湖南省岳阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）湘06行终65号上诉人(原审原告)旗帜婴儿乳品股份有限公司，住所地：河北省张家口市察北管理区旗帜大道6号。法定代表人魏立强，董事长。委托代理人陈利斌，河北海龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）平江县食品药品工商质量监督管理局，住所地：湖南省平江县天岳经济开发区。法定代表人何昌美，局长。委托代理人黎斌，该局工作人员。委托代理人刘冰，该局工作人员。委托代理人李勇谋，湖南湘杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）平江县人民政府，住所地：湖南省平江县城关镇南街38号。法定代表人黄伟雄，县长。委托代理人潘炳煌，平江县人民政府法制办工作人员。上诉人旗帜婴儿乳品股份有限公司（以下简称旗帜公司）因诉平江县食品药品工商质量监督管理局工商行政处罚及平江县人民政府行政复议决定一案，不服湖南省平江县人民法院（2017）湘0626行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人旗帜公司的委托代理人陈利斌，被上诉人平江县食品药品工商质量监督管理局的委托代理人黎斌、李勇谋、被上诉人平江县人民政府的委托代理人潘炳煌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，旗帜公司系一家股份有限公司，登记机关为张家口市工商行政管理局，公司住所地为张家口察北管理区旗帜大道6号，登记的经营范围为：婴幼儿配方乳粉的生产、销售；乳制品的生产、销售；预包装食品销售；肉牛养殖、生产、销售；奶牛养殖、销售；自营和代理各类商品和技术的进出口业务；食品添加剂生产、销售。2016年3月31日，平江县食品药品工商质量监督管理局在日常监督检查中发现旗帜公司在平江县销售的旗帜牌婴幼儿配方奶粉外包装上的标注涉嫌非法广告，遂于2016年4月1日立案调查。经调查，旗帜公司自2015年3月开始共生产旗帜牌婴幼儿配方奶粉4批次，生产时间分别是2015年3月、4月、5月、6月；生产旗帜牌中老年益生菌奶粉2批次，生产时间分别是2015年9月、11月，生产的具体数量旗帜公司不能提供，其包装用的罐体通过自己设计后委托其他公司生产，北京汇天群力供应链管理有限公司是旗帜公司的销售公司。2015年10月，平江县安定婉湘食品店的经营者唐心兰与北京汇天群力供应链管理有限公司旗下职员岳阳地区片区销售员陈君签订旗帜奶粉平江县总代理，从北京汇天群力供应链管理有限公司以1296元每件的价格购进旗帜牌婴幼儿配方奶粉30件，以270元每件的价格购进旗帜牌中老年益生菌奶粉20件，共计购货金额44280元，而后唐心兰将两种类型奶粉销售给平江县虹桥镇亲亲宝贝唐缨等五家乡镇分销售商，同时，北京汇天群力供应链管理有限公司附赠30件婴幼儿配方奶粉、铺货20件婴幼儿奶粉给唐心兰。在唐心兰、唐缨经营处的上述旗帜牌婴幼儿配方奶粉的外包装上标注的内容为：“100％自产原奶，指标优于世界任何国家标准，旗帜TM，养殖、加工零距离一体化，从挤奶到加工仅2小时，较大婴儿配方奶粉，净含量规格900克，旗帜婴儿乳品股份有限公司”，反面标有“2小时革新创领世界乳业新模式，地址：张家口市察北管理区旗帜大道6号，产地：河北省张家口市，旗帜新鲜热线：400-600-9966”等内容；在中老年益生菌奶粉外包装上标注有：“100％自产原奶。指标优于世界任何国家标准，中老年益生奶粉，旗帜婴儿乳品股份有限公司，反面标有：乳双歧杆菌奶B.lactisv9,◇优异的抗胃肠道消化耐受能力◇有效拮抗肠道致病菌，提高肠道抗致病菌感染能力◇改善肠道菌群干酪乳杆菌L.casei.zhang◇有效拮抗肠道致病菌提高肠道抗致病菌感染能力◇显著增加肠粘膜分泌性免疫蛋白（SlgA）和血液中lgG含量，对机体的细胞免疫体液免疫和肠粘膜局部免疫具有调节作用◇调节血脂代谢，对高脂血症和酒精性肝损伤具有保护修复作用，增加机体抗氧化能力◇有效抑制肿瘤细胞生长◇有效预防Ⅱ型糖尿病的发生◇能够在人体肠道定植并繁殖，改善人体肠道菌群，使肠道菌群趋于年轻化等内容”。对上述对比数据和疾病预防、治疗功能的依据，旗帜公司没有提供。2016年4月19日平江县食品药品工商质量监督管理局向旗帜公司下达了询问通知书，要求提供两种奶粉的印刷合同或协议，以及设计、制作、印刷的费用。旗帜公司称因为涉及公司商业秘密，在规定的时间内没有提供。同月29日，平江县食品药品工商质量监督管理局再次向旗帜公司发出协助调查函要求提供上述材料，旗帜公司依然没有提供。在调查程序中，旗帜公司出具三份委托书，委托朱莉莎至被告平江县食品药品工商质量监督管理局处全权处理广告涉嫌虚假宣传的相关事宜，委托有效时间为2016年4月10日至2016年6月31日。被告平江县食品药品工商质量监督管理局于2016年5月17日向旗帜公司送达了平江县工商行政管理局行政处罚听证告知书。旗帜公司提出了听证申请，被告平江县食品药品工商质量监督管理局于2016年6月13日举行了听证会，于6月27日作出了平市场监督案处字（2016）15号行政处罚决定：旗帜公司在商品外包装上标注的广告涉及疾病预防、治疗功能等广告内容，违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十三条第一款、《中华人民共和国广告法》第四条、第十七条、第二十八条第一款的规定，属于违法发布虚假广告的行为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十条第一款、《中华人民共和国广告法》第五十五条、第五十八条之规定，作出行政处罚：1.责令停止发布虚假广告并在相应范围内消除影响；2.罚款500000元。听证期间，旗帜公司提出于2015年11月25日被湖北省通山县食品药品监督管理局给予了行政处罚，并出示了（通）食药监食罚（2015）148号行政处罚决定书。该处罚决定的内容为：通山县食品药品监督管理局于2015年10月26日在通山县佳宝孕婴购物中心发现旗帜公司生产的旗帜牌中年奶粉外包装标签上标有“有效抑制肿瘤细胞的生长，有效预防Ⅱ型糖尿病的发生……”等文字，认为旗帜公司的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》（2009年6月1日颁布）第四十八条第一款的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第八十六条第二项之规定，对旗帜公司处以责令改正违法行为、罚款10000元的行政处罚。旗帜公司陈述该处罚已经履行。旗帜公司于2016年9月8日向平江县人民政府申请行政复议，平江县人民政府于2016年11月15日作出平政复决字（2016）第13号行政复议决定书，认为平江县食品药品工商质量监督管理局的处罚决定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，处罚恰当，维持了该处罚决定。旗帜公司遂提起本次诉讼。平江县食品药品工商质量监督管理局原名平江县工商行政管理局，2016年5月9日平江县人民政府办公室下发平办法（2016）34号文件，组建平江县市场和质量监督管理局，将原县工商行政管理局职责划入平江县市场和质量监督管理局，2017年3月24日平江县县委机构编制委员会办公室下发平编办发（2017）8号文件，将平江县市场和质量监督管理的机构编制事项进行调整，名称变更为平江县食品药品工商质量监督管理局。原审法院认为：本案争议的焦点为：一、旗帜公司在产品标识上标注内容的行为是否属于违法广告的行为。1.旗帜公司在产品标识上标注的内容超出了识别产品的标识范畴，属于广告行为。依据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的规定，产品标识的内容包括产品质量检验合格证明、产品名称、生产厂厂名、厂址、产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量等等用于识别产品的文字、符号、数字、图案以及其他说明物等表示。依据《中华人民共和国广告法》第二条对广告的定义，广告是商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。旗帜公司在奶粉外包装上标注的“100％自产原奶，指标优于世界任何国家标准，旗帜TM，养殖、加工零距离一体化，从挤奶到加工仅2小时”、“2小时革新创领世界乳业新模式”、“100％自产原奶，指标优于世界任何国家标准，中老年益生奶粉”、“乳双歧杆菌奶B.lactisv9,◇优异的抗胃肠道消化耐受能力◇有效拮抗肠道致病菌，提高肠道抗致病菌感染能力◇改善肠道菌群干酪乳杆菌L.casei.zhang◇有效拮抗肠道致病菌提高肠道抗致病菌感染能力◇显著增加肠粘膜分泌性免疫蛋白（SlgA）和血液中lgG含量，对机体的细胞免疫体液免疫和肠粘膜局部免疫具有调节作用◇调节血脂代谢，对高脂血症和酒精性肝损伤具有保护修复作用，增加机体抗氧化能力◇有效抑制肿瘤细胞生长◇有效预防Ⅱ型糖尿病的发生◇能够在人体肠道定植并繁殖，改善人体肠道菌群，使肠道菌群趋于年轻化等内容”的内容，已超过了识别产品的标识范畴，属于通过一定的媒介和形式直接介绍自己所推销的商品的商业广告行为。2.旗帜公司的广告行为是否违反了广告法和食品安全法的规定。旗帜公司在产品标识中标注的“100％自产原奶，指标优于世界任何国家标准，旗帜TM，养殖、加工零距离一体化，从挤奶到加工仅2小时”、“2小时革新创领世界乳业新模式”、“100％自产原奶，指标优于世界任何国家标准，中老年益生奶粉”中“100％自产原奶、指标优于世界任何国家标准”等表述不管是在行政处罚程序中还是在本案诉讼期间均没有提供证据证实表述的真实性，属于《中华人民共和国广告法》第四条、第二十八条第一款规定的“以虚假或者引人误解的内容”和“与实际情况不符，对购买行为有实质性影响”的范畴，构成虚假广告；在产品标签上标注的“乳双歧杆菌奶B.lactisv9,◇优异的抗胃肠道消化耐受能力◇有效拮抗肠道致病菌，提高肠道抗致病菌感染能力◇改善肠道菌群干酪乳杆菌L.casei.zhang◇有效拮抗肠道致病菌提高肠道抗致病菌感染能力◇显著增加肠粘膜分泌性免疫蛋白（SlgA）和血液中lgG含量，对机体的细胞免疫体液免疫和肠粘膜局部免疫具有调节作用◇调节血脂代谢，对高脂血症和酒精性肝损伤具有保护修复作用，增加机体抗氧化能力◇有效抑制肿瘤细胞生长◇有效预防Ⅱ型糖尿病的发生◇能够在人体肠道定植并繁殖，改善人体肠道菌群，使肠道菌群趋于年轻化等内容”中“对高脂血症和酒精性肝损伤具有保护修复作用、有效抑制肿瘤细胞生长、有效预防Ⅱ型糖尿病的发生”等表述涉及疾病治疗功能，违反了《中华人民共和国广告法》第十七条的禁止性规定，构成违法广告。旗帜公司在产品标识上标注的内容同时违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十三条第一款和第一百四十条第一款规定的虚假广告和禁止性规定。二、平江县食品药品工商质量监督管理局的处罚是否违反一事不再罚的原则。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定的界定，一事不再罚原则是指行政主体对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚，该概念的同一个违法行为，是指一个独立的违法行为而非一类违法行为，是指一个违法事实而非一次违法事件。本案中，在平江县食品药品工商质量监督管理局对旗帜公司进行行政处罚立案前，旗帜公司因生产经销标签有虚假内容的食品被湖北省通山县食品药品监督管理局给予了行政处罚。对比湖北省通山县食品药品监督管理局作出的处罚和本案平江县食品药品工商质量监督管理局作出的处罚可以看出两个处罚处罚的行为并非同一个违法行为，通山食品药品监督管理局是于2015年10月26日在通山县佳宝孕婴购物中心货架上发现旗帜公司的产品违反食品安全法，而平江县食品药品工商质量监督管理局是在2016年3月31日在平江县虹桥镇亲亲宝贝孕婴童店等地发现旗帜公司的产品违反广告法，两个处罚认定的行为是在不同时间和不同地域实施的，且查处销售的数量不同、广告产生的地域效应面不同，分别独立构成单个违法事实，不应认为是同一个违法行为。所以，旗帜公司认为平江县食品药品工商质量监督管理局的处罚违反一事不再罚的原则，不予支持。三、平江县食品药品工商质量监督管理局是否具有管辖权。经查实，因政府职能转变和机构改革的实施，平江县工商行政管理局的职责在2016年5月划入平江县市场和质量监督管理局，平江县市场和质量监督管理局又于2017年更名为平江县食品药品工商质量监督管理局，虽然经历机构的合并和名称的更换，平江县食品药品工商质量监督管理局是具有法定工商行政处罚职权的县级工商行政管理机关。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条和《中华人民共和国广告法》第六条，参照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条，本案的违法行为发生地在平江县行政区域内，平江县食品药品工商质量监督管理局对旗帜公司的违法行为具有管辖权。旗帜公司认为平江县食品药品工商质量监督管理局无管辖权，不予支持。四、平江县食品药品工商质量监督管理局作出的行政处罚事实是否清楚。平江县食品药品工商质量监督管理局的处罚决定书中对旗帜公司违法广告行为的表述有瑕疵，对虚假广告和禁止性广告没有进行详细的区分表述，但在对旗帜公司违法广告行为过程中的生产、销售流程进行了充分的调查取证，对旗帜公司违法广告涉及虚假广告和禁止性广告的事实亦收集了充分的证据，表述虽有瑕疵但证据确凿充分，事实认定清楚。五、平江县食品药品工商质量监督管理局的处罚适用法律是否正确。旗帜公司的广告行为同时构成虚假广告和禁止性广告，平江县食品药品工商质量监督管理局在处罚决定中认定违法行为构成适用了《中华人民共和国食品安全法》第七十三条和《中华人民共和国广告法》第四条、第二十八条的规定，追究法律责任适用了《中华人民共和国广告法》第五十五条和第五十八条，法律适用并无不当之处。《中华人民共和国广告法》第五十五条规定“发布虚假广告的，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万以上一百万以下的罚款”，第五十八条规定“在广告中涉及疾病治疗功能，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万以上二十万以下的罚款，情节严重的，处二十万以上一百万元以下的罚款”，旗帜公司因在平江县食品药品工商质量监督管理局两次下达通知提供广告费的计算证据而故意不提供，符合广告费用无法计算的情形。旗帜公司的违法行为在法律适用上存在条款竞合，平江县食品药品工商质量监督管理局虽然同时适用竞合的两类处罚条款有不够精准之处，但处罚结果实际进行了选择适用，并没有超出上述任何一个条款的处罚幅度，没有加重旗帜公司应当承担的处罚责任。平江县食品药品工商质量监督管理局仅在答辩中引用《国家工商行政管理局关于在产品包装物上宣传、介绍产品是否属于广告问题的答复》（工商广字1996第319号）和《国家工商行政管理总局关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字2005第173号）作为认定旗帜公司广告行为的参考，而在行政处罚过程中特别是在行政处罚决定中并没有适用，旗帜公司认为法律适用错误，不予支持。六、平江县食品药品工商质量监督管理局的处罚程序是否合法。平江县食品药品工商质量监督管理局在对旗帜公司的处罚过程中，履行了立案、调查、听证、处罚的程序，调查程序中，平江县食品药品工商质量监督管理局对旗帜公司委托全权处理广告涉嫌虚假宣传事宜的朱莉莎进行了多次询问，在听证程序中，听取了旗帜公司的委托代理人的陈述意见，确保了旗帜公司的申请回避权、陈述权、申辩权，旗帜公司主张的处罚程序违法不能成立。七、平江县人民政府作出的行政复议是否合法。《中华人民共和国行政复议法》第二十二条规定“行政复议原则上采取书面审查的方式”，第三十一条规定“复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定”。本案中，平江县人民政府在法定的期限内作出复议决定，并在决定书中对平江县食品药品工商质量监督管理局的行政处罚行为进行了合法性和合理性的分析和评判，复议方式和程序并无不当，由于行政处罚合法，行政复议对原行政处罚的维持并不违法。综上所述，本案行政处罚中的事实表述有瑕疵，但该瑕疵对旗帜公司违法事实的存在和平江县食品药品工商质量监督管理局作出行政行为的合法性并不产生影响，不构成行政行为违法，也不能成为撤销行政行为的理由。平江县食品药品工商质量监督管理局的行政处罚行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，平江县人民政府的行政复议行为事实清楚，程序合法。旗帜公司所诉没有事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回旗帜公司请求撤销平江县市场和质量监督管理局作出的平市场监督案处字（2016）15号行政处罚决定及平江县人民政府作出的平政复决字（2016）第13号行政复议决定，并由平江县市场和质量监督管理局、平江县人民政府承担本案诉讼费用的诉讼请求。案件受理费50元，由旗帜公司负担。上诉人旗帜公司上诉认为：一、原审法院认定平江县市场和质量监督管理局具有管辖权，严重违反法律规定。1.从职权来讲，《食品安全法》对食品的标签、说明书、广告进行了明确的区分。食品标签不符合法律规定的查处职权为县级以上人民政府食品药品监督管理部门。本案从立案、调查直至处罚均是原平江县工商行政管理局。2.从地域管辖来讲,同一行为被两个以上工商部门立案调查，由先立案的部门予以管辖。而平江县工商局明知旗帜公司已被其他工商局立案，仍然予以管辖并作出巨额处罚，明显属于恶意的选择性执法。二、原审法院将标签认定为广告的法律依据系自行收集，行政诉讼是法院对行政机关的行政处罚的事实及依据是否合法进行审查的，原审法院故意错误地适用法律，自行对行政行为进行法律解释填充等进而为行政机关的错误进行掩饰。一审中被上诉人提交的答辩状所引用的两个规范性文件均不能在对上诉人进行处罚时适用。三、平江县市场和质量监督管理局行政处罚程序违法。上诉人地址明确具体，但被上诉人从未到现场进行调查核实，只对经销商进行了调查，也从未到现场进行过任何文书的送达。为了弥补调查程序错误，称经销商领取资料需要授权为由让经销商取得了旗帜公司的授权。被上诉人明知朱丽莎系经销商经理，旗帜公司从未对朱丽莎就事实调查权作出特别授权，且在行政处罚过程中剥夺了上诉人的申请回避权、陈述权、申辩权。四、平江县人民政府复议程序违法，适用法律错误。庭审中，平江县人民政府未就其复议程序的合法性提供任何证据，平江县人民政府扩大了行政处罚行为适用法律的范围，故复议行为违法。五、关于经销数量问题、一事不再罚问题，被上诉人均适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。被上诉人平江县食品药品工商质量监督管理局、平江县人民政府辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本院二审期间，当事人均未提供新的证据。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、旗帜公司是否存在违法广告行为；二、平江县食品药品工商质量监督管理局对旗帜公司的行政处罚程序是否合法；三、平江县人民政府的复议行为是否合法。关于焦点一，根据《中华人民共和国广告法》第二条之规定，广告是商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业活动。根据《中华人民共和国食品安全法》第六十七条之规定，标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签还应当标明主要营养成分及其含量。本案中，旗帜公司在其生产的奶粉包装上所标注的内容超出了食品标签所起的识别作用的范畴，属于通过标签直接或者间接地介绍自己的商品，旗帜公司在其生产的奶粉包装上标注的内容包含广告行为。由于旗帜公司的广告行为含有“涉及疾病预防、治疗功能”，违反了《中华人民共和国广告法》第十七条的禁止性规定，构成违法广告行为。旗帜公司对于其在奶粉包装上标注的功能性表述未提供相关证据证明，故旗帜公司构成虚假广告行为。因此，旗帜公司认为其在奶粉包装上的标注属于标签范畴的意见，本院不予支持。关于焦点二，《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。根据《中华人民共和国广告法》第五十五条之规定，发布虚假广告的处罚机关系工商行政管理部门。本案中，违法行为发生地在湖南省，由于政府职能转变和机构改革的实施，平江县工商行政管理局的职责并入平江县食品药品工商质量监督管理局，平江县食品药品工商质量监督管理局是依法具有工商行政处罚权的县级工商行政管理机关，故其对旗帜公司的违法行为具有管辖权。而且，由于旗帜公司在平江县的违法行为与其在通山县的违法行为属于不同时间、不同地域、不同的违法行为，故平江县食品药品工商质量监督管理局对旗帜公司在平江县的违法行为进行行政处罚，并不违反一事不再罚的原则。关于焦点三，平江县人民政府采取书面审查的方式审查了旗帜公司的复议申请并在法定期限内作出复议决定，平江县人民政府对平江县食品药品工商质量监督管理局的行政处罚进行了审查，复议程序并不违法。综上所述，旗帜公司的上诉意见无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由旗帜婴儿乳品股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖细元代理审判员  张 兰代理审判员  宋红燕二〇一七年八月八日书 记 员  陈 锦附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……