山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终2918号上诉人（原审原告）：张玉荣，女，1952年4月25日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：刘洪波，山东誉岳诚恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘均鹏，山东誉岳诚恩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台新桥集团有限公司，住所地烟台市芝罘区只楚路147号。法定代表人：张士家，该公司董事长。委托诉讼代理人：李传良，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人张玉荣因与被上诉人烟台新桥集团有限公司（以下简称新桥集团）商品房预售合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初4667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人刘洪波及被上诉人新桥集团的委托诉讼代理人李传良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张玉荣上诉请求：1、请求依法撤销烟台市芝罘区人民法院的(2016）鲁0602民初4667号民事判决书，改判支持上诉人张玉荣的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人新桥集团承担。事实与理由：一、一审法院认定“合同第十五条约定，被告未按期办证的违约金为已付房价款的X%，即双方约定不需要支付逾期办证违约金”错误。上诉人张玉荣认为，该条款中由被上诉人新桥集团在空白处打“X”，并非双方约定不需要支付逾期办证违约金。双方在合同中，被上诉人新桥集团也没有直接表述“如果被上诉人新桥集团未按期办证，被上诉人新桥集团不支付逾期办证违金”。因此，在空白处打“X”，应当视为双方对于逾期办证违约金的计算方式没有约定。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。既然双方在《商品房买卖合同》中没有约定违约金的计算方法，且由于被上诉人新桥集团没有按照合同约定办理房屋产权证给上诉人张玉荣造成的损失数额难以确定，故应当按照银行贷款利息来计算违约金符合法律规定。三、被上诉人新桥集团应当依法支付至2016年5月5日的逾期办证违约金154239元。双方签订的《商品房买卖合同》中约定，房屋交付日期为2012年8月30日前交付房屋，并自交付使用60日内到房产管理部门办理房地产权属登记证书手续，即被上诉人新桥集团2012年11月1日前为上诉人张玉荣办理房屋产权证，但至2016年5月5日，上诉人张玉荣起诉时，被上诉人新桥集团仍未能办理，一审法院亦认定被上诉人新桥集团构成违约。那被上诉人新桥集团就应当依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定，向上诉人张玉荣支付至2016年5月5日的逾期办证违约金154239元。综上，上诉人张玉荣认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，故特依法提起上诉，请求法院依法支持上诉人张玉荣的上诉请求。新桥集团辩称：一、被上诉人与上诉人签订的商品房买卖合同第15条约定，双方应按照约定执行，而上诉人并没有履行约定内容，因此上诉人不具备主张逾期办证违约金的条件。二、双方合同中约定了逾期交房违约金，每日万分之一，如果被上诉人没有交付房屋所承担的责任在上诉人不解除商品房买卖的情况下，违约责任就是以总房款为基础，按日万分之一承担违约金，举重以明轻，房屋不交付不存在逾期办证的问题，因此逾期办证违约金不会高于逾期交房的违约金，逾期交房给上诉人带来的损失就是同等地段，同等面积租房的损失，而总房款的日万分之一与房租损失大体相当，因此双方在一次性付款的上诉人与被上诉人合同中确定逾期办证违约金时打叉就是无需支付，一审判决对此的认定符合双方的约定，以及双方的真实意思表示，并无不当。三、双方商品房买卖合同第15条约定了如果因卖方的责任不能逾期办证，买方可以退房，退房卖方需要承担房价百分之一的违约金赔偿买方损失，这百分之一就是一个最严重的违约责任，因此被上诉人逾期办证违约金不应当超过解除合同买方退房卖方应当承担的违约金百分之一。本案一审根据双方合同的约定，参照双方合同最严重违约责任的约定，以及在最高人民法院审判指导中最高人民法院法官的观点，逾期办证违约金比逾期交房违约金略低，逾期办证违约金应当控制在总房款的百分之二，被上诉人充分考虑了本案的实际情况，在百分之一到百分之三内自愿给上诉人予以补偿，一审判决予以确定，符合审判实际和最高人民法院法官的审判观点，应予维持。四、涉案房屋完全具备了办证条件，与有证房屋所享有的水、电、暖、气一点不差，只是因为案外人的上访导致了与上访无关的涉案两栋楼房的规划手续停办，被上诉人正在积极地想办法解决，以便尽早办理涉案房屋权属登记，也希望上诉人给予体谅。同时，上诉人所称商品房合同中的说明这只是房管局提供格式文本合同的说明，叉号的意思应当根据双方的真实意思表示以及合同的逾期交房违约金约定情况进行处理，不是上诉人在庭审中的陈述意见，一审判决对此约定认为被上诉人不需要支付逾期办证违约金是得当的，请求给予维持。另外，被上诉人向上诉人交付的房屋具备所有的开发手续，也实现了供气、供电、供水、供暖与有证房无异，上诉人所称子女上学、房屋出售抵押借款担保带来的不变，被上诉人已经采取了相应的措施，保证上诉人的利益不受任何影响，现在子女上学没有问题，上诉人出售房屋，被上诉人可以予以更名，上诉人利用房屋担保融资、担保贷款，被上诉人可以另行给予担保，包括保证担保或用其他抵押财产担保，但需上诉人用涉案房屋进行反担保，以保护双方的利益。四、上诉人要求按照逾期贷款利率计算违约金显示公平，张玉荣向一审法院起诉请求：被告支付2012年11月1日至2016年5月5日的逾期办证违约金154239元（以购房款541484元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算1252天），并自2016年5月6日起继续按上述标准计算至被告实际办证之日止。一审法院认定事实：一、2011年4月2日，原、被告在签订的《商品房买卖合同》中约定，原告购买被告开发建设的涉案房屋，建筑面积124.39平方米，总价款754823元于2011年4月2日前支付；被告于2012年8月30日前依照国家和地方人民政府规定，将取得建筑工程竣工规划验收合格证、建设工程竣工验收备案表、烟台城市新建住宅项目配套设施交付使用证及法律、法规、规章规定需满足的其他事项并符合本合同约定的商品房交付给原告；被告应在商品房交付使用后60日内将办理权属登记需由卖方提供的资料报房产管理部门备案并办理房地产权属登记证书手续；如因被告责任，原告不能在规定期限取得房地产权属证书的，被告应按已付房价款的×%支付违约金。合同签订当日，原告向被告支付了全部房款。2011年10月28日，被告将涉案房屋交付给原告,涉案房屋至今未办理房屋权属证书。原告曾于2014年2月2日向本院主张过逾期办证违约金。诉讼中，被告同意补偿原告损失24338元。二、对有争议的证据和事实，一审法院认定如下:（1）诉讼中，原告已向本院明确表示提起本案诉讼系其本人的真实意思表示，对起诉状及授权委托书的真实性亦没有异议。故本院对原告起诉状及授权委托书中签字的真实性予以确认。（2）原告述称，自合同约定的办证期限届满至本案诉讼之前，曾找被告协调办证事宜，被告则予以否认，在原告未能提供充分证据证明向被告主张逾期办证违约金而被告对原告所述又不予认可的情况下，对该事实不予认定。一审法院认为：1.原、被告于2011年4月2日签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律法规的禁止性规定，为有效合同，一审法院予以认定，双方当事人应恪守履行。2.《商品房买卖合同》第十五条约定被告应按相关规定在商品房交付使用后60日内或者买卖双方已履行了本合同和《商品房预销售补充协议》中关于面积和价款等问题的约定后，两个条件满足其一即可，也就是说商品房交付后60日，被告应当为原告办理房屋权属登记证书。本案中，被告于2011年10月28日将涉案房屋交付给原告，但至今仍未办理权属登记之事实清楚，庭审中被告也予以认可，故被告构成逾期违约。被告辩称的原告起诉已过诉讼时效与事实不符，故对该辩解，一审法院依法不予支持。3.合同第十五条约定，被告未按期办证的违约金为已付房价款的×%，即双方约定不需要支付逾期办证违约金。原告请求被告赔偿违约金，一审法院不予支持。诉讼中被告自愿补偿原告损失24338元，系当事人对其权利的自行处分，一审法院予以允准。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》第二条、第六十三条之规定，一审法院于2017年3月30日做出判决：一、限被告烟台新桥集团有限公司于本判决生效之日起10日内向原告张玉荣支付逾期办证违约金24338元;二、驳回原告张玉荣的其他诉讼请求。如被告烟台新桥集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3385元，由原告负担2851元，由被告烟台新桥集团有限公司负担534元。二审中，当事人没有提交新证据。另查，2013年8月15日，涉案房屋实现并网供热。烟台市芝罘区人民法院在上诉人起诉被上诉人逾期交房一案中，以(2015)芝民一初字第481号民事判决书确认被上诉人2013年8月15日完成涉案房屋供暖配套设施建设之日为房屋实际交付之日，并支持了上诉人主张的自2012年8月31日至2013年8月15日止逾期交房违约金的诉讼请求。上述判决已生效。2014年2月21日，上诉人向一审法院主张逾期办证违约金，一审法院进行了立案登记。立案登记后双方当事人经芝罘区人民调解委员会进行调解，于2016年7月26日调解终结，交付立案。上诉人二审中，主张其逾期办证违约金计算依据为按照中国人民银行同期贷款利率分段计算，被上诉人对上诉人计算中依据的中国人民银行同期贷款利率没有异议。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为：2011年4月2日，上诉人张玉荣与被上诉人新桥集团签订的《商品房买卖合同》，系缔约双方真实意思表示，且不违反法律法规，该合同依法成立并发生法律效力，双方理应按照合同约定履行自己的权利义务。本案的争议焦点是被上诉人应否支付上诉人逾期办证违约金及违约金数额的认定。双方当事人签订的商品房买卖合同第二页列举说明，第六项内容明确载明“对于实际情况未发生或买卖双方不做约定时，应在空格部位打×，以示删除”。该说明是合同的组成部分，说明当中对于打×的约定就是双方在实际情况未发生或不做约定时以示删除的表示，因此涉案房屋买卖合同中第十五条第2项“买方不退房，卖方按已付房价款的×%向买方支付违约金”应当视为双方没有约定逾期办证违约金。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，被上诉人新桥集团构成违约，应当支持上诉人关于逾期办证违约金的主张。上诉人曾于2014年2月21日向一审法院主张逾期办证违约金，一审法院进行了立案登记并于2016年7月26日出具调解终结予以立案的证明，系诉讼时效中断。根据双方合同的约定，逾期办证违约金的起算点应当自被上诉人将涉案房屋交付使用60日内办理登记手续，已生效的(2015)芝民一初字第481号民事判决，认定新桥集团完成涉案房屋所在小区供暖配套设施建设的时间2013年8月15日为房屋交付时间。故上诉人主张的逾期办证违约金按已付购房款的中国人民银行同期贷款利率自2013年10月15日起至2016年5月5日止925天，并自2016年5月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际办证之日止逾期办证违约金理由正当，证据确凿，且与法不悖，本院依法予以支持。上诉人主张2013年10月15日之前部分的逾期办证违约金理由不当，本院不予支持。原审法院认定事实有误，判决不当，依法应予纠正。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予纠正。上诉人的上诉主张成立，本院依法予以支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁06民初4667号民事判决二、被上诉人烟台新桥集团有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人张玉荣逾期办证违约金108849元，并按已付购房款754823元的中国人民银行同期贷款利率自2016年5月6日起计算至实际办证之日止；三、驳回上诉人张玉荣的其他诉讼请求。如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各3385元，共计6770元，由上诉人张玉荣负担1992元，被上诉人烟台新桥集团有限公司负担4778元。本判决为终审判决。审判长  曲振涛审判员  鲁晓辉审判员  李 安二〇一七年八月二十日书记员  王 萌