北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终7621号上诉人（原审原告）：赵立，男，1983年9月30日出生，汉族，无业，住北京市西城区。委托诉讼代理人：姚连玉，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：全国政协文化餐厅，住所地北京市西城区太平桥大街甲23号。负责人：李阳，经理。委托诉讼代理人：薛峻松，北京雷杰展达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李修琴，北京雷杰展达律师事务所律师。原审第三人：北京好世方酒店管理有限公司，住所地北京市海淀区长春桥路5号7号楼1层。法定代表人：郝臻朝。上诉人赵立因与被上诉人全国政协文化餐厅、原审第三人好世方公司北京好世方酒店管理有限公司（以下简称好世方公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初1298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。赵立上诉请求判决全国政协文化餐厅与好世方公司共同支付：1.2013年5月至2015年4月20日期间的工资195189.7元；2.解除劳动关系经济补偿金85000元；3.2007年5月、2007年11月、2011年6月、2011年10月期间的法定节假日加班工资441.38元、休息日加班工资10721.84元；4.2013年5月至2015年4月20日未休年休假工资7034.48元。赵立主张其于2005年10月1日至2015年4月20日期间在全国政协文化餐厅工作，担任总经理助理，双方未签订劳动合同，日常工作是负责餐厅的对外联络及完成总经理郝臻朝交办的工作，其系由郝臻朝招聘入职，每月工资8500元由总经理郝臻朝以现金形式直接发放，因经济纠纷及涉及刑事案件包括总经理郝臻朝在内的相关人员接受调查，自2011年4月起就不再发放工资，后因其于2015年4月20日发现社会保险被停缴而找到全国政协文化餐厅的新任负责人李阳交涉，并自次日起未再提供劳动。赵立认为双方劳动关系于2015年4月20日解除，要求全国政协文化餐厅支付解除劳动合同的经济补偿金、拖欠工资、周六日及节假日加班费、未休���休假工资。全国政协文化餐厅辩称，同意一审法院判决结果，不同意赵立的上诉请求。全国政协文化餐厅主张其单位与第三人好世方公司存在委托经营关系，赵立系好世方公司员工，由好世方公司法定代表人郝臻朝招聘，受好世方公司管理，由该公司发放工资，其单位仅根据好世方公司的请求为赵立代缴社会保险，与赵立并不存在劳动关系。好世方公司述称，同意一审法院判决结果，不同意赵立的上诉请求。好世方公司主张其公司法定代表人郝臻朝早前一直承包全国政协文化餐厅相关业务，曾经多次签订承包协议，在承包经营期间招聘的工作人员与全国政协文化餐厅无关，因赵立经郝臻朝招聘时其公司尚未正式成立，于是委托全国政协文化餐厅为赵立缴纳社会保险。全国政协文化餐厅向一审法院起诉请求判决：1.确认与赵立不存在劳动关系；2.无需支付赵立2013年5月至2015年4月20日期间的工资195189.7元；3.无需支付解除劳动关系经济补偿金85000元；4.无需支付2007年5月、2007年11月、2011年6月、2011年10月期间的法定节假日加班工资441.38元、休息日加班工资10721.84元；5.无需支付2013年5月至2015月4月20日未休年休假工资7034.48元。一审法院认定事实：2005年8月2日，中协服务开发中心（甲方）与北京淮港龙大酒楼有限公司（乙方）签订《贤达林餐厅合作协议书》，约定甲方同意在北京市西城区太平桥大街甲23号院的全国政协贤达林餐厅与乙方合作经营。合作期暂定五年，即2005年9月1日至2010年8月31日。合作形式采取营业额提成方式，即每月外部营业额的15%，内部营业额的10%为甲方所得，剩余部分为乙方所得。此外，协议还约定甲方负责营业执照的申请及在规定时间内办理相关证照。企业法定代表人由甲方派出。同日，双方签订《政协餐厅前期人员留用意见（补充协议）》、《贤达林餐厅主要设施管理使用办法（补充协议）》、《政协贤达林餐厅前期工作安排进度（补充协议）》。2005年8月28日，中协服务开发中心（甲方）与北京淮港龙大酒楼有限公司（乙方）签订《关于安装海文餐饮管理系统的协议（补充协议）》。2005年9月2日，中协服务开发中心（甲方）与北京淮港龙大酒楼有限公司（乙方）签订《关于保管使用贤达林餐厅印章协议（补充协议）》。2006年9月29日，中协服务开发中心（甲方）与北京淮港龙大酒楼有限公司（乙方）签订《解除协议书》，约定解除双方签订的《贤达林餐厅合作协议书》及附件等法律文件。同日，北京贤达林餐饮有限责任公司（甲方）与郝臻朝（乙方）签订《北京贤达林餐饮有限公司委托经营��议书》，约定甲方同意将北京市西城区太平桥大街23号院全国政协办公厅服务开发中心所属北京贤达林餐饮有限公司委托乙方经营。委托经营期限为2006年10月1日至2011年9月30日。2007年2月1日，好世方公司北京好世方酒店管理有限公司成立，法定代表人为郝臻朝。该公司设有北京好世方酒店管理有限公司八号院分公司和北京好世方酒店管理有限公司玉泉园餐饮分公司两个分支机构。2007年7月3日，北京贤达林餐饮有限责任公司（甲方）与郝臻朝（乙方）签订《北京贤达林餐饮有限公司委托经营协议书》，内容同双方于2006年9月29日签订的协议。2011年9月28日，全国政协办公厅服务开发中心（甲方）与北京好世方酒店管理有限公司（乙方，即好世方公司）签订《委托经营协议书》，约定甲方同意将全国政协文化餐厅委托乙方经营。委托经营期限自2011年10月1日起至2016年12月31日。乙方在经营期内应向甲方支付资产使用费。同日，双方签订《委托经营协议之补充协议》。2012年9月4日，全国政协办公厅服务开发中心（甲方）与北京好世方酒店管理有限公司（乙方，即好世方公司）签订《解除协议书》，约定双方同意解除签订的《委托经营协议书》及补充协议等法律文件。同日，全国政协文化餐厅（甲方，即全国政协文化餐厅）与郝臻朝（乙方）签订《委托经营协议书》及《委托经营协议之补充协议》，约定甲方同意将北京市西城区太平桥大街甲23号院的“全国政协文化餐厅”委托乙方经营。2014年1月8日，全国政协文化餐厅（甲方）与郝臻朝（乙方）签订《解除协议书》，约定双方同意解除签订的《委托经营协议书》及补充协议等法律文件。乙方经营期间所产生的债权、债务由乙方负责处理���2014年1月9日，全国政协文化餐厅（甲方）与郝臻朝（乙方）签订《聘用协议》，约定协议期限为1年，自2014年2月1日至2015年1月31日。乙方工作岗位为餐饮总监。基本工资为每月2万元。工作奖励为全国政协文化餐厅当期经营收入扣除当期全部经营成本及每年上缴的220万资产使用费后纯利润的一定比例向乙方支付奖励，具体比例甲乙方另行协商确定。诉讼中，好世方公司法定代表人郝臻朝称其于2004年左右至宁夏回族自治区水利厅驻北京联络处做淮扬菜。2006年10月25日，宁夏回族自治区水利厅驻北京联络处（甲方）、北京淮港龙大酒楼有限公司（乙方）与宁夏回族自治区水利厅经济管理局（监督方、丙方）签订《承包经营协议书》，约定甲方受丙方委托将四合院承包给乙方经营。承包经营期间，甲、乙双方约定承包费每年为100万元人民币。承包期为3年，即2006年10月25日至2009年10月31日。协议终止时，如乙方未出现违约行为，甲方给于乙方一定的优惠，即合同期限延长2个月，到2009年12月31日结束，延长2个月的承包费甲方免收。甲、乙双方商定在承包期满时，如乙方未出现违约现象，承包期可顺延2年，到2011年12月31日结束，承包费每年按5%递增。诉讼中，好世方公司法定代表人郝臻朝称其成立的北京好世方酒店管理有限公司八号院分公司即为宁夏驻京办的四合院。2011年10月31日，宁夏回族自治区水利厅驻北京联络处（甲方）与北京好世方酒店管理有限公司（乙方）签订《关于北京8号院的结算报告》，该报告显示承租方经办人为赵立。根据全国政协文化餐厅与好世方公司提交的北京8号院员工工资表显示，2007年5月、11月、2008年7月、2011年6月、2011年10月期间，赵立自北京好世方酒店管理有限公司处均领取工资，且显示其职位为驻店经理，基本工资为3200元至3500元不等。赵立认可自好世方公司处领取工资，但主张是个人帮忙。根据全国政协文化餐厅与好世方公司提供的证据显示，2011年8月9日的支出凭单显示即付市话费为1000元，主管审批显示为赵立，同日的发票显示付款单位为北京好世方酒店管理有限公司。2011年10月15日的支出凭单显示即付手抓羊肉、羊杂536元，主管审批显示为赵立，同日的发票显示付款单位为北京好世方。2007年5月15日及2008年6月25日的北京8号院国际休闲会所奖惩单均显示部门经理为赵立。2007年3月7日、3月31日、4月6日、4月26日、5月21日、5月23日、6月2日的北京8号院国际休闲会所结账单显示经手人均为赵立。根据全国政协文化餐厅提交的工资表显示，其未向赵立支付过工资。对此，赵立称其工资为现金支付。2010年6月至2014年12月期间，全国政协文化餐厅为赵立缴纳社会保险。2013年6月14日，全国政协文化餐厅出具《证明》，载有“我单位职工赵立、男，汉族……该职工2005年10月1日到本单位工作，月薪8500元”等内容。本次诉讼前，赵立曾以全国政协文化餐厅为被申请人向西城仲裁委申请仲裁，该委以主体有误为由作出京西劳人仲字[2015]第1681号裁决书，驳回赵立的仲裁请求。后赵立再次以全国政协文化餐厅为被申请人诉至西城仲裁委，该委作出实体处理，于2016年12月28日作出京西劳人仲字[2016]第3077号裁决书。全国政协文化餐厅不服上述仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，根据查明的事实，赵立第一次以全国政协文化餐厅为被申请人申请仲裁，西城仲裁委以全国政协文化餐厅主体不适格为由作出的京西劳人仲字[2015]第1681号裁决书并未对��方劳动争议的实体部分作出认定或处理，故赵立第二次提起诉讼即本次诉讼并未构成重复诉讼。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。赵立主张与全国政协文化餐厅存在劳动关系，提交社会保险缴费证明及全国政协文化餐厅出具的《证明》进行佐证，但劳动关系是指劳动者与用人单位之间在劳动过程中发生的，一方提供劳动力、另一方提供劳动报酬的社会关系，赵立以全国政协文化餐厅出具的《证明》证明其入职时间、劳动关系及工资水平，但难以根据《证明》认定双方之间曾有过工资的协商及有交换劳动力使用权与劳动报酬所有权的目的，现全国政协文化餐厅就其证言内容予以否认，赵立亦未能提交其他证据予以佐证，法院对此难以形成有效心证。缴纳社会保险系证明双方存在劳动关系的必要条件，但非充要条件，赵立提交的社会保险缴费证明并不能必然推论出双方存在劳动关系，且未能显示赵立与全国政协文化餐厅间存在人身依附性。赵立提交的证据未能达到高度盖然性，不足以证明其长期、持续和稳定地向全国政协文化餐厅提供劳动，并接受全国政协文化餐厅的劳动管理和约束。反观赵立及好世方公司的证据，可以推定赵立服从郝臻朝的管理，为北京好世方酒店管理有限公司八号院分公司工作，并担任驻店经理，参与该公司的管理，自该公司领取劳动报酬。综上，法院认定全国政协文化餐厅与赵立自2005年10月1日至2015年4月21日期间不存在劳动关系。由此，赵立基于劳动关系请求全国政协文化餐厅支付2013年5月至2015年4月20日期间的工资、解除��动关系经济补偿金、2007年5月、11月、2011年6月、10月法定节假日加班工资、休息日加班工资及2013年5月至2015年4月20日期间的未休年休假工资的各项请求，缺乏依据，法院亦不予支持。据此，一审法院于2017年6月判决一、确认全国政协文化餐厅与赵立2005年10月1日至2015年4月20日期间之间不存在劳动关系；二、全国政协文化餐厅无需支付赵立2013年5月至2015年4月20日期间的工资195189.7元；三、全国政协文化餐厅无需支付赵立解除劳动关系经济补偿金85000元；四、全国政协文化餐厅无需支付赵立2007年5月、2007年11月、2011年6月、2011年10月期间的法定节假日加班工资441.38元、休息日加班工资10721.84元；五、全国政协文化餐厅无需支付赵立2013年5月至2015月4月20日未休年休假工资7034.48元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院询问，全国政协文化餐厅称其为赵立出具在职证明，系因赵立办理个人贷款需要为其缴纳社会保险的单位开具相关证明，故其单位应赵立要求为其开具。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，劳动关系是以劳动者受用人单位劳动管理，提供用人单位所需的劳动，并由用人单位支付劳动报酬的相对稳定的用工关系。本案中，赵立主张其在全国政协文化餐厅工作并与该单位存在劳动关系，但根据查明事实可以认定第三人好世方公司承包全国政协文化餐厅的相关业务，赵立亦自认其由好世方公司法定代表人郝臻朝招聘，受郝臻朝管理从事其安排的工作并由郝臻朝以现金形式向其支付工资，由此可见赵立在全国政协文化餐厅工作系因其受聘于承包全国政协文化餐厅相关业务的第三方用人单位；同时，全国政协文化餐厅与好世方公司的陈述及历次签订相关协议的过程亦可与全国��协文化餐厅受好世方公司委托代缴员工社会保险的事实形成印证，故综合上述情况，一审法院对于赵立要求确认与全国政协文化餐厅存在劳动关系的诉讼请求未予支持，并无不当。因赵立在本案诉讼中要求全国政协文化餐厅支付的解除劳动关系的经济补偿金、加班费、未休年休假工资等均属于劳动关系项下的权利内容，在无法确认存在劳动关系的情形下，一审法院对其相关诉讼请求均未予支持，亦无不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵立负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 刘 洁审判员 王晓云审判员 王 磊二〇一七年八月十六日书记员 刘 曈