湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民再198号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：仇建南，男，1954年1月21日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：周梦思，湖南悦凌律师事务所律师。委托诉讼代理人：文静，湖南悦凌律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：广州番禺桥兴建设安装工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区化龙镇工业路45号。法定代表人：杨国明，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤海蓉，广东明思律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昇，广东明思律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：凌生科，男，1984年10月25日出生，汉族，住湖南省衡阳县。被申请人（一审原告、二审上诉人）：李勇，男，1977年7月11日出生，汉族，住四川省通江县。被申请人（一审被告、二审上诉人）：柯彬，男，1963年4月3日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：欧阳挺，广东君和政通律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杨锦兴，男，1977年7月10日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。被申请人（一审原告）：凌生良，男，1975年8月6日出生，汉族，住湖南省衡阳县。再审申请人仇建南因与被申请人广州番禺桥兴建设安装工程有限公司（以下简称桥兴公司）、凌生科、李勇、柯彬、杨锦兴、凌生良建设工程施工合同纠纷一案，不服衡阳市中级人民法院（2015）衡中法民一终字第629号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年5月18日作出（2017）湘民申987号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人仇建南的委托诉讼代理人文静，被申请人桥兴公司的委托诉讼代理人汤海蓉、陈昇，被申请人柯彬的委托诉讼代理人欧阳挺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仇建南申请再审称：一、原判认定仇建南和柯彬系合伙关系，缺乏证据证明。双方从未签订任何书面合伙协议，也未达成任何口头合伙协议。仇建南为柯彬提供居间服务，双方签订了《居间服务费支付承诺书》、《补充协议书》，柯彬也按约向仇建南支付了居间服务费，双方应系居间合同关系。二、原判认定仇建南应就柯彬欠付的工程款及利息承担连带责任系适用法律错误。仇建南和柯彬是居间合同关系，不是合伙关系。三、原判认定仇建南和柯彬系合伙关系并判决仇建南承担连带责任与已经生效的（2017）粤0104民初2091号民事判决相矛盾，该判决已认定双方系居间合同关系。请求：一、撤销衡阳市中级人民法院（2015）衡中法民一终字第629号民事判决第三项；二、改判驳回凌生科、李勇、凌生良对仇建南的诉讼请求。桥兴公司辩称：一、原判认定仇建南和柯彬系合伙关系正确，因为仇建南与柯彬在2015年1月8日的《关于化龙A区综合楼AM1～AM10、AM15、AM24设备房结算审核及进度款支付事宜协议》及2015年1月11日的《关于化龙A区综合楼AM1～AM10、AM15、AM24设备房工程事宜的补充协议》上作为共同乙方签名，这足以证明双方是共同承包人。二、仇建南和柯彬之间的居间合同签署在桥兴公司与柯彬的承包合同之后，有违常理，显然居间合同是为了避责而事后补签的。三、广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初2091号案的诉讼是仇建南与柯彬单独诉讼，桥兴公司并不知情，也没有参与诉讼，该诉讼与本案无关。双方是为了逃避合伙责任而恶意串通。请求驳回仇建南的再审申请。柯彬辩称：柯彬认可与仇建南之间系居间法律关系，双方不是合伙人，以广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初2091号民事判决查明的事实为准。一审原告凌生科、凌生良、李勇向一审法院起诉，请求：判决柯彬、杨锦兴、仇建南、桥兴公司共同支付原告工程款3200000元，退还原告所交的保证金800000元及利息51623元（利息算至2014年11月6日，后期利息另行计算），共计4051623元。一审法院认定：2014年1月4日，广州海印国际商品展贸城有限公司（以下简称海印公司）将坐落在广州市番禺区化龙镇商品展贸城A区商业综合楼AM-01、AM-10、AM-15施工工程总承包给桥兴公司，但实际上工程项目是通过仇建南居间行为由柯彬承包的。柯彬因没有相关施工资质遂挂靠在桥兴公司，以桥兴公司的名义与海印公司签订总承包合同，由桥兴公司按工程总造价收取管理费，并在合同中明确桥兴公司任命柯彬为承包方代表。该工程总承包合同签订后的2014年1月12日，杨锦兴代表柯彬与没有建筑施工资质的凌生良签订《工程劳务分包协议》，双方约定：凌生良以包工不包料的方式承包劳务，承包工程施工范围：1、包从桩承台、地下室主体工程、内外砌体抹灰的木工、水工、钢筋工、砼工、装修工、内架外架材料、人工费、机械用具、包施工管理、质量管理、安全管理；2、包机械和周转用材、机械包括塔吊枇、提升机等。木工用的配套机械由凌生良负责；3、周转用材，木工所用的门字架、钢管、方木、夹板、加强螺杆、铁丝、铁钉、二级电箱后电线、电焊、电渣压力焊、自来水管都由凌生良承包；4、室内外按建筑施工图纸施工。首层高支模不另计算，地下室和没有地下室一样单价计算。合同工期：A区第一阶段开工日期2014年元月20日，完成日期2014年6月30日，工期160天，第二阶段开工日期2014年3月1日，完成日期2014年9月30日，共计210天（以开工通知书为准），按总承包要求按时完工。工程质量：按照国家验收标准规定，乙方（即凌生良）必须按正规方式操作，土建做到合格为准，装修达到优良为准；5、履行保证：为确保该项目顺利进行，甲、乙双方签订本合同后第二天内交纳劳务保证金人民币800000元，A区第一阶段工程框架结构封顶十天内退返400000元，第二阶段工程框架结构封顶十天内退返400000元；6、劳务承包单价：按建筑面积每平方300元，不含税金；7、工程款支付方式，本工程劳务工程款按节点支付4层封顶，10天内按承包单价支付80%，拆完外排架有地下室的完成正负零付80%，通过验收合格按实际工程量的97%结账支付，余3%作为保证金，保质期为一年，保质期满无质量问题一次性支付完。其他事项约定：甲、乙双方在施工过程中出现争议，由甲、乙双方和解，若达不成和解向乙方户籍所在地人民法院起诉。2014年1月12日，凌生良向杨锦兴交保证金800000元，杨锦兴向凌生良出具了收款条。2014年1月12日，杨锦兴向凌生良出具进场施工通知书，要求凌生良组织施工队进场承担该项目承包范围施工。2014年8月20日，凌生良与杨锦兴就劳务价格签订《补充协议》，双方约定：番禺化龙镇海印商贸城第一期AM-01、AM-10、AM-15、DY01栋，在原合同单价（300元/㎡）的基础上加价42元/㎡，加价后为342元/㎡，只限该项目第一期工程。在合同履行过程中，凌生良等原告方与杨锦兴、柯彬、桥兴公司发生争议并引起纠纷。2014年9月10日，柯彬作为甲方，杨锦兴作为乙方，李勇、凌生良、凌生科作为丙方签订协议，三方就广州国际商品展贸城A区商品综合楼工程结算问题达成一致意见，该协议约定：乙方杨锦兴与丙方李勇、凌生良、凌生科同意终止2014年1月12日签订的《工程劳务分包协议》，并进行结算。扣除柯彬、杨锦兴已向凌生良、凌生科、李勇支付（包括但不限于工程进度款、垫付工人工资、借支等形式）的款项，杨锦兴同意于2014年9月17日前由柯彬代为向凌生良、凌生科、李勇支付结算款4800000元（已包括2014年9月17日前的全部工人工资、合同内工程和增加工程款、机械设备款、材料款），杨锦兴和凌生良、凌生科、李勇之间的合同关系终止，之前签订的一切文书作废。凌生良、凌生科、李勇全额收到上述款项后，必须于次日向该工地全体工人发放全部工资，并于当日撤出工地。杨锦兴同意于2014年9月25日向凌生良退还《工程劳务分包协议》的劳务保证金800000元。经凌生良同意，柯彬于2014年9月10日以后为凌生良代付工程款共计2143010元（含凌生良等原告方自认已付的1600000元在内），现柯彬尚欠工程款2656990元，另欠保证金800000元，合计3456990元。另认定，杨锦兴只是柯彬承建该工程项目管理人。凌生良与柯彬、杨锦兴终止《劳务分包协议》时，该工程项目没有竣工验收。桥兴公司分包给柯彬的化龙A区综合楼AM1、AM10、AM15项目，仇建南与桥兴公司未存在法律上的关系。一审法院判决：一、柯彬在判决生效后十日内支付凌生良、凌生科、李勇劳务工程款2656990元，利息183300元（按中国人民银行同期贷款利率月息6‰×2656990元×345天，从2014年9月10日至2015年10月25日止），合计2840290元，桥兴公司对该款承担连带清偿责任；二、杨锦兴在判决生效后十日内返还凌生良、凌生科、李勇保证金800000元，支付利息52800元（按中国人民银行同期贷款利率月息6‰×800000元×330天，从2014年9月25日至2015年10月25日），合计852800元，柯彬对该款承担连带清偿责任；三、驳回凌生良、凌生科、李勇其他诉讼请求。本案受理费39213元，由凌生良、凌生科、李勇负担2000元，柯彬负担30000元，杨锦兴负担7213元。凌生科、李勇不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决第二、三项；二、改判杨锦兴、柯彬、仇建南、桥兴公司共同返还凌生科、李勇和凌生良工程保证金800000元，并赔偿资金占用费52800元（计算至2015年10月25日止，后期另行计算）。柯彬不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回凌生科、李勇的起诉。桥兴公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判驳回凌生良、凌生科、李勇对桥兴公司的全部诉讼请求或将本案发回重审。二审法院认定：一、关于杨锦兴与柯彬之间的法律关系。在2014年9月10日签订的结算协议中，彬柯与杨锦兴均是独立的合同当事人；协议明确载明杨锦兴同意由柯彬“代为”向凌生良等支付结算款，杨锦兴与凌生良等人之间的合同关系终止；柯彬与杨锦兴于2014年12月31日签订协议书终止双方就广州国际商品展贸城A区商品综合楼项目签订的劳务分包协议，且约定了柯彬向杨锦兴支付工程款、退还劳务保证金等义务；杨锦兴曾出具承诺书和证人证言，分别认可了柯彬于2015年1月19日向其支付上述项目工程款和柯彬向其转包（分包）工程的事实。上述事实可以说明，柯彬与杨锦兴系独立的民事主体，且双方之间因涉案工程存在可能是分包或转包的合同关系。二、关于仇建南与柯彬之间的法律关系。由于柯彬与仇建南之间的法律关系涉及其对外责任的承担，二人共同对外签订的协议相对其内部协议而言，在证明两人之间的法律关系上证明力更大。仇建南二审时提交的证据并不能直接证明其与柯彬之间系居间关系，相对桥兴公司提交的证据而言证明力也没有明显较大；一审时提交的证人证言出具人为杨锦兴，实为当事人陈述，在没有证明力明显较大的证据佐证的情况下，应不予采纳。基于上述理由，宜认定柯彬与仇建南之间为合伙关系。三、关于桥兴公司是否与杨锦兴及凌生良、凌生科、李勇就工程款进行协商，并自愿承担相应责任。凌生科、李勇二审时提交了一份协议书以证明桥兴公司与杨锦兴及凌生良等三原审原告就工程款进行协商，并自愿承担相应责任。依据上述协议可以认定，桥兴公司、杨锦兴和三原审原告曾就涉案工程的工程款支付事宜进行过协商，并于2014年8月27日签订了协议，约定三方均同意结算，由桥兴公司向杨锦兴付款，再由杨锦兴收到款项后向凌生良等三原审原告支付工人工资及工程款。四、关于凌生良等与杨锦兴之间的法律关系。建设工程施工合同是特殊类型的承揽合同，承揽合同属广义的劳务合同。凌生良等人与杨锦兴签订的《工程劳务分包协议》发生在建设工程施工过程中，具有劳务分包的性质，一审法院认定为建设工程施工合同并无不当。五、关于柯彬的已付工程款数额。经核实柯彬提交的付款证据，对凌受奖同意付款部分款项，柯彬仅提供证据证明了凌受奖同意支付的事实，但对相应款项是否实际支付并没有提供证据证明，一审法院根据现有证据对已付款的认定符合法律规定。除上述事实外，二审法院认定的其他事实与一审法院认定的一致。二审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。对各方当事人有争议的法律关系性质问题，在判决书的事实认定部分已予阐述，现对其他争议焦点问题评述如下：一、关于原审审理程序是否违法的问题。在原审法院2015年5月4日的庭审过程中，凌生良到庭参加了诉讼，在原审法院向其核实起诉状上的签名时认可了其签名的真实性。柯彬关于凌生良本人没有提起诉讼，是有人冒用其签名提起诉讼的，原审立案不合法的上诉意见不能成立，应不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”，第七十四条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”。根据以上规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院可以依职权通知其参加诉讼，其中共同原告在不愿意参加诉讼，又不明确表示放弃实体权利的情况下，仍应追加。本案中，凌生科、李勇认可其与凌生良系合伙承包涉案工程，且在2014年9月10日就结算问题签订协议时，凌生科、李勇与凌生良共同作为合同一方当事人在协议上签字。因此，凌生科、李勇应为本案共同原告，在其没有明确表示放弃实体权利的情况下，且已经愿意参加诉讼的情况下，原审法院追加两人为当事人符合上述法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。依该规定，实施施工人提起的诉讼，应当以向转包人、违法分包人提起诉讼为原则。在实际施工人以转包人、违法分包人为被告提起诉讼后，发包人未参加诉讼符合法律规定，人民法院应当受理。桥兴公司关于原审法院遗漏了诉讼当事人，海印公司应当作为当事人参加诉讼的诉讼主张不能成立，不予采纳。二、关于涉案工程质量是否合格，工程款及利息数额的认定问题。根据2014年9月10日签订的结算协议的约定和当事人在一审时的陈述，该协议签订时，三原审原告承包的工程尚未完工。上述结算协议仅涉及工程款的确认和支付时间等，未违反法律的强制性规定，应为有效合同，对当事人均具有约束力，柯彬、杨锦兴应当按照合同约定的付款时间和数额支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，付款条件为建设工程经竣工验收合格，立法要义在于保证工程质量合格。本案中，涉案工程在结算协议签订时尚未完工，竣工验收的条件也不成就，当事人在结算时也未对工程质量提出异议。诉讼过程中，桥兴公司也没有就三原审原告完成的工程提出具体的质量问题并提供证据证明，也没有就工程款数额提出足以反驳的相反证据。因此，原审法院认定付款责任人应按照结算协议确定的工程款数额和付款时间支付工程款并无不当。在签订结算协议时，当事人已经明确约定了柯彬的付款义务和付款期限，柯彬未在约定的期限内支付款项，应当依法承担逾期付款的民事责任。上述司法解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，当事人没有约定工程款利息计付标准，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原审法院按年利率6%的标准认定工程款利息不当，应予纠正。三、工程款的付款责任主体及责任形式。因杨锦兴、三原审原告均不具有建设工程施工资质，柯彬与杨锦兴之间以及杨锦兴与三原审原告之间的合同关系均为无效。《中华人民共和国建筑法》在第二十八条、第二十九条明文禁止建设工程转包和向不具备相应资质条件的单位进行分包，柯彬和杨锦兴已经违反了该禁止性规定，应当对外承担相应民事责任。虽然柯彬与三原审原告之间没有建设工程施工合同关系，由其直接承担民事责任不符合合同相对性原理，但其与杨锦兴的违法行为均是三原审原告参与施工的原因，且在前述两个合同关系均无效的情况下，合同相对性应当弱化。因此，柯彬、杨锦兴应当向三原审原告承担工程款的连带清偿责任。《关于化龙A区综合楼AM1～AM10、AM15、AM24设备房结算审核及进度款支付事宜协议》约定双方应就该项目施工进行结算，说明柯彬就涉案工程应为独立核算，而桥兴公司并未举证证明其与柯彬或仇建南之间存在劳动关系的事实。因此，柯彬与桥兴公司之间应为挂靠关系。桥兴公司作为被挂靠单位，应当对柯彬所负的债务承担连带清偿责任，理由是：1、柯彬以桥兴公司的名义承包涉案工程，桥兴公司允许柯彬借用资质，是法律明文禁止的违法行为，双方均应对该共同实施的行为产生的法律后果承担相应民事责任。2、近年来，最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》等司法解释，均确认了被挂靠单位与挂靠人对外的连带责任。上述司法解释虽然不能适用于本案，但共同体现了最高人民法院对被挂靠单位民事责任的强化。在建设工程施工合同领域，由被挂靠单位与挂靠人承担连带责任，符合最高人民法院的司法政策。3、桥兴公司与杨锦兴、三原审原告就工程款支付事宜签订的三方协议约定由桥兴公司向杨锦兴付款，履行柯彬的付款义务，但三方并未约定免除柯彬的民事责任。桥兴公司的行为具有债务加入的性质，该公司应与柯彬承担连带责任。最高人民法院在上诉人贵州宏福实业开发有限总公司、贵族瓮福黄磷有限公司与被上诉人贵州省建筑工程联合公司建设工程施工合同纠纷一案中，确认了债务加入人的连带责任。在目前的建筑市场中，借用资质、非法转包、违法分包以及层层分包或转包的情形较为多见。在上述情形中，建设工程由实际施工人实际施工建设，被挂靠单位和非法转包人、违法分包人甚至无须参与施工即可获得利益，而其在人、财、物管理上的随意、混乱，直接“以包代管”以及工程款的“层层盘剥”给建筑工程质量和人民的生命财产安全带来了较大威胁，也是造成工程款结算困难的主要原因之一。上述行为是法律明文禁止的，桥兴公司及柯彬应当通过加强管理，避免该情形出现。如果被挂靠单位和非法转包人、违法分包人仅向其合同相对人承担工程款的支付责任，对负责工程施工的实际施工人而言显失公平，不利于农民工工资的清偿，也不足以彰显法律对上述行为的否定性评价。因此，本案宜由桥兴公司和柯彬、杨锦兴承担连带责任；仇建南作为柯彬的合伙人，也应与柯彬承担连带责任。桥兴公司和柯彬承担责任后，可以在其应付杨锦兴的工程款中相应抵扣或追偿；不能抵扣或追偿的，应作为其实施违法行为，不能实施有效管理的风险由其自担。三原审原告交纳的保证金不是工程款，具体数额以及返还均由其与杨锦兴协商确定，柯彬、桥兴公司以及仇建南无法通过对工程建设的认知和管理预见其具体数额，也无法将其等同于工程款在付款时进行有效管理。因此，对保证金应当由收款人杨锦兴独自承担责任。桥兴公司在一审时提交了10份证据，原审法院在判决书中对分三组对上述证据是否应当采纳分别阐述了意见，桥兴公司认为只提及到3份证据的理由不能成立；对刑事控告状原审法院虽已采纳，但仅是据此确认三原审原告受刑事追究的事实，并未据此认定三原审原告主张的待证事实，对证据的采纳并无不当。对当事人的违法所得，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定为“可以”收缴，根据本案实际情况，对凌生科、李勇要求收缴违法所得的上诉请求不予支持。综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应当予以纠正二审法院判决：一、撤销湖南省衡阳县人民法院（2014）蒸民一初字第851号民事判决；二、杨锦兴自本判决生效之日起十日内支付凌生科、李勇和凌生良工程款2656900元及利息（利息自2014年9月17日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；三、柯彬、桥兴公司、仇建南对本判决第二项确定的债务承担连带责任；四、杨锦兴自本判决生效之日起十日内支付凌生科、李勇和凌生良保证金800000元及利息（利息自2014年9月25日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；五、驳回凌生科、李勇和凌生良的其他诉讼请求。一审案件受理费39213元，二审案件受理费39213元，合计78426元，由凌生科、李勇和凌生良共同负担5000元，杨锦兴负担14426元，杨锦兴、柯彬、桥兴公司、仇建南共同负担59000元。本次再审中，仇建南向本院提交了以下证据：证据一、仇一平的银行卡账户历史明细清单、广州市顾派思投资咨询有限公司的银行票据回单，拟证明仇建南为柯彬取得涉案项目提供居间服务，柯彬按约支付了居间费，柯彬与仇建南系居间关系；证据二、广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初2091号民事判决及裁判文书生效证明，拟证明柯彬与仇建南的居间关系已被生效判决所确认；证据三、涉案项目再次招标中标通知书发出时间，拟证明涉案项目经再次招标，发出中标通知书时间为2014年3月24日，海印公司与桥兴公司签订总承包合同的时间系倒签；证据四、公证书、营业执照复印件、企业查询信息，拟证明仇建南与仇一平系父女关系，居间费由仇一平代为收取，仇建南还委托关联公司代为收取了居间费。桥兴公司质证称：对证据一的合法性和关联性不予认可，收款人和付款人不是本案当事人，与本案没有关系；对证据二的真实性予以确认，但对其关联性有异议，与本案无关，广州市越秀区人民法院的民事判决不能真实反映本案的案件情况；对证据三的真实性予以确认，但对其关联性有异议；对于证据四，对公证书的真实性予以认可，但对其关联性有异议，对营业执照复印件和企业查询信息的真实性、合法性和关联性均有异议。柯彬质证称：对证据一、二、三、四的真实性、合法性和关联性均予以认可，柯彬已经支付居间费，仇建南身体不好，生意一直由其女儿仇一平打理。本院经审查认为：各方对于证据一、二、三以及证据四中的公证书的真实性不持异议，上述证据与本案存在关联性，可以作为认定本案事实的依据；证据四中的营业执照复印件加盖了广州市顾派思投资咨询有限公司的公章，企业查询信息虽系复印件，但仇建南和柯彬对此予以认可，其证明力结合其他证据综合认定。本院再审对于二审判决认定的除“柯彬与仇建南之间为合伙关系”之外的其他事实予以确认。另查明：一、2014年2月23日，仇建南(为居间人)与柯彬(为甲方)签订一份《居间服务费支付承诺书》，其中约定：关于甲方承包的广州国际商品展贸城A区商业综合楼基建工程(一期)施工总承包项目，经居间人与甲方协商同意，居间人做好项目的协调工作；居间人接受甲方委托，负责就广州国际商品展贸城A区商业综合楼基建工程(一期)施工总承包与发包方签订合同；居间人促成甲方(或关联公司)与发包方签订合同，甲方自愿按照合同总造价1.75％(不含税)支付给乙方作为居间人服务费；甲方(或关联公司)与发包方签订合同后，按收到工程进度款的比例支付居间人服务费，工程款支付完毕后三天内支付完毕，不得拖延，否则按违约办理；甲方与发包方合作的合同签订时，此居间服务承诺书即时生效。2015年1月13日，仇建南(为乙方)与柯彬(为甲方)又签订一份《补充协议书》，其中约定：一、该项目是甲方承包施工的；二、乙方之前向甲方报告了订立包括该项目在内的建筑工程施工合同的机会，后由甲方与建设单位海印公司协商后确定签订包括该项目在内的建筑工程施工合同，因甲方不具备相应的建筑施工资质，因此海印公司提供了桥兴公司给甲方挂靠，以桥兴公司名义与海印公司签订包括该项目在内的建筑工程施工合同；在整个过程中，乙方只是起到了牵桥搭线的居间人作用；三、包括该项目在内的建筑工程施工项目均是甲方独自投资经营，独立承担经营过程中产生的利润及法律责任，与乙方无关，乙方不参与经营，不参与利润分配或亏损承担；四、海印公司、桥兴公司对前述情况均是知情的；五、本补充协议书自双方签名之日起生效。《居间服务费支付承诺书》和《补充协议书》签订后，柯彬分期向仇建南支付了大部分居间服务费，其中于2014年4月23日支付192500元，于2014年9月4日支付700000元，于2014年9月22日支付192500元，于2015年1月20日支付380000元，于2015年3月30日支付22500元，仇建南对此予以认可。二、2014年1月4日，柯彬因没有相关施工资质遂挂靠桥兴公司，以桥兴公司名义与海印公司签订《广州国际商品展贸城A区商业综合楼项目AM-01～AM-10、AM-15施工总承包合同》，合同就工程承包范围、承包方式、合同工期、合同价款等内容进行了约定。2014年8月28日，桥兴公司（为甲方）与柯彬（为乙方）签订《建筑工程项目承包协议书》，其中主要约定：甲方对工程项目在企业内部实行项目承包责任制……经甲、乙方双方协商，甲方确定同意乙方为该项目的承包责任人……乙方必须承担工程所需的一切费用及工程合同内容的工期、工程进度、保修、材料品质及其质检、工程质量、文明施工、安全生产等，均由乙方自行完成、自负盈亏，自担风险，自负其经济和法律责任。承包工程所需的员工由乙方负责聘用和管理，其劳动关系属乙方……。三、2015年1月8日，桥兴公司（为甲方）与仇建南、柯彬（为乙方）签订《关于化龙A区综合楼AM1～AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜协议》，主要约定：1．甲乙双方约定以2015年1月4日为截止日期对实际的工程量进行现状结算，乙方即日起停止现场所有施工工作。2．甲方与乙方完成上述工程的结算工作后，在工程保修期内，即使工程质量保证金部分或全部返还乙方，甲方不免除乙方对已完成的工程的质量保修责任。3．甲方与乙方完成上述工程的结算工作后，除发包方的原因外，甲方不免除乙方对已完成工程的竣工验收手续的办理责任。4．甲乙双方对于双方现场实际完成情况的结算资料办理及结算审核时间约定如下：……7．甲方同意在收到发包方支付的款项之日起当天内向乙方支付工程进度款￥18000000元。甲方有义务监督乙方支付此工程所有施工工人的工资以及材料供应商的货款……8．若乙方能按本协议的约定完成上述相应工作内容，并与甲方办理好全部相应交接手续，则甲方在结算终审完毕后5个工作日内向乙方支付至现阶段实际工程量结算款的97％(扣除管理费及税费)，余下的质量保证金则按照合同的约定支付……9．若乙方未按本协议约定的时间内支付施工工人的工资，如因此造成甲方损失，乙方须承担赔偿责任……。2015年1月11日，桥兴公司（为甲方）与仇建南、柯彬（为乙方）又签订《关于化龙A区综合楼AM1～AM10、AM15、AM24、设备房工程事宜的补充协议》，主要约定：一、乙方对合作工程项目的生产经营活动负完全责任，自主经营、独立核算、自负盈亏。甲方有权予以监督。二、合作项目中产生的所有成本费用(包括但不限于：工人工资、与第三方在劳务费、分包工程款、材料费、机械设备租赁费、税费等)由乙方自行承担；由此产生的所有法律纠纷亦由乙方自行解决。就化龙A区综合楼AMl—AM10、AMl5、AM24、设备房合作工程是乙方责任的引起经济和其他纠纷(包括债权债务诉讼纠纷)产生的法律后果乙方负全部责任，同甲方无任何关联。造成甲方损失，乙方负责赔偿(由业主方或甲方的责任引起经济和其他纠纷的由各自承担责任）。三、本合作项目，由乙方自行承担(现状)施工工程相关维修责任及相关质量保证，如质量问题或保修问题产生经济赔偿和法律责任，亦由乙方承担。造成甲方损失，乙方负责赔偿。四、关于后续工程款的处理问题，相关部门及发包方已明确责令甲方予以监督，以避免工人、材料商上访等问题再次发生，因此，乙方应全力配合甲方处理后续退场事宜，包括无条件向甲方提供工人花名册及材料款等资料，否则，造成甲方损失的，乙方负责赔偿。五、甲方应全力配合乙方施工工程结算事宜，按A区综合楼AM01—10栋、AM15栋施工合同的约定计算及取费方法结算。六、本合作项目所产生的全部税费由乙方承担，且甲方有权直接在工程款中扣除8%的管理费及税费，甲方己垫付的费用及因乙方与第三方纠纷导致甲方被法院冻结的费用……。上述事实有各方签订的《居间服务费支付承诺书》、《补充协议书》、《广州国际商品展贸城A区商业综合楼项目AM-01～AM-10、AM-15施工总承包合同》、《建筑工程项目承包协议书》、《关于化龙A区综合楼AM1～AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜协议》、《关于化龙A区综合楼AM1～AM10、AM15、AM24、设备房工程事宜的补充协议》、银行账户历史明细清单以及已经生效的广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初2091号民事判决书等在案证据予以证实。本院再审认为：本案为建设工程施工合同纠纷，实际施工人凌生科、凌生良、李勇作为一审原告将涉案工程的转包人、违法分包人以及挂靠单位等诉至法院，请求支付工程款、保证金及相应利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。柯彬不具备相应建筑施工资质，其遂挂靠在桥兴公司名下承包涉案工程。之后，柯彬又将涉案工程非法分包给不具备建筑施工资质的杨锦兴，杨锦兴又将涉案工程非法分包给同样不具备建筑施工资质的凌生良。从上述工程流转过程来看，柯彬与杨锦兴均是涉案工程的违法分包人，相关工程劳务分包协议均属无效协议，柯彬与杨锦兴应对欠付实际施工人的工程款及相应利息承担连带清偿责任。对于仇建南在本案中的责任问题，应重点审查仇建南与柯彬之间构成何种法律关系。如果双方之间构成合伙关系，那么仇建南作为共同违法分包人理应向实际施工人承担连带清偿责任。如果双方之间构成居间关系，那么仇建南并非本案共同违法分包人或非法转包人，判令其向实际施工人承担连带清偿责任缺乏法律依据。结合再审补充查明的事实，本院认为原判认定双方构成合伙关系的事实依据不足，认定仇建南与柯彬之间构成居间合同关系更符合优势证据裁判规则，理由如下：首先、从涉案工程流转过程来看，仇建南均未在工程流转及结算的每一关键环节所涉合同上签字。涉案工程系由柯彬挂靠桥兴公司名下，以桥兴公司名义与海印公司签订总承包协议承包而来。柯彬基于挂靠桥兴公司的需要所签订的《建筑工程项目承包协议书》系由柯彬单独作为项目承包方与桥兴公司签订的，该协议书明确了柯彬在工程项目中自负盈亏，自担风险，自负经济和法律责任。涉案工程分包给杨锦兴时，关联的《工程劳务分包协议》系由柯彬单独作为发包方与杨锦兴签订的。涉案工程再次分包给凌生良时，关联的《工程劳务分包协议》系由杨锦兴单独作为发包方与凌生良签订的。涉案工程中止及结算时，关联的关于中止工程劳务分包的《协议书》系由柯彬单独作为协议甲方与杨锦兴作为乙方，李勇、凌生良、凌生科作为协议丙方签订的。上述协议均只有柯彬的签字，而无仇建南的签字。仇建南既未与柯彬共同作为合同承包方接受涉案工程的发包，也未与柯彬共同作为合同发包方将涉案工程分包给实际施工人或与实际施工人就工程结算达成相关协议。正因如此，凌生良在一审法院起诉时并未将仇建南列为本案被告。后经桥兴公司申请，仇建南才被追加为本案被告。从上述事实分析，原判认定仇建南与柯彬之间构成合伙关系依据不足。其次，从桥兴公司提供的证据来看，桥兴公司主张仇建南与柯彬之间构成合伙关系的主要证据是有仇建南签字的《关于化龙A区综合楼AM1～AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜协议》及《关于化龙A区综合楼AM1～AM10、AM15、AM24、设备房工程事宜的补充协议》。经审查，上述两份协议是仇建南、柯彬与挂靠单位桥兴公司为中止挂靠关系、办理工程清场、结算事项而签订的，而不是与发包单位海印公司或实际施工人李勇、凌生良、凌生科就具体工程款结算数额、支付方式等事项签订的协议。两份协议对停止现场施工、清理和撤离施工现场、办理施工资料和结算资料移交等后续清场、退场事宜作出了约定。在桥兴公司无其他证据证实仇建南参与了项目前期的工程垫资、工程进度款结算、工程施工管理和之后的项目清场、工程款结算等具体的实质性工作的情况下，仅凭上述两份协议不足以认定双方构成合伙关系。事实上，在上述两份协议签订之前，柯彬就已单独作为合同甲方，与杨锦兴作为合同乙方，李勇、凌生良、凌生科作为合同丙方就终止《工程劳务分包协议》和办理工程款结算等事宜达成《协议书》，约定由柯彬代杨锦兴向李勇、凌生良、凌生科支付结算款480万元。随后，柯彬为凌生良代付工程款2143010元。上述事实表明，涉案工程的经营管理、施工清场、工程和工人工资结算等具体的实质性工作均是由柯彬单独完成，现并无证据证实仇建南参与其中。本案也无证据证实仇建南与柯彬之间达成过口头或书面的合伙协议或者仇建南在项目中有过出资。即便在桥兴公司与柯彬签订的挂靠协议即《建筑工程项目承包协议书》中，桥兴公司亦只认可涉案项目承包责任人仅为柯彬一人。因此，仇建南与柯彬之间并不具备合伙关系的外在法律特征，不足以导致善意第三人产生合理信赖，原判以上述两份协议为由认定双方对外形成合伙关系缺乏客观、充分、有效的证据证实。再次，从仇建南提供的证据来看，仇建南提交的其与柯彬签订的《居间服务费支付承诺书》证实双方就仇建南提供居间服务以及服务费收取标准达成一致，承诺书还对居间费支付时间进行了约定，即柯彬按收到工程进度款的一定比例支付服务费，工程进度款支付完毕后三天内支付完毕。协议签订后，柯彬分期向仇建南支付了绝大部分居间服务费，仇建南对此予以认可，并且每期居间服务费支付数额、支付时间与《居间服务费支付承诺书》关于“按收到工程进度款的比例支付居间服务费”的约定基本一致。双方在之后签订的《补充协议书》中进一步明确涉案施工项目均是柯彬独自投资经营，独立承担经营过程中产生的利润及法律责任，与仇建南无关，仇建南不参与经营，不参与利润分配或亏损承担。此外，分包人杨锦兴在原一审时向法庭提交书面证言，证实其与柯彬签订《工程劳务分包协议》前后，均是柯彬与其协商和履约，仇建南并非与柯彬合伙承包涉案工程项目，仇建南仅是一个介绍人。柯彬亦认可其与仇建南之间系居间关系而非合伙关系。上述证据能够形成较为完整的证据链，证实仇建南与柯彬之间签订的《居间服务费支付承诺书》和《补充协议书》真实有效，并已实际履行，仇建南与柯彬之间构成居间合同关系。以上事实也得到广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初2091号生效民事判决的确认。因此，认定仇建南与柯彬之间构成居间关系的证据证明力大于认定双方之间构成合伙关系的证据证明力。综上，原判未对全案证据进行综合考量，仅凭桥兴公司提供的两份相对孤立的证据就认定仇建南与柯彬之间构成合伙关系，进而认定仇建南与柯彬共同向实际施工人承担连带清偿责任的依据不足。本案系实际施工人作为原审原告为主张工程款、保证金及利息提起的诉讼，既然仇建南在本案中与柯彬不构成合伙关系，那么仇建南不是本案共同的违法分包人或非法转包人，不应当与柯彬共同对欠付实际施工人的工程款及相应利息承担连带清偿责任。原判判令仇建南对欠付实际施工人的工程款及相应利息承担连带清偿责任不当，本院依法予以纠正。至于仇建南、柯彬与桥兴公司双方内部基于签订《关于化龙A区综合楼AM1～AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜协议》及《关于化龙A区综合楼AM1～AM10、AM15、AM24、设备房工程事宜的补充协议》所产生的权利义务法律关系，不在本案审理范围。综上所述，原判认定事实部分不清，适用法律部分不当，依法应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销衡阳市中级人民法院（2015）衡中法民一终字第629号民事判决和湖南省衡阳县人民法院（2014）蒸民一初字第851号民事判决；二、限杨锦兴自本判决生效之日起十日内支付凌生科、李勇和凌生良工程款2656900元及利息（利息自2014年9月17日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；三、柯彬、广州番禺桥兴建设安装工程有限公司对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任；四、限杨锦兴自本判决生效之日起十日内支付凌生科、李勇和凌生良保证金800000元及利息（利息自2014年9月25日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；五、驳回凌生科、李勇和凌生良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39213元，二审案件受理费39213元，合计78426元，由凌生科、李勇和凌生良共同负担5000元，由杨锦兴负担14426元，由杨锦兴、柯彬、广州番禺桥兴建设安装工程有限公司共同负担59000元。本判决为终审判决。审判长  涂晓晖审判员  曾 光审判员  欧阳卓二〇一七年八月三十一日书记员陶止戈