四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民再145号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：成都易佰天盛文化传播有限公司，住所地四川省成都市锦江区龙王���正街116号1幢2楼202房。法定代表人：李子易，副总经理。委托诉讼代理人：何薇，该公司工作人员。委托诉讼代理人：颜萌，北京天驰君泰（成都）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：成都金牛蓝光和骏置业有限公司，住所地四川省成都市金牛区政通路24号。法定代表人：程耀贵，总经理。委托诉讼代理人：杨文波，该公司工作人员。再审申请人成都易佰天盛文化传播有限公司（以下简称易佰天盛公司）因与被申请人成都金牛蓝光和骏置业有限公司（以下简称金牛蓝光公司）服务合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2014）成民终字第4522号民事判决，向本���申请再审。本院于2016年5月16日作出（2016）川民申481号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人易佰天盛公司的诉讼代理人颜萌、何薇，金牛蓝光公司的诉讼代理人杨文波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易佰天盛公司申请再审称，（一）二审判决认定事实错误。双方于2012年4月12日签订的《2012年度短信、彩信发送合作协议》（以下简称《2012年度合作协议》）是2011年1月10日签订的《2011年度部分短信、彩信发送合作协议》（以下简称《2011年度合作协议》）的承继和延续。易佰天盛公司除第一个月经金牛蓝光公司的要求提供了上月信息发送手机号码清单（含电子文件）及第三方成都九橙网络科技有限公司（以下简称九橙公司）出具的《短信发送成功报告》等资料用以验证外，之后，金牛蓝光公司并没有再要求易佰天盛公司提供信息发送手机号码清单（含电子文件）作为双方结算的依据，且双方在2011年和2012年部分短信发送结算及金牛蓝光公司已向易佰天盛公司支付的短信发送费用中，金牛蓝光公司均没有要求易佰天盛公司按合作协议的要求提供信息发送手机号码清单（含电子文件），金牛蓝光公司已经以实际行为更改了协议约定的结算方式。故二审判决不能再以《2012年度合作协议》中的条款认定易佰天盛公司必须提交手机号码清单（含电子文件）才能作为结算资料的事实。（二）一审法院虽未找到九橙公司,但易佰天盛公司无须因九橙公司下落不明承担举证责任,九橙公司作为金牛蓝光公司指定的监督方，非因易佰天盛公司过错下落不明。易佰天盛公司已提供九橙公司加盖公章的《短信发送成功报告》，已完成举证责任。请求:撤销一、二审判决，支持易佰天盛公司���诉讼请求。金牛蓝光公司答辩称，（一）易佰天盛公司在合同履行中存在严重的违约行为，在明显低于行业短信发布价格成本的情况下与四川蓝光和骏实业股份有限公司（以下简称蓝光和骏公司）签订协议，存在短信偷量的行为。（二）易佰天盛公司没有根据协议约定，向金牛蓝光公司提供短信发布成功的相关证明材料及结算资料。在金牛蓝光公司明确要求其提供短信发布成功的相关证明材料及结算资料的情况下，易佰天盛公司至今仍不能提供，故易佰天盛公司没有理由请求金牛蓝光公司支付短信发送费用。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。易佰天盛公司向一审法院起诉请求：1.判令金牛蓝光公司支付易佰天盛公司信息发送费18,000元及利息（从2013年1月1日起到支付完毕之日止的同期银行贷款���息）；2.本案的诉讼费由金牛蓝光公司负担。一审法院查明，2012年4月12日，易佰天盛公司与蓝光和骏公司签订一份《2012年度合作协议》，载明：1.3信息发送方式：易佰天盛公司在自有信息平台上按金牛蓝光公司确认的短信、彩信信息内容、发送时间及其他相关要求予以发送；1.5金牛蓝光公司原则上在具体项目短信、彩信发送前1个工作日内，将书面发送计划传真给易佰天盛公司，金牛蓝光公司信息发送书面计划以金牛蓝光公司及关联公司签章或指定人员签字为准；1.6本协议内容同样适用于蓝光和骏公司及其关联公司；2.1.1营销板块短信包干单价为0.03元/条，彩信包干单价为0.1元/条；2.3.2短信、彩信发送渠道：网卡/卡发（实际发送渠道以甲方短信发布确认单为准，短信、彩信发送到达率保证95%以上）；3.付款方式，每季度信息发送完毕，��金牛蓝光公司验收合格并办理完毕结算手续后十个工作日内，金牛蓝光公司向易佰天盛公司一次性付清该季度价款；4.每季度信息发送完毕，经金牛蓝光公司验收合格后，易佰天盛公司须提供金牛蓝光公司确认的信息发送开始、结束时间、相关过程证明资料（包含第三方出具的发送成功证明）及结算书等完整资料；否则，金牛蓝光公司相关部门不予办理结算，由此引起付款延期由易佰天盛公司负责。金牛蓝光公司在收到易佰天盛公司相关资料后30日（双方在此过程中因消除歧义而延误的时间除外）内办完结算。若验收合格之后6个月内，易佰天盛公司不报送结算，则视为易佰天盛公司放弃办理结算；易佰天盛公司在每月7日前向金牛蓝光公司提供上月的信息发送手机号码清单（含电子文件）及第三方出具的发送成功记录等证明资料，作为本项目验收的依据之一；5.2第5.1条所述的第三方应为能证明短信、彩信发送成功的权威机构，是指九橙公司。易佰天盛公司提供“蓝光·特惠房”发送报告2份载明：2012年8月9日至8月12日，易佰天盛公司发送短信20万条，广告内容为：“购房也能5折起！蓝光地产特惠淘房中心8月11日震撼登场……”系统监测首次发送到达率为98.63%；2012年9月22日至9月29日，易佰天盛公司发送短信40万条，广告内容为：“蓝光雲鼎西2环准现房……”系统监测首次发送到达率为98.72%，九橙公司盖章确认。双方在庭审中确认：易佰天盛公司未履行在每月7日前向金牛蓝光公司提供上月的信息发送手机号码清单（含电子文件）的义务。易佰天盛公司、金牛蓝光公司共同约定的能证明短信、彩信发送成功的权威机构：九橙公司，经该院核实其工商注册登记载明的地址并无该公司，且易佰天盛公司提供的该公司法人代表联系���话为空号。金牛蓝光公司系蓝光和骏公司的关联公司。一审法院认为，易佰天盛公司、金牛蓝光公司签订的《2012年度合作协议》系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律法规，应属有效。双方均应严格按照合同约定履行各自义务。易佰天盛公司诉请金牛蓝光公司支付短信发送费18,000元，按照合同约定应当向金牛蓝光公司提供由金牛蓝光公司确认的信息发送开始、结束时间、相关过程证明资料（包含第三方出具的发送成功证明）及结算书、信息发送手机号码清单（含电子文件）等完整资料以便结算，但易佰天盛公司仅提供了二份加盖有“成都九橙网络科技有限公司”字样的公章的“蓝光·特惠房”发送报告，该报告虽系合同约定的第三方出具的证明，但是缺乏合同约定的其他资料。由于易佰天盛公司未能提供履行合同的完整资料，导致���方未能办理结算，其责任在易佰天盛公司。易佰天盛公司未能提供充足的证据证明其全面、及时地履行了合同义务，对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决：驳回易佰天盛公司的诉讼请求。案件受理费268元，由易佰天盛公司负担。易佰天盛公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判，支持易佰天盛公司的诉讼请求。二审查明的事实除与一审一致外，另查明，2011年1月10日，金牛蓝光公司与易佰天盛公司签订一份《2011年度合作协议》，约定合作期限为2011年1月1日至2011年12月31日，该份协议约定的结算方式为：每月信息发送完毕，经蓝光和骏公司验收合格后，易佰天盛公司��提供蓝光和骏公司确认的信息发送开始、结束时间、相关过程证明资料（包含第三方出具的发送成功证明）及结算书等完整资料；否则，蓝光和骏公司相关部门不予办理结算，由此引起付款延期由易佰天盛公司负责。蓝光和骏公司在收到易佰天盛公司相关资料后30日（双方在此过程中因消除歧义而延误的时间除外）内办完结算。若验收合格之后6个月内，易佰天盛公司不报送结算，则视为易佰天盛公司放弃办理结算；易佰天盛公司在每月7日前向蓝光和骏公司提供上月的信息发送手机号码清单（含电子文件）及第三方出具的发送成功记录等证明资料，作为验收依据之一；5.2第5.1条所述的第三方应为能证明短信、彩信发送成功的权威机构，是指九橙公司。上述有关结算约定内容与本案诉争《2012年度合作协议》相关约定内容一致。二审法院认为，金牛蓝光公司与易佰天盛公司均认可双方基于2012年4月12日所签订的《2012年度合作协议》建立合同关系，该协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。双方当事人应按约履行各自的义务。本案争议的焦点是易佰天盛公司所履行的义务是否已具备合同约定的付款条件，金牛蓝光公司是否应当支付易佰天盛公司信息发送费的问题。首先，依据《2012年度合作协议》的约定，金牛蓝光公司向易佰天盛公司付款的前提条件是易佰天盛公司按照合同约定向金牛蓝光公司提供由金牛蓝光公司确认的信息发送开始、结束时间、相关过程证明资料（包含第三方出具的发送成功证明）及结算书、信息发送手机号码清单（含电子文件）等完整资料以便结算。其次，易佰天盛公司主张双方从2011年开始合作，除第一次外，每次结算金牛蓝光公司均未要求易佰天盛公司提供信息发送手机号码清单（电子文件）等完整结算资料，都是仅依据九橙公司出具的发送成功报告作为结算依据，表明金牛蓝光公司以其实际履行行为变更了合同约定内容。但该院认为，金牛蓝光公司之前虽依据九橙公司出具的发送成功报告作为结算依据，但该结算及付款行为系对易佰天盛公司及第三方九橙公司的信任，并没有明确的意思表示放弃对相关资料进行核实的权利，其行为也不能构成变更合同的事实。第三，本案中，易佰天盛公司仅提供了两份加盖有“成都九橙网络科技有限公司”公章的短信发送报告，该报告虽系合同约定的第三方出具的证明，但是缺乏合同约定的其他资料。在金牛蓝光公司要求易佰天盛公司按约提供履行合同的完整资料未果的情况下，导致双方未能办理结算，故易佰天盛公司要求金牛蓝光公司支付款项的条件尚不成就。因���，易佰天盛公司未能提供充足的证据证明其已全面、及时地履行了合同义务，对其要求金牛蓝光公司支付18,000元信息发送费的诉讼请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，易佰天盛公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费268元，由易佰天盛公司负担。本院再审查明的事实除与一审、二审一致外，另查明：1.2011年1月10日，易佰天盛公司与蓝光和骏公司签订《2011年度合作协议》，该协议的合作期限为：2011年1月1日至2011年12月31日。2012年4月12日双方签订《2012年度合作协议》，该协议的期限为：协议签订之日起一年。两份协议除对合作期限的约定不同外，其余对信息发送方式、内容、协议价款、���算方式、信息发送的验收、双方的权利义务、履约保证金、违约责任等内容约定一致，且两份协议的内容同样适用于蓝光和骏公司及其关联公司。2.易佰天盛公司与蓝光和骏公司及关联公司在《2011年度合作协议》履行期限届满后的2012年1月至双方再次于2012年4月12日签订《2012年度合作协议》期间，易佰天盛公司根据与成都成华蓝光和骏置业公司（以下简称成华蓝光公司）确认的2012年2月9日、3月8日、4月3日锦绣城《短信发送明细确认单》进行了短信发送后，成华蓝光公司于2012年7月11日通过银行转账向易佰天盛公司支付2012年2月9日至3月4日锦绣城短信发送费26,250元；易佰天盛公司根据与金牛蓝光公司确认的2012年1月10日、3月16日蓝光云鼎《短信发送明细确认单》进行短信发送后，金牛蓝光公司于2012年7月6日通过银行转账支付易佰天盛公司2012年1��10日至1月16日蓝光云鼎短信发送费9，000元；易佰天盛公司根据与成都高新蓝光和骏置业有限公司（以下简称高新蓝光公司）确认的2012年2月14日、4月1日公馆1881《短信发送明细确认单》进行了短信发送后，高新蓝光公司于2012年5月11日通过银行转账支付易佰天盛公司2012年2月14日至2月18日公馆1881短信发送费12，000元；易佰天盛公司根据与蓝光和骏公司确认的2012年1月25日SOFA《短信发送明细确认单》进行了短信发送后，蓝光和骏公司于2012年7月5日银行转账支付易佰天盛公司2012年1月25日SOFA短信发送费19,500元。3.2012年8月8日，金牛蓝光公司作为甲方、易佰天盛公司作为乙方共同签字的“蓝光·特惠房”《短信发送明细确认单》载明：“……二、确认甲方本次应付款总额￥6000元（大写人民币陆仟元整。）三、发送时间2012年8月9日-8月12日20万条。……五��其他约定2、……保证到达率95%以上，……”。4.2012年9月21日，金牛蓝光公司作为甲方、易佰天盛公司作为乙方共同签字的“蓝光·特惠房”《短信发送明细确认单》载明：“……二、确认甲方本次应付款总额￥12000元（大写人民币壹万贰仟元整。）三、发送时间2012年9月22日-9月29日40万条。……五、其他约定2、……保证到达率95%以上，……”。本院再审认为，本案的争议焦点是：（一）双方签订的《2012年度合作协议》是否是《2011年度合作协议》的延续；（二）易佰天盛公司是否向金牛蓝光公司提交了完整的结算资料，金牛蓝光公司的付款条件是否成就。（一）关于双方签订的《2012年度合作协议》是否是《2011年度合作协议》的延续的问题。《2011年度合作协议》的合作期限截止日期��2011年12月31日，在该截止日期后于2012年4月12日之前，双方并没有签订协议，但易佰天盛公司仍根据与蓝光和骏公司及关联公司确认的《短信发送明细确认单》进行短信发送，仍继续履行短信发送的义务，蓝光和骏公司及其关联公司也支付了部分发送费用。从易佰天盛公司与蓝光和骏公司于2011年和2012年签订的两份协议所载明的内容来看，除了履行期限不同，其余的内容均一致，故双方签订的《2012年度合作协议》是《2011年度合作协议》的承继和延续。（二）关于易佰天盛公司是否向金牛蓝光公司提交了完整的结算资料，金牛蓝光公司付款的条件是否成就的问题。首先，根据《2012年度合作协议》关于信息发送的验收方式、结算方式及办理结算时间的约定，易佰天盛公司应向金牛蓝光公司提交短信发送的手机号码清单和第三方九橙公司出具的《短信发送成功报告》作为结算资料，但易佰天盛公司均是利用自己的服务平台依据双方确认的《短信发送明细确认单》进行短信发送，且是群发，少则为几十万条，即便手机号码清单系电子版，其提供该手机号码清单也较为繁琐，金牛蓝光公司对发送的手机号码清单要逐一进行审核，也系较为困难的事，且金牛蓝光公司也不能举证证明在历次结算以及已向易佰天盛公司支付的短信发送费用中，易佰天盛公司曾提供过手机号码清单。故易佰天盛公司主张除第一次结算时提供了部分手机号码清单电子版外，均未按协议约定提供手机号码清单，金牛蓝光公司仍予以结算既符合情理，也已形成了双方结算行为的习惯。即双方在两份协议履行中的结算习惯是，易佰天盛公司根据双方签字确认的《短信发送明细确认单》中约定的时间段、发短信的条数、发送的人群及发送短信的内容在自已服务平台上进行短信发送。短信发送完毕后，易佰天盛公司向金牛蓝光公司提交了《短信发送明细确认单》、《广告发布月结单》（短信）、九橙公司与易佰天盛公司共同出具的《短信发送成功报告》等作为结算资料，金牛蓝光公司根据上述结算资料与易佰天盛公司进行结算并支付短信发送费用。据此，在双方合作的两年中，双方历次结算的行为习惯方式足以证明，双方并未按协议的约定，即易佰天盛公司必须向金牛蓝光公提交短信发送的手机号码清单，实际上双方已变更了协议对该事项的约定。金牛蓝光公司主张易佰天盛公司必须按协议的约定提交手机号码清单作为结算资料，既不能举证证明易佰天盛公司向金牛蓝光公司提交结算资料时提交了短信发送的手机号码清单，也无充分的证据证明当易佰天盛公司未按协议约定向其提交短信发送的手机号码清���时金牛蓝光公司向易佰天盛公司明确告知必须按协议约定提交手机号码清单才能进行结算的事实。故易佰天盛公司已向金牛蓝光公司提交了完整的结算资料。金牛蓝光公司辩称及原审判决以易佰天盛公司没有提交短信发送的手机号码清单为由，认定易佰天盛公司提交的结算资料不完整，而驳回易佰天盛公司要求金牛蓝光公司支付短信发送费用的诉讼请求不当。其次，依据《2012年度合作协议》关于协议价款、付款方式的约定，易佰天盛公司已根据双方签字确认的2012年8月8日、9月21日的2张“蓝光·特惠房”《短信发送明细确认单》进行短信发送，并已向金牛蓝光公司提交了上述2张《短信发送明细确认单》和《广告发布月结单》（短信）、九橙公司与易佰天盛公司共同出具的《短信发送报告》等结算资料，其提交的结算资料已提交完毕，金牛��光公司应根据上述结算资料与易佰天盛公司进行结算并支付短信发送费用。金牛蓝光公司以易佰天盛公司与其签订的协议的价款低于中国移动与集团客户业务合作协议的价款以及九橙公司的部分截频主张易佰天盛公司有偷量的情形存在，但金牛蓝光公司仅根据九橙公司出具的《短信发送报告》部分截频以及中国移动公司对外公布的短信发送价格进行推断，并无充分的证据予以证明，且双方是在自愿平等基础上签订的协议，是双方真实意思表示，应按协议的约定价格予以结算，对金牛蓝光公司提出的易佰天盛公司有偷量行为的主张不予采纳。据此，2012年期间，金牛蓝光公司2次向易佰天盛公司提供《短信发送明细确认单》，要求易佰天盛公司发送短信总价款为18,000元,易佰天盛公司已按协议约定进行短信发送，并向金牛蓝光公司提交了结算资料，金牛蓝光公司付款条件已成就，金牛蓝光公司应按协议约定向易佰天盛公司支付发送短信费用。易佰天盛公司要求金牛蓝光支付短信发送费18,000元及利息的主张予以支持，但利息应以易佰天盛公司起诉之日即2013年8月9日起计算至付清之日止，按中国人民银行同期、同类贷款利率计付。综上，原一审、二审判决认定事实和适用法律有误，本院予以纠正。易佰天盛公司申请再审的理由成立，再审请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：一、撤销四川省成都市中级人民法院（2014）成民终字第4522号民事判决及成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第7389号民事判决；二、成都金牛蓝光和骏置业有限公司在本判决生效后十日内支付成都易佰天盛文化传播有限公司短信发送费用18,000元及利息（利息从2013年8月9日起至付清之日止按中国人民银行同期、同类贷款利率计付）。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费268元,二审案受理费268元，共计536元，由成都金牛蓝光和骏置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁铁军审判员  陈 红审判员  何 雪二〇一七年八月七日书记员  连泽封附：相关法律条文《中��人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。