广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤51民终148号上诉人（原审原告）：潮州市恒大置业有限公司，住所地潮州市湘桥区潮枫路潮发花园A座写字楼206室。法定代表人：刘子彬。委托诉讼代理人：林思源，潮州市恒大置业有限公司职员。委托诉讼代理人：黎志，潮州市恒大置业有限公司职员。被上诉人（原审被告）：赵建娜，女，1972年8月9日出生，汉族，住潮州市枫溪区，上诉人潮州市恒大置业有限公司因与被上诉人赵建娜商品房预售合同纠纷一案，不服潮州市湘桥区人民法院（2016）粤5102民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，上诉人潮州市恒大置业有限公司（下称恒大公司）的委托诉讼代理人黄冠能到庭参加诉讼，被上诉人赵建娜经本院合法传唤没有到庭应诉。本案现已审理终结。恒大公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判上诉人恒大公司无需向赵建娜返还所交的购房款人民币53629.29元。2、赵建娜承担全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，无视双方就担保合同约定权利义务的事实是错误的。一审法院无视担保条款的约定，排除上诉人承担保证责任后享有己收取的房款不予退还的权利，明显的错误在于对双方约定的担保合同权利义务的事实认定不清。双方签订《商品房买卖合同》的补充协议第三条第一款第五项的约定“在《房地产权证》办理完毕前，买受人未按银行、公积金贷款合同规定期限偿还贷款或要求终止贷款合同，导致出卖人承担了保证责任的，出卖人享有下列权利:有权单方解除本《商品房买卖合同》，收回该商品房。买受人所交的全部款项不予退还。……行使追偿权。”从该条款的约定内容来看，很明显除了对买卖合同行为的约定外，还明确约定担保合同的权利义务。一审法院认定事实不清，直接排除上诉人的合法权利，请二审法院依法改判。二、一审法院将双方约定的合同解除的条件及后果割裂，以赵建娜对于合同的解除不存在过错为由排除双方约定的合同解除的法律后果，该判决适用法律错误，请二审法院依法改判。第一，《商品房买卖合同》约定解除条件及后果不应割裂处理。退一步说，即便双方约定的上诉人承担保证责任后的权利不属于担保合同条款的约定，而是买卖合同约定的解除条件及后果，其约定的实质也是双方就合同解除后对已履行的部分如何清算的约定，属于合同解除中不可分割的部分。本案中，赵建娜未按约定偿还贷款，致使上诉人承担保证责任，约定解除条件成就，上诉人依约行使解除权后，赵建娜应依约承担合同解除的法律后果。一审判决将合同解除与承担的法律后果割裂，判决支持双方依约定解除合同，却不用承担双方签订的有效合法的合同约定的因合同解除所产生的法律后果，明显违背合同约定优先原则。第二，合同的解除、违约责任的承担，不以存在过错为前提。根据《合同法》第九十三条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件说;成就时，解除权人可以解除合同。”，第一百零七条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由此可见，只要赵建娜的履行行为违反合同的约定达到解除合同的条件，致使合同解除，就应当承担违约责任，不以过错为前提。一审判决认为，赵建娜对《商品房买卖合同》的解除不存在过错，得出赵建娜无需承担违约责任的结论，明显适用法律错误，请二审法院依法改判。综上所述，上诉人认为双方所签订的合同及补充协议是对双方的买卖关系及保证关系的约定。赵建娜的违约行为致使合同解除，不以过错为前提，应当依约承担因合同解除而带来的法律后果。一审法院认定事实不清，罔顾双方有效担保条款和违约责任条款的约定，排除上诉人的合同权利，免除赵建娜的行为致使合同解除应承担的法律责任，不利于确保合同的履行，也不利于维护交易的稳定。这种错误的一审判决如若生效，将会助长随意违约的风气，扰乱市场交易秩序，恳请二审人民法院依法改判，以保护上诉人的合法权益。被上诉人赵建娜没有提出答辩。恒大公司向一审法院起诉请求：1.判令解除恒大公司与赵建娜签订的《商品房买卖合同》，且恒大公司无须向赵建娜返还其所支付的购房款；2.判令赵建娜协同恒大公司办理案涉房屋《商品房买卖合同》的解除手续；3.判令赵建娜承担本案诉讼费。一审法院认定事实：恒大公司是有限责任公司（法人独资），其经营范围是房地产开发；商品房销售；自有房屋租赁；室内装饰；安装空调制冷设备；园艺工程施工。该公司已于2013年1月18日取得潮州恒大城（首期）的商品房预售许可证（编号：潮建预〔2013〕列003号），预售房屋栋号及层数为第14-19幢各32层、第20幢30层。2013年5月3日，恒大公司（出卖人）与赵建娜（买受人）签订了《商品房买卖合同》（合同编号：2013050332341431）1份，该合同的主要内容是：第一条：出卖人以出让方式取得位于潮州市××桥区桥东东山美人城潮州恒大城首期14-20幢编号为潮府国用（2013）第02699号地块的土地使用权，经批准，在上述地块上建设商品房，现定名潮州恒大城；第二条：买受人购买的商品房为预售商品房；第三条：买受人购买的商品房为第17幢5层502号房，该房建筑面积90.63平方米，其中套内建筑面积71.33平方米，公共部位与公用房屋分摊19.30平方米；第四条：该商品房属预售，按套出售，按套内建筑面积计算，每平方米人民币7549.29元，总金额人民币538491元；第六条：付款方式及期限：买受人按下列第3种方式付款：3.其他方式：银行按揭付款方式：2013年4月18日前支付首期房款人民币168491元，余款人民币370000元须在2013年4月18日前办理完毕银行按揭贷款申请手续；第七条：买受人逾期付款的违约责任：买受人如未按本合同时间付款，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不做累加）：（1）逾期在180日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定；第八条：交付期限：出卖人应当在2015年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格。第二十条：本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件四）；第二十一条：合同附件与本合同具有同等法律效力；第二十三条：本合同自双方签订之日起生效；第二十四条：商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向潮州市房地产交易所申请登记备案。上述《商品房买卖合同》还对双方的其他权利义务作了约定。上述《商品房买卖合同》签订当日，恒大公司（出卖人，甲方）与赵建娜（买受人，乙方）签订了《商品房买卖合同》补充协议1份，该补充协议的主要内容是：双方同意本合同第六条补充如下：（一）、关于银行按揭付款方式的约定（仅适用于选择银行按揭方式者）1.买受人必须在《楼宇认购书》约定日期内办理完毕银行、公积金按揭申请手续并签署抵押贷款合同（协议），并提供银行、公积金按揭所需的全部真实资料，否则视为逾期付款，买受人按本合同第七条之约定承担逾期付款的违约责任；……3.如买受人的按揭申请未获银行、公积金中心最终审批同意的，买受人应在出卖人通知之日起5日内付清剩余房款，且不能享受付款方式的优惠折扣，逾期付款的买受人应按本合同第七条之规定承担逾期付款的违约责任；如因买受人无法付清房款致使合同被解除，则买受人应按房屋总价款10%向出卖人支付违约金并配合出卖人办理解除合同的手续；5.在《房地产权证》办理完毕前，买受人未按银行、公积金贷款合同规定期限偿还贷款或要求终止贷款合同，导致出卖人承担了保证责任的，出卖人享有下列权利：（1）有权单方解除本《商品房买卖合同》，收回该商品房，买受人所交的全部款项不予退还，同时买受人必须在出卖人履行其保证责任后30天内，协同出卖人到房管局办理有关解除合同的手续；十五、其他约定：1.关于通知的约定：（1）买受人确认本《商品房买卖合同》正文前“合同当事人”项下约定的通讯地址为出卖人向买受人发出书面通知的送达地址，买受人不填写地址的，有关书面通知则视买受人所提供的身份证地址为通讯地址；如出现买受人提供地址或身份证地址有误的，或买受人通讯地址变更，没有在5日内书面通知出卖人的，出卖人向上述地址以特快专递或挂号信发出通知，即视为已送达买受人，由此引起的一切责任由买受人承担；（2）出卖人按照买受人所提供的通讯地址寄出信件，即视为出卖人已经履行了通知义务；5.买受人逾期未付款，出卖人依本合同及补充协议的规定解除合同的，出卖人有权在买受人已付房款中直接扣除相应的违约金；6.买卖双方一致确认，双方已根据各自的要求和实际情况对本合同之所有条款予以充分协商，双方对本合同及补充协议条款中免除或限制对方责任、权利的内容，在签订本合同时已向对方进行特别解释说明；买受人进一步确认，已知悉并认可本合同及本补充协议之全部条款内容，且本合同及本补充协议条款为其真实意思的反映。十六、本合同内容与本补充协议内容不一致的，以本补充协议为准。双方签订的上述《商品房买卖合同》于2013年8月12日在潮州市房地产交易所办理了鉴证手续。上述《商品房买卖合同》及补充协议签订后，赵建娜于当日向恒大公司支付首期房款人民币58491元，并与金碧物业有限公司潮州分公司签订《借款协议》1份，向金碧物业有限公司潮州分公司借款人民币110000元，用于支付恒大公司的恒大城17幢5层502号房的首期购房款，金碧物业有限公司潮州分公司同日出具借款金额分别为人民币27500元的借款借据4份，并注明借款用途仅限于购买潮州恒大城商品房17栋502房，赵建娜在上述借款借据上签名确认收到该借款，并于同日出具付款委托书1份，委托金碧物业有限公司潮州分公司将上述借款人民币110000元付至恒大公司的银行账户，并声明此款仅限于购买潮州恒大城17栋502房。对赵建娜支付的上述首期购房款合共人民币168491元，恒大公司于2013年5月3日出具发票1份。2013年6月4日，赵建娜作为借款人及抵押人，中国建设银行股份有限公司潮州市分行作为贷款人，恒大公司作为保证人，三方签订了《个人住房（商业用房）借款合同》一份，合同约定借款本金为人民币370000元，借款用于购买潮州市××桥区金碧路189号潮州恒大城17幢502号房，期限228个月（即2013年6月4日起至2032年6月4日）,利率为浮动利率，在基准利率水平上上浮10%，即年利率为7.205%。合同还约定借款人以潮州恒大城商品房17栋502房作为抵押；保证人在本合同项下提供的保证为连带责任保证，如果本合同项下债务到期或者贷款人根据本合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，借款人未按时足额履行，或者借款人违反本合同的其他约定，保证人应在保证范围内立即承担连带责任。上述住房借款合同签订后，中国建设银行股份有限公司潮州市分行于2013年6月4日向赵建娜发放贷款人民币370000元，后赵建娜付还部分按揭贷款。至2015年11月6日止，赵建娜连续9期未按约定付还贷款，中国建设银行股份有限公司潮州市分行于2015年11月6日向恒大公司发出《关于提前收回借款人赵建娜住房贷款本息的回购通知函》，要求该公司收到函后按约定承担连带保证回购此笔贷款。2015年11月10日，恒大公司向赵建娜发出《还款提示函》，告知其自2015年2月6日已连续9期按揭贷款本息未正常偿还，已构成违约，并告知其未能在约定期限内还款，恒大公司有权按照《商品房买卖合同》补充协议的约定进行处理。该《还款提示函》按赵建娜购房时确认的地址以全球邮政特快专递寄出。恒大公司发出《还款提示函》后，赵建娜仍没有偿还逾期按揭贷款。2015年12月11日，中国建设银行股份有限公司潮州市分行向恒大公司发出《通知书》，宣布与赵建娜签订的《个人住房（商业用房）借款合同》项下贷款本息全部提前终止，由恒大公司启动回购程序处置，提前清偿赵建娜全部贷款本金及所产生的利息、罚息。中国建设银行股份有限公司潮州市分行于2015年12月11日根据恒大公司授权同意，从该公司结算账户中扣收赵建娜结欠的全部贷款本息合共人民币374861.71元，其中贷款本金353662.34元，应收利息20011元，应收罚息1188.37元。2016年1月15日，恒大公司向赵建娜发出《合同解除通知书》，告知赵建娜因其严重违约，恒大公司根据《合同法》第九十四条第三款的规定解除与其签订的《商品房买卖合同》及其补充协议，同时告知赵建娜根据合同约定，其向恒大公司所交的全部款项不予退还。该《合同解除通知书》于2016年1月15日按赵建娜购房时确认的地址以全球邮政特快专递寄出，2016年1月16日，赵建娜由他人代收了该邮件。2016年3月23日，恒大公司将原赵建娜向金碧物业有限公司潮州分公司所借的人民币110000元付还金碧物业有限公司潮州分公司，并于2016年4月7日诉至法院，提出上述诉讼请求。本案在审理过程中，恒大公司主张其诉讼请求中“原告无须向被告返还其所支付的购房款”中的购房款是指赵建娜直接向恒大公司支付的购房款人民币58491元。一审法院认为，恒大公司与赵建娜签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。”及《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，该《商品房买卖合同》及补充协议自成立时生效，受法律保护。恒大公司与赵建娜在上述《商品房买卖合同》补充协议中约定了合同解除的条件及后果，即在《房地产权证》办理完毕前，赵建娜未按银行、公积金贷款合同规定期限偿还贷款或要求终止贷款合同，导致恒大公司承担了保证责任的，恒大公司有权单方解除本《商品房买卖合同》，收回该商品房。赵建娜在办理银行按揭贷款手续后，没有按合同约定按时还款，恒大公司作为保证人依约向贷款人承担了保证责任，现恒大公司按合同约定请求解除《商品房买卖合同》符合合同约定，可予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”恒大公司与赵建娜签订的《商品房买卖合同》补充协议已约定买受人确认本《商品房买卖合同》正文前“合同当事人”项下约定的通讯地址为出卖人向买受人发出书面通知的送达地址，出卖人向上述地址以特快专递或挂号信发出通知，即视为已送达买受人，由此引起的一切责任由买受人承担，恒大公司的《合同解除通知书》于2016年1月15日按赵建娜购房时确认的地址以全球邮政特快专递邮寄给赵建娜，因此，双方的《商品房买卖合同》于2016年1月15日起解除。对于恒大公司要求赵建娜协同其办理案涉房屋《商品房买卖合同》的解除手续的诉讼请求，因双方签订的《商品房买卖合同》已解除，而该《商品房买卖合同》已在房管部门进行了鉴证，故恒大公司该项诉讼请求，依法可予支持。对于恒大公司所提的其无须向赵建娜返还其所支付的购房款的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，双方签订的《商品房买卖合同》解除后，恒大公司尚未交付的房产终止履行，因《商品房买卖合同》系因恒大公司依据双方约定的解除条件成就而解除，不属赵建娜因履行《商品房买卖合同》违约而致合同解除，故赵建娜对《商品房买卖合同》的解除不存在过错，恒大公司应予返还赵建娜支付的购房款，故恒大公司请求判令无须返还赵建娜所支付的购房款，理由不足，依法不予支持。对于恒大公司应退还赵建娜购房款数额的问题，赵建娜已支付了全部购房款人民币538491元，其中赵建娜直接支付人民币58491元，向金碧物业有限公司潮州分公司借款支付人民币110000元及向银行按揭贷款支付人民币370000元，恒大公司应予返还，但因恒大公司受让了金碧物业有限公司潮州分公司借给赵建娜的借款人民币110000元的债权及代赵建娜偿还了尚欠中国建设银行股份有限公司潮州市分行的住房贷款本息人民币374861.71元，此两笔款项恒大公司可抵扣应返还赵建娜的购房款，即恒大公司应返还赵建娜购房款数额人民币53629.29元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十三条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、恒大公司与赵建娜于2013年5月3日签订的《商品房买卖合同》自2016年1月15日起解除。二、恒大公司应在本判决发生法律效力之日起10日内返还赵建娜已经支付的购房款人民币53629.29元。三、赵建娜应在本判决发生法律效力之日起10日内协助原告恒大公司到房管部门办理《商品房买卖合同》的解除手续。四、驳回恒大公司的其他诉讼请求。本案受理费人民币9185元，由赵建娜负担。本院二审期间，双方当事人均没有围绕上诉请求依法提交新的证据。对当事人争议的事实，一审查明事实清楚，依据充分，本院予以确认。另查明，2013年5月3日，恒大公司与赵建娜在签订了《商品房买卖合同》的同时，恒大公司又向赵建娜提供一份《补充协议书》，该份补充协议是恒大公司针对商品房买卖合同没有明确细化的内容进行细化后事先打印出来的格式合同，目的是为了重复使用并加快与购房者签订合同的流程；上诉人没有举证证明采其已采取合理的方式提请被上诉人注意其中加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容。本案系商品房预售合同纠纷，归纳上诉人在二审中上诉意见，本案二审争议焦点为：恒大公司应否退还赵建娜的已付购房款。恒大公司与赵建娜方签订《商品房买卖合同》的补充协议第三条第一款第五项的约定“在《房地产权证》办理完毕前，买受人未按银行、公积金贷款合同规定期限偿还贷款或要求终止贷款合同，导致出卖人承担了保证责任的，出卖人享有下列权利:有权单方解除本《商品房买卖合同》，收回该商品房。买受人所交的全部款项不予退还。……行使追偿权。”，恒大公司主张依据该补充协议的约定，因赵建娜违约导致其承担了保证责任，故恒大公司有权收回商品房，且购房款无须退还赵建娜。因上述补充协议系恒大公司为了重复使用而预先拟定，并在与赵建娜订立《商品房买卖合同》的同时在未与买受人赵建娜充分协商的情况下订立的条款，应认定为格式条款；该格式条款对双方各自违约履行义务的违约责任作出了明显不公平的约定，即免除出卖人恒大公司返还购房款的责任、加重买受人赵建娜的责任。恒大公司虽然有在补充协议第十五条“其他约定”中说明其已向购房人解释免除或限制对方责任、权利的内容，购房人进一步确认。但该项条款仅系其格式条款中的一项，恒大公司并没有进一步提供证据证实其确有采取合理方式就应上述事项向购房人解释和平等地进行协商，故根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”、第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，本案补充协议中关于免除恒大公司退还购房款的条款约定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，恒大公司应依法返还其按照无效的该项格式条款占用赵建娜的购房款53629.29元（该购房款已抵除因赵建娜违约而应付还银行贷款违约金而由恒大公司代行付还部分）。一审虽未对双方在履行补充协议过程中赵建娜是否构成违约及应否适用补充协议的违约责任条款作出说明，但其判决确认双方签订的《商品房买卖合同》解除和恒大公司应返还赵建娜已支付的购房款53629.29元等，该判决结果正确，本院予以维持。综上所述，恒大公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费人民币1140.73元，由上诉人恒大公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  江 海审 判 员  李照雄代理审判员  陈俊强二〇一七年八月二十一日书 记 员  叶 帆