湖北省鄂州市华容区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0703民初336号原告：刘东，男，1975年11月3日出生，汉族，重庆市人，住重庆市云阳县，委托诉讼代理人：杨松宜、周代春,宜昌市伍家岗区海纳法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被告：湖北七环通讯工程有限责任公司，住所地：宜昌市东山大道147号，信用代码914205007070972139。法定代表人:景峰，该公司经理。委托诉讼代理人：颜永桃，湖北陈守邦律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告刘东与被告湖北七环通讯工程有限责任公司（以下简称“七环公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年5月8日立案受理后,依法由审判员谢泉章适用简易程序于2017年6月3日公开开庭进行了审理。原告刘东的委托诉讼代理人杨松宜，被告七环公司的委托诉讼代理人颜永桃到庭参加诉讼。2016年6月2日,被告七环公司申请本院延长举证期限,因其申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百条的规定，本院口头通知不准予延长;被告七环公司申请追加向华斌作为本案的被告参加诉讼,本院认为,向华斌不是本案必要的当事人，口头裁定驳回其追加申请。本案现已审理终结。原告刘东诉称：2014年1月20日被告的委托代理人与原告签订《地下弱电管网施工合同》将鄂州市红莲湖地下弱电管网预埋工程承包给原告，双方签定了合同，原告依约向被告公司支付合同保证金30万元，于2015年12月15日完成合同约定的全部内容，被告对该项目进行完工验收并确认该工程验收合格，总工程价款905，547元，2016年1月29日被告支付工程款185，055.30元，下欠工程款720，499.70元，拖欠至今未付，原告多次找被告索取未果。诉讼请求：1.返还保证金30万元；2.支付下欠工程款420491.70元（总价款605,547-185，055.30=420,491.70）；3.违约金按720491.7×30%。4.资金占用利息损失（中国人民银行同期基准利率至2016年1月计至付清时为止）。原告刘东为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一、原告的身份证复印件，被告的企业信息，拟证明原、被告的身份、主体资格适格。证据二、《信息化网络基础设施共建框架协议书》、《委托书》，拟证明被告与红莲湖新区管委会签订信息化网络基础设施共建框架协议、存在建设工程合同关系的事实，被告委托向华斌作为鄂州区域管网建设的项目经理，由其全面负责工程洽谈和相关工作。证据三、《地下弱电管网施工合同》，拟证明原、被告间存在施工合同关系。证据四、客户付款回单，拟证明原告刘东按照合同约定分四次向被告支付30万元保证金的事实。证据五、竣工资料，拟证实原告承建的工程竣工验收合格，该工程于2015年1月16日开工，2015年12月15日完工；同时证实工程质量符合要求,原告所完成的工程项目、名称、工程量；竣工图纸上面有被告公司员工的签名和单位盖章。证据六、向华斌向被告公司的《说明》，拟证明原告是涉案工程的实际施工人，与被告公司有独立的结算资格。证据七、刘东的个人存折，拟证明被告于2016年1月29日向原告支付工程价款185,055.30元。证据八、催收函及快递凭证，拟证明原告要求七环公司支付工程款的事实。被告七环公司辩称：本案争议的建设工程施工合同，是向华斌挂靠我公司从事的活动，向华斌不是我公司员工。2013年底、2014年初，向华斌通过他人来我公司，自称在鄂州市可以承接弱电管沟工程项目，但无资质，要借用我公司资质承接工程。基于各种考虑，我公司同意了其要求，并达成口头协议，即在施工中所有的权利义务由其承受，按工程已回款收取管理费。其后，向华斌向我公司出具《承诺书》，承诺建设工程所需资金自筹、相关责任自负。2014年1月26日，我公司收到刘东转账30万元，向华斌称是收取的他人工程保证金，经协商，我公司扣除9%的挂靠管理费后，余下款项于次日汇给他的妻子谭必珍（273,000元）。2014年2月7日向华斌拿来了一份与鄂州红莲湖新区管理委员会签订的《信息化网络基李础设施共建框架协议》，要求我公司盖章，我公司予以办理。2015年底，向华斌称其承接的工程一部分需中国移动鄂州分公司竣工验收，要求我公司在有关资料上签字盖章，我公司予以办理。2016年初我公司收到中国移动鄂州分公司支付的工程款205,617元，扣除10%的挂靠管理费后，余款185,055.3元支付给刘东。我公司与向华斌之间属挂靠关系，实际权利义务人是向华斌。本案应追加向华斌为被告。我公司不清楚向华斌与刘东之间的合同关系，未掌握工程项目中的实际工程量、向与刘之间的结算情况，不了解已建管沟的租赁情况等。如向华斌不作为本案当事人，相关事实可能无法查明。同时，基于挂靠关系，依据最高人民法院《关于适用〈华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，亦应追加向华斌为本案共同被告。原告与向华斌之间无工程结算资料。原告是否进行施工、施工量多少、如何计价，应何时付款等，均无证据证明。故其请求工程款依据不足。违约金与损失不可同时主张。因原告请求工程款、违约金、损失等，无事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。被告七环公司为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据：证据一、中国建设银行网上电子回单，拟证实按向华斌的要求我公司收到原告30万元后，扣除必要的费用余下款项273,000元支付给向华斌的妻子谭必珍。证据二、中国工商银行网上银行电子回单，拟证实我公司收到卾州移动公司205,617.60元工程款费用，同样按向华斌的要求向原告支付185,055.30元。庭审质证中,被告对原告提交的证据一、七、八无异议，该证据来源合法、客观真实，本院予以采信。被告对原告提交的证据二中的协议书无异议，但认为向华斌是借用公司名义签订的合同；对委托书无异议，是向红莲湖新区管委会特殊主体发出的，其效力只对红莲湖新区管委会具有效力。对证据三真实性无法判断，认为，即使合同是真实的，刘东应当知道向华斌是挂靠被告公司经营的。合同第六条第7、8项证明了甲方和被告是两个不同的主体，而且原告对此事实明知。合同对工程价款的约定不明确，计算的方式是以向华斌的经营额度为标准而不是以建设的工程量为准（第二条第二项）。合同即使是向华斌个人签订的，公司未予确认，属向华斌个人行为。对证据四真实性无异议，对证明目的有异议，认为，对款项的来源和支出（次日将273,000元汇给他的妻子谭必珍）均按向华斌的要求办理的。对证据五真实性有异议，认为，这份竣工资料是在工程验收后，刘东为了把余下的三个管孔租出去，要求我公司协助办理竣工资料（原告无法联系向华斌），原始的竣工资料应在向华斌或鄂州移动公司手里，这份合同好多是空白，便于原告向其他通讯公司出售管孔。我公司的代表王舟，王舟的签名是他人代签的，竣工验收资料应以鄂州移动公司为准。对证据六真实性有异议，认为，不符合证据的形式要件。对上述争议的证据本院认为：被告对证据二协议书、委托书无异议，应予采信;委托书未针对特定对象签发,其关于委托书效力只对红莲湖新区管委会具有效力的质证意见,本院不予采纳。被告对证据四无异议，被告收取了原告保证金，应当知道原告为实际施人，故证据四应予采信。证据四佐证了证据三的真实性，故证据三应予采信。证据五盖有被告单位印章，应予采信。证据七佐证了证据六，故证据六应予采信。原告对被告提交的证据一、二均有异议，认为属被告公司内部财务处理行为，与本案无关联。本院认为，被告提交的证据一、二属银行转账凭证，真实性应予采信；原告关于与本案不具关联性的质证意见,本院不予采纳。依据上述有效证据，结合法庭调查，认定如下事实：2014年1月16日，被告七环公司向向华斌出具《委托书》，载明：七环公司因业务发展需要，在鄂州成立通讯管网共建工程项目部，特委托向华斌同志任鄂州区域管网建设项目经理，负责鄂州区域内通讯管网共建工程的联系协调、工程洽谈及相关工作，建设资金筹资及其它事项按相关协议办理，除本委托事项外，与此无关的其它事项属于向华斌同志个人行为，与本公司无关。2014年1月22日，向华斌以七环公司代理人名义与原告刘东签订《地下弱电管网施工合同》，约定，施工管网每公里单价，以实际施工队进场后营运商下订单单价为准（移动每孔不少于3.5万元，电信每孔不少于3.3万元，联通每孔不少于3万元，广电每孔不少于3.2万元，铁通每孔不少于3万元，加孔另算费用，顶管另算），孔数以运营商下单为准。决算方式为按每标段完工验收后支付总工程款的95%，余下5%作工程质量保金，一年后支付。原告刘东承担七环公司的管理费及税金10%。原告刘东应先支付保证金30万元，注此款在上缴费中扣除（按每公里3万元）。发包方在每标段完工后3日内组织验收，在4个工作日内支付工程款。如一方违约，赔偿对方违约金100万元。原告刘东于2014年1月26日分四次向被告七环公司支付保证金30万元。被告七环公司于2014年1月27日支付向华斌的妻子谭必珍273,000元。2014年2月7日，被告七环公司与鄂州市红莲湖新区管理委员会签订《信息化网络基础设施共建框架协议书》约定，由七环公司按相关法律法规报建、投资建设弱电管沟，所有权归七环公司拥有;40年后,七环公司将所有权无偿转移给鄂州市红莲湖新区管理委员会。2015年9月2日，向华斌向被告七环公司作出《说明》，七环公司鄂州项目部2014年在鄂州市红莲湖做管造（网）3.26公里，其工程款由七环公司直接支付给刘东，不用支付给我本人。2015年12月，被告七环公司向中国移动通讯集团湖北有限公司鄂州分公司出具竣工资料，载明:已完成管道总长3267米。2016年初被告七环公司收到中国移动鄂州分公司支付的工程款205,617元，扣除10%的挂靠管理费后，余款185,055.3元支付给原告刘东。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理”的规定,案外人向华斌持有盖有七环公司印章的《委托书》以七环公司代理人名义与原告刘东签订《地下弱电管网施工合同》的行为，应认定为代理行为,被告七环公司对其代理人向华斌的代理行为,应承担民事责任。故被告七环公司关于向华斌是本案必要被告的辩解意见,本院不予采纳。被告七环公司收受原告刘东保证金30万元的行为进一步证明其知晓原告刘东是《地下弱电管网施工合同》的相对方，《地下弱电管网施工合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法、有效。依法成立的合同,受法律保护；对双方当事人具有法律约束力。本案中,原告刘东在签订合同后向被告七环公司交纳保证金是双方当事人的自愿行为，不违反法律、行政法规的强制性规定。因原告刘东已实际履行合同义务，故被告七环公司应及时返还该保证金，并承担占用资金利息。因此，原告刘东要求被告七环公司返还保证金30万元及承担资金占用利息诉讼请求，本院予以支持。被告七环公司已将保证金支付给向华斌的妻子谭必珍的行为属公司内部管理行为，其关于应驳回原告刘东返还保证金诉讼请求的辩解意见,本院不予采纳。因原、被告间未就管网工程约定明确的（“以不少于”表述）结算价款;同时，从被告七环公司与中国移动通讯集团湖北有限公司鄂州分公司结算情况来看,原、被告双方合同的结算与相关运营商实际使用情况相关联,且顶管的计价未作约定；原、被告间未就实际完成的工程量办理结算手续。原告刘东亦未就已履行的施工工程的价款申请鉴定。故原告刘东要求被告七环公司支付下欠工程款420,491.70元的事实依据不充分,该诉讼请求，本院不予支持。原告刘东可收集充足证据后，另行主张。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告湖北七环通讯工程有限责任公司应返还原告刘东保证金300,000元、并承担资金占用利息29,571.25元(自2016年1月1日按同期银行贷款基准利率计至自2017年8月8日,后期利息按此标准计算直至付清为止);上述应付款项于本判决生效之日起十日内履行，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定办理。二、驳回原告刘东其他诉讼请求。本案受理费13,846元，减半收取计6,923元，由原告刘东负担4，650元，由被告湖北七环通讯工程有限责任公司负担2,273元。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。审判员  谢泉章二〇一七年八月八日书记员  廖春华