湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂08民终892号上诉人（原审原告）：吴瑞，男，1987年7月7日出生，汉族，湖北省京山县人，住湖北省京山县。委托诉讼代理人：吴光新，系吴瑞之父，住湖北省京山县。委托诉讼代理人：高炳卫，湖北京山县宋河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：京山县宋河镇四股泉村村民委员会，住所地湖北省京山县宋河镇四股泉村二组。法定代表人：左永忠，村民委员会主任。委托诉讼代理人：许贤能，湖北京山县宋河法律服务所法律工作者。上诉人吴瑞因与被上诉人京山县宋河镇四股泉村村民委员会（以下简称四股泉村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服京山县人民法院（2017）鄂0821民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月25日开庭进行了审理。上诉人吴瑞的委托诉讼代理人吴光新、高炳卫，被上诉人四股泉村委会的法定代表人左永忠及其委托诉讼代理人许贤能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴瑞上诉请求：1、依法撤销京山县人民法院（2017）鄂0821民初552号民事判决，改判由被上诉人四股泉村委会支付上诉人吴瑞工程款99810元及利息损失2.8万元或将本案发回重审；2、一审、二审诉讼费由被上诉人四股泉村委会承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，导致判决错误。本案应以实际工程量确定工程价款，《程家冲三组曾关坝维修工程预算》工程量为：坝缺口填方、坝内坡干砌、溢洪道开挖；《程家冲三组曾关坝改造工程预算》工程量为：原坝坡挖除、粘土回填。两份预算合计工程价款为269685元，结合《宋河镇村级公益事业项目验收及决算报告》，若以合同书②及预算①中的90885元为依据的话，决算验收时，上诉人有坝坡干砌项目未做，即吴瑞的实际工程价款为90885元-53235元=37650元，完全不符合事实。二、一审法院盲目采信证人证言，导致判决不公平、不公正。一审法院认为“合同书①是用于吴瑞向上级申报资金而制作。而这一解释有证人程某、曾某、龙某的证言予以证实……且与本院依职权对秦大红、周开华、严泽民三人询问相关事实时该三人的陈述相互印证”是错误的。程某是村干部，与四股泉村委会有利害关系，其证言不客观真实；曾某、龙某是四股泉村村民，属于利害关系人。对秦大红、周开华、严泽民三人询问之事实，法院应通知出庭作证且接受质询后，才能作为认定事实的依据。秦大红作为该工程预算、决算验收负责人，其陈述自相矛盾，不能自圆其说。三、一审法院直接驳回上诉人吴瑞的司法鉴定申请，严重影响了公正判决。一审中，为确定诉争工程量，双方均同意对工程量进行司法鉴定，但在一审第二次庭审时，一审法院直接驳回吴瑞的司法鉴定申请，导致判决不公。四、涉案工程实际开支为190810元（不含利税），其中请推土机186小时，费用40920元；挖机178小时，费用35600元；装载机152小时，费用34960元；农用车运土3674小时，费用72680元；人工工资5850元。被上诉人四股泉村委会辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一审法院认定事实：吴瑞与四股泉村委会争议的事实是双方就同一建设工程订立两份内容不同的施工合同，以哪一份合同作为双方结算的依据。吴瑞认为应以工程造价219810元的合同作为双方结算的依据，其提供的证据有：《四股泉村曾关坝维修工程合同书》一份（以下简称“合同书①”）、《宋河镇村级公益事业项目验收及决算报告》一份（以下简称“验收决算报告”）、《程家冲三组曾关坝维修工程预算》二张（第一张预算价款为90885元，简称“预算①”、第二张预算价款为178800元简称“预算②”）。四股泉村委会主张以工程造价90885元的合同作为双方结算的依据，其提交的证据有：《四股泉村曾关坝维修工程合同书》一份（以下简称“合同书②”）、《程家冲三组曾关坝维修工程预算》一张（与吴瑞提交的预算①相同）、《四股泉村关于修复曾关坝的会议纪要》一份、证人程某、曾某、龙某的证人证言。一审法院认为，就结算依据，双方提供了相反的证据，对比双方提供的证据，结合法院依职权调取的证据来判断，四股泉村委会提供证据的证明力明显大于吴瑞提供证据的证明力，对四股泉村委会提供的证据予以确认，对吴瑞提供的证据不予采信。理由为：1、吴瑞提供的合同书①与四股泉村委会提供的合同书②，二份合同书在内容上，仅对工程造价数额与付款条件约定不同，其他内容，包括合同当事人、合同标的、开工时间、完工时间、签订时间、各方签名、盖章均相同。不同之处是，合同①工程造价为219810元，付款条件为如未申请到上级资金甲方可以推迟付款；合同②造价为90885元，付款条件为如未申请到上级资金可以不付款。双方对两份合同的真实性不持异议。吴瑞提供的预算报告由两份组成，四股泉村委会提供的预算报告仅为一份，且吴瑞提供的预算报告中的一份与四股泉村委会提供的预算报告相同，相同的预算报告工程价款为90885元，与合同②造价一致。四股泉村委会对双方就同一建设工程订立内容不同的施工合同，作出了合理的解释：合同②是双方的真实意思表示，而合同①是用于吴瑞向上级申报资金而制作。而且这一解释，有证人程某、曾某、龙某的证言予以证实，三个证人的证言能相互印证，且与法院依职权对秦大红、周开华、严泽明三人询问相关事实时该三人的陈述相互印证。两份合同均将争取上级资金与结算挂钩，也证实了四股泉村委会解释的可信性。反之，吴瑞对于双方就同一建设工程订立两份内容不同的施工合同未能作出合理的解释，仅以合同书②只是合同一部分进行辩解，显属无力。2、吴瑞提交的预算报告二张，即预算①与预算②，系对同一工程、在同一天出具的两份内容不同的预算报告，但在形式上为二份完整的预算报告。这种在同一天出具两份内容不同的预算报告的做法本身有违通常做法。而且其中的一份预算报告即预算①正是四股泉村委会提交的其中一份证据，拟证明双方合同所涉工程造价的依据。此外，秦大红是参与涉案工程预算、决算、验收的知情人，其在接受法院工作人员询问时，明确陈述预算②是为了配合合同书①，在决算验收时反推过来的。由此可以判断，预算②是一份虚假的报告。综上，一审法院认为，合同书②才是符合双方真实意思表示的建设工程施工合同，应当以此合同作为双方办理结算的依据，而合同书①则是双方的虚假意思表示，不能作为双方办理结算的依据。一审法院认为，吴瑞与四股泉村委会之间签订合同书②，系双方真实意思表示。因吴瑞不具备水坝维修工程相应施工资质，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”规定，双方签订的该合同书②应认定为无效，对于合同无效，双方均具有责任，且过错相当。因涉案工程已经验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，吴瑞可以参照合同书②约定请求支付工程价款。因四股泉村委会已超额支付工程价款，故吴瑞诉请四股泉村委会支付工程款99810元及利息无事实及法律依据，不予支持。四股泉村委会认为案涉水库存在质量问题，因该水库已实际投入使用，且四股泉村委会未提出具体请求，不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定判决：驳回吴瑞的诉讼请求。案件受理费1428元，由吴瑞负担。本院二审期间，上诉人吴瑞围绕上诉请求提交了两组证据：证据一，《关于申请宋河镇四股泉村新建曾关坝后资金缺口扶持的请示》，证明涉案工程的工程款情况；证据二，吴某的证人证言及其书写的《四股泉村曾关坝工程实施明细记载》一份，证明涉案工程的施工量及吴瑞为该工程所支付的款项。经质证，四股泉村委会对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。对证据二的真实性、合法性及证明目的均有异议，认为是虚假的。本院认为，证据一不能证明四股泉村委会欠付吴瑞工程款99810元的事实，且不属于本案新的证据，本院不予采信。关于证据二，证人吴某陈述《四股泉村曾关坝工程实施明细记载》系据吴瑞提供的数据和金额一次性汇总记录,且无施工人员签名，不能证明涉案工程的工程量及吴瑞已付工程款的数额，本院对该证据不予采信。一审查明的案件事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人吴瑞主张涉案工程款应以两份预算合计工程价款来确定，两份预算《程家冲三组曾关坝维修工程预算》与《程家冲三组曾关坝改造工程预算》系对应工程的不同项目，该两份预算合计工程价款为269685元。经查，两份预算中的价款不能完全对应两份工程价款不同的合同，而就同一建设工程同日订立两份工程价款不同的合同有违常理。故仅以两份预算中列明的工程项目价款，主张涉案工程款应为两份预算工程款之和即269685元，证据不足。一审法院依据查明的案件事实，参照合同书②确定工程价款为99810元并无不当。一审法院为查清本案事实，依法对参与预算、决算的相关人员进行了调查询问，并就调查结果听取了双方当事人的意见，经审查并结合相关事实，运用逻辑推理和日常生活经验法则对双方提交的证据有无证明力及证明力的大小进行判断，程序合法。上诉人吴瑞认为一审法院盲目采信证人证言，导致判决不公的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人吴瑞在一审中申请对涉案工程量进行司法鉴定，但双方就涉案的工程款金额有合同约定，故该申请的司法鉴定事项与证明待证事实无意义，一审法院对司法鉴定申请不予准许并无不当。上诉人吴瑞认为涉案工程的实际开支为190810元，其提供的证据为吴某的证人证言及其书写的《四股泉村曾关坝工程实施明细记载》，但吴某陈述该记载系据吴瑞提供的数据和金额一次性汇总记录,且该记载无施工人员签名、无相应签证单、无付款记录等相关证据予以佐证，故上述证据尚不足以证实上诉人吴瑞的该项主张，本院对上诉人吴瑞的该项主张不予支持。综上所述，上诉人吴瑞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2856元，由上诉人吴瑞负担。本判决为终审判决。审判长  周丽红审判员  向华波审判员  罗艳红二〇一七年八月二十五日书记员  李思琪