内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内05民终1174号上诉人（原审被告）徐锋，男，1970年10月14日出生，汉族，个体，现住内蒙古通辽市。委托诉讼代理人张喜云，内蒙古义源律师事务所律师。上诉人（原审被告）库伦旗博欣伟业房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古通辽市。法定代表人:包健勇，职务:经理。委托诉讼代理人雪英，北京道成（通辽）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）蔡成，男，1961年1月14日出生，汉族，农民，现住内蒙古库伦旗。委托代理人刘国华（蔡成之妻），女，1959年10月06日出生，无业，汉族，现住内蒙古通辽市库伦旗。委托代理人刘义东，内蒙古巨鼎（奈曼）律师事务所律师。上诉人徐锋、库伦旗博欣伟业房地产开发有限责任公司（以下简称博欣伟业）因与被上诉人蔡成财产损害赔偿纠纷一案，不服内蒙古自治区库伦旗人民法院（2015）库民初字第800号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭审理了此案，本案现已审理终结。徐锋上诉请求：一、请求通辽市中级人民法院依法撤销原审判决，并依法改判。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实不清、违反法定程序。本案涉案房屋所有权人为”巴某”，并非被上诉人蔡成，巴某没有参加庭审，被上诉人蔡成即没有取得涉案房屋所有权，也没有主张赔偿损失的主体资格。二、原审法院适用法律错误。房屋受损这一事实，是要有专业的鉴定机构来鉴定的，鉴定机构以其”超出其机构技术服务能力为由退回鉴定申请，完全可以委托有技术能力的鉴定机构鉴定的，而原审法院认定此鉴定机构为唯一的鉴定机构，从而越过鉴定因果关系的客观情形。在被上诉人提供的一系列完全没有证明力的所谓的证据情况下，蛮横运用其自由裁量权的高度盖然性，强行认定上诉人为侵权人，应对被上诉人所遭受的损失进行赔偿。三、原审判决违反公平公正原则。本案所涉房屋是年久失修的老房子，房龄已达40年之久，其自身结构及使用年限等一系列造成房屋裂纹受损是正常现象，是房屋受损的根本原因，并且房屋是否应当进行翻建，被上诉人没有提供相应的证据支持，依据法律规定，即便是侵权需要承担赔偿责任，也要划分责任比例，而原审法院没有对涉案房屋受损比例予以认真调查划分，完全根据评估报告，认定由上诉人承担房屋受损的全部责任。依据法律规定，承担民事赔偿责任的方式有修理、重做，首先应当修理，在修理不能的情况下，才能重做。四、原审法院在被上诉人没有涉案房屋是否为危房，不能居住的证据支持的情形下，在没有调查核实该房屋是否可以居住的情形下，仅以被上诉人提供的房屋出租协议及社区居委会出具的证明，认定上诉人侵权行为造成被上诉人房屋受损，无法居住，导致被上诉人租房居住，产生的额外的租赁费，是上诉人侵权造成的被上诉人的间接损失，应由被上诉人承担。蔡成辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。博欣伟业，同意徐锋上诉意见。博欣伟业上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定”被告徐峰借用库伦旗博欣伟业房地产公司建筑资质对福缘新苑项目进行施工”。事实上，博欣伟业公司仅仅持有开发资质，而不具备施工资质，更不可能存在徐峰借用房地产的企业的建筑资质进行施工的可能和事实。在房地产开发整个过程中，开发资质和施工资质是完全不同的两个概念，开发公司的行为和开发过程中施工行为完全是两个不同概念的不同范畴，其权利义务的享有和承担也是完全不同。一审法院的认定，严重脱离客观事实和法律规定。2、因果关系认定错误：开发资质、开发行为与施工资质、施工行为是完全不同的两个概念。被上诉人房屋出现的问题，无论如何也与上诉人的开发行为产生任何法律意义上的因果关系。房地产开发公司不应对施工方的行为承担任何责任。3、上诉人不存在侵权行为，徐峰挂靠开发公司与施工过程中给他人造成损失的结果不存在任何关联。蔡成辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。徐锋述称，同意博欣伟业的上诉意见。蔡成向一审法院提出诉讼请求：一、请求法院依法判令二被告赔偿原告房屋损失费70755.00元；二、要求二被告承担因侵权造成原告的间接损失，即自2014年3月份至被告给付直接损失之日止的房屋租赁费每月400.00元；三、案件受理费、鉴定费、评估费由二被告承担。一审法院认定事实：案涉房屋位于X小区西侧，被告徐锋系X项目实际投资人，借用库伦旗博欣伟业房地产开发有限责任公司建筑资质对X项目进行施工，在该项目施工（打地桩）期间，案涉房屋墙体出现多处裂痕，经X资产评估事务所评估，案涉房屋翻建及修复评估净值为70755.00元。对于双方当事人没有争议的事实，本院予以确认。一审法院认为，公民的人身及财产权益受法律保护。侵害他人民事权益，应承担侵权责任。本案中原告提供的房产证及卖房协议相互印证，能够证明原告已合法购买该房屋，因此原告是本案适格主体，对于案涉房屋所遭受的损失，原告有权利主张赔偿。案涉房屋坐落在X小区西侧，在该小区项目施工打地桩期间，附近房屋均有不同程度受损，城建部门所制作的影像资料、照片及原告家邻居的证言相互印证予以证实。而原告家房屋与X小区仅一路之隔，原告房屋的受损与被告施工行为之间存在高度盖然性，鉴定机构无法进行鉴定，不等同于原告的损失与被告的行为之间不存在因果关系，因此原告提供的一系列证据及原被告的陈述足以证明被告对原告侵权事实的存在，作为侵权人，被告应对原告因侵权所遭受的损失进行赔偿。被告的侵权行为造成原告房屋受损，无法居住，导致原告租房居住，产生额外的租赁费，这是被告侵权造成的原告的间接损失，应由被告承担。被告徐锋作为X项目投资人，先是冒用X旗X房地产开发有限责任公司资质，被查处后由本案被告博欣伟业接管该项目，庭审中博欣伟业先是认为与徐锋之间是挂靠关系，后来又称是其项目经理，但也没有提供委托书，以上事实能够证明二被告之间实质上是挂靠关系。综上所述，被告徐锋作为项目投资人是实际侵权人，应对原告的损失承担赔偿责任，被告博欣伟业作为徐锋的资质挂靠单位，应对徐锋的行为承担连带责任。本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第（六）项、第十九条规定，判决：被告徐锋于本判决生效后五日内赔偿原告蔡成直接财产损失70755.00元及间接损失即自2014年3月6日起至被告给付直接损失之日止的房屋租赁费每月400.00元，被告库伦旗博欣伟业房地产开发有限责任公司对以上给付义务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1569.00元减半收取784.5元及评估费5000.000元由被告库伦旗博欣伟业房地产开发有限责任公司、徐锋承担。二审期间，当事人没有提交新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案中蔡成提供的房产证及卖房协议相互印证，能够证明蔡成已合法购买该房屋，因此蔡成是本案适格主体，对于案涉房屋所遭受的损失，蔡成有权利主张赔偿。案涉房屋坐落在X小区西侧，在该小区项目施工打地桩期间，附近房屋均有不同程度受损，城建部门所制作的影像资料、照片及蔡成家邻居的证言相互印证予以证实。原审认定蔡成家的房屋受损与上诉人施工行为之间存在因果关系，并无不当，上诉人徐锋作为侵权人，应对蔡成因侵权所遭受的损失进行赔偿。上诉人徐锋的侵权行为造成蔡成房屋受损，无法居住，导致蔡成租房居住，产生额外的租赁费，应由上诉人徐锋承担。上诉人徐锋作为福缘新苑项目投资人，与上诉人博欣伟业存在挂靠关系。博欣伟业应对徐锋的行为承担连带责任。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3138元，由上诉人徐锋、库伦旗博欣伟业房地产开发有限责任公司分别负担1569元。本判决为终审判决。审判长  刘景国审判员  王琳琳审判员  郑旭然二〇一七年八月十七日书记员  金 玲