江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣08民终343号上诉人（原审原告）：徐淑容，女，1965年8月7日出生，汉族，住安福县，委托诉讼代理人：刘定军，安福县铁井法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：彭星，男，1972年10月27日出生，汉族，住安福县，上诉人徐淑容因与被上诉人彭星合同纠纷一案，不服安福县人民法院（2016）赣0829民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐淑容及其委托诉讼代理人刘定军、被上诉人彭星均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐淑容上诉请求：1、撤销原判，改判确认协议无效，被上诉人退还上诉人转让款20万元及占用利息（至实际退款之日）；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、2011年8月6日被上诉人彭星与上诉人徐淑容及案外人万艳萍签订了一份《合作合资建房协议书》，协议约定乙方（徐淑容、万艳萍）签字并付清转让款后协议生效，即上诉人与被上诉人之间签订的《合作合资建房协议书》系附生效条件的合同，在上诉人徐淑容没有付清24万元转让款的条件下，该协议未生效。本案上诉人徐淑容只是预支付了20万元的转让款，并未按转让的40%股份支付24万元转让款，故该协议尚未生效；2、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《合作合资建房协议书》合法有效错误，因为该协议并未生效；3、在上诉人尚未交清24万元转让款的情况下，上诉人与被上诉人之间的协议还未生效，被上诉人应退还该转让款；二、被上诉人拟转让合作建房的40%份额给上诉人的条件现已发生变化，被上诉人已解除与其它房屋居民的协议，没有转让份额和继续履行合伙协议的的条件，故被上诉人应退还上诉人已交的转让款。综上，因上诉人与被上诉人之间签订的《合作合资建房协议》尚未生效，不具有法律效力，加之政策等不可抗力的因素，协议目的实现不能，故被上诉人应退回上诉人已交的转让款，一审判决不当，损害了上诉人的合法权益。彭星辩称，请求二审驳回上诉人的诉讼请求，上诉人与被上诉人签订协议，所有的支出均需清算，共担风险。徐淑容向一审法院起诉请求：1、确认原、被告2011年8月6日签订的合作合资建房协议书无效；2、判令被告返还���取原告的出资款24万元，并赔偿利息损失（按月息1.5%从被告出具的收款收据的时间即2011年9月3日开始计算至实际还款之日）;3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年4、5月间，彭星分别与李四英、陈华、陈合英、姚炳林、邹煌生、邹木森、邹秋英等七户签订《合作建房协议书》，协议约定李四英、陈华、陈合英、姚炳林、邹煌生、邹木森、邹秋英等七户提供土地使用权，固定取得相应房产；彭星提供资金负责建房所有事宜，自负盈亏。2011年8月6日，彭星（甲方）与徐淑容、万艳萍（乙方）签订了一份《合作合资建房协议书》：甲方于2010年4～5月间与平都路26号～34号等七户人家（分别是李四英、陈华、邓桂芝、邹木森、邹秋英、姚炳林、陈合英等户）签订合作建房协议书，现甲方诚邀乙方来入股，甲方现转让其总股份的60%给乙方，转让价为36万元；转让后甲方占40%，乙方占60%；入股后，乙方遵守甲方与上述七户人家签订的所有协议（经乙方全部看过），且乙方负责城建部门办理拆旧建新手续等公关事宜及处理各种关系；甲方也需尽心尽力处理各种事宜。入股后建房及办证支出按股份分摊，收益除分配给上述七户人家的房屋外，出售所得按股份比例分（另上述7户人家以后退回的押金也按股份分配）。本协议一式两份，双方各执一份，签字并付清转让款后生效。彭星转让的60%股份中，徐淑容受让40%，万艳萍受让20%。协议签订后，2011年9月3日，徐淑容支付了彭星股份转让款20万元，彭星向徐淑容出具了收条：“收到徐淑容购买（转让）本人在平都路××～××号开发（合作建房）股份转让金贰拾万元整（小写200000元）。”同日，徐淑容支付了万艳萍合资建房启动资金4万���，万艳萍向徐淑容出具了收条：“今收到徐淑容商品街合资建房第一批启动建房资金款肆万元整。”2012年1月8日，安福县人民政府办公室就加强县城规划区内与县内主要通道两边农民建房土地审批及规划建设管理下发了通知。因彭星与他们之间签订的合作建房协议合同目的不能实现，与彭星合作建房的陈华、陈合英、邹煌生已诉讼至该院，该院依法判决解除彭星与他们签订的合作建房协议。一审法院认为，彭星与李四英、陈华、陈合英、姚炳林、邹煌生、邹木森、邹秋英等七户分别签订的《合作建房协议书》，是在平等、自愿、协商一致的基础上所签订的，是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，均合法有效。依照双方合同约定，陈合英等七户提供土地使用权，固定取得相应数量房产，彭星提供资金负责建房所有事项，自负盈亏，陈合英等七户并��参与建房后的盈亏清算，参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同，故陈合英等七户与彭星签订的合同应认定为土地使用权转让合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，陈合英等七户与彭星签订的合同不属于合作开发房地产合同。因合同目的不能实现，陈华、陈合英、邹煌生分别诉至该院，该院（2013）安民一初字第68号、（2014）安民一初字第165号、（2014）安民一初���第261号民事判决书也分别认定了陈华、陈合英、邹煌生与彭星签订的《合作建房协议书》合法有效，并分别依法判决解除他们与彭星签订的《合作建房协议书》。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效；当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。彭星与徐淑容、万艳萍之间签订的《合作合资建房协议书》约定彭星将其与平都路26号～34号李四英、陈华、陈合英、姚炳林、邹煌生、邹木森、邹秋英等七户人家合作建房份额的60%转让给徐淑容、万艳萍，其中徐淑容受让40%，此《合作合资建房协议书》同样不属于合作开发房地产合同，其中关于彭星转让40%给徐淑容的部分，是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。综上所述，原告徐淑容要求确认原告徐淑容与被告彭星2011年8月6日签订的合作合资建房协议书无效，同时判令被告彭星返还收取原告徐淑容的出资款24万元，并赔偿利息损失的诉请，证据不足，于法无据，不予支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告徐淑容的诉讼请求。案件受理费7150元，由原告徐淑容负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，2011年6月11日，周生文、刘春媛（已另诉）与被上诉人彭星签订了一份《入股协议书》，约定彭星于2010年4～5月期间与李四英等7户合作建房开发其七栋旧屋，现邀周生文、刘春媛入股联合开发，彭星将其中的60%的股份转让给��生文、刘春媛，转让费为90万元。该协议还对转让款的支付、各方负责的事物、利益分配等进行了约定。签订协议当日，周生文、刘春媛支付了彭星股份转让定金36万元，2011年10月9日，周生文支付了彭星股份转让金24万元，彭星向周生文出具了收条：“收到周生文合作开发（平都路26号～34号李四英、姚炳林、邓桂芝、陈合英、陈华、邹木森、邹秋英等七户人家合作建房开发）转让股金贰拾肆万元正（占总股份40%已支付清）。”同日，周生文支付了彭星第一期开发启动资金4万元。本院认为，本案的争议焦点为：1、双方签订的《合作合资建房协议书》是否有效？2、被上诉人是否应当退还其将合伙份额转让给上诉人而收取的24万及其占用期间的利息？关于第1个争议焦点，被上诉人彭星与李四英等7户居民签订的《合作建房协议书》依法属国有土地使用权转让合同。被上诉人彭星取得上述土地使用权后，邀上诉人徐淑容入股，将其部分股份转让给徐淑容，在双方签订的《合作合资建房协议书》中明确了双方在合作事务中的分工，约定了按比例分摊开支、分配利润，故双方之间形成个人合伙法律关系。双方合伙目的是将7户居民现有的房屋拆除后新建房屋，除去分配给7户居民的房屋后，剩余房屋作为合伙收益由合伙人分配，故双方签订的协议性质是合伙开发房地产协议。被上诉人彭星在与上诉人徐淑容签订协议前，已与周生文、刘春媛签订了《入股协议书》，彭星与周生文、刘春媛系原始合伙人，徐淑容、万艳萍系新入伙。因所有合伙人均不具备房地产开发经营资质，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，该协议无效。关于第2个争议焦点，《���华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。上诉人徐淑容在自身不具备房地产开发经营资质的情况下，与同样不具备房地产开发经营资质的被上诉人彭星合伙开发房地产，双方均有过错，依法应互相赔偿对方的损失。对双方的损失，应由全体合伙人共同清算后确定，以保障其他合伙人的权益。上诉人徐淑容在未与全体合伙人进行清算的情况下，要求被上诉人返还其合伙出资款无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人徐淑容的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定双方之间的协议合法有效错误，但处理并无不当，本院予以维持。依照《中���人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人徐淑容负担。本判决为终审判决。审判长 陈 麒审判员 李伟杰审判员 龙 蓉二〇一七年八月二日书记员 谭 洋