新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2016）新0104民初4931号原告：卢国前，男，1962年12月24日出生，汉族，无固定职业，住四川省巴中市巴州区，现住乌鲁木齐市水磨沟区。委托代理人：赵斌，乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）安宁渠镇法律服务所法律工作者。被告：赵忠国，男，1973年3月10日出生，回族，住新疆乌鲁木齐市新市区。委托代理人：金国恒，乌鲁木齐市水磨沟区精诚法律服务所法律工作者。委托代理人：陈丽萍，乌鲁木齐市水磨沟区精诚法律服务所法律工作者。原告卢国前与被告赵忠国农村建房施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告卢国前及委托代理人赵斌，被告赵忠国及委托代理人金国恒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告卢国前向本院提出诉讼请求：依法判令被告给付工程款630169.19元，被告支付违约金47923元，并由被告承担案件受理费。事实和理由：我与被告于2013年5月协商，由我以包工包料的形式承建被告的私人住宅，单价为每平方米720元。协议达成后我按双方约定内容实际履行，工程施工完毕后，被告尚欠我工程款630169.19元，现被告已入住，但对所欠工程款却以种种理由推托不付，为维护我的合法权益，特提起诉讼。被告赵忠国辩称：双方于2013年5月协商盖房，虽然盖房约定是包工包料，但实际是被告垫付的大部分材料。我是欠原告工程款，但没有原告起诉的那么多，也就二、三十万左右。双方没有结算并且也没有完工，所以不构成违约，不同意承担违约金。本院经审理认定事实如下：2013年5月27日，原、被告签订一份《建房协议书》，约定以下主要内容：原告以包工包料方式承建被告位于安宁渠镇东戈壁一队的自建房；工程内容为，内墙，包括地面用水泥、砂浆压光找平，所有屋面包括厨房、厕所不贴墙砖、地砖，主体全用盖板，地下室、一层不装暖气，二至三层装暖气，锅炉和其它安装由被告自行安装，地下室和二楼做厂房，三楼做住房，房顶用炉渣找坡度，不加保温板，用SPS复合材料做防水，房内水、电通，外墙用五公分保温材料保温、涂料；三楼住房地砖、厨房、厕所墙砖，价格为中等价（手注）；付款方式为，原告挖基础结束，被告一次性支付100000元进材料，主体盖板前被告按进度付给原告材料款和人工工资款60%，双方都为不耽误工期，备好所用材料，在完工结算余下工程款时，被告压3%保修金半年，余款全部付清不得拖欠，在十日内付清，超期付款按包工总价5%付息；住房三楼内门不安装，外门用防盗门500元左右安装。案件处理中，原告申请对工程量进行鉴定，本院依法委托鉴定机构进行鉴定，新疆鸿联工程造价咨询有限公司（以下简称鸿联公司）出具新鸿工价字鸿联［2016］HZJ/D-09004号鉴定报告：1、本工程建筑面积为1332.08m2,根据合同价720元/m2，此工程的整体工程造价为959097.6元；2、根据被告提供的双方均认可的材料，因部分工程是由被告包工包料完成且经过原告同意，并且双方都在协商好的价钱材料单上已签字；3、由被告包工包料完成的且经原告同意的工程有：屋面防水、外墙保温、塑钢窗、外进户门、部分楼盖板、部分水泥、部分混凝土（工程材料总价见附表一）；4、根据被告提供的双方均认可的资料，资料里所产生的费用包括被告的费用，得出经双方签字认可的总价为197213元，从原告工程款中扣除，扣除后总价为761884元；5、双方认可地暖和外墙保温是被告包工包料完成，经现场勘测确定地暖总价款为20718.72元、外墙保温的总价款为61989.35元，从原告总价款扣除后为679176.53元；6、屋面防水经双方确认是由被告包工包料完成，根据现场勘测测量计算，确定屋面防水总价款为24565.9元，从原告总价款中扣除后为654610.63元；7、塑钢窗经双方确认是由被告包工包料完成，根据现场勘测技术，钢窗总价款为24441.44元，从原告总价款中扣除后为630169.19元。被告提出鉴定异议：1、该鉴定报告与施工实际情况不符，被告房屋未完工，报告却以720元/m2与实际面积1332.08m2计算工程量，扣除被告支付和自己完成的工作量即材料得出630169.19元，这是错误的，未将未完成工程量及材料计算在内；2、鉴定报告中，笔录第一页只有原告和鉴定机构的两个工作人员签名，没有被告的认可和签字，其他两份笔录均由原、被告签字，综上，被告认为原告所提供的证据未经报告人指正和认可，所作出的鉴定报告属无效。鉴定机构书面回复：1、鉴定公司根据房屋施工合同，双方签字认定的质证资料，以及鉴定公司、原告、被告三方现场勘查记录和原、被告双方笔录资料进行了工程造价鉴定，期间双方均未提出工程未完工，也未提交相关资料；2、鉴定报告中只有原告和鉴定人员签字部分是正确无误的，因第一页笔录是原告的单方对案件的情况叙述或诉求，不需被告认可和签字，其他两份笔录是勘查现场双方共同对案件情况进行了叙述，鉴定人员记录后，原、被告双方均认可签字。以上事实有《建房协议书》、鉴定意见等以及本院庭审笔录存卷为证。本院认为，原、被告应当按照双方签订的合同履行自己的义务，原告为被告承建自建房，被告应当支付相应的工程款。根据鉴定意见，涉案自建房工程量为630169.19元。被告认为该鉴定意见只扣除被告垫付材料和自行施工部分，未扣除未完成部分工程量，另有垫付材料款项鉴定意见未予扣除。对此，本院认为，关于未完成工程量扣除问题，经庭询，被告认为未完工工程为门未装，房屋内墙未粉刷，地板未铺完。本院认为，合同约定只有外防盗门安装内容，该部分鉴定机构已作为被告自行完成工程进行了扣除处理，合同约定无内墙粉刷，故对被告关于上述二项施工内容为未完成工程的抗辩，本院不予支持；关于地砖问题，原告认为，合同约定建造三层，其中一层、二层为厂房仓库，无需铺砖，三层地砖、墙砖才由其负责材料和施工，其已完成，后来加盖四、五层，按合同约定，地砖、墙砖均不应由其负责，最后实际是被告购买，原告施工，鉴定时也是这样如实向鉴定人员反映，对方并未异议。对此，本院认为，双方签订的建房协议书中明确约定所有屋面不贴、墙地砖，只有手注三楼地砖、厨房、厕所地砖、墙砖的价格，鉴定中鉴定机构亦根据现场勘查和双方对扣除款项的确认进行了处理，根据被告举证情况，被告认为存在部分地砖、墙砖工程未完工的抗辩意见，尚缺乏充分理由和依据，本院不予采纳。原告当庭提交379928.98元的入库单、收条，证明其垫付红砖、混凝土、沙子、螺纹钢、楼梯扶手、吊装费等，经询，该部分材料被告已在鉴定过程中向鉴定机构提交，因无原告签字且不认可，鉴定结论未予采用。本院认为，双方约定原告以包工包料方式承建被告自建房工程，被告垫付材料款，一般要经工程施工方即原告的确认，从鉴定过程中鉴定机构采用的被告垫付材料及费用证据看，被告该部分垫付费用当时均有原告的签字确认，双方结算亦符合上述习惯，现被告主张379928.98元的垫付材料费用金额较大，却无原告签字确认，综合其举证情况，对被告的该部分抗辩主张，本院不予采纳。另，庭审中，原告自认对方垫付红砖款49750元，但陈述已通过多打收据金额的方式结算，因被告不认可，原告该部分主张缺乏有效证据支持，本院不予确认，该自认红砖款应从工程款中扣减。综上，对鉴定金额630169.19元，扣除49750元后，被告实际应支付原告工程款580419.19元。原告主张被告逾期付款违约金，因双方并未实际结算，被告亦已垫付部分材料款，综合本案实际情况，对被告主张原告承担违约金的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：一、被告赵忠国给付原告卢国前工程款580419.19元；二、驳回原告卢国前的其他诉讼请求。以上应付款项，被告应于本判决生效之日起十日内给付原告。逾期不付，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案核定给付金额580419.19元占争议标的678092.19元的85.60%，案件受理费10549.61元，鉴定费5000元，合计15549.61元（原告已预交），由被告负担13310.47元，原告负担14.40%即2239.14元。管辖异议费用70元（被告已预交），由被告自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审判长  许晋江审判员  孙建新人民陪审员张建芬二〇一七年八月三十日书记员徐鑫速录员闫伟