广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终1175号上诉人（原审被告）：艺强（清新）人造首饰制品有限公司。住所地：清远市清新区太和镇工业区。法定代表人：周少玲。委托代理人：李燕如，广东尚义律师事务所律师。上诉人（原审原告）：钟振成，男，户籍住址：广东省乳源县瑶族自治县。委托代理人：朱运兴，广东汇棋律师事务所律师。上诉人艺强（清新）人造首饰制品有限公司（以下简称艺强公司）与上诉人钟振成劳动合同纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初3012号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人艺强公司委托代理人李燕如，上诉人钟振成及其委托代理人朱运兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人艺强公司上诉请求：一、判令撤销原审判决第一项，依法改判为驳回经济补偿金支付请求；二、判令钟振成承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、艺强公司不存在未及时足额支付工资的行为，原审法院认定事实不清，从而适用法律错误。首先，从时间因素和工资发放流程分析，工资已是及时发放的。再则，从工资发放数额分析，工资支付是足额的。二、原审法院单一认为所有公司都应当月工资当月发，否则即违法，明显是错误的，罔顾艺强公司多年与员工已达成的工资发放流程约定，不结合公司在1月至6月经营期间的特殊性，属认定事实错误。三、本案并不存在用人单位提出解除劳动关系或协商解除劳动关系的情形，原审法院认定事实错误，从而导致适用法律错误，应予纠正。（一）钟振成提供的证据7图片，艺强公司代理人已在一审庭审质证明确否认其三性（包括真实性），原审法院依据一份未经艺强公司认可的复印件作为认定本案事实的关键证据，明显错误；（二）原审认定是钟振成在2016年7月8日先提出解除劳动关系，且钟振成已经承认在提出同时单方离职。艺强公司多次电话通知其回公司上班，其均拒绝，此足以说明，并非艺强公司提出或同意与其解除劳动关系；（三）退一万步，证据7图片与本案也无关联性，从图片内容分析，是2016年7月12日贴出，而钟振成在2016年7月8日已提出要解除劳动关系并离职，因此该份通知在内容上也根本与钟振成无关联性。四、原审法院计算经济补偿金存在错误。钟振成自2004年4月5日入职，但劳动合同法在2008年1月1日起施行，根据法不溯及既往原则，本案补偿年限应从2008年1月1日起计算。钟振成对艺强公司的上诉答辩称：一、艺强公司明显存在未及时足额的支付工资的行为，事实清楚，证据确实充分。（一）答辩人在一审中提供的《刷卡记录》证据，既记录了答辩人的出勤情况，又记录了答辩人的工资组成情况，工资的计算方式，工资的签收情况，工资核算的时间。不但是考勤表，也是工资表。结合银行流水的工资发放记录，艺强公司明显违反《广东省工资支付条例》的相关规定，明显存在拖欠工资的行为；（二）艺强公司把拖欠发放工资的责任推给劳动者，明显是歪曲事实，想逃避责任。二、艺强公司认为“原审法院不结合公司在1月至6月经营期间的特殊性，属认定事实错误”明显是没有任何事实和法律依据。（一）艺强公司因环保问题需要整治不能成为拖欠劳动者工资的理由；（二）艺强公司不支付劳动报酬是要逼着劳动者自动离开，而令公司不用支付任何补偿金给劳动者，艺强公司存在过错；（三）艺强公司在上诉状中认为“答辩人并非主观恶意而未及时足额支付劳动报酬”，则艺强公司也承认存在未及时足额支付劳动报酬的行为，按法律规定，不管是否恶意，只要企业未及时足额支付劳动报酬，劳动者就可以解除劳动合同，获得经济补偿；（四）艺强公司曾要求劳动者“搬新厂”，但“新厂”实际是龙湾工业园附近的一座民房，不符合安全、消防和环保要求，艺强公司没有提供劳动条件，劳动者可以解除劳动合同，有权获得经济补偿。三、艺强公司已经明确向所有劳动者提出解除劳动关系，原审认定事实清楚，证据充足。四、原审法院计算经济补偿金的方式正确，适用法律正确，应予以维持。上诉人钟振成上诉请求：一、撤销（2016）粤1803民初3012号民事判决书第二项；二、依法改判艺强公司向钟振成支付拖欠的工资2663.73元；三、依法改判艺强公司向钟振成支付加班工资101376元；四、依法改判艺强公司因未签订书面劳动合同而应支付钟振成双倍工资30800元（2800元/月×11个月）；五、本案一审、二审诉讼费由艺强公司承担。事实与理由：一、原审认定“钟振成对主张艺强公司拖欠其工资2663.73元的事实，没有向法院提交相应的证据”，明显是认定事实不清，没有对本案的关键证据进行审查。钟振成在一审中提供的《刷卡记录》，既记录了钟振成的出勤情况，又记录了钟振成的工资组成情况，工资的计算方式，工资的签收情况，工资核算的时间。但发放工资的银行卡的《银行流水》显示，艺强公司发放给钟振成的工资与《刷卡记录》中显示的工资计算方式不一致，艺强公司从2016年1月起共克扣拖欠钟振成工资合计2663.73元。而一审法院没有全面审查《刷卡记录》这组证据，导致认定事实不清。二、一审法院对艺强公司是否存在拖欠加班费情况，事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误，请求二审法院依法改判。从艺强公司提供的部分《刷卡记录》可证明劳动者平时上班及加班都要打卡或者签到，根据钟振成陈述可证明考勤记录和加班是事实存在的。现在双方对于加班费存在争议，举证责任应当由艺强公司承担。而艺强公司没有提供证据证明已经向钟振成支付了加班费，应推定钟振成主张成立，艺强公司应当承担不利的法律后果，应当向钟振成支付加班工资。三、艺强公司是否应支付未签订劳动合同双倍工资，一审法院认定事实和适用法律错误。本案中，钟振成与艺强公司形成事实上的劳动关系后，艺强公司没有与钟振成签订劳动合同，至今也没有补签。因此，艺强公司违反了法律规定，钟振成请求支付双倍工资是符合法律规定的。一审法院没有查清事实，导致认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判，支持钟振成的上诉请求。艺强公司对钟振成的上诉答辩称：一、答辩人已足额支付工资，钟振成诉求支付拖欠工资并要求支付经济补偿金，无合法依据。（一）钟振成在2016年1月份仅工作5天，2月份无上班，3月份工作13.5天，4月工作8.5天，5月及6月无上班，1-6月份钟振成的工作时间均少于法定工作天数21.75天，答辩人仍以不低于清远市最低工资标准或最低工资标准80%发放，在钟振成依财务制度先签名确认后再发放至工资卡，合法合规，不存在不足额支付工资的情况；（二）2016年4月，部分工人提出当月工作4天的和不工作的均取得相同工资，那宁愿不上班。为提高员工积极性，答辩人才无奈自愿从2016年4月又额外支付工资给上班员工，工资只有多付而没有少付。钟振成要求按4月份工资计算方式，补偿1月、3月工资的诉求于法无据，且2月、5月、6月工资已在扣除社保、餐费、电费项目后足额支付。钟振成所有工资发放及计算方式已经其签名确认，如今请求支付拖欠工资于法无据；（三）钟振成2016年5月底6月初左右才确认3月份工资，2016年7月4日才到厂签名确认4、5月的工资，答辩人已在其确认当月付清其工资，6月份工资在2016年7月12日统一发放。答辩人根本不存在拖欠且不足额支付工资的情形，工资全部已发清，钟振成据此要求支付经济补偿金无合法依据。二、钟振成要求支付加班工资无合法依据。（一）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任”。本案中，钟振成没有提供相应的证据证明存在加班的事实，应当承担举证不能的法律后果；（二）从答辩人提供的近一年的刷卡记录表可看出，钟振成每天工作不超过8小时，不存在延时加班情况，另从打卡记录可看出，答辩人并非统一实行一周工作6天，而是一般实行双休并进行调休，不存在周六固定上班的说法。钟振成若认为存在加班行为，应承担举证责任；（三）钟振成的工资是浮动的，除基本工资外，其他工资含有效益工资（加班工资）及补贴等（甘庆裕、王月莲、何景春、朱富强等四人劳动仲裁案庭审中，工人及代理人均承认工资含有效益工资即加班费），钟振成工作已超十二年，对此清楚，即使其为完成工作而自愿加班，答辩人也全额计付了加班工资；（四）答辩人提供近一年的刷卡记录证明不存在延时加班情况，对超出近一年的加班费请求，其他加班费仲裁请求（含2015年6月份前的加班费请求）明显已超过劳动争议仲裁时效期间一年，不应支持。三、钟振成请求支付未签订书面劳动合同的双倍工资已过仲裁时效，要求支付近一年未签订书面劳动合同双倍工资也无法律依据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，钟振成仅可要求入职的下一个月起11个月的双倍工资赔偿，钟振成入职已超十二年，要求支付自入职第二个月起11个月工资明显超过一年仲裁时效，即使顺延至劳动合同法实施起第二个月2008年2月1日起至2009年1月1日11个月工资，也超过一年仲裁时效。对超过一年未签订劳动合同的用工时间，应视为已签订了无固定期限劳动合同，则不存在未签订劳动合同的情形，钟振成要求支付近一年（2016年5月至2015年5月）未签订劳动合同的双倍工资，无合法依据，请法院予以驳回。钟振成向一审法院起诉请求：1、依法判决艺强公司向钟振成支付拖欠的工资2663.73元；2、依法判决艺强公司向钟振成支付经济补偿金24804元（2067元/月×12个月）；3、依法判决艺强公司向钟振成支付加班工资101376元；4、依法判决艺强公司支付因未签订书面劳动合同而应支付钟振成双倍工资30800元（2800元/月×11个月）。以上各项合计：159643.73元。一审法院认定事实：2004年4月5日钟振成入职艺强公司，任职包装部，钟振成、艺强公司之间没有签订《劳动合同》，艺强公司为钟振成购买的社会保险到2016年6月止，到钟振成提出解除劳动合同时止，钟振成已在艺强公司工作了12年3个月。钟振成2016年6月至2015年7月的工资为：681元、606.9元、1223.9元、989.74元、943.67元、652.17元、1623.5元、1621元、1154.7元、1456.8元、1730.5元、2556.7元，以上12个月的平均工资为1270元（四舍五入取整数）。庭审中，钟振成认为其于2016年7月8日向艺强公司递交一份《解除劳动关系通知书》，但艺强公司拒绝签收，之后，钟振成通过快递将该通知书邮寄给艺强公司，该通知书的主要内容为：“因艺强公司未及时足额支付劳动报酬，要求于2016年7月8日解除双方的劳动关系。”钟振成没提供回执证明艺强公司何时签收通知书。2016年7月12日，艺强公司向所有在职员工发出通知，因生产经营状况，公司决定给予每位解除劳动关系的员工予以补偿，补偿金按2015年7月至2016年6月本人每月实发工资的一年平均工资作为计算基数，工作每满1年支付1个月工资（10年为最高年限）。2016年7月12日，申请人（钟振成）向清远市清新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年8月30日，该委员会裁决如下：一、双方劳动关系于2016年7月8日解除。二、驳回申请人的其他仲裁申请。申请人不服，于同年11月9日向一审法院提起诉讼。对于以上双方当事人都没有争议的事实，一审法院予以确认。本案争议的事实：1、艺强公司是否存在未及时足额支付劳动报酬的行为。钟振成为证明艺强公司有未及时足额支付劳动报酬的行为，向一审法院提供了证据4银行流水予以证实，艺强公司对该证据的真实性没有异议，但对其要证明的内容有异议，认为没有克扣、拖欠钟振成的工资，艺强公司对其主张没有向一审法院提供证据予证明。从钟振成提供的证据4银行流水来看，钟振成工资确是存在延迟发放工资的情况，因此，对该证据所证明的内容，一审法院予以确认。2、艺强公司有否拖欠钟振成2663.73元的工资。钟振成对主张艺强公司拖欠其工资2663.73元的事实，没有向法院提交相应的证据。3、艺强公司应否支付加班工资及未签订劳动合同的双倍工资。钟振成对主张艺强公司应支付加班工资及未签订劳动合同的双倍工资的事实，也没有向法院提交证据予以证实。艺强公司否认欠钟振成加班费，并认为钟振成提供的证据4刷卡记录，已证明钟振成没有加班。一审法院认为：本案是劳动合同纠纷，本案争议的焦点是：一、艺强公司应否支付钟振成经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”及第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”的规定，由用人单位提出并与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，但用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案钟振成在2016年7月8日向艺强公司递交了解除劳动关系通知书，但艺强公司拒收，之后钟振成通过快递将通知书寄给艺强公司，庭审中艺强公司承认收到了该通知书。虽然艺强公司对钟振成提交的证据7的真实性不予认定，但从原图片中确有艺强公司的盖章，而且艺强公司对其真实性没有否定，因此，对其真实性，一审法院予以确认。艺强公司于2016年7月12日贴出与所有在职员工协商解除劳动关系的通知书，由于艺强公司还没处理钟振成提出的解除劳动关系的问题，故其贴出的通知书可视为向所有在职员工提出解除劳动关系，并与钟振成协商一致解除劳动合同。根据以上规定，钟振成、艺强公司的劳动关系于2016年7月8日解除，艺强公司应支付钟振成经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，钟振成在艺强公司工作了12年3个月，其经济补偿金为1270元/年×12.5个月＝15875元，对钟振成该请求超出的部分金额，一审法院不予支持。二、艺强公司应否支付钟振成拖欠的工资、加班工资及双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。”的规定，钟振成在艺强公司工作了12年，在其工作满一年之日起，钟振成、艺强公司之间视为已订立了无固定期限的劳动合同，因此，钟振成要求支付因未签订书面劳动合同而应支付双倍工资30800元的请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对其主张的事实负有举证证明的责任，否则承担举证不能的法律后果。本案钟振成要求艺强公司支付拖欠的工资和加班工资，由于钟振成并没有提供证据证明存在拖欠工资和拖欠加班工资的情况，而且其提供的刷卡记录也没显示有加班，因此，应由钟振成承担举证不能的法律后果，对其要求艺强公司支付拖欠工资2663.73元和拖欠加班工资101376元的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院于2017年2月8日作出如下判决：一、艺强（清新）人造首饰制品有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付钟振成经济补偿金15875元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回钟振成的其他诉讼请求。案件受理费5元，由钟振成负担。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院认为，本案系劳动合同纠纷，结合上诉人艺强公司、钟振成的上诉请求与相应答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、艺强公司有否拖欠钟振成工资、是否按时支付工资；2、对钟振成主张的加班费、双倍工资、经济补偿金应否予以支持以及经济补偿金应如何计算。关于第一个争议焦点，根据《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”的规定，结合钟振成的工作、出勤情况以及工资发放情况，艺强公司虽然确实存在延迟发放钟振成工资的情况，但并没有拖欠其工资，故一审法院驳回钟振成要求艺强公司向其支付拖欠工资的诉请，符合法律规定，本院依法予以维持。关于第二个争议焦点，艺强公司是否应当支付钟振成加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，在本案中，钟振成没有提供充足证据证明其存在加班的事实，应当承担举证不能的后果。故一审法院驳回钟振成要求艺强公司向其支付加班工资的诉请，符合法律规定，本院依法予以维持。关于双倍工资问题，钟振成认为艺强公司因未与其签订书面劳动合同而要求支付11个月的双倍工资。本院经审查认为，钟振成自2004年4月5日入职艺强公司至其提出解除劳动关系止，双方一直未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，钟振成可以以未签订书面劳动合同为由请求艺强公司支付2004年5月至2005年3月期间共11个月的双倍工资。但钟振成于2016年7月12日才提出仲裁申请，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，钟振成以未签订书面劳动合同为由请求艺强公司支付上述期间的双倍工资，已超过一年的仲裁时效。另外，钟振成在入职满一年后，双方仍未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，从2005年5月起，应视为双方已订立无固定期限的劳动合同，艺强公司无需再支付钟振成用工之日起满一年之后未订立书面劳动合同的双倍工资。综上，对钟振成的该项上诉请求，本院不予支持。关于经济补偿金问题。本案中，钟振成主张在2016年7月8日向艺强公司递交了解除劳动关系通知书，但艺强公司拒收，之后其通过快递将通知书寄给艺强公司，一审庭审中艺强公司承认收到了该通知书。2016年7月12日，艺强公司贴出与所有在职员工协商解除劳动关系的通知书，由于艺强公司还未处理钟振成提出的解除劳动关系的问题，故其贴出的通知书可视为向所有在职员工提出解除劳动关系，并与钟振成协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”的规定，艺强公司应向钟振成支付经济补偿金，对艺强公司主张其不应支付经济补偿金的意见，于法无据，本院不予采纳。关于经济补偿金如何计算问题，艺强公司主张经济补偿金的计算年限应从劳动合同法施行之日即2008年1月1日起算。本院经审查认为，钟振成于2004年入职，《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，但按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款规定“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。而根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”之规定及第二十八条关于“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”之规定，在《中华人民共和国劳动合同法》施行之前，艺强公司亦应依照《中华人民共和国劳动法》的规定向钟振成支付经济补偿金，因此，对艺强公司认为经济补偿金从2008年1月1日起计算的主张，属对法律理解有误，本院不予采纳。综上所述，上诉人艺强（清新）人造首饰制品有限公司、钟振成的上诉理据均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合共20元，由上诉人艺强（清新）人造首饰制品有限公司负担10元，上诉人钟振成负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 谢伟诚审 判 员 禹 莉审 判 员 刘永戈二〇一七年八月十六日法官助理 钟子晴书 记 员 何 叶附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。