江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终1397号上诉人（原审被告）：江苏福星建设工程有限公司，住所地江苏省仪征市月塘镇中兴路68号。法定代表人：臧福兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾增平，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：周庆兵，男，1963年10月13日出生，汉族，住江苏省兴化市。委托诉讼代理人：钱忠杰，北京市雨仁（扬州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董强，北京市雨仁（扬州）律师事务所律师。原审被告：扬州民生置业有限公司，住所地江苏省扬州市维扬路108号。法定代表人：吴一凡，该公司董事长。委托诉讼代理人：刁成路，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：营猛，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。上诉人江苏福星建设工程有限公司（以下简称福星公司）因与被上诉人周庆兵、原审被告扬州民生置业有限公司（以下简称民生公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2016）苏1003民初6490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。福星公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周庆兵全部诉讼请求，支持福星公司全部反诉请求，由周庆兵负担诉讼费。事实和理由：一、福星公司与周庆兵之间关于工程价款的结算应当严格按照承包合同的约定确定，即按工程决算总价16897331.95元（包含甲供材价款7585594.51元）扣减合同让利、开票税费、编标、审标费用、企业管理费等。二、一审判决未按照承包合同第四条第四款“付款时提供材料票：数额为工程结算总价×70%-甲供材数额”的约定支持福星公司暂扣部分税款的主张，及支持福星公司主张的工程决算编制、核对费用（工程结算总价的0.25%），认定事实错误。三、一审判决以证据不足为由，对福星公司主张扣减的部分摊销现场施工费用、维修费用不予认可，认定事实错误。四、周庆兵工期延误483天，但一审判决仅认定福星公司的损失10万元，明显不当。周庆兵辩称，一、一审法院认定事实清楚，判决结果符合相关法律规定。二、一审法院在合同让利，企业管理费、混凝土费用、现场施工费用等方面已明显有利于福星公司。甲供材如参与让利对承包人不公平，一审判决并无不当。三、工期延误的原因在福星公司，周庆兵不应该承担赔偿责任。在福星公司没有提供充分证据证明实际损失的情况下，一审法院已经酌情认定了10万元损失，该判决已经有利于福星公司。请求驳回上诉、维持原判。原审被告民生公司述称，民生公司与福星公司之间无合同争议，对福星公司的上诉不发表意见。周庆兵向一审法院起诉请求：判令福星公司支付工程款2178509.47元并承担2015年8月1日起至实际付款的同期银行贷款利息，民生公司承担连带支付责任。福星公司提出反诉请求：判令周庆兵赔偿工期延误损失966000元。一审法院对当事人有异议的证据，认定如下：1.建设单位工程通知单、工作联系单，因周庆兵未提供原件，对该证据不予认定；2.关于扣除延误交工违约金的函，该函没有其他证据辅证，不予认定；3.混凝土泵送费摊销费造价编审报告，该报告由具备资质的机构出具，具有参考作用，予以认定；4.承包班组摊销费用证据材料，对于文明创建费、代搭临设、临时用水电线路费用、围墙美化、治安费费用的相关证据，周庆兵提供了相应的证据，予以认定，其他费用没有证据佐证或不能证明与本案的关联性，不予认定。一审法院认定事实：民生公司为扬州市月明苑拆迁安置小区五期工程受托建设单位。福星公司通过公开竞标取得14#、18#、23#、24#、27#、28#、30#-33#楼房土建、安装工程项目承包权并在2011年5月30日与民生公司签订建设工程施工合同，约定工期总日历天数为490天，开工日期2011年5月，竣工日期2012年10月，合同价款125346200元。2011年5月24日，福星公司（甲方）与周庆兵（乙方）签订《月明苑五期项目组承包合同（土建）》一份，约定：1.乙方负责月明苑五期三标段14#、18#栋号单体土建施工管理及承包任务，工期270天，单体竣工验收每延误一天罚减工程款2000元。2.决算及结算办法：按月明苑工程指挥部标底编制统一口径，甩项项目配合费1万元/幢，材料价格按开工报告日期当期扬州工程造价管理指导价调整，经确认的标底加（或减）涉及变更及工地签证作为工程决算总价，乙方工程应收款为工程决算总价扣除下列费用：①工程让利：按工程决算总价（不含甩项项目）的7.5%；②行业规定的开票税费；③甲供材总价；④行业规定的社会保障费、招投标费、保险费、环保等应由施工方缴纳的相关规费；标底中列入的规费如与实际缴纳的数额有正差额，甲乙双方各享受差额的50%；⑤企业管理费:按土建决算总价（不含甩项项目）的1.5%；⑥应分摊的本项目中由甲方统一实施的有关安全文明工地创建支出及场内三通一平及施工围墙等临设费用；⑦编标、审标的费用（总价的0.15%）。3.工程款支付进度计划：±0.00结束验收合格一个月内付10%，主体一半结束一个月内付10%，主体封顶一个月付10%，小区交付后1年内付30%，小区交付后2年内付清余款（保险金按国家规定执行）。合同签订后，周庆兵组织人员进场施工，2011年7月2日该工程开工，2013年7月23日，包括14#、18#楼房竣工，2013年9月2日，经建设、设计、勘察、监理、施工单位五方组织验收，上述工程验收结果为质量合格。经周庆兵与福星公司结算，双方对下列费用数额无异议：工程总价款为16877331.95元，甩项配合费2万元，已支付工程款5888174.81元，甲供材料款7585594.51元，规费290799.97元，甲供材超欠供扣补款83105.03元，施工水电费用110299.95元。诉讼中，周庆兵表示认可福星公司代垫费用40750.5元，自愿承担甲供材税金261323.73元。双方对下列费用存在争议：合同让利、摊销现场代垫费用、混凝土泵送费、企业管理费、开票税费、编制预决算费用，维修费用，经协商不能达成一致，故诉至法院。一审法院认为，合同法第二百七十二条规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。福星公司从民生公司承接月明苑五期14号楼、18号楼工程项目后，将应由其自行施工的土建主体结构施工转包给没有施工资质的个人周庆兵，违反了法律的禁止性规定，周庆兵与福星公司签订的《月明苑五期项目组承包合同（土建）》属无效合同。对于工程扣款具体项目的计算，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。该规定是合同法第五十八条在建设工程施工合同中的具体体现，合同无效后，双方关于工程价款结算的约定也应属无效，对双方当事人没有约束力。由于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料等物化于建筑产品的过程，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理，而规定参照合同约定支付工程价款，其目的是为当事人确定折价补偿款金额提供简便的计算方法，节省工程鉴定费用、提高纠纷处理效率，并非无效合同约定对当事人具有约束力，故在参照适用合同约定工程价款结算条款时，应当遵循折价补偿的原则，以实际发生的工程价款为基础进行核算。虽然双方在《月明苑五期项目组承包合同（土建）》约定“工程决算总价”包含甲供材料价款，但周庆兵仅提供土建施工劳务及部分辅材，甲供材料并非周庆兵提供，福星公司主张将该部分材料款计入双方决算总价并以此计算工程让利及各项扣减费用，既不符合法律规定，也明显违背公平原则，不予支持。综上，对于扣减合同让利（7.5%）、开票税费（4.39%）、编标、审标费用（0.15%）均应以总价款扣减甲供材料费用后即9311737.3元（含甩项配合费）为基数计算，计算后分别为698380.3元、408785.3元、13967.6元。对于企业管理费，如上所述，虽然合同无效但双方的约定仍可作为参照计算工程价款的依据，双方在合同中约定企业管理费按土建决算总价的1.5%计算，根据周庆兵提供的工序质量报验单等材料，可以证明福星公司实际参与了工程的管理、质量控制，提供了管理服务，故管理费也可以参照合同约定在上述工程款中予以扣减，该项费用计139676元。对于混凝土泵送费用，该项工程原属于土建工程施工范围，实际由第三人完成施工并由福星公司垫付相应费用，福星公司主张从工程款中进行扣减符合法律规定。对于费用标准，福星公司提供了参照12号楼的混凝土泵送费造价报告，该报告对本案处理具有参考意义，予以采信，周庆兵主张按每方10元计算，没有法律依据，不予采纳。该费用为138407.4元。对于摊销现场施工费用，福星公司主张现场费用总计1815020元，周庆兵按4.35%的比例进行分摊，双方在合同中的约定可参照计算，对其主张的文明创建费、代搭临设、临时用水用电线路费用、围墙美化、治安费用共计174820元予以认定，其余费用不足以证明与本案有关，也未提供具有较高证明力的证据予以佐证，不予认定，该摊销费用为7604元。对于福星公司主张扣减的维修费用66760元，证据不足，不予采纳。以上扣款项目费用合计2193100.8元，应付款9311737.3元，加上已付款5888174.8元，尚欠工程款1230461.7元。以上费用应在竣工验收后付清，福星公司至今未支付剩余工程款，周庆兵主张从2015年8月1日起按同期银行贷款利率计算利息损失，符合法律规定，予以支持。对于民生公司的责任，该公司虽然为福星公司提供担保，但周庆兵与福星公司签订的主合同无效，作为从合同的担保也应当认定为无效，周庆兵主张民生公司承担担保责任，没有法律依据，不予支持。因担保无效造成的损失，周庆兵可另行主张。对于福星公司反诉主张的工期延误产生的损失966000元，双方在合同中约定按每日2000元计算工期延误的违约金，因合同无效，该违约金标准对当事人没有约束力，但双方约定的工期270天可以作为计算合理工期的参考，根据开工、竣工时间计算实际工期延误为483天，周庆兵并未举证证明工期延误的正当理由或系福星公司原因所致，应当承担因此造成福星公司的损失，对于损失的具体数额，福星公司并未提供充分的证据予以证明，鉴于该损失客观存在，根据实际情况，酌情认定为10万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、福星公司于本判决生效之日起十日内给付周庆兵工程款1230461.7元支付赔偿利息损失（从2015年8月1日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至款项付清之日）；二、周庆兵于本判决生效之日起十日内赔偿福星公司工期延误损失10万元；三、驳回周庆兵、福星公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24228元，由福星公司承担13684元，周庆兵承担10544元，反诉案件受理费13460元，依法减半收取6730元，由福星公司承担合计6033元，周庆兵承担697元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。福星公司提交了以下证据：1.月明苑五期项目组承包合同，证明福星公司与其他承包人签订的承包合同也是以工程决算总价（含甲供材）为基数计算工程让利、企业管理费等。2.古运新苑C区项目组承包合同，证明类似项目均有以决算总价（含甲供材）进行让利的类似结算条款。3.滨江西苑B区项目组承包合同，证明周庆兵在滨江西苑项目中与施工单位签订的合同中也有以结算总价（含甲供材）为基数进行让利的类似结算条款。4.月明苑五期结算汇总表，证明月明苑五期的其他承包人已对依承包合同确定的结算方式形成的结算汇总表签字确认。5.月明苑14号楼测算表和月明苑18号楼测算表、付款单及收据，证明在承包合同履行的过程中，福星公司与周庆兵是严格按照承包合同约定的结算方法，先把各项费用按照比例扣除之后再支付工程进度款。6.月明苑20号楼测算表，证明在涉案工程施工中，福星公司以20号楼为例，测算出每平方米的估算造价为576.16元（已扣除工程让利、企业管理费等），并以此为依据，以550元/平方米向周庆兵支付工程进度款，周庆兵并没有异议。7.月明苑五期14、18号楼结算总价中包括的安全文明施工表和临时设施费用计算汇总表。8.月明苑维修签证单，证明周庆兵承包的工程发生质量问题，已实际发生维修费21630元。9.14、18号楼结算总价汇总表，证明在工程结算总价中，与甲供材有关的各项费用都已经计取给周庆兵。10.福星公司与民生公司关于月明苑五期3标段结算汇总表，双方确认因14、18号楼工期延误，民生公司在结算总价中扣减了3333700元，证明福星公司因工期延误产生损失。周庆兵质证称，证据1与本案没有关联性，不予认可。证据2、3、4与本案没有关联性，不予质证。证据5反映了周庆兵付款的形成，不能证明福星公司的证明目的。证据6、7、8均不予认可。证据10，一审中福星公司提交的是2015年2月16日民生公司发给福星公司的关于扣除违约金的函，一审主审法官要求民生公司出具扣减违约金的记账凭证，福星公司和民生公司未能提交，仅有函件和汇总表不足以证明延期交工及产生损失。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.福星公司提交的其他工程的承包合同（包括福星公司与其他承包人签订的承包合同以及周庆兵与其他建设公司签订的承包合同）均有类似甲供材参与让利的约定，可证实案涉承包合同中福星公司与周庆兵约定的甲供材参与让利条款并非个例。而福星公司提交的14、18号楼结算总价汇总表，结合相应招标文件，可以证实在案涉工程决算总价中已包含甲供材的利润部分，该甲供材利润并未被福星公司提取。2.福星公司主张现场费用总计1815020元，应由周庆兵按4.35%的比例进行分摊，因其未提交充分证据，故只能对其中的文明创建费、代搭临设、临时用水用电线路费用、围墙美化、治安费用计174820元予以认定，该部分摊销费用为7604元。3.福星公司主张扣减维修费用66760元，因其未提交充分证据，本院不予采信。4.福星公司提交的汇总表不足以证实福星公司因工期延误产生的损失达3333700元。二审争议焦点为：1.福星公司与周庆兵应依何种方式结算？2.福星公司是否欠周庆兵工程款？3.福星公司要求周庆兵赔偿工期延误损失966000元，依据是否充分？本院认为，关于争议焦点1，福星公司与周庆兵应参照双方承包合同约定的方式结算，甲供材应当参与让利。理由如下：其一，福星公司将工程分包给不具备施工资质的周庆兵，因违反法律规定，承包合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故双方应参照承包合同约定的方式计算工程价款。其二，双方承包合同中关于甲供材参与让利的约定并无歧义，周庆兵自愿与福星公司签订该承包合同，其对于相应的法律后果是明知的。即使合同无效，周庆兵也不应因合同无效而获得比合同有效时更多的利益。依据诚实信用原则，除非双方另行协商一致同意将甲供材从计算让利的基数中扣除，否则，一般应当参照合同约定支付工程价款。其三，现有证据证实案涉工程甲供材的利润已包含于工程决算总价之中，并未被福星公司提前提取，周庆兵主张甲供材参与让利对其不公平，该主张依据不足。关于争议焦点2，福星公司欠周庆兵工程款467405.03元。理由如下：其一，双方当事人对于案涉工程决算总价为16877331.95（其中包含甲供材金额为7585594.51元）、甩项配合费2万元、已付工程款为5888174.81元无异议；福星公司主张的扣款项中，周庆兵对于规费290799.97元、甲供材超欠供扣补款83105.03元、代垫费用40750.5元、施工水电费110299.95元，合计524955.45元无异议，可予确认。其二，双方有争议之处为：合同让利、开票税费、编制预决算费用、企业管理费、摊销现场代垫费用、混凝土泵送费、维修费用。依双方承包合同约定，合同让利应为1265799.90元（16877331.95元×7.5%），开票税费应为740914.87元（16877331.95元×4.39%），编标、审标费用应为25316元（16877331.95元×0.15%），企业管理费应为253159.98元（16877331.95元×1.5%）。一审法院依据现有证据，确认混凝土泵送费为138407.4元，摊销现场施工费用7604元，对福星公司主张的维修费用未予确认，无不当之处。以上合计2431202.15元。综上，福星公司尚欠周庆兵工程款467405.03元（16877331.95元+2万元-7585594.51元-5888174.81元-524955.45元-2431202.15元）。以上费用应在竣工验收后付清，福星公司未支付剩余工程款，周庆兵主张从2015年8月1日起按同期银行贷款利率计算利息损失，符合法律规定，可予支持。关于争议焦点3，福星公司主张因工期延误被民生公司扣款3333700元，故要求周庆兵赔偿966000元，但其未提交充分证据证实其损失达3333700元。一审法院综合考虑案件实际情况，酌情判决周庆兵赔偿福星公司因工期延误产生的损失10万元，并无不当。综上所述，福星公司的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、(三)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决如下：一、维持扬州市邗江区人民法院（2016）苏1003民初6490号民事判决号民事判决第二项；二、撤销扬州市邗江区人民法院（2016）苏1003民初6490号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分；三、江苏福星建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付周庆兵工程款467405.03元并赔偿利息损失（从2015年8月1日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至本判决确定的给付之日）；四、驳回周庆兵及江苏福星建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30958元，二审案件受理费37868元，合计68826元，由江苏福星建设工程有限公司、周庆兵各负担34413元。本判决为终审判决。审 判 长  周 坚审 判 员  陈少君代理审判员  郝佳佳二〇一七年八月十八日书 记 员  王 媛