广东省五华县人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1424民初757号原告：广州安通达建筑工程有限公司，住所地广州市天河区黄埔大道中123号汽车修理站附属楼四层之二203房，统一社会信用代码91440106695156043J。法定代表人：陈启尧，该公司总经理。委托诉讼代理人：余少彬、梁远强，广东客中梅律师事务所律师。被告：被告：吴代烈，男，1967年7月5日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：陈扬骏，广东泰旭律师事务所律师。第三人：胡昌美，男，1976年3月17日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：杨华，广东商达（东莞）律师事务所律师。原告广州安通达建筑工程有限公司诉被告吴代烈劳动争议纠纷一案，本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人余少彬、被告的委托诉讼代理人陈扬骏、第三人的委托诉讼代理人杨华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决原告不支付被告50000元工资；2、由被告承担诉讼费。事实与理由：原告与被告因不服五华县劳动人事争议仲裁院的仲裁裁决，特向法院提起诉讼请求。原告认为劳动仲裁院的裁定事实认定不清、程序违法。程序上，因被告实际受雇于胡昌美，但仲裁时未追加胡昌美为本案第三人。事实方面，胡昌美提交的《胡昌美装修班组工程量确认单》不能作为被告结算工资的依据，对被告的工资事实认定误，原告已向胡昌美支付了240万元的工程款，该款足够支付所有工人的全部工资。肖竹山、肖业葵、吴代烈、蔡湘腾四人的工资已付清，现再次要求原告主张工资缺乏依据，属于重复主张，恶意仲裁。综上所述，请求法院支持原告诉请。被告吴代烈辩称：被告要求原告支付工资有事实依据，被告与第三人约定是按工程量结算的，且有第三人确认的拖欠工资明细表，该工资也经劳动仲裁院确认。被告要求原告支付工资，因原告依法应承担用工主体责任，应先行垫付被告工资。第三人述称：第三人无法律规定的建筑资质，与原告签订的承包协议是无效合同，但双方于2017年1月12日进行了结算，原告至今拖欠第三人712470.63元工程款，第三人与被告结算的工资属实，被告没有要求第三人支付工资，原告不支付被告工资是故意拖延付款时间。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。经审理查明，2016年4月21日，原告安通达公司与无建筑施工资质的个人胡昌美签订《装修工程砌筑、内外墙摸灰、贴纸皮砖工程班组承包协议》，将其承包的五华县水寨镇金岸华府建筑工程中的外墙抹灰、内墙抹灰、砌筑工程及外墙贴砖等工程分包给胡昌美，并约定“砌筑工程按施工完成实际量的单价26元/m2计算、内墙抹灰工程按实际完成施工工程量的单价13元/m2计算、外墙抹灰工程按完成施工实际工作量的单价28.5元/㎡计算、外墙砖工程按实际完成施工量的单价26.5元/m2计算……”。协议签订后，胡昌美成立了施工工程班组，通过雇请包含被告在内的工人进场施工的方式履行该承包协议，胡昌美从中获取工资差价的利益。具体分工如下：1、肖业葵为工程班组的管理人员，工资以10000元/月计算；2、廖名铀、胡良保、肖竹山、陈小林、尹志忠和刘小芬从事内墙抹灰工作，其中陈小林的工资以实际完成工作量的单价2元/㎡计算，其余五人的工资则以各自实际完成施工量的单价9元/m2计算；3、宁海南、蔡湘腾、蔡湘豪从事外墙抹灰工作，工资以各自实际完成施工量的单价20元/㎡计算；4、肖顺桂、卿丽美从事泥水工作，肖顺桂的工资以实际完成工作量的单价9元/㎡计算，卿丽美工资以实际完成工作量的单价20元/㎡计算；5、陈立仁从事外墙打砂浆工作，工资以实际完成工作量的单价3.5元/㎡计算；6、胡火保从事内墙打点工作，工资以实际完成工作量的单价1.2元/㎡计算；7、吴代烈从事内墙打砂浆工作，工资以实际完成工作量的单价2元/㎡计算。施工期间，胡昌美陆续多次向安通达公司领取工程款合计1452000元。2017年1月12日，第三人胡昌美与原告对工程量进行了最终确认并核算出工程款总额为3112470.631元，后原告于2017年1月20日向第三人胡昌美支付了948000元工程款，至此，第三人胡昌美已在安通达公司处共领取了2400000元（即1452000元+948000元）的款项，余款712470.631元安能达公司未向胡昌美支付。胡昌美从安通达公司处领取工程款中向被告等工人发放工资，后因胡昌美未按时足额发放工人工资，且工人与第三人和原告协商未果后，施工工程班组中的含被告吴代烈在内的15个工人向五华县劳动人事争议仲裁院申请仲裁要求原告安通达公司支付工资。2017年4月7日，五华县劳动人事争议仲裁院作出原告需向含被告吴代烈在内的15个工人支付工资的仲裁裁决。因不服五华县劳动人事争议仲裁院作出的仲裁裁决，原告遂于2017年4月21日向本院起诉要求不向被告支付工资。本案在审理过程中，因胡昌美与本案存在利害关系，本院依职权追加胡昌美为第三人。另查明，一、被告吴代烈实际完成工作量为32751㎡，应得工资为65500元，其中已结工资15500元，未结工资50000元；二、2017年1月20日，第三人胡昌美代领了肖业葵、肖竹山、吴代烈、蔡湘腾四人各10000元的工资，原告就此诉称该四人的工资已支付完毕。三、原告安通达公司诉称其未向胡昌美支付的712470.631元中含有因第三人胡昌美施工工程班组的施工质量问题而导致的相应扣款等共31万元。四、原告诉称第三人胡昌美施工工程班组的工人工资应按《装修工程砌筑、内外墙摸灰、贴纸皮砖工程班组承包协议》的女小工120元/工日、男小工150元/工日、大工180元/工日的约定计算，但被告和第三人均予以否认并主张工人工资是按工人的实际完成工作量计算。五、本案在审理过程中，被告就其被拖欠的工资事宜放弃要求第三人胡昌美承担连带清偿责任的权利，而选择由发包单位即原告安通达公司承担清偿责任。案经调解未果。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；……。”的规定，原告安通达公司与无建筑施工资质的第三人胡昌美签订的《装修工程砌筑、内外墙摸灰、贴纸皮砖工程班组承包协议》是名为承包协议，实为建筑施工合同，该合同依法应认定为无效。被告吴代烈为实际施工人，其在五华县水寨镇金岸华府建筑工程施工中为第三人胡昌美从事内墙打砂浆工作，并已实际提供了一定的劳动量，依法应获得相应的劳动报酬即工资计65500元，其已实际领取了15500元，还有50000元工资未领取，这一事实亦得到了胡昌美确认。虽然被告选择由原告安通达公司直接支付工资，但鉴于被告为胡昌美雇请并实际上为其提供劳务，且胡昌美在该建设工程中获取了一定的经济利益，故不能当然免除胡昌美应支付工人工资的义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，原告安通达公司将建筑工程分包给不具有建筑施工资质的第三人胡昌美的行为违反上述法律的规定，依法应对被告的被拖欠工资承担连带清偿责任。因被告放弃要求第三人胡昌美承担清偿被拖欠工资连带责任的权利，系其真实意思表示，亦不违反相关法律规定，故本院予以支持。关于原告诉称的肖竹山、肖业葵、吴代烈、蔡湘腾工资已支付的问题，原告主张其在2017年1月20日向第三人胡昌美支付的948000元款项中已把此四人的工资结清，并主张有第三人胡昌美签的承诺书为证，但被告和第三人胡昌美均予以否认且原告未向本院提交其他证据佐证，故原告仅以第三人胡昌美签订的承诺书这单一的孤证无法充分证实其主张，证据不足，本院不予支持。关于被告工资计算认定的问题，原告主张被告工资应按协议书约定的“女小工120元/工日、男小工150元/工日、大工180元/工资”计算工资，但被告和第三人均予以否认，且原告未向本院提交其他证据证实。而从第三人胡昌美与原告于2017年1月12日共同签字的《胡昌美装修班组工程量确认单》可知，第三人胡昌美与原告是按施工实际完成工程量的进行结算，且第三人胡昌美亦确认其与被告是按施工完成工程量进行结算。根据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，现原告对其主张证据不足，本院不予支持。据此，本院根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《广东省工资支付条例》第四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：第三人胡昌美应在本判决生效后十日内支付被告吴代烈50000元，原告广州安通达建筑工程有限公司对此款承担连带清偿责任。案件受理费10元，由原告广州安通达建筑工程有限公司和第三人胡昌美共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。审 判 长  张伟军审 判 员  李国政人民陪审员  陈小强二〇一七年八月二十八日书 记 员  刘素娣