新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新27民终363号上诉人（原审原告）：博乐市双龙塑料制品厂。住所地：博乐市工业园区。经营者：张正强，男，汉族，1964年8月27日出生，住博乐市顾里木图路*号*栋*号。委托诉讼代理人：周燕飞，新疆亚桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马先斌，男，汉族，1982年11月23日出生，住温泉县。上诉人博乐市双龙塑料制品厂（以下简称双龙塑料厂）因与被上诉人马先斌劳动争议纠纷一案，不服博乐市人民法院（2016）新2701民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人双龙塑料厂的经营者张正强及其委托诉讼代理人周燕飞到庭参加诉讼，被上诉人马先斌经本院依法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。双龙塑料厂上诉请求：l、驳回被上诉人的解除劳动合同经济补偿金6802.15元，驳回被上诉人要求上诉人承担的鉴定费用300元，驳回被上诉人要求上诉人承担的护理费用5856元，驳回被上诉人要求停王留薪期的请求。2、上诉人支付被上诉人工伤待遇住院伙食补助费用864元，一次性伤残补助金24487.74元，一次性伤残就业补助金54900元，一次性医疗补助金25620元，以上共计105871.74，扣除上诉人已经支付的8100元，及生活费用借支20元，还剩余96651.74元，裁决上诉人承担上述费用的70%，计:67656.21元。3、被上诉人承担两审诉讼费用。事实和理由：一、原审支持被上诉人的解除劳动合同的经济补偿，不在工伤保险处理范围。按照自治区的相关文件，只有解除劳动合同方能要求相关工伤保险待遇中的一次性经济伤残就业补助金，与一次性工伤医疗补助金，但没有所谓的经济补偿，故原审这项判决没有法律依据。对于鉴定费用300元，由于原鉴定被推翻，故要求上诉人承担没有法律依据，上诉不应当承担两笔鉴定费用。最后，由于马先斌没有相关护理证据，故原审按3660元/月计算48天的护理费用没有依据，因双方认可的是3000元，且也已经给付了马先斌的妻子。故原审判决上诉人承担5856元没有事实依据。二、上诉人认为被上诉人是季节工，且出院后从来没有到企业要求工作，也从没有联系过上诉人，连续一年没有到企业要求上班，因此，在被上诉人主动要求解除劳动关系的情况下，上诉人不应当支付经济补偿6802.15元。由于被上诉人仅伤到手部不影响到他从事其他工作，现实中被上诉人也确实在干活，因此，停工留薪期待遇也不应当给8162.58元。另外，发现生活费用被上诉人借支1120元。最后，一次性伤残就业补助金以及一次性医疗补助金基数应当按3660元/月计算，而不应当按4721.67元。因为是被上诉人近两年没有到企业干活，也没有联系企业，应当认定为自2015年双方即解除了劳动合同，相应的赔偿基数应当按3660元/月计算，而不应当按2016年度的标准计算。双方是劳务关系，而且事发后马先斌也说是自己的原因出现的事故，因此，被上诉人应当承担30%的责任。马先斌未到庭亦未提交书面答辩意见。双龙塑料厂向一审法院起诉请求：依法判决双龙塑料厂支付马先斌工伤待遇住院伙食补助费用864元，一次性伤残补助金24487.74元，一次性伤残就业补助金54900元，一次性医疗补助金25620元，以上共计105871.74，扣除双龙塑料厂已经支付的8100元，还剩余97771.74元，判令双龙塑料厂承担上述费用的70%，计68440.21元。一审法院认定事实：2014年11月2日，马先斌与双龙塑料厂签订了一份用工合同书，合同期限为2014年11月2日至2015年5月15日。2015年3月30日早上北京时间8点10分左右，马先斌在双龙塑料厂生产车间内生产薄膜工作中，右拇指被机器卷伤。经奎屯仁慈创伤显微手足外科医院治疗诊断为：右拇指开放性外伤伴远节指骨骨折，右拇指皮肤损伤。2015年11月2日，博州人力资源和社会保障局作出博州人社工伤认（2015）178号《工伤认定决定书》，认定此次事故属于工伤认定范围，认定为工伤。2016年7月27日，自治区劳动能力鉴定委员会作出自治区（再）劳鉴2016年016213号《新疆维吾尔自治区工伤职工鉴定结论书》，认定原告伤残等级为玖级。双龙塑料厂未给马先斌缴纳工伤保险。马先斌住院48天，住院期间陪护一人，受伤后原告支付被告马先斌2015年4月至6月三个月工资共计8100元，支付陪护费3000元。被告缴纳鉴定费300元。双方对解除劳动关系无异议，2014年11月至2015年6月期间，被告的月平均工资为2720.86元。2016年11月2日被告向博乐市劳动保障争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、马先斌于2016年11月30日解除与双龙塑料厂的劳动关系；2、双龙塑料厂支付马先斌经济补偿金7500元；3、双龙塑料厂支付马先斌15个月生活费15000元；4、双龙塑料厂赔偿马先斌工伤保险待遇158962.75元：鉴定费300元，住院伙食补助费1200元，陪护费7686元，停工留薪期原工资福利待遇12960元，一次性伤残补助金32940元、一次性工伤医疗补助金33051.7元、一次性伤残就业补助金70825.05元。2016年12月8日，博乐市劳动保障争议仲裁委员会作出博市劳仲裁字（2016）第30号仲裁裁决书，裁决：一、解除马先斌与双龙塑料厂之间的劳动关系；二、双龙塑料厂向马先斌支付经济补偿金5441.72元；三、双龙塑料厂支付马先斌各项工伤待遇：（一）鉴定费300元；（二）住院伙食补助费864元；（三）停工留薪期工资8162.58元；（四）一次性伤残补助金24487.74元；（五）一次性伤残就业补助金70825.05元；（六）一次性医疗补助金33051.69元；以上六项合计137691.06元，扣除被申请人已付申请人受伤期间三个月工资8100元，实际支付129591.06元。原、被告不服该裁决书，在法定期限内向本院提起民事诉讼。一审法院认为，被告马先斌是原告双龙塑料厂的职工，2015年3月30日马先斌在为双龙塑料厂工作时受伤，经博州劳动人事和社会保障局认定，被告的伤为工伤，经自治区劳动能力鉴定委员会鉴定，认定被告伤残等级为玖级。故原告应按九级伤残的标准向被告支付工伤保险费用。原告未为被告投保工伤保险，故被告主张的相关工伤赔偿费用应由原告支付。关于马先斌主张与双龙塑料厂解除劳动关系，并主张赔偿一次性伤残补助金32940元（9个月×3660元／月）、一次性工伤医疗补助金33051.69元（7个月×4721.67元／月）、一次性伤残就业补助金70825.05元(15个月×4721.67元／月)。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：”职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”同时根据新疆维吾尔自治区实施《工伤保险条例》办法第二十九条规定：”七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残补助金，并有工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。七级伤残职工一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金分别按21个月和9个月计发，八级伤残职工一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金分别按18个月和8个月计发，九级伤残职工一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金分别按15个月和7个月计发，十级伤残职工一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金分别按12个月和6个月计发。”本案中被告请求解除与原告的劳动关系，符合法律规定，本院予以支持。被告于2014年11月2日入职，2015年3月30日受工伤，解除劳动关系时间为2016年12月，故应当以2015年度博州职工月平均工资4721.67元为计算标准，原告应赔偿被告一次性伤残补助金24487.74元（9个月×2720.86元／月）、一次性工伤医疗补助金33051.69元（4721.67元×7个月），一次性伤残就业补助金70825.05元（4721.67元×15个月）。关于停工留薪期待遇问题，《工伤保险条例》第三十三条规定：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”关于贯彻《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》有关问题的通知（新人社发[2013]79号）第十二条规定：”在计算工伤保险待遇时，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害、患职业病、因工死亡前12个月本人月平均缴费工资；受伤前本人月平均缴费工资不足12个月的，按该职工所在用人单位上年度职工月平均缴费工资计算；本单位上年度职工月平均缴费工资不能确定的，以用人单位所在地区上年度职工月平均缴费工资为基数计算”的规定，被告的本人工资为2720.86元。被告的伤属《自治区停工留薪期分类目录》中拇指切断（S68.0），停工留薪期应当为3个月，故本院确定被告的停工留薪期为3个月，综上本院确定被告的停工留薪期工资为8162.58元（2720.86元/月×3个月）。关于被告主张鉴定费300元，住院伙食补助费1200元、陪护费7980元的请求。根据新疆维吾尔自治区实施《工伤保险条例》办法第九条规定：”工伤保险基金用于下列项目支出：（一）工伤医疗和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）在本州、市（地）以外就医的交通、食宿费用；（四）配置辅助器具费用；（五）生活护理费；（六）一次性伤残补助金；（七）一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（八）终止或者解除劳动关系，应当享受的一次性工伤医疗补助金；（九）丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金；（十）劳动能力鉴定费用；（十一）工伤预防的政策宣传、业务培训等费用；（十二）法律、法规规定用于工伤保险的其他费用”，因原告未为被告交纳工伤保险，故被告要求的上述费用应由原告支付。被告的住院伙食补助费为1200元（25元／天×48天）。被告的陪护费为5856元（3660元／月÷30天×48天）。被告花费的鉴定费300元应由原告支付。关于被告主张的经济补偿金，被告于2014年11月2日入职，解除劳动关系时间为2016年12月，被告经济补偿金为6802.15元（2720.86元×2.5个月）。关于被告主张的生活费15000元、停工留薪福利待遇，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。一审法院判决：一、解除原告博乐市双龙塑料制品厂与被告马先斌之间的劳动关系；二、原告博乐市双龙塑料制品厂于本判决生效后十日内支付被告马先斌鉴定费300元；三、原告博乐市双龙塑料制品厂于本判决生效后十日内支付被告马先斌住院伙食补助费1200元；四、原告博乐市双龙塑料制品厂于本判决生效后十日内支付被告马先斌护理费5856元；五、原告博乐市双龙塑料制品厂于本判决生效后十日内支付被告马先斌经济补偿金6802.15元；六、原告博乐市双龙塑料制品厂于本判决生效后十日内支付被告马先斌停工留薪期工资8162.58元；七、原告博乐市双龙塑料制品厂于本判决生效后十日内支付被告马先斌一次性伤残补助金24487.74元；八、原告博乐市双龙塑料制品厂于本判决生效后十日内支付被告马先斌一次性工伤医疗补助金33051.69元；九、原告博乐市双龙塑料制品厂于本判决生效后十日内支付被告马先斌一次性伤残就业补助金70825.05元；十、驳回原告博乐市双龙塑料制品厂的其他诉讼请求。以上共计150685.21元，扣除原告博乐市双龙塑料制品厂已经支付的11100元，原告博乐市双龙塑料制品厂尚应支付被告马先斌139585.21元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，职工被认定为工伤后，依法享有享受各项工伤待遇的权利。根据《工伤保险条例》的规定，职工与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。但因马先斌发生工伤时，双龙塑料厂没有为其参加工伤保险，故马先斌的住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均应由双龙塑料厂承担。《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残补助金标准为：九级伤残为9个月的本人工资。同时《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十九条规定，七级至十级伤残职工劳动合同期满终止劳动合同或者本人提出解除劳动合同的，以终止或者解除劳动关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，为其支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，九级伤残职工分别按15个月和7个月计发。本案中，马先斌于2014年11月2日入职，2016年12月解除劳动关系，故应当以2015年度博州职工月平均工资4721.67元为计算标准。因马先斌所受伤害被评定为九级伤残，故双龙塑料厂应当赔偿马先斌一次性伤残补助金24487.74元（9个月×2720.86元／月）、一次性工伤医疗补助金33051.69元（4721.67元×7个月），一次性伤残就业补助金70825.05元（4721.67元×15个月）。《工伤保险条例》第三十三条规定：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”关于贯彻《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》有关问题的通知（新人社发[2013]79号）第十二条规定：”在计算工伤保险待遇时，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害、患职业病、因工死亡前12个月本人月平均缴费工资”。马先斌的本人工资为2720.86元，其伤属《自治区停工留薪期分类目录》中拇指切断（S68.0），停工留薪期应当为3个月，故马先斌的停工留薪期工资为8162.58元（2720.86元/月×3个月）。马先斌住院伙食补助费为1200元（25元／天×48天）、护理费为5856元（3660元／月÷30天×48天）、鉴定费为300元。上述各项费用，依法均应由双龙塑料厂承担。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条规定”用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，本案符合上述法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿之情形，故双龙塑料厂应当向马先斌支付经济补偿金。马先斌自2014年11月2日至2016年12月在双龙塑料厂工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，双龙塑料厂应当向马先斌支付2.5个月的经济补偿金6802.15元（2720.86元×2.5个月）。综上所述，上诉人双龙塑料厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人博乐市双龙塑料制品厂负担。本判决为终审判决。审判长 卓 娅审判员 陈万凤审判员 陈建荣二〇一七年八月三日书记员 袁 林