河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫08民终2162号上诉人（原审被告）：沁阳市华美有限公司。住所地：沁阳市产业集聚区沁南产业园区（太行大道世纪大厦）。法定代表人：李曙光，总经理。委托诉讼代理人：原丽珍，河南永威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐小国，男，1959年2月15日生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：徐晓巍，男，1985年11月9日生，汉族，住沁阳市。系徐小国儿子。委托诉讼代理人：杨春霞，沁阳市沁园法律服务所法律工作者。上诉人沁阳市华美有限公司（以下简称华美公司）因与被上诉人徐小国劳动争议纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2017）豫0882民初970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日受理后，依法组成合议庭于2017年7月19日公开开庭审理了本案。上诉人华美公司的委托诉讼代理人原丽珍，被上诉人徐小国及其委托诉讼代理人徐晓巍、杨春霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华美公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判华美公司与徐小国之间不存在劳动关系。事实和理由：原判认定事实错误，判令华美公司与徐小国之间存在劳动关系缺乏事实与法律依据。1、原判认定住院费已由华美公司全部支付是错误的，事实是任丰收、梁小亮向华美公司借资，由任丰收、梁小亮支付的。2、原判认定任丰收、梁小亮在华美公司领取工资并接受考勤，并认为华美公司与任丰收、梁小亮之间应属于劳动关系也是错误的。因为：其一，华美公司与任丰收、梁小亮之间不存在劳动关系，这一基本事实有华美公司提交的沁阳市企业养老保险中心出具的新证据可以充分证实；其二，华美公司为任丰收、梁小亮发放的“工资”是二人承包的其他工程在春节前发放的，发放的对象还有任丰收、梁小亮雇佣的劳务人员，这是华美公司多年的一贯做法，其目的是包工头雇佣的劳务人员不至于春节得不到工资而上访，从而影响社会稳定。3、原判认为王建军代表华美公司与任丰收、梁小亮之间签订承包合同，实质上均是华美公司的内部承包行为同样是错误的。因为：其一，华美公司与任丰收、梁小亮之间属于平等主体间的民事合同关系，不属于存在隶属关系的劳动关系，原审如此认定势必打乱或混淆双方之间的关系。华美公司认为原审法院对上诉人与任丰收、梁小亮本已稳定的法律关系进行更改没有法律依据。其二，任丰收、梁小亮承包了除上诉人涉案工程以外的其他许多工程，如果按照原审法院如此认定，可能会推翻双方其他工程的决算，华美公司也不得不为其二人缴纳社会保险金。4、原审认为任丰收、梁小亮雇佣徐小国在涉案工地从事劳务的行为，系代表华美公司的职务行为，应系华美公司雇佣徐小国在涉案工地工作。徐小国在工作期间，接受华美公司的管理、指导、劳动安排，遵守华美公司的规章制度，华美公司支付徐小国相应的劳动报酬。华美公司关于公司内部记账凭证虽记账的给任丰收、梁小亮发放的是工资，但实则为工程款的抗辩，与事实不符，更是大错特错。因为：其一，任丰收、梁小亮承包上诉人部分工程后，雇佣徐小国提供劳务，与华美公司无关；其二，华美公司并没有对徐小国进行管理和监督，也没有向徐小国支付任何劳动报酬，被上诉人所称每天150元报酬是与谁商定的，工作内容是谁安排的，徐小国均没有任何证据证明是华美公司参与安排的，华美公司与徐小国之间并不具有人身关系的从属性和经济关系的关联性；其三，华美公司与任丰收、梁小亮工程决算表是根据任丰收、梁小亮施工队所施工的工程量进行结算的。5、2015年《全国民事审判工作会议纪要》第62条规定：对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。因此，应当依法确认华美公司与徐小国之间不存在劳动关系。徐小国答辩称，1、华美公司自认王建军系该公司员工，同时也是贵州项目部负责人，李向才、尹天才与王建军之间签订的承包合同有合同差价，但却是华美公司内部的承包行为。王建军与任丰收、梁小亮签订的合同也有差价，同样也是华美公司的内部承包行为。任丰收、梁小亮在工地上从事劳务行为也应当属于华美公司的工人。2、根据禁止反言原则，一审中华美公司认可的事实，在二审中应予认可。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。徐小国向一审法院起诉请求：确认徐小国与华美公司存在劳动关系。一审法院认定事实，尹天才、王建军均系华美公司员工。2016年1月6日，华美公司董事长与尹天才签订的《2016年工程项目经营管理承包协议书》约定：“为实现今年工程项目利润最大化，成本费用最小化的终极目标，全面提升工程管理水平和直接经济效益，充分调动和发挥二级单位全体员工的积极性和创新能力，实现由被动管理向主动管理的转变，让员工由为‘老板干’向为‘自己干’的转变。进一步拓宽经营市场，确保公司长期兴旺发展，同时努力提高员工的薪酬和福利待遇。华美公司董事长李向才授权尹天才同志为华美公司事业部总经理，并代表事业一部。由尹天才负责本事业部的业务经营、工程项目、客户服务及人、财、物等各种资源的所有管理工作…等”。合同签订后，华美公司将贵州地区的项目交由尹天才负责。2016年2月15日，尹天才（发包方）与王建军（承包方）签订《工程施工承包合同》约定：“……一、工程名称：贵州开磷2×70万吨/年硫磺制酸I系列装置及60万吨磷酸二铵装置外防腐工程，施工地点：开阳县金钟镇工程内容：2×70万吨/年硫磺制酸I系列装置及60万吨磷酸二铵装置设备、管道及钢结构外防腐打磨刷漆工程……三、合同工期：开工日期2016年2月26日竣工日期2016年5月10日合同工期总日历天数75天……六、合同价款与付款方式：合同包干单价为18元/㎡，合同价款暂估为人民币：￥18万元（大写：壹拾捌万元整），以竣工时的实际工程量进行结算等”。2016年2月23日，王建军作为贵州开磷项目部的负责人（发包方）与任丰收、梁小亮（承包方）签订《施工承包合同》将上述工程全部转包给了任丰收、梁小亮，工期为70天，合同包干单价为15.5元/㎡，合同价款暂估为人民币：￥15.5万元（大写：壹拾伍万伍仟元整），以竣工时的实际工程量进行结算等。合同签订后，任丰收、梁小亮开始找工人施工。2016年2月底，徐小国经闫豆介绍，到华美公司承包的位于贵州省开阳县开磷公司项目部工作。徐小国主要负责从事打磨、刷漆工作，工资每天150元。2016年3月14日上午10时左右，徐小国在开磷项目部一个约两米五高的铁架子上进行打磨、刷漆工作时坠落，昏迷不醒、耳鼻出血。徐小国立即被送往医院治疗，被诊断为：1、重型颅脑损伤包括急性硬膜外血肿，左侧颞骨骨折等；2、左侧锁骨骨折；3、左侧多发肋骨骨折；4、左侧肺挫伤；5、左侧气胸等。2016年4月16日出院。后徐小国分别在沁阳市人民医院、焦作市第一人民医院住院治疗，住院期间由徐小国的妻子郭暖及其儿子徐晓巍护理。住院费已由华美公司全部支付。徐小国儿子多次找华美公司协商，华美公司一直推诿。徐小国于2017年2月17日向沁阳市劳动争议仲裁委员会申请徐小国与华美公司之间存在劳动关系。2017年4月18日，沁阳市劳动争议仲裁委员会作出沁劳人仲案字（2017）第5号仲裁裁决书，裁决徐小国与华美公司之间不存在劳动关系。后徐小国不服，向法院提起诉讼。另查明：任丰收、梁小亮在华美公司领取工资并接受考勤。一审法院认为，劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《关于确立劳动关系事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，徐小国、华美公司就双方均符合法律、法规规定的主体资格不持异议，予以确认。就庭审查明的情况，（一）关于华美公司与任丰收、梁小亮之间的关系。根据法院依职权调取的华美公司记账凭证，任丰收、梁小亮不仅在华美公司的工程项目中工作，领取工资，并且接受华美公司考勤与管理，故华美公司与任丰收、梁小亮之间应属于劳动关系。（二）关于华美公司与任丰收、梁小亮承包合同的性质。根据华美公司提供的证据，先是华美公司董事长李向才与尹天才代表的华美公司事业一部签订2016年工程项目经营管理承包协议书，然后由尹天才代表华美公司与王建军签订工程承包合同，再由王建军代表华美公司与任丰收、梁小亮签订工程承包合同。庭审中，华美公司自认王建军系华美公司员工，同时也是贵州开磷工程项目部的负责人，那么，尹天才根据项目承包协议与王建军订立合同，王建军又代表华美公司与任丰收、梁小亮之间签订承包合同，实际上均是华美公司的内部承包行为,该内部承包行为实际上也是华美公司的一种管理行为。故任丰收、梁小亮雇佣徐小国在涉案工地从事劳务的行为，系代表公司的职务行为，应系华美公司雇佣徐小国在涉案工地工作。且徐小国从事的打磨、刷漆工作是华美公司业务的组成部分，徐小国在工作期间，接受华美公司的管理、指导、劳动安排，遵守华美公司的规章制度，华美公司支付徐小国相应的劳动报酬。华美公司关于公司内部记账凭证虽记账的给任丰收、梁小亮发放的是工资，但实则为工程款的抗辩，与事实不符，不予采信。一审法院判决：原告徐小国与被告沁阳市华美有限公司存在劳动关系。案件受理费10元，由被告沁阳市华美有限公司负担。二审期间，上诉人华美公司提交沁阳市企业养老保险中心出具的华美公司参保职工花名册一份，以此证明华美公司任丰收、梁小亮不是华美公司职工。被上诉人徐小国对证据的真实性无异议，对证明指向有异议。1、缴纳社保金是华美公司的内部行为，可以为任丰收、梁小亮缴纳，也可不缴纳。2、该证据对抗不了华美公司向法院提供的记账凭证。本院认为，华美公司参保职工花名册反映的是华美公司已参保职工的情况，不能排除存在未参保职工的情况，不能以此证明任丰收、梁小亮不是华美公司职工。被上诉人徐小国未提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据查明事实，华美公司为实现工程项目利润最大化，成本利用最小化的目标，全面提升工程管理水平和直接经济效益，充分调动全体员工积极性，实现由被动管理向主动管理的转变，让员工由为老板干向为自己干的转变，进一步拓宽经营市场，确保公司长期兴旺发展，努力提高员工薪酬和福利待遇。为此，华美公司在工程项目建设中实行内部承包，华美公司董事长与尹天才签订《2016年工程项目经营管理承包协议书》，尹天才与王建军签订《工程施工承包合同》，王建军与任丰收、梁小亮签订《施工承包合同》。尹天才、王建军、任丰收、梁小亮均为华美公司工作人员，任丰收、梁小亮招聘徐小国到华美公司贵州省开阳县开磷公司项目部从事打磨、刷漆工作。徐小国虽然表面上系任丰收、梁小亮所招聘，但因内部承包系华美公司的一种经营管理模式，任丰收、梁小亮的招聘行为系代表华美公司的一种职务行为，因此，徐小国在工作中实际接受的是华美公司的管理、指导和监督，华美公司则为徐小国发放劳动报酬，双方虽然未签订书面劳动合同，但双方之间的关系符合事实劳动关系的法律特征，原审判决徐小国与华美公司存在劳动关系并无不当。华美公司称任丰收、梁小亮不是华美公司工作人员，但所提证据并不能推翻一审法院调取的证明任丰收、梁小亮系华美公司工作人员的证据，对其主张，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沁阳市华美有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓武审判员  毛富中审判员  陈金刚二〇一七年八月二十八日书记员  张 冬