浙江省桐庐县人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0122民初3541号原告：田惠娟，女，1967年8月18日出生，汉族，住桐庐县。委托诉讼代理人：章敏，浙江合强律师事务所律师。被告：桐庐千红房地产开发有限公司，住所地：桐庐县分水镇玉泉路。法定代表人：董樟法，董事长。委托诉讼代理人：张立新，浙ＸＸ茂律师事务所律师。原告田惠娟与被告桐庐千红房地产开发有限公司（以下简称千红公司）合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2012年3月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2015年10月30日作出（2012）杭桐民初字第310号民事判决书。原告田惠娟在法定期限内上诉。2016年7月5日，杭州市中级人民法院作出（2015）浙杭民终字第3787号民事裁定书，以认定基本事实不清为由撤销原判，发回重审。本院依法组成合议庭于2016年8月18日、2017年7月10日两次公开开庭进行了审理。原告田惠娟的委托诉讼代理人章敏、被告千红公司的法定代表人董樟法及委托诉讼代理人张立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告田惠娟向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告于2002年9月28日签订的《分水东门区4#地块合作开发协议》；2、对原、被告合作开发的分水东门区4#地块房地产项目进行最终结算，被告向原告支付合作项目中应得的剩余货币利益9906355元或等值房产，并返还原告出资股本金3164000元；3、60000元评估费由原、被告分担；4、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2002年9月28日，原、被告签订了《分水东门区4#地块合作开发协议》一份。协议约定：被告于2002年6月26日公开拍得分水东门区4#地块13.56亩土地，由于资金不足，经协商确定，由原、被告合作开发房地产项目；合作方式为股份制合作，总股本为949.2万元，被告投资632.8万元，占总出资额的三分之二；原告投资316.4万元，占三分之一；合作项目独立建立财务，单独管理、营销，独立核算，专款专用，双方按投资比例承担亏损，分配盈余。协议签订后，原告依约将投资款项316.4万元支付给被告，被告即对分水东门区4#地块13.56亩土地进行了商品房开发。该项目所涉房产于2003年初开始预售，2004年7月初经综合验收合格。因合作项目利益分配事宜，原告曾于2004年7月26日向杭州市中级人民法院提起房地产合作开发合同纠纷的诉讼，要求被告立即支付合作项目应得货币利益及分割未售房产。诉讼过程中，杭州市中级人民法院委托浙江光大会计师事务所对案涉项目利润及双方在合作项目中投入资金的运行情况进行了财务审计，并于2005年12月30日作出（2004）杭民一初字第275号民事判决书。嗣后，原、被告均不服该判决，向浙江省高级人民法院提起上诉。浙江省高级人民法院经审理后认为，双方合作项目及未销售的房屋价值可按2004年9月30日为基准日的审计报告先行分配，但考虑到案涉项目实际发生的相关费用等存在不确定因素，以及房屋实际销售情况与评估价格存在较大差异，故待合作项目全部履行完毕后，双方进行最终结算，并按投资比例承担盈亏。据此，浙江省高级人民法院于2008年1月31日作出（2006）浙民一终字第95号终审判决，其中一项判决内容为：被告先行支付原告8864781.82元。该案现尚在执行过程中。综上所述，原告认为，原、被告之间的房地产合作开发协议合法有效。现合作项目已基本履行完毕，故原告要求解除约定的合作事项，并就合作项目进行最终结算，对原生效判决确定的未售房产按现时市场价格计算所得的利润，向原告支付生效判决确定以外应得的剩余货币利益990.6355万元，并返还原告出资股本金316.4万元。被告千红公司辩称：原、被告共同合作开发案涉房产项目情况属实。按双方协议，原告应投入购买土地的成本费316.4万元，占土地总价款的三分之一。原告出资也实际到位，被告对该土地进行了房地产开发。但需要指出的是，房地产开发除了土地之外，需要投入大量的资金，光有土地而没有后续的资金是无法建设的。按双方协议，如项目确实需要增加投入的，双方按股份比例再投入资金，但事实上原告除了按股份比例出资三分之一外，未投入建设资金，而这些建设资金除了部分来源于房地产预售收入之外，其余都是由被告筹集投入的，建设人员也是被告管理的，原告仅派了一名财务人员。房产项目于2003年7月竣工初验合格，此后尚未全部完工。在双方协商不成的情况下，原告向杭州市中级人民法院起诉，查封了被告的资产，给房地产的销售带来了影响。现原告依据浙江省高级人民法院的民事判决书另行提起清算诉讼，并依据其自行决定的数额起诉没有事实依据，其诉讼请求不应得到支持。原告要求解除双方签订的合作协议，但解除协议是有前提条件的，需待工程开发完毕并解决盈亏、撤资问题，现在盈亏和撤资问题没有解决，项目还在运营，解除协议是不合适的。只有对项目进行最终清盘，全部处理完毕后，才存在协议解除的问题。股本金应该属于开发成本，如果要返还原告，被告部分也是需要返还的。评估费本来是双方各半支付的，但后来评估公司要对已销售房产的价格作评估，被告不同意，所以评估机构将3万元评估费退还给了被告。原告田惠娟举证如下：1、公证书复印件，证明原、被告合作开发房地产项目的合作方式和相关事项；2、出资凭证复印件，证明原告出资金额；3、测绘报告复印件，证明原、被告合作开发房产的实测面积；4、民事判决书，证明法院生效判决确认的双方实际出资比例、房产面积、实际发生费用、截止2004年9月30日未销售房产面积（包括物管、配电用房）、先行分配金额；5、房屋分层分户平面图，证明原、被告合作开发的房产中商铺有100间（已除去物管、配电用房）；6、原告于2014年11月19日到项目现场拍摄的照片，证明被告擅自将尚未销售的房产包括被杭州市中级人民法院查封的商铺对外出租并隐瞒租金收入的事实；7、租房协议书，证明商铺的租金情况，靠东面是13500—15000元每间每年，靠南边可以达到20000元每间每年，西、北两边也有8000—10000元每间每年，部分房屋是被告擅自出租的，没有将租金写入租房协议中。对于原告田惠娟提供的证据，被告千红公司质证意见如下：证据1，协议书的真实性没有异议，但原告股本金实际并未到位；证据2，没有异议；证据3、5，图纸面积与竣工后的实际面积有差异，以审计报告确认的面积为准；证据4，对两份判决都有异议，其中对杭州市中级人民法院判决的异议已写在上诉状中，对浙江省高级人民法院判决的异议主要有：150万元承担问题，被告以自己的名义向建设银行申请贷款500万元，根据银企合作要求，500万元贷款中有150万元需要存入建设银行，完成存款指标，因为不能以单位名义存入，当时以被告法定代表人董樟法的名义存入，这150万元取回来之后包括利息均交到被告财务处；出资比例问题，一、二审判决改变协议书约定的出资比例是错误的；判决第12页表述目前项目支出大于收入，但最终判决由被告给付原告利润800多万元。事实上到目前为止，二审法院的判决无法执行，该判决有问题；证据6，真实性无异议；证据7，被告出租商铺的租金与其他有房产证商铺的租金不具有可比性。被告千红公司未提供证据。对于原告田惠娟提供的证据1-5，被告千红公司对真实性无异议，本院予以认定；对于原告田惠娟提供的证据6、7，本院认为据此无法确认房产项目账面外租金收入，故不予认定。本院出示的证据：在（2012）杭桐民初字第310号案件审理过程中，本院根据双方申请委托浙江经纬房地产评估有限公司、浙江新华会计师事务所有限公司进行司法鉴定，浙江经纬房地产评估有限公司出具了一份评估报告书，浙江新华会计师事务所有限公司出具了一份审计报告。对于浙江经纬房地产评估有限公司的估价报告书，原告田惠娟质证认为：评估结论明显依据不足，未提供任何科学说理和必要论证过程，评估结论严重偏离房产的真实价值，对评估报告不予认可。对于浙江新华会计师事务所有限公司的审计报告，原告田惠娟质证认为本次审计只是账面审计，无法反映财务数据发生的客观性，主要为：一、收入部分：1、2004年9月30日之后售出的部分房产价格明显偏低，2004年9月30日至今尚未售出的房产不应按浙江经纬房地产评估有限公司的评估价确认收入；2、房租收入仅入账24301元，与原告掌握的2004年9月30日至今房租收入不下百万元的差距较大；3、被告实际售出房产共计260余套，账面显示数十处实际销售金额大于合同金额的情况，原告有理由怀疑被告采用“阴阳合同”的方式瞒报收入。二、成本部分：1、工程决算书金额19953761元，存在虚开金额8500000元，差额426399.9元为虚开部分的税金；2、要求将合理的工资及差旅费调整到成本中列支，以减少土地增值税的支出；3、开发成本明细中有大量的水电费用账面支出，该项费用应含在工程款中，而不是另行支出；4、开发成本和费用支出中均有较大数额的住房公积金支出，属于谁的交代不明；5、已交可退的墙改基金和散装水泥基金；6、开发成本中有六项绿化苗木款，总额112017.66元，均系2003年至2007年期间小区开发完毕数年后支出，且收款单位不明；7、开发成本明细中出现三处监理费账面支出，总额128000元，其中杭州诚信投资建设管理有限公司桐庐分公司监理费的合同金额为26000元，而账面支出为88000元，远超合同金额；8、开发成本明细中有十余处电气、五金和其他各种材料，分属不同的收款单位，且未注明任何用途，对于外包工程，不应有如此之多的材料费发生。三、费用支出部分：1、办公费、交通费、业务招待费、差旅费等支出不合理，工程结束后发生额大于在建期间，特别是工资和福利部分；2、其他费用方面，2005年账面支出26.5万元，2006年、2007年和2013年分别为6.26万元、5.57万元和5万元，发生额偏高；3、住房公积金在成本中已有列支，而在费用中又存在列支，需要查清缴纳何人的公积金；4、2010年、2011年和2013年劳动保护费为12.13万元，此项支出令人费解。四、营业外支出部分：1、被没收的土地投标保证金110万元不得调整到营业外支出中列支；2、2005年罚款138689元和2006年其他支出25000元款项不明，不能列支。五、税金部分：1、土地增值税清算可考虑工程部工资和差旅费并加20%，以减少增值税支出；2、根据之前双方确定实物分房的处理方式，可减少或延期个税支出；3、既然审计中已计提了各项税费，原告要求双方均先完税，再作分配，并办理注销登记。六、其他：1、双方合作开发的是华庭公寓楼盘，而非千红公司，账面资产并不完全隶属于合作项目。即便全部纳入合作项目资产中折旧，审计报告中对折余资产也未作处理；2、桐庐建业大厦有限公司180万元的长期股权投资，与双方合作项目无任何关联；3、无其他应收应付款明细；4、对各股东尚欠购房款的资金占用问题应予考虑。此外，原告田惠娟对审计清算对象为被告千红公司，而非原、被告合作开发的房产项目提出质疑，认为对被告千红公司的审计清算不能等同于对合作项目的审计清算，两者并无关联，诉讼过程中审计对象存在变更，原告并不知情，原告不同意将该审计报告作为本案的定案依据。对于浙江经纬房地产评估有限公司的估价报告书，被告千红公司质证认为：该评估报告将部分已经实际销售的住宅、商铺及车库列入评估范围，产生了与实际销售价格不一致的评估价，与事实严重不符，也干预了被告的经营自主权，评估结论明显偏高，不能作为定案证据。对于浙江新华会计师事务所有限公司的审计报告，被告千红公司认为：对利润部分按38%和62%的投资比例分配有异议，应按协议书约定的比例进行分配。因当时的图纸面积与房屋实际建成的面积有差异，多出面积5942.17平米，该部分利益原告不应当按投资比例分享，应归被告所有。未售房产审计适用了双方均不认同的浙江经纬房地产评估有限公司评估的价格，且评估有效期是2013年7月25日到2014年7月24日，而审计报告出具的时间是2014年9月28日，引用已经过了有效期的评估报告中的评估价，审计报告也应是无效的。对于浙江经纬房地产评估有限公司出具的评估报告书、浙江新华会计师事务所有限公司出具的审计报告，本院对真实性予以认定，是否具有证明力在本院认为部分予以阐述。根据上述有效证据，结合双方的庭审陈述，本院认定事实如下：2002年9月28日，原、被告双方签订《分水东门区4#地块合作开发协议》一份，约定：被告于2002年6月26日公开拍得分水东门区4#地块13.56亩土地，由于资金不足，经协商确定由原、被告双方合作开发房地产项目，合作方式：股份制合作，总股本为949.2万元，被告投资632.8万元，占三分之二份额，原告投资316.4万元，占三分之一份额。合作项目独立建立财务，单独管理、营销，独立核算，专款专用，按投资比例承担亏损，分配盈余。协议自双方签订、占股本金到位后生效，待工程开发完（工程竣工、盈亏分配、双方撤资）后作废。协议签订后，原告田惠娟依约将投资款项316.4万元支付给了被告千红公司，被告千红公司即对分水东门区4#地块的13.56亩土地进行了商品房开发，项目所涉房产于2004年竣工交付。2004年7月26日，原告田惠娟向杭州市中级人民法院提起诉讼，要求被告千红公司支付合作项目应得的货币利益及分割未销售的房产。杭州市中级人民法院委托浙江光大会计师事务所对案涉房产项目进行财务审计，并于2005年12月30日作出一审判决，判决桐庐分水东门区4#地块房地产项目（即华庭公寓1、2、3号楼项目）截止2004年9月30日尚未销售部分中，1号楼住宅427.44平方米、2号楼住宅373.06平方米、3号楼住宅416.81平方米、在江滨大道和规划中玉华路（即市民广场边）边的1楼营业房（即房屋编号为1-1至1-31范围内营业房）800.37平方米、在街面的另两侧1楼营业房（即房屋编号为1-32至1-57范围内营业房）413.06平方米、2楼营业房（即房屋编号为2-1至2-35范围内营业房）1171.52平方米、车库251.81平方米归原告田惠娟所有，驳回原告田惠娟的其他诉讼请求。原、被告均不服该判决，上诉至浙江省高级人民法院。2008年1月31日，浙江省高级人民法院作出终审判决，认定原告田惠娟与被告千红公司的利润分配比例分别为38%和62%，截至2004年9月30日，已销售房产取得预收账款22644304.4元，已发生并实际交纳费用为27086855.37元，故该项目支出大于收入金额为4442550.97元；未销售房产的可售收入为35591835元，但应暂扣下列费用：建筑面积超出部分应补交的土地出让金1490583.11元，土地增值税预留400万元，未付销售税金2330327.72元，前期账面亏损4442550.97元等应付相关税费，暂计12263461.8元，双方可分配利润为23328373.2元，原告田惠娟可得8864781.82元，被告千红公司可得14463591.4元，因上述相关税费等存在不确定因素，以及房屋在实际销售过程中与现评估价格存在较大差异，故待合作项目全部履行完毕之后，双方进行最终结算，并按其投资比例承担盈亏，故判决由被告千红公司支付原告田惠娟人民币8864781.82元，驳回原告田惠娟的其他诉讼请求。该判决现处执行程序中。原告田惠娟于2012年3月26日提起诉讼即（2012）杭桐民初字第310号案件。在该案审理过程中，本院根据原、被告申请，依法委托浙江经纬房地产评估有限公司对双方合作开发的房产项目截至2004年9月30日未售房产的价格进行了评估，估价时点为2013年7月2日，后又委托浙江新华会计师事务所有限公司对被告千红公司截至2013年12月31日可实际分配的利润进行了审计清算。审计报告记载的利润清算情况为：(一)房产销售收入。扣除物管及配套用房后，“华庭公寓”实际可售面积24730.52平方米，其中住宅15346.37平方米、车库1340.45平方米、商铺8043.7平方米。1、已开发票销售面积16345.91平方米，销售金额25727449.42元；2、已签销售合同尚未开发票销售面积1214.74平方米，按合同单价和实测面积计算销售收入2123900.78元（已预收房款金额1364787.65元）；3、尚未销售面积7169.87平方米，其中车库215.89平方米、商铺6953.98平方米，根据浙江经纬房地产评估有限公司的估价报告书，尚未销售房产评估金额43063566.9元。“华庭公寓”项目总计销售金额预计为70914917.1元。（二）开发成本。2002年成立至2013年12月31日，千红公司账面共发生“华庭公寓”项目开发成本34552444.5元，审计调减1100000元，调整后开发成本为33452444.5元，按可售建筑面积24730.52平方米计算，每平方米建筑成本1352.68平方米。（三）其他业务收入。2002年成立至2013年12月31日，千红公司账面共发生“其他业务收入”24301.34元，均系2009年收到的账面尚未销售房产的房租收入。千红公司尚有部分房租收入未入账。由于千红公司未能提供房租收入备查账，审计无法核实其应收房屋租赁金额。（四）销售费用。2002年成立至2013年12月31日，千红公司账面共发生“销售费用”925033.91元。（五）管理费用。2002年成立至2013年12月31日，千红公司账面共发生“管理费用”7976865.49元，审计调减账面预提尚未发放的工资、福利费1441865.73元，调减多计提折旧39172.66元，调整后为6495827.1元。（六）财务费用。2002年成立至2013年12月31日，千红公司账面共发生“财务费用”387343.17元。（七）营业外支出。2002年成立至2013年12月31日，千红公司账面共发生“营业外支出”240914.24元，审计调增固定资产报废损失12292.5元，调整后为253206.74元。（八）以前年度损益调整。2002年成立至2013年12月31日，千红公司账面“以前年度损益调整”累计发生金额–31690.08元，系各年度之间跨期费用调整。（九）销售税金。“华庭公寓”项目共计应缴纳销售流转税费11033810.71元。（十）企业所得税测算。因在2008年以前千红公司账面累计亏损–3160113.77元，企业所得税统一按新《企业所得税法》规定的25%税率测算。假设未售房产按评估价格销售，预计“华庭公寓”项目销售总金额70914917.1元，千红公司自公司成立至2013年12月31日累计利润总额18384626.69元，罚款、滞纳金148149.78元不能税前列支应纳税调增，业务招待费超标准列支443350.96元应纳税调增，纳税调整后千红公司累计应纳税所得额为18976127.43元，应纳企业所得税4744031.86元，账面已交879859.95元。（十一）千红公司2002年成立至2013年12月31日的清算净利润为13640594.83元。利润可分配情况为：2002年成立至2013年12月31日期间，千红公司可供分配的净利润为13640594.83元。根据浙江省高级人民法院（2006）浙民一终字第95号民事判决书确定的利润分配比例38%和62%，田惠娟应分配利润为5183426.04元，扣除应由千红公司代扣缴的20%的个人所得税1036685.21元，田惠娟可分得税后利润4146740.83元。浙江经纬房地产评估有限公司评估费60000元由原告田惠娟支付，浙江新华会计师事务所有限公司审计费11万元由原、被告各半支付55000元。2015年10月30日，本院作出（2012）杭桐民初字第310号民事判决书，判决被告千红公司于判决生效之日起十日内返还原告田惠娟股本金3164000元以及支付原告田惠娟评估费30000元，并驳回原告田惠娟的其他诉讼请求。原告田惠娟不服该判决，提起上诉。2016年7月5日，浙江省杭州市中级人民法院以原判基本事实认定不清为由将本案发回重审。本院认为，浙江省高级人民法院（2006）浙民一终字第95号民事判决书已确认截至2004年9月30日原告田惠娟可先行分配利润8864781.8元，以及因相关税费等存在不确定因素和房屋在实际销售过程中与评估价格存在较大差异，故待双方合作项目全部履行完毕后，双方进行最终结算，并按双方投资比例承担盈亏。该判决已发生法律效力，且尚处强制执行程序中。现案涉房产项目并未全部履行完毕，双方仍不具备浙江省高级人民法院生效判决确认的最终结算条件。重审中，原、被告对原审中共同委托浙江经纬房地产评估有限公司和浙江新华会计师事务所有限公司作出的评估报告和审计报告均提出异议，但均未提出重新评估和审计的申请。根据浙江新华会计师事务所有限公司出具的审计报告，截至2013年12月31日原告田惠娟可分得税后利润4146740.83元，并不能直接证明在浙江省高级人民法院生效判决确认的可分配利润8864781.8元之外尚有多余利润可以再行预分配，且在案涉项目房产未全部处置前，也不能最终解决纠纷。综上，原告田惠娟认为案涉合作项目已基本履行完毕，要求解除合作开发协议、返还股本金和支付剩余货币利益或实物的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。原告田惠娟支付浙江经纬房地产评估有限公司的6万元评估费，本院酌定由被告千红公司承担一半即3万元。本案经本院审判委员会讨论决定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告桐庐千红房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告田惠娟评估费3万元。二、驳回原告田惠娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费100222元，由原告田惠娟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  楼柯柯人民陪审员  夏根有人民陪审员  盛小飞二〇一七年八月十五日书 记 员  吴琴雅附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。