山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终2413号上诉人（原审被告）：龙口市盛君贸易有限公司，住所地：龙口市西城区振兴路东渔港路南110号。法定代表人：刘庆军，任经理。委托诉讼代理人：王连胜，山东渤海平正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘庆军，男，1964年11月24日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：王连胜，山东渤海平正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙口胜通集团有限公司，住所地：龙口经济开发区。法定代表人：魏吉胜，任董事长。委托诉讼代理人：张健，该公司员工。委托诉讼代理人：曲永海，山东崇真律师事务所律师。原审被告：山东钢铁股份有限公司济南分公司，住所地：济南市历城区工业北路21号,组织机构代码:58991534-1。法定代表人：徐有芳，任总经理。上诉人龙口市盛君贸易有限公司、刘庆军因与被上诉人龙口胜通集团有限公司、原审被告山东钢铁股份有限公司济南分公司公路货物运输合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院(2015)龙商初字第1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，现已审理终结。上诉人上诉请求：1、依法以事实不清撤销一审判决，依上诉人认可的事实改判本案或依证据不足驳回被上诉人诉请；2、一、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，错误运用“交易习惯”而否定本案事实，请二审予以纠正。本案上诉人与被上诉人双方当庭认可的事实：2011年4月16日上诉人与原名为龙口市胜通运输有限公司的被上诉人签订了货物运输协议，由被上诉人为上诉人从龙口运输铁矿粉至济南山东钢铁公司；总运费为三张税务发票记载数额，共计4284623.88元；上诉人每次拿走发票后到济南钢铁公司结算运费，再将算来的运费付给被上诉人。期间，上诉人向被上诉人出具欠条两张，分别是2011年8月2日一张2996000元和2011年11月8日一张788623.88元，共计3784623.88元；立欠条之日起至2014年11月4日共计8次向被上诉人还款3700000元。上诉人从山东钢铁结算了部分运费后，支付给了被上诉一人部分，并于2011年8月2日经与被上诉人核对账目后立欠条一张，还欠2996000元，立欠条的当日又支付给被上诉人50万元；被上诉人否认这50万元是在立欠条后偿还。一审法院却错误地以“交易习惯”给予了认定：“按照正常的民事交易习惯，债务人在同一天内应当是先偿还一部分债务后再就尚未偿还的债务数额出具欠条，即便是开具欠条后当天又偿还了一部分债务的，也应当重新开具新的欠条，而本案中上诉人刘庆军既没有重新开具新的欠条，也不能提交任何证据证明2011年8月2日前其已经向被上诉人支付过50万元运费，其应当承担举证不能的后果。”一审法院就是用这种所谓的“交易习惯”将上诉人已偿还的50万变没了！事实是，2011年8月2日上诉人到被上诉人公司对账后，立欠条一张，当天又回自己公司让会计开支票转账付款50万元给被上诉人，这就是本案事实，千真万确，有上诉人开具的2011年8月2日中国工商行50万元转账支票存根原件一张为证，且被上诉人对收到此笔款也认可。关于2011年8月2日双方对账后，上诉人所立欠条一张交给被上诉人，这足以证明之前已付给被上诉人部份运费，否则不会有欠条上的数额2996000元，而是两张运输发票总数额3496000元了，这才是交易习惯，已还款无需上诉人举证，因有欠条在，足以证明，何来一审法院认定的“举证不能”一说。按一审所谓的交易习惯，上诉人每还一笔款，应更改欠条，还完款后应将欠条还给上诉人。而本案中，两张欠条总额3784623.88元，欠条都在被上诉人手中，上诉人应按手中的欠条数额起诉，而不是本案起诉数额了？所以，一审法院所谓的“交易习惯”完全不靠谱。另，如果按一审法院认定的立欠条当天是先还了50万，后才立的欠条，也就是说欠条是在当天还50万后所立，则上诉人应欠被上诉人584623.88元，也非本案被上诉人主张的和一审法院判决的460761.88元（3784623.88-3200000=584623.88），这一点请二审明鉴。被上诉人连欠款利息都不放过，不可能放弃12万多不要，只起诉460761.88元的，这不符合常理，也更不符合交易交习惯，讲说不通的。二、从本案相关证据材料可以一目了然地计算出上诉人实欠被上诉人运84623.88元，而非一审法院所判决的460761.88元。一审法院所判决给付的数额460761.88元，此数字的由来被上诉人没有提交账目，也并不能说明从何计算而来，一审也未查清这一事实。上诉人始终认可欠款数额为84623.88元，没有还清的原因，是因被上诉人当时没有按合同约定将铁矿粉运完而中途停运，上诉人另找一家运输公司，运费提高了，加上运输撒漏缺吨，上诉人受到了损失，当时的被上诉人公司经理口头承诺剩下的运费不要了，这是事实。但原经理己离职，上诉人也没有证据证明这一点，只能认可剩下的欠款数额84623.88元，本已属无奈之举。被上诉人龙口胜通集团有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审被告山东钢铁股份有限公司济南分公司未到庭，但提交书面答辩称：第一，2011年，山东钢铁股份有限公司济南分公司（原济南钢铁股份有限公司）签订《港口作业与运输大包干协议》的对象是龙口市盛君物流有限公司，而非被上诉人，原审被告与被上诉人龙口胜通集团有限公司不存在合同关系。在实际业务中，原审被告也是与龙口市盛君物流公司进行业务合作，与一审被上诉人没有直接业务往来。原审被告与龙口市盛君物流公司、龙口市盛君物流公司与被上诉人之间属于两个独立的法律关系。另外，原审被告与上诉人及刘庆军之间也不存在任何合同关系和业务关系。因此，原审被告作为该纠纷案件的主体不适格。第二，根据合同相对性，原审被告没有向被上诉人支付费用的义务。同时，原审被告早已向龙口市盛君物流公司结清全部运费款项，双方之间已不存在债务债权关系。在该案一审过程中，刘庆军（系龙口市盛君物流有限公司唯一股东及法定代表人）也已经对此予以确认。故原审被告不存在任何违约行为，不应承担任何责任。第三，被上诉人的诉讼请求早已超过法定两年的诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求。被上诉人向一审法院起诉请求：1、依法判令上诉人向被上诉人支付运费460761.88元并赔偿经济损失（按银行同期贷款利率计算利息）；2、诉讼费等费用均由上诉人承担。事实和理由：原上诉人素有业务往来,截止到2014年11月，上诉人尚欠被上诉人运费460761.88元。上诉人刘庆军到上诉人山东钢铁股份有限公司济南分公司取得运费,并未用于公司经营,故上诉人刘庆军应承担给付被上诉人运费的责任。一审法院认定事实：2011年1月1日，龙口市盛君物流有限公司与上诉人山东钢铁股份有限公司济南分公司（原名济南钢铁股份有限公司）以及龙口宏港码头有限公司签订《港口作业与运输大包干协议》，约定龙口市盛君物流有限公司承接上诉人山东钢铁股份有限公司济南分公司进口铁矿、进口煤炭港口作业与运输业务。2011年4月16日，上诉人龙口市盛君贸易有限公司与被上诉人（原名龙口市胜通运输有限公司）签订货物运输协议，约定被上诉人为上诉人龙口市盛君贸易有限公司提供货物运输服务，为其从龙口港运输铁矿粉至上诉人山东钢铁股份有限公司济南分公司处。上诉人龙口市盛君贸易有限公司及龙口市盛君物流有限公司的法定代表人均系上诉人刘庆军，且上诉人刘庆军为龙口市盛君物流有限公司的唯一股东，为上诉人龙口市盛君贸易有限公司的第一控股股东，龙口市盛君物流有限公司已于2014年12月29日未经清算程序注销。被上诉人提交的分别开具于2011年4月25日、2011年5月25日、2011年11月8日的3张发票载明，被上诉人与上诉人龙口市盛君贸易有限公司发生的运费金额总计为4284623.88元。被上诉人提交的分别出具于2011年8月2日、2011年11月8日的2张欠条载明，上诉人刘庆军及龙口市盛君物流有限公司共欠被上诉人运费为3784623.88元。上诉人龙口市盛君贸易有限公司提交11份银行转账支票存根载明，龙口市盛君物流有限公司自2011年8月2日至2012年4月10日期间共计8次向被上诉人支付运费3300000元，上诉人刘庆军自2012年8月22日至2014年11月4日期间共计3次向被上诉人支付运费400000元。被上诉人与上诉人龙口市盛君贸易有限公司、刘庆军对运费发生总额4284623.88元以及支付运费数额3700000元均无异议。上诉人山东钢铁股份有限公司济南分公司提交的发票、付款收据以及供应商余额明细表载明，上诉人山东钢铁股份有限公司济南分公司应当支付给龙口市盛君物流有限公司的运费已经付清，对此上诉人刘庆军也予以确认。双方争议的焦点：龙口市盛君物流有限公司于2011年8月2日向被上诉人付款500000元，上诉人刘庆军于2011年8月2日向被上诉人出具一张金额2996000元的欠条。被上诉人称龙口市盛君物流有限公司于2011年8月2日付款500000元后出具了该张金额为2996000元的欠条，在此之前上诉人龙口市盛君贸易有限公司、刘庆军未向被上诉人支付过运费。上诉人龙口市盛君贸易有限公司、刘庆军则辩称，2011年8月2日之前已经以现金的方式向被上诉人支付过500000元的运费，而2011年8月2日支付给被上诉人的500000元是在出具欠条之后。一审法院认为：上诉人刘庆军以上诉人龙口市盛君贸易有限公司的名义与被上诉人签订货物运输协议，目的是为履行龙口市盛君物流有限公司与上诉人山东钢铁股份有限公司济南分公司之间《港口作业与运输大包干协议》的合同义务，且实际向被上诉人支付运费的付款方为龙口市盛君物流有限公司与上诉人刘庆军，被上诉人对此事先明知，故上诉人龙口市盛君贸易有限公司、龙口市盛君物流有限公司与被上诉人之间事实上形成了一种委托代理关系，上诉人龙口市盛君贸易有限公司接受龙口市盛君物流有限公司的委托与第三人被上诉人订立了货物运输协议，该协议直接约束的是被上诉人与龙口市盛君物流有限公司，龙口市盛君物流有限公司应当对其向被上诉人逾期付款承担违约责任，由于龙口市盛君物流有限公司现已注销，则其债权债务应由其唯一股东上诉人刘庆军承担，上诉人刘庆军应承担逾期付款违约责任。针对本案争议的焦点，按照正常的民事交易习惯，债务人在同一天内应当是先偿还一部分债务后再就尚未偿还的债务数额出具欠条，即便是开具欠条后当天又偿还了一部分债务的，也应当重新开具新的欠条，而本案中上诉人刘庆军既没有重新开具新的欠条，也不能提交任何证据证明2011年8月2日之前其已经向被上诉人支付过500000元运费，其应当承担举证不能的后果。本案中，上诉人山东钢铁股份有限公司济南分公司与龙口市盛君物流有限公司之间并不存在债权债务关系，故被上诉人以实际承运人身份要求上诉人山东钢铁股份有限公司济南分公司将欠付运费直接交付被上诉人的请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、上诉人龙口市盛君贸易有限公司、刘庆军于判决生效后十日内共同向被上诉人支付运费460761.88元及利息（自2015年11月19日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算）。二、驳回被上诉人的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行金钱给付之义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8211元，由上诉人龙口市盛君贸易有限公司、刘庆军承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审中，上诉人主张共付款420万元，其中自2011年8月2日至2014年11月4日以银行转账方式付款11笔，合计370万，另有50万元在2011年8月2日立欠条前，以现金的方式分两次支付，一次付了20万元，一次付了30万元，现金在上诉人的车上给了被上诉人，地点不太清楚。在哪个银行提取的现金也不太清楚，当事人没有和代理人讲。对此没有证据证明。当时收款时立的收条，但上诉人找不到了，被上诉人会计处应该有记账。被上诉人主张上诉人通过银行转账370万元是事实，我们收到的日期可能和上诉人的不一致，但没有收到上诉人所说的50万元现金。本院查明的其他事实同一审。本院认为：本案双方当事人争执的焦点问题是：欠款数额是多少？本案双方当事人发生的总运费为4284623.88元，上诉人通过银行转账方式付款370万元的事实双方均无异议，本院予以确认。上诉人主张除上述付款之外，其于2011年8月2日之前以现金方式分两笔向被上诉人付款50万元，对此上诉人未提交证据证明，上诉人主张当时被上诉人给其出具了收据，但现在找不到了。上诉人主张以现金进行大额交易的行为不符合财务制度，且在被上诉人出具了收据的情况下，上诉人现在找不到该收据了亦与常理不符，故上诉人该主张证据不足，应承担举证不能的后果。原审法院对其该主张不予认定并无不当。综上，上诉人上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8211元，由上诉人龙口市盛君贸易有限公司、刘庆军负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  李学泉审判员  董玉新二〇一七年八月四日书记员  付 晓