湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘06民终1305号上诉人(原审原告)：李凤文，女，1975年10月9日出生，汉族，居民，住湖南省华容县。被上诉人(原审被告)：刘岳辉，男，1973年1月5日出生，汉族，居民，住湖南省华容县。委托诉讼代理人：易小红，湖南金球律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：肖金龙，男，1982年9月29日出生，汉族，居民，住湖南省华容县，现在湖南省坪塘监狱服刑。被上诉人（原审被告）：李平，女，1984年12月6日出生，汉族，居民，住湖南省华容县，系肖金龙妻子。被上诉人（原审被告）：吴道明，男，1962年8月15日出生，汉族，居民，住湖南省华容县。上诉人李凤文因对湖南省华容县人民法院作出的关于刘岳辉与肖金龙、李平、吴道明民间借贷纠纷的（2015）华民初字第00751号生效判决书不服，提起第三人撤销之诉，华容县人民法院作出了(2016）湘0623民撤1号判决，李凤文不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李凤文上诉请求：撤销一审判决，依法改判撤销(2015)华民初字第00751号民事判决书第二项：刘岳辉对肖金龙、李平设定抵押的附属架空层没有优先受偿的权利，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：刘岳辉与肖金龙、李平签订的以附属架空层抵押的担保合同，虽然合法有效，但没有办理抵押登记，并不当然具有优先受偿的权利。刘岳辉答辩称：1、李凤文不是生效判决的当事人，其提起撤销之诉没有法律依据。2、李凤文的债权不真实，肖金龙只承认56万元，其实际债权已得到清偿。请求二审法院维持一审判决。李凤文向一审法院诉讼请求：撤销（2015）华民初字第00751号生效判决书第二项判决即“刘岳辉有权以肖金龙、李平设定抵押的二套房屋及附属架空层（房产证编号分别为华房三封寺镇第0300953、0300955号）拍卖变现后优先受偿”。一审法院查明：一、刘岳辉诉肖金龙、李平、吴道明民间借贷纠纷案件一审法院查明的事实及判决理由和结果。2014年10月29日，刘岳辉与胡守新、朱思杰、聂会翔、蔡哲琴、毛景山、刘友明、李汉车等八人共同签订一份《合作放贷协议》，协议约定：签订协议的八人共同出资50万元，委托刘岳辉作为全部借款人代表与肖金龙签订借款合同和房屋抵押合同，向肖金龙提供月利率为2%、借款期限为六个月的短期借款50万元，由刘岳辉向肖金龙收回借款利息后按各自出资额分配到人。协议签订的当天，刘岳辉与李平、肖金龙签订一份《借款合同》，合同约定：乙方（刘岳辉）向甲方（肖金龙、李平）提供借款人民币50万元，借款期限为六个月（2014年10月29日至2015年4月28日），借款利息为月利率2%，逾期还款加收50%的逾期利息，利息按月支付，未按期支付利息属于违约；甲方以其位于华容县××镇墟场的自有房屋进行抵押担保；甲方到期不履行义务，乙方可根据《民事诉讼法》规定向人民法院起诉，因诉讼产生的律师费、诉讼费、调查费和鉴定评估费由甲方承担。签订借款合同同时，被告肖金龙、李平还与原告刘岳辉签订三份《房地产抵押合同》，将其位于华容县××镇墟场的一幢楼房（一共五层，每层建筑面积160.55平方米）的地下架空层、第二层套房、第五层套房（房产证编号分别为华房三封寺镇第0300953、0300955号）设定抵押担保，其中有房屋产权证的二套房屋经华容县房产管理局办理了抵押登记。完成借款合同和抵押担保合同的签订和登记手续后，刘岳辉代表合作放贷的八人向肖金龙、李平夫妇支付了借款人民币50万元，被告肖金龙、李平夫妇分别向刘岳辉、胡守新、朱思杰、聂会翔、蔡哲琴、毛景山、刘友明、李汉车等八人出具总金额为50万元的借据八张。刘岳辉支付借款时，吴道明向刘岳辉签署《连带责任担保承诺书》，承诺对肖金龙为期六个月的50万元借款本息及实现债权所产生的全部费用承担连带担保责任。借款后，肖金龙、李平按约向刘岳辉支付了二个月的借款利息，2015年初，肖金龙、李平离家外出，再未向刘岳辉支付借款利息。借款到期后，肖金龙、李平未按期偿还借款。为实现债权，刘岳辉委托湖南金球律师事务所易小红律师向法院提起诉讼，为此，刘岳辉向湖南金球律师事务所支付代理费15000元。一审法院认为，刘岳辉与肖金龙、李平签订的《借款合同》是双方真实意思，该借款合同内容不违反法律规定，属于合法有效合同，肖金龙、李平理应按约偿还刘岳辉借款本息。肖金龙、李平未按约定期限清偿借款本息，依约应当承担《借款合同》约定的违约责任，但刘岳辉主张借款利息和律师费用总额应限定在以借款本金按年利率24%标准计算的金额范围内。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”因刘岳辉主张借款利息为月利率2%，合年利率24%，刘岳辉再另外主张肖金龙、李平负担为实现债权而支付的律师费15000元，该请求超过法律规定的上限，不予支持。肖金龙、李平借款时还与刘岳辉签订《房地产抵押合同》，为借款本息提供房屋抵押担保，该抵押合同意思表示真实，内容不违反法律规定，且办理了产权抵押登记手续，该抵押合同合法有效，刘岳辉依法有权以肖金龙、李平设定抵押的房产优先受偿。吴道明为肖金龙借款提供连带责任担保，意思表示真实，担保内容不违反法律规定，该担保合同合法有效，依法应当对肖金龙所欠借款本息承担连带清偿责任。吴道明辩称，其所担保的债务存在房屋抵押担保，只对抵押担保物拍卖变现后偿还债务不足部分承担连带担保责任的意见，符合法律规定，予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、肖金龙、李平在判决生效后十日内向刘岳辉清偿借款人民币50万元及利息，利息自2014年12月30日起按月利率2%标准计算至清偿之日止；二、刘岳辉有权以肖金龙、李平设定抵押的二套房屋及附属架空层（房产证编号分别为华房三封寺镇第0300953、0300955号）拍卖变现后优先受偿；三、吴道明对刘岳辉实现肖金龙、李平房屋的抵押权后仍不能清偿的债权部分，承担连带清偿责任；四、驳回刘岳辉的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由肖金龙、李平负担。二、李凤文诉肖金龙、李平民间借贷纠纷案件的有关事实。李凤文与肖金龙、李平民间借贷纠纷一案（华容县人民法院（2015）华民初字第00277号）经法院于2015年10月7日判决：由肖金龙、李平偿还李凤文借款96万元及其利息（利息从2015年3月6日起按照人民银行规定的同期同类贷款利率计算至实际清偿日止）。该案诉讼过程中，李凤文申请了对本案诉争的两套房屋及附属架空层进行了保全。两套房屋及附属架空层所占的土地是由肖金龙与三封寺镇居委会转让所得，双方于2010年12月9日签订了宅基地转让协议。另查明，本案诉争的两套房屋及附属架空层属于肖金龙、李平的自建房，肖金龙于2016年3月10日因犯非法吸收公众存款罪被法院判处有期徒刑五年半，现在坪塘监狱服刑。一审法院认为，本案的争议焦点有两个：一是李凤文是否有诉权？二是诉争两套房屋及附属架空层抵押的效力。首先，第三人撤销之诉是第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出。故对被告刘岳辉辩称“李凤文不是生效民事判决书的当事人，其提出撤销之诉没有法律依据。”的意见，法院不予采纳。其次，原告向法院提出撤销（2015）华民初字第00751号生效判决书第二项判决即“刘岳辉有权以肖金龙、李平设定抵押的二套房屋及附属架空层（房产证编号分别为华房三封寺镇第0300953、0300955号）拍卖变现后优先受偿”的理由如下：一是认为原告的判决在先，刘岳辉的判决在后，故原告的债权应优先，且原告在案件审理过程中进行了财产保全；二是认为房屋附属架空层没有办理他项权证，不享受优先受偿权；三是国有土地证是假的，所以不享有优先受偿权。肖金龙对集体土地只有使用权，没有转让权。一审法院认为，抵押权是法定的对抵押物的优先受偿权，其优于一般债权，债权判决确认的先后以及是否对抵押物采取了保全措施，不影响抵押权的效力，故原告述称的第一个理由法院不予采纳；肖金龙、李平的附属架空层因无法办理产权登记，亦不能办理抵押登记的他项权证，但是肖金龙、李平与刘岳辉签订了《房地产抵押合同》，肖金龙、李平自愿以附属架空层抵押担保，该抵押合同意思表示真实，内容不违反法律规定，该抵押合同合法有效，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。故原告陈述第二个理由法院不予采纳；同时肖金龙与刘岳辉对肖金龙、李平所有的两套房屋及附属架空层设定抵押权，手续合法，房屋产权没有异议，抵押权设定有效，其附着的土地属于国有或者集体的，并不影响抵押权的效力，故原告陈述第三个理由亦不予采纳。综上所述，原告诉讼请求理由不足，于法无据，法院不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干的解释》第二百九十二条、第三百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回原告李凤文的诉讼请求。本案案件受理费100元，由原告李凤文负担。二审期间，刘岳辉提供了华容县人民法院(2015)华执字第1136-3号执行裁定书、(2016)湘0623执246号执行裁定书证实刘岳辉案执行在前。李凤文领取执行款的收据，证实李凤文已收到执行款10万元。李凤文对三份证据的真实性没有异议，本院予以采信。经审理查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十五条规定：已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。虽然一审法院在审理李凤文诉肖金龙、李平民间借贷纠纷一案中，对肖金龙、李平的房屋采取了保全措施，但根据法律规定不影响抵押权的效力。一审法院在审理刘岳辉诉肖金龙、李平、吴道明民间借贷纠纷一案，根据双方当事人签订的抵押合同，判决“刘岳辉有权以肖金龙、李平设定抵押的二套房屋及附属架空层（房产证编号分别为华房三封寺镇第0300953、0300955号）拍卖变现后优先受偿”正确。李风文要求撤销该项判决的理由不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李凤文负担。本判决为终审判决。审判长  陈玉香审判员  李明霞审判员  陈 子二〇一七年八月十八日书记员  刘 叶