四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5350号上诉人（原审原告）：鲁彬，男，1972年5月26日出生，汉族，户籍所在地：成都市金牛区，现住成都市金牛区。上诉人（原审原告）：黄君，女，1971年5月16日出生，汉族，户籍所在地：成都市金牛区，现住成都市金牛区。上诉人（原审原告）：张东，男，1976年4月23日出生，汉族，户籍所在地：四川省南部县，现住成都市金牛区。上诉人（原审原告）：詹俊峰，男，1977年11月18日出生，户籍所地在：成都市青羊区清江南街4号1栋4单元7楼18号，现住成都市金牛区。上诉人（原审原告）：侯小龙，男，1975年12月10日出生，汉族，户籍所在地：成都市金牛区，现住成都市金牛区。以上上诉人共同委托诉讼代理人：王应辉，四川西蜀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都天府华侨城实业发展有限公司。住所地：四川省成都市金牛区沙西线*号。法定代表人：姚军，董事长。委托诉讼代理人：夏杨，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎坤，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市华侨城物业服务有限公司成都分公司。住所地：成都市金牛区华丰路**号。负责人：曾飘，总经理。委托诉讼代理人：宋飞，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖阳，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。上诉人鲁彬、黄君、张东、詹俊峰、侯小龙（以下简称鲁彬等5人）因与被上诉人成都天府华侨城实业发展有限公司（以下简称华侨城实业公司）、深圳市华侨城物业服务有限公司成都分公司（以下简称华侨城物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初7092号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鲁彬等5人上诉请求：撤销一审判决，查清事实后支持鲁彬等5人的一审诉请，或者发回重审。诉讼费、上诉费均由华侨城实业公司、华侨城物业公司承担。事实和理由：1.鲁彬等5人提交的证据能证明“水岸步道”被阻断，道路损坏，华侨城物业公司没有阻止亦未向有关行政管理部门报告，未尽到物业管理职责，物业公司不应收取物管费；2.鲁彬等5人起诉华侨城实业公司，并非基于侵权关系，而是华侨城实业公司作出承诺对阻断的地方进行恢复，故华侨城实业公司应与物业公司承担连带赔偿责任；3.一审适用法律错误，物业服务企业没有尽到服务职责，违反物业服务合同约定，不应收取物业服务费，并应与华侨城实业公司共同将水岸步道恢复原有状态。华侨城实业公司辩称，1.鲁彬等5人提供的照片能证明侵占木栈道为临河业主，与华侨城实业公司与物业公司无关；2.华侨城物业公司提供物业服务，业主应支付物业管理费；3.一审释明后，鲁彬等5人选择本案为物业服务合同纠纷，本案与开发商华侨城实业公司无关。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。华侨城物业公司辩称，1.同意华侨城实业公司的上述抗辩意见；2.物业公司严格按照物业合同履行了义务，不存在没有尽到物业管理职责的行为；3.对于水岸步道被阻挡一事，物业公司多次联系房地产公司以及相应的业主，并对实际侵占者的业主，发出整改通知，物业管理公司已尽到管理的职责；4.一审适用法律正确，物业公司尽到了物业管理职责，鲁彬等5人应支付物管费。综上，一审认定事实清楚，请求维持一审判决。鲁彬等5人向一审法院起诉请求：1.华侨城实业公司将金牛区华侨城小区内的水岸步道全部恢复至被阻断前的状态；华侨城物业公司对此承担连带责任；2.华侨城物业公司未尽到小区物业管理责任，在水岸步道恢复前不得收取本小区业主物业费；3.诉讼费由华侨城实业公司及华侨城物业公司承担。一审法院认定事实，鲁彬等5人均系华侨城东岸小区业主，该小区由华侨城实业公司开发、华侨城物业公司为其提供物业服务。2015年东岸小区内的水岸步道被拆除后，东岸小区业主要求华侨城实业公司将其恢复原状，2015年7月华侨城实业公司与中外建华诚城市建设有限公司（以下简称建华诚公司）签订《施工合同》，合同约定由建华诚公司负责实施东岸二期河边小道品质提升整改工程，开工日期为2015年7月1日，竣工日期为2015年7月25日。后建华诚公司进场施工时因东岸小区部分业主违规修建建筑物，在华侨城物业公司送达《整改通知书》、成都市规划管理局下达《限期拆除违法建筑决定书》后仍拒不拆除，建华诚公司被迫停止施工。华侨城实业公司于2015年8月8日向东岸小区业主出具《承诺书》，载明“东岸水岸步道93-103栋将于9月30日前恢复”。因华侨城实业公司修复水岸步道与东岸小区业主产生争执，2016年3月29日、9月24日，华侨城实业公司前后两次向成都市公安局金牛区分局西化派出所报警。另查明，东岸小区部分业主存在违法搭建建筑物的情况，华侨城物业公司于2015年9月30日至2016年8月20日期间向东岸小区101栋101号、102号、103号、104号、106号、107号业主发出《整改通知》，要求其停止施工、恢复原状，但前述业主一直未予整改。2016年8月5日，成都市规划管理局向东岸小区101栋102号、106号、107号、102栋103号业主下达《限期拆除违法建设决定书》，责令其于2016年8月20日之前将违法建筑予以拆除，但以上业主至今未拆除违法建筑物。在审理中，一审法院因本案同时涉及侵权之诉和物业服务合同之诉两个不同的法律关系；经释明，鲁彬等5人选择本案为物业服务合同纠纷进行诉讼。一审查明上述事实主要采信以下证据：当事人身份信息、《诉讼代表推举书》《承诺书》《施工合同》《整改通知书》《建设项目执法调查通知书》《限期拆除违法建设决定书》《情况说明》、水岸步道照片等。一审法院认为，因当事人一方的违约行为，侵害他人财产权益的，受损害方有权选择要求对方承担违约责任或者侵权责任，但二者不可同时主张。本案的争议焦点为华侨城实业公司及华侨城物业公司是否违反物业服务合同以及是否应承担违约责任。鲁彬等5人诉称，水岸步道系东岸小区的公共区域设施，华侨城实业公司在未取得全体业主同意的情况下予以拆除，华侨城物业公司亦未尽到管理职责，故请求华侨城实业公司、华侨城物业公司将水岸步道恢复原状。一审认为，鲁彬等5人的该项诉求系主张侵权责任，但侵权诉讼不属于本案的审理范围，可另行主张权利。鲁彬等5人认为华侨城物业公司未尽到管理责任，其在恢复水岸步道前不得收取物业管理费。但根据鲁彬等5人提供的证据无法证明华侨城物业公司的物业服务范围及管理职责，亦无法证明水岸步道系由华侨城物业公司拆除；现有证据不能证明华侨城物业公司存在违约行为，即使华侨城物业公司存在违约行为，鲁彬等5人也只能要求其承担相应违约责任，而不能以此为由拒交物业管理费，故鲁彬等5人的该项主张证据不足，一审不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，判决如下：驳回鲁彬等5人的全部诉讼请求。本院二审期间，鲁彬等5人向本院提交以下证据：华侨城东岸二期业主79户业主推举业主代表作为诉讼代表的推举书，拟证明业主对于物业公司的管理有意见以及推举的管理代表是符合法律的要求。经质证，华侨城实业公司认为，对该证据的第1页真实性、合法性认可，但对后边的表格真实性、合法性不予认可；华侨城物业公司认为与本案无关联性。本院认为，该证据的代表推举书系复印件，不能证明案涉鲁彬等5人系本案的诉讼代表人。本院认为，其一，本案中，鲁彬等5人以物业服务合同纠纷主张权利，但其要求恢复原状的诉请系侵权之诉，与物业服务合同纠纷并非同一法律关系，一审认为鲁彬等5人若对水岸步道被阻断要求恢复原状存有异议可另行解决的认定，并无不妥；其二，对于鲁彬等5人诉请中认为物业公司未尽到物业管理职责，在水岸步道恢复前不得收取物业费的主张，本院认为，鲁彬等5人提供的现有证据不足以认定水岸步道被拆除与华侨城物业公司存在关联；水岸步道被拆除后，华侨城物业公司亦采取了发送整改通知等措施，并非不作为。此外，鲁彬等5人主张华侨城物业公司在水岸步道恢复前不得收取物业费亦没有合同或法律依据。综上，鲁彬等5人的上诉主张均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由鲁彬、黄君、张东、詹俊峰、侯小龙负担；一审案件受理费100元，由鲁彬、黄君、张东、詹俊峰、侯小龙负担。本判决为终审判决。审判长  傅敏审判员  黄寅审判员  莫雪二〇一七年八月十五日书记员  李兰