云南省昭通市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）云06刑终101号原公诉机关云南省彝良县人民检察院。上诉人（原审被告人）罗顺云，男，汉族，1972年7月20日出生于云南省彝良县，高中文化，原彝良县洛泽河镇太坪村党总支部书记、村民委员会主任、彝良县第十五届及洛泽河镇第九届人民代表大会代表。因本案于2016年3月28日被彝良县人民检察院指定居所监视居住，同年5月6日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于彝良县看守所。辩护人邓朝印，云南大韬（昭通）律师事务所律师。原审被告人唐天荣，男，汉族，1962年11月13日出生于云南省彝良县，初中文化，原彝良县洛泽河镇太坪村村民委员会副主任、彝良县洛泽河镇第九届人民代表大会代表。因本案于2016年7月8日被取保候审。彝良县人民法院审理彝良县人民检察院指控原审被告人罗顺云犯受贿罪、贪污罪及唐天荣犯受贿罪一案，于2017年2月14日作出（2016）云0628刑初150号刑事判决。宣判后，原审被告人罗顺云不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省昭通市人民检察院指派检察员杨盛敏、代理检察员邓飞腾出庭履行职务；被告人罗顺云及其辩护人邓朝印到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1、2010年初，被告人罗顺云利用其担任彝良县洛泽河镇太坪村村支书、主任的职务之便，以村委会名义向赵德文发包洛泽河镇太坪村毛某营组实施新建公路一事一议工程，工程款共计88000.00元。同年3月，赵某得到工程款后在其家里送给被告人罗顺云100**.00元好处费。2、2012年彝良“9.07”地震灾害后，被告人罗顺云利用其担任彝良��洛泽河镇太坪村村支书、主任的职务之便，将太坪村维修下毛坡至毛坡营的村组公路承包给龚某维修，工程完工后，龚某在得到的35000.00元工程款中送给被告人罗顺云150**.00元。3、2012年彝良“9.07”地震灾害后，被告人罗顺云利用其担任彝良县洛泽河镇太坪村村支书、主任的职务之便，调整重建名额给毛某营的周某和上包谷厂的樊某两家分别获得重建补助款各38000.00元，为感谢被告人罗顺云，周某的妻子邓某于2014年腊月送给被告人罗顺云30**.00元，樊某的儿子王某1送给被告人罗顺云10**.00元。4、2013年初，彝良县洛泽河镇太坪村火烧寨组实施新建村级公路一事一议项目，项目资金20万元，其中财政奖补资金196800.00元，群众集资3200.00元。被告人罗顺云利用其担任彝良县洛泽河镇太坪村村支书、主任的职务之便与洛泽河镇负责一事一议项目的农经站站��刘凤情（另处）商量，把火烧寨组新建村级公路项目承包给洛泽河镇龙潭小电站的王太鲜（另处）修建，从中谋取好处，2013年11月，该项目完工报账后，王某2在自家屋内送给被告人罗顺云800**.00元好处费，被告人罗顺云在洛泽河镇刘某的办公室分给刘某40000.00元。5、2013年5月，在彝良地震后的重建过程中，因彝良县洛泽河镇太坪村偏坡组用电安全隐患，被告人罗顺云向某镇政府汇报后，镇政府同意以建水池的资金19500.00元解决线路问题，被告人罗顺云利用其担任太坪村村支书、主任的职务之便将该工程交由王某2做，工程完工报账后，被告人罗顺云拿1500.00元给唐天荣开税费，将剩下的18000.00元付给王某2，王某2只收下10000.00元，将余下的8000.00元作为送给被告人罗顺云的好处费。6、2013年12月，被告人罗顺云利用其担任彝良县洛泽河镇太坪村村支书、主任的职务之便，将太平村凉水井和罗木块的公路项目承包给王某2修建，工程完工结算共获得30万元工程款，按照其与王某2的约定，王某2应当给罗顺云12万元作为好处费，王某2将12万元款项存放于家中后多次电话通知被告人罗顺云去拿取12万元，被告人罗顺云叫王某2暂时给其保管，后被告人罗顺云因纪委调查便一直未到王某2处拿取该笔返还款。尔后罗顺云在雇请王某2的挖机进行其他工程的过程中，经二人结算，罗顺云应当支付王某2工程款1万元，经二人协商，将放于王某2处的12万元中扣除1万元款项，剩余11万元因罗顺云接受县纪委调查、检察院侦查等原因而未实际落入罗顺云手中。7、2012年彝良“9.07”地震灾害后，被告人罗顺云利用其担任彝良县洛泽河镇太坪村村支书、主任的职务之便，采用安排他人或调整的方式，将不符合地震灾后民房恢复重建名额条件的其前妻杨某2和其弟罗某列为民房恢复重建对象，在得到重建名额未实际修建房屋的情况下，骗取国家地震灾害民房恢复重建资金、过度安置生活补助费、冬季燃煤烤火费等共计77175.00元（其中以杨某2名义套取35150.00元，以罗某名义套取42025.00元），套取款项被被告人罗顺云用于生活开支和支取3300.00元给其父亲罗德才用于修建住房。2015年8月，被告人罗顺云因彝良县纪委调查，退出重建补助资金30000.00元。8、2012年11月，时任彝良县洛泽河镇太坪村村支书、主任的被告人罗顺云与时任彝良县洛泽河镇太坪村副主任的被告人唐天荣利用二人的职务之便，私自以王某2的名义虚开加油发票套取国家地震灾害应急保通资金11000.00元，欲维修该村大地、黄堡等组公路，因公路无损坏未进行维修。2013年6月，被告人罗顺云、唐天荣将11000.00元私分，除交油税费及用于��活外，每人分得5000.00元。彝良县人民检察院于2016年3月23日起对本案被告人唐天荣以证人身份进行了多次询问，在询问过程中，被告人唐天荣如实供述其与被告人罗顺云共同套取国家地震灾害应急保通资金11000.00元的事实。案发后，王太鲜主动向彝良县人民检察院退缴赃款12万元，杨明琴代被告人罗顺云向彝良县人民检察院退缴赃款84150.00元，罗顺云代罗毅向彝良县人民检察院退缴赃款42025.00元，被告人唐天荣向彝良县人民检察院退缴赃款5900.00元。原判根据上述事实及查证的相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第九十一条、第九十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条第一、二款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第三十七条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款（一）项、第二条第一款、第二款、第十九条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人罗顺云犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金12万元；总和刑期三年零六个月，并处罚金32万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金32万元。二、被告人唐天荣犯贪污罪，免予刑事处罚。三、对涉案赃款共计252075元予以收缴。宣判后，原审被告人罗顺云以“原判认定第六桩不构成犯罪，且对自首情节未予认定，量刑过重”等为由提出上诉，请求改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。其辩护人所提辩护意见与罗顺云上诉意见相同，并提出罗顺云并未占有、使用罗某名下的重建资金42025元，该起事实也不构成犯罪，请求予以改判。云南省昭通市人民检察院认为，罗顺云虽系经通知以后主动到案，但犯罪事实此前已被侦查机关掌握，不能认定为自首；罗顺云虽未从王某2处实际取得12万元受贿款，但双方认可该事实，且罗顺云具有支配、处置权，应认定为犯罪未遂；罗顺云将罗某列入重建对象，目的是侵占国家的补助资金，且对存折及存折上的资金有支配、处置权，属于典型的贪污犯罪。综上，本案事实清楚，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，2010年初至2013年期间，上诉人罗顺云利用担任彝良县洛泽河镇太坪村党总支部书记、村民委员会主任、副主任的职务，为赵某、龚某、王某2承包在该村实施的“一事一议项目”、彝良“9.07”地震灾后重建工程等提供便利，为周某和樊某两家调整地震重建名额或金额，单独或伙同他人收受和约定收受上述人员或亲属贿赂的款项共计237000元；以前妻杨某2、兄弟罗某的名义违规套取国家地震灾害民房恢复重建资金、过度安置生活补助费、冬季燃煤烤火费等共计77175元，伙同时任该村村委会副主任的原审被告人唐天荣，以王某2的名义虚开加油发票套取国家地震灾害应急保通资金11000元并分赃。唐天荣系以证人身份到侦查机关接受询问时如实供述未被办案机关掌握的全部犯罪事实。案发以后，彝良县人民检察院收到退缴赃款252075元。上述事实，有经一审、二审当庭出示并经法庭质证、认证的以下证据证明：（2）彝良县人民检察院线索登记表、立案决定书、询问通知书、到案说明及说明证实，彝良县人民检察院接到举报线索以后于2016年3月28日对罗顺云立案侦查，并将罗顺云电话通知到彝良县人民检察院；���天荣于4月15日主动供述该院尚未掌握的伙同罗顺云贪污的犯罪事实，后于同年7月7日对唐天荣立案侦查。2、被告人供述：（1）罗顺云于2016年4月3日讯问时开始作有罪供述，并对收受赵某10000元、龚某15000元、周某妻子邓某3000元、樊某儿子王某11000元，两次收受王某288000元及分给刘某40000元，伙同唐天荣套取国家地震灾害应急保通资金11000元及分得5000元，以前妻杨某2、兄弟罗某名义套取国家地震灾害恢复重建资金77175元及从罗某存折上取款3300元给父亲罗德才作了供述。罗顺云并供述，凉水井和罗木块的工程完工以后，王某2多次提出按以前的比例分给好处，其以形势严峻不敢要拒绝。（2）唐天荣对其与罗顺云以王某2的名义，虚开加油发票报得国家地震灾害应急保通资金11000元，后分得5000元作了供述。唐天荣并证实，罗顺云让王某2更换偏坡组裸露���线，后与罗顺云以人畜饮水管道修复虚造花名册和开具发票去报账，其将18000元拿给罗顺云。火烧寨项目、凉水井和罗木块项目承包给王某2，王某2与村上签有合同，但会议记录等是假的。罗顺云亲属罗某、杨某2及樊某等经调整取得重建名额，但不符合标准，且没有修建房屋。3、证人证言：（1）邓某、王某1、赵某、龚某对贿赂罗顺云的数额分别作了证实；刘某对从罗顺云处分给40000元好处作了证实。该内容与罗顺云供述收受上述证人贿赂的数额及分配情况相印证。（2）王某2对火烧寨项目给了罗顺云800**元好处，偏坡组更换电线只让罗顺云拿10000元，以及凉水井和罗木块项目答应给罗顺云1200**元好处，但罗顺云以风声紧为由让其暂时保管作了证实。王某2并证实，朱某1和彭环平知道给了罗顺云8万元及要给罗顺云12万元；对此，赵某、彭环平、朱���1、朱某2华证言与王某2证实内容相印证。（2）杨某2对其与罗顺云于2011年协议离婚后又住在一起，得到重建名额没有修房子，以及因彝良县纪委调查说违规，要求将钱退出来，后罗顺云将30000元交到纪委作了证实。罗顺荣对罗顺云用罗某的一卡通取过钱，以及罗某没有修建或购买住房作了证实。（4）胡雍立对经罗顺云提议，将重建名额调整给杨某2、罗某、樊某等，杨某2、罗某不符合条件等作了证实。杨明福对其受罗顺云安排，将未经评议的杨某2等加上，以及未在相关表册上签字作了证实。刘成礼对其按杨明福要求，重新补评议记录及名单上的杨某2等未经评议作了证实。（5）张登玲对重建名额村上不能留，要分到社上评议才有效，罗顺云等对太坪村上报的名单又作过调整作了证实。张登玲并证实，应急资金主要用于公路的抢修和维修，太平村黄堡组维修公路报销了油费11000元，但不清楚是否实施。李某、高某、付状波等对洛泽河镇恢复重建指标的分配及标准，一事一议项目的实施及具体工作由经管站的刘某负责，以及参与工作情况作了证实。（6）黄俊华对毛坡营组的村民因修下毛坡到毛坡营的公路集资48000元及政府补足40000元作了证实。4、“一事一议项目”、“整村推进项目”、彝良“9.07”地震灾后重建相关文件及火烧寨项目、毛某营项目、凉水井和罗木块项目、下毛某至毛某营公路的维修、灾后重建名额及补助、报账等资料证实，上述项目在彝良县洛泽河镇太坪村实施及报账的金额、救灾资金发放金额等情况。查询传票清单及云南省农村信用社储蓄存取款凭证证实，罗顺云于2012年12月22日用罗某一卡通取款3300元。5、云南省罚没收入专用收据证实，王太鲜于2016年3月12日向彝良县人民检察院退缴涉案款12万元；杨明琴于2016年6月27日代罗顺云向彝良县人民检察院退缴涉案款84150元；罗顺荣于2016年6月27日代罗毅向彝良县人民检察院退缴涉案款42025元；唐天荣于2016年7月7日向彝良县人民检察院退缴涉案款5900元。以上共计252075元。6、户口证明、常住人口详细信息证实，被告人罗顺云、唐天荣的住址及年龄情况，以及杨某2、罗某等系彝良县洛泽河镇太坪村居民户。7、任职通知、当选证明及证明证实，罗顺云系中国共产党党员，历任彝良县洛泽河镇太坪村党总支部书记、村民委员会主任、副主任等职，彝良县第十五届及洛泽河镇第九届人民代表大会代表；唐天荣系中国共产党党员，任彝良县洛泽河镇太坪村村民委员会副主任，彝良县洛泽河镇第九届人民代表大会代表。本院认为，上诉人罗顺云及原审被告人唐天荣系村级基层组织人员，协助洛泽河镇人民政府在该镇太坪村从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理及其他行政管理等工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。罗顺云利用担任彝良县洛泽河镇太坪村党总支部书记及村民委员会副主任、主任的便利，在该村“一事一议项目”、彝良“9.07”地震灾后重建等工作中，为他人谋取利益，单独或伙同他人多次收受贿赂237000元，其行为已构成受贿罪，且属数额巨大；以亲属名义套取彝良“9.07”地震的国家抢险救灾资金77175元，还伙同时任该村村民委员会副主任的唐天荣套取国家地震灾害应急保通资金11000元，二人的行为均已构成贪污罪。罗顺云虽辩称原判认定约定收受王某212万元好处费不属实，但该事实有王某2证言予以证明，且赵某、彭环平、朱某1、朱某2华证���亦能印证该事实，并结合罗顺云系多次收受王某2贿赂，足以认定，但属于犯罪未遂；此外，罗顺云明知罗某不符合地震灾后重建条件，利用职务便利以罗某名义套取彝良“9.07”地震的国家抢险救灾资金，并对部分资金予以实际支配，应作为贪污数额予以认定。罗顺云、唐天荣贪污的款项系国家抢险救灾资金，依法应对二人从重处罚，且对罗顺云应依法数罪并罚。在与他人收受王某280000元的贿赂中，罗顺云应对全部犯罪金额承担主犯的罪责；在与唐天荣贪污11000的共同犯罪中，二被告人地位、作用相当，不区分主从。罗顺云虽系经通知以后主动到案，但在此期间未如实交代自己的主要犯罪事实，依法不应当认定为自首；罗顺云被采取强制措施以后如实供述了犯罪事实，属于坦白情节。唐天荣系以证人身份到侦查机关接受询问，并如实供述未被办案机关掌握的全部犯���事实，应当认定为自首，且唐天荣的犯罪情节轻微。综上，原审法院根据上诉人罗顺云及原审被告人唐天荣犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，以及唐天荣具有自首情节、罗顺云具有坦白情节、积极退赃和受贿事实部分未遂等，已对罗顺云予以减轻判处，对唐天荣免于刑事处罚，原审法院所作判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法；应予以维持。云南省昭通市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。罗顺云及其辩护人所提原判认定部分事实不构成犯罪，罗顺云具有自首情节，以及原判量刑过重的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周志培审判员  张钦鹏审判员  何家如二〇一七年八月二十三日书记员  黄佑恒