广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂10民终978号上诉人（原审原告、并案被告）：韦小妮，女，1968年6月8日出生，壮族，广西百色市人，现为百色市幼稚园保洁员，住百色市右江区。委托诉讼代理人：马浩琼，百色市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告、并案原告）：百色市瑞丰大酒店，住所地广西百色市右江区城北二路*号。组织机构代码：914510007399539268。法定代表人：王一兵，该酒店总经理。委托诉讼代理人：班雁霞，广西齐川律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵姝玥，广西齐川律师事务所实习律师。上诉人韦小妮因与被上诉人百色市瑞丰大酒店（以下简称“瑞丰大酒店”）劳动争议一案，不服百色市右江区人民法院（2016）桂1002民初2630号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月23日组织双方当事人到庭进行举证、质证、调查、辩论和调解，上诉人韦小妮及其委托诉讼代理人马浩琼，被上诉人瑞丰大酒店的委托诉讼代理人班雁霞、赵姝玥到庭参加法庭调查，本案现已审理终结。韦小妮上诉请求：撤销一审判决，判令瑞丰大酒店：1.赔偿韦小妮失业保险金损失23×980×2=45080元；2.支付韦小妮解除劳动关系经济补偿14×1428.66=20001.24元；3.支付韦小妮未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额15400元。事实与理由：一、韦小妮2002年3月7日入职瑞丰大酒店，直至2016年3月8日辞职，十四年间瑞丰大酒店一直未替其缴纳失业保险。韦小妮曾与多名职工联名向瑞丰大酒店及其主管部门百色市公路局书面申请为职工补缴社会保险及进行补偿，但未获书面答复。此后韦小妮才以“本人年龄大，不适合做这份工作”为由辞职。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定，用人单位不为劳动者缴纳社会保险的，劳动者有权提出辞职。该法第四十六条规定，劳动者依该法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。人社部令[2011]13号《实施若干规定》第十三条规定，劳动者依前法第三十八条提出解除劳动关系的，属于非因本人意愿中断就业，可以享受失业保险待遇。因此一审以韦小妮因个人原因辞职属自动中断就业为由，不支持韦小妮关于经济补偿和失业赔偿金的诉求，是错误的。瑞丰大酒店不为韦小妮缴纳社会保险，违反国家强制性规定，即使是劳动者主动辞职，也不得免除用人单位未替劳动者缴纳社会保险的违法责任。因此一审判决适用法律不当，应予纠正。二、韦小妮认为其要求瑞丰大酒店支付二倍工资差额的主张未过仲裁时效，二审法院应支持该诉求。瑞丰大酒店辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，韦小妮上诉请求不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。韦小妮向一审法院起诉请求：依法判决百色市瑞丰大酒店支付：1.赔偿失业保险金损失45080元；2.解除劳动关系经济补偿金20001.24元；3.未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额15400元。百色市瑞丰大酒店向一审法院起诉请求：请求法院依法判决百色市瑞丰大酒店不支付韦小妮2015年4月至2016年2月未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额15400元。一审法院认定事实：2002年3月，原告进入被告处工作，任房务部服务员。双方建立劳动关系后，被告一直没有与原告签订劳动合同，也没有为原告办理参加社会保险手续和缴纳费用。原告在被告处工作至2008年6月1日，被告才与原告签订了一份为期5年的劳动合同，但在合同履行期间，被告仍没有为原告办理社会保险，原告于2008年9月1日以自由职业者身份一次性补缴了1991年12月至2008年6月的养老保险金本息共19642.4元。双方劳动合同期限届满后，原告仍继续在被告处工作，被告从2013年1月起才开始为原告向社会保险经办机构申报缴纳2008年6月后的养老保险和2011年1月后的医疗保险，但一直没有为原告缴纳失业保险费。2016年1月14日，原告等18位职工联名分别向被告及其主管部门百色市公路管理局递交“申请书”，要求被告为职工补缴养老保险费、进行失业补偿及经济补偿，但被告及百色市公路管理局均未作任何书面答复。2016年2月29日，原告以年龄大，不适应本职工作为由，向被告递交“辞职申请书”，经被告相关部门领导签字审批后，同意原告的辞职申请，双方劳动关系至2016年2月29日止。2016年8月11日，原告向百色市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告：1.为原告退还2002年3月至2008年5月的养老金10406.2元；2.为原告补缴2002年3月至2010年的医疗保险费10225.4元及利息4026.2元；3.为原告补缴2002年3月至2010年的医疗保险费10225.44元；4.支付原告双倍失业赔偿金45080元；5.支付解除劳动关系经济补偿金20001.24元；6.支付原告2015年5月至2016年3月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额15400元。2016年10月26日，百色市劳动人事争议仲裁委员会作出百劳人仲案字[2016]110号仲裁裁决书，原、被告不服，均诉至法院。上述事实，有原告提交的辞职申请书、劳动合同书、员工花名册、员工考勤表、工资表、申请书，被告提交的百劳人仲案字[2016]110号仲裁裁决书、劳动合同书等证据及双方当事人在庭审中的陈述证实，该院予以确认。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条和《中华人民共和国社会保险法》第四条的规定，为劳动者按时足额缴纳社会保险费，是用人单位应尽的法定义务。2002年3月7日至2016年3月7日，原、被告建立劳动关系期间，被告未及时为原告办理社会保险和缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第一款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”的规定，原告即可随时要求解除与被告间的劳动关系。但根据该院查明的事实，原告因个人原因主动要求解除与被告之间的劳动关系，自动中断就业，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”的规定，原告不符合领取失业保险金的条件。因此，对原告要求被告支付失业保险金的诉讼请求，该院不予支持。关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案被告存在未及时为原告参加社会保险，并足额缴纳社会保险费的违法行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第三十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”的规定，原告即可随时主动要求解除与被告的劳动关系，但从原告提交的辞职申请书上载明的辞职理由看，本案是原告因个人原因主动要求解除与被告之间的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金20001.24元的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额问题。该院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被损害之日起计算”。二倍工资差额是因用人单位不与劳动者订立书面劳动合同而依法应当额外支付的“工资”，并非劳动报酬性质，其支付的前提不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，是对用人单位不签订劳动合同的惩罚，不是劳动者付出劳动的对价，因此，二倍工资差额受一年仲裁时效的限制。本案中，原告2002年3月入职被告处工作，在2013年5月30日双方签订的劳动合同期限届满时，被告应依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，与原告签订书面无固定期限劳动合同，但被告并未与原告签订新的劳动合同，原告仍继续在被告处工作。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，被告符合向原告支付自2013年7月至2014年6月不超过11个月的二倍工资。但2013年7月的二倍工资的一年仲裁时效截止2014年7月31日，2013年8月的二倍工资的一年仲裁时效截止2014年8月31日，依此类推，2014年6月的二倍工资的一年仲裁时效截止2015年6月30日。原告于2016年8月11日才申请仲裁，已经超过了仲裁时效。故被告主张不支付原告未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额15400元诉讼请求，于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条第（三）项、第四十六条、第八十二条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第九条的规定，判决：一、驳回原告韦小妮要求被告百色市瑞丰大酒店支付失业保险金45080元的诉讼请求；二、驳回原告韦小妮要求被告百色市瑞丰大酒店支付解除劳动关系经济补偿金20001.24元的诉讼请求；三、驳回原告韦小妮要求被告百色市瑞丰大酒店支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额15400元的诉讼请求；四、被告百色市瑞丰大酒店不需支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额15400元给原告韦小妮。案件受理费20元，由原告韦小妮负担。二审中，被上诉人无新证据向本院提交，上诉人提交了（2017）桂10民终285号民事判决书，拟证实该案事实与本案相类似，且已得到本院判决支持。本院认为，该案事实与本案事实不一，该判决书与本案没有关联性，因此该案判决不能作为本案判决依据。二审经审理查明，一审判决认定本案事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人请求被上诉人支付失业保险损失是否有事实和法律依据；2.上诉人请求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金是否有事实和法律依据；3.上诉人请求被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额是否有事实和法律依据。关于上诉人请求被上诉人支付失业保险损失是否有事实和法律依据的问题。本案中，被上诉人确实存在未为上诉人缴纳失业保险的行为，上诉人可依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定向被上诉人提出解除劳动合同的请求，但上诉人2016年2月29日向被上诉人提出解除劳动合同请求的理由却是因其个人原因，不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的领取失业保险金的条件，因此其请求被上诉人赔偿其失业保险损失不符合法律规定，即上诉人请求被上诉人支付失业保险损失于法无据，本院不予支持，一审法院判决正确，本院予以维持。关于上诉人请求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”上诉人因其个人原因提出解除劳动合同的请求，不属上述法律规定的情形，因此其请求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据，其该项上诉请求不成立，本院不予支持，一审法院判决正确，本院予以维持。关于上诉人请求被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”根据上述规定，被上诉人自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当自用工之日满一个月的次日起至满一年的前一日，向上诉人支付二倍工资，最长不超过11个月。被上诉人自用工之日满一年仍未与上诉人订立书面劳动合同，视为上诉人与被上诉人已订立无固定期限劳动合同，被上诉人不需再支付二倍工资，上诉人请求被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。综上所述，韦小妮的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人韦小妮负担。本判决为终审判决。审判长  邓梅君审判员  林超师审判员  何双安二〇一七年八月二十八日书记员  钟牧成