在获得《借款协议》约定款项的同时应向乙方支付咨询费6472.51元，向丙方支付审核费571.1元，向丁方支付服务费2474.78元，三方合计收费9518.39元；经甲方同意，甲方授权出借人在向甲方提供本金的当日一次性将咨询费及审核费从本金中扣除，由出借人代为支付给乙方、丙方。2014年9月28日，原告���过银行转账向被告支付借款39800元。同日，信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司分别向夏靖出具收据，记载收到原告代被告交纳的咨询费6472.51元、审核费571.1元、服务费2474.78元。原告称被告借款后偿付过5期借款本息，尚欠借款本金35763.29元未付。2016年2月23日，原告委托律师代理本案支付律师费2549元。原审法院认为，原告提供的《借款协议》和银行转账汇款业务回单可以充分证实其与被告秦来好之间存在合法有效的借款合同关系，本院予以确认。被告借款后没有按约定偿还借款，已经构成违约，应当承担违约责任，继续履行还款义务。本案的争议焦点是：原告出借给被告的借款数额应当如何认定。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：”借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并��算利息。”按照该法律规定的精神，出借人在出借款项时不得利用优势地位预先扣除利息，虽然出借人扣除利息时经过了借款人的同意，但该意思表示很可能是借款人为了能得到贷款而不得不同意的非真实意思表示，为维护公平、规范民间借贷秩序，禁止出借人预先扣除利息牟取不当利益。本案中，中介机构信和公司收取被告的咨询费、审核费及服务费等无可厚非，但应当由被告直接支付给中介机构，原告不得利用出借款人的优势地位协助中介机构预先扣除相关费用，原告扣除相关费用（无论是利息或其他名义的费用）的行为也同样属于《中华人民共和国合同法》第二百条法律规定精神禁止的范围，因此原告预先扣除的相关费用不能计入本金之内，原告出借款项的数额应当以实际出借给被告的到账金额认定，即原告向被告实际出借的款项为39800元。原、被告��协议中约定的还款本息金额为3246.2元／月×18个月=58442.4元，其中本金为39800元，利息共计18642.4元，年利率为31.23%（18642.4元÷39800元÷18个月×12个月），故原告实际收取的利息超出法律规定的最高年利率24%，本院对超出部分不予保护，应当以年利率24%计算利息。被告已偿还本金为3246.2／月×5个月-（39800元×月息2%×5个月）=12251元，尚欠本金39800元-12251元=27549元。由于原告出借款项后，被告仅支付5期本息，被告的行为已经构成违约，其应当承担违约责任。原告要求被告按照年利率24%的标准支付借款利息、逾期违约金、罚息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计不得超过年利率24%的规定，故本院予以支持。原告主张被告偿付剩余未还本金从逾期之日2015年3月23日起按照年利率24%计算的利息、违约金，符合法律规定，本院予以支持。关于原告要求被告支付律师费2549元的请求，由于无合同明确约定该费用由被告承担，鉴于律师费并非必然发生的费用，不属于原告的直接损失，故对原告的该项请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：1、被告秦来好于本判决生效之日起十日内偿还原告夏靖借款本金27549元，并支付支付原告借款本金27549元自2015年3月23日起至本判决确定的给付之日止按照年利率24%计算的利息；2、驳回原告夏靖的其他诉讼请求。二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，上诉人夏靖与被上诉人秦来好签订的《借款协议》系双方当事人真实意思表示，而且不违反法律、法规的强制性规定，属有效协议。秦来好借款后没有按约定及时偿还借款，已经构成违约，应当承担违约责任。该协议明确约定因秦来好未还款而带来的调查费、律师费、诉讼费等夏靖为实现债权的合理费用均由秦来好承担。因此，因秦来好未及时还款而导致夏靖提起诉讼产生的律师代理费2549元应由被上诉人秦来好负担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，��决如下：一、维持太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初1636号民事判决第一项即被告秦来好于本判决生效之日起十日内偿还原告夏靖借款本金27549元，并支付原告借款本金27549元自2015年3月23日起至本判决确定的给付之日止按照年利率24%计算的利息。二、变更太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初1636号民事判决第二项为被上诉人秦来好于本判决生效之日起十日内支付上诉人夏靖律师费2549元。一审案件诉讼费968元、二审案件诉讼费50元共计1018元由被上诉人秦来好负担。本判决为终审判决。审判长  徐治国审判员  赵耀功审判员  刘 卫二〇一七年八月十日书记员  吴 慧