江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终2024号上诉人（原审被告）：殷明上诉人（原审被告）：仲庆华两上诉人共同委托诉讼代理人：范井虎，江苏序阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：章凯上诉人殷明、仲庆华因与被上诉人章凯追偿权纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初18862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。章凯向一审法院起诉请求：殷明、仲庆华归还代偿款42461元及利息（自起诉之日起按年利率6%计算至还清款之日止）。一审法院认定事实：2009年12月19日，殷明经江苏宝元企业担保公司（以下简称宝元公司）担保，从江苏沭阳农村商业银行借款150000元，借款期限至2010年11月19日。仲庆华作为借款人即殷明配偶，签署了借款人配偶承诺书，承诺此笔借款属夫妻共同债务，且其本人自愿承担此债务。章凯及案外人章学超、殷地帮、葛恒为该笔借款提供反担保。借款到期后，因殷明未按时还款，宝元公司代为归还款并诉至一审法院。经一审法院主持调解，宝元公司同意由章凯及案外人章学超、殷地帮、葛恒归还款168000元并承担诉讼费用1844元。章凯及案外人章学超、殷地帮、葛恒经协商，每人归还1/4款项，即42461元。后章凯于2011年11月2日、2011年11月22日代殷明归还宝元公司担保款，共计42461元。现因殷明、仲庆华未履行给付义务，引起诉讼。一审法院认为，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，章凯为殷明借款提供反担保，因殷明未按约定偿还本息，章凯承担保证责任，代其偿还借款，殷明应归还章凯代为偿还的款项。因仲庆华承诺此笔借款属夫妻共同债务，且其本人自愿承担此债务，故其应承担共同还款责任。综上，章凯要求殷明、仲庆华归还代偿款及利息，有事实和法律根据，一审法院予以支持。殷明、仲庆华经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案正常审理。依照《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：殷明、仲庆华于判决发生法律效力之日起十日内共同给付章凯代偿款42461元及利息（自2016年12月21日起按年利率6%计算至还清款之日止）。案件受理费862元（章凯已预交431元），由殷明负担。殷明、仲庆华上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回章凯一审诉讼请求。事实及理由：1.殷明、仲庆华长期在沭阳县沭城镇生活，经常居住地为沭阳县沭城镇。而章凯在一审时向法庭提供的是殷明、仲庆华的户籍地址，一审法院以此地址向殷明、仲庆华送达开庭传票等诉讼文书不妥。在诉讼文书未能有效送达后，一审法院从未电话通知殷明、仲庆华，而是径行公告送达诉讼文书导致殷明、仲庆华未能参加庭审。因此，一审法院的行为剥夺了殷明、仲庆华的合法权利，属于程序违法行为。2.《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第二款规定，“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”本案中，章凯于2011年11月2日、2011年11月22日代殷明归还担保款42461元。但章凯直至2016年12月21日才诉至沭阳县人民法院要求殷明、仲庆华归还上述代偿款。此时，章凯的主张已经超过两年诉讼时效，并据此丧失了法律上的胜诉权。故章凯的诉讼请求不应得到支持。被上诉人章凯答辩称：1.殷明未接到一审法院的传票系其自身原因所致，一审法院不存在程序违法行为。2.殷明曾经以各种理由称该笔借款不是其本人使用。章凯在代为偿还贷款后一直在找殷明，殷明也同意还款，但后来却不接电话不回短信，一直在躲避，章凯一直多方打听殷明下落。章凯又得知殷明可能存在诈骗行为，故而向法院提起诉讼，因此不存在超过诉讼时效的问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中，被上诉人章凯为证明其一直寻找殷明，其诉讼请求未超过法定诉讼时效向本院提交以下证据：1.短信（打印件），接收人载明为殷明，发送时间分别为11月27日、12月12日、12月14日，内容均为“殷明，我给你担保的钱，你上次说还的怎么还没还啊？你现在在什么地方？你什么时候还我的钱？”章凯称上述短信发送于2016年，系发送到殷明13228700555号码。2.聊天记录两则（打印件），其中一则系章凯向案外人询问殷明的130××××2222、13228700555号码是否正在使用，对方称正常使用，该聊天记录未载明具体时间；另一则系章凯向案外人提供了殷明两个地址即沭城镇康盛花园小区3号楼1103室和城市枫林门面房83号及殷明的身份证号码，时间为4月25日。章凯称上述聊天记录均发生于2016年。3.证人于某的到庭证言，主要内容：于某从2015年开始担任章凯的领导。从2015年开始，因为章凯每次外出找殷明都要向于某请假，所以章凯一直在找殷明，但一直都没找到。4.证人张某的到庭证言，主要内容：张某系章凯弟媳。章凯曾向张某借钱还殷明的贷款。2016年7月、2017年2月，张某与章凯一起到沭阳县华冲镇找殷明要钱，但均未找到。上诉人殷明、仲庆华质证意见：证据1号码并非殷明使用，真实性无法核实，即使真实，截至2016年，章凯的请求也已经超过法定诉讼时效。证据2真实性无法核实，但该证据明确载明了殷明的经常居住地，说明章凯应当知道殷明所在地，但却向一审法院提供殷明、仲庆华的户籍地导致殷明、仲庆华无法参加诉讼，故一审程序违法。证据3只能证实章凯2015年寻找殷明主张权利，但此时已经超过诉讼时效。而且根据证人证言，章凯并未找到殷明，章凯应当知道其权利受到损害，应当及时向法院主张权利。证据4中张某与章凯存在利害关系，而且截至2016年，章凯的权利已经超过诉讼时效。本院认证意见：因殷明、仲庆华对证据1、2的真实性不予认可，章凯又未提交原件予以核实，故上述两证据的真实性无法确认，本院不予采信。证据3能够证明章凯2015年及以后曾寻找殷明主张权利。证据4中张某因与章凯存在利害关系，故对其证言不予采信。本院认为，殷明、仲庆华主张其经常居住地位于沭阳县沭城镇，但并未举证证明，故对其该项主张，本院不予支持。殷明、仲庆华的住所地即户籍地位于沭阳县华冲镇，一审法院在向该地址邮寄送达、直接送达开庭传票等诉讼文书无果的情况下，采用公告送达的方式符合法律规定。殷明、仲庆华主张一审法院应当在公告送达前电话通知殷明、仲庆华并无法律依据。综上，一审法院不存在程序违法行为。本案中，殷明、仲庆华经一审法院合法传唤均无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩及质证的权利。而根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，殷明、仲庆华在一审期间未提出诉讼时效抗辩且二审所提诉讼时效抗辩也并非基于新证据，故对其诉讼时效已过的主张，本院不予支持。综上，殷明、仲庆华上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费862元，由上诉人殷明、仲庆华负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 静审 判 员  庄云扉审 判 员  王冬冬二〇一七年八月七日法官助理  段 娜书 记 员  王南淳第7页/共7页