山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终4961号上诉人（原审被告）:李伟，男，1979年出生，汉族，户籍所在地济南市，现住济南市。委托诉讼代理人：范雷，山东北方永丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史召迎，男，1980年出生，汉族，住平阴县。委托诉讼代理人：杨硕，山东强源律师事务所律师。上诉人李伟因与被上诉人史召迎民间借贷纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2017）鲁0124民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。李伟上诉请求：1.撤销山东省平阴县人民法院（2017）鲁0124民初358号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、史召迎没有实际支付给李伟1.5万和3.4万元。2014年9月30日李伟向史召迎出具2万元借条，该2万元是史召迎通过银行转账方式支付给李伟，但2015年10月8日3.4万元及2016年4月8日1.5万元，虽然李伟出具借条，但史召迎并未通过银行转账方式给付李伟，也没有向李伟支付现金，即上述借款没有生效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释201518号）第十六条第2款：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”规定，一审法院未查明史召迎出借的1.5万元及3.4万元资金来源，是否实际支付？如何支付？的情况下，就判定李伟承担偿还上述借款义务，明显损害李伟财产权益。二、3.4万元应为无息借款。退一步讲，即使认定3.4万元已实际支付给李伟，根据2015年10月8日李伟出具的《借款条》，该《借款条》并未约定利息。双方同日签订《投资协议》与本案无关。（1）该《投资协议》与本案民间借贷并非同一法律关系；（2）《投资协议》并未实际履行，史召迎并未举证证明该协议履行情况；综上，根据我国《合同法》第二百一十一条的规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”之规定，3.4万元即使支付也不应支付利息。三、2016年5月11日双方签订的《借款合同》应予以撤销。史召迎为了获得高额违法的借款利息，强迫李伟签订。根据《合同法》第54条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”上诉人请求贵院予以撤销。综上，一审法院未查明借款本金1.5万、3.4万元是否实际支付情况下让李伟偿还史召迎借款本息，明显不公，顾上诉人请求贵院查明本案事实，依法撤销一审法院的不当判决，支持李伟上诉请求。史召迎辩称，一审法院认定事实基本正确，无论是3.4万的借条还是1.5万的借条均是2016年5月11日经过双方对账签订借款合同的交付方式证明，结合双方经过对账签订的借款合同，可以认定之前借款存在的真实性及真实交付。一审法院未认定2015年初左右史召迎出借给李伟的2万元，史召迎也不再追究。但一审判决判决有误，向法庭说明。根据一审判决书第五页第十七行，已经认定截止至2016年5月11日本息按照月息2%计算为81540元，也就是说一审法院认定2016年5月11日李伟与史召迎双方签订的借款合同交付的本金为81540元，但判决书第二、三条却错误认定为5.7万元，判决应当为81540元减去李伟母亲偿还的数额12000元为截止至2016年6月15日的借款本金，一审法院认定及判决相互矛盾，希望二审法院查清事实。史召迎向一审法院起诉请求：1.请求解除原告与被告之间的借款合同；2.请求被告偿还原告借款本金100459元及利息、违约金（自2016年6月16日起，以100459元为基数，按照年利率24%至判决生效之日止）；3.请求被告支付原告为实现债权支付的律师费2000元；4.请求被告承担本案诉讼费。史召迎围绕其诉讼请求依法提交了借条三份、收条两份、投资协议一份、借款合同一份、律师代理费增值税发票一份，李伟无正当理由未到庭参与质证，对上述证据本院予以确认并在卷佐证。一审法院认定事实：2014年9月30日，李伟向史召迎借款2万元，约定每月以3000元作为答谢，自2014年10月10日起，按每两个月一结算，总厨的厨房餐厅在营业期间双方中途不得擅自终止此协议。2015年10月8日，李伟向史召迎出具内容为“今借史召迎人民币34000元用于店面经营”的借款条一份。同日，双方签订《投资协议》，约定史召迎以自有财产3.4万元出资给李伟，李伟将该款用于经营总厨的厨房餐厅，李伟每月享受5000元分红，史召迎出资后，若李伟终止经营，史召迎可要求退回出资，李伟应将投资款3.4万元退回史召迎。当日，李伟收到史召迎现金3.4万元。2016年4月8日，李伟向史召迎借款1.5万元，约定还款日期为2016年5月15日，未有约定利息。2016年5月11日，史召迎与李伟签订《借款合同》，合同约定：借款金额11万元；借款期限1年，自2016年5月11日至2017年5月10日；借款分四次还清，即2016年6月10日前归还3万元，余下借款在一年内分三次还清；借款用途为资金周转；借款利率为每月2%，利息按年结清；如借款期满，李伟未能按期归还借款或未能按时付息，则向史召迎支付借款本金及利息总额20%的违约金，并承担史召迎为实现债权所支付的诉讼费、保全费、律师费、交通费等相关费用。史召迎主张借款金额11万元系双方对过往借款本息的汇总。2016年6月15日，李伟母亲代其向史召迎偿还12000元。后史召迎多次通过微信向李伟催要借款，双方在聊天时提到涉案餐厅已终止经营。史召迎于2017年2月27日起诉来院。一审法院认为，史召迎与李伟之间存在多笔借贷关系。2014年9月30日，李伟向史召迎借款2万元，约定月利息3000元；2016年4月8日，李伟向史召迎借款1.5万元，以上事实清楚。2015年10月8日，李伟向史召迎出具3.4万元的借条，又与史召迎签订出资额为3.4万元的《投资协议》，从投资协议内容看，双方行为并不符合投资的要件，该3.4万元应视为李伟向史召迎的借款而非史召迎的投资款，每月5000元分红应视为双方约定的月利息。关于史召迎主张2015年初李伟分两次向其借款2万元的问题，一审法院认为，该2万元未有像其他几次借贷一样出具借据，史召迎亦未提交证据证实该笔借款实际发生，即便算入李伟签字的《借款合同》的借款金额11万元，亦不足以认定借贷事实真实发生、款项已经实际交付的事实，对该2万元一审法院不予认定。综上，截至2016年5月11日双方结算过往借款本息时，李伟共向史召迎借款本金为6.9万元（2万元+3.4万元+1.5万元）。关于双方签订的《借款合同》应否解除的问题。合同到期日约定为2017年5月10日，史召迎于2017年2月27日起诉来院要求解除借款合同。一审法院认为，合同约定第一笔3万元还款日期为2016年6月10日，至原告起诉时李伟只偿还了1.2万元，构成违约，且史召迎通过微信方式多次向李伟催要借款，李伟至今未有履行。根据《合同法》第九十四条所列可以解除合同的情形第三项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定，史召迎可以解除合同。对史召迎要求解除双方于2016年5月11日签订的《借款合同》的诉讼请求，予以支持。关于李伟已付款12000元系偿还的借款本金还是利息的问题，从《借款合同》内容看，双方约定借款于一年内分四次还清，2016年6月10日前还款3万元，还约定“利息按年结清”，足以认定四次还清的是借款本金，借款期限一年届至结清利息，故李伟于2016年6月15日还的12000元系偿还的借款本金。关于后期本息的计算，史召迎与李伟在《借款合同》中既约定了逾期违约金也约定了月利率2%的利息，史召迎主张以年利率24%要求违约金和利息，符合法律规定，但具体计算不能违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金……按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和……”的规定。双方对前期借款本息结算后重新出具的《借款合同》是以月利率3%计算的利息超出上述规定，该借款合同认定的11万元不能作为后期借款本金，一审法院将上述两项借款利率均调整为年利率24%重新计算前期借款本息：截至2016年5月11日，李伟前期借款本息结算为81540元（6.9万元+2万元*24%/365天*588天+3.4万元*24%/365*215天），即后期结算借款本金应为81540元，扣除李伟已偿还的12000元，借款本金为69540元，后期利息为（自2016年5月11日至2016年6月15日，以81540元为基数，按月利率2%计算；自2016年6月16日至判决生效之日止，以69540元为基数，按月利率2%计算）。但是按上述计算本息之和超过了最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，故李伟应偿还史召迎的借款本息应按照最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和计算。经重新核算，截至双方结转前期本息时即2016年5月11日，李伟借款本金为69000元，应付利息为12540元（2万元*24%/365天*588天+3.4万元*24%/365*215天）。扣除已偿还的12000元，李伟应偿还的借款本金为57000元。自2016年5月11日至李伟偿还12000元时即2016年6月15日，利息为1588元（69000元*24%*35天/365天），至2016年6月15日，李伟累计应付利息为14128元（12540元+1588元）。自2016年6月16日起至判决生效之日止的违约金和利息，以57000元为基数，按年利率24%计算。关于史召迎主张的律师费2000元，双方在《借款合同》中约定借款人未按期偿还借款应承担原告律师费等实现债权的费用，原告提交了律师代理费发票、律师委托手续等证据证实该笔费用的支出，且有律师杨硕代其出庭参加诉讼，对其2000元律师费的主张予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照最高人民法院《关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、第三十条之规定，判决：一、解除原告史召迎与被告李伟于2016年5月11日签订的《借款合同》；二、被告李伟于本判决生效后十日内偿还原告史召迎借款本金57000元；三、被告李伟于本判决生效后十日内支付原告史召迎违约金及利息（截至2016年6月15日，利息共计14128元；自2016年6月16日起至判决生效之日止，以57000元为基数，按年利率24%计算）；四、被告李伟于本判决生效后十日内支付原告史召迎律师代理费2000元。如果被告李伟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2310元，减半收取1155元，由原告史召迎负担337元，由被告李伟负担818元。本院二审期间，李伟围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。李伟提供中国银行济南市市中支行出具李伟个人历史交易明细两张，证明史召迎通过银行转账的方式于2014年9月11日向李伟支付9890.28元，2014年10月29日向李伟支付9960.05元，上述两笔款项，就是李伟2014年9月30日向史召迎出具的2万元借条。史召迎质证称，对上述证据的真实性有异议，应当提供证据原件。该两笔近1万元的借款应当为一审其陈述的2015年初左右出借的两笔1万元的借款，但史召迎未在一审中找到相应的证据，只是口头陈述。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李伟提交的两张个人历史交易明细，可以认定2014年9月11日转账9890.28元及2014年10月29日转账9960.05元，史召迎认为系2015年初左右出借的两笔1万元，因时间不吻合，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题：本案涉争3.4万元及1.5万元是否交付。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案，史召迎向一审法院提交李伟分别于2015年10月8日出具的借款条及投资协议，2016年4月8日出具的借条，证明其与李伟之间达成借贷合意，并称上述二笔借款均系现金交付，李伟对此不予认可，但李伟作为具有完全民事行为能力的成年人，其于2015年10月8日向史召迎出具借款条，如史召迎不向其交付借款的话，李伟又于2016年4月8日向史召迎出具借条，与常理不符，且李伟未提供证据证明其向史召迎主张过交付出借款或要回借条，故李伟承担举证不能的后果。综上所述，李伟的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2310元，由上诉人李伟负担。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一七年八月十七日书记员 孙 娜