山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终4734号上诉人（原审原告）：广东大潮建筑装饰工程有限公司。法定代表人：黄少光，执行董事。委托诉讼代理人：刘孝亮，山东元衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔源泉。被上诉人（原审被告）：青岛天宝置业有限公司。法定代表人：刘加华，总经理。委托诉讼代理人：郑月明，山东良捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁忠良，山东良捷律师事务所律师。上诉人广东大潮建筑装饰工程有限公司（以下简称“大潮公司”）因与被上诉人青岛天宝置业有限公司（以下简称“天宝公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2014）崂民三初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人大潮公司的委托诉讼代理人刘孝亮，被上诉人天宝公司的委托诉讼代理人郑月明、袁忠良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人大潮公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款1201634.03元人民币，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付上述工程款自2009年10月17日至判决生效之日止的利息。2、撤销原审判决，判令被上诉人承担本案全部鉴定费及诉讼费用。其主要上诉理由为：一、原审法院认定事实错误，没有全部支持上诉人关于工程造价的判决是错误的。1、被上诉人方负责涉案工程的副总经理熊占英于2009年9月18日曾收到上诉人的结算报告，因此，根据双方签订的《建筑装饰工程施工合同》第33条“甲方代表收到结算报告后应在7天内给予批准或提出修改意见，在协议条款约定时间内将拨款通知送经办银行支付工程款，并将副本送乙方”，“甲方无正当理由收到竣工报告后14天内不办理结算，从第15天起按施工企业向银行同期贷款的最高利率支付工程款的利息，并承担违约责任”之规定，及2007年《青岛市结算资料汇编》规定的发包方审核工程结算的时限“工程造价在1000万元以下的，自接到结算书之日起28天完成，工程造价在1000万元-5000万元的，自接到结算书之日起42天完成，工程造价在5000万元以上的，自接到结算书之日起56天完成。在上述规定时限内，发包方未审核完毕或未提出正当理由延期的，视为已认可”。被上诉人收到上诉人的结算报告后逾期不答复，应视为被上诉人对上诉人结算报告认可，应以上诉人的结算书进行结算，该主张合法有据，本案应以上诉人出具给被上诉人的结算报告中的5869672.48元工程款作为定案和结算依据，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款自接到结算书之日起28天后之次日（2009年10月17日）至判决生效之日止的利息。2、鉴定部门为上诉人依法鉴定的工程造价4501634.03元的鉴定结果，则更应该作为定案依据，应全部得到支持。一审法院对于角码差价、危险作业以外伤害保险、税金没有支持的判决是错误的。（1）关于角码，应按全价计取并支付给上诉人。一审法院认为角码包含在综合单价中缺乏事实依据，涉案角码属于上诉人自己购买和制作的材料，不属于甲方供应材料和批价材料，一审法院的认定完全错误。同时，鉴定部门在鉴定报告中也明确阐述：因被上诉人未提供综合单价的组成文件，故应按全价计取。2、关于危险作业意外伤害保险、税金，应由被上诉人支付给上诉人。按照《青岛市结算资料汇编》（2012）的规定：规费和税金应按国家、省行政主管部门的现行规定计算或调整，不得作为竞争性费用。根据清单规范规定，综合单价包含直接费、管理费、利润和一定范围风险的费用，不包含规费、税金等费用。《补充协议》第五条中约定“用附表一确定的单价乘以审计确认的工程量、加上变更部分的工程款、甲方批价材料款、措施费等见附表二、安全措施费为工程总造价的2%，即总的工程款。其余规费由甲方负责。”因此，根据该条“其余规费由甲方负责”的明确约定，危险作业意外伤害保险等有关规费均应由被上诉人负责，也就是说，结算时，应该向上诉人支付该项费用。该《补充协议》所称的“乙方所负责的费用还包括各种保险费用、税金及合同所包含的所有风险、责任等各项应有费用”，属于政策性规定的费用，应当由被上诉人支付后，上诉人才负责上述费用。上诉人所主张的是涉案工程造价的税金，理应包含在工程款中，一审法院理解出现偏差。鉴定部门的鉴定结论中的税金，也是鉴定了上诉人方完成的工程造价的税金。因此，危险作业意外伤害保险、税金，均应由被上诉人支付给上诉人。（3）、本案存在黑白合同（阴阳合同）问题。中标合同《建筑装饰工程施工合同》属于白合同，而补充协议属于黑合同，应认定其无效，本案应当以备案的中标合同《建筑装饰工程施工合同》作为结算工程款的根据，据实结算。被上诉人招标时，是以包工包料方式进行的，但招标工作结束后，被上诉人却推翻了所有招标结果，要求上诉人签订与中标合同实质性内容不一致的补充协议，推出清单报价，合同价款等诸多问题明显进行了变更，被上诉人要求以《补充协议》作为主合同来履行，严重违反了招标法和招标文件的规定，导致招标形同虚设，补充协议明显属于黑合同，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，补充协议不应作为结算依据。上诉人在施工过程中，被上诉人又多次违约：剥夺上诉人材料的采购权；17%的增值税发票没有进入上诉人账户抵扣税款，而由被上诉人适用；工程款拖欠不按时支付等多种违约情况。二、原审法院扣减工程造价的2%作为保修金理解错误，判决结果错误。补充协议第11条第1项规定“本工程保修期5年，从幕墙工程竣工验收合同之日起计算保修期。甲方从工程结算中扣留工程结算造价的5%作为工程质量保修金，保修期满1年后5日内返还3%的保修金，保修期满5年后5日内返还2%的保修金”，原审对该条的理解不当，应理解为“保修期满1年后5日内返还3%的保修金，保修期满5年后5日内返还2%的保修金”，双方当时约定的就是5年内将保修金全部返还，原审的理解对上诉人不公，也不符合建筑业保修金的返还惯例。三、原审将某些付款作为工程款认定，认定事实错误。其中一笔104300元的收条款项中，已经载明了其中垃圾清运费3300元，罚款1000元，该款项属于被上诉人单方列支，明显不属于工程款，一审法院认定工程款明显错误；同时，其中的10万元款项及00040751号发票中的36000元款项，当时均是被上诉人委托上诉人购买更换有关配件给予的款项，均不是工程款，被上诉人实际支付工程款仅是330万元。被上诉人天宝公司答辩称：一、上诉人要求按照其出具的结算报告中的工程造价数额进行结算于法无据。该结算值为上诉人单方计算，被上诉人对此不予认可，因上诉人的结算材料中的28份签证没有甲方（被上诉人）和监理签字，被上诉人已退回上诉人要求其尽快补办，并于2009年11月23日向上诉人发出《关于1#楼幕墙工程结算联系单》，又于2009年12月10日向上诉人发出《天宝国际工程决算通知》要求其尽快提供符合规定的决算资料，而上诉人未予提交。且在原审中对涉案工程造价及甲供材已委托鉴定部门进行了司法审计，故其要求依照其单方计算结果结算于法无据。二、角码应按照差价计入结算，该数额不应计入工程造价。本案中鉴定报告计取的角码差价系上诉人单方报价，鉴定报告仅依据上诉人口头主张计取角码价格，无事实依据。《建筑装饰工程施工合同》明确约定“综合单价不含甲方供应材料和甲方批价材料（见附表三）”，因附表三种未含上述角码项目，故上述项目应包含在综合单价当中，应按差价计入结算，该数额不应计入工程造价，故原审法院对此认定事实清楚。三、危险作业意外伤害保险、税金不应计入工程造价。《幕墙工程施工合同补充协议》第三条明确约定“乙方负责的费用还包括各种保险费用、税金及合同包含的所有风险，责任等各项应有费用”，因此该费用应由上诉人承担，故原审法院认定该费用依约不应计入工程造价认定事实正确。四、《补充协议》为合法有效合同。本案不存在所谓的黑白合同问题，该两份合同均出于甲乙双方真实意思表示签订，《补充协议》系对《建设装饰工程施工合同》未约定或约定不明确部分的合法补充，且未对其进行实质性内容变更，该两份协议均为实际履行的有效协议，而非上诉人所述仅履行《补充协议》的情形，不符合建设工程施工合同中对黑白合同的定义，上诉人的上诉理由与事实不符。五、原审对被上诉人已付工程款数额认定及对保修金的理解认定正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。大潮公司向一审法院起诉请求：一、天宝公司支付大潮公司工程款1509015.20元及逾期应当支付的利息；二、天宝公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：大潮公司作为乙方、天宝公司作为甲方，双方签订了《建筑装饰工程施工合同》及《幕墙工程施工合同补充协议》，《建筑装饰工程施工合同》约定由大潮公司承包天宝公司位于青岛市崂山区海尔路61号山东重点科技大厦（天宝国际）1号楼幕墙装饰工程（8层以上后置件与预埋件差价由甲方认可）。施工合同第二部分第1.1条约定承包方式为综合单价包干，合同价款470万元；第1.2条约定工期为130天；第5.1条约定甲方代表熊占英（副总经理）对工程施工进行全面监督管理。《补充协议》第一条第三款约定承包范围为山东重点科技大厦1#、2#楼及展厅幕墙工程材料供应（石材除外）、运输、现场卸车、安装施工、验收、提供有关文件、竣工图，直至竣工验收合格交付招标人使用，以及保修和售后服务等工程内容；第三条约定合同价款为本合同采用综合单价包干方式，详见综合单价附表一，综合单价不含甲方供应材料和甲方批价材料（见附表三），乙方负责的费用还包括乙方供应的材料运输到交货地卸车以及现场安装施工、材料检验及现场见证取样检测费用、与现场其他施工单位的配合协调衔接、检查及验收、各种保险费用、税金及合同包含的所有风险、责任等各项应有费用；第五条约定工程款的组成包括用附表一的单价乘以审计结算的工程量、加上变更部分的工程款、加上甲方批价材料款、措施费等见附表二、安全施工费为工程总造价的2%，即总的工程款，其余规费由甲方负责；第六条工程款支付约定1、按工程进度付款，预埋件和后置埋件完工后付承包工程款的15%，2、龙骨完成50%后，付承包工程款的10%，3、龙骨完成后，付承包工程款的15%，4、面板完成50%，付承包工程款的20%，5、面板完成后，付承包工程款的15%，6、工程完工后达到验收条件，付承包工程款的10%，7、工程验收后付工程款的10%，8、余款做为工程质量保修金；第十一条保修期及售后服务约定，本工程保修期5年，从幕墙工程竣工验收合格之日起计算保修期，甲方从工程结算中扣留工程结算造价的5%作为工程质量保修金，保修期满1年后5日内返还3%的保修金，保修期满5年后5日内返还2%的保修金，保修期满1年后5日内返还3%的保修金，保修期满5年后5日内返还2%的保修金，保修期内出现质量问题由乙方无偿返修，返修期间工程管理部门下达返修通知（书面或电话）后24小时内到达现场进行维修。否则甲方有权另行选择维修队伍（须紧急抢修处理的，甲方工程管理部门有另行选择抢修队伍的权利），维修费用暂从乙方质量保证金中扣留支付，因乙方质量问题造成的损失及发生的费用有乙方承担；第十二条违约责任约定，因乙方原因造成工程累计拖期超过绝对工期的2/3，甲方有权终止合同另选施工队伍（绝对工期是指：甲方、监理共同认可的考虑了各种因素的合理工期），每拖期一天，乙方应向甲方承担工程总价款0.1%的违约金，该违约金直接从工程款中扣除，因超期给甲方造成损失的，乙方还应赔偿甲方损失；若乙方提前甲方规定的合理工期，每提前一天，甲方奖励工程总价款的0.1%，合同终止双方就已完成工程量进行结算，乙方接到终止合同通知后，10日内与甲方共同核实已完工程量，30日内结算完毕，否则甲方有权单方结算并视乙方违约，乙方按工程造价的2%偿付违约金；第十四条约定工程竣工验收合格后30日内乙方提供工程结算资料，甲方结算部门接到结算资料后30日内结算完毕。该补充协议后附山东重点科技大厦幕墙工程单位价格表（附表一）、措施费（附表二）、甲方定价材料表（附表三）。天宝公司代表熊占英于2009年9月18日收取大潮公司1号楼幕墙结算表2份，并出具收条一张；于2009年10月23日收取大潮公司竣工图一套、签证28张，并出具收条一张。天宝公司于2012年5月16日向大潮公司出具青岛华恩工程造价咨询有限公司出具的咨询报告书，核算工程造价3553957.08元，大潮公司称该报告仅核算部分工程造价。2009年12月10日天宝公司向总包及各分包单位出具天宝国际工程决算通知：天宝国际工程决算程序已进入法定审计阶段，请各单位务必在七天之内（2009年12月7日下午4点以前上报）将各自承包的工程项目的符合规定的完整决算资料（各方签字盖章的竣工图、合同、变更资料、工程签证等）报到天宝置业有限公司，如延迟提交，我方不再接受，按现有资料进行决算审计，并作为最终决算依据和结果，不再调整。请各单位尽快核查、整理有关资料并上报。如提报资料不符合国家有关规定或不完整、不真实等，由此造成的一切后果由各责任单位自己承担。大潮公司工作人员乔绪灿在该通知上签名。大潮公司于2008年2月4日出具00136443号发票，记载收款数额50万元，其中铅笔书写“余额10万付现金”；2009年11月11日出具00040751号发票，记载收款数额36000元；2009年2月20日，大潮公司出具收条记载“收到工程款104300元（其中垃圾清运费3300元，罚款1000元），2009.2.20”。本案审理中，大潮公司提交鉴定申请，要求对天宝国际大厦一号楼（原山东重点科技大厦1#楼）外装饰工程造价进行鉴定，并支付鉴定费5万元，天宝公司同时申请对上述工程甲供材及甲供材超供费用进行鉴定，并支付鉴定费50441元。青岛建安工程造价咨询有限公司就双方争议的涉案工程造价及甲供材进行审计，并出具青建造咨字[2014]第191号司法鉴定报告，经大潮公司申请，鉴定人员出庭接受询问，并针对双方对鉴定报告的质证意见对鉴定报告进行答复及调整，分别于2014年10月21日出具《关于对“青岛天宝置业有限公司对青建造咨字[2014]第191号工程造价司法鉴定报告的意见”的回复》以及《关于对“广东大潮建筑装饰工程有限公司对”青建造咨字[2014]第191号工程造价司法鉴定报告的异议”的回复》，于2015年4月8日出具《关于对天宝国际大厦一号楼（原山东重点科技大厦1#楼）外装饰工程[（2014）崂鉴字第272号]庭审问题的答复及调整》，最终调整审结结果为：一、工程造价（不含甲供材及防火墙封堵工程）的鉴定金额为4501634.03元，其中无争议项目费用为3997799.94元，争议项目费用为503834.09元；二、甲供材鉴定金额为3210929.35元（争议项目费用），甲供材超供费用630318.48元（争议项目费用）。庭审中，双方均认可上述甲供材超供费用系根据青岛华恩工程造价咨询有限公司出具的咨询报告书中的甲供材应用量表中的数据确定。另查，大潮公司由珠海大潮幕墙实业有限公司更名为广东大潮建筑装饰工程有限公司。一审法院认为，大潮公司与天宝公司签订的《建筑装饰工程施工合同》、《幕墙工程施工合同补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务，涉案工程已交付大潮公司并投入使用，根据上述合同及补充协议中工程款支付及保修金之约定“1、按工程进度付款，预埋件和后置埋件完工后付承包工程款的15%，2、龙骨完成50%后，付承包工程款的10%，3、龙骨完成后，付承包工程款的15%，4、面板完成50%，付承包工程款的20%，5、面板完成后，付承包工程款的15%，6、工程完工后达到验收条件，付承包工程款的10%，7、工程验收后付工程款的10%，8、余款做为工程质量保修金；本工程保修期5年，从幕墙工程竣工验收合格之日起计算保修期，甲方从工程结算中扣留工程结算造价的5%作为工程质量保修金，保修期满1年后5日内返还3%的保修金，保修期满5年后5日内返还2%的保修金”，现天宝公司应支付大潮公司全部工程造价的98%（95%+3%），大潮公司主张上述款项，符合约定，予以支持。关于涉案工程造价。《建筑装饰工程施工合同》约定《幕墙工程施工合同补充协议》明确约定“合同价款采用综合单价包干方式，详见综合单价附表一，综合单价不含甲方供应材料和甲方批价材料（见附表三），乙方负责的费用还包括乙方供应的材料运输到交货地卸车以及现场安装施工、材料检验及现场见证取样检测费用、与现场其他施工单位的配合协调衔接、检查及验收、各种保险费用、税金及合同包含的所有风险、责任等各项应有费用；工程款的组成包括用附表一的单价乘以审计结算的工程量、加上变更部分的工程款、加上甲方批价材料款、措施费等见附表二、安全施工费为工程总造价的2%，即总的工程款，其余规费由甲方负责”。据此，法院委托鉴定机构对工程造价进行司法鉴定。司法鉴定是在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，本案经司法审计，无争议项目费用为3997799.94元，双方对此均无异议，予以采信。关于审计核定的有争议部分工程造价：一、关于L110*80*65*8角码、L150××××65*8角码、L170*90*65*8角码项目差价32304元（4836+19903.4+7564.6），大潮公司主张按材料全价计入结算；天宝公司主张按材料差价计入结算，双方签订的《建筑装饰工程施工合同》明确约定“综合单价不含甲方供应材料和甲方批价材料（见附表三）”，附表三中未含上述角码项目，故上述项目应包含在综合单价中，天宝公司主张按材料差价计入结算，符合合同约定，予以采信，该数额不应计入工程造价。二、关于是否计取人工费增加项目165729.79元，大潮公司主张按青建管字（2008）6号计取人工费增加；天宝公司主张该工程于2007年7月7日签订综合单价包死合同，应于2008年1月前竣工，大潮公司延误工期导致人工费增加，且上述文件在双方履行合同后才发布，对天宝公司没有约束力，人工费增加应当由大潮公司承担，双方签订的《幕墙工程施工合同补充协议》明确约定“工程款的组成包括用附表一的单价乘以审计结算的工程量”，因附表一中未含人工费单价，故人工费应属审计范围，因大潮公司实际施工期间系2008年，天宝公司称延误施工系大潮公司造成，未提交证据证明，根据公平正义之原则，该人工费增加应计入工程造价。三、关于是否计取乙购材料采保费7999.09元及甲供材料保管费20475.61元，大潮公司主张应按2006年《青岛市工程结算资料汇编》规定计取该费用；天宝公司主张材料保管费属于补充协议第三条约定的“各项应有费用”，应由大潮公司承担，《幕墙工程施工合同补充协议》并未对乙购材料采保费及甲供材料保管费之承担进行明确约定，应按2006年《青岛市工程结算资料汇编》规定予以计取费用。四、关于是否计取总包服务费559.87元及安全施工费559.87元，鉴定机构确定上述款项，予以确认。五、关于是否计取住房公积金25423.1元、危险作业意外伤害保险7005.43元、社会保障费100672.83元、税金143104.5元，大潮公司主张该费用为工程款中依法应当含有的项目，协议中“各项应有费用”应理解为只有从甲方记取了的费用，乙方才可以支出，该宗费用属政策性规定；天宝公司主张以上费用依据《幕墙工程施工合同补充协议》第三条约定“乙方负责的费用还包括各种保险费用、税金及合同包含的所有风险、责任等各项应有费用”，因此该费用应由大潮公司承担。《幕墙工程施工合同补充协议》明确约定大潮公司负责保险费用、税金，故危险作业意外伤害保险7005.43元及税金143104.5元应依据该约定不计入工程造价，该《补充协议》未约定住房公积金及社会保障费的承担，故住房公积金25423.1元及社会保障费100672.83元应计入工程造价。关于天宝公司已支付工程款数额，天宝公司主张已支付3440300元，并提交相关单据证明，予以采信。大潮公司称其中00136443号发票的“余额10万元付现金”尚未支付，实收款40万元；00040751号发票的36000元系天宝公司委托大潮公司购买更换配件款项，不属工程款；104300元的收条款项中13.6万元系垃圾清运费、罚款及天宝公司委托大潮公司购买更换有关的配件所给予的款项,不属工程款，但未提交证据证明且00136443号发票载明收工程款50万元、00040751号发票载明收工程款36000元、收条载明收工程款104300元，故对大潮公司上述主张，无法采信。综上，天宝公司应支付大潮公司工程款人民币4232835.7元【（3997799.94元+165729.79元+7999.09元+20475.61元+559.87元+559.87元+25423.1元+100672.83元）×98%】，已支付3440300元，尚欠792535.7元。关于大潮公司主张逾期付款的利息，因天宝公司未及时支付工程款客观上使大潮公司的财产权益遭受损失，考虑公平正义之原则，天宝公司宜自大潮公司起诉之日起（即2014年5月4日）按中国人民银行同期同类贷款利率支付上述欠付工程款之利息。关于天宝公司要求扣减甲供材超供费用，天宝公司的该主张应为反诉请求，因天宝公司没有提起反诉，故对天宝公司的该主张不予审理。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，一审法院判决：一、天宝公司于判决生效之日起10日内给付大潮公司工程款人民币792535.7元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付上述款项自2014年5月4日起至判决生效之日止的利息。二、鉴定费人民币100441元，由大潮公司承担23740元，天宝公司承担76701元（因其中26260元已由大潮公司预交，天宝公司于判决生效之日起10日内将上述款项给付大潮公司）。三、驳回大潮公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18381元，由大潮公司承担8728元，天宝公司承担9653元。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审争议焦点问题有六个：一、本案工程款的认定应以上诉人提交的结算报告为依据还是应以司法鉴定意见为依据，及上诉人主张的本案中《幕墙工程施工合同补充协议》属于“黑合同”不应作为价款结算依据的上诉人理由是否成立；二、上诉人主张的鉴定意见中的角码价格不含在综合单价中应由被上诉人单独向其支付的上诉理由是否成立；三、上诉人主张的危险作业意外伤害保险、税金应由被上诉人向其支付的上诉请求应否得到支持；四、原审法院对被上诉人已向上诉人支付工程款的数额认定是否正确。五、原审法院对保修金的处理是否正确。六、本案被上诉人向上诉人支付工程款的利息应如何确定。关于第一个焦点问题。本案中对涉案工程造价进行司法鉴定，系上诉人向原审法院提出的申请，其在原审中对鉴定报告的质证意见是认可该鉴定报告应作为定案依据，且相比上诉人单方制作的结算报告，司法鉴定更能反映涉案工程造价的实际，故原审以司法鉴定报告而非上诉人提交的结算报告为依据认定涉案工程造价，并无不当，本院对上诉人主张的涉案工程造价应以其提交的结算报告为依据来认定的上诉理由不予采信。司法鉴定报告中，明确将《幕墙工程施工合同补充协议》作为鉴定的依据，而上诉人在原审中对鉴定报告质证时对此并无异议，并称“鉴定部门对我方工程造价的鉴定有依有据，依法应当做为定案依据”，上诉人在上诉中再主张该协议属于“黑合同”不应作为价款结算依据，违反了禁止反言的规定，且其在其他上诉理由（如关于保修金的处理）中，均以《幕墙工程施工合同补充协议》作为支持其主张成立的依据，其自己的主张在上诉中出现前后矛盾，故本院对其所主张的《幕墙工程施工合同补充协议》不能作为结算依据的上诉理由不予采信。关于第二个焦点问题。关于角码价格问题，大潮公司主张按材料全价计入结算，天宝公司则主张按材料差价计入结算，而工程造价司法鉴定报告中特别注明“因双方均未提供个综合单价的组价文件，无法判断该角码是否含在综合单价中”，故应按相应的证据规则来判定大潮公司与天宝公司哪方的主张成立。双方签订的《建筑装饰工程施工合同》明确约定“综合单价不含甲方供应材料和甲方批价材料（见附表三）”，而附表三中未含双方所争议的角码项目，故原审认定该角码价格已包含在综合单价中并支持天宝公司按材料差价计入结算的主张，并无不当，本院予以维持。关于第三个焦点问题。双方签订的《幕墙工程施工合同补充协议》第三条明确约定“乙方（上诉人大潮公司）负责的费用还包括各种保险费用、税金及合同包含的所有风险、责任等各项应有费用”，故原审法院认定危险作业意外伤害保险、税金应由上诉人大潮公司承担，并无不当，本院予以维持，对大潮公司主张的意外伤害保险、税金应由天宝公司向其支付的上诉请求不予支持。关于第四个焦点问题。被上诉人天宝公司为证明已向上诉人大潮公司支付工程款3440300元，提交了工程款支付收据、发票、汇款单等证据予以证明。大潮公司原审中称天宝公司实际向其支付了320万元，二审中又称天宝公司实际向其支付了330万元，存在前后陈述不一。就大潮公司二审中的主张来看，其称其开具的00040751号发票的36000元及其出具的104300元的收条中的10万元，均系天宝公司委托其购买更换配件款项，并称104300元收条中的3300元系垃圾清运费，1000元系罚款，以上均不属工程款，被上诉人对此不认可，且在00040751号发票载明收工程款36000元、收条载明收工程款104300元的情况下，上诉人未提交充分有效证据证明自己的主张，原审不予采信并无不当，据此，本院认定原审对被上诉人已付工程款数额认定正确。关于第五个焦点问题。二审庭审中双方当事人虽均不能当庭明确涉案工程的竣工验收的具体时间，但双方签订的《幕墙工程施工合同补充协议》第十四条中约定“工程竣工验收合格后30日内乙方提供工程结算资料”,而天宝公司代表熊占英于2009年9月18日开始收取大潮公司的结算资料，本院认定涉案工程于2009年8月竣工验收合格。而关于保修期，双方在该补充协议第十一条中约定“本工程保修期5年，从幕墙工程竣工验收合格之日起计算保修期，甲方从工程结算中扣留工程结算造价的5%作为工程质量保修金，保修期满1年后5日内返还3%的保修金，保修期满5年后5日内返还2%的保修金”，双方对此合同条款的理解有争议。上诉人主张，保修期开始后满1年返还保修金3%，保修期开始后满5年返还保修金2%,即保修金应在5年的保修期满后5日内全部返还完毕。而被上诉人则主张，5年的保修期满后才开始返还保修金，期满1年后返还3%，期满5年后返还2%。对此，本院作如下判析：首先，该条款从字面文义来看，约定的是“保修期满1年后……保修期满5年后”，可以理解为“保修期届满1年后、保修期届满5年后”，也可以理解为“保修期开始后满1年后、保修期开始后5年后”，属约定不明。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。其次，按照建设工程承发包的交易习惯，工程质量保修金是指在工程竣工验收交付使用后，发包方从应付的工程款中预留的用以维修工程在保修期限和保修范围内出现的质量缺陷的资金。其主要功能在于担保建设工程竣工验收并交付使用后在保修期限内出现的质量缺陷问题。若按照“保修期届满1年后、保修期届满5年后”的理解，则最后一笔保修金的返还已是保修期届满5年后、工程竣工验收合格后10年后，若如此则失去保修金的应有功能，亦会导致工程承发包双方的利益失衡。故本院认定双方对保修金返还的约定是：保修期开始后满1年后5日内返还3%的保修金，保修期开始后满5年后5日内返还2%的保修金。上诉人关于保修金的上诉理由成立，原审对此认定不当，本院依法予以纠正。因双方约定的自竣工验收之日开始计算的5年的保修期已过，被上诉人应向上诉人返还全部的工程保修金。据此，被上诉人应向上诉人支付的工程款数额为878920.1【（3997799.94元+165729.79元+7999.09元+20475.61元+559.87元+559.87元+25423.1元+100672.83元）×100%-3440300元】。关于第六个焦点问题。结合对第五个焦点问题的分析，涉案工程于2009年8月竣工验收合格，已符合支付工程款的条件，上诉人要求被上诉人支付自2009年10月17日至判决生效之日止的利息，应予支持，但因涉及保修金的分段返还，故应按同期同类贷款利率分段计算，即：一、以662959元（不含5%保修金）为基数，自2009年10月17日起计算至2010年8月6日；二、以792535.6元（含3%的保修金）为基数，自2010年8月7日起计算至2014年8月12日；三、以878920.1元（含5%的保修金）为基数，自2014年8月13日起计算至判决生效之日。综上所述，上诉人大潮公司的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省青岛市崂山区人民法院（2014）崂民三初字第168号民事判决第二项；二、撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2014）崂民三初字第168号民事判决第一、三项；三、被上诉人青岛天宝置业有限公司于本判决生效之日起10日内给付上诉人广东大潮建筑装饰工程有限公司工程款人民币878920.1元；四、被上诉人青岛天宝置业有限公司于本判决生效之日起10日内给付上诉人广东大潮建筑装饰工程有限公司按同期同类贷款利率计算的工程款的利息，具体计算方式为：一、以662959元为基数，自2009年10月17日起计算至2010年8月6日；二、以792535.6元为基数，自2010年8月7日起计算至2014年8月12日；三、以878920.1元为基数，自2014年8月13日起计算至判决生效之日。五、驳回上诉人广东大潮建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费18381元，由上诉人广东大潮建筑装饰工程有限公司承担7675元，由被上诉人青岛天宝置业有限公司承担10706元。二审案件受理费7436元，由上诉人广东大潮建筑装饰工程有限公司负担1997元，由被上诉人青岛天宝置业有限公司承担5439元。本判决为终审判决。审 判 长 王 楷代理审判员 孙 付代理审判员 甘玉军二〇一七年八月二日书 记 员 王 明书 记 员 吴苗苗