广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤20民终394号上诉人（原审被告）：冯晖，男，1983年8月1日出生，汉族，住广东省广州市珠海区。委托诉讼代理人：陈宝文，广东宝言律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁成标，广东宝言律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中山市凯盛房地产开发有限公司，住所地广东省中山市东凤镇永辉街38号东御世家6-9号商铺。法定代表人：梁敏华，该公司总经理。上诉人冯晖因与被上诉人中山市凯盛房地产开发有限公司（以下简称凯盛公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初6312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。冯晖上诉请求：请求法院依法撤销一审判决第一项，改判凯盛公司支付冯晖2015年10月、11月工资30000元及2015年4月至11月销售提成及奖励125739元，以上合计155739元。事实与理由：1.一审判决认定冯晖存在违规行为属于认定事实错误，冯晖并不存在违规行为。房天下项目的电商优惠方案及装修套餐是经凯盛公司准许与房天下公司合作开展的，所收取的款项已转交房天下公司。凯盛公司就此事报警但公安机关经调查并未进行立案处理。由此可证明冯晖不存在违规行为。凯盛公司在一审庭审中申请的证人苏某是凯盛公司老板的侄子，与凯盛公司存在利害关系，其证言不具有证明效力。其在庭审中亦确认凯盛公司并没有规章制度的规定。如果没有凯盛公司的允许，冯晖等人不可能收取客户的装修订金，并在收取后将款项转交房天下公司，冯晖等人并没有从中获得一分钱，不存在违规行为。2.凯盛公司存在恶意预谋，以期达到不用支付冯晖等人提成及工资的目的。房天下公司在凯盛公司售楼处进行销售促销长达2个月，且在售楼处显眼位置张贴大幅广告，凯盛公司怎么可能不知情。在已交付订金的39人次中，大部分人均与房天下公司签订了装修合同，并有部分已实际履行，但凯盛公司所称的3人投诉只提交了一份投诉信，且该投诉人与认购人并非同一人，另外一人黄毅莹是凯盛公司老总的外甥女。此外，凯盛公司提交的冯晖等人的提成计算表显示成交的时间均为2015年4月至11月，依照一般的银行放贷流程，按揭部分的款项不可能2016年8月还没有到账。3.一审判决对冯晖等人的销售提成及现金奖励的数额认定错误。凯盛公司一审提交的证据证明了销售员提成及奖励的计付依据。冯晖作为项目营销总监应以2.5‰计算每套房产销售提成，在销售团队完成销售任务后获得销售奖励。冯晖的销售团队在2015年9月至10月达到了销售目标，管理团队有500元一套的销售奖励，冯晖每套可分得192.3元的销售奖励。凯盛公司在一审提供的证据中按照1.25‰计算冯晖的提成，并以冯晖离职、售楼款未收齐为由扣减其50%的提成，另以冯晖等人存在违规行为为由不予支付销售奖励，导致统计数据错误。一审法院计算冯晖的提成时亦未按照2.5‰的标准计算，且部分提成未计算在内，冯晖应得的2015年9月至10月的销售奖励漏算。综上，一审判决认定事实错误，请求二审予以纠正。凯盛公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。凯盛公司向一审法院起诉请求：判令凯盛公司无须支付冯晖2015年10月至11月期间工资30000元、2015年4月至7月提成差额20663元、2015年8月至11月提成122082元，并由冯晖负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年4月，经冯晖、苏某等编制，并由总裁谢荣标批准实施《凯盛缤纷MALL项目2015销售薪酬制度》，凯盛公司对营销策划部销售主管、置业顾问等设定薪酬结构、佣金计提等。销售主管为管理人员，固定薪酬为2500元/月，负责项目现场管理与工作协调，并参与销售。置业顾问为销售人员，固定薪资为2200元/月，负责现场销售工作及完成主管工作安排。销售主管及置业顾问佣金计提按销售总价/公司签批总价×3‰计算，结算条件分为按揭、分期付款、一次性付款等分别计提。按揭客户在签订房地产买卖合同、按揭合同并交齐相关资料并收到客户首期款到账时发放佣金50%,按揭款到账后发放50%；分期付款客户在签署房地产买卖合同并收到客户首期款到账时发放佣金50%，余款到账后发放50%；一次性付款客户签署房地产买卖合同并交齐全额楼款发放佣金100%。置业顾问、销售主管离职的或因违反公司员工守则被辞退的，自办理离职手续当日起，未签约的单位扣除佣金30%不予发放。同时，前述薪酬制度亦约定激励及负激励机制。2015年6月至10月期间，凯盛公司营销策划部每月制定销售奖励制度（包括设置个人现金奖励及团队销售奖励等），前述制度一再申明“任何销售人员出现违规操作，处以不发奖金，不计佣金处罚”，同时，前述薪酬制度载明销售员现金奖励及管理团队销售奖励等，但未载明销售人员可与第三方捆绑销售优惠等。冯晖、苏某、谢荣标等在前述制度上签名确认。2015年7月17日，苏某、冯晖编制并经公司总裁谢荣标签发实施《营销策划部架构组成》，营销总监固定工资15000元另计提成2.5‰，营销总监岗位职责如下：全面负责销售部行政及业务管理工作；负责销售部员工营销培训工作；负责对部门员工进行日常业务考核，根据员工表现，提出晋升、奖罚的相关建议，并做好部门绩效考核的管理和执行工作；负责公司开发项目的全程销售工作，并组织实施和落实，保证公司项目按照计划实现销售；负责售出商品房的审核，编制销售情况报表；负责营销策划及整合推广工作，同时负责对项目营销策划及整合推广工作组织实施及落实等。凯盛公司邀请北京房天下装饰工程有限公司广州分公司在其地产项目装修样板房供购房者参观，且该公司于凯盛公司售楼部摆放提供装修套餐服务等广告牌，但广告内容未载明其与凯盛公司存在合作或捆绑销售的宣传字样。营销员李胜华、陈蓝玉、陈剑华于2015年11月6日、8日、12日出具收据以提供电商优惠团购优惠价为名收取购房客户团购费，凯盛公司未盖章认可，且前述款项通过直接现金收取或刷卡转账支付至第三方，凯盛公司未收取任何款项。冯晖、李胜华、陈剑华等提供加盖北京房天下装饰工程有限公司合同专用章及许国胜签名的收款证明2份称前述款项并非个人占用，均已转付给北京房天下装饰工程有限公司广州分公司。凯盛公司否认前述收款证明真实性，坚称凯盛公司未与北京房天下装饰工程有限公司广州分公司合作或捆绑销售优惠套餐。冯晖、李胜华、陈剑华承认装修优惠套餐未经凯盛公司盖章或有权人员认可。购房业主程素卉、黄毅莹、吴某等于2015年11月向凯盛公司投诉称个别销售人员以参加电商团购装修套餐按优惠价购房为由向其推介并收取相关费用，凯盛公司则答复吴某等人并未安排团购装修套餐优惠价购房活动，收取团购费为销售人员个人所为。证人苏某一审庭审中陈述如下：1.苏某任职凯盛公司销售监理，负责营销及包括佣金、广告投入、广告费等有关楼盘销售等所有营销费用支出审核。欧阳仲贤为顺德调配的销售主管，冯晖、简勉、欧阳仲贤及苏某为管理人员，其他均为销售人员。2.销售人员佣金通过销售按照每套千分之三计算，交付首期楼款及签订合同时结算50%，收取全额房款时再付50%。佣金月结计算，财务审核上报核准再由财务支付至个人账号。管理人员提成按公司制订的总目标按年计付，管理人员以销售部全部销售额提成，冯晖的提成按整体销售额千分之二点五计算。3.房天下公司当时在售楼部开设网点，凯盛公司向其签订装修2套样板房，双方未签订其他合作协议，凯盛公司未接受其委托收款或提供人员为其提供服务。苏某接到购房人士投诉销售人员额外收取款项，销售人员以参加电商团购、直接优惠等为由私自收取客户款项7000元，公安机关曾对全体销售人员立案调查，但因证据不足无法立案。销售人员上述欺诈行为严重影响公司商誉，所以凯盛公司现在不支付佣金。证人吴某一审庭审中陈述如下：1.吴某于2015年11月6日前往凯盛公司买房，销售人员陈剑华对其表示若交纳电商装修费7000元可申请购房最低销售价格，总价可节省2万余元。陈剑华要求吴某先付电商装修款7000元后才交10000元定金，且由陈剑华个人签名出具收据。吴某后经查询证实前述费用并非凯盛公司收取，实际转付至云浮市海尔电器专卖店。2.吴某向凯盛公司投诉后，凯盛公司将定金等其他款项退还，电商装修费7000元则至今未退还。冯晖于2015年3月2日入职凯盛公司任销售部营销总监，双方已签订劳动期限至2016年3月2日止的书面劳动合同。劳动合同部分约定如下：1.冯晖转正后工资及其他福利奖金包括任职薪资8560元/月及绩效薪资3660元，通讯补贴200元/月、住宿补贴1200元/月、午餐补贴480元/月、交通补贴900元/月，公司另依据企业利润情况设立绩效奖金和长期激励，根据员工劳动表现、绩效考核发放奖金。2.乙方（即冯晖）如触犯刑律，受法律制裁规定，分别给予乙方相应的纪律处分，直至开除，因乙方违反规章制度，造成本企业利益受到损害，如企业声誉、财产的损坏，甲方（即凯盛公司）根据严重程度，可采取一次性罚款措施。乙方在合同期内和以后，不得向任何人泄露本企业的商业机密消息，包括但不限于甲方的产品价格、图纸、技术资料、采购途径、销售方案、客户资料、管理方案、商业合同、人事薪资资料等。乙方在职期间不得同时在与本企业经营相似的企业、团体以及与本企业有业务关联的企业团体兼职。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月29日立案受理梁铨霖等15人（包括冯晖）劳动报酬纠纷，梁铨霖等请求裁决凯盛公司支付其2015年4月至11月工资及提成共计697005元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月11日裁决凯盛公司支付梁铨霖等14人2015年10月至11月工资合计93600元（含冯晖工资合计30000元）、梁铨霖等10人2015年4月至7月提成差额36170元（冯晖2015年4月1934元、5月3930元、6月6522元、7月8277元）、梁铨霖等14人2015年8月至11月提成472902元（含冯晖2015年8月14868元、9月34787元、10月43668元、11月28759元）。凯盛公司不服仲裁裁决，于2016年6月12日诉至一审法院。双方确认凯盛公司未付冯晖2015年10月、11月工资30000元。双方确认凯盛公司提供的提成计算表所载明的提成计算销售额，但凯盛公司称因部分房款未收足或冯晖已离职为由按50%结算佣金，冯晖则要求佣金应按100%结算支付。经审核，凯盛公司称部分佣金按50%结算提成计付则2015年4月至11月期间未付提成42157元。一审法院按提成计算表全部佣金100%结算计付则冯晖于2015年4月至11月期间应收包含现金奖励、团体奖励在内的提成累计56139元（2015年4月1468元、5月1965元、6月8155元、7月5147元、8月4720元、9月11080元、10月11744元、11月11860元）。一审法院认为，凯盛公司与冯晖签订书面劳动合同，双方约定冯晖任销售主管、每月薪酬包括固定工资15000元（含任职薪资、绩效薪资及补贴等）及绩效奖金等，冯晖于2015年10月、11月期间为凯盛公司提供劳动，故凯盛公司应付前述期间工资30000元。《营销策划部架构组成》订明营销总监提成计付依据，故凯盛公司应依约向冯晖计付2015年4月至11月提成。冯晖确实已离职，但是，劳动合同、《营销策划部架构组成》未约定离职须扣发已签约商品房的佣金提成，即便双方确有前款约定，但该约定因剥夺劳动者的合法权利而无效，故凯盛公司不得以冯晖离职为由扣减提成。凯盛公司现又以售楼款未收齐为由不结算剩余佣金提成，一审法院认为，《凯盛缤纷MALL项目2015销售薪酬制度》虽确实订明提成须售楼款收齐后才全额结算，但冯晖离职后确实无法对售楼款是否付清举证。经审核，本案所涉提成来源于2015年4月至11月售楼销售所得计付，凯盛公司与购房客户早已签订认购书或商品房买卖合同确定付款金额及期限等，凯盛公司至今未举证证明存在客户违约等第三方原因导致剩余购房款未收齐的情形，故一审法院对凯盛公司拒绝结算剩余佣金提成的理由不予支持。冯晖在顺德凯盛华府项目提成因无法核实是否基于《营销策划部架构组成》进行核算，未有证据证实凯盛公司与冯晖或前述公司就该项目销售提成在凯盛公司达成结算协议，故凯盛公司并无义务结算该项目提成。综上，凯盛公司未付冯晖2015年4月至11月期间提成56139元（1468元+1965元+8155元+5147元+4720元+11080元+11744元+11860元）。冯晖下属营销员李胜华、陈剑华等于2015年11月借口优惠价购房为第三方捆绑营销装修套餐属实，且冯晖对前述营销行为予以认可，冯晖等表示前述销售行为经凯盛公司允许或授权，凯盛公司则称冯晖等前述行为属违规操作。一审法院认为，第三方在凯盛公司售楼部摆放装修优惠套餐广告属实，但前述广告内容、《凯盛缤纷MALL项目2015销售薪酬制度》以及每月销售奖励制度等均未证实第三方与凯盛公司有合作关系或捆绑销售等。同时，凯盛公司提供的投诉信、收据、转账凭证、证人证言等亦证实凯盛公司对李胜华、陈剑华、冯晖该销售行为未受益、追认等。因此，冯晖、李胜华、陈剑华前述营销行为属违规操作。每月销售奖励制度明确订明“任何销售人员出现违规操作，处以不发奖金，不计佣金处罚”，冯晖组织、安排、指挥前述下属进行违规操作，故凯盛公司有权拒付相应佣金提成。凯盛公司提供的证据证实冯晖、李胜华、陈剑华违规操作发生于2015年11月，故凯盛公司有权拒付2015年11月佣金提成，但仍须支付冯晖2015年4月至10月佣金提成44279元（56139元-11860元）。虽然冯晖于2015年11月有违规操作，但其仍然为凯盛公司提供劳动，未有证据证明前述违规行为导致凯盛公司遭受重大经济损失，故凯盛公司应全额支付冯晖2015年10月、11月固定工资30000元。综上，凯盛公司应向冯晖支付2015年10月、11月工资30000元及2015年4月至10月未付提成44279元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、凯盛公司于判决生效之日立即向冯晖支付2015年10月、11月工资30000元及2015年4月至10月提成44279元；二、驳回凯盛公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由凯盛公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，凯盛公司在仲裁及一审阶段提交了冯晖2015年4月至11月的提成统计表，冯晖的委托代理人在一审庭审中对该提成统计表质证明确表示“佣金结算率应按照100%计算，其他的计算方式同意原告（凯盛公司）的计算。同意原告方（凯盛公司）提交的证据19-29载明的提成计算表，但是不认可按照50%计算应按照100%计算，且总额应累加在一起”。凯盛公司提交的该提成统计表显示冯晖的提成佣金率为0.125%。本院再查明，冯晖在申请劳动仲裁时提交工资明细表，并在仲裁庭审中明确表示其主张的工资构成包括固定工资、佣金提成、奖金，凯盛公司对其工资组成予以确认。冯晖另提交四份《中山凯盛广场销售奖励制度》及一份《中山、顺德凯盛广场销售奖励制度》文件用于证明其奖金的具体规定内容，其中凯盛公司2015年8月29日的《中山、顺德凯盛广场销售奖励制度》规定，管理团队在2015年9月总成交15套以上的，奖励500元/套，2015年9月25日的《中山凯盛广场销售奖励制度》规定，管理团队在2015年10月团队成交总套数20套以上的，奖励500元/套。凯盛公司对上述文件的真实性均表示确认。本院根据凯盛公司提交的冯晖的提成计算表统计，2015年9月冯晖管理的销售团队销售成交总套数达到15套以上，10月销售成交总套数达到20套以上，均符合现金奖励条件。冯晖称其管理团队包括营销总监冯晖、营销监理苏某、策划专员简勉，销售经理欧阳仲贤四人，按照凯盛公司的规定，上述四人按提成的比例相应的分配销售现金奖励，冯晖每套的现金奖励为192.30元。冯晖管理的销售团队2015年9月、10月的销售套数共计70套。本院认为，本案案由为劳动合同纠纷。根据冯晖的上诉意见，分析如下：冯晖下属销售人员李胜华等人2015年11月以优惠价购房为由为第三方捆绑营销装修套餐的情况属实，且冯晖对前述营销行为予以认定，虽然冯晖主张该销售行为经凯盛公司允许或授权，凯盛公司不予确认，且冯晖等人亦无法提供证据证明凯盛公司与第三方有捆绑销售套餐服务的合作。凯盛公司提供的投诉信、收据、转账凭证、证人证言等证据证实李胜华等人2015年11月向客户出具的捆绑销售套餐服务的团购费收据未有凯盛公司的盖章，团购费款项直接转账至第三方，并未入凯盛公司账户。冯晖的上述主张没有证据证明，应当承担举证不能的不利后果，故本院认定上述销售行为未经凯盛公司允许或授权，属于违规操作。凯盛公司每月销售奖励制度明确订明“任何销售人员出现违规操作，处以不发奖金，不计佣金处罚”，故凯盛公司有权拒绝支付冯晖2015年11月的佣金提成。关于冯晖主张的工资的问题。本案中冯晖与凯盛公司均确认凯盛公司尚未支付冯晖2015年10月、11月的工资30000元，虽然冯晖的销售团队在2015年11月有违规行为，但其工资属于劳动报酬，凯盛公司亦未举证证明因该行为有遭受重大经济损失，故凯盛公司应全额支付冯晖2015年10月、11月的固定工资30000元。关于冯晖主张的销售佣金提成款的问题。首先，虽然冯晖已离职，但即使凯盛公司的销售薪酬制度有规定离职须扣发已签约商品房的佣金提成，但该条制度明显剥夺劳动者的合法权利，应认定为无效，故凯盛公司不得以冯晖离职为由扣减提成。凯盛公司又以售楼款未收齐为由不结算剩余佣金提成，但凯盛公司在仲裁及一审期间并未举证证明冯晖离职后至今存在客户违约等第三方原因导致剩余购房款未收齐的情形，故本院对凯盛公司以未收完款拒绝结算剩余佣金提成的理由亦不予支持。其次，对于冯晖的佣金提成率的认定，凯盛公司提交的冯晖2015年4月至6月的销售佣金付款审批表及确认表均载明冯晖2015年4月至6月佣金提成以0.125%为计算依据，销售佣金付款审批表显示其付款比例为100%，冯晖对上述证据均签名确认且冯晖的委托代理人在一审庭审中质证对上述两份证据的真实性予以确认，其在仲裁及一审阶段同意凯盛公司提交的冯晖的提成计算表的统计金额，只是不认可凯盛公司按照50%的比例支付销售佣金，主张应当100%支付销售佣金，并未提出佣金提成率不应为0.125%的抗辩理由。故本院认定冯晖佣金提成率为0.125%，冯晖主张以2.5‰的佣金提成率为计算依据本院不予支持。根据凯盛公司提交的提成计算表并按全部佣金100%结算，冯晖于2015年4月至11月期间应收销售提成累计56139元（2015年4月1468元、5月1965元、6月8155元、7月5147元、8月4720元、9月11080元、10月11744元、11月11860元）。如前所述，鉴于凯盛公司有权拒绝支付冯晖2015年11月的佣金提成，扣除该部分提成故凯盛公司应向冯晖支付2015年4月至10月的提成44279元。关于冯晖上诉请求中主张的销售现金奖励的问题。冯晖提交的四份《中山凯盛广场销售奖励制度》及一份《中山、顺德凯盛广场销售奖励制度》文件用于证明其奖金的具体规定内容，凯盛公司对上述文件真实性予以确认。按照奖励制度的规定，本院已查明冯晖2015年9月、10月达到领取销售现金奖励的条件，凯盛公司应向冯晖支付销售现金奖励。根据凯盛公司提交的冯晖的提成计算表统计，冯晖管理的销售团队2015年9月、10月的销售套数共计70套，凯盛公司作为用人单位应当对冯晖的现金提成比例承担举证责任，但其未能举证，应承担举证不能的不利后果。冯晖主张按照192.30元/套进行计算，且管理团队四人对于每套现金奖励的总额不超过500/套属合理，本院予以确认。据此计算，冯晖2015年9月、10月的销售现金奖励为13461元（192.30元/套×70套）。该部分漏算的现金奖励应计入冯晖的提成款项内，即凯盛公司应向冯晖支付2015年4月至10月提成57740元（44279元＋13461元）。综上，一审法院事实部分有误，本院予以纠正。对于冯晖的上诉理由成立部分，本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初6312号民事判决；二、中山市凯盛房地产开发有限公司于本判决生效之日立即向冯晖支付2015年10月、11月工资30000元及2015年4月至10月提成57740元;三、驳回中山市凯盛房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，二审案件受理费10元，均由中山市凯盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛贻环审 判 员  章文佳代理审判员  何海鹏二〇一七年八月三日书 记 员  彭思维