江苏省南京市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）苏01行终205号上诉人（原审原告）杨鸿，男，1970年11月22日生，汉族，住南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）南京市秦淮区市场监督管理局，住所地在南京市秦淮区马道街9号。法定代表人孙红亮，南京市秦淮区市场监督管理局局长。委托代理人吴愚，南京市秦淮区市场监督管理局工作人员。上诉人杨鸿因诉被上诉人南京市秦淮区市场监督管理局（以下称秦淮区市场局）不履行市场监督管理法定职责一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月12日公开开庭审理了本案，上诉人杨鸿，被上诉人秦淮区市场局的行政机关负责人刘一、委托代理人吴愚到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经江苏省高级人民法院批准，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，《南京日报》于2015年3月4日、6月19日、6月30日分别刊登了关于楼兰香妃枣、红星美凯龙中央路商场、天翼手机的广告，杨鸿购买了上述广告中所涉的楼兰香妃枣7袋和苹果6（16G）手机一部。因认为上述广告内容涉嫌虚假宣传，杨鸿向南京市工商行政管理局进行了举报，南京市工商行政管理局将杨鸿的举报移交秦淮区市场局处理。秦淮区市场局经调查，于2015年10月19日作出秦市监行罚字〔2015〕第026号《行政处罚决定书》，认定上述广告的发布者、经营者均为南京日报发展有限责任公司（以下称南京日报发展公司），上述广告部分宣传用语内容不真实准确，相关数据未表明出处，违反了修订前的《中华人民共和国广告法》第十条的规定，并据此决定给予南京日报发展公司责令停止发布、没收广告费800元和罚款800元的行政处罚。杨鸿认为秦淮区市场局至此尚未完整履行法定职责，南京日报发展公司只是涉案违法广告的经营者，发布者系南京日报社，秦淮区市场局还应对南京日报社进行查处，于2015年11月11日提起行政诉讼，请求判令秦淮区市场局依照《中华人民共和国广告法》（以下称《广告法》）对违法广告的发布者南京日报社进行查处，并由秦淮区市场局承担本案诉讼费用。原审法院另查明，2012年9月19日，南京报业传媒集团出台了综合改革方案，其中改革基本路径之一是从采编经营一体化向宣传经营两分离转型。该改革方案于2012年10月8日经南京市文化改革发展领导小组办公室批复同意。根据上述改革方案和批复的要求，《南京日报》自2013年8月起全面实行采编、经营两分离，南京日报社负责报纸的新闻采编业务，南京日报发展公司负责全部的经营业务（含《南京日报》版面广告的发布）。原审法院认为，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六条、第八条规定，秦淮区市场局负有查处其辖区内广告违法行为的法定职责。根据修订前的《广告法》第四十条第一款规定，发布广告违反该法第九条至第十二条规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。本案中，秦淮区市场局根据其调查取得的南京报业传媒集团综合改革方案（送审稿）、南京市文化改革发展领导小组办公室作出的《关于对〈南京报业传媒集团综合改革方案〉的批复》、南京日报社和南京日报发展公司共同出具的证明和广告合同等证据，认定涉案广告违法行为的主体系南京日报发展公司，该公司既是广告经营者，也是广告发布者，合法有据，并无不当。杨鸿主张南京日报发展公司仅是广告经营者，南京日报社是法定意义的广告发布者，秦淮区市场局尚未完整履行法定职责，要求判令秦淮区市场局对南京日报社进行查处缺乏事实和法律依据，不予支持。至于杨鸿主张的秦市监行罚字〔2015〕第026号《行政处罚决定书》中认定的广告费用错误和对广告主的查处问题，与本案中杨鸿的诉讼请求并非为同一行政法律关系所羁束的内容，本案中不予理涉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条之规定，判决驳回杨鸿的诉讼请求。案件受理费50元，由杨鸿负担。上诉人杨鸿上诉称，上诉人因《南京日报》发布的广告购买了相关产品，因相关产品的广告存在违法虚假宣传问题而举报，被上诉人秦淮区市场局在查处中对作为广告发布者的南京日报社及涉案广告主未有处罚，未履行法定职责。一审法院对《广告法》所规定的广告主、广告经营者、广告发布者的基本含义未能正确认识，适用法律法规错误。《广告法》和《广告经营许可证管理办法》等对媒体作为法定广告发布者有明确的定义。江苏省新闻出版广电局和江苏省工商行政管理局在给上诉人的咨询答复中也明确“《广告经营许可证》载明的新闻出版单位属于法定的广告发布者，应该对发布的广告审查内容真实性。发布虚假广告应该承担责任”。岂能以内部改革为借口逃避法律明确赋予的责任和义务？“新闻与经营两分开”本是新闻单位内部分工的规定，《报纸出版管理规定》在2005年就作出明确要求，《南京日报》2012年才进行所谓“分工”，已是违规经营多年。《广告经营许可证》目前载明的新闻出版单位为南京日报社，系法定的广告发布者。在上诉人提起诉讼时，南京日报发展公司的《营业执照》经营范围中并没有“发布广告”的内容。法律面前应当一律平等，不应当予以区别对待。综上，上诉人请求二审法院撤销南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104行初32号行政判决书，改判被上诉人秦淮区市场局对上诉人举报的《南京日报》发布虚假广告等事项依法进行查处，并由被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人秦淮区市场局辩称，秦淮区市场局依据《广告法》、《行政处罚法》之规定，经过调查，根据改革方案、上级批复以及南京日报社与南京日报发展公司出具的情况说明，认为南京报业传媒集团进行改革，成立南京日报发展公司负责发布广告，确实是按照经营权与新闻发布相分离原则进行操作，南京日报发展公司主要是承接广告发布业务，其作为独立法人对外签定合同并且收取广告发布费，独立承担法律责任。秦淮区市场局依据调查的事实，认为南京日报发展公司就是广告发布者，根据《中华人民共和国行政处罚法》作出行政处罚合法正确。上诉人认为应当对南京日报社进行查处是认识上的偏差。被上诉人认为不管处罚谁，与上诉人的权利义务都不会产生影响，也不会因为处罚了南京日报发展公司就会发生不能制止发布违法广告问题，故对南京日报发展公司进行处罚符合法律规定。综上，上诉人杨鸿的上诉理由和请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告杨鸿、原审被告秦淮区市场局提交的证据和依据均已随案移送本院。本院经审理认定，原审质证、认证符合法律规定，本院对一审判决认证的证据予以认可。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定：“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条规定：“对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理。”据此，被上诉人秦淮区市场局具有对其辖区内的广告违法行为进行查处的法定职责。上诉人杨鸿认为《南京日报》发布的广告内容涉嫌虚假宣传，向南京市工商行政管理局举报。秦淮区市场局接到南京市工商行政管理局转交的举报后，进行了调查处理并作出秦市监行罚字〔2015〕第026号《行政处罚决定书》，并将广告主的违法情况移交广告主所在地的工商行政管理机关进行查处，秦淮区市场局的行为符合相关法律法规规定。上诉人杨鸿提出的上诉意见的主要内容是认为秦淮区市场局应当认定南京日报社为案涉广告的广告发布者并给予行政处罚。对此，本院认为，修订前的《广告法》第二十六条第二款规定：“广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理，并依法办理兼营广告的登记。”2015年9月施行的《广告法》第二十九条规定，广播电台、电视台、报刊出版单位从事广告发布业务的，应当设有专门从事广告业务的机构，配备必要的人员，具有与发布广告相适应的场所、设备，并向县级以上地方工商行政管理部门办理广告发布登记。根据南京报业传媒集团出台的、于2012年10月8日经南京市文化改革发展领导小组办公室批复同意的综合改革方案，《南京日报》自2013年8月起全面实行采编、经营两分离，南京日报社负责报纸的新闻采编业务，南京日报发展公司负责全部的经营业务（含《南京日报》版面广告的发布）。该改革方案确定的“采编经营两分离”的原则也符合修订前后的《广告法》的上述要求。南京日报发展公司作为南京报业传媒集团按照《广告法》及改革方案要求设立的专门从事广告发布业务的机构，应当为违法发布广告行为承担法律责任。被上诉人秦淮区市场局认定涉案广告违法行为的主体系南京日报发展公司，该公司既是广告经营者，也是广告发布者，将南京日报发展公司作为违法主体给予行政处罚并无不当。综上，上诉人杨鸿的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人杨鸿负担。本判决为终审判决。审 判 长  洪途代理审判员  杨欣代理审判员  张辉二〇一七年八月二十二日书 记 员  孙皓