内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内07民终988号上诉人（原审被告）：赵强，男，汉族，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：陈强，内蒙古大兴安岭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李佳桧，女，汉族，住内蒙古自治区扎兰屯市。上诉人赵强因与被上诉人李佳桧民间借贷纠纷一案，不服扎兰屯市人民法院（2016）内0783民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵强的委托诉讼代理人陈强，被上诉人李佳桧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵强上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回李佳桧的诉讼请求；2.原审的诉讼费用和二审的诉讼费用均由李佳桧负担。事实和理由：一、原审法院对李佳桧提交的《借款协议》予以确认错误。《借款协议》只能证明双方当事人之间达成借款的意向，不能证明李佳桧已经给付了赵强145000元，李佳桧没有履行借款人的义务，赵强没有收到145000元。李佳桧没有证据证明已经给付了145000元，原审法院没有查清事实就加以认定是错误的。赵强认可的是收到了李佳桧的父亲借给他的100000元，所以《借款协议》虽然成立，但合同没有生效。李佳桧给了赵强145000元，怎么给的？转账还是现金支付？有何凭证？如果是银行转账，请出示转账记录或者申请法院调取，如果是现金，请出示证据证明。如果不能，将承担举证不能的法律后果。二、李佳桧起诉赵强是因为其对赵强怀恨在心，一心想报复赵强。赵强从事药品经营需要有良好的商业信誉，李佳桧的行为是恶意诉讼，不仅浪费司法资源，更是触犯了刑法。三、原审法院对赵强在原审提交的微信转账记录不认可是错误的。微信转账记录符合证据三性，可以作为证据使用。庭审时，赵强除了出示”筛选”的转账记录复印件外，还出示了原始载体即手机，手机的功能可以筛选也可以不筛选，筛选是为了快速查明赵强偿还借款的项目。原审法院以微信转账记录”筛选”不予确认没有事实基础。该份证据能够充分证明赵强还款的事实，原审法院认为体现不出转账用途没有事实基础。李佳桧称赵强还款的行为属于恋爱期间的赠与，恋爱期间的赠与，尤其是巨额款项不是当事人的真实意思表示。当事人赠与的真实原因是为了缔结婚姻关系，虽然财产已经转移，但不是当事人所期待的后果，当事人所期待的结婚目的未能达到，那么受赠人就缺乏占有财物的合理原因。受赠人应当按照不当得利予以返还。四、赵强在原审提交的银行账户历史明细清单11张不予确认是错误的。银行历史明细清单不是复印件，而是银行出具的电子公章。原审法院因为是复印件就不予确认，况且也不是复印件。只有一张是在借款之前发生的，原审法院就全盘否定所有的银行流水记录，没有事实基础。原审法院称因为李佳桧不予认可，所以不予确认，严重的对当事人不负责任的做法。五、原审法院对证人赵某没有出庭不予确认是错误的。法律是否有规定证人不出庭对其提供的证人证言不予认可，法律规定证人有正当理由可以不出庭。除了证人证言外，还有银行转账记录与其相佐证，已经形成完整的证据链条。综上，赵强认可欠李佳桧100000元，并且通过微信转账、银行转账都已经还清全部欠款。请求二审法院改判撤销原审判决，驳回李佳桧的诉讼请求。李佳桧辩称，首先原审判决认定事实清楚，证据严谨得当，适用法律正确，应予以维护。赵强上诉没有是事实和法律支持，属于无理缠诉，依法应予以驳回。一、借款协议是李佳桧赖以诉讼的主要证据，赵强强调只认可100000元，不认可4.5万元借款事实，该举证责任在赵强。原审中赵强已经认可该借款协议的真实性，却否认借款额度，举证责任不在李佳桧。赵强没有任何证据支持的前提下，予以否认属举证不能，应承担不利后果。至于是否实际交付，赵强在原审已经认可。二、赵强提交的微信转账记录及银行账户明细清单与本案没有关联性，期间双方互有转账事实，但与该案没有任何关联性。赵强没有任何证据证明任何一笔转账与借款的关联。在双方恋人关系存续期间，双方互有赠与属于正常现象且数额较小，与该案无关。三、证人赵某的证言原审法院不予采信是正确的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，证人书证证言证词，不出庭接受质询的，没有法律效力，原审中证人没有到庭，其证言真实性是不是真实意思表示无可确认，依法不予采信。况且李佳桧已认可其转账25000元是直接转给李佳桧账户的，另10000元转账户头非李佳桧，已对相关事实予以认可。综上，请求二审法院驳回赵强的上诉请求，维持原判。李佳桧向原审法院起诉请求：1.判令赵强立即向李佳桧偿还借款145000元，利息0.69万元，本息合计15.19万元；2.判令赵强自2016年5月16日起至本息清偿之日止按照月利2%向李佳桧付息；3.诉讼费用由赵强承担。原审法院认定事实：2015年6月15日赵强经营需要向李佳桧借款145000元，原、被告签订书面借款协议，借款协议载明：”贷款人（甲方）：李佳桧，借款人（乙方）：赵强；为明确双方权利义务，根据《中华人民共和国合同法》及相关法律规定，双方充分协商，达成如下协议以资共同遵守：乙方因做海拉尔药品经营向甲方借款人民币壹拾肆万伍仟元整（￥145000元），双方约定借款时间为2015年6月15日起至2016年4月15日止，借款期限为10个月，月利率为20.00‰。甲方到期归还本金和利息，如果甲方到期不能按时归还本金和利息，乙方将药品经营权过户给甲方。甲乙双方因履行发生争议的，由甲乙双方协商解决，协商不成的，均有权向人民法院提起诉讼。贷款人：李佳桧，借款人：赵强；2015年6月15日。”借款届满后，赵强未按约定还款，经李佳桧多次催要，赵强只偿还利息款25000元。原审法院认为，首先，关于借款协议。赵强向李佳桧借款并签订借款协议，双方成立民间借贷关系，赵强未按时还款，构成违约，应当承担借款的偿还责任，故对李佳桧主张赵强偿还借款的请求应予支持。赵强辩称借款协议是为了缔结婚姻关系而签订的，不是其真实意思表示。但赵强未提交其是在受欺诈、胁迫、重大误解违背真实意思的情况下订立协议的相关证据，故对赵强该主张不予支持。其次，关于借款本金。对于主赵强张借款本金100000元，并非145000元，赵强亦未提交相关证据予以佐证，故对赵强该主张不予支持。最后，关于逾期利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项规定：”约定了借款期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借款期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。李佳桧主张自2016年5月16日起至本息清偿之日止按月利息2%支付逾期利息，未超过法律规定，该院予以支持。故对赵强主张逾期利息没有约定，应视为不支付利息的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六条、第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决：被告赵强在本判决生效后十日内偿还原告李佳桧借款本金145000元，利息6.9万元，本息合计15.19万元。并以145000元为基数支付从2016年5月16日起至清偿之日止的逾期利息，按月利率2%计算。案件受理费1669元，由被告赵强负担，于本判决生效后7日内交纳。本院二审期间，赵强提交借记卡账户历史明细清单（11张），证明赵强已经偿还李佳桧12900元。李佳桧质证称，1.真实性无异议，证明目的有异议，无法证明是偿还涉案借款的。2.还款金额较小，时间不集中，笔数较多。本院认为，因李佳桧对该组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。李佳桧提交支付宝转账记录（39张）网页打印，证明恋爱期间有资金来往，不认可赵强提交的12900元是用于还款。赵强质证称，该份证据是复印件，对真实性不认可，该证据与本案无关，不具有关联性。本院认为，因赵强对该组证据的真实性不予认可，本院对该组证据的真实性不予确认。经审理查明，2016年4月11日通过赵某账号为”×××”的账户向李佳桧账号为”×××”的账户汇入10000元。本院对原审查明的其他事实予以确认。2015年7月6日、2015年7月31日、2015年8月26日通过赵强账号为”×××”的账户向李佳桧尾号为”5215”的账户分别汇款1900元、6000元、5000元，共计12900元。本院对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：赵强与李佳桧是否存在民间借贷关系，赵强是否应当偿还李佳桧145000元及利息。合法的借贷关系受法律保护，李佳桧提供了《借款协议》，且赵强对其中100000元本金数额认可，李佳桧亦能够合理说明借款发生的具体情况，赵强上诉主张涉案借款本金为100000元，并未提交证据证实其向李佳桧主张过撤销该《借款协议》，亦未能提供有效证据证实其该项主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对其该项上诉主张不予支持。赵强与李佳桧之间的借贷关系存在并合法有效，应受到法律保护，李佳桧要求赵强偿还145000元的请求应当予以支持，对赵强关于借款本金为100000元的上诉主张不予支持。赵强主张涉案借款已经偿还完毕，通过赵某向李佳桧偿还了35000元的借款，李佳桧认可收到25000元，认为10000元没有收到，结合二审法庭调查李佳桧，对户名为”李佳桧”账号为”×××”的账户系其所有并无异议，李佳桧并未提交证据证实其与赵某存在其他经济往来，因此，结合赵强原审提交的”新个人网银客户回单（8863）”及赵某的书面证言，本院对赵某代赵强分别于2016年4月11日、2016年5月14日偿还李佳桧欠款10000元、25000元予以确认。李佳桧对赵强在二审提交的中国工商银行股份有限公司呼伦贝尔海拉尔支行就《借记卡账户历史明细清单》的真实性无异议，但认为其与涉案借款无关，根据该清单，赵强分别于2015年7月6日、2015年7月31日、2015年8月26日向李佳桧尾号为”5215”的账户汇款1900元、6000元、5000元，共计12900元均发生在《借款协议》形成之后，李佳桧并未提交证据证实与赵强之间存在其他借款，因此，本院对赵强主张还款12900元予以支持。双方《借款协议》约定借款期内月利率为20‰，并不违反法律规定。2015年6月15日至2015年7月6日期间145000元的利息为2030元【145000元×（20‰÷30）×21天】，扣除偿还的1900元，尚欠本金145000元及利息130元；2015年7月7日至2015年7月31日期间145000元的利息为2320元【145000元×（20‰÷30）×24天】，扣除偿还的6000元，尚欠本金141450元；2015年7月31日至2015年8月26日期间141450元的利息为2357.5元【141450元×（20‰÷30）×25天】，扣除偿还的5000元，尚欠本金138807.5元；2015年8月27日至2016年4月11日期间借款138807.5元的利息为21098.74元【138807.5元×（20‰÷30）×228天】，扣除偿还的10000元，剩余本金138807.5元、利息11098.74元，2016年4月12日至2016年5月15日期间借款138807.5元的利息为3053.76元【138807.5元×（20‰÷30）×33天】，扣除偿还的25000元，尚欠借款本金127960元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条”借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，李佳桧主张赵强自2016年5月16日起按照月利率2%给付逾期利息符合法律规定，因此，自2016年5月16日起至借款清偿之日止，赵强应当按照本金127960元、月利率2%给付利息。关于赵强主张其通过微信共偿还李佳桧借款56152元，因李佳桧对其该份证据真实性不予认可，赵强亦未提交其他证据予以证实，本院对其该项主张不予支持。综上所述，赵强的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销扎兰屯市人民法院（2016）内0783民初1318号民事判决；二、上诉人赵强自本判决生效之日起十五日内偿还被上诉人李佳桧借款127960元，并支付利息（以127960元为基数，自2016年5月16日起至实际给付之日止，按照月利率2%计算）；一审案件受理费3338元减半收取为1669元，由上诉人赵强负担1427元，被上诉人李佳桧负担242元；二审案件受理费3338元，由上诉人赵强负担2854元，被上诉人李佳桧负担484元。本判决为终审判决。审判长 汪 伟审判员 张静超审判员 阿 润二〇一七年八月二十三日书记员 尹智慧