山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终1214号上诉人（原审被告）：山东圆友重工科技有限公司。住所地：潍坊市寒亭区幸福路***号。法定代表人：谢俊德，该公司董事长。委托诉讼代理人：马富强，山东豪德律师事务所律��。被上诉人（原审原告）：德州龙义建材有限公司。住所地：德州经济开发区三八东路。法定代表人：徐恒光，该公司总经理。委托诉讼代理人：王金鑫，山东阳光桥律师事务所律师。上诉人山东圆友重工科技有限公司（以下简称“圆友公司”）因与被上诉人德州龙义建材有限公司（以下简称“龙义公司”）买卖合同纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2014）德开民初字第396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。圆友公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院以按设备现状测试得出的鉴定结论，认定设���交付时实际生产率未达到合同约定明显不公；2、鉴定机构已经向法院明确表示现场状况不符合鉴定条件，但法院仍然指令继续鉴定，由此作出的鉴定意见书不具有客观、真实、有效的证据要求，一审法院以该鉴定意见书作为定案依据明显与案件事实不符，应予纠正；3、司法鉴定的测试方法及过程不符合相关行业标准。烘干效率的测试时间过短，且仅测试一次；测试所用原料砂过少，设备不能满负荷运转；鉴定过程中炉温处于效率最低点，由此获得的数值不能客观反映设备的烘干效率；鉴定时成品砂浆的配比错误；鉴定操作人员的身份及资格均未查明，且前后矛盾。总之，被上诉人提供的证据不能证实设备交付时达不到合同约定标准，应承担举证不能的法律后果。龙义公司辩称：本案所涉设备交付后一直存在效率低下的问题，我们一直与对方交涉，对方���派人来维修过，但仍不能解决问题；对鉴定结论我们无异议，对一审法院判决按50%的比例赔偿不认可，但为了尽快解决问题，结束双方的纠纷，我方未提出上诉。德州龙义建材有限公司向一审法院起诉请求：被告赔偿原告因设备生产率低而造成的实际损失3435700元；鉴定费、诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2012年2月5日，原、被告签订干粉砂浆生产线购销合同。合同总价款5140000元，采用融资租赁付款方式。合同签订后，原告依约履行了合同义务，但被告生产线迟迟不能安装到位，经常出现问题，生产效率达不到合同约定。双方合同约定：卖方保证整体生产线连续实际生产率不低于70T/H成品干粉砂浆，每低于1T/H扣除总合同额的1/70。为测试被告设备的实际生产率，2014年6月6日原告委托德州市能源利用监测中心对该生产线进行监测，并出具了报告。报告显示该生产线实际生产率为25.98T/H，与双方约定实际生产率不低于70T/H相距甚远，致使原告接到的订单因生产效率低，期限内不能完成供货而终止，也不敢多接订单，给原告造成了极大损失。一审法院认定事实：德州龙义建材有限公司（买方）与山东圆友重工科技有限公司（卖方）于2012年2月5日签订《干粉砂浆生产线购销合同》，合同约定：货物名称FBZ60干粉砂浆生产线；合同金额人民币5140000元；卖方应当在买方完成主设备基础之日起90天内完成本合同设备的安装、调试，并提交买方验收（自本合同签订之日起120天内设备安装调试完毕正常出合格砂浆产品，如果基础原因耽误的工期顺延）；本合同产品应符合和达到技术文本规定的各项质量指标；相关标准包括中国国家标准，其它被招标人认可的中国标准、省部级行业标准；质量保证期设备安装调试��收完成后12个月；卖方保证在原砂含水率≦7%的情况下，烘干效率不低于60T/H；卖方保证整体生产线连续实际生产率不低于70T/H成品干粉砂浆，每低1T/H扣除总合同额的1/70；付款方式合同签订后，买方在七个工作日内向卖方支付预付款20%，即人民币1028000元，余款80%，即4112000元办理融资租赁，租赁期限36个月；买卖双方违约责任单方废止或变更合同，应向对方支付合同总额20%违约金。合同签订后，被告将涉案设备交付原告。2012年6月11日至2013年10月10日，原、被告双方相互致函，对涉案设备在安装使用过程中存在的问题进行磋商，原告要求被告对涉案设备存在问题进行处理及完善，被告给予建议并同意进行改造，但双方最终未达成一致意见。后原告单方委托德州市能源利用监测中心对设备进行检测。本案在审理过程中，原告申请对“FBZ60干粉砂浆���产线在原砂含水率≤7%的情况下，实际烘干效率是多少；FBZ60干粉砂浆生产线连续实际生产率是多少”进行鉴定，山东产品质量司法鉴定中心鲁质司鉴中心[2016]鉴字第NZ040721号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、FBZ60干粉砂浆生产线在原砂含水率≤7%的情况下，实际烘干效率是20.20t/h；2、FBZ60干粉砂浆生产线连续实际生产率是23.21t/h。原告对司法鉴定意见无异议；被告对司法鉴定意见的真实性无异议，但对鉴定结论不予认可，提出：第一，司法鉴定是对设备现状进行鉴定，不能证明圆友公司交付给龙义公司时设备的实际生产率。第二，司法鉴定的设备已经不是圆友公司交付给龙义公司的原有设备，龙义公司对设备进行了改装，并更换了主要零部件。第三，司法鉴定测试方法和过程没有按照与相关行业标准进行。四、机械设备的使用必然降低生产能力。本院认为，《���高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”第七十七条规定：“（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言……”。涉案设备连续实际生产率的认定属专门性问题，应运用专业知识和技术，由司法机关或当事人委托法定鉴定单位作出，在原、被告对涉案设备连续实际生产率有争议的情况下，鲁质司鉴中心[2016]鉴字第NZ040721号司法鉴定意见书是由人民法院委托，且双方认可的鉴定机构作出的鉴定意见，被告虽对司法鉴定意见有异议，但提交的证据既未证明涉案设备交付时连续实际生产率符合合同约定，也未证明涉案设备进行了改装，更换了主要零部件，亦未提交足以反驳司法鉴定意见的相反证据，鲁质司鉴中心[2016]鉴字第NZ040721号司法鉴定意见书，鉴定机构具有鉴定资质、鉴定程序合法、鉴定意见有法律依据，故本院对司法鉴定予以采信。一审法院认为：本案双方当事人的争议焦点：涉案设备连续实际生产率是否符合合同约定。合同约定“卖方保证在原砂含水率≤7%的情况下，烘干效率不低于60T/H；卖方保证整体生产线连续实际生产率不低于70T/H成品干粉砂浆，每低1T/H扣除总合同额的1/70。”山东产品质量司法鉴定中心鲁质司鉴中心[2016]鉴字第NZ040721号司法鉴定意见书对涉案设备连续实际生产率作出了明确的分析说明及鉴定意见，应作为审理本案的参考依据。被告辩称“被告提供的设备经过出厂验收合格，安装调试验收合格，原告所称质量不合格及造成损失不属实，也无根据；涉案产品超质量保证期一年多，长时间由原告单独管理使用，操作不当、过度使用等都可能影响工作效率”，本院认为，被告提交的产品合格证、售后服务卡虽显示“本产品经检验质量合格准予出厂、2013年1月14日完成调试验收合格”，但从原、被告自2013年1月16日至10月11日往来函件的内容看，涉案设备交付后，在质保期内，双方一直对涉案设备在安装、使用过程中存在的问题进行磋商，原告要求被告对涉案设备存在的问题进行处理、完善，被告亦提出建议并对设备进行改造，但最终双方对涉案设备存在问题的处理未成达一致意见，后原告委托德州市能源利用监测中心于2014年6月6日对涉案设备进行了检测并提起诉讼，故对此辩称不予采信。被告辩称“《司法鉴定意见书》不能作为定案依据”，本院认为，鉴定意见是对司法鉴定中心运用专业知识和技术，对专门性问题进行的鉴别和判断，鉴定机构具有鉴定���质、鉴定程序合法、鉴定意见有法律依据，被告亦未提交足以反驳司法鉴定的相反证据，故对其辩称不予采信。原告主张“被告赔偿原告因设备生产率低而造成的实际损失3435700元”，本院认为，涉案设备的连续实际生产率未达到合同约定，虽应当按照合同的约定承担违约责任，但司法鉴定是对涉案设备现状进行的鉴定，涉案设备调试完成并交接至司法鉴定时间较长，在这期间涉案设备也一直在使用，设备组件在使用过程中会有磨损，对连续实际生产率有一定影响，并不能完全反映涉案设备交付的状态，故根据公平原则，综合涉案设备的使用及合同约定的连续实际生产率，原、被告以各承担损失的50%为宜，即1717861元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七���、第一百一十一条之规定，判决：被告山东圆友重工科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告德州龙义建材有限公司经济损失1717861元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元、保全费5000元、鉴定费45000元，原、被告各负担36400元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为：双方当事人签订的设备购销合同系其真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，属有效合同。双方在合同中约定“卖方（上诉人）保证整体生产线连续实际生产率不低于70T/H成品干粉砂浆，每低1T/H扣除总合同额的1/70”，根据双方往来函件，在设备交付、安装、调试、使用过程中，双方一直对设备存在的问题进行交涉，后双方因设备的实际生产率发生争执后，被上诉人单方委托德州市能源利用监测中心对涉案设备的实际处理原砂能力进行了测试，并出具了测试报告，被上诉人以该测试报告为主要证据诉至一审法院，上诉人对此提出异议，根据被上诉人的申请，一审法院通过本院技术室委托山东产品质量司法鉴定中心对涉案设备的实际生产率进行司法鉴定，并出具了司法鉴定意见书。上诉人虽主张现有设备早已不是交付时的状态，被上诉人对设备的部分重要部件进行了更换，本次鉴定对案件审理及事实认定无任何意义，且设备现状不符合鉴定条件，但其在诉讼中并未提出重新鉴定的请求或申请鉴定人出庭作证，一审法院根据双方当事人的约定，以该鉴定意见书为依据，按50%的比例判决上诉人返还部分货款1717861元符合民事活动的公平���则及本案所涉设备已实际使用数年的客观现实，对此本院予以维护。综上所述，圆友公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20261元，由上诉人山东圆友重工科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孔祥波审 判 员  赵立英代理审判员  李 悦二〇一七年八月二日书 记 员  王佳玲