广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终9161号上诉人（原审原告）：上海常腾建材有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：沈明基，职务总经理。委托诉讼代理人：薛敏，上海市诚至信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州富利建筑安装工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：黄石腾，职务董事长。委托诉讼代理人：陈懋，该公司职员。原审第三人：刘振龙，男，1970年4月10日出生，汉族，住江苏省泰兴市。上诉人上海常腾建材有限公司（以下简称常腾公司）因与被上诉人广州富利建筑安装工程有限公司（以下简称富利公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院(2016)粤0105民初6978号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人常腾公司的委托诉讼代理人薛敏，被上诉人富利公司的委托诉讼代理人陈懋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人常腾公司上诉请求：1.撤销广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初6978号民事判决，改判支持常腾公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由富利公司承担。事实与理由：（一）原审判决关于富利公司实际未付款项的数额认定错误，实际为3678634.77元。1.原审判决第13页认定常腾公司与富利公司自2013年8月5日起成立钢材的买卖关系。因此，案涉合同的相对方应为常腾公司与富利公司。此外，原审判决第14页认定富利公司实际未付金额为人民币3678634.77元。2.原审判决第13页认定甲公司于2016年11月2日出具的情况说明属实，情况说明内容如下：（1）甲公司与富利公司之间不存在案涉备忘录记载的钢材买卖关系；（2）甲公司收取富利公司8988576元，是受常腾公司委托代为收取的钢材款；（3）甲公司与富利公司于2014年3月18日出具的备忘录是因富利公司做账所需；（4）甲公司代收8988576元是由于常腾公司与富利公司之间存在钢材买卖关系。常腾公司的经办人为陈某；（5）甲公司与常腾公司是商贸伙伴，代收常腾公司的应收款是因为甲公司资金周转困难。上述内容已充分说明甲公司出具备忘录的原因。甲公司并非代表常腾公司进行结算，故原审法院认定甲公司代表常腾公司与富利公司对2013年8月5日至2013年12月23日期间的钢材款予以结算并给予折扣，显属事实认定错误，理应纠正。（二）原审判决关于违约金认定错误。1.原审判决错误认定甲公司代表常腾公司对钢材款进行结算并给予折扣，从而错误认定常腾公司放弃追究2013年12月23日前富利公司的违约责任。富利公司应当依照合同约定承担违约责任。2.原审判决错误认定了常腾公司放弃追究2013年12月23日前富利公司的违约责任，从而判令富利公司不需承担2013年12月24日及之后的违约金是错误的。富利公司应当依照合同约定承担违约责任。被上诉人富利公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.根据现有证据，2013年8月5日至2013年12月23日期间，《钢材购销合同》的相对人是甲公司而非常腾公司；2.违约金计算方式是常腾公司的单方主张，未经合同相对方确认；3.合同约定的付款方式为每月支付货款总额的80%，此种付款方式无法区分每一批次钢材的已付和未付金额。原审第三人刘振龙诉称：(一)刘振龙不应作为本案的当事人。1.法律关系：刘振龙与富利公司系内部转包关系，而富利公司与常腾公司系买卖合同关系。富利公司主张其不是案涉合同相对方，不应承担合同责任缺乏事实和法律依据。案涉《钢材购销合同》，结合相应的付款凭证，足以印证常腾公司与富利公司之间存在买卖合同关系。2.案件事实：2013年12月20日，刘振龙代表富利公司与常腾公司签署了《钢材购销合同》。从该份合同载明的内容来看，需货方明确是富利公司，刘振龙系在甲方(富利公司)代表人处签署了名字。案涉工程系富利公司所承包的工程项目，案涉货物系富利公司所承包的工程所需。合同第七条第一款中载明“授权富利公司工作人员朱某、卜富堂负责收货并代表富利公司签署收货单（或送货单），其签收视为富利公司收货且对货款金额的确认……”，此后，富利公司也向常腾公司支付了部分货款。截止至2015年6月15日，富利公司尚欠常腾公司货款3678634.77元。由此可见，富利公司确认其与常腾公司之间存在买卖合同关系，而非根据刘振龙的要求和委托代为付款。3.富利公司涉案工程转包给无资质的刘振龙，违反了相关法律规定，应当认定无效，无效的法律后果由富利公司承担。（二）富利公司在案涉项目工地中，悬挂了项目的架构图，且在杭州多起案件中均认可朱某的员工身份并委托其参加调解工作。这与富利公司在本案中的陈述是矛盾的。（三）富利公司至今仍拖欠刘振龙部分工程款，刘振龙已经向法院提起诉讼，主张自身的权益。（四）原审判决事实清楚，证据确凿，应予维持。常腾公司向原审法院起诉请求：1.富利公司立即向常腾公司支付货款3678634.77元；2.富利公司立即向常腾公司支付违约金5317532.82元；3.富利公司向常腾公司支付违约金（从2016年3月1日至实际清偿日，每日5126元）；4.富利公司承担一审受理费。原审法院认定事实：2013年7月26日，富利公司与刘振龙签订《工程项目内部承包合同》，约定：富利公司将杭政储出[2012]52号地块土建及水电安装工程承包给刘振龙（该合同第41页），刘振龙对外签订合同时须告知合同相对人，刘振龙无权代表富利公司签订任何合同等。刘振龙还曾向富利公司出具过《承诺书》：现就杭政储出[2012]52号地块项目（普福地块）工程相关事项承诺如下：……四、未经富利公司书面授权，刘振龙及刘振龙所属人员绝不擅自利用富利公司名义（包括但不限于冒充富利公司机构、人员；私刻、使用富利公司印章；超越代理权限、代理期限等）对外进行任何经济、社会活动（包括但不限于签定合同、借款、提供担保等）。2013年12月20日，刘振龙与常腾公司签订了一份《钢材购销合同》。合同约定：工程名称：杭政储出***号地块；工程建设期限：自2013年8月24日起至2015年9月12日止；产品名称：线材，及二、三级螺丝钢；钢材总量：本工程钢材需求总量为8000吨；所送钢材按《杭州西本钢铁每日报价》价格每吨上浮50元结算；若送货当日恰逢周末，则按当周五《杭州西本钢铁每日报价》为准每吨上浮50元；螺纹钢，圆钢按理论计算，线材按过磅计算；富利公司授权本公司工作人员朱某、工作人员卜富堂负责收货并代表富利公司签署收货单（或送货单），其签收视为收货且对货款金额的确认；刘振龙每月20日之前付清所欠钢筋款总额的百分之八十（包括上月未付清钢筋款）；若富利公司停工或停止进货超过30天，富利公司必须在3日内付清常腾公司所送的全部钢材的款项（含垫资款和未到期货款）；如富利公司未按前款规定按时足额支付货款，则常腾公司有权要求富利公司支付所有货款（含垫资款和未到期货款）并停止供货，同时常腾公司有权要求富利公司支付以所欠货款（含垫资款和未到期货款）为基数按日每吨加5元的违约金且单方解除合同；等。该合同首页订明的需货方为“富利公司”。富利公司曾于2014年4月25日、5月23日、5月27日、6月19日、7月24日、8月26日、10月28日分别向常腾公司汇款3000000元、2090525元、966795元、2861730元、1551090元、994700元、1592205元。常腾公司于2016年3月7日向上海市松江区人民法院提起诉讼。后因富利公司提出管辖权异议，原案经上海市第一中级人民法院裁定后，移送原审法院审理。原案于2016年11月8日开庭审理。庭审时，常腾公司明确其诉讼请求与起诉状列明的一致。常腾公司表示：签订合同时，富利公司没有出具授权书等材料给刘振龙，但经富利公司口头确认。富利公司表示：刘振龙向常腾公司订购钢材，相应的款项富利公司从刘振龙所应收的工程款中直接支付给常腾公司，富利公司是从刘振龙委托付款开始就知道刘振龙向常腾公司购买钢材，但对签订合同的情况不清楚，从发生诉讼才看到该合同;富利公司了解有一笔款项是支付给常腾公司的89万元、此外刘振龙向常腾公司支付合同款200万元，89万元是从富利公司的账户上支付给常腾公司。对于违约金的计算，常腾公司提交了一份《杭州工地违约利息计算明细表》，该表格记载了：诉讼请求2计算依据：按每天5元/吨计算2013年8月20日至2016年2月29日违约金共计6646916.02元，现按每天4元/吨主张，故主张违约金5317532.816元；2013年8月-12月、2014年1、3-11月各月的违约金，2014年11月至2016年2月29日的违约金；诉讼请求3计算依据：自2016年3月1日起至实际清偿日，违约金计算公式：欠款金额3678634.77元/（供货总价值28614255.77元/供货总吨数7975.331吨）钢材物价3587.85元/吨=1025.3033吨，每天5元/吨，故每天违约金1025.3033吨×5元/天/吨=5126元。原审法院认为：根据常腾公司、富利公司及刘振龙的陈述，杭政储出[2012]52号地块项目是富利公司所承包施工。原案是基于富利公司承包工程后所涉及的钢材买卖而起。常腾公司主张与富利公司存在钢材的买卖关系，并提交了刘振龙代富利公司于2013年12月20日签订的《钢材购销合同》作为证据。富利公司则辩称“2013年8月5日至2013年12月23日期间，系由甲公司供货，共供货9433700.2元，收取货款8988576元，富利公司确认其货款已经结清”，并提交了与甲公司于2013年8月5日签订的《钢材购销合同》作为证据。对此，原审法院的意见是：首先，上述合同中明确“本工程钢材需求总量为7000吨；所送钢材按每吨3700元价格计算”，此合同的总标的应为7000吨×3700元/吨=25900000元，而富利公司的前述答辩中提及的结算金额为8988576元，两者相距甚远，与一般的交易习惯不符。其次，甲公司于2016年11月2日向原审法院出具的《情况说明》表明与富利公司“无备忘录记载的实际钢材买卖关系”、甲公司收取富利公司的8988576元，是受常腾公司委托代为收取的钢材款。甲公司的陈述与常腾公司的主张相对应。富利公司提交的上述合同的签订时间与常腾公司在原审案件起诉时所主张的买卖关系开始的时间完全相同，反而能够证明常腾公司与甲公司存在一定的关系。另外，根据富利公司的陈述，“刘振龙向常腾公司订购钢材，相应的款项富利公司从刘振龙所应收的工程款中直接支付给常腾公司，富利公司是从刘振龙委托付款开始就知道刘振龙向常腾公司购买钢材”，富利公司在将涉案工程已分包给刘振龙的情况下，明知常腾公司出售钢材，但并未对刘振龙的代理权限进行审查，而是以自己的名义支付款项，则可以认定富利公司默认刘振龙的代理行为。综合上述内容，常腾公司提交的甲公司的《情况说明》的内容应当属实，即事实上常腾公司、富利公司之间自2013年8月5日起成立钢材的买卖关系。再次，富利公司提交的上述合同中既有刘振龙签订，也有富利公司印章，且刘振龙是在“甲方”(富利公司)处签名，在这种情况下，常腾公司有理由相信刘振龙可以代理富利公司在上述合同之后即2013年12月20日与常腾公司签订《钢材购销合同》。故对于富利公司的上述抗辩，原审法院不予采纳。富利公司应对刘振龙代签的《钢材购销合同》承担相应的责任。上述合同签订后，根据常腾公司提交的广州富利8、9、10、11、12月；2014年2月、3月3日至15日、3月16日至31日、4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月份应收款的表格，富利公司应向常腾公司支付钢材款，上述表格中均有“朱某”等人签名，而该人在富利公司与甲公司签订的《钢材购销合同》被认定为负责收货并代表富利公司前述收货单的人，故原审法院对上述常腾公司提交的上述证据予以采纳。上述表格记载，富利公司应支付2013年8月到2014年10月期间的钢材款应为28614255.77元。常腾公司主张“富利公司通过各种方式付款，尚拖欠货款计人民币3678634.77元”。而根据前述表格，28614255.77元减去常腾公司、富利公司确认的：1.甲公司于2014年3月18日向富利公司出具的《备忘录》记载的钢材款8988576.00元；2.富利公司于2014年4月25日、5月23日、5月27日、6月19日、7月24日、8月26日、10月28日共向常腾公司汇款的13057045元，以及富利公司确认的“有一笔款项是支付给常腾公司的89万元、此外刘振龙向常腾公司支付合同款200万元”，剩余28614255.77-8988576.00-13057045-（890000+2000000）=3678634.77元。该情况与常腾公司的上述主张相符合。虽然常腾公司在诉状中注明的上述款项“……截至2015年6月15日，”但常腾公司在庭上仍确定欠款为3678634.77元，富利公司没有提交偿还该部分欠款的证据，刘振龙对该款项也没有异议，故原审法院对于常腾公司庭审时确定的金额予以采纳。需要说明的是：从常腾公司提交的广州富利8、9、10、11、12月（两张）的表格看，富利公司应支付2013年8月5日至2013年12月23日期间的钢筋款应为777752.1元+836466.65元+1971300.82元+2898471.42元+2949709.22元=9433700.21元。而常腾公司所委托的甲公司于2014年3月18日出具的《备忘录》显示：“甲公司自2013年8月5日到2013年12月23日为富利公司在杭州杭政储出***号地块商品住宅提供钢材，现富利公司已付甲公司钢材款8988576.00元钢材款已结清”，则该期间的钢材款应按8988576.00计算。即常腾公司按其提交的表格计算的2013年8月5日到2013年12月23日期间的9433700.21元应为8988576.00元，常腾公司在此多计算的9433700.21元-8988576.00元=445124.21元应在之后的未付总额中予以抵销。故实际未付款应为3678634.77元-445124.21元=3233510.56元。富利公司本应及时分批支付相关款项，其迟延支付的行为造成常腾公司的损失，应担承担相应责任。常腾公司主张富利公司应按合同约定支付违约金。对此，原审法院的意见是：首先，常腾公司未审查清楚刘振龙代理富利公司的权限便签订2013年12月20日的《钢材购销合同》，其本身存在不当行为，应为自己的行为负责，以此合同中的违约责任主张违约金，依据不足。其次，综合常腾公司的陈述、提交的违约金计算表以及富利公司的陈述及提交的付款凭证，相关款项统计表格如下：应付款对应月份已支付款项付款时间备注777752.12013年8月1994562013.11.13査玖公司付款836466.652013年9月29918402013.11.29査玖公司付款1971300.822013年10月4986402013.12.17査玖公司付款2898471.422013年11月4986402013.12.25査玖公司付款3670772.42013年12月3000002014.1.2査玖公司付款438871.562013年12月45000002014.1.23査玖公司付款1720857.512014年1月8988576小计556208.172014年2月2860125.432014年3月3-15日30000002014.4.25富利公司付款3434139.972014年3月16-31日20905252014.5.23富利公司付款1750841.082014年4月9667952014.5.27富利公司付款2000816.72014年5月28617302014.6.19富利公司付款2612148.162014年6月15510902014.7.24富利公司付款1306110.632014年7月9947002014.8.26富利公司付款918521.172014年8月15922052014.10.28富利公司付款770943.32014年9月10000002015.2.15刘振龙付款89908.72014年10月8900002015.6.15富利公司付款28614255.77共计10000002016.2.5刘振龙付款15947045小计上述表格相对比可见，富利公司并未按照《钢材购销合同》约定的各批次钢材款的付款时间付款，而常腾公司在此情况下以《备忘录》的形式与富利公司结算，并且给予了一定的折扣，可见常腾公司认可富利公司的行为或至少放弃了2013年12月23日之前的富利公司的违约责任。故常腾公司主张该时间之前的违约责任，原审法院不予支持。富利公司在此后不定期的支付了部分钢材款，而现无证据显示常腾公司定期催款，故常腾公司再以《钢材购销合同》约定的时间、标准主张2013年12月24日及之后的违约金，不符合双方的实际履行合同的情况。退一步讲，即使按照前述合同计算违约金，也仅应计算2013年12月24日及之后的违约金。而上述表格中甲公司于2014年1月23日支付了4500000元，该款项实际是结算的是2013年8月5日到2013年12月23日的钢材款，但常腾公司将此款记入2013年12月27日-2014年1月18日期间的钢材款，而且常腾公司主张的该期间的钢材吨数包含了2013年8月5日到2013年12月23日期间的钢材吨数，上述两项基本的计算违约金的数据错位，导致常腾公司统计的之后的违约金不足采信。因此，常腾公司按其提交的违约金计算表中记载的标准主张违约金，原审法院不予支持。鉴于富利公司确有迟延支付的行为，其在立案后本应及时解决问题，而合同约定的违约金已无法计算，故违约金应从原审案件起诉之日起计算，并以所欠款项金额为本金、按照中国人民银行规定的金融机构的同期贷款利率计算为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、广州富利建筑安装工程有限公司于原审判决生效之日起10日内向上海常腾建材有限公司支付3233510.56元。二、广州富利建筑安装工程有限公司于原审判决生效之日起10日内向上海常腾建材有限公司支付违约金（以3233510.56元为本金，按照中国人民银行规定的金融机构的同期贷款利率，从2016年3月7日计算至实际付清上述款项之日止，总额以本金为限）。三、驳回上海常腾建材有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费74809元，由上海常腾建材有限公司负担56236元，广州富利建筑安装工程有限公司负担18573元。上述受理费已由上海常腾建材有限公司预交，上海常腾建材有限公司同意广州富利建筑安装工程有限公司在履行判决时将其应负担的受理费直接支付给上海常腾建材有限公司。本院经审查，原审法院查明的事实有相应的证据予以佐证，本院予以确认。本院认为,本案争议的焦点为:1.富利公司应当向常腾公司支付的货款数额；2.违约金的计算方式。关于争议焦点一，案涉《备忘录》是案外人甲公司出具的，仅此《备忘录》不能认定常腾公司给予富利公司折扣。根据2013年12月20日的《钢材购销合同》及朱某签名确认的应收款表格，富利公司应付货款总额为28614255.77元，已付货款总额为15947045元，故欠付货款总额为3678634.77元。原审法院仅凭《备忘录》认定常腾公司给予富利公司445124.21元折扣确有错误，本院予以纠正。关于违约金的计算方式，在富利公司未按照案涉《钢材购销合同》约定时间付款的情况下，常腾公司仍与富利公司进行结算，且无证据证明常腾公司有定期催款的行为，故常腾公司再以案涉《钢材购销合同》约定的时间、标准主张违约金，不符合双方实际履行合同的情况。因此，常腾公司按其提交的违约金计算表中的标准主张违约金，本院不予支持。鉴于富利公司在常腾公司起诉后未及时返还款项，确有迟延付款的行为，故应从常腾公司起诉之日起计算违约金，并以所欠货款总额为本金，按照中国人民银行规定的金融机构的同期贷款利率计算为宜。综上所述，上海常腾建材有限公司的上诉请求部分成立，本院予以相应支持；原审判决认定事实部分错误，本院予以相应纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、被上诉人广州富利建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人上海常腾建材有限公司支付3678634.77元；二、被上诉人广州富利建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人上海常腾建材有限公司支付违约金（以3678634.77元为本金，按照中国人民银行规定的金融机构的同期贷款利率，从2016年3月7日计算至实际付清上诉款项之日止，总额以本金为限）。三、驳回上诉人上海常腾建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费74809元，由上诉人上海常腾建材有限公司负担53679元，被上诉人广州富利建筑安装工程有限公司负担21130元；二审案件受理费74809元，由上诉人上海常腾建材有限公司负担53679元，被上诉人广州富利建筑安装工程有限公司负担21130元。本判决为终审判决。审判长官润之审判员汪毅审判员汤琼二〇一七年八月十日书记员侯文兰