江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）赣07行终115号上诉人（原审原告）缪石明，男，1975年3月6日出生，汉族，医生，住全南县。委托代理人赖瑞杰，江西尚业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）全南县城乡规划建设局。地址：全南县金龙大道**号。法定代表人曾春平，该局局长。委托代理人谌福长，该局监察大队工作人员。委托代理人王鹏，江西理公律师事务所律师。上诉人缪石明因其诉全南县城乡规划建设局城市规划管理行政强制一案，不服全南县人民法院于2017年4月28日作出的（2016）赣0729行初11号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院认定，原告从2007年开始在全××镇××山村员山坝自家倒坍房屋的宅基地上新建一栋七层框架结构房屋。2008年5月31日当原告的房屋建至第四层时，被告以原告没有取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证为由向其下达了《限期整改违法（章）行为通知书》，要求原告停止施工，原告没有停止施工。2008年11月，原告建设房屋完工。2009年12月11日，原告装修好该栋房屋，并与他人签订租赁合同，将整栋房屋出租给他人经营酒楼，双方约定租期为10年（2010年1月15日至2020年1月15日）。2013年，全南县人民政府因建设绕城公路的需要将原告的房屋列入征收范围，金龙镇人民政府对原告的房屋进行了登记测量，登记测量结果为：房屋面积765㎡（框架结构），土地面积130㎡。原告在规定的签约期限内未与金龙镇人民政府达成房屋征收补偿协议。为此，金龙镇人民政府于2013年8月1日对原告作出金征补字[2013]19号房屋征收补偿决定：一、对被征收人缪石明名下座落于员山坝的房屋实施征收，并按照《全南县绕城公路员山连接线建设房屋征收补偿安置方案》予以补偿；二、如被征收人选择货币补偿，根据《全南县绕城公路员山连接线建设房屋征收补偿安置方案》的相关规定，被征收人的货币补偿数额共为510165元（其中房屋504900元，土地5265元，搬迁补助、附属设施等因未登记，暂未列入计算）……2013年8月15日，原告以该房屋征收补偿决定不合法，���地拆迁程序不规范；其房屋属于城镇规划范围内的集体建设用地，应参照城镇国有土地征收标准进行补偿安置；认定的房屋面积与实际面积不符等为由对该房屋征收补偿决定不服，向本院提起行政诉讼，请求本院判决撤销。2013年11月29日，本院判决维持金龙镇人民政府作出的金征补字[2013]19号房屋征收补偿决定，原告不服上诉至赣州市中级人民法院。2014年3月8日，赣州市中级人民法院以征地补偿决定应由县级人民政府作出，金龙镇人民政府以自己名义对涉案房屋作出房屋征收补偿决定属超越职权为由，依法撤销了本院作出的（2013）全行初字第5号行政判决，并撤销了金龙镇人民政府作出的金征补字[2013]19号房屋征收补偿决定。2016年8月11日，被告认定原告在县城规划区金龙镇员山坝所建房屋没有取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，向原告作出全规建改字（2016）第1号《责令限期整改通知书》，责令原告在2016年8月25日前自行整改拆除和恢复原状，并在该通知书中告知了原告不服决定申请行政复议的期限为60天及提起行政诉讼的期限为3个月，复议或诉讼期间，不停止具体行政行为执行的权利。原告收到该通知书后，没有自行整改拆除和恢复原状。2016年9月1日，被告根据全南县人民政府2016年8月28日下发的“关于责成县规划建设局强制拆除违法建筑的通知”[全府字（2016）47号]要求，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条及《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，向原告下达了《强制执行决定书》，决定对原告的违法建筑予以强制拆除，并将该决定书依法送达给了原告。2016年9月6日，被告组织���员对原告的房屋实施了强制拆除。另查明，原告系非农户口，其所建房屋不是用于自住，而是用于出租，建房用地是村集体土地，位于县城规划区内，建房时没有履行报建审批手续，没有办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。原审法院认为，被告向本院提交的证据能够证明被告具有行政主体资格，也能证明原告未经过相关部门批准，未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证在规划区内建房的违法事实。被告虽然是在原告申请行政复议或提起行政诉讼的权利期间拆除了原告的房屋，但依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条即“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行”和《中华人民共和国行政复议法》第二十一条即“行政复议期间具体行政行为不停止���行”的规定，被告作出的行政行为符合法定程序。《中华人民共和国城乡规划法》从2008年1月1日起实施，原告认可其房屋于2007年动工建设，于2008年11月份完工，原告动工建设房屋虽然是在《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，但其违法建筑是在《中华人民共和国城乡规划法》颁布实施后完工，而且原告在建设该房屋期间，被告于2008年5月31日曾通知原告要求其停止施工，但原告置之不理，原告的违法行为一直处于连续状态，所以，被告依照《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律对原告作出处罚，符合法律规定。综上所述，被告作出的行政行为事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，应予维持。原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，作出判决：驳回原告缪石明的诉讼请求。案件受理费50元，由原告缪石明承担。上诉人缪石明上诉称，1、被上诉人执法目的不当，是典型的“选择性执法”、“以拆违代替拆迁”的违法行为。全××镇人民政府作出的金征补字[2013]19号《房屋征收补偿决定书》被撤销后，被上诉人全南县城乡规划建设局以上诉人的房屋没有取得建设工程规划许可证为由，向上诉人作出全规建改字（2016）第1号《责令限期整改通知书》，明显执法目的不当，是典型的“选择性执法”、“以拆违代替拆迁”的违法行为。2、被上诉人行政处罚行为程序违法。首先，全南县城乡规划建设局向原告作出全规建改字（2016）第1号《责令限期整改通知书》适用的是我国《城乡规划法》中的处罚条款，属于行政处罚，具有制裁性和惩罚性，没有按我国《行政处罚法》的规定履行立案、调查、处罚、告知等法定程序；其次，被上诉人作出的全规建改字（2016）第1号《责令限期整改通知书》在上诉人提起行政诉讼的法定期限之内，被上诉人依据尚未生效的《责令限期整改通知书》作出《强制执行决定书》，没有告知上诉人享有的权利，没有听取上诉人的陈述和申辩，更是违反法定程序。3、被上诉人对上诉人的行政处罚行为适用法律错误。上诉人的房屋是在2007年已经建成，我国《城乡规划法》在2008年1月1日才开始生效实施，该法只能对其实施以后的行为进行规制，即该法不具有溯及既往的法律效力。上诉人的房屋建成后进行商业营业已经满5年，处罚期限已经超过2年。请求：1、撤销全南县人民法院（2016）赣0729行初11号行政判决书；2、撤销被上诉人全南县城乡规划建设局2016年8月11日作出的全规建改字（2016）第1号《责令限期整改通知书》及2016年9月1日作出的《强制执行决定书》；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人全南县城乡规划建设局辩称，上诉人从2008年5月开始在全××镇××山村员山坝新建一栋七层框架结构房屋，因上诉人建房没有办建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，答辩人于2008年5月31日给上诉人下达了《限期整改违法（章）行为通知书》，要求上诉人停止施工，但上诉人一直没有停止施工，已经建成了一栋七层框架结构房屋。2016年8月11日，答辩人给上诉人出具了《责令限期整改通知书》（全规建改字2016第1号），依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，责令上诉人在2016年8月25日之前，自行整改拆除和恢复原状。上诉人收到以上通知书后，没有自行整改拆除和恢复原状，于是，答辩人于2016年9月1日给上诉人下达了《强制执行决定书》，对上诉人以上所建违法违规建筑予以强制拆除。根据全��县人民政府“关于责成县规划建设局强制拆除违法建筑的通知”[全府字（2016）47号]规定，2016年9月6日，答辩人组织下属的全南县规划建设监察大队对上诉人以上房屋实施了强制拆除。经调查，上诉人所建房屋没有履行报建审批手续，没有依法办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条等法律规定，属于违法违规建筑。在上诉人施工时，答辩人已经通知上诉人停止施工，在上诉人房屋建成后，答辩人已经通知自行整改拆除恢复原状，但是，上诉人拒不执行。答辩人对上诉人违法违规建筑实施强制拆除，程序合法，适用法律正确。请求法院驳回上诉维持原判决。本院查明的事实与一审判决认定的上述事实基本一致。本院认为，城乡规划法第四十条规定，个人在城市规划区内进行建筑物建设应取得建设工程规划许可证。上诉人原建老房屋被洪水冲毁，其重建房屋行为虽然发生在《城乡规划法》颁布实施之前，但其建设行为及违法状态延续到《城乡规划法》实施之后，其重建仍应办理建设工程规划许可证方可进行建设。上诉人在重建涉案房屋时并未取得相关许可，属于城乡规划法第六十四条所规定的”未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”违法建设行为。被上诉人全南县城乡规划建设局作出的《责令限期整改通知书》符合法律规定，上诉人请求撤销《责令限期整改通知书》没有事实和法律依据，本院不予支持。涉案房屋虽属违法违规建筑，但被上诉人全南县城乡规划建设局强制拆除房屋的行为应当符合城乡规划法、行政强制法等法律法规所规定的程序。经查，全南县城乡规划建设局在2016年9月6日采取强制拆除措施前，未按照行政强制法第三十六条的规定听取当事人的陈述、申辩；未按照行政强制法第三十七条的规定告知复议、诉讼的权利及期限；未按照行政强制法第四十四条规定，在起诉期限届满后强拆；且被上诉人系在全××镇人民政府作出的金征补字[2013]19号《房屋征收补偿决定书》被本院撤销后，以拆违代替拆迁，执法目的不正当。综上，全南县城乡规划建设局强制拆除涉案房屋的行为违反法定程序，应予撤销，但因强制拆除行为已经实施完毕，属事实行为，不具有可撤销的内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项的规定，应当确认违法，一审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销全南县人民法院（2016）赣0729行���11号行政判决；二、确认被上诉人全南县城乡规划建设局于2016年9月1日作出的《强制执行决定书》及2016年9月6日组织实施的强制拆除缪石明位于全南县金龙镇员山村员山坝组违法违规建筑的行为违法；一、二审诉讼费用共计100元，由被上诉人全南县城乡规划建设局承担。本判决为终审判决。审 判 长  周洋发审 判 员  郭海平审 判 员  刘定丰二〇一七年八月七日代理书记员  谢泽安