四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终1810号上诉人（原审被告）：明君集团科技有限公司，住所地：四川省成都市经济技术开发区（龙泉驿区）龙工南路1333号。法定代表人：徐小文，董事长。委托诉讼代理人：郭侃，四川嘉世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨根印，男，1964年9月12日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：李小利，四川法典律师事务所律师。原审被告：明君集团科技有限公司成都分公司，住所地：四川省成都市武侯区人民南路三段3号汇日央扩国际广场26楼。负责人：徐小文。委托诉讼代理人：郭侃，四川嘉世律师事务所律师。上诉人明君集团科技有限公司（以下简称明君集团��因与被上诉人杨根印、原审被告明君集团科技有限公司成都分公司（以下简称明君成都分公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第5294号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明君集团上诉请求：撤销一审判决，依法改判。主要理由：1、一审法院错误认定杨根印2014年8月10日至2014年9月24日休假为带薪休假和调休。根据世纪华商矿业公司《员工考勤休假管理制度》第6.2.6条的规定，杨根印2014年7月25日向明君集团提出休假申请，明君集团次日批复“不同意”，杨根印于2014年8月11日开始擅自离岗。此行为属于旷工，但明君集团未将杨根印辞退是基于多种因素考虑，并不等同于该公司认同其行为是带薪休假。2、一审法院错误���定杨根印加班89小时。《加班申请单》不具有真实性，明君集团提交的《考勤汇总表》佐证杨根印在2014年1月至3月期间不存在加班的事实。《加班申请单》形成于国外，根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》的规定，该证据应经过所在国公证，并经中国驻该国使领馆予以认证，或履行两国约定的其他证明手续。故杨根印提交的上述证据不具有合法性。双方《劳动合同》第三条第（四）项约定，即使存在加班，也是杨根印应尽的义务。即使杨根印加班是事实，一审认定的加班时间也错误。《加班申请单》上经部门总监确认2014年2月8日、2月15日、2月22日加班时间分别为10小时，而一审法院认定分别为16小时。3、一审重复计算杨根印10天调休工资和加班工资。4、一审判决错误判决明君集团支付杨根印绩效工资110344.8元。根据《绩效管理文件》第2.4.6.2条、第2.6.1条��规定，杨根印2014年度的考核得分低于70，不符合发放绩效工资的条件。年度绩效考核的问题，杨根印2014年度累计旷工超过40天，且杨根印在2014年5月放火烧蛇造成火灾，给明君集团造成重大经济损失。杨根印被取消年终绩效考核的资格，不应获得年终绩效工资。且休假期间也是应当按照休假期间的制度考核，年终绩效计算也没有扣除休假期间30天的年终绩效。5、一审法院错误认定明君集团未按照劳动合同约定提供劳动条件。杨根印即使不同意明君集团单方调整其工作岗位及薪酬，应当主动与公司协商，在协商无果的情况下，双方依法协商解除劳动合同。但杨根印在未进行协商的情况下直接发函解除劳动合同，不符合《劳动合同法》第三十八条的情形。杨根印辩称，1、绩效考核的方式应当及于双方签订的劳动合同以及入职通知书上的工资发放标准来确定，根据明君集团两份文件并没有特别指出一个月休假超过30天就不计发绩效工资。绩效考核通知是明君集团单方面作出的，根据劳动合同法相关规定，应当优先使用劳动合同法规定的内容。2、关于带薪休假，一审认定事实正确。虽然杨根印是明君集团的员工，但杨根印被外派到非洲华商公司工作，应当优先使用华商公司员工考勤休假管理制度。根据上述制度的3.1.2和3.2.3的规定，杨根印在华商公司已累计工作一年以上，符合带薪休假以及调休的条件，杨根印也向明君集团提交了休假申请，明君集团没有正当理由不同意休假。且明君集团代杨根印订购往返国内机票的行为也表明该公司实际上已同意杨根印的休假。综上，以上认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。杨根印向一审法院起诉请求：明君成都分公司支付：1、2014年1月至2014年3月加班工资42623元（休息日加班工资）；2、2014年8月至2014年9月25日工资53262元；3、2014年1月至9月未足额支付的工资112500元；4、2014年3月至9月的电脑补助350元；5、解除劳动合同的经济补偿金104166元。一审法院认定事实：杨根印于2012年8月27日入职，与明君成都分公司签订书面劳动合同，期限是2012年8月27日至2015年8月26日，岗位是采矿技术总监，约定的工资为年薪50万元，其中70%按月发放，剩余30%作为年底考核绩效工资发放。工资发放方式为银行转帐，具体发放时间为浦发银行为每月18日，中信银行为28日发放工资。工资构成方式为标准工资16666.67元/月+卡薪12500元/月+年终考核150000元/年。其中，卡薪工资按月固定发放。入职后，杨根印被派至明君集团的关联公司华商公司工作，后借用至非洲刚果���的兴达矿业有限公司（以下简称兴达公司）工作至2014年8月10日。2014年7月25日，杨根印申请回国休假40天(其中调休为10天)，请假事由一栏“回国探亲。本人家中有事处理，预计30天不够，故申请串休10天。如集团公司不予批准，由本人承担，与兴达矿业公司无关”。华商公司负责人2014年7月26日，对该休假申请的初审意见为不同意。后杨根印于2014年8月12日回国。同年9月19日，杨根印收到调薪调岗通知，并于当日回复不同意调薪调岗。明君成都分公司向杨根印发放工资至2014年7月。2014年9月24日，杨根印以未足额支付工资、绩效工资、加班工资、未足额缴纳社保、单方变更劳动合同调岗调薪要求解除与明君成都分公司劳动关系。2013年1月至7月，明君成都分公司为杨根印缴纳社保，2013年8月至2014年8月由华商公司为杨根印缴纳社保，2014年8月养老保险个人缴纳部分176元、医疗保险个人缴纳部分47.64元，2014年5月至7月，杨根印社保扣款均为264.476元。一审另查明，杨根印与明君成都分公司签订的劳动合同第十二条约定“乙方同时适用实际工作单位（地点）和劳动关系所在单位（地点）的规章制度和决定，两者有冲突的，优先适用实际工作单位的规章制度和决定。”明君成都分公司向华商公司出具的委派函载明“同时你公司应按照制度进行管理考核，你公司可根据其工作情况进行岗位调整和相应的待遇调整。”华商公司与兴达公司签订人员借用服务协议，约定借用期限为2013年8月1日至2015年7月31日，并约定华商公司依据兴达公司的考勤记录和绩效考核结果，核算和发放借用人员工资。华商公司员工考勤休假管理制度3.1.2及3.1.3规定，外派刚果金一般员工可每年享受一次带薪休假，休假天数30天/次，休假期间只发放基本工资加岗位工资（不发绩效工资）。华商公司的《刚果（金）员工福利和差旅费标准》第3.4.2条规定，普通员工带薪休假每次不超过30天（含来回途中时间），在刚果金工作期间的调休可以累积至本次休假中休假。休假期间发放基本工资（调休日期除外）（工资总额的非考核部分）和缴纳五险一金。一审再查明，杨根印向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会提出申请要求：1、明君成都分公司及时足额缴纳2012年8月至2014年9月期间的社会保险费；2、明君成都分公司支付2014年1月至2014年3月期间加班工资42623元。3、明君成都分公司支付2014年8月至2014年9月25日期间工资53262元。4、明君成都分公司支付2014年1月至2014年9月未足额支付的工资112500元；5、明君成都分公司支付2014年3月至2014年9月的电脑补助350元；6、裁决明君成都分公司支付解除劳动合同的经济补偿金104166元。成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月16日作出裁决：1、明君成都分公司支付2014年8月1日至8月20日工资21446元；2、驳回杨根印的其他仲裁请求；3、驳回明君成都分公司的反诉仲裁请求。一审法院认为，关于2014年8月至9月24日期间工资问题。明君成都分公司主张杨根印的休假申请未获批准不应支付上述期间工资。因杨根印系借用至刚果金兴达矿业的工作人员，杨根印自2014年8月12日请假离开刚果金，直至2014年9月18日明君成都分公司向其发出调岗调薪通知期间，长达一个余月，期间明君成都分公司未曾发出通知要求杨根印返还刚果金继续工作，也未因杨根印请假未获批准擅自离岗作出相应处理，反而在一个���月后发出调薪调岗通知中确认其休假申请于2014年9月19日到期，且调岗调薪的依据系休假前在刚果金的表现，上述各项处理方式并不符合通常用人单位在员工未经批准请假擅自离岗情况下处理方式，故一审法院对明君成都分公司的辩解意见不予采纳。因此，明君成都分公司应当支付杨根印2014年8月至2014年9月24日期间的工资。对于上述期间的工资支付标准问题。2014年8月至9月24日期间，杨根印带薪休假8月11日至31日、9月1日至19日，正常计薪8月1日至10日、9月20日至24日（含10天调休）。依据《世纪华商矿业股份有限公司员工考勤休假管理制度》（以下简称考勤休假制度）带薪休假期间发放基本工资+岗位工资以及五险一金，杨根印8月工资为24403.08元【（基本工资5000元+岗位工资5000元+绩效工资6666.67元-带薪假期扣款4516.13元（绩���工资6666.67元/31天×21天）-代缴费用247.46元+卡薪工资12500元】；杨根印9月工资为24944.45元【（基本工资5000元+岗位工资5000元+绩效工资6666.67元-带薪假期扣款4222.22元（绩效工资6666.67元/30天×19天）+卡薪工资125000元。关于2014年度1-9月扣发绩效问题，明君成都分公司提交了2014年中高层管理人员年度考核表以及明君集团科技有限公司绩效管理文件（2011年8月1日）以证明杨根印2014年度因绩效考核总分数为54分低于70分按照绩效管理制度2.4.6规定应取消绩效薪酬及年终奖励。一审法院认为，本案杨根印系明君成都分公司外派至华商矿业公司的，在年度绩效考核方面，明君成都分公司与华商公司均有各自的绩效考核规定，依据双方劳动合同第十二条第二款的约定对本案杨根印因系外派员工应当优先适用华商公司的绩效考核规定。��据《2014年度世纪华商矿业岗位绩效考核方案》（以下简称考核方案）第四条考核分数计算第2款，杨根印的年度考核分数的计算方式依据该条款为“总监助理及经理级个人年度绩效考核得分=（所属部门的组织年度绩效考核得分×60%+2014年个人月度绩效考核平均得分×40%）×80%+个人能力指标考核得分（评估办法见附表1）×20%+加减分项”。明君成都分公司提交的《2014年中高层管理人员年度考核表》系上述考核方案的附表1，该考核表虽然显示杨根印的考核分数为54分，但该表仅系个人能力指标考核得分一项的考核结果仅占20%的权重，杨根印的岗位考核最终结果还应当结合组织绩效考核和月度绩效考核、加减分三项内容，但明君成都分公司未能提交其他的考核结果，仅以个人能力考核结果作为不应发放年终绩效的依据��不符合考核方案的规定，且依据明君成都分公司提交的杨根印工资明细方案显示杨根印2014年1-7月绩效分数依次为97、99、99、99、99、99、95分，故一审法院对明君成都分公司不发放年终绩效的辩解意见因缺乏事实依据不予采纳。因考核的原始依据及考核结果由明君成都分公司持有，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，明君成都分公司未能提交证据证明杨根印2014年度的考核结果属于不应发放年终绩效考核的情况，明君成都分公司应当按照实际工作时间计发2014年1月至离职时9月24日年终绩效工资110344.8元[(50万元×30%÷12个月)×8个月]+[(50万元×30%÷12个月)÷21.75天×18天]。关于经济补偿金问题，明君成都分公司提交了2014年度员工降职、降薪评价意见表，建议将杨根印由采矿专家降职为采矿技术员，将年薪调整为15万元，该意见表上有兴达矿业有限公司签章，用以证明明君成都分公司降职降薪存在依据。一审法院认为，该意见表仅有兴达矿业意见，但无公司的审批意见。且依据华商公司与兴达矿业之间签订人员借用服务协议，由兴达矿业负责对借用人员进行考勤记录和绩效考核而不是对降职或降职作出决定，故明君成都分公司未能举示证据证明杨根印的绩效考核结果符合降职或降薪的规定，故应当承担举证不力的法律后果。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条及第三十八条之规定，依法订立的劳动合同对双方具有约束力，变更劳动合同内容应当经双方当事人协商一致，明君成都分公司未按照合同约定提供劳动条件，杨根印可以请求明君成都分公司支付经济补偿金。因杨根印的工资标准高于用人单位所在地上一年度职工平均工资的三倍，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，按照（3970元/月×3）月平均工资标准，向杨根印支付经济补偿金29775元（11910元/月×2.5个月）。关于加班工资问题。杨根印提交了加班申请单以证明其在休息日加班共计89小时，明君成都分公司认为该加班申请单系在刚果金形成的，需要经公证和认证程序，认为该证据不符合法律规定的形式要求。一审法院认为，当事人为证明其主张应提供证据，该证据需经对方当事人的质证，质证其中一项重要内容为核实该证据的真实性，对于境内形成的证据当事人除提供其他反驳证据外，还可以对该证据的形成和来源进行核实，但对境外形成的证据在核实真实性上存在客观障碍或不便利。因此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条对境外��成的证据规定应当经当地公证机关公证、驻外使领馆认证，系考虑到质证一方当事人对核实证据真实性客观不能、不便因素，以保障双方当事人诉讼能力的平衡。但若举证一方当事人存在其他证据可以印证该证据的真实性或者质证一方当事人核实该证据真实性并不存在客观上的障碍时，若无相反证据时应当对该证据真实性予以采信。对杨根印提交的加班申请单，结合华商公司的《考勤休假制度》附录B以及明君成都分公司提交的考情汇总表,该申请从格式到内容均符合华商公司的加班申请规定，且该申请表上批准和签字确认人何政权，在华商公司考勤汇总表初审人处也有签字。华商公司系明君成都分公司关联公司，其能够提交华商公司的考勤、考核、管理制度的证据，也应当有相应的诉讼能力对加班申请表是否真实进行核实，但其仅以该证据的形成在境外，故对杨根���的加班事实予以否认，一审法院认为该辩解意见缺乏合理性，一审法院不予采纳。杨根印能够提交加班申请单，证明其经批准在休息日累计加班89小时，已就加班事实尽到其应尽的举证责任，明君成都分公司未举示任何反驳证据，一审法院对杨根印举示加班申请单予以采信。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第五十五条之规定，休息日加班工资应当以劳动者所在岗位对应正常时间工资为计算基数，由用人单位向劳动者支付200%的加班工资。本案中杨根印的正常时间工资为构成为标准工资+卡薪工资，以此为标准计算杨根印的休息日加班工资为29837.17元（29166.67元/月÷21.75元÷8小时×89小时×200%）。依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，明君成都分���司因不具备法人资格，故上述应由其履行的支付义务应由明君集团承担。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第五十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、明君集团应于判决生效之日起五日内支付杨根印2014年8月工资24203.08元、9月1日至24日期间工资24944.5元；二、明君集团应于判决生效之日起五日内支付杨根印2014年1月至离职时9月24日的绩效工资110344.8元；三、明君集团应于判决生效之日起五日内支付杨根印支付经济补偿金29775元；四、明君集团应于判决生效之日起五日��支付杨根印支付加班工资29837.17元；五、驳回杨根印其他诉讼请求。如未按本判决制定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。二审中，双方均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1、明君集团是否应当向杨根印支付2014年8月、9月的工资；2、杨根印的加班工资应如何计算；3、明君集团是否应当向杨根印支付绩效工资；4、明君集团是否应当向杨根印支付经济补偿金。对此，本院做如下评述：一、关于2014年8月、9月的工资问题。虽然明君���都分公司主张杨根印的休假申请未获批准，但在杨根印被派到华商公司工作后，华商公司有权对杨根印进行管理。根据《人员借用服务协议》中的内容反映，杨根印的国际往返机票均由华商公司负责办理，杨根印实际回国休假，按照常理，华商公司不可能在未批准其休假的情况下为其办理机票手续。且华商公司在2014年9月15日向杨根印出具的《通知》上载明“你于二〇一四年八月三日向公司提出休假申请，至九月十九日到期”，说明华商公司已准许了杨根印的休假申请。明君成都分公司未提供相反证据证明上述《通知》不属实，本院对《通知》予以采信。杨根印与明君成都分公司之间在2014年8月到9月24日期间仍存在劳动关系，故明君集团应当向杨根印支付该期间的工资。明君集团主张不支付，无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于加班工资的问题。杨根印提交了《加班申请单》用以证明其加班的情况，明君集团一方面认可该证据的真实性，另一方面又认定该证据需经公证和认证。对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的制定本意在于对证据的真实性和效力作进一步的认证，但本案中各方对上述证据的真实性予以认可，书写证据的人员均为中华人民共和国公民，证据也无需进行翻译，本院对该证据的真实性予以确认。对于明君集团主张《加班申请单》中“备注”的时间与“实际加班时间”并不一致，应以备注内容为准的上诉理由，本院认为，从证据内容看，部门总监对于加班时间、加班事由等内容进行了签字确认，且其中一栏为“实际加班时间”��故杨根印的事假加班时间应以此为准。“备注”中的“每天现场工作时间xx小时”的内容应是特指杨根印在工程现场工作的时间，但杨根印的工作并不完全在工程现场完成，故杨根印的准确加班时间仍应以“实际加班时间”一栏中载明的时间为准。一审法院以此认定杨根印的加班时间符合客观事实。至于明君集团主张加班工资应扣除杨根印调休的时间的问题，应由明君集团举证说明调休、串休之间的关系，并明确杨根印调休的具体是哪些时间段的加班。因明君集团无法明确其主张，无法确定杨根印休假中包含了对上述加班时间的调休，故对于其该项上诉请求，本院不予支持。三、关于绩效工资的问题。1、根据双方劳动合同的第十二条的约定，“乙方（杨根印）同时适用实际工作单位（地点）和劳动关系所在单位（地点）的规章指定和决定，两者有冲突的，优先适用实际工作单位的规章制度和决定”。故在涉及绩效考核问题时，应当优先适用华商公司的绩效考核规定。根据《2014年度世纪华商矿业岗位绩效考核方案》的规定，杨根印所处的岗位级别的绩效考核得分由部门的组织年度绩效考核得放、个人月度绩效考核平均得分、个人能力指标考核得分和加减分项构成。明君集团主张杨根印2014年度绩效考核的总分数为54分的依据为《2014年中高层管理人员年度考核表》，但该考核表仅是对杨根印本人绩效考核得分，属于计算杨根印年度绩效考核得分的其中一项指标。即使杨根印存在明君集团主张的违反规定的行为，明君集团不发放年终绩效的决定也应符合该公司以及华商公司明确制定的规章制度���现明君公司无证据证明杨根印的总绩效考核得分已达到了不应发放年终绩效的程度，该公司应当向杨根印发放2014年1月至离职时的年度绩效工资。2、关于绩效工资金额。华商公司《员工考勤管理制度》中明确规定休假期间不发绩效工资，且杨根印填写的休假申请中也明确载明“未出勤休假期间无绩效工资”，故杨根印应当知晓该公司的规章制度，也同意按照该制度执行。明君集团主张杨根印休假期间的30天不支付绩效工资，符合双方的约定，对明君集团的该上诉意见本院予以支持。故对杨根印的绩效工资的计算为2014年1月1日至2014年8月13日共计94971.26元[(50万元×30%÷12个月)×7个月]+[(50万元×30%÷12个月)÷21.75天×13天]。四、关于经济补偿金的问题。虽然华��公司作出的《2014年中高层管理人员年度考核表》中总经理意见为“同意降级、换岗位”，但该意见仅是实际用工单位的意见。明君集团成都分公司作为用人单位，对于上述建议的处理仍应符合法律规定和合同约定。工作岗位作为劳动合同的重要组成内容，对工作岗位的变更应当符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。现明君集团无证据证明对杨根印变更工作岗位是与杨根印协商一致达成，杨根印向华商公司发送的复函也明确表示不同意调岗降薪。杨根印依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项的规定提出与明君集团成都分公司解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项用人单位应当支付经济补偿金的情形。明君集团上诉认为杨根印系主动离职，不应支付经济补偿金，无法律依据，本院不予支持。综上所述，明君集团的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，计算有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第5294号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第5294号民事判决第二项为：明君集团科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付杨根印2014年1月至2014年8月13日的绩效工资94971.26元；三、驳回杨根印的其他诉讼请求。如未按本判决制定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元予以免收，二审案件受理费10元，由上诉人明君集团科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 进 梅审判员 郑 小 茂审判员 罗 健 文二〇一七年八月二十一日书记员 曾  蜜书记员 ���英