江西省抚州市临川区人民法院刑 事 判 决 书（2017）赣1002刑初196号公诉机关抚州市临川区人民检察院。被告人付某，男，1971年10月24日出生于江西省抚州市，汉族，高中文化，无业，住江西省抚州市临川区。因犯故意杀人罪于2002年6月25日被判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年。2010年7月18日执行期满。2017年2月17日因涉嫌犯非法经营罪，被抚州市公安局临川分局刑事拘留，于2017年2月22日被执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人黄泉根，江西三松律师事务所律师。被告人熊某，男，1982年9月14日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地江西省抚州市临川区。因犯故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、盗窃罪于2000年10月被判处决定执行有期徒刑十九年。2014年2月24日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月9日被抚州市公安局临川分局刑事拘留，2015年2月6日被监视居住，2017年3月22日被执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。抚州市临川区人民检察院以临检公刑诉〔2017〕188号起诉书指控被告人付某、熊某犯非法经营罪，于2017年5月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月2日公开开庭审理了本案。抚州市临川区人民检察院指派检察员罗美君出庭支持公诉，被告人付某及其辩护人黄泉根、被告人熊某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。抚州市临川区人民检察院指控：2014年12月份开始，尧宏、黄某（以上二人另案处理）伙同被告人付某在未获得国家主管部门许可的情况下，在抚州市临川区上顿渡镇坤茗茶叶店2楼一包厢内从事股指期货交易业务。尧宏、黄某、付某等人通过向上线缴纳保证金，获得股指期货交易账号，再将账号提供给客户进行股指期货交易。客户根据股指期货走势进行“买涨”、“买跌”，尧宏、黄某等人通过收取每手交易300元手续费的方式谋利。截至2015年1月9日被公安查获，期间收取手续费20余万元。其中，尧宏、黄某、付某系该股指期货交易场所的股东；熊某系该股指期货交易场所的抄单员，负责记载客户购买手数、购买及卖出时的点数等。公诉机关据以认定上述事实的证据有：1、受案登记表、抓获经过、刑事判决书等书证；2、鉴定意见；3、辨认笔录；4、证人饶某的证言；5、被告人付某、熊某的供述与辩解。公诉机关认为，被告人付某、熊某未经国家主管部门许可，非法经营股指期货业务，违法所得额达20余万元，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。且据有《中华人民共和国刑法》第六十五条规定之情节。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定提起公诉，请依法判处。被告人付某辩解自己没有参与非法经营。辩护人的意见是：被告人未参与在坤茗茶叶店内经营股指期货，未分得收益，不构成非法经营罪；如被告人参与了非法经营股指期货，但未达到法律规定的“违法所得在5万元以上”或“非法经营额在30万元以上”的刑事追诉标准。公诉机关提供的证据只能认定非法获利2800元，指控被告人付某收取20万元手续费，事实不清，证据不足，应依法宣告被告人付某无罪。被告人熊某对起诉书指控的犯罪事实和罪名不持异议。经审理查明，2014年11月初，黄某与尧宏（二人均另案处理）商议，开设股指期货交易的场所，以赚取手续费。因投资过大，二人找到被告人付某合作。尧宏负责将抚州市临川区坤茗茶庄盘下作为经营场所；黄某负责与上线联系，同时管理所有的相关交易账目。黄某与上线约定，黄某、尧宏、付某三人共同支付保证金30万元，上线提供交易所需的账户（96×××38）、指派操盘手及所需的电脑，操盘手的报酬由上线支付，双方于每日交易收盘后进行现金结算，在该场所进行股指期货买卖的客户无须再交纳保证金。三人对客户每手股指期货交易另外收取手续费300元，上线抽取100元，其余利润归黄某、尧宏、付某所有。自2014年12月起，黄志平、尧宏、付某正式在抚州市临川区坤茗茶庄的二楼一间包厢开始经营股指期货，尧宏雇请熊某记帐。上线每日派操盘手到坤茗茶楼进行操盘，到该场所进行交易的客户按每个点300元进行买卖，每手付手续费300元。每日交易收盘后，黄某即与上线的人员对当日交易的情况及手续费进行现金交割。期间，黄某、尧宏、付某三人自己也参与股指期货交易。2015年1月9日，宋某彬（已判刑）携带笔记本电脑到该场所操盘，宋某彬、尧宏、熊某在经营的过程中，当场被公安机关查获。经鉴定，2015年1月9日宋某彬在该场所根据客户指令用账户（96×××38）买卖股指期货62手，成交金额计人民币6700余万元。经营期间，抚州市临川区坤茗茶庄非法收取手续费逾二十余万元，被告人熊某非法获利600元。至案发，抚州市临川区坤茗茶庄未取得中国证监会颁发的经营期货业务许可证，不具备经营期货业务的资质。黄某、尧宏、付某、熊某、宋某彬等人均不具有期货从业资格。另查明，2015年1月9日熊某被抚州市公安局临川分局刑事拘留，2015年2月6日被监视居住。2017年2月17日，付某被抓获归案，同年3月21日，熊某主动到案。还查明，2002年6月25日，付某因犯故意杀人罪被判处有期徒刑十四年，2010年7月18日刑满释放；2000年10月19日，熊某因犯故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、盗窃罪、敲诈勒索罪被判处决定执行有期徒刑十九年，2014年2月24日刑满释放。认定上述事实，由公诉方举证，并经庭审质证、认证的证据有：1.归案情况说明证实：2017年2月17日，付某在抚州市火车站被抓获归案。2017年3月21日，熊某主动投案。2.被告人的基本情况及江西省抚州市临川区人民法院刑事判决书两份、释放证明证实：①犯罪时，付某、熊某均已年满十八周岁，均系完全刑事责任能力人。②付某2002年6月25日因犯故意杀人罪被判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，于2010年7月18日刑满释放。③熊某2000年10月19日因犯故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、盗窃罪、敲诈勒索罪被决定执行有期徒刑十九年，于2014年2月24日刑满释放。3.账单证实：四张客户名分别为宏、008、李、姜某。单子表格中有手数、涨、跌、开仓、平某、盈亏价格、咨询费、总盈亏等内容。4.营业执照证实：抚州市临川区坤茗茶庄的营业范围是茶庄服务、饮品。5.结算单证实：2015年1月9日交易62手，成交金额67001220元，平某盈亏33420元。6.坤茗茶业场所概貌及二楼走势图照片证实：犯罪场所的情况。7.证明证实：2015年1月9日，依法对抚州市临川区坤茗茶庄非法经营股指期货一案进行立案侦查。经查该店利用上线提供的账户96×××38供客户进行非法股指期货交易，总交易金额在200万元左右。8.扣押清单及随案移交物品清单证实：2015年1月9日，依法扣押宋某彬持有的交易明细单四张，作案工具华硕笔记本电脑一台，主机一台，键盘一只。9.江西省抚州市临川区人民法院（2016）赣1002刑初144号刑事判决书证实：同案犯宋颖彬因本案被抚州市临川区人民法院定性为非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币20万元。10.复函证实：抚州市临川区坤茗茶庄未取得中国证监会颁发的经营期货业务许可证，不具备经营期货业务的资质。11.现场照片证实：案发现场状况。12.江西中证电子数据司法鉴定中心[2015]赣中证鉴字第002司法鉴定意见书证实：①送检笔记本电脑内保存的“众齐金融资产管理平台（客户端）”与本次取证中从网站“www.kuaiqi.cc”中下载的“快期资产管理交易终端”，属同款，且版本相同的软件。该客户端的远程服务器的IP是121.40.150.220（归属：浙江省杭州市阿里巴巴）、远程服务器端口是8989、ISS端口是6062.电脑内保存的交易记录详见鉴定过程5.1.7.未发现已删除的交易记录文件。②经鉴定送检台式电脑内安装了两个“澎博金融投资分析系统”和一个“金仕达期货网上交易系统”，但均未发现用户登录的痕迹。上述客户端的远程服务器端IP和端口信息详见鉴定过程5.2.3。其中交易数据反映：2015年1月6日交易130手，1月7日交易110手，1月8日交易96手，1月9日交易62手。13.熊某的辨认笔录证实：“胖子”操盘手是宋某彬；“付臭子”是付某，与黄某、尧宏均是非法经营股指期货的人。14.黄某的辨认笔录证实：吴强是介绍玩股指期货的上线人员中的其中一个。15.尧宏的辨认笔录证实：其非法经营股指期货交易的合伙人是“黄胖子”（即黄某）和“付臭子”（即付某），熊某是记账人员，东乡的“胖子”即宋某彬是操盘手。16.同案人黄某的供述证实：当时有人进坤茗茶楼发经营股指期货内容的宣传单。就联系了对方，对方讲由他们代收每手300元的手续费，对方从中收100元。2014年12月13日左右开始经营，茶楼作为场所，每天带装有股指期货软件的笔记本电脑、操盘手和记账员到茶楼，每个交易日结束后在茶楼进行资金交接，操盘手清算各参与交易人的盈亏，进行结算现金交易，当年的圣诞节就停了。2015年1月6日又开始跟几个东乡人做股指期货。总共交易多少手不记得，大概每天有1万元的盈利，除了节假日经营了15天左右，期间共收取了20余万元的手续费。他、尧宏、付某三人及在店内玩股指期货的客户均不用交易账户，也不用缴纳保证金，商家提供了20个仓位进行股指期货交易。股指期货交易时间为9时15分到11时30分和13时到15时15分。他们的客户没有持仓过夜，不管盈亏，都要收取客户每手300元的手续费。他、尧宏、付某开设股指期货交易没有经过国家相关部门批准及办理过相关证照。也没有开立股指期货交易账户，没有在证券公司或者期货公司缴纳过交易保证金。账号96×××38进行非法股指交易的总金额有多少不清楚。他自己也参与了股指期货交易，三个人没有分过账，输了钱拿能分到的手续费抵账。公安在店里扣押的四张客户单据里面，“宏”是股东尧宏，其他三个客户不知道是谁。除了手续费，其他经营所得都交给上家。17.同案人尧宏的供述证实：2014年11月初，黄某找他组织炒股指期货的店，注册一个账户给别人炒，从中收取手续费。听说投资很大，就联系付臭子（付某）。11月底他们将坤茗茶楼盘下，12月初在坤茗茶楼正式开业，经营了一个多月。坤茗茶楼的法人代表是他。黄某负责联系上线和操盘手，管理所有的账目，付臭子基本不管事。他们的股指期货代码是IF1501，2014年12月的代码是IF1412。他们开的股指交易点没有获得国家主管部门的批准也没有办理相关证照。从2014年12月22日左右与尧宏等人合伙非法经营股指期货，用账号96×××38进行非法股指交易的总金额不清楚。客户使用他们提供的仓位购买，每天收盘与客户进行结算。客户的输赢按照股指的涨跌计算的。客户赢钱，黄某负责将客户赢的钱发给客户，客户输钱黄某负责收债。客户每交易一笔他们都要收取300元的手续费。经营初期他们每人缴纳10万元保证金共30万元。他、黄某、付臭子也参与了炒股指，他输了50万，黄某输了10万元，付臭子输了10万元。输了钱他们就商量让上线降低保证金，从2014年12月10日左右，他们提供的保证金为10万元。上线提供的仓位数量不固定，从10个到15个仓位不等。经常在店内炒股指的人有他们三个及“李姓”、“老敏”、“老姜”三个男子，还有几个人名字不清楚。“李姓”是付臭子介绍的。具体有多少人炒、共操作了多少手不记得，账目都在黄某那里。从经营该股指至今一共赚了20多万元手续费。到过店里的操盘手一共有4人，店里还有一个抄单员叫熊某，负责统计炒股指人员购买时的点数，熊某拿工资。操盘手的工资是上线支付。玩股指期货输了50余万元，只付了40余万元给黄某，还有10万余元没有付，黄某也没有要钱，没分过账，相当于分到10万余元的利润（具体获利黄某有账本）。付某玩了一次输了9万余元，没有付钱给黄某，黄某也没有问其要钱，相当于付某分到9万余元的利润（具体获利金额黄某知道）。公安出示的扣押的四张单据中，客户“宏”就是他自己。2015年1月9日购买的股指期货手数；客户008、李不清楚，姜某抚州人。熊某是他聘请的，黄某同意给每天100元，叫其帮忙计数，黄某、他、付臭子讲每个月支付8000元的工资，至今也没有支付工资。18.同案犯宋某彬的供述证实：2015年1月8日颜永星叫他去抚州市股指期货交易市场帮忙操盘一天，晚上吴强发了个股指期货的账号（账号96×××38,密码88888888）。第二天带着吴强在南丰操作股指期货的笔记本电脑到抚州市联系一个男子（手机号187××××8485）后到坤茗茶庄，在店内二楼包厢操盘股指期货交易，上午有四五人买卖股指期货。下午一个姓尧的人买卖股指期货。每个客户没有单独设立交易账户，就是用吴强开的账户进行交易。在他操盘的股指期货店进行交易的客户没有缴纳保证金。公安人员从他操作的华硕笔记本电脑中打印出来的账号为96×××38，客户为抚州四的交易结算单，是2015年1月9日他操盘交易的结算单，成交了62手，每手数成交金额约10万元（每手金额不一样），当天累计成交金额67001220元，共获利33420元。软件在同一时间只能操作20手数。股指期货交易点没有经过国家主管部门批准和办理相关证照，作为股指期货操盘手他没有经过国家主管部门批准和办理相关证照。19.同案犯吴强的供述证实：2014年10月在东乡县玩股指期货认识了林总。2015年1月1日把宋某彬介绍给林总做操盘手，2015年1月5日，林总叫他负责抚州市一家店的账目结算。抚州市经营股指期货的老板是黄某，跟黄某结算完就向林总汇报当天的账目情况。都是通过电话联系，提供操盘手和电脑给黄某，他将林总给的股指期货账户发短信给操盘手，账号会经常更换。每天15时15分交易结束后，黄某与客户结算完后，与他对账，直接给他现金，总共给了他5万元左右，然后再交给林总。他负责的店客户没有持仓过夜，不论客户盈亏，都要收取每手300元的手续费。黄某店股指期货指数涨跌与实际大盘股指期货指数是一致的。经营股指期货没有经过国家的批准。20.证人饶某的证言证实：2014年10月左右到抚州市临川区坤茗茶庄上班，负责泡茶、打扫卫生。坤茗茶庄的老板是黄某，还有一个叫付臭子的股东。2014年12月初，黄某让她将茶楼二楼的一间包厢空出来，给人玩股指期货。之后每天上午9点之前都会有两名男子（人员不固定，经常换人）到二楼操盘进行股指期货交易。去二楼的人也不固定，二楼包厢内的人直到下午3时才会离开。操盘手中的有一个叫熊某。经常听人说输了钱，发牢骚的人说一天输了10多万。21.被告人付某的供述与辩解证实：付某否认参与非法经营股指期货。上顿渡镇坤茗茶业有他、黄某、尧宏三个老板，他出资8万元左右，黄某和尧宏各出资9万元左右，三人平分茶庄股份。该店股指期货经营场所是黄某和尧宏经营，他没有参与。坤茗茶业是三人盘下来的，茶楼内开设股指期货场所他也参与了知道那事，黄某要把股指期货场所的股份分给他，他没有要。2015年1月9日，店内是熊某在记数，把他记成代号“008”，他不晓得是从什么时候开始经营的。该店每天在收盘时与客户进行结算。客户赢钱，黄某负责将客户赢到的钱给他们，客户输钱由黄某负责收账，客户每交易一手他们都要收取300元的手续费，每买卖一手算交易一手。三人开设的交易场所大厅有一个类似股市的走势图，股指期货交易的店每个股指期货交易日时间是9时15分至11时30分和13时至15时15分。2015年1月9日，熊某在记录客户买涨买跌的手数,“胖子”在操盘，尧宏和他在玩股指期货。22.被告人熊某的供述与辩解证实：2015年1月9日，去坤茗茶叶店玩，老板尧宏叫他帮忙做事，该店二楼一包厢设有股指期货经营场所，他帮忙计数，每次操盘手说客户买卖几手涨或者跌，他就把客户所买卖的手数记下。该店经营股指期货场所的老板有三个，尧宏、黄某和付某，其它事情不清楚。操盘手“胖子”是第一次见面。当天一共记录了“宏”（就是尧宏）、“008”、“李”、“姜某”，是谁不清楚，是操盘手反馈的。当日，房间里有付某（“付臭子”，该股指期货经营场所老板之一）、尧宏（该股指期货经营场所老板之一）、操盘手“胖子”（东乡县人）、还有两人不认识，当天上午就是他们在房间里玩股指期货。在该店做了10多天的记录数据工作，共得到600元。他不具备股指期货或者证券从业资格。也没有在国家准许经营的股指期货公司或者证券公司开过户。不清楚交易额，不知道如何和客户进行资金结算。该店收取每手300元手续费，其中70元交给上线，其余230元由尧宏、黄某、付某平分。具体账本由黄某管理。本院认为，抚州市临川区坤茗茶庄未取得中国证监会颁发的经营期货业务许可证，不具备经营期货业务的资质，被告人付某及其合伙人均不具有期货从业资格，未经国家行政部门许可，在茶庄内共同非法经营股指期货，非法获利20余万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控事实及罪名成立，本院应予确认。被告人付某辩解未参与非法经营，其辩护人认为指控付某某成非法经营罪证据不足。经查，被告人付某伙同他人非法经营的犯罪事实清楚，公诉机关提供的同案人、同案犯、同案被告人的供述及被告人的供述等证据能够相互印证。付某的行为符合非法经营罪的犯罪构成要件，被告人付某的辩解及其辩护人的意见与本案查明的事实不一致，不予采纳。在非法经营共同犯罪中，付某系合伙人起主要作用系主犯，但作用相对较小；被告人熊某在共同犯罪中起次要作用系从犯，依法可从轻处罚。被告人熊某在现场被抓获后被刑事拘留，后被采取监视居住的强制措施，此后又主动投案，其行为不构成自首，但认罪态度较好可酌情从轻处罚。另，被告人付某、熊某均因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，在五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人付某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月17日起至2017年11月16日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人熊某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月22日起至2017年10月23日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。）三、继续追缴赃款，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李永恒人民陪审员  游佩英人民陪审员  周晓秀二〇一七年八月十四日书 记 员  晏 慧