河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终3273号上诉人（一审原告）：梁之周，男，1965年6月14日出生，汉族，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人（特别授权）：邸桂芬，河南君友律师事务所律师。上诉人（一审被告）：宁金峰，男，1969年8月5日出生，汉族，住洛阳市老城区。委托诉讼代理人：白德营，河南蓝锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹梦清，河南蓝锐律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：河南省毓秀园林绿化工程有限公司，住所地河���省郑州市金水区凤鸣路1号院6号楼4层407号。法定代表人：于飞，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：亓立国、周亚南，河南诺然律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：林州二建集团建设有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢亮，河南大进律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：洛阳旭升房地产开发有限公司，住所地洛阳市瀍河区夹马营路555号。法定代表人：张忠诚，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：李准，河南鼎大律师事务所律师。上诉人梁之周、宁金峰因与被上诉人河南省毓秀园林绿化工程有限公司（以下简称毓秀园林公司）、林州二建集团建设有��公司（林州二建公司）、洛阳旭升房地产开发有限公司（旭升公司）雇佣关系纠纷一案，不服洛阳市瀍河回族区人民法院（2016）豫0304民初806号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁之周及其委托诉讼代理人邸桂芬、宁金峰及其委托诉讼代理人白德营、曹梦清，被上诉人毓秀园林公司的委托诉讼代理人亓立国、周亚南，林州二建公司的委托诉讼代理人谢亮，旭升公司的委托诉讼代理人李准到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁之周上诉请求并针对宁金峰的上诉辩称：依法撤销一审判决，改判各被上诉人对梁之周的损失260168元（不服一审判决98905元）承担连带赔偿责任。诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.2016年初，宁金峰承接毓秀园林公司君河湾二期北门车库栏杆安装工程。2016年1月27日，宁金峰雇梁之周为其接线，由于设置配电箱的别墅光线昏暗且没有任何防护设施及警示标志，导致梁之周掉入20米深的电梯井。其他被上诉人均明知宁金峰无承接君河湾工程的资质，且提供的工作场地存在重大安全隐患，应对梁之周的损失承担连带赔偿责任。2.一审法院判决梁之周自行承担百分之四十的责任过高，应依法改判。宁金峰上诉请求并针对梁之周的上诉辩称：依法撤销一审判决，驳回梁之周的起诉或发回重审。上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。事发当天，宁金峰和别人约好去君河湾看焊工的活，并联系梁之周，问他是否一块去要工钱。到达君河湾后，宁金峰在北门看活，梁之周自行离开，直到别人说出事了，宁金峰才知道梁之周掉入电梯井。事故发生时，梁之周并不是在干活，也不是和宁金峰���起去看活，双方之间不是雇佣关系，宁金峰不应承担赔偿责任。2.本案案由应为特殊侵权纠纷，而不是雇佣纠纷。一审法院应驳回梁之周的起诉。毓秀园林公司辩称，一审法院已经查清毓秀园林公司与宁金峰是承揽关系。本案是特殊侵权纠纷。林州二建公司辩称，1.二上诉人之间是什么关系与林州二建公司无关。2.人身损害案件中，当事人有选择权，梁之周以雇佣关系起诉并无不当。3.一审法院法官与各当事人到施工现场查看，林州二建公司没有过错，不存在特殊侵权事实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。旭升公司辩称，旭升公司与林州二建公司的建筑施工合同合法有效，请求驳回对我公司的上诉请求。梁之周向一审法院起诉请求：1.四被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计270496.71元。2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2014年3月11日，被告旭升公司与林州二建公司签订君河湾二期低层住宅单体施工合同一份，约定：由林州二建公司承担旭升公司的君河湾二期低层15#、16#、28#-36#楼、地下车库工程。2015年7、8月份，宁金峰承揽了被告毓秀园林公司在君河湾二期的部分工程。在干活过程中，被告宁金峰通知原告至君河湾二期北门给保安亭走线路，工钱为500元（此款包含在毓秀园林公司应支付宁金峰的工程款内），但至今未付。2016年初，宁金峰承接君河湾二期北门车库栏杆安装工程。2016年1月27日，原告又随宁金峰至君河湾小区，后原告掉至被告林州二建公司施工区域内33栋别墅的电梯井内，造成原告受伤。后原告被送至河南省洛阳正骨医院，经诊断为：1、骨盆��折；2、左股骨粗隆间骨折；3、左肘关节粉碎性骨折；4、腰3、4、5左侧横突骨折；5、头面部挫裂伤。原告自2016年1月27日至2016年2月29日在该院住院，期间共支出医疗费72976.11元，陪护贰人。2016年3月14日，原告在河南省洛阳正骨医院支出治疗费20元。2016年4月19日至2016年4月22日，原告又至河南省洛阳正骨医院住院,期间共支出医疗费3459.86元，陪护贰人。后因赔偿事宜协商不成，原告诉至法院，要求依法判令：1.四被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计10万元（暂定，具体赔偿数额待伤残鉴定后确定）；2.本案诉讼费用由被告负担。在案件审理过程中，依原告申请，该院依法委托洛阳景华法医临床司法鉴定所就原告的伤残等级及出院后护理期限、护理人数进行鉴定。2016年9月9日，洛阳景华法医临床司法鉴定所作出洛景华司鉴所[2016]临鉴字第410号鉴定意见书和[2016]医评字第174号评估意见书，其中鉴定意见为：1、梁之周骨盆骨折的伤情为九级伤残；2、梁之周左股骨粗隆间骨折的伤情为十级伤残；3、梁之周左肘关节粉碎性骨折、脱位的伤情为十级伤残；评估意见为：梁之周出院后需1人护理150天。原告为此支出鉴定费1300元、鉴定检查费1605元。后原告变更其诉讼请求为：要求被告赔偿原告医疗费等各项损失共计270496.71元。另查明：原告梁之周大女儿梁金金于1999年6月16日出生，原告小女儿梁聪聪于2002年1月12日出生，梁之周之母索玉珍，1927年6月4日出生。2015年度河南省城镇居民人均可支配收入为25576元/年，河南省城镇人均消费性支出为17154元/年，河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资30482元/年。一审法院认为，原告受宁金峰通知至君河湾二期北门给保安��走线，其工资包括在宁金峰工程款中，原告与被告宁金峰之间应系雇佣关系。事发当天，原告系跟随宁金峰至君河湾小区，作为雇主，宁金峰有义务保障原告的人身安全，在原告与被告宁金峰分开后，宁金峰没有及时发现。故宁金峰应对原告的损害承担赔偿责任。鉴于原告在与被告宁金峰分开没有尽到注意义务，失误掉入被告林州二建公司施工范围内的君河湾33栋别墅的电梯井内，原告自身存在一定的过错、结合本案具体情况，该院酌定原告承担40%的责任，被告宁金峰对原告的损害承担60%的赔偿责任。关于住院伙食补助费和营养费，应分别按50元/天和10元/天计算。关于误工费，按2015年河南省城镇居民人均可支配收入标准计算至定残日前一天。护理费，原告住院期间根据2015年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资标准按2人计算36天，原告出院后根据2015年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资标准按1人计算150天。关于残疾赔偿金，按2015年河南省城镇居民人均可支配收入标准计算20年。关于被抚养人生活费，原告母亲索玉珍应按2015年度河南省城镇居民人均年生活消费支出标准计算5年，原告女儿梁金金应按2015年度城镇居民人均消费性支出标准计算2年，原告小女儿梁聪聪应按2015年度城镇居民人均消费性支出标准计算4年。关于交通费，结合原告伤情及住址，原告要求840元并无不当，该院予以支持。关于精神损害抚慰金，原告要求15000元过高，该院酌定10000元。因原告起诉的案由为雇佣关系，原告无证据证明其与被告毓秀园林公司、林州二建公司、旭升公司存在雇佣关系，故原告要求被告毓秀园林公司、林州二建公司、旭升公司对其损害承担赔偿责任无事实和法律依据，该院不予支持。根据《中华人民共和��侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告宁金峰赔偿原告梁之周医疗费45873.58元[（72976.11元+20元+3459.86元）×60%]、住院伙食补助费1080元（50元/天×36天×60%）、营养费216元（10元/天×36天×60%）、误工费9501.66元（25576元/年÷365天/年×226天×60%）、护理费11123.84元[（30482元/年÷365天/年×36天×2人+30482元/年÷365天/年×150天×1人）×60%]、交通费504元（840元×60%）、残疾赔偿金80058.77元[（25576元/年×20年×23%+17154元/年×5年÷5×23%+17154元/年×2年÷2×23%+17154元/年×4年÷2×23%）×60%]、精神损害抚慰金10000元，共计158357.85元，被告宁金峰于本判决生效后十日内给付完毕；二、驳回原告梁之周的其他诉讼请求。案件受理费1450元、鉴定���1300元、鉴定检查费1605元，共计4355元，原告梁之周负担350元，被告宁金峰负担4005元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，一审被告“林州市二建集团建设有限公司”于2016年9月19日企业名称变更为“林州二建集团建设有限公司”，其他事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为：本案双方争议焦点是1.宁金峰与梁之周之间的关系应如何认定，梁之周的损失是否应由各方承担连带赔偿责任？2.各方责任比例划分是否适当？关于第一个争议焦点，梁之周为证明双方之间系雇佣关系提供了录音、通话记录等证据，一审法院综合全案证据，认定宁金峰与梁之周之间系雇佣关系并判决宁金峰承担部分赔偿责任并无不当。依据相关法律规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人���损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。梁之周选择诉请雇主宁金峰承担赔偿责任后，再要求毓秀园林公司、林州二建公司、旭升公司对其损害承担赔偿责任无事实和法律依据，其该项上诉请求不能成立。宁金峰上诉称双方之间不存在雇佣关系与事实不符，本院不予采信。关于第二个争议焦点，梁之周作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动中，未对自身安全尽到注意义务，掉入电梯井内造成自身损害，存在一定过错，一审法院依据双方过错程度划分责任比例并无不当，梁之周关于双方责任比例划分不当的诉求于法无据，本院不予支持。综上，梁之周、宁金峰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1450元，由上诉人梁之周负担543元，宁金峰负担907元。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇一七年八月二十一日书记员  任利佳