广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终11700号上诉人（原审原告）：广州市钱大妈农产品有限公司，住所地广州市海珠区。法定代表人：冯冀生，职务：董事长。委托代理人：叶文华，系该公司法务专员。被上诉人（原审被告）：张飞，男，1994年6月10日出生，土家族，住湖南省慈利县。上诉人广州市钱大妈农产品有限公司（以下简称钱大妈公司）因与被上诉人张飞劳动合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：张飞于2015年5月26日入职钱大妈公司，任职肉类分割师，每周工作6天，工资3300元/月（从2015年9月起调整为3500元/月），另有提成计发（非每月固定发放）。双方没有签订劳动合同。钱大妈公司主张其单位曾于2015年9月、2016年4月两次将劳动合同交张飞签订，期间人事专员也有催促张飞提交，但张飞一直拖延不签订。张飞确认钱大妈公司于2015年9月将劳动合同交其签订，也确认店长曾有催促过其提交劳动合同。张飞主张因劳动合同没有明确约定法定节假日可以休假，故其才没有签订。根据张飞提交、经钱大妈公司确认为其单位交予张飞签订的劳动合同显示，条款中关于合同期限、试用期限、工作岗位和工作地点的约定内容尚未填写。张飞确认其就对该劳动合同的意见只是向店长提过而没有向公司人事部门反映，也没有将该劳动合同退回钱大妈公司。2016年11月18日，张飞在上班期间因未按要求着装而被主管批评，次日起张飞没有回钱大妈公司处上班，钱大妈公司于2016年12月13日向张飞邮寄发出《解除劳动关系通知书》。在职期间，张飞法定节假日加班共计10天（2015年中秋1天、国庆节3天、2016年元旦1天、清明1天、劳动节1天、国庆节3天），张飞应享受年休假为5天/年。之后，钱大妈公司、张飞因经济补偿金、双倍工资等产生争议，张飞于2016年11月28日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认张飞与钱大妈公司自2015年5月26日至2016年11月18日存在劳动关系；2、钱大妈公司支付张飞解除劳动关系经济补偿金7050元；3、钱大妈公司支付张飞2015年5月26日至2016年11月18日法定节假日加班工资4517.10元；4、钱大妈公司支付张飞2015年5月26日至2016年11月18日年休假工资3087.75元；5、钱大妈公司支付张飞2016年11月1日至2016年11月18日工资2811.78元；6、钱大妈公司支付张飞2015年5月27日至2016年11月18日未订立书面劳动合同的二倍工资（额外一倍）26960.64元。该仲裁委于2017年1月22日作出穗海劳人仲案非终字〔2016〕1731号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认张飞与钱大妈公司自2015年5月26日至2016年11月18日存在劳动关系。二、在裁决生效之日起3日内，钱大妈公司一次性支付张飞2015年5月26日至2016年11月18日法定节假日加班工资差额2353元。三、在裁决生效之日起3日内，钱大妈公司一次性支付张飞2016年度未休年休假工资470.6元。四、在裁决生效之日起3日内，钱大妈公司一次性加倍支付张飞2015年11月29日至2016年5月24日未订立书面劳动合同的工资10573元。五、驳回张飞的其他申请请求。钱大妈公司不服上述裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。张飞没有对上述裁决提起诉讼。钱大妈公司在原审起诉称：关于未签订书面劳动合同，劳动仲裁委裁决钱大妈公司向张飞“一次性加倍支付2015年11月29日至2016年5月24日未订立书面劳动合同的工资10573元”，系认定事实错误和适用法律错误。钱大妈公司对与张飞未签订书面劳动合同一事不存在任何过错，当然不应向张飞支付双倍工资差额的赔偿。关于法定节假日加班工资，钱大妈公司从来没有通知、安排过张飞在法定节假日回来公司加班。张飞未经过钱大妈公司单位批准因个人原因而自愿出勤，所以无权要求钱大妈公司支付该法定节假日期间的加班工资。关于要求支付未休年休假的工资，因张飞未提前30天申请离职违反法律规定，且在职期间从未向钱大妈公司申请过年休假，不符合要求未休年休假补偿的法定条件，所以钱大妈公司无需向张飞支付其未休年休假的工资。虽然在本诉状中钱大妈公司未提出要求张飞支付经济损害赔偿的诉请，但确有必要在此提醒张飞：钱大妈公司将保留通过其他司法途径追究张飞经济损害赔偿责任的权利。综上诉述，钱大妈公司认为，仲裁委作出的裁决书不仅在事实认定上存在严重疏忽，而且在适用法律上也存在明显错误，裁决的结果过分保护张飞单方的实体权利，对钱大妈公司的合法权利却没有给予应有的保护。故此，请求法院判决：1、钱大妈公司无需向张飞支付2015年5月26日起至2016年11月18日未订立书面劳动合同的工资10573元。2、钱大妈公司无需向张飞支付2015年5月26日起至2016年11月18日法定节假日加班工资差额2353元。3、钱大妈公司无需向张飞支付2016年度其未休年休假的工资470.6元。4、本案的诉讼费用由张飞承担。张飞在原审答辩称：1、空白劳动合同证明2016年未订立书面劳动合同；计算从2016年5月27日至2016年11月18日期间未签订书面劳动合同，用人单位存在管理过错，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。2、在岗期间法定假未支付高于正常工作时间的工资报酬；2015年5月26日至2016年11月18日期间法定假当班有：2015年中秋节1天、国庆节3天；2016年元旦节1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、国庆节3天，共计10天。3、年休假未休假，未支付工资报酬。劳动者连续工作一年以上的应包括本数；是工资范畴，不是福利范畴，不应适用诉讼时效规定。综述，劳动者虽未起诉，但仲裁裁决存在三个方面不符法律规定：1、不计算年休假和法定假时每月出勤应按20.39天/月计算，计算法定假当班时每月为20.81天/月。2、劳动者连续工作一年以上的应包括本数，不能扣减上一年度的5天年休假未休的依法定标准计算的工资，是对法律条文理解上的文义解释中的歧义，民法总则条文中也有“包括本数”的规定。3、劳动报酬包含工资、奖金等。未休年休假和法定假时的计算属工资范畴不是奖金或福利，不应适用1年诉讼时效。4、劳动者未签订书面劳动合同，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，是管理人员过错，不是分担责任。原审法院认为：钱大妈公司、张飞之间存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。张飞于2015年5月26日入职钱大妈公司，最后工作日为2016年11月18日，对此事实双方并无异议，因此，钱大妈公司、张飞之间自2015年5月26日至2016年11月18日存在劳动关系。关于双倍工资。本案双方没有签订劳动合同，结合庭审查明事实，作出如下分析并认定双方责任：一方面，钱大妈公司未能在用工一个月内将劳动合同交张飞签订，而后于2015年9月将劳动合同交张飞签订时，又未将劳动合同重要条款填写完整，面对张飞迟迟未交回劳动合同，除了催促未见有效跟进了解并作出处理，存在工作管理疏忽；另一方面，张飞于2015年9月收到钱大妈公司的劳动合同，对合同条款存有异议，应当及时向相关人事部门提出，双方进行协商调整，但张飞一直掌握保管劳动合同而不予签订，既不向相关部门反馈意见也不退回劳动合同，存在拖延签订劳动合同的主观故意。从上述分析可知，张飞与钱大妈公司未签订劳动合同，双方对各自行为的过失应承担相应责任，原审法院酌定双方各自承担50%的责任。又因双倍工资中加倍支付的工资，具有惩罚性质，而导致双方最终没有签订劳动合同的责任认定，与双方行为后果具有密切联系，故钱大妈公司应加倍支付张飞的工资部分，根据责任认定予以减半。现张飞于2016年11月28日申请劳动仲裁，双倍工资支付争议，没有证据显示该争议存在时效中止或中断的情形，因此，2015年5月27日至2015年11月28日未书面订立劳动合同的二倍工资，已超过申请仲裁的1年时效。至2016年5月25日，钱大妈公司对张飞用工满1年未订立书面劳动合同，视为钱大妈公司与张飞于2016年5月25日已订立无固定期限劳动合同。综上，钱大妈公司应加倍支付张飞2015年11月29日至2016年5月24日未订立书面劳动合同的工资（含该期间3天法定节假日补发的加班工资）10573元[3500元/月×5.84个月×50%+3500元÷（21.75天+4天×200%）×3天法定节假日×200%×50%]。关于法定节假日加班工资。一方面，张飞的工资收入包含了提成，该部分收入体现了张飞在法定节假日加班产生的额外报酬，属于多劳多得性质；另一方面，钱大妈公司在仲裁时表示同意补发张飞法定节假日加班200%的加班工资，虽在庭审时表示其没有强制安排上班，也没有通知张飞在法定节假日上班，但确认张飞在法定节假日加班的事实，因此，结合张飞每周上班6天的工时制度以及剔除提成后的工资标准，计算钱大妈公司应支付张飞2015年5月26日至2016年11月18日法定节假日加班工资差额2353元[3500元÷（21.75天+4天×200%）×10天×200%]。关于年休假工资。张飞在钱大妈公司处工作至2016年5月25日满一年，从2016年5月26日起享受带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，结合张飞工作至2016年11月18日离开钱大妈公司之事实，张飞2016年度经折算后的应享受年休假天数为2天（177天÷365天×5天），经计算，钱大妈公司应支付张飞2016年度未休年休假工资470.6元[3500元÷（21.75天+4天×200%）×2天×200%]。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条之规定，判决如下：一、确认钱大妈公司与张飞自2015年5月26日至2016年11月18日存在劳动关系。二、在判决生效之日起3日内，钱大妈公司支付张飞2015年5月26日至2016年11月18日法定节假日加班工资差额2353元。三、在判决生效之日起3日内，钱大妈公司支付张飞2016年度未休年休假工资470.6元。四、在判决生效之日起3日内，钱大妈公司加倍支付张飞2015年11月29日至2016年5月24日未订立书面劳动合同的工资10573元。五、驳回钱大妈公司的全部诉讼请求。如果当事人逾期履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由钱大妈公司负担。判后，钱大妈公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、钱大妈公司积极履行合同签订，曾于2015年9月、2016年4月两次向张飞提供合同文本要求其签订，且对其进行多次催促和劝告。张飞以“劳动合同没有明确约定法定节假日可以休息”为由拒绝，掩盖恶意拒签劳动合同的事实。劳动合同留空的合同条款是为了让员工自行填写留下笔迹，之所以仍有留空条款，表明张飞收到劳动合同时拒绝填写。即便认为张飞拒绝签订劳动合同，钱大妈公司应当解除劳动关系而没有解除存在过错，但钱大妈公司已经作了积极的努力，故原审法院不应过分加重钱大妈公司的法律责任，钱大妈公司不应承担50%的责任。二、加班费支付的前提是用人单位安排劳动者加班。张飞未经用人单位安排而自愿加班的行为不符合要求支付加班工资的条件，自愿出勤是对自己法定节假日休息权的主动放弃，不是钱大妈公司的违法剥夺。三、张飞在职期间没有向钱大妈公司申请休年假，且在2016年11月18日未提前三十天向钱大妈公司申请离职，故钱大妈公司不应支付张飞未休年假的工资。据此，钱大妈公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判：一、钱大妈公司无需向张飞支付未签订书面劳动合同的工资10573元；二、钱大妈公司无需向张飞支付法定节假日加班工资差额2353元；三、钱大妈公司无需向张飞支付休假的工资470.6元；四、本案的诉讼费用由张飞承担。被上诉人张飞答辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。在本院审理期间，钱大妈公司提交了民生银行支付业务回单（回单凭证），两张回单记载付款人均为冯卫华，收款人均为张飞，一张回单记载银行附言和客户附言均为“工资”，一张回单记载银行附言和客户附言均为“10月份工资”，拟证明钱大妈公司已足额向张飞支付了2015年中秋与2016年国庆法定节假日的加班工资。张飞质证认为，该数额是工资加提成，不包括加班工资。钱大妈公司申请证人周某、谢某出庭，拟证明钱大妈公司已经给张飞提供签订劳动合同的机会，是张飞拒绝签订，且其拒绝行为不具备正当性，张飞拒绝后，钱大妈公司有催促张飞签订，两证人与张飞在同一门店工作。证人周某陈述：其认识张飞，钱大妈公司让员工签合同，他们个个都签了，每个人都要求签订劳动合同的，张飞没有签合同，但是其不清楚张飞为何没有签，其不知道钱大妈公司找张飞签订劳动合同。证人谢某陈述：其认识张飞，是同一门店的，店面所有员工都有签订劳动合同，当时人事找张飞两次，张飞都不同意签订劳动合同，没有说原因，只是说不想签。张飞质证认为，劳动合同没有对节假日工资有约定，所以不想签。本院认为，关于未签订书面劳动合同二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”又根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条的规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”本案中，张飞与钱大妈公司未签订劳动合同的事实客观存在，钱大妈公司依法应当支付张飞未签订劳动合同二倍工资。即使是因劳动者原因未签订书面劳动合同，用人单位亦应当书面通知劳动者终止劳动关系，而不能以此为由主张不应支付未签订书面劳动合同的二倍工资。钱大妈公司以其已经积极作出努力为由主张无需支付张飞未签订书面劳动合同的工资，缺乏法律依据，本院不予采信。张飞未对仲裁提起诉讼，一审判决后亦未上诉，视为其认可仲裁裁决和一审判决，故本院对此予以维持。关于节假日加班工资差额的问题。钱大妈公司在二审庭审中提交的银行支付业务的回单，并无注明是支付加班工资。钱大妈公司主张其已经支付加班工资，缺乏事实依据，本院不予采信。关于年休假工资的问题，原审法院阐述充分，本院在此不予赘述。故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对钱大妈公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人广州市钱大妈农产品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 邹群慧审判员 黄小迪二〇一七年八月十七日书记员 陈嘉慧邱秋梅谢兵