广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂04民终489号上诉人（原审被告）：陈小东，曾用名罗瑞海，男，1957年8月23日出生，汉族，住所地广西蒙山县。委托诉讼代理人：陆献远，蒙山县蒙山镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：徐干惠，曾用名徐兰，女，1957年7月4日出生，汉族，住所地广西蒙山县。委托诉讼代理人：陆献远，蒙山县蒙山镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：黄启德，男，1949年1月19日出生，汉族，住所地广西蒙山县。委托诉讼代理人：陈海靥，蒙山县法律援助中心法律援助律师。委托诉讼代理人：黄梅，系黄启德女儿，女，1976年8月13日出生，瑶族，住所地广西蒙山县。原审被告：陈斌新，男，1985年3月7日出生，汉族，住所地广西蒙山县。原审被告：陈玲，曾用名陈斌玲，女，1982年12月7日出生，汉族，住所地广西蒙山县。上诉人陈小东、徐干惠因与被上诉人黄启德及原审被告陈斌新、陈玲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服蒙山县人民法院(2016)桂0423民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈小东及其委托诉讼代理人陆献远，被上诉人黄启德的委托诉讼代理人陈海靥、黄梅到庭参加诉讼；原审被告陈斌新、陈玲经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院对其依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人陈小东、徐干惠上诉请求：1、撤销蒙山县人民法院（2016）桂0423民初512号民事判决；2、依法对案件事实进行重新核实，判决驳回被上诉人的诉讼请求，鉴定费和一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、尚无证据证明是木梯横杠突然断裂导致被上诉人摔下，还是被上诉人摔下导致木梯横杠断裂。事故前上诉人已连续使用了四天木梯均没有安全问题，在事故当天上诉人又先于被上诉人使用木梯下到井底，亲自对木梯进行了安全性检验，因上诉人的认知能力无法发现的安全瑕疵所造成的安全事故，属于不可归责于上诉人的意外事故。一审判决上诉人应当对被上诉人的伤承担60%的赔偿责任没有事实、法律依据，且一审判决对于被上诉人过错和损失的认定也有重大错误。关于“木梯横杠突然断裂脱落，导致原告黄启德摔下井底受伤”的认定错误。一审判决不以证人许某的出庭证词来认定案件事实，却以其庭外证词来认定案件事实，有悖民诉法关于不出庭作证的证人证言不能单独作为证据的规定。所谓的“木梯横杠突然断裂脱落，导致原告黄启德摔下井底受伤”只是证人许某的空间想象，不可能是其亲眼看到的客观事实，以此不具备证据客观性的证据来认定事实是错误的。一审判决将木梯横杠断裂认定为木梯存在安全隐患，上诉人没有提供安全工作条件和环境，明显缺乏证据证明。二、一审判决没有对被上诉人是否安全使用木梯的事实给予认定，属于事实不清。对被上诉人采用背对木梯方式下井，人为增加危险的错误事实，没有给予认定。使用简易木梯上下的最安全方式是面对木梯上下，证人许某在出庭作证的时候已经证实被上诉人是“背向楼梯下去的”，一审判决对被上诉人没有选择最安全的方式上下木梯，而选择安全度不高的背对木梯的方式上下木梯，将危险系数大大提高的过错事实，没有作出认定。一审判决对于被上诉人在使用木梯时是否尽到了自己应尽的安全注意义务，适用方法是否正确，没有进行核查，属于认定事实不清。三、一审判决关于护理费的计算错误。首先，一审判决没有说明将“大部分护理依赖程度”的赔偿比例按80%进行计算的具体事实和法律依据。其次，正诚司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》已经作出被上诉人有40%的日常活动自理能力的鉴定结论，则被上诉人可以获得的护理赔偿比例就只能是减去40%自理能力之后的部分（即60%），以80%来计算其护理依赖程度的赔偿，严重背离客观事实。将被上诉人的护理费按5年来计算，认定事实错误。2016年9月，正诚司法鉴定中心的鉴定意见确认，被上诉人已经有40%的生活自理能力。在此前的2016年4月，被上诉人曾到桂林市正华司法鉴定中心进行鉴定，其护理依赖程度的结论是“完全护理依赖”，即经过了5个月的恢复，被上诉人已经由2016年4月的“完全护理依赖”，恢复到只有60%的护理依赖，恢复程度达40%。照此速度测算，再经7.5个月的恢复，被上诉人就可以完全脱离护理依赖了，因此，能够计算护理费的时间也就只能是一年，不可能是一审判决所说的5年。四、一审判决关于鉴定费的认定错误。一审判决认定的1300元鉴定费，是被上诉人在起诉前自行委托桂林市正华司法鉴定中心进行鉴定的费用，该鉴定没有被一审判决所采纳。一审采纳的是正诚司法鉴定中心的鉴定，该鉴定费用3030元是由上诉人垫付，没有被采纳的鉴定费用显然不能作为进行诉讼的必需费用由当事人分担，应予负担的应当是上诉人垫付的3030元，不是被上诉人垫付的1300元。此外，一审判决精神损害抚慰金过高。综上，被上诉人的伤完全是其没有按照正确的方法安全使用木梯所致，并不是上诉人没有提供安全工作条件所致，其因伤造成的损失，应当由其自行承担，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人黄启德辩称，一、一审认定事实准确。一审关于“木梯横杠突然断裂脱落，导致原告黄启德摔下井底受伤”的认定正确。一审中，证人许某出庭作证，其所作证言与其书面陈述材料基本一致，可以确认被上诉人系为上诉人雇请下井做工过程中，因木楼梯的横杠断裂脱落，致使被上诉人从木楼梯跌落井底而受伤。事发当时，许某就在井面旁边，其完全可以看得到被上诉人下井时及摔下井底的具体情形，这就是许某所见到的客观事实，绝不是许某的想象。许某已作为本案证人出庭作证，其所作的证言可以作为认定事实的依据。因此，一审关于被上诉人受伤的过程认定正确，完全符合客观事实。一审关于上诉人没有提供安全工作条件的事实认定正确，被上诉人在为上诉人做工过程中，下井所使用的木楼梯系上诉人所提供，该木楼梯应符合安全工作要求，但是被上诉人下井时木楼梯横杠却断裂了，说明木楼梯存在安全隐患，上诉人提供的工作条件不安全。上诉人认为其连续用了几天的木楼梯，该木楼梯就应该是安全的，这一主张不成立。因此，一审关于上诉人没有提供安全工作条件的事实认定正确。被上诉人采用背对木楼梯方式下井并无错误。被上诉人为上诉人挖的水井直径约1米，木楼梯底端在井底，上端架在井沿，人从楼梯下井底时，恰恰是手扶井沿背对楼梯而下更安全，被上诉人采用背对木楼梯方式下井并没有人为增加危险系数。没有任何法律、法规规定下楼梯必须面对楼梯而下，木楼梯的使用在不同的场合有不同的使用方法，被上诉人下井的方式并没有违背法律规定或操作规范；而且，被上诉人摔伤的原因并非其下井的方式，而是因为木楼梯横杠的脱落，就算被上诉人是面向木楼梯而下井，也会被摔伤。二、一审判决关于护理费的计算正确。一审判决按“80%”计算被上诉人的护理费正确。上诉人认为桂林市正诚司法鉴定中心的鉴定意见为“被上诉人有40%的日常活动处理能力”，该认知系上诉人的理解错误。鉴定意见中的“40分”为司法鉴定机构对被上诉人“肢体伤残日常生活活动能力项目的评定分值”，而非“40%的日常活动自理能力”，鉴定机构根据评定分值的“40分”，对照标准，确定被上诉人的护理依赖程度为大部分护理依赖。桂林市正诚司法鉴定中心的鉴定意见第（二）为“黄启德因人身损害受伤致残后护理依赖程度属大部分护理依赖”，根据《人身损害依赖程度评定》附录B“护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度登记所需护理费用的比例。分为以下三等：……b）大部分护理依赖：按完全护理依赖费用80%计算；……。”的规定，一审判决按“80%”计算护理费正确。一审判决按5年计算被上诉人护理费正确。根据《最高人民法院》第二十一条第三款规定：“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。一审判决按5年计算被上诉人护理费并无不妥。上诉人的所谓“测算”没有任何法律和事实的依据。一审判决精神损害抚慰金适当。综上所述，一审判决认定事实准确，适用法律正确，上诉人的上诉为无理之诉，请求法院驳回上诉人的上诉请求。黄启德向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失人民币311091.82元;2、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年8月21日，被告陈小东雇请原告黄启德和他人在其房屋面前帮忙挖水井，被告陈小东与原告黄启德双方口头议定，工钱按每天120元计付。原告黄启德当天上午就到被告家中帮忙挖水井。当天下午，原告黄启德在被告陈小东家吃过午饭后，原告黄启德与被告陈小东、许某一起挖井作业，当原告黄启德下井底作业踏到木梯第三、四节的时候，由于其中一节木梯横杠突然断裂脱落，导致原告黄启德摔下井底受伤。被告陈小东、陈斌新当即把原告黄启德送到蒙山县人民医院住院治疗至2015年8月26日出院，经诊断：1、颈髓损伤并截瘫；2、颈5向前滑脱I度；3、颈5右侧椎弓、左侧下关节突、颈6左侧横突板骨折；4、头面部软组织挫伤。蒙山县人民医院出院意见：1、继续正规专科住院手术治疗或转上级医院继续治疗；2、请不适随诊；3、住院期间24小时留陪人。原告黄启德在蒙山县人民医院用去治疗费人民币6324.46元。2015年8月26日至2015年9月10日，原告黄启德转院到桂林医学院附属医院住院治疗，经医院诊断：脊髓损伤并四肢不全瘫。原告黄启德在桂林医学院附属医院住院用去医疗费人民币36105.86元，床位费用去人民币45元。桂林医学院附属医院出院医嘱：1、注意休息，避免劳累、感染；2、注意保护颈部及胸腰部，避免发生损伤以加重病情；3、如有不适，请及时就诊。2016年3月29日，原告黄启德的女儿黄梅委托桂林市正华司法鉴定中心对原告伤残程度鉴定、护理依赖程度鉴定进行鉴定。2016年4月1日，桂林市正华司法鉴定中心作出鉴定意见：（一）被鉴定人黄启德本次颈髓损伤属III级（三级）伤残。（二）被鉴定人黄启德本次外伤致颈髓损伤，四肢瘫属于完全护理依赖。该次鉴定，原告用去鉴定费人民币1300元。2016年9月23日，原告黄启德与被告陈小东协商一致，委托桂林市正诚司法鉴定中心对原告伤残程度鉴定、护理依赖程度鉴定进行鉴定，2016年9月29日，桂林市正诚司法鉴定中心作出鉴定意见：（一）黄启德因人身损害受伤致四肢瘫属III级伤残。（二）黄启德因人身损害受伤致残后护理依赖程度属大部分护理依赖。本次鉴定，原告用去鉴定费人民币1300元。另查明，被告陈小东支付了原告黄启德医疗费人民币16474.32元。陈小东与徐干惠是夫妻关系，被告陈斌新、陈玲是陈小东、徐干惠的婚生子女，均已结婚独立生活。一审法院认为，本案的争论焦点为：1、本案原、被告双方对原告本次事故损失的承担责任。2、被告徐干惠、陈斌新、陈玲是否本案的适格被告。3、原告诉请的各项损失是否合法有据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务和接受劳务双方各自的过错承担相应的责任。被告陈小东雇请原告黄启德挖水井，作为接受劳务的一方，应为提供劳务的一方提供安全工作条件，被告陈小东在本案中过错程度较大，应承担本次事故的主要责任。原告黄启德因下井底作业的木梯横杠突然断裂脱落，导致摔下井底受伤。原告黄启德作为成年人，应当预见到下井作业的危险性，因其未做好防护措施即下井，在提供劳务过程中没有尽注意安全作业义务，对事故的造成有过错，应承担本次事故的次要责任。该院据此认定被告陈小东承担对原告损失承担60%的民事赔偿责任。陈小东与徐干惠是夫妻关系，被告陈斌新、陈玲是陈小东、徐干惠的婚生子女，均已结婚独立生活。原告黄启德系被告陈小东雇请做工，支付原告黄启德的劳动报酬，属被告陈小东雇请为其提供劳务，而不是被告陈斌新、陈玲雇请，被告陈斌新、陈玲不是本案的适格被告，故原告黄启德请求陈斌新、陈玲承担本次事故损失没有法律依据，该院不予支持。该院对原告黄启德因做工受伤造成的各项损失作如下认定：1、医疗费人民币42474.32元。有原告提供的疾病证明书、医疗发票、医疗清单证实，该院予以确认。2、住院伙食补助费人民币（100元×21天=2100元）。该院认为，原告于2015年8月21日住院至2015年9月10日出院，原告住院21天，原告请求按照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》住院伙食补助费人民币100元/天，符合法律规定，该院予以确认。3、住院期间护理费人民币1955.1元（93.1元/天×21天=1955.1元）。该院认为，原告住院21天，原告请求按照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》住院期间护理费人民币93.1元/天，符合法律规定，该院予以确认。4、残疾赔偿金人民币106030.4元（9467元/年×14年×80%=106030.4元）。该院认为，原告事故发生时66岁，按14年计算，原告的残疾赔偿金计算年数为14年，原告的残疾赔偿金为三级残疾，原告计算准确，该院予以确认。5、护理费135932元（33983元/年×5年×80%=135932元）。原告黄启德经司法鉴定受伤致残后护理依赖程度属大部分护理依赖，根据中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会的《人身损害护理依赖程度评定》有关规定，护理依赖程度为大部分护理依赖程度的赔偿比例为80%。原告请求按5年计算，合理准确，该院予以确认。6、交通费人民币1300元。原告提供的交通费发票证实是因本次事故而产生费用，该院予以确认。7、精神抚慰金人民币20000元。原告因本次事故身体受伤造成三级伤残，精神受到重大损害，原告请求精神抚慰金符合法律规定，但请求数额过高，该院根据原告的伤残程度、原、被告的过错程度及当地生活水平，该院确认原告的精神抚慰金为人民币12000元。8、鉴定费人民币1300元。该费用属于诉讼费用范畴，该院列入诉讼费用一并处理。综上1-6项原告黄启德因受伤造成的损失为人民币289791.82元。被告陈小东、徐干惠应赔偿原告黄启德的损失合计为人民币185775.09元（289791.82元×60%+12000元=185775.09元），扣除被告陈小东已支付的16474.32元，被告陈小东、徐干惠尚应赔偿原告黄启德人民币169400.77元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告陈小东、徐干惠赔偿原告黄启德经济损失人民币169400.77元；二、驳回原告黄启德请求被告陈斌新、陈玲赔偿损失的诉讼请求。案件受理费人民币5632元，鉴定费人民币1300元（原告已预付），合计人民币6932元，由原告黄启德负担人民币3000元，被告陈小东、徐干惠负担人民币3932元。二审期间,上诉人陈小东、徐干惠向本院提交两份新证据，分别是桂林市正诚司法鉴定中心出具的《受理、缴费函》和《收据》，拟证明桂林市正诚司法鉴定中心通知蒙山县人民法院缴纳鉴定费，该鉴定费3030元是上诉人代付的，应该要在一审时作出处理。被上诉人黄启德经质证认为，对上述《受理、缴费函》和《收据》的真实性没有异议，但不属于二审可以认定的新证据，上诉人在一审庭审结束前没有提出该鉴定费的处理问题，且该鉴定对被上诉人的伤残等级作出的鉴定结果与被上诉人自行委托鉴定机构作出的鉴定结果是一致的。本院认为上诉人陈小东、徐干惠提交的《受理、缴费函》和《收据》合法、真实，且与本案具有关联性，可作为本案证据使用。被上诉人黄启德没有向本院提交新证据。原审法院对证据认证正确，本院予以确认。经本院审理查明，一审判决查明的事实除“本次鉴定，原告用去鉴定费人民币1300元”外基本属实，本院予以确认。本院另查明，黄启德住院期间伙食补助费2100元、护理费1955.1元、交通费1300元；黄启德属于三级伤残，需后续护理。又查明，在原审桂林市正诚司法鉴定中心鉴定时所需鉴定费用3030元是上诉人陈小东预付。本院认为，双方当事人诉辩意见表明，本案二审时的争议焦点是：1、黄启德所受伤害过错在谁；2、黄启德残疾后护理费的计算是否正确；3、两次鉴定费用负担问题；4、精神损害抚慰金是否过高。关于黄启德所受伤害过错在谁问题，在案证据和事实充分证明，黄启德所受伤害是陈小东雇请黄启德等人为其户修建家庭用水井所致，作为雇主的陈小东依法有义务为黄启德提供安全且合格的劳动工具，并保障黄启德的人身安全，而本案事实充分说明，陈小东因修建水井而为黄启德等人提供的木制梯子横型木条折断致使黄启德摔落井底且受伤，该伤害过错主要在于陈小东；作为雇员的黄启德本身依法负有注意安全的义务，而其在修建水井过程中没有充分注意到木制梯子的安全使得自己受伤，次要过错在己，因此，陈小东、黄启德对黄启德所受伤害应依法相应承担各自主、次责任。关于黄启德残疾后护理费的计算是否正确问题，在案证据证明，黄启德所受损伤属于三级伤残，其护理依赖程度属大部分护理依赖，黄启德请求护理费暂计5年且按百分之八十比例计算符合本案事实和法律规定，陈小东对此问题的主张仅是不科学的推测，因此，黄启德残疾后护理费的计算是正确的。关于两次鉴定费用负担问题，第一次鉴定是黄启德为诉讼而自行在诉前向桂林市正华司法鉴定中心申请的鉴定，此次鉴定所需费用可作为诉讼费用依法予以处理；第二次鉴定是在诉讼过程中双方一致同意由桂林市正诚司法鉴定中心所作的鉴定，此次鉴定费用3030元是陈小东预付的，应依法作为诉讼费用予以处理；同时，本案两次鉴定结果基本一致，因此，第一次鉴定费用的负担处理正确，而第二次鉴定费用的负担未予处理是不当的，予以纠正。关于精神损害抚慰金是否过高的问题，黄启德所受损伤属三级伤残，且需大部分护理依赖，其所受到的精神损害重大，原审法院根据本案事实，又结合双方当事人所在地蒙山县的实际生活水平，确定陈小东赔偿12000元精神损害抚慰金合理。综上所述，上诉人陈小东、徐干惠的上诉理据不足，其上诉请求予以驳回；原审判决部分事实认定错误，部分诉讼费用处理不当，本院依法予以纠正，但原审判决实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3688元，由上诉人陈小东、徐干惠负担。第二次鉴定费用3030元，由上诉人陈小东、徐干惠负担1818元，由被上诉人黄启德负担1212元。本判决为终审判决。审 判 长 李友齐审 判 员 朱卓慧审 判 员 黄 俊二〇一七年八月二十一日法官助理 黄嘉妮书 记 员 韦晓瑜附：本判决适用的法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。