云南省昭通市昭阳区人民法院民 事 判 决 书(2017)云0602民初651号原告云南邦诺建筑劳务有限公司（统一社会信用代码：91530111075286680T），住所地：昆明市官渡区官渡园内宸瑞现代五金机电中心B1幢4-24号。法定代表人刘伟，该公司董事长。委托代理人ＸＸ阳，云南滇红律师事务所律师（特别授权）。被告李毅，男，1974年10月1日出生汉族，重庆市长寿区人，农民，住昆明市官渡区。委托代理人何淼，云南王建海律师事务所律师（特别授权）。原告云南邦诺建筑劳务有限公司（以下简称邦诺公司）诉被告李毅劳务合同纠纷一案，本院于2017年3月13日受理后，依法组成合议庭，双方当事人在举证期限内向本院提交了相关证据材料。2017年6月7日、7月24日，本院公开开庭审理了本案，原告邦诺公司的委托代理人ＸＸ阳、被告李毅的委托代理人何淼到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告邦诺公司诉称，我公司承建了云南建投第七建设有限公司承包的昭通市职教中心第一标段工程，后将该工程的内墙砖、地砖、外墙砖部分工程以劳务包干单价的方式包给被告，双方于2015年6月19日签订了《墙地砖铺设劳务分包施工合同》。被告在施工过程中多次违反质量约定，导致工程出现较多返工现象，并导致我公司受到处罚。我公司发包给被告施工的外墙砖是19535平方米，内墙砖、地砖是44834平方米，但对44837平方米的内墙砖、地砖，因被告违约，故被告只施工了37297平方米。我公司实际支付了1887000元给被告，而被告实际施工的外墙砖是19535平方米，应支付劳务费为859540元。内墙壁砖、地砖实际施工37297平方米，应支付劳务费1829262元。扣减被告违约和应承担的处罚69680元，违反施工安全应承担的罚款5950元后，被告应得款项为1753632元，故原告多支付了133368元给被告。诉请判决由被告李毅返还原告多支付的劳务费133368元。案件受理费由被告李毅承担。被告李毅辩称，被告已经按照协议履行了全部的工作任务，并且已经得到施工方的书面确认。原告所说被告延期，被告根本没有延误工期，工期的延误是原告自己造成的，与被告无关。因为邦诺公司的施工进度的原因造成工期的延误，被告李毅不存在工程没有做完，也就不存在邦诺公司和七建公司找人做被告做过的工程，从头到尾没有其他人帮助被告施工，请求判决驳回原告的诉讼请求。综合各方诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：一、被告李毅在其分包职教中心第一标段工程的内墙砖、地砖、外墙砖部分工程施工过程中是否存在违约行为？二、原告是否多支付被告李毅133368元？被告是否应当退还133368元给原告？针对以上争议，原告邦诺公司向本院提交以下证据：一、原告的营业执照、法人身份证明、工商局准予变更通知书、法人身份证、委托书复印件各1份，证实原告的主体资格，以及原告委托赵云垫支付工程款事实；二、《墙地砖铺设劳务分包施工合同》复印件1份，证明：双方签订《墙地砖铺设劳务分包施工合同》的事实，双方在合同第十二条约定乙方违反工程质量、工期、安全的范围及处罚；在合同第七条中约定价款以实铺面积计算；三、收款收据原件2份、扣款说明原件2份、劳务结算单1份、中国银行付款凭证原件1份、收条原件13份、工资领条原件21份、罚款通知单原件及照片各34份，证明原告支付被告劳务费，原告已实际支付给被告1877000元，内墙砖、地砖总计44837平方米中，被告实际施工了37297平方米，有7540平方是被告多次违约导致工期时间紧，七建公司催工期，多次要求整改，原告无奈另找张某和温某施工的事实；同时证明被告多次违约超工期，导致返工，致使原告公司受损53600元，该款应由被告承担，并应根据合同约定由被告承担违约金16080元；被告施工中违反合同安全约定被扣款处罚5950元的事实；四、证人张某证实，我自己贴了4000平方米砖，总金额100000元左右，李毅说他自己贴的，钱就给他了，他拿走了，我一分钱都没有得到。是赵云叫我贴的砖，地砖、墙砖我都贴，赵云给了我40000元，大概26元每平米。五、证人温某证实，我给赵云贴砖，食堂的脚线砖和地砖都是我贴的，贴了多少平方因时间久了也不记得了。连工钱共计40元每平米，结算款6万元左右，全部结算完了。经质证，被告李毅对原告提供的第一、二组证据无异议；对第三组证据收款收据有异议，收款收据、扣款说明上没有李毅的签字，所以被告对其三性有异议，与本案无关；对劳务结算单有异议，是七建公司和云南邦诺建筑劳务有限公司签字，不是被告签字的部分，被告不认可；对罚款通知有异议，从头到尾只有赵云的签字，没有李毅的签字，所以被告对其三性有异议，与本案无关；付款凭证中通过中国银行支付五万元，被告认可；收条中2016年2月4日收到600000元，被告认可；收条中2015年12月11日收到240000元以及1500元，被告认可；收条中2015年8月30日收到100000元，被告认可，收条上其他人签字，被告根本不认识他们，故不认可；2015年10月2日的收条，被告不确定是自己签字捺印，因为不清晰有涂改；2015年11月8日的80000元是被告自己签字捺印；收条中2015年12月3日收到55000元，是被告签字捺印；收条中收到100000元不是被告捺印，2015年9月2日收条80000元，是被告捺印；2015年8月28日收条是被告签字捺印；2015年7月9日工资领条230000元是被告签字捺印，2015年7月9日工资领条100000元是被告签字捺印；付款凭证2015年9月26日当时收到85000元上面是被告签字捺印，除以上所说的收条，其他收条都不是被告签字捺印，被告认可的收条加起来一共是1821500元，但是有些有可能是重复的。对第四、五组证据，两位证人证言是自己口述自己做了多少工程量，没有邦诺公司和七建公司的书面工程量证据证实他们实际做了多少，两位证人的证言含糊，前后矛盾，张某证实邦诺公司找他做工程，但是这么久他为什么不去找邦诺公司追要工程款，这不符合常理，两位证人之所以能够出庭作证，两位证人到现在都不能证明自己在工地担任什么职务，以及做了多少工程量，综上两位证人的证言均不予认可。被告李毅就其答辩理由，向本院提交以下证据：一、《墙地砖铺设劳务分包施工合同》复印件1份，证实2015年6月19日，李毅与邦诺公司已签订《墙地砖铺设劳务分包施工合同》，合同约定由邦诺公司将该工程的墙地砖铺设工程劳务分包给李毅施工，建筑面积约86000平米，分包单价为：内墙砖及地砖26.00元㎡，工程量暂估42000㎡。结算方式为：合同单价乘以实际完成量进行结算，增减工程量以设计变更及现场签证资料为依据，以双方书面签字为准。结算办理约定：承包范围以外发生的零星用工单价100元/2日（以实际发生，书面签证资料为准）。付款方式为：按月进度完成工程量70%支付进度款，工程完工付到80%，剩余15%在与建设单位结算完毕后3个月内付清，5%作为保修金，后修改为5%的保修金不扣，尾款在2016年春节前付清（即2016年2月7日前付清）；二、工程量结算单复印件2份、误工表、工程费用结算单及分包工程结算单复印件各1份，证实云南七建与邦诺公司经过结算，能够确定李毅完成合同内劳务费20253032元、合同外劳务费110812.51元，合计2136114.51元。经质证，原告邦诺公司对被告李毅提供的第一组证据认为，该证据能够证明原、被告双方有地砖和墙砖的施工约定，被告李毅违反约定，导致原告工期违约，并且李毅多次返工，李毅施工的内墙砖和地砖实际施工为37297㎡；对第二组证据只能证明七建公司与邦诺公司的结算，完全不能证明邦诺公司与李毅的结算，在第二组证据中也没有李毅的签字，有部分内墙砖和地砖确实不是李毅施工，所以该组证据不能证明李毅的证明目的，被告提交的结算单据都没有原告方和被告方的签字结算。本院应原告邦诺公司申请，依法委托云南鼎丰司法鉴定中心对被告李毅分包的内墙壁砖、地砖、外墙砖铺设质量是否符合同约定作鉴定，以及对被告李毅出具的收条进行比对鉴定，即以被告李毅认可的数额为80000元的收条上的签名和捺印与收条上载明收到预付款100000元上签名和捺印进行鉴定，鉴定是否是同一人签名和捺印，云南鼎丰司法鉴定中心于2017年6月19日受理，同日向申请鉴定人邦诺公司发出《鉴定工作商请函》、《收取鉴定费通知单》，要求申请鉴定人邦诺公司于2017年7月15日前交纳鉴定费，因邦诺公司逾期仍未交纳鉴定费，云南鼎丰司法鉴定中心终止鉴定。经出示云南鼎丰司法鉴定中心出具的云南鼎丰司法鉴定中心《受理司法鉴定委托回复函》、《鉴定工作商请函》、《收取鉴定费通知单》、《商退函》原件交由原、被告质证，原、被告对该证据的真实性、关联性、合法性均无异议。通过当事人对上述证据的质证,本院认为，原告邦诺公司提供的第一组证据内容真实，与本案相关联，来源合法，予以采信。第二组证据与被告提供的第一项证据相同，系原、被告双方真实意思表示，对双方具有约束力，予以采信。第三组证据中，对被告李毅认可的部分收款收据、付款凭证、领条证予以采信，对被告李毅不认可的部分，因未作司法鉴定，不足以证实系被告李毅的签名或者捺印，故不予采信。罚款通知单原件及照片各34份，因未作司法鉴定，不能确定该工程质量状况，故不予采信。对第四、五组证据（证人张某、温某的证言），因其证明内容不足以证实其与本案具有关联性，依法不予采信。被告李毅提供的第二组证据，不足以证实原、被告对被告李毅所做工程进行验收，不足以证实原、被告对工程劳务费进行结算的事实，故对被告提供该项证据的证明目的不予采信。本院依法委托云南鼎丰司法鉴定中心作司法鉴定，该中心出具的《受理司法鉴定委托回复函》、《鉴定工作商请函》、《收取鉴定费通知单》、《商退函》原件来源合法，内容客观真实，与本案相关联，依法予以采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2015年6月19日，原告邦诺公司与被告李毅订立《墙地砖铺设劳务分包施工合同》，双方约定：开工日期：2015年6月15日（以甲方或监理方书面通知为准）。竣工日期：2015年7月15日。工期奖罚：乙方施工须满足甲方安排工期要求，因乙方原因延误总工期，乙方应承担相应损失及违约责任，不可抗力影响除外。劳务分包方式及范围，分包方式为劳务分包，工作范围及内容：昭通市职教中心第一标段C地块所涉及的所有墙地砖铺设工作，包括内墙砖、外墙砖、地砖、楼梯踏步、踢脚线、室外零星项目等工程的铺设及所有材料的搬运，墙地砖卸车。劳务分包单价：内墙砖及地砖26元/㎡综合包干，工程量暂估42000㎡，外墙砖44元/㎡综合包干，工程暂估20000㎡。劳务分包总造价暂估1900000元，最终面积按实铺面积结算。结算方式：合同单价乘以实际完成量进行结算，增减工程量以设计变更及现场签证资料为依据，以双方书面签字为准，否则无效。结算程序为工程量的确认必须与乙方的施工进度、工程质量、安全、文明施工挂钩，以上任何一项不合格，必须整改达到合格才能结算。乙方在施工过程中，施工进度、工程质量、安全、文明施工任何一项达不到合同要求的，按合同约定进行罚款，罚款金额在结算单中扣除。双方还约定了劳务作业人员要求、结算办法、标准化工地建设、安全防护、职业健康及环境保护要求等内容。合同订立后，双方按合同履行，在履行过程中，原、被告产生争议，双方协商解决未果，2017年3月13日，原告邦诺公司诉至本院。本院认为，原告邦诺公司与被告李毅订立《墙地砖铺设劳务分包施工合同》，合同约定明确具体，系双方的真实意思表示，依法对双方均有约束力，双方应当按照合同约定履行权利义务。原告主张被告李毅在施工过程中多次违反质量约定，导致工程出现较多返工现象，并导致原告公司受到处罚；原告还主张其多支付李毅劳务费133368元，本院为查明案件事实，应原告申请，依法委托云南鼎丰司法鉴定中心对被告李毅分包的内墙砖、地砖、外墙砖铺设质量是否符合合同作鉴定，以及对被告李毅出具的收条进行比对鉴定，但原告逾期未交纳鉴定费，导致云南鼎丰司法鉴定中心退回鉴定申请。故被告李毅所做工程质量是否符合合同约定，被告李毅实际领取的劳务费金额均无科学依据予以准确界定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”故依法应当由原告邦诺公司对其所主张的上述事实承担举证不能的法律后果。按照合同约定，被告李毅所做工程量的确认必须与其的施工进度、工程质量、安全、文明施工挂钩，以上任何一项不合格，必须整改达到合格才能结算。被告李毅提供的日期为2015年1月22日结算单复印件，该结算日期在原、被告订立合同之前。日期为2016年9月8日结算单复印件，仅有一名核对人签字，不足以证实该结算单系原、被告进行结算的资料。被告李毅提供的工程费用结算单及分包工程结算单复印件，原告认为该结算系七建公司与邦诺公司的结算，不是邦诺公司与李毅的结算，被告李毅提供的证据亦不足以证实该结算单系原、被告进行结算的资料。综上所述，原告主张被告李毅在施工过程中多次违反质量约定，主张其多支付李毅劳务费133368元，因原告举证不能，依法不予支持。被告李毅主张其已按合同约定完成全部工程，原、被告双方已进行结算的事实，因其举证不足以证实双方已经进行工程验收并进行结算的事实，故对被告李毅的主张不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决如下：驳回原告云南邦诺建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费2967元，由原告云南邦诺建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。审 判 员  罗天华人民陪审员  谢崇辉人民陪审员  杨燕玲二〇一七年八月二十六日书 记 员  李 梅法律条文附后:《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。