江苏省徐州市云龙区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0303民初4264、4317号原告（另案被告）：周余顺，男，1963年1月2日生，汉族，住徐州市。委托诉讼代理人：焦梓烜，江苏红杉树律师事务所律师。被告：徐州罗特艾德回转支承有限公司，住所地徐州经济开发区螺山路15号。法定代表人：WinfriedSchulte，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈红喜，江苏元封律师事务所律师。被告（另案原告）：徐州市利民劳务服务有限公司，住所地徐州市淮海西路241号404幢。法定代表人：杨友华，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴皓，江苏彭淮律师事务所律师。原告（另案被告）周余顺与被告徐州罗特艾德回转支承有限公司（以下简称罗特艾德公司）、被告（另案原告）徐州市利民劳务服务有限公司（以下简称利民公司）劳动争议纠纷两案，本院分别于2016年8月25日、9月1日立案后，依法适用普通程序，于2017年2月22日公开开庭并案进行了审理。周余顺及其委托诉讼代理人焦梓烜，罗特艾德公司的委托诉讼代理人陈红喜，利民公司的法定代表人杨友华及其委托诉讼代理人吴皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周余顺向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付解除劳动合同的经济赔偿金37077.6元；2、判令被告向原告支付一个月的代通金2648.4元；3.判令两被告承担连带责任；4.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中周余顺变更诉讼请求为：1.判令利民公司支付经济赔偿金37707.6元；2.罗特艾德公司承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告在2016年1月向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委作出徐劳人仲案字[2016]第111号裁决。原告认为该裁决认定事实错误，裁决不符合法律规定，有失公平、公正，理由如下：1、裁决书中认定“申请人要求被申请人承担连带责任的请求与法律的规定相勃，不能得到支持”明显是错误的，应当承担连带赔偿责任。2、根据裁决书力士（徐州）回转支承有限公司（以下简称力士公司，后该公司被罗特艾德公司吸收合并）的辩称“被申请人力士公司迫于无奈将申请人退回劳务派遣公司……仅仅是用工单位，并没有权力解除劳动关系，也没有通知员工解除劳动关系”，被告利民公司却在审理中明确表示了被告力士公司强行解除与原告的劳动关系，给原告造成损害，且裁决书中审理查明“被申请人利民公司承担劳务派遣单位的义务，被申请人力士公司承担用工单位的义务”，且在认定中再次确认了被告利民公司系用人单位，作为用工单位的被告力士公司的地位。3、裁决书认定“关于申请人要求被申请人力士公司支付经济赔偿及未提前30天通知的1个月工资的请求，……申请人该请求事项中所涉及的给付义务均应由用人单位承担”，因此，该委也认为该解除是非法的，应当得到支持。因此，基于以上事实，且根据相关法律以及其它相关法规规章的规定，原告的请求合法有据，请求贵院予以支持，判如所请。被告罗特艾德公司针对周余顺的起诉辩称，1、原告在仲裁委请求的是力士公司承担赔偿责任，利民公司承担连带责任，我方认为这种请求是错误的，因为力士公司是用工单位而不是用人单位，法律只规定是用人单位承担赔偿责任，用工单位在存在过错的情况下承担连带责任，原告的请求是颠倒的，这种颠倒就直接导致了其请求不成立，因为连带责任和赔偿责任是完全两个概念。2、我方是用工单位，当时是因为力士公司和罗特艾德公司进行合并，导致客观情况发生重大变化，经与员工变更工作岗位无法达成一致，在这种情况下将员工退回劳务公司，这是符合劳务派遣暂行规定第12条规定的，因此，用工单位不存在过错，不应承担连带责任。3、原告主张的是解除劳动关系的经济赔偿金，而法律上并没有经济赔偿金这一概念，只有经济补偿金或者赔偿金，在赔偿金的情况下不存在代通知金的。因此原告属于诉请不明确。4、原告与利民公司的劳动关系并未解除，我方是将员工退回劳务派遣公司，赔偿金必须是在解除劳动关系的情况下才存在，而利民公司并没有与原告解除劳动关系，诉请不可能成立。利民公司辩称，1、我方没有非法将原告辞退，据我方向劳动者了解的情况是力士公司在2015年12月15日便采取简单粗暴的方式不让原告等劳动者进厂工作，力士公司没收了原告工作服和入门卡，并安排门岗的保安不允许原告等人进入场内，因此，力士公司实际于2015年12月15日以其行为表明已经将原告等人辞退。2、原告实际是与力士公司之间存在劳动关系，我方仅仅是代力士公司给原告等人缴纳社会保险，而且原告等人的工作岗位也均是一线生产岗位，本案原告到力士公司工作多年，其岗位的性质不符合劳动派遣所规定的岗位性质要求即劳务派遣的岗位必须是临时性、辅助性、替代性。同时原告等人也是先进入了力士公司形成事实的劳动关系之后才与我方签订了劳动合同，且劳动合同的目的也仅仅是为了缴纳社会保险的需要。力士公司与我方之间是一种人事代理关系，并非真正意义上的劳务派遣关系，综上，不应当由我方来承担用工责任。利民公司向本院提出诉讼请求：1.确认罗特艾德公司与周余顺之间存在劳动关系；2.确认由罗特艾德公司承担因非法辞退周余顺而产生的经济赔偿金及代通知金。事实和理由：周余顺于2016年1月11日向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决力士公司向周余顺支付经济补偿金及一个月的代通金，要求我方承担连带责任。该委认为我方为用人单位，力士公司为用工单位，我方与力士公司系劳务派遣关系，周余顺与我方之间系劳动关系，周余顺应向我方主张权利而不应当向力士公司主张权利，据此裁决对周余顺的各项仲裁请求不予支持。我方认为仲裁未能查明案件事实，认定法律关系错误，特向贵院提起诉讼。我方认为，一、周余顺先到力士公司工作，后与我方签订的劳动合同，即周余顺先与力士公司之间形成事实劳动关系，之后与我方取得联系之后，在周余顺不离岗情形下，直接完成从一般劳动者向派遣劳动者的转换，可见对于周余顺的劳务派遣实际上属于逆向派遣；周余顺在力士公司所从事的岗位系一线生产岗位，不符合劳务派遣岗位临时性、辅助性、替代性的条件；我方仅仅系代力士公司为周余顺缴纳社会保险，每月收取费用为35元，实际上我方与力士公司之间只是单纯的人事代理关系。综上，关于周余顺的派遣行为应属无效，周余顺应与力士公司之间存在劳动关系而非我方。二、2015年12月力士公司单方将周余顺调岗至钢球厂从事辅助工，周余顺不同意调岗，力士公司又要求周余顺签订辞职报告，但也被周余顺拒绝，之后力士公司采取没收工作服、入门卡、安排门岗保安不允许进厂工作等粗暴行为，强行将周余顺辞退。力士公司在将周余顺辞退之后才通知我方，要求我方配合其做好协调工作，协调周余顺接受新的工作岗位，我方虽努力与周余顺进行协调，但因力士公司处理问题方式不当，已给周余顺造成反感，激化了矛盾，致使调解无果。周余顺提起仲裁后，力士公司又于2016年1月29日通知我方将周余顺退回给我方，要求我方接收，不难看出力士公司一系列行为系试图将支付经济赔偿金或者补偿金的责任转嫁于我方。综上，非法辞退周余顺的是力士公司，我方对此没有过错，力士公司应向周余顺承担责任。周余顺辩称，利民公司作为用人单位，力士公司作为用工单位，均拒绝与周余顺建立劳动关系。用人单位与用工单位均存在违法解除劳动关系的事实，因此，应当承担连带责任。从利民公司诉状中可以看出，力士公司采取没收工作服、入门卡、安排门岗保安不允许周余顺进厂工作等粗暴行为强行将周余顺辞退这一事实；同时可以看出，在周余顺2016年1月11日提起仲裁之后，力士公司为了掩盖其解除与周余顺用工关系的事实，将相关责任转嫁，又于2016年1月29日事后通知周余顺退回利民公司，因此可以看出用工单位以及用人单位存在违法解除劳动关系的事实，应当承担责任。被告罗特艾德公司针对利民公司的起诉辩称，1、本案是基于周余顺的仲裁而在法院提起的诉讼，因此仲裁前置是基础，而员告的仲裁请求并没有利民公司所起诉的这两项，因此我们认为利民公司这两项诉请不应在本案中进行审理。2、利民公司和力士公司签订劳务派遣协议，并约定了派遣的费用，双方之间存在派遣关系是无法推翻的事实，在徐州地区存在几十万这种派遣的情况，司法机关从未认定不属于派遣。至于利民公司所提出的是否符合三性的问题，我方认为这属于法律的管理性规定，对于三性的不完全符合并不导致派遣性质的改变，另外在员工的仲裁申请书上也明确写明与利民公司签订劳动合同后被利民公司派遣至力士公司工作，因此，派遣的性质是毋庸置疑的，利民公司是用人单位是非常明确的。本院认定事实如下：自2005年起，力士公司作为用工单位与利民公司（劳务派遣机构）逐年签订《劳务派遣协议》，约定利民公司派遣员工到力士公司工作，力士公司应向利民公司支付管理费、派遣员工的社会保险费（单位及个人承担部分）、派遣员工的工资等费用，其中派遣员工在力士公司工作期间的工资由利民公司委托力士公司发放。2015年5月22日，力士公司（甲方、用工单位）与利民公司（乙方、劳务派遣机构）就乙方将其员工派遣至甲方工作，甲方使用乙方所派遣员工，与乙方建立劳务派遣合作关系签订劳务派遣协议和委托协议各一份，约定：甲方安排乙方派遣员工在甲方的岗位从事工作，甲方应支付给乙方的各种费用，包括管理费35元/人/月、派遣员工的社会保险费（单位及个人承担部分）、派遣员工的工资；协议期间从2015年6月1日至2016年5月31日；甲方有权对乙方推荐的派遣员工进行筛选，有权根据业务需要自行选定派遣人员，经乙方办理劳务派遣手续，有权决定派遣员工的派遣期限，派遣期限满或在符合相关法律规定及本协议约定的情况下甲方可以退回派遣员工；在劳务派遣期内，派遣人员有下列情况之一，经乙方确认，甲方有权将派遣人员退回乙方且不承担违约责任：……（7）由于市场原因或甲方参照《劳动合同法》第四十条规定调整工作岗位，使劳动派遣员工所在的岗位不存在或需裁减人员的；甲方将派遣员工退回后，乙方有义务推荐两家以上的用工单位供派遣员工选择，并将推荐记录复印件交甲方处留存一份；乙方根据有关法律及政府规定，与派遣员工签订劳动合同并为派遣人员缴纳社会保险等费用，否则承担相应的法律责任；乙方负责派遣员工的录用、劳动合同鉴证、社会保险建立、人事档案建立与管理，负责劳务人员的离职、失业保险金的申领、保险、档案关系转移等手续，负责处理与员工之间的纠纷，负责处理劳务人员因在甲方工作期满或因违反甲方各项规章制度被终止劳务等事宜，并负责劳务人员的劳动合同的管理工作；派遣员工在甲方工作期间的工资由乙方委托甲方发放。2009年3月，周余顺被利民公司派遣至力士公司工作，工作期间均签订有全日制劳动合同书，周余顺与利民公司签订的最后一次全日制劳动合同书约定：劳动合同自2015年3月8日起至2017年3月9日止，合同履行地为徐州市，周余顺根据利民公司要求经过协商从事辅助工工作，利民公司根据工作需要按照合理诚信原则可依法变动周余顺的工作岗位；每月20日为发薪日，实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，基本工资确定为每月1460元，以后根据内部工资分配办法调整工资，绩效工资根据工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定；双方依法参加社会保险，按时缴纳各项社会保险费，其中依法应由周余顺缴纳的部分从工资报酬中代扣代缴。利民公司自2009年3月起为周余顺办理了社会保险。周余顺2014年12月至2015年11月的工资如下：2014年12月19日为4539.73元，2015年1月20日为3372.04元，2015年2月17日为2102.56元，2015年3月20日为2160.85元，2015年4月21日为2190.90元，2015年5月20日为2046.38元,2015年6月19日为2214.55元，2015年7月20日为4454.09元，2015年8月20日为2230.71元，2015年9月18日为2646.11元，2015年10月20日为2067.12元，2015年11月20日为1755.42元。2015年11月11日力士公司董事会决议力士公司被罗特艾德公司吸收合并、注销力士公司。2015年11月18日徐州经济技术开发区管理委员会批复初步同意罗特艾德公司吸收合并力士公司。2015年11月24日、11月29日罗特艾德公司、力士公司在扬子晚报上发布吸收合并公告。2015年12月10日力士公司的工作人员在力士公司101会议室与周余顺谈话，以力士公司市场环境、生产调整为由调整其岗位，推荐至圣戈班车间从事辅助工工作，周余顺签字确认不同意调整。2015年12月15日上午罗特艾德公司安排门岗保安不允许周余顺等人进厂。罗特艾德公司内有部分力士公司的车间，周余顺称要求进入的即为原工作的该力士公司的车间。利民公司拒绝接收周余顺等被派遣人员。2015年12月15日力士公司与徐州罗特艾德环锻有限公司签订设备转让协议和土地使用权及地上建筑物转让协议，力士公司把其拥有的设备的所有权、土地使用权及其地上建筑物的所有权转让给徐州罗特艾德环锻有限公司。2016年1月6日力士公司向周余顺邮寄通知书，通知书中称：“因市场的持续走低、公司经营整合调整等客观原因，导致原先岗位无法继续履行，经与您协商，将您的岗位调整到钢球厂辅助工，您未同意。此岗位是公司考虑员工的实际情况，经过努力为员工提供的岗位，调整至该岗位后您的代理B身份保持不变，希望您能够慎重考虑，在接到通知后3日内到推荐岗工作，此岗位将为你保留至收到之日起三日”。因周余顺拒收该邮件退回。2016年1月6日力士公司向利民公司邮寄通知书，通知书中称：“因市场的持续走低、公司面临经营整合调整等客观原因，导致派遣员工原先岗位无法继续履行。经与派遣员工协商，将岗位调整到钢球厂辅助工，代理B身份不变，部分员工未同意（注：包括周余顺、王支红、张全福、叶文雨、周余顺、周余顺、陈建伟、周余顺），此岗位是公司考虑派遣员工的实际情况，经过多方努力为员工提供的岗位。贵单位作为派遣公司，应与我公司共同努力解决，希望贵公司能够协调员工到推荐的岗位工作，如仍未能促成，我公司将退回劳务派遣人员”。利民公司收到通知后，找周余顺等人协调未果。2016年1月25日力士公司向利民公司邮寄退回劳务派遣公司确认通知书，通知书中称：“基于以下情况，导致公司经营、生产等客观情况发生重大变化，公司已与下列派遣员工（注：包括赵祥利、王支红、张全福、叶文雨、陈广桂、孙永红、陈建伟、周余顺）进行协商，给予内部转岗（公司有转岗通知及相关记录），但无法就转岗事宜达成一致意见；考虑到企业的客观情况及生存，依据双方签订的《劳务派遣协议》及相关法律法规的规定，将以下员工退回你公司，请予以推荐工作岗位及相关工作。退回的情况：一、市场环境的持续恶化，导致销售订单及利润的严重下降，严重不能支撑如此多的用工；二、岗位的调整及徐州罗特艾德回转支承有限公司与力士（徐州）回转支承有限公司进行合并等原因。如贵公司无法定依据在两日内未确认，视为确认”。2016年1月29日力士公司向周余顺邮寄退回劳务派遣公司通知书，通知书中称：“基于以下两点原因，导致公司经营、生产等客观情况发生重大变化，公司经与您协商，无法就转岗事宜达成一致意见，再三努力无效之下，考虑到企业的客观情况及生存，已将您退回劳务派遣公司，由劳务派遣公司依据法律、法规的相关规定进行安置。退回的原因：一、市场环境的持续恶化，导致销售订单及利润的严重下降，业务量及收入均严重不能支撑如此多的用工；二、岗位的调整及徐州罗特艾德回转支承有限公司与力士（徐州）回转支承有限公司进行合并等原因。如公司以后重新录用员工，在同等条件下，将对您优先考虑”。2016年1月29日力士公司向利民公司邮寄派遣员工退回劳务派遣公司通知书，通知书中称：“2016年1月25号我公司已经将退回员工的相关事宜通知贵公司，并写明了退回的理由和名单，我公司已将退回的通知发给员工，一并向贵公司告知。员工退回通知书内容如下：——员工：基于以下两点原因，导致公司经营、生产等客观情况发生重大变化，公司经与您协商，无法就转岗事宜达成一致意见，再三努力无效之下，考虑到企业的客观情况及生存，已将您退回劳务派遣公司，由劳务派遣公司依据法律、法规的相关规定进行安置。退回的原因：一、市场环境的持续恶化，导致销售订单及利润的严重下降，业务量及收入均严重不能支撑如此多的用工；二、岗位的调整及徐州罗特艾德回转支承有限公司与力士（徐州）回转支承有限公司进行合并等原因。如公司以后重新录用员工，在同等条件下，将对您优先考虑。请贵公司按照法律规定进行接洽”。2016年2月17日徐州经济技术开发区管理委员会批复同意罗特艾德公司吸收合并力士公司，力士公司解散，合并前双方的债权、债务由合并后的罗特艾德公司全部承担。力士公司由徐州经济技术开发区市场监督管理局于2016年9月9日登记注销。另查明，2016年1月周余顺以利民公司和力士公司为被申请人向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决力士公司向周余顺支付14个月的经济赔偿金37077.6元及一个月的代通金2648.4元，利民公司承担连带责任。2016年4月18日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲案字[2016]第111号仲裁裁决书，认为申请人周余顺要求被申请人力士公司支付经济补偿及未提前30天通知的1个月工资的请求所涉及的给付义务均应由用人单位承担，而被申请人利民公司系用人单位，被申请人力士公司为用工单位，因而周余顺向作为用工单位的被申请人力士公司主张给付义务，与法律规定不符，要求被申请人利民公司承担连带责任的请求亦与法律规定相悖，裁决对周余顺的各项仲裁请求均不予支持。本院认为，利民公司根据其与力士公司签订的劳务派遣协议招聘周余顺等人从事工作，经力士公司对周余顺面试合格后由利民公司与周余顺签订了全日制劳动合同书，并随即将周余顺派往力士公司工作，且在劳动合同期满后继续与周余顺签订劳动合同并继续派遣周余顺到力士公司工作，上述行为符合劳务派遣法律关系的特征，因此周余顺作为劳动者、利民公司作为用人单位、力士公司作为用工单位均应按照劳动合同法的相关规定行使权利、履行义务。原、被告的劳动合同履行期间，力士公司作为用工单位为调整周余顺的工作岗位与周余顺进行协商，周余顺拒绝后，力士公司又通知利民公司共同协调调整周余顺的工作岗位，应视为就变更劳动合同进行的协商，属于用人（用工）单位行使用工自主权的行为，且符合周余顺与利民公司签订的《全日制劳动合同书》中关于“利民公司根据工作需要按照合理诚信原则可依法变动周余顺的工作岗位”的约定；但在该协商过程中周余顺以转岗的岗位不如原工作岗位为由拒绝接受岗位调整，力士公司和利民公司未提供证据证明转岗的岗位优于或持平于原工作岗位且转岗的岗位属于力士公司或吸收合并力士公司后的罗特艾德公司，协商不成后力士公司拒绝周余顺等人进厂，利民公司拒绝接收周余顺等人，力士公司和利民公司均未向周余顺支付工资报酬，给周余顺造成了损害，应由力士公司和利民公司承担连带赔偿责任，应向周余顺支付赔偿金。周余顺于2009年3月起与利民公司订立劳动合同后即在力士公司处工作，至2015年12月15日不再提供劳动工作年限已满六年六个月但不满七年，故力士公司和利民公司依法应向周余顺支付十四个月工资的赔偿金，原告主张37077.6元，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第六十二条、第六十五条、第八十七条、第九十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条、第十一条，《劳务派遣暂行规定》第十二条、第十五条、第二十条、第二十一条、第二十四条的规定，判决如下：一、徐州市利民劳务服务有限公司与徐州罗特艾德回转支承有限公司于本判决生效之日起十日内向原告周余顺连带支付赔偿金37707.6元；二、驳回徐州市利民劳务服务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（周余顺为原告案），由徐州市利民劳务服务有限公司与徐州罗特艾德回转支承有限公司连带负担；案件受理费10元（利民公司为原告案），由徐州市利民劳务服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  董 新人民陪审员  张爱琳人民陪审员  路 伟二〇一七年八月二十日书 记 员  刘 瑶