湖北省武汉市江岸区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0102民初5507号原告暨被告：ＸＸ汉，男，1957年5月18日出生，汉族，自述无业，住武汉市江岸区。被告暨原告：武汉东木物业管理有限公司，住所地武汉市汉阳区鹦鹉大道长江广场A栋层10室。法定代表人：石可夫，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈文峰，湖北泓峰律师事务所律师。原告ＸＸ汉诉被告武汉东木物业管理有限公司（以下简称东木公司）劳动争议纠纷一案及原告东木公司诉被告ＸＸ汉劳动争议纠纷一案，本院分别于2017年7月17日及8月1日立案，案号分别为（2017）鄂0102民初5507号、6788号，因二案均系不服同一份仲裁裁决书提起的诉讼，二案应合并审理。此案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，ＸＸ汉及东木公司的委托诉讼代理人陈文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告暨被告ＸＸ汉向本院提出诉讼请求：1、东木公司支付ＸＸ汉2014年6月22日至2016年12月28日期间延时加班费21,231.87元；2、东木公司按其同类人员工资标准支付ＸＸ汉2016年12月28日至2017年6月27日所欠工资10,800元；3、东木公司支付ＸＸ汉2016年12月28日至2017年5月期间养老保险损失6,791.17元；4、东木公司支付ＸＸ汉法定节假日加班费5,304元；5、东木公司赔偿ＸＸ汉精神损失及医药费50,000元；6、东木公司支付ＸＸ汉2014年6月22日至2016年12月28日期间在流动窗口缴纳的养老保险费12,269.20元。事实和理由：ＸＸ汉自2014年6月22日起在东木公司做保安工作。2016年12月28日，东木公司因ＸＸ汉血压偏高，要求ＸＸ汉回家，再未安排其工作，并停发工资。ＸＸ汉在东木公司工作的作息时间为每六天上两天白班、两天夜班，休两天，每班12小时。ＸＸ汉存在延时加班情形。东木公司未解除与ＸＸ汉的劳动关系，应按照其同类人员标准支付ＸＸ汉2016年12月28日至今所欠原告工资10,800元。东木公司未给ＸＸ汉办理社会保险，ＸＸ汉自行在流动窗口缴纳社会保险，东木公司应向ＸＸ汉支付养老保险损失。2014年6月22日至2016年12月28日，共有法定节假日73天，东木公司已经发放22天的加班费，还差51天的加班费未发放，应发放51天的法定节假日加班工资，按照每天104元进行计算，共计5,304元。由于东木公司自2016年12月28日后未支付ＸＸ汉工资、生活费等费用，给ＸＸ汉造成了精神损失。ＸＸ汉不服仲裁裁决，提起诉讼。被告暨原告东木公司向本院提出诉讼请求：1、东木公司不向ＸＸ汉支付加班费16,551.87元；2、东木公司不向ＸＸ汉支付养老保险损失12,269.20元；3、ＸＸ汉承担本案诉讼费用。被告暨原告东木公司辩称、事实及理由：ＸＸ汉于2014年6月22日入职东木公司，双方签订了劳动合同，且双方达成书面协议，ＸＸ汉不要求东木公司为其办理社会保险，东木公司将应由用人单位承担的社会保险费用直接计入工资支付ＸＸ汉，故东木公司不应再向ＸＸ汉支付社会保险费，另ＸＸ汉的社会保险已由其他单位为其缴纳。ＸＸ汉主张加班费应就加班事实承担举证责任，且东木公司已经就ＸＸ汉平时及法定节假日加班向其支付了加班费，无需再向ＸＸ汉支付加班工资。ＸＸ汉自2016年12月28日起因病休假，于2017年3月提出书面仲裁申请，要求东木公司支付解除劳动合同赔偿金，自其提出仲裁申请之日，双方不再存在劳动关系。东木公司不服仲裁裁决，提起诉讼。原告暨被告ＸＸ汉辩称，东木公司应依法为ＸＸ汉缴纳养老保险，因该公司未履行此项义务，应赔偿ＸＸ汉损失。ＸＸ汉有证据证明存在延时加班。ＸＸ汉请求驳回东木公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：ＸＸ汉提交了银行交易明细，以证明2016年2月前其月工资标准为1,700元，此后为1,800元/月，交易明细中高于月工资的部分为法定节假日的加班费。东木公司对此证据的真实性无异议，但认为双方劳动合同约定的月工资为1,300元，高于此款的部分为加班工资。本院认为，双方在劳动合同中约定月工资为1,300元，但用人单位向劳动者支付高于劳动合同约定的工资数额的情况普遍存在，本院因此要求东木公司提交工资表，以证明ＸＸ汉的工资组成，但该公司未予提交，故不能确定东木公司仅按合同约定支付ＸＸ汉月工资，对该公司提出的异议，本院不予采纳，ＸＸ汉提交的此份证据，本院予以采信。ＸＸ汉提交了个人社会保险险种查询表，以证明其自行缴纳了养老保险。东木公司对该证据的真实性无异议，但认为ＸＸ汉的社会保险由原所在单位缴纳。本院认为，ＸＸ汉提交的证据已明显载明缴费比例类型为农垦流动单位，未反映其他用人单位的信息，东木公司未对其异议提交证据证实，故对其异议，本院不予采纳，对ＸＸ汉提交的证据，本院予以采信。ＸＸ汉提交了6天的《值班情况及交接班记录》复印件，证明其在工作中实行轮班制，二天白班二天夜班二天休息，每班12小时，每六天工作48小时的事实。东木公司以此证据系复印件且无东木公司及ＸＸ汉从事保安工作单位的签章为由，对此证据的真实性有异议，不认可ＸＸ汉主张的证明目的。本院认为，ＸＸ汉经东木公司安排在江汉区老年活动中心从事保安工作，东木公司认可该岗位的保安实行轮班制，因此该公司应保留有保安在交接班时的交接班记录或排班的资料，因该公司未向本院提交交接班记录及排班资料，故本院不采纳该公司提出的异议，对ＸＸ汉提交的证据予以采信。ＸＸ汉于2014年6月22日入职东木公司，双方于次日签订劳动合同1份，约定：合同期限为2014年6月23日至2016年6月22日；ＸＸ汉的工作岗位为江汉区老年活动中心保安；工资为1,300元/月等。合同期限届满后，双方再次签订2年期劳动合同1份，其余约定无变化。ＸＸ汉在东木公司工作期间，实行轮班制，即二天白班、二天夜班、二天休班，每个白班及夜班工作12小时，每六天工作48小时。2016年12月27日，东木公司得知ＸＸ汉血压异常，派工作人员陪同ＸＸ汉到医院检查，检查结果为高压190毫米汞柱，低压110毫米汞柱，东木公司出于对ＸＸ汉的身体健康考虑，于同年12月28日要求其停止工作至今，未支付其待遇，也未向其提出解除或终止劳动关系。ＸＸ汉从未向东木公司提出解除或终止双方劳动关系。东木公司未给ＸＸ汉办理社会保险。2014年6月至2016年12月，ＸＸ汉自行在流动人员专户缴纳了养老保险15,110.50元。ＸＸ汉入职东木公司后，其月工资为1,700元，于2016年2月调整为1,800元。2017年3月7日，ＸＸ汉向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁决东木公司向ＸＸ汉支付：1、2014年6月22日至2016年12月28日期间延时加班费18,720元；2、法定休假日工作的加班费5,304元；3、2014年6月22日至2016年12月28日期间的流动窗口缴纳养老保险损失费19,692元；4、2014年6月22日至2016年12月28日期间在流动窗口缴纳医疗保险损失费5,400元；5、违法解除劳动合同的经济赔偿金10,800元。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月作出裁决，由东木公司支付ＸＸ汉2014年6月22日至2016年12月28日期间延时加班费16,551.87元和在流动窗口缴纳养老保险损失费12,269.20元；驳回ＸＸ汉的其他仲裁请求。ＸＸ汉于2017年5月达到退休年龄，于同月领取退休证，于2017年6月起享受退休待遇。本院认为：ＸＸ汉于2014年6月22日入职东木公司，双方建立劳动关系。东木公司虽于2016年12月28日安排ＸＸ汉休息，此后未安排ＸＸ汉工作岗位，但双方均未提出解除劳动合同，故双方劳动关系处于存续状态。ＸＸ汉于2017年5月达到退休年龄，于2017年6月起享受退休待遇，故ＸＸ汉与东木公司的劳动关系应于2017年5月31日终止。根据ＸＸ汉的作息时间，每六天工作48小时，可折算成每天工作8小时，即每周工作56小时，鉴于东木公司每周至少安排ＸＸ汉休息二天，故ＸＸ汉每周延时加班16小时。由于东木公司未依法向ＸＸ汉支付延时加班工资，ＸＸ汉要求该公司支付延时加班工资的请求，符合法律规定。2014年6月22日至2016年12月27日共920天，2014年7月至2016年1月共19个月，2016年2月至12月共11个月，2014年7月至2016年12月的月平均工资为1,736.67元［（1,700元/月×19月+1,800元/月×11月）÷30月］。延时加班工资应为31,379.83元［1,736.67元/月÷21.75天/月÷8小时/天×150%×16小时/周×（920天÷7天/周取整数）］，现ＸＸ汉要求东木公司支付加班工资21,231.87元的请求，本院予以支持。因东木公司未依法为ＸＸ汉缴纳养老保险，ＸＸ汉于2014年6月至2016年12月自行缴纳了养老保险15,110.50元，此款应为ＸＸ汉的损失，现ＸＸ汉要求东木公司赔偿上述期间的养老保险损失费12,269.20元的请求，符合法律规定，本院予以支持。ＸＸ汉请求东木公司支付法定节假日加班费5,304元，因其未提交证据证实具体法定节假日加班的事实，故对其此项请求，因证据不足，本院不予支持。ＸＸ汉要求东木公司支付2016年12月28日至2017年6月27日所欠工资10,800元、2016年12月28日至2017年5月期间养老保险损失6,791.17元、赔偿精神损失及医药费50,000元，因上述诉讼请求未经过仲裁前置程序，故本案对此不予处理。综上所述，对ＸＸ汉主张的延时加班工资及2014年6月22日至2016年12月28日期间的养老保险损失的诉讼请求，本院予以支持；对其主张的法定节假日加班费的诉讼请求，本院不予支持；对其主张的其他诉讼请求，在本案中不予处理。对东木公司主张的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告暨原告武汉东木物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告暨被告ＸＸ汉延时加班工资21,231.87元；二、被告暨原告武汉东木物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告暨被告ＸＸ汉2014年6月22日至2016年12月28日期间的养老保险损失12,269.20元；三、驳回原告暨被告ＸＸ汉的其他诉讼请求；四、驳回被告暨原告武汉东木物业管理有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，应减半收取10元，由被告暨原告武汉东木物业管理有限公司负担5元，免交5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员 郭 芳二〇一七年八月二十一日书记员 曹洲敏