山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终2372号上诉人（原审原告）：杜在强，男，1963年1月17日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：王金风，山东乾元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永顺，山东乾元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于立文，男，1967年9月8日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：姜福松，龙口市诸由观法律服务所法律工作者。上诉人杜在强因与被上诉人于立文民间借贷纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2013）龙北民初字第311号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜在强的委托代理人王永顺，被上诉人于立文及委托代理人姜福松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杜在强诉称，2012年6月30日，被告在原告处借款50万元，约定到2012年7月30日偿还，立借款合同一份，并约定借款利息按银行贷款利息四倍计算；同时自愿承担逾期还款违约金每天1000元及讨债时所产生的一切费用。借款到期后余额40万元经原告多次索要未果，为此原告特诉至法院，请求：一、判令被告偿还原告借款人民币40万元及利息（时间从2012年6月30日开始，按银行贷款利息4倍计算），并承担逾期还款违约金每天1000元；二、诉讼费、保全费由被告承担。庭审中，原告增加第一项诉讼请求为50万元，但在原审法院规定期限内未补交诉讼费。被告于立文辩称，原告诉状中陈述的事实与理由均与实际事实不符，原告的诉讼请求依法不能成立，应予以驳回。理由：一、原告提交的50万元借条不能作为本案判决的依据，根据法律规定，原告主张借款50万元，数额巨大，应向法院提供借款50万元的付款凭证，原告未提供相应证据证实该借款实际给付，反而是被告提供的三张借条及录音材料可以充分证明该50万元的由来，并非当日借款，而是之前三次借款的利息和本金计算得来；二、原告在借条中均约定利息为银行贷款利率的四倍，同时约定违约金，按照法律规定，如果违约，支付利息和违约金的总额不能超过银行同期贷款利率的四倍。因此原告既主张利息，又主张违约金，不应支持。同时被告当庭提起反诉，要求原告返还被告多还的款项26097元及利息。理由为：原告及妻子丁艳从事民间借贷业务和承兑汇票贴现业务，被告分别于2010年12月30日、2011年1月、5月三次向原告夫妻借款本金为300000元，实际借款282000元（收到借款时均扣除利息），原告和丁艳计算了该三笔借款的利息为201000元，本息合计为501000元。于是原告让被告于2012年6月30日给其出具了50万元的借据，同时将原三笔借款的借据返还被告，被告又支付了1000元给原告。出具完借据后，被告又陆续还款325000元，后原告夫妻多次以电话方式要求被告还款40余万元，被告发觉本金及利息计算存在问题，经被告核算，被告已经支付原告款项406000元，按照银行同期贷款利息4倍计算应付本息382539元，被告已经超付了23461元，故要求原告予以返还。原审法院审理查明，原告杜在强与丁艳系夫妻关系。原告夫妻与被告之间曾多次发生借贷关系，同时还存在承兑汇票贴现等资金往来。2012年6月30日，被告向原告出具一份借条，载明：“今借人民币伍拾万元整，自2012年6月30日到2012年7月30日……”。庭审中，原告提供了借条证明其主张，被告提供三张借据、六份与原告、丁艳的电话录音和6张银行汇款的凭证主张50万元借条不属实。上述事实有当事人陈述、录音书面材料、汇款凭证、借据等证据在卷佐证。原审法院认为，本案争议焦点为：一、原、被告之间的借贷关系是否成立。二、被告提起的反诉是否支持。对于焦点一，借款合同是实践合同，在双方当事人意思表示一致之外，还需当事人实际交付标的物或者其他现实给付，从而使合同生效。本案中原告仅提供50万元借据证实借贷关系成立并生效，而被告用以反驳原告主张提交的三份借据与录音材料足以对50万元借款的真实存在性产生合理怀疑，此时原告未能进一步提供证据证实借款实际交付的情况，故原告的举证不足以证实50万元借款的实际发生，原告应当承担举证不利的法律后果。对于焦点二，被告提出的反诉，是依据其在2010年至2011年间三次借款30万元的事实请求原告返还多付款项，与本案原告主张的2012年6月30日借款50万元不属同一事实，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条的规定，原审法院不予合并审理。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，判决如下：驳回原告杜在强的诉讼请求。案件受理费7300元，由原告杜在强承担。宣判后，上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称，被上诉人出具的借条关于借款时间、利息的约定清楚，足以证明借款事实。双方之间发生多笔借款，被上诉人用以抗辩的借条是双方已履行完毕的借款。请求依法改判。被上诉人答辩称，上诉人所称借款50万元的事实不存在。原审判决正确。除原审判决认定事实外，本院二审庭审中，双方当事人认可双方之间发生多次借款，50万元的借条中包括之前借款30万元及按银行同期贷款利率四倍计算产生的利息20万元。2012年7月26日被上诉人还款5万元，9月21日还款5万元，9月24日还款3万元，12月2日还款4.5万元，2013年2月5日还款10万元。本院认为：二审期间双方当事人认可被上诉人出具给上诉人的50万元的借条中包括之前借款30万元及20万元的利息，故对于双方当事人自认的事实，上诉人无须举证，本院予以认定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”本案双方当事人虽然对于2012年6月30日之前总计发生的借款金额及借款次数陈述不一，但被上诉人认可20万元的利息是按照银行同期贷款利率的四倍计算的，故利息的约定未超过法律规定。2012年6月30日被上诉人将双方前期发生的借款本金与利息进行累加重新形成50万元的借据不违反法律规定，依法应予保护。在此之后被上诉人分别于2012年7月26日还款5万元，9月21日还款5万元，9月24日还款3万元，12月2日还款4.5万元，2013年2月5日还款10万元。被上诉人支付的利息超出协议约定的利息部分应当折抵本金，截止到2013年2月5日被上诉人尚欠本金282032.66元,该日之后被上诉人应当按照协议约定的利率支付利息。上诉人的上诉请求成立，依法应予支持。原审判决适用法律错误，应予改判。根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省龙口市人民法院（2013）龙北民初字第311号民事判决；二、被上诉人于立文于本判决生效后十日内返还上诉人杜在强借款282032.66元,并自2013年2月6日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息至本判决生效之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，由被上诉人于立文承担5147元，上诉人杜在强承担2153元。二审案件受理费7300元，由被上诉人于立文承担5147元，上诉人杜在强承担2153元。本判决为终审判决。审判长  张燕华审判员  栾建伟审判员  于 青二〇一七年八月十四日书记员  王 玥