山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终4851号上诉人（原审原告）：华兰，女，汉族，l965年7月1日出生，中国兵器工业集团第53研究所职员，住济南市。委托诉讼代理人：魏朝蓬，山东鲁瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘红吾，男，汉族，1965年5月1日出生，山东省建设职业学院职工，住济南市。委托诉讼代理人：王盼盼，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾思振，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人华兰因与被上诉人刘红吾保证合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历商初字第1075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华兰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判刘红吾承担担保责任。2.一、二审诉讼费用由刘红吾承担。事实和理由：我与刘红吾保证合同纠纷一案，一审判决以借款合同涉嫌经济犯罪，主合同无效，担保合同亦无效，担保事实不成立为由，判决驳回我的诉讼请求。该判决认定事实不清，适用法律错误。一、认定事实不清。1、一审判决对于刘红吾承担担保责任的事实认定不清。刘红吾早在我向借款人转款时就向我以手机短信的形式作出承担担保责任的保证。因我更换手机，这条短信没有保留，刘红吾又在2014年11月28日向我发送短信承诺承担担保责任，这一过程并无不当，不影响担保合同的成立。2、在第一、二次开庭时我均讲明我与刘红吾都参加了借款人组织的会议，只是没有与刘红吾坐在一起。而一审判决认为，我先否认与刘红吾在一起，又自认与刘红吾在一起自相矛盾。一审判决认定事实不清。3、刘红吾否认其向我发送信息承诺承担担保责任的事实，一审判决在刘红吾没有任何证据的情况下予以认可，认定事实不清。首先，刘红吾没有任何证据反驳我的证据的真实性。其次，我与刘红吾的电话录音印证了短信内容的真实性。一审判决仅分析短信形成过程，不提电话录音的内容，不顾事实证据仅凭主观臆断判决，认定事实不清。4、公安机关对借款人山东三龙实业有限公司（以下简称三龙公司）立案侦查涉嫌的罪名是“非法吸收公众存款”，而非判决书所称的“非法集资”。二、适用法律错误。一审判决因借款人涉嫌非法吸收公众存款认定借款合同无效，又以主合同无效推定担保合同无效，适用法律错误。2015年7月24日，一审法院以涉嫌非法吸收公众存款驳回了我的起诉。我上诉后，2016年1月4日，济南市中级人民法院作出(2015)济商终字第870号民事裁定，裁定指令一审法院对本案进行审理。一审法院没有更换审判人员，对本案在原合议庭的基础上开庭审理。1、一审判决认定借款合同无效适用法律错误。一审判决因借款人涉嫌非法吸收公众存款而认定借款合同无效。对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范。非法吸收公众存款罪和合同的效力是两个截然不同的法律问题，判定合同的效力，应从民事法律的角度去考虑，从有效合同的要件去考察，即行为人是否具有相应的民事行为能��，意思表示是否真实，是否违反法律或社会公共利益。本案涉及的是非法吸收公众存款罪，涉嫌犯罪的借款人向我单个的借贷行为并不构成犯罪，只有当达到一定的量后才发生质变构成犯罪，即犯罪行为与合同行为不重合，故本案借款合同应该有效。一审判决认定借款合同无效适用法律错误。2、我与刘红吾之间系保证合同关系，刘红吾不存在经济犯罪嫌疑；我与借款人之间系民间借贷关系，与本案不是同一法律关系，是借款人因涉嫌非法吸收公众存款正在侦查过程中。依照《最高人民法院关于在审理过程中发现涉嫌经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。借款人涉嫌的��件不影响本案的审理及对刘红吾担保责任的认定。刘红吾辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘红吾与我之间不存在保证合同关系，请求二审驳回上诉，维持原判。华兰向一审法院起诉请求：1.判令刘红吾承担偿还30万元借款的连带保证责任；2.本案诉讼费由刘红吾承担。一审法院认定事实：刘红吾与华兰系同学关系，刘红吾与案外人庄革(三龙公司法定代表人)系朋友关系。经刘红吾介绍，有多人向三龙公司出借款项。华兰的出借款通过刘红吾转账，三龙公司支付的利息也是都是通过刘红吾的账户往借款人的账户支付。2011年8月16日，三龙公司向华兰出具收款收据，载明“交款事由：暂借年利率l5％。人民币(大写)：三十万元。”2011年8月l7日，华兰自其个人账户转账至三龙公司法定代表人庄革个人账户30万���。上述30万元加上华兰向三龙公司的其他借款共计75万元，借款人三龙公司按年利率l5％的标准每月支付一次利息金额为9375元。从2011年9月开始支付利息，至2014年6月底，总共给了l27800元利息，从2014年7月后没有给过利息。这期间没有还过本金。上述借款均没有物保。2014年11月28日，庄革召集多个债权人在舜耕山庄开会，华兰、刘红吾均到场。当日19时17分，自刘红吾手机向华兰手机发送短信一条“我作为你借给三龙实业有限公司三十万元的担保人一定对你的负责”。2014年l2月31日，自华兰手机向刘红吾手机发送短信两条“我作为你借给三龙实业有限公司三十万元的担保人，如果借贷方不能如期偿还，将全额代为偿还。一定对你的负责”。第二条“请把上述你的保证注上你的名字再发给我”。另查明，案外人三龙公司自2007年至2013年期间涉嫌非法集资，已被济南市公安局市中分局立案侦查。华兰自认已就45万元资金向公安机关报案。一审法院认为，本案作为保证合同纠纷，应就借贷和担保两个基本法律关系予以查明。根据华兰、刘红吾，华兰在数年期间多次向案外人三龙公司出借款项，收取利息。但华兰对于出借期间的各笔款项的出借时间、数额均不能明确说明。华兰对自己在庭审期间所举证据，自己又予以否认。因此，对于华兰向案外人三龙公司借款的详细过程无法查明。但是根据三龙公司出具的年息15％的借据和每月支付9375元利息，能够推出借款本金为75万元。对于华兰主张的75万元中，45万元涉及非法集资，30万元为正常借款的意见，刘红吾抗辩称45万元是2010年至2014年期间多次出借，跨越30万元的借款，且每次出借的方式一致，无法区分正常借款和非法集资。对此，一审法院认为，刘红吾的质疑合乎情理，而华兰未就此作出合理解释。鉴于公安机关已经对三龙公司非法集资立案侦查，因此，华兰与三龙公司之间的资金出借行为不属于合法的民间借贷，其性质应为非法集资。因此，华兰与三龙公司之间的借贷关系无效。对于华兰主张的刘红吾应承担保证责任的请求，一审法院认为，华兰陈述其在2011年8月l7日就30万元转账前曾经得到刘红吾愿意为该30万元进行担保的以手机短信形式作出的保证。但华兰又称当时的手机更换，未就该短信予以保留。在刘红吾对此否认的情况下，不予采信。对于华兰主张的刘红吾在2014年11月28日19时17分发送短信“我作为你借给三龙实业有限公司三十万元的担保人一定对你的负责”一事，一审法院认为，华兰对于发送短信过程的陈述矛盾，华兰先否认当日与刘红吾在一起，但二次庭审又自认当日确与刘红吾在一起。反观刘红吾对该过程的陈述稳定一致。考虑到华兰在此后向刘红吾发送承担担保内容的模板让刘红吾按此复述后回复华兰的行为，使一审法院无法对刘红吾本人当日以短信形式作出过担保的意思表示形成内心确认。因此，在主借款合同违法无效的情况下，刘红吾的担保责任无论从事实还是从法律上均不成立。在假定刘红吾担保意思成立的情况下，由于主合同无效使得担保合同亦无效，如华兰主张刘红吾承担赔偿责任时需证明刘红吾就此存在过错。但华兰亦末就此举证证明。因此，对于华兰诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回华兰的诉讼请求。案件��理费5800元，由华兰负担。本院二审期间，当事人未提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘红吾主张2014年11月28日自其手机向华兰手机发送的短信系华兰使用刘红吾手机发送，未有证据证明。一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，就本案所涉的借款30万元，三龙公司已向华兰出具收款收据，华兰与刘红吾亦均确认该款系华兰出借给三龙公司，故应认定本案的借款主体为华兰与三龙公司。华兰共向三龙公司出借75万元，因三龙公司涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，华兰自认其向公安机关登记债权45万元，对本案所涉的30万元并未登记。不论本案所涉的30万元是否构成三龙公司非法吸收公众存款，华兰与三龙公司之间的借贷行为也不因三龙公司构成非法吸收公众存款的事由而无效。首先，法律所规定的要开展吸收公众存款的市场活动，首先必须获得国家主管机关（主要指银监会）批准的内容，属于公法规范所规制的当事人市场准入资格的规定，而非该种类型的合同，因此这一类规范在民法上属于管理性强制性规定，而非效力性强制规定。如一方当事人的行为违反市场准入制度构成犯罪，只是合同一方违反了管理性强制性规定，双方之间签订的民间借贷合同本身仍然是有效的。其次，之所以如当事人的行为违反市场准入制度构成犯罪，而与此相关的民间借贷合同仍然有效，还因为该违反市场准入行为是由一方缔约主体单独实施，而非双方主体共同实施。刑法所评价的正是该当事人的单独实施的非法经营行为（犯罪行为），而民法评价的则是双方当事人之间具体的合同行为。再次，非法经营类犯罪的构成是多个非法经营行为叠加的结果，就非法吸收公众存款罪而言，���罪的构成同样也是由若干个民事借款行为的叠加从而导致发生由量变到质变。具体每一笔借贷业务，均是在当事人自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或第三人利益，也没有以合法形式掩盖非法目的，因而都是合法有效的。最后，作为合同相对方的债权人在行为人非法吸收公众存款中一般也无过错，其利益更应受到保护，相反，如果认定双方之间的借贷行为无效，无过错方的利益恰有可能会受到损害。非法吸收公众存款，合同中往往约定了较高的利息，如果认定合同无效，犯罪人只归还本金和占用资金期间的利息损失，却免除了归还事先约定的较高利息的义务，其反而获得了额外利益，这对保护无过错方的合同向对方而言，是极其不利的，也不符合民法的公平理念。刘红吾对在2014年11月28日19时17分发送短信“我作为你借给三龙实业有限公司三十万元的担保人一定对你的负责”认可，仅抗辩系华兰使用刘红吾手机向华兰手机发送，并非刘红吾的行为及承诺，但刘红吾未有证据证明该主张，故对该短信，本院确认系刘红吾所发，系刘红吾真实意思表示，符合法律规定，该短信内容对刘红吾具有法律约束力，刘红吾应按短信的内容承担保证责任。该短信未约定刘红吾承担保证责任的形式，根据法律的规定，刘红吾应承担连带清偿责任。该短信未约定保证责任期间，根据法律的规定，连带保证责任的保证期间为6个月，至2015年5月19日华兰提起诉讼，本案并未超过保证期间。综上，华兰的上诉请求符合法律规定，本院予以支持。一审判决驳回华兰的诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人���法院（2015）历商初字第1075号民事判决；二、被上诉人刘红吾于本判决生效之日起十日内对山东三龙实业有限公司应偿还上诉人华兰的借款本金30万元承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各5800元，均由被上诉人刘红吾负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇一七年八月二十四日书记员  穆瑜