陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕07民终453号上诉人（原审被告）：西安云鹏消防安全技术有限公司。住所地，西安市。法定代表人：张文良，该公司总经理。委托诉讼代理人：高哲，陕西本康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李文兵，男，生于1975年6月22日，住陕西省延川县。委托诉讼代理人：韦鹏学，陕西鋭博律师事务所律师。原审被告：汉中中青置业有限公司。住所地：汉中市。法定代表人：马龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏红红，女，该公司工作人员。上诉人西安云鹏消防安全技术有限公司因与被上诉人李文兵，原审被告汉中中青置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2016)陕0702民初2956号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西安云鹏消防安全技术有限公司的法定代表人张文良、委托诉讼代理人高哲，被上诉人李文兵的委托诉讼代理人韦鹏学，原审被告汉中中青置业有限公司的委托诉讼代理人魏红红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人西安云鹏消防安全技术有限公司上诉请求：撤销原判，改判不支持李文兵的诉讼请求；一审判决由上诉人承担诉讼费8000元错误。主要事实与理由：一、一审程序严重违法。一审对上诉人申请主审法官回避的请求未予支持，应属程序严重违法；剥夺了上诉人的法定诉讼权利，影响了公正审判。重审前后的法官是一个庭上的法官，有上下级关系，存在不当；本案涉嫌经济诈骗，原审法官没有中止审理。一审驳回上诉人递交的证人苑福会的出庭意见书，程序违法。二、诉讼主体认定错误。根据合同法规定，上诉人和中青置业才是合同主体，李文兵是与本案没有关系的个体户，不是适格主体；原审认为上诉人与被上诉人之间临时组成混合体，是错误的。三、原审适用法律错误。原审适用《合同法》109条，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条，第26条等，均是错误的。四、一审认定事实是随意和凭空想象的，没有任何事实、法律依据。五、本案工程自签署之日至消防工程验收结束及后期的维护施工，都是上诉人公司一方所为，工程款应当支付给我方，应当驳回李文兵的诉讼请求。综上，请求二审法院支持上诉请求。被上诉人李文兵答辩称：一、本案证据充分显示涉案工程系答辩人李文兵实际实施施工的。在签订本案《施工合同》、《招标文件》之前，消防工程即开始施工，对此中青置业公司也是确认的。二、李文兵与上诉人公司由最初的合作关系演变为实际上的挂靠关系。从双方的《协议书》可以看出；从苑福会在汉中市中级人民法院的证言均可以证明。三、本案上诉人公司的确垫付过供货、劳务工资12.25万元，但李文兵已经向张文良支付了13.1万元冲抵，并作为退出条件。四、上诉人及其法定代表人张文良在诉讼中的行为令人不齿，出尔反尔��行径在民事诉讼中极为罕见。虽其否认《协议书》，否认范巍的现场项目经理身份，但却不能解释为何现场签证、及与中青置业结算均是范巍签名和进行的事实。其口口声声说垫付了多少费用，却拿不出一份转款凭证；说其委托的现场项目经理是苑福会，但苑福会自己都予以否认。一审中对一部分证据，自己明确表示不提交作为证据，但上诉中其说成是审判人员拒绝接受证据，等等。综上，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。原审被告汉中中青置业有限公司答辩称：一审认定法律关系正确，适用法律正确，请求维持一审判决。李文兵向一审法院起诉请求：1、判令被告中青置业公司向原告支付工程款95.5万元；2、由被告云鹏公司向原告退还工程款66万元。一审法院认定：2011年，原告及其施工人员范巍在被告中青置业公司施工过程中，得知中青置业公司开发建设的“汉中世纪城A1、A2、B1、B2、B3、B5号楼幼儿园及地下车库”消防工程及附属工程要对外发包，遂与中青置业公司协商承包该工程，因其不具备相关资质，不能签订施工合同；后原告与被告云鹏公司法定代表人张文良协商，以其公司名义承包该工程；云鹏公司表示同意；2011年9月20日，范巍受李文兵之托以被告云鹏公司名义与被告中青置业公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：由云鹏公司承建“汉中世纪城A1、A2、B1、B2、B3、B5号楼幼儿园及地下车库”消防工程，包括材料设备采购、系统安装、调试、试运营、消防检测、配合消防验收和竣工验收、技术培训、售后服务等；合同总价3295417元，其中工程造价2895417元。合同签订后，原告李文兵与被告云鹏公司法定代表人张文良于2011年12月28日签订一份《协议》，该《协议》主要内容为：��方就汉中世纪城消防工程达成以下友好协议1、甲方（李文兵）负责前期投资，至合同签订止；乙方（云鹏公司）负责后续的工程施工和验收。2、乙方从合同约定的工程造价中让利人民币80万元给甲方。3、在工程施工过程中所产生的一切相关费用均由乙方自行独立承担，与甲方无关。《协议》签订后，双方并未按协议约定履行，而是在《建设工程施工合同》施工初期，双方以合作的方式进行，即：原告的聘用人员范巍以项目经理身份组织安排施工，接收发包方支付的工程款，向施工人员及材料供应商支付材料款等费用；被告云鹏公司法定代表人介绍劳务分包人苑福会进入工地，并向施工人员苑福会支付了部分费用，同时联系购买了部分设备材料。由于双方对具体事宜意见分歧，以后的施工安排及工程款的支付至工程竣工时均由范巍与被告中青置业公司联系。另查明，1、被告云鹏公司与被告中青置业公司签订的《建设工程施工合同》约定的施工范围及变更的工程项目已于2015年6月9日通过竣工验收；工程总价款442万元，已付款353.5万元，尚欠款88.5万元未付；2、在施工合同签订前，即2011年夏天，中青置业公司允许原告先对部分消防设施进行了预埋；3、被告云鹏公司抗辩称，该项目的施工，是聘用苑福会为负责人，并按月向其支付工资，但在其上诉期间，经被告云鹏公司申请，汉中市中级人民法院向苑福会调查核实，苑福会否认自己是项目施工负责人，否认张文良及其公司按月向其支付工资的行为，同时陈述自己是由云鹏公司负责人张文良介绍进工地提供劳务的，该项目负责人是范巍，施工初期的安装费用，张文良向其支付过12.25万元，后期的费用是与李文兵和范巍结算并支付的的，至今工程款尚未付清；被告云鹏公司对苑福会的证言虽持异议，但未提交证据予以反驳；4、被告中青置业公司确认在履行合同过程中，一直与原告及范巍进行对接，审理期间范巍坚持称其受雇于原告李文兵而非被告云鹏公司。2015年7月工程验收合格进行结算时，被告云鹏公司法定代表人张文良找到被告中青置业公司，要求工程结算应与其公司进行，张文良称范巍是其公司项目经理，工程是其公司完成，应与其公司结算；原告与范巍认为工程系挂靠云鹏公司，原告是实际施工人，应与其结算。在此情况下，被告中青置业公司暂时没有在已经确认的结算报告上签字。因双方意见分歧，调解未成。一审法院认为：根据双方陈述、庭审质证意见以及该院调查的情况，本案中原告李文兵与被告云鹏公司为完成被告中青置业公司汉中世纪城的消防工程，而临时组成一个合作体，双方实质上就是本案原告��文兵和被告云鹏公司之间的一种混合合伙。在这种混全合伙关系中，该消防工程的名义承包人仍为被告西安云鹏公司，在实际运作中双方均有不同程度地参与，由于双方之间对混合合伙未进行清算，同时双方也未就此提出主张，故本案对此不予审理,双方之间的债权债务可另行解决。对被告中青置业公司而言，虽然本案名义承包人为被告西安云鹏公司，但在实际施工、结算和付款时一直与原告联系，将原告视为实际施工人，原告也是以实际施工人的身份起诉，依据相关司法解释，在原告以实际施工人的身份以发包人为被告主张权利的，可以将违法分包人即被告西安云鹏公司作为本案当事人，被告中青置业公司作为发包人应当在欠付工程款范围内对实际施工人即本案原告李文兵承担责任。故依据《合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，遂判决：一、限被告汉中中青置业有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告李文兵工程款88.5万元。二、驳回原告李文兵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当按照《民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24070元，由汉中中青置业有限公司负担10000元，被告西安云鹏消防安全技术有限公司负担8000元，原告李文兵负6070元。本院二审期间，各方均无新证据提交。原审认定的案件事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：涉案的汉中世纪城消防工程其实际施工人是李文兵？还是西安云鹏消防安全技术有限公司？在建设工程施工合同中，双方对谁是实际施工人产生争议的，应当根据“合同的实际履行情况”、“施工的实际支配权”等因素，综合进行判断。关于本案合同实际履行情况。本案所涉的消防工程的《建设施工合同》，系范巍巍以西安云鹏消防安全技术有限公司的名义与汉中中青置业有限公司于2011年9月20日签订。西安云鹏消防安全技术有限公司法定代表人陈述“是范巍巍介绍我与中青置业公司认识的，最后也同意其以我公司名义签订了施工合同”及“范巍巍只是在一定期限内是我的项目经理”之陈述，经法院向范巍巍所做询问笔录核实，范巍巍对此明确否认，范巍巍表示“我是李文兵的代理人，整个工程都是我在管理和组织，李文兵给我发工资支付报酬，张文良给我介绍了材料商和劳务施工人员苑福会”。本案施工中，关于云鹏公司从西安采购部分材料款以及支付问题，双方在2016年12月30日质证笔录中，李文兵��可云鹏公司从西安采购了部分材料，发物流至汉中，一部分由苑福会签收。对此，双方均认可材料商的货款是由范巍巍支付的，但李文兵认为范巍巍支付货款，一部分是来自中青公司的工程款，一部分是自己的垫资；而云鹏公司认为范巍巍支付的货款，是来自中青公司的工程款，正是范巍巍受自己公司委托而代为支付的。上述事实，李文兵的陈述，能够与范巍巍的陈述相印证，也能够与发包人中青公司陈述“消防工程对外发包时，是李文兵与我公司协商的，我公司告知其无资质，必须找有资质的企业签合同，李文兵遂委托范巍以云鹏公司的名义与我公司签订了合同；我公司一直与李文兵及范巍联系并开展工作，涉案工程也一直由原告李文兵及范巍组织施工”的施工现场情况相印证。故本案合同系范巍巍以云鹏公司与中青公司所签，但现场施工实际是由范巍巍代表李文兵组织实施了合同的履行。关于本案施工的实际支配权。西安云鹏消防安全技术有限公司陈述“苑福会是公司派在消防工程的项目经理，现场管理人”，但经法院向苑福会所做调查笔录，苑福会对此予以否认，苑福会表示“我不是消防工程的负责人，负责人是范巍巍，范巍巍是李文兵的项目部经理，我只是工程的劳务承包人，我只负责劳务、安装；根本不存在云鹏公司每月支付我工资1万元的问题；前期云鹏公司张文良支付给我了劳务费12.5万元，并给我打了一张36.5143万元的“欠条”，但欠条上的钱并没有给我；实际从2014年1月份以后是从李文兵处要的劳务费，经与范巍结算我的劳务费共81.5万元，“欠条”所载的数额也统一结算到81.5万元中了，前面的欠条都作废了”。上述人民法院对范巍巍、苑福会的调查核实内容，能够与施工现场的实际情况，也能够���发包人中青置业公司的陈述相印证。且二审庭审中，经法庭询问云鹏公司是否派工作人员进驻施工现场，云鹏公司回答“没有派单位工作人员进驻施工现场，工程师叫苏航，偶尔来过”；法庭询问云鹏公司是否知晓施工现场的“范巍巍、高飞”等数名管理人员的具体情况，云鹏公司回答“就认识范巍巍和苑福会，苑福会是公司派去现场组织施工，范巍巍是李文兵别的土建工程的负责人”；而对此李文兵一方则陈述“消防工程都是范巍巍负责，带领陈茂松，陈玄贵等完成”，并在一审中提交了上述管理人员在内的7名人员从2012年至2014年施工期间共计19个月的工资表。相反，法庭询问云鹏公司是否有向苑福会发放工资的工资表，云鹏公司表示“没有工资表，只有收条”，而苑福会本人对发放月工资是否认的。综上，原审判决确定工程款由发包人直��向李文兵支付，并无不当；对李文兵与西安云鹏消防安全技术有限公司双方内部之间，存在一定的合伙关系，工程款如何分配问题，原审确定由双方另行解决，并无不当。经审查，原审程序合法，适用法律正确，应予维持，但诉讼费判处存在不准确，本院予以纠正。西安云鹏消防安全技术有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费24070元，由李文兵负担14070元，由汉中中青置业有效公司负担10000元。上诉案件受理费12650元，由西安云鹏消防安全技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曹建祥代理审判员  李 晓代理审判员  王雅泽二〇一��年八月十一日书 记 员  王希萌-1-