四川省剑阁县人民法院民 事 判 决 书(2017)川0823民初1174号原告：剑阁县安康保安服务有限公司，住所地四川省剑阁县下寺镇环山路42号。法定代表人：王正方，该公司执行董事。委托诉讼代理人：左剑峰，男，1968年6月28日出生，汉族，该公司监事长，住四川省广元市剑阁县。委托诉讼代理人：常中强，四川智力律师事务所剑阁分所律师（特别授权）。被告：剑阁县星龙综合市场管理有限公司，住所地四川省剑阁县普安镇新街8号。法定代表人：李思侯，该公司经理。委托诉讼代理人：梁晋，男,1970年7月17日出生，汉族，该公司市场管理科科长，住四川省广元市剑阁县。委托诉讼代理人：梁中学，剑阁县普安法律服务所法律工作者。原告剑阁县安康保安服务有限公司（以下简称安康保安公司）诉被告剑阁县星龙综合市场管理有限公司（以下简称星龙市场管理公司）劳务派遣合同纠纷一案，本院于2017年6月7日立案后，依法适用简易程序，于2017年6月29日公开开庭进行了审理，原告安康保安公司的委托诉讼代理人左剑峰、常中强、被告星龙市场管理公司委托诉讼代理人梁晋、梁中学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。安康保安公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告星龙市场管理公司赔偿原告因违反合同约定给其造成的经济损失147338.73元；2.本案受理费由被告承担。事实和理由：一、原告取得了四川省公安厅核发的《保安服务许可证》，就具备了依法从事向客户单位派出保安提供门卫、巡逻、守护、押运、随身护卫、安全检查以及安全技术防范、安全风险评估等服务的资格，并且工商行政管理部门仅依据原告提供的《保安服务许可证》就给原告核发了《营业执照》，故原告是从事保安服务的合法经营主体，被告辩称原告未取得人力资源和社会保障部门颁发的《劳务派遣经营许可证》就不得从事劳务派遣业务的理由不能成立，原告与被告签订的《保安劳务派遣服务合同书》依法成立，合法有效；二、保安员张奎虽然与用工单位星龙市场管理公司没有建立劳动关系，但张奎是在用工单位从事劳动，受用工单位的指挥和管理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条之规定，被告对张奎负有安全保障义务，而被告在对突击清理市场活动中存在的安全风险认识不足，并未采取有效措施对危险因素进行防范和控制，导致张奎受到伤害，被告存在过错，被告理应对此承担赔偿责任；三、原、被告之间签订的《保安劳务派遣服务合同书》载明“保安员在执勤期间，为维护被告利益而受到人身伤害和财产损失，由被告承担相应责任”的条款是约定了保安员受伤的赔偿办法，符合国家人力资源和社会保障部令第22号《劳务派遣暂行规定》第十条规定“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，……劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法”之规定，故该条款对原、被告均具有法律上的约束力，本案原告派遣的保安员张奎是被告安排其清理市场维护被告利益而受伤，故所产生的一切后果应由被告完全承担。另外，原告与被告所签订的保安服务合同约定并由被告给付原告的保安服务费是正常工作时间的费用，不包括加班期间的费用，因被告违反了该合同约定安排张奎加班，从事突击清理市场的工作，造成张奎受伤的责任应由被告承担。综上，原告已对保安员张奎的受伤承担了工伤保险责任，因被告对张奎的受伤存在过错，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”之规定，原告对被告依法享有追偿权，故请求法院依法支持原告如前诉请。被告辩称，一、原、被告签订的《保安劳务派遣服务合同书》不符合法律规定，不受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可，经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。国家人力资源和社会保障部令第19号《劳务派遣行政许可实施办法》第六条规定，经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源和社会保障部门依法申请行政许可，未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。本案原告未取得《劳务派遣经营许可证》，同时其经营范围不包括劳务派遣项目，因此原告不具有劳务派遣资格，原告以国务院所制定的行政法规《保安服务管理条例》第二条的规定为据认为可以不办理《劳务派遣经营许可证》即可从事劳务派遣的理由不能成立，故其与被告签订的保安服务合同不具有法律效力；二、《工伤保险条例》第二条规定“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费（以下称职工）。”该条例第六十条规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中原告未依法给张奎购买工伤保险，在张奎发生工伤的情况下，被告应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，这是原告必须履行的法定义务。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。……属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本规定”之规定，该规定并不支持用人单位的追偿权，工伤保险赔偿与第三者造成的人身损害赔偿也是两个不同的法律关系。本案中，原告与张奎属于《工伤保险条例》调整的范围，原告作为用人单位没有权利将法定义务转嫁给被告，对被告不具有追偿权；三、本案中被告安排张奎加班不是张奎发生工伤的直接原因，而是案外人汪开华的犯罪行为所致，同时被告支付原告的保安服务费中已经包含了受伤职工张奎的保险费用，致使原告承担工伤保险待遇的原因是原告没有依法及时为员工张奎办理工伤保险所致，其已支付给张奎的赔偿费用数额尚未达到国家规定的工伤保险待遇标准，该费用也是原告依法应当承担的费用，其并未给原告造成工伤保险待遇以外的任何其他损失。综上所述，原告以其不合法的《保安劳务派遣服务合同书》的约定内容和并不存在的经济损失要求被告承担违约责任，企图将应当并已依法履行的法定义务支付张奎工伤保险待遇风险通过行使追偿权的方式再次转嫁给被告实属于法无据、于理不合。请求依法驳回原告的诉讼请求，以彰显法律的公平正义。经审理查明，2005年10月25日，安康保安公司经工商部门核准登记成立，2013年7月1日，四川省公安厅向安康保安公司核发了川公保服【2010】0039号《保安服务许可证》，许可的服务范围为：门卫、巡逻、安全检查、安全技术防范等，2016年5月24日，剑阁县食品药品工商和质监局向其换发了统一社会信用代码为9151082377982XXXXU号《营业执照》。2015年6月25日，原告安康保安公司（以下简称甲方）与被告星龙市场管理公司（以下简称乙方）签订《保安劳务派遣服务合同书》，约定由原告派遣保安员3人到该公司从事保安服务，合同约定：1、甲方向乙方派遣保安员3名，到乙方执行安全防范服务，由乙方安排使用，预防安全隐患事故的发生，保护乙方财产和人员的安全，维护正常工作和生活秩序，协助公安机关预防和打击违法犯罪活动，服从客户单位领导的正常工作安排。保安人员在乙方服务期间，乙方在收到甲方开具的有效票据后以转账的方式按（季、半年、年）支付甲方保安服务费，服务费标准为每人每月2500.00元，共三人，每月合计人民币7500.00元，甲方负责保安人员的工资和各类保险；2、保安人员在乙方的工作时间按国家规定执行每天8小时工作制度，每周工作时间不得超过40小时。法定节假日和休息日加班费、延时服务补助及其他福利由乙方解决。未经公司同意加班的，加班期间所发生的一切意外均与甲方无关；3、保安人员在乙方执勤期间，为保护乙方财产、维护乙方利益而受到人身伤害和财产损失的，由乙方承担相应的责任。事后，安康保安公司收取了星龙市场管理公司给付的2015年6月25日至同年10月24日期间保安人员3人的保安服务费30000.00元，向星龙市场管理公司管理的普安新农贸市场派遣保安人员张奎、朱永华、刘志云从事保安服务工作，经张奎等三人协商确定工作时间实行轮班制，每班时间为24小时。2015年7月20日下午，因次日搬迁市场，星龙市场管理公司在未通知安康保安公司的情况下要求张奎等三名保安人员及其所属全体员工上岗，以保障市场搬迁秩序并引导摊主规范摆放摊位。2015年7月21日9时许，已轮岗休息的张奎，与该市场B区40号摊位业主徐荣华因摊位摆放发生争执，进而徐荣华、汪开华、汪丽君便与张奎以及星龙市场管理公司市场管理科科长梁晋相互辱骂及抓扯，后经现场群众及时制止，随后，汪开华从张奎身后将其脖子卡住并摔倒在地，造成张奎右侧股骨头颈头下粉碎性骨折，其伤情经剑阁县公安局（剑）公（物）鉴（法医）字（2015）049号鉴定意见书鉴定为轻伤一级，2016年4月20日，本院以被告人汪开华犯故意伤害罪作出（2016）川0823刑初30号刑事判决书：判处汪开华有期徒刑一年，宣告缓刑两年，经本院调解张奎与汪开华达成赔偿协议：一、被告人汪开华向附带民事诉讼原告人张奎赔礼道歉，被害人张奎对被告人汪开华的行为表示谅解；二、被告人汪开华当庭赔偿被害人张奎损失50000.00元，本院据此制作了（2016）川0823刑初30-1号民事调解书。2016年9月6日广元市人力资源和社会保障局认定张奎受到的伤害事故为工伤，同年12月23日被广元市劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级伤残。2017年1月4日，张奎因工伤待遇与安康保安公司发生争议，向剑阁县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请:1、依法裁决安康保安公司支付其一次性伤残补助金32500.00元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计140800.00元；2、依法裁决安康保安公司支付其经济补偿2500.00元；3、依法裁决安康保安公司支付其2015年7月3日至2017年1月3日工资45000.00元。2017年3月2日，剑阁县劳动人事争议仲裁委员会经主持双方调解达成协议，该委作出剑劳人仲案【2017】1号仲裁调解书：1、张奎与安康保安公司之间劳动关系于2017年3月1日起解除；二、安康保安公司在2017年3月11日前一次性支付张奎工伤待遇147338.73元（已支付47338.73元）,张奎放弃其他请求。2017年3月6日，安康保安公司向张奎支付余款100000.00元。2017年6月7日，安康保安公司向本院起诉，请求判决星龙市场管理公司赔偿其因违反合同约定给其造成的经济损失147338.73元。休庭后，经本院主持调解，安康保安公司与星龙市场管理公司未达成协议。本院认为，原告安康保安公司根据《保安服务管理条例》第九条规定，取得了四川省公安厅核发的《保安服务许可证》，并经工商行政管理部门核准办理了《营业执照》，原告即具备了经营保安服务的派遣资格。故被告星龙市场管理公司认为本案原告未取得人力资源和社会保障部门颁发的《劳务派遣经营许可证》原告就不具有经营劳务派遣业务的理由不能成立。本案原告派遣到被告从事保安服务的保安人员张奎受伤虽系案外人汪开华的犯罪行为所致，但其受伤已经人力资源和社会保障部门认定为工伤，根据《工伤保险条例》三十七条的规定，用人单位如缴纳了工伤保险费，应从工伤保险基金支付张奎一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，用人单位承担张奎一次性伤残就业补助金。而用工单位本案被告已向劳务派遣单位即用人单位原告支付了保安人员的社会保险费，但原告未及时按《保安劳务派遣服务合同书》的约定为张奎等保安人员缴纳社保，因此，应由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由原告承担。被告作为用工单位，根据工作需要未经原告同意安排张奎在休息时间从事临时性工作，虽在其经营管理权限范围之内，且不违反有关劳动用工的法律规定，但不符合双方签订的《保安劳务派遣服务合同书》“未经公司（安康保安公司）同意加班的，加班期间所发生的一切意外均与公司无关”的约定，具有违约情形，应承担相应的民事责任。张奎因工受伤被鉴定为柒级伤残，根据《工伤保险条例》三十七条及四川省人民政府川府发【2011】28号《关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》第二条第（三）项的规定，张奎应享受的一次性工伤医疗补助金为按其工伤发生时的上年度即2014年度广元市全部城镇单位就业人员月平均工资3459.83元为基数计算10个月即34598.30元。虽安康保安公司未提供张奎本人工资的证据，但根据安康保安公司与星龙市场管理公司签订的《保安劳务派遣服务合同书》约定星龙市场管理公司支付其保安服务费标准为每人每月2500.00元，足以证明安康保安公司支付张奎的工资低于2014年度广元市全部城镇单位就业人员月平均工资3459.83元的60%，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，张奎应享受的一次性伤残补助金为3459.83元∕月×60%×13个月≡26986.67元。原告已根据剑劳人仲案【2017】1号仲裁调解书向张奎支付了一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金147338.73元，扣除因原告未缴纳工伤保险费按法律规定承担的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金61584.97元后，另外实际承担了一次性伤残就业补助金85753.76元，被告未按合同约定使用保安人员张奎，应对原告已承担的该项损失85753.76元承担50%的责任，即42876.88元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款、第五十九条、第六十六条第一、二款、《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条第二款之规定，判决如下：被告剑阁县星龙综合市场管理有限公司在本判决生效后10日内支付原告剑阁县安康保安服务有限公司42876.88元。如被告剑阁县星龙综合市场管理有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10.00元，减半收取计5.00元，由剑阁县安康保安服务有限公司负担3.00元，剑阁县星龙综合市场管理有限公司负担2.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。审判员  何东升二〇一七年八月三十一日书记员  王 蓉