重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1412号上诉人（原审原告）：杨高兵，男，生于1971年10月7日，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：程礼元，重庆周立太（开州）律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：杨祖权，男，生于1964年3月15日，汉族，住重庆市开州区。被上诉人（原审被告）：重庆市万州区天城爆破有限公司，住所地重庆市万州区北山观棉花地小区12-1，组织机构代码71160085-4。法定代表人：唐家明，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄磊，重庆渝万律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市涪陵荔枝建筑公司，住所地重庆市涪陵区黎明南路2号，统一社会信用代码91500102208553245P。法定代表人：陈韦仲。委托诉讼代理人：蒲世益，重庆市开县鼎天法律服务所法律工作者。特别授权。上诉人杨高兵因与被上诉人杨祖权、重庆市万州区天城爆破有限公司（以下简称天城爆破公司）、重庆市涪陵荔枝建筑公司（以下简称荔枝建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初3617号民事判��，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨高兵上诉请求：请求依法撤销重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初3617号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1、原审认定事实错误，上诉人在工程开工后已产生下列实际费用：上诉人自身工资10000元，李贤兵工资10000元，周立社工资10000元，钻机租金24000元，钻机押金30000元，柴油费3295元，房屋租金3600元及其他开支3338元，上述除工资以外均有相关证据为证。但是工人的工资以实际发生并已支付，应计算为损失。因此，原审法院对上述支出的费用不予支持与事实不符，事实认定错误，应予纠正。2、一审适用法律错误，上诉人承担比例过高。上诉人与被上诉人杨祖权签订的《内部协议》，虽无效但由此产生的损失以及不当得利应当予以赔偿��返还。本案中，上诉人与被上诉人杨祖权签订《内部协议》，并不知晓其没有外包资质，并且杨祖权系天城爆破有限公司员工，上诉人有理由相信其能代表天城公司签订外包合同。综上，上诉人认为，上诉人承担的比例过高，一审法院认为上诉人的损失与实际不符，认定错误，实属不当，应予纠正。被上诉人杨祖权辩称，上诉人上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，杨高兵实际才做一两天的工程。被上诉人天城爆破公司辩称，上诉人陈述其签订内部协议时明知杨祖权是天城爆破公司的员工不是客观事实，实际上杨祖权早已不是天城爆破公司员工。天城爆破公司与上诉人不存在其他任何关系，因此上诉人要求天城爆破公司承担相应责任无事实和法律依据。被上诉人荔枝建筑公司提交书面意见称，涉案工程由荔枝建筑公司通过招投标而中标，并于2015年3月17日将填方用土石方爆破工程项目分包给具有相应资质的万州天城爆破公司，双方签订有协议，该协议合法有效。至于杨祖权持有爆破员作业证挂靠在万州天城爆破公司，并以自己名义将爆破工程发包给不具有资质的杨高兵，其协议无效，他们之间的行为及后果均与本公司无关。杨高兵不具有向荔枝建筑公司主张工程款和赔偿损失的主体资格，荔枝建筑公司不是本案适格被告，且上诉人主张的工程款、人工工资139150.85元及利息，于法无据，与事实不符，即使支付，也只能按合同规定的完成爆破工程量计算工程款。杨高兵以杨祖权、天城爆破公司及荔枝建筑公司为被告向原审法院起诉：请求三被告立即支付原告垫付的工程材料款及工人工资139150.85元及利息。事实和理由：2015年10月15日，原告经人介绍与被告杨祖权签订了一份承包开县临江镇基础设施建设项目-天伦集团场平及道路工程爆破业务的协议。2015年10月16日，原告进场施工，且进场所需的钻机、炸药及工人工资等一切费用均由原告垫支。2015年12月底，爆破工程队因施工段附近村民阻扰而被迫停工。因被告杨祖权挂靠在被告天城爆破公司名下，而被告天城爆破公司承包的被告荔枝建筑公司的业务，该业务涉及的工程又系被告荔枝建筑公司中标而来。停工后，被告方未作任何协调工作，均置之不理。原告曾多次向被告方索要垫付的费用，但均遭推诿。原审经审理查明：经招投标，被告荔枝建筑公司承包了开县旭辉城市开发有限公司发包的开县临江镇基础设施建设项目-天伦集团场平及道路工程。2015年3月27日，被告荔枝建筑公司将前述工程的土石方爆破工程分包给被告天城爆破公司，并签订了协议，约定由被告荔枝建筑公司将工程爆破作业按每立方米4.76元承包给被告天城爆破公司，工程量按施工图纸计算。该爆破工程，由被告杨祖权“挂靠”在被告天城爆破公司名下，以自己的名义将其承包给原告杨高兵，并于2015年10月15日签订《内部协议》，约定承包方量30万方，承包单价4.1元。该爆破工程作业开展不久便因故停工。此爆破作业，原告分两次购买了炸药，共计费用43597.85元。其中，第一次14002.38元的炸药，本案当事人陈述已使用完毕，而第二次29595.47元的炸药，本案当事人称尚未使用。诉讼中，原告杨高兵承认其无爆破作业的资格，并称其从事爆破作业已20几年。被告杨祖权称从事爆破作业已近8年。原审法院认为，爆破作业系国家安全生产监督管理总局于《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》中列明的特种作业。《安全生产法》第二十七条第一款规定：“生产经营单位���特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业。”因此，从事爆破作业的人员应取得爆破资格方能从事。按其规定，原告称其并无爆破作业的资格，是不能从事爆破作业的。《安全生产法》第四十六条第一款规定：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。”而被告杨祖权将爆破作业发包给了原告杨高兵并签订了《内部协议》，违反了前述强制性规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，该协议系无效合同。合同无效后，《合同法》第五十八条规定，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现原告��此基础上，提出损害赔偿的请求。因此，本案应先确定原告的损害范围，再确定责任主体及其责任大小。至于原告的损失范围：原告主张的自身工资10000元、李贤兵工资10000元、周立社工资10000元、钻机租金24000元、钻机押金30000元、柴油费3295元、房屋租金3600元及其他开支3338元，被告对其合理性持有异议，对前述费用不予认可。结合本案作业工期来看，工程刚开展不久便产生了前述较大的费用，二者关联度较弱，对此原告也未提供其它证据佐证，因此，对前述费用，本院在本案中不予确认。对原告已使用的炸药雷管费14002.38元及相应运费，系原告为工程作业所作的投入，此部分随着工程的进行，应转化为“履行利益”，体现为对工程款的求偿，或依据工程量对其进行折价补偿。因此，该部分不应作为原告的损失。对原告购买第二批炸药而支出的29595.47元，��原告为工程进行所作的准备，因未能得到使用，又不能改作他用，故该费用属于原告的损失。原告主张的该部分炸药的运费，因炸药未配送使用，不应产生相应的运费，因此，对该费用本院不予确认。至于本案责任主体及其责任大小：依据合同的相对性原则，本案无效合同的当事人系原告杨高兵及被告杨祖权，因此，二者系本案的责任主体。而被告天城爆破公司、荔枝建筑公司，非无效合同的当事人，因此，被告天城爆破公司、荔枝建筑公司不系本案的责任主体。依《合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告杨高兵与被告杨祖权在签订《内部协议》时，均已从事爆破行业多年，应当知道该行业有资质要求，且被告杨祖权“挂靠”在被告天城爆破公司名下，其���处环境，相对原告而言，更应知道爆破行业的相关规定。在此情形下，无从业资质的原告仍与被告杨祖权签订《内部协议》，双方对此均有过错。其过错大小，由原告承担40%，被告杨祖权承担60%较为妥当。综上，原告的部分诉讼请求，应当予以支持。依照《中华人民共和国安全生产法》第二十七条第一款、第四十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告杨祖权在本判决生效后七日内赔偿原告杨高兵损失17757.28元。二、驳回原告杨高兵的其它诉讼请求。案件受理费3083元，由原告杨高兵负担2682元，被告杨祖权负担401元（并直付原告）。本院二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。且对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，关于杨高兵自述自身工资10000元、李贤兵工资10000元、周立社工资10000元、钻机租金24000元、钻机押金30000元、柴油费3295元、房屋租金3600元及其他开支3338元是否应算作上诉人杨高兵的损失。首先，上诉人未能提供足够充分的证据来证明以上开支的真实性，且上诉人作业期间较短，也不可能会有这么大的成本投入。其次，杨祖权将爆破工程以4.1元每立方米的单价承包给杨高兵，这4.1元的单价应包含杨高兵的前期成本投入和预期收益在内，即雇请工人、租赁设备等成本。根据双方的约定，这些成本投入会随着工程进展继而转化而为对工程价款的求偿，最终得以回收成本和实现盈利。故上诉人主张的其自身工资、李贤兵工资、周立社工资、钻机租金、钻机押金、柴油费、房屋租金及其他开支不能视作上诉人���合同不能履行而造成的损失，应视为对工程所作的成本投入，并最终可以在已完成的工程量中进行结算。但上诉人未能提供证据证明其已完成的爆破工程量，待有事实证据后，上诉人可依法另行予以主张。故对该项诉讼请求，原审法院未予支持并无不当。关于杨高兵购买第二批炸药所支出的29595.47元损失，杨高兵上诉认为其承担比例过高。本院认为，杨高兵系无爆破作业资质的自然人，非法从杨祖权手中承包本案爆破工程，其与杨祖权签订的《内部协议》无效，双方均存在过错，原审认定杨祖权承担60%责任，杨高兵承担40%责任并无不当。综上，上诉人上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3083元，由上诉人杨高兵负担（已缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邹绍云代理审判员  赵自辉代理审判员  江 平二〇一七年八月十五日书 记 员  黄 洋