天津市和平区人民法院刑 事 判 决 书（2017）津0101刑初215号公诉机关天津市和平区人民检察院。被告人杨云红，男，1991年5月8日出生于河南省邓州市，汉族，大专文化，无职业，在津无固定住所，户籍所在地河南省邓州市。因涉嫌诈骗罪于2016年8月23日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。辩护人董萌、张凤，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。天津市和平区人民检察院以津和检公诉刑诉〔2017〕233号起诉书指控被告人杨云红犯诈骗罪，于2017年5月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市和平区人民检察院指派代理检察员张珩出庭支持公诉。被告人杨云红及辩护人董萌、张凤到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市和平区人民检察院指控，2015年10月间，被告人杨云红虚构其工作的天津金某文化艺术交流有限公司和郑州轩某有限公司开展艺术品投资回购业务，并能给予高额收益的事实，骗取被害人王某的信任。2015年12月至2016年8月间，被害人王某在其家中（位于本市和平区）多次向被告人杨云红的个人账户汇款，共计人民币1664600元。2016年8月22日，被告人杨云红到公安机关投案。公诉机关为支持指控，当庭宣读、出示了相关证据，公诉机关认为，被告人杨云红以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，且数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人杨云红有自首情节，提请法院依法判处。被告人杨云红对起诉书指控的事实及定性均无异议。辩护人对起诉书指控的定性无异议，就量刑提出：1、涉案款项并非被告人杨云红全部以虚构事实、隐瞒真相的行为而获取。首先，王某2015年12月18日给杨云红转账184000元，与相关购买凭证一致，王某在凭证上签字，而凭证上的客户须知中明确写有“本公司不承诺对产品进行回购、拍卖及在某具体时间达到某具体价格”，故该笔不属于杨云红虚构事实、隐瞒真相。其次，2016年1月11日王某投资198000元艺术品，其中的48000元支付给公司，并未被杨云红占有，不应计入诈骗数额。再次，杨云红确实用王某的一部分款项购买了艺术品进行投资，结合证人赵某、刘某的证言及相关书证，该部分价值至少为313200元，不应计入诈骗数额。2、被告人杨云红具有自首情节；3、被告人杨云红系初犯、偶犯；4、被告人通过家属积极赔偿被害人损失并得到被害人谅解。综上，建议对被告人杨云红从轻或减轻处罚。公诉人当庭答辩：1、被告人杨云红之前用同样方式，让被害人得到了投资收益，以此骗取了被害人信任，使得被害人不相信单据上写的内容，反而相信被告人，这正是证明了被告人的诈骗手段；2、虽然被害人有一笔48000元刷卡至公司账户，但被害人并没有拿到相应等价的艺术品，该艺术品由被告人杨云红非法占有；3、辩护人提出被告人实际购买了部分艺术品，但该部分艺术品并未被王某占有，而且亦被他人拿走追回损失。综上，认为本案指控的数额均应计算为被告人杨云红的犯罪数额。对于被害人出具的谅解书，被害人仅是结合被告人退赃情况“略表谅解”，其谅解程度有限，可酌情从轻处罚但幅度不应过大。经审理查明，2015年10月间，被告人杨云红虚构其工作的天津金某文化艺术交流有限公司和郑州轩某有限公司开展艺术品投资回购业务，并能给予高额收益的事实，骗取被害人王某的信任。2015年12月至2016年8月间，被害人王某在其家中（位于本市和平区）多次向被告人杨云红的个人账户汇款，共计人民币1616600元。2016年8月22日，被告人杨云红到公安机关投案。本案审理过程中，被告人家属代其退赔被害人经济损失100000元，被害人出具了谅解书。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：1.被害人王某的陈述证明：大约从2015年12月至今，我被一名叫杨云红的男子骗了168万元。2015年10月，我的朋友张女士向我推荐了杨云红，杨自称公司有项目，只要投资10万元人民币，14天时间连本带息给投资人11万元。当时我用银行卡划给他10万元，14天时间里连本带息确实给了我11万元。之后，杨云红不停给我推荐字画艺术品，承诺在短期内，公司回购，从中按照我投入的资金，付给我不同的高息。我也挣了大约20余万元。从2015年12月18日至2016年8月8日，共7项投资艺术品的项目。2015年12月18日投资一幅山水画，价值184000元，时间30天，15%的利息，支出四笔共184000元，有购买凭证；2015年12月22日至12月25日支出共计228000元，时间20天，17%的利息，无购买凭证；2016年1月11日投资一件艺术品，价值198000元，有48000元是在杨云红公司刷的信用卡，时间15天，15%的利息，无购买凭证；2016年3月17日投资一个玉玺，价值139600元，时间12天，15%的利息，有购买凭证；2016年5月24日投资一幅画卷，价值400000元，14天20%的利息，有购买凭证；5月31日连续汇三笔共计360000元，6天14%的利息，有购买凭证；2016年8月8日投资一套手卷，价值180000元，10天10%的利息，转账155000元，剩下的当做我之前投资的利息，有购买凭证。实际损失1664600元，都是杨云红骗我投资艺术品的钱，本金利息全没收回。我没见过投资的艺术品，当时我只关心投资的回报。杨云红写的欠条261万元，其他90余万元是杨云红向我个人借款的本金和利息。杨云红归案那天，他的亲属电话里规劝他自首，他本人也有这个意愿，于是我们双方就一起去的派出所。2.证人李某1的证言证明：我是天津市金某文化艺术交流有限公司法定代表人。杨云红曾是我公司员工，现已离职。杨云红2013年5月来我公司应聘入职，是业务员，2015年年初至2016年2月14日任销售主管，2016年2月14日调去郑州分公司，郑州轩某有限公司工作。他负责销售工艺品、礼品，一共做过两笔业务，一笔是2015年10月31日以人民币44000元卖过五套团扇六绝工艺品，另一笔是2015年11月22日以总价69800元卖过一套大阅兵双龙宝玺工艺品。卖给一个叫王某的客户了。王某没在我公司买过其他物品。前几天这个叫王某的客户去我公司讲杨云红骗她钱。其中有一张天津金某文化艺术交流有限公司的购买凭证，这张购买凭证本身是真的，印章也是真的，但是购买凭证里面写的东西，我们公司从来没有卖过。杨云红有权开具购买凭证和加盖印章。他是销售主管。印章都是之前已经在购买凭证上都加盖好的，放在公司前台的抽屉，白天没有锁。3.证人陈某的证言证明：我2015年6月20日来金某公司上班，杨云红在我之前来公司，我们公司经营销售钱币、字画、邮票等收藏品，不存在理财投资的行为也不存在回购收藏品的行为。我刚上班时杨云红是一名主管，2015年10月左右，我部门领导被调走了，我就转到杨云红的部门，他成了我的领导。2016年1月29日公司升杨云红为代经理，他自己申请调到其老家河南郑州我们公司一个分公司，之后就没有再见到他。客户都是自己的，我不打听别人的客户。我是他的下属，不会知道他在公司购买藏品的情况，他也不会告诉我。4.证人马某的证言证明：我在北京国某文化传播有限公司任经理。天津金某文化艺术交流有限公司和郑州轩某有限公司是我们的分公司，但都是独立运营的。北京公司主要卖金银制品、字画等艺术品、收藏品，我们不存在回购。天津公司和郑州公司的经营范围也一样，都没有回购业务。我们不清楚杨云红是何时在天津公司入职的，北京、天津、郑州公司都是独立运作，他们招工不会向我们通报。5.证人赵某的证言证明：我是郑州轩某有限公司负责人，2016年2月15日杨云红从金某公司调到我公司，担任销售部门的经理。轩某公司与金某公司平行，各自经营，没有直接关系。杨云红是轩某公司销售部门经理，2016年2月15日任职，8月15日公司将杨云红除名。因为他以公司名义，私自向公司客户借钱，以做投资为由，把客户的投资款用于自己使用，为避免公司受影响，我们将其除名。轩某公司没有叫王某的客户，没有收取王某的投资款。公司的公章及票据有时因工作原因放在前台，不排除他趁人不备私自使用公司的公章及票据。6.证人刘某的证言证明：2016年6月份我在轩某公司结识的杨云红经理，介绍我投资一些字画、玉石、纪念币等各类艺术品，当时我没有看到艺术品。杨云红6、7月间告诉我，公司的几个客户买过公司的艺术品，现客户急需用现金，退给公司要本钱。现在公司一时手中没钱，需用新的客户也借给公司钱，等到公司回收艺术品后拿到市场去出售后，再按本金及10%的利息一起退给新客户。我给杨云红打了两笔钱，一笔134100元，一笔178200元，杨云红亲笔给我打的借条。过了没几天，杨云红给我打了3万元，之后我隔三差五向他催要本金，他始终就以公司还没将钱给我为由不给我钱。后来我到他租房处，一名陌生男子给我一批东西，有字画、钱币，我就拿走了。转天我到轩某公司找经理，赵某经理答应我请示北京总部。大约一个星期后，轩某公司退了我28万元人民币，我也将字画、钱币什么的工艺品给了轩某公司。7.调取证据通知书、调取证据清单、查询结果、情况说明证明：公安机关调取被告人杨云红名下工商银行、中国银行账户开户信息及账户信息情况。公安机关对被告人名下房产及车辆进行查询，其在津无任何房产、车辆等财产。8.被害人王某提交，盖有天津市金某文化艺术交流有限公司财务专用章的购买凭证三张（复印件）、盖有郑州轩某有限公司公章的票据四张证明：购买凭证客户须知中有“本公司不承诺对产品进行回购、拍卖及在某具体时间达到某具体价格，若销售人员向您做以上承诺，切勿相信，相关法律责任由销售人员个人承担”的内容。9.保证书、欠条、证明、国某文化传播有限公司文件、聊天记录截屏图片证明：被告人杨云红虚构事实骗取被害人信任、继续投资及拖延还款等。经被告人本人辨认，上述材料及事由均系其伪造、编造。10.被害人王某提交的民生银行卡流水、电脑截取的网上银行流水账单证明：被害人王某2015年10月至2016年8月与杨云红之间账户资金往来情况。11.天津市金某文化艺术交流有限公司营业执照、天津市金某文化艺术交流有限公司出具入职时间证明、调岗证明、证明材料等书证证明：李某1为该公司法定代表人，被告人杨云红在2013年5月6日入职天津市金某文化艺术交流有限公司，2016年2月14日调入郑州工作。该公司经营包含字画、瓷器、工艺品和礼品等，所销售产品无任何回购行为。杨云红自2015年10月至离职期间向客户王某销售团扇六绝，单价8800，数量5，总价44000元；大阅兵双龙宝玺，单价69800元，数量1。共计113800元。12.北京国某文化传播有限公司营业执照及证明材料等书证证明：马某为该公司经理，该公司旗下天津金某（现叫翰典文化）和郑州轩某属于子公司，总公司及子公司均是独立经营，总公司及子公司的经营范围是艺术品收藏品等销售，不存在回收回购艺术品业务。13.北京国某文化传播有限公司提供《销售行为管理规范》，内容有：“严禁销售人员在销售产品时对客户承诺回购、拍卖以及在具体时间内某产品增值到某具体价位”，“严禁销售人员在销售产品时对客户承诺在一定期限内以货币、实物等方式还本付息或者给付回报”等。14.郑州轩某有限公司营业执照、郑州轩某公司人事部出具开除员工杨云红的通知证明：被告人杨云红被开除情况。15．被告人杨云红名下民生银行（6226***9301）、招商银行（6214***2105）开户信息及流水、被害人王某名下民生银行（4218***9669、6226***5499、6226***3330）开户信息及流水证明：被告人杨云红与被害人王某资金往来。16.借条、退货协议书、农业银行卡交易明细清单证明：被告人杨云红向某申借款后无力偿还，刘某要求郑州轩某有限公司退货，公司承诺将全部款项283200元付至刘某，后刘某收到上述款项。17.案件来源、到案经过证明：2016年8月22日16时许，王某与杨云红一起来到南市派出所，王某称杨云红以投资理财名义诈骗其261万元，民警对杨云红依法进行传唤。18.户籍证明材料、电话查询记录、CCIC查询记录证明：被告人杨云红的主体身份等信息。19.谅解书、收条证明：本案审理过程中，被告人家属退赔被害人损失10万元，被害人出具了谅解书，建议法庭对被告人杨云红从轻处罚。20.被告人杨云红的供述：我2015年10月通过其他客户认识了王某，我当时在金某公司工作，我就以在我这投资艺术品公司日后高额回购、高息返还本金为由，劝说王某参与进来，之后她就陆续投了几次钱，我就陆续返还她的本金和高额利息。是从2016年1月开始，最后累计在我这损失了170万元左右。其中70万元买了艺术品，100万元用于偿还我在小额贷款公司的高利贷了，这些艺术品就是河南刘某家的艺术品。我收到王某的钱没有按规定入到公司账上，而是我个人支配。用于我个人投资。我拿她钱用于个人投资获利后连本带利给她，有时投资没获利，我就用自己的钱连本带息给她。从2016年3月之后就无法给她本息了，4、5月份，我又以投资项目、进行信用卡套现等等我编造的谎话，利诱王某继续给投资100多万元。261万的协议是连本带息的数额，170万左右是实际损失数额，这两个数字是我们双方面对面清算完双方认可的。关于本案控辩双方争议焦点即被告人杨云红的犯罪数额，本院评析如下：1、被害人提交的三张购买凭证上确标注有公司不承诺产品回购等内容的告知事项，但本案审理的并非民事法律关系，被告人通过其诈骗行为使被害人产生了认识错误，无论被害人是否知晓购买凭证上的告知内容，均不足以阻却被告人构成犯罪。故该部分应当计入被告人杨云红的犯罪数额。2、辩护人提出有一笔48000元款项刷到公司账户，并未直接交付给被告人杨云红。该笔支出同本案公诉机关指控的被告人的犯罪手段不同，且该笔款项对应的商品状态不明，故不应计入被告人的犯罪数额。对于辩护人的该项辩护意见，本院予以采纳。3、被告人杨云红在其所在公司购买了部分商品，但根据证人刘某的证言，被告人亦曾用同样手段骗取其财物，该部分商品已在公司向某申退款后收回，现不能证明该部分商品与本案的关系。本案中，被告人杨云红系虚构投资艺术品后公司回购，并许以投资回报的手段诈骗被害人财物，而在案证据证明其所在公司并无回购业务，且其所称艺术品均由其本人控制，也不具备短期内迅速增值的可能，故被告人是否用被害人财物在公司购买了商品不影响本案诈骗事实的成立。综上，对于公诉机关指控被告人杨云红诈骗犯罪数额，本院结合事实证据情况调整为1616600元。本院认为，被告人杨云红以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人人民币1616600元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。起诉书指控的事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。被告人杨云红具有自首情节，依法可从轻处罚。被告人家属退赔被害人经济损失100000元，被害人出具了谅解书，可结合退赃及被害人谅解程度对被告人酌情从轻处罚。此外，根据被害人陈述，其前期曾有部分获利，该部分系被告人实施诈骗犯罪的成本，不能从其犯罪数额中减除，但可作为量刑情节予以考虑。辩护人关于被告人杨云红系初犯、偶犯，有自首情节，退赔被害人部分损失并获得谅解及部分数额不应认定为诈骗数额的辩护意见合法有据，本院予以采纳，其他辩护意见，本院不予采纳。综上，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨云红犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币200000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月22日起至2027年2月21日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）二、责令被告人杨云红退赔被害人王某经济损失人民币1516600元。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  任 飞代理审判员  王乐文人民陪审员  洪伯元二〇一七年八月七日书 记 员  魏 凯附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。