中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书(2017)最高法民终208号上诉人（一审原告、反诉被告）：重庆一建建设集团有限公司。住所地：重庆市九龙坡区石坪桥正街78号。法定代表人：蒋旭明，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐步升，该公司项目经理。委托诉讼代理人：杨亚西，青海西海律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：青海豪都华庭房地产开发有限公司。住所地：青海省西宁市城东区德令哈路195号。法定代表人：虞修武，该公司董事长。委托诉讼代理人：王静，陕西克利律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷，陕西克利律师事务所律师。上诉人重庆一建建设集团有限公司（以下简称重庆一建）与上诉人青海豪都华庭房地产开发有限公司（以下简称豪都华庭）建设工程施工合同纠纷一案，均不服青海省高级人民法院(2014)青民一初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人重庆一建的委托诉讼代理人徐步升、杨亚西，上诉人豪都华庭的委托诉讼代理人王静、王婷到庭参加诉讼。经双方当事人同意，本案庭外和解3个月。本案现已审理终结。重庆一建上诉请求：1.一审法院部分事实认定不清，具体详见“事实和理由”部分。二审法院应相应改判。2.二审诉讼费用由豪都华庭承担。事实和理由：一、一审判决对青海省中恒信工程咨询有限公司（以下简称鉴定机构）自查自纠核减的造价2166206.16元予以确认，有失公允。1.鉴定机构在鉴定期间出具了三次鉴定意见以及二次补充意见，工程造价结论分别为2.43亿元、2.16亿元、1.88亿元，三次结论金额相差近6000万元。该机构最终确定的工程造价过低，明显与施工时期的青海省同等建筑施工的工程造价不符，鉴定意见有失公允。2.鉴定机构对双方没有异议的工程造价进行核减，没有合法根据。二、重庆一建主张的配合费88.45万元，一审法院未予支明外墙保温挤塑板的设计厚度为70毫米。第五组：《中国银行转账支票存根》一份，要求证明豪都华庭已支付消防电气检测费19万元，该款属于豪都华庭已支付的工程款。第六组：2008年9月9日至2009年5月12日期间监理日志若干，要求证明完整施工图纸的延期提供未导致重庆一建停工，没有造成工期延误的事实。第七组：2012年12月6日《关于豪都华庭工程质量问题要求整改的通知》一份，要求证明2012年12月6日豪都华庭发通知给重庆一建，要求就土方回填导致的管网塌陷质量问题进行整改。此时，除A、E楼之间的室外管网工程及东商铺东侧室外管网工程外，其余工程罗克华尚未施工。第八组：裁判文书网关于豪都华庭因逾期交房和逾期办证涉诉案件判决书和裁定书若干，要求证明因重庆一建逾期办理竣工验收导致豪都华庭产生巨大损失。第九组：A、B、E、F楼墙体裂缝的照片，要求证明因重庆一建未做内墙钢丝网片导致A、B、E、F楼出现大面积裂缝。第十组：豪都华庭工程款对账明细表一份，要求证明豪都华庭已经按时足额支付了工程进度款，截止至2014年4月3日，豪都华庭共计支付工程款202097298元。第十一组：2010年12月29日《工程联系单》一份，《关于室外管网（钢筋砼检漏）整体塌陷急需返工维修的函》一份，要求证明案涉工程的回填土质量问题是由重庆一建造成的，与罗克华没有关系。第十二组：开工复工报审表若干，要求证明工期延误系因重庆一建原因造成，每年冬季停工时间均大于75天。第十三组：2010年1月20日《催款告知回复单》一份，2010年6月1日《通知》一份，2010年7月9日《回函》一份，要求证明重庆一建一直存在虚报、多报工程量的事实。重庆一建质证认为：关于第一组证据，对于2009年8月15日《目前已完工程形象进度及工程量》，该证据豪都华庭一审已提交，重庆一建予以认可。《工程款支付审批表》、2010年1月《目前已完工程形象进度及工程量》，重庆一建不认可，且该证据亦未经重庆一建确认。退一步讲，即使该证据真实，至2010年元月，豪都华庭尚欠付4000多万元工程款，依然可证明豪都华庭未按时足额支付工程进度款。《豪都华庭A、B、E、F楼（地下室）施工计划横道图》，各方对时间均没有确认，故对该份证据不予认可。关于第二、三组证据，重庆一建不予认可。重庆一建提供的借条可以证明该借款仅用于做账，事实上豪都华庭以借款形式收回工程款，重庆一建仅收到300万元工程款。关于第四组证据，重庆一建不予认可。从重庆一建提交的鉴定机关核对笔录可以看出，双方均认可实际施工外墙保温挤塑板的厚度为90毫米。关于第五组证据，该证据真实，但不能证明豪都华庭欲证明之内容。19万元属电气检测费，80多万元是节能检测费，两者系不同的费用，且19万元并未包含在鉴定部门作出的工程总造价中。关于第六组证据，该证据在形式上没有连续性，且不能凭监理日志证明图纸的延期并未导致案涉工程工期的延误。关于第七组证据，对该证据重庆一建不认可。重庆一建施工完成后，回填土又被重新挖出装外管网，但该工程不是重庆一建施工。关于第八组证据，重庆一建不予认可。案涉工程工期延误是豪都华庭的原因造成。关于第九组证据，对该证据的真实性、关联性重庆一建均不予认可。关于第十组证据，该证据系豪都华庭单方制作，重庆一建不认可。造成案涉工程工期延误系豪都华庭的原因，与重庆一建无关。关于第十一组证据，对真实性不认可，该证据系豪都华庭事后补开，重庆一建未确认。在此时间节点重庆一建已将质量合格的案涉工程交付给豪都华庭。关于第十二组证据，此为冬季项目停工的停工报告，系正常停工流程，并经监理认可。关于第十三组证据，系豪都华庭单方制作，重庆一建不认可。本院对双方提供的证据评判如下：重庆一建提供的一组证据及豪都华庭提供的证据一至证据九、证据十一，对方当事人均不予认可，本院认为上述证据确实不能证明当事人所欲证明的内容，故上述证据本院依法不予认定，具体将在裁判理由部分予以阐述。关于豪都华庭提供的证据十、证据十三，本院认为该两组证据系豪都华庭自行制作，重庆一建不予认可，本院对两组证据的证明力依法不予认定。关于豪都华庭提供的证据十二，重庆一建对真实性予以认可。本院认为，由于气候原因冬季不适合施工作业，重庆一建申请冬休期停工，且监理单位亦认可属于正常停工，同时结合二审中豪都华庭提出冬休期应增加66天，重庆一建予以认可的事实，本院对该证据予以确认。本院对一审认定的其他事实依法予以确认。本院认为，本案争议焦点有六：一、案涉工程总造价、已支付工程款数额、豪都华庭尚欠付重庆一建工程款数额及相应利息的认定。二、造成案涉工程工期延误，系重庆一建原因抑或豪都华庭的原因，相应的损失如何确定。三、双方在履行合同过程中是否存在违约行为，如存在，各自应如何承担违约责任。四、保证金是否应当返还。五、重庆一建交付竣工资料的前提是否具备。六、豪都华庭主张土方回填问题造成的损失应由重庆一建赔偿的诉请是否成立。一、关于案涉工程总造价、已支付工程款数额、豪都华庭尚欠付重庆一建工程款数额及相应利息认定的问题（一）案涉工程的总造价1.关于鉴定机构自查自纠造价2166206.16元应否在可确定造价中予以核减的问题。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。现鉴定机构在做补充鉴定时，对原鉴定意见经自查自纠核减造价2166206.16元，重庆一建未提供足以反驳的相反证据及理由，且在鉴定机构第三次核对工程量时重庆一建的员工亦自认“工程量是少了”，故一审法院对鉴定机构自查自纠意见予以认定并无不当。2.关于配合费的问题。对《补充鉴定书》中不可确定项目的配合费，重庆一建主张，在豪都华庭单独分包的单项工程中，其给予了水、电、塔吊、住宿等的施工配合，且其系案涉工程的总承包方，主张该配合费具有事实及法律依据。本院认为，重庆一建主张该配合费，却未提供该配合费的计算方式，亦未提供相应的证据予以佐证，应承担举证不利的后果。重庆一建主张证明该配合费存在的证据在豪都华庭控制下，但重庆一建未在举证期限届满前书面申请一审法院责令豪都华庭提交，现重庆一建以证据在豪都华庭控制下要求支持该配合费，其理由不能成立，本院不予支持。3.关于外墙保温挤塑板厚度的问题。豪都华庭认为，根据《建筑节能与墙体材料专项备案意见表》，外墙保温挤塑板的厚度为70毫米，实际上外墙保温挤塑板的厚度仅为30至50毫米。本院认为，外墙保温挤塑板的厚度在鉴定中经双方当事人签字确认为90毫米，故一审予以认定并无不当。4.关于“土建、安装为二类工程取费，各下浮三个点”系按总价下浮3%抑或按费率下浮3%计算造价的问题。《建设工程施工合同》第47.1.3约定，“土建、安装为二类工程取费，各下浮三个点。门窗为四类取费”，该约定明确为按费率下浮3%计算造价，豪都华庭主张按总价下浮3%计算造价与该约定不符，本院不予支持。5.关于节能检测费的问题。豪都华庭提供了于2013年9月5日向青海省消防电气检测有限公司汇款19万元的凭据，要求证明其已支付了相应的节能检测费。本院认为，《补充鉴定书》中的“其他相关说明”载明，根据2007年青海省建设厅文件《关于列入工程造价的通知》（青建工［2007］254号），建筑节能工程专项检测应由建设单位委托，费用自理。竣工结算时凭检测单位出具的收费发票计算税金后列入工程总造价。故节能检测费应列入工程总造价。本案中，节能检测费经鉴定为877655.4元，应计算入总造价中。豪都华庭提供19万元的汇款凭据主张其已支付节能检测费，本院认为，从豪都华庭提供的证据来看，其支付的系电气检测费，但其未能证明该笔费用与节能检测费系同一笔款项，应承担举证不利的后果，对其主张本院不予支持。6.关于鉴定无法确定的项目的问题（1）地下室顶板预埋钢绞线工程造价。重庆一建提供了2009-Z-06号《工程签证单》《预应力专项工程分包施工合同》及甘肃诚泰预应力技术工程科技有限公司出具的《情况说明》等证据，能够证明一审法院按签证单确定造价并无不当。（2）A#楼空中花园露台工程造价。重庆一建提供的2011-Z-05号《工程签证单》有监理单位签字确认情况属实，一审法院认定并无不当。（3）入户防盗门。结合2011-Z-05号《工程联系单》及西宁市城中区盼盼安居产品专营店的《关于盼盼牌安居门的说明》，一审法院认定并无不当。（4）冬季施工增加防冻剂、早强剂、已施工凸窗及凿除费用、凿除砼墙及砖墙、电梯口修补及A#楼拆除砌体墙工程、A、B、E、F楼因图纸变更砖胎膜返工增加工程量、地下室5-9轴井桩施工中增加水泥护筒工程、物业办公室喷淋头改动工程、采暖管轴线变更移位增加DN125及DN300管道工程等工程已实际发生，签证已由监理公司签字认可，一审法院认定并无不当。（5）E#楼商铺增加一层梁板工程、地下室开闭所地面混凝土浇筑至设计标高工程。重庆一建提供的2011-Z-01号《工程签证单》以及2011-Z-05号《工程签证单》明确增加工程项目，上述签证单豪都华庭均盖章签字确认,一审法院予以认定并无不当。（6）内墙钢丝网。豪都华庭主张根据一审中已提供的监理单位出具的证明可证实重庆一建并未对内墙钢丝网进行施工。本院经审查，该证明系2015年8月24日作出，案涉工程于2012年8月7日实际竣工，监理公司于案涉工程交付近三年后证明内墙钢丝网并未实际施工，无相应的监理日志匹配，一审法院对该证明不予认定并无不当。内墙钢丝网系隐蔽工程，且在施工图纸中有明确要求，豪都华庭主张该工程并未施工，未提供证据证明，应承担举证不利的后果。（7）所有单项工程中主体楼板的模板工程。重庆一建提供了供货合同、报价单、照片等证据，证明其在实际施工中使用竹胶板及镜面板，一审按照单价较低的竹胶板计算造价对豪都华庭并未不公。至于豪都华庭提供的监理单位出具的证明认为重庆一建在施工中实际使用复合木模板，对该证据本院不予认可，理由在本节（6）内墙钢丝网中已予以阐述，在此不再赘述。（8）配电箱价格。《补充协议》约定：“本项工程内的成品材料（包括门、窗、外墙涂料、消防主机、高低配电设备、对讲系统等）必须经甲方认质认价，所有材料应由甲方认定。”据此，豪都华庭认为，重庆一建主张的配电箱价格未经豪都华庭认定，不应按重庆一建主张的价格计算。本院认为，《合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。上述补充协议确定对材料认质认价不仅是豪都华庭的权利，亦是其义务。时至今日，豪都华庭尚未对配电箱质量及价格进行认定，一审按照重庆一建报价进行计算并无不当。综上所述，本节中二上诉人提出的上诉主张均不能成立，本院均不予支持。一审认定案涉工程总造价为213979646.29元，本院予以确认。（二）案涉工程已付工程款1.重庆一建主张35361元电费不应计入已付款。该四笔电费分别为2012年4月的11084元、7月的9277元、8月15日的4000元、9月11日的11000元，重庆一建于2012年8月7日已将案涉工程交付豪都华庭使用，案涉工程交付后的电费应由豪都华庭承担，故一审将8月15日的电费4000元、9月11日的电费11000元计入已付款不当。豪都华庭替重庆一建支付的电费应为20361元。2.2011年4月18日重庆一建实际收到的款项。2011年4月18日，豪都华庭通过中国银行向重庆一建青海分公司转款450万元，重庆一建提供金元忠出具的收条证明豪都华庭已将其中45万元作为回报款收回，故重庆一建实际仅收到405万元（450万元-45万元）。本院认为，重庆一建并未提交证据证明金元忠与豪都华庭的关系，也不能证明金元忠收到的45万元系豪都华庭的回报款，应承担举证不利的后果。一审认定并无不当。3.豪都华庭主张其于2009年8月31日支付给重庆一建1000万元，于2009年9月25日支付给重庆一建1500万元。本院认为，本案事实系2009年8月31日豪都华庭支付给重庆一建1000万元后，重庆一建于2009年9月7日退还700万元，2009年9月25日豪都华庭支付给重庆一建1500万元后，重庆一建于2009年9月26日退还700万元。豪都华庭主张以上两笔退款系借款，故应对上述1000万元、1500万元作为已付款予以认定。本院对此评论如下：以上两项付款及借款，均在案涉工程施工过程中，且每次付款与借款之间的间隔时间较短。作为已付款及进度款，实际上要用于工程施工过程中，现豪都华庭支付工程款短短几天后重庆一建即将款项出借给豪都华庭，该出借款项实际无法用于案涉工程的施工。同时，两次借条中均载有“只作记账凭证不做为其他用途”，豪都华庭的会计郭建华以经办人的身份在借条上签字确认。故本院认为豪都华庭提出1000万元、1500万元均系已付款之主张不成立，一审认定上述两笔款项豪都华庭在支付转款后又以借款的方式各收回700万元，重庆重庆一建在完成案涉工程的室外回填土工程后，罗克华在施工外管网工程时，对重庆一建的施工回填土进行开挖、施工和回填。豪都华庭提供了2012年12月6日《关于豪都华庭工程质量问题要求整改的通知》一份，2010年12月29日《工程联系单》一份，要求证明回填土质量问题系重庆一建造成。本院认为，上述证据均由豪都华庭及监理单位自行作出，重庆一建未予认可，且基坑回填土工程经监理公司测量确定为合格。2012年9月1日之后，豪都华庭将室外管网工程承包给罗克华施工，故客观上案涉工程的回填土在不同的时间由不同的施工单位进行，难以区分施工质量是否合格、如不合格是否系重庆一建造成，故本院对豪都华庭提供的证据依法不予认定。一审认定没有证据证明回填土存在质量问题与重庆一建存在因果关系并无不当。综上所述，豪都华庭、重庆一建的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持青海省高级人民法院（2014）青民一初字第13号民事判决第二、三项；二、撤销青海省高级人民法院（2014）青民一初字第13号民事判决第六、七项；三、变更青海省高级人民法院（2014）青民一初字第13号民事判决第一项为：青海豪都华庭房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向重庆一建建设集团有限公司支付工程欠款26217710.29元及利息（以26217710.29元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年8月7日至工程欠款付清之日止计算）；四、变更青海省高级人民法院（2014）青民一初字第13号民事判决第四项为：重庆一建建设集团有限公司于本判决生效后十日内向青海豪都华庭房地产开发有限公司支付违约金9950053元；五、变更青海省高级人民法院（2014）青民一初字第13号民事判决第五项为：重庆一建建设集团有限公司于本判决生效并在青海豪都华庭房地产开发有限公司履行完本判决第三项及一审判决第二项后十日内向青海豪都华庭房地产开发有限公司提供一套案涉工程完整的竣工图、竣工资料和竣工验收报告；六、青海豪都华庭房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向重庆一建建设集团有限公司支付停工窝工损失2836380元；七、重庆一建建设集团有限公司于本判决生效后十日内向青海豪都华庭房地产开发有限公司支付工期延误损失2771625元；八、驳回重庆一建建设集团有限公司的其他诉讼请求；九、驳回青海豪都华庭房地产开发有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费548449元，由重庆一建建设集团有限公司负担255464元，由青海豪都华庭房地产开发有限公司负担292985元；反诉案件受理费605244元，由重庆一建建设集团有限公司负担68327元，由青海豪都华庭房地产开发有限公司负担536917元；保全费10000元，由重庆一建建设集团有限公司负担5000元，由青海豪都华庭房地产开发有限公司负担5000元；工程造价鉴定费80万元，由重庆一建建设集团有限公司负担40万元，由青海豪都华庭房地产开发有限公司负担40万元；工程质量鉴定费365000元、修复费用鉴定费76020元，由青海豪都华庭房地产开发有限公司负担。二审案件受理费972505元，由重庆一建建设集团有限公司负担114493元，由青海豪都华庭房地产开发有限公司负担858012元。本判决为终审判决。审 判 长 杨永清审 判 员 汪国献审 判 员 李 涛二〇一七年八月三十日法官助理 钟丽丹书 记 员 陈小雯