广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0402民初4762号原告：彭代明，男，1962年12月9日出生，汉族，住址：湖南省邵东县，委托诉讼代理人：刘春青，广东嘉骏律师事务所律师。被告：珠海市香洲区香洲园林管理所，住所地：珠海市香洲区狮山路***号。法定代表人：巫仕荣，所长。委托诉讼代理人：刘英，广东谨行律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雪飞，广东谨行律师事务所律师助理。原告彭代明与被告珠海市香洲区香洲园林管理所（下简称香洲园林管理所）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈帝远独任审判，公开开庭进行了审理。原告彭代明及其委托诉讼代理人刘春青，被告香洲园林管理所委托代理人刘英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭代明诉称，一、仲裁委员会认定原告每周加班2小时错误，原告应该是每周休息日加班7小时。根据《劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”，在本案中，原告每星期工作六天，第六天应当是星期六，属于休息日，该日原告的工作时间是7小时，因此原告每周休息日的工作时间应当是7小时。仲裁委员会认定每周加班只有2小时是错误的。二、仲裁委计算的经济补偿金及加班费的计算基数错误，应当以原告正常工作时间工资计算。依照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见》第二十八条“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外，因此，仲裁委直接以珠海最低工资标准计算原告的加班费是错误的，并且，本案因为签订劳动合同时客观情况发生重大变化而解除劳动合同，原告对合同的解除并不存在过错,经济补偿金的计算应当以原告有实际工作的前十二个月工资计算。三、被告单位存在超出每日上班7小时的情形，并且长期让原告工作处理单位接受的外部订单，此情形应当支付原告加班费。原告认为，单位长期在外接受订单，将订单内容交给原告这些员工处理，单位如此长期赚取外快同时会支付原告一定的加班补偿费，但在新任领导上台后，原告超过每天7小时的加班处理外订单补偿费就没有再发，因此，单位应当补偿该部分费用与原告。综上所述，望法院在查清事实的基础上，依法支持原告的诉讼请求。原告彭代明提出的诉讼请求:1.请求判令被告向原告支付经济补偿金36000元；2.请求判令被告向原告支付2013年1月1日至2015年12月16日的平时加班费30000元；3.请求判令被告向原告支付2009年1月1日至2015年12月16日节假日加班费45000元。（一至三项共计111000元）原告彭代明提供如下证据材料：1.证人证言；2.劳动合同书；3.仲裁裁决书、送达回证。被告香洲园林管理所辩称，彭代明的诉讼请求均缺乏事实与法律依据，恳请人民法院判决驳回。2008年11月9日，彭代明入职答辩人处从事园林养护工作（即道路绿化养护），双方签订了书面劳动合同，合同约定其职务为绿化工，工资由出勤工资和考核工资组成，标准按答辩人制定的管理制度执行，当时的工资约为1100元/月，该岗位的工时制度双方约定为不定时工时制，合同期限是2008年11月9日至2011年11月8日。2011年11月10日，双方将劳动合同续签至2014年11月8日，劳动合同中的其他内容不变。2012年4月25日，答辩人出台《管理制度调整变更方案》，规定从5月1日起将绿化工岗位的工时制度由不定时工时制变更为综合计算工时制，具体为每日工作7小时，每周工作6天，计为42小时，每周固定将超过40小时的这2小时算作平时加班，上下班没有考勤。同时，该《方案》第四点说明“节假日值班补助已包括节日福利补助和实际加班费用两部分，节假日不再额外计发加班费”。彭代明在《管理制度调整变更方案》的末页签名认可，承诺遵守。2014年11月10日，双方续签为无固定期限劳动合同，有购买社保。2015年12月17日，彭代明在体检时被查出肾结石，后病情加重需要停工治疗，答辩人从2015年12月18日开始给予其超过法定9个月达到了10个月的医疗期待遇，直到2016年10月17日，医疗期的月工资按基础工资的80%支付，大致为2000元。2016年7月，由于珠海市香洲区财政局新财政管理体制的实施，原由答辩人养护的高新区公共设施养护业务全部移交高新区管理委员会管理，彭代明的工作岗位被政府取消，因此答辩人按照政府部门的指示“先依法解除劳动合同关系，再由接管单位聘用”，答辩人于2016年10月31日提前两个月通知其解除劳动合同，但彭代明收到通知后主动提前解除，于2016年11月1日起就不再上班，停止提供劳动，实际工作年限差9天才满8年。由于彭代明将应得的经济补偿金误解为赔偿金，故对金额有异议，经双方沟通交流无果后，其申请了劳动仲裁。一、经济补偿金的计算基数依法是“终止前十二个月的平均工资”，并非彭代明要求的“休病假前十二个月平均工资”。我国《劳动合同法》第四十七条第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。我国《劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。彭代明的要求显然与法相悖。彭代明劳动合同终止前十二个月的平均工资为2108.07元（此为《工资发放表》及另行发放的加班工资合计数），以此计算出的经济补偿金应为17918.6元。根据我国《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，其前十二个月平均工资不低于珠海最低工资标准1650元，故应据实计算，而不是彭代明理解的“应排除其医疗期工资低的月数”，也即挑月计算。二、答辩人从未拖欠彭代明的加班工资，其请求缺乏事实依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释（2010〕12号）（2010.9.14实施）第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任……”，从双方约定看：彭代明诉讼请求中的所谓加班费是基于五天八小时的标准工时制主张的，但双方明确约定了从2012年5月1日起就已经从当初的不定时工时制变更为综合计算工时制，其请求显然缺乏事实依据。至于节假日加班费己经明确约定被“节假日值班补助”吸收，彭代明是重复要求，缺乏诚信。从实际履行看：《工资表》中单独列有加班工资，彭代明长期表示认可，也从未提出异议。因此，彭代明请求加班工资缺乏事实依据。综上，和彭代明同批遣散的另外16人，均领取了答辩人依法计算的经济补偿金，妥善安置完毕。唯独彭代明一人企图通过诉讼获得额外经济利益，不应支持。恳请贵院判决驳回彭代明的诉讼请求，将有助于答辩人这一事业单位的定岗定编工作的顺利开展。被告香洲园林管理所提供如下证据材料：1.管理制度调整变更方案；2.《关于理顺高新区市政公共设施管养工作的函》、《复函》、《安置通知》、《会议记录》、《会议签到表》、照片；3.经济补偿金表、补偿金明细表；4.工资表；5.加班工资表；6.庭审笔录；7.借记卡账户历史明细清单；8.中国工商银行企业代付明细清单。经审理查明，原告彭代明于2008年11月9日入职被告园林管理所，双方签订了书面劳动合同，合同约定其工作岗位为道路绿化养护，工资由出勤工资和考核工资组成，实行不定时工时制，合同期限从2008年11月9日至2011年11月8日。2011年11月10日，双方将劳动合同续签至2014年11月8日，劳动合同中的其他内容不变。2014年11月9日起，双方续签无固定期限劳动合同。2012年4月25日，被告出台管理制度调整变更方案，写明自2012年5月1日起，实行6天7小时的综合工作制，每周2小时加班，加班费用10元/小时，发放的“七大节假日值班补助”包括节日福利补助和实际加班费两部分，每个节假日不再额外计发加班费，方案尾部声明处有原告的签名。原告2015年12月18日至2016年10月31日休病假，被告在此期间发放病假工资。2016年7月，由于珠海市香洲区财政局新财政管理体制的实施，原本由被告养护的高新区公共设施养护业务全部移交高新区管理委员会管理，原告等十余人的工作岗位被取消。2016年10月31日，被告发出《关于劳动合同解除的通知》，通知原告与被告的劳动合同将于2016年12月31日解除，原告在该通知上签名，原告收到该通知后就没有去上班。原告彭代明于2017年2月13日向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2017年4月28日作出如下裁决：一、被告自本裁决书生效之日起三日内支付原告经济补偿金17918.6元；二、驳回原告其他仲裁请求。原告彭代明不服仲裁裁决，于2017年5月24日诉至本院。本院认为：一、关于原告彭代明要求被告香洲园林管理所支付经济补偿金36000元的问题。根据被告提交的《关于理顺高新区市政公共设施管养工作的函》、《关于对理顺市政公共设施管养工作的复函》、《关于我区在高新区园林环卫养护工作岗位合同制工人安置问题的通知》、《经济补偿表》等证据，表明因财政管理体制调整，原本由被告负责的高新区唐家湾镇区域内的园林绿化工作从2017年1月起由高新区自行承担，原告等十余人的工作岗位被取消。本院认为，因政策原因，原告等十余人的工作岗位被成批取消，此情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。”因此，被告应向原告支付经济补偿金。原告2008年11月入职，2015年12月18日至2016年10月31日休病假，考虑到原告在被告工作时间较长，是一名老员工，其对被告单位有较强的归宿感。原告因患病较重，在被解除劳动合同后一时难以找到新的工作，会给原告一家带来严重的经济困难，本院按其正常工作前12个月工资计算其离职前的平均工资，即2014年12月至2015年11月工资，但被告只提供了2015年1月之后的工资表，无法核实原告2014年11月的工资，因此，只能按原告2015年1月至11月的11个月工资计算其正常工作工资，即原告离职前12个月平均工资为3469元（4291.4元+4186.2元+3017.6元+4038.4元+2921元+3121元+3021元+3190元+3490元+3790元+3090元）÷11个月]，本院以经济补偿表列明的8.5个月标准计算原告的经济补偿金，被告应向原告支付经济补偿金29486.5元（3469元×8.5个月）。二、关于原告彭代明要求被告香洲园林管理所支付平时加班费及节假日加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告提交了证人《证明》，但证人未出庭作证，本院对《证明》不予采信。对于原告主张2013年1月1日至2015年1月1日的平时加班费及2009年1月1日至2015年1月1日的节假日加班费，因原告未能就该期间加班事实的存在提供证据，本院不予支持。对于原告2015年1月1日至2015年12月16日平时加班费及2015年1月1日至2015年12月16日节假日加班费，本院以珠海市企业职工最低工资标准1650元/月，即9.48元/小时（1650元÷21.75÷8小时）计算，原告每周加班2小时，2015年1月1日至12月16日，期间约为50周，则休息日加班时长为100小时（50周×2小时），即2015年1月1日至12月16日原告平时加班工资为1896元（9.48元/小时×100小时×200%），2015年1月1日至年12月16日共有11天法定节假日，加班时长77小时（11天×77小时），原告2015年1月1日至年12月16日节假日加班工资为2189.88元（9.48元/小时×77小时×300%），因此，被告应向原告支付平时加班费及节假日加班费共计4085.88元。被告提交的2015年1月至2016年10月的工资表、2015年5月至2015年12月加班工资表，显示除发放节日补助外，被告已发放2015年1月1日至2016年12月16日期间加班费共计9405.7元，本院采信被告已足额支付原告2015年1月1日至2015年12月16日期间的全部加班费，对于原告主张被告支付平时加班费及节假日加班费的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告珠海市香洲区香洲园林管理所于本判决生效之日起三日内向原告彭代明支付经济补偿金29486.5元；二、驳回原告彭代明的其他诉讼请求。本案受理费5元，由被告珠海市香洲区香洲园林管理所负担，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  陈帝远二〇一七年八月二十一日书记员  崔艳华