陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终10939号上诉人（原审被告）：刘鲁。委托代理人：林友娜，陕西至正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王鑫。原审被告：朱伟。原审第三人：西安永大创建房地产营销策划有限公司。法定代表人：刘鲁，总经理。原审第三人：陕西长征电力科技有限公司。法定代表人：梁瑞，总经理。上诉人刘鲁因与被上诉人王鑫、原审被告朱伟、原审第三人西安永大创建房地产营销策划有限公司（以下简称永大公司）、陕西长征电力科技有限公司（以下简称长征公司）合伙协议纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2014)莲民初字第02139号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审审理查明，第三人永大公司于2009年6月22日成立，经营范围为房屋的销售代理、房地产项目的营销策划、房地产项目的投资咨询、房地产信息咨询及中介服务、物业管理，法定代表人为刘鲁。2012年7月24日王鑫与刘鲁、朱伟签订《合伙合同》，合同载明合伙人：西安永大创建房地产营销策划有限公司、刘鲁（法人）、朱伟，其他合伙人，王鑫。合伙经营项目和范围，陕西省西安市“海荣御城17#楼”营销代理，合伙期限，2012年8月1日至2013年7月31日，刘鲁现金出资250000元（占合伙份额50%），朱伟现金出资100000元（占合伙份额20%），王鑫现金出资100000元（占合伙份额20%）及以技术权益出资（占合伙份额10%），共占合伙份额30%。各合伙人的出资，于“海荣御城17#楼”销售代理合同签订之日后7日内交齐，合伙人的出资额共同进工行西安土门支行（37×××**），逾期不交或未交齐的，应对……合伙出资在合伙期间为合伙共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还。盈余按出资比例、按月为准分配，债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的实际出资比例为据，按比例承担。刘鲁为合伙负责人。其权限是：1.对外开展业务，订立合同；2.对合伙事业时行日常管理；3.出售合伙的产品（货物），购进常用货物；4.支付合伙债务；5.进行财务分配。其他合伙人权利：1.参予合伙事业的管理；2.听取合伙负责人开展业务情况的报告；3.检查合伙账册及经营情况；4.共同决定合伙重大事项。合伙人王鑫负责与开发商日常结算及沟通工作，听取合伙合理意见，并落实实施。未经合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动，否则，其业务获得利益归合伙，造成损失由其个人按实际损失赔偿。禁止合伙人经营与合伙竞争的业务……如合伙人违反上述各条，应按合伙实际损失赔偿。劝阻不听者可由合伙人决定除名。合伙因下列事由之一得终止：1.合伙期届满；2.全体合伙人同意终止合伙关系；3.合伙事业完成或不能完成，4……合伙终止后，1.即行推举清算人，并邀请项目经理为中间人（或公证员）参与清算；2.清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务，返还出资、按比例分配剩余财产的进行……3.清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。根据合伙合同约定合伙人以经营的西安永大创建房地产营销策划有限公司（以下简称永大公司）的名义进行“海荣·御城”17#楼的营销代理，刘鲁为合伙负责人，对合伙事业进行日常管理，并进行财务分配，合作期限为2012年8月1日至2013年7月31日截至。2012年8月15日，永大公司加盖公章出具一份合伙补充协议，载明鉴于目前海荣御城17#销售任务重，开发商前期投入实体不够，投入资金不够须追加投资额100000元，合伙三人按出资比例追加投资，刘鲁500**元，王鑫30000元，朱伟20000元。2012年8月19日，王鑫向刘鲁交纳130000元，永大公司在130000元收据上加盖公章。王鑫交纳的13万元后由刘鲁保管。2012年9月3日，第三人长征公司（甲方）与第三人永大公司（乙方）签订《海荣御城17#楼项目营销策划及独家销售代理合同》，就甲方委托乙方以独家销售代理商的身份为海荣台北湾17#楼项目提供营销策划及独家销售代理等事宜作出约定。合同时效为2012年9月9日至2013年11月8日。该项目销售总价为3亿元，按照此销售总额由乙方对商铺进行科学分割……确定《一铺一价价格表》报甲方，《一铺一价价格表》即为销售底价，以此作为销售代理费用结算依据和溢价依据。分14个月销售目标任务，乙方根据约定的销售目标进度制定回款计划报甲方。乙方一次性向甲方缴纳履约保证金200000元，在总委托任务实现销售总价任务达到60%时（不包含溢价部分），甲方一次性无息退还乙方。在合同有效期内，乙方不论以何种形式的成效，促成买家与甲方签署《西安市商品房买卖合同》后，视为乙方代理销售业绩，乙方有权按合同约定取得相应的佣金和溢价分成。代理佣金支付方式为现金或转账，账户名，西安永大创建房地产营销策划有限公司，开户行，工行西安土门支行，账号37×××**，代理佣金按月结算……本合同经双方协商一致同意，可以修改、补充、完善直至解除。合同尾部乙方处载明为永大公司并加盖永大公司合同专用章，乙方代表人处签朱伟名字。2013年2月5日，第三人长征公司与永大公司签订声明书，刘鲁在永大公司法定代表人处签名。该声明书载明，因永大公司人员无法继续履行销售代理合同标准及应尽义务，双方声明该合同解除，一、合同解除、终止后，长征公司付永大公司原合同曾履行享有之销售代理费120000元，永大公司随本声明书的时间生效之日同将该销售代理费交付于永大公司原项下乙方（张广山）二、声明书签字盖章生效，双方销售代理合同立即解除、同时，永大公司一并将原相关代销及已履行的一切所涉永大公司存档及已代销与客户产生的所有手续交付给长征公司……三、代理销售合同解除、终止后，永大公司随本声明书内容仍将无条件无偿配合长征公司处理原代销合同约定的涉及永大公司已代销产生的与客户未完善……相关处理义务。若有出现不可预见或不能处理之相关问题，永大公司将有责任无偿随长征公司以协助之下完善相关疑难事宜。2013年2月6日，第三人长征公司向第三人永大公司支付12万元。此后，王鑫与刘鲁就合伙事宜产生纠纷，不能协商一致，未进行合伙清算，遂诉至原审法院。原审法院认为，王鑫与刘鲁、朱伟自愿签订的合伙合同是三人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，依法有效，三人据此成立个人合伙。该合伙合同关于合伙经营项目和范围为西安市“海荣御城17#楼”营销代理的约定对三合伙人有效，但并不当然及于第三人长征公司。刘鲁虽然同为第三人永大公司法定代表人，但在第三人永大公司与第三人长征公司就海荣御城17#楼项目签订营销合同，开展营销活动，最终签订声明书，收取销售代理费的过程中，均未向第三人长征公司表明海荣御城17#楼项目签订营销合同的相对方为王鑫、刘鲁及朱伟成立的个人合伙，就上述项目该个人合伙与第三人长征公司之间无任何意思表示，故前述关于海荣御城17#楼项目营销委托代理的一系列交易活动的双方当事人为永大公司与第三人长征公司，与该个人合伙无关。关于该个人合伙实际的盈亏额。因永大公司与第三人长征公司之间的交易与该个人合伙无关联性，故无论第三人长征公司是否支付代理费支付多少代理费，两公司就海荣御城17#楼项目的交易是否存在违约，签订声明书后如何处理，均与该个人合伙无关，王鑫仅凭其提供的财务账照片打印件不能证明其主张的合伙盈利。刘鲁亦不能仅以其本人陈述证明合伙亏损额。关于该个人合伙如何清算，因王鑫、刘鲁均无法证明合伙盈亏，合伙投资额明确，合伙财务由刘鲁掌管分配，刘鲁仅以其本人陈述不足以证明合伙亏损额，故该应按合同约定在合伙终止后由刘鲁向王鑫返还其投资款，现王鑫主张返还出资113316.6元，应予支持。综上所述，王鑫与刘鲁、朱伟成立的个人合伙终止后，刘鲁应向王鑫返还其投资款113316.6元。合伙终止后未进行清算，王鑫要求刘鲁支付出资的利息无事实及法律依据，不予支持。王鑫提交的证据不足以证明合伙盈利，故其主张的损失，不予认定。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定，判决：一、本判决生效后五日内刘鲁返还王鑫出资款113316.6元；二、驳回王鑫其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7552元，由王鑫负担5000元，刘鲁负担2552元。宣判后，刘鲁提出上诉称，一审判决对于各方均认可的事实以所谓未告知长征公司为由不予认可，属认定事实错误；合伙应该进行清算，未经清算判决退回投资款错误，合伙事项收取代理费1169046元无证据证明，合伙组织亏损完全有依据。请求：1、撤销原判第一项，改判驳回王鑫全部诉讼请求。2、依法判令王鑫承担一、二审诉讼费用。王鑫答辩称，维持原判，驳回上诉。经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。王鑫与刘鲁、朱伟三人合伙，该合伙组织以永大公司名义从事房屋营销活动，并与长征公司就海荣御城17#楼项目签订营销合同，开展营销活动。二审中，长征公司提交其向永大公司付代理销售费用为116万元。本院认为，王鑫与刘鲁、朱伟自愿签订的合伙合同是三人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，依法有效，三人据此成立个人合伙，应按合同约定全面履行义务。该合伙以永大公司名义与长征公司签订海荣御城17#楼项目签订营销合同“海荣御城17#楼”营销代理，进行代理销售，代理销售结束后，长征公司向永大公司支付代理销售费用116万元，扣除双方认可的支付费用1341324元，按照合伙约定的分配比例应分得的款项为113316.6元，现王鑫主张返还其出资113316.6元，应予支持。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，唯判决结果正确予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。原审诉讼费负担不变，上诉费2566元由刘鲁负担。本判决为终审判决。审判长  马春哲审判员  王 珂审判员  徐振平二〇一七年八月三十一日书记员  杜涤非