山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁03民终1646号上诉人（原审被告）：淄博安兴化工有限公司。住所地：山东省淄博市临淄区乙烯路***号。法定代表人：代克强，总经理。委托诉讼代理人：李红，女，该公司职工。被上诉人（原审原告）：耿玉华，男，1949年4月21日出生，汉族，现住山东省淄博市临淄区。委托诉讼代理人：张思军，山东大地人（临淄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟雪，山东大地人（临淄）律师事务所实习律师。上诉人淄博安兴化工有限公司因与被上诉人耿玉华民间借贷纠纷一案，不服淄博市临淄区人民法院（2016）鲁0305民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人淄博安兴化工有限公司法定代表人代克强及其委托诉讼代理人李红，被上诉人耿玉华的委托诉讼代理人张思军、翟雪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。淄博安兴化工有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：1、本案借款标的额较大，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，现金支付的必须提供取款凭证，转账支付的必须提供转账凭证，才能证明实际履行了出借义务。一审中，被上诉人对于借款的事实举证不充分，不能证明已实际履行了出借义务。2、即使上述借款事实存在，依据上诉人股东朱文威与被上诉人签订的合作协议，双方合作期间，上诉人对外的债务不包括本案借款，在被上诉人明确放弃对上诉人借款追偿的情况下，朱文威才同意与被上诉人进行合作，对上诉人进行投资。现被上诉人在合同期间向上诉人主张归还借款，违背了合作协议约定，违背了诚实信用原则，其诉讼请求不应支持。被上诉人耿玉华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。耿玉华向一审法院诉讼请求：1、请求淄博安兴化工有限公司归还借款5020689.60元；2、淄博安兴化工有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：自2004年5月17日起，淄博安兴化工有限公司因经营缺乏周转资金多次向耿玉华借款5020689.60元。耿玉华分次将借款资金交付给淄博安兴化工有限公司后，淄博安兴化工有限公司分别出具了借款凭证。后耿玉华要求淄博安兴化工有限公司归还借款，淄博安兴化工有限公司至今未还。一审法院认为，淄博安兴化工有限公司向耿玉华借款，事实清楚，证据充分，故耿玉华要求淄博安兴化工有限公司归还借款的诉求，予以支持。淄博安兴化工有限公司主张耿玉华已明示放弃债权，无证据证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：淄博安兴化工有限公司于本判决生效后十日内归还耿玉华借款5020689.60元。案件受理费46945.00元，诉讼保全费5000.00元，由淄博安兴化工有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人淄博安兴化工有限公司提交工商服务业统一收款收据及记账凭证各一份、国家税务局通用机打发票及记账凭证各一份，上述收款收据、机打发票上均有被上诉人耿玉华签字，证明上诉人股东朱文威在与被上诉人合作前，被上诉人系上诉人的实际控制人。被上诉人认可上述证据中耿玉华的签字系其本人所签，但属于公司内部财务报销的签名。经审查，上述证据具备客观性、关联性、合法性，本院对其效力予以确认。二审查明，2013年10月8日至10月9日，朱文威（甲方）与耿玉华（乙方）签订合作经营协议一份。该协议第一条第二项内容为，甲乙双方共同确定的公司负债：目前原公司的负债经甲乙双方共同协商确定为壹仟柒佰捌拾柒万玖仟捌佰元（1787.98万元）。其中，银行贷款及借款1460万元，应付账款327.98万元，应付账款包括原公司所欠合作单位的货款、运费、修理费、工程款、设备款、安检员工资、给渠村的捐款、市区环保局罚款和安监局罚款。由甲乙双方合作经营公司作为公司负债共同承担。第四条内容为，合作经营公司的股份变更和股东组成：公司股东由甲方代表、乙方代表和甲方聘任的总经理共三人组成。甲方入股公司，作为大股东出任公司董事长，行使董事长的权利。公司所有的生产经营管理工作全部由甲方负责，年底按照比例分工；乙方有权查看公司的生产经营账目，年底享受按比例的分红。第五条内容为，公司的经营模式和股份比例：公司采用股份制有限责任公司模式经营，实行总经理负责制，全面负责公司的日常生产经营管理工作。总经理由董事长聘任，对董事长负责，其他生产管理人员由总经理聘任，对总经理负责，总经理出任公司法人代表。分派部分公司的股份给总经理作为激励，公司股份比例由甲乙双方协商确定。2014年1月24日，淄博安兴化工有限公司召开股东大会，形成了股东会决议：一、同意股东耿安刚将其持有的本公司263.2093万元股权（占注册资本43.87%，已出资263.2093万元）以263.2093万元的价格依法转让给朱文威；同意股东王英明将其持有的本公司284万元股权（占注册资本47.33%，已出资284万元）以284万元的价格依法转让给耿玉华；同意股东高龙清将其持有的本公司3.2295万元股权（占注册资本0.54%，已出资3.2295万元）以3.2295万元的价格依法转让给朱文威；同意股东赵永勋将其持有的本公司7.5476万元股权（占注册资本1.26%，已出资7.5476万元）以7.5476万元的价格依法转让给朱文威；同意股东边树刚将其持有的本公司42.0136万元股权（占注册资本7%，已出资42.0136万元）中的部分股权12.0136万元以12.0136万元的价格依法转让给朱文威；同意股东边树刚将其持有的本公司42.0136万元股权（占注册资本7%，已出资42.0136万元）中的部分股权30万元以30万元的价格依法转让给代克强；公司其他股东同意放弃优先购买权。转让后朱文威、耿玉华、代克强为公司股东，耿安刚、王英明、高龙清、边树刚、赵永勋退出公司。同日，耿安刚与朱文威、王英明与耿玉华、高龙清与朱文威、赵永勋与朱文威、边树刚与朱文威、边树刚与代克强分别签订股权转让合同，达成股权转让事宜。2014年2月13日，经淄博市工商局临淄分局核准，淄博安兴化工有限公司股东变更为：朱文威，持股比例47.67%；耿玉华，持股比例47.33%；代克强，持股比例5%。另查明，淄博安兴化工有限公司原股东耿安刚系耿玉华之子，原股东边树刚系耿玉华女婿。本院认为，通过上诉人淄博安兴化工有限公司提交的收款收据、机打发票及所附的记账凭证的内容可以看出，在耿玉华与朱文威合作之前，淄博安兴化工有限公司的相关维修项目的支出由耿玉华签字审批方可支付，据此能够确定耿玉华应系淄博安兴化工有限公司的相关负责人。耿玉华与朱文威通过协商达成合作协议，双方对于合作之后淄博安兴化工有限公司的资产、负债、经营模式、股份变更、股东组成、股份比例作出了约定。上述协议签订后，股权转让受让各方均签订了股权转让协议，原股东耿安刚、王英明、高龙清、边树刚、赵永勋转让股权退出公司，新股东朱文威、耿玉华、代克强受让股权接手公司，上述事宜也办理了工商变更登记。通过上述事实能够确定，淄博安兴化工有限公司股东及股权的变更完全是按照耿玉华与朱文威合作协议的内容推进实施的，同时考虑到耿玉华与公司原部分股东的亲属关系，本院确定耿玉华在与朱文威合作之前即是淄博安兴化工有限公司的实际控制人。本案借款发生在耿玉华与朱文威合作之前，也即耿玉华系淄博安兴化工有限公司实际控制人期间，暂且不论耿玉华与淄博安兴化工有限公司之间借款的真实性，在耿玉华与朱文威合作时，双方已就合作经营事项协议约定，双方共同确认合作期间公司的负债包括银行贷款及借款、应付合作单位货款、运费、修理费、工程款、设备款、安检员工资、捐款、罚款，并不包括本案借款。现双方合作经营并未终止解散，耿玉华在合作期间向淄博安兴化工有限公司主张权利条件并未成就，其若主张本案借款，可待双方合作终止清算完毕后，再行主张。一审判决未考虑双方合作经营的实际情况，简单认定本案借贷关系，侵害了淄博安兴化工有限公司其他股东的合法权益，本院予以纠正。一审法院适用简易程序审理本案，诉讼费应当减半收取，一审判决全额收取诉讼费不当，本院予以纠正。综上所述，淄博安兴化工有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销淄博市临淄区人民法院（2016）鲁0305民初字第473号民事判决；二、驳回耿玉华的诉讼请求。一审案件受理费46945.00元，减半收取23472.50元；诉讼保全费5000.00元，由耿玉华负担。二审案件受理费46945.00元，由耿玉华负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭东辉审 判 员  胡晓梅审 判 员  郭 鹏二〇一七年八月七日代理书记员  董迎硕