湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终4335号上诉人（原审被告）：深圳市路桥建设集团有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区泥岗路红岗东村路桥大厦19-23层。法定代表人：刘声向，总经理。委托诉讼代理人：周艳，广东晟典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐焰其，男，1962年1月13日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：孙亮，湖南浏阳河律师事务所律师。上诉人深圳市路桥建设集团有限公司(以下简称深圳路桥公司)因与被上诉人唐焰其建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初7229号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人深圳路桥公司上诉请求：一、请求撤销（2016）湘0181民初7229号判决书，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。二、请求判决被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、对被上诉人提供的《工程施工劳务合作协议》内容真实性及合法性有异议。二、被上诉人提供的《工程汇结算汇总表》、《长浏三标工程数量结算单》、《协议》无法反映工程款的真实性，黄平波并非上诉人的项目负责人，其签字不是履行职务行为，且其上的公章不具有真实性。三、即使上诉人要承担支付工程款的责任，也应按照《工程施工劳务合作协议》约定扣除被上诉人应该承担的劳务税、所得税。四、一审法院未查清被上诉人曾于2015年2月17日收取过人民币5万元的工程款的事实。被上诉人唐焰其辩称，双方签订的《工程施工劳务合作协议》真实、合法、有效。上诉人应当按《工程汇结算汇总表》、《长浏三标工程数量结算单》、《协议》向被上诉人支付工程款及利息。关于公章的真实性，被上诉人没有审查公章真实性的义务。唐焰其向一审法院起诉请求：1、判决深圳路桥公司向唐焰其支付工程款852488元并自2015年1月1日起至实际履行之日止按同期银行贷款利率计算利息及按拖欠总金额支付每日5‰的违约金；2、依法判决深圳路桥公司按约支付利息（工程款中的300000元自2012年1月30日起至实际履行之日止均按月利率3%计算利息）；3、深圳路桥公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：深圳路桥公司中标承建长浏高速公路土建工程，并设立“深圳市路桥建设集团公司长浏高速公路第三合同段项目部”（以下简称项目部），案外人马凌为项目部负责人。深圳市路桥建设集团公司长浏高速公路第三合同段项目部一工区（甲方）与唐焰其（乙方）劳务施工队签订了《工程施工劳务合作协议》（未署具体日期），约定由唐焰其负责K31+660～K31+760的改渠工程（含变更工程）的劳务施工。该协议还对以下主要内容进行了约定：(1)劳务形式为唐焰其自带部分设备进场施工，且未经深圳路桥公司同意不得擅自调离；(2)劳务期限为2009年11月22日至2009年12月31日；(3)质量要求为合格等级及以上；(4)劳务报酬由双方签字认可的标价的工程量清单总价；(6)工程数量的确认，根据设计图纸和发包人、深圳路桥公司规定的程序组织施工。唐焰其按月将完成的工程量报深圳路桥公司验收确认；(8)深圳路桥公司应按月对唐焰其完成的工作进行检查，达到计量条件的向监理工程师申请中间交工验收，并计量；(9)深圳路桥公司不按约定支付劳务报酬，应按同期银行贷款利率向唐焰其支付利息，并按拖欠金额支付每日0.5‰的违约金；（10）附《综合单价》。深圳路桥公司委托马凌负责组建项目部管理工程施工，深圳路桥公司对项目部具体运营情况并不清楚。后深圳路桥公司项目部向唐焰其出具了14张结算分表及1张工程结算汇总表（未署日期），项目部常务项目副经理黄平波作为项目负责人签字，马水林在合约部计算金额处签字，姜伟军在施工员处签字，结算金额为2467303元，工程结算汇总表加盖了项目部公章。2014年1月29日，深圳路桥公司项目部与唐焰其签订《协议》，载明：“截止2014年1月29日，深圳市路桥建设集团公司长浏高速第三合同段项目部（甲方）欠唐焰其（乙方）剩余工程款（结算金额2467303元-银行支付￥1390000元-项目部代付材料款￥519814元=剩余工程款￥852488元）捌拾伍万贰仟肆佰捌拾捌元，自2012年1月30日，叁拾万元整按照月息叁分计算利息。由于资金原因，甲方同意在2014年12月底之前将剩余款项支付清楚”。深圳路桥公司项目部负责人黄平波在协议上签字，并加盖了深圳路桥公司项目部公章。另查明：1、深圳路桥公司企业名称原为：“深圳市路桥建设集团公司”，2013年11月8日经工商登记变更企业名称为：“深圳市路桥建设集团有限公司”。2、深圳路桥公司提交华融湘江银行的印鉴卡证明其启用了新印章，启用时间为2014年6月20日。一审法院认为：一、关于本案诉讼主体及印章鉴定的必要性问题。唐焰其作为自然人不具有建筑施工资质，故其与深圳路桥公司设立的长浏高速公路第三合同段项目部一工区签订的《工程施工劳务合作协议》因违反我国建筑法强制性规定而无效。因此，唐焰其应认定为本案建筑施工的实际施工人。虽深圳路桥公司对“一工区”不予认可，综合深圳路桥公司项目部出具的结算表及《协议》，可以认定“一工区”系长浏高速公路第三合同段项目部的下设机构，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理……”的规定，且考虑到深圳路桥公司设立的项目部及其一工区不是独立法人，亦不具备独立承担民事责任的能力，其责任应由深圳路桥公司承担。故深圳路桥公司称其不是本案适格深圳路桥公司的抗辩理由，一审法院不予采纳。同理，即使深圳路桥公司项目部加盖的“深圳市路桥建设集团公司长浏高速公路第三合同段项目部”印章的真实性存疑，既不能否认项目部相关人员履行公司职务行为的性质，也不能排斥唐焰其作为工程实际施工人向深圳路桥公司主张工程款的权利，且深圳路桥公司对印章的使用系其内部管理行为，在不能排除管理可能存在疏漏的情况下，对外亦不能免除其法律责任，本案印章的真实性进行鉴定已无必要，故深圳路桥公司关于对该印章真实性进行司法鉴定的申请，一审法院不予准许。二、关于唐焰其施工工程款金额、工程款利息的认定。1、上述《工程施工劳务合作协议》、结算汇总表、《协议》等已形成证据锁链，足以认定深圳路桥公司欠唐焰其工程款852488元；至于深圳路桥公司称结算单上综合单价均高于合同约定单价的辩解意见，因汇总表与《协议》结算金额一致，且均加盖了深圳路桥公司项目部公章，而施工实践中亦存在工程数量变动及单价调整情形，故对深圳路桥公司的该辩解意见，一审法院不予采纳。2、关于工程款利息：因唐焰其与深圳路桥公司项目部在结算后签订了《协议》，对付款期限及逾期付款利息重新进行了约定，利息的计算应以双方的最后意思表示为准，故对唐焰其诉请按同期银行贷款利率的计算利息及按拖欠总金额支付每日5‰的违约金的诉请，一审法院不予支持。唐焰其与深圳路桥公司项目部虽于2014年1月29日在《协议》中约定“自2012年1月30日，叁拾万元整按照月息叁分计算利息”。但双方约定的利率过高，一审法院调整为均按月利率2%计算利息，超出部分不予支持。因双方约定“2014年12月底之前将剩余款项支付清楚”，故唐焰其诉请工程款自2015年1月1日起至实际履行之日按同期银行贷款利率计算违约金的诉请，一审法院予以支持，但本金为扣减已计算利息的剩余款项552488元（852488元-300000元）。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、深圳市路桥建设集团有限公司于本判决生效后5日内支付唐焰其工程款852488元及利息（利息的计算方法：以300000元为基数，自2012年1月30日起按月利率2%计算至实际履行之日；以552488元为基数，自2015年1月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至实际履行之日）；二、驳回唐焰其的其余诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13325元，保全费5000元，合计18325元，由深圳市路桥建设集团有限公司负担。本院二审中，上诉人深圳路桥公司向本院提交了一份证据（共两页），证据名称为《中国建设银行网上银行转账汇款电子回单》及记账凭证，拟证明深圳路桥公司三标段财务人员朱茹琴于2015年2月17日通过建设银行网上银行转账5万元给唐焰其，应扣减该5万元工程款。被上诉人唐焰其对上诉人提交的该份证据发表质证意见认为，该证据为复印件且并非新证据，对该证据不予认可。另外一审中唐焰其提供过付款的具体明细账户，根据交易习惯也不应该从该账户扣除。本院对上诉人深圳路桥公司提供的该份证据认证认为，该证据为复印件，且被上诉人唐焰其否认收到该笔款项，故本院对该证据不予认可。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，深圳路桥公司设立的项目部一工区与唐焰其劳务施工队签订了《工程施工劳务合作协议》，该协议加盖了项目部一工区的公章。之后，深圳路桥公司设立的项目部向唐焰其出具了《工程汇结算汇总表》，并加盖了项目部公章。期间，项目部向唐焰其支付了部分工程款。2014年1月29日，深圳路桥公司设立的项目部又与唐焰其签订《协议》，载明：“截止2014年1月29日，深圳市路桥建设集团公司长浏高速第三合同段项目部（甲方）欠唐焰其（乙方）剩余工程款（结算金额2467303元-银行支付￥1390000元-项目部代付材料款￥519814元=剩余工程款￥852488元）捌拾伍万贰仟肆佰捌拾捌元，自2012年1月30日，叁拾万元整按照月息叁分计算利息。由于资金原因，甲方同意在2014年12月底之前将剩余款项支付清楚”，该协议确认了项目部欠唐焰其剩余工程款852488元并约定了利息计算方式，该协议上加盖了第三合同段项目部的公章。本院认为，“一工区”系长浏高速公路第三合同段项目部的下设机构，考虑到深圳路桥公司设立的第三合同段项目部及其一工区不是独立法人单位，亦不具备独立承担民事责任的能力，其责任应由深圳路桥公司承担，故深圳路桥公司应向唐焰其支付工程款及利息。另，一审法院已酌情调整按月利率2%计算利息并无不当，应予以维持。关于深圳路桥公司认为唐焰其应按照《工程施工劳务合作协议》约定扣除其应该承担的劳务税、所得税的主张，因深圳路桥公司未能提供其代缴劳务税、所得税的税务票据或者相关凭证，故本院对深圳路桥公司的该项主张不予支持。关于深圳路桥公司认为即使维持一审判决，也应扣减唐焰其曾于2015年2月17日收到过的工程款5万元的主张，因其未提供充分证据证明其向唐焰其支付了该笔工程款，且唐焰其本人也不予认可收到该5万元，故本院对深圳路桥公司的该项主张不予支持。综上，一审法院判决深圳路桥公司向唐焰其支付工程款及利息并无不当，本院予以维持。上诉人深圳路桥公司的上诉请求因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13325元，由上诉人深圳市路桥建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘凯审判员  刘英审判员  ＸＸ二〇一七年八月十四日书记员  龚巧附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。