江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终1959号上诉人(一审原告)：无锡数云科技有限公司，住所地无锡市震泽路18号无锡软件园巨蟹座A611室。法定代表人：戴然，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯玉平，江苏海辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹彤，江苏海辉律师事务所实习律师。被上诉人(一审被告)：张明浩，男，1990年6月4日出生，，汉族，户籍地赣榆县，现住无锡市滨湖区。上诉人无锡数云科技有限公司（以下简称数云公司）因与被上诉人张明浩劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2017）苏0214民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。数云公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉请。事实与理由：1.被上诉人在一审庭审中提出并在庭审笔录中有所记录，根据考勤记录表明，被上诉人于2016年8月10日、11日、16日、26日均只有半天的打卡记录，而被上诉人只能举证出11日、16日出差的事实，对于10日与26日的半天出勤均未做答辩。在未能证明被上诉人于2016年8月8日至2016年9月8日期间是满勤的前提下，一审法院无限放大自由裁量权，无视上诉人提供的质证意见而径直作出裁判；2.上诉人与被上诉人解除劳动关系符合《劳动合同法》第三十九条第一款的规定，属于“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件，用人单位可以解除合同”，故一审法院认定数云公司存在违法解除情形并应支付被上诉人赔偿金缺乏法律与事实依据。张明浩答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。理由如下：1.2016年8月8日至同年9月8日其系满勤，该事实已在一审中提供相应的证据予以证实；2.因上诉人未与被上诉人签订劳动合同，故上诉人应支付被上诉人2016年9月9日至同年9月15日的二倍工资；3.上诉人属违法辞退被上诉人，故应支付经济赔偿金4260元。数云公司向一审法院起诉，请求判令：1.数云公司无须支付2016年8月8日至2016年9月8日期间的满勤工资4260元；2.数云公司无须支付2016年9月9日至20116年9月15日的二倍工资1622.86元；3.数云公司无须支付赔偿金4260元。一审法院认定事实：2016年8月8日，张明浩至数云公司处工作，当日双方签订了一份《保密协议》，就商业秘密的内容、保密规章和制度、保密责任等进行了约定。双方口头约定试用期两个月，试用期间每月工资4260元（包括各项补贴）。数云公司至今尚未支付张明浩在职期间的工资。2016年9月，数云公司邮寄给张明浩一份《离职确认》，内容为：张明浩“于2016年8月8日至2016年9月15日期间在无锡数云科技有限公司工作，现已离职……”。张明浩认为数云公司系单方违法解除与其的劳动关系，遂向无锡市新区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁。2017年1月9日，仲裁委裁决：一、数云公司一次性支付张明浩2016年8月8日至2016年9月8日的工资4260元；二、数云公司一次性支付张明浩2016年9月9日至2016年9月15日的二倍工资1622.86元；三、数云公司一次性支付张明浩赔偿金4260元。数云公司对仲裁裁决不服，遂诉至法院，诉请如前。另查明：张明浩在2016年8月11日和2016年8月16日均出勤半天。以上事实，有数云公司提供的打卡记录、《保密协议》、锡新劳仲案字[2017]第30号仲裁裁决书，张明浩提供的《离职确认》及当事人陈述在卷佐证。一审中，数云公司提供网上招聘文案，证明张明浩不符合公司的招录条件。张明浩质证称该证据其仲裁后才看到。张明浩提供与数云公司负责人庄荣灏的电话录音，证明数云公司未与其签订劳动合同并将其违法辞退。数云公司质证称：对证据的真实性、合法性均无异议，关联性有异议，张明浩系在充分准备的前提下采用诱导性的提问引导庄荣灏承认张明浩通过了考核，该录音恰恰证明了张明浩的技能考核不通过，不符合公司的录用条件。张明浩提供与庄荣灏的短信记录，证明其与庄荣灏争吵后庄荣灏欲辞退其。数云公司质证称：对证据的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，短信内容只是表明庄荣灏曾要求张明浩来公司办理离职手续，但无法直接证明数云公司违法解除，更无法证明张明浩因为该短信而被公司辞退。张明浩提供短信记录、微信聊天记录，证明2016年8月11日、8月16日其系出差至张家港，而非旷工。数云公司质证称：对证据的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，该组证据无法证明张明浩系被公司委派出差。一审法院认为，案件的争议焦点在于：一、2016年8月8日至9月8日张明浩的出勤是否满勤；二、双方签订的《保密协议》是否可以视为劳动合同；三、数云公司解除与张明浩的劳动关系是否合法。关于争议焦点一：作为公司的法定代表人和证人，戴然有出庭陈述事实的义务，然而在法院指定的期间内其并未到庭作证，数云公司亦未提供其他证据推翻张明浩提供的证据，应承担举证不能的法律后果。结合张明浩提供的微信聊天记录、短信记录，法院认定2016年8月11日与8月16日张明浩确系因工作原因出差，而非旷工，故数云公司应当支付其2016年8月8日至2016年9月8日期间的满勤工资4260元。关于争议焦点二：法律规定，劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等条款是劳动合同的必备条款，而本案双方签订的《保密协议》中并未就上述劳动合同的必备条款进行约定，因此《保密协议》不能视为劳动合同。用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故数云公司应当支付张明浩2016年9月9日至9月15日期间的双倍工资。经核算，数云公司应支付张明浩二倍工资1622.86元。关于争议焦点三：用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，即使数云公司提供的网上招聘文案属实，也仅能证明数云公司的岗位要求，并不能证明张明浩存在不符合岗位要求的事实，故本案数云公司与张明浩解除劳动合同并不符合《劳动合同法》第三十九条第一项的“在试用期间被证明不符合录用条件”的情形。数云公司的解除行为违法，应支付张明浩双倍的赔偿金（4260元×0.5×2）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第三十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、数云公司于判决发生法律效力之日起三日内支付张明浩工资4260元、二倍工资1622.86元、赔偿金4260元，合计10142.86元；二、驳回数云公司的请求。本院二审期间，数云公司向本院提供营销岗位笔试题、面试流程及人员登记情况、被上诉人工作成果、公司介绍及企业文化、公函等证据，张明浩质证认为：对营销岗位笔试题的真实性与关联性不予认可；对其余证据的与违法解除劳动合同的关联性不予认可。张明浩向本院提供与庄某短信、与朋友“言”的聊天记录、与朋友“考拉”的聊天记录等证据，用以证明其出差等事情。数云公司质证认为，张明浩提供的证据系打印件，对真实性和关联性不予认可。对以上证据的认定，将在下文予以论述。对于一审认定的事实，当事人表示无异议，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点主要是：1.张明浩在数云公司工作期间即2016年8月8日至9月8日是否全勤；2.双方签订的《保密协议》是否可视为劳动合同；3.数云公司解除与张明浩的劳动关系，是否合法。关于争议焦点1，张明浩在一审中仅举证证明部分出差事实，对于其他时间的出差事实，其在二审答辩状中陈述清楚，并列出同行人员，可信度较高。根据其提供的微信聊天记录，可以看出其出差的事实。故一审法院认定张明浩2016年8月8日至9月8日满勤，并无不妥。关于争议焦点2，双方签订的保密协议并未涵盖劳动合同的必备条款，故不能视作劳动合同，因数云公司未与张明浩签订劳动合同，故应支付张明浩2016年9月9日至9月15日期间的二倍工资。关于争议焦点3，数云公司提供的营销岗位笔试题、面试流程及人员登记情况、被上诉人工作成果、公司介绍及企业文化、公函等证据并不能证明张明浩不符合岗位要求，故其解除违法，应支付赔偿金。综上所述，数云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人无锡数云科技有限公司负担。决为终审判决。审 判 长  顾 妍审 判 员  陶志诚代理审判员  许晓倩二〇一七年八月四日书 记 员  江 婷