广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤12刑终170号原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁恩宁，男，初中文化，户籍地肇庆市端州区，无业。因本案于2016年11月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。辩护人曾競、ＸＸ文，广东开信律师事务所律师。肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人梁恩宁犯非法持有毒品罪一案，于2017年4月10日作出（2017）粤1202刑初72号刑事判决。宣判后，原审被告人梁恩宁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、肇庆市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2016年11月30日20时许，公安机关在肇庆市端州区风华路中华茶楼楼下路边处抓获被告人梁恩宁，当场从其身上搜获七瓶液体状物体（共净重155.55克）、五粒褐色圆形药片状物品（共净重1.33克）。经鉴定，上述七瓶液体及五粒药片均检出亚甲基双氧甲基安非他明成分。被告人梁恩宁供述，上述毒品均是从一叫“梁某”（在逃）的男子处购买用于吸食的。原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、受案登记表及立案决定书，证实本案的来源及立案情况。2、抓获经过及户籍资料，证实被告人梁恩宁的归案过程及身份信息。3、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片、称重笔录及照片，证实抓获被告人梁恩宁时在其身上扣押涉案毒品的事实。物证照片经被告人梁恩宁辨认确认；涉案毒品在被告人见证下进行称重计量。4、现场勘查笔录及现场照片，证实被告人梁恩宁被抓获现场的具体地址及相关信息。被告人梁恩宁对现场的辨认笔录。5、现场检测报告书及行政处罚决定书，证实被告人归案后，经用多种常见毒品试剂检测，其尿液检测氯胺酮、甲基苯丙胺（冰毒）、摇头丸均呈阳性。被告人梁恩宁因吸毒被行政处罚。6、毒品检验鉴定报告、涉案物品入库清单及鉴定意见通知书，证实在被告人梁恩宁身上缴获的七瓶液体共净重155.55克、五粒褐色药片共净重1.33克，上述物品均检出亚甲基双氧甲基安非他明成分。鉴定结论已送达被告人。7、公安机关出具的情况说明，证实涉案人员“梁某”暂未抓获归案。8、被告人梁恩宁的供述与辩解，被告人梁恩宁归案后多次供述在其身上查获的七瓶液体和五粒药丸其是向一名叫“梁某”的男子以4000多元购买的毒品，七瓶液体是“开心水”每瓶重二十克，主要成分是“K粉”，含有少量冰毒；五粒药丸是“摇头丸”。购买的毒品是用于自己吸食。原判认为，被告人梁恩宁无视国家法律，明知是毒品而非法持有苯丙胺类毒品共156.88克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人梁恩宁归案后能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。为维护社会管理秩序，根据被告人的犯罪性质、情节、社会危害及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款的规定，判决：被告人梁恩宁犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金七千元。上诉人梁恩宁提出上诉称：1、其所持有的毒品经鉴定成份为亚甲基双氧甲基安非他明，但原判却以甲基苯丙胺为量刑标准，与鉴定报告严重不符。2、“开心水”是液体，不应以液体的重量作为毒品数量量刑。3、其是初犯，归案后能如实供述犯罪事实，且主动供述另一犯罪嫌疑人梁某，应视为立功情节。其辩护人辩护称：1、上诉人所持有的七瓶液态水中均检出甲基双氧甲基安非他明成分，但不能以液态水的克数作为毒品的克数，《刑法》中所指的重量应当是指固体的毒品本身的重量，《刑法》所规定的“毒品不以纯度折算”是指属于常态的毒品，应以液体中含有毒品的数量来作为本案毒品的数量，原判以液态水的重量作为本案毒品的数量是错误的。2、公安机关称量液体重量时七个瓶子的重量没有从总重量中扣除不当。肇庆市人民检察院阅卷意见：1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分。2、本案诉讼程序合法。3、原判适用法律准确，定罪量刑适当。上诉人梁恩宁非法持有苯丙胺类毒品重量156.88克，属于非法持有其他毒品数量大的情形，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金，上诉人梁恩宁非法持有的毒品含量较低，原判判处上诉人有期徒刑七年八个月，量刑恰当。综上，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人梁恩宁犯非法持有毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。二审期间，经鉴定，上诉人梁恩宁被查获的七瓶共净重155.55克液体中亚甲基双氧甲基安非他明含量为0.9g/100g至1.2g/100g不等。对于上诉人梁恩宁及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：1、上诉人梁恩宁认为原判以甲基苯丙胺数量为本案量刑标准的意见，经查，原判认定上诉人梁恩宁非法持有苯丙胺类毒品156.88克，并非认定上诉人非法持有基苯丙胺156.88克。根据最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，走私、贩卖、运输、制造、非法持有3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡一百克以上，应当认定为刑法第三百四十八条规定的其他毒品数量大。本案中，上诉人梁恩宁非法持有苯丙胺类毒品（亚甲基双氧甲基安非他明）156.88克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条及最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，依法量刑幅度为七年以上有期徒刑或者无期徒刑，上诉人梁恩宁认为原判以基苯丙胺数量为本案量刑标准的意见，理据不足，不予采纳。2、上诉人梁恩宁认为其举报“梁某”有立功情节的意见，经查，上诉人梁恩宁没有向公安机关提供“梁某”的真实身份情况，公安机关无法将“梁某”抓获归案，根据第六十八条的规定，其行为不构成立功，上诉人梁恩宁认为其有立功情节的意见，理据不足，不予采纳。3、其辩护人认为公安机关称量液体重量时七个瓶子的重量没有从总重量中扣除的意见，经查，公安机关在进行液体称重时已将装载液体的瓶子重量在计量器上清零，计量器上显示的重量是液体的净重量。其辩护人认为七个瓶子的重量没有从总重量中扣除的意见，与事实不符，不予采纳。4、上诉人及其辩护人认为查获液体的重量不应被认定为毒品重量的意见，经查，上诉人梁恩宁被查获的液体净重155.55克，该155.55克液体经鉴定均含有亚甲基双氧甲基安非他明成分，含量从0.9至1.2%不等，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”故该155.55克应被认定为毒品数量。上诉人及其辩护人认为该液体重量不应被认定为毒品数量的意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人梁恩宁无视国家法律，明知是毒品而非法持有，非法持有苯丙胺类毒品共156.88克，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人梁恩宁归案后能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚；上诉人梁恩宁所持有的155.55克液体毒品含量较低，可酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人梁恩宁及其辩护人的上诉、辩护意见，经查均不成立，均不予采纳，肇庆市人民检察院认为原判定罪量刑准确、建议二审维持原判的意见，理据充分，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟 庆审判员 颜国军审判员 刘永东二〇一七年八月一日书记员 周杰亮附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。