陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终8311号上诉人（原审被告）陕西省交通建设集团公司法定代表人：杨育生，无具体职务。委托诉讼代理人：李飒，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴波，陕西永嘉信律师事务所律师。上诉人（原审被告）陕西曲江新区人才交流有限公司法定代表人：刘馨杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹坤，该公司行政部员工。被上诉人（原审原告）李超委托诉讼代理人陆淑娟，陕西大瑞律师事务所律师。上诉人陕西省交通建设集团公司（以下简称交建集团）、陕西曲江新区人才交流有限公司（以下简称曲江人才公司）因与被上诉人李超劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初7117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人交建集团之委托诉讼代理人李飒、曲江人才公司之委托诉讼代理人曹坤、被上诉人李超之委托诉讼代理人陆淑娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。交建集团上诉请求：1、维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，改判驳回李超该项诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由李超承担。事实和理由：1、李超从未要求交建集团承担连带赔偿责任，交建集团更不存在应当承担连带责任的法定情形，一审判决要求交建集团承担连带赔偿责任没有事实及法律依据。2、李超系主动与曲江人才公司解除劳动关系，不属于应当支付经济补偿金的任一情形。李超针对交建集团的上诉辩称，1、李超在一审的诉状中要求交建集团、曲江人才共同承担赔偿责任，且根据劳动合同法相关司法解释的规定交建集团、曲江人才公司应当承担共同赔偿责任。2、李超的情形属于逆向劳务派遣，且李超要求与交建集团签订劳动合同，劳动合同是由曲江人才公司要求解除的，其解除劳动合同的理由不符合法律规定。3、根据李超的社保参保记录，其就职于交建集团期间，即2008年11月至2009年4月期间交建集团并没有为李超缴纳任何社保，自2009年4月给李超只缴纳了养老保险。但是未给李超缴纳医疗、生育、工伤、失业保险。之后给李超缴纳的社保也存在中断的情形。曲江人才公司针对交建集团的上诉称，其公司同意交建集团的上诉意见。曲江人才公司上诉请求：1、维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，改判驳回李超该项诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由李超、交建集团承担。事实和理由：一审法院认为曲江人才公司解除与李超的劳动关系违法，要求曲江人才公司承担经济补偿金，适用法律错误。曲江人才公司在未降低李超劳动报酬的前提下，多次要求李超续签劳动合同，但李超因个人原因不与曲江人才公司续签劳动合同，此种情形终止劳动合同，不应向李超支付经济补偿金。李超针对曲江人才公司的上诉辩称，1、曲江人才公司称多次口头要求与李超签订劳动合同，无事实依据，也没有证人证言，与事实相悖。事实上李超自2013年12月31日以后已经与交建集团建立了劳动关系。2、李超的劳动关系在交建集团、曲江人才公司之间不断变更，但李超的工作岗位、劳动待遇从来没有发生实质性的变化，原因是交建集团为了规避新的劳动合同法规定的劳动义务而做的虚假的劳务派遣，李超的社保关系变更也没有李超本人签字，是在其不知情的情况下变更的，一审判决正确。3、根据劳动合同法的规定，在与任何一方没有签订劳动合同的情况下认定事实劳动关系的主体是用工主体而非用人主体。4、交建集团、曲江人才公司引用的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释，该解释是2001年颁布的，我国的劳务派遣规定是在2007年才予以合法化的，曲江人才公司引用的第16条的规定并没有考虑到劳务派遣合法化的情形。同时，根据第3点答辩意见，在没有劳动合同的情形下是以用工主体作为劳动合同建立的依据，因此该法条并不适用本案的情形。交建集团针对曲江人才公司的上诉辩称，其集团认可曲江人才公司的上诉意见。李超向一审法院起诉请求：1、交建集团、曲江人才公司共同承担违法解除劳动合同、拖欠工资而产生的8年经济补偿金33780.8元；2、交建集团、曲江人才公司共同承担2015年2月1日至2015年12月30日不签劳动合同11个月双倍工资47031.4元；3、交建集团、曲江人才公司共同承担补发2015年12月、2016年1月工资及2015年第四季度绩效奖金、全勤奖12000元。曲江人才公司向一审法院起诉请求：判决曲江人才公司不向李超支付2015年2月1日至2015年12月30日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额27170元。一审法院认定事实，交建集团后勤服务中心与曲江人才公司于2011年1月1日签订了期限至2012年12月31日的《劳务派遣协议》，后附的派遣人员名单中无李超。同时，曲江人才公司委托交建集团为派遣至该服务中心的员工代发工资。2013年1月1日双方签订了期限至2014年12月31日的《劳务派遣协议》，后附的派遣人员名单中有李超。2015年1月1日双方又签订了期限至2015年12月31日的《劳务派遣协议》。2010年3月11日李超与交建集团西安绕城分公司补签了2008年11月10日至2011年11月9日为期三年的劳动合同书，李超即在交建集团西安绕城分公司担任驾驶员。2012年1月1日李超与曲江人才公司签订期限至2013年12月31日的两年劳动合同书，约定曲江人才公司派遣李超到交建集团即实际用工单位担任司机。合同到期后，李超继续在交建集团工作。2015年4月20日曲江人才公司发出通知，截止本月底不与公司签订2015年劳动合同的员工将视为自愿主动离职，公司有权停止发放其工资及社会保险的缴纳。2015年12月31日曲江人才公司出具《关于与李超解除劳动关系的声明》，以李超拒绝续签劳动合同为由，视为其2015年12月31日自动离职。交建集团后勤服务中心代曲江人才公司向李超发工资至2015年12月底，其12月份工资数额为3202.42元。李超2015年1月1日至2015年12月31日期间的平均工资为4222.57元。庭审中，李超提交2016年1月值班表、签到表证明其工作至2016年2月1日，但该证据均为复印件，曲江人才公司及交建集团对其真实性均不予认可。一审法院认为，关于原告主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额及经济补偿金一项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。本案中，李超入职后，曲江人才公司于2012年1月1日与李超签订了期限至2013年12月31日的劳动合同书，约定李超被派遣到交建集团担任司机。合同到期后，李超继续在交建集团工作，视为双方以原条件继续履行劳动合同，现李超主张2015年未签订书面劳动合同的双倍工资差额，无据可依，依法不予支持。同理，在2014年期间曲江人才公司未与李超签订劳动合同，而双方劳动关系继续存在，2015年即使双方不签订劳动合同仍不影响劳动关系可以存续，曲江人才公司以李超拒绝签订书面劳动合同为由，解除双方的劳动关系，不是法定的解除理由，应当认定为违法解除。现李超未主张违法解除劳动关系的赔偿金，而是主张经济补偿金，于法不悖，予以支持。关于经济补偿金的计算，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算经济补偿的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。又规定，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;…本案中，李超于2008年11月10日入职交建集团处，虽然2012年1月1因劳动派遣，劳动关系转移至曲江人才公司，但李超一直在交建集团工作，其工作场所及岗位未发生变更。李超的工作年限应从2008年11月10日连续计算至2015年12月31日，经济补偿金应当由新用人单位即曲江人才公司承担，交建集团对此承担连带给付责任。因李超离职前的平均工资为4222.57元，故经济补偿金数额为31669.28元（4222.57×7.5）。关于李超主张的2015年12月份、2016年1月份工资一项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议的，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。交建集团已经向李超发放了2015年12月份的工资，李超并无证据证明存在少发的情况；李超提交的值班表、签到表因无原件，且交建集团及曲江人才公司均不予认可，故真实性无法核实，不足以证明其2016年1月仍提供劳动的事实，故对其主张补发2015年12月、2016年1月工资的诉请，不予支持。关于2015年第四季度绩效奖金、全勤奖一项，用人单位对劳动者具有用工管理权，因奖金属于福利待遇，是用人单位可以自主决定的事项，不发放奖金的行为并不违反法律、行政法规的强制性规定，故对李超的该项诉请，亦不予支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：一、被告（原告）陕西曲江新区人才交流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）李超解除劳动合同的经济补偿金31669.28元，被告陕西省交通建设集团公司对此承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告（被告）李超的其余诉讼请求。案件受理费10元，由曲江人才公司承担。本院二审庭审中，双方当事人均表示对一审判决查明事实无异议。李超提交个人参保证明一份、职工基本养老保险个人账户流水一份，证明在李超与交建集团、曲江人才公司建立劳动关系期间，交建集团、曲江人才公司均存在未足额按时为李超缴纳社会保险的事实。交建集团质证意见为：1、该证据不属于新证据，对形式要件不认可。在二审之前该证据已经存在了，一审时李超并没有提交该证据，故其不认可该证据。2、对证明目的也不认可。在劳务派遣关系期间，李超的社保均正常缴纳。曲江人才公司质证意见为：该证据不属于新证据，对形式要件不认可。对证明目的也不认可，其公司与李超签订劳动合同是从2012年1月1日开始截止到2015年12月31日，从该证据可以看出养老保险是正常缴纳的。2013年以前的工伤、失业保险因为换系统了，新系统只显示到2013年以后的。交建集团、曲江人才公司未提交新证据。结合当事人的举证及法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。另查明，交建集团未给李超缴纳2008年李超入职起至2009年前四个月的养老保险以及2012年2月以前的医疗、生育、工伤、失业保险。从李超调入交建集团至离职，其工作地点和工作内容均未发生变化。李超认为其与曲江人才公司之间不存在劳动关系，而是与交建集团之间存在劳动关系，这即是其不同意与曲江人才公司续签劳动合同的原因。本院认为，李超与交建集团西安绕城分公司签订了自2008年11月10日至2011年11月9日为期三年的劳动合同。在该劳动合同存续期间，李超被借调至交建集团，后一直在交建集团工作。2011年9月份后由交建集团通过银行转账方式发放李超工资，李超为交建集团提供劳动并接受交建集团的管理，交建集团按月向李超发放工资，双方已形成了事实上的劳动关系。2012年1月1日，交建集团将李超交于曲江人才公司签订书面劳动合同，再由曲江人才公司将李超派遣回原单位原岗位工作，系交建集团免除自己的法定义务，属于规避法律义务的行为，违背了劳动法的立法精神，应属无效。故交建集团与李超自2011年9月至2015年12月31日期间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。交建集团未给李超缴纳2012年2月以前的医疗、生育、工伤、失业保险。故李超可以解除劳动合同并主张经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，李超2008年11月入职交建集团下属西安绕城分公司担任驾驶员，而该西安绕城分公司系交建集团的下属分公司，不具有独立法人资格，接受交建集团的管理，后李超被借调至交建集团工作。且该分公司未向李超支付经济补偿金，故李超的工作年限应连续计算，即自2008年11月10日计算至2015年12月31日止。李超离职前的月平均工资为4222.57元，交建集团应支付李超经济补偿金31669.28元。另，李超要求曲江人才公司承担连带责任的诉请，缺乏法律依据，应不予支持。综上所述，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初7117号民事判决第二项；撤销西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初7117号民事判决第一项；陕西省交通建设集团公司于本判决生效之日起十日内向李超支付经济补偿金31669.28元；驳回李超其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由李超负担。二审案件受理费20元，由陕西省交通建设集团公司负担10元，由陕西曲江新区人才交流有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  王吉利审 判 员  任 蕾代理审判员  姬 钊二〇一七年八月三十日书 记 员  周媛媛