.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终4991号上诉人（原审原告）：大连异型钢管厂,住所地辽宁省大连市沙河口区西山村***号。法定代表人：韩义强，该厂董事长。委托诉讼代理人：刘志永、樊启传，北京市盈科（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连开利房屋开发有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区西山村486号。法定代表人：任建国,该公司总经理。委托诉讼代理人：李涛，男，1972年9月28日生，汉族，该公司职员。委托诉讼代理人：鲁学成，辽宁竞业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连市沙河口区西林街双联综合商场，住所地辽宁省大连市沙河口区西山村西林街***号。法定代表人：勇本忠，男，1968年10月30日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。被上诉人（原审被告）：大连市沙河口区馨聚缘旅店，住所地辽宁省大连市沙河口区。经营者：尹志富，男，1981年3月29日生，汉族，住址黑龙江省望奎县。被上诉人（原审被告）：沙河口区瑞鸿汽车服务中心，住所地辽宁省大连市沙河口区华北路***号*单元*层**号。经营者：马秀明，女，1955年4月5日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：由明晟，男，1981年12月12日生，汉族，该公司员工。上诉人大连异型钢管厂（以下简称”异型钢管厂”）因与被上诉人大连开利房屋开发有限公司（以下���称”开利公司”）、被上诉人大连市沙河口区西林街双联综合商场（以下简称”西林双联商场”）、被上诉人大连市沙河口区馨聚缘旅店（以下简称”馨聚缘旅店”）、被上诉人沙河口区瑞鸿汽车服务中心（以下简称”瑞鸿服务中心”）返还原物纠纷一案，大连市沙河口区人民法院曾作出（2015）沙民初字第3851号民事判决，异型钢管厂不服，上诉至本院，本院作出（2016）辽02民终2264号民事裁定书，撤销该一审判决，发回一审法院重审。大连市沙河口区人民法院重审后作出（2016）辽0204民初5205号民事判决，异型钢管厂不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人异型钢管厂的法定代表人韩义强、该公司的委托诉讼代理人刘志永、樊启传，被上诉人开利公司的委托诉讼代理人李涛、鲁学成，被上诉人西林双联商场的法定代表人勇本忠，瑞鸿服务中心的委托诉讼代理人由明晟到庭参加诉讼。被上诉人馨聚缘旅店经本院合法传唤无正当理由未出庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。异型钢管厂上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。主要事实和理由：1、一审判决认定事实不清。本案重审后，一审法院仍未查清事实。案涉《开建农贸市场租赁合同》到期后，开利公司仍占有案涉房屋，系无权占有。根据一审法院查明事实，开利公司未履行（2010）大审民终再字第5号民事判决书所确认的义务，向上诉人交付该房屋，该返还之诉已经进入执行程序，目前执行尚未完全终结，可以证明开利公司仍占有案涉房屋。另外，开利公司在执行笔录中亦承认未与上诉人办理房屋交割，故开利公司是本案的侵权主体，应当向上诉人交付案涉房屋的占有使用费。西林双联商场目前同样占有案涉房屋，系无权占有、间接占有，而瑞鸿服务中心是案涉房屋的直接占有人。根据一审查明的事实，2015年5月1日，西林双联商场与案外人陈晨签订租赁合同，租期3年，自2015年5月1日至2018年4月30日。2016年5月5日，由西林双联商场的法定代表人勇本忠出具收条，这些足以证明西林双联商场于2014年3月31日后仍在占有使用案涉房屋，对其经营管理，作为本案的侵权主体，应当向上诉��支付案涉房屋的占有使用费。馨聚缘旅店与瑞鸿服务中心系案涉房屋的无权占有人、直接占有人，是本案的共同侵权主体，应当承担连带责任。至今为止，馨聚缘旅店和瑞鸿服务中心仍实际占有案涉房屋进行经营。馨聚缘旅店虽然称2014年房屋处于空置状态，没有经营，但却没有提供证据支持。即便是空置的，也是其过错造成的，也应承担2014年以后的经济损失。瑞鸿服务中心是2015年5月1日才从陈晨手中转租过来的，而上诉人要求的赔偿损失是从2014年3月1日至实际腾退之日止，也就是说陈晨在2014年3月1日至2015年4月30日的实际占有漏审漏判，而对另一次无收条的5万元收款不予判决对上诉人显失公平。二、一审判决适用法律错误。如前所述，开利公司系案涉房屋的无权占有人、间接占有人，是本案的侵权主体，承担侵权赔偿责任不以侵权人是否获得利益为构成要件，一��法院不予支持开利公司承担占有使用费显然是错误的。开利公司和西林双联商场构成共同侵权，根据侵权行为法第8条规定应当承担连带责任，按每日2000元标准给付上诉人自2014年3月1日止至实际腾退之日止的占有使用费。开利公司提交书面答辩意见称同意一审判决，不同意异型钢管厂的上诉请求，要求维持一审判决。主要事实和理由：一、一审判决已查清开利公司不是侵权人。1、再审5号判决下达后，上诉人于2014年办理了产权证，此后，上诉人申请了执行，后又申请终结执行程序，在执行过程中，上诉���明知案涉场地由案外人经营。2、馨聚缘旅店和瑞鸿服务中心是上诉人追加的被告，即上诉人认为该两个被告占有和使用了属于其所有的房屋，一审法院也判决二被告返还房屋。3、2015年8月，上诉人以本案相同案由起诉了20多户市场业户，可以证明上诉人认为是其他业户占有。4、上诉人未提供证据证明开利公司占有使用或处分了属于上诉人的房屋。5、上诉人也自认不是开利公司占有案涉房屋。二、上诉人取得特定物权时，开利公司未占有其物。上诉人于2014年1月6日办理产权证，取得案涉房屋产权，在该时间点上，开利公司没有占有或使用其办理产权的特定房屋，上诉人也无法证明。三、上诉人已实际对自己产权房屋作了处分。上诉人办理案涉房屋产权后，申请执行，在执行过程中，单方提出终止，认为保留业主对其有利，又终止了对部分业户的强制腾退，应当认为是其对自己权利的处分。四、开利公司无需给付占有使用费。1、上诉人未能证明开利公司存在侵权事实。2、每日2000元的占有使用费没有依据。五、上诉人在一审时未完成周延举证。本案是上诉人提起的侵权之诉，上诉人须证明其损害结果、开利公司存在违约或违法的侵权事实、两者之间存在因果关系等，但上诉人在一审审理期间未完成前述举证义务，其认为的损害结果为推定，不应被人民法院支持。西林双联商场辩称，不同意异型钢管厂的上诉请求，也不同意一审判决。瑞鸿服务中心辩称，不同意异型钢管厂的上诉请求，要求维持一审判决。馨聚缘旅店未出庭，亦未提交书面答辩意见。异型钢管厂向一审法院起诉请求：1.被告大连开利房屋开发有限公司及被告大连市沙河口区西林街双联综合商场将（沙股份）2014600001号至（沙股份）2014600006号房屋腾退给原告；2.被告大连市沙河口区馨聚缘旅店及被告沙河口区瑞鸿汽车服务中心将其占用的房屋腾退给原告；3.被告大连开利房屋开发有限公司按每日2000元的标准给付原告自2014年3月1日起至实际腾退之日止的占有使用费；4.被告大连市沙河口区西林街双联综合商场对被告大连开利房屋开发有限公司承担的赔偿责任承担连带责任；5.被告大连市沙河口区馨聚缘旅店与被告沙河口区瑞鸿汽车服务中心按照其占用房屋产生的损失承担连带责任。一审法院认定事实：原告异型钢管厂与被告开利公司房屋联建纠纷一案，经一审和二审，后经大连市中级人民法院再审，于2011年4月14日作出（2010）大审民终再字第5号民事判决，判决最终确认由开利公司向异型钢管厂交割大连市沙河口区西山村西林街486号开建市场一楼从东往西计算，建筑面积为1246平方米的市场面积，并为其办理相应面积的房屋产权证，逾期办理，则异型钢管厂可自行办理。因被告开利公司未协助办理房屋产权证，2014年1月6日，原告自行办理取得了房屋产权证书，产权证书编号为（沙股份）201460001号至2014600006号。2014年4月1日，原告向一审法院申请恢复执行，要求被告开利公司履行判决所确定的义务，2014年9月24日，一审法院作出（2014）沙执恢字第19号执行裁定书，终结本次执行程序，裁定书载明：”在执行过程中，已扣划被执行人银行存款18,210元，但开建市场目前由案外人占地经营，不适宜强制腾退，故申请人向本院申请终结本次执行程序。”2015年8月，原告以开利公司、西林双联商场及商场内20余户业主为被告向一审法院提起诉讼，后申请撤诉，一审法院作出裁定，准予撤诉。2008年6月2日，被告开利公司与被告西林双联商场经营者勇本忠签订《开建农贸市场场地租赁合同》，合同约定，被告开利公司将原开建市场一层公建1215.04平方米出租给勇本忠开办市场，实际租期自2009年4月1日至2014年3月31日，年租金50万元。2012年3月，被告馨聚缘旅店的经营者尹志富与被告西林双联商场签订租赁合同，由尹志富租用案涉房屋部分面积用于经营馨聚缘旅店。庭审中，二被告陈述2014年以后，原告曾向其主张权利，之后再未交纳租金，房屋处于空置状态，没有进行经营。2015年5月1日，被告瑞鸿服务中��的经营者马秀明与案外人陈晨协商，并经被告西林双联商场同意转让，将案涉房屋的部分面积约150平方米交由马秀明承租，用于经营瑞鸿服务中心，同日西林双联商场收取租金5万元，2016年5月5日，被告西林双联商场的经营者勇本忠出具收条，收条记载：”收到人民币伍万元整。”庭审中，被告西林双联商场称没有收取陈晨租金；被告瑞鸿服务中心称收到诉状后，才知晓房屋产权的具体情况。一审法院认为，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。原告系案涉房屋（1246平方米）的产权人，对案涉房屋享有占有、使用、收益、处分的权利，现原告请求占有使用人返还房屋，是对其权利行使处分权，应予保护。本案中，案涉房屋的格局系整体公建，由业主租赁房屋部分面积后自主经营。被告馨聚缘旅店是基于与被告西林双联商场签订的租赁合同而取得部分面积用于经营旅店，现其同意将占有使用的房屋腾退给原告，一审法院予以照准。因被告馨聚缘旅店与被告西林双联商场均辩称自2014年3月原告向其主张权利后，房屋处于空置状态，但原告未提供证据证明被告西林双联商场是否收取租金及租金数额，故原告要求二被告支付占用使用费事实依据不足，一审法院无法予以支持。被告瑞鸿服务中心与案外人陈晨协商转让店铺，经被告西林双联商场同意后与其签订租赁合同，取得案涉房屋部分面积经营汽车服务，现有证据能够证明被告���林双联商场收取被告瑞鸿服务中心租金10万元（二被告如对数额产生争议，可另行主张权利），被告瑞鸿服务中心作为实际占有使用人应将房屋腾退给原告，被告西林双联商场应将收取的租金10万元返还原告。至于2014年3月后，被告西林双联商场是否将该房屋出租他人、以及是否获取租金利益，原告未提供足够的证据加以证明；被告开利公司在原告取得房屋所有权后，并未实际占有使用案涉房屋，在本案中不应成为侵权主体，且原告未举证证明在此期间被告开利公司收取租金获取利益，故原告主张被告开利公司腾退房屋，支付占有使用费，并要求其他被告承担连带责任，事实及法律依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：���、被告大连市沙河口区馨聚缘旅店于判决生效之日起十日内将其占有使用用于经营旅店的房屋腾退给原告大连异型钢管厂；二、被告沙河口区瑞鸿汽车服务中心将其占有使用用于经营汽车服务的房屋腾退给原告大连异型钢管厂；三、被告大连市沙河口区西林街双联综合商场于判决生效之日起十日内返还原告大连异型钢管厂租金10万元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54,248元（原告已预付），由原告负担30,348元，被告西林商场负担2300元，被告馨聚缘旅店负担11,800元，被告瑞鸿汽车负担9800元，给付时间同上。本院二审期间，异型钢管厂提交了两张发票、一张手机微信截屏以及2014年12月22日执行笔录复印件两页。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对异型钢管厂提交的证据以及二审争议的事实，本院认定如下：该两张发票本身未载明时间，本院无法确认出具时间，而该手机截屏系无法与原件核对的复印件，故本院依法不能采信其证据证明力。针对该执行笔录复印件，异型钢管厂申请本院调取证据原件，本院依其申请到一审法院调取证据原件。经核实，该执行笔录复印件与原件一致。该执行笔录记载开利公司称”一审和二审我们是胜诉方，对方有异议提起再审，我们已经履行了80万元租金。当时判决下来的时候我们并没有交割面积，因为我们申诉至省高院......”，”......在这段时间我们一直在找省高院，省高院一直在协调，但没有协调下来，在这期间沙区法院就没有再执行，之后沙区法院又告诉我没有再审决定,我们不能停止执行”。因针对异型钢管厂与开利公司之间的房屋联建纠纷的民事判决中，只有2011年4月14日作出的（2010）大审民终再字第5号民事判决的判项中使用”交割”一词，故可以看出开利公司前述表述应是针对（2010）大审民终再字第5号民事判决生效后至一审法院作出（2014）沙执恢字第19号执行裁定之前的执行情况，由此只能看出来开利公司认可该判决生效后未履行交割义务。又因异型钢管厂于2014年4月1日申请强制执行，一审法院于2014年9月24日作出（2014）沙执恢字第19号执行裁定载明当时案涉房屋的实际占有人是案外人，故仅从开利公司在前述执行笔录中陈述，尚不能直接认定开利公司认可其在2014年9月24日以后以及本案立案受理时（2015年8月31日）仍实际占有案涉房屋。因此，本院虽采信该份执行笔录作为证据，但不采纳异型钢管厂主张的证明内容和证明力。本院经审理查明，一审判决除认定”2015年5月1日被告瑞鸿服务中心经营者马秀明与案外人陈晨协商......”的事实有误以外，一审判决认定其他事实属实，本院予以确认。本院根据一审庭审已质证证据补充查明：1、2015年8月8日被告瑞鸿服务中心经营者马秀明与案外人陈晨协商......。2、在本案发回重审后的一审庭审中，开利公司称其按与西林双联商场之间签订的租赁合同收取的租金到2014年3月31日，此后未收到租金，而异型钢管厂未提供证据证明此后开利公司收取过西林双联商场包括案涉六套房屋在内的场地租金。3、开利公司在一审法院2014年12月22日执行笔录中曾认可在（2010）大审民终再字第5号民事判决生效后未履行交割义务。4、在二审审理过程中，异型钢管厂称其第五项诉请是指要求馨聚缘旅店和瑞鸿服务中心分别与开利公司连带承担给付其各自占有案涉六套房屋中部分面积的占有使用费。本院确认上述事实有2015年8月8日兑店合同、一审庭审笔录、2014年12月22日执行笔录、询问笔录及二审庭审笔录等在案为凭，业经本院审查，可以采信。本院认为，结合已查明的事实和各方当事人诉辩观点，本案争议焦点有二：一是异型钢管厂诉请开利公司和西林双联商场腾退案涉六套房屋是否有事实和法律依据；二是异型钢管厂诉请开利公司给付占有使用费是否有事实和法律依据。针对第一个焦点问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，异型钢管厂诉请开利公司和西林双联商场腾退案涉六套房屋，则依法有义务举证证明开利公司和西林双联商场自其起诉立案时（2015年8月31日）直至现今仍实际占有案涉六套房屋，否则依法承担举证不能的法律后果。纵观本案已查明的事实，在异型钢管厂申请执行生效的（2010）大审民终再字第5号民事判决的过程中，一审法院于2014年9月24日作出（2014）沙执恢字第19号执行裁定已明确载明目前开建市场（包括案涉六套房屋）由案外人占地经营，申请人（异型钢管厂）申请终结本次执行程序。也就是说，异型钢管厂知道案涉六套房屋当时不是由开利公司实际占有的，才申请终结执行的。此外，开利公司和西林双联商场签订于2008年6月2日的《开建农贸市场场地租赁合同》约定西林双联商场对包括案涉六套房屋在内的场地承租期限（2009年4月1日至2014年3月31日）早在本案立案受理近一年半之前就已然届满。因此，在异型钢管厂未能提供充分证据以证明开��公司或者西林双联商场在本案立案时仍实际占有案涉六套房屋的情况下，一审判决未支持异型钢管厂的此项诉请，并无不妥。异型钢管厂亦未能在二审审理期间提供证据证明此节事实，故其此项上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。针对第二个焦点问题，本院认为，首先，如前所述，现有证据无法认定开利公司自2015年8月31日至今实际占有案涉房屋，故异型钢管厂诉请开利公司承担自2015年8月31日始的占有使用费没有事实和法律依据；其次，一审法院于2014年9月24日作出（2014）沙执恢字第19号执行裁定明确载明目前开建市场（即案涉六套房屋）由案外人而非开利公司占地经营，异型钢管厂在二审庭审时表示对此节事实未有异议，且未能提供证据证明自2014年9月24日至2015年8月30日止，开利公司实际占有案涉房屋，故其诉请开利公司承担此期间占有使用费没有事实和法律依据；再次，依据二审查明事实，异型钢管厂于2014年1月6日自行办理了案涉六套房屋产权证书，开利公司认可收取的西林双联商场租赁的包括案涉六套房屋在内的房屋租金是截至2014年3月31日，而异型钢管厂未提供证据证明开利公司此后向西林双联商场收取2014年4月1日至2014年9月24日期间的案涉六套房屋的租金，亦未提供证据证明开利公司在此期间实际占有案涉六套房屋。故异型钢管厂诉请开利公司给付自2014年4月1日至2014年9月24日期间的占有使用费，无事实和法律依据；第四，虽然开利公司认可（2010）大审民终再字第5号民事判决生效后（2011年4月14日）未履行向异型钢管厂交割案涉六套房屋的义务，但是在本案中异型钢管厂只主张开利公司给付自2014年3月1日始占有使用费，如前所述开利公司只收取案涉六套房屋租金至2014年3月31日且异型钢管厂无权要求开利公司给付自2014年4月1日以后的占有使用费（前有详述，此处不再赘述），故开利公司依法仅须向异型钢管厂给付自2014年3月1日至2014年3月31日期间的案涉六套房屋占有使用费；第五，关于开利公司应承担占有使用费标准问题。在本案二审庭审时，异型钢管厂称每日2000元标准是比照开利公司和西林双联商场之间租赁合同约定年租金计算所得的日租金，然而按该租赁合同约定年租金50万元标准计算所得日租金应为1370元(50万元/年÷365天)，开利公司应按此标准向异型钢管厂给付自2014年3月1日至2014年3月31日（共计31天）占有使用费共计42,470元（1370元×31天）,因此，异型钢管厂诉请合理部分，本院予以支持，其不合理部分，无事实和法律依据，本院不予支持。关于异型钢管厂诉请根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第十九条规定，西林双联商场和开利公司共同侵权，双方均有过错，故西林双联商场对开利公司承担的赔偿责任承担连带责任一节，本院认为，首先，《侵权责任法》第十九条为”侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算���”该条规定并非系对共同侵权承担连带责任的规定；其次，如前所述，开利公司仅对2014年3月1日至2014年3月31日期间占有使用费承担给付责任，而西林双联商场已将此期间租金交纳给开利公司，异型钢管厂未能提供证据证明西林双联商场和开利公司对于开利公司未将此期间占有使用费给付异型钢管厂存在着共同过错，或者西林双联商场和开利公司对此实施了共同侵权行为，故异型钢管厂主张西林双联商场承担连带责任，没有事实和法律依据。因此，异型钢管厂的此项上诉请求，本院不予支持。关于异型钢管厂诉请馨聚缘旅店和瑞鸿服务中心按照其占用房屋产生的损失承担连带责任一节，本院认为，当事人对其诉讼请求所依据的事实有义务提供证据予以证明，未能提供或提供证据不足以证明案件事实的，依法应承担举证不能的法律后果。本案中，首先，开利公司仅应给付2014年3月1日至2014年3月31日期间的占有使用费，而瑞鸿服务中心自2015年8月8日才承租案涉六套房屋的部分面积，故异型钢管厂要求瑞鸿服务中心以其实际占有面积承担损失赔偿连带责任，无事实和法律依据。鉴于瑞鸿服务中心确实实际占有案涉六套房屋部分面积且已向西林双联商场交纳占有期间租金，一审判决令瑞鸿服务中心腾退以及西林双联商场向异型钢管厂给付10万元租金后，瑞鸿服务中心和西林双联商场均未上诉，故本院对此予以照准；其次，异型钢管厂未能提供证据证明馨聚缘旅���实际占有面积以及馨聚缘旅店实际向西林双联商场交纳租金标准等情况，故现异型钢管厂要求馨聚缘旅店以其实际占有面积承担损失赔偿连带责任，证据不足，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，异型钢管厂的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初5205号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初5205号民事判决第四项；三、大连开利房屋开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付大连异型钢管厂自2014年3月1日至2014年3月31日期间占有使用费42,470元；四、驳回大连异型钢管厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54,248元（大连异型钢管厂已预交），由大连异型钢管厂负担29,488元，由大连开利房屋开发有限公司负担24,760元；二审案件受理费30,348元（大连异型钢管厂已预交），由大连异型钢管厂负担29,488元,由大连开利房屋开发有限公司860元。本判决为终审判决。审判长霍宏审判员刘小南审判员张钱二○一七年八月三十日书记员王丽秋