黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终3301号上诉人（原审被告、反诉原告）：哈尔滨市宏益实业集团股份有限公司，住所地哈尔滨市道外区团结镇黄家崴子路22号。法定代表人：孙崇新，经理。委托诉讼代理人：李徽，黑龙江朗信银龙律师事务所律师委托诉讼代理人：闫传俊，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：哈尔滨新吉公共设施有限公司，住所地哈尔滨市南岗区宣化街290号。法定代表人：任长永，董事长。委托诉讼代理人：王晶，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人哈尔滨市宏益实业集团股份有限公司（以下简称宏益公司）因与被上诉人哈尔滨新吉公共设施有限公司（以下简称新吉公司）租赁合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民三商初字第1265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏益公司委托诉讼代理人李徽、闫传俊，被上诉人新吉公司委托诉讼代理人王晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏益公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判宏益公司给付新吉公司租金99,547元；2.撤销一审判决第三项；3.撤销一审判决第五项，改判新吉公司返还定金50万元。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，证据不足。新吉公司在《意向协议》签订及履行过程中存在过错。宏益公司入场后，发现新吉公司对内管理混乱，对外宣传不到位，导致新吉家具城客流不畅，宏益公司连月亏损，无奈与新吉公司沟通，要求双方根据实际情况重新约定租金并签订正式租赁合同。《意向协议》已经合意解除。《意向协议》租赁标的包括新吉家具城地下摊位及一楼玉蝶、凯度两个摊位。一审法院未查明摊位交付日期，一审法院认定的欠付租金与实际金额不符。宏益公司在2014年8月19日正式进入地上二摊位，2014年10月1日正式进入地下摊位。按照约定入场后45天内是装修期免收租金。据此，地上摊位租金应当从2014年10月2日开始计算。地下摊位的租金应当从2014年11月15日开始计算。宏益公司向新吉公司交纳租金2,049,953元，其中地上二摊位交纳租金379,404元，地下摊位交纳1,670,549元。按照《意向协议》内容，宏益公司应当交纳租金2,149,500元，欠付99,547元。2.一审法院适用法律错误。一审法院判令宏益公司承担违约金、定金，违反法律规定。《意向协议》既有定金条款，也有违约金条款。双方均同意解除合同，新吉公司未发生实际损失，一审法院认定宏益公司单方违约没有实施依据导致适用法律错误。新吉公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.新吉公司与宏益公司签订的商铺租赁《意向协议》，对租赁标的、租赁期限、租金、付款方式、交付时间及违约责任等实质性事项均进行了约定，符合租赁合同的基本要件，双方租赁关系成立并生效。双方在签订该协议均为自愿，宏益公司亦按照协议约定支付了解约定金50万元。同时，宏益公司在协议履行的前几个月也积极地全额交纳租金。在《意向协议》履行过程中，新吉公司按照约定全面履行了自己的义务，并多次催告宏益公司签订正式租赁合同。在《意向协议》履行至第四个月时，宏益公司以家具行业不景气为名义，向新吉公司提出减免租金，并陆续拖交、欠交租金。家具行业不景气是经营者经营过程中的商业风险，商业的经营风险或损失应由宏益公司自行承担，不应以减免租金方式弥补。双方就减免租金、租期等事宜未达成一致，宏益公司便于2015年9月9日向新吉公司发送《撤场告知函》，明确要求解除《意向协议》，并于2015年9月末全部撤场。宏益公司应就其擅自解约及迟延支付租金的违约行为承担违约责任。新吉公司在签订《意向协议》及履行过程中不存在任何过错。《意向协议》中提及玉蝶、凯度两摊位，双方仅就摊位的交付时间进行约定，其余实质性事项双方均为口头约定，由于宏益公司拖欠租金，新吉公司解除口头形式的租赁合同并无不当，而是基于宏益公司的违约行为采取的合法措施。对于欠交租金的金额双方已在一审中进行核对，宏益公司于2014年7月初就已全部进场，在进场装修过程中发生电费，并已交纳。因此，在宏益公司主张其分别于2014年8月19日进驻地上两摊位及2014年10月1日进驻地下摊位是错误的。新吉公司计算租金的起始时间并无不当。2.一审法院程序合法，适用法律正确，宏益公司的上诉请求应不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定的定金与违约金不能并用的前提是基于同一实际发生的违约行为。在本案中，《意向协议》约定租期四年，在协议履行至第四个月时，宏益公司就开始拖交、欠交租金，宏益公司应对其违约行为承担违约责任。基于宏益公司承租整个新吉家具城近三分之一的面积，新公司给予其很多优惠措施，租金价格本身就非常低，宏益公司还要求减免租金且拖交欠交租金，其他商户也纷纷效仿，新吉公司不同意减免租金，其他商户变纷纷提出撤场，新吉公司被迫应允。宏益公司拖欠租金及要求减免租金的行为，给新吉公司造成巨大损失，导致整个新吉家具城的经营处于瘫痪状态。在《意向协议》履行一年后，宏益公司要求解除合同并撤场，也应对该违约行为承担违约责任。宏益公司撤场的违约行为，导致整个新吉家具城的经营处于瘫痪状态。在一审中，宏益公司要求对装修损失进行鉴定，新吉公司主张装修损失应由其自行承担，且一旦进行鉴定，商铺便无法出租。但宏益公司执意鉴定，并交纳鉴定费。自知道不予鉴定时，已距撤场近一年时间，这一年中商铺处于空闲状态，租金损失惨重。直到2016年12月新吉公司才将商铺出租。基于宏益公司不同的违约行为，应当分别承担违约责任，且两违约行为导致的损失并不重叠，宏益公司并未要求双重赔偿。因此，本案并不适用合同法第一百一十六条规定。因此，应驳回宏益公司的全部上诉请求。新吉公司向一审法院起诉请求:1.解除新吉公司与宏益公司于2014年5月16日签订的《意向协议》；2.宏益公司给付租金833,231元及利息（自2015年8月31日至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）;3.宏益公司给付违约金660,000元；4.宏益公司赔偿直接损失83,625元。宏益公司向一审法院反诉请求：新吉公司向宏益公司返还定金50万元、违约金66万元及装修费用。一审法院认定事实：2014年5月16日，新吉公司与宏益公司就租赁摊位事宜签订《意向协议》一份，约定租赁标的为新吉家具城地下层摊位，租赁面积2800平方米；租赁时间2014年8月至2018年9月；每年租金一口价220万元，付款方式为月付；宏益公司签署协议时缴纳定金50万元；2014年8月15日前交付；一楼现有玉蝶、凯度摊位，具体交付使用时间与地下摊位同步进行，租赁合同可以单签，两个摊位是该协议的一部分；在双方签订正式合同前，如宏益公司终止执行本协议，视为宏益公司违约，定金不予退还，并赔付新吉公司年租金的30%作为违约金，反之，新吉公司退还定金并赔付违约金；此意向协议在签订正式合同后自动失效等条款。2014年5月19日，宏益公司向新吉公司转账交付定金50万元，新吉公司向宏益公司出具收据一份，收款事项处写明“预收地下摊位订金”字样。宏益公司依约将租赁摊位装修后进行经营。租赁期间，宏益公司存在未足额给付租金情况，宏益公司遂提出变更租金、租赁期等事项的申请，新吉公司于2015年8月2日出具《复函》一份，函中写明新吉公司不同意变更租金、承租期；要求尽快签订租赁合同；宏益公司在2015年8月10日前将2015年7、8月份租金及欠付租金339,998元一并结清等内容。2015年9月9日，宏益公司向新吉公司发出《撤场告知函》一份，写明宏益公司决定解除2014年5月16日的《意向协议》，2015年7月1日已申请减少租金，双方没有达成一致意见，宏益公司已做好撤场准备，原意向协议支付的50万元定金转为2015年5月9日承租合同租金等内容。2015年9月11日，新吉公司向宏益公司发出《通知书》一份，写明宏益公司承租位于一层B17、18号摊位（即玉蝶、凯度摊位）尚欠租金63,234元，新吉公司决定解除上述摊位租赁合同，限宏益公司于2015年9月14日晚17时前将财物及商品搬走等内容。截至2015年9月1日，宏益公司累计拖欠新吉公司租金共计833,231元。一审法院认为，新吉公司与宏益公司就商铺摊位租赁事宜签订《意向协议》一份，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。宏益公司关于双方未签订正式租赁合同，双方处于缔约阶段，因此没有承担合同责任的依据，双方只能承担缔约过失责任；因客流不大与新吉公司协商减少租金，双方未达成一致，导致双方未签订正式租赁合同，新吉公司应承担缔约过失责任，请求驳回新吉公司诉讼请求的答辩意见，一审法院认为，双方签订商铺租赁的《意向协议》，对租赁期限、租金、租赁面积、违约责任等实质性事项进行了约定，符合合同基本要件，租赁合同关系成立并生效，且双方已依据该协议实际履行，则均应按照约定全面履行自己的义务；宏益公司就减少租金、租期等事宜与新吉公司协商，双方没有达成一致，既未解约亦未另行签订租赁合同以确定变更事项，宏益公司即单方减少给付租金，系违约行为，宏益公司应承担全部违约责任，故对以上答辩意见，不予采纳。新吉公司要求宏益公司给付租金833,231元的利息（自2015年8月31日至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算），因《意向协议》中双方未予约定，不予支持。新吉公司要求解除与宏益公司签订的《意向协议》，宏益公司亦同意解除，予以支持；新吉公司要求宏益公司按照年租金220万元的30%给付违约金660,000元，对于违约金的约定是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应予支持。宏益公司提出因新吉公司不同意减少租金，双方未能签订正式租赁合同，新吉公司违反缔约过程中的保护义务，新吉公司应承担缔约过失责任，反诉请求新吉公司返还定金500,000元、赔付违约金660,000元，一审法院认为，双方租赁合同关系合法有效，新吉公司已依约履行了合同义务，宏益公司应对其不能按时足额给付租金承担违约责任，故对宏益公司的反诉请求不予支持。宏益公司提出对装修费用进行鉴定并要求新吉公司承担该部分费用，一审法院认为宏益公司经新吉公司同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定，因宏益公司违约导致合同解除，且新吉公司不同意利用，该鉴定已无必要，故对该反诉请求及鉴定申请均不予支持。综上所述，新吉公司要求解除《意向协议》、宏益公司给付租金833,231元及违约金660,000元，符合约定及法律规定，应予支持。判决：一、解除新吉公司与宏益公司签订的《意向协议》；二、宏益公司于判决生效之日起十日内给付新吉公司租金833,231元；三、宏益公司于判决生效之日起十日内给付新吉公司违约金660,000元；四、驳回新吉公司其他诉讼请求；五、驳回宏益公司的反诉请求。如果宏益公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，宏益公司围绕上诉请求提交了宏益公司交纳租金明细表及发票2张、收据3张，结合一审举示的发票6张、收据11张，共计票据22张，为宏益公司分别租赁地上一层B17、18号摊位和地下摊位从2014年9月至2015年8月按月交纳的租金凭据。意在证明：宏益公司交付地上摊位租金478,404元，地下摊位租金1,670,549元，共计交纳租金2,148,953元。新吉公司质证意见为：对该证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。新吉公司认可2014年9、10月份的租金。宏益公司提交的票据中没有2015年6月、9月的租金票据。宏益公司计算租金的金额不正确，应当以一审法院确定的数额为准。对二审争议的证据，本院认证意见为：因新吉公司对宏益公司举示的票据真实性无异议，本院对票据载明的金额予以确认。其中，地上一层B17、18号即玉蝶、凯度摊位2014年9月至2015年8月（除2015年6月）每月均交纳租金31,617元，其中2015年1月至3月每月交纳的租金64,617元中包含宏益公司此前另外租赁的新吉公司地上11号摊床租金33,000元;地下摊位2014年9月交纳120,550元,2014年10月至12月每月交纳租金183,333元,2015年1月、2月每月交纳140,000元，2015年3月至5月、7月、8月每月均交纳120,000元。宏益公司没有提交地上一层及地下摊位2015年6月、9月的租金票据。本院另认定，地上一层B17、18号摊位月租金为31,617元，地下摊位月租金为183,333元。宏益公司自2014年9月至2015年8月交纳地上摊位租金347,787元、地下摊位租金1,550,549元，合计1,898,336元。宏益公司未交纳2015年6月及9月地上及地下租金。地上部分应交纳租金411,021元,地下部分应交纳租金2,320,546元，共计2,731,567元。宏益公司于2014年7月进场装修，于2015年9月末撤场。截止到2015年9月末，宏益公司累计拖欠租金共计833,231元。除上述事实外，本院二审认定的其他事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，《意向协议》包含租赁期限、租金、租赁面积及违约责任等实质性条款，约定的租赁事项明确具体，且双方已依据该协议实际履行，故该协议应视为双方签订的租赁本约，双方应按该协议内容履行各自义务。关于装修期和交租起算时间的问题。根据《意向协议》约定，租赁场地交付后，以45天作为装修期，免收租金。宏益公司交纳的2014年7月电费票据显示宏益公司此时已进场装修，宏益公司于2014年8月27日交纳的第一笔租金票据载明系9月份租金，即租金起算时间从9月份开始，符合合同约定的45天装修期免租金的要求。关于双方是否达成合意解除及宏益公司是否构成违约的问题。宏益公司于2015年7月1日向新吉公司发函申请减少租金，新吉公司未同意该要求。宏益公司于2015年9月9日发出《撤场告知函》，准备单方撤场、终止协议。《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的……”本案中，在宏益公司明确表示不再履行协议的情况下，新吉公司于2015年9月11日向宏益公司发出《通知书》解除地上摊位合同，系行使法定解除权。因此，新吉公司是以行使法定解除权的方式解除合同，宏益公司主张双方已经达成合意解除与客观事实不符，本院不予支持。宏益公司在未经协商一致的情况下以经营亏损为由向新吉公司发出《撤场告知函》，单方撤场且一直拖欠租金，而新吉公司按照协议约定履行了义务。故宏益公司的行为构成违约，应当返还拖欠的租金833,231元并承担相应的违约责任。宏益公司因经营不善所带来的商业风险应由其自行承担，新吉公司有权拒绝其减少租金的要求。关于违约金与定金条款能否同时适用的问题。根据《意向协议》约定，如宏益公司终止执行该协议，视为宏益公司违约，50万元定金不予退还，并赔付新吉公司年租金的30%作为违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案中，从双方约定的内容看，定金性质为违约定金，与违约金的规范目的、功能相同，且如果并罚，将导致双方利益失衡，故定金与违约金不能同时适用，50万元定金应当返还或者充抵租金。一审法院适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，宏益公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定基本事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民三商初字第1265号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民三商初字第1265号民事判决第五项；三、哈尔滨新吉公共设施有限公司于本判决生效之日起十日内向哈尔滨市宏益实业有限公司返还定金500,000元;四、驳回哈尔滨市宏益实业有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费18,992元，反诉费7620元，由哈尔滨市宏益实业有限公司负担21,459元，哈尔滨新吉公共设施有限公司负担5153元；二审案件受理费18,992元，由哈尔滨市宏益实业集团股份有限公司负担10,192元，哈尔滨新吉公共设施有限公司负担8800元。本判决为终审判决。审判长 宋 凯审判员 柳 波审判员 万 迎二〇一七年八月二十四日书记员 周小倩