辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽07民终1319号上诉人（原审原告）：刘德山，男，1935年10月27日出生，汉族，住锦州市。委托诉讼代理人：孙国禄，锦州市松山新区南山法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：刘素梅，女，1960年6月12日出生，汉族，住锦州市。上诉人（原审原告）：刘楠，女，1962年12月23日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。上诉人刘素梅、刘楠共同委托诉讼代理人：刘德山，系二上诉人之父，男，1935年10月27日出生，汉族，住锦州市。上诉人（原审原告）：刘子秋，男，1965年2月28日出生，汉族，住锦州市。被上诉人（原审被告）：锦州市中心医院，住所地锦州市古塔区上海路二段**号。法定代表人：张一兵，该医院院长。委托诉讼代理人：赵敏，该医院人力资源处副处长。委托诉讼代理人：靖瑛琳，该院法律顾问。上诉人刘德山、刘素梅、刘楠、刘子秋因与被上诉人锦州市中心医院人事争议纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2017）辽0702民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘德山及其委托诉讼代理人孙国禄，上诉人刘素梅、刘楠及其共同委托诉讼代理人刘德山，上诉人刘子秋，被上诉人锦州市中心医院委托诉讼代理人赵敏、靖瑛琳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘德山、刘素梅、刘楠、刘子秋上诉请求：1、原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，应依法予以撤销，重新改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审法院判决在本院经审查认定事实一节中，只对李桂珍从1969年9月至1971年4月因从事红矾熏治诊室工作出现的病症情况及被上诉人先后于1979年6月11日和1980年7月31日作出的《关于李桂珍同志所患癫痫病与参加红矾熏治的有关问题的处理意见》及《关于补发李桂珍同志病休期间工资的决定》作出认定，而对上诉人向法庭提供的：①锦州市第一医院医务处《关于我院开展红矾熏治疗法的调查情况》；②李桂珍于1979年6月12日发病在锦州市第一医院住院治疗时诊断为“慢性红矾中毒后遗症”的病志；③锦州市第一医院于1972年5月22日对李桂珍检查身体时，体内砷含量高达0.8毫克，1972年11月25日李桂珍在锦州市防疫站检查身体时砷含量0.4毫克的两张原始化验单；④1991年9月李桂珍退休时，干部退休证；⑤2016年锦州市中心医院工资表李桂珍栏内写的是“工伤”；⑥李桂珍家属刘德山于2016年6月写给市中心医院党委的上访信；⑦李桂珍要求提高护理费的申诉材料2份等证据内容在判决书中均未提及，明显偏袒被上诉人。2、李桂珍生前未能经市工伤认定部门认定工伤，并鉴定伤残等级责任完全在被上诉人。我们举证一审法院不采信，工伤认定及伤残等级鉴定在我们多次申请的情况下，被上诉人就是不申报，难道这也是上诉人举证不能吗？一审判决把举证不能的责任及不利后果强加在上诉人身上是不公平的，这样的判决怎能令人信服。李桂珍是锦州市中心医院（当时为锦州第一医院）护士，1958年参加工作。1969年8月至1972年4月被医院安排到新医疗法红矾熏治诊室任护士工作。当工作到20个月后，出现头晕、头痛、精神恍惚，有时鼻口出血，双腿没劲，站不稳症状，有时摔倒，严重时摔倒后抽搐。1972年5月经锦州市第一医院检查身体时，体内砷含量高达0.8毫克，远远超出正常人砷含量的上百倍。到1972年12月已不能坚持正常工作。1979年6月12日因发病在锦州市第一医院住院治疗，被诊断为砷中毒后遗症，急性抽搐发作。1980年7月31日经锦州市第一医院党委研究决定：对李桂珍按照比照工伤处理，所有待遇同工伤一样。1991年9月李桂珍退休时，自己不能站立，不能行走，生活完全不能自理，医院按照国发（1978）104号文件第四条第（三）项规定执行，即因工致残，生活完全不能自理，工资按90%、护理费按每月46元发放。以后国家又多次下发文件，对因工致残、生活完全不能自理人员的待遇作出调整，然而被上诉人对李桂珍的护理费一直不予调整，李桂珍家属无数次找单位领导，总是一拖再拖，至今没有解决。2012年9月11日在家中再次摔倒，在锦州市中心医院住院治疗，被诊断为：右股骨颈骨折。在2003年4月《工伤保险条例》公布后，李桂珍家属多次找单位申报工伤认定，单位不给报，错过了认定工伤的时机。上诉人为维护自身的合法权益，无奈之下，向法院起诉，要求按国家规定标准给李桂珍补齐护理费。法院立案后，还未等开庭，李桂珍因旧病复发，到锦州市中心医院住院治疗，2017年4月1日在医院经抢救无效病逝。《工伤保险条例》第三章工伤认定中第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……(四)患职业病的……。”该条例第十七条第四款规定：“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”该条例第六十四条规定：“本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。”根据人社部《关于做好国有企业老工伤人员等纳入工伤保险统筹管理有关工作的通知》的规定：“各地要高度重视将国有企业老工伤人员等纳入工伤保险统筹工作，在2011年4月底前将国有企业（包括中央企业、中央下放企业及已实施关闭破产的中央和中央下放企业）有伤残等级老工伤人员和工亡职工供养亲属全部入工伤保险统筹管理，确保到2011年底前基本实现上述各类企业老工伤人员全部纳入工伤保险统筹管理。”《锦州市工伤保险实施办法》第二十三条规定“工伤重新认定应当于2005年12月31日前由用人单位申请工伤认定或劳动能力鉴定。超过时效申请工伤认定的，将不予受理。”上诉人曾多次要求做工伤认定，被上诉人就是不报，李桂珍未能按时申报工伤认定及伤残等级评定的责任完全在被上诉人，因为依照规定工伤职工无权申请工伤认定。3、锦州市第一医院党委于1980年7月31日已做出决定：“对李桂珍按照比照工伤处理”。当时决定每月发给护理费46元，但随着物价的增长，现在还按照46元能雇到保姆吗？既然被上诉人承认李桂珍是工伤，并已丧失劳动能力，应按国家规定标准发给护理费，我认为护理费的标准一直执行46元的做法是错误的。二、一审判决适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定做出的判决明显不妥。对李桂珍比照工伤处理是原锦州市第一医院党委根据事实作出的决定，并且当李桂珍于1991年办理退休时所有待遇都是参照国务院发104号文件第四条第（三）项规定执行的，即因工伤致残饮食起居需要人扶助的，按本人标准工资的百分之九十发给，并且发给一定数额的护理费46元每月，这在当时相当于普通工人一个月的工资。至今后期未能及时申报工伤认定责任完全在被上诉人，是市第一医院领导及相关工作人员不负责任，不作为造成的。既然一审法院对被上诉人作出的两个决定在判决中表示认可，予以采信，一审判决就应该依据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十二条规定的生活护理费标准作出判决。综上所述，由于一审判决认定事实不清，适用法律不当，导致作出错误的判决，请二审法院秉公执法，依法撤销该判决，重新改判或发回重审。锦州市中心医院辩称，一审判决正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。刘德山、刘素梅、刘楠、刘子秋向一审法院起诉请求：1、要求法院依法判令被告给李桂珍补发自1996年至2016年按国家规定标准少发的护理费246744元；2、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：李桂珍是锦州市中心医院（当时是锦州第一医院）护士，1958年参加工作，1969年8月至1972年4月被安排到医院开展新医疗法《红矾熏置诊室》担任护士班长工作。当工作到20个月后，感到头昏、恶心、头痛、精神恍惚，有时鼻口出血，双脚没跟、站不稳、有时摔倒、严重时摔倒后抽搐。到1972年12月已不能正常工作，这时才意识到该病是否与接触红矾有关。1972年5月检查身体时，体内砷量还高达0.8毫克，远远高出正常人砷含量的上百倍（有锦州市防疫站原始化验单为证）。由于接触红矾时间长，造成砷中毒，给李桂珍身心造成极大伤害，当时年仅37岁的李桂珍倍受病痛折磨，以致终生落下残疾，生活完全不能自理。当时家人多次找医院领导，医院一直推迟申报工伤时间，七年后，由于医院红矾熏治诊室撤销，原环境的改变，已丧失认证职业病的客观条件，锦州市第一医院党委于1979年6月11日、1980年7月31日经两次例会研究决定：按照“比照工伤”处理，所有待遇同工伤一样，病休工资100%、住院费100%报销，享受医院的各种福利待遇。1991年9月9日，李桂珍退休时，医院按照“比照”工伤，按照国发（1978年）104号文件第四条第三项规定执行，即因工致残，生活完全不能自理，工资按90%、护理费按每月46元发放（退休证及档案均有记载）。以后国家又多次下发文件，对因工致残、生活完全不能自理人员的待遇作出调整，然而锦州市中心医院对李桂珍的护理费始终没有作出调整，请问按当时每月46元的标准能雇人护理吗？李桂珍家属无数次找单位领导，总是一拖再拖，至今没有解决，自1996年以来，按照国家标准少给李桂珍发放护理费246744元，请法院依法作出公正裁决。一审法院认定事实：李桂珍原系被告锦州市中心医院护士。1958年入职，1969年9月至1971年4月被安排至红矾熏置诊室参加红矾熏治工作。因李桂珍出现癫痫症状，其向被告提出，癫痫是砷中毒引起的，要求定公伤（职业病）。1979年6月11日被告下发《关于李桂珍同志所患癫痫与参加红矾熏治的有关问题的处理意见》，该文件载明：“对李桂珍问题不定公伤，可仿照公伤处理，并做如下具体处理：一、李桂珍工资问题，自一九七九年一月开始发全资，但对其病休期间的工资不予补发。二、对李桂珍同志的体内蓄砷量要做检查，根据检查后的情况可以进行治疗。三、李桂珍的生活困难，给予一次性临时生活困难补助贰佰元。”该文件下方另载明：“此意见已看过，并且多次向领导提出不同看法，最终医院还是坚持原意见不变，所以我只好同意。打完字后要求将文件给我们一份。刘德山。”一九八O年七月三十一日，被告又做出《关于补发李桂珍同志病休期工资的决定》，其文件载明：“李桂珍，女，39岁，锦州市第一医院职工，李桂珍同志自一九六九年九月至一九七一年四月曾直接或间接的参加红矾熏制工作约一年多的时间，自一九七一年九月因癫痫病休息至今。于一九七九年六月十一日院党委研究决定，李桂珍问题不定工伤，可按比照工伤处理，已作行文处理（详见锦一医字（1979）20号行文）。事后李桂珍同志对此行文中‘关于对其病休期间扣发的工资不予补发，给以临时生活困难补助贰百元’的问题不同意，于一九八〇年五月十二日院党委再次研究关于李桂珍同志病休期间扣发的工资可以补发，但需将生活困难补助贰百元予以扣除（详见1980年6月30日行文）。李桂珍同志对此处理仍有意见。为此，一九八〇年七月二十八日院党委又对此问题进行研究决定，关于李桂珍同志病休期间扣发的工资一次补发完毕，给以临时生活困难补助贰百元不予扣除。”。庭审中，经本院询问原告其主张护理费的依据及计算方式，原告主张以辽宁省社会年平均工资作为基数，依据《工伤保险条例》中“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”之规定，按照职工月平均工资标准50%予以计算。另查，因李桂珍主张要求护理费，于2016年12月22日申请劳动争议仲裁，锦州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月23日作出锦劳人仲不字（2016）第338号不予受理通知书，以申请人主体不适格为由，做不予立案处理。一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案原告主张要求被告按照《工伤保险条例》中“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”之规定给付生活护理费，但依照该规定，给付的前提系工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，且生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，现李桂珍是否构成工伤、伤残等级以及是否需要生活护理均无社会保险行政部门及劳动能力鉴定委员会予以认定，故对其该项请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告刘德山、刘素梅、刘楠、刘子秋的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘德山、刘素梅、刘楠、刘子秋负担。二审中，当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人主要争议焦点为被上诉人是否应给李桂珍补发自1996年至2016年按国家规定标准少发的护理费246744元。首先，关于上诉人在上诉请求中提出的①②③④⑤⑥⑦等证据一审判决未体现问题。因本案上诉人主张的是给李桂珍补发按国家规定标准少发的护理费，上诉人提交的这些证据与本案不具有关联性，一审法院未予认定，并无不当。故对上诉人提出的该问题，本院不予支持。其次，关于上诉人提出李桂珍生前多次申请要求被上诉人申报工伤，而被上诉人始终未给申报，导致李桂珍错过工伤认定，该责任应由被上诉人承担问题。依据《工伤保险条例》第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。从该条可以看出，即使被上诉人未申报，李桂珍本人或者其近亲属在规定时间内可自行申报，而李桂珍本人或者其近亲属并未行使该权利。故上诉人该项上诉请求本院不予支持。再次，关于上诉人提出一审对被上诉人作出的两个决定在判决中予以采信，就应该依据《工伤保险条例》规定的生活护理费标准作出判决及适用法律错误问题。被上诉人只是针对李桂珍作出的决定，双方一直按照决定履行，只对双方具有约束力。根据《工伤保险条例》规定只有工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，才能按照标准获得护理费，上诉人提出的要求给李桂珍补发少发的护理费主张，因上诉人未能提供伤残等级以及经劳动能力鉴定委员会认定的需要生活护理的相应证据，一审依法未支持上诉人主张并无不当。故上诉人该项上诉请求本院不予支持。综上所述，刘德山、刘素梅、刘楠、刘子秋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘德山、刘素梅、刘楠、刘子秋负担。本判决为终审判决。审判长 李 勇审判员 王争妍审判员 郭慧峰二〇一七年八月四日书记员 赵 歌