山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁11民终988号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市岚山支公司，住所地日照市岚山区岚山中路，统一社会信用代码91371103868398420A。诉讼代表人：惠战，经理。委托诉讼代理人：孟玲，山东德与法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董庆彩，女，1979年6月24日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：贾志勇，山东法程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏绪平，男，1972年1月23日出生，汉族，住日照市岚山区。被上诉人（原审被告）：山东省日照运总岚山交运有限公司，住所地日照市东港区黄海二路11号，统一社会信用代码9137110386839856XX。法定代表人：刘冰，董事长。上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市岚山支公司(以下简称人保财险岚山公司)因与被上诉人董庆彩、魏绪平、山东省日照运总岚山交运有限公司（以下简称运总岚山公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2017）鲁1103民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险岚山公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判人保财险岚山公司不承担精神损害抚慰金2000元、鉴定费2162元、应剔除的非医保用药费2168元及十级伤残的残疾赔偿金6309，诉讼费由董庆彩、魏绪平、运总岚山公司承担。事实和理由：一、交通事故认定书认定魏绪平、董庆彩负事故的同等责任，一审法院判决人保财险岚山公司在交强险责任限额范围内承担精神损害抚慰金2000元错误。二、日照市第二人民医院法医司法鉴定所出具的鉴定意见书认定董庆彩面部留有浅表疤痕和色素沉着，构成十级伤残。人保财险岚山公司申请重新鉴定，一审法院未予准许错误。三、依据第三者责任商业保险合同条款责任免除规定和司法实践，鉴定费属于保险公司责任免除范围，人保财险岚山公司不应赔偿，应由董庆彩、魏绪平、运总岚山公司负担。四、依据人保财险岚山公司与运总岚山公司就鲁Ｌ×××××号牌车辆签订的商业保险合同约定，保险公司有权剔除董庆彩医疗费中的非医保用药部分，一审法院以人保财险岚山公司提交的证据无法核对为由不予支持错误。人保财险岚山公司依据董庆彩提交的用药明细和保险条款的约定逐项进行剔除，且在用药明细上进行标注，可以证实剔除用药的合理性。董庆彩辩称：一、董庆彩构成八级及十级两处伤残，对精神及生活造成了一定的影响，一审法院酌定支持精神损害抚慰金2000元正确。二、伤残等级评定系双方共同选定的鉴定机构，人保财险岚山公司称董庆彩不构成十级伤残与事实不符。三、鉴定费系董庆彩的合理损失，人保财险岚山公司应予承担。至于保险合同如何约定，与董庆彩无关。四、董庆彩在住院治疗期间的用药均系合理用药，上诉人所称的所谓剔除非医保用药，无任何法律依据。魏绪平、运总岚山公司未作答辩。董庆彩向一审法院起诉请求：判令魏绪平、运总岚山公司、人保财险岚山公司赔偿其各项损失共计200000元并负担诉讼费。一审法院认定事实：2016年6月14日7时许，魏绪平驾驶鲁Ｌ×××××号牌大型普通客车沿日照市岚山区万斛路由北向南行驶至万斛路中段时，与由西向东董庆彩驾驶的鲁Ｌ×××××号牌小型轿车相撞，两车相撞后撞毁中间隔离护栏进入逆向车道，鲁Ｌ×××××号牌大型普通客车又与由南向北行驶案外人柴月成驾驶的鲁Ｌ×××××号牌大型专用校车相撞，致董庆彩及其驾驶的轿车乘车人鲁航宇以及校车乘车人卢泽菲不同程度受伤，三方车辆及道路护栏损坏，造成道路交通事故。该事故经日照市公安局交通警察支队岚山大队现场勘查后，于2016年6月20日出具日公交认字[2016]第02240号交通事故认定书，认定魏绪平和董庆彩分别承担事故的同等责任，案外人鲁航宇、柴月成及卢泽菲不承担事故责任。董庆彩驾驶的鲁Ｌ×××××号牌小型轿车登记在案外人鲁强名下，实际系董庆彩丈夫鲁凯所有。魏绪平持有机动车驾驶证A1A2证，其驾驶的鲁Ｌ×××××号牌大型普通客车登记在案外人山东省日照运总交通集团有限公司名下，系实际车主魏绪平与运总岚山公司签订《客车承包经营合同》，挂靠经营。该车在人保财险岚山公司投保有交强险和商业三者险100万元（含不计免赔），事故发生在保险期间内。董庆彩伤后被送往日照市岚山区人民医院检查治疗，支出门诊医疗费3446.60元；后被转入日照市人民医院住院治疗25天，经诊断为腹部闭合性外伤、脾破裂、腹腔积液、胸部损伤、肋骨骨折（双侧）、气胸（双侧）、肺挫伤（双侧）、胸腔积液（双侧）、肺不张（左侧）、锁骨骨折（左侧）、面骨骨折等，支出住院医疗费24972.38元。以上医疗费合计28418.98元。事故发生后，魏绪平为董庆彩垫付医疗费20000元。2016年11月2日，经一审法院委托，日照市第二人民医院法医司法鉴定所出具二院法医司法鉴定所[2016]岚鉴字第90号司法鉴定意见书，鉴定意见为：董庆彩之胸部多发肋骨骨折构成八级伤残，其面部留有浅表疤痕及色素沉着区构成十级伤残；建议其护理期为60日、误工期为120日。董庆彩支出鉴定费2162元。人保财险岚山公司对董庆彩的伤残等级持有异议，申请重新鉴定，一审法院不予准许。对董庆彩的损失分析确认如下：1、医疗费28418.98元；2、误工费10370.40元（31545元/年÷365天×120天），董庆彩主张误工期120天，参照2015年度山东省城镇居民家庭人均可支配收入31545元/年标准计算，结合董庆彩伤情、鉴定意见及其户口性质，予以支持；3、护理费4800元（80元/天×60天），董庆彩经鉴定护理期为60日，由其亲属鲁娜护理，参照2015年度日照市一般护理的护工标准80元/天计算；4、残疾赔偿金201888元（31545元/年×20年×32%），董庆彩系城镇居民，经鉴定构成十级伤残、八级伤残各一处，参照2015年度山东省城镇居民家庭人均可支配收入31545元/年标准计算；5、住院伙食补助费500元（25天×20元/天），董庆彩市内住院25天，参照日照市财政局公布的国家机关一般工作人员市内出差伙食补助标准20元/天计算；6、鉴定费2162元；7、董庆彩主张交通费300元，结合其居住地、治疗医院和住院期限，予以支持。以上损失共计248439.38元。董庆彩因事故构成伤残，给其精神和今后的生活造成一定影响，结合肇事方的主观过错、事故责任等，酌情认定精神抚慰金2000元，董庆彩主张由保险公司在交强险限额内优先赔付。一审认定上述事实的证据有当事人陈述、道路交通事故认定书、门诊发票、住院发票、住院病历、门诊病历、费用清单、诊断证明、鉴定报告、护理人员身份证复印件、承包经营合同、驾驶证、行驶证、保险单、收到条等。一审法院认为：魏绪平驾驶机动车与董庆彩驾驶的车辆发生交通事故，承担事故的同等责任，对于交强险限额外的损失，应承担相应的赔偿责任，运总岚山公司作为车辆挂靠单位，应承担连带责任。董庆彩对本次事故的发生亦存在过失，应相应减轻魏绪平的赔偿责任。结合双方肇事行为的性质、事故责任大小和主观过错程度，确定魏绪平和运总岚山公司对交强险赔偿限额外的损失共同承担50%的赔偿责任。魏绪平驾驶鲁Ｌ×××××号牌大型普通客车在人保财险岚山公司投保有交强险和商业三者险100万元（含不计免赔），在保险期间内发生交通事故，造成董庆彩损失，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十五条、第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，人保财险岚山公司应按合同约定履行保险赔付义务，在交强险的责任限额内先向董庆彩承担民事赔偿责任，不足部分再根据保险合同在商业三者险限额内承担赔偿责任。案外人鲁航宇与董庆彩均同意在交强险赔偿限额内优先赔偿董庆彩的损失，系其真实意思表示，予以确认。案外人柴月成驾驶的鲁Ｌ×××××号牌大型专用校车在本次事故中不承担事故责任，对于董庆彩损失，应在交强险无责限额内承担赔偿责任，人保财险岚山公司辩称应对此予以扣除，予以支持。对于董庆彩的医疗费，人保财险岚山公司辩称应扣除非医保用药，并提供非医保用药明细一宗，对于其提供的该份证据，因无法核对，不予采信，其上述辩解于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十五条、第七十六条，《中华人民共和国保险法》第二条、第十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、在交强险赔偿限额内，人保财险岚山公司赔偿董庆彩医疗费10000元、残疾赔偿金108000元、精神抚慰金2000元等共计120000元；二、在商业三者险责任限额内，人保财险岚山公司赔偿董庆彩医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等共计59219.69元；三、董庆彩返还魏绪平垫付款20000元；四、驳回董庆彩的其他诉讼请求。上述款项，于判决生效后十日内一次性付清。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，减半收取2150元，由董庆彩负担150元，由魏绪平和运总岚山公司共同负担2000元。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为：二审当事人争议的焦点是：双方负事故同等责任时，应否支持精神损害抚慰金；人保财险岚山公司要求就董庆彩面部疤痕及色素沉着是否构成十级伤残进行重新鉴定，应否准许；非医保用药人保财险岚山公司应否免赔；鉴定费人保财险岚山公司应否承担。关于精神损害抚慰金问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。同时根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十一条的规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或免除侵权人的精神损害赔偿责任。魏绪平驾驶大型普通客车与董庆彩驾驶的小型轿车发生交通事故，致董庆彩八级和十级伤残各一处。大型普通客车在人保财险岚山公司投保交强险，一审法院酌定人保财险岚山公司在交强险责任限额范围内赔偿董庆彩精神损害抚慰金2000元，并无不当。人保财险岚山公司以双方负事故的同等责任为由，要求改判其不承担精神损害抚慰金，没有法律依据。关于重新鉴定应否予以准许问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足以及经过质证认定不能作为证据使用的其他情形时，人民法院应予准许。人保财险岚山公司申请重新鉴定，但未提出证据证明本案存在上述司法解释规定的情形之一，一审法院不予准许正确。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。一审法院采信鉴定意见书，认定董庆彩面部疤痕及色素沉着区构成十级伤残，符合法律规定。关于非医保用药不予承担问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。该规定并未将医疗费用的赔偿限定在医保用药范围之内，在治疗过程中，无论侵权人还是被侵权人，对于医疗机构针对病情及发展情况依照医学知识和科学方法采取的治疗方式、标准和用药范围均无法预见和控制。人保财险岚山公司主张依据商业保险合同约定剔除鲁航宇医疗费中的非医保用药部分，但人保财险岚山公司未提供投保单或者其他保险凭证、投保人声明等证据，以证明其对免除保险人责任的条款作了显著标志，投保人已签字确认表示对免责条款的概念、内容及其法律后果均已经明了，人保财险岚山公司尽到了提示和明确说明义务。同时，人保财险岚山公司关于非医保用药不予承担的主张明显降低了保险公司的风险，减轻了其义务，限制了投保人的权利，且人保财险岚山公司也未提供证据证明医疗费中非医保用药中存在超过基本医疗保险同类医疗费标准的不合理部分。因此，对其关于剔除鲁航宇医疗费中的非医保用药部分的主张，一审法院不予支持正确，符合《中华人民共和国保险法》第十七条、第十九条的规定。关于鉴定费用的负担问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。鉴定费属于为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由保险公司承担相应的赔偿责任。人保财险岚山公司关于依据商业三者险保险合同其不承担鉴定费的主张有违法律的强制性规定，本院不予支持。综上所述，人保财险岚山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市岚山支公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  苗自富审判员  刘 芳二〇一七年八月二十二日书记员  梁 虹