云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云26民终812号上诉人（原审原告）：云南斗月矿业有限公司，住所地广南县莲城镇南秀社区。法定代表人：徐国良,系公司董事长。委托诉讼代理人：许金凤，云南君山律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：童开龙，男，1982年11月26日出生，汉族，住广南县。委托诉讼代理人：汤志苹，云南章法律师事务所执业律师。特别授权。上诉人云南斗月矿业有限公司（以下简称斗月公司）因与被上诉人童开龙劳动合同纠纷一案，不服广南县人民法院（2017）云2627民初439号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。斗月公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人不承担118000元赔偿金；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：（一）被上诉人在公费派遣外出培训期间，不遵守培训纪律，擅自外出酗酒，并在公共场所打架斗殴致人伤害，其行为即触犯了治安管理条例，也严重违反了培训纪律，违反了上诉人规章管理制度，上诉人系依法解除与被上诉人的劳动合同关系。1、一审中，上诉人提供了证据证明被上诉人违反公司《云南斗月矿业有限公司规章制度·岗位职责》《云南斗月矿业有限公司员工行为规范》《云南斗月矿业有限公司云斗司【2012】第21号差旅费报销规定》的规章制度，该规章制度已经在公司公示和学习过，被上诉人对规章制度是学习并清楚的，并且在其申请仲裁时将《云南斗月矿业有限公司员工行为规范》作为其第五组证据提交。该内容在仲裁裁决书中已明确载明，可知被上诉人对上诉人的规章制度知道并认真学习过，故一审法院认定上诉人未能证明据以解除劳动合同的规章制度是经公示或者告知过被上诉的存在错误。2、一审法院认定上诉人未证明被上诉人给公司造成重大损失或者对公司的工作任务造成严重影响。根据《劳动合同法》第39条的规定，劳动者存在严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同。本案中被上诉人培训期间擅自外出在公共场所打架斗殴，事后又未请假未按时到岗上班，无故旷工，被上诉人的行为不仅严重违反公司规章管理制度，还给公司生产造成严重影响，上诉人依法解除劳动合同并无不当。3、根据《劳动合同法》第43条规定可知，劳动合同法对通知方式并未作出强制要求，用人单位解除劳动合同通知工会系程序问题，仅是程序瑕疵而非违法。上诉人对解除劳动关系事宜已经通知了工会，上诉人没有违反法律、行政法规规定或者劳动合同的约定，故工会对解除被上诉人劳动合同未提出任何异议。（二）2016年12月24日被上诉人向上诉人提出要求解除劳动合同，因家中有事不能继续履行《劳动合同》，并向上诉人提交了《员工离职审批表》，一审法院在认定事实时遗漏了被上诉人提出解除劳动合同的这部分事实。根据《劳动合同法》第37条的规定“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”，被上诉人早就有解除劳动合同的想法，并且也主动、自愿的向上诉人提交了《员工离职审批表》，上诉人与被上诉人之间的合同解除并没有违法。（三）被上诉人严重违反公司规章制度，上诉人依照法律的规定，依法解除与被上诉人的劳动合同，因此不存在经济赔偿金的问题。童开龙辩称，（一）被答辩人上诉时所述事实不是客观事实。1、被答辩人称答辩人的行为违反公司规章制度的说法不能成立。纵观被答辩人提交作为证据使用的其所称的规章制度，没有哪一条明确规定被答辩人公司人员不准在外酗酒，更没有哪一条明确规定被答辩人公司人员不能在外酗酒打架，有上诉行为的被答辩人有权单方解除劳动合同。既然如此，就不存在被答辩人所述答辩人行为违反公司规章制度之说。2、被答辩人所称其公司规章制度已经公示过的说法不能成立。在仲裁阶段答辩人确实将《员工行为规范》作为证据提供过，但不能说明该员工行为规范属公司规章制度的范围，也不能说明被答辩人已经将公司规章制度公示过。答辩人知道《员工行为规范》的存在，是在答辩人收到被答辩人下发的解除劳动合同关系的通知后，在找被答辩人说理，询问为什么开除其时被答辩人给被上诉人的，也是在这个时候答辩人才知道被答辩人有《员工行文规范》的存在。答辩人之所以在仲裁时提交该《员工行为规范》只是想证明即使有该规范的存在，答辩人的行为也不在该规范解除劳动合同关系的范围内。被答辩人采用想象的方式推定被答辩人有规章制度存在，且已经公示，以此来证明其违法解除合同的行为合法化并不能成立。3、被答辩人以答辩人的《员工离职审批表》作为其提出解除劳动合同合法的依据不能成立。一审判决并没有遗漏被答辩人所述的答辩人的《员工离职审批表》，这从一审法院判决书的事实部分的叙述就以可以看出。被答辩人提及答辩人的《员工离职审批表》只是想表示其解除与答辩人的劳动合同时有法可依的，这是不能成立的。理由如下：一是被答辩人故意忽略答辩人的《员工离职审批表》的时间是在被答辩人已经下发解除劳动合同通知之后，且解除劳动合同关系已经生效后；二是答辩人如果家中有事完全可以请假，没有必要写申请辞职；三是被答辩人故意隐瞒其在非法解除与答辩人的劳动合同后，以为帮助答辩人转移五险为由要求答辩人填写的事实；四是既然双方的劳动关系已经解除了，答辩人没有必要多此一举的申请辞职。（二）被答辩人的上诉理由不能成立。1、被答辩人认为没有通知工会仅是程序瑕疵，并不是违法的说法不能成立。合法的解除劳动合同，程序是保障劳动者合法权益的前提，因此劳动法律法规对此作了特别的规定，被答辩人否定程序其实就是否定法律，认为法律的规定是错误的，只有被答辩人认为对的才是对的。被答辩人又认为其通知了工会，其说法前后自相矛盾。2、被答辩人上诉称答辩人的行为违反了被答辩人的规章制度，给被答辩人造成重大损失或者造成严重影响不能成立。一审判决已经明确被答辩人对其主张没有证据证明，对于此被答辩人也是认可的，却一边认可事实一边又称答辩人的行为违反了被答辩人的规章制度，前后矛盾。综上，被答辩人上诉所称事实和理由不能成立，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求驳回上诉请求，维持原判。斗月公司向一审法院起诉请求：判决云南斗月矿业有限公司不承担赔偿童开龙赔偿金118000元。一审法院认定事实：童开龙自2007年3月开始至2016年12月24日在云南斗月矿业有限公司工作。双方一年一签劳动合同。2015年，双方签订的《云南省劳动合同书》约定，（1）合同期限：自2015年1月1日起至2015年12月31日止；（2）工作地点：斗月矿区；（3）工作时间：执行综合计算工作制；（4）劳动报酬：5900元／月。2016年，双方签订的《云南省劳动合同书》约定，（1）合同期限：自2016年1月1日起至2016年12月31日止；（2）工作地点：广南县；（3）工作时间：执行综合计算工作制；（4）劳动报酬：5900元／月。2016年12月2日，广南县安全生产委员会办公室下发广安办法（2016）32号文件，通知各乡镇人民政府、有关企业组织人员于2016年12月13日下午15:00至17:00到广南县香颂半岛酒店报到、同月14日至同月19日到广南县体育场进行救援队员集训与演练、同月20日在广南县莲城镇世美砖厂一分厂进行配料车间进行坍塌事故演练。2016年12月12日，云南斗月矿业有限公司下发通知，决定派出协调办童开龙、安环办徐明友、物资办李祖成等人参与集训和演练。2016年12月20日21:30分，童开龙与徐明友酒后在KTV发生斗殴，该治安事件经公安机关调解结案。云南斗月矿业有限公司于2016年12月23日下发云斗司【2016】第016号文件，文件记载“关于解除童开龙、徐明友劳动关系的通知公司所属各部门、矿山：2016年12月20日晚21点30分左右，童开龙、徐明友俩人酒后斗殴，造成徐明友前额头被酒瓶砸破，住院治疗，该治安事件给公司形象造成极其恶劣的影响。经公司研究决定，辞退童开龙、徐明友的劳动关系，生效时间二0一六年十二月二十四日。望各位同事充分吸取本次事件的教训，以儆效尤，如有再犯严惩不贷。特此通知行政人事部（签章）二0一六年十二月二十三日”。童开龙于2016年12月24日到云南斗月矿业有限公司签《员工离职审批表》、办理离职手续。经童开龙申请，广南县劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月15日作出广劳人裁字（2017）第01号仲裁裁决书，裁决由云南斗月矿业有限公司支付童开龙因违法解除劳动合同的二倍赔偿金共计118000元（5900元／年×10年×2=118000元）。一审法院认为：劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。云南斗月矿业有限公司与童开龙依法订立了劳动合同，对双方当事人具有约束力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。一、关于云南斗月矿业有限公司解除与童开龙劳动合同是否合法的问题。根据法律规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。在本案中，云南斗月矿业有限公司主张根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，童开龙严重违反公司规章管理制度及行为给公司形象造成极其恶劣影响及云南斗月矿业有限公司系依法解除与童开龙的劳动合同。首先，云南斗月矿业有限公司有责任提供证据证明据以解除与童开龙劳动合同关系的规章管理制度是经过法定程序制定并公示或者告知了童开龙和该规章管理制度对童开龙具有约束力及有责任提供证据证明童开龙给公司造成重大损害或者对完成公司的工作任务造成严重影响，但云南斗月矿业有限公司均没有提供证据加以证明，应依法承担举证不能的法律后果。因此，云南斗月矿业有限公司主张系依法解除与童开龙的劳动合同，本院不予支持。其次，云南斗月矿业有限公司在本案中自认其公司设立了工会。根据法律规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。因此，云南斗月矿业有限公司有责任提供证据证明公司已经将解除与童开龙劳动合同的理由事先通知了工会并将处理结果通知了工会及起诉前已经补正了有关程序，但云南斗月矿业有限公司均没有提供证据加以证明，应依法承担举证不能的法律后果。其主张系依法解除与童开龙的劳动合同，本院不予支持。二、关于云南斗月矿业有限公司是否应当赔偿童开龙118000元的问题。童开龙于2007年3月到云南斗月矿业有限公司工作至2016年12月24日云南斗月矿业有限公司违法解除劳动合同，其在该公司工作时间超过九年六个月，应按十年计算；童开龙被解除劳动合同前十二个月的月平均工资为5900元，因此，云南斗月矿业有限公司应依法支付童开龙因违法解除劳动合同的经济赔偿金共计118000元（5900元／年×10年×2=118000元）。根据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第二十五条、第七十九条、第七十九条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，判决：由云南斗月矿业有限公司自本判决生效之日起45日内支付童开龙因违法解除劳动合同的赔偿金共计118000元。案件受理费5元，由云南斗月矿业有限公司负担。二审期间，双方当事人均无新证据向本院提交。但对斗月公司在一审提供的第四号证据《公司规章制度》、《员工行为规范》重新认证如下：该《员工行为规范》与童开龙向广南县劳动人事争议仲裁委员会提交的《员工行为规范》一致，且童开龙在一审庭审中自认斗月公司曾将公司规章制度和员工行为规范以文件的形式下发并组织员工学习过。而《员工行为规范》第三条第（二）项第3.4款规定：“重大过失行为：该类行为定义为对公司利益或他人利益造成重大损害或威胁的行为。该该类行为可视情况处以立即解除劳动关系或记大过处分。故该证据能够证明斗月公司解除与童开龙的劳动关系是合法的，本院予以采信。经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，童开龙对一审认定的事实无异议，斗月公司对一审认定的事实存在下列异议：1、斗月公司组织员工（包括童开龙）学习过《公司规章制度》及《员工行为规范》，而一审对此未予认定错误；2、斗月公司解除童开龙的劳动关系后已经通知了公司工会，一审未予认定错误。对于其异议1:本院认为，在前述证据分析中已经论述斗月公司已组织员工学习了《公司规章制度》及《员工行为规范》，故一审未予认定不当，本院予以纠正，即斗月公司的异议成立；对于其异议2:本院认为，斗月公司在一、二审中均主张其已将与童开龙解除劳动关系一事通知了公司工会，但其均未提供证据予以证明，且审查其主张其通知工会也仅是将解除童开龙劳动关系的结果通知了工会，也没有证据证明其将解除劳动关系的事由通知过工会，故其异议不能成立，本院不予支持。其余事实与一审查明的一致，本院予以确认。归纳双方当事人的诉、辨主张，本案在二审中的争议焦点是：斗月公司单方解除与童开龙的劳动合同是否合法及斗月公司是否应向童开龙支付赔偿金。本院认为，关于斗月公司单方解除与童开龙劳动合同的合法性问题。本案中，童开龙与徐明友在公司派出培训期间斗殴并造成徐明友受伤住院，最终由公安机关以治安案件调解结案，该2人的行为符合斗月公司《员工行为规范》第三条第（二）项第3.4款规定的：“重大过失行为：该类行为定义为对公司利益或他人利益造成重大损害或威胁的行为。该该类行为可视情况处以立即解除劳动关系或记大过处分。”同时，庭审查明：斗月公司制定有明确的规章制度（含《员工行为规范》），且组织包括童开龙在内的员工学习过（童开龙在一审中也认可该事实）。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位规章制度的；……”的规定，斗月公司有权单方解除与童开龙的劳动关系。另外，《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，但经庭审查明至斗月公司向一审法院提起诉讼时止，其没有证据证明其已将解除童开龙劳动合同的事由通知了公司工会。因此，斗月公司解除与童开龙的劳动合同实体是合法的，但其未将事由通知公司工会程序违法。故根据《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，斗月公司应向童开龙支付118000元的赔偿金。因此，一审法院认为斗月公司解除与童开龙的劳动合同实体违法不当，本院予以纠正。综上所述，斗月公司关于其已将解除童开龙劳动合同的事由通知了工会的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实基本清楚，虽适用法律错误，本院予以纠正，但实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5元，由云南斗月矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李亚靖审判员  陈登荣审判员  张 祺二〇一七年八月二十一日书记员  王文锦