广东省兴宁市人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1481民初1286号原告：林保昌，男，1965年12月30日出生，汉族，住址：广东省兴宁市。委托诉讼代理人：李娜，广东广兴律师事务所律师。被告：梅州市鸿泰新型建材实业有限公司。统一社会信用代码：91441481581435837M，住所地：兴宁市永和镇仁里村。法定代表人：陈振环。委托诉讼代理人：刘寻元，广东中流柱律师事务所律师。原告林保昌与被告梅州市鸿泰新型建材实业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年6月22日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告林保昌及其委托诉讼代理人李娜，被告梅州市鸿泰新型建材实业有限公司的委托诉讼代理人刘寻元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告梅州市鸿泰新型建材实业有限公司赔偿原告林保昌受伤的各项损失202628.8元；2、本案受理费由被告负担。事实和理由：被告梅州市鸿泰新型建材实业有限公司经营新型环保加气混凝土砌块生产及销售，原告林保昌于2016年5月1日起受雇于被告梅州市鸿泰新型建材实业有限公司，从事生产新型环保加气混凝土砌块的锅炉工，双方没有签订书面劳动合同，工资实行基本工资加超产奖计酬，每月工资底薪为3100元，超出部分按件另计算工资，每月现金发放工资。2016年6月9日上午9时40分左右，原告在为被告运输混凝土砌块过程中，卷扬机的钢索突然滑脱回弹，正好击中原告左腿，造成原告左胫腓骨下段粉碎性骨折。事故发生后，被告立即送原告到兴宁市中医医院抢救治疗，由于伤势严重，在兴宁市中医医院第一次住院治疗至2016年7月18日病情好转出院，住院39天。2017年5月4日至5月29日在兴宁市中医医院第二次住院治疗26天，拆除了内固定钢板。二次住院的医疗费由被告直接支付给医院。2017年6月5日，广东嘉应法医临床司法鉴定所作出嘉应司鉴所[2017]临鉴字第75号《法医鉴定意见书》，鉴定意见为：林保昌外伤致左胫腓骨粉碎性骨折内固定术后，评定为Ⅸ（九）级伤残。由于受伤后造成原告林保昌左胫骨损伤严重，目前仍无法正常行走，现仍在家疗伤。关于赔偿数额的计算标准，原告因受伤治疗损失的各项费用计算，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》进行计算，原告属城镇居民，除医疗费已由被告支付外，事故造成原告九级伤残的各项合理损失主要还有如下：1、误工费37200元。2、护理费6500元。3、交通费1000元。4、住院伙食补助费6500元。5、伤残鉴定费2400元。6、九级伤残的残疾赔偿金139028.8元。7、精神损害抚慰金10000元。以上各项损失合计：202628.8元。在本次事故中原告不存在任何过错，发生事故的原因是被告的机器突然发生意外故障造成，被告没有提供安全生产条件，该事故责任依法应由雇主承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被告作为原告的雇主，依法应对原告林保昌的合理损失承担全部赔偿责任。被告梅州市鸿泰新型建材实业有限公司辩称，对兴宁市人民法院（2017）粤1481民初1286号林保昌提供劳务者受害责任纠纷一案的起诉，答辩如下：程序上，原告林保昌与答辩人之间存在劳动关系，林保昌所受人身损害赔偿的请求权基础是工伤赔偿，不属于提供劳务者受害责任赔偿，适用工伤保险法律法规，不适用侵权责任法及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。现林保昌根据侵权责任法、人身损害解释要求答辩人承担提供劳务者受害赔偿责任，应根据人身损害解释第十一条、第十二条的规定，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。本院经审理认定事实如下：被告梅州市鸿泰新型建材实业有限公司是经营新型环保加气混凝土砌块生产及销售的企业，原告林保昌于2016年5月1日起受雇于被告梅州市鸿泰新型建材实业有限公司，工资实行基本工资加超产奖计酬，每月工资底薪为3100元，超出部分按件另计算工资，每月现金发放工资。2016年6月9日上午9时40分左右，原告在工作岗位上，正在输送混凝土砌块的卷扬机铁栓突然脱落后造成卷扬机钢索滑脱回弹，正好击中原告左腿，造成原告左胫腓骨下段粉碎性骨折。事故发生后，被告立即送原告到兴宁市中医医院抢救治疗，由于伤势严重，在兴宁市中医医院第一次住院治疗至2016年7月18日病情好转出院，住院39天。诊断结果：左胫腓骨下段粉碎性骨折。处理意见：1、建议出院后继续休息治疗贰个月；2、住院期间需陪护人员壹人；3、适时拆钢板，约需费用陆仟元；4、定期复查，不适随诊。2017年5月4日至5月29日在兴宁市中医医院第二次住院治疗26天，拆除了内固定钢板。诊断结果：左胫骨下段骨折术后。处理意见：1、建议出院后继续休息治疗壹个月；2、住院期间需陪护人员壹人；3、患肢叁个月内不得行重体力活动，不适随诊。在原告二次住院期间，医疗费均由被告向原告的治疗医院直接支付。2017年6月5日，广东嘉应法医临床司法鉴定所对原告的致伤作出嘉应司鉴所[2017]临鉴字第75号《法医鉴定意见书》，鉴定意见为：林保昌外伤致左胫腓骨粉碎性骨折内固定术后，评定为Ⅸ（九）级伤残。并用去伤残鉴定费用2400元。另查明，原、被告双方未签订书面劳动合同，被告也没有为原告缴纳五险一金。原告于2016年6月9日发生事故伤害后，被告没有按照《工伤保险条例》规定在职工发生事故伤害之日起30日内向兴宁市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请。2016年10月12日，原告向兴宁市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，2016年10月20日，兴宁市人力资源和社会保障局以原告逾期不能提交用人单位与劳动者存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料为由，作出《工伤认定申请不予受理通知书》。庭审时，原告向本院提交并出示了如下证据：1、林保昌的身份证、户籍证明。用以证明林保昌是兴宁市水泥厂的下岗工人，非农户口，属居民户口集体户，城镇居民。2、梅州市鸿泰新型建材实业有限公司的工商登记信息。用以证明梅州市鸿泰新型建材实业有限公司是林保昌的雇主，是本案适格的被告。3、梅州市鸿泰新型建材实业有限公司的工资单。用以证明林保昌在2016年5月1日至6月9日做工期间的工资发放情况，基本工资为3100元。4、兴宁市中医医院疾病证明书、住院病案首页、住院病历、手术记录、放射科检查报告单、出院记录。用以证明2016年6月9日至7月18日，林保昌在兴宁市中医医院第一次住院治疗39天的事实经过及伤势情况。医疗费由梅州市鸿泰新型建材实业有限公司支付。5、兴宁市中医医院疾病证明书。用以证明2017年5月4日至5月29日，林保昌在兴宁市中医医院第二次住院治疗26天的事实，拆除了内固定钢板。医疗费由梅州市鸿泰新型建材实业有限公司支付。6、工伤认定申请不予受理通知书。用以证明兴宁市人力资源和社会保障局对林保昌的工伤认定申请作出《工伤认定申请不予受理通知书》。7、伤残鉴定费用发票及广东嘉应法医临床司法鉴定所作出的嘉应司鉴所[2017]临鉴字第75号《法医鉴定意见书》，司法鉴定许可证及司法鉴定人员执业证。用以证明林保昌外伤致左胫腓骨粉碎性骨折内固定术后，评定为Ⅸ（九）级伤残，并用去伤残鉴定费用2400元。经质证，被告对原告提交的证据1、3、4、5、6无异议。对证据2的真实性没有异议，但对证明目的有异议，提出不能证明该公司是适格的被告。对证据7提出异议，认为工伤的伤残等级依法只能由劳动部门的鉴定委员会作出。庭审中，原告认为被告违反《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，故意不与原告签订劳动合同，没有依法为原告缴纳工伤保险费，事故发生后拒向劳动保障部门提出工伤认定申请。现本案工伤认定申请时限已过，原告以提供劳务者受害责任纠纷向被告索赔，完全符合法律规定。而被告认为原告的伤情属于工伤，根据法律规定，法院应告知原告按照工伤保险条例的程序进行处理，原告在程序上应该申请劳动仲裁，无论如何都还没有到法院起诉民事赔偿的程序。本院认为，本案的争议焦点是：针对劳动者在劳动过程中所受到的人身损害，在被相关职能部门作出工伤认定申请不予受理的情况下，劳动者能否要求用人单位进行相应民事赔偿的问题。原告林保昌在被告梅州市鸿泰新型建材实业有限公司工作，双方虽未签订书面劳动合同，被告亦未向社会保险机构为原告缴纳工伤保险，但双方已经形成了事实劳动关系。原告在为被告工作过程中受伤，被告应当按照《工伤保险条例》的规定向原告进行赔偿。因此，原告的赔偿本应以工伤保险赔偿为前置程序。但原告的申请被兴宁市人力资源和社会保障局作出工伤认定申请不予受理通知书后，原告确因工作原因受到伤害且无法获得工伤保险赔偿的，应允许其通过侵权之诉获得司法救济。故原告有权参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定向人民法院提起民事诉讼，具体赔偿标准可依照侵权相关赔偿标准确定。因此，对被告提出原告的起诉应属《工伤保险条例》调整的范围，应告知其按照工伤保险条例的程序进行处理的主张，理由不充分，本院不予采纳。同时，兴宁市人力资源和社会保障局以原告逾期不能提交用人单位与劳动者存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料为由作出的《工伤认定申请不予受理通知书》，系对该损害事实及争议所作出的程序性处理。这种程序性处理不应剥夺当事人对于自身所受损害得到相应赔偿的实体性权利。故对于原告提出的民事赔偿请求，法院应当予以受理。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，被告梅州市鸿泰新型建材实业有限公司作为雇主应当赔偿原告在从事雇佣活动中造成损失。本案中，原告林保昌受伤的原因是被告的卷杨机突然发生故障所致，对此原告并不存在过错，且被告也未能举证证明原告在此次事故中有过错，对原告的赔偿请求，因原告以提供劳务者受害责任纠纷为由进行诉讼，故被告应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定对原告因事故造成的各项合理损失进行赔偿。原告林保昌属城镇居民，原告请求被告赔偿的各项数额，应按其请求的项目及合理标准计算确定，对其请求的合理部分应予支持，不合理部分则不予支持。原告请求的各项损失应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》进行计算，除医疗费已由被告支付外，经本院核定，事故造成原告的各项合理损失主要有：1、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告提供其在被告做工的月基本工资为3100元，原告请求其误工费标准按3100元/月计算符合规定。故原告误工费计算为37200元（月基本工资3100元÷30天×计算至定残日前一天共360天）。2、护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，原告在兴宁市中医医院第一次住院治疗39天，第二次住院治疗26天，合计住院65天。原告没有提供护理人员的收入状况，护理费标准可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，确定为100元/天。故原告的护理费计算为6500元（参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元/天×住院65天×陪护1人）。3、交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告没有提供交通费票据，但交通费是必然发生的实际费用，原告主张交通费有理，本院予以支持。但原告请求赔偿1000元的交通费数额过高，结合本案的实际，酌情确定原告需合理的交通费为500元。4、住院伙食补助费6500元(100元/天×二次住院共65天)。5、伤残鉴定费2400元。有司法鉴定机构出具的正式发票为凭，本院予以核准。6、九级伤残的残疾赔偿金139028.8元（34757.2元/年×20年×20%）。7、精神损害抚慰金。事故造成原告九级伤残的后果，必然对其日常生活带来诸多不适，使其精神遭受严重的创伤和痛苦，原告主张精神损害抚慰金符合有关法律规定，本院予以支持。但结合本案的实际，原告请求赔偿10000元的数额过高，根据原、被告的过错程度，以及发生事故所造成的后果和本地区平均生活水平等因素考虑，酌情确定原告精神损害抚慰金8000元为宜。以上1—7项损失合计：200128.8元。因此，原告应获得的赔偿金额为200128.8元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告梅州市鸿泰新型建材实业有限公司应于本判决生效之日起10日内，赔偿原告林保昌因本次事故造成的损失200128.8元；二、驳回原告林保昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1514元，减半收取757元，由原告林保昌负担7元，被告梅州市鸿泰新型建材实业有限公司负担750元。此款已由原告预交，本院不作退还，由被告负担部分在履行上述判项时迳行付给原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。审判员  刘绍通二〇一七年八月十日书记员  何巧萍