湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民再52号抗诉机关：湖南省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：谢本鑫，男，1956年11月14日出生，汉族，住涟源市蓝田办事处中山后街**号。委托代理人:黄燎原，湖南常邦律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：谢斌，男，1967年3月14日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区拱北粤华路***号*栋*单元***房。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：李红，女，1977年3月17日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区拱北夏湾路***号*栋***房。申诉人谢本鑫因与被申诉人谢斌、李红民间借贷纠纷一案，不服娄底市中级人民法院（2014）娄中民再终字第25号民事判决，向检察机关申诉。湖南省人民检察院作出湘检民（行）监[2015]43000000014号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年7月12日作出（2016）湘民抗43号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。湖南省人民检察院指派检察员郭花、黄梦佳出庭。申诉人谢本鑫及其委托代理人黄燎原到庭参加诉讼，被申诉人谢斌及李红经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年6月19日，谢本鑫起诉至湖南省涟源市人民法院称，谢斌向他及谢本祥等另外五名亲友共借款191万元，借款时谢斌与李红系夫妻，五名亲友的债权已由谢本鑫受让并已通知谢斌、李红。请求法院判令谢斌、李红共同偿还借款191万元并承担诉讼费用。湖南省涟源市人民法院一审认定，2004年4月，李红因买房与做房产中介的谢斌相识，后在接触中逐渐产生感情、确立恋爱关系、同居生活，至2009年3月30日，两人办理了结婚登记手续。婚后，家庭经济由谢斌掌管。2009年12月，李红为生育小孩回湖北娘家居住后，谢斌开始前往澳门赌博。2011年1月19日，谢斌找谢本鑫借款，谢本鑫从银行转了5万元到李红中国农业银行的6228480110599309819号账户上。2011年4月15日，谢斌以开办公司需要资金为由找谢本鑫借款，并要求谢本鑫做其他亲友的工作借钱给他。经谢本鑫劝说，李伟军于2011年4月28日通过银行汇了30万元给谢斌，钟雪珍的丈夫谭显华于2011年5月17日向谢斌汇了借款20万元、于2011年8月8日向谢斌汇款50万元（均由谢本鑫代谢斌向钟雪珍出具了借条），谢国生于2011年6月26日向谢斌汇款37万元，谢本祥于2011年9月3日在广东省佛山市借给谢斌现金5万元、在2011年10月9日从银行汇了15万元给谢斌，谢秋生于2011年10月7日从银行汇了6万元给谢斌。谢本鑫于2011年5月18日通过其子谢原毓的银行账户转了4万元给谢斌，于2011年6月17日转了6万元到李红在中国农业银行62×××10的帐户上，于2011年9月12日代谢斌偿还了黄吉梅借款3万元。谢本鑫汇在李红在中国农业银行账上的钱由谢斌取款。因借款时口头约定了月利率，故谢斌对谢本鑫、谢国生、钟雪珍、李伟军的借款，均清偿到了2011年9月份的利息。2011年10月中旬，谢斌按借款金额和汇款日期，通过邮寄的办法分别向谢本鑫出具18万元的借条、向谢本祥出具了20万元的借条、向谢国生出具了37万元的借条、向谢秋生出具了6万元的借条、向谢本鑫出具了欠钟雪珍20万元和50万元的两张借条、向李伟军出具了40万元的借据。从2011年7月至10月期间，李红与谢斌多次同时往返于澳门与大陆之间。谢斌借谢本鑫及谢本祥、谢国生、谢秋生、钟雪珍、李伟军等人的借款，大部分在澳门赌博输掉了。谢斌、李红在2011年11月1日协议离婚，双方约定李红婚前的四处房产归李红所有，俩人无共同财产分割，且均认可各经手的债务均不是双方沟通共同所借，各自经手借款由各自偿还。谢本鑫等债权人认为，谢斌、李红是为逃避债务虚假离婚，故为了诉讼方便，2012年6月14日，在谢斌未按时偿还借款本息的情况下，谢本祥、谢国生、谢秋生、钟雪珍、李伟军将对谢斌享有的债权转让给谢本鑫，并书面通知了谢斌、李红。谢本鑫于2012年6月19日向法院起诉，要求谢斌、李红共同偿还借款191万元，并承担本案诉讼费用。另查明，谢斌与谢本鑫及债权人谢本祥、谢国生、谢秋生系亲兄弟姊妹，与债权人钟雪珍系表姑侄关系，与债权人李伟军系朋友关系。湖南省涟源市人民法院一审认为，对谢本鑫及其他债权人与谢斌之间的借贷关系，有谢斌出具的借据为据，有各债权人的银行汇款、转账凭证佐证，虽然借据与汇款凭证之间在落款日期、金额上存在差异，但结合谢本鑫及其他债权人与谢斌具有特殊的身份关系，这些差异符合亲属之间借款的常规和情理，且谢斌作为借款人也予确认，故本案的借贷关系清楚明确、客观真实，予以认定。谢斌向谢本鑫等债权人借款时声称是开办公司需要资金，可见谢本鑫等债权人对谢斌的赌博行为并不知情，故虽谢斌将向谢本鑫等债权人所借的钱大部分用于去澳门赌博，但仍应认定本案的借贷关系合法有效。合法的借贷关系受法律保护，故对谢本鑫要求谢斌偿还借款191万元的诉讼请求，予以支持。因最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》【以下简称《婚姻法解释（二）》】是对《中华人民共和国婚姻法》【以下简称《婚姻法》】第四十一条所作的解释，故《婚姻法》第四十一条是适用《婚姻法解释（二）》第二十四条的基础和前提条件。如果脱离《婚姻法》第四十一条的规定，孤立地、直接地适用《婚姻法解释（二）》第二十四条，则不仅失去了解释的根据和基础，且可能将一方的虚假债务、赌博等违法债务认定为夫妻共同债务，而违背公平公正的立法精神。因而，在认定“夫妻共同债务”时，不能简单直接依据《婚姻法解释（二）》第二十四条的规定，将夫妻一方在婚姻存续期间以个人的名义所负债务一概认定为“夫妻共同债务”，而应根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，以是否为“夫妻共同生活需要”进行判断。谢斌向谢本鑫等人借191万元巨款，属于对夫妻共同财产的重大处理，理应与李红取得一致意见，但据两人在离婚协议上“俩人婚后所借债务均不是双方沟通共同所借”的记载，表明谢斌向谢本鑫等债权人借款事前两人未商量取得合意。谢本鑫也未提供足够充分的证据证实谢斌、李红已取得借款合意。谢斌提出李红参与赌博，并知悉谢斌借款、赌博情况的辩解意见，因谢斌并没有向法院提交相应证据佐证，且李红又予以否认，故对谢斌的该辩解意见，不予采纳。谢斌提出部分借款用于与李红日常生活的辩解意见，因两人的家庭经济系由谢斌掌管，而李红将足够维持日常生活的婚前财产交由谢斌管理，两人婚姻存续期间没有较大的支出费用，谢斌也未向法院提交用于日常生活开支的相应依据，故对谢斌的这一辩解意见，不予采纳。李红事前没有与谢斌共同向谢本鑫等债权人举债的合意，事后因谢斌将借款用于赌博李红也未从中获益，且赌博所欠的债务属于个人债务，故本案讼争之借款应认定为谢斌的个人债务，而不能认定为李红、谢斌的夫妻共同债务。综上，对谢本鑫要求李红偿还借款的诉讼请求，不予支持。据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第二百零六条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由谢斌在本判决生效之日起五日内偿还谢本鑫借款191万元。二、驳回谢本鑫要求李红偿还借款的诉讼请求。谢本鑫不服，上诉请求撤销原审判决，支持谢本鑫的合理请求。娄底市中级人民法院二审除确认一审认定的事实外，另查明：（1）、李伟民于2011年4月27日通过银行转账汇款10万元给谢斌。（2）、谢斌在开庭前于2012年6月给谢本鑫的亲笔信（经一审庭审质证）说：哥，在这生死关头，我怕用手机短信表达不清，所以借笔向你作一次比较详尽的内心告白。……以下信的内容纯粹是真心告白及事实的再现。……我抱着试试看的心里（理）去了赌场，开始小试，当然就是小输（几千、万把元钱输），自2010年10月左右开始赌次增加，……2011年4月开始瞒着她向你借钱去赌，因为怕她吵，所以借谁多少钱去哪里了只能隐瞒，这样愈输愈多……自始至终，她一如既往的信任我，没有赌过一分钱。……良心告诉我自己犯下的过错，不能让别人无辜的承担。……我们不能这样待人家。她确实是不知情而被冤枉的，反正这样下去我不忍心。（3）、二审期间，经法院做工作，李红承诺基于道义自愿为谢斌承担20万元的债务清偿。娄底市中级人民法院二审认为，根据一、二审查明的事实，谢本鑫与谢斌之间的民间借贷事实成立。对二审诉争的焦点问题评判如下：（1）、关于谢本鑫上诉称原审法院遗漏部分事实的问题。经查，本案双方当事人对原审法院所认定的借款总金额并无异议，且对李伟军于2011年4月27日在银行汇款10万元给谢斌的款项属于本案借款总金额中的一部分亦无异议，原审判决遗漏对这一事实的认定，但对案件处理结果没有实质影响。（2）、关于李红是否参与赌博的问题。谢斌在开庭前写给谢本鑫的亲笔信足以证明，李红没有参与赌博。（3）、李红是否应当与谢斌共同承担债务清偿责任的问题。本案所借债务属谢斌与李红夫妻关系存续期间的债务无疑，对夫妻关系存续期间的债务，除双方发生借贷时约定为个人债务或婚前约定夫妻分别财产制这两种情形属个人债务外，原则上其他情形均应认定为共同债务，但本案的特殊性在于，谢斌所借款项既没有用于家庭共同生活，也没有用于正常、合法、合理的生产投资或风险投资，而是用于到澳门去赌博，按照我国现行法律和道德规范，赌博是国家和社会不倡导、不允许的行为，如果这种国家法律和道德都予禁止的行为所产生的损害和法律责任要并不知情的第三者去承担，无异于鼓励违法者可以违法而由守法者承担责任，如此，则既有悖人民法院审理案件应当维护社会公平正义的价值取向，更违背《中华人民共和国民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德”所确定的公序良俗原则，原审法院判决之论理以“为夫妻共同生活”作为夫妻共同承担一方以个人名义所借债务的前提更符合立法本意，对谢斌在李红不知情的情况下借巨款赌博输掉所欠债务，只能认定为谢斌的个人债务，不能认定为“夫妻共同债务”，应由谢斌个人承担，李红不应承担清偿责任。（4）、李红的承诺是否合法。二审期间，经法庭调解，李红基于原来的夫妻情义和社会道义自愿承担部分债务，是对自己权利的处分，不违背法律规定，且有利于债权人权益和社会稳定，法院予以准许。综上，谢本鑫的主要上诉理由不能成立。因李红自愿承诺承担部分债务，故对原审判决适当予以改判。据此，依照《中华人民共国民法通则》第七条、第九十条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决：一、撤销湖南省涟源市人民法院（2012）涟民二初字第1369号民事判决；二、李红自愿承担谢斌对谢本鑫的欠款200000元，予以准许；三、由谢斌在判决生效之日起五日内偿还谢本鑫借款1710000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回谢本鑫的其他诉讼请求。谢本鑫不服二审判决，向本院申请再审。本院于2014年9月18日作出（2014）湘高法民申字第467号民事裁定，指令娄底市中级人民法院再审。娄底市中级人民法院于2015年6月9日作出（2014）娄中民再终字第25号民事判决，维持该院（2013）娄中民二终字第49号民事判决。湖南省人民检察院抗诉认为，娄底市中级人民法院（2014）娄中民再终字第25号民事判决适用法律错误。理由如下：根据《婚姻法》第四十一条和最高人民法院《婚姻法解释（二）》第二十四条规定，当债权人主张为夫妻共同债务时，只要证明债务形成于夫妻关系存续期间即完成举证责任，夫妻一方若否认共同债务且拒绝承担还款义务的，须证明有《婚姻法解释（二）》第二十四条规定的除外情形存在。本案为债权人谢本鑫提起的民间借贷纠纷，系夫妻一方与债权人之间的外部法律关系，故应适用《婚姻法解释（二）》第二十四条的规定。谢本鑫只要举证证明谢斌的借款发生在其与李红的婚姻关系存续期间，且不明知谢斌借款用于赌博而予以出借，就应认定为该债务为谢斌与李红的夫妻共同债务，由二人共同偿还；李红否认共同债务并拒绝承担还款义务的，须举证证明谢本鑫与谢斌明确约定为个人债务，或谢本鑫知道谢斌与李红约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的，才能认定为该债务为谢斌的个人债务。由于李红未提供证据证明该债务系谢本鑫与谢斌明确约定为谢斌个人债务，也未举证证明谢本鑫对谢斌借款用于澳门赌博是知情的，亦未提供该债务属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形的相关证据。根据《婚姻法解释（二）》第二十四条之规定，讼争的191万元借款应认定为谢斌与李红婚姻关系存续期间的夫妻共同债务。谢本鑫同意抗诉意见。李红与谢斌没有答辩。再审期间，当事人未提交新的证据。再审查明：借款发生期间至李红与谢斌离婚前，即2011年1月至2011年10月，谢斌、李红各自曾20余次频繁往返于大陆与澳门，其中两人10余次同时往返。李红办有澳门兰桂坊娱乐场（设有赌场、酒店等）非凡卡。一审庭审中，谢斌答辩称李红清楚本案借款，两人将大部分所借资金在澳门赌博输掉了。李红辩称其对本案借款不知情，谢斌将本案借款用于赌博，并未用于家庭共同生活；自己虽去过澳门赌场，但没有与谢斌共同赌博。另查明：二审查明的事实中有关谢斌在开庭前写给谢本鑫的亲笔信系谢本鑫于2012年6月19日向法院起诉后，谢斌写给谢本鑫的，一审庭审中李红出具该信的复印件，用以证明自己对谢斌借款赌博之事一无所知；谢斌则称写此信的目的是想帮李红撇开责任。二审中，谢斌没有出庭参加本案诉讼，只是给合议庭写了一封信，信中称，双方自2004年开始恋爱，2009年结婚，在恋爱及婚姻关系存续期间，经常不定期一同前往澳门购物、赌博，到2010年8、9月份，花光了所有的积蓄，而经营的公司已停业，李红无正当职业，迫于生活需要，其与李红商量，由谢斌出面向亲朋好友借钱，一方面维持正常生活开支，另一方面继续去澳门扳点本回来，这样先后借支了191万元，所借款项用于了家庭还贷、付借款利息、去澳门赌博及家庭正常生活开支。到2011年8、9月份，基本花光了借款，考虑到暂时无力偿还欠款，且要抚养小孩，同时家庭之前所购房产、商用地均在李红名下，其与李红商定先办离婚手续，保住财产，以免一无所有，这样双方于2011年11月1日协议离婚，约定所有共同财产全部归李红所有。虽然已办理离婚手续，但两人继续一起生活……谢本鑫起诉后，考虑到一方是兄弟姐妹，一方是妻子（当时自以为是，又生活在一起），所以写了封信给谢本鑫，看他们能否看在兄弟情分上撤诉……。再审查明的其他事实与二审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决”及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，谢斌以办公司、做生意之名借钱，该笔债务发生在谢斌与李红婚姻关系存续期间，李红主张谢斌所负债务为其个人债务时，须举证证明该笔借款非用于夫妻共同生活或者举证证明谢本鑫与谢斌明确约定为个人债务，或谢本鑫知道谢斌与李红约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有。首先，本案并无证据证明涉案借款用于赌博。一、二审认定涉案借款用于赌博的依据是谢斌、李红的辩称，但谢斌是以办公司之名借款，事先债权人并不知该款项的真实用途，事后亦不知该款项的真实去处，仅凭债务人的陈述即认定用于赌博证据不足。其次，虽无证据证明夫妻双方存在举债的合意，但所涉借款，有部分直接汇入了李红个人账户，李红称对借款之事一无所知显然站不住脚。原一、二审中，李红辩称谢斌所借款项均用于谢斌个人赌博，但没有提供相应的证据；况且，涉案借款发生期间至双方协议离婚前，两人曾多次同时往返大陆与澳门之间，李红办有澳门兰桂坊娱乐场（设有赌场、酒店等）的非凡卡，原一、二审认定李红没有参与赌博的证据是谢斌写给谢本鑫的亲笔信，该信由谢本鑫持有，李红有此信的复印件本就蹊跷，不过从谢斌写此信的时间点（写在本案起诉后）、一审庭审中谢斌的陈述以及二审中谢斌写给合议庭的信中可以看出，谢斌系有意制造证据，目的是替李红开脱。因此，认定该笔债务用于了夫妻共同生活更符合常理，亦更公平。第三，李红和谢斌一方没有举证证明债权人谢本鑫与债务人谢斌明确约定为个人债务。尽管李红和谢斌的离婚协议约定各自经手的债务由各自负责，但该协议对债权人不产生约束力。第四，李红和谢斌也没有举证证明其夫妻俩曾约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，更没有举证证明谢本鑫知道谢斌与李红是否约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有。综上所述，本案借款应认定为谢斌与李红婚姻关系存续期间的共同债务。原审认定事实不清，适用法律错误，处理不当，应予纠正。检察机关的抗诉理由成立。依照《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销娄底市中级人民法院（2014）娄中民再终字第25号民事判决、（2013）娄中民二终字第49号民事判决、湖南省涟源市人民法院（2012）涟民二初字第1369号民事判决；二、谢斌、李红在本判决生效之日起十日内共同偿还谢本鑫借款1910000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21990元，保全费5000元，二审案件受理费21990元，共计48980元，由谢斌、李红共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 涂 晓 晖审 判 员 欧 阳 卓代理审判员 沈  雅二〇一七年八月五日书 记 员 ：陶止戈附：相关法律条文《中华人民共和国婚姻法》第四十一条离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；