四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川04民终661号上诉人（原审原告）：攀枝花市瑞威咨询服务有限公司，住所地四川省攀枝花市东区炳草岗泰隆大厦13层。注册号：510400000048800。法定代表人：陈世清，董事长。委托诉讼代理人：罗仲奎，四川三才律师事务所律师。执业证号：15104199910518340。被上诉人（原审被告）：攀枝花市住房和城乡规划建设局，住所地四川省攀枝花市东区炳草岗大街58号东楼11层。统一社会信用代码：15103000083235338。法定代表人：ＸＸ，局长。委托诉讼代理人：林燕，四川东荣律师事务所律师。执业证号：15104200311544239。委托诉讼代理人：赖金洋，四川东荣律师事务所律师。执业证号：15104201611275929。上诉人攀枝花市瑞威咨询服务有限公司（以下简称：瑞威咨询公司）因与被上诉人攀枝花市住房和城乡规划建设局（以下简称：市住建局）合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院(2016)川0402民初2900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月7日公开开庭进行了审理。上诉人瑞威咨询公司的法定代表人陈世清及其委托诉讼代理人罗仲奎，被上诉人市住建局的委托诉讼代理人林燕、赖金洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞威咨询公司上诉请求：1.请求撤销四川省攀枝花市东区人民法院(2016)川0402民初2900号民事判决，依法改判市住建局向瑞威咨询公司支付BT投资回报9224785.6元，并按年利率4.34%的标准支付自2007年7月1日起至全部投资回报付清之日止的资金占用利息；2.由市住建局承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.原审判决错误理解BT项目的法律特征，错误适用证据规则。瑞威咨询公司与市住建局签订的《攀枝花市大梯道商业步行街改扩建工程项目协议》（以下简称：BT项目协议）具有行政合同特征，政府或者授权部门在协议签订、履行等过程中处于主导地位，因大梯道下段两侧的商业用地合作开发项目未启动的情况下，对项目投资回报的方式的决定权在于市住建局。由BT项目协议引发的民事诉讼，不能简单的适用“谁主张、谁举证”的原则。原审判决忽略了BT项目协议这一客观事实，机械的以瑞威咨询公司不能证明该协议的回报率应当是15%，而驳回瑞威咨询公司的诉求。2.原审判决忽视了本案不能确定投资回报的原因是市住建局单方违约所致，将市住建局的违约行为造成的后果，作为驳回瑞威咨询公司诉请的理由，既违背了公平、公正的基本原则，也有悖于起码的逻辑关系。瑞威咨询公司与市住建局签订的BT协议第九条对瑞威咨询公司投资回报的取得方式进行了约定，投资人取得投资回报的前提条件是市住建局必须启动大梯道下段两侧附属的商业用地开发，由于市住建局至今未启动该项目的开发，其违约行为导致瑞威咨询公司对该项目未取得任何回报，也使瑞威咨询公司在项目中的回报率处于不确定的状态，瑞威咨询公司自然不能向法庭提供涉案项目投资回报的准确数据。3.瑞威咨询公司在本案中已尽到了应承担的举证责任，且确定的15%的投资回报率合理合法。市住建局应当承担本案BT项目投资回报率的举证责任和举证不能的后果。市住建局辩称，1.BT项目协议系平等主体之间的商事合同，不适用举证责任倒置。瑞威咨询公司应当举证证明市住建局存在违约行为且该违约行为导致瑞威咨询公司直接损失。2.瑞威咨询公司不是本案适格原告。BT项目协议的相对方为市住建局和深圳市汉和投资发展有限公司（以下简称：汉和公司），BT项目协议的主要内容是大梯道的改扩建工程，该工程已经实施完毕，市住建局已支付款项68152256元，汉和公司的投资回报已实现收回。汉和公司与市住建局虽然在BT项目协议第9条中对附属工程达成意向性的意见，但双方并未按约定另行签订补充协议，附属工程也未实际实施。四川省高级人民法院（2008）川民终字第48号判决书仅确认了汉和公司在BT项目协议中的合同权利由瑞威咨询公司享有，但并未将BT项目协议中的合同义务整体转让给瑞威咨询公司，因此，瑞威咨询公司无权代表汉和公司向市住建局主张权利。3.汉和公司在履行BT项目协议中已经存在垫资不能的违约行为，导致附属工程不能继续推进的原因是汉和公司挂靠人陈晓与汉和公司发生分歧。4.上诉人瑞威咨询公司的主张已超过诉讼时效。请求驳回瑞威咨询公司的上诉请求。瑞威咨询公司向一审法院起诉请求：1.请求判令市住建局支付瑞威咨询公司BT项目投资回报9224785.60元，并支付自2007年7月1日起按照4.35%的标准支付计算资金占用利息，至款项全部付清之日止，暂计算至2016年7月1日利息为3611503.57元。两项合计为12836289.2元；2.判令诉讼费用由市住建局承担。原审原告瑞威咨询公司原审诉称，2005年4月5日，市建设局与汉和公司签订BT项目协议，约定：市住建局为改变城市面貌，提升城市品位，决定以BT（建设、移交）方式与汉和公司合作，引资开发大梯道商业步行街改扩建工程。经双方协商，本着平等、合作、互利的精神，达成如下条款，以资遵守；大梯道商业步行街改扩建工程分为上下两段，上段为中心广场至人民街，下段为人民街至金沙江边；非因汉和公司应承担责任的原因，汉和公司应确保大梯道改扩建工程上段于2005年9月30日以前竣工，下段于2005年11月30日以前竣工；为保证项目顺利实施，汉和公司同意投入资金8000万元用于大梯道改扩建工程；投资偿还中约定：双方一致同意大梯道改扩建工程汉和公司的投资额由以下两部分组成：汉和公司向施工单位或其他单位支付的用于工程的价款（所有款项以汉和公司的支付票据和市住建局的同意支付证明为准）、汉和公司的工程管理费，双方约定为本协议约定汉和公司向施工单位或其他单位支付的用于工程的价款之和的1.5%；市住建局同意在大梯道改扩建工程上下两段分段（并按独立工程）验收合格后次日起三年内连本带息分期还清，利息按国家同期银行贷款利率计算。三年中第一年、二、三年的偿还比例分别为50%、30%、20%。市住建局拥有工程建设中形成的商业设施的经营权与使用权，回购前所产生的收益由双方按2.5：7.5比例进行分配；附属工程的合作约定：大梯道商业步行改扩建工程附属工程：大梯道下段两侧附属的商业用地开发（范围以城市建设控制性规划为准）。双方一致认为，双方在附属工程上的合作，为实现如下两个目的：确保汉和公司在本协议中有适当盈利的机会、增强市住建局履行三年内偿还投资额本息的能力。附属工程的商业用地，按照土地管理法规，采取招拍挂方式出让，汉和公司自行决定是否参与竞拍。该商业用地上房屋拆迁由市住建局负责组织实施，拆迁安装补偿费用由汉和公司提供。土地拍卖所取得的收益用于支付拆迁安置补偿费用，若收益不足支付，则由市住建局补足。土地拍卖所得收益扣除支付拆迁安置补偿后剩余部分，双方按2.5：7.5比例进行分配。对该附属工程的合作细节，双方另行签订补充协议。协议还对双方的一般义务、市住建局的特别权利、违约责任等相关内容进行了约定。BT项目协议签订后，汉和公司出资完成了大梯道商业步行街改扩建工程全部建设项目，经攀枝花市审计局审计确认，汉和公司在该项目中的总投资额为61498570.81元。市住建局在长达十年的时间内迟迟未能履行对大梯道商业步行街改扩建项目附属工程的开发义务，致使汉和公司巨额投资未能获得回报。2008年3月26日，经四川省高级人民法院作出的（2008）川民终字第48号民事判决书判决：汉和公司与市住建局于2005年4月8日签订的BT项目协议中由汉和公司享有的合同权利由攀枝花市瑞威物业管理有限公司享有。2010年7月28日，攀枝花市瑞威物业管理有限公司名称变更为瑞威咨询公司。根据瑞威咨询公司的了解，BT工程投资项目的回报率为15%以上，按15%的投资回报率计算投资回报金额为6149.86万元×15%=922.479万元。大梯道商业步行街改扩建项目已于2006年底交付使用，双方不能对大梯道商业步行街改扩建工程附属工程的合作，市住建局应在半年的合理期限内支付回报款项。上述事实，瑞威咨询公司向一审法院提供如下证据：1.瑞威咨询公司营业执照、组织机构代码证复印件以及法定代表人身份证明书、瑞威咨询公司基本情况，四川省高级人民法院作出的（2008）川民终字第48号民事判决书复印件，证明瑞威咨询公司诉讼主体资格；2.攀枝花市建设局（先后更名为攀枝花市规划和建设局、市住建局）与汉和公司签订的BT项目协议复印件，证明双方签订工程项目协议情况；3.攀枝花市审计局作出的攀审投报【2006】34号、55号审计报告均为复印件，证明工程项目竣工后工程建安投资审定为6149.86万元；4.2009年4月27日，攀枝花市瑞威物业管理有限公司给市规建局（即市住建局）的《委托转付款申请》复印件、四川省攀枝花市中级人民法院作出的（2015）攀民终字第353号民事判决书复印件，证明瑞威咨询公司享有诉讼权利；5.2006年2月22日，《研究大梯道商业步行街建设、决算、管理有关问题的会议纪要》复印件、2006年3月8日，汉和公司制作的《关于大梯道改扩建工程附属工程相关问题的说明》、2007年2月27日，《已经市政府领导同意研究阳光大梯道整体移交有关问题的会议纪要》复印件，证明瑞威咨询公司享有诉讼主张的权利;6.2013年8月，攀枝花市交通投资开发有限公司作出《省道310线格福路K255+300—K275+586段改建工程BT招商文件》，证明BT工程投资回报率上限为18%。政府回购期间的利息是银行贷款基准利率上浮20%。原审被告市住建局原审辩称，市住建局与汉和公司签订的BT项目协议，瑞威咨询公司主体不适格。汉和公司在履行上述协议过程中，对市住建局的先履行义务完全没尽到。市住建局当然享有后履行抗辩权。也有理由相信汉和公司（或瑞威咨询公司）没有足够的履约能力。大梯道商业步行街改扩建工程附属工程属另一项目，未能继续开发系汉和公司过错造成的。瑞威咨询公司没有足够的证据来证明其主张的数额，瑞威咨询公司应证明15%回报率的合理依据。同时，本案瑞威咨询公司起诉已经超过法定诉讼时效。请求法院依法判决驳回瑞威咨询公司的诉讼请求。市住建局为证明自己的主张向一审法院提供如下证据：1.市住建局与汉和公司签订的《攀枝花市大梯道商业步行街改扩建工程项目协议》复印件；2.四川省高级人民法院作出的（2008）川民终字第48号民事判决书复印件；3.四川省攀枝花市中级人民法院作出的（2011）攀民初字第14号民事调解书复印件、以及该院的（2009）攀民初字第16号民事判决书复印件。一审庭审中，市住建局对瑞威咨询公司提供的第一、二、三、四组证据的真实性、合法性和关联性无异议；认为第五、六、七组证据材料是复印件，不能确定证据的真实性。瑞威咨询公司对市住建局提供的证据的真实性、合法性和关联性均无异议。一审法院认为上述证据双方认可的部分，能够证明本案基本事实，其真实性、合法性和关联性均认可，一审法院对上述证据的证明力依法予以确认。对于市住建局不认可的瑞威咨询公司提交的第五、六、七组证据，因证据确为复印件，无原件予以核对，市住建局的质证意见符合法律法规的规定，一审法院对瑞威咨询公司提交的第五、六、七组证据的证明力不予确认。一审法院认为，市住建局与汉和公司签订的BT项目协议，是双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，双方应当遵循诚实信用原则，严格按照合同约定全面履行自己的义务。攀枝花市瑞威物业管理有限公司依据四川省高级人民法院作出的（2008）川民终字第48号民事判决书的判决内容，享有汉和公司与市住建局签订的BT项目协议中由汉和公司享有的合同权利，现攀枝花市瑞威物业管理有限公司名称变更为瑞威咨询公司，故瑞威咨询公司有诉讼权利向法院起诉主张权利，其原告主体适格。BT项目协议中约定对附属工程的合作内容双方未能履行，虽协议约定有为实现如下两个目的：确保汉和公司在本协议中有适当盈利的机会、增强市住建局履行三年内偿还投资额本息的能力，瑞威咨询公司也有权主张权利，但瑞威咨询公司未能提供证据证明访BT项目的投资回报率，无法确定投资回报的具体款项数额。瑞威咨询公司请求依据投资回报数额按回报率为15%计算，因不同的BT项目的回报率并不相同，此主张理由不能成立。故，瑞威咨询公司有权主张市住建局支付投资回报，但投资回报的具体金额因证据不足无法确定，一审法院对其诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回攀枝花市瑞威咨询服务有限公司的诉讼请求。二审中，瑞威咨询公司提交了法律文书网下载的两份生效判决，证明其按15%主张投资回报率是客观公正的。经二审庭审质证，市住建局认为瑞威咨询公司提供的两份生效判决不具有客观性、科学性和普世性的强制标准，也不具备证据的形式要件，不能作为证据使用，对两份生效判决的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，瑞威咨询公司提供的两份生效判决，与本案缺乏关联性，不能达到瑞威咨询公司的证明明的，对瑞威咨询公司提供的两份生效判决，本院不予采信。经二审审理，所查明的本案基本事实与一审查明认定的基本事实一致，本院对此予以确认。本院认为，被上诉人市住建局与汉和公司签订的BT项目协议，是双方真实意思的表示，该协议内容不违反法律法规的禁止性规定，该协议合法有效并对双方具有约束力，双方应当按照协议约定履行各自的权利、义务。根据四川省高级人民法院作出的（2008）川民终字第48号民事判决，攀枝花市瑞威物业管理有限公司享有汉和公司与被上诉人市住建局签订的BT项目协议中由汉和公司享有的合同权利，因攀枝花市瑞威物业管理有限公司名称发生变更，攀枝花市瑞威物业管理有限公司享有的权利由变更名称后的瑞威咨询公司享有，故瑞威咨询公司主体适格。对被上诉人市住建局提出上诉人瑞威咨询公司不是本案适格原告的主张，本院不予支持。对于上诉人瑞威咨询公司提出的上诉理由，本院认为，案涉的BT项目协议，其权利义务是由被上诉人市住建局与汉和公司协商一致后进行的约定，是被上诉人市住建局与汉和公司基于平等、自愿的基础上达成商事合同，BT项目协议不具有行政管理或行政强制的内容，更不属于行政合同。因此，上诉人瑞威咨询公司对其主张应取得的BT项目协议中的投资回报标准及数额负有举证责任。在BT项目协议中，被上诉人市住建局与汉和公司并未就履行BT项目协议的投资回报率进行明确约定，上诉人瑞威咨询公司取得汉和公司在BT项目协议中享有的权利后，也未与被上诉人市住建局就BT项目协议履行后应取得的投资回报达成一致，上诉人瑞威咨询公司主张按照BT项目协议第9条约定取得投资回报，但BT项目协议第9条的约定并非是针对大梯道改扩建工程，而是针对大梯道改扩建工程外的附属工程，根据BT项目协议第9条约定，被上诉人市住建局与汉和公司要实施附属工程，还应当另行签订补充协议约定合作细节，由于被上诉人市住建局与汉和公司至今未就附属工程签订补充协议，上诉人瑞威咨询公司取得汉和公司在BT项目协议中享有的权利后，也未与被上诉人市住建局就附属工程合作细节签订补充协议，附属工程至今没有实际实施，故上诉人瑞威咨询公司要求被上诉人市住建局按照BT项目协议第9条约定和15%的投资回报率支付其投资回报，缺乏事实和依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人瑞威咨询公司应承担举证不能的责任。上诉人瑞威咨询公司的上诉理由，不能成立。被上诉人市住建局提出上诉人瑞威咨询公司的主张已超过诉讼时效的意见，本院认为，本案中，上诉人瑞威咨询公司主张按照BT项目协议第9条约定取得投资回报，由于BT项目协议第9条中的附属工程的具体履行时间未确定，而BT项目协议第9条的约定至今也未终止或解除，故被上诉人市住建局提出上诉人瑞威咨询公司的主张已超过诉讼时效的意见，本院不予采信。被上诉人市住建局的其它辩解意见，与本案缺乏关联，本院不予评判。综上所述，上诉人瑞威咨询公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费98818元，由上诉人攀枝花市瑞威咨询服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐贝贝审判员  黄 雷审判员  刘起新二〇一七年八月十六日书记员  李志强