北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终8571号上诉人（原审被告）：普天银通支付有限公司，住所地上海市徐汇区宜山路700号A4座3楼。法定代表人：丛惠生，总经理。委托诉讼代理人：王纬，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：陆高杰，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审原告）：北京亿隆悦泰投资有限公司，住所地北京市顺义区李遂镇龙太路1-71号。法定代表人：孙大勇，执行董事。委托诉讼代理人：李峥，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：屈晨希，北京市安理律师事务所律师。上诉人普天银通支付有限公司（以下简称普天银通公司）与被上诉人北京亿隆悦泰投资有限公司（以下简称北京亿隆公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2016)京0105民初13718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人普天银通公司之委托诉讼代理人王纬，被上诉人北京亿隆公司之委托诉讼代理人李峥、屈晨希到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。普天银通公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回北京亿隆公司一审的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由北京亿隆公司负担。事实与理由：第一，一审法院对合同性质认定有误。本案合同的性质主要是委托服务合同性质，北京亿隆公司在一审法院审理时的第一次庭审中，也曾自认《尽职调查协议》为委托服务合同。3000万元应认定为委托服务费，普天银通公司有权在尽调事宜完成后获得相应的服务费用；第二，普天银通公司已经履行配合北京亿隆公司尽职调查的合同义务，不存在违约行为。普天银通公司已经向北京亿隆公司提供了标的公司的挂牌事项、产权转让信息、评估资料、动迁户资料等。此外，北京亿隆公司还直接从标的公司获取了大量的尽调资料；第三，普天银通公司无须返还北京亿隆公司3000万元诚意金及利息。普天银通公司已经配合北京亿隆公司开展了尽调工作。根据2015年11月9日的《备忘录》第3条规定，只有普天银通公司未配合北京亿隆公司开展尽调工作或未确保其成功摘牌，普天银通公司才负有返还诚意金并支付利息的义务。而普天银通公司已经履行配合尽调的义务，提供了尽调所需的资料，故无须返还3000万。且北京亿隆公司未能成功摘牌的原因在于自身的不作为，故其摘牌失败与普天银通公司无关。北京亿隆公司辩称：同意一审判决，不同意普天银通公司的上诉请求与理由。北京亿隆公司向一审法院起诉请求：1.判令普天银通公司返还北京亿隆公司诚意金3000万元并支付自2015年1月7日起按照年利率15%的标准计算至实际支付之日止的利息。2.判令普天银通公司支付北京亿隆公司保全费5000元。一审法院认定事实：普天银通公司系以预付卡发行与受理，为企业、个人的支付、转账等业务提供技术平台及相关专业化服务，电子支付专业领域的技术服务、技术咨询、技术开发、技术转让、电子商务（不得从事金融业务），企业管理及咨询服务，为企事业单位提供市场营销、管理策划、商务信息咨询服务、市场信息咨询与调查等为营业范围有限责任公司。2015年1月7日，普天银通公司作为甲方与北京亿隆公司作为乙方签订《尽职调查协议》。该协议的“鉴于”条款载有：1.标的公司合法持有上海市百色路88号和龙吴路1121号地块的上海金岛（温莎）酒店改扩建项目（以下简称该项目）；2.上海化学工业区投资实业有限公司和上海化学工业区企业发展有限公司（以下一并提及时简称标的公司股东）合法持有标的公司100%的股权；3.甲方与标的公司股东就标的公司的100%股权转让事宜于2013年8月6日签订了《框架协议书》；4.乙方拟收购标的公司100%股权及该项目100%权益，但须对标的公司及该项目的相关情况进行深入、细致的调查及考察，以核实甲方有关陈述的真实性及完整性，甲方对此完全理解。该协议第二款约定，甲方披露和承诺：1.标的公司100%股权及该项目100%权益需通过上海联合产权交易所挂牌交易，并已于2014年进行过挂牌交易（以下称前次挂牌），但未能成交。2.甲乙双方同意：再次挂牌条件将根据前次挂牌条件进行协商确定，但应不劣于前次挂牌条件。3.因甲方与标的公司股东签署过《框架协议书》并支付过款项，享有优先权，故甲方承诺确保乙方或乙方指定公司按照底价成功摘牌。4.甲方应当履行以下义务：1）甲方应当配合乙方完成该项目的动迁工作及成本完善工作。2）甲方应当配合乙方完成标的公司股权变更、资料文件及现场移交、项目规划调整及报建开工等工作。3）乙方将根据甲方的工作进度支付相应款项。该协议第三款约定，乙方同意在协议签订后甲方提供银行账户，乙方当日支付3000万元的诚意金至甲方指定账户。该协议第四款约定，甲方同意：1.于本协议签订后向乙方提交有关标的公司及该项目当前状况的全部文件、资料的复印件（包括但不限于附件1所列文件资料）、《框架协议书》及履行文件复印件，同时提供原件供乙方核对。乙方对前述文件、资料的真实性、合法性及完整性进行进一步调查。2.甲方同意对乙方的上述调查工作提供积极的配合及充分给予方便，包括在其力所能及的条件下，按照乙方指派的法律、财务、工程等人员的要求提供相关材料，配合审计及联系相关部门接待乙方的调查及咨询。该协议第五款约定，甲乙双方同意：1.尽调期间为50个工作日，自乙方支付完毕诚意金之日开始计算。2.尽调期内，甲乙双方亦进行正式交易条款的协商和谈判，如能达成一致意见且尽调结果乙方无异议，则双方签署正式合作法律文件，诚意金将按照届时正式法律文件约定用于支付首期款项。3.尽调期内之任一时间，如乙方发现尽调结果与甲方披露和承诺不符或乙方认为无法达到乙方收购要求或甲乙双方无法达成合意，则乙方有权向甲方发出放弃收购的函件，且自乙方发出放弃收购的函件之日，甲方应一次性全额返还诚意金。该协议的附件一“标的公司证照及批文清单”中列明了土地出让合同及房地产权证信息、土地规划要求及性质以及外资委、规划部门与建委的相关批复、通知等文件。2015年1月7日，北京亿隆公司通过银行转账支付普天银通公司3000万元。北京亿隆公司分别于2015年3月19日、2015年6月1日、2015年8月5日、2015年10月14日通过电子邮件方式向普天银通公司发送《关于尽调事宜的致函》、《关于尽调事宜的致函二》、《关于尽调事宜的致函三》、《关于尽调事宜的致函四》，函件主要内容均为因尽调工作未能有任何进展，北京亿隆公司要求尽调的期限顺延至实际开展尽调工作后的第50个工作日届满为止。上述前三份函件下方手写有“同意顺延50个工作日”，并有普天银通公司法定代表人丛惠生签字确认。2015年10月16日，普天银通公司向北京亿隆公司发送《关于尽调事宜的回函》，函件载明“贵司的‘关于尽调事宜的致函四’已于今日收悉……我方与普天总部将于本月内与业方完成关于尽调等事宜的协调，届时贵公司的尽调要求即可满足。”2015年11月3日，普天银通公司向北京亿隆公司发送《关于尽调事宜的函》，载有“经我司与上海化学工业区协调，已落实了关于金岛（温莎）酒店有限公司的尽调事宜，请贵司尽快于本周安排人员展开尽调工作。”2015年11月9日，普天银通公司作为甲方与北京亿隆公司作为乙方签订《备忘录》，就双方签订的《尽职调查协议》推进事宜，形成备忘有：1.乙方尽快启动尽调工作，甲方应确保标的公司股东提供标的公司全部文件资料原件及标的公司股东收购标的公司全部文件资料原件，并对尽调工作给予协调和配合。2.甲方承诺与标的公司股东的合作协议仍有效且能够执行，并及时与标的公司股东及上海联合产权交易所商谈确定挂牌竞买条件，确保乙方或其指定第三方能够按照《尽职调查协议》约定条件成功摘牌。3.甲方如不能实现前述第1及或第2条之要求，则应立即退还乙方3000万元诚意金并支付利息（自3000万元实际支付之日按年息15%计算）。4.乙方发现之标的公司股东已委托经纪机构且该经纪机构正在市场上寻找新的意向竞买方的情况，甲方承诺立即向标的公司股东提出要求并保证协调标的公司股东制止此行为和不再出现类似行为。5.本备忘录与《尽职调查协议》不一致的，以本备忘录为准，未有约定的，仍遵照《尽职调查协议》。2016年1月4日，北京亿隆公司通过电子邮件方式向普天银通公司发送《关于尽调事宜的致函五》，载有“……后经各方多次协调，尽调工作方才于2015年11月9日后正式开始。尽调过程中，因标的公司未能给予全力配合且资料信息不完整，尽调机构提出诸多问题并已向贵司提出，但截至目前问题仍未完全解决。然，在存在前述问题且挂牌条件尚未进行商讨和确定的情况下，在我司事前不知情的情况下，标的公司股权已于2015年12月28日在上海联合产权交易所进行了挂牌，且我司认为挂牌条件难以实现《尽职调查协议》之目的。在此情况下，我司郑重要求贵司立即解决前述问题，否则我司将不得不放弃收购，贵司应立即返还我司已支付的3000万元诚意金，并同时一次性支付利息。”2016年2月16日，北京亿隆公司再次通过电子向普天银通公司发送《致函六》，载有“……截止目前挂牌期限已经截止，贵司并未解决前述问题，且有多家单位报名参与了此次标的公司股权竞卖，贵司显然已经无法履行《尽职调查协议》及相关法律文件中所做之承诺”，并要求普天银通公司在2016年2月19日前一次性返还北京亿隆公司3000万元诚意金及全部利息。经查，2015年12月28日，标的公司在上海联合产权交易所挂牌，挂牌截至日期为2016年1月26日。2016年3月21日，标的公司的股东变更为上海聚鑫置业有限公司。为证明普天银通公司认可欠付北京亿隆公司本金3000万元，北京亿隆公司提交了一份普天银通公司向其发出的《企业询证函》，内容为应会计审计的要求，就询证双方往来账款的事项向北京亿隆公司确认，截止到2015年12月31日前普天银通公司欠北京亿隆公司3000万元。北京亿隆公司于2016年2月4日在函件下方盖章，并标注有“本金正确，但未计算应付利息”。对此，普天银通公司认可该函的真实性，确系其公司发出的，但称是为年度审计而发的，且北京亿隆公司未将函件发回，函件中载有“欠款3000万元”的原因是双方存在委托服务合同关系，普天银通公司有权收取相应报酬，但对报酬的支付没有约定，北京亿隆公司事前将款项支付给普天银通公司，鉴于普天银通公司做账规范，所以将该款项列在债务中，普天银通公司发函是在2015年年底标的公司挂牌交易之前，也恰反映了双方的委托合同关系。为证明普天银通公司同意返还北京亿隆公司3000万元诚意金并支付利息，北京亿隆公司提交了如下证据：1.2016年2月4日普天银通公司法定代表人丛惠生与北京亿隆公司副总经理罗敏、员工刘德月的一段谈话录音，录音中丛惠生表示“赖着你们的钱是不可能的，钱要给你们的，说话要算数”，“我早就通知普天，把这个资金彻底解决，要用别的办法解决，没关系，不会赖你们钱的，你们现在不急等着用这笔钱？”。对此，普天银通公司认可录音的真实性，但不认可证明目的，称仅是多次对话中的一次记录。2.案外人上海建灵置业有限公司于2016年3月8日向普天银通公司的发函以及普天银通公司于2016年3月11日向北京亿隆公司发出的《金岛（温莎）项目进展的情况说明》。其中，发函上载有“经贵我双方友好协商，在取得金岛温莎酒店项目达成共识，我方将与本月三十日前支付贵公司诚意金叁仟万元整……”。《情况说明》上载有“我司昨日收到上海建灵置业有限公司的函件，承诺于本月底支付给我司3000万元诚意金。关于时间问题，双方正在协商，我司要求对方在本月18日前完成诚意金的支付。目前，我方正与对方积极协商，尽最大努力解决贵司3000万元的资金问题”。对此，普天银通公司认为案外人所发函件与本案无关，其公司的发函说明仅在收到了案外人公司的款项后才同意向北京亿隆公司返还3000万元。为证明普天银通公司对标的公司股权转让事宜享有优先权、参与股权并购各方的权利义务关系以及因北京亿隆公司未参加竞拍导致普天银通公司损失了定金1000万元，普天银通公司提交了如下证据；1.普天银通公司作为甲方与标的公司股东作为乙方分别于2013年8月6日签订的《关于上海金岛（温莎）酒店有限公司股权转让的框架协议书》（以下简称框架协议书）及于2014年1月27日签订的《上海金岛（温莎）酒店有限公司股权转让框架协议书的补充协议》（以下简称补充协议）。其中，框架协议书第一条第2款约定，双方确认甲方拟参与竞拍标的公司股权及所有附属权益和附随义务的出价，为乙方在产权交易所挂牌的出价底价，合计62266万元。协议第二条第1、2款约定，本协议签订前，甲方已支付乙方500万元，乙方收到定金后已配合甲方对标的公司进行了初步尽职调查，乙方承诺其在初步尽职调查阶段及作为本协议附件所提供的所有证照和资料和披露的情况均是真实、完整、合法有效且无遗漏的；第3款约定，甲乙双方一致同意，基于第二款披露的情况，立即开始启动标的公司股权转让的程序，乙方为此应与上级公司、国资主管部门、产权交易所、工商行政管理部门等进行沟通和协调，确保前述单位对本协议项下乙方挂牌转让标的公司股权的条件予以配合。乙方保证，其挂牌条件与本协议的约定相符，并经甲方事先书面确认，且应在本协议签订后的六个月内完成标的公司股权的挂牌、摘牌手续……。该协议第六条第2款约定，双方的合作方式具有排他性，限期为自本协议签署之日起至2014年1月30日止。补充协议对框架协议书的相关内容作进一步的明确及安排，双方确认继续共同合作，股权转让总进度延长到至晚为2014年6月30日；挂牌条件已经在双方的框架协议书中明确，乙方根据框架协议书确定的要求和本补充协议的延期决定的时间内，向上海联合产权交易所进行挂牌交易不需要再由甲方先行书面确认；定金在原定500万元的基础上增加500万元。2.普天银通公司作为买方与标的公司股东作为卖方于2015年8月21日签订的《谅解协议书》，其中“鉴于”条款载有：根据框架协议书和补充协议，标的公司股东于2014年6月至9月间通过上海联合产权交易所第一次挂牌转让标的公司的股权和债权，但普天银通公司失约；嗣后普天银通公司联合万城公司请求标的公司股东按双方约定持续在联交所二次挂牌出售标的公司全部股权和债权，但普天银通公司公司仍爽约；普天银通公司已经支付的1000万元定金作为违约金收取；普天银通公司现第三次请求由标的公司股东对标的物进行新一轮的评估和依法履行审批后挂牌竞卖，其或与他人的联合体将按照本协议和之前的承诺以及约定受让标的物。《谅解协议书》约定，买方只要在卖方挂牌出售时，能够依照本协议书和此前的约定在联交所以竞买人的所有交易规则参加竞卖，不论成功与否，卖方都将已收取的违约金1000万元或计入卖方购买标的物的部分资金，或视为买方履约在10个工作日内如数退还。如买方作为竞买人不能按照前条作为的，卖方将不再考虑任何形式或数额的已收取买方定金的返还。买方和卖方之间原有排他条款不再适用。3.标的公司股东上海化学工业区投资实业有限公司于2016年4月27日向普天银通公司公司发送的《关于普天银通的回函》，其中上海化学工业区投资实业有限公司表示不同意退还普天银通公司定金。对以上证据，北京亿隆公司认可框架协议书的真实性，对补充协议、《谅解协议书》、回函的真实性无法确认，对证据的证明目的均不予认可，并称：1.普天银通公司未曾向其告知或出示过补充协议与《谅解协议书》；2.北京亿隆公司是否摘牌与普天银通公司的损失没有关系；3.如补充协议与《谅解协议书》属实，恰说明普天银通公司的排他性优先权在双方签订《尽职调查协议》之后、实际开展调查之前即已经被废除了，而普天银通公司并未披露该重大事实，构成违约，且协议中也未对配合尽职调查的事宜予以约定。为证明普天银通公司积极履行了配合尽职调查的义务，普天银通公司提交了如下证据：1.标的公司股东于2015年10月29日向普天银通公司发送的《对贵司尽调事宜的函》，其中载有“如贵司的上级公司需要做更深入的了解，我们在收到你们的具体了解事项后，将尽可能给予方便和配合”，证明其就尽调事宜与标的公司股东进行了沟通。2.普天银通公司自行制作的2015年10月29日的《会议纪要》，参会人员包括标的公司股东上海化学工业区康辉等人员、法律顾问以及普天银通公司法定代表人丛惠生、程某等人，内容系关于洽商标的公司挂牌交易的前期事宜，另载有“标的公司股权计划于2105年（原文如此）11月中下旬在上海联合产权交易所挂牌”。3.普天银通公司自行制作的2015年12月15日的《会议纪要》，参会人员包括标的公司股东上海化学工业区康辉等人员、上海道和投资咨询有限公司陈总及普天银通公司法定代表人丛惠生、程某等人，内容系关于洽商标的公司挂牌交易的前期事宜。4.普天银通公司自行制作的2016年6月15日《关于协助昌盛对金岛（温莎）项目尽职调查的情况说明》，载有经普天银通公司多次协调与2015年11月中旬陪同昌盛的人员刘德月、李秦鹏及昌盛的第三方专业机构上海立信会计师事务所和上海建领城达律师事务所人员前往百色路项目开展现场收购的尽调工作。5.（2016）沪东证经字第9296号公证书，申请人系普天银通公司，公正内容是对普天银通公司员工程某用户名为“回到上海”的QQ邮箱中自2015年1月9日至2016年1月12日期间与北京亿隆公司之间系列往来邮件以及附件的证据保全，邮件主题包括“补缺资料扫描件”、“评估报告”、“关于尽调事宜的致函”、“尽职调查补充问卷”、“关于挂牌相关事项”等，附件包括“用地规划许可证”、“改扩建可行性报告”、“评估报告”“评估明细”、“审计资料”、“在建工程信息表”、“法律尽调补充清单”、“财务尽调补充清单”等。6.（2016）沪东证经字第11434号公证书，申请人系普天银通公司，公正内容是对普天银通公司员工陈鹏用户名为“回到上海”的QQ邮箱中2016年1月12日与北京亿隆公司员工刘德月往来邮件以及附件的证据保全，邮件主题为“桩基”，附件系桩基有关文件。对此，北京亿隆公司对复函、2份会议纪要及情况说明的真实性与证明目的均不认可，并称；1.如属实，复函恰证明普天银通公司没有向标的公司告知北京亿隆公司拟收购标的公司股权的情况，也导致尽职调查的范围受局限；2.会议纪要恰证明普天银通公司未履行合同义务，北京亿隆公司未能与标的公司股东协商摘牌条件且尽调迟延；3.情况说明恰证明尽调时间拖延了近10个月，且11月开展尽调后资料也不全，不能证明普天银通公司已履行提供尽调资料等义务。关于2份公证书，北京亿隆公司对普天银通公司与北京亿隆公司之间邮件的真实性认可，证明目的不认可，恰证明北京亿隆公司已告知普天银通公司尽调所需材料，但普天银通公司未提供；对普天银通公司与其他人之间的邮件，真实性无法核实，证明目的不认可。庭审中，普天银通公司申请普天银通公司负责业务开展的部门经理程某出庭作证，证人陈述：1.我是本案项目的具体参与人，曾陪同北京亿隆公司聘请的第三方公司前往标的公司现场，调阅了相关档案凭证，并在其陪同下与标的公司负责人进行访谈；2.我认为尽职调查工作已经完成；3.普天银通公司将其在《谅解协议书》中废止排他条款、在补充协议中放弃协商确定条件权利已经告知北京亿隆公司了，但无证据证明已经告知，但北京亿隆公司知道标的公司流过标，故北京亿隆公司应当了解普天银通公司和标的公司股东的协议需要有变更补充；4.标的公司挂牌前，普天银通公司已经将挂牌条件告知北京亿隆公司了；5.关于确保北京亿隆公司摘牌的承诺，一是北京亿隆公司可以比其他企业更早了解标的公司，二是让北京亿隆公司能否参与项目公司挂牌条件的确定。庭审中，普天银通公司申请法院调查取证，申请：1.向上海市徐汇区规划和土地管理局调取，其是否与北京亿隆公司和普天银通公司上海金岛（温莎）酒店改扩建项目的规划事宜进行会谈以及会谈的主要内容。2.向标的公司调取，普天银通公司是否帮助并陪同北京亿隆公司进入标的公司进场调查并让北京亿隆公司查询相关尽调资料原件、标的公司是否为北京亿隆公司提供过尽调资料原件及其他证明材料、标的公司项目经理是否在普天银通公司安排下与北京亿隆公司就尽调事宜进行会谈。本院就上述调查事项分别向调查取证单位寄送《协助调查函》，其中，上海市徐汇区规划和土地管理局向本院回函，回复为“就普天银通公司及北京亿隆公司就上海金岛（温莎）酒店改扩建项目的规划事宜进行征询，经我局查询并未就相关事宜进行会谈”。本院按照普天银通公司提供的地址向标的公司邮寄的《协助调查函》因“收件人迁移新址不明”被退回。就普天银通公司是否北京亿隆公司与标的公司协商过摘牌条件，普天银通公司称有，但未提交相应证据；北京亿隆公司称没有，且其认为根据协议的约定，不仅仅是协商，挂牌条件还应取得北京亿隆公司同意。关于本案两公司之间法律关系的性质，双方存在分歧，普天银通公司表示双方之间是服务合同关系，包含居间，故为混合合同。北京亿隆公司表示其向普天银通公司支付的3000万元按照合同约定是诚意金，并非服务费，且双方签订的合同内容包含促成与他人订立合同、开展尽职调查等内容，故为无名合同。本案审理过程中，北京亿隆公司申请财产保全，申请查封、冻结普天银通公司的财产并支付保全费5000元，法院依法采取了保全措施。一审法院认为，双方争议焦点有三。焦点一，双方订立合同的性质。法院认为合同法奉行合同自由原则，在不违反社会公德和社会公共利益以及效力性强制性法律、行政法规规定的前提下，允许当事人订立任何合同内容的合同。本案中，北京亿隆公司、普天银通公司签订的合同虽名为《尽职调查协议》，但其中包含普天银通公司承诺的享有优先权等条件、开展尽职调查等内容，目的是促成北京亿隆公司按照协商确定的条件对标的公司进行摘牌。故双方所签合同系多个类型合同和非类型合同的结合，合同性质应为无名合同。鉴于此，本案案由应为合同纠纷。焦点二，普天银通公司是否存在违约行为。其一，北京亿隆公司、普天银通公司在《尽职调查协议》中约定“因甲方与标的公司股东签署过《框架协议书》并支付过款项，享有优先权”，普天银通公司未就何为“优先权”给予充分解释，法院仅能根据普天银通公司提交的其与标的公司股东签订的框架协议书中约定的双方合作方式具有排他性，推断出“排他性”即“优先权”。根据框架协议书显示该排他性期间截至2014年1月30日止。而普天银通公司没有证据证明其在与北京亿隆公司签订《尽职调查协议》时披露了排他性条款已过截至日期。即使按照普天银通公司与标的公司股东于2015年8月21日签订的《谅解协议书》载明的买方和卖方之间原有排他条款不再适用之日开始计算，普天银通公司也无证据证明其在2015年11月9日与北京亿隆公司签订《备忘录》时向北京亿隆公司披露了排他条款不再适用的事宜，故普天银通公司存在违约。其二，北京亿隆公司、普天银通公司签订的《备忘录》约定，普天银通公司承诺与标的公司股东的合作协议仍有效且能够执行，并及时与标的公司股东及上海联合产权交易所商谈确定挂牌竞买条件，确保乙方或其指定第三方能够按照《尽职调查协议》约定条件成功摘牌，而普天银通公司现有证据无法证明其满足了协商确定条件，确保北京亿隆公司摘牌等义务，故普天银通公司存在违约。其三，双方虽约定尽调期间为50个工作日，自乙方支付完毕诚意金之日开始计算，但根据双方邮件显示，双方均同意尽职调查期间起算时间的延迟，故不宜据此认定普天银通公司存在故意迟延履行的情形。但根据普天银通公司提交的证据，亦不足以证明其按照《尽职调查协议》约定的内容全面履行了向北京亿隆公司提交有关标的公司及该项目当前状况的全部文件，对调查工作提供积极的配合及充分给予方便，配合审计及联系相关部门接待北京亿隆公司的调查及咨询等义务，故应当认定普天银通公司存在违约。焦点三，普天银通公司是否应当返还3000万元并支付利息。其一，根据双方的约定，3000万元为诚意金，如能达成一致意见且尽调结果北京亿隆公司无异议，则双方签署正式合作法律文件，诚意金将按照届时正式法律文件约定用于支付首期款项，可见该笔款项并非服务费，普天银通公司现无依据可以拒不返还或扣减部分费用。其二，双方签订的《备忘录》载明，普天银通公司如不能实现前述第1及或第2条之要求，则应立即退还北京亿隆公司3000万元诚意金并支付利息（自3000万元实际支付之日按照年息15%计算）。根据查明的事实及论理可见，普天银通公司未实现备忘录第1或第2条之要求。其三，根据《企业询证函》显示的内容，普天银通公司向北京亿隆公司确认，截止到2015年12月31日前普天银通公司欠北京亿隆公司3000万元。根据2016年2月4日普天银通公司法定代表人丛惠生与北京亿隆公司副总经理罗敏、员工刘德月的谈话录音可知，普天银通公司亦不否认需要偿还北京亿隆公司款项。故普天银通公司应当向北京亿隆公司返还3000万元并按照约定支付利息。判决：一、普天银通支付有限公司于判决生效后十日内退还北京亿隆悦泰投资有限公司诚意金3000万元；二、普天银通支付有限公司于判决生效后十日内，以3000万元为基数按照年利率15%的标准，向北京亿隆悦泰投资有限公司支付自2015年1月7日起计算至实际支付之日止的利息；三、普天银通支付有限公司于判决生效后十日内支付北京亿隆悦泰投资有限公司保全费5000元。一审案件受理费218862元，由普天银通支付有限公司负担（于判决生效后七日内交纳）。二审中，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案为合同纠纷，双方当事人纠纷之处理应当依据合同约定处理，本案中普天银通公司之上诉理由没有合同依据，本院不予支持，具体而言：首先，关于双方之间的合同性质问题。普天银通公司上诉称双方之间的合同性质为委托服务合同，3000万元系委托服务费用。本院认为，其该项上诉主张与合同约定不符。双方《尽职调查协议》中约定：“因甲方（普天银通公司）与标的公司股东签署过《框架协议书》并支付过款项，享有优先权，故甲方承诺确保乙方（北京亿隆公司）或乙方指定公司按照底价成功摘牌。”《备忘录》中约定：“甲方承诺与标的公司股东的合作协议仍有效且能够执行，并及时与标的公司股东及上海联合产权交易所商谈确定挂牌竞买条件，确保乙方或其指定第三方能够按照《尽职调查协议》约定条件成功摘牌。”上述合同条款的内容包括了确保北京亿隆公司成功摘牌标的公司等合同义务，故上述合同并非普天银通公司所称的委托服务合同，3000万元亦非委托服务费用，普天银通公司的该项上诉主张不能成立，本院予以驳回。故一审法院将合同性质定性为无名合同正确，本院予以维持。其次，关于普天银通公司是否履行了配合尽调义务，是否存在违约的问题。从双方合同约定的内容来看，普天银通公司的主要义务为：配合北京亿隆公司对标的公司的尽调工作、承诺其与标的公司股东的优先权有效且能够执行、确保北京亿隆公司或该公司指定的第三方能按底价成功摘牌标的公司等。仅就尽调义务而言，从普天银通公司配合北京亿隆公司尽调的时间及其实际履行内容等情况来看，根据本院查明之事实，普天银通公司亦存在未能充分、适时、恰当的履行之处。对于合同中约定的其他义务，普天银通公司亦未能履行，故已构成违约。最后，关于普天银通公司是否应当返还北京亿隆公司3000万元诚意金及支付相关利息的问题。普天银通公司上诉称其已经配合开展尽调工作，履行了合同义务，故无须返还3000万。本院认为，其该项主张与双方约定不符。本案中，双方《尽职调查协议》之第五条第3款约定：“尽调期内之任一时间，如乙方发现尽调结果与甲方披露和承诺不符或乙方认为无法达到乙方收购要求或甲乙双方无法达成合意，则乙方有权向甲方发出放弃收购的函件，且自乙方发出放弃收购的函件之日，甲方应一次性全额返还诚意金。”双方《备忘录》第3条约定：“甲方如不能实现前述第1及或第2条之要求，则应立即退还乙方3000万元诚意金并支付利息（自3000万元实际支付之日按年息15%计算）。”根据上述约定，普天银通公司应配合尽调，并确保北京亿隆公司或该公司指定的第三方能够按照《尽职调查协议》约定的条件成功摘牌，北京亿隆公司有权放弃收购且主张全额返还诚意金。本案中，普天银通公司自身履行合同已经存在违约之处，其主张北京亿隆公司未摘牌的原因在于北京亿隆公司自身的不作为，但未提交相关证据，故应承担举证不能的不利后果，且依据合同约定，北京亿隆公司本身就有是否收购的选择权，故普天银通公司拒绝退还北京亿隆公司3000万元诚意金并支付利息，没有合同依据，本院不予支持。一审法院对此处理正确，本院予以维持。综上所述，北京亿隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费218862元，由普天银通支付有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  黄海涛审 判 员  薛 妍代理审判员  周艳雯二〇一七年八月二十八日法官 助理  陈文文书 记 员  杨俊逸