福建省漳州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)闽06刑终144号原公诉机关漳浦县人民检察院。上诉人（原审被告人）许玩艺，男，1978年9月15日出生于福建省漳浦县，汉族，小学文化，农民，住漳浦县。因涉嫌犯非法持有枪支、弹药罪于2016年11月1日被取保候审，2017年2月13日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。辩护人钟溪鹏，福建悦华律师事务所律师。漳浦县人民法院审理漳浦县人民检察院指控被告人许玩艺犯非法持有枪支、弹药罪一案，于2017年2月13日作出（2017）闽0623刑初21号刑事判决。判决：一、被告人许玩艺犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；二、没收扣押在案的射钉枪一支、射钉弹177枚及钢珠弹49粒。宣判后，许玩艺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月19日公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派检察员戴耿喜、代理检察员许芳芳出庭履行职务，上诉人许玩艺及其辩护人钟溪鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2016年5月间，被告人许玩艺先后从互联网购买了一支“神枪手”牌射钉枪、一支无缝钢管，又分别从漳浦县绥安镇的商店购买了200枚型号为6.8×11ST的射钉弹和一盒直径为6MM的钢珠。后被告人许玩艺将无缝钢管焊接在射钉枪上对射钉枪进行改装加长。同年8月26日，漳浦县公安局民警在漳浦县绥安镇查岭村被告人许玩艺经营的电器店缴获上述改装后射钉枪及177枚射钉弹、49粒钢珠。经漳州市公安局物证鉴定所鉴定,该射钉枪系以火药为动力，由射钉枪改制而成，枪管尾端可以装填射钉弹等，能正常发射，且枪口比动能大于1.8焦耳/平方厘米，认定为枪支。上述事实，被告人许玩艺在开庭审理过程中亦无异议，并有书证被告人许玩艺的户籍证明、漳浦县公安局关于被告人许玩艺到案经过的证明及检查证和扣押决定书、漳浦县公安局刑事侦查大队的情况说明、扣押清单及证据保全清单、被告人许玩艺支付宝交易记录照片，现场检查笔录、提取笔录、指认枪支照片及现场平面意图、现场照片和漳州市公安局物证鉴定所枪支检验报告等证据证实。原判认为，被告人许玩艺违反枪支管理规定，非法持有枪支，危害公共安全，其行为已构成非法买卖枪支罪。归案后，被告人许玩艺能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。公诉机关在法庭上变更指控被告人许玩艺犯非法持有枪支罪的公诉意见和所提请适用的法律条文正确，予以采纳。依法判决：一、被告人许玩艺犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；二、没收扣押在案的射钉枪一支、射钉弹177枚及钢珠弹49粒。许玩艺的上诉理由：其对一审认定的罪名和犯罪事实无异议。其没有犯罪前科，属初犯，具有主观恶性小、没有造成社会危害后果、犯罪情节较轻等从轻、减轻情节；一审遗漏认定其具有自首情节。其是家中唯一的经济支柱，平时有年迈残疾、瘫痪在床或生活不能自理的父母亲需其照料。一审量刑偏重。请求二审依法改判其有期徒刑六个月或适用缓刑。辩护人的辩护意见与许玩艺的上诉理由相同。出庭检察员意见：一审判决认定许玩艺犯非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分；二审审理期间，漳浦县公安局出具的情况说明可以认定许玩艺有自首情节。综合全案，一审判决量刑适当，建议二审维持原判。经二审审理查明，原判认定上诉人许玩艺犯非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，二审认定许玩艺的犯罪事实与一审相同。除了漳浦县公安局关于许玩艺到案经过的证明外，据以定案的证据经一审庭审举证、质证，客观属实，可以作为定案依据，本院予以确认。关于许玩艺的到案经过，漳浦县公安局在侦查阶段出具的证明证实，2016年8月26日10时许，根据省公安厅提供的线索，在漳浦县绥安镇查岭村岭门“杰达灯具”电器店内抓获涉嫌非法持有枪支的嫌疑人许玩艺，并当场查获一支黑色的改装射钉枪及177发射钉弹、49粒小钢珠。经初步调查和鉴定后，民警于2016年11月11日传唤许玩艺到漳浦县公安局绥安派出所接受讯问。在二审审理阶段，许玩艺的辩护人提供漳浦县公安局刑事侦查大队出具的关于许玩艺到案经过情况说明，由于内容与漳浦县公安局在侦查阶段出具的证明不一致，且并非以县级以上公安机关的名义出具，不能作为证据使用。因此，本院要求检察机关核实，出庭检察员经核实后提供了漳浦县公安局于2017年5月4日出具的情况说明，证实根据省公安厅提供的线索，许玩艺有在网上购买枪支的嫌疑。漳浦县公安局民警接到线索后进行摸排，于2016年8月26日10时许，到绥安镇查岭村陈某家了解许玩艺相关信息，并在陈某2协助下，问明许玩艺的具体位置及告知其有公安局民警要向其了解情况，后民警与陈某一起到绥安镇查岭村岭门“杰达灯具”电器店{即许玩艺的住宅}。民警当场询问许玩艺是否有在网上购买枪支，许玩艺主动交代其于2016年5月份的一天，通过手机淘宝客户端购买一支射钉枪及一支无缝钢管，后对该射钉枪进行改装的事实。民警问明情况后许玩艺主动拿出改装过的射钉枪、射钉弹、钢珠等物品，公安机关随即对枪支、弹药等物进行扣押。并口头传唤许玩艺到绥安派出所执法办案中心接受询问。随后许玩艺驾驶其自家小车载着民警到绥安派出所执法办案中心接受调查。由于漳浦县公安局出具的关于许玩艺到案经过的证明材料前后不一致，经二审庭审质证，本院采用二审期间检察机关核实后提供的证明材料。另查明，在二审审理期间，上诉人许玩艺的辩护人提供：1、许玩艺自家房屋现场相片，欲证实涉案射钉枪主要用于安装客户灯具和防范野兽夜间偷吃鸡鸭的事实；2、漳浦县绥安镇查岭村委会证明、疾病证明书、户籍证明，欲证实许玩艺父母生活不能自理，需要许玩艺照料生活起居等事实。上述证据经出庭检察员质证无异议，但是，许玩艺自家房屋现场相片只能证明许玩艺房屋周边情况，并不能证实涉案射钉枪主要用于安装客户灯具和防范野兽夜间偷吃鸡鸭的事实；漳浦县绥安镇查岭村委会证明，疾病证明书、户籍证明等证据可以证实许玩艺父母身体状况，但与本案无关。本院认为，上诉人许玩艺违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。一审法院认定许玩艺的行为构成非法买卖枪支罪不当，且该认定与判决结果不一致，应予纠正。许玩艺得知警察要找其了解情况时，在家中等候警察到来并主动交代犯罪事实，当场交出改装过的射钉枪、射钉弹、钢珠等物品，依法应认定为自首，可以从轻或减轻处罚。违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。许玩艺及其辩护人提出许玩艺没有犯罪前科，属初犯，具有自首、主观恶性小、没有造成社会危害后果等情节属实，可以采纳；提出许玩艺犯罪情节较轻，没有事实和法律根据，不予采纳；提出许玩艺是家中唯一的经济支柱，平时有年迈残疾、瘫痪在床或生活不能自理的父母亲需其照料，该事实不属许玩艺可以从轻处罚的理由，与本案处理无关。鉴于二审期间出现可以认定许玩艺自首的新证据，许玩艺及其辩护人请求二审改判较轻刑罚，应予支持；但许玩艺及其辩护人请求改判许玩艺有期徒刑六个月，从轻幅度过大，不予采纳；鉴于许玩艺犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，许玩艺及其辩护人请求对许玩艺适用缓刑，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。鉴于二审期间出现新证据，对许玩艺的量刑予以适当调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持漳浦县人民法院（2017）闽0623刑初21号刑事判决第二项；二、撤销漳浦县人民法院（2017）闽0623刑初21号刑事判决第一项；三、上诉人许玩艺犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月13日起至2017年11月12日止）。本判决为终审判决。审 判 长  朱火钟审 判 员  郭 钰代理审判员  郑荣聪二〇一七年八月二日书 记 员  曾 翊附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。