北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终7741号上诉人（原审原告）：刘连安，男，1963年9月10日出生，住北京市房山区。委托诉讼代理人:赵艳平，河北信正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京安居乐业劳务服务有限公司，住所地北京市房山区青龙湖镇沙窝村6号。法定代表人：冯铁英，经理。委托诉讼代理人:赵宝强，房山区河北镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：北京市房山区复兴建筑公司，住所地北京市房山区拱辰街道西北关113号。法定代表人：陈德康，经理。委托诉讼代理人：姚恭银，男，该公司总经理，住北京市房山区拱辰街道吴店西里5号楼6单元301号。上诉人刘连安因与被上诉人北京安居乐业劳务服务有限公司（以下简称安居乐业劳务公司）、北京市房山区复兴建筑公司（以下简称复兴建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院(2017)京0111民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，本合议庭进行了阅卷、调查和询问当事人，各方当事人均未提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案,径行作出判决。本案现已审理终结。刘连安上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审或改判支持刘连安的一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由安居乐业劳务公司和复兴建筑公司承担。事实与理由：1、一审法院未对刘连安是否借用复兴建筑公司的资质、复兴建筑公司是否真正参与诉争工程项目予以查明，属于事实认定不清；2、一审法院否认了刘连安是诉争工程实际施工人的事实，属于事实认定错误；3、一审法院对刘连安的鉴定申请未予以准许，但未出具任何法律文书予以驳回，亦未在判决书中体现不予准许的理由，属于程序违法；4、刘连安代表安居乐业劳务公司与复兴建筑公司签订结算书，但该决算书只是针对合同约定的面积，并不包含合同之外的阁楼面积，一审法院认定双方就工程全部进行了清算，系事实认定错误；5、一审法院未依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定支持刘连安的诉讼请求，系适用法律错误。针对刘连安的上诉，安居乐业劳务公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，安居乐业劳务公司同意一审判决，请求二审法院驳回刘连安的上诉，维持原判。第一，双方签订的《北京市建设工程施工合同》明确约定刘连安是复兴建筑公司的委托代理人，复兴建筑公司的经理亦对此予以认可；第二，双方签订的结算书明确约定一切工程量均结算完毕，刘连安另行主张阁楼部分工程款无事实依据；第三，刘连安未提供任何证据证明其是实际施工人。针对刘连安的上诉，复兴建筑公司辩称，复兴建筑公司与刘连安系委托施工关系，刘连安在诉争工程中的一切行为都是职务行为。但是，刘连安并未按照委托协议之约定履行义务，且至今为止，复兴建筑公司亦未收到安居乐业劳务公司支付的任何工程款。刘连安向一审法院起诉请求：1、判令安居乐业劳务公司和复兴建筑公司向刘连安支付工程款1643400元；2、诉讼费用由安居乐业劳务公司和复兴建筑公司承担。一审法院认定事实：2013年3月27日至2013年10月28日，刘连安作为复兴建筑公司的代理人与安居乐业劳务公司签订了9份《北京市建设工程施工合同》，复兴建筑公司承包了房山区青龙湖镇沙窝村新型社区家园的建筑工程，承包方式为包工包料，该工程为2层住宅。合同签订后，该工程已经实际施工完毕，现涉案房屋已经交付使用。2014年11月11日刘连安代表复兴建筑公司与安居乐业劳务公司就复兴建筑公司承包的2#、3#、4#、5#、6#、10#、11#、12#、13#工程进行决算，并签订《决算书》。该《决算书》主要约定：复兴建筑公司累计已完成工程量款7322522元，扣除已经支付的工程款外，尚欠款93935.64元在化粪池工程款扣除；双方确认从《决算书》签订之时起，安居乐业劳务公司与复兴建筑公司所签订的《2#-6#、10#-13#工程协议书》全部自动失效，施工过程中签署的一切签证文书都已经入决算范围，自动失效，复兴建筑公司不得就决算项目向安居乐业劳务公司提出超出决算的要求和索赔主张。现该决算书已经实际履行完毕。刘连安主张住宅中的阁楼未进入决算。2016年8月17日，刘连安以实际施工人为由诉至一审法院，要求复兴建筑公司和安居乐业劳务公司向刘连安给付阁楼款1643400元，于2016年12月29日撤回起诉。一审法院认为，复兴建筑公司与安居乐业劳务公司签订《北京市建设工程施工合同》后，刘连安作为复兴建筑公司的委托代理人对涉案工程进行了施工，该工程施工完毕后，双方已经进行了工程决算，复兴建筑公司与安居乐业劳务公司均已经在《决算书》中签字确认，刘连安亦在该《决算书》中签字确认。依据该《决算书》可以看出，施工过程中签署的一切签证文书都已经进入本决算范围，复兴建筑公司不得就决算项目向安居乐业劳务公司提出任何超出本决算的要求和索赔主张。现该《决算书》已经实际履行完毕，刘连安以实际施工人为由起诉要求复兴建筑公司与安居乐业劳务公司支付剩余阁楼部分的工程款，但并未提交证据证明其属于实际施工人的身份，且刘连安并未举证证明其诉讼主张，故一审法院对刘连安提出的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2017年5月判决：驳回刘连安的诉讼请求。本院二审期间，刘连安为了支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：1、（2016）京0111民初11026号民事裁定书一份,用以证明刘连安与安居乐业劳务公司、复兴建筑公司曾就诉争工程施工合同纠纷提起过诉讼；2、（2016）京0111民初11026号案件2016年11月24日开庭笔录一份，用以证明刘连安是借用了复兴建筑公司的资质承接了诉争工程，并对诉争工程进行实际施工；3、（2016）京0111民初11026号案件2016年12月20日开庭笔录一份，用以证明复兴建筑公司仅是名义上的承包方，刘连安个人垫资对诉争工程实际施工，是诉争工程的实际施工人，刘连安是本案适格当事人。安居乐业劳务公司对上述证据的真实性认可，证明目的不予认可。本院经审查，刘连安向本院提交的上述证据均形成于本案一审审理之前，应于本案一审审理过程中向法院提交而未提交，且该证据均不足以改变一审法院判决结果，不属于我国法律规定的新证据，故对刘连安提交的上述证据，本院均不予采信。刘连安对一审法院经审理查明的部分事实持有异议，但其向本院提交的证据并不足以改变一审法院认定的事实，且一审法院认定事实有《北京市建设工程施工合同》、《决算书》、双方当事人陈述等证据在案佐证，本院依法予以确认。本院二审经审理查明的事实同一审法院认定事实。本院认为，当事人应对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：刘连安是否有权向安居乐业劳务公司主张阁楼工程款。关于刘连安是否有权向安居乐业劳务公司主张阁楼工程款一节。依据本院查明的事实，复兴建筑公司与安居乐业劳务公司系《北京市建设工程施工合同》的双方当事人，刘连安系作为复兴建筑公司的代理人在《北京市建设工程施工合同》上签字。现刘连安主张其系涉案工程的实际施工人，但未依据我国《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，向本院提交相应的证据予以证明，故刘连安的该项主张，无事实依据，可待证据充足后另行主张。一审法院认定刘连安并非涉案工程的实际施工人，并无不当，本院予以维持。因刘连安既非涉案工程的实际施工人，亦非《北京市建设工程施工合同》的当事人，故其向安居乐业劳务公司主张阁楼工程款，无事实依据和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，刘连安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19590元，由刘连安负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  顾国增审判员  刘丽杰审判员  王艳芳二〇一七年八月三十日书记员  曹 华