云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云29民终473号上诉人（原审原告）：大理昆钢巍山建材有限公司，住所地大理州巍山县。法定代表人：郑青宏，公司董事长。委托诉讼代理人：刘源雄，云南百姓律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：四川省泸州市第十建筑工程有限公司，住所地四川省泸州市。负责人：余效国，公司经理。委托诉讼代理人：李永交，男，公司职员。特别授权代理委托诉讼代理人：郑义，男，公司职员。特别授权代理。原审第三人：字家彪，男，1969年2月16日出生，彝族，云南省巍山县人，住巍山县大仓镇。上诉人大理昆钢巍山建材有限公司（以下简称昆钢建材公司）与上诉人四川省泸州市第十建筑工程有限公司（以下简称泸州第十建筑公司）、原审第三人字家彪买卖合同纠纷一案，不服云南省巍山彝族回族自治县人民法院（2016）云2927民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月19日接待上诉人昆钢建材公司的特别授权代理人刘源雄、被上诉人泸州第十建筑公司的特别授权代理人李永交及原审第三人字家彪对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。昆钢建材公司上诉请求：1.依法撤销巍山彝族回族自治县人民法院(2016)云2927民初478号民事判决书，改判支持上诉人的上诉请求；2.一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决适用法律错误，导致判决错误。一审判决确认上诉人与被上诉人之间的买卖合同约定交货地点及交货方式为需方自运，工程结束后以最终提货数量为结算依据。同时还确认2011年9月1日，案外人程剑以被告泸州第十建筑公司昆明工程处景东芹漫公路项目部工作人员身份与第三人字家彪签订水泥运输协议，约定由第三人字家彪承包运输泸州第十建筑公司所需水泥，运输地点从原告昆钢建材公司水泥厂地至被告泸州第十建筑公司指定的芹漫公路改扩建工程项目全线，运输数量大约4000吨，运输单价为90元/吨。2011年7月份起至2012年12月份间，被告泸州第十建筑公司指定第三人字家彪等人从昆钢建材公司运输水泥至芹漫公路改扩建工程路段，原告提供出门证123份，累计第三人运出水泥3372吨。依据我国《合同法》第一百三十三条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”、第一百四十一条“出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定:(一)标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人”，第一百四十五条“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担”之规定，上诉人将水泥交付给被上诉人指定的承运人即第三人字家彪即完成了交货义务，上诉人将货物交付给承运人后，货物的毁损、灭失的风险由被上诉人承担，一审判决确认上诉人交付给第三人的水泥为3372吨，被上诉人应当按照该数量向上诉人支付货款。另，被上诉人委托第三人承运被上诉入中标的景东芹漫公路改扩建工程所需水泥，且运送地点为上诉人水泥厂地至芹漫公路改扩建工程全线的事实，在字家彪诉被上诉人(2106)云0823民初928号民事调解书中予以确认，充分证明了第三人字家彪承运的事实，被上诉人应当按照上诉人交付给承运人水泥的数量向上诉人支付货款，一审判决未按照上诉人已交付的数量计算货款属适用法律错误，依法应予纠正。综上，请求二审依据事实和法律，作出公正判决。泸州第十建筑公司辩称：1、泸州第十建筑公司并没有授权王开明到昆钢建材公司购买水泥；2、昆钢建材公司提供的出货单中，所载明收货单位是四川省泸州市第九建筑工程有限公司；3、收货单上出现了很多人的签名，字迹不一，存在虚假成分，一审法院在此情况下就认定泸州第十建筑公司的责任，不符合法律规定；4、昆钢建材公司的上诉状中陈诉，字家彪在景东县人民法院调解的事实不能作为本案判案依据。综上，昆钢建材公司起诉的货款与泸州第十建筑公司无关，请求二审驳回上诉人的一审全部诉讼请求。原审第三人字家彪述称：字家彪在景东县法院起诉10万多的运费是包含了2012年9月之前的运费，实际尚欠字家彪的运费应从2012年9月之后起算。泸州第十建筑公司上诉请求：1.依法撤销巍山彝族回族自治县人民法院(2016)云2927民初478号民事判决书，并改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、王开明向被上诉人购买水泥的行为系王开明的个人行为，并且该行为对上诉人不构成表见代理，一审法院存在适用法律错误。首先，从一审庭审的过程可以得知，王开明在向被上诉人购买水泥时，并未向任何人出具过上诉人的授权委托书。且王开明与被上诉人所签订的水泥购销合同存在很多瑕疵。其次，在履行合同过程中，签收水泥的人不属于上诉人的员工，与上诉人也没有任何关联，并且从签收的单据来看，同一人的签字明显存在多种笔迹。一审法院不进行任何核实便将所有签收水泥的单据都认为是上诉人收到了水泥，这对上诉人是不公平不合理的。最后，上诉人己经支付了被上诉人80多万的水泥款，而上诉人所承接的工程水泥的用量也就90万左右，被上诉人起诉的欠款与实际也不相符合。综上，上诉人认为王开明向被上诉人购买水泥的行为系王开明的个人行为，并且该行为对上诉人不构成表见代理，一审法院存在适用法律错误。二、一审法院判决由上诉人承担50000元的违约金，明显违背了公平、合理的基本原则。上诉人与被上诉人在还没有进行结算的情况下，法院便认定系上诉人违约这明显不符合常理。另外，上诉人己经支付了80多万的水泥款，再这种情况下仍然判决上诉人足额承担违约金的做法明显违背了公平、合理的基本原则。昆钢建材公司辩称：1、在本案的整个审理过程中，案件事实已经很清楚，王开明代表泸州建筑公司与昆钢建材公司签订水泥购销合同，并不是王开明的个人行为；2、本案在第一次起诉又撤诉的过程中，泸州建筑公司已承认双方间有买卖合同关系；3、昆钢建材公司调取的运输总量为3112吨，因字家彪未向景东县法院提交260吨的出门证，所以昆钢建材公司所调取的证据就少了260吨的出门证，但总数是与昆钢建材公司在一审提交的出门证记载的吨数是一致的，所有的证据锁链都能证实供货的数量属实，泸州建筑公司应承担支付货款的义务；4、在合同中已明确约定了5万元的违约金，上诉人认为不应支付违约金没有依据。综上，请求依法驳回泸州建筑公司的上诉请求。原审第三人字家彪述称：芹漫公路是泸州建筑公司中的标，字家彪已按约将水泥运往芹漫公路，泸州建筑公司支付运费是符合事实和法律规定的。昆钢建材公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付拖欠的水泥款项366870元、违约金50000元，以上款项共计416870元；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2010年12月16日，被告泸州第十建筑公司被景东彝族自治县油路工程建设指挥部确定为景东县芹菜塘至漫湾公路帮崩丫口(K67+313)至漫湾段农村公路改扩建工程中标企业。被告泸州第十建筑公司与景东彝族自治县油路工程建设指挥部于2011年1月6日签订了施工合同。2011年1月11日，被告泸州第十建筑公司委托王开明为公司代理人，全权代表公司办理芹漫公路改扩建工程项目部组织实施和处理工程计量、交、竣工各项事宜，对被委托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件，公司均予以认可，并承担相应的法律责任。2011年6月11日，泸州第十建筑公司委托代理人王开明与原告昆钢建材公司签订了水泥购销合同书，双方约定被告泸州第十建筑公司向原告昆钢建材公司购买芹漫公路改扩建工程所需水泥，数量大约5000吨，单价350元/吨，交地点和方式为需方自提，货款及付款方式为每两百吨为一次结算批次，工程结束以最终提货数量为结算依据。若原告昆钢建材公司未按时供货，应承担相关责任，由违约方向守约方支付违约赔偿金50000元。2011年9月1日，案外人程剑以被告泸州第十建筑公司昆明工程处景东芹漫公路项目部工作人员身份与第三人字家彪签订水泥运输协议，约定由第三人字家彪承包运输泸州第十建筑公司所需水泥，运输地点从原告昆钢建材公司水泥厂地至被告泸州第十建筑公司指定的芹漫公路改扩建工程项目全线，运输数量大约4000吨，运输单价为90元/吨。2011年7月份起至2012年12月份间，被告泸州第十建筑公司指定第三人字家彪等人从昆钢建材公司运输水泥至芹漫公路改扩建工程路段:原告提供出门证123份，累计第三人运出水泥3372吨，提供由第三人签署的收条101份，累计第三人运走水泥量为2831吨。2013年12月14日，案外人王开明、程剑作为被告泸州第十建筑公司中标的芹漫公路改扩建工程项目部负责人、现场负责人参加了景东县交通运输局组织的芹菜塘至漫湾帮崩丫口(K67+313)至漫湾段农村公路改造工程审计会商会议。2013年4月27日，被告泸州第十建筑公司作出了《关于解除王开明委托代理人的决定》，解除了王开明作为景东县芹菜塘至漫湾公路帮崩丫口(K67+313)至漫湾段农村公路改造工程的授权代理人身份。另查明，第三人字家彪在承运完被告所需水泥后，因被告泸州第十建筑公司拖欠部分运费，曾于2016年8月2日向景东彝族自治县人民法院起诉，要求被告泸州第十建筑公支付尚欠运费，景东彝族自治县人民法院受理后主持双方调解并达成了调解协议，作出了(2016)云0823民初928号民事调解书，确定被告泸州第十建筑公司支付第三人字家彪尚欠运输款40000元，该调解书至本案庭审前已履行完毕。2016年10月17日，原告昆钢建材公司向本院起诉，要求被告泸州第十建筑公司支付购买水泥欠款，并支付违约金。一审法院认为，合法的买卖关系受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案被告在中标景东芹浸公路改扩建工程后，书面委托案外人王开明作为公司代理人全权办理工程项目部组织实施和处理工程计量、交、竣工各项事宜，故案外人王开明与原告签订水泥购销合同书的法律后果依法应由被告承担，庭审中被告虽然否认案外人王开明有权签署水泥购销合同书，但并未提供证据加以证实。对于被告提出的第三人字家彪的诉讼地位不适格问题，原告提供的水泥运输协议及景东彝族自治乡人民法院出具的(2016)云0823民初928号民事调解书中已确认字家彪承运了被告中标的景东芹漫公路改扩建工程所需水泥，且运送地点为原告公司水泥厂地至被告中标的芹漫公路改扩建工程全线，故字家彪作为第三人诉讼地位适格。被告与原告间的水泥购销产生权债务关系明确，原告要求被告支付水泥欠款有事实和法律依据，予以支持。至于欠款数额，原告提供出门证出门水泥数量为3372吨，提供第三人字家彪等人向原告出具的收条上数量为2831吨，基于双方未曾事先核对结算的实际情况，以及收、出一一对应原则，一审确认双方实际购销2831吨，总价款为2831吨x350元/吨=990850元。庭审中虽然被告否认向原告支付过任何款项，但原告认可且提供了被告支付部分货款后向被告出具的收据存根，故依法确认被告已支付的货款813330元，至今尚欠177520元未付。另因原告依照合同约定向被告提供了其所中标芹漫公路改扩建工程项目所需水泥，被告未按合同约定承担支付货款义务，依法应承担违约责任，故原告要求被告支付违约金50000元的请求符合法律规定，予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、由被告四川省泸州市第十建筑工程有限公司支付给原告大理昆钢巍山建材有限公司水泥欠款177520元，违约金50000元;二、驳回原告大理昆钢巍山建材有限公司的其他诉讼请求。上述第一项限一审判决生效后十日内履行。案件受理费7553元，由原告大理昆钢巍山建材有限公司负担2840元，由被告四川省泸州市第十建筑工程有限公司负担4713元。二审中，昆钢建材公司提交7份收条，以证明除一审时提交的101份收条外，还有7份收条共计运输了260吨水泥。泸州第十建筑公司对昆钢建材公司提交的证据三性均不予认可。字家彪对昆钢建材公司提交的证据三性均予以认可。本院认为，昆钢建材公司提交的证据与本案无关联，本院不予采纳。泸州第十建筑公司、字家彪无新证据提交。昆钢建材公司对一审认定的案件事实无异议，但认为遗漏了数量为281吨和260吨的相应货款。泸州第十建筑公司对一审认定的案件事实有异议，认为泸州第十建筑公司出具的王开明的授权委托书中并没有写明委托王开明购买水泥，对王开明的购买行为不予认可，昆钢建材公司提供的收条上很多不是字家彪的签字，且一百多份的出门证上的单位是泸州市第九建筑工程有限公司，而不是泸州第十建筑公司。原审第三人对一审判决认定的事实无异议。因二上诉人未提交证据证实其异议，故本院对一审认定的案件事实予以确认。本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在买卖合同关系；上诉人应否给付被上诉人货款366870元及违约金50000元。本院认为，关于双方之间是否存在买卖合同关系的问题。本案中，昆钢建材公司在与案外人王开明签订《水泥购销合同书》过程中，王开明的行为是否属于泸州第十建筑公司的代理行为是关键问题。从泸州第十建筑公司出具的、载明王开明系泸州第十建筑公司项目代理人的授权委托书以及王开明作为经办人签字的《水泥购销合同书》，并加盖了泸州第十建筑公司昆明工程处景东芹漫公路项目部印章，故即使昆钢建材公司没有证据证明其知晓王开明为项目代理人的身份，基于上述证据亦应认定其有理由相信王开明有权签订《水泥购销合同书》，并且涉案水泥已实际供应至泸州第十建筑公司景东芹漫公路项目中，故泸州第十建筑公司应承担支付货款的责任。关于泸州第十建筑公司应支付货款的金额及违约金的问题。因昆钢建材公司与泸州第十建筑公司未核对结算金额，一审法院根据昆钢建材公司提供出门证及第三人字家彪等人向昆钢建材出具的收条进行对应后，确认双方实际购销2831吨，总价款为990850元，处理得当，本院予以维持。昆钢建材公司上诉认为一审法院漏算281吨和260吨，但昆钢建材公司在二审中提交的证据无法证实其主张，故昆钢建材公司的该项上诉主张，本院不予支持。对昆钢建材公司主张的违约金50000元，符合合同约定，本院予以支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7553元，由上诉人大理昆钢巍山建材有限公司负担3776.5元，上诉人四川省泸州市第十建筑工程有限公司负担3776.5元。本判决为终审判决。审判长  苏春平审判员  王润芬审判员  蒲 怡二〇一七年八月二十四日书记员  章 涛