江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终2209号上诉人（原审原告）：桑仲香，女，汉族，1957年11月22日出生，住仪征市。上诉人（原审原告）：曹庆科，男，汉族，1989年3月7日出生，住仪征��。上诉人（原审原告）：曹庆芳，女，汉族，1980年12月26日出生，住扬州市邗江区。三上诉人之共同委托诉讼代理人：夏宝桃，男，汉族，1956年2月20日出生，居民身份证号码3210811956********，住仪征市刘集镇百寿村赵庄组**号。被上诉人（原审被告）:扬州维美建筑安装工程有限公司，住所地扬州市刘庄路2号。法定代表人：傅和祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：营猛，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐亮，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。上诉人桑仲香、曹庆科、曹庆芳因与被上诉人扬州维美建筑安装工程有限公司（以下简称维美公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院(2017）苏1003民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。桑仲香、曹庆科、曹庆芳上诉请求：撤销原审判决，确认曹某生前与被上诉人之间的劳动关系，由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：原审认定事实错误。1、一审法院庭审中，主审法官当庭电话询问李金潘，其陈述与证人李某、陈某到庭作证的证言已经形成证据链，证明曹某在案涉工地上班；2、被上诉人将涉案工程发包给朱朝永，朱朝永将瓦工分包给李永潘，提供了分包合同，没有提供朱朝永、李金潘的基本信息，也没有提供其是否有主体资格，且原审未传唤朱朝永、李金潘、宋才福到庭接受询问，存在错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法予以改判。维美公司辩称：被上诉人从未雇佣过曹某，双方之间没有建立劳动关系的合意，也没有事实劳动关系，上诉人的上诉请求无事实和法���依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。桑仲香、曹庆科、曹庆芳向一审法院起诉请求：确认曹某生前与维美公司之间存在劳动关系。事实和理由：曹某系桑仲香之夫，系曹庆科、曹庆芳之父。曹某生前经陈某介绍于2015年9月28日至维美公司处就职，但双方未签订劳动合同。后曹某被维美公司安排到江苏艾迪药业有限公司工程处从事小工工作，日工资130元。在工作期间的上班途中，曹某发生交通事故。但维美公司拒不承认与曹某间的劳动关系。维美公司一审辩称：1.曹某与维美公司间不存在劳动关系。维美公司未与曹某签订劳动合同，亦无缔结劳动合同的合意，不存在从属关系，维美公司从未向曹某支付过工资，且案涉工程已由维美公司承包给案外人朱朝永，所有人员均为朱朝永自行聘用，与维美公司无关；2.桑仲香、曹庆科��曹庆芳未能提供足够证据证明曹某系在维美公司承包的工程工地上班时发生的交通事故；3.曹某发生交通事故系因第三人侵权行为所致，且不属于在合理时间内上班，其家人应通过向保险公司或侵权人主张权利获得赔偿。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的仲裁决定书、死亡证明、死亡情况说明、常住人口户口信息、道路交通事故证明、回复函、承包合同、瓦工分包合同等证据，依法予以确认并在卷佐证。一审法院认定事实：案外人曹某分别系桑仲香之夫，系曹庆科、曹庆芳之父。2016年3月30日6时15分左右，曹某驾驶电动车在扬州市交叉口发生交通事故受伤被送往医院治疗，后于2016年12月死亡。维美公司承建江苏艾迪药业有限公司中试车间工程后将该工程分包给了案外人朱朝永��承包范围为包工包料；后朱朝永又将案涉工程的瓦工部分分包给了案外人李金潘。2016年12月13日，曹某向扬州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以曹某提供的证据材料不能初步证明其仲裁请求和事实理由为由，于2017年1月9日作出不予受理决定。当事人对于曹某在发生交通事故当时是否在案涉工地做工存在争议。为此，桑仲香、曹庆科、曹庆芳提供了证人证言、调查笔录等证据。维美公司认为证人与曹某存在厉害关系，且被调查人宋才福当庭否认该调查笔录的真实性，故对该证据均不予认可。原审经审查认为，桑仲香、曹庆科、曹庆芳提供的上述证据指向的事实存在明显相互矛盾的情况，原审当庭致电瓦工分包人李金潘及代班宋才福，其二人对于曹某当时是否在案涉工地上班的陈述依旧不一且具有不确定性，而负责现场管理工人的宋才福则当庭明确表示曹某发生交通事故的当时是与其一起在另一工程工地上班且当庭否认了上述调查笔录，故原审对于上述证据不予采信。据此，原审认定：桑仲香、曹庆科、曹庆芳提供的证据不足以证明曹某在发生交通事故的当时是在案涉工地上班。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。桑仲香、曹庆科、曹庆芳并未能提供足够证据证明曹某在发生交通事故的当时是在案涉工地上班。即使其陈述的该事实属实，维美公司在承接案涉工程后已将该工程以包工包料的形式分包给朱朝永并由朱朝永将瓦工部分再分包给李金潘，曹某系由实际施工人雇佣并由实际施工人给付劳动报酬，维美公司与曹某并无建立劳动关系的合意亦不符合事实劳动关系的相对性，故双方不存在劳动关系。综上所述，桑仲香、曹庆科、曹庆芳要求确认曹某生��与维美公司间存在劳动关系的诉讼请求无事实和法律依据，原审依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回桑仲香、曹庆科、曹庆芳的诉讼请求。案件受理费10元，依法减半收取计5元，由桑仲香、曹庆科、曹庆芳负担。经审理查明：原审判决查明的基本事实属实，本院依法予以确认。二审中，各方当事人均未提供新的证据。本案二审的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。本院认为：审查劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从劳动者与用人单位是否符合法律法规规定的主体资格，用人单位是否向劳动者支付劳动报酬，劳动者是否服从用人单位的工作指示，接受用人单位的管理等方面进行判断。本案中，维美公司将其承建的江苏艾迪药业有限公司中试车间工程分包给朱朝永，后朱朝永又将案涉工程的瓦工部分分包给李金潘。原审庭审中，上诉人对曹某听从带班宋才福的工作分配与管理，并由宋才福代为先付生活费，后由李金潘全部结清的事实予以认可。由于曹某系受不具有用工主体资格的实际施工人管理并由其支付报酬，曹某与维美公司并无建立劳动关系的合意亦不构成事实劳动关系，故上诉人要求确认与被上诉人之间存在劳动关系缺乏事实依据，本院依法不予支持。至于上诉人针对曹某在发生交通事故的当时是否在案涉工地上班所提的上诉请求，因该项请求与其确认劳动关系的主张并无关联性，故本院对该节事实不予理涉。综上所述，桑仲香、曹庆科、曹庆芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十��第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人桑仲香、曹庆科、曹庆芳承担（已交）。本判决为终审判决。审判长  刘文辉审判员  孙建瑢审判员  叶 露二〇一七年八月二十八日书记员  唐宏杰附本判决书所依照的相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。