山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终5987号上诉人（原审被告）：沈久新。委托诉讼代理人：杜晶，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小庆，山东德衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:柳金鹏。委托代诉讼理人：康天译，山东万绥律师事务所律师。上诉人沈久新因与被上诉人柳金鹏买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人沈久新及其委托诉讼代理人杜晶，被上诉人柳金鹏之委托诉讼代理人康天译到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈久新不服原审判决，向本院提出上诉：1.撤销原审判决，依法驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审证人未出庭，违反了证据规则，相关证据不应作为定案依据。被上诉人在一审中提交的证据中，多数为证人证言，但所有的证人均未出庭作证，原审法院依据“因路途遥远不能出庭的法定情形”，对未出庭作证的证言予以采信不妥。2、在证人证言陈述的涉案商品重量为“50几吨”、“56吨多”等不确定数值的情况下，原审直接采用“车辆准牵引总重量的方式，认定39935kg没有任何事实依据。3、胶州市胶莱镇派出所的询问笔录为被上诉人的单方陈述，并不能作为认定事实的依据。4、2013年商品土豆价格大约为0.7元，原审认定土豆价格为0.91元高于商品土豆价格，根据土豆种子比商品土豆贵的事实，可以看出涉案土豆非商品土豆而是土豆种子。5、上诉人与被上诉人之间是代销关系，而非买卖关系。本次土豆种子烂掉，质量不好长不出来，所以不应支付被上诉人土豆款。综上，请求二审法院判如所请。刘金鹏答辩称，本案双方不是代销关系，是买卖关系，买卖的是普通蔬菜土豆，并不是土豆种子，上诉人称土豆腐烂等事实不成立。原审认定事实清楚，应予以维持。柳金鹏向原审法院提出诉讼请求：1.沈久新支付在柳金鹏处购买蔬菜土豆欠款92000元，并支付延期付款银行利息；2.本案的诉讼费用由沈久新承担。事实与理由：2013年秋季，沈久新来到柳金鹏处收购土豆，当时沈久新看了几家之后，在柳金鹏处购买总计54.62吨，当时双方协商定价每斤为0.91元，总计94449元，当场质量验货扣除7%杂质，柳金鹏决定只收款92000元，土豆装了一车，沈久新装车后没有及时承付所购土豆款，也未出具欠条，声称回胶州后保证一次性结清全部欠款。在此期间，柳金鹏曾于2013、2014年两次前往胶州市沈久新处索要欠款，沈久新以种种理由分文不付，柳金鹏只好回至家中。2015年11月9日，柳金鹏之妻赵日华又前往沈久新家中索要欠款，此时沈久新一反常态，不但不给钱反而把赵日华暴打了一顿，警方110出警对此事进行询问、调查并责令沈久新支付柳金鹏土豆款10000元。沈久新一审辩称，柳金鹏的诉讼请求既无事实依据，也无法律依据，请求依法驳回。关于事实部分，柳金鹏所述不属实，柳金鹏、沈久新之间从2008年开始存在业务关系，一直到2011年左右，双方是买卖关系，2011年至最后一笔业务，双方存在代销关系，而不是买卖关系。至于2013年最后一笔是柳金鹏送货到沈久新处，货到后柳金鹏提供的土豆种子已经腐烂了一半多，当时将该情况如实告知柳金鹏，要求其处理，柳金鹏当时并未来，沈久新将剩余的种子卖给农民后，出现了质量问题，致使农民的收成受到损失，针对最后一笔的土豆种子款，双方并未结算，其起诉并无依据。关于柳金鹏在诉状中所称的报案一事，详见笔录，以其为准，至于诉状中所诉的10000元现金，当时是在派出所的调解下，鉴于双方对最后一笔土豆种子款并未结算，再加上柳金鹏的妻子说没有路费回去，在此情况下，沈久新考虑到以往的交往，给了10000元现金，至于诉状中所称的责令支付一事不存在。原审判决对证据认证情况：1、柳金鹏提交证人证言四份，在这些证据上，证人有的说是55吨左右，有的说是50多吨，有的说好像五六十吨，柳金鹏提交该证据欲证明当时沈久新到柳金鹏地里选购土豆，经多方选择后，在柳金鹏处购买了一车55吨左右的土豆，证人证实了当时的数量、价款及当时装车倒运的事实情节，由于路途遥远，按照证据规则，证人无法到庭，但都是亲笔所写。沈久新对证人证言不予认可，认为不能作为定案的依据，因上述证人均未到庭，运用了听说、大约等词，没有具体数据，不能证明双方有买卖关系，这些证人与本案柳金鹏有利害关系。柳金鹏提交的证人证言符合证人因路途遥远不能出庭的法定情形，原审法院对证人证言予以采信。2、柳金鹏提交大雁镇居委会出具的证明复印件一份，欲证明柳金鹏的住处、家中人口及常年种土豆的事实。沈久新对该证据不认可，认为与本案无关联性，且是复印件，沈久新不予认可。因该证据系复印件，且沈久新不予认可，原审法院不予采信。3、柳金鹏提交火车票12张，欲证明为了索要土豆款，柳金鹏之妻支付的路费。沈久新对该证据真实性无异议，但认为无法证明与本案有关联性，而且最后一次来是2015年11月份，而票据上有12月份的。原审法院对火车票的真实性予以确认。4、柳金鹏提交胶州市胶莱镇派出所的询问笔录复印件一份，欲证明2015年11月9日柳金鹏之妻赵日华来沈久新处索要款项时，遭受殴打，报警后警方制作的询问笔录，并证明柳金鹏的土豆50余吨被沈久新运到胶州的事实。沈久新对该证据的真实性无异议，但是打架一事与本案无关，如果赵日华陈述属实，在诉讼主体方面，本案的柳金鹏起诉主体错误，笔录上说是赵日华卖给沈久新的。至于柳金鹏所说的数量及价款与事实不符，双方并未结算。原审法院对派出所询问笔录的真实性予以确认。5、柳金鹏提交牙克石高速路口称重站顾桂春出具的证言一份，载明2013年山东胶州的人在牙克石购买一车土豆在其处称重，大约50几吨，价格基本在0.9元至1元左右。柳金鹏提交黑Ｍ×××××号解放型半挂车主刘德忠的证言一份，载明2013年秋天刘金鹏和他说山东胶州一个老客户要买他的土豆，刘德忠就去装了满满一大车封顶，当时胶州沈姓客户也在一旁，车装好后去牙克石高速口大称称重，刘德忠记得是56吨多毛重，没去杂质，当时沈姓和他结算是400元一吨，共计22400元的运费，把土豆运到胶州后，土豆完好无损，沈姓客户付完运费刘德忠就走了。柳金鹏提交上述两份证言欲证明柳金鹏所说沈久新在其处购买土豆的事实客观存在，沈久新应当承担支付土豆款的义务。沈久新认为证人证言无法确认其真实性，顾桂春的证言只是提到山东胶州，并非说本案的沈久新，且只是凭印象说是50几吨，所说的价格也没有事实依据。关于刘德忠的证言，沈久新认为无法确认其真实性，证人没有说明是2013年的哪一天，又说姓沈客户在场与事实不符，因为沈久新当时没有去，关于称重的事实也不认可，运费沈久新也一直未支付，土豆完好无损的事实也不存在。柳金鹏提交的证人证言符合证人因路途遥远不能出庭的法定情形，对证人证言予以采信。6、沈久新在庭审中称在2011年以前存在买卖关系，2011年之后存在代销关系，但未提交证据证明。柳金鹏称土豆的价格为每斤0.91元，沈久新称系0.8-0.91元。虽双方所述价格不一致，但柳金鹏所述价格在沈久新所述价格之内，依法采纳每斤0.91元。原审判决认定的事实：2013年秋天，沈久新购买柳金鹏土豆一车。2015年11月9日，柳金鹏之妻赵日华到沈久新家中索要土豆欠款，双方发生纠纷，赵日华随后报警，胶州市公安局胶莱派出所出警后，沈久新称其与赵日华的丈夫因生意上的纠纷问题，赵日华到沈久新家中要钱，双方发生纠纷，沈久新在该询问笔录中称2013年赵日华的丈夫让其代销土豆种，土豆拉到胶州烂了一半，另一半销售给村民。沈久新在庭审中称收到一车土豆，但是什么车型，收到多少土豆，土豆烂了多少，沈久新未能举证证明。根据柳金鹏提交的照片中车号黑Ｍ×××××及车主刘德忠的身份信息，原审法院依法到青岛市车辆管理所调取黑Ｍ×××××，车辆信息载明该车系解放牌重型半挂牵引车，机动车所有人为刘德忠，车辆准牵引总重量为39935kg。柳金鹏、沈久新双方均认可沈久新已经支付柳金鹏10000元。原审法院认为，柳金鹏与沈久新之间系买卖合同关系，柳金鹏履行了交付货物的义务，沈久新应当履行支付价款的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。沈久新辩称双方系2011年以前双方系买卖关系，2011年之后系代销关系，且涉案的一车土豆系土豆种子，因沈久新未提交证据予以证明，结合柳金鹏提交的证据，原审法院对沈久新的抗辩理由不予采信。沈久新辩称一车土豆拉到胶州已经烂了一半，因未提交证据予以证明，对该抗辩理由，不予采信。沈久新辩称本案的柳金鹏起诉主体错误，笔录上说是赵日华卖给沈久新的，根据沈久新的询问笔录，其称是与赵日华的丈夫有生意上的纠纷，故对沈久新的抗辩理由，不予采信。至于一车土豆的数量及单价，虽柳金鹏提交了诸多的证人证言，但这些证人有的说是55吨左右，有的说是50多吨，有的说好像五六十吨，而且牙克力称重管理站的称管员也称因底簿登记已经不存在了，印象是50几吨，运货司机称系56吨多，因此从柳金鹏提交的证人证言等证据中，无法确认具体数量，因此根据运输土豆车辆的最大牵引数量39935kg，依法认定涉案一车土豆的数量为39935kg。关于涉案土豆的单价，因上诉人称土豆的价格为每斤0.91元，沈久新称系0.8-0.91元，原审法院依法采纳每斤0.91元。综上，涉案土豆的总价值为72681.7元。沈久新已经支付柳金鹏10000元，故沈久新应当支付柳金鹏62681.7元。柳金鹏主张沈久新支付延期付款银行利息，因柳金鹏未举证证明双方对付款时间的约定，故依法支持从立案之日即2016年1月13日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决一、沈久新于本判决生效之日起十日内支付柳金鹏土豆款62681.7元，及以62681.7元为本金自2016年1月13日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回柳金鹏的其他诉讼请求。案件受理费2100元，由柳金鹏负担733元，沈久新负担1367元。二审期间，上诉人向本院提交以下证据：1、自蔬菜商情网上打印的材料一份，证明2013年内蒙古商品土豆的价格为0.7元，结合本案认定的涉案土豆价格为0.91元，说明涉案土豆是土豆种子。被上诉人对上述证据真实性存在异议，认为上诉人提供的网络资料不足以证明上诉人所要证明的事实。上诉人提交的该证据为打印件，本院对该证据真实性不予认可。2、上诉人提交三个证人出庭作证：一是证人杨某，该证人称上诉人租其房子放置土豆，证人还帮上诉人拣土豆，前后挑选了四次。土豆腐烂了大约一半。证人称上诉人存放在其处的是土豆种子，证人使用这些土豆种子出苗后都死了，上诉人给予了一定的赔偿。证人还称其听上诉人说土豆是从东北运过来的，具体东北哪里不清楚。二是证人刘某，该证人称其和沈久新20**年开始贩土豆种子，证人称2013年和沈久新一起到内蒙古柳金鹏处收购土豆种子，大约2014年4月份，柳金鹏和上诉人协商，去称、去腐烂40%左右，除去拣土豆的人工费，还剩4万多元，当时约定收上账来之后，一般是6、7月份除完土豆再付钱。证人称与柳金鹏之间是买卖关系，赚取差价。三是证人李某，该证人称当时柳金鹏和沈久新达成土豆赔偿款大约四万多元，证人称农民种土豆都是卖了土豆后再给钱，当时达成土豆协议时证人、沈久新、柳金鹏和刘某在场，达成的协议是口头的。对上述证人证言，上诉人沈久新认为运来的土豆种子种下之后出现死苗，不符合上诉人给被上诉人土豆种子款的前提条件，种土豆的人找上诉人进行赔偿，证人证言能够予以采信。被上诉人认为证人证言与上诉人在一审中的陈述存在矛盾，不应予以采信，不能证明上诉人要证明的事实。对于证人证言能否予以采信本院将在本院认为部分予以分析认定。在二审庭审中，法庭询问上诉人：“当时你确实收到过一车土豆对吗？重量是多少”？上诉人：“是的，是柳金鹏给我运的，这一车大约50多吨”。法庭询问：“当时购买的单价是多少”？上诉人：“9毛多”。其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人沈久新与被上诉人柳金鹏之间是代销关系还是买卖合同关系，买卖的货物是蔬菜土豆还是土豆种子，上诉人沈久新应该向被上诉人柳金鹏支付款项的数额是多少。本案中，上诉人沈久新在二审中确认收到上诉人交付的一车货物，大约50多吨，价格为9毛多。原审法院以运送货物车辆准牵引总重量认定涉案货物重量为39935kg，少于上诉人在二审中自认的50多吨，被上诉人也并未提出上诉，故本院对一审确认的双方交易货物重量予以认可。关于价格问题，上诉人在二审中自认9毛多，原审根据一审双方提交证据及相应陈述认定货物价格为0.91元并无不当，本院亦予以确认。对于涉案货物重量的认定，上诉人认为原审法院采信证人证言不当，对此，本院经审查认为，原审法院认为“证言符合证人因路途遥远不能出庭的法定情形”，这只是对证人证言作为证据的形式要件的认定，对于证人作证的内容并没有采信，而是根据车辆的准牵引重量认定了双方诉争货物的重量，且二审中上诉人在庭审中自认收到了50多吨的货物，故上诉人对原审法院有关证人证言采信的上诉理由与本案货物重量及单价的认定无直接关联，本院对此不予采信。关于双方买卖标的物是蔬菜土豆还是土豆种子的问题，上诉人称向被上诉人购买的是土豆种子，其提交证据仅为证人证言，并无其他有效证据相互佐证。上诉人提交的网络打印件真实性无法确认，且单从价格上也无法印证上诉人所称双方之间交易标的物为土豆种子的主张，故对上诉人所称交易标的物为土豆种子的事实本院不予采信。关于双方之间系代销关系还是买卖合同关系的问题，从本案事实看，是被上诉人将标的物交付给上诉人，这符合一般买卖合同的法律特征。如果上诉人主张双方之间系代销关系，上诉人负有举证责任。而在本案中，上诉人称以前是买卖关系，这一次是代销关系，其提交的证人证言在无其他证据予以佐证的情况下，亦不能证明上诉人所主张的代销事实，并且上诉人提交的证人刘某称与柳金鹏之间是赚取差价的买卖关系，并没有称是代销合同关系。故对于上诉人所称代销法律关系的主张本院不予支持。关于土豆的腐烂问题，上诉人无证据证明就此向上诉人提出异议，其提交的证人证言对于土豆的腐烂情况陈述也并不一致，故对于上诉人所主张土豆腐烂、其对外进行赔偿、不应支付被上诉人货款等上诉主张本院亦不予采信。综上，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1367元，由上诉人沈久新负担。本判决为终审判决。审判长  张亚梅审判员  盛新国审判员  温 燕二〇一七年八月七日书记员  王润之书记员  彭晓凤