延边朝鲜族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2017）吉24行终42号上诉人（原审原告）汪清县林业局国营老庙林场，住所地汪清县春阳镇。法定代表人文东华，场长。委托代理人王君鸿，吉林天友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）汪清县人力资源和社会保障局，住所地汪清县汪清镇。法定代表人崔立民，局长。委托代理人韩德宝，法规科科长。委托代理人李春甲，工伤科科长。第三人吕丹丹（吕海军之女），女，1992年2月9日出生，汉族，住汪清县汪清镇。上诉人汪清县林业局国营老庙林场（以下简称老庙林场）因与被上诉人汪清县人力资源和社会保障局（以下简称汪清县人社局）、原审第三人吕丹丹之间劳动保障行政确认一案，不服敦化市人民法院（2016）吉2403行初132号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审经审理查明：吕海军原是汪清林业局所属春阳车队一员。2010年7月7日，汪清林业局召开党委扩大会议，会议研究了春阳车队（车队车辆全是报废车辆）解体事宜，车队人员和车辆分流到汪清林业局管辖的各个林场，因木材生产属于季节性工作，在没有生产任务时，征得局属其他林场同意，可以参与木材运输。吕海军进入老庙林场，由老庙林场为其缴纳工伤保险。2010年11月，汪清县林业局东升林场（以下简称东升林场）生产副厂长李玉波向老庙林场副厂长公维玉打电话问是否有运材车，由公维玉联系了吕海军到东升林场进行运材作业。随后吕海军到东升林场进行作业，并且运费以木材立方数计价。2011年1月2日，吕海军驾驶无牌解放货车由春阳前往东升林场途中，发生事故当场死亡。2011年1月5日，老庙林场向汪清人社局申请认定工伤。随后经过多次行政决定程序和复议程序，并经过行政诉讼程序，于2016年10月18日，本院作出（2016）吉2403行初84号《行政判决书》，认为汪人社工撤字【2016】01号《关于撤销汪人社工认字【2011】01号的决定书》撤销一个失效的201101号《工伤认定决定书》属于无效的行政行为，并明确对2011年申请的吕海军事故仍无明确结论，并责令汪清县人社局直接对2011年申请的吕海军事故作出是否是工伤的作出行政决定。2016年10月26日，汪清县人社局作出被诉编号【2016】第5号《不予认定工伤决定书》。老庙林场不服，致本案诉争发生。原审认为：根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，本案汪清人社局作为工伤保险行政主管部门对其主管的行政区域内企业职工的工伤认定申请具有审查并作出工伤认定的职权。本院作出（2016）吉2403行初84号《行政判决书》对汪人社工撤字【2016】01号《关于撤销汪人社工认字【2011】01号的决定书》无效的理由阐述十分清楚，本案被诉行政行为与该行政行为不属于同一事实和理由基本相同的行政行为，老庙林场关于被诉行政行为违背《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条的主张没有事实依据，本院不予支持。老庙林场与东升林场虽同属于汪清林业局管辖，但法律上仍属于两个独立的法人人格，各自独立承担责任，而吕海军在老庙林场参与工伤保险，在为东升林场运材时发生事故死亡的事实，各方当事人均无争议，故本案的争议焦点是吕海军到东升林场运材是否是由老庙林场指派。本院认为，指派单位、被指派单位与职工形成的工作关系，是有主次，尤其在被派遣单位与职工之间应属次要的、附属的劳动关系。本案中，吕海军为东升林场运材，虽为老庙林场副厂长从中联系，但吕海军直接与东升林场签订安全运输协议，直接与东升林场结算运费，老庙林场和东升林场之间也无相应协议，形式上并不同于指派行为，实质上也与其在老庙林场的本职工作及老庙林场利益无关，故其不属于老庙林场和东升林场之间的指派与被指派关系。虽然老庙林场与吕丹丹在诉讼程序中复明确主张吕海军系老庙林场指派，但在汪清县人社局行政程序中对于老庙林场及东升林场的询问笔录中，老庙林场方及东升林场方均没有主张过吕海军到东升林场作业的行为是受指派的行为，故其在诉讼中复明确主张其是指派行为与常理不符，也没有明确该指派行为对本场单位利益有何关联，本院认为老庙林场提供的证据7不足以证明指派行为的成立。本院依法维护劳动者合法权益，亦希望因工受伤职工得到及时救济。但认定工伤需要符合法律规定，因劳动者发生事故从事的工作而受益的单位应为其工伤认定的相关单位。综上，汪清县人社局作出被诉行政行为证据充分，程序合法，适用法律正确。原审判决：依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告汪清县林业局国营老庙林场的诉讼请求。上诉人老庙林场的上诉理由是：一、原审认定事实错误。1.原审将老庙林场指派吕海军到东升林场运材的事实曲解为“老庙林场副场长从中联系”，该人的与老庙林场副场长公维玉实际指派吕海军到东升林场运材的事实不符。2.原审将受指派人吕海军与东升林场签订的“安全生产协议”作为不是指派的依据是错误的。该“安全生产协议”是东升林场的安全生产管理制度，无论本场职工及外场指派来的生产人员均须签订安全协议，吕海军受指派到东升林场运木材与该场签订“安全生产协议”是服从该场的安全生产管理制度，原审以其作为不是指派的依据不但没有事实根据，而且没有法律根据。3.原审将吕海军“直接与东升林场结算运费”作为不是指派的依据是错误的。由受指派人员直接结算是由指派单位老庙林场与接受单位东升林场在指派时共同约定的，两个林场的约定，明确证明吕海军到东升林场运材是老庙林场指派的。4.原审认定以“老庙林场和东升林场之间也无相应协议，形式上并不同于指派行为，实质上也与其在老庙林场的本职工作及老庙林场无关，故其不属于老庙林场和东升林场之间的指派与被指派关系”，该认定是错误的。法律和政策没有规定指派与被指派关系必须有协议其指派行为才成立，再者吕海军是老庙林场汽运司机，受单位指派到东升林场运材与其在老庙林场的本职工作也是运材及老庙林场均有关，而非原审认定的无关。5.原审认定以“在汪清县人社局行政程序中对于老庙林场及东升林场询问笔录中，均没有主张吕海军到东升林场作业的指派行为”，该认定是在没有查清汪清县人社局所作的“询问笔录”中的事实而做出的，该询问笔录的出台背景是汪清县人社局于2011年1月11日对吕海军做出“工伤认定决定书”后，因其他原因，汪清县人社局未撤销该工伤决定又于2013年3月13日作的询问笔录，在询问笔录中，汪清县人社局没有向被询问人老庙林场、东升林场的副场长公维玉、李玉波发文吕海军到东升林场运材是否是单位安排的，原审在没有查清询问人没有发文林场是否指派的情况下，错误的认定被询问人老庙林场、东升林场没有主张吕海军是受指派到东升林场作业。6.原审以“本院认为原告提供的证据7不足以证明指派行为的成立”，是断章取义的认定，该《证明》是汪清县林业局规定包括老庙林场、东升林场在内的局属各林场根据生产需要，可指派本场运材车辆到其他林场运材的规定，该证据是各林场指派本场汽运司机到其他林场运材的依据，其与老庙林场在原审提供的第7-15号证据形成一个完整的证据链，可明确证明吕海军是老庙林场指派到东升林场运材的事实。二、原审判决适用法律错误。原审在认定事实错误的情况下，适用行政诉讼法第六十九条规定，判决驳回老庙林场的诉讼请求是适用法律错误。因为汪清县人社局作出的【2016】第5号《不予认定工伤决定书》其行政行为的主要证据不足，适用法律、法规错误。汪清县人社局于2011年1月11日作出的【2011】第01号《工伤认定决定书》在没有被撤销的情况下，汪清县人社局又作出【2016】第5号《不予认定工伤决定书》，其行政行为不符合法定程序。综上所述，原审法院判决认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，撤销汪清县人社局作出的【2016】第5号《不予认定工伤决定书》。被上诉人汪清县人社局辩称：答辩意见与原审答辩意见一致，另补充：1.汪人社工认字【2011】01号《工伤认定决定书》，已被汪清县法制办行政复议撤销，即对吕海军死亡一事，汪清县法制办责令我局重新作出行政行为。这样的行政复议结论即是撤销了汪人社工认字【2011】01号《工伤认定决定书》。2.吕海军使用的车辆是报废的个人所有，在东升林场作业期间燃油由其个人负责，如果是老庙林场所讲存在指派行为，则作业工具及费用应由老庙林场承担，尤其是老庙林场直接按运材数量支付吕海军工资，并非由老庙林场承担工资。老庙林场所说的《安全运输合同》是在玩弄概念，2013年3月13日对东升林场副场长李玉波的工伤认定询问笔录显示，吕海军与东升林场签订的是《运输合同》。综上不符合指派的特征。3.《律师调查笔录》及《汪清县林业局会议记录》不是作为我局工伤认定的依据，不具有法律效力，且至今未向我局提交。老庙林场提交的这些证据程序违法，内容真实性有待商榷。4.根据工伤认定调查笔录显示，吕海军被分配至老庙林场后一直不上班，且没有发生工资，只是老庙林场为其缴纳社会保险。吕海军自谋生路，哪里有活就去哪里干，自有一台运输车，谁找他干，他认为价格合理就干，不合理就不干。5.我国的工伤保险体系是保障真正受到工伤的劳动者及其家属，工伤认定是非常严肃而公正的行政行为，我局始终本着实事求是，以事实为依据，以法律为准绳的原则，在处理每一起工伤案件中，杜绝出现用人单位逃避工伤保险责任，意图骗取工伤保险基金的保险诈骗行为。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，也无程序问题。请求法院驳回老庙林场的上诉，维持原判。原审第三人吕丹丹未作出书面答辩意见。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：通常情况下,在职职工同时与两个以上用人单位建立劳动合同或者形成事实上的劳动关系的情形下,职工在劳动过程中发生工伤事故,应当将其发生事故时的用人单位确定为工伤责任主体。但如果职工到另一单位工作是由原单位指派的，在从事指派的工作时发生工伤事故的，应以作出指派行为的原单位为工伤责任主体。本案中，老庙林场和东升林场均为汪清林业局下属的独立的用人单位，吕海军系老庙林场的职工，其发生事故当时是在东升林场从事劳动，本案的争议焦点是：吕海军到东升林场运材应否认定为受老庙林场指派。本院认为，对于这一事实的认定，应当综合考量林业局作为国有企业的改革背景及当前现状。长期以来，林业企业以单一的木材采伐为主，粗放的经营方式致使林业企业陷入资源危机和经济危困。90年代末，吉林省实施天然林保护工程以来，按照天保各期工程规划，木材产量逐年减少，截止2015年全面停止商业性采伐。在生态环境逐渐改善的同时，传统林业企业的发展也受到制约。一方面，工作量大幅减少，林业企业长期停产，大量工人下岗待工；另一方面，林业局下属各林场仅能为工人支付医疗、工伤、养老等保险金和维持生活的基本工资，部分林场甚至无法支付职工基本生活费用。因此，吉林省内也全面开展了林业企业改革，转变企业经营机制，建立新型的用工方式。也正是在这一背景下，汪清林业局召开党委扩大会议，于2010年7月7日研究通过了春阳车队的解体事宜，将车队人员和车辆分流到汪清林业局管辖的各个林场。因木材生产属于季节性工作，在没有生产任务时，职工征得局属其他林场同意，可以参与其他林场的木材运输。上述企业改制方案也是在国企改革大背景下，根据林业企业经济状况和林业企业经营特点，对职工所在的林场无法足额支付工人工资或提高职工待遇所采取的一种特殊的较为灵活的用工方式和政策性弥补。仅以企业的性质、职工发生事故时的用工单位以及报酬的给付等事实来认定是否属于受单位指派，不符合林业企业改革和林业政策调整的客观事实，也不符合行政法规对企业职工认定工伤的基本原则。本案中，在吕海军发生事故前，东升林场生产副厂长李玉波与老庙林场副厂长公维玉之间的联系沟通，以及公维玉联系吕海军到东升林场进行运材作业，均符合汪清县林业局工作规定，亦是履行职务的行为。因此，应当认定吕海军到东升林场进行运材作业系受老庙林场指派。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（三）项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持…(三)单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，吕海军与老庙林场具有劳动关系，老庙林场亦为其支付了工伤保险，其受老庙林场的指派到东升林场从事木材作业发生伤亡事故，应当依法认定为工伤。汪清县人社局作出的（2016）5号《不予认定工伤决定书》，认定主要事实不清，适用法律错误，应予撤销。汪清县人社局应当依法重新作出认定吕海军为工伤的决定书。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项，第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：一、撤销敦化市人民法院（2016）吉2403行初132号行政判决；二、撤销汪清县人社局作出的【2016】第5号《不予认定工伤决定书》；三、责令汪清县人社局在本判决生效之日起15日内依法作出认定吕海军为工伤的决定书。一、二审案件受理费100元，由被上诉人汪清县人社局负担。本判决为终审判决。审判长  李红广审判员  李丽英审判员  李彩莲二〇一七年八月四日书记员  金愫瑛附：相关法律规定1.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的。2.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。3.《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条：原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。4.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：(三)单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位。