重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1742号上诉人(原审原告、反诉被告）：陈远华，男，1951年1月12日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：傅饶，重庆市开州区鼎天法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告、反诉原告）：余大顺，男，1951年10月20日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：余昌纯，重庆唐颂律师事务所律师。上诉人陈远华因与上诉人余大顺房屋买卖合同纠纷一案，均不服重庆市开州区人民法院(2016)渝0234民初7222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈远华上诉请求：1、撤销重庆市开州区(2016)渝0234民初7222号民事判决书第一项、维持重庆市开州区(2016)渝0234民初7222号民事判决书第二项；2、判令解除陈远华与余大顺所签订的房屋买卖合同，并判令余大顺将坐落于开州区汉丰街道永兴街146号附2号1单元404房屋返还给陈远华；3、一、二审诉讼费由余大顺负担。事实和理由：1、一审认定事实不清，陈远华并未认可余大顺支付8000元尾款。陈远华与余大顺合同约定的房款为132000元，余大顺在支付60000元后，一直躲避支付余款，陈远华在其后的八年中也一直未找到余大顺本人，而余大顺将房屋出租，陈远华为避免与承租人发生冲突，也没有行使收回房屋的权利。2016年余大顺在知道陈远华催告要求解除合同，收回房屋时，余大顺将其认为的8000元尾款交付给姚��久，姚太久系该组统一办证代理人，其当时误以为余大顺只下欠8000元，姚太久查账时才发现余大顺下欠尾款72000元。后陈远华联系余大顺要求三日内支付尾款否则解除合同，但余大顺称其患食道癌，无力支付。一审中，陈远华也一直未认可余大顺支付8000元的行为。故一审法院依据8000元的收取行为认定陈远华对余大顺拖欠尾款行为的认可系错误认定事实；2、本案中陈远华依法享有法定的合同解除权。陈远华在余大顺向姚太久支付8000元后，已催告余大顺在三日内支付剩余款项64000元，但余大顺拒不支付，其支付的款项不及合同约定一半，且系恶意拖欠，陈远华享有《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定的法定解除权。余大顺辩称，1、合同所约定的房款除剩余尾款2000元外，已经按照合同约定支付。首先，合同约定的总房款为132000元，并分阶��支付，签订合同时余大顺须支付100000元，交房时余大顺支付22000元，如果余大顺未按时支付上述款项，陈远华不会将房屋交付给余大顺，而2008年10月陈远华已经将房屋交付给余大顺，并由余大顺装修出租之今。在长达八年的时间中，陈远华从未以书面或口头形式向余大顺索要所谓的下欠房款；其次，由于签订合同和支付房款的行为部分是由案外人余洁行使的，一审中余杰也出庭作证，证实分两次支付了100000元，每次均是给付的50000元的现金，第二次50000元现金由于在第一张收据上已注明“余款伍万元在5天内付清”，故没有出收据，交房时付了22000元，其中10000元出了收条，另外10000元未出收条，剩余2000元用余大顺给陈远华2000元的定金冲抵，向姚太久支付的8000元是办房产证要交付的10000元的部分金额。上述事实，能够证明余大顺已经支付了房款；2、陈远华的解除权已��消灭。陈远华主张解除合同的理由是余大顺未给付房款，从其主张中可以得知2008年5月16日签订合同当天，就产生了解除权，一年内陈远华未行使解除权，现解除权已经消灭；3、即使按照陈远华所说余大顺尚欠房款，按照合同约定，陈远华要求支付的房款的时间已经超过了两年的诉讼时效，不应受法律保护。请求驳回陈远华的诉讼请求。余大顺上诉请求：1、撤销重庆市开州区(2016)渝0234民初7222号民事判决，改判支持余大顺在一审时的反诉请求；2、一、二审诉讼费由陈远华负担。事实和理由：1、一审法院认定“余大顺应对欠付房款承担举证责任”错误，属于举证责任分配不当。一审法院对余大顺的反诉请求均建立在余大顺只支付陈远华房款68000元的事实基础上，而不是130000元，是对举证责任的错误分配。余大顺举示的出庭作证的证人证言、余大顺已经接受���屋装修并出租之今的事实，在余大顺接受房屋的八年之中陈远华从未向余大顺催收过房屋的事实。根据高度概然性的判断规则，应当得出该房款给付的可能性大于未给付的可能性；2、余大顺既已支付房款，陈远华所交付的房屋面积与约定面积相差16.71平方米，应当退还余大顺多交付的房款，并按照现在房屋的市场价对未交付的面积的差价进行赔偿。陈远华辩称，1、一审将付款的举证责任分配给余大顺并无不当。本案系房屋买卖合同纠纷，陈远华向余大顺交付了房屋，余大顺应向陈远华支付房款，因此，是否支付房款的责任应当由余大顺举证证明。从目前的证据来看，余大顺只付款68000元，并不能以余大顺对房屋实际占有了9年就推定余大顺按照合同约定支付了房款。另外，余大顺举示的证人证言不符合交易习惯，余洁系替余大顺支付房款，更应当谨慎，若余洁付了款就应当要求陈远华出具收条。陈远华曾找余大顺要过房款，但因其不接电话，未找到人才导致今日之诉；2、合同约定，“房屋面积以办理房产证为准，结算支付，多退少补”，目前案涉房屋并未办理房产证，实际交付的面积是否少于合同约定的面积尚不确定，且余大顺尚有房款64000元未支付，陈远华目前没有任何违约行为。请求驳回余大顺的反诉请求。陈远华向一审法院起诉请求：1、解除原告陈远华与被告余大顺于2008年5月16日签订的《集资购房合同》；2、被告余大顺在判决生效后一个月内将坐落在开州区汉丰街道永兴街146号附2号1单元404号房屋返还给原告陈远华；3、诉讼费由被告余大顺承担。余大顺向一审法院反诉请求：1、反诉被告陈远华返还反诉原告余大顺多收的房款20052元；2、反诉被告陈远华赔偿反诉原告余大顺损失66840元；3、反诉被告陈远华继续履行合同，在一个月内为反诉原告余大顺办理好产权证；4、反诉案件诉讼费由反诉被告陈远华承担。一审法院认定事实：2007年5月8日，原告（反诉被告）陈远华（乙方）与重庆市开县惠通包装有限公司（甲方）签订《联合引资迁建开县惠通包装有限公司移民迁建项目合同书》，约定“甲、乙双方本着自愿、平等、互利的原则，协商确定联合开发建设开县惠通包装有限公司在开县新城安康片区15号地块（以新城规划图为准），移民迁建项目办公、宿舍、综合楼，协商事项如下：联合开发的投资方式。甲方提供2亩土地及前期迁建立项、审批等工作，地灾评估费、地籍管理费、地形图测绘费等及前期其他应支付的费用等作为资本投入，乙方提供项目的全部建设资金作为投资。房屋分配职工住房20套，其中面积为130平方米4套，面积为80平���米及90平方米各8套，甲方本单位职工住房返还价格为530元/平方米，产权归甲方职工；二楼约870平方米交甲方为办公用，产权归甲方所有；余下所有房屋均属乙方所有，甲方负责办理过户手续，其费用均由乙方负责。”等内容。2008年5月16日，原告陈远华（反诉被告、甲方）与余杰代理被告余大顺（反诉原告、乙方）签订《集资购房合同》，内容为：“为发展开县新城建设，甲方有政府规划批准建房用地，经双方协商同意，达成以下购房协议：一、地点为开县新城安康片区永兴街内。二、甲方按城市规划图纸设计，组织建设施工，全权负责承担建修，售房等所有事务工作开展。将房屋建造完工验收合格后交给乙方，归乙方所有。三、房屋结构为砖混，室内砂灰粉刷，地面抹平，顶面砂灰粉刷，住房门窗框架，预留下水道，进户防盗门一扇，正立面安窗（备���：凡是外面的窗子都必须安铝合金窗、客厅、阳台安铁栏杆）。四、甲方交给乙方的房屋为清水房，面积约110平方米，按每平方米1200元计算单价，总金额132000元（大写：壹拾叁万贰仟元整）。由甲方负责办理房产证交给乙方所有（注：甲方负责所有费用、办房产证）。1、房屋面积以办理房产证为准，结算支付，多退少补；2、甲方负责契税；3、甲方交给乙方住房为1单元4楼3号套房。五、付款方式：签订合同时乙方支付购房款100000元（大写：壹拾万元整），交房时乙方支付房款22000元（大写：贰万贰仟元整），余款10000元（大写：壹万元整）甲方办理产权证交乙方时结算付清。……。九、交房时间：经政府职能部门验收合格后交给乙方。交房时间：2008年8月份。十、违约责任：如一方违约，承担违约金按房屋总价的10%支付，以此类推，造成损失负责赔偿。……。��合同签订当天，余杰代被告（反诉原告）余大顺支付原告（反诉被告）陈远华房款50000元，原告（反诉被告）陈远华给被告（反诉原告）余大顺出具了收条一张，双方约定另外50000元在5天之内付清。2008年10月，原告（反诉被告）陈远华将房屋交付给被告（反诉原告）余大顺，交房当天被告（反诉原告）余大顺支付原告（反诉被告）陈远华房款10000元。2016年，被告（反诉原告）余大顺支付原告（反诉被告）陈远华房款8000元，原告（反诉被告）陈远华和被告（反诉原告）余大顺均认可此8000元是《集资购房合同》约定的尾款10000元中的8000元。2009年9月16日，重庆市开县惠通包装有限公司坐落于开县新城安康片区永兴街的移民迁建综合楼取得了建设工程规划验收合格证，2016年9月22日，该项目通过了三峡工程开县库区移民安置（自建）房产权登记联合审批。另查明，1、重庆市开州区汉丰街道永兴街146号附2号产权证号为渝（2016）开州不动产权第00076xxx号，宗地面积为1030.05平方米，登记权利人为重庆市开县惠通包装有限公司。2、《集资购房合同》中房屋现地址为重庆市开州区汉丰街道永兴街146号附2号1单元4楼4号，开县地籍服务中心登记的建筑面积为93.29平方米，套内面积为81.83平方米。一审法院认为，原告（反诉被告）陈远华与被告（反诉原告）余大顺是在自愿、平等的基础上签订的《集资购房合同》，该合同是双方的真实意思表示，并无《合同法》第五十二条规定之法定无效的情形，应为有效合同。本案的争议焦点有以下几个方面：一是被告（反诉原告）余大顺已支付原告（反诉被告）陈远华房款金额如何确定；二是原告陈远华要求解除与被告余大顺于2008年5月16日签订的《集资购房合同》的诉讼主张能否成立；三是反诉原告余大顺要求反诉被告陈远华返还房款20052元的诉讼主张能否成立；四是反诉原告余大顺要求反诉被告陈远华赔偿损失66840元的诉讼主张能否成立；五是反诉原告余大顺要求反诉被告陈远华继续履行合同，在一个月内为反诉原告余大顺办理好产权证的诉讼主张能否成立。关于第一个争议焦点：被告（反诉原告）余大顺主张分别于签订合同当天支付房款50000元，合同签订几天后支付房款50000元，2008年10月交房当天上午支付房款10000元，下午支付房款12000元，2016年支付房屋尾款8000元。原告（反诉被告）陈远华认可签订合同当天收到房款50000元、2008年10月收到房款10000元和2016年收到房屋尾款8000元。对于被告（反诉原告）余大顺主张的已付房款，原告（反诉被告）陈远华认可的部分属当事人的自认，被告（反诉原告）余大顺不需要举证证明，对其予以确认，对于原告（反诉被告）陈远华不认可的部分，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”之规定，被告（反诉原告）余大顺对此主张负有举证证明责任。被告（反诉原告）余大顺为支持自己的主张，申请了证人余杰和王烔出庭作证，余杰是代被告（反诉原告）余大顺与原告（反诉被告）陈远华签订合同的人，与被告（反诉原告）余大顺有利害关系，其证言称第二次支付的房款50000元是从家里拿的现金，而另一证人王烔的证言称第二次付款是在银行取款支付，记不起金额，之后又称记不清是哪一次取的50000元，且证人王烔对是否参与签订合同的说法前后不一致，故证人余杰和王烔的证言不能证明被告（反诉原告）余大顺的诉讼主张，加之被告（反诉原告）余大顺自认第一次付款50000元出具了收条，而称第二次付款50000元和2008年10月付款12000元未出具收条，如此大金额付款不出具收条有违常理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“……。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被告（反诉原告）余大顺应当承担举证不力的不利后果。关于第二个争议焦点：《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：���有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”原告陈远华认为被告余大顺迟延履行其主要债务，经多次催促仍未履行，要求解除合同。原告陈远华是以《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项之规定主张解除合同，根据该项可知，当事人一方迟延履行主要债务，要经对方催告后在合理期限内仍未履行的，催告方才可行使合同解除权。本案原告陈远华提交的通话记录根本看不出通话双方的身份，通话内容更不得而知，并不能充分证明其向被告余大��催告房款并给予了合理的期限，即使原告陈远华向被告余大顺催要过房款，也因其并没有向被告余大顺提出支付房款的最后时间以及不支付的法律后果，并且原告陈远华在2016年10月还收取了被告余大顺房屋尾款8000元，由此应当认定原告陈远华对被告余大顺未按期付款行为的认可，因此原告陈远华要求解除合同的理由不符合法定解除合同的条件，故对原告陈远华要求解除合同的诉讼请求不予支持。既然合同未能解除，那么原告陈远华要求被告余大顺返还房屋的诉讼请求不符合法律规定，亦不予支持。关于第三个争议焦点：反诉原告余大顺与反诉被告陈远华在合同中约定房屋面积以办理房产证为准，结算支付，多退少补，根据房屋的实际面积及双方约定的单价计算房屋总价款应为111948元，反诉原告余大顺提交的证据并不能证明其已向反诉被告陈远华支付了房款130000元，反诉被告陈远华只认可收到房款68000元，故反诉原告余大顺要求反诉被告陈远华返还房款20052的诉讼主张不能成立，对其该诉讼请求不予支持。关于第四个争议焦点：反诉原告余大顺认为反诉被告陈远华存在逾期交房、交付房屋及面积与约定房屋及面积不符和逾期办理产权证三个方面的违约行为，故应赔偿面积差造成的损失66840元。对此作如下分析：一是反诉原告余大顺与反诉被告陈远华在合同中约定经政府职能部门验收合格后交房，交房时间为2008年8月。实际交付房屋的时间为2008年10月，至本案起诉长达8年之久，之前反诉原告余大顺并未主张反诉被告陈远华逾期交房，结合反诉原告余大顺支付房款的情形来看，该院认为反诉原告余大顺当时应当是对反诉被告陈远华延期交付房屋予以了认可，故反诉被告陈远华不存在此方面的违约；二是反诉原��余大顺与反诉被告陈远华在合同中虽约定了房屋面积约110平方米，但双方还约定了房屋面积以办理房产证为准，结算支付，多退少补，故反诉被告陈远华不存在此方面的违约。至于反诉原告余大顺称的房号与约定不符问题，因庭审中双方均认可签合同当时是反诉被告陈远华自己编号，后面是派出所编号，由此造成了房号不一，并不是反诉被告陈远华违约；三是反诉原告余大顺与反诉被告陈远华在合同中并未明确约定办理房产证的时间，且反诉被告陈远华享有后履行抗辩权，故反诉被告陈远华不存在逾期办证的违约行为。综上，反诉被告陈远华并不存在反诉原告余大顺诉称的违约行为，反诉原告余大顺要求反诉被告陈远华赔偿损失的诉讼主张不能成立，对其该项诉讼请求不予支持。关于第五个争议焦点：反诉原告余大顺要求反诉被告陈远华继续履行合同，���一个月内为反诉原告余大顺办理好产权证，实际上就是要求反诉被告陈远华在一个月内为其办理产权证。因按房屋实际面积计算总房款应为111948元，双方约定余款10000元在反诉被告陈远华办理产权证交反诉原告余大顺时付清，根据双方约定实际上是除余款10000元以外的房款最后一次付款时间应为交付房屋时，反诉被告陈远华只认可收到房款68000元，反诉原告余大顺主张合同签订后几天支付房款50000元和交付房屋当天下午支付房款12000元并未提供充分证据予以证明，其应当承担举证不力的后果，在反诉原告余大顺并未付清除余款10000元以外的房款的情形下，反诉原告余大顺要求反诉被告陈远华办理产权证，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符��约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，反诉被告陈远华享有后履行抗辩权，即有权拒绝反诉原告余大顺要求办理产权证的履行要求，故对反诉原告余大顺的该项诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条第一款、第六十七条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、驳回原告陈远华的全部诉讼请求；二、驳回反诉原告余大顺的全部诉讼请求。本诉案件受理费2940元，减半收取1470元，由原告陈远华负担。反诉案件受理费2050元，减半收取1025元，由反诉原告余大顺负担。二审中双方当事人均无新证据提交，经本院二审查明��事实与一审判决认定的事实相同。本院认为，本案争议的焦点如下：1、余大顺向陈远华已经支付的房款金额如何确定；2、陈远华要求解除其与余大顺签订的《集资购房合同》的请求是否成立；3、余大顺主张陈远华返还多支付的房款及赔偿差面积损失、要求陈远华办理房产证的请求是否成立。针对以上争议焦点评判如下：1、本案系房屋买卖合同纠纷，陈远华作为出卖方负有交付房屋的义务，余大顺作为买受方负有支付房款的义务，现余大顺已经占有并实际使用房屋多年，陈远华的交房义务已经完成，余大顺应当证明其已经完成付款的义务。现有书面的直接证据证实，余大顺已经支付60000元的房款。对于双方有争议的房款分别分析如下：（1）对于合同中约定“签订合同时乙方支付购房款100000元”，陈远华只认可收到了50000元，余大顺申请了当时为其代办签订合同的经办人出庭作证，以此证实：在签订合同时给付了50000元并出具了收条，但未给付合同，第二次给付了50000元，未出具收条给付了合同；余大顺同时也申请了当时与余洁一起支付房款的王烔出庭作证。余洁作为签订合同的经办人与本案有利害关系，而王烔的证言前后不一致，对于两次给付房款的金额及时间描述不清楚，因此，余洁与王烔的证言不能证实余大顺已经支付了第二次付款50000元；（2）对于合同中约定“交房时乙方支付房款22000元”，陈远华只认可收取了10000元，余大顺主张已经全部支付完毕，但未提交任何证据证实，且余大顺对于已支付12000元的陈述前后矛盾，一审中其陈述同一天上午给了10000元出了收条，下午给的12000元未出收条，而二审中陈述其中的“12000元”中10000元是寄给余洁，让余洁给付陈远华，2000元是用签订合同之前给了陈远华2000元的定金（该定金未出收条）抵扣。不仅余大顺本身的陈述一、二审中有矛盾，且其与余洁的证言陈述也有矛盾，余洁陈述其只参与了100000元房款的支付，对于其余的房款支付不知情。因此，余大顺不能证实其支付了该笔房款中的12000元；（3）对于尾款约定的10000元余大顺支付了8000元，该8000元的收取行为是否得到了陈远华的认可呢？陈远华主张8000元是办证的代理人姚太久收取的，因姚太久不知道余大顺只交付房款60000元，所以对姚太久收取8000元的行为不认可。对于余大顺欠62000元房款，陈远华事先知晓，庭审过程中，询问陈远华是否将余大顺欠房款的事实告知姚太久时，陈远华回答进行了告知，说明姚太久在知晓余大顺欠房款的情况下，仍然收取了余大顺交纳的8000元，而姚太久系陈远华委托的办证代理人，其收取8000元的行为视为陈远华收取。综上事实分析，余大顺已支付房款68000元，尚有64000元的房款无证据证实已经支付，余大顺对此负有举证责任。2、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行，当事人可以解除合同。陈远华以上述法律规定，要求解除合同，其应当向法院提交其向余大顺催告并给予余大顺合理期限支付房款的催告依据，但陈远华提交的通话记录看不出通话双方的身份，通话内容也不清楚，因此，陈远华要求解除其与余大顺签订的《集资购房合同》请求的证据不足，不予支持。既然双方签订的《集资购房合同》不符合法定解除的条件，陈远华要求余大顺返还涉案房屋的请求失去法律基础，亦不予支持。3、余大顺与陈远华在合同中约定“房屋面积以办理房产证为准，结算支付，多退少补”，现涉案房屋虽未办理产权证，但从余大顺提交的开县地籍服务中心“开县惠通包装有限公司移民迁建综合楼房屋面积分户汇总表”足以认定该房屋的面积为93.29平方米，根据合同约定的单价，房屋的总价款应为111948元，而余大顺目前仅支付了68000元，故余大顺请求返还多支付的房款没有事实依据，其要求赔偿差面积损失的要求亦无合同依据。合同中约定“余款10000元甲方办理产权证交乙方时结算付清”，根据该约定，余大顺要求陈远华办理产权证的首要条件须余大顺已经支付101948元（111948－10000），且涉案房屋具备办理房产证的客观条件，目前余大顺没有充足的证据证实其已经完全支付上述款项，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，陈远华享有后履行抗辩权。该案房屋的价款虽约定分期履行的时间，但该债务为同一笔债务，具有同一性和整体性，故该债务每一笔分��履行债务请求权的诉讼时效期间应从最后一期履行期限届满之日起算，本案中最后一笔债务10000元的履行时间为办理产权证后结算付清，而本案尚未办理产权证，诉讼时效期间尚未开始起算，因此，余大顺抗辩50000元和12000元的房款已经超过诉讼时效的理由不成立。故对于余大顺要求陈远华返还多支付的购房款、赔偿差面积损失及办理房产证的请求不予支持。综上所述，陈远华和余大顺的上诉请求均不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4990元，由上诉人陈远华负担2940元，由上诉人余大顺负担2050元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 超审 判 员  杨继伟代理审判员  毋向娟二〇一七年八月十六日书 记 员  章立立