贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终3207号上诉人（原审原告）：李艳，女，1973年10月22日出生，穿青人，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：陈璞，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州大学科技学院，住所地贵州省贵阳市云岩区南娅路**号。法定代表人：郭小兰，该院理事会副理事长。委托诉讼代理人：汪晓谦，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯纯，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。上诉人李艳因与被上诉人贵州大学科技学院（以下简称科技学院）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李艳上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实及理由：一、上诉人入职时间应当认定为2004年6月，一审判决以上诉人未能提交证据为由，以被上诉人自认时间为准，认定上诉人入职时间为2006年6月，该认定实属错误。因为有充分的证据证明上诉人自2004年6月经人介绍进入被上诉人处工作。被上诉人辩称2006年6月前，与上诉人建立劳动关系的主体是贵州大学职业技术学院，但同时被上诉人也承认自其进驻该校区之后，沿用了部分之前的聘用员工，而上诉人即属于沿用的职工范围。根据法律规定，虽然办学主体变更，但是上诉人的工作地点、时间以及工作内容没有变化，所以工作年限应当连续计算，在贵州大学职业技术学院工作时间应当认定为在被上诉人处工作的时间。二、一审判决以客观情况发生重大变化为由，从而认定被上诉人解除劳动关系合法，但该认定是错误的。理由为：被上诉人解除劳动关系的基本事由不成立，被上诉人提供的《关于协调解决新校区（二期）搬迁相关问题的专题会议纪要》以证明其解除劳动关系是因贵阳市市政工程，故其单方解除行为具有合法性，但专题会议纪要根本不能达到被上诉人的证明目的。会议纪要没有载明被上诉人搬迁的原因是市政工程，对于搬迁原因只字未提。即便是市政工程占用了被上诉人的运动场等部分区域，但只是少数区域，不能导致被上诉人不能正常办公、办学。市政工程完毕后，被上诉人的大部分办公设施是完整保留的，可以继续办公、办学，不需要搬迁，所以被上诉人的搬迁理由不充分。即便被上诉人确因市政工程需要搬迁至花溪，也不会导致合同无法履行，故校区搬迁不属于客观情况发生重大变化，不构成情势变更。被上诉人称多次与上诉人协商，但是没有提供充分证据证明该主张，被上诉人从未就继续履行合同的事宜与上诉人协商过，反倒是迫使上诉人与被上诉人签订《解除劳动关系协议书》，解除劳动关系，被上诉人从2016年7月开始停止上诉人的工作，停发工资，2016年10月停止缴纳社会保险，违法解除了劳动合同。所以被上诉人单方解除劳动合同的程序违法。三、一审认定双倍工资的请求超过诉讼时效错误，申请仲裁时效系当事人提出仲裁申请的期限，不是实体权利的保护期限，超过申请时效不能消灭上诉人的实体权利，只有将双倍工资请求的申请时效和实体保护期间区分开，才能保护劳动者的利益，故上诉人的双倍工资应当得到支持，一审判决认定错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院予以改判。科技学院辩称，1、被上诉人与上诉人解除劳动合同合法，程序符合法律规定，被上诉人是按照政府的要求搬迁至花溪，最终要搬迁至惠水县××区，客观上，原来的劳动关系不能继续履行。因此，被上诉人解除劳动合同符合法律规定。2、上诉人要求支付的相关费用，暑期工资以及经济补偿金、加班工资没有事实依据，且已超过诉讼时效，依法不应得到支持。李艳向一审法院起诉请求：1、判决科技学院向李艳支付未按时签订书面劳动合同的双倍工资7150元；2、判决科技学院解除劳动关系的行为违法；3、判决科技学院向李艳支付违法解除劳动关系的经济赔偿金40000元；4、判决科技学院向李艳支付加班工资64876.36元，并支付经济补偿金16219元；5、判决科技学院向李艳补足2014年8月工资1250元、2015年1－2月工资2640元、2015年8月工资1320元、2016年1-2月的工资1280元、2016年8月至12月的工资8000元，共计14490元，并支付经济补偿金3622.5元。一审法院认定事实：李艳入职科技学院处工作，具体职责为保洁员，2010年10月1日双方签订《劳动合同书》,合同书中约定劳动者可以兼职。2016年9月，科技学院整体搬迁至本市××区，2016年9月10日科技学院口头通知李艳解除劳动关系，李艳遂于2016年10月19日向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：未签订书面劳动合同的双倍工资、加班工资、经济补偿金。该会于2016年12月30日作出筑劳人仲裁字[2016]第261号裁决书，裁决驳回李艳仲裁请求。李艳陈述，其于2004年6月进入科技学院处工作，入职后工作时间长且侵占双休日，存在节假日加班及延时加班，存在未足额支付工资的情形。李艳提交用工情况说明、工资发放清单等佐证其陈述。科技学院陈述，科技学院认可李艳于2006年6月入职，之前与李艳建立劳动关系的主体实为贵州大学职业技术学院等，科技学院进驻小关校区后沿用部分原在该校区办公的聘用职工。科技学院提交工资发放记录拟证明已经发放加班工资。科技学院主张解除劳动关系事实与程序合法，并提供专题会议纪要证明整体搬迁系市政工程施工所致；提供（2016）黔筑立诚公字第10653号、（2017）黔筑立诚公字第389号公证书证明科技学院分别于2016年12月14日、2017年1月16日向李艳发出解除劳动关系预告及正式通知。一审法院认为，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。李艳与科技学院之间对于存在劳动合同关系并无异议，关于李艳入职时间，双方分别陈述不一致，对于在科技学院进入小关校区办学之前，李艳建立劳动关系的对象存在争议，现李艳未能提交基本证据证明建立劳动关系的时间，以科技学院自认的时间为准，即2006年6月为入职时间。李艳2016年10月申请仲裁，但此时科技学院尚未正式出具书面解除劳动合同通知，虽因申请仲裁双方劳动服务中止，但不影响解除劳动关系时间认定，以科技学院正式公证送达解除合同通知时间为准，即2017年1月16日。关于诉请双倍工资，李艳与科技学院于2010年10月就已签订无固定期限合同，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”，2010年之前未签书面合同双倍工资已过仲裁时效，不予支持。李艳主张经济赔偿金和确认解除劳动合同违法，因科技学院遭遇市政工程难以继续原址办学是事实，双方无法就新的劳动合同达成一致意见，科技学院解除合同并无不妥，不应认定为违法解除，而对于解除劳动关系程序问题，在仲裁时双方劳动关系尚未解除，考虑到案件事实的变化，科技学院已经解除与李艳劳动关系，对于经济补偿金的请求予以支持，工资标准参考贵阳市一类地区最低工资标准1600元/月，李艳在科技学院处工作10年7个月，应当获得11个月工资的补偿金，具体金额为1600元/月×11个月＝17600元。关于补足历史工资及2016年8月至12月的工资，该诉请未经仲裁前置程序，不予审理。关于加班工资诉请，李艳工作时间与一般工作有别是工作性质决定的，劳动强度与生产任务不同，凭现有证据难以证实李艳存在额外的加班工作，故对节假日休息日加班工资不予支持。关于应休未休年休假工资待遇问题，现并无证据证明李艳存在全年未休年假情形，不予支持。综上，除经济补偿金外，其余诉请于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第十七条第一款“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”、第七十八条“解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，判决：一、贵州大学科技学院应在判决生效之日起三日内支付李艳解除劳动合同经济补偿金17600元；二、驳回李艳其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州大学科技学院承担。本院二审期间，上诉人提交本院民事判决书一份，拟证明被上诉人解除劳动关系不符合法律规定。经质证，被上诉人认为法院的判决书不是证据，不能作为证据使用，即便是同样的事实，法官也是独立的审理，所以对该证据不予认可。上诉人申请证人李某和杨某出庭作证，拟证明李艳的入职时间是2004年6月，不是被上诉人陈述的入职时间。经质证，被上诉人认为与上诉人建立劳动关系的主体并非是科技学院，而是其他单位，与科技学院无关，且证人是什么时候工作的不清楚，证人证言的效力不足，不能证明其证明目的。本院对争议的证据，认定如下：对于上诉人二审提交的民事判决书，因上诉人并非该判决书的当事人，该判决认定的解除行为不能证明本案被上诉人解除劳动合同的行为违法，故本院对该证据的证明目的不予采纳。对于证人证言，因未有其他证据与之相佐证，且上诉人在上诉状中陈述办学主体出现变更，故本院对证人证言不予采信。二审经审理查明，上诉人陈述其于2016年7月开始没有上班。被上诉人聘用了44人，其中有24人在2016年9月达成了协议，有李艳等20人未与其达成一致申请仲裁。（2016）黔筑立诚公字第10653号、（2017）黔筑立诚公字第389号公证书证明被上诉人分别于2016年12月14日、2017年1月16日向系列案件的劳动者发出解除劳动关系预告及正式通知。除此之外，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张及所依据的事实理由，有责任提供证据加以证明。上诉人上诉认为其入职时间为2004年6月，但其提交的证据不足以证明该主张，故对该上诉理由不予采信。双方签订合同的时间为2010年10月1日，现被上诉人认可上诉人入职时间为2006年6月，本院从其自愿。上诉人上诉认为被上诉人搬迁不构成情事变更，双方未经协商，单方解除劳动关系违法。对此，本院认为，被上诉人搬迁是基于政府工程的征收行为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”被上诉人搬迁时44名劳动者中已经有24名劳动者与被上诉人达成一致解除了劳动关系，该行为能够证明被上诉人就解除劳动关系事宜与上诉人进行了协商，根据前述法律规定，一审认定以2017年1月16日作为被上诉人解除其与上诉人之间的劳动关系并无不当，被上诉人的解除行为并不违法。上诉人上诉认为其请求的双倍工资并未超过仲裁时效。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，上诉人2006年入职后，因2010年10月1日被上诉人与上诉人签订了劳动合同，故上诉人要求2010年10月之前的双倍工资的仲裁时效应自签订该劳动合同的次日即2010年10月2日起开始计算仲裁时效，上诉人于2016年10月申请仲裁，已超过一年的仲裁时效，因此，上诉人关于其请求的双倍工资并未超过仲裁时效的上诉理由本院不予采信，上诉人要求支付双倍工资的请求本院不予支持。关于李艳要求科技学院支付加班工资及经济补偿金的请求，李艳为保洁员，其工作并非从事持续性、连续性的生产性劳动，其劳动强度与生产任务不同，现有证据难以证实上诉人存在高强度工作，且工资发放记录中无法体现未支付加班费用，该证据不能证明上诉人存在加班的情形，而科技学院提交的证据证明其对李艳加班费的发放，李艳即使存有加班事实，科技学院也已经向其发放了加班工资。因此，一审法院对其该项请求未支持并无不当，本院予以维持。关于李艳要求补发工资及克扣工资的诉请，因李艳的该项诉请未经仲裁前置程序，一审法院对其该项请求不予处理并无不当，本院予以维持。科技学院对一审判决第一项，即科技学院应于判决生效之日起三日内支付李艳解除劳动合同经济补偿金17600元未提起上诉，故本院对该项请求予以维持。综上所述，李艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李艳负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  邓 艳二〇一七年八月三十一日书记员  曹 艳