安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖11民终1604号上诉人（原审被告）：于天明，男，1994年12月3日出生，汉族，农民，住安徽省明光市，上诉人（原审被告）：于善龙，男，1972年10月10日出生，汉族，农民，住址同上，系于天明父亲。上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：陈松，安徽苏滁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶某，女，1978年10月6日出生，汉族，无业，户籍地江苏省盱眙县，现住江苏省盱眙县，被上诉人（原审原告）：韩续岩，男，2010年8月11日出生，汉族，学生，住址同上，法定代理人：叶某，女，1978年10月6日生，汉族，户籍地江苏省盱眙县，现住江苏省盱眙县，系韩续岩母亲。上述两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：胡学仕，明光市明光法律服务所法律工作者。上诉人于天明、于善龙因与被上诉人叶某、韩续岩机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2016）皖1182民初3930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于天明、于善龙上诉请求：撤销安徽省明光市人民法院（2016）皖1182民初3930号民事判决，改判驳回叶某、韩续岩的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由叶某、韩续岩负担。事实与理由：1、一审法院剥夺了上诉人选择鉴定机构的诉讼权利，一审判决依据的鉴定结论鉴定程序违法。一审法院为确定韩续岩的伤残等级，委托安徽同德司法鉴定所鉴定。安徽同��司法鉴定所接受委托后，在没有告知上诉人的情况下，自行将因果关系鉴定事项转委托南京脑科医院司法鉴定所鉴定，该转委托行为没有告知上诉人，也没有征得上诉人的同意，安徽同德司法鉴定所在明知自身不具有精神功能损失程度与交通事故因果关系鉴定资格及能力的情况下，自行���委托剥夺了上诉人选择鉴定机构的诉讼权利。此外，南京脑科医院司法鉴定所鉴定结论不能成立，鉴定结论中表述被鉴定人在校成绩为优益，体育活动也正常，仅仅是其家长表述偶有头疼及少语，据此鉴定为外伤致神经症样综合征及日常活动能力轻度受限不能成立。2、一审判决营养费、住院伙食补助费及精神损害抚慰金过高。另一审鉴定结论程序违法，上诉人不应承担本案鉴定费用。叶某、韩续岩答辩称：1、安徽同德司法鉴定所将精神功能损伤程度与交通事故因果关系转由南京脑科医院司法鉴定所鉴定，并不违反法律规定，并且法律也没有明确要求这种鉴定必须得到上诉方的同意或者认可，程序上不存在违法。2、上诉人没有证据来推翻鉴定报告，也不符合证据规则第27、28条规定，上诉人的该项理由不能成立。3、被上诉人是在南京住院治疗，原审判决���养费和住院伙食补助费及精神抚慰金符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。叶某、韩续岩向一审法院起诉请求：1、依法判决于天明、于善龙赔偿韩续岩各项损失共合计81877元。其中，护理费6852元（114.2元/天×60天）、营养费3000元（50元/天×60天）、住院伙食补助费3350元（67天×50元/天）、残疾赔偿金53872元（26936×20×10%）、精神抚慰金8000元、鉴定费5803元、交通费1000元；2、由于天明、于善龙承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2010年11月29日18时40分许，于天明驾驶无牌两轮普通摩托车沿涧溪街道（S309线）自东向西行驶，行至S309线4KM﹢700M处，因驾驶不慎将站在道路北侧路边怀抱婴儿(韩续岩、男、三个月大)的叶某撞到，造成叶某、韩续岩、于天明不同程度受伤的道路交通事故。此次事故经明光市公安局交通管理大队认定：于天���负事故的全部责任；叶某、韩续岩无事故责任。叶某、韩续岩受伤后，其中叶某于2010年11月29日在明光市人民医院检查治疗花去医疗费261.40元，2010年11月30日在江苏省人民医院门诊治疗，花去医疗费138.40元。合计399.80元(261.40元﹢138.40元)。韩续岩受伤后于2010年11月30日入住南京市儿童医院治疗，于2010年12月5日出院，住院5天。出院经诊断韩续岩伤情为：闭合性颅脑外伤，右额脑挫伤，右额头皮血肿，头面部头皮挫伤。花去医疗费2320.1元。后韩续岩在南京市儿童医院检查治疗花去医疗费1500.9元。合计3821元(2320.1元﹢1500.9元)。2010年12月17日于善龙支付叶某、韩续岩治疗费15000元。2011年3月16日叶某、韩续岩提起诉讼，并向安徽省明光市人民法院申请要求对韩续岩伤残等级进行鉴定，安徽省明光市人民法院依法委托南京医科大学司法鉴定所进行鉴定，2011年5月24日南京医科大学司法鉴定所函告安徽省明光市人民法院：我所接受你院委托号2011明法委鉴字00034号(韩续岩案)进行鉴定。经我所审阅材料后认为：韩续岩系颅脑损伤，需达学龄(一般为6周岁)后才可行精神科检查以明确精神智能发育状况。2011年6月30日叶某、韩续岩申请撤诉，安徽省明光市人民法院裁定准许叶某、韩续岩撤回起诉。2016年11月11日叶某、韩续岩再次提起诉讼。本案在审理中，应韩续岩申请要求对其伤残程度、护理期、营养期进行鉴定，安徽省明光市人民法院依法委托安徽同德司法鉴定所进行鉴定，2016年12月5日，该所委托南京脑科医院司法鉴定所对韩续岩精神功能损伤程度及与交通事故的关系进行鉴定。2017年1月16日南京脑科医院司法鉴定所作出宁脑司鉴所[2016]精鉴字第1018号鉴定意见书。鉴定意见：被鉴定人韩续岩系颅脑外伤所致神经症样综合征，日常活动能力轻度受限。与车祸有直接因果关系。安徽同德司法鉴定所以该鉴定意见书为依据，于2017年2月9日作出皖同[2016]临鉴字第F1799号鉴定意见书。鉴定意见：1、被鉴定人韩续岩因交通事故致颅脑损伤，遗留神经症样综合征，日常活动能力轻度受限，属十级伤残。2、被鉴定人韩续岩伤后的伤后护理期为60日，营养期60日为宜。为此韩续岩共花去鉴定费5803元(该费用检查费用)。另查：于天明驾驶无牌两轮普通摩托车，未投保交强险等。另本起事故前，韩续岩跟随其爷爷奶奶和父母亲居住在涧溪集镇××中心东路，现在居住在盱眙县城并在盱眙实验小学读一年级。本案在审理中，韩续岩提供其分别于2010年12月10日至同年12月20日，2010年12月29日至2011年1月5日，2011年1月10日至同年1月24日在明光市中医院出院记录及医疗费票据等，诊断均载明为：咳嗽、支��管××。对此于天明、于善龙认为韩续岩治疗所产生的费用与本案无关联性，不予认可。一审法院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据证实；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于本案是否超过诉讼时效问题。韩续岩(2010年8月11日生)因交通事故受伤时间为2010年11月29日，2010年12月5日韩续岩在南京市儿童医院治疗出院但未治疗终结，2011年3月16日叶某、韩续岩向安徽省明光市人民法院提起诉讼，并申请要求对韩续岩伤残等级进行鉴定，因韩续岩系颅脑损伤，需达学龄(一般为6周岁)后才达到鉴定条件。同年6月30日撤诉，因此韩续岩在6周岁前此期间应视为诉讼时效中断，即诉讼时效应从2016年8月11日开始计算一年，且2016年11月11日叶某、韩续岩再次提起诉讼，因此本案不存在超过诉讼时效问题���二、关于本案民事赔偿责任的认定及承担。本起交通事故经交警部门认定，于天明承担此次事故的全部责任，叶某、韩续岩无责任。对此各方当事人均无异议。故对交警部门的事故认定书效力予以确认。根据本案实际情况和公安部门的事故认定书确定于天明承担100％责任。故叶某、韩续岩损失应当由于天明赔偿。同时依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第161条侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任之规定。本案，发生时于天明未满18周岁，故韩续岩的损失在于天明没有履行能力情况下，应由其原监护人于善龙承担民事责任。三、关于南京脑科医院司法所作出宁脑司鉴所[2016]精鉴字第1018号鉴定意见书和安徽同德司法鉴定所作出皖同[2016]临鉴字第F1799号鉴定意见书的效力问题。于天明、于善龙对本案的鉴定结论不予认可，认为该鉴定结论存在第二次转委托鉴定，该转委托行为未告知法院及当事人，剥夺了当事人选择鉴定机构的权利，违反了法定程序。但于天明、于善龙没有提供证据证明该鉴定违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条的规定，也没有提供足以推翻该鉴定的证据。即该司法鉴定意见不存在明显违法而致不能被采信的情况，因��，对于天明、于善龙该辩解意见，不予采信。对上述鉴定意见书效力予以确认。四、关于赔偿的标准和具体数额。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。㈠叶某医疗费399.80元(261.40元﹢138.40元)。韩续岩医疗费3821元(2320.1元﹢1500.9元)。因于善龙已支付叶某、韩续岩治疗费15000元。应予折扣。即下余为10779.20元(15000元-399.80元-3821元)，折抵韩续岩损失。对韩续岩分别于2010年12月10日至同年12月20日，2010年12月29日至2011年1月5日，2011年1月10日至同年1月24日在明光市中医院治疗等医疗费用，因叶某、韩续岩未提供证据证明该部分医疗费与本案有关联性，对韩续岩该部分医疗费不予支持。㈡韩续岩的具体损失核定为：1、护理费。韩续岩经鉴定护理期为60日，故护理费为6852元（60天×114.20元／天）；2、营养费。韩续岩经鉴定营养期为60日，故营养费为3000元（60天×50元／天）；3、住院伙食补助费。韩续岩住院5天。其住院伙食补助费为250元（5天×50元／天)；4、残疾赔偿金为53872元[26936元／年(2015年安徽省城镇居民人均可支配收入)×20年×10％]；5、精神损害抚慰金。根据侵权人的过错程度，侵权的具体情节，所造成的后果，侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地的平均生活水平。因本起事故造成韩续岩十级伤残，确定韩续岩的精神损害抚慰金8000元；6、鉴定费5803元；7、交通费。根据韩续岩的伤情，住院天数，就医和鉴定时的路途，酌定韩续岩的交通费800元。以上韩续岩各项损失合计为78577元。扣除于善龙已支付10779.20元。由于天明再赔偿韩续岩损失67797.80元(78577元-10779.20元)。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审���人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告于天明于本判决生效后十日内赔偿原告韩续岩各项损失人民币67797.80元，于天明没有履行能力时，应由于善龙承担原告韩续岩损失的赔偿责任；二、驳回原告叶某、韩续岩的其他诉讼请求。案件受理费1846元，减半收取923元，由原告叶某、韩续岩负担223元，被告于天明、于善龙负担700元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经对一审中各方当事人提供的证据及举证、质证意见的审查，本院认证意见与一审一致。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：1、安徽同德司法鉴定所将部分鉴定事项委托南京脑科医院司法鉴定所进行鉴定是否符合相关规定，该鉴定结论能否作为本案的定案依据；2、一审判决营养费、住院伙食补助费及精神损害抚慰金是否符合法律规定。在本案一审审理中，应韩续岩申请，安徽省明光市人民法院依法委托安徽同德司法鉴定所对其伤残程度、护理期、营养期进行鉴定。由于安徽同德司法鉴定所不具有法医精神病鉴定资质，该所委托南京脑科医院司法鉴定所对韩续岩精神功能损伤程度及与交通事故的关系进行鉴定。南京脑科医院司法鉴定所作出宁脑司鉴所[2016]精鉴字第1018号鉴定意见书：被鉴定人韩续岩系颅脑外伤所致神经症样综合征，日常活动能力��度受限。与车祸有直接因果关系。安徽同德司法鉴定所以该鉴定意见书为依据，作出皖同[2016]临鉴字第F1799号鉴定意见书符合司法鉴定的相关规定，于天明、于善龙认为该鉴定结论存在第二次转委托鉴定，剥夺了当事人选择鉴定机构的权利，违反了法定程序。但于天明、于善龙没有提供证据证明该鉴定违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条的规定，也没有提供证据足以推翻该鉴定结论，该司法鉴定意见不存在明显违法而导致不能被采信的情况，故原审判决对安徽同德司法鉴定所的鉴定意见书予以确认，并据此作出判决并无不当。由于韩续岩受伤后在南京儿童医院住院治疗并在该院门诊治疗，故原审判决确定韩续岩营养费、住院伙食补助费按照50元/天计算符合相关规定。且韩续岩受伤仅三个月大，经鉴定构成十级伤残，原审判���确定精神损害抚慰金8000元符合法律规定。鉴定费是为了查清案件事实确定被鉴定人损伤程度而支出的费用，由于本案的交通事故于天明负全部责任，故该鉴定费用理应由于天明负担。综上所述，于天明、于善龙的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1846元，由上诉人于天明、于善龙负担。本判决为终审判决。审判长  董乃康审判员  闫 真审判员  蔡太传二〇一七年八月二十八日书记员  王 蕾本案适用的法律条款：第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；