广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终11997号上诉人（原审被告）：珠海市潜龙建筑劳务分包有限公司（以下简称潜龙公司），住所地广东省珠海市香洲区南福路99号1栋3104房。法定代表人：廖光全，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈经文、陈德文，广东雅商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄登平，男，汉族，1973年10月13日出生，住广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：陈辉，广东汇俊律师事务所律师。原审被告：增城香江房地产有限公司（以下简称香江公司），住所地广东省广州市增城区新塘镇陈家林锦绣香江翡翠绿洲商业街A幢三楼。法定代表人：翟美卿，该公司董事长。原审被告：深圳市千本建筑工程有限公司（以下简称千本公司），住所地广东省深圳市福田区金田路皇岗商务中心1号楼3406B单元。法定代表人：王江。上诉人潜龙公司因与被上诉人黄登平、原审被告香江公司、千本公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院(2015)穗增法民三初字第1261号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人潜龙公司的法定代表人廖光全及委托诉讼代理人陈经文、被上诉人黄登平的委托诉讼代理人陈辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人潜龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人黄登平的一审全部诉讼请求，一审、二审案件受理费由黄登平负担。事实和理由：一审判决未查明黄登平在涉案工程中承包外墙装饰（泥底和贴砖）完成的工程量和离场时间，也未查明工序和完成时间，只有查明该两个事实才能查明黄登平是否施工完成了上诉人发包给黄登平的施工量。1、黄登平完成的工程量款项并非1248745.96元。泥底总工程黄登平并未完成外墙甩毛工序，黄登平在2012年7月未完成贴砖全部工程量即退场，泥底和贴砖工程全部完工是2012年12月。2、贴砖部分余下的工序是上诉人另安排其他代工班组完成，因此在核算黄登平的工程量时，应将泥底工程和贴砖部分余下的工序及相关产生的费用扣减，黄登平承包涉案工程的工程款为1143673.37元，上诉人已向黄登平支付了1169080元，已多支付了25406.04元，上诉人无需再向黄登平支付工程款。被上诉人黄登平辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审被告香江公司、千本公司经本院传票传唤，均无正当理由未到庭参加诉讼。2015年7月29日，被上诉人黄登平向一审法院提起本案诉讼，请求判令：一、潜龙公司、香江公司、千本公司立即连带偿还黄登平工程款人民币222930.58元及利息（利息从立案之日起按中国人民银行同期贷款利率开始起算计至清偿之日止）；二、潜龙公司承担本案受理费。一审法院认定事实：2012年2月15日，潜龙公司（甲方）与黄登平（乙方、施工班负责人）签订劳动合同，载明“一、劳动合同期限：以完成一定的工作（任务）为期限：2012年2月20日至全部完成工作内容时终止。二、工作内容和工作地点：施工班组长是黄登平班负责人，乙方（代表，工人）的岗位（工种）为建筑员工，施工组长要求具体安排该班组工人（乙方）工作，从事的工作地点是增城市新塘翡翠绿洲小学。工作内容是运动场、教学楼所有的外坪水工装修工程。三、劳动纪律、劳动报酬：……2、甲方每月26日左右按甲、乙双方确认的上月工程进度支付乙方工资。乙方的工资按计件（计工资，达不到中山市最低日工资标准的按最低日工资标准计算。3、乙方工资按约定工作量完成面积计酬，经甲方及班组验收合格按贴砖45元/平方米/天、油漆面25元/平方米/天人民币支付。工作内容包括包质量、包验收合格，违章处罚、返工均由乙方自行负责。4、甲乙双方发生劳动争议协商不成的、施工班组负责人无法联系或失踪的，甲方有权将乙方余下部结算给工人。……八、劳动合同的解除和终止：按劳动合同法规定执行。……十一、双方认为需要约定的其他事项：……3、乙方完成本合同约定的全部工程量，经甲方、施工班组负责人验收合格后（按实际完成量）支付总产值的90%工程款，余款三个月内付清。……。”千本公司（甲方、发包方）与潜龙公司（乙方、承包方）签订《翡翠绿洲香江小学教学楼、室内运动场泥水工工程施工合同》，载明“甲方将翡翠绿洲香江小学教学楼、室内运动场泥水工工程发包给乙方施工……一、工程概况（名称、地点）1.1工程名称：翡翠绿洲香江小学教学楼、室内运动场泥水工工程（以下简称“本工程”）1.2工程地点：增城市新塘镇翡翠绿洲小区。二、工程承包范围、内容和方式……2.3分包或转包：未经甲方书面同意，乙方不得将承包工程的任何部分分包或将其承包的全部工程转包给第三方，否则视为乙方违约，甲方有权解除合同，乙方按照本合同第10.11条的约定向甲方承担违约责任。三、合同工期和进度计划3.1合同工期：3.1.1本合同工期总工期日期为264个日历天（含节假日在内），开工日期为2011年9月10日，竣工日期为2012年5月30日。上述约定的开工、竣工日期与双方签署的《开工确认书》确定的开工、竣工日期不一致的，以甲方、乙方共同签署的《开工确认书》为准。《开工确认书》须经甲方、乙方加盖公章或合同专用章生效……六、合同价款与支付……6.2本工程的总造价暂定3944573.40元……”。一审另查明，涉案小学已经完工并交付使用。在一审过程中，各方当事人陈述以下：一、黄登平、潜龙公司均提交：（一）黄登平自书结算单，载明“我叫黄登平，于2012年2月20日与珠海潜龙建筑劳务分包公司签订了锦绣香江集团公司翡翠绿洲香江小学的外墙装修承包劳务合同，于2012年8月完工，按潜龙公司上报给锦绣香江集团外墙总方量为37163.18㎡，贴砖32118.35㎡，单价34元（打底）×37163.18㎡PK砖（含勾缝）1192.46×42（单价）35元（贴砖）×32118.35㎡（以上价格是锦绣香江给潜龙的价格）而潜龙公司给我的价格、打底25+2（直接补贴给工人）×37163.18=1003405.86贴砖20+2（直接补贴给工人）×32118.35㎡-16460（他叫的工人贴的）=344483.7元借支部分共1169080元PK砖1192.46×37元=44121.02元余款应为：（1003405.86+344483.7+44121.02）-1169080=222930.58元”，黄登平认为总工程款为1392010.58元，剩余工程款为222930.58元，黄登平与潜龙公司对于已支付的款项1169080元对均予以认可，但潜龙公司对总工程款1392010.58元不认可，认为黄登平没有做完全部工程。（二）提供《黄登平工程量清单》，载明“1、外墙抹灰①室内运动场4235㎡×25元/㎡=105875元教学楼一区5002㎡×25元/㎡=125050元教学楼二区至五区23719㎡×27元/㎡=640413元②室内运动场外墙面砖……40700元③室内运动场、教学楼一、二区外墙纸皮砖……338426元合计1250464元扣外墙甩毛……16577元……扣合计87518元总借支1169080元……1250464-1169080-87518=负6134元”，黄登平主张对该清单的计价依据是认可的，不认可扣款和平方数，而潜龙公司主张这是第一次结算。（三）提供2015年5月23日结算单，载明“一、泥底总工程量35463.18㎡×25元=886579.5元二……共计总产值1248745.96元……二、扣减部分1、外墙甩毛35463.18㎡×0.5元=17731.59元2、外墙班组工人打伤张树喜医药费658元误工费1840元合计：2498元3、打架卢炎军医药费863元4、扣除公司罚款26700元5、扣公司代工抹外墙下脚及质量返工修补、文明施工清理纸皮垃圾用工6、技工133个工日×180元/工日=23940元7、普工154个工日×110元/工日=16940元8、扣除总借支1169080元9、门洞收口205个×80=16400元小计：1274152.59元三、结算结果1248745.96元-1274152.59元=负25406.04元潘安彬给黄登平对小学外墙装修二次结算、结果清单2015年5月23日”。潜龙公司认为总工程造价应是2015年5月23日结算单中的1248745.96元，但必须扣除第1至9项才是黄登平完成的工程总量。潜龙公司认为扣除结算单的第一项是因为外请刘某2来完成这一部分的，所以这个款项应该扣除。黄登平人工甩毛达不到质量标准，没有机建，我方改用机器甩毛，用机器来代帮黄登平做。扣除第2项和第3项是因为黄登平方工人打架，我方先垫付医药费。扣除第4项是因为黄登平做的工程质量不合格、人员少、工期进度跟不上，超期延误工期，千本公司对我方进行罚款。扣除第5、6、7项是因为工程质量不合格导致要重新返工，施工清理，垃圾清理。扣除第8项是要扣除所付的工程款。扣除结算单第9项是因为门窗收口最后的工序没有完成，外请工人左正、陈宏完成。潜龙公司辩称砖还没贴完黄登平就走了，收尾的工程都没做。抹灰前的水浆、整个外墙的根部和车道口的收尾没有做完。还有公司检查出来不合格的部位，抹灰、贴砖要返工，墙根部的垃圾没有清理，天花没有抹沙浆，公司对质量的要求不达标的要处罚，交楼时的外墙清洗，工人打架的医药费，这些都应该扣除。整个工程完工后验收，按实际完成的工程量结。但是黄登平没有到现场来确认工程量。而黄登平主张该证据证明工程量为35463.18平方米，但对扣款1、4、5、6、7、9不予认可，对第2、3、8项没有异议。黄登平认为总工程造价为1392010.58元，余款为222930.58元。黄登平主张涉案合同约定的工程已经全部做完，潜龙公司有现场管理当场确认，然后制作工资表，确认工人完成的工程量，潜龙公司给工人发完工资就视为完工确认，根据2015年5月23日的结算单可以证明。二、黄登平称述：（一）关于工程量，黄登平认为香江公司所在工程由其承建，对平方数的认定应根据潜龙公司与千本公司的清单计价表来证实并提供《翡翠绿洲香江小学教学楼、室内运动场泥水工工程施工合同进度款清单计价表》复印件。潜龙公司认为该计价表是给黄登平作为工作量的参考，不是工程总量，工程量应按现场实测为准。（二）黄登平认为本案没有超过诉讼时效，工程结算应该以结算作为起始点来计算时效，本案没有结算应该按照立案之日起来计算诉讼时效。另潜龙公司在答辩中陈述2015年还在和黄登平商议结算事宜，因此本案没有超过诉讼时效。（三）黄登平明确诉讼请求为请求潜龙公司负偿还责任，香江公司、千本公司承担连带责任。三、（一）潜龙公司申请证人彭某、刘某1出庭作证。证人彭某称述“我和潜龙公司的老板是朋友关系，和黄登平是在工地上认识。发工资时我也在涉案工地承包工程。潜龙公司已经把工资发给了工人，不清楚工资是否结清，发完工资后黄登平的工人没有到过现场要工资。2012年7月发工资的时候潜龙公司打电话给黄登平，告知过来给工人发工资，但是黄登平没来。当时工程完成了大部分，剩余小部分没做完。”证人刘某1称述“我和潜龙公司都是香江公司下属的一个建筑公司做工程的。黄登平没有做完涉案工程就走了，我是做材料的，因为黄登平没有做完工程影响了工期。2015年5月黄登平找了潜龙公司对账。潜龙公司把黄登平工人工资结清后没有看到工人来要过工资。”（二）潜龙公司主张其与千本公司的工程款金额是3944573.4元，潜龙公司收总工程款的85%，包括罚款在内。千本公司主张支付了工程款的90%。四、千本公司确认与香江公司签订的合同工程内容已完成，香江公司已按照合同约定支付工程款。五、黄登平与潜龙公司确认合同没有约定平方数，按实际完成测量。涉案工程的工人由黄登平聘请，按照潜龙公司支付的进度款由黄登平支付工人工资。一审法院认为：涉案工程的开发商是香江公司，香江公司将涉案工程发包给千本公司，千本公司再转包给潜龙公司，潜龙公司与黄登平签订合同，名义是劳动合同，实际是将增城区新塘翡翠绿洲小学的运动场、教学楼所有的外坪水工装修工程分包给黄登平，由此潜龙公司与黄登平之间的纠纷是建设工程施工合同纠纷。经审理查明黄登平不具备建设工程施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，本院认定黄登平与潜龙公司签订的合同为无效合同。涉案工程黄登平已实际施工，总发包方香江公司已经验收合格，并已投入使用，潜龙公司亦支付了部分工程款，故可参照合同单价确定总工程价款。关于黄登平要求潜龙公司支付工程款222930.58元的诉讼请求能否得到支持的问题。经一审法院释明，黄登平表示不申请对涉案工程量进行鉴定。根据黄登平、潜龙公司提供的自书结算单、《黄登平工程量清单》、2015年5月23日结算单。黄登平主张总工程款为1392010.58元，但未能提供证据予以证明，不予采信。潜龙公司在一审庭审中主张总工程款为1248745.96元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对潜龙公司主张的总工程款1248745.96元予以确认。关于潜龙公司主张应扣除2015年5月23日结算单中的第1至9项款项，潜龙公司并未提供相应证据予以证明，而黄登平只对第2、3、8项扣款没有异议，因此潜龙公司主张2015年5月23日结算单中应扣除第1、4、5、6、7、9项的款项，不予采信。经核算，潜龙公司未支付的工程款为76304.96元（1248745.96元-1169080元-2498元-863元）。至于潜龙公司、香江公司主张是否超过诉讼时效问题，根据潜龙公司提交的2015年5月23日结算单可知黄登平曾向潜龙公司主张过欠款，潜龙公司也已予以确认，而本案在2015年7月29日立案受理。因此，潜龙公司、香江公司提出超过诉讼时效，不予采纳。对于黄登平要求潜龙公司支付工程款222930.58元的利息问题。黄登平主张自立案之日即2015年7月29日起计付利息。由于黄登平与潜龙公司对工程款没有进行结算，且涉案工程已完工并已实际使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，利息应以76304.96元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自立案之日起计算。超出上述利息的，于法无据，不予支持。关于黄登平主张要求千本公司、香江公司承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，千本公司已确认香江公司支付完工程款，黄登平要求香江公司承担连带责任，不予支持。至于千本公司是否要承担连带责任问题，由于千本公司与潜龙公司均确认千本公司未向潜龙公司支付完工程款，因此千本公司应在其欠付潜龙公司的工程款范围内向黄登平承担连带清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，于2017年1月25日作出如下判决：一、被告珠海市潜龙建筑劳务分包有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告黄登平支付工程款76304.96元及利息（自2015年7月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计至付清工程款之日止）；二、被告深圳市千本建筑工程有限公司在欠付被告珠海市潜龙建筑劳务分包有限公司的工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告黄登平的其他诉讼请求。案件受理费4650元，由原告黄登平负担3060元，被告珠海市潜龙建筑劳务分包有限公司、深圳市千本建筑工程有限公司负担1590元。二审中，上诉人潜龙公司申请了证人左某、刘某2出庭作证，拟证明有部分原本发包给被上诉人黄登平的工程因被上诉人黄登平未完成，剩余工程的部分工序是由左某、刘某2承揽并完成。被上诉人黄登平质证认为上诉人潜龙公司在二审中申请证人出庭作证不符法律规定，且上述二证人拟证明的内容并不能推翻被上诉人黄登平所做工程量。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。上诉人潜龙公司在一审中提交证据主张涉案总工程款为1248745.96元，一审判决对此予以确认，被上诉人黄登平对此没有提出上诉，本院予以确认。关于上诉人潜龙公司主张应扣除2015年5月23日结算单中的第1至9项款项，正如一审判决所述，上诉人潜龙公司对此并未提供相应证据予以证明，而被上诉人黄登平只对第2、3、8项扣款无异议，因此，一审判决对上诉人潜龙公司主张2015年5月23日结算单中应扣除第1、4、5、6、7、9项的款项不予采信并无不当。二审中，上诉人潜龙公司申请了证人左某、刘某2出庭作证，拟证明被上诉人黄登平并未完成其承包的工程，有部分工程的工序是由证人左某、刘某2承揽并完成，经审查，上述证人证言不属新证据，且证人左某、刘某2亦均当庭承认其没有证据佐证其证言所述其完成的工作及收取相关的报酬，故本院对上述证人证言不予采纳。一审判决认定利息应以76304.96元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自立案之日起计算的理据合法合理，本院不再赘述，予以维持。综上，上诉人潜龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4650元，由上诉人潜龙公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩志军审判员  郭东升审判员  刘 卉二〇一七年八月二十九日书记员  党春婷