湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘05民终701号上诉人（原审被告）：张柏勋。委托诉讼代理人：张磊，云南弘石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张新健。委托诉讼代理人：彭海军，湖南白泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵青原。上诉人张柏勋因与被上诉人张新健、原审第三人张小军合伙协议纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院于二○一七年三月七日作出的（2016）湘0521民初3134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张柏勋上诉请求：撤销邵东县人民法院（2016）湘0521民初3134号民事判决，并依法驳回张新健的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由张新健承担。事实和理由：一、一审违背“居中裁判”职责，判决结果逻辑错误，且免除了张新健作为会计，应当提交会计账簿的法定责任。一审对张新健提出的张柏勋没有取得代理权，应当解除《合股协议》的主张没有进行评判，而直接认定《合作分工协议书》即为分伙协议，进而判决解除，一审法院“所判非所请”，违背“居中裁判”原则；《合作分工协议书》中约定的是邵阳、怀化、郴州三个地区的分工协议，而不是一审认定的邵阳、怀化两个地区的分工协议，且按照一审判决逻辑，三方在2008年10月15日就已经进行过分伙结算，那么在已就分伙后款项承担及返还进行明确约定的情况下，一审判决结果明显错误；一审在未要求张新健提交完整的原始会计账薄和查明合伙账务的情况下，即判决张柏勋、张小军承担返还责任明显错误。二、一审判决事实认定错误。《合作分工协议书》不是分伙协议，仅是三方针对代理内容进行的内部分工协议，一审将其认定为分伙协议错误；一审对张柏勋主张的花费前期费用48万元，交纳代理费20万元及69万余元开支未予认定错误，但张新健主张的针对武广项目到广州开支的34694元开支一审却予以认定；一审判决中遗漏了张柏勋提交的证据，导致认定事实错误。三、一审判决张柏勋、张小军承担返还入股金及利息没有事实基础。张新健辩称，张新健是在合伙协议约定已交纳代理费220万元的情况下才认可48万元前期费用并交纳了入股金，但张柏勋并未交纳220万元代理费，不具备合伙的资合性条件和继续合伙的可能性，且2008年三人签订了分工协议，故合伙协议已解除。罗某某不是本案当事人，没受任何一方委托交纳20万元，也没有凭证证明交纳了20万元。张柏勋未交纳220万元代理费，未取得代理权，48万元不应认可为合伙开支。69.35万元是另外一个项目的开支，张新健也没有认可，不能作为本案开支认定。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张新健向一审法院起诉请求：1.依法解除张新健、张柏勋（庭审中变更为：解除张新健、张柏勋、张小军）于2007年9月20日签订的《合股协议》，返还张新健入股金167万元，并支付张新健利息688875元（利息自2008年7月12日暂计至2016年10月12日，以后利息按年利率5%计至股金退清时止）；2.本案诉讼费由张柏勋承担。一审法院认定事实：张新健与张柏勋、张小军均系“房亲”。2007年7月10日，张柏勋（乙方）与某某网盾科贸有限公司湖南分公司（甲方，以下简称“网盾公司”）就甲方委托乙方独家代理在湖南省邵阳市和怀化市开展治安管理信息系统的推广和建设事宜签订《承建治安管理信息系统代理合作协议书》，主要约定：合作内容为乙方作为甲方在湖南省邵阳市和怀化市开展机修业项目的独家服务代理商，协助甲方在邵阳市和怀化市实施机修业项目建设的全面工作和项目建成后的经营管理工作；合作条件为乙方向甲方缴纳贰佰贰拾万元服务代理费（必须在10日内付清），甲方授权乙方为湖南省邵阳市和怀化市独家开展机修业项目的建设、推广、经营和管理运作的服务代理商。该协议书还约定了相关其他事项。2007年9月20日，张新健、张柏（伯）勋、张小军签订《合股协议》，该协议载明：“为了很好承接并建设网盾公司委托事项，即于2007年7月10日签订的承建在湖南省邵阳市、怀化市开展治安管理信息系统推广、建设，张小军、张伯勋、张新健三人自愿出资合股建好本项目。本项目均分三股，张小军、张伯勋、张新健各占一股。股金：7月10日签订协议已交纳人民币220万元，前期费用48万元，该由张小军、张伯勋出资，后期资金由张新健负责交纳，直至与张小军、张伯勋所交纳的均等，后续资金按所需再行平均交纳。本项目收益分配：项目收益、先退股金，按三股平均长期分红到股东。分工和职责：张小军负责协调上级领导关系及有关职能部门的关系；张伯勋负责现金管理（出纳），现金的支付、发票必须经张小军、张新健签字；张新健负责帐目管理（会计），做到帐、钱、物的日清月结。”该《合股协议》签订后，张新健陆续向张柏勋银行账户汇入合伙款，截止2008年7月共汇1610300元至张柏勋银行账户。2007年9月20日至2008年9月3日期间张新健、张柏勋、张小军均认可的项目开支费用为55万元（其中张新健支付开支63594元，张柏勋、张小军支付费用486406元）。张新健的入伙股金共计1673894元。还查明，《合股协议》签订（即2007年9月20日）之前张柏勋声称以“罗某某”名义向网盾公司缴纳项目代理费20万元，另张柏勋所花前期（2007年9月20日之前）费用48万元但未提供具体开支票据。2008年1月5日，张柏勋向网盾公司交纳项目代理费35万元。在庭后的补充举证、质证中，张柏勋及张小军提出在武广工程项目中花费693500元，但张柏勋、张小军未能提供相关实际开支票据，张新健亦未签字认可。再查明，张新健、张柏勋、张小军在怀化、邵阳地区合伙代理项目并无实际上的正常业务开展的情况下，于2008年10月15日签订《合作分工协议书》，该协议书主要约定：分地区风险、效益整体责任包干，资金分配以求平衡，分摊补贴（邵阳地区补贴40万元，郴州地区补贴80万元）给怀化地区，期限业务正常开展一年内；代理费及前期费用，三份平均分摊，不足份额出具借条，在业务正常开展三个月内付清给对方；三方任何二方有合作，另一方不能干涉。张新健、张柏勋、张小军均在该协议上签字。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。本案争议焦点：1.张新健、张柏勋、张小军合伙开支费用如何认定；2.张新健、张柏勋、张小军签订的《合股协议》的解除事由，以及《合股协议》解除后法律责任如何承担。关于张新健、张柏勋、张小军合伙开支费用如何认定的问题。本案中，当事人三方争议的开支费用共四笔，首先，三方签订《合股协议》之前张柏勋开支的前期费用48万元。依《合股协议》约定“7月10日（2007）签订协议（指张柏勋与网盾公司所签的协议）已交纳人民币220万元，前期费用48万元，该由张小军、张伯勋出资，后期资金由张新健负责交纳，直至与张小军、张伯勋所交纳的均等……”，故张新健认可该48万元应以张柏勋、张小军实际交纳服务代理费220万元并取得该项目代理权作为与张新健合伙的前提条件。事实上，张柏勋、张小军至今都未交足220万元代理费，而且该48万元开支没有相关实际票据予以佐证确系用于该项目的前期运作开支，故该48万元不能作为三人合伙开支费用予以认定。其次，《合股协议》签订之前张柏勋称以“罗某某”名义支付给网盾公司的代理费20万元以及《合股协议》签订后交纳给网盾公司的代理费35万元共55万元，对其中的35万元现有证据能够证明已实际交纳给网盾公司，且与三人合伙的代理项目相关联，而“罗某某”交的代理费20万元与本案没有关联性，故只认定其中的35万元代理费为三人合伙的开支费用。再次，三人合伙期间在长沙市所花开支55万元，三人均予以认可，故该笔费用应认定为三人合伙开支费用。最后，张新健、张小军声称的武广工程项目花费开支69.35万元，该笔争议费用与三人合伙从事的怀化、邵阳地区的代理业务没有任何关系，且该笔费用开支没有按协议约定由张新健签字认可，故该笔费用不能认定为三人合伙开支。综上，本案认定三人合伙开支费用共计90万元。关于张新健、张柏勋、张小军签订的《合股协议》的解除事由，以及《合股协议》解除后法律责任如何承担的问题。本案中，张新健、张柏勋、张小军于2008年10月15日签订《合作分工协议书》，该协议书约定：“代理费及前期费用，三份平均分摊……三方任何二方有合作，另一方不能干涉……。”从该协议约定的上述条款可以看出，该协议书名为“合作分工协议书”，实为三人就怀化、邵阳地区合伙代理事项的“分伙协议”。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”，故应认定张新健、张柏勋、张小军于2007年9月20日签订的《合股协议》于2008年10月15日已协商解除。同时，依照上述《合作分工协议》中“代理费及前期费用，三份平均分摊”的约定，故张新健、张柏勋、张小军对其合伙的费用90万元各承担1/3即各合伙人各自承担30万元。综上所述，张新健除去自负的合伙开支费用30万元外，还有权向张柏勋、张小军收回合伙入股金1367894元（即1673894元－300000元），其中应由张小军负责返回30万元，由张柏勋返回1067894元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条第一款和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条之规定，判决：一、解除张新健、张柏勋、张小军于2007年9月20日签订的《合股协议》；二、由张柏勋于判决生效后10日内承担返还张新健合伙入股金1067894元并支付按年利率5%自2008年10月16日起计至该股金退清之日止的利息；三、由张小军于判决生效后10日内承担返还张新健合伙入股金300000元并支付按年利率5%自2008年10月16日起计至该股金退清之日止的利息；四、驳回张新健的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据张新健、张柏勋二审陈述，一审认定的合伙开支90万元（35万元代理费+55万元开支）中，由张新健支出的34694元，系其到广州考察监控项目即武广工程项目所花费用，与《合股协议》中约定的合伙事务无关联，一审将该笔34694元认定为合伙事务开支，并计入张新健入伙股金认定事实错误，应予纠正。故三人合伙开支费用应为865306元（900000元-34694元），张新健的合伙入股金共计1639200元（1673894元-34694元）。本院经审理查明的其他案件事实与原审查明的一致，对原判认定的其他事实本院予以确认。本院认为，本案各方当事人二审争议焦点是：一、张新健、张柏勋、张小军签订的《合股协议》是否解除；二、原审对于合伙开支费用的认定是否正确；三、张新健要求张柏勋、张小军返还入伙股金及支付利息的诉请应否得到支持。张新健、张柏勋、张小军签订的《合作分工协议书》中将三人原合伙经营的邵阳、怀化地区代理业务进行划分，并约定代理费及前期费用三人平均分摊，结合此后三人就合伙事务长期未产生新的投入和开支，亦未按约定交纳代理费，以及未开展合伙代理业务等具体情况，可以认定《合作分工协议书》包含三人对合伙事务分伙的意思表示。原审依张新健解除《合股协议》之诉请，认定三人协商一致解除《合股协议》并无不当。张柏勋提出原审认定合同已解除错误，违背居中裁判原则的上诉理由不能成立，本院不予支持。《合作分工协议书》中虽约定“代理费及前期费用，三份平均分摊，不足份额出具借条，在业务正常开展三个月内付清给对方”，但并未对结算情况作出明确约定，现业务未正常开展，就是否曾按约定出具借条三人亦各执一词，原审依协议书约定确定各方费用分摊并无不当，张柏勋提出《合作分工协议书》已对分伙结算明确约定的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案中，当事人对其主张的各项费用的具体数额并无异议，仅对应否纳入合伙开支计算存在争议，故虽欠缺原始账簿，但不影响对于当事人主张的各项费用应否列入合伙开支的认定，张柏勋提出的原审未要求张新健提交原始账簿认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。就张柏勋主张的20万元代理费，系案外人所交，其不能证明该笔费用与合伙事务存在关联；而《合股协议》中虽约定前期费用48万元，但从协议内容“7月10日签订协议已交纳人民币220万元，前期费用48万元……”来看，张新健认可该48万元前期费用是以张柏勋、张小军已交纳220万元代理费为条件，现该220万元代理费并未交纳到位，48万元前期费用是否已实际开支亦没有票据予以证明；就张柏勋所主张武广工程项目开支69.35万元，该笔开支并非用于合伙事务，故原审未将上述三笔费用认定为合伙开支并无不当。张柏勋就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。针对原审认定的90万元开支，张柏勋提出由张新健支出的34694元系为武广工程到广州开支，张新健对此事实亦予认可，原审将该笔费用认定为合伙事务开支，并计入张新健合伙入股金不当，应从90万元开支中予以剔除，故三人合伙开支费用应为865306元（900000元-34694元），由各合伙人各自承担1/3即各自承担288435元，张新健的合伙入股金应为1639200元（1673894元-34694元）。根据三人签订的《合股协议》，由张柏勋负责现金管理，张新健的合伙入股金亦汇入张柏勋个人账户，在解除合伙关系后，张新健对于其合伙入股金除去个人应分担的开支，剩余部分有权要求张柏勋、张小军返还，但因三人并未就退伙或终止合伙时返还股金的期限以及应否支付延迟利息进行明确约定，故原审对张新健主张的股金利息予以支持依据不足。张柏勋提出的其不应承担返还入股金及利息的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。故张新健除去自负合伙开支，有权向张柏勋、张小军收回合伙入股金1350765元（1639200元-288435元），其中由张柏勋负责返还1062330元，张小军负责返还288435元。综上所述，张柏勋的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省邵东县人民法院（2016）湘0521民初3134号民事判决第一项；二、撤销湖南省邵东县人民法院（2016）湘0521民初3134号民事判决第二、三、四项；三、由张柏勋于本判决送达后10日内返还张新健合伙入股金1062330元；四、由张小军于本判决送达后10日内返还张新健合伙入股金288435元；五、驳回张新健的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25671元，二审案件受理费18456元，共计44127元，由张新健负担14000元，张柏勋负担21570元，张小军负担8557元；财产保全申请费5000元，由张柏勋负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  朱红伟审 判 员  陈平军代理审判员  汪 臻二〇一七年八月十日代理书记员  谢心瑜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……