山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁09民终1752号上诉人（原审原告）：管金秀，女，1966年5月20日出生，住济南市天桥区。委托诉讼代理人：李玉峰，北京市��科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张灵君，北京市盈科（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东姜仔鸭农业产业集团有限公司，住所地：山东省东平县经济开发区。法定代表人：杨祥，董事长。委托诉讼代理人：郑雷，男，1968年9月7日出生，该公司法律顾问，住东平县。被上诉人（原审被告）：杨祥，女，1968年8月20日出生，住东平县。上诉人管金秀因与被上诉人山东姜仔鸭农业产业集团有限公司、杨祥新增资本认购纠纷一案，不服东平县人民法院（2016）鲁0923民初4065号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。管金秀上诉请求：撤销原判，改判两被上诉人支付认购款1247500元，负担本案诉讼费用。事实和理由：1、涉案款项并非对被上诉人山东姜仔鸭农业产业集团有限公司的出资，判决上诉人为被上诉人山东姜仔鸭农业产业集团有限公司股东没有事实和法律依据。2、协议以是否上市作为对赌并不违反法律规定，原审法院认定无效错误。3、被上诉人杨祥作为被上诉人山东姜仔鸭农业产业集团有限公司的法定代表人，其具有双重身份，加盖个人印章的行为，是代表公司行为也是代表个人认可协议内容的行为，其应当按照约定承担付款义务。4、原审法院将案由变更不符合案情。5、原审法院庭审程序违法。山东姜仔鸭农业产业集团有限公司辩称，股东与公司的任何对赌条款均是无效的，我单位无回购上诉人股份的义务，原审法院判决认定涉案款项及协议的性质是正确的，没有变更工商登记并不影响股东出资的效力。被上诉人杨祥以公司授权代表身份签订协议，是履行公司的授权，与被上诉人杨祥无关。杨祥未答辩。管金秀向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告股权（庭审中变更为股份）回购款1247500元；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2015年7月6日、同月30日，原告管金秀（乙方）与被告姜仔鸭公司（甲方）分别签订《内部股份认购协议》两份，被告杨祥均系甲方授权代表。双方在协议中具体约定了宗旨、认购条件、认购价格及额度、支付方式、限售期及退出方式、协议成立和生效条件、双方声明、承诺与保证、保密条款、违约责任以及其他事宜等权利义务内容。原告分别于签订协议当日以转账方式认购360000元、638000元，被告姜仔鸭公司分别向其出具收据并加盖公司财务专用章。后被告姜仔鸭公司未在协议约定期间上市，原告遂依据协议约定向本院提起诉讼。一审法院认为，根据本案查明的事实、当事人间权利义务内容及法律关系，本案立案案由确定为合同纠纷欠妥。依据《民事案件案由规定》中的相关规定，本案案由变更确定为新增资本认购纠纷。当事人对本案事实无争议，争议的焦点问题：一是涉案款项以及《内部股份认购协议》的性质；二是涉案款项能不能按双方约定回购；还有被告杨祥是否担责问题。一、关于焦点问题一，（一）案涉两份《内部股份认购协议》的当事人一方系被告姜仔鸭公司，属我国公司法定义并明确规定的有限责任公司；上述协议除第三条认购价格及额度���同外，其余内容均一致。（二）该两份协议第三条第二款分别载明乙方实际的货币出资额为人民币：“360000.00（大写：叁拾陆万元整），据此拥有上市公司：300000.00（大写：叁拾万）股”、“638000.00（大写：陆拾叁万捌仟元整），据此拥有上市公司：550000.00（大写：伍拾伍万）股”；与协议相对应的两张收据的收款事由均为“股权认购金”。（三）该协议中出现的“股份”、“管理层及职工股”、“实际的货币出资额”与收据上的“股权认购金”等字样，虽然字面意思不同，但综合考虑整体意思并相互印证，其实质内容应是一样的，即原告以实际货币出资、以管理层及职工股的名义认购了被告姜仔鸭公司新增的股权，一旦该公司上市成功，直接获得上市后公司股份。（四）虽然双方当事人未进行公司股东内部登记入册，也未进行公司登记机关变更登记，但根据原��实际出资的事实，应认定原告为被告姜仔鸭公司的实际股东。原告方针对上述内容辩称的诸事由，一无证据佐证；二与书面载明内容相悖。故本院不予采信，认定涉案款项是原告购买被告姜仔鸭公司新增股权的实际货币出资额；案涉两份书面协议虽然名为《内部股份认购协议》，但实际上应为原告与被告姜仔鸭公司间的新增资本认购合同，其不违反国家法律、行政法规强制性规定，为有效合同。二、关于焦点问题二，（一）原告因被告姜仔鸭公司未能“预计2016年将在证券市场挂牌上市”，依据《内部股份认购协议》第四条第三款（2）项“如上市不成功，甲方公司最大股东杨祥保证在30日内以认购价格的年化120%的价格进行回购”及第六条第一款5项“如上市不成功，甲方同意以认购价格的年化120%的价格进行��购”的约定，以姜仔鸭公司、杨祥为被告向本院提起诉讼。被告以上述约定因属对赌条款而无效进行抗辩。（二）何为对赌条款？对赌条款或协议，又称估值调整条款或协议。其核心条款内容通常表现为，投资方与融资方约定以目标公司在未来一定时期内达成一定条件，比如达到一定的经营业绩、是否上市等，一旦目标公司未达到上述约定条件，则投资方有权要求融资方给付约定的现金补偿或以股权回购、转让的方式获得补偿。上述以目标公司为主体的回购和补偿条款，因损害公司利益和公司债权人利益而无效。（三）案涉两份《内部股份认购协议》已被认定为有效合同。但合同有效，并不意味着合同条款均有效。本案中，原告所有的案涉款项自以“转账”方式“到达甲方指定帐户”之时，所有权即发生转移。对于原告而言，即是出资也是投资；对于被告姜仔鸭公司而言，即是新增资本的融资方也是双方协议约定所指向的目标公司。协议双方对于被告姜仔鸭公司“如上市不成功”，“以认购价格的年化120%的价格进行回购”的前述约定条款，符合对赌条款或协议的构成要件及内涵。依据《中华人民共和国公司法》第二十条第一款规定，因损害公司利益和公司债权人利益应认定为无效。无效条款自始没有法律效力。三、关于被告杨祥是否担责问题，（一）从案涉《内部股份认购协议》的合同首部主体的列项来看，双方当事人是被告姜仔鸭公司（甲方）与原告管金秀（乙方），被告杨祥是甲方的授权代表。原告主张被告杨祥是被告姜仔鸭公司全体股东“授权代表”及合同一方当事人。一无证据佐证；二与上述合同主体列项不符；三被告杨祥在协议落款处加盖个人名章，是履行甲方授权代表职责，对其上协议内容的确认，授权代表职责行为的体现。故被告杨祥非合同一方当事人。（二）被告杨祥作为合同一方当事人的授权代表参与合同的签订，对合同第四条第三款（2）项内容，即“如上市不成功，甲方公司最大股东杨祥保证在30日内以认购价格的年化120%的价格进行回购”是知晓的。（三）原告管金秀与被告杨祥并未就上述内容或类似内容重新以书面形式予以确认、加以固定，也就是说双方未形成契约，现被告杨祥对此不仅未予追认，而且予以否认。综上，原告依据为非合同当事人设定义务的合同向非合同当事人主张合同权利，既有违合同相对性基本原则，又无明确的法律依据。故原告主张被告杨祥应承担付款责任的诸事由不能成立，本院不予采纳。被告杨祥在本案中不应担责。综上所述，原告管金秀的诉讼请求无事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项规定，判决如下：驳回原告管金秀的诉讼请求。案件受理费16028元，由原告管金秀负担。本院查明，协议约定：上诉人管金秀以现金或者汇款的方式，在规定的时限内（股份认购截止日前）到达被上诉人山东姜仔鸭农业产业集团有限公司指定账户。此内部股权封闭期为12个月，在此期间不得擅自退出，在封闭期间内上市后按照《中华人民共和国证券法》及证券交易所的规定执行。退出方式：封闭期后，如上市不成功，被上诉人山东姜仔鸭农业产业集团有限公司最大股东杨祥保证在30日内以认购价格的年化120%的价格进行回购。被上诉人山东姜仔鸭农业产业集团有限公司在合同上加盖公章、被上诉人杨祥在合同上加盖个人印章。其余事实与原审法院查明事实相一致。本院认为，本案争议焦点有五个，第一个争议焦点是上诉人管金秀是否有对被上诉人山东姜仔鸭农业产业集团有限公司出资；第二个争议焦点是股权认购协议以上市作对赌是否有效；第三个争议焦点是被上诉人杨祥是否应当承担民事责任；第四个争议焦点是原审法院变更案由是否正确；第五个争议焦点原审法院庭审程序是否违法。关于第一争议焦点，协议的名称为内部股份认购协议，该协议明确约定了上诉人管金秀出资的数额，并约定此内部股权封闭期为12个月，期间不得擅自退出。无论是协议的名称还是协议的内容均明确表明了上诉人管金秀出资的意思表示，并且被上诉人山东姜仔鸭农业产业集团有限公司出具的收款收据也载明了股权认购金，上诉人管金秀主张并无出资的意思表示，与事实不符，本院不予采信。关于第二个争议焦点，上诉人管金秀对赌协议实际上就是投资方与融资方达成融资协议时，对于未来不确定的情况进行一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使另一种权利。协议的实质是期权的一种形式，通过条款的设计，保护投资人的利益。融资公司的财务业绩目标，生产技术研发和产能的增长，经营管理及融资公司的上市等，均可成为“对赌协议”的内容，融资公司达不到约定目标，公司或者公司的股东需要以金钱赔偿，甚至让渡公司股份，回购公司股权等。对对赌协议及对赌条款的效力，应当具体分析约定的内容，按照合同法及相关法律法规的规定予以认定。本案中，协议约定公司上市作为对赌目标。公司上市仅是公司资本形态的一个变化，由封闭公司变为开放型公司，存在一定的或然性。公司上市后可以在证券市场募集资本，是公司做大做强的一个路径，法律不禁止股东对公司上市的预期，该预期不损害国家利益和社会公共利益，也不违反公序良俗，故将公司上市作为对赌目标的约定，是有效的。但是协议中由被上诉人山东姜仔鸭农业产业集团有限公司进行退还认购款的约定，直接或者间接地损害了公司利益和公司债权人利益，条款无效。上诉人管金秀要求被上诉人山东姜仔鸭农业产业集团有限公司支付股权回购款的诉讼请求，本院依法不予支持。关于第三个焦点，被上诉人杨祥作为被上诉人山东姜仔鸭农业产业集团有限公司的法定代表人在协议书中签章，说明其对协议书“如上市不成功，甲方公司最大股东杨祥保证在30日内以认购价格的年化120%的价格进行回购”内容是认可的，该承诺应当对其有约束力。现被上诉人山东姜仔鸭农业产业集团有限公司在内部股权封闭期为12个月内未能实现上市之目标，被上诉人杨祥应当按照协议约定的价格进行回购。原审法院判决被上诉人杨祥不承担责任不当，应当予以纠正。关于第四个焦点，案由是法院根据案件双方当事人所争议的性质来确定，本案的实质就是对被上诉人山东姜仔鸭农业产业集团有限公司进行投资，以增加目标公司的资本金，原审法院根据案件的性质确定案由并无不当。关于第五个争议焦点，原审法院的庭审笔录经上诉人管金秀委托代理人签字认可，根据庭审笔录记载，原审法院庭审程序并未违反法定程序，上诉人管金秀的该上诉理由，依法不能成立。综上所述，上诉人管金秀上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销东平县人民法院（2016）鲁0923民初4065号民事判决；二、被上诉人杨祥支付上诉人管金秀股权回购款1247500元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回上诉人管金秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16,028.00元，由被上诉人杨祥负担；二审案件受理费16,028.00元，由被上诉人杨祥负担；被上诉人负担部分上诉人已经预交，待执行时��并解决。本判决为终审判决。审判长 陈 峰审判员 王君远审判员 张 萍二〇一七年八月十五日书记员 刘晓旭