湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终1794号上诉人（原审被告）：何燕，女，1974年12月15日出生，汉族，宜城市气象局职工，住宜城市。委托诉讼代理人：张金林，湖北崇法律师事务所律师。代理权限为一般授权。被上诉人（原审原告）襄阳晨文商贸有限公司，住所地襄阳市高新区长安路5号。机构代码：914206000661311690。法定代表人：唐晓文，襄阳晨文商贸有限公司总经理。委托诉讼代理人：赵国胜，宋玮。湖北凡成律师事务所律师。代理权限为一般授权。上诉人何燕与被上诉人襄阳晨文商贸有限公司（以下简称晨文商贸公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院（2016）鄂0684民初2284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何燕及其委托诉讼代理人张金林，被上诉人晨文商贸公司的委托诉讼代理人赵国胜、宋玮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。何燕上诉请求：（一）一审判决认定双方存在买卖合同关系，该认定没有证据证明。原告本身在诉状中没有主张双方是买卖合同关系，只是主张被告从原告处提走价值12185元的酒，要求返还这些商品或相应的商品款。在诉讼中，原告并没有对买卖合同关系的成立提供相应的证据证明，被告在答辩中明确否定双方买卖合同关系存在，一审认定双方买卖合同关系没有有效证据证明，该认定不能成立。（二）双方应当为代销关系。从庭审证据表明，被告收到原告提供的商品后，按原告提供的价格在宜城市场进行销售，据双方口头约定，根据被告销售的商品数量，原告确定给被告提成，无法销售的商品可以随时退回。从双方认可的退商品事实来看，可以推定双方应当为代销关系。（三）本案一审程序遗漏诉讼当事人马某（马朝晖），应当追加马某为被告参加审理。在一审庭审中，原告申请证人马某、张某出庭作证，证明马某和上诉人何燕一样均代原告在宜城市销酒，销酒结束后，马某和被上诉人（张某和上诉人、被上诉人均在场）进行结算，尚欠被上诉人货款5万元，并且给被上诉人出具欠条。马某同时认可该5万元的货款以上诉人的名义出具出库收据，并存放在上诉人车库里的事实。该事实和上诉人在一审提供的和被上诉人的业务员赵舒心办理的结算单和2015年2月13日最后一次退货单上注明“马某欠条要扣掉”能够相互印证。对于马某所欠的5万元的货款是否该上诉人承担？被上诉人虽然举证证明上诉人收到价值121854元的货的收条，但是，该收条并不能证明上诉人存在欠款关系，并且，上诉人已经证明该货物中包含代马某收的货物部分，因此，应当追加马某参加诉讼，以查明事实。（四）一审认定事实错误，双方已经办理结算手续，被上诉人不能依据出库单主张权利。2015年2月13日，上诉人和被上诉人已经办理结算手续，上诉人不存在欠款，被上诉人实质也是认可，因此被上诉人业务员赵舒心和上诉人共同确认声明“所有的出库单未收回”。按行业习惯，该意思已经明确：双方已经结算，所有出库单应当收回，而上诉人没有收回，但是被上诉人不能作为主张权利依据，所以，才作出该约定。我们通过具体数据也可以证明：双方认可货款价值121854元，上诉人已经支付现金35000元，主张退货三次，货物价值25355元，双方清点上诉人库存的货物价值11484元，另外加上马某向被上诉人出具欠条5万元，合计121839元。两者数目基本一致，这样，2015年2月13日双方作出两个书面声明：“所有的出库单未收回”和“马某的欠条要扣掉”。上诉人的该陈述和客观书面证据能够形成完整的证据链，再加上被上诉人的业务员郑魏出庭证明，其和业务员赵舒心确实多次到宜城收货，价值两万多元，并不是一审判决认定的“2015年2月23日返还酒款2305元”。因此，双方出具的“所有的出库单未收回”的约定，已经确定被上诉人不能再以出库单作为依据主张权利。一审判决认定事实错误，判决所依据证据不足，程序违法，导致判决结果错误，请求二审法院依法撤销宜城市人民法院（2016）鄂0684民初2284号民事判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。晨文商贸公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。晨文商贸公司向一审法院起诉请求：被告何燕于2013年12月通过宜城市检察院张某认识原告。并自2013年12月至2014年2月期间，分13次从原告处提走价值125550元洋河系列酒。截止2015年12月被告共向原告支付货款35000元。尚欠货款90550元。后原告多次向被告催要该欠款，但被告均以各种借口拒绝付款。为维护原告的合法权益不受侵害，判令被告立即支付原告货款90550元。并向原告支付自起诉之日起至付清货款之日止以90550元为基数按国家商业银行同期贷款利率计算利息。本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定:2013年12月被告何燕通过宜城市检察院张某，认识了原告晨文商贸公司法定代表人唐晓文，唐晓文请被告何燕帮忙销售洋酒系列酒。自2013年12月至2014年2月期间，原告商贸公司分13次给被告何燕送了价值121854元的洋河系列酒。截止2015年12月被告何燕向原告晨文商贸公司支付货款35000元，2015年2月23日返回晨文商贸公司酒计款2305元，下余酒款84549元，因被告何燕一直未予支付，导致本案纠纷发生。另查明：本案在审理过程，2017年3月24日，被告何燕返回原告商贸公司酒共计46件，计款11484元，有其原告商贸公司法定代表人唐晓文出具的收条一份。一审法院认为：根据原告晨文商贸公司提供的证据，可以证明原告晨文商贸公司向被告何燕送了货物，被告何燕实际进行了部分结算，原、被告之间存在事实上的买卖关系，被告何燕支付部分货款35000元，返回酒款13789元，下余货款73065元理应由被告何燕及时予以付清，对于原告晨文商贸公司主张被告何燕从2016年9月23日向人民法院主张权利之日起至付清货款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息本数的诉讼请求予以支持。综上所述，原告晨文商贸公司给被告何燕送的酒价值总共为121854元，扣减已支付酒款35000元，返回酒款13789元，下余酒款73065元的酒款由被告何燕支付的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：一、被告何燕于本判决生效后十日内支付清原告襄阳晨文商贸有限公司酒款73065元及利息（从2016年9月23日起至付清酒款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率本数标准计算利息）。二、驳回原告襄阳晨文商贸有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1030元，由被告何燕负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：晨文商贸公司向何燕处送酒，何燕帮晨文商贸公司销售酒，何燕认可实际已支付酒款及返回酒款等进行了部分结算，晨文商贸公司与何燕之间存在事实上的口头代为销售买卖合同关系。晨文商贸公司给何燕送的酒价值总共为121854元，扣减何燕已支付酒款35000元，何燕返回酒款13789元，下余酒款73065元的酒款应由何燕支付。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，上诉人何燕上诉称主张退货三次，货物价值25355元，另外加上马朝晖向被上诉人出具欠条5万元等上诉理由，因上诉人何燕未提供确凿可信的证据证明其该上诉主张，且被上诉人晨文商贸公司不认可。故上诉人何燕的上诉请求不能成立，本院不予支持，综上，原审判决程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1030元，由上诉人何燕负担。本判决为终审判决。审判长  史建东审判员  王 进审判员  肖 瑾二〇一七年八月十日书记员  胡梦蝶