湖南省祁东县人民法院刑 事 判 决 书（2017）湘0426刑初151号公诉机关湖南省祁东县人民检察院。被告人丁敏，女，1972年10月10日出生，汉族，安徽省阜阳市人，小学文化，农民，户籍所在地安徽省阜阳市颍泉区，现住湖南省祁东县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年10月22日被祁东县公安局刑事拘留，2016年11月15日被祁东县公安局执行逮捕，现羁押在衡阳市女子看守所。辩护人谷振，安徽众商律师事务所律师。被告人刘敏、女，1968年7月21日出生，汉族，安徽省阜阳市人，小学文化，农民，户籍所在地安徽省阜阳市颍泉区，现住祁东县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年10月22日被祁东县公安局刑事拘留，2016年11月15日被祁东县公安局执行逮捕，现羁押在衡阳市女子看守所。被告人刘国权，男，1972年1月16日出生，汉族，安徽省阜阳市人，初中文化，农民，中共党员，户籍所在地安徽省阜阳市颍泉区，现住祁东县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年10月22日被祁东县公安局刑事拘留，2016年11月15日被祁东县公安局执行逮捕，2017年1月11日被祁东县检察院取保候审，2016年6月8日被本院取保候审，现在家。被告人朱峰，男，1969年4月16日出生，汉族，安徽省阜阳市人，初中文化，农民，户籍所在地安徽省阜阳市颍泉区，现住祁东县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年10月22日被祁东县公安局刑事拘留，于2016年11月15日被祁东县公安局执行逮捕，现羁押于祁东县看守所。辩护人刘国平，湖南真诚律师事务所律师。被告人苏理明，男，1968年9月6日出生，汉族，安徽省阜阳市人，初中文化，农民，户籍所在地安徽省阜阳市颍泉区，现住安徽省阜阳市颍泉区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年10月22日被祁东县公安局刑事拘留，2016年11月15日被祁东县公安局执行逮捕，2016年12月16日被祁东县检察院取保候审，2017年6月8日被本院取保候审，现在家。湖南省祁东县人民检察院以衡祁检公诉刑诉[2017]158号起诉书指控被告人丁敏、刘敏、刘国权、朱峰、苏理明犯生产、销售假药罪，于2017年6月8日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2017年7月10日公开开庭审理了本案。祁东县人民检察院指派检察员李理宇出庭支持公诉，被告人丁敏及其辩护人谷振、被告人刘敏、被告人刘国权、被告人朱峰及其辩护人刘国平、被告人苏理明均到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省祁东县人民检察院指控，被告人丁敏、刘敏、刘国权、朱峰、苏理明违反国家药品管理法规，生产、销售假药，足以危害人体健康，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人丁敏、刘敏起主要作用，系主犯，应分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款；被告人刘国权、朱峰、苏理明起次要作用，系从犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条。被告人苏理明犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，还应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款。公诉机关并提供了相关的证据予以证明，提请本院对被告人丁敏、刘敏、刘国权、朱峰、苏理明依法判处。被告人丁敏、刘敏、刘国权、朱峰、苏理明对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并自愿认罪，请求从轻处罚。被告人丁敏的辩护人提出，1、被告人丁敏、刘国权生产销售自制药品的销售金额中应当扣除真药及退款的相应数额；2、被告人丁敏的生产、销售行为客观上并未造成严重危害，且具有法定、酌定从轻处罚情节。被告人朱峰的辩护人提出，1、被告人朱峰、刘敏夫妇与被告人丁敏、刘国权夫妇不构成共同犯罪，被告人朱峰在与刘敏的共同犯罪中起次要作用，是从犯，2、被告人刘敏、朱峰生产、销售的假药未达到“足以严重危害人体健康”的程度，指控的罪名不能成立。经审理查明，被告人丁敏、刘敏、刘国权、朱峰、苏理明均系安徽省阜阳市颍泉区人，刘国权系丁敏的丈夫，刘敏系朱峰的妻子，刘国权、丁敏夫妇与朱峰、刘敏夫妇互不相识，两夫妇与苏理明相互之间亦无往来。2009年，被告人丁敏来到祁东县租房自制膏药销售。2011年，被告人刘国权从安徽省阜阳市、毫州市某药材大市场购进中药原材料来到祁东与丁敏一起自制膏药。熬制膏药由丁敏进行熬制，刘国权帮助其撒膏药布。膏药成份为：川乌、草乌、红花、丁香、乳香、没药、白芷、黄丹、白附子、元胡、肉桂、桐香等。名称包括：追风消湿膏、筋络通神追风消痛膏、鹿茸麝香化瘀膏、追风贴、穴位神贴、万通筋骨贴。此外刘国权还从安徽省太和县某药材市场购进名称为风湿骨痛王、疼除根的药品，从宋某（另案处理）处购进名称为胃病胶囊（红色绿色胶囊）、祖传秘方（又名四治香沙子或六味地黄丸）的药品。被告人丁敏、刘国权将自制膏药及上述四种药品进行包装并分别在祁东县城及周边乡镇进行销售。2016年6月，同案人刘某（被告人丁敏、刘国权之子，另案处理）开车至被告人苏理明家中，将其父亲刘国权与苏理明事先谈好数量和价格的膏药胶布（含膏药外包装）及六味地黄丸带回祁东县，并付给苏理明1300元。经衡阳市食品药品监督管理局衡食药监[2016]16号、20号认定函认定：丁敏、刘国权、刘某生产、销售的药品为假药。2012年，被告人刘敏、朱峰在祁东县租住房内开始自制膏药。自制膏药由刘敏制作，朱峰帮忙。膏药成份为：黄丹、川乌、黄乌、马天子、鸡血藤、冰片、桐油等。膏药名称包括：少林膏药、骨痛消膏、穴位神贴。2015年，朱峰、刘敏开始从安徽省阜阳市购买半成品膏药至祁东县进行再加工后进行包装，二人将自制膏药分别在祁东县城及周边乡镇进行销售，违法获利达5000元。2016年年初，被告人朱峰在被告人苏理明处购买祖传秘方（又名六味地黄丸）、膏药布（含膏药外包装），共计370元。朱峰、刘敏二人将自制膏药及购买的祖传秘方进行包装后对外销售。经衡阳市食品药品监督管理局衡食药监[2016]19号认定函认定：刘敏、朱峰生产、销售的药品为假药。2016年10月10日，衡阳市食品药品监督管理局向祁东县公安局移送了关于丁敏、刘某“涉嫌犯罪案件移送书”，2016年10月19日公安机关立案侦查，2016年10月21日公安机关在祁东县将被告人丁敏抓获并缴获销售的假药，在祁东县将被告人刘国权抓获并缴获销售的假药，在祁东县将被告人刘敏、朱峰抓获并从其租住的房间里搜出大量的假药，在祁东县将同案人刘某抓获并搜出大量假药和生产原料。2016年11月9日被告人苏理明在安徽省阜阳市苏集派出所自动投案，并如实供述了犯罪事实。上述事实，公诉机关提供了下列证据予以证明：1、报警案件登记表、受理案件登记表、立案决定书、犯罪线索移送书，证明了案件的来源。2、到案经过，证明被告人丁敏、刘国权、刘敏、朱峰系被抓获归案；被告人苏理明系自动投案。3、户籍证明，证明了被告人丁敏、刘敏、刘国权、朱峰、苏理明的年龄、民族、住址等身份信息情况。4、查封扣押物品移送通知书、食品药品扣押决定书及扣押物品清单、检查笔录、搜查笔录、照片及扣押物品清单证明了在被告人丁敏、刘敏、刘国权、朱峰家中发现制药工具及大量假药并依法提取、扣押。5、党员复印件，证明被告人刘国权系中共党员。6、鉴定意见，证明了祁东县公安局送去检验的丁敏、刘国权、朱峰、刘敏所生产、销售的药品为假药。7、辨认笔录，证明辨认人丁敏、刘敏、刘国权、朱峰、刘某分别辨认出被告人苏理明；辨认人宋某辨认出被告人刘国权；辨认人苏理明辨认出被告人朱峰、刘国权、刘国权之子刘某；辨认人罗某1辨认出刘国权就是卖给他假药的人；辨认人谭某某、李某某、刘某2、罗某2分别辨认出被告人刘敏就是卖给他们假药的人。8、勘验笔录，证明丁敏、刘国权、刘敏、朱峰家中有自制药品和生产药品的工具；丁敏、刘国权的摊位销售假药的事实。9、证人罗某2、罗某1、周某某、陈某某的证言，他们的证言印证了被告人丁敏、刘敏、刘国权、朱峰生产、销售假药的事实。10、被害人李某某、刘某2、谭某某的陈述，证明了丁敏卖给他们假药的事实。11、被告人丁敏、刘敏、刘国权、朱峰、苏理明的供述，证明被告人对上述犯罪事实均供认不讳。12、同案人刘某的供述，证明他伙同被告人丁敏、刘国权生产、销售假药的犯罪事实。13、同案人宋某的供述，证明他伙同被告人丁敏、刘国权销售假药的犯罪事实。上述证据，经庭审质证，被告人丁敏、刘敏、刘国权、朱峰、苏理明均没有异议，证据的形式与来源合法，内容客观、真实，相互印证，形成了锁链，能够证明案件的事实，可以作为本案定案的依据，本院予以确认。本院认为，生产、销售假药罪是指行为人违反国家药品管理法规，未经许可，实施生产、销售属于《中华人民共和国药品管理法》规定范围内的假药和按假药处理的药品、非药品的行为。从立法的本意来看，只要行为人实施了生产、销售的行为，不论其生产、销售的假药是否达到足以危害人体健康的程度，即构成本罪。本案中，被告人丁敏、刘敏、刘国权、朱峰、苏理明与其他同案人一起，生产、销售假药，尽管没有证据证明其所生产、销售的假药足以严重危害人体健康，但其行为符合生产、销售假药罪的构成要件，已构成生产、销售假药罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控被告人丁敏、刘敏、刘国权、朱峰、苏理明犯生产、销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立。因此，被告人朱峰的辩护人提出的被告人刘敏、朱峰生产、销售的假药未达到“足以严重危害人体健康”的程度，指控的罪名不能成立的辩护意见，与刑法的规定相悖，于法无据，本院不予采纳。被告人丁敏、刘国权夫妇，被告人刘敏、朱峰夫妇与被告人苏理明在生产、销售假药时，相互之间主观上无犯意联络，客观行为上也是各干各的，行为独立，没有协同行为，因而，被告人丁敏、刘国权夫妇，被告人刘敏、朱峰夫妇与被告人苏理明三者之间不是共同犯罪，不符合共同犯罪的构成要件。公诉机关指控被告人苏理明与被告人丁敏、刘敏、刘国权、朱峰为共同犯罪与事实不符，指控不当。因而被告人朱峰的辩护人提出的被告人朱峰、刘敏夫妇与被告人丁敏、刘国权夫妇不构成共同犯罪的辩护意见与案件事实相符，本院予以采纳。但被告人丁敏与被告人刘国权、被告人刘敏与被告人朱峰均是夫妻之间协同作案，有犯意联络，有分工，系共同犯罪。在共同犯罪中，夫妻之间虽有分工，但作用相当，不宜区分主从犯，按一般共同犯罪处理。被告人苏理明自动投案，并如实供述自己罪行，且当庭自愿认罪，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人丁敏、刘敏、刘国权、朱峰归案后能如实供述自己罪行且当庭自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。经被告人刘国权、苏理明所在社区司法行政机关评估，建议对其适用社区矫正。核被告人丁敏、刘敏、刘国权、朱峰、苏理明的犯罪事实、情节和悔罪表现，本院决定对被告人丁敏、刘敏、刘国权、朱峰从轻处罚，对被告人苏理明减轻处罚，并对被告人刘国权、苏理明适用缓刑。为了维护社会秩序，依法打击生产、销售假药犯罪行为，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，对被告人丁敏、刘敏、朱峰还适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十七条第三款，对被告人刘国权还适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，对被告人苏理明还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款之规定，判决如下：一、被告人丁敏犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一万元。刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年10月22日起至2017年9月21日止，罚金已缴纳。二、被告人刘敏犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一万元。刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年10月22日起至2017年9月21日止，罚金已缴纳。三、被告人刘国权犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金一万元。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。四、被告人朱峰犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一万元。刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年10月22日起至2017年9月21日止，罚金已缴纳。五、被告人苏理明犯生产、销售假药罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金四千元。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。审 判 长  王雪华人民陪审员  周 波人民陪审员  赵剑平二〇一七年八月二十四日书 记 员  詹 靓附：本判决所适用相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但不得少于二个月。第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。