广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤08民终1041号上诉人（原审被告）：中核海南海原开发有限公司，住所地海口市金盘工业开发区金盘路12号。法定代表人：陈政，总经理。委托诉讼代理人：梁明明，海南嘉天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湛江奥威制冷设备有限公司，住所地湛江市麻章城区合流路北侧。���定代表人：谢琴，董事长。委托诉讼代理人：宫彩虹、谢小青，均为广东展望律师事务所律师。上诉人中核海南海原开发有限公司（以下简称海原公司）因与被上诉人湛江奥威制冷设备有限公司（以下简称奥威公司）定作合同纠纷一案，不服湛江市麻章区人民法院（2016）粤0811民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人海原公司的委托诉讼代理人梁明明和被上诉人奥威公司的委托诉讼代理人宫彩虹、谢小青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海原公司上诉请求：1、判令撤销原审判决；2、依法改判驳回奥威公司的全部诉讼请求；3、一、二审案件受理费由奥威公司负担。事实与理由如下：一、原审判决认定事实错误。本案中，奥威公司作为加工方与海原公司作为定作方分别于2012年3月19日、2013年5月29日签订两份《工业品定作合同》。其中2012年3月19日《工业品定作合同》约定合同签订首付定金25万元、保温库板全部到场后再付40万元、安装调试完毕后付15万元、余款36680元自验收之日起一年内付清。该合同在履行过程中，因定作物在调试过程中即出现喷涂工程开裂，2012年8月（质保期内）已更换小部分喷涂天花板，随后相继出现压缩机停止运转、冷风机机箱结冰严重及网罩底座时常断裂、手动平开门门框结冰、喷涂出现长达20公分裂缝导致冷库漏冷严重等多处质量问题，故海原公司在《工程竣工验收报告》上并未签字确认，后经海原公司与奥威公司互发函件进行协商，奥威公司于2014年6-8月对6.7号冷库喷涂工程整体返工，但9月份开机运行后仍出现严重结冰结霜的质量，该司经多次协调维修，至今未彻底解决，故海原公司提交��《工程竣工验收报告》、往来函件等证据足以证明海原公司对该定作物的质量问题提出了质量异议，该定作物至今仍未调试安装完毕，更无从谈及质量验收，奥威公司要求海原公司支付剩余货款176680元的条件并未成就。2013年5月29日《工业品定作合同》约定合同签订后三日内付5万元、6月16日前再付剩余定金25万元、发货时提前三个工作日内付53万元、安装调试完毕三日内付148500元、余款51500元为质保金，自安装完毕后一年内付清。该定作物在质保期内即出现冷风机扇叶断裂、机箱结冰严重、网覃底座经常断裂、电缆功率无法承载负荷等诸多问题，经多次维修仍未解决。海原公司提交的维修凭证等证据亦足以证明海原公司对该合同项下定作物的质量问题提出了异议，因该定作物存在多处严重质量问题，奥威公司要求海原公司支付剩佘货款20万元的条件并未成就。综上，��威公司向海原公司交付的产品存在严重质量问题，经海原公司多次去函协调，截止目前仍未彻解决，其向海原公司主张剩余货款不符合合同约定的给付条件，其主张无事实、法律依据，应予驳回其诉讼请求。原审判决认定海原公司提交的证据不能证明在合同约定的期限内向奥威公司提出了产品质量异议，奥威公司依约完成了定作物，海原公司应依约给付货款，明显认定事实错误。如上所述，海原公司已依约履行了相应的付款义务，因奥威公司交付的定作物在质保期内就开始出现严重的质量问题，所出现的质量问题至今都未得到彻底解决，在质量问题未得到最终解决的情况下，海原公司对剩余货款有权不予支付，故海原公司并不存在任何违约行为，依法不应承担违约责任。原审判决认定海原公司应承担违约责任，属认定事实错误。二、原审判决适用法律错���。本案所涉《工业品定作合同》约定的违约责任为每日按所涉金额的万分之五的标准计算违约金，该计算标准明显过高，故即使法院最终认定海原公司存在违约行为，亦应对违约金的计算标准进行调整。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”法院应以奥威公司的实际损失为基础计算违约金。本案中，即使法院认定海原公司存在违约行为，该违约行为给奥威公司造成的实际损失仅为资金占用期间的利息损失，故应以同期人民银行的贷款利率作为计算违约金的标准。原审判决依据《最高人民法院��于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”认定合同约定按每日万分之五计算违约金的标准未超过民间借贷年利率的24%，不应认定为过高，属于适用法律错误。本案系定作合同纠纷，基于合同产生的纠纷应适用合同法及合同法司法解释内容进行调整。海原公司与奥威公司并未产生民间借贷的法律关系，原审法院适用民间借贷的司法解释内容判断合同违约金计算依据是否过高，明显有失公允，二审法院依法应予纠正。奥威公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回海原公司的上诉，维持原判。1、海原公司在一审时已确认尚欠合同价款376680元，设备已投入使用至今，一审举证也已��明产品无质量问题，且海原公司在合同约定期限内没有提出产品有质量问题，因此海原公司应付清货款给奥威公司。海原公司不支付货款的理由没有事实和法律的依据。2012年3月19日的定作合同，已投入使用，在一审时已提交证据证据，海原公司对安装完毕使用并无异议，海原公司在一审提交的2012年3月19日合同也证明了产品投入使用的事实，至于海原公司没有在竣工验收报告上签字盖章，不是因为产品不合格，而是想拖延付款。海原公司在产品交付使用后七个月又支付1万元货款，是海原公司确认付款条件已成就。2013年5月29日的合同在2013年9月10日已签字验收合格即是确认产品合格投入使用，海原公司应支付余款给奥威公司。海原公司认为产品存有质量问题是没有事实依据的，海原公司在上诉状提及的机器故障没有证据证明，不是事实，亦没有证据证明是质量引起的���相反机器设备在使用过程中因使用损耗需要维护是很常见的，故障原因各不相同，海原公司将产品投入使用四五年偶尔故障是机器运行过程中的损耗或者海原公司在使用过程中使用不当导致问题，在奥威公司提供的证据8中表明已保养产品11次证明了海原公司使用产品多年。2、海原公司在上诉状中不承认违约行为，奥威公司与海原公司签订的合同合法有效，在奥威公司依约完成定作物并交付使用后海原公司没有按合同约定付款，违反了合同的约定，构成违约，应当承担责任。定作合同约定，违约方应付每日万分之五的违约金，没有超过法律的规定，不属于合同法114条第二款的规定过分高于造成损失的情形,因此奥威公司主张按每日万分之五应当予以支持。一审法院的认定是正确的，综上，海原公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回海原公司的上诉，维持原判。奥威公司向一审法院起诉请求：1、判令海原公司向奥威公司支付定作产品价款376680元及逾期付款违约金（按每日万分之五标准，自欠款之日起暂计至2016年8月19日为222416元，之后的违约金另计）；2、判令海原公司负担本案诉讼费、财产保全费。一审法院经审理查明：2012年3月19日和2013年5月29日，奥威公司与海原公司签订了两份《工业品定作合同》，合同编号分别为12-N-030和20130529。12-N-030《工业品定作合同》约定，海原公司向奥威公司定作机组，产品总价款为836680元。合同第四条约定标的物的保修期限为一年，因定作方（海原公司）使用不当、保养与维护不利所造成的产品损坏和零部件丢失不在保修范围之内；第六条约定交货方式为加工方（即奥威公司）代办运输，运输费用由加工方承担，卸车吊装费用由定作方承担；第七条约定检验标准、方法、地点和期限为货到当日对产品外观、规格、数量、随机文件进行检验签收，逾期视为验收合格。产品自货到之日起7天内定作方须组织完验收工作，逾期无异议提出按标的物验收合格处理；第八条约定付款时间为合同签订首付定金25万元，保温库板全部转到现场后再付40万元，安装调试完毕后再付15万元，余款36680元验收之日起一年内付清；第九条约定违约责任为任何一方未按本合同约定履行义务，违约方每日按所涉金额的万分之五的标准向守约方支付违约金。定作方通知的发货时间从合同生效之日起最长不得超过90天，逾期视为加工方履行完义务。合同签订后，奥威公司按照合同约定制作产品并交付给海原公司。双方确认2012年7月安装完毕，海原公司已进行使用，并支付了货款66万元，尚欠176680元，其中2012年7月安装完毕后，海原公司分两次共支付了65万元，尚欠186680元，2013年2月4日付款1万元，尚欠176680元。但海原公司认为已进行调试而没有验收。对于海原公司提出质量抗辩问题，海原公司提交的证据不能证实其在合同约定的期限向奥威公司提出了产品质量异议。20130529《工业品定作合同》约定，海原公司向奥威公司定作库体及制冷设备，产品总价款为1030000元。合同第四条约定标的物的保修期限为一年，因定作方（即海原公司）使用不当、保养与维护不利所造成的产品损坏和零部件丢失不在保修范围之内；第六条约定交货方式为加工方（即奥威公司）代办运输，运输费用由加工方承担，卸车吊装费用由加工方承担；第七条约定检验标准、方法、地点和期限为货到当日对产品外观、规格、数量、随机文件进行检验签收，逾期视为验收合格。产品自货到之日起3天内定作方须组织完验收工作，逾期无异议提出按标的物验收合格处理；第八条约定付款时间为合同签订首付定金30万元，发货时提前三个工作日内支付53万元，安装调试完毕三日内再付148500元，余款51500元为质保金，自安装完毕后一年内付清；第九条约定违约责任为任何一方未按本合同约定履行义务，违约方每日按所涉金额的万分之五的标准向守约方支付违约金。定作方通知的发货时间从合同生效之日起最长不得超过90天，逾期视为加工方履行完义务。合同签订后，奥威公司按照合同约定制作产品并交付给海原公司。双方确认定作产品于2013年9月11日安装完毕，奥威公司称已调试验收合格，奥威公司提交的验收报告有海原公司人员“陈宋琼”签名确认，虽为复印件，但奥威公司提交的《设备运转记录》和《调试过程异常情况记录汇总表》等证据原件亦有“陈宋琼”签名确认，海原公司亦已进行使用，故应确认安装完���并经验收合格。双方确认已支付货款83万元，尚欠20万元。对于海原公司提起的质量抗辩问题，海原公司提交的证据不能证实其在合同约定的期限向奥威公司提出了产品质量异议。综上，海原公司尚欠奥威公司货款376680元。一审法院认为：本案属定作合同纠纷。双方签订的两份《工业品定作合同》系双方的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。对于海原公司提出的质量抗辩问题，由于海原公司提交的证据不能证实其在合同约定的期限向奥威公司提出了产品质量异议，故不予采信。奥威公司依约完成定作物，依约交付安装，海原公司理应依约付清货款给奥威公司。现合同约定的付款时间已届满，海原公司至今尚欠奥威公司货款376680元未付，显然违约，海原公司应当承担付清货款的民事责任和违约责任。故奥威公司诉请海原公司支付货款376680元有事实和法律依据，予以支持。对于违约金的计算问题。合同约定按每日万分之五计算，该计算标准没有超过民间借贷年利率的24%，故不应认定为过高，海原公司请求调低的理由不成立。由于本案涉及两份合同，每份合同的定作物安装时间不一样，故应当分别计算。对于12－N－030《工业品定作合同》，双方确认2012年7月安装完毕，海原公司已进行使用，海原公司亦没有在合同约定的期限内对定作物的质量问题向奥威公司提出异议，故应当认定安装完毕之日为验收合格之日。合同第八条约定付款时间为合同签订首付定金25万元，保温库板全部转到现场后再付40万元，安装调试完毕后再付15万元，余款36680元验收之日起一年内付清。2012年7月安装完毕后，海原公司应当付款15万元，但海原公司没有依约支付，至2013年2月4日付���1万元，故违约金应当分段计算，以15万元为基数，按照每日万分之五计算，从2012年8月1日起计至2013年2月4日止；以14万元为基数，按照每日万分之五计算，从2013年2月5日起计至付清价款之日止；以36680元为基数，按照每日万分之五计算，从2013年8月1日起计至付清价款之日止。对于20130529《工业品定作合同》，2013年9月11日安装完毕并调试验收合格，合同约定安装调试完毕三日内支付148500元，余款51500元为质保金，自安装完毕后一年内付清,故违约金应分段计算，以148500元为基数，按照每日万分之五计算，从2013年9月14日起计至付清价款之日止；以51500元为基数，按照每日万分之五计算，从2014年9月12日起计至付清价款之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，��决：一、限中核海南海原开发有限公司于判决发生法律效力后十日内支付定作物价款376680元及违约金（以15万元为基数，按照每日万分之五计算，从2012年8月1日起计至2013年2月4日止；以14万元为基数，按照每日万分之五计算，从2013年2月5日起计至付清价款之日止；以36680元为基数，按照每日万分之五计算，从2013年8月1日起计至付清价款之日止；以148500元为基数，按照每日万分之五计算，从2013年9月14日起计至付清价款之日止；以51500元为基数，按照每日万分之五计算，从2014年9月12日起计至付清价款之日止）给湛江奥威制冷设备有限公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9790.96元、保全费3670元，均由中核海南海原开发有限公司负担。二审期间，海原公司围绕上诉请求向本院提交了如下证据：1、《关于奥威公司承建海原6－7号冷库喷涂裂缝事故的处理意见》；2、《中核海南海原6－7号冷库喷涂裂缝问题的补充协议》；3、《通知》；4、《中核海南海原6号7号库修复方案》；5、《关于奥威公司修复6－7号库方案的复函》。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年7月22日，海原公司向奥威公司发函，反映奥威公司承建的海原公司6－7号冷库出现喷涂裂缝，要求奥威公司尽快修复并赔偿其损失。2012年7月25日，由海原公司、奥威公司和烟台万华北海聚氨酯保冷工程有限公司签订《中核海南海原6－7号冷库喷涂裂缝问题的补充协议》，约定海原公司6－7号冷库喷涂裂缝由烟台万华北海聚氨酯保冷工程有限公司负责整改修复，费用由烟台万华北海聚氨酯保冷工程有限公司承担；奥威公司赔偿海原公司损失13066元，此款项从海原公司工程款中扣除；原合同中喷涂保温项目质保期延至两年。2014年3月27日，海原公司再次向奥威公司发函，反映6－7号冷库漏冷情况严重，要求奥威公司提出解决方案。同年5月31日，奥威公司作出《中核海南海原6号7号库修复方案》，同意对6－7号冷库喷涂裂缝进行修复。同年6月31日，海原公司复函奥威公司同意其修复方案。但之后奥威公司是否对6－7号冷库喷涂裂缝进行修复，双方当事人均无法提交证据予以证明。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案系定作合同纠纷。双方之间主要争议问题是：一、奥威公司交付的定作物是否符合约定，海原公司应否向奥威公司支付报酬；二、《工业品定作合同》约定的违约金是否过高。关于奥威公司交付的定作物是���符合约定，海原公司应否向奥威公司支付报酬的问题。关于双方之间20130529《工业品定作合同》的履行情况，定作物经安装调试，海原公司已在调试报告签字确认定作物合格，且海原公司已使用多年，现海原公司提出质量抗辩问题，但不能举证证明奥威公司交付的定作物不符合合同约定，故原审判决海原公司支付合同余款及承担违约责任并无不当，本院予以维持。关于双方之间12－N－030《工业品定作合同》的履行情况，双方确认定作物于2012年7月安装完毕，但奥威公司不能提交证据证明定作物已调试合格，且在2012年7月25日，由海原公司、奥威公司和烟台万华北海聚氨酯保冷工程有限公司签订《中核海南海原6－7号冷库喷涂裂缝问题的补充协议》及2014年5月31日，奥威公司作出的《中核海南海原6号7号库修复方案》可以证实，奥威公司提交的定作物存在质量问题。但由���双方当事人均不能证实定作物最后是否已修复，且最后一次重作时间距离奥威公司起诉时有两年时间，故本院推定定作物出现的质量问题奥威公司已修复，双方均不存在违约。但海原公司拖欠的报酬，应扣除双方约定赔偿海原公司13066元后予以支付给奥威公司，即为163614元（176680元－13066元）。关于《工业品定作合同》约定的违约金是否过高的问题。违约金是一种违约救济措施，是对违约方的一种经济制裁，其与作为法定孳息且具有与本金附随性质的利息显然是两种不同的给付。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过��高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”体现违约金的性质主要是补偿性，有限度地体现惩罚性。结合本案，双方约定的违约方每日按所涉金额的万分之五的标准向守约方支付违约金属正常范围，不存在过高。因此，海原公司主张以人民银行发布的同期同类贷款利率计算违约金不能体现违约金的性质，本院不予支持。综上，对于20130529《工业品定作合同》，海原公司尚欠奥威公司20万元。2013年9月11日，定作物安装完毕并调试验收合格，合同约定安装调试完毕三日内支付148500元，余款51500元为质保金，自安装完毕后一年内付清,故违约金应分段计算，以148500元为基数，按照每日万分之五计算，从2013年9月14日起计至付清价款之日止；以51500元为基数，��照每日万分之五计算，从2014年9月12日起计至付清价款之日止。对于12－N－030《工业品定作合同》，海原公司尚欠奥威公司163614元。综上所述，原审判决认定事实部分不清，实体处理不当，应予纠正。上诉人海原公司上诉部分有理，对合法有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更湛江市麻章区人民法院（2016）粤0811民初447号民事判决第一项为：限中核海南海原开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付定作物价款363614元及违约金（以148500元为基数，按照每日万分之五计算，从2013年9月14日起计至付清价款之日止；以51500元为基数，按照每日万分之五计算，从2014年9月12日起计至付清价款之日止）给湛江奥威制冷设备有限公司；如果未按本判决指��的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回湛江奥威制冷设备有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9790.96元（湛江奥威制冷设备有限公司已预交），由湛江奥威制冷设备有限公司负担1290.96元，中核海南海原开发有限公司负担8500元；保全费3670元（湛江奥威制冷设备有限公司已预交），由中核海南海原开发有限公司负担；二审案件受理费9790.96元（中核海南海原开发有限公司已预交），由湛江奥威制冷设备有限公司负担1290.96元，中核海南海原开发有限公司负担8500元。一、二审案件受理费、保全费的负担由中核海南海原开发有限公司与湛江奥威制冷设备有限公司对冲后在履行判决义务时迳行支付给湛江奥威制冷设备有限公司。本判决为终审��决。审判长  杜友裕审判员  李建明审判员  王 瑾二〇一七年八月十四日书记员  陈 韵附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审���民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。