江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终3055号上诉人（原审原告）：徐州发达房地产开发有限责任公司，住所地江苏省徐州市云龙区丰储街40号。法定代表人：钟鸣，总经理。委托诉讼代理人：王海君，该公司副经理。委托诉讼代理人：张滔，江苏苏彭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州广通建筑安装工程有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区淮海食品城冷库1-17号二楼。法定代表人：时世永，总经理。委托诉讼代理人：陈磊，男，该公司职员。原审第三人：胡生洪，男，1952年5月6日出生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人徐州发达房地产开发有限责任公司（以下简称发达房产公司）因与上诉人徐州广通建筑安装工程有限公司（以下简称广通建安公司）、原审第三人胡生洪建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2015）沛民初字第458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审终结。发达房产公司的上诉请求：撤销一审判，发回重审。事实和理由如下：发达房产公司与广通建安公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，发达房产公司依该合同约定及广通建安公司违约事实向其主张承担违约金依法应予支持。一审认定发达房产公司与广通建安公司签订的《建设工程施工合同》已经（2012）徐民初字第0059号判决书认定为无效合同为由，驳回发达房产公司该项诉请系适用法律错误。1、发达房产公司与广通建安公司签订《建筑工程施工合同》时，发达房产公司作为发包人根本不知晓第三人胡生洪系挂靠广通建安公司中标涉案工程施工，参照（2015）徐民终字第2757号上诉人莫朗（江苏）电气有限公司与被上诉人江苏新联建筑公司案件中的裁判意见，应认定合同有效。2、一审认定发达房产公司与广通建安公司签订的《建设工程施工合同》无效系依据（2012）徐民初字第0059号民事判决书，而该案件审理系发生于2012年，对于建设工程施工合同有效性认定问题各地法院甚至于徐州地区各法院认识均不一致。并且该案系实际施工人即本案第三人胡生洪以发达房产公司为被告（建设单位）、以广通建安公司（××）主张给付工程款案件，案件审查的重点内容、合同有效性对诉争结果的裁判走向均不一致，所以不能简单的适用于该生效法律文书认定的事实作为评价。（2012）徐民初字第0059号民事判决书第十页第二段第一行虽表述“本院认为，双方当事人签订的建设工程施工合同虽然无效”，但涉案当事人系第三方，即建设单位发达房产公司、承包人广通建安公司、实际施工人胡生洪。该案中也查明了承包人广通建安公司和实际施工人胡生洪于2009年8月14日为挂靠承接工程，也签订了具有建设工程施工合同内容的承包工程合同，因此该生效判决书中表述的双方当事人签订的建设工程施工合同是否就明确指向为发达房产公司和广通建安公司签订的合同确属表述不清。因此，以（2012）徐民初字第0059号判决书认定本案争议事实太过牵强。3、因一审法院错误认定了发达房产公司与广通建安公司签订的《建设工程施工合同》无效，导致一审判决中未能就广通建安公司是否存在违约拖延工期、拖延工期的时间、拖延工期的责任等重要案件事实进行查证，而上述事实正是如果认定广通建安公司承担违约责任的情况下，如何判定广通建安公司承担违约金额数额的关键事实。故，一审认定事实不清，本案应予发回重审。广通建安公司针对发达房产公司的上诉，答辩称：首先，一审法院查明发达房产公司和广通建安公司签订的合同系无效合同正确。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷的意见》第三条第二款，明确规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定无效。其次，发达房产公司主张要求赔偿违约金与返还不当得利不是同一法律关系，无论以合同无效还是以不是同一法律关系为由，均应驳回发达房产公司的该项诉讼请求。最后，发达房产公司和广通建安公司均在多次庭审中陈述认可实际施工人系本案第三人胡生洪。广通建安公司上诉请求：撤销原审判决的第一项内容。事实和理由：在本案一审庭审中及（2012）徐民初字第59号案件庭审中，发达房产公司和胡生洪均认可系由原审第三人即实际施工人的人员领取面砖。因此，发达房产公司应该向原审第三人胡生洪要求承担返还原物或者等值价款，广通建安公司仅承担相应的不能清偿部分的连带责任，而一审法院判决广通建安公司赔偿损失，原审第三人胡生洪承担连带责任不当。而且发达房产公司要求的是返还而不是赔偿，对于面砖的使用量发达房产公司也有预算、管理和监督不严格的过错行为，应该承担相应的责任。发达房产公司针对广通建安公司的上诉，答辩称：发达房产公司和广通建安公司签订工程施工合同依法办理了招投标手续，发达房产公司的合同相对人是广通建安公司。对于合同履行期间胡生洪与广通建安公司之间是否系挂靠施工关系，发达房产公司并不知情，所有的工程进度款项均是按照合同约定支付至广通建安公司的账户。因此，第三人胡生洪在施工期间代表广通建安公司实际领取了甲供材面砖，对于超领部分广通建安公司有返还义务。发达房产公司一审诉讼请求：1、判令广通建安公司支付违约金186.01万元，赔偿损失49.48万元，合计235.49万元；2、案件受理费由广通建安公司承担。一审开庭前，发达房产公司变更诉讼请求为：判令广通建安公司赔偿损失如下：延期增加的监理费49.48万元，延期对业主赔偿187.35万元，利息损失44.86万元；诉讼费利息损失68.26万元；维修费及水电费13.36万元；外墙面砖材料款6.85万元；建设部门罚款3万元。后发达房产公司再次变更诉讼请求：1、判令广通建安公司支付延期交付工程违约金2654416.5元；2、返还多领取的面砖款6.85万元。事实和理由：2009年2月12日，发达房产公司与广通建安公司签订建设工程施工合同一份，约定由广通建安公司承建沛县金山花园1-6号楼、地下车库及会所的工程，根据施工合同约定，竣工日期为2009年8月10日，但直到2010年5月6日涉案工程才竣工，广通建安公司拖延工期达200余天，依据合同约定，广通建安公司应按照工程总造价的日万分之二向发达房产公司支付违约金。一审法院认定事实：2009年2月12日，发达房产公司作为发包人，广通建安公司作为承包人，就沛县金山花园小区签订建设工程施工合同一份，发达房产公司将金山花园小区剩余未完工程转交由广通建安公司施工，约定工程名称：沛县金山花园小区1＃-6＃楼、地下停车场、会所，工程地点：沛县汤沐路南、红光路西，工程内容：土建水电安装施工图全部内容（不包含已施工完成部分），开工日期：2009年2月10日，竣工日期：2009年8月10日（其中3＃-6＃6月30日），合同工期：180天，合同价款：2000万元。关于违约责任，双方约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失；补充条款约定：已约定的工期提前一天或延迟一天按工程总造价的万分之二奖罚。涉案工程由广通建安公司交由第三人胡生洪组织人员实际施工，2009年8月14日，广通建安公司作为甲方、胡生洪作为乙方签订《联营承包工程合同书》一份，并约定由胡生洪自主经营、独立核算、自负盈亏。2010年4月19日，3-6号楼竣工，2010年5月6日，1、2号楼竣工。双方约定外墙面砖由发达房产公司提供，2009年7月5日，发达房产公司作为需方，徐州市闽南贸易有限公司（以下简称“闽南公司”）作为供方，签订工矿产品购销合同一份，约定由闽南公司向发达房产公司提供外墙砖，单价17元/箱，每箱60片，深色数量10000箱，浅色数量5000箱，总金额：255000元。2009年7月份至11月份，由张祖岩、林学忠签字收到的外墙砖数量为19699箱。（2012）徐民初字第59号胡生洪与发达房产公司建设工程施工合同纠纷案件中，曾对沛县金山花园1-6号所使用的外墙砖进行了鉴定，鉴定结果为：1-6号楼外墙砖实际使用量为9402.16百片，合计价款为266363.21元。一审法院认为：发达房产公司、广通建安公司双方签订的建设工程施工合同已经（2012）徐民初字第0059号判决书认定为无效合同，在建设工程施工合同无效的情况下，合同中关于工期违约责任的约定亦为无效，发达房产公司可根据双方的过错责任主张工期延误的赔偿责任，经法院释明后，发达房产公司仍坚持依据合同约定要求广通建安公司支付延期违约金，于法无据，不予支持。关于外墙砖，经鉴定，实际使用量为9402.16百片，第三人签收量为19699箱，按每箱60片，折合为11819.4百片，多领用量为2417.24百片，按每百片28.33元计算，金额为68480元。对于多领用的外墙砖，广通建安公司及第三人未提供证据予以反驳，亦未作出合理解释，由此造成的损失，发达房产公司要求赔偿，有事实和法律依据，予以支持。第三人与广通建安公司签订的联营合同，实为第三人胡生洪借用广通建安公司资质的挂靠协议，由此产生的债务应由广通建安公司及第三人承担连带责任，因此，对于发达房产公司的外墙砖损失68480元，应由广通建安公司及第三人胡生洪承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，判决：一、徐州广通建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内赔偿徐州发达房地产开发有限责任公司外墙砖损失68480元；二、第三人胡生洪对上述债务承担连带责任；三、驳回徐州发达房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25639元，由徐州发达房地产开发有限责任公司负担24127元，徐州广通建筑安装工程有限公司、第三人胡生洪负担1512元。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院查明的案件事实与一审判决查明的案件事实一致，另查明：2012年12月7日，本院立案受理胡生洪诉被告发达房产公司、第三人广通建安公司建设工程施工合同纠纷一案，胡生洪在该案中诉称：2009年12月12日，胡生洪借用广通建安公司的名义与发达房产公司签订了建设工程施工合同，工程内容为：沛县金山花园1号楼-6号楼、地下停车场及会所。合同签订后，胡生洪作为实际施工人依约履行了合同，并已交付该工程。工程结算资料确定的工程价款为53328100元,扣除5%保修金后，发达房产公司应支付工程款50661700元，而发达房产公司仅支付26745700元，尚欠23916000元。发达房产公司针对胡生洪的诉讼主张答辩称：发达房产公司已经根据与胡生洪签订的《建设工程施工合同》的约定并依据双方共同确认的工程量和工程造价付清了除5%保修金之外的全部工程款，合计27703849.19元，并不存在拖欠工程款未付的情形。且认为胡生洪延误工期，应承担相应的违约责任。本院经审理后作出（2012）徐民初字第0059号民事判决，认定双方当事人签订的建设工程施工合同虽然无效，但胡生洪已完成约定工程，并已竣工交付，发达房产公司应当向胡生洪支付尚欠的工程款3670046.29元，遂判决发达房产公司支付工程款。发达房产公司不服该判决提起上诉，江苏省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。本案二审期间的争议焦点为：一、案涉建设工程施工合同的效力；二、在确定合同效力的基础上，判定发达房产公司基于建设工程施工合同中的违约条款主张违约金的诉讼主张能否成立；三、案涉外墙砖损失赔偿义务主体如何确定。本院认为：一、关于案涉建设工程施工合同效力问题。首先，虽然对于不具有施工资质的挂靠人挂靠有施工资质的建筑施工企业，与发包人签订的建设工程施工合同，如发包人不知晓挂靠情形，该施工合同有效。但发达房产公司作为发包人，在胡生洪以其为实际施工人主张工程款的案件中，发达房产公司并未对胡生洪关于其挂靠广通建安公司与发达房产公司签订建设工程施工合同的事实提出异议，且认为胡生洪延误工期，应承担相应的违约责任。因此，现发达房产公司主张其对胡生洪挂靠广通建安公司的事实并不知晓没有事实依据。其次，在胡生洪作为实际施工人的案件中，虽然在该案的民事判决中仅表述“双方当事人签订的建设工程施工合同虽然无效”，但胡生洪系原告，发达房产公司系被告，而广通建安公司系第三人，且系胡生洪基于案涉建设工程施工合同主张工程款。因此，此处的建设工程施工合同应指本案诉争的建设工程施工合同。综上，一审判决认定案涉建设工程施工合同无效并无不当。二、关于发达房产公司基于建设工程施工合同中的违约条款主张违约金的诉讼主张能否成立的问题。因建设工程施工合同无效，故该合同中关于约定违约金的内容当然亦无效。故一审判决驳回发达房产公司基于建设工程施工合同中的违约条款主张违约金的诉讼主张亦无不当。三、关于案涉外墙砖损失赔偿义务主体如何确定的问题。虽然胡生洪是实际施工人，但广通建安公司系案涉建设工程施工的相对人，且广通建安公司向胡生洪出借资质，并同意胡生洪以其名义与发达房产公司签订建设工程施工合同的行为不具有合法性，故广通建安公司应对案涉建设工程施工合同履行过程中产生的损失承担赔偿责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。徐州发达房地产开发有限责任公司缴纳的二审案件受理费11014元，由徐州发达房地产开发有限责任公司负担；徐州广通建筑安装工程有限公司缴纳的二审案件受理费1512元，由徐州广通建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏志名审 判 员  苏 团代理审判员  孟文儒二〇一七年八月十日书 记 员  刘禹宏