北京市第三中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)京03刑终252号原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。上诉人(原审被告人)张继敏，女，49岁(1967年9月3日出生)，于2015年8月3日被羁押，同年9月2日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。上诉人(原审被告人)谢明玉，男，26岁(1991年6月11日出生)，于2015年8月3日被羁押，同年9月3日被取保候审，2017年2月9日经北京市朝阳区人民法院决定被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。辩护人杨逢柱，北京友恒律师事务所律师。北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人张继敏、谢明玉犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年2月9日作出(2016)京0105刑初525号刑事判决。宣判后，原审被告人张继敏、谢明玉不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院检察员李磊森、检察官助理冉婷婷出庭履行职务。上诉人张继敏、上诉人谢明玉及其辩护人杨逢柱，证人谢某1到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：2013年11月14日，中安永恒(北京)国际投资有限公司(以下简称中安公司)法定代表人变更为谢明玉，股东变更为谢某2、张继敏，经理变更为谢明玉。公司注册资本1000万元，经营范围为一般经营项目。2013年12月至2015年8月间，被告人张继敏、谢明玉等人在北京市朝阳区SOHO现代城某号中安公司内，建立“中安永恒财富”网络平台，公开发售投资济宁某中心、某餐饮等公司项目或者公司“周年庆”等“理财标”，并承诺可获高额收益，通过谢明玉提供的个人银行账户等，共计吸纳杨某等31名投资人2300余万元。大部分投资人存在投资款到期后连本带息复投的情形，后投资人获得部分利息、奖励等款项，现尚未归还投资人款项共计990余万元。另，被告人谢明玉名下的交通银行支行账户(账号×××)、北京银行现代城支行账户(账号×××；×××)及北京某餐饮有限公司的北京银行账户(账号×××)均已冻结。一审法院认定上述事实的证据有：(一)证人证言1.投资人杨某的证言：2014年4月我通过投资人曹某介绍，知道的中安永恒财富网站，我看了平台宣传，5月份还去公司考察过。后我开始在公司注册账户并投资，先投了10万。当时平台的标种并不多，投资期限7天至3个月，投资年化收益在18%至36%，期限不同，利率不同，募集资金说主要给山东的三个企业，即某商贸公司、某锻造厂及一个是做建材的公司。后来我陆续加大投资金额，截止到2014年11月，我陆续投入本金150余万元，每次返息我都不提取或者提取几天后又投进去，签的是电子协议。2014年11月至2015年1月，公司平台以店庆名义连续推出了3期活动，承诺年化收益近60%的标种，平台的工作人员也向我宣传希望我增加投资额度。当时我看到活动利息较高，还有现金和实物奖励，就又陆续投资了本金140余万元，这时签的电子协议上的借款人是公司随便起的名字，例如dianqing、hongbao。2015年1月22日，平台在官方QQ群公告说投资人资金无法兑付，中间反复几次承诺兑现期限均未履行。2015年4月底至5月初，平台又说要投资人代表与公司签订2年分期还款协议。据我了解，公司后来给一部分小额投资人进行了兑付，而且还让大户以4至6折的价格收购群内小户，以减少投资人数。我一共收到了大约60万的利息，都复投到平台了。2.投资人许某等人的证言及报案材料：2013年12月至2015年8月间，许某等投资人通过互联网或者他人介绍知道中安永恒公司理财产品，该产品承诺保本付息，年化收益在18%至36%，投资资金用于投资济宁某中心、某商贸等公司的项目。后许某等人通过登录中安永恒财富网站注册账户，并绑定个人的银行卡，通过线上充值、线下充值两种方式往自己的账户里充值，线上充值通过第三方支付充值，线下充值是通过直接转账给谢明玉个人账户，然后公司往账户里充值。充值后，投资者可以使用账户里的钱购买公司发的各种理财标，并与公司签订电子借款协议。大部分投资人在购买的理财标到期后，将本金及利息都进行了复投。2014年11月公司平台以店庆等名义连续推出活动，承诺年化收益近60%的标种，部分投资人选择了购买，电子协议上写的借款人为“dianqing”“hongbao”等。2015年1月22日，中安公司平台在官方QQ群公告说投资人资金无法兑付，后多次承诺兑付均未能兑付，后投资人向公安机关报警。期间，投资人获得了前期投资的本金以及利息、奖金等返款。部分人系透支信用卡进行投资。3.证人常某的证言:我是中安公司的财务主管，公司主要经营P2P理财产品，分为两个部门，一个是财务部，我是负责人，另一个是理财部，于某负责理财产品，祁某负责期货业务。发行的理财产品就是企业委托我公司融资，我公司找投资人，我知道的有济宁某中心项目、济宁某商贸项目、济宁某餐饮公司项目。理财产品由张继敏制定，公司和用钱企业签协议，公司收取大约万分之五的佣金。投资人投资是通过公司的中安永恒财富网络平台，进行实名注册认证后获得账户，并在网络平台上通过线上充值、线下充值两种方式进行投资，线上充值通过汇潮等第三方支付，充值金额直接显示在投资人在平台上的账户里，充值的钱第三方支付平台扣除手续费后转到谢明玉个人卡上；线下充值就是投资人直接转账到谢明玉的个人银行账户，我们财务在后台将充值金额输入平台里。充值后投资人可以在平台购买公司发的理财产品。投资人的钱实际上都会到谢明玉名下的交通银行等账户。公司给投资人的利息、奖励等收益，我们财务通过手动充值方式充到平台里投资人账户下。投资人的钱到期后投资人在平台上操作提现，公司通过谢明玉个人账户将投资金的本金及收益转给投资人，平台账户里的钱也可以接着进行投资。公司有100多投资人，涉及三四千万元的资金，投资的资金除了返给投资人的本金及收益，剩余的通过谢明玉个人账户转给委托融资的企业，包括济宁某中心账户、济宁某商贸账户以及谢某1个人账户(某餐厅)。后张继敏说公司资金出现困难，投资人的钱没有都返还。谢明玉是公司的法定代表人，住在公司，涉及法人签字的事张继敏让谢明玉签字，我带着谢明玉办了四家银行账户，包括之前建行的共五个账户给公司集资使用，集资之后谢明玉做过期货，但谢明玉不负责公司具体业务。谢明玉每月从公司领取4000多元普通员工工资，平时周末谢明玉也出去学习。4.证人于某的证言：我2013年11月入职中安公司，任公司网络运营经理，负责发广告贴以及在公司QQ理财群解答问题。公司主要经营民间借贷和期货配资。张继敏主管全部业务，所有的事情都要她同意，谢明玉协助张继敏，常某负责公司记账和转账。我负责线上客户维护。民间借贷业务是公司找要用钱的客户谈好资金数量和期限利息，签订借款合同，张继敏将借款合同做成理财产品，固定期限及收益，月息大概2%至3.5%左右。理财产品在公司的中安财富网站通过第三方发帖宣传，发的帖上有我们公司的链接，点击就可以进入我们公司的网站看产品，投资人想投资的话，可在中安财富网站注册，后通过绑定银行卡通过线上、线下方式进行充值，然后购买理财产品，购买后自动生成一个电子借款合同，到期后投资人在网上申请提现，公司审核后通过谢明玉个人账户给投资人转账。中安公司的盈利方式就是赚取利息的息差。理财产品的借款人都是真实的，投资人的钱通过第三方支付到谢明玉个人账户后再转给借款人公司账户，但据我所知借款人涉及的公司都是张继敏及其亲属的公司。公司大约共募集了资金4000万左右，没兑付的3000万左右，我离开时投资人大约200人左右，公司募集的投资款表面上看确实支付给借款人了。我每月8000元工资。2014年1月至12月我陆续投了32万元。谢明玉一直在公司，在职能部门不负责具体事项，有时候张继敏让他下来通知我一些事，对外接待他会说自己是总经理，张继敏是把他作为接班人培养的，他在公司领取工资。投资人在网站上的账户总额减去已赚利息、奖励，应该就是纯损失。5.证人谢某2的证言：2013年夏天张继敏说要建立一个第三方平台，平台上有需要资金的企业，通过平台向不定向的人拉投资，企业向投资人承诺年化18%的收益，公司作为平台，可以收取管理费和中介费。后张继敏从朋友处买中安公司，购买后谢明玉是法定代表人，张继敏占51%股份，我占49%的股份，公司主营P2P业务，实际是张继敏在运作，我和谢明玉是挂名，但谢明玉从公司领工资，这是为了他在北京可以交社保。投资人应该是从网上查到的平台信息。某商贸和某餐饮是我家自营的公司，但都独立核算。我家的资金运作都是张继敏操作。据我所知从客户的投资款，张继敏还了公司经营中的亏空和别人的借款，还有一部分给了承诺客户的高额利息，最后资金链断了。现在家里无力还款。张继敏回到济宁是处理讨债公司上门的事，她的手机和微信一直是畅通的。6.证人李某的证言：2013年3月至2015年5月我是某餐饮公司的网络管理员，在中安永恒公司没有职务，只是偶尔帮忙采集设备。我平时在济宁上班，有一段时间来北京比较频繁，最长一个月，最短两三天。我知道中安永恒公司法人是谢明玉，知道公司是做P2P。我在公司时，没看见谢明玉在公司做事。7.证人张某1的证言：我平时在某巴萨餐厅搞供应。某餐饮公司及济宁某咖啡店，我是法定代表人，具体经营及资金流水都是张继敏来负责，这两家餐厅银行账号实际都是张继敏在使用，公司的日常经营由我谢某2负责，我就负责这两家店的采购。我妻子往中安公司投资70万元，还没给我们。8.证人张某2的证言：济宁某商贸有限公司以前都是张继敏经营的，2015年1月企业法人代表变更为我，我占40%股份，但我还没有经营，企业日常管理还是原来的管理人员负责。我从公司领过工资。9.证人张某3的证言：我是洸河办事处某社区居委会的村支书兼村主任。张继敏是我们村已经出嫁的闺女。济宁某中心是居民会的企业，法人代表是我，我以居委会的名义管理。张某4任副厂长，负责日常管理。大约是2010年的时候济宁某中心银行账户出借给张继敏使用，之后一直都是张继敏在使用，账户的网银、U盾都在张继敏手中，公司的经营未使用过出借给张继敏的账号。公司没有委托张继敏在中安公司向外发标吸纳投资。张继敏还借了我的钱，用于某公司的扩大经营。10.证人孙某的证言：济宁某中心是居委会的企业，法人代表及实际经营人是张某3。该公司的银行账户我听说借给张继敏使用过。(二)书证11.投资人提交的网站注册账户基本信息、充值记录、提现记录、电子合同及银行转账凭证等书证证明：中安财富网站注册账户、账户总额以及成功充值、线上充值、线下充值、提现、已赚利息与已赚收益等金额，包括充值时间、充值次数、充值金额、与借款公司锻造中心等约定情况。12.中安永恒财富网页截图证明：发标名称、金额、年利率、还款方式等；中安公司的简介，法定代表人谢明玉，曾就读于美国洛杉矶大学金融学专业，大学期间自行投资获得了丰富的投资经验，回国后从事投行行业；公司董事长张继敏负责主持中安公司的全面日常运作，张继敏多年的经商经验积累相当的创业资本，现为地方知名企业某餐厅董事长。包括投资人充值、提现、提现费用、借款费用、利息管理费用以及借款人入会的方式等。13.工商注册登记资料及全国企业信用信息公示系统查询单证明：2013年11月14日，中安公司法定代表人变更为谢明玉，股东变更为谢某2、张继敏，监事变更为谢某1，经理变更为谢明玉。公司注册资本1000万元，经营范围：无许可经营项目，一般经营项目为投资管理、资产管理、项目投资、经济合同担保(不含融资性担保)、投资咨询……等。济宁某餐饮有限公司于2007年11月6日设立，法定代表人张某1，注册资本101万；北京某餐饮有限公司于2011年9月13日设立，法定代表人张继敏；北京某餐饮有限公司现代城店于2011年10月29日设立，法定代表人张继敏。济宁某中心于1995年10月16日设立，法定代表人张某3，企业类型为集体所有制，注册资本500万。济宁某商贸有限公司于2001年7月23日设立，法定代表人张某2，注册资本200万，其他投资者张继敏，2015年1月5日由张继敏变更为张某2。济宁某商贸有限公司第二分部2002年1月8日设立，负责人张继敏。济宁某建材市场于1998年6月10日设立，企业类型为集体所有制企业，法定代表人孙某，注册资本600万元。14.广发银行开户资料及对账明细表证明：中安公司账户2012年5月11日开户，截至2015年6月4日账户余额2165元。进账情况：存在多笔快汇宝公司、国付宝公司等的入账，包括：2014年6月12日、19日北京某餐饮公司分别转入14.88万元、1.5万元，2015年1月7日、3月31日、5月12日谢明玉(交通银行尾号8801的账户)分别转入6万、1万、10万元。出账情况：2014年1月6日转账至济宁某中心5万元，2014年1月29日转账至济宁某商贸有限公司28.868万元，8月20日转账至北京某1信息技术有限公司14万元,2015年1月7日转至北京某2信息技术有限公司6万元，2015年3月31日、5月12日转出至北京某1信息技术有限公司1万元、10万元。15.谢明玉名下银行交易明细单证明：谢明玉在北京银行常营支行账户、中国银行账户、工商银行账户、建设银行账户、农业银行账户、民生银行及交通银行交易明细。其中有多笔与本案投资人的交易记录，以及与济宁某中心、济宁某商贸有限公司、济宁某建材厂、济宁某餐饮有限责任公司等的交易记录。16.张继敏等人名下银行交易明细单证明：张继敏在北京银行常营支行账户、建设银行管庄储蓄所账户、民生银行朝阳北路支行账户历史交易明细情况。其中有多笔与谢明玉、济宁某中心及多名本案投资人的交易记录。谢某2在北京银行常营支行账户、民生银行账户与中国银行账户开户情况及历史交易明细情况。17.某餐饮公司银行账户交易明细情况证明：北京某餐饮公司建行苏州桥支行账户、北京银行账户历史交易明细情况。北京某餐饮公司平安银行光华路支行账户历史交易明细情况，其中有与中安公司、济宁某建材厂、济宁某商贸有限公司的交易记录。济宁某餐饮公司济宁银行账户、济宁某商贸有限公司济宁银行账户等历史交易明细情况。(三)被告人供述18.被告人张继敏供述：济宁某餐饮有限公司成立于2007年，主营披萨销售，我是实际控制人，某餐饮公司我经营了十年左右，2012年下半年已经开了八家分店，济宁市有6家，北京有2家。济宁某商贸公司成立于2001年，主营白酒销售，我也是实际控制人，该公司为某餐饮公司供应食品原材料。由于盲目扩张和经营不善，2013年下半年时，某餐饮已经出现了巨额亏损，大约2000万元左右，其中银行贷款大约1400万元，是使用某商贸公司贷的款。后我在网上看到有P2P网贷融资方式后，在百度搜索“网贷软件”选择了一家“温州贷”软件公司，经过联系，对方说我需要成立一家投资公司作为平台进行网络融资，他们公司只收取几十万元的系统软件费和每个月几千元的维护费。后我花几万元购买中安公司，收购后于2013年11月14日我将公司法人代表变更为我儿子谢明玉，股东变更为我和我丈夫谢某2，财务负责人常某，运营部经理于某，还有三个客服人员、三个财务人员。后我让之前联系的那家软件公司来建立并调试好系统，地点就在SOHO现代城的办公地点，2014年年初开始发行产品。我根据客户不同需求制定理财产品的期限，投资时间从7天至6个月不等，利率从年息18%至60%不等，投资金额越大，时间越长，利息越高，返还的利息及奖励可以继续购买公司的理财产品。平均给客户的利率都能达到年化50%左右。理财产品签的合同是我让公司员工在网上找的电子合同，我审核后就使用，中安公司每个理财产品的版本基本都一样，就是改一下数字和时间。我的亲朋好友和公司员工投资人70多人，还有一部分客户，我通过百度做推广，后投资人打电话给客户服务部咨询后来投资的，共有30人。客户来公司之后，工作人员给客户介绍公司资金要投入济宁某中心、某餐饮公司、某商贸公司、济宁某建材市场等项目。客户在购买理财产品时，需要先在中安公司P2P平台上申请一个账户，并绑定一个借记卡结算账户。具体的购买方式分为两种，第一种是客户使用借记卡进行购买，在选择理财产品后，直接将自己卡上的资金汇入谢明玉的个人银行卡上；第二种是客户使用信用卡进行购买，通过第三方支付平台转款需要支付0.25%左右的手续费，这个费用是由中安公司支付。结算时，由谢明玉的账户汇到客户绑定的借记卡账户上。我名下民生银行账户用过给客户支付利息。2014年11月，我投入某餐饮公司的钱也未能及时回笼，中安公司资金链非常紧张，为了留住客户的钱，不出现挤兑，我借助公司周年庆活动，提高理财回报率，发了“中安宝”产品，是以股票、期货配资为依托的理财产品，实际没有运作股票、期货，年收益率在60%左右，时间跨度也是七天到三个月不等。“中安宝”发标了1000万元左右的理财产品，都是老客户的滚动数额，几乎没有新客户进入。“中安宝”没有帮我度过危机，只是延续了几个月的时间。通过中安公司在线认购理财产品的总人数100多人，绝对金额3000万元左右。收取的资金没有投资到济宁某中心、济宁某商贸公司和济宁某建材市场等项目，我只有使用他们的名义发标，使用他们几家公司的账户收取资金，之后把钱都填补我济宁和北京某餐饮公司银行贷款和经营亏损的窟窿了。济宁某中心和济宁某建材市场等公司跟某餐饮公司和中安公司没有关系。某中心和某市场都是济宁某居委的集体企业，某中心的法人代表是张某3，建材市场的法人是孙某。后因银行抽贷和经营不善，2014年年底公司资金出现问题，无法偿还投资人本金和利息了。我为这件事情做过积极的解决方案，私下联系了很多投资人，后部分客户主要是我的朋友同意给我两年时间分期偿还他们的投资款。后有的客户就说我是在欺骗他们，到公安机关举报我犯罪。19.被告人谢明玉供述：我家实体产业一直处于亏损，我母亲提出可以在互联网搭建平台融资，然后把钱用于实体经营。2013年9月左右我母亲张继敏接手控制中安公司，该公司注册资本1000万元，法人代表和总经理是我，中安公司实际是做p2p平台，就是通过互联网作为媒介，签署借款协议，达到融资目的。财务负责人是常某，运营负责人于某，盈利部负责人祁某，财务部还有三个出纳，运营部有四个客服，公司总人数十人左右。运营部主要是去吸引投资者投资，也跟投资人沟通公司返利情况。我没见过公司有金融监管部门颁发的证照。我只是挂名的法人代表和总经理，具体是我母亲张继敏负责。2013年9月，中安公司向上海融宝公司购买技术服务，搭建了中安永恒财富操作平台，2013年12月20日左右正式运营，平台包括公司简介、负责人简介、投标系统、网上充值系统和网上提现等页面，由中安公司运营和维护。之后公司安排运营部客服在第三方网站及各种QQ投资理财群发布广告，广告内容是我公司有实体业务，投资者可通过投资获利，年化收益18%左右，投资期限7天至180天不等。网上的投资人有意愿的话就通过QQ或者打电话向客服咨询投资相关问题，我们让客服说在中安平台投资是高额返利，年化18%，有实体项目。投资者的投资方式有两种，一种是通过第三方支付平台刷卡充值，第三方平台会在第二天把钱打入我个人账户；第二种是投资者通过银行直接转账到我个人账户。公司接收第三方平台转账和投资者直接转账的银行账户用的都是我的个人账户，一共五个，分别是中国银行、交通银行、建设银行、工商银行、农业银行账户，其中工商和建设银行的账户我原来就有，其余三个是中安公司成立后我母亲让我开的户，后开的三个账户进账比较多。这些账户在我母亲张继敏和常某处管理，我没有用这五张卡进行过个人消费。公司使用的第三方支付平台有智付支付等，是我母亲授权会计常某和于某签约办理的。我们还有两个投资奖励模式，一种是续投返利0.2%，投资期满不将本金提现即可续投，次数越多获利越大。还有一种是因为第三方平台收取手续费，所以投资者只要通过银行将投资款直接转入我的私人账户，就可获得千分之三的返利。中安公司和投资者有协议，叫《借款协议》，具体是张继敏和运营部拟定签署的，都是在平台上的电子协议。2014年初，因为投资人数和资金在下降，而且客户资金都进入实体项目，中安资金比较紧张，所以公司提高了年化收益率，对外宣称年收益在24%至36%，即月息2%至3%左右。2014年4月，因为中安前期投资者投资期满，中安面临资金链断裂，所以公司推出新项目，发行月息4%左右的理财产品。2014年11月，又推出了一周年庆，承诺年收益60%，是我母亲张继敏和运营部负责人于某一起计划的，由于公司实体经营亏损，加之一直需要支付投资人本金和利息，公司已经无力支付，只能通过提高年化收益率吸引更多投资者。大概有300多人在平台投资，投资客户中有60%到70%是我家的亲属和朋友，我听我母亲张继敏说现在欠100多个投资者的钱，他们的本金大概2000多万。投资者投来的资金也是我母亲张继敏支配。募集的钱主要是想盘活我家的实体企业，但是市场环境不好，实体项目还是继续亏损，加上之前的集资款需要付本或付息，我们收的钱基本用在了付本付息和实体经营上，还有部分用于中安的运营开销。2015年1月底，很多投资人要求提现，没有投资人再投资了，中安资金链彻底断裂，很多投资者来中安公司要账，但中安公司没有能力支付本金和利息，所以我母亲张继敏提出分期付款，分两年偿还本金，一部分投资人和张继敏签订了分期付款协议，我母亲怕投资人找我，不让我回北京。公司只给我发固定工资，每月税后4000元人民币。从2013年12月至2015年初，我在公司的总收入约有5万元，我没有提成等其他收入。(四)其他证据材料20.扣押冻结材料证明：被告人谢明玉名下的交通银行支行账户(账号×××)、北京银行现代城支行账户(账号×××；×××)及北京某餐饮有限公司现代城店的北京银行现代城支行账户(账号×××)，均已冻结。21.受案登记表证明：2015年5月14日16时许，杨某等人报案称，2014年5月至2015年1月21日，中安公司通过“中安永恒财富”网站对外办理借贷手续并有高额回报为名，与事主杨某签订电子《借款协议》，骗取事主杨某投资款。22.到案经过及身份证明材料证明：民警于2015年8月3日在北京南站将被告人张继敏、谢明玉抓获归案；以及张继敏、谢明玉等人的身份情况。23.工商档案资料证明：中安公司召开第一次股东，决定：选举谢明玉为执行董事、经理，谢某1为监事，谢某2、张继敏为监事，有谢某2、张继敏签字，2013年9月20日。第一次执行董事决定：聘任谢明玉为经理，有谢明玉的签字，2013年9月20日。24.签证及护照复印件证明：谢明玉个人信息等，盖有中国边检的方章及椭圆章，显示：2013年1月11日北京(出)，2013年11月18日北京(入)。根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人张继敏、谢明玉伙同他人违反金融管理法规，非法吸收公众资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控张继敏、谢明玉犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但指控数额有误，予以纠正。张继敏系中安公司的实际控制人与主要负责人，在共同犯罪中系主犯；谢明玉在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯。鉴于张继敏归案后能如实供述所犯罪行，当庭自愿认罪；谢明玉能如实供述部分事实，系从犯，公司经营中给投资人返还过部分款项，依法对张继敏所犯罪行予以从轻处罚，对谢明玉所犯罪行予以减轻处罚。被告人之犯罪行为给投资人造成的经济损失巨大，谢明玉不仅不认罪，而且其所获得的违法所得都未退缴，不符合宣告缓刑或者免予刑事处罚的条件。依法责令张继敏、谢明玉退赔各投资人的经济损失。故判决：一、被告人张继敏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币三十万元。二、被告人谢明玉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币十五万元。三、责令被告人张继敏、谢明玉退赔各投资人的经济损失。上诉人张继敏的上诉理由是：一审判决对其量刑过重。上诉人谢明玉的上诉理由是：其对担任中安公司法定代表人事先并不知情，完全是由母亲张继敏决定和操作的，没有参与中安公司的实际经营；其在一审期间已向法院退缴大部分违法所得，是认罪的，希望法院考虑其系初犯、偶犯，从宽处罚并适用缓刑。上诉人谢明玉的辩护人的辩护意见是：一审判决认定事实不清。谢明玉没有实际参与中安公司的经营；原判量刑过重，谢明玉认罪态度一直很好，已经主动退还多数违法所得，希望二审法院改判拘役或适用缓刑。北京市人民检察院第三分院的出庭意见是：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确；一审判决认定谢明玉获得的违法所得都未退缴有误。一审法院在收到谢明玉退缴案款的情况下，既未在法庭上出示、说明，也未在判决书中予以确认，对量刑事实的认定错误，应当依法纠正。建议二审法院在查明事实的基础上酌情予以考虑。在本院审理期间，上诉人张继敏、谢明玉均未提供新的证据。上诉人谢明玉的辩护人当庭出示了以下证据，并申请证人谢某1出庭作证，拟证明：谢明玉并未实际参与中安公司的经营，也投资了公司的理财产品；其在一审期间已退缴违法所得3万元。1.房屋租赁合同内容是：谢明玉作为承租方以月租金1.3万元的价格承租了上海市浦东新区某楼某号，租赁期自2015年2月26日至2016年2月25日。2.2014年北京市成人高考成绩查询单复印件内容是：姓名谢明玉、准考证号×××、科目语文、英语、数学、理化、总成绩均为零。3.中国建设银行账户往来流水单复印件内容为：谢明玉2015年1月26日跨行消费49610元，交易描述为中安公司。4.北京市人民法院案款收据复印件内容为：谢明玉于2016年11月1日向北京市朝阳区人民法院缴纳案款3万元。5.证人谢某1当庭证言证明：某餐饮公司在北京开有分店，我在公司开车，负责运输。我去过好几次中安公司，没看见谢明玉做过什么，就看见谢明玉在公司玩。谢明玉平常学习成绩不好，报考了成人高考。谢明玉后来去过上海。本院经审查后认为：上述证据4即北京市人民法院案款收据复印件与原件相符，来源清楚、形式合法、内容真实，应予采信；上述证据1即房屋租赁合同、证据5即证人谢某1的当庭证言，来源清楚、形式合法、内容真实，但与谢明玉是否参与中安公司实际经营等待证事实缺乏关联性，均不予采纳；上述证据2即2014年北京市成人高考成绩查询单、证据3即中国建设银行账户往来流水单均系复印件，来源不清，且相关内容也与本案待证事实缺乏关联性，均不予采纳。本院经审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经原审法院庭审质证属实并予以确认。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的上诉人张继敏、谢明玉犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分。另查明：上诉人谢明玉在一审期间退缴违法所得人民币3万元；在本院审理期间，谢明玉的亲属代其退缴违法所得人民币2万元。上述事实，有北京市人民法院案款收据在案为证。对于上诉人谢明玉及其辩护人所提一审判决认定事实不清，谢明玉没有参与中安公司的实际经营的上诉理由和辩护意见，经查：在案工商注册登记资料、银行交易明细单、证人常某、于某的证言以及被告人张继敏、谢明玉的供述等证据能够证明，谢明玉明知自己被注册为中安公司的法定代表人，在张继敏授意下开立多个个人银行账户用于公司募集资金使用，履行了自己作为公司法定代表人的工作，客观上具有协助张继敏管理中安公司，帮助张继敏完成非法吸收公众存款的行为，亦在此过程中领取了工资报酬；同时，谢明玉虽然不在中安公司负责具体业务，但对其家族企业存在经营亏损有融资需求、中安公司搭建P2P网络借贷平台的真实目的、募集资金的实际用途以及中安公司的具体运营模式均有一定认识，具有非法吸收公众存款罪的主观故意。故上诉人谢明玉及其辩护人所提此节上诉理由和辩护意见与已查明的事实不符，本院均不予采纳。北京市人民检察院第三分院关于一审判决事实清楚，证据确实、充分的出庭意见成立，本院予以采纳。对于上诉人谢明玉及其辩护人所提谢明玉在一审期间已向法院退缴大部分违法所得的上诉理由和辩护意见，以及北京市人民检察院第三分院关于一审判决认定谢明玉获得的违法所得都未退缴有误的出庭意见，经查属实，本院均予以采纳。本院认为，上诉人张继敏、谢明玉违反国家金融管理法律法规，利用网络借贷平台，通过网络媒体等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，针对不特定对象吸收公众资金，数额巨大，其二人的行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。张继敏在共同犯罪中起到主要作用，系主犯。谢明玉在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；张继敏能够如实供述自己的主要罪行，当庭自愿认罪。谢明玉积极退缴违法所得。可依法对张继敏从轻处罚，对谢明玉减轻处罚。谢明玉在一审期间否认指控的主要犯罪事实，缺乏悔罪表现，不能排除再犯罪危险，不符合适用缓刑的条件，故谢明玉及其辩护人所提适用缓刑的上诉理由和辩护意见不能成立，本院均不予采纳。对二人犯罪行为给投资人造成的经济损失，应依法责令张继敏、谢明玉退赔。鉴于二审期间查明谢明玉具有积极退缴违法所得等新的量刑情节，结合其在共同犯罪中的参与程度、主观恶性等因素，可对谢明玉再予从宽处罚；另根据张继敏非法吸收公众存款的数额、给投资人造成损失情况，结合涉案资金实际用途等情节，对张继敏亦可再予从宽处罚。张继敏、谢明玉及其辩护人所提一审判决量刑过重，希望再予从宽处罚的上诉理由和辩护意见以及北京市人民检察院第三分院关于一审判决对谢明玉量刑事实认定错误，应当依法纠正的出庭意见成立，本院均酌予采纳。综上，一审法院根据张继敏、谢明玉犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，主要事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，惟对张继敏、谢明玉的量刑不当，本院依法予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院(2016)京0105刑初525号刑事判决第三项，即责令被告人张继敏、谢明玉退赔各投资人的经济损失(含在案之冻结款项；发还清单后附)。二、撤销北京市朝阳区人民法院(2016)京0105刑初525号刑事判决第一项、第二项，即被告人张继敏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币三十万元；被告人谢明玉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币十五万元。三、上诉人张继敏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币二十五万元(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月3日起至2020年8月2日止；罚金于本判决发生法律效力后10日内缴纳)。四、上诉人谢明玉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币十万元(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月9日起至2018年1月7日止。罚金于本判决发生法律效力后10日内缴纳)。本判决为终审判决。审 判 长  麻学军审 判 员  刘 泽代理审判员  顾珊珊二〇一七年八月三十日书 记 员  孔晶晶书 记 员  富 军