重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4643号上诉人（原审被告）：杨井琼，女，XXX出生，汉族，住重庆市永川区何埂镇，公民身份号码XXX。委托诉讼代理人：王雪梅，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐旭，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司，住所地重庆市綦江区（原万盛区）关坝镇政府大楼三楼，统一社会信用代码915001106220535108。法定代表人：胡照奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐洪，重庆财信律师事务所律师。上诉人杨井琼与被上诉人重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司（以下简称“天纬渝盛公司”）、原审第三人肖学宏、刘传福劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2016）渝0110民初6531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨井琼委托诉讼代理人、被上诉人天纬渝盛公司委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。杨井琼上诉请求：撤销原审判决，查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，原审判决认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系认定事实错误。第一、上诉人到“凉都.盛景苑”项目部从事技术负责人及资料员工作，有加盖被上诉人鲜章的《关于成立重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司凉都.盛景苑一期工程项目部的通知》和《授权书》对上诉人进行了任命及对上诉人工作职责进行了确认。第二、在工作中，上诉人接受被上诉人的监督管理，有《考勤表》予以证明。第三、在劳动仲裁阶段被上诉人的代理人当庭承认上诉人为被上诉人员工。第四、在《关于成立重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司凉都.盛景苑一期工程项目部的通知》中与上诉人一起被任命的项目经理张基平、材料员明朗均为被上诉人员工。但一审判决错误的认定《关于成立重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司凉都.盛景苑一期工程项目部的通知》和《授权书》是因工程项目管理需要而作出，上诉人是接受的肖学宏的工作分工和安排。且原审故意选择性忽视《考勤表》等证据，在判决中不对其进行评述，故错误的认定上诉人与被上诉人之间不存在人身从属关系。被上诉人在劳动仲裁庭审过程中，自认肖学宏是其项目管理人员，且在本案庭审过程中肖学宏陈述是被上诉人公司的管理人员。上诉人的部分工资通过肖学宏的银行账户进行发放的行为应当认定是被上诉人委托肖学宏对上诉人支付工资的行为，因此原审法院认定上诉人与被上诉人不存在财产从属关系错误。此外，没有任何证据证明刘传福、王世琼通过银行向上诉人的转款是受肖学宏的委托，而原审法院将该转款的性质认定为受肖学宏委托向上诉人支付的工资错误。二、原审判决适用法律错误。第一、上诉人与被上诉人符合法律法规规定的主体资格；第二、上诉人受被上诉人监督，接受被上诉人的考勤；第三、上诉人提供的劳动是被上诉人业务的组成部分。三、原审判决以“肖学宏以天纬渝盛公司名义委托的代理人”曹玉霞对被上诉人在劳动仲裁阶段的代理人进行限定，系认定事实错误及适用法律错误。被上诉人在劳动仲裁阶段向仲裁委提交了加盖其鲜章的授权委托书，委托曹玉霞代表被上诉人参加诉讼，且代表被上诉人自认上诉人是其员工，拖欠上诉人工资。在原审中，被上诉人委托的代理人对该事实予以否认，陈述曹玉霞是肖学宏以被上诉人的名义委托的代理人，而原审判决对此进行了确认，那么按照原审法院的逻辑，被上诉人在仲裁阶段的代理人还可以成为某乙、某丙、某丁以被上诉人的名义委托的代理人。而原审代被上诉人参加诉讼的代理人也可以在此成为某乙、某丙、某丁以被上诉人的名义委托的代理人。那么原审被上诉人代理人的身份就值得质疑，其陈述按照原审法院的逻辑也应当被认定为无效。因此，原审法院既认定事实错误又对“代理人”的法律理解错误。四、其他。原审法院中止了与本案一起诉讼的其他案件，故上诉人认为原审法院对本案并没有达到内心确认。综上，原审判决认定事实及适用法律错误，肯请二审法院撤销原判并依法改判。被上诉人天纬渝盛公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回皓然运输公司上诉，维持原判。天纬渝盛公司向一审法院起诉请求：依法判决天纬渝盛公司与杨井琼之间不存在劳动关系，天纬渝盛公司没有支付杨井琼工资的义务。一审法院认定事实：2014年9月19日，天纬渝盛公司（承包人）与六盘水盛远大房地产开发有限公司（发包人）签订《凉都·盛景苑建设工程施工合同》，约定工程名称为六盘水盛远大房地产开发有限公司〈凉都·盛景苑一期工程〉等内容。肖学宏作为天纬渝盛公司的委托代理人在该合同上签名。2014年11月1日，天纬渝盛公司印制《关于成立重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司凉都·盛景苑一期工程项目经理部的通知》（渝建发［2014］11号），载明：“根据工作需要，经公司研究决定成立重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司凉都·盛景苑一期工程项目经理部。项目经理：张基平；项目副经理：李学才；技术负责人：杨井琼；测量员：黄明龙；施工员：刘伦伟；安全员：程铁富；质检员：张兵；材料员：明朗；资料员：杨井琼；造价员：钟守英。”同日，天纬渝盛公司向六盘水盛远大房地产开发有限公司出具《授权书》，载明：“我司承建六盘水盛远大房地产开发有限公司开发的凉都·盛景苑一期工程，为便于施工管理，特授权以下人员负责本工程施工过程中的相关工作，并履行以下职责，敬请贵司给予大力支持。杨井琼的职务为技术负责人，职称为工程师，授权范围为履行技术负责人的工作职责。全面负责安全、工期、质量技术管理，具体负责本项目施工方案的编制，并负责办理施工过程中的相关技术资料的签字手续”等内容。2014年9月19日，第三人肖学宏出具1份《承诺书》，载明：“经我与天纬渝盛公司协商，现就该公司承建的《贵州省六盘水市钟山区凉都·盛景苑一期工程》，由我全额出资投入该项目的建设，现我向天纬渝盛公司作出郑重承诺：1.我愿意接受贵州六盘水盛远大房地产开发有限公司与天纬渝盛公司于2014年9月19日签订的《凉都·盛景苑一期建设工程施工合同》中的全部内容，并按照该合同的全部约定承担履约责任。2.受天纬渝盛公司委托，我与该项目的（建筑）材料供应商、机械设备租赁及劳务公司等单位及个人所签订的材料供应合同、设备租赁及劳务公司的劳务分包合同等合同都是我与其单位法人或个人经过平等谈判、多次协商后自愿达成的协议，天纬渝盛公司只是签章单位，所发生的任何经济纠纷或由法院判决应由天纬渝盛公司所承担的责任或义务均由我本人全部承担，天纬渝盛公司不承担任何经济及法律责任。3.该项目所需建设资金由我自愿全额投入，我自行负责承担该工程的质量、安全、进度及项目所需材料供应、机械设备租赁款项及所有项目管理人员、农民工工资、保险等的支付。如有发生的质量安全等责任事故及拖欠各类材料款、设备机械租赁款、管理人员及农民工工资等所有法律及经济责任均由我本人承担及支付，天纬渝盛公司不承担任何责任。4.我与天纬渝盛公司所签署的承诺、合同、合作协议、目标管理责任书等均视为我真实意思的书面表述，我自愿按照我书面的表述依据，承担一切经济和法律责任。5.承诺书一式二份，承诺人一份，一份交由天纬渝盛公司存档。”2014年9月22日，天纬渝盛公司（甲方）、肖学宏（乙方）和刘传福（担保方）签订《六盘水市钟山区“凉都·盛景苑”一期工程项目目标责任承包合同》，约定：“工程名称：六盘水市钟山区‘凉都·盛景苑’一期工程；建设单位：六盘水盛远大房地产开发有限公司；工程范围：甲方与建设单位于2014年9月19日签订的《凉都·盛景苑一期工程施工合同》的全部范围；乙方上缴公司（甲方）1%的管理费、1.5%的所得税（企业、个人），由公司（甲方）在工程款中扣除；建安税乙方按当地税收标准缴纳，最终以结算审计金额为准；乙方代表甲方全面履行施工合同等合同中约定的甲方的权责利，对项目实施过程中的安全、质量、进度等负全部责任，并承担本《项目目标责任承包合同》中约定的乙方全部责任和义务。乙方自行组建项目管理班子，项目管理班子应优先聘用甲方职员，在甲方职员不能满足乙方管理需要时，乙方可以自行对外招聘，但项目经理（执行经理）、技术负责人、施工员、质量员、资料员、安全员、造价员、测量员必须与公司（甲方）签订劳动合同和购买相关社保，其费用进入项目成本。组建项目管理班子报甲方审批，项目班子所有成员须按甲方要求提交相关个人资料；为确保工程履约，刘传福就《凉都·盛景苑建设工程施工合同》及本项目目标责任承包合同的履行提供不可撤销的连带责任，保证期限从《凉都·盛景苑建设工程施工合同》生效之日起至履行完毕后两年内等内容。”之后，天纬渝盛公司与杨井琼之间并未签订劳动合同，天纬渝盛公司亦未为杨井琼缴纳相关社保。2014年11月20日，刘传福通过银行向杨井琼转款8000元。2014年12月27日，刘传福通过银行向杨井琼转款8000元。2015年2月13日，刘传福通过银行向杨井琼转款17000元。2015年4月19日，王世琼通过银行向杨井琼转款8000元。2015年6月17日，王世琼通过银行向杨井琼转款8000元。2016年2月6日，肖学宏通过银行向杨井琼转工资10000元。2016年5月16日，第三人肖学宏、刘传福向杨井琼出具1份《欠条》，载明：“今欠到杨井琼管理工资：2015年4月至2016年3月30日止共计12个月×8000元/月=96000元，借款13000元，即余款83000元，大写：捌万叁仟元正。”2016年6月1日，杨井琼就其与天纬渝盛公司之间的劳动报酬纠纷申请仲裁。在仲裁庭审中，肖学宏以天纬渝盛公司名义委托的代理人曹玉霞陈述杨井琼是该公司的员工；肖学宏是项目管理人员；杨井琼的工资的计算标准应参照同行业的平均工资计算，杨井琼请求的91000元工资没有公司的签字盖章；不认可工资的计算时间从2015年4月计算至2016年3月，实际上是2015年4月至2016年1月；天纬渝盛公司拖欠杨井琼工资属实，未支付的原因是未拿到工程款。2016年6月20日，肖学宏出具1份《承诺书》，载明：“在杨井琼、程铁富、刘伦伟与天纬渝盛公司劳动（人事）争议纠纷案以及李学才与天纬渝盛公司追索劳动报酬纠纷案中，由于以上几案的实际责任人为本人肖学宏。因此本人承诺：以上几案的代理律师曹玉霞由本人聘请并委托其担任天纬渝盛公司的名义代理人，本人承诺以上几案的代理费等相关费用全部由本人承担，以上几案判决书、裁决书或调解书等法律文书中要求天纬渝盛公司承担的一切经济或非经济责任（包括但不限于应支付给杨井琼、程铁富、刘伦伟、李学才等人的工资）均由本人支付，天纬渝盛公司不承担任何责任。”2016年7月13日，重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会裁决：“天纬渝盛公司于本裁决生效之日起十五日内支付杨井琼工资83000元。”天纬渝盛公司于2016年8月3日签收该仲裁裁决书后，于2016年8月16日起诉至原审法院，提出前述诉讼请求。审理中，天纬渝盛公司对其仲裁阶段的代理人曹玉霞在仲裁庭审中关于双方之间存在劳动关系的陈述不予认可，认为曹玉霞系肖学宏以天纬渝盛公司名义委托的代理人，所代表的是肖学宏的意思而非天纬渝盛公司的意思。双方之间是否存在劳动关系，应当根据法院查明的事实确定。同时，天纬渝盛公司申请对《关于成立天纬渝盛公司凉都·盛景苑一期工程项目经理部的通知》（渝建发［2014］11号）上的印章进行鉴定。原审法院认为，虽然劳动仲裁的裁决主文中没有确认双方之间存在劳动关系，但是劳动关系是否成立与裁决结果以及本案处理结果具有不可分性，所以对天纬渝盛公司提出的关于确认劳动关系的请求，在本案中应当一并审理。天纬渝盛公司在第一次庭审中已经认可《关于成立重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司凉都·盛景苑一期工程项目经理部的通知》的真实性，嗣后又申请对该通知上加盖天纬渝盛公司印章的真实性进行鉴定，有违诚实信用，故原审法院对其鉴定申请不予准许。综合双方诉辩意见及第三人的陈述，本案的争议焦点为：一、天纬渝盛公司与肖学宏之间是何法律关系；二、天纬渝盛公司与杨井琼之间是否存在事实劳动关系；三、杨井琼的工资如何认定。围绕上述争议焦点，原审法院评述如下：一、天纬渝盛公司与肖学宏之间是何法律关系根据当事人的陈述和《六盘水市钟山区“凉都·盛景苑”一期工程项目目标责任承包合同》中关于管理费、人员招聘、双方权利义务等约定，结合肖学宏出具的《承诺书》中关于天纬渝盛公司只是签章单位，因“凉都·盛景苑”项目发生纠纷所产生的民事责任均由肖学宏承担等内容，可以认定肖学宏系“凉都·盛景苑”一期工程项目工程的实际投资人和施工人。由于肖学宏在没有法定资质的情况下，通过签订目标责任承包合同的方式，以天纬渝盛公司的名义承揽建设工程，符合挂靠关系的法律特征，所以原审法院认定天纬渝盛公司与肖学宏之间是挂靠关系。二、天纬渝盛公司与杨井琼之间是否存在事实劳动关系在劳动仲裁阶段，肖学宏以天纬渝盛公司名义委托的代理人曹玉霞陈述杨井琼是天纬渝盛公司的员工，双方具有劳动关系。在本案诉讼过程中，天纬渝盛公司重新委托的诉讼代理人却明确否认天纬渝盛公司与杨井琼之间存在劳动关系。由于天纬渝盛公司和肖学宏之间存在一定的利益冲突，并且天纬渝盛公司的委托代理人在仲裁和诉讼两个阶段中的关于劳动关系的陈述存在重大差异，而曹玉霞在仲裁和诉讼阶段又分别担任天纬渝盛公司和肖学宏的代理人，所以天纬渝盛公司与杨井琼之间是否存在劳动关系，应当根据劳动关系的构成要件进行判断，而不能仅依据代理人曹玉霞在仲裁庭审中的陈述确定。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，在未订立书面劳动合同的情况下，事实劳动关系应当同时具备下列情形：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有偿的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，杨井琼到“凉都·盛景苑”项目部从事技术负责人及资料员工作，实际上是接受该项目实际投资人和施工人肖学宏的聘用，为其提供劳务。虽然天纬渝盛公司通过《关于成立重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司凉都·盛景苑一期工程项目经理部的通知》和《授权书》对杨井琼的工作职责进行了确认，但是这是基于工程项目管理的需要而为，杨井琼仍然接受该项目的实际施工人肖学宏的工作分工和安排，所以可以认定天纬渝盛公司与杨井琼之间不存在人身从属关系。同时，根据当事人提交的工资《欠条》及银行转账凭证，杨井琼的工资由该项目的实际投资人和施工人肖学宏确认，并由肖学宏本人或委托他人发放，且杨井琼未能提供证据证明天纬渝盛公司直接或天纬渝盛公司委托他人向其发放工资，所以可以认定天纬渝盛公司与杨井琼之间不存在财产从属关系。因此，天纬渝盛公司与杨井琼没有建立劳动关系的合意，亦不存在人身和财产上的从属关系，不具备形成劳动关系的要件，原审法院认定天纬渝盛公司与杨井琼之间不存在事实劳动关系。三、杨井琼的工资如何认定如前所述，天纬渝盛公司与杨井琼之间不存在劳动关系，杨井琼基于劳动关系要求天纬渝盛公司支付工资，理由不充分，原审法院不予支持。肖学宏、刘传福以个人名义向杨井琼出具载明欠付工资的《欠条》，天纬渝盛公司对此未予认可。因此，天纬渝盛公司在本案中要求确认不应当向杨井琼支付工资83000元，理由正当，原审法院予以支持。此外，本案诉讼系审理基于劳动争议所产生纠纷。虽然双方之间不存在劳动关系，天纬渝盛公司在本案中不承担支付劳动报酬的民事责任，但是杨井琼的合法权益仍应受到法律保护。由于认定向杨井琼支付劳务报酬的民事责任主体以及应当支付的劳务报酬数额等问题不属于本案的审理范围，所以原审法院对此不予处理，当事人可另案解决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条和参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，遂判决：一、重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司与杨井琼之间不存在劳动关系；二、重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司不支付杨井琼工资83000元。本院经审理查明，天纬渝盛公司一审时提交了2015年4月至2016年1月期间涉案工程项目经理部的考勤表，其上均加盖有天纬渝盛公司公章。杨井琼认可该考勤表的真实性。考勤表显示：2015年4月杨井琼上班30天；2015年5月杨井琼上班27天，公假4天；2015年6月杨井琼上班30天；2015年7月杨井琼上班25天，公假6天；2015年8月杨井琼上班31天；2015年9月杨井琼上班26天，公假4天；2015年10月杨井琼上班30天，公假1天；2015年11月杨井琼上班25天，公假5天；2015年12月杨井琼上班31天；2016年1月杨井琼上班11天，公假2天。二审查明的其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系因追索劳动报酬引发的劳动争议，本案争议焦点是：杨井琼与天纬渝盛公司之间是否存在劳动关系；天纬渝盛公司应否承担杨井琼工资报酬的支付责任。针对前述争议焦点，本院分别评述如下。关于杨井琼与天纬渝盛公司之间是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，天纬渝盛公司于2014年9月19日与六盘水盛远大房地产开发有限公司签订《凉都·盛景苑建设工程施工合同》，约定涉案工程由天纬渝盛公司承建。2014年11月1日，天纬渝盛公司作出的《关于成立重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司凉都·盛景苑一期工程项目经理部的通知》载明，根据工作需要，天纬渝盛公司决定成立涉案工程项目经理部，杨井琼担任该项目经理部技术负责人兼资料员。同日，天纬渝盛公司向六盘水盛远大房地产开发有限公司出具《授权书》，载明杨井琼职务为技术负责人，授权范围为履行技术负责人的工作职责，全面负责安全、工期、质量技术管理，具体负责涉案项目施工方案的编制，并负责办理施工过程中的相关技术资料的签字手续。以上事实证明，天纬渝盛公司任命杨井琼为涉案工程项目经理部的工作人员，并对其职务、工作职责等进行了具体分配和安排。此外，在天纬渝盛公司举示的加盖其公司印章的考勤表中，有杨井琼完整的考勤记录，证明杨井琼客观上确实在涉案工程项目经理部工作，天纬渝盛公司也对其进行了劳动管理。综上，天纬渝盛公司和杨井琼均具有建立劳动关系的主体资格；杨井琼从事了天纬渝盛公司安排的有报酬的劳动，接受了天纬渝盛公司的劳动管理；杨井琼提供的劳动亦是天纬渝盛公司业务的组成部分。故天纬渝盛公司与杨井琼在涉案项目施工合同履行期间存在劳动关系。关于天纬渝盛公司提出涉案工程系由原审第三人肖学宏挂靠天纬渝盛公司承建，杨井琼是肖学宏聘请的技术负责人及资料员，所有义务应由肖学宏承担的抗辩理由，由于天纬渝盛公司与肖学宏之间法律关系的性质及责任承担不属于本案劳动争议的审查范围，本院对天纬渝盛公司与肖学宏之间的法律关系及责任分担不予评述。关于天纬渝盛公司应否承担杨井琼工资报酬支付责任的问题。根据审理查明的事实，涉案工程的施工合同由肖学宏代表天纬渝盛公司与六盘水盛远大房地产开发有限公司签订；天纬渝盛公司在庭审中亦陈述，肖学宏对外以天纬渝盛公司项目管理人员名义实施项目管理及其他民事法律行为。此外，天纬渝盛公司并未举示证据证明曾就其与肖学宏之间的关系及内部责任分担告知过杨井琼，故杨井琼有理由相信肖学宏有权代表天纬渝盛公司就其劳动报酬相关事宜进行确认。因此，肖学宏于2016年5月16日向杨井琼出具的《欠条》对天纬渝盛公司具有法律约束力，天纬渝盛公司应当按照《欠条》所载金额承担相应的支付责任。杨井琼要求天纬渝盛公司支付工资91000元，《欠条》载明欠付杨井琼20**年4月至2016年3月30日期间工资96000元，扣除借款13000元后，尚欠83000元。由于杨井琼未举示证据证明其在2016年3月后继续在涉案项目工作，故本院对其要求支付《欠条》所载金额外的8000元的请求不予支持。综上所述，本院根据二审查明的新事实对本案予以改判，上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市綦江区人民法院（2016）渝0110民初6531号民事判决；二、驳回重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司诉讼请求；三、重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司自本判决生效之日起10日内支付杨井琼工资83000元。一审案件受理费10元，由重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 江信红审 判 员 邓方彬审 判 员 钱昳心二〇一七年八月十五日法官助理 张乾胜书 记 员 邹 艺