贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔民终324号上诉人（原审被告）：毕节市奇康汽车驾驶培训学校,住所地：贵州省毕节市七星关区三板桥体育中心。负责人：彭鸿，系该校校长。委托诉讼代理人：朱肸贤，系该公司法务部法律顾问。被上诉人（原审原告）：唐仁平，男，汉族，1972年2月10日生，住四川省合江县。被上诉人（原审原告）：赵历红，男，汉族，1969年3月6日生，住四川省合江县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵邦君，四川鼎正律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：泸州市蓝田建筑安装工程有限公司,住所地：泸州市江阳区连江路二段十九号。法定代表人：张玉成，系公司执行董事。委托诉讼代理人：邓英国，系该公司员工。委托诉讼代理人：卢兰，系该公司员工。上诉人毕节市奇康汽车驾驶培训学校（以下简称奇康驾校）因与被上诉人唐仁平、赵历红、泸州市蓝田建筑安装工程有限公司（以下简称蓝田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院于2016年11月7日作出的（2016）黔05民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问双方当事人进行了调查审理，2017年5月9日奇康驾校委托诉讼代理人朱肸贤，唐仁平、赵历红及共同委托诉讼代理人赵邦君律师，蓝田公司委托诉讼代理人邓英国、卢兰到庭参加调查。本案现已审理终结。奇康驾校上诉请求：1、请求依法撤销毕节市中级人民法院（2016)黔05民初65号民事判决书；2、请求法院查清事实，依法改判或者发回重审；3、本案一、二审的诉讼费由被上诉人共同承担。主要事实和理由：1、一审将工程款纠纷和劳务费纠纷在一个案件中审理违反法律规定。一审中被上诉人起诉的依据是与上诉人签订的《建筑工程款支付及担保协议》和《劳务工资付款协议》,第一个协议是工程款纠纷，而第二个协议是劳务款纠纷，案由不同在一个案件中审理不当。2、一审判决上诉人支付给被上诉人工程款和劳务费均缺少法律依据。（1）经一审庭审查明，被上诉人为没有资质而借用有资质的建筑施工企业的名义承包的实际施工人，该承包行为无效，只有在工程竣工验收合格以后，支付工程款的主张才能得到支持。（2）在一审中上诉人己提交了工程存在质量问题的证据，并对该工程申请了质量鉴定，但一审法院却以被上诉人对上诉人提交的鉴定图纸存有异议而未组织鉴定。（3）上诉人与被上诉人签订的《建筑工程款支付及担保协议》和《劳务工资付款协议》所涉及的金额巨大，但被上诉人却没有任何原始凭证相佐证，只有单纯几个数字，真实性难以确信。3、一审法院判决上诉人支付被上诉人339782元的钢管租赁费缺少依据。（1）被上诉人与上诉人签订的《建筑工程款支付及担保协议》中己经明确339782元的钢管租赁费由上诉人直接支付给债权人而并非被上诉人；（2）债权人并没有将自己对上诉人的339782元的债权转给被上诉人；（3）债权人就以上339782元的钢管租赁费己起诉到毕节市七星关区人民法院。4、一审判决在利息支付方面事实不清，显失公平。（1）被上诉人与上诉人在2015年10月25日签订了《建筑工程款支付及担保协议》和《劳务工资付款协议》后，又在2015年12月30日出具了《欠条》，对协议中的还款期限和利息的支付做了变更，由原来的银行利息的4倍变更为2倍，被上诉人对此签字捺印予以认可；（2）上诉人作为非金融机构，不能适用罚息，较为合理的应按照贷款基准利率计算逾期付款的利息。5、原审第三人作为工程的名义上的承包人，应承担连带责任，但一审法院却没有提及。唐仁平、赵历红辩称：1、针对第一个上诉理由，本案案由是建筑施工合同纠纷，工程款包括劳务款，材料款，同属于施工合同范畴，一并审理正确，双方签订的付款协议也认可劳务费属于工程款内容，原审法院确定各方主体为发包方、承包方、实际施工人，法律关系认定正确。2、针对第二点，钢管租赁费本由上诉方奇康驾校承担，因为被上诉方分包的是劳务，完全按发包方、承包方的施工员指挥进行工作，不可能对建筑设施、设备承担责任。3、针对第三点，利息的支付显失公平的说法是不正确的，双方劳务工作完成后，都签订了付款协议，约定了支付劳务工资的具体时间，否则上诉方承担银行贷款4倍的利息，同时还约定了逾期支付违约金30万元，是双方真实意思表示，原审只支持利息，没有支持违约金，根本不存在显失公平。4、针对第四点，上诉方称第三人应当承担连带责任缺少法律依据。连带责任系法定，现有的司法解释只规定了发包人在欠付工程款内对实际施工人承担责任，并没有规定承包人承担连带责任。5、针对第五点，原审未进行质量鉴定是正确的，主要因为上诉人没有提供任何鉴定材料，鉴定机构回复无法鉴定，且工程质量问题与实际施工人无关，施工人完全是按照承包人与发包人的要求做的相关的劳务，工程质量与劳务施工人无关。蓝田公司辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确；2、同意唐仁平、赵历红的意见；3、鉴定的问题，是因为上诉方没有交鉴定费导致的；4、赵历红和唐仁平的劳务工资总共是1200万左右，在诉讼之前，一直由奇康驾校支付；5、本案的诉讼是针对未付款项目，双方签订了付款协议，协议中约定了付款期限以及违约责任。蓝田公司不承担连带责任。唐仁平、赵历红向一审法院起诉请求：1、判决奇康驾校向原告支付劳务工程款4768318元及相应的利息（利息按银行同期贷款利率的4倍计算）；2、判决奇康驾校向原告支付讨薪损失30万元；3、本案案件受理费、保全费等全部诉讼费由奇康驾校承担。一审法院认定事实：2014年11月2日，奇康驾校与第三人蓝田公司签订《建设工程施工合同》，约定奇康驾校将毕节××××区长春堡的汽车驾驶培训学校新校区项目发包给第三人蓝田公司承建，蓝田公司将劳务交由原告唐仁平、赵历红负责实施。2015年3月12日，奇康驾校与蓝田公司经协商签订《解除合同协议书》，约定双方于2014年11月2日签订的建设工程施工合同解除，合同解除前蓝田公司完成的所有工程量及工程款项以双方2015年3月12日签订的付款协议书为准。同一天双方签订定了《付款协议书》，约定按蓝田公司已完工程全部价款（未扣除验收不合格）结算价为29874079元，并就其他事项进行了约定。2015年10月11日，唐仁平、赵历红和奇康驾校签订《建筑工程款支付及担保协议》，约定：奇康驾校汽车培训学校新校区建设由蓝田公司承建，其中劳务由唐仁平、赵历红等施工，经结算，蓝田公司应支付原告等劳务班组劳务工程款3700000元，该款已经由蓝田公司委托奇康驾校支付，经双方协商，自愿达成如下协议：一、奇康驾校应付劳务工程款3700000元，扣除钢管租赁339782元由校方支付，扣除模板供货商662000元由校方支付，剩余工程款2698218元，去年校方欠下的民工工资金额1326171元，扣除陈富林钢筋班组269449元由校方直接支付，剩余民工工资1056722元。二、综上所述奇康驾校共计欠唐仁平、赵历红工程款及民工工资3754940元。三、付款时间2016年1月28日前支付120万元，2016年3月28日前支付120万元，2016年4月30日前支付1354940元清偿。四、奇康驾校以自有资产新校区地下车库3万平方米抵押担保。劳务工程款未清偿期间，奇康驾校不得自行转让和出租，如若出租，出租收入抵付劳务工程款，如因法律手段强制拍卖，唐仁平、赵历红享有优先清偿债务的权利。五、债务逾期未清偿，奇康驾校从2016年1月28日起至债权全额清偿为止，按月以同期银行贷款利率的四倍支付唐仁平、赵历红应得债权的资金利息损失，并承担唐仁平、赵历红劳务人员往来追讨劳务工资的全部费用。六、唐仁平、赵历红必须出具有蓝田公司的委托书。2015年12月30日奇康驾校向唐仁平、赵历红出具了欠条，欠条内容为：今欠到唐仁平、赵历红等人修建驾校的2014年度劳务民工工资5026171元正，现由奇康驾校支付钢管、扣件、顶托等租赁费用339782元，支付模板供货商662000元，支付陈富林钢筋班民工工资269449元，剩余3754940元。欠条还载明了付款时间、逾期付款责任，内容与《建筑工程款支付及担保协议》一致（欠条载明的利息计算标准为同期银行贷款利息的2倍）。2016年4月5日，蓝田公司出具确认书，内容为：2015年10月11日奇康驾校和唐仁平、赵历红签订的《建筑工程款支付及担保协议》内容有效，我司予以认可。奇康驾校应付唐仁平、赵历红劳务款370万元中，未包括蓝田公司已经向奇康驾校提起诉讼的1326171元。2015年3月，蓝田公司退出涉案项目后，奇康驾校又引进浙江申泰建设有限公司建设涉案项目，陈祖义为项目部负责人，唐仁平、赵历红继续负责劳务施工。2015年9月27日，陈祖义代表项目部与唐仁平、赵历红签订了《委托付款协议》，约定：项目部欠唐仁平班组工程款3305800元，双方达成一致协议将此工程款全权委托奇康驾校支付给唐仁平班组，此工程款在项目工程款中扣除。奇康驾校负责人彭鸿于2015年9月28日在《委托付款协议》上签署“同意按此委托书支付款项”。2015年10月11日，奇康驾校与唐仁平、赵历红签订《劳务工资付款协议》，约定：奇康驾校汽车驾驶培训学校新校区项目由浙江申泰建设有限公司承建，其中劳务由唐仁平、赵历红等班组施工，经结算，浙江申泰应支付唐仁平等劳务班组3355800元，该款已经由浙江申泰建设有限公司委托奇康驾校支付，经协商达成如下协议：一、奇康驾校应付劳务工程款总额3355800元，扣除钢管租赁233584元由校方支付，扣除塔吊租赁197053元由校方支付，扣除借支生活费781322元，剩余总工程款2143841元。二、付款时间：2015年10月28日前支付1270000元，2015年11月28日前支付436920.5元，2015年12月28日前支付436920.5元。三、2015年10月28日前，11月28日前，12月28日前如债务逾期未清偿，唐仁平、赵历红将进行正当讨薪，所造成堵工损失，生活费用，人员往返费用及误工费用按每人每天300元，全部由奇康驾校方负责，下一个施工方不得干涉正常讨薪。资金利息按月以同期银行贷款利率的四倍支付唐仁平、赵历红应得债权资金占用损失。2015年12月24日，针对《劳务工资付款协议》，奇康驾校向唐仁平、赵历红出具欠条，载明所欠工程款定于2016年1月20日前付清，未付清的，奇康驾校承担30万元作为违约金支付劳务民工生活费及工资补偿款。另外，一审庭审中，唐仁平、赵历红共同表示，如果诉讼请求得到支持，诉讼利益判归唐仁平；一审法院询问唐仁平、赵历红主张的利息、讨薪损失是如何计算的，二人称两份付款协议中约定的付款期限期满之日计算逾期付款利息，讨薪损失就是欠条中违约金30万元。唐仁平、赵历红在负责劳务施工工程中，负责总的管理，招募并组织具体的木工、泥工、电工等班组实施具体的劳务，唐仁平、赵历红将工资付给各班组负责人，再由负责人将工资付给工人。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原告主张劳务工程款及利息应当如何认定；2、原告主张的讨薪损失30万元应当如何认定。对于焦点一：唐仁平、赵历红实际负责组织实施、管理了劳务工程，应当认定唐仁平、赵历红为实际施工人，二人有权向发包人奇康驾校主张工程款。关于工程数额问题，原告和被告签订的《建筑工程款支付及担保协议》、《劳务工资付款协议》对此进行明确。《建筑工程款支付及担保协议》约定了“奇康驾校应付劳务工程款3700000元，扣除钢管租赁339782元由校方支付，扣除模板供货商662000元由校方支付，剩余工程款2698218元，去年校方欠下的民工工资金额1326171元，扣除陈富林钢筋班组269449元由校方直接支付，剩余民工工资1056722元。综上所述奇康驾校共计欠唐仁平、赵历红工程款及民工工资3754940元。”唐仁平、赵历红未主张其中的民工工资金额1326171元，主张钢管租赁费339782元，就该笔费用，奇康驾校没有证据证明该笔款项已经支付或者债权人已经同意该笔债务转移给奇康驾校，故唐仁平、赵历红主张该笔费用正当，据此就《建筑工程款支付及担保协议》，应支付的工程劳务款为：3700000元-662000元=3038000元。《劳务工资付款协议》约定了“奇康驾校应付劳务工程款总额3355800元，扣除钢管租赁233584元由校方支付，扣除塔吊租赁197053元由校方支付，扣除借支生活费781322元，剩余总工程款2143841元。”其中钢管租赁233584元，奇康驾校没有证据已经支付或者债权人已经同意该债务转移，因此，唐仁平、赵历红主张的款项包括钢管租赁费正当，结合诉状中认可应当扣除的塔吊租赁费197053元、钢筋班组劳务工资242107元、借支生活费781322元、经追收付款405000元，奇康驾校就《劳务工资付款协议》应支付1730318元。上述共计3038000元+1730318元=4768318元劳务工程款应予以支持。对于奇康驾校辩称涉案工程未竣工验收，存在质量问题的理由，现有证据不能证明涉案工程存在质量问题，不予采信。关于唐仁平、赵历红主张的利息问题：《建筑工程款支付及担保协议》约定2016年1月28日前支付120万元，2016年3月28日前支付120万元，2016年4月30日前付清，债务逾期未清偿，从2016年1月28日起至债权全额清偿为止，按月以同期银行贷款利率的四倍支付应得债权的资金利息损失。现就《建筑工程款支付及担保协议》，至今欠付3038000元，构成违约，应当承担违约责任，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，支持该3038000元自2016年5月1日（唐仁平、赵历红二人庭审中称两份付款协议中约定的付款期限期满之日计算逾期付款利息）起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算利息，因二人未主张截止日期，一审法院认定利息计算至法院认定的履行期限届满之日止。《劳务工资付款协议》约定2015年10月28日前支付1270000元，2015年11月28日前支付436920.5元，2015年12月28日前支付436920.5元，2015年10月28日前，11月28日前，12月28日前如债务逾期未清偿，资金利息按月以同期银行贷款利率的四倍支付应得债权资金占用损失。至今尚欠1730318元，同上理由，一审法院仅支持该1730318元自2015年12月29日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算利息至法院确定的履行期限届满之日止。对于焦点二：2015年12月24日，针对《劳务工资付款协议》，奇康驾校向唐仁平、赵历红出具欠条，载明所欠工程款定于2016年1月20日前付清，未付清的，被告承担30万元作为违约金支付劳务民工生活费及工资补偿款。该欠条无法说明奇康驾校有在2016年1月20日前不能清偿欠款，承诺承担30万元的违约金的同时还承担违约利息的意思表示，在此情况下主张违约利息的同时又依据该欠条主张30万元的违约金涉嫌重复主张违约责任，一审法院不予支持。另，一审庭审中，唐仁平、赵历红一致明确如果诉讼请求得到支持，诉讼利益判归唐仁平。据此，一审法院前述支持的权益归唐仁平。一审法院判决：一、毕节市奇康汽车驾驶培训学校自本判决生效之日起30日内，支付唐仁平劳务工程款4768318元及利息（利息计算为：其中3038000元自2016年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算利息至本院确定的履行期限届满之日止；其中1730318元自2015年12月29日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算利息至本院确定的履行期限届满之日止。在此之前付清的，计算至付清之日止）。二、驳回唐仁平、赵历红的其他诉讼请求。案件受理费47278元，由毕节市奇康汽车驾驶培训学校承担；财产保全费5000元，由毕节市奇康汽车驾驶培训学校承担。二审中上诉人奇康驾校逾期提交证据：起诉状、传票、开庭笔录、民事裁定书。拟证明浙江申泰有限公司从未承建过奇康驾校的工程，本案劳务工资付款协议中浙江申泰有限公司应该支付唐仁平的3355800元的劳务费并不存在。唐仁平、赵历红、蓝田公司的意见为对逾期提交的证据不予质证，且一审期间已经形成，不属于新证据。本院认为，该组证据系奇康驾校与案外人之间产生的纠纷，该案外人已撤回起诉，不能达到上诉人的证明目的；且上诉人的拟证明目的与一审中法院依职权调查的浙江申泰公司的意见相悖，本院不予认定。另查明，奇康驾校承认其上诉状中称就相关债权人已就钢管租赁费用起诉的事实没有依据，但认可该笔钢管租赁费用由其直接支付给相关权利人。根据双方二审的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、一审认定法律关系是否正确；2、劳务工程款支付的依据及数额；3、一审认定利息依据是否有误；4、蓝田公司是否应承担连带责任。（一）关于一审认定法律关系是否正确的问题。根据一审查明情况，案涉工程的发包人为奇康驾校，劳务部分的实际施工人为唐仁平、赵历红，各方对此均无异议。根据《建筑工程款支付及担保协议》载明应付劳务工程款370万元及《劳务工资付款协议》载明应付劳务工程款总额3355800元，可以明确欠付的款项性质均为劳务工程款。本院认为，本案的案由为建设工程施工合同纠纷，一审法院认定法律关系正确，对同一案涉工程内两份协议中的劳务工程款一并审理并无不妥，且有利于节约司法资源，本院予以认可。（二）关于劳务工程款支付的依据及数额的问题。本院认为，奇康驾校应按照《建筑工程款支付及担保协议》、《劳务工资付款协议》的约定支付欠付的劳务工程款。第一，案涉工程劳务工程款各方已进行结算，并约定了支付的具体时间，唐仁平、赵历红个人虽没有资质进行劳务分包，其挂靠其他公司进行劳务分包的行为虽无效，但并不导致各方劳务工程款结算及承担的协议无效，奇康驾校仍需按照协议约定对欠付劳务工程款予以履行。第二，上诉人称工程质量存在问题，但现有证据未能证明该主张。第三，奇康驾校在一审中对其所签订的《建筑工程款支付及担保协议》、《劳务工资付款协议》的真实性未有异议，质证意见表述为胁迫所签，但未举证予以证明，二审上诉中对真实性提出异议，亦未举证予以证明，本院对此不予采信。第四，除《建筑工程款支付及担保协议》、《劳务工资付款协议》确认欠付工程劳务款外，奇康驾校在相关协议签订后又再次出具的欠条，对欠付的劳务工程款予以确认，能够佐证相关协议为双方真实意思表示，应根据双方协议支付欠付劳务工程款。对于劳务工程款的具体数额，特别是关于是否扣除339782元的钢管租赁费的问题。第一，《建筑工程款支付及担保协议》约定“奇康驾校应付劳务工程款370万元，扣除钢管租赁339782元由校方支付，扣除模板供货商662000元由校方支付，剩余工程款2698218元”，该内容表明钢管租赁费339782元由奇康驾校支付，奇康驾校庭审中亦认可该笔钱应由其直接支付给债权人租赁站，不应支付给唐仁平、赵历红个人。本院认为，根据该协议约定的内容，双方已约定该笔费用应于应付劳务工程款中扣除，由奇康驾校直接支付相关权利人，双方应严格按照合同约定履行，将该笔钢管租赁费339782予以扣除，由奇康驾校承担该笔费用的支付，该笔费用与唐仁平、赵历红无关，据此，该协议下应支付的数额应为2698218元。第二，《劳务工资付款协议》约定“奇康驾校应付劳务工程款总额3355800元，扣除钢管租赁233584元由校方支付，扣除塔吊租赁197053元由校方支付，扣除借支生活费781322元，剩余总工程款2143841元。”该约定中的钢管租赁费应予扣除，理由同上，唐仁平、赵历红于一审诉状中认可扣除的款项除了合同约定的塔吊租赁197053元、借支生活费781322元，还应扣除钢筋班组劳务工资242107元、经追收付款405000元，据此，该协议下应支付的数额为2143841元-242107元-405000元=1496734元。上述两协议共计：2698218+1496734=4194952元。（三）关于一审认定利息依据是否有误的问题。根据一审已查明事实:2015年12月30日奇康驾校向唐仁平、赵历红出具了欠条，欠条内容与2015年10月11日《建筑工程款支付及担保协议》一致，但欠条载明的利息计算标准为同期银行贷款利息的2倍。该利息约定应视为对原协议约定利息标准的变更，属双方达成新的合意，对于《建筑工程款支付及担保协议》下欠付的2698218的计付标准应以双方变更后的约定计付，即按照同期银行贷款利率的2倍计付，一审对此认定有误，本院予以纠正，起算时间以一审庭审中二人明确主张的按照付款期限期满之日2016年5月1日起算，该主张虽与双方合同约定“从2016年1月28日起至债务全额清偿止”不一致，但本院尊重当事人的处分权，从其自愿。对于《劳务工资付款协议》下欠付的1496734元，因对该利息计付标准双方未予变更，仍应以双方《劳务工资付款协议》约定的同期贷款利率的四倍计付，从2015年12月19日起算。（四）对于蓝田公司是否应承担连带责任的问题。本院认为，蓝田公司不承担连带责任。第一，一审原告唐仁平、赵历红并未主张蓝田公司承担连带责任，法院应尊重当事人的处分权。第二，上诉人称工程质量存在问题，但未能提供证据予以证明，不符合承包人与实际施工人在工程质量不达标的范围内承担连带责任的法定情形。第三，根据《建筑工程款支付及担保协议》和《劳务工资付款协议》的约定及相关欠条的确认，欠付劳务工程款的支付主体是奇康驾校，各方并未约定蓝田公司承担连带责任。综上，奇康驾校的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更贵州省毕节市中级人民法院（2016）黔05民初65号民事判决书第一项为：毕节市奇康驾驶培训学校自本判决生效之日起30日内，支付唐仁平劳务工程款4,194,952元及利息（利息计算为：其中2,698,218元自2016年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的二倍计算利息至本院确定的履行期限届满为止；其中1,496,734元自2015年12月29日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算利息至本院确定的履行期限届满为止。在此之前付清的，计算至付清之日止）。二、驳回唐仁平、赵历红的其他诉讼请求。三、驳回毕节市奇康驾驶培训学校的其他上诉请求。一审案件受理费47278元，由毕节市奇康驾驶培训学校承担30977元，由唐仁平、赵历红承担16301元；财产保全费5000元，由毕节市奇康驾驶培训学校承担。二审案件受理费47278元，由毕节市奇康驾驶培训学校承担30977元，由唐仁平、赵历红承担16301元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 君审 判 员  伍 静审 判 员  何陆坤二〇一七年八月十日法官助理  李 婕书 记 员  刘 竹