江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终4250号上诉人（原审被告）：谢秀英，女，1964年5月4日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。委托诉讼代理人：袁晓明，江苏立泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张保菊，女，1968年3月17日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：陆志华，吴江经济技术开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：胡永清，男，1946年7月10日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。上诉人谢秀英因与被上诉人张保菊、胡永清追偿权纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2016)苏0509民初6795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人谢秀英上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回张保菊对谢秀英的全部诉请或将本案发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、胡永清向李四林借的55万元属于胡永清、张保菊的共同债务，原审认定为胡永清的个人债务是错误的。1、胡永清与张保菊于2013年11月25日登记结婚，借款发生在2013年11月13日，相隔仅十二天，事实上二人在登记结婚前已经共同生活，共同做生意很长时间了，借款的55万元也是用于他们共同经营的吴江市黎里明星电镀厂。原审法院以借款发生在婚前、婚后来区分是否属于共同债务是错误的。2、根据《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十一条规定，同居期间为共同生产、生活而形成的债权债务，可按共同债权、债务处理。比照婚姻法相关规定，同居双方或一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务的除外。二、本案系虚假诉讼。2014年6月13日胡永清、张保菊签订的离婚协议上明确以下事项：其一、吴江市黎里明星电镀厂是胡永清、张保菊共同经营的。其二、胡永清将所有财产以离婚协议的方式全部移转给张保菊。七三、胡永清名下的资产足够清偿55万元的借款。离婚协议上还写明债务全部由男方承担归还，该约定就是为了将所有债务转给胡永清，让张保菊能够保住所有夫妻共同财产。综合以上两点，胡永清、张保菊将共同转移财产至张保菊名下，实际上还给李四林的钱全是夫妻共同所有。三、张保菊所称的2016年1月14日归还给李四林的8万元并非张保菊归还，原审法院将雷超的汇款视为张保菊的汇款错误。四、2016年1月14日上诉人的担保责任已经消灭，原审认定上诉人仍应承担保证责任错误。借条载明的借款期限是2013年11月13日至2013年11月22日，没有约定担保期间，根据法律规定，连带责任的担保期间为主债务期届满之日起六个月内，也即上诉人的担保责任于2014年5月21日消灭，即使8万元系张保菊本人归还，也是其基于共同债务人偿还。被上诉人张保菊答辩称：胡永清的借款属于个人债务，其所借款项用于其黎里明星电动厂归还农商行贷款，属于其个人债务，本案不存在虚假诉讼情形。2016年1月14日是张保菊儿子雷超所汇。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人胡永清未作答辩。张保菊向一审法院起诉请求：1、胡永清偿还垫付款43万元；2、谢秀英偿还垫付款43万元的三分之一即143300元；3、由胡永清、谢秀英承担本案诉讼费。一审法院认定以下事实：2013年11月13日，胡永清（借款人）向李四林出具借条一份，载明因经商所需向李四林借款550000元，借款期限自2013年11月13日至2013年11月22日，共10天。还款计划为在2013年11月22日前归还。担保人为借款人的本金、利息及违约金提供担保，到期后如借款人不付，由担保人支付。担保人同意借款人无力偿还借款或逾期未归还借款，有权直接向担保人追究担保责任。谢秀英、张保菊分别在第二经济担保人、第一经济担保人处签字。第三经济担保人处载明陆凤珍。2014年1月21日，张保菊向李四林支付350000元，2016年1月14日张保菊向李四林支付80000元。李四林确认收到张保菊共计430000元。张保菊与胡永清于2013年11月25日登记结婚，于2014年6月13日登记离婚。以上事实由张保菊提交的借条、收条、银行回单、进账单、谢秀英提交的离婚登记审查处理表、结婚登记审查处理表、离婚协议等予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为：双方争议的主要焦点是:1、胡永清于2013年11月13日向案外人李四林的借款是否属于夫妻共同债务？一审法院认为，债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。胡永清向案外人李四林的借款发生在其与张保菊婚前，应推定为胡永清婚前个人债务，谢秀英认为债务用于婚后家庭共同生活应负有举证责任，因谢秀英未提供充分证据证明，故谢秀英抗辩胡永清的借款属于夫妻共同债务的意见一审法院不予采纳。2、张保菊向胡永清的债权人李四林分别于2014年1月21日和2016年1月14日归还的35万元和8万元是否应认定为履行保证责任，是否有权向胡永清、谢秀英追偿？一审法院认为，在婚姻关系存续期间，夫妻双方对财产没有另行约定，其财产为夫妻共同财产。2014年1月21日张保菊张保菊向李四林支付的35万元发生在张保菊与胡永清夫妻关系存续期间，张保菊未能提供证据证明双方对夫妻财产有约定，故该35万元应推定为张保菊与胡永清的夫妻共同财产，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权，胡永清对该35万元享有共同所有权，因此，张保菊就该35万元向胡永清主张追偿权一审法院不予支持。2016年1月14日支付的8万元并非发生在张保菊与胡永清夫妻关系存续期间，张保菊有权在承担该部分清偿责任后向胡永清追偿。3、关于追偿权的行使及分担份额。一审法院认为，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中谢秀英主张连带共同保证人有3人，各连带保证人对比例没有约定，故按照3人平均分担。张保菊有权向胡永清追偿其代为清偿的8万元，对向胡永清不能追偿的部分，由谢秀英分担三分之一。胡永清经一审法院公告送达起诉状副本及开庭传票等应诉材料，公告期满未到庭，应视为放弃质证、抗辩等诉讼权利。据上，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、胡永清于判决生效后十日内支付张保菊代偿款80000元。二、谢秀英对上述第一项胡永清不能履行的部分向张保菊承担三分之一的责任。三、驳回张保菊的其他诉讼请求。案件受理费7740元，公告费600元，合计8340元，由胡永清负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审另查明：2016年1月14日张保菊向李四林支付8万元，同日李四林出具收条一份，确认于2016年1月14日收到张保菊8万元，于2014年1月21日收到张保菊35万元，两项共计43万元。二审查明的其他事实与一审查明事实相一致。本院认为,涉案55万元为胡永清与张保菊结婚前向李四林所借，谢秀英上诉称该笔债务用于二人婚后家庭共同生活，对此未提供证据证明，对谢秀英该上诉理由，本院不予采纳。张保菊向李四林支付35万元，当时她的身份既是债务人妻又是担保人，但涉案债务是借款人胡永清的婚前债务，张保菊无还款义务，故张保菊支付35万元，应认定为担保人履行保证责任，从此时开始，不再计算保证期间，而是计算诉讼时效。2016年1月14日，张保菊之子雷超向李四林支付8万元，张保菊主张该笔款项系其指示雷超向李四林付款，根据李四林同日所出具收条的内容可知，李四林也认可该8万元为张保菊的还款，故该8万元应认定张保菊履行保证义务，为胡永清作出代偿，构成诉讼时效中断，因此，对该8万元张保菊有权向其他保证人追偿。谢秀英上诉认为2016年1月14日其保证责任已消灭的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，谢秀英的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费467元，由上诉人谢秀英负担。本判决为终审判决。审判长  曾雪蓉审判员  沈维佳审判员  黄学辉二〇一七年八月十五日书记员  黄 婷