福建省宁德市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）闽09刑终15号原公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑洪云，女，1973年11月10日出生于福建省宁德市，汉族，高中文化，无职业，住福建省福安市，户籍地宁德市蕉城区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月7日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。辩护人包銮，福建智君律师事务所律师。福建省宁德市蕉城区人民法院审理宁德市蕉城区人民检察院指控原审被告人郑洪云犯诈骗罪一案，于2016年11月18日作出（2016）闽0902刑初78号刑事判决。原审被告人郑洪云不服，提出上诉.本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，宁德市人民检察院检察员张辉、代理检察员陈道远出庭履行职务。原审被告人郑洪云及其辩护人包銮到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2013年起被告人郑洪云隐瞒其负巨额债务的情况，以资金周转、投资温州卖场、经营养殖等为借口，以按月及时支付高额利息或分红为诱饵取得被害人信任，以借款为名，采取后次诈骗钱款归还前次诈骗钱款的方式，先后骗取被害人蔡某等人钱款计866.386万元，用于炒期货、支付利息、归还其他欠款等，至2015年6月上述款项均无法归还。2015年7月7日被告人郑洪云在宁德市蕉城区立业新村锐思特酒店被抓获。原判据以定案的依据有：被害人蔡某、林某1、杨某、汤某1、缪某1、缪某2陈述及其辨认笔录，证人缪某3、关某1证言，民事起诉状、国贸期货经纪公司交易结算月报、天风期货公司资金对帐单、贷款合同、贷款明细、还款明细、房屋登记信息、查封决定书、购房证明、协议书、帐户明细表、户籍证明、到案经过、违法犯罪记录情况说明等书证，被告人郑洪云供述。原判认为，被告人郑洪云以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物共计866.386万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条的规定，判决：1、被告人郑洪云犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元；2、责令被告人郑洪云于某判决生效之日起三十日内退出违法所得人民币866.386万元返还各被害人。原审被告人郑洪云上诉理由：其与受害人之间是正常的经济往来，不构成诈骗罪。辩护人辩护意见：除上述意见外，辩护人还认为上诉人郑洪云有自首情节，应对上诉人郑洪云予以减轻处罚。出庭检察员出庭意见：原判认定部分事实有误，应予纠正，但该部分事实不影响整体量刑，原判定罪准确、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，2013年起上诉人郑洪云隐瞒其负巨额债务的情况，以资金周转、投资温州卖场、经营养殖等为借口，以按月及时支付高额利息或分红为诱饵取得被害人信任，以借款为名，采取后次诈骗钱款归还前次诈骗钱款的方式，先后骗取被害人蔡某等人钱款计856.586万元，用于炒期货、支付利息、归还其他欠款等，至2015年6月上述款项均无法归还。其中，骗取被害人蔡某541.586万元，骗取被害人林某1147.1万元，骗取被害人杨某77万元，骗取被害人汤某18.9万元，骗取被害人缪某132万元，骗取被害人缪某250万元。2015年7月7日被告人郑洪云在宁德市蕉城区立业新村锐思特酒店被抓获。认定上述事实的依据有经二审庭审举证、质证的下列证据证实：1、被害人蔡某的陈述及辩认笔录、借条、银行帐户明细证实，2013年9月至2015年5月，郑洪云以帮别人借钱或是投资生意、投资温州卖场的名义，陆续向其借钱计684万元，期间，郑洪云有付给其利息计86.94万元，2015年6月郑洪云说无法还钱及利息，于是其报案。二人间款项往来基本上是银行转帐，其6976（1088）建行卡转帐至郑洪云03**（1760）建行卡，有11.4万元是现金交付给郑洪云，除2015年5月转帐两笔计80万元没有借条外，其余均有借条。该帐号中二人的往来款主要是借款、投资款和会款，没有其他经济往来。经上诉人郑洪云辨认的12张借条证实，郑洪云向蔡某借款总金额604万元。上诉人郑洪云银行帐户0307明细体现，蔡某共转入该帐户14笔共计672.6万元。除2015年5月23日转入50万元没有借条外，其余与借条基本能对应（另外11.4万元为现金支付）。2、被害人林某1陈述证实，2012年7月至2015年5月，上诉人郑洪云以投资温州团购生意、炒期货、养殖、借钱周转等名义先后向其7次借款计291.5万元，每次借款均约定利息2分，共收到利息款计70万余元，2015年5月起未支付利息。其均是将借款转帐给郑洪云，郑洪云就上述7笔借款均出具了欠条。其之前以为郑洪云与其只是普通民间借贷关系，现在才知道郑洪云向其借款的同时还向很多人借钱，欠下了巨额债务，所以其认为自己被郑洪云欺骗了。银行转帐明细及7张借条证实，林某1于2012年7月至2015年5月先后七次借给郑洪云共计291.5万元。其中2013年10月至2015年5月先后四次借给郑洪云共计221.5万元，林某1收到上述钱款利息74.4万元。3、被害人杨某陈述、会单、借条及辨认笔录证实，2014年3月至2015年6月，上诉人郑洪云以做海带等生意的名义，向其陆续借钱计87万元，大部分是现金。收到利息钱计10万元。并证实其借给郑洪云的87万元中并没有包含会钱。4、被害人汤某1陈述及辨认笔录、借条、转帐记录证实，2009年6月5日，郑洪云以投资温州卖场的名义向其借款20万元，3.5分利息；2014年3月27日，郑洪云又以帮雅妹借款的名义向其借款20万元，均于2015年7月6日补写了借条。后一笔收到利息11.1万元。大部分是银行转帐。转帐记录体现钱转到缪某3帐号。5、被害人缪某1陈述及辨认笔录证实，2013年起至2014年6月，上诉人郑洪云以周转的名义向其借钱未还计40万，付利息至2015年4月，计8万元。其交给郑洪云的钱有现金有转帐，没有写借条。6、被害人缪某2陈述及辨认笔录证实：2013年起至2014年6月，郑洪云以周转的名义向其借钱计65万元，利息付到2015年5月，共计15万元。其交给郑洪云的钱大部分是现金，没有写借条。郑洪云还有向缪碧芳借了10万元，向缪某1借了几十万，但具体利息情况不清楚。7、证人缪某3的证言证实，其与上诉人郑洪云结婚后家庭收支均由郑洪云掌管。至案发前才听郑洪云说她从蔡某处借了几百万，从林某1处借了几百万，从长乐处借了很多钱，从其姐姐缪某1、缪某2处也借了几十万，其不知这些钱的用途。福安自住房是其婚前财产，贷款100多万也给郑洪云拿去了。2011年后郑洪云有给其100多万养海参，但几年下来是亏的。郑洪云有炒期货，在国贸亏了几十万，天风亏了300多万元。2013年郑洪云在宁德联信广场买了店面和写字楼，约100多万元。2009年婚前郑洪云和李某2在宁德火车站旁有买了一块地，在金马小区拆迁补偿了两套房子。8、证人关某2证言证实，2011年郑洪云以温州卖场扩大经营需要资金或帮她弟媳借或要还蔡某钱周转金为由，以3-3.5分利息向其借钱。2014年下半年开始借钱基本没有还本金，至2015年5月被她借去800万左右，随后就没有付利息。早期借款有写借条，后来都没有借条，钱都是通过银行转帐。付过的利息可能有100多万。2015年上半年听郑洪云说有向蔡某借钱，利息比较高。9、民事起诉状及台江法院、长乐法院庭审笔录证实，2012年以来上诉人郑洪云向李某1、李某2、蒋瑞香等人大量借贷未还，经济严重亏空。10、国贸期货经纪公司交易结算月报证实，郑洪云在该公司2015年4-6月总盈亏-38余万元；天风期货公司资金对帐单证实，2009年至2012年郑洪云帐号亏损计11万余元。2013年5月至2015年6月亏损计333.745万元。11、贷款合同，贷款明细证实，2013年4月郑洪云、缪某3向宁德农村商业银行股份公司抵押贷款105.2万元（以福安市阳头街道新工业路378.46平方米整体房抵押），约定月利息9000余元，2016年4月到期归还本金。兴业银行贷款合同、贷款明细，还款明细证实，被告人郑洪云名下联信广场房产贷款计12万元，期供13446.56元，共120期，从2014年11月至2016年1月已付15期，郑洪云已付本息合计9.412592万元，从2015年6起由联信公司代偿。12、房屋登记信息、查封决定书、联信置业公司出具的购房证明证实，上诉人郑洪云、缪某3名下宁德联信财富广场有两套房产，一套面积45.35，商业用途，一套面积122.82，用途办公，均已抵押按揭，合同房款计244.9372万元，首付款计122.9372万元，2013年10月、2014年1月、2014年4月支付。2015年6月起由联信公司代偿按揭款。福安阳头街道新工业路缪某3名下有一套房产已查封。13、协议书证实，2013年9月郑洪云与蕉城区土地收储中心签订协议，得到拆迁补偿计38.7072万元，其中金马小区安置房两套价格计20.3918万元，面积133.08、50.19，现金补偿18.3154万元。14、帐户明细证实，缪某3、郑洪云名下邮储帐户余额计百余元。郑洪云、缪某3名下农业银行帐户余额不足百元。郑洪云工商行帐户余额72元。15、国土资源局出具的证明证实，截至2016年3月29日，未查询到上诉人郑洪云的国有土地使用权相关信息。16、户籍证明证实，上诉人作案时系成年人，具有完全刑事责任能力。17、到案经过证实，上诉人郑洪云于2015年7月7日被宁德市公安局蕉城分局在立业新村锐思特酒店抓获。18、上诉人郑洪云供述证实，2009年起其有经营养海参、炒期货、收海带等生意，亏了很多钱，其本身没什么钱，从2011年开始就借利息钱，一部分用于投资生意，大部分用来还别人利息、炒期货，每月利息达几十万，以借东家还西家，拆东墙补西墙的方式不断借钱，再加上生意都亏本，就欠下了高额债务，直到2015年6月中旬无处借利息钱了，就付不了利息也还不起本金了。借钱理由有说是自己做海参、海带、温州卖场生意或帮别人借，由于其支付利息都很及时，借款人就都很信任其。至案发其欠蔡某未还的借款有蔡某684万元，利息先后有3分5、4分5，6分。关某24、500万，3分利息，林某1300余万，2分利息，长乐亲戚2000多万，1分利息。缪某260余万，缪某140余万，杨某100余万，汤某140万。其丈夫养海参的钱是福安房子贷款的钱。婚前花10万元买了火车站旁地皮，和李凤一起在金马小区拆迁赔偿了两套房子。婚后在联信财富广场买了店面和写字楼，是用做生意赚来的和借来的钱支付的。上诉人郑洪云及其辩护人关于上诉人郑洪云在本案中的行为不构成诈骗罪的诉辩意见。经查，首先，上诉人郑洪云主观上具有非法占有的故意。民事起诉状、借条、福建省台江法院、长乐法院庭审笔录、国贸期货经纪公司交易结算月报、天风期货公司资金对帐单等书证证实，上诉人郑洪云在向本案被害人借贷之前，已大量借款，并且进行期货投资，造成严重亏空；证人缪某3证言、贷款合同及贷款、还款明细、房屋登记信息、查封决定书、购房证明、上诉人郑洪云个人帐户明细相印证证实上诉人郑洪云的财产情况，足以表明上诉人郑洪云无偿还能力。其次，客观上，上诉人郑洪云虚构投资温州卖场、经营养殖等，以按月及时支付高额利息或分红为诱饵取得被害人信任，骗取被害人蔡某等人的钱款，用于炒期货，偿还其他债务等，造成大量钱款无法归还。上诉人郑洪云在本案中的行为主观上具有非法占有之目的，客观上虚构事实骗取他人钱款并造成大量钱款无法归还，其行为符合诈骗罪的构成要件。故上述诉辩意见无理，不予采纳。上诉人郑洪云的辩护人关于上诉人郑洪云具有自首情节的辩护意见。经查，根据被害人蔡某报案记录以及侦查机关出具的上诉人郑洪云的到案经过，足以表明上诉人郑洪云缺乏投案的主动性，其行为不符合自首成立的条件，不能认定具有自首情节。故上述辩护意见无理，不予采纳。本院认为，上诉人郑洪云以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物共计856.586万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。关于上诉人郑洪云骗取被害人林某1数额的问题。经查，原判以借条上所记载的时间起算利息有误，应以上诉人郑洪云实际占有钱款时计算利息，郑洪云实际支付利息应为74.4万元，故上诉人郑洪云骗取林某1的数额为本金221.5万元扣除案发前已支付利息74.4万元，认定骗取林某1数额为147.1万元。上诉人郑洪云及其辩护人的诉辩意见均无理，不予采纳。出庭检察员关于原判认定部分事实有误，应予纠正的出庭意见予以支持，但关于驳回上诉，维持原判的出庭意见不予以支持。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但认定事实有误，予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持福建省宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902刑初78号刑事判决的第一项，即被告人郑洪云犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月7日起至2029年7月6日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902刑初78号刑事判决的第二项，即责令被告人郑洪云于本判决生效之日起三十日内退出违法所得人民币866.386万元返还各被害人（具体祥见附后清单）。三、责令上诉人郑洪云于本判决生效之日起三十日内退出违法所得人民币856.586万元返还各被害人（具体详见附后清单）。本判决为终审判决。审 判 长 林雪义审 判 员 史玲芝审 判 员 谢瑞琴二〇一七年八月二十一日法官助理 颜重阳书 记 员 林映芳上诉人郑洪云应退还违法所得清单序号姓名应返还金额（元）序号姓名应返还金额（元）1蔡丽娟54158604缪秀芳5000002林巧凤14710005缪爱芳3200003杨柳7700006汤赛巧89000合计8565860附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。