陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终7880号上诉人（原审原告）：宋斌，男，1974年9月4日出生，汉族，住陕西省商南县。委托诉讼代理人：姚博扬，陕西轩举律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡洁迎，陕西轩举律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：西安曲江旅游投资（集团）有限公司。住所地:西安市曲江新区雁翔路****号雁翔广场*号楼*层。法定代表人：李铁军，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜肖芳，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王潇，陕西丰瑞律师事务所律师。上诉人宋斌因与被上诉人西安曲江旅游投资（集团）有限公司（以下简称曲江旅游投资公司）租赁合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初4458号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。宋斌上诉请求：1、撤销原判第二项，改判曲江旅游投资公司承担因其违约行为给宋斌造成的经济损失总计597251.2元；2、判令曲江旅游投资公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：本案不能仅以是否交付房屋作为判断曲江旅游投资公司是否违约的标准。曲江旅游投资公司不仅逾期交付房屋，且在交付房屋后也未按合同约定接通天然气，宋斌根本无法营业。所以，曲江旅游投资公司迟延接通天然气的行为也属违约，应承担违约责任。西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第06116号民事判决、西安市中级人民法院（2016）陕01民终7836号民事判决均认定曲江旅游投资公司存在违约行为，认为宋斌所租赁的房屋用于经营餐饮，曲江旅游投资公司交付房屋后未接通天然气，造成宋斌不能正常经营使用，致使合同无法履行，曲江旅游投资公司应承担违约责任。因此，本案一审判决与上述已生效的判决对于曲江旅游投资公司是否存在违约行为的认定矛盾。2013年6月，曲江旅游投资公司交付了房屋。之后，宋斌积极装修商铺、购置设备、进行员工招聘及培训。但是曲江旅游投资公司负责的天然气却迟迟不能开通，且一直推脱。2014年4月，宋斌及其他商铺业主一起给魏书记写信反映，才于2014年6月中旬开通天然气。曲江旅游投资公司的违约行为给宋斌造成了巨大的经济损失，其中工人工资301700元、工人住宿18000元、工人餐费89100元、迟交房屋违约金121058.06元、折旧费67393.14元等，共计597251.2元。曲江旅游投资公司应承担因其违约行为给宋斌造成的经济损失。曲江旅游投资公司辩称，宋斌主张的违约金为迟延交房违约金。根据双方合同约定，租赁期间起始日为2012年12月1日或曲江海洋极地公园黄金海岸商业街开业时间，并以后到者为准。曲江海洋极地公园黄金海岸商业街开业时间为2013年9月27日，曲江旅游投资公司应于该日前向宋斌交付房屋。宋斌于2013年5月22日签署的《商户进场移交表》表明，曲江旅游投资公司向宋斌移交承租房屋的时间为2013年5月22日，远在2013年9月27日之前。因此曲江旅游投资公司并未延期交房，不应承担延期交房违约责任。双方合同并未约定曲江旅游投资公司迟延交房的违约责任，也未约定违约金标准，一审判决认定宋斌主张的违约责任及违约金并无合同依据及事实依据是正确的。本案一审系对曲江旅游投资公司是否逾期交房的事实进行认定，而西安市雁塔区法院（2015）雁民初字第06116号民事判决、西安中院（2016）陕01民终7836号民事判决系对宋斌承担房屋租金的起始日进行认定，包括对宋斌是否应向曲江旅游投资公司支付承租房屋未开通天然气期间的租金进行认定。三份判决根据诉请及争议焦点的不同，对不同的事实进行认定，前后并不矛盾。合同并未约定开通天然气的时间，且宋斌接收房屋时对房屋现状明确知晓，并同意按现状接收，曲江旅游投资公司不存在违约行为。宋斌作为一名餐饮经营者，在天然气未通情况下仍接收房屋，说明其明确知晓商铺即便暂时未通天然气但对其正常装修和经营不会造成影响。宋斌在天然气未通期间无偿使用曲江旅游投资公司房屋而产生的工人工资、住宿、餐费及折旧均系宋斌从事经营活动必须支出的成本，应由宋斌自行承担。宋斌诉状称没有天然气，根本无法营业，说明宋斌对房屋不具备开业条件明确知晓，但其仍招聘工人，存在主观过错。若宋斌招聘工人后仍无法营业，则工人在宋斌经营场所工作期间并无任何工作内容，宋斌仍向其支付工资、餐费、住宿费，是宋斌自愿产生的非合理、额外费用，应自行承担。退一步讲，若宋斌认为曲江旅游投资公司未提供天然气系违约行为，作为合同相对方，宋斌负有减损义务，不应在无法营业期间招聘工人并发生工人工资、餐费、住宿等费用，其未采取适当措施致使损失扩大，不得就无法营业期间的工人工资、餐费、住宿等损失要求曲江旅游投资公司赔偿。对于装修、设备折旧费，是宋斌从事经营活动必须支出的成本，天然气已于2014年6月开通，其亦在经营，故无权要求此类损失赔偿，退一步说，在天然气开通之前，宋斌也未承担房屋租金，其在无偿使用曲江旅游投资公司的房屋，因此要求赔偿此类损失的主张不应获得支持。根据（2015）雁民初字第06116号民事判决，宋斌未承担天然气未通期间的租金，导致曲江旅游投资公司无法获得租金收益，产生损失的主体为曲江旅游投资公司，而非宋斌，宋斌无权要求曲江旅游投资公司赔偿损失。一审期间宋斌提交的证明其在天然气未通期间产生的各项损失的证据在真实性、合法性及关联性上均存在问题，不能客观证明宋斌确实产生了其所诉请的各类损失，一审法院未予认定符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。宋斌向一审法院起诉请求：1、要求判决曲江旅游投资公司发出的解除合同通知书无效，立即给宋斌恢复经营用电、用水及用气，继续履行合同；2、要求曲江旅游投资公司免除未能接通天然气之前的租金197105元；3、要求曲江旅游投资公司赔偿因其违约行为给宋斌造成的经济损失共计647131元，其中包括工人工资301700元、工人住宿18000元、工人餐费89100元、迟交房屋违约金145138元、折旧费93193元；4、要求曲江旅游投资公司退还装修押金15000元；5、本案诉讼费由曲江旅游投资公司承担。后宋斌变更诉讼请求：1、放弃诉讼请求第一项及第二项；2、变更第三项违约金为121058.06元，折旧费变更为67393.14元，经济损失共计597251.2元；3、要求判决曲江旅游投资公司向宋斌退还双方于2016年6月签订的和解协议中多计算的房屋租金，返还租金25981.97元。第四项、第五项保留。一审法院认定事实：2013年1月19日，宋斌与原西安曲江文化旅游股份有限公司签订房屋租赁合同，约定由宋斌承租原西安曲江文化旅游股份有限公司位于西安市曲江新区曲江二路1号曲江海洋极地公园黄金海岸商业街内2-09号商铺，面积为127.99平方米。租赁期限五年，自2012年12月1日至2017年11月30日止。宋斌承租商铺用于商业经营活动，商品品牌为老陕小面馆，经营类别为餐饮。租赁期内，曲江旅游投资公司应保证宋斌正常的水、电、天然气等供应。合同签订当日，宋斌须以现金的形式向曲江旅游投资公司支付商铺租赁押金53756元。租赁期满后如宋斌无违约行为，并办理完相关手续后5个工作日内，曲江旅游投资公司须退还租赁押金53756元。房屋租金以现金或转账方式交纳，年租金平均每3个月交纳一次，宋斌应于合同签订并进场装修当日内向曲江旅游投资公司支付首期2个月的租金，每三个月届满之前5个工作日内交纳下期租金。宋斌须支付曲江旅游投资公司租金1082821元。首年租金为每月每平方米140元，第一年去除免租后合同金额为197105元，第二年去除免租后合同金额为197105元，第三年在第二年的基础上上浮5%即225774元，第四年与第三年一样保持不变，合同金额为225774元，第五年在第四年的基础上上浮5%，即237063元。租金递增的方式为第三年起每两年递增5%。免租期时间共为2个月。具体免租为第一期免租时间2013年1月1日至2013年1月31日，共1个月；第二期免租时间2014年1月1日至2014年1月31日，共1个月。合同期内宋斌逾期缴纳租金，每逾期一日，按拖欠款项的千分之五支付滞纳金，逾期超过一个月，曲江旅游投资公司有权单方解除合同，收回所租赁商铺。2014年3月宋斌、曲江旅游投资公司及西安曲江文化旅游股份有限公司签订了合同主体变更协议，由曲江旅游投资公司取代西安曲江文化旅游股份有限公司为原协议的一方主体。宋斌于2012年向西安曲江文化旅游股份有限公司缴纳了房屋租赁押金53756元。合同签订后，2013年5月22日宋斌向西安曲江文化旅游股份有限公司交纳首期两个月租金35837.20元。西安曲江文化旅游股份有限公司于2013年5月22日将租赁房屋交付宋斌。2013年5月22日宋斌向西安曲江文化旅游股份有限公司缴纳装修保证金15000元。2013年5月31日宋斌进场筹备装修。2014年6月黄金海岸商业街统一开通了天然气，宋斌承租的房屋至2014年6月前天然气一直未开通。后双方发生争议，2015年，曲江旅游投资公司将宋斌诉至法院，要求支付租金及违约金，案号为（2015）雁民初字第06116号。2016年6月12日，曲江旅游投资公司又将宋斌诉至法院要求支付拖欠的租金、违约金及房屋占用费，案号为（2016）陕0113民初5239号，经法院调解，双方达成如下协议：一、就（2015）雁民初字第06116号案件，双方一致同意等待法院判决，双方将按照人民法院生效的裁判文书执行；二、针对曲江旅游投资公司2016年5月起诉宋斌解除房屋租赁合同纠纷一案，双方同意按照以下原则处理：1、宋斌应向曲江旅游投资公司支付2015年6月27日至2016年6月26日期间的租金223086.57元。限宋斌于2016年6月7日支付曲江旅游投资公司113086.57元，于2016年6月30日前支付曲江旅游投资公司110000元。2、宋斌应于2016年6月10日前向曲江旅游投资公司支付违约金37629.06元、诉讼费用4585元、2015年6月27日至2016年4月30日期间欠付租金因营业税改增值税导致曲江旅游投资公司多支付的税金10200.16元。……6、房屋租赁合同的租赁期限起止日期，以及租金递增的起算时间，将根据（2015）雁民初字第6116号案件的生效裁判文书认定的租赁期限起算时间予以调整，若本协议第二条计算的租金与（2015）雁民初字第6116号案件的生效裁判文书认定事实有差异，则按照该生效裁判文书认定的事实予以调整，在后期租金中予以等额扣减。2016年6月24日，（2015）雁民初字第06116号案件宣判，判决确认宋斌应于本判决生效后十日内向曲江旅游投资公司支付房屋租金183964.24元（自2014年8月19日至2015年6月26日止）及违约金(自2014年8月19日起每日按所欠租金数额千分之一计算至实际给付之日止）。宋斌不服一审判决，上诉至西安市中级人民法院，目前该案正在审理过程中。一审法院认为，宋斌与曲江旅游投资公司之间的租赁合同合法有效，双方签订后，均应当按合同约定的内容履行自己的权利义务，合同虽然约定的交房时间为2013年12月1日，但另有约定：“若由于极地馆开业时间延期导致商家在2012年12月1日之前无法统一开业，则合同租赁期的起租时间和免租时间统一向后顺延，以曲江旅游投资公司书面形式发出的曲江海洋极地公园黄金海岸商业街开业通知书内的开业时间为准”。由此可以看出，双方对起租时间即交房时间另有约定，而不能视为曲江旅游投资公司违约，故对于宋斌要求曲江旅游投资公司承担违约责任的诉讼请求，没有合同依据，亦没有事实依据，故对宋斌的该项诉讼请求不予支持。至于宋斌要求的工人工资及相关损失，在曲江旅游投资公司没有违约的情况下，宋斌自己的相关费用，不可能由曲江旅游投资公司承担，故而宋斌要求的工人工资、住宿费及物品折旧费等，亦没有事实依据和合同依据，故对宋斌的该项诉讼请求依法亦不予支持。至于宋斌要求曲江旅游投资公司退还多计算的租金一节，由于该费用已经由生效调解书所确认，如果宋斌认为有异议，也应当就该调解书进行处理，在此不能重复解决。至于宋斌要求曲江旅游投资公司退还装修押金一节，符合法律规定，亦有事实依据，故对宋斌的该项主张依法予以支持。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条、第二百一十六条的规定，判决：一、西安曲江旅游投资（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内返还宋斌装修押金15000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回宋斌的其他诉讼请求。本案案件受理费12392元，由宋斌承担10000元，曲江旅游投资公司承担2392元，因宋斌已预交，故曲江旅游投资公司在履行生效判决时将其承担的部分一并支付于宋斌。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：2016年6月22日，西安市雁塔区人民法院作出（2015）雁民初字第06116号民事判决。宋斌不服上诉，本院于2016年11月21日作出（2016）陕01民终7836号民事判决：驳回上诉，维持原判。原审判决认定其余事实属实。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。宋斌与西安曲江文化旅游股份有限公司签订的《房屋租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。后曲江旅游投资公司继受西安曲江文化旅游股份有限公司的合同权利义务。该合同第二条约定：“租赁期间共5年，自2012年12月1日至2017年11月30日止，若由于极地馆开业时间延期导致商家在2012年12月1日之前无法统一开业，则合同租赁期的起租时间和免租时间统一向后顺延，以甲方书面形式发出的曲江海洋极地公园黄金海岸商业街开业通知书内的开业时间为准……”。2013年5月22日宋斌签署《商户进场移交表》表明，曲江旅游投资公司于2013年5月22日向宋斌交付了承租商铺。曲江海洋极地公园黄金海岸商业街2013年9月27日开业。曲江旅游投资公司向宋斌交付租赁房屋的时间在商业街通知开业之前。曲江旅游投资公司并未迟延交付租赁房屋，宋斌主张迟交房屋违约金无事实依据。本院（2016）陕01民终7836号民事判决认为：“因《房屋租赁合同》约定，宋斌承租商铺用于经营餐饮，租赁期内，曲江文化公司应保证宋斌正常的水、电、天然气供应等，而涉案出租房屋天然气开通系在曲江文化公司向宋斌交付房屋一年之后，此情形应对宋斌正常经营餐饮产生一定的影响，故原审认为曲江旅游投资公司应承担合同违约的民事责任，确定宋斌应在天然气开通后的租赁时间按合同约定向曲江旅游投资公司交纳房屋租金，并无不妥”。曲江旅游投资公司交付给宋斌的租赁房屋因未开通天然气而不符合合同约定，构成违约，应承担相应的违约责任。上述判决认定宋斌在接收房屋后至开通天然气之前不支付曲江旅游投资公司租金，而是在天然气开通之日起向后延展两个月后开始支付租金，应认定为曲江旅游投资公司就其未按合同约定履行义务已承担相应违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。涉案房屋在交付时即未开通天然气，宋斌签署《商户进场移交表》表示同意接收，表明宋斌在接收房屋时对未开通天然气的情形是明知的。根据上述减损规则规定，宋斌有防止损失扩大的义务。因此宋斌主张的开通天然气之前的工人工资等损失，本院不予支持。综上所述，宋斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9773元，由宋斌负担。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  马延环审判员  秦燕燕二〇一七年八月十六日书记员  房玉辉