湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017��湘03民终998号上诉人（原审原告）：何喜霞，女，1966年10月11日出生，汉族，户籍所在地湖南省湘潭市岳塘区，现住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：李志伟，湖南湘孟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司湘潭中心支公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区。负责人：熊为民，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭依涵，湖南同升律师事务所律师。上诉人何喜霞因与被上诉人阳光财产保险股份有限公司湘潭中心支公司（以下简称阳光保险公司）侵权责任纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初2555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人何喜霞及其委托诉讼代理人李志伟，被上诉���阳光保险公司的委托诉讼代理人彭依涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何喜霞上诉请求：1.撤销湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初2555号民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失195000元；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人违法、违规出具保单，从而诱导上诉人对彭玉等人进行投资，上诉人应承担赔偿损失的民事责任。阳光保险公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。何喜霞向一审法院起诉请求：1.判令被告阳光保险公司承担195000元及利息的赔偿责任；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：华夏白石（湖南）文化传媒公司（以下简称华夏白石传媒公司）于2010年8月23日成立。湘潭县易俗河诺亚舟茶膳坊（以下简称诺亚舟茶膳坊）系彭玉个体经营。彭玉、唐富饶在其经营的华夏白石传媒公司、诺亚舟茶膳坊等持续亏损、资不抵债、资金链断裂的情况下，为筹集资金，两人于2013年9月4日成立华夏白石（湖南）投资有限公司(以下简称华夏白石投资公司)。2013年11月至2014年6月份期间，彭玉以华夏白石传媒公司经营“我的中国梦—‘白石杯’中国青少年书画大赛”的名义委托华夏白石投资公司融资1200万元，聘请业务员在湘潭县易俗河镇、梅林桥镇、中路铺镇等地散发《白石投资财富人生·始于投资》的宣传单，以月息1.3%-2%不等、保险公司承保等为诱饵，向社会不特定对象非法吸收公众存款8185000元。唐富饶在2013年9月17日至2014年5月20日担任华夏白石投资公司法人代表期间，授权委托该公司员工张艳等人与集资户签订《华夏白石（湖南）投资有限公司委托合同书》，积极参与华夏白石投资公司集资款的收集、使用和���息支付等事项。彭玉、唐富饶非法吸收的8185000元，用于经营“我的中国梦—‘白石杯’中国青少年书画大赛”项目花费826441元；其余款项被彭玉、唐富饶用于支付银行贷款利息、民间借款高息、何喜霞等多名集资户月息；装修诺亚舟茶膳坊；支付华夏白石投资公司、华夏白石传媒公司、诺亚舟茶膳坊等公司的员工工资、水电费、房租以及用于个人高消费等，致使6877034元集资款不能归还。2013年12月10日，彭玉个人经营的诺亚舟茶膳坊向阳光保险公司购买财产保险，对该公司的“装置、家具及办公设施或用品、装修及其他费用”进行投保，保险金额为5033970元，保险期限为2013年12月11日至2014年12月10日止。购买保险后彭玉向阳光保险公司湘潭县分公司的负责人咨询保单批改情况，想给每一个集资客户搞一个保单的批改，阳光保险公司认可这个做法，对诺亚舟茶膳坊在该公司购买的财产保险单作出批改。2014年5月9日，原告何喜霞作为委托方与华夏白石传媒公司（受托方）签订《委托合同》、华夏白石投资公司为该合同的担保方，原告委托华夏白石传媒公司对原告的200000元进行投资管理，期限自2014年5月9日至2014年11月8日，月收益1.5%。合同签订后，何喜霞当日投资200000元到华夏白石投资公司。2014年5月12日，阳光保险公司根据诺亚舟茶膳坊的申请对该财产保险单作出批改：内容为：“本保单总保额503.39万元，其中何喜霞：身份证号430304196610112069，保额为20万元整”。阳光保险公司和诺亚舟茶膳坊在保险事项变更申请书上盖章。何喜霞投资后收到利息5000元。因彭玉、唐富饶非法吸收公众存款，湖南省湘潭县人民法院作出（2015）潭刑再初字第2号刑事判决书：维持对彭玉和唐富饶的刑事判决，并判令彭玉、唐富饶退赔何喜霞的损失195000元。至原告何喜霞起诉时，尚有195000元未收回。一审法院认为：1、华夏白石投资公司对外宣传资料中有保险公司承保的内容，但在本案中，没有证据证明阳光保险公司为投资人在华夏白石投资公司的投资提供了担保。是华夏白石传媒公司、华夏白石投资公司一方为吸收公众存款所作的虚假宣传。2、根据《中华人民共和国保险法》第二十条的规定：“投保人和保险人可以协商变更合同内容。”被告阳光保险公司根据诺亚舟茶膳坊的申请变更保险事项未违反法律法规的规定。3、诺亚舟茶膳坊系彭玉个人投资的个体工商户性质，与华夏白石传媒公司、华夏白石投资公司是不同的经济主体。阳光保险公司与诺亚舟茶膳坊签订的保险合同是对诺亚舟茶膳坊的财产进行承保，阳光保险公司根据诺亚舟茶膳坊的申请对财产保险单作出批改，批改内容没有涉及��光保险公司为原告在华夏白石投资公司投资提供担保的内容，与华夏白石传媒公司、华夏白石投资公司无关。原告无证据证明其在华夏白石传媒公司、华夏白石投资公司的投资应由阳光保险公司进行赔偿。原告主张因阳光保险公司与诺亚舟茶膳坊签订了变更财产保险单批单而应由阳光保险公司对其在华夏白石传媒公司、华夏白石投资公司进行赔偿无事实和法律依据，不予支持。4、原告何喜霞与华夏白石传媒公司签订合同委托华夏白石投资公司对原告的200000元进行投资管理，华夏白石投资公司为该合同提供担保。根据合同应由华夏白石传媒公司、华夏白石投资公司对原告的投资承担民事责任。但华夏白石传媒公司、华夏白石投资公司原法人彭玉及唐富饶因非法吸收公众存款罪被法院判处有期徒刑并判决：责令彭玉、唐富饶退赔何喜霞的损失195000元。所以对何喜霞的��失款应按刑事判决予以追偿。5、原告何喜霞的具体损失金额，应在明确不能追偿的具体金额后才能确定，所以原告起诉损失金额为195000元没有依据。综上所述，根据《中华人民共和国保险法》第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告何喜霞的诉讼请求。案件受理费4200元，由原告何喜霞负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。原审判决认定本案基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，通过何喜霞所提交的起诉状、上诉状中的表述及二审庭审中对其诉讼主张进行的明确说明，本案并非是基于保险合同的效力或权利、义务等提起合同之诉，而是以阳光保险公司违法、违规出具批单的行为，从而诱导上诉人对彭玉等人进行投资为由，提请的侵权损害赔偿诉讼。���审法院以财产保险合同纠纷作为本案案由错误，应依法予以纠正。按照当事人提出的诉讼请求，结合其主张的法律关系的性质，本案案由应确认为侵权责任纠纷。认定侵权行为需具备以下构成要件：主观上具有过错、行为的违法性、存在损害结果、行为与损害结果之间具有因果关系。就阳光保险公司在本案中是否构成侵权行为具体分析如下：经查，案外人彭玉、唐富饶以高利息、保险公司承保等为诱饵，向何喜霞等不特定对象吸收公众存款，其行为已被湖南省湘潭县人民法院判处非法吸收公众存款等罪，并判令退赔何喜霞的损失195000元。虽然在该刑事案中认定了彭玉、唐富饶在吸收存款过程中以保险公司承保等为诱饵的事实，但并未认定保险公司与彭玉、唐富饶具有共同犯罪的故意，且在本案中，何喜霞也未提供阳光保险公司与彭玉、唐富饶等有恶意串通、共同��害他人合法权益的相关证据，故不能认定阳光保险公司在本案中主观具有诱导何喜霞向彭玉等人进行非法投资的过错。对于阳光保险公司向何喜霞出具批单的行为是否违反法律规定。中国保险监督管理委员会湖南监督局就阳光保险公司出具批单作出《答复书》：阳光保险公司存在批改申请书上直接加盖承包专业章且系统中无法查询相关批单信息的行为，该行为违反了公司相关内控制度。阳光保险公司在总保额不变的情况下分拆保额到个人的行为，保险监管法律法规没有明文禁止。针对上述行为，责成阳光保险湖南分公司根据内部规定对相关人员进行追责，积极配合相关部门开展处置工作，加强内控、规范经营。从上述答复来看，阳光保险公司因在批改申请书上直接加盖承包专业章且系统中无法查询相关批单信息，该行为仅违反了公司内部的内控制度。其在总保额不变的情况下分拆保额到个人的行为并未违反法律规定，故阳光保险公司向何喜霞出具批单的行为对外未违反法律规定。对于损害结果的认定，何喜霞陈述本案诉请的损失195000元与其因非法吸收公众存款所遭受的损失195000元为同一笔损失，因非法吸收公众存款所遭受的损失195000元已被判令全额退赔，故本案何喜霞诉请的损失金额没有法律依据。综上，阳光保险公司向其出具批单的行为对何喜霞不构成侵权，何喜霞上诉主ＸＸ光保险公司应向其承担侵权损害赔偿的上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，何喜霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律有瑕疵，但裁判结果正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第��百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4200元，由上诉人何喜霞负担。本判决为终审判决。审 判 长  邹湘辉审 判 员  蔡 涛代理审判员  杨 晟二〇一七年八月二十五日书 记 员  何 杏附本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。