四川省广安市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)川16刑终117号原公诉机关四川省广安市前锋区人民检察院。上诉人（原审被告人）邓良明（绰号邓二娃），男，1965年4月4日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广安市前锋区，现住广安市前锋区。2015年12月14日因犯贩卖毒品罪被前锋区人民法院判处有期徒刑七个月，2016年8月17日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，2017年1月4日被广安市公安局前锋区分局刑事拘留，同月24日经广安市前锋区人民检察院批准逮捕，次日由该分局对其执行逮捕。现羁押于广安市看守所。广安市前锋区人民法院审理广安市前锋区人民检察院指控被告人邓良明犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月23日作出（2017）川1603刑初49号刑事判决。被告人邓良明不服，提出上诉。本院于2017年7月19日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月15日公开开庭进行了审理，广安市人民检察院指派检察员施金枝出庭履行职务。上诉人邓良明到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）2017年1月2日15时许，被告人邓良明在其居住的门市上将一个毒品海洛因包子以100元钱的价格卖给吸毒人员蒋某1，并同意蒋某1在其门市内吸食毒品。（二）2017年1月3日17时，被告人邓良明以133元的价格将1小包冰毒与1小包海洛因卖给吸毒人员邓某2。（三）2017年1月3日23时许，公安民警在被告人邓良明居住的广安市前锋区大佛寺街道办事处前锋老邮局后面的门市内，将邓良明和蒋某1抓获。公安民警在邓良明住处及身上搜查到9包红色包装的疑似毒品（净重0.538克，检出海洛因成分），6包白色包装的疑似毒品（净重3.074克，检出甲基苯丙胺成分），1袋红色粉末疑似毒品（净重3.144克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分），1袋白色晶体疑似毒品（净重0.194克，检出甲基苯丙胺成分）。原判认为：被告人邓良明两次非法贩卖毒品海洛因给他人吸食，构成贩卖毒品罪；被告人邓良明以贩养吸，查获的毒品数量6.95克，依法应当认定为贩卖的数量，但在量刑上酌情考虑被告人邓良明吸食毒品的情节;被告人邓良明系累犯和毒品再犯，应当从重处罚；被告人邓良明归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。判定被告人邓良明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零一个月，并处罚金人民币5000元。宣判后，被告人邓良明不服提起上诉称：（1）2017年1月2日15：00和1月3日17：00两笔，公安机关存在诱供引导作假证的问题，蒋某2、邓某2、蒋某1、邓某3等证人未到庭对质，证据的真实性真假难辨，不应采信，进而不能认定这两笔贩卖事实。（2）1月3日23:00许，公安抓捕时未进行毒品交易和吸食毒品，加之自己刑满归家后曾发现桌、柜等处有疑似毒品和吸食工具等也曾报警，此次查获的不应当认定为被告人所有，不应纳入贩卖计算，公安也未在身上搜到毒品。因此，请求改判无罪。广安市人民检察院出庭意见是：原判认定事实清楚，证据确凿充分，量刑适当，程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致,有经庭审举证、质证的下列证据予以证实,本院予以确认。(一)书证1.公安机关出具的抓获经过2017年1月3日22时许，前锋区公安分局大佛寺派出所接报称前锋镇老邮局旁邓良明门市（滨河东路652号）正贩毒。23时许民警到达后，发现形迹可疑的邓良明、蒋某1正在门市内，后在其门市内茶几、沙发处发现疑似毒品，同时邓良明当场承认贩毒犯罪事实，遂将两人传唤至公安机关。2.电话通讯记录2017年1月1日01:09、02:26、03:16、23:21，1月2日00:51、23:08，1月3日10:31、22:45,邓良明与邓某1有电话联系。2017年1月2日01:37、03:23、13:25，1月3日21:35，邓良明与蒋某1有电话联系。2017年1月2日11:58,1月3日22:38、22:39,邓良明与“小胖”有电话联系。2017年1月3日17:44、20:53、22:04,邓良明与邓某2有电话联系。(二)现场勘验和搜查笔录民警在邓良明门市内两人(邓良明、蒋某1)所坐的沙发坐垫下面发现一个“金嗓子喉片”的铁盒子，民警当着邓良明的面打开铁盒子，发现里面有1包用透明胶袋装着的疑似毒品的红色粉末物体与1包用透明胶袋装着的疑似毒品的白色晶体。民警在沙发前的茶几上发现一个紫色的铁盒子，当着邓良明的面打开该盒子，发现里面有5小包白色晶体状疑似毒品冰毒与3小包用红色塑料包装好的疑似毒品海洛因。（邓良明签字确认）随后，民警在大佛寺派出所人身搜查室对邓良明进行人身搜查。从邓良民上衣夹层中发现2小包红色塑料包裹的疑似毒品，从邓良明裤管里掉出一个塑料的圆柱体，打开后发现里面装有4个红色塑料袋包裹的疑似毒品物体与1袋透明塑料袋包装的疑似毒品的白色晶体。（邓良明签字确认）公安机关对查获的移动电话1部和疑似毒品予以扣押。（邓良明签字确认）附搜查视频光盘。(三)鉴定意见对邓良明住处和身上发现的疑似毒品进行的检测和检验报告。1袋红色粉末3.144克（海洛因）;1袋白色晶体0.194克（甲基苯丙胺）;9包红色毒品0.538克（甲基苯丙胺和咖啡因）;6包白色包的毒品3.074克（甲基苯丙胺）。（邓良明拒绝签字）(四)证人证言1.邓某1的证言我认识邓良明（邓二娃），他出狱后我们见过一面，之后就没见过，最后一次见邓良明是2016年11月左右。我不知邓良明卖不卖毒品，也没在邓良明处购买过，更没提供过邓良明。我认识“小胖”，也是在2016年11月前见过他，我没喊“小胖”给邓良明送过毒品。2017年1月2日我给邓良明打过电话，但没有接，我听说邓良明在贩卖毒品，想买点吸。2.蒋某1的证言1月2日15时许，我到邓良明（邓二娃）家中，邓良明一人在，我问他有没有海洛因，他说有，我就花100元在他那里买了1小包海洛因，并在他家中以烫吸的方式吸了。之后，邓良明自己拿出1小包冰毒烫吸，我也吸了几口，随后我就走了。我买的海洛因是白色粉末，大概0.1克；吸的冰毒是邓良明拿出来的，白色晶体，大概0.1克。我吸食毒品的工具是邓良明提供的。1月3日23时许，我去邓良明家找他购买毒品准备自己吃,但还没买公安就来检查，发现有毒品，就将我和邓良明带到派出所调查。邓良明的房子是他自己的，他平时吃住都在里面，他在服刑期间我不知道有人在此居住。民警在搜查邓良明屋子时我在场，公安从他家搜出了毒品。在我和邓良明坐着的沙发上搜出铁盒子，里面装着毒品，但当时邓良明说这个盒子不是他的，是之前服刑期间别人住时留下的；之后公安又在沙发旁的桌子上发现一个铁盒子，里面有毒品，邓良明当时承认桌子上铁盒子里面的毒品是邓良明自己的。附辨认笔录：蒋某1辨认出邓良明，并指出蒋某1就是贩卖毒品给自己的人。3.邓某2的证言2016年12月底的一天，邓良明来华蓥找我，说请我吸海洛因，然后我们在红星三路建筑工地上吸食，他就给我说以后想吃了，就找他，还说毒品是邓某1提供的，他平明的生活开销和吸食的毒品都是邓某1提供。我从2016年12月20几号到2017年1月3日在邓良明处购买了四、五次毒品。有一次下午17时许，我到邓良明家买了100元的海洛因，之后我和邓良明在他家共同吸食了；另外几次都是我打电话叫他送到我家中。我购买了海洛因和冰毒，冰毒1小包，海洛因4小包，共500元左右（我只支付了100元，还欠他400元）。附辨认笔录：邓某2辨认出邓良明，并指出邓是贩卖毒品给他的人。(五)被告人邓良明的供述及辩解2016年12月底,邓某1来我门市谈合作贩卖毒品的事,我答应了。我帮邓某1贩卖毒品，他提供毒品给我，让我去卖，贩卖的钱全部由“小胖”收走交给邓某1，只要我帮邓某1贩卖，他就支付我的生活开支和自身需要吸食的毒品。我贩卖给了蒋某2、邓某2、蒋某1这三个人，蒋某2本人没有来买，都是邓某2帮他带的冰毒回去的。共卖了800多元钱。2017年1月2日15时左右，蒋某1来我这买海洛因，我以100元的价格卖了1个包子给他，他在我这就吸食了，然后我也拿出1小包冰毒，蒋某1也跟着吸了几口。1月3日15时左右，邓某1叫“小胖”送来冰毒小的4包，大的5包，海洛因9包（是用红色塑料包裹起来的），我和“小胖”一起点了数。邓某1让放在我这里，然后每天都要向他交账，海洛因一般情况下按50元左右每包、冰毒按30、50元不等的价格贩卖。“小胖”离开后，我吸了不到1包的冰毒和海洛因。这期间,邓某2、蒋某2、蒋某1来我这里拿过毒品。1月3日17时左右，邓某2来我这找我买毒品，我以133元卖了1小包冰毒和1小包海洛因给他，但他只给了83元，邓某2还帮蒋某2带了2小包的海洛因，给了100元钱，拿了毒品邓某2就离开了。1月3日23时左右，蒋某1来我这要毒品，但他没有钱，我就不想佘给他，就在门市里争执，这个时候警察就来了，并当场发现了毒品海洛因和冰毒。我还剩3小包冰毒、3个大包冰毒，7包海洛因。在民警抓我前，我吸食过海洛因和冰毒，我的尿检呈阳性。我服刑的时间里，以前的毒友进我的门市吸毒，这次回到家的时候看到了很多吸毒工具，应该是他们留下的，我们就用这些留下的工具吸食了海洛因和冰毒。（在侦查的后阶段，邓良明否认民警从其门市内搜到的毒品是自己的，称在服刑期间，毒友曾进入房内吸毒，刑满回家后也曾报过警，这次民警搜查时自己还没有来得及清理。民警在我身上也没有搜到东西。邓某1没有让“小胖”给我送过毒品，我也没买过给邓某2、蒋某1）附2017年1月4日的辨认笔录：邓良明辨认出蒋某1，并指出蒋某1是找自己佘毒品的人；邓良明辨认出邓某1，并指出邓某1是其贩卖毒品来源的上家；辨认出邓某2（邓七尔），并指出邓某2是找自己佘毒品的人。附2017年1月4日的辨认现场笔录：邓良明指着前锋镇滨河东路625号邓良明的门市说：“这里就是我贩卖毒品和吸毒的地方”。（在一审庭审最后陈述时，邓良明承认贩卖了2次毒品）(六)其他综合性证据1.受案登记表、立案决定2017年1月3日22时许，公安机关接报称前锋镇老邮局旁邓良明门市正贩毒，到后发现邓良明、蒋某1正在门市内，并搜查疑似毒品，邓良明承认自己贩毒品行为，遂将其传唤到派出所。广安市公安局前锋分局2017年1月3日决定对邓良明贩毒案立案侦查。2.拘留证、逮捕证等2017年1月4日21时公安机关向邓良明宣布拘留，5月19日送看守所。1月25日执行逮捕。3.人口基本信息邓良明，公民身份号码，户籍地四川省广安市前锋区光辉乡民生村4组31号。蒋某1，公民身份号码，户籍地四川省广安市前锋区前锋镇商贸街4号2单元401室。4.尿检笔录邓良明吗啡、冰毒呈阳性蒋；朝辉吗啡、冰毒呈阳性。5.行政处罚决定书蒋某12017年1月3日-19日被行政拘留。邓某2因吸毒2016年4月16日起被行政拘留13天。6.前锋区公安分局情况说明“小胖”未能查找到；2017年1月4日21时邓良明宣布拘留后，对邓进行入所体检关送市看守所，将入体检报告不能体现是否符合羁押条件，公安遂将邓带到市人民医院进一步体检，导致1月5日19时才入所。7.前锋区法院刑事判决书邓良明2015年12月14日被前锋法院因贩卖毒品罪判刑七个月，并处罚金1000元。8.释放告知书2016年8月17日，南充市监狱释放了邓良明。（释放至本案案发，有4个半月时间，即邓良明已在查出毒品的门市居住了4个半月）9.邓某2的死亡医学证明书2017年2月20日,死于呼吸循环衰竭。10.公安机关讯问的同步录像及情况说明公安机关讯问邓良明时进行了同步录音录像并刻盘保存,但录音失败，只有图像。本院认为，上诉人邓良明违反国家规定，两次非法贩卖海洛因给他人，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任；上诉人邓良明以贩养吸，查获的毒品数量应当计入贩卖数量；上诉人邓良明在贩卖毒品犯罪刑满释放后五年内又故意犯罪且再次犯贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，应当从重处罚；上诉人邓良明归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。关于上诉人邓良明认为公安机关存在诱供、证人不到庭质证，导致证据真假难辨，不应采信，进而不应认定2017年1月2日、3日这两笔贩卖事实的辩解意见。经查，这两笔贩卖事实，有邓良明与蒋某1、邓良明与邓某2的电话通话记录，蒋某1、邓某2的陈述和辨认，邓良明的供述和辨认，讯问邓良明时的同步录像等证据予以证实。邓良明辩称公安机关存在诱供，但无任何证据予以证实，也未提供诱供的具体线索。证人邓某2、蒋某1等证人的证言经庭审质证后予以确认，其虽没有出庭作证，亦可作为定案根据。故上诉人邓良明的此项辩解意见，本院不予采纳。关于上诉人邓良明认为公安在其住处查获的毒品不是自己所有，公安也未从自己身上搜出毒品的辩解意见。经查，公安机关接到报警后即赶到邓良明的住处，在见证人的见证下，当着邓良明、蒋某1的面，在沙发下面、桌子上面查获了毒品，邓良明被带至派出所后在人身搜查室内从其身上搜到毒品，有勘验搜查笔录、现场录像、检测检验报告、蒋某1的证言和邓良明的供述等证据予以证实，其辩解意见与客观事实不符，且邓良明因贩卖毒品服刑释放已4月有余，其房内毒品系别人存放的理由不合常理，根据法律和司法解释的规定，在邓良明住处和身上查获的毒品应当计入贩卖数量。故上诉人邓良明的此辩解意见，本院亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯剑辉审判员  李政伟审判员  廖安宁二〇一七年八月二十三日书记员  曹文娟附相关法律条文中华人民共和国刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。