重庆市綦江区人民法院民 事 判 决 书(2015)綦法民初字第08323号原告：重庆梦达建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区洋河二村3号附1号11-2，组织机构代码67868024-9。法定代表人：张满，该公司经理。委托诉讼代理人：周绍禄，重庆金雷律师事务所律师。被告：四川省阿尔文建设有限公司，住所地四川省达州市大竹县竹阳镇新生街235号，组织机构代码21070020-8。法定代表人：刘运中，该公司董事长。委托诉讼代理人：江世豪，重庆法缘律师事务所律师。被告：丁跃成，男，1975年4月12日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：符萍，重庆广普律师事务所律师。原告重庆梦达建筑劳务有限公司与被告四川省阿尔文建设有限公司、四川省阿尔文建设有限公司重庆市九龙坡分公司、丁跃成建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月15日立案受理后，依法由审判员喻洪兵担任审判长，与人民陪审员陈琳、余明旭组成合议庭，适用普通程序分别于2016年11月29日、2016年12月5日、2017年8月17日公开开庭进行了审理，审理中，原告申请撤回对被告四川省阿尔文建设有限公司重庆市九龙坡分公司的诉讼。原告重庆梦达建筑劳务有限公司之委托诉讼代理人周绍禄、被告四川省阿尔文建设有限公司之委托诉讼代理人江世豪到庭参加诉讼，被告丁跃成的委托代理人符萍参加了第一次开庭审理，其余二次庭审经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告重庆梦达建筑劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告双方于2015年5月18日签订的劳务承包合同；2、判令被告退还原告保证金100万元，同时支付原告保证金的利息和资金占用损失以及违约金；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年5月18日，原告与被告四川省阿尔文建设有限公司重庆市九龙坡分公司签订劳务承包合同，约定：……被告将位于重庆市綦江区文龙街道的“綦江·奥源水晶城”工程项目的劳务承包给原告，建筑面积约200000平方米，承包单价按建筑面积每平方米420元计算，但原告在签订合同时缴纳保证金100万元，进场正常施工十日内再交300万元保证金，开工时间为2015年5月25日前，同时约定：本工程在约定开工时间1个月内，未能进场正常施工，则被告违约，被告将支付原告已交保证金的利息，按月息2%按月支付，并按已交保证金的1%按月计算支付原告资金占用损失费，直至付清为止；本合同在约定开工时间三个月内，未能进场正常施工，即终止本合同，被告退还原告保证金和支付利息及资金占用损失费，并按合同的5%支付原告违约金……。合同签订后，原告于2015年5月23日和6月1日向被告支付保证金100万元，被告也向原告出具了100万元保证金的收据；但被告在约定时间内始终未能让原告进场施工，至今已经超过3个多月的时间，按合同约定，被告的行为已经构成根本违约，为此原告多次赵被告要求退还保证金和结清利息、资金占用损失和违约金，但被告拒不理睬，故向贵院起诉，请求依法判决。被告四川省阿尔文建设有限公司辩称，1、九龙坡分公司是非法成立，并非我公司授权成立，且重庆市九龙坡工商局已作出决定书撤销该公司注册登记，基于以上情况被告认为被告阿尔文公司不应该对九龙坡分公司所欠下的债务承担任何责任，本案与阿尔文公司无关，并非适格主体；2、原告起诉要求被告支付利息以及资金占用损失过高，请求法院调减，且只能主张其中一项，被告支付利息损失后已足以弥补原告的损失，故不应当再支付违约金，如果法院认为应当支付违约金，双方约定的违约金过高，请求法院依法调减。被告丁跃成辩称，丁跃成不是合同相对人，且不是适格被告；2、原告起诉要求被告支付资金占用损失、利息、违约金没有事实及法律依据，依法不应当主张，请求法院驳回原告对被告丁跃成的诉讼请求。经审理查明：2015年5月18日，原告作为乙方与甲方四川阿尔文建设有限公司重庆市九龙坡分公司（以下简称九龙坡分公司）签订劳务承包合同，约定九龙坡分公司将位于綦江区文龙街道綦江奥源·水晶城工程项目约20万平方米（以实际竣工面积为准）建筑劳务部分发包给原告施工，开工日期2015年5月25日前，承包方法基础地梁以上的所有土建工程内容，劳务工资采取按建筑面积乘以综合单价的方式计算，承包范围：按綦江（奥源·水晶城）工程设计施工图及说明中的全部土建内容，界面划分为基础梁顶以上全部土建工程、不含外墙施工等，按照建筑面积每平方米420元计算劳务费用，乙方向甲方提交履约保证金、商住楼、4＃地块1号楼-6号楼共计400万元，分两次交给甲方，签订合同时交保证金100万元，进场施工正常十日内再交300万元保证金，本工程履约保证金的退还时间，单栋5层（含地下层）混凝土浇筑完退还履约保证金22万元，标准层20层混凝土浇筑完退还履约保证金22万元……，如果甲方不按本合同约定时间退还保证金及支付工程劳务费，则甲方违约，则甲方按应付之日起，按日按应付总金额1‰支付乙方违约金；本工程在约定开工时间一个月内，未能进场正常施工，则甲方违约，甲方支付乙方已交保证金的利息，按月息2%按月支付，并按已交保证金金额的1%按月计算，支付乙方资金占用损失费，直到付清为止；本工程在约定开工时间三个月内，未能进场正常施工，即终止本合同，甲方退还乙方保证金和支付利息及资金占用损失费，并按合同总价的百分之五支付乙方违约金。双方还约定了工程承包范围、保证金退还方式、违约责任等内容。同日被告丁跃成向原告出具的一份书面承诺书，承诺“綦江·奥源水晶城项目由本人内部承包，自主经营，以四川阿尔文建设有限公司重庆市九龙坡分公司与重庆梦达建筑劳务有限公司签订的劳务承包合同，所涉及的保证金、劳务费、利息、违约金以及相关费用由本人及家庭财产提供全额担保，直至该合同履行完毕”。合同签订后原告于2015年5月23日通过重庆农村商业银行转账10万元给被告丁跃成、2015年6月1日通过重庆农村商业银行转账方式向九龙坡分公司缴纳了保证金90万元，2015年6月1日九龙坡分公司向原告出具了收条，收到原告支付奥源·水晶城4＃地块1-6号楼劳务保证金100万元，并加盖了公司财务专用章。原告缴纳了保证金后一直未能进场施工，原告要求九龙坡分公司及被告丁跃成退还保证金未果，便以诉称理由起诉请求依法判决。另查明，九龙坡分公司于2014年1月2日成立，被告丁跃成为该分公司经理。2016年4月21日，重庆市工商行政管理局九龙坡分局以接到关于九龙坡分公司提交虚假材料取得分公司登记的举报，进行调查后查明提交给公司登记机关申请分公司登记的申请材料中《分公司设立登记申请书》、《四川阿尔文建设有限公司设立分支机构的决定》、《分公司负责人信息》、公司法定代表人刘运中的签名系他人伪造，属虚假材料,决定撤销九龙坡分公司登记。再查明，2015年8月21日，被告四川阿尔文建设有限公司法定代表人刘运中以丁跃成涉嫌挪用资金向四川省大竹县公安局报案，该局受理后进行了侦查，查明2014年10月，丁跃成与苟霄翔、陈磊等人签订四川阿尔文建设有限公司内部承包协议书，使用四川阿尔文建设有限公司的资质在重庆市南桐镇承建“南桐镇二郎路建设工程”，同时四川阿尔文建设有限公司委任重庆分公司的丁跃成为该项目的总负责人，处理该项目的所有事宜。在2014年10月30日，苟霄翔通过建设银行向四川阿尔文建设有限公司在中国银行重庆龙湾支行开设的账户（账号1116401071XX）打款工程保证金200万元，丁跃成将这200万元保证金转移至重庆贵盛建筑劳务有限公司账户后，再以每次5万元的金额多次将此保证金转移至向开秀、向开建等8个账户后挪作他用。该案四川省大竹县公安局于2016年元月移送重庆市公安局九龙坡分局处理，该局经过侦查后查明2013年12月19日，丁跃成与四川阿尔文建设有限公司签订内部承包区域合同，约定由丁跃成在重庆九龙坡区范围内组建分公司，使用四川阿尔文建设有限公司的资质对外开展经营活动，其余事实与四川省大竹县公安局查明的事实基本一致。四川省阿尔文建设有限公司法定代表人刘运中在向四川省大竹县公安局报案时称“我公司员工丁跃成将工程的资金挪用”，在接受公安机关询问时刘运中承认：2013年12月19日与丁跃成签订一份《内部承包区域合同》，双方约定由丁跃成负责重庆市九龙坡区分公司开展经营活动，合同有效期至2016年12月19日，2014年10月丁跃成给我打电话说准备承建“南桐镇二郎路建设项目”，需要我拿资质去签订承包合同，我就在2014年10月29日给他出具了一份关于丁跃成任“南桐镇二郎路建设工程”项目总负责人的任命决定，之后丁跃成将公司账户上准备交给甲方（重庆市綦江区南桐镇政府）的200万元保证金私自挪用，至今未归还，丁跃成在中国银行龙湾支行开设了一个公司账户，账户名称为：四川省阿尔文建设有限公司，账号为1116401071XX，该账号由丁跃成在使用。被告丁跃成在接受公安机关询问时承认：2012年与四川省阿尔文建设有限公司的刘运中签订了一份阿尔文公司在重庆市九龙坡分公司的负责人的合同，我自2012年至今负责四川省阿尔文建设有限公司重庆九龙坡分公司的工程建设项目，四川省阿尔文建设有限公司（账号为1116401071XX）是总公司在管理，我在使用，我每用一笔钱都向总公司汇报。涉及苟霄翔这个项目的保证金200万元，我私自把这笔保证金转到其他地方去了，用来支付奥源·水晶城工程、杨家坪安置房工人的工资等。通过法庭质证，被告四川省阿尔文建设有限公司认为刘运中的询问笔录真实性、合法性没有异议，但与本案不具有关联性，对丁跃成的询问笔录认为真实性、与本案关联性有异议，但合法性没有异议，丁跃成的陈述未必是真实的，且两份询问笔录均不涉及本案。审理中，被告四川省阿尔文建设有限公司提供了四川省大竹县公安局的证明及附该公司原有印章024号公司行政章、025号财务印章印文，申请对丁跃成在中国银行龙湾支行开设四川省阿尔文建设有限公司账号1116401071XX的预留公司印章等进行了鉴定，经本院委托重庆法正司法鉴定所进行鉴定，结论为在中国银行龙湾支行预留的印章“四川省阿尔文建设有限公司”024号公司行政章、“四川省阿尔文建设有限公司财务专用章”025号财务印章，与四川省阿尔文建设有限公司提供的该公司024号公司行政章、025号财务印章不是同一枚印章印文。审理中，原告提交了2013年12月19日丁跃成与四川省阿尔文建设有限公司、刘运中签订的“内部承包区域合同”复印件、2013年12月31日补充协议复印件，拟证明四川省阿尔文建设有限公司授权丁跃成在重庆市九龙坡区组建分公司，并承包经营每年缴纳60万元管理费，四川省阿尔文建设有限公司将“四川省阿尔文建设有限公司”公章一枚、财务印章一枚和法人印章一枚交给丁跃成使用等事实。原告另提供银行转账流水记录，证明被告丁跃成向四川省阿尔文建设有限公司账户1116401071XX转账支付款项的事实。被告丁跃成在庭审中承认与被告四川省阿尔文建设有限公司签订了“内部承包区域合同”及补充协议，但拒不向本院提供原件。前述事实，有当事人陈述、内部承包经营合同即补充协议复印件、劳务承包合同、银行转账票据、收条、鉴定意见书、公安机关询问笔录、起诉意见书等在案，并经庭审质证，可以认定。本院认为，根据被告四川省阿尔文建设有限公司法定代表人刘运中在向公安机关报案时陈述及原告提供的内部承包经营合同及补充协议复印件，结合被告丁跃成在公安机关及庭审中的陈述，可以确认被告四川省阿尔文建设有限公司授权被告丁跃成在重庆市九龙坡区设立分公司并负责和承包经营，虽然公安机关对刘运中及丁跃成的询问笔录是基于包括四川省阿尔文建设有限公司在内的当事人向公安机关举报丁跃成涉嫌挪用资金刑事案件，但两人的陈述能够证明当时四川省阿尔文建设有限公司授权被告丁跃成在重庆市九龙坡区设立分公司并负责和承包经营的事实，与本案具有关联性，故被告丁跃成在重庆市九龙坡区成立的九龙坡分公司代表被告四川省阿尔文建设有限公司，虽然现在重庆市九龙坡工商分局以设立时提供的相关材料虚假，并决定撤销该公司的申请登记，但结合本案相关证据，九龙坡分公司被撤销后，该公司的相应责任应由被告四川省阿尔文建设有限公司承担。因此被告丁跃成作为当时九龙坡分公司的负责人与原告签订的劳务承包合同应为有效，双方应按合同约定履行义务，但原告向九龙坡分公司支付了100万元工程保证金，至今未能进场施工，故原告要求解除与原九龙坡分公司签订的劳务承包合同符合法律规定，本院应予支持，因九龙坡分公司已被工商登记机关撤销登记，退还保证金的责任应由被告四川省阿尔文建设有限公司承担，被告丁跃成作为原九龙坡分公司负责人及承包人，且承诺以其个人及家庭财产为合同履行提供担保，直至该合同履行完毕，故被告丁跃成应与被告四川省阿尔文建设有限公司共同承担连带责任退还原告保证金。虽然被告丁跃成在中国银行龙湾支行开设银行账号的印章及财务专用章经过鉴定与被告四川省阿尔文建设有限公司原有印章不一致，但根据被告丁跃成与被告四川省阿尔文建设有限公司签订的内部承包经营合同即补充协议，该公司授权被告丁跃成设立分公司并将四川省阿尔文建设有限公司的公章及财务专用章、法人私章等交给被告丁跃成使用，足以证明被告四川省阿尔文建设有限公司对被告丁跃成设立分公司及加盖公司印章行为是知晓和同意的，即使被告丁跃成使用的印章与被告四川省阿尔文建设有限公司的原有印章不一致，但被告四川省阿尔文建设有限公司无证据证明该印章是被告丁跃成伪造私刻的。关于原告主张的保证金利息和资金占用损失，由于保证金利息和资金占用损失性质是相同的，故原告只能主张一项即利息，因被告丁跃成收取原告保证金后至今未能进场施工，应当按照合同约定承担保证金利息，双方约定的月息2%并不为高，被告请求调减缺乏充分事实法律依据，本院不予采信，利息起算时间从合同约定的进场时间3个月后起算，即从2015年8月26日起至退还保证金之日止，保证金利息按月息2%计算至付清时止；关于原告主张的违约金，合同法规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，因双方约定在合同约定的开工时间三个月内，原告未能进场正常施工，则按合同总价约8400万元的百分之五支付违约金，该约定明显过高，被告四川省阿尔文建设有限公司请求调减，符合法律规定，本院予以支持，结合本案合同履行情况，以及建筑劳务市场的利润、原告预期利益等因素，本院酌定按双方合同总价的百分之二进行调减违约金，被告应当支付的违约金为168万元。被告四川省阿尔文建设有限公司、丁跃成关于不应承担本案责任的辩解理由不能成立，也有违诚信原则，本院不予采信。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第一款第四项、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除2015年5月18日原告重庆梦达建筑劳务有限公司与原四川省阿尔文建设有限公司重庆市九龙坡分公司签订的劳务分包合同；二、被告四川省阿尔文建设有限公司、丁跃成在本判决生效后5日内承担连带责任退还原告重庆梦达建筑劳务有限公司支付的工程保证金100万元；三、被告四川省阿尔文建设有限公司、丁跃成在本判决生效后5日内连带支付原告重庆梦达建筑劳务有限公司保证金利息，从2015年8月26日起，以本金100万元按照月息2%计算至付清保证金之日止；四、被告四川省阿尔文建设有限公司、丁跃成在本判决生效后5日内连带支付原告重庆梦达建筑劳务有限公司违约金168万元；五、驳回原告重庆梦达建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13800元，财产保全申请费5000元，合计18800元，由原告重庆梦达建筑劳务有限公司负担1800元，被告四川省阿尔文建设有限公司、丁跃成负担17000元（原告已交纳，二被告负担部分在履行上述判决义务时一并支付原告），鉴定费用2500元由被告四川省阿尔文建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  喻洪兵人民陪审员  陈 琳人民陪审员  余明旭二〇一七年八月二十八日书 记 员  谭光净