福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民终698号上诉人（原审被告）：罗凌燕，女，1981年3月2日出生，汉族，住福建省建宁县。被上诉人（原审原告）：平安普惠融资担保有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中央路201号南楼21层。法定代表人：曹杨苏（Y0NGSUKCH0），该公司总经理。委托诉讼代理人：谢长铃，北京中银（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：施明行，北京中银（福州）律师事务所律师。原审被告：顾伟雄，男，1970年6月3日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。原审被告：欧阳建萍，女，1986年9月29日出生，汉族，住福建省南安市。上诉人罗凌燕因与被上诉人平安普惠融资担保有限公司（以下简称普惠担保公司）、原审被告顾伟雄、欧阳建萍追偿权纠纷一案，不服建宁县人民法院（2016）闽0430民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗凌燕、被上诉人普惠担保公司的委托诉讼代理人谢长铃到庭参加诉讼。原审被告顾伟雄、欧阳建萍经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。罗凌燕上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，改判为罗凌燕应偿还普惠担保公司300000元，或者将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决送达程序违法，导致罗凌燕无法应诉，并举证、质证和发表辩论意见，应予纠正。一审在没有通过邮寄、直接送达或者留置送达的情况下，草率采取公告送达，且公告送达程序违法，导致罗凌燕不知道普惠担保公司的起诉，没有提供相应的证据反驳普惠担保公司的主张，一审轻易采纳普惠担保公司的大部分主张和证据，从而作出判决是错误的。二、一审认定事实有误，应予纠纷。主要是：认定深圳平安普惠小额贷款有限公司出借罗凌燕的款项35万元不属实，事实上，深圳平安普惠小额贷款有限公司实际交付给罗凌燕的借款数额为339500元，其已扣除了首月利息和普惠担保公司的担保费、管理费及手续费，故普惠担保公司为罗凌燕偿还的款项也非其诉称的327566.82元；一审既按照年利率24%判决罗凌燕支付普惠担保公司的滞纳金，又支持普惠担保公司的担保费、管理费及律师费，有违法律规定，对罗凌燕明显不公，会造成出借人以此类方式来逃避法律所设定的上限，故24%的上限已足以充分保护出借人的合法权益，不能以任意方式加以突破。综上，一审判决程序违法，在认定事实和适用法律方面均存在错误，请求支持罗凌燕上诉请求。普惠担保公司辩称：1.一审送达程序合法。福建法制报具有全国统一刊号，是在全国范围发布的报刊，其信息可以通过网络查询，一审在该报刊上登公告并没有违反国家的强制性规定，本案在起诉前和起诉后，普惠担保公司委托律师多次与罗凌燕电话沟通，但罗凌燕始终置之不理。2.一审判决认定事实正确。一审认定深圳平安普惠小额贷款有限公司出借35万元是事实，因为罗凌燕无法提供符合要求的抵押物，才委托普惠担保公司提供担保，因此，根据合同约定向普惠担保公司支付前期服务费。3.一审判决认定罗凌燕承担年利率24%的利息，同时要支付管理费、担保费、律师费用没有重复计算，起诉时间点也没有重合，而且担保费和管理费是有合同约定的，律师费与滞纳金是两种性质不同的费用，普惠担保公司认为一审判决正确，驳回罗凌燕的上诉请求。普惠担保公司向一审法院起诉请求：1.要求罗凌燕给付普惠担保公司代偿款327566.82元和按照每日0.1%支付从代偿之日即2016年3月15日起至还清款项之日止的滞纳金；2.要求罗凌燕给付普惠担保公司按照每月700元支付从逾期之日即2015年12月25日起至代偿之日即2016年3月15日的担保费2613元和按照每月2800元支付从逾期之日起至代偿之日的管理费10453元；3.要求罗凌燕支付普惠担保公司为实现债权而支付的律师代理费10000元；4.要求罗凌燕给付普惠担保公司为实现债权而支付的诉讼保全费2373.84元；5.要求顾伟雄、欧阳建萍对上述款项承担连带清偿责任。一审认为，罗凌燕、顾伟雄、欧阳建萍未到庭应诉，视为对自己诉讼权利的放弃。普惠担保公司提供的证据来源合法，内容真实，与本案事实存在关联性，可以证实其起诉事实，一审予以确认并在卷佐证。一审法院认为，普惠担保公司与罗凌燕之间形成委托担保合同法律关系，与顾伟雄、欧阳建萍之间形成反担保保证合同法律关系，是各方当事人的真实意思表示，合同为有效合同。合同成立后即具有法律效力，当事人应按合同约定确实履行自己的义务。因罗凌燕未向平安普惠小额贷款有限公司履行还款义务而由普惠担保公司履行了保证人的义务，顾伟雄、欧阳建萍也未履行反担保保证人的义务从而引发本案纠纷，故本案案由为追偿权纠纷。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。普惠担保公司要求罗凌燕给付代偿款327566.82元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。普惠担保公司与罗凌燕签订的《保证合同》中约定借款人应以代偿金额为基数，从代偿日起算，按每日0.1%的标准向保证人支付滞纳金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。故依法支持普惠担保公司要求罗凌燕按照年利率24%支付从2016年3月15日起至还清款项之日止的滞纳金，对于超出部分不予支持。普惠担保公司与罗凌燕签订的《保证合同》对于担保费和管理费进行了约定，没有违反法律规定，普惠担保公司要求罗凌燕支付从2015年12月25日起至2016年3月15日止的担保费2613元和管理费10453元的诉讼请求，因普惠担保公司计算有误，应为担保费1866元和管理费7465元，应予支持。《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。普惠担保公司要求罗凌燕支付为实现债权而支付的律师费10000元和诉讼保全费2373.84元的诉讼请求符合合同和法律规定，应予支持。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。顾伟雄、欧阳建萍作为连带责任保证的保证人，普惠担保公司要求顾伟雄、欧阳建萍对上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求符合合同和法律规定，应予支持。罗凌燕、顾伟雄、欧阳建萍经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，一审依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、罗凌燕应当于本判决生效后十五日内偿还普惠担保公司代偿款327566.82元，并按照年利率24%支付从2016年3月15日起至还清款项之日止的滞纳金。二、罗凌燕应当于本判决生效后十五日内支付普惠担保公司担保费1866元和管理费7465元。三、罗凌燕应于本判决生效后十五日内支付普惠担保公司为实现债权而支出的律师费10000元。四、罗凌燕应当于本判决生效后十五日内支付普惠担保公司诉讼保全费2373.84元。五、顾伟雄、欧阳建萍对上述款项承担连带清偿责任。六、驳回普惠担保公司的其他诉讼请求。案件受理费6862元，公告费用600元，合计7462元，由罗凌燕、顾伟雄、欧阳建萍负担。本案二审期间，双方当事人没有提交新的证据。对一审查明认定的事实，双方均无异议，本院对双方当事人无异议的事实，予以确认。二审庭审中，罗凌燕认可2015年8月22日其与深圳平安普惠小额贷款有限公司签订了《生意借款合同》，约定向该公司借款人民币35万元，借款期限一年，月利率为0.65%等内容。同日，罗凌燕与保证人普惠担保公司、债权人深圳平安普惠小额贷款有限公司签订《保证合同》，约定了保证期间、保证范围、保证方式及主债务履行期限、借款人应承担的义务等内容。同日，顾伟雄、欧阳建萍向普惠担保公司出具反担保保证书，反担保保证方式为连带责任保证，并承诺了保证范围等内容。上述两份合同签订及反担保保证书出具后，罗凌燕于2015年8月24日收到了深圳平安普惠小额贷款有限公司借款本金339500元。二审中，双方当事人认可罗凌燕对《生意借款合同》已履行偿还部分本息的义务，对剩余借款本息尚未偿还，普惠担保公司向本院提交了代罗凌燕偿还涉案借款本息的《说明》和《还款计划表》以及在一审中提交的深圳平安普惠小额贷款有限公司出具的《履行保证责任证明书》等相关证据证实已代罗凌燕偿还借款本金318500元、利息7187.48元、逾期罚息1879.34元，合计327566.82元。罗凌燕经质证认为，普惠担保公司代其偿还的款项等庭后核实一下。本院当庭向罗凌燕释明应在指定的期限内提交核实的有关材料，庭后，罗凌燕未在指定的期限内向本院提交核实的相关材料，本院视为罗凌燕认可普惠担保公司代其偿还涉案借款本息的款项为327566.82元。罗凌燕在二审中诉称，一审法院送达程序违法，驳夺了其一审期间应诉抗辩的权利，并未提供有效证据证明自己的主张，本院不予支持。综上所述，本院认为，罗凌燕与普惠担保公司及债权人深圳平安普惠小额贷款有限公司签订的《保证合同》系各方当事人的真实意思表示，内容并无违反法律法规的强制性规定，为合法有效合同，各方当事人应按合同约定履行各自的义务，因罗凌燕未能按约向深圳平安普惠小额贷款有限公司偿还全部借款本息，普惠担保公司作为保证人代罗凌燕履行偿还剩余的借款本息327566.82元，事实清楚，证据充分，现普惠担保公司依据《保证合同》的约定向罗凌燕追偿，符合法律规定，理应予以支持。罗凌燕应按《保证合同》的约定自觉履行相关义务。顾伟雄、欧阳建萍自愿向普惠担保公司出具反担保保证书所承诺的连带责任保证方式和保证范围等也是其真实意思表示，没有违反法律规定，其应当承担相应的连带保证责任。顾伟雄、欧阳建萍经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，罗凌燕的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费845元，由上诉人罗凌燕负担。本判决为终审判决。审判长 朱 文 绣审判员 迟 建 文审判员 黄   涛二〇一七年八月十六日书记员 李琳（代）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。申请执行提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条：发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日计算。第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。