贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔23民终1073号上诉人（原审被告）:李兴龙，男，1987年9月29日生，汉族，住贵州省兴义市。被上诉人（原审原告）：杨帮勇，男，1993年3月17日生，汉族，住贵州省兴义市。被上诉人（原审被告）：杨开成，男，1971年8月21日生，汉族，住贵州省兴义市。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司兴义支公司，住所地贵州省兴义市瑞金南路55号，统一社会信用代码91522300215300772A。主要负责人：胡蓉，系该支公司经理。上诉人李兴龙因与被上诉人杨帮勇、杨开成、原审被告中国人民财产保险股份有限公司兴义支公司（以下简称人保财险兴义支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2017)黔2301民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李兴龙向本院所提上诉请求：一、撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。二、本案诉讼费由杨帮勇、杨开成承担。事实及理由：杨帮勇驾驶的是无牌摩托车、且无证驾驶，交警部门作出的《交通事故责任认定书》认定杨帮勇无责任错误，不公平；原判适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条错误，应优先适用后颁布的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，由杨开成承担赔偿责任，不应由上诉人承担连带赔偿责任；原判认定上诉人有重大过失缺乏事实依据。二审中，被上诉人杨开成作《交通事故责任认定书》责任划分错误，原判未将杨开成与李兴龙赔偿比例划分，判决杨开成赔偿后可向李兴龙追偿，必将造成诉累，请求公正判决的答辩陈述；被上诉人杨帮勇、原审被告人保财险兴义支公司均未作答辩陈述。杨帮勇向一审法院诉请：一、因本次交通事故造成医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项损失共计339868.65元，请求人民法院依法判令人保财险兴义支公司在保险责任限额内先行赔付，不足部分由李兴龙、杨开成承担连带赔偿责任；二、本案诉讼费用由李兴龙、杨开成、人保财险兴义支公司承担。一审法院认定事实：2016年11月3日李兴龙驾驶杨开成所有的贵Ｅ×××××号重型自卸货车从顶效金州农贸市场往顶效安龙路口方向行驶，11时30分，行驶至顶效（小地名：金州农贸市场）处时，因操作不当与杨帮勇驾驶的无号牌（发动机号：GR097772）普通二轮摩托车相撞，造成杨帮勇受伤及摩托车受损的交通事故。经黔西南州公安局顶效分局交通警察大队道路交通事故认定书第5016000196号认定：李兴龙承担此次事故的全部责任，杨帮勇在此次事故中无责任。事故发生后，杨帮勇被送往兴义西南骨科医院医治，李兴龙、杨开成为杨帮勇垫付医疗费2341.50元，同日转院至黔西南州中医院医治，同年12月5日出院，住院治疗32天，支付医疗费92070.81元（含担架费200元，轮椅费680元，李兴龙、杨开成垫付的5000元）。经医院诊断为：一、右股骨中段骨折；二、右胫腓骨下段开放粉碎性骨折;三、右尺骨鹰嘴骨折;四、右耻骨上支骨折;五、眉弓部皮肤软组织挫裂伤;六、右下肢多处皮肤软组织挫裂伤;七、全身多处皮肤擦伤;八、右跟骨骨折,并带有创伤性休克。2017年2月3日，经兴义市人民医院法医司法鉴定所司法鉴定，杨帮勇右尺骨鹰嘴骨折内固定术后，评定为十级伤残；右股骨干骨折内固定术后，评定为十级伤残；右胫腓骨骨折右胫骨内固定术后，评定为十级伤残，支付挂号、检查费399.50元，鉴定费700元，同年2月6日作后续医疗费评估，约需30000元，支付鉴定费600元。贵Ｅ×××××号重型自卸货车在人保财险兴义支公司投保了交强险，本次事故发生在保险责任期内。另查明，杨帮勇家庭承包责任地被征用，属失地农户，其收入来源于务工，杨帮勇修理此次交通事故被损坏的普通二轮摩托车（发动机号：GR097772），支付修理费3100元。一审法院认为：李兴龙驾驶的属于杨开成所有的贵Ｅ×××××号重型自卸货车与杨帮勇驾驶的无牌照普通二轮摩托车相撞，杨帮勇因本次事故受伤及驾驶的无牌照普通二轮摩托车因本次事故受损，因贵Ｅ×××××号重型自卸货车人保财险兴义支公司投保了交强险，本次交通事故发生在交强险保险责任期间内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，人保财险兴义支公司应在交强险责任总额122000元的范围内对杨帮勇的损失进行赔偿。交强险赔偿后不足的部分，根据交警部门事故责任认定的事实并综合全案后，依法确定由李兴龙承担全部责任。又因李兴龙系杨开成雇请的驾驶员，其与杨开成形成个人劳务关系，结合本次事故发生的时间系在提供劳务期间、事故地点也是提供劳务活动地附近的事实，可综合判定李兴龙系在提供劳务时致人损害，杨开成虽提出事故发生地点并非是工地，并提出事故前两天李兴龙也未在工地做工，但该辩称仅是其口述，其未提交任何的证据证明事故发生时李兴龙是在从事非劳务活动，其应当承担举证不能的后果，故对杨开成的该辩解意见不予采信，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”之规定，作为雇主杨开成应向杨帮勇承担赔偿责任。李兴龙在本次事故中因操作不当致使事故发生，承担事故全责，可认定其具有重大过错，应与杨开成承担连带赔偿责任。杨开成承担赔偿责任后可向李兴龙追偿。针对杨帮勇诉请的各项目，关于医疗费，经核算为93931.81元（含李兴龙、杨开成垫付的费用），关于担架费200元，结合杨帮勇的伤情，其住院期间产生担架费属必然客观，虽未提交正式的发票，但根据当地医院担架费一般无正式票据的行业习惯，且提交的担架费收据出具的时间与其住院时间相吻合的情况，对其主张的担架费200元予以支持；关于杨帮勇主张的其他生活用品并非是法定的赔偿项目，不予支持；残疾辅助器费实为杨帮勇购买轮椅的费用，结合其伤情，属客观必要费用，故对轮椅费用680元予以支持，并将该项列入医疗费中计算；关于护理费，杨帮勇并未提交证据证明护理人员的工作情况及工资收入，参照贵州省上年度护理行业的平均工资标准，其主张按97元/天的标准计算未超过法律的规定，依法予以支持，至于护理天数依法计算其实际住院天数（32天）；关于误工费，杨帮勇举证证明了其在建筑工地上务工获取收入，但其提交的证据并不能证明其工资收入或者近三年的平均工资情况，故结合其在建筑工地上做工的事实，对其误工费参照贵州省上一年度建筑行业131.05元/天的平均工资标准予以计算，对其误工天数依法计算至定残前一日为94天；关于住院伙食补助费，杨帮勇主张的计算标准及计算天数均符合法律的规定，依法予以确认；关于残疾赔偿金，杨帮勇举证证明了家庭户的承包土地已经被征收，其在建筑工地务工获取收入，故收入来源于城镇，对其残疾赔偿金依法予以按城镇居民标准计算，但其诉请的残疾等级系数计算有误，应予更正；关于精神损害抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，造成严重精神痛苦是赔偿精神损害抚慰金的必要条件，杨帮勇因本次事故造成三项十级伤残，这必然会对其造成精神上的痛苦，符合精神损害抚慰金的赔偿条件，结合其在事故中无责的事实及当地的消费水平，酌情支持5000元；关于后续治疗费，有鉴定机构的鉴定意见确认为30000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二款的规定，对杨帮勇的该项损失依法予以支持；关于交通费，杨帮勇因本次事故受伤住院，在其入院、治疗及出院的过程中其本人及必要的陪护人员必然产生一定的交通损失，结合其住院32天的事实及当地的乘车收费标准，认为李兴龙主张的500元较为合适，故酌情以此数额确认；关于摩托车损失费，杨帮勇提交的证据证明了其驾驶的无牌照普通二轮摩托车因本次事故受损产生修理费3100元，予以支持；关于鉴定费，杨帮勇因本次事故受伤进行后续治疗费评估及伤残等级鉴定共计产生费用1300元。综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，以及贵州省上一年度相关统计数据，杨帮勇因本次交通事故受伤致残造成的损失计算确定如下：一、医疗费94811.81元（含担架费200元+轮椅费680元）；二、鉴定费1300元；三、误工费12318.7元（131.05元/天×94天）；四、护理费3104元（97元/天×32天）；五、住院伙食补助费3200元（100元/天×32天）；六、残疾赔偿金68823元（24579.64元/年×20年×14%）；七、精神损害抚慰金5000元;八、交通费500元；九、后续治疗费30000元；十、摩托车修理费3100元；前述一至十项共计222157.51元，由人保财险兴义支公司在交强险责任限额内赔偿杨帮勇122000元，不足的100157.51元由杨开成、李兴龙连带赔偿，扣减杨开成、李兴龙已垫付的7341.50元，杨开成、李兴龙应补付杨帮勇92816元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司兴义支公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额范围内赔偿原告杨帮勇因本次交通事故受伤致残产生的医疗费、鉴定费、护理费、误工费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费及摩托车修理费共计122000元；二、被告杨开成、李兴龙于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告杨帮勇因本次交通事故受伤致残产生的医疗费、鉴定费、护理费、误工费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费及摩托车修理费共计92816元，被告杨开成赔偿后可就赔偿部分向被告李兴龙追偿；三、驳回原告杨帮勇对被告李兴龙、杨开成的其余诉讼请求。案件受理费2000元，减半收取1000元，由原告杨帮勇负担400元，被告杨开成、李兴龙共同负担600元。二审中，各当事人均未提交新的证据。本院二审查明的案件事实与一审查明基本一致，本院予以确认。本院认为，本案中，各方当事人对本案事故发生的经过及责任划分不持异议，本院对此予以确认。同时，各方当事人对一审判决计算的本次交通事故造成的医疗费、鉴定费、护理费、误工费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费及摩托车修理费等各项损失金额均未提出上诉，一审判决具备事实和法律依据，予以确认。综合双方当事人的诉辩请求，本案二审审理焦点为：一、《交通事故责任认定书》是否作为定案依据；二、原判适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条是否合法；三、上诉人是否存在重大过失。关于争议焦点一。本案被上诉人杨帮勇驾驶无牌照二轮摩托车并不是引发本案交通事故的原因，黔西南州公安局顶效分局交通警察大队作出的第5016000196号《道路交通事故认定书》认定：李兴龙承担此次事故的全部责任，杨帮勇在此次事故中无责任，该《道路交通事故认定书》程序合法，事实清楚，予以采信，故上诉人所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》均系现行有效之法律，并无相抵触之处，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》系针对人身损害赔偿案件法律适用的专门解释，故原判适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决侵权人李兴龙承担连带赔偿责任，于法有据。关于争议焦点三。本案中，上诉人李兴龙驾驶贵Ｅ×××××号重型自卸货车在道路上行驶时未按操作规范安全驾驶，系发生交通事故的原因，同时造成被上诉人杨帮勇受伤致残的后果，其行为属重大过失致人损害，应予确认。综上所述，上诉人李兴龙的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由上诉人李兴龙负担。本判决为终审判决。审判长  刘金洲审判员  杨 林审判员  卿烽展二〇一七年八月二十二日书记员  李 浩