广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终10380号上诉人（原审原告）：广州至尊汽车配件有限公司,住广东省广州经济技术开发区。委托代理人：张少武，广东红棉律师事务所律师。委托代理人：韦雪梅，广东红棉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：田某,住湖南省衡阳市雁峰区。委托代理人：刘斌，广东威法律师事务所律师。委托代理人：陶坤玲，广东威法律师事务所实习人员。上诉人广州至尊汽车配件有限公司（以下简称至尊公司）、田某劳动争议一案，均不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初6845号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。至尊公司上诉请求：一、改判我方无需支付田某违法解除劳动关系赔偿金49462.28元；二、改判我方无需支付田某2016年9月份工资3526.39元。一、二审案件诉讼费由田某负担。事实和理由：一审法院判决事实不清，适用法律不当。一、我方依法解除与田某的劳动关系，具有事实和法律依据。1、双方所签订的《劳动合同》以及至尊公司的《厂纪厂规》中均明确规定“一年内累积被签发批评教育通知书2次以上(含2次)的”，公司有权解除劳动关系。该规章制度及约定的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在不合理的情形，且已通过《劳动合同》向田某告知，田某在至尊公司工作多年均未对此提出任何异议，因此该规章制度可以作为解除劳动合同的依据。2、田某存在三次严重违纪的事实，至尊公司分别作出了三份《批评教育通知书》，并向田某送达我方作出第三份《批评教育通知书》是基于事实，而非原审法院认为发出第二份《批评教育通知书》后仅相隔一天就再发出第三份《批评教育通知书》的故意处罚。一审的推理不成立，且不符合常理。二、田某2016年8月份不存在加班，至尊公司无需支付其加班工资。我方已提交打卡记录、视频资料以及《劳动合同》予以证明。而一审法院未予充分审查，认定我方应当支付加班工资显属不当。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，维护我方合法权益。田某上诉请求：一、判令至尊公司向田某支付2016年8月份工资差额890元；二、判令至尊公司向田某支付2016年9月份工资3841.13元。本案诉讼费由至尊公司负担。事实和理由：一审适用法律错误。1、一审未支持我方8月份工资差额。至尊公司确认未发放我方8月份公积金补贴及月度考核奖金的理由是8月份表现不达标，依据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，至尊公司应当举证证明田某存在不达标的情况，如若不能举证，应当承担不利后果。依据《广东省工资付条例》第十条的规定，用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。故至尊公司应支付田某2016年8月份工资差额890元。2、一审未支持我方2016年9月份工资问题。至尊公司确认田某2016年9月27日离职，2016年9月份工资未发放。至尊公司主张田某在2016年9月没有加班，我方对该的主张不予确认。至尊公司提交的《9月份考勤表》、《9月份工资表》均没有田某的签名，是至尊公司单方制作的，故我方对上述证据的真实性、合法性、关联性不予确认。至尊公司应支付田某2016年9月份工资3841.13元(基本工资1895元+21.75天×19天+通讯补贴150元+21.75天×19天+加班费32小时×22元/小时×2+公积金补贴380元+21.75天×19天+月度考核奖金360元+21.75天×19天）。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，维护我方合法权益。至尊公司向一审法院起诉请求：1.至尊公司无需向田某支付违法解除劳动合同赔偿金49462.28元；2.至尊公司无需向田某支付2016年8月份工资差额890元；3.至尊公司无需向田某支付2016年9月份工资3841.13元；4.田某承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：田某于2011年10月6日入职至尊公司处，任采购主管职务，双方最后一期劳动合同期限为2014年10月6日至2017年10月5日，约定田某的工作内容是：“生产、行政人事管理，采购、研发、质量控制，仓库管理，账务，甲方可以根据需要在这个范围内调整乙方的工作岗位”。双方实行标准工时制，同时约定“甲方在发放工资时，乙方对加班工资数额有异议的，乙方应在五日内向甲方人事主管提出书面异议，及时核对。如无书面异议，视为加班费支付时足额的”。合同第七条第（二）点劳动合同的解除中第2款为甲方可以解除本合同的条件，其中第（2）项约定：“乙方严重违反劳动纪律或甲方规章制度的：A严重违反劳动纪律，消极怠工、工作时间多次私自外出、不服从上级主管的管理、以及其他影响生产、工作秩序的行为，被签发《批评教育通知书》达到两次或以上的；……”田某上班需要指纹考勤，每月15日通过银行转账方式发放上月工资，签收工资单时对每月考勤情况进行确认。2016年9月27日，至尊公司以田某被签发三次批评教育通知书后仍不改正为由，依据公司劳动合同第七条规定，解除劳动合同。最后工作日为2016年9月27日，工资支付到2016年8月31日。至尊公司共向田某签发了三次批评教育通知书。第一份批评教育通知书签发时间为2016年1月26日，记载“采购主管田某关于GK15322订单多次延迟交货的情况，跟进不及时，主动，处理不力，责任心差，给公司的信誉造成不良的影响。现在公司给予田某1、签发批评教育通知书，2、办公室通报批评，行政记过一次。”该份通知书上有厂长、人事行政部负责人及田某签名。田某确认该份通知书的真实性，但认为其并没有给公司造成不良影响。第二份批评教育通知书签发时间为2016年8月29日，记载“因近期两位印刷采购离职，人员空缺之际，公司要求采购主管田某负责印刷物料的采购，23号厂长同其面谈，田某当时予以拒绝，2016年8月26号公司邮件和书面安排工作，其再次予以拒绝，不但不服从工作安排，还提出加薪要求。现给予田某1、签发批评教育通知书，2、办公室通报批评，行政记过一次。”第三份批评教育通知书签发时间为2016年8月31日，记载“因采购主管田某不但不接受公司安排的采购工作，还提出加薪要求，而且还恶意的把电脑里的公司资料删除，鉴于此种情况，公司只能暂时先把她的电脑搬开，如果她接替相应工作需要时再提出申请。现给予田某1、签发批评教育通知书，2、办公室通报批评，行政记过一次。”第二份和第三份批评教育通知书上有厂长和人事行政部负责人签字，但员工签字一栏空白。田某否认该两份批评教育通知书的真实性，称其从未见过该两份通知书的张贴。关于该两份批评教育通知书的送达告知，至尊公司提交了与田某谈话的两份视频资料。第一份内容显示，公司人事行政主管和生产厂长告知田某要其负责印刷采购，田某称其没有做过印刷业务也很久不管印刷事务，且调整后工资下降，要求就工资进行商谈，但公司认为工资是另一回事，现在公司告知其工作内容变更其就应当接受，并向田某送达批评教育通知书，如田某不接受不签收就直接张贴公告。第二份内容显示，因公司认为田某将电脑中得资料删除而向其发出批评教育通知书，田某否认删除了公司资料，并表示公司需要什么文件资料都可以交给公司，但公司认定田某已将资料删除，田某不签收就直接张贴公告。另，至尊公司未提交公司规章制度证明对员工发出批评教育通知书的具体情况。至尊公司提交了田某2015年9月至2016年8月工资表，田某对2015年9月至2016年7月的工资予以确认，对2016月8月工资不确认并表示该月份工资存在差额未发放。2016年8月工资单显示基本工资1895元、加班工资147元，田某主张2016年8月份通讯补贴150元、公积金补贴380元及月度考核奖金360元未予发放，至尊公司表示因田某月度考核不达标，不发放月度考核奖金。双方确认田某2015年9月至2016年7月期间平均工资为5333.32元/月。田某于2016年9月27日离职，9月份工资未发放。至尊公司主张应付的2016年9月份工资为1203.45元并提交了2016年9月工资条及考勤表，工资条显示只有一项基本工资1481.04元，扣除社保后实发工资1203.45元，该工资条和考勤表上未有田某签名确认。田某主张2016年9月周六日加班32小时，该月通讯补贴、公积金补贴及月度考核奖金、加班费均未发放。2016年9月28日，田某向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.至尊公司支付田某违法解除劳动合同赔偿金65000元；2.至尊公司支付田某2016年8月工资差额4458元、2016年9月工资4722元；3.至尊公司支付田某2015年至2016年未休年假工资5977元；4.确认双方于2011年10月6日至2016年9月27日期间存在劳动关系。2016年12月12日，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开劳人仲案[2016]1216号裁决，裁决1.至尊公司支付田某违法解除劳动合同赔偿金49462.28元；2.至尊公司支付田某8月份工资差额890元；3.至尊公司支付田某2016年9月份工资3841.13元；4.确认双方于2011年10月6日至2016年9月27日存在劳动关系；5.驳回其他仲裁请求。上述事实有劳动合同、批评教育通知书、光盘、解除劳动合同通知书、工资条、仲裁裁决书、仲裁庭审笔录和当事人陈述等证据予以证实，足以认定。一审法院认为，双方对于自2011年10月6日至2016年9月27日期间存在劳动合同关系的事实均无异议，该院予以确认。关于2016年8月工资差额的问题。首先，根据至尊公司提交的工资条，田某一直以来享有固定的通讯补贴150元和公积金补贴380元，至尊公司确认未发放上述费用的理由是因为田某8月份消极怠工，但其未提交证据证明通讯补贴和公积金补贴的发放与月度考核挂钩，故至尊公司应支付田某2016年8月份未发放的通讯补贴150元和公积金补贴380元。至于至尊公司主张月度考核奖金是根据劳动者当月表现予以发放，因田某2016年8月考核不达标，故不发放月度考核奖金。根据工资条可见，月度考核奖金每月并不固定，在2016年1月份田某也曾有无考核奖金的情形，且考核奖金在本质上是用人单位根据劳动者工作表现而对劳动者额外发放的奖励，从2016年8月的工资条上可以看出，田某已在工资条上签字确认，可视为对该月考核奖金没有异议。因此，对于至尊公司提出无须支付田某2016年8月份月度考核奖金的主张予以支持。但至尊公司仍须支付田某2016年8月份工资差额530元（通讯补贴150元+公积金补贴380元）。关于2016年9月工资的问题。因田某的工作需要，一直以来每月都有加班的情形，在该月份中田某主张加班32小时，至尊公司提交的9月份考勤表、9月份工资表用以反驳，但该证据上均无田某签名确认。因此，对于田某主张有加班的事实，该院予以认可。关于9月份通讯补贴和公积金补贴，如前所述，该院予以认可。关于9月份月度考核奖金，至尊公司根据田某2016年9月份工作表现对其考核后不予发放月度考核奖金并无不妥。故经核算，至尊公司应支付田某2016年9月份工资3526.39元。[（基本工资1895元+通讯补贴150元+公积金补贴380）÷21.75天×19天+32小时×22元/小时×2倍]关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。首先，至尊公司提交的三份批评教育通知书，后两份没有田某的签名确认，田某亦对后两份通知书不予确认，因此该院对该两份通知书的内容的真实性无法确认，且至尊公司并未举证证明发出批评教育通知书的基本前提；其次，至尊公司向田某发出的第二份批评教育通知书，从内容来看，是因为至尊公司调整田某的工作职责和内容，田某对调整后的薪资有异议从而拒绝接受岗位调整，且视频显示田某一直在就薪酬问题要求协商，而至尊公司不经任何协商毫无解释强行要求田某接受并发出批评教育通知书的行为明显不当；再者，至尊公司在仅相隔一天之后再次发出第三次批评教育通知书，原因仅为至尊公司单方认为田某删除了电脑的相关资料，而视频显示田某一直否认有删除电脑资料，并一再表示公司需要什么资料都可以交出来，但至尊公司并未向田某要求出示任何资料，反而直接认定其删除资料而向其发出批评教育通知书，至尊公司的此举更为不合常理，该院亦不予认同。综上，该院认为，至尊公司以对田某被签发三次批评教育通知书为由对其解除劳动合同，没有事实和法律依据，属违法解除。根据法律规定，至尊公司应支付田某违法解除劳动合同赔偿金，因2016年9月田某工作未满整月，故该月工资不应计算在离职前十二个月的平均工资内。田某对仲裁裁决的数额予以认可，经该院核算，裁决认定的数额符合法律规定，故至尊公司应向田某支付违法解除劳动合同赔偿金49462.28元。据此，一审法院于2017年3月27日作出如下判决：一、确认至尊公司与田某于2011年10月6日至2016年9月27日存在劳动关系；二、至尊公司于该判决生效之日起十日内一次性支付田某违法解除劳动关系赔偿金49462.28元；三、至尊公司于该判决生效之日起十日内一次性支付田某2016年8月份工资差额530元；四、至尊公司于该判决生效之日起十日内一次性支付田某2016年9月份工资3526.39元；五、驳回至尊公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由至尊公司负担。二审中，至尊公司补充提交员工李小莲、覃丽兰的员工登记表、劳动合同及厂纪厂规，拟证明因采购部员工离职，至尊公司及时招聘员工。对田某工作的调整有必要性且并未加重其工作量。田某的行为已违反了至尊公司劳动纪律的规定。田某质证认为上述证据不属于二审新证据，且与本案无关联性。至尊公司未举证证明厂纪厂规经民主程序制定，且未向田某送达。本院查明的其他事实与原审查明事实一致。本院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于至尊公司解除劳动关系是否合法的问题。用人单位应依法行使用工自主权。从至尊公司向田某发出的《通知》可见，至尊公司解除与田某的劳动关系依据为劳动合同中关于劳动者被签发批评教育通知书达到两次或两次以上，用人单位可解除劳动合同的规定。但审查至尊公司对田某发出的三次批评教育通知书，至尊公司对田某处罚的事由依据并不充分。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据认定至尊公司2016年8月29日及8月31日向田某发出的两份批评教育通知书不具有正当性，理由阐述充分，且分析合理，本院予以确认。至尊公司与田某因工作安排调整而产生争议，至尊公司应依法保障田某的劳动权益，与劳动者进行充分协商。在至尊公司因印刷采购人员离职，要求田某兼任离职人员的印刷物料采购工作，必然会增加田某的工作量。田某对此提出异议及对薪酬提出要求，属于其合理的劳动权益诉求。至尊公司未与田某充分沟通协商，未提出补充或替代方案，对劳动者的意愿不予考虑，径行作出教育批评，属滥用用工自主权。此外，至尊公司对田某删除公司资料的认定，也未提供充分证据予以证明。在田某一再向公司否认删除行为并表示可以按公司要求提供资料的情况下，至尊公司对田某反馈的意见不予采纳及查实，强行要求田某接受批评教育显属不当。故至尊公司对田某两次批评教育的违纪事由并不成立，其据此主张田某严重违反公司的规章制度理据不足，本院不予采纳。至尊公司主张曾向广州经济技术开发区劳动保障监察大队夏港中队投诉田某的违纪行为，该中队人员到公司调查，田某避而不见的事实并不足以证明至尊公司对田某严重违纪处理合理，其申请本院对该事实进行调查取证，对本院前述认定并无影响，无调查取证的必要性。对其该调查取证的申请，本院不予准许。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”至尊公司未有充分证据证明田某存在严重违反公司规章制度的情形，应承担不利后果。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，至尊公司作出的解除劳动关系决定依据不足，属违法解除，应向田某支付赔偿金。一审核定赔偿金为49462.28元理据充分，计算准确，本院予以确认。关于2016年8月份工资差额530元及2016年9月工资3526.39元。一审认定合法合理，论述充分，处理得当，本院予以照准。田某对上述认定有异议，但既未有新的事实与理由，也未提交新的证据佐证其主张，故本院认可原审法院的分析认定，对田某的上诉请求，不予支持。至尊公司主张不应支付2016年9月份的工资亦理据不足，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由广州至尊汽车配件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张蕾蕾审判员  年 亚审判员  魏 巍二〇一七年八月二十二日书记员  朱鹏程