新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民 事 判 决 书（2017)兵民终24号上诉人（原审原告）：杨远明，男，1969年12月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：段俊杰，新疆新途律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，该公司董事长。委托诉讼代理人：田新玲，新疆广翼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司第三工程局，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区东信路光谷创业街10（原3）栋A座1单元19层03-4室。负责人：罗新，该局局长。委托诉讼代理人：戈会斌，中太建设集团股份有限公司监察部经理。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区嵩山街229号730室。负责人：戈会斌，分公司经理。上诉人杨远明、上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）因与被上诉人中太建设集团股份有限公司第三工程局（以下简称中太三局）、中太建设集团股份有限公司新疆分公司（以下简称中太新疆分公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆生产建设兵团第六师中级人民法院于2015年4月29日作出（2014）兵六民一初字第023号民事判决。杨远明不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月18日作出（2015）新兵民一终字第00039号民事裁定，发回重审。新疆生产建设兵团第六师中级人民法院于2016年9月28日又作出（2015）兵六民一初字第034号民事判决，杨远明、中太公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人杨远明及其委托诉讼代理人段俊杰、上诉人中太公司委托诉讼代理人田新玲、被上诉人中太新疆分公司负责人戈会斌并作为中太三局的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨远明上诉请求：1、撤销一审判决，改判中太公司、中太三局、中太新疆分公司支付工程款、管理费、利息2957186.27元；2、一、二审诉讼费由中太公司、中太三局、中太新疆分公司承担。事实及理由：2013年7月5日，杨远明承揽了中太三局承建的恒大金碧天下105#至114#别墅工程的施工及返工，同年10月28日完工并交付。经中太三局初步结算确认应付工程款为3516444.4元、管理费476907.5元，中太三局已支付1604950.5元，尚欠2388401.4元。一、一审法院委托中联评估公司作出的《鉴定意见书》存在严重瑕疵，不能作为认定工程总价款的有效证据。1、《鉴定意见书》遗漏主体工程量，在该《鉴定意见书》第八项“鉴定测算过程”涉及的“工程量及劳务费表”中，第四类“105#至114#砌体”测算严重失实。根据杨远明提供的《单项工程原始记录凭证》、《班组劳务费核算表》及其他相关证据证明，105#至114#别墅单栋砌体面积502.52平方米，10栋砌体总面积为5025.2平方米。而《鉴定意见书》该项仅有760平方米，相差4265.2平方米，每平方米单价320元计算，差额1364864元。2、《鉴定意见书》第七类“未计入的无单价工程量”缺少工作内容，且遗漏工程量。根据杨远明提供的上述证据证明，遗漏部分无单价工程量应计入613059.4元。3、中联评估公司的评估程序违法。根据鉴定程序规则的要求，现场勘察应制作勘察笔录，而该《鉴定意见书》缺少勘察笔录。二、一审对工程总价款认定错误导致依据工程总价款计算的管理费及利息错误。针对杨远明的上诉，中太公司答辩称：杨远明签字认可收到105#至114#工程款计1678550.5元。对杨远明主张的其他工程款，其提供工程量及劳务费证据欠缺，中太公司申请鉴定。一审法院委托中联评估公司鉴定时，按照程序通知双方当事人提交相关鉴定资料，中联评估公司也是按照双方提交的证据，包括杨远明提供的《工程签证原始记录凭证》、施工图纸及现场勘察资料等作出《鉴定意见书》。该《鉴定意见书》经过质证和辩论，杨远明在一审中对鉴定意见并未提出充分有效的异议，中联评估公司也对双方提出的异议作了答复。在该鉴定意见书中“关于105#至114#别墅范围以外的96#至99#别墅的零工，计价金额为803120元”是一审法院要求计入评估的范围，而96#至99#别墅并不是杨远明提供的劳务。综上，应驳回杨远明的诉讼请求。被上诉人中太三局、中太新疆分公司答辩意见与中太公司一致。上诉人中太公司上诉请求：1、撤销原判，驳回杨远明的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由杨远明承担。事实与理由：一、中联评估公司作出的《鉴定意见书》分为两个部分即105#至114#别墅和96#至99#别墅的价款，杨远明施工的范围为金碧天下项目105#至114#别墅，96#至99#别墅不是杨远明施工，不应计入。105#至114#别墅的价款远低于杨远明从中太公司领取的工程款。故中太公司不欠杨远明工程款。二、杨远明在中太公司工地分包工程是事实，但双方没有管理费的约定。一审判决向其支付管理费没有合同与法律依据。杨远明答辩称：书写成96#至99#别墅系中太公司核算员的笔误。管理费是杨远明对现场施工、机构设备等的综合管理。应驳回中太公司的上诉。被上诉人中太三局、中太新疆分公司答辩意见与中太公司上诉意见一致。杨远明向一审法院起诉请求：1、请求判令中太公司、中太三局、中太新疆分公司连带给付拖欠的劳务费1911493.9元、管理费476907.5元，合计2388401.4元；2、请求判令中太公司、中太三局、中太新疆分公司连带支付以上款项占用期间的利息286608.17元（2388401.4元×6%×2年）；3、判令中太公司、中太三局、中太新疆分公司承担本案的全部诉讼费和其他费用。一审法院认定事实：中太三局、中太新疆分公司均为中太公司下设分支机构，均不具备法人资格。2013年6月14日，卓越房产公司与中太公司签订《施工合同》，卓越房产公司将其开发的五家渠恒大金碧天下17号#至20#高层、67#至134#别墅和运动中心主体及配套建设工程发包给中太公司承建，实际施工过程中由中太三局及中太新疆分公司共同负责监管。2013年7月5日，原承包人、实际施工人宋大双持中太公司五家渠金碧天下项目部技术资料专用章与杨远明签订《建设工程劳务分包合同》（即方案书），由杨远明组织人员对105#至114#别墅工程进行部分返工及施工。双方对施工内容及单价约定为：砌体为每平方米320元，抹灰按展开面积计算每平方米20元，二次结构钢筋以建筑面积计算每平方米3元，模板按展开面积计算每平方米50元，构造柱浇筑混凝土每根60元（超过1.3米高乘系数），打地坪每平方米12元。合同签订后，杨远明即组织人员进行施工，工程施工过程中，形成了单项工程原始记录凭证和工程签证单，在工程签证单上项目经理意见栏李仕华签字并注明“属实”，工程部意见栏谭学刚签字并注明“待核”，工程技术部意见栏伏大忠签字并注明“请成本部进行核实后计价结算”，公司领导意见栏许涵签字并注明“工程属实，工程量有待核实”。工程原始记录凭证上也均有以上四人签字。中太公司庭审中认可伏大忠为项目部技术人员，谭学刚、许涵为项目部工作人员。任冰为中太公司的结算员、李国贤为中太公司项目部的工作人员。中太公司与卓越房产公司签订的《施工合同》附件6中项目组织架构表中记载李仕华为中太公司技术员，职业资格工程师。2013年10月28日工程完工，杨远明提交场地移交单，申请对105#至-114#别墅工程进行验收，该移交单上接受单位项目部经理栏谭学刚签字并注明“确实属实”，建设单位栏为空白内容，无签字盖章。2013年12月10日，中太公司与杨远明对涉案工程的工程量及工程价款进行初步核算并形成班组劳务费核算表，中太公司工作人员任冰、伏大忠、李国贤在该劳务费核算表上签字，该劳务费核算表的备注栏均注明“暂定”；2014年3月31日，杨远明等施工班组向中太三局书面报告，要求对工程量进行结算并解决民工工资。中太公司任冰同日签收该报告并出具“结算需公司、宋大双、劳务队三方面同时在场签字确认，工程结算在进行中，具体时间不是单方面能够决定，保持联系”的书面意见；2014年5月5日，在五家渠市政府孙海军副秘书长的主持下，召开了由中太三局ＸＸ涛副总经理、徐兰平总工、杨远明、丁乐金等工程项目分包人参加的关于解决农民工工资事宜的会议，并形成会议纪要，该纪要内容为“一、中太公司承诺在2014年4月6日为各工程项目分包方办理《项目工程退场通知书》；二、在2014年5月14日之前，与各工程项目分包方完成工程款核算；三、中太公司承诺，在2014年9月30日之前将剩余工程款支付给各工程项目分包人”。中太公司代表ＸＸ涛及各工程项目分包方代表（含杨远明等）在该纪要上签字。2014年6月9日，中太新疆分公司出具中太2010060902号文件中注明“我公司承建的恒大金碧天下项目，目前退场工作已告一段落，根据五家渠市政府和上级有关部门的要求，抓紧后续与诸施工班组的结算工作。现我公司根据原承包人宋大双与各个施工班组签订的劳务分包合同以及出具的相关文字资料，对合同中涉及到单价不明确的事项进行详细分解…。”2014年7月18日，杨远明提起本次民事诉讼。2013年8月28日，中太公司向杨远明支付劳务费375000元。2013年8月9日、2013年12月13日、2013年12月23日中太公司通过第六师劳动保障监察支队的账户分三次共向杨远明支付劳务费1229950.5元，以上合计付款1604950.5元。中太公司认为杨远明主张的工程量及劳务费与实际不符，且对砌体工程计价方式按照立方还是平方计算双方争议较大，经中太公司申请，一审法院委托中联资产评估新疆有限公司（以下简称中联评估公司）对涉案工程的工程量及劳务费进行鉴定评估，中太公司支付鉴定费45500元。中联评估公司于2014年12月25日出具鉴定意见，对杨远明完成的工程量价款评定为1644519.5元。杨远明提供的录音资料显示，在五家渠市政府相关部门及中太新疆分公司、中太三局相关人员的参加下召开的解决人工工资会议上，对于别墅承包人提出的管理费问题，宋大双回答13%的管理费此次会议暂不处理，等这次事情解决完，过了年后再处理。一审法院认为，该案的争议焦点为：一、杨远明与中太公司、中太三局、中太新疆分公司间是否存在合同关系；二、本案启动鉴定程序是否合法，鉴定意见能否作为定案依据；三、杨远明要求支付管理费476907.5元是否具有事实和法律依据；四、中太公司、中太三局、中太新疆分公司应否支付欠付款项的利息。关于焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第十二条规定“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”本案中，杨远明所带劳务队施工的恒大金碧天下105#至114#别墅返工及施工工程为中太公司承建，虽然杨远明是与原承包人、实际施工人宋大双签订的劳务分包合同，但该合同上加盖了恒大金碧天下项目部技术专用章；在杨远明组织人员进行施工过程后，中太公司工作人员核对工程量后在单项工程原始记录凭证、工程签证单上签字确认；中太公司向杨远明相继支付了1600000余元工程款并承诺于2014年9月30日之前支付剩余款项的行为，均是对原承包人、实际施工人宋大双签订的劳务分包合同的追认以及实际履行。且宋大双签字的劳务分包合同与中太新疆分公司的文件、解决民工工资会议记录、劳务费核算表、录音资料等证据相互印证，能够证实杨远明与中太公司之间存在建设工程劳务分包合同关系且已经实际履行。建设工程中的劳务分包从本质上属于建设工程施工合同，故该院对杨远明与中太公司之间的建设工程施工合同关系予以确认。因杨远明系自然人，不具有建筑施工劳务作业的法定资质，中太公司将其承建的105#至114#别墅返工及施工工程分包给杨远明，属于违法分包，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位”的规定，故本案中杨远明与中太公司之间的建设工程施工合同为无效合同。双方之间的建设工程施工合同虽然无效，但杨远明实际为该工程提供了劳务，中太公司应支付相应的费用。2013年12月10日，杨远明与中太公司对涉案工程进行了初步结算并形成了劳务费核算表，该核算表中对工程量及工程价款虽标注为“暂定”，但能够证实杨远明实际施工及中太公司认可施工的事实。故中太公司应当承担向杨远明支付相应劳务费的义务。关于焦点二，1、首先关于启动鉴定程序是否符合法律规定的问题。杨远明提交了工程签证单、单项工程原始记录凭证及劳务费核算表等证据证实工程量及劳务费的总金额，但因工程签证单及单项工程原始记录凭证上只是对工程施工进行确认，对工程量均表述为“有待核实”。2013年12月10日的劳务费核算表上对工程量及价格备注为“暂定”。2014年5月5日召开的解决民工工资的会议上，中太公司承诺在2014年5月14日之前，与各项目分包方完成工程款核算。并在2014年9月30日之前将剩余工程款支付给各项目分包人。以上证据均证实本案杨远明于2014年7月18日起诉时，双方对杨远明所带劳务队完成的工程尚未进行最终结算，因此在双方未结算且对工程量和劳务费争议较大不能协商一致的情况下，中太公司申请鉴定符合“谁主张谁举证”的原则。该院根据中太公司的申请启动鉴定程序也符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定；2、关于该鉴定意见能否作为本案定案依据的问题。杨远明认为该中联评估公司无资质，且鉴定意见中有漏算工程，并提交了漏算工程的单项工程原始记录凭证。经双方对该证据质证以及中联评估公司出庭对双方提出异议的说明及回复，中联评估公司的资质符合法律规定，且鉴定意见中并无漏算工程量及劳务费的问题，因此该鉴定意见应当作为本案认定工程总价款的依据。根据鉴定意见，杨远明完成的工程总价款为1644519.5元。杨远明提交了四张进账单，证实中太公司已付款1604950.5元，中太公司认为实际付款金额为1678550.5元，但未向法庭提交有效证据证实，故一审法院对中太公司已付款金额1604950.5元予以确认。因此中太公司欠付工程款的金额为39569元。关于焦点三，杨远明主张的管理费476907.5元能否支持的问题。杨远明提交的录音资料，来源合法，与本案诉争事实具有关联性，能够证实双方对管理费事前已有约定，且对管理费的计价标准约定为13%，因此，在中太新疆分公司、中太三局相关人员参会却不做否认意思表示的情况下，杨远明要求中太公司支付管理费的主张，符合双方约定，且不违反法律法规的禁止性规定，一审法院予以支持。但金额计算有误，经鉴定工程总价款为1644519.5元，故中太公司应支付杨远明的管理费为213787.5元（1644519.5元×13%）。对杨远明主张的超出部分，该院不予支持。关于焦点四，对于欠付款项的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，本案中，杨远明要求中太公司按照年息6%的标准支付欠付款项利息的诉讼主张，符合法律规定，该院予以支持；对于利息的起算时间，因双方签订的劳务分包合同中没有约定付款时间及方式，故本案欠付款项的利息应当从双方结算之日起算，即中太公司应当自2013年12月10日向杨远明出具劳务费核算表之日起支付杨远明利息。杨远明主张从2013年10月28日起计算至发回重审后的起诉之日（2015年11月2日）期间的利息有误，该院对利息计算的起止时间认定为2013年12月10日至2015年11月2日。杨远明对利息基数计算有误，该院对利息的基数认定为欠款金额即253356.5元（39569元＋213787.5元），因此中太公司应当支付杨远明的利息为28820.2元（253356.5元×6%÷365天×692天）。中太三局、中太新疆分公司均为中太公司下设机构，在本案中不具备独立承担民事责任的主体资格，依法不承担本案民事责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告中太建设集团股份有限公司应付原告杨远明工程款39569元；二、被告中太建设集团股份有限公司应付原告杨远明管理费213787.5元；三、被告中太建设集团股份有限公司应付原告杨远明以上欠款的利息28820.2元；四、上述三项合计282176.7元，被告中太建设集团股份有限公司于判决生效十日内一次性付清。五、被告中太建设集团股份有限公司新疆分公司、被告中太建设集团股份有限公司第三工程局不承担本案的民事责任。六、驳回原告杨远明的其他诉讼请求。一审案件受理费26535元，邮寄送达费88.8元，鉴定费45500元，以上合计72123.8元，原告杨远明负担2928.8元，被告中太建设集团股份有限公司负担69195元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，二审另查明：一、2013年12月10日，中太公司与杨远明对涉案工程的工程量及工程价款进行初步核算并形成班组劳务费核算表，工程内容除写明105#至114#别墅外，还写明“100#至105#别墅（9月6日以后修补），96#至99#别墅（9月6日以前零工修补）”，该劳务费核算表的备注栏均注明“暂定”。中太公司工作人员任冰、伏大忠、李国贤在该劳务费核算表上签字。二、中联评估公司的鉴定人员蒋伊佳在二审中出庭接受质询，其陈述该中联评估公司接受一审法院委托后，由一审法院要求双方当事人提供了涉案工程的鉴定资料，进行了现场勘察、市场调查等工作，现场勘察时双方当事人均到场并且签字，对杨远明完成的工程均进行了计算；对于砌体根据鉴定规范按照立方米而不是平方米进行计算；对于双方提交的异议，均予以书面答复。根据杨远明、中太公司各自的上诉、答辩意见和中太三局、中太新疆分公司的答辩意见，本案的争议焦点是：一、中太公司是否欠杨远明工程款，欠款数额是多少；中联评估公司的鉴定意见应否采信。二、中太公司是否欠杨远明管理费；数额是多少；三、中太公司是否欠杨远明利息损失；数额是多少。关于焦点一，从本案查明的事实看，恒大金碧天下105#至114#别墅工程承包人为中太公司，杨远明对105#至114#别墅进行部分返工及施工是因与原承包人、实际施工人宋大双签订了劳务分包合同。在杨远明进行劳务施工过程中，中太公司工作人员核对工程量在单项工程原始记录凭证、工程签证单上签字确认的行为、中太公司向杨远明相继支付了1600000余元工程款并承诺支付剩余款项的行为，均是对原承包人、实际施工人宋大双与杨远明签订的劳务分包合同的追认及实际履行。因此，中太公司与杨远明之间存在建设工程施工合同关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”杨远明不具有建筑施工劳务作业的资质，中太公司与杨远明之间形成的建设工程施工合同应认定无效。但杨远明为该工程提供了实际劳务，中太公司应当支付相应的工程款。关于工程款的数额以及鉴定意见能否采信的问题。杨远明提供的《单项工程原始记录凭证》、《工程签证单》、《劳务费核算表》可以证实杨远明施工及中太公司认可其施工的事实，但上述证据对工程量及工程价款标注为“请成本部核实后计算”、“暂定”，不足以证实杨远明完成的工程量及工程价款的具体数额。在没有其他相应证据证实涉案工程量及工程价款的情况下，经中太公司申请，一审法院启动鉴定程序符合法律规定。中联评估公司受一审法院委托，依据一审法院要求双方当事人提供的鉴定资料，并进行了现场勘察、市场调查等工作，对杨远明完成的工程进行了计算，最后出具了鉴定意见，后对双方提出的异议进行了答复。杨远明未提供相关证据及鉴定规范证实该鉴定意见漏算及计算错误，杨远明提出鉴定意见不应认定的上诉理由不能成立，对其主张工程价款计算错误的上诉请求，不予支持。中太公司提出鉴定意见中包含96#至99#别墅的价款，96#至99#别墅不是杨远明施工，该价款应当扣除。从本案查明的事实看，2013年12月10日，中太公司与杨远明形成了《班组劳务费核算表》，该表中明确记载了“100#至105#别墅（9月6日以后修补），96#至99#别墅（9月6日以前零工修补）”的内容，无论上述内容是否系笔误，但中太公司工作人员对《班组劳务费核算表》均签字认可，可以证实杨远明对《班组劳务费核算表》中的工作内容均进行了施工。中联评估公司依据上述鉴定资料作出的鉴定意见包含了上述内容的价款应认定为杨远明施工的工作量及工程价款。中太公司该部分上诉理由不能成立。一审法院采信该鉴定意见评估的工程价款数额，扣减中太公司已支付工程款，计算欠付杨远明工程款数额并无不当。关于焦点二，杨远明提供的录音资料可以证实其与原承包人、实际施工人宋大双对管理费已有约定，并且管理费的计价标准约定为13%，中太新疆分公司、中太三局相关人员参会却对管理费问题不做否认表示，故一审法院依据鉴定的工程总价款为基数计算中太公司支付管理费的数额，符合双方约定与法律规定。杨远明、中太公司该部分上诉理由均不能成立。关于焦点三，杨远明上诉认为因工程款和管理费认定错误致使利息计算有误，如前所述，一审对工程款和管理费的数额认定无误，对利息的起止时间亦有事实依据，因此，一审对利息的计算合法有据。杨远明该部分上诉理由不能成立。另外，中太三局、中太新疆分公司均为中太公司下设机构，不具备独立承担民事责任的主体资格，依法不承担本案民事责任，杨远明要求中太三局、中太新疆分公司承担本案付款责任的请求于法无据，不予支持。综上所述，杨远明、中太公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。杨远明预交的二审案件受理费28200元、公告费260元，由杨远明负担。中太建设集团股份有限公司预交的二审案件受理费5532.65元，由中太建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 青审 判 员  朱程文代理审判员  罗婷婷二〇一七年八月一日书 记 员  罗燕莉