云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云04民终492号上诉人（原审被告）：王斌，女，1986年2月6日生，汉族，农民，住云南省玉溪市元江哈尼族彝族傣族自治县，现住云南省玉溪市峨山彝族自治县。被上诉人（原审原告）：金治成，男，1987年6月19日生，汉族，居民，住云南省玉溪市元江哈尼族彝族傣族自治县。上诉人王斌因与被上诉人金治成不当得利纠纷一案，不服云南省峨山彝族自治县人民法院（2017）云0426民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王斌上诉请求：一、撤销原判，改判驳回金治成的全部诉讼请求。二、一、二审案件受理费由金治成负担。事实和理由：1、一审法院在开庭前，就将证人、双方当事人召集在一起进行调解，证人对整个协商及双方当事人的陈述和辩论情况均进行旁听及发言，故证人证言的客观性、真实性已丧失，应认定无效。庭审结束后，岳某1走上书记员记录位置，对庭审笔录进行修改。综上，因庭审瑕疵，导致多项证据效力归于无效，判决无证据支撑，无法保证判决的公平正义。2、本案汇款单无汇款人名称，仅有收款人账号，虽其认可收到15000元汇款，但该款系岳某1偿还的借款，对此，岳某1也陈述该汇款是分两次汇出，现金是金治成拿来给他的。根据证人证言及双方陈述，15000元汇款是岳某1向金治成借来偿还其借款的可能性远远大于其跟未曾相识的金治成借款或达成借款协议的可能性。3、金治成的诉状与岳某1的证词相互印证，岳某1向金治成借款15000元，在金治成通话前已协商一致，且其与金治成从未发生过联系。当天，金治成与其通话，是向其借款，其基于金治成是岳某1好友而同意，后因其他原因导致借款未实现，因此一审认定“2017年2月4日，岳某1拨通王斌手机后，让金治成与王斌协商借款和还款事宜”与事实不符。4、金治成与其短信记录记载了金治成认可其未向金治成借款，而是向岳某1催要还款的事实，进一步证明金治成不可能误会双方有借贷合同成立的情况，因此一审法院将岳某1输入卡号并汇款的事实解释为金治成与王斌的借款媒介，在逻辑上不成立，也无证据证明。5、王斌获得15000元的汇款是岳某1向金治成借款后偿还欠其的借款。根据金治成与王斌的短信记录、岳某1父子与王斌的通话录音可以看出，王斌与金治成之间从未产生过要约，也未有过关于15000元的承诺。王斌收到岳某1的15000元还款合法正当，至于岳某1从何处借款来清偿与王斌无关。一审法院适用不当得利条款判决王斌将15000元返还金治成错误。金治成辩称，一审认定事实清楚，判决正确，应予维持。金治成向一审法院起诉请求：判令王斌及时归还金治成借款15000元，并承担本案诉讼费用。一审法院确认的事实：金治成是王斌前男朋友岳某1的朋友。岳某1曾欠王斌30000元，到本案发生前，岳某1尚欠王斌15000元。2017年2月4日，岳某1接通王斌的手机后，让金治成与王斌协商借款和还款事宜：金治成以向王斌汇款15000元让王斌归还贷款为前提，请求王斌还清该笔贷款后，借出更多钱一同借给金治成举办婚礼用。王斌通过岳某1手机同意金治成提议，并承诺还款后2-3天就可再贷款，王斌随即将其银行卡号通过岳某1手机发给金治成。金治成同意后，于当日下午15时23分、15时27分，通过元江县农村信用合作社大水平分社柜员机，分两次向王斌提供的卡号为：62×××83的账户存入15000元现金。王斌在收到上述汇款后未按约定重新贷款借给金治成，并以此款属于岳某1的还款，而非金治成借给王斌的借款为由，拒绝向金治成还款。一审法院认为，本案争议焦点是：1、王斌收到的款项是否为金治成向王斌的汇款。金治成为向王斌汇款，就向廖某借款，借到现款后，由岳某2、岳某1陪同，前往农村信用社柜员机汇款的事实，可由证言和金治成持有的农村信用社汇款记录、王斌与金治成的短信记录形成证据锁链，加以证实，本院予以认定。王斌认为银行卡号是向岳某1发送，将钱放入柜员机时岳某1参与处理，主张该笔款项不能证实是金治成的，而应认定是岳某1的。本案中，王斌发送银行卡号的行为，是在金治成通过岳某1的手机与王斌协商后的通知行为，岳某1的手机在此种情况下只是通信渠道，不能证明打入该账号的钱是手机所有人岳某1的。在几个朋友陪同情形下，金治成和岳某1一同操作，完成汇款过程。在柜员机内放入现金的行为，并不能直接证明操作者就是现金所有人，而应以款项来源、汇款凭条持有情况来判断。按“谁主张，谁举证”的举证规则，王斌对款项所有人为岳某1的主张，没有足够证据证实，本院不予认定。据此，本院认定王斌收到的汇款15000元是金治成汇出的。2、金治成与王斌之间是否存在合同关系，汇款行为属于履行借款合同行为还是代理岳某1还款的委托代理行为。诉讼中金治成主张双方为民间借贷合同法律关系行为，而王斌则主张是金治成代岳某1偿还借款的委托代理人法律关系行为。双方均未能提供有效证据证实各自主张的法律关系。王斌提供的事后电话记录、短信记录不足以证实其主张的法律关系性质，而金治成申请到庭的证人岳某1，因与本案有利害关系，仅据其证言无法认定当时协议内容，也无法认定金治成主张的法律关系性质。本案中，金治成和王斌通过电话发出合同要约、回复承诺的过程中，存在要约与承诺不一致的情况，即：金治成以还款并获得更多借款为条件提出要约，王斌以金治成代岳某1还款为条件，答应事后借出更多款项来借给金治成作为承诺。《中华人民共和国合同法》第二十条规定：“有下列情形的要约失效：。（四）受要约人对要约内容作实质性变更。”因金治成与王斌的要约与承诺不一致，双方之间的借款合同不成立。金治成认为合同成立并以履行合同为目的汇款给王斌，承受了损失，而王斌与金治成之间没有其他经济交往的情况下，王斌占有金治成15000元汇款的行为，没有合法依据，构成了不当得利。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”王斌基于未成立的合同关系，取得本案争议款项，依法应承担返还不当得利的义务。对金治成汇款给王斌的行为是否构成代岳某1还款的行为问题：王斌提供的证据、债务人岳某1的证言，无法证实金治成与岳某1有代为还款的约定，也无法证实三人达成过代还款协议，为此，对王斌提出：金治成的汇款行为是代替岳某1还款的主张，本院不予采信。综上所述，因金治成与王斌之间的要约与承诺不一致，双方之间的借款合同不成立。金治成误认为合同成立而汇款给王斌，王斌占有该汇款不还的行为，构成了不当得利法律关系，王斌依法负有返还义务。王斌未能提交证据证实金治成汇款15000元是代岳某1偿还借款的答辩主张，故对王斌要求驳回金治成诉松请求的主张，不予支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第二十条第（四）项，《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下：“由被告王斌于判决生效后15日内返还原告金治成汇款15000元。”二审中，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审法院确认事实的意见，王斌对以下事实提出异议：1、一审法院认定2017年2月4日金治成与其协商由金治成借钱给其不当，主张当时并没有说是金治成借钱给其偿还贷款。2、一审法院认定银行卡卡号是通过岳某1手机发给金治成不对，其没有发给金治成，也没说过要发给金治成，而是发给岳某1。3、根据金治成一审申请出庭的证人岳某1陈述，存入其账户的15000元，其中10000元是岳某1存的，5000元是金治成存的，一审认定15000元都是金治成存入不当。金治成对一审认定的事实无异议。对双方无争议的事实，本院予以确认。对有争议的事实，涉及案件的处理，将在说理部分进行评析。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，二审争议的焦点是：王斌收到15000元汇款的性质如何认定及其应否将该款返还金治成。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本案中，金治成主张通过汇款方式借款15000元给王斌，王斌认可收到15000元款项，但抗辩该款不是金治成所汇，也不是金治成借给其的款项，而是岳某1偿还其的借款，且上诉主张证人在开庭前参加案件的调解，证言应认定无效。经审查，证人廖某、岳某2、岳某1虽参与庭前调解，但庭审开始后，便在庭外等候，直到法庭传唤才依法到庭作证，故一审并未违反法定程序，且证人证言与金治成提供的农村信用社历史分户明细账、短信记录等证据能相互印证，形成证据锁链，证实王斌收到的15000元款项系金治成所汇，但无法证实该款项系金治成支付给王斌的借款或是岳某1偿还王斌的借款，故金治成主张王斌欠其借款15000元和王斌抗辩15000元系岳某1偿还其借款及证人证言不应采信的理由均不成立，本院不予采信。因此，金治成误认为与王斌已达成民间借贷的合意，并将15000元款项汇给王斌后，在无法认定双方存在借贷关系，且无其他经济往来的情况下，王斌占有金治成15000元汇款，无合法依据，构成不当得利，依法应予返还，一审判决王斌返还金治成汇款15000元并无不当。关于案由，根据查明的事实应确定为不当得利纠纷，一审定为民间借贷纠纷不当，本院予以纠正。综上所述，王斌的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费176元，由上诉人王斌负担。本判决为终审判决。审判长  严光辉审判员  龚 辉审判员  殷红珍二〇一七年八月十日书记员  张 静