江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终777号上诉人（原审被告）：钱东柱，男，1964年9月25日生，汉族，住淮安市经济技术开发区。上诉人（原审被告）：魏士兵，男，1967年12月8日生，汉族，住盐城市阜宁县。两上诉人共同委托诉讼代理人：缪红星，江苏传正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：厉开涛，男，1968年7月19日生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：袁仕祥，江苏兴宇律师事务所律师。上诉人钱东柱、魏士兵因与被上诉人厉开涛建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初4077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钱东柱、魏士兵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回厉开涛的一审诉讼请求。事实和理由：一、涉案工程至今未竣工验收，且尚有部分工程未完工，厉开涛无权主张工程款，其亦不享有建设工程优先受偿权。二、双方在2016年1月13日签订的工程协议第8条约定，厉开涛在工程结束后自愿留总工程款中的100万元到一年后还清。涉案工程至今未竣工验收，且尚有部分工程未完工，该100万元工程款尚未到履行期限。三、尚未完成的窗户安装部分，厉开涛应继续施工完成。一审判决以合同无效为由认定不得继续履行，有违法律规定。一审判决酌定窗户未安装费用为1.5万元，无法律依据。四、一审判决查明尚有部分内墙粉刷和窗户安装未完工，但却仅对窗户未安装费用进行酌定，遗漏了内墙粉刷部分，另外尚有水电、防雷分项工程未完工，所有的门未购买未安装。综上，一审判决认定事实和适用法律均有错误。厉开涛辩称，一审判决不存在遗漏问题，厉开涛未施工部分并未计入工程价款。窗户未安装部分酌定1.5万元，不违背法律规定。一审判决支持优先受偿权，符合法律规定。厉开涛向一审法院起诉请求：一、判令钱东柱、魏士兵支付其工程款2112160元及利息损失；二、判令其对涉案工程拍卖所得价款在钱东柱、魏士兵未付人员报酬、材料款等实际支出费用范围内优先受偿；三、由钱东柱、魏士兵承担诉讼费用。一审法院认定事实：被告钱东柱、魏士兵将其位于淮安市淮阴区棉花庄镇的厂房工程发包给原告厉开涛施工，该工程于2015年8月23日施工，至2016年5月份停工。停工时，尚有小部分内墙粉刷及窗户安装没有完成。此后，原告要求被告结算并支付剩余工程款未果，遂于2016年7月11日以诉称的事实及请求向一审法院起诉。另查明，就涉案工程，原、被告曾于2015年8月1日、2016年1月13日两次签订工程协议，其中2015年8月1日签订的协议中对工程价款的约定为：该项目单价1050元/平方米，按春天的图纸和预算，另外水电价60000元。2016年1月13日签订的协议中对工程价款的约定为：该项目单价650元/平方米，总价按实际平方米计算，另外水电价60000元整。该协议中还约定，乙方（即原告厉开涛）应于2016年4月30日前完成所有工程。付款方式为：±0结束付总价的15%；一层结束付总价的15%；二层结束付总价的30%；竣工验收后付总价的40%。协议第8条约定，乙方在工程结束后自愿留总工程款中的100万元在一年后还清。若甲方不能按时按额交付工程款，则乙方有权向甲方收取每天按工程款总额3%的滞纳金。第10条内容为：甲乙双方因各种原因签订了好几份合同，现经双方确认以本合同为准，其他所有合同全部无效。在本案审理过程中，原告向一审法院提交书面申请，要求对涉案厂房的造价进行鉴定，对此，被告不同意进行鉴定，认为应以合同约定的方式进行结算。关于厂房施工面积，原告主张图纸内面积以及施工过程中变更增加的面积合计约4932平方米，被告当庭对此未予认可，但此后以手机短信的方式对此予以确认，故应以4932平方米的面积作为结算双方工程款的依据。关于窗户未安装部分的工程造价，一审法院依法调查了涉案厂房窗户的定作方尹玉强，尹玉强陈述，涉案厂房的窗户约为400平方米，剩余的玻璃安装及人工费等大约需要20000元左右。经质证，原告厉开涛认可剩余材料及人工费为10000元。被告表示对于剩余的材料及人工费同意与窗户的实际施工人直接进行结算。关于已付工程款情况，被告提交了原告领取工程款的相关收条，根据上述收条，截至2016年5月22日，被告共向原告支付了工程款合计2094281元。对此，原告厉开涛质证认为，2016年2月3日收条中的85000元系被告钱东柱从他人处借款500000元给原告的利息，其没有实际收到该款，既然被告将该500000元计入了已付工程款，那么就不应当计算利息，故对于收条中的85000元不予认可。对此质证意见，被告不予认可，原告亦未提供相应证据予以佐证。一审法院认为，被告将其厂房工程发包给不具备相应建筑承包资质的原告个人施工，违反了相关法律对于承包建筑必须具备相关资质的规定，因此，原、被告之间的合同为无效合同，但因原告已经基本完成了合同约定的相关内容，故双方仍应按合同约定的结算方式结算相关的工程款。关于工程单价问题，双方曾先后签订过不同的合同，但双方最后一次签订的合同明确约定，双方确定以本合同为准，其他所有合同全部无效，故双方于2016年1月13日所签订的合同虽也系无效合同，但其中关于工程款结算的相关条款应当作为双方结算工程款的依据。因双方在协议中对于合同单价及结算方式已有约定，故原告以约定价格低于成本价因而要求进行造价鉴定的主张无事实及合同依据，一审法院对此不予支持。依据双方认可的建筑面积以及协议约定的工程单价，原告所完成的工程相应价款为3205800元。关于尚未完成的窗户安装部分，因双方之间的合同为无效合同，根据合同法的相关规定，不得要求当事人继续履行无效合同，故应扣除相应的工程款并由被告另行安装剩余施工内容。根据一审法院调查及双方质证情况，一审法院确定扣除该部分工程款15000元。关于已付工程款，原告虽对于其出具的其中一张收条有异议，但从收条的内容上看并未注明该款系借款利息，原告对此主张也未能提交相应证据予以证明，根据被告举证以及原告在起诉状中自认情况，一审法院认定被告已向原告支付工程款为2094281元，扣除未完成的窗户安装部分工程款15000元，被告尚欠原告工程款为1096519元。关于原告主张的利息损失，因原告就该主张并未提出具体请求，在庭后提交的代理词中，也只是提出利息损失的数额而未说明具体的计算方法，故该请求不明确，且根据双方约定的付款进度，在竣工验收前被告应付款为工程总价的60%，而被告实际付款已经超过该比例，由于原告并未申请被告对工程进行竣工验收，最后一期付款的条件并未成就，故原告要求被告支付利息也无事实依据，对于原告要求被告支付利息损失的主张，一审法院不予支持。原告主张的工程价款优先权不违反法律规定，一审法院对此予以支持。本案经调解未果，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出一审判决：一、被告钱东柱、魏士兵于判决生效后三十日内给付原告厉开涛工程款1096519元；二、原告厉开涛就上述工程价款享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回原告厉开涛其他诉讼请求。案件受理费23697元，由原告厉开涛负担9028元，由被告钱东柱、魏士兵负担14669元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，在一审法院2016年8月16日庭审中，法庭问“原告，工程进展到哪一步了”，厉开涛答“内墙涂料没有刷，窗户芯子和玻璃没有装……”；法庭问“被告，工程进度你们是否知道”，魏士兵答“内墙粉已经刷过了，只剩下窗户芯子没有做了，基本接近完工，内粉还有一点点没有结束，大部分结束了”。在一审法院2016年12月21日谈话中，法庭问“当时还有未完成的工程量：窗户、粉刷？”，魏士兵答“实际上尾工程只有窗户没有上，窗户也在现场，上一下就可以，窗户有四万多元的窗户”。厉开涛在二审中认可部分内墙未粉刷完毕，并与魏士兵协商一致确定未粉刷部分相应的价款为2万元。本案争议焦点为：一、钱东柱、魏士兵应否向厉开涛支付工程款，应否扣留工程款中的100万元；二、厉开涛应否将未完工程继续履行完毕；三、一审判决认定的工程价款是否恰当；四、厉开涛是否享有建设工程价款优先受偿权。本院认为：关于焦点一，涉案工程虽未经竣工验收，且尚有部分工程未完工，但钱东柱、魏士兵未能举证证明厉开涛已施工的工程存在质量问题，故其提出的厉开涛无权要求支付工程款的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。双方虽在2016年1月13日签订的工程协议第8条约定，乙方（厉开涛）在工程结束后自愿留总工程款中的100万元在一年后还清，但鉴于工程协议无效本不应履行，厉开涛承包的工程亦未全部完工，故工程协议第8条在本案中不具备适用之基础，钱东柱、魏士兵提出工程款中的100万元尚未到履行期限，应予扣除，本院亦不予支持。关于焦点二，厉开涛承包的工程中虽有窗户安装部分未完成，但鉴于双方签订的工程协议无效，故未完成的工程应依法终止履行。钱东柱、魏士兵主张厉开涛继续施工完成，无法律依据，本院不予支持。关于焦点三，参照对涉案工程窗户定作方的调查并结合双方当事人陈述，一审法院酌定未安装的窗户工程价款为1.5万元，并无明显不当。钱东柱、魏士兵对此予以否认，并无相反证据推翻，故本院不予支持。针对内墙粉刷部分，双方在二审中一致确定未施工部分对应的价款为2万元，该款项应从总工程价款中予以扣除。钱东柱、魏士兵主张厉开涛尚有水电、防雷分项工程未完工，所有的门未购买未安装，厉开涛则主张这些项目并非其施工范围。在此情况下，钱东柱、魏士兵依法应承担相应的举证责任，因其未提供充分证据，依法应承担举证不能的法律后果，故本院对其该项主张不予支持。关于焦点四，建设工程价款优先受偿权制度的目的在于保障工程款的顺利实现，其不受建设工程施工合同效力的影响。建设工程施工合同无效，承包人仍享有建设工程价款优先受偿权。本案中，涉案工程虽未完工且未经竣工验收合格，但并不影响厉开涛作为实际施工人对建设工程价款优先受偿权的行使。钱东柱、魏士兵主张厉开涛不享有建设工程价款优先受偿权，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，钱东柱、魏士兵的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初4077号民事判决；二、钱东柱、魏士兵于本判决生效后三十日内给付厉开涛工程款1076519元；三、厉开涛就上述第二项享有建设工程价款优先受偿权；四、驳回厉开涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23697元，由厉开涛负担9028元，由钱东柱、魏士兵负担14669元。二审案件受理费14669元，由厉开涛负担300元，由钱东柱、魏士兵负担14369元。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 黄金强审判员 许银朋二〇一七年八月四日书记员 周 亚