河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫11民终1407号上诉人（原审原告）：杨贵莲，女，汉族，1945年9月1日出生，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：刘跃华，男，汉族，1972年7月25日出生，住址同上。委托诉讼代理人：晁伟，河南开瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张孝华，女，汉族，1971年10月23日出生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：李政，漯河市郾城区孟庙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司河南省分公司，住所地郑州市金水区经三路北26号思达数码大厦15楼。负责人：王增顺，总经理。委托诉讼代理人：张合顺，公司员工。上诉人杨贵莲因与被上诉人张孝华、天安财产保险股份有限公司河南省分公司（以下简称天安财险）机动车交通事故责任纠纷一案，不服源汇区人民法院（2016）豫1102民初第587号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨贵莲的委托诉讼代理人刘跃华、晁伟、被上诉人张孝华的委托诉讼代理人李政、被上诉人天安保险的委托诉讼代理人张合顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨贵莲上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实错误，责任划分错误，对上诉人极不公平，就本案而言，导致交通事故现场变动，无法划分责任的原因在于张孝华，上诉人是行人，是正常在路边靠右侧行使，被上诉人张孝华不安全文明驾驶才是导致交通事故原因，张孝华在发生交通事故后未能保护现场，未及时报警，导致责任无法认定，因此被上诉人张孝华应负事故全部责任；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条第2款规定，有漯河医专二附院的出院诊断显示出院后上诉人需陪护一人，证明了上诉人出院后需要有人护理的必要性，结合上诉人的伤情，上诉人主张了一年的护理费用并无不妥，司法解释亦未强制规定要鉴定护理期限和护理依赖程度，因此一审法院未支持上诉人出院后的护理费没有法律依据且对上诉人不公平；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条第2款规定，司法鉴定意见书明确表示的二次手术费为20000元，一审法院不予支持于法无据等。张孝华辩称，对第一项，同原审答辩意见；第二项，根据上诉人伤残鉴定为九级，受伤部位为左腿脚踝关节，上诉人简单的日常生活有自理能力，一审对护理费认定并无不当。天安保险辩称，同一审答辩意见。杨贵莲向一审法院诉讼请求，请求判令被告支付各项费用165448.3元,被告承担诉讼费。一审法院认定事实：漯河市公安局交通警察支队第一执勤大队出具道路交通事故证明称，2016年2月18日17时40分许在漯河市××区××路党校门前发生交通事故，事故发生后，张孝华因抢救伤者驾车驶离现场将伤者送至医院治疗，因无现场，现有证据无法认定本次事故责任；张孝华陈述，张孝华驾驶车辆沿滨河路由西向东行驶至党校门前时，与步行由南向北横过滨河路的杨贵莲发生碰撞，造成杨贵莲受伤；杨贵莲陈述，杨贵莲步行沿滨河路南由西向东直行时，被告张孝华驾驶车辆由后方撞击受伤。豫Ｌ×××××号车在被告天安财险处投保交强险，事故发生在保险期间。被告张孝华称原告受伤部位是踝关节，非常靠下，不可能是撞的，如果被告是从后方撞击原告，只会把原告撞倒或撞飞，造成原告远离车辆，撞伤或摔伤原告，不可能造成脚踝受伤，原告是在横过马路时，因自身疏忽大意，将脚伸到被告所驾驶的车辆下才造成事故，当时被告已经鸣笛了，应该是右轮压住了原告的左踝骨。原告杨贵莲称，驾驶人有更高的谨慎驾驶义务，被告辩称原告横过马路，被告看到原告后鸣笛，由于原告不躲避才导致事故发生，但根据交通安全法规定，机动车应避让行人，遇此情况，被告应停车让原告通行，而不是仅仅鸣笛却不停车，且原告是沿滨河路由西向东正常靠南步行，被告没有证据证明原告横过马路，人不是静止的，踝关节不可能一直处于较低的位置。另查明，原告杨贵莲经漯河医专二附院诊断为左踝关节开放性粉碎性骨折，自2016年2月18日18时至2016年5月31日8时住院治疗103天，病案载明的出院诊断为左踝关节开放性骨折术后感染并皮肤坏死骨外露，产生住院医疗费60887.93元，出院证载明医嘱为：1、院外注意休息，加强营养，避免受凉；2、在专业医师指导下坚持患肢功能锻炼；3、根据腓骨骨折愈合情况决定是否行植骨手术治疗；4、骨折愈合前绝对避免患肢负重；5、胫骨骨折愈合后适时去除内固定物；6、陪护一人；7、不适随诊。原告杨贵莲分别于2016年3月21日、7月6日、8月29日、8月30日、9月2日、9月6日、9月7日、9月13日、9月14日、9月18日、9月20日、9月22日、9月26日、9月28日、10月8日在漯河医专二附院产生门诊医疗费468.4元、548元、29.8元、169.8元、25元、25元、43元、40.8元、25元、25元、43元、25元、25元、25元、52元。2016年5月16日郑州佰馨医疗器械有限责任公司出具杨贵莲踝关节外固定器具发票550元。2016年6月24日河南巅峰商贸有限公司出具杨贵莲拐杖、轮椅、坐便器发票3000元。被告张孝华认为，出院后的门诊票据时间都是2016年7、8、9、10月的，不能显示原告是检查治疗本次事故所受的伤；出院证所述院外需要陪护一人，没有显示需要全部护理还是部分护理，也不显示护理时间，原告杨贵莲要求全部护理费用没有法律依据和事实依据，结合原告受伤部位和九级伤残，原告并不需要全职护理人员长期护理；两张发票如果是真实的，属于原告私自在外购买的物品，病历上并不显示这些物品是原告受伤后必须的，根据伤残等级，原告生活应当可以自理，器具的合理性没有证据证明，应由原告自行承担。被告天安财险认为，原告没有护理期限的认定，应按照住院期间计算护理费。原告杨贵莲认为，出院后原告并未痊愈，出院证显示不适随诊，定期复查复诊的费用，与交通事故有关，因为家里没人照顾，医院离家太远所以出院，CT检查的是左腿部位，后期每次换药费用是25元，具体听医生安排；辅助器具是因为医院没有，在医生的建议下，原告在院外采购，与原告伤情相匹配，是必需品，与交通事故有关；出院证明确显示出院后需陪护一人，根据原告目前的状况，原告无法走路，无法自己料理自己的生活，所有行动都需要一个人照顾，至少需要一人陪护一年以上。又查明，2016年8月29日漯河市松振法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书称，杨贵莲因交通事故致使九级伤残，漯河市第二人民医院出具评估意见称，被鉴定人杨贵莲二次手术除取出内固定物外，还应考虑跟腱松解、腓骨植骨等治疗，按目前医疗收费价格，包括检查费、麻醉费、手术费、治疗费、药费、住院费等约需20000元，产生评估费1500元。被告张孝华认为，二次手术费的评估费用过高，应在实际治疗后另案起诉。被告天安财险认为，原告的暂住证办理日期是2016年5月，事故发生在2月，不应按照城镇标准计算残疾赔偿金。原告杨贵莲认为，原告提供的是临时身份证，不是暂住证，是因为原告身份证丢失，原告的户口本身就是城镇户口；二次手术费是有资格的评估机构做出的，本身费用并不高，实际发生只会比评估的费用高，为减少麻烦，要求在本案中一并解决。再查明，被告张孝华提供20000元漯河医专二附院预交款凭单、3000元漯河医专二附院预交款凭单、漯河力致康医药有限责任公司一分店960元人血白蛋白出库单三张，用以证明垫付费用。原告杨贵莲认为，2880元的药物费用不在原告的诉请金额内。一审法院认为，被告张孝华驾驶机动车辆车辆与原告杨贵莲发生碰撞，双方均无异议，本院予以确认。被告张孝华为抢救受伤人员变动现场，避免了原告杨贵莲可能发生的伤情恶化，虽然未按照法律规定标明事故位置，但并不能据此推定被告张孝华负事故全部责任，原告杨贵莲将被告张孝华变动现场未标明位置作为被告张孝华负事故全部责任的理由，不能成立。本案中原告杨贵莲、被告张孝华的陈述均不能证明对方的过错，但双方发生事故属实，原告杨贵莲违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十一条的规定，对事故的发生，应负次要责任；张孝华驾驶机动车辆未保持安全车速，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条的规定，应负事故的主要责任；双方责任的承担比例为7:3为宜。原告杨贵莲因该交通事故所受损失首先应由被告天安财险在交强险范围内赔付，不足部分由双方按各自过错的比例分担责任。原告杨贵莲的病案出院诊断及出院证均载明在出院后需要继续治疗，故对二被告所述的原告杨贵莲出院后的门诊治疗费用不能证明是事故造成的质证意见，本院不予认定。原告杨贵莲的出院证载明需要视腓骨恢复情况来确定是否行植骨手术，评估意见称原告还应考虑跟腱松解、腓骨植骨等治疗，这两份证据证明原告杨贵莲所需的后续治疗费用目前不能确定，故该项费用应待实际发生后再行要求。原告杨贵莲在医疗费用赔偿限额项下的损失包括医疗费62457.73元（60887.93元+468.4元+548元+29.8元+169.8元+25元+25元+43元+40.8元+25元+25元+43元+25元+25元+25元+52元）、伙食补助费3090元（103天×30元/天）、营养费1030元（103天×10元/天），共计66577.73元，被告天安财险应在交强险范围内承担1万元，下余56577.73元由被告张孝华承担70%，即39604.41元。原告杨贵莲未对其出院后的护理依赖程度及护理时间进行鉴定，所提供证据不足以证明其出院后护理费金额的合理性，故本院不予支持。原告杨贵莲受伤部位为踝关节，确实需要踝关节外固定器具、拐杖、轮椅等残疾辅助器械，住院医疗费发票显示医院并未提供上述器械，故对该项费用，本院予以支持。原告杨贵莲在死亡伤残赔偿限额项下的损失包括护理费8601.77元（河南省居民服务业平均工资30482元/年÷365天×103天）、伤残赔偿金46036.8元（河南省城镇居民人均可支配收入25576元/年×9年×20%）、残疾器具辅助费用3550元、精神损害抚慰金10000元，交通费酌定1000元，共计69188.57元，应由被告天安财险应在交强险范围内承担。综上，被告天安财险应当承担79188.57元（10000元+69188.57元），被告张孝华应承担39604.41元，扣除被告已经垫付的医疗费23000元，被告张孝华还应向原告支付16604.41元。原告杨贵莲在医疗费项下的损失已经超出交强险限额，故在原告诉请金额之外的由被告张孝华垫付的人血白蛋白药品费用应由被告张孝华承担。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条、第六十一条、第七十条、第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告天安财产保险股份有限公司河南省分公司于本判决书生效后十日内向原告杨贵莲支付79188.57元；二、被告张孝华在本判决书生效后十日内向原告杨贵莲支付16604.41元；三、驳回原告杨贵莲的其他诉讼请求。案件受理费3610元，鉴定费1500元，由原告杨贵莲负担1150元，由被告张孝华负担3960元（限判决生效后十日内交纳）。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为：各方对2016年8月29日漯河市松振法医临床司法鉴定所出具的漯松振司鉴所【2016】临鉴自第71号司法鉴定意见书无异议，本院予以确认。1、关于张孝华、杨贵莲责任划分问题：双方对交通事故发生的事实无异议，但对如何发生各执一词。原审法院根据双方当事人陈述，结合本案实际情况，认为双方当事人陈述均不能证明对方有过错并无不当，本院予以支持。上诉人张孝华上诉称“原审责任划分错误，张孝华应负事故全责”的上诉理由，由于未提供充分证据证明，本院不予支持。2、关于杨贵莲出院后的护理费问题：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案中，杨贵莲作为七十多岁老人，受伤部位在左脚踝，鉴定意见显示“被鉴定人杨贵莲于2016年2月18日因交通事故受伤致左下肢功能丧失25%以上”，同时漯河医学高等专业二附院出院证出院医嘱显示“6、陪护一人”，本院认为，该医嘱客观真实，综合杨贵莲实际情况，出院后陪护一人应予支持。关于护理期限，杨贵莲因构成九级伤残，根据其年龄情况，本院酌定护理期限为六个月。上诉人杨贵莲上诉称“漯河医专二附院的出院诊断显示出院后上诉人需陪护一人，证明了上诉人出院后需要有人护理的必要性，结合上诉人的伤情，上诉人主张一年的护理费”的上诉理由，部分具有事实根据和法律依据，应予部分支持。至于护理费用，六个月共计15032元（河南省居民服务业平均工资30482元/年÷365天×180天），由天安保险公司在死亡伤残赔偿限额项下赔偿。3、关于后续治疗费问题：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”2016年8月29日漯河市第二人民医院出具的《关于杨贵莲二次手术费用的评估意见》显示杨贵莲二次手术费约需20000元，此费用为必然发生费用，可与已经发生的医疗费一并予以赔偿。上诉人杨贵莲上诉称“一审法院不予支持二次手术费于法有据”的上诉理由，具有事实根据和法律依据，本院予以支持。张孝华应承担14000元（20000元×70%=14000元）。综上所述，上诉人杨贵莲的上诉请求部分具有事实根据和法律依据，合理部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持源汇区人民法院（2016）豫1102民初587号民事判决第三项及诉讼费负担部分；二、撤销源汇区人民法院（2016）豫1102民初587号民事判决第一、二项；三、天安财产保险股份有限公司河南省分公司于本判决书生效后十日内向杨贵莲支付94220.57元；四、张孝华在本判决书生效后十日内向杨贵莲支付30604.41元；二审诉讼费3610元，由上诉人杨贵莲负担886元，由被上诉人张孝华负担2724元。审判长 李 强审判员 马甲恒审判员 曹光辉二〇一七年八月七日书记员 张 鹏