广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂01民终1000号上诉人（一审被告）：柳城县太平聚龙食品厂，住所地广西壮族自治区柳州市柳城县。主要负责人：莫智华，执行合伙人。委托诉讼代理人：宋斌，北京市尚衡律师事务所广西分所律师。委托诉讼代理人：李斌，北京市尚衡律师事务所广西分所律师。被上诉人（一审原告）：柳城县许氏食品厂，住所地广西壮族自治区柳州市柳城县。主要负责人：许东州，厂长。委托诉讼代理人：覃远湘，广西民族律师事务所律师。一审被告：广西华润万家生活超市有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市。法定代理人：肖汉华，总经理。委托诉讼代理人：郭燕华，该公司职员。上诉人柳城县太平聚龙食品厂（以下简称聚龙食品厂）因与被上诉人柳城县许氏食品厂（以下简称许氏食品厂）及一审被告广西华润万家生活超市有限公司（以下简称华润超市）侵害商标权纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院(2016)桂0103民初2253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月19日公开开庭进行了审理。上诉人聚龙食品厂的主要负责人莫智华及其委托诉讼代理人宋斌，被上诉人许氏食品厂的委托诉讼代理人覃远湘，一审被告华润超市的委托诉讼代理人郭燕华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。聚龙食品厂上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.由许氏食品厂承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清：1.聚龙食品厂创建于2000年4月，从创立时起就已开始使用“”和“”“”标识作为牛腊巴制品品牌商标，是在先使用；2.许氏食品厂成立于2010年，一审认定涉案第3801882号注册商标是许氏食品厂于2003年申请注册并于2005年获公告注册违背事实；3.许氏食品厂第3801882号商标并没有在肉干、肉脯及牛腊巴（牛肉干）商品上获得注册商标专用权，因此聚龙食品厂在上述商品上使用“太平许师傅”商标并不侵犯许氏食品厂第3801882号注册商标专用权；4.聚龙食品厂在成立时就将被诉标识用于肉干类和牛肉干制品上，早于许氏食品厂将涉案商标用于同类产品上的时间，且其是超范围使用商标，聚龙食品厂不存在仿冒和商标侵权行为；5.一审认为“牛腊巴“与“腌腊肉”是相同商品是错误的；6.许氏食品厂与南宁辣椒蒜米商贸有限公司签订的《商标使用许可合同》是虚假的无效合同，一审判决不应将其作为认定事实的依据。二、一审判决适用法律错误。由于许氏食品厂将第3801882号注册商标在牛腊巴（肉脯）商品没有商标专用权，因此一审判决依据《商标法》第五十七条第一、二、三项认定聚龙食品厂侵权属适用法律错误；一审认定聚龙食品厂在先使用抗辩不成立也是错误的。许氏食品厂辩称，聚龙食品厂称其成立于2000年4月是错误的，工商登记信息记载聚龙食品厂成立于2008年7月，其所称的在先企业已经注销。许氏食品厂受让了第3801882号注册商标，也就受让了相应的商标权利，聚龙食品厂在该商标保护期限内在肉制品上突出使用“许师傅”商标行为，是违法无效的行为。而且，许氏食品厂商标核准注册商品“腌腊肉”当然包括牛肉干商品。请求二审驳回聚龙食品厂上诉请求。华润超市述称其意见与聚龙食品厂的意见一致。许氏食品厂向一审法院起诉请求：1、聚龙食品厂、华润超市立即停止侵害第3801882号“许师傅”注册商标专用权行为；2、聚龙食品厂、华润超市共同赔偿许氏食品厂经济损失10万元；3、聚龙食品厂、华润超市共同赔偿许氏食品厂维权合理开支11440元；4、聚龙食品厂、华润超市承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：许氏食品厂于2003年11月17日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请注册第3801882号“”商标，于2005年9月28日获公告注册，核定使用在第29类“猪肉食品；鱼制食品；鱼肚；板鸭；虾（非活）；腌制品；海蛰皮；腌制蔬菜；制汤剂；腌腊肉”商品上。该商标有效期续展至2025年9月27日。2013年12月，许氏食品厂“许师傅牛腊巴”荣获“第三届广西名特优农产品交易银奖产品”称号。2016年1月4日，许氏食品厂的委托代理人林文昌向南宁市桂南公证处申请对其购买涉嫌侵犯其“许师傅”商标的行为进行保全证据公证。1月5日，在公证员郑某及公证处工作人员蒙展的现场监督下，林文昌以普通消费者身份在位于南宁市××××号华润超市，以52.40元的价格购买了外观标识有“太平许师傅牛腊巴”字样的商品两包，华润超市人员现场开具了《广西增值税普通发票》（发票号码为14245699，所盖印章为“广西华润万家生活超市有限公司发票专用章”）一张及刷卡消费回执单一张。出店后，林文昌将所购物品及一并移交给公证员。公证员与公证处工作人员对上述所购物品、《广西增值税普通发票》及刷卡消费回执单进行察看并使用数码相机进行拍照，之后将上述所购物品及收据一并存放于一个纸袋中，并将该纸袋以公证处封条进行密封后交付给林文昌收执。南宁市桂南公证处于2016年1月7日就上述公证事项出具了（2016）桂南证内字第162号公证书。公证封存的《广西增值税普通发票》上记载项目为“许师傅牛腊巴50克/袋”和“许师傅牛腊巴150克/袋”，销售方为“广西华润万家生活超市有限公司”，加盖有“广西华润万家生活超市有限公司发票专用章”印章。被诉侵权产品与（2016）桂南证内字第162号公证书所附相应图片一致。经观察，被诉侵权商品牛腊巴包装袋的正面左上方及反面左上方贴有“”标识，包装袋正面印有“”标识，包装袋上标有“柳城县太平聚龙食品厂出品”，50克/袋商品包装袋底部标注生产日期为“2015年12月10日”，150克/袋商品包装袋底部标注生产日期为“2015年11月10日”。华润超市认可销售了上述商品，聚龙食品厂认可生产了上述商品。第5740258号“”注册商标于2006年11月22日由案外人谢俊申请注册，于2009年6月21日被核准注册，注册有效期限自2009年6月21日至2019年6月20日，核定使用在第29类“肉、肉汤浓缩汁、腌肉、肉片、鱼制食品、鱿鱼、腌腊肉、肉罐头、肉脯”商品上。莫昊雨于2012年11月6日受让该商标。国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称国家商评委）于2014年4月14日作出商评字[2014]第062326号裁定书，以与许氏食品厂第3801882号“许师傅”商标构成相同或相近似为由，对莫昊雨第5740258号商标予以撤销，并于2016年4月6日进行了注册商标宣告无效公告。莫昊雨不服国家商评委于2014年4月14日作出的商评字[2014]第062326号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院经过审理作出（2014）一行中（知）初字第7306号判决，维持了商评字[2014]第062326号裁定。莫昊雨不服该判决，向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院于2015年11月20日作出（2015）高行（知）终字第3248号判决，驳回莫昊雨上诉，维持原判。国家工商行政管理总局于2016年4月6日进行了该注册商标宣告无效公告。莫昊雨于2011年4月29日向国家知识产权局申请名称为“包装袋（牛腊巴）”的外观设计专利（第1663936号），并于2011年8月31日获授权公告。该外观设计专利的后视图左上角有“许师傅”字样。莫昊雨于2012年10月7日登记注册第9808390号“”商标，核定使用在第29类“肉、熏猪肉、香肠、死家禽、风肠、肉干、肉脯、鱼肉干、鱼制食品、鱼干”商品上，专用期限至2022年10月6日止。华润超市为证明被诉侵权商品具有合法来源，提交了聚龙食品厂的营业执照、组织机构代码证、全国工业产品生产许可证、税务登记证、第9808390号商标注册证及该商标的许可使用合同以及标识与“”基本一致的商标注册申请受理通知书、商标使用许可合同，并提交了聚龙食品厂的授权书、华润万家有限公司与南宁市金芒果食品有限公司签订的《购销合同》、南宁市金芒果食品有限公司的售货单、付款凭证及南宁市金芒果食品有限公司的营业执照和机构代码。许氏食品厂成立于2010年9月20日，登记住所为柳州市××××，经营范围为肉制品（酱卤肉制品、熏烧烤肉制品）生产销售。华润超市成立于2009年7月24日，住所地南宁市××××号，经营范围包括日用百货、预包装食品兼散装食品零售等。聚龙食品厂成立于2008年7月7日，为普通合伙企业，合伙人为苏静海、莫昊雨，登记经营场所为柳州市××××，经营范围为肉制品（熏烧烤肉制品）加工、销售，方便食品（其他方便食品）生产和销售，预包装食品兼散装食品批发、零售。许氏食品厂于2014年12月20日与南宁辣椒蒜米商贸有限公司签订《商标使用许可合同》，约定许氏食品厂将第3801882号商标许可给南宁辣椒蒜米商贸有限公司使用，使用许可期限为5年，每年使用费为30万元。南宁辣椒蒜米商贸有限公司于2016年转账支付了第一年的商标许可使用费。许氏食品厂与广西万晖律师事务所签订《委托代理合同》，约定由广西万晖律师事务所代理本案诉讼，约定代理费为1万元。广西万晖律师事务所出具了收取1万元代理费的收据。许氏食品厂为本案公证取证支出公证费用480元。一审法院认为，许氏食品厂指控被诉侵权产品包装袋正面左上方和包装袋反面左上方的“”标识、包装袋正面“牛腊巴”字样上方的“”标识侵犯其第3801882号“”商标专用权，聚龙食品厂辩称被指控侵权的两处标识为其第9808390号、第5740258号注册商标，系属于使用自己商标的行为。由于第9808390号商标标识为“”，而被诉侵权标识为”，聚龙食品厂以重新组合标识的方式非规范使用其注册商标，已经超出了核准的商标标识使用商标，不属于规范使用其注册商标，仍应根据商标侵权判定规则，认定是否构成对许氏食品厂注册商标权的侵犯。第5740258号“”商标已被公告撤销，被宣告无效的注册商标视为自始不存在，故被诉侵权产品上的“”标识也非注册商标。被诉侵权产品上的两个被诉侵权标识均非注册商标，本案不存在两个注册商标的冲突使用。本案被诉侵权产品为牛腊巴，产品分类为肉脯，与许氏食品厂涉案第3801882号注册商标核定使用的商品类别相同。被诉侵权产品上的“”为文字标识，完全包含了许氏食品厂第3801882号注册商标的“许师傅”三个字，“许师傅”三字与许氏食品厂注册商标在文字、读音上完全一致，在“许师傅”前加上“太平”二字，并不能达到与许氏食品厂注册商标相区别的效果，会使相关公众误认为是许氏食品厂的产品或者与许氏食品厂有关联，容易导致消费者产生混淆，与许氏食品厂涉案商标构成相近似。故聚龙食品厂在被诉侵权产品上使用“”标识，构成在相同产品上使用与许氏食品厂注册商标相近似的商标的行为。被诉侵权产品上的“”标识，为文字图形标识，其中的“”标识为莫昊雨的注册商标，但聚龙食品厂在被诉侵权产品上使用的“”标识并不是国家商标局核准注册的商标，系聚龙食品厂不规范使用注册商标的行为。以普通消费者的一般注意力来看，被诉侵权产品上的“”标识中的“”为中文“许”字的繁体，从整体上看，“”标识与中文“太平许师傅”效果一致。聚龙食品厂在被诉侵权产品上使用“”标识，容易使消费者误认为与许氏食品厂注册商标有关联，产生混淆，构成在相同产品上使用与许氏食品厂注册商标相近似的商标的行为。第5740258号商标申请注册时间为2006年11月22日，第9808390号商标核准注册时间为2012年10月7日，而许氏食品厂涉案商标于2003年11月17日申请注册，聚龙食品厂不能证明其在许氏食品厂涉案商标申请注册之前已经使用被诉侵权标识，故聚龙食品厂主张的在先使用权抗辩不成立。聚龙食品厂在被诉侵权商品上使用被诉侵权标识，属于在相同产品上使用与许氏食品厂涉案注册商标相近似的商标的行为，违反了上述法律规定，侵害了许氏食品厂涉案注册商标专用权。华润超市销售被诉侵权产品的行为，亦违反上述法律规定，构成侵权。华润超市向法院提交了被诉侵权产品的生产厂家的营业执照、组织机构代码证、生产许可证、税务登记证、第9808390号商标注册证、商标使用许可合同等材料，并提交了聚龙食品厂的授权书、华润万家有限公司与南宁市金芒果食品有限公司签订的《购销合同》、南宁市金芒果食品有限公司的售货单、付款凭证及南宁市金芒果食品有限公司的营业执照和机构代码等材料，欲证明其销售的被诉侵权产品是合法取得的，但其并未提供与被诉侵权产品相对应的供货清单、货款收据、进货合同、进货发票等证据，无法证明其销售的被诉侵权产品的提供者，故认定华润超市合法来源的抗辩不成立。聚龙食品厂生产被诉侵权产品的行为侵害了许氏食品厂涉案商标专用权，故对许氏食品厂要求聚龙食品厂停止侵权、赔偿损失的诉讼请求予以支持，聚龙食品厂应停止生产、销售侵害许氏食品厂涉案商标专用权的侵权产品。华润超市销售被诉侵权产品的行为亦侵害了许氏食品厂涉案商标专用权，故对许氏食品厂要求华润超市停止侵权的诉讼请求予以支持，华润超市应停止销售侵害许氏食品厂涉案商标专用权的侵权产品。因华润超市已提交证据证明该商品是自己合法取得，故许氏食品厂要求华润超市赔偿损失的诉讼请求不予支持。由于许氏食品厂未能充分证明其遭受的实际损失，也未能充分证明侵权人的获利情况，而华润超市、聚龙食品厂均未提供相应获利的证据，因本案侵权行为许氏食品厂所受损失和华润超市、聚龙食品厂所获利益难以确定，故适用法定赔偿，综合考虑聚龙食品厂、华润超市的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及涉案注册商标的显著性、公众认知度等因素，酌情确定华润超市赔偿经济损失4000元，聚龙食品厂赔偿经济损失25000元。对于许氏食品厂要求华润超市、聚龙食品厂赔偿其就侵权进行维权而支出的合理费用，综合考虑本案的标的、维权的实际情况等因素，酌定合理开支为4000元,由华润超市赔偿1000元，聚龙食品厂赔偿3000元。许氏食品厂主张过高部分赔偿额不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项及第二款，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、聚龙食品厂立即停止生产、销售侵犯许氏食品厂第3801882号注册商标专用权的侵权产品；二、华润超市立即停止销售侵犯许氏食品厂第3801882号注册商标专用权的侵权产品；三、聚龙食品厂赔偿许氏食品厂经济损失25000元及为制止侵权行为所支付的合理开支3000元，共计28000元；四、华润超市赔偿许氏食品厂经济损失4000元及为制止侵权行为所支付的合理开支1000元，共计5000元；五、驳回许氏食品厂的其他诉讼请求。案件受理费2529元，由聚龙食品厂负担2000元，华润超市负担529元。本院二审期间，聚龙食品厂围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了当庭质证。聚龙食品厂提交了20份证据，其中证据2在一审中已有提交，不属于二审新证据，另19份证据中：证据1为许氏食品厂电脑咨询单，证据3为聚龙食品厂营业执照复印件，证据4为聚龙食品厂电脑咨询单，证据1、3、4拟证明聚龙食品厂成立时间早于许氏食品厂；证据5为许氏食品厂牛腊巴生产流程，证据6为聚龙食品厂牛腊巴生产流程，证据7为类似商品和服务区分表，证据8为食品安全国家标准腌腊肉制品，证据9为中华人民共和国国内贸易行业标准，证据10为肉制品分类的定义和鉴别特征，证据11为第10729904号商标证书及使用合同，证据12为第5740258号商标证书及使用合同，证据5-12拟证明本案被诉侵权产品“牛腊巴”并不是许氏食品厂的注册商标核定使用的产品，腌腊肉是生肉制品，牛腊巴是熟肉制品；证据13为第17500306号商标受理通知书、商标评审申请受理通知书，拟证明第17500306号商标正在申请中；证据14为柳州慧源印刷包装有限公司牛腊巴礼盒样板及使用图片，证据15为中国商品条码系统成员证书（续展），证据16为牛腊巴包装袋版样及包装袋样，证据17为三联厂订货合同及样袋，证据18为外观设计专利证书及使用合同、样袋，证据19为广西首届特色旅游品牌领奖过程，证据20为2011年广西休闲农业三个“十佳”评选活动资料，证据14-20拟证明聚龙食品厂从2004年开始持续使用涉案商标，在牛腊巴产品上比许氏食品厂在先使用“”“”“”商标，且聚龙食品厂牛腊巴产品具有一定的知名度和影响力。许氏食品厂对聚龙食品厂提交的上述证据质证意见为：对证据1-4的真实性无异议；对证据5的真实性无法确认；对证据6的真实性无异议，但与本案无关；对证据7的无异议；对证据8-10的真实性无法确认；对证据11、证据12中商标证的真实性无异议，但不能证明其证明目的，对所附使用合同的真实性无法判断；对证据13的真实性无异议；对证据14的真实性无法核实；对证据15的真实性无法核实，且该证据与本案无关；对证据16的关联性不予认可，不能证明其证明目的；对证据17的真实性无法核实；对证据18的真实性无异议，但与本案无关；对证据19、20的真实性无法核实，关联性有异议。华润超市对聚龙食品厂提交的上述证据无异议且同意其证明意见。本院对聚龙食品厂提交的上述证据的认证意见为：许氏食品厂、华润超市对证据1、证据7、证据13无异议，本院对这三份证据予以认可，作为本案认定事实的依据；证据3、证据4内容中所载明的两家“聚龙食品厂”虽名称相同，但住所地不同，且证据4中的“聚龙食品厂”注销时间与证据3中的“聚龙食品厂”的成立时间相差半年，时间上亦不完全吻合，因此对该证据欲证明本案上诉人“聚龙食品厂”成立于2004年12月3日的证明目的不予支持；证据5、证据6与本案商标侵权事实认定没有关联，不予采纳；证据8-10为国家部门制定的相关标准，许氏食品厂对其与本案认定商标侵权事实的关联性有异议，本院将在判决理由部分进行分析；证据11、证据12记载的注册商标与本案被诉侵权商标标识不同，与本案无关联，不予采纳；证据14、证据16-18中的制版图片及样袋上的的商标标识皆为“许师傅”的繁体字标识，其中“许”字的“言”字旁的点艺术化为一个头戴厨师帽的人头像，与本案被诉侵权商标标识不同，与本案无关联，本院对这四份证据不予采纳；证据15、证据19、证据20与本案商标侵权事实认定没有关联，不予采纳。许氏食品厂、华润超市在本院二审期间未提交任何新证据。对一审查明的事实，聚龙食品厂与华润超市提出两点异议：1.一审判决认定涉案第3801882号注册商标为许氏食品厂于2003年11月17日向国家工商行政管理总局商标局申请注册与事实不符，许氏食品厂成立于2010年，不可能在2003年就申请涉案注册商标。许氏食品厂认可这一异议，承认涉案第3801882号注册商标为其2012年从案外人许全荣受让而来。一审判决对该事实认定有误，本院予以纠正。2.对一审判决认定许氏食品厂与南宁辣椒蒜米商贸有限公司签订的《商标使用许可合同》不予认可，认为南宁辣椒蒜米商贸有限公司没有涉案第3801882号注册商标核定使用范围的经营权，该许可是违规的。本院认为，一审判决在事实认定部分只是陈述了许氏食品厂与南宁辣椒蒜米商贸有限公司签订了《商标使用许可合同》的事实，该事实有双方签订的许可合同与南宁辣椒蒜米商贸有限公司通过银行汇付许可费的单据互为佐证并在一审中当庭质证，聚龙食品厂并未提出相反证据证明该证据作伪，对聚龙食品厂这一异议本院不予支持。许氏食品厂对一审查明的其他事实无异议。一审查明的事实除许氏食品厂取得涉案第3801882号注册商标的时间认定有误外，对一审查明的其他事实本院予以确认。二审另查明，涉案第3801882号注册商标系许氏食品厂于2012年10月11日从案外人许全荣受让而得。聚龙食品厂的执行事务合伙人已变更登记为莫智华。本院认为，根据当事人各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.聚龙食品厂是否侵害了许氏食品厂的涉案商标专用权；2.聚龙食品厂是否是否享有涉案标识的在先使用权。对于争议焦点一，聚龙食品厂主张被诉侵权产品为“牛腊巴”，而“牛腊巴”为即食类熟肉制品，在商品分类中属“肉脯”，而涉案请求保护的第3801882号注册商标的核准使用范围没有“肉脯”，该商标核准使用商品类别为“腌腊肉”，“腌腊肉”是生肉制品，“肉脯”与“腌腊肉”既不是相同商品，也不是类似商品，因此，聚龙食品厂在其“牛腊巴”产品上使用被诉侵权标识，并没有侵犯涉案第3801882号注册商标的专用权。为此，聚龙食品厂在本案二审中提交了证据拟证明“腌腊肉”与“肉脯”是两类不同的商品。本院认为，本案是商标侵权案件，请求保护的是注册商标的专用权，在一审判决认定被诉侵权标识与请求保护的注册商标构成近似且各方当事人对此认定均未提出上诉的情况下，本案二审对是否构成侵权的审查重点是，使用了被诉侵权标识的被诉侵权商品与请求保护的第3801882号注册商标核准使用的商品是否相同商品或是否类似商品并容易导致混淆。在商标侵权案件中，认定商品是否相同，对于国内商品应当依据国家商标局制定颁布的《类似商品和服务区分表》来判定，在国家商标局制定颁布的第十版《类似商品和服务区分表》中，“肉脯”与“腌腊肉”同属于第二十九类商品中的2901类似群，商品代码分别为C290006和290137，其中“肉脯”商品代码C290006中的“C”表示该种商品为未列入世界知识产权组织制定的《商标注册用商品和服务国际分类》的我国常用商品，因此，作为国内商品，“肉脯”与“腌腊肉”不是相同商品。一审判决认定“肉脯”与第3801882号注册商标核准使用的商品是相同商品错误，本院予以纠正。对于是否构成类似商品，应当根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第十一条第一款和第十二条的规定来判定。根据上述规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。从一般公众的认知来看，“肉脯”与“腌腊肉”都是经过加工便于保存食用的非鲜肉制品，其用途都是肉类食品，由食品生产厂家加工生产，在市场肉类食品区销售，一般都视为相类似的商品。如果参照《类似商品和服务区分表》，“肉脯”与“腌腊肉”同属2901类似群商品，根据《类似商品和服务区分表》编制方法，同一类似群内的商品原则上判定为类似商品，除非特别注释说明不相类似，而2901类似群没有特别注明“肉脯”与“腌腊肉”为不相类似商品，因此，按照《类似商品和服务区分表》对类似商品的划分，“肉脯”与“腌腊肉”为类似商品。综合相关公众对商品的一般认识和参考《类似商品和服务区分表》对类似商品的区分，可以认定“肉脯”与“腌腊肉”在国内商品中属类似商品。聚龙食品厂关于聚龙食品厂生产的“牛腊巴”是“肉脯”商品与请求保护的第3801882号注册商标核定使用的“腌腊肉”商品不是类似商品的主张，本院不予支持。聚龙食品厂与许氏食品厂同为位于柳城县的肉制品加工生产销售企业，双方的产品、销售渠道在市场上存在竞争关系，聚龙食品厂未经商标专用权人许可，在类似商品上使用与第3801882号注册商标相近似的商标标识，容易导致混淆，构成侵犯许氏食品厂对第3801882号注册商标享有的专用权。对于争议焦点二，本院认为，聚龙食品厂主张其对被诉侵权标识有在先使用权的理由主要有三个：一是其使用该被诉侵权标识已有十几年，但没有提交任何有效证据证明这一点；二是该企业成立于2004年，成立时起就将被诉侵权标识用于其产品，为此其在二审中提交了证据3、4，拟证明本案的上诉人聚龙食品厂（普通合伙）与2004年成立并于2008年1月被注销的柳城县太平聚龙食品厂（个人独资）为同一主体，但正如本院在证据认定意见中的分析，这一证明目的并不成立；三是其企业在许氏食品厂成立前就已经使用被诉侵权标识，为此其在二审中提交了证据14、16-18，但上述证据中的标识与本案被诉侵权标识并不相同，不能证明聚龙食品厂在许氏食品厂成立前已经使用被诉侵权标识，而且涉案请求保护的第3801882号注册商标于2005年9月28日已获注册商标权，在此之后任何人都无权未经注册商标权人同意使用侵犯其商标专用权的商业标识。因此，聚龙食品厂主张其对被诉侵权标识有在先使用权的主张不成立。综上，聚龙食品厂提出的上诉理由均不成立。需要指出的是，虽然华润超市对一审判决的内容没有异议，但是一审判决中的“因华润超市已提交证据证明该商品是自己合法取得，故许氏食品厂要求华润超市赔偿损失的诉讼请求本院不予支持”表述不当，且与前述“本院认定华润超市合法来源的抗辩不成立”及裁判主文相互矛盾，应予纠正。由于华润超市未提交充分证据证明本案侵权商品系其合法取得，故其承担相应的赔偿责任。一审判决华润超市赔偿许氏食品厂经济损失4000元及为制止侵权行为所支付的合理开支1000元正确，且华润超市未对此提起上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”的规定，本院对该判决瑕疵部分纠正后予以维持。综上所述，聚龙食品厂的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决虽有个别事实认定错误，但主要事实认定清楚，适用法律与判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由上诉人柳城县太平聚龙食品厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡桂全审 判 员  曾晓东代理审判员  于代亮二〇一七年八月十四日书 记 员  梁书琪