.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终6195号上诉人（原审被告）：张颖岩，女，1977年10月28日生，汉族，个体工商户,住沈阳市和平区。上诉人（原审被告）：王佳，男，1963年3月4日生，汉族，个体工商户，住沈阳市和平区。二上诉人委托诉讼代理人：邱招胜，辽宁松岩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：衣庆义，男，1965年7月25日生，汉族，个体工商户，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：衣小惠（被上诉人之女），住沈阳市浑南区。委托诉讼代理人：高强，辽宁名熙（通辽）律师事务所律师。上诉人张颖岩、王佳因与被上诉人衣庆义建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省长海县人民法院（2016）辽0224民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。张颖岩、王佳上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、被上诉人没有直接证据证明双方存在建设工程合同关系，更无证据证明工程欠款的构成。此案曾在沈阳市两级法院审理，被上诉人曾自述：”装修改造工程，工程总额是70万元，50万元在大长山，20万元在沈阳市沈河区”，案由为装饰装修合同纠纷；而现在被上诉人诉称：”建通信营宿舍楼，工程总额是70万元，全在大长山”，案由为建设工程合同纠纷。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：”诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，因被上诉人逻辑混乱，可证明双方并无工程承包关系，更不存在欠70万元工程款的事实。沈阳市和平区法院经开庭依法审理后认为：”原告主张二被告（张颖岩、王佳）支付欠付工程款700,000元及利息，根据原告自认可知，其中的工程款500,000元为其与被告张颖岩达成的口头装饰装修工程，但原告仅向法庭提供了被告张颖岩出具的还款协议一份，未提供其他相关联证据予以佐证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：'当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果'的规定，原告现有证据还不足以证明其与被告张颖岩存在装饰装修工程合同关系，亦不足以证明其主张的欠付工程款500,000元数额的具体组成，故原告该部分诉讼请求，因证据不足，不予支持。”而今被上诉人是在原还款协议基础上又提交所谓的”证据”，但这些证据均为间接证据，证明力极弱，无法证明5000,000元建设工程合同的存在，无法证明欠款的真实性。依法律依常识，建设工程承发包关系的成立，必须有合同、工程预算、工程决算、验收竣工等详实的资料，而本案却缺少这些关键证据。二、一审判决查明的：”中国人民解放军某部队向大连宏源建筑有限公司支付177万元、向大连蓝色梦想游艇俱乐部有限公司支付382万元”与上诉人无关、与本案无关。一审判决认定：”该公司受委托人张颖岩将该工程分包给原告衣庆义”、”张颖岩将其承包的中国人民解放军某部队通讯营综合楼分包给衣庆义施工”等均无事实依据。衣庆义辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。衣庆义向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原告与被告张颖岩签订的还款协议；2、判令被告张颖岩、王佳立即给付原告工程款70万元。一审法院认定事实：2008年，原告衣庆义与被告张颖岩签订了《沈阳某干休所住宅楼工程劳务承包合同》，合同主要约定：被告张颖岩将承建的沈阳某干休所住宅楼工程承包给原告衣庆义施工；工程地点为沈阳市沈河区文萃路；工期从2008年3月18日起至2009年5月31日止；承包单价为240元/㎡；结算及付款方式：进场后预付生活费，工程人工费随工程进度拨付，工程结束后拨付人工费总额90%，其余款项本工程结算后预留10万元作为质量保证金，其它款项全部结清。2011年，中国人民解放军某部队向社会进行招标建设通讯营综合楼，大连宏源建筑有限公司投标并中标后，该公司受委托人张颖岩将该工程分包给原告衣庆义。原告衣庆义将上述两项工程建设完工后，双方对工程款进行了结算，被告张颖岩尚欠原告70万工程款未给付。2015年1月22日，原告衣庆义与被告张颖岩签订了一份还款协议，约定：今欠衣庆义工程款人民币柒拾万元整（700,000元），经协商2015年5月底首期付款5万元整，至2015年底付款壹拾万元整，剩余款从2015-2017年底分期付清，若还款失败，以物抵款。欠款人：张颖岩，协议人：张颖岩，执议人：衣庆义。另查，中国人民解放军某部队就建设通讯营综合楼工程款按工程进度分别向大连宏源建筑有限公司支付177万元、向大连蓝色梦想游艇俱乐部有限公司支付382万元。大连蓝色梦想游艇俱乐部有限公司的法定代表人为王佳，执行董事兼总经理为张颖岩。再查，2015年，原告衣庆义以装饰装修合同纠纷为由将被告张颖岩、王佳起诉至沈阳市和平区人民法院，要求二被告给付欠款70万元及利息。沈阳市和平区人民法院经审理认为，原告现有证据不足以证明与被告张颖岩存在装饰装修合同关系，亦不足以证明其主张的欠款50万元数额的具体构成，故该50万元诉讼请求，因证据不足，不予支持。关于欠款20万元及利息部分，根据原告提供的证据为建设工程施工合同纠纷，工程所在地不在沈阳市和平区，故该部分诉讼请求，法院不予审理。综上，沈阳市和平区人民法院依据法律规定，判决驳回原告衣庆义的诉讼请求。原告衣庆义不服一审判决，上诉至沈阳市中级人民法院，沈阳市中级人民法院经审理认为，根据原告衣庆义提供的工程欠条证明，本案为建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同纠纷应按照不动产纠纷管辖，因施工的两个工程不在沈阳市和平区，故沈阳市和平区人民法院没有管辖权，原告衣庆义应向有管辖权得法院提起诉讼，依据相关法律规定，裁定如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第2547号民事判决；二、驳回原告衣庆义的起诉。又查，被告张颖岩、王佳于2006年3月21日结婚，于2014年9月16日离婚。一审法院认为，被告张颖岩分别将其承包的沈阳某干休所住宅楼和中国人民解放军某部队通讯营综合楼分包给原告衣庆义施工，双方形成建设工程施工合同关系。原告系自然人，其未提供证据证明其有建筑施工资质，因此原告作为建设工程施工合同的承包方，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原、被告间的建设工程施工合同应属无效。关于被告张颖岩是否应向原告支付工程款问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中原告已依照约定进行施工，并竣工验收合格，故被告应依照约定向原告支付工程款。被告张颖岩向原告出具的还款协议中约定，2015年5月底还款5万元，2015年年底还款10万元，剩余款项从2015年至2017年底分期付清。至原告起诉时，被告一直未向原告给付上述欠款，且庭审中被告对于双方之间存在该笔欠款的事实持否认态度，被告迟延履行主要债务并以自己的行为表明不履行债务，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定合同解除的法定情形之一，故原告提出解除其与被告张颖岩签订的还款协议的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于给付数额及承担责任主体问题，2015年1月22日，原告与被告张颖岩达成还款协议，该份协议应视为双方对沈阳某干休所住宅楼工程和长海县大长山岛镇某部队通信营综合楼工程的最后结算，且上述两个工程分别于2009年、2011年竣工，欠款发生于二被告婚姻关系存续期间，无据证明系个人债务，应按夫妻共同债务处理，故原告要求被告张颖岩、王佳给付70万元工程款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于被告提出的一审法院不享有管辖权的辩论意见，本案工程地点分别位于沈阳市沈河区文萃路和大连市长海县大长山岛镇，其中后者属于本院辖区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条”两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉”的规定，原告向本院起诉符合法律规定，故被告的辩论意见，一审法院不予采纳。关于被告提出的本案构成重复起诉的辩论意见，沈阳市中级人民法院因管辖不在沈阳市和平区裁定驳回原告起诉，原告再次向一审法院提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，且不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条之规定，又根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十二条”裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理”之规定，原告就同一争议事实向本院起诉不构成重复起诉，故被告的辩论意见，一审法院不予采纳。综上所述，原告衣庆义请求解除与被告张颖岩双方签订还款协议，要求二被告偿还工程款70万元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。一审法院判决：一、解除原告衣庆义和被告张颖岩签订的还款协议；二、被告张颖岩、王佳于判决发生法律效力之日起10日内共同偿还原告衣庆义工程款70万元。如果二被告未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,800元，保全费4020元，合计14,820元由二被告负担（此款原告已预交，被告在给付上述款项时一并付给原告）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为二上诉人是否应给付被上诉人工程欠款700,000元以及还款协议是否应予解除。二上诉人主张其与被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，并不拖欠被上诉人工程款。被上诉人主张二上诉人拖欠的工程欠款系由两个工程的欠款组成，其中一个工程系沈阳某干休所住宅楼工程，另一个是大长山岛某部队通信营综合楼工程。对于沈阳某干休所住宅楼工程，被上诉人提交其与上诉人张颖岩签订的《沈阳某干休所住宅楼工程劳务承包合同》用以证明双方之间存在的合同关系，该合同对于工程的承包范围、工期、单价、结算及付款方式等均有约定，且在合同落款处有张颖岩签字字样，二上诉人对于该合同的真实性并无异议，本院对此予以采纳，该合同可证明双方之间存在真实的劳务承包合同关系。二上诉人在一审中主张因工程所在地在沈阳，故一审法院对本案没有管辖权，但一审法院已就管辖权事宜驳回二上诉人对本案管辖权提出的异议，二上诉人不服，上诉至本院，本院作出裁定驳回上诉，维持原裁定。二上诉人在二审主张张颖岩系代表案外公司签订的该合同，但其并未举证证明。故二上诉人在一审、二审中的抗辩均不能否认该合同的客观存在，本院对上述抗辩理由均不予支持。对于大长山岛某部队通信营综合楼工程，被上诉人提交多份工程报验审核表、衣庆仁以及朱祥贵的证人证言、被上诉人的银行对账单，用以证明双方之间存在建设工程施工合同关系。一审法院对65711部队营房科科长所作的询问笔录以及该部队出具的情况说明，可证明65711部队通信营综合楼工程确实真实存在，张颖岩与65711部队通信营综合楼工程有关。被上诉人称张颖岩就案涉65711部队通信营综合楼工程曾多次通过转账方式支付工程款，并提供银行对账单予以证明，一审法院曾给予二上诉人的委托诉讼代理人一定期限核实是否是二上诉人向被上诉人支付，但未在法院指定的期限内答复，且二审中本院再次给予其一定期限予以核实，其亦未予答复，故二上诉人对此应承担不利后果。另外,上诉人张颖岩在还款协议中明确其拖欠被上诉人700,000元的性质是工程款。二上诉人在一审笔录中虽称”2015年1月份时，衣庆义向张颖岩借钱，衣庆义说他对外欠了不少钱，当时张颖岩说无能为力，所以让张颖岩为其打一张还款协议，为了应付原告的债权人，张颖岩都是按照衣庆义的意思书写的这个协议”，被上诉人对此不予认可，二上诉人对此亦未提交其他证据证实张颖岩书写还款协议的真实意图为其所述，上诉人张颖岩作为完全民事行为能力人，理应知晓书写如此大额的还款协议应承担的相应风险，如上诉人张颖岩所述属实，其亦应在签订该还款协议同时与被上诉人另行签署相应的规避还款风险的书面材料，亦或采取其他方式防止还款风险，但其均未举证证明，与常理不符。上述被上诉人提交的证据材料形成完整的证据链条，可证明上诉人张颖岩因拖欠被上诉人工程款，双方签订还款协议，明确拖欠工程款的数额为700,000元。又因工程欠款发生在张颖岩与王佳婚姻关系存续期间，故应按照二上诉人共同债务来处理，二上诉人应共同承担还款责任。至于沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第2547号民事判决，已被撤销，该判决正文内容不应再作为生效判决确认的内容被采纳。另外，关于是否应解除还款协议一节，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，第九十七条规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”现被上诉人在二审中明确其仍系基于还款协议确定的700,000元数额来主张权利，其本意并非是要求解除还款协议，终止履行或赔偿损失等。且还款协议中约定”经协商2015年5月底首期付款5万元整，至2015年底付款壹拾万元整，剩余款从2015-2017年底分期付清”，可见，双方在还款协议中约定偿还款项的方式系分期给付，最后一笔的还款截止日期为2017年底。但至2016年9月1日被上诉人一审起诉时乃至至今，仍未到约定还款的最后截止日。二上诉人虽未按时给付前两笔款项，但因约定的最后还款日并未届满，在最后还款日届满之前，二上诉人是否还款仍不确定，至今尚不存在还款协议目的不能实现的情形，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的解除合同的情形，故对于被上诉人要求解除还款协议的诉讼请求，不予支持。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条作出解除还款协议的判项属于适用法律错误，本院对此予以纠正。因还款协议未被解除，双方应继续履行还款协议约定的内容，至2016年9月1日被上诉人一审起诉时，前两期给付款项的时间已届满，二上诉人应按约定给付15万元，对此本院予以支持。又因剩余款项仍未到还款协议约定的最后给付日，给付条件尚未成就，本院对此不予支持。综上所述，上诉人张颖岩、王佳的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省长海县人民法院（2016）辽0224民初343号民事判决第一项；二、变更辽宁省长海县人民法院（2016）辽0224民初343号民事判决第二项为张颖岩、王佳于本判决生效之日起十日内偿还衣庆义工程款150,000元；三、驳回衣庆义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10,800元（衣庆义已预交），由张颖岩、王佳共同负担3300元，由衣庆义负担7500元；保全费4020元（衣庆义已预交），由张颖岩、王佳共同负担；二审案件受理费10,800元（张颖岩、王佳已预交），由张颖岩、王佳负担3300元，由衣庆义负担7500元。本判决为终审判决。审判长陈伟审判员赵虹审判员张萍萍二○一七年八月十八日书记员杜玉洁