湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘13民终1041号上诉人（原审原告）：彭某，男，2009年12月30日生，汉族，学生，户籍所在地：湖南省双峰县，住双峰县。法定代理人：邓某，女，系彭某之母，住双峰县。委托诉讼代理人：胡培根，双峰县民生法律事务所法律工作者。委托诉讼代理人：彭映华，男，系彭某之爷爷，住湖南省双峰县。上诉人（原审被告）：双峰县新城实验学校，住所地：湖南省双峰县经济开发区科技工业园。法定代表人：邹务本，系该校董事长。委托诉讼代理人：吴宏，湖南楚为律师事务所律师。上诉人彭某因与上诉人双峰县新城实验学校（以下简称新城学校）违反安全保障义务责任纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院(2016)湘1321民初2949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彭某上诉请求：撤销湖南省双峰县人民法院(2016)湘1321民初2949号民事判决，改判新城学校赔偿医疗费、后续治疗费、残疾补偿金、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金以及退还新城学校已收取的食宿费、培训费、学费等费用合计206602.21元，并由新城学校承担全部诉讼费用。事实与理由：第一，原判决采信娄湘司鉴中心[2017]临鉴字第29号司法鉴定意见证据错误。该鉴定是2017年1月11日受理委托，而作为鉴定标准的《道路交通事故受伤人员伤残评定》于2017年1月1日即已经作废，同时彭某的伤也不是交通事故所导致，故应当采信娄中司鉴所[2016]临鉴字第257号伤残鉴定意见书，该鉴定是2016年7月15日委托，依据湖南省高级人民法院（湘高法技[2005]2号）规定所作出的。第二，原判精神抚慰金、交通费、营养费过低。针对彭某的上诉请求新城学校未作答辩。上诉人新城学校上诉请求：对湖南省双峰县人民法院(2016)湘1321民初2949号民事判决依法予以改判，并由彭某承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：第一，学校有完善的教育与安全保障管理机制并切实执行，彭某是被体育活动中不可预测的篮球滚动绊倒而受伤，是属于意外事故。因此，原审适用“侵权责任法”赔偿错误，应当是适用“民法通则”的适当与公平原则赔偿。第二，原审所计算的护理费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金的依据标准过高，应予核减。针对新城学校的上诉请求彭某答辩称：本案是典型的安全保障责任，是侵权责任，原审适用侵权责任法正确；原审认定彭某的损害赔偿标准事实上低于正常标准。新城学校的上诉理由均不能成立，请二审法院依驳回其上诉。彭某向一审法院起诉请求：判决被告新城学校赔偿彭某医疗费22350.21元，后续治疗费12000元、残疾赔偿金115352元、护理费25200元、住院伙食补助费2500元、交通费3000元、鉴定费1200元、营养费5000元，精神抚慰金15000元，退还原告伤后被告已收取的食宿费、培训费、学费等5000元，合计206602.31元，并由承担诉讼费用。一审法院判决认定的事实：（一）原告为被告的全托学生。2016年4月14日下午，原告和本班同学在学校操场做游戏，有其他同学在打篮球，有一个篮球滚出球场撞到原告，致原告摔倒受伤，原告的班主任及学校领导将原告送至双峰中医院急诊，然后由其父母送至娄底市中心医院住院治疗，该院诊断原告的伤情为左股骨干中段粉碎性骨折。因双方协商未成，2016年10月12日，原告提起诉讼，提出前述诉讼请求。另查明，2016年7月15日，娄底市正中司法鉴定所接受湖南定胜律师事务所的委托，对原告的伤残程度、医疗费用、继续休治时间、继续休治费用，陪护时间、陪护人数、营养期限进行评估。鉴定意见为：1、彭某左股骨干骨骨折内固定术后，构成九级伤残。2、彭某的误工损失日为210天。3、建议继续休治费（含内固定取出费）12000元左右。4、建议误工日内陪护一人。5、建议营养期限为90日。被告对该鉴定有异议，申请重新鉴定。2017年1月11日，委托娄底市湘中司法鉴定中心，对原告的伤残程度、伤休陪护时间、医疗费用及营养期限进行鉴定。2017年1月12日，该中心作出鉴定意见书，鉴定意见是：1、依照工伤鉴定标准，原告之伤构成九级伤残；参照道交标准，原告之伤不构成伤残。2、伤休时间从伤后起共计6个月。3、继续治疗费在10000内使用。4、陪护1人4个月。5、建议营养期限3个月。对此鉴定意见书，原告坚持原鉴定结论，被告坚持按照道交标准作出的鉴定结论。故此，2017年4月24日，向娄底市湘中司法鉴定中心发出了咨询函，要求该中心答复：按照《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，原告之伤是否构残。2017年4月27日，该中心答复，按照《人体损伤致残程度分级》，原告之伤不构残。（二）（1）原告是否具有城镇人口的身份。原告主张：2014年下学期及2015年上学期，原告以全托的形式在双峰县湄水湾幼儿园读书，法定节假日和母亲邓某居住在永丰镇××街××号。2015年下学期，原告以全托的形式到被告处读一年级，法定节假日，原告和母亲邓某仍然居住在永丰镇××街××号。被告认为，原告的户籍是农村居民，其身份应侵权责任法上的农村人口，计算损失只能农村居民的消费、收入标准。审查认为，原告列举了与彭向阳签订的房屋租赁合同、定金收据、永丰镇城中居委会的证明、彭向阳的房产证、湄水湾幼儿园的证明以及被告承认原告是在被告处全托式学习，可以证明原告自2014年下学期至受伤时，在县城学习，其消费标准是城镇标准，故此，原告具有侵权责任法上的城镇人口身份。（2）对原告的伤残程度的确定。对原告的伤残程度，原告进行了两次鉴定，第二次鉴定的意见是:根据工伤鉴定标准进行鉴定，原告因受伤构成九级伤残，而参照道路交通事故人体伤残程度鉴定标准，原告的伤不构残。原、被告对第二次鉴定意见的质证意见存在分歧，原告认为应按照工伤标准进行鉴定，被告认为应按照道交标准进行鉴定。审查认为，为进一步规范人体损伤致残程度鉴定，2016年4月18日，“两院”、“三部”联合发布了《人体损伤致残程度分级》，规定自2017年1月1日起，司法鉴定机构和司法鉴定人员进行人体损伤致残程度鉴定统一适用该分级，并没有规定2017年1月1日以前发生的人体损伤，进行致残程度鉴定时适用损伤发生时的鉴定标准，娄底市湘中司法鉴定中心对原告进行伤残程度等进行鉴定的时间为2017年1月11日至2017年1月12日，故此，应按照《人体损伤致残程度分级》对原告的伤残程度进行鉴定，为此，于2017年4月24日发出了咨询函。2017年4月27日，该中心答复：被鉴定人彭某之左骨骨折内固定术后，依照《人体损伤致残程度分级》标准，不构成伤残等级。据此，原告的损伤不构残。（三）对原告彭某的损失的认定：（1）医疗费,原告主张34350.21元（含后续治疗费12000元）。经核实，原告在双峰县人民医院的住院医疗费699.87元，在娄底市中心医院的住院医疗费为21458.34元，在双峰中医院的医疗费为192元，合计22350.21元，符合治疗原则，予以认定。至于后续治疗费，经第二次司法鉴定，鉴定机构确定为10000元。后续治疗费主要是取内固定费用，虽然目前没有实际发生，但是，这些费用必然发生，故予以认定。合计认定原告治伤医疗费32350.21元；（2）残疾赔偿金，原告主张残疾赔偿金115352元，根据前述确定，原告不构残，不予认定；（3）护理费，原告主张25200元。本院认为，原告的护理费应认定为14165（42494÷12×4）元；（4）住院伙食补助费，原告主张为2500元。原告受伤以后在娄底市中心医院住院20天，取内固定还需住院，故原告的主张符合实际情况和法律规定，予以认定；（5）鉴定费，原告主张鉴定费1200元。本院认为，对原告的伤残程度等，被告申请了重新鉴定，重新鉴定的鉴定费1200元是被告交付的，故原告的鉴定费应认定为2400元；（6）交通费，原告主张3000元。原告的主张过高，认定其交通费2000元；（7）精神抚慰金，原告主张15000元。虽然原告的伤情不构残，但是，原告受伤时为不满10以下的儿童，受到如此伤害，其心理承受能力不能与成年人相比，既有肉体损害又有精神损害，故认定其精神抚慰金10000元；（8）营养费，原告主张5000元。原告的出院记录证明原告需要加强营养，娄底市湘中司法鉴定中心鉴定的营养期限为3个月，确定原告每天的营养费50元，认定原告的营养费为4500元；（9）原告主张被告退还已收取的食宿费、培训费、学费等5000元。原告的主张符合实际情况和法律规定，故予认定。以上合计认定原告的损失为72915.21元。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。原告彭某是无民事行为能力人，在被告处学习、生活期间，被告应尽完全的安全保障义务，不仅要对原告进行安全知识的教育，而且要保障原告在活动场所的人身安全。但是，2016年4月14日下午，原告和本班同学在学校操场做游戏，同时有其他同学在打篮球，该校无人管理，可以确定被告没有尽到管理职责，故对原告的损失，被告应负赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第三十九条之规定，判决如下：（一）由被告双峰新城实验学校于本判决书生效之日起十天内原告彭某因伤的各项损失72915.21元（含被告双峰新城实验学校已支付1200元鉴定费）；（二）驳回原告彭某的其余诉讼请求。案件受理费1300元，由原告彭某负担300元，被告双峰新城实验学校负担1000元。二审审理期间，上诉人彭某的委托诉讼代理人提交了娄底市中级人民法院（2016）湘13民终788号民事判决书，用以辅助证明本案不是交通事故、不应适用道交标准、应当按照工伤标准鉴定、原审采信29号鉴定意见错误的事实。对此，上诉人新城学校质证提出彭某一方提交的该判决书与本案没有关联性，判例不适用于国家的法律制度。审查认为上述证明材料与本案没有关联性，不予采信。上诉人新城学校没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点有三个方面：第一，本案是否应当按侵权责任赔偿，还是应当按适当与公平原则赔偿；第二，原审采信娄湘司鉴中心[2017]临鉴字第29号司法鉴定意见是否妥当的问题；第三，原审计算的各项损害赔偿标准与金额是否妥当的问题。第一，本案是否应当按侵权责任赔偿，还是应当按适当与公平原则赔偿。上诉人新城学校提出学校有完善的教育与安全保障管理机制并切实执行，彭某是被体育活动中不可预测的篮球滚动绊倒而受伤，是属于意外事故。因此，原审适用“侵权责任法”赔偿错误，应当是适用“民法通则”的适当与公平原则赔偿。经查，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案中，彭某是无民事行为能力人，且年幼，又系全托在校的低年级小学生，新城学校应尽完全的安全保障义务责任；但在彭某与本班同学在学校操场做游戏并有其他同学在打篮球时，学校一方没有现场监管人员，应当认定是学校没有尽到完全的管理职责，具有过错责任。因此，原审判决新城学校承担全部赔偿责任并无不妥，上诉人新城学校的此一辩解理由不能成立。第二，原审采信娄湘司鉴中心[2017]临鉴字第29号司法鉴定意见是否妥当的问题。上诉人彭某提出原判决采信娄湘司鉴中心[2017]临鉴字第29号司法鉴定意见证据错误，该鉴定是2017年1月11日受理委托，而作为鉴定标准的《道路交通事故受伤人员伤残评定》于2017年1月1日即已经作废，同时彭某的伤也不是交通事故所导致，故应当采信娄中司鉴所[2016]临鉴字第257号伤残鉴定意见书，该鉴定是2016年7月15日委托，依据湖南省高级人民法院（湘高法技[2005]2号）规定所作出的。经查，上诉人彭某依据前述的第257号鉴定意见提起起诉后，上诉人新城学校对该鉴定不服申请重新鉴定，因而在原审法院的委托下又产生了娄湘司鉴中心[2017]临鉴字第29号司法鉴定意见。前后二个鉴定意见中均认为依据“工伤标准”彭某的伤情构成九级伤残，但第二次的鉴定意见增加了参照道路交通事故人体伤残程度鉴定标准彭某之伤不构成伤残的内容。为此，上诉人彭某与上诉人新城学校对第二次鉴定中此一意见存在分歧。对于既非工伤又非交通事故的人身损害赔偿案件，在全国没有形成统一规范之前，如侵权人与受害人之间存在劳务关系、雇佣关系等用工关系的，参照适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，其余均参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。本案中的受害人彭某既非工伤，又非交通事故致伤，且系在2017年1月1日前所受之伤，因而，原审法院据以采信娄湘司鉴中心[2017]临鉴字第29号司法鉴定意见中参照道路交通事故人体伤残程度鉴定标准彭某之伤不构成伤残的意见并无不当。故上诉人彭某的此一上诉理由本院不予支持。第三，原审计算的各项损害赔偿标准与金额是否妥当的问题。上诉人彭某提出原判精神抚慰金、交通费、营养费过低；上诉人新城学校提出原审所计算的护理费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金的依据标准过高，应予核减。经查，原审按照受害人彭某在城镇学习生活的实际状况和依据相关的法律规定，依法计算与确定彭某的相关费用并无不妥，因而上诉人彭某与上诉人新城学校对此的上诉意见，本院均不予支持。综上所述，上诉人彭某与上诉人新城学校的上诉理由均不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人彭某承担100元。由上诉人双峰县新城实验学校承担100元。本判决为终审判决。审 判 长  赵永安代理审判员  曾艳国代理审判员  唐满兰二〇一七年八月十七日代理书记员  肖 湘附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。