江苏省常州市新北区人民法院民 事 判 决 书（2015）新孟民初字第1092号原告：万兆良，男，1943年7月2日出生，汉族，江苏常州人，住江苏省常州市新北区。委托诉讼代理人：狄建强，男，1962年11月3日出生，汉族，江苏常州人，住江苏省常州市新北区，系原告女婿。委托诉讼代理人：齐微波，江苏星北律师事务所律师。被告：江苏远宏混凝土有限公司，住所地江苏省镇江市丹阳市后巷镇高桥村，组织机构代码69547661-0。法定代表人：孙权芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤立芳，江苏陈志伟律师事务所律师。原告万兆良诉被告江苏远宏混凝土有限公司、杨小慧买卖合同纠纷一案，本院于2015年9月16日受理后，依法适用普通程序，于2016年1月20日、5月5日、6月21日进行了三次公开开庭审理，于2016年12月1日进行了一次听证，于2017年7月13日、8月30日进行了公开开庭审理。原告万兆良到庭参加了第一次诉讼，其委托诉讼代理人狄建强到庭参加了五次庭审和一次听证，其委托代理人齐微波到庭参加了第一次和后三次庭审以及一次听证，其原委托代理人谭建锋到庭参加了第二次庭审；被告委托代理人汤立芳到庭参加了五次庭审和一次听证。审理中，原告申请撤回了对杨小慧的起诉，本院裁定予以准许。本案现已审理终结。原告万兆良向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告赔偿因工程质量造成原告的损失514460.17元；二、本案诉讼费由被告承担。审理中，在司法鉴定有了结论之后，原告将诉讼请求变更为483347.56元。事实和理由：2013年2月6日，原告承接常州市三九车辆饰件有限公司（以下简称三九公司）厂房土建的双包工程，施工过程中，三九公司将部分区域转让给原告及案外人恽亚军自行建造。所有工程竣工后，地坪、找平层即出现开裂及大面积起砂现象，因工程所用的商品砼均为被告生产、销售，经相关部门鉴定，被告供应的商品砼强度不合格（被告另行鉴定合格），因各执一词，致使原告追索工程款不得，自有厂房出租不成，给原告造成巨大损失，为此提起诉讼，请求判如所请。被告江苏远宏混凝土有限公司辩称，1、现有证据无法证明被告供应的混凝土有质量问题，被告不应承担因工程质量所造成的损失。2、原告不是本案的适格主体，因为建筑工程的发包方是三九公司，该公司是适当的赔偿主体。3、原告主张的损失缺乏相应的事实和法律根据，作为建设工程中地坪起渣、开裂的原因有很多种，原告没有相应证据证明地坪起渣、开裂的具体原因。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。同时认定以下事实：2012年10月9日，由上海利通微电脑公司武进市分厂作为转让方（甲方），三九公司作为受让方（乙方），签订《土地转让协议书》一份，约定由甲方将位于孟河镇城南村土地面积约为3996平方米（折约6亩地）的土地使用权［性质为集体土地，协议中注明为（武）集用（2002）字第420022号］出让给乙方。2013年2月6日，三九公司与本案原告万兆良签订建设工程施工合同一份，约定三九公司将坐落在新北区孟河镇城南村的厂房全部土建工程双包给万兆良施工（具体由其女婿狄建强负责）。2013年3月15日，本案原、被告签订供销合作协议，约定由被告向原告供应商品混凝土，供货地点为三九公司。原告在一层地坪及各楼层找平层施工中，使用的商品混凝土均是被告公司所生产。施工中，案外人恽亚军因扩大经营需要，与狄建强协商所建厂房事宜，并陆续向狄建强支付款项100多万元。2013年9月30日，经各方协商，原上海利通微电脑公司武进市分厂与三九公司签订的《土地转让协议书》中，所涉土地出让面积由6亩改为3.4亩。另形成一份由上海利通微电脑公司武进市分厂作为转让方（甲方），恽亚军作为受让方（乙方）的《土地转让协议书》，约定将上述6亩土地中的约1.3亩出让给恽亚军，另约1.3亩则出让给了原告万兆良。2013年11月，原告将建成的厂房交付给三九公司和恽亚军。在三九公司使用后不久，地坪、找平层即出现大面积起砂、开裂现象。2014年4月，三九公司和被告共同委托常州市建筑科学研究院股份有限公司（以下简称常州建科院）对三九公司车间实施“地坪混凝土强度及楼面找平层起砂原因检测”。2014年4月21日，常州建科院制定了“地坪混凝土强度及楼面找平层起砂原因”检测方案，并实施了检测。同年5月22日，常州建科院出具了编号为JJ1140075号检测鉴定报告，检测结论为：车间地坪面、楼面起砂主要是由于地坪混凝土及楼面找平层细石混凝土强度差所引起的；该楼2-4层楼面裂缝均为细石混凝土找平层收缩裂缝，结构层不裂，故不影响结构构件的承载力；所测地坪混凝土抗压强度代表值为19.7Mpa，低于混凝土设计强度等级C25，不满足设计要求。三九公司支付了检测和评估费7300元。2014年6月，被告（检测报告显示委托方只有被告）委托江苏省建筑工程质量检测中心有限公司对三九公司的车间实施“钻芯法检测混凝土抗压强度检测”，当月25日，该机构出具的（2014）省建检中字第IZ0348号检测报告的检测结论为：车间地坪混凝土强度推定值为27.0Mpa（即：符合设计要求）。2014年9月，三九公司将原、被告以及杨小慧一并列为被告，起诉至本院，要求共同赔偿因地坪、找平出现大面积起砂、开裂现象的质量问题给其造成的损失。后三九公司撤回了对杨小慧和被告的起诉，本院裁定予以准许。审理中，三九公司和万兆良对修复方案达成协议，并申请法院委托常州国联佳信造价师事务所有限公司进行鉴定，修复工程鉴定金额为114357.8元，万兆良预交了鉴定费3000元。2015年8月20日，本院作出一审判决，判决万兆良赔偿三九公司工程修复费用114357.8元，万兆良负担本案诉讼费977元以及鉴定费3000元。此外，原告万兆良起诉恽亚军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月22日作出一审判决，判决恽亚军于判决生效之日起10日内支付万兆良工程款508205元及利息，并承担案件受理费4441元。恽亚军不服提出了上诉，2015年2月7日，万兆良和恽亚军达成和解协议，对于恽亚军结欠万兆良的工程款834205元，由恽亚军一次性支付万兆良650000元，包括地坪质量费用在内的余款184205元以及利息损失和一审诉讼费损失，万兆良自愿放弃。2015年2月9日恽亚军申请撤回了上诉。本案起诉立案时，原告主张的损失构成为：1、地坪起砂、开裂损失：三九公司114357.87元（已由生效判决确定）、万兆良80196.3元、恽亚军69906元，小计264460.17元；2、万兆良出租损失（应得、可得而未得收益）：250000元/年×2年的租金损失的一半计250000元，合计514460.17元。因被告对原告的主张不予认可，对生效判决确认的三九公司损失也不认可，故原告申请对三九公司车间一层地坪及2-4层楼面找平层混凝土出现起砂、开裂等质量问题所涉地坪的修复方案、修复范围以及修复工程造价进行司法鉴定。本院依法委托常州建科院实施修复方案、修复范围的司法鉴定，委托江苏上田工程项目管理有限公司实施修复工程的造价鉴定。2016年10月30日，常州建科院出具了检测鉴定报告，制定了修复、处理方案；2017年5月25日，常州建科院作出了常建科（2017）建鉴字第025号司法鉴定意见书，列出了需要修复的范围。2017年6月20日，江苏上田工程项目管理有限公司出具了修复工程造价司法鉴定报告，认定修复工程造价为459687.56元。原告万兆良共计预交司法鉴定费22600元。庭审质证中，原告对鉴定结论没有异议，被告认为：1、在2014年三九公司起诉万兆良的案号为（2014）新孟商初字第135号案件审理过程中，被告曾经作为案件当事人提出对混凝土质量的重新鉴定，并且得到了法庭的支持，摇号选定了苏州质量检测中心进行鉴定，后由于三九公司没有缴纳鉴定费用，导致鉴定没有正常进行。本案中在对混凝土质量问题没有确定的情况下，委托实施修复方案、修复范围以及修复工程造价，不符合法律程序。而且被告对常州建科院的第一次鉴定意见本身有异议，再次摇号选定常州建科院对修复方案、范围进行鉴定，不能保证公正。2、本案常州建科院出具的修复范围，明显超出了（2014）新孟商初字第135号案件中也是常州建科院提交的鉴定报告的范围，也不能排除这几年使用过程中对地面造成的损害。3、对于修复方法，是否须要全面修复，请法庭考虑。4、根据原被告之间供应商品混凝土合同，被告供应的商品混凝土是不含税价，而修复工程造价报告包含了所有的税价、利润上的损失，因此不具有科学性。庭审中，鉴定机构到庭回答了原告的疑问。对于鉴定范围，常州建科院的鉴定人员指出：首先是按照法院的补充鉴定说明所为；其次，（2014）新孟商初字第135号案件中的鉴定报告是对造成质量问题的原因的鉴定，所表述的范围是对当时地平面、楼面起砂、裂缝等大致情况的一个描述，并不是修复范围的表述，当时常州建科院对修复范围并没有提出鉴定意见。对于（2014）新孟商初字第135号案件中的两份结论不同的混凝土质量鉴定报告，常州建科院的鉴定人员认为：关于混凝土强度的鉴定，由于检测部位的不同和检测时间的不同，结论会有差异。江苏省建筑工程质量检测中心的检测时间在常州建科院之后，而混凝土强度会随着时间的推移而加强；本案的质量问题，混凝土强度不够是主要原因，不排除天气、施工、养护原因。关于修复方法，常州建科院的鉴定人员认为：修复方案中并没有把所有的混凝土全部凿除，而是铲除面层重做耐磨层。关于修复工程造价，被告询问鉴定人员后，未再提出异议。本院认为，本案的争议焦点是：1、原告是否属于适格主体；2、被告供应的商品混凝土是否存在质量瑕疵；3、原告主张的损失应否由被告赔偿。对于第一个争议焦点，本院认为，原告是与被告缔结商品混凝土买卖合同的相对人，对于履行商品混凝土买卖合同过程中产生的质量纠葛，有权作为原告起诉被告。至于三九公司、恽亚军和原告之间的纠纷，属于建设工程施工合同范畴，与本案不属同一法律关系。三九公司在自身权利受损时，既可以选择侵权之诉起诉被告和万兆良以及杨小慧，也可以选择建设工程施工合同之诉只起诉万兆良。此时，存在请求权的竞合，三九公司如何选择，是其固有的诉讼权利，任何人不能强制三九公司只能选择行使侵权请求权。三九公司在2014年向原被告以及杨小慧提起侵权之诉后，又选择合同之诉只起诉万兆良，撤回对被告和杨小慧的起诉，是其真实意思的体现，不违反法律规定，由此造成的鉴定程序的终结，并不与法律相悖，故本院认定原告主体资格适格，对被告的该项抗辩主张不予采纳。对于第二个争议焦点，本院认为，1、2014年5月22日，常州建科院出具的编号JJ1140075的检测鉴定报告书，是被告和三九公司联合委托的，对被告具有约束力。2、江苏省建筑工程质量检测中心有限公司在2014年6月25日出具的（2014）省建检中字第IZ0348号检测报告，属于被告在得悉常州建科院的鉴定结论后单方的委托，在证明力上不及常州建科院的JJ1140075号检测鉴定报告书。3、因江苏省建筑工程质量检测中心有限公司对混凝土的检测在常州建科院检测之后实施，而混凝土的强度随着时间推移会增强，故江苏省建筑工程质量检测中心有限公司的检测结论不能作为推翻常州建科院的JJ1140075号检测鉴定报告书的依据。4、（2014）新孟商初字第135号三九公司起诉万兆良的案件中，因一层地坪及楼面找平层出现开裂、起砂等情况，万兆良赔偿三九公司修复费用114357.8元已为生效判决书确认。5、因为已经有被告委托的司法鉴定书确认被告供应的混凝土存在细石混凝土强度差的瑕疵，在本案中再进行重复鉴定没有必要。6、原告在举证证明造成一层地坪及楼面找平层出现开裂、起砂等情况的主要原因是被告供应的混凝土强度差所造成，已经达到了民事诉讼高度盖然性证明标准，在此原告已经完成举证义务，无需再举证排除上述质量瑕疵是因为天气、保养或者是施工工艺所造成，该部分举证责任应由被告来承担，但由于被告未能举证，故本院采信常州建科院的JJ1140075号检测鉴定报告，被告应当对供应的有质量瑕疵的商品混凝土所造成的后果承担相应的赔偿责任。对于第三个争议焦点，本院认为，1、本院接受原告申请，启动进行司法鉴定，是因为被告对原告主张的两部分损失不予认可，尤其是原告主张的地坪起砂、开裂损失（三九公司114357.87元、万兆良80196.3元、恽亚军69906元），其中包含由生效裁判文书确认的损失。因为在（2014）新孟商初字第135号案件的后续审理中，被告的当事人身份因三九公司的撤诉而丧失，没有参与损失的确定过程。为了公正起见，在本案诉讼中才再次启动了被告全程参与的司法鉴定程序。2、对于修复方案、修复范围以及修复工程造价三份司法鉴定意见书，鉴定程序合法，被告对鉴定结论虽有异议，但鉴定机构的鉴定人员到庭回答了被告的疑问，鉴定结论没有不当之处，故本院均依法予以采信。3、根据生效的（2014）新孟商初字第135号民事判决书，原告万兆良赔偿三九公司修复费用为114357.8元以及诉讼费977元和鉴定费3000元，至于常州建科院收取的鉴定费7300元发票上的交款人是三九公司，并非原告。在原告万兆良与恽亚军的诉讼中，经最后和解，地坪质量的修复费用包含在原告万兆良放弃的184205元中，原告在起诉时的赔偿清单中明确赔偿金额为69906元，而该案的诉讼费均由恽亚军负担，不存在诉讼费用的损失。且由于原告提出本案诉讼的时间在与恽亚军和解之后，故原告在本案起诉时赔偿清单上对于赔偿三方损失（三九公司114357.87元、万兆良80196.3元、恽亚军69906元）的主张，具有自认的效力。上述三方损失金额合计264460.17元中，原告自身损失所占的比例为30.32%。4、本案司法鉴定确定修复工程造价是459687.56元，其中，按照原告的自认，其损失在该修复工程造价司法鉴定意见中按比例对应的金额是139377.27元，即原告修复自身地坪起砂、开裂所应支出的工程造价是139377.27元，应当由被告赔偿给原告。5、通过诉讼牟利为法律所禁止，原告主张的损失应当是实际产生的损失，现在原告因被告供应商品混凝土造成三九公司的修复损失为生效判决书确认的金额为118334.87元（114357.87元+977元+3000元），造成恽亚军的修复损失仅为69906元，该两项损失以及相应的利息，是原告的实际损失，应该由被告赔偿给原告，但是这两项损失分别对应本案修复工程造价鉴定结论中的相应部分，是指修复三九公司和恽亚军地坪在鉴定时间点应支出的费用，但因原告之前已经确定赔偿三九公司和恽亚军的费用，已经无需对三九公司和恽亚军实施具体的修复工程，如果判决被告按鉴定结论赔偿将超出原告的实际损失，导致原告因诉讼而得利，故本院对此不予支持。综上所述，经计算，被告应当赔偿原告损失的金额为327618.14元，因原告赔偿三九公司款项的付款时间为2015年9月15日，原告和恽亚军和解的日期为2015年2月7日，故被告应分别自上述时间开始承担相应款项的相应利息。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百五十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告江苏远宏混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告万兆良损失327618.14元及利息（其中，本金69906元自2015年2月7日起算，本金118334.87元自2015年9月15日起算，均按年息6%计算至实际付款日止）。二、驳回原告万兆良的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8552元，司法鉴定费22600元，合计31152元，由原告万兆良负担10037元，由被告江苏远宏混凝土有限公司负担21115元（该款由被告于本判决生效后十日内直接支付给原告，本院不再退还）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费8552元。审 判 长  徐 峰人民陪审员  谢益三人民陪审员  巢松发二〇一七年八月三十一日书 记 员  顾建如