四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终4639号上诉人（原审被告）：重庆市渝万建设集团有限公司。住所地：重庆市万州区王牌路***号。法定代表人：刘一丁，董事长。委托诉讼代理人：谢帮才，男，1959年12月1日出生，汉族，住四川省岳池县，系公司员工。被上诉人（原审原告）：李长斌，男，1966年6月13日出生，汉族，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：曾梓柯，四川重德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凯，四川重德律师事务所律师。原审被告：杨军，男，1971年6月11日出生，汉族，住四川省岳池县。上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）因与被上诉人李长斌、原审被告杨军建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2014）都江民初字第3037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人渝万公司的委托诉讼代理人谢帮才，被上诉人李长斌的委托诉讼代理人曾梓柯到庭参加诉讼。原审被告杨军经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。渝万公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回李长斌的全部诉讼请求。事实和理由：1、李长斌向一审法院提交了三份《单项工程劳务施工协议书》，其中两份系复印件，复印件不能单独作为证据使用，一审法院却予以确认，并据此认定工程量、工程造价，属事实认定错误。本案中，李长斌主张工程款，前提应是其签订了合同并完成了相应的施工且验收合格。对此，渝万公司认可李长斌完成了部分施工内容，施工的部分就是其提交有协议书原件的合同内容，渝万公司也按约支付了工程款；而对仅有复印件的两份协议书，渝万公司并不认可，李长斌提交的证据不足以证明其完成了相应施工，在此情况下，李长斌并未完成其举证责任。一审法院却错误分配举证责任，将应由李长斌承担的举证责任分配给渝万公司，导致事实认定错误。2、李长斌提交了52张用工单，其中31张系复印件，没有其他证据佐证，渝万公司也不认可，依法，该31张用工单对应的工程量、工程款不应认定为李长斌应得的工程款。渝万公司经审核认为，李长斌应得的工程款为349524.70元，渝万公司已向其超付工程款，对此保留追究权利。李长斌辩称，1、李长斌承建案涉三份协议书所涉全部施工是事实，一审庭审质证中，渝万公司对三份协议书的真实性、合法性是予以认可的。2、用工单的张数，在鉴定意见书中有明确记载，李长斌也是按照法定程序对用工单证据进行举示并经质证的，鉴定机构采信用工单作出的鉴定结论，应当采信。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨军未到庭应诉，亦未提交书面陈述意见。李长斌向一审法院起诉请求：1、判令渝万公司、杨军向李长斌连带支付劳务费480902.6元；2、判令渝万公司、杨军向李长斌连带支付资金利息损失（以480902.6元为基数，从2011年3月10日起至劳务费结清为止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；3、判令渝万公司、杨军向李长斌连带支付违约金60295元（按合同工程款总额1205902.6元的5%计算）；4、本案诉讼费及鉴定费由渝万公司、杨军承担。一审法院认定事实：杨军系渝万公司员工。杨军以渝万公司名义与李长斌于2011年3月10日签订《单项工程劳务施工协议书》。渝万公司已经向李长斌支付涉案工程款金额为730000元。《司法鉴定意见书》中的鉴定意见，对整个鉴定事项分为两部分，即：1、根据双方认可的资料及双方回复意见，可确定的工程造价结论意见为：267414.70元。2、对于渝万公司不认可的资料部分，为无法确定的项目造价，结论意见为：938487.90元。两部分合计总金额为1205902.6元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：杨军承建涉案工程后，渝万公司员工杨军将涉案工程中的的室内、室外抹灰作业及砖工等转包给李长斌进行施工，并与李长斌签订了施工合同。李长斌对涉案工程的分包工程项目进行了施工，涉案工程已经竣工验收。一审法院认为，一、关于《单项工程劳务施工协议书》的合同主体问题。《单项工程劳务施工协议书》的合同主体在合同书的首页写明渝万公司重建项目部作为甲方，抺灰班和泥工班分别作为乙方，该合同落款处有渝万公司工作人员杨军签名，杨军的行为应当视为代表渝万公司与李长斌签订该合同，涉案工程系渝万公司承包的工程，李长斌有理由相信杨军有权代表渝万公司对外签订合同，故理应由渝万公司对该合同的履行承担相应的义务。二、关于渝万公司是否应当支付工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”和第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。李长斌没有相应的施工资质，其与渝万公司签订的施工合同应认定无效，但涉案工程经竣工验收，李长斌作为实际施工人要求支付工程款的请求合法，应予支持。因渝万公司与李长斌签订了《单项工程劳务施工协议书》，渝万公司系涉案工程的总承包方，将涉案工程分包给李长斌进行施工，李长斌依照《单项工程劳务施工协议书》的约定对案涉工程进行的施工，并已经竣工验收，故渝万公司应当承担支付涉案工程款的责任。三、杨军是否应当与渝万公司共同承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，杨军作为渝万公司的工作人员与李长斌签订合同的行为系代表渝万公司的行为，其行为后果应当由渝万公司承担。四、关于杨军支付工程款具体金额的问题。一审法院委托的合法的鉴定机构所作出的《司法鉴定意见书》中的鉴定意见，对整个鉴定事项分为：1、可确定的工程造价为267414.70元；2、对于被告方不认可的资料部分，为无法确定的项目造价为：938487.90元。两部分合计总金额为1205902.6元。因涉案工程在本案中，只有李长斌进行了施工，渝万公司认为涉案工程不仅李长斌进行了施工的答辩理由，因渝万公司没有提出相应的证据加以证明，因此，渝万公司的该项答辩意见一审法院不予采纳。一审法院认可涉案工程总造价为1205902.6元，减去渝万公司已经向李长斌支付涉案工程款730000元，渝万公司还应当向李长斌给付工程款475902.6元。五、李长斌请求支付利息的起算时间问题。李长斌对利息的起算时间是从双方签订合同之日即2011年3月10日起至劳务费结清为止。李长斌认为签订合同后工程一直处于施工状态，故利息应该从签订合同之日起开始计算的诉讼理由于法无据，一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，李长斌起诉的时间是2014年10月27日，李长斌请求支付利息应当从2014年10月27日起至该款付清之日止。六、李长斌要求判令渝万公司、杨军向李长斌连带支付违约金60295元的诉讼请求，李长斌要求渝万公司承担违约责任的依据系其与杨军签订的《单项工程劳务施工协议书》中第九项的约定，但因李长斌提交的《单项工程劳务施工协议书》许多内容字迹不清，无法辩认，且李长斌认定渝万公司违约缺乏相应证据，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，因李长斌该项诉请证据不足，一审法院不予支持。综上，李长斌请求渝万公司支付涉案工程款及利息的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，一审法院判决：一、渝万公司于判决生效之日起十日内向李长斌给付工程款475902.6元。二、渝万公司于判决生效之日起十日内向李长斌给付工程款利息，计算方法为：以本金475902.6元为基数，从2014年10月27日起计算至判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算；若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。三、驳回李长斌的其他诉讼请求。如果渝万公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9660元，由李长斌负担2000元，渝万公司负担7660元。鉴定费20000元，由渝万公司负担。二审中，各方均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。另查明，2014年12月29日，一审法院庭审笔录中载明：“审：被告答辩。被代：1、原告与我公司签订劳务承包合同是事实，也确实进行施工，合同也是真实的。2、诉讼的51万余元不是事实，实际原告方获取的金额没有这个数。”二审中，渝万公司与李长斌一致确认：对一审判决认定的案涉工程的合同相对方系渝万公司与李长斌、合同效力为无效以及渝万公司已向李长斌支付案涉工程款73万元的事实无异议。本院认为，本案二审的主要争议焦点是：一审判决认定的李长斌已完工程的工程款数额是否正确，进而渝万公司应否向李长斌支付剩余工程款475902.60元及逾期付款利息。对于该争议焦点，渝万公司上诉主张，李长斌提交的仅为复印件的两份《单项工程劳务施工协议书》及31张《用工单》不应作为证据采信，上述材料所涉及的工程施工内容实际由渝万公司委托李文和、何绍荣等其他人完成，因此对应的工程量及工程价款不能认定为李长斌已完工程的应付款。经审查，李长斌提交的三份《单项工程劳务施工协议书》中，关于“西川二片区工程砖工、砼班劳务工程”的协议书为原件，关于“西川二片区工程抹灰装饰劳务工程”与“翔凤机械楼工程抹灰装饰劳务工程”的协议书为复印件。本院认为，根据川朋工鉴字[2016]S001号《司法鉴定意见书》中的鉴定意见，案涉工程中，渝万公司认可李长斌完成的施工内容为：金平苑住宿楼的抹灰工程及部分增量工程、西川二片区的部分计日工及零星工程；不认可的施工内容为：西川二片区中B-15-4-1、B-15-3-3、B-15-3-4号楼的抹灰、砌砖工程。而根据该《司法鉴定意见书》中附件4“双方认可的金平苑住宿楼增量工程即‘用工单’”，渝万公司认可的《用工单》共十张，其中九张载明为“机械楼”项目，能够证明该“机械楼”项目即为“金平苑住宿楼”工程，渝万公司对李长斌实际完成了金平苑住宿楼的抹灰工程及部分增量工程的事实不持异议，这一事实与李长斌提交的关于“翔凤机械楼工程抹灰装饰劳务工程”的《单项工程劳务施工协议书》，能够相互映证。因此，该施工协议书虽为复印件，但结合李长斌已实际完成合同约定施工内容的事实，且在渝万公司未举示证据证明其就该施工内容另行与他人签订有合同的情况下，应当确认李长斌提交的该份施工协议书复印件的真实性。同理，《司法鉴定意见书》附件5“双方认可的增量工程：西川二片区‘用工单’、‘民工工资拨付审签表’”，均为李长斌实际完成的涉及西川二片区的抹灰、砌砖工程，因此，李长斌提交的关于“西川二片区工程抹灰装饰劳务工程”的《单项工程劳务施工协议书》，虽为复印件，亦能够确认其真实性。在此情况下，鉴定机构采信李长斌提交的三份施工协议书确定案涉工程款的计价方式，并无不当。关于工程量的认定。本案中，渝万公司关于西川二片区中B-15-4-1、B-15-3-3、B-15-3-4号楼的抹灰、砌砖工程，并非由李长斌施工，而是由李文和、何绍荣等其他人施工完成的主张，并未提供相应的证据予以证明，本院不予支持。在此情况下，鉴定机构已经通过现场勘查以及其他鉴定手段确认的案涉金平苑住宿楼的抹灰工程及部分增量工程、西川二片区的部分计日工及零星工程与西川二片区中B-15-4-1、B-15-3-3、B-15-3-4号楼的抹灰、砌砖工程等，均应认定为李长斌分包范围的完工面积，该完工面积系鉴定机构作为专业机构所作出的认定，在无证据证明存在鉴定错误或瑕疵的情况下，应予采信。据此，一审法院认定李长斌已完工程的总造价为1205902.6元，并无不当，扣除双方均无异议的已付款后，渝万公司还应向李长斌支付475902.6元；同时，渝万公司逾期支付工程款的行为构成违约，一审法院认定其应自李长斌提起本案诉讼之时起承担利息赔偿责任，亦无不当，本院予以维持。综上，渝万公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9660元，由上诉人重庆市渝万建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 云 国审判员 赵  锋审判员 龚  耘二〇一七年八月十日书记员 梅芳芝1