湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘民再166号再审申请人（一审被告、二审上诉人）湖南黄花建设集团股份有限公司，住所地长沙市开福区湘春路131号1楼。法定代表人陈建武，该公司董事长。委托诉讼代理人罗云彪，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人贺毅，湖南弘一律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）吴桂成，1971年6月20日出生，汉族，湖南省常宁市人，农民，住常宁市。委托诉讼代理人谷荣香，湖南功崇律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）常宁市盛和房地产开发有限公司，住所地常宁市青阳南路东二区五楼。法定代表人张志君，该公司董事长。委托诉讼代理人夏生宾，男，该公司办公室主任。再审申请人湖南黄花建设集团股份有限公司（以下简称黄建公司）与被申请人吴桂成、常宁市盛和房地产开发有限公司（以下简称盛和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市中级人民法院（2015）湘04民终字335号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年11月10日作出（2016）湘民申1471号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年8月2日公开开庭审理了本案。再审申请人黄建公司的委托诉讼代理人罗云彪，被申请人吴桂成及其委托诉讼代理人谷荣香，被申请人盛和公司的委托诉讼代理人夏生宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2012年6月9日，盛和公司与黄建公司签订了一份施工合同。2012年8月14日吴桂成与李建兴、涂小银签订了《土石方施工合同书》。2012年12月6日吴桂成与李建兴、涂小银进行了结算，结算工程总价款为1438513元。盛和公司为吴桂成垫付了430000元工程款，李建兴向吴桂成支付了20000元工程款。一审法院认为：1、对于吴桂成与黄建公司签订的《土石方施工合同书》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应根据合同法第五十二条第(五)项之规定，认定建设工程施工合同无效”的规定，盛和公司与黄建公司签订的建设工程施工合同没有进行招投标，且吴桂成没有取得建筑工程施工企业资质，故吴桂成与黄建公司签订的《土石方施工合同书》为无效合同。2、关于盛和公司是否为本案适格被告的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定。盛和公司将盛和大厦施工项目承包给黄建公司，黄建公司将土石方基础工程分包给吴桂成施工，故实际施工人吴桂成起诉盛和公司符合法律规定，盛和公司是本案适格被告。3、关于李建兴的行为是否构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以代理人的名义订立的合同。相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，黄建公司任命李建兴为常宁市盛和大厦项目部的负责人，在现场设立了盛和大厦项目部，李建兴在吴桂成与黄建公司常宁市盛和大厦项目部签订的《土石方施工合同书》的甲方(发包方)加盖了“黄建公司常宁市盛和大厦项目经理部”的印章。在基础工程完工后，吴桂成又与黄建公司盛和大厦项目部进行了结算。李建兴在结算书上签署“同意甲方代付此款在已完成工程款中扣除”。盛和公司按照李建兴的意见，为黄建公司垫付了430000元工程款，故吴桂成有理由相信李建兴的代理行为就是黄建公司的行为，且黄建公司对李建兴的代理行为没有反对。故李建兴的行为构成表见代理。4、关于工程价款是按照施工合同的结算价格还是按照《湖南2006消耗量定额》的鉴定价格支付的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，吴桂成承包的盛和大厦土石方基础工程已经完工并交付黄建公司使用，黄建公司在此基础上已经建设了二层房屋，吴桂成请求参照合同约定的包干价格支付工程价款，应予以支持。吴桂成与黄建公司在施工合同中约定，按照土石方450元/立方米的包干固定价计算，且在施工过程中不做任何调整，所有的风险费用全部由吴桂成负担。双方结算工程价款为1438513元。因此，黄建公司关于对盛和大厦土石方基础工程造价进行鉴定并要求按照鉴定价格支付工程款的请求，不予支持。黄建公司已经支付了450000元工程款，欠付988513元工程款应继续支付给吴桂成。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，黄建公司欠付吴桂成工程款988513元，双方没有约定利息计算标准，黄建公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2013年5月8日起计息并支付给吴桂成。盛和公司作为工程发包方，应在欠付黄建公司工程款的范围内对上述欠款及利息承担连带清偿责任。一审法院判决：1、黄建公司在判决生效之日起10日内向吴桂成支付工程欠款988513元及利息(利息从2013年5月8日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至判决生效之日止)；2、盛和公司对第一项的欠款及利息，在欠付黄建公司工程款的范围内承担连带清偿责任；3、驳回吴桂成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由黄建公司支付。黄建公司上诉称：一审判决认定事实错误，吴桂成与李建兴、涂小银签订的《土石方施工合同书》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定而为无效合同。因合同无效，本案的工程造价应该按照《湖南2006消耗量定额》及相关资料计算。一审法院委托了鉴定机构鉴定的造价为496122.58元。请求二审撤销原判，发回重审或改判。二审法院认为：吴桂成与黄建公司常宁市盛和大厦项目部签订了土石方施工合同，完成了合同约定的工程项目，之后与黄建公司常宁市盛和大厦项目部进行了结算，结算后的工程款为1438513元。黄建公司对此没有提出异议，并在2013年1月29日支付了吴桂成工程款430000元。故黄建公司的上述行为与其在二审中主张其与李建兴之间属挂靠关系的事实不符。吴桂成与黄建公司常宁市盛和大厦项目部签订的《土石方施工合同书》因违反法律禁止性规定而为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十二条的规定，一审法院按照双方结算认可的价款认定工程款并无不当。黄建公司的上诉请求不能成立，不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由黄建公司负担。黄建公司向本院申请再审称：1、黄建公司不应承担支付工程款义务。①、黄建公司并未中标盛和大厦项目，而是李建兴持虚假的中标通知书虚构中标情况，黄建公司受欺骗才与盛和公司签订合同，吴桂成与盛和公司恶意损害黄建公司利益；②、李建兴事先得到盛和公司股东同意进场施工，盛和公司才对案涉工程进行招标，实际中标人是常宁市建筑工程公司，黄建公司并未进场施工；③、本案建设工程施工合同并未履行，李建兴与黄建公司之间不存在挂靠关系；④、李建兴伪造了“黄建公司常宁市盛和大厦项目经理部”印章。2、李建兴与吴桂成在合同中约定：“按照土石方每立方米450元的包干固定价结算”，明显高于市场价，显失公平。请求撤销一、二审判决，改判黄建公司不承担付款义务。吴桂成答辩称：1、二审判决不存在认定事实的主要证据是伪造的情况。2、本案施工的石方均为特坚石，周围全是民房，施工难度大，故双方约定按450元/立方米结算，不存在显失公平损害第三方利益的行为，黄建公司称按《湖南2006消耗量定额》及相关资料计算为496122.58元无事实与法律依据。3、本案不存在适用法律错误的问题。请求驳回再审申请，维持原判。盛和公司答辩称：1、盛和公司不是本案适格被告。2、盛和公司不承担本案的合同欠款及其他任何付款责任。3、黄建公司应在欠付工程款的范围内承担付款义务。再审期间，黄建公司向本院提交了两份证据。证据1、常宁市人民法院（2014）常刑初字第340号刑事判决书（该案已发回重审）。证据2、盛和公司向常宁市建筑工程公司发出的中标通知书。拟证明黄建公司并未中标案涉工程，李建兴因私刻印章被判刑。吴桂成质证认为：上述证据均不是新证据，与本案无关。盛和公司质证称：对上述证据不发表意见。本院认为：该刑事判决书已被撤销，不能作为证据使用。中标通知书虽然真实，但盛和公司并未组织招标，该中标通知书为伪造，不具有合法性，不予采信。吴桂成向本院提交了两份证据。证据1、现场照片，拟证明黄建公司系盛和大厦商住楼工程的承建主体；证据2、抵押审批表和合同，拟证明吴桂成为此工程负债100万元。黄建公司质证认为，现场照片不能达到其证明目的，挂牌系李建兴的个人行为；抵押合同与本案无关。盛和公司质证认为：对上述证据的真实性均无异议。本院认为，对现场照片的真实性、合法性无异议，其关联性结合本案其他证据综合认定。抵押审批表和合同，与本案无关联，本院不予采信。盛和公司向本院提交了如下证据：1、2012年5月10日黄建公司法定代表人陈建武授权李建兴负责常宁市盛和大厦工程施工合同签订及办理该工程报建手续等相关事宜的授权委托书；2、盛和公司与黄建公司签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》；3、《收据》、黄建公司起诉盛和公司的起诉书，在起诉状中称：黄建公司中标盛和公司盛和大厦项目并支付履约保证金400万元。工程开工后不久，盛和公司又将该项目非法再次进行招标，另一建筑公司中标，盛和公司非法终止与黄建公司的原中标合同，给公司造成巨大的损失。请求判定盛和公司赔付黄建公司损失1600万元。4、湖南和昌钢铁贸易有限公司诉黄建公司起诉书及协议、衡阳市中级人民法院（2015）衡中法民一终字第311号民事判决书、（2015）衡中法民三终字第174号民事判决书、（2014）衡中法民二终字第175、176号民事调解书、常宁市人民法院（2015）常民一初字第218号民事调解书。拟证明黄建公司已支付盛和大厦相关工程款。5、施工现场吊塔图、工程现场签证单、函；6、常宁市处信访突出问题及群体性事件联席会议函。拟证明黄建公司是盛和大厦工程的承建方。7、《关于盛和大厦农民工资调解协议书》，拟证明案涉工程项目拖欠了农民工工资，黄建公司垫付了部分民工工资。黄建公司质证认为：对证据1认为是李建兴骗取黄建公司出具的，不具有合法性，不是黄建公司的真实意思表示，达不到其证明目的。对证据2的真实性有异议。对证据3的真实性不持异议，但交纳履约保证金是李建兴的个人行为，与黄建公司无关。对证据4无异议。对证据5、证据6真实性无异议，是李建兴挂靠黄建公司，施工行为是其个人行为，与黄建公司无关。对证据7的真实性无异议，对关联性有异议，李建兴挂靠公司，欠付了民工工资，黄建公司代为垫付了部分民工工资，但不能证明黄建公司应承担本案的责任。吴桂成质证认为：对上述证据的真实性均无异议，400万元的履约保证金，是李建兴代黄建公司交纳。黄建公司才以此为由起诉盛和公司主张损失。本院认为：对证据1法定代表人授权委托书，黄建公司虽有异议，但实质上还是认可了委托书的真实性，只是认为是李建兴骗取了黄建公司的授权委托书。对于该证据的真实性予以采信，其合法性、关联性结合本案其他证据综合认定。对于证据2《建设工程施工合同》及《补充条款》，黄建公司虽然对证据的真实性有异议，但并未提出相反证据来推翻，故对该份证据予以采信。对于其他证据，当事人对其真实性、合法性没有异议，且与本案案情相关，本院予以采信。本院根据当事人在一、二审及本次再审所递交的证据，并经庭审查明：1、盛和公司盛和大厦项目未经招投标，李建兴即进场施工，其后李建兴持虚假的中标通知书，取得了黄建公司的法定代表人授权委托书，并代表黄建公司与盛和公司签订了《建设工程施工合同》。后盛和公司再次将盛和大厦项目进行招投标，常宁市建筑工程公司中标，但其并未进场施工。李建兴以其个人名义向盛和公司交纳了400万元履约保证金。2、黄建公司起诉盛和公司建设工程施工合同纠纷一案，黄建公司自认其公司中标盛和大厦项目并进场施工，并交纳了400万元履约保证金。因盛和公司后将该项目非法再次招投标，给黄建公司造成损失。黄建公司诉至法院，要求盛和公司赔偿其损失1600万元。3、2013年11月22日，黄建公司总经理就盛和大厦项目工程到常宁，在常宁市信访局组织下，与盛和公司就盛和大厦项目拖欠农民工工资问题，达成调解协议，并支付了14.57万元民工工资。4、因李建兴在组织施工过程中，没有及时支付款项，案外人衡阳兴泰建筑设备安装工程有限公司、尹艳、周配、段秋凤、董先初诉黄建公司、盛和公司、李建兴建筑设备租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、追索劳动报酬纠纷等案件中，或由法院判决黄建公司履行上述款项的支付义务，或以调解方式黄建公司自愿履行上述款项的付款义务。5、一审期间，衡阳天翼工程造价咨询有限公司接受常宁市人民法院委托，对案涉工程土石方工程量及造价进行鉴定。该公司出具鉴定意见为：按双方合同约定价，案涉工程造价为1438513元，按《湖南2006消耗量定额》计算，案涉工程造价为496122.58元。再审期间，本院询问了参与鉴定工作的鉴定人员。鉴定人员向本院陈述，按《湖南2006消耗量定额》计算时，没有考虑施工环境对造价的影响。6、黄建公司在一审证据交换时表示，愿以250-280元/立方米的价格结算本案工程款。7、案涉工程位于城市居民区，施工爆破难度大，石头为特坚石，所挖地基深，运输不便，施工难度大。再审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：关于黄建公司应否承担向吴桂成支付工程款问题。合法的招投标程序，应先由招标人制作招标书，投标人根据招标书制作投标书，招标人再组织评标、议标，最后确定中标人，由招标人向中标人发出中标通知书。本案黄建公司在明知本公司未向盛和公司投标的情况下，凭盛和公司的中标通知书，就向李建兴出具了授权委托书，足以认定黄建公司对李建兴的行为是明知并予以授权，李建兴在本案工程中具有相应的代理权。同时，在案涉工程发生纠纷后，黄建公司在起诉盛和公司案件中，自认李建兴以其个人名义交纳的400万元工程履约保证金的行为代表了黄建公司，并且，在与本案相关的尹艳、周配等人起诉黄建公司、李建兴、盛和公司的相关案件中，盛和公司在部分案件中自愿承担相应责任；在发生农民工工资纠纷后，黄建公司经理又到现场处理，黄建公司的上述行为表明，黄建公司对李建兴的行为予以认可。因此，李建兴在本案的民事行为所产生的法律后果，依法应由黄建公司承担。黄建公司应当承担向吴桂成支付工程款的义务。黄建公司认为未授权李建兴签订合同和结算的再审理由不能成立，本院不予支持。关于本案是应以施工合同约定的结算价格还是按照《湖南2006消耗量定额》的价格结算问题。黄建公司并未举证证明李建兴与吴桂成之间存在恶意串通抬高工程单价损害其利益的事实。黄建公司作为专业的工程建设公司，在签订合同时，对土石方施工价格应该是清楚的，且在一审时也表示，愿意以250-280元/立方米结算工程款，结合案涉工程的施工难度，不能得出双方约定的450元/立方米的结算价格显失公平的结论。吴桂成未取得企业施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条（一）项之规定，吴桂成与黄建公司之间签订的《土石方施工合同书》依法应认定无效。根据前述司法解释第二条关于“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，应该按双方约定的价格结算案涉工程款。黄建公司关于应以《湖南2006消耗量定额》价格结算本案工程款的再审请求不成立，本院不予支持。综上，再审申请人黄建公司的再审理由不能成立。一、二审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：维持湖南省衡阳市中级人民法院（2016）湘04民终字335号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 王 鹏审 判 员 朱晓春审 判 员 刘前进二〇一七年八月三十一日法官 助理 林 峰代理书记员 沈 雅