陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）陕08刑终289号原公诉机关榆阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）王正荣，男，1962年11月24日出生于陕西省神木县，汉族，党员，高中文化，住神木县。2015年7月30日因涉嫌挪用资金被榆林市公安局榆阳分局取保候审，2016年6月22日榆林市榆阳区人民检察院对其重新取保候审，2017年2月7日神木县人民法院决定对其逮捕，后因病未能羁押，同日该院决定对其取保候审。原审被告人赵云发，又名赵荣发，男，1964年9月29日出生于陕西省神木县，汉族，初中文化，住神木县。2015年7月30日因涉嫌挪用资金罪被榆林巿公安局榆阳分局取保候审，2016年6月22日经榆阳区人民检察院决定后被依法重新取保候审，2017年2月7日经神木县人民法院决定后对其逮捕，同年3月16日该院决定对其取保候审。榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控原审被告人王正荣、赵云发犯挪用资金罪一案，于2017年6月12日作出（2017）陕0802刑初108号刑事判决。宣判后，原审被告人王正荣不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2010年11月16日，陕西省延长石油矿业有限责任公司（以下简称延长石油）通过股权收购方式持有陕西省延长石油鑫磊鸿盛煤化有限公司（以下简称鑫磊鸿盛公司）的40%股份，剩余60%分别由被告人赵云发持10.02%,被告人王正荣持12.48%，王某1持20%,王某2持10%,张某1持7.5%,公司注册地为神木县孙家岔镇马连塔村，法人代表为戴某，经营范围为焦煤、焦油的生产和销售。公司成立后设立了董事会、股东会和监事会，由延长石油委派工作人员和民营股东担任成员。2011年6月2日，鑫磊鸿盛公司召开第一届董事会第二次会议，决定聘任张某2、赵云发、张某1任公司副总经理。鑫磊鸿盛公司分为一厂和二厂，两个厂独立经营，财务独立核算，二厂由被告人王正荣、赵云发和张某1负责管理，由被告人王正荣全面负责二厂工作。鑫磊鸿盛公司章程规定：如投融资、生产经营等重大事项需经股东会和董事会商议决定。2011年1月至2014年1月期间，被告人王正荣、赵云发多次未经董事会、股东会的同意，利用职务便利，将公司的资金挪作己用。具体事实如下：1、2011年1月份，被告人王正荣以还本付息的名义将鑫磊鸿盛公司的899.6万元的资金挪作己用，至今未还。2、2011年9月份，被告人王正荣以还本付息的名义将鑫磊鸿盛公司的206万元的资金挪作己用，至今未还。3、2012年1月份，被告人王正荣以偿还股东负债的名义将鑫磊鸿盛公司的625万元挪作己用，至今未还。4、2012年8月份，被告人王正荣以偿还股东负债的名义将鑫磊鸿盛公司的210万元挪作己用，至今未还。5、2012年11月份，被告人王正荣以预付股东负债的名义将鑫磊鸿盛公司的75万元挪作己用，至今未还。6、2013年2月份，被告人王正荣以偿还股东负债的名义将鑫磊鸿盛公司的120万元挪作己用，至今未还。7、2012年9月至2014年1月期间，被告人赵云发将鑫磊鸿盛公司的345.654万元挪作己用，至今未还。8、2012年1月份，被告人赵云发以股东负债的名义将鑫磊鸿盛公司的500万元挪作己用，至今未还。综上，被告人王正荣挪用资金共计2135.6万元，被告人赵云发挪用资金共计845.654万元。上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：1、被告人王正荣的供述，证明陕西省延长石油鑫磊鸿盛煤化有限公司2011年成立，2011年1月，陕西省延长石油矿业有限责任公司通过股权收购方式持有陕西省延长石油鑫磊鸿盛煤化有限公司40%股份，剩余60%，分别由被告人赵云发持10.02%,其持12.48%，王某1持20%,王某2持10%,张某1持7.5%,法人代表为戴某，公司经营范围为焦煤、焦油的生产和销售。鑫磊鸿盛公司分为一车间和二车间，两个厂独立经营，财务独立核算，其在二车间任副总，负责销售，因延长石油在收购鑫磊鸿盛公司股权时欠其股权款，其就从鑫磊鸿盛公司拿走资金，其中2011年1月31日以还本付息的名义从公司支出899.6万元、2011年9月支出206万元、2012年2月支出625万元、2013年6月支出75万元、2013年2月5日支出120万元、2012年将公司用于偿还刘某1的210万元用于个人偿债的事实。2、被告人赵云发的供述，证明其系陕西延长石油鑫磊鸿盛煤化工有限公司的副厂长，其于2012年2月21日，其挪用公司500万元用于偿还外债；及从2012年9月至2014年1月从公司支出几百万元，分给其手下的股民的事实。3、陕西省延长石油矿业有限责任公司的报案材料、律师王小涛的陈述，证明王小涛律师受延长石油的委任，控告二被告人利用职务便利挪用陕西省延长石油矿业有限责任公司资金的事实。4、证人高某的证言，证明其是从2012年8月份开始被鑫磊鸿盛公司聘为二厂的会计，主要做资金往来的记账工作；二厂由被告人王正荣负责全盘工作；被告人赵荣发负责二厂的销售；张某1负责二厂的采购；刘某2系鑫磊鸿盛公司的财务总监，负责一厂、二厂的财务工作；张某2是鑫磊鸿盛公司的营销副总，负责一厂、二厂的采购和销售工作。在其到鑫磊鸿盛公司上班前就出台了财务管理办法，财务审批流程分为收款和付款两部分，收款的流程是交款人到会计处开具收款收据—会计制作记账凭证—出纳核对收款；付款流程是领款人凭票据到会计处说明领款意向—会计核对票据—交财务总监审核签字—交由二厂负责人签字—由会计制作记账凭证—到出纳出凭证领款。但是二厂没有按上述流程执行财务制度，收款不需要审批，支出首先要找被告人王正荣同意支付，通知会计做账，然后会计制作记账凭证，由王正荣和赵荣发签字，后由出纳付钱。从会计凭证反映，二被告人等以股东负债的名义拿走公司钱财，其中2012年2月1号凭证可以反映出被告人王正荣以偿还股东负债名义拿了625万、被告人赵荣发拿了500万；2011年1月第26号凭证可以反映被告人王正荣以还本付利和名义拿走公司899.6万元；2011年9月第3号凭证可以反映被告人王正荣以还本结息的名义拿走公司206万元；2013年6月57号凭证可以反映被告人王正荣以偿还股东负债的名义拿走公司75万元；2013年2月被告人王正荣打下一张白条，以偿还股东负债的名义拿走公司120万元；2012年8月第1号凭证可以反映被告人王正荣以偿还刘某1借款名义拿走公司210万元；2012年9月至2016年被告人赵云发利用自己职务便利，拿走公司资金的事实。5、证人张某2的证言，证明其于2011年3月份开始，以延长石油产权代表的身份被派到鑫磊鸿盛公司担任副总经理，职责是监督采购和销售工作，2011年1月，陕西省延长石油矿业有限责任公司通过股权收购方式持有陕西省延长石油鑫磊鸿盛煤化有限公司40%股份，剩余60%，分别由被告人赵云发持10.02%,其持12.48%，王某1持20%,王某2持10%,张某1持7.5%,法人代表为戴某，公司经营范围为焦煤、焦油的生产和销售。鑫磊鸿盛公司分为一车间和二车间，两个厂独立经营，财务独立核算。在延长石油收购鑫磊鸿盛公司时鑫磊鸿盛公司欠公司民营股东负债，2012年3月28日开了一次股东会，会议决定2012年6月底前清偿股东负债，但至今一直没有清偿，也没有再商议的事实。6、证人刘某2的证言，证明其从2012年4月19日到鑫磊鸿盛公司上班，任财务总监，负责一、二厂的财务，按照制度二厂的财务收支应由其与被告人王正荣审核、签字，销售和采购需要王正荣、张某2和其签字审核，但实际上王正荣、赵荣发自己签字就支付了，其被架空了，从来没有行使过财务总监的审核权。二被告人以打白条子及自己收取公司贷款，然后利用白条在公司财务做账从公司领走资金的事实。7、证人张某1的证言，证明2009年其与王正荣、赵云发、王某1、王某2等人一起合伙创办了神木县鑫磊鸿盛煤化工人限公司，2010年延长石油收购了该公司40%的股权，公司更名为陕西延长石油鑫磊鸿盛煤化工有限公司，公司的注册资本为1.6亿元，法人代表为戴某、总经理为王某1、其与王正荣、赵云发、王某2为副总经理，公司分一厂、二厂，其与王正荣、赵云发负责二厂，自从延长石油收购神木县鑫磊鸿盛煤化工人限公司，公司就一直亏损，因为公司的管理混乱，赵云发、王正荣私自挪用公司的流动资金，向外借高利贷等因素导致的。8、证人樊某的证言，证明其一直系鑫磊鸿盛公司的出纳，主要管理公司的对公账户，及负责二厂的现金支出，二厂实际上只有被告人赵云发、王正荣说了算，二厂出台过财务管理办法，但是一直没有按照制度执行，只需要王正荣与赵云发签字就可以。9、证人赵云生的证言，证明其从2009年至2011年6月在陕西延长石油鑫磊鸿盛煤化工有限公司当会计，2011年1月被告人王正荣在管理二厂期间，将公司的899.6万元挪用；2011年9月将公司206万挪用的事实。10、证人刘某1的证言，证明2012年被告人王正荣以陕西延长石油鑫磊鸿盛煤化工有限公司向其借款120万元，后其诉讼到法院以陕西延长石油鑫磊鸿盛煤化工有限公司作价210万元的焦粉给其付清该款，被告人王正荣没有给其付过该款。11、陕西延长石油鑫磊鸿盛煤化工有限责任公司陕鑫鸿发（2012）010号文件，证明该公司的各项管理制度。12、股权转让协议，证明2010年11月16日延长石油收购了神木县鑫磊鸿盛煤化工有限公司40%的股权，公司更名为陕西延长石油鑫磊鸿盛煤化工有限公司，剩余60%分别由被告人赵云发持10.02%,被告人王正荣持12.48%，王某1持20%,王某2持10%,张某1持7.5%,公司注册地为神木县孙家岔镇马连塔村，法人代表为戴某，经营范围为焦煤、焦油的生产和销售。公司成立后设立了董事会、股东会和监事会，由延长石油委派工作人员和民营股东担任成员。13、陕西延长石油鑫磊鸿盛煤化工有限公司2011年6月28日会议纪要，证明经会议决定由王正荣全权负责二车间全面工作、赵荣发为销售副经理、张某1为供应处副经理。14、陕西延长石油鑫磊鸿盛煤化工有限公司第二次股东会议记录，证明2012年3月28日开了一次股东会，会议决定2012年6月底前清偿股东负债，如不能实施，提请召开临时股东会议另行审议。15、记账凭证、付款凭证、证明、收条、收据存根，证明2011年1月份，被告人王正荣挪用公司的899.6万元；2011年9月份，被告人王正荣挪用公司206万元；2012年1月份，被告人王正荣挪用公司625万元；2012年11月份，被告人王正荣挪用公司75万元；2013年2月份，被告人王正荣挪用公司120万元；2012年1月份，被告人赵云发挪用公司500万元；2012年9月至2014年1月期间，被告人赵云发挪用公司的345.654万元的事实。16、情况说明、判决书，证明被告人王正荣于2012年将公司用于偿还刘某1的210万元用于个人偿债。原审另查明，在庭审中被告人赵云发主动将所挪用的200万退赔，该事实有交款收据予以证实，足以认定。原审法院认为，被告人王正荣、赵云发作为公司管理人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，达到数额巨大，超过三个月未还，侵犯了公共财产所有权也侵犯了国家的财经管理制度，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，构成挪用资金罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人王正荣、赵云发犯挪用资金罪的事实及罪名成立。二被告人挪用资金数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。鉴于被告人赵云发在侦查、起诉及庭审中如实供述自己的罪行，且在庭审中主动将所挪用的200万退赔，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故本院依法对其适用缓刑。在庭审中被告人王正荣辩称对起诉书指控的第一项、第四项有异议之观点，经查，有被告人王正荣在侦查阶段的供述，证人高某、张某2等人的证言、记账凭证、付款凭证、证明、收条、收据存根等证据证明，被告人王正荣挪用资金2135.6万元的事实，故对被告人王正荣的上述观点，不予采纳；庭审中被告人赵云发的辩护人曹生勇认为陕西延长石油鑫磊鸿盛煤化工有限公司对被告人赵云发负债一千多万元，被告人赵云发在陷入经济危机的情况下挪用公司800多万，并未超出公司欠被告人赵云发钱财，且没有社会危害性，故被告人赵云发不应该构成犯罪之观点，因陕西延长石油鑫磊鸿盛煤化工有限公司对被告人赵云发负债一千多万元，属于民事调整的范畴，但被告人赵云发挪用公司钱财，符合挪用资金罪的构成要件，故对被告人赵云发辩护人曹生勇的上述观点，不予采纳。本院为了维护公共财产所有权不受侵犯，打击刑事犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王正荣犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年六个月。二、被告人赵云发犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。三、责令被告人王正荣退还所挪用的人民币2135.6万元。被告人赵云发退还所挪用的人民币645.654万元。原审被告人王正荣上诉称，一审判决认定其挪用的899.6万元和206万元均为其以个人名义借款而实际用于未收购前鑫磊鸿盛公司经营，其用收购前鑫磊鸿盛公司债权偿还收购前公司的债务属合法行为；延长石油公司收购上诉人等人部分股权后，公司欠上诉人股东3000余万元一直未支付，其支取一审判决认定的第三、四、五、六项事实涉及的1030万元是实现债权的行为，不构成犯罪。一审判决认定事实不清，请求二审法院依法改判上诉人无罪。经二审审理查明，原审法院判决认定上诉人王正荣、原审被告人赵云发犯挪用资金罪的事实正确、清楚，有经过原审庭审举证、质证、认证的原审被告人王正荣、赵云发的供述，证人高某、张某2、刘某2、张某1、樊某、刘某1的证言及陕西延长石油鑫磊鸿盛煤化公司文件、股权转让协议、会议纪要、股东会议记录、记账凭证、付款凭证等证据在案证实，足以认定。二审审理期间，上诉人王正荣及原审被告人赵云发再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。本院认为，上诉人王正荣与原审被告人赵云发，身为公司企业管理人员，利用职务便利，挪用所在公司资金归个人使用，数额巨大，且超过三个月未还，二人行为均已构成挪用资金罪，依法应予惩处。对于上诉人王正荣所持其用收购前鑫磊鸿盛公司债权偿还收购前公司的债务属合法行为的上诉理由，经查，陕西省延长石油公司与鑫磊鸿盛煤化有限公司通过股权收购方式持有延长石油鑫磊鸿盛煤化有限公司40%股权后，公司经营和财务活动应按照新公司的章程和管理制度执行，上诉人王正荣在新公司管理中违反财务管理办法，未经董事会、股东会同意将公司收入违法挪作己用，其行为侵犯了公共财产权和国家财经管理制度，符合挪用资金罪的构成要件，故其所持该上诉理由，本院不予采纳。对于王正荣所持延长石油鑫磊鸿盛公司欠股东款项未支付、其支取款项系实现债权行为的上诉理由，经查，延长石油鑫磊鸿盛公司对股东欠款系民事经济纠纷，其可通过民事方式主张权利，而其违反财经管理制度挪用公司款项系犯罪行为，故其所持该上诉理由，亦不能成立。据此，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘建标审 判 员  马 验代理审判员  张 浩二〇一七年八月二十四日书 记 员  任姿樾