重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终5425号上诉人（原审原告）：刘建。委托诉讼代理人：陈湲佳。被上诉人（原审被告）:重庆市巴南建设（集团）有限公司。法定代表人：陈孝斌。委托诉讼代理人：游国熹。原审被告：罗湘君。原审被告：黄廷开。原审被告：曹吉龙。原审被告：重庆亘阳房地产开发有限公司。法定代表人：罗湘君。上诉人刘建因与被上诉人重庆市巴南区建设（集团）有限公司（以下简称巴南建设公司）、原审被告罗湘君、黄廷开、曹吉龙、重庆亘阳房地产开发有限公司（以下简称亘阳公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第13914号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2017年8月21日进行了调查审理。上诉人刘建及其委托诉讼代理人陈湲佳，被上诉人巴南建设公司的委托诉讼代理人游国熹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘建上诉请求：1.请求改判巴南建设公司与其他原审被告共同连带偿还一审判决确定的234万元借款本息及违约金；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人及其他原审被告承担。事实和理由：1.巴南建设公司项目部负责人对外签章借款的行为无论从履职还是表见代理角度，均应导致由巴南建设公司承担还款责任，其在借款过程中已尽到相对人善意、无过失的要求；2.原审被告曹吉龙系涉案工程承包人，实为挂靠，巴南建设公司为获取利益擅自出借资质、印章，导致刘建在借款中形成误判，巴南建设公司存在重大过错。巴南建设公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。本案借款并未实际发生，刘建未举示转账依据，其陈述以现金形式支付，亦未举示充分证据予以证明，且与其举示证据中反映出的交易习惯不符。另外，其并未为涉案项目部刻制印章，项目部也未进行工商登记，其不具有诉讼资格。项目部的职能是建设过程中的施工管理，如需对外融资应取得公司的授权及追认。本案中其并未授权项目部对外借款，项目部或公司也并未收到刘建所称的任何借款，不能把责任归于巴南建设公司承担。罗湘君二审未作答辩。黄廷开二审未作答辩。曹吉龙二审未作答辩。亘阳公司二审未作答辩。刘建向一审法院起诉请求：请求判令巴南建设公司、罗湘君、黄廷开、曹吉龙、亘阳公司连带返还借款本金、利息及违约金3649195.50元（从2008年7月21日起截止至2015年12月7日止），2015年12月7日以后的利息以本金234万元为基数，按照月息2%计算至付清之日止。一审法院认定事实：2008年4月22日，刘建（甲方）与重庆巴南建设（集团）有限公司秀山“云鼎星座”工程项目部、曹吉龙、黄廷开、罗湘君（乙方）签订一份借款合同。约定：1.甲方贷给乙方人民币130万元，于2008年4月22日交给乙方指定收款人曹吉龙。2.借款用途：用于乙方管理承建的“云鼎星座”房地产开发项目。3.借款期限：2008年4月22日到2008年7月21日。4.还款日期及方式：在借款期限届满，乙方需一次性归还上述借款。5.乙方承诺，乙方内部不分份额共同连带承担对甲方还款义务，即甲方可要求乙方中任何一方或多方承担归还全部借款义务。同日，罗湘君、黄廷开、曹吉龙出具收条，载明：今收到刘建借款合同中约定的借款人民币130万元整。同日，重庆巴南建设（集团）有限公司秀山“云鼎星座”工程项目部出具《承诺书》，载明：重庆巴南建设（集团）有限公司秀山“云鼎星座”工程项目部、曹吉龙、黄廷开和罗湘君于2008年4月22日共同向刘建借款130万元，重庆巴南建设（集团）有限公司秀山“云鼎星座”工程项目部承诺以自有财产和公司财产担保，并保证该借款用于“云鼎星座”工程建设。到期不归还借款，愿承担逾期还款每日2%的违约金。同日，曹吉龙出具《承诺书》，载明：重庆巴南建设（集团）有限公司秀山“云鼎星座”工程项目部、曹吉龙、黄廷开和罗湘君于2008年4月22日共同向刘建借款130万元，曹吉龙承诺以自有财产担保，并保证该借款用于“云鼎星座”工程建设。到期不归还借款，愿承担逾期还款每日2%的违约金。同日，罗湘君、黄廷开出具《承诺书》，载明：重庆巴南建设（集团）有限公司秀山“云鼎星座”工程项目部、曹吉龙、黄廷开和罗湘君于2008年4月22日共同向刘建借款130万元，黄廷开和罗湘君承诺以自有财产及在秀山县开发的“云鼎星座”项目的顶层住房作抵押担保，并保证该借款用于“云鼎星座”工程建设。到期不归还借款，愿承担逾期还款每日2%的违约金。借款方承诺，在“云鼎星座”工程项目的房屋预售许可证办下来后10个工作日之内，无条件将相关价值130万元的房屋到房屋产权交易所办理抵押登记。届时出借方可选择签订商品房预售合同或抵押登记，相关手续费用由借款方承担。2008年8月4日，罗湘君、黄廷开、重庆巴南建设（集团）有限公司秀山“云鼎星座”工程项目部出具借条，载明：今借到刘建人民币26万元，此款刘建在重庆渝北渝茶人会馆以现金方式支付，用于秀山云鼎星座项目建设。还款期限于2009年6月底付清。到期如未归还，未还款部分按银行同期贷款利率的三倍计算利息。曹吉龙作为项目部负责人在借条上签字。同日，罗湘君、黄廷开出具《承诺书》，载明：罗湘君、黄廷开、曹吉龙于2008年8月4日向刘建借款26万元，于8月20日归还。如到期不归还，则自愿承担每月2%的违约金。同日，曹吉龙出具《承诺书》，载明：罗湘君、黄廷开、曹吉龙于2008年8月4日向刘建借款26万元整，此借款用于“云鼎星座”工程建设，曹吉龙承诺以自有财产担保。到期不归还，愿承担逾期还款每月2%的违约金。2009年1月16日，罗湘君、黄廷开、重庆巴南建设（集团）有限公司秀山“云鼎星座”工程项目部出具借条，载明：今借到刘建人民币78万元，此款刘建在秀山碧鑫大酒店6-21号房以现金方式支付的。用于秀山云鼎星座项目建设。还款期限于2009年3月底付清。到期如未归还，未还款部分按银行同期贷款利率的三倍计算利息。曹吉龙作为项目部负责人在借条上签字。同日，曹吉龙出具《承诺书》，载明：我和黄廷开于2009年1月16日向刘建借款78万元整，用于秀山云鼎星座项目建设，如到期未归还，刘建可以向我本人追还此款，本人愿承担此借款的一切责任。同日，黄廷开出具《承诺书》，载明：我于2009年1月16日向刘建借款78万元整，用于秀山云鼎星座项目建设，如到期未归还，刘建可以向我本人追还此款，并承担此该笔款的一切责任。2014年9月17日，黄廷开、罗湘君、曹吉龙出具“情况说明”，载明：重庆巴南建设（集团）有限公司秀山“云鼎星座”工程项目部、曹吉龙、黄廷开和罗湘君于2008年4月22日向刘建借款人民币壹佰叁拾万元；于2008年8月4日向刘建借款人民币贰拾陆万元；于2009年1月16日向刘建借款人民币柒拾捌万元；合计人民币贰佰叁拾肆万元。并同时约定逾期还款，须按日承担2%违约金。期间，刘建多次向巴南建司、曹吉龙、黄廷开、罗湘君要求还款。因该款项已全部用于“云鼎星座”工程建设，该项目至今未良好回款。故至今未还上述借款及违约金。前列借款人对刘建催收借款的事实再次确认并同意按无还款期限执行，违约金依原承诺书计算。2015年8月28日，刘建（甲方）与罗湘君、黄廷开、曹吉龙、重庆巴南建设（集团）有限公司秀山“云鼎星座”工程项目部（乙方）及亘阳公司（丙方）签订《债务加入协议》：一、三方确认，在2008年4月22日、2008年8月4日和2009年1月16日，乙方向甲方分三次借款共计234万元整。该款项用于秀山“云鼎星座”工程项目开发。二、因该项目现被丙方承接继续开发营运，故丙方同意对上述借款本金、利息及违约金承担还款义务，经友好协商，该款项在签订协议后10日内一次性向甲方付清；三、乙方承诺，该债务不属于债务转移，系第三人加入债务清偿，在丙方未归还或未完全归还上述款项时，乙方对上述债务同样承担还款义务；四.三方确认，如乙方或丙方未按期归还上述款项，则对上述款项按月息百分之二计算利息。同日，亘阳公司做出《股东会决议》，同意公司签署上述《债务加入协议》。刘建还提交了大量进账单、一份营业执照，证明其是重庆昌伟建筑劳务有限公司的法定代表人，具有出借能力。另查明，在巴南建设公司起诉重庆中先置业公司、亘阳公司、罗湘君建设工程施工合同一案中【（2015）渝四中法民初字第00016号】，涉及到对案涉三笔借款的支付情况的认定，该案尚在重庆市高级人民法院上诉审理中。一审法院认为，该案争议焦点包括：一、借款金额的确定；二、还款主体的确定。关于借款金额的确定。根据刘建举示的借款合同、借条、承诺书载明的内容，以及其举示的对于自身借款能力的证明材料，对其出借三笔借款共计234万元的事实予以确认。关于利息及违约金部分，三笔借款根据借款合同、借条及债务加入协议载明的内容分别确定，利息和违约金之和不超过月利率2%。第一笔130万元未约定利息，违约金从2008年7月22日起算；第二笔26万元的利息及违约金从2009年7月1日起算；第三笔78万元未约定违约金，利息从2009年4月1日起按照中国人民银行同期贷款利率的三倍计算至债务加入协议签订后第十日即2015年9月7日，此后以债务加入协议确定的月利率2%计算。关于还款主体的确定。根据刘建举示的借款合同、借条、债务加入协议载明的内容，对于罗湘君、黄廷开、曹吉龙、亘阳公司的还款责任无可辩驳。关于刘建可否因借款合同及借条中加盖有重庆巴南建设（集团）有限公司秀山“云鼎星座”工程项目部的印章而对巴南建设公司提出偿还请求。一审法院认为，“云鼎星座”工程项目部本身不具有诉讼主体资格，以其名义签订的借款合同的还款义务或者由巴南建设公司负担，或者由项目负责人承担。在建设工程施工领域，项目部的常规职能限于与建设施工相关的范畴，如建材采购、组织施工等，并不包括对外借款，若要取得对外借款的职能，需获得公司的授权或是由公司进行事后追认，此二者在该案均不具备。从刘建举示的营业执照来看，刘建本身是建筑劳务公司的法定代表人，对此应当是明知的。从款项给付的情况看，所有的款项均是以现金方式给付项目负责人曹吉龙，并且从未有以项目部名义或是以巴南建设公司名义向刘建还款的情形，因此刘建与巴南建设公司之间不成立借贷关系，巴南建设公司不承担还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：1.罗湘君、黄廷开、曹吉龙、亘阳公司偿还刘建借款234万元，并支付利息及违约金。其中130万元的违约金以130万元为本金，按照月利率2%从2008年7月22日起计算至付清之日止；26万元的利息及违约金以26万元为本金，按照月利率2%从2009年7月1日起计算至付清之日止；78万元的利息以78万元为本金，从2009年4月1日起按照中国人民银行同期贷款利率的三倍计算至2015年9月7日，从2015年9月8日起按照月利率2%计算至付清之日止；2.驳回刘建的其他诉讼请求。一审案件受理费53724元，由罗湘君、黄廷开、曹吉龙、亘阳公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于刘建举示的建设工程施工合同（GF199-0201），拟证明罗湘君和曹吉龙向其借款时出具了该份合同，该合同是罗湘君代表重庆中先置业公司和曹吉龙代表巴南建设公司就涉案项目签订，其系作为善意相对人出借款项。由于该份合同系复印件，且巴南建设公司对其真实性不予认可，在无其他证据对其真实性、关联性予以印证的情况下，现仅有该证据无法达到其前述证明目的。同时，该证据形成时间早于本案诉讼形成之前，其不属于法律规定的二审中新的证据的情形，故本院对该证据不予采信。关于刘建举示的内部承包合同及询问笔录、讯问笔录，拟证明曹吉龙作为承包负责人与巴南建设公司就涉案项目签订了承包合同，双方名为承包实为挂靠，巴南建设公司存在出具资质收取挂靠费用等行为。一方面，上述证据系复印件，在无其他证据予以印证的情况下，其真实性无法核实。同时，该组证据形成时间早于本案诉讼形成之前，其不属于法律规定的二审中新的证据的情形。故本院对上述证据不予采信。本院认为，本案的争议焦点在于巴南建设公司是否构成本案借款关系的相对方，即刘建是否可基于在案借款合同、借条等证据主张巴南建设公司承担还款责任。对此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故本案中，刘建应就其上述主张承担举证责任。而根据本案查明的事实，一方面，依据相关法律规定，涉案工程项目部本身并不具有诉讼主体资格，以其名义签订的借款合同的还款义务应由项目部设立主体或项目负责人承担。本案中，刘建未能举示任何证据证明涉案项目部的职能包含对外借款，亦未举示证据证明本案借款取得了巴南建设公司的授权或追认。同时，案涉款项均系支付给原审被告曹吉龙，在巴南建设公司仅确认曹吉龙为项目现场施工管理负责人的情况下，刘建既未举示证据证明曹吉龙具有对外借款的职权或取得了有关授权，亦未举示充分证据证明曹吉龙在借款过程中的行为构成表见代理行为。加之刘建本人系建筑劳务公司法定代表人，其应具备在此类经济交往过程中的认知能力。据此，刘建关于巴南建设公司系本案民间借贷关系中的借款主体，应承担相应还款责任的主张不能成立，本院不予支持。综上，刘建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53724元，由上诉人刘建负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 一审 判 员  郑 鹏代理审判员  张晋鹏二〇一七年八月三十一日书 记 员  秦天智