陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕05民终1250号上诉人（原审原告、反诉被告）：大荔远程汽车销售服务有限公司（以下简称远程销售公司）。法定代表人：李华栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：柴向荣，陕西谏言律师事务所律师。委托诉讼代理人：常长锁，陕西谏言律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：大荔新达洲置业有限公司（以下简称新达洲公司）。法定代表人：申根州，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨建生，陕西恒达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王堃，陕西恒达律师事务所律师。大荔远程汽车销售服务有限公司因与大荔新达洲置业有限公司买卖合同纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2017）陕0523民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人远程销售公司委托诉讼代理人常长锁、被上诉人新达洲公司委托诉讼代理人杨建生、王堃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。远程销售公司的上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院在计算违约金时，出现严重错误，按照银行同期基准利率的30%计算违约金没有法律依据。上诉人与被上诉人双方合同明确约定迟延履行违约金，即每天千分之一，合法合理，也不是《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的违约金过分高于造成损失的情形，一审法院的所谓的所有迟延违约金不得高于银行基准利率的30%是站不住脚的。被上诉人违约，上诉人损失是多方面的，一个是资金占用的损失，但这个损失的利率绝对不是银行基准利率，远程公司不是从银行获取贷款，都是以月息三分的民间融资，也就是原来司法解释银行基准利率的四倍，当时之所以这样规定，也是充分反映社会市场融资的正常利率，也得到公众的认可。退一步讲，就是银行贷款，他也不是执行基准利率，而是将基准利率作为参考。二、当然，上诉人除了资金占用的损失外，还因为被上诉人长期不清偿商混款，导致上诉人资金链断裂，无力生产，设备闲置，其他业务没有办法开展的损失，比起利息损失不知要大多少。三、顺便解释一下，当时在签合同时，鉴于违约金已经达到月息三分，在同时适用利息时不宜过高，才约定为同期利息，而不是说上诉人是以银行同期利率融资的，这一点，上诉人有大量证据证明自己融资的成本甚至高达五分。也是由于被上诉人拖欠货款，上诉人无力生产，被迫无奈接受高息。被上诉人庭审答辩服判。原告远程销售公司向一审法院的起诉请求：要求被告承担拖欠商混材料款项同期银行贷款利息及违约金共计632015.66元。被告新达洲公司向一审法院的反诉请求：1、确认反诉人与被反诉人签订的《预拌商品混凝土供需合同》解除；2、被反诉人返还反诉人超付货款666465元，并向反诉人支付逾期供货违约金427204元，合计1093669元。一审法院认定，2012年5月原、被告之间发生商砼供需关系，2013年9月13日原、被告签订预拌商品混凝土供需合同一份，约定：…甲乙双方应在乙方对该工程当月浇筑部位履行完毕供货义务后5日内办理完毕价款结算确认手续，甲乙双方以每月25日至次月25日为一整月结算周期。…价款支付期限：⑴甲方十层封顶后，办理结算一次，结算完5日内，甲方支付乙方对该结构工程所供商砼款50万；⑵甲方主体封顶前，甲方付乙方商砼款100万，甲方主体工程封顶后，按实际供应量办理结算手续，结算完甲方付清乙方所供商砼全部余款；⑶后期室外工程及零星工程所用商砼，待乙方最后一批次技术资料交付甲方后30日内，付清全部余款。…违约责任：1、甲方未按照合同约定给付价款的，自应付价款之日起按照银行同期贷款利率向乙方支付所欠价款的利息；2、甲方未按照合同约定履行其义务的，应按照未付货款总额的1‰每日向乙方支付违约金；给乙方造成的损失，还应承担赔偿责任；3、乙方未按照合同约定履行其义务的，应按照未付货款总额的1‰每日向甲方支付违约金；给甲方造成的损失，还应承担赔偿责任。…后原告分多次连续向被告提供商砼，截止2015年7月13日共计商砼价款6347705元，被告共支付7014170元，超额支付666465元。一审法院依照合同约定，参照同期中国人民银行贷款利率计算，逾期还款所产生的利息为240500.45元。一审法院认为，本案争议焦点为：原、被告之间供需合同是否解除；原告主张的部分权利是否超出诉讼时效；书面合同约定的权利、义务是否约束所有的买卖行为。民法通则规定：当事人向法院请求保护民事权利的诉讼时效一般为两年。本案为同一合同中连续多次发生的买卖行为，其诉讼时效应从最终确定的债务履行期满开始计算，且被告多年一直连续履行给付义务，其诉讼时效也在发生中断，故原告的主张没有超出诉讼时效。对于合同是否解除，原告最后一次供货的时间为2015年7月13日，也就是从该时间后，双方没有再发生买卖关系，其实际行为表明不再履行合同义务，属于合同解除的情形，应认定为合同已经解除权利义务终止，被告反诉请求解除合同本院不予支持。被告答辩意见中提出，书面合同只约束的签订时间后发生的买卖行为；本院认为，原、被告买卖关系发生前期，虽未签订书面合同，但前期的供货、付款行为一直延续至合同解除，当庭被告所提供的结算单也是从最初发生买卖关系开始计算，故应将所有的买卖行为视为一个整体合同，约束所有买卖行为，被告意见不予支持。原告按照合同约定请求逾期付款应承担的利息及违约金，本院应予支持，但利息应按照银行同期贷款利率计算为240500.45元，违约金约定不应超出违约行为造成损失的30%，本案损失应为逾期还款的利息，即违约金为240500.45元×30%=72150.14元，以上合计312650元是被告应该承担，但被告已多支付的商砼款666465元，故原告请求不应支持。被告反诉请求返还商砼款666465元及逾期供货违约金427204元，并提供与懋盛公司的结算单证明其违约损失。多付的商砼款扣除被告应当支付的利息及违约金下剩353814.96元原告应当返还；主张的违约金计算办法，是合同停止履行后，被告与他人建立的新供需关系所发生的结算单，不能证明合同解除后的损失情况，故原告主张的违约金本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条、第一百一十四条、第九十四条、第九十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第一百七十三条之规定，判决：一、驳回原告大荔远程汽车销售服务有限公司诉讼请求；二、原告大荔远程汽车销售服务有限公司自本判决生效之日起十日内返还被告大荔新达洲置业有限公司人民币353814.96元；三、驳回被告大荔新达洲置业有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10120元，反诉费7322元，减半收取，由原告大荔远程汽车销售服务有限公司负担本诉5060元、反诉1209元；由被告大荔新达洲置业有限公司负担反诉2452元。二审查明的事实与一审相同，依法予以确认。本院认为,本案双方当事人争议的焦点问题系涉案的违约金应如何计算？二审审理时，上诉人提供了一份案外人侯文阳与李华栋签订的借款合同，欲证明其损失情况。因案外人侯文阳未到庭，该份合同的真实性无法确认，且借款合同中的借款人为李华栋个人，李华栋虽为上诉人远程销售公司的法定代表人，但该公司营业执照的经营范围不仅包含混凝土搅拌加工及销售，还包含商用车、汽车配件的销售等业务，该份证据不能证明所借款项与案涉所供应的商混具有关联性。综上，一审法院认定上诉人的损失为逾期还款的利息并无不妥。上诉人对一审法院按照同期银行计算逾期还款利息240500.45元未提出异议，本院予以确认。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，一审法院将案涉违约金按利息损失额240500.45元的30%计算，符合上述司法解释的规定，本院予以维持，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13658元，由上诉人大荔远程汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷晓宁审 判 员  杨 军代理审判员  文 茜二〇一七年八月二日书 记 员  王 芳