江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终1698号上诉人(原审被告):扬州金登服饰商贸有限公司,住所地在扬州市广陵区甘泉路138号。法定代表人：管在湘，总经理。委托诉讼代理人：冯纲，江苏琼宇律师事务所律师。被上诉人(原审原告):徐凤,女,汉族，1974年6月6日出生，住扬州市广陵区。委托诉讼代理人：谈志全，江苏中立信律师事务所律师。上诉人扬州金登服饰商贸有限公司（以下简称金登公司）因与被上诉人徐凤劳动争议纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2015）扬广民初字第2735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人金登公司委托诉讼代理人冯纲、被上诉人徐凤及其委托诉讼代理人谈志全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金登公司上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判；由徐凤负担本案诉讼费用。事实和理由：徐凤提供的交接班记录、晨会资料系其自制，不具有证明效力，一审以此确认其2013年7月至2015年4月的工作小时缺乏事实依据；一审认定金登公司支付给徐凤2014年4月至2015年4月期间的加班费系提成工资无事实依据；一审认定泰州波司登贸易有限公司与金登公司有关联关系，并据此判决金登公司支付徐凤经济补偿金自2008年起算缺乏事实和法律依据。徐凤辩称：一审法院已经充分论述加班时间、加班工资的计算以及经济补偿金的计算年限，一审法院的论述是准确的，因此上诉人的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。徐凤向一审法院起诉请求：1.金登公司支付徐凤加班工资41962元、经济补偿金14158元；2.金登公司支付徐凤未签订书面劳动合同的二倍工资25956元；3.金登公司向徐凤出具解除终止劳动合同证明；4.金登公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月1日，徐凤与金登公司签订劳动合同。约定合同期限为2013年8月1日至2014年3月31日，合同期满时经协商一致可续订合同，徐凤在波司登专卖店从事营业员工作，劳动报酬构成为：基础工资1280元+补贴+销售提成，另手书“饭贴100元、1.5%销售提成、公司交五金、节假日加班及延时加班另付。”2014年4月1日，双方签订全日制劳动合同书，合同期限：自2014年4月1日至2018年3月31日；工作内容及地点：徐凤从事导购工作，工作地点在扬州；工作时间和休息休假：实行综合计算工时工作制；劳动报酬:支付的工资不得低于当地最低工资标准，2014年扬州市最低工资标准为1480元，发薪日为每月25日前。徐凤在金登公司工作至2015年5月初,2015年5月13日，徐凤向金登公司发出《解除劳动关系并要求支付劳动报酬及经济补偿金的函》，内容为：徐凤于2009年8月入职贵司单位从事店面导购至今，截止发函之日贵司一直未按照国家规定支付加班费，现本人通知贵司解除劳动关系并要求贵司三日内支付拖欠的加班费报酬及经济补偿金。金登公司于2015年5月15日收到上述函件。徐凤于2015年5月20日向扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金登公司给付加班工资、经济补偿金，2015年8月19日，该委作出终结审理决定。徐凤遂提起诉讼。徐凤陈述其从入职直至离职都在扬州市文昌中路波司登专卖店从事销售波司登服饰工作，没有更换过工作地点，但公司名称经历过扬州明创商贸有限公司（以下简称明创公司，2003年11月10日设立）、扬州佳宏商贸有限公司（以下简称佳宏公司，2010年4月13日设立）、金登公司（2013年4月10日设立），店内还有扬州市广陵区清香服饰店（以下简称清香服饰店，2015年4月15日注销）的营业执照；金登公司辩称明创公司由金登公司的法定代表人管在湘及其配偶谈学明共同投资设立，佳宏公司的股东及法定代表人谈文革是金登公司的法定代表人的配偶谈学明的哥哥；清香服饰店的经营者管在清是金登公司的法定代表人管在湘的弟弟。明创公司、佳宏公司与金登公司的住所地均在扬州市广陵区甘泉路138号。金登公司辩称徐凤与其签订劳动合同前的工作地点仍是扬州市文昌中路波司登专卖店，但这是泰州波司登贸易有限公司的经营地点，因徐凤是熟练工，故而招聘了徐凤。徐凤陈述开始工资通过中国农业银行广陵支行发放，从2011年9月到离职前工资通过江苏银行扬州方圈门支行发放。本院依徐凤申请调取徐凤、夏桂花、徐凤、张丹丹上述银行卡明细，中国农业银行卡显示从2008年9月26日开始至2011年8月27日，每月的同一天均有现存金额汇入各自银行卡内（徐凤从2009年9月26日开始），其中从2010年9月27日至2011年8月27日，现存金额汇入主体显示为泰州波司登贸易有限公司（2013年8月13日注销），徐凤陈述现存金额就是每月工资；江苏银行卡显示从2011年9月22日开始至2015年4月24日止每月的同一天均有工资汇入各自银行卡内，其中从2013年7月25日至2015年4月24日工资汇入主体显示为金登公司。另查，徐凤提供自行制作的交接班材料、晨会记录、销售记录，以证明工作时间及加班事实，金登公司对证据不予认可，但未能提交考勤记录。双方确认具体工作时间为早班8:30—12:30、下午班12:30—21:00。2014年6月23日，扬州市人力资源与社会保障局发出《扬人社行审字【2014】52号》文，同意金登公司部分岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制，实行综合计算工时工作制的岗位包括营业员、业务员，有效期限自2014年6月23日至2015年6月22日。金登公司辩称2013年7月至2014年6月间施行未经过劳动部门批准的综合计算工时工作制，每人每天工作半天，遇有销售旺季节假日就上班不休息了。金登公司提供了徐凤2013年7月至2015年4月的工资单，工资单中实发工资与徐凤银行卡工资金额一致，陈述2014年4月前的工资单中有基本工资、加班工资、提成工资、公休未休、节日加班费、补贴等项目，从2014年4月开始将提成工资纳入基本工资中，提成工资金额无法看出。工资单中显示2013年7月至2014年3月加班费合计为3067元，2014年4月至2015年4月加班费合计为12612元；2014年4月至2015年2月的工资单中基本工资金额为1480元，2015年3月至4月的工资单中基本工资金额为1630元。徐凤对此不予认可，认为2014年4月前的工资单中虽然有加班工资项目，但加班费没有给足；2014年4月后的工资单中虽然有加班工资项目，但实际为提成工资，加班费没有给。又查，徐凤离职前12个月平均收入为2358元。2008年8月1日，徐凤与泰州波司登贸易有限公司签订劳务协议，协议期限自2008年8月1日至2009年3月31日，委派徐凤在扬州波司登专卖店工作。一审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。徐凤提供了交接班记录、销售记录、晨会记录等证据证明加班事实，金登公司对上述证据不予认可但未能提交考勤记录，金登公司应当承担不利法律后果；双方确认工作时间为早班8:30—12:30、下午班12:30—21:00，金登公司亦陈述每天工作半天，遇有销售旺季节假日就上班不休息；金登公司提供的2013年7月工资单中亦有加班工资项目；故本院认定徐凤存在加班事实。2013年8月徐凤与金登公司签订劳动合同，徐凤提供的证据不足以证明2013年7月前的工资系金登公司发放，且金登公司于2013年4月才设立，故本院认定徐凤向金登公司主张加班工资的期限为2013年7月至2015年4月。综合交接班资料、晨会资料、当事人的陈述等，徐凤2013年7月至2015年4月的月工作小时分别为121、195.5、196、230.5、205、250、276、154.5、204.5、189、200.5、189、192、180、171.5、222.5、179、259.5、172.5、209、192、234小时。徐凤工资单中显示2013年7月至2014年3月加班费合计为3067元，该加班费徐凤已实际领取，故应当予以扣除。徐凤工资单中显示2014年4月至2015年4月间的加班费合计为12612元，徐凤陈述该费用名为加班费实际为提成工资，金登公司辩称提成工资已经纳入基本工资中，该款项就是加班费，根据金登公司提供的工资单可以看出2014年4月至2015年4月间的基本工资为1480元、1630元，均不高于当时扬州市最低工资标准，故对金登公司将提成工资纳入基本工资项目的意见不予采信。综合羽绒服饰销售具有时节性特点、工资单中显示“加班费项目”的金额冬季月份明显高于其他月份、工资单中没有提成工资项目且金登公司亦无法核算出提成工资、当事人的陈述等，故认定工资单中显示2014年4月至2015年4月间的“加班费项目”并非加班工资，故认定2014年4月后金登公司未发放加班工资，对徐凤要求金登公司给付加班工资的诉求予以支持。金登公司经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的有效期限自2014年6月23日至2015年6月22日，岗位包括营业员，且双方签订的劳动合同中亦明确约定实行综合计算工时工作制，故应认定该期限内金登公司实行综合计算工时工作制于法有据。《江苏省工资支付条例》第二十二条规定：经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的，劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过法定工作时间的部分，视为延长工作时间，用人单位应当依照本条例第二十条第一款第（一）项的规定支付劳动者加点工资。劳动者在法定休假日劳动的，用人单位应当按照本条例第二十条第一款第（三）项的规定支付劳动者加班工资。2014年7月至2015年4月期间的加班工资，徐凤请求按照当时扬州市最低工资标准÷21.75÷8×（徐凤月累计工作小时—法定月工作小时166.67）×1.5的方式计算加点工资不违反法律规定，应予以准许，合计为4372元；法定休假日劳动的加班工资为1961元（1480÷21.75×3×3+1630÷21.75×6×3）。劳动者与用人单位因加班工资发生争议，用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但用人单位未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时工作制。但劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、依据标准工时计算加班工资明显不合理，可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。金登公司辩称2014年6月前实行综合计算工时工作制但未经劳动保障行政部门批准，徐凤从事导购工作，该工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点，故本院将结合实际情况酌定计算2013年7月至2014年6月期间的加班工资。关于工作日延时工资及休息日加班工资，本院酌定按照当时扬州市最低工资标准÷21.75÷8×（徐凤月累计工作小时—法定月工作小时166.67）×1.5的方式计算，合计为5987元；法定休假日劳动的加班工资为2245元（1480÷21.75×3×11）。综上，加班费合计为14917元。扣除金登公司已经发放的3067元，金登公司应给付徐凤加班费11850元。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同并要求给付经济补偿金。金登公司未及时足额给付加班费，徐凤要求解除劳动合同并支付经济补偿金于法有据，本院予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。徐凤自入职以来一直在扬州市文昌中路波司登专卖店从事导购工作，徐凤陈述经营主体有明创公司、佳宏公司、金登公司等，综合上述公司住所地相同、公司股东存在亲属关系、徐凤的工作地点工作内容没有发生过变化、泰州波司登贸易有限公司与金登公司均从事波司登服饰销售、销售记录及票据等，可以认定上述公司存在关联性质，徐凤系非本人原因从原用人单位安排至金登公司单位工作，故对徐凤要求将支付经济补偿金的工作年限合并计算为金登公司处工作年限的请求予以支持。祁珍翠、夏桂花、张丹丹的银行卡显示从2008年9月26日开始（徐凤从2009年9月26日开始）至2015年4月24日止每月的同一天均有现存金额或工资汇入各自银行卡内，其中能够显示汇款主体有泰州波司登贸易有限公司及金登公司，说明在2008年9月前祁珍翠、夏桂花、张丹丹三人即在同一工作单位上班，结合2008年8月1日祁珍翠与泰州波司登贸易有限公司签订劳务协议中约定委派祁珍翠在扬州波司登专卖店工作的情形，可以认定祁珍翠、夏桂花、张丹丹三人在扬州波司登专卖店工作，徐凤主张其从2009年8月在扬州市文昌中路波司登专卖店工作符合上述情形，且金登公司亦未提供足够反驳证据予以推翻，本院认定从2009年8月起计算经济补偿金年限。徐凤于2015年5月离职，故金登公司应按照七个月工资的标准支付经济补偿金14148元（2358×6）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。徐凤在申请仲裁时仅主张加班工资及经济补偿金，向本院起诉时增加要求金登公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资及金登公司向徐凤出具解除终止劳动合同证明的诉讼请求，增加的两项诉讼请求属独立的劳动争议事项，与加班工资及经济补偿金系不同性质，故本案中本院不予处理，徐凤应先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、金登公司于本判决书生效之日起十日内给付徐凤加班费11850元、经济补偿金14148元；二、驳回徐凤其他的诉讼请求。案件受理费10元，由徐凤、金登公司各半负担（徐凤已预交，金登公司应负担款项于本判决生效之日起十日内直接给付徐凤）。本院二审期间，金登公司提供1、泰州波司登贸易有限公司工商登记档案材料一份；2、波司登羽绒服装有限公司、江苏波司登营销有限公司、雪中飞实业有限公司的企业信用信息中记载的股东信息资料各一份。证明泰州波司登贸易有限公司与金登公司没有任何关联，双方不属于关联企业。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐凤经质证认为，金登公司提供的泰州波司登贸易有限公司工商查询档案不属于法律规定的二审中的新证据；该证据跟本案关联性不大，泰州波司登贸易有限公司与金登公司之间是否具有关联关系，并不影响《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的情形，即没有关联关系但符合劳动者在同一工作地点同一工作岗位进行工作的，也可以在计算经济补偿金时连续计算年限。对当事人就二审争议事实所提交的证据，本院认定如下：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第（一）项之规定，金登公司提供的上述证据，不能导致支付经济补偿的工作年限的改变，与本案不具有关联性，本院依法不予采信。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。经过双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、一审根据徐凤提供的证据判决金登公司支付徐凤加班费11850元是否有事实和法律依据；2、一审按徐凤工作年限6年判决金登公司支付徐凤经济补偿金14148元是否有事实和法律依据。关于争议焦点1，本院认为：徐凤已提供了交接班记录、销售记录、晨会记录等证据证明其加班，金登公司提供的工资单中亦列有加班工资项，足以证明徐凤加班事实存在。对于具体的加班时间及加班工资数额认定问题，根据《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年；第五十一条规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。据此，徐凤的劳动考勤记录及加班工资支付凭证等属于用人单位金登公司掌握，应由金登公司提供上述证据证明徐凤的加班工资已足额支付。因金登公司未能提交考勤记录证明徐凤的加班时间，一审根据徐凤提供的交接班记录、晨会记录等证据、双方当事人的陈述及徐凤的工资单，综合认定徐凤的加班时间，并根据其岗位特点酌定按扬州市最低工资标准判令金登公司支付徐凤加班费11850元并无不当。对于金登公司提出的2014年4月至2015年4月期间工资单列明加班费已发放，一审认定此加班费系提成工资无事实依据之上诉理由，因金登公司提供的工资单中列有加班工资项，无提成工资项，徐凤陈述该加班工资实为提成工资，金登公司辩称提成工资已经纳入基本工资中，但根据金登公司提供的工资单，2014年4月至2015年4月期间的基本工资为1480元、1630元，均不高于当时扬州市最低工资标准，故金登公司辩称提成工资纳入基本工资的理由显然不能成立。一审综合分析工资单中加班工资项下的金额较高，且冬季月份明显高于其他月份，与徐凤从事的羽绒服饰销售工作具有时节性等特点相符，且金登公司无法核算出提成工资等事实，认定工资单中显示2014年4月至2015年4月期间的加班费项下非加班工资而系提成工资并无不当，金登公司此上诉理由依据不足，本院依法不予采信。关于争议焦点2，本院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持；第二款第（一）项规定：用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。本案中，徐凤系因金登公司拖欠加班费，依照劳动合同法第三十八条规定与其解除劳动合同；徐凤自入职以来一直在扬州市文昌中路波司登专卖店从事导购工作，工作场所及工作岗位未发生过变化，仅是劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。一审据此认定徐凤属于非本人原因从原用人单位安排至新用人单位金登公司工作，根据徐凤的请求，在计算支付经济补偿金的工作年限时，将其在原用人单位的工作年限合并计算为金登公司处工作年限符合上述法律规定。金登公司认为泰州波司登贸易有限公司与其没有任何关联，支付徐凤经济补偿金不应自2008年起算之上诉理由缺乏法律依据，本院依法不予采信。综上，金登公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由扬州金登服饰商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘文辉审判员  叶 露审判员  孙建瑢二〇一七年八月十四日书记员  陈凤至