江苏省淮安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）苏08刑终163号原公诉机关淮安市清江浦区人民检察院。上诉人（原审被告人）沈益钢，男，汉族，小学文化，个体经营者，住江苏省盱眙县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2015年12月10日被刑事拘留，同年12月31日被取保候审，2017年5月24日被逮捕。辩护人陈敏亚、黄可意，江苏引航律师事务所律师。上诉人(原审被告人）苏庆兵，男，汉族，高中文化，个体经营者，住安徽省明光市。曾因犯故意伤害罪于1999年11月26日被安徽省明光市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯非法采矿罪，于2016年1月22日被刑事拘留，同年2月4日被取保候审。辩护人贺兆伟，安徽马玉真律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王泽龙，男，汉族，中专文化，教师，住安徽省明光市。因涉嫌犯非法采矿罪，于2016年2月24日被取保候审，2017年5月24日被逮捕。辩护人马玉真，安徽马玉真律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘士兵，男，汉族，文盲，个体经营者，住安徽省蚌埠市淮上区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2016年3月8日被刑事拘留，同年3月28日被取保候审，2017年5月24日被逮捕。辩护人胡靖祥，江苏衡胜律师事务所律师。原审被告人谢风金，男，汉族，小学文化，个体经营者，住江苏省盱眙县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2015年12月3日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审，2017年5月24日被逮捕，同年5月31日变更为取保候审。原审被告人吴子团，男，汉族，小学文化，个体经营者，住安徽省蚌埠市龙子湖区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2015年12月3日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审，2017年5月24日被逮捕，同年5月31日变更为取保候审。原审被告人李素龙，男，汉族，小学文化，个体经营者，住安徽省霍邱县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2016年6月1日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审，2017年5月24日被逮捕，同年5月31日变更为取保候审。原审被告人张学宝，男，文盲，个体经营者，住安徽省蚌埠市淮上区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2016年5月5日被取保候审，2017年5月24日被逮捕，同年5月31日变更为取保候审。原审被告人王磊，男，初中文化，个体经营者，住安徽省蚌埠市淮上区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2016年4月19日被刑事拘留，同年5月4日被取保候审，2017年5月24日被逮捕，同年5月31日变更为取保候审。淮安市清江浦区人民法院审理淮安市清江浦区人民检察院指控原审被告人沈益钢、苏庆兵、王泽龙、谢风金等九人犯非法采矿罪一案，于2017年5月25日作出（2016）苏0811刑初183号刑事判决。原审被告人沈益钢、苏庆兵、王泽龙、刘士兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审法院经审理查明：2014年8月14日，江苏省水利厅、江苏省交通运输厅、江苏省公安厅、江苏省海洋与渔业局联合通告，洪泽湖水域禁止采砂，范围为江苏省洪泽湖保护规划确定的湖泊保护范围线内区域，包括江苏段淮河干流、成子湖、陡湖等。2015年10月至11月间，被告人沈益钢、苏庆兵、王泽龙因无采砂船，决定采取与采砂船合作的方式牟利，且约定王泽龙负责安徽省明光市河道部门关系，沈益钢负责江苏省盱眙县水务部门、采砂当地老百姓之间关系，确保采砂船能顺利采砂。合作方式为每条采砂船每采一吨河砂，沈益钢等人收取2－3元“保护费”，其余利润归采砂船主所有。同时，沈益钢雇佣被告人谢风金至采砂现场记账，由谢风金与苏庆兵共同在采砂现场进行结算。2015年11月22日起，被告人沈益钢、苏庆兵、王泽龙采用约定方式与采砂船合作采砂牟利，至2015年12月2日被公安机关查获，被告人沈益钢、王泽龙、苏庆兵先后与被告人吴子团、刘士兵、王磊、张学宝、李素龙等人共同在淮河航道盱眙鲍集段非法采砂共计22170吨。经盱眙县价格认证中心鉴定，2015年11月22日至2015年12月1日原矿河砂单价为26元/吨。各被告人非法采砂数量分述如下：1、2015年11月22日至12月2日，被告人沈益钢、王泽龙、苏庆兵、谢风金通过吴子团、刘士兵、王磊、张学宝、李素龙等采砂船非法采砂，经江苏省地质调查研究院鉴定开采量共计22710吨，经江苏省国土资源厅鉴定，造成矿产资源破坏的价值为人民币590460元。2、2015年11月22日至11月29日，被告人刘士兵利用王磊、张学宝的两条采砂船在淮河航道盱眙鲍集段非法采砂，经江苏省地质调查研究院鉴定开采量共计8500吨，造成矿产资源破坏的价值为人民币221000元。3、2015年11月22日至12月2日，被告人吴子团驾驶自有采砂船在淮河航道盱眙鲍集段非法采砂，经江苏省地质调查研究院鉴定开采量共计7410吨，造成矿产资源破坏的价值为人民币192660元。4、2015年11月22日至11月29日，被告人李素龙驾驶自有采砂船在淮河航道盱眙鲍集段非法采砂，经江苏省地质调查研究院鉴定开采量共计6800吨，造成矿产资源破坏的价值为人民币176800元。5、2015年11月22日至11月29日，被告人张学宝驾驶自有采砂船在淮河航道盱眙鲍集段非法采砂，经江苏省地质调查研究院鉴定开采量共计5450吨，造成矿产资源破坏的价值为人民币141700元。6、2015年11月22日至11月29日，被告人王磊驾驶自有采砂船在淮河航道盱眙鲍集段非法采砂，经江苏省地质调查研究院鉴定开采量共计3050吨，造成矿产资源破坏的价值为人民币79300元。2016年12月2日，盱眙县公安局鲍集派出所民警在淮河航道鲍集镇新迁段现场查获被告人谢风金、吴子团。经江苏省地质调查研究院认定，被告人沈益钢、吴子团等人采砂地点位于淮河江苏省盱眙县鲍集镇新迁村段，开采河砂为建筑用砂。被告人非法采矿行为不仅破坏了砂矿床的连续性和完整性。在非法采矿过程中对河砂进行水洗、筛分所产生的尾砂、污水影响了淮河航道水质和通航安全，影响河道生态环境。另查，被告人沈益钢、王泽龙、刘士兵、张学宝分别于2015年12月10日、2016年2月23日、2016年3月8日、2016年5月4日至公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。被告人苏庆兵因犯故意伤害罪于1999年11月26日被安徽省明光市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。案发后，九名被告人退赔全部所造成矿产资源破坏的价值。被告人谢风金、吴子团、李素龙、张学宝、王磊自愿缴纳生态修复费用25000元。认定上述事实的证据有证人范某、惠某、吴某的证言，江苏省水利厅、江苏省交通运输厅、江苏省公安厅、江苏省海洋与渔业局《关于禁止在洪泽湖水域采砂的通告》，江苏省国土资源厅出具的江苏省矿产资源破坏价值鉴定结论，江苏省地质调查研究院出具的沈益钢、吴子团等人非法采矿鉴定报告、关于戚咀组含砂地层的说明，盱眙县价格认证中心出具的关于涉案河砂的价格鉴证结论书，泗洪县水利局、盱眙县水务局、明光市水务局下发的《关于全面清理淮河干流皖苏段非法采砂船只的联合通告》，盱眙县水务局出具的情况说明、照片，谢风金用于采砂记账的黑色笔记本，安徽省明光市人民法院明刑初字第（1999）272号刑事判决书，公安机关出具的发破案经过、归案情况说明、扣押决定书、扣押清单、辨认笔录，九名被告人的供述等。原审法院认为，被告人沈益钢、苏庆兵、王泽龙、谢风金违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均构成非法采矿罪。被告人吴子团、刘士兵、李素龙、张学宝、王磊违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均构成非法采矿罪。被告人沈益钢、苏庆兵、王泽龙、谢风金、吴子团、刘士兵、李素龙、张学宝、王磊系共同故意犯罪。其中，被告人沈益钢、苏庆兵、王泽龙、吴子团、刘士兵、李素龙、张学宝、王磊在其参与的犯罪中均起主要作用，系主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。被告人谢风金在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人沈益钢、王泽龙、刘士兵、张学宝案发后均能主动投案，并如实供述自己的罪行，均系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人苏庆兵、谢风金、吴子团、李素龙、王磊案发后均如实供述自己的罪行，均系坦白，依法可以从轻处罚。九名被告人案发后能积极退赔其犯罪行为造成矿产资源破坏的价值，依法可酌情从轻处罚。被告人苏庆兵曾因犯罪被判处刑罚，仍不思悔改，再次犯罪，可酌情从重处罚。综合考虑被告人的犯罪事实、犯罪情节、悔罪表现，被告人谢风金、吴子团、李素龙、张学宝、王磊在审理期间自愿缴纳生态修复费用，可以适用缓刑。被告人沈益钢、苏庆兵、王泽龙、刘士兵明知洪泽湖水域禁止采砂，仍以收取保护费的方式拉拢其余被告人非法采砂，严重危害洪泽湖水域，主观恶性较深，不宜对上述被告人适用非监禁刑。据此，为保护环境资源，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条、第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款第（二）项、第二款第（一）项之规定，以非法采矿罪分别判处被告人沈益钢有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；判处被告人苏庆兵有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；判处被告人王泽龙有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；判处被告人谢风金有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；判处被告人刘士兵有期徒刑一年，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳）；判处被告人吴子团有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；判处被告人李素龙有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）；判处被告人张学宝犯有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；判处被告人王磊拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。上诉人沈益钢的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、由于新司法解释出台，沈益钢的犯罪情节由“严重”变更为“特别严重”，一审法院未适用从旧兼从轻原则，适用法律错误；2、本案鉴定河砂单价的程序严重违法，鉴定结论不能作为定案依据；3、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，非法采砂的价值，首先应当根据销赃数额认定，只有当销赃数额无法认定，才允许根据采砂的价格和数量认定。本案中，销赃数额可以基本确定，应以销赃价格认定。一审认定销赃数额明显低于正常市场价，没有事实和法律依据；4、沈益钢对非法采砂行为触犯刑法没有预见性，一审判处沈益钢有期徒刑二年，对沈益钢不公平；5、请求二审法院综合考虑沈益钢所具有自首和系初犯、偶犯、认罪态度好等因素，对沈益钢适用缓刑。上诉人苏庆兵的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、原审判决认定部分事实错误：（1）原审判决认定采砂22710吨，事实不清，证据不足，从庭审调查看，所有供述采砂多少吨都是估计，没有经过测量，估计的数量达不到刑事诉讼法第五十三条规定的证据确实、充分的要求。（2）盱眙县价格认证中心鉴定的价格为每吨26元，不具备真实性、合法性。涉案的砂是泥砂，质量差，市场价是每吨8-10元。盱眙县价格认证中心没有进行勘验、实地调查和测算得出原矿河砂单价为26元每吨，没有鉴定依据，且盱眙县价格认证中心所作的鉴定根本不是涉案的砂。（3）《江苏省矿产资源破坏价值鉴定结论》中鉴定结论不具备真实、客观性，其所列举的数字仅是将盱眙县公安局公函的内容照抄，根本不是鉴定；2、原判认定苏庆兵是主犯错误，没有事实和法律依据；3、原审判决认定构成“情节特别严重”没有事实根据，也不符合最高人民法院司法解释的规定；4、苏庆兵具有坦白、退赃等情节，原判量刑畸重。上诉人王泽龙的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、原审判决认定部分事实错误：（1）原审判决认定采砂22710吨，事实不清，证据不足，从庭审调查看，所有供述采砂多少吨都是估计，没有经过测量，估计的数量达不到刑事诉讼法第五十三条规定的证据确实、充分的要求。（2）盱眙县价格认证中心鉴定的价格为每吨26元，不具备真实性、合法性。涉案的砂是泥砂，质量差，市场价是每吨8-10元。盱眙县价格认证中心没有进行勘验和实地调查和测算得出原矿河砂单价为26元每吨，没有鉴定依据，且盱眙县价格认证中心所作的鉴定根本不是涉案的砂。（3）《江苏省矿产资源破坏价值鉴定结论》中鉴定结论不具备真实、客观性，其所列举的数字仅是将盱眙县公安局公函的内容照抄，根本不是鉴定；2、王泽龙没有参与任何采砂，也没有参与获益分配，仅是从苏庆兵手里拿四、五千元招待费，虽有人称王泽龙负责安徽省明光市河道部门关系，但在上述人员采砂过程中，王泽龙没有到明光市河道部门疏通关系，也没有证据证明，故一审认定王泽龙是主犯不当；3、王泽龙具有自首、退赃等情节，原判量刑畸重。上诉人王泽龙还提出其仅和苏庆兵一起吃过一顿饭，未参与任何采砂，苏庆兵给其四、五千元钱是苏庆兵欠其侄子饭店钱的上诉理由。上诉人刘士兵的上诉理由：1、原判认定部分事实错误，其仅是购买砂石，没有采砂行为，且其所涉及砂子仅有2000余吨，原判认定8500吨不当；2、砂子鉴定价格过高；3、其具有自首、积极退赃、弥补损失等法定和酌定从轻、减轻处罚情节，原判量刑过重。刘士兵辩护人的辩护意见：1、刘士兵介绍王磊、张学宝带船到此采砂，王磊、张学宝为感谢每吨便宜2元出售给刘士兵，刘士兵还为他二人向沈益钢交保护费，刘士兵充其量只是与他们共同采砂。本案中，其他采砂者都适用缓刑，从公平角度也应给刘士兵适用缓刑；2、刘士兵具有自首、退赃、初犯以及应当认定为从犯等法定、酌定从轻、减轻处罚情节；3、刘士兵身体多病，不宜过长时间关押。刘士兵父亲也已患病无法医治。综上，请求二审法院对刘士兵改判适用缓刑。本院二审审理查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，具有证据效力，本院予以确认。对于上诉人沈益钢、苏庆兵、王泽龙及各自辩护人和上诉人刘士兵针对本案河砂鉴定价格、鉴定程序及非法采矿造成矿产资源破坏价值所提上诉理由和辩护意见，经查：首先，江苏省地质调查研究院实地对本案所涉非法采矿区域进行取样测试，结论是所开采的河砂属建筑用砂，在非法采砂河道的地层直接出露地表，系原矿河砂。价格鉴定机构按照鉴定标的为原矿河砂，根据市场法调查并依据案发当时当地的原矿河砂市场正常价格作出价格鉴定，鉴定程序合法，鉴定机构、鉴定人具备鉴定资质和条件，鉴定意见依据充足，并不存在《最高人民法院关于适用的解释》第八十五条规定的不得作为定案根据的情形。且该鉴定价格与当地从事河砂交易的证人范某、惠某的证言相印证。其次，江苏省地质调查研究院实地对本案所涉非法采矿区域进行取样测试，结论是所开采的河砂属建筑用砂，赋矿层位为第四系上更新统戚咀组（Q3q）,并非上述上诉人及辩护人所称的涉案河砂是质量差的泥砂。第三，本案中销赃数额仅有涉案上诉人、原审被告人的供述，并无其他证据证实，且上述人员供述的销赃价格明显低于正常市场价，故以销赃数额认定明显不合理。按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，应根据矿产品价格和数量认定非法开采的矿产品价值，故江苏省国土资源厅根据盱眙县公安局出具的函件中所载明的非法采矿数量及鉴定价格认定非法采矿造成矿产资源破坏的价值为人民币590460元并无不当，也非是盱眙县公安局公函内容的照抄。该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。对于上诉人苏庆兵、王泽龙及各自辩护人所提原审判决认定采砂22710吨，事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见，经查：首先，船舶运输交易中双方人工测量估算确认交易量是普遍现象，估算测量是以船舶载重量为基础，并非随意估算，有其相对固定的交易习惯。其次，本案中认定苏庆兵、王泽龙非法采矿22710吨的依据主要谢风金在采砂现场的记账，该记账是由谢风金与苏庆兵共同进行，且是按照谢风金记载数量收吴子团等人的“保护费”，说明其记载的数量得到了吴子团、李素龙等人的认可。另，谢风金一审庭审中陈述其所记载的数量只会比实际重量少。一审判决从有利于被告人角度认定采砂数量为22710吨并无不当，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人王泽龙所提其仅和苏庆兵吃过一顿饭，未参与任何采砂，苏庆兵给其四、五千元钱是苏庆兵欠其侄子饭店钱的上诉理由，经查：1、上诉人王泽龙庭前多次供述其认识鲍集的沈益钢，当时想和沈益钢合作到鲍集淮河去采砂，其负责疏通明光河道局关系，沈益钢负责盱眙关系，赚的钱各一半。后其联系沈益钢，并和苏庆兵一起到鲍集找沈益钢，在鲍集见面后一起吃饭，吃饭时商量一起采砂的事情，商量盱眙河道局关系由沈益钢协调，明光河道局的事情由其协调，赚到的钱其和苏庆兵捆在一起分一半，沈益钢分一半。其总共在苏庆兵手里拿过两次钱，共五、六千块钱。2、上诉人沈益钢多次供述2015年10月在饭桌上认识王老师（王泽龙）和苏庆兵，吃饭时谈到到淮河盱眙段采砂的事情，王泽龙称和明光河道局熟悉，并称和苏庆兵搞采砂不短时间了，方方面面都熟悉，准备到盱眙这边来，让其照应照应。在鲍集采砂是王泽龙联系其的，其安排谢风金去现场收费。苏庆兵因为住柳巷，对这边熟悉，王泽龙安排苏庆兵过来具体做事，后边关系主要还是王泽龙去疏通。3、上诉人苏庆兵多次供述其和王泽龙早就认识，王泽龙是老师，社会关系很好，认识不少干部。2015年下半年王泽龙和其讲在淮河上采砂来钱，干脆找点船到淮河上采砂。后两人考虑到盱眙鲍集采砂，王泽龙带其到鲍集见沈益钢一起吃饭谈合作采砂的事情，就是其和王泽龙二人负责疏通安徽的关系，沈益钢负责疏通江苏的关系，沈益钢安排小谢和其一起收费，从采砂船上采的砂子每吨提2-3元，和沈益钢各一半，回到明光后其再和王泽龙算账，因为疏通关系都是王泽龙去，先把疏通关系的钱扣去，然后一人一半分。上述供述内容相互印证证明王泽龙与沈益钢、苏庆兵商议采取与采砂船合作采砂方式牟利，约定王泽龙负责安徽省明光市河道部门关系，沈益钢负责疏通江苏的关系，合作方式为采砂船上采的砂子每吨提2-3元，收的钱三人之间再分配的事实。王泽龙所提未参与任何采砂的上诉理由没有事实依据，不能成立，本院不予采纳。对于上诉人刘士兵所提原判认定部分事实错误，其仅是购买砂石，没有采砂行为，且其所涉砂子仅有2000余吨，原判认定8500吨不当的上诉理由，经查：1、上诉人刘士兵多次供述2015年11月，其跑船经过淮河鲍集，看见有人用采砂船采砂。后其看到在柳巷那采砂的王磊因为当地收保护费争起来而无法采砂，其就跟王磊讲，让王磊跟其到淮河鲍集采砂，二人合伙干，每吨砂子给王磊7元，其余钱是其的。当时还有一个叫八宝（张学宝）的有一条船和王磊船在一起，也同意这样跟其到鲍集采砂。鲍集这边，其找收保护费的小谢他们商议，采砂每吨给小谢他们2元，因为当时采出来的沙子卖到货船上是10元一吨，这样每吨其赚1元。其让老婆和儿子到蚌埠去卖砂，其在鲍集看着王磊、张学宝采砂，采砂船卖砂时其负责收钱，然后把应给小谢和老苏的钱给掉，再按照砂子7元一吨的价格给王磊和张学宝。因为小谢记账，每次都按照小谢记的账和王磊、张学宝结账。2、原审被告人王磊供述2015年10月底，刘士兵在其门市和其谈采砂的事情，让其跟刘士兵去采砂，当时谈的是每帮刘士兵采一吨砂子，刘士兵给其7元钱。11月，其根据刘士兵安排把采砂船拖到明光市柳巷乡下口的大拐弯处，刘士兵在那等，当晚就开始采砂，总共给刘士兵干了四个夜晚，大约三千吨砂子，刘士兵给其一万六、七千元钱。3、原审被告人张学宝供述其和王磊一开始都是在淮河蚌埠段采砂，2015年年底刘士兵和王磊讲，让王磊跟刘士兵去采砂，王磊又和其讲的，其就同意了，刘士兵讲给其二人7元钱一吨，其他的事情刘士兵包了，要是河道局检查，把采砂船砸坏，罚款什么都是刘士兵的。上述供述内容相互印证证明刘士兵与王磊、张学宝合作采砂，刘士兵虽未直接开采，但系共同犯罪中分工不同，刘士兵应对其参与全部犯罪事实承担责任，上诉人所提的一审认定事实部分错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人沈益钢、苏庆兵、王泽龙及原审被告人谢风金违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均构成非法采矿罪。原审被告人吴子团、刘士兵、李素龙、张学宝、王磊违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均构成非法采矿罪。上诉人沈益钢、苏庆兵、王泽龙、刘士兵及原审被告人谢风金、吴子团、李素龙、张学宝、王磊系共同故意犯罪。其中，上诉人沈益钢、苏庆兵、王泽龙及原审被告人吴子团、刘士兵、李素龙、张学宝、王磊在其参与的犯罪中均起主要作用，系主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。上诉人苏庆兵、王泽龙虽未直接开采，王泽龙未现场收取费用，但系王泽龙、沈益钢、苏庆兵与其他实际采砂人在共同犯罪中的分工不同，地位、作用相当，均应认定为主犯，对于苏庆兵、王泽龙的辩护人所提的二人系从犯的辩护意见，本院不予采纳。原审被告人谢风金在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人沈益钢、王泽龙、刘士兵及原审被告人张学宝案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，均系自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人苏庆兵及原审被告人谢风金、吴子团、李素龙、王磊案发后均如实供述自己的罪行，均系坦白，依法可以从轻处罚。上述九人案发后能积极退赔其犯罪行为所造成矿产资源破坏的价值，可酌情从轻处罚。上诉人苏庆兵曾因犯罪被判处刑罚，仍不思悔改，再次犯罪，可酌情从重处罚。综合考虑犯罪事实、犯罪情节、悔罪表现，原审被告人谢风金、吴子团、李素龙、张学宝、王磊在一审审理期间自愿缴纳生态修复费用，可以适用缓刑。上诉人沈益钢、苏庆兵、王泽龙、刘士兵明知洪泽湖水域禁止采砂，仍以收取保护费的方式拉拢其余原审被告人非法采砂，严重危害洪泽湖水域，主观恶性较深，不宜适用缓刑。原审判决综合考虑各上诉人的上述量刑情节所判处的刑罚并无不当，上诉人沈益钢、苏庆兵、王泽龙、刘士兵及各自辩护人所提的一审量刑重的上诉理由和辩护意见以及沈益钢、刘士兵的辩护人所提的改判适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人沈益钢及其辩护人所提沈益钢对非法采砂行为触犯刑法没有预见性，一审判处上诉人有期徒刑二年，对沈益钢不公平的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人沈益钢多次供述其知道采砂是违法的，因为害怕被查，白天不采砂，全部是晚上采砂到凌晨。安徽那边查的比较紧，不敢到安徽采砂。之所以选择本案所涉区域采砂是因为这个河道在泗洪、鲍集、五河等地交界处，查处难度大，一旦查到了，船可以跑到安徽境内。上述内容说明沈益钢明知在淮河航道鲍集段采砂违法，仍实施非法采砂行为。故沈益钢及其辩护人所提沈益钢对触犯刑法没有预见性的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人沈益钢及其辩护人所提由于新司法解释出台，沈益钢的犯罪情节由“严重”变更为“特别严重”，一审法院未适用从旧兼从轻原则，适用法律错误的上诉理由和辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法修正案（八）》对非法采矿罪进行了修正，2016年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》对修正后的非法采矿罪予以解释。2003年施行的《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是对《中华人民共和国刑法修正案（八）》之前的非法采矿罪进行解释。本案犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行后，故应当适用2016年施行的司法解释，并不存在适用从旧兼从轻原则的情形。该上诉理由没有法律依据，不能成立，本院不予采纳。对于上诉人苏庆兵及其辩护人所提的原审判决认定苏庆兵构成“情节特别严重”没有事实根据，也不符合最高人民法院司法解释的规定的上诉理由和辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条一款第（二）项，在禁采区实施非法采矿行为，造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的，属于非法采矿行为情节严重的情形，数额达到上述标准五倍以上的，属于非法采矿行为情节特别严重的情形。本案中的非法采砂行为对包括淮河水道在内的洪泽湖水域的航道安全、防洪设施及渔业资源具有极大的破坏力。为保障洪泽湖防洪、供水、航运和人民生命财产安全，根据淮安地区矿产资源保护的实际，原审判决根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，对在洪泽湖水域禁采区非法采砂造成矿产资源破坏的价值在人民币五万元以上的以非法采矿罪定罪处罚，按照该标准苏庆兵构成“情节特别严重”并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王海龙审判员  钱明芳审判员  梁新星二〇一七年八月二十一日书记员  陶晓航