.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2017）内22民终650号上诉人（原审被告）：高桂荣，女，1973年8月28日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：王春红，内蒙古维旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包玉霞，女，1968年9月21日出生，蒙古族，农民。委托诉讼代理人：曹凤智，内蒙古司航律师事务所律师。上诉人高桂荣因与被上诉人包玉霞追偿权纠纷一案，不服科右前旗人民法院（2017）内2221民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日受理本案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高桂荣及其委托诉讼代理人王春红，被上诉人包玉霞的委托诉讼代理人曹凤智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高桂荣上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判驳回包玉霞的全部诉讼请求或者将案件发回重审，并由包玉霞承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、欠条不能证明是高桂荣丈夫出具的，欠条上的名字与高桂荣丈夫身份证的名字不一致，虽然高桂荣丈夫平时也叫包金桩，但欠条是不是包金桩签字和捺印无法确定。2、高桂荣不应给付包玉霞任何款项。包玉霞是高桂荣丈夫的姑姑，2015年5月12日包玉霞丈夫阿拉塔巴根因交通事故去世，高桂荣得到了赔偿。后来包玉霞的儿子称亲属家出事了，向高桂荣借款50000元，高桂荣就向包玉霞儿子指定的帐户汇了50000元，可包玉霞儿子始终未还款。高桂荣就找到包玉霞，包玉霞说高桂荣丈夫阿拉塔巴根欠包玉霞钱没还就顶帐了，可高桂荣并不知情，所以不同意偿还。3、如果高桂荣丈夫之前所欠的租金为64000元是事实，如何演变成120000元，又变成200000元，对此高桂荣不认可，不同意给付该笔款项。如果欠条是高桂荣丈夫出具，那么计算方式和数额也是错误的，欠条时间2011年9月5日，到包玉霞还款时间2013年12月9日利息为17280元，债权人田某免除了8000元利息，利息就是9280元，加上本金64000元，本息共计73280元，而不应是120000元。4、包玉霞无权行使追偿权。本案还款期限是2011年9月5日，债权人田某在法定期限内并没有向高桂霞丈夫主张权利，是向担保人主张权利，至2013年12月9日和包玉霞家达成协议，本案不仅超过了包玉霞丈夫的担保期限，也超过了诉讼时效，债权人已丧失了胜诉权，包玉霞家与债权人私自达成的协议损害了债务人的权利，对高桂荣丈夫不产生法律效力，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条第一款、第二款规定的，包玉霞虽然还款，但无权向债务人行使追偿权，并且包玉霞丈夫作为担保代为偿还后应及时向债务人索要，可包玉霞丈夫生前并没有向高桂荣主张过权利。也超过其追偿时效。同时因担保人与债务人之间并没有约定利息，所以代偿后也无权索要利息，且担保人应在担保债权的范围内承担担保责任。5、一审判决程序违法。在一审开庭中高桂荣不认可欠款一事，后法庭机器坏了，包玉霞的代理人就说让高桂荣必须认可，如果不认可就判二年，高桂荣不懂，怕判二年孩子在家没人管无法生活，等机器修好了，高桂荣认可欠款事实。后来，高桂荣和包玉霞还有另外一个案件在阿力得尔法庭开庭，开庭前阿力得尔法庭让包玉霞的代理人拿证件看一下，看完证件后说他的证不好使，就没让包玉霞的代理人出庭，高桂荣才知道包玉霞的代理人没有权利出庭，可一审法院却让他出庭，高桂荣如果不是怕判二年孩子没有管也不会认可不知道的事情。包玉霞代理人出庭违反了《民事诉讼法》第五十八条的规定，本案属于程序违法。综上，请求二审法院依法判决，维护高桂荣的合法权益。包玉霞辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回高桂荣的上诉请求。1、关于高桂荣汇款50000元的事实不存在，且与包玉霞无关。高桂荣主张自己已为一个叫文光的人汇款50000元，并出示的帐号和汇款单，用以证明汇款的事实，但包玉霞全家均不认识此人。所以，高桂荣向文光汇款的事实与本案无关。至于高桂荣在一审时主张在包玉霞催款时给付62000元，此事确曾发生过，但高桂荣给包玉霞的是拖欠的劳务费，金额为40000元，并且在高桂荣一审辩称时明确说是”催款时”，这就说明高桂荣确实欠钱，否则不能说是催款。本案事实是，高桂荣的丈夫生前开了一家采石场，阿其郞图嘎查很多村民都为他家打工，直至现在，劳务费都拖欠未付，况且该40000元已另案处理，和本案无关。2、顶帐事实清楚，一审判决合法。2011年3月10日高桂荣丈夫包金桩因开采石场需要，租用了田某的铲车，签合同时由包玉霞丈夫照日格出具担保，因无钱给付租金，包金桩于2011年8月5日为田某出具64000元欠据一枚，约定月息1%。2013年12月9日田某找到照日格图，要求照日格图承担担保责任，照日格图将自家3000亩草牧场使用权为高桂荣有抵顶了债务12万元，抵顶时间6年，起止时间为2013年12月9日至2019年12月9日。至于高桂荣所称欠64000元是事实，为什么变成120000元，又变成了200000元的问题，是因为包金桩找的欠据时间为2011年8月50日，本金为64000元，约定的利息为1%，截止到草牧场收回时间2019年12月9日，时间这100个月零4天，本息合计为128000元，田某给免了8000元。然后从2013年12月9日包玉霞家代偿了120000元，从2013年交付草牧场到2019年12月9日收回，时间为6年，以120000元为本金，按月息1%计算，本息合计206400元。3、一审程序合法。关于一审包玉霞代理人的身份确实是法律工作者，其注册地为在乌兰浩特市，但在开庭进核对双方出庭人员进，一审法官曾明确征询高桂荣，对包玉霞方出庭人员是否有异议，高桂荣明确说没有异议，这一事实在卷宗有明确记录。高桂荣提出的《中华人民共和国民事诉讼法》第58条的规定，并不能支持高桂荣的主张。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。包玉霞向一审法院起诉请求：1、要求高桂荣给付欠款本金120000元。2、要求高桂荣自2013年12月9日至2019年12月9日给付利息86400元（月息1分），本息合计206400元。3、诉讼费由高桂荣承担。一审法院认定事实：包玉霞与照日格图系夫妻关系，高桂荣与阿拉塔巴根（又名包金桩，包四）系夫妻关系。2011年3月10日，高桂荣之亡夫阿拉塔巴根与田某签订协议，租用田某的铲车，月租金24000元，由包玉霞丈夫照日格图（已死亡）提供担保。高桂荣之夫包金桩于2011年8月5日为田某出具欠据一枚，约定欠款金额为64000元，月息1分，于2011年9月5日还清。后高桂荣家无力给付租车费，田某要求包玉霞之夫照日格图承担担保责任。因包玉霞家无力还钱，经与田某协商，用包玉霞家自有的3000亩草场使用权代替高桂荣家抵顶了债务。双方商定抵顶时间为6年，每年草场使用费20000元，自2013年12月9日至2019年12月9日，总价款为120000元。包玉霞家代偿债务后，多次找高桂荣家索要，高桂荣家以种种理由推脱不付，故诉至法院，要求高桂荣偿还欠款及利息共计206400元。一审法院认为，高桂荣之夫欠田某租车费事实清楚，证据充分。高桂荣之夫租用田某的铲车且庭审中高桂荣对其丈夫出具欠据64000元租车费的事实予以认可，在高桂荣之夫与田某之间形成了债务与债权的关系，包玉霞之夫为高桂荣之夫提供保证担保，担保关系成立。高桂荣虽主张曾给付给包玉霞家50000元，但因汇款单记载的户名为文光，文光非为包玉霞家的家庭成员且汇款用途非为偿还债务，故与本案中的债权债务关系没有相关性；高桂荣虽称给付给包玉霞62000元，但因高桂荣提供不出证据予以证明，该院对上述主张不予支持。在包玉霞家为高桂荣家偿还债务后，依照法律规定包玉霞家有向高桂荣家追偿的权利，因此包玉霞要求高桂荣偿还欠款本金及利息共计206400元的诉讼请求该院予以支持。依照《中华人民共和国人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条的规定，判决：”被告高桂荣于本判决生效后30日内给付原告包玉霞欠款本金120000元，利息86400元，本息合计206400元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4396元，减半收取2198元，由被告高桂荣负担”。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院认定事实正确，本院予以确认。本院认为，上诉人高桂荣在一审庭审时已明确表示同意证人田某出庭作证的证言，即认可高桂荣丈夫包金桩欠田某64000元租金，田某向包金桩索要欠款以及包玉霞一家代偿欠款的事实。现高桂荣又上诉称不承认包金桩欠款事实及提出诉讼时效抗辩，因其在一审时对欠款事实已自认，且未能提供确实充分证据推翻一审自认的事实，故对其该项上诉理由本院不予支持。关于高桂荣汇给案外人文光的50000元，因包玉霞不认可收到该笔款项，且高桂荣又未能提供证据证明文光有代收其欠款的权利，故主张其已偿还50000元的欠款事实不成立，如高桂荣认为文光无权占有该50000元，其可另行向文光主张权利。关于高桂荣应偿还欠款的数额，高桂荣主张在包玉霞代偿欠款的时间是2013年12月9日，欠款本息应为73280元，但因包玉霞并非用金钱直接偿还债务，而是以3000亩草牧场的使用权代为偿还欠款，草牧场每年的使用费20000元，期限6年，合计120000元，在一审庭审高桂荣质证证人证言时予以认可，故可认定包玉霞代偿债务为120000元。关于包玉霞向高桂荣主张要求从2013年12月9日开始计算利息至2019年12月9日，因包玉霞与高桂荣之间没有约定给付利息，且将利息计算至2019年12月9日无事实及法律依据，故应以120000元为本金从包玉霞主张权利日即2017年2月15日起按年利率6%给付利息至本金偿还完毕之日止，高桂荣该项上诉请求部分成立，本院予以部分支持。关于一审时包玉霞的委托诉讼代理人能否为包玉霞代理本案，法律、法规没有明确禁止性规定，该行为应受《律师职业道德和执业纪律规范》的约束，且与本案事实和审理程序无关，故其作为高桂荣的上诉理由，本院不予支持。综上所述，高桂荣的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销科右前旗人民法院（2017）内2221民初675号民事判决；二、上诉人高桂荣给付被上诉人包玉霞欠款120000元，并以120000元为本金从2017年2月15日起按照年利率6%计算利息至欠款偿还完毕之日止。本判决送达后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计6594元，由上诉人高桂荣负担3297元，由被上诉人包玉霞负担3297元本判决为终审判决。审判长王晓梅审判员云峰审判员刘立岩二0一七年八月一日书记员宋晓慧