四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民初112号原告：亚萨合莱国强（山东）五金科技有限公司，住所地山东省乐陵市挺进西路518号。法定代表人：李敬芳，总经理。委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。被告：成都中盛建筑装饰有限公司，住所地四川省崇州市崇阳街道仁里社区A1号15栋1-2层2号。法定代表人：吕胜勇，总经理。委托诉讼代理人：王宗胜，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郭竞翔，四川世康律师事务所律师。被告：揭阳市榕城区科乐贸易有限公司，住所地广东省揭阳市榕城区莲花大道与进贤门大道交界处一巷3号楼一楼。法定代表人：黄汉城。原告亚萨合莱国强（山东）五金科技有限公司（以下简称亚萨合莱公司）与被告成都中盛建筑装饰有限公司（以下简称中盛建筑公司）、揭阳市榕城区科乐贸易有限公司（以下简称科乐贸易公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年1月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。亚萨合莱公司的特别授权委托诉讼代理人陈名涛，中盛建筑公司特别授权委托诉讼代理人郭竞翔、一般授权委托诉讼代理人王宗胜到庭参加了诉讼。被告科乐贸易公司经传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定缺席审理。本案现已审理终结。原告亚萨合莱公司向本院提出诉讼请求：1.判令中盛建筑公司停止销售、使用、拆除并销毁侵害亚萨合莱公司第1397265号注册商标专用权的窗户五金配件产品（包括上下铰链、风撑、外开传动器、外开执手、锁点组成）和门五金配件（包括铝门锁执手、平开门锁、门用锁头、上中下铰链）；2.科乐贸易公司停止生产、销售侵害亚萨合莱公司第1397265号“”注册商标专用权的产品；3.中盛建筑公司、科乐贸易公司连带赔偿亚萨合莱公司经济损失246740元及合理开支53260元。事实与理由：亚萨合莱公司系境外上市公司瑞典亚萨合莱集团的子公司，在国内五金行业窗五金销量连续7年排名第一，被评为“中国建筑五金制造基地龙头企业”，是国内专业生产建筑门窗五金的行业龙头和高新技术企业。亚萨合莱公司于2000年5月14日申请注册了第1397265号“”注册商标，该商标现处于有效期内，该商标曾于2006年被廊坊市中级人民法院认定为驰名商标、2013年被山东省住房和城乡建设厅认定为山东省建设机械行业明牌产品。2016年8月23日，崇州市市场和质量监督管理局在中盛建筑公司仓库及“东城国际”项目查到一批假冒亚萨合莱公司商标的门窗五金配筋，初步估价为11万元，中盛建筑公司称该批产品系从科乐贸易公司购进。中盛建筑公司明知所购买的产品为假冒产品仍然购进并使用在建筑项目上，与科乐贸易公司构成共同销售，侵害了亚萨合莱公司的商标权。科乐贸易公司作为亚萨合莱公司的经销商，制造、销售假冒的五金配件，侵害了亚萨合莱公司的商标权。中盛建筑公司和科乐贸易公司的行为，严重侵犯了亚萨合莱公司的商标专用权，损害了亚萨合莱公司的合法权益，应当适用惩罚性赔偿。被告中盛建筑公司辩称，1.中盛建筑公司仅在建设工程项目上使用了被诉侵权产品，且事后已经通过亚萨合莱公司指定的渠道更换了部分五金配件，已经装到窗户里的五金配件因客观上无法更换才没有更换；2.亚萨合莱公司没有举证证明被诉侵权产品系假冒产品；3.中盛建筑公司购进的被诉侵权产品与市场价格相同且肉眼无法辨别真假，此前也通过时为亚萨合莱公司员工的黄海州购买了正品五金配件，且当时亚萨合莱公司网站上经销商名单中有科乐贸易公司，并查看了《年度产品销售代理合同》和检验合格证，尽到了审查注意义务，系有合法来源不应当承担赔偿责任。综上，请求驳回对中盛建筑公司的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对证据和事实，本院认定如下：一、关于涉案商标权权属及知名度的事实2000年5月14日，乐陵市国强五金制品有限公司经核准注册了第1397265号“”商标，核定使用商品为第6类，包括金属锁、五金器具、金属把手包头、家具用金属附件、挂锁、金属铆钉、金属扣、金属环、建筑或家具构件。历经多次商标注册人名义变更后，于2015年12月18日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准变更商标注册人名义为亚萨合莱公司。该商标现处于有效状态。2006年11月17日，河北省廊坊市中级人民法院的（2006）廊民三初字第43号民事判决书认定第1397265号“”商标为驰名商标。2014年10月30日，山东国强五金科技有限公司获得高新技术企业证书。2014年12月山东国强五金科技有限公司生产的“国强五金”牌门窗五金产品获得2014房地产总共优选品牌产品。2016年12月12日，亚萨合莱公司被中国品牌建设促进会认定为其自主创新品牌的品牌价值为9.43亿元。二、被诉侵权行为的相关事实2016年8月23日和8月24日，崇州市市场和质量监督管理局分别到中盛建筑公司仓库和崇州市崇阳镇滨江路南一段2号第2期楼盘7、8、9幢楼进行了现场检查并制作了现场检查笔录。又在2016年10月10日对王宗盛制作了调查笔录。上述笔录中王宗盛陈述，其于2015年4月4日与广东省揭阳市粤阳贸易有限公司签订购销合同，并购买了亚萨合莱公司五金配件在第一期工程中使用，且上述产品为正品。而第二次购买的产品系从科乐贸易公司购进，是黄海州销售的，并在2016年3月31日签订了购销合同。购进的五金配件中，一套窗户的五金配件由上下铰链、风撑、外开传动器、外开执手、锁点、单点执手组成，每套单价55元，已经安装上去的有1000套。一套门的配件由铝门锁执手、平开门锁、门用锁头、上中下铰链组成一套，每套单价91元。中盛建筑公司自2016年4月份开始进货，前后分别四次购进亚萨合莱公司窗五金配件1500套，货值金额82500元，购进门五金配件400套，货值金额36400元，总计购进1900套五金配件货值金额为118900元，其中还有7万元货款未付。2016年3月26日，中盛建筑公司与崇州天顺置业有限公司签订《建设工程施工合同》，承包东城国际一期二批次7、8、9栋塑钢门窗工程，承包方式为按综合单价包干完竣工工程承包内容及范围（综合单价包含包装、制作、税、管理、包装、包装、运输、水电、密封材料、检测、规费、利润等），工程经验收合格后按门窗的框外围面积以平方米收量结算。崇州市市场和质量监督管理局在上述7、8、9栋塑钢门窗工程现场拍摄的照片显示，中盛建筑公司在使用的门窗五金配件上均有第1397265号“”商标。2016年8月24日，崇州市市场和质量监督管理局通知亚萨合莱公司对崇州市天顺置业有限公司使用的相关标识产品进行辨认，以确认是否属于其生产的产品。同日，亚萨合莱公司出具《辨认结论书》，载明其质检售后服务部经理姜震当日在东城国际项目部配合四川省成都市市场和质量监督管理局二中队进行产品的辨认工作，辨认后结论为1500套窗、400套门，已安装有1000余套窗，门未安装，上述产品均不是亚萨合莱公司产品。庭审中中盛建筑公司陈述已经通过亚萨合莱公司指定渠道购买了正品门窗五金配件替换。庭审后亚萨合莱公司书面确认中盛建筑公司确已更换部分门窗五金配件。三、合法来源相关事实2016年5月14日，亚萨合莱公司与科乐贸易公司签订《2016年度经销合同》，约定指定科乐贸易公司为揭阳地区的经销商，经销期限为2016年1月1日至2016年12月31日，为保证合同的有效履行，亚萨合莱公司同意保证人黄海州为科乐贸易公司提供连带保证责任。亚萨合莱公司庭后向本院书面确认黄海州原系亚萨合莱公司员工，在职时间为2014年10月11日至2016年9月30日，因其大量销售假冒亚萨合莱公司五金产品已于2016年9月30日被开除。落款日期为2016年3月31日的《购销合同》约定，科乐贸易公司承诺向中盛建筑公司所提供的“国强”牌五金件为正品，且需提供产品合格证和检验报告，如期提供产品为非正品，科乐贸易公司需承担由其带来的损失；科乐贸易公司按照中盛建筑公司订单按时、按量及相关质量要求提供产品。中盛建筑公司提交的2016年3月20日至2016年7月6日的销售单中，包含有盖子、销块、传动器、传动执手、锁芯、门执手等产品。科乐贸易公司于2016年9月23日向中盛建筑公司开具了金额为30159.7的发票，应税货物为窗传动杆、窗绞部铰链。科乐贸易公司向中盛建筑公司提供的产品中有标注了山东国强五金科技股份有限公司的合格证。科乐贸易公司还向中盛建筑公司提交了国家建筑材料工业建筑五金水暖产品质量检验测试中心出具的塑钢平开下悬五金系统检验报告，传动机构用执手检验报告，滑轮检验报告、塑钢铰链检验报告、旋压执手检验报告、滑撑检验报告、撑挡检验报告，上述检验报告显示委托检验单位均为亚萨合莱公司、委托时间为2016年1月13日。提供的单点锁闭器检验报告显示委托检验单位为亚萨合莱公司，委托日期为2015年1月19日。上述检验报告均显示检验合格。庭审中，亚萨合莱公司确认中盛建筑公司从科乐贸易公司处购进的被诉侵权产品价格与正品市场价格相同。四、关于本案的其他事实亚萨合莱公司为本案支出律师费50000元。山东国强五金科技有限公司于2015年6月15日经核准企业名称变更为亚萨合莱公司。科乐贸易公司注册成立日期为2016年4月28日。以上事实，有第1397265号商标注册证、核准续展证明、注册商标变更证明、河北省廊坊市中级人民法院的（2006）廊民三初字第43号民事判决书、高新技术企业证书、2016中国品牌价值评价结果通知书、证书、荣誉证书、律师费发票、现场检查笔录、调查笔录、《建设工程施工合同》、《辨认通知书》、《辨认结论书》、照片、《2016年度经销合同》、销售单、发票、《购销合同》、营业执照、检验报告等证据及当事人的陈述在案作证。本院认为，亚萨合莱公司为第1397265号“”注册商标的商标权人，其合法权利受法律保护。本案的争议焦点是：1、科乐贸易公司是否制造并与中盛建筑公司共同销售了被诉侵权产品；2、科乐贸易公司应当承担的法律责任；3、中盛建筑公司合法来源抗辩是否成立，是否应当承担亚萨合莱公司主张的民事责任。一、科乐贸易公司是否制造并与中盛建筑公司共同销售了被诉侵权产品本案中，科乐贸易公司与中盛建筑公司签订了《购销合同》，销售了假冒亚萨合莱公司注册商标的门窗五金件产品。但亚萨合莱公司并未提交证据证明科乐贸易公司实施了制造被诉侵权产品，故本院对亚萨合莱公司关于科乐贸易公司制造了被诉侵权产品的主张，本院不予支持。关于中盛建筑公司是否与科乐贸易公司共同实施了销售被诉侵权产品。本院认为，《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第六条第一款规定，一项销售行为如果既涉及应税劳务又涉及货物，为混合销售行为；第十六条规定，除本细则第七条规定外，纳税人提供建筑业劳务（不含装饰劳务）的，其营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内，但不包括建设方提供的设备的价款。本案中，中盛建筑公司与崇州天顺置业有限公司签订的《建设工程施工合同》为按照门窗的框外围面积结算，并且实际由中盛建筑公司采购工程施工中所使用的门窗五金配件原材料。因此，中盛建筑公司这种包工包料的施工方式应为既提供安装工程的劳务，也提供安装过程中使用的相关设备材料的销售，应当属于混合销售行为。中盛建筑公司辩称其并未实施销售行为而是使用行为。但是中盛建筑公司购进涉案五金配件并非为自己使用，而是通过安装工程，最终将其与所提供的劳务一起，通过与合同相对方的结算，依约将所购得的五金配件所有权有偿转让给崇州天顺置业有限公司，由崇州天顺置业有限公司依约支付价款，应当属于销售行为。综上，本院对中盛建筑公司的上述辩称不予支持。至于亚萨合莱公司主张中盛建筑公司系与科乐贸易公司构成共同销售，因其未提交证据证明系二者共同的行为，本院不予支持。二、科乐贸易公司应当承担的法律责任根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。本案诉争的注册商标核定使用的商品包括金属锁、五金器具等，而被诉侵权产品亦为五金器具，构成同种商品。第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》规定，对查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。本案中，亚萨合莱公司受崇州市市场和质量监督管理局委托，出具《辨认结论书》载明其辨认后结论为1500套窗、400套门的五金产品均不是亚萨合莱公司产品，而科乐贸易公司、中盛建筑公司未提交相反证据推翻《辨认结论书》，故本院对亚萨合莱公司关于被诉侵权产品均系假冒其注册商标的产品的主张，予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题解释》第二十一条的规定，侵害商标权等民事权益的，应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。关于停止侵权，本院对亚萨合莱公司要求科乐贸易公司停止销售侵害亚萨合莱公司第1397265号“”注册商标专用权的产品的主张予以支持。关于损失赔偿及合理开支。《中华人民共和国商标权法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。鉴于亚萨合莱公司的证据不能证明权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费，本院综合考虑科乐贸易公司在本案中被查处的产品的货值金额、侵权行为性质及影响范围、亚萨合莱公司为制止侵权而支出合理费用的情况，酌情确定科乐贸易公司赔偿亚萨合莱公司的经济损失及维权合理开支15万元。三、中盛建筑公司合法来源抗辩是否成立以及是否应当承担亚萨合莱公司主张的民事责任本案中，中盛建筑公司辩称其具有合法来源，不应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，中盛建筑公司为证明其有合法来源，提交了《购销合同》、《检验报告》、销售单、发票等证据。而亚萨合莱公司认为，科乐贸易公司成立时间和《2016年度经销合同》签订时间均晚于《购销合同》签订时间，不应支持中盛建筑公司的合法来源抗辩。本院认为，中盛建筑公司合法来源抗辩是否应当支持需要综合考虑以下几点：1、《2016年度经销合同》确定的经销期限为2016年1月1日起，即其许可期间覆盖了本案中《经销合同》的签订时间及供货时间；2、庭审中，中盛建筑公司辩称《购销合同》的时间是中盛建筑公司单方打印的实际盖章时间为科乐贸易公司成立以后，前期进行系与亚萨合莱公司原员工黄海州进行购货洽谈且之前也通过黄海州购进的国强五金配件产品为正品。亚萨合莱公司在庭审中确认之前中盛建筑公司通过黄海州购进的产品为正品，且庭后确认黄海州直至2016年9月30日才离职；3、庭审中亚萨合莱公司和中盛建筑公司均一致确认，中盛建筑公司从科乐贸易公司购进被诉侵权产品的价格与正品的销售价格一致。综上，本院认为，中盛建筑公司的合法来源抗辩应当得到支持，本院对亚萨合莱公司要求中盛建筑公司承担赔偿责任的主张不予支持。关于中盛建筑公司是否应当承担停止侵权的责任。庭审中中盛建筑公司提出已经通过正规渠道购进部分五金配件进行了更换，部分没有更换是因为无法分清是否为正品或假冒产品。而庭后亚萨合莱公司向本院书面回复对中盛建筑公司关于已经更换了部分假冒产品的主张予以认可。因此，本院认为，按照“谁主张，谁举证”的举证分配原则，亚萨合莱公司对其主张负有举证证明的责任，亚萨合莱公司应举证证明中盛建筑公司尚未更换的具体假冒产品的具体名称、型号、数量。鉴于中盛建筑公司已经实际更换了部分假冒产品，而亚萨合莱公司并未举证证明没有更换的假冒产品具体名称、型号、数量，亚萨合莱公司应承担举证不能的法律后果，故本院对其要求中盛建筑公司停止销售、使用、拆除并销毁假冒产品的主张不予支持。综上所述，本院对亚萨合莱公司的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第六条第一款、第十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告揭阳市榕城区科乐贸易有限公司自本判决生效之日起，立即停止销售侵害原告亚萨和莱国强（山东）五金科技有限公司第1397265号“”注册商标的窗户五金配件产品（包括上下铰链、风撑、外开传动器、外开执手、锁点组成）和门五金配件（包括铝门锁执手、平开门锁、门用锁头、上中下铰链）；二、被告揭阳市榕城区科乐贸易有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告亚萨和莱国强（山东）五金科技有限公司经济损失及维权合理开支共计15万元；三、驳回原告亚萨和莱国强（山东）五金科技有限公司的其他诉讼请求。如被告揭阳市榕城区科乐贸易有限公司未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，公告费560元，由原告亚萨和莱国强（山东）五金科技有限公司负担1800元，被告揭阳市榕城区科乐贸易有限公司负担4560元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。审 判 长  孙文宏审 判 员  王 敏人民陪审员  尹新路二〇一七年八月十七日书 记 员  易小宇