北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终9114号上诉人（原审原告、被告）：北京嘉洁能科技股份有限公司，住所地北京市通州区中关村科技园区通州园金桥科技产业基地景盛南二街25号23号楼。法定代表人：石松林，总经理。委托诉讼代理人：吴宗龙，北京首熙律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：曹伟，男，1975年8月7日出生，住北京市密云区。上诉人北京嘉洁能科技股份有限公司（以下简称嘉洁能公司）与上诉人曹伟劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初38438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人嘉洁能公司之委托诉讼代理人吴宗龙，上诉人曹伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉洁能公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判嘉洁能公司不支付曹伟2009年5月1日至2010年10月24日期间提成工资177712.27元；2.本案全部诉讼费用由曹伟承担。事实和理由：1.一审判决嘉洁能公司应支付曹伟提成工资177712.27元，明显不当。嘉洁能公司与曹伟双方在止于2011年6月30日热量表对账明细和止于2011年6月30日水表对账明细中，已就一审判决认定的嘉洁能公司应支付曹伟的177712.27元等相关款项进行了冲抵，双方已经签字确认，是双方当事人达成一致的意思表示，一审法院认定曹伟表示不同意相互折抵与事实不符。2.一审判决嘉洁能公司应当支付曹伟177712.27元并非全是2009年5月1日至2010年10月24日的期间提成工资。一审判决查明的2010年易安物业佣金（销售折让）结算金额16455.06元是发生在双方签订《代理销售协议》之后，张家口热表信息费50000元是2010年及2011年度的费用，2010年宽城县自来水公司水表销售明细表中59359.95元也是发生在双方履行《代理销售协议》期间。故上述费用并非2009年5月1日至2010年10月24日期间提成工资，一审判决认定嘉洁能公司应支付曹伟提成工资177712.27元不当。关于对账明细备注所附明细表，一审法院认定应当由嘉洁能公司承担举证责任，但嘉洁能公司认为该部分举证责任应当由曹伟承担。曹伟针对嘉洁能公司的上诉辩称，不同意嘉洁能公司的上诉请求。张家口热表信息费以及宽城县自来水公司水表销售明细表中的费用，均是劳动关系期间签订的合同，均应是嘉洁能公司支付曹伟的提成工资。曹伟上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持曹伟全部诉讼请求，驳回嘉洁能公司全部诉讼请求。事实和理由：2010年曹伟费用明细表中明确记录曹伟月工资并非2000元，嘉洁能公司支付的工资性借款是应支付的曹伟的工资。2009年5月至2011年6月30日期间嘉洁能公司规避支付曹伟工资的事实，存在胁迫曹伟的事实。2010年10月25日的《代理销售协议》并非曹伟自愿签订。事实上《代理销售协议》签订后，因嘉洁能公司的业务产生的业务费用中的客户招待费、样品费、客户关系服务费（回扣或业务费）与嘉洁能公司承认的劳动关系期间内的承担方式是一样的，还是双方按比例承担或嘉洁能公司承担的。嘉洁能公司与曹伟之间的代缴保险协议，是在嘉洁能公司采用不给曹伟缴纳2011年4月至7月社会保险，并在拖欠曹伟2011年6月至2012年12月工资的情况下签订的，代缴保险协议签订后，实际上仍是嘉洁能公司承担曹伟的社保费，曹伟并未支付全部社保费。曹伟提交的证据可证明嘉洁能公司出具授权委托书、作为嘉洁能公司代表对外签订合同、接受电子邮件的行为是嘉洁能公司对曹伟依据其员工管理制度对曹伟实施员工管理，但《代理销售协议》中以及嘉洁能公司的证据中并无证据证明嘉洁能公司出具授权委托书是依据代理关系，曹伟提交证据能够证明嘉洁能公司2010年至2011年支付曹伟工资，嘉洁能公司和曹伟约定支付曹伟提成。2010年10月25日双方《代理销售协议》签订后，嘉洁能公司和曹伟签订了支付曹伟工资的补充协议。曹伟于2016年10月31日开庭当天提交了证据复印件，并在庭审中出示了双方约定支付曹伟工资的补充协议原件，并举证主张是嘉洁能公司支付曹伟工资的约定，但一审判决中未予说明和认定。《代理销售协议》签订后，嘉洁能公司在2011年6月30日确定支付曹伟张家口地区2010年至2011年度热量表提成50000元，张家口地区50000元信息费实际为2010年和2011年提成工资。嘉洁能公司实际并未支付曹伟2010年费用明细表中2009年提成借款30000元以及2010年提成借款10000元。一审法院违反法定程序，审理案件过程中违背公平、公正原则，影响案件的正确裁判。嘉洁能公司针对曹伟的上诉辩称，曹伟的上诉没有任何事实和法律依据，请求依法驳回。嘉洁能公司向一审法院起诉请求：1.确认嘉洁能公司与曹伟2009年5月1日至2009年7月9日期间不存在劳动关系；2.嘉洁能公司不支付曹伟2009年度提成45015元；3.曹伟承担本案诉讼费。曹伟向一审法院起诉请求：1.确认嘉洁能公司与曹伟2009年5月1日至2016年2月8日期间存在劳动关系；2.嘉洁能公司支付2009年5月1日至2015年10月1日期间提成工资7323357元；3.嘉洁能公司支付2009年6月1日至2016年2月8日期间未签订劳动合同双倍工资1208500元；4.嘉洁能公司支付2010年10月1日至2016年2月8日工资252000元；5.嘉洁能公司支付2009年5月1日至2010年9月30日期间被扣工资51500元；6.嘉洁能公司支付2012年5月1日至2016年2月1日期间垫付的企业应缴纳部分医疗、养老、工伤、失业保险39200元。一审法院认定事实：2009年4月30日，曹伟入职嘉洁能公司处工作，同年7月10日，双方签订书面劳动合同，约定曹伟从事销售经理工作，月工资2000元，合同期限自2009年7月10日起至2010年7月9日止。2010年10月25日，曹伟以做公司代理为由离职。同日，曹伟与嘉洁能公司签订《代理销售协议》，约定：曹伟代理嘉洁能公司销售业务，双方按代理价进行结算；曹伟接洽的业务由嘉洁能公司直接与客户签约、供货和结算；曹伟保证货款的及时回收，如不能按期回款，则结算代理费时产品代理价上浮，款到嘉洁能公司指定帐户并收足所供货物的代理价额后的一周内，嘉洁能公司按曹伟指定帐户提返其代理所得；曹伟自行承担各项销售、基本售后服务和客户关系维护费用，嘉洁能公司可垫付性地报销本协议签订后至2011年5月份期间的差旅费，一旦曹伟达成业务，嘉洁能公司即在其代理所得中将实际垫付额扣回；协议还详细约定了其他事项。其后，嘉洁能公司与曹伟先后签订补充协议两份、备忘录、供货合作协议，分别对代理权期限、代理价格、供货及售后服务等事项作出约定。一审法院另查，2011年7月8日，嘉洁能公司与曹伟签订《代缴保险协议书》，约定曹伟申请嘉洁能公司为其代缴养老、医疗、工伤和失业保险，企业和个人担负的社会保险费用及由此产生的所有费用均由曹伟个人承担，双方不存在劳动关系及其他任何经济纠纷。双方于2012年2月再次签订代缴保险协议书。2016年3月15日，曹伟向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，仲裁委经审理作出京通劳人仲字[2016]第2684号裁决书，裁决确认嘉洁能公司与曹伟2009年5月1日至2010年10月24日期间存在劳动关系，嘉洁能公司支付曹伟2009年提成45015元，驳回曹伟的其他仲裁请求。嘉洁能公司、曹伟均不服该裁决，分别向一审法院提起诉讼。一审庭审中，嘉洁能公司认可2009年5月1日至2009年7月9日期间存在劳动关系，故放弃第一项诉讼请求；曹伟放弃其第六项诉讼请求。双方争议事实与焦点如下：1.2010年10月25日至2016年2月8日期间双方是否存在劳动关系。曹伟主张其为销售人员不接受考勤管理，2010年10月25日后，嘉洁能公司仍依照销售业务管理规定及提成奖励办法、销售合同管理办法、佣金支付办法等制度对曹伟进行员工管理，双方存在劳动关系，为证明其主张，曹伟提交了电子邮件的公证书。嘉洁能公司认可公证书的真实性，否认曹伟的证明目的。2.嘉洁能公司是否应支付曹伟2009年、2010年提成工资。曹伟提交了证据1.2011年6月30日热量表及水表对账明细（其中热量表明细记载：2010年曹伟费用明细表应收款115102.04元，备注附明细表9；2010年易安物业佣金结算单应付款16455.06元，备注附明细表3；张家口热表信息费应付款50000元，备注附明细表7。水表对账明细记载：2010年宽城县自来水公司水表销售明细表应付款59359.95元，附明细表4；2010年兴隆县自来水公司水表销售明细表应付款6882.26元，附明细表5；2009年应付提成45015元，附明细表6），欲证明嘉洁能公司拖欠上述提成款未付；证据2.2010年曹伟费用明细表（记载2009年5月至2010年9月工资、工资性借款、2009年、2010年提成借款，差旅费等结存总额为115102.04元），欲证明嘉洁能公司对账时要求自曹伟上述提成中扣回已支付的工资及提成。嘉洁能公司认可证据1的真实性，否认证据2的真实性及曹伟的证明目的，主张该对账明细记载的应收款均为曹伟应向嘉洁能公司支付的货款、借款等，应与其上记载的应付款相互折抵，同时双方于2014年12月26日再次对账，确认截至当日应付款、应收款折抵后，嘉洁能公司尚欠曹伟3958.54元。为反驳曹伟的主张，嘉洁能公司提交了2014年12月26日对账单。曹伟认可该对账单的真实性，否认嘉洁能公司的证明目的，主张应付款、应收款不应相互折抵，嘉洁能公司可另案主张权利。嘉洁能公司未能进一步提供对账明细备注部分记载的明细表予以反驳。一审法院认为，嘉洁能公司、曹伟均认可2009年5月1日至2010年10月24日期间存在劳动关系，该院对此不持异议。对于双方的争议的事实及焦点，该院分别予以论述。关于2010年10月25日至2016年2月8日期间双方是否存在劳动关系一节。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实，不能提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。根据查明的事实，曹伟于2010年10月25日以做嘉洁能公司销售代理为由离职，并于同日与嘉洁能公司签订《代理销售协议》，此应系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，双方均应恪守。曹伟主张上述期间双方仍存在劳动关系，但其持有嘉洁能公司出具的授权委托书、作为嘉洁能公司代表人对外签订购销合同书、接收相关电子邮件等行为，均系在履行代理销售协议，上述证据不足以证明曹伟仍接受嘉洁能公司的劳动管理，从事嘉洁能公司安排的有报酬的劳动，双方已不具备建立劳动关系的要件；同时，双方签订代缴保险协议，明确约定曹伟负担全部社保费用、双方不存在劳动关系，故嘉洁能公司虽为曹伟缴纳部分社会保险，此单独事实亦不能表明双方存在劳动关系。综上，对于曹伟的主张，该院不予采信，对其要求确认2010年10月25日至2016年2月8日期间存在劳动关系、曹伟支付2010年10月25日后的工资、提成工资、未签订劳动合同双倍工资等诉请，缺乏事实与法律依据，该院均不予支持。关于2009年5月1日至2010年10月24日期间提成工资一节。依照双方均认可的2011年6月30日热量表及水表对账明细内容，嘉洁能公司应支付曹伟2010年易安物业佣金16455.06元、张家口热表信息费50000元、2010年宽城县自来水公司水表销售款59359.95元、2010年兴隆县自来水公司水表销售款6882.26元、2009年应付提成45015元。嘉洁能公司主张上述款项并非双方劳动关系存续期间提成，但嘉洁能公司不能提交对账明细备注所附明细表，应承担举证不能的责任，对其该项主张，该院不予采信。同时，嘉洁能公司主张上述款项应与曹伟拖欠嘉洁能公司的货款、借款等相互折抵，但上述款项与货款、借款等性质明显不同，曹伟亦表示不同意相互折抵，对嘉洁能公司的该项主张，该院亦不予采信，对于嘉洁能公司所述货款、借款等争议，嘉洁能公司可另案主张。故对曹伟要求嘉洁能公司支付2009年5月1日至2010年10月24日期间提成工资的合理部分，该院予以支持，对其过高请求，该院不予支持。对于嘉洁能公司要求不支付曹伟2009年度提成工资的请求，该院不予支持。对于2009年5月1日至2010年10月24日期间工资一节。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。曹伟庭审时自认嘉洁能公司已支付其2009年5月至2010年9月期间工资，此可与其提交的2010年曹伟费用明细表相互印证，同时上述期间工资数额不低于双方劳动合同约定的数额，曹伟再主张上述期间工资，无事实与法律依据，该院不予支持。同时，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录并保存两年备查。曹伟于2016年3月15日申请劳动仲裁，现其主张2010年10月1日至24日期间工资，已超出嘉洁能公司作为用人单位应保存工资支付记录的两年期限，曹伟应对其主张提供证据，现曹伟未能就此举证，应承担举证不能的后果，对于其该项请求，该院亦不予支持。对于2009年6月1日至2010年10月24日期间未签订劳动合同双倍工资一节。嘉洁能公司已与曹伟签订2009年7月10日起至2010年7月9日止的书面劳动合同，曹伟主张该期间未签劳动合同双倍工资，无事实与法律依据，该院不予支持。对于2009年6月1日至2009年7月9日、2010年7月10日至10月24日期间未签订劳动合同双倍工资，因曹伟于2016年3月15日申请劳动仲裁，已超过一年的仲裁时效，嘉洁能公司亦在庭审时提出时效抗辩，对曹伟的该部分诉请，该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认北京嘉洁能科技股份有限公司与曹伟二〇〇九年五月一日至二〇一〇年十月二十四日期间存在劳动关系；二、北京嘉洁能科技股份有限公司支付曹伟二〇〇九年五月一日至二〇一〇年十月二十四日期间提成工资人民币十七万七千七百一十二元二角七分，于判决生效之日起七日内执行清；三、驳回北京嘉洁能科技股份有限公司的诉讼请求；四、驳回曹伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：曹伟二审过程中提交以下新证据：证据1.河北省承德市宽城满族自治县水务局于2017年4月27日出具的《证明》1份，证明白俊勤在河北省承德市宽城满族自治县自来水公司任总经理职务。证据2.2011年3月23日，嘉洁能公司与曹伟签订的《补充协议》1份，证明签订《代理销售协议》后嘉洁能公司给曹伟的提成就是双方约定的提成工资，应当只给曹伟提成工资。证据3.结算清单1张，证明嘉洁能公司当时胁迫曹伟签订《代理销售协议》的事实。证据4.中国农业银行银行卡交易明细清单，证明每月的基础工资是通过现金结算；嘉洁能公司未支付2009年5月至2009年12月的工资性借款16000元、2009年工资性借款30000元以及2010年工资性借款10000元。证据5.借条1张，结合中国农业银行对账单明细，证明嘉洁能公司胁迫曹伟为其购买税票。证据6.北京银行季庄支行对账明细8张以及卡片复印件，证明基础工资是现金结算。嘉洁能公司对上述六份证据发表以下质证意见：证据1的真实性认可，关联性和证明目的不予认可。证据2的真实性、关联性、证明目的均不予认可。证据3的真实性不认可，主张有修改和删除。证据4的真实性认可，关联性、证明目的均不认可。证据5的真实性认可，关联性、证明目的均不认可。证据6的真实性认可，关联性、证明目的均不认可。嘉洁能公司二审期间未向本院提交新的证据。经庭审质证，本院认为，关于曹伟提交的证据1，嘉洁能公司对其真实性予以认可，因该证据与本案无明显的关联性，本院对其不作为认定本案事实的依据；关于曹伟提交的证据2，与本案劳动争议缺乏关联性，本院不作认定；关于曹伟提交的证据3，因嘉洁能公司对其真实性不予认可，仅从该结算清单的内容亦无法证明嘉洁能公司存在胁迫曹伟签订《代理销售协议》的事实，本院对其证明目的不予认可；关于曹伟提交的证据4和证据6，嘉洁能公司对其真实性予以认可，本院不持异议，仅从银行交易明细的内容并不足以证明曹伟的证明目的；关于曹伟提交的证据5，直接证明嘉洁能公司胁迫曹伟为其购买税票的事实，本院对其证明目的不予认可。本案二审依法补充查明以下事实：2016年5月31日，北京嘉洁能科技有限公司经北京市工商行政管理局通州分局核准，名称变更为嘉洁能公司。二审中，嘉洁能公司表示对其上诉部分的金额本身没有异议，但认为并非提成工资。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实，不能提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张，应当承担举证不能的法律后果。双方对2009年5月1日至2010年10月24日期间存在劳动关系均不持异议，本院对此予以确认。关于双方2010年10月25日至2016年2月8日期间是否存在劳动关系的问题，本院认为，本案中，曹伟于2010年10月25日与嘉洁能公司签订《代理销售协议》，系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。曹伟虽上诉提出上述协议签订存在胁迫事由，但并未提供证据予以证明。根据《代理销售协议》的约定，曹伟代理嘉洁能公司销售业务，双方按代理价进行结算。从履行看，曹伟持有嘉洁能公司的委托书，作为嘉洁能公司代表人对外签订购销合同并接收电子邮件等行为，均系履行代理销售协议项下的权利义务关系。故基于以上事实，曹伟虽上诉主张2010年10月25日至2016年2月8日期间与嘉洁能公司存在劳动关系，但其提交的证据均不足以推翻双方上述代理销售关系、不足以证明其仍受嘉洁能公司劳动管理；同时双方签订的《代缴保险协议书》中亦明确载明双方不存在劳动关系，故双方自2010年10月25日起已不具备建立劳动关系的事实基础，曹伟关于双方于2010年10月25日至2016年2月8日期间存在劳动关系的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。曹伟提出《代缴保险协议书》并非其真实意思表示、应由企业负担的社会保险费用实际亦并非曹伟个人承担的上诉主张，未提供充分证据予以证明，故本院对上述意见不予采信。关于嘉洁能公司是否应当支付曹伟2009年6月1日至2016年2月8日期间未签订劳动合同双倍工资、2009年5月1日至2010年9月30日期间被扣工资，以及2010年10月1日至2016年2月8日期间工资的问题，根据本案查明的事实，曹伟与嘉洁能公司曾签订书面劳动合同，且双方劳动合同关系已止于2010年10月24日。故曹伟上诉主张嘉洁能公司支付其2010年10月25日后的工资及2010年10月25日后的未签订劳动合同双倍工资，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于2009年5月1日至2010年10月24日期间的工资，一审庭审中，曹伟认可嘉洁能公司已向其支付2009年5月至2010年9月的工资，曹伟上诉主张该期间的工资，本院不予支持。关于2010年10月1日至24日的工资，因曹伟于2016年3月15日申请劳动仲裁，该期间工资支付情况已经超过用人单位保存工资支付记录两年备查的期限，曹伟亦未就其该期间的工资支付情况提交充分证据予以证明，对其该部分上诉主张，本院亦不予采纳。关于2009年6月1日至2010年10月24日期间未签订劳动合同双倍工资，因双方已签订日期为2009年7月10日至2010年7月9日的劳动合同，且曹伟上诉主张的2009年6月1日至7月9日、2010年7月10日至10月24日期间的未签订劳动合同双倍工资已超过仲裁时效，嘉洁能公司在一审中亦提出时效抗辩，一审判决对曹伟该部分主张不予支持，于法有据，本院予以确认。曹伟相关上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。关于嘉洁能公司是否应当支付曹伟主张的提成工资及支付金额，本案中，曹伟和嘉洁能公司均认可2011年6月30日热量表及水表对账明细内容，本院对此不持异议。关于按照热量表及水表对账明细所显示内容中，2010年易安物业佣金16455.06元、张家口热表信息费50000元、2010年宽城县自来水公司水表销售款59359.95元，以及2010年兴隆县自来水公司水表销售款6882.26元，嘉洁能公司上诉主张上述费用中部分发生于双方签订《代理销售协议》之后，应为代理销售协议项下产生款项，不属于曹伟的提成工资范畴。对此本院认为，根据明细、结算单等的记载，相关费用中关于2010年宽城县自来水公司水表销售明细及2010年水表兴隆县自来水公司结算单抬头显示2010年度，整年度明细、结算情况拟制于一张表格，结算金额仅列明合计金额。关于2010年易安物业佣金，曹伟称系基于2010年10月8日嘉洁能公司与沧州市易安物业服务有限公司所签销售合同，嘉洁能公司对此表示不清楚，同时未能提供相反证据予以证明。销售合同签订时，曹伟与嘉洁能公司尚处劳动关系存续期间，故一审法院将基于劳动合同存续期间所签订销售合同产生的报酬作为本案应付款项，并无不妥。关于张家口热表信息费，鉴于单据上仅列明支付信息费总金额，并未就相关年度予以区分，且其中涉及2010年，故一审法院将该费用作为提成工资亦无不妥。综合以上因素，结合嘉洁能公司的上诉理由仅为不应在本案中处理的意见及其就上诉并未提供相反证据加以证明的情况，并鉴于嘉洁能公司认可与曹伟自2009年5月1日至2010年10月24日期间存在劳动关系的事实，一审法院将上述款项作为本案提成工资的处理，并无不当，嘉洁能公司的相关上诉请求及理由，本院不予采纳。就曹伟关于一审法院未支持的提成工资部分的上诉主张，因缺乏充分证据证明应予支持或在本案中应予支持，故其相关上诉意见，本院亦不予采纳。同时，嘉洁能公司上诉主张上述款项应与曹伟拖欠嘉洁能公司的货款和借款相互折抵，对此本院认为，上述款项的性质与货款、借款的性质不同，因曹伟亦不同意进行折抵，本院对嘉洁能公司该项上诉主张不予支持。如嘉洁能公司与曹伟因借款、货款存在争议，可以另案主张。此外，本案一审诉讼程序亦不存在违反法律规定和违背公平、公正原则的情形。综上所述，嘉洁能公司及曹伟的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审法院判决处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京嘉洁能科技股份有限公司负担5元（已交纳）；由曹伟负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  尚晓茜审 判 员  龚勇超二〇一七年八月二十五日法官助理  汤和云书 记 员  郑海兴