江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终1836号上诉人（原审被告）：扬州宏林建筑安装工程有限公司，住所地在宝应县小官庄镇工业集中区创业路。法定代表人：姜洪林，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐爱全，江苏福朋律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍静，江苏福朋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏宝运新型建材有限公司，住所地在宝应县安宜镇朱马闸北侧。法定代表人：蔡森林，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴金平，江苏安宜律师事务所律师。委托诉讼代理人：昌盛，江苏安宜律师事务所律师。被上诉人：王建，男，1979年10月1日出生，汉族，住宝应县经济开发区。被上诉人：王成，男，1987年9月12日出生，汉族，住宝应县。被上诉人王建、王成的共同委托诉讼代理人崔宝华，宝应县国法法律服务所法律工作者。上诉人扬州宏林建筑安装工程有限公司（以下简称宏林公司）因与被上诉人江苏宝运新型建材有限公司（以下简称宝运公司）、王建、王成买卖合同纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院（2016）苏1023民初3516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏林公司上诉请求：请求撤销原判，依法判令王建对于江苏宝运新型建材有限公司的货款承担还款责任并承担违约责任，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、《预拌混凝土供需合同》的签订以及相关供货单、确认单的签署是王建和王成的个人行为，并非职务行为。合同并没有上诉人的授权和追认，工程的信息等都系王建的手填，信息是否属实、款项商砼是否本案所涉都未能查证；宝运公司提供的供货单、确认单上王成的签名均反映出与宝运公司结算确认的并不是上诉人，除了王建、王成的个人陈述，无其他证据证明王建是代表上诉人或者受上诉人委托订立合同的，亦不能证明王成签字确认的材料用于所涉工程。应当认定王建、王成与上诉人之间是挂靠关系，现实中往往是实际承包人签名，同时加盖被挂靠单位印章；2、应当认定王建、王成的行为系挂靠行为，原审法院没有认定其是否为挂靠行为直接认定为职务行为没有依据，在挂靠关系下，实际承包人个人前述的买卖合同，其自身系合同的当事方，应承担买卖合同约定的义务。宝运公司辩称，本案中，涉及两个工程，均系上诉人承建，宝运公司向这两个工程提供商品，上诉人在上诉状中提到该商品混凝土并非宝运公司提供应当由上诉人举证，在上诉人与宝运公司的买卖合同履行中，虽然合同签订人是王建，商品对账单签约人是王成，但是依据一审调查的情况，王建、王成是职务行为，因此，上诉人应当承担给付货款的义务。王建、王成辩称，原审法院认定事实清楚，2014年4月8日上诉人与扬州华宇管件公司订立检测中心建筑承包合同，由上诉人承建工程，在该合同中虽然任命王建是施工现场代表，上诉人在合同的乙方处盖章，王建也在乙方处签名，2014年5月26日，上诉人与宝杰隆电磁线公司签订建设工程施工合同，由上诉人承建该工程，王建在合同质量保证书乙方处签字，上诉人盖章。2014年4月27日签订了涉案合同，约定被上诉人将预拌混凝土送给上诉人承建的扬州市华宇管件有限公司研发中心，该合同上诉人虽然未盖章但是上诉人承建的扬州市华宇管件和宝杰隆工程是事实，且宝运公司将预拌混凝土送到这两个工地也是事实。因此可以认定王建王成是履行职务的行为。另王成大学毕业不久到该公司实习，实习期间没有领过工资，王建、王成只是代表上诉人从事一般性的工作。上诉人提及的挂靠问题以及被上诉人的经营行为以及和他人的债务，与本案无关。宝运公司一审诉讼请求：1、判令被告给付工程材料款571997.5元及利息损失（按中国人民银行同期贷款利率，从起诉之日计算至实际给付之日），2、判令被告给付违约金50000元，3、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2014年4月28日，宏林公司与扬州市华宇管件有限公司订立检测中心建筑承包合同，由宏林公司承建扬州华宇管件有限公司检测中心。工期自2014年4月8日至2014年10月7日完成，遇到工程不能施工的自然情况工期顺延，宏林公司任命王建为驻施工现场的代表，宏林公司在合同的乙方处盖章，王建也在乙方处签名。2014年5月26日，宏林公司与江苏宝杰隆电磁线有限公司订立建设工程施工合同，由宏林公司承建宝杰隆公司厂房附属，王建在该施工合同附件3质量保修书中的乙方处签名，宏林公司亦在此处盖章。2014年4月27日宝运公司同王建订立预拌混凝土供需合同，约定由宝运公司向宏林公司承建的华宇管件研发中心供应混凝土，该合同只是在抬头处写明需方为扬州宏林公司但宏林公司未盖章，该合同约定了商砼的品种、单价，付款方式为每500方一结算，付已供商砼混凝土价款的80%，依次类推，2015年春节前付是80%，20%余款2015年5月底前全部付清。若单方违约需支付对方50000元违约金，后宝运公司陆续向扬州市华宇管件有限公司工地和江苏宝杰隆电磁线有限公司工地送货，每次送货均有王成等其他人员签名。2014年12月3日在宝运公司制作的宝杰隆商砼确认单中，王成对该确认单上注明工方量与单价无误，并签名，依照该确认单，该工地项目尚欠宝运公司222927.5元；2014年12月3日，在宝运公司制作的华宇管件研发中心商砼确认单上王成亦注明方量与单价无误，并签名确认，该确认单中载明华宇工地尚欠原告232395元商砼款；2015年1月30日王成在宝运公司制作的华宇管件研发中心商砼确认单中注明工方量无误，王成亦签名确认，该确认单载明华宇工地应付原告商砼款116675元，原告因索款无果，遂引起本诉。一审法院认为，宏林公司所承建的扬州华宇管件有限公司、江苏宝杰隆电磁线有限公司两个工程项目，均由王建负责具体施工，王建与宝运公司所订立的预拌混凝土供需合同及王建从宝运公司处赊欠商砼的行为为其履行职务行为，故王建因履行职务而产生的经营活动，依法由宏林公司承担，故宏林公司应对本案所欠宝运公司货款571997.5元承担还款责任。王建作为工地具体负责人，王成作为工地具体工作人员，非本案买卖合同的相对方，根据合同相对性原则，王建、王成不应承担偿还货款责任。对宝运公司主张赔偿的利息损失和违约金50000元的诉讼请求，因违约金具有补偿性和惩罚性，且宏林公司当庭对违约金提出异议，认为过高，请求一审法院予以调整，故原审法院酌定违约金为30000元，该违约金足已弥补宝运公司主张的利息损失，故对宝运公司主张的利息损失的诉求，依法不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条之规定判决：一、扬州宏林建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付江苏宝运新型建材有限公司货款571997.5元；二、扬州宏林建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付江苏宝运新型建材有限公司违约金人民币30000元；三、驳回江苏宝运新型建材有限公司其他诉讼请求。案件受理费10020元，由扬州宏林建筑安装工程有限公司负担9000元（此款已由原告垫付，由被告在履行还款义务一并给付原告），原告负担1002元。二审中，上诉人提交了如下证据：1、宝应社保中心出具的上诉人宏林公司于2014年3月到2015年2月的社保明细，证明在该期限内即涉案合同最早出现的时间到确认单出现的最后时间，王建、王成不是宏林公司员工。2、2014年9月1日王建向宏林公司股东姜洪林出具借款30万元的借条，2015年4月25日王建向姜洪林借款153000元的借条，2016年2月6日向姜洪林借款27万元的事实，这份借条附有王建出具的拖欠工人工资清单，以及交出的房产证土地证。以上证据共同的证明目的：王建资金短缺，向上诉人或姜洪林或第三方借款，数额巨大，且借款具有持续性，远远超出了公司正常需要资金额度，证明了王建借他人资质承包工程的事实，印证王建与上诉人之间是挂靠关系。被上诉人宝运公司对上述证据质证认为，1、社保明细的真实性无异议，但是没有关联性，即便说王建、王成并非上诉人公司人员，该份证据只能反应上诉人公司未给被上诉人王建、王成缴纳社会保险，但是不能证明王建、王成与上诉人公司是否存在事实上的劳动关系。2、对于借款合同和保证合同：真实性不予认可，即便是真实的，也与本案无关。对于民事判决书真实性无异议，但是与案件无关。对于借款，宝运公司并非借款当事人，真实性不予认可。华宇管件的三份清单，真实性亦不予认可，房屋所有权证真实性无异议，但是与本案无关。被上诉人王建、王成对上述证据质证认为，1、社保明细与本案无关联性，该打印件虽然没有王建、王成的姓名，但是并不能证明王建和王成不是该单位员工，不排除王建、王成或其他职工与上诉人没签劳动合同存在着事实上劳动关系可能。2、对于借款合同、保证合同的真实性有异议，并且与本案没有关联性。对（2017）苏1023民初1694号判决书真实性无异议，但是与本案无关。对房产证和土地证真实性无异议，但是与本案无关，达不到上诉人的证明目的。对27万的借条，是否原件真实性有异议，如果是真实的，应该是王建的个人行为，亦与本案无关。该备注中写到以房产为抵押，该抵押是不合法的，应到房产管理部门办理他项权证书，所以对合法性提出异议。两张清单均打“×”，真实性和关联性不予认可。2016年2月4日结算清单也打“×”，真实性和关联性亦不予认可。被上诉人在二审期间均未提交证据。针对上诉人二审期间提交的证据，结合双方当事人的举证、质证意见和庭审陈述，本院认为：1、社保明细的真实性予以认可，但是不能达到证明王建、王成不是上诉人公司员工的证明目的，不能排除事实上劳动关系的可能性。2、上诉人提交的借款合同以及抵押合同和生效法律文书等仅仅能够证明王建、王成的借款行为，王建、王成的资金需求并不能直接证明其与宏林公司之间的关系是挂靠关系，两者之间并没有必然的联系，该组证据同样不能直接达到其证明目的。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：依据宏林公司分别与扬州市华宇管件有限公司以及江苏宝杰隆电磁线有限公司订立的建设工程施工合同，宏林公司实际承建了前述两公司的工程，且在该两份合同中，分别有王建代表宏林公司的签名。根据涉案的《预拌混凝土供需合同》，王建亦在该合同需方法定代表人处签名，宝运公司供应的商砼也是用于宏林公司承建的上述两个工程之上，且每次送货均有王成等其他人员的签名，所以宝运公司有理由相信王建、王成有权代表宏林公司接受货物。宏林公司作为涉案标的物的买受方，在没有其他直接证据证明王建、王成与其系挂靠关系的情况下，应当承担本案标的物的付款义务。另外，即便认为王建、王成与宏林公司存在挂靠关系，但涉案相关材料仍然用于宏林公司承建的上述两工程之上，也不能否认宏林公司对于该笔款项的付款义务。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  戴子平代理审判员  沈佩仪代理审判员  袁海兰二〇一七年八月二十一日书 记 员  张成军