广东省肇庆市鼎湖区人民法院刑 事 判 决 书(2017)粤1203刑初64号公诉机关肇庆市鼎湖区人民检察院。被告人谢伟元（绰号：“飞机师”），男，1987年6月18日出生于广东省肇庆市鼎湖区，汉族，小学文化，农民，户籍地广东省肇庆市鼎湖区。2017年1月22日，谢伟元被行政拘留十五日，2017年2月6日因涉嫌犯非法经营罪被肇庆市公安局鼎湖分局刑事拘留，同年3月15日被依法执行逮捕。现羁押于肇庆市看守所。肇庆市鼎湖区法律援助处指派辩护人邓某，广东杰雄律师事务所律师。肇庆市鼎湖区人民检察院以肇鼎检诉刑诉[2017]57号起诉书指控被告人谢伟元犯非法经营罪，于2017年8月2日向本院提起公诉。本院于2017年8月4日立案受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案，肇庆市鼎湖区人民检察院指派检察员何思源出庭支持公诉，被告人谢伟元到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2016年11月，被告人谢伟元与犯罪嫌疑人严某2（另案处理）达成合意，由严某2运输烟花炮竹给谢伟元，谢伟元负责对烟花炮竹的储存和销售，获取收益二人按比例分配。为方便储存烟花炮竹，谢伟元在鼎湖区永安镇苍南村委会勒溪村永莲公路侧租赁了一间二层的民房作仓库。之后，严某2等人将一批炮竹运输至上述仓库存放，被告人谢伟元即通过电话和微信向他人销售这批炮竹。2017年1月19日晚上11时许，严某2等人将一批炮竹搬进上述出租屋，并交给谢伟元一张写有炮竹总金额23179.7元的送货单。次日晚11时许，严某2又运输了一批烟花炮竹到出租屋。2017年1月21日10时许，陈某1打电话给谢伟元要求购买6000元的烟花炮竹，谢伟元通过微信收款后与陈某1约定在仓库拿货；当日中午2时许，二人将陈某1购买的烟花炮竹搬上陈某1的汽车后，被公安民警抓获。经鉴定，现场被扣押的烟花炮竹价格为人民币148485元。对上述事实，公诉机关向法庭提交了物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、辨认笔录及指认照片、现场勘验检查笔录及照片等证据，认为被告人谢伟元违反国家烟花炮竹管理规定和经营秩序，未经许可非法经营烟花炮竹情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，并提出判处被告人谢伟元有期徒刑八个月至一年六个月，并处罚金的量刑建议。提请本院依法判处。被告人谢伟元对起诉书指控其犯非法经营罪的犯罪事实无异议，未提出辩护意见。辩护人邓某提出如下意见：1、公诉机关指控被告人谢伟元犯非法经营罪无异议；2、本案被告人有如下从轻处罚情节：（1）虽然被告人非法经营爆竹，但是现场的烟花爆竹已及时被公安机关查处，未流入社会，给社会造成危害性不大，可以酌情对被告人从轻处罚；（2）被告人是初犯，比较累犯，可以酌情从轻处罚；（3）被告人到案后如实供述自己的犯罪行为，积极配合公安机关查清事实，在法庭上有悔罪表现，依法可以从轻处罚；3、建议法庭判处被告人有期徒刑八个月，适用缓刑。经审理查明：2016年11月，被告人谢伟元与同案人严伟明（佛山市高明区人、另案处理）口头达成合意，由严某2运输烟花炮竹给谢伟元，谢伟元负责对烟花炮竹的储存和销售，二人按比例分配收益，其中谢伟元占15%。以此，被告人谢伟元在鼎湖区永安镇苍南村委会勒溪村永莲公路侧租赁了一间二层的民房作为仓库。之后，严某2等人将一批炮竹运输至上述仓库存放，被告人谢伟元即通过电话和微信向他人销售这批炮竹。2017年1月19日晚上11时许，严某2等人将一批炮竹运输至仓库存放，并交给谢伟元一张写有炮竹总金额23179.7元的送货单；随后，被告人谢伟元即通过电话和微信向他人销售这批炮竹。2017年1月20日晚上11时许，严某2等人又将一批烟花运输至仓库存放。2017年1月21日10时许，“消费者”陈某1打电话给谢伟元要求购买6000元的烟花炮竹，谢伟元通过微信收款后，约定陈某1在仓库取货；当日中午2时许，当被告人谢伟元与陈某1在上述租赁的民房仓库将炮竹搬上陈某1的汽车时，公安民警将二人抓获。并在现场仓库及陈某1驾驶的汽车上查扣的烟花炮竹一批。经鉴定，被查扣的烟花炮竹价格人民币148485元。另查明，2017年1月22日，谢伟元因非法从事上述烟花炮竹销售，被肇庆市公安局鼎湖分局行政拘留十五日。2017年2月24日，公安机关冻结被告人谢伟元违法所得在中国农业银行的存款金额6096.12元（账号：62×××79，户名：谢伟元）。以上事实，经庭审举证、质证，有下列证据证实：抓获经过、情况说明、接受证据材料清单、肇庆市鼎湖区安全生产监督管理局《关于核实谢伟元烟花炮竹经营许可资格的复函》、肇庆市公安局鼎湖分局协助冻结财产通知书（冻结谢伟元个人账户）、中国农业银行业务凭证、购买烟花炮竹转账账单记录统计表、谢伟元签名的送货单、记录炮竹（型号、数量、价钱）的单行簿一本、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单、证人陈某1、谢某1、谢某2、陈某2、谢某3、严某1的证言、被告人谢伟元的供述、鼎价认（2017）5号价格认定结论书、辨认笔录及照片、现场勘验检查笔录及照片、指认照片、微信转账收费等视频截图等，各证据之间能够相互印证，证明本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人谢伟元违反国家对烟花炮竹的管理规定，未经许可擅自销售烟花炮竹，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。鉴于被告人谢伟元归案后能如实供述自己的罪行，悔罪态度好，依法可以从轻处罚；现场被查扣的烟花炮竹尚未流入社会，亦可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人谢伟元犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持；所提出对被告人谢伟元的量刑建议，符合法律规定，正确，予以采纳。辩护人邓某提出的第1、2点辩护意见，理据充分，予以采纳；所提出的第3点辩护意见即建议本院对被告人谢伟元适用缓刑，该意见理据不足，不予采纳。结合本案被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人谢伟元犯非法经营罪,判处有期徒刑九个月，并处罚金15000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月22日起至2017年10月21日止，罚金自判决生效后一个月内缴纳）。二、公安机关冻结被告人谢伟元违法所得在中国农业银行的存款金额6096.12元（账号：62×××79，户名：谢伟元）予以没收，上缴国库；随案移送的玫瑰金iPhone6s手机一台，予以没收，上缴国库。三、随案移送的单行簿一本，作为证据存档备查。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判员  陈莱蕾二〇一七年八月二十二日书记员  陈敏华附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。