安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖11民终1290号上诉人(原审被告):陈兵送，男，1968年9月10日出生，汉族，住安徽省凤阳县。被上诉人（原审原告）：王根，男，1973年8月19日出生，汉族，住安徽省凤阳县。被上诉人（原审被告）：杨士妹，女，1969年4月12日出生，汉族，住安徽省凤阳县。上诉人陈兵送因与被上诉人王根、杨士妹民间借贷纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院(2016)皖1126民初2634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈兵送上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判陈兵送不承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。2014年7月25日，杨士妹借金如银50000元时，没有约定利息。陈兵送只是对没有约定利息的50000元提供保证，陈兵送分4次代杨士妹偿还给金如银34000元，全部都是本金，虽然2015年8月8日陈兵送代杨士妹偿还的20000元，刘某代金如银收款时，所出具的收条上写为：“今收到……款利息2万元”，实际是借款本金。陈兵送只对杨士妹向金如银的50000元借款提供保证，与王根无关。金如银将对杨士妹的债权转让给王根时，并没有通知到杨士妹，因为从2015年7月起，杨士妹就离家出走，手机全部停机，也是在无法联系的情况下，金如银才要求陈兵送代其还款的，这也是一审法院因无法通知到其开庭，而采取公告送达的原因，由此可见，金如银将对杨士妹的债权转让给王根，是不可能通知到杨士妹的。另外在一审中，陈兵送对杨士妹与金如银的电话录音真实性存在异议；即使通话录音中女子的声音是杨士妹本人，从侧面反映出他能找到杨士妹本人，但王根说找不到杨士妹，然后问陈兵送要钱，存在矛盾；并且王根隐瞒事实，没有提供他们知道的杨士妹的信息；金如银与陈兵送的通话录音中，没有经过陈兵送同意电话突然挂断，陈兵送也没有收到金如银书面转让债权的通知。二、一审判决适用法律不当，根据《中华人民共和国合同法》第211条的规定，借款合同双方对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。本案中，杨士妹借金如银50000元时，双方没有约定利息，视为不存在利息的约定，而一审法院却依据最高人民法院的司法解释，判决杨士妹承担3%的月利息，显然适用法律不当。王根辩称，陈兵送在上诉状中陈述双方没有约定利息，但是打条子的时候注明了欠款利息20000元，包括后面的14000元都是利息，并不是本金；刘某在向陈兵送要钱的时候，要的就是利息，当时口头说的就是利息，并且打的条子上注明的是利息；金如银欠王根300000元，金如银无力还款，将债权转让给王根；关于杨士妹的通话录音，金如银陈述是杨士妹的声音，王根并不认识杨士妹与陈兵送。杨士妹未予答辩。王根向一审法院起诉请求：杨士妹立即偿还借款本金5万元及利息（自2016年1月1日起按月利率5%计算至实际付清时止），陈兵送承担连带清偿责任；本案的诉讼费用由杨士妹、陈兵送承担。一审法院查明事实，2014年7月25日，杨士妹向金如银借款50000元，并出具了借条一张，陈兵送作为担保人在借条上签字，主要内容为：“今借到金如银人民币5万元。借款人杨士妹担保人：陈兵送”。2014年7月25日，杨士妹向金如银支付利息2500元、2014年8月25日支付利息200元、2014年10月25日支付利息400元，上述支付利息的情况，金如银在借条上进行了注明。2015年8月8日，陈兵送向金如银支付利息2万元，刘某代金如银向陈兵送出具了收条，主要内容为：“今收到陈兵送代还杨士妹欠金如银款利息2万元”、2015年8月30日，陈兵送向金如银支付11000元，刘某代金如银向陈兵送出具了收条，主要内容为：“今收到陈兵送代杨士妹还欠金如银款11000元”、2015年10月20日陈兵送向金如银支付1000元，刘某代金如银向陈兵送出具了收条，主要内容为：“今收到陈兵送代杨士妹还欠金如银款1000元”、2015年10月20日之后，陈兵送向金如银支付1000元，该款亦由刘某代收，刘某未出具收条。2015年4月20日，金如银向王根借款30万元，并出具了借条一张，主要内容为：“今借到王根人民币30万元，月息4%”。2016年5月1日，金如银（甲方）与王根（乙方）达成债权转让协议，主要内容为：经甲、乙双方协商金如银欠王根30万元，现无力偿还。从现在起金如银把借款人杨士妹、担保人陈兵送从金如银借的5万元及利息转给王根，从现在起由王根向杨士妹、陈兵送主张权利。后金如银以电话通知的方式通知了杨士妹、陈兵送债权已转让给王根的事宜。现王根以诉称理由，诉讼来院。一审法院认为，债务应当清偿，合法的借贷关系受法律保护。王根提交的借条，能够证明金如银与杨士妹之间的借贷关系成立，由此所产生的债务，杨士妹应当偿还。《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。本案中，金如银将其对杨士妹的债权转让给王根，并通知了杨士妹，杨士妹应当向王根履行清偿义务。杨士妹经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其答辩、质证等权利的放弃。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，陈兵送以保证人的身份在借条上签字，既没有约定保证方式，也没有约定保证担保的范围，应当对全部债务承担连带责任保证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。庭审中，陈兵送陈述其未与金如银约定仅对金如银承担保证责任或禁止债权转让，故陈兵送应对王根承担保证责任。至于陈兵送辩称保证期间已过的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，杨士妹向金如银出具的借条中未约定履行期，证人刘某也称：2015年时，金如银让其找杨士妹要钱，其找不到杨士妹，其就找陈兵送要钱了，故本案的保证期间未过，陈兵送应承担保证责任。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，杨士妹虽向金如银借款50000元，但借款当月的利息2500元预先从本金中扣除，故借款本金应当按47500元计算，超出部分不予支持。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，2014年8月25日杨士妹向金如银支付利息200元、2014年10月25日支付利息400元、2015年8月8日陈兵送向金如银支付利息20000元，2014年7月25日至2015年8月8日的利息，以47500元为本金按月利率3%计算应为18097.50元（47500元×3%÷30日×381日），超出部分2502.50元（20000元+200元+400元-18097.50元）应当视为偿还借款本金。2015年8月30日，陈兵送支付了11000元，2015年8月8日至2015年8月30日的利息以44997.50元（47500元-2502.50元）为本金按月利率3%计算应为989.95元（44997.50元×3%÷30日×22日），超出部分10010.05元（11000元-989.95元）应当视为偿还借款本金。至于2015年10月20日陈兵送支付了1000元，之后又支付的1000元一节，结合剩余本金的数额34987.45元（47500元-2502.50元-10010.05元）、还款的时间，该款应视为支付的利息，且未超出法律规定的范围。至于王根要求从2016年1月1日起按月利率5%计算利息一节，利息的起算日未超出法律规定的范围应予支持，月利率应按2%计算超出部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八十条、第二百条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条、第三十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨士妹于本判决生效后十日内偿还原告王根借款本金34987.45元及相应利息（以34987.45元为基数，自2016年1月1日起按照月利率20‰计算）；二、被告陈兵送对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告王根的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由原告王根负担277元，被告杨士妹、陈兵送负担773元。二审中，双方均未提供新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人陈述及诉辩意见，本案的争议焦点：杨士妹向金如银的借款是否了约定利息，一审确定利息是否正确；金如银的债权转让是否合法有效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，结合借款时利息预先扣除的数额，一审法院对原债权人金如银的谈话笔录，以及陈兵送所提供的2015年8月8日的收条内容，同时考量各方的熟悉程度、借款用途等因素综合判断，杨士妹向金如银的借款当时约定了利息，一审确定当时的口头约定利息为5分并无不当。结合一审的庭审陈述，对于王根提供的两份录音资料的真实性，陈兵送未提出异议，本院对其真实性予以认可。现金如银已将相关债权转让的事宜通知了借款人杨士妹和担保人陈兵送，该债权转让合法有效，故对陈兵送该项上诉请求，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人陈兵送负担。本判决为终审判决。审判长 柳 冰审判员 高 峰审判员 董凡睿二〇一七年八月九日书记员 孙莉莉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；