湖北省咸宁市咸安区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂1202民初2257号原告：刘春华，男，汉族，1960年2月4日出生，住江西省九江市星子县。委托诉讼代理人：钟琼武、刘咪，湖南琼武律师事务所律师。被告：湖南科利古典建筑园林工程有限公司（以下简称：科利公司）。法定代表人:刘新荣。被告：湖北咸宁腾云旅游开发有限公司（以下简称：腾云公司）。法定代表人：李家庭。委托诉讼代理人：马登平，咸宁市咸安区马桥法律服务所法律工作者。原告刘春华与被告科利公司、腾云公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘春华及其委托诉讼代理人钟琼武，被告科利公司的法定代表人刘新荣，被告腾云公司的委托诉讼代理人马登平等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘春华向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告科利公司承担对原告所垫付的施工进场全部费用损失共计17.01195万元；2、请求判令被告科利公司偿还原告所垫付的合同保证金20万元；3、请求判令腾云公司对上述一、二项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告确认17.01195万元的施工进场全部费用损失应当由科利公司承担，20万保证金应当由腾云公司承担。事实和理由：2014年2月5日，科利公司的珠海分公司授权原告负责腾云公司咸安区大幕乡云台寺土石方工程事宜。委托期限自2014年2月5日至2014年10月30日。2014年2月12日，科利公司的下属分支机构珠海分公司（乙方）与腾云公司（甲方）签订了《施工合同书》，合同约定：“建设项目为土石方工程，工程量为土石方130万立方米，工程地点位于咸宁市××区××乡云台乡寺，开工时间为2014年3月3日，以乙方办理完所有施工备案手续后甲方开出进场开工通知书为准。”同时双方对工伤、付款方式等均作出了约定，并约定“甲乙双方在签订合同时，由乙方交纳合同履行保证金人民币20万元，开工后10天内无安全责任事故，合同保证金全部退还给乙方，如乙方单方面终止或不履行合同的任一条款，保证金不退还，并赔偿甲方的经济损失。2014年2月17日，被告腾云公司向被告科利公司的珠海分公司发出《进场通知书》。2014年3月4日，被告科利公司就该合同土石方工程向建设方咸宁司法局提供《外省企业进鄂施工单项备案表》。2014年5月12日，咸安区温泉法律服务所向被告科利公司发出《调查函》，针对被告科利公司的珠海分公司与被告腾云公司签订的《土石方施工合同书》，要求被告科利公司调查核实该工程是否备案、合同印章是否为被告科利公司的印章、所委托的代理人是否是该公司的项目经理人或负责人。2014年6月16日，湖南省住房与城乡建设厅政务中心向湖北省咸宁市咸安区司法局函复《关于湖南科利古典建筑园林工程有限公司有关问题的复函》，该函表明被告科利公司并无建筑资质，该公司的建筑业企业资质证书复印件系伪造，由于工作人员的疏忽，仅查看了资质书的复印件，未在网上核实原件，其给被告科利公司出具的外出施工相关证明材料均属无效。2014年7月1日，腾云公司函告科利公司，告知由于被告未按约定依法办理进场手续，致使合同不能正常进场开工，已构成违约，决定终止《土石方施工合同》并将追究其违约责任。2015年5月21日，腾云公司向原告发出承诺书，承诺书称“我公司将按你所交的合同保证金额退还，并承担你的经济损失”2015年5月28日，被告科利公司回复腾云公司，建筑资质正在办理中现无法提供，请谅解。2015年6月11日，腾云公司对原告出具《承诺书》，承诺将于2015年6月31日还清原告交公司的合同保证金，有关经济损失按合同条款实际发生的赔偿。至此，原告作为实际施工人，已为该项目支出保证金20万元，其他直接支出170119.50元。但时至今日，科利公司对自己的过错，违约造成的巨大损失，不予理睬。腾云公司对已收的二十万元保证金仍未退还，对承诺承担对原告造成的巨大经济损失也不予兑现。基于此，本案原告的巨大损失是被告科利公司的过错造成的，其应依法对原告承担全额赔偿责任。腾云公司对原告的巨大损失，也承诺退还保证金和承担经济损失，但均未兑现，亦属违约，应对保证金的退还和经济损失承担连带责任。为此，原告向我院起诉。被告科利公司辩称，以前的法人是夏科利，他心脏不好去世了，现在我担任法人，夏科利任法人期间没有年检交钱，而导致原告出现的损失，原告有发票的部分我公司愿意承担其经济损失。现在公司的资质已经通过了年检。保证金没有收一分钱，不能承担退还保证金的责任。被告腾云公司辩称，1、本公司在本案中不应该成为被告，我公司是同科利公司签订合同，原告是代理人，在合同上原告不是主体，合同的主体是科利公司；2、本公司不应该承担原告的损失，造成原告损失是因为科利公司无资质造成的，与本公司无关；3、本公司收取科利公司20万元的保证金已经退还了15万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于腾云公司证明的保证金已经退还给刘春华13.5万元一事，因其中的2万元仅能证明系刘文辉个人与刘春华之间的经济往来关系，故本院确认仅以该事实无法证明腾云公司与刘春华之间存在2万元保证金的退还事实，故腾云公司实际退还给刘春华的保证金金额应为11.5万元。2、关于腾云公司是否抢了刘春华的卡，是否腾云公司自己使用了卡上的保证金以及双方是否约定了指定的保证金退还账户问题，由于原告不能提供充足证据证明，故本院不予确认。综上，腾云公司尚应退还原告刘春华的保证金为20万元-11.5万元=8.5万元。3、诉讼中，经科利公司与刘春华双方确认，刘春华所垫付的施工进场全部费用损失为15万元。本院根据已经质证和认证的有效证据，确认以下事实：2014年2月5日，科利公司的珠海分公司授权原告负责腾云公司咸安区大幕乡云台寺土石方工程事宜。原告代表科利公司的下属分支机构珠海分公司（乙方）与腾云公司（甲方）签订了《施工合同书》，约定：“建设项目为土石方工程，工程量为土石方130万立方米，工程地点位于咸宁市××区××乡云台乡寺，开工时间为2014年3月3日，以乙方办理完所有施工备案手续后甲方开出进场开工通知书为准。”同时双方对工伤、付款方式等均作出了约定，并约定“甲乙双方在签订合同时，由乙方交纳合同履行保证金人民币20万元，开工后10天内无安全责任事故，合同保证金全部退还给乙方，如乙方单方面终止或不履行合同的任一条款，保证金不退还，并赔偿甲方的经济损失。而该工程的实际施工人是刘春华，工程中的全部费用均由刘春华垫付。2014年2月17日，被告腾云公司向被告科利公司的珠海分公司发出《进场通知书》。合同履行期内，经查证，被告科利公司并无建筑资质，2014年7月1日，腾云公司函告科利公司，告知由于被告未按约定依法办理进场手续，致使合同不能正常进场开工，已构成违约，决定终止《土石方施工合同》并将追究其违约责任。2015年5月21日，腾云公司向原告发出承诺书，承诺书称“我公司将按你所交的合同保证金额退还，并承担你的经济损失”2015年5月28日，被告科利公司回复腾云公司，建筑资质正在办理中现无法提供，请谅解。2015年6月11日，腾云公司对原告出具《承诺书》，承诺将于2015年6月31日还清原告交公司的合同保证金，有关经济损失按合同条款实际发生的赔偿。至此，原告作为实际施工人，已为该项目支出保证金20万元，减去腾云公司已退还的11.5万元，腾云公司尚欠8.5万元；刘春华所垫付的施工进场全部费用损失为15万元，由于科利公司对自己的过错及违约造成的损失不予理睬，腾云公司对已收的保证金未予退还，原告因此起诉。本院认为，科利公司在不具备相应建筑资质的情况下与被告腾云公司签订《土石方施工合同》，是致使该合同无效且不能得到切实履行的主要原因，依据合同法规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。由于原告刘春华系双方所签合同的实际履行人和双方土石方工程费用的承担者，在科利公司违约致合同权利不能实现的情况下，有权作为原告向违约方科利公司追偿所垫付的施工进场全部费用损失。同时，原告刘春华作为合同履约保证金的实际出资人，又是与腾云公司之间履约保证金的协议收款人，亦有权作为原告向腾云公司请求返还剩余保证金8.5万元。为维护正常的经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告科利公司在本判决生效后15日内赔偿原告刘春华所垫付的施工进场全部费用损失为15万元。二、被告腾云公司在本判决生效后15日内返还原告刘春华缴纳的保证金8.5万元。三、驳回原告刘春华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告科利公司负担元，由被告腾云公司负担元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按照不服判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行股份公司咸宁市金穗支行；账号：17×××50；上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  梁劲松人民陪审员  田学共人民陪审员  张元海二〇一七年八月十四日书 记 员  袁诗奇