四川省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）川刑终330号原公诉机关四川省成都市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵里，男，1976年10月3日出生于四川省成都市，汉族，高中文化，无业，住成都市锦江区。因犯非法持有毒品罪于2009年5月5日被判处有期徒刑二年，2011年3月11日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月26日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于成都市看守所。辩护人张剑宇，四川天则律师事务所律师原审被告人余桐，男，1990年1月13日出生于四川省南充市，汉族，中专文化，无业，住四川省阆中市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月26日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于成都市看守所。四川省成都市中级人民法院审理四川省成都市人民检察院指控原审被告人赵里犯贩卖毒品罪，原审被告人余桐犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2017年5月8日作出（2016）川01刑初285号刑事判决。宣判后，原审被告人赵里不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经查阅案卷，提讯被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。四川省成都市中级人民法院判决认定：2016年2月至4月期间，被告人赵里以每50克2400元的价格在成都市成华区华润二十四城万象城边大门口三次向被告人余桐贩卖甲基苯丙胺共约150克。余桐又将购得的甲基苯丙胺以2500元的价格向他人转卖约50克。2016年4月25日上午，余桐与他人商谈确定了甲基苯丙胺的交易价格、数量后，以贩卖为目的向赵里求购200克甲基苯丙胺，并使用手机支付宝向赵里转账1万元，随后前往成都市成华区建设南路160号红枫岭三期2栋1单元605号房（以下简称605房）与赵里进行交易，二人均被公安民警在该房内当场挡获。民警从赵里随身携带的红色口袋内查获白色晶体状甲基苯丙胺995.77克，从余桐随身携带的黑色口袋内查获用透明塑料袋包装的白色晶体状甲基苯丙胺113.93克。后经鉴定，从赵里处查获的白色晶体中甲基苯丙胺含量为69.9%。另查明，公安机关从赵里处扣押手机一部、川Ａ×××××黑色克莱斯勒汽车一辆；从余桐处扣押手机一部。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：(一)物证、书证1.受案登记表、立案决定书、到案经过、情况说明等证实，2014年4月25日14时许，成都市公安局成华区公安分局跳蹬河派出所民警配合大连警方在605房内抓捕涉嫌贩卖毒品的李某时，有两名可疑男子先后进入该房间内，被民警现场挡获。经现场审查，其中一名男子自称叫赵里，民警在其随身携带的红色口袋内查获一袋用透明塑料袋包装的疑似冰毒的晶体状物质；另外一名男子自称叫余桐，从其随身携带的黑色口袋内查获七袋用透明塑料袋包装的疑似冰毒的晶体状物质和自制吸毒工具。二人对贩卖毒品的事实供认不讳。2.现场勘验检查笔录及照片、现场检查笔录、扣押笔录、扣押清单、称量笔录及照片、检验报告等证实，2016年4月25日14时许，公安机关对赵里、余桐二人以及现场进行检查、勘查，从赵里处查获并扣押白色晶体995.77克、手机1部、号牌为川Ａ×××××黑色克莱斯勒汽车1辆；从余桐处查获并扣押白色晶体113.93克、手机1部、黑色口袋2个、自制吸毒工具透明玻璃管1根、塑料管2根。3.户籍信息及（2009）成华刑初字第290号刑事判决书证实，赵里、余桐的基本身份情况，其中，赵里于2009年5月5日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑二年，2011年3月11日刑满释放。4.现场检测报告书证实，经现场检测，赵里、余桐二人尿液冰毒检测结果均呈阳性。5.成都市公安局成华区分局跳蹬河派出所出具的情况说明证实，2016年4月26日，经过赵里的指认，民警在成都市成华区新华医院门口将涉案嫌疑人向某挡获，并依法对向某的随身物品及住所进行了检查，未发现可疑物品。根据赵里的供述，对交易地点周围进行了走访工作，未发现有价值线索；民警对涉案人员李聪（音）、王某进行多次走访，暂未核实李聪真实身份，也未找到王某其人，后续调查工作正在进一步开展中。6.支付宝交易明细证实，赵里、余桐的支付宝账户分别与王某（身份证号码）的支付宝账户于2016年4月21日至25日间发生多笔交易；2016年4月25日13点45分，余桐妻子胡某的支付宝账户向余桐支付宝账户转账1万元；13点48分，余桐支付宝账户向王某支付宝账户转账1万元；13点49分，王某支付宝账户向赵里支付宝账户转账1万元。（二）证人证言1.证人向某的证言、现场检测报告书、辨认笔录及照片证实，2016年4月26日中午大概12点过，其当时在红枫岭的家里，“赵三哥”给其打电话，说在新华医院等其把钱还给他。其打出租车到了新华医院，在医院门口被警察抓了。之前，“赵三哥”向其借了1400元，没有打借条。2015年下半年，“赵三哥”在红枫岭开了个捕鱼机场子，其去赌钱认识的“赵三哥”。其电话号码是182××××1874。向某指认出赵里就是“赵三哥”。2.证人龙某的证言证实，其是成都市成华区双桥路223号五冶社区居委会主任，该社区没有一个叫向某的人。3.证人李某的证言证实，其靠邮寄的方式贩卖毒品赚钱。认识“三哥”，以前曾出钱让“三哥”购买冰毒，买回来的冰毒都吸食了。“三哥”的电话号码是153××××2549。4.证人胡某的证言证实，2016年4月25日晚上，大概8点过的样子，余桐给其打电话，报了一个平安，通话没有一分钟，时间很短。通话记录查不到了。其不清楚余桐在接触毒品。支付宝记录里的转账是余桐用其手机操作的，密码余桐都知道，是2015年4月25日那天，余桐与其在青石桥一个馆子吃饭时余桐转的，在场就两个人。（三）被告人的供述和辩解1.被告人赵里的供述、现场指认笔录及照片证实，其手机号码是153××××2549。大概在2016年2月的一天下午，“睿睿”（余桐）打电话给其，说要50克冰毒，其立即给“项某八”（向某）打电话说要拿50克冰毒，然后其打车到420宿舍区的双桥路那个路口等向某，向某把50克冰毒拿给其后，其又打车到成华区华润二十四城的万象城边上那个大门口给余桐打电话，余桐就到大门口把这50克冰毒拿走了，给了其2400元现金。这50克冰毒是用透明塑料袋装的，其用白色卫生纸包在塑料袋外面直接递给余桐。过了几天，余桐又打电话要50克冰毒，其还是到420宿舍那个地方找向某拿了50克冰毒，在万象城边上那个大门口给余桐，余桐给了2400元，是过几天给的。第三次是2016年4月份的一天下午，余桐打电话说要50克冰毒，其还是到420宿舍门口找向某拿50克冰毒，然后到万象城门口给余桐，两天后余桐在成华区红枫岭建设银行路口的位置给了其2400元。每次都是给向某2100元，其每次赚300元，三次共赚900元。2016年4月25日中午12点过，其在家里，余桐给其打电话（余桐电话号码是186××××3837）要200克冰毒，并说见面时就将9600元现金给其。其又给向某打电话（向某电话号码是182××××1874）说要200克冰毒，向某叫其到420宿舍旁的新华医院去，其开着自己的川Ａ×××××黑色克莱斯勒于当天13点过接到向某，向某让其将车开到三环路一个旧货市场，向某一个人进了市场里面，十多分钟后拿来一个红色口袋，其接了东西就走了，直接开车到成华区红枫岭，停车以后提起红色口袋准备到605房李某屋子里去，进去就被抓了。警察当面称量了其随身携带的冰毒，大概有990多克，当时其找向某只要了200克，但是向某给了那么多，其准备先拿200克卖给余桐。这次余桐要给其9600元，其准备拿出1200元出来自己用，剩下8400元拿给向某。其他的冰毒卖出去了再给向某钱。其知道李某在网上卖冰毒，但从没有和李某交易过冰毒。赵里通过照片指认出余桐就是“睿睿”、向某就是“项某八”。2.被告人余桐在侦查阶段及庭审阶段的供述、现场指认笔录及照片证实，其手机号码是186××××8186。大概在2016年2月，李聪（音）打电话给其，让其帮忙买50克冰毒，其便打电话给赵里说要50克冰毒，2400元，其对李聪说是50克2500元，李聪将钱转到其支付宝上，其在成华区红枫岭小区把2400元交给赵里，晚上赵里到华润二十四城销售中心门口把50克冰毒交给其。第二天李聪让他一个朋友开车来狮子楼把冰毒拿走了，车牌记不清了，是川R的车子。过了几天，李聪又让其买50克冰毒，其就从赵里那里买了50克，交易地点还是万象城那里。但这次李聪一直没给钱，这50克冰毒就一直在其身上。第三次是大约4月初，李聪又让其买50克冰毒，其找赵里买了50克冰毒，垫付了2400元现金，交易地点还是在万象城那里。这50克冰毒还没有拿给李聪，还在其身上。从赵里处拿来的都是用卫生纸包裹的一袋透明塑料袋，塑料袋里面就是冰毒。2016年4月25日，李聪又让其帮忙买200克冰毒，叫其先垫付，然后连前两次的钱一起给。其就找赵里说要买200克冰毒，并用支付宝将1万元转到一个叫“张飞”的支付宝账号，再转到赵里的支付宝账号上。转了钱后其到605房找赵里，准备对赵里说钱已经转到支付宝账号了，叫赵里把400元差价拿现金给其，结果进房间还没来得及说，就被警察抓了。从其身上查获的冰毒就是第二次第三次从赵里那里帮李聪购买的冰毒。2015年底，其去李某租住房玩的时候认识赵里，赵里叫其“睿睿”。王某支付宝账户的名字就叫“张飞”。余桐通过照片指认出赵里。（四）检验报告及鉴定报告1.成公鉴（理化）字[2016]7579号检验报告证实，经检验，从赵里、余桐二人处分别查获的995.77克白色晶体以及113.93克白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。2.成公鉴（理化）字[2016]21238号检验报告证实，经检验，从赵里处查获的白色晶体甲基苯丙胺含量为69.9%。原判认为，被告人赵里、余桐均违反国家对毒品的管制规定，贩卖甲基苯丙胺，其中赵里贩卖1145.77克，余桐贩卖350克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，且数量大，依法应予惩处。四川省成都市人民检察院起诉指控赵里、余桐贩卖毒品罪的罪名成立，但指控余桐犯非法持有毒品罪的罪名不能成立。扣押在案的毒品，属违禁物品，应予没收；扣押被告人赵里持有的手机一部及赵里所有的川Ａ×××××黑色克莱斯勒汽车一辆、被告人余桐持有的手机一部，均系贩毒工具，应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵里犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人余桐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；三、扣押在案的毒品、手机两部、川Ａ×××××黑色克莱斯勒汽车一辆，均予以没收。赵里及其辩护人上诉、辩护称：赵里从向某处只购买了200克冰毒，并不清楚995.77克冰毒从何而来，原判将该数量认定为其贩卖毒品的数量与事实不符；认定赵里于2016年2月至4月期间向余桐贩卖毒品150克的证据只有二人的口供，余桐处查获的毒品只有余桐本人供述是其前两次贩卖，因此证据不足；归案后，赵里如实供述了自己的犯罪事实，并配合公安机关抓捕上家向某，具有坦白、立功情节；被抓获时赵里尚未进入约定的交易场所进行交易，系犯罪未遂；赵里贩卖毒品的时间大概是2016年2月，但不是准确的时间，因此不应以此认定其系累犯。综上，请求对其改判。本院审理查明的事实和采信的证据与原判相同，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）赵里、原审被告人余桐违反国家对毒品的管制规定，明知是甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，赵里贩卖甲基苯丙胺1145.77克，余桐贩卖甲基苯丙胺350克，毒品数量大，应依法惩处。关于赵里及其辩护人提出的赵里贩卖毒品的数量与事实不符，赵里向余桐贩卖毒品150克的证据不足，赵里具有坦白、立功情节，系犯罪未遂，不应认定为累犯，请求改判的上诉、辩护意见。经查，赵里、余桐均多次供述，赵里为牟利曾三次向余桐贩卖甲基苯丙胺共计150克，案发当日余桐又向赵里求购200克甲基苯丙胺，二人约定了毒品交易的数量、价格后，余桐通过支付宝向赵里转账支付了1万元毒资，二人在约定的交易地点先后被挡获，赵里随身携带的995.77克毒品被查获，称量视频中赵里对其携带的毒品亦认可。因此，赵里共计贩卖毒品1145.77克的事实清楚，证据确实充分。赵里与余桐已就贩卖毒品达成交易意向，并收取毒资，毒品亦在交易环节被查获，应当认定为犯罪既遂。赵里虽供述过其主要犯罪事实，但后来翻供，依法不构成坦白。赵里虽配合公安机关抓获了向某，但并无证据证实向某涉嫌犯罪，因此不构成立功。赵里、余桐均多次供述赵里于2016年2月从事贩卖毒品活动，距其前罪有期徒刑刑罚执行完毕尚不足五年，原判依法认定其为累犯并无不当。因此，赵里及其辩护人的上诉、辩护理由均不成立，请求对其改判的意见本院不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。本裁定自宣告之日起发生法律效力。审判长  纪效明审判员  左 青审判员  李伟民二〇一七年八月五日书记员  彭 清附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、贩卖毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；……第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。……第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……