云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云29民终535号上诉人（原审原告）：倪晓飞。委托诉讼代理人：杨振发，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：江苏中厦集团有限公司。法定代表人：蔡为军，该公司董事长。上诉人（原审被告）：江苏中厦集团有限公司南涧分公司。负责人：刘迅，该公司经理。上诉人江苏中厦集团有限公司与上诉人江苏中厦集团有限公司南涧分公司共同委托诉讼代理人：马贤访，云南律晟律师事务所律师，特别授权代理。上诉人倪晓飞与上诉人江苏中厦集团有限公司（以下简称“中厦公司”）、江苏中厦集团有限公司南涧分公司（以下简称“南涧分公司”）承揽合同纠纷一案，不服云南省南涧县人民法院（2016）云2926民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。倪晓飞上诉请求:一、撤销南涧县人民法院（2016）云2926民初608号民事判决，查清事实，并依法改判或者将本案发回重审；二、一二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、双方在《工程结算还款承诺书》中约定的结算方式及结算价款，符合法律规定，应受法院支持；二、《工程结算还款承诺书》将被上诉人应付上诉人的工程款明确规定为债权，这种债权依法应当受到保护，且约定的违约金依法应予支持；三、被上诉人技术人员的过错，造成上诉人玻璃损失，被上诉人应当全额赔偿。中厦公司与南涧分公司一并答辩及上诉称，请求撤销（2016）云2926民初608号民事判决，驳回被上诉人倪晓飞的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院在证据认定及法条适用方面存在严重的不合理，一审法院既然已经认定《铝合金窗制作安装合同》无效，就不能依据倪晓飞单方主张（即项目汇总单6375665.48元）确定“欠款”数字，上诉人尚未与业主最后结算，被上诉人的主张没有理由；二、一审法院对《还款承诺书》的评判存在问题，承诺书既然是单方行为，既然是相对方利用欺诈手段取得，只能适用民法通则，直接确定为无效行为；三、一审法院对各方提供证据的认定存在标准不一、区别对待，一审原告提供的第一组证据中的3号证据，仅有一个由韩东祥加盖的项目印章，并无其他有效证据佐证的数字，一审法院却认可，第二组证据中的2-7号证据，不仅是复印件，且并无上诉人的有效认可，仍然认可，但是对于上诉人提交的第三组证据评判是不公平的；四、一审法院最后的判决存在极度的不公平。倪晓飞未另行答辩。倪晓飞向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付拖欠的工程款1575665元、玻璃损失476571元、违约金175000元，三项合计2227236元；2.支付利息（即违约金）3395641元；3.按月利率3%支付自2016年11月22日起至款项履行之日止的利息。一审法院确认以下法律事实：被告中厦公司系依法注册登记的有限责任公司，经营范围包括房屋建筑工程施工总承包、地基与基础工程等。韩东祥系被告南涧分公司的工作人员，负责南涧县2012-2013年保障性住房建设工程的商务工作，原告无建筑施工资质。2012年8月30日，被告中厦公司与南涧彝族自治县城市建设投资开发有限责任公司签订《南涧县2012-2013年保障性住房建设工程施工合同》，约定由被告中厦公司承包南涧城投公司开发建设的位于南涧县南涧镇振兴南路保障性住房的土建、水电及安装工程的施工任务，承包范围，施工图纸所示土建、水电及安装，承包方式施工总承包（包工包料），开工日期2012年7月26日，竣工日期2013年10月18日。另，合同还约定被告的其他相关权利义务。2013年6月29日，原告与被告中厦公司订立《铝合金窗制作安装合同》，约定原告承担南涧县2012-2013年保障性住房建设工程中铝合金窗的制作安装，工程承包方式为固定单价合同方式，工期为80天，铝合金门窗工程量约为13500㎡，工程总价款暂定为450万元，合同总价按被告和业主（南涧彝族自治县城市投资开发有限公司）结算的总价下浮20%作为结算总价，税金由被告承担，工程款的支付，窗子全部安装完毕验收合格后付工程量50%的工程款，铝合金工程全部竣工验收合格后一年内支付剩余的50%等。原告对铝合金门窗制作安装进行施工。2014年11月12日，被告南涧分公司给原告出具南涧县2012-2013年保障性住房建设工程铝合金工程结算还款承诺书，约定“合同总价按被告和业主（南涧彝族自治县城市投资开发有限公司）结算的总价下浮20%作为结算总价，税金由被告中厦公司负责。根据现场实际完成工程量，初步暂定铝合金工程总价为540万元，已付工程款200万元，暂定欠款340万元。经双方磋商按一下方案进行还款，2014年12月8日前还款100万，2015年1月8日前还款100万元，2015年2月8日前还款140万元及结算尾款。拖欠一年的70万元按月息2.5%计取，减免2个月，按10个月计取即17.5万元在2015年2月8日前还清。如不能按时还款，欠款部分按月息3%计取，如拖欠三个月后还不能还款，按月息5%计取。”2015年12月13日，南涧县2012-2013年保障性住房建设工程铝合金门窗工程总价7969581.85元，下浮20%，结算价6375665.48元。2013年11月11日起至2016年2月4日止，被告中厦公司先后支付原告工程款4800000元，尚欠1575665.48元未付。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”被告中厦公司将铝合金窗的制作安装工程承包给原告，原告系自然人，未取得相应的建筑施工企业资质，因此原告作为建设施工合同的承包方，违反《中华人民共和国建筑法》第十四条之规定，故原告与被告中厦公司签订的《铝合金窗制作安装合同》应属无效合同。但该合同所涉工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当支持”之规定，被告中厦公司应当向原告支付所欠的工程款，对原告诉请要求被告中厦公司支付拖欠工程款1575665元的诉请予以支持。原告主张的玻璃损失476571元，二被告不予认可，原告未能提供确实充分的证据加以证明，依法不予支持。原告主张被告自愿承担175000元的违约金，二被告不予认可，原告未能提供确实充分的证据加以证明，依法不予支持。原告主张的利息，在原告和被告南涧分公司签订的还款承诺书中对此虽有约定，但签订还款承诺书时铝合金窗工程总价未定，被告欠款具体数额亦未定，属利息计付标准约定不明，视为没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，参照同期人民银行贷款基准利率，确定为4.35%的年利率。利息起算时间的确定，应从保障性住房建设工程铝合金窗工程经竣工验收合格一年后起算，即从2016年12月14日起算。本案涉及的保障性住房建设工程中的铝合金窗制作安装由原告施工无争议，韩东祥代表被告中厦公司与原告签订《铝合金窗制作安装合同》，非个人行为，被告中厦公司不得以此为由对抗第三人，故对被告中厦公司关于其从未与原告签订过任何施工合同、被告南涧分公司与原告签订的还款承诺书系受欺骗的辩解，无事实和法律依据，依法不予采信。被告南涧分公司不具有法人资质，其民事责任由被告中厦公司承担，故对原告要求其承担责任的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、中厦公司给付欠付倪晓飞南涧县2012-2013年保障性住房铝合金窗制作安装工程价款人民币1575665元，并按4.35%的年利率支付自2016年12月14日起至款项全部付清止的利息，驳回倪晓飞的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.中厦公司出具《关于驻外分公司章印和信用守则管理办法的通知》原件，证明双方之间的合同协议书是南涧项目部的章是韩东祥私刻的，并没有向公司备案；倪晓飞认为该文件是中厦公司内部文件，不能查明真实性、合法性，与本案没有关联，且不属于新证据；本院认为，该文件系当事人内部文件，与本案无关联，不予采信。2.中厦公司出具《会议纪要》一份，证明双方约定的总价款应当下浮七个点，总的下浮27%；倪晓飞认为该文件系内部文件，上面签字的都是内部高管，对合法性、真实性、关联性都不认可，且不属于新证据；本院认为，该文件系当事人内部文件，且不属于新证据，不予采信。3.中厦公司申请证人杨龙山出庭作证，证明陈建兰是受到欺诈才签的还款承诺书，因杨龙山与中厦公司和南涧分公司有利害关系，且无其他证据证实，本院不予采信。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案《铝合金窗制作安装合同》内容为倪晓飞为中厦公司承建的工程提供铝合金门窗的制作和安装，故当事人之间是承揽合同关系，该合同是双方平等自愿签订的合法有效的合同，一审认定为建设工程施工合同以及认定合同无效有误，本院予以纠正。关于合同总价，合同约定按中厦公司和业主结算的总价下浮20%作为结算总价，一审时倪晓飞提供《工程项目汇总单》原件，上面有南涧分公司工作人员韩东祥的签字，并加盖有项目部印章，足以表明双方达成合意，中厦公司按照《工程项目汇总单》上确定的数字支付合同价款，且《工程项目汇总单》的内容与《铝合金窗制作安装合同》的约定一致，一审法院按照《工程项目汇总单》确定合同价款正确。虽然还款承诺书经双方签字认可，但因还款承诺书中约定的付清款项的时间早于对该工程的验收及总结算，故不存在履行还款承诺书的条件，本案不宜按照还款承诺书中的约定来支付欠款。一审判决上诉人中厦公司按照合同的约定在竣工验收合格一年后向上诉人倪晓飞支付欠款和承担利息，有事实和法律依据，应予维持。关于玻璃损失部分，因倪晓飞一方未能提供充分证据证实，一审不予支持正确。综上，上诉人倪晓飞与上诉人江苏中厦集团有限公司、江苏中厦集团有限公司南涧分公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确。本院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51160元，由倪晓飞负担25580元，江苏中厦集团有限公司负担25580元。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  杨剑丽审判员  刘国放二〇一七年八月十日书记员  杨晓丹