江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终1097号上诉人（一审被告、反诉原告）：通州建总集团有限公司。法定代表人：张晓华，董事长。委托诉讼代理人：丁干、丁进尧，上海正源律师事务所律师。被上诉人(一审原告、反诉被告）：连云港俊景房地产发展有限公司。法定代表人：卢真，董事长。委托诉讼代理人：唐迎鸾、张辽，北京大成（南京）律师事务所律师。一审被告：吴志林，男，1970年3月5日出生，汉族，居民，住江苏省南通市通州区。上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司）因与被上诉人连云港俊景房地产发展有限公司（以下简称俊景房地产公司）、一审被告吴志林因建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初6663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭进行了审理，上诉人通州建总公司的委托诉讼代理人丁干、被上诉人俊景房地产公司的委托诉讼代理人唐迎鸾、张辽、一审被告吴志林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人通州建总公司上诉称，一、本案工程已经竣工验收合格，被上诉人俊景房地产公司已经实际接受本案工程并交付使用，被上诉人应按约定支付至决算总价款的95%，但被上诉人已付5802.17万元工程进度款，仅占决算总价款的89.49%，未达到95%，请求撤销一审判决，改判被上诉人支付尚欠上诉人工程款356.68万元，并按同期银行借款利率4倍的标准自反诉之日起支付利息损失，上诉人对该工程款有优先受偿权。二、被上诉人应按约退还工程保证金本息，请求判令被上诉人退还工程保证金550万元，支付约定利息损失715万元（自2011年4月22日起暂计至2016年8月22日共1950天，按月息2分标准计算，嗣后仍按该标准计算至判决给付之日），本息合计1265万元。三、被上诉人应承担窝工和设备闲置等财产损失，请求判令被上诉人赔偿上诉人人员窝工、机械闲置等财产损失324.72万元。上诉费用由被上诉人负担。上诉人通州建总公司还当庭提出补充上诉请求，认为被上诉人尚欠工程款增加1330780元，共应尚欠489.758万元。另案判决141.7万元工程款，因未交付所购房屋并未交付产权证，上诉人代案外人缴纳133.07万元抵充本案工程款。上诉人已按生效判决履行，被上诉人应支付133.07万元工程款。被上诉人俊景房地产公司答辩称，因上诉人通州建总公司不配合导致诉争工程没有竣工验收。上诉人一审反诉要求办理竣工验收手续出具验收合格证书，没有事实法律依据。上诉人超出一审范围提出的上诉请求，二审法院应不予审查。133.07万元与本案工程款并非同一法律关系。因诉争工程并未验收，对工程是否验收合格不确定，主张付至95%没有合同依据，主张工程决算的条件还不成就。此外即使提前结算，也只能依据履行的备案合同。本案工程不存在规划、设计调整，不存在影响计价原则的因素。因此双方结算应按照招投标文件及实际履行合同约定的标准计算。被上诉人第一次庭审提交初步审计结果已经说明，初步审计价作为工程总造价参考，该价格是没有下浮的造价，俊景房地产公司并未认可该结算价，上诉人认为按该价格结算付款没有依据。2、上诉人在2012年11月29日将保证金债权转给本案实际施工人吴志林，上诉人不是退还保证金主体，无权主张。双方签订的关于保证金退还事宜，因通州建总公司主体不适格，协议无效。且被上诉人也已将全部工程保证金退还给吴志林。要求被上诉人承担退还保证金及利息没有依据。如果如上诉人所述，尚未返还保证金，那俊景房地产公司在承担利息情况下支付超额工程款也不符合常理。根据合同约定的进度款支付比例，被上诉人只需支付65%，实际支付到总款（含后期未施工项目，由被上诉人委托第三方施工支出的费用）达到6202万元。上诉人自认除保证金收到5252万元。俊景房地产公司按约支付工程款且超付，上诉人索赔没有依据。上诉人提供的索赔资料不真实，应不采信。综上请求驳回上诉。一审被告吴志林述称。同意上诉人观点。韩春燕不是俊景房地产公司所说的我方财务人员，俊景房地产公司没有按合同约定给付工程款。我们变通方式要回保证金。俊景房地产公司找社会人员来扰乱我们施工秩序，我们也报过警。俊景房地产公司说我们威胁停工，可以到赣榆随便打听就知道。每次停工都有报告，停工有合法性，是俊景房地产公司造成人员窝工机械损失等。俊景房地产公司向一审法院起诉请求：1、判令通州建总公司、吴志林完善竣工验收手续并向通州建总公司、吴志林移交承建工程；2、判令通州建总公司、吴志林向俊景房地产公司移交满足城建档案馆要求的竣工资料；3、判令通州建总公司、吴志林向俊景房地产公司开具已支付工程款的发票；4、判令通州建总公司、吴志林承担逾期竣工给俊景房地产公司造成的工程管理费用、人工费用、办公费用等损失暂定1030000元；五、由通州建总公司、吴志林连带承担诉讼费。通州建总公司向一审法院反诉请求：1、判令俊景房地产公司办理“俊景花园城一期”5#、6#、12#楼及3#地下车库工程竣工验收报告；2、支付尚欠工程款1358.15万元（一审庭审中变更为356.68万元），并按同期银行贷款利率4倍的标准自反诉之日起支付利息损失，通州建总公司对该工程享有优先受偿权；3、退还工程保证金550万元，支付利息损失715万元（自2011年4月22日起暂计至2016年8月22日共1950天，按月息2分标准计算，嗣后仍按该标准计算至判决给付之日，本息合计1265万元；4、赔偿人员窝工、机械闲置等财产损失681.51万元（一审庭审中变更为324.72万元）；5、反诉费用由反诉被告承担。一审法院经审理查明，2011年12月8日，俊景房地产公司作为发包方、通州建总公司作为承包方，双方签订《建筑工程施工合同》。合同作如下约定：一、工程名称为俊景花园城一期3#、6#、7#、10#、12#、14#、15#、2#地下室、3#地下室。二、承包范围为桩基、土建和水电安装（含地下室，不含门、窗、电梯、消防、弱电、防水全部项目）。七、工程款支付：1、施工至三层顶板砼结束时15天内，支付经审核后完成工程量的70％（不含变更和材料调差）；2、每完成5层框架支付已完工程经审核后完成工程量的70％（不含变更和材料调差）；3、主体通过质检站验收合格15日内，支付经审核后完成工程量的75％（不含变更和材料调差）；4、外粉刷阶段，每月支付经审核后完成工程量的75％（不含变更和材料调差）；5、监理、甲方分户验收合格后15日内，支付经审核后完成工程量的85％（不含变更和材料调差）；6、备案完成后一周内，支付经审核后完成工程量的90％（不含变更和材料调差），乙方必须在竣工验收后7日内移交完整的备案资料给甲方，每迟延一日向甲方支付50000元违约金，甲方有权在工程款中予以扣除；7、甲方在和第三方审计结束后三个月内，付至审核结算价的95％；剩余工程款作为工程保修金在工程竣工后五年支付。8.1质保金为600万元，乙方在本协议签订后3日内打入甲方财务账号。8.2乙方在完成+-0.000后7日内，甲方退还乙方50％的质保金，乙方完成主体六层后7日内，甲方退还乙方剩余50％质保金。合同专用条款中第二条双方一般权利和义务2.2约定：乙方项目经理张组成，职务项目经理；吴志林，职务常务副经理。职权：全权代表乙方对本工程的建设进行全面管理，行使合同约定的权力，履行合同或约定的义务。乙方的项目经理应该常驻工地现场。第五条合同价款确定、调整及工程款支付5.2.6约定：工程款结算采用转账支票方式转入发包人和承包人合同约定的银行账户，专款专用，每支付一笔工程款，承包方须在赣榆县建工局开具付款等额的工程发票；九、工程的检验、验收及移交中9.2.4、9.2.5中约定：工程竣工验收并达到合同验收要求时，甲方按合同约定支付工程款后，一方不得因其他经济纠纷等任何迟延或拒绝交付工程，否则甲方有权按合同暂定总价的5％对乙方处以罚款，在竣工结算中一并扣除，乙方不得有任何异议；工程具备竣工验收条件时，乙方应按规定提前15天向监理提供完整竣工资料、竣工验收报告和工程质量保修书及相应的电子文件等。监理认为符合验收条件后组织甲方、监理、物业管理公司进行初步验收；乙方在竣工验收通过30天内向甲方移交完整的竣工资料及竣工图纸二套及相应的电子磁盘资料（含每户水电竣工图、竣工资料及竣工图纸必须准确真实的反映实际施工情况）。另外，乙方应及时向档案馆办理工程资料验收和移交，属于甲方应提供的资料由甲方负责及时提供给乙方，由乙方配合甲方汇总整理后移交档案馆。2012年7月8日，俊景房地产公司与通州建总公司又签订一份《建筑工程施工合同》。合同作如下约定：1、工程名称：俊景花园城一期5#、6#、12#及3#地下车库。承包范围：土建、水电安装、暖通（含地下室、不含门、窗、电梯、消防、弱电、防水全部项目）。合同价款为68621211.19元。工程款支付：1、地下车库-2层商业完成并验收合格付合同总价款的25％进度款；2、2层商业-6层住宅完成并验收合格付合同总价款的15％进度款；3、6层住宅-10层住宅完成并验收合格后付合同总价的15％的进度款；4、10层-主体完成并验收合格后付合同总价的10％的进度款；7、工程竣工且完成验收合格后付合同总价款的20％；8、工程竣工验收备案完成二个月内完成决算审计，在甲乙双方均确认工程决算审计成果二个月后，总付款至95％停止付款，余款扣除5％保修金一年内分期全部付清。本合同中对工程交付及竣工资料的提交均作了与2011年12月8日签订的《建筑工程施工合同》同样的约定。2014年5月4日，俊景房地产公司（甲方）与通州建中公司（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议书》。协议约定如下：一、关于竣工结算。11、施工合同（编号为XD2H3031）第4页第6条调整为竣工验收30日内移交完整的备案资料、逾期每日支付10000元违约金。除上述双方共同确认事项外，工程的最终结算按2011年12月8日签订的《建筑工程施工合同》（合同编号为：XD2H3031）作为双方权利义务实际履行及结算最终价款的依据。四、甲方支付乙方900万元工程款后10日内，乙方应出具1000万元工程款发票，剩余工程款发票在竣工验收前按甲方实际支付相应工程款出具发票。六、本协议签订之后，原先因工程进度逾期、工程款逾期支付产生的相应损失，项目经理不到场等双方违约责任，甲方不再追究乙方任何违约责任，乙方也不再追究甲方任何违约责任。2015年5月7日，俊景房地产公司与通州建总公司就5#、6#、12#及3#车库工程复工、完工、工程进度、付款等相关事宜召开会议并形成会议纪要，连云港市赣榆区建设局工作人员也参加了该会议。会议纪要内容如下：一、俊景公司开始对5#、6#、12#及3#车库进行审计决算，确保在收到通州建总送审材料一个月内完成并出审计报告（无争议部分双方予以确认，有争议部分单独列出在工程竣工验收前解决）。二、针对目前5#、6#、12#、3#车库未完成工程量，双方就施工及付款达成如下协议：1、俊景公司于2015年6月3日前将700万元汇入建设局监管账户，由建设局监管，专款专用，确保该笔资金全部用于5#、6#、12#及3#车库施工中。2、付款方式6月30日前支付200万元，乙方收到该款后1周内组织人员进场施工，7月30日前支付300万元，乙方收到该款项后1周内向甲方出具2000万元工程发票，8月30日前支付200万元，以上每笔款项均汇入通州建总集团有限公司合同指定账户内。3、根据通州建总所报施工计划俊景公司全程监督，如在施工中未能按计划完成的，俊景公司有权要求通州建总公司完成计划再付款。4、通州建总公司保证在2015年10月15日前将5#、6#、12#及3#车库施工达到分户验收条件，并确保资料齐全，通州建总公司另向俊景公司出具按期完工保证函。如不能按期完工，逾期一日罚款2万元，该款从相关款项中予以扣除。若甲方无法按时付款或甲方分包项目原因，工期相应顺延。三、工程决算审计后，未支付至审计决算总价的95％的工程款，双方办理商铺或住宅抵押担保工程款手续，房产落实到通州建总名下。与竣工验收同步进行。通州建总按照合同约定配合俊景公司按赣榆区城建档案馆要求完成工程资料备案。工程竣工验收合格后2个月内支付至审计决算总价的95％，通州建总办理退房手续。四、甲方不追究乙方项目经理不到场责任。2016年4月5日，俊景房地产公司、通州建总公司连同设计单位、监理单位对俊景花园城一期5#、6#、12#、3#地下车库进行初验并形成初验记录。初验记录中除了确认结构整体符合设计图纸及相关规范要求合格外，也列举了建筑、安装在施工中存在的问题。后通州建总公司对出现的问题进行整改，并出具初验整改完成报告，俊景房地产公司及设计单位、监理单位在该报告上盖章。2016年5月4日，俊景房地产公司委托江苏广和工程咨询有限公司对俊景花园城一期5#、6#、12#、3#地下车库进行审计，审定金额为64835122.64元，通州建总公司对该审计结果无异议。截至目前，通州建总公司已收到俊景房地产公司工程款5802.17万元。一审庭审中，通州建总公司将其第二项诉讼请求由1358.15万元变更为3566800元，将第四项诉讼请求由681.51万元变更为324.72万元。除上述数字发生变更外，其他事项不变。2012年11月29日，通州建总公司发函给俊景房地产公司，函件内容为：我公司承建贵司“俊景花园城项目”，根据贵公司要求，出具了保证金550万元人民币，因该保证金是由吴志林个人支付，经公司决定，同意贵公司直接将保证金550万元人民币支付给我公司俊景花园城项目部负责人吴志林。除保证金之外的所有工程款，必须依合同汇入我公司如下账户：户名通州建总集团有限公司海外部，开户银行建行通州支行金沙分理处，账号32×××88。2014年7月，通州建总公司出具关于工程保证金退还事宜的书面材料。内容如下：我司向建设单位递交的600万保证金，后续工程由于拆迁未完毕等原因迟迟不能开工，我司多次签发联系单催促返还，还有550万至今尚未退还，经建设单位与施工单位充分协商达成一致，除需尽快全额退还外，同时建设单位同意返还的550万保证金按2分息（月息）支付我司作为补偿，计息开始时间为我司向建设单位递交保证金之日（即2011年4月22日），截止时间为退还完毕之日。俊景房地产公司代表单威虎在材料上签名并加盖公司印章。2014年4月29日，吴志林给俊景房地产公司出具承诺书，内容如下：俊景公司汇入本人名下的工程款，待俊景公司拨付通州建总的900万元工程款到位后，本人承诺在半个月内全部完善委托付款手续。2010年3月1日，通州建总公司与吴志林签订劳动合同。合同约定劳动期限自2010年3月1日至2015年3月1日。2015年2月至2016年8月，通州建总公司为吴志林缴纳企业职工养老保险金。俊景房地产公司为证明其主张的逾期竣工造成的工程管理费、人工损失，向法庭提交与江苏海鹏工程项目管理有限公司签订的工程委托监理合同及2014年10月至2016年6月公司工作人员工资发放表。一审庭审中，俊景房地产公司表示不主张办公费损失赔偿。一审法院认为，俊景房地产公司将俊景花园城一期5#、6#、12#及3#地下车库工程发包给通州建总公司施工，双方已完成涉案工程的初验，通州建总公司应完善竣工验收所需材料以便备案竣工验收，并在竣工验收后向俊景房地产公司移交承建工程。俊景房地产公司与通州建总公司于2011年12月8日签订的《建筑工程施工合同》中约定，工程具备竣工验收条件时，通州建总公司应向监理单位提供完整竣工资料、竣工验收报告和工程质量保修书及相应的电子文件等。根据该约定，办理竣工验收报告的义务在通州建总公司而非俊景房地产公司。故对通州建总公司的第一项反诉请求，不予支持；竣工验收完成后，通州建总公司应向俊景房地产公司移交满足城建档案馆要求的竣工资料。通州建总公司应该就已收取的工程款向俊景房地产公司开具工程款发票。根据俊景房地产公司与通州建总公司于2011年12月8日签订的《建筑工程施工合同》约定：施工至三层顶板砼结束时15天内，支付经审核后完成工程量的70％，每完成5层框架支付已完工程经审核后完成工程量的70％；主体通过质检站验收合格15日内支付经审核后完成工程量的75％；外墙粉刷阶段，每月支付经审核后完成工程量的75％；监理、甲方分户验收合格后15日内，支付将审核后完成工程量的85％。涉案工程尚未分户验收，工程款应支付至75％。2014年5月4日，俊景房地产公司与通州建总公司签订的《建设工程施工合同补充协议书》约定竣工结算按2011年12月8日签订的《建筑工程施工合同》（合同编号为XD2H3031）为依据。俊景房地产公司委托鉴定机构对涉案工程已进行审计，审定价为64835122.64元，按照该审定价，俊景房地产公司应向通州建总公司支付工程款为48626341.98元（64835122.64元*75％）。俊景房地产公司已支付58021700元，已超付9395358元。对于超付的部分，应视为退还的工程保证金，故对通州建总公司的第三项反诉请求，不予支持；关于吴志林在涉案工程施工过程中的身份。通州建总公司称吴志林系其公司员工，通州建总公司、吴志林虽然签订劳动合同，但职工养老金的缴纳时间与劳动合同约定的劳动期限不符。2012年11月29日，通州建总公司出具给俊景房地产公司的函件中明确工程保证金600万元由吴志林个人交纳，并同意俊景房地产公司将保证金退还给吴志林本人。通过以上的事实和证据，可以认定吴志林系涉案工程的实际施工人，与通州建总公司系挂靠关系。俊景房地产公司主张逾期竣工给其造成的工程管理费、人工费用等损失及反诉通州建总公司主张赔偿人员窝工、机械闲置等财产损失问题。俊景房地产公司主张的工程管理费为逾期期间的监理费用，从2014年10月每月按30000元计算至实际竣工之日止，目前已20个月，即为600000元。人工费损失从2014年10月开始计算至实际竣工，按1000000元主张，以上共计1600000元。俊景房地产公司出示与江苏海鹏工程项目管理有限公司签订的建设工程委托监理合同及2014年10月至2016年6月其公司工作人员的工资发放表，但未出示向监理公司交纳监理费用的相关证据，其工作人员工资发放表无法证明与逾期竣工验收存在关联性，该两份证据不能证明其主张的诉讼请求成立。且根据俊景房地产公司与通州建总公司于2015年5月7日召开会议形成的会议纪要看，双方在施工过程中均存在逾期付款、拖延施工的违约行为，故对俊景房地产公司的该项诉讼请求，不予支持。同样，由于双方在施工过程中均存在违约行为，故对通州建总公司主张窝工、机械闲置损失赔偿的反诉请求，亦不予支持。综上所述，对俊景房地产公司主张的要求通州建总公司、吴志林完善竣工验收手续后并移交承建工程、移交满足城建档案馆要求的竣工资料、开具已收工程款发票的诉讼请求，予以支持。对其主张要求通州建总公司、吴志林赔偿逾期竣工造成的损失的诉讼请求，不予支持。对通州建总公司的诉讼请求，均不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款之规定，一审法院遂判决：一、通州建总集团有限公司、吴志林应于判决生效之日起十日内完善俊景花园城一期5#、6#、12#及3#楼地下车库竣工验收手续并在完成竣工验收后向连云港俊景房地产发展有限公司移交上述工程。二、通州建总集团有限公司、吴志林应向连云港俊景房地产发展有限公司移交俊景花园城一期5#、6#、12#及3#楼地下车库满足城建档案馆要求的竣工资料。三、通州建总集团有限公司、吴志林应于判决生效之日起十日内向连云港俊景房地产发展有限公司开具已收工程款发票。四、驳回连云港俊景房地产发展有限公司的其他诉讼求。五、驳回通州建总集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费14070元、反诉案件受理费59498元，共计73568元，由连云港俊景房地产发展有限公司负担14070元，通州建总集团有限公司负担59498元。二审中，上诉人提交了以下证据材料：1、连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707民初450号民事判决书，以证明吴志林以上诉人本案对被上诉人的工程款债权代案外人向被上诉人缴纳购房款以履行债务，但因被上诉人未交房和办理产权证，认定上诉人对案外人的给付条件不生效。2、网银电子回单，以证明上诉人向案外人转帐1956805.65元，履行了450号判决。3、工程款付款对账单，明确上诉人代付案外人购房款1330780元，抵充工程款。4、省电视台报道被上诉人抽逃全部工程监管资金导致在建工程全面停工的光盘（当庭播放）。是从赣榆住建局复制来的，记者采访住建局领导，承认所有监管资金被抽逃。这才要求打款700万元将工程扫尾结束。5、被上诉人交付部分业主钥匙的清单及上诉人拍摄物业公司在小区里张贴的物业公告、收物业费的照片复印件，说明本案工程已经竣工验收合格，交付使用。被上诉人质证认为，二审中，上诉人超出一审诉求范围增加新的诉求，违反法律规定。上诉人提交的3个证据不应作为新证据，而是应另案处理。即使二审法院对此增加的诉求审理，质证意见如下：对证据1的关联性有异议。450号判决明确说明是案外人凡柯特建筑保温材料厂与通州建总发生的合同关系，与被上诉人无关。而上诉人及吴志林给案外人支付工程款是基于他们之间的合同关系。上诉人要求被上诉人支付141万余元及利息无事实法律依据。对证据2意见同证1，仅能证明上诉人及吴志林向案外人支付应当履行合同义务的款项，与本案无关。对证据3，真实性无法确认，不是原件。关联性与本案无关。对3份证据与本案无关联性，不予采纳，且超出一审诉请范围，不应审理。证据4一审质证过，属于第三人向省电视台反映的，栏目里说明，有关部门要对此核实处理。对光盘反映的内容与本案也无关联性。本案审理建设工程案件，光盘里讲的是被上诉人存在延迟交房行为，与本案无关。上诉人一审已将光盘证据提交法庭，一审法院认为光盘来源不明，真实合法性不认可。内容反映监管资金问题。业主交房款与开发商投入资金没有必然联系。对证据5小区拿钥匙的业主清单和物业合同，真实性关联性都不认可，不能达到证明交房的目的。成立物业公司是为了做好竣工验收后对业主交房，照片里显示的内容均没有物业公司的公章。进行竣工验收和交房也是我们一审的诉求。即使个别业主进场装修，也是由于上诉人迟迟不配合竣工验收导致业主们无法及时拿到房屋，被迫采取的。上诉人提交的视频也能够证明个别业主采取此行为的合理性。根据规定，没有使用的部分或使用极个别部分，施工方不免除义务和责任。上诉人仍然应按合同和行业规定配合竣工验收，以让广大业主及早拿到合法房屋。本院认为，上诉人提交的证据1-3，超出其一审诉讼请求的范围，本院不予审查；证据4，光盘证实有关人员向媒体反映工程存在迟延交房情况及监管资金抽逃问题，一审已提交过，不属于新证据；证据5，即使有部分业主进场装修，也不能证明工程已经过验收合格并交付给被上诉人，上诉人仍不能免除义务和责任。本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实相同。本院认为，一、根据上诉人通州建总公司与被上诉人俊景房地产公司双方签订的建设工程施工合同约定，具备验收条件时，通州公司应向监理单位提供完整竣工资料、竣工验收报告和质保书及相应电子文件等。竣工资料是竣工验收的前提条件，是工程档案的重要组成部分。竣工资料是承包人整理的完整竣工所必须的建设项目资料，是建设项目竣工验收和质量保证的重要依据。因上诉人不配合提交完整竣工资料、竣工验收报告和质保书及相应电子文件等，一审判决通州建总集团有限公司、吴志林应向连云港俊景房地产发展有限公司移交俊景花园城一期5#、6#、12#及3#楼地下车库满足城建档案馆要求的竣工资料正确。上诉人一审反诉要求办理竣工验收手续出具验收合格证书，没有事实法律依据。涉案工程只是进行了初验，没有经过正式的验收，双方对房屋没有进行交接，上诉人主张工程款应付至95%没有依据，按上诉人与被上诉人签订的合同约定，施工至三层顶板砼结束时15天内，支付经审核后完成工程量的70％，每完成5层框架支付已完工程经审核后完成工程量的70％；主体通过质检站验收合格15日内支付经审核后完成工程量的75％；外墙粉刷阶段，每月支付经审核后完成工程量的75％；监理、甲方分户验收合格后15日内，支付将审核后完成工程量的85％。涉案工程尚未分户验收，工程款应支付至75％。故对上诉人要求判令被上诉人支付尚欠工程款356.68万元依据不足，本院不予支持。二、关于上诉人通州建总公司主张被上诉人俊景房地产公司应向其退还工程保证金本息的请求。本院认为，上诉人通州建总公司于2012年11月29日发函给被上诉人俊景房地产公司，函件内容为：我公司承建贵司“俊景花园城项目”，根据贵公司要求，出具了保证金550万元人民币，因该保证金是由吴志林个人支付，经公司决定，同意贵公司直接将保证金550万元人民币支付给我公司俊景花园城项目部负责人吴志林。除保证金之外的所有工程款，必须依合同汇入我公司如下账户：户名通州建总集团有限公司海外部，开户银行建行通州支行金沙分理处，账号32×××88。因此，本案中所涉工程保证金550万元是由一审被告吴志林支付，俊景房地产公司也同意该保证金550万元人民币支付给实际施工人吴志林，被上诉人也自此按上诉人的函件和吴志林的要求支付了款项，故保证金的债权已转移至吴志林，上诉人不是退还保证金主体，无权主张，所以上诉人与被上诉人签订的关于保证金退还事宜，因通州建总主体不适格，协议无效。吴志林在本案答辩中称变通方式要回保证金。三、关于被上诉人是否应向上诉人承担窝工和设备闲置损失问题。2014年5月4日，上诉人通州建总公司与被上诉人俊景房地产公司达成的建设工程合同补充协议书中约定，原先因工程进度逾期、工程款逾期支付产生的相关损失，项目经理不到场等双方违约责任，甲方不再追究乙方任何违约责任，乙方不再追究甲方任何违约责任。上诉人在一审答辩中也认为，双方在施工过程中已经多次协商，签订过若干补充协议，其中明确双方应各自原因或者一方原因导致工期逾期，相关责任互不追究。故一审法院对通州建总公司主张窝工和设备闲置损失赔偿的反诉请求及被上诉人俊景房地产公司主张逾期竣工造成损失的诉讼请求均不予支持是合适的。四、关于上诉人提出的补充上诉请求，要求被上诉人支付尚欠工程款增加133.078万元。认为另案判决中，上诉人代案外人缴纳133.07万元抵充该案工程款。上诉人已按生效判决履行，被上诉人应支付133.07万元工程款。本院认为，上诉人的补充请求在一审中没有提出，现二审提出不应审查，可另案主张。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59498元，由上诉人通州建总集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  乙 斌审 判 员  王学明代理审判员  吴雪莹二〇一七年八月三日书 记 员  卞晓璐法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。