青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）青01民终238号上诉人（原审被告）：冯建福,公民身份号码×××，男，1968年8月26日出生，汉族，住西宁市。委托诉讼代理人李建福，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：坎卓本，公民身份号码×××，男，1961年10月5日出生，藏族，尖扎县村民。委托诉讼代理人贾华，身份号码×××，男，1956年12月25日生，藏族，尖扎县第一民族中学退休干部，住尖扎县。上诉人冯建福与被上诉人坎卓本合同纠纷一案，坎卓本于2016年8月18日向西宁市城东区人民法院提起诉讼，请求判令冯建福返还工程保证金58万元，并承担违约金及利息43.5万元。西宁市城东区人民法院于2016年12月28日作出（2016）青0102民初1679号民事判决，冯建福不服提起上诉。本院于2017年2月8日受理后，依法组成合议庭,于2017年3月8日公开开庭进行了审理。冯建福的诉讼代理人李建福、坎卓本及诉讼代理人贾华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。冯建福上诉请求：驳回坎卓本的诉讼请求。事实与理由：冯建福既非涉案工程发包人也非承包人，无权收取保证金。根据万马才让的证言，涉案工程是从中遂南方建设股份有限公司承揽所得，该证言与冯建福提交的承包合同落款处的签章及坎卓本提交的冯建福出具的收据完全吻合，而承包合同签字的承包人确实是沈阳，冯建福无权向坎卓本转包或分包涉案工程，更无权收取质量保证金。冯建福己将坎卓本转入卡中的20万元钱款于当日转入了坎卓本和沈阳指定的廖兵的银行卡中，廖兵又于当日转入发包人中遂南方建设股份有限公司的时任会计杨芳的银行卡中。同时，冯建福将坎卓本转入的5万元钱款直接转入了承包人沈阳的银行卡中，其余8万元钱款以现金方式交于涉案工程承包人沈阳。冯建福并未收受坎卓本转入其卡中的所谓工程保证金33万元，而是转付给了涉案工程的发包人中遂南方建设股份有限公司及承包人沈阳。坎卓本从未交付过25万元，冯建福也从未收到过25万元保证金。根据坎卓本提交的银行转账凭证可知，坎卓本主张的25万元的汇款人为江苏扬州建工建设集团有限公司，收款人为西宁城东天路商务宾馆，而坎卓本无证据证明该笔钱款通过西宁城东天路商务宾馆转入冯建福的事实。就该25万元钱款来说，交付钱款的不是坎卓本，收到钱款的非冯建福，一审判决认定冯建福收到包括该25万元在内的58万元保证金显属证据不足。坎卓本提交的银行转账凭证显示，其转付的包括25万元在内也只有57万元，而非58万元。由于冯建福确实按照收条所述已将20万元保证金转付给了发包人，而其中25万元的交付人不是坎卓本，收款人非冯建福，故一审认定坎卓本与冯建福口头约定为坎卓本介绍工程，坎卓本先行交纳了58万元工程保证金，坎卓本按约定履行交纳保证金义务的事实证据不足，认定事实错误。根据坎卓本的诉述，58万元系其从万玛才让、罗藏及乐谢等人处借款而来，但是坎卓本提交的银行转账凭证显示，其中32万元的汇款人为万玛才让，另25万元的汇款人又为江苏扬州建工建设集团有限公司，可见转款人既非坎卓本，也非罗藏及乐谢等人。虽然其称该钱款系从前述人员处借款而来，但庭审中并未提交借款借条。根据万玛才让证言可知，坎卓本与万玛才让系个人合伙关系，万玛才让出资，坎卓本出力跑腿或万玛才让是真正的出资人，故万玛才让所述的系借贷关系的证言与其所述”查看工程、索要质量保证金”的证言相悖，坎卓本所述保证金系借款的说法无事实根据。坎卓本并非案涉保证金的转款人，也非借款人，所谓58万元的支付人均不是坎卓本，而其又无法提供证据证明该笔钱款系借款的事实，显然坎卓本并非本案适格原告，一审认定资金来源、取得方式不影响合同主体的地位错误。根据一审查明所谓的双方口头约定，坎卓本应于2011年8月21日知道涉案工程不存在或者说冯建福无法向坎卓本分包该工程，那么坎卓本也应从此时开始主张返还质量保证金，诉讼时效也应从此时开始。根据坎卓本提交的收条及银行转账凭条可知，向冯建福转入32万元事实发生在2011年7月，转入的钱款系用于玉树震后重建工程的质量保证金。众所周知，玉树震后重建工程于2012年年底全部完毕，退一步讲，就算坎卓本于2011年8月21日仍不知道涉案工程不存在或者说坎卓本无法分包的事实，但最迟也应自震后重建工程全部完毕之时起就应当知道该工程已不存在或者冯建福无法分包该工程，那么坎卓本也应自此时开始主张返还质量保证金。坎卓本于2016年8月提起诉讼，距离2012年年底玉树震后重建工程全部完毕早已超过诉讼时效期间。一审认为纠纷发生后坎卓本多次要求返还保证金，并于2015年8月18日向公安机关报案的行为构成诉讼时效中断既是适用法律错误，又是认定事实错误。坎卓本并没有提交纠纷发生后其多次要求退还保证金的证据，一审判决认定证据不足，事实不清。其次，坎卓本提起诉讼的诉讼时效期间要么从2011年8月21日起算，要么从2012年年底开始起算，也就是说坎卓本提起诉讼的时间最迟也应为2014年年底。引起诉讼时效中断的行为必须发生在诉讼时效届满前，坎卓本向公安机关报案的行为最迟也应在2014年年底前，但坎卓本报案的行为却发生在诉讼时效届满8个月之后，显然报案行为无法引起诉讼时效中断。综上，一审判决证据不足，认定事实错误，适用法律错误。坎卓本辩称，一审判决事实清楚、证据确凿，请求维持原判。一审法院认定事实：2011年7月，坎卓本向冯建福提出希望由冯建福为其争取一安居工程项目，随后坎卓本、冯建福口头达成协议，由冯建福出面为坎卓本介绍一玉树州玉树县结古镇的安居工程项目，坎卓本先行交纳工程保证金58万元。后坎卓本依约定分批向冯建福交付工程保证金共计58万元整，双方约定工程于2011年8月20日开工建设。冯建福收到该笔款项后，于2011年8月1日向坎卓本出具收条一份，载明”收到坎卓本现金人民币伍拾捌万元整，收款人冯建福”，并注明该笔款项用于”交付中遂南方建设股份有限公司质量保证金”。坎卓本按冯建福要求交纳工程保证金后，要求签订合同并尽快开工，可直至约定期限届满，约定的工程项目也未能开工。后坎卓本多次要求冯建福返还已交纳的工程保证金未果，坎卓本于2015年8月18日以诈骗为由，向尖扎县公安局报案。2016年8月坎卓本向尖扎县人民法院提起民事诉讼，尖扎县人民法院因冯建福经常居住地不在尖扎县，不属该院管辖为由，以（2016）青2322号民事裁定书裁定驳回坎卓本的起诉。一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、和诚实信用原则。本案中坎卓本与冯建福口头约定”由冯建福为坎卓本介绍工程，坎卓本先行交纳58万元工程保证金”，应视为坎卓本、冯建福之间合同关系成立。坎卓本按约定履行交纳保证金的义务，而冯建福未能按约定让工程开工显属违约，理应承担相应的民事责任，坎卓本要求退还保证金的诉求应予以支持。关于冯建福起诉已过诉讼时效的抗辩理由，因纠纷发生后，坎卓本多次要求冯建福返还保证金，并于2015年8月18日向公安机关报案的行为，已构成诉讼时效中断，该抗辩理由不予采纳。坎卓本作为合同的相对方，如期足额交纳保证金应视为履行合同，而至于其具体资金来源、取得方式并不影响其合同主体的地位，冯建福”坎卓本非本案适格主体”的抗辩理由不予采纳。若无相反证据证明，在民事活动中，应推定为每个民事活动的参与人都是理性的，冯建福在未收到足额保证金的情况下，就写下了收到保证金58万元的事实明显与常理不符，故冯建福所述”收据是为了应付出资人万玛才让所写，且其未收到收据中载明的58万元”的抗辩理由不予采纳。坎卓本要求支付延期返还的利息，因双方并无相关约定，不予支持，遂判决冯建福于判决生效后10日内返还坎卓本工程保证金580000元、驳回坎卓本的其他诉讼请求。本案二审期间，冯建福、坎卓本除对冯建福是否收到58万元、是否应当返还58万元、坎卓本是否符合本案原告诉讼资格、坎卓本起诉是否超过诉讼时效期间存在争议外，对一审查明的其他基本事实无异议，本院对各方均无异议的事实予以确认。二审中，冯建福提交了沈阳和廖兵给中隧南方建设股份有限公司的承诺、中隧南方建设股份有限公司和甘肃大东方建设工程有限公司青海分公司共同出具的情况说明、公司内部经济责任承包协议、承诺书和身份证、声明、2014年4月18日户名万玛才让10万元存款业务回单、中遂南方建设股份有限公司会计杨芳的证明，中遂南方建设股份有限公司情况说明及证人吴某证言，拟证明坎卓本向甘肃大东方出具承诺书和身份证，并与甘肃大东方建设有限公司青海分公司签订承包协议，坎卓本承揽玉树县灾后重建安居房工程，声明一切债务与冯建福无关，以及中遂南方建设股份有限公司杨建林已向万玛才让退还10万元保证金的事实。因坎卓本拒绝对冯建福二审时提交的证据进行质证，并否认冯建福的陈述，冯建福申请对公司内部经济责任承包协议、承诺书、声明三份材料中按压的指纹是否是坎卓本的指纹进行鉴定。后因公司内部经济责任承包协议指印不清楚，不具备鉴定条件，冯建福撤回对该协议的鉴定。经甘肃政法学院司法鉴定中心的鉴定，签署日期为2011年11月16日的承诺书、声明中承诺人字样及声明人字样后的指印是坎卓本所留。坎卓本、冯建福对鉴定结论均无异议，但坎卓本称其不认识汉字，不知道指印如何按压，冯建福利用其不懂汉语，非法获得保证金58万元。2011年11月16日的承诺书内容如下”本施工队负责人郑重承诺，我承包的公司在玉树州、玉树县安居房工程。承诺条款如下：一、本施工队负责人接受该工程项目单位造价每平方2050元。二、本施工队负责人同意公司提取进度信誉保证金每栋0.5万元，协议签订时交清50万元，进场前甲方验证乙方资金壹佰万元方可进场。三、本施工队负责人愿意接受缴纳质量进度信誉保证金元，没接到业主的进场通知书时不能找任何借口与甲方闹事或退还保证金，具体事项甲乙双方协商解决。四、坚决保证履行合同所规定的进场时间及质量要求和竣工时间。五、如因本施工队负责人的资金保证不了正常施工、管理不到位及其它自身的原因造成停工、工人闹事、质量问题及进度问题等原因提出整改意见不服从者勒令退场，由此造成的刑事责任和经济损失包括公司的损失由本施工队负责人全部承担。六、本施工队及负责人坚决服从公司的一切管理制度及领导。七、本施工队及负责人保证在施工现场维护公司的利益及名誉。八、本施工队及负责人决不在施工现场做出有损公司的利益及名誉的言行和行为。进场前公司要验证施工队资金准备情况如资金不到位禁止进场。九、如本施工队负责人违反以上条款，本施工队负责人自愿向公司赔偿人民币50万元（伍拾万元）”。2011年11月16日的声明内容如下”本人坎卓本，藏系青海省黄南州尖扎县人，身份证号码：×××（18位号码）经冯建福给本人介绍的甘肃大东方建设有限公司青海分公司在玉树州玉树县灾后重建房100套的项目，已于2011年11月16日由冯建福将100套重建房的工程合同移交给本人，从此以后发生的任何经济、合同、工程债务与冯建福无任何关系”。中隧南方建设股份有限公司和甘肃大东方建设工程有限公司青海分公司共同出具的情况说明主要内容是：因中隧南方建设股份有限公司不能办理入青备案手续，2011年9月20日以后改用甘肃大东方建设工程有限公司青海分公司资质，以前经中隧南方建设股份有限公司的经营手续由甘肃大东方建设工程有限公司青海分公司接管；坎卓本承接中隧南方建设股份有限公司沈阳2011年7月24日签订的玉树县100套安置房工程施工合同，由甘肃大东方建设工程有限公司青海分公司履行，以坎卓本2011年11月16日承诺声明为证。二审庭审时，万玛才让出庭作证，其与坎卓本均否认收到退还的10万元保证金，并不认可收款的银行卡是其本人所有。庭审结束后，坎卓本提交了万玛才让认可收到杨建林归还10万元借款的证明、杨建林的身份证复印件、2012年9月29日万玛才让给杨建林转款3万元的转账凭条复印件、2014年3月31日户名杨建林3000元存款凭条复印件、两张无法看清内容的银行凭单复印件，以及从2012年9月至2015年8月给杨建林交付现金、给杨建林银行卡中存入款项、杨建林银行卡转存款项的29笔个人记录，数额从100元至10万元不等，总额为225700元，拟证明万玛才让与杨建林存在经济往来。冯建福认为万玛才让的证明与其出庭作证陈述相互矛盾，银行凭条是复印件无法分辨真实性，个人记录经济往来不知真伪。本院认为，就本案而言，坎卓本持有冯建福出具的收到坎卓本款项的收条，根据收条内容，在无其他权利人主张的情况下，坎卓本与本案具有利害关系。至于资金来源并不影响坎卓本向冯建福主张因收条而产生的某种权利，所以坎卓本具有本案原告的诉讼资格。关于冯建福收到款项的数额，根据坎卓本提交的转账单据，确实有32万元汇入冯建福银行卡中，冯建福对此也无异议。坎卓本提交的证明另支付25万元的证据是一张建设银行进账单复印件，票据种类写明”转”，出票人为江苏扬州建工建设集团有限公司西宁分公司，收款人为西宁城东天路商务宾馆。同时一、二审均未提交其所称的2011年7月31日给冯建福转款1万元的单据。而该25万元的银行进账单载明的款项与坎卓本、冯建福有何关联，坎卓本并未提交任何证据予以证明，所以仅就进账单复印件和坎卓本的陈述，不能认定冯建福收到了此26万元，但根据冯建福一审时自己提交的廖兵的证明中称，坎卓本的25万元转入了沈阳居住的宾馆，沈阳给冯建福出具50万元收条等内容，结合冯建福出具的收条，冯建福至少知道坎卓本支出了58万元，并且冯建福同意以其个人名义认可在2011年8月1日的时间点收到了款项，所以依据冯建福的收条及转账单据应认定冯建福收到了坎卓本的58万元，对冯建福所述出具收条是帮助坎卓本应付万玛才让检查的说法不予采信，但是否应由冯建福返还应结合案件其他事实认定。诉讼中，坎卓本与冯建福认可是冯建福为坎卓本介绍工程，那么本案的关键就是冯建福是否促成坎卓本与他人签订相关合同。而且冯建福出具的收条中注明”交付中遂南方建设股份有限公司质量保证金”，而非给付冯建福的报酬，如坎卓本已与他人签订相关合同，款项已经交付合同相对方，则冯建福不再负有返还款项的义务。二审中，冯建福提交的2011年11月16日的承诺书、声明经鉴定，承诺人字样及声明人字样后的指印是坎卓本所留。虽然与甘肃大东方建设工程有限公司青海分公司于2011年11月16日签订的公司内部经济责任承包协议因不具备鉴定条件，未进行鉴定，但在承诺书、声明鉴定结论出具后，坎卓本亦认可公司内部经济责任承包协议中的指印是其本人捺印，并且认可知道按压指印表示是对合同的确认。虽然坎卓本称其不认识汉字，不知道指印如何按压，但其作为一个成年人，并且知道按压指印的意思，在其进行经济活动时不清楚文书内容，且无外力胁迫的情况下即按压指印不符合常理，因此根据承诺书、声明及公司内部经济责任承包协议的内容应认定坎卓本已与甘肃大东方建设工程有限公司青海分公司签订了有关安居房工程的施工合同。因坎卓本对中隧南方建设股份有限公司和甘肃大东方建设工程有限公司青海分公司共同出具的情况说明拒绝质证，且未提交反驳证据，对此情况说明的证明效力予以认定。根据此情况说明，结合一审时冯建福提交的银行单据、廖兵的证言，以及二审提交的中遂南方建设股份有限公司会计杨芳的证明、中遂南方建设股份有限公司情况说明以及杨芳二审时的证言，应认定冯建福已将20万元支付给中隧南方建设股份有限公司，考虑甘肃大东方建设工程有限公司青海分公司已接管中隧南方建设股份有限公司工程、而坎卓本已与甘肃大东方建设工程有限公司青海分公司签订合同的情况，冯建福不应再承担返还此20万元的义务。经冯建福介绍，与坎卓本签订合同的是甘肃大东方建设工程有限公司青海分公司，收取保证金的也应是甘肃大东方建设工程有限公司青海分公司，至少也应是中隧南方建设股份有限公司，而冯建福未提交另外38万元已支付给中隧南方建设股份有限公司或甘肃大东方建设工程有限公司青海分公司的证据。虽然冯建福提交了沈阳和廖兵给中隧南方建设股份有限公司的承诺，中隧南方建设股份有限公司和甘肃大东方建设工程有限公司青海分公司也说明坎卓本承接了沈阳100套安置房工程施工合同，但至今并无沈阳交纳保证金或中隧南方建设股份有限公司、甘肃大东方建设工程有限公司青海分公司退还沈阳保证金的任何证据，并不能因坎卓本签订了合同即足以认定坎卓本交纳了足额的保证金。坎卓本的声明中确实写明了冯建福将100套房屋工程合同移交，此后与冯建福无任何关系的内容，但前提依然是冯建福将58万元全额支付给中隧南方建设股份有限公司或甘肃大东方建设工程有限公司青海分公司。廖兵的证明中虽然有沈阳拿走冯建福33万元、沈阳给冯建福出具50万元收条的陈述，但除了20万元通过廖兵支付给中隧南方建设股份有限公司外，其余款项并无任何可以印证证明给中隧南方建设股份有限公司或甘肃大东方建设工程有限公司青海分公司的证据，对此不能认定，所以冯建福应承担返还38万元的义务。关于坎卓本起诉是否超过诉讼时效期间的问题，坎卓本在起诉前除2015年8月曾向公安机关报案称冯建福诈骗外，确实未提交2015年8月之前曾向冯建福主张返还款项的任何证据。而根据坎卓本与甘肃大东方建设工程有限公司青海分公司签订的公司内部经济责任承包协议内容，双方约定开工日期约为2012年4月以内，具体时间等进场通知，表明坎卓本在一定时间段内不会认为自己的权利受到了侵害，也不会向任何人主张返还保证金。而且通常情况下，在合同履行出现障碍时，当事人寻求的是如何解决合同继续履行问题，而非退还保证金，只有合同履行出现不能时，才会寻求其他解决途径，而这些均需要时间消耗，所以本案不宜认定为超过诉讼时效期间。综上，本案因二审时出现新的证据，一审认定部分事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：一、维持西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初1679号民事判决第二项，即驳回坎卓本的其他诉讼请求；二、撤销西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初1679号民事判决第一项，即冯建福于十日内返还坎卓本保证金58万元；三、冯建福于判决生效后十日内返还坎卓本保证金38万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5380元，由冯建福负担2690元，坎卓本负担2690元；鉴定费3600元由坎卓本负担；一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审判长 张 磊审判员 张 薇审判员 左志萍二〇一七年八月十日书记员 李彩虹