广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）粤06民终4728号上诉人（原审被告）：陆石安，男，汉族，1958年6月18日出生，住广东省英德市。委托诉讼代理人：林锐钊，广东昊驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯双龙，北京市东元（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋金营，男，汉族，1974年5月26日出生，住河南省新野县。委托诉讼代理人：任贵杨，女，汉族，1971年2月20日出生，住河南省新野县，系蒋金营的配偶。上诉人陆石安因与被上诉人蒋金营买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初16749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开法庭调查。陆石安的委托诉讼代理人林锐钊、侯双龙，蒋金营本人及其委托诉讼代理人任贵杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆石安上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回蒋金营的一审诉讼请求或发回重审；2.判令本案诉讼费由蒋金营承担。事实与理由：原审判决适用法律错误，事实不清、证据不足，程序违法，应予改判。一、一审判决适用法律错误，错误地分配举证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关司法解释，当事人对自己的主张承担举证责任，合同是否履行发生争议，由履行义务方承担举证责任。本案是买卖合同纠纷，陆石安的义务是付款，蒋金营的义务是送货(出售货物)，陆石安的举证义务是付款金额，蒋金营的举证义务是送货数量。陆石安在一审过程中，针对蒋金营举证主张其拖欠124040元货物，提供证据证明其付款164587.35元，陆石安的举证义务已经完成，除非蒋金营能进一步举证其送货数量涉及的金额大于付款金额，否则应当由蒋金营承担不利后果。一审判决在蒋金营未尽举证义务的情况下，判决陆石安败诉，显然适用法律错误。二、一审判决事实不清、证据不足。一审判决认定双方一直存在交易之事实，并查明陆石安向蒋金营累计支付货款164587.35元(其中2015年4月25日支付货款40000元，系发生在涉案交易之前)，一审判决认定陆石安支付的所有款项，均为支付涉案交易发生之前的货款，却没有查明涉案交易发生之前的蒋金营送货价值(蒋金营也没有证据，证明其涉案交易发生之前，送货数量和价值)；一审法院如此判决，明显越俎代庖、代替蒋金营主张权利，判决结果事实不清、证据不足。一审判决采信蒋金营提交的录音证据，作为定案依据，却没有查清录音形成的时间之重要事实，录音时间发生的时间节点，是认定双方货款是否结清的关键。一审判决也没有查明录音证据产生的地点、人物、内容；一个完整的事实起码要具备：时间、地点、人物、内容，本案无一具备，何来完整事实，定案依据又何在。一审判决认定陆石安存在虚假陈述，却没有查明其所谓虚假陈述的内容，一审法院据此判决陆石安败诉，又有何依据?三、一审判决程序违法。蒋金营在一审第二次开庭过程中，补交录音证据，一审法庭没有给予陆石安充分的时间质证，一审法庭也未依照法律规定，将该证据副本交换给陆石安，导致陆石安无法充分行使诉讼权利，程序明显违法。由于蒋金营没有将录音证据副本交换给陆石安，导致其无法充分行使质证权，陆石安至今不清楚录音证据的内容，一审法院没有向陆石安核实录音形成的时间、地点，也未让其充分了解录音的内容，就以该录音证据作为定案依据，并认定陆石安在庭审过程中存在虚假陈述，有违程序公义。蒋金营一审逾期提交录音证据，并且没有说明理由，也违反民事诉讼法的相关规定。四、纵观本案判决以及庭审庭后情况，蒋金营多次出尔反尔，肯定存在虚假陈述的情况：另，履行举证义务存在重大瑕疵，应当承担不利后果。蒋金营在庭审中就已经承认，双方交易过程中，存在以货易货的情况，但后来又出尔反尔，改口称不存在以货易货的情况。庭审过程中，蒋金营一直坚持说没有收到磅单序号为78、净重28.37吨(价值39.718元)退回的货物，但后来放弃主张该单号的货款，与其之前的主张存在矛盾，肯定存在虚假陈述的情况。蒋金营一审逾期举证(提交录音证据)，未向法庭提交证据副本，履行举证义务存在重大瑕疵。蒋金营的行为不仅违法，且缺乏诚信。在第二次庭审过程中，蒋金营当庭向法院提交了一份录音的证据，不仅没有按期履行举证义务，也没有依法向陆石安提交录音证据副本，经一审法院多次释明，蒋金营承诺在庭后即l2月6日当天交给陆石安，但直到目前为止，经一审法院多次要求和催促，蒋金营仍没有将录音证据副本和文字翻译交给陆石安。蒋金营为何不尽善尽美地履行举证义务?难道不是缺乏诚信的表现吗?五、一审法院认定陆石安存在虚假陈述，并据此判陆石安败诉，实属不妥。一审法院认定陆石安庭审陈述和与此前与蒋金营交涉过程中的陈述不相符，但却没有查明陆石安与蒋金营交涉的时间、地点、内容。因为当事人就同一事实，不同时间陈述，或同一时间就不同事实的陈述，肯定存在不一致。如果陈述不符就是虚假陈述，那么蒋金营存在的出尔反尔、前后矛盾的主张和陈述，为何不认定其存在虚假陈述呢?二审法庭调查期间，陆石安就其上诉理由补充如下：根据蒋金营起诉状的陈述及一审判决书第2页第1行的描述，陆石安收到货以当日无现金为由推迟支付，并在磅单上签名确认，根据该描述可得知：由于陆石安推迟支付所以才在磅单上签名，如果陆石安收到货物后立刻付清货款，或双方以货易货的形式交易，则陆石安不需要在磅单上签名。在二审受理立案后，通过阅卷发现一审审理过程中有部分证据没有依法交换给陆石安，导致陆石安没有对该部分证据进行充分的质证，其中包括录音证据、2012年—2016年银行流水，一审法院只提供了2015年的银行流水给陆石安。一审法院的审理程序是违法的。查看蒋金营2012年—2016年的银行流水发现，在涉案四笔磅单产生之前，即2015年4月28日前蒋金营向陆石安支付的款项共12笔，陆石安向蒋金营支付的款项有一笔，进一步证明双方之前的交易不仅只是蒋金营向陆石安供货，陆石安也向蒋金营供货，双方是互为买卖关系，因此也存在以货易货的可能。由于双方是互为买卖关系，如果蒋金营主张陆石安2015年4月25日、5月19日支付的8万元及代付的租金8.4万元，共计16.4万元是支付涉案交易之前的货款，则其应提供证据证明涉案交易之前供货货物的价值大于或等于16万元，但其没有提供任何证据证明在涉案交易之前供货的数量及价值，应承担举证不能的不利后果。根据民事诉讼法及民事诉讼证据的规定，对于合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。结合本案，陆石安的举证责任是付款金额，蒋金营的举证责任是送货数量和价值，陆石安主张涉案交易之前的交易已付清并提供证据其在涉案交易之前即2015年4月25日转帐4万元是支付涉案交易的货款，至此陆石安完成了举证责任，举证责任转移至蒋金营，蒋金营应当举证证明在涉案交易发生之前蒋金营供应货物的数量和价值大于陆石安支付的货款，否则蒋金营应承担不利后果。但一审判决将蒋金营应当承担的证明责任强加在陆石安身上，是有失公允的。陆石安采用分批转账付款的形式支付货款，转账时双方并不能做到面对面支付，因此也不能强求其收回之前所签署的磅单，另外，8.45万元的货款是以代替蒋金营偿还租金的形式支付的，由于案外人并没有表示同意债权转让及放弃向蒋金营主张权利，只是同意由陆石安代蒋金营偿还租金，陆石安对该租金的支付承担的是担保义务，而非债权转让，因此蒋金营所持有的磅单也没有收回，由于陆石安支付款项的时间均晚于磅单签署的时间，因此陆石安认为按照现有的证据能够充分的证明陆石安已经履行完全部的付款义务。蒋金营答辩称：一审认定事实清楚。双方之间有多年的买卖交易，根据交易习惯和双方的信任，陆石安接收货物后先签字认可，付款后拿走电子磅单或收货条。双方之间存在多年的胶粉交易，同时陆石安尚欠多次货款未付。2015年4月28日、2015年5月3日，陆石安又在蒋金营手中接收四车胶粉，过磅后其在地磅单上签字认可“未付”，后提货发往外地。本案所涉四车货物交易后，陆石安未付款。多次索要无果才提起本案诉讼。陆石安以2015年4月25日的转账4万元和债权转让84587.15元狡辩付清本案货款。正如本案查明，蒋金营与陆石安之间的交易多次，陆石安每次付款后均将电子地磅单拿走，既然其上诉称已经付清了之前的货款，为什么他自己签名确认的地磅单还在蒋金营手中呢，其恶意混淆事实，目的系赖账。至于蒋金营所说退货一车，并非不诚信，而是为了早日了结此案。而非真心。一审法院证据认定合法、正确，审判程序合法。陆石安认为是买卖合同纠纷，其认为自己的举证义务是付款，蒋金营的举证义务是送货数量，并以此说其举证付了164587.35元，就认为自己完成了举证义务，蒋金营必须举证送货数量涉及的金额大于其付款金额，否则应由蒋金营承担举证不利的后果，蒋金营不明白其这种证据分配观点是如何得出的。陆石安不能否定一个事实：既然上诉称已经结清货款，为什么自己签字确认“未付”的地磅单还在蒋金营手中。在一审中，蒋金营提供上述地磅单就已经完成了举证义务，陆石安无法抵赖这个事实。关于录音举证程序的问题，蒋金营认为录音依据的是内容，在一审第二次开庭中和证人证明中均证实录音内容属实，蒋金营要怎样才算尽善尽美地履行举证义务呢。按照双方的交易习惯只有付款后才收回磅单，蒋金营仍持有磅单即证明陆石安尚未付清款项。综上，一审认定事实清楚，运用证据、认定证据合法，法律适用正确，应予维持。蒋金营向一审法院起诉请求：1.判令陆石安支付货款163758元及利息（从起诉之日起至实际清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令陆石安承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年4月25日，陆石安向蒋金营转账支付了40000元。2015年4月28日、2015年5月3日，蒋金营向陆石安各送货两批次（四车），价款分别为41804元、41692元、40544元、39718元，陆石安在相应的四份地磅单上签名确认，地磅单上均载有“未付”字样。2015年5月19日，陆石安向蒋金营转账支付了40000元。其间，蒋金营因承租案外人陈某位于佛山市南海区桂城街道某地块上厂房，而拖欠了租金和电费84587.35元（已扣保证金30200元）。2015年10月，陆石安与蒋金营、陈某协商，一致同意由陆石安代蒋金营向陈某支付上述欠款。2015年10月31日，陆石安向陈某出具《承诺书》一份，内载：本人陆石安（身份证号码）欠陈某（佛山市南海区桂城街道某地块）厂房租金、电费共计114787.35元，扣除保证金30200元后欠款84587.35元，本人承诺分三期付清：2016年1月30日前付款30000元；2016年3月30日前付款30000元，2016年6月30日前付款24587.35元。同日，陈某出具《同意函》，明确表示同意由陆石安代蒋金营偿还上述欠款。2016年10月19日，蒋金营向法院起诉并主张相关权利；当日，中国人民银行公布并执行的一年期贷款基准年利率为4.35%。庭审中，蒋金营举证了双方就案涉货款进行交涉的录音资料，陆石安对录音的真实性予以确认。交涉期间，陆石安确认前批货款已结清（包括8万转款及抵扣代偿厂房费用8万多），后批货物则因北方客户不付款而没办法，另退了1个柜（货）；另蒋金营也曾提及即便扣了1个柜（货），陆石安仍欠十多万。庭审中，陆石安确认除案涉四车货外，双方存在其他交易，陆石安此前亦曾向蒋金营拿货，但货款已结清；此外，陆石安申请郭某出庭作证，郭某陈述：其与陆石安是合伙人，案涉交易属于双方的合作部分，确认与蒋金营前后交易了8柜货，部分货款以转账形式支付，另有大部分货款则采用以货换货的形式予以抵扣。庭后，蒋金营称就陆石安提及的退货问题，蒋金营在本案中放弃对该车货物主张权利，诉请作相应调整，即扣除对应货款39718元。一审法院认为：双方之间存在真实的买卖合同关系。陆石安在庭审中陈述和此前与蒋金营的交涉过程中的陈述并不相符，存在虚假陈述的情况。庭审中，陆石安主张其于2015年5月19日向蒋金营转账的4万元及代偿厂房费用对应的是案涉交易，但又不能就在前交易的付款情况及以物换物抵销货款进行举证。结合目前四份磅单均由蒋金营持有，且陆石安均在磅单上签名确认的情况，一审法院采信蒋金营所称，确认案涉货物为陆石安此前确认的“后批货物”，货款尚未结清，并确认退货一车（磅单序号78、净重28.37吨、货款39718元），核算陆石安尚欠货款124040元（41804元+41692元+40544元=124040元），应予支付。陆石安拖欠货款，给蒋金营造成一定的损失，其诉请其从起诉之日起至实际清偿日止按中国人民银行同期贷款年利率计付利息，符合法律规定，应予照准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：陆石安应于判决发生法律效力之日起十日内向蒋金营支付货款124040元，并以该款为本金从2016年10月19日起至实际清偿日止按年利率4.35%计付利息予蒋金营。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费1787.58元，由蒋金营负担397.18元，由陆石安负担1390.4元。二审期间，当事人未提交新证据。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为买卖合同纠纷。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是陆石安是否拖欠蒋金营货款未付以及金额的确定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，围绕陆石安的上诉事由及本案焦点问题，具体分析如下。首先，根据双方庭审陈述，蒋金营与陆石安之间的交易模式为：由蒋金营通过电子地磅对货物进行称重后出具电子地磅单，记载过磅时间、物品重量等信息。如果并非即时结清货款，则由陆石安在该电子地磅单上签名确认货款金额并记载“未付”。本案一审诉讼期间，蒋金营提交的三张电子地磅单上均有陆石安的手写签名，并记载“未付”。该三张地磅单作为债权凭证由蒋金营持有，陆石安上诉虽主张双方之间的交易货款已经结清，但却未收回上述债权凭证，显然与常理不符。其次，陆石安签名确认的地磅单所记载的欠款金额为124040元，即便加上蒋金营在一审期间放弃主张的金额为39718元的那车货，四车货物合计金额为163758元，但陆石安上诉称其已经支付货款164587.35元（2015年4月25日4万元、2015年5月19日4万元、2015年10月31日承诺代付租金84587.35元），该付款金额大于蒋金营所主张的金额，陆石安主张上述货款是支付本案所涉交易也不符合常理。陆石安在一审诉讼中确认双方除涉案交易之外，尚有其他交易。蒋金营在一审期间主张其在涉案交易之前，于2015年3月18日、3月30日分别发了四车货给陆石安，陆石安对此予以否认但又未能陈述双方在本案交易之前具体发生了哪些交易，也未能对其上诉所主张的以货易货的具体时间、金额等内容予以举证。而且，按照双方确认的交易模式，陆石安在结清之前交易的货款时已经将电子地磅单予以收回，在其承认之前也有交易且货款已经结清的情况下，其显然应持有之前结清交易所对的应电子地磅单等证据资料，但陆石安经一、二审诉讼均未能提交上述证据，再结合陆石安在电话录音中亦确认转款8万以及代付租金8万多元系结清之前的货款等内容，一审法院采信蒋金营的主张，确认陆石安所支付的164587.35元（2015年4月25日4万元、2015年5月19日4万元、2015年10月31日承诺代付租金84587.35元）系支付双方之前的交易正确，本院予以维持。陆石安上诉还称，2015年，其与蒋金营以及案外人陈某约定，蒋金营欠陈某的租金84587.35元由陆石安偿还，因陆石安尚未完全偿还上述租金，故未收回地磅单。而根据陆石安于2015年10月31日所出具的《承诺书》显示，其已于该日作出书面承诺，对于蒋金营所欠的上述租金，由陆石安分批次偿还。据常理，在陆石安作出新的债务承诺后，应当收回上述电子地磅单，但涉案地磅单依然由蒋金营持有，故陆石安上诉所称其代蒋金营支付案外人陈某84587.35元的房屋租金是对应支付本案所涉交易货款并无依据，本院不予采纳。另外，本案一审经过2016年11月17日以及2016年12月6日两次开庭，在2016年12月6日开庭过程中，蒋金营补充提供其与陆石安的电话录音，根据庭审笔录记载，该电话录音已经于庭前双方在场时播放，陆石安显然已充分知悉录音内容并当庭发表了质证意见，故陆石安上诉所称一审法院未给予充分质证时间没有事实依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条第二款规定“当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期”，庭审及一审诉讼中，陆石安并未对蒋金营提交该证据的时间提出异议，现以该证据逾期提交为由上诉要求本案发回重审缺乏法律依据，本院依法不予支持。综上所述，陆石安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2780.80元，由上诉人陆石安负担。陆石安已经预交3575.16元，多交的794.36元经申请后予以退回。审判长  陈儒峰审判员  刘 坤审判员  何希红二〇一七年八月七日书记员  梁碧姬