江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终1768号上诉人（原审被告）：陆其法委托诉讼代理人：蒋兴军，沭阳县耿圩法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘文发委托诉讼代理人：ＸＸ营，沭阳县塘沟法律服务所法律工作者。原审被告：胡建亚委托诉讼代理人：房玉琛，江苏序阳律师事务所律师。上诉人陆其法因与被上诉人刘文发、原审被告胡建亚健康权纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初8392号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆其法上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判陆其法承担刘文发损失的30%赔偿责任或发回重审。事实和理由：1.陆其法与刘文发系合伙关系，双方共同提供实物、共同劳动、平均分配收入，另外参与合伙事务的还有其他人，因此陆其法承担的应是补偿责任，而不是一审确定的赔偿责任。2.陆其法原是与刘文发妹夫等人修剪树木，所用的是普通锯子和梯子，是刘文发参与后，刘文发提供手扶拖拉机、油锯等用具改变了原来操作方式。且刘文发提供的用具也是算一个人工参与分成的。刘文发明知陆其法没有驾驶技术条件，将手扶拖拉机交给陆其法驾驶，刘文发自己又过量饮酒，导致本次事故的发生，因此刘文发应承担主要责任。3.刘文发仅起诉陆其法、胡建亚，放弃其他责任人，应减轻陆其法的补偿责任。被上诉人刘文发辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。原审被告胡建亚发表意见称，原审判决胡建亚承担赔偿责任错误。刘文发向一审法院起诉请求：陆其法、胡建亚赔偿刘文发合计50439.22元。一审法院经审理查明：2016年3月份，胡建亚指示浦某联系人员修剪位于耿圩镇孙庄村的花木苗圃内的树木，浦某联系陆其法进行修剪，约定以修剪下来的树枝充作报酬（刘文发和陆其法在庭审中主张后补充约定每棵树增加2元报酬，胡建亚对此未予确认）。后陆其法联系刘文发等人从事修剪工作，约定平均分配收入。陆其法提供手扶拖拉机用于运输树枝，刘文发提供手扶拖拉机用于站在上面修剪高处树枝，刘文发还提供油锯用于修剪树木。2016年3月7日中午13时许，刘文发站在手扶拖拉机所拖挂的平板上，手持油锯修剪树枝，在修剪完一棵树后，陆其法发动该手扶拖拉机，错把一档挂为四档，导致手扶拖拉机抖动一下，然后熄火，刘文发因手扶拖拉机抖动致站立不稳，摔落至地面而受伤。刘文发伤后即被送往沭阳县中医院住院治疗，支出医疗费582.50元，刘文发在当天转入沭阳建陵医院住院治疗至2016年3月21日，行“左股骨干粉碎性骨折切开复位内固定术+游离取骨植骨术”，出院诊断为“左股骨干粉碎性骨折”，出院医嘱为“建议卧床休息3-4月、加强营养”等，支出医疗费21911.72元。一审另查明：刘文发为农村常住居民，2015年江苏省城镇常住居民人均可支配收入为37173元，2015年江苏省农村常住居民人均可支配收入16257元。陆其法未取得农业机械的相关操作证件。一审法院认为本案争议焦点为：一、刘文发与陆其法、胡建亚之间是否成立劳务关系。二、刘文发和陆其法、胡建亚是否存在过错、各自责任如何确定。三、刘文发主张的各项损失数额有无事实与法律依据。对第一个争议焦点分析如下：关于刘文发与陆其法之间的关系，刘文发主张其受雇于陆其法，陆其法未予认可。一审法院认为，个人之间的雇佣关系，是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬而形成的权利义务关系，受雇人与雇用人之间存在控制、支配、从属的关系。根据刘文发和陆其法的陈述，二人共同从事修剪树木工作，互相分工配合，所得报酬平均分配，虽然参加修剪树木工作的时间存在先后，但二人之间地位平等，不存在一方对另一方的控制、支配、从属关系，故二人之间系平等的合作关系，而非劳务合同关系。关于刘文发、陆其法二人与胡建亚之间的关系，刘文发、陆其法二人均主张系受雇于胡建亚，胡建亚予以否认并主张与陆其法之间系承揽关系，与刘文发之间没有关系。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同与劳务合同的主要区别在于：第一，承揽合同以完成一定的工作任务为目的，仅提供劳务而未完成工作任务不能要求给付报酬；而劳务合同则是以提供劳务为合同目的，只要提供了劳务，即有权要求接受劳务方给付报酬，而不论劳务是否取得一定的结果。第二，承揽人从事承揽活动具有一定的独立自主性，以自己的设备、技术、劳力完成工作，不受定作人的指挥管理；而劳务合同中的提供劳务一方则需受接受劳务一方的指挥和管理，在工作时间、地点、方式等方面的自主性较小。第三，劳务合同的报酬多以劳动时间为标准计算，承揽合同的报酬多以工作项目为标准计算。本案中，首先，胡建亚指示浦某联系陆其法，将花木的修剪工作交给陆其法完成，后陆其法同意由刘文发共同参与完成这项工作，胡建亚对此未表示反对，且陆其法、刘文发已经实际履行部分合同义务，故陆其法、刘文发共同作为合同的一方当事人与胡建亚成立合同关系；其次，在具体完成工作过程中，陆其法、刘文发自备手扶拖拉机、油锯等工具，自行安排时间和工作方式完成修剪树木工作，报酬为所修剪掉的树枝等，而非按工作时间长短计算，刘文发、陆其法二人与胡建亚之间的关系符合承揽合同的构成要件。因此，双方之间应成立承揽合同关系，而非劳务合同关系。至于胡建亚主张的涉案花木苗圃实际所有人是胡建华，因胡建亚未提供证据证明其受胡建华指示或委托而与陆其法等人订立承揽合同，其本人在答辩状中也陈述其与陆其法之间成立承揽合同关系，且证人浦某也陈述是胡建亚指示其找人修剪树木，根据合同相对性原则，一审法院认为承揽合同成立于胡建亚和陆其法、刘文发之间，与花木苗圃实际所有人是谁并无直接关联。对第二个争议焦点分析如下：国务院于2009年9月17日颁布的《农业机械安全监督管理条例》第二十二条第一款规定：“拖拉机、联合收割机操作人员经过培训后，应当按照国务院农业机械化主管部门的规定，参加县级人民政府农业机械化主管部门组织的考试。考试合格的，农业机械化主管部门应当在2个工作日内核发相应的操作证件。”陆其法未取得农业机械相关操作证件而驾驶手扶拖拉机，且其在驾驶时挂错档位，导致手扶拖拉机抖动，是导致刘文发站立不稳摔落地面的直接原因，陆其法存在较大过错。刘文发在从事修剪树木工作的过程中，应当知道站在高处的手扶拖拉机上修剪树木存在一定的危险，而未能尽到安全注意义务，也未采取安全防范措施，且其将自己的手扶拖拉机提供给未取得农业机械相关操作证件的陆其法驾驶，刘文发的行为存在一定过错，是造成其损害后果的部分原因。胡建亚作为定作人，其指示浦某联系陆其法在其管理的苗圃内从事修剪树木工作，其应当知道陆其法驾驶手扶拖拉机从事承揽事务，却未尽到审查陆其法是否取得农业机械相关操作证件的责任，胡建亚对承揽人的选任、指示存在过错，是造成刘文发损害后果的部分原因。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”根据刘文发和陆其法、胡建亚各自的过错程度，对于刘文发的损失，一审法院酌定由陆其法承担55%的赔偿责任，刘文发自行承担30%的赔偿责任，胡建亚承担15%的赔偿责任。对第三个争议焦点分析如下：刘文发的医疗费共计为22494.22元，住院伙食补助费计算为18元/天×14天=252元，营养费酌定为140元，交通费酌定为140元。根据刘文发伤情、治疗情况和医嘱，刘文发的误工天数酌定为100天，护理天数酌定为60天。因刘文发系农村常住居民，误工费用参照农村常住居民人均可支配收入标准计算为16257元/年÷365天/年×100天=4453.97元。因刘文发未提供证据证明护理人员的误工损失，护理费参照城镇常住居民人均可支配收入标准计算为37173元/年÷365天/年×60天=6110.63元。综上，刘文发的损失合计33590.82元，应由陆其法赔偿55%即18474.95元，由胡建亚赔偿15%即5038.62元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、胡建亚于判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘文发损失5038.62元；二、陆其法于判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘文发损失18474.95元；三、驳回刘文发的其他诉讼请求。案件受理费404元（刘文发已预交202元），由刘文发负担120元，胡建亚负担60元，陆其法负担224元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本案争议焦点为：一审确定陆其法承担刘文发伤害损失的55%赔偿责任是否适当。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，刘文发受伤系因陆其法在驾驶手扶拖拉机过程中挂错档位，错把一档挂为四档，致手扶拖拉机抖动一下熄火，从而导致站在手扶拖拉机上修剪树木的刘文发站立不稳摔落地面。根据该事实，陆其法挂错档位是刘文发受伤的直接原因，也为主要原因，因而陆其法应承担主要责任。考虑到刘文发应当知道站在手扶拖拉机上修剪树木存在一定的危险，由于其未能尽到适当的安全注意义务，也未采取相应安全防范措施，且其又将自己的手扶拖拉机提供给没有取得农业机械相关操作证件的陆其法驾驶，刘文发对其自身的损害行为也有一定过错，应相应减轻侵权人陆其法的责任。同时，也考虑到定作人胡建亚对承揽人陆其法的选任存在过错。综合各自的过错，一审法院酌定由陆其法承担55%的赔偿责任并无不当。陆其法上诉称因其与刘文发系合伙关系，因而是补偿责任。因刘文发受伤系陆其法侵权造成，故其主张承担的是补偿责任缺乏依据，本院不予支持。陆其法还上诉称，刘文发过量饮酒是其损害发生的主要原因，因对此陆其法并未提供证据，故对陆其法该主张本院亦不予支持。综上，上诉人陆其法的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费224元，由上诉人陆其法负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  庄云扉审判员  陈泽环二〇一七年八月九日书记员  吴 刚第1页/共9页