贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔06民终505号上诉人（原审原告、反诉被告）：柳华，男，1970年5月28日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。上诉人（原审被告、反诉原告）：吴家林，男，1968年4月24日出生，苗族，住贵州省印江土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：胡黔，贵州司廉律师事务所律师。上诉人柳华与上诉人吴家林农村建房施工合同纠纷一案，柳华不服贵州省印江土家族苗族自治县人民法院(2012)印民初字第82号民事判决，向本院提起上诉，经本院作出（2014）铜中民一终字第382号民事裁定，发回重审。贵州省印江土家族苗族自治县人民法院经重审作出(2015)印民初字第230号民事判决，柳华、吴家林均不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人柳华，上诉人吴家林及其委托诉讼代理人胡黔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柳华上诉请求：1、撤销（2015）印民初字第230号民事判决；2、判令吴家林赔偿柳华因吴家林承建施工的房屋质量不符合规范造成的一切损失并支付违约金，具体金额待定；3、驳回吴家林的反诉请求；4、支持重审中增加的诉讼请求：（1）、追究贵州中建建筑科研设计院有限公司和贵州省建筑科学研究检测中心合同诈骗犯罪行为的刑事责任，（2）、追究贵州中建建筑科研设计院有限公司和贵州省建筑科学研究检测中心的民事赔偿责任，（3）、追究吴家林及贵州中建建筑科研设计院有限公司和贵州省建筑科学研究检测中心对柳华房屋左邻右舍造成损坏并长期无法正常使用的民事赔偿责任；5、本案受理费由吴家林承担��鉴定费由贵州中建建筑科研设计院有限公司和贵州省建筑科学研究检测中心承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，程序违法。柳华提供的大量证据证明鉴定机构鉴定合同弄虚作假，鉴定报告弄虚作假。吴家林自认存在施工质量问题并写有返工方案。只有确定吴家林所建房屋哪些地方符合国家规范施工质量要求，哪些地方不符合国家规范施工质量要求，才能确定损失范围。而鉴定机构的鉴定报告弄虚作假，利用虚假鉴定合同诈骗柳华高额鉴定费，一审法院拖延该案审理时间，严重损害柳华的合法权益，在没有进行重新鉴定取得合法有效的房屋鉴定意见，无法确认吴家林承建的整幢房屋存在施工质量问题下，强行开庭审理，不顾柳华的一再声明，将该房屋质量缺陷修复费用和损失评估的举证责任归咎于柳华。柳华提交的八十份视频、录音、照片、证据目录以及有文字说明内容的五张光碟，证实吴家林在庭审中说假话，从签订建房合同到整个施工过程中吴家林并未告诉过柳华，私人建房需要柳华请监理请记录员监工，该房屋是由吴家林作为承建人按建房合同负责施工，吴家林在施工中改动图纸，将独立柱基改为阀板基板，将方柱改为扁柱，且为质量打包票。吴家林为增加业务量，以房屋设计有电梯，多修建两层更划算为由，建议柳华修建第八层和第九层，在预设了加层钢筋后，又要提高单价，遭到柳华的拒绝后，反说柳华拒付工程款的谎言。吴家林修建到第七层封顶浇筑时，粗制滥造，还未投入使用就出现多处断裂，造成该房屋包括电梯井圈梁在内，多处尺寸达不到施工图的要求进行返工。直到2011年10月28日吴家林无法隐瞒四、五、六层主体梁严重移位20多公分，才由吴家林的施工管理人员陈军打电话告诉柳华出现施工质量问题。吴家林提出简单草率、严重影响房屋使用效果的返工方案，遭到柳华拒绝后，吴家林单方停工至今，致使房屋处于无人监管状态，存在极大安全隐患。柳华提供的商混公司送货单能够证明吴家林称2011年11月16日浇筑第七层主体是在说谎。一审庭审中柳华与两家鉴定机构负责该案鉴定工作的责任人张克利当庭对质一个多小时，对质的内容能够证实鉴定机构弄虚作假，庭审记录未将全部对质内容记录在案，存在漏记误记，断章取义。贵州中建建筑科研设计院有限公司和贵州省建筑科学研究检测中心在鉴定过程中鉴定合同弄虚作假，鉴定报告弄虚作假，恶意拖延鉴定时间，应承担柳华的经济损失。吴家林辩称，柳华提供自己请人设计的图纸，以包工不包料的方式承包给吴家林修建，吴家林是在柳华的安排下将独立柱基改为筏板基础进行修建，是因柳华要求加八、九层价格问题双方产生纠纷，柳华才以质量问题起诉与吴家林解除合同。柳华没有提出损失的证据及损失评估鉴定，且柳华在一审庭审中表示不评估，应由柳华承担举证责任的不利后果。吴家林按照柳华的意思施工，造成房屋存在部分质量问题，柳华应负全部责任。应当维持一审判决中的第一项和第二项，对柳华的无理诉求依法驳回。吴家林上诉请求：撤销一审判决，依法改判鉴定费70000元由柳华承担，柳华应支付吴家林工资77584.80元。事实和理由：柳华为加建房屋第八、九层，与吴家林未达成一致意见，无理阻挠施工，并要求施工质量鉴定，鉴定费70000元应由柳华全部承担。吴家林是包工不包料承建柳华的房屋，吴家林为柳华修建第二至第七层，柳华没有谈质量问题，是其要求加修第八、九层又不加任何费用，才产生矛盾，所有损失是柳华造成的，吴家林没有过错和责任，不应判决由其承担鉴定费40000元。柳华尚欠吴家林的人工工资77584.80元，一审判决不支持错误。柳华辩称，吴家林所说的完全是虚假的，施工质量全部由吴家林承担。柳华向一审法院起诉请求：1、请求判决解除柳华与吴家林的《建房合同》，2、请求判决吴家林赔偿柳华的损失12万元（最终以评估结论为准），3、请求判决吴家林向柳华支付违约金16万元，4、本案的诉讼费由吴家林承担。在一审重审过程中，柳华增加以下诉讼请求：1、追究贵州中建建筑科研设计院有限公司和贵州省建筑科学研究检测中心合同诈骗犯罪行为的刑事责任，2、追究贵州中建建筑科研设计院有限公司和贵州省建筑科学研究检测中心的民事赔偿责任，3、追究吴家林及贵州中建建筑科研设计院有限公司和贵州省建筑科学研究检测中心对我房屋左邻右舍造成损坏的民事赔偿责任。一审法院认定事实：2011年5月20日，柳华为了修建住房，提供自己请人设计的图纸，以包工不包料的方式承包给无建房资质的吴家林并签订了《建房合同》。在施工过程中，由柳华提供材料并负责监工，吴家林在柳华的安排下负责修建，并将独立柱基改为筏板基础进行修建。吴家林将柳华的住房修至第七层时，柳华要求吴家林加至第八、九层，因价格问题双方未能达成一致，遂产生纠纷。为此，柳华以吴家林不按图施工、质量不符合要求为由提起诉讼，要求与吴家林解除建房合同并要求吴家林赔偿损失120000元及违约金160000元。柳华起诉要求赔偿120000元的损失以评估结论为准。吴家林在举证期限内提出反诉，要求柳华支付工程款79854元。同时查明，吴家林按柳华提供的设计图纸的层数要求已为柳华的房屋修至第七层，按设计图纸��合同的要求已全部履行完毕。其中第一层建筑面积为100m2，第二层至第七层每层建筑面积均为115.3m2（其中包含建筑面积112m2、3个飘窗，每个飘窗面积1.1m2），整栋房屋的建筑面积为100m2+115.3m2×6=791.8m2。合同约定工价为186元/m2，总工价为791.8m2×186元/m2=147274.80元。根据柳华提供的清单和票据，柳华已支付吴家林工价63000元。在庭审中，吴家林认可柳华已支付工价69690元。在一审诉讼过程中，柳华于2012年2月26日提交房屋质量鉴定申请书，一审法院对外委托办公室委托贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所对该房屋的施工质量进行鉴定。2013年9月5日，鉴定机构作出鉴定结论,主要鉴定意见为：1、该房屋地圈梁A/1-2、/C/1-2轴均作为悬挑梁，不满足设计图要求，存在结构受力缺陷。依据原设计图需要加固处理；2、六层楼梯间3/（1/C）-D梁以及一层1/C轴线柱子由于剔除表面混凝土，是钢筋外露，形成露筋，依据规范应属于严重缺陷，需处理；3、梁截面尺寸除三层4/C-D、一层3/C-D截面高度偏差超过规范允许偏差外，其余梁截面尺寸基本满足设计图要求；柱一层至顶层1/A、1/C、1/D以及4/A轴柱横截面为矩形，与设计图横截面为正方形不符；电梯井横梁（或圈梁）高均不符合设计图要求；楼梯间斜踏板有效厚度不满足设计图要求。依据设计图，柱的横截面面积小于设计图要求的横截面积，不利于结构受力，需加固处理。柳华于2013年10月15日收到鉴定意见书后，于2013年10月30日提交了鉴定复议申请书，其内容是：一、整栋房屋的施工质量是否合格安全；二、请对出现问题的施工部分提出相关建议。2013年11月5日，一审法院向柳华送达了房屋质量修复费用评估申请的通知书，限柳华在十五日内提交房屋质量修复费用评估申请。柳华拒绝签收。2013年11月29日，鉴定所作出“关于柳华申请房屋鉴定相关事宜的回复”，回复结果是：建议请有资质的设计单位根据鉴定文书结合房屋的实际情况进行验算，视验算结果确定处理措施。2014年4月22日，鉴定所再次对鉴定意见书作出了说明：鉴于委托方提交的被鉴定房屋相关技术资料不全（该图纸未经有资质的设计单位盖章、也没有具体的设计人员签名），因此我鉴定所建议请有资质的设计单位根据鉴定文书结合房屋的实际情况进行验算，视验算结果确定处理措施。2014年7月29日，在庭审过程中，一审法院再次对柳华的房屋存在质量缺陷问题的修复产生的费用进行评估释明，同时限柳华于2014年8月8日前提交房屋修复费用的评估申请，逾期视为放弃评估。2014年8月7日，柳华向一审法院提交了“暂不评估修复”的申请书。对柳华就鉴定过程中存在的问题提出的意见，一审法院于2015年6月2日依法向贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所送达了关于对柳华房屋鉴定工作函，贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所明确表示可以对该房屋进行重新鉴定。贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所对关于对柳华房屋鉴定工作函的回复中称：鉴定和验算是两个不同方面的工作，验算和加固设计不属于本次鉴定工作范畴。鉴于本工程的实际情况，本着化解矛盾和承担社会责任的原则，我方对该房屋现状进行结构验算，结果显示存在阀板抗冲切略低于规范规定的要求，可观察使用，但不能增层；由于构件中存在较大的轴线偏差，箍筋的形式不符合设计，钢筋安装偏差超规范等质量问题，在使用过程中会产生次生应力，影响建筑物的耐久性，在使用过程中应注意观察和维护。2016年7月19日，一审法院向贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所了解对柳华房屋为何未重新作出鉴定意见时，其称因该案委托的是房屋施工质量的鉴定，没有委托安全性等级鉴定，故未出具新的安全等级鉴定意见书，对于房屋施工质量以贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所（2013）司鉴字第2号司法鉴定意见书为依据。2016年7月26日，在庭审过程中，一审法院再次对柳华的房屋存在质量缺陷问题的修复产生的费用和损失进行评估释明，柳华表示不申请评估。一审法院认为，柳华与吴家林所签订的《建房合同》，是双方真实意思的表示，不违反法律规定，属合法有效的合同，对当事人具有法律约束力。该合同的内容是吴家林只包工不包料，属于承揽合同。对此，柳华与吴家林双方应按约计算工程量和支付工程款并承担质量责任。因此，对于柳华、吴家林在合同履行过程中柳华要求解除合同，吴家林同意解除合同，是双方的真实意��表示，应予准许。对于柳华要求吴家林赔偿损失费120000元的诉讼请求问题，贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所司法鉴定意见书对柳华房屋的施工质量问题进行了鉴定，且司法鉴定所的鉴定人员已当庭对该鉴定结论进行了说明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”；“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，柳华未向法庭提供其房屋损失的相关证据，在庭审中，根据鉴定结论，该房屋存在一定的质量缺陷，再次当庭向柳华对该房屋存在质量缺陷的修复产生的费用和损失申请评估进行了释明，柳华当庭表示不申请评估，是柳华对自己实体权利的处分。故不能确定柳华的具体损失，对柳华要求吴家林赔偿损失费120000元的诉讼请求不予支持。对于柳华要求吴家林支付违约金160000元的诉讼请求，柳华与吴家林双方在签订合同时并没有对违约责任进行约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”的规定，柳华不同意吴家林对该房屋的质量问题承担修复责任，且柳华作为发包方，没有向施工方提供合法有效的设计图纸，明知吴家林没有建房施工资质，也没有找有资质的人进行监工，由柳华本人自己监工，造成该房屋存在部分质量问题的后��，柳华负主要责任，吴家林也有一定的责任。因此，柳华要求吴家林支付违约金160000元的诉讼请求，既没有事实依据，也没有法律依据，不予支持。在庭审中，柳华要求吴家林支付鉴定费70000元的问题，柳华明知吴家林没有建房施工资质，既未能向吴家林提供有资质的设计单位提供的图纸，也没有找有资质的人监工，由自己监工，对该房屋存在缺陷应承担一定的责任，但吴家林在没有建房资质和监工的情况下没有认真按照设计图纸进行施工，具有不可推卸的责任。因此，鉴定费70000元，由柳华自己承担30000元，吴家林承担40000元较为合理。对于吴家林反诉要求柳华支付工价79854元的诉讼请求，按合同约定，单价为186元/m2，按图纸设计面积吴家林已为柳华修建房屋791.8m2，柳华应支付吴家林工程款186元×791.8m2=147274.8元，已支付69690元，现柳华尚欠吴家���工程款77584.8元。因吴家林所修建的房屋确实存在施工质量问题，且双方未对该房屋进行验收、结算，吴家林要求柳华支付工价的诉讼请求，不符合《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，不予支持。对于柳华增加以下的诉讼请求：1、追究贵州中建建筑科研设计院有限公司和贵州省建筑科学研究检测中心合同诈骗犯罪行为的刑事责任；2、追究贵州中建建筑科研设计院有限公司和贵州省建筑科学研究检测中心的民事赔偿责任；3、追究吴家林及贵州中建建筑科研设计院有限公司和贵州省建筑科学研究检测中心对其房屋左邻右舍造成损坏的民事赔偿责任，因不属于本案处理范围，在庭审中已对柳华进行了释明，可以另案起诉。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、解除柳华和吴家林所签订的《建房合同》；二、驳回柳华的其他诉讼请求；三、驳回吴家林的诉讼请求。一审本诉案件受理费5500元，反诉案件受理费1790元，鉴定费70000元，共计77290元，由柳华承担35000元，吴家林承担42290元。二审中，吴家林未提交新证据。柳华提交以下证据：1、光盘6张，光盘中的录音、录像，拟证明柳华多次将吴家林所建房屋存在施工质量问题，贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所在鉴定过程中鉴定合同弄虚作假，鉴定报告弄虚作假，恶意拖延鉴定时间，收取高额鉴定费，造成柳华的经济损失，以及因吴家林私自撤离施工工地，房屋无人监管，给邻居房屋造成损失的情���向一审法院以及印江县政协、人大进行反映。光盘中的照片拟证明鉴定公司的回复函，柳华要求增加诉讼请求，一审法院的接待笔录，以及一审法院向柳华送达通知书及传票等手续。2、粤黔商砼配送中心送货单35份，拟证明粤黔商砼配送中心是2011年10月28日送的浇灌第七层顶层的商品混凝土，而吴家林在反诉中提出其在2011年11月18日完成第七层浇灌之后向柳华收取工程款，而柳华以工程质量不合格拒付，吴家林才停工，故吴家林反诉中所述是虚假的。经质证，吴家林认为柳华提交的光盘，录音、录像是柳华非法录制的，依法应当排除。光盘中的照片，回复函、申请书等一审已出示过，不再质证。柳华收到通知书、传票系一审程序资料，不应作为证据，故不予质证。认为柳华提交的粤黔商砼配送中心送货单是柳华与粤黔商砼配送中心之间提供材料的关系，与吴家林无任何关系。本院对当事人有异议的证据，认定如下：柳华提交的6张光盘中的录音、录像的内容仅是柳华向一审法院及相关部门反映情况，并不能证明其上诉主张的成立，故不予采信。6张光盘中的照片内容一部分系一审已出示过，一部分系送达柳华相关法律手续，故不能作为二审新证据予以采信。柳华提交的粤黔商砼配送中心送货单，送货时间为2011年5月26日、6月11日、6月26日、7月14日、7月29日、8月1日、8月12月、8月16日、8月29日、9月2日、9月14日、9月18日、9月26日、9月30日、10月15日、10月28日，即并非送一次商品混凝土就浇灌一层，且无相关证据佐证粤黔商砼配送中心是在2011年10月28日最后一次向柳华提供商品混凝土，故达不到柳华的证明目的，本院不予采信。二审查明：2011年5月20日，柳华为了修建住房，提供自己请人设计的图纸，以包工不包料的方式承包给无建房资质的吴家林，柳华（甲方）与吴家林（乙方）签订了《建房合同》,合同约定的主要内容：“二、整体为框架结构，甲方负责工程材料，乙方根据工程进度需要，提前三日以书备料单通知甲方备料。三、乙方按图施工，施工承包范围：基础、主体施工、内外普通水泥清光、外墙砖、安装下水道及施工安全护栏安装。所有施工工具、材料含模型材料、外架机械、钉子、铁丝及安全防护栏由乙方自备。承包工价为每平方186元（此价格为基础地圈梁以上价格，含外围安全防护栏价格）。地圈梁基础以下价格按钢筋400元/吨计算，包扎丝，模型按展开面积每方28元计算，含钉子、铁丝。（注：柱子、梁板一次性浇灌5立方以上，采用商用混泥土；室内地砖、墙砖安装费用由甲方负责）。四、施工质量：按国家规范要求。五、面积计算：��层按屋面计算;窗飘全面积计算；如未按施工质量要求及设计施工的，必须返工，返工所有费用由乙方自理，造成重大经济损失的，乙方要承担赔偿责任。九、付款方式：主体每层施工完毕按每平方捌拾元支付，内外装饰按每层每平方米伍拾元支付，余下部分整个工程完工后无施工质量问题,一个月全部付清”。在施工过程中，由柳华提供材料并负责监工，吴家林在柳华的安排下负责修建，并经柳华的同意将独立柱基改为筏板基础进行修建。吴家林按柳华提供的设计图纸的层数要求为柳华的房屋修至第七层。经本院现场勘查，房屋共建七层，第一层未作内粉糊，从第二层到第七层房内进行了内粉糊，顶层预留有加层钢筋。房屋正面，面朝房屋左边一列三楼以上飘窗全部完成，中间一列三楼以上留有施工洞，因没有封砖，未完成飘窗。房屋后面，面朝房屋右边一列的飘窗均已完成。与案涉房屋相邻两户没有空隙，相邻两房屋内墙出现开裂。房屋后面面朝房屋，相邻左边一家房屋墙面外墙能看到开裂。按设计图纸和合同的要求，吴家林修建地圈梁以下的基础部分，柳华支付了工程款8000元。吴家林修建基础以上第一层建筑面积为100m2，第二层112m2，第三层至第七层每层建筑面积均为114.2m2（其中包含建筑面积112m2、2个飘窗，每个飘窗面积1.1m2），整栋房屋的建筑面积为100m2+112m2+114.2m2×5=783m2。按合同约定，吴家林尚未完工部分：第一层房屋内普通水泥清光，整体房屋的外普通水泥清光、外墙砖、安装下水道。吴家林自认属其施工的房顶女儿墙和轿子顶、电梯机房均未完工，柳华主张该三项包含在约定的价款内，吴家林主张该三项应另行计价。柳华已支付吴家林基础以上工程款61690元。一审庭审中吴家林认可共���到柳华支付的工程款69690元。柳华主张按合同约定吴家林仅完成40%的工程量，吴家林主张已完成70%的工程量。吴家林将柳华的住房修至第七层时，柳华要求吴家林加至第八、九层，因价格问题双方未能达成一致，遂产生纠纷。为此，柳华以吴家林不按图施工、质量不符合要求为由提起诉讼。吴家林在一审举证期限内提出反诉，要求柳华支付工程款79854元。2012年2月26日，柳华向一审法院提交《房屋质量鉴定申请书》，一审法院委托贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所对该房屋的施工质量进行鉴定，柳华支付鉴定费70000元。2013年9月5日，贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所作出[2013]司鉴字第2号《司法鉴定意见书》，鉴定意见共15项，主要内容为：1、基础形式为筏板基础，与设计图独立柱基不符；2、该房屋地圈梁A/1-2、/C/1-2轴均作为���挑梁，不满足设计图要求，存在结构受力缺陷。依据原设计图需要加固处理；3、砂浆强度推定值不满足设计图砂浆强度要求；4、四、五、六层卫生间（1/1）/B～C轴梁轴线存在相对偏差约300mm，超出了规范所允许的范围，不符合规范要求，六层楼梯间3/（1/C）～D梁轴线相对偏差约8mm～100mm，超出规范允许范围，不符合规范要求；5、六层楼梯间3/（1/C）-D梁以及一层1/C轴线柱子由于剔除表面混凝土，是钢筋外露，形成露筋，依据规范应属于严重缺陷；6、房屋整体垂直度共6个检测点，其中2个测点的垂直度超过了《混凝土结构工程施工验收规范》GB50204-2002规范允许偏差值，但未超过《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-1999规定的不适于继续承载的侧向位移；7、构件柱的垂直度，6根柱垂直度偏差超过了规范允许偏差；8、抽检六层3/C～D、五层3/A～B、四层A/1～2、二层3/A～B、��层3/C～D梁箍筋间距偏差超过了规范允许偏差，其余检查梁基本满足设计图以及规范要求；抽检板三层2～3/A～B、四层2～3/A～B、六层2～3/A～B、七层2～3/A～B板平行于字母轴方向钢筋间距偏差超过了规范允许偏差。其余检查板基本满足设计图以及规范要求；抽检柱七层2/A、3/A、C/（1/2）、六层2/A、3/A、C/（1/2）、3/C、五层3/C柱箍筋间距偏差超过了规范允许偏差，其余抽检柱箍筋间距基本满足设计图以及规范要求；9、抽检梁截面尺寸除三层4/C-D、一层3/C-D截面高度偏差超过规范允许偏差外，其余抽检梁截面尺寸基本满足设计图要求；抽检柱一层至顶层1/A、1/C、1/D以及4/A轴柱横截面为矩形，与设计图横截面为正方形不符；抽检电梯井横梁（或圈梁）高均不符合设计图要求；楼梯间斜踏板有效厚度不满足设计图要求；10、抽检混凝土构件钢筋直径除柱子箍筋直径及类型不满足���计图要求外，其余抽检混凝土构件钢筋直径基本满足设计图要求；11、楼板裂缝主要表现为中间大两端小的特征，具有不规则性，裂缝最大宽度为0.5mm，主要为贯穿裂缝，属于收缩裂缝框架梁、柱与填充墙体交接处搭接裂缝，主要由于混凝土、砖砌体两种材料变形特性不同，以及在墙体与框架梁、柱交接外未按照规范规定以及设计图设置拉结筋。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审审理过程中，柳华认为起诉时主张损失120000元，是因4层以上的卫生间横梁错位，经其咨询每条横梁修复费用30000元，现柳华认为房屋还存在更严重的问题，具体损失应以鉴定意见为准，柳华同意对损失进行鉴定评估，但明确表示不愿意支付鉴定评估损失的费用。吴家林认为房屋的修复材料和工价只要2至3万元。本院认为，本案系农村建房工���合同纠纷，本案二审争议焦点：1、在本案中，是否应追加贵州中建建筑科研设计院有限公司和贵州省建筑科学研究检测中心作为一审被告，对柳华承担民事赔偿责任，一审审理程序是否合法；2、贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》是否应当作为本案证据采信，吴家林承建的房屋是否存在施工质量不合格，如存在施工质量不合格，其损失为多少；3、柳华是否应支付吴家林尚欠的工程款77584.80元；4、吴家林是否应承担鉴定费。关于焦点1，柳华要求追究贵州中建建筑科研设计院有限公司和贵州省建筑科学研究检测中心合同诈骗犯罪行为的刑事责任，因柳华的该项请求不属民事案件的审理范围，本院不予支持。柳华认为贵州中建建筑科研设计院有限公司和贵州省建筑科学研究检测中心在鉴定过程中弄虚作假，恶意拖延鉴定时间��收取高额鉴定费，造成其经济损失，要求追究贵州中建建筑科研设计院有限公司和贵州省建筑科学研究检测中心的民事赔偿责任。根据查明的事实可以认定柳华向一审法院申请鉴定，并自愿交纳鉴定费用，贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所是依据委托鉴定合同作出的鉴定意见，其法律关系是委托关系，与本案不是同一法律关系，对此柳华应另行主张权利，一审未追加贵州中建建筑科研设计院有限公司和贵州省建筑科学研究检测中心作为本案被告并无不当。虽然根据贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所作出的鉴定意见，吴家林所建房屋确实存在缺陷，经一审法院向柳华释明，对于房屋的损失进行评估，柳华拒绝评估，一审法院依照法定程序进行开庭审理，记录各方的意见，并不违反相关法律规定，故一审审理程序并不违法。关于焦点2，贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所对柳华房屋的施工质量问题作出司法鉴定意见，贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所具有司法鉴定资质，且依照法定程序作出鉴定意见，司法鉴定所的鉴定人员已当庭对该鉴定结论进行了说明，该司法鉴定意见应当作为本案认定事实的依据予以采信。根据鉴定意见，吴家林所建房屋存在缺陷，必然给柳华造成损失。柳华将涉案房屋（七层）发包给吴家林承建，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢救救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，对于何为农民自建低层住宅，我国法律未作明确规定，参照原国家建设部制定的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”的规定，可以看出农民自建房屋两层以下不需要建筑资质，本案中柳华的房屋为七层（超过两层），不属于自建低层房屋，吴家林无建房资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”规定，柳华与吴家林签订的《建房合同》无效。吴家林承揽修建该房屋需要建筑资质，柳华存在选任过失。柳华明知吴家林没有建房施工资质，其未向吴家林提供合法有效的设计图纸，造成该房屋存在部分质量问题，柳华应当承担一定的责任，吴家林明知自已无建房资质仍承建柳华的房屋，也应承担相应的责任。对于柳华的损失，因贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所仅对房屋施工质���进行鉴定，并未对房屋损失及修复方案进行评估，经一审法院向柳华释明，是否对该房屋存在质量缺陷的修复产生的费用和损失申请评估，柳华当庭表示不申请评估，二审中，柳华虽同意对损失进行评估，但同时又明确表示不愿预交纳鉴定评估费用，视为其放弃对房屋修复费用和损失的评估权利，故不能确定柳华的具体损失，柳华不能举证证明其具体损失，应当由其承担举证不能的法律后果。柳华上诉主张吴家林赔偿一切损失并支付违约金，具体金额待定，表明柳华的损失金额存在不确定性，对柳华的该上诉主张不予支持。关于焦点3、根据双方签订的建房合同，吴家林修建基础部分工程款为8000元，基础以上房屋部分单价为186元/m2，按图纸设计面积吴家林已为柳华修建房屋783m2，吴家林自认尚有30%的工程量未完工，房屋部分的工程款为（186元/m2×783m2��×70%=101946.6元，柳华已支付69690元，剩余工程款应为40256.6元。柳华主张吴家林未完成房顶女儿墙和轿子顶、电梯机房，该三项在约定的价款内，吴家林主张该三项应另行计价，因合同未对该三项进行约定，故对柳华的该主张不予支持。双方未对该房屋进行验收、结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定，根据司法鉴定意见，吴家林所修建的房屋确实存在施工质量问题，双方未对该房屋进行验收、结算，也未对存在施工质量部分进行修复，该房屋��修复后是否合格不能确定，故对吴家林主张支付剩余工程款的上诉请求，本院不予支持。柳华主张追究吴家林对柳华房屋左邻右舍造成损坏并长期无法正常使用的民事赔偿责任，因柳华房屋左邻右舍才是权利人，应由权利人主张其损失，故对柳华的该上诉请求不予支持。关于焦点4、柳华明知吴家林没有建房施工资质，未能向吴家林提供有资质的设计单位提供的图纸，吴家林明知自己无建房资质，对该房屋存在缺陷具有不可推卸的责任。一审判决由柳华自行承担30000元鉴定费，吴家林承担40000元鉴定费，其判决较为合理，本院予以维持。综上所述，双方当事人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。但一审认定双方合同有效并予以解除不当，本院予以改判。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第八十三条第三款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2015）印民初字第230号民事判决主文第三项，即“三、驳回吴家林的诉讼请求”；二、撤销贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2015）印民初字第230号民事判决主文第一项、第二项；三、柳华和吴家林签订的《建房合同》无效；四、驳回柳华的诉讼请求。一审案件受理费5500元，反诉案件受理费1790元，鉴定费70000元，共计77290元，由柳华承担35000元，吴家林承担42290元。二审案件受理费6825元（其中：柳华预交5500元，吴家林预交的二审案件受理费2650元减半收取1325元），由柳华承��3412.5元，吴家林承担3412.5元。本判决为终审判决。审 判 长 张永琴审 判 员 谢稼祥审 判 员 代静云二〇一七年八月十五日代书记员 倪庆飚