江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终5096号上诉人（原审被告）：苏州特锐环境艺术有限公司，住所地苏州吴中经济开发区越溪街道溪翔路。法定代表人：万丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈龙，江苏衡鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：但杨达，男，1982年9月28日生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：王凯旋，江苏和舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：涂国孩，男，1968年6月24日生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：施国保，江苏赛杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭悦，江苏赛杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李正庆，男，1982年10月10日生，汉族，住江西省鄱阳县。委托诉讼代理人：王凯旋，江苏和舟律师事务所律师。上诉人苏州特锐环境艺术有限公司（以下简称特锐公司）、但杨达因与被上诉人涂国孩、李正庆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院(2016)苏0591民初4717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。特锐公司的上诉请求：撤销原判，改判特锐公司不承担连带赔偿责任。事实和理由：特锐公司对涂国孩是如何雇佣的并不知情，在本案中只能承担补充赔偿责任。特锐公司已经替但杨达垫付了医疗费109100元，一审判决对此没有明确。涂国孩辩称，特锐公司和但杨达未尽到保障雇员安全的责任，具有过错。但杨达、李正庆辩称：与涂国孩都是隶属于特锐公司的员工，不应当承担该起事故的责任。但杨达的上诉请求：撤销原判，改判特锐公司和涂国孩按过错承担责任，但杨达不承担责任。事实和理由：一、一审判决认定但杨达和特锐公司存在分包转包关系错误。二、但杨达和特锐公司之间是劳动关系或雇佣关系。但杨达受雇于特锐公司从事工程管理工作。三、涂国孩在施工过程中违反安全操作规范，未佩戴安全帽并系带安全带，对事故的发生存在较大过错。四、涂国孩与特锐公司之间存在劳动关系，在工作过程中发生事故应当属于工伤。五、但杨达在涂国孩治疗期间，以特锐公司及个人名义借给涂国孩62037.9元用于治疗。六、一审判决计算各项赔偿标准过高，最后认定的赔偿总金额高于涂国海的诉讼请求总额。涂国孩向一审法院起诉请求：特锐公司、李正庆、但杨达连带赔偿医疗费用等各项损失计416928.5元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月18日，特锐公司（乙方）与案外人张家豪（甲方）签订《钢结构安装合同书》，甲方将苏州工业园区张家豪咖啡店钢结构安装工程承包给乙方施工，地点为苏州工业园区188大厦，承包内容包括楼承板、钢架等，工程总金额375000元。乙方应当为有资质施工单位，工程非经甲方同意不得进行转包或分包。2015年7月22日，涂国孩在上述工程施工中发生意外受伤，后被送医救治，2015年9月22日出院，住院63天。事故前涂国孩于苏州地区长期居住生活；事故后，特锐公司为涂国孩垫付了医疗费合计109100元。2016年4月29日，苏州同济司法鉴定所受委托出具司法鉴定意见书，认为被鉴定人涂国孩因外伤致颅脑损伤遗留轻度器质性精神障碍构成八级残疾，开颅面积超过9.0cm2构成实际残疾，L1、L2椎体压缩性骨折遗留腰部功能障碍构成十级残疾，上述损伤综合评定为八级残疾。其误工期为自受伤之日起至定残前一日止，营养期为四个月，护理期为四个月（其中住院期间二人护理，余时间一人护理）。以上事实，由涂国孩提交的钢结构安装合同书、病历卡、医疗费发票、费用清单、出院记录、司法鉴定意见书、暂住人口信息、特锐公司提交的钢结构安装合同书等证据以及双方当事人庭审中的陈述予以证实。本案争议焦点为：一、特锐公司、但杨达、李正庆对涂国孩的损害结果是否应承担赔偿责任，以及责任的承担方式。特锐公司提交：1、2015年5月29日特锐公司（甲方）与李正庆（乙方）签订《钢结构安装合同书》，约定甲方将上述安装工程委托乙方施工，工程总金额105000元，付款方式为所有合同内工程安装完毕并且经甲方验收合格后支付清工程款，期间支付生活费。工程工期25天。乙方负责现场施工技术和现场施工人员的组织，承担施工人员的安全责任，配合好现场技术人员和安全管理人员等。2、收条，2015年6月2日由李正庆出具，载明：今收到徐总钢结构安装工资1万元整。3、徐青松（特锐公司法定代表人配偶）与但杨达通话录音，徐：园区你那个活不是包给李正庆，后来弄一半跑掉了嘛。但：嗯。徐：跑掉了不是弄给你弄，然后你是不是给小赵弄了。但：什么我跟小赵弄得，我当时给你弄嘛，我叫他做他跑掉了，我不不是来帮你忙嘛。徐：嗯啊。不是，后面小赵怎么弄的。那个是不是包给小赵了。但：当时他不是不做了，走了嘛，我也没办法，没人嘛，只能给你顶上，帮忙跟你管着弄，然后叫他来弄，你叫我打电话我就联系小赵了，剩下就是小赵弄进来的。我跟小赵讲了，反正他们就是来给我们干人工嘛。你叫我来做的时候，反正前面你跟李正庆不是写的合同什么的，我们也没有谈好价格，我就跟小赵讲了，反正你叫人来，把这个活干完，你叫人工，你把人工记好，算好钱。徐：现在关键是那个人是谁找来的。但：我也不知道，肯定也不是小赵吧，他肯定是一个找一个的……特锐公司据此主张特锐公司与李正庆之间存在承包分包合同关系，2015年6月2日李正庆收取了特锐公司支付的分包预付款1万元，李正庆走后，又与但杨达成立了承包分包关系。收条上“工资”是行业惯例，由包工头从上家以工资名义将手下工人的钱取走，以防止包工头将该笔钱挪作他用。涂国孩质证无异议，安装合同签署后三天时间支付1万元足以体现非工资而是工程款，李正庆与特锐公司属于分包与承包关系，李正庆后又将工程转包给了但杨达，故被告应承担连带赔偿责任。李正庆、但杨达均质证认为合同真实性无异议，李正庆是完全没有施工资质的个人，故该安装合同没有成立也是无效的，应理解为就安装事宜达成了雇佣协议，从收据注明的工资可以看出这一点；徐青松作为特锐公司的实际控制人在但杨达没有任何防备的情况下录音，其目的为逃避责任转嫁责任，录音中称“我们”也反映了但杨达是给特锐公司干活的，但杨达也不知道有涂国孩这个人。李正庆、但杨达提交：1、但杨达银行卡交易明细，特锐公司支付但杨达款项明细为2015年6月24日1万元（摘要工资/奖金）、2015年7月16日及27日各2万元，2015年7月31日1万元（摘要工资/奖金）、2015年8月9日3000元（摘要工资/奖金）。2、工友证言一组，证明包括赵亚飞、但杨达、唐友军、涂国孩等人为特锐公司员工，赵亚飞陈述但杨达在公司做管理工作，王平发、王应金、李方南军陈述其与李正庆是一起干活的工友，2015年5月底特锐公司的员工但杨达介绍其四人去安装钢结构，干了没几天物业公司说其没资质，6月初便商量让特锐公司将这几天工钱1万元结给四人，后徐青松将工钱打给了李正庆，其收到工钱便撤出工地回杭州了。李正庆、但杨达据此主张其与特锐公司系劳动关系或雇佣关系，非转包或承包关系。特锐公司、涂国孩均质证认为证人未到庭作证，且证言陈述均一致，无任何差别，是在他人指使下照抄，证人证言真实性不认可，另根据该陈述，特锐公司将工钱全部打给李正庆，由此可知李正庆是该工程的承包者，与特锐公司提交的安装合同相匹配；根据银行明细显示2015年6月24日至2015年8月9日短期内特锐公司便支付但杨达63000元，明显超出了正常管理人员的收入，且与但杨达陈述的1万元月收入不符，故上述证言相互冲突矛盾，不应采信。庭审中，特锐公司述称其仅与李正庆、但杨达产生款项往来，两人领取款项后再发放给下面的工人，其他工人均是李正庆、但杨达招聘过来的，在分包该工程时已要求两人招聘有资质的人并注意施工安全等，涉案工程的工具、材料是由特锐公司租来提供的。李正庆、但杨达述称是但杨达在特锐公司的要求下按照要求招录或介绍的其他工人，工资均是公司实际控制人安排发放，个别情况下由实际控制人交待但杨达向部分工人转发或代发。一审法院认为，关于证人证言，其书写内容均一致，证人也未出庭作证，对该证据效力不予采信。根据特锐公司与李正庆签署的安装合同及其支付至李正庆名下的款项，可以证实特锐公司与李正庆之间成立分包合同关系，各方均陈述李正庆在施工几天后因故撤出，而录音显示但杨达接手该工程并继续施工，故李正庆事实上应已退出分包关系，其与特锐公司之间的分包合同实际已解除，此后但杨达接手施工，双方虽未签订书面合同，但特锐公司短期内多次支付但杨达账户多笔款项，且金额亦超出一般员工收入水平，但杨达亦未举证证实其与特锐公司之间存在劳务合同或雇佣法律关系，结合工程类行业习惯，上述款项符合支付受包人的转包工程款性质，故应认定但杨达与特锐公司实际又直接成立了分包合同关系。涂国孩在为但杨达分包的工程提供劳务施工期间因意外受伤，但杨达应就此承担相应赔偿责任。而李正庆施工若干天后已撤场，其并未直接再行转包予但杨达，其与特锐公司分包合同关系已解除，故李正庆不应再行承担责任。特锐公司在李正庆撤场后又将涉案工程直接交予无资质的个人但杨达施工，根据法律规定，特锐公司作为分包人应当与接受分包业务的但杨达承担连带赔偿责任。二、涂国孩受害的各项损失如何认定。就涂国孩主张的医疗费31515元（已扣除特锐公司垫付的109100元）、住院伙食补助费3150元（50×63）、营养费6000元（50×120）、残疾赔偿金223038元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费3548.52元予以认定。关于护理费，涂国孩主张21377元未超出合理水平，法院予以认定。关于被扶养人生活费，法院经核算为28086.75元。关于误工费，涂国孩主张按江苏省城镇居民平均工资61873元/年标准计算为47366元，未超出2015年度江苏省建筑安装业在岗职工平均工资水平，法院予以认定。以上合计379081.27元，与特锐公司垫付的109100元合计488181.27元。本案并无证据表明受害人涂国孩对事故的发生存在过错，故接受劳务一方但杨达应承担全部赔偿责任。特锐公司作为分包人知道或者应当知道接受分包业务的但杨达没有相应资质或者安全生产条件，应当与但杨达承担连带赔偿责任。事故后特锐公司已预付医疗费109100元，故但杨达还应支付涂国孩赔偿款379081.27元，特锐公司承担连带赔偿责任。涂国孩主张李正庆承担赔偿责任无事实及法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、但杨达于判决生效之日起十五日内偿还涂国孩379081.27元。二、苏州特锐环境艺术有限公司对但杨达上述债务承担连带赔偿责任。三、驳回涂国孩的其他诉讼请求。案件受理费2484元，由但杨达、苏州特锐环境艺术有限公司共同负担。二审经审理查明的事实与原审一致。二审另查明，涂国孩在一审中向法院提交书面代理词，认为但杨达是诉争工程的承包人，涂国孩经但杨达工人唐友军介绍，在工地进行钢结构焊接，工资由但杨达发放，与但杨达形成雇佣关系。二审中，但杨达提供了四张收条和借条，证明特锐公司为涂国孩支付过医药费，但杨达是特锐公司的员工，帮特锐公司代发过工资。涂国孩确认收到上述款项，是特锐公司垫付的医药费，已经在一审中扣除。本院认为：2015年5月18日特锐公司与张家豪签订钢结构安装合同书，双方间建设工程施工合同成立。后特锐公司将部分工程分包给李正庆施工，李正庆未施工完毕即离开，对此事实特锐公司与李正庆均予以确认。根据特锐公司实际负责人徐青松与但杨达的录音显示此后工程由但杨达接手负责，但双方间未订立书面合同。但杨达称其受雇于特锐公司，月工资1万元，但其从2015年6月24日至2015年8月9日，一共从特锐公司领取了63000元，与其陈述明显不符。故一审判决应当认定但杨达从特锐公司分包工程并无不当。在此期间，涂国孩在涉案工程施工时受伤，应由接受劳务一方但杨达承担赔偿责任。特锐公司明知但杨达不具备钢结构施工资质，仍将涉案工程交给但杨达施工，应对涂国孩的损失承担连带责任。审理中各方确认特锐公司为涂国孩垫付了医药费109100元，涂国孩起诉时的诉讼请求416928.5元已经扣除该笔垫付款项，故一审判决认定涂国孩的损失为379081.27元，未超过其诉讼请求，应由但杨达进行赔偿。但杨达上诉认为涂国孩施工时未佩戴安全帽，未系戴安全带，但未提供证据予以证明。故本院不予支持。但杨达上诉认为涂国孩与特锐公司之间存在劳动关系，也未提供证据予以证明。综上，特锐公司与但杨达的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4968元，由苏州特锐环境艺术有限公司、但杨达各负担2484元。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  杨 兵审判员  沈维佳二〇一七年八月七日书记员  孟 桢