东营经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁0591民初182号原告：马小江，男，1965年3月19日生，汉族，东营市三角洲养殖繁育有限公司经理，现住东营市东营区。委托诉讼代理人：张子清，山东宇鹏律师事务所律师。被告：天津港航工程有限公司，住所地：天津开发区第五大街33号。负责人：张佩良，总经理。委托诉讼代理人：孙华，天津博泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：张千，天津博泽律师事务所律师。原告马小江与被告天津港航工程有限公司财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，后因案情复杂，本案转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马小江及其委托诉讼代理人张子清，被告天津港航工程有限公司的委托诉讼代理人孙华、张千到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马小江向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告天津港航工程有限公司赔偿因其违法排污给原告造成的直接经济损失约6000000元，具体损失额以评估值为准。2、请求依法判令被告于2016年3月20日前清除被淤积和污染的海参池及进、排水渠内的全部淤泥及污染物、修复并加固冲毁的池坝及进排水设施,将受污染海参池恢复正常养殖条件（不影响2016年放苗）。3、本案诉讼费、鉴定费等全部费用由被告承担。本案在审理过程中，原告将第二项诉讼请求变更为：被告将受污染的海参池恢复至原养殖条件，具体是清除池底淤泥、消除污染物、修复池坝、硬化池底、布设网礁、疏通进排水管道、清除进水渠淤泥。事实和理由：2015年11月30日左右，被告天津港航工程有限公司因吹填施工，在事先未通知原告的情况下，将从广利河河底清淤的污泥和污水通过清淤设备及管道大量排放至原告养殖海参的进、排水渠，导致该水渠原低于池内水面3米左右的沟底被污泥淤积抬高达3米左右，污泥及污水冲开海参池内侧闸板，甚至冲垮了部分海参池坝体，大量涌入海参池。致使原告马小江的1号池大量污染物及淡水流入，后又随外渠污水水面回落至池水顺被冲开的排水管大量流泄；2、3、4号池海参附着基全部被淤泥填埋；5、6号池短时间内有大量淡水渗入。池内海参因被淤埋、污染、池水减少、盐度骤减、溶解氧极度稀薄等原因引起应急反应、缺氧等严重状况，出现大量死亡。初步统计，原告的1、2、3、4号池海参几乎全部绝产，5、6号池海参至少减产90%，原告损失巨大。原告马小江在发现海参池受到污染后，即派人与被告进行了交涉，要求立即停止排污，尽快采取补救措施，以减少损失，但被告未予理睬。原告于2015年12月8日向东营市广利港派出所报警，并于2015年12月24日拨打了环保热线12369进行了环保投诉。东营市广利港边防派出所接警后第一时间进行了现场取证和详细调查，经调查认为属于民事侵权，告知原告可通过民事法律程序进行救济。为防止双方矛盾激化，该派出所又于2015年12月21日召集原、被告双方进行了调解。调解过程中，被告方项目经理刘某某承认污染事实，但称因赔偿数额太大，自己无权决定，需向公司上层汇报，并答应将尽快给原告明确答复；当日下午，刘某某带领其公司人员进行了现场拍照。事后经原告多次催问，被告至今未予答复。综上，被告天津港航工程有限公司的排污行为给原告造成了巨大的经济损失，依法应予赔偿；被告对原告提出的合理赔偿要求迟迟不予答复。原告为维护自己的合法权利，特诉至人民法院，请求公正裁决。被告天津港航工程有限公司辩称：一、本案应属于财产损害赔偿纠纷，并非水污染责任纠纷，本案并未对水源环境造成污染，即便如原告所称，发生的也仅仅是海参死亡的一般侵权纠纷。二、原告的诉求没有事实和法律依据。1、被告已将涉案工程分包给浙江宏力阳生态建设股份有限公司，被告并非该项工程的实际施工人，并不存在加害行为。2、原告并未在其诉请的六个海参池中养殖海参，本案中并未发生任何损害。原告已将涉诉的海参池租给他人；本案中不存在海参死亡、减产的损害，不存在海参池的损害。三、即便原告诉称的海参死亡、减产和海参池受损，与实际施工人的排水行为无任何因果关系；涉诉六个海参池本身不具备养殖海参的条件。四、原告在禁止进行水产养殖的区域养殖海参存在过错，侵权人应当免责。原告为支持自己的诉讼请求，提交了以下证据，被告进行了质证：证据一：《防潮堤托管范围内水土资源合作经营合同》、综合服务费200000元收据各一份。拟证明：原告于2015年1月1日至2017年12月31日通过合同取得涉案养殖池使用权用以养殖海参的事实。被告对合同的真实性予以认可，但认为涉案海参池属于全民所有，作为公司无权将该区域出租给第三方；该协议中第6条约定所使用合同地段禁止有任何形式转让出借、出租给第三方使用，否则甲方有权解除合同并收回；对于收据的真实性无法确认。证据二：《海参池挖掘工程合同书》一份。拟证明：原告按海参养殖标准雇人挖掘涉案海参池的事实。被告对其真实性不予认可，认为系是后补的合同，从合同中第3条的施工内容可看出六个海参池没有完全完成施工。证据三：《水产养殖品购销合同》、收款收据、银行结算业务申请书各一份。拟证明：原告于2015年5月中旬前购买歧口洪源育苗场海参苗养殖海参，并支付部分购苗款。被告对其真实性不予认可，认为购销合同约定是2015年5月中旬送货上门，并约定货到后付半款即500000元，但收款收据显示时间为2015年8月15日，与合同约定不相符；银行结算业务申请书无法证明是购买海参苗的款项。证据四：《合作协议》一份。拟证明：原告购买海参苗在涉案海参池养殖海参，原告与杨某协议海参苗冲抵了海参池租金。被告对其真实性不予认可，认为该协议属于自然人签署，无法确认真实性；该协议名为合作协议实为租赁协议，6个涉案海参池的实际管理者、投资者按照该合作协议的约定应为杨某；该合同协议也是约定在2015年5月中旬进苗，但6个池子在2015年8月仍在进行施工。假设如原告所述，原告从杨某处获取部分海参苗，原告应提供杨某交付海参苗的证据证明海参苗的规格、数量及时间，仅凭该合同协议无法证明原告的主张。证据五：申请法院调取的广利边防派出所视频资料一份。拟证明：涉案海参池受到被告排放污泥污水的污染，原告报警，广利边防派出所出警。被告对其真实性认可，但认为视频中的海参池不能确认是原告所主张的海参池，也无法显示是原告报警。证据六：视频资料一份（原告代理人张子清拍摄）。拟证明：涉案海参池受到被告排放污泥污水的污染，原被告双方到现场对污染现场拍照、录像确认污染情况。被告认为该视频资料不能够实现原告证明目的。证据七：东营市渤海公证处出具的《公证书》一份。拟证明：涉案海参池受到污染及原告损失情况。被告对其真实性无异议，但对工作记录的内容部分不予认可，认为工作内容的主文第二段称二号海参池中间位置的排水口和北端的进水口位置均有淤泥，但此处被告进行过现场勘察，看不到有进、排水口；公证书所形成的视频、照片能证明涉案海参池没有完成池坝护坡及人工参礁等建设工作。证据八：关于马小江申请对其海参养殖损失进行定损的答复意见。拟证明：原告向东营区海洋与渔业局申请定损，答复损失额大于该局定损权限并建议向具备资质的评估鉴定机构申请鉴定的事实。被告认为真实性无法确认，该证据与本案无关联性。证据九：蓬莱市物价局：海参养殖成本收益调查（2012-2014）一份；申请证人徐某、秦某出庭。拟证明：参照污染事故发生前三年山东沿海养殖条件相近地区（蓬莱市）海参养殖成本收益平均值，作为计算涉案海参池遭受污染损失的参考；涉案海参池做礁、海参投苗、养殖、海参生长情况以及受到被告污染和损失情况等事实。被告认为蓬莱市养殖情况与东营市养殖情况是否完全一致原告未印证，该证据不具有参考价值；对徐某的证言，认为该证言只是证明了徐某向案外人杨某出售过海参，期间徐某明确确定没有给原告提供过海参苗，因此徐某的证言不能证明原告的主张；对于秦某的证言，认为：秦某与马小江是雇佣关系，双方存在利害关系，其证明效力较低不应予以采纳；秦某的证明与事实不符；其证言与原告提供的其他证据、现场情况相互矛盾。证据十：东营市渔业协会对马小江的答复、东营市渔业协会委托书、东营市渔业协会对马小江要求委托鉴定的情况说明各一份。拟证明：东营市渔业协会应马小江的申请，依据山东省渔业协会章程委托鉴定机构对马小江位于东营市海堤路的6个海参池在被告污染之前是否已具备海参养殖的条件进行鉴定的事实。被告认为该证据的真实性无法确认，该证据不具备合法性、关联性。证据十一：辽宁大华水产资源资产价格评估有限公司作出的马小江所属海水养殖池塘养殖条件鉴定意见书、鉴定费发票（复印件，原件存于东营市渔业协会）一份。拟证明：经鉴定，马小江被污染的涉案海参池在被污染破坏前其水源、地质及设施情况等具备海参养殖条件；为此次鉴定东营市渔业协会支出10000元。被告认为该证据的真实性无法确认，该证据不具备合法性、关联性。证据十二：东营区海洋与渔业局通过东营区电子政务中心公开的电子相关信息1份（打印件3页）。拟证明：马小江的海参池在污染破坏前不仅已具备养殖条件，且该区域2015年海参养殖的亩产量在75-200公斤左右。被告认为该回复系原告个人打印的，没有任何第三方的盖章或签字确认，对该回复的真实性不予认可，且与本案不存在关联性。证据十三：山东省东营市河口区物价局价格监测数据一份（来源网上打印件）。拟证明：2015年东营市海参市场价格为50元/500克。被告对真实性不予认可，认为此证据仅是新闻信息不能作为证据。证据十四：东营市海堤管理暂行办法一份（来源于网上打印件）。拟证明：涉案的水土资源的主管机关是东营市水利局而不是东营经济技术开发区，原告与东营市水利局所属的东营市利民水利设施维修维护有限公司签署的合同符合法律和本办法的规定，原告的养殖权合法有效，东营经济技术开发区无权禁止原告的养殖活动，更无权收回原告的海参池。被告认为原告所举属于政府规章，不属于证据范畴，原告无权在涉案区域养殖海参。被告为支持自己的抗辩主张，提交以下证据，原告进行了质证：证据一：被告天津港航工程有限公司与实际施工人浙江宏力阳生态建设股份有限公司签署的《建设工程施工分包合同》一份。拟证明：被告与浙江宏力阳生态建设股份有限公司于2015年4月13日签署了《建设工程施工分包合同》，双方约定，港航公司将位于原告马小江起诉六个海参池西侧的东营经济技术开发区临港起步区土方吹填二期工程（一标段）分包给宏力阳公司，合同第13.13条约定，因宏力阳公司原因造成第三方财产损失的，由宏力阳公司承担责任，天津港航工程有限公司并非本案适格被告。原告对其真实性无异议，但对其证明目的不予认可，认为根据侵权责任法及有关司法解释，两人以上共同侵权人实施侵权行为的应当承担连带责任，即使存在实际施工人浙江宏力阳生态建设股份有限公司，也不免除被告的侵权责任。证据二：东营市海洋经济发展研究院水产养殖高级工程师苑春亭出具的关于涉诉六个海参池的《海参池塘养殖设施要求及专家咨询意见》一份。拟证明：涉诉六个海参池均无进排水闸门、池坝护坡及人工造礁等养殖海参必要的基础设施，涉诉六个海参池均不具备海参池塘养殖的生产条件。原告对其真实性无异议，认为该组证据与本案无关联性，所谓的专家没有海参养殖的相关技术资质，苑春亭未出庭接受质询，因此该意见书不具有法律效力，与本案无关。证据三：涉诉六个海参池的现场照片一组。拟证明：涉诉六个海参池未完成全部建设，且涉诉六个海参池没有做池坝护坡、没有铺设人工参礁、没有进排水闸门，不可能养殖海参。原告对其真实性、关联性均不予认可，认为照片中看不出与本案有关。证据四：涉诉六个海参池北侧两个海参池（9、10号池子）的现场照片一组。拟证明：在涉诉六个海参池的北侧，同为马小江承包的海参池，但该两个海参池的池坝已经做了护坡，并铺设了海参礁，也具有进排水口，具备养殖海参的条件并养殖有海参，这与涉诉六个海参池建设情况完全不同。原告对其真实性无异议，关联性有异议，认为不能证明被告的主张，9、10号池均是培育参苗，故养殖条件与涉案6个海参池不相同，条件要高于1-6号海参池。证据五：东营经济技术开发区管委会《关于清理临港产业区海堤用地水产养殖的函》一份。拟证明：涉诉六个海参池属于禁止养殖海参的区域。原告对真实性无异议，但对关联性和证明力有异议，该文件所涉及的区域不包括涉案海参池所在地，与本案无关。证据六：荆某、杨某出具的《证人证言》一组，并申请证人荆某、杨某出庭作证。拟证明：原告马小江并未在涉诉六个海参池中养殖过海参，涉诉六个海参池均不具备养殖海参的条件。原告认为上述证人对原告的工作安排并不熟悉，其所作陈述不真实。证据七：山东海事司法鉴定中心宣传册一份。拟证明：由原、被告共同选取的鉴定机构山东海事司法鉴定中心具备司法鉴定资质及司法鉴定许可证的具体式样与内容，进而证明大华评估公司不具备本案法定司法鉴定资质。原告认为该证据只是山东海事司法鉴定中心印制的宣传册，对其真实性不予认可，与被告主张的大华鉴定公司的资质状况不存在关联性，大华鉴定公司已入册辽宁省人民法院对外委托鉴定的司法机构，具备司法鉴定的资质，被告所主张该机构不具有司法鉴定资质的观点不能成立。根据原、被告的举证、质证，本院分析认证如下：原告证据一，结合本案其他证据及查明事实，对其真实性予以采信；原告证据二，结合本院对杨某某的调查，对挖掘海参池的事实予以认可，但对原告支付66万元费用的主张不予认可；原告证据三、证据四，与对杨某某、白某某的调查相互印证，可证实原告购买海参的事实；原告证据五、证据六，将结合其他证据及查明事实予以认定；原告证据七，系公证部门出具的公证书，被告无证据予以推翻，对其予以采信；原告证据八、证据九、证据十三，不能证实与本案有关联性，不予采信；原告证据十、证据十一、证据十二，互相印证，可证实涉案海参池被损害前具备海参养殖条件；原告证据十三，对其真实性予以采信。被告证据一，对其真实性予以采信，对其证明目的将结合法律规定予以综合认定；被告证据二，因苑春亭未出庭接受质询，且与本院依法委托的鉴定报告认定内容相矛盾，不予采信；被告证据三、证据四，结合现场查看的情况，对其真实性予以采信；被告证据五，对其真实性予以采信，对其证明目的结合其他证据及查明事实予以综合认定；被告证据六，系间接证据，原告不认可，本院将结合其他证据及查明事实综合认定；被告证据七，对其真实性予以采信。为进一步查明事实，本院于2017年2月20日依法对杨某某、杨某江进行调查，两人证实原告马小江从其处购进40000余斤海参苗，共计210000元，上述海参苗投进马小江的海参池中进行养殖；本院于2017年3月8日对黄骅市歧口洪源育苗场场长白某某及王某某、刘某某进行调查，白某某证实马小江从其处购进约20000斤海参苗，共计100000元，白某某安排王某某、刘某某将马小江购买的海参苗运送到东营马小江养殖地点；王某某、刘某某证实其将黄骅市歧口洪源育苗场的海参苗运送到东营马小江海参养殖点，上述海参苗投入马小江的海参池进行养殖。对于上述调查，本院组织原被告进行了质证。原告对上述调查的真实性、关联性、合法性均无异议，认为调查笔录所反映事实与原告所主张的事实基本相符。被告认为被调查人与原告存在利害关系，被调查人的陈述不准确且存在矛盾之处，调查笔录与原告提交的证据不能形成证据链。为确定原告具体损失数额，经原告申请，原、被告共同通过本院委托山东海事司法鉴定中心对原告损失进行鉴定，经鉴定，山东海事司法鉴定中心出具鲁海司鉴字【2017】第7号《勘验鉴定评估报告》，鉴定评估意见为：所涉6个池塘总水面面积为321.3亩，总养殖损失评估为358.64万元。原告支出鉴定费20万元。经被告申请，鉴定人宋某出庭接受质询，鉴定人对鉴定过程、鉴定结论的得出、涉案海参池是否具备养殖条件、鉴定机构的资质等问题作了说明。对《勘验鉴定评估报告》，原告质证认为，对报告的真实性、关联性均予以认可，但认为鉴定数额过低，与原告实际损失差距较大；对鉴定人关于整个勘验和鉴定的过程及鉴定方法和依据均予认可。原告主张鉴定费由原被告按比例承担。被告对《勘验鉴定评估报告》的意见为：本案不具备损失评估鉴定条件，山东海事司法鉴定中心作出的《勘验鉴定评估报告》不能成为本案的定案依据；本次评估鉴定采用了与9号池进行对照的方式进行评估鉴定，作出的损失评估鉴定意见没有事实依据，也与本案没有关联性；该鉴定报告中显示的鉴定申请人为“东营市三角洲养殖繁育有限公司”，并非本案原告马小江，该鉴定报告不能成为判定马小江是否存在损失以及损失大小的依据。对鉴定费发票的意见：真实性无异议，但该费用不应由被告承担。对鉴定人出庭接受质询的意见：根据鉴定人的介绍，因为池塘已经瘀积，鉴定人无法判断涉案6个海参池中养殖过海参，原告没有证据证明发生了损害结果；造成海参死亡的原因有多种，吹填施工与海参死亡之间并不存在必然的或直接的因果联系。本院认为，山东海事司法鉴定中心出具的《勘验鉴定评估报告》，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，针对该鉴定报告出现的申请人、被申请人的名称问题，该鉴定中心已出具更正说明，故该评估报告符合证据的形式要件。鉴定机构采用“比较法”及“专家评估法”确定了原告的损失358.64万元，对鉴定机构采用“比较法”及“专家评估法”确定原告的损失，本院予以参考。为查清案件事实，在本案的审理过程中我院就案件有关问题向有关机关征询专家意见及进行调查，东营市海洋经济发展研究院2017年7月3日出具的关于海参养殖相关专业问题的答复意见为：“11月份前后，正是海参快速生长阶段，此时摄食和代谢旺盛，饵料需求量较大，需要根据池中饵料情况定期进行换水补充，同时随着水温逐步降低，海参也逐渐进入冬眠期，需通过换水补充新鲜海水，调节海参池塘内水质和底质达到最优状态，为海参冬眠营造一个较为舒适的环境。”“海参生长需通过换水进行饵料补充，如果进排水渠道发生堵塞导致无法换水，一般会对海参池生长造成影响。冬眠前海参池塘水质和底质调节也需要添加新鲜海水以维持池塘环境的稳定，此时如进排水渠道发生堵塞影响进排水，有可能会导致池塘水质和底质发生恶化，使海参发生病害，从而影响其存活。”东营区渔业技术推广站2017年7月13日出具“东营区海参养殖情况”：东营区2015年海参养殖平均亩产量71.25公斤，2016年海参养殖平均亩产量91.25公斤。东营市价格认证中心2017年7月20日出具“价格证明”：2015年度，鲜海参（3个/斤）出参价格区间为42-50元/斤；2016年度，鲜海参（3个/斤）出参价格价格区间为45—50元/斤。上述专家意见及调查情况本院在案件相关事实认定及裁判时予以参考。根据采信的证据、当事人的陈述、本院依法调查的情况，确认以下事实：2014年12月29日，东营利民水利工程维修养护有限公司（甲方）与马小江（乙方）签订《防潮堤托管范围内水土资源合作经营合同》，东营利民水利工程维修养护有限公司将东营市城东海堤内侧滩地自桩号14+300至桩号22+950段防潮堤管理范围内背海面的水土资源提供给马小江进行海参养殖，期限自2015年1月1日起至2017年12月31日止。马小江在该区域共计10个海参池。2015年11月份被告天津港航工程有限公司在原告海参池西侧从事土方吹填工程。经山东海事司法鉴定中心出具的《勘验鉴定评估报告》认定“经现场勘验，吹填施工产生的泥沙确实进入了原告的六个海参池，并且对进排水渠道造成了堵塞，由此造成养殖池无法进行正常的进排水，也无法开展正常的养殖生产。这种情况在夏天的高温季节和冬天的低温季节会造成刺参的死亡。”《勘验鉴定评估报告》鉴定评估意见为，所涉6个海参池塘总水面面积为321.3亩，鉴定机构采用“比较法”及“专家评估法”认定原告总养殖损失评估为358.64万元。原告支出鉴定费20万元。另查明，2014年12月28日，东营市海堤管理处（甲方）与东营利民水利工程维修养护有限公司（乙方）签订《海堤水利工程附属设施托管协议》，东营市海堤管理处将其管辖海堤确权范围内的部分水利工程附属设施及相关水利资源交由东营利民水利工程维修养护有限公司托管，期限自2015年1月1日起至2017年12月31日止。东营市海堤管理处系东营市水利局局属单位。本院认为，关于本案的案由，被告抗辩认为应为财产损害赔偿纠纷，本院认为，水污染责任纠纷，是指由于人类排放的各种外源性物质进入水体后，超出了水体本身自净作用所能承受的范围，造成水体污染，使他人人身财产损害，或者公共财产遭受损害，或者有造成损害的危险时，责任人依法应当承担侵权责任所引发的纠纷。本案中的证据不能证实水质变化造成了水体污染，水污染责任纠纷应有的事实情形不能确认，本案的情形符合财产损害赔偿纠纷，故被告的抗辩予以采纳，本案的案由应为财产损害赔偿纠纷。本院认为，本案中原被告双方诉争的焦点是：1、原告主张涉案赔偿主体是否适格？2、原告主张被告施工行为对其造成财产损害的事实是否存在？被告对原告主张的损害赔偿是否应当免责？3、原告损失数额如何确定？4、原被告在涉案损失承担方面的比例如何确定？关于原告马小江主张涉案赔偿主体是否适格的问题。2014年12月29日，原告马小江与东营利民水利工程维修养护有限公司签订了《防潮堤托管范围内水土资源合作经营合同》，该合同系东营利民水利工程维修养护有限公司基于与东营市水利局局属单位东营市海堤管理处签订的《海堤水利工程附属设施托管协议》取得涉案区域合法使用权后，与马小江签订的水产养殖合同，基于该合同，马小江取得涉案区域的合法经营使用权，马小江以其在该合同区域因侵权行为遭受财产损失向侵权人主张赔偿，依法有据，主体适格。关于原告马小江主张被告施工行为对其造成财产损害的事实是否存在以及被告对原告主张的损害赔偿是否应当承担责任的问题。对于原告马小江在涉案区域挖池施工实施养殖以及被告天津港航工程有限公司在原告海参池西侧的东营经济技术开发区临港起步区进行土方吹填施工的基本事实，原被告双方均予认可。原告马小江提交的《公证书》、山东海事司法鉴定中心出具的《勘验鉴定评估报告》足以证实被告吹填施工的淤泥进入了原告马小江养殖池的进排水渠和养殖池、养殖池内形成了淤泥淤积、养殖池进排水口堵塞的事实，上述事实破坏了原告的正常养殖活动，足以造成对原告正常养殖利益的侵害，因此，对于被告吹填施工造成原告财产损害的事实本院予以确认。对于被告关于其非实际施工人以及原告在禁止水产养殖区进行养殖被告不承担责任的两项抗辩主张，本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”被告在庭审中自述其在东营的工程为“东营经济技术开发区临港产业区起步区土方吹填二期工程（一标段）”，而其提交的证据《建设工程施工分包合同》中工程名称亦为“东营经济技术开发区临港产业区起步区土方吹填二期工程（一标段）”，故现有证据证实涉案吹填工程系整体转让，与法律规定不符；即便该工程系分包，被告亦未举证其分包的合法性，故基于涉案吹填工程转让的不合法性，被告主张其不承担侵权责任的意见，于法无据，不予支持；被告根据东营经济技术开发区管理委员会出具的《关于清理临港产业区海堤用地水产养殖的函》的规定，主张原告不应在禁止养殖海参的区域进行养殖，据此应免除被告的侵权责任，该函系管委会针对对市水利局并非针对本案原告出具，且出具时间晚于原告承包涉案区域进行养殖的时间，另外对原告养殖行为的认定和处理，系另一法律关系，与本案并非同一法律关系，不能以此否定原告的财产权益。被告关于其不承担赔偿责任的上述抗辩意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于原告具体损失数额的问题。综合考量本案中原被告提交的证据和辩论意见，本院认为，原告关于在涉案六个养殖池中进行了海参养殖这一事实的证据优于被告的抗辩意见，且被告并未提交有效证据证实其涉案养殖池不具备海参养殖条件和未养殖海参的主张，本院对于原告在涉案养殖池内进行了海参养殖的事实予以确认。但是，本案中原告马小江提交的关于向涉案养殖池投放海参苗的系列证据，在投放时间、购进数量、货款支付等具体环节方面不能形成完整的证据链条，无法充分证实其向涉案养殖池内投放海参苗的数量，本院对于其以海参苗购买投放数额要求被告赔偿侵害损失的主张不予支持。海参具有对于养殖环境要求高、遇到污染发生自溶的特性，因时过境迁涉案现场已无法还原，山东海事司法鉴定中心出具的《勘验鉴定评估报告》在鉴定方法上符合海参的特性和涉案损害无法还原的实际。鉴定机构经现场勘验，涉案6个养殖池总水面面积为321.3亩，该数据系鉴定机构现场通过GPS定位、经科学勘验取得的客观数据，本院予以确认。该鉴定报告系采用“比较法”及“专家评估法”估算的损失数额，报告对于涉案养殖池以与相邻的“9号池”养殖条件差别确定的70%的比例以及海参市场价格等数据，鉴定报告均未载明测算或取得的方法和依据，参考“9号池”确定的养殖产量亦非涉案养殖池海参产量的客观反映，对于鉴定报告确定原告损失数额358.64万元的结论，本院不予采信，但对于报告中从专业角度确定的关于海参养殖程序方面采捕、管理、不可预见等计算方法予以参考。东营区渔业技术推广站出具的东营区海参养殖情况及东营市价格认证中心出具的价格证明，系反映东营当地海参养殖情况的客观数据，在本案原告实际损失无法还原的情况下，参照上述数据并结合鉴定报告书认定的相关内容及损失评估方法来确定原告损失，更符合公平原则。参照东营市价格认证中心出具的价格证明，酌情确定海参价格为48元/斤；结合东营区渔业技术推广站出具的东营区海参养殖情况，参照2016年海参养殖平均亩产量91.25公斤更符合本案情况。根据上述分析，根据采信的鉴定报告确定的养殖面积及参考后续费用扣除的计算方法，原告涉案6个养殖池总评估价值为91.25×2×48元/斤×321.3亩=2814588元；刺参的采捕费为2814588元÷48×1.2=70365元；管理费为：7×3000×24=504000元；不可预见费用为：2814588×2.5%×2=140729元；所涉6个养殖池损失总价值为：2814588-70365-504000-140729=2099494元。关于原被告承担责任比例的问题。本案中，根据东营市渤海公证处出具的公证书、派出所的出警视频、山东海事司法鉴定中心出具的《勘验鉴定评估报告》等可证实被告在吹填施工过程中产生的泥沙进入了原告海参池，对进排水渠道造成堵塞，海参生存需要稳水的环境，结合东营市海洋经济发展研究院出具的专家意见，被告上述行为系导致海参死亡的因素，因此被告应承担相应的侵权责任。鉴定机构在涉案鉴定现场勘验中载明“六个养殖池系挖土方构筑，池内侧坝体没有任何防塌措施，养殖池内进排水系统结构简陋”，该报告同时载明“吹填施工产生的泥沙确实进入了原告的六个养殖池，并且对进排水渠道造成了堵塞，由此造成养殖池无法进行正常的进排水，也无法开展正常的养殖生产，这种情况在夏天的高温季节和冬天的低温季节会造成刺参的死亡。”结合本案审理中查明的事实，原告涉案海参池结构简陋，池内侧坝体没有防塌措施以及吹填施工造成海参池进排水堵塞后原告向被告进行交涉但未采取积极清理措施有效防止损害后果的发展扩大；此外，原告作为海参养殖户，在海参养殖过程中应尽到审慎的管理义务，而原告疏于对海参池的管理、巡查，致泥沙较长时间堵塞进排水渠道或进入海参池，以致海参受到损害，因此原告自身应承担相应责任。根据被告的侵权性质、情节、严重程度及原告的自救能力、自身的过错程度，本院酌情认定原、被告各自承担30%、70%的责任。被告应赔付原告海参养殖损失2099494元×70%=1469646元。对于原告支出的20万元鉴定费，本案中原告主张该鉴定费用由原被告按照比例承担，结合原被告损害责任承担的比例，该鉴定费原告承担200000元×30%=60000元，被告承担200000元×70%=140000元。关于原告恢复原状的诉讼请求。《中华人民共和国侵权责任法》第十五规定“承担侵权责任的方式主要有：……（五）恢复原状；……以上承担责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”因本案中原告未提交有效证据证实涉案海参养殖池在被损害前的具体状况，也未有证据证实恢复原状所需费用，故本案中原告的该项诉讼请求，本院不予支持。原告可在具备有关证据后，另行主张。综上，本院认为，公民的合法财产受法律保护，侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被侵权人的合法损失应得到赔偿。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十一条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第七条、第十五条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决如下：一、被告天津港航工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告马小江损失1469646元、鉴定费140000元，合计1609646元；二、驳回原告马小江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，由原告马小江负担39367元，被告天津港航工程有限公司负担14433元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  马成刚审 判 员  王飞虎人民陪审员  杨 健二〇一七年八月十日书 记 员  牛 琳