广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终9025号上诉人（原审原告）：惠州市喜瑞文化传播有限公司，住所地广东省惠州市长寿路1号第17层G号房。法定代表人：唐佩丹，职务：总经理。委托代理人：陈雷，广东邦翰律师事务所律师。委托代理人：杨巧英，广东邦翰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州恒展房地产开发有限公司，住所地广东省广州市增城区朱村街朱村大道西88号。法定代表人：刘本恒，职务：总经理。委托代理人：朱淦华，广东维申律师事务所律师。上诉人惠州市喜瑞文化传播有限公司(以下简称“喜瑞公司”)因与被上诉人广州恒展房地产开发有限公司（以下简称“恒展公司”）承揽合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初3144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人喜瑞公司向本院提起上诉称：一、上诉人在一审提交的《现场物料制作安装合同》及《6号楼架空层及看楼通道包装合同》所附的《现场物料制作安装明细表》上所列的各项目，附表上均有示意图，且上诉人完成相关的项目后，均有拍摄现场照片，现场照片能与合同及明细表上所列项目相对应，足以证明上诉人已经实际履行涉案合同，被上诉人应当履行付款义务。二、一审法院的判决依据自相矛盾。一审法院以“现原告出示的证据中并不足以证明其已经实际履行了涉案合同，虽然原告提供了现场照片等证据，但因涉案现场已拆除，照片也无法证明原告已经实际履行合同。因此，对于原告主张要求被告支付合同价款及违约金，证据不足，本院不予支持。”这一判决依据本身自相矛盾，如上诉人未实际履行合同，现场照片如何而来，又如何产生涉案现场。如果没有产生涉案现场，就更不会有涉案现场已拆除一说。因此，一审法院的判决依据本身自相矛盾，应当予以改判。综上所述，请求二审法院：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人向上诉人支付拖欠的合同价款120103元及违约金3812元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人恒展公司答辩称：上诉人的上诉缺乏事实及法律依据，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。喜瑞公司于2016年6月8日向原审法院起诉请求：一、恒展公司向喜瑞公司支付合同价款120103元及违约金3812元；二、本案全部诉讼费由恒展公司承担。原审法院经审理查明：2015年5月31日，喜瑞公司、恒展公司签订《现场物料制作安装合同》，约定恒展公司委托喜瑞公司承办条幅制作安排，承包项目为恒展江山时代现场物料，承办方式为包工包料（制作和安装）、负责运输、拆除（撤场时）；喜瑞公司须在5月31日前制作及安装完成，并交付甲方正常使用；合同总价款为3346元，按实际验收数量结算；恒展公司接到喜瑞公司的验收通知后3个工作日内，组织代表对现场进行验收，在恒展公司验收合格后7个工作日内支付全部合同总价；制作要求详见附件《现场物料制作安装明细表》；若恒展公司未按合同约定的时间付款，每逾期一天按应付未付金额的0.1%向喜瑞公司支付违约金；若喜瑞公司工作不能满足甲方或不能按合同约定完成各项工作，喜瑞公司应承担违约责任，恒展公司有权每日案合同暂定总价的0.1%向喜瑞公司收取违约金，并要求喜瑞公司重做。合同附件一为《现场物料制作安装明细表》明确载明喜瑞公司须制作的项目、数量、面积、单价，项目包括兼职手举牌背景画面、鼓风机、围墙灯布、灯杆旗、售楼部内KT板、道旗灯布等。2015年8月8日，喜瑞公司、恒展公司签署《6号楼架空层及看楼通道包装合同》，约定恒展公司委托喜瑞公司承办条幅制作安排，承包项目为恒展江山时代现场物料，承办方式为包工包料（制作和安装）、负责运输、拆除（撤场时）；喜瑞公司须在7月23日前制作及安装完成，并交付甲方正常使用；合同总价款为116757元，按实际验收数量结算；恒展公司接到喜瑞公司的验收通知后3个工作日内，组织代表对现场进行验收，在恒展公司验收合格后7个工作日内支付全部合同总价；制作要求详见附件《现场物料制作安装明细表》；若恒展公司未按合同约定的时间付款，每逾期一天按应付未付金额的0.1%向喜瑞公司支付违约金；若喜瑞公司工作不能满足甲方或不能按合同约定完成各项工作，喜瑞公司应承担违约责任，恒展公司有权每日按合同暂定总价的0.1%向喜瑞公司收取违约金，并要求喜瑞公司重做。合同附件一为《现场6号楼架空层包装报价表》，载明喜瑞公司须制作的项目、数量、面积、单价，项目包括墙面灯饰、墙面包装、天花泡沫云朵造顶、天花吊灯、仿真绿草坪、仿真绿植墙、钛金字、墙体灯箱、沙滩椅、仿真椰树、皮划艇、小盆栽、鹅卵石通道、陶罐花艺组、休闲伞、人员、运输、杂项、税金等。附件二为《6号楼楼梯及户外通道包装预算》，载明喜瑞公司须制作的项目、数量、面积、单价，制作项目为楼梯封板、楼梯墙面挂面、户型牌、灯布、天花绿藤、两侧绿藤等。原审另查明，喜瑞公司的经营范围为：文化活动策划；企业形象设计策划；礼仪庆典活动策划；影视策划；展览服务；广告经营；喷绘工程；园林绿化工程；水电安装工程；销售；文化用品、工艺品、百货。以上事实有喜瑞公司提供的《现场物料制作安装合同》和《6号楼架空层及看楼通道包装合同》原件、喜瑞公司的营业执照予以证明。原审庭审中，喜瑞公司陈述以下事实：其与恒展公司长期合作，惯例是先协商定作、现场安装，安装完成后根据现场的安装的工作量、验收无误后以补签合同的形式确认验收及结算结果；另，涉案合同只是喜瑞公司为恒展公司制作广告宣传活动策划，应属承揽合同。恒展公司陈述以下事实：喜瑞公司、恒展公司是曾经有合作，也签署了涉案的两份合同，但涉案两份合同是虚假合同；因恒展公司将公司的宣传销售部分工作发包给一个销售团队，恒展公司会给予该团队的营销经理报销一部分的营销运转费用，部分营销经理没有经公司同意签署类似涉案合同的合同；涉案两份合同签署时，负责保管公章的工作人员没看合同内容就给加盖了公章，但合同并未履行，也没有验收手续；现该宣传销售团队已经不存在了。喜瑞公司在原审庭审后补充提交其所制作的项目的现场照片作为证据，拟证明其已经实际制作完毕合同约定的项目，但现该项目均因宣传结束而拆除；恒展公司质证称该照片中拍摄的场景与原审法院审理的另一案件惠州市源海广告装饰有限公司诉恒展公司广告合同纠纷一案中（案号为2016粤01**民初3146号）中提交的照片中显示的场景相似。原审经审查，喜瑞公司提交的现场照片无法与《现场物料制作安装合同》及《6号楼架空层及看楼通道包装合同》所附的《现场物料制作安装明细表》列明的项目相对应。原审法院认为：本案系承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，关于喜瑞公司、恒展公司签订《现场物料制作安装合同》及《6号楼架空层及看楼通道包装合同》是否成立问题，喜瑞公司已在原审庭审中出示盖有喜瑞公司、恒展公司真实公章的合同原件，原审法院对此予以确认。恒展公司抗辩称该两份合同并非其真实意思表示，是其公司销售人员擅自利用职权签署的虚假合同。但两份合同中有双方当事人真实签章，其公司销售经理确有代理恒展公司与喜瑞公司签署过类似合同，并从事相应事务；即使如恒展公司所述，其销售人员在未经恒展公司许可的情况下签署了涉案合同，但系其内部管理问题，喜瑞公司有理由相信加盖了恒展公司公章的合同是恒展公司的真实意思表示。因此，原审法院认定喜瑞公司、恒展公司签订《现场物料制作安装合同》及《6号楼架空层及看楼通道包装合同》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违法法律法规的强制性和效力性规定，合法有效。关于《现场物料制作安装合同》及《6号楼架空层及看楼通道包装合同》的履行问题，喜瑞公司对此应负有举证证明责任。现喜瑞公司出示的证据中并不足以证明其已经实际履行了涉案合同，虽然喜瑞公司提供了现场照片等证据，但因涉案现场已拆除，照片也无法证明喜瑞公司已经实际履行合同。因此，对于喜瑞公司主张要求恒展公司支付合同价款及违约金，证据不足，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，于2016年11月7日作出如下判决：驳回原告惠州市喜瑞文化传播有限公司的全部诉讼请求。案件受理费1389元，由原告惠州市喜瑞文化传播有限公司负担。二审审理期间，上诉人喜瑞公司向本院申请证人何某出庭作证。证人何某称：在2014年6月至2015年9月在被上诉人公司担任过营销总监，现在在惠州一房地产公司担任营销类职务。证人何某确认双方于2015年8月3日和2015年5月31日签订的两份合同是证人在任期之内处理的，确认上诉人有履行合同中的工作，并且确认合同的工程项目已经实际交付且由证人代表公司到现场进行确认，但是工程款恒展公司没有支付给上诉人。恒展公司质证称：1.上诉人在二审要求证人出庭作证不合理。证人本身一直存在，但是一审上诉人没有提出任何请求，存在作伪证的可能，因一审辩论的焦点已经存在了。对被上诉人不公平。2.证人作证是不对的，首先证人本身是被上诉人的营销总监，涉案合同是在证人在此期间亲手签订的，我方认为是证人滥用职权签订的，其作为合同缔约方出来作证是不合理。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审争议焦点仍在于涉案承揽工程是否已经完成。对此，上诉人二审中申请证人出庭作证。但是，作为涉案合同的施工方，在主张合同权益的同时应对工程的施工、完成、交付使用等负有举证义务。上诉人对于涉案工程完工及交付使用等关键事实举证仍不充分，本院不予支持。综上，上诉人上诉理据不足，本院依法予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2778元，由上诉人惠州市喜瑞文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭东升审判员  韩志军审判员  刘 卉二〇一七年八月一日书记员  冯冠豪