四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川14民终375号上诉人（原审原告）：王海军，男，汉族，1978年1月9日生，住金堂县，委托诉讼代理人：李碧英，四川维是律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘孟梅，四川维是律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张思杰，男，汉族，1972年1月10日生，住崇州市，被上诉人（原审被告）：泸州宏鑫建安集团有限公司，住所地泸州市城北新区龙南路54号。法定代表人：胡全鑫，总经理。上诉人王海军因与被上诉人张思杰、泸州宏鑫建安集团有限公司（以下简称宏鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院(2016)川1402民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案受理后，依法组成合议庭。因张思杰和宏鑫公司下落不明，本院在《四川法制报》上刊登了公告，依法向其公告送达了应诉通知书、合议庭组成人员通知书、开庭传票等，并于2017年7月14日、8月4日两次公开开庭进行了审理。上诉人王海军的委托诉讼代理人李碧英到庭参加诉讼，被上诉人张思杰、宏鑫公司法定代表人无正当理由未到庭，本院依法进行了缺席审理。现已审理终结。王海军上诉请求：撤销原判，改判张思杰和宏鑫公司共同支付上诉人工程款173444元和相应利息。事实和理由：上诉人是从宏鑫公司处承建的工程，宏鑫公司应承担给付上诉人工程款的义务。被上诉人张思杰和宏鑫公司均未作答辩。王海军向一审法院起诉请求：由张思杰和宏鑫公司给付王海军工程款173444元，并赔偿因拖欠上述工程款的违约金（从2015年2月13日起，按中国人民银行规定的银行同期贷款利率计算至本案判决生效时止）。一审法院认定的事实：2012年宏鑫公司承建四川天豪首座大酒店，王海军在张思杰处承包了该工程的土方工程，工程面积4000平方米左右，造价183415元，工程完结交付后，张思杰和廖世成于2014年4月24日向王海军出具承诺书，保证王海军劳务班组的劳务费资金安全，根据甲方（发包方四川天豪首座大酒店）付款计划在2014年5月20日左右付清所有余款。2014年10月13日，肖波（该工程现场负责人）与王海军对该工程进行了结算，王海军应得工程款150444元，2015年肖波确认王海军在宏鑫公司承建的双流酒店应得工程款为23000元。2016年1月28日王海军与张思杰结算，张思杰确认肖波与王海军对该工程进行结算的金额，并在该结算单1-3页上签名捺印。经双方确认尚欠王海军工程款共计173444元。现工程已完工交付使用，至今未支付王海军工程款。以上事实，有结算清单、承诺书、光盘录音及当事人的当庭陈述予以证实。一审法院认为，宏鑫公司承建四川天豪首座大酒店、双流酒店的工程，王海军从张思杰处承包了土方工程，工程完工后，经张思杰确认尚欠王海军的工程款为173444元未付，王海军主张要求张思杰给付工程款的理由成立，予以支持，要求宏鑫公司给付工程款，王海军未提交该工程是从宏鑫公司处承建的工程，且也未有宏鑫公司认可的计算清单，其主张宏鑫公司给付工程款的理由不能成立，不予支持。张思杰辩称，自己并非该工程的实际承包人，只是作为宏鑫公司在该项目上的管理人员，从事管理，不是本案的适格主体，但未提交相应的证据予以证实，从王海军进场施工、工程完工结算，王海军均与张思杰在接洽工作，应认定张思杰系实际施工人，应承担给付王海军工程款的义务，张思杰的辩解理由不能成立，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张思杰在本判决生效之日起十日内给付王海军的工程款173444元及资金占用费（计算方式为：以173444元为基数，从2015年2月13日起，按中国人民银行规定的银行同期贷款利率计算至本判决书生效之日止）。二、驳回王海军的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1884元，公告费600元，共计2484元，由张思杰负担。二审审理过程中，王海军提交了：1、四川天豪酒店管理有限公司与宏鑫公司签订的《建筑合同》一份（复印件）并称该合同系从宏鑫公司工作人员处取得，该合同第四条4.2载明：乙方（指宏鑫公司）委派张思杰担任履行本合同的驻工地代表，职权范围：施工组织、保证质量、保证工期，顺利完成甲方交付的工作内容；2、复印自眉山市东坡区人民法院档案室的眉山市东坡区人民法院（2015）眉东民初字第1379号民事判决书，该判决书审理查明：宏鑫公司因修建眉山市天豪首座酒店需要材料，委托何安中代为采购，双方签订了《产品购销合同》，宏鑫公司在该工地的项目部负责人张思杰代表宏鑫公司签名并加盖宏鑫公司公章。2014年7月28日双方结算，宏鑫公司在该项目的施工员肖波向何安中出具了结算清单。王海军提交以上证据，拟证明案涉工程是宏鑫公司承建，张思杰是宏鑫公司案涉工程项目部负责人，肖波系案涉工程项目的施工员。根据二审中王海军提交的新的证据和一审中的证据，本院认定以下事实：四川省眉山市四川天豪首座大酒店工程系宏鑫公司从四川天豪酒店管理有限公司处承建，张思杰系宏鑫公司在该工地上的项目部负责人，肖波为工程施工员。王海军从张思杰处承包了四川天豪首座大酒店工程中的土方工程。2014年4月24日张思杰和廖世成以项目负责人的名义向王海军出具承诺书，载明：关于眉山市国防教育训练基地、劳务班组泥工组在我公司（泸州宏鑫建安集团有限公司眉山项目部）承接的劳务事项未付清该班组费用，我公司向该班组承诺保证资金安全，根据甲方付款计划在2014年5月20日左右付清所有余款。后王海军与肖波和张思杰进行结算，形成结算清单共三页，其中第一、二页为眉山军分区项目，王海军工程款总计为150444元，肖波以宏鑫公司的名义签字，落款时间为2014年10月13日；结算清单第三页载明内容为：双流酒店23000元，肖波仍以宏鑫公司名义签字，落款时间为2015年10月13日。2016年1月28日张思杰以眉山天豪酒店项目部的名义在该结算清单第三页签署“情况属实”并签名。清单另备注：借支未扣，详见张思杰发给王海军及泸州宏鑫廖四成单据（借支单一式两式相同）。二审庭审中王海军陈述：工程中产生的借支已在结算时抵扣。本院认为，根据本案查明事实，宏鑫公司从四川天豪酒店管理公司处承建了四川天豪首座大酒店工程，张思杰系工程项目部负责人，肖波为工程施工员。王海军从张思杰处承建了工程中的土方工程，王海军完成了工程内容，并与肖波和张思杰结算了工程款项。虽然王海军并未与宏鑫公司签订书面合同，但王海军实际完成了其中的土方工程，宏鑫公司接收了工程成果，同时，张思杰是宏鑫公司在天豪首座大酒店工程项目中的项目部负责人，肖波系施工员，因此肖波和张思杰与王海军进行工程结算的行为系履行职务的行为，后果应由宏鑫公司承担，故该工程的欠款应由宏鑫公司向王海军支付，不能因张思杰在结算单上签名就当然负有支付款项的义务。因此王海军关于张思杰与宏鑫公司共同支付工程款的主张不成立，不予支持。根据结算清单表明，其中150444元系王海军完成的天豪首座大酒店土方工程的款项，因该工程系宏鑫公司承建，张思杰仅是工程项目部负责人，故150444元工程款项应由宏鑫公司向王海军支付；另有一笔双流酒店的工程款23000元，因王海军并未举证证明双流酒店的工程与宏鑫公司有关，故该笔23000元王海军要求宏鑫公司承担责任的主张证据不足，但该笔款项有张思杰的签字确认，在张思杰未举证应由他人承担支付责任的情况下，应由张思杰向王海军支付。对于王海军主张的违约金，因张思杰在结算清单上签字确认工程款金额的时间是2016年1月28日，可从次日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算逾期付款违约金。王海军要求从2015年2月23日起计算的主张无事实依据。综上，因二审中王海军提交了新的证据，证明了张思杰系宏鑫公司在天豪首座大酒店工程中的项目部负责人，故本院对一审关于宏鑫公司不承担责任的认定予以纠正，一审对于利息的起算时间的认定也有误，也应予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销眉山市东坡区人民法院（2016）川1402民初679号民事判决；二、泸州宏鑫建安集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付王海军工程款150444元并从2016年1月29日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算逾期付款违约金至付清之日止；三、张思杰于本判决生效之日起十日内给付王海军工程款23000元并从2016年1月29日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算逾期付款违约金至付清之日止；四、驳回王海军的其他诉讼请求。如果未本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1884元、公告费600元，由泸州宏鑫建安集团有限公司负担2000元、张思杰负担484元；二审案件受理费3769元、公告费600元，由泸州宏鑫建安集团有限公司负担3769元、张思杰负担600元。本判决为终审判决。审 判 长  陈晓华审 判 员  李 迪代理审判员  沈晓娟二〇一七年八月四日书 记 员  陈乐奕