河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀07民终1496号上诉人（原审被告）：郭跃广，男，1972年2月20日出生，汉族，个体工商户，住张北县。委托诉讼代理人：张明，河北鸿义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵建国，男，1977年9月6日出生，汉族，农民，住张家口市桥东区。原审被告：郭英雄，男，1970年3月1日出生，汉族，个体工商户，住张家口市宣化区。上诉人郭跃广因与被上诉人赵建国，原审被告郭英雄建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省康保县人民法院（2017）冀0723民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郭跃广及其委托诉讼代理人张明，被上诉人赵建国，原审被告郭英雄到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。郭跃广上诉请求：1.撤销康保县人民法院作出的（2017）冀0723民初148号民事判决，依法改判或发回重审。2.二审案件受理费由赵建国负担。事实和理由：第一、双方于2016年2月4日签订了《兑付工资协议书》，约定将位于康保县永康艺兴苑小区7号楼5单元601室（面积88平方米）及3号楼北车库一间，用于抵押拖欠赵建国、孙强、张英才、吴建功、郭存于5人工资。如2016年6月底前不能支付所欠工资，以上5人有权对房屋和车库进行变卖。通过协议内容不难理解，双方已约定用房屋和车库来抵顶所欠以上5人工人工资，也就是说赵建国的损失已经得到了完全的赔偿，赵建国在得到赔偿后还因工资问题向人民法院提起诉讼，显然违背诚实信用原则，其主张不应得到支持。第二，一审法院依据2012—2013年康保县建筑行业每平方米钢筋工工钱45元来认定其应当按照45元/平方米支付赵建国钢筋工工程款明显错误。事实上，双方当时口头约定，其按照42元/平方米支付赵建国工程款，赵建国亦完全予以认可。现赵建国违背诚实信用原则，一审法院不但不予以制裁，反而还错误的判决按照45元/平方米支付赵建国工程款。赵建国辩称，价钱约定的是48元，包括绑丝、电焊，其他的没别的意见，请求维持一审判决。郭英雄述称，我不承担连带责任。赵建国向一审法院起诉请求：要求郭跃广、郭英雄偿还工程款120000元，并负担诉讼费用。庭审中，增加诉讼请求要求郭跃广、郭英雄偿付因A2商业楼由三层变更为两层前期准备的人工费5000元。一审法院认定事实：郭英雄借用张家口市宣化开元建筑工程有限责任公司的有关资质承包康保县永康艺兴苑住宅小区项目工程，郭英雄担任该公司第二项目部负责人并于2012年6月10日将该项目A1、A2、A3三栋商业楼的建筑结构、屋面工程、内外装修及水暖电安装等工程分包给无资质的郭跃广。郭跃广承包该工程后，于2012年7月至2013年9月雇佣赵建国做A1、A2商业楼的钢筋工活，双方没有签订书面建设工程施工合同，对工程量、每平米钢筋工工钱仅作口头约定。工程完工后至今，郭跃广曾支付给赵建国部分工程款，但郭跃广本人未向法庭举证已付工程款具体金额。依据工程结算单和郭英雄、郭跃广庭审陈述，证实A1和A2商业楼建筑面积总和为10151.61平方米；依据庭审各方陈述及调查笔录，2012--2013年康保县建筑行业每平米钢筋工工钱认定为45元，故钢筋工工程款总计456822元（45元×10151.61平方米=456822元）；对于已付工程款具体金额，因郭跃广未向法庭举证，依据赵建国庭审陈述，其主张工程款总计492277元，尚欠工程款为125000元，据此可知郭跃广曾向赵建国支付的工程款为367277元（492277元-125000元=367277元），法庭采纳赵建国陈述意见，即已支付工程款367277元，郭跃广尚欠赵建国工程款为89545元（456822元-367277元=89545元）。赵建国增加的诉讼请求，即要求郭跃广、郭英雄偿付A2商业楼工程变更前期投入的人工费5000元，未提供相关证据。另查明，郭英雄借用张家口市宣化开元建筑工程有限责任公司资质承包康保县永康艺兴苑住宅小区项目工程，其法律主体系总承包人；郭英雄将该项目中三栋商业楼主体结构的施工分包给郭跃广，郭跃广作为自然人，并不具备相应资质条件。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。赵建国与郭跃广双方虽未签订书面建设工程施工合同，但依据赵建国提供的兑付工资协议书及郭跃广的庭审陈述，能够证明双方存在事实上的建设工程施工合同关系，赵建国在履行了钢筋工劳务等义务后，郭跃广应及时向赵建国支付工程款。郭跃广辩称该工程由三人合伙承包，工程款应共同承担的抗辩理由，因内部合伙不得对抗外部第三人，如内部合伙存在争议可另案起诉，故对该抗辩理由不予支持。关于拖欠工程款具体数额问题，郭跃广既不主动与赵建国对账确认又不向法庭提交任何证据，根据赵建国提供的证据、郭英雄提供的证据及调查笔录，能够认定工程量为10151.61平方米和每平米钢筋工工钱45元，工程款总计为456822元；对已付工程款具体数额，因郭跃广未提供任何证据，应承担举证不能的责任，法庭采纳赵建国的陈述意见，即已支付工程款为367277元。故郭跃广尚拖欠赵建国工程款89545元，郭跃广应予以支付。赵建国新增诉讼请求，要求偿付人工费5000元，因赵建国未提供有关证据予以证明，故对该项主张不予支持。关于郭英雄是否应该承担连带责任的问题，经查郭英雄借用张家口市宣化开元建筑工程有限责任公司资质承包康保县永康艺兴苑住宅小区项目工程，其法律主体系总承包人；郭英雄将该项目中三栋商业楼等主体结构的施工违法分包给不具备相应资质条件的自然人郭跃广，存在明显过错；郭英雄辩称其与郭跃广已经结清工程款，郭英雄不应再对偿付赵建国工程款承担连带责任，该抗辩理由因郭英雄存在非法挂靠施工、违法分包等明显过错而不予支持；参考《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的精神，综上，郭英雄应对偿付赵建国工程款承担连带清偿责任。郭英雄在偿付赵建国工程款之后，可对郭跃广另案行使追偿权。鉴于赵建国当庭撤销对张家口市宣化开元建筑工程有限责任公司的起诉，予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条，《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、郭跃广于判决生效后五日内给付赵建国工程款89545元。二、郭英雄对偿付赵建国工程款承担连带责任。三、驳回赵建国的其他诉讼请求。案件受理费人民币2800元，减半收取1400元，由郭跃广负担1008元，由赵建国负担392元。二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，赵建国为郭跃广分包的康保县永康艺兴苑住宅小区项目工程A1、A2商业楼做钢筋工劳务，双方对工程量、每平米钢筋工工钱仅作口头约定。现该工程已完工，郭跃广仍拖欠赵建国部分款项未给付。关于郭跃广与赵建国签订的《兑付工资协议书》，郭跃广主张双方已在《兑付工资协议书》中约定用房屋和车库来抵顶所欠的工资，赵建国的损失已经得到了完全的赔偿，赵建国在得到赔偿后还因工资问题向人民法院提起诉讼，不应得到支持。从该《兑付工资协议书》的内容看，双方对郭跃广拖欠赵建国等人工资的事实进行了确认，且约定以房屋及车库作为赵建国等人工资的抵押，因此房屋及车库仅作为赵建国等人对郭跃广的工资债权的担保，该房屋及车库未交付赵建国等人，也未办理所有权变更登记，故双方并未就该房屋及车库抵顶赵建国等人的工资达成抵顶合意。至于双方关于《兑付工资协议书》中“不能付清所欠赵建国等人的工资，算清欠款确切数额，则赵建国等人有权对所抵押房屋及车库进行价格鉴定后变卖。”的约定，仅是对赵建国等人对郭跃广债权的实现方式，也不是郭跃广所主张的抵顶行为，故本院对郭跃广的该上诉理由，不予支持。关于郭跃广上诉所称的赵建国施工的A1、A2商业楼当时口头约定的价格是42元的问题。因郭跃广在一审庭审中认可工程量的总平米数10151.61平米，价格按市场行情，虽郭跃广不认可一审法院认定的每平米45元的价格，但其并未提供其与赵建国以每平米42元给付工程款的证据，故一审法院依据对案外人所做的调查以每平米45元计算工程款并无不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2800元，由上诉人郭跃广负担。本判决为终审判决。审判长  梁金前审判员  姜建龙审判员  姜 兵二〇一七年八月十四日书记员  赵 伟