北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终7331号上诉人（原审原告，反诉被告）:河南省迪康医药有限责任公司，住所地河南省郑州市城东路115号。法定代表人：董博文,总经理。委托诉讼代理人：白猛，男，河南省迪康医药有限责任公司业务经理。被上诉人（原审被告，反诉原告）:北京瑞克倍尔医疗器械有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣华南路16号1幢17层A座1707。法定代表人：石君山，总经理。委托诉讼代理人：ＸＸ，女，北京瑞克倍尔医疗器械有限公司经理。上诉人河南省迪康医药有限责任公司（以下简称迪康医药公司）因与被上诉人北京瑞克倍尔医疗器械有限公司（以下简称瑞克倍尔公司）合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2016)京0115民初18081号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。迪康医药公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回瑞克倍尔公司反诉请求，诉讼费用全部由瑞克倍尔公司承担。事实和理由：一审查证的事实不清，不实，存在相互矛盾。既然认定了双方的交易规则为何又对瑞克倍尔公司提出的损失支持，且瑞克倍尔公司提出的损失不实。双方的交易规则为：迪康医药公司需要货物时会电话联系瑞克倍尔公司，明确告知迪康医药公司需要货物的数量及规格型号，然后瑞克倍尔公司再备货并发货给迪康医药公司。同理，迪康医药公司事先未告知瑞克倍尔公司所需货物的数量及规格型号，瑞克倍尔公司就说给迪康医药公司备货了，迪康医药公司的客户都没给迪康医药公司下计划说备什么规格的货备多少，瑞克倍尔公司又怎么会知道。故瑞克倍尔公司以备货之名作为损失实属虚构。瑞克倍尔公司是看迪康医药公司不愿做代理，然后又不想退款给迪康医药公司，所以虚构说为迪康医药公司备了货，要让迪康医药公司把货全部提走，并且伪造了种种假象如：购货合同，入库单，库房租金，人员提成及工资，费用报销等，以便达到其不想退款的目的。另外，从合同上讲，瑞克倍尔公司为了更好的把控全局和主动权把合同细分到了每个月，即每个月迪康医药公司要给瑞克倍尔公司转款15万元，否则取消迪康医药公司的代理权。由于瑞克倍尔公司产品价格比同类产品高出许多，还有相关政策的影响及迪康医药公司的销售能力可能不太强等方面原因导致瑞克倍尔公司产品在河南地区销售不畅，所以从第一个月迪康医药公司就没有给瑞克倍尔公司转款15万元，并且迪康医药公司告知了瑞克倍尔公司不愿做代理了，第二个月，第三个月一直到后来迪康医药公司都没再转款，瑞克倍尔公司并没有提出任何异议，也没告知迪康医药公司说其为迪康医药公司备了货或催促迪康医药公司赶紧提货，而是默认了合同的终止并且按照双方的实际需求进行交易即迪康医药公司电话通知瑞克倍尔公司什么规格型号的货发多少，瑞克倍尔公司再发货。如果说瑞克倍尔公司第一个月不知道迪康医药公司的销售状况的话有情可原，第二个月，第三月还说不知道就说不过去了，因为迪康医药公司的进货量在那摆着呢，前前后后总共就进了一万多元的货。假如瑞克倍尔公司为迪康医药公司备了货（只有两年有效期），看到迪康医药公司的进货量及销售状况后瑞克倍尔公司应当履行法律规定的减损义务，至迟至合同约定于2016年10月31终止时将货物合理处置而非放任货物放置过期导致损失扩大，况且瑞克倍尔公司在湖北，陕西，北京等地都有省级代理商，每月销售量约为30万元，如果有存货的话完全可以在一到两个月内销完，所以瑞克倍尔公司所说的各种损失显然在撒谎，不知一审所判瑞克倍尔公司28万元损失是如何计算的。故瑞克倍尔公司所谓的损失不能支持，故一审法院50万以下损失分割承担理由不充分，于法无据，应当改判或发回重审。瑞克倍尔公司辩称，不同意迪康医药公司的上诉请求，迪康医药公司应该赔偿瑞克倍尔公司的损失，瑞克倍尔公司认为迪康医药公司赔偿的损失数额不够。瑞克倍尔公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判支持瑞克倍尔公司的全部一审反诉请求。一、《猪皮脱细胞真皮基质敷料区域代理协议书》（以下简称代理协议）的解除时间应当认定为2016年10月31日。2016年4月10日迪康医药公司向瑞克倍尔公司提出终止意向，瑞克倍尔公司也向其发送《回复函》，但是因为双方针对货款问题未达成一致，迪康医药公司同意继续履行代理协议，故双方代理协议解除一事并未生效，双方代理协议继续履行，一审法院认定事实不清。另外，针对代理协议解除时间的法律适用亦有不当之处。根据合同法第二十三条承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。瑞克倍尔公司与迪康医药公司在2016年4月10日关于代理协议的履行事宜均是以微信对话的方式作出，迪康医药公司收到瑞克倍尔公司作出的《回复函》后表示继续履行代理协议，已经对双方协议的履行作出及时的承诺，应当认为双方针对代理协议履行一事达成一致。最后，迪康医药公司在2016年7月份要求瑞克倍尔公司发货的行为足以证明双方代理协议在2016年4月10日并未解除。二、关于争议的48.375万元货款是否应当退还的问题。根据双方代理协议约定：“首次购货款为50万元，自正式签订协议3日内乙方付给甲方30万元，10月31日前支付余款20万元”……“甲方收到乙方货款后在5个工作日内将货物发出，甲方发货运输方式为铁路托运及快件运输。”基于上述约定，迪康医药公司在2015年9月28日支付第一笔货款30万元，当天瑞克倍尔公司签署订货协议，为迪康医药公司备货金额达50万元。瑞克倍尔公司严格按照合同约定为迪康医药公司备货，迪康医药公司因自身原因销售不好导致解除合同，属于违约一方，其庭审中放弃提货义务，货款不应退还。三、瑞克倍尔公司单方提出解除合同，违反合同约定，应赔偿瑞克倍尔公司损失。瑞克倍尔公司在与迪康医药公司签订合同后就积极履行备货义务，其中48.375万元共花费成本19.2万元，所产出销售利润25万元。既然迪康医药公司放弃提货，那应当将支付瑞克倍尔公司购货的成本。因为本案涉及的是货物具有特殊性，只有两年的有效期限，并且在到期前六个月无法进入医院销售，也就是说本案货物只有一年半的销售期限，现在已经超过一年半的销售期，货物无法销售，故瑞克倍尔公司因此支付的购货成本无法收回，迪康医药公司理应对此承担赔偿责任，瑞克倍尔公司的要求并不存在任何重复。另外，瑞克倍尔公司其他人员支出、货物库存支出等均是为履行双方代理协议的合理支出，法院仅判决3万元，费用过低，与事实不符。最后，瑞克倍尔公司的逾期利润损失合理合法，法院应给予支持。四、瑞克倍尔公司在客观上无法进行减损。基于双方代理协议的约定，瑞克倍尔公司才进行了备货，货物应由迪康医药公司进行销售，现迪康医药公司不提货将销售的责任推到瑞克倍尔公司处明显不合理。瑞克倍尔公司与迪康医药公司在2016年10月31日起一直在诉讼中，判决尚未出具，货物的归属尚未确定，瑞克倍尔公司自然不能对货物进行单独销售，由此产生的损失应由迪康医药公司承担。五、一审法院过分偏袒迪康医药公司，庭审中引导迪康医药公司进行辩护。首先，迪康医药公司在起诉书中及庭审过程中，从未提及因为瑞克倍尔公司的原因而解除代理协议。既然迪康医药公司未提及瑞克倍尔公司违约一事，瑞克倍尔公司当然无此举证义务。但一审法院却认为瑞克倍尔公司未提交协助开发的充分证据，加重迪康医药公司举证义务。其次，瑞克倍尔公司与迪康医药公司之间的代理协议从未约定给迪康医药公司哪个批次的货物，只要是在有效期内的质量无问题的就符合合同约定。迪康医药公司收到瑞克倍尔公司的货物后未提出任何异议。但是在庭审中一审法官却针对瑞克倍尔公司的发货批次问题作为焦点进行询问，引导迪康医药公司将瑞克倍尔公司发货问题作为违约情形对待。实际情况是，迪康医药公司并无心认为瑞克倍尔公司违约，而是一审法官认为瑞克倍尔公司违约。迪康医药公司辩称，瑞克倍尔公司并未给迪康医药公司备货，根据行业惯例，只有迪康医药公司通知瑞克倍尔公司，瑞克倍尔公司才能备货。瑞克倍尔公司发出的货物不是双方约定好的批号。迪康医药公司一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2015年9月15日签订的《猪皮脱细胞真皮基质敷料区域代理协议书》；2.请求瑞克倍尔公司退还迪康医药公司预先支付的货款483750元；3.本案诉讼费由瑞克倍尔公司承担。瑞克倍尔公司向一审法院反诉请求:1.迪康医药公司赔偿瑞克倍尔公司进货成本19.2万元、销售利润101.6万元;2.迪康医药公司赔偿瑞克倍尔公司库房租金费暂估7.5万元(自2015年10月12日暂计算至2017年1月12日,每月按5000元支付,实际计算至货物取走之日);3.迪康医药公司赔偿瑞克倍尔公司员工工资费用6万元、人员提成费用1.5万元、差旅费1.5万元,以上共计137.3万元。一审法院认定事实:2014年7月1日，江阴奔翔生物科技有限公司（以下简称江阴奔翔公司）出具授权书，授权瑞克倍尔公司为猪皮脱细胞真皮基质敷料产品的总代理商，负责中国大陆地区的产品招商，招标、推广销售工作（有效期自2014年7月1日至2019年6月30日止）。2015年9月15日，瑞克倍尔公司(甲方)与迪康医药公司(乙方)代理协议,约定甲方瑞克倍尔公司委托乙方迪康医药公司在河南省内销售瑞克倍尔公司的相关产品，协议有效期为一年，自2015年9月15日至2016年10月31日。代理协议第一条关于委托销售产品规格、价格条款约定：产品名称均为脱细胞真皮基质敷料（型号A/B），其中规格1*1CM，每片含税供货价为2元；5*5CM每片含税供货价为50元；10*10CM每片含税供货价为200元；10*20CM每片含税供货价为400元。第一条还约定双方经协商可以以补充协议的方式确定增加或减少乙方代理产品品种及销售区域。第三条销售任务分配及返点约定：1.猪皮脱细胞真皮基质敷料在河南省年销售任务为200万元；2.甲方协助乙方做好产品的第一年市场开发工作，乙方在本年协议结束时完成全年销售任务，甲方继续与乙方进行下一年的合作；3.首次购货货款50万元，自正式签订协议3日内乙方付给甲方30万元，10月31日前付余款20万元；2015年12月1日开始将货款分配到每月15万元支付给甲方，以确保本协议条款的正常履行，若乙方逾期未付上述协议货款则视作乙方放弃本协议所约定的产品代理权；4.乙方完成全年任务200万元后，甲方将全年销售额的5%以货物形式返给乙方作为返点奖励。第四条付款及开票条款约定：双方约定采用电汇或现款支付方式，乙方付款到甲方指定账户并经甲方确认付款金额无误后安排发货……。第五条提货计划、发货及运输：1.当乙方每次的提货计划超过本协议约定的销售目标时，就提货计划的超过部分乙方需提前20个工作日将签字盖章的发货申请表传真给甲方，否则由此造成的断货后果，甲方不承担任何责任；2.甲方收到乙方货款后在5个工作日内将货物发出，甲方发货运输方式为铁路托运及快件运输，若乙方需要其他运输方式，所产生的费用由乙方承担，若乙方在货物到达后3个工作日内未提出任何异议，则视为货物已完成交付。代理协议的十一条双方保证与承诺条款：甲方的保证与承诺：1.甲方保证其提供的产品符合国家法定质量标准，凡属有质量问题的残次货由甲方负责调换，换货数量以甲方回收的残次货的数量为准，对于非因产品质量问题引起的退货、换货，甲方不予受理。2.甲方无偿向乙方代理产品的相关证照及宣传资料，并负责处理因甲方自身原因造成的产品质量问题引起的医疗纠纷。3.甲方负责对乙方销售团队进行不定期的产品知识培训。4.在协议履行期内，若甲方统一调整产品供应价格，应提前30天通知乙方。5.保证履行本协议项下应尽的义务。乙方的保证与承诺：1.乙方保证遵守国家各项法律法规，合法经营，在销售过程中引发的任何违法违纪行为均为乙方行为，与甲方无关。2.乙方在经营过程中，有责任维护甲方企业与产品形象，保守甲方的商业秘密。3.乙方保证在协议期内不直接或间接从事任何同类竞争产品的销售活动，或为其销售活动提供各种方便。4.乙方有责任向甲方及时反馈市场信息，协助甲方了解产品终端销售情况，必要时甲方要求乙方提供产品流向，乙方应予以配合。5.保证履行本协议项下应尽的义务。代理协议第十二条协议双方关系条款：甲乙双方各为独立的协议方，乙方不得代表甲方作出任何担保、承诺及订立协议、合同或做其他对甲方有约束力的行为，对于乙方违反甲方指令或超出本协议约定范围的一切作为或不作为，甲方都将不承担任何责任；若乙方的上述行为给甲方造成名誉或经济损失，由乙方承担全部赔偿责任。代理协议第十四条协议终止条款：如发生以下任何一种情况，本协议将终止：1.协议期满，双方没有续约；2.甲方双方同意提前终止协议；3.在协议有效期内任何一方当事人不履行协议或违反协议条款，非违约方有权终止本协议，由此造成损失由违约方承担。根据迪康医药公司提交的支付凭证,迪康医药公司业务经理白猛于2015年9月28日通过银行向瑞克倍尔公司支付货款30万元,于2015年11月19日支付20万元。迪康医药公司提交的邮件（拿货记录）显示:2015年10月20日，瑞克倍尔公司发货5000元(型号10*10/5*5,数量20),2016年2月18日发货5000元(型号10*10/5*5,数量各20),2016年3月15日发货5000元(型号5*5,数量100),2016年7月5日发货1250元(型号10*10/5*5,数量5),以上瑞克倍尔公司分4次向迪康医药公司发送共计16250元货物。迪康医药公司还提交瑞克倍尔公司发送货物的照片一组，载明生产厂家为江阴奔翔公司，品牌为芙伏灵，规格50*50，生产批号为A-150817-4，灭菌批号20150831。瑞克倍尔公司提交快递单四页及网上查询材料，查询资料显示四次发货中前三次地址为河南省郑州市城东路115号迪康医药115室，最后一次地址为河南省郑州市经开区航海经开第五大街国安经贸大厦E座601。关于最后一次发货的地址，迪康医药公司称其于2016年4月提出终止合同后，瑞克倍尔公司不同意终止，之后2016年7月有一个客户要货，因此迪康医药公司通知瑞克倍尔公司后,瑞克倍尔公司直接给该客户发的货。瑞克倍尔公司提交2016年4月14日白猛语音回复和回复函显示，在白猛电话告知瑞克倍尔公司不想做河南销售代理后，瑞克倍尔公司向白猛发送了回复函，内容为：“就白猛提出提前终止代理协议回复:1.依照协议第十四条第3款规定非违约方有权终止协议，造成损失由违约方承担。迪康医药公司在支付首批货款后应从2015年12月1日起每月按时支付货款15万元，但至2016年3月一直未支付已属于违约，4月10日提出提前终止协议内容亦属于违约，而瑞克倍尔公司自始至终按照协议内容执行，考虑到迪康医药公司的困难，对于违约造成的损失，瑞克倍尔公司不予追究赔偿。2.迪康医药公司代表白猛提出将首批货款部分退还，瑞克倍尔公司不能支持。3.迪康医药公司可继续作为瑞克倍尔公司经销商为已开发的医院供货，货款从预付50万元中扣除，价格按原价格执行，至瑞克倍尔公司重新确定区域总代理后由总代理接管销售工作，瑞克倍尔公司需将已开发的医院名单报予瑞克倍尔公司备案，其他没开发的医院，瑞克倍尔公司再找其他经销商开发。”迪康医药公司代表白猛收到回复函后，微信语音回复：“张经理，您发这个，其实我给你电话，我想着你们都不会退，因为钱进到哪家公司，想退回来几率几乎为零，你不必给我发太官方的东西，这个东西你发的你觉得有意思吗？我们当时合作生意，也不是完全看合同走的，我们都是对人的对吧？我知道你们都不能退，但是发这个东西完全没有必要。”“不退，我继续做着就行了，但是，但是，再说吧！”“但是，你们公司做的很到位吗？也并不是吧，所以说你们公司的工作并不是很到位，你再想想。”“另外，你上面说的另外招代理商，这个可以，先不说能不能招来，假如说真要招来，你还要收他50万元，这不是相当两个50万了吗？对不对？招不来就算了，招不来我继续做呗，假如说你真的招来了，那我算咋回事呢？是吧？你说从我开发医院里扣，那得扣到啥时候？这个合理吗？你觉得？”瑞克倍尔公司提交入库单三份及照片，用于证明双方签订代理协议前后，瑞克倍尔公司已经备好供应给迪康医药公司的货物，由于迪康医药公司未提供地址及型号，导致上述备货一直存放在瑞克倍尔公司库房。其中，2015年9月11日入库单载明内容：商品名称均为脱细胞真皮基质敷料，商品编号均为150911，生产批号均为A-150817-4，有效期均为2年；规格50mm*50mm*0.4mm片状500片，100mm*100mm*0.4mm孔状200片，100mm*200mm*0.4mm网状500片，100mm*200mm*0.4mm片状300片，100mm*100mm*0.5mm网状5片，100mm*200mm*0.5mm网状251片。2015年10月12日入库单载明：商品名称为脱细胞真皮基质敷料，商品编号均为151012，生产批号均为A-150916-5，有效期均为2年；规格50mm*50mm片状2000片，200mm*100mm孔状920片，厚度为0.4。2015年10月19日入库单载明商品名称为脱细胞真皮基质敷料，商品编号均为151019，生产批号均为A-150916-5，有效期均为2年；规格200mm*100mm*0.4mm网状1000片，100mm*100mm*0.5mm孔状1000片，100mm*100mm*0.5mm网状2000片。瑞克倍尔公司提出上述入库单中生产批号A-150916-5是给迪康医药公司订的货物，其中2015年10月12日给迪康医药公司备货46.8万元，10月19日备货3.2万元（100*100孔状和网状的部分，可按照迪康医药公司支付货款金额确定指向），其余96.8万元为库存货物。瑞克倍尔公司称三张入库单货物均存放于库房，出库之前均有客户的记录编号。在迪康医药公司提出瑞克倍尔公司实际发送的货物均为150817批号，瑞克倍尔公司辩解发送该批号货物的原因是发货批量较小，故使用库存货物发货。瑞克倍尔公司称本案产品的进货周期为一周到货，瑞克倍尔公司在湖北、陕西、北京有省级代理商，每月销量约30万元，但本案代理协议签订前只有北京一个总代理。在之后的庭审过程中，瑞克倍尔公司称150817批号货物也是为迪康医药公司做的备货。在本案审理过程中，双方当事人均确认交易习惯为迪康医药公司需要货物时电话联系瑞克倍尔公司后，瑞克倍尔公司再发货。瑞克倍尔公司提交其与江阴奔翔公司2015年9月28日签订的订购合同，载明瑞克倍尔公司向江阴奔翔公司购买猪皮脱细胞真皮基质敷料，规格100*100*0.5mm（网），数量2000，单价80，金额16万元；规格100*200*0.4mm（网），数量914，单价120，金额109680元，加上上次欠货款320元，合计货款27万元。付款方式为预付100%货款，货到验收。瑞克倍尔公司提交支付凭证显示，其于2015年9月28日向江阴奔翔公司支付货款27万元。瑞克倍尔公司提交其因迪康医药公司违反代理协议约定造成损失的清单，载明：1.销售利润按照约定200万元销售额计算净利润为100.4718万元；2.成本损失：库房48万元货物面临过期成本损失19.2万元；3.实际费用15.9万元：包括差旅费约1.5万元、销售人员工资及提成6.9万元、房屋租赁费用（15个月）7.5万元，以上合计135.5718万元。后瑞克倍尔公司提出反诉将上述损失明确为销售利润101.6万元、19.2万元、库房租金暂估7.5万元、员工工资6万元、提成1.5万元、差旅费1.5万元。迪康医药公司对上述损失提出异议，但认可在50万元范围内对对方合理的损失予以赔偿。针对上述损失，瑞克倍尔公司提交了房屋租赁协议及支付凭据、工资和提成发放凭证、差旅费报销单等证据，迪康医药公司对上述证据不予认可。一审法院认为，本案双方当事人之间达成的代理协议，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方当事人应按照代理协议约定履行各自义务。根据双方当事人诉辩意见和查明事实,本案双方当事人的争议焦点包括：1.本案代理协议应否解除；2.双方争议的483750元应否退款；3.瑞克倍尔公司主张的损失认定与负担问题。一、关于本案代理协议应否解除。迪康医药公司起诉要求解除代理协议,瑞克倍尔公司认为迪康医药公司自身违反约定构成违约，无权解除代理协议。根据代理协议约定,迪康医药公司逾期未支付2015年12月1日起15万元货款视作放弃产品代理权。合同法第九十三条规定:当事人协商一致，可以解除合同;当事人可以约定一方解除合同的条件;解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。因此,迪康医药公司根据合同约定依法可以解除合同。瑞克倍尔公司认为协议终止条款约定非违约方有权终止协议，与协议约定一方的解除权并不矛盾。根据合同法第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方,合同自通知到达对方时解除;对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。瑞克倍尔公司回复函确认迪康医药公司于2016年4月10日提出终止协议，依法应认定代理协议于瑞克倍尔公司收到该通知之日解除。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案双方当事人对于异议期间没有约定，故瑞克倍尔公司应当于收到通知之日起三个月内就协议是否解除起诉或申请仲裁。现瑞克倍尔公司对合同解除提出异议，依法在异议期内应当请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，但至2016年10月31日迪康医药公司起诉至该院，瑞克倍尔公司在异议期间并未就其异议提起诉讼或者仲裁，故对其辩解意见该院不予采纳。因此，对于迪康医药公司主张解除代理协议的诉讼请求，该院认定本案代理协议于2016年4月10日解除。二、关于双方争议的483750元应否退款。鉴于本案双方当事人对于迪康医药公司主张预付货款中扣除提走货物后剩余款项为483750元均无异议，该院予以认定。就该剩余款项483750元，迪康医药公司主张应当退还，而瑞克倍尔公司则认为迪康医药公司系因自身原因导致销售不畅，且知晓50万元为货款；瑞克倍尔公司只有提供货物的义务，而没有退还货款的义务，瑞克倍尔公司因此不同意退款。该院基于查明事实认为，瑞克倍尔公司的意见不能成立，理由如下：第一，瑞克倍尔公司提出其在代理协议签订前后已经完成了迪康医药公司付款50万元的备货，依据瑞克倍尔公司提交的入库单、订购合同（瑞克倍尔公司与江阴奔翔公司签订）及支付凭证等证据，该入库单与订购合同、支付凭证可以互相印证，且其中订购合同及支付凭证指向商品均在本案双方当事人签订代理协议，且迪康医药公司支付部分货款之后，时间上前后相符，与代理协议关于付款后安排发货的约定亦能吻合，故可以认定瑞克倍尔公司的备货主张成立，但瑞克倍尔公司主张订货合同签订之前的库存货物亦属于为迪康医药公司准备的备货，与其所述签订代理协议之前存在北京地区总代理的陈述不符，该部分货物为代理协议签订之前购买，此时迪康医药公司既未与瑞克倍尔公司签订协议，亦未支付款项，因此认定该部分库存货物为迪康医药公司备货欠缺事实依据，故该院对此不予采信。第二，双方当事人在本案诉讼过程中均确认交易习惯为迪康医药公司需要货物时电话联系瑞克倍尔公司后，瑞克倍尔公司再安排发货。根据双方确认的交易习惯，迪康医药公司虽完成备货，但发货前提为迪康医药公司根据客户要求的规格型号等参数发出发货指示后方具备提货或者发货条件。而根据双方陈述及证据，瑞克倍尔公司认可迪康医药公司面临的销售困难，并就此提出应对方案。在迪康医药公司未发出提货指示的情况下，依据交易习惯并不具备发送货物的条件。第三，查明事实显示本案产品保质期为2年，而瑞克倍尔公司主张的备货至本案一审法庭辩论终结时，本案认定成立备货的产品出厂已近一年半，客观上备货商品面临保质期即将届满的问题。现迪康医药公司未按合同约定交纳每月15万元货款依约视为放弃代理权，且在履行合同销量远低于预期销售任务后,迪康医药公司已经通知瑞克倍尔公司无法继续履行，同时瑞克倍尔公司明确提货周期仅需一周的情况下，瑞克倍尔公司应当履行法律规定的减损义务，至迟至合同约定于2016年10月31日终止时将货物合理处置,而非放任货物放置过期导致损失扩大。因此，瑞克倍尔公司所称争议货款对应货物应当发送给迪康医药公司的意见与查明事实不符，且无法律依据。第四，合同解除后，尚未履行的部分应当终止履行。根据查明和认定的事实，本案合同已经于2016年4月10日解除，因此，基于本案合同产生的相应货物，尚未履行发货义务的亦应当终止履行。综上，根据双方当事人的合同约定及交易习惯，并综合上述事实，该院认为瑞克倍尔公司应当就争议的483750元货款办理退款，具体退款金额该院结合瑞克倍尔公司反诉主张损失及案情予以认定。三、关于瑞克倍尔公司主张的损失认定及负担问题。考虑到迪康医药公司在履行代理协议过程中，客观上未能完成销售任务构成违约，其应当赔偿瑞克倍尔公司因此产生的损失。故对于迪康医药公司主张退还483750元货款的本诉请求，应当扣除瑞克倍尔公司损失后予以退还，迪康医药公司同意在其已支付的货款范围内扣减合理的损失，该院不持异议。具体损失认定及负担如下：（一）损失认定1.瑞克倍尔公司提出其损失包括销售利润、成本损失及实际费用合计137.3万元的意见，迪康医药公司认为该损失数额过高，应予以酌减。瑞克倍尔公司损失项目中销售利润系按照代理协议年销售额200万元计算，但瑞克倍尔公司并未提交该计算方式的相关依据及充分证据，而根据瑞克倍尔公司庭审过程中提出的备货情况，其自述实际为迪康医药公司备货金额为50万元，因此应当按照瑞克倍尔公司实际备货的金额，扣除已经提货部分来计算其销售损失。2.根据瑞克倍尔公司提交的其与江阴奔翔公司订货合同及本案代理协议，订货合同显示100*100*0.5mm单价80元，代理协议中10*10cm含税供货价为200元；100*200*0.4mm单价120元，代理协议10*20cm含税供货价为400元。该院参考上述商品转售差价形成的利润，适当结合瑞克倍尔公司自己确认的进货周期、其所主张的利润率，并考虑市场销售情况及税率成本等因素，酌定瑞克倍尔公司销售损失为25万元。关于瑞克倍尔公司提出的成本损失19.2万元，与上述损失的计算存在重复，该院不再单独认定。关于瑞克倍尔公司主张的实际费用，包括差旅费、销售人员工资提成以及房屋租赁的费用，瑞克倍尔公司就此提交的证据并不足以完全证实其主张，但考虑到其中差旅费、销售提成、租赁成本等实际发生的必要，该院酌定该部分损失为3万元，超过部分不予认定。综上，瑞克倍尔公司主张的损失，该院认定其中合理部分为28万元。（二）损失负担首先，根据双方当事人签订的代理协议，迪康医药公司未能按照代理协议约定履行市场开发和销售的义务，构成违约，应当承担违约责任。其次，根据合同法第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案代理协议第三条约定2015年12月1日开始，迪康医药公司将货款分配到每月15万元支付，以确保本协议条款的正常履行，若迪康医药公司逾期未付上述协议货款则视作迪康医药公司放弃本协议所约定的产品代理权。而迪康医药公司在履行代理协议过程中仅支付了首次购货货款50万元，并未支付后续自2015年12月1日开始每月应当支付的15万元，依据上述约定迪康医药公司已经放弃代理协议的产品代理权。此后，迪康医药公司代表于2016年4月通知瑞克倍尔公司不再履行协议。至此，作为代理协议的相对方瑞克倍尔公司应当采取措施防止损失的扩大，否则应当承担损失扩大的责任。再次，根据合同法第一百二十条规定,当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案代理协议约定瑞克倍尔公司协助迪康医药公司做好产品的第一年市场开发工作,而瑞克倍尔公司在本案中并未提交其协助开发的充分证据,其履行代理协议亦存在违约。此外，瑞克倍尔公司虽称其以2015年9月28日支付款项的订货合同中的商品作为迪康医药公司的备货，但其实际履行代理协议时却以之前库存商品发货，而非以备货商品发货，瑞克倍尔公司就此亦存在违约，应当承担部分损失。综上，该院综合查明案情考量，认定瑞克倍尔公司产生的28万元损失中，其应自担5万元，其余23万元由迪康医药公司负担。故在迪康医药公司主张退还的483750元货款中扣除23万元，余款253750元予以退还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条第一款、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、确认原告（反诉被告）河南省迪康医药有限责任公司与被告（反诉原告）北京瑞克倍尔医疗器械有限公司2015年9月15日签订的《猪皮脱细胞真皮基质敷料区域代理协议书》于2016年4月10日解除；二、被告（反诉原告）北京瑞克倍尔医疗器械有限公司于判决生效后十日内退还原告（反诉被告）河南省迪康医药有限责任公司货款253750元；三、驳回原告（反诉被告）河南省迪康医药有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）北京瑞克倍尔医疗器械有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人在二审中未提交新证据，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于迪康医药公司是否应当向瑞克倍尔公司赔偿损失的问题，迪康医药公司以瑞克倍尔公司不存在损失为由主张其不应当赔偿损失。依据双方签订代理协议的约定：迪康医药公司的年销售任务为200万元，首次购货货款为50万元，2015年12月1日开始将货款分配到每月15万元支付给瑞克倍尔公司，但代理协议签订后，迪康医药公司仅支付了首次购货款50万元，未依约支付后续的购货款，显属违约。代理协议同时约定：瑞克倍尔公司在收到迪康医药公司货款后5日内将货物发出，故在双方签订代理协议且迪康医药公司支付货款的情形下，瑞克倍尔公司主张其为履行代理协议进行了备货，本院予以采信。瑞克倍尔公司为履行代理协议进行了备货，迪康医药公司未及时取走已支付货款的货物，直到2016年4月才向瑞克倍尔公司表示解除合同，势必造成瑞克倍尔公司的损失。迪康医药公司在履行代理协议的过程中存在明显的违约情形，且势必造成瑞克倍尔公司损失，故其主张不应当赔偿瑞克倍尔公司的损失，本院不予支持。关于瑞克倍尔公司的损失数额问题，瑞克倍尔公司所主张的进货成本19.2万元、销售利润101.6万元，系代理协议履行后的可得利益，与其所主张的库房租金、员工工资、提成费用、差旅费，存在重复计算损失的情形，故本院不能全部支持其上述主张。一审法院综合代理协议的约定、双方的履约情况及违约情形等事实酌定迪康医药公司赔偿瑞克倍尔公司25万元，并无明显不当。综上，迪康医药公司和瑞克倍尔公司上述理由均不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30292元，由河南省迪康医药有限责任公司负担13134元（已交纳）,由北京瑞克倍尔医疗器械有限公司17158元(已交纳)。本判决为终审判决。审 判 长 韩耀斌审 判 员 种仁辉审 判 员 钱丽红二〇一七年八月二十三日法官助理 吴师捷书 记 员 何 柳