福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终3626号上诉人（原审被告）：福州冠德鞋材有限公司，住所地福建省福州开发区长安投资区长天工业园A5幢厂房（自贸试验区内）。法定代表人：吴超仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：张亚俊，福建君立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓云飞，男，1966年2月28日出生，汉族，住四川省营山县。委托诉讼代理人:黄智锋，福建汇德律师事务所律师。上诉人福州冠德鞋材有限公司（以下简称“冠德公司”）因与被上诉人邓云飞劳动争议一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2016）闽0105民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冠德公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回邓云飞一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由邓云飞承担。事实与理由：一、一审判决认定冠德公司无证据证明其为邓云飞缴纳了2013年4月以前的社会保险费，应向邓云飞支付经济补偿27179.5元，系认定事实不清，适用法律错误。首先，根据邓云飞一审起诉状的自认及其提供的《个人历年缴费明细表》，其已自认冠德公司自2012年9月便开始为其缴纳社会保险费，一审判决认为“冠德公司并无证据证实其亦为邓云飞缴纳了2013年4月以前的社会保险费”，与事实不符，并超出邓云飞的主张，应当予以撤销。其次，依据邓云飞的陈述，其实质上是认为冠德公司未替其足额、按时缴纳社会保险费，但征缴社会保险费是社保管理部门的职责，并非法院受案范围，邓云飞应向社会保险费征收机构寻求解决办法。因此邓云飞要求冠德公司支付社会保险的经济补偿金的请求不属劳动争议的受案范围，应当予以驳回。二、一审判决认定“冠德公司还应向邓云飞支付加班费46433元”，系认定事实不清，适用法律错误。首先，邓云飞主张加班费，但其并未就其存在加班事实进行初步举证，应当依法承担举证不能的责任。其次，冠德公司提供的的邓云飞2015年2月至2015年11月期间的工资表及考勤记录等证据，均可证明冠德公司已经将邓云飞的加班工资全额支付完毕。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，故恳请依法撤销一审判决第一项，改判驳回邓云飞全部诉讼请求。邓云飞辩称，关于经济补偿金的问题，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。关于加班费的问题，一审法院是因冠德公司提供的证据存在自相矛盾，因而认定其存在未支付加班费的情况。一审判决认定事实清楚，判决合法，应予维持。邓云飞向一审法院起诉请求：1.判令解除邓云飞与冠德公司的劳动关系；2.判令冠德公司向邓云飞支付未缴纳社会保险、未提供劳动防护条件等违法情形的经济补偿金27550元；3.判令冠德公司向邓云飞支付未签订劳动合同的双倍工资34800元；4.判令冠德公司向邓云飞支付2006年10月至2015年4月期间的日常加班费27780元；5.判令冠德公司向邓云飞支付2006年10月至2016年4月期间节假日加班费73748元。诉讼过程中，邓云飞增加一项诉讼请求：6.判令冠德公司支付本案鉴定费用7400元。一审法院认定事实：2006年10月31日，邓云飞至冠德公司上班，从事模具分发、整理工作。自入职时起至2014年3月，双方均有签订书面劳动合同。2014年3月之后，冠德公司未再与邓云飞签订书面劳动合同。冠德公司为邓云飞缴纳了2013年4月至2016年3月的社会保险费。2015年3月至2016年2月期间，邓云飞的月工资分别为2894.8元、2856.8元、2906.8元、2920.8元、2381.8元、3050.4元、2611.4元、2876.4元、2871.4元、2908.4元、2124.4元、3424.4元，月平均工资为2861元。2016年4月起，邓云飞未再到冠德公司上班，并于4月20日申请劳动仲裁，福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会于2016年7月11日作出榕开劳仲裁[2016]1985号裁决书，裁决：驳回邓云飞的全部仲裁请求事项，邓云飞不服该裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，冠德公司提交的2015年3月2日签订的《劳动合同书》，经邓云飞申请，一审法院依法委托福建中闽司法鉴定所对落款“邓云飞”签名及指印的真实性进行鉴定。福建中闽司法鉴定所于2016年12月12日对指纹作出鉴定意见：落款日期为“2015年3月2日”的《劳动合同书》在“乙方：（签名）邓云飞”签名字迹右侧红色指印不是邓云飞所留；2016年12月16日对签名字迹作出鉴定意见：落款日期为“2015年3月2日”《劳动合同书》中“乙方：（签名）”处“邓云飞”签名字迹与样本邓云飞签名字迹不是同一人所写。邓云飞自认冠德公司每小时已付加班费1.5元。一审法院认为，劳动者的合法权益受保护。邓云飞何时入职，相应的入职资料必定保存于冠德公司，冠德公司以法定代表人变更为由，不对邓云飞的入职时间进行确认，应承担由此产生的不利后果，法院采信邓云飞于2006年10月31日入职冠德公司的主张。冠德公司为邓云飞缴纳了2013年4月至2016年3月的社会保险费，但并无证据证实其亦为邓云飞缴纳了2013年4月以前的社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条规定，邓云飞请求解除与冠德公司的劳动关系，一审法院予以支持，冠德公司应向邓云飞支付经济补偿27179.5元（2861元/月×9.5个月）。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，邓云飞自认2014年3月以前冠德公司均有与其签订书面劳动合同，一审法院予以确认。自2014年3月以后，冠德公司未再与邓云飞签订书面劳动合同，但邓云飞直到2016年4月20日才申请劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……”规定，已超过一年仲裁时效，故对邓云飞的该项诉讼请求，不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，邓云飞要求支付加班费，虽未提供相应证据予以证明，但正常情况下劳动者的考勤记录由用人单位掌握，故仲裁仅以邓云飞未举证为由而驳回其该项诉求，有失偏颇。冠德公司提交的邓云飞工资表及考勤记录存在诸多瑕疵，但从工资表可以看出，2015年2月－2016年2月，邓云飞出勤天数分别为28天、31天、30天、31天、30天、31天、29天、30天、31天、30天、24天、31天、25.5天，即除2015年8月、12月和2016年2月外，其余月份每一天邓云飞均有上班，故邓云飞认为其每天都在上班，与事实相符，一审法院予以采信。但是，邓云飞认为其每天晚上还需加班4小时，证据并不充分，故邓云飞主张日常加班费27780元，不予支持。结合本案的实际情况，并参照《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，一审法院酌定邓云飞周末及法定节假日加班时间按二年计算，即自2014年4月计算至2016年3月。邓云飞主张每年节假日按91天计算，不违反法律规定，予以支持。扣除每年11天的法定节假日，节假日中周末天数为80天。邓云飞自认冠德公司每小时已付加班费1.5元，则冠德公司每年已付的加班费为1248元[（365天－21.75天/月×12个月）×8小时×1.5元/小时]，每月已付加班费为104元，邓云飞扣除加班费后的每月工资为2757元（2861元－104元）。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条和第四十四条规定，扣除冠德公司已付的加班费，冠德公司还应向邓云飞支付加班费46433元（2757元/月÷21.75天/月×80天×2倍×2年+2757元/月÷21.75天/月×11天×3倍×2年－1248元×2）。邓云飞申请对冠德公司提交的2015年3月2日签订的《劳动合同书》落款“邓云飞”签名及指印的真实性进行鉴定。福建中闽司法鉴定所的鉴定意见确定“邓云飞”签名并非邓云飞本人所签，签名字迹右侧的红色指印也不是邓云飞所留，邓云飞要求冠德公司承担鉴定费用7400元，于法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照《工资支付暂行规定》第六条规定，判决：一、冠德公司应于本判决生效之日起七日内向邓云飞支付经济补偿27179.5元、加班费46433元、鉴定费7400元，合计81012.5元；二、驳回邓云飞的其他诉讼请求。案件受理费10元，由冠德公司负担。冠德公司负担的案件受理费10元应于本判决生效之日起七日内交纳至法院，拒不交纳的，将依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零七条第二款的规定强制执行。二审中，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于经济补偿金问题。邓云飞于2006年入职冠德公司，冠德公司即应为邓云飞缴纳社会保险费。从本案现有证据可知冠德公司于2013年4月至2016年3月间为邓云飞缴纳保险费，即便如冠德公司上诉所主张的按照邓云飞的自认，冠德公司于2012年9月起便为邓云飞缴纳社会保险费，冠德公司亦仍属于未能及时、全面地履行为邓云飞缴纳社会保险费的义务，邓云飞据此请求解除与冠德公司的劳动关系，并要求冠德公司支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项的规定，冠德公司应向邓云飞支付相应经济补偿金。关于加班费问题。本院认为，从冠德公司提交的邓云飞工资表可确认邓云飞在工作期间确实存在加班的情形，即邓云飞已经完成证明其存在加班事实的初步举证责任。结合工资表，冠德公司虽提交了邓云飞的考勤记录，但该记录与工资表及及冠德公司职员江小青签字确认的工资计算表存在冲突，无法确认具体的加班时间。但从上述证据可知，冠德公司应掌握加班事实的证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“……但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，本案应由冠德公司承担不利后果。一审法院参照《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，酌定邓云飞周末及法定节假日加班时间按二年计算，已臻合理，应予维持。冠德公司主张邓云飞未能举证证明加班事实的存在并应承担举证不能后果的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，冠德公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福州冠德鞋材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 袁文伟审 判 员 张 敏审 判 员 李 杰二〇一七年八月二十八日法官助理 江丽丽书 记 员 肖 晶