山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终2679号上诉人（原审原告）：山东精诚消防工程集团有限公司烟台分公司，住所地：烟台经济技术开发区长江路33号。负责人：孙运亮，经理。委托诉讼代理人：林静，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：仵华铁，男，1969年3月19日生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：王树堃，山东平和（烟台开发区）律师事务所律师。上诉人山东精诚消防工程集团有限公司烟台分公司（以下简称精诚公司）因与上诉人仵华铁工伤保险待遇纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初2915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人精诚公司的委托诉讼代理人林静与上诉人仵华铁的委托诉讼代理人王树堃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。精诚公司上诉请求：1、撤销烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初2915号民事判决，改判精诚公司不向仵华铁支付一次性伤残补助金18263元、一次性工伤医疗补助金15918.67元、一次性伤残就业补助金31837.36元、停工留薪期工资7827元、护理费1703.58元、住院伙食补助费330元、劳动能力鉴定费350元、2013年10月10日至10月24日期间工资1217.53元；2、本案全部诉讼费用由仵华铁负担。事实和理由：精诚公司与仵华铁之间不存在劳动关系，仵华铁系受烟台学林家具有限公司安排从事消防管道安装工作，精诚公司不应对仵华铁承担工伤保险责任。仵华铁上诉请求：1、改判精诚公司支付停工留薪期工资10436元；2、本案诉讼费用由精诚公司负担。事实和理由：2013年10月24日仵华铁受伤后，实际休养时间共计4个月，虽然医院出具的诊断证明记载的休养时间共计3个月，但并不意味仵华铁的伤情已经痊愈。《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》对跟骨骨折的停工留薪期确定为6个月，仵华铁休养4个月完全符合相关规定。精诚公司向一审法院起诉请求：1.判令精诚公司不向仵华铁支付一次性伤残补助金18263元、一次性工伤医疗补助金15918.67元、一次性伤残就业补助金31837.36元；2.判令精诚公司不向仵华铁支付停工留薪期工资10436元、护理费1703.58元、住院伙食补助费330元、劳动能力鉴定费350元；3.判令精诚公司不向仵华铁支付2013年10月10日至10月24日期间工资1217.53元；4.诉讼费由仵华铁承担。一审法院认定事实：2013年10月24日，仵华铁在烟台经济技术开发区A-12小区天马相城四期A区从事消防管道安装时从2米高的脚手架上摔下，伤后被送到烟台经济技术开发区大季家医院治疗，被诊断为右根骨骨折。仵华铁之妻董若梅在仵华铁受伤后到烟台经济技术开发区住房和建设管理局投诉精诚公司，经该局主持，2013年11月4日，精诚公司负责人孙运亮与仵华铁妻子董若梅达成处理意见：“1．精诚消防负责董若梅丈夫住院期间的所有医疗费用。2．出院后，双方就后期误工费、营养费自行协商，协商不成，可以提请法律诉讼”。仵华铁向烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与精诚公司存在劳动关系。该委员会于2014年1月16日作出烟开劳人仲案字（2013）第795号裁决书，裁决确认原、仵华铁自2013年10月10日至2013年10月24日存在劳动关系。精诚公司不服裁决诉至本院，要求判决双方在此期间不存在劳动关系。本院审理后作出（2014）开民三初字第2号民事判决书，判决双方在上述期间不存在劳动关系。仵华铁不服判决，上诉至烟台市中级人民法院。烟台市中级人民法院于2015年1月5日作出（2014）烟民一终字第1189号民事判决书，撤销原审判决，确认精诚公司与仵华铁自2013年10月10日至2013年10月24日存在劳动关系。精诚公司不服终审判决，申诉至山东省高级人民法院。山东省高级人民法院于2016年7月25日作出（2016）鲁民申1076号民事裁定书，驳回精诚公司的再审申请。2015年5月14日，仵华铁所受事故伤害经烟台市人力资源和社会保障局认定为工伤。精诚公司不服，提起行政复议。烟台市人民政府于2015年8月17日作出烟政复决字〔2015〕168号行政复议决定书，维持前述工伤认定决定。精诚公司仍不服，提起行政诉讼。本院审理后于2016年3月15日作出（2015）开行初字第26号行政判决书，驳回精诚公司的诉讼请求。精诚公司不服判决，上诉至烟台市中级人民法院。该院于2016年6月29日作出（2016）鲁06行终236号行政判决书，驳回上诉，维持原判。2015年8月30日，仵华铁经烟台市劳动能力鉴定委员会认定劳动能力障碍程度为拾级。仵华铁预缴劳动能力鉴定费350元。仵华铁申请劳动仲裁，要求裁决精诚公司向其支付工资1820元、医疗费329.61元、住院伙食补助费630元、交通费500元、停工留薪期工资15600元、护理费6387元、一次性伤残补助金27300元、一次性工伤医疗补助金17527元、一次性伤残就业补助金35055元、劳动能力鉴定费350元，合计105498.61元。烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月13日作出烟开劳人仲案字（2015）第769号裁决书，裁决：一、被申请人（精诚公司）支付申请人（仵华铁）一次性伤残补助金18263元、一次性工伤医疗补助金15918.67元、一次性伤残就业补助金31837.36元。二、被申请人支付申请人停工留薪期工资10436元、护理费1703.58元、住院伙食补助费330元和劳动能力鉴定费350元。三、被申请人支付申请人2013年10月10日至2013年10月24日期间工资1217.53元。四、驳回申请人其他申诉请求。精诚公司不服该裁决，诉至本院。精诚公司否认与仵华铁存在劳动关系，主张仵华铁与学林公司存在事实劳动关系，因此仵华铁不应向精诚公司主张本案所涉的各项工伤赔偿待遇。精诚公司提供以下证据证明其主张：证据1．精诚公司与学林公司签订的建设工程施工专业分包合同一份、学林公司进度结算单三张，证明精诚公司已将烟台经济技术开发区A-12小区天马相城四期A区消防工程分包给学林公司施工，仵华铁仵华铁是在为学林公司从事安装消防管道工作时发生事故。证据2．精诚公司付给学林公司的工程款收据四份，进一步证明精诚公司与学林公司之间存在工程分包关系。证据3．2013年10月、11月份精诚公司单位工资发放表和考勤表，系精诚公司的全部员工的工资发放记录和考勤记录，其中没有仵华铁的记录，证明仵华铁仵华铁不是精诚公司的员工。证据4．学林公司2013年10月份考勤表原件一份，已加盖学林公司印章，记载了仵华铁从10月10日至24日的考勤记录，证明仵华铁仵华铁与学林公司在受伤前存在事实劳动关系。仵华铁质证称，上述证据１-4均不能推翻终审判决已认定的精诚公司与仵华铁存在劳动关系的事实。证据1、2是精诚公司与学林公司之间的经济往来，对精诚公司与仵华铁之间存在劳动关系并没有实际影响。证据3系精诚公司单方制作，我方对所载内容不予认可，而且可以证明精诚公司在2013年10月10日至2013年10月24日期间未向仵华铁发放过工资。证据4中“仵华铁”的签字并非仵华铁本人所签，而且该考勤表上7个人的签字笔迹相同，对该证据我方不予认可。对此，精诚公司认可考勤表上“仵华铁”的签字是由负责考勤的人员庞成信写的。仵华铁为证明其主张的各项赔偿费用向法庭提交以下证据：证据1．烟台经济技术开发区大季家医院病案一宗、住院费用清单及护理人董若梅的身份证，证明仵华铁受伤后自2013年10月24日至2013年11月14日住院治疗22天，住院期间由仵华铁妻子董若梅护理，董若梅从事海产品销售，为个体工商户，护理费按照2013年烟台企业社保缴费基数2129元计算，护理期限是依据仵华铁伤病的恢复情况计算3个月。证据2．门诊病历、山东省医院门诊收费专用票据5份，证明仵华铁在烟台经济技术开发区大季家医院门诊花费329.61元，应由精诚公司负担。证据3．出院记录及诊断书两份，证明仵华铁伤后住院治疗22天，出院时医嘱休养一个月，之后又按医嘱休养一个月，因仵华铁的伤情为右跟骨骨折，伤势较重，生活不能自理，××的实际恢复情况主张四个月的停工留薪期工资。精诚公司质证称，对上述证据发表质证意见不代表我方认可与仵华铁存在劳动关系，对证据１真实性无异议，但在仵华铁的劳动能力鉴定结论书中没有对仵华铁是否需要护理及需要何种等级护理的鉴定，因此，仵华铁主张的护理费没有依据；对证据2真实性无异议，门诊费用不属于工伤保险基金应当支付的范畴，不应由精诚公司负担；对证据３真实性无异议，但认为仵华铁主张四个月停工留薪期没有医院出具的诊断书证明。本院认为，法院生效判决已认定精诚公司与仵华铁自2013年10月10日至2013年10月24日期间存在劳动关系。精诚公司在本案中所提供的用以证明其与仵华铁不存在劳动关系的证据，在此前精诚公司与仵华铁确认劳动关系纠纷中已作为证据提交，本案也未有新证据提交。因此，本院采信生效文书的结论，认定精诚公司与仵华铁自2013年10月10日至2013年10月24日期间存在劳动关系。精诚公司未向仵华铁发放这期间的工资，应向仵华铁补发。因双方对劳动报酬约定不明确，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条关于劳动合同对劳动报酬和劳动条件约定不明确的解决方式的规定，本院依照2016年度全国建筑业农民工年平均收入的标准，认定仵华铁的月工资为2609元。根据仵华铁实际工作天数，精诚公司应当支付仵华铁2013年10月10日至2013年10月24日期间的工资1217.53元。根据《工伤保险条例》第三条第一款规定：“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”仵华铁所受伤害被认定为工伤，其住院治疗和在家休养的时间应属于停工留薪期，继续享受原工资福利待遇。对停工留薪期限，仵华铁住院治疗22天，出院后遵遗嘱休养一个月至2013年12月15日，到医院复查后诊断建议继续休养半个月，2014年1月4日又开具半个月假条，依照《山东省停工留薪期管理办法》第三条规定，根据医疗机构出具的诊断证明予以确定，仵华铁的停工留薪期为3个月（2013年10月24日至2014年1月24日）。鉴于仵华铁受伤前月平均工资为2609元，故精诚公司应支付仵华铁停工留薪期工资7827元（2609×3）。仵华铁停工留薪期满后未再到精诚公司工作，确认双方劳动关系自停工留薪期满后终止。精诚公司未与仵华铁签订劳动合同，也未为仵华铁缴纳社会保险。依照《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，应当由精诚公司按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向仵华铁支付费用。根据该条例第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。仵华铁的劳动功能障碍程度被鉴定为十级，精诚公司应当支付仵华铁一次性伤残补助金18263元（2609×7）。依照《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款规定，精诚公司应以仵华铁解除合同时烟台地区2013年度职工月平均工资3979.67元为基数，支付仵华铁一次性工伤医疗补助金15918.68元（3979.67×4）和一次性伤残就业补助金31837.36元（3979.67×8）。关于仵华铁要求的劳动能力鉴定费350元，属于仵华铁因工伤发生的费用，按照规定应从工伤保险基金中支付，因精诚公司未依法缴纳工伤保险，应由精诚公司负担。关于仵华铁在劳动仲裁时主张的护理费，依照《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”仵华铁受伤治疗期间由其妻子董若梅护理，精诚公司未安排人护理，应当向仵华铁支付护理费。仵华铁未能提供其妻子从事个体工商户经营的相应证据，因此依照山东省2013年城镇居民人均可支配收入28264元计算，护理天数依照仵华铁住院天数22天计算，精诚公司应当支付仵华铁护理费1703.58元。关于仵华铁要求的住院伙食补助费，依照《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付。因精诚公司未依法为仵华铁缴纳工伤保险，精诚公司应向仵华铁支付住院伙食补助费。仵华铁对仲裁裁决的住院伙食补助费330元未提起诉讼，视为仵华铁认可该数额，本院予以认定。关于仵华铁在劳动仲裁时主张的医疗费329.61元和交通费500元，劳动仲裁对其请求未予支持，仵华铁也未依法提起诉讼，视为其认可裁决内容。故本院对仵华铁的该项申诉请求予以驳回。综上所述，仵华铁发生工伤并被鉴定为劳动能力障碍程度十级，精诚公司未为仵华铁缴纳工伤保险，应按照规定向仵华铁支付各项工伤保险待遇费用。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、《工伤保险条例》第三条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条规定，判决如下：一、精诚公司支付仵华铁一次性伤残补助金18263元、一次性工伤医疗补助金15918.68元和一次性伤残就业补助金31837.36元；二、精诚公司支付仵华铁停工留薪期工资7827元、护理费1703.58元、住院伙食补助费330元和劳动能力鉴定费350元；三、精诚公司支付仵华铁2013年10月10日至2013年10月24日期间工资1217.53元。上述一至三项限精诚公司于本判决生效之日起十日内支付给仵华铁；四、驳回仵华铁的其他申诉请求。如精诚公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由精诚公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实同原审。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。仵华铁虽主张其受伤后需休养4个月，但所提交的医疗机构诊断证明仅能证明休养时间为3个月，对超出部分未能提供证据佐证，故仵华铁要求要求精诚公司支付4个月停工留薪期工资的主张，证据不足，本院不予支持。精诚公司与仵华铁间的劳动关系，已经生效法律文书予以确认，精诚公司认为与仵华铁间不存在劳动关系的诉请，没有法律依据，本院不予采纳。综上所述，精诚公司与仵华铁的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东精诚消防工程集团有限公司烟台分公司与仵华铁各负担5元。本判决为终审判决。审判长  王云龙审判员  史殿美审判员  王守远二〇一七年八月一日书记员  辛婷婷