重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4797号上诉人（原审被告）：重庆元尚元房地产开发有限公司，住所地重庆市大渡口区思源路109号2单元3-24，统一社会信用代码:91500104331667125A。法定代表人：胡克炼，董事长。委托诉讼代理人：王炜迅，国浩律师（重庆）事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆卓辉文化传媒有限公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺渝州路29号附5-32号，统一社会信用代码：915001075951780261。法定代表人：陈安材，执行董事。委托诉讼代理人：袁国印，重庆大祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆兴兆海实业有限责任公司，住所地重庆市长寿区晏家育才路5号3-1#。法定代表人：张建,经理。上诉人重庆元尚元房地产开发有限公司（以下简称元尚元公司）因与被上诉人重庆卓辉文化传媒有限公司（以下简称卓辉公司）、原审被告重庆兴兆海实业有限责任公司（以下简称兴兆海公司）服务合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院(2016)渝0104民初3336号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人元尚元公司上诉请求：1、请求撤销原判，发回重审或改判驳回卓辉公司的一审诉请；2、本案一审、二审诉讼费用由卓辉公司承担。其上诉的主要事实及理由：原审认定事实错误，元尚元公司与卓辉公司之间没有签订任何形式的服务合同；唐明宇签字确认的周末暖场活动执行确认单不能作为认定存在事实服务合同的依据，同时唐明宇确认单签字时并非元尚元公司员工，法院也未传唤唐明宇到庭确认签字的真实性；原判在未对兴兆海公司送达开庭传票的基础上作出判决，严重违反法定程序。被上诉人卓辉公司二审答辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。卓辉公司向一审法院起诉请求：1、判决元尚元公司、兴兆海公司共同支付其营销策划费201373元，并赔偿因逾期给付而产生的资金占用损失（从2015年10月22日起至付清时，以201373元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失）；2、本案诉讼费由元尚元公司、兴兆海公司共同承担。一审法院认定事实，2014年12月，卓辉公司与兴兆海公司达成协议，兴兆海公司委托卓辉公司策划并执行“九汇元尚元周末暖场”活动事宜。服务期限为2014年12月6日至2015年1月25日，服务总价款为85000元，付款期限为2015年1月25日后15日内向卓辉公司支付85000元。此后，双方于2015年1月27日签订了《活动执行合同》。双方签订书面协议后，卓辉公司按约提供了相应的活动服务，兴兆海公司分别于2015年2月6日向卓辉公司支付30000元，于2015年5月22日向卓辉公司支付15000元。此后未再继续付款。此后，兴兆海公司在开发九汇元尚元项目过程中，将其该项目转让给了元尚元公司开发经营。卓辉公司与元尚元公司就九汇元尚元项目的活动策划服务合同事宜，通过电子邮件的方式达成了服务协议。卓辉公司继续为元尚元公司开发的九汇元尚元项目提供相应的暖场服务活动。卓辉公司在提供相应服务后，唐明宇以元尚元公司经办人的名义分别于2015年7月10日、2015年10月8日两次对卓辉公司提供活动所产生的费用金额进行了确认，分别为162333元、9040元。2015年12月24日，卓辉公司将2014年12月至2015年10月期间，为九汇元尚元项目提供暖场活动服务的合同复印件、现场照片、报价清单、活动确认单等材料交予了元尚元公司员工罗湘鹏。卓辉公司提供的营销策划活动结束后，元尚元公司于2016年6月2日向卓辉公司支付了10000元营销策划费。此后，卓辉公司就尚欠的策划费用向元尚元公司、兴兆海公司催收，元尚元公司、兴兆海公司一直未予给付。卓辉公司就此提起诉讼。本案诉讼过程中，卓辉公司撤回了对兴兆海公司的起诉，一审法院依法裁定准予其撤回了对兴兆海公司的起诉。另查明，兴兆海公司为唐明宇参保了自2015年4月至2015年6月的重庆市职工医疗保险。元尚元公司为唐明宇参保了自2015年8月至2015年12月的重庆市职工医疗保险。一审法院认为，本案之争议焦点为：1、卓辉公司与元尚元公司是否存在服务合同关系；2、卓辉公司主张的营销策划费用及资金占用损失能否得到支持。关于卓辉公司与元尚元公司是否存在服务合同关系的问题。根据已经查明的事实，足以证明，虽然卓辉公司与元尚元公司未签订书面合同，但卓辉公司已经按照双方的约定提供了营销策划服务活动，并且元尚元公司已经向卓辉公司支付了部分营销策划费用。因此，足以认定卓辉公司与元尚元公司就九汇元尚元房地产项目营销策划活动服务形成了事实合同关系。关于卓辉公司主张的营销策划费用及资金占用损失能否得到支持的问题。根据已经查明的事实：元尚元公司为唐明宇参保了自2015年8月至2015年12月的重庆市职工医疗保险。兴兆海公司为唐明宇参保了自2015年4月至2015年6月的重庆市职工医疗保险。上述事实足以证明，唐明宇自2015年6月后不再是兴兆海公司的员工，而元尚元公司又于2015年8月起为唐明宇缴纳职工医疗保险，因此唐明宇自2015年7月起，为元尚元公司员工的这一事实具有高度的可能性，应予认定。此外，唐明宇以元尚元公司经办人的名义分别于2015年7月10日、2015年10月8日两次对卓辉公司提供活动所产生的费用金额进行了确认，分别为162333元、9040元。唐明宇作为元尚元公司的员工和实际经办人对上述费用金额的签字确认，应当视为元尚元公司对费用的确认。卓辉公司主张相应的费用，一审法院应予采信。元尚元公司接受了卓辉公司提供的营销策划服务，便负有向卓辉公司给付服务费用的义务。因此对卓辉公司诉请元尚元公司给付营销策划费的主张，一审法院应予支持。元尚元公司应付费用共计171373元，扣除其已付的10000元，尚欠161373元。对卓辉公司主张的策划费用超出的部分，一审法院不予支持。卓辉公司主张按赔偿因逾期给付而产生的资金占用损失（从2015年10月22日起至付清时，以201373元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失），由于元尚元公司在接收营销策划服务后，未按约向卓辉公司支付策划费用，导致卓辉公司相应损失客观真实，故对卓辉公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算并赔偿逾期给付产生的资金损失，一审法院予以支持。卓辉公司主张以201373元为基数计算资金占用损失，但被告欠付金额为161373元，故应以实际欠付金额161373元为基数进行计算，超出部分不予支持。卓辉公司主张自从2015年10月22日起至付清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失，虽然双方未约定付款的期限，但结合元尚元公司员工唐明宇最后一次签字确认的时间2015年10月8日，卓辉公司已经给予了元尚元公司适当合理的期限，故对卓辉公司主张从2015年10月22日起计算资金占用利息的请求，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：一、元尚元公司于判决生效之日起十日内给付卓辉公司营销策划费161373元，并以161373元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2015年10月22日起至付清之日止的资金占用损失；二、驳回卓辉公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4320元、公告费800元，共计5120元，由卓辉公司承担1600元，元尚元公司承担3520元。二审中,双方均未提交新证据。本院二审查明的案件事实与原审法院认定的相同。本院认为，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于唐明宇签字的效力问题，本案一审查明事实，元尚元公司于2015年8月起为唐明宇缴纳职工医疗保险，根据社会保险法规定，职工参加基本医疗保险，是由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。故元尚元公司为唐明宇缴纳职工医疗保险的事实，可以推出双方存在劳动关系。涉案中,唐明宇是以元尚元公司经办人的身份对费用金额进行签字确认，元尚元公司在接受营销策划服务后，卓辉公司也将相关材料交予了元尚元公司,元尚元公司员工签字确认后并未提出异议,故卓辉公司与元尚元公司就九汇元尚元房地产项目营销策划活动服务形成了事实合同关系,元尚元公司应按约向卓辉公司支付服务费用。元尚元公司主张唐明宇并非其员工，其签字不真实等，但元尚元公司对此未举示充分的证据证明其主张,应当承担举证不能的后果，故本院对其上诉理由不予支持。关于一审程序问题，经核实一审诉讼过程中，卓辉公司撤回了对兴兆海公司的起诉，一审法院裁定准予卓辉公司撤回对兴兆海公司的起诉,一审程序并无不当,对元尚元公司的该上诉理由本院不予支持。综上所述，元尚元公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4320元,由重庆元尚元房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  熊学庆审 判 员  章若微代理审判员  王雪飞二〇一七年八月五日书 记 员  卢秋君