湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书(2017)湘0104民初5310号原告肖婷，女，1990年4月14日出生，汉族，住湖南省桃江县。委托代理人李忠孝，湖南旷真律师事务所律师。被告长沙市岳麓区新文华餐厅，经营场所长沙市岳麓区银盆岭街道奥克斯广场3栋3楼29号。经营者：任思侠。被告陶宁，男，1980年8月20日出生，汉族，住长沙市岳麓区。原告肖婷诉被告陶宁、长沙市岳麓区新文华餐厅（以下简称“新文华餐厅”）劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月5日立案受理后，依法由审判员石志刚适用简易程序公开开庭进行审理，书记员谢芷璇担任法庭记录。原告肖婷及其委托代理人李忠孝到庭参加诉讼，被告陶宁、新文华餐厅经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法对其缺席审理。本案现已缺席审理终结。原告肖婷诉称：2016年11月1日被告陶宁受让长沙市岳麓区新文华餐厅，接转原告劳动关系，原告继续担任收银员一职。10月份工资由二被告发放。原告在2016年10月至2017年5月，8个月平均工资为3732元，其中2017年1月工资为现金发放暂计算3600元。原告认为，二被告应不迟于2016年11月1日与被告签订劳动合同和购买社会保险，二被告未履行上述义务。二被告于2017年6月12日提出将单方面调整原告岗位，并降低工资待遇，原告与其协商未果，二被告于2017年6月15日通知原告不用去上班，工资结算至6月底。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求判令：1、二被告向原告支付未付工资1866元（3732元*15天/30天）（2017.6.1-2017.6.15）；2、二被告向原告支付经济补偿金14928元（3732元*4）；3、二被告向原告支付代通知金3732元；3、二被告向原告支付未签劳动合同双倍工资差额：7.5*3732=27990元（2016.11.1-2017.6.15）被告新文华餐厅、陶宁经本院合法传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩权利。经审理查明：长沙市岳麓区新文华餐厅为依法登记的个体工商户，经营者原为张茂华。原告为该餐厅员工，担任财务及收银工作。2016年10月，经营者张茂华将餐厅门面转让给任思侠，2016年11月4日，张茂华将长沙市岳麓区新文化餐厅办理注销登记。2016年12月5日，任思侠再次登记注册长沙市岳麓区新文华餐厅，类型仍然为个体工商户，登记户主为任思侠。在新老餐厅变化过程中，原告一直在该餐厅担任收银员一职。新成立的长沙市岳麓区新文华餐厅没有与原告签订书面劳动合同。2017年6月15日，原、被告双方因工作岗位调动问题发生争议，原告再未至被告新文华餐厅处上班。2017年6月22日，原告就经济补偿金、未签合同双倍工资、代通知金以及拖欠工资等问题向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，该仲裁委员会以被申请人主体资格不适格为由出具不予受理通知书。原告遂诉至本院。另查明，被告新文华餐厅支付原告工资至2017年5月份，原告2016年10月至2017年5月的月平均工资为3732元。新成立的长沙市岳麓区新文华餐厅主要由陶宁在管理，据原告称任思侠与陶宁系母子关系。上述事实，有原告当庭陈述，原告提交并经庭审举证的不予受理通知书、工牌、工资明细、录音等证据证实，本院予以认定。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告在任思侠注册登记的长沙市岳麓区新文华餐厅工作，双方未签订书面劳动合同，但双方之间形成事实劳动关系。原告于2017年6月15日离职，被告新文华餐厅发放其工资至2016年5月份，尚欠原告2017年6月1日至6月15日工资未发放。根据本案情况，本院酌情确定按原告离职前8个月的平均工资作为原告的工资标准。故被告新文华餐厅应支付原告欠付工资3732÷21.75×11=1887.45元。原告主张被告新文华餐厅支付欠付工资1866元，系其对权利的放弃，本院予以支持，即支持1866元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“已建立劳动合同关系，未同时订立书面合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍工资……。”本案中，原告与被告新文华餐厅的劳动关系于2016年10月份开始至2017年6月15日止，双方未签订书面劳动合同。故被告新文华餐厅应支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额27616元，原告主张被告新文华餐厅支付双倍工资差额27990元，本院部分予以支持，即支持27616元。根据《中华人民共和国劳动合同法》四十六条，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并于劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。本案中，原告与被告新文华餐厅尽管没有签订书面劳动合同，但原告一直担任收银一职，现双方就原告职位变动问题发生争议，双方在无法达成一致意见的情况下原告离职，应视为双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。原告与被告新文华餐厅的劳动关系于2016年10月开始，故被告新文华餐厅应支付原告一个月工资的经济补偿金，即3732元，原告诉请被告新文华餐厅支付经济补偿金14928元，本院部分予以支持。关于代通知金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”原告主张被告新文华餐厅支付代通知金，但根据法律规定，原告并不符合法律规定的支付代通知金的情形，被告新文华餐厅无需支付原告代通知金。关于被告陶宁是否应承担责任的问题。本案中，原告系被告新文华餐厅的员工，被告新文华餐厅向原告发放工资，原告接受被告新文华餐厅的管理，双方之间形成劳动关系。据原告称被告新文华餐厅登记的经营者任思侠与被告陶宁系母子关系，被告陶宁管理该餐厅日常事务，并不能因此就认定被告陶宁即为该餐厅的实际经营者，原告也未提供充分的证据证明被告陶宁为餐厅的实际经营者，因此，原告向被告陶宁提出的主张无事实及法律依据，本院不予支持。被告陶宁、新文华餐厅经本院合法传唤未当庭应诉，视为放弃抗辩的权利。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：限被告长沙市岳麓区新文华餐厅于本判决生效之日起十日内向原告肖婷支付2017年6月1日至6月15日的工资1866元；限被告长沙市岳麓区新文华餐厅于本判决生效之日起十日内向原告肖婷支付经济补偿金3732元；限被告长沙市岳麓区新文华餐厅于本判决生效之日起十日内向原告肖婷支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额27616元；驳回原告肖婷对被告陶宁的全部诉讼请求；驳回原告肖婷的其他诉讼请求。如果被告长沙市岳麓区新文华餐厅未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告长沙市岳麓区新文华餐厅承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  石志刚二〇一七年八月二十八日书记员  谢芷璇