广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终2233号上诉人（原审被告）：黄建辉，男，1959年2月6日出生，汉族，住广东省惠州市惠阳区，被上诉人（原审原告）：朱述林，男，1970年3月9日出生，汉族，住江西省九江市修水县，委托代理人：樊天升，广东鹏星律师事务所律师。委托代理人：谭海燕，广东鹏星律师事务所实习律师。上诉人黄建辉因与被上诉人朱述林买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民二初字第507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月06日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄建辉、被上诉人朱述林及其委托代理人樊天升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄建辉上诉请求：l、撤销惠阳区人民法院(2015)惠阳法民二初字第507号民事判决；2、依法改判上诉人已付清货款48745．80元及判项利息或发回重审。事实和理由如下：一、原审程序违法。被上诉人在一审起诉时，有上诉人的法定身份地址和联系电话，但在原审法院送达起诉状副本、证据、开庭传票时，却未按程序联系上诉人送达，而是优先选择公告送达方式，导致上诉人对一审庭审不知情，剥夺了上诉人的诉权。假设是由于一审法院无上诉人的送达地址和联系电话导致公告送达，那么为什么经过庭审后的判决书又是选择邮寄送达给上诉人呢？显然，一审法院明知可以直接联系当事人送达却选择公告送达，故意剥夺上诉人的诉权的行为明显。二、原审认定事实错误。上诉人已就买卖合同所欠货款及利息已经分批分次通过ATM机存现金的方式完全清偿给被上诉人，(被上诉人名下两组农行账号62×××19、62×××77)举证的共计：67000元的现金存款单，正是由于原审法院采用公告送达方式，导致上诉人无法就本案行使抗辩权和举证，事实认定才会出现严重错误。本案本金如被上诉人一审所述尚欠98745．8元，结合其一审庭审时被上诉人仅确认己支付其50000元，去故意隐瞒上诉人通过ATM机存现金的方式偿还的67000元。两项数据相加共计￥117000元，足以证明本案货款及利息已经足额清偿，债权债务关系己消灭。综上，本案审理程序违法、认定事实错误，请求二审法院给予纠正改判或发回重审，以维护上诉人的合法权利。被上诉人口头辩称：第一，上诉人的联系电话一直能打通，当时一审打过上诉人电话让上诉人去拿应诉材料，上诉人拒绝了。然后原审法院依法到上诉人住址送达但是找不到人，后来通过邮政快递方式但是被拒件了所以才进行公告送达。第二，上诉人确实支付过部分款项数额以上诉人的银行流水为准。被上诉人只收到上诉人通过银行转账的6万元，7千元没有票据证明不了。原审原告朱述林向一审法院起诉请求：1、要求被告支付拖欠的货款人民币98745.80元及自2014年11月16日起至付清款为止的逾期付款利息（按同期中国人民银行贷款利率的4倍计算）；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告曾为被告承包的工地提供砂石等建材，双方约定货款为月结。2014年10月5日，双方经结算，被告确认尚欠原告货款98745.80元，被告并承诺在2014年11月15日付清款项，逾期则按月息5分计息。但至今为止，被告对该款分文未付。为维护合法权益，特诉至法院。一审法院认定事实：原告朱述林为被告黄建辉承包的工程提供砂石等建材。2014年10月5日，经双方结算，被告确认尚欠原告货款98745.80元，并承诺2014年11月15日付清欠款，如不能按时付款，则按月息5%计算利息。欠款到期后，被告未按时还款，原告追讨未果，遂诉至法院。2016年12月26日庭审时，原告表示被告已于其起诉后偿还货款50000元，余下48745.80元仍未偿还。一审法院认为,原告诉请被告偿还货款及利息，提供了经被告签名的结算单予以证明，结算单载明了货款的数额和逾期还款的利息，故原告诉请被告偿还货款48745.80元（98745.80-50000=48745.80元）及利息，依据充分，予以支持。但利息不能超过年利率24%。被告黄建辉经公告传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，应由其承担不利的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：被告黄建辉欠原告朱述林货款48745.80元，应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还给原告朱述林。并从2014年11月16日起至付清款项之日止，以所欠货款48745.80元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算利息给原告，但不得超过年利率24%。案件受理费2269元，由被告黄建辉负担。本院二审期间，上诉人提交了证据现金存款单，证明其已通过银行转账的方式支付给被上诉人款项67000元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实清楚，本院予以确认。经质证，被上诉人对上诉人提交的现金存款单不存在异议，本院对该证据予以采纳。另查，一审立案后，一审法院按被上诉人提供、上诉人承认的居住地地址直接送达诉讼文书，未果；随后两次向上诉人邮寄送达，上诉人均拒收；最后，采公告送达，缺席审判。本院认为，本案系买卖合同纠纷案件，综合上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点是：一是一审程序是否违法？二是上诉人的款项究竟支付了多少？一、关于一审程序是否违法的问题根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人”、第八十七条规定“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达”、第九十二条规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”、第一百四十四条规定“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”，本院认为，一审法院在直接送达、邮寄送达均失败的情况下，依法进行公告送达、缺席判决，符合法律规定，不存在剥夺上诉人诉权的情形。二、关于上诉人的款项究竟支付了多少的问题根据上诉人提交的存款单，2015年5月至2017年1月期间，上诉人通过银行转账的方式支付给被上诉人11笔款项，总额共计60000元。上诉人述称银行转账的总额是67000元，但对于其中的7000元无法提供任何证据予以证明，被上诉人也予以否认，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，对于上诉人该7000元已偿付的主张，本院不予支持。另外，被上诉人在一审庭审中明确表示上诉人已于其起诉后偿还货款50000元，余下48745.80元仍未偿还，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，对此，本院认定上诉人于一审起诉后偿还了被上诉人50000元。根据当事人陈述以及存款单，被上诉人自认的50000元包含于上述60000元的银行转账中。该60000元银行转账的构成：2015年11月、2015年12月、2016年2月为8笔款项共计45000元；2015年5月、2015年6月、2017年1月为3笔款项共计15000元。本案一审于2015年7月14日立案，2016年12月26日开庭审理，前述45000元落在一审诉讼期间，余下15000元则在一审诉讼期间之外支付，被上诉人于一审庭审中自认其于一审起诉后收到上诉人款项50000元，系其对自身权利的处分，对此，本院认定上诉人于一审诉讼期间之外向被上诉人支付了款项15000元。上诉人称其向被上诉人现金支付了50000元，但未能提供任何证据予以证明，且被上诉人不认可，因此，本院不予支持。综上所述，上诉人已清偿被上诉人货款65000元，余下33745.80元仍未偿还。综上所述，上诉人黄建辉的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更惠阳区人民法院（2015）惠阳法民二初字第507号民事判决为：上诉人黄建辉欠被上诉人朱述林货款33745.80元，应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还给被上诉人朱述林，并从2014年11月16日起至付清款项之日止，以所欠货款33745.80元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算利息支付给被上诉人，但不得超过年利率24%。二、驳回上诉人黄建辉的其他上诉请求。一审案件受理费2269元，由黄建辉负担2042.1元，朱述林负担226.9元；二审案件受理费2269元，由黄建辉负担1815.2元，朱述林负担453.8元。二审案件黄建辉预交受理费2269元，由本院直接退还453.8元。朱述林应接判决后七日内交清453.8元，否则由本院强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 池志勇审 判 员 饶来新审 判 员 周 娟二〇一七年八月二十四日法官助理 梁 鑫书 记 员 陈伟杰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。