山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终5800号上诉人（原审被告）：青岛香之源味业有限公司。法定代表人：刘瑞合，总经理。委托诉讼代理人：张铭青，山东雅君律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱萌萌，山东雅君律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王书傲。被上诉人（原审原告）：杜宗乐。委托诉讼代理人：方淑燕，山东青凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖修森。被上诉人（原审被告）：王禄先。上诉人青岛香之源味业有限公司、上诉人王书傲因与被上诉人杜宗乐、被上诉人肖修森、被上诉人王禄先提供劳务者致害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初6173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青岛香之源味业有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案争议的工程是上诉人发包给被上诉人肖修森，肖修森又发包给被上诉人王书傲等人，上诉人只与肖修森签订的工程合同，没有与王书傲签订工程合同，工人的工资也并非上诉人发放。因此，本案侵权的发生与上诉人无关，不应承担连带赔偿责任。杜宗乐辩称：香之源把工程发包给未依法取得相应的资质证书和安全生产许可证的王书傲，根据法律规定，香之源应当与雇主王书傲承担连带责任。王书傲辩称：工程是通过肖修森介绍给我认识一个姓蒋的，他找的我，我叫了杜宗乐他们干活。肖修森辩称：工程不在我承包范围之内，也没有找人干活，工人我也不认识，我不承担责任。王禄先辩称：没有答辩意见。王书傲上诉请求：撤销一审判决，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：青岛香之源味业有限公司将工程承包给肖修森，肖让我帮忙找人，我不承担责任。青岛香之源味业有限公司辩称：我方与肖修森签订建筑工程承包合同，约定施工期间出现一切安全事故由乙方肖修森自行承担，肖修森未经公司同意私自将工程承包给王书傲，导致杜宗乐工作中受伤，与我方无关，我方不承担责任。杜宗乐辩称：同香之源答辩意见。肖修森辩称：工程不在我承包范围之内，也没有找人干活，工人我也不认识，我不承担责任。王禄先辩称：没有意见。杜宗乐向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告赔偿原告医疗费20070.43元、住院伙食补助费260元、误工费23895元、护理费5708.25元、交通费2000元、残疾赔偿金133848元、鉴定费2000元、被扶养人生活费5563.5元、精神抚慰金10000元，合计203345.18元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年1月11日，原告被雇佣到被告香之源公司处干活，被告王书傲安排原告及被告王禄先等人从事生产车间地面铺设等土建工程。当天上午9时许，原告在工作过程中被正在工作的王禄先不慎打伤左眼。原告受伤后被送往青岛眼科医院住院治疗13天，原告被诊断为左眼眼球破裂伤。2016年5月30日和6月8日，原告委托莱西市中医医院司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限进行了鉴定，经鉴定原告的损伤程度为七级伤残，误工损失日建议为180日，出院后建议1人护理30日。根据相关法律的规定，四被告应承担连带赔偿责任。为维护原告的合法权益，特具状贵院，请依法判如所请。一审法院认定事实：2015年8月1日，被告香之源公司与被告肖修森签订《建筑承包合同》一份，将其2、3号生产车间本工程图纸范围内的土建施工及室内外装修以大包清工的形式发包给肖修森；承包范围不包括：水、电、暖及门窗制作安装，基础的开挖回填，地面大面积碾压，图纸以外的工程，内外墙刷涂，檐沟防水，水磨石地面；开竣工日期：2015年8月1日开工，2015年10月1日竣工。2016年1月份，被告香之源公司将其生产车间的地面施工工程发包给被告王书傲，包括地面混凝土和水磨石地面，被告王书傲无劳务用工资质。王书傲承包工程后找到原告杜宗乐、被告王禄先等人并雇佣他们在施工工地进行施工，施工人员工作分工由王书傲负责安排，施工人员工资每人每天140元由王书傲负责发放。2016年1月11日上午8时许，王书傲安排王禄先等人在香之源公司生产车间二楼楼梯口处支模，王禄先右手提溜着锤子，站在楼梯的中间，身子在二楼地面以上五六十公分处，原告沿着楼梯从一楼往上走，在经过王禄先时不慎被王禄先的锤子致伤左眼。原告受伤后，被送往平度市第四人民医院检查治疗，后被转往青岛眼科医院住院治疗，住院13天，花医疗费20070.43元（其中王书傲垫付6000元，王禄先垫付3600元）。2016年5月30日，原告经莱西市中医医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：原告杜宗乐的损伤程度为七级伤残。2016年6月8日，原告经莱西市中医医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：原告杜宗乐的误工损失日建议为180日；原告杜宗乐出院后建议1人护理30日。原告共花鉴定费2000元。原告有被扶养人1人，即原告母亲王美花，1936年11月11日出生，王美花共生育子女4人。庭审中，被告肖修森和王书傲均主张，王书傲是通过别人介绍承包了香之源公司的生产车间地面施工工程，具体承包事宜是王书傲亲自到香之源公司与一个姓李的负责人洽谈的，双方没有签订书面合同。本案在审理过程中，原告明确要求以雇主责任主张权利，不要求侵权人王禄先承担侵权责任。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，通过当事人举证及法庭调查，可以认定被告香之源公司将生产车间的地面混凝土及水磨石地面工程发包给被告王书傲个人，王书傲又找到杜宗乐、王禄先等人并雇佣杜宗乐、王禄先等人从事香之源公司生产车间地面施工建设。原告杜宗乐的雇主应为被告王书傲，王书傲应对杜宗乐在雇佣活动中受伤的事实承担赔偿责任。被告香之源公司应当知道接受承包业务的雇主王书傲无劳务用工资质，实际作业时也不能提供安全生产条件，但仍将工程中的地面混凝土及水磨石地面工程发包给王书傲个人，其行为违反了国家强制性规定，应当按照法律规定与王书傲承担连带赔偿责任。原告杜宗乐要求被告香之源公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，法院予以支持。被告香之源公司辩称将2、3号生产车间全部劳务工程发包给被告肖修森，但根据香之源公司提供的《建筑承包合同》，其承包范围不包括水磨石地面施工，且该《建筑承包合同》所涉及的工程已经于2015年10月1日竣工，其主张亦与肖修森、王书傲的当庭陈述相矛盾，故被告香之源公司的该抗辩意见，法院不予采信。被告肖修森既非生产车间地面工程实际承包人也非原告杜宗乐雇主，不应当承担赔偿责任。本案是一起因雇员在从事雇佣活动中被第三人王禄先侵权受害的事故，在本案中存在雇主责任和第三人侵权责任竞合的情形，原告在本案中明确选择以雇主责任行使赔偿请求权，不要求侵权人王禄先承担侵权责任，故被告王禄先在本案中依法不承担赔偿责任。原告作为从事建筑活动的人员，未对从事施工作业的危险行为尽到足够的注意和自我保护义务，应适当减轻被告的赔偿责任。综合本案案情，原告应对该次事故的发生承担30%的责任。原告主张的误工费、护理费、残疾赔偿金计算有误，法院予以纠正。原告主张的交通费过高，法院根据其住院治疗情况酌情支持600元。原告主张的精神抚慰金过高，法院根据其所受伤情的严重程度，酌情支持2000元。原告主张的医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、被扶养人生活费，均符合法律规定，法院予以确认。原告自认被告王书傲已支付6000元，应予从中扣除。原告的各项经济损失如下：医疗费20070.43元、住院伙食补助费260元（20元×13天）、护理费6008.39元（139.73元×43天）、误工费25151.4元（139.73元×180天）、残疾赔偿金133840元（16730元×20年×40%）、被扶养人生活费5563.5元（11127元×5年×40%÷4人）、鉴定费2000元、交通费600元、精神抚慰金2000元，合计195493.72元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告王书傲于判决生效之日起10日内赔偿原告杜宗乐经济损失人民币130845.6元（195493.72元×70%-6000元）。二、被告青岛香之源味业有限公司对被告王书傲上述赔偿款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告杜宗乐对被告肖修森的诉讼请求。四、驳回原告杜宗乐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4350元，由被告王书傲、青岛香之源味业有限公司负担2799元，由原告杜宗乐负担1551元。因原告已预交，限被告于判决生效后十日内直接给付原告2799元。二审期间，被上诉人杜宗乐提交2016年1月12日、13日、28日杜宗乐之子与上诉人王书傲、被上诉人王禄先的三次通话录音，证明王书傲承包了香之源公司的生产车间的地面施工工程。经当庭对上述证据质证，本院予以确认的事实是，香之源公司将自己的生产车间地面施工工程口头发包给王书傲，王书傲接到发包工程后，雇佣了杜宗乐、王禄先等人进行施工。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案争议的焦点问题是：一、一审确认王书傲与杜宗乐为雇佣关系是否正确；二、上诉人香之源味业有限公司是否承担连带责任。本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，上诉人王书傲作为被上诉人杜宗乐的雇主，对杜宗乐的人身损害应当承担赔偿责任；上诉人香之源公司应当知道承包施工工程的雇主王书傲无劳务用工资质，作业时也不能提供安全生产条件，仍将工程发包给王书傲，其行为违反了国家的有关规定，应对被上诉人杜宗乐的人身损害承担连带赔偿责任。一审法院认定上诉人王书傲为雇主，上诉人香之源味业有限公司承担连带责任并无不当，本院予以支持。二上诉人主张肖修森系杜宗乐的雇主，但提不出相关证据予以证明，本院不予支持。综上，二上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4394元，由上诉人青岛香之源味业有限公司负担2197元、王书傲负担2197元。本判决为终审判决。审判长  彭虎成审判员  毕 威审判员  范黎强二〇一七年八月二十五日书记员  陈长明书记员  王媛媛