湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘31民终446号上诉人（原审被告）:张金昌，男，1969年5月11日出生。被上诉人（原审原告）:施宗翠，女，苗族，农民，1973年2月11日出生。委托诉讼代理人：张光宏，吉首市民众法律服务所法律工作者。原审被告：田应平，男，1970年3月15日出生，土家族。上诉人张金昌因与被上诉人施宗翠、原审被告田应平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2016）湘3101民初939号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，经阅卷和询问上诉人双方当事人的意见，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张金昌上诉称：请求二审法院依法改判。事实及理由:一、原审认定事实错误，导致判决错误。1、原判认为：“被告张金昌因从事农村建房，雇请原告施宗翠从事建房工作，由张金昌支付报酬，施宗翠与张金昌之间属于和个人之间的劳务关系。”是错误的。上诉人全村的农民工（包括施宗翠与她老公廖永书在内）是经常在一起给农村人建房做工的，我们在那里做泥工都是以同样的身份一起受雇于房东田应平。当初田应平非要一个代表，作为统一安排施工和劳动报酬的主持人，在大家的推举下，我代表18名农民工在施工协议上签了字，这个事情所有参加施工的人员都清楚。上诉人不是包工头，绝对没有多拿一分钱，上诉人都同大家一样，是按劳动领取报酬。要说雇佣关系，上诉人与被上诉人共同受雇于房东田应平。2、所有给田应平建房施工的泥工班、钢筋工班、木工班都是没有施工资质的农民工。这是房东的过错责任，不存在施工人员的过错和责任。为什么要施工代表承担责任，而房东却不承担主要责任。3、在本次施工中，施宗翠自身存在过错，应当承担过错责任。施宗翠在施工中主要负责给吊斗里放砖的工作，在放砖过程中她自己没有把砖放好，导致砖从吊斗里掉落下来砸到了自己脚上，这是她自己的过错，应该承担一定比例的责任。4、被上诉人在法庭调查中隐瞒事实真相，导致法院作出错误判断。在被上诉人受伤住院后，泥工班给施宗翠补偿了误工费10000元是其老公廖永书打领条领走的。在法庭上，被上诉人施宗翠居然欺骗法官说没有得到这笔钱，并且说廖永书不是她老公。关于被上诉人这种说法的真实性，可以查看公安机关的户籍证明。5、原判认为：“原告在事故中造成伤残给原告造成了一定的精神伤害”于法无据。被上诉人自己的过错给整个泥工班带来了影响，造成了负担，是她自己工作中的不认真造成的过错给大家带来了伤害。二、原判适用法律错误，导致判决结果错误。在本次建房施工过程中，首先是房东雇佣我们村的没有施工资质的泥工班是房东的过错，应由其承担主要责任，被上诉人没有按照施工安全要求进行施工，自己搬起石头砸自己的脚，应当承担一部分过错责任。但是在整个施工过程中，我们同所有的木工班、钢筋班一样都是受雇于房东田应平。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主应当承担责任后。可以向第三人追偿。原判恰恰把这个顺序弄反了。上述意见请求二审法院明察，依法撤销原判，予以改判。支持上诉人的上诉请求。被上诉人施宗翠答辩称：一、一审法院认定答辩人与被答辩人形成个人劳务关系，认定事实清楚、证据充分，应当维持一审判决。2015年原审被告田应平为了修建房屋，把修房工程承包给被答辩人，双方签有《候玉梅（田应平妻子）私房施工协议》。被答辩人因修建房屋施工所需，雇请答辩人做小工，同年8月11日在施工过程中答辩人被吊机上的砖块掉下砸伤，后被送往吉首市万溶江中心医院治疗。出院后经湘西州擎天司法鉴定中心鉴定答辩人的伤残程度为九级伤残。原审认定答辩人与被答辩人系个人劳务关系，答辩人在施工过程中受伤无过错，应当由接受劳务一方被答辩人承担责任，原审被告田应平将工程发包给无资质的被答辩人，存在选任不当，应当承担连带责任。答辩人认为原审认定事实清楚，证据充分，垦请二审法院维持一审判决。二、被答辩人上诉称其与答辩人不是劳务关系，仅仅是代表关系，答辩人受伤自身存在过错，不应由被答辩人承担责任，该上诉理由不成立。被答辩人认为自己不是承包人，是大家的代表，答辩人在施工过程中受伤自身存在过错，应当由原审被告田应平和答辩人按比例承担责任。答辩人认为该理由缺乏事实依据，也无证据证明，相反，答辩人与被答辩人形成劳务关系证据充分，有人民调解书、房屋施工协议等证据相互印证，能证明被答辩人系承包方并雇请答辩人的事实。答辩人受伤是因机器故障，并非人为故意，且在庭审中被答辩人亦未提交有效的证据证明答辩人对自己受伤具有过错，故答辩人对其受伤无过错，无需承担责任。三、原审适用法律正确，被答辩人上诉理由不成立。答辩人受被答辩人雇请小工，雇主系被答辩人，原审被告田应平系工程发包方，并非雇主。被答辩人错误的认为田应平系雇主，从而根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，得出原审把责任承担者顺序弄反的结论。如前所述，雇主系被答辩人，答辩人所受的伤应由被答辩人承担责任，原审适用法律没有错误。综上所述，一审认定事实清楚，证据充分，应予维持，被答辩人上诉无事实及法律依据，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求。原审被告田应平未作答辩。原审原告施宗翠向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院期间伙食补助费、鉴定费、交通费及精神损害赔偿金共计97880元；2、判决被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：侯玉梅与田应平系夫妻关系。2016年6月23，被告田应平预自建房屋，与被告张金昌签订了一份《候玉梅私房施工协议》约定将田应平一栋九层框架楼交由张金昌承建，田应平作为发包方，张金昌作为施工承包人在协议上签名。合同签订后，张金昌即组织工人施工，原告施宗翠亦参与施工。2015年8月11日，原告在施工过程中被从吊机上掉下的砖块掉在地面反弹砸伤脚背，后原告被送往吉首市万溶江中心医院治疗。经医生诊断，原告的伤情为：1、左第IV趾骨开放性骨折；2、左第V趾骨远节骨折。经治疗，原告于2015年9月3日治愈出院。2016年2月26日，原告的伤情经湘西州擎天司法鉴定中心鉴定后司法鉴定意见书（湘州擎司鉴（2015）临鉴字第148号）鉴定意见为：1被鉴定人施宗翠因外伤致左足IV、V趾骨骨折，其伤残程度评定为九级伤残；其三期时限评定为误工期120日，护理期90日，营养期90日。另查明，原告施宗翠为农村户籍。庭审中，原告认可被告张金昌已经支付原告医疗费9500元、赔偿原告损失费5000元。一审院认为，本案是原告施宗翠在建房过程中受伤，要求被告张金昌、田应平赔偿其损失引发的纠纷，属提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点是：一、原告施宗翠与被告张金昌之间的法律关系；二、被告张金昌与被告田应平之间的法律关系；第三、被告张金昌与被告田应平是否应承担责任的问题；四、原告施宗翠的赔偿范围及具体赔偿数额。一、关于原告施宗翠与被告张金昌之间的法律关系的问题。被告张金昌因从事农村建房，雇请原告施宗翠从事建房工作，由张金昌支付报酬，施宗翠与张金昌之间属个人之间的劳务关系。二、被告张金昌与被告田应平之间的法律关系；该院认为，张金昌与田应平签订的《候玉梅私房施工协议》约定建设九层框架楼，依据国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条“在村庄、集镇规划区内、凡建筑跨度、跨径或者高度超出规事实上范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计”的规定，张金昌为田应平建房的行为属于《中华人民共和国建筑法》的调整范畴，双方的法律关系属建设工程施工合同。三、关于被告张金昌与被告田应平是否应承担责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，现没有证据证明原告在工作过程中未尽到合理注意义务导致受伤，存在一定过错，故该院认定原告在本案中无需承担过错责任。被告张金昌作为接受劳务方，对提供劳务的劳务活动负有安全教育和劳动保护保护的尽职义务，因张金昌采取的安全措施不足，导致原告受伤，应对原告损害后果承担责任。被告田应平作为建房发包方，未尽到审查义务，将工程发包给没有相应施工资质的张金昌，违反了《中人人民共和国建筑法》的相关规定，存在选任不当的责任，应承担连带赔偿责任。四、关于原告施宗翠的赔偿范围及具体赔偿数额。施宗翠在在建房过程中受伤，其涉及的赔偿项目及数额，应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并参照2016湖南省人身损害赔偿计算标准计付。针对原告主张的赔偿范围，该院认定如下1、、残疾赔偿金，结合2016年湖南省城镇居民人均可支配收入11930/年，按20年计算×伤残系数，确定为47720元（11930/年×20年×20%=47720元）。2、护理费，护理期评定为90日，该院参照本地护理行业标准酌定每天按100元标准给付，故护理费计算确定为9000元（100元×90天=9000元）。3、营养费，营养期评定为90日，故营养费计算确定为2700元（30元/天×90天=2700元）。4，住院伙食补助费，确定为720元（30元/天×24天=720元）。5、精神损害抚慰金，原告在事故中造成伤残给原告造成了一定的精神伤害，该院酌定支持2000元。6、鉴定费、交通费，原告庭审中一直没有提出鉴定费、交通费支出金额，且未提供鉴定费、交通费有关票据，故该院不予支持。综上，原告的损失为残疾赔偿金47720元、护理费9000元、营养费2700元、住院伙食补助费720元、精神损害抚慰金2000元，合计62140元。抵扣张金昌已经给付的5000元后实际损失为57140元。因医疗费用已由张金昌支付，原告方在诉求中未主张，故该院不作评判。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条、第十七条第一款、第二款之规定，判决如下：一、限被告张金昌于判决生效之日起十日内赔偿原告施宗翠残疾赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费及精神抚慰金等各项损失，合计57140元;二、被告田应平对上述赔偿款项承担连带赔偿责任;三、驳回原告施宗翠的其他诉讼请求。案件受理费2247元，由被告张金昌、田应平承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审判决认定的事实双方当事人均无实质异议。本院依法予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，其争议焦点是施宗翠、张金昌、田应平三人相互之间的法律关系，责任划分及赔偿数额。田应平与张金昌签订了《侯玉梅私房施工协议》其建筑高达11层，根据《村民和集镇规划建设管理条例》及《中华人民共和国建筑法》的相关规定，其行为属于《中华人民共和国建筑法》的调整范畴。张金昌从事建房过程中，雇佣施宗翠参与建房工作中一些杂事，工作安排听从于张金昌，报酬由张金昌支付。由此可以认定施宗翠与张金昌之间形成劳务关系。提供劳务一方造成损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，没有证据证明施宗翠存在过错。施宗翠无需承担过错责任。应由接受劳务一方承担侵权责任。作为私房的建设方田应平将建筑工程发包给没有取得相应的设计施工资质的张金昌，未尽到审查义务，根据相关法律规定，应承担连带赔偿责任。上诉人张金昌上诉称自己不是包工头，是民工推举的代表与田应平签订的施工协议。经审查，既无推举张金昌为代表的证据，也没有得到建设施工合同相对方田应平的认可，故上诉理由不成立。关于赔偿范围、标准及数额，经鉴定机构鉴定为残疾赔偿金、护理费、营养费、住院伙食费补助费、精神损害抚慰金共计62140元。医疗费已实际由上诉人支付外，另赔偿了损失费5000元，两相折抵实际损失应为57140元。上诉人称事后已支付施宗翠丈夫廖永书10000元，但并未注明该现金的性质及用途。经协商未能达成一致意见。当事人另行解决。综上所述，一审判决，审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2247元由上诉人张金昌负担。本判决为终审判决。审判长  向才文审判员  曾浩恒审判员  龙少松二〇一七年八月二十一日书记员  刘桂林附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……