四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川15民终1426号上诉人（原审原告）：钱进，男，1970年7月出生，住四川省兴文县。被上诉人（原审被告）：钱国昌，男，1946年6月出生，住四川省兴文县。委托诉讼代理人：钱龙（系钱国昌之子），男，1967年5月出生，住四川省兴文县。委托诉讼代理人：杨亮，四川晏州律师事务所律师，执业证号：15115200910972772。上诉人钱进因与被上诉人钱国昌物权保护纠纷一案，不服四川省兴文县人民法院（2016）川1528民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。钱进上诉请求：1.撤销四川省兴文县人民法院（2016）川1528民初1917号民事判决，将本案发回重审或改判支持其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：第一、一审判决对上诉人的房屋修复损害赔偿请求不予支持，违反了客观事实，属于以偏概全、适用法律错误。1.上诉人的房屋受损是客观事实，有大量照片为据，但凡能到现场的明理人都能一目了然房屋受损的原因：两房屋基础距离太近所致。2.廖弘忠工程师个人资质问题不能代表同行的高巽的资质问题，更不能代表该检测公司的资质问题。3.上诉人向鉴定公司提供的相关基本信息，只要符合客观事实，并无不妥之处。4.仅因鉴定人个人资质问题就驳回该项诉讼请求，是以偏概全、运用法律草率的判决。5.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”,即便被上诉人有证据予以反驳上诉人自行委托的鉴定报告，也应申请重新鉴定，以重新鉴定的报告作为认定事实的依据。一审法院未要求重新鉴定就直接判决，属于审理程序错误。第二、本案争议的26.4平方米的宅基地权属，只能是拥有权属证书的钱进所有。1.农村宅基地具有唯一性，不可能将同一宗宅基地拆成两部分分别给不同的人。2.房屋买卖协议签订的日期是2014年1月23日，颁发给上诉人的《集体土地使用证》的核发日期是2014年3月20日，争议的26.4平方米权属应以日期在后的《集体土地使用证》为依据。3.钱龙在国土所写了承诺放弃农村宅基地的承诺书（国土所有备案）后，根本没有权利再新建农村住房，因此，原买卖协议上所约定的采光面积就根本不可能置换兑现。4.过户时作为卖方的钱龙必须到场（国土所）签字确认这26.4平方米的面积已转。5.上诉人与钱龙的买卖协议上的约定与钱国昌无关，钱国昌也未能提供出有效的权属证书。6.钱国昌建房申请占地面积90平方米，其所建房屋占地近200平方米，根本不可能再拥有其正房子后面的这26.4平方米宅基地。7.上诉人的水表和自来水管仍在这26.4平方米范围内，足以证明其权属属于上诉人。8.不动产登记权利证书是权利人享有不动产权利的证明。一审法院以未明确约定房屋北侧26.4平方米土地归属的《房屋买卖协议》否定《集体土地使用权证》，属于认定事实错误。9.如果按一审判决，那么上诉人墙体向外的一米的面积就属于上诉人所有，钱国昌正房子的柱子及孔桩就属于障碍物，必须予以拆除。被上诉人钱国昌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。具体理由是：第一、钱进提供的鉴定报告的内容超出了委托人的委托的鉴定范围，鉴定人员没有鉴定资质，鉴定机构没有因果关系鉴定资质，鉴定意见不客观，不能作为损害赔偿的定案依据。第二、根据钱进与钱龙签订的《房屋买卖协议》第一条、第三条的约定，钱进集体土地使用证上的26.4平方米集体土地使用权折抵房屋右侧（临钱国昌房屋）一米的采光面积。钱进应当按照协议让被上诉人行使房屋北侧26.4平方米的土地使用，即地役权。钱进向一审法院起诉请求：1.判令钱国昌立即将钱进被损坏的房屋予以修复，按鉴定意见修复费用约需20000元；2.钱国昌将侵占其房屋北侧的26.4平方米宅基地予以返还，并恢复原状；3.钱国昌赔偿其因房屋损坏的各项损失共计25255元（鉴定费10000元、两次诉讼的诉讼费15255元）；4.钱国昌承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：钱进与钱国昌均系兴文县古宋镇建设村一组村民。2014年1月23日，钱进作为乙方、钱国昌之子钱龙（本案委托诉讼代理人）作为甲方，签订了一份《房屋买卖协议》，协议主要约定事项有：1、甲方卖给乙方一楼一底框条结构房屋（包括房后的瓦棚），其宅基地和晒坝地属于集体土地，同时调剂给乙方永久使用；2、甲方卖给乙方的房屋和晒坝四界为“东靠钱胜昌方向的宜叙公路；南临门口河沟坎；西临古宋方向从墙体外一米距离；北临通往南湾子的乡村公路边围墙”，但河沟方向的晒坝属于乙方永久使用，甲方同时也可以通行；3、甲方原集体使用证上载明的北方的一个砖混结构厕所面积抵古宋方向从墙体向外一米的采光区面积；4、购房款600000元由乙方一次性打入甲方账户；5、房屋过户手续和费用由乙方负责，甲方应当配合。协议签订后，钱进于2014年3月20日获得了国土部门颁发的《集体土地使用证》。钱国昌于同年4月开始在钱进购买的房屋右侧修建房屋，并占用了登记在钱进的《集体土地使用证》上、位于钱进房屋北侧的26.4平方米土地，搭建了钢棚，修建了围墙。2014年8月4日，钱进委托宜宾市建业工程质量检测有限公司对其房屋主体结构安全性进行鉴定。2014年8月10日，宜宾市建业工程质量检测有限公司出具《钱进私人住房结构安全性鉴定报告》，鉴定结论为“钱进房屋的主体结构能够满足结构安全性使用，钱龙私人建房基础施工进程中造成钱进房屋的基础产生局部沉降，造成钱进房屋一根砖柱和砖柱两边的墙体局部开裂”。2014年10月14日，钱进将钱国昌之子钱龙诉至法院，请求“撤销钱进与钱龙签订的《房屋买卖协议》；钱龙返还钱进购房款600000元及利息；钱龙赔偿钱进损失10000元”，经一、二审判决驳回了钱进的诉讼请求。后钱进再次委托宜宾市建业工程质量检测有限公司对其房屋进行鉴定，该公司于2015年9月20日再次出具一份《钱进私人住房结构安全性鉴定报告》，载明的鉴定人为“廖弘忠、高巽”，鉴定结论为“钱进房屋的主体结构能够满足结构安全性使用，钱国昌私人建房基础施工进程中造成钱进房屋的基础产生局部沉降，造成钱进房屋一根砖柱和砖柱两边的墙体局部开裂，建议对出现裂缝的墙体进行双面钢丝网加固，中间用S筋连接，采用高强聚合物砂浆修补和砖柱进行包钢加固处理”。庭审中，钱国昌申请鉴定人廖弘忠和高巽出庭接受质询，鉴定人廖弘忠到庭。廖弘忠在庭审中向法院提供了四川省住房和城乡建设厅向宜宾市建业工程质量检测有限责任公司颁发的《四川省建设工程质量（事故）鉴定结构能力确认证书》和其个人的身份证复印件，没有提供其个人是否具备鉴定资质的相关证明。廖弘忠在庭审中陈述：“我没有司法厅颁发的鉴定资格证，但是我是公司的人，我们公司有住建厅颁发的工程质量检测鉴定资质，我就相应的取得了鉴定资质。我总共到钱进的家中去过两次，2014年一次，2015年一次。我在鉴定的过程中，带去了相关检测仪器，但没有使用，主要采取肉眼观察的手段，发现钱进的房屋属于砖混结构，有一处砖柱和部分墙体确实开裂。另外，在鉴定中确实没有找钱国昌询问了解过相关情况，也没有检测过钱国昌的房屋，关于钱国昌房屋的相关信息都是由钱进向其描述的。关于钱进鉴定收费的问题，我们是协议价，当时协议的就是10000元。”一审法院认为，关于钱进房屋受损是否是由于钱国昌修建住房所致的问题，从本案审理的情况来看，宜宾市建业工程质量检测有限责任公司的工作人员在进行房屋质量检测过程中，仅对钱进的房屋进行了肉眼观察，没有对钱国昌的房屋进行检测，该公司出具的《钱进私人住房结构安全性鉴定报告》所依据的“鉴定情况”，尤其是关于钱国昌修建的房屋相关信息，是由钱进描述、提供，因此，该份鉴定报告所依据的事实不客观，故法院对于宜宾市建业工程质量检测有限责任公司出具的鉴定报告不予采信。钱进所提供的证据不足以证明其房屋受损是由于钱国昌修建房屋所致，对于钱进要求钱国昌赔偿房屋修复损失20000元以及支付鉴定费10000元的诉请，不予支持。关于钱国昌占用的、登记在钱进集体土地使用证上的26.4平方米土地的问题，钱进与钱国昌之子钱龙签订的《房屋买卖协议》第一条“甲方买给乙方的房屋为一楼一底框条结构房屋（包括房后的瓦棚）……”以及第三条“甲方原集体使用证上载明在北方的一个砖混结构厕所面积抵古宋方向从墙体向外一米的采光区面积”的约定，能够相互印证，证明钱进在与钱龙签订购房协议时，钱进仅购买了钱龙原有的一楼一底房屋一幢以及房屋背后的瓦棚，同时，将宅基地上登记在房屋北侧的26.4平方米土地抵扣了房屋右侧（临钱国昌房屋）一米的采光区面积。现钱国昌占用的、本案争议的26.4平方米集体土地，并未侵犯钱进的权益，因此，对于钱进要求钱国昌将该26.4平方米集体土地予以返还的诉请，不予支持。关于钱进主张要求钱国昌赔偿其之前两次诉讼支出的15525元案件受理费的诉请，没有法律依据和事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：驳回钱进的诉讼请求。案件受理费50元，由钱进负担。本案二审期间，上诉人钱进提供如下证据：1.现场照片一张，证明钱国昌新建房屋与钱进房屋距离不足一米，其建设必然对钱进的房屋造成损害；2.钱国昌建房申请表，证明钱国昌申请建房占地90平方米，实际占地已达200平方米，本案争议的26.4平方米不可能为其所有；3.鉴定人员廖弘忠和高巽的资质证书，证明鉴定人员具有鉴定的资质。被上诉人钱国昌质证认为，现场照片没有参照物，其真实性不能确定，建房申请表与本案无关，鉴定人员的身份已经一审庭审查明不具有合法资质。本院认为，上诉人提供的证据2、3已在一审庭审中质证，不属于新证据，证据1的真实性不能确定，本院对该三份证据不予采纳。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。本院认为，第一、关于上诉人钱进主张的房屋损害赔偿问题。上诉人钱进认为被上诉人钱国昌建房致其房屋损害，并提供宜宾市建业工程质量检测有限责任公司出具的鉴定报告予以证明，但该鉴定报告载明的委托事项与出具的鉴定意见不符，且鉴定缺乏客观科学的事实依据，不能作为本案的定案依据，本院不予采信。上诉人钱进认为被上诉人钱国昌新建房屋与其房屋距离仅一米左右，如此近距离的基础开挖及施工必然造成其房屋基础损害，但该意见仅是上诉人钱进的主观臆测，缺乏确实充分的证据予以证明。上诉人钱进主张房屋损害赔偿应承担损害事实存在及损害大小、损害结果与责任人行为之间的因果关系的举证责任，现上诉人钱进所举证据不能证明其主张，依法应当承担举证不能的责任，其要求被上诉人钱国昌赔偿损失的证据不足，本院不予支持。第二、关于被上诉人钱国昌是否侵占上诉人钱进26.4平方米集体土地使用权问题。根据上诉人钱进的兴集用（2014）第×4号《集体土地使用证》所附地籍图载明的内容，其北方J4-J5-J6-J7形成的区域为“砖混一”，长8米，宽3.3米，即为双方争议内容。上诉人钱进与被上诉人钱国昌之子钱龙签订《房屋买卖协议》时约定“原集体使用证上载明在北方的一个砖混结构厕所面积抵古宋方向从墙体向外一米的采光区面积”，证明上诉人钱进在买房时已协议将该集体土地使用权处分给了钱龙。基于钱龙与被上诉人钱国昌之间的父子关系，被上诉人钱国昌占有使用该26.4平方米集体土地，不属于侵占上诉人钱进的集体土地使用权。因此，上诉人钱进主张被上诉人钱国昌返还该集体土地的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人钱进的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人钱进负担。本判决为终审判决。审判长  陈淑玉审判员  李红彬审判员  唐福均二〇一七年八月二十八日书记员  李小莉