江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民再3号上诉人（原审被告）：杨惠棱，女，1978年11月11日生，汉族，住连云港市海州区。上诉人（原审被告）：杨智慧，女，1980年11月17日生，汉族，住连云港市海州区。上诉人共同委托诉讼代理人：张雷、王琮懿，江苏明亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）苗运超，男，1986年11月16日生，汉族，住江苏省东海县。上诉人杨惠棱、杨智慧与被上诉人苗运超借款合同纠纷一案，原连云港市新浦区人民法院于2012年11月19日作出的（2012）新商初字第2219号民事判决书，已经发生法律效力。杨惠棱、杨智慧向连云港市海州区人民法院申请再审，该院于2014年11月20日作出（2014）海民监字第00010号民事裁定书，决定再审本案,并于2015年11月12日作出(2015)海民再初字第00007号民事判决。杨惠棱、杨智慧仍不服,上诉至本院。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨惠棱、杨智慧的委托诉讼代理人王琮懿到庭参加诉讼。被上诉人苗运超经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苗运超起诉至原连云港市新浦区人民法院称，2012年6月4日，卜凡琳向苗运超借款人民币30万元，借款期限为两个月，由杨慧棱、杨智慧进行担保。因卜凡琳现下落不明，要求杨慧棱、杨智慧履行担保义务。请求判决杨慧棱、杨智慧给付借款及利息，并承担诉讼费用。原审法院查明：2012年6月4日，卜凡琳向苗运超借款人民币30万元，由杨慧棱、杨智慧担保，并出具借条一份，载明：“今借到苗运超人民币三十万元整。借款人：卜凡琳、杨慧棱、杨智慧。”由于杨慧棱、杨智慧未履行还款义务，引发诉讼。原审法院认为，苗运超与借款人卜凡琳之间的借贷关系不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。杨慧棱、杨智慧作为借款人卜凡琳的担保人，依法应承担连带偿还责任，因借条未约定利息，应视为不支付利息，现苗运超要求杨慧棱、杨智慧连带承担担保责任，依法予以支持。逾期利息应从苗运超起诉时按中国人民银行同期贷款利率计算。杨慧棱、杨智慧辩称内容，没有法律依据，不予采纳。原审法院作出（2012）新商初字第2219号民事判决，判决杨慧棱、杨智慧于本判决生效后十日内归还苗运超人民币30万元及利息（从2012年8月22日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费5800元，保全费1000元，共计6800元（苗运超已预交），由杨慧棱、杨智慧承担，于给付上述借款时一并给付苗运超。原审判决书送达后，双方均未提起上诉，已经发生法律效力。杨惠棱、杨智慧不服，向连云港市海州区人民法院申请再审称，原审借款人卜凡琳因非法吸收公众存款罪，于2014年5月19日，被原连云港市新浦区人民法院以（2013）新刑初字第0297号刑事判决书，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元。原审中确认的苗运超与卜凡琳30万元借款也被刑事判决书认定为犯罪行为，根据《担保法》及《担保法》解释的规定，主合同无效则担保合同也无效。故原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，请求撤销原判决，依法驳回苗运超原审诉讼请求。再审一审审理查明：2012年6月4日，主债务人卜凡琳向苗运超借款人民币30万元，由杨慧棱、杨智慧担保，并出具借条一份，载明：“今借到苗运超人民币三十万元整。借款人：卜凡琳、杨慧棱、杨智慧。”由于卜凡琳未履行还款义务，2012年8月22日苗运超以杨慧棱、杨智慧为被告诉至原连云港市新浦区人民法院，要求杨慧棱、杨智慧给付30万元借款及利息，并承担本案诉讼费用。原连云港市新浦区人民法院于2012年11月19日作出（2012）新商初字第2219号民事判决书。另查明，2014年5月19日，卜凡琳犯非法吸收公众存款罪，由原连云港市新浦区人民法院以（2013）新刑初字第0297号刑事判决书，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元。原审判决中认定的苗运超借给卜凡琳30万元借款系被刑事判决书认定为犯罪事实中的一笔，公安机关对该案的立案侦查时间为2012年9月4日。上述事实，有杨慧棱、杨智慧当庭陈述及举证的（2013）新刑初字第0297号刑事判决书，苗运超在原审中举证的借条、银行转帐付款凭据等证据在案予以证实。再审一审认为，本案的主合同即借款合同因借款人卜凡琳的行为触犯《中华人民共和国刑法》，已构成非法吸收公众存款罪，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，合同存在违反法律、行政法规强制性规定的情形时，合同无效。《中华人民共和国刑法》属于强制性法律规范，本案的借款因违反《中华人民共和国刑法》的规定，属于《合同法》第五十二条规定的无效情形之一，因此本案的主合同即借款合同是无效合同。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。担保合同另有约定的除外情形，是指国际贸易场合，国内贸易不存在独立担保问题。因此本案的担保合同应属无效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中杨惠棱、杨智慧无证据证明自己无过错，故其应承担相应的责任。本案经合议庭评议后报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国担保法》第五条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定，判决杨惠棱、杨智慧对（2012）新商初字第2219号民事判决在不超过债务人卜凡琳不能清偿部分的三分之一的民事责任。案件受理费5800元，保全费1000元，共计6800元（苗运超已预交），由杨惠棱、杨智慧承担2266元，于给付上述借款时一并给付苗运超。上诉人杨惠棱、杨智慧上诉称：1.2012年6月4日的30万元借款，被上诉人并未实际履行，卜凡琳本人也并未实际收到30万元。刑事判决书中并未认定被上诉人已履行该笔30万元借款，该笔款项实际系高利息滚动形成的债务。综上，被上诉人与卜凡琳的两笔借款合同无效，担保合同无效。2.被上诉人无证据证明上诉人担保存在过错，上诉不应承担担保责任。被上诉人苗运超没到庭，放弃答辩。本院再审二审查明事实与再审一审查明事实一致，予以证明本案事实的证据均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.苗运超与卜凡琳之间的30万元的借款是否真实存在；2.上诉人杨惠棱、杨智慧是否应承担担保责任。关于苗运超与卜凡琳之间的30万元的借款是否真实存在的问题。经查，（2013）新刑初字第0297号刑事判决书及卜凡琳的陈述，苗运超在原审中举证的借条、银行转帐付款凭据等证据，均证实了该起借款事实的存在。上诉人杨惠棱、杨智慧没有证据推翻原审查明的事实，故该上诉理由不成立,本院不予支持。关于杨惠棱、杨智慧是否应对本案所涉借款承担担保责任的问题。经查，本案审理的苗运超与卜凡琳之间的借贷事实已被（2013）新刑初字第0297号刑事判决书认定为卜凡琳犯罪事实的一部分，该借款合同违反了我国法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同，卜凡琳应返还借款本金及相应利息。根据《关于适用若干问题的解释》第8条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。而涉案的被上诉人杨惠棱、杨智慧系公职人员，由于担保人杨惠棱、杨智慧的特殊身份，致使上诉人苗运超有理由相信借款给卜凡琳能够正常收回，杨惠棱、杨智慧对苗运超给卜凡琳借款具有促成因素，且卜凡琳借苗运超的该笔款项已经构成犯罪事实的一部分,而杨惠棱、杨智慧作为担保人没有对该笔借款尽到谨慎的审查义务,杨惠棱、杨智慧在本案中存在一定的过错责任，根据过错程度，应酌情承担30%的赔偿责任较妥。故杨惠棱、杨智慧提出的没有过错,不应承担担保责任的观点不成立,本院不予支持。综上，再审一审法院认定事实正确，证据充分，但在判决主文的表述上不准确,不便于执行,本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2015）海民再初字第00007号民事判决及原连云港市新浦区人民法院（2012）新商初字第2219号民事判决；二、上诉人杨惠棱、杨智慧对卜凡琳所欠被上诉人苗运超借款本金30万元及利息（从2012年8月22日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）不能清偿部分的30%承担连带赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原一审案件受理费5800元，保全费1000元(苗运超已交)，再审二审受理费5800元，共12600元,由上诉人杨惠棱、杨智慧负担3780元，被上诉人苗运超负担8820元。本判决为终审判决。审判长 李 利审判员 刘 浦审判员 李红梅二０一七年八月一日书记员 刘李彦法律条文附录《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。