湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘06民终1001号上诉人（原审被告）：孙华，男，1966年10月8日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：张帅，湖南卓夫律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李亚飞，男，1962年5月10日出生，汉族，住湖北省监利县。委托诉讼代理人：罗瑞凯，男，1957年5月4日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司岳阳中心支公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区金鹗东路通海大楼7楼，统一社会信用代码：91430600772256049B。主要负责人：严明，总经理。委托诉讼代理人：黄宏宇，男，公司员工。委托诉讼代理人：张焱，男，公司员工。被上诉人（原审被告）：岳阳市顺兴汽车租赁有限公司，住所地：湖南省岳阳市站前路271号天力大厦001幢501房，统一社会信用代码：91430602673567845T。法定代表人：张顺，公司经理。委托诉讼代理人：刘新良，男，公司员工。委托诉讼代理人：杨晨雨，湖南金球律师事务所律师。上诉人孙华、李亚飞因与被上诉人太平财产保险有限公司岳阳中心支公司（以下简称太平财险岳阳中心支公司）、岳阳市顺兴汽车租赁有限公司（以下简称顺兴公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2016)湘0602民初5233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人孙华及其委托诉讼代理人张帅、上诉人李亚飞的委托诉讼代理人罗瑞凯、被上诉人太平财险岳阳中心支公司的委托诉讼代理人黄宏宇、张焱，被上诉人顺兴公司的委托诉讼代理人杨晨雨、刘新良到庭参加诉讼。本案现已审终结。孙华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担37163.83元的赔偿数额，或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、孙华与顺兴公司存在雇佣关系，孙华是在从事雇佣工作期间导致李亚飞受伤，应当由顺兴公司承担赔偿责任。2、李亚飞应承担本案事故20%的责任，李亚飞的胞弟已经承诺，孙华承担本案事故全部责任的前提下李亚飞只找保险公司赔偿，不向孙华主张赔偿，孙华已经垫付的费用应当予以返还。李亚飞辩称，关于责任问题，当时的电话录音的时间是2015年12月25日，而交通事故认定书的时间是2015年12月14日，上诉人所述孙华与李亚飞之间就事故责任以及赔偿问题达成协议与事实不符。顺兴公司辩称，一审法院认定顺兴公司与孙华之间不存在雇佣关系或挂靠关系正确。在交强险、商业三者险赔偿后不足的部分应由孙华赔偿。太平财险岳阳中心支公司针对孙华的上诉不发表答辩意见。李亚飞上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判增加李亚飞的损失353034.98元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人于上世纪八十年代就搬离老家从事副食、百货的批发零售，其乡村所分自留地也已经承包给了他人。上诉人的残疾赔偿金应当按照城镇标准计算，误工损失应当按照从商标准计算。李亚飞的儿子李静由于伤残已丧失部分劳动能力和未成年的孙子李昊天都是上诉人的实际被扶养人，应当判决相应的扶养费。孙华辩称，李亚飞一直居住在农村，一审按照农村标准计算其残疾赔偿金并没有错误。交通事故认定书是我们与李亚飞通话以后作出的，他们之间的通话应当被采用。顺兴公司未发表答辩意见。太平财险岳阳中心支公司辩称，一审按照农村标准计算残疾赔偿金和误工费正确。一审法院查明，2015年12月4日18时，沿京珠高速岳阳连接线由东往西行驶至连接线13KM处的孙华驾驶湘Ｆ×××××号小客车将行人李亚飞撞伤；经交警部门认定，小客车驾驶人孙华负事故全部责任；李亚飞受伤在岳阳市一人民医院、监利县人民医院总计住院57天，花去医药费88549.32元，李亚飞伤情经法医鉴定为三处十级伤残、两处八级伤残，建议后期医药费2600元，但在举证期间内李亚飞仅发生后期医药费110.9元；涉案车辆湘Ｆ×××××号小客车在太平财险岳阳中心支公司投保了保险金额为50万元的商业三者险，保险合同约定，肇事车辆负事故全部责任的，免赔率为20%。事故发生在保险期间内，肇事车辆另在中华联合财产保险股份有限公司岳阳中心支公司购买了交强险，保险金额120000元已经全部赔付完毕，孙华支付了李亚飞医药费53000元。李亚飞的妻子常爱平经岳阳市金盾司法鉴定所鉴定属于大部分丧失劳动能力者。李亚飞之子李静持有个体工商户营业执照。李亚飞一家人居住地为农村。一审法院认为，孙华在驾驶机动车过程中违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条、《湖南省实施中华人民共和国道路交通安全法办法》第二十五条第四款之规定，造成交通事故，导致李亚飞人身损害，经交警部门认定孙华负本次事故全部责任，孙华作为侵权人应当赔偿李亚飞因本次交通事故造成的经济损失。孙华主张其与顺兴公司之间为雇佣关系，且其在从事雇佣事务中致李亚飞损伤，但其所举证明尚不能证明其与顺兴公司之间为雇佣关系或挂靠关系，因此，一审法院对其答辩主张不予支持。太平财险岳阳支公司为涉案湘Ｆ×××××号小客车的商业三者险保险承保人，现被保险车辆在保险期间内发生交通事故致使李亚飞受伤，太平财险岳阳中心支公司应当在保险限额内承担相应的保险理赔责任。李亚飞请求太平财险岳阳中心支公司向其支付保险金，符合《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，予以支持。应当赔偿的款项，剔除该事故车辆交强险承保保险公司已在交强险限额内支付的120000元后，剩余部分在商业三者险限额内支付，超出保险范围及不属于保险赔偿范围的部分，由孙华承担赔偿责任。太平财险岳阳中心支公司按照保险条款的约定，主张不承担本案鉴定费，因鉴定费属于为查明伤者的实际损失所支出的必要费用，在保险赔偿范围之内，故对太平财险岳阳中心支公司的该项抗辩理由，不予支持。太平财险岳阳中心支公司按照保险条款的约定，主张不承担案件受理费的答辩理由成立，予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并结合李亚飞的诉讼请求，李亚飞的损失赔偿范围和标准为：1.医药费，前期医药费凭票认定88549.32元，后期医药费虽有法医建议2600元的治疗金额，但至庭审结束及庭后补充举证期满，李亚飞仅提交了后期医药费票据共110.90元，故李亚飞认定后期医药费以实际发生的110.90元计算，医药费损失共计88660.22元。其中属于保险理赔范围的部分为75361.19元（88660.22元×85%），不属于保险理赔范围的部分13299.03元（88660.22元×15%）由孙华负担；2.住院伙食补助费，按60元/天的标准计算实际住院天数57天，即3420元；3.营养费，因李亚飞出院时医生出具了加强营养的医嘱，酌情支持1140元；4.护理费，法医出具了住院期间陪护一人的医疗建议，并结合李亚飞伤情，对李亚飞主张护理费予以支持；参照上年度居民服务业收入标准40520元/年计算住院期间护理费为6327.78元（40520元/年÷365天×57天）；5.误工费，自李亚飞受伤之日2015年12月4日起计算至定残前一日2016年8月28日止共269天，误工标准参照湖南省上一年度农林牧渔业收入标准31191元/年，即李亚飞误工费为22987.34元；6.伤残赔偿金，李亚飞伤情经鉴定为三处十级伤残、两处八级伤残，其伤残系数按李亚飞主张的36%计算，参照上年度农村居民人均纯收入标准10993元/年，李亚飞的伤残赔偿金为79149.60元（10993元/年×20年×36%）；7.被扶养人生活费，李亚飞的妻子常爱平1965年9月19日出生，与李亚飞育有一子，经岳阳市金盾司法鉴定所法医鉴定认定李亚飞的妻子常爱平为大部分丧失劳动能力。根据扶养人丧失劳动能力程度，按上年度农村居民人均年生活消费支出标准9691元/年计算，被扶养人生活费为27910.08元（9691元/年×20年×36%÷2人×80%）。对李静、李昊天的被扶养人生活费不予支持；8.精神抚慰金酌情认定20000元；9.交通费，住院期间按4元/天的标准计算交通费为228元；10.鉴定费，对李亚飞主张其本人及其妻子常爱平的鉴定费用，予以支持，凭票认定2800元。以上各项损失共计252623.02元，其中属于保险赔偿范围的部分239323.99元，不属于保险赔偿范围的部分13299.03元。交强险承保人中华联合财产保险股份有限公司岳阳中心支公司已在交强险赔偿限额内支付120000元，剔除后的剩余部分119323.99元应由太平财险岳阳中心支公司在商业三者险责任限额内按80%支付95459.19元（119323.99元×80%）；不属于保险赔偿范围的部分和商业三者险免赔部分共计37163.83元（13299.03+119323.99元×20%），由孙华予以赔偿。孙华已实际支付53000元，超出应赔偿数额的部分15836.17元（53000元-37163.83元）应予返还。故太平财险岳阳中心支公司在商业三者险责任限额内应支付李亚飞保险金79623.02元，支付孙华保险金15836.17元。判决：一、由被告太平财险岳阳中心支公司在涉案车辆投保的第三者责任商业保险限额内向李亚飞支付保险金79623.02元；二、由太平财险岳阳中心支公司在涉案车辆投保的第三者责任商业保险限额内向孙华支付保险金15836.17元。上述应支付的款项限当事人在判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7789元，由孙华负担1013元，由李亚飞负担6776元。二审过程中，孙华向本院提交了顺兴公司的租车名片，拟证明孙华是顺兴公司的雇员。该名片虽为顺兴公司的名片，但上面记载的时间不详细，签名也不是完整的签名，无法达到孙华的证明目的。上诉人李亚飞提供了李亚飞的个人参保证明，监利县朱河镇人民政府出具的证明、租赁户李绍雄、赵景秀、李洪芳三人的证明，拟共同证明李亚飞的农用地部分已经被政府征收，部分租赁给他人耕作，自己未从事农业耕作而是在经商，其相关的赔偿标准应当按照城镇标准计算。李亚飞的个人参保材料系监利县社会保险基金结算中心出具，可以证实李亚飞自2005年开始并以个体工商户的名义进行参保，结合李亚飞一审提交的监利县朱河镇人民政府、监利县朱河镇李沟村村民委员会的证明以及李亚飞提交的个体工商户营业执照可以认定李亚飞从事个体经营多年，其收入来源为非农收入。一审认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、一审判决认定本案事故责任划分是否正确。2、孙华与顺兴公司之间的关系应当如何认定。3、一审判决认定李亚飞的残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费是否正确。关于焦点1、一审判决认定本案事故责任划分是否正确。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”本案事故经岳阳市公安局交通警察支队白石岭大队作出了交通事故认定书，认定孙华负此次事故的全部责任，李亚飞不负事故责任。该交通事故认定书系由负有交通安全管理职责的行政机关依照法定职责作出的公文书证，其形式合法、内容客观公正，且孙华和李亚飞对该事故认定书并未提起行政复核申请，视为对该事故认定书的认可。孙华辩称，该事故认定书系李亚飞答应在保险理赔外不再找孙华赔偿的前提下，孙华做出的让步。但孙华仅提供了2015年12月25日孙华与李正飞的通话语音文字稿，该通话内容并非李亚飞与孙华的对话，对话内容也未明确表示李亚飞放弃对孙华追责，且未提交通话语音予以核实，该份证据不足以反驳交通事故认定书。一审法院采信交通事故认定书，并据此认定孙华承担本次事故的全部责任并无不当。关于焦点2、孙华与顺兴公司之间的关系应当如何认定，即孙华与顺兴公司之间是雇佣关系还是挂靠关系或是不存在任何关系。雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬而形成权利义务关系。雇员按照雇主的指令行事，雇主按照约定给付报酬。车辆挂靠关系是指为了满足车辆运输经营管理上的需要，个人将自己出资购买的机动车挂靠于某个具有运输经营权的公司，向公司缴纳或者不缴纳一定的管理费用，由该公司为挂靠车辆代办各种手续并以该公司的名义对外进行运输经营。本案肇事车辆系由孙华自己出资购买，通过顺兴公司办理各种手续，购买营运性保险，由孙华自行驾驶运送乘客，多劳多得。顺兴公司以抽取人头费的形式收取一定的管理费用。孙华并非顺兴公司聘请的固定的司机，而是自己购车，自己开车，自己收费，因此孙华认为其与顺兴公司之间为雇佣关系的主张不能成立。孙华与顺兴公司之间虽未签订挂靠协议，但两者之间的关系符合挂靠关系的特征，应认定为挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”，因此李亚飞主张由顺兴公司与孙华承担连带责任的主张本院予以支持。关于焦点3、一审判决认定李亚飞的残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费是否正确。本案受害人李亚飞虽系农村户口，但其自1990年起一直从事个体经营，其农用地大部分被征收，小部分转租给他人耕作，李亚飞并未从事农业耕作，其主要收入来源不是农业而是经商所得，一审法院按照农村标准计算其残疾赔偿金、被扶养人生活费以及按照农、林、牧、渔业标准计算其误工费错误，本院予以纠正。（1）残疾赔偿金。李亚飞的残疾赔偿金应为207633.6元（28838元/年×20年×36%）。（2）被扶养人生活费。李亚飞的妻子常爱平为大部分丧失劳动能力，其子李静被残联确定为一级残疾，经岳阳市金盾司法鉴定所鉴定属于部分丧失劳动能力，虽然李家所持有的个体工商户营业执照上所记载的业主为李静，但实际经营者是李亚飞。李亚飞认为李静、常爱平均是其被扶养人的主张本院予以认可。因李亚飞对其孙子没有法定的扶养义务，关于其孙子也为其被扶养人的主张，本院不予支持。根据常爱平、李静丧失劳动能力的程度，本院认定常爱平丧失劳动能力程度为80%，李静的为50%，按照上年度城镇居民人均消费性支出计算，李亚飞的被扶养人生活费为182529.36元（19501元/年×20×36%×80%+19501元/年×20×36%×50%）。（3）误工费。李亚飞因本次交通事故受伤，从受伤之日起计算至定残前一日，总计为269天。李亚飞在事发前从事个体经营，但其未提交收入情况，本院参照居民服务业标准42494元/年计算，误工费为31317.49元（42494元/年÷365天×269天）。李亚飞因本次交通事故导致的损失为1、医药费：88660.22元；2、住院伙食补助费3420元；3.营养费1140元；4、护理费6327.78元；5、误工费31317.49元；6、伤残赔偿金207633.6元；7、被扶养人生活费182529.36元；8、精神损害抚慰金20000元；9、交通费228元；10、鉴定费2800元；总计544056.45元。上述损失应先由承保交强险的中华联合财产保险股份有限公司岳阳中心支公司承担120000元，该款项已经支付完毕。剩余损失424056.45元，扣除非医保用药费用13299.03元后的410757.42元由承保商业三者险的太平财险岳阳中心支公司承担，因肇事车辆未购买不计免赔险且在本次事故中承担全部责任，依据保险合同约定，保险公司承担80%的赔付责任即328605.94元（410757.42元×80%）。孙华承担95450.51元（82151.48元+13299.03元），顺兴公司对孙华的赔偿义务承担连带赔偿责任。综上，孙华、李亚飞的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初5233号民事判决。二、由太平财产保险有限公司岳阳中心支公司在商业三者险范围内赔偿李亚飞328605.94元。三、由孙华、岳阳市顺兴汽车租赁有限公司连带赔偿李亚飞95450.51元，孙华已经支付的53000元应予以抵扣，尚需支付42450.51元。四、驳回李亚飞的其他诉讼请求。上述给付款项限赔偿义务人于判决生效后十日内支付。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7789元，由孙华承担1013元，李亚飞承担6776元，二审案件受理费7324元，由孙华承担728元，李亚飞承担6596元。本判决为终审判决。审判长 石 峰审判员 李 芬审判员 朱作平二〇一七年八月八日书记员 李汛通