湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘05民终723号上诉人（原审被告）：湖南新安特风机有限公司。法定代表人：李四军，该公司经理。委托诉讼代理人：王超军，男，该公司职员。委托诉讼代理人：邓骞，湖南楚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐鹏飞。委托诉讼代理人：蒋葵花（唐鹏飞之妻）。上诉人湖南新安特风机有限公司因与被上诉人唐鹏飞劳动争议纠纷一案，不服湖南省邵阳市双清区人民法院于二○一七年三月二十一日作出的（2017）湘0502民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成���议庭进行了审理。上诉人湖南新安特风机有限公司的委托诉讼代理人王超军、邓骞、被上诉人唐鹏飞及其委托诉讼代理人蒋葵花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南新安特风机有限公司上诉请求：撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2017）湘0502民初4号民事判决，改判驳回唐鹏飞在一审时的诉讼请求，并判令其负担本案的全部诉讼费用。事实与理由：唐鹏飞在湖南新安特风机有限公司上班期间，每月均按规定对其加班足额支付了加班费，事实清楚，原判再要求湖南新安特风机有限公司向唐鹏飞支付加班费属认定事实错误；另外，双方解除劳动合同的原因是因为湖南新安特风机有限公司变动唐鹏飞的工种，唐鹏飞自己主动提出解除劳动合同，而不是湖南新安特风机有限公司违法解除劳动合同，因此，唐鹏飞在一审时的诉讼请求无事实和法律依据。唐鹏飞辩称，原判认定事实清楚，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。唐鹏飞向一审法院起诉请求：判令湖南新安特风机有限公司向其支付：1、解除劳动合同的经济补偿金5145.17元；2、加班工资28000元；3、年休假工资10344.60元；4、失业保险待遇损失5250元。一审法院认定事实：唐鹏飞于2014年9月进入湖南新安特风机有限公司工作，工作岗位为仓库管理员，工作时间为每周6天，双方未签订书面劳动合同。湖南新安特风机有限公司亦未为唐鹏飞缴纳社会保险费。2016年10月18日，唐鹏飞向湖南新安特风机有限公司提出辞职申请。2015年春节唐鹏飞休假15天，2016年春节唐鹏飞休假20天。唐鹏飞辞职后以湖南新安特风机有限公司未支付其加班工资、经济补偿金、未休年假工资为由，向邵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年12月20日，邵阳市劳动��事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：“1、被申请人支付申请人休息日加班工资2927元；2、驳回申请人的其他仲裁请求”。唐鹏飞对该裁决不服，提起本案诉讼。另查明，湖南新安特风机有限公司已支付唐鹏飞工资自2014年9月至2016年7月，分别为2544元、2784元、2737元、2871元、2631元、1135元、2460元、2305元、2570元、2400元、2524元、2401元、2561元、2632元、2380元、2680元、2382元、2400元、2316元、2352元、2156元、2700元。其中2014年9月支付加班工资544.60元、社保补贴为787.50元、2015年5月支付加班工资591.95元、社保补贴为787.50元、2015年9月支付加班工资393.06元、社保补贴为787.50元、2015年12月支付加班工资781.38元、社保补贴为787.50元、2016年2月支付社保补贴为819.70元、2016年7月支付加班工资402.53元、社保补贴为873.50元，合计支付加班工资2713.52元、社保补贴4843.20元。一审法院认为，本案属劳动争议纠纷。湖南新安特风机有限公司一直未为唐鹏飞办理社会保险、缴纳社会保险费，唐鹏飞主动提出解除劳动合同，湖南新安特风机有限公司应向唐鹏飞支付两个月的经济补偿金。至于唐鹏飞的工资数额，由于双方未签订书面劳动合同，社保补贴部分亦不属于工资总额，根据唐鹏飞最近十二个月扣除已支付加班工资及社保补贴的平均数额进行计算为2152元〔（2700－402.53－873.50＋2156＋2352＋2316＋2400＋2382－819.70＋2680－781.38－787.50＋2380＋2632＋2561＋2401＋2524）÷12〕。故唐鹏飞的经济补偿金为4304元（2152元×2个月）；加班工资为13024元（2152元÷21.75天×104天×200%－2713.52元－4843.20元）。对唐鹏飞要求湖南新安特风机有限公司支付加班工资及经济补偿金的诉讼请求，予以支持。根据《工资支付暂行规定》：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。湖南新安特风机有限公司未能举出唐鹏飞前两年所有的工资清单，应承担举证不能的责任。唐鹏飞称其未休年假，但2015年、2016年春节，湖南新安特风机有限公司统一安排休假，唐鹏飞亦已实际休了年休假，故对其该项诉讼请求，不予支持。唐鹏飞在诉讼期间增加的要求支付失业保险待遇损失的主张，应当先在劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼。由于其新增加的诉讼请求未经劳动仲裁程序，故对上述新增诉讼请求不予审查。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、湖南新安��风机有限公司在判决生效后7日内支付唐鹏飞经济补偿金4304元、休息日加班工资13024元；二、驳回唐鹏飞的其他诉讼请求。本案受理费10元，由湖南新安特风机有限公司负担。二审中，湖南新安特风机有限公司就唐鹏飞的加班工资发放情况提交了一组证据，即2014年9月至2016年10月间，湖南新安特风机有限公司所有员工逐月工资发放明细表、银行逐月代发工资凭证、所有员工签收工资明细表，拟证明唐鹏飞在湖南新安特风机有限公司上班期间每月的出勤天数及每月加班费均已足额支付的事实。唐鹏飞对上述证据质证不予认可。本院经审查认为，湖南新安特风机有限公司所提供的员工逐月工资发放明细表与银行代发工资凭证、员工签收工资明细表之间数额相互吻合，且其中唐鹏飞的工资发放数额与其自己在一审中提交的其银行个人工资卡账户到账工资数额一致��故该组证据可以作为本案认定事实的依据。上述工资发放明细表显示，唐鹏飞2014年9月实际出勤总天数为27.5天，基本工资1030元、绩效工资281.90元、加班工资544.60元、社保补贴787.50元，应发工资2644元，扣除伙食费100元，实发工资2544元，根据劳动和社会保障部劳社部发（2008）3号关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知规定，职工月计薪天数为21.75天，故唐鹏飞2014年9月的加班时间应当为5.75天，再根据《劳动法》第四十四条的规定，唐鹏飞2014年9月的加班工资应当为544.60元［（27.5天－21.75天）×（1030元÷21.75天）×200%］，与唐鹏飞当月实际领取的加班工资一致。以后的2014年10月、11月、12月及2015年1月至2016年9月间，唐鹏飞每月的实际出勤天数及实际领取的加班工资和社保补贴分别为26天，加班工资402.53元，社保补贴787.50元、29.50天，加班工资734.02元，社保补贴787.50元、30.9天，加班工资866.62元，社保补贴787.50元、28.4天，加班工资629.84元，社保补贴787.50元、12.3天，无加班工资，社保补贴445.34元、26.5天，加班工资449.89元，社保补贴787.50元、24天，加班工资213.10元，社保补贴787.50元、28天，加班工资591.95元，社保补贴787.50元、25天，加班工资307.82元，社保补贴787.50元、27.5天，加班工资544.60元，社保补贴787.50元、26.1天，加班工资412.00元，社保补贴787.50元、25.9天，加班工资393.06元，社保补贴787.50元、29.1天，加班工资696.14元，社保补贴787.50元、25天，加班工资307.82元，社保补贴787.50元、30天，加班工资781.38元，社保补贴787.50元、25.25天，加班工资331.49元，社保补贴819.70元、9天，无加班工资，社保补贴819.70元、26天，加班工资402.53元，社保补贴819.70元、24.13天，加班工资225.42元，社保补贴819.70元、24.5天，加班工资260.46元，社保补贴819.70元、22天，加班工资23.68元，社保补贴819.70元、26天，加班工资402.53元，社保补贴873.50元、27天，加班工资497.24元，社保补贴873.50元、25.9天，加班工资477.01元，社保补贴873.50元。故唐鹏飞在湖南新安特风机有限公司工作期间每月的加班工资已足额领取。另查明，2016年10月18日，唐鹏飞向湖南新安特风机有限公司书面提出辞职申请的理由是：“不想做了”。本院认为，湖南新安特风机有限公司规定其公司员工的正常上班时间为每天8小时，每月只休息4天，其规定的正常工作时间虽然超过了国务院关于职工工作时间每天8小时，每周工作5天的规定，但湖南新安特风机有限公司并不是按照每月只休息4天的标准支付员工的月工资报酬，而是根据每个员工的月实际出勤时间，扣除法定的职工月计薪天数21.75天后，对超出部分的工作时间以加班工资的形式足额进行了支���，因此，唐鹏飞提出在湖南新安特风机有限公司工作期间，每周工作日为6天，均未按规定领取休息日加班工资而要求湖南新安特风机有限公司支付其休息日加班工资的主张，缺乏事实依据。用人单位为劳动者办理社会保险、缴纳社会保险费是其法定义务。但本案中，唐鹏飞在湖南新安特风机有限公司工作期间，湖南新安特风机有限公司将其应当向社保机构缴纳的社保费支付给了唐鹏飞，对此，唐鹏飞并未提出异议，且2016年10月18日，唐鹏飞向湖南新安特风机有限公司提出辞职申请的理由是自己不想做了，根据劳动和社会保障部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十条规定，现唐鹏飞要求湖南新安特风机有限公司支付其解除劳动合同的经济补偿金，应不予支持。综上所述，湖南新安特风机有限公司的上诉理由成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2017）湘0502民初4号民事判决；二、驳回唐鹏飞的诉讼请求。本案一审受理费10元、二审受理费10元，共计20元，由唐鹏飞负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 松审 判 员  李 鹏代理审判员  李梅芳二〇一七年八月十八日书 记 员  徐志平附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认��事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……