河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀04民终3707号上诉人（原审原告）：董拥军，男，1970年6月13日生，汉族，住邯郸市邯山区。委托诉讼代理人：陈亮，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘莎，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：暴风金，女，1956年10月23日出生，汉族，现住邯郸市丛台区。委托诉讼代理人：秦学博，河北紫微星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何玉兰，女，1951年10月7日出生，汉族，现住邯郸市丛台区。委托诉讼代理人：秦学博，河北紫微星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北凯恩贸易有限公司，住所地：邯郸开发区新科园西区18号楼1单元8号，统一社会信用代码：130405674692330N。法定代表人：刘占强，该公司董事。委托诉讼代理人：秦学博，河北紫微星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邯郸县滏东建筑有限公司，住所地：邯郸市邯山区安居社区东柳林村，组织机构代码证号码：67602181-3。法定代表人：汲治富，该公司经理。委托诉讼代理人：刘存永，邯郸市邯山区明生法律服务所法律工作者。上诉人董拥军因与被上诉人暴风金、何玉兰、河北凯恩贸易有限公司（以下简称凯恩公司）、邯郸县滏东建筑有限公司（以下简称滏东公司）民间借贷纠纷一案，不服邯郸市邯山区人民法院（2016）冀0402民初2583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。董拥军上诉请求：1、撤销原审判决第三项，依法改判被上诉人何玉兰对债务承担连带清偿责任、被告上诉人邯郸县滏东建筑有限公司在抵押物价值范围内对债务承担清偿责任；2、判令被上诉人承担本案全部的诉讼费用。事实与理由：1、关于何玉兰的保证责任问题。虽然保证合同约定的保证期限已过，但在2016年9月12日通话中，何玉兰对借款认可并始终承诺不会赖账，一定会解决欠款问题。上诉人认为何玉兰的表述属于同意继续承担保证责任的意思表示，其应当承担保证责任；2、关于滏东公司应否在其提供的抵押财产范围内承担连带担保责任问题。该公司于2014年8月26日与上诉人签订《抵押合同》，将其名下的房产作为对本案债务的担保，虽未办理抵押登记，根据《物权法》第15条的规定，抵押合同成立，该公司应当在其提供的财产范围内承担担保责任。暴风金、何玉兰、凯恩公司答辩：我们认为上诉人上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人在何玉兰担保期限内并未向何玉兰主张权利，因此，何玉兰不应再承担担保责任。上诉人提交的录音证据已超过举证期限，且不能证明何玉兰重新承担担保责任。一审判决何玉兰免除担保责任正确。滏东公司与原告未办理抵押登记，抵押权不成立，该公司也不应承担抵押担保责任。滏东公司答辩：对担保的事实认可。但我公司仅担保三个月，三个月以后不应再承担担保责任。借款期限届满后，上诉人从来也没有找过我方，担保期已过，我方应免除担保责任。董拥军向一审法院起诉请求：1.判令暴风金偿还借款200万元及2016年7月26日以前的利息69.2万元，共计金额269.2万元，此后的利息计算至判决生效之日；2.判令何玉兰、凯恩公司、滏东公司连带承担清偿责任；3.诉讼费用由被告承担。本案诉讼过程中，董拥军变更诉讼请求第1项的利息为：截止开庭之日（2017年3月1日）利息为99.6万元，本金和利息金额共计299.6万元。一审法院认定：2014年8月26日，董拥军与暴风金签订《借款合同》，合同编号：2014年借合字第1号，约定：“甲方（债权人）：董拥军乙方（债务人）：暴风金为明确双方权利义务，依据有关法律法规，甲乙双方经平等协商一致，订立本合同。……第二条借款金额和期限本合同项下借款金额为人民币（大写）贰佰万元整（小写2000000元）（大小写不一致以大写为准）。本合同项下借款期限为叁月，自2014年8月26日起至2014年11月26日。第三条借款利率和计息本合同项下借款按（月/季）结息。本合同项下借款为月利率2%。第四条担保本合同项下借款的担保方式为：保证担保。担保单位（或担保人）的保证范围包括：为主合同项下的全部借款本金及利息。如债务人借款到期后不按时归还借款本息时，由保证单位（或担保人）负责为债务人偿还借款本息。本合同项下借款的担保单位（或担保人）如发生不利于甲方债权的变化，乙方应按要求另行提供甲方认可的有效担保。第五条违约责任本合同生效后甲乙双方当事人均应履行本合同约定的义务。任何一方不履行或不完全履行本合同所约定的义务的，应当依法承担违约责任。乙方不按期偿还本合同项下借款本金或利息的，甲方有权限期收回。同时按照借款本金日千分之三计收违约金。第六条合同生效本合同自双方签字及乙方收到甲方款项之日起生效。……甲方：董拥军2014年8月26日乙方：暴风金2014年8月26日”。合同签订后，2014年8月26日董拥军通过其62×××33账户向被告暴风金指定的何玉兰62×××69账户转款100万元，次日董拥军通过申全武62×××77账户向被告何玉兰62×××69账户转款100万元。暴风金向董拥军出具签名、捺印的借款借据。2014年8月25日，何玉兰出具《保证人承诺书》，内容：“我本人自愿为借款人暴风金在贵公司的借款人民币（大写）贰佰万元整，期限为2014年8月26日至2014年11月26日，合同编号为2014年借合字第1号。提供无限连带责任保证。一、本人熟知《中华人民共和国担保法》及借款合同的有关条款。二、债务人未按合同约定履行债务的本人自愿履行保证责任。三、本人提供的所有资料真实完整，如有虚假愿承担一切责任。保证人：何玉兰2014年8月25日”。2014年8月26日凯恩公司出具《贷款保证承诺书》并与董拥军签订《保证合同》，《贷款保证承诺书》内容：“依照公司章程的规定，我公司经股东会（董事会）研究，自愿为借款人暴风金在贵公司借款（大写）：贰佰万元整，期限叁月，合同号为2014年借合字第1号。提供无限连带责任担保，并如实提供本公司的基本情况，如提供虚假材料，本公司承担一切责任。股东（董事）签名：暴风金（捺印）公章：河北凯恩贸易有限公司2014年8月26日”。《保证合同》内容约定：“保证人（甲方）：河北凯恩贸易有限公司法定代表人：暴风金债权人（乙方）：董拥军……第二条被保证的债权种类及数额2.1本合同所担保的主债权为乙方依据主合同发放的贷款，金额为人民币（大写）贰佰万元整。第三条主合同借款人履行债务的期限3.1主合同履行期限为叁个月，自2014年8月26日起至2014年11月26日止。如有变更，依主合同之约定。……第五条保证范围5.1本保证合同担保范围包括主合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用。（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）第六条保证期间6.1本合同项下的保证期限为：自主合同确定的借款到期之次日起两年。借款合同展期的，以展期后所确定的合同最终履行期限为借款到期之日。……）”。2014年8月26日滏东公司（甲方、抵押人）与董拥军（乙方、抵押权人）签订《抵押合同》，约定：董拥军为了确保2014年8月26日暴风金（借款人）与本合同乙方董拥军签订的2014年借合字第1号借款合同（以下简称合同）项下借款人的义务得到切实履行，甲方愿意提供抵押担保……第二条被担保的主债权种类及数额2.1本合同担保的主债权为乙方依据主合同发放的贷款，金额为人民币（大写）贰佰万元整。第三条主合同借款人履行债务的期限3.1主合同履行期限为3个月，自2014年8月26日起至2014年11月26日止。如有变更，依主合同之约定。第四条抵押担保范围4.1甲方抵押担保的范围包括：主合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、现实抵押权的费用和所有其他应付的费用。（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）第五条抵押物5.1抵押物详见《抵押物清单》。《抵押物清单》作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。第六条抵押登记6.1法律法规或双方约定应当办理抵押登记的，甲、乙双方应在本合同签订后15日内到当地有关抵押登记机关办理抵押登记手续。”《抵押合同》后附抵押物清单，内容：“抵押物名称：房产；权属证明：房产证；所在地：丛台区苏曹乡河东村北仓路南；状况：良好；评估价值：200万。”《抵押合同》签订后，滏东公司将《抵押合同》约定的抵押房产的房产证交付董拥军，但双方未办理房产抵押登记手续。董拥军与暴风金签订《借款合同》后，暴风金于2014年9月25日、2014年10月30日、2014年12月7日通过申全武账户每次给付董拥军7.6万元，共计22.8万元。借款期限届满后，暴风金未还款付息，董拥军于2016年8月9日向暴风金、何玉兰、凯恩公司、滏东公司邮寄借款催收通知书和担保催收通知书，经催要未果，于2016年10月31日诉至法院。另查明，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条:“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，结合本案借款转款、付息的实际情况，超出年利36%部分抵充借款本金，经计算，截止2014年12月7日本案借款本金为1977657.05元。一审法院认为，暴风金向董拥军出借200万元有《借款合同》及银行转账凭证等证据为证，借款事实清楚，依法应予认定暴风金与董拥军之间形成民间借贷关系，应受法律保护。本案《借款合同》约定月利率为2%，但实际是按月利率3.8%（年利率45.6%）支付，超过年利率36%的限额，超出部分依法应抵充借款本金。经计算，截止2014年12月7日，暴风金拖欠董拥军借款本金1977657.05元的事实可以认定。本案借款约定了借期内的利率为2%,但未约定逾期利率，董拥军诉请主张按照年利率24%计算逾期利息，依法应予支持。债务应予清偿，董拥军诉请暴风金还款付息，证据充分，依法应予支持。何玉兰出具的《保证人承诺书》对本案借款提供无限连带责任保证，但未约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人为要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，董拥军未提交证据证明其自主债务履行期届满之日起6个月内要求何玉兰承担保证责任，因此，何玉兰依法免除保证责任。凯恩公司与董拥军签订的《保证合同》第六条保证期间约定：“保证期间6.1本合同项下的保证期限为：自主合同确定的借款到期之次日起两年”，董拥军在保证期间内诉请凯恩公司承担保证责任，凯恩公司应对本案借款承担连带保证责任。滏东公司与董拥军签订《抵押合同》，董拥军未提交证据证明对抵押财产依法办理了抵押物登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”、第四十二条：“办理抵押物登记的部门如下：第（二）项以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”的规定，该抵押未有效设立，抵押权未成立，故滏东公司对本案的借款不承担担保责任。综上所述，董拥军诉请证据充分，债权债务清楚，诉请合法部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第四十一条、第四十二条第二项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、暴风金自本判决生效之日起十日内返还董拥军借款本金1977657.05元并支付借款利息（自2014年12月7日起至本判决生效之日止，以本金1977657.05元按照年利率24%计算）；二、河北凯恩贸易有限公司对本判决第一项承担连带保证责任；三、驳回董拥军的其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34196元，由暴风金和河北凯恩贸易有限公司负担。本院二审中，当事人各方均未提供新证据。本院经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：本案二审的争议焦点为：（一）何玉兰应否对本案债务承担连带保证责任；（二）滏东公司应否在其提供的抵押财产价值范围内承担连带清偿责任。对第一个争议焦点，本院认为：上诉人主张何玉兰应对本案债务承担担保责任。理由是：上诉人认为何玉兰在电话录音中表示同意继续承担保证责任，其应当承担保证责任。但何玉兰不予认可。从该录音证据的内容看，何玉兰并未明确表示其对本案债务继续承担保证责任。故上诉人所举证据不足以证明其与何玉兰之间就继续为本案债务承担保证责任达成合意。故上诉人该上诉理由不成立，本院不予支持。对第二个争议焦点，本院认为：滏东公司与2014年8月26日与董拥军签订《抵押合同》，系在《物权法》2007年10月1日施行之后，根据《物权法》第一百七十八条：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”之规定，本案适用《物权法》的规定。由于《担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定与《物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定相冲突，原审法院适用《担保法》第四十一条处理本案不当，应予纠正。本案中的《抵押合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，虽然滏东公司与董拥军订立合同后未对抵押财产办理抵押物登记，根据《物权法》第十五条的规定，本案《抵押合同》应属有效合同，即抵押权未设立并不影响抵押合同的效力。根据《合同法》第四十四条关于“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，该合同于成立时生效。从双方在《抵押合同》第六条的约定可见，办理抵押登记手续的主要义务应由抵押人滏东公司承担。由于滏东公司未办理抵押物登记手续，导致抵押权未设立，按照《抵押合同》第十二条第三款的约定，并根据《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”、第二百零二条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”的规定，滏东公司应承担违约责任。滏东公司认为未办理抵押登记，抵押合同就不产生法律效力的主张没有法律依据，本院不予采纳。故董拥军要求滏东公司在抵押物价值范围内对债务承担清偿责任的请求，依法应予支持。综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审认定事实清楚，但一审适用法律及实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持邯山区人民法院（2016）冀0402民初2583号民事判决第一、二项；二、撤销邯山区人民法院（2016）冀0402民初2583号民事判决第三项；三、邯郸县滏东建筑有限公司在其提供的抵押物价值范围内对上述借款承担连带清偿责任。四、驳回董拥军其他诉讼请求。一审案件受理费34196元，二审案件受理费22600元，共计56796元，由暴风金、何玉兰、河北凯恩贸易有限公司、邯郸县滏东建筑有限公司负担（其中，56796元由暴风金与何玉兰、河北凯恩贸易有限公司共同负担；39715元由邯郸县滏东建筑有限公司与暴风金、何玉兰、河北凯恩贸易有限公司共同负担）。本判决张终审判决。审判长  杨海山审判员  陈建英审判员  冯 雪二〇一七年八月二十五日书记员  常新蕊