甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书甘民终337号上诉人（原审原告）：王国福。委托诉讼代理人：蒋永继，甘肃德言盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗宏淼。委托诉讼代理人：孔喜德，甘肃正天合律师事务所律师。上诉人王国福因与被上诉人罗宏淼民间借贷纠纷一案，不服张掖市中级人民法院（2016）甘07民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭于2017年8月2日公开开庭进行了审理，上诉人王国福及其委托诉讼代理人蒋永继，被上诉人罗宏淼的委托诉讼代理人孔喜德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王国福上诉请求：1.依法撤销一审判决，判令罗宏淼偿还王国福借款300万元及相应的利息，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用判令罗宏淼承担。事实与理由：1.一审人民法院对证据认定不当，导致对本案事实认定错误、判决结果错误。借条中300万元借款系从2013年2月5日到2014年9月1日累计形成的，而不是在2014年9月1日一次性向罗宏淼提供了借款300万元。包括2013年2月5日王国福向罗宏淼提供的现金100万元，罗宏淼代张朝阳担保还款的50万元以及通过转账的98万元及双方认可没有转账支付的部分现金。按照罗宏淼在借条备注的“此款中含2013年2月5日至2013年8月26日的借据壹拾张，总计金额300万元整。”以及罗宏淼代理人在一审中提交的罗宏淼已收回的其出具给王国福的10张借条，足以证明借款300万元的事实是客观存在的。根据罗宏淼出具的借条、王国福对该100万元的陈述以及一审法院询问笔录中罗宏淼的陈述足以证实2013年2月5日王国福向罗宏淼出借现金100万元的事实。虽然由于时隔4年，双方对数额的陈述有差异，但对2013年2月5日借款的事实陈述一致。一审法院由于对上述证据不予采信，对出借300万元事实不予认定显属错误。因为罗宏淼和案外人张朝阳存在业务合作关系，罗宏淼提供担保后，案外人张朝阳取得王国福提供的借款，后因张朝阳被刑事拘留而不能还款。罗宏淼应承担部分担保责任。一审法院由于对罗宏淼询问笔录中记载罗宏淼自愿承担案外人张朝阳借款50万元事实的陈述和王国福的陈述，以及罗宏淼为该担保借款出具的借据等证据采信错误进而对此事实不予审理既属认定事实错误，也有违民事活动中的当事人意思自治原则。2.一审法院判决另行处理从赵鸿处转让的537万元债权，王国福不持异议愿另案主张，但一审判决认为罗宏淼多支付1237556.20元错误。罗宏淼系完全民事行为能力人，对每一笔借款均知悉相关情况，也无委托他人办理的情形，且在2014年9月1日结算时收回此前出具的借据10张，故不会存在多支付1237556.20元的事实。且一审法院询问时，罗宏淼并无2014年9月1日结算时受到王国福任何威胁、胁迫及意思表示不自由的表述。一审法院应当要求罗宏淼本人到庭。按照一审法院计算的利息依据来计算，就能得出王国福的诉讼请求成立，一审判决认为罗宏淼多支付1237556.20元的事实不能成立。对100万元和50万元按一审判决确定的利息标准来计算：100万元从2013年2月5日开始，计算到2014年9月1日，月息3分，本息应为：100万+（100万×0.03×19个月）=157万元。50万元从2012年10月15日开始，计算到2014年9月1日，月息3分，本息应为50万+（50万×0.03×22.5个月）=837500元。上述两笔的本息应为240.75万元。再加上一审判决认定的本息1082443.80元（且不论计算正确与否），本息合计3489943.80元。减去罗宏淼还款132万元，罗宏淼尚欠借款2169943.80元。2169943.80+（2169943.80万×0.03×2个月）=2300140.43再减去100万元=1300140.43元。该借款按月利息3分计算到起诉时2016年2月15日，则本息应为1300140.43+（1300140.43万×0.03×17.5个月）=1982714.16元。罗宏淼辩称，1.王国福主张的借款300万元的利息在一审起诉时或者二审上诉时是能够计算出具体数额的，其应按照上诉标的金额计算交纳二审案件受理费。2.王国福在一审诉讼中指使证人霍某作伪证，人民法院应当依法追究王国福妨害作证罪的刑事责任。3.王国福向罗宏淼实际转账出借95万元，3万元系罗宏淼欠付王国福的钢材款。一审诉讼中罗宏淼为息事宁人，同意将该3万元钢材款也认定为借款，即王国福向罗宏淼实际出借金额也仅为98万元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，二审法院应当依法维持。王国福向一审法院起诉请求：1.判令罗宏淼支付借款本金910万元，利息455万元（91O万元×2.5％×20个月），已支付利息100万元，再支付1265万元；2.本案诉讼费用由罗宏淼承担。一审法院认定事实：王国福之子王涛于2013年8月10日向罗宏淼转账5万元、2013年8月26日分两次共向罗宏淼转账30万元、2013年9月3日向罗宏淼转账20万元、2013年10月26日分两次共向罗宏淼转账20万元，2012年4月10日罗宏淼欠付王国福水泥款3万元，2013年8月13日王国福给张掖市祥伟物资有限责任公司转款20万元用以代付罗宏淼拖欠的钢材款，以上共计98万元的事实罗宏淼没有异议。王国福对罗宏淼2013年9月13日向王涛转账11万元、2013年11月8日向王涛转账21万元、2013年11月28日向王涛银行卡现金存款6万元、2014年5月5日向王国福转账5万元、2014年6月17日向王国福转账100万元、2014年11月3日向王国福转账100万元，以上共收到罗宏淼243万元的事实没有异议。罗宏淼自2013年2月5日起陆续向王国福借款，2014年9月1日，经王国福、罗宏淼结算，罗宏淼以300万元为本金，自2013年9月1日起按月利率4％滚动计算利息及罚息，至2014年9月1日计算出罗宏淼应还借款4932411元，减去罗宏淼于2014年5月5日向王国福偿还的50000元和2014年6月17日偿还的100万元，再加上王国福从赵鸿处转让的债权537万元，罗宏淼向王国福出具了借到王国福现金910万元的借条一张。借条载明，借款按月利率40‰还本付息。同时在借条下方备注了“此款中含2013年2月5日至2013年8月26日的借据壹拾张，总计金额叁佰万元正。同时也包括2013年8月1日至2014年9月1日前从赵鸿借款中转入的伍佰叁拾柒万元正。同时已减去2014年6月7日已还的壹佰万元的本金及利息壹佰壹拾捌万肆仟肆佰元正。同时也包括2014年5月5日还的伍万元正。从2014年9月1日后还款以条据为准，之前已全部结算完毕。”一审法院另查明，2012年4月10日，罗宏淼向王国福出具了欠付30000元水泥款的欠条；2012年10月15日，因案外人张朝阳向王国福借款，罗宏淼提供保证担保，后双方协商由罗宏淼承担50万元的担保责任。2014年9月1日，王国福、罗宏淼进行结算时，将水泥款30000元和担保款50万元一并计入了上述300万本金中。一审庭审中，王国福对2013年2月5日通过赵鸿的账户向罗宏淼提供借款80万元和2013年8月28日通过向刘风华的账户向罗宏淼提供借款10万元，不再向罗宏淼主张清偿责任。一审法院还查明，2016年2月3日案外人赵鸿以2014年9月1日罗宏淼向其借款863万元为由，向一审法院提起诉讼。经审查，2013年间，罗宏淼因承揽建筑工程，多次向他人借款，其中与赵鸿的借款双方经结算，罗宏淼共欠赵鸿1400万元。又因赵鸿与王国福之间有经济往来，故赵鸿将其中的537万元债权转让给了王国福。赵鸿与罗宏淼民间借贷纠纷一案中，一审法院于2016年12月9日作出了（2016）甘07民初l5号民事判决，认定罗宏淼向赵鸿的借款本金为6035305元。一审法院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案审查的第一个焦点问题是：罗宏淼向王国福的借款数额如何认定。关于双方争议的2013年2月5日王国福向罗宏淼提供现金的数额如何认定的问题。虽然一审法院在向罗宏淼调查时，罗宏淼陈述向王国福借取了现金100万元，并向王国福出具了110万元借条，但在庭审中，罗宏淼以记忆错误为由对该事实不予认可。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，王国福仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，罗宏淼抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，王国福作为主张债权的一方，应承担证明借贷关系成立及借款具体数额的举证责任。庭审中，王国福在第一次开庭时陈述当日借款金额为8O万元，后又变更为100万元，并在第二次开庭时申请证人霍某出庭作证，拟证明100万元现金是如何向罗宏淼交付的。但庭审结束后，证人霍某又主动向法庭陈述其在庭审中提供了虚假的证言，证人并未参与王国福向罗宏淼提供借款的过程。因此，王国福就2013年2月5日向罗宏淼提供现金100万元的事实，仅有其个人陈述，但陈述不相一致，且王国福主张的该笔借款数额较大，交付方式有违双方的交易习惯，故其主张不能成立，不予支持。在一审法院发现证人霍某提供虚假证言后，王国福又要求恢复法庭调查，提供其他证人出庭作证的意见，因该请求已超过民事诉讼法规定的举证期限，故不予准许。关于案外人张朝阳向王国福借款，罗宏淼提供担保，在本案中是否承担担保责任的问题。因王国福对向张朝阳如何提供借款未举证证明，且在庭审中，王国福陈述的借款数额与张朝阳向王国福出具借条的数额不相一致，张朝阳是否向王国福清偿过借款，罗宏淼应在多大范围内承担担保责任，在本案中都无法认定。故王国福就该笔借款要求罗宏淼承担担保责任的问题可另行主张，本案中不予涉理。关于王国福从赵鸿处受让的537万元债权，罗宏淼应否承担清偿责任的问题。《中华人民共和国合同法》第八十二条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。王国福作为受让人，并未提交赵鸿向罗宏淼给付该转让的537万元借款的凭证；罗宏淼对该债务也不予认可。王国福要求罗宏淼承担该笔转让的借款的清偿责任，理由不能成立，一审法院不予支持。王国福与赵鸿之间的经济纠纷可另行处理。对王国福主张的超出该数额的部分不予支持。罗宏淼抗辩应以实际借款数额承担清偿责任的理由成立，予以支持。本案审查的第二个焦点问题是：王国福要求罗宏淼清偿的利息数额应如何确定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。本案中，双方对借款都是按月利率4％进行结算，对罗宏淼已偿还的款项，应按年利率36％作为利息扣减。2013年9月13日罗宏淼第一次清偿借款11万元，此时王国福共向罗宏淼提供借款75万元，产生利息15050元（详见利息计算清单一），按照先清偿利息后扣除本金的计算方法，至2013年9月13日，罗宏淼下欠本金655050元，王国福于2013年1O月26日又提供借款20万元，至2014年6月17日，王国福共提供本金855050元，产生利息227393．8元（详见利息计算清单二），本息合计1082443.8元，此时罗宏淼共向王国福还款132万元，罗宏淼超额还款237556.2元。2014年11月3日，罗宏淼又向王国福还款100万元，罗宏淼合计多还款1237556.2元。综上，王国福主张的债权因罗宏淼清偿而消灭。王国福以借条向罗宏淼主张欠款及利息无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一项规定，判决驳回王国福的诉讼请求。案件受理费97700元，由王国福负担。本院二审期间，王国福围绕其上诉请求提交了甘肃省农村信用社（回单）五份、中国工商银行个人业务凭证（签单）一份、张掖甘州农村合作银行进账单（受理回单）一份、张朝阳出具的借条一张，以证明王国福向张朝阳提供了借条所载明金额借款的事实。罗宏淼质证后对上述证据的真实性不持异议，但认为由于部分回单形成时间晚于借条载明时间且收款人均不是张朝阳，故对其证明目的不予认可。本院认为，王国福二审中提交的证据由于不能证明与其主张事实的关联性，故不予采信。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张及庭审质证意见，本案争议的焦点为：借款本金是300万元还是一审判决认定的98万元。鉴于本案二审诉讼中，通过王国福在上诉状和庭审中陈述可以确认罗宏淼在出具2014年9月1日借条时，王国福并未向其一次性支付现金300万元，该借条是对双方自2013年2月5日起至2014年9月1日前已发生借款行为的结算。同时王国福认可300万元是由以现金方式支付的100万元、替张朝阳债务担保的50万元、一审判决认定的98万元以及应付而未付的欠息四部分构成。由于双方当事人对一审判决认定的98万元借款均不持异议，故对其余三部分的审查成为本案审理的重点。关于2013年2月5日王国福是否以现金方式向罗宏淼支付100万元问题。本院认为，根据一、二审庭审中双方当事人举证及查明事实，不足以认定王国福向罗宏淼交付了100万元现金，理由为：首先，一审诉讼中由于罗宏淼对王国福主张的出借100万元事实不予认可，一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定综合判断查证借贷事实是否发生，并由此分配王国福对大额现金交付事实承担举证责任符合法律规定。但一、二审诉讼中，王国福并未能就该100万元的实际交付举证予以证明。相反，王国福在庭审中对于其向罗宏淼出借100万元金额的陈述先后不一。其次，王国福长期从事民间借贷业务，其出借的无争议的共计98万元款项中，每笔资金均通过银行转账方式支付，而诉争100万元却以现金支付，明显与其交易习惯不符。第三，2014年9月1日借条中注明“此款中含2013年2月5日至2013年8月26日的借据壹拾张，总计金额叁佰万元正”，一审中，罗宏淼举证了由其出具现已收回的上述10张借据，但其中并无一张借条的金额为100万元。关于一审法院对王国福要求罗宏淼承担50万元担保责任的诉讼请求未予审理的问题。本院认为，王国福由于在一审诉讼中未能就担保债权的履行事实举证予以证明，且在债务人张朝阳非本案当事人的情况下，为充分保障各方实体及诉讼权益，一审法院综合考量后认为王国福就该项诉讼请求可另行主张并无不当。二审诉讼中，虽然王国福提交了相关证据以证明担保债权的发生，但由于上述证据形式上存在载明的借款时间与出具借条时间不符、收款人为张丽娟或张掖市宏达新型墙体保温建材有限责任公司等瑕疵，在债务人张朝阳非本案当事人情况下，尚不能充分证明与其主张事实的关联性，其可在另案诉讼中维护其合法权益。至于应付而未付的欠息亦属300万元债权范畴问题。本院认为，由于王国福未能举证证明罗宏淼在2013年2月5日起至2014年9月1日前存在累计欠息的事实，以及欠息的计算依据。故其依法应承担举证不能的法律责任。综上所述，王国福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费30800元，由王国福负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐志明代理审判员  陆 路代理审判员  盖维张二〇一七年八月十四日书 记 员  马旭辉