福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽04民终841号上诉人（原审原告）：张望发,男,1956年3月27日出生,汉族,农民,住福建省宁化县。委托诉讼代理人：张敏中，宁化县法律服务中心法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：孙正金,男,1962年3月13日出生,汉族,住福建省宁化县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司三明市分公司,住所地福建省三明市徐碧一村66幢。法定代表人：洪振评，该分公司总经理。委托诉讼代理人：谢行光，男，该公司工作人员。上诉人张望发因与被上诉人孙正金、中国人民财产保险股份有限公司三明市分公司（以下简称人保三明分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省宁化县人民法院(2017)闽0424民初814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张望发及其委托诉讼代理人张敏中、被上诉人孙正金、人保三明分公司的委托诉讼代理人谢行光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张望发上诉请求：请求依法改判，支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由:一、对后续治疗费判决不服。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。本案中上诉人左侧第9、7、6、5共四根肋骨骨折，脾破裂，出院后还需要长期卧床、吃药、拍片、检查和治疗。上诉人提供的福建新时代司法鉴定所《鉴定意见》也明确了上诉人未达到伤残等级，但是，后期治疗费应当按原医疗费的30%进行计算，而且这份《鉴定书》在一审法庭质证时，被上诉人对该证据均无异议。一审法院认定《鉴定结论》缺乏客观确定性没有法律依据，法官也不是法医，法官凭自己的想象直接推翻鉴定结论于法无据。因此，上诉人认为，一审法院不支持上诉人一审后期治疗费的请求是错误的判决，不公正的判决。二、对护理费判决不服。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。本案中上诉人是左侧第9、7、6、5共四根肋骨骨折，脾破裂。上诉人肋骨骨折是不能装固定物的，也不能打石膏和外固定物，出院后还需要一、二个月卧床休息慢慢生长和恢复。上诉人提供的福建新时代司法鉴定所《鉴定意见》明确了上诉人护理期限为90天，其中住院61天，也就是说，上诉人出院后还需要继续卧床休息29天，这29天完全需要人员护理，所以法医才会作出这样的鉴定结论。而且这份《鉴定意见书》在一审法庭质证时，被上诉人对该证据均无异议。但是，一审法院的法官凭自己的想象认为上诉人只需要部份护理即：1740元=（29天×120元/每天÷2）是没有法律依据，因此，上诉人认为，一审法院不支持上诉人出院后29天的护理费，判决是错误的，不公正的。三、对交通费判决不服。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。一审法庭质证时，被上诉人同意住院61天每天6元即366元=（61天×6元/每天）+上诉人三明鉴定交通费272元=（2人×68元×2趟来回）+处理交通事故、责任认定、住院上诉人家来回宁化城关的交通费120元=（2人×10元×6趟来回）。合计的交通费是758元，因此，一审判决交通费450元，判决是错误的，不公正的。综上所述，一审法院认定事实不清，认定《鉴定结论》缺乏客观确定性没有法律依据，对被上诉人一审法庭质证无异议的《鉴定书》鉴定结论意见不予采纳，属明显判决不公。因此，请求二审法院依法改判，实现上诉人的一审请求。孙正金辩称，上诉人住院期间，伙食费都已经付清了，只是没有写条子，并且被上诉人有对上诉人进行接送。人保三明分公司辩称，一审法院认为鉴定机构出具的鉴定意见未以张望发已发生的医疗费用清单作为鉴定依据，且未说明后续治疗费按照已发生的医疗费的30%计算有何依据，故不予采信，我司认为一审法院此项判决符合事实与法律。上诉人称《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定事项，法院应当支持其主张的后续治疗费，其实是错误解读。该司法解释用了“可以”而不是“应该＂，也就是说当事人之间是可以相互协商处置的，而本案中我司认为上诉人病情稳定，无须后续治疗与上诉人主张需要后续治疗产生争议，法院判决待实际发生时主张是处理该争议最好的解决方法，并无违反法律法规之举。上诉人在上诉状中称答辩人对《鉴定意见书》均无异议属于无稽之谈。答辩人在一审答辩状中对上诉人各项诉讼请求均表示不同意见，明显与《鉴定意见书》内容不一致，上诉人称答辩人无异议纯属扰乱视听。上诉人出院后身体机能虽然受限，但能进行部分正常的生活自理，一审法院认定该情况，判决50%的护理费符合法律规定和事实。一审法院判决书中明确载明“张望发主张交通费1000元，但同意由法院酌定”，既然上诉人同意法院酌定，法院也依法酌定了交通费，上诉人就不应当对此项赔偿有异议。综上所诉，上诉人各项上诉请求无法律依据和事实依据，一审法院判决符合法律规定和事实，请贵院依法裁定驳回上诉，维持原判。张望发向一审法院起诉请求：1.人保三明分公司在保险赔偿限额内赔偿张望发住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失合计47,544.82元；2.诉讼费用由人保三明分公司、孙正金负担。一审法院认定事实：2016年12月31日7时，孙正金驾驶其与张火秀共有的闽Ｇ×××××号小型汽车，行驶至宁化县淮土李坑坡顶路段时与张望发驾驶的无牌号普通二轮摩托车碰撞，造成张望发受伤及两车受损。2017年1月21日，宁化县公安局交通管理大队作出道路交通事故认定书认定：孙正金负该交通事故的全部责任，张望发无责任。事故发生后，张望发被送往宁化县医院住院治疗61天，产生医疗费21,476.39元，雇请护工人员进行护理产生护理费用7,320元，医疗费、护理费由孙正金支付。宁化县医院出院记录载明：张望发的主要病情为脾破裂、左侧多发肋骨骨折、高血压；张望发以“外伤致胸腹部疼痛1天”为主诉于2017年1月1日住院，住院后予硝苯地平降血压处理，卧床休息、止血、支持等治疗，多次复查腹部CT提示脾脏低密度影较前明显吸收，胸部CT见左侧第9、7、6、5肋骨骨折，胸腔积液，并行胸腔穿刺抽液术后，患者一般情况尚可，医嘱门诊随诊、注意休息饮食、继续休息1月，必要时复查胸腹部CT。2017年4月17日，福建新时代司法鉴定所根据张望发的委托，作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：建议张望发误工期为165天、护理期为90天、营养期为90天；建议张望发后期治疗费按原医药费的30%计算；张望发的伤情未达伤残等级标准。另查明，闽Ｇ×××××号小型汽车在人保三明分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称为交强险）和赔偿限额为100万元的第三者责任保险和不计免赔率险，本案交通事故发生于上述保险的保险期间内。本案各方当事人争议的焦点在于张望发主张的各项损失是否合理的问题，一审法院对此分析如下：（一）医疗费：各方当事人对孙正金支付张望发在宁化县医院治疗产生医疗费21,476.39元没有异议，张望发明确不要求本院对此进行处理，各方当事人可另行解决。（二）住院伙食补助费：对当事人一致同意住院伙食补助费按1,830元确定的意见予以确认。（三）营养费：鉴定机构根据公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，结合医疗机构病历，分析张望发病情后，建议张望发的营养期为90日,该结论合理，本院予以采纳。结合国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，张望发主张营养费按30元/天计算合理，故本院确认张望发主张营养费2,700元。（四）后续治疗费：张望发认为，后续治疗费按鉴定意见为原医疗费的30%，即宁化县医院治疗费21,476.39元的30%为6,442.92元。孙正金、人保三明分公司认为，张望发的病情已经稳定，不同意赔偿继续治疗费。本院认为，鉴定机构并没有以张望发已经发生的医疗费用清单作为鉴定依据，故其评定的后续治疗费数额的结论缺乏客观确定性，且鉴定机构的建议按原医药费的30%计算后续治疗费，并未对按该标准进行计算的理由进行明确说明，故对该鉴定结论不予采信，后续治疗费可由张望发待实际发生后另行主张，本案不予计算支持。（五）误工费：张望发认为，其为农民身份，酌情参照2015年度福建省从事农业在岗职工平均工资45,764元/年的标准计算其误工损失，而误工时间可按鉴定机构的意见确定，故误工费为125.38元/天×165天=20,687.7元。孙正金、人保三明分公司认为，张望发已超过退休年龄，不同意赔偿误工费。本院认为，自然人达到退休年龄并必然没有收入，具有劳动能力的年老农民参加生产活动的情况在实际生活中普遍存在，且张望发提交了其所在村民委员会出具的《证明》证实其发生交通事故前一直有从事种植水稻、地瓜、养猪、转卖猪肉等劳动获取收入，故张望发的误工损失是客观存在的，对张望发酌情参照农业从业人员的平均工资计算误工费的主张予以支持；鉴定机构检查张望发的身体后，认定张望发出院后仍不能正常工作及生活，张望发所在村民委员会出具的《证明》亦佐证了该事实，张望发的伤情不构成伤残等级，其误工时间应以合理的误工时间计算，故鉴定机构对于误工期按165天计算的主张合理，本院予以采纳。因此，对张望发主张的误工费20,687.7元予以确认。（六）护理费：张望发认为，其为农民身份，酌情参照2015年度福建省从事农业在岗职工平均工资45,764元/年的标准计算其护理费，而护理时间可按鉴定机构的意见确定，故护理费为125.38元/天×90天=11,284.2元。孙正金认为，住院期间的护理费每天120元，共计7,320元，已由其支付给护工人员。人保三明分公司认为，张望发出院以后并不需要护理。本院认为，鉴定机构检验张望发的身体后，认定张望发出院后仍不能正常工作及生活，建议护理期限按90天计算合理，予以采纳；张望发出院后身体机能受到一定限制，但明显可进行部分正常的生活自理活动，故其出院后为部分护理依赖，出院后的护理费酌情按住院期间实际发生的护工人员工资标准的50%计算。故护理费为住院期间7,320元+出院后1,740元（即120元/天×29天×50%）＝9,060元。（七）交通费：张望发主张交通费1,000元，但同意由法院酌定。孙正金、人保三明分公司认为，应以住院天数的每天6元计算，应按366元计算。本院认为，张望发因治疗及鉴定等事宜确实发生交通费用，综合本案实际，因鉴定事宜发生的交通费按2人次往返淮土至三明计算，因治疗、处理交通事故的交通费按8人次左右宁化至淮××梨树村往返计算，结合当地的汽车票价情况，酌情确定交通费为450元。（八）精神损害抚慰金：张望发主张精神损害抚慰金1,000元。孙正金、人保三明分公司认为，张望发的伤情不构成伤残等级，精神损害抚慰金不应支持。本院认为，本案交通事故给造成胸部CT见左侧第9、7、6、5肋骨骨折，给其工作生活造成了一定的影响，客观上给其造成了一定的精神损害，结合侵权人的过错程度、当地平均生活水平等因素，对张望发主张的精神损害抚慰金1,000元予以确认。（九）鉴定费：当事人对鉴定费2,600元均无异议，予以确认，但人保三明分公司认为鉴定费不是保险公司赔偿范围。本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。张望发合理的鉴定费用是因本案交通事故造成的损失，应当予以认定。根据张望发提供的鉴定费票据，鉴定费确定为2,600元。综合以上认定，对张望发主张的本案交通事故造成的损失，损失项目和金额分别确定为住院伙食补助费1,830元、营养费2,700元、误工费20,687.7元、护理费9,060元（由孙正金垫付7,320元）、交通费450元、精神损害抚慰金1,000元、鉴定费2,600元，合计38,327.7元。其中，住院伙食补助费、营养费两项损失合计4,530元属于交强险医疗费用赔偿限额10,000元负责赔偿的损失；误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金四项损失合计31,197.7元，属于交强险死亡伤残赔偿限额项下110,000元负责赔偿的损失。一审法院认为，孙正金驾驶闽Ｇ×××××号小型汽车违反道路交通安全管理法律法规，与张望发驾驶的摩托车发生碰撞，造成张望发受伤，其行为构成侵权，孙正金应当承担由此产生的侵权损害赔偿责任。该事故经宁化县公安局交通管理大队认定，孙正金负事故的全部责任，张望发无责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，同时投保交强险和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案交通事故发生在闽Ｇ×××××号小型汽车交强险和商业第三者责任保险期间，人保三明分公司应当在保险责任限额范围内赔偿张望发因本案交通事故造成的损失。张望发在本案中主张的交通事故造成的各项损失经认定共计38,327.7元，属于交强险医疗费用赔偿限额、死亡伤残赔偿限额项下损失合计为35,727.7元，鉴定费2,600元虽然不属于交强险各分项赔偿限额下的赔偿项目，但因该项损失属于保险人应当承担的费用，一审法院认定张望发主张的合理损失总额38,327.7元不超出交强险的赔偿总限额122,000元，故鉴定费亦应由人保三明分公司在交强险赔偿限额内予以赔偿。孙正金垫付张望发护理费7,320元，张望发应予返还，为便于解决纠纷，减轻当事人的诉累，该款在本案一并处理，在人保三明分公司应支付的赔偿款中予以返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司三明市分公司应当在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿张望发因本案交通事故造成的住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失合计38,327.7元；二、张望发应返还孙正金垫付的护理费7,320元，可从前项赔偿款中返还。上述款项，限当事人在本判决生效后十日内付清（账户名宁化县人民法院；账号14×××32；开户行中国工商银行宁化支行）。三、驳回张望发的其他诉讼请求。案件受理费988元，减半收取计494元，由张望发负担94元，中国人民财产保险股份有限公司三明市分公司负担400元，限于本判决生效后七日内交纳（账户名宁化县人民法院；账号14×××32；开户行中国工商银行宁化支行）。二审中，当事人没有提交新证据，且对一审法院认定的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，并结合相关证据和事实，本案二审争议焦点为：张望发要求赔偿其因本案交通事故造成其后续治疗费、护理费、交通费是否应当得到支持的问题。本院分述如下：1、关于张望发要求赔付后续治疗费问题。本院认为，后续治疗费，是指对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗的或伤情尚未恢复需第二次治疗所需要的费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的治疗费一并予以赔偿。”本案中，福建新时代司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》中对后续治疗费的鉴定意见是：“建议张望发后期治疗费按原医药费的30%计算”。综观该份《司法鉴定意见书》，新时代司法鉴定所作出该签定结论既没有必然发生的后续治疗费的参考标准，也没有对应的治疗项目和费用项目，故本院认定该鉴定意见书对后续医疗费的鉴定缺乏依据。因此，一审法院对后续治疗费作出由张望发待实际发生后另行主张的处理并无不当。2、关于张望发要求赔偿护理费的问题。本院认为，鉴定机构在检验张望发的身体后，认为伤者仍不能正常工作及生活，建议延长护理期30天，并评定其护理期限为90日。该鉴定结论只是认为张望发在康复期内不能正常的工作及生活，并不是完全丧失生活自理能力。因此，张望发出院后其身体机能虽受到一定限制，但并非完全无法进行正常的生活自理活动而需护理，故其出院后的护理费应按住院期间实际发生的护工人员工资标准予以酌情减少计算。一审法院根据客观实际，对其出院后的29天护理期，结合其护理依赖程度，酌情确定其护理费为29天×60元/天＝1740元，并确定其护理费为住院期间7,320元+出院后1,740元＝9,060元，并无不当。3、关于张望发要求赔偿交通费问题。本院认为，张望发虽未提供交通费票据，无法证实其交通费的具体数额，但张望发住院期间其家人及护理人员往返医院以及其前往鉴定机构进行伤残鉴定产生交通费是不可避免的。因此，一审法院根据张望发的实际情况，予以酌情确定交通费为450元，并无不当。综上所述，张望发的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费988元，由上诉人张望发负担。本判决为终审判决。审判长  张连财审判员  谢学斌审判员  林广伦二〇一七年八月二十一日书记员  陈丽敏附：本判决所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。