四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终1163号上诉人（原审被告）：李传友，男，汉族，生于1967年2月7日，住四川省龙泉驿区。委托诉讼代理人：任国强，四川新开元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建筑技术集团有限公司，住所地：北京市通州区科技创业园。法定代表人：赵丰，公司董事长。委托诉讼代理人：汪飞，中豪律师集团（四川）事务所律师。委托诉讼代理人：邓上，中豪律师集团（四川）事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建筑技术集团有限公司成都分公司。住所地：四川省成都市二环路。法定代表人：陈长安，公司总经理。委托诉讼代理人：汪飞，中豪律师集团（四川）事务所律师。委托诉讼代理人：邓上，中豪律师集团（四川）事务所律师。原审第三人：四川石油管理局川西北矿区，住所地：四川省江油市。法定代表人：王建成，川西北矿区负责人。委托代理人：刘建南，四川鼎天律师事务所律师。委托代理人：岳平，公司员工。上诉人李传友因与被上诉人中国建筑技术集团有限公司、中国建筑技术集团有限公司成都分公司建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省江油市人民法院（2016）川0781民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李传友及其委托代理人任国强，被上诉人中国建筑技术集团有限公司与被上诉人中国建筑技术集团有限公司的委托代理人汪飞，原审第三人的委托代理人刘建南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李传友上诉请求：1.撤销江油市人民法院（2016）川0781民初1483号民事判决；2.改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院，没有对《建筑工程施工项目考核目标责任书》、《安全文明施工协议书》、《工程项目负责人承诺书》等一系列转包协议的性质和效力做出认定，违反了民事诉讼法的规定；二、一审法院对一些重要事实，如：工程实际造价、全部支出款项为被上诉人向上诉人支付、工程是否发生重大亏损等认定错误或没有做出认定；三、一审法院适用法律不当被上诉人中国建筑技术集团有限公司、中国建筑技术集团有限公司成都分公司辩称：一审判决认定事实清楚，上诉人没有新的法律依据，请求法院驳回上诉。原审第三人四川石油管理局川西北矿区辩称：一审判决认定事实清楚，上诉人没有新的法律依据，请求法院驳回上诉。被上诉人（原审原告）中国建筑技术集团有限公司、中国建筑技术集团有限公司成都分公司一审提出的诉讼请求为：1、李传友向中国建筑技术集团有限公司、中国建筑技术集团有限公司成都分公司返还多支付的工程款6253195.34元及利息366491.45元（截止至2015年7月16日）；2、李传友向中国建筑技术集团有限公司、中国建筑技术集团有限公司成都分公司支付应承担的其他费用（管理费、税金、证件使用费）1784759.06元并支付律师费等损失；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年中国建筑技术集团有限公司与四川石油管理局川西北矿区签订《四川油气田江油基地灾后异地重建项目八标段建设工程施工合同》，合同约定由中国建筑技术集团有限公司作为承包人承建四川油气田江油基地灾后异地重建项目。2010年3月12日，中国建筑技术集团有限公司成都分公司与李传友签订《建设工程施工项目考核目标责任书》、《安全文明施工协议书》，约定李传友为四川油气田江油基地灾后异地重建项目八标段施工项目负责人，承担该工程的施工任务和合同的全部履约工作。同日，李传友出具《工程项目负责人承诺书》一份。中国建筑技术集团有限公司成都分公司与李传友约定，1、项目部按工程结算总价的2.5%上缴（不包含税金），其利润根据收到的工程款按比例扣除，工程的垫资全部由项目部承担；2、公司收到业主工程款后，按比例扣除项目部应上缴公司利润和应交税金；3、项目部负责人享有项目部的组阁权、用工自主权、物资采购权、分配自主权，项目部负责人负责处理项目部的一切债权、债务；4、项目部负责人在该合同的各项条款范围内，为工程质量、安全、工期、成本、结算、回收的工程款、债权债务、保修等全过程生产经营工作的第一责任人。四川油气田江油基地灾后异地重建项目八标段建设工程项目完成竣工验收后，经中国建筑技术集团有限公司进行结算和四川石油管理局川西北矿区对工程委托四川正沣工程造价咨询事务所有限责任公司进行审计，2016年11月4日，四川正沣工程造价咨询事务所有限责任公司出具竣工结算审计报告书，确认工程造价为35113924.49元，其中混凝土材料款8401759.36元应由四川石油管理局川西北矿区代为支付，中国建筑技术集团有限公司实际支付给李传友（或根据李传友申请支付）工程款11166343.49元，代李传友支付给第三方企业工程款14540030元、第三方个人工程款7198421.98元、人员工资及差旅费等82647元，四川石油管理局川西北矿区代为支付材料款2570417.50元，中国建筑技术集团有限公司垫付该工程税金590110.95元。李传友缴纳的工程保证金还有2592500元，中国建筑技术集团有限公司应当退还，中国建筑技术集团有限公司超额支付给李传友6843305.79元。一审法院认为：原告与四川石油管理局川西北矿区签订《建设工程施工合同》后将该合同的权利义务全部转给被告，由被告对四川油气田江油基地灾后异地重建项目八标段建设工程进行施工，被告负责该工程的一切债权、债务，并负责工程质量、安全、工期、成本、结算、回收的工程款，被告为该工程的实际施工人；根据结算审计结果，该工程的工程造价为35113924.49元，原告在该工程的施工过程中向被告支付的工程款及代支付的工程款，品迭该工程发包方应付款原告超付工程款6843305.79元（已扣减原告应退被告保证金及发包方代支付的工程款），被告应当退还给原告；原告主张被告应支付的工程利润、证件使用费等违反法律规定，本院不予支持；原告主张的超额支付工程款利息，应当从审计确认工程造价之日起按人民银行同期贷款利率计算利息。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，判决如下：一、被告李传友在本判决生效后十日内返还原告中国建筑技术集团有限公司、中国建筑技术集团有限公司成都分公司超额支付的工程款6843305.79元及利息（从2016年11月4日起至付清之日止，按人民银行公布的同期贷款利率计算）；二、驳回原告中国建筑技术集团有限公司、中国建筑技术集团有限公司成都分公司的其他诉讼请求。本案案件受理费70600元，由原告中国建筑技术集团有限公司、中国建筑技术集团有限公司成都分公司承担8000元，由被告李传友承担62600元。二审中，上诉人李传友向本院提供32本财务原始凭证作为新证据，拟证明上诉人李传友已将被上诉人拨付的9566343.49元全部用于案涉工程，并且实际支付金额已达到21102572元。被上诉人对该组证据质证认为：从证据形式上来看，上诉人所举证据均为复印件，并未出示原件。且大量证据形式为收条、收据，并无开支这些费用的具体明目、收款主体以及相应合同关系，也未向法院说明32本财务记账凭证中，那些是基于支付款项拨付到项目中的费用。基于此，被上诉人不认可其真实性、合法性，并且认为证据内容也达不到上诉人的证明目的。针对以上证据，本院多次组织上诉人与被上诉人对32本财务原始凭证进行核对，但由于原始凭证中收据和收条较多，相应内容也无法与拨款时间一一对应，双方一直无法达成一致。为保障双方当事人权利，本院向双方当事人释明了各自的举证义务，并询问双方当事人是否申请审计鉴定，上诉人与被上诉人均表示不申请审计。综合以上事实，本院认为，李传友所提供的32本财务原始凭证，有大量收条、收据，且未实际指明所提供的支出凭证与工程以及中国建筑技术集团有限公司、中国建筑技术集团有限公司成都分公司项目拨款之间的关系，仅凭此证据无法证明李传友已将中国建筑技术集团有限公司与中国建筑技术集团有限公司成都分公司的项目拨款用于本工程，也无法查清李传友在本工程中的实际支出金额。并且李传友在本院释明后也明确表示对此不申请审计鉴定，应认定该组证据无法达到上诉人的证明目的，对于该组证据，本院依法不予采信。本院认为：根据当事人的二审诉辩理由，本案二审的争议焦点在于上诉人李传友是否已将拨付工程款项实际用于工程。根据已查明的事实，中国建筑技术集团有限公司在项目中实际支付给工程款11166343.49元，其中有李传友签字的金额为9566343.49元，李传友在本案的一审过程中未向法院举证已将中国建筑技术集团有限公司拨付的款项用于工程项目建设证据，二审中提供的票据多为收据和收条，且无法与中国建筑技术集团有限公司的拨付项目一一对应，经法院释明后，上诉人明确表示不愿对此申请审计鉴定，故应由上诉人自行承担举证不利的后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费413元，由上诉人王书雄承担。本判决为终审判决。审判长  李又平审判员  陈 江审判员  马红科二〇一七年八月十日书记员  杜尚昆