北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)京01刑终450号原公诉机关北京市昌平区人民检察院。上诉人（原审被告人）张强，男，57岁（1960年4月19日出生），汉族，出生地北京市，硕士研究生文化，北京市科学技术委员会农村发展中心原主任，住北京市东城区。因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪，于2015年7月28日被羁押，同年8月12日被逮捕。现羁押于北京市昌平区看守所。辩护人林丹，福建辉扬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁蓓，女，56岁（1961年4月17日出生），汉族，出生地北京市，博士研究生文化��对外经济贸易大学教授，住北京市东城区。因涉嫌犯挪用公款罪，于2015年8月24日被取保候审，2016年1月25日被逮捕。现羁押于北京市昌平区看守所。辩护人陈建华，福建国富律师事务所律师。辩护人王玉刚，福建国富律师事务所律师。原审被告人张松岩，男，55岁（1962年4月9日出生），汉族，出生地辽宁省沈阳市，大学文化，北京市文瑞科技发展有限公司法定代表人，住北京市朝阳区号内6楼523号。因涉嫌犯贪污罪、行贿罪于2016年2月23日被羁押，同年3月7日被取保候审。北京市昌平区人民法院审理北京市昌平区人民检察院指控原审被告人张强、梁蓓犯挪用公款罪，原审被告人张强、张松岩犯贪污罪，原审被告人张强犯受贿罪一案，于2017年5年18日作出(2016)京0114刑初512号刑事判决。原审被告人张强、梁蓓不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张强、梁蓓、原审被告人张松岩，核实本案相关证据，并听取了张强、梁蓓的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市昌平区人民法院判决认定：(一)挪用公款2009年8月至2010年8月期间，被告人张强与被告人梁蓓共谋，利用被告人张强担任北京生产力促进中心（以下简称生产力中心）、北京市科学技术委员会人才交流中心（以下简称人才中心）主任和北京信桥咨询技术公司（以下简称信桥公司）法定代表人，负责上述三家单位全面工作的职务便利，以“暂借款”的名义将公款共计人民币800万元（以下币种均为人民币）转账至被告人梁蓓实际控制的北京全创联投资顾问有限公司（以下简称全创联公司）和北京新创联合国际教育咨询有限公司（以下简称新创联公司）内，用于购买位于北京市昌平区等地的房产投资营利，后归还。上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的生产力中心成立函，更名函，组织机构代码证，事业单位法人证书及下属公司组织框架图等，人才中心成立函，组织机构代码证，事业单位法人证书，职能和业务范围说明及下属企业架构图，人才中心提供的材料，信桥公司营业执照，组织机构代码证，经营范围说明，公司章程及有关情况说明，被告人张强、梁蓓的供述，证人张某1、刘某1、王某、刘某2、季某、齐某、郭某、孙某1、孙某2等人的证言，全创联公司工商档案，全创联公司出具的情况说明、股东分红事项说明、财务管理制度情况说明，新创联公司工商档案，新创联公司出具的情况说明、股东分红事项说明、财务管理制度情况说明，财务凭证，银行票据，情况说明，商品房现房买卖合同，商品房预售合同，记账凭证，银行单据，房屋所有权转移登记申请书，房屋租赁合同，说明，北京全华国际招商中心有限责任公司工商档案、出具的情况说明，房产查询信息，中信银行个人账户查询信息，协助冻结存款通知书、回执及查封决定书等证据在案证实。(二)贪污2007年至2013年期间，被告人张强单独或伙同被告人张松岩利用被告人张强担任生产力中心、人才中心主任，负责上述二家单位全面工作的职务便利，使用公款办理消费卡供个人及家庭消费，虚构《出国考察合同》、《合作协议》套取公款，共计侵吞、骗取公款75万余元。其中，被告人张松岩参与共同骗取公款30万元。上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的被告人张强、梁蓓、张松岩的供述，证人张某1、苏某、张某2、李某、郭某、孙某2、孙某3、陈某、唐某、孙某1的证言，证人张某2的证言及提供的情况说明、银行卡账户信息等，北京春晖园文化娱乐有限责任公司（以下简称春晖园公司）出具的情况说明、消费明细等，生产力中心、人才中心、春晖园公司提供的财务票据、财务凭证，北京和园景逸大酒店有限公司（以下简称和园景逸酒店）出具的情况说明、财务凭证、退卡、购卡报表、会员卡消费明细、消费清单等，企业法人营业执照，工商登记，公司章程，说明，五和公司财务凭证、交易流水等，出国考察合作协议书，支出凭证，收款凭证，查封、扣押财物、文件清单等证据在案证实。(三)受贿2007年至2010年期间，被告人张强利用其担任生产力中心主任，负责项目审批的职务便利，帮助北京市文瑞科技发展有限公司（以下简称文瑞公司）的张松岩顺利获取项目及补贴款，并分二次收取张松岩给予的好处���共计16万元。上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的被告人张强、张松岩的供述，证人苏某、李某的证言，工商档案，文瑞公司和生产力中心分别提供的“网站群系统建设与维护”技术服务合同、“IT规划与协同办公系统实施”技术服务合同，文瑞公司提供的课题申报书、协议书、结题报告，生产力中心出具的情况说明等，生产力中心提供的记账凭证、费用核销凭单、发票、北京银行信汇凭证和文瑞公司提供的记账凭证、发票、北京农村商业银行进账单等证据在案证实。另查明，2015年7月1日9时许，被告人张强在办公地点被纪委工作人员带走接受调查，同年7月28日被带至检察机关接受调查。2015年8月24日，被告人梁蓓接到电话通知后主动到检察机关接受调查。2016年2月23日，被告人张松岩在北京市昌平区新纪元家园1号楼7单元703室被检察机关工���人员抓获。2016年7月29日、8月4日，北京市昌平区人民检察院扣押被告人梁蓓名下春晖园公司消费卡二张；2016年3月8日，北京市昌平区人民检察院扣押被告人张松岩20万元。上述款物均已随案移送北京市昌平区人民法院。北京市昌平区人民法院审理期间，被告人张强家属主动缴纳案款124万元在案扣押。上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的职务任免通知，职权职责说明情况，干部履历表，干部任免审批表，到案经过，人口信息查询表等证据在案证实。北京市昌平区人民法院认为，被告人张强身为国有事业单位工作人员，以国家工作人员论，伙同梁蓓利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为均已构成挪用公款罪；被告人张强身为国家工作人员，单独或伙同被告人张松岩，利用职务上的便���，以侵吞、骗取手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪；被告人张强身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪，依法均应予惩处。辩护人关于被告人张强到案后主动供述贪污、受贿犯罪事实，具有贪污罪、受贿罪自首情节，建议对其犯贪污罪、受贿罪分别予以减轻、从轻处罚的辩护意见，予以采纳；关于被告人张强自愿认罪，到案后如实供述挪用公款犯罪事实，案发前全部归还挪用款项，建议对其犯挪用公款罪从轻处罚的辩护意见，予以采纳。辩护人关于被告人梁蓓具有自首情节，案发前归还全部挪用款项，建议对其减轻处罚的辩护意见，予以采纳。辩护人关于被告人张松岩在贪污共同犯罪中系从犯、到案后如实供述犯罪事实、积极退赃、有悔罪表现，建议对其减轻处罚的��护意见，予以采纳。鉴于被告人张强在本案审理期间积极退赃，对其予以从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第九十三条第二款，第十二条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十一条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款，第二条第一款，第六条第（一）项，第十八条，第十九条之规定判决：一、被告人张强犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月；犯贪污罪，判处有���徒刑二年，并处罚金人民币三十二万七千二百四十七元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十二万七千二百四十七元。二、被告人梁蓓犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。三、被告人张松岩犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。四、公诉机关随案移送人民币二十万元，其中十万元发还被害单位北京生产力促进中心，剩余十万元折抵被告人张松岩应缴纳的罚金；消费卡二张，发还被告人梁蓓。五、在案人民币一百二十四万元，其中六十五万二千七百五十三元，分别发还被害单位北京生产力促进中心及北京市科学技术委员会人才交流中心；十六万元折抵被告人张强的违法所得后予以没收；余款四十二万七千二百四十七元，折抵被告人张强应缴纳的罚金。上诉人张强的上诉理由为：原判对梁蓓量刑过重。上诉人张强、梁蓓的辩护人的主要辩护意见为：张强、梁蓓多次挪用公款，应按照案发时未归还的实际数额认定挪用公款犯罪数额。上诉人梁蓓的上诉理由为：应按照案发时未归还的实际数额认定挪用公款的数额。原判量刑过重。二审审理期间，上诉人张强、梁蓓、原审被告人张松岩以及张强、梁蓓的辩护人均未向法庭提交新证据。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。对于上诉人梁蓓以及上诉人张强、梁蓓的辩护人关于应按照案发时未归还的实际数额认定张强、梁蓓挪用公款的数额的上诉理由及辩护意见，经查：张强、梁蓓共谋挪用张强单位的公款用于购买房产投资获利。为此，张强、梁蓓三次从张强担任负责人的生产力中心、人才中心、信桥公司挪用公款共计800万元，均用于支付购房款。张强、梁蓓挪用公款的目的是购房获利，实际用途亦为购买房产，属于挪用公款归个人使用，用于营利活动，不受挪用时间和是否归还的限制。因此，张强、梁蓓每次从张强所在单位挪用公款后进行营利活动时，二人的犯罪行为即已既遂，犯罪数额应按照每次挪用公款的金额累加计算，原判认定的犯罪数额并无不当。故上诉人梁蓓的此项上诉理由以及上诉人张强、梁蓓的辩护人的辩护意见均缺乏法律依据，本院均不予采纳。本院认为，上诉人张强身为国家工作人员，伙同上诉人梁蓓，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，其行为均已构成挪用公款罪。张强身为国家工作人员，伙同原审被告人张松岩，利用职务上的便利，��侵吞、骗取的手段非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪。张强身为国家工作人员，还利用利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为亦已构成受贿罪。张强、梁蓓所犯挪用公款罪情节严重，张强、张松岩所犯贪污罪数额巨大，依法均应予以惩处。张强所犯挪用公款罪、贪污罪还应与其所犯受贿罪实行数罪并罚。张强因涉嫌挪用公款罪被办案机关调查期间，主动交代了办案机关尚未掌握的贪污和受贿事实，其在所犯贪污罪和受贿罪中构成自首，且在亲属的帮助下积极退缴赃款，对其所犯贪污罪依法可予减轻处罚，对其所犯受贿罪依法可予从轻处罚。张强在案发前全部归还了挪用的公款，且在到案后如实供述了犯罪事实，对其所犯挪用公款罪，依法可予从轻处罚。梁蓓在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且在案发前全部归还了挪用的公款，依法可予减轻处罚。张松岩在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且在到案后如实供述了犯罪事实，积极退缴赃款，依法可予减轻处罚，并适用缓刑。对于张强、梁蓓所提原判对梁蓓量刑过重的上诉理由，经查：原判依据梁蓓的犯罪事实及量刑情节，对梁蓓已予减轻处罚，张强、梁蓓请求二审法庭再予从轻、减轻处罚的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。原审法院根据张强、梁蓓、张松岩犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回张强、梁蓓的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  江伟代理审判员  王岩代理审判员  杨朔二〇一七年八月十八日书 记 员  张之