湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂11民终483号上诉人(一审被告)：蕲春县蕲州镇红石头居民委员会,住所地湖北省蕲春县蕲州镇红石头。法定代表人：张玉春，该居委会主任。委托诉讼代理人：江志华，蕲春县蕲州法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。被上诉人（一审原告）：李勇，男，1972年8月1日出生，汉族，湖北省蕲春县人，住，委托诉讼代理人：姜雄飞，湖北衡权律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（一审被告）：黄石市市政工程有限公司，住所地湖北省黄石市湖滨大道1388号。法定代表人：叶序屋，该公司经理。被上诉人（一审被告）：蕲州镇人民政府。法定代表人：陈青，该镇镇长。委托诉讼代理人：童树青，蕲春县蕲州法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。上诉人蕲春县蕲州镇红石头居民委员会（以下简称红石头居委会）因与被上诉人李勇、黄石市市政工程有限公司(以下简称黄石市政公司)、蕲州镇人民政府财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2015）鄂蕲春民一初字第01323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人红石头居委会的法定代表人张玉春及其委托诉讼代理人江志华，被上诉人李勇及其委托诉讼代理人姜雄飞，被上诉人蕲州镇人民政府的委托诉讼代理人童树青到庭参加了诉讼。被上诉人黄石市政公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红石头居委会上诉请求:一、撤销一审判决；二、请求二审法院依法改判；三、重新确定一、二审诉讼费、鉴定费的负担。事实和理由：一、一审对被毁林木面积的确定不当；二、涉案鉴定报告依法不应予以采信；三、一审诉讼费、鉴定费的分担不合理。李勇辩称，上诉人的上诉理由不能成立。因上诉人与其签订的承包协议中，租种面积四至明确，正因双方对四至产生争议才进行测量；上诉人未按照蕲州镇人民政府的指示范围倾倒弃土，黄石市政公司在一审中亦未否定该结论，故上诉人应担责；鉴定人具有法定资质，且鉴定人在一审亦出庭接受法庭的质询，故鉴定结论依法应予采信。蕲州镇人民政府辩称，对上诉人的上诉无异议。黄石市政公司未答辩。李勇向一审法院起诉请求：一、判令红石头居委会、黄石市政公司、蕲州镇人民政府赔偿损害其承包的林木损失137440元；二、维护其继续经营承包山地的使用面积，红石头居委会、黄石市政公司、蕲州镇人民政府不得再侵害；三、本案一切诉讼费用归红石头居委会、黄石市政公司、蕲州镇人民政府承担。一审认定事实：2007年元月1日，红石头居委会与李勇分别作为甲、乙方签订了《关于姚垸垅土地租赁的协议》。该协议约定，甲方将其三组姚垸垅荒山租赁给乙方。租赁位置和范围是东与两路口搭界，西与三组垱田搭界，南、北均与三组自留山搭界，面积约50亩，租赁时间自2007年元月1日至2026年12月31日共计20年；李勇按租赁价格向红石头居委会缴清了租金4000元，红石头居委会向李勇出具了《内部结算凭证》一份。李勇于该协议生效后，开始购入树苗，雇请工人在该租赁土地上种植了意杨树，并雇请他人管理、维护、培植、看护山林。2013年2月27日，蕲州镇人民政府与黄石市政公司分别作为甲、乙方签订《蕲春县蕲州镇昭化寺路市政工程BT+施工总承包项目协议书》，该协议书对昭化寺路道路建设工程项目内容、造价、工期、违约等进行了约定。黄石市政公司在实际修路施工中，接受红石头居委会的协调、现场指挥和施工指示。在道路主体工程建设时，路基经过李勇的承包地，占用面积约5.5亩，李勇曾阻止过施工，后在红石头居委会、蕲州镇人民政府的协调下纠纷得到解决。后来一处修路产生的大量泥土需倾倒，蕲州镇人民政府依据合同约定为黄石市政公司选定的弃土点在三公里外的某地，但红石头居委会时任主任张国华改变蕲州镇人民政府选定的弃土点，指示黄石市政公司将工程弃土运至李勇承包地倾倒，造成部分承包地被毁，意杨林木被填埋。填埋过程中红石头居委会、黄石市政公司、蕲州镇人民政府未告知李勇。李勇发现后，多次找红石头居委会、黄石市政公司、蕲州镇人民政府处理，双方就其损失协调未果，遂诉至一审法院。一审法院依据李勇提出鉴定的申请，委托湖北科技事务司法鉴定中心对毁损的林木进行损失鉴定，2013年12月28日，湖北科技事务司法鉴定中心作出鄂科司鉴中心（2013）农鉴字第1202号湖北科技事务司法鉴定中心司法鉴定意见书。该鉴定书的鉴定意见为：1、由于缺乏相关资料，加上修路施工弃土破坏了原来的地形地貌，根据到场双方的主张测得毁损树林的面积分别为18.40亩和13.60亩。2、根据李勇主张的毁损树林面积18.40亩计算，其毁损树林的价值为137440元整（保留到整数）；根据红石头居委会主张的毁损树林面积13.60亩计算，其毁损树林的价值为101587元整（保留到整数）。一审认为：本案焦点问题有两个：一是毁损林木损失的认定问题。二是红石头居委会、黄石市政公司、蕲州镇人民政府的责任的承担问题。红石头居委会以李勇现存林木面积大于承包面积，而认定被填埋的土地不是李勇的承包地的抗辩理由不成立。因为承包合同对承包土地的范围划定了四至，而对于面积约定不明，现被毁的林木在约定承包范围内。故此，应认定被毁的林地是李勇承包种植的林地。经湖北科技事务司法鉴定中心进行毁损林木损失鉴定，作出了鄂科司鉴中心（2013）农鉴字第1202号鉴定意见书。该鉴定书能客观证明本案的相关事实，所取标准地林木数量与规格符合该林地客观条件，具有代表性；毁损树林价值由被毁林木资产估值与重新造林估值组成；依据林木资产评估规范要求对管理费及地租按评估基准日作为评估计价依据。该鉴定书具有真实性、关联性、合法性，本案李勇被毁损林木的损失应采信该证据所确定的损失。但是该鉴定意见书出具了两个数据，即根据到场双方不同主张测得毁损树林的面积分别为18.4亩、13.6亩。由此而计算出的毁损林木的价值分别为137440元、101587元（均保留到整数）。因为18.4亩是鉴定人依据李勇认定的边界而测量出来的数据,但李勇并没有足够的证据证明边界,应承担证据不力的后果,该面积依法不予采信。而13.6亩是红石头居委会方持测量仪绕行测量出来的数据,应视为红石头居委会认可。红石头居委会陈述毁损林地面积应减去一口水塘和一个老垸屋基的面积，虽举证，但其证据系其自绘图和自书文本，该证据的证明力不足，且无其他证据予以佐证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故毁损林木面积应采信13.6亩，毁损林木损失应为101587元。红石头居委会与黄石市政公司应共同承担本案的民事责任，蕲州镇人民政府不承担责任。理由有四，其一，红石头居委会与李勇签订了合同，李勇对其所租赁的红石头居委会的荒山种植经济林木，其承包经营权不应受到侵害，红石头居委会时任主任张国华明知该林地由李勇承包，仍指使他人填埋，侵害了承包者李勇的权利。其二，张国华是履行红石头居委会主任的职务行为，红石头居委会有重大过错。蕲州镇人民政府虽指定被告红石头居委会在道路工程施工过程中参与协调、指挥，但只限于征地、拆迁、清障、处理周边工农关系。对于弃土，蕲州镇人民政府已选定弃土点，张国华却改变弃土点，将弃土运至李勇的承包地倾倒，其行为不是在履行协调、指挥的职责，而是履行居委会主任的职务。其三，在路基占用承包地时，李勇曾以自己承包地林木被毁损为由阻止过施工，后在红石头居委会、蕲州镇人民政府的协调下调解处理。黄石市政公司应该意识到该片林地是李勇的承包地，仍应他人指示填埋林地，具有疏忽大意过失，亦是实际侵权人，应与指示人红石头居委会共同承担侵权责任。其四，蕲州镇人民政府主观上无过错，其发包的工程与李勇承包林木被毁也无必然的因果关系。由于红石头居委会的过错大于黄石市政公司过错，因此红石头居委会应承担主要民事责任，黄石市政公司承担次要民事责任，二者共同侵权，应承担连带责任。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：一、由红石头居委会赔偿李勇被毁损的林木损失81269.6元（80%）。黄石市政公司共同赔偿李勇被毁损的林木损失20317.4元（20%）。红石头居委会与黄石市政公司互负连带责任，限判决生效之日起五日内履行完毕；二、对李勇经营种植的林木，红石头居委会、黄石市政公司停止侵害；三、驳回李勇的其他诉讼请求。二审期间，被上诉人李勇、黄石市政公司、蕲州镇人民政府均未向法庭提交新的证据。上诉人红石头居委会为支持其上诉理由，向本院提交了一组证据，即湖北尚信土建工程有限公司出具的证明（原件）、组织机构代码证（复印件加盖公章）、测绘资质证书（复印件加盖公章）各一份，拟证明李勇现存活的林木面积。经庭审质证，李勇认为，证明从形式上看不符合证据要求，从内容上看系自己认为自己所测面积真实可靠没有说服力。组织机构代码证及测绘资质证书均为复印件，应以原件质证。蕲州镇人民政府对上述证据无异议。本院认为，因在李勇与红石头居委会所签订的承包合同中对承包面积并无明确的约定，只是一个概数，且李勇对合同中约定的承包面积持异议，故上述证据与本案不具有关联性，且上述证明内容陈述鉴定结论系鉴定人依据申请人即红石头居委会单方的指示测量所得，其他当事人并未参与鉴定，故其鉴定结论亦不具有客观性，本院对该组证据依法不予采信。本院经审理查明，一审认定的事实属实。本院据湖北科技事务司法鉴定中心向一审法院的复函及该中心提交的司法鉴定许可证，另查明，该中心的鉴定业务范围为微量、声像资料、计算机、知识产权、科技事务（水利电力）、农业（种植、养殖业）司法鉴定。本院认为，本案争议的焦点有三点：一、受损林木面积的确定。本院认为，应认定受损林木面积为13.6亩，其损失为101587元，其理由如下：首先，因李勇与红石头居委会所签订的承包合同中对承包面积并无明确的约定，只是一个概数，但约定了四至，被损毁的林木在合同约定的四至范围内。故红石头居委会以李勇现存林木面积大于承包合同中约定的概数面积，从而认定李勇所承包的林木未被损的结论不当；其次、红石头居委会参与了湖北科技事务司法鉴定中心对涉案所损林木面积及损失大小的鉴定，受损林木面积为13.6亩亦是根据红石头居委会持测量仪绕行测量出来的数据，应视为红石头居委会自认的数据；再次，红石头居委会虽认为上述面积中应减去一口水塘和一处屋基的面积，但因其未向法庭举证证实其主张，故其应承担举证不能的责任，对其上述主张，依法不应予以支持。红石头居委会认为一审对受损林木面积认定不当的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。二、李勇在一审中提交的鉴定结论应否采信。按照湖北省高级人民法院《关于司法鉴定人、司法鉴定机构确认相关问题的回函》【鄂高法函（2008）69号】的精神，从事法医、物证和声像资料三类以外鉴定事项的鉴定人和鉴定机构，只要取得了相应主管部门授予的专业资质，即具备司法鉴定主体资格，不以取得司法行政部门的行政许可为必要条件。本案中，湖北省司法厅办法向湖北科技事务司法鉴定中心颁发的司法鉴定许可证显示，该中心的鉴定业务范围为微量、声像资料、计算机、知识产权、科技事务（水利电力）、农业（种植、养殖业）司法鉴定。上述鉴定范围中的农业应为大农业的概念，其中种植业应包含林业。故依据上述湖北省高级人民法院复函的精神及司法鉴定许可证包含的鉴定范围的规定，本案涉及的林木损毁损失的鉴定应属湖北科技事务司法鉴定中心的鉴定范围，且该鉴定中心参与本案鉴定的人员亦在一审中出庭接受法庭和本案双方当事人的质询，对该鉴定依法应予认定。红石头居委会认为一审对上述鉴定予以认定不当的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。三、一审对诉讼费、鉴定费的处理是否适当。因李勇在一审中的诉讼请求金额为137440元，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，其诉讼费用应为3048.8元，一审认定为5390元不当，依法应予纠正。国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”从上述规定可知，鉴定费应由鉴定申请人直接向鉴定机构交纳。本案中，李勇因鉴定已向鉴定机构交纳8000元鉴定费，该部分费用应作为李勇的损失来处理，一审将该部分作为诉讼费用来处理，依法应予纠正。加上鉴定费用8000元，按照责任比例，红石头居委会共应赔偿李勇87669.6元【计算方法为（101587元＋8000元）×80%＝87669.6元】，黄石市政公司共应赔偿李勇21917.4元【计算方法为（101587元＋8000元）×20%＝21917.4元】。红石头居委会认为一审对诉讼费用及鉴定费的处理不当的上诉理由成立，本院依法予以支持。综上，上诉人红石头居委会的部分上诉理由成立，本院依法予以支持；一审认定事实清楚，但适用法律和实体处理不当，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第（二）项，参照国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款、第十三条之规定，判决如下：一、维持湖北省蕲春县人民法院（2015）鄂蕲春民一初字第01323号民事判决第二项，即对李勇经营种植的林木，蕲春县蕲州镇红石头居民委员会、黄石市市政工程有限公司停止侵害；二、撤销湖北省蕲春县人民法院（2015）鄂蕲春民一初字第01323号民事判决第一项、第三项，即：一、由蕲春县蕲州镇红石头居民委员会赔偿李勇被毁损的林木损失81269.6元（80%）。黄石市市政工程有限公司共同赔偿李勇被毁损的林木损失20317.4元（20%）。蕲春县蕲州镇红石头居民委员会与黄石市市政工程有限公司互负连带责任，限判决生效之日起五日内履行完毕；三、驳回李勇的其他诉讼请求；三、由蕲春县蕲州镇红石头居民委员会赔偿李勇的损失87669.6元。由黄石市市政工程有限公司赔偿李勇的损失21917.4元。两赔偿义务主体互负连带责任并限于本判决生效之日起五日内履行完毕；四、驳回李勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3048.8元，由蕲春县蕲州镇红石头居民委员会负担2300元，由黄石市市政工程有限公司负担500元，由李勇负担248.8元；二审案件受理费2332元，由蕲春县蕲州镇红石头居民委员会负担2100元，由黄石市市政工程有限公司负担232元。本判决为终审判决。审判长  陈孔齐审判员  林 俊审判员  张 敏二〇一七年八月十日书记员  陈 杰