山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终4158号上诉人(原审被告)：青岛压花玻璃有限公司。法定代表人：林伯实，董事长。委托诉讼代理人：刘英海，山东倡通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张新红，山东倡通律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李永敏。委托诉讼代理人：王新忠，山东新和律师事务所律师。上诉人青岛压花玻璃有限公司（以下简称压花玻璃公司）因与被上诉人李永敏劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初字8088号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人压花玻璃公司的委托诉讼代理人刘英海、张新红、被上诉人李永敏及其委托诉讼代理人王新忠，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人压花玻璃公司向本院提起上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担被上诉人所谓的经济补偿金差额；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人系1993年5月份成立的独立企业法人，被上诉人在此之前的工龄计入上诉人处是认定案件事实错误和适用法律错误。1、上诉人成立于1993年5月，系独立的企业法人单位，招聘职工均采取面向社会公开招工。不存在接纳政府安置或其他非公开招聘行为。被上诉人的证据不能证明其系非因本人原因从原用人单位被安排到新的用人单位，其档案中也没有政府安置或者单位安排的相关书证。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”被上诉人不符合其中任何一种情况。首先，上诉人系新成立的公司，不存在与其他单位合并、分立情况；其次，上诉人采用新式设备，相应的岗位均需要通过培训上岗，厂房也是新建，不存在被上诉人在原工作地点原工作岗位工作的情况；最后，上诉人招工采取的是社会招聘，不存在其他单位安排等非公开招聘形式。2、上诉人与被上诉人原用人单位振华玻璃厂合资成立，并不必然导致工龄计入上诉人处。工龄计入上诉人处没有法律依据，上诉人作为一个独立的企业法人其民事行为能力始于成立的1993年，被上诉人的原用人单位振华玻璃厂仅是上诉人的股东之一，其在入股上诉人后并没有注销，而是依法存在继续经营。在此期间，上诉人公开招工，被上诉人在此时是否选择继续留在振华玻璃厂，或者离开后从事何种职业均系被上诉人的自由选择。振华玻璃厂入股上诉人成为股东并不必然导致被上诉人工作岗位的变更。3、被上诉人是因为何种原因从振华玻璃厂离职、从原单位离职后是否领取经济补偿金又或者原单位是否向其支付了经济补偿金，被上诉人没有提交任何证据证明。4、该一审判决与青岛市黄岛区人民法院对于上诉人与其他职工的判决出现矛盾，同样的情形出现不一致的判决。管恩军、刘同金、孙淑香原均系上诉人发生劳动争议后在其仲裁请求及向青岛市黄岛区人民法院起诉书中亦提出工龄连续计算的问题，青岛市黄岛区人民法院分别以(2016)鲁0211民初字第3995号民事判决书、(2016)鲁0211民初3987号民事判决书、(2016)鲁0211民初字第3984号民事判决书判决认定该三人的工龄不能连续计算。三人不服一审判决上诉后，二审法院分别以(2016)鲁02民终9043号民事判决书、(2016)鲁0211民终9042号民事判决书、(2016)鲁02民终9020号民事判决书判决维持原判。二、一审判决支付经济补偿的标准错误。根据2008年1月1日颁布实施的《劳动合同法》第四十七条规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定劳动者在劳动合同解除前或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。以上法律条款均规定以被上诉人实际解除前12个月的平均工资计算，并没有例外注明需要以被上诉人正常工作状态下的月工资计算，所以按照被上诉人解除合同前12月平均工资计算符合现行法律规定。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发(1994)第481号)规定解除劳动合同计算经济补偿金月工资为企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资，但是该规定与现行的《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》等新的法律法规出现冲突，已被废止。被上诉人李永敏辩称，一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。李永敏向一审法院起诉请求1、依法判决压花玻璃公司给付李永敏第一个月的待岗工资3351元及给付解除劳动合同的经济补偿金96000元；2、案件受理费由李永敏承担。一审法院经审理查明：1、一审法院于2016年12月6日至青岛市黄岛区人力资源和社会保障局档案室调取了李永敏的劳动档案。根据李永敏的档案及胶南市玻璃厂、青岛振华玻璃厂、胶南市水泥厂和压花玻璃公司的工商档案，查明李永敏的如下工作经历：（1）1982年12月至1992年6月，李永敏在胶南市玻璃厂（1991年之前称胶南县玻璃厂）工作。胶南市玻璃厂系全民所有制企业，开业日期为1981年5月1日，住所地为红石崖大窑，于1995年8月15日注销。（2）1992年6月，胶南市玻璃厂和青岛振华玻璃厂被胶南市水泥厂兼并，成为胶南市水泥厂的分厂，同时胶南市玻璃厂和青岛振华玻璃厂合并成为一个企业，李永敏继续在原单位工作。胶南市水泥厂系全民所有制企业，自1985年4月1日开始经营，住所地为红石崖大窑，于1999年9月26日被吊销。青岛振华玻璃厂为国有事业单位，于1984年5月份开业，住所地为红石崖大窑，于2009年12月11日被吊销。（3）1993年10月，李永敏在压花玻璃公司执行了套改工资。李永敏提供的社保交费明细显示，压花玻璃公司为李永敏交纳了1982年12月至2015年12月期间的社会保险。压花玻璃公司认可李永敏自1993年10月1日起开始在其处工作，直至原双方劳动合同解除。压花玻璃公司系由振华玻璃厂与台湾玻璃公司合资成立，成立日期为1993年5月27日。《外商投资企业批准证书》（外经贸青府字（1993）433号）显示：甲方（振华玻璃厂）以厂房、设备、附助设施等实物120万美元出资，乙方（台湾玻璃公司）以现汇220万美元出资。胶南市建材工业公司在给原胶南市经贸委《关于呈报青岛振华玻璃厂新建“青岛压花玻璃有限公司”合资企业、合营合同、章程的申请》载明：“我公司所属的青岛振华玻璃厂为积极利用外资，引进先进的技术设备，增强企业活力，通过与中国台湾玻璃美国销售公司友好协商，拟在青岛振华玻璃厂厂区内兴建高档压花玻璃产品合资企业，其合营企业的名称为：青岛压花玻璃有限公司…。”2、李永敏从2014年2月份开始待岗，待岗前月平均工资为4131元。2015年12月2日，压花玻璃公司解除了与李永敏的劳动关系，压花玻璃公司已支付李永敏经济补偿金36000元。3、2016年3月15日，李永敏向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“黄岛区劳动仲裁委”）申请劳动仲裁，请求：压花玻璃公司支付李永敏经济补偿金132000元。黄岛区劳动仲裁委于2016年4月15日作出了青黄劳仲案字（2016）第20271号裁决书，裁决：驳回李永敏的仲裁申请。李永敏不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，对于李永敏主张的待岗工资3351元，因其未提起劳动仲裁，故一审法院在本案中不予处理。本案的争议焦点为：（一）压花玻璃公司向李永敏支付经济补偿金的标准；（二）李永敏计算经济补偿金的年限。一、关于压花玻璃公司向李永敏支付经济补偿金的标准。根据李永敏提供的银行流水（工资明细），截止到2014年2月份，李永敏仍然发放的是正常工作情况下的工资，并非待岗工资，故压花玻璃公司称李永敏自2013年8月1日起开始待岗，与事实不符。一审法院认定，李永敏应是从2014年2月份之后开始待岗。因待岗工资并非李永敏正常工作情况下的工资，故其不能作为计算经济补偿金的标准，李永敏待岗前12个月的平均工资为4131元，但其在诉讼中按4000元/月进行主张，系其对自身权利的处分，一审法院予以准许。二、关于李永敏计算经济补偿金的年限。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第34条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”原劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函（劳办发［1996］33号）第3条规定：“劳动合同制度实行以前原固定工在本单位的工作年限，应当作为计发经济补偿金的年限。”第4条规定：“因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。因胶南市玻璃厂与振华玻璃厂已于1992年6月合并为一家企业，所以李永敏在胶南市玻璃厂的工作年限可以算作是在振华玻璃厂的工作年限。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第10条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”根据法律规定和本案的相关事实，可以认定，李永敏系因振华玻璃厂和台湾玻璃公司合资成立压花玻璃公司的原因而到压花玻璃公司工作，理由如下：第一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此，计算劳动者工作年限的举证责任在压花玻璃公司，因其未举证，故其应当承担举证不能的法律后果。第二，从李永敏档案来看，李永敏自1982年12月进入胶南市玻璃厂工作，胶南市玻璃厂与振华玻璃厂合并后，继续在原单位工作，压花玻璃公司于1993年5月成立，李永敏在1993年10月在压花玻璃公司处进行了套改工资，期间并没有关于解除或终止劳动关系的相关证据，压花玻璃公司的整个工作履历是一直延续下来的。第三，从李永敏的社保交纳记录来看，社保显示压花玻璃公司自1982年12月开始为李永敏交纳，该社保是连续的，期间没有变更过单位，一直到2015年12月双方解除劳动合同之时，这也可以进一步印证李永敏的工作是连续的。综上所述，压花玻璃公司应当支付李永敏的经济补偿金数额为132000元（4000元*33），扣除压花玻璃公司已支付的36000元，其还应当再支付96000元。一审法院判决如下：一、压花玻璃公司于判决生效之日起十日内支付李永敏经济补偿金差额96000元；二、驳回李永敏的其它诉讼请求。案件受理费10元（李永敏已预交），由青岛压花玻璃有限公司负担。本案二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人压花玻璃公司提交两份证据。证据一：2017年4月18日黄岛区社会保障事业管理服务中心出具的关于协助查询职工交费信息情况说明，该证明证实社会保障事业管理服务中心在登入职工的缴费时间的时候出现了失误。1993年9月之前李永敏不在压花玻璃公司缴费。证据二：中院判决三份，判例证明其他三个情况相同的职工，即孙淑香、刘同金、管恩军的主张年数工龄没有被支持。被上诉人辩称，对证据一的真实性没有异议，但是事实是被上诉人的确从胶南玻璃厂和青岛振华玻璃厂合并后，振华玻璃厂和上诉人合资后，在同一厂房同一岗位工作，直到建造新的厂房。一审判决中被上诉人工作经历以及几个企业之间的关系都非常清楚，此情况说明并不影响被上诉人在上诉人处工作应该计算年数工龄的问题。证据二，对判决真实性没有异议，但是判决中的当事人和本案中被上诉人情况不一致。被上诉人李永敏没有新的证据提交。本院查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案系上诉人压花玻璃公司因生产经营需要调整生产线，与被上诉人等员工就调整工作岗位重新协商未达成一致的情况下解除劳动合同。按照法律规定，此种情形上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。关于支付经济补偿金年限的认定，上诉人压花玻璃公司主张其不应与被上诉人在胶南市振华玻璃厂工作年限合并连续计算经济补偿金，但根据本案查明的事实，被上诉人原工作单位胶南市玻璃厂与振华玻璃厂于1992年合并，1993年振华玻璃厂与台湾玻璃公司合资成立了压花玻璃公司，期间被上诉人始终在同一工作地点工作，工作状态连续，上述公司合并、合资行为以及被上诉人工作单位的变更等均非被上诉人原因所致。且上述公司之间均存在关联关系，在被上诉人工作安排以及劳动关系的变动等事项上处于明显的主导掌控地位。故，上诉人压花玻璃公司主张其系重新招聘被上诉人，本院不予采信。一审法院将被上诉人在原工作单位胶南市玻璃厂、振华玻璃厂等的工作时间作为计算经济补偿金的年限予以认定，并无不当。上诉人提出本院在审理与本案情况相同的(2016)鲁02民终9020号、(2016)鲁02民终9042号、(2016)鲁02民终9043号等案件中未支持员工主张的工龄连续计算，认为本案应当与该案件作出同样的认定。经审查，本院审理的该几起案件中，被压花玻璃公司解除劳动合同的员工主张的连续工龄计算单位系原胶南市建筑材料厂、原胶南市水泥厂等企业，该几起案件中，员工无法证明原胶南市建筑材料厂、原胶南市水泥厂与压花玻璃公司存在任何关联，因此本院未支持员工主张的工龄连续计算。上述案件事实与本案事实不同，故上诉人的该项主张理由不成立，本院不予采信。关于解除劳动合同前12个月平均工资标准的认定，上诉人压花玻璃公司认为不应以正常工作状态时的月工资计算，而应以解除劳动合同前12个月的待岗工资作为计算标准，上诉人该主张明显不符合立法本意和公平原则，该工资标准应当以劳动者在解除劳动合同前正常工作期间的最后12个月平均工资为标准进行认定。综上，上诉人上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛压花玻璃有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵建审判员  徐明审判员  齐新二〇一七年八月二十八日书记员  王繁