重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝03民终1057号上诉人（原审被告）：胡健洪，男，1967年1月1日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：胡建波，重庆春意律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘宇，男，1977年8月12日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：张异川，重庆黎先进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:杨兵，男，1970年1月17日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。被上诉人（原审被告）:苏维华，男，1977年6月30日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。被上诉人（原审被告）:四川振御置业有限公司，住所地成都市金牛区银河北街3号，组织机构代码66028236-5。法定代表人：向仲生，该公司总经理。上诉人胡健洪因与被上诉人刘宇、杨兵、苏维华、四川振御置业有限公司（以下简称四川振御公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院(2016)渝0119民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡健洪上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回刘宇对其的全部诉讼请求。事实和理由：一是一审认定事实及适用法律错误，错误将其作为共同借款人承担共同还款责任，其实为担保人而非共同借款人；二是本案案涉借款协议系由2013年8月2日的借款协议展期而来，并非成立一个新的借贷关系，更不因此导致其从保证人身份变更为共同借款人；三是即便其作为保证人，其保证责任也因超过6个月保证期间而免除；四是虽然本案抵押合同无效，但四川振御公司基于自身过错，也应承担相应的民事责任，否则有失公平；五是本案案涉借款系苏维华所借用于和胡健洪合伙的个人投资款，而不是共同投资款，且该投资款已退回给了苏维华，该款的利息也不是其支付的；六是刘宇自始自终认可其为担保人，一审判决认定其为共同借款人违反了“不告不理”原则。刘宇辩称，胡健洪与杨兵、苏维华三人因共同承包工程缺钱而向其借款，胡健洪是共同借款人而不是担保人，且在展期时胡健洪也是以借款人的身份签字确认，短信的内容是发错了。此外，四川振御公司在本案中也应承担相应的担保责任。杨兵辩称，胡健洪是重庆市易升建筑有限公司的法定代表人，案涉借款是用于工程交纳保证金，而该工程是由重庆市易升建筑有限公司签订承包，保证金也是由该公司所交纳，故胡健洪是共同借款人而不是担保人。苏维华、四川振御公司未陈述答辩意见。刘宇向一审法院起诉请求：一、由杨兵、苏维华、胡健洪共同偿还借款2000000元，利息480000元（40000元×12个月），违约金200000元（2000000元×10%），共计2680000元；二、由四川振御公司承担连带保证责任；三、由杨兵、苏维华、胡健洪、四川振御公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2013年8月2日，杨兵、苏维华、胡健洪以重庆市易升建筑有限公司的名义共同承包重庆木洞建筑安装有限公司开发的圣堤亚纳第20、21、23、24号楼的建筑工程，因缺乏资金交纳履约保证金向刘宇借款2000000元，刘宇于借款当日通过重庆银行转账的方式代杨兵、苏维华、胡健洪向重庆木洞建筑安装有限公司支付了圣堤亚纳第20、21、23、24号楼建筑工程的履约保证金1900000元，该《重庆银行个人汇款凭证》上用途注明“重庆市易升建筑有限公司履约金”。2014年1月14日，重庆市易升建筑有限公司将涉及该工程的2000000元履约保证金退予苏维华。刘宇将该笔借款提供后，杨兵以其重庆农村商业银行南川支行的银行账户向刘宇所有的银行账户支付了共计26笔借款利息（支付利息详细情况：2013年11月1日，60000元；2014年1月3日，60000元；2014年2月2日，60000元；2014年2月9日，5000元；2014年4月2日，60000元；2014年4月25日，300元；2014年5月16日，20000元；2014年6月2日，60000元；2014年7月1日，60000元；2014年8月2日，60000元；2014年8月5日，5000元；2014年9月9日，60000元；2014年11月28日，20000元；2014年12月5日，60000元；2014年12月22日，20000元；2014年12月30日，10000元；2015年1月2日，60000元；2015年2月4日，5000元；2015年3月2日，45000元；2015年3月5日，15000元；2015年4月2日，60000元；2015年5月13日，60000元；2015年6月16日，60000元；2015年6月23日，10000元；2015年7月15日，60000元；2015年8月14日，30000元；）。庭审中，刘宇自认杨兵向其支付的上述利息是按照月利率3%支付，并自认在2015年2月2日签订《借款协议》次日（即2015年2月3日），按照月利率2%支付一个月的利息40000元，杨兵提出将上述利息中超过年利率24%的部分冲抵借款本金的要求。2015年2月2日，双方签订《借款协议》，在该协议的首部，刘宇作为出借人（自然人，以下简称甲方），苏维华、杨兵作为借款人（自然人，以下简称乙方），四川振御公司作为抵押物监管及抵押物提供担保方，胡健洪与被告四川振御公司在同一行首部位置，对《借款协议》进行了签名捺印确认。《借款协议》第一条约定“乙方向甲方借款人民币200万元整（大写：贰佰万元），借款时间为六个月，月息2%。借款用途：重庆木洞建筑安装有限公司开发的圣堤亚纳20、21、23、24号楼工程履约保证金。专款专用，不得挪作他用”；第二条第一项约定“乙方自愿以南川区金山镇佳期养生渡假酒店一层（1704平方米）、二层（1764平方米）商业门面，共计3468平方米作为抵押……”；第六条第一款第七项约定“乙方到期未全部归还借款，承担借款金额10%的违约金，并按每日欠款金额的千分之二支付逾期滞纳金”；第七条第三项约定“如乙方不能履行还款义务时，丙方将在南川区金山镇开发建设的南国大酒店（后改名为假期养生酒店）的房产正街一层、二层商业门面共计3468平方米（现双方在2012年4月23日签订的该门面的房屋买卖合同）无条件抵押过户给甲方”。刘宇作为甲方，苏维华、杨兵、胡健洪作为乙方，四川振御公司作为丙方在《借款协议》的尾部签名捺印确认。同日，苏维华向刘宇出具了内容为“今收到刘宇现金200万（贰佰万元整），收款人：苏维华”的《收条》一张。庭审中，到庭参加诉讼的双方当事人均认可在2013年8月2日签订了另一份《借款协议》，胡健洪自认了2015年2月2日的《借款协议》是2013年8月2日《借款协议》的续签这一事实。虽然刘宇与胡健洪陈述胡健洪为该笔借款一直承担的担保责任，但杨兵、四川振御公司称不清楚胡健洪借款时的身份，杨兵认为其应是共同借款人。另查明，重庆市南川区国土资源和房屋管理局分别于2011年9月1日、2012年9月18日以南川国土房管[责令停止]〔2011〕130号以及南川国土房管[责令停止]〔2012〕44号向四川振御公司送达了两份《责令停止违法行为通知书》，通知其擅自在南川区金山镇小河坝居委五组占用集体土地修建（构）建筑物的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条的规定，现依法责令立即停止和纠正违法占地的行为，听候处理。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、双方当事人于2015年2月2日签订的《借款协议》是否实际履行？2、胡健洪系该笔借款的共同借款人还是担保人？3、该笔借款的借款本金、借款利息以及违约金如何计算？4、四川振御公司应否承担连带保证责任？一、关于双方当事人于2015年2月2日签订的《借款协议》是否实际履行的问题。虽然杨兵、胡健洪、四川振御公司均对刘宇提交的双方于2015年2月2日签订《借款协议》不予认可，认为该《借款协议》并未实际履行，但在庭审中，苏维华、杨兵、胡健洪均认可其以重庆市易升建筑有限公司的名义共同承包重庆木洞建筑安装有限公司开发的圣堤亚纳第20、21、23、24号楼的建筑工程，因缺乏资金交纳履约保证金曾向刘宇借款2000000元的事实，并认可双方当事人针对该笔借款在2013年8月2日曾签订了另一份《借款协议》，而刘宇提交的汇款时间为2013年8月2日，金额为1900000元的《重庆银行个人汇款凭证》载明的款项用途为“重庆市易升建筑有限公司履约金”与双方当事人于2015年2月2日签订的《借款协议》明确约定的借款用途为“重庆木洞建筑安装有限公司开发的圣堤亚纳20、21、23、24号楼工程履约保证金”一致，加之苏维华、杨兵、胡健洪均未提交证据证明已经履行了对2013年8月2日借款的还款义务，胡健洪在庭审中又证实了2015年2月2日的《借款协议》是2013年8月2日《借款协议》续签这一事实，因此，双方当事人于2015年2月2日签订的《借款协议》实际上是因为2013年8月2日的借款需要续借所重新签订的《借款协议》，该份《借款协议》已经实际履行。虽然刘宇陈述以现金的方式向苏维华、杨兵、胡健洪支付了余下10万元，但并未提交其他证据对此予以证明，该笔借款的实际借款金额应是刘宇提交的2013年8月2日《重庆银行个人汇款凭证》载明的汇款金额1900000元，亦对苏维华、杨兵、胡健洪提出的双方于2015年2月2日签订的《借款协议》未实际履行以及对杨兵提出的刘宇诉称的2013年的《借款协议》转为2015年的《借款协议》不属实，杨兵对这一行为并未同意，刘宇与苏维华勾结诈骗杨兵的辩解理由不予采纳。二、关于胡健洪系该笔借款的共同借款人还是担保人的问题。虽然刘宇与胡健洪陈述胡健洪为该笔借款一直承担的担保责任，胡健洪也认为自己在《借款协议》首部签名捺印的位置与四川振御公司平行，应属于该笔借款的担保人，但《借款协议》的首部明确约定了借款人系自然人，抵押物监管及抵押物提供担保方为四川振御公司，对担保人未作任何约定，而胡健洪是以借款人的身份在《借款协议》尾部进行签名捺印确认，且杨兵认同其是共同借款人，因此，胡健洪系该笔借款的共同借款人，应与杨兵、苏维华共同承担向刘宇偿还借款的民事责任，对胡健洪提出的其只是担保人身份的辩解理由不予采纳。三、关于该笔借款的借款本金、借款利息以及违约金如何计算的问题。双方当事人在2015年2月2日《借款协议》中关于借款时间的约定为六个月，刘宇陈述在约定的六个月借款期限到期后，其在该约定后书写添加了“延期六个月”的内容，苏维华进行了捺印确认，虽然杨兵、胡健洪、四川振御公司在庭审中均表示对此添加不知情，也未确认，但杨兵、胡健洪、苏维华作为共同借款人，在原来约定的借款期限六个月到期后并未向刘宇履行还款义务，且杨兵在原来约定的六个月借款期限届满后，也未停止向刘宇履行支付借款利息的义务，因此，苏维华与刘宇自行约定“延期六个月”对杨兵、胡健洪应具有约束力，该笔借款的借款期间应认定为十二个月（即2015年2月2日起至2016年2月1日止）。由于刘宇自认杨兵是按照月利率3%向其支付的借款利息，并对杨兵提交的已向其支付的利息转账清单予以认可，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，双方当事人的该笔借款本金及利息应按照年利率24%从借款之日起拉通计算，杨兵要求将向刘宇支付的借款利息中超过年利率24%的部分冲抵本金的请求符合法律的规定，依法予以采纳。根据本院核算，截止2015年8月14日（即杨兵向刘宇支付最后一笔借款利息时），杨兵、苏维华、胡健洪尚欠刘宇的借款本金为1518000.46元，其余下的借款期间的利息应从2015年8月15日起至2016年2月1日止按年利率24%计付，对刘宇要求杨兵、苏维华、胡健洪偿还借款本金2000000元及借款期间的利息480000元的诉讼请求，依法予以部分支持。由于杨兵、苏维华、胡健洪未按照约定向刘宇履行还款义务，其行为已构成违约，应当承担逾期付款的违约责任。虽然双方当事人约定了“乙方到期未全部归还借款，承担借款金额10%的违约金”的违约责任，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，该约定已经超过年利率24%，根据合同的公平原则，杨兵、苏维华、胡健洪应从逾期之日（即2016年2月2日）起至该款付清之日止按年利率24%向刘宇支付逾期付款的逾期利息。对刘宇要求杨兵、苏维华、胡健洪支付违约金200000元的诉讼请求，依法不予支持，亦对胡健洪提出的刘宇的诉讼请求既要求按照月利率2%支付利息，又要求按借款金额10%支付违约金，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定的辩解理由予以采纳。四、关于四川振御公司应否承担连带保证责任的问题。根据照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，建筑物作抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，由于双方约定用于抵押的位于南川区金山镇开发建设的南国大酒店（后改名为假期养生酒店）的房产正街一层、二层商业门面并未办理抵押登记，且系违法建筑，因此，该抵押权未设立，四川振御公司不应对杨兵、苏维华、胡健洪向刘宇的借款承担抵押担保责任，刘宇要求四川振御公司对该笔借款承担连带保证责任于法无据，依法不予支持，亦对四川振御公司提出的其抵押权不成立的辩解理由依法予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由杨兵、苏维华、胡健洪共同偿还刘宇的借款1518000.46元，并从2015年8月15日起至还清该款之日止按年利率24%计付利息。该款限本判决生效后立即履行。二、驳回刘宇的其他诉讼请求。案件受理费交纳28240元，诉前保全费5000元，公告费600元，共计33840元，由刘宇负担6900元，由杨兵、苏维华、胡健洪负担26940元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对二审争议的事实，本院认定如下：胡健洪举示：1.2015年12月7日刘宇发给胡健洪的手机短信，拟证明其是本案借款的担保人；2.陈官元、阳亚芬出具的证实材料各一份、邓小康制作的做账凭证、《木洞建司圣堤亚纳20－24号楼现金收支明细汇总表》《木洞建司枫丹20－24号楼工地现金收支往来登记表》，拟证明案涉借款系苏维华的个人投资款，胡健洪不是该款的共同借款人。刘宇对上述证据质证提出，短信系其在喝醉酒的情况下发错了，对其他证据以不是新证据为由不予质证。杨兵对上述证据质证认为其真实性不予认可。对于胡健洪举示的上述证据，本院对短信证据的真实性、合法性及关联性予以认可，对陈官元、阳亚芬出具的证实材料各一份、邓小康制作的做账凭证以及《木洞建司圣堤亚纳20－24号楼现金收支明细汇总表》《木洞建司枫丹20－24号楼工地现金收支往来登记表》因不符合法律规定的证据要求而对其真实性不予认可，且上述证据也不能足以否定胡健洪系本案案涉借款共同借款人。刘宇、杨兵在二审未提交新证据。本院二审另查明，在一审中刘宇对胡健洪在案涉借款中的身份陈述前后不一，在二审中其提出一审时对胡健洪的身份说错了，应为借款人。本院对一审查明的其他事实，予以确认。本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：胡健洪对本案案涉借款是否应承担偿还责任。对此，本院作以下评判。现胡健洪抗辩提出，其系案涉借款的担保人而非共同借款人，且因该担保超过保证期间而不再承担担保责任。但是，根据2015年2月2日三方签订的《借款协议》，该协议抬头明确约定了抵押物监管及抵押物提供担保方为四川振御公司，而根据该协议内容四川振御公司监管和提供的抵押物是其向苏维华出售的位于南川区金山镇佳期养生渡假酒店一层、二层的商业门面，除此外协议还约定了借款人即乙方提供其共同承建的工程及其他资产作为借款担保，但对担保人未作任何约定,胡健洪不仅不是协议明确约定的抵押物监管及抵押物提供担保方，且其是以借款人即乙方的身份在《借款协议》尾部进行签名捺印确认，再加之案涉借款系用于苏维华、胡健洪等人合伙承包工程，虽胡健洪提出案涉借款系苏维华用于个人投资所借,但根据现有证据可以认定胡健洪系案涉借款的共同借款人具有高度可能性，其应与杨兵、苏维华共同承担偿还责任。虽然刘宇在一审中对胡健洪在案涉借款中的身份陈述前后不一，但因胡健洪的身份认定不仅与刘宇有法律上的利害关系，与杨兵、苏维华等当事人也有法律上的利害关系，应依据事实和法律予以认定，而不能仅凭刘宇的个人陈述来认定。此外，对于胡健洪提出四川振御公司在本案中承担责任的问题，因刘宇对此未提起上诉，且也未损害胡健洪的利益，故对其该主张本院不予支持。综上所述，胡健洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18462元，由胡健洪负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 健审 判 员  陈江平代理审判员  陈 芮二〇一七年八月十日书 记 员  敖 艳