湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终396号上诉人（原审被告）：彭有芝，女，1973年7月6日出生，汉族，个体工商户业主，住襄阳市樊城区，现住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：彭俊剑，北京友恒（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘广勤，男，1970年7月15日出生，汉族，襄阳市广勤轮胎有限公司法定代表人，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：韩雪平，湖北亘恒律师事务所律师。上诉人彭有芝因与被上诉人刘广勤民间借贷纠纷一案，襄阳市樊城区人民法院于2016年5月3日作出（2015）鄂樊城屏民初字第00350号民事判决。彭有芝不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日作出（2016）鄂06民终1405号裁定，发回一审法院重审。一审法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2016年12月26日作出（2016）鄂0606民初3961号民事判决。彭有芝不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人彭有芝及其委托诉讼代理人彭俊剑、被上诉人刘广勤及其委托诉讼代理人韩雪平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭有芝上诉请求：1.依法撤销襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初3961号民事判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院事实认定错误。原审法院认定：“上诉人彭有芝因做生意急需资金周转找被上诉人借款50万。2012年7月13日，被上诉人通过工商银行将50万元从自己的银行账户上划入上诉人的账户”、“本院认定，被上诉人刘广勤于2012年7月13日向上诉人彭有芝银行账户上转账50万元，属上诉人向被上诉人的借款，应当予以偿还”。原审对该事实的认定是错误的，纯属主观臆断，没有任何事实依据，正确客观的事实应为该50万属于被上诉人对上诉人的还款而非上诉人向被上诉人的借款，理由如下：（一）从双方的证据角度，上诉人在原审庭审中的证据充分，具有很强的证明力，但是被上诉人提供的证据不仅证明力低，而且不能达到双方存在借贷关系的证明目的。1、被上诉人证据一：转款凭证。被上诉人唯一可以当做证据使用的仅仅是向上诉人账户转款的凭证，该证据只能证明上诉人与被上诉人之间存在资金流向关系，但无法证明是双方借贷关系的成立；2、被上诉人证据二：证人张某证言、调查笔录、与被上诉人的谈话视频证明力极低，不应当被采信。3、被上诉人证据三：证人李某的证言证明力极低，不应当被采信。综上所述，被上诉人的证人张某和李某与被上诉人有利害关系，其证言多处互相矛盾，证明力极低，不应采信；至于凭转账凭证只能证明上诉人与被上诉人之间存在资金流向关系，但无法证明是双方借贷关系的成立，在上诉人否认双方存在借贷关系及对诉争款项提供了基本的抗辩证据和相对合理的解释后，应由被上诉人进一步举证证明双方存在借贷合意，即借贷关系的成立，如不能举证，则应承担不利的法律后果。（二）被上诉人多次开庭的自述以及提供的证人证言，存在众多互相矛盾、且严重违背情理和日常生活经验逻辑的情况，具体如下：1、借款对象多次互相矛盾。2、未出具借条的理由多次互相矛盾。3、认识上诉人的时间多次互相矛盾。4、是否去过上诉人店里找过上诉人多次互相矛盾。二、原审程序违法。1、本案系重审案件，在原审一审、二审诉讼过程中，被上诉人为诉讼均委托有专职的代理人，代理人均对法律具有专业的素养，在法律关系、法律适用等重大问题上应当具有自己独立的判断，被上诉人刘广勤在法官多次释明法律关系及法律适用的前提下，被上诉人刘广勤及其代理人一直坚持依据不当得利的法律关系及事实主张利，但法官不断的多次释明，有偏袒被上诉人未审先判的嫌疑。2、被上诉人为了符合法官的审理需要才提出的申请，不符合法律规定也违背职业法律规范，并且申请变更诉讼请求的时间是在重审开庭法庭辩论终结之后，经过法官的要求才提出，从法律规定可以看出：变更诉讼请求的最晚时间应为法庭辩论结束前，而此时法庭辩论早已终结，被上诉人已没有再变更诉讼请求的权利。3、原审法官所谓的“释明”不符合法定的释明程序。法官释明权利或义务是指，针对当事人对法律上不解的问题或误区予以解释或说明，以节约司法资源，快速结案。本案经历过一审、二审和重审等多次开庭，被上诉人聘请有专业律师，对不当得利与民间借贷的法律关系非常清楚，但被上诉人仍坚持按不当得利起诉主张权利，显然被上诉人的诉讼目的、意图很明确，更不需要法官释明。但在所有庭审完毕以后，原审法官却要求被上诉人又变更诉讼请求、变更案由、变更诉因，显然该释明既违背立法的本意，又从形式上掩盖了其实质的非法不公的目的。三、本案已超过诉讼时效。被上诉人的诉讼已经超过法定诉讼时效期限。原审判决认定还款期限约定不明，此认定明显偏袒被上诉人。因为被上诉人在起诉状中明白无误的自述一个月归还。如果按照不当得利法律关系确定，被上诉人应当在2014年7月13日前请求主张权利。如果按民间借贷法律关系确定，被上诉人应当在2014年8月13日之前主张权利。但是被上诉人自始至终没有提供任何诉讼时效中断的证据，虽然被上诉人证人及自己陈述多次找到上诉人，但这些仅仅是被上诉人的自述，并且在开庭的多次陈述中均不一致。更何况被上诉人没有通过法定的方式在诉讼时效内主张过权利。故此，被上诉人于2015年9月25日提起诉讼，已经超过《民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年的最长法定保护期限。人民法院应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。综上所述，本案既没有被上诉人借款给上诉人的借款关系法律特征，也不具备不当得利的构成要件，原审法院认定事实错误，证据不足。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，维护上诉人的合法权益。刘广勤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。刘广勤向一审法院起诉请求：1.判令彭有芝向刘广勤返还50万元不当得利；2.本案一切诉讼费用由彭有芝承担。后经一审法院释明，刘广勤变更其第1项诉讼请求为判令彭有芝偿还借款50万元。一审法院认定事实：刘广勤通过朋友张某（男，汉族，因犯信用卡诈骗罪现在襄南监狱服刑，公民身份号码）介绍与彭有芝经相识。彭有芝因做生意急需资金周转找刘广勤借款50万元。2012年7月13日，刘广勤通过工商银行将50万元从自己的银行账号上转入的账户（卡号62×××99）。后刘广勤多次通过张某向彭有芝索要借据无果。现彭有芝辩称刘广勤转款50万元到自己账户上，是刘广勤偿还彭有芝的出借款，并提供自己分别于2012年5月12日、6月1日及7月11日从自己银行卡中共取款50万元的取款凭证，证实其向刘广勤出借50万元借款的事实。对此，刘广勤不予认可。对该事实，一审法院认定，刘广勤于2012年7月13日向彭有芝银行账户上转款50万元，属彭有芝向刘广勤的借款，应当予以偿还。另查明，彭有芝与襄阳市广勤轮胎有限公司及刘广勤之妻刘群玲之间的账目往来与本案纠纷无关。关于本案的诉讼时效问题，刘广勤并未对50万元借款的偿还期限提供相关证据证实，依照法律规定，对履行期限不明的，债权人可以随时要求债务人履行义务。故刘广勤的诉讼请求并未超过诉讼时效。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。刘广勤最初以不当得利为由向法院提起诉讼，经开庭审理后，法院认为本案的法律关系性质应为民间借贷，经释明后，刘广勤同意变更诉讼请求为民间借贷，要求彭有芝偿还借款50万元，该请求符合法律规定，一审法院予以支持。对彭有芝因此案案由问题，请求法院驳回刘广勤诉讼请求的辩称理由，一审法院不予支持。彭有芝提供从自己银行账户上取款50万元的取款凭证，证实刘广勤于2012年7月13日向其银行账户上汇款50万元，系刘广勤偿还的借款，对次，刘广勤不予认可。一审法院认为，彭有芝提供的上述证据不能证实其主张，故对彭有芝的辩称理由，一审法院不予支持。关于本案的诉讼时效问题，一审法院认为，履行期限不明的，债权人可以随时要求债务人履行义务，刘广勤可以随时向彭有芝主张权利。故依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条、第九十条、第一百零八条及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据规则〉的若干规定》第三十五条的规定，判决：被告彭有芝于本判决生效之日起十日内返还原告刘广勤借款50万元。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。案件受理费8800元，由彭有芝负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据彭有芝的上诉意见以及刘广勤的答辩意见，本院认为，当事人二审争议的事实主要在于刘广勤于2012年7月13日向彭有芝银行账户上转账的50万元款项的性质，即该款项是属于刘广勤出借给彭有芝的50万元款项，还是属于刘广勤向彭有芝归还的50万元借款。刘广勤主张，该款项属于刘广勤出借给彭有芝的50万元款项。彭有芝主张，该款项属于刘广勤向彭有芝归还的50万元借款。彭有芝为支持其该主张，在二审中向本院书面申请证人雷某、吴某、朱某出庭作证。本院对彭有芝的申请依法予以准许。雷某出庭作证称，“在5月份的时候，当时说刘广勤急用现金，所以去工行取了20万现金借给刘广勤，还拿了借条。在6月份的时候和小吴一起，彭总说借10万给刘广勤，当时从车上出来还拿了借条。在7月中旬的时候，彭总把借条给刘广勤，当时还说利息还了，本金未给，找刘广勤，他说晚点给。在8月份的时候，去找刘广勤要钱，刘广勤说晚点给。（刘广勤：你今天跟谁一起过来的？）彭总和其他的证人。（刘广勤：你是南漳人，怎么认识彭有芝？）是她店里的员工，在服装店上班。（刘广勤：当时借钱的时候是哪一年？）2012年。（刘广勤：你知道当时借了多少钱？）50万，在7月中旬要过钱，总共要过2次钱。（刘广勤：当时约定的有利息吗？）时间太久不记得了。（刘广勤：证人，你认得刘广勤吗？）我认得你。但是你不一定认得我。我给你做过服装，在一起吃过钣。（刘广勤：你知道我公司的情况吗？在哪里？）在光彩。店门面朝邓城大道方向开。（刘广勤：两次借给我钱，你都在？）当时还有小吴，我们一起过去的。”吴某出庭作证称，“2012年6月，当时去找雷某，到中午的时候彭总说要去取钱，雷某就把我一起叫上了，但是说取10万元借给刘总，后在工商银行取了10万给了一辆轿车上的人。（我今天）自己过来的。（我跟雷某是）朋友关系。（刘广勤：你看过彭有芝拿着条子？看到过内容没？）看到了条子，推测是借条，因为当时拿着钱，内容未看到。（刘广勤：当时的事情你怎么记得这么清楚？）因为当时取钱数额比较大。（刘广勤：雷某把整个事情陈述了一遍，你后来又想起来的？）我又想起来的。”朱敏峰出庭作证称，“2012年7月，我到彭有芝店里找她有事，当时大概9、10点钟，我陪她去取钱，说取20万借给轮胎老板刘广勤，我看她取了20万现金，后来门口有个车向她打招呼，彭总上车了。（我今天跟）彭有芝、律师、雷某（一起过来的）。（我跟彭有芝是）朋友关系。（刘广勤：那你陪她一起去取钱？）那天我找她有事。（刘广勤：你看到别人跟她打招呼，你看到人了吗？）看到了，就是被上诉人。因为当时借了20万，所以我记得。（刘广勤：当天被上诉人穿的什么衣服？）不记得了。（刘广勤：上车以后，彭有芝去哪儿了？）她上车去了，我在外面站着。（刘广勤：你认识雷某吗？）在店里碰到过。只是见过打过招呼。”经二审庭审质证，刘广勤对上述三个证人的证言提出异议，认为，三个证人均与彭有芝有利害关系，证人证言不可信，不排除有串通的嫌疑。对上述有争议的二审中的新证据，本院作出如下分析评判：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条、第一百零五条的规定，从上述证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性并结合刘广勤对上述证据的质证意见，本院认为上述证据可以对待证事实即彭有芝分三次共计取款50万元出借给刘广勤的事实具有一定的证明力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十七条规定，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”根据上述规定，在刘广勤仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，彭有芝抗辩转账系偿还双方之前贷款，彭有芝应当对其主张提供证据证明，彭有芝已提供相应证据证明其该主张后，刘广勤仍应就借贷关系的成立承担举证责任。从刘广勤提供的其他证据来看，其举证的证人张某的证言前后有矛盾之处，且从张某的证言来看，张某称其跟彭有芝原来是男女朋友关系，按照张某的证言，张某是案涉借款的担保人和介绍人，那么，张某与本案有利害关系，其证言不可信；刘广勤举证的证人李某称其和刘广勤一直找彭有芝索款，那么，李某的关系跟刘广勤的关系更亲近，其可信度不高。故本院认为，刘广勤提供的证据不足以证明其转账给彭有芝的50万元款项系其出借给彭有芝的款项。综上，对当事人二审争议的主要事实即刘广勤于2012年7月13日向彭有芝银行账户上转账的50万元款项的性质，即该款项是属于刘广勤出借给彭有芝的50万元款项，还是属于刘广勤向彭有芝归还的50万元借款，本院作出如下认定，刘广勤主张的其于2012年7月13日向彭有芝银行账户上转账的50万元款项属于刘广勤出借给彭有芝的50万元款项的这一事实证据不足。一审法院认定彭有芝因做生意急资金周转找刘广勤借款50万元、刘广勤多次通过张某向彭有芝索要借据无果、刘广勤于2012年7月13日向彭有芝银行账户上转款50万元属彭有芝向刘广勤的借款、应当予以偿还等事实证据不足，本院依法不予认定。一审法院认定“2012年7月13日，刘广勤通过工商银行将50万元从自己的银行账号上转入的账户（卡号62×××99）。”这一节事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据双方当事人提供的证据，依照相关法律、司法解释的规定，刘广勤向一审法院起诉请求判令彭有芝偿还借款50万元事实依据不足，即刘广勤提供的证据不足以证明其向彭有芝出借50万元款项的事实（理由在前述部分已经表述，故在此不再赘述。），刘广勤的诉讼请求因事实依据不足，故不符合法律规定。本院对刘广勤的诉讼请求依法予以驳回。本院对彭有芝上诉提出的原审程序违法、原审事项已经超过诉讼时效的上诉理由是否成立无需再作出评判。彭有芝上诉提出，原审事实认定错误，该上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，彭有芝的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初3961号民事判决；二、驳回刘广勤的诉讼请求。一审案件受理费8800元，由刘广勤负担。二审案件受理费8800元，由刘广勤负担。本判决为终审判决。审判长  王剑波审判员  褚玉梅审判员  涂晶晶二〇一七年八月二十三日书记员  王晓丹