江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终1794号上诉人（原审被告）：江苏日月明物资实业有限公司，住所地高邮市文游南路东侧。诉讼代表人：江苏兴典律师事务所，江苏日月明物资实业有限公司破产清算管理人。委托诉讼代理人：倪文胜，江苏兴典律师事务所律师。委托诉讼代理人：戚剑锋，江苏兴典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高邮市东方邮都担保有限公司，住所地高邮市文游中路200号。法定代表人：陈海平，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢金荣，江苏金荣律师事务所律师。原审被告：高邮市永联金属材料有限公司，住所地高邮市外环南路高邮镇工业园。法定代表人：杨士明，该公司董事长。委托诉讼代理人：张曙，江苏中望律师事务所律师。上诉人江苏日月明物资实业有限公司（以下简称日月明公司）因与被上诉人高邮市东方邮都担保有限公司（以下简称东方邮都公司）、高邮市永联金属材料有限公司（以下简称永联公司）担保追偿权纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院（2016）苏1084民初3051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。日月明公司上诉请求：撤销原判，依法改判。本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：对于土地使用权抵押登记无异议，但是双方签订的抵押协议和补充协议，没有履行房屋抵押登记手续，被上诉人没有提供房屋所有权抵押他项权证，事实上当时不能登记，因为当时及以后很长时间，7号楼建造未达预售要求，达到要求后也因为无法完税及缴纳费用，拿不到预售许可证和销售许可证，依法不可能履行抵押登记手续，未进行抵押登记依物权法的规定就不具有抵押权效力。原审法院适用法律错误，原审法院依据物权法第182条规定认定34套房屋一并抵押，但是当时地上建筑物即七号楼并不存在，不能适用该条的规定。且原审法院以生效判决书作为判案依据没有法律依据。东方邮都公司辩称，1.原审法院认定事实清楚，上诉人在上诉状中称涉案房屋在办理土地抵押登记时不存在这一陈述没有事实依据，涉案房屋于2011年6月1日已经经过建筑部门和房屋管理部门的验收，被上诉人与上诉人签订最高额抵押担保协议的时间是在2012年4月9日和4月10日，并且在2012年4月13日办理涉案土地抵押，2012年4月11日在房管部门办理涉案房屋抵押登记手续，由此可见上诉人在上诉状中所称认定事实错误不成立；2、原审法院适用法律正确，根据前述，涉案房屋因为当时不具备办理担保法中房屋抵押的条件故由房管部门对涉案房屋办理了预销售的抵押手续，且在房屋办理相关手续之前，双方就涉案房屋所在的土地办理了抵押手续，根据物权法第182条规定，原审法院作出上诉人与被上诉人抵押合同有效的判决，适用法律正确。原审被告永联公司陈述，1、上诉人在上诉状中的第一点不能成立，一方面其认可了上诉人与被上诉人就涉案的土地在土地部门已经办理相关抵押登记手续，因当时土地抵押登记和房屋登记分属两个部门，土地登记后双方就去房管部门申请房屋登记。后因涉案房屋手续不全，所以当时房管局仅仅办理了销售登记。而上诉人与被上诉人签订的合同都是申请办理抵押登记，这一事实由双方向高邮市房管局的一系列材料予以证明。2、上诉状称的抵押土地上当时没有建筑物亦与事实不符，在办理土地抵押登记之前，该房屋已经建设完毕。3、本案当时抵押是设立了最高限额抵押，只要在双方约定的期限内双方真实意思表示增加担保数额不违反法律规定。东方邮都公司一审诉讼请求：1、请求判令永联公司给付东方邮都公司代偿款30万元、利息23000元（计算至2016年5月31日，逾期顺加）、律师代理费9992元；2、东方邮都公司以日月明公司抵押的“金陵城市花园”7号楼商业用房对上述款项优先受偿；3、永联公司与日月明公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年4月9日，东方邮都公司与日月明公司签订协议一份，约定：日月明公司将其开发的位于高邮市文游南路东侧金陵城市花园7号楼34套房屋抵押给东方邮都公司，作为东方邮都公司为日月明公司向金融机构贷款所提供担保的反担保；抵押价值为28771500元；上述抵押商业用房的期限为日月明公司还清金融机构的贷款时止。2012年4月10日，东方邮都公司与日月明公司签订补充协议一份，补充约定上述34套房屋作为东方邮都公司为永联公司、日月明公司等公司向金融机构贷款所提供担保的反担保，以及以上公司向东方邮都公司借款的担保；担保的范围包括借款本金、利息以及担保主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、诉讼拍卖费、律师代理费、差旅费等）；担保期限为借款人还清金融机构及东方邮都公司借款时止。2012年4月11日，东方邮都公司与日月明公司在高邮市住房保障和房产管理局办理相应的房屋抵押登记手续，高邮市住房保障和房产管理局市场管理科在双方2012年4月9日签订的协议书上盖章确认，注明同意办理，7号楼34户房屋已冻结。2013年4月13日，东方邮都公司与日月明公司就上述抵押房屋的土地使用权办理了抵押登记，东方邮都公司领取了土地他项权利证书，证号为邮他项2012第01940号。2015年1月8日，永联公司与江苏银行高邮支行签订《流动资金借款合同》一份，约定向江苏银行高邮支行借款600万元，借款期限自2015年1月8日至2016年1月7日，年利率为5.6%。同日东方邮都公司为永联公司的上述借款本息向江苏银行高邮支行提供连带责任保证，日月明公司为此向东方邮都公司提供了反担保。2015年1月8日，江苏银行高邮支行向永联公司发放贷款600万元，后因永联公司无法归还，2015年12月30日东方邮都公司为永联公司代偿了30万元贷款。但此后，永联公司未履行偿还义务，日月明公司亦未履行保证义务。东方邮都公司为主张债权，委托江苏金荣律师事务所代为诉讼，支付律师代理费9992元。日月明公司因不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力，原审法院根据债权人的申请，于2015年5月13日裁定受理了对被告日月明公司进行破产清算的申请。一审法院认为，东方邮都公司按约履行了保证义务，为永联公司向江苏银行高邮支行代偿了30万元，东方邮都公司承担保证责任后有权向永联公司追偿。东方邮都公司主张按照月利率15‰要求永联公司承担利息，但未提交充分证据证明双方有此约定，仅陈述双方是口头约定的，永联公司亦不予认可，故原审法院不予支持。原审认定永联公司应从东方邮都公司代为清偿之日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算利息。东方邮都公司另主张律师代理费9992元，永联公司虽提出异议，认为过高，但该费用并不超过相关律师行业收费标准，且属于债权人实现债权的费用，根据担保合同以及反担保合同的约定，永联公司应当承担。日月明公司与东方邮都公司先后于2012年4月9日、4月10日签订了抵押协议和补充协议。从其内容分析，2012年4月9日的抵押协议属于最高额抵押合同，约定抵押物为日月明公司开发的位于高邮市文游南路东侧金陵城市花园7号楼的34套房屋；担保对象是东方邮都公司为日月明公司向金融机构贷款所提供的担保，即反担保；最高抵押额为28771500元；抵押期限为日月明公司还清金融机构贷款时止。该抵押担保合同系借款合同的从合同，依法有效。根据双方所举证据，2012年4月13日，双方针对涉案房屋的土地使用权办理了抵押登记，且在签订抵押合同时，该地块已经有地上建筑物，虽然双方在房产管理部门办理的抵押登记手续并不规范，但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”故依据该规定，该抵押土地使用权的地上建筑物即本案金陵城市花园7号楼的34套房屋依法应视为一并抵押，且原审法院生效民事判决书即（2015）年邮商初字第00234号民事判决书，亦确认了抵押权依法成立，故认定抵押权依法成立。2012年4月10日的协议属于对4月9日协议的补充约定，其对于担保的内容进一步扩大，增加了因东方邮都公司为永联公司等公司向有关银行等金融机构借款提供了信用担保，现日月明公司自愿以7号楼34套房作为抵押物向东方邮都公司提供反担保；担保的范围进一步明确为包括借款本金、利息以及担保主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、诉讼拍卖费、律师代理费、差旅费等）；担保期限变更为永联公司等单位还清金融机构及东方邮都公司借款时止。《中华人民共和国物权法》第二百零五条规定“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”该份补充协议发生在抵押担保的债权确定之前，变更的内容不违反法律规定，且由于东方邮都公司系约定抵押物的唯一抵押权人，协议变更的内容并不会对第三人产生不利影响，故该补充协议依法有效，本院对原告要求被告日月明公司承担抵押担保责任的诉讼请求予以支持。东方邮都公司为永联公司代偿了30万元，依法抵押担保的债权范围包括借款本金30万元、利息及律师代理费9992元。但因日月明公司于2015年5月13日进入破产清算程序，根据《中华人民共和国企业破产法》的规定，其所担保的债权自破产申请受理时起应停止计息，故日月明公司所担保的借款不应再计算利息。原审判决如下：一、高邮市永联金属材料有限公司应于本判决生效后十日内偿还高邮市东方邮都担保有限公司30万元及利息（以30万元为本金从2015年12月30日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至被告实际清偿之日止），并承担律师代理费9992元。二、高邮市东方邮都担保有限公司有权以江苏日月明物资实业有限公司抵押的位于高邮市文游南路东侧金陵城市花园7号楼34套房屋拍卖、变卖所得价款，对上述永联公司应偿还的借款本金30万元及律师代理费9992元优先受偿。三、驳回高邮市东方邮都担保有限公司的其他诉讼请求。二审中，原审被告永联公司提交了如下证据：竣工验收备案表。该备案表加盖高邮市建设公司竣工备案管理办公室公章，证明该工程2011年6月1日验收，证明涉案土地和房产已经客观存在，本案适用物权法第182条的规定。上诉人日月明公司对上述证据质证认为，因为该证据是复印件，对于真实性无法确定。房屋应当具有销售和预销售的条件才能进行抵押登记，并不表明土地抵押了地上的建筑物就具有抵押权，在不动产地和房的价值变现后要扣除地上物的价值来承担土地担保责任。日月明公司、东方邮都公司在二审期间未提交证据。针对原审被告二审期间提交的证据，结合双方当事人的举证、质证意见和庭审陈述，本院认为上述证据由于仅是复印件，且上诉人不予确认，故本院认为该证据不具有真实性。本院对原审法院查明的事实予以确认。本案中，永联公司于2015年1月8日向江苏银行借款600万元，由东方邮都公司为该笔借款提供担保，日月明公司为东方邮都公司的担保提供反担保。借款合同、担保合同、反担保合同等签订时间都是2015年1月8日。在2012年4月9日的协议书约定，东方邮都公司为日月明公司向金融机构的贷款提供担保，为了保证履行贷款及担保合同，日月明公司用“金陵城市花园”的商业用房抵押给东方邮都公司，建立反担保合同关系。在2012年4月10日双方又签订补充协议，日月明公司自愿以其开发的位于高邮市文游南路东侧“金陵城市花园”的7号楼商业房中的34套房屋抵押给东方邮都公司。另，在本院审理期间，各方当事人对日月明公司与东方邮都公司于2012年4月9日和4月10日签订的抵押协议和补充协议的效力及于本案讼争标的均无异议。本院认为：依据我国物权法第一百八十二条的规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。城市房地产管理法第第三十一条条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”担保法第三十六条第一款和第二款规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”本案中，日月明公司认为东方邮都公司没有房屋所有权抵押他项权证，当时并不能发生抵押登记，涉案7号楼很长一段时间未达预售要求，达到要求也是无法完税及缴纳相关费用。我国物权法中并未规定地上建筑物需达到何种标准才能够同时行使抵押权，且在上诉人无相反证据证明“土地抵押时，7号楼还不存在”的情形下，结合原审法院的事实认定以及物权法第一百八十二条第二款的内容，可以认定涉案7号楼34套房屋已经存在并能够一并抵押。因此，上诉人的上诉请求不能得到支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  戴子平代理审判员  沈佩仪代理审判员  袁海兰二〇一七年八月二十一日书 记 员  张成军