兴城市人民法院刑 事 判 决 书（2017）辽1481刑再1号原公诉机关：兴城市人民检察院。原审被告人：胡志龙，男，1974年9月24日出生，汉族，初中文化，个体经营者，住北京市丰台区，因涉嫌非法经营罪于2012年1月21日被辽宁省兴城市人民法院以非法经营罪判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金七万元。兴城市人民检察院指控原审被告人胡志龙犯非法经营罪一案，本院于2012年1月21日作出（2011）兴刑初字第00336号刑事判决。该判决发生法律效力后，原审被告人胡志龙提出申诉，请求撤销本院（2011）兴刑初字第00336号刑事判决书，依法改判其无罪。经审查，本院于2017年5月8日作出（2016）辽1481刑申10号再审决定书，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。兴城市人民检察院检察员马忠民、李含出庭履行职务。原审被告人胡志龙到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定的事实、证据：2009年至2011年1月间，被告人倪迎春、刘庆晓、褚玉梅、陈德志、李尉军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，单独或合伙从被告人孔瑞春、唐玉霞、王立明、胡志龙、石昌明、宋京兰、葛宏伟、鲁凤娥及于秀梅、李盛、鲁爱清、刘建超、任超伟、骆长文、康洁（于秀梅等7人均另案处理）等人处购买香烟运到葫芦岛市内予以销售，其中被告人倪迎春单独贩卖香烟价值为21643713元，伙同被告人刘庆晓贩卖香烟价值为3215174元，被告人褚玉梅单独贩卖香烟价值为2264850元，伙同被告人陈德志贩卖香烟价值1032705元，被告人李尉军贩卖香烟价值为96045元。2009年至2011年1月间，被告人孔瑞春、唐玉霞、王立明、胡志龙违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖批发许可证经营烟草制品批发业务，其中被告人孔瑞春非法经营额860795元，被告人唐玉霞非法经营额为4848086元，被告人王立明非法经营额为2331011元，被告人胡志龙非法经营额为631740元。被告人贺庆珍于2006年至2011年1月间，违反国家烟草专卖管理法律法规，未在规定范围内进烟4244643.50元，无烟草专卖批发许可证经营烟草制品批发业务，经营额659050元。被告人石昌明、宋京兰、葛宏伟、鲁凤娥于2009年至2011年1月间违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品批发、零售业务、其中被告人石昌明非法经营额2431260元，被告人宋京兰非法经营额3104137元，被告人葛宏伟非法经营额620806元，被告人鲁凤娥非法经营额1352505元。另查，被告人贺庆珍违法所得1511035元，被告人倪迎春违法所得166856元，被告人褚玉梅违法所得38475元，被告人李尉军违法所得6460元，被告人刘庆晓违法所得1200元，均依法被公安机关依法罚没。上述事实，有被告人倪迎春、刘庆晓、褚玉梅、陈德志、李尉军、贺庆珍、孔瑞春、唐玉霞、王立明、胡志龙、石昌明、鲁凤娥、葛宏伟、宋京兰的供述，证人苑某、倪某、王某1、张某、徐某、王某2、王某3、岳某、陈某、鲁某、刘某、李某1、潘某、任某、李某2、孙某、常某等人证言，葫芦岛宏运百货的证实材料，钼业公司购买香烟记账单，葛宏伟与倪迎春的银行交易凭证，葫芦岛市接待办公室证明，太原并州运业有限公司发货单，贺庆珍账本、倪迎春账本、褚玉梅帐本、贺庆珍烟草专卖零售许可证、葫芦岛市烟草专卖局证明，葫芦岛市烟草专卖局对贺庆珍行政处罚决定书，公安机关辨认笔录，辽宁省专卖烟草局估价委托书、估价意见书，扣押物品照片及清单，公安机关罚没款收据，葫芦岛鸿祥司法会计鉴定所司法会计鉴定二份，倪迎春、贺庆珍、李尉军、石昌明、褚玉梅银行查询记录、公安机关立案决定书、破案报告表、案件来源、抓捕经过，被告人褚玉梅、唐玉霞、王立明、胡志龙、鲁凤娥、陈德志、宋京兰投案自首情况说明等证据证实，已经开庭质证，足以认定。原审判决理由和判决结果：被告人倪迎春、刘庆晓、褚玉梅、陈德志、贺庆珍、孔瑞春、唐玉霞、王立明、胡志龙、石昌明、鲁凤娥、葛宏伟、宋京兰违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人李尉军违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以采纳。被告人褚玉梅、唐玉霞、王立明、胡志龙、鲁凤娥、陈德志、宋京兰经公安机关合法传唤主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚；被告人刘庆晓、贺庆珍、孔瑞春、葛宏伟、石昌明、李尉军在未被采取强制措施前主动交代主要犯罪事实，依法可以认定为自首，亦可减轻处罚；各被告人在庭审中均自愿认罪，且主动缴纳罚金，依法可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人胡志龙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金七万元。申诉人胡志龙称，原审被告人作为持有烟草零售许可证的适格市场经营主体，从指定烟草专卖机构以正常价格购入烟草，在自己零售的同时，将多余烟草以高于进货价格，低于最高零售限价的标准向倪迎春等人销售，虽然属于实施批发业务，但并不存在违反烟草专卖制度，不符合非法经营罪。同时，根据最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（2011）刑他字第21号规定，申请人从指定烟草部门进货后向倪迎春等人批发烟草的行为属于超范围和超地域经营情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关行政主管部门处理。因此，原审被告人的正常经营行为不构成犯罪，应依法予以纠正，原一审认定事实不清，适用法律错误，应依法改判无罪。胡志龙申诉后，经审查，经本院审判委员会讨论，本院于2017年5月8日作出（2016）辽1481刑申10号再审决定书，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审。再审中胡志龙的辩护意见是：希望法院改判我无罪，我当时取得了烟草许可证和工商执照。兴城市人民检察院在再审中提出的意见：根据当年《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。行为人虽然说向法庭提供了烟草零售许可证，但当年并没有烟草批发许可证，而实施了批发业务，违反了该司法解释，数额达到了立案标准，因此应该以非法经营罪追究被告人的刑事责任。经再审查明：原审被告人胡志龙在持有烟草专卖零售许可证，但未取得烟草专卖批发许可证的前提下，违反国家烟草专卖管理法规，实施烟草制品批发业务。2009年至2011年1月间，原审被告人胡志龙经营额为631740元。上述事实有有效期限期自2014年3月20日至2019年3月18日烟草专卖许可证、北京市丰台区烟草专卖局证明、载明成立日期是2004年1月17日并于2015年12月22日登记的营业执照、公安机关立案决定书、破案报告、案件来源及抓捕经过等证据证明，上述证据，经开庭质证，足以认定。本院认为，原审被告人胡志龙持有烟草专卖零售许可证，多次实施批发业务的情形，应由相关主管部门进行处理，其行为不宜按照非法经营罪处理，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（三）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第（三）项之规定，参照最高人民法院（2011）刑他字第21号精神，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2011）兴刑初字第00336号刑事判决中对胡志龙的定罪及量刑部分。二、原审被告人胡志龙无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向葫芦岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本十份。审判长  赵志刚审判员  李英志审判员  谢 芊二〇一七年八月十日书记员  邢 杨