文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终613号上诉人（原审原告）：代志群，女，1963年4月3日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：陈霞，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：彭水县天源农业发展有限公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县工业园区七区5、6号楼，统一社会信用代码9150024330490253XJ。法定代表人：代成都，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。上诉人代志群因与上诉人彭水县天源农业发展有限公司（以下简称天源公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院(2017)渝0243民初999号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。代志群上诉请求：撤销彭水苗族土家族自治县人民法院(2017)渝0243民初999号民事判决第一项，改判天源公司支付代志群一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、生活津贴、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、医疗费以及其他费用合计151077.77元。事实和理由：虽然代志群入职时已年满50周岁，但在入职时就提交了本人身份证，被上诉人明知上诉人的真实年龄，还是予以录用，证明上诉人具有劳动能力，适合被上诉人的工作内容，且被上诉人的工作性质不是特殊工种的范围，达到退休年龄不应享受一次性伤残就业补助金没有法律的规定，一审法院不支持一次性伤残就业补助金错误。原审法院在计算上诉人的停工留薪期工资和生活津贴的本人工资标准时按2010元/月计算，明显低于职工平均工资的60%，不符合法律规定。天源公司辩称，代志群与天源公司之间没有形成劳动关系，不应享受工伤保险待遇，代志群请求的赔偿项目和标准不符合法律规定，天源公司先行支付的费用应予抵扣。天源公司上诉请求：一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2017）渝0243民初999号民事判决，驳回被上诉人一审诉讼请求；二、被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人为劳动关系是错误的，被上诉人在上诉人处务工时已达到退休年龄，不具有劳动者的身份，双方之间只能形成劳务关系；2.双方之间不形成劳动关系，被上诉人不应享受工伤保险待遇；3.假定被上诉人能够享有工伤保险待遇，一审判决计算被上诉人工伤保险待遇金额也是错误的，一次性伤残补助金应按3782元×60%计算，一次性医疗补助金应按事发时上年度职工平均工资计算，生活津贴过高，不应计算15个月；4.一审法院未将上诉人支付的8000元和2000元在本案中抵扣错误，基于被上诉人受伤，上诉人才向其预支8000元和2000元。代志群辩称，代志群受伤属于工伤，应当享受工伤保险待遇，一审判决计算的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金正确，生活津贴标准过低，天源公司要求抵扣的借款，代志群没有收到，不应抵扣。代志群向一审法院起诉请求：1.解除代志群与天源公司的劳动关系；2.天源公司赔偿代志群医药费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、生活津贴、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费及其他费用合计151077.77元。一审法院认定事实:2014年11月8日，代志群应聘到天源公司食用菌基地作采菇工，在代志群入职时已年满51周岁，截止一审法庭辩论终结前，代志群未依法享受养老保险待遇或领取退休金。现无证据证明，天源公司为代志群办理了工伤保险。2014年12月11日11时左右，代志群受车间管理人员安排，站在采菇车上采摘蘑菇时，不慎从2米多高的采菇车上跌落在地上，导致其本人受伤。代志群受伤后，在当地药房购药简单处理，后因病情严重，于次日入住彭水县人民医院住院治疗，至2014年12月17日出院，出院医嘱“转上级医院进一步诊治”，该院的诊断为“左股骨颈骨折”。在彭水县人民医院出院当日，代志群转入重庆长城医院进行住院治疗，至2014年12月25日出院，该院的诊断为“左侧股骨颈骨折”。代志群产生医药费用的情况如下：2014年12月11日和平药房购药66.3元、2014年12月12日彭水县人民医院门诊1008.4元、彭水县人民医院住院2210.7元、重庆长城医院住院14338.97元（包括2015年6月15日在重庆长城医院的门诊医药费1017元以及代志群主张在其他费用中的75元）、彭水县保家镇中心卫生院437.7元。代志群主张因治疗、检查产生的交通费用为500元，经查均属合理费用。在治疗期间，天源公司已为代志群垫支医药费用18000元（在彭水县人民医院支付3000元，在重庆长城医院支付15000元）。2015年11月3日，彭水苗族土家族自治县人力资源和社会保障局对代志群的前述受伤作出彭水人社伤险认决字〔2015〕271号《认定工伤决定书》，认定代志群的前述受伤为“工伤”。天源公司对前述《认定工伤决定书》不服，向一审法院提起行政诉讼，要求撤销，经审理后于2016年6月21日作出（2016）渝0243行初39号行政判决书，驳回了天源公司的诉讼请求。天源公司对前述行政判决不服，向重庆市第四中级人民法院提起上诉，经审理后，于2016年12月15日作出（2016）渝04行终140号行政判决书，驳回上诉，维持一审法院的（2016）渝0243行初39号行政判决。在（2016）渝04行终140号行政判决中，重庆市第四中级人民法院认为代志群与天源公司之间形成事实劳动关系。2016年3月31日，彭水苗族土家族自治县劳动能力鉴定委员会对代志群的劳动能力作出彭水劳鉴（初）字〔2016〕041号《劳动能力鉴定（确认）结论通知书》，认定代志群为“玖级伤残，无护理依赖”。经查，代志群与天源公司均于2016年4月14日领取《劳动能力鉴定（确认）结论通知书》。代志群从入职到受伤期间，实际工作时间为1月零3天，代志群领取的2014年11月工资为2010元。在2014年12月至2015年6月期间，天源公司每月给代志群借支生活费1200元，代志群共借支生活费8400元。天源公司举示了2份借款单，拟证明陶明光（系代志群丈夫）先后于2014年12月16日、2014年12月29日向天源公司借款2000元、8000元。代志群对该两次借款予以否认，称其并未委托陶明光向天源公司借款，也不清楚这两笔款项是否是用于代志群的。陶明光表示，这两笔借款都不属实，不予认可。另查明：2017年1月17日，代志群以天源公司为被申请人，向彭水苗族土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇的劳动仲裁，要求天源公司支付：医药费17807.77元、一次性伤残补助金27945元（3105元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金20700元（5175元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金46575元（5175元/月×9个月）、停工留薪期工资1552.5元（3105元/月×0.5个月）、生活津贴32602.5元（3105元/月×15个月×70%）、护理费1300元（13天×100元/天）、住院伙食补助费650元（13天×50元/天）、鉴定费400元、交通费500元、其他费用1045.5元。该委于2017年2月21日作出渝彭劳人仲案字〔2017〕第26号仲裁决定书，以用人单位与招用达到法定退休年龄的人员发生的争议不属于劳动争议为由，决定驳回代志群的仲裁申请。代志群于2017年2月27日签收仲裁决定书，于2017年3月9日向一审法院提交民事起诉状，提起本案诉讼。代志群在本案中提出的诉讼请求与申请仲裁时提出的仲裁请求一致。关于其他费用，代志群当庭表示是指在重庆住院期间购买其他手术必备用品、护理人员伙食费用、本人的营养加餐费用。一审法院认为，本案系一起工伤保险待遇纠纷，本案的争议焦点在于代志群是否应当享受相应的工伤保险待遇。首先，关于代志群与天源公司之间的关系问题。第一，重庆市第四中级人民法院的生效行政判决认为，代志群与天源公司之间形成事实劳动关系，虽天源公司在庭审中称对生效行政判决已向重庆市高级人民法院申请再审，但并未提交相应的材料予以佐证，亦未举示其他相反证据予以反驳。第二，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”。结合本案，代志群在入职天源公司做工时已达到工人的法定退休年龄（女工人，50岁退休），但其并未享受养老保险待遇或领取退休金，其与天源公司之间的关系仍应当认定为劳动关系。其次，代志群的伤已被人力社保部门依法认定为工伤，经重庆市第四中级人民法院终审行政判决，维持了人力社保部门作出的工伤认定决定。综合前述理由，代志群依法应当享有相应的工伤保险待遇，作为用人单位的天源公司未给代志群办理工伤保险，相应的工伤保险待遇支付责任应由天源公司承担。天源公司认为代志群入职时已经达到法定退休年龄，不应当享受工伤保险待遇的意见没有法律依据，不予采纳。关于代志群主张的各项工伤保险待遇，具体评析认定如下：1.一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定，应按代志群的本人工资为标准，支付9个月。关于代志群的本人工资标准的认定，代志群实际在天源公司处工作了一个月，领取的工资为2010元。根据《工伤保险条例》第六十四第二款的规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。代志群受伤前统筹地区职工平均工资的60%为2551.2元/月（4252元/月×60%），代志群的实际工资收入要低，故应按统筹地区职工平均工资的60%即2551.2元/月计算，代志群的一次性伤残补助金应为22960.8元。2.一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定，劳动者本人提出解除劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为标准计发，九级计发4个月；达到法定退休年龄的，不计发一次性伤残就业补助金。故，代志群主张的一次性伤残就业补助金不应支持。一次性工伤医疗补助金，代志群2017年1月17日申请劳动仲裁时提出解除劳动关系，上年度的职工月平均工资为5175元/月，代志群的一次性工伤医疗补助金应计算为20700元（5175元/月×4个月）。3.停工留薪期工资，代志群受伤后，停止工作接受治疗的期限内，应继续享受原工资福利待遇，其停止工作接受治疗的期间为2014年12月11日至2014年12月25日，共计15天，折算为0.5个月，其原工资福利待遇为2010元/月，停工留薪期工资应计算为1005元（2010元/月×0.5个月）。4.生活津贴，在停工留薪期满后至劳动能力鉴定期间，未上班的应由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。结合本案，代志群应发放生活津贴的期间为2014年12月26日至2016年3月31日，结合代志群的诉讼请求，生活津贴期间应计算为15个月，按《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条、第五条的规定，代志群的生活津贴应计算为19296元（6个月×2010元/月×70%＋9个月×2010元/月×60%）。5.护理费，代志群的住院期间为2014年12月12日至2014年12月25日，原告代志群请求13天护理期间合理，按当地一般标准100元/天计算，护理费应为1300元。6.住院伙食补助费，计算为104元（13天×8元/天）。7.鉴定费400元。8.交通费500元。9.医药费共计18062.07元，代志群只请求了17882.77元，应以代志群主张的金额为准。10.其他费用，代志群主张的其他费用中，除在重庆长城医院的75元合理医药费用已计算至第9项医药费中之外，其余的费用其证据的形式均不符合规定，不予支持。综上，代志群应享受的工伤保险待遇共计为84148.57元，应由天源公司承担支付责任。天源公司已支付的医药费18000元以及借支的生活费8400元，共计26400元，在实际支付时应予抵扣。关于代志群提出的8400元生活费，是天源公司在代志群受伤后，经口头协商由天源公司自愿承诺给付的理由。代志群并未举证证明天源公司给付的8400元属于自愿无偿给付，且天源公司对此也不予认可。根据天源公司举示的证据来看，其性质属于借支的生活费，应作为天源公司已支付给代志群的现金予以抵扣。关于天源公司提出2014年12月16日陶明光借款2000元以及2014年12月29日陶明光借款8000元应在本案中抵扣的意见，因代志群对该两笔借款不予认可，且陶明光否认两笔借款，故在本案中不能进行抵扣。至于陶明光与天源公司之间的借款是否属实，不属于本案的处理范围。如借款属实，天源公司可另行主张权利，对天源公司在本案中提出的“对陶明光的签名进行司法鉴定”的申请亦不予处理。综上所述，代志群的部分诉讼请求成立，依法予以支持；天源公司的部分抗辩理由成立，予以采纳。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第九条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、由天源公司在判决生效后三日内向代志群支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、生活津贴、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、医药费等工伤保险待遇共计84148.57元，扣除天源公司已支付的26400元后，还应实际支付57748.57元；二、驳回代志群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由天源公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审另查明事实如下：2014年12月16日，代志群之夫陶明光出具（借）款申请单，向天源公司借支代志群护理生活费2000元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案二审争议的焦点在于：一、代志群与天源公司之间是否形成劳动关系；二、代志群的工伤保险待遇如何认定；三、天源公司主张的陶明光两笔借款是否应在本案中抵扣。本院分别评述如下：一、代志群与天源公司之间是否形成劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”和劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》，“国家法定的企业职工退休年龄”是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。代志群已于2013年4月3日达到法定退休年龄，在此之后已不再具备劳动合同关系的主体资格，其于2014年11月8日应聘到天源公司，与天源公司之间不能形成劳动关系，本院（2016）渝04行终140号是针对工伤认定作出的裁决，对本案不具有既判力，故一审判决认定双方形成事实劳动关系不当，应予纠正。但由于代志群在天源公司工作中受伤被依法认定为工伤，天源公司应当承担工伤主体责任，可以参照《工伤保险条例》的有关规定实行一次性赔偿。二、代志群的工伤保险待遇如何认定。对于一次性就业补助金，因本案代志群已达法定退休年龄，该项费用不予支持。停工留薪期的工资，是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，代志群原工资福利待遇为每月工资2010元，代志群主张按职工平均工资的60%作为计算标准与本案事实不符，本院不予支持。生活津贴参照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条、第五条，是按本人工资计发，代志群本人工资应为2010元，一审判决据此判决并无不当，代志群要求按照职工平均工资的60%作为计算标准，不予支持。一次性伤残补助金，由于代志群实际工资低于受伤前统筹地区职工平均工资，应按统筹地区职工平均工资的60%计算为22960.8元，天源公司主张按3782元×60%计算不予支持。一次性医疗补助金，天源公司主张按事发时上年度职工平均工资计算没有相关依据，参照《工伤保险条例》的规定，一审判决计算的一次性工伤医疗补助金20700元并无不当。三、天源公司主张的陶明光两笔借款是否应在本案中抵扣。根据2014年12月16日，陶明光向天源公司的借款申请单，明确借款2000元为代志群家属护理生活费预借，二审中代志群亦认可陶明光向天源公司借生活费2000元的事实，结合一审法院审理（2015）彭法民初字第02794号案件庭审笔录中记载，代志群认可天源公司支付了其在长城医院的生活费2000元，可以认定该笔借款2000元系天源公司垫付的生活费，可在本案中抵扣，一审判决对此认定有误，应予纠正。对于天源公司主张2014年12月29日陶明光借款8000元，代志群不予认可，由于涉及案外人，不宜在本案中一并处理，天源公司可以另行主张权利。综上所述，代志群的上诉理由不成立，本院不予支持；天源公司的部分上诉理由成立，本院对该部分请求予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院(2017)渝0243民初999号民事判决；二、彭水县天源农业发展有限公司于本判决生效后十日内向代志群支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、生活津贴、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、医药费共计84148.57元，扣除天源公司已支付的28400元后，还应实际支付55748.57元；三、驳回代志群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由彭水县天源农业发展有限公司负担。二审案件受理费20元，由代志群负担10元，彭水县天源农业发展有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  丁咏梅审判员  王军峰审判员  陈明生二〇一七年八月三十一日书记员  陈思羽