江西省南昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）赣01刑终101号公诉机关江西省南昌县人民检察院。原审被告人陈寿根，男，1958年4月14日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，原南昌县泾口乡砖瓦一厂法人代表，家住江西省南昌市。因涉嫌犯行贿罪于2016年10月9日被刑事拘留，同年10月12日被取保候审，同年12月30日被逮捕，2017年1月20日被原审法院取保候审。原审被告人樊友保，男，1967年11月25日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，原南昌县泾口乡砖瓦一厂副厂长，家住江西省南昌市南昌县。因涉嫌犯行贿罪于2016年10月9日被取保候审，2017年1月4日被逮捕，同年1月20日被原审法院取保候审。江西省南昌县人民法院审理江西省南昌县人民检察院指控原审被告人陈寿根、樊友保犯行贿罪一案，于2017年1月20日作出（2017）赣0121刑初5号刑事判决，原公诉机关江西省南昌县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年6月23日公开开庭审理了本案。南昌市人民检察院检察员董丽娟出庭履行职务，原审被告人陈寿根、樊友保等到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审法院认定：南昌县泾口乡砖瓦一厂系由泾口乡政府在20世纪70年代全额投资兴建的乡属集体企业，2000年后转由个人承包，每三年为一个承包周期。2009年12月30日，泾口乡政府（甲方）与被告人陈寿根（乙方）就砖瓦一厂延续承包达成协议：合同期限为2010年1月1日至2012年12月31日，乙方一次性向甲方支付利润203000元，乙方每年纳税25000元，包干基数共计278000元，双方约定期满后，甲方不承担乙方新增固定资产费用。合同期满后，双方未续约。实际参与砖瓦一厂的经营人有陈寿根、樊友保、樊某5、樊某2、樊某1、樊园林、樊某3、樊某4、万某。被告人陈寿根、樊友保为了延续承包泾口砖瓦一厂以及非法获取砖瓦厂拆除补偿款，先后六次送给熊某（时任泾口乡党委书记，因犯滥用职权罪、受贿罪被判刑）人民币共计22.8万元。具体事实如下：1、2011年端午节前，熊衍云刚到泾口乡政府工作不久，被告人陈寿根、樊友保到熊某办公室送人民币10000元。2、2012年过年前，被告人陈寿根、樊友保到泾口乡政府熊衍云办公室送人民币30000元。3、2012年7月端午节前后，被告人陈寿根和樊某5一起到熊某办公室送人民币8000元。4、2012年10月份，被告人陈寿根、樊友保到熊某办公室送人民币50000元。5、2013年3月份，在接到乡政府关于砖瓦一厂不能继续生产的通知并与泾口乡政府拆除事宜小组协商未果后，被告人陈寿根、樊友保到熊某办公室送人民币30000元。6、2013年5月中旬，在砖瓦一厂补偿款初步确定为人民币155万元后，被告人陈寿根、樊友保到熊某办公室送人民币100000元。2016年10月12日，被告人陈寿根、樊友保分别上交部分违法所得10万元。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：被告人陈寿根、樊友保的供述，同案犯熊某的供述，证人樊某1的证言，泾口砖瓦厂一厂经济承包合同，关于关停拆除泾口砖瓦一厂协议书，财政资金支付凭证，领条，抄告单，资产评估材料，南昌县价格认证中心“关于南昌县泾口乡砖瓦一厂拆除涉及的部分资产价格咨询结论书”，职务任免通知，泾口乡委员会文件，会议记录，立案决定书，案件移送函，情况说明,江西省行政事业单位资金往来结算票据等。原审法院认为：被告人陈寿根、樊友保为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物共计人民币22.8万元，其行为已构成行贿罪。因此，公诉机关指控的罪名成立，适用的法律规定恰当。被告人陈寿根、樊友保归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人陈寿根、樊友保上交了部分违法所得，可酌情从轻处罚。综合被告人陈寿根、樊友保的犯罪情节、悔罪表现及审前社会调查情况，对被告人陈寿根、樊友保适用缓刑其所在社区无重大不良影响，可依法适用缓刑。为维护国家公务行为的严肃性、廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈寿根犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。二、被告人樊友保犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。三、被告人陈寿根、樊友保分别退缴的违法所得人民币10万元予以没收，上缴国库。抗诉机关江西省南昌县人民检察院及支持抗诉机关南昌市人民检察院提出：原审判决对二被告人并处罚金五万元，适用法律不当，依据从旧兼从轻的原则，本案应适用旧法新解释，在5年有期徒刑以下判处刑罚，同时不并处罚金。经审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在原审法院开庭时当庭宣读、出示并质证。本院经依法全面审查，对原审判决书认定的事实及所列证据予以确认。在二审审理期间，抗诉机关未向本院提交新的证据。针对抗诉机关所提抗诉理由，根据审理查明的事实、证据和相关法律规定，本院评判意见如下：关于抗诉机关所提原审判决对二被告人并处罚金五万元，适用法律不当，依据从旧兼从轻的原则，本案应适用旧法新解释，在5年有期徒刑以下判处刑罚，同时不并处罚金的刑事抗诉意见。经查，原审被告人陈寿根、樊友保为了延续承包泾口砖瓦一厂以及非法获取砖瓦厂拆除补偿款，2011年至2013年间先后六次送给熊某人民币共计22.8万元，其行为已构成行贿罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条之规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪，对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。关于并处罚金的规定系全国人大常委会2015年8月29日修订的《中华人民共和国刑法修正案（九）》第四十五条所作修订，增加了并处罚金刑，然而本案二原审被告人的行贿行为发生在2011至2013年间，属于刑法修正案（九）施行前的犯罪行为。另根据2016年4月18日施行最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定：为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。故根据从旧兼从轻的刑事司法原则，对二原审被告人应适用新解释规定，在五年有期徒刑以下判处刑罚，同时适用修正前刑法，不并处罚金。综上，抗诉机关所提抗诉理由，本院依法予以支持。本院认为，原审被告人陈寿根、樊友保为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物共计人民币22.8万元，其行为已构成行贿罪。原审被告人陈寿根、樊友保均具有坦白情节，依法可从轻处罚。原审被告人陈寿根、樊友保上交了部分违法所得，可酌情从轻处罚。根据1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、三百九十条第一款、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、维持江西省南昌县人民法院（2017）赣0121刑初5号判决第三项，即：被告人陈寿根、樊友保分别退缴的违法所得人民币10万元予以没收，上缴国库。二、撤销江西省南昌县人民法院（2017）赣0121刑初5号判决第一、二项，即：被告人陈寿根犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；被告人樊友保犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。三、原审被告人陈寿根犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。四、原审被告人樊友保犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审判长 周 兵审判员 熊祖贲审判员 张 艳二〇一七年八月三日书记员 罗 旻