安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终1064号上诉人（原审被告）：芜湖市华强旅游城投资开发有限公司，住所地安徽省芜湖市银湖北路华强城市广场B座三楼。法定代表人：李曙成，该公司董事长。委托诉讼代理人：古立平，安徽纬纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨婧，安徽纬纶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周先堂，男，1967年11月2日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区，上诉人芜湖市华强旅游城投资开发有限公司（以下简称华强旅游城公司）因与被上诉人周先堂劳动争议一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。华强旅游城公司上诉请求：1撤销一审判决，并驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、被上诉人承担本案诉讼费用由。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人与王义清及深圳华强物业管理有限公司芜湖分公司（以下简称“华强物业公司”）签订的《莲塘湖养殖委托看管协议》，从其内容来看，其性质应为含有鱼塘看管和委托代理等内容的混合合同。上诉人与王义清是广义的劳务合同关系，合同内容是：王义清向上诉人提供湖面养护及养鱼的劳务，上诉人向王义清支付劳动报酬；上诉人与华强物业公司是委托合同关系，合同内容是华强物业公司受上诉人委托，代其对王义清的履约行为进行监督、检查，上诉人向其支付报酬；王义清与周先堂存在狭义的劳务合同关系即雇佣合同关系，合同内容是：周先堂受王义清所雇为其看塘、养鱼，王义清向其支付劳动报酬，以上合同均为有效合同。韦秀玲与上诉人之间不存在包括劳动合同关系在内的任何合同关系，其依照劳动法向上诉人主张劳动者权利，没有合同和法律依据。此外，因上诉人与王义清之间不存在以企业经营权或主营业务为标的的承包关系，且上诉人与王义清之间关于看塘、养鱼的劳务合同有效。故上诉人也不因其与王义清签订了劳务合同，即对周先堂承担用工主体责任或其他民事责任。上诉人向周先堂汇款，是按王义清的指示，向王义清支付的鱼塘看管费中的人工费用，上诉人与王义清签订的解除合同协议，足以证明该事实。华强物业公司对王义清也即周先堂等人所提供的劳务进行监督、检查,行使的是上诉人对王义清的合同权利，并非用人单位对其内部职工的管理职权，周先堂的劳务活动仅受上诉人与王义清所签劳务合同的约束，并不受上诉人内部约束，双方不存在管理与被管理的关系。二、一审判决不当，应驳回被上诉人全部诉求。被上诉人陈述前后矛盾，对是否认识王义清的问题上回答前后矛盾，显然想刻意隐瞒王义清雇佣其看管鱼塘的事实；被上诉人证据存有瑕疵，无任何证据证明被上诉人在上诉人单位从事相关工作，在无法形成证据链的情况下仅凭银行转账明细推定双方存在劳动关系过于牵强。周先堂辩称，一审认定事实清楚，双方是事实劳动关系，请求二审依法裁决。周先堂向一审法院起诉请求：1、华强旅游城公司向周先堂支付未签订书面劳动合同双倍工资差额80000元；2、支付解除劳动合同经济补偿金8000元；3、支付加班费72566元；4、华强旅游城公司为周先堂补缴自2014年9月1日至2016年4月30日止的社会保险。一审法院认定事实：2014年3月18日，王义清、华强物业公司及华强旅游城公司三方签订《莲塘湖养殖委托看管协议》，约定：由王义清负责配置养殖人员6人（其中负责人1人、协理员1人、看管人员4人）代为进行莲塘湖鱼塘鱼苗喂养、湖面养护工作，看管鱼塘的人工费用（全包）每月17000元，按月支付，负责人4000元/月，协理员3000元/月，看护人员4人2500元/月；如王义清的鱼塘管理工作达到华强物业公司设定的管理标准，合同每满一年给予17000元奖励；看管期间除协议明确规定的由华强旅游城公司承担的费用外，王义清聘请的人员工资及其他费用由其本人自行承担；华强旅游城公司（华强物业公司）提供管理用房，由王义清日常使用和维护；华强物业公司代表华强旅游城公司对王义清进行日常监督管理，制定相应检查标准和考核方案，有权对王义清直接实施经济处罚；看管养殖期限自2014年4月1日至2019年3月31日；王义清必须服从华强物业公司的管理，因鱼塘看管和维护产生的水电费用均由华强旅游城公司承担等。2014年9月1日，王义清招聘周先堂在华强旅游城公司所有的莲塘湖从事管理工作，华强旅游城公司每月向其发放薪资4000元，周先堂的日常工作由王义清和华强物业公司进行监督管理。华强旅游城公司与周先堂未签订书面劳动合同，其将每月向周先堂发放的4000元薪资以劳务报酬的名义缴纳了税费。后上述三方签订《解除〈莲塘湖养殖委托看管协议〉协议书》，约定原《莲塘湖养殖委托看管协议》于2016年5月1日解除，华强旅游城公司按协议约定支付员工2016年4月份看管费用17000元。2016年7月，周先堂向鸠江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求华强旅游城公司支付加班费72566元、经济补偿金8000元、未签订书面劳动合同双倍工资80000元，补缴2014年9月1日至2016年4月30日的社会保险。该仲裁委员会裁决驳回周先堂的所有仲裁请求。周先堂对仲裁裁决不服，诉至一审法院。另查明华强旅游城公司的经营范围包括房地产开发、商业、水产养殖、垂钓、旅游观光服务（以上范围涉及前置许可的除外）等。一审法院认为：(一)对于周先堂与华强旅游城公司之间是否存在事实劳动关系的问题。事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，确认存在事实劳动关系必须同时具备以下三个条件：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。劳动合同的主体一方必须是用人单位，包括中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位，也包括与劳动者签订劳动合同的国家机关、事业单位、社会团体。主体的另一方必须是劳动者本人，年龄应在年满十六周岁以上法定退休年龄以下，具有劳动行为能力。2、劳动关系中，劳动者应接受用人单位管理，服从指挥，具有从属性；对用人单位在人身、经济方面具有依赖性；劳动者专门为特定的用人单位服务，具有职业性。3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。如果劳动者提供的劳动并非用人单位日常业务的组成部分，两者之间则不构成劳动关系。结合本案，首先，华强旅游城公司依法取得营业执照，具备用人主体资格；周先堂在法定就业年龄内，具有履行劳动合同义务相应的劳动行为能力。其次，周先堂一直在从事鱼塘看护工作，时间上具有长期性、稳定性的特点；周先堂从事工作所必需的物质条件，如木船、管理用房等由华强旅游城公司提供。周先堂虽日常工作由王义清和华强物业公司进行监督管理，但华强物业公司的日常监督管理权限来自于华强旅游城公司，周先堂的工作内容实际上系受华强旅游城公司管理、约束，另周先堂每月固定从华强旅游城公司处获得工资报酬，双方明显是一种管理与被管理的关系。再次，从工作性质上看，周先堂所从事的工作包括巡塘防盗防捕捞、鱼塘水面保洁养护等，该工作内容亦属于华强旅游城公司的业务组成部分。综上，双方之间符合劳动法律关系特征，存在事实上的劳动关系。（二）建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。周先堂自2014年9月1日至2016年4月30日在华强旅游城公司处工作，但没有签订书面劳动合同，华强旅游城公司应支付自2014年10月1日至2015年9月1日期间11个月的双倍工资，经计算，该期间双倍工资差额为44000元。（三）对于华强旅游城公司是否应支付经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，应当按支付经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿金按劳动者在用人单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。华强旅游城公司单方解除与周先堂的劳动关系，应当依法支付赔偿金。周先堂自2014年9月1日至2016年4月30日在华强旅游城公司处工作，华强旅游城公司应向周先堂支付经济赔偿金为16000元（4000元/月×2个月×2），周先堂主张8000元系对其权利的处分，应予以支持。（四）对于加班费问题,劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因无法按标准工作世家衡量的职工；……（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”根据该规定，不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。考虑到周先堂的工作内容和工作特点，可知其工作期间符合实行不定时工作制的条件。在劳动关系存续期间，周先堂对这种工作模式及记薪方式未提出过异议，应视为其认可了这种特殊的用工形式。根据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第一款第三项“实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定”的规定，不定时工作制的劳动者不属于法定标准工作时间外延长工作时间支付工资的劳动者范畴,不执行标准工时工作制劳动者享有的公休日、延时加班的待遇。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果。周先堂现未提供证据证明其加班的事实，故周先堂主张加班费的主张缺乏相应依据，不予支持。（五）对于补缴社会保险的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据该规定，补缴社会保险不属于人民法院受理民事案件的受案范围，本案不予处理，周先堂可向社保部门寻求解决。据此，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条及《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条的规定，判决：一、华强旅游城公司于判决生效之日起十日内支付周先堂经济赔偿金8000元、双倍工资差额44000元；二、驳回周先堂的其他诉讼请求。案件受理费收取10元，由华强旅游城投资开发有限公司负担（周先堂已预交，华强旅游城公司在判决生效之日起十日内支付给周先堂）。二审期间，当事人未提交新证据。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。另，本院二审期间，华强物业公司原员工蒋海胜向本院陈述，自2014年5月底至2016年4月20日期间，由蒋海胜负责管理周先堂等人，对周先堂等人平时工作进行考核，公司根据考核结果发放工资。本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。在认定劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系时，应看双方之间是否形成劳动关系所具备实质要件，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中，周先堂平时工作的内容系为华强旅游城公司提供鱼塘看护劳务，其日常工作虽受华强物业公司监督管理，但华强物业公司系受华强旅游城公司的委托和授权对周先堂等人进行管理，周先堂实质上还是接受华强旅游城公司的管理和制约，且周先堂等人的工资系由华强旅游城公司直接予以发放，发放工资的数额亦由华强旅游城公司决定，双方之间符合劳动关系的基本特征。一审认定周先堂与华强旅游城公司之间存在劳动关系符合客观实情，一审据此核算的经济补偿金及双倍工资差额亦符合法律规定。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，华强旅游城公司的上诉请求不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人芜湖市华强旅游城投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇一七年八月二日书记员  薛靓靓附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。