山西省晋城市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)晋05刑终227号原公诉机关晋城市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）李小青，女，1974年7月3日出生，汉族，山西省泽州县人，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，2016年10月12日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，2016年10月25日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，同日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。辩护人李四林，山西开放律师事务所律师。晋城市城区人民法院审理的晋城市城区人民检察院指控被告人李小青犯开设赌场罪一案，于2017年6月16日作出（2017）晋0502刑初121号刑事判决。判后，原审被告人李小青不服判决，提出上诉。本院于2017年7月5日受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年至2016年期间，被告人李小青使用柴某的银行卡多次向其上家郝宝富（在逃）投注，并从其上家处获取“阳光在线”赌博网站所用的账号和密码提供给其下线郭桃丽（另案处理），再由郭桃丽将赌博网站的账号和密码提供给参赌人员马某等人，供参赌人员进行网络赌博。郭桃丽将接受马某等参赌人员的投注，以现金方式交给李小青或转入柴某的银行账户。其中被告人李小青称收取郭桃丽现金投注15万元；郭桃丽接受马某投注后转入柴某晋城银行账户金额为17.93万元，转入柴某建设银行账户金额为24.9万元。柴某晋城银行账户、建设银行账户与郝宝富账户有大量资金往来。李小青以挣取洗码费的方式，从中渔利。在审理过程中，被告人李小青亲属向本院缴纳五万元，用于缴纳被告人李小青的罚金。针对上述事实，公诉机关当庭出示以下证据予以证实：1、书证（1）户籍证明及照片，证实被告人李小青的个人基本情况。（2）晋城市公安局城区分局的侦破经过，证实马某于2016年6月27日报案并扭送涉嫌开设赌场的郭桃丽至该局。后查明郭桃丽的上家为李小青，同年10月12日该局民警将李小青抓获归案，其供述了为郭桃丽提供网络赌博账号和密码的事实。（3）柴某、郭桃丽、李小青银行账户明细查询，证实三人账户资金往来情况，其中郭桃丽转入柴某晋城银行账户资金为19.93万元，转入柴某建设银行账户金额为38.9万元；柴某建设银行账户与郝宝富资金往来为65.06万元，转给郝宝富为36.51万元，郝宝富转入柴某账户为28.55万元。2、证人证言（1）马某的证言，证实大约2015年5月开始，具体时间记不清了，其通过郭桃丽参与阳光在线网络赌博，至2016年5月输了大约330万元，现将郭桃丽扭送到公安机关。期间其通过手机网银转账、银行ATM机转账和现金的方式将赌资交给郭桃丽，转账分别用自己的建设银行账户、晋城银行账户、女儿马倩楠的晋城银行账户、朋友刘某的建设银行及晋城银行的账户给郭桃丽两个晋城银行和建设银行的账户转的账。从2015年12月开始给郭桃丽现金，她说用现金比银行转账安全，自己在郭桃丽家给过她两三次，每次四五万现金；通过朋友刘某给过郭桃丽十几次，每次5到10万元；郭桃丽通过手机短信和微信告诉其账户和密码；在刘某慧欣小区、西马匠家中、凤展小区自己家、快捷酒店等地均玩过，中间有输有赢，总共玩了约500次，流水总计有1000万元左右，郭桃丽至少获利50多万元，她主要通过三种方式获利，第一种是通过“洗码”获利，每玩1万元，不论输赢，她挣80元；第二种是通过“回点”方式获利，下线每次输掉1万元，她可以挣500元的现金或500个码（每码1元）；第三种是通过“占成”的方式获利，下线每次输1万元，她最多可以挣7500元，郭桃丽每次至少以两种方式获利；听郭桃丽说她的上线是一名叫“小青”的女子。（2）刘某的证言，证实2016年年初，马某说不想让他妻子知道他在郭桃丽处赌博，就用其手机、银行卡从郭桃丽处买码玩阳光在线网络赌博。经其手机可能给郭桃丽转了有五十万以上，给了现金四十万元左右，马某赢了有二三十万，赢的钱一部分转到自己卡里，一部分给了其现金。马某每玩1万元，不论输赢郭桃丽挣80元，马某如果赢回1万元，郭桃丽也挣80元，如果赢了，由郭桃丽支付马某现金。郭桃丽是晋城银行和建设银行各一个账号；马某一般在酒店、其西马匠的暂住处和慧欣小区的住处赌博。从2016年年初至郭桃丽被抓获，大约半年时间内，其给马某在郭桃丽那里买码有三十次以上了，具体次数记不清，每次数额都在1万元至10万元之间。（3）郭桃丽的证言，证实其因为给别人“出分”被扭送至公安机关，“出分”就是有人想在网上赌博的话，别人把钱给其，其从上家那儿换成相应的可以在阳光在线赌博网站上赌博的分，一分代表一元钱，赢了的话到其处换钱。其从2015年年初开始给马某和刘某出分，出过几十次共100多万元的分，一般每次出2到3万元或5万元的分。玩家通过银行转账将钱打到其一张晋城银行卡上，其是挣洗码费，根据买走分的玩家玩的把数多少来计算洗码费，其上家按照比例给其分配一定比例的洗码费。洗码费多少一方面由玩家的本金决定，一方面由玩家的把数多少来决定，通过“出分”其共获利2万元。其上线只有李小青一个，每次都是李小青通过微信的方式将账号告诉其，然后其自己设置好密码，最后将李小青给其的账号和自己设置的密码一起交给马某和刘某，其主要通过现金支付的方式将赌资交给李小青，记不清有没有通过银行转账的方式将赌资支付李小青。记得在黄河大厦附近的晋城银行、新市西街金太阳楼下的晋城银行给过李小青现金，其它地点记不起来了，给过李小青几十万元的现金，具体记不清了。（4）柴某的证言，证实其和李小青是男女朋友关系，郭桃丽赌博的时候给李小青转账，李小青用其晋城银行卡接收的钱。其不知道郭桃丽为何要给李小青转账。李小青是去年下半年开始用其晋城银行卡的，卡是其自己拿着，郭桃丽转钱后其将钱取出来后交给李小青，具体取了多少其记不清了。其建设银行卡、晋城银行卡与郭桃丽的经济往来都是按照李小青的意图进行的，李小青让收郭桃丽的钱其就收，让给郭桃丽钱其就给，让给其他人转其就转给其他人。3、晋城市公安局城区分局辨认笔录，证实被告人李小青对郝宝富的辨认；郭桃丽对被告人李小青的辨认。4、被告人李小青的供述，供认2016年2月份左右的一天，其当时在桃源盛境小区1号楼2单元202室的住处玩网络赌博，当时郭桃丽也在其家，被她看见了，她就和其要网络赌博的账号和密码，这次她要了3万元的，之后其联系郝宝富给其提供了一个3万元的用于网络赌博的账号和密码。第二天郭桃丽把3万元钱给了其，郝宝富让一名男子过来其这里取走了这3万元。其给郭桃丽提供的是诚信在线，也叫百家乐、阳光在线。没过几天，郭桃丽又向其要了2万元的用于网络赌博的账号和密码。随后的一、两个月的时间里，郭桃丽给其打电话要过三次账号和密码。其记不清楚第三次是2万还是3万了，反正第三次和第四次是一个2万、一个3万，第五次是5万。除了最后那次5万元，前四次其都是从郝宝富那里取得的，因为其知道郝宝富提供不出5万及5万以上的用于网络赌博的账号和密码，其通过网上联系了一名男子取得的账号和密码，然后郭桃丽把5万元拿到其家，那名男子看到钱才将账号和密码给其，其又给了郭桃丽。其四次给郝宝富的钱有一次是郝宝富自己取的，其他三次郝宝富都是让同一个男子从其这里取走的。第五次其通过诚信在线网络赌博网站上留的方式联系到一名男子，告诉该名男子其的住址后，他来到其家，接着郭桃丽拿着5万元现金到其家里后，那名男子才把账号和密码告诉了其。五次给郭桃丽提供账号和密码后，她全部都输掉了。其和柴某是男女朋友关系，柴某与郭桃丽经济往来是郭桃丽贷款的时候需要流水，还有郭桃丽有时候放高利贷资金不足向其借钱，因为其不会手机网银转账，所以让柴某给郭桃丽转。其并没有通过柴某给郭桃丽或者其他人提供网络赌博的账号和密码。其和郭桃丽这个级别都是挣洗码费的。郝宝富分5次一共给了其1万多元钱，然后其每次把钱都全部给了郭桃丽，郭桃丽每次再给其分点钱，郭桃丽一共给了其2000多元钱。郭桃丽每次给其都是现金，因为其听说通过转账或汇款有风险。以上证据经当庭质证，被告人李小青对郭桃丽陈述的赌资数额有异议；其辩护人对郭桃丽和柴某二人银行流水的证明内容提出异议，认为银行流水的数额并不能证实系被告人李小青的涉案赌资。原审法院认为，公诉机关所举证据均系通过合法程序取得，证据与证据之间可以形成完整的证据锁链，相互印证查明事实，原审法院予以确认。原审法院认为，被告人李小青为获取非法利益，为赌博网站担任代理，接受他人投注，情节严重，其行为侵犯了社会管理秩序和社会风尚，构成开设赌场罪，应予惩处。公诉机关指控其的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人李小青及其辩护人辩称赌资数额为15万元的意见，原审法院认为，被告人李小青的下线郭桃丽的证言证明郭桃丽给过其现金几十万元的赌资，柴某的证言证明李小青用其银行卡接收过郭桃丽的赌资，且柴某、郭桃丽的银行账户明细证明郭桃丽接受马某的投注后转入柴某银行账户金额为42.83万元；被告人李小青供述其接受郭桃丽现金投注为15万元。故综合郭桃丽、柴某证言、银行账户明细等证据，被告人李小青接受郭桃丽转账赌资数额应认定为42.83万元，接受现金投注为15万元。被告人及其辩护人认为公诉机关指控赌资数额不达100万元的意见，予以采纳；但其辩解只有15万元的意见不予采信。被告人李小青当庭表示认罪，并愿意缴纳罚金，接受惩罚，具有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人的此辩护意见，予以采纳。但被告人李小青多次接受郭桃丽的投注，辩护人辩称其系初犯、社会危害性小的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条之规定，判决被告人李小青犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元（已缴纳）。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2016年10月12日起至2019年10月11日止。)李小青的上诉理由：上诉人李小青对原判认定的罪名无异议，但对认定的赌资数额有异议，其认为赌资数额为15万元；其当庭认罪，并积极主动履行罚金刑，可从轻处罚；认为原审量刑过重，请求对其适用缓刑。辩护人同上诉人意见一致，且认为李小青系初犯、偶犯，主观恶意较小，社会危害性不大，请求对其适用缓刑。二审审理查明的事实及证据与原审审理查明的事实及证据一致。本院认为，上诉人李小青为获取非法利益，为赌博网站担任代理，接受他人投注，情节严重，其行为侵犯了社会管理秩序和社会风尚，构成开设赌场罪，依法应予刑罚处罚。关于上诉人所提赌资数额为15万元的上诉理由，经查，上诉人李小青的下线郭桃丽的证言证明郭桃丽给过其现金几十万元的赌资，柴某的证言证明李小青用其银行卡接收过郭桃丽的赌资，且柴某、郭桃丽的银行账户明细证明郭桃丽接受马某的投注后转入柴某银行账户金额为42.83万元；上诉人李小青供述其接受郭桃丽现金投注为15万元。综合郭桃丽、柴某证言、银行账户明细等证据，被告人李小青接受郭桃丽转账赌资数额应认定为42.83万元，接受现金投注为15万元，对其该上诉理由不予采纳。上诉人所提其当庭认罪，并积极主动履行罚金刑，可从轻处罚的上诉理由，原审量刑时已予以体现,本院不予重复考虑。综合本案的事实情节，原判对上诉人李小青量刑并无不当，对其所提量刑过重的上诉理由，依法不予采纳。辩护人所提上诉人系初犯、偶犯，主观恶意较小，社会危害不大，请求适用缓刑的辩护意见，因赌博不仅危害社会秩序，影响生产生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床，且上诉人多次接受郭桃丽的投注，对该辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定上诉人李小青犯开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  霍敏翔审判员  陈晓勇审判员  李海霞二〇一七年八月二日书记员  杜少学