江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终2301号上诉人（原审被告）：姚明。上诉人（原审被告）：徐晓慧。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：孙燕波，男，1963年6月10日出生，汉族，住连云港市海州区。被上诉人（原审原告）：嵇道奎。上诉人姚明、徐晓慧因与被上诉人嵇道奎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初6143号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人姚明、徐晓慧上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人嵇道奎承担。事实和理由：上诉人与案外人程某之间系加工承揽合同关系，上诉人是定作人、程某是承揽人。嵇道奎的雇主是程某，应当由程某承担全部赔偿责任。墙体第二次粉刷是因为程某所施工的颜色不符合双方的约定，修补所需的涂料仍系程某提供，涂料工人也是由程某安排，双方之间不存在另外商谈工钱的问题。嵇道奎向一审法院起诉请求判令姚明、徐晓慧赔偿162918.95元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月24日，案外人程某向姚明发送QQ邮件，内容为家装合同及装修造价预算表，双方约定姚明、徐晓慧（甲方）委托程某（乙方）装修位于连云港市海州区一品国际C区719室的房屋，委托方式为半包（包工包辅料），其中墙面乳胶漆包含光面腻子粉三遍找平、三棵树竹炭净味乳胶漆滚涂两遍、辅料和人工，工程开工日期为2015年11月23日，竣工日期为2016年1月11日，工程价款为3.3万元，付款方式为：乙方进场后甲方即付30%工程款1万元，当工期进行至瓦工结束时甲方第二次付65%工程款2.1万元，尾款5%工程款2000元待甲方对工程竣工验收后一周内结算。合同还对其他内容进行了约定。再查明，合同签订后，程某组织工人进场施工，因房屋为上下两层但尚未安装楼梯，工人制作了简易木梯一架，墙面乳胶漆于春节前完工，具体施工人为嵇道奎，程某已将相应款项给付嵇道奎。2015年11月25日，徐晓慧支付程某1万元，2015年12月21日和2016年1月4日，徐晓慧分别支付程某1万元。2016年2月7日，徐晓慧支付程某2000元。2016年4月8日，徐晓慧支付程某3700元。上述款项共计35700元，双方结算完毕，由于装修过程中存在增减项（不包括墙面乳胶漆），实际结算数额与合同约定不一致。又查明，春节过后，徐晓慧请程某介绍工人变更墙面颜色，经程某电话联系，嵇道奎以500元的价格承接，使用程某装修时剩余的油漆，颜色由程某帮助调配，双方未对其他内容进行约定。2016年3月8日，嵇道奎进场粉刷，因楼梯仍未安装，继续使用简易木梯。翌日，嵇道奎粉刷过程中下木梯时摔倒受伤。此后，墙面由姚明、徐晓慧自行继续粉刷。还查明，嵇道奎受伤当天即至连云港市中医院治疗，住院19天，支出医疗费63135.86元。2016年7月28日，受嵇道奎个人委托，连云港市第三人民医院司法鉴定所出具鉴定意见：嵇道奎2016年3月9日受伤，腰2椎体压缩性骨折（椎体压缩2/3）构成人体损伤玖级伤残。休息（误工）期从伤起以180日，护理及营养期从伤起各以90日宜。取腰椎内固定以壹万元（或以实际发生）为妥。二次手术（取内固定）建议休息30日，护理及营养各15日。嵇道奎因此支出鉴定费1900元。另查明，嵇道奎持有连云港市公安局签发的江苏省居住证，申领地住址为连云港市海州区××中心路××号，签发日期为2015年3月9日。一审法院认为，本案争议焦点为：1.双方之间构成何种法律关系。2.姚明、徐晓慧对嵇道奎的人身损害是否存在过错。3.嵇道奎的损失数额。关于争议焦点1，一审法院认为，雇佣是指雇员在雇主授权或者指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务。承揽是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果。雇佣与承揽最大的区别在于雇佣以完成一定劳务为目的，无需提交工作成果，而承揽要求提交工作成果。雇佣与承揽的另一本质区别在于雇佣关系具有人身支配性，而承揽关系不存在人身依附性。本案中，墙面粉刷由嵇道奎依靠劳动力和技术独立完成，粉刷的时间、方式由其自行安排，只需要将粉刷好的墙面交付给姚明、徐晓慧即可，其人身方面未受到姚明、徐晓慧的支配和控制。因此，双方之间构成承揽关系。嵇道奎的陈述与所举证据在细节方面高度吻合，足以证明其与姚明、徐晓慧建立口头合同的事实，但不足以证实双方构成雇佣关系。姚明、徐晓慧虽辩称程某因未达到要求才安排嵇道奎重新粉刷墙面，但却在嵇道奎受伤粉刷工作未完成的情况下向程某支付装修工程尾款并自行粉刷，与常理相悖，且未提供任何证据支撑其辩解意见，故一审法院对此不予采纳。关于争议焦点2，一审法院认为，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。嵇道奎在粉刷墙面时对自身安全疏忽大意是导致自身损害的主要原因。姚明、徐晓慧在房屋墙面较高的情况下未保证施工环境安全、未提供防护措施，对损害的发生有一定过错。综合本案案情，本院认定姚明、徐晓慧对嵇道奎损失承担10%的赔偿责任。关于争议焦点3，嵇道奎在城镇居住满一年，应当按照城镇标准计算各项损失。关于嵇道奎主张的各项费用，根据双方的诉辩意见结合相关法律法规，一审法院综合认定如下：1.医疗费63135.86元，系嵇道奎因伤治疗产生，一审法院予以支持；2.误工费18586.50元偏高，嵇道奎因伤构成九级伤残，其误工期限应计算至评残前一日，参照江苏省2015年度城镇居民人均可支配收入标准，一审法院核定为14258.14元（37173元÷365天×140天）；3.营养费3150元偏高，根据法医鉴定意见确定的营养期限，按照每天20元的标准计算，一审法院核定为1800元（20元×90天）；4.护理费9293.25元计算不准确，根据法医鉴定意见确定的护理期限，参照江苏省2015年度城镇居民人均可支配收入标准计算，一审法院核定为9165.95元（37173元÷365天×90天）；5.残疾赔偿金148692元（37173元×4）、精神抚慰金1万元，根据嵇道奎的伤残等级，参照江苏省2015年度城镇居民人均可支配收入标准，一审法院予以支持；6.鉴定费1900元，有鉴定费票据在案为证，一审法院予以支持。以上费用合计248951.95元，按照一审法院确定的责任比例，姚明、徐晓慧应承担24895.20元。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：姚明、徐晓慧于判决生效后十日内赔偿嵇道奎24895.20元；驳回嵇道奎的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。经本院审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，经案外人程某介绍，被上诉人嵇道奎为两上诉人姚明、徐晓慧粉刷墙面，一审判决认定嵇道奎与两上诉人之间形成承揽关系并无不当，本院予以认同。但是，两上诉人作为定作人，对定作、指示或者选任均没有过失，依法对嵇道奎的受伤不应承担赔偿责任，一审判决认定两上诉人有过错不当，本院依法予以纠正，本案应当驳回嵇道奎的诉讼请求。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初6143号民事判决；二、驳回嵇道奎的诉讼请求。一审案件受理费910元（嵇道奎已预交）、二审案件受理费910元（徐晓慧已预交），均由嵇道奎负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘井鑫代理审判员  朱培培代理审判员  陈其庆二〇一七年八月八日书 记 员  王方洁附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。