承办人合议庭成员校对承办人合议庭成员合议庭成员书记员    湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终4164号上诉人(原审原告)：王必顺，男，1967年7月22日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。委托诉讼代理人：田圣荣（王必顺之妻），1964年4月8日出生，住湖北省武汉市江夏区。委托诉讼代理人：李建康，湖北光谷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉佩慕建筑材料有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区大桥新区省轻工业进出口公司大花岭仓库。法定代表人：刘华中，总经理。被上诉人（原审被告）：湖北玉立华隆建设集团有限责任公司，住所地湖北省咸宁市通城县隽水镇玉立大道216号。法定代表人：邱定甫，董事长。委托诉讼代理人：谭和平，湖北泰元律师事务所律师。上诉人王必顺为与被上诉人武汉佩慕建筑材料有限公司（以下简称佩慕建材公司）、湖北玉立华隆建设集团有限责任公司（以下简称玉立华隆公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院(2017)鄂0115民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王必顺上诉称：一、王必顺具有机械设备维修相关经验，其工作范围包括施工现场机械设备简单故障的处理，有能力处理搅拌机链条故障。本案搅拌机出现的是链条故障，只要将链条重新放入齿轮即可正常运转，并不需要很高的技术要求，再者目前我国并无机械维修从业资格限制，处理链条故障完全在王必顺的工作能力范围内。二、王必顺同事谢先雄错误打开搅拌机机器总开关是导致事故发生的根本原因，王必顺并无明显过错，建议其自行承担不超过10％的责任。施工现场搅拌机有送沙子、送石头、搅拌3个开关，3个开关可独立操作、运行，施工人员根据搅拌需要对3个开关进行操作。王必顺挂完链条后，通知同事谢先雄打开送石头开关，以便观察链条是否挂上。同事谢先雄本应打开送石头开关，而其却错误的将开关全部打开，王必顺因机械突然启动受惊从而掉入搅拌机内并致腿部被搅拌机搅伤。王必顺站在搅拌机上观察链条运转确有不当，但并非导致损害发生的主要因素。佩慕建材公司对王必顺缺乏安全管理，多次认可、默许王必顺维修机械设备，王必顺具有设备维修经验，加之事故发生的主因为同事谢先雄错误操作，故一审法院认定王必顺自行承担30％的责任过高，请求二审法院依法改判。被上诉人玉立华隆公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人佩慕建材公司未陈述意见。王必顺一审起诉请求：判令佩慕建材公司、玉立华隆公司共同赔偿后续治疗费18000元、住院伙食补助费1530元、营养费2700元、护理费20474.3元、误工费42667.4元、交通费1500元、伤残赔偿金108204元、被扶养人生活费3032元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1800元、检查费226元，合计205133.7元。一审法院查明，2016年，玉立华隆公司承接了佳源花都四期10#、12#及地下室项目建设工程后，将该工程的地下室混凝土地坪施工工程分包给了佩慕建材公司，王必顺系佩慕建材公司雇请的劳务人员，主要在地下室做混凝土刨平小工。2016年6月21日，搅拌机出现链条故障，王必顺遂爬到搅拌机上，站在传送带的架子上去挂链条，挂好后王必顺通知同事谢先雄开机，谢先雄遂打开了机器总开关，传送带在运转过程将王必顺带倒掉入搅拌机内，导致其腿部受伤，后被送往华中科技大学同济医学院附属同济医院进行治疗，经诊断为左股骨远端骨折、左侧胫腓骨远端骨折、近端开放性骨折等，住院102天，医疗费用为284238.95元，均由佩慕建材公司垫付。2016年12月18日，湖北明鉴法医司法鉴定所出具[2016]第3669号《司法鉴定意见书》认为，被鉴定人王必顺的伤残程度为九级，伤后误工期为350日、护理期为240日、营养期为180日，建议给予后续治疗费18000元或据实赔付。王必顺支付了鉴定费2026元。另查明，王必顺户籍性质为农业户口，其户籍地房屋于2011年被征收拆迁，还建房尚未交付，王必顺在武汉市江夏区纸坊街齐心村谢家湾5号购房居住至今，在佩幕建材公司从事劳务工作已有五年以上。王必顺之母邹传英于1937年2月11日出生，共育有六名子女。佩慕建材公司营业执照登记的经营范围包括“墙体节能材料生产、销售及施工技术指导；建筑材料、环保节能材料生产、销售。”一审法院认为，王必顺为佩慕建材公司提供劳务，由佩慕建材公司向其发放报酬，双方之间形成了雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，王必顺在从事劳务过程中受伤，佩慕建材公司应承担赔偿责任。王必顺本身并不负责机械维修，亦未取得机械维修方面的技术资质，法律虽鼓励积极工作者，但其采取较为危险的方式去做超出自身能力范围的事情，且未尽到足够的安全注意义务，对本次事故的发生亦存在一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，王必顺也应自行承担一定的责任。综合考虑双方的过错程度，法院认为王必顺的损失应由佩慕建材公司承担70%的赔偿责任，王必顺自行承担30%的损失。由于佩幕建材公司前期已垫付284238.95元，为了减轻当事人的诉累，在本案一并处理，与其所应承担的赔偿额进行抵扣。佩幕建材公司并不具备地下室混凝土层施工的相关资质，玉立华隆公司作为发包人应该审查其正式的工商登记信息而非互联网宣传资料，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，玉立华隆公司将工程发包给不具备资质的佩幕建材公司，应该与佩幕建材公司承担连带赔偿责任。玉立华隆公司与佩幕建材公司之间的合同约定并不能对抗第三人，故玉立华隆公司辩称按照合同约定应由佩幕建材公司承担赔偿责任的意见缺乏法律依据，法院不予支持。关于具体赔偿数额：一、医疗费，按照票据金额据实计算；二、残疾赔偿金，王必顺提交的证据足以证实其经常居住地与主要收入来源地均为城镇，故其主张按照湖北省城镇居民标准予以计算符合法律规定，法院予以支持；三、误工费，由于王必顺长期从事建筑行业，其主张按照本地建筑业平均工资标准计算误工费符合法律规定，法院予以支持，但时间应计算至定残前一日；四、交通费，考虑到发生的必然性以及王必顺治疗和鉴定的实际情况，法院酌定1200元；五、被扶养人生活费，由于王必顺未举证证明其母居住在城镇，故应按照农村居民人均生活消费支出予以计算，计入残疾赔偿金项下；六、精神损害抚慰金，根据受诉法院所在地人均生活水平等因素综合考虑，法院酌定3500元。其他赔偿项目和数额根据法律规定合理计算。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、佩幕建材公司于判决生效之日起十五日内赔偿王必顺损失325191元，此款已付284238.95元，还应支付40952.05元；玉立华隆公司与佩幕建材公司承担连带赔偿责任。二、驳回王必顺其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1526元，减半收取为763元，鉴定费2026元，合计2789元，由王必顺负担837元，佩幕建材公司负担1952元。二审期间，王必顺向本院提交照片一组，拟证明王必顺当时站在搅拌机两侧架子上修链条，修完后让工友打开一个开关，但是工友当时打开了四个开关，传送带两侧没有站立位置，站在架子两侧修好后在上面观察链条是否挂上。玉立华隆公司质证认为对照片的真实性不予认可，该照片反而证明了王必顺违反安全操作规则，没有尽到安全注意义务。佩幕建材公司未发表意见。本院认定如下：该照片只能反映出机械的外形结构，并不能反映王必顺所陈述的情况，对照片的证明目的不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，王必顺与佩幕建材公司间形成雇佣关系，佩幕建材公司作为雇主系本案纠纷的侵权主体。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。王必顺作为完全民事行为能力人，在自行维修劳动工具时应尽到足够的安全注意义务，而王必顺因其曾经维修过故障机械，对自己的能力过于自信，采取较为危险的方式进行机械维修，未尽到谨慎的安全注意义务，其自身存在一定过错，该过错与王必顺的损害后果间具有因果关系，王必顺应当自担部分责任。王必顺亦无证据证实机器开关的操作与其损害后果间存在因果关系。故原审法院认定王必顺自行承担30%的责任并无不当，王必顺认为原审法院责任划分错误的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费919元，由王必顺负担。本判决为终审判决。审判长叶欣审判员龚治国审判员李行二〇一七年八月二十三日书记员宋晶晶