山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁09民终1465号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑广绍，男，1966年9月7日出生，汉族，农民，住宁阳县。委托诉讼代理人：苏超峰，山东泰宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东惠众复合材料科技发展有限公司，住所地宁阳县泗店镇杨家村济微路东。统一社会信用代码：91370921050934549J。法定代表人：王帅，经理。委托诉讼代理人：潘延华，山东一山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁阳大成建筑安装工程有限公司，住所地宁阳县城财源路569号。统一社会信用代码：91370921166562767T。法定代表人：刘永伟，董事长。委托诉讼代理人：张澎，宁阳振宁法律服务所法律工作者。上诉人郑广绍因与被上诉人山东惠众复合材料科技发展有限公司（以下简称惠众科技公司）、被上诉人宁阳大成建筑安装工程有限公司（以下简称大成建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2016）鲁0921民初2777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郑广绍上诉请求：撤销宁阳县人民法院鲁09**民初2777号民事判决，依法改判支持上诉人的上诉请求。事实和理由：一、2015年4月份，我安排人员进场施工，当时约定的是承建车间，是大通屋。后来惠众公司要求补办招投标手续，我借用大成公司的名义与惠众公司签订了合同，并履行了招投标手续。由于惠众公司一开始没有提供图纸，后来在施工过程中发现原定的车间变成了宾馆，因此成本增加，说明双方对工程内容和范围约定不明确，在计算工程价款时，应当按市场价格计算。二、本案工程价款约定不明确，合同第一部门协议书第五条约定为固定总价合同。但第三部分专用条款第14.1.1条约定为固定单价合同。根据合同法相关规定，本案应当按照市场价格即按鉴定机构的鉴定意见计算工程价款，惠众公司的反诉请求于法无据，应当驳回。三、为了涉案工程的建设，上诉人购买了原材料，安排了工人看管工地等损失，上诉人一审时提交书面申请要求对上诉人的损失进行鉴定，但一审法院未进行审查，程序违法。四、根据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定，上诉人作为实际施工人有权要求大成公司负连带责任。五、一审法院认定的工程价款不符合实际，低于实际施工成本。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人惠众科技公司辩称，一、双方签订的建设工程施工合同，系经招投标程序，依法签订，是各方真实意思表示，是基于招投标程序和中标的价格而签订的固定总价施工合同，各方均应严格履行合同。上诉人陈述是事后补办招投标手续、更改施工图纸、增加工程量，无证据支持，涉案工程并非必须依法招投标的工程，惠众公司没有必要补办招投标手续。二、合同履行过程中，惠众公司积极履行合同，按照工程进度分批付款计7185998元，已占合同总价款的82％，已经超额履行了应尽的合同义务。上诉人却以惠众公司不及时付款为由擅自停止施工，属于严重违约，应负有赔偿责任，其因自身违约造成的原材料及窝工损失应自行承担。三、一审法院参照山东省高级人民法院《全省民事审判会议纪要（2011）》第三部分的规定，按照已完成工程占整个工程的比例系数，套算已完成工程的应付价款是正确的。四、一审法院依上诉人的申请依法委托评估机构进行评估，当时已组织各方现场进行全面的勘察测绘，各方均签字认可，已充分保证了各方当事人的诉讼权利。五、上诉人借用资质承包涉案工程后，擅自进行拆解分包，导致施工成本增加和利润降低，是上诉人自身原因造成的，其额外损失不应转嫁给惠众公司。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人大成建筑公司辩称，大成建筑公司没有还款义务，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人对我公司的上诉，维持原判。原告郑广绍向一审法院起诉请求:1.要求被告惠众公司支付欠款2006718.72元及利息，赔偿损失15万元，由大成公司对上述款项负连带清偿责任；2.本案诉讼费、保全费由两被告承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为支付欠款1769578.47元，赔偿损失599465.60元。事实和理由：2015年4月间，原告与惠众公司协商，由原告承建惠众公司的惠众研发和展销中心楼电子车间工程，2015年8月11日原告借用大成公司的资质与惠众公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定工程内容及规模为“图纸设计内容甩项除外，合同价格为人民币每平方米920元，总建筑面积9491.8平方米，即总价款8732456元……工程款支付方式：工程开工前付款200万元，每完成一层主体再付100万元，工程竣工后付款至总价款的95%，余款为质保金，工程竣工后一年付清”。合同履行中，惠众公司对工程内容及规模进行了变更，导致工程量增加。惠众公司不仅不支付工程款，还欲安排其他无关人员参与施工，带来了安全和质量隐患。为了尽快施工，为此，诉至法院，要求被告支付工程款并赔偿损失。一审法院认定事实：2015年4月期间，原告郑广绍与被告惠众科技公司协商，由原告承建惠众科技公司的惠众研发和展销中心楼电子车间工程。经履行招投标手续，2015年4月30日，就涉案工程招标代理机构宁阳县金阳工程招标有限公司以及被告惠众科技公司联合作出《建设工程招标投标中标通知书》，该通知书载明：“中标人名称宁阳大成建筑安装工程有限公司；建筑规模建筑面积9491.8平方米；中标价873.2456万元；项目经理夏秀河。”2015年8月11日，被告大成建筑公司与被告惠众科技公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：由被告大成建筑公司承建惠众科技公司的研发展销车间，工程内容及规模为“图纸设计内容甩项除外”，合同价款和付款方式约定内容为“合同价格为人民币每平方米920元，总建筑面积9491.8平方米，即总价款8732456元。根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整。工程款支付方式：工程开工前付款200万元，每完成一层主体再付100万元，工程竣工后付款至总价款的95%，余款作为质保金，工程竣工后一年付清。”该合同专用条款在其他变更部分约定：“施工中发生的设计变更、追加及减少的项目，工程量按实结算；工程变更造价按照现行定额、计价文件及取费标准据实计算。”合同对双方的其他权利义务作了约定，但未约定竣工日期。被告大成建筑公司以及被告惠众科技公司在合同上分别加盖了合同专用章，原告在被告大成建筑公司授权代表处签名并捺了手印，宁阳县公共资源交易中心作为备案方加盖了公章。2015年8月23日，被告大成建筑公司为甲方与原告郑广绍为乙方签订《合同书》一份，合同约定“就山东惠众复合材料科技发展有限公司研发和展销中心楼电子车间工程施工由乙方承包事项”签订本合同；工程款的拨付“使用甲方统一收据，工程款一律划拨到甲方账户，由甲方留足管理费后拨付给乙方，乙方不得私自从建设单位收取工程款”；该《合同书》双方权利义务部分约定：“甲方对乙方在工程建设中施工质量、安全、管理及一切经营活动所形成的债权、债务和经济纠纷不负任何责任，甲方有权按本协议的规定收取乙方交纳的费用；乙方依据签订的工程施工合同条款，独立完成该工程项目的项目经理及相关管理人员施工人员的配置，独立完成不转包该工程施工项目建设施工、交付、保修、资料的整理和参与工程结算等全部工作，并承担由此所形成的一切债权、债务和经济纠纷；如发生任何质量、安全事故及人身伤亡事故均由乙方负责并承担全部赔偿及所发生的经济纠纷等费用，甲方概不承担任何责任；乙方保证足额及时支付农民工工资及交纳养老保险金；该合同书对违约责任约定：任何一方违约，向对方支付合同价款5%的违约金，甲乙双方任何一方在经营管理上出现过错并造成对方损失时，均由责任方承担，并赔偿给对方所造成的经济损失”。该合同书对缴纳的保证金和管理费的提取比例处均未填写具体数据，原告与被告大成建筑公司均在该合同上签章或捺印。原告与被告大成建筑公司均认可未缴纳保证金也未提取管理费。同日，原告郑广绍向被告大成建筑公司出具《工程施工承诺书》一份，承诺:“按照双方签订的合同书履行，并承诺发生安全事故由原告赔偿并赔偿被告大成建筑公司名誉损失30万元，保证工程款通过被告大成建筑公司财务办理后在转出，不通过上述规定办理接收当次收取款的1.5倍的处罚；出现不及时足额发放农民工工资承担10万-30万元的处罚。”双方当事人均认可，签订以上合同前原告郑广绍便已经组织案涉工程的施工。2015年4月7日，原告为甲方与案外人贾卫东为乙方签订了一份《施工合同》，原告将涉案工程的钢筋、木工、瓦工等劳务工程转包给了贾卫东，该施工合同约定造价3213000元。就涉案工程的工程款支付，被告惠众科技公司于2016年2月23日出具证明，证明：截止2015年12月31日实际支付给原告郑广绍工程款7185998.23元，其中被告大成建筑公司开具收据的4979102.27元。双方当事人对以上付款数额均认可。双方当事人均认可涉案工程主体基本完工，在施工中有部分设计变更增加工程量，现涉案工程尚未竣工，2015年10月18日停工。2016年春节前，涉案工程的农民工信访，2015年12月23日，“宁阳县清理建设领域拖欠工程款工作领导小组”给被告大成建筑公司送达了编号为2015-01的《建设领域农民工工资支付通知书》，要求被告大成建筑公司解决惠众科技公司研发楼农民工工资事宜。2016年2月，被告大成建筑公司按照案外人贾卫东提供的工资表向农民工发放了300000元。本案诉讼中，原告申请对涉案工程造价进行司法鉴定，鉴定机构组织现场勘验后被告惠众科技公司另行委托他人对剩余工程进行了施工。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，从事建筑安装工程的承包人应当具有一定的资质，并在其资质等级许可的范围内从事建筑安装活动；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。原告与被告大成建筑公司于2015年8月23日签订的《合同书》中约定：被告大成建筑公司对原告在工程建设中施工质量、安全事故、管理及一切经营活动不负任何责任，由原告独立完成工程项目的人员配置，独立完成施工项目建设施工、交付、保修、资料的和工程结算等全部工作，而被告大成建筑公司仅按约定收取乙方交纳的费用即管理费。从该约定来看，足以认定本案原告并不具有从事建筑活动的资质，原告为承包涉案工程的建设工程借用了被告大成建筑公司的资质，被告大成建筑公司也实际出借了建筑资质。原告借用被告大成建筑公司的建筑资质与被告惠众科技公司签订的《建设工程施工合同》违反法律的效力性强制性规定，应当认定为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方当事人均认可涉案工程于2015年10月已经停止施工，在一审法院委托的鉴定机构进行现场勘测后，被告惠众科技公司另行委托他人对剩余工程继续施工应视为被告惠众科技公司使用了该工程，现被告惠众公司主张工程质量不合格没有提供证据证明，涉案工程原告施工完成部分应视为合格工程，被告惠众科技公司主张工程未经验收合格，质量存在问题不能成立，被告惠众科技公司应当按照合同约定支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款的，应当按当事人约定计算工程价款。涉案工程的《建设工程招标投标中标通知书》载明，“中标价873.2456万元”；在《建设工程施工合同》中当事人约定“合同价格为人民币每平方米920元，总建筑面积9491.8平方米，即总价款8732456元。根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整”，根据以上当事人约定足以认定涉案工程为固定总价施工合同。双方当事人在签订施工合同时约定的固定总价是双方当事人的真实意思表示，工程价款应当按照合同约定计算和支付。《141号鉴定报告》系按照当地建设主管部门公布的定额计算得出的工程造价，该数额远高于当事人的约定的固定总价，如采用该《141号鉴定报告》的工程价款，首先违背当事人的约定，其次如该类借用资质签订的无效建设施工合同工程价款高于资质完备的施工合同工程价款，便鼓励建筑行业从业人员追求合同无效，违背社会诚信和社会公序良俗。为此，2011年山东省高级人民法院在《全省民事审判工作会议纪要（2011）》第三部分，就建设工程施工合同纠纷案件中本案的情形规定：“如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完成部分工程价款。”鉴定机构虽然未按照涉案工程工程量出具《141号鉴定报告》，但鉴定机构分别出具了根据涉案工程的图纸工程总量和已经完工的工程量计算的相应工程价款，该两部分的比值直接体现工程量的比值，根据最高人民法院的司法解释和省法院年度会议纪要的规定，《141号鉴定报告》分别计算的图纸工程总价款和已完工部分工程价款可以作为本案计算工程价款比值时使用。原被告对涉案工程协商为固定价款，即原告郑广绍施工完毕该涉案工程无论场地是否平整还是施工方法是人工还是机械，均在固定总价款考量之内；同理，被告惠众科技公司在没有证据证明约定向原告收取水电费和临时用房费用的前提下，基于工程系固定总价的约定，其向原告主张该部分费用的请求不能成立。鉴定机构组织双方当事人对施工现场进行了勘测，组织听证时听取了双方的意见，鉴定程序公开、合法，《141号鉴定报告》依法应当予以适用，原告主张有部分施工内容未计算在鉴定报告之内，被告主张鉴定报告计入了部分不是原告施工的工程，均证据不足，依法不予认定。被告惠众科技公司也不认可在其涉案工程内有原告存放的施工材料；同时，基于无效合同的处理原则，原告主张购进的施工材料没有使用部分应自行取回，其主张由被告惠众公司赔偿没有法律和事实依据。综上，按照山东省建筑行业现行定额套算，原告郑广绍就涉案工程已实际完成的原图纸工程造价为8837059.55元，占被告惠众科技公司发包的涉案工程原图纸工程总造价11444706.85元的比例为77.22%，被告惠众科技公司按照合同约定应当支付给原告郑广绍原图纸工程价款为固定总价的8732456元的77.22%即6743202.52元，根据合同约定被告惠众科技公司应支付给原告变更增加工程造价118518.15元，以上合计被告惠众科技公司共计应支付给原告工程价款6861720.67元。被告惠众科技公司已经支付给原告郑广绍工程款7185998.23元，超额支付324277.56元，原告应当返还给被告惠众科技公司，被告惠众科技公司要求原告返还多支付的工程款30万元，不超出超额支付部分，其请求依法应予以支持。被告惠众科技公司要求原告支付经济损失和违约金，没有具体诉讼请求，也没有合同约定，依法不予支持。原告主张的其他损失仅提供了自行制作的工资表以及考勤明细，被告不认可，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照山东省高级人民法院在《全省民事审判工作会议纪要（2011）》第三部分之规定，判决如下：一、驳回原告郑广绍的诉讼请求。二、原告郑广绍于本判决生效后七日内返还被告山东惠众复合材料科技发展有限公司工程款30万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24054元，诉讼保全费5000元，反诉费5800元减半收取2900元，以上共计31954元均由原告郑广绍负担。二审中，当事人没有提交新证据，经二审审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，双方争议的焦点问题是：一、涉案工程合同价款的计算标准；二、两被上诉人是否欠付工程款；三、一审是否存在程序违法的问题。关于第一个争议焦点，涉案工程《建设工程招标投标中标通知书》明确“中标价873.2456万元”；在2015年8月11日签订的《建设工程施工合同》中亦明确约定“合同价格为人民币每平方米920元，总建筑面积9491.8平方米，即总价款8732456元。根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整”。上述协议条款均有缔约双方签字、盖章及手印，系缔约方真实意思表示，能够证实当事人约定工程价款按照固定价结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款的，应当按当事人约定计算工程价款。上诉人主张应当按照市场价格计算工程价款无事实和法律依据，本院不予采信。关于施工变更部分，已施工的变更增加工程造价已经鉴定并计算在应付工程款范围内，符合法律规定，应予维持。关于第二个争议焦点，参照山东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要（2011）》规定：“如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完成部分工程价款。”一审法院以鉴定机构出具的根据涉案工程的图纸工程总量和已经完工的工程量计算的工程价款为标准，参照两部分的比值来确定工程量的比值并无不当。一审法院在固定总价的基础上核算出惠众科技公司超额支付324277.56元，并据此支持惠众科技公司的反诉请求于法有据，本院予以维持。关于第三个争议焦点，上诉人主张曾向一审法院提交司法鉴定申请书，申请对上诉人购买原材料、安排工人看管工地等损失进行鉴定，但一审法院未进行审查，存在程序违法。经本院查阅一审卷宗，在2017年1月13日庭审笔录中，一审法院对该项鉴定申请进行了审查，并明确告知因“……该部分材料的范围无法确定，没有准许原告的申请……”，因此上诉人主张程序违法无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人郑广绍的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24054元由上诉人郑广绍负担。本判决为终审判决。审判长 阎 鹏审判员 张 岩审判员 张晓丹二〇一七年八月四日书记员 高学茹