江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣04民终953号上诉人（原审被告、反诉原告）：龚辉健，男，1956年11月15日出生，汉族，浙江省义乌市人，住浙江省义乌市。上诉人（原审被告、反诉原告）：郑建军，男，1967年2月20日出生，汉族，浙江省兰溪市人，住浙江省兰溪市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：方鹏，男，1983年2月12日生，汉族，浙江省义乌市人，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：柳小波，江西天康律师事务所律师。上诉人龚辉健、郑建军因与被上诉人方鹏装饰装修合同纠纷一案，不服江西省湖口县人民法院（2016）赣0429民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人龚辉健、郑建军、被上诉人方鹏的委托诉讼代理人柳小波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龚辉健、郑建军上诉请求：1、要求被上诉人支付工人工资及工程实际费用共计312000元，扣除已付的14万元，还需支付172000元。事实和理由：1、上诉人没有违约并已实际施工、完工的证据确实充分。（1）涉案工程系上诉人负责施工并已验收通过的事实清楚；（2）合同虽无效，但双方仍应按合同约定履行合同义务；2、涉案合同性质为固定总价合同，无需双方进行结算，即被上诉人应支付工程款共计866000元；3、一审判决适用法律错误。方鹏辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。方鹏向一审法院起诉请求：1、依法判令被告归还原告预付款11.6404万元；2、赔偿原告经济损失12万元；3、本案诉讼费用均由被告承担。龚辉健、郑建军向一审法院反诉请求：1、反诉被告支付工程款48.1万元及逾期付款违约金（自起诉之日起按银行同期同类贷款利率给付至实际履行之日止），2、反诉被告支付精神损失费5万元，3、本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2013年5月12日，方鹏、方浩奶作为甲方与乙方龚辉健、郑建军签订《装饰工程施工合同书》，约定的主要内容有：工程名称江西湖口茶楼，主材甲方自购，辅材由乙方采购。辅材、人工（含板材等）总造价暂估为50万元，单价以工程预算表为决算依据；工程量按实际施工量计算；工期为70天，即自当年5月17日至7月27日（施工期以材料进场日第二天起算）；材料进场开工1周后，甲方付给乙方双方认可的报价单上确定的工程总额的30％。施工过程中总工程量达80％，甲方再付给乙方报价单上确定的工程量总额的35％。工程竣工验收合格，甲方付给乙方报价单上暂估价的工程总额的30％。其他增加项目金额，决算后甲方审核认可签字后，付给乙方总增加项目工程量的95％。剩余5％为保修金，1年后付清。因甲方不能保证每天有12小时以上工作时间（含加班）、不能按期限付款等原因影响工期，损失由甲方承担，工期相应顺延。因甲方原因终止协议，而总造价工程量过半，乙方拥有收取工程总造价5％的违约金的权利。乙方不能按期开工或中途无故停工影响工期，工期不顺延，相应损失由乙方承担。合同签订后，于5月19日开始施工。方浩奶并未出资，方鹏独自作为甲方于5月28日付给龚辉健2万元，6月4日付给龚辉健3万元，6月11日付给郑建军1万元。6月29日，方鹏与郑建军签订《湖口茶楼补充协议》，对原合同双方立约人进行变动，并修改原合同：原工程报价单作废，本工程总造价估价85万元，主材甲方自购，其余乙方承担。施工面积如有出入，小于等于50㎡的归乙方自负，超出50㎡的归甲方。施工队伍进场，甲方付给乙方10万元作为启动资金。工程进度至总工程量80％，甲方总计付给乙方工程造价的65％，最后决算以实际面积为准。工程结束后，工程造价3％作为保证金，1年后付清。除工程造价外，另加1.6万元工程款（含轻质砖，厨房吊顶贴瓷砖、窗户、地沟、消防楼梯光面及栏杆的材料和施工工资）。方鹏于7月9日付给郑建军4万元，7月10日付给郑建军4万元。方鹏于当年12月6日实际使用情雨茶楼，并对外营业，但一直未与龚辉健、郑建军进行工程量及工程款结算。龚辉健、郑建军迄今尚不具备承建装修装饰工程的资质。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、方鹏称因龚辉健、郑建军发生矛盾，导致工程停工不履行合同，才签订补充协议；龚辉健、郑建军称因方鹏未按合同约定支付工程款，经方鹏同意停工，后签订补充协议。双方各执一词，且均未举证证明停工真实原因，故一审法院仅采信如下事实：方鹏与郑建军于2013年6月29日签订《湖口茶楼补充协议》之前，该工程处于停工状态；2、方鹏提交湖口县价格认证中心2014年8月13日出具的《关于对情雨茶楼前期装修工程的价格鉴定结论书》，主张郑建军、龚辉健完成的湖口县情雨茶楼前期装修工程鉴定价格为2.3596万元，但该鉴定结论是依照图纸及2013年6月10日拍摄的部分现场照片计算的，并未全面鉴定郑建军、龚辉健全部工程量，且未计算出2013年6月10日后郑建军、龚辉健完成的工程量，故一审法院依法不予采信。龚辉健、郑建军出示自拟的《单位工程费汇总表》、《专业工程预算费用计算表》、《分部分项工程费计算表》、《材料调查表》，拟证明涉案工程由龚辉健、郑建军施工完成，同时证明实际产生工程款。因不具备法律规定的基本证据形式，故一审法院不予采信。2016年11月10日，郑建军、龚辉健、郭某共同出具总金额为31.20064万元的费用清单，其中主张郭某工资7.3333万元、木工工资12.199万元、电工工资4.736万元，但未能提交可靠证据证实其真实性、合法性、合理性。此外，该费用清单竟然还含有本案反诉受理费、律师费、交通费等2.3965万元，更足以表明该费用清单缺乏事实与法律依据，故一审法院依法不予采信；3、龚辉健、郑建军提交盛源装饰材料城等商家自2013年5月19日至9月12日开具的41张“销货清单”（其中一式两份的3张，方鹏已承付的1张），证明为情雨茶楼装修装饰工程支付了8.087304万元的建筑材料款、运费（其中2013年7月8日后发生金额为1.60899万元），方鹏未能出示相反证据否定其真实性、关联性，一审法院依法予以确认；4、方鹏称郑建军按照补充协议领取工程预付款后一直没有履行合同，方鹏只好重新请人装修，直至竣工。龚辉健、郑建军称他们按照合同约定施工，直至竣工。2015年12月14日，龚辉健在庭审时自认：“我是5月19日开工的，到7月8日停工。我负责管工地。我只收到了5万元。原告没有及时给钱，导致我无法开工。郑建军来过三次，但每次来都要不到钱。”故一审法院依法认定龚辉健2013年7月8日后未再参与施工。2015年7月9日谈话笔录中，郑建军向一审法院陈述：“签了补充协议之后，我大概买了7至8千元的的材料，其余都是方鹏买的。方鹏欠我的就是工资和6月29日之前的3.3万元电线款。5月19日到6月19日大概欠了6万多元工资。7月8日到工程完工欠电工5.5万元、木工5.9万元、油漆工8万元、泥工7万元。我大概整个工程所欠的工资为27万元”。2015年7月9日谈话笔录中，郭某向一审法院陈述：“2013年6月29日他们双方签订了补充协议之后，我在2013年7月7日又来到湖口情雨管理工程。后面的工程方鹏自己也买了材料。2013年7月8日之后的工程是他们两个人共同完成的，直至完工”。施博成2015年7月7日出具书面证明，向一审法院陈述：“2013年6月份，通过认识郑建军、龚辉健两位包工头老板，他俩把湖口县情雨茶楼工程的单项业务内墙油漆装修事承包于本人。在各项工作施工过程中，情雨茶楼老板方鹏与郑建军发生误会和纠纷。以后，情雨老板对我说：‘你的油漆工程款以后与我算，与包工头无关’。当时施工人员有小傅（河南人，水电工负责人）、木工老郭（江西玉山人，木工负责人）、泥工小萧（湖口人）。到工程完工，年底，情雨老板方鹏已付清本人全部工资。至于其他人，本人不详”。本案证据显示，2013年7月8日后，郑建军等人购买了金额为1.60899万元的建筑材料。故一审法院依法认定方鹏、郑建军共同参与了2013年7月8日以后的工程；方鹏购买了部分材料，且代替郑建军支付了部分工人工资。但郑建军未能提交确凿证据对其主张的金额为27万元的工人工资的真实性、合法性、合理性予以证实，故一审法院不予采信；5、郑建军出示曹仁周、傅保照、刘士俊、张朋飞、伍亚卫、萧贵宝等人出具的书面证明，用以证明施工工人均认为工程由郑建军施工完成，同时证明方鹏没有自行雇佣工人施工。证人郭某2015年7月9日出庭作证，郭某向法庭提交其与郑建军2013年7月7日签订的聘用合同，拟证实郑建军聘请郭某负责湖口茶楼装修工程的日常管理及与方鹏联络工作。一审法院根据方鹏申请，对郑建军提交的这些证据进行调查核实。经查，曹仁周等人出具的书面证明均系郑建军草拟证明内容，由证人抄写后签字；郑建军与郭某聘用合同并非2013年7月7日签订，该合同不具有真实性。对这些证据，一审法院均依法不予采信。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。龚辉健、郑建军并未取得相应资质，即以自然人身份与方鹏签订合同承包茶楼装修装饰工程，违反了法律法规的强制性规定，应认定无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但情雨茶楼装修装饰工程并未经竣工验收合格，双方也未进行工程款结算，故本案应依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定进行处理。据此，龚辉健、郑建军收取方鹏预付工程款14万元，应当予以返还；方鹏应按龚辉健、郑建军实际施工量支付建筑材料款、工人工资及其他合理支出。本案的争议焦点在于如何认定龚辉健、郑建军建筑材料款、工人工资及其他合理支出。根据本案证据，仅能认定龚辉健、郑建军支出建筑材料款金额为8.087304万元。至于工人工资及其他合理支出，龚辉健、郑建军未能举证证明真实性、合法性与合理性，且方鹏已实际支付郭某7.4万元及施博成全部工资，故一审法院依法不予认定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。龚辉健、郑建军未能完成合同约定的全部工程量，方鹏也支付了部分建筑材料款、工人工资，且双方迄今未能进行工程款结算，方鹏起诉要求龚辉健、郑建军归还预付款11.6404万元并赔偿损失12万元；龚辉健、郑建军反诉要求方鹏支付工程款48.1万元及逾期付款违约金，但均举证不力，且与本案已查明事实不符，故一审法院均不予支持。龚辉健、郑建军反诉要求方鹏支付精神损失费5万元，缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，双方当事人应依法进行工程量和工程款结算或经有关部门依法清算后再另行起诉主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百零八条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）方鹏的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）龚辉健、郑建军的反诉诉讼请求。本案案件受理费4846元，由原告方鹏负担；反诉案件受理费4555元，由被告龚辉健、郑建军负担。二审中，当事人未能提交新证据。对一审查明的相关事实，上诉人郑建军不持异议；上诉人龚辉建认为，补充协议与其无关，其只清楚从2013年5月19日到同年7月8日的事，7月8日之后其未购买材料；被上诉人方鹏对两上诉人支出8万余元建筑材料款以及郑建军参与了2013年7月8日以后的工程提出异议。对当事人未提出异议的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、涉案合同是否约定按固定价结算工程价款；2、上诉人提出的172000元工程款的上诉请求应否支持。对上述争议焦点，本院作如下论述：关于焦点一。《装饰工程施工合同书》约定，总工程造价暂估价（辅材加人工、含板材等）为50万元，主材甲方自购，单价以工程预算表为决算依据。工程量按实际施工量计算。甲方方鹏与乙方郑建军于2013年6月29日签订的《湖口茶楼补充协议》关于工程结算约定的主要内容：1、原工程合同工程报价单作废，本工程总工程造价估价85万元，其中的主材甲方自购，其余乙方承担；2、工程实际面积与预算不符，最后决算以实际面积为准；3、除总工程造价外，另加16000元工程款（包含轻质砖、厨房吊顶贴瓷砖、窗户、地沟、消防楼梯光面及栏杆的施工和施工工资）。根据上述工程造价结算的合同约定可知，除另加16000元工程款所包含的具体工程为固定价结算外，总工程造价双方据实结算。两上诉人在上诉状中所称的按866000元固定总价作为结算依据，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于焦点二。上诉人龚辉健、郑建军提出由方鹏支付尚欠工程款（包含工人工资部分）172000元的上诉请求，有责任对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。本院认为，首先，对一审查明装修工程的工程量及工程款未结算，双方不持异议。故上诉人首先应当明确涉案工程造价，即证实被上诉人方鹏存在应付工程款的事实基础。经阅卷，两上诉人在一审法院（2014）湖民一初字第859号案中已就工程造价申请重新鉴定，但此后又撤回鉴定申请；其次，上诉人称其主张的172000元工程款，系方鹏应付的工人工资和工程实际费用合计312000元，扣除已付14万元的欠款余额。上诉人一审提出的反诉请求为要求方鹏支付481000元（该款亦已扣除方鹏已付的14万元），对两次诉讼相差169000元，上诉人未能释明差额部分内容以及二审诉请减少169000元的原因；其三，上诉人一审中称312000元的组成包含郭某工资7.3333万元、木工工资12.199万元、电工工资4.736万元、交通费等，与其二审中所述的172000元包含郭某木工班组工资59000元、曹仁周电工班组工资55000元等组成部分金额不符，且二审中的电工工资、交通费均高于一审的相应费用，明显不合常理。上诉人亦不能证实其主张的172000元款项计算有相关事实依据。有鉴于此，因两上诉人对自己提出的诉讼请求所依据的事实未能提供充分证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果，故对上诉人龚辉健、郑建军提出的由被上诉人方鹏支付172000元工程款的上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，龚辉健、郑建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9110元，由上诉人龚辉健、郑建军负担。本判决为终审判决。审判长  陈江颖审判员  周 炜审判员  熊 涛二〇一七年八月三十日书记员  殷亮亮