湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终4189号上诉人（原审被告）：湖南金城建筑工程有限公司，住所地益阳市益阳大道1089号（世纪大厦27楼）。法定代表人：李双林，职务董事长。委托诉讼代理人：石兰轩，湖南公言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘建文，男，汉族，1967年2月27日出生，现住长沙市天心区。委托诉讼代理人：崔季鲁，长沙市天心区浩然法律服务所法律工作者。上诉人湖南金城建筑工程有限公司（以下简称金城建筑公司）因与被上诉人刘建文买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初5780号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金城建筑公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘建文的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。根据双方2015年3月24日签订的《钢材销售合同》约定，在合同履行期间，上诉人只指定卢正凡为代表指示和签收被上诉人的供货单。而根据被上诉人自己提交的证据以及一审判决认定的事实，卢正凡代表上诉人与被上诉人于2015年12月1日进行了计算，确认欠付被上诉人钢材款及违约金共计2308625元，此后，上诉人分两次支付了相应款项。2、一审判决适用法律不当。本案中，双方于2015年3月24日签订的《钢材销售合同》系上诉人提供的格式条款，其中如“违约按每天每吨3元计算钢材加价款”、“逾期按货款总额的万分之九点七标准支付违约金”等违约责任条款均由被上诉人事先拟定，且严重加重了上诉人的责任（如一审判决，在短短数个月期间内，钢材加价款和违约金之和已是货款本金的数倍）。根据我国《合同法》第四十条之规定，该条款无效，且人民法院应当主动审查。退一步讲，本案《钢材销售合同》约定的违约金条款已明显过高，根据我国《合同法》第四十条之规定，该条款无效，且人民法院应当主动审查。退一步讲，本案《钢材销售合同》约定的违约金条款已明显过高，根据我国《合同法》第一百一十四条规定，人民法院应予适当核减。在本案中，被上诉人曾把上诉人承建项目的主要组成人员卢正凡、曹戒躁、张旭、蔡明祥等一并诉至一审法院。上诉人为节省诉讼成本，由曹戒躁、张旭等出庭应诉配合法院查明案件事实，而被上诉人为达到某种目的，故意在一审法院开庭时撤回对曹戒躁和张旭的起诉，而一审法院未根据我国《民事诉讼法》第一百四十六条之规定决定延期审理以保障上诉人的诉讼权利，而是根据被上诉人提交的材料作出了判决。综上所述，一审判决认定事实和适用法律均有错误，请求二审法院查明事实，秉公判决。刘建文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据。一、上诉人称“卢正凡代表上诉人与被上诉人于2015年12月1日进行了结算，确认欠付被上诉人钢材款及违约金等共计2308625元，此后，上诉人分两次支付了相应款项。”但上诉人刻意回避了以下事实：1、继2015年12月1日结账后，刘建文又分六次给上诉人供送钢材，新增供货货款的事实；2、2015年12月1日的结算金额2308625元货款，并未计算和包含违约金；3、依据双方签订的《钢材购销合同》第四条第1项的约定及被上诉人2015年8月15日向上诉人供货量已超过700吨，上诉人应当依约结清应付货款，否则构成违约的事实。二、一审适用法律正确，上诉人称：“被上诉人提供的格式条款中，加价款和违约金过高，加重了对上诉人的责任，应认定该条款无效。”我方认为双方《钢材销售合同》的订立，被上诉人并未将自己单方意志强加给被上诉人，被上诉人如当初签合同时，提出要修改某项条款或自始未打算诚信履行合同约定，可以与被上诉人协商修改条款，也可以另选择供货商，被上诉人经营钢材本小利微，其为被上诉人垫资供货，来源于利息较高的民间借贷，如上诉人依约给付货款，被上诉人还能应对所筹借资金的还本付息，上诉人也无需向上诉人支付加价款与违约金，是上诉人自身不诚信的行为，扩大了自身的损失和加大了自身的违约责任，被上诉人认为双方合同是依法订立，条款有效，并对双方有约束力。此外，一审开庭时被上诉人撤回对曹戒躁等人的起诉理由是放弃追究职务行为非法人的责任和简化诉讼缩短时间，早日得到判决，早日申请执行。被上诉人对曹戒躁等人撤回起诉申请，符合法律规定。上诉人一审不积极应诉，自身放弃抗辩的权利，人民法院可以作缺席审理，在当前各人民法院受案日益倍增的情况下，对应出庭而放弃出庭抗辩的当事人，无需依《民事诉讼法》第一百四十六条之规定延期开庭，应当适用本法第一百四十四条，可以缺席判决。综上所述，被上诉人请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。刘建文向一审法院起诉请求：1、判令金城建筑公司立即给付欠刘建文钢材款本金640948元；2、判令金城建筑公司立即给付刘建文钢材加价款657661.79元（截止至2016年10月14日止）及自2016年10月15日起至实际付清刘建文钢材款本金之日止，按欠付款钢材每吨每天加价5元计算；3、判令金城建筑公司立即支付刘建文逾期付款违约金404030.10元（截止至2016年10月14日止）及自2016年10月15日起至实际付清钢材本金之日止，按欠付本金每日千分之0.97标准续计；4、判令金城建筑公司承担本案受理费、保全费、律师费。一审法院认定事实：金城建筑公司（即甲方）因承建永顺县金帛钰公馆项目需要钢材，2015年3月24日，金城建筑公司与刘建文（即乙方）订立《钢材销售合同》。双方在该合同中约定，金城建筑公司指定卢正凡为其代表，有权与刘建文订货等；第四条“价格及结算方式”：1、乙方垫资700吨钢材（不管有没有垫够700吨、钢材修到7-9层结清钢材款）、垫资4个月。按先到为准。以后钢材款按月结算，违约按每天每吨3元计算至付清为止。2、由于钢材市场价格变动频繁，每批钢材的价格以乙方供货当日湖南天贸钢铁网的行情价格加备注挂牌为准，加收110元每吨、吊装费19元/吨，此价格为货物送达工地的结算价格。4、主体封顶后一月内付清各项材料款，但在2015年12月30日前，不管主体是否封顶，都无条件付清各项余款；第五条“违约责任”：1、如果甲方未按本合同约定付款，每逾期一天，甲方按照逾期货款总额的万分之玖点柒的标准向乙方支付违约金。双方还对供货数量、交易方式等事项作了约定。曹戒躁代表金城建筑公司在该《钢材销售合同》上加盖金城建筑公司的印章并签名，刘建文在该《钢材销售合同》上亦签名。订立该《钢材销售合同》，刘建文即开始履行合同，自2015年4月3日至2015年12月31日期间向金城建筑公司供应钢材。2015年10月31日，曹戒躁代表金城建筑公司与刘建文结算，确认截至2015年10月31日欠刘建文钢材款2108100元。2015年12月1日，卢正凡代表金城建筑公司与刘建文结算，确认截至2015年12月1日欠刘建文钢材款2308625元。刘建文于2015年12月2日、同年12月3日、同年12月7日、同年12月19日、同年12月30日、同年12月31日，分别继续向金城建筑公司供应钢材112449元、113932元、112891元、104637元、106212元、102002元。金城建筑公司支付刘建文部分钢材款，截至2016年4月13日，金城建筑公司尚欠刘建文钢材款640948元。一审法院认为：刘建文与金城建筑公司订立的《钢材销售合同》系双方真实意思表示，且于法不悖，故为有效合同。刘建文已按约向金城建筑公司供应钢材，已履行合同约定的义务。按《钢材销售合同》的约定，金城建筑公司应及时支付刘建文钢材款。金城建筑公司未按约的时间给付刘建文钢材款，已构成违约，故应向刘建文承担给付钢材款、钢材加价款、违约金的违约责任。按照《钢材销售合同》约定的每天3元/吨的标准，自2015年8月16日起至20116年10月14日止，金城建筑公司应支付刘建文的钢材加价款为479004.79元。自2016年10月15日起至钢材款全部付清之日止，237.388吨钢材，按每天每吨3元的标准，金城建筑公司向刘建文另行支付加价款。按照《钢材销售合同》约定的每天万分之9.7的标准，自2015年8月16日起至20116年10月14日止，金城建筑公司应支付刘建文的逾期付款违约金为404030.10元。自2016年10月15日起至钢材款全部付清之日止，钢材款640948元，按每天万分之9.7的标准，金城建筑公司向刘建文另行支付违约金。关于刘建文要求金城建筑公司承担其律师费的诉讼请求。由于双方在《钢材销售合同》未约定由违约方承担对方的律师费，虽然金城建筑公司违约逾期支付刘建文钢材款，故金城建筑公司不应支付刘建文律师费，故一审法院对刘建文要求金城建筑公司支付律师费的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、湖南金城建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付刘建文钢材款640948元；二、湖南金城建筑工程有限公司给付刘建文钢材加价款479004.79元。自2016年10月15日起至钢材款全部付清之日止，237.388吨钢材，按每天每吨3元的标准，另行计算加价款。以上款项于本判决生效后十日内付清；三、湖南金城建筑工程有限公司给付刘建文违约金404030.10元。自2016年10月15日起至钢材款全部付清之日止，640948元钢材款，按每天万分之9.7的标准，另行计算违约金。以上款项于本判决生效后十日内付清；四、驳回刘建文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审案件受理费20127元，财产保全费5000元，共计25127元，由湖南金城建筑工程有限公司承担23095元、刘建文承担2032元。二审中，上诉人金城建筑公司与被上诉人刘建文均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，依据已查明的事实，对本案争议焦点分析如下：一、一审认定金城建筑公司尚欠货款是否恰当。金城建筑公司主张其与刘建文已在2015年12月1日进行了结算，对12月1日之后的供货不予认可。对此本院认为，刘建文提供了12月1日之后的送货单，且该送货单上均有张勇、蔡明强的签字，该签字人员和12月1日之前的送货单上的签名人员一致，同时金城建筑公司在二审中亦承认蔡明强是其公司员工。故一审法院对2015年12月1日之后的送货单予以认定并将该部分钢材货款计入本案货款之内，同时结合金城建筑公司已支付部分计算其尚欠钢材货款640948元并无不当，本院予以认可。二、一审认定金城建筑公司支付加价款以及违约金是否恰当。关于钢材加价款问题，双方在案涉合同中对此进行了约定，且在实际履行中金城建筑公司亦未按照约定付款，同时双方在2015年12月1日的结算中也未对加价款进行结算，故一审按照双方合同约定的每天3元/吨标准和钢材供货数量计算钢材加价款并无不当，本院予以认可。关于违约金问题，金城建筑公司未依约支付货款，构成违约，双方在案涉合同中约定的每天万分之9.7违约金标准明显过高，且在2015年12月1日的结算中也未对违约金进行结算，故本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，调整为年利率24%的标准。经计算，自2015年8月16日起至2016年10月14日止，金城建筑公司应支付刘建文的逾期付款违约金为273880.03元。自2016年10月15日至钢材款全部付清之日止，以货款640948元为基数，按年利率24%的标准继续计算违约金。三、一审程序是否违法。本案中，刘建文在一审期间向一审法院申请对卢正凡、曹戒躁、张旭、蔡明祥撤回起诉，系其处分自身诉讼权利的行为，一审法院予以审查后依照相关法律规定准许其撤诉，并无不当，本院予以认可。且刘建文的撤诉行为亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条规定的延期开庭审理情形，同时金城建筑公司在一审中经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，故一审法院依法缺席审理并进行判决，并无不当，本院予以认可。综上所述，金城建筑公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初5780号民事判决第一、二项；二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初5780号民事判决第三、四项；三、湖南金城建筑工程有限公司给付刘建文违约金273880.03元。自2016年10月15日起至钢材款全部付清之日止，以640948元钢材款为基数，按年利率24%的标准，另行计算违约金。以上款项于本判决生效后十日内付清；四、驳回刘建文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费20127元，财产保全费5000元，共计25127元，由湖南金城建筑工程有限公司承担20571元，刘建文承担4556元；二审案件受理费20127元，由湖南金城建筑工程有限公司承担16477，刘建文承担3650元。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  王晓虹审判员  袁 胜二〇一七年八月二十四日书记员  梁 樱附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。