重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终4776号上诉人(原审原告)：重庆中泰混凝土工程有限公司，住所地重庆市南岸区鸡冠石镇和平村，组织机构代码75305035-2。法定代表人：黄曦，总经理。委托诉讼代理人：唐中秋，重庆善义律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱灯，重庆善义律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）:重庆建工第九建设有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路69号，组织机构代码20314518-9。法定代表人：杨光余。委托诉讼代理人：许智超，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆建工第九建设有限公司（下称九建公司）与上诉人重庆中泰混凝土工程有限公司（下称中泰公司）因买卖合同纠纷一案，均不服重庆市江北区人民法院(2014)江法民初字第08137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了调查审理。中泰公司的委托诉讼代理人唐中秋、朱灯，九建公司的委托诉讼代理人许智超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中泰公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判违约金计算标准为按年利率24%计算；2.一、二审诉讼费用由九建公司负担。事实和理由：一审判决的违约金过低，显失公平。涉案《重庆市建设工程预拌砼供应合同》系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同约定了违约金的产生条件、计算标准、计算方式等。中泰公司在履行合同中需先行投入资金生产，由于九建公司未按时履行付款义务，造成了中泰公司资金占用的损失，参照民间借贷司法解释的相关规定，中泰公司在一审中已自愿将合同约定的违约金计算标准为每日千分之一调整为按年利率24%计算，该标准符合法律法规规定。九建公司辩称，九建公司不存在违约行为，不应向对方支付违约金，一审判决的违约金标准及中泰公司诉请的违约金标准均缺乏相关依据，不应当支持。九建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回中泰公司对九建公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决错误认定案涉三十二份结算单的结算时间，导致错误认定九建公司应付每期结算款的时间，进而错误认定案涉违约责任的起算时间。根据案涉合同关于“甲方(即九建公司)应在乙方(即中泰公司)提交月结算单后3日内核定金额并盖章确认……”的约定，再结合庭审查明的事实，案涉三十二份结算单中记载的“结算时间”实际是指“结算期间（账期)”，而并非双方办理结算的时间。因此，一审判决将该时间段作为双方办理结算的日期，显然是混淆了结算时间和结算期间的概念，不能成立；同时，虽然合同约定双方每月25日结算，并不能当然地推定为双方就是按该约定实际履行。对此，中泰公司应当举示证据予以证明。2.根据案涉合同关于“若该工程在施工期间出现连续30天内甲方未使用砼或使用量不足200立方米的情形，则视为甲方工程完工；甲方应自完工之日(规定最后一次使用完砼为该工程完工之日)起30日内结算付清乙方实际供应的所有砼货款。”的约定，九建公司认为，该约定对完工时间表述前后矛盾，故付款时间属于约定不明。因此，九建公司可以随时履行，而中泰公司未举证证明在九建公司付款前，其向九建公司催收过该尾款的事立，故九建公司未逾期支付尾款，不构成违约，不应承担违约责任。另外，一审判决错误认定案涉合同约定的违约金的计算基数，在案涉合同中，双方仅对逾期支付“货款”的违约责任进行了约定，而未对逾期支付运费的违约责任进行约定，“货款”和“运费”明显属于不同的法律性质。即使在履行过程中，双方将货款和运费一并结算，也不能类推适用迟延支付货款的违约金标准。因此，一审判决认定违约金的计算基数明显错误。此外，根据涉案合同关于“因违约而索赔时，索赔方应提供索赔的有关证据，并在14天内向违约方发出索赔书面通知，对方在接到索赔通知后7天内必须给予答复……”的约定，假使九建公司逾期支付款项，那么中泰公司也应当按照合同约定的程序履行其在索赔程序中的义务，及时行使权利。其逾期行使权利，应当承担不利后果。然而，一审判决却错误认定中泰公司在时隔数年之后，仍有权行使，显然违背双方当事人的真实意思表示，错误干预当事人的意思自治。中泰公司辩称，九建公司存在延迟付款行为，根据合同和法律规定，法院应支持九建公司给付违约金，按年利率24%计算符合法律规定。中泰公司向一审法院起诉请求：1、判令九建公司支付截至2015年10月15日的违约金357088元；2、本案诉讼费用由九建公司承担。一审法院认定事实：使用方（甲方）九建公司与供应方（乙方）中泰公司签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，载明：工程名称为金科太阳海岸6期工程，工程地点为唐家沱；结算确认供应量的方法为，甲乙双方每月25日结清当月预拌砼供应量，填写结算单据，并由双方人员签字或盖章（项目部章或公章）生效，结算计量有争议的，需在当月结算时取得一致意见，甲方应在乙方提交月结算单后3日内核定金额并盖章确认，逾期未确认的，视为甲方认可乙方提供的月结算量，月结算量累计金额即作为该工程总决算金额；付款条件为，甲方应在次月15日前按上月确定的混凝土结算金额的70%向乙方支付进度款，余下的30%在该工程每单栋主体工程断水后玖个月内分九次每月等额支付完毕；若该工程在施工期间出现连续30天内甲方未使用砼或使用量不足200立方米的情形，则视为甲方工程完工，甲方应自完工之日（规定最后一次使用完砼为该工程完工之日）起30日内结算付清乙方实际供应的所有砼货款；甲方不按合同约定时间支付货款，每延迟一天按逾期支付金额的1‰承担违约金；因违约而索赔时，索赔方应提供索赔的有关证据，并在14天内向违约方发出索赔书面通知，对方在接到索赔通知后7天内必须给予答复，如7天内不予答复，应视为已经同意对方索赔要求，违约索赔的金额以合同约定或双方共同确认的为准。另查明，结算时间为2011年8月26日至2011年9月20日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为50230元；结算时间为2011年9月21日至2011年10月25日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为19040元；结算时间为2011年10月26日至2011年11月25日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为562130.40元，结算单最后签字的时间为2011年11月30日；结算时间为2011年11月26日至2011年12月25日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为783917元；结算时间为2011年12月26日至2012年1月18日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为856174元，结算单最后签字的时间为2012年2月29日；结算时间为2012年1月19日至2012年2月25日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为573160.40元；结算时间为2012年2月26日至2012年3月25日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为1184832.40元，结算单最后签字的时间为2012年4月16日；结算时间为2012年3月26日至2012年4月25日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为660336.85元；结算时间为2012年4月26日至2012年5月24日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为654896.40元；结算时间为2012年5月26日至2012年6月25日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为745112.50元，结算单最后签字的时间为2012年7月18日；结算时间为2012年6月26日至2012年7月25日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为852351.40元；结算时间为2012年7月26日至2012年8月25日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为809957.30元；结算时间为2012年8月26日至2012年9月20日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为859834.40元；结算时间为2012年9月21日至2012年10月25日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为804739.20元，结算单最后签字的时间为2012年11月15日；结算时间为2012年10月26日至2012年11月25日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为1034857.80元；结算时间为2012年11月26日至2012年12月25日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为308359.20元，结算单最后签字的时间为2012年12月26日；结算时间为2012年12月26日至2013年1月24日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为142485.70元,结算单最后签字的时间为2013年1月26日;结算时间为2013年1月26日至2013年2月22日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为86622元;结算时间为2013年2月26日至2013年3月25日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为209978元,结算单最后签字的时间为2013年3月27日;结算时间为2013年3月26日至2013年4月25日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为412658元;结算时间为2013年4月26日至2013年5月25日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为300224元;结算时间为2013年5月26日至2013年6月25日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为258721元;结算时间为2013年7月26日至2013年8月25日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为203590元;结算时间为2013年8月26日至2013年9月21日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为37178元;结算时间为2013年9月22日至2013年10月25日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为100518元;结算时间为2013年10月26日至2013年11月25日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为108615.20元;结算时间为2013年11月26日至2013年12月25日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为109303元;结算时间为2013年12月26日至2014年1月20日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为16827元;结算时间为2014年1月21日至2014年2月25日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为26803元;结算时间为2014年2月26日至2014年3月25日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为24851元;结算时间为2014年4月26日至2014年5月25日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为9430元,结算单最后签字的时间为2014年5月27日;结算时间为2014年5月26日至2014年6月25日的商品混凝土结算单载明的混凝土货款及运输费总额为7000元,结算单最后签字的时间为2014年6月27日。九建公司总计应付款金额为12815333.15元。再查明，九建公司向中泰公司付款情况为：于2012年2月9日支付50万元、于2012年4月13日支付60万元、于2012年4月29日支付50万元、于2012年5月9日支付30万元、于2012年5月25日支付50万元、于2012年6月14日支付50万元、于2012年6月20日支付267063.30元、于2012年7月3日支付16万元、于2012年7月7日支付172936.70元、于2012年7月17日支付70万元、于2012年8月16日支付20万元、于2012年8月17日支付38万元、于2012年9月19日支付50万元、于2012年9月24日支付5万元、于2012年10月25日支付20万元、于2012年10月31日支付30万元、于2012年11月9日支付5万元、于2012年11月21日支付50万元、于2012年12月20日支付60万元、于2013年1月10日支付5万元、于2013年1月22日支付20万元、于2013年1月28日支付5万元、于2013年1月31日支付20万元、于2013年4月25日支付20万元、于2013年7月2日支付20万元、于2013年7月25日支付10万元、于2013年8月20日支付20万元、于2013年9月11日支付20万元、于2013年10月24日支付5万元、于2013年10月25日支付20万元、于2013年10月31日支付40万元、于2013年11月25日支付50万元、于2013年12月2日支付10万元、于2013年12月27日支付20万元、于2014年1月3日支付50万元、于2014年1月16日支付40万元、于2014年1月24日支付10万元、于2014年4月25日支付100万元、于2014年5月23日支付50万元、于2014年6月25日支付485333.20元。双方当事人均确认，九建公司支付的混凝土货款及运输费为12815333.15元，未支付过违约金，多余支付的款项系支付双方在本案外形成的合同关系的合同款。再查明，九建公司从2013年12月21日起至2014年1月22日，连续超过30天使用预拌砼量不足200立方米；在2014年1月22日之后，中泰公司继续供应预拌砼至2014年5月29日。一审法院认为，中泰公司与九建公司签订的《重庆市建设工程预拌砼供应合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。合同签订后，中泰公司已按照约定向九建公司供应了混凝土（即结算单载明的混凝土，亦即合同约定的预拌砼）。九建公司应按照合同约定按时足额履行付款义务。双方当事人在合同中约定每月25日结清当月预拌砼供应量，现有证据并不足以佐证中泰公司关于应当以结算单载明的结算时间作为双方办理结算日期的陈述，该院对其陈述不予采信；九建公司关于中泰公司未按照合同约定及时办理结算的陈述，因其在结算单中盖章对结算内容予以确认，应视为其对双方系按照合同约定时间结算的认可，且未举示因中泰公司逾期结算而提出异议的相关依据，该院对其陈述不予采信；综合前述意见，该院认为，三十二份结算单均系在结算日期当月25日形成的，九建公司应当按照合同约定于每次结算的次月15日前向中泰公司支付当月结算金额的70%。双方约定余下的30%结算金额在九建公司工程每单栋主体工程断水后九个月内分九次每月等额支付给中泰公司，同时约定九建公司于工程完工之日起30日内结算付清所有砼货款;现有证据无法确定每单栋主体工程断水的时间，中泰公司亦同意按照合同约定以工程完工之日后30日止作为全部款项支付的最迟日期，因此该院确认以工程完工之日后30日止作为全部款项支付的最迟日期；九建公司关于合同中约定付款时间及确定工程完工日的方式前后不一致，应视为合同对付款时间约定不明的陈述，该院不予采信。双方约定，若合同所涉该工程在施工期间出现连续30天内九建公司未使用砼或使用量不足200立方米，则视为工程完工，因此该院确认截至2014年1月22日即视为工程完工；双方约定，九建公司应自完工之日（规定最后一次使用完砼为该工程完工之日）起30日内结算付清中泰公司实际供应的所有砼货款，因此该院确认最后一次使用完砼的2014年5月29日即为完工之日，因双方已就本案所涉合同全部预拌砼分别进行了结算，故该院确认九建公司应于完工之日30日（即2014年6月28日）内付清剩余全部结算金额。结合该院前述对于应付款时间标准的认定，该院确认应支付结算金额的情况如下：2011年10月15日前应支付35161元、2011年11月15日前应支付13328元、2011年12月15日前应支付393491.28元、2012年1月15日前应支付548741.90元、2012年2月15日前应支付599321.80元、2012年3月15日前应支付401212.28元、2012年4月15日前应支付829382.60元、2012年5月15日前应支付462235.795元、2012年6月15日前应支付458427.48元、2012年7月15日前应支付521578.75元、2012年8月15日前应支付596645.98元、2012年9月15日前应支付566970.11元、2012年10月15日前应支付601884.08元、2012年11月15日前应支付563317.44元、2012年12月15日前应支付724400.46元、2013年1月15日前应支付215851.44元、2013年2月15日前应支付99739.99元、2013年3月15日前应支付60635.40元、2013年4月15日前应支付146984.60元、2013年5月15日前应支付288860.60元、2013年6月15日前应支付210156.80元、2013年7月15日前应支付181104.70元、2013年8月15日前应支付142513元、2013年9月15日前应支付26024.60元、2013年11月15日前应支付70362.60元、2013年12月15日前应支付76030.64元、2014年1月15日前应支付76512.10元、2014年2月15日前应支付11778.90元、2014年3月15日前应支付18762.10元、2014年4月15日前应支付17395.70元、2014年6月15日前应支付6601元、2014年6月28日前付清剩余全部结算金额。结合九建公司的实际付款情况以及双方当事人关于结算金额已经全部付清的陈述，该院确认九建公司已付清全部结算金额；其中从2011年10月15日（即第一次应支付结算金额）起至2013年10月15日止，每次应支付的结算金额九建公司均未按时足额支付；从2013年10月31日（即九建公司支付40万元）起至2014年6月28日止，九建公司均已提前足额支付每次应支付的结算金额。关于违约金是否应当支付的问题。双方对逾期付款的违约金计算标准约定属实；九建公司从2011年10月15日起至2013年10月31日止逾期支付结算金额亦属实；且本案所涉供应预拌砼系中泰公司连续履行合同义务的行为，结合最后一次供应预拌砼及付款情况来看,未过诉讼时效；合同中约定了守约方向违约方主张违约责任的期限，中泰公司虽未在该期限内主张违约责任，但其要求九建公司承担违约责任的权利仍然存在；综合前述意见，该院认为，九建公司应当承担支付从2011年10月15日起至2013年10月31日止逾期付款期间违约金的违约责任。双方当事人在合同中约定,若逾期支付混凝土款,则按逾期支付金额计付违约金；该约定虽未明确“支付金额”是否包含运输费，但结合双方结算单中确定的结算金额包含了混凝土款及运输费，合同亦是对支付结算金额进行了统一约定而非对支付混凝土款及运输费分别进行约定等事实，该院确认“支付金额”包含混凝土款及运输费，应以混凝土款及运输费之和的结算金额作为计算违约金的基数，一并计收违约金。因双方对于违约金计算标准约定过高，中泰公司未举示九建公司逾期付款对其造成损失的依据，故该院将违约金计算标准调整至按年利率6%计算。结合九建公司前期逾期付款、后期超付结算金额的实际情况，该院对于违约金以未付结算金额作为基数，在实际逾期付款的期限内，按照年利率6%标准计算后酌情以6万元予以支持，对于超出部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、九建公司于判决生效之日起十日内支付中泰公司违约金6万元；二、驳回中泰公司的其他诉讼请求。义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3328元，由中泰公司负担2678元，由九建公司负担650元。此款已由中泰公司向该院预缴，九建公司在履行前述义务时一并将650元支付给中泰公司。二审中，本院查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点主要为：1.九建公司是否有违约行为。2.如九建公司存在违约，一审法院认定九建公司对中泰公司应承担违约金6万元是否适当。针对第一个争议焦点，本院认为，根据案涉合同约定，双方当事人应于每月25日结清当月预拌砼供应量，填写结算单据，并由双方签字或盖章；九建公司应于次月15日前按上月确认的结算金额的70%向中泰公司支付进度款；并应自完工日起30日内结算付清所欠货款。从现已查明的事实看，在履约过程中双方当事人对三十二份结算单进行了签字确认，即对每月最迟截止25日的预拌砼供应量进行了结算。由于九建公司于2011年10月15日（即九建公司第一次应支付结算金额之日）至2013年10月15日期间存在未按时足额支付每次应支付的结算金额的情况，故应承担该期间的逾期付款违约金。九建公司上诉认为其虽然对每份结算单的结算金额予以了签字确认，但并因此说明中泰公司是按合同约定的每月25日向其提交的结算单，从部分结算单上的签字日期可知中泰公司提交结算单晚于合同约定的情形，故不应以合同约定的次月15日作为九建公司向中泰公司支付货款的时间。对此，本院认为，虽然九建公司在部分结算单上的签字日期已超过合同约定每月25日，但该事实并不能证明中泰公司提交结算单的时间违反合同约定，且九建公司在结算单上签字时也并未就中泰公司提交结算单的时间违反合同约定，导致其不能于次月15日支付货款向中泰公司提出异议，故九建公司据此认为自己不应该承担逾期付款违约金的理由不能成立。虽然涉案合同就完工之日有两处不同约定(分别为连续三十日未使用砼或使用量不足200立方米和最后一次使用完砼)，但就剩余款项的付款时间已明确为以最后一次使用完砼后的30日确定。一审法院根据九建公司最后一次使用完砼的时间（即2014年5月29日），认定九建公司应于2014年6月28日内付清剩余全部结算金额符合上述约定，本院予以确认。另，虽然涉案合同就九建公司出现违约情形时，约定了中泰公司的索赔时间和程序，但该约定内容并非中泰公司通过诉讼方式追究九建公司的违约责任的前置程序，九建公司以前述合同约定而认为自己不应承担违约责任的理由亦不能成立。针对第二个争议焦点，本院认为，一审法院系以每期结算单确定的结算金额（包含货款和运费）为基数，从合同约定的付款时间（即次月15日）起至实际支付货款之日按月利率6%来计算2011年10月15日至2013年10月15日期间九建公司应承担的逾期付款违约金，并酌情认定违约金金额为6万元。虽然从上述逾期付款违约金的计算标准看，由合同约定的日千分之一调减为月利率6%，感觉调减幅度较大，但上述逾期付款违约金的计算基数中不仅包括了涉案合同明确约定应计算违约金的货款部分，而且包括了未明确约定应计算违约金的运费部分。故本院认为，一审法院对违约金的调减和认定，已兼顾了双方利益，属于其行使自由裁量权的范围，本院予以尊重。据此，对一审认定的违约金6万元，本院予以确认。综上所述，中泰公司和九建公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6656元，由上诉人重庆中泰混凝土工程有限公司、重庆建工第九建设有限公司各负担3328元。本判决为终审判决。审判长 颜 菲审判员 张 毅审判员 彭海波二〇一七年八月十七日书记员 张天珍