江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣09民终718号上诉人（原审被告、反诉原告）：叶刚萍，男，1970年10月26日出生，汉族，江西省宜春市人，住江西省宜春市。委托诉讼代理人：叶锦萍（系上诉人叶刚萍姐姐），女，1963年9月24日出生，汉族，江西省宜春市人，住江西省宜春市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：正荣物业服务有限公司宜春分公司，住所地：江西省宜春市袁州区泸州北路58号丽景滨江，统一社会信用代码：91360902MA35F3GY7P。负责人：万国勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：余斌，男，1983年5月14日出生，汉族，江西省奉新县人，正荣物业服务有限公司宜春分公司项目经理，住江西省宜春市。上诉人叶刚萍因与被上诉人正荣物业服务有限公司宜春分公司（以下简称正荣物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁民小字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。叶刚萍及其委托诉讼代理人叶锦萍、正荣物业公司的委托诉讼代理人余斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶刚萍向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，驳回正荣物业公司的全部诉讼请求；2.支持叶刚萍的全部反诉请求；3.本案诉讼费全部由正荣物业公司负担。事实和理由：一、一审法院以《宜春市袁州区丽景滨江小区物业管理合同》（以下简称《物业管理合同》）作为本案的主要证据无事实和法律依据。正荣物业公司不是丽景滨江小区业主大会选聘的物业服务企业，其不具备签订《物业管理合同》的主体资格。丽景滨江小区业主从未召开过业主大会选举业主委员会，与正荣物业公司签订《物业管理合同》的业委会是正荣物业公司和极少数业主指定组成，也没有在宜春市房地产管理局备案，不具备签订《物业管理合同》主体资格。二、正荣物业公司违反其制定并签署的各项制度规定，违规改动排水主管道，将排水主管道安装在房屋外墙面，影响了房屋的外观统一，损害了业主的共同利益。同时，位于该排水管下方的叶刚萍的储藏室顶棚和墙体出现漏水，墙体和室内物品生锈、霉烂，致使叶刚萍个人利益严重受损，应依法停止侵害、回复原状、赔偿损失。三、本案系损害赔偿纠纷，不是合同纠纷。正荣物业公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判决叶刚萍支付2013年1月至2015年7月的物业费3824元及违约金2564元，合计6388元；2.本案诉讼费用由叶刚萍承担。叶刚萍向一审法院提出反诉请求：1.请求法院依法驳回正荣物业公司的诉讼请求；2.请求法院判决正荣物业公司赔偿叶刚萍财产损失7252元；3.本案本诉和反诉的诉讼费用均由正荣物业公司承担。一审法院认定事实：叶刚萍系正荣丽景滨江34栋2单元501室（房屋面积170.11㎡、柴棚间面积11.27㎡）房屋业主。1999年11月24日，叶刚萍与正荣物业公司签订《前期物业管理服务协议》，约定由正荣物业公司对叶刚萍居住小区进行物业服务，服务期限自房屋出售之日起至业主委员会与物业管理企业签订的《物业管理合同》生效时止；叶刚萍所住的多层住宅物业服务费按每月每平方米0.68元收取，储藏间按每月每平方米0.68元收取，每次缴纳费用时间为每季度第一个月10日之前缴纳本季度的物业服务费，叶刚萍若未按协议约定的收费标准和时间缴纳有关费用的，正荣物业公司有权要求叶刚萍补交并从逾期之日起按每天3%缴纳违约金；并约定了物业管理服务内容及双方的权利、义务。之后，正荣物业公司与叶刚萍签订《房屋装饰装修管理服务协议》，约定正荣物业公司有权按《房屋装修管理规定》的相关条款对叶刚萍所聘装修人员及装修期间的工作进行管理和监督，正荣物业公司应有效制止装修期间的违章装修行为，保护房屋的结构安全及外观统一，若正荣物业管理公司违反协议，未尽到管理约定的义务，叶刚萍有权要求正荣物业公司限期改正，逾期未改正给叶刚萍造成损失的，正荣物业公司承担相应的责任。正荣物业公司与叶刚萍还签订了《房屋装修管理规定》，约定严禁业主随意改动上下水主管道、给、排水管位置，严禁将生活污水排入雨水管道，正荣物业公司的管理处工作人员有权检查装修情况，并有权责令停工及恢复原状，如在装修期间及管理处初验和复验时无违章、渗、漏及损坏房屋等情况发生，未违反条款及相关规定和协议的，在管理处复验三个月后未发现任何问题的，予以退还装修保证金。2014年7月4日，正荣物业公司与叶刚萍所在的丽景滨江小区业主委员会签订了《物业管理合同》，约定由正荣物业公司继续对叶刚萍居住小区进行物业服务，服务期限为2014年7月4日至2017年7月3日；多层物业（含车库、柴棚间）按每平方米0.68元计算，业主应在每季度第一个月10号之前缴纳本季度的物业管理服务费，逾期欠费业主将按每日万分之五的标准缴纳滞纳金;并约定了物业管理服务内容及双方的权利、义务。2012年底，丽景滨江34栋2单元101室业主聘请正荣物业公司的员工胡和平对叶刚萍储藏间上方的房屋进行了装修，胡和平对该房屋的排水管道进行了更改。2013年1月至今，因储藏间出现天花板漏水情况，叶刚萍拒缴物业费，故正荣物业公司诉至法院，叶刚萍则以正荣物业公司违反双方签订的协议导致自己储藏间漏水引起损失为由提起反诉。另查明，2015年10月20日，江西正荣物业管理有限公司宜春分公司变更为正荣物业服务有限公司宜春分公司。一审法院认为：一、关于叶刚萍是否应支付正荣物业公司的物业费及违约金的问题。业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。叶刚萍辩称正荣物业公司与伪业主委员会签订《物业服务合同》，2014年以后正荣物业公司不存在合法的收取物业费的资格，却未提供足够的证据予以证明业主委员会的不合法性，叶刚萍该辩称缺乏事实和法律依据，该院不予支持；叶刚萍以正荣物业公司物业服务不到位为由拒交物业费，物业公司所提供的物业服务具有公共物品的性质，关系到小区内全体业主的切身利益，对于单个业主是否可以物业服务不到位为由拒交物业服务费，应当在对全体业主和个别业主利益进行衡量的基础上予以综合判断。如物业公司已经提供的物业服务，仅仅是在服务的某些环节、个别区域做得不够好，存在一般瑕疵，那么就不宜认定单个业主可以以此为由拒交物业服务费，否则就会造成物业管理企业运营经费不足，无法维持正常的物业服务水平，服务质量下降，最终损害的是其他正常交纳物业服务费的业主的利益；如果物业公司未能提供基本的物业服务或提供的物业服务存在重大瑕疵，已经造成物业管理区域内的环境卫生、绿化、公共秩序等严重恶化，影响业主的正常生活，使业主在物业服务合同中的主要权利无法实现，则应当允许单个业主以此为由少交或免交物业费。本案中，从叶刚萍的陈述及叶刚萍举证内容看，正荣物业公司仅未能做到对上下水管道的改造尽到管理义务，在物业服务的其他方面，叶刚萍并未举证证明正荣物业公司未能尽到义务，正荣物业公司的服务瑕疵应属一般瑕疵，故对叶刚萍主张不交物业费的上述抗辩理由，该院不予采纳，但正荣物业公司应在日后的物业服务中予以改进。故正荣物业公司主张叶刚萍支付2013年1月至2015年7月的物业管理费[（170.11+11.27㎡）*0.68*31个月=]3824元，该院予以支持；关于违约金问题，根据叶刚萍提供的证据，能够看出正荣物业公司提供的物业服务存在瑕疵，叶刚萍并非无故拖欠物业费，因此无需向正荣物业公司支付违约金，对正荣物业公司的该项主张，该院不予支持。二、关于正荣物业公司是否应赔偿叶刚萍损失及其金额的问题。正荣物业公司与叶刚萍签订的《房屋装饰装修管理协议》及《房屋装修管理规定》系双方真实意思，未违反相关法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。该协议及规定中约定正荣物业公司作为案涉小区的物业服务单位对上下水主管道的改动有管理义务，若未尽到该义务，应对此给业主造成的损失承担相应的责任。本案中，正荣物业公司并未提供证据证明其对叶刚萍储藏间上方住户所聘工程施工人员改动管道进行了管理和监督，故其应对未尽到管理义务从而对叶刚萍造成的损失承担相应的赔偿责任，至于赔偿责任的大小，现无证据证明叶刚萍储藏间受损全系正荣物业公司未尽到管理义务所致，要求正荣物业公司承担叶刚萍储藏间漏水所造成的全部损失，对正荣物业公司不公。综合正荣物业公司的过错程度，该院酌情认定正荣物业公司赔偿叶刚萍800元较为合理。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《物业管理条例》第七条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、叶刚萍应支付正荣物业公司物业管理服务费3824元；二、正荣物业公司应支付叶刚萍损失赔偿费800元；三、以上两项相抵，叶刚萍应于判决生效之日起五日内支付正荣物业公司3024元；四、驳回正荣物业公司的其他诉讼请求；五、驳回叶刚萍的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由正荣物业公司负担20元，由叶刚萍负担30元；反诉费50元，由叶刚萍负担45元，正荣物业公司负担5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：叶刚萍提供了一份丽景滨江小区业主出具的《证明》，拟证明丽景滨江小区未依法成立业委会，正荣物业公司经质证认为，丽景滨江小区业主委员会不合法，应该去找业主委员会核实。对叶刚萍提供的《证明》，因证明人未出庭，又没有其他相关证据佐证，本院对该证据的证据效力不予确认。本院除了确认一审法院查明的事实外，另查明，正荣物业公司为丽景滨江小区提供的物业服务中存在瑕疵，如：小区防盗门未及时修复、消防器材未及时更换以及对部分业主私自改动排水管道未能有效制止等。本院认为，本案的争议焦点为：1.叶刚萍是否应向正荣物业公司支付物业费以及支付多少物业费；2.正荣物业公司是否应赔偿叶刚萍的财产损失。1.关于叶刚萍是否应向正荣物业公司支付物业费以及支付多少物业费的问题。叶刚萍称正荣物业公司与所谓的“业主委员会”均不具有签订《物业服务合同》的主体资格，《物业服务合同》不能作为认定本案事实的依据。本院认为，正荣物业公司与叶刚萍签订了《前期物业管理服务协议》，该协议约定服务期限自房屋出售之日起至业主委员会与物业管理企业签订的《物业管理合同》生效时止，即使按照叶刚萍的说法此后双方不存在《物业服务合同》，《前期物业管理服务协议》对双方仍然有效，而且正荣物业公司为丽景滨江小区提供了物业服务，叶刚萍作为丽景滨江小区的业主，享受了物业服务，理应支付物业费。尽管正荣物业公司的物业服务存在不少瑕疵，但该瑕疵未达到根本违约的程度，故叶刚萍不能拒绝缴纳物业费，但可以相应减少物业费。本院根据二审查明的物业服务中存在的瑕疵，将物业费收取标准从合同约定的0.68元∕㎡酌情核减为0.50元∕㎡，故叶刚萍应向正荣物业公司支付2013年1月至2015年7月的物业费2811.39元[（170.11+11.27×0.50×31]。2.关于正荣物业公司是否应赔偿叶刚萍财产损失的问题。叶刚萍称因为排水管道改动，导致其柴棚间顶棚和墙体出现漏水，墙体和室内物品生锈、霉烂，要求正荣物业公司承担赔偿责任，但胡和平改动排水管道是受景滨江小区34栋2单元101室的业主的聘请所为，而非履行正荣物业公司的职务行为。至于正荣物业公司违反《房屋装修管理规定》，未尽到监督管理之责，致使丽景滨江小区34栋2单元101室的业主在装修房屋时改动了排水管道，属于其物业服务中的瑕疵。本院已对物业费进行核减，使正荣物业公司承担由于其物业服务瑕疵而产生的违约责任。故叶刚萍的该项损失可凭相关证据向有责任的业主主张，正荣物业公司在本案中不应承担赔偿责任，故一审法院在本案中判决正荣物业公司向叶刚萍赔偿800元不当，但因为正荣物业公司没有对此提出上诉，视为其对一审判决的认可，其承担赔偿责任后可以向责任方追偿。综上所述，叶刚萍的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁民小字第241号民事判决第二项；二、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁民小字第241号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；三、上诉人叶刚萍于本判决生效之日起五日内向被上诉人正荣物业服务有限公司宜春分公司支付2013年1月至2015年7月的物业费2811.39元；四、驳回上诉人叶刚萍的其他反诉请求；五、驳回被上诉人正荣物业服务有限公司宜春分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费50元，反诉费50元，二审案件受理费50元，合计150元，由上诉人叶刚萍负担84元，由被上诉人正荣物业服务有限公司宜春分公司负担66元。本判决为终审判决。审判长  巢澍望审判员  杨耀星审判员  袁飞云二〇一七年八月四日书记员  徐 斌