广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤18民终1183号上诉人（原审原告）：广东新一派建材有限公司。住所地：广东省清远市清新区禾云镇云龙工业园***座。法定代表人：关伟华，总经理。委托代理人：谭文，男，该公司行政主管。上诉人（原审被告）：王志兵，男，户籍住址：重庆市秀山县。委托代理人：王振国，广东汇棋律师事务所律师。上诉人广东新一派建材有限公司（以下简称新一派公司）因与上诉人王志兵工伤保险待遇纠纷一案，均不服广东省清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初3158号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。新一派公司上诉请求：1、撤销（2016）粤1803民初3158号民事判决书第三项，并改判新一派公司向王志兵支付经济补助金33005元；2、本案一、二审诉讼费用由王志兵承担。事实和理由：根据我国《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。根据清远市2015年社会保险费征缴基数，企业职工缴费工资标准为2408元，新一派公司是按2408元工资标准为公司员工缴纳社会保险费的，所以王志兵的平均缴费工资应按2408元计算即2408*15个月=36120元，扣减新一派公司已经支付的王志兵停工留薪工资3115元，还应支付33005元。一审法院认定有误，适用法律不当，应予以纠正。王志兵上诉请求：1、撤销（2016）粤1803民初3158号民事判决第二项，维持判决第一项和第三项，改判第二项为新一派公司支付经济补偿25356.08元、住院伙食费400元、护理费1200元。2、本案诉讼费用由新一派公司负担。事实和理由：一审认定新一派公司无需支付经济补偿是错误的。王志兵在新一派公司工作4年，新一派公司没有给王志兵购买社会保险，根据我国劳动合同法的规定，新一派公司应当向王志兵支付4个月工资的经济补偿金。同时王志兵与新一派公司签订的劳动合同亦明确约定“双方依法参加社会保险，乙方应缴纳的社会保险费用由甲方从乙方的工资中按月代为扣缴”。另外，新一派公司也没有支付社会保险费给王志兵，新一派公司只是将王志兵的计件工资分解填表后，让上诉人签名罢了。综上，新一派公司应当向王志兵支付经济补偿。新一派公司向一审法院起诉请求：1、依法判决新一派向王志兵支付一次性伤残补助金32249．56元、一次性工伤医疗补助金4607.08元、一次性伤残就业补助金18428.32元；2、依法判决新一派公司向王志兵支付停工留薪期工资10706.24元；3、本案诉讼费由王志兵承担。一审法院认定事实：王志兵于2012年2月17日入职新一派公司，任职包装工。2015年9月19日4时许，王志兵在工作时右脚不慎受伤，王志兵受伤当日被送到清远市新北江医院住院治疗，同月27日出院，共住院9天。新一派公司没有为王志兵购买工伤保险，新一派公司全额支付了王志兵医疗期间的医疗费、伙食费等费用，仲裁阶段王志兵对新一派公司支付的费用没有异议。2015年11月20日，清远市清新区人力资源和社会保险局作出清新人社工认字[2015]585《工伤认定决定书》，认定王志兵所受伤害为工伤。2016年1月15日，清远市劳动能力鉴定委员会作出清劳鉴初字2016年51号《初次鉴定（确认）结论书》，认定王志兵劳动能力障碍等级为十级，同年4月13日该委员会作出清劳鉴医字2016年18号《初次鉴定（医疗期）结论书》，确认王志兵的停工留薪期为3个月（2015年9月19日起至同年12月18日止）。新一派公司支付王志兵停工薪留期工资3115元。王志兵2015年2月放假没有工资，其2014年8月到2015年8月的工资分别为6087元、6849元、5600元、6657元、5074元、6026元、3972元、6826元、6836元、7852元、7598元、6691元，故王志兵受伤前12个月的平均工资为6339元。对双方当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。双方争议的事实：一、工伤保险待遇基数的确定。新一派公司提供的证据一，新一派公司认为工伤保险待遇基数的确定应按正常出勤的月平均工资4607.08元计算，王志兵提供的证据五与新一派公司提供的证据一证明的数额相一致，王志兵对新一派公司提供的证据一认为没有原件不予认可，且认为工伤待遇基数应按王志兵的全部工资收入计算；新一派公司对王志兵提供的证据五，认为包含了加班工资，应予剔除。从新一派公司提供的证据一（其庭后提供了原件给法庭核对）与王志兵提供的证据五来看，双方对王志兵事发前12个月（有收入的月份）的月工资金额没有异议，一审法院对该证据予以确认。二、新一派公司应否支付王志兵经济补偿金。王志兵提供的证据八，证明新一派公司拒绝为其购买社保，应支付其经济补偿金，新一派公司对该证据不予认可，认为其已在工资里发放了社保金给王志兵，不存在没为王志兵购买社保的情况。结合新一派公司的证据一与王志兵提供的证据七，王志兵所要证明的内容不属实，故一审法院对新一派公司提供的证据七所证明的内容不予采信。一审法院认为，本案是工伤保险待遇纠纷，本案争议的焦点是：1、工伤保险待遇基数的确定。根据国家统计局《工资总额的组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”的规定，加班工资应当包含在工资总额里面的，所以新一派公司主张按正常出勤的月工资计算月平均数的请求不符合法律规定，一审法院不予支持。王志兵2014年8月到2015年8月的工资分别为6087元、6849元、5600元、6657元、5074元、6026元、3972元、6826元、6836元、7852元、7598元、6691元，其受伤前12个月的月平均工资为6339元。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条的规定，以月平均工资6339元作为计算基数，新一派公司应支付王志兵一次性伤残补助金为6339元×7个月＝44373元、一次性工伤医疗补助金6339元×1个月＝6339元、一次性伤残就业补助金6339元×4个月＝25356元；由于新一派公司已支付了王志兵停工留薪期的工资3115元，所以王志兵3个月停工留薪期的工资为6339元×3个月－3115元＝15902元。以上合计91970元。2、新一派公司应否支付王志兵经济补偿金。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第25条“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。”的规定，由于王志兵没有提供曾明确要求新一派公司为其办理参保手续以及缴纳社保费的相关证据，因此，对其要求新一派公司支付经济补偿金的请求，一审法院不予支持。关于王志兵要求新一派公司支付伙食费及护理费的请求，由于其在仲裁阶段承认住院期间的伙食费是由新一派公司支付的，而且王志兵在案中并没有就该请求提供相应的证据，因此，应由其承担举证不能的后果，对王志兵要求新一派公司支付伙食费和护理费的请求，一审法院不予支持。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院于2017年1月20日作出（2016）粤1803民初3158号民事判决：一、驳回广东新一派建材有限公司的诉讼请求；二、驳回王志兵的诉讼请求；三、广东新一派建材有限公司应于本判决生效之日起十日内支付王志兵一次性伤残补助金为44373元、一次性工伤医疗补助金6339元、一次性伤残就业补助金25356元、停工留薪期的工资15902元，以上合共91970元。本案受理费5元，由广东新一派建材有限公司负担。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审中，双方均没有提交新证据。二审中，新一派公司确认其没有为王志兵购买社保，但已将社会保险费在工资中予以补偿。另查明，根据新一派公司提交的每月“部门工资分类明细”中均有“社会保险费”一项，王志兵在该“部门工资分类明细”其个人工资栏签名处签名。本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，根据双方的上诉请求，本案的争议焦点为：一、工伤保险待遇的基数如何确定；二、新一派公司应否向王志兵支付经济补偿金。关于争议焦点一。根据《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”王志兵于2015年9月19日遭受工伤，王志兵2015年2月放假没有工资，计发王志兵相关工伤待遇的基数应以其2014年8月至2015年8月期间的工资收入为依据。参照国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条关于“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”之规定，一审法院按照该期间新一派公司向王志兵实际发放的工资收入计算得出王志兵的月平均工资为6339元，并将其确定为王志兵的工伤保险待遇基数，符合上述法律规定，本院依法予以维持。对上诉人新一派公司主张按照《清远市2015年度社会保险费征缴基数》中的企业职工缴费工资标准2408元确定为王志兵的工伤保险待遇基数，于法无据，本院不予采纳。关于争议焦点二。新一派公司提交的“部门工资分类明细”显示王志兵的工资收入明细中包含“社会保险费”一项，王志兵亦在该明细表中签名确认。因此对王志兵认为新一派公司没有向其支付社会保险费的意见，理据不足，本院不予采纳。因新一派公司已将社会保险费直接支付给王志兵，王志兵亦予以确认。且王志兵至今并未提交证据证明其曾在劳动关系存续期间明确要求新一派公司为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费，且新一派公司在合理期限内拒不办理的情况，因此，对王志兵以新一派公司未为其购买社会保险而要求新一派公司支付补偿金的意见，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人广东新一派建材有限公司以及上诉人王志兵的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法予以维持。依照《工伤保险条例》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人广东新一派建材有限公司负担10元，由上诉人王志兵负担10元。本判决为终审判决。审判长  谢伟诚审判员  禹 莉审判员  刘永戈二〇一七年八月十日书记员  何 叶