四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川05民终330号上诉人（原审被告）：泸州云峰矿泉水有限公司，住所地为四川省泸州市江阳区方山镇云峰村二组，统一社会信用代码915105026757928005。法定代表人：左乔生，董事长。委托诉讼代理人：毛晓冬，四川荆冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金铁祥瑞（北京）商贸有限公司，住所地为北京市通州区玉桥西里4号楼C座213号，统一社会信用代码91110112085548074Q。法定代表人：张瑞珍，总经理。委托诉讼代理人：王翔，男，系该公司工作人员。上诉人泸州云峰矿泉水有限公司（以下简称云峰公司）因与被上诉人金铁祥瑞（北京）商贸有限公司（以下简称金铁祥瑞公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2016）川0502民初2643号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月22日立案受理后，依法组成合议庭于2017年6月27日公开开庭进行审理。上诉人云峰公司的委托诉讼代理人毛晓冬，被上诉人金铁祥瑞公司的委托诉讼代理人王翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人云峰公司上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、判决驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、等价有偿是民法通则第四条规定的强制性原则，促销费条款违反该原则无效，根据《零售商供应商公平交易管理办法》的相关规定，促销服务费是指依照合同约定，为促进供应商特定品牌或特定品种商品的销售，零售商以提供印制海报、开展促销活动、广告宣传等相应服务为条件，向供应商收取的费用，本案中促销费没有对应的促销服务，系假借促销费之名无偿收取上诉人费用，合同第六条第三款约定才是促销服务约定；二、根据《零售商供应商公平交易管理办法》的相关规定，收取促销费应当订立合同，明确约定提供服务的项目、内容、期限、标准、金额、用途、方式及违约责任等约定，由此可见促销费独立于买卖合同，本案中的促销费因缺乏合同标的依法不成立；三、被上诉人未提供任何促销服务是本案的基本事实，被上诉人无权主张促销费，被上诉人已经收取的185万元促销费也应当退还；四、《列车商品购销合同》及补充协议已经解除，合同约定被上诉人支付货款延迟15天以上时，上诉人有权提前单方面解除合同，根据（2015）江阳民初字第4643号民事判决，被上诉人应当支付上诉人货款863600元，但被上诉人未在合同约定或者判决确定的期限履行货款支付义务，虽有冻结被上诉人账户情节，但其如有主动履行的意愿，可以通过其他途径予以支付，或者主动与上诉人及法院联系协商解冻支付事宜，但一直到法院执行，被上诉人从未有过主动支付的行为和意思表示，上诉人解除合同符合《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，合同已经依法解除；五、被上诉人根本不具有履约能力，采取欺诈手段签约，合同实际上已经无法继续履行，被上诉人发给上诉人的订货单只涉及6个铁路局，从2015年4月10日开始发货至2015年7月12日停止发货，总发货数量为10200件，直至2016年7月28日，被上诉人仍在销售，而双方约定铁路局为13个，年销售目标为43万箱，单个铁路局最少的年销售目标为2万箱，被上诉人没有能力完成销售任务，其销售价格为6.5元/瓶，而进价为5.5元/瓶，根本不可能有利润，被上诉人签订合同的目的不是为了履行合同，而是骗取促销费，因其违约无须承担违约责任，明显违反公平原则，此外，双方至2015年7月发生纠纷至今，一直纠缠于诉讼之中，早就没有互信互谅，没有继续履行合同的基础；六、合同约定促销费的支付条件为首批订单，此处订单为铁路局订单，被上诉人所发订货单不是合同约定的订单，促销费的支付条件不成就。被上诉人金铁祥瑞公司辩称，一、促销费是厂家为了促进、提升产品知名度及增加销量而将该费用计作成本摊派到商品中的各项费用总和，用途包括开拓新渠道、新网点及品牌推广等，上诉人只要求开发成果，不关心是被上诉人开发还是委托他人开发，也不管促销费如何使用，只要达到合同约定的促销费支付条件即下订单就应支付促销费，按照合同约定的销售任务、价格、促销费和按每瓶成本价1.8元佑算，上诉人销售价为每瓶5.5元，按合同约定3年的销售总量计算，上诉人可获得1048.4万元利润，平均利润率为44%，不存在违反等价有偿和骗取促销费的问题；二、就双方按照合同约定实际履行的情况来看，均是上诉人接受被上诉人订单并发货，上诉人支付促销费，被上诉人收货付款，被上诉人在2015年7月31日前成功开发了广州、济南、成都、西安、郑州、南昌六个铁路局高铁销售渠道，上诉人按照合同约定支付了其中四个铁路局相应的促销费，并没有要求被上诉人提供铁路局的订单，本案郑州和南昌两个铁局所应支付的促销费与其他四个铁路局一样，故上诉人支付促销费的条件成就；三、上诉人持续不发货、不按时支付促销费属于违约行为，上诉人作为违约一方不具有单方解除合同的资格，被上诉人从未提出过解除合同，故合同没有解除；四、为尽快打开市场，上诉人自愿支付促销费，被上诉人按照合同约定积极开拓市场，需要完成既定的销售任务才能确保其不违约，而上诉人将促销费人为限定在《零售商供应商公平交易管理办法》有关促销费的解释，不符合合同约定，如果上诉人按合同约定及时发货，其销售数量将持续增长，但上诉人屡次违反合同约定，给被上诉人造成巨大损失；五、上诉人在签订合同后又与被上诉人签订了补充协议，如果被上诉人采取欺诈方式，上诉人不可能再与被上诉人签订补充协议，上诉人从未提出撤销合同的请求，对法院判决认定的应支付促销费和已付促销费从未提出异议；六、双方在合同履行过程中均认可在收到被上诉人订单后即发货，合同约定的订单就是被上诉人向上诉人发出的订货单，并非铁路局下发的订单；七、上诉人私自向成都局销售矿泉水，已经严重违反合同约定的独家授权，上诉人拒绝发货给被上诉人造成损失，被上诉人将另行提起诉讼；八、（2015）江阳民初字第4643号民事判决已经将上诉人主张的解除合同请求进行审查，并作出继续履行合同的判决，上诉人并未提出异议，如果上诉人不认可，完全可以提出上诉，可见上诉人认可（2015）江阳民初字第4643号民事判决；九、双方当事人签订合同具有相应的民事行为能力，意思表示真实，内容不违反法律和社会公共利益，合同标的确定和可能实现，合同有效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告金铁祥瑞公司向一审法院起诉请求：一、判令云峰公司支付开发南昌铁路局促销费45万元、开发郑州铁路局促销费45万元以及广州铁路局第二笔促销费36万元，合计126万元；二、判令云峰公司支付因延迟支付促销费90万元产生的违约金10万元（南昌局促销费产生的违约金自2015年7月19日起计算至2016年8月1日止，377天×5%×45万元=8482500元，郑州局促销费产生的违约金自2015年8月5日起计算至2016年8月1日止，361天×5%×45万元=8122500元，合计主张10万元）；三、判令云峰公司支付因延迟供货而产生的违约金5万元（自2016年7月3日起8×5%×33万=132000元，主张5万元），三项合计141万元；四、本案诉讼费由云峰公司承担。一审法院认定事实：2015年4月10日，金铁祥瑞公司（甲方）与云峰公司（乙方）签订《列车商品供销合同》一份，约定：乙方授权甲方为利唯牌矿泉水在中国高铁动车渠道独家代理商。本合同期限为三年，以每个铁路局的首批订单时间为实际起始日，双方约定：上海局、广州局、武汉局的实际起始日不得晚于2015年5月10日，其他铁路局的实际起始日不得晚于2015年7月31日（该起始日如需延后，需经乙方书面认可），如甲方在双方约定的各铁路局实际起始日前未能完成首批订单，乙方可另外授权其他公司代理。本合同履行期满，在同等条件下双方均有优先续约权，但应经双方协商一致另行签订合同。乙方在合同期内向甲方提供利唯高锶天然矿泉水，规格为360ml*24瓶，条形码为6951224500101，含税专供价为144元/箱，保质期为2年。甲方以《订货单》形式将所订商品的品名、规格、数量、单价、交货时间、交货地点并加盖公章通过电子邮件的形式通知乙方。甲方应在要求的收货时间前十天将《订货单》发至乙方。乙方指定电子邮箱地址：919×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。乙方收到《订货单》后需依照《订货单》要求将货送到指定交货地点，所需运输费用由乙方负责，每次进货不得低于500件。经甲方签字确认的送货单为双方商品交接的有效凭证。货款结算周期：2016年12月31日前为账前三个月，即第三个月底结算第一个月的全部货款；2017年1月1日至2017年12月31日期间为账前两个月，即第二个月底结算第一个月的全部货款；2018年1月1日至2018年12月31日期间为账前一个月，即当月月底结算当月的全部货款。甲乙双方共同认可下列利唯矿泉水在全国各铁路局的销售目标和促销费用，如甲方到期后仍无法完成该局的销售目标时，乙方同意甲方通过与铁路局延长销售时间等的方式完成该局的销售目标：1.上海局，销售目标6万箱/年，促销费用150万元/年；2.北京局，销售目标5万箱/年，促销费用240万元/年；3.广州局，销售目标3万箱/年，促销费用120万元/年；4.武汉局，销售目标4万箱/年，促销费用120万元/年；5.济南局，销售目标3万箱/年，促销费用90万元/年；6.西安局，销售目标3万箱/年，促销费用80万元/年；7.郑州局，销售目标3万箱/年，促销费用90万元/年；8.成都局，销售目标3万箱/年，促销费用80万元/年；9.太原局，销售目标2.5万箱/年，促销费用90万元/年；10.哈尔滨局，销售目标2.5万箱/年，促销费用85万元/年；11.沈阳局，销售目标2万箱/年，促销费用55万元/年；12.南昌局，销售目标3万箱/年，促销费用90万元/年；13.兰州局，销售目标3万箱/年，促销费用70万元/年。促销费用支付方式：促销费用在每个铁路局利唯矿泉水上车销售开始后（以首批订单时间为准）分三次支付：首月支付50%、销售时间超过半年且实际销量超过销售目标量50%时支付30%、销售时间达到一年以上且实际销量达到或超过销量目标时支付20%。甲方促销费用指定接收账户：户名：张瑞珍，账号：62×××50，开户行：建行北京通州运河支行。如乙方未及时供货，乙方按延期货值的5%×延期天数赔偿甲方；如乙方未及时支付促销费用，乙方按延期促销费用额的5%×延期天数赔偿甲方。如甲方未及时支付货款，甲方按延期货款额的5%×延期天数赔偿乙方。一方如违反本合同的有关约定，另一方有权提前解除本合同，但必须提前一个月书面通知对方；否则违约方应赔偿守约方因此造成的全部损失，包括以下情况：A.因乙方商品质量问题销售过程中发生重大消费者投诉或事故，造成严重后果的，甲方有权提前单方面解除本合同。B.乙方供货时间延迟15天以上时，或乙方支付销售管理费用延迟15天以上时，甲方有权提前单方面解除本合同。甲方支付货款延迟15天以上时，乙方有权提前单方面解除本合同。本合同一式贰份，甲、乙方各执一份，自双方签字盖章之日起生效。合同生效后，除不可抗力因素外，双方均不得擅自单方面解除合同，否则，解约方应赔偿守约方因此造成的全部损失。同时，双方在合同中还对商品质量与保证、争议解决等进行了约定。随后，双方在该合同上加盖公司合同专用章，双方的法定代表人在该合同上签字。同日，云峰公司向金铁祥瑞公司出具《授权书》，载明：被授权公司：金铁祥瑞（北京）商贸有限公司，授权事项：在中国高铁动车渠道独家代理销售利唯矿泉水系列产品，授权权限：被授权公司全权负责利唯矿泉水与各铁路局签订销售合约、参与相关招投标活动、产品销售配送、售后服务等事宜。在授权期限内，授权方承诺不再授权其他公司（包括授权公司自身）在中国高铁动车渠道内销售前述产品。授权期限：2015年4月10日-2018年12月31日，具体细则以双方签订的供销合同的约定为准。2015年5月10日，金铁祥瑞公司（甲方）、云峰公司（乙方）签订《补充协议》一份，载明：为了提升利唯矿泉水在全国各铁局的销量，乙方决定在与甲方签订的《列车商品供销合同》的基础上，给予甲方如下支持与奖励：1.合同期内，乙方给予甲方每瓶5.5元结算开票，此结算单价按原合同所列各站定的进货任务数量为基本任务。2.合同期内，第一年按合同任务不变，第二年任务在第一年基础任务上递增10%，第三年任务在第二年基础任务上递增10%。3.合同期间内，双方所定的基本任务完成后，超出进货部分合并再奖励每瓶五角整，该奖励部分在各铁路局利唯矿泉水实际销售时间满一年后60天以现金形式兑现返利。4.本补充协议是原合同不可分割的组成部分，如与原合同有抵触，以本协议为准，本协议与原合同具有同等法律效力。5.本协议一式贰份，甲乙双方各执一份，本协议自双方签字盖章日起生效。随后双方在该合同上加盖公司合同专用章，双方的法定代表人在该合同上签字。合同签订后，金铁祥瑞公司依约分别于2015年4月10日、4月23日、4月25日、4月27日、5月19日、5月26日、6月1日、6月10日、6月16日发送编号分别为15041001、15042301、15042501、15042302、15042701、150051901、15052601、15060101（两份）、15061001（两份）、15061601的12份订单，共订购利唯牌高锶矿泉水8400件（分别送往广东省广州市番禺区大石街42号4900件、山东省济南市槐荫区济南西站500件、山东省青岛市市南区西藏二路9号500件、四川省成都市金牛区四马桥西北角动车段500件、陕西省西安市未央区西安北站高铁仓库1000件、山东省济南市槐荫区宋家庄220号500件、四川省成都市金牛区火车北站500件），货值1108800元（按双方协商的优惠价5.5元/瓶计算）。2015年7月12日，云峰公司继续依约向山东青岛、山东济南、陕西西安分别发货500件、500件、800件，合计1800件，货值237600元（按双方协商的优惠价5.5元/瓶计算）。同时，云峰公司依约分别于2015年4月29日、6月8日支付被告促销费（推广服务费）60万元、45万元。后云峰公司又于2015年6月23日、6月29日支付金铁祥瑞公司促销费（推广服务费）27万元、25万元，同时，以金铁祥瑞公司应付的货款折抵促销费28万元。金铁祥瑞公司向云峰公司开具推广服务费发票185万元。2015年7月10日，金铁祥瑞公司支付云峰公司货款102800元。2015年7月24日，云峰公司向金铁祥瑞公司发出《通知》一份，载明：金铁祥瑞（北京）商贸有限公司，贵公司将于7月31日前付我公司利唯360ml*24共2000件的货款，共计264000元（贰拾陆万肆仟元整），此2000件是发往西安500件、成都500件、广州1000件，希贵公司按时付款。2015年8月22日，云峰公司向金铁祥瑞公司发出《函》一份，载明：金铁祥瑞（北京）商贸有限公司，就双方签订的《列车商品供销合同》，告知贵公司：1.因贵公司已根本性违约，现书面通知提前解除该合同；2.贵公司需即时支付所欠货款，并退回所有促销费用；3.贵公司可来泸州友好协商解决相关事宜。我公司保留追究贵公司民事和刑事责任的权利。在此期间，双方因支付促销费及货款事宜产生异议，后金铁祥瑞公司分别于2015年6月19日、7月5日、7月14日、8月25日、10月13日向被告发送编号分别为15061901（发往南昌500件）、15070501（发往南昌500件）、15070502（发往郑州500件）、15071401（发往南昌1000件）、15071402（发往郑州1000件）、15082501（发往济南500件）、15082502（发往广州1000件）、15101301（发往济南1000件）、15101302（发往广州1000件）、15101303（发往郑州1000件）、15101304（发往西安1000件）、15101305（发往青岛1000件）、15101306（发往南昌1000件）、15101307（发往成都1000件）的14份订单并要求被告支付新开发铁路局的促销费，云峰公司未能发货，也未再向金铁祥瑞公司支付促销费。因双方无法协商解决争议，云峰公司诉至四川省泸州市江阳区人民法院，请求：1、判令解除双方签订的《列车商品购销合同》；2、判令金铁祥瑞公司支付尚欠货款1243600元；3、判令金铁祥瑞公司返还推广服务费（促销费）1570000元；4、案件诉讼费用由金铁祥瑞公司承担。同时，云峰公司向一审法院申请对金铁祥瑞公司价值290万元的财产采取保全措施。法院经审查后于2015年9月25日作出（2015）江阳民保字第1013号民事裁定书，裁定冻结金铁祥瑞公司的银行存款290万元或查封、扣押其相应价值的财产，并根据此裁定于2015年11月10日冻结了原告的相应账户（户名：金铁祥瑞（北京）商贸有限公司，账号：11×××73，开户行：建行北京通州运河支行）。在诉讼过程中，金铁祥瑞公司在法定期限内提起反诉，请求判令云峰公司继续履行合同、支付因迟延供货而产生的违约金728400元，并承担案件的全部诉讼费用。四川省泸州市江阳区人民法院经审理认为，双方签订的《列车商品购销合同》及《补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应当按约全面履行。一、双方在《列车商品购销合同》中约定的解除合同的条件是：“一方如违反本合同的有关约定，另一方有权提前解除本合同，但必须提前一个月书面通知对方；否则违约方应赔偿守约方因此造成的全部损失，包括以下情况：A.因乙方商品质量问题销售过程中发生重大消费者投诉或事故，造成严重后果的，甲方有权提前单方面解除本合同。B.乙方供货时间延迟15天以上时，或乙方支付销售管理费用延迟15天以上时，甲方有权提前单方面解除本合同。甲方支付货款延迟15天以上时，乙方有权提前单方面解除本合同”。庭审中，云峰公司主张合同应予解除，理由是金铁祥瑞公司支付货款延迟已达15天以上，云峰公司享有单方面解除权。但庭审查明，金铁祥瑞公司于合同签订后分别于2015年4月10日完成广州局的首批订单、于4月25日完成济南局首批订单、于5月19日完成成都局首批订单、于5月26日完成西安局首批订单。云峰公司依约于2015年4月29日支付金铁祥瑞公司促销费（推广服务费）60万元（广州局）后，依约还应于2015年5月25日前支付金铁祥瑞公司济南局的促销费45万元、于2015年6月19日前支付金铁祥瑞公司成都局的促销费40万元、于2015年6月26日前支付金铁祥瑞公司西安局的促销费40万元。相应的，金铁祥瑞公司依约第一次结算货款的时间是2015年6月30日前。云峰公司支付促销费的时间早于金铁祥瑞公司支付第一次货款的时间。云峰公司未能在合同约定的期限（即首批订单的首月）内支付金铁祥瑞公司济南局、成都局及西安局的促销费，且从2015年6月19日起不再向金铁祥瑞公司供货（2015年7月12日的供货除外），云峰公司首先出现违约。在云峰公司未履约的情况下，金铁祥瑞公司享有先履行抗辩权，暂不支付云峰公司货款符合法律规定。后云峰公司虽然于2015年6月8日、6月23日、6月29日分别支付被告促销费45万元、27万元、25万元，并以金铁祥瑞公司应付的货款折抵促销费28万元，但此后云峰公司继续拒绝供货（金铁祥瑞公司于2015年7月12日继续向山东青岛、山东济南、陕西西安发货1800件除外），也未及时向金铁祥瑞公司支付新开发的其他铁路局的促销费。在此情况下，金铁祥瑞公司有权拒绝继续支付货款。故云峰公司所主张的合同解除的条件并未成就，双方应继续履行合同。鉴于云峰公司提出的解除合同的诉请既无合同依据，也无法律依据，依法不予支持，对金铁祥瑞公司提出的继续履行合同的反诉请求依法予以支持。二、云峰公司支付金铁祥瑞公司促销费185万元（含货款折抵28万元）的行为是云峰公司依法履约行为，云峰公司提出的判令金铁祥瑞公司返还促销费157万元的诉请缺乏合同依据，也无法律依据，依法不予支持。同时，云峰公司除依约于2015年4月29日支付金铁祥瑞公司促销费60万元后，首先未能在合同约定的期限内支付金铁祥瑞公司济南局、成都局及西安局的促销费，其次自2015年6月19日起云峰公司除了于2015年7月12日继续向山东青岛、山东济南、陕西西安发货1800件外，既未依照金铁祥瑞公司发送的订单发货（2015年8月25日前订单为新开发局，2015年8月25日起订单既有新开发局也有已开发局），也未支付金铁祥瑞公司新开发铁路局的促销费（云峰公司依约应于2015年7月19日前支付金铁祥瑞公司南昌局促销费45万元，应于2015年8月5日前支付金铁祥瑞公司郑州局促销费45万元），云峰公司已构成违约，依法应承担违约责任，对于金铁祥瑞公司提出的判令云峰公司支付金铁祥瑞公司因迟延供货而产生的违约金的反诉请求依法予以支持。鉴于金铁祥瑞公司所主张的违约金过高，酌定为10万元。三、云峰公司共向金铁祥瑞公司供货15批10200件，货值合计1346400元。云峰公司以货款折抵促销费28万元，金铁祥瑞公司支付云峰公司货款102800元。云峰公司应得货款为1346400元-28万元-102800元=963600元。同时，云峰公司应支付金铁祥瑞公司违约金10万元。两方面款项进行品迭后，金铁祥瑞公司还应支付云峰公司货款863600元。至于双方之间的促销费事宜，因不属于该案审理范围，双方可另案解决。基于上述认定，一审法院于2016年3月17日作出（2015）江阳民初字第4643号民事判决书，判决：一、云峰公司和金铁祥瑞公司双方继续履行双方于2015年4月10日签订的《列车商品供销合同》及于2015年5月10日签订的《补充协议》；二、金铁祥瑞公司于判决生效之日起十日内支付云峰公司货款863600元；三、驳回云峰公司与金铁祥瑞公司的其他诉讼请求。该判决作出后双方均未上诉。该判决生效后，金铁祥瑞公司因账户被查封、资金被冻结，未能在判决指定的期间内向云峰公司支付判决认定的款项，云峰公司于2016年5月17日向法院申请强制执行，法院遂于2016年6月15日自金铁祥瑞公司被查封账户（户名：金铁祥瑞（北京）商贸有限公司，账号：11×××73，开户行：建行北京通州运河支行）中扣划882785元（含执行费），并于2016年7月6日将判决款项支付至云峰公司账户。2015年12月30日及2016年6月21日、6月28日，金铁祥瑞公司继续依约向云峰公司发送编号分别为15123004（发往广州500件）、15123006（发往南昌500件）、15123009（发往郑州500件）、2016062102（发往广州1000件）、2016062103（发往南昌500件）、2016062104（发往郑州500件）、16062801（发往广州10500件）的7份订单，要求云峰公司继续依约发货，云峰公司继续拒绝发货。2016年6月22日，金铁祥瑞公司向被告的919×××＠ｑｑ.ｃｏｍ电子邮箱发送电子邮件一份，内容为：泸州云峰矿泉水有限公司：我司与贵司签订的《列车商品供销合同》中并未约定我司必须将与铁路局的合作合同提供给贵司。与铁路局的合作合同属于我司的商业秘密，不便向贵司透露。根据《授权书》的内容，我司已经并将严格按照贵司的授权内容：“在中国高铁动车渠道独家代理销售利唯牌矿泉水系列产品”完成销售任务，请贵司也确保已经并继续严格按照该《授权书》的内容履行，未把该授权事宜转授权给任何第三人（包括授权贵司自身）。我司此次发出订单，是严格履行合同的行为，要求贵司发货，是基于合同第六条第二款的约定，因贵司的迟延发货已经导致我司无货可卖，本应该收取的服务费，贵司也未支付。故特发函要求贵司尽快发货并支付服务费。双方应本着诚实信用的原则进行商业合作，故再次提醒贵司，按照合同约定内容履行，切勿再次单方违约，承担不必要的违约责任。如贵司有任何合作上的问题，可以进行商谈。嗣后，金铁祥瑞公司以云峰公司未能支付其相应的促销费及向其发货为由诉至法院，请求判如所请。一审法院同时查明：2015年4月15日，金铁祥瑞公司（甲方）与北京鑫源餐饮管理有限公司（乙方）签订《利唯矿泉水高铁渠道开发服务合作协议》一份，约定：甲方委托乙方负责利唯矿泉水在全国各铁路局高铁渠道的前期推广、渠道开发、业务公关等的事宜。商品全称：利唯高锶天然矿泉水，规格：360ml*24瓶，生产商：泸州云峰矿泉水有限公司，高铁供价6.5元/瓶。合作期限：2015年4月1日—2015年12月31日，为期9个月。甲方负责按时向乙方支付渠道开发费用，积极配合乙方的渠道开发工作。甲方按下表所列向乙方支付渠道开发服务费用：1.上海局，渠道开发服务费120万元，渠道开发完成时间2015年5月10日；2.北京局，渠道开发服务费200万元，渠道开发完成时间2015年5月10日；3.广州局，渠道开发服务费80万元，渠道开发完成时间2015年5月10日；4.武汉局，渠道开发服务费80万元，渠道开发完成时间2015年5月10日；5.济南局，渠道开发服务费50万元，渠道开发完成时间2015年7月30日；6.西安局，渠道开发服务费50万元，渠道开发完成时间2015年7月30日；7.郑州局，渠道开发服务费50万元，渠道开发完成时间2015年7月30日；8.成都局，渠道开发服务费50万元，渠道开发完成时间2015年7月30日；9.太原局开发服务费50万元，渠道开发完成时间2015年7月30日；10.哈尔滨局，渠道开发服务费40万元，渠道开发完成时间2015年7月30日；11.沈阳局，渠道开发服务费40万元，渠道开发完成时间2015年7月30日；12.南昌局，渠道开发服务费50万元，渠道开发完成时间2015年7月30日；13.兰州局，渠道开发服务费40万元，渠道开发完成时间2015年7月30日。渠道开发服务费用的支付时间：在每个铁路局利唯矿泉水上车销售开始后（以首批订单时间为准）分两次支付：30天内支付90%、销售时间超过三个月且销售工作正常进行时支付10%。渠道开发服务费用的支付方式为现金支付，乙方每收到一笔费用后先向甲方出具收据，2015年12月25日前全部换开正规发票（服务类）。甲方应按时向乙方足额支付渠道开发服务费用。如甲方未及时支付，甲方按延期费用额的3%×延期天数赔偿乙方。同时双方还对合作内容、双方的责任和权利、违约责任及协议的变更和修改进行了约定。随后，金铁祥瑞公司在该协议上加盖公司合同专用章，北京鑫源餐饮管理有限公司在该协议上加盖公司印章，双方的法定代表人在该合同上签字。2015年12月4日及2016年3月31日，金铁祥瑞公司分别向北京鑫源餐饮管理有限公司汇款200万元及110万元。2015年6月18日，武汉易食铁路餐饮服务有限公司采购部向金铁祥瑞公司发送《高铁商品临时采购通知》一份，载明：金铁祥瑞（北京）商贸有限公司：贵司代理商品：八喜冰激凌75g*24、利唯高锶矿泉水360ml*24已入选我司高铁动车商品临时采购目录。请速与我司驻南昌铁路局和郑州铁路局基地负责人联系送货事宜。临采期一个月，销量达标到期可签订试销合同。该通知上有武汉易食铁路餐饮服务有限公司采购部的印章。2015年8月8日，金铁祥瑞公司（卖方）与武汉易食铁路餐饮服务有限公司（买方）签订《武汉易食铁路产品试销协议》一份，约定：卖方向买方供应八喜冰激凌（1*75g/杯，单价12.5元）及利维高锶矿泉水（1*360ml，单价6.5元/瓶）。同时，双方还对产品的技术标准、包装标准、包装物的供应与回收、交货、验收、结算方式、买卖双方应履行的义务、不可抗力、违约责任、合同变更和解除、争议解决方式、附则等进行了约定。该合同上有金铁祥瑞公司与武汉易食铁路餐饮服务有限公司的合同专用章及双方的法定代表人的签字。2016年5月17日，金铁祥瑞公司（卖方）与武汉易食铁路餐饮服务有限公司（买方）签订《一揽子采购协议》一份，约定：……协议行信息：……行号：38，物料编码：101013002555，单位：瓶，物料描述：利唯高锶矿泉水/1*24*360ml/利唯，单价（CNY）：6……买方以该协议题头的协议行信息为准，向卖方发放《标准采购订单》……卖方收到买方《标准采购订单》后，应按照订单准备产品，并按照买方要求的时间，送货到买方指定地点交给买方指定的收货人。……卖方银行信息：收款单位：金铁祥瑞（北京）商贸有限公司，开户行：中国建设银行股份有限公司北京通州运河支行，帐号：11×××73……。该合同上有原告与武汉易食铁路餐饮服务有限公司的合同专用章及双方的法定代表人的签字。2015年11月4日、12月14日及2016年1月13日、3月2日、5月24日、5月26日、7月5日、7月28日，金铁祥瑞公司向武汉易食铁路餐饮服务有限公司开具利唯水增值税发票19张。一审法院认为，双方签订的《列车商品购销合同》及《补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人均应当按约全面履行。本案中，双方对（2015）江阳民初字第4643号民事判决书已经生效、因金铁祥瑞公司未能自行履行付款义务，经云峰公司申请，法院自金铁祥瑞公司被查封帐户扣划相应案款并支付给云峰公司以及（2015）江阳民初字第4643号民事判决书生效后云峰公司也未再向金铁祥瑞公司发货及支付促销费的事实无异议，予以确认。本案的争议焦点为：一、双方签订的《列车商品购销合同》（含《补充协议》）是否已经解除；二、金铁祥瑞公司主张的促销费及相应的违约金应否支持；三、云峰公司应否支付金铁祥瑞公司因延迟供货而产生的违约金。针对上述争议焦点，结合查明的法律事实，一审法院评述如下：一、关于双方签订的《列车商品购销合同》（含《补充协议》）是否已经解除的问题。庭审查明，双方在合同中约定的解除合同的条件是：一方如违反本合同的有关约定，另一方有权提前解除本合同，但必须提前一个月书面通知对方；否则违约方应赔偿守约方因此造成的全部损失，包括以下情况：A.因乙方商品质量问题销售过程中发生重大消费者投诉或事故，造成严重后果的，甲方有权提前单方面解除本合同。B.乙方供货时间延迟15天以上时，或乙方支付销售管理费用延迟15天以上时，甲方有权提前单方面解除本合同。甲方支付货款延迟15天以上时，乙方有权提前单方面解除本合同。庭审中，云峰公司主张合同已经解除，理由是金铁祥瑞公司未能按照生效判决指定的期间支付货款,延迟已达15天以上，云峰公司行使单方面解除权而解除合同。但庭审查明，（2015）江阳民初字第4643号民事判决书判决的第一项是判令双方继续履行合同。在该判决生效后，双方更应积极继续履行合同，依照判决及合同履行相应义务。同时，金铁祥瑞公司未能按时履行付款义务是因为云峰公司在（2015）江阳民初字第4643号案件立案的同时申请了诉讼保全，法院依法对金铁祥瑞公司的账户进行了冻结，从而导致金铁祥瑞公司客观上不能按照生效判决指定的期间支付相应款项。金铁祥瑞公司的未履行系客观不能履行而非主观不愿履行，故云峰公司据此主张其解除合同的条件已经成就而单方解除合同与事实不符，依法不予支持，双方应继续履行双方于2015年4月10日签订的《列车商品购销合同》（含《补充协议》）。二、关于金铁祥瑞公司主张的促销费及相应的违约金应否支持的问题。庭审查明，金铁祥瑞公司于2015年6月19日完成南昌局的首批订单、于2015年7月5日完成郑州局首批订单，云峰公司依约应于2015年7月19日前支付金铁祥瑞公司南昌局促销费45万元，应于2015年8月5日前支付金铁祥瑞公司郑州局促销费45万元。故金铁祥瑞公司提出的判令云峰公司支付开发南昌铁路局促销费45万元、开发郑州铁路局促销费45万元的请求符合合同约定及法律规定，依法予以支持。同时，因云峰公司未能依约按时支付金铁祥瑞公司相应的促销费，已构成违约，依法应承担违约责任，故对于金铁祥瑞公司提出的判令云峰公司支付因迟延支付促销费而产生的违约金的请求，依法予以支持。但金铁祥瑞公司主张违约金10万元过高，依法不予支持，结合金铁祥瑞公司的诉请，违约金按年利率6%自云峰公司逾期支付之日起计算至2016年8月1日止较为适宜，即南昌局促销费产生的违约金自2015年7月19日起计算至2016年8月1日止，合计377天×6%÷365天×450000元=27888元（取整），郑州局促销费产生的违约金自2015年8月5日起计算至2016年8月1日止，合计361天×6%÷365天×450000元=26704元（取整），合计54592元。对于金铁祥瑞公司主张的广州铁路局第二笔促销费36万元，双方在《列车商品购销合同》中约定的支付第二笔促销费的条件是：销售时间超过半年且实际销量超过销售目标量50%时支付30%。现金铁祥瑞公司未能举证证明支付第二笔促销费的条件已经成就，故对金铁祥瑞公司的该项诉请依法不予支持。三、关于云峰公司应否支付因延迟供货而产生的违约金的问题。庭审查明，（2015）江阳民初字第4643号民事判决书生效后，云峰公司于2016年7月6日才收到相应的货款。云峰公司在未收到货款的情况下，因其享有先履行抗辩权，暂不发货符合法律规定。但云峰公司在收到相应货款后仍未恢复向原告供货，构成违约，但考虑到云峰公司违约时间极短（自2016年7月6日至金铁祥瑞公司主张权利之日仅有5天），结合本案实际情况，从便于双方将来继续合作履行合同的角度考虑，对金铁祥瑞公司主张的迟延供货的违约金不予支持较为合适。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、云峰公司于判决生效之日起十日内支付金铁祥瑞公司促销费90万元及违约金54592元；二、驳回金铁祥瑞公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取8745元，由金铁祥瑞公司承担2072元，由云峰公司承担6673元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。本院二审查明，《列车商品购销合同》第六条第2项中约定的促销费支付条件为“促销费用支付方式：促销费用在每个铁路局利唯矿泉水上车销售开始后（以首批订单时间为准）分三次支付：首月支付50%、销售时间超过半年且实际销量超过销售目标量50%时支付30%，销售时间达到一年以上且实际销量达到或超过销量目标时支付20%”。（2015）江阳民初字第4643号民事判决书生效后，云峰公司向法院申请强制执行，之后云峰公司通过法院强制扣划于2016年7月6日收到（2015）江阳民初字第4643号民事判决确定的款项。此后，金铁祥瑞公司未再向云峰公司发送新的订货单，云峰公司也未向金铁祥瑞公司发货。其余事实与一审法院查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，双方当事人对签订《列车商品购销合同》及补充协议、上诉人累计发送15批10200件货及支付促销费185万元、上诉人自2015年7月12日起未向被上诉人发货、被上诉人拖欠上诉人货款通过法院强制扣划方式支付、被上诉人累计支付货款1346400元的事实无争议，本案争议焦点为：一、双方当事人签订的《列车商品购销合同》中促销费条款是否成立及其效力；二、双方当事人签订的《列车商品购销合同》是否已经依法解除；三、双方当事人签订的《列车商品购销合同》中约定促销费的支付条件是否已经成就。现就围绕争议焦点逐一评述如下：一、关于双方当事人签订的《列车商品购销合同》中促销费条款是否成立及其效力的问题。本院认为，双方当事人在签订《列车商品购销合同》中对合同期限与范围、商品规格及报价、销售任务、商品质量保证、订货、运输、验收、货款结算与票据、促销费用、违约责任、合同解除与争议解决等事项进行了明确约定，促销费条款仅是《列车商品购销合同》中的部分合同内容，并非独立的促销费合同，双方当事人的法定代表人已经在《列车商品购销合同》上签字和盖章，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”之规定，《列车商品购销合同》包括促销费条款系采用合同书形式订立，合同自双方当事人的法定代表人签字和盖章时成立，故上诉人认为促销费条款因缺乏合同标的而不成立的上诉理由，没有事实依据，本院依法不予采信。根据《列车商品购销合同》约定，促销费支付进度与销售任务进行挂钩，并非上诉人所称促销费支付没有相应对价，该促销费支付约定条件系双方当事人平等自愿协商的结果，系双方当事人对合同预期利益作出的自主安排，不违反法律和行政法规的效力性强制规定，一审法院认定《列车商品购销合同》及补充协议合法有效，符合法律规定。此外，《中华人民共和国民法通则》第四条规定的等价有偿原则，并非效力性强制性规定，不影响合同效力。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……；（二）在订立合同时显失公平的”之规定，即使合同内容违反公平原则，也依法应当属于可撤销范围，并非合同无效，但上诉人并没有向人民法院请求撤销合同，在合同经法定程序被依法撤销前，合同合法有效，故上诉人认为促销费条款没有对价、违反公平原则和等价有偿原则而无效的上诉理由，没有法律依据，本院依法不予采信。二、关于双方当事人签订的《列车商品购销合同》是否已经解除的问题。本院认为，上诉人虽然已经书面通知被上诉人解除合同，但《列车商品购销合同》是否已经解除，关键要看上诉人在发送解除合同通知时是否真正享有合同解除权。上诉人解除合同的理由是被上诉人没有按照生效法律文书确定的时间按时支付货款，但经庭审查明，被上诉人在（2015）江阳民初字第4643号民事判决书生效后没有及时支付判决书确定的货款支付义务，原因是上诉人在诉讼中申请财产保全，法院依法冻结了被上诉人的银行账户，该账户上的银行存款足以支付生效判决确定的货款金额，并不会影响到上诉人收取货款的权利，并且在该账户解冻前，被上诉人无法使用该银行存款履行生效判决确定的给付义务，系因上诉人采用财产保全措施而致被上诉人客观上不能履行，并非被上诉人主观上明确表示拒绝履行，不能简单认定被上诉人拒绝支付货款。此外，双方当事人对（2015）江阳民初字第4643号民事判决书未提出上诉，表示双方当事人服从该判决书，也愿意履行判决书确定的义务。因此，上诉人在提出解除合同时不享有合同解除权，合同没有解除，故上诉人以被上诉人没有按照生效法律文书确定的时间按时支付货款主张解除合同的理由不成立。三、关于双方当事人签订的《列车商品购销合同》中约定促销费的支付条件是否已经成就的问题。本院认为，根据《列车商品购销合同》约定，被上诉人应在收货前十天以《订货单》形式将所需商品通过电子邮件通知上诉人，上诉人在收到《订货单》后将货送到被上诉人指定地点，被上诉人每次进货不得低于500件，促销费支付方式为促销费在每个铁路局利唯矿泉水上车销售开始后（以首批订单时间为准）分三次支付，首月支付50%，销售时间超过半年且实际销量超过销售目标量50%时支付30%，销售时间达到一年以上且实际销量达到或超过销量目标时支付20%。因此，促销费的支付进度是与销售进度挂钩的，促销费支付比例随着时间推移和销售任务完成数量逐渐增加，双方当事人订立促销费条款的目的是为了促进销售目标任务按时完成，增加销售额。结合促销费条款约定以及支付促销费的合同目的，本院认为，促销费的首次支付条件应具备以下时间顺序和条件：一是上诉人在收货十天前向被上诉发出500件以上的订货单；二是上诉人根据订货单向被上诉人指定地点发货；三是被上诉人在收到利唯矿泉水后将其上车销售；四是上诉人在首批订货单时间的一个月内向被上诉人支付合同约定的单个铁路局促销费的50%。经庭审查明，合同成立后履行不久，双方当事人因货款支付和促销费结算发生纠纷后，上诉人自2015年7月12日后就没有再向被上诉人发送货。虽然被上诉人于2015年6月19日向上诉人发送了南昌500件订货单，于2015年7月5日向上诉人发送南昌500件和郑州500件的订货单，上诉人均未予发货，但该行为均发生在（2015）江阳民初字第4643号民事判决书生效以前，该生效判决已经对上诉人迟延发货行为进行处理，并判决上诉人支付相应违约金。此后，被上诉人又于2015年12月30日及2016年6月21日、6月28日向上诉人发送编号15123006（发往南昌500件）、15123009（发往郑州500件）、2016062103（发往南昌500件）、2016062104（发往郑州500件）的订货单，但因被上诉人发出订货单时双方纠纷正处于诉讼期间，或者在被上诉人履行生效判决确定的给付货款义务之前，上诉人享有先履行辩权，依法有权不予发货，被上诉人原发出的订货单由于发货时间早已超过而失效。在法院通过执行程序扣划被上诉人被冻结的银行存款并将该款支付上诉人后，被上诉人方有权要求上诉人继续履行合同，但此后被上诉人并没有向上诉人发送新的订货单，而是直接提起本案诉讼要求上诉人支付促销费及违约金以及未发货的违约金，由于被上诉人原发送的订货单因被上诉人未履行货款支付义务而超期失效，被上诉人又没有在给付货款后重新发送新的订货单给上诉人，故本案促销费欠缺发送订货单的支付条件。此外，即使被上诉人原发送的订货单继续有效，在上诉人明确不予发货的情况下，被上诉人并没有要求判决上诉人履行发货义务，其在南昌局和郑州局无法实现将上诉人发送的利唯矿泉水上车销售，同样也不具备促销费上车开始销售的支付条件。虽然（2015）江阳民初字第4643号民事判决在本院认为中记载了上诉人应当支付被上诉人南昌局和郑州局促销费的内容，但该判决同时强调对南昌局和郑州局的促销费不作处理，由双方当事人另行依法解决，因此，本案诉争的促销费并非（2015）江阳民初字第4643号的审理范围，该生效判决并未作本案诉争的促销费是否应当支付作出有效的认定和裁决。综上，本案南昌局和郑州局促销费的支付条件不符合合同约定，被上诉人无权要求上诉人支付南昌局和郑州局的促销费，一审法院判决上诉人支付该费用及相应迟延支付的违约金，不符合合同约定，属于认定事实错误，依法应当予以纠正，上诉人有关促销费支付条件不成就的上诉理由成立。综上，上诉人云峰公司的上诉理由部分成立，一审判决认定事实错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……；（二）、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……”之规定，判决如下：一、撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2016）川0502民初2643号民事判决第一项；二、变更四川省泸州市江阳区人民法院（2016）川0502民初2643号民事判决第二项为：驳回金铁祥瑞（北京）商贸有限公司的诉讼请求。一审案件受理费8745元，二审案件受理费17490元，由被上诉人金铁祥瑞（北京）商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 林乐斌审 判 员 李 春审 判 员 曹天全二〇一七年八月四日法官助理 林 静书 记 员 杨 雯