福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终1431号上诉人（原审原告）：许九炳，男，1938年8月15日出生，汉族，住福建省福州市台江区。上诉人（原审原告）：唐淑花，女，1947年1月18日出生，汉族，住福建省福州市台江区。俩上诉人的委托诉讼代理人：邱大琼，福建闽润律师事务所律师。俩上诉人的委托诉讼代理人：金燕，福建闽润律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：福建医科大学附属协和医院，住所地福建省福州市新权路**号。法定代表人：ＸＸ仲，院长。委托诉讼代理人：黄发坦，福建谨而信律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄荷欣，福建谨而信律师事务所实习律师。上诉人许九炳、唐淑花因与上诉人福建医科大学附属协和医院（以下简称协和医院）医疗损害责任纠纷一案，均不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第704号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。许九炳、唐淑花上诉请求：1.撤销福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第704号民事判决，依法改判支持其一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由协和医院承担。事实与理由：一、《司法鉴定意见书》的鉴定结论未能全面分析协和医院在诊疗过程中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，其鉴定意见不够客观、全面。第一，患者2014年3月5日入院时并未感染乙型流感病毒，但病历资料显示，其感染该病毒，足见患者是在进入协和医院治疗后感染的，协和医院未做好防治感染的措施。结合《居民死亡医学证明书》上致死的主要疾病诊断为肺部双重感染，患者的最终死亡与其感染乙型流感病毒有着直接的因果关系。协和医院对此存在重大过错。第二，协和医院不仅是对曲霉菌感染的影像学改变缺乏经验，更不仅仅是对曲霉菌感染的诊断、治疗存在延误，而是有重大过错。协和医院并未按照呼吸科会诊的建议加用抗真菌药物，既然经过会诊发现用药不对，需要改变用药，但却不按会诊意见用药，存在重大过错。鉴于以上两点，许九炳、唐淑花认为协和医院的过错参与度应超过《司法鉴定意见书》认定的30%-40%。二、协和医院在对患者的诊疗过程中存在下述两个方面的过错，一审法院未予以查明。第一，协和医院存在篡改病历资料的行为，在入院记录中多次修改。根据《侵权责任法》第五十八条的规定，应当推定医疗机构有过错。第二，患者在协和医院就诊时，协和医院对患者的××没有足够的重视，患者住院期间没有及时观察患者××的病情发展，未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。综上，请求二审法院对协和医院在对患者诊疗过程中的过错以及与患者的损害后果之间是否存在因果关系重新鉴定，或变更鉴定机构予以补充鉴定。协和医院辩称，一、协和医院医务人员严格按照诊疗规范对患者实施诊疗行为，不存在任何过错，且已向患者及其家属履行告知义务，患者最终死亡结果与协和医院诊疗行为之间不存在任何因果关系，许九炳、唐淑花上诉称协和医院的诊疗行为存在重大过错，缺乏事实依据。二、协和医院不存在篡改病历资料的行为，许九炳、唐淑花上诉称协和医院修改了客观记录患者真实病情的原始记录，将病情朝有利于隐瞒制定治疗方案错误的方向修改，缺乏事实依据。协和医院上诉请求：1.撤销福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第704号民事判决第一项，依法将本案发回重审或直接改判驳回许九炳、唐淑花的诉讼请求。2.一、二审诉讼费、鉴定费由许九炳、唐淑花承担。事实与理由：一、一审法院作为定案依据的《鉴定意见书》，鉴定程序严重违法，一审法院既未安排鉴定人出庭接受双方质询，也未在协和医院对该《鉴定意见书》提出异议的情况下，责成鉴定人书面予以答复，就直接采信该《鉴定意见书》，据此作出的判决是错误的。二、一审法院作为定案依据的《鉴定意见书》，其鉴定结论依据不足。1.协和医院对患者肺部感染CT影像学观察结果符合相关医疗规范，且患者显示的病症并不符合临床意义上能采用抗曲霉菌药物进行治疗的指征，不存在协和医院对患者肺部感染CT影像学观察结果不仔细、认识不足，对曲霉菌感染的影像学改变缺乏经验，存在延误治疗的情形。2.协和医院就患者在诊疗过程中的医疗风险、并发症的可能性和其他不良反应后果，以及其他无法预料的并发症等，均已及时向患者及其家属履行了告知及进行病情说明的义务，不存在《鉴定意见书》中认定的协和医院对患者疾病所处于的严重程度在入院治疗初期认识不足，以致与患者家属对疾病的预后交代不充分的情形。三、单就赔偿数额的认定，一审也存在错误。1.住院伙食补助费按照50元/天计算错误，应当按照30元/天的标准进行计算。2.护理费按160.87元的标准计算，明显偏高，也缺乏依据。3.交通费认定4000元，缺乏相关法律依据。4.误工费认定为2413元是错误的。误工费是根据患者本人的误工时间和收入状况确定，而非其亲属处理丧葬事宜发生的。许九炳、唐淑花辩称，一、一审委托的鉴定机构系双方共同选定的，委托程序合法，协和医院也未对鉴定人的鉴定资格提出异议，故《鉴定意见书》程序并未违法。二、《鉴定意见书》的结论是正确的，但是不够客观、全面、有遗漏，具体已在我方上诉意见中阐述了。三、一审法院支持误工费的赔偿请求是正确的，但赔偿标准有误，患者许辉明原工作单位出具的收入证明显示其生前的月收入为7076元/月，误工费的赔偿应当以此作为计算标准。许九炳、唐淑花向一审法院起诉请求：1.协和医院赔偿医疗费45254元，误工费20000元，护理费10000元，住院伙食补助费2500元，营养费10000元，交通费8000元，死亡赔偿金3000000元，丧葬费24664元，精神损害抚慰金200000元，以上总计3320418元。2.本案诉讼费由协和医院承担。一审法院认定事实：2014年3月5日，患者许辉明从福建医科大学附属人民医院出院，出院诊断为1.脑梗塞、2.继发性糖尿病、3.继发性高血压、4.电解质紊乱，低钾血症、5.肺部感染、6.垂体瘤伴Rathke囊肿、7.cushing病等。同日，入住协和医院，入院诊断脑梗死、肺部感染、垂体瘤切除术后、cushing综合症等，于2014年3月19日被宣布临床死亡，住院15天。期间予以抗病毒治疗。一审法院根据许九炳、唐淑花申请，并经双方抽签选定复旦大学上海医学院司法鉴定中心对协和医院在诊疗过程中的过错程度以及与患者的损害后果之间是否存在因果关系进行司法鉴定，该中心于2016年4月25日作出《司法鉴定意见书》（复医[2016]医鉴字第8号），认定：“医方在诊疗过程中存在一定过错：1.医方对患者疾病所处于的严重程度在入院治疗初期认识不足，以致与患者家属对疾病的预后交代不充分；2.医方对患者一开始肺部感染CT影像学观察不仔细、认识不足，医方对曲霉菌感染的影像学改变缺乏经验，2周后才开始抗曲霉菌治疗，曲霉菌感染诊断、治疗存在延误。医方的诊疗过错与患者最终死亡存在一定因果关系”同时考虑“患者系免疫功能低下，患有多种基础疾病，本次合并脑梗塞，左侧偏瘫，治疗上相当困难，预后较差”。综合考虑协和医院过错参与度为30%-40%”。另查，许九炳、唐淑花系患者许辉明父母亲。许辉明已婚，配偶朱媛斌，双方生育一子许晟业。朱媛斌、许晟业出具一份《声明》，载明放弃一切诉讼权利。一审法院认为，公民享有生命健康权，在其遭受到其他公民、组织非法侵害时，有获得相应赔偿的权利。协和医院作为医疗机构，应负有特定的注意义务，亦即诊疗义务。作为医务人员执业义务的核心内容诊疗义务要求，医务人员对患者生命与健康利益具有高度责任心，在实行医疗行为过程中，应依据法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范，保持足够的审慎，以预见医疗行为结果和避免损害结果发生。《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条亦进一步明确“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。因为医疗行为是一种复杂而技术含量极高的活动，病员出现的最终后果，往往与病员自身疾病的发展、医学科学和技术的局限性等事实密切相关，所以在确定赔偿责任时，必须综合考虑：患者的损害后果与协和医院的医疗行为之间是否具有因果关系、该损害后果是否系协和医院在医疗行为中的过错行为导致、医疗过错对损害后果发生所起的损害作用比例。由于医疗行为具有较强的专业性，对该上述情形作出合理判断，除依照一般常理及当事人提供的证据材料以外，还需由相关的权威机构做出鉴定，从而科学地、理性地分析结果产生的原因。对此，《司法鉴定意见书》中认为：协和医院过失主要体现为：医方对患者疾病所处于的严重程度在入院治疗初期认识不足，以致与患者家属对疾病的预后交代不充分；对患者肺部感染CT影像学观察不仔细、认识不足，医方对曲霉菌感染的影像学改变缺乏经验，治疗存在延误。医方的诊疗过错与患者最终死亡存在一定因果关系。综上根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，一审法院认为因诊疗行为所引发的相关经济损失应由协和医院根据其过错程度承担相应责任。对于许九炳、唐淑花诉请各项赔偿费用，一审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，做如下分析认定：1.医疗费。许九炳、唐淑花诉请45254元的医疗费，并主张其中2014年1月15日至2014年2月20日住院医疗费83619.79元，自费部分22342.87元，2014年3月5日至2014年3月19日住院，医疗费57088.27元，自费部分22911.39元，两次自费部分合计45254元，上述费用为患者在协和医院以及省人民医院治疗支出自费部分，并提交了杭州市基本医疗保险零星报销费用结算单，许九炳、唐淑花陈述票据原件医保报销已交给医保机构，协和医院对金额有异议，却未提交反证，协和医院作为医疗机构保存有医疗费用相关票据，经释明未提交亦未说明具体医疗费金额，应对其做不利认定，故上述医疗费予以确认。2.死亡赔偿金。按照《解释》第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。许辉明生前系福建省福州市台江区居民，系城镇户口，其死亡赔偿金可按上一年度福建省城镇居民人均可支配收入计算，故死亡赔偿金为33275元/年×20年=665500元。3.交通费等支出。根据实际就医地点、时间、人数、次数等情况，结合本案许九炳、唐淑花为参加听证所支出合理性开支，一审法院酌定4000元。4.住院伙食补助费。到住所地所在市辖区地区住院的，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，其住院伙食补助费共50元/天×15天=750元。5.营养费。本案患者现已死亡，不存在为康复而额外支出费用，故该主张，不予支持。6.护理费。许辉明住院共15天，护理人数一人，护理费标准按160.87元/天，故住院期间护理费为160.87/天×15天=2413.05元。7.丧葬费。丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，即29359.5元。8.误工费。许辉明住院15天，根据福州市2015年度单位从业人员平均工资58719元/年计算，误工费为58719÷365×15=2413元。综上许九炳、唐淑花本次诉讼各项费用损失共计749689.55元，因协和医院的诊疗行为存在一定过失，该过失与损害后果之间存在一定因果关系，司法鉴定书中体现责任参与度为30%-40%，一审法院认为其应承担38%的责任，具体金额为749689.55元×38%=284882元。许九炳、唐淑花诉请赔偿精神损害抚慰金200000元。一审法院认为，根据《解释》第十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，结合本案实际情况，以及协和医院的过错程度，酌定精神损害抚慰金60000元。上述赔偿费用共计359876元。判决：一、福建医科大学附属协和医院于本判决生效之日起十日内赔偿许九炳、唐淑花经济损失344882元；二、驳回许九炳、唐淑花的其他诉讼请求。本案诉讼费33363元，由许九炳、唐淑花负担16682元，协和医院负担16681元；鉴定费8000元由协和医院负担。本院二审期间，许九炳、唐淑花提交了一份收入证明，证明许辉明生前的月收入为7076元/月。本院组织当事人进行了质证。经审查，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，许九炳、唐淑花提交的证据不属于二审程序中的新的证据，本院不予采纳。针对双方当事人对《鉴定意见书》提出的质疑，本院依法向复旦大学上海医学院司法鉴定中心发出质询函，要求其作出书面答复。复旦大学上海医学院司法鉴定中心分别就患方和医方的质疑作出了答复意见。本院认为，复旦大学上海医学院司法鉴定中心作出的答复函针对双方当事人的质疑进行了详细说明，本院对该两份答复函予以采信。关于一审事实认定部分中，“患者许辉明从福建医科大学附属人民医院出院”存在笔误，应纠正为“患者许辉明从福建中医药大学附属人民医院出院”。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于复旦大学上海医学院司法鉴定中心作出的鉴定意见能否作为本案证据予以采用的问题。一审诉讼中，一审法院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对本案病例进行鉴定，复旦大学上海医学院司法鉴定中心作出《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：协和医院对许辉明的诊疗过程存在一定过错，该过错与许辉明最终死亡存在一定因果关系，建议医方过错参与度为30%-40%。二审诉讼中，复旦大学上海医学院司法鉴定中心作出了书面答复，就医患双方对该鉴定意见提出的质疑作出了具体说明。复旦大学上海医学院司法鉴定中心作为具有鉴定资质的鉴定机构，在鉴定过程中程序合法，召开听证会、对送审材料进行分析说明后作出了鉴定意见，可以作为本案的定案依据。因此，协和医院应根据其在诊疗过程中存在的过错程度承担相应的赔偿责任。现协和医院上诉主张该司法鉴定意见书依据不足，但并未提供足以反驳的相反证据予以推翻该鉴定意见，故协和医院的该上诉主张不能成立，本院不予采纳。同理，许九炳、唐淑花上诉主张司法鉴定意见书不客观、全面，协和医院在诊疗过程中存在重大过错、参与度应超过30%-40%，并要求进行重新鉴定，亦没有依据，本院不予采纳。许九炳、唐淑花还主张协和医院存在篡改病历的行为，应推定其有过错，但一审诉讼中，双方当事人对双方各自提供的病历资料进行质证并作为鉴定材料提交给鉴定机构进行鉴定，许九炳、唐淑花并未提出院方有篡改病历的行为；且，协和医院提供的入院记录在内容记载上与许九炳、唐淑花持有的病历资料虽有出入，但应属于医务人员书写病历不规范的行为，在并无其他充分证据予以佐证的情况下，并不能以此认定协和医院即存在篡改病历的情形，并直接推定协和医院存在过错。因此，许九炳、唐淑花的该上诉主张不能成立，本院不予采纳。关于协和医院提出的赔偿费用损失的认定问题。1.住院伙食补助费，一审法院参照本地机关工作人员出差伙食补助标准按50元/天计算符合规定。2.护理费，一审法院参照福建省单位从业人员平均工资标准计算患者住院期间的护理费符合规定。3.交通费，一审法院根据患者就医情况、患者家属参加听证会的情况酌定为4000元并无不当。4.误工费，一审法院参照福建省单位从业人员平均工资标准计算患者住院期间的误工费符合规定。此外，一审法院对医疗费、死亡赔偿金等损失项目的认定均符合规定，可予以确认。综上所述，许九炳、唐淑花和协和医院的上诉请求均不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33363元，由许九炳、唐淑花负担16681.5元，由协和医院负担16681.5元。本判决为终审判决。审 判 长 吴一萍审 判 员 李文颖审 判 员 陈雁兰二〇一七年八月一日法官助理 雷 敏书 记 员 郑紫雯