吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终2070号上诉人（原审原告）：刁秀云，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：张健源，吉林三名律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市洪城地产置业有限公司，住所地吉林市昌邑区重庆路1367号。法定代表人：陈少清，总经理。委托诉讼代理人：曲红智。上诉人刁秀云因与被上诉人吉林市洪城地产置业有限公司合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刁秀云及其委托诉讼代理人张健源，被上诉人吉林市洪城地产置业有限公司（以下简称洪城公司）的委托诉讼代理人曲红智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刁秀云上诉请求：撤销一审判决，改判支持刁秀云的诉讼请求；由洪城公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：刁秀云认为，案涉商铺是经相关部门批准建造，经建设、规划、消防等部门验收备案，具有明确界址和空间隔离，能够划清房屋平面和空间范围的商铺，因此具有独立利用价值。刁秀云就案涉商铺已经取得房屋产权证书，享有完整的所有权，所以刁秀云及其他业主购买的是拥有独立产权的商品房。刁秀云的商铺与其他商铺之间虽无墙体隔离，但其实际区域可以依据房产平面图、宗地图、吉林市房产局房籍测绘四至图纸进行划分。《商铺委托经营协议书》已对委托经营期限及委托经营期间届满后的处理作出约定，《认购协议》及《商品房买卖合同》也没有对业主的分割请求权及返回请求权进行限制或剥夺，而且洪城公司已对无意按3%回报率继续委托经营的业主下达了《致沃尔玛商店街业主一封信》《催告函》《通知》，这更说明刁秀云在委托期限届满时是享有商铺分割及取回权的。现在双方第二个三年委托经营期限已将届满，刁秀云依据合同法的相关规定，享有解除委托的权利，还享有恢复原状、采取补救措施并要求赔偿损失的权利。洪城公司辩称，一审判决正确。本案是侵权纠纷，案涉商铺是吉林财富广场商店街200余个商铺，2014年委托经营期限已经届满，因洪城公司继续使用了刁秀云的商铺，一审法院按照洪城公司与其他业主签订的商铺委托经营协议书中约定的年回报收益为商铺价款的3%，要求洪城公司承担给付义务，并无不妥。依据公平原则判决洪城公司承担年回报收益3%的给付义务，符合民法基本原则，同时也维护了市场交易秩序稳定。请求二审法院驳回刁秀云的上诉请求。刁秀云向一审法院起诉请求：1.洪城公司将刁秀云所有的吉林财富购物广场（D座）一层0001213号商铺返还由刁秀云独自经营，并按吉林市房产局房藉测绘四至图纸恢复原状;2.洪城公司一次性给付拖欠刁秀云的2011年9月1日到2014年9月1日的投资回报收益160968元及计算至2016年9月13日的迟延给付利息63418.65元;3.洪城公司按所购买的商铺总价款8%的回报率给付刁秀云自2014年9月2日至2016年10月2日对刁秀云商铺的占有使用费111783.33元。上述2、3项诉讼请求的数额暂计为336169.98元；并由洪城公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年4月10日，刁秀云与洪城公司签订《吉林财富广场商店街认购定单》，约定刁秀云认购洪城公司出售的吉林财富广场商店街0001213号铺位，建筑面积17.65平米，认购总价882500元，定金2万元，刁秀云应于2010年4月13日前携带本订单、首付款及身份证件与洪城公司签订商铺认购协议及委托经营管理协议，并支付房价款。2010年4月13日，刁秀云（乙方）与洪城公司（甲方）签订《商铺认购协议书②》，约定刁秀云以按揭贷款的付款方式购买洪城公司开发建设的位于吉林财富购物广场（D座）一层0001213号商铺，建筑面积17.65平方米，每平方单价38000元，总价670700元。D座土建工程预计竣工时间为2010年10月30日。认购协议第五条约定：“为保证商场有序经营，乙方签订本《协议书》时必须一并与甲方签订《商铺委托经营协议书》。”第六条约定：“双方共同认为：乙方购买的本《协议书》项下的商铺不同于一般房屋，其用途是用于从事商品专柜经营活动……乙方同意接受和执行吉林洪城公司所属吉林财富购物广场管理部门实行的‘统一规划布局、统一经营分区、统一商品标准、统一美陈装饰”等各项管理规定和规章制度’。第十条特别约定中第1项约定‘乙方（含从业人员）完全同意和遵守吉林财富购物广场管理部门制定的“统一商业管理、统一物业管理、统一人员管理、统一收费（款）管理’（简称‘四统一管理’）以及为不断提升商场的经营档次所编制的各项管理规定和规章制度”。第2项约定“双方在签订本《协议书》时，乙方明确知道其所购买的商铺只能用于商品专柜经营，乙方同意不作它用（指改变该商铺的商业用途、变为商品专柜经营以外的其它作用）”。该协议第十三条第1项约定“本《商铺认购协议书②》经双方签字盖章（押印）后生效。在甲乙双方签署完《商品房买卖合同》后，本《商铺认购协议书②》同时作为《商品房买卖合同》的附件，是《商品房买卖合同》的重要组成部分，与《商品房买卖合同》具有同等法律效力”。第2项约定“乙方与吉林市洪城地产置业有限公司签订的《商铺委托经营协议书》作为本《商铺委托经营协议书②》的附件，与本《商铺认购协议书②》具有同等法律效力”。2010年4月13日，刁秀云又与洪城公司签订《商铺委托经营协议书》一份，约定刁秀云将其购买的上述商铺委托给洪城公司经营，委托经营期限为3年，自洪城公司向刁秀云正式交付上述商铺后的第90天开始起算至满3年时止。在签订委托经营协议时，洪城公司每年按照刁秀云购买商铺总价款8%的回报率，将上述委托经营期限内的经营回报收益211800元一次性支付给刁秀云。委托经营期限届满前三个月，双方均有权提出是否延长或终止本协议书委托事项的权利。如双方均未提出终止，则委托经营协议自动顺延至下一个三年期的“委托经营期”。本协议书作为商铺认购协议书的附件。2011年11月1日，洪城公司与大略公司签订委托书，约定洪城公司委托大略公司负责吉林财富购物广场一层沃尔玛商店街的整体招商和运营管理工作。2012年，洪城公司向刁秀云等业主承诺不迟于2011年5月31日办理沃尔玛商店街商铺的入户手续，并拟于2011年国庆节前开业。2012年6月15日，刁秀云与洪城公司签订《吉林市商品房买卖合同》一份，约定刁秀云购买洪城公司开发建设的坐落于吉林财富广场1层213号网点，房屋用途为商业服务，该商品房买卖合同中约定的网点建筑面积、房屋单价及总价款与上述认购协议约定的内容相同。2012年6月21日，洪城公司为刁秀云开具了金额为670700元购房款的不动产发票。2014年7月19日，刁秀云取得了本案所涉商铺的房屋所有权证。另查明：2014年6月23日，大略公司向沃尔玛商店街的业主发出信函，写明“您与吉林洪城地产置业公司签订的商铺委托经营协议书即将届满，根据商铺委托经营协议书约定第四条五款，现我公司将对该协议书部分条款进行调整和变更，请您接到信函后7日内到指定办公地点办理相关手续”。2014年7月11日，大略公司发出催告函，内容为“为保证财富广场‘沃尔玛商店街’整体正常运营，我公司决定于2014年7月15日前完成‘沃尔玛商店街’重新签订《商铺委托经营协议书》的签约工作。”2014年7月15日后，我公司将不再办理商铺委托经营相关事宜，逾期未重新签订《商铺委托经营协议书》的业主视为自动放弃委托经营的权利。因我公司已明确表示重新签订《商铺委托经营协议书》，故原《商铺委托经营协议书》于2014年8月28日自行终止。若你没有重新签订《商铺委托经营协议书》，请你根据《商��认购协议书②》中内容的约定，于2014年8月28日前做好自营的准备工作。否则，因此造成一切后果自行承担”。2014年8月25日，大略公司又发出通知“我公司于2014年8月24日收到您的《告知函》，特此回复如下：我公司于2014年6月27日已发送《重新签订协议告知书》通知你于2014年7月5日之前办理商铺委托或自营确认手续。由于您迟迟未来办理自营手续，导致工程分割场地计划滞后，原交付场地时间合理顺延，请您于签订自营《确认书》后第54天将商铺取回，根据《商铺认购协议书②》中内容的约定做好自营准备工作，否则后果自负”。2014年10月1日，大略公司在江城日报刊登公告“吉林大略商业管理有限公司已经完成沃尔玛商店街商铺委托的签约工作，为了保证广大业主商业利益和财富广场沃尔玛商店街的正常运营，我公司对未办理任何手续的业主，将视为放弃自营、自��的权利，相关事宜另行解决”。再查明，刁秀云向洪城公司出具收到洪城公司向刁秀云正式交付0001213号商铺后第90天开始起算至满3年时止的商铺回报收益211800元的收条一张。一审法院认为，双方当事人争议的焦点为：1.刁秀云与洪城公司委托经营协议中三年期限的起止时间应如何确定；2.洪城公司是否已向刁秀云支付委托经营协议中约定的三年的投资回报收益；3.刁秀云主张返还商铺并恢复原状以及按8%的标准给付尚欠的投资回报收益是否应予支持。对刁秀云与洪城公司签订的订单、认购协议及委托经营协议，应认为均是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的规定，均为有效的合同。双方应按照合同的约定履行各自的义务。关于双方争议的委托经营协议中三年起止时间如何计算的问题，应认为双方签订的委托经营协议中洪城公司承诺给付第一个三年的回报收益的时间是协议签订时即2010年4月13日，这是投资回报收益给付的时间而不是经营期限开始计算的时间，故刁秀云主张2010年4月13日开始没有依据。委托经营协议中约定了三年的经营期限为自洪城公司向刁秀云正式交付商铺后的第90天开始计算至满3年时止，因此委托经营的开始时间为洪城公司向刁秀云正式交付商铺后的第90天。根据刁秀云提供的2014年7月11日大略公司发出的催告函可以证明洪城公司委托的经营公司已经明确表示如未重新签订委托经营协议，原协议书于2014年8月28日自行终止，而刁秀云并未在2014年8月28日前与洪城公司重新签订委托经营协议，故双方委托协议中约定的3年委托经营期限已经于2014年8月28日终止。对于经营协议中约定的三年回报收益是否给付的问题，应认为刁秀云系完全民事行���能力人，其对于自己签署收条所带来的法律后果应当是明知的，现其主张未收到此款，但其在洪城公司委托的经营公司经营三年期满期间一直未向洪城公司主张给付此款，且在2014年7月11日洪城公司委托的经营公司向其发出催告函后也一直未及时主张此款不符合常理，同时根据认购协议中的商铺价款8%计算回报收益的金额与刁秀云出具收到的221800元的金额相符，故应认为刁秀云实际已经通过抵偿房款的形式取得了委托经营协议中约定期限的投资回报收益，故对刁秀云要求洪城公司给付2014年9月1日前的投资回报收益的主张，不予支持。关于刁秀云要求洪城公司返还商铺并按四至恢复原状的主张。《中华人民共和国物权法》第三十九条之规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。2014年7月刁秀云已经取得商铺的所有权，���刁秀云与洪城公司之间委托经营合同关系已于2014年8月28日终止，故刁秀云作为商铺的所有权人，有权对该商铺享有上述相关权利，并要求洪城公司返还，但结合本案的实际情况，刁秀云购买的商铺不同于一般的房屋，该商铺为吉林财富购物广场整体商业建筑的一部分，只能在洪城公司所属的吉林财富购物广场提供和维管的基础设施、配套设施等物业统一管理的条件下，开展经营活动，刁秀云在购买时就已经知晓商铺的位置是位于吉林财富购物广场的整体之中，且在委托经营管理期限内，洪城公司就对涉案商铺进行改造，刁秀云也并未提出异议，现在财富购物广场已经将刁秀云所有的商铺与其他商铺统一规划，建成整体的购物商场，刁秀云要求按照图纸的四至恢复原状返还商铺的诉讼请求无法实现，故对刁秀云请求洪城地产公司返还商铺并恢复原状的诉讼请求，不���支持。关于刁秀云要求洪城公司给付自2014年9月2日起至退还商铺之日按照每年商铺总价款的8%支付回报收益，计算到2016年10月2日为111783.33元的主张，应认为洪城公司虽提供证据证明其已经通知刁秀云将商铺取回自营，但本案的实际情况是由洪城公司交由大略公司管理的刁秀云购买的商铺事实上一直由他人占有使用，故应认为刁秀云要求洪城公司给付自2014年9月2日起至实际返还之日止收益的观点应予支持。但因双方的委托经营协议已经终止，刁秀云依据已经终止的协议向洪城公司主张商铺总价款的8%的投资回报收益没有依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”的规定，结合本案的实际情况，参考洪城公司与购物广场其他业主同时间段签订协议中约定的回报收益按照每年商��总价款的3%支付的实际情况，认为洪城公司亦应当按照此标准向刁秀云支付由洪城公司占有商铺期间给刁秀云造成损失的责任。关于刁秀云购买的商铺的总价款如何确定的问题，根据洪城公司提供的订单及刁秀云实际已经通过抵偿房款的形式取得了委托经营协议中约定期限的投资回报收益的实际情况，应认为刁秀云购买商铺的价格实际为882500元。综上，洪城公司自2014年9月2日起每年应当向刁秀云给付商铺占用费用为882500元×3%＝26475元。关于刁秀云主张的利息，缺乏法律依据，不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条、《中华人民共和国物权法》第三十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定作出判决。一审判决：一、被告吉林市洪城地产���业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刁秀云自2014年9月2日起至2016年10月2日止的商铺占用费用55156.25元；二、被告吉林市洪城地产置业有限公司给付原告刁秀云自2016年10月2日至本判决生效之日按照每年26475元计算的商铺占用费用；三、驳回原告刁秀云的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7298元，由原告刁秀云负担6118元，被告吉林市洪城地产置业有限公司负担1180元。二审中，刁秀云没有提交新证据。洪城公司依法提交了证据：李永恒、邵志宾、高德志与沃尔马商店街管理单位吉林大略商业管理有限公司签订的租金收益合同3份，证明案涉商铺相邻商铺的年租金回报收益为房屋价款的3%，时间是2014年-2017年。本院组织当事人进行了质证。刁秀云对该证据发表质证意见为：与本案没有关联性。经审查，因刁秀云并未否认该证据真实性，且该证据能够直接证明洪城公司所欲证明问题，故本院对该证据予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合刁秀云上诉请求依据的事实和理由以及刁秀云于本案诉讼期间的陈述，本案的争议焦点之一为刁秀云要求洪城公司返还商铺并按四至恢复原状的主张能否得到支持。具体到本案中，刁秀云作为案涉商铺的所有权人，理应享有《中华人民共和国物权法》第三十九条规定的占有、使用、收益和处分的权利，故刁秀云应享有要求洪城公司返还案涉商铺并恢复原状的权利。但：首先，从主��方面来讲，刁秀云与洪城公司签订的《商铺认购协议书》第七条、《商铺委托经营协议书》第四条、《商品房买卖合同》第十七条均确认：刁秀云购买的商铺不同于一般的房屋，该商铺为吉林财富购物广场整体商业建筑的一部分，只能在洪城公司所属的吉林财富购物广场提供和维管的基础设施、配套设施等物业统一管理的条件下，开展经营活动，即刁秀云在购买及接收案涉商铺时，均明知案涉商铺上述情况；其次，从客观方面来讲，刁秀云自认按图纸购买时案涉商铺为独立商铺，而在建成后接收案涉商铺时该商铺并未形成独立商铺，现在洪城公司已于委托经营期间就涉案商铺进行改造，统一规划建成整体的购物商场，并已经营多年，故刁秀云要求按照图纸的四至恢复原状返还商铺的诉讼请求客观上亦无法实现。综上，一审法院对刁秀云要求洪城公司返还商铺并按四至恢复原状的主张未予支持，并无不妥。本案的争议焦点之二为刁秀云是否已经收到2011年至2014年委托经营期间的收益及该收益相应利息是否应该给付。对此问题，本院的认识与一审法院相同：即刁秀云出具221800元的收条，应承担相应的法律责任；刁秀云在近五年的时间里未向洪城公司主张该收益，与常理不符；按认购协议中约定的商铺价款8%计算得到收益数额与刁秀云收条中载明的221800元相符。综上，可以认定刁秀云已通过抵偿房款的形式获得了2011年至2014年委托经营期间的收益，故对刁秀云要求洪城公司给付2011年至2014年委托经营期间的收益及相应利息的主张，不予支持。本案的争议焦点之三为刁秀云要求洪城公司按照8%收益回报标准给付2014年至2016年期间占用费用的主张，能否得到支持。具体本案中，洪���公司要求按照商铺价款3%的收益回报标准与刁秀云重新签订2014年至2016年期间的委托经营协议，而刁秀云明确表示不同意，即双方当事人未就2014年至2016年期间委托经营协议达成合意，但双方当事人均不否认的是2014年至2016年期间案涉商铺由洪城公司占有使用，故洪城公司占有使用刁秀云案涉商铺既无合同依据，亦无法律依据，其应给付占有使用期间刁秀云的财产损失。关于该损失计算标准，刁秀云要求的8%收益回报标准，因双方当事人并未达成合意，故一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定，参照财富购物广场绝大部分业主同时间段的回报收益率，按照商铺总价款3%的标准计算刁秀云每年的财产损失，符合法律规定。综上，一审法院对刁秀云要求洪城公司按照8%收益回报标准给付2014年至2016年期间占用费用的主张不予支持，同时��照商铺总价款3%的标准计算刁秀云每年的财产损失，并无不当。综上所述，刁秀云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5118元，由刁秀云负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 刚审 判 员  付 广审 判 员  郝 奇二〇一七年八月八日代理书记员  常芳郁