大连市沙河口区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0204民初529号原告（反诉被告）：大连千甲盛世房地产开发有限公司,住所地大连市沙河口区。法定代表人：郭炜，总经理。委托代理人：赵莹莹、张鹤，辽宁智库律师事务所律师。被告（反诉原告）：大连凯鹏电线电缆有限公司，住所地大连市沙河口区。法定代表人：孙长玉，总经理。委托诉讼代理人：刘丹，辽宁团团律师事务所律师。被告（反诉被告）：肖亮，住大连市中山区。被告（反诉被告）大连晟天机电消防工程有限公司，住所地大连市西岗区。法定代表人：金缚龙，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：肖亮，男，该公司员工。共同委托诉讼代理人：刘天帅，男，辽宁华连律师事务所律师。原告（反诉被告）大连千甲盛世房地产开发有限公司（下称“千甲公司”）与被告（反诉原告）大连凯鹏电线电缆有限公司（下称“凯鹏公司”）、被告（反诉被告）肖亮、被告（反诉被告）大连晟天机电消防工程有限公司（下称“晟天公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，分别于2017年3月29日、7月27日、8月4日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人赵莹莹、被告大连凯鹏电线电缆有限公司的法定代表人孙长玉及委托代理人刘丹、被告肖亮、被告大连晟天机电消防工程有限公司委托代理人刘天帅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令解除原告与被告凯鹏公司2014年7月31日签订的《供货合同》、2014年9月30日签订的《补充协议》、2014年12月15日签订的《补充协议二》；二、判令被告凯鹏公司向原告支付款项558,240元；三、判令被告凯鹏公司向原告支付558,240元自2014年12月18日起计算至实际支付之日按照中国人民银行同类贷款基准利率计算的利息；四、判令被告凯鹏公司向原告支付合同解除违约金428，846元；五、判令被告肖亮对被告凯鹏公司向原告给付款项及利息承担连带给付责任；六、判令被告晟天公司对被告凯鹏公司向原告给付款项及利息承担连带给付责任。事实和理由：2014年7月31日，原告与被告凯鹏公司签订了《供货合同》，约定原告向被告凯鹏公司采购线缆，合同总金额暂定为4，288，462元，原告以货币方式支付899，393元，以※号房屋抵顶货款1,396,224元，以3-3-17-2号房屋抵顶货款1,992,845元。合同第七条第二款约定，被告凯鹏公司逾期供货超过30日的，原告有权解除合同，被告凯鹏公司应向原告支付合同暂定总价款10%的违约金。2014年7月31日，原告与被告凯鹏公司和王文涛签订了《三方协议书》，约定原告以3-3-17-2号房屋抵顶应付被告凯鹏公司货款1,992,845元，被告凯鹏公司指定王文涛购买该房屋。同日，原告与王文涛签订了《商品房买卖合同》及补充协议。2014年8月29日，原告与被告凯鹏公司及赖鹤松签订了《三方协议书》，约定原告以4-13-7号房屋抵顶应付被告凯鹏公司货款1,396,224元，被告凯鹏公司指定赖鹤松购买该房屋。同日，原告与赖鹤松签订了《商品房买卖合同》及补充协议。2014年9月30日，原告与被告凯鹏公司、被告肖亮作为担保人签订了《补充协议》，约定合同总金额由4,288,462元变更为3,320,868.96元。被告肖亮作为担保人对被告凯鹏公司的供货行为向原告承担连带保证责任。2014年12月15日，原告与被告凯鹏公司及被告晟天公司作为担保人签订了《补充协议二》，确认被告凯鹏公司仍欠付原告1，288，299元的货物，并约定被告晟天公司同意就原告多付给被告凯鹏公司的货款568，259.48元承担保证责任，同意由原告自应付被告晟天公司的款项中扣除。被告肖亮作为被告晟天公司的授权代表签字确认。上述协议签订后，原告按约向被告凯鹏公司共计支付款项3，159，069元，但截止2014年12月,被告凯鹏公司累计仅向原告供应了2，600，828元货物。虽经原告多次催促，被告凯鹏公司至今仍未向原告供应剩余货物，即原告向被告凯鹏公司多支付款项558，240元。原告认为，被告凯鹏公司逾期供货远超过30日，系被告凯鹏公司违约，根据合同约定，原告有权解除合同，合同解除的责任由被告凯鹏公司承担，原告已于2017年1月7日向被告凯鹏公司送达了解除合同通知书。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼。被告凯鹏公司辩称，不同意原告诉讼请求。本案原告诉请已超过法定的诉讼时效，占用期间的利息没有合同约定和法律规定，其违约金计算标准违反双方合同的约定，原告不享有解除合同的权利。根据双方签订《补充协议二》，我方提起反诉。被告肖亮、晟天公司辩称，各方2014年9月30日签订的《补充协议》、2014年12月15日签订的《补充协议二》均没有异议，但协议的具体履行情况不清楚，被告凯鹏公司是否供货并不清楚。关于原告要求被告肖亮及被告晟天公司承担连带责任不符合担保法的相关规定，根据担保法第25、26条，担保责任期限为六个月，本案已超过担保期限，应依法驳回原告对被告肖亮、晟天公司的诉请。反诉原告向本院提出反诉请求：一、判令双方继续履行2014年12月15日《补充协议二》；二、请求被反诉人千甲公司支付货款73万元，并按《补充协议二》的约定支付违约金14.6万元；三、请求判令被反诉人千甲公司支付电缆返程运费1.6万元、电缆库房仓储费5万元。事实和理由：反诉被告千甲公司与我方于2014年7月31日签订了《供货合同》，约定千甲公司向我方供应线缆，具体规格、数量、型号按千甲公司要求提供。在合同履行过程中，双方又达成了两份《三方协议》、2014年9月30日的《补充协议》及2014年12月15日的《补充协议二》，最终双方就2014年7月31日签订的《供货合同》作出变更和约定。根据《补充协议二》的约定，千甲公司应于签订协议当日支付我方货款人民币30万元和73万元支票两张。我方随即开始加工生产，在11日的备货期到期日，即2014年12月28日，千甲公司告知凯鹏公司73万元支票无法兑付，我方要求千甲公司立即解决73万元付款事宜，至今未得到答复，在千甲公司出现无法继续履行付款义务的前提下，我方又将按补充协议二的供货明细加工好了所有电缆货物运回库房，截止目前一直存放库房内。反诉被告千甲公司辩称：一、我方已按约支付供货款，但凯鹏公司未按合同约定期限按期供货，且逾期供货已长达2年8个月之久，凯鹏公司要求我方支付其未供货的货款、赔偿损失没有合同和事实依据，且该反诉主张超过诉讼时效。1、我方已按约开具支票30万元，但凯鹏公司在收到30万元支票（支票日期2014年12月17日）后11日内即2014年12月28日前未按约向我方供应《补充协议二》附件5、附件6约定的价值人民币1,288,299.86元的货物，系凯鹏公司违约。因凯鹏公司在收到30万元款项后又未在2014年12月28日按期供货，故我方有权主张同时履行抗辩权，拒绝兑付73万元支票（支票日期2014年12月28日）。2、凯鹏公司对其主张的运费损失、保管费损失没有提供证据证明真实发生。因凯鹏公司未按期供货其无权要求我方先支付73万元后供货，故即使运费损失、保管费损失真实发生也应由凯鹏公司自行承担，且凯鹏公司没有提供证据证明。3、凯鹏公司反诉请求已超过诉讼时效。2014年12月17日凯鹏公司收到千甲公司的30万元支票后，我方多次催促凯鹏公司供货，但凯鹏公司均未予供货也未向千甲公司主张过要求继续履行合同、支付剩余货款。二、因凯鹏公司未按约供货，根据协议约定凯鹏公司应赔偿因此给我方造成的全部损失，并凯鹏公司逾期供货超过30日，千甲公司有权解除合同，凯鹏公司应按合同约定向千甲公司支付违约金。根据双方签订的《供货合同》第七条第2款约定，凯鹏公司逾期交付货物的，超过30天的，千甲公司有权解除本合同，凯鹏公司应向我方支付合同暂定总价款10%的违约金。因凯鹏公司在收到我方支付的《补充协议二》约定的30万元款项后，至今未供应协议约定的价值1,288,299.86元的货物，逾期供货早已超过30日，构成根本性违约，根据合同约定及法律规定，我方有权解除合同，并由凯鹏公司按约承担合同约定的逾期供货的违约责任。即使凯鹏公司到场供货但未按约提供相关约定质量合格资料，我方仍有权拒绝收货并由凯鹏公司承担逾期交货的违约责任。法院应依法驳回凯鹏公司的反诉请求。被告（反诉被告）肖亮、晟天公司辩称，凯鹏公司的反诉请求与二被告无关，合同履行情况被告肖亮及晟天公司不清楚。经审理查明，2017年7月31日，原告大连千甲盛世房地产开发有限公司（甲方）与被告大连凯鹏电线电缆有限公司（乙方）签订了《供货合同》，约定：甲方向乙方采购线缆，合同总金额暂定为4，288，462元，最终依据合同约定单价和甲方确认的实际供货数量据实结算；关于产品验收，乙方在向甲方交付产品的同时，必须向甲方提交产品生产许可证、产品合格证书、质量标准证书、检验检测报告、安装使用说明书、备案证书、环保证书或节能证书等验收资料及政府相关部门要求提供的相关资料，如未提交，甲方有权拒绝接收产品，并由乙方承担逾期交货的违约责任。即使甲方接收，也并不免除乙方提交前述资料的义务；关于款项支付，经甲、乙双方同意，该合同的总价款甲方以货币支付乙方899，393元，其余货款甲方以“华都文郡”项目的房屋抵付乙方，抵款房屋如下：※号房屋（精装修房），抵顶（建筑面积约69.12平方米），单价20,200元/平方米，总房款约1,396,224元；3号楼3单元17层2号房屋（清水房），抵顶（建筑面积约102.83平方米），单价19，380元/平方米，总房款约1，992，845元。抵付的房屋价格执行上述确定单价且不享受优惠。达到付款条件后，甲乙双方应签订《以房抵款协议书》。如甲方抵款房屋的价格超过抵款金额的，超过部分的房款乙方应在办理抵付手续前支付给甲方；如甲方抵款房屋的价格低于抵款金额的，低于部分货款甲方以货币方式支付给乙方，关于违约责任；乙方逾期交付货物的，每逾期一天，乙方须承担逾期交货部分货物总价款5%的违约金，逾期30天，甲方有权解除本合同，乙方应向甲方支付合同暂定总价款10%的违约金。2014年7月31日，原告与被告凯鹏公司和案外人王文涛签订了《三方协议书》，约定原告以3-3-17-2号房屋抵顶应付被告凯鹏公司货款1,992,845元，被告凯鹏公司指定王文涛购买该房屋。8月1日，原告与王文涛签订了《商品房买卖合同》及补充协议。合同签订后，王文涛以银行按揭贷款方式向原告支付了123万元，首付款部分762,845元支付给了被告凯鹏公司，被告凯鹏公司确认收到了首付款。2016年4月30日，原告向王文涛开具了商品房结算发票。2014年8月29日，原告与被告凯鹏公司及案外人赖鹤松签订了《三方协议书》，约定原告以4-13-7号房屋抵顶应付被告凯鹏公司货款1,396,224元，被告凯鹏公司指定赖鹤松购买该房屋。同日，原告与赖鹤松签订了《商品房买卖合同》及补充协议。合同签订后，赖鹤松以银行按揭贷款方式向原告支付了60万元，首付款部分796，224元支付给了被告凯鹏公司，被告凯鹏公司确认收到了首付款。2014年9月30日，原告（甲方）与被告凯鹏公司（乙方）、被告肖亮（担保人）签订了《补充协议》，约定：供货合同总金额由4,288,462元变更为3,320,868.96元。协议第8条约定被告肖亮做为乙方的担保人，如果乙方未履行本协议，或存在违约行为，或给甲方造成经济损失，被告肖亮均承担连带保证责任。2014年12月15日，原告（甲方）与被告凯鹏公司（乙方）、被告晟天公司（担保人）签订了《补充协议二》，约定，甲乙双方协商一致，就原合同、补充协议、三方协议一、三方协议二的部分条款、变更事宜及乙方尚欠供货给甲方1，288，299.86元货物，双方达成本协议，甲方于签订本协议当日支付乙方货款人民币叁拾万元整与人民币柒拾叁万元整支票贰张（分别为支票号04307982，支票日期2014年12月17日；支票号04307983，支票日期2014年12月28日），乙方保证在存入以上叁拾万元支票的壹拾壹日内，将本协议后的附件5、附件6中价值人民币1,288,299.86元的货物一次性供货给甲方，如果乙方未按合同约定日期内供货，由此给甲方造成的一切经济损失全部由乙方承担，乙方应赔偿未供货给甲方的附件5、附件6中价值1,288,299.86元货物的20%的违约金给甲方，如果乙方违约担保人为其中价值605，371.56元的货物承担连带责任，甲方应从给担保人所承包的《华都文郡》项目大连晟天机电消防有限公司的工程款中扣除以上部分605，371.56元的工程款。如果乙方收到甲方的贰张支票存入银行出现空头现象,甲方承担支票金额20%的违约金。协议第五条约定，担保人作为乙方的担保人，如果担保人未履行本协议，或存在违约行为，或给甲方造成经济损失，担保人均承担连带保证责任。协议尾部手写注明：“担保人同意甲方多付给乙方的货款568，259.48元（即本协议后附件6所列明细），从甲方应付给担保人所承包的《华都文郡》项目大连晟天机电消防工程有限公司的工程款中扣除”。另查，原告分别于2014年8月19日、10月9日、10月24日、12月17日向被告凯鹏公司开具了50万元、40万元、40万元、30万元的支票，共计160万元;以房抵款方式支付了首付款1，590，690元（762,845元+796,224元），上述金额累计3，159，069元。经询问，被告凯鹏公司确认均已收到。原告自认收到被告凯鹏公司累计供应货物价值人民币2，600，828.54元，被告凯鹏公司对其货物供应情况未提供证据证明，但认可前述供应货物金额。又查，2016年3月24日本院审理的（2015）沙民初字第5720号案件法庭审理笔录中，原告向被告凯鹏公司以举证方式陈述被告凯鹏公司未按合同约定向其供货，主张被告凯鹏公司承担逾期交货的违约责任。再查，2017年4月25日被告肖亮、被告晟天公司出具的《承诺函》一份，内容：我司（晟天公司）和肖亮为凯鹏公司与千甲公司签订的线缆相关《供货合同》的担保人，由于凯鹏公司未按《供货合同》约定期限供货，千甲公司因此将凯鹏公司违约事件上诉到法院，现法院还未作出最终判决。按千甲公司已付凯鹏公司的货款来算，凯鹏公司少供给千甲公司线缆558，240.46元，我司和肖亮同意从千甲公司应支付我司的工程款中扣除558，240.46元的工程款，不管最终判决凯鹏公司赔付千甲公司上述金额是货币还是线缆全归我司和肖亮所有。上述事实，有原告提交的起诉状、供货合同、三方协议书、补充协议、补充协议二、商品房买卖合同、发票、支票存根、庭审笔录、中国银行交易明细、中国银行付款凭证、《承诺函》及原、被告当庭陈述笔录在案为凭，且经当庭质证和本院的审查，应予采信。原告提供的《催告函》因未提供送达凭证，被告凯鹏公司不予认可该份证据的真实性并表示未曾收到该函件，本院不予采信。原告提供的2017年1月向凯鹏公司送达的《解除合同通知书》，该函件凯鹏公司表示未曾收到该函件，且该函件快递信息载明“查无此人”，被退回，该证据本院不予采信。本院认为，原告与被告凯鹏公司、肖亮、晟天公司及案外人赖鹤松、王文涛分别签订的《供货合同》、《补充协议》、《补充协议二》、《三方协议》、《商品房买卖合同》，系真实意思表示，合同合法有效。本案争议焦点问题如下：一、合同解除还是继续履行。按照《补充协议二》约定，被告凯鹏公司在收到原告2014年12月17日开具的30万元支票后11日内即2014年12月28日前供应协议附件约定的价值1,288,299.86元的货物。被告凯鹏公司确认已于2014年12月17日收到了原告开具的30万元支票，但时至今日并未向原告实际供货。此后，两年多双方均未再实际履行合同，且原告陈述案涉华都文郡项目已施工完毕，合同继续履行目的已丧失。原告曾在（2015）沙民初字第5720号案件庭审之日即2016年3月24日，向被告凯鹏公司主张过逾期供货问题，现主张解除合同，未过诉讼时效。《供货合同》、《补充协议》、《补充协议二》均是基于双方同一买卖关系签订的，后签订的协议仅是对已签协议部分内容进行变更而非取代，故原告主张解除上述协议的请求，本院予以支持。二、关于案涉合同解除后，违约责任承担的问题。合同未继续履行的原因，双方各执一词，但均未提供证据证明系对方违约导致。双方均未履行后续合同约定的义务，根据法律规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，故原告主张的违约金损失428，846元，本院不予支持。反诉人凯鹏公司反诉提出的案涉货物为定制产品目前仍存在、并发生了运费损失、保管损失等，其提供的陆伟森证人证言未提供职务证明，不能代表沈阳凯鹏电线电缆制造有限公司的意见，其提供的收款收据无法证明系因案涉货物产生的实际花费，故反诉请求电缆返程运费1.6万元、电缆库房仓储费5万元、违约金14.6万元，本院不予支持。合同解除后，原告确已向被告凯鹏公司实际多支付货款558，240元，该款项被告凯鹏公司应予以返还。2014年12月18日系协议约定的供货期限，被告凯鹏公司逾期供货，对于占有的558，240元应承担逾期利息，对于原告主张被告凯鹏公司支付自2014年12月18日起至款项付清之日止按中国银行同期贷款利率计算的利息，本院予以支持。三、关于被告肖亮、被告晟天公司对被告凯鹏公司应返还货款部分应否承担担保责任问题。依据《补充协议》，被告肖亮作为担保人自愿为被告凯鹏公司的履约行为及损失承担连带保证责任。依据《补充协议二》，被告晟天公司作为担保人自愿为被告凯鹏公司的履约行为及损失承担连带保证责任，并约定同意原告多给付被告凯鹏公司的568，259.48元货款从原告应付给被告晟天公司的工程款中扣除。前述两份协议中对担保人应承担的担保期限未作明确约定。根据法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，本案已过保证期限，被告肖亮、晟天公司的保证责任应予免除。关于2017年4月25日，被告肖亮、被告晟天公司出具《承诺函》，其内容仅系与原告对款项归属的约定，并未明确表示同意继续承担连带担保责任，对该证据本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十六条、第九十四条、第九十七条、第一百二十条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告大连千甲盛世房地产开发有限公司与被告大连凯鹏电线电缆有限公司签订的《供货合同》、原告大连千甲盛世房地产开发有限公司与被告大连凯鹏电线电缆有限公司及被告肖亮签订的《补充协议》、原告大连千甲盛世房地产开发有限公司与被告大连凯鹏电线电缆有限公司及被告大连晟天机电消防工程有限公司签订的《补充协议二》；二、被告大连凯鹏电线电缆有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告大连千甲盛世房地产开发有限公司货款558，240元，并支付自2014年12月18日起至款项付清之日止按中国银行同期贷款利率计算的利息；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告大连凯鹏电线电缆有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14，224元（原告已预付），由原告负担4，224元，由被告大连凯鹏电线电缆有限公司负担10，000元，给付原告时间同上；反诉费6，620元（反诉人已预付），由反诉原告大连凯鹏电线电缆有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  付雯楠人民陪审员  张 欣人民陪审员  周新香二〇一七年八月二十八日书 记 员  王 璐附:相关法律规定《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。