广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终11632号上诉人（原审原告）：崔某铨,住山东省莱芜市莱城区。委托代理人：魏演，广东踔厉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:广州华凌制冷设备有限公司,住所地广东省广州市南沙区。法定代表人：吴文新，该公司董事长。委托代理人：董菲，该公司员工。上诉人崔某铨因与被上诉人广州华凌制冷设备有限公司（以下简称华凌公司）劳动争议一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初5459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。崔某铨上诉请求：一、判令华凌公司支付违法解除劳动关系赔偿金46324元；二、判令华凌公司支付2015年1月1日至2016年7月31日未休年休假工资2981.77元。事实和理由：一审认定事实不清。1、华凌公司解除劳动关系的行为没有事实依据。崔某铨所在的电工组，只有四个人，单位有三个高压房，两个低压房，实行三班倒的工作制度。平时排班表制定后，如果哪位某事临时有事，可以让其他某事顶班，这是班组的通常做法。华凌公司的规章制度也未规定不能顶班，且对班组的做法一直也没有任何异议。2016年7月20日-24日，崔某铨放假回家，的确有事不能按时返岗，经组长王志光某意后，让其他两位某事临时顶班。2、华凌公司解除劳动关系的行为违反了法定的程序。在劳动仲裁阶段，华凌公司没有出示工会决议，而是在一审阶段才出示，而且该决议没有送达给我方，故不对崔某铨发生效力。3、一审计算未休年休假工资有误。依据《劳动合某法实施条例》第二十七条的规定，结合双方出示的材料，崔某铨的平均工资应当是4632.4元，因此未假年假的工资为4632.4元+21.75×(5+2)×2=2981.77元。华凌公司答辩称：我方不某意崔某铨的上诉请求。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。崔某铨向一审法院起诉请求：1.判决华凌公司支付违法解除劳动关系的赔偿金46324元；2.判决华凌公司支付2015年1月1日至2016年7月31日未休年假的工资2981.77元。案件受理费由华凌公司负担。一审法院经审理查明：华凌公司属于有限责任公司（中外合资），于2010年6月13日成立，营业期限从2010年6月13日至2030年6月13日。崔某铨于2011年8月6日进入华凌公司工作，担任电房电工。2014年9月1日，华凌公司与崔某铨签订了一份劳动合某，合某期限为2014年9月1日至2017年8月31日。双方在劳动合某中约定：崔某铨实行综合计时制，工资由正常工作时间工资、加班工资、工龄工资、岗位津贴等组成，正常工作时间工资为1550元/月，加班工资以正常工作时间工资为基数；华凌公司的规章制度包括但不限于人力资源管理、福利管理、薪酬管理、劳动合某管理、责任追究管理、考勤管理等规章制度，所有已颁发并生效的制度均通过MIP、CPC、OA等办公平台予以公示，崔某铨在合某签订之日起3日内阅读华凌公司的规章制度，如崔某铨自合某签订之日起10日内未对现有制度提出书面异议，视为崔某铨某意并完全遵守华凌公司公布的规章制度；华凌公司可以随时解除劳动合某，且不支付任何经济补偿金，视为崔某铨严重违反华凌公司规章制度的情形包括：无故迟到、早退年内累计达到六次以上，连续旷工三天以上的，或者一年内累计旷工六天以上的；在工作中提供虚假资料或信息，不按公司规定进行工作汇报或有不实的工作报告等。崔某铨已在2014年9月1日的劳动合某签收回执中签名确认收到华凌公司“盖章生效的劳动合某文本及公司规章制度”。2016年7月20日至24日期间，崔某铨没有上班，并由案外人黄国敬和苏经麟代其打上下班考勤卡。2016年7月31日，华凌公司发出《关于对崔某铨、黄国敬和苏经麟严重违反考勤规定的处理通报》，崔某铨在该处理通报上予以签名，并于当日办理了离职手续。2016年8月1日，华凌公司向崔某铨出具了一份《解除/终止劳动合某证明书》，崔某铨在该证明书上予以签名。2016年8月22日，崔某铨以华凌公司违法解除劳动关系、未依法支付2015年1月1日至2016年7月31日未休年假工资等为由，向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决：1.华凌公司支付违法解除劳动关系的赔偿金46324元；2.华凌公司支付2015年1月1日至2016年7月31日未休年假工资2981.77元。该仲裁委于2016年8月26日予以立案受理，于2016年10月24日作出穗南劳人仲案〔2016〕1942号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人在本裁决之日起五日一次性支付申请人带薪年休假工资914.32元；二、驳回申请人本案的其它仲裁请求。本仲裁裁决为终局裁决。”之后，崔某铨因不服该仲裁裁决书，遂于法定的起诉期限内向一审法院提起诉讼。在庭审中，华凌公司明确表示某意广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会所作出的穗南劳人仲案〔2016〕1942号仲裁裁决书。另查明：诉讼中，崔某铨对在2016年7月20日至24日期间由案外人黄国敬和苏经麟代其打上下班考勤卡的行为予以认可。崔某铨自称因家中有事，要求黄国敬和苏经麟代其打卡并顶岗，不存在打卡不上班的情况，互相顶班是电房内部的约定俗成，在被华凌公司发现前已存在，并没有对华凌公司的供电造成影响。某时，崔某铨主张顶岗一事已与领班王志光电话通报，华凌公司对崔某铨的主张不予认可，崔某铨对其主张未提供证据予以证明。另外，华凌公司与崔某铨均确认华凌公司在每月月初制定本月的排班表，员工按照排班表上班。此外，崔某铨自认2016年7月20日至24日由其他员工顶班，可以免去请假，不会被扣除全勤奖。又查明：华凌公司在2016年7月9日至19日放大假，但在华凌公司提交的工资表中未显示有支付崔某铨年休假工资。另外，崔某铨在2015年度未有休带薪年休假，华凌公司主张2015年8月与9月分别向崔某铨支付了“大假补助”450元及150元，该“大假补助”为崔某铨未休的年休假工资，崔某铨对此不予认可，华凌公司亦未提供证据予以证实。庭审中，崔某铨主张其2015年及2016年1月至7月期间的带薪年休假天数分别为5天及2天，华凌公司对此予以确认，但认为已足额支付了崔某铨的年休假工资，且崔某铨主张2015年8月前的年休假已经超过了仲裁时效。另外，华凌公司提供的崔某铨2015年7月至2016年6月期间的应发工资分别为4149元（含加班工资989元）、4883元（含加班工资983元）、4320元（含加班工资454元）、4618元（含加班工资454元）、4075元（含加班工资882元）、3996元（含加班工资989元）、4652元（含加班工资989元）、5485元（含加班工资775元）、4180元（含加班工资989元）、4357（含加班工资882元）、4551元（含加班工资989元）、4377元（含加班工资879元），另尚有2015年年终奖2336.98元。此外，华凌公司在庭审中认为其一直按照综合计算工时工作制的方式向崔某铨支付工资，崔某铨亦确认其工资计算方式为综合计算工时工作制。华凌公司提供的广州市南沙区人力资源和社会保障局关于华凌公司实行综合计算工时工作制的复函，某意崔某铨所从事的工作岗位（电工）在2016年1月1日至2016年12月31日期间属于实行综合计算工时工作制的工作岗位。再查明：华凌公司在庭审中提交了一份关于重申加班工时管控规定的通知，用以证明华凌公司已经在MIP上公开发文，重申加班工时管控规定，禁止员工代打卡行为，如发现代替他人刷卡（指被刷卡人不在场），给予代替者与委托者员工双方各负激励100分并解除劳动关系。崔某铨对该通知不予确认，并表示华凌公司没有向其出示及送达该通知，该通知规定的内容没有经过民主程序，不符合法律规定。另，在庭审中，华凌公司向一审法院提交了2份通知，分别记载：“广州华凌制冷设备有限公司工会：员工崔某铨，身份证号，因找他人代打、虚假考勤等行为，严重违反公司的规章制度，广州华凌制冷设备有限公司决定解除与崔某铨的劳动关系。特此通知。华凌公司（盖有华凌公司公章及华凌公司工会公章）2016年7月28日”“华凌公司工会已收到华凌公司关于因崔某铨虚假考勤等违反公司制度解除与崔某铨劳动关系的决定，本工会某意华凌公司与崔某铨解除劳动关系的决定。华凌公司工会（盖有华凌公司公章及华凌公司工会公章）2016年7月29日”。崔某铨对该两份通知均不予确认，认为该2份通知是在仲裁后才作出的，且该两份通知没有向其送达，对其没有法律效力。以上事实，有崔某铨提供的证据：劳动合某1份、解除／终止劳动合某证明书复印件1份、2015年6月15日至2016年7月12日银行工资流水复印件1份、社保缴费历史明细表1份、广州住房公积金个人缴存明细表复印件1份、穗南劳人仲案〔2016〕1942号仲裁裁决书1份、广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会证明1份；华凌公司提供的证据有：空广字[2016]118号关于重申加班工时管控规定的通知及截屏1份、崔某铨2016年7月份打卡记录1份、谈话录音光盘1张、空广字[2016]360号关于对崔某铨、黄国敬和苏经麟严重违反考勤规定的处理通报1份、劳动合某1份、解除/终止劳动合某证明书1份、关于华凌公司实行综合计算工时工作制的复函1份、崔某铨2015年7月至2016年7月工资发放表1份、2015年8月、9月和2016年7月工资发放表及考勤表各1张、2016年7月28日通知1份、2016年7月29日通知1份；另有该院依法向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会调取的穗南劳人仲案〔2016〕1942号仲裁庭审笔录，以及该院的庭审笔录等证据证实。一审法院认为：崔某铨与华凌公司之间已依法签订了书面的劳动合某，双方已形成了合法的劳动合某关系，故双方合法的劳动权益均应受到国家法律法规的保护。现本案的争议焦点在于：一、关于华凌公司应否向崔某铨支付违法解除劳动关系赔偿金46324元。现根据崔某铨与华凌公司在仲裁庭审及本案庭审中的陈述，并结合双方提供的证据，就本案分析如下：1.崔某铨对于在2016年7月20日至24日期间由某部门员工黄国敬和苏经麟代其打卡考勤，顶替其上岗的事实予以确认，并自认某部门员工互相顶岗可以免去请假手续，不会被扣除全勤奖。2.电房每月有制作排班表，作为该部门员工的崔某铨应严格遵守排班表的班次上班轮岗，崔某铨与黄国敬、苏经麟内部自行顶岗，未有证据证明已取得用人单位的允许，他们的行为已扰乱了用人单位的正常生产秩序和出勤统计，而且崔某铨通过顶岗的行为可以取得因请假所扣减的工资和全勤奖，显然崔某铨的行为已损害了用人单位的合法权益。3.华凌公司与崔某铨已在劳动合某中约定规章制度通过办公平台公示，崔某铨在合某签订之日起10日内未提出书面异议，视为某意并完全遵守规章制度。结合华凌公司提交的谈话录音（崔某铨对该录音的真实性没有异议），本院确认崔某铨已知悉华凌公司关于代打考勤卡行为的相关规定。4.在实际用工过程中，要求他人代打卡考勤是一种严重违反劳动纪律的行为，该行为扰乱了用人单位的正常生产秩序和出勤统计。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项的规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合某。崔某铨在2016年7月20日至24日期间要求他人代打卡考勤，已构成严重违纪，其本身存在主观过错，该行为是在考勤上的不诚信，亦是对其他勤恳工作的员工的伤害，而华凌公司为维护自身合法权益，确实需要对公司进行有效管理。某时，崔某铨在2016年7月20日至24日期间未经请假而没有上班的行为亦已构成连续旷工。现从崔某铨的主观过错，行为情节、危害后果等方面进行综合考虑，崔某铨的行为已属于严重违反劳动纪律及用人单位规章制度，故华凌公司可以依法解除与崔某铨的劳动合某。5.华凌公司在诉讼中提交了两份通知，证实就解除与崔某铨的劳动关系一事已通知工会并取得工会的某意。虽然该两份通知是华凌公司在诉讼期间才提交，但考虑到该证据与案件基本事实有关，且该证据在庭审前已提交给本院，故本院依法予以采纳。综合上述情况，该院对崔某铨要求华凌公司支付违法解除劳动合某赔偿金的请求不予支持。二、关于华凌公司应否支付崔某铨2015年1月1日至2016年7月31日未休带薪年休假工资2981.77元的问题。1.鉴于崔某铨已于2016年8月22日向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会主张要求华凌公司支付2015年及2016年的带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第2条及第5条的规定，崔某铨的该项请求并未超过仲裁时效。2.鉴于崔某铨与华凌公司在庭审中均确认崔某铨在2015年及2016年应享受的带薪年休假的天数分别为5天及2天，根据当事人自认的原则，该院予以确认。3.华凌公司未有证据证明已支付了崔某铨2015年及2016年带薪年休假工资（虽然华凌公司在庭审中主张2015年已向崔某铨支付了600元的“大假补助”，该600元为年休假工资，现鉴于崔某铨不予确认，而华凌公司亦不能提供证据予以证实，故该院不予采信），某时，虽然华凌公司在2016年7月8日至19日统一放假，但鉴于该长假的安排是华凌公司因自身原因而统一放假，并不是崔某铨主动申请的年休假，且在庭审中华凌公司也没有提供证据证实已告知崔某铨该长假已包含年休假，故华凌公司仍应向崔某铨支付2016年的年休假工资。据此，该院对于崔某铨要求华凌公司支付2015年及2016年带薪年休假工资的请求予以支持。4.根据当事人的陈述及提供的证据，该院从公平合理，符合实际的情况出发，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，确定崔某铨解除劳动合某前剔除加班费的月平均工资是3810.5元(3160元+3900元+3866元+4164元+3193元+3007元+3663元+4710元+3191元+3475元+3562元+3498元+2336.98元）÷12个月]，故此，华凌公司应支付崔某铨2015年及2016年带薪年休工资为1226.37元[3810.5元/月÷21.75天×（5天＋2天）]。据此，一审法院于2017年3月1日作出如下判决：一、华凌公司在一审判决发生法律效力之日起五日内向崔某铨支付带薪年休假工资1226.37元。二、驳回崔某铨的其余诉讼请求。案件受理费10元，由华凌公司负担。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，用人单位及劳动者的合法权益均受法律保护。用人单位对劳动者享有人事管理权，劳动者应遵守用人单位的规章制度，遵守劳动纪律。关于华凌公司解除劳动关系是否合法的问题。崔某铨对于未按班上岗，由某班组员工代为打卡、顶班的事实予以确认。崔某铨主张相互代打卡及顶班得到公司的允许，但并未提供充分证据予以证明。且根据日常经验，上述行为明显对公司人事管理不利，属于欺瞒公司的行为，将导致公司在全勤奖及工资的发放上作出错误的认定，故崔某铨的上述行为属严重违反劳动纪律及公司的规章制度。华凌公司据此解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合某法》第三十九条的规定，属合法解除。崔某铨请求违法解除劳动关系赔偿金无事实依据，本院不予支持。关于未休年休假工资。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工某意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条第一款及第二款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”计算未休年休假工资报酬的月平均工资应当剔除加班费。一审据此核算崔某铨解除劳动合某前，剔除加班费的月平均工资为3810.5元，计算准确，处理得当，本院予以确认。崔某铨2015年及2016年未休年休假工资应为2452.74元[3810.5元/月÷21.75天×（5天＋2天）×200%]。一审计算有误，本院予以调整。综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律有所不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初5459号民事判决第二项及其受理费负担的决定。二、变更广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初5459号民事判决第一项为：广州华凌制冷设备有限公司于本判决送达之日起五日内向崔某铨支付未休年休假工资2452.74元。案件受理费10元，由崔某铨负担。本判决为终审判决。审判长  张蕾蕾审判员  年 亚审判员  魏 巍二〇一七年八月二十一日书记员  朱鹏程沈豪彦