辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽03民终1458号上诉人（原审被告）：鞍山高新技术产业开发区东河湾业主委员会。住所地：鞍山高新技术产业开发区东河湾小区。业委会负责人：陈紫杨，主任。委托代理人：胡微，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鞍山宏昕佳润物业有限公司。住所地：鞍山市立山区东健身路116-55。法定代表人：刘英宏，经理。委托代理人：封禹，该单位员工。委托代理人：郭继伟，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:鞍山市新丰物业服务有限公司。住所地：鞍山市铁西区一道街**号。法定代表人：杨鑫，经理。委托代理人：丁姝春，辽宁翟铁羽律师事务所律师。委托代理人：张冬雨，辽宁翟铁羽律师事务所律师。上诉人鞍山高新技术产业开发区东河湾业主委员会（以下简称业委会东河湾业委会）、上诉人鞍山宏昕佳润物业有限公司（以下简称宏昕公司）因与被上诉人鞍山市新丰物业服务有限公司（以下简称新丰公司）物业服务合同纠纷一案���不服鞍山市铁东区人民法院（2016）辽03民初4373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东河湾业委会的委托代理人胡微、上诉人宏昕公司委托代理人封禹、郭继伟、被上诉人法定代表人杨鑫及委托代理人张冬雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东河湾业委会上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回新丰公司的诉讼请求；2、由新丰公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、新丰公司是在2015年期间主动弃管小区，业委会重新选择物业公司并无不当。二、业委会与宏昕公司于2015年6月17日签订的《鞍山东河湾物业服务合同》是合法有效合同。该合同是通过招投标方式依法选聘所成立的合同，即便业委会解聘新丰公司程序违法，也不必然导致该合同无效。而且宏昕公司从2015年6月起至今一���给业主提供物业服务，业主对宏昕公司的物业合同及服务表示认可。三、业委会解聘新丰公司程序即便程序不合法，也不影响新丰公司经营权的终止。依据《物业管理条例》第二十六条“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止”的规定，新丰公司的《前期物业服务合同》，即便业委会不解聘新丰公司，在业委会与宏昕公司签订物业服务合同后，新丰公司的物业服务合同即告终止。四、物业公司对小区物业管理权并非是永久的，管理权的期限依据合同的约定。一审判决只判令宏昕公司返还新丰公司的经营权，但没有写明从何时起开始返还经营权，也未认定新丰公司经营权何时到期。判决内容不清应依法改判。宏昕公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回新��公司的诉讼请求；2、由新丰公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、宏昕公司与东河湾业委会于2015年6月17日签订的《鞍山东河湾物业服务合同》是合法有效合同。该合同是通过招投标方式依法选聘所成立的合同，即便业委会解聘新丰公司程序违法，也不必然导致该合同无效。而且宏昕公司从2015年6月起至今一直给业主提供物业服务，业主对宏昕公司的物业合同及服务表示认可。二、新丰公司是在2015年期间主动弃管小区，东河湾业委会重新选择物业公司并无不当。三、东河湾业委会解聘新丰公司即便程序不合法，也不影响新丰公司经营权的终止。依据《物业管理条例》第二十六条“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止”的规定，新丰公司的《前期物业服务合同》���即便业委会不解聘新丰公司，在业委会与宏昕公司签订物业服务合同后，新丰公司的物业服务合同即告终止。新丰公司辩称，一、新丰公司并没有主动弃管该小区物业；二、二上诉人之间签订的物业服务合同无效；三、二上诉人说即便业主委员会不解聘新丰公司，到期业委会也会解聘新丰公司是不正确的。新丰公司向一审法院诉讼请求：请求依法确认东河湾业委会决议程序违法，东河湾业委会与宏昕公司签订的物业服务合同违法无效；责令宏昕公司返还新丰公司服务经营权。一审法院认定事实：2011年6月1日，案外人鞍山市新都房产开发有限公司（以下简称新都公司）与新丰公司签订了《前期物业服务合同》，双方约定：由新都公司选聘新丰公司对东河湾小区提供前期物业管理服务；关于《前期物业服务合同》的期限约定如下：本合��期限自2012年10月1日起至2017年9月30日止；但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。另查，2015年5月5日，东河湾业委会向新丰公司发出《东河湾业主委员会关于择期中止新丰物业公司物业服务的通知》写明：“贵公司与东河湾每个业主签定的前期物业服务合同已经到期（前期合同自2013年4月1日起至2015年3月31日止）。4月25日，东河湾业主大会通过了授权业主委员会选聘物业服务企业的决议。业主委员会决定面向社会公开招聘物业服务企业。同时，欢迎贵公司参加投标。根据鞍山市物业管理办法和上级有关规定，本业主委员会研究决定，通知贵公司于5月31日中止对东河湾小区的物业服务。自6月1日起，由中标物业服务企业给本小区提供物业服务。”再查，东河湾业委会在该案审理过程中陈述采取招投标的方式依法选聘了宏昕公司作为东河湾小区的物业服务公司。双方于2015年6月17日签订了《鞍山东河湾物业服务合同》，约定由东河湾业委会选聘宏昕公司对东河湾小区提供物业管理服务。至该案法庭辩论终结前，鞍山东河湾小区的物业服务由宏昕公司提供。再查，该案审理过程中，鞍山高新技术产业开发区房产局向我院出具《关于东河湾小区业委会解聘新丰物业公司的情况说明》写明：2015年6月3日、4日，在汪峪街道新城社区工作人员的现场监督下，东河湾业委会以入户走票和电话投票的方式对解聘新丰物业和招聘新物业公司进行了投票。投票情况：同意解聘新丰物业公司的业主302户，总户数529户（项目总套数788户，已售528户，未售属于开发商产权按1票计），同意解聘户数比例为57%，但同意解聘新丰物业公司的业主专有面积总和占建筑总面积（85079.63平）未过半。……2015年6月3日东河湾小区业主解聘新丰物业公司投票结果没有达到解聘的条件。一审法院认为，案外人新都公司依法与新丰公司签订了《前期物业服务合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。新丰公司有权在鞍山东河湾小区进行合法的物业服务活动。关于本案中，东河湾业委会作出解聘新丰公司以及与宏昕公司签订《鞍山东河湾物业服务合同》是否有效一节，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（��）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”以及《物业管理条例》第十一条：“下列事项由业主共同决定：(一)制定和修改业主大会议事规则;(二)制定和修改管理规约;(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;(四)选聘和解聘物业服务企业;(五)筹集和使用专项维修资金;(六)改建、重建建筑物及其附属设施;(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项”；第十二条：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式;但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主大会决定本条例第十一条第(五)项和第(六)项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意;决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”之规定，解聘和选聘物业服务企业应当符合上述法律、行政法规的强制性规定，东河湾业委会和宏昕公司均主张业委会决议和《鞍山东河湾物业服务合同》合法有效，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的��实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，东河湾业委会和宏昕公司应当对决议和《鞍山东河湾物业服务合同》合法有效的事实承担举证证明责任。本案中，因东河湾业委会和宏昕公司并未提交决议和《鞍山东河湾物业服务合同》的形成符合《中华人民共和国物权法》第七十六条和《物业管理条例》第十一条中规定条件（经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意）的相关证据，且根据新丰公司提供的由房产部门出具的《关于东河湾小区业委会解聘新丰物业公司的情况说明》确认解聘新丰公司没有达到解聘条件。故东河湾业委会与宏昕公司应当承担举证不能的不利后果。结合全案证据根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，东河湾业委会的解聘决议及东河湾业委会与宏昕公司签订的《鞍山东河湾物业服务合同》因违反了法律、行政法规的强制性规定，当属无效。关于新丰公司要���宏昕公司返还服务经营权的诉讼请求，因东河湾业委会与宏昕公司签订的《鞍山东河湾物业服务合同》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”以及第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，对于新丰公司的该项诉讼请求，院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十一条、第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法��的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、鞍山高新技术产业开发区东河湾业主委员会决议程序违法，鞍山高新技术产业开发区东河湾业主委员与鞍山宏昕佳润物业有限公司于2015年6月17日签订的《鞍山东河湾物业服务合同》无效；二、鞍山宏昕佳润物业有限公司返还鞍山市新丰物业服务有限公司物业服务经营权。案件受理费100元，由鞍山高新技术产业开发区东河湾业主委员负担50元；鞍山宏昕佳润物业有限公司负担50元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《物业管理条例》第二十六条规定，前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。本案中，新丰公司与鞍山市新都房地产开发有限公司签订的是前期物业服务合同，且该合同明确约定，合同期限自2012年10月1日起至2017年9月30日止；但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，合同终止。该小区业主委员会成立于2014年7月18日，业主委员会通过召开业主大会、招投标的形式，于2015年6月17日与宏昕公司签订物业服务合同，期限自2015年7月1日至2017年6月30日止。该合同并不需要办理批准、登记等手续，因此，自2017年6月17日生效。新丰公司的前期物业服务合同在业主委员会与宏昕公司签订物业合同生效后，前期物业服务合同终止，新丰公司对东河湾小区不再享有物业服务管理权利。关于上诉人东河湾业委会与上诉人宏��公司主张新丰公司在2015年期间主动弃管小区、2015年6月17日由东河湾业委会与宏昕公司签订的物业服务合同合法有效、即便解聘新丰公司程序不合法，也不影响新丰公司经营权终止问题。其一、《中华人民共和国物权法》第七十六条和《物业管理条例》第十一条、第十二条关于“选聘和解聘物业服务企业，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的规定，调整的是业主与物业服务企业之间的问题，而前期的物业服务合同是开发商与物业服务企业签订的合同，不是业主授权业主委员会选定，因此，前期物业服务合同的履行和解除应按双方合同约定和《中华人民国合同法》相关规定进行调整，即前期物业服务合同在选择物业服务企业时并不适用按《物权法》第七十六条和《物业管理条例》第十一条、第十二条的规定选定。其二、业主���员会是由业主选举产生，是业主行使共同管理权的一种特殊形式。业主委员会有权代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业合同。东河湾业委会通过召开业主大会、招投标的形式，选聘宏昕公司为该小区的物业服务企业，并代表业主与宏昕公司签订物业服务合同，从签订合同的双方主体、合同内容看，并不具有违反《合同法》第五十二条关于无效合同规定的情形，而且最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，本案中，鞍山市高新技术产业开发区房产局出具的“关于东河湾小区业委会解聘新丰物业公司的情况说明”中称东河湾业主在解聘新丰物业公司投票结果没有达到“应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半��的业主同意”，但并未陈述东河湾业主选聘宏昕公司的投票情况，该合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，因此，东河湾业委会与宏昕公司于2015年6月17日签订的物业服务合同属于依法成立并生效的合同。况且宏昕公司已实际对该小区进行物业服务管理至今，并于2017年6月10日东河湾业委会与宏昕公司又续签了物业服务期限至2020年6月30日止的物业服务合同，该小区的业主亦并未提出异议，说明宏昕公司的服务得到该小区业主的认可。其三，新丰公司的前期物业服务合同因东河湾业委会与宏昕公司签订物业服务合同生效后即已终止，新丰公司已不再具有对东河湾小区进行物业管理的权限，故新丰公司主张宏昕公司返还经营权没有法律依据。综上所述，东河湾业委会和宏昕公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条���《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销鞍山市铁东区人民法院（2016）辽0302民初4373号民事判决；二、驳回被上诉人鞍山市新丰物业服务有限公司的诉讼请求。一审案件受理费100元、二审案件受理费共600元（上诉人东河湾业委会预交300元、上诉人宏昕公司预交300元），合计700元，均由被上诉人鞍山市新丰物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 戴艳丽审判员 王 瑶二〇一七年八月十四日书记员 高佳辛