黑龙江省延寿县人民法院民 事 判 决 书（2017）黑0129民初1613号原告：佳木斯市国安建筑工程有限公司（统一社会信用代码XXXXXX），住所地黑龙江省佳木斯市前进区长安路西段。法定代表人：王春平，总经理。委托诉讼代理人：李旭（公民身份号码XXXXXX）住黑龙江省桦南县。原告：佳木斯市国安建筑工程有限公司延寿分公司。负责人：常兴（公民身份号码XXXXXX）住黑龙江省桦南县号。被告：桦南宝东房地产开发有限公司（注册号XXXXXX）,住所地黑龙江省桦南县。法定代表人：韩宝忠，总经理。委托诉讼代理人：黄德志，黑龙江君德律师事务所律师。原告佳木斯市国安建筑工程有限公司（以下简称国安公司）、佳木斯市国安建筑工程有限公司延寿分公司（以下简称延寿分公司）与被告桦南宝东房地产开发有限公司（以下简称宝东公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月24日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告国安公司委托诉讼代理人李旭、延寿分公司负责人常兴，被告宝东公司委托诉讼代理人黄德志均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国安公司向本院提出诉讼请求：请求法院判令被告按合同约定给付原告工程总造价的30%工程款（人工费、钢材款）2671502.39元，并按合同约定给付迟延履行期间的违约利息。诉讼过程中，国安公司增加诉讼请求，并将月利率调整为2%：被告给付违约期间的利息，按月利率2%计算，自2014年9月2日计算至2017年7月2日，共计为1773826.40元，合计总诉讼标的金额为4445329.19元。庭审中，原告延寿分公司以系原告国安公司下属分公司，并不是独立法人为由，将本案原告变更为：佳木斯市国安建筑工程有限公司。事实和理由：2014年6月，被告在延寿县开发的“学府佳园”综合楼承包给原告施工。原告佳木斯市国安建筑工程有限公司授权委托辛宝成、常兴与被告公司签订了施工合同书并开始施工。按合同约定施工的工程所需材料设备全部由施工方垫付，待主体封顶后，被告付给原告工程总造价30%的工程款（人工费和钢材款），剩余70%工程款用所建楼房代替现金支付人工费和钢材款给原告，顶抵楼方式按单元楼一至七层给付，楼房价格按售出楼房的平均价格（元/平方米）计算并结算余款（留下质量保证金与建安税）。如不及时给付，按日百分之一计算违约利息，原告施工第一栋楼房封顶后，被告没有及时全部给付30%工程款，随后第二栋、第三栋及配楼封顶后均未全部给付30%工程款，总计被告应给付原告工程总造价30%工程款为7392517元，已经给付4721014.61元。尚欠2671502.39元。施工中，由于被告不及时给付30%工程款，原告本应按合同约定停工，但考虑工程损失太大，原告硬是自己高利抬款垫付人工费，把三栋楼及配楼全部盖完，期间原告多次向被告索要该款，被告总是借故推托。由于被告不按时给原告拨付30%工程款，原告高利贷款将楼房盖成，给原告造成了巨大损失，整个工程尚未全部竣工（只剩下一些收尾项目），故根据我国民事诉讼法第二十一条、第二十三条规定，依法起诉，要求被告履行合同，按约定全部给付工程总造价的30%工程款，并给付违约利息。待整体工程全部竣工后，在结算余下70%以楼房顶抵工程款，请法院给予依法裁判。宝东公司辩称，1.被告从未与原告签订建筑工程施工合同，原告无权向被告索要工程款。2014年5月，被告在延寿县开发“学府佳园”综合楼，将其中8号、9号、10号楼承包给辛宝成和常兴施工。双方签订了《建设工程施工合同》，约定采用固定单价方式计算，每平米1350元，工程所需材料设备全部由原告先行垫付，待主体封顶后，由被告支付工程总造价30%的工程款（人工费和钢材费），剩余70%工程款用所建楼房支付。施工方均是个人签字，没有原告公章，因此原告无权向被告主张权利。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第53条规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。国安公司延寿分公司没有依法设立，没有领取营业执照，因此依法不具有诉讼主体资格。2.因施工方无资质导致建设施工合同无效，且工程未完工，未经验收，施工人无权索要工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，施工合同无效。建设工程施工无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后仍不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。现工程未实际完工，没有验收，工程存在多处质量问题没有整改，因此施工人要求支付工程款，依法不予支持。3.被告已按合同约定支付了30%工程款。辛宝成和常兴施工的8号楼建筑面积为4,168平方米，9号楼建筑面积为6,444平方米，10号楼建筑面积为7271平方米，共计17,833平方米。由于施工人无资质，只应计算直接材料费及直接人工费，按照黑龙江省定额标准每平方米650元计算，总造价为11623950元，30%工程款为3487185元。实际被告支付工程款现金6511051元，垫付税金200000元，另外以楼抵债10843930元，被告共计支付工程款17554981元。被告还应扣收工程逾期罚款490000元，扣代缴税金779898元，应扣质保金581197元。综上所述，原告诉请不应予以支持，请求贵院依法驳回诉讼，以维护被告的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告国安公司为证实其主张的事实成立，向本院提交如下证据：证据A1.营业执照、资质证书、安全生产许可证、开户许可证、组织机构代码证、公司法人王春平的身份证复印件各1份。拟证明：国安公司具有合法资质，手续齐全，具备本案诉讼主体资格。被告宝东公司质证意见：对真实性无异议，但认为宝东公司是和常兴、辛宝成签订的合同，与国安公司无关。本院确认：宝东公司对真实性无异议，本组证据证实国安公司具有合法的建设资质等相关情况，与本案的事实存在关联性，故予以确认。证据A2.《建设工程施工合同》1份。拟证明：1.国安公司授权委托常兴、辛宝成与宝东公司签订了建设工程施工合同。2.按双方签订的合同约定，宝东公司在国安公司将主体工程封顶后，由宝东公司给付工程总造价的30%工程款（人工费、钢材款），剩余的70%工程款用所建楼房代替现金给付，顶抵楼的方式按单元楼1-7层给付，价格按出售楼房的平均价格结算。3.如果宝东公司不能按约定时间在主体楼封顶后给付30%的工程款，按日1%计算给付国安公司利息款。被告宝东公司质证意见：对真实性无异议，我们宝东公司是和常兴、辛宝成签订的合同，如果是国安公司委托，应当以国安公司的名义签订合同。本院确认：宝东公司对真实性无异议，而且国安公司对常兴和辛宝成与宝东公司签订的合同，国安公司是认可的，故予以确认。证据A3.纳税申报汇总表1份。拟证明：宝东公司对国安公司委托常兴、辛宝成与宝东公司签订的建设工程施工合同是没有异议的，是认可的。否则，宝东公司不能以国安公司为纳税人向延寿县地方税务局缴纳税款。被告宝东公司质证意见：对真实性无异议，我们宝东公司是代国安公司缴纳税款的事实，但没有委托关系。本院确认：宝东公司对真实性无异议，而且宝东公司是以国安公司的名义缴纳税款，说明宝东公司是对国安公司缴纳税款的认可，即视为对国安公司建筑本案争议楼房的认可，故予以确认。证据A4.授权委托书1份。拟证明：国安公司授权辛宝成、常兴与宝东公司签订合同的事实。被告宝东公司质证意见：对真实性无异议，常兴、辛宝成与国安公司签订的委托手续，是借用国安公司的资质。本院确认：宝东公司对真实性无异议，且常兴、辛宝成与宝东公司签订的合同是受国安公司的委托，与证据A3形成了完整的证据链，能够印证本案的真实情况，故予以确认。证据A5.收到给付工程款明细表1份、宝东公司所欠工程款数额明细表1份及国安公司要求宝东公司给付违约期间的利息款计算明细表2份。拟证明：国安公司要求宝东公司给付所欠工程款的数额和要求给付违约期间利息数额的事实。被告宝东公司质证意见：对真实性有异议，这是国安公司单方面统计，数额不准确。但对本组证据证实的8号、9号、10号、配楼及面积无异议。本院确认：对宝东公司无异议的事实予以确认。证据A6.国安公司与宝东公司签订交税协议1份。拟证明：宝东公司与国安公司之间的建筑施工合同，双方的法人是完全认可的，并且商定了关于税费代缴的相关约定及盖有两公司公章的事实（原件在王春平处）。被告宝东公司质证意见：对本组证据证实缴纳税款无异议。本院确认：本组证据系宝东公司法定代表人韩宝忠与国安公司法定代表人王春平关于税款缴纳的决定，宝东公司未提供反驳的证据加以证实，故予以确认。证据A7.（2015）桦民初字第357号民事判决书1份。拟证明：本案基本事实已经桦南县人民法院核实，因管辖权问题才导致国安公司在延寿县法院重新起诉的事实。被告宝东公司质证意见：对真实性无异议，但该判决已被哈尔滨市中级人民法院撤销。本院确认：因（2015）桦民初字第357号民事判决书已被撤销，所以，该判决书不具有法律效力，故不予确认。证据A8.辛宝成出庭证实：1.宝东公司只给4700000元左右；2.我和韩宝忠签订的合同；3.宝东公司拖欠工程款没给。被告宝东公司质证意见：对辛宝成证实的给付工程款数额有异议，另外，辛宝成和常兴是合伙人，不符合证人身份。本院确认：辛宝成直接参与工程建筑，对辛宝成证实的与本案相关的事实，包括由辛宝成经手收到的工程款，经辛宝成辨认后无异议的事实，本院予以确认。证据A9.施工队实际建筑面积一览表1份。拟证明：8号、9号、10号楼及配楼的封顶时间。被告宝东公司质证意见：对8号楼封顶时间为2014年10月22日、9号楼封顶时间为2014年8月31日、10号楼封顶时间为2014年9月20日无异议，配楼封顶时间不清楚。本院确认：因宝东公司对封顶时间无异议，本院予以确认。被告宝东公司为证实其主张的事实成立，向本院提交如下证据：证据B1.《建设工程施工合同》1份。拟证明：宝东公司在延寿县开发的学府佳园综合楼8号、9号、10号楼是和常兴与辛宝成个人签订的，与国安公司无关。原告国安公司质证意见：对真实性无异议，对证明问题有异议，原、被告之间协议税款的协议书上，双方法定代表人均签字并加盖公司公章，应视为原告国安公司委托常兴、辛宝成与被告宝东公司签订的建设工程施工合同，被告宝东公司是认可的。本院确认：本组证据与原告国安公司提交的证据A2系同一证据，能够印证本案的真实情况，本院予以确认。证据B2.支付现金明细表1份，现金部分付款凭证27份及以房抵债明细表1份，以房抵账的收据22张。拟证明：被告宝东公司支付施工款现金7748765元，另外以楼抵债11224066元，共计支付工程款18972831元的事实。原告国安公司质证意见：国安公司对被告宝东公司给付的现金数额无异议的部分如下：2014年9月1日给付的200000元、2014年10月9日给付的488000元、2014年10月10日给付的440000元、2014年10月10日给付的12000元、2014年10月24日给付的500000元、2014年10月30日给付的500000元、2014年11月16日给付的50000元、2014年11月21日给付的100000元、2014年12月1日给付的10000元、2014年12月27日给付的7900元、2014年12月27日给付的22000元、2014年12月17日给付的600元、2014年12月17日给付的12000元、2014年9月1日给付的200000元、2015年1月4日给付的100000元、2015年2月6日给付的200155元、钢材款1561014.61元。2014年10月25日顶账的奥迪车做价400000元无异议，车已交给国安公司了，对以楼抵债国安公司认帐，但都是70%之内顶账的。2015年6月9日郑明才经手的事实无异议，但等以后处理70%工程款时，另案处理。宝东公司法定代表人韩宝忠签字的我公司不认账。本院确认：对原告国安公司无异议的工程款数额，本院予以确认，关于奥迪车做价400000元，因该车作价给付的时间是在所建楼房封顶时交付的，故应计算在30%工程款之内较宜，关于其他款项，原告国安公司在本案中不予认可，且被告宝东公司未提供其他证据加以佐证，故本院在本案中不予确认。证据B3.各号楼工程进度情况说明1份。拟证明：6号、7号、8号、9号、10号楼的竣工时间。原告国安公司质证意见：无异议。本院确认：因原告国安公司对该组证据无异议，且与本案事实存在关联性，本院予以确认。证据B4.主体概算一览表1份。拟证明：按照黑龙江省定额标准计算，主体工程直接材料费及人工费合计每平方米650元。原告国安公司质证意见：有异议，认为应以合同中约定的每平方米1350元标准计算，对8号、9号、10号楼及配楼的建筑面积无异议。本院确认：原、被告双方共同提交的《建筑工程施工合同》中约定的计价标准是每平方米1350元，是双方均认可的计算标准，是双方真实意思表示，并未损害第三方的合法权益，符合相关法律规定。关于被告宝东公司主张按每平方米650元标准计算，缺乏事实和法律依据，且无其他有效证据予以佐证，故本院不予确认。对原告国安公司无异议的事实，本院予以确认。证据B5.施工图纸3份。拟证明：施工人未按图纸施工，将原干挂大理石改为瓷砖，擅自将楼梯间暖气片取消等质量问题。原告国安公司质证意见：有异议，认为楼房已全部竣工，且被告宝东公司已将楼房对外出售，应视为竣工验收。本案起诉的是30%工程款，与工程质量及是否按图纸施工无关。即使有争议，应在结算70%工程款时另行结算。本院确认：原告国安公司依据《建筑工程施工合同》中约定的“待主体封顶后，由被告宝东公司给付工程总造价的30%工程款”主张民事权利，被告宝东公司对封顶无异议，故本组证据与本案争议的事实不存在关联性，故在本案中不予采信。证据B6.辛宝成出具的保证书复印件1份。拟证明：人工费已付清的事实。原告国安公司质证意见：对证据本身无异议，对证明的问题有异议，认为人工费已由原告国安公司付完了，与30%工程款无关。本院确认：本组证据证实人工费已由原告国安公司给付完毕，是已完成的事实，且该证据未体现具体人工费数额，故在本案中不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月，被告宝东公司在黑龙江省延寿县延寿镇开发建设“学府佳园”综合楼建设工程。辛宝成、常兴系原告国安公司项目部负责人，经原告国安公司授权，与被告宝东公司签订了《建设工程施工合同》一份。双方约定：被告宝东公司将开发建设的“学府佳园”综合楼8号、9号、10号楼及配楼的建设工程发包给原告国安公司施工，工程具体施工负责人为辛宝成和常兴，工程采用每平方米1350元的固定单价方式结算，所需材料设备全部由原告国安公司先行垫付，待主体封顶后由被告宝东公司支付工程总造价30%（人工费和钢材款）的工程款，如不及时给付，按日百分之一计算利息给付施工方，剩余70%工程款用所建楼房代替现金支付，顶抵楼方式按单元一至七层给付，双方未约定开工和竣工日期。《建设工程施工合同》发包方由被告宝东公司盖章及法定代表人韩宝忠签字，承包方由辛宝成、常兴签字，未加盖原告国安公司的印章。原告国安公司对辛宝成、常兴与被告宝东公司签订的《建设工程施工合同》无异议。所承建的8号楼建筑面积为4168.85平方米，2014年10月22日封顶，工程总造价为（4168.85平方米×1350元/平方米）5627947.50元；9号楼建筑面积为6444.68平方米，2014年8月31日封顶，工程总造价为（6444.68平方米×1350元/平方米）8700318元；10号楼建筑面积为7271.80平方米，2014年9月20日封顶，工程总造价为（7271.80平方米×1350元/平方米）9816930元；配楼建筑面积为367.8平方米，2014年11月1日封顶，工程总造价为（367.8平方米×1350元/平方米）496530元，按双方签订的《建设工程施工合同》约定的每平方米1350元计算，合计工程总造价为24641725元，按工程总造价30%计算工程款为7392517.50元，被告宝东公司在四栋楼封顶后，共计支付工程款4714357.60元，尚欠2678159.90元，其中，8号楼已付工程款1076716.30元，尚欠611667.90元；9号楼已付工程款1664510.40元，尚欠945585元；10号楼已付工程款1878135.90元，尚欠1066943.10元；配楼已付工程款94993.82元，尚欠53965.18元。2015年5月19日，被告宝东公司以原告国安公司为纳税人的名义向黑龙江省延寿县税务机关缴纳了税款。原告国安公司施工建设的“学府佳园”综合楼8号、9号、10号楼及配楼，在各楼封顶后，已由被告宝东公司接收，并已部分出售，且动迁户已回迁入住。2015年5月25日，本案原告国安公司要求本案被告宝东公司给付工程总造价（人工费和钢材款）30%的工程款，并给付迟延履行期间的违约利息，诉至黑龙江省桦南县人民法院，该院于2015年7月30日作出（2015）桦民初字第357号民事判决书，判决被告宝东公司给付原告国安公司工程款2671502.79元，并给付逾期利息，该案被告宝东公司不服该判决，向黑龙江省佳木斯市中级人民法院提出上诉，该院以黑龙江省桦南县人民法院不具有管辖权为由，撤销上述判决，并将该案移送黑龙江省延寿县人民法院审理。2015年12月，原告国安公司法定代表人王春平与被告宝东公司法定代表人韩宝忠分别代表本公司，关于税费缴纳事宜做出佳国建（2015）12号《明确税费有关决定》，决定由开发公司代扣代缴税费，该决定书由双方签字，并加盖两公司印章。本院认为，本案双方争议的焦点主要是原告国安公司是否具备原告主体资格，以及工程款给付数额和欠付工程款利息问题。首先，从本案原、被告双方提供的证据及当庭陈述来看，本案合同虽由自然人签订，但所签合同原告国安公司是认可的，可以认定辛宝成、常兴是代表原告国安公司与被告宝东公司签订的，故应由原告国安公司作为诉讼当事人并承担民事责任，且庭审中，被告宝东公司亦未提供充分有效的证据加以证实其诉辩主张。关于《建设工程施工合同》效力问题，双方当事人签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律和行政法规的强制性或禁止性规定，原告国安公司具有建筑工程施工资质，应认定有效。故被告关于施工人未取得建筑施工企业资质，合同应属无效的抗辩理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。所以，辛宝成、常兴代表原告国安公司与被告宝东公司签订的《建设工程施工合同》符合法律规定，本院应予确认。其次，关于工程款给付数额和欠付工程款利息问题，第一，关于工程款给付数额问题，原告国安公司施工建设的工程已封顶，合同约定的30%已成就，且被告宝东公司已实际接收占有，并开始对外出售及办理动迁户回迁入住。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称问题解释）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符和约定为由主张权利，不予支持”，本案中，被告宝东公司以楼房多处未按图纸施工，并存在不符合质量要求的诉辩理由缺乏法律依据，本院不予采信。《问题解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”，从原、被告双方签订的合同看，已约定了计价标准，故应按双方约定的每平方米1350元进行结算，被告宝东公司辩称应参照黑龙江省建设行政主管部门发布的每平方米650元的定额标准结算的诉辩主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。所以，被告宝东公司在工程封顶后未及时全部付清工程总造价30%的人工费及钢材款，构成违约，应承担继续履行合同的义务；第二，关于欠付工程款利息问题。原告国安公司在庭审中，将双方约定的未付工程款按日百分之一给付迟延履行期间的违约利息调整为月利率2%，《问题解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，本案中，原、被告在合同中约定的利息超出法律规定，庭审中，原告国安公司又将利率调整为月利率2%，对调整后的利息，被告宝东公司不同意赔偿，故可认定双方约定不明确，故应按中国人民银行发布的2014年同期同类贷款年利率6%计息，关于四栋楼余欠工程款利息起算时间，因双方对封顶时间无异议，故自封顶之日起计算迟延履行期间的欠付工程款利息至30%工程款全部给付完毕时止。对原告国安公司诉请中超出部分，本院不予支持。关于原告佳木斯市国安建筑工程有限公司延寿分公司将其诉讼身份合并为原告佳木斯市国安建筑工程有限公司的变更请求，符合法律规定，本院应准予。综上所述，原告佳木斯市国安建筑工程有限公司要求被告桦南宝东房地产开发有限公司给付工程总造价（人工费和钢材款）30%的工程款2671502.39元，符合法律规定。迟延履行期间的欠付工程款利息为：1.“学府佳园”综合楼8号楼，依据原告佳木斯市国安建筑工程有限公司计算截止时间为2017年6月28日，应为611667.90元×年利率6%÷12个月×32个月=97866.86元；2.“学府佳园”综合楼9号楼，依据原告佳木斯市国安建筑工程有限公司计算截止时间为2017年7月2日，应为945585元×年利率6%÷12个月×34个月=160749.45元；3.“学府佳园”综合楼10号楼，依据原告佳木斯市国安建筑工程有限公司计算截止时间为2017年7月2日，应为1066943.10元×年利率6%÷12个月×33个月=176045.61元；4.“学府佳园”综合楼配楼，依据原告佳木斯市国安建筑工程有限公司计算截止时间为2017年7月2日，应为53965.18元×年利率6%÷12个月×32个月=8634.43元。上述利息合计为443296.35元。原告佳木斯市国安建筑工程有限公司诉请中超出部分，本院不予支持。依照《中华人名共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告桦南宝东房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告佳木斯市国安建筑工程有限公司工程总造价（人工费和钢材款）30%的工程款2671502.39元，并给付迟延履行期间的违约利息443296.35元。二、按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率6%计算，均计算至实际给付完毕时止。其中，1.“学府佳园”综合楼8号楼的未付工程款611667.90元，自2017年6月29日起计算；2.“学府佳园”综合楼9号楼未付工程款945585元，自2017年7月3日起计算；3.“学府佳园”综合楼10号楼的未付工程款1066943.10元，自2017年7月3日起计算；4.“学府佳园”综合楼配楼的未付工程款53965.18元，自2017年7月3日起计算。三、驳回原告佳木斯市国安建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42363元，减半收取计21181.50元，由被告桦南宝东房地产开发有限公司负担12794元，原告佳木斯市国安建筑工程有限公司自负8387.50元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。审判员  吴铁军二〇一七年八月二十日书记员  任雪巍