天津市高级人民法院民 事 判 决 书(2016)津民终412号上诉人（原审原告）：朱文廷，男，1956年6月1日出生，汉族，住天津市蓟县。上诉人（原审被告）：天津城建道桥工程有限公司，住所地天津市南开区红旗南路奥林匹克村5幢。法定代表人：严海涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：席蕊，北京炜衡（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马通，北京炜衡（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王军，男，1965年11月7日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：姚良宗，男，住���南省泌阳县。上诉人朱文廷与上诉人天津城建道桥工程有限公司（以下简称城建道桥公司）及被上诉人王军建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2015）二中民四初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱文廷，上诉人城建道桥公司的委托诉讼代理人席蕊、马通，被上诉人王军及其委托诉讼代理人姚良宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱文廷上诉请求：1.请求二审法院加判遗漏的城建道桥公司应支付的工程款143万元，按中国人民银行同期同类贷款利率计算40万利息，共计183万元。2.一、二审诉讼费用由城建道桥公司承担。事实和理由：（一）一审判决第17页中城建道桥公司给付天津市金地伟业钢铁有限公司（以下简称金地伟业公司）的钢材款3373052.94元包含一审判决第13页中城建道桥公司的两笔已付款共115万元即2010年5月7日的100万元和2010年5月28日的15万元。（二）城建道桥公司主张已经向程传庚支付的48万元并非全部由城建道桥公司支付，其中28万元是朱文廷实际支付的，该项已付款多计算28万元。城建道桥公司辩称，对朱文廷主张115万元作为已付款重复计算没有异议；对朱文廷关于28万元的主张不予认可，该款是城建道桥公司实际支付的，在一审阶段已经提交由程传庚签字确认的收据。王军辩称，原审判决正确，请求驳回朱文廷的上诉请求。城建道桥公司上诉请求：1.请求撤销（2015）二中民四初字第8号民事判决第一项，改判城建道桥公司不承担支付工程款3631999.56元及利息的义务或将本案发回重审；2.本案的诉讼费、鉴定费由朱文廷承担。事实和理由：（一）一审判决关于城建道桥��司、王军及朱文廷三方之间法律关系认定事实不清。本案不构成表见代理，王军与朱文廷之间为合作施工关系，城建道桥公司与朱文廷之间不存在合同关系。（二）一审判决关于清淤增项工程量和价格认定事实不清，清淤增项的价款应当以建设单位核准的价值为准。（三）一审判决关于城建道桥公司垫付的相关工程、材料款应当在朱文廷工程款中予以扣除的事实认定不清。1、城建道桥公司向王军支付的工程款3087685.59元应当作为朱文廷的工程款，应在本案应付朱文廷的工程款项中直接扣除。2、京龙排水管费用176540元已由城建道桥公司代为支付，该款项应当在支付朱文廷工程款中予以扣除。3、金地伟业公司钢材款诉讼案件产生的垫资费、违约金、律师费应当由朱文廷承担。4、天津四建建筑工程有限公司（以下简称四建公司）混凝土诉讼案件产生的利息应当由朱文廷���担。5、城建道桥公司支付的工伤保险费2185.5元、意外伤害保险工程保险费11092.75元、保函手续费55464元应当由朱文廷承担。朱文廷辩称，城建道桥公司的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由不成立，请求依法驳回城建道桥公司全部上诉请求。理由：1、一审法院判决的法律关系是正确的，城建道桥公司的法定代表人两次向王军下达授权委托书，授权王军以城建道桥公司名义全权管理工程相关事宜，并全权代理城建道桥公司签署买卖合同等，法律后果均由城建道桥公司承担。该两份授权委托书充分说明他们之间的法律关系，完全符合表见代理，城建道桥公司否认表见代理的法律关系是错误的，也说明一审判决认定正确。2、王军是城建道桥公司的授权管理人员，城建道桥公司已付王军3087685.59元是王军与城建道桥公司的内部问题，故城建道桥公司的该项上���请求不成立。3、城建道桥公司与材料商签订的买卖合同由于城建道桥公司没有按照合同履行引起的诉讼产生的违约后果是由城建道桥公司造成的，与朱文廷无关。城建道桥公司签署的买卖合同时间是2010年2月初，与朱文廷签署的合同时间是2010年3月15日，这些买卖合同是城建道桥公司自行与供货商签订的合同，与朱文廷无关。王军辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回城建道桥公司的上诉请求。朱文廷向一审法院起诉请求：1.判令城建道桥公司及王军共同给付拖欠工程款本金8131965.98元，并以上述工程款为基数支付自2011年2月至实际给付之日止的利息；2.诉讼费用由城建道桥公司及王军承担。一审法院认定事实：2010年1月12日，城建道桥公司与天津利昌建筑工程有限公司（以下简称利昌公司）签订《施工合作协议书》，约定��利昌公司对天津空港加工区纬三路桥（含规划支路四至五路纬三路道路排水工程）进行施工，施工内容为纬三路（支路五-东金路）的道路及排水工程、纬三桥工程的道路、雨污水排水、侧石等工程的施工、竣工验收、保修和伴随服务等工作。工期为2010年1月1日至2010年6月30日。协议价款为18487920元，城建道桥公司收取3%的管理费，即554638元，营业税等有关税费（3.41%）城建道桥公司在支付工程款时进行代扣代缴，该协议另约定其他相关事项。该协议落款处由乙方代表王军签字并加盖利昌公司印章。2010年1月25日，城建道桥公司出具授权委托书，该委托书载明城建道桥公司董事长乔玉志合法代表该公司授权王军作为该公司代理人，有权在空港加工区纬三路桥工程的施工全程中，以该公司的名义全权管理全部工程及此有关的事宜。该委托书落款处加盖城建道桥公司印章以及乔玉志人名章并由王军签字确认。2010年3月12日，城建道桥公司项目部（甲方）与朱文廷（乙方）签订《施工合作协议书》，约定涉诉工程由朱文廷承包施工，工期为2010年1月1日至2010年6月30日，工程中标价为18487920元，城建道桥公司（“以下简称总公司”，注：原文如此），收取工程管理费554638元，甲方收取工程前期投标费、经营费以及现场施工管理费用100万元，乙方施工费16933282元并按国家税率3.34%交付施工费的税金565572元。该协议书落款处有“甲方代表”王军及“乙方、乙方代表”朱文廷签字。王军在本案审理过程中，当庭表示利昌公司与城建道桥公司签订的《施工合作协议书》系由王军借用利昌公司资质签订的，涉诉工程实际上与利昌公司无关。王军称，其以利昌公司名义签订《施工合作协议书》后，对涉诉工程进行了部分施工，后因故将涉诉工程剩余部分以城建道桥公司项目部的名义转包给朱文廷施工，并与朱文廷签订《施工合作协议书》。朱文廷对涉诉工程的剩余工程及相关增项进行了施工。涉诉工程现已竣工验收合格并投入实际使用。本案审理期间，一审法院依朱文廷申请委托天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所（以下简称越洋所）对空港经济区纬三路桥梁施工范围外至土坝范围内的河道清淤工程的造价进行司法鉴定。越洋所依法作出津越洋[2016]造价鉴定第4号鉴定意见书后，各方当事人对该鉴定意见分别发表了质证意见。一审法院认为，各方当事人对以下问题存在争议：一、各方当事人之间的法律关系，即朱文廷的合同相对方是王军个人还是城建道桥公司；二、涉诉工程清淤增项由何方当事人实际施工以及清淤增项的造价；三、城建道桥公司、王军已付、垫付以及需扣减的工程款数额���一审法院针对上述争议分别作如下认定：一、关于各方当事人之间的法律关系的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”王军以城建道桥公司项目部的名义与朱文廷签订《施工合作协议书》，虽城建道桥公司并未在该协议书上加盖印章，但王军持有城建道桥公司出具的授权委托书，该委托书载明“授权王军作为城建道桥公司的代理人，有权在空港加工区纬三路桥工程的施工全程中，以该公司的名义全权管理全部工程及此有关的事宜。”城建道桥公司的上述授权委托行为，足以使朱文廷有理由相信王军有权代理城建道桥公司将涉诉工程发包与朱文廷，因此应认定王军与朱文廷签订《施工合作协议书》的行为系王军代理城建道桥公司所为，应视为城建道桥公司所为，该协议所涉及的甲方权利义务，应由城建道桥公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条第一款第一项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。朱文廷系自然人，不具有承包建设工程的相关资质，因此，城建道桥公司与朱文廷签订的《施工合作协议书》系无效合同。《建设工程司法解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”朱文廷在本案中请求参照《施工合作协议书》的约定判令城建道桥公司支付工程款，于法���据，应予以支持。由于王军与朱文廷签订《施工合作协议书》的行为系代理城建道桥公司，因此朱文廷请求判令王军共同给付工程款利息的主张，应不予支持。关于城建道桥公司与王军借照利昌公司签订《施工合作协议书》的问题，与城建道桥公司是否应当向朱文廷支付工程款无关，本案不予涉及。二、关于涉诉工程的工程价款问题。1、合同内（不含清淤增项）工程价款。城建道桥公司与朱文廷签订的《施工合作协议书》约定，工程中标价为18487920元，工程管理费554638元，前期投标费、经营费以及现场施工管理费用100万元，朱文廷施工费16933282元，按国家税率3.34%交付税金565572元后，剩余16367710元。该16367710元为朱文廷税后合同内工程款的数额。2、清淤增项工程价款。朱文廷主张清淤增项工程款应以加盖城建道桥公司公章的《工程量清单竣工结算价》中载明的结算价3746758元为准，该文件系清淤工程完成后，城建道桥公司向涉诉工程的业主单位天津空港经济区建设办公室（以下简称建设办）报送结算资料时制作，代表了城建道桥公司对清淤增项数额的意见。而城建道桥公司主张，该结算价并未取得业主方的认可，应以建设办委托天津市兴业工程造价咨询有限责任公司（以下简称兴业公司）制作的《工程结算审核书》中确定的清淤工程造价493233元为准。王军主张清淤增项系由其施工，朱文廷无权主张工程款。一审法院认为，朱文廷提交的天津市东丽区东减河管理所（以下简称东减河管理所）出具的《关于空港经济区纬三桥施工范围内清淤的函》（以下简称清淤函）载明，“经2010年7月23日东丽区防汛办和东丽区水务局检查纬三桥施工现场，要求由空港经济区负责桥梁施工范围外至土坝范围内的��道清淤工作，现要求你办立即对桥梁施工范围外至土坝范围内的河道进行清淤”…“在7月底完成清淤工作”。按照该函内容，东减河管理所提出清淤要求在2010年7月23日以后，而朱文廷提交的《工程量清单竣工结算价》落款日期为2010年6月19日，二者之间存在明显的矛盾，因此本院认定该证据不能作为认定清淤增项造价的依据。城建道桥公司提交的《工程结算审核书》系城建道桥公司与涉诉工程的业主单位建设办之间结算形成的，其形成时间为2015年2月26日，此时本案已在诉讼过程中，而朱文廷亦未参与该结算过程，因此该《工程结算审核书》对朱文廷不应具有约束力，不能作为认定本案清淤增项造价的依据。由于朱文廷与城建道桥公司提交的上述证据均不足以作为认定清淤增项的依据，故依朱文廷的申请委托越洋所对清淤增项据实鉴定。在鉴定程序中，各方当事人��清淤增项均进行了举证。朱文廷主张清淤增项的工程量应以其提交的《图纸会审、设计变更、洽商记录》中“记录内容”一栏载明的“所需工程量”为准，即：60cm山皮土（垫河底）19436.667平方米、山皮土挖出11662立方米、清淤泥总量34021立方米。城建道桥公司亦提交了一份《图纸会审、设计变更、洽商记录》，该文件打印字体部分与朱文廷提交的完全一致，但项目管理单位意见栏内手写“经核算共计清淤26396立方米”建设单位意见栏内手写“只考虑清淤费用，最终以审计为准”的字样，而朱文廷提交的文件中相应位置亦有手写文字，但因存在涂改的痕迹而无法辨认。一审法院的意见是城建道桥公司提交的《图纸会审、设计变更、洽商记录》不存在涂改痕迹，对该证据的真实性予以确认，朱文廷提交的《图纸会审、设计变更、洽商记录》存在涂改，不予采信。对于《图纸会审、设计变更、洽商记录》所载内容，城建道桥公司主张该文件“记录内容”栏内的文字是清淤施工后施工方统计出的数字，上报项目管理单位审核后，项目管理单位只确认清淤工程量26396立方米，而建设单位对山皮土垫河底及挖出的费用都不予确认，因此工程量应以建设单位、项目管理单位的意见为准。一审法院认为《图纸会审、设计变更、洽商记录》的“记录内容”第2条载明“由于河道淤泥较深对我方施工造成影响，为满足施工要求，对河道桥梁施工范围内进行淤泥清理及山皮土填筑与挖出。”按照上述记载，清淤工程填筑山皮土及挖出属于清淤施工所必需采取的施工措施，该《图纸会审、设计变更、洽商记录》的签字盖章栏中亦有设计单位、施工单位、监理单位签字盖章，足以证明山皮土垫河底及挖出施工的确实存在及施工的必要性，因此60cm山皮土（垫河底）19436.667平方米及山皮土挖出11662立方米工程量应当予以确认。由于朱文廷并未参与城建道桥公司与建设单位的结算，建设单位不批准该工程量不能作为城建道桥公司不承担上述费用的充分依据，一审法院对城建道桥公司的该意见不予支持。关于清淤泥总量的数量问题，《图纸会审、设计变更、洽商记录》的“记录内容”中载明了需清淤河道的长宽高以及清淤深度等数据，王军提供的河道清淤俯视图、清淤垫河工程量确认单附图亦可以佐证需清淤河道的具体参数，根据上述参数及清淤函所载明的清淤深度，通过计算可以确认《图纸会审、设计变更、洽商记录》记载的“清淤泥总量34021立方米”数量过高，不符合实际情况，而项目管理单位手写的清淤26396立方米亦低于上述计算量。一审法院认为是清淤工程量应以清淤河道的上述参数结合清淤深度计算确认，经越���所计算，按照相关图纸及参数计算的清淤量应为31457立方米，一审法院对该清淤数量予以确认。综上，一审法院确认清淤增项的工程量共计：60cm山皮土（垫河底）19436.667平方米、山皮土挖出11662立方米以及挖淤泥31457立方米。按照越洋所的鉴定意见计算，上述工程量的造价为1256969元[60cm山皮土（垫河底）19436.667平方米×64.67元/平方米]+134230元[山皮土挖出11662立方米×11.51元/立方米]+672551元[挖淤泥31457立方米×21.38元/立方米]=2063750元（以上金额均不含税金）。关于王军主张涉诉工程清淤增项由其施工的问题，按照清淤函的记载，清淤增项发生于2010年7月，而王军于2010年3月代理城建道桥公司与朱文廷签订《施工合作协议书》，约定涉诉工程后续施工由朱文廷进行，因此王军并非2010年3月签订《施工合作协议书》以后涉诉工程的施工主体，王军主张其对清淤增项进行施工，证据不足，一审法院不予支持。3、涉诉工程税后工程总造价的数额（含清淤增项）。因朱文廷在本案中明确表示只主张清淤一项增项，其他增项在本案中不予涉及，因此涉诉工程税后总造价为合同内总造价16367710元+清淤增项2063750元=18431460元。三、城建道桥公司及王军的已付款、应扣款、代付款等数额。1、城建道桥公司已付款、应扣款、代付款等数额。城建道桥公司主张其已付款、应扣款、代付款等共计38笔，双方当事人经核实对城建道桥公司于2010年5月7日支付的100万元、2010年5月28日支付的15万元、2010年6月8日支付的157000元、2010年7月2日支付的7万元、2010年7月13日支付的44万元、2010年8月10日支付的1323000元、2010年8月17日支付的30万元、2010年8月18日支付的50万元、2010年8月19日支付的7万元、2010年8月25日支付的87万元、2010年9月25日支付的38万元、2010年10月15日支付的30万元、2011年1月25日支付的打桩费、扶手费共22万元、2011年1月25日支付的49万元、2011年1月31日支付的16万元，均无争议，共计643万元。庭审中，经双方协商，对2010年6月3日支付的五笔工程款中杨月强收护坡石头款20万元及杨月强收挖土台班费5万元，城建道桥公司代朱文廷向天津市建筑构件工程公司支付后张预应力板梁款1855360元，共三笔代付款予以确认，共计2105360元。双方当事人对以下已付款、应扣款、代付款等项目存在争议：（1）截至2010年2月10日，城建道桥公司累计向王军支付工程款3087685.59元，城建道桥公司主张，该款应视为城建道桥公司已付款并在朱文廷工程款中扣除。朱文廷认为城建道桥公司与王军之间的往来款系其单位内部问题，与朱文廷无关。一审法院认为，城建道桥公司与朱文廷之间因���施工合作协议书》的签订而形成直接的承发包关系，城建道桥公司向王军的付款不应视为向朱文廷付款，不应在朱文廷工程款中扣除，如王军将该款部分转付予朱文廷，一审法院将在王军付款中核实后予以扣减。因此就该笔款项不扣减朱文廷工程款。（2）2010年6月2日，为修建纬三路桥需破坏纬三路和东纬路交口的一段公路，城建道桥公司为此向天津市东丽区公路管理局支付15万元“开口补偿费”，城建道桥公司主张该款应由朱文廷负担。朱文廷认为该款所涉工程不属于涉诉工程的施工范围，其不同意承担。一审法院的意见是城建道桥公司在投标涉诉工程时制作的投标文件第8页中载明“公路开口协调费200000元”，该证据足以证明城建道桥公司向涉诉工程的建设单位投标时已将公路开口费计入工程造价即投标价中，朱文廷承揽涉诉工程时签订的《施工合作��议书》中所约定的中标价与上述投标价完全一致，以上事实足以证明涉诉工程的实际施工人应当负担“公路开口费”，且朱文廷签订《施工合作协议书》时投标文件早已形成，朱文廷承包涉诉工程时应当查阅投标文件，投标文件对朱文廷具有约束力。综上，城建道桥公司主张朱文廷应当负担15万元“开口补偿费”，于法有据，一审法院予以支持。（3）2010年6月3日城建道桥公司向杨月强支付工地机械燃油费5万元，朱文廷认可杨月强是其雇员，平时负责涉诉工程的管理，亦认可该款收据上杨月强的签字，但对该款实际发生不予认可。一审法院认为杨月强系朱文廷的雇员且全面负责涉诉工程管理，其签字确认的该款应由朱文廷负担，朱文廷不认可该费用，但并未提交相反的证据，一审法院对朱文廷的意见不予支持，确认该款应当扣减。（4）2010年6月3日城建道桥公司向崔殿喜支付打桩费10万元，朱文廷认可崔殿喜系其负责打桩的承包人，但对该收据上崔殿喜的签字不予认可。一审法院认为朱文廷虽对崔殿喜的签字不予认可，但并未提出相反的证据予以证明，崔殿喜系朱文廷另行分包的负责打桩的施工人，其自城建道桥公司领取打桩工程款应视为城建道桥公司支付工程款，该款应在朱文廷工程款中扣除。（5）城建道桥公司向程传庚（及其弟程森）支付三笔共计48万元、王军向程传庚（及其弟程森）支付五笔共66200元（由于城建道桥公司、王军均向程传庚支付工程款，此处一并论述，待计算王军工程款时另行扣除），朱文廷主张其将涉诉工程部分分包予程传庚，价款为75万元，程传庚无权越过朱文廷向城建道桥公司及王军主张工程款，因此对该款不予认可。一审法院认为程传庚系朱文廷的分包人，城建道桥公司向其支付48万元工程款、王军向其支付66200元工程款的事实，有程传庚及其弟程森签字的收据予以证明，程传庚亦到庭作证认可收到上述款项，因此对上述城建道桥公司付款48万元及王军付款66200元予以确认。一审法院考虑到涉诉工程管理较为混乱，朱文廷的分包人、雇员多次越过朱文廷收取城建道桥公司支付的工程款，朱文廷对城建道桥公司向程传庚直接支付工程款不予认可，对朱文廷的该主张不予支持。（6）城建道桥公司向三河市京龙公司购买雨污水泥管用于涉诉工程施工，共计发生174560元费用（城建道桥公司主张66540元，其余由王军主张），该材料款应由朱文廷负担。朱文廷主张水泥管并未用于涉诉工程，朱文廷所用水泥管系其向天津通鑫水泥制品有限公司购买。一审法院认为本案系建设工程施工合同纠纷，城建道桥公司主张其向朱文廷代购建筑材料，并未取得朱文廷确认，因此与本案不属于同一法律关系，双方当事人可另行解决，不予涉及。（7）朱文廷以城建道桥公司名义向金地伟业公司购买钢材用于涉诉工程的施工，钢筋款（本金）为3373052.94元，后因欠付钢材款导致人民法院判令城建道桥公司除给付本金外，另给付垫资费140799.6元、违约金1063728元（计算至2011年8月12日，城建道桥公司实际支付的违约金已超过此数额）以及案件受理费、律师费，城建道桥公司主张应当扣减朱文廷上述钢筋款的本金及违约金。朱文廷认可其使用上述钢筋，同意支付钢筋款的本金，但不同意支付垫资费及违约金。一审法院认为城建道桥公司直至一审辩论终结前亦尚未将上述钢筋款所对应的工程款支付给朱文廷，因此导致欠付金地伟业公司钢筋款的原因在于城建道桥公司既未能及时支付工程款也未能及时代为支��钢筋款，因此由于欠付钢筋款而产生的违约责任不应由朱文廷负担。朱文廷主张扣减钢筋款（本金）3373052.94元，予以支持。（8）朱文廷以城建道桥公司名义向四建公司购买混凝土用于涉诉工程的施工，混凝土为1871047.5元，后因欠付混凝土款导致人民法院判令城建道桥公司除给付本金外，另支付利息以及案件受理费、律师费，城建道桥公司主张应当扣减朱文廷上述费用。朱文廷认可其使用上述混凝土，同意支付混凝土款的本金，但不同意支付利息等费用。一审法院认为城建道桥公司直至一审辩论终结前亦尚未将上述混凝土款所对应的工程款支付给朱文廷，因此导致欠付四建公司混凝土款的原因在于城建道桥公司既未能及时支付工程款也未能及时代为支付混凝土款，因此由于欠付混凝土款而产生的利息等费用不应由朱文廷负担。朱文廷主张扣减混凝土款1871047.5元，予以支持。（9）城建道桥公司向有关保险公司就涉诉工程支付工伤保险费22185.5元、意外伤害保险费11092.75元、保函手续费55464元，应由朱文廷负担。朱文廷认为《施工合作协议书》中约定“城建道桥公司收取工程管理费554638元，甲方收取工程前期投标费、经营费以及现场施工管理费用1000000元”上述保险费应当包含在上述管理费中不应另行扣减。一审法院认为城建道桥公司主张的上述费用应属于涉诉工程的管理费、前期投标费以及经营费，按照《施工合作协议书》的约定已予以计提，不应另行扣减。综上，城建道桥公司已付款、应扣款、代付款等数额为：643万元+2105360元（以上两项为无争议项）+开口费15万元+杨月强收燃油费5万元+程传庚收城建道桥公司工程款48万元+钢筋款3373052.94元+混凝土款1871047.5元=14459460.44元。2、王军已付款、应扣款、代付款等数额。（1）王军向程传庚支付的66200元工程款，该款应予支持，理由在城建道桥公司代付款部分已详述，此处不再赘述。（2）王军主张其代朱文廷向史宝刚、薛松起等人支付柴油款68720元，应由朱文廷负担。朱文廷对该款不予认可。一审法院认为王军与朱文廷之间不存在供货关系，该款并无朱文廷本人或相关人员签字确认，且该款发生于朱文廷签订《施工合作协议书》之前，因此该款与本案无关，应不予涉及。（3）王军主张其为涉诉工程支出了临时设施费75750元、“三通一平”费426451元、评标费及银行手续费21000元、安全文明施工费3180元、临时设施石料费5万元，上述款项应由朱文廷负担。朱文廷对上述款项均不同意负担。一审法院认为《施工合作协议书》中明确约定“甲方收取工程前期投标费、经营费以及现场施工管理费用1000000元”，而上述费用均为涉诉工程的前期费用且均发生于《施工合作协议书》签订前，因此上述费用已包含在上述100万元前期费用中，不应另行扣减。（4）王军主张其为涉诉工程支出了监理人员房租及国庆节礼金7300元、管理人员薪酬92000元，该费用应由朱文廷负担。朱文廷对上述款项均不同意负担。一审法院认为王军并未提交证据证明上述费用所涉及的人员系朱文廷的雇员或分包人，双方当事人对此亦无约定，因此一审法院对王军的该项主张不予支持。（5）2010年4月27日，王军向崔殿喜支付工程款4万元，该款应当扣减。朱文廷主张崔殿喜确系朱文廷的分包人，但其在朱文廷进场前亦受雇于王军，因此该款应为王军向崔殿喜支付的工程款。崔殿喜系朱文廷的分包人，王军向其支付工程款时朱文廷已经进入涉诉���程开始施工，因此应当扣减朱文廷工程款。（6）2010年4月29日，王军向杨月强支付工程款25万元，该款应当扣减。朱文廷对该款不予认可，但对该款现金日记账上的签字予以认可。王军提交的现金日记账上载明“今收王军支票两张”…“共计二十五万元正”“收款人杨月强、朱文廷”，朱文廷对该签字的真实性亦予以认可，因此该款应当扣减。（7）2010年5月25日，王军向刘宝森支付石料款5万元，该款应当扣减。朱文廷主张刘宝森确系朱文廷的雇员且负责工地管理，但其亦受雇于王军，因此该款朱文廷不予认可。刘宝森系朱文廷的雇员，王军向其支付石料款时朱文廷已经进入涉诉工程开始施工，因此应当扣减朱文廷工程款。（8）王军向席文支付砌护坡人工费2万元，该款应由朱文廷负担。朱文廷对该款不予认可。王军提交的证据不足以��明席文与朱文廷之间的关系，因此该款不宜扣减。综上，王军已付款、应扣款、代付款等数额为4万元+25万元+5万元=34万元。综上所述，城建道桥公司、王军的已付款、应扣款、代付款等总额为14459460.44元+34万元=14799460.44元。四、城建道桥公司尚欠工程款的总额及利息计算标准。1、城建道桥公司及王军向朱文廷支付的工程款均应视为城建道桥公司的已付款，因此城建道桥公司尚欠朱文廷工程款18431460元-14799460.44元=3631999.56元，城建道桥公司应当依法给付。2、朱文廷主张涉诉工程于2011年2月竣工，应当自此时起计算欠付工程款的利息，其主张证据为涉诉工程的五方验收文件，但该文件载明“该工程主体部分竣工验收程序和内容严格按有关法律、法规和验收标准进行，验收结果：同意”因此该文件为主体部分验收文件并非竣工验收文件。城建道桥公司提交的其与建设单位形成的（兴业公司审计）结算审核报告中载明“本工程开工日期为2010年1月1日，竣工日期为2012年5月18日，且已通过竣工验收。”在朱文廷举证不能的情况下，应以该文件记载的竣工日期2012年5月18日为准。《建设工程司法解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”朱文廷主张城建道桥公司自竣工之日起支付工程款，应予支持。综上所述，城建道桥公司应当支付朱文廷工程款3631999.56元，并支付自2012年5月18日起至本判决所确定的给付之日为止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。一审法院遂判决：“一、被告天津城建道桥工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告朱���廷工程款人民币3631999.56元，并支付自2012年5月18日起至本判决所确定的给付之日为止的利息，标准按中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、驳回原告朱文廷的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定期限履行金钱给付义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82497元，鉴定费41467元，合计123964元（已由朱文廷预交），由原告朱文廷负担65701元，由天津城建道桥工程有限公司负担58263元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。城建道桥公司二审期间提供了三份新证据：天津空港加工区纬三路桥工程急需材料费的请款单、朱文廷的承诺书、城建道桥公司与监理的手机录音，证明王军与朱文廷为合伙关系。本院对请款单、朱文廷��承诺书的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认；对手机录音的真实性、关联性不予确认。二审期间，城建道桥公司申请本院向涉诉工程的监理单位河北鸿泰融新工程项目咨询股份有限公司天津分公司、天津天保市政有限公司的工作人员调查核实清淤增项是否使用山皮土、以及王军与朱文廷的关系。本院进行调查并制作了调查笔录并进行了质证。监理人员陈述：清淤增项部分实际干活的时候仅是在铺筑临时路时用山皮土，以便于运输车辆的出入；河底面积很大不需要用山皮土垫河底。山皮土属于措施费，建设单位建设办在审核施工单位报的《图纸会审、设计变更、洽商记录》工程量时对山皮土垫河底及挖出的费用都未予确认，最终手写“只考虑清淤费用”。一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.各方当事人之间��法律关系如何确定。2.城建道桥公司欠付朱文廷的工程款数额。关于各方当事人之间的法律关系问题。2010年1月25日，城建道桥公司向王军出具授权委托书，载明“授权王军作为城建道桥公司的代理人，有权在空港加工区纬三路桥工程的施工全程中，以该公司的名义全权管理全部工程及与此有关的事宜。”后，王军以城建道桥公司项目部的名义与朱文廷签订《施工合作协议书》，城建道桥公司虽然并未在该协议书上加盖印章，朱文廷主张签订协议时王军持有城建道桥公司的授权委托书，故城建道桥公司的授权委托书足以使朱文廷有理由相信王军有权代理城建道桥公司签订《施工合作协议书》。原审判决认定王军是作为城建道桥公司的代理人与朱文廷签订的《施工合作协议书》，《施工合作协议书》所涉及的权利义务应由城建道桥公司承担，是妥当的。城建���桥公司主张朱文廷与王军是合作关系，与城建道桥公司向王军出具的《授权委托书》相矛盾，亦与施工过程中的实际履行情况不一致，故城建道桥公司的主张不能成立。关于城建道桥公司欠付朱文廷的工程款数额问题，分析认定如下：（1）关于朱文廷上诉主张一审判决第17页中城建道桥公司给付金地伟业公司的钢材款3373052.94元包含一审判决第13页中城建道桥公司的两笔已付款共115万元，即2010年5月7日的100万元和2010年5月28日的15万元。二审期间，城建道桥公司认可该事实，一审判决在计算已付款时确实存在重复计算，故城建道桥公司的已付款部分钢筋款3373052.94元应减少115万元。（2）关于朱文廷上诉主张城建道桥公司向程传庚支付的48万元中28万元是朱文廷实际支付的。城建道桥公司在一审期间出具了程传庚向城建道桥公司出具的28万元收据，程传庚出庭认可该收据的真实性，但对于是谁向其支付的款项因时间太长记不清了，故朱文廷主张是其向程传庚实际支付的，依据不足，不能成立。（3）关于城建道桥公司主张的一审判决存在两笔计算错误问题，一审判决第15页崔殿喜的打桩费10万元和一审判决第18页王军向程传庚支付的66200元，一审判决在论述该两笔款项时均认定应该作为已付款扣除，而在最终计算时并未扣除，属于计算错误；朱文廷亦认可该两笔款项应该扣除而未扣。故城建道桥公司的已付款应在一审判决基础上增加166200元。（4）关于城建道桥公司主张清淤增项价格应以发包单位的最终审定价格为准，不应再另行计算山皮土（垫河底和挖出）工程量的问题。一审期间，朱文廷与城建道桥公司就朱文廷主张的该部分增项各提交了一份《图纸会审、设计变更、洽商记录》��双方提交的《图纸会审、设计变更、洽商记录》日期不同，打印文字内容相同，但在建设单位手写部分均有“只考虑清淤费用”的内容。该增项是“应水利局要求对河坝至桥梁范围内的淤泥进行清理”。首先，根据《图纸会审、设计变更、洽商记录》第五条“由于河内下挖淤泥较深，挖泥机械需要钢板铺设后下河作业；运输车辆无法直接装载淤泥，因此需用山皮土铺筑坡路，以满足运输车辆运输要求”，山皮土仅是用来铺筑坡路，朱文廷主张其施工时是山皮土满铺河底后并挖出，其主张的施工方法与《图纸会审、设计变更、洽商记录》记载的施工方法相矛盾。二审法庭就此部分增项的施工过程向当时在施工现场的监理单位进行了调查，根据监理人员的陈述，清淤增项部分实际干活的时候仅是在铺筑临时路时用山皮土，以便于运输车辆的出入；河底面积很大不需要用山皮土垫河底。山皮土属于措施费，建设单位建设办在审核施工单位报的《图纸会审、设计变更、洽商记录》工程量时对山皮土垫河底及挖出的费用都未予确认，最终手写“只考虑清淤费用”。其次，《图纸会审、设计变更、洽商记录》载明应有河道清淤平面图和分段剖面图。一审法院鉴定期间，各方并未提交监理单位或设计单位盖章的需要使用山皮土的平面图和分段剖面图。再次，朱文廷提交的城建道桥公司盖章的《工程量清单竣工结算价》，是朱文廷制作、城建道桥公司盖章后向建设单位建设办主张工程结算款过程中的材料。朱文廷与城建道桥公司为非法转包关系，虽然城建道桥公司也曾以此向建设单位建设办主张该笔工程款，但是兴业公司基于天津港保税区财政局委托审核城建道桥公司报送的工程结算件时就清淤增项部分并未审核计算山皮土垫河底及挖出的费用。故朱文廷据此主张城建道桥公司同意支付该项工程款，依据不足。另外，综上，本院认为，该部分增项应依据建设单位建设办最终在《图纸会审、设计变更、洽商记录》的确认内容即“只考虑清淤费用”，清淤费用数额应依据一审期间鉴定单位的鉴定意见672551元计算，对于朱文廷主张的山皮土垫河底及挖出的费用不予支持。（5）关于城建道桥公司主张其向王军支付的3087685.59元应该视为对朱文廷的已付款问题。该笔款项支付的时间是在朱文廷与城建道桥公司项目部签订《施工合作协议》之前，而协议中对朱文廷应得的施工费有明确约定并未涉及该笔款项，而且城建道桥公司主张朱文廷与王军为合作关系亦不能成立，故城建道桥公司的上述主张，依据不足，不能成立。（6）关于城建道桥公司主张其向京龙公司购买雨污水泥管的费用66540元应���朱文廷承担的问题。城建道桥公司代购该材料未经过朱文廷认可，且其提供的证据亦不能认定该水泥管用在涉诉工程中。朱文廷一审提供了其向天津通鑫水泥制品有限公司购买水泥管的证据。一审判决在计算已付款时未予涉及该笔款项，并无不当。（7）关于城建道桥公司主张朱文廷应承担其以城建道桥公司名义向金地伟业公司购买钢材产生的违约金和垫资款、案件受理费、律师费，及以城建道桥公司名义向四建公司购买混凝土产生的利息、案件受理费、律师费等费用问题。上述费用系材料商未及时取得材料款而起诉产生的费用，一审法院认定欠付钢筋款和混凝土款的原因是城建道桥公司既未能及时向朱文廷支付工程款亦未能及时代为支付钢筋款和混凝土款，该认定并无不妥。故城建道桥公司主张上述费用应由朱文廷承担，事实和法律依据均不足，不能��立。（8）关于城建道桥公司主张其为涉诉工程支付的三笔费用即工伤保险费22185.5元、意外伤害保险费11092.75元、保函手续费55464元应由朱文廷负担的问题。本院认为，《施工合作协议书》中约定“城建道桥公司收取工程管理费554638元，甲方收取工程前期投标费、经营费以及现场施工管理费用1000000元，乙方施工费16933282元。”各方当事人已经将朱文廷应承担的费用在协议书中进行了明确约定，并未提到上述三笔费用。城建道桥公司主张该笔费用应由朱文廷承担依据不足，不予支持。综上，城建道桥公司欠付朱文廷的工程款为：应付款16367710元+清淤费用672551元-城建道桥公司已付、代付、应扣款13409460.44元（14459460.44元+崔殿喜10万元-钢筋重复计算115万元）-王军已付、代付、应扣款406200元（34万元+程传庚66200元）=3224600.56元。综上���述，朱文廷、城建道桥公司的上诉请求均有部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市第二中级人民法院（2015）二中民四初字第8号民事判决；二、天津城建道桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付朱文廷工程款3224600.56元及利息（自2012年5月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）;三、驳回朱文廷的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定期限履行金钱给付义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费82497元，鉴定费41467元，由朱文廷负担74378.4元，由天津城建道桥工程有限公司负担49585.6元。二审案件受理费61126元，由朱文廷负担8638元，由天津城建道桥公司工程有限公司负担52488元。本判决为终审判决。审 判 长  方 哲代理审判员  郭静波代理审判员  左 楠二〇一七年八月二十一日书 记 员  刘 波