贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔06民终848号上诉人（一审被告、反诉原告）：铜仁亿通置业有限公司，住所地：贵州省铜仁市碧江区百花路28号。法定代表人：陈汉龙，公司总经理。委托诉讼代理人：赵勇，贵州锦江河律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：湖南华恒建筑工程有限公司，住所地：湖南省隆回县桃洪西路。法定代表人：熊锡华，公司董事长。委托诉讼代理人：王志刚，贵州献才律师事务所律师。上诉人铜仁亿通置业有限公司（以下简称亿通公司）因与被上诉人湖南华恒建筑工程有限公司（以下简称华恒公司）建设工程施工合同纠纷一案。不服铜仁市万山区人民法院（2015）万民初字第592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。亿通公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回华恒公司的一审诉讼请求；2、判决支持亿通公司一审诉讼请求；3、判令华恒公司承担已、二审诉讼费和鉴定费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人出具承诺由被上诉人华恒公司修建10、11、12栋的工程，不包括15栋的工程款，支付工程款768万元给被上诉人，并约定支付余款时间。被上诉人华恒公司得到上诉人的承诺后，只是把10、11、12栋的土建工程做完，拒绝对该项目的装饰、门窗、水电、消防及附属工程施工，上诉人多次要求被上诉人进行施工，被上诉人均拒绝为上诉人继续施工。上诉人才由重庆市吉力建设集团有限公司对10、11、12栋的装饰、门窗、水电、消防及附属工程施工进行施工，花去工程款300多万。二、一审不采纳鉴定报告错误。该工程系按图施工，被上诉人已认可上诉人向鉴定机构出具的鉴定图纸系施工图，被上诉人没有申请重新鉴定，该鉴定报告应当作为是否工程量结算依据。一审已该鉴定报告未包含隐蔽工程，对鉴定报告不予采纳错误。三、一审以付款采纳作为定案依据错误。该《付款承诺》是附条件的，被上诉人完成承建的工程量，上诉人才支付采纳的工程款，一审已查明被上诉人未完成所指工程量，上诉人不应当支付承诺的工程款。华恒公司二审答辩称，一、一审认定事实清楚，应予确认。《铜仁市万山区亿通汽配大市场工程项目合同》不属双方真实意思表示。《付款承诺》中的768万元工程款没有包括尚未完成的工程。二、一审不承诺鉴定报告合法有据。该鉴定报告无法得出实际施工工程量。768万元工程款系双方根据协商确定的总价款。亿通公司并未在法律规定期间行使撤销权，起诉撤销该《付款承诺》。三、亿通公司出具的《付款承诺》是双方就施工合同解除后对工程款的结算确认，合法有效。一审法院以此作为本案定案根据，合法有据。华恒公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告亿通公司支付工程款1210000元及利息（违约金）726000元，共计1936000元；2、本案诉讼费用由被告承担。亿通公司向一审法院提出反诉请求：1、判决原告退还被告多支付的工程款人民币2886434元（最终以评估为准）；2、原告向被告缴纳以实际工程结算量3%作为工程质量保修金；3、本诉及反诉费用由原告承担。一审法院认定事实：2013年1月19日，原告华恒公司与被告亿通公司签订《亿通汽配大市场建设工程合同》，约定：由原告承建被告的铜仁市万山区亿通汽配大市场工程项目。工程内容有：施工图中的土建、装饰、门窗、水电、消防及附属工程等，总价5000万元（以竣工结算金额为准）。合同款价采用贵州省2004定额计价。工程款支付按每完成一个标准层按工程进度的80%支付。竣工验收合格后，留2%作为质量保修金。合同签订后，原告华恒公司进场施工，到2013年9月份，原、被告因工程款的支付引发纠纷，被告将亿通汽配大市场建设工程另行发包给重庆市吉力公司。原、被告经协商，被告于2013年10月31日向原告出具《付款承诺》，载明：原告所有款项的总金额为968万元，其中：10、11、12号工程款768万元，原告的保证金200万元。现已付607万元，余361万元按如下日期支付：“2013年12月1日前付200万元，余款在春节前付清。如未按期付款，则按每月3%支付利息。”之后，被告只付了79万元，尚欠121万元。审理中，被告亿通公司申请评估，贵州仁信司法鉴定所于2016年5月30日、12月28日作出黔仁会司法鉴字（2016）2号司法鉴定意见书及黔仁会司法鉴字（2016）2号（补）司法鉴定意见补正书。因基础工程未能提供相关隐蔽资料，贵州仁信司法鉴定所按设计施工图计算工程量。据此鉴定结果为：10、11、12号楼的工程，15号楼独立柱基础基坑开挖工程造价为：4617156.23元。原告对上述鉴定结果有异议，表示实际施工时10、11、12号楼均有隐蔽工程，仁信司法鉴定结果只能反映设计施工图的工程价款，而不能反映原告施工的实际工程价款。本院认为：贵州仁信司法鉴定意见书按设计施工图计算工程量鉴定工程造价，不能反映实际施工工程的造价，故对贵州仁信司法鉴定意见书，不作定案依据。一审法院认为，原告华恒公司与被告亿通公司签订的《亿通汽配大市场建设工程合同书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同。合同签订后，原告依约施工，到2013年10月份，被告将原告承包的工程另外发包给他人，导致双方在事实上解除了合同。原、被告经协商，被告向原告出具《付款承诺》。该《付款承诺》符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力：（二）意思表示真实;（三）不违反法律或者社会公共利益。”即被告出具《付款承诺》系合法的民事行为。《付款承诺》虽是被告给原告单方面出具的，但属于有相对人的单方面行为。原告接受了《付款承诺》，将承建的工程交由重庆市吉力公司施工，且被告在出具《付款承诺》后偿还了部份工程款。故《付款承诺》对原、被告发生法律上的约束力。《付款承诺》的实质是原、被告对原告已完成的工程价款进行确认后的付款凭证。故被告辩称原告在《付款承诺》之后，还应完成10、11、12楼的装饰、门窗、水电、消防及附属工程施工的意见，与客观事实不符，不予采信。被告据此反诉要求判决原告退还被告多支付的工程款的请求，不予支持。原、被告签订《亿通汽配大市场建设工程合同书》已经双方协商解除，故被告要求原告缴纳3%作为工程质量保修金的反诉请求，无法律依据，不予支持。双方对已支付工程款及保证金686万元均认可。《付款承诺》约定逾期按每月3%支付利息偏高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，按年利率24%计息。结合原告诉请以逾期之日计算20个月利息，确定为484000元。对原告诉请利息超出部份，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第一百零八条的规定，一审判决：一、由被告铜仁亿通置业有限公司在本判决生效之日起十五日内偿还原告湖南华恒建筑工程有限公司工程款1210000元及利息484000元。二、驳回反诉原告铜仁亿通置业有限公司的反诉请求。案件受理费减半收取11112元，反诉费14946元，由被告铜仁亿通置业有限公司负担。保全费5000元由原告湖南华恒建筑工程有限公司负担，鉴定费100000元由被告铜仁亿通置业有限公司负担。二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是亿通公司2013年10月31日向华恒公司出具的《付款承诺》是双方结算协议还是对《亿通汽配大市场建设工程合同书》的变更协议。根据双方当事人的陈述及查明的事实，本案双方当事人于2013年1月19日签订《亿通汽配大市场建设工程合同书》，约定由华恒公司承建亿通公司的铜仁市万山区亿通汽配大市场工程项目。华恒公司进场进行了施工，完成了10、11、12号楼主体工程、电气预埋及15号楼的基础开挖。2013年9月25日华恒公司向亿通公司报送《铜仁亿通汽配大市场10、11、12、15号楼及附属工程结算报告书》，报审工程款金额为7435821元。2013年10月31日亿通公司出具《付款承诺》给华恒公司。2013年12月20日亿通公司审核工程款金额为4132032.48元。华恒公司主张亿通公司出具的《付款承诺》系其退场前与亿通公司达成的结算协议。亿通公司辩称其系华恒公司完成铜仁亿通汽配大市场10、11、12楼的全部工程的前提下才同意支付工程款768万元，华恒公司没有完成10、11、12号楼的装饰、门窗、水电、消防及附属工程施工，其不应当支付工程款。按照亿通公司对《付款承诺》内容的解释，则该《付款承诺》系双方对原签订合同的变更。首先，从《付款承诺》出具的时间来看，该《付款承诺》系在华恒公司就已完工程报送工程结算报告之后，亿通公司进行结算审核之前作出。亿通公司针对华恒公司要求结算支付工程款，对华恒公司已完工程款作出确认并承诺支付时间，符合常理。其次，从《付款承诺》内容来看，华恒公司“所有款项的总金额968万元”，表明亿通公司认可应付华恒公司款项金额，并承诺了支付期限，并没有完成10、11、12号楼的装饰、门窗、水电、消防及附属工程施工后才支付该工程款的意思表示。第三、《付款承诺》载明未付余款361万元，亿通公司在作出承诺之后已实际支付部分款项义务，对华恒公司主张的尚欠121万元的金额并未提出异议。第四、亿通公司虽否认其与华恒公司事实上已解除了合同，但亿通公司提交的其与重庆吉力建设集团有限公司签订《补充协议》中载明了原承建单位华恒公司完成10、11、12号楼主体工程后解除合同并退场，双方协商未完成部分现由乙方完成施工的内容。亿通公司并未提交与华恒公司达成了同意退场的其他协议。因此，该《付款承诺》应属双方就工程价款的结算达成的协议，该结算协议系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方已达成结算协议，一方要求重新计算，不予支持。亿通公司一审中提出鉴定申请是对已结算协议进行否定，亿通公司也没有证据证明其作出《付款承诺》时具有受胁迫、欺诈和重大误解及显失公平的证据，且该《付款承诺》已超过《合同法》第五十五条的规定时间，超过了提出撤销权的法定时效，丧失了撤销权。对其鉴定申请应不予支持。故一审对鉴定意见不予采纳并无不当。综上所述，亿通公司上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35175元，由铜仁亿通置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 全审 判 员  芦化莉审 判 员  吴爱民二〇一七年八月二十四日）书记员  李正雷