福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终1520号上诉人（原审原告）：李正荣，男，1984年12月10日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。委托诉讼代理人：邓流邦，福建信海律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：罗鹏飞，男，1977年9月26日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。委托诉讼代理人：陈碧花，福建翔联律师事务所执业律师。上诉人李正荣因与被上诉人罗鹏飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省厦门市集美区人民法院（2016）闽0211民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李正荣上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持李正荣一审诉讼请求，上诉费用由罗鹏飞承担。事实与理由：一、一审事实认定错误。一审法院认定李正荣与罗鹏飞不存在劳务关系错误。（一）李正荣与罗鹏飞确实未签订劳务合同，但是不等同于不存在雇佣关系，应当综合全面证据进行认定。（二）一审法院根据证人三点陈述认定不存在劳务关系，属于对事实认定完全错误。1.证人陈述与罗鹏飞是工友关系，只要在一起工作的都是工友关系，如果按照一审法院的逻辑，因为公司老板自己陈述与员工是工友，则工人与老板之间就不存在劳动、劳务关系，这是明显的认识错误。2.证人都是根据罗鹏飞的陈述进行的转述，证人和李正荣均听罗鹏飞陈述是厦门厦化实业有限公司（以下简称厦化公司）通知罗鹏飞，罗鹏飞再通知证人和李正荣，但厦化公司与李正荣、证人均未直接接触，这一点也是李正荣、罗鹏飞、证人以及厦化公司明确确认的事实。关于工资多少也都是罗鹏飞告知李正荣和证人的，厦化公司也未直接与李正荣和证人接触，并且罗鹏飞的工资是280元一天，也是罗鹏飞告知证人的，不是厦化公司告知证人的。可见证人的陈述是根据罗鹏飞的话进行的专属，罗鹏飞是否对证人进行了欺骗或隐瞒，可以通过全案综合证据进行论证。一审法院认为罗鹏飞如果是雇主，不可能与李正荣一起干活，属认识错误，现实中很多雇主与员工一起干活，甚至在工地同吃同住。3.证人证言可以肯定一点，直接通知去工作的人是罗鹏飞，与其确定劳务报酬的是罗鹏飞，工作接收其安排指挥的是罗鹏飞。4.一审法院认为李正荣的陈述前后矛盾，这也是基于罗鹏飞的陈述，李正荣做出了错误判断。李正荣的前后陈述矛盾，是因为罗鹏飞的陈述导致了认识错误，但本案应综合判断，不能仅仅根据罗鹏飞的陈述来认定是否存在劳务关系。二、一审举证责任分配不公。罗鹏飞是否受厦化公司委托或指示其安排其他人干活，涉及到谁才是真正的雇主，该事实应当由罗鹏飞承担举证责任，一审法院并未要求罗鹏飞承担此责任，才导致了错误的判断。三、一审法院没有根据罗鹏飞关于垫付医疗费用的陈述来判断双方的雇佣关系，存在错误。如果不存在雇佣关系，垫付的医疗费用罗鹏飞在第一次开庭就会明确，而罗鹏飞在第三次开庭时，知道没有办法继续推卸责任给厦化公司时，才承认垫付了医疗费用。可以看出罗鹏飞为了不承担责任隐瞒了事实。四、一审法院完全听信罗鹏飞的陈述，未对其正确性进行判断。（一）罗鹏飞陈述收取介绍费，是其为了掩盖雇佣关系的事实而说出的谎言。（二）罗鹏飞为了掩盖承包的事实，告知证人罗鹏飞自己的报酬是280元一天，与李正荣和证人的报酬一样多，通过全案的分析，是完全不符合常理的。（三）在一审法院的主持下，厦化公司与李正荣达成和解协议，李正荣与厦化公司均明确双方不存在劳务关系，李正荣才同意厦化公司承担49%的责任。如果李正荣认为与厦化公司存在劳务关系，李正荣不可能同意和解，也不回同意厦化公司只承担49%的责任。（四）罗鹏飞自己提交的证据，可以证明罗鹏飞对厦化公司相关工程进行承包的事实。罗鹏飞辩称，1.罗鹏飞与李正荣是同事关系，而非雇佣关系；2.李正荣与厦化公司签订和解协议是对自己权益的处分，与罗鹏飞没有任何关系；3.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。李正荣向一审法院起诉请求：1.罗鹏飞、厦化公司连带赔偿李正荣医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计102299元；2.罗鹏飞、厦化公司连带赔偿李正荣残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费等共计211237元；3.本案诉讼费用由罗鹏飞、厦化公司承担。李正荣于2016年8月29日变更其诉讼请求为：1.罗鹏飞赔偿李正荣残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、后续治疗费、误工费等共计167610元（按损失总额377667.11元×51%-已支付的25000元计算）；2.本案诉讼费由罗鹏飞承担。一审法院认定的事实：2015年9月2日晚上，罗鹏飞打电话给李正荣，通知他去厦化公司维修厂房。2015年9月3日上午十点左右，李正荣在维修厦化公司位于厦门市××瑶山路××号的厂房时从六七米高的厂房房顶坠落受伤，李正荣受伤时，罗鹏飞与李正荣一起在维修厂房房顶。同日，罗鹏飞就李正荣受伤事件（以李正荣在厦化公司上班受伤为由）向厦门市公安局杏滨派出所报警。罗鹏飞与李正荣系表兄弟关系，双方未签订过劳务协议，罗鹏飞也未向李正荣支付过报酬，罗鹏飞未向李正荣收取过介绍费。李正荣受伤后被送往厦门大学附属第一医院住院治疗，至2015年9月8日出院，出院诊断为：腰3椎体压缩性骨折、双踝关节骨折、肺挫裂伤。2015年9月8日，李正荣至中国人民解放军第一七四医院住院治疗，至2015年9月21日出院，出院诊断为：双侧踝关节粉碎性骨折、腰3椎体压缩性骨折、双距骨后缘撕脱性骨折。厦化公司共垫付李正荣医疗费用4256.92元，2015年9月10日，罗鹏飞向厦化公司借款50000元，2015年9月23日，罗鹏飞向厦化公司借款5000元，上述款项均用于支付李正荣的医疗费。2015年9月28日，罗鹏飞向厦化公司出具收条，载明罗鹏飞收到厦化公司支付的现金16092.08元，罗鹏飞将该款支付给李正荣作为出院后的生活费。一审另查明，本案审理过程中，李正荣申请对其伤残等级、丧失劳动能力程度、出院后护理期、后续治疗费进行鉴定，一审法院依法委托福建正泰司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定，该司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.李正荣因本次外伤所致损伤及后遗症，构成道路交通事故十级、十级、十级伤残，属部分劳动能力丧失。2.李正荣因本次外伤所致损伤，结合其临床治疗及恢复情况，综合评定出院后护理期为60日；3.李正荣后续取内固定物医疗费用总共约需16000元。李正荣支付鉴定费2600元。2016年8月10日，厦化公司与李正荣达成和解协议：厦化公司同意赔偿李正荣医药费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、（住院期间）护理费、出院后护理费、误工费、精神损害抚慰金、交通费、伤残鉴定费等共计185000元，扣除厦化公司之前通过罗鹏飞向李正荣垫付的款项75000元，厦化公司还需支付李正荣110000元，该款于2016年8月15日前通过银行转账支付至李正荣指定帐户；上述款项支付完毕当日，李正荣应撤回对厦化公司的起诉；上述款项支付完毕后，李正荣与厦化公司之间就李正荣于2015年9月3日造成的人身损害就此了结，再无其他民事争议，李正荣不得再向厦化公司主张权利，本协议不作为李正荣与厦化公司存在劳务关系的依据，等等。一审再查明，李正荣申请出庭作证的证人李某当庭陈述，我与李正荣是叔侄关系，我是李正荣的叔叔，罗鹏飞与李正荣是表兄弟关系，我与李正荣、罗鹏飞是工友，我们三人一起给厦化公司干活，我和李正荣、罗鹏飞的工钱均是280元一天。罗鹏飞说2015年9月2日晚上，厦化公司的负责人叶凤山打电话给罗鹏飞，让罗鹏飞找几个工人到厦化公司厂房维修瓦片，罗鹏飞就给我打电话说让我去干活，一天工资是280元，做完后找公司拿钱。我不知道是谁叫李正荣去干活的，也不清楚李正荣、罗鹏飞是何时开始在厦化公司干活的。2015年9月3日上午，李正荣和罗鹏飞在厂房房顶拆瓦片，我和罗久明在下面接瓦片……罗鹏飞对上述陈述予以认可。李正荣在第一次庭审时陈述，我与厦化公司之间存在劳务关系，理由：我受伤的工地在厦化公司厂区内给厦化公司提供劳务；罗鹏飞是受厦化公司指派介绍工人，只收取介绍费用。2015年8月下旬，罗鹏飞说要找几个人去干活，工资是280元一天，由厦化公司发放，我就去厦化公司厂房干了三天，这三天的工钱没有拿。2015年9月2日晚上，罗鹏飞打电话说，厦化公司要再叫人去厂房拆瓦片，第二天，我就和李某、罗鹏飞、罗久明一起去干活。第二次庭审时，李正荣对于罗鹏飞在第一次庭审时辩称的以下内容确认属实：罗鹏飞与李正荣是同事关系，都受厦化公司雇佣。李正荣当庭陈述，李正荣是罗鹏飞通知到厦化公司处工作，故李正荣与罗鹏飞存在雇佣关系。第三次庭审时，李正荣陈述，其是在为罗鹏飞提供劳务时受伤，直接通知李正荣去上班的人是罗鹏飞，且李正荣的工资由罗鹏飞支付，厦化公司与罗鹏飞之间不存在雇佣关系，厦化公司也不确认指派罗鹏飞通知李正荣上班。一审法院认为，本案的主要争议焦点在于李正荣是否系在为罗鹏飞提供劳务时受伤。劳务关系是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬的法律关系。李正荣主张事发时李正荣与罗鹏飞之间存在劳务关系，则应举证证明李正荣受伤时，二人之间符合劳务关系的两个基本特征即李正荣维修厦化公司厂房的行为是在罗鹏飞的指示或授权下进行，且由罗鹏飞向李正荣支付报酬。本案李正荣受伤时并非在为罗鹏飞提供劳务，理由如下：一、李正荣与罗鹏飞当庭均确认双方未签订过劳务协议，罗鹏飞也未向李正荣支付过报酬；二、证人李某当庭陈述的上述内容体现出李正荣与罗鹏飞系工友关系，即无法证明李正荣与罗鹏飞之间存在劳务关系；三、证人李某当庭陈述及李正荣第一次庭审陈述的内容均体现罗鹏飞在事发前一天晚上均对李某、李正荣陈述系厦化公司通知罗鹏飞找几个人去厦化公司干活，报酬找厦化公司支付；四、对于劳务关系的陈述，李正荣在起诉状中的陈述与在庭审时的陈述前后矛盾，也没有充分的事实与法律依据予以佐证；五、事发时，罗鹏飞与李正荣一起在现场维修厂房，罗鹏飞也未向李正荣收取介绍费，李某还陈述，罗鹏飞与李正荣的报酬均为一天280元，若罗鹏飞雇佣李正荣维修厂房，则罗鹏飞不可能在现场一起干活，其报酬也不可能与李正荣相同，事发后，罗鹏飞向公安机关报警的事由为李正荣在厦化公司上班受伤。综上，一审法院认为李正荣主张其系在为罗鹏飞提供劳务时受伤，缺乏事实与法律依据，不予采信，李正荣主张罗鹏飞赔偿其损失共计167610元的诉求于法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回李正荣的诉讼请求。二审中，李正荣提交证据《证明》，拟证明李正荣与厦化公司庭外和解的相关背景，以及李正荣与厦化公司不存在劳务关系的事实。罗鹏飞在保留认为不是新证据的前提下质证认为，对该《证明》真实性合法性有异议，该证据与李正荣一审陈述的事实前后矛盾。对于一审查明的事实，李正荣对“第二次庭审时，李正荣对于罗鹏飞在第一次庭审时辩称的以下内容确认属实：罗鹏飞与李正荣是同事关系，都受厦化公司雇佣”有异议，认为在第二次庭审时，李正荣没有对“罗鹏飞与李正荣是同事关系”进行确认，而是李正荣在第一次庭审时确认其与罗鹏飞是同事关系。李正荣对一审查明的其他事实没有异议。罗鹏飞对一审查明的事实没有异议。对于李正荣的异议，罗鹏飞认为一审认定正确，无论是一审第一次开庭还是第二次开庭，李正荣与罗鹏飞都承认他们都是厦化公司雇佣的。对一审法院认定的双方均无异议的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为，李正荣是否系在为罗鹏飞提供劳务时受伤。劳务关系是雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬的法律关系。李正荣主张其受伤时是在为罗鹏飞提供劳务，其与罗鹏飞之间存在劳务关系，李正荣应对此承担举证责任，一审分配举证责任正确。从李正荣的举证来看，首先，李正荣确认其与罗鹏飞未签订过劳务协议，罗鹏飞也未向李正荣支付过报酬，对此罗鹏飞也确认；其次，李正荣申请出庭作证的证人李某的证人证言，也无法证明李正荣维修厦化公司厂房是在罗鹏飞的指示或授权下进行，无法证明是罗鹏飞向李正荣支付报酬。综上，李正荣的举证不足以证明其和罗鹏飞的关系符合劳务关系的基本特征，一审法院认定李正荣受伤时并非在为罗鹏飞提供劳务，并无不当。综上所述，李正荣的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1188元，由李正荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑承茂审 判 员  庄伟平代理审判员  王思思二〇一七年八月十六日书 记 员  庄维旸附页：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。