湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终3109号上诉人（原审被告、反诉被告）：夏兵，住湖南省桃江县。委托代理人黎飞仙，湖南弘一律师事务所律师。委托代理人周群翔，湖南弘一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：范晓艳，住湖南省桃江县。委托代理人黎飞仙，湖南弘一律师事务所律师。委托代理人周群翔，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：蔡斌，住郑州市金水区。上诉人夏兵、范晓艳与被上诉人蔡斌合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2016）湘0102民初4454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人夏兵、范晓艳的上诉请求：1、判决撤销长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初4454号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2、判决支持上诉人夏兵全部反诉请求。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决以“未取得消防部门的消防许可证不属于合同无效的效力性强制性规定”为由认定《承包经营合同》合法有效错误。首先，“不得”本身是效力性强制性规定的常见表述方式。在本案中，《承包经营合同》的实质是经营权的转让，如果认定合同有效，则是认定涉案“旅馆”的经营权是可以转让的，也就是认定了经营是合法的，与该规定“不得投入使用、营业”相悖，即认定合同有效违法。其次，根据效力性规定的含义可以确定上述法律条款属于效力性规定。所谓效力性规定是指，法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。2、一审法院认定“夏兵主张其已向蔡斌支付承包费165000元，但其未提供充分证据予以证明”与事实明显不符。上诉人夏兵于2013年10月份承包经营被上诉人位于长沙市××路城市生活家五楼（501-509）四楼（403-404）“旅馆”的时候支付了115000元承包费，该笔费用被上诉人已经认可。另外，还在2014年3月17日支付了5000元、2014年8月10日支付了5000元，2015年支付了30000元（其中10000元为现金支付，20000元为银行转账）。根据证人刘某的证言，2015年8月份，被上诉人蔡斌以现金的形式向原告支付了承包费10000元，并没有打收条。上诉人夏兵都提供了充分证据予以证明。3、一审法院认定“范晓艳作为夏兵配偶应对夏兵所欠的承包费承担支付责任”错误。根据合同相对性原则，合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。上诉人夏兵与被上诉人蔡斌之间的《承包经营合同》对上诉人范晓艳没有约束力，一审法院适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，认定上诉人范晓艳承担责任完全错误，上诉人范晓艳依法无需承担任何责任。4、一审判决认定事实不清，判决不当。《承包经营合同》约定承包经营的范围包括涉案“旅馆”五楼（501-509房）和四楼（403-404），但是，实际上，在2015年被上诉人蔡斌未经上诉人夏兵同意直接将四楼转让给第三人承包，在一审庭审中被上诉人蔡斌已明确承认该一事实，但一审判决却未予认定，明显为认定事实不清，因此，即使一审判决认定合同有效，也应扣除相应费用，一审判决未考虑这一事实明显判决不当。5、一审法院未履行释明义务，程序严重违法，导致判决错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，因涉案“旅馆”未取得消防许可和特许经营许可，上诉人夏兵据此主张《承包经营合同》无效，涉及民事行为的效力问题，而一审法院认为该合同合法有效，因此，一审法院应当对上诉人夏兵释明该民事行为的效力，但一审法院违法未履行释明义务。导致上诉人夏兵在一审中丧失变更诉讼请求为解除合同的权利，一审判决程序严重违法，判决明显错误。被上诉人蔡斌答辩称：1、酒店自2011年至2016年都在以家庭旅馆的方式正常经营，不需要取得消防许可证，只需要签订一个出租房屋旅馆业经营治安责任书，并且也和当地派出所签订了责任书，按照要求加强了设施建设，增加了登记旅馆业系统和二代身份证读卡器，8年之中一直在正常经营，当时把旅馆交给上诉人夏兵时也是按规定进行并且按照规定向当地税务所交税了。2、我只收到了夏兵现金4万元，其余的款项是：夏兵垫付了之前的水电费3万元，旅馆4楼有20多个房间，夏兵说经营不下去就把里面的设备变卖了抵扣了4万元。3、夏兵和范晓艳是夫妻关系，应当承担共同责任。蔡斌在一审的诉讼请求：1、夏兵、范晓艳支付蔡斌旅馆承包费385000元；2、夏兵、范晓艳承担本案诉讼费用。夏兵在一审的反诉请求：1、夏兵与蔡斌于2013年9月21日签订的《承包经营合同》无效；2、夏兵向蔡斌返还已支付的承包费用155000元；三、蔡斌承担诉讼费用。一审法院查明的事实：2008年10月27日，蔡斌弟弟蔡伦与陈荣签订《房屋租赁合同》，合同约定：陈荣将坐落在长沙市“城市生活家”五楼501-508号房租赁给蔡伦做酒店客房使用，租期为2008年11月1日至2016年10月31日，月租金3万元，合同期内第四年租金在月租金3万元基础上调5%，第五年租金上调10%，第六年上调12%，第七年上调15%，第八年上调20%。2013年9月21日，蔡斌与夏兵签订《承包经营合同》，约定：蔡斌在解放西路经营家庭旅馆，蔡斌将长沙市××路城市生活家五楼（501-509房）、四楼（403-404房）承包给夏兵，承包期限为2013年9月20日至蔡斌租赁房屋合同到期之日，承包费用为50万元，合同期内房屋租金、物业费、水电费、税收、维修费等所有经营费用由夏兵承担；夏兵支付承包金10万元后进场经营，蔡斌将房屋及经营物品交与夏兵，夏兵于2013年12月20日前再支付承包金10万元，2014年4月1日前支付承包金10万元，2014年7月1日前支付承包金10万元，2014年10月1日前支付剩余承包金10万元，夏兵支付全部承包费后，合同期满酒店财产归夏兵；蔡斌违约需赔偿夏兵未到期承包费用及相关损失，夏兵违约蔡斌有权终止合同及欠缴到期承包费按日1%收取滞纳金。2013年9月22日，蔡斌将长沙市××路城市生活家五楼（501-509房）、四楼（403-404房）交付给夏兵使用。蔡斌承包给夏兵的长沙市××路城市生活家五楼（501-509房）、四楼（403-404房）家庭生活旅馆没有取得消防部门的消防许可证及家庭旅馆营业执照。蔡斌承包给夏兵的长沙市××路城市生活家五楼（501-509房）、四楼（403-404房）家庭生活旅馆有七八十个床位。夏兵已向蔡斌支付承包费115000元。夏兵与范晓艳系夫妻。一审法院认为，没有取得消防部门的消防许可证及家庭旅馆营业执照不属于合同无效的效力性强制性规定，上诉人夏兵主张《承包经营合同》无效无法律依据，《承包经营合同》是双方的真实意思表示，其内容没有违反法律法规的强制性规定，其合法有效，合同双方均应依约全面履行合同义务。上诉人夏兵未依约向被上诉人蔡斌支付承包费，其已构成违约，上诉人夏兵应依约支付承包费并承担相应的法律责任。上诉人夏兵主张其已向被上诉人蔡斌支付承包费165000元，但其未提供充分证据予以证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，上诉人夏兵应承担举证不利之后果，故一审法院对上诉人夏兵该主张不予支持。庭审中，被上诉人蔡斌认可上诉人夏兵已向其支付承包费115000元，一审法院予以确认。《承包经营合同》约定承包费为50万元，故上诉人夏兵还应向被上诉人蔡斌支付承包费385000元。上诉人夏兵与上诉人范晓艳系夫妻，上诉人夏兵从事承包经营活动的收入属于上诉人夏兵与上诉人范晓艳夫妻共同财产的一部分，上诉人夏兵所欠被上诉人蔡斌承包费发生在上诉人夏兵与上诉人范晓艳夫妻关系存续期间，上诉人夏兵所欠被上诉人蔡斌承包费属于合法债务，且上诉人范晓艳与上诉人夏兵均未对被上诉人蔡斌主张上诉人范晓艳与上诉人夏兵共同承担上诉人夏兵所欠承包费提供证据予以抗辩，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”之规定，上诉人范晓艳作为配偶应对上诉人夏兵所欠的承包费承担支付责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：（一）夏兵、范晓艳于判决生效之日起十日内共同向蔡斌支付承包费385000元。（二）驳回夏兵的全部反诉请求。本诉受理费7075元，由夏兵、范晓艳共同负担；反诉受理费1700元，由夏兵负担。各方当事人在二审中均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：1、关于《承包经营合同》的效力。其一，夏兵在与蔡斌签订该合同时知晓家庭旅馆没有取得消防许可证，合同中并未约定此家庭旅馆必须取得消防许可证。按照蔡斌的说法，其已经与当地派出所签订了治安责任书，按照要求加强设施，无需再取得消防许可证。其二，夏兵在2013年9月签订合同后接手家庭旅馆经营，一直正常经营了两年多，期间并未出现因未取得消防许可证被消防部门查处关停的情况。夏兵明知家庭旅馆没有消防许可证而承包经营，在正常经营两年多后又以没有消防许可证为由主张《承包经营合同》无效，拒绝支付承包费用，其主张不能成立。其三，关于家庭旅馆应当办理消防许可证的规定属于法律及行政法规的管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，一审法院对此认定正确。2、关于夏兵已经向蔡斌支付的承包费金额。按照支付费用的常理，付款方应当向收款方索要收款凭据。现夏兵主张已经向蔡斌支付了165000元承包费，但未举出蔡斌的收款收据，一审法院按照蔡斌认可的115000元认定并无不当。3、夏兵承包经营家庭旅馆的事实和因此产生的承包费债务均发生在其与范晓艳婚姻关系存续期间，一审法院认定此债务系夫妻共同债务并无不当。4、关于四楼房间转让后核减承包费的问题。根据蔡斌的陈述及夏兵付款的证据，蔡斌认可的115000元承包费用现金支付的只有40000元，四楼房间转让后，蔡斌收取了接手方40000元的费用，这笔费用已经冲抵夏兵应付给蔡斌的承包费，属于前述115000元的一部分，四楼房间的转让费用不应再另行核减。5、关于一审的程序问题。当事人有权自行决定采取何种方式主张民事权利，法院不应给予建议。本案中，夏兵是主张合同无效还是解除合同是其自己对诉讼权利的选择，其在主张没有得到法院支持后，称法院未履行释明义务程序严重违法，没有事实和法律依据。综上，上诉人夏兵的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8775元，由上诉人夏兵、范晓艳负担。本判决为终审判决。审判长  ＸＸ宇审判员  欧阳宁审判员  周立文二〇一七年八月一日书记员  钟 晨附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；