北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终5532号上诉人（原审被告）：上海大承网络技术有限公司，住所地北京市海淀区西直门外大街168号腾达大厦32层。法定代表人：蒋侃，董事。委托诉讼代理人：李其师，北京市通商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京天浩盛世娱乐文化有限公司，住所地北京市东城区东花市南里东区8号楼6层2单元602-316。法定代表人:周浩，总经理。委托诉讼代理人：李正宁，北京市浩天信和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张樱山，北京市浩天信和律师事务所律师。上诉人上海大承网络技术有限公司（以下简称大承网络公司）因与被上诉人北京天浩盛世娱乐文化有限公司（以下简称天浩盛世公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初29869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大承网络公司的委托诉讼代理人李其师，被上诉人天浩盛世公司的委托诉讼代理人李正宁、张樱山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大承网络公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审、中止审理或依法改判由天浩盛世公司处理完毕天浩盛世公司或xxx与XX公司（以下简称XX公司）之间的纠纷后，大承网络公司再向天浩盛世公司支付150万元，大承网络公司不承担任何延期付款责任。事实与理由：一、一审判决错误认定《游戏联合营销合作协议》（以下简称《合作协议》）的效力。天浩盛世公司不具有授权大承网络公司使用xxx肖像权、声音权、音乐作品著作权等的权利，也没有代理xxx进行手游代言的权利，其所签署的《合作协议》属于效力待定合同。根据XX公司与xxx之间签署的《专属协议》，xxx的经纪权限独占性地授予了XX公司，天浩盛世公司是否有权签署本案合同，是否是作为无处分权人向大承网络公司进行授权，均需对《专属协议》的效力范围及内容进行评定才可认定。即使有xxx个人的亲自授权，在未对《专属协议》的效力进行认定的情况下，《合作协议》的效力也不能确定。本案中必须通过查明X国法律或者等待另案结果，对《专属协议》的效力进行认定。二、一审判决错误认定天浩盛世公司不存在违约行为。天浩盛世公司故意隐瞒xxx与XX公司之间已经签署《专属协议》的事实，违反了《合作协议》第4.9条保证条款。天浩盛世公司未能保证xxx向大承网络公司提供劳务、肖像权、姓名权等不受第三方争议、索赔，违反了《合作协议》第4.12条约定。出现第三方索赔时，天浩盛世公司违反《合作协议》约定，未能负责处理xxx或天浩盛世公司双方或其中一方与任何第三方之间的纠纷。三、一审判决错误认定大承网络公司不享有合同履行抗辩权。由于天浩盛世公司履行合同义务不符合约定，大承网络公司依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十七条享有拒绝履行付款义务的抗辩权，而不应当适用合同法第六十八条。由于天浩盛世公司隐瞒了xxx签署《专属协议》的事实，《合作协议》的整个履行期间天浩盛世公司均处于违约的状态，虽然xxx向大承网络公司提供了劳务、肖像权等其他权利，但其履行行为与《合作协议》中约定的“未签订任何和本协议内容相抵触的合约”和“不受任何第三方的干扰或责任追究”的约定是不相符的，属于“先履行一方履行债务不符合合同约定”，大承网络公司因此享有停止付款的抗辩权。一审判决将大承网络公司对证据进行保全的时间混淆认定为知晓抗辩事由的时间，否定大承网络公司因天浩盛世公司的违约行为而享有抗辩权，属于明显的事实认定错误。2015年8月25日大承网络公司已经通过查询X国法院官方网站了解了xxx与XX公司的案件事实。2016年3月11日，大承网络公司收到发票，因了解到X国正在进行的诉讼，故暂停付款，退回发票，大承网络公司拒绝付款的行为正是行使了抗辩权。四、一审程序违反民事诉讼法的规定，存在严重程序错误。一审的审理结果应当以另案为依据，但一审并未中止审理。与本案相关的案件包括一审法院另案处理的XX公司起诉大承网络公司的侵权纠纷案件及xxx与XX公司在X国X城中央地方法院的《专属合同》效力之诉，上述两案涉及到本案中天浩盛世公司是否有权签署《合作协议》及天浩盛世公司违约造成的法律后果问题，一审应当中止审理。一审判决错误的将大承网络公司的抵销权认定为反诉权，要求大承网络公司另行起诉，违反了民事诉讼法律程序，加重守约方诉累和额外支出。五。一审判决未能调整过高的违约金，错误认定履约双方的过错。大承网络公司是守约方，天浩盛世公司是违约方，一审判决对此认定错误并支持了《合作协议》约定最高10％的违约金的诉讼请求，无事实及法律依据。天浩盛世公司辩称，一、《合作协议》合法有效。《合作协议》内容并未违反法律规定，实质是一份联合营销协议，约定内容实质系合作目的及方式，由天浩盛世公司负责取得艺人xxx对大承网络公司使用其肖像及声音的授权、并负责安排艺人配合大承网络公司手机游戏的营销活动。《合作协议》并未违反法律、行政法规的禁止性规定，也不存在其他合同无效的情形，其本质是约定由第三方履行的合同，第三方是否能够履行，不影响合同效力，如第三方不履行，守约一方可追究对方的违约责任。二、天浩盛世公司履行了合同。天浩盛世公司在《合作协议》签署当日即提供了xxx本人出具的《授权书》，且xxx已经提供了《合作协议》约定的应当由其履行的约定事项，大承网络公司也接受了xxx的服务。xxx亦未向大承网络公司提起侵权之诉。上述事实均可证明xxx认可且同意《合作协议》的内容并允许天浩盛世公司使用其肖像、声音等约定权利。即使大承网络公司认为天浩盛世公司没有取得xxx的授权，但是xxx已经实际履行，可视为追认。三、大承网络公司不适用合同抗辩权。首先，先履行抗辩权在本案中不适用。《合作协议》中，xxx的授权、参与活动与大承网络公司的支付义务不存在履行先后的关系，xxx对合同约定内容的履行是持续的状态，大承网络公司的价款支付义务也是在合同期限内分期支付。xxx的授权和参与行为在诉争价款支付时间前已经提供且为大承网络公司所接受。同时，大承网络公司拒绝履行支付义务作为合同主要义务与其抗辩所称天浩盛世公司未能履行瑕疵担保义务的情形不符合先履行抗辩权的相应、成比例的要求。不安抗辩权在本案中不适用。四、其他或有争议与本案无关，判决结果不构成本案审理的前提条件。xxx能否履行合同约定的法律基础在于其拥有完全民事行为能力且处分的是个人依法固有的人身权利，其行使人身权利不受任何具有相对性的合同限制和剥夺。如违反另案合同约定，其承担违约责任，但不影响其固有权利。XX公司起诉大承网络公司一案不能赋予大承网络公司对本案的抗辩权，即使XX公司胜诉导致大承网络公司基于《合作协议》的约定享有向天浩盛世公司求偿的权利，该求偿权也是针对后续发生的赔偿事件、基于补偿条款的独立请求权，而非基于应支付的对价对应的授权瑕疵和履行不符的抗辩，该求偿权与本案争议并非指向同一诉讼标的，不具有相同请求权基础，大承网络公司可另行起诉。五、关于违约金的问题。《合作协议》对违约金有明确的约定，本案的违约金并未明显高于实际损失。六、大承网络公司的付款义务不受案外条件干涉，不同意大承网络公司提出的附条件付款的请求。天浩盛世公司向一审法院起诉请求：1、大承网络公司支付天浩盛世公司欠付合同款150万元;2、大承网络公司支付天浩盛世公司延迟付款利息15万元；3、大承网络公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月12日，大承网络公司（甲方）与天浩盛世公司（乙方）签订《合作协议》，约定：第1.1.2条：由甲方制作、发行手机游戏应用，推广游戏及游戏中的角色等；乙方按照协议约定对手机游戏进行营销传播，乙方负责取得艺人xxx肖像及声音授权（艺人向甲方出具授权书，并向甲方留存原件一份备案），并负责安排本合同约定的艺人配合手机游戏营销活动。第1.7条：甲方关联公司享有与甲方同等的权利义务，甲方关联公司包括北京空中信使信息技术有限公司……。第1.8条，本协议有效期限为本合同签订之日起至甲方第一款游戏正式商业化运营之日起一年，第一款游戏正式商业化运营日期甲方确认最迟为2015年12月31日，但本协议中有特殊约定的事项除外……。第2.2条：甲方承诺分期向乙方支付保底分成款共计人民币700万元。第2.9条：甲方应如期向乙方支付保底分成款及抵扣完保底后的分成款，如未如期支付则按照应付金额日千分之一的标准向乙方支付违约滞纳金，滞纳金总额不超过应付未付金额的10％。第4.9条：乙方保证，在签订本协议之时，乙方及xxx均未签订任何与本协议内容相抵触的合约。第4.12条：乙方保证能够安排xxx进行本合同约定下的各项工作，并不受任何第三方的干扰或责任追究，否则一切责任均由乙方或xxx承担，……。第7.2条：因乙方与xxx双方或其中一方与任何第三方的任何纠纷由乙方及xxx负责处理，与甲方无涉，若因此给甲方造成损失的，乙方应予赔偿。2015年11月25日，大承网络公司（甲方）与天浩盛世公司（乙方）签订《补充协议》，约定双方经友好协商对《合作协议》变更如下：（一）主协议1.2条变更为：甲方以艺人xxx为中心主题，开发运营两款手机游戏，游戏名称及类型待甲方确定后及时通知乙方。（二）主协议1.8条变更为：合同期限为2015年6月第一款游戏上线至2016年2月29日……（三）主协议2.1条变更为：甲方应将合作期间发行的游戏所得净收入（即以xxx为主题的游戏粉丝专属服务器的游戏收入实际到账金额），按照以下分成比例支付乙方……（四）主协议2.2条变更为：甲方承诺分期向乙方支付保底分成款共计人民币500万元。（五）主协议2.3条变更为：2.3费用支付方式：2.3.1自主协议签订之日起15个工作日内，乙方向甲方提供正式增值税专用发票，甲方在收到发票后的15个工作日内向乙方支付首款人民币200万元。（本约定之200万元甲方已经支付）；2.3.22015年12月31日之前，甲方向乙方支付第二笔款人民币150万元整。（本补充协议签署之前甲方已经收到乙方本条款项之发票）2.3.3自主协议签订之日起九个月内，乙方向甲方提供正式增值税专用发票，甲方在收到发票后的15个工作日内向乙方支付第三笔款人民币150万元整。2.3.4上述款项将直接抵扣乙方应得的净收入分成款，直至全部抵扣完毕。全部抵扣后本协议尚未终止的，甲方将按照约定的分成比例继续向乙方支付净收入分成款。2.3.5上述付款期限为双方协商的固定期限保底分成款，与甲方游戏是否上线无关。乙方向甲方提供的发票内容为：服务费。本协议有效期届满前一个月内，双方可协商续约事宜，如未达成延期协议则主协议按期终止。2015年8月28日，大承网络公司向天浩盛世公司支付200万元游戏开发费用。12月23日，大承网络公司向天浩盛世公司支付150万元游戏开发费用。天浩盛世公司认可上述事实，该院对此不持异议。2016年9月13日，北京市方圆公证处出具（2016）京方圆内经证字第19791号公证书，证明2016年9月12日大承网络公司委托其对查看http://seoul.scourt.go.kr/main/new/Main.work内相关网页内容的过程办理保全证据公证，且11页网页拷屏打印件与原件相符，所附中文译本与网页拷屏打印件韩文原本内容相符。公证书第34页显示“案件编号：X城中央地方法院2015甲合553452，案件名称[电子]专属合同效力无效确认，原告xxx，被告XXEntertainment株式会社，受理日期2015.08.24，受理类别起诉”。第35页显示“案件审理尚未结束，无法查询送达费用和保管费”。大承网络公司将上述公证书在该院（2016）京0108民初19705号案件中作为证据向法庭提交，为此支出公证费用2510元。北京空中信使信息技术有限公司于2016年5月14日收到中伦律师事务所的《关于xxx为贵公司“超xx”游戏代言事宜》的函，主要内容为：2010年12月18日，xxx与XX公司签订了《专属协议》，成为XX公司专属艺人，贵公司未经XX公司许可即不得就包括“超xx”游戏代言活动等在内的任何商业演出活动与xxx开展合作，敬请贵公司立即停止此等行为，否则XX公司将不排除采取诉讼等法律措施以追究贵公司等相关主体的法律责任。2016年6月8日，X国XX公司以侵权责任纠纷为由向该院起诉xxx、北京空中信使信息技术有限公以及大承网络公司，要求该三被告停止“超xx”手游代言活动，并赔偿原告经济损失150万元。该案案号为（2016）京0108民初19705号，现仍在该院审理中。2016年7月22日，大承网络公司（甲方）与北京市通商律师事务所（乙方）签订了《委托代理协议》，约定：鉴于XX公司认为大承网络公司与空中信使公司侵犯了其与xxx之间签订的《专属协议》，向北京市海淀区人民法院起诉，就上述诉讼事宜，甲方委托乙方提供法律服务，乙方接受甲方的委托。第6.1条：本协议项下律师费为10万元人民币（仅包括一审程序），甲方应于本协议签署后十五日内向乙方支付律师费10万元。第6.2条：本条所约定的法律服务费已包括复印费、资料费、市内交通费和国内通讯费，未包括北京市外的差旅费、公证费、认证费、档案查询费、翻译费等其他费用。第7.2条：乙方不提供本协议项下第1、2条规定的法律服务或者违反第4条项下规定的义务时，甲方有权要求乙方部分或者全部退还已支付的律师费。乙方不得无故终止受托事项，否则，应退还甲方代理费。因乙方的过错给甲方造成损失的，甲方可以要求赔偿损失。2016年7月26日，北京市通商律师事务所向大承网络公司开具金额为10万元的北京增值税专用发票，服务名称为法律服务费。2016年8月17日，大承网络公司向北京市通商律师事务所转账支付10万元，支付业务回单附言为“聘请律师解决xxx案件”。2016年9月5日，北京市国立公证处作出（2016）京国立内证字第13982公证书，主要内容为涉及游戏《超xx》的相关网页宣传视频。同日，北京市国立公证处作出（2016）京国立内证字第13983公证书，主要内容对Iphone手机上微信号为+8615810672950的个人与名为“许萌萌超xx大承网络”的人员微信聊天记录。2016年3月10日，天浩盛世公司向大承网络公司开具增值税专用发票15张，共计150万元，并寄送大承网络公司，大承网络公司于2016年3月11日收到上述发票。大承网络公司主张其在收到上述发票后，因了解到xxx与X国XX公司之间存在专属协议关系，故向天浩盛世公司主张暂停付款，并退回了发票，天浩盛世公司当时表示同意在上述纠纷解决后再行付款。但大承网络公司就上述主张并未提交证据予以证明。庭审中，大承网络公司主张因原告XX公司以侵权责任纠纷向该院起诉被告xxx、北京空中信使信息技术有限公以及大承网络公司一案，大承网络公司已经实际支出律师费10万元和公证费2510元，并提交公证费的增值税专用发票予以证明，主张上述费用属于因天浩盛世公司违约造成的实际损失，应当在合同未付款项中予以抵扣，并主张因另案未审结，大承网络公司的损失现无法确定，故申请该院中止本案审理，待xxx诉XX公司确认合同无效纠纷一案和XX公司以侵权责任纠纷向本院起诉被告xxx、北京空中信使信息技术有限公以及大承网络公司一案审结后，再行审理本案。庭审中，天浩盛世公司出示《授权书》，显示授权人为xxx，被授权人为天浩盛世公司，主要内容为“本人授权被授权人作为本人经纪公司，代理进行与大承网络公司就其邀请本人代言其开发运营的游戏《超xx》相关事宜的洽谈，并授权被授权人与大承网络公司签署《合作协议》并代表本人就将本人肖像及声音用于游戏《超xx》相关事宜对外授权。”该授权书右下角授权人处有“xxx”的签名，落款时间为2015年5月12日。大承网络公司对上述授权书的真实性不认可，并主张其从未见过这份授权书，并主张该授权书的效力会受到XX公司与xxx之间专属协议关于排他性经纪权利的影响。大承网络公司认可其按照《合作协议》在手机游戏中使用xxx肖像及声音授权系为自2015年6月第一款游戏上线起至2016年2月29日止。天浩盛世公司提交北京增值税专用发票以及委托代理协议，主张其因本案诉讼已支出公证费4500元及律师代理费5万元，上述款项构成因大承网络公司违约造成的损失，加上应付但未付款项的利息损失，故请求支付15万元的违约滞纳金有事实依据。大承网络公司主张其暂停支付合同款项系正当行使抗辩权，并非违约，故上述费用并非损失。一审法院认为：大承网络公司与天浩盛世公司签订的《合作协议》及《补充协议》，系双方真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应属有效，对双方当事人有约束力。按照《补充协议》的约定和双方当事人自认的履行情况，大承网络公司尚有150万元合同款项未支付天浩盛世公司，该院对此不持异议。大承网络公司已经2016年3月11日收到天浩盛世公司开具的第三笔款项150万元的增值税专用发票，故其应当在15个工作日内，即2016年4月1日前向天浩盛世公司付款150万元。本案的争议焦点有二，一是天浩盛世公司签约时是否获得了xxx的肖像和声音授权；二是天浩盛世公司是否存在违约，以及大承网络公司不支付剩余合同款项的行为是否构成行使不安抗辩权，对此分别论述如下：第一，关于天浩盛世是否有权将艺人xxx的肖像权和声音权授予大承网络公司用于对手机游戏的营销传播的问题。首先，关于有xxx签名的《授权书》，大承网络公司并未提出相反证据证明其非xxx本人签署，故该院对上述《授权书》的真实性予以确认。xxx授权天浩盛世公司代表其本人就其肖像和声音用于游戏《超xx》的相关事宜对外授权，且在大承网络公司使用xxx肖像权与声音权用于《超xx》手机游戏营销传播期间，并没有证据证明xxx本人提出异议。XX公司与xxx之间的合同争议抑或侵权争议，涉及独家经纪权的法律认定问题，不足以证明天浩盛世公司没有获得xxx的相关授权，故对于大承网络公司主张的天浩盛世公司无权代表xxx签署《合作协议》且《合作协议》效力待定的意见，该院不予采信。第二，关于天浩盛世公司是否存在违约，以及大承网络公司是否有不安抗辩权的问题。大承网络公司主张其于2015年8月24日在X国的网站上发现了xxx与XX公司的纠纷，但其提供的网页截图上报道与xxx并无关系；且大承网络公司提交的北京市方圆公证处的公证书落款时间为2016年9月13日，北京空中信使信息技术有限公司收到中伦律师事务所的《关于xxx为贵公司“超xx”游戏代言事宜》的函的时间为2016年5月14日，大承网络公司收到该院（2016）京0108民初19705号传票的时间为2016年6月25日，上述时间均晚于其应当依约付款150万元的时间；考虑到大承网络公司认可其在《合作协议》有效期内一直在手机游戏中使用xxx肖像及声音授权，因此该院认为，大承网络公司提供的证据，不能证明天浩盛世公司出现合同法第六十八条第一款的情形，不能证明天浩盛世公司存在违约，大承网络公司应当立即支付天浩盛世公司合同款项150万元，并就其中止履行的行为承担相应的违约责任。天浩盛世公司主张按照未付金额的10％要求支付违约滞纳金15万元，符合《合作协议》的约定，大承网络公司在庭审中主张上述违约金约定过高，该院考虑大承网络公司的应付款日期、天浩盛世公司的实际损失以及《合作协议》的实际履行情况和大承网络公司的过错程度，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，对天浩盛世公司要求大承网络公司支付15万元违约金的诉讼请求，予以支持。第三，关于大承网络公司主张其在该院（2016）京0108民初19705号原告XX公司以侵权责任纠纷向该院起诉被告xxx、北京空中信使信息技术有限公司及大承网络公司一案中支出的律师费10万元和公证费2510元用以抵扣剩余合同款项的问题，大承网络公司主张按照《合作协议》第7.2条主张上述费用共计102510元应当由天浩盛世公司负责支付，大承网络公司只是代为垫付，故认为应予抵扣。该院认为，《合作协议》第7.2条约定，因乙方与xxx双方或其中一方与任何第三方的任何纠纷由乙方及xxx负责处理，与甲方无涉，若因此给甲方造成损失的，乙方应予赔偿。因此大承网络公司根据上述条款要求天浩盛世公司支付102510元，是一个独立的诉讼请求，性质为反诉并非反驳，然而本案庭审中，经法庭多次询问，在法庭辩论结束前，大承网络公司对上述请求并未提出反诉，故该院对大承网络公司的上述意见，不予处理。大承网络公司可另行起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十八条第二款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条，判决：大承网络公司于判决生效之日起十日内向天浩盛世公司支付合同款1500000元以及违约金150000元。本院二审期间，大承网络公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：大承网络公司主张2017年7月6日，北京中伦律师事务所代表XX公司向北京空中信使信息技术有限公司发送了一份《告知函》，告知了XX公司与xxx在X国X城中央地方法院诉讼的进展情况及要求北京空中信使信息技术有限公司不得继续与xxx开展演艺活动。对大承网络公司收到上述《告知函》的事实本院予以确认，因《告知函》的内容代表的是案外人XX公司的陈述意见，故其内容不足以作为本案认定事实的依据；大承网络公司主张天浩盛世公司是失信被执行人，但其提交的证据的真实性本院无法确认，且天浩盛世公司是否具有被执行能力与本案的争议焦点无关联性；大承网络公司主张其存在被XX公司追偿的风险，因XX公司诉大承网络公司及xxx的侵权责任纠纷案件尚未结案，大承网络公司是否会实际产生损失目前尚不能确定，故其该项主张不影响本案的处理。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本院总结本案争议焦点并分别论述如下：一、关于《合作协议》及《补充协议》的效力问题。大承网络公司主张《合作协议》属于效力待定的合同，原因为xxx及天浩盛世公司对于《合作协议》中约定的天浩盛世公司应当提供的xxx的人身权利、作品的知识产品及劳务没有处分权。就此本院认为，无权处分并不导致合同效力待定，《合作协议》及《补充协议》系大承网络公司与天浩盛世公司的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合同本身有效且自成立之时已然生效，天浩盛世公司如不能履行合同约定义务，涉及违约问题，而不产生合同效力待定的法律后果。此外，《补充协议》确定的合同期限内，《合作协议》中约定的天浩盛世公司“按照本协议约定对手机游戏进行营销传播，负责取得艺人xxx肖像及声音授权，负责安排本合同约定的艺人配合手机游戏营销活动”的相关义务，天浩盛世公司均已履行完毕，并不存在因无处分权而导致合同无法履行的事实，故对大承网络公司的该项上诉理由，不予采信。二、关于天浩盛世公司在履行《合作协议》及《补充协议》期间是否存在违约行为的问题。大承网络公司主张天浩盛世公司有三点违约之处：第一、大承网络公司主张天浩盛世公司违反了《合作协议》的4.9条款，即“天浩盛世公司保证，在签订本协议之时，天浩盛世公司及xxx均未签订任何和本协议内容相抵触的合约”，此时涉及XX公司与xxx签订的《专属协议》是否与《合作协议》相抵触的问题，《合作协议》虽然系天浩盛世公司与大承网络公司以项目合作的名义签订，但从天浩盛世公司的合同义务来看，其实质内容亦属xxx独自对外开展演艺活动，存在与《专属协议》相抵触的可能性，故在该条款上，天浩盛世公司存在未如实披露的违约问题。第二、大承网络公司主张天浩盛世公司违反了《合作协议》的4.12条款，即“天浩盛世公司保证能够安排xxx进行合同约定下的各项工作，并不受任何第三方的干扰或责任追究，否则一切责任均由天浩盛世公司或xxx承担”。首先，如前文所述，在《补充协议》确定的合同期限内，即2015年6月至2016年2月29日，xxx完成了合同约定的各项工作，天浩盛世公司完成了合同义务的履行，在此期间，大承网络公司并未受到第三方的干扰或责任追究；其次，XX公司系于2016年6月8日对大承网络公司提起诉讼，该案件尚未审结，是否会产生对大承网络公司责任追究的问题，目前尚无定论，根据现有事实，不能认定天浩盛世公司违反了《合作协议》4.12条款的约定。第三，大承网络公司主张天浩盛世公司违反了《合作协议》的7.2条款的约定，即“因天浩盛世公司与xxx双方或其中一方与任何第三方的任何纠纷由天浩盛世公司及xxx负责处理，与大承网络公司无涉，若因此给大承网络公司造成损失，天浩盛世公司应予以赔偿”,该条款约定的是若出现第三方纠纷时的处理及后续赔偿问题。首先，《合作协议》约定由天浩盛世公司及xxx负责处理与第三方的纠纷，并未约定天浩盛世公司保证大承网络公司不被第三方起诉，不能以大承网络公司被XX公司起诉并应诉的事实认定天浩盛世公司违反了该条款的约定；其次，在侵权责任纠纷案件中大承网络公司的责任并未确定的情况下，此时尚未涉及天浩盛世公司后续赔偿的问题，故本院认为，根据现有事实，天浩盛世公司并未违反《合作协议》7.2条款的约定。三、关于大承网络公司适用同时履行抗辩权及先履行抗辩权，不予支付剩余合同款是否符合法律规定的问题。大承网络公司主张因天浩盛世公司的违约行为，其有权适用合同法第六十六条和六十七条，不予支付剩余合同款。第一、合同法第六十七条规定“当事人互付债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，该条款规定了先履行抗辩权。大承网络公司主张天浩盛世公司未向其披露xxx与XX公司的《专属协议》，且天浩盛世公司履行的义务存在瑕疵，其有权拒绝支付剩余合同款。对此本院认为，当事人行使先履行抗辩权，其所抗辩的双方义务应存在对等性和同质性，现大承网络公司未按合同约定向天浩盛世公司支付剩余合同款，系对合同主要义务的违反，其所主张的天浩盛世公司的未如实披露义务，属于天浩盛世公司的合同附随义务，大承网络公司以天浩盛世公司未履行附随义务为由，拒绝履行其合同主要义务，显然不符合法律规定的“有权拒绝其相应的履行要求”中“相应”的规定；其次，在合同约定期限内，大承网络公司已经实际使用了天浩盛世公司所提供的xxx的肖像、声音，并接受xxx为其手机游戏进行宣传活动。即天浩盛世公司已经实际履行了合同义务，且大承网络公司予以了接受，故对大成网络公司关于天浩盛世公司履行合同主义务存在瑕疵的说法，本院不予采信。综上，对大承网络公司关于其不予支付剩余合同款系合法行使先履行抗辩权的主张，不予采信。第二，合同法第六十六条规定“当事人互付债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。乙方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”，该条款规定的是同时履行抗辩权。大承网络公司主张因天浩盛世公司违反了《合作协议》7.2条款，其有权行使同时履行抗辩权，不予支付剩余合同款。就此本院认为，现双方当事人均确认大承网络公司应当支付最后一笔合同款的期限是2016年3月31日，此时XX公司并未起诉大承网络公司，大承网络公司也尚未收到XX公司发来的函件，故其所主张的天浩盛世公司处理与第三方纠纷的合同义务与大承网络公司支付剩余合同款的义务，不属于同时履行的义务，其适用同时履行抗辩权缺乏前提基础；其次，如前文所述，大承网络公司用于抗辩的天浩盛世公司未履行的合同义务与其应当支付合同款的合同主要义务并不具备抗辩的同等性，对大承网络公司的该项主张，本院亦不予采信。综合以上对一、二、三点争议焦点的论述，《合作协议》及《补充协议》合法有效，天浩盛世公司已经履行合同主要义务，大承网络公司应按照合同约定向其支付剩余150万元合同款，其未按时付款的行为，已经构成违约。四、关于违约金是否合理的问题。一审判决大承网络公司向天浩盛世公司支付15万元违约金，大承网络公司主张其为守约方，同时主张该违约金过高。就此本院认为，首先，前文已经认定大承网络公司未按时付款的行为构成违约，故大承网络公司应向天浩盛世公司支付逾期付款违约金；其次，《合作协议》明确约定了大承网络公司逾期付款的违约金标准，该标准系大承网络公司意思自治的结果，其应遵守；再次，该违约金的性质为逾期付款违约金，大承网络公司应于2016年3月31日前向天浩盛世公司支付剩余150万元合同款，现逾期已有一年多的时间，一审判决的违约金为15万，即逾期付款金额的10％，结合大成网络公司的逾期付款时间，该违约金标准实际亦不存在过高的问题。综上，对一审判决大承网络公司支付的违约金金额，本院予以维持。五、关于大承网络公司主张的附条件判决的问题，大承网络公司主张二审应改判在XX公司起诉大承网络公司的案件结案后，大承网络公司再向天浩盛世公司支付剩余合同款。对其该项主张，本院认为，XX公司与大承网络公司之间诉讼的解决并非双方约定的剩余合同款支付的前提条件，且根据前文认定，大承网络公司应在《补充协议》约定的期限内向天浩盛世公司支付剩余合同款，故其关于附条件支付合同款的主张不符合合同的约定。六、关于大承网络公司上诉所提程序问题。第一，关于本案是否应中止审理的问题。大承网络公司主张本案应等待XX公司与xxx之间关于《专属协议》效力纠纷及XX公司起诉大承网络公司侵权责任纠纷两个案件审理终结后，再行审理。首先，《专属协议》的效力问题并不影响本案的事实认定和处理，《专属协议》有效，大承网络公司亦不因此免除支付合同款及违约金的合同义务；其次，本案无须等待XX公司诉大承网络公司的案件审理终结，按照《合作协议》7.2条款的约定，大承网络公司应待损失实际发生后，另行向天浩盛世公司主张权利。综上，对大承网络公司的中止审理申请，本院不予准许。第二，关于大承网络公司所主张将其在XX公司起诉的侵权责任纠纷案件中支付的律师费10万元及公证费2510元在本案进行抵销的问题。本案中，天浩盛世公司不认可上述费用应由其负担，故本院无法直接抵销，大承网络公司要求天浩盛世公司支付上述费用的主张，系适用《合作协议》7.2条款的约定，要求天浩盛世公司承担赔偿责任。根据合同法第一百七十四条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条的规定，“买受人主张出卖人赔偿损失的，应当提起反诉”，故本案中，大承网络公司的主张属于反诉范畴，而非抗辩范畴，一审判决未予处理，并无不当。综上所述，大承网络公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19650元，由上海大承网络技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 晴审 判 员  刘海云审 判 员  杨清惠二〇一七年八月十一日法官助理  苑 珊书 记 员  李连漪