湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终3395号上诉人（原审原告）：文钢，男，1974年3月16日出生，汉族，住湖北省松滋市。被上诉人（原审被告）：武汉神舟人力资源开发服务有限公司。住所地：武汉市汉阳区人信汉商银座第*座**层**号房。法定代表人：孙莲珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：李秋萍，该公司员工。委托诉讼代理人：李志强，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中交第二公路勘察设计研究院有限公司。住所地：武汉市武汉经济技术开发区创业路**号。法定代表人：孟黔灵，该公司董事长。委托诉讼代理人：李志强，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。上诉人文钢因与被上诉人武汉神舟人力资源开发服务有限公司（以下简称神舟公司）、中交第二公路勘察设计研究院有限公司（以下简称中交二公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。文钢上诉请求：撤销原判第二项，发回重审或改判神舟公司、中交二公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额103,521元、工作期间的年度绩效工资160,000元、文钢垫付的社会保险费14,092.8元。事实和理由：一、一审诉讼请求审理错误。文钢在起诉书中的诉讼请求是支付未签订劳动合同的二倍工资差额，一审并未审查中交二公司、神舟公司是否将劳动派遣合同交文钢持有的事实，而是在判决书中把文钢的诉讼请求改为文钢与神舟公司、中交二公司之间的劳动派遣合同属无效合同。二、举证责任分配错误。对于绩效考核结果和其他员工绩效奖励发放情况等案件的关键证据应要求掌握证据的中交二公司、神舟公司一方提供，不应让文钢承担举证责任和承担其不利后果。文钢应享受与中交二公司同岗位工作人员相同的劳动报酬。三、关于缴纳社会保险费用的问题上，一审法院让文钢独自承担举证责任违反公平原则。神舟公司和中交二公司辩称，神舟公司和中交二公司与文钢签订有书面劳动合同，且有一份合同是文钢持有的，不存在未签订书面劳动合同及未将合同交付给个人的情况。在文钢工作期间，单位已经足额发放了劳动报酬，年度绩效奖励考核的是在编人员，且于2014年7月1日才实施，文钢不属于考核对象，绩效考核奖励也无确定金额，是根据业绩、表现等酌情发放的。在一审期间，文钢已经明确表示放弃年休假工资的主张。文钢在原单位有社保，也不愿意将社保转入现单位，故无需向其支付缴纳社保的补偿。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。文钢向一审法院起诉请求：判令神舟公司、中交二公司共同支付未签劳动合同应支付的二倍工资差额103,521元、超过法定试用期赔偿金9,411元、年度绩效奖励160,000元、2013年度未休带薪年休假工资报酬及赔偿金33,749.8元、已经缴纳的社会保险费14,092.8元，为文钢缴纳住房公积金9,411元。一审法院认定事实：神舟公司与中交二公司于2011年５月１日签订有效期至2013年５月１日的劳务派遣服务协议一份，2013年5月1日续订该协议至2015年5月1日止。文钢与神舟公司于2013年2月18日签订期限自2013年2月18日至2014年2月17日的劳动派遣合同一份，合同约定文钢试用期为2013年2月18日至2013年5月17日；文钢同意神舟公司将其派遣至中交二公司处工作，期限为一年；中交二公司根据业务需要延长派遣时限，并且文钢及神舟公司无异议时，合同终止和派遣期限相应延长；因文钢原因致使社会保险不能办理，其相应法律后果由文钢自行承担等内容，该合同未约定文钢月工资金额。文钢在中交二公司开始工作后，2013年2月实发工资为4,222.65元，3月实发工资为6,975.5元，4月实发工资为7,851元，5月实发工资为8,211元，6月实发工资为8,611元。中交二公司于2014年7月1日开始执行薪酬管理办法，该办法适用于劳务派遣人员，同时该办法还规定，公司每年设立绩效奖励奖金，由公司领导班子研究确定每年绩效奖励的对象及额度后，经过年度考核后发放。2014年10月9日，文钢以中交二公司未能执行同工同酬法律规定，未支付文钢年度绩效工资与社会保险等，受到用工歧视为由主动辞职，并且停止在中交二公司上班，神州公司于2014年10月起停止发放文钢工资。文钢离职前12个月月平均工资为9,204元。另查明：2015年9月8日文钢向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年12月11日该委作出武劳人仲裁字（2015）第383号仲裁裁决书，裁决神舟公司支付文钢违法约定试用期赔偿金8,611元，驳回文钢其他仲裁请求。文钢不服该仲裁裁决，诉至法院。在一审开庭审理过程中，文钢表示自愿撤回要求神舟公司和中交二公司支付2013年度未休带薪年休假工资报酬及赔偿金33,749.8元的诉讼请求。还查明：松滋市公路管理局于2016年１月22日出具证明一份，注明“兹有我局文钢同志，……1992年7月参加工作，2004年3月起停薪留职至今。其养老保险参保时间为2001年１月，医疗保险参保时间为2003年５月，2004年起两项保险费（包括个人部分和单位部分）均由该同志交付我局进行代缴，已缴清2004年至2015年度全部社保”。一审法院认为，关于未签劳动合同二倍工资差额的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项规定：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》自2013年7月1日起施行。神舟公司与中交二公司于2011年５月１日签订有效期自2011年５月１日至2013年５月１日的劳务派遣服务协议，2013年5月1日续订该协议至2015年5月1日止，文钢与神舟公司于2013年2月18日签订劳动派遣合同，都应当适用修订前的《中华人民共和国劳动合同法》（2008年）进行审查。该法第六十六条规定的“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，不是强制性法律规范，不能依此认定劳务派遣单位、用工单位签订的劳务派遣协议无效。文钢自主自愿与神舟公司签订劳动派遣合同，该合同是双方当事人真实意思的表示；中交二公司与神舟公司签订的劳务派遣协议亦为两单位的真实意思表示。上述劳务派遣协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。由此，从2013年2月18日起至2014年10月9日期间，文钢、神舟公司、中交二公司成立《中华人民共和国劳动合同法》（2008年）规定的劳务派遣法律关系，神舟公司为用人单位，文钢为劳动者，双方形成劳动关系；中交二公司系用工单位，不是劳动法律关系的用人单位，与文钢之间不成立劳动关系。因此，文钢关于与神州公司之间的劳动派遣合同属于无效合同，文钢与中交二公司存在事实劳动关系的诉讼主张，应不予支持。文钢在此基础上要求中交二公司、神舟公司共同支付文钢未签劳动合同二倍工资差额103,521元的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。关于超过法定试用期赔偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月……。第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。文钢与神舟公司于2013年2月18日签订劳期限为两年的劳动派遣合同，根据上述法律规定文钢的试用期不得超过二个月，但双方在该合同中约定文钢试用期为三个月，神舟公司应该以文钢试用期满月工资为标准，按一个月的期间向文钢支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。神舟公司与文钢劳动派遣合同约定的试用期超过法律规定给文钢造成的损害，文钢未能举证证明中交二公司作为用工单位参与其中，中交二公司不应承担赔偿责任。故对文钢要求中交二公司、神舟公司共同支付超过法定试用期赔偿金9,411元的诉讼请求，按照神舟公司以文钢2013年6月实发工资8,611元为标准赔偿文钢予以支持，超过部分缺乏事实及法律依据，不予支持。关于年度绩效奖励的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条第一款规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定……。文钢作为被派遣劳动者，应该享有与中交二公司的劳动者同工同酬的权利。但由于文钢未能就中交二公司与文钢同类岗位的劳动者的劳动报酬，或者中交二公司所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬的具体金额提交证据证明，亦未能就自己与其从事相同工作的人员付出等量劳动、取得相同的工作效果而工资报酬不同提交证据证明，故文钢要求神舟公司、中交二公司共同支付年度绩效奖励160,000元的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。关于社会保险费的诉讼请求。文钢与神舟公司签订的劳动派遣合同中约定，因文钢原因致使社会保险不能办理，其相应法律后果由文钢自行承担。文钢称2013年2月18日中交二公司要求文钢签署了与神舟公司的空白劳动派遣合同，但未交付文钢持有；神舟公司称要求文钢将社会保险账户由其原工作单位转移到神舟公司名下，文钢不予配合，双方就各自主张均未能提交证据予以证明。由于文钢在中交二公司工作期间另设有企业社保缴纳账户，其社会保险费已由松滋市公路管理局缴纳，故文钢应就非因其个人原因致使在中交二公司处不能办理社会保险承担举证责任，文钢就此未能提交充分证据证明，应承担不利后果。故文钢要求神舟公司、中交二公司共同支付已经缴纳的社会保险费14,092.8元的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。文钢关于2013年2月18日中交二公司要求文钢签署了与神舟公司的空白劳动派遣合同，但未交付文钢持有的诉讼意见，未能提交证据证明，不予支持。关于住房公积金的诉讼请求。由于住房公积金不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，故对文钢要求神舟公司、中交二公司共同为其缴纳住房公积金9,411元的诉讼请求不予支持。武汉市劳动人事争议仲裁委员会武劳人仲裁字（2015）第383号仲裁裁决书中关于驳回文钢要求神舟公司和中交二公司支付2013年度未休带薪年休假工资报酬及赔偿金33，749.8元仲裁请求的裁决内容，神舟公司和中交二公司未提起诉讼，文钢起诉后又自愿撤回该项诉讼请求，视为各方均服从该裁决内容，予以确认。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《中华人民共和国劳动合同法》（2008年）第六十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款、第六十三条第一款、第八十三条、第九十二条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、劳动部《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，判决：一、神舟公司于判决生效之日起十日内支付文钢超过法定试用期赔偿金8,611元；二、驳回文钢的其他诉讼请求。案件受理费10元免交。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审审理期间，文钢提交了如下新的证据：1、武汉市劳动和社会保障监察支队工作人员与文钢的通话录音三份（2015年2月28日），拟证明文钢曾因公司拖欠工资及未交付劳动合同的事实向劳动监察部门投诉过，公司没有将劳动合同交付给文钢；2、神舟公司工作人员与文钢的通话录音两份（2015年2月28日、2015年3月4日），拟证明神舟公司当时承诺将劳动合同寄给文钢，但实际上并没有交付，公司应支付双倍工资差额；3、中交二公司工作人员马景昌与文钢的通话录音三份（2014年12月26日、2015年5月6日、2015年11月19日），拟证明公司在调解中曾经同意向文钢支付2013年度的绩效工资13,500元、2014年度的绩效工资13,500元，同意支付补偿总额为80,000元。经质证，神舟公司、中交二公司对文钢提交证据的真实性、关联性和证明目的均不予认可，认为新证据1、2中的被录音人的身份不明，新证据3中马景昌仅是中交二公司一个部门的党支部书记，分管的是部门党务工作，因认识文钢，故以个人身份向文钢提供过个人建议，并未取得公司授权与文钢就劳动争议进行协商，不能作为文钢享有绩效工资的依据。本院经审查认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，本院对文钢提交的新证据审查判断认为，因神舟公司、中交二公司对文钢提交的新证据1、2的真实性不予认可，且该通话录音的被录音人身份不明，故本院对以上证据的真实性不予确认，对证明目的亦不予认可。文钢提交的新证据3的被录音人系中交二公司工作人员马景昌，虽然神舟公司、中交二公司对真实性提出异议，但未能提供相反证据予以反驳，且未就通话录音的真实性申请司法鉴定，故本院对该证据的真实性予以确认，但文钢未能举证证明马景昌的职务，且中交二公司仅认可马景昌为公司下属部门的分管党务工作的党支部书记，在无公司明确授权的情况下，其在调解工作中所谈及的支付款项和金额并不能作为认定案件事实的依据，故本院对该证据的证明目的不予采信。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为：二审案件应围绕双方当事人的上诉请求进行审理。根据双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为神舟公司、中交二公司是否应向文钢支付未签订书面劳动合同二倍工资差额103,521元、工作期间的年度绩效工资160,000元以及社保损失14,092.8元。关于神舟公司、中交二公司是否应向文钢支付未签订书面劳动合同二倍工资差额103,521元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，神舟公司与中交二公司2011年５月１日至2017年５月１日期间签订有劳务派遣服务协议，而文钢与神舟公司于2013年2月18日签订有为期一年并附有派遣期限延长条款的劳动派遣合同，神舟公司为用人单位，文钢为劳动者，双方形成劳动关系，中交二公司系用工单位，其与文钢之间不形成劳动关系。因作为用人单位的神舟公司与文钢之间签订有书面劳动合同，其要求中交二公司、神舟公司共同支付文钢未签劳动合同二倍工资差额103,521元的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院未予支持，并无不当。文钢上诉认为其与神舟公司之间的劳动合同被篡改，但对此未能提供证据证明，就劳动合同的真实性亦未申请进行司法鉴定，对文钢的该项上诉主张，本院不予支持。文钢上诉认为，神舟公司未能向其提供所签劳动合同文本，应向其支付二倍工资差额，但文钢对该事实未能充分举证证明，其该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于神舟公司、中交二公司是否应向文钢支付工作期间的年度绩效工资160,000元的问题。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，文钢主张其应当比照中交二公司与其同岗位正式员工享有2013年度、2014年度绩效考核工资160,000元，但文钢未能提供证据证明其在中交二公司的工作岗位性质、类别等，也不能举证与其同类岗位的其他劳动者已获绩效工资具体金额，同时就与其从事相同工作的其他人员付出同等劳动、取得同等工作效果而存在工资报酬不同的情况，亦未能提供证据证明，故原审认定文钢要求神舟公司、中交二公司共同支付年度绩效奖励160,000元的诉讼请求，缺乏事实依据，对其该项主张不予支持，并无不当，本院予以维持。关于神舟公司、中交二公司是否应向文钢支付社保损失14,092.8元的问题。本案中，由于文钢在中交二公司工作期间，其社会保险费已由松滋市公路管理局缴纳，因其未能举证证明因神舟公司原因致使其不能办理社会保险，故文钢要求神舟公司、中交二公司支付其缴纳的社会保险费14,092.8元的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人文钢负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 张 静审判员 王 伟二〇一七年八月十四日书记员 李雯瑾