陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）陕08刑终266号原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）高利军，男，1981年9月16日出生于陕西省榆林市榆阳区，汉族，专科文化，住西安市莲湖区，无业。2016年3月25日因涉嫌诈骗罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，2016年4月26日经榆林市榆阳区人民检察院批准后被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。辩护人王炳森，陕西王炳森律师事务所律师。榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控原审被告人高利军犯诈骗罪一案，于2016年10月25日作出（2016）陕0802刑初642号刑事判决。原审被告人高利军不服，提出上诉。本院于2016年12月30日作出（2016）陕08刑终390号刑事裁定书，撤销原判，发还重审。榆阳区人民法院于2017年6月14日再次作出（2017）陕0802刑初214号刑事判决。宣判后，原审被告人高利军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。榆阳区人民法院经审理查明：被告人高利军女朋友系被害人杜某的同学，被告人高利军与被害人杜某之间有过几次交往，被告人在取得被害人杜某的信任后，2013年5月份，被告人高利军对被害人杜某谎称自己有中组部“高层”关系可以办理提拔事宜，被害人杜某为给其赵姓朋友办理职务升迁，向高利军先后支付“办事费”共计150万元，被告人高利军收到上述款后，一部分用于偿还个人债务，一部分用于生意投资。事后，被告人高利军未能兑现承诺，也无力偿还“办事费”，并且隐匿行踪，在被害人杜某的一再催促下，于2014年3月25日向被害人杜某出具了150万元的欠条，于2014年4月份辞去了建设银行的工作，逃避退还钱款。上述事实，有经过原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：1、被告人高利军的供述，证明2013年5月份，其对被害人杜某谎称自己有中组部“高层”关系可以办理提拔事宜，被害人杜某为给其赵姓朋友办理职务升迁，向其先后支付“办事费”共计150万元。事后，因其并没有中组部“高层”关系未能兑现承诺，也无力偿还“办事费”，被害人杜某一直打电话催让其退款，因其没有退款能力，就辞掉建行的工作不干了，隐匿行踪，逃避退还钱款的事实。2、被害人杜某的陈述，证明2013年5月份，其通过同学周某1认识了被告人高利军，一起吃饭的饭桌上，被告人高利军说在中组部“高层”有关系可以办理提拔事宜，其回到榆林后就和一姓赵的朋友商量为朋友办理职务升迁，于2013年5月1日、5月3日、7月底分三次向高利军先后支付“办事费”共计150万元。事后，被告人高利军一直推脱，事情没有任何进展，其就开始催高利军要钱，高利军一直推脱，并答应退还“办事费”150万元，后隐匿行踪，逃避退还钱款的事实。3、证人赵某的证言，证明2013年4月份的时候，其朋友杜某说认识一个叫高利军的人，北京有关系，能帮助其在单位提拔正职，其就与杜某在西安和高利军见了面，杜某就说需要的费用其不管，由杜某负责，过了段时间，其升迁的事没有了希望，其就给杜某说了情况，杜某感觉被高利军骗了，杜某就一直向高利军追要被骗款，但听说一分也没要回来，后来连高利军也联系不上了的事实。4、证人周某1的证言，证明2013年，其与高利军谈对象，所以以其名义办理的建设银行卡和身份证有时就高利军拿着了，有一天公安局来的人说杜某给其银行卡里打了30万元，其到银行调出来流水，发现高利军在卡里取过钱，至于谁给打的款及高利军取得钱干什么用了，其一概不知的事实。5、证人高某1的证言，证明高利军系其大儿子，在建设银行西安分行工作，后来不知什么原因辞职不干了，家中在北京没有当官的亲戚关系，也没听高利军说北京有什么同学“高层”的关系。6、证人高某2的证言，证明高利军系其哥，在建设银行西安分行工作，2013年5月份，高利军说有人给其建行卡转了款，其就随即取得给了其哥高利军，具体其也不知道钱是谁转过来的，其哥拿钱干什么用了。其家中在北京没有当官的亲戚关系，也没听高利军说北京有什么同学“高层”的关系。7、证人刘某的证言，证明高利军系其同学，2013年6月份，其给杜某帮忙向候某的账户转过65万元，向高某2的建行卡转过15万元，听杜某说5月份共向高利军提供的银行卡转了150万元，让高利军办理赵某提拔的事情，后来发现高利军并没有北京“高层”的关系，赵某提拔的事情也落空了，钱也没要回来，人也联系不上了的事实。8、证人周某2、张某的证言，证明2011年到2012年，高利军委托周某2帮忙办理路虎车在西安或者榆林的代理事宜，答应办好后给周某2200万元的费用，2012年周某2谈好该事宜后，让高利军到北京办理相关手续，被告人高利军说不弄了，后高某3一直催要谈好的代办费，2013年5月份，被告人高利军给高某3老婆候某的银行卡里两次转过80万元的钱的事实。9、银行转款凭证、欠条，证明杜某向高利军转款的时间、数额以及高利军出具欠条的事实。10、情况说明、欠条，证明被告人高利军给被害人杜某出具150万元的欠条一支，该欠款所办理的事项为给杜某朋友工作调整一事。另查明，诉讼过程中，被告人高利军父亲高某1及弟弟高某2与被害人杜某达成和解协议，被害人杜某自愿放弃90万元，下剩60万元，已退还20万元，剩余40万元由高利军父亲高某1及弟弟高某2担保在三个月内退还；被害人杜某对被告人高利军的诈骗行为表示谅解，请求对被告人高利军从轻处罚。上述事实有还款协议、谅解书及本院与被害人杜某的谈话笔录在卷佐证，足以认定。据此，原审法院认为，被告人高利军以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人高利军犯诈骗罪的事实及罪名成立。被告人高利军诈骗数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑。鉴于被告人在庭审中如实供述自己的罪行，且与被害人杜某就诈骗所得的赃款达成了退款和解协议，取得了被害人杜某的谅解，故依法可对其酌情从轻处罚。被告人高利军当庭辩解被害人放弃的90万元不能认定为诈骗数额之观点，经查，有被告人的多次供述、被害人的陈述、证人证言等证据，证明被告人高利军谎称自己有中组部“高层”关系可以办理提拔事宜，被害人杜某为给其赵姓朋友办理职务升迁，向高利军先后支付“办事费”共计150万元，被害人放弃的90万元，仍应计算为诈骗数额，只是被害人放弃了追赃的权利，并非不属于诈骗数额，故被告人高利军辩论观点不能成立，本院依法不予采纳。本院为了保护公私财产不受侵犯，打击刑事犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人高利军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元。被告人高利军上诉称，其没有虚构认识中组部高层的事实，其在为报案人杜某办事未果后出具了借据，故其行为应属民事债权债务关系；期间，其曾替杜某接管的甘肃庆阳某有限责任公司垫付过90万元的运营资金，双方至今尚未清算，因此，其与杜某在一审期间就上述案款已约定抵帐后再归还60万元即可，其家属支付20万现金后向杜某出具了40万元的欠条，故其行为依法不构成诈骗犯罪。其辩护人持同上理由辩护。经二审审理查明，原审判决认定上诉人高利军犯诈骗罪的事实正确清楚，有经过原审庭审举证、质证并予以确认的上诉人高利军的供述和被害人杜某的陈述、证人赵某、周某1、高某1、高某2、刘某、周某2、张某的证言以及银行转款凭证、欠条等书证在卷佐证。二审期间，上诉人再未提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。本院认为，上诉人高利军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。关于高利军及其辩护人上诉所持高利军的行为依法不构成诈骗犯罪之辩解理由和辩护意见。经查，高利军谎称自己认识中组部高层人物，并可以帮助被害人杜某的朋友办理职务升迁事宜，后数次收取办事费共计150万元的事实，卷中不仅有其本人的供述和被害人杜某的陈述、证人赵某、刘某的证言，并有银行转款凭证、欠条、情况说明等书证在卷佐证，足以认定；高利军收到上述款项后，将其中八十万元用于支付周某2代办路虎4S店的相关费用，下余部分用于股权投资及偿还个人债务，在被害人发现其办事未果而向其索要上述款项时，其出具了欠条及情况说明，证实确因工作调整一事收取办事费用150万元，其后即隐匿行踪，据不返还钱款，故其主观上具有非法占有他人钱财的故意，其行为已经构成诈骗罪；期间，其虽辩称曾有向杜某接管的甘肃庆阳欣宇能源科技有限责任公司垫付打款的事实并提供若干打款凭证，但杜某对该情节予以否认，且后期该杜因故退出上述公司，双方亦未进行过相关清算，故其所持垫付款项的行为及纠纷属民事调整范畴，与其实施的本案诈骗犯罪没有关联系性；鉴于上诉人高利军与被害人杜某就诈骗所得的赃款达成了退款和解协议，取得了被害人杜某的谅解，但因其尚未挽回被害人的全部实际损失，故原审法院在法定刑幅度内对其从轻处罚，并无不当。其及辩护人所持辩解理由及辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 建 标审判员 马  验审判员 白  娇二〇一七年八月三十日书记员 ：刘宝霞