福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终3364号上诉人（原审原告）：福建省第五建筑工程公司厦门分公司，住所地厦门市湖里区园山北路107号。负责人：林惠忠，总经理。委托诉讼代理人：徐芬，北京盈科（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶杰超，北京盈科（厦门）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：厦门市仰得化工有限公司，住所地厦门市湖里区禾山路254号。法定代表人：陈超伟，总经理。被上诉人（原审被告）：黄长，男，1962年12月3日出生，汉族，住厦门市翔安区。被上诉人共同委托诉讼代理人：王祥文，福建君州律师事务所律师。上诉人福建省第五建筑工程公司厦门分公司（以下简称省五建厦门分公司）因与被上诉人厦门市仰得化工有限公司（以下简称仰得公司）、黄长建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初11736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人省五建厦门分公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判仰得公司、黄长共同支付省五建厦门分公司多支付的工程款156486.8元（人民币，下同），诉讼费由仰得公司、黄长负担。事实和理由：一、一审法院不能仅凭两张《核算清单》的落款时间来确认《核算清单》是否真实，一审法院排除了省五建厦门分公司提交的《核算清单》是错误的。二、一审法院以“根据相关法律规定，单位工程竣工结算由承包人编制，发包人审查……”认定省五建厦门分公司作出的《核算清单》不符合法律规定，双方当事人未就诉争工程结算达成合意。事实上，《核算清单》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律效力性强制性规定，应认定合法有效。仰得公司、黄长辩称，一、仰得公司与黄长不存在劳动或雇佣关系，也不存在合作或挂靠关系。仰得公司与省五建厦门分公司签订的讼争合同已于2014年6月17日终止，并就仰得公司实际施工部分的讼争工程价款结算清楚。仰得公司没有委托黄长代为收取讼争工程款，省五建厦门分公司向黄长支付的讼争工程价款也与仰得公司无关。二、一审法院排除省五建厦门分公司提交的两张《核算清单》，并据此驳回其诉讼请求，理由充分。省五建厦门分公司对同一问题的多次陈述相互矛盾，在其提交的第二张《核算清单》中载明多向黄长支付44564元，在其《律师函》中又载明多支付44807元，在本案起诉书中主张多支付156486.8元，进而可以证明《核算清单》是伪造的。仰得公司、黄长请求驳回上诉，维持原判。省五建厦门分公司向一审法院起诉请求：判令仰得公司、黄长共同返还省五建厦门分公司多支付的工程款156486.8元；仰得公司、黄长于判决生效之日起3日内向省五建厦门分公司履行合同约定的保修义务。一审法院认定事实：2014年3月6日，省五建厦门分公司（甲方）与仰得公司（乙方）就观海度假村（酒店）工程签订一份《施工承包合同》，约定由乙方承包该工程的内天棚、内墙腻子、外天棚涂料、外墙质感涂料刮沙及别墅外天棚铝塑板螺丝、挡水条油漆工程，以包工、包料的形式进行施工；合同工期自2014年3月6日至2014年5月6日止；工程量按实际施工面积计算；合同第6条约定，工程款以现金和转账方式支付，合同签订后，甲方按工程进度款每月应付款给乙方85%，其余在工程竣工后一个星期内应付款给乙方10%，剩余5%第二年保修期后付清；第7条约定按施工工艺流程要求施工，颜色按业主提供指定，乙方进场材料必须提供有效检验报告及合格证，必须确保外墙涂料在8-10年内不会出现脱色、掉粉、起层、剥落等质量问题。在上述合同落款处，甲方代表栏上由林锦宗签字，乙方栏上加盖有仰得公司公章及黄长的签字确认。2014年6月17日，省五建厦门分公司员工林锦宗、仰得公司员工王某及黄长三方在一份《建设工程量计算书》上予以签字确认。2014年6月20日，仰得公司、王某及黄长共同出具一份《说明》，载明：观海度假村（酒店）工程内外墙涂料及2-9号屋面工程铝塑板打胶油漆总造价61801.10元，同意施工人工费57800元，从此本工程款同意直接拨付给施工涂料班组领班人王某，带付给所有工人工资，至今本工人工资全部结清。之后，省五建厦门分公司通过其员工林锦宗向仰得公司员工王某支付57800元，由其转交工人工资。2016年3月23日，省五建厦门分公司就其多付工程款及工程保修等事宜委托律师向仰得公司、黄长寄送一份《律师函》，要求仰得公司、黄长返还多支付的工程款52086元及工程保修金16739元，合计68825元，并要求仰得公司、黄长履行保修义务。又查，2015年11月30日，黄长等人曾向有关部门投诉省五建厦门分公司拖欠工资事宜；2016年6月27日，厦门市劳动争议仲裁委员会就案外人罗明文因拖欠工资与省五建厦门分公司、仰得公司发生劳动争议纠纷案作出一份厦劳仲案（2016）0910号裁决书，裁决省五建厦门分公司应向罗明文支付工资。2016年10月17日、10月18日，一审法院先后就省五建厦门分公司与罗明文等人劳动争议案件分别作出（2016）闽0203民初11501、11504、11505号民事判决书。另查，2013年11月29日，省五建厦门分公司（甲方）与黄长（乙方）签订一份《涂料分包合同》，约定乙方以包工包料的形式承包甲方厦门观海度假村地下室天棚的工程（墙面、柱、梁面层为两遍腻子、打沙、上涂料）。审理中，省五建厦门分公司向一审法院申请对证据中“黄长”的签名及“黄长同意”均系由黄长本人书写进行鉴定；之后，又申请撤回该鉴定申请。一审法院认为，本案有争议的事实为：一、仰得公司与省五建厦门分公司所签讼争合同是否已于2014年6月17日终止；二、省五建厦门分公司向仰得公司及黄长多支付的款项数额。一、仰得公司与省五建厦门分公司所签讼争合同是否已于2014年6月17日终止。仰得公司及黄长认为，仰得公司已于2014年6月17日与省五建厦门分公司终止履行讼争合同，并提交《建设工程量计算书》、《说明》及《确认书》等证据予以证明。1、仰得公司称其与省五建厦门分公司员工林锦宗经口头协商终止履行讼争合同，双方于2014年6月17日共同出具《建设工程量计算书》，之后双方对承包期间工程价款进行了结算，共计工程价款61801.10元，省五建厦门分公司也按约定向仰得公司支付工人工资57800元，款项转帐至王某的银行账户，由其代为向工人发放，至此工人工资全部结清；黄长在其出具的《确认书》中亦确认此事实。2、证人王某所作证言，王某系仰得公司员工，负责工地的管理。其在证言中称仰得公司对讼争工程的承包期自2014年3月至2014年6月，6月17日后仰得公司即退出讼争工程，与省五建厦门分公司员工林锦宗商议并对账结算。57800元工资款项到账后，王某即将仰得公司的施工人员带离工地，退出施工。省五建厦门分公司认为，仰得公司的上述主张没有事实依据。1、讼争合同于2014年3月6日签订之后，仰得公司便入驻施工，自2014年3月6日至2014年6月20日期间，省五建厦门分公司向仰得公司代表黄长支付了4笔款项作为员工工资，共计6.5万元，对此仰得公司并未向省五建厦门分公司提出异议。2014年6月20日，省五建厦门分公司又在仰得公司的指示下向其支付57800元的工资。可见，仰得公司派驻省五建厦门分公司工地的施工人员不止王某一个班组，该班组退出施工并不能代表仰得公司即退出施工并与省五建厦门分公司终止承包合同关系。2、仰得公司与王某当庭自认，双方并没有签订书面的终止讼争合同的协议，《建设工程量计算书》及《说明》不足以证明双方的承包合同关系终止。3、从《建设工程量计算书》中可看出该计算书系对王某班组就1#楼4-6层中的部分外墙涂料及工程量的确认，并非对整个外墙工程总工程量和总造价的结算。2014年6月20日的《说明》和王某的证言均证实57800元仅为王某班组工人的工资，而非整个工程结算的工程款。故仰得公司强行将省五建厦门分公司支付给王某班组工人的工资视为省五建厦门分公司与仰得公司对整个承包合同工程总造价的结算及仰得公司退场的证明，没有事实依据。一审法院分析认为，《建设工程量计算书》及《说明》不能作为工程结算的依据。前述《说明》中载明观海度假村（酒店）工程内外墙涂料及2-9号屋面工程铝塑板打胶油漆总造价61801.10元，王某班组工人的工资为57800元。然而仰得公司在并未提及是否收到工程款的情况下，仅因在收到省五建厦门分公司支付的工人工资后即称其已完成结算并与省五建厦门分公司终止承包合同关系，与常理不符。另，《建设工程量计算书》仅系对1#楼涂料工程量的结算，其中所列项目仅系讼争合同中约定的由仰得公司所承包工程项目的一部分，故《建设工程量计算书》及《说明》不能被视为系对讼争工程的结算，仰得公司与省五建厦门分公司之间的承包合同关系并未终止。二、省五建厦门分公司向仰得公司及黄长多支付的款项数额。省五建厦门分公司认为，其向仰得公司及黄长多支付的款项数额为156486.8元，并提交《施工承包合同》、《核算清单》、《1#酒店1-6楼涂料分包支付黄长款项统计表》以及相应借条、工资表、银行账单等证据予以证明。《核算清单》载明2015年3月24日双方就该涂料工程进行工程最终核对，经双方确认所完成的工程造价334798元，预留保修款33479.8元（工程无质量问题满两年退还），省五建厦门分公司应支付90%的工程款即301318.2元，但其实际向仰得公司及黄长支付457805元，多支付156486.8元。仰得公司及黄长抗辩认为，省五建厦门分公司并未多支付款项。其对省五建厦门分公司所举证据质证认为：对《核算清单》的真实性不予确认。黄长称其并未与省五建厦门分公司进行对账核算，《核算清单》第二张上“黄长”的签名并非其本人所签，省五建厦门分公司对此处签名已申请笔迹鉴定。仰得公司认为，《核算清单》第二张中载明省五建厦门分公司向黄长多支付44564元，但在《律师函》中又载明多付68825元，上述数额均与省五建厦门分公司在起诉状中所主张的156486.8元相互矛盾。由此可见，《核算清单》系伪造证据。一审法院分析认为，《核算清单》共有两张，第一张的落款日期为2015年3月24日，且有改写纠正的痕迹。该张清单载明1#楼工程款总计334798元，有施工人员庄俊彬和省五建厦门分公司员工林锦宗签字，并无黄长的签名。第二张《核算清单》的落款日期为2015年2月14日，即在2015年3月24日双方核算之前，然该第二张《核算清单》的总合计处却有“第一张1#楼334798元*90%=301318.2元”的字样，即在双方最终核算之前的2015年2月14日即已知晓核算后的总工程款，显然不合常理。另，根据相关法律规定，单位工程竣工结算由承包人编制，发包人审查；实行总承包的工程，由具体承包人编制，在总包人审查的基础上，发包人审查。按此规定，本案中，应由作为承包人的仰得公司编制《核算清单》，即使省五建厦门分公司作出《核算清单》，在第一张《核算清单》中就仰得公司所承包的工程所作结算而言，亦无仰得公司审查签字，故省五建厦门分公司作出《核算清单》不符合法律规定，双方亦未就讼争工程结算达成合意。综上，对省五建厦门分公司所提交《核算清单》的真实性及合法性不予认可；对于省五建厦门分公司主张向仰得公司及黄长多支付156486.8元工程款项的事实亦不予确认。综上事实，一审法院认为，因省五建厦门分公司所提供的《核算清单》被排除，双方亦未举证证明另有结算，故省五建厦门分公司依据该《核算清单》主张仰得公司及黄长应向其返还多支付的工程款156486.8元的诉讼请求，证据不足，不予支持。讼争合同系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律规定，均属合法有效，双方均应依约履行。由上述分析可知，2014年6月17日，仰得公司与省五建厦门分公司并未终止施工承包合同关系，讼争《施工承包合同》继续有效。仰得公司作为合同一方理应按照讼争合同约定履行合同项下的义务。省五建厦门分公司提交照片举证观海度假村酒店工程存在剥落等质量缺陷，黄长质证时称该组照片系到工地现场所拍照片，故对其真实性予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。故对于省五建厦门分公司主张仰得公司承担保修义务的诉请，予以支持。黄长虽在讼争合同乙方代表处签字，但由于讼争合同明确写明合同双方为省五建厦门分公司与仰得公司，根据合同的相对性原则，因讼争合同项下工程出现质量问题，省五建厦门分公司只能要求仰得公司履行保修义务。故对于省五建厦门分公司要求黄长承担对讼争合同项下工程的保修义务，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、仰得公司于判决生效之日起十日内向省五建厦门分公司履行对讼争工程（厦门观海度假村酒店）的保修义务；二、驳回省五建厦门分公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均对一审判决认定的事实无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。审理中，省五建厦门分公司向本院申请对《核算清单》第二张中“黄长”是否为黄长本人所签的进行司法鉴定，并于2017年8月18日提交了其于2017年8月8日自行委托福建正泰司法鉴定中心就《核算清单》中黄长的签字作出的正泰司鉴[2017]文鉴字第216号《司法鉴定意见书》，拟证明《核算清单》第二页的“黄长”确为黄长本人所签。对此仰得公司、黄长认为，省五建厦门分公司向一审法院书面申请对《结算清单》中黄长的签字进行司法鉴定，之后撤回鉴定申请，二审期间重新申请鉴定没有正当理由。该鉴定意见书是省五建厦门分公司私自委托鉴定的，已超过举证期限，对该鉴定意见书不予质证，不予确认。另查明，省五建厦门分公司提交的《核算清单》的证据名称应为“黄长涂料班组最终核对工程量清单”。正泰司鉴[2017]文鉴字第216号《司法鉴定意见书》中所附的该《核算清单》第二页的落款时间为2015年3月24日，省五建厦门分公司自认是其误认为本案的诉讼时效为一年，将落款时间2015年2月14日涂改为2015年3月24日。本院认为，省五建厦门分公司仅对仰得公司、黄长是否应支付省五建厦门分公司多支付的工程款156486.8元提起上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案仅围绕省五建厦门分公司的上诉请求进行审理。本案一审中，省五建厦门分公司向一审法院申请对其提交的《核算清单》中“黄长”签名的真实性进行司法鉴定，但随后申请撤回该鉴定申请。二审中，省五建厦门分公司再次就同一事项向本院申请司法鉴定缺乏正当理由，本院不予支持。仰得公司、黄长认为省五建厦门分公司自行委托福建正泰司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书已超过举证期限且无正当理由，本院对该鉴定意见不予采信。省五建厦门分公司提交给一审法院的《核算清单》第一页的落款时间为2015年3月24日，第二页的落款时间为2015年2月14日，但正泰司鉴[2017]文鉴字第216号《司法鉴定意见书》中所附的该《核算清单》第二页的落款时间却系2015年3月24日，省五建厦门分公司自认是其工作人员因担心本案超过诉讼时效而涂改的。省五建厦门分公司的行为是不诚信的，仰得公司、黄长对《核算清单》的真实性、合法性均不予确认的意见，本院予以采信。省五建厦门分公司的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3430元，由福建省第五建筑工程公司厦门分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 （郑光辉）审 判 员 （林 勤）审 判 员 （师 光）二〇一七年八月二十五日书记员（ 龚 妍 ）附：相关的法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。