河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫11民终1668号上诉人（原审被告）：中铁十二局集团第一工程有限公司，住所地西安市灞桥区柳雪路368号。法定代表人：崔跃华，该公司董事长。委托代理人：雷乾军，该公司法律顾问。委托代理人：张琳，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：万红杰，男，汉族，1966年8月27日出生，住漯河市召陵区。委托代理人：赵磊,河南长风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）河南通世路桥科技有限公司，登记住所地漯河市源汇区汉江路雅居苑1号楼39幢6层27号，实际住所地漯河市召陵区金山南路东方红社区4号楼2单元201室。法定代表人：翟世通，该公司执行董事。委托代理人：刘占彪,河南强人律师事务所律师。上诉人中铁十二局集团第一工程有限公司（以下简称中铁十二局一公司）因与被上诉人万红杰、河南通世路桥科技有限公司（通世路桥公司）劳务合同纠纷一案，不服召陵区人民法院（2017）豫1104民初1279号，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2017年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人中铁十二局集团第一工程有限公司的委托代理人雷乾军、张琳，被上诉人万红杰的委托代理人赵磊、被上诉人河南通世路桥科技有限公司委托代理人刘占彪参加了庭审。本案现已审理终结。中铁十二局一公司上诉请求：1、依法撤销（2017）豫1104民初1279号民事判决第二项，依法改判上诉人不承担责任。2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担；事实与理由：一、一审法院对本案并无管辖权，判决违法程序。一审法院案由定性错误，本案并不是劳务合同纠纷，而是建设工程施工合同纠纷，应根据专属管辖的规定确定管辖法院。二、一审法院判决认定事实错误。涉案工程并不是全部由被上诉人河南通世路桥科技有限公司全部完成，部分由山西国钺路桥建设开发有限公司施工，并且上诉人对山西国钺路桥建设开发有限公司施工部分进行了验正计价并支付相应款项。虽然通世路桥公司、万红杰及一审法院对此均不认可，但是这是本案基本事实情况。一审法院忽略此基本事实，而简单的依据《桥面防水工程施工承包合同》中约定就认定涉案防水工程全部由通世路桥公司完成，与基本事实不符。三、一审法院判决证据不足，判决没有法律依据。一审法院判决完全混淆了不同的合同关系。本案中，上诉人与业主单位是一个独立的合同关系，上诉人与被上诉人河南通世路桥科技有限公司是另一个独立的合同关系。根据合同的相对性原则，上诉人与业主单位的合同关系及合同履行情况与被上诉人河南通世路桥科技有限公司、万红杰没有任何关系。二者分属不同的合同关系，不能随意混淆，否则合同的相对性原则将荡然无存，也不符合法律相关规定。一审法院不能随意突破彼此的合同，随意将不同的合同关系揉拧在一起。一审法院这种：“算大帐”认定方式违反了合同的相对性原则，没有法律依据。一审法院依据所谓依原告申请调取的【2015】4号文件、施工项目明细认可表、计量支付表三份材料复印件就认定上诉人下欠被上诉人河南通世路桥科技有限公司工程款538791.13元，证据不足，没有法律依据。通世路桥公司辩称：上诉理由，明显错误，不能成立；1、万红杰起诉的被上诉人通世路桥公司的依据是，2013年9月30日被上诉人通世路桥公司与被上诉人万红杰签订的工程内部劳务合作协议，通世路桥公司将该工程中的部分辅助性劳务工作交给万红杰完成，2015年12月19日答辩人与万红杰就劳务费进行了结算，但因上诉人中铁十二局一公司一未将被上诉人通世路桥公司工程款未支付完毕，通世路桥公司无力支付万红杰劳务费，万红杰将答辩人及上诉人起诉要求支付劳务费，因此本案属于劳务纠纷。2、上诉人在原一审答辩期内没有提出管辖权异议，在原一审庭审过程中也没有提出管辖权异议；依照《民事诉讼法》第三十八条的规定，已经失去了提出管辖权异议的权利；二审中上诉人纠缠管辖权问题，不是正当的诉讼行为，不应当得到法庭的支持。3、原审法院是依据万红杰申请依法调取了业主单位与上诉人针对涉案工程标段防水工程数量及单价等文件，并根据通世路桥公司与上诉人之间的协议约定扣除管理费的后计算得出的数额作为判决的依据，完全准确。因此，原一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应当予以维持原判，驳回上诉。万红杰辩称:1、本案是基于我和“通世路桥公司”之间的劳务纠纷，我认为“路桥公司”依合同、依法应向我履行支付劳务费的义务。上诉人在一审答辩期内没有提管辖权异议，在庭审时也没有提出。收到一审不利判决结果后，又以管辖权为由大做文章，实属牵强。我认为一审法院尊重基本事实，正确适用法律，本着公正审理、兼顾效率的原则，依法维护了我和广大农民工的合法权利，一审判决应被二审法院依法维持。万红杰向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令二被告支付原告建设工程劳务费646610元及利息50000元（起诉立案时暂定，利息按法律规定义务履行，以判决为准）；2、本案诉讼费用及其他费用由二被告承担。一审法院认定的事实：一、该工程业主单位河南省弘阳高速公路有限公司与中铁十二局一公司结算的涉案标段防水层工程数量为142675.5㎡，单价为16元/㎡，抛丸喷砂工程数量为142768.3㎡，单价为6.9元/㎡，上述两项工程业主单位与被告中铁十二局一公司之间的工程款结算总价为3267909.27元（142675.5㎡×单价为16元/㎡＋142768.3㎡×6.9元/㎡），该工程价款已经与被告中铁十二局一公司结算完毕。根据二被告双方的工程施工承包合同及补充协议，防水层的施工单价以项目业主批复单价下浮11%管理费后作为结算单价，抛丸喷砂处理单价为业主批复单价下浮20%管理费后作为结算单价，故被告中铁十二局一公司与被告路桥公司之间应结算的工程款应为2819780.14元[142675.5㎡×16元/㎡×（1-11%）+142768.3㎡×6.9元/㎡×（1-20%）]。扣除被告中铁十二局一公司已经支付给路桥公司的2140000元工程款与应当扣除的5%的质保金后，中铁十二局一公司应当向路桥公司支付的下余工程款为538791.13元（2819780.14元－2140000元－2819780.14元×5%）。二、本案原告起诉被告路桥公司偿还下欠劳务费，提供有双方的工程内部劳务合作协议书以及工程结算单，结算单确定被告路桥公司下欠原告劳务费696610元，已支付50000元，下欠646610元未支付，路桥公司对此没有异议，本院予以认可，被告路桥公司应向原告支付上述款项。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，被告中铁十二局一公司将涉案工程转包给了被告路桥公司，且下欠路桥公司538791.13元工程款未支付，故其作为本案被告适格，应当在下欠被告路桥公司工程款538791.13元范围内对原告承担责任。二被告逾期付款行为给原告造成了资金占用损失，故原告要求二被告给付利息的诉请，符合法律规定，本院予以支持，因双方未约定工程欠款的利息标准，故利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。鉴于原告与被告路桥公司工程结算单上的时间为2015年12月19日，故应自2015年12月19日起计算利息为宜。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者没有及时提供证据或者提供的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，本案中，双方争议的焦点是：一、被告中铁十二局一公司尚欠被告路桥公司多少工程款未支付；二、被告是否是本案的适格被告，是否应向原告承担连带支付责任。关于焦点一，该工程业主单位河南省弘阳高速公路有限公司与中铁十二局一公司结算的涉案标段防水层工程数量为142675.5㎡，单价为16元/㎡，抛丸喷砂工程数量为142768.3㎡，单价为6.9元/㎡，上述两项工程业主单位与被告中铁十二局一公司之间的工程款结算总价为3267909.27元（142675.5㎡×单价为16元/㎡＋142768.3㎡×6.9元/㎡），该工程价款已经与被告中铁十二局一公司结算完毕。根据二被告双方的工程施工承包合同及补充协议，防水层的施工单价以项目业主批复单价下浮11%管理费后作为结算单价，抛丸喷砂处理单价为业主批复单价下浮20%管理费后作为结算单价，故被告中铁十二局一公司与被告路桥公司之间应结算的工程款应为2819780.14元[142675.5㎡×16元/㎡×（1-11%）+142768.3㎡×6.9元/㎡×（1-20%）]。扣除被告中铁十二局一公司已经支付给路桥公司的2140000元工程款与应当扣除的5%的质保金后，中铁十二局一公司应当向路桥公司支付的下余工程款为538791.13元（2819780.14元－2140000元－2819780.14元×5%）。关于被告中铁十二局一公司称业主单位与其结算的三份文件不是原件，真实性无法核实的辩称，本院不予采纳，理由如下：一、庭审时其未向本院提供河南省弘阳高速公路有限公司与其结算情况的证据；二、上述证据系我院从河南省弘阳高速公路有限公司调取的，虽然未加盖河南省弘阳高速公路有限公司印章，但是确实是从该公司电脑上直接打印的结算文件；三、被告中铁十二局一公司在庭审结束后未按法庭要求提供业主单位与其进行结算的相关文件；基于以上三点，本院对这三份证据予以采信，对被告辩称不予采纳；关于被告中铁十二局一公司称涉案标段并不是全部由被告路桥公司完成，但双方签订有该标段的桥面防水工程施工承包合同，合同明确约定中铁十二局一公司将连霍洛三（豫陕界）段改扩建工程LM-6合同工程中的桥面防水工程分包给路桥公司施工，包括桥面抛丸、桥梁护栏的维护、清理及防水材料购买、运输、装卸、施工洒布等为完成桥面防水施工所必须的一切工作。虽然被告中铁十二局一公司庭审后提交了其与山西国钺路桥建设开发有限公司签订的连霍洛三改建工程LM-6合同段桥涵加固工程分包合同，用以证明涉案段的桥面防水工程并不是全部由通世路桥公司完成，部分桥面防水工程是由山西国钺路桥建设开发有限公司施工完成的，但是该合同中涉及的承包内容是桥梁、涵洞的加固和改造工程施工，而被告路桥公司与被告中铁十二局一公司签订的合同内容是桥面防水工程与补充协议的抛丸喷砂工程，合同内容不一样，无法证明被告中铁十二局一公司所称的涉案工程不是被告路桥公司施工完成的，且被告中铁十二局一公司庭审中明确表示涉案的桥面防水和抛丸喷砂工程由其自己干了一部分，与庭审后提交的证据欲证明的问题相矛盾，故本院对被告中铁十二局一公司庭审后提交的证据不予采信。关于被告中铁十二局一公司辩称的应当扣除合同价款3.38%的税金问题，由于二被告之间签订的承包合同中并未明确约定税率为3.38%，故本院对被告中铁十二局一公司该辩称不予采纳。关于焦点二，本案原告起诉被告路桥公司偿还下欠劳务费，提供有双方的工程内部劳务合作协议书以及工程结算单，结算单确定被告路桥公司下欠原告劳务费696610元，已支付50000元，下欠646610元未支付，路桥公司对此没有异议，本院予以认可，被告路桥公司应向原告支付上述款项。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，被告中铁十二局一公司将涉案工程转包给了被告路桥公司，且下欠路桥公司538791.13元工程款未支付，故其作为本案被告适格，应当在下欠被告路桥公司工程款538791.13元范围内对原告承担责任。二被告逾期付款行为给原告造成了资金占用损失，故原告要求二被告给付利息的诉请，符合法律规定，本院予以支持，因双方未约定工程欠款的利息标准，故利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。鉴于原告与被告路桥公司工程结算单上的时间为2015年12月19日，故应自2015年12月19日起计算利息为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条、九十二条第一款、九十四条之规定，判决：一、被告河南通世路桥科技有限公司于本判决生效后十日内向原告支付下欠劳务费646610元及利息（利息自2015年12月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、被告中铁十二局集团第一工程有限公司在欠付的工程款538791.13元范围内对原告承担责任并支付利息（利息自2015年12月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10770元，减半收取5385元，保全费4000元，共计9385元，由被告河南通世路桥科技有限公司与被告中铁十二局集团第一工程有限公司承担。二审查明的事实与原审查明的事实相同。本院认为，本案中，万红杰与通世路桥公司之间签订劳务合同，并将合同所约定的涉案工程完工，由于通世路桥公司没有将劳务费结算完毕产生纠纷，双方系劳务合同关系，本院予以认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条的规定，案件管辖权应当在一审中予以解决，上诉人一审中未依照法定程序提出管辖权异议，二审程序中再提管辖权异议，无法律依据。本案中，万红杰起诉通世路桥公司偿还下欠的劳务费，提供有双方的工程内部劳务合作协议书以及工程结算单，结算单确定通世路桥公司下欠万红杰劳务费696610元，已支付50000元，下欠646610元未支付，通世路桥公司对此没有异议，本院予以认定，通世路桥公司应向万红杰支付上述款项。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的费用，由债务人负担。”本案中因债务人通世路桥公司怠于行使权利，导致债权人万红杰受到损害，万红杰有权提起代位权诉讼，直接起诉次债务人中铁十二局一公司在所欠债务范围内承担责任。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，上诉人中铁十二局一公司将涉案工程转包给了被上诉人通世路桥公司，且下欠通世路桥公司538791.13元工程款未支付，故原审判决其作为本案被告适格，应当在下欠被上诉人通世路桥公司工程款538791.13元范围内对万红杰承担责任，本院予以维持。综上所述，中铁十二局集团第一工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10770元，由上诉人中铁十二局集团第一工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 强审判员 马甲恒审判员 曹光辉二〇一七年八月二十二日书记员 周义勇