山东省济南市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）鲁01行终359号上诉人（原审原告）张明德，男，1961年11月10日出生，汉族，住济南市。委托代理人李新振，山东邦源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）济南市天桥区卫生和计划生育局，住所地济南市。法定代表人孙广忠，局长。委托代理人张芳，该局工作人员。委托代理人陈玉忠，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人张明德因济南市天桥区卫生和计划生育局（简称天桥区卫计局）卫生计生行政处罚一案，不服济南市天桥人民法院（2016）鲁0105行初81号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年10月13日下午17时许，被告接到六名举报人实名举报原告张明德在济南现代康桥医院从事人体取卵取精活动，并提交了与原告张明德个人签订的“治疗不孕症”《协议书》六份及收款收据等证据材料。被告接举报后，给举报人制作了询问笔录，并于当日受理了该举报，于次日立案，于10月16日开始对济南现代康桥医院的场所和从业人员以及济南市天桥区蓝翔路15号时代总部基地6区16号张明德从事开展人类辅助生殖技术的场所进行了调查取证。被告以案情复杂为由，为进一步调查清楚案件事实，向其上级领导部门申请延期调查，并于2016年5月12日作出案件调查终结报告。该报告认定原告张明德未经批准擅自开展人类辅助生殖技术，违反了《人类辅助生殖技术管理办法》第12条的规定，建议没收其违法所得18.1万元及济天桥卫医证保决（2015）016号《证据先行登记保存决定书》登记保存的药品、器械，并处罚款人民币5000元。2016年5月18日被告单位领导对该案集体讨论后于8月1日向原告作出《行政处罚事先告知书》，并将该《告知书》送达给原告委托的律师李新振。原告收到上述《告知书》后，向被告提出听证申请。被告根据原告要求，于8月18日在被告单位举行了听证，并于2016年8月23日制作了《听证意见书》后于同年9月5日作出了济天桥卫医罚字（2016）036号《行政处罚决定书》决定没收原告其违法所得18.1万元及济天桥卫医证保决（2015）016号《证据先行登记保存决定书》中登记保存的药品、器械，并处罚款人民币5000元。原告委托律师李新振于2016年9月6日收到上述《行政处罚决定书》。另查明，2015年11月17日被告在时代总部基地给原告制作询问笔录时，原告张明德自称“未办理《医疗机构执业许可证》”，并同时承认六名举报人均在时代总部基地实施了试管婴儿手术。被告于2015年11月4日在对其下属卫生监督所的情况回复中亦载明：在时代总部基地未设置、审批医疗机构。原告亦未办理《人类辅助生殖技术批准书》。根据被告提供的举报人王会玲的询问笔录中载明：举报人王会玲在时代总部基地进行了胚胎移植，后经化验检查表明胚胎移植没有成功。而且原告张明德找各种理由推脱手术失败的原因，让等下一周期再来做。另外五名举报人亦在总部基地实施了胚胎移植手术，虽均未成功，但张明德仍收取了“不孕症治疗费”共计18.1万元。原审法院认为，根据卫生部2001年2月20日发布的《人类辅助生殖技术管理办法》第4条载明：“……县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内人类辅助生殖技术的日常监督管理。”根据国务院颁布的1994年9月1日施行的《医疗机构管理条例》第44条之规定：未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处于一万元以下的罚款。根据上述规定被告具有对原告作出行政处罚的主体资格和权限。被告接举报人举报后，按照1997年1月19日卫生部发布的《卫生行政处罚程序》的规定进行了受理举报、立案、调查取证、单位领导集体讨论、行政处罚事先告知、听证、作出处罚决定、送达等程序依法作出了处罚决定，经审查被告所适用的程序合法。原告张明德未办理《医疗机构执业许可证》和《人类辅助生殖技术批准书》而对她人实施了胚胎移植手术的行为属于未经批准擅自开展人类辅助生殖技术的行为，违反了《人类辅助生殖技术管理办法》第12条的规定。该条规定明确载明：“未经卫生部门批准，任何单位和个人不得实施人类辅助生殖技术。”被告对原告作出的行政处罚认定事实清楚。被告依据《人类辅助生殖技术管理办法》第21条、《医疗机构管理条例》第44条、《医疗机构管理条例实施细则》第77条的规定，对原告张明德作出行政处罚于法有据，适用法律正确。对其收取的18.1万元“不孕症治疗费”作为非法所得以及其使用的药品、器械、均应予以没收。根据《医疗机构管理条例》第44条之规定，对其罚款五千元未超过法定处罚幅度，因此被告作出的行政处罚幅度适当。综上所述，被告作出的济天桥卫医罚字（2016）036号《行政处罚决定书》程序合法、认定事实清楚、适用法律正确、处罚幅度适当。原告能否实施“人类辅助生殖技术”手术主要是必须有卫生行政主管部门批准的《医疗机构执业许可证》和《人类辅助生殖技术批准书》。原告诉状中所主张的理由，不能作为其实施该技术的依据，对原告的诉讼请求本院不予支持。被告对原告的处罚有理有据，本院应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告张明德的诉讼请求。上诉人张明德不服原审判决上诉称，原审判决认定事实和适用法律均错误。一、实施试管婴儿手术的是“济南市天桥区康桥高龄妇女不孕研究所”和“济南现代康桥医院”两个单位，不是上述人个人的非法医疗行为。上诉人的处罚对象主体错误，原审认定事实错误。济南市天桥区康桥高龄妇女不孕研究所是依法成立的民办非企业单位，依据章程开展高龄妇女不孕研究和低价治疗工作，研究所住所地为济南市。上诉人系研究所的举办者、理事长、法定代表人。上诉人从事的依据章程开展高龄妇女不孕研究和低价治疗工作是履行职务的合法行为，非个人行为。上诉人设立的济南现代康桥医院共同参与了试管婴儿的临床治疗部分，亦不是上诉人的个人医疗行为。同时，被上诉人依据天桥区民政局《关于核实济南市天桥区康桥高龄妇女不孕研究所批准登记情况的复函》否定了该研究所合法主体资格，对此上诉人对天桥区民政局以不履行法定职责已提起行政诉讼，尚未结案。二、即使研究所不具备合法主体资格，也应当认定为济南现代康桥医院中由上诉人聘请的专业医师进行的，系康桥医院的行为，非上诉人的个人行为。根据《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》（国发[2015]27号）和《国家卫计委关于取消第三类医疗技术临床应用审批有关工作的通知》（国卫医发[2015]71号），国家已经取消了第三类医疗技术临床应用（即试管婴儿）的准入审批，故康桥医院试管婴儿手术也是合法行为。三、因上诉人个人不存在非法开展人类辅助生殖技术的违法事实，故上诉人作出的处罚决定依据的法律法规和规章属于适用法律错误，原审判决适用法律亦错误。四、原审认定的处罚数额和措施也明显错误。对于举报人张光伟、王会玲、方青红诉上诉人返还医疗费民事纠纷案，民事判决上诉人返还张光伟2.5万元、方青红6万元、王会玲5万元。基于同一笔收费，民事案件判决返还、行政案件判决维持没收，明显矛盾和相抵触，明显存在不当。请求二审法院：1、依法撤销原审判决并改判撤销驳回被上诉人济天桥卫医罚字（2016）036号行政处罚决定。2、本案诉讼费由被上诉人负担。被上诉人天桥区卫生局答辩称，行政处罚认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理，原审法院经审理查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，《人类辅助生殖管理办法》第十二条规定：“人类辅助生殖技术必须在经过批准并进行登记的医疗机构中实施。未经卫生行政部门批准，任何单位和个人不得实施人类辅助生殖技术。”第二十一条规定：“违反本办法规定，未经批准擅自开展人类辅助生殖技术的非医疗机构，按照《医疗机构管理条例》第四十四条规定处罚；对有上述违法行为的医疗机构，按照《医疗机构管理条例》第四十七条和《医疗机构管理条例实施细则》第八十条的规定处罚。”《医疗机构管理条例》第四十四条规定：“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处1万元以下的罚款。”本案中，上诉人张明德未经批准擅自实施人类辅助生殖技术违法事实成立，本院予以确认。被上诉人在履行了受理举报、立案、调查取证、单位领导集体讨论、行政处罚事先告知、听证、作出处罚决定、送达等程序依法作出了处罚决定，程序合法。被告依据《人类辅助生殖技术管理办法》第二十一条、《医疗机构管理条例》第44条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条的规定，对原告张明德作出行政处罚于法有据，适用法律正确，作出的行政处罚幅度适当。关于上诉人张明德认定被处罚主体错误的问题，本院认为，上诉人无证据证明济南市天桥区康桥高龄妇女不孕研究所系依法成立，能独立承担责任的民办非企业单位，上诉人系该研究所的负责人，并实际实际辅助生殖技术，被上诉人对上述人作出行政处罚正确。关于上诉人主张根据《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》（国发[2015]27号）和《国家卫计委关于取消第三类医疗技术临床应用审批有关工作的通知》（国卫医发[2015]71号），国家已经取消了第三类医疗技术临床应用（即试管婴儿）的准入审批，其开展试管婴儿手术合法的问题，本院认为，上述文件并未涉及人类辅助生殖技术，其主张不能成立。关于上诉人主张没收违法所得数额及因民事案件已经返还部分治疗费，行政处罚再予没收明显矛盾和不当的问题，本院认为，关于非法所得数额，上诉人在二审中表示无异议，本院予以确认，至于已经民事案件返还的部分治疗费属于民事法律责任的范畴，而没收非法所得属于行政法律责任的范畴，故对上诉人的该项主张亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张明德负担。本判决为终审判决。审判长  李国才审判员  陈 伟审判员  胡一帆二〇一七年八月四日书记员  丁 亮