甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘10民终615号上诉人（原审原告）：张志孝，男，汉族，1950年1月28日出生，居民，住庆阳市。被上诉人（原审被告）：张冠峰，男，汉族，1961年10月22日出生，农民，住庆阳市。委托诉讼代理人：张海雄（张冠峰之子），男，汉族，1977年10月17日出生，庆阳市西峰区人民检察院干部，住庆阳市。上诉人张志孝因与上诉人张冠峰承揽合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002民初2224号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张志孝、张冠峰及委托诉讼代理人张海雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张志孝上诉请求：一、撤销原判，改判由张冠峰赔偿张志孝各项经济损失65304元(拆除地砖工费5000元、铺砖工费6500元、地砖重置费用160片X75元=12000元、辅料沙子水泥费用2500元、运费600元、美缝费用1854元、垃圾清理费500元、地砖运费600元。地砖拆除经济损失有：厨房橱柜重置费15000元、次卧室固定床书桌损坏重置费4300元、主卧室固定衣柜拆除重置费4000元、阳台推拉门拆除重置安装费150元、卫生间拆除重置费3300元、地脚线拆除重置费2000元、重新施工期间上诉人租房居住费用及搬运费7000元);二、一审、二审的诉讼费用全部由张冠峰承担。事实和理由:张志孝与张冠峰虽为口头约定，但形成了事实上的承揽合同关系，经甘肃土木工程科学研究院鉴定，证明张冠峰铺设的砖面层不平整、空鼓等，不符合施工质量验收标准，张冠峰应当承担全部赔偿责任。张冠峰上诉请求：撤销原判，驳回一审的诉讼请求;张志孝承担全部诉讼及鉴定费用。事实和理由:一、本案属于装修工程质量纠纷，一审适用承揽合同法的相关规定错误。二、一审人民认定事实错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条明确规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。本案中张志孝在装修工程竣工并验收后，时隔3年再次以未验收申请鉴定，应不予支持。被上诉人的主张己超过保修期限。《住宅室内装修装饰办理办法》第三十二条明确规定:在正常使用条件下，住宅室内装修装饰工程的最低保修期限为二年。经张冠峰询问查证，造成地板砖空鼓的原因有4点:1.地砖的质量问题。本案中地砖在使用时已经发生扭曲变形，一审时张冠峰未及时发现，系二审中提出的新证据。2.水泥的质量问题。3.铺贴地板砖的时候预留的伸缩缝太小，地暖加热时，地板砖下的热量不能及时散发，引起热胀冷缩，易造成地板落砖脱落。4.人为操作不当。地基面处理不干净，留有杂物，影响砂浆的粘贴，造成地板砖脱落。砂浆中沙石和水泥的配兑比例不当。地板砖背面的水泥浆层铺设不当。铺贴地板砖的手法不当，用力不均匀。根据现有证据，无法认定工程质量系张冠峰操作不当造成，且在申请鉴定前，张冠峰已明确告知不再履行关于承当鉴定费用的约定。张志孝的损失未经评估，违反公平原则。三、鉴定结论超出鉴定机构的鉴定范围，落款日期错误，且没有对鉴定人员资格、鉴定过程、鉴定方法的说明。鉴定结论的依据的是《建筑地面工程质量验收规范》GB50209-2010第6.2.7条的规定，但该条的内容是:面层所用板块的品种、质量必须符合设计要求。鉴定结论，应不予以认定。张志孝向一审法院起诉请求：1.判令张冠峰赔偿张志孝各项经济损失共计65304元；2.诉讼费1117元，鉴定费20000元由张冠峰承担。一审法院认定事实：2013年8月15日，张志孝将其位于庆阳市西峰区长兴园小区7号楼2单元701室的室内瓷砖铺设工程发包给张冠峰。双方口头约定：施工面积为108平方米，每平方米人工费23元，共计劳务费6300元。张志孝提供地板砖材料，张冠峰施工。工程竣工后，张志孝向张冠峰给付6100元劳务费。2013年9月张志孝发现张冠峰所铺的地板砖出现质量问题。2016年11月11日甘肃土木工程科学研究院鉴定为：”1、张志孝房屋地面砖面层表面平整度不满足《建筑地面工程质量验收规范》GB50209-2010第6.1.8条的要求。2、张志孝房屋地面砖面层空鼓不满足《建筑地面工程质量验收规范》GB50209-2010第6.2.7条的要求”。张冠峰不服该鉴定结论，但在一审指定的期限内未申请重新鉴定。对于经济损失部分，双方多次协商未果。张志孝提起诉讼。一审法院认为：张志孝与张冠峰双方虽未签订书面承揽合同，但双方口头约定张冠峰承揽张志孝将位于庆阳市西峰区长兴园小区7号楼2单元701室的室内瓷砖铺设工程，张志孝向其支付劳务费6100元。双方形成事实上的承揽合同关系。张冠峰在施工过程中操作失误，致使铺设的地板砖翘起，存在主要过错，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：”承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，应承担主要赔偿责任。张志孝在选任承揽人过程中存在过失、且在承揽人张冠峰工作期间未进行必要的监督检验，也未对张冠峰的工作成果进行验收，且在对张冠峰的工作成果未经验收的情况下，擅自居住使用长达3年之久，也应对其经济损失承担相应的责任。张志孝主张的拆除地板砖费用6000元、铺设费用6000元、地板砖的材料费12000元、砂子水泥包括运费共计3100元、清理现场垃圾费550元、地砖运费600元，属于必要费用，应由双方按比例分担。张志孝主张的美缝、厨房橱柜损坏费用、主卧室衣柜拆除、中卧室床书柜损失、卫生间拆除费、阳台推拉门拆除费、地脚线拆除重做费用等各项损失28800元，没有因果关系，故张冠峰对该部分损失，不予承担赔偿责任。张志孝主张的鉴定费20000元，因该部分费用是因张冠峰的过错造成的必要费用，且一审在现场勘查时双方曾约定，鉴定费应由张冠峰承担。张冠峰辩称地板砖翘起并非其操作失误，并对甘肃土木工程科学研究院作出的鉴定结论有异议，但在一审指定的期间内未申请重新鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：”当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，只是对本案争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，张冠峰的辩解理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第二百六十条、第二百六十一条、第二百六十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决：一、张志孝的经济损失，拆除地板砖费用6000元、铺设地板砖费用6000元、地板砖的材料费12000元、砂子水泥含运费3100元、清理现场垃圾费550元、地砖运费600元，共计28250元，由张冠峰赔偿19775元；剩余8475元由张志孝自负。二、驳回张志孝的其他诉讼请求。上述给付内容限判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决，指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1961元，鉴定费20000元，合计21961元，由张志孝负担588元，张冠峰负担21373元。、二审中，经质证双方当事人对一审判决认定的基本事实无异议，均没有提交新证据，二审对一审判决认定的事实予以确认。甘肃土木工程科学研究院鉴定报告：1、地面砖面层表面平整度检测。该房屋地面砖面层大面积存在翘边、翘角、接缝错台现象;厕所地面砖面层铺设存在倒坡、积水现象(见照片四)。该房屋地面砖面层铺设表面平整度最大达7.5mm，不满足《建筑地面工程施收规范》GB50209-2010第6.1.8条允许偏差2.0mm的要求。2、地面砖面层铺设空鼓检测。该房屋地面砖面层大面积存在空鼓现象，局部地砖与基层粘结不牢固，其中客厅共检测52块砖面层，51块存在空鼓;卧室1共检测12块砖面层，12块均存在空鼓;卧室2共检测20块砖面层，20块均存在空鼓；卧室3共检测16块砖面层，16块均存在空鼓;厨房共检测6块砖面层，6块均存在空鼓;客厅阳台共检测8块砖面层，8块均存在空鼓。本院认为，张志孝与张冠峰口头约定，由张冠峰为张志孝进行室内瓷砖铺设，二人虽然对具体质量没有约定，但按照瓷砖铺设基本常识，张冠峰作为施工承揽人，应当承担质量责任，且应当具备较长耐用性。张冠峰称其瓷砖铺设交付时，并无质量问题，在三年之后出现质量问题与其无关，其不承担责任的理由不能成立。张冠峰另称张志孝提供的瓷砖、沙石、水泥等附料质量存疑。首先张冠峰没有提供这方面的证据。其次如果张冠峰认为张志孝提供的瓷砖、沙石、水泥等附料质量存疑，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十六条第一款：”定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施”之规定，张冠峰作为承揽人，可以要求张志孝更换、补齐或者拒收材料，但张冠峰并未履行相关义务。张冠峰该抗辩理由不能成立。关于张冠峰对甘肃土木工程科学研究院鉴定结论的异议问题。张冠峰认为该鉴定结论不客观不真实，但在一审给予的期限内并未向鉴定单位提出异议或者申请重新鉴定，其在二审对该鉴定结论提出异议不予考虑。张志孝要求张冠峰赔偿：拆除地板砖费用6000元、铺设地板砖费用6000元、地板砖的材料费12000元、砂子水泥含运费3100元、清理现场垃圾费550元、地砖运费600元，共计28250元。一审时张冠峰对这些项目及费用未提出异议，且这些项目及费用基本客观。对张志孝诉称的：厨房橱柜重置费15000元、次卧室固定床书桌损坏重置费4300元、主卧室固定衣柜拆除重置费4000元、阳台推拉门拆除重置安装费150元、卫生间拆除重置费3300元、地脚线拆除重置费2000元、重新施工期间上诉人租房居住费用及搬运费7000元，与本案诉争无直接因果关系不予考虑。张志孝作为定作方，在选用承揽方时，应当对其承揽技术及水平进行必要的了解，在施工中也应当进行必要的监督及提醒，张志孝有不足之处，应当自负一定责任。综上，上诉人张志孝、张冠峰的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3922元（张志孝、张冠峰各预交1961元），由张志孝、张冠峰各负担1961元。本判决为终审判决。审 判 长  张责逆审 判 员  王 军代理审判员  赵会娥二〇一七年八月二十八日书 记 员  刘亦含