广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤20民终3059号上诉人（原审原告）广州新恒基消防工程有限公司中山分公司，住所地广东省中山市东区XXX。主要负责人：罗家真，该公司经理。委托诉讼代理人：温观生，广东中元（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周颖俊，广东中元（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东开平建安集团有限公司中山分公司，住所地广东省中山市XXX。主要负责人：黄定群，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：陈明球，男，1957年8月16日出生，汉族，住广东省中山市东区。诉人（原审被告）：广东开平建安集团有限公司，住所地广东省开平市XX。法定代表人：甄冬长，该公司董事长。以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：张博洋，广东中亿律师事务所律师。以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：罗春宝，广东中亿律师事务所律师。上诉人广州新恒基消防工程有限公司中山分公司（以下简称恒基公司）因与被上诉人广东开平建安集团有限公司中山分公司（以下简称建安中山分公司）、广东开平建安集团有限公司（以下简称开平建安公司）、陈明球建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法古民一初字第627号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。恒基公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持恒基公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律、判决结果都是错误的。一、恒基公司已完成消防工程并验收合格，被上诉人建安中山分公司、陈明球确认拖欠工程款1421347.03元，一审法院进行鉴定是缺乏依据且错误。二、评估报告部分与事实不符，导致认定事实错误。三、一审判决查明事实与认定《消防工程合同》无效存在矛盾，且适用法律错误。四、合同已约定逾期付款按每日千分之一计付损失，但一审判决按银行同期贷款利率计付逾期付款损失是错误的。五、一审判决未对涉案工程主材部分裁判属于漏判。被上诉人开平建安公司、建安中山分公司、陈明球二审期间辩称：确认尚欠恒基公司工程款，但不认可其所述的尚欠工程款金额。认可评估报告和一审判决，对恒基公司主张的连带清偿责任方式没有异议。恒基公司于2015年6月11日向一审法院起诉请求：判令开平建安公司、建安中山分公司、陈明球向恒基公司连带清偿工程款1421347.03元及赔偿逾期付款损失（从2013年11月26日起按每天千分之一计算至清偿之日止）。一审法院认定事实：2010年年12月8日，古镇曹三村召开村民代表大会表决通过“古镇审计办对灯都装饰城建设工程的中介预算进行复核后，灯都装饰城建设工程预算造价为124833711.26元。同意公开招标投标的最高上限价为118791090.24元”的决议。曹三公司于2010年10月至2011年1月分南、北两区公开招标。开平建安中标后，于2011年3月24日与曹三公司签订《施工合同》、《补充协议》。约定：曹三公司为甲方，区达深系其代表；开平建安为乙方，陈明球系其代表。乙方承建灯都装饰城南、北区工程，工程中标价（含税）91940213.95元（其中，南区44577472.04元，北区47362741.91元）。合同下浮率为35.777%〔（中介预算造价124833711.26元-中标价91940213.95元）÷中标价91940213.95元〕。灯都装饰城南、北区工程包括桩基础工程、土建工程、市政工程、装修工程及给排水、电气、防雷、消防等安装工程。2012年3月12日，恒基公司与建安中山分公司签订《消防工程合同》。合同约定：建安中山分公司为甲方，恒基公司为乙方。甲方按大包干方式将灯都装饰城消防工程分包给乙方施工，工程范围包括南区C5栋、C6栋、C7栋、D栋、J栋、K栋、B栋、N栋、南入口门楼、西入口门楼、公共厕所、垃圾房，北区C1栋、C2栋、C3栋、C4栋、E栋、F栋、G栋、H栋、A栋、L栋、M栋、东入口门楼、北入口门楼，施工期限为70个日历天（含晴雨天）。灯都装饰城消防工程预算造价为8744465.19元〔该预算造价与合同附件灯都装饰城喷淋安装工程招标控制价3768220.27元、灯都装饰城安装工程（A栋给排水、消防）招标控制价3378257.39元、灯都装饰城消防自动报警工程（北区A栋）招标控制价1559986.90元相差38000.63元〕。双方同意预算造价下浮31%，即6033680.98元作为工程承包价，并扣除税金〔100-（100-31%）×6%〕；施工期间的增减工程，工程量以实际计量签证确定，价款按预算单价（预算书有与增加工程相同或类似项目的单价）或参考市场价（预算书没有与增加工程相同或类似项目的单价）计算。甲方分期支付工程款给乙方，其中，乙方于每月25日前提交当月工程量清单，甲方在次月7日前审定，并在该月月底前支付完按实际工程量80%计的款项；工程竣工验收后，甲方在30日内支付完按工程造价97%计的款项；余款作为保质金，在保修期届满后30日内结清。如工程逾期竣工，乙方按工程造价以每日千分之二计付罚款给甲方，但罚款不得超过工程造价的5%；如甲方在工程竣工验收合格后逾期结清工程款，则按工程造价以每日千分之二计付罚款给乙方，但罚款不得超过工程造价的5%。保修期为一年，自工程竣工验收合格之日起算。该合同还约定了其他事项。合同签订后，恒基公司于同年3月16日交付了合同保证金25万元给建安中山分公司。2012年7月24日，曹三公司、开平建安、信德公司、古镇水务公司、监理单位、设计单位的代表参加工程协调会议，并在灯都装饰城工程会议纪要上签名。该会议纪要载明：室外给水、消防栓给水系统按以下方案实施：1.由消防水池至各单体的喷淋系统由中标单位负责施工；2.截止至2012年7月24日，中标施工单位已完成的室外给水、消防栓给水工程量，经建设、监理单位共同核实后，按实结算；3.由于设计修改、变更，室外给水、消防栓给水须由建设单位委托其他施工单位施工；4.关于中标施工单位已采购管材及室外消防栓等材料的解决方案：①中标施工单位需在2天内提交上述材料清单给建设单位；②其他施工单位检验已购材料是否设计变更要求，如符合，则由其使用，并与中标施工单位商定已购材料单价；③不符合设计变更要求的材料，由中标施工单位上报损失费用，并与建设单位协商补偿事宜。2013年5月28日，恒基公司与建安中山分公司签订《补充协议书》。协议载明：由于前期的各种原因，导致灯都装饰城消防工程停工。双方经协商对原合同付款方式进行修改，并达成协议如下：一、建安中山分公司为甲方，恒基公司为乙方。二、灯都装饰城消防工程造价为6033680.98元（最终以工程结算造价为准）；灯都装饰城消防工程复工前，甲方已支付工程款310万元。三、甲方分期支付工程款给乙方，其中，C1～C7栋及D栋、E栋、F栋、G栋、H栋、J栋、K栋消防箱安装后付30万元；泵房设备安装后付70万元；完工后支付完按工程造价90%计的款项；工程竣工验收合格后支付完按工程造价97%计的款项；余款作为保修金，在保修期届满后30日内结清。四、复工后的工期为20天，即2013年5月29日至2013年6月20日；室外管道已施工部分，经三方确认工程造价及支付工程款后，方可委派其他施工队进场施工。该协议还约定了其他事项。2013年11月18日，曹三村召开村民代表大会，表决通过“关于灯都装饰城消防工程验收事项的村民代表会议决议”。该决议载明：为加快灯都装饰城消防工程验收工作，以及商铺招租工作，经村两委、监事会研究，决定委托恒基公司办理灯都装饰城消防工程的验收事宜，所需费用（含税）为769029.80元。曹三公司与恒基公司签订的《消防资料合同》载明：消防验收供货资料费用为769029.80元，其中，防火门45000元；消防应急灯、指示灯10000元；防火涂料520000元；增加湿式报警阀工程124118元；税金69911.80元。2013年11月26日，恒基公司与建安中山分公司签署《结算书》。该结算书载明：一、结算明细。1.消防工程合同造价6033680.98元；2.合同造价变更为5771347.03元（6033680.98元-8744465.19元×3%协调费）；3.双方同意以中介机构审定的工程造价（下浮率为34%，其中协调费3%）作为灯都装饰城消防工程结算造价。二、建安中山分公司已支付工程款435万元。三、结算完成后应付工程款。1.完工后应付工程款1248206.62元（5771347.03元×97%-4350000元）；2.合同保证金250000元抵作已付工程款4350000元的税金，不再清退；3.工程保修金为173140.41元（5771347.03元×3%）。四、双方有协助验收或令业主（即曹三公司）接收灯都装饰城消防工程的义务。五、双方本着友好合作的态度，约定以上内容为拟定的结算条款，承包结算价待业主对工程确认后，以中介公司审定的工程造价下浮34%计算。同日，建安中山分公司向恒基公司出具受委托人为曹三公司的委托书。该委托书内容为：开平建安承建的灯都装饰城建设工程，其中消防工程已完工。恒基公司现交付灯都装饰城消防工程验收资料给曹三公司，并协助办理工程竣工验收手续。建安中山分公司委托曹三公司优先支付1421347.03元给恒基公司。2013年12月10日，中山市公安消防局向曹三公司出具山公消验字〔2013〕第0234号《建设工程消防验收意见书》。该意见书载明：依据《中华人民共和国消防法》和《建设工程消防监督管理规定》的规定，我局对你单位申报的灯都装饰城建设工程（受理凭证号：山公消验凭字〔2013〕第0216号）进行消防验收。根据国家工程建设消防技术标准和《建设工程消防设计审核意见书》（山公消审字〔2010〕第0110号），经资料审查、现场抽样检查和功能测试，综合评定该工程消防验收合格。2015年6月11日，恒基公司诉至一审院提出前述的诉讼请求。2013年12月23日，曹三公司以开平建安、陈明球未按合同约定的工期完成灯都装饰城南、北区工程，给其造成极大损失为由诉至一审法院，诉请解除双方于2011年3月24日签订的《施工合同》及《补充协议》；判令开平建安、陈明球交付灯都装饰城南、北区工程；判令开平建安、陈明球交付灯都装饰城南、北区工程竣工验收备案所需的资料，以及建设管理部门要求提供的竣工验收资料；判令开平建安、陈明球连带赔偿租金损失115070800元（按总建筑面积54490平方米,以月租40/平方米计算租金损失,至起诉之日共计26个月；其中，南区58401200元，北区56669600元）,并承担本案的诉讼费用。2014年2月27日，开平建安提起反诉，诉请判令曹三公司支付尚欠的灯都装饰城南、北区工程款30777911元（其中，南区15753331元，北区15024580元）及该款自2013年8月1日起至判决确定给付之日止按银行同期同类贷款利率计付的利息，并承担本案的诉讼费用。庭审时，开平建安、陈明球确认“双方之间属挂靠关系；《施工合同》、《补充协议》签订后，双方签订灯都装饰城南、北区工程挂靠协议；曹三公司支付的工程进度款到账后，开平建安按8%收取挂靠管理费”的事实。曹三公司对开平建安与陈明球之间属挂靠关系的事实没有异议。2015年12月25日，一审院依法作出（2014）中二法民一初字第128、129号民事判决：一、确认曹三公司与开平建安于2011年3月24日签订的《施工合同》、《补充协议》无效；二、驳回曹三公司有关“解除《施工合同》及《补充协议》；判令开平建安、陈明球交付灯都装饰城南、北区工程竣工验收备案所需的资料，以及建设管理部门要求提供的竣工验收资料；判令开平建安、陈明球连带赔偿租金损失115070800元”的本诉诉讼请求；三、曹三公司于本判决发生法律效力之日起七日内向开平建安支付尚欠的灯都装饰城南、北区工程款24788257.11元及该款自2015年8月11日起至判决确定给付之日止按银行同期同类贷款利率计付的利息。四、驳回开平建安超出上述第三项的反诉诉讼请求。曹三公司不服该判决提起上诉。2015年12月28日，信德公司向一审法院出具《2015造价鉴定补充说明》。该补充说明内容为：受贵院委托，我司对灯都装饰城建设工程进行造价鉴定，于2015年8月11日出具中信造字〔2015〕第0326号《造价鉴定报告》。为便于案件的审结，我司对工程造价中的“消防工程”部分进行拆分（没有考虑总包单位与分包单份约定的下浮率），供贵院参考。一、可以确定的部分工程造价7458630.15元。1.南区消防工程4017524.62元，其中，B栋消防242449.35元；B栋增加喷淋719289.21元；C5～C7栋消防254604.91元；D栋消防77741.04元；J栋消防86029.94元；K栋消防89202.53元；N栋消防292008.94元；N栋增加喷淋840413.18元；南区室外消防已完工部分（合同内）101889.62元；南区室外消防已完工部分（合同外）177807.80元；南区室外增加水泵房302535.58元；南入口门楼增加消防栓19979.70元；西入口门楼增加消防栓18547.24元；B栋增加自动报警323599.53元；N栋增加自动报警431395.56元；南区室外增加水泵房自动报警40030.49元。2.北区消防工程3236151.27元，其中，A栋消防300927.55元；A栋增加喷淋858369.43元；C1～C4栋消防339476.53元；E栋消防20538.51元；F栋消防20937.94元；G栋消防26205.71元；H栋消防26205.71元；L栋消防188428.42元；M栋消防129127.43元；M栋增加喷淋341267.91元；北区室外消防已完工部分（合同内）62756.89元；北区室外消防已完工部分（合同外）89302.39元；北入口门楼增加消防栓19979.70元；东入口门楼增加消防栓18547.24元；A栋增加自动报警400678.54元；M栋增加自动报警197492.29元；室外增加自动报警控制中心195909.08元。3.设计变更及签证工程204954.26元。二、无法确定部分项目的造价378247.93元，其中，北区室外消防未安装主材376876.89元；南区室外消防未安装主材1371.04元。一审庭审时，双方确认曹三公司并无支付1421347.03元给恒基公司，双方同意委托信德公司根据约定的下浮率调整灯都装饰城消防工程造价。恒基公司认为3%协调费是建安中山分公司委托曹三公司优先支付1421347.03元给恒基公司，并从中协调而收取的费用；既然曹三公司没有支付1421347.03元给恒基公司，那么，建安中山分公司就不应收取3%协调费。建安中山分公司则认为3%协调费属补偿款，是补偿另一施工队不再分包灯都装饰城消防工程的费用。为此，一审法院于2016年5月23日发函给信德公司。该函内容为：一审法院受理曹三公司诉开平建安及陈明球、第三人恒基公司建设工程施工合同纠纷案后，于2014年12月25日委托贵司对灯都装饰城建设工程进行造价鉴定。因恒基公司系灯都装饰城消防工程的实际施工人，其与建安中山分公司签订的《消防工程合同》约定的工程价款结算标准，与曹三公司、开平建安签订的《施工合同》、《补充协议》约定的工程价款结算标准有区别，而贵司是根据曹三公司、开平建安约定的工程价款结算标准编制灯都装饰城建设工程结算造价的，故请贵司予以协助，根据恒基公司、建安中山分公司约定的工程价款结算标准，调整灯都装饰城消防工程的结算造价。信德公司于2016年5月27日向一审法院出具《关于曹三公司与开平建安、陈明球建设工程施工合同纠纷案所涉的灯都装饰城消防工程造价鉴定补充说明》（以下简称《2016鉴定补充说明》）。该函内容为：根据双方签订的《消防工程合同》相关条款，我司对《2015造价鉴定补充说明》重新修订，并说明如下：一、灯都装饰城消防工程的计价依据详见中信造字〔2015〕第0326号《造价鉴定报告》。二、灯都装饰城消防工程的工程量按中信造字〔2015〕第0326号《造价鉴定报告》计算，人工单价按“中建造〔2011〕1号文”的规定计算(即综合工日单价为76元,土石方工日单价68元)，税金按3.413%计算。三、根据双方签订的《消防工程合同》，工程造价按总价下浮31%计算。四、灯都装饰城消防工程造价鉴定结论意见：（一）可以确定的部分造价。1.未考虑下浮率的工程造价7458630.15元，其中，南区消防工程4017524.62元，北区消防工程3236151.27元，设计变更及签证工程（增加室外自动报警主线）204954.26元；2.下浮31%的工程造价5146454.80元，其中，南区消防工程2772091.99元，北区消防工程2232944.38元，设计变更及签证工程（增加室外自动报警主线）141418.44元。（二）无法确定部分项目的造价（根据工程会议纪要及2013年1月17日监理工程通知单，该部分可适当考虑主材补偿，但具体补偿方案未落实）。1.未考虑下浮率的工程造价378247.93元，其中，北区室外消防未安装主材376876.89元，南区室外消防未安装主材1371.04元；2.下浮31%的工程造价260991.07元，其中，北区室外消防未安装主材260045.05元，南区室外消防未安装主材946.02元。一审庭审后，恒基公司的委托代理人于2016年6月22日向一审法院提交补充代理意见，认为中信造字〔2015〕第0326号《造价鉴定报告》、《2015造价鉴定补充说明》、《2016造价鉴定补充说明》消防工程部分不符合事实。一、北区室外消防给水分项工程合同价为737001.10元，南区室外消防给水分项工程合同价为433699.25元。上述分项工程已施工完毕，之后因建安中山分公司委托古镇水务公司施工而拆除的事实，《补充协议书》有关“室外管道已施工部分，经三方确认工程造价及支付工程款后，方可委派其他施工队进场施工”的约定予以印证。二、《消防工程合同》附件与上述鉴定报告、补充说明的南、北区室外消防已完工部分（包括合同内、外）比对后，上述鉴定报告、补充说明遗漏了下列项目：1.北区室外消防给水（合同外）挖土方15059.10元（426立方米×35.35元/立方米）、阀门井51600元（43个×1200元/个）；2.北区室外消防给水（合同内）挖土方2828元（80立方米×35.35元/立方米）、阀门井37200元（31个×1200元/个）；3.南区室外消防给水（合同外）挖土方27954.78元（790.8立方米×35.35元/立方米）、阀门井9600元（8个×1200元/个）；4.南区室外消防给水（合同内）挖土方12372.50元（350立方米×35.35元/立方米）、阀门井31200元（26个×1200元/个）；工程价款合计187814.38元。建安中山分公司、开平建安、陈明球的意见为:如认为南、北区室外消防已完工部分（包括合同内、外）工程量有漏算,恒基公司应向信德公司申请追加,由曹三公司负责付款。双方确认《补充协议书》签订后没有办理室外管道已施工部分的工程量签证手续。一审法院认为，恒基公司、建安中山分公司虽签署了《结算书》，但因消防工程合同附件招标控制价8706464.56元与合同约定的工程预算造价8744465.19元相差38000.63元，即工程预算造价与其计算依据不相符，且《结算书》所载的合同造价6033680.98是根据工程预算造价下浮31%计算出来的，加之施工期间有增减工程，《结算书》亦约定以中介机构审定的工程造价结算，故有必要委托中介机构编制灯都装饰城消防工程造价。信德公司接受一审法院委托，对灯都装饰城建设工程进行造价鉴定，并向一审法院出具中信造字〔2015〕第0326号《造价鉴定报告》、《2015造价鉴定补充说明》、《2016造价鉴定补充说明》。因信德公司具备从事工程造价鉴定的资质，且上述造价鉴定报告、补充说明经庭审质证，双方当事人并无提供证据证实上述造价鉴定报告、补充说明存在套错子目的问题；另恒基公司有关“《消防工程合同》附件与上述鉴定报告、补充说明的南北区室外消防已完工部分（包括合同内、外）比对后，上述鉴定报告、补充说明漏算了挖土方、阀门井的工程量，价款合计187814.38元”的事实主张，因双方确认《补充协议书》签订后没有办理室外管道已施工部分的工程量签证手续，故不予采信，理由在于室外管道已施工部分没有签证，其工程量是否与《消防工程合同》附件所载的工程量相同，没法确定。因此，中信造字〔2015〕第0326号《造价鉴定报告》、《2015造价鉴定补充说明》、《2016造价鉴定补充说明》可作为本案认定事实的依据。根据中信造字〔2015〕第0326号《造价鉴定报告》、《2015造价鉴定补充说明》、《2016造价鉴定补充说明》，灯都装饰城消防工程可以确定的未考虑下浮率的工程造价为7458630.15元，其中，南区消防工程4017524.62元，北区消防工程3236151.27元，设计变更及签证工程（增加室外自动报警主线）204954.26元；灯都装饰城消防工程无法确定的未考虑下浮率的工程造价为378247.93元，其中，北区室外消防未安装主材367876.89元，南区室外消防未安装主材1371.04元。无法确定的未考虑下浮率的工程造价，只涉及到主材补偿问题，因恒基公司没有提供其或开平建安已向曹三公司上报损失费用的证据，且恒基公司在本案并无主张主材补偿费用，故灯都装饰城消防工程无法确定的未考虑下浮率的工程造价不在本案审理范围之内。恒基公司可在另案主张权利。灯都装饰城消防工程可以确定的未考虑下浮率的工程造价，是按31%下浮，还是按34%下浮，为本案争点。虽《结算书》第五条载明：“双方本着友好合作的态度，约定以上内容为拟定的结算条款，承包结算价待业主对工程确认后，以中介公司审定的工程造价下浮34%（含3%协调费）计算”，但恒基公司认为3%协调费是建安中山分公司委托曹三公司优先支付1421347.03元给恒基公司，并从中协调而收取的费用；既然曹三公司没有支付1421347.03元给恒基公司，那么，建安中山分公司就不应收取3%协调费。建安中山分公司则认为3%协调费属补偿款，是补偿另一施工队不再分包灯都装饰城消防工程的费用。因恒基公司的事实主张比建安中山分公司的事实主张更具合理性，故应予采信。即灯都装饰城消防工程可以确定的未考虑下浮率的工程造价按31%下浮，下浮31%的工程造价为5146454.80元，其中，南区消防工程2772091.99元，北区消防工程2232944.38元，设计变更及签证工程（增加室外自动报警主线）141418.44元。扣减建安中山分公司已付工程款4350000元后，其尚欠恒基公司工程款796454.80元的事实应予认定。（2014）中二法民一初字第128、129号民事判决因曹三公司提起上诉而未发生法律效力，但曹三公司对开平建安与陈明球之间属挂靠关系的事实并无异议，且挂靠关系为判决所确认，故该预决事实对开平建安、陈明球有拘束力，即开平建安与陈明球之间属挂靠关系的事实应予认定。陈明球作为挂靠经营人，对开平建安承建的灯都装饰城建设工程所产生的债务应承担连带清偿责任。《消防工程合同》的效力问题为本案另一争点。该合同的缔约方系恒基公司与建安中山分公司，且双方均取得建筑施工企业资质，故形式上不存在合同无效的事由。但因灯都装饰城消防工程系灯都装饰城建设工程项下的安装工程，而陈明球作为开平建安挂靠经营人，以开平建安的名义投标，中标后将灯都装饰城消防工程分包给恒基公司施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定,认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定,应确认恒基公司与建安中山分公司签订的《消防工程合同》无效。中山市公安消防局已向曹三公司出具山公消验字〔2013〕第0234号《建设工程消防验收意见书》，“经资料审查、现场抽样检查和功能测试，综合评定灯都装饰城建设工程消防验收合格”，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,恒基公司有关按照合同约定结算工程价款的请求应予支持。灯都装饰城消防工程于2013年12月10日被综合评定为验收合格，另自工程竣工验收合格之日起算的一年保修期亦已届满，但建安中山分公司没有按约定清偿尚欠工程款给恒基公司。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，恒基公司作为无过错方，享有请求建安中山分公司、陈明球继续履行金钱债务及赔付迟延利息的权利，而开平建安对恒基公司主张的连带清偿责任方式没有异议，应视为默认[依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十八条第一款前段关于“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人”的规定，开平建安对建安中山分公司的债务承担补充清偿责任。其放弃先诉抗辩权，属处分自己的民事权利和诉讼权利的行为]，因此，恒基公司有关判令建安中山分公司、开平建安、陈明球连带清偿尚欠工程款796454.80元及赔偿逾期付款损失的诉讼请求应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十二条、第五十四条、第九十条、第九十二条、第一百零八条的规定，判决：一、确认恒基公司与建安中山分公司签订的《消防工程合同》无效；二、建安中山分公司、开平建安公司、陈明球于一审判决发生法律效力后七日内连带清偿尚欠工程款796454.80元及赔偿逾期付款损失〔2013年12月10日至2014年12月9日，按642061.16元（796454.80元-保质金154393.64元）以银行同期同类贷款利率计付；2014年12月10日至判决确定还款之日，按796454.80元以银行同期同类贷款利率计付〕给恒基公司；三、驳回恒基公司超出上述判项的诉讼请求。一审案件受理费22295元，保全费5000元，合计27295元，由恒基公司负担7295元，建安中山分公司、开平建安公司、陈明球负担20000元。案外人中山市古镇曹三经济发展有限公司（简称曹三公司）起诉开平建安公司、陈明球解除建设工程合同、交付建设工程及其资料，赔偿损失的（2014）中二法古民一初字第128、129号案经一审法院判决后上诉至本院，本院裁定发回重审，此案尚在重新审理当中。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院确认以下案件事实：⒈开平建安公司、陈明球确认“双方之间属挂靠关系；《施工合同》、《补充协议》签订后，双方签订灯都装饰城南、北区工程挂靠协议；曹三公司支付的工程进度款到账后，开平建安按8%收取挂靠管理费”的事实。曹三公司对开平建安公司与陈明球之间属挂靠关系以及恒基公司与开平建安公司、建安中山分公司签订《消防工程合同》的事实没有异议。恒基公司具备消防工程施工资质。⒉2012年3月12日，恒基公司与建安中山分公司签订《消防工程合同》。合同约定：建安中山分公司为甲方，恒基公司为乙方。甲方按大包干方式将灯都装饰城消防工程分包给乙方施工，工程范围包括南区C5栋、C6栋、C7栋、D栋、J栋、K栋、B栋、N栋、南入口门楼、西入口门楼、公共厕所、垃圾房，北区C1栋、C2栋、C3栋、C4栋、E栋、F栋、G栋、H栋、A栋、L栋、M栋、东入口门楼、北入口门楼，施工期限为70个日历天（含晴雨天）。灯都装饰城消防工程预算造价为8744465.19元〔该预算造价与合同附件灯都装饰城喷淋安装工程招标控制价3768220.27元、灯都装饰城安装工程（A栋给排水、消防）招标控制价3378257.39元、灯都装饰城消防自动报警工程（北区A栋）招标控制价1559986.90元相差38000.63元〕。双方同意预算造价下浮31%，即6033680.98元作为工程承包价，并扣除税金〔100-（100-31%）×6%〕；施工期间的增减工程，工程量以实际计量签证确定，价款按预算单价（预算书有与增加工程相同或类似项目的单价）或参考市场价（预算书没有与增加工程相同或类似项目的单价）计算。甲方分期支付工程款给乙方，其中，乙方于每月25日前提交当月工程量清单，甲方在次月7日前审定，并在该月月底前支付完按实际工程量80%计的款项；工程竣工验收后，甲方在30日内支付完按工程造价97%计的款项；余款作为保质金，在保修期届满后30日内结清。如工程逾期竣工，乙方按工程造价以每日千分之二计付罚款给甲方，但罚款不得超过工程造价的5%；如甲方在工程竣工验收合格后逾期结清工程款，则按工程造价以每日千分之二计付罚款给乙方，但罚款不得超过工程造价的5%。保修期为一年，自工程竣工验收合格之日起算。该合同还约定了其他事项。合同签订后，恒基公司于同年3月16日交付了合同保证金25万元给建安中山分公司。2013年5月28日，恒基公司与建安中山分公司签订《补充协议书》。协议载明：由于前期的各种原因，导致灯都装饰城消防工程停工。双方经协商对原合同付款方式进行修改，并达成协议如下：一、建安中山分公司为甲方，恒基公司为乙方。二、灯都装饰城消防工程造价为6033680.98元（最终以工程结算造价为准）；灯都装饰城消防工程复工前，甲方已支付工程款310万元。三、甲方分期支付工程款给乙方，其中，C1～C7栋及D栋、E栋、F栋、G栋、H栋、J栋、K栋消防箱安装后付30万元；泵房设备安装后付70万元；完工后支付完按工程造价90%计的款项；工程竣工验收合格后支付完按工程造价97%计的款项；余款作为保修金，在保修期届满后30日内结清。四、复工后的工期为20天，即2013年5月29日至2013年6月20日；室外管道已施工部分，经三方确认工程造价及支付工程款后，方可委派其他施工队进场施工。该协议还约定了其他事项。⒊2013年11月26日，恒基公司与建安中山分公司签署《结算书》。该结算书载明：一、结算明细。⑴消防工程合同造价6033680.98元；⑵合同造价变更为5771347.03元（6033680.98元-8744465.19元×3%协调费）；⑶双方同意以中介机构审定的工程造价（下浮率为34%，其中协调费3%）作为灯都装饰城消防工程结算造价。二、建安中山分公司已支付工程款435万元。三、结算完成后应付工程款。⑴完工后应付工程款1248206.62元（5771347.03元×97%-4350000元）；⑵合同保证金250000元抵作已付工程款4350000元的税金，不再清退；⑶工程保修金为173140.41元（5771347.03元×3%）。四、双方有协助验收或令业主（即曹三公司）接收灯都装饰城消防工程的义务。五、双方本着友好合作的态度，约定以上内容为拟定的结算条款，承包结算价待业主对工程确认后，以中介公司审定的工程造价下浮34%计算。同日，建安中山分公司向恒基公司出具受委托人为曹三公司的委托书。该委托书内容为：开平建安公司承建的灯都装饰城建设工程，其中消防工程已完工。恒基公司现交付灯都装饰城消防工程验收资料给曹三公司，并协助办理工程竣工验收手续。建安中山分公司委托曹三公司优先支付1421347.03元给恒基公司。一审庭审时，双方确认曹三公司并无支付1421347.03元给恒基公司，双方同意委托信德公司根据约定的下浮率调整灯都装饰城消防工程造价。⒋灯都装饰城消防工程于2013年12月10日被综合评定为验收合格，另自工程竣工验收合格之日起算的一年保修期亦已届满，但建安中山分公司没有按约定清偿尚欠工程款给恒基公司。消防工程合同造价6033680.98元，合同造价变更为5771347.03元，减去已付款4350000元（合同保证金250000元抵作已付工程款4350000元的税金），尚欠1421347.03元[完工后应付工程款1248206.62元+工程质量保修金173140.41元（5771347.03元×3%）]。本院认为，一审判决查明与认定的事实不一致。本案争议焦点问题：⒈关于合同效力与责任主体问题。建安中山分公司与恒基公司签订《消防、喷淋、报警及配套安装工程合同》系双方当事人的真实意思表示，合同主体适格，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。建安中山分公司是开平建安公司设立的下属分公司，陈明球为建安中山分公司的涉案工程项目负责人，建安中山分公司、开平建安公司、陈明球在一审中辩称对恒基公司主张其承担连带清偿责任没有异议。⒉是以消防工程结算单确认的金额或者评估公司的结论作为认定依据？消防工程已经发包人曹三公司、总承包人开平建安公司以及分包人建安中山分公司陈明球与施工人恒基公司三方认可完工验收合格，并对工程量和工程款进行了结算，且工程质量保修期已过，结算单应当作为工程款认定依据。因此，恒基公司要求建安公司、建安中山分公司支付剩余工程款1421347.03元的诉讼请求有理，本院予以支持。⒊该不该扣减3%的协调费？灯都装饰城消防工程预算造价为8744465.19元，双方同意预算造价下浮31%，即6033680.98元作为工程承包价，施工期间的增减工程，工程量以实际计量签证确定，价款按预算单价（预算书有与增加工程相同或类似项目的单价）或参考市场价（预算书没有与增加工程相同或类似项目的单价）计算。双方签订结算单时已将合同造价变更为5771347.03元（6033680.98元-8744465.19元×3%协调费）；虽然双方同意以中介机构审定的工程造价（下浮率为34%，其中包括了协调费3%，）作为灯都装饰城消防工程结算造价。但双方确认曹三公司并无协调支付1421347.03元给恒基公司，因此，不应再次从应付工程款中扣减3%的协调费，工程造价也不应再按下浮率34%折扣。⒋是以约定的逾期付款违约金标准或者下调以同期贷款利率计算违约金？合同和补充协议明确约定逾期付款违约金标准为按每天千分之二计算至清偿之日止。但罚款不得超过工程造价的5%。本案中，逾期付款损失是基于未按约定支付工程所产生的，双方在合同中有明确约定，如建安中山分公司未依约支付，构成违约，应从逾期之日起按每天千分之二计付违约金给恒基公司。但该约定亦明显过高，依法应予调整。庭审中，恒基公司亦提出从逾期之日起按每天千分之一计算至清偿之日止。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，以违约造成的实际损失为基准，根据公平原则和诚实信用原则，综合衡量合同履行程度、当事人过错、预期利益等因素予以确定。上述损失应以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍进行计算较为合理。一审法院认为，上述损失应以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍进行计算。本院予以支持。至于建安中山分公司辩称恒基公司涉及与一审法院正在重新审理的（2014）中二法民一初字第128、129号曹三公司诉开平建安公司、建安中山分公司、陈明球，第三人恒基公司建设工程施工合同纠纷案，属另一法律关系，并不影响本案的审理。综上所述，恒基公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2015）中二法古民一初字第627号民事判决；二、广东开平建安集团有限公司中山分公司、广东开平建安集团有限公司、陈明球于本判决发生法律效力后七日内连带清偿尚欠工程款1421347.03元及赔偿逾期付款损失〔2013年12月10日至2014年12月9日，按1248206.62元（1421347.03元-质保金173140.41元）按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍进行计算计付；2014年12月10日至判决确定还款之日，按1421347.03元按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍进行计算计付〕给广州新恒基消防工程有限公司中山分公司。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22295元，保全费5000元，合计27295元，二审案件受理费10049元（广州新恒基消防工程有限公司中山分公司已预交），由广东开平建安集团有限公司中山分公司、广东开平建安集团有限公司、陈明球负担，在给付上述款项时迳付给广州新恒基消防工程有限公司中山分公司。本判决为终审判决。审 判 长  金 涓审 判 员  牛庆利代理审判员  赖晓筠二〇一七年八月三十日书 记 员  魏丹丹