河南省许昌市建安区人民法院民 事 判 决 书(2017)豫1023民初377号原告：张彦华，男，汉族，1961年2月17日出生，住许昌县。委托代理人：张英利，河南天苑律师事务所律师。被告：河南天合房地产有限公司，住所许昌市瑞贝卡大道1500号。法定代表人：侯卫东，任公司董事长。委托代理人：梁东丽，河南汉风律师事务所律师。原告张彦华与被告河南天合房地产有限公司（以下简称河南天合公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年4月21日起诉被告河南天合公司至本院，本院于2016年9月22日作出（2016）豫1023民初1394号民事裁定书，裁定驳回原告张彦华的起诉。原告张彦华不服该裁定，向许昌市中级人民法院提出上诉。2016年12月26日，许昌市中级人民法院作出（2016）豫10民终3172号民事裁定书，以一审法院认定基本事实不清为由，撤销了本院作出的（2016）豫1023民初1394号民事裁定书，将本案发回本院重审。2017年6月23日，本院在尚集法庭另行组成合议庭对该案公开开庭进行了审理，原告张彦华及其委托代理人张英利、被告委托代理人梁东丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠的材差款、农民工工资等款项100万元（具体数额经依法申请鉴定后予以变更），并自起诉之日起按照银行同期同类贷款利率计算支付欠付工程款利息；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年8月16日，林州市建筑工程九公司（以下简称林州九建）与被告河南天合房地产有限公司签订建设工程施工合同一份，承建被告开发的位于许昌市××大道与仓库路交叉口东南角××、××楼工程。原告是该项目C5标段的项目经理（实际施工人），施工开始后，由于连降大雨和主要原材料大幅涨价，原告额外打井，清淤降水六十多天，工程无法按照原合同进行，原告要求停工，在此情况下，被告答应按照材料市场发布价补差价和增加、变更施工量造成的损失，并在原、被告和监理三方参加的公司例会上公开承诺，差多少补多少，不让原告停工。2011年11月，原告承包的工程经验收合格交付被告，但被告没有按照约定支付材料涨价和施工变更工程款。原告在诉讼中也请求对由于工期拖延所造成的原告工程量及价款，增加的工程量及价款按照政府发布的进行司法鉴定，以确定原告的实际损失。原告未维护自身合法权益，故提起诉讼。被告辩称：1、被告是和林州九建签订的合同，原告起诉被告主体错误。根据合同相对性的相关规定，关于此合同的相关问题应由被告与林州九建进行协商，原告没有权利和资格与被告谈论合同变更问题，根据相关法律规定，被告只在欠付工程款范围内承担付款义务，超出此义务，原告与被告之间并无其他民事法律义务。2、原告以原材料涨价等为由要求被告支付差价款和农民工工资的请求不应予以支持。被告与林州九建签订合同中明确规定合同采用固定方式确定，发包范围内工程一次抱死，风险范围不调整。在此类合同中，承包商承担了全部的工作量和价格的风险。被告已按合同约定将全部费用支付林州九建，已完成合同义务。原告以原材料涨价等原由要求支付价差款无合同依据，且相关法律规定，对固定价结算价款的，一方当事人对工程造价申请进行鉴定的不予支持；3、原告所谈问题发生在施工过程，书面提出在2012年2月，截止起诉，已四年有余，已超过法律规定的诉讼时效期间。原告向本院提交的证据材料有：1、2012年2月17日原告提交被告的申请报告一份，用以证明施工过程中由于清淤降水六十多天和原材料价格大幅上涨，被告及监理单位同意按照市场价计算材差款；2、许昌县住房和建设规划局许县建【2016】34号文件两份（变更前和变更后）、2016年12月26日许昌县住建局出具的情况说明一份，用以证明原告为工程实际承建方，系天合·丽景新苑项目5号楼项目经理，即实际施工人；3、企业基本注册信息查询单一份，用以证明林州九建在本案所涉工程竣工前，于2011年11月1日已经注销，不可能继续作为工程实际承建方；4、许昌县“县委书记大接访”登记表复印件一份，用以证明2014年12月10日，原告追索工程款无果后进行信访，诉讼时效未超过；5、建设工程竣工规划核实证书一份，用以证明涉案工程于2014年6月16日进行竣工规划验收；6、银行流水一份，用以证明自2011年至2016年，原、被告一直在进行工程款结算，被告在提供的质证意见书中辩称2013年8月所有工程款已结清纯属子虚乌有；7、关于本案原审一审庭审笔录一份，用以证明在第5页第8行显示出被告自认原告一直在要求解决材差款，根本不存在时效的纠纷。在第5页第17行显示，张彦华和朱彦民一起施工的被告公司的工程，提补材差也是一起提的。被告向本院提交的证据材料有：1、建设工程施工合同一份（专用条款第六条第23.2.1），用以证明被告与林州九建签订的合同约定是一次抱死，不存在价格调整；2、被告的变更信息，用以证明在2012年4月10日牛某不再担任被告公司的股东及董事长；3、收款收据3份、2013年5月21日收条一份、建设银行进账单2份、2015年6月15日收据一份、退工程质保金审批表一份、人防地下室漏水维修杂工费用清单一份、情况说明一份、工程结算审定单一份，未做工程清单一份（内容系手写），用以证明被告已经将全部工程款支付完毕，履行完合同约定的义务；4、证人牛某出庭作证。经庭审质证，被告针对原告提交的证据发表以下质证意见：对证据1认为，首先报告上显示日期为2012年2月17日，这个时间不是在当日形成的，被告已申请对笔迹形成日期进行鉴定。其次，小区项目经理部对外没有民事法律行为能力，出具的报告没有法律效力。再者，形式也存在瑕疵。原告提到的项目监理部负责人并没有在该报告上签字。报告上牛某的实际签字日期为2014年5月份。最后，有关的三大主材的变更应当在施工过程中由合同签订双方的变更报告为依据，而原告并未提供相关证据予以证明。对证据2认为，文件的真实性没有异议，但许昌县住房和建设规划局出具前后相矛盾的内容，有失可信度。另外，关于原告诉讼主体问题，请法院依法查明。对证据3真实性无异议，对证明目的有异议，林州九建签订合同日期为2010年8月，2013年8月进行工程款结算时，收到款项时加盖的还是林州九建的公章，被告有理由认为涉案工程的承建方为林州九建公司。对证据4认为系复印件，真实性无法核实，同时登记表上的信访人为杨小伟，而非本案原告。对证据5认为只是对建设工程进行核实，并非验收报告，不能证明涉案工程的验收时间。对证据6真实性无异议，从银行流水中可以看出质保金已经在2016年退还，被告已经履行完合同全部义务。对证据7认为，笔录中只是显示原告在处理材差款的问题，并不是原告所称的其一直向被告要求解决补材差问题。原告针对被告提交的证据发表以下质证意见：对证据1中建设工程施工合同的真实性无异议，该合同对价格的约定违反了建设部107号令第12条关于合同价格的采用方式，该合同所采用的标准为0201标准，系双方当事人合议，应当严格遵守，根据该标准23.2中对价格的约定看出，双方在专用条款中应当约定风险范围和风险范围的计算方法，对于风险范围以外的应当在专用条款中约定，该合同订立后，在发包方、承包方、监理方的三方会议上，已对材差部分进行了调整；该合同采用的文本是1999年版，该版本的23.2.1明确规定固定价格合同双方应当约定风险的范围应当在专用条款中约定。根据建设部107号令12条规定，固定价格合同应当约定风险范围，最高人民法院审理建设工程暂行意见第27条规定，因情势变更导致建材价格大幅变更不利承包人的，承包人可请求变更。河南省建设厅材料价格风险处理办法第1条1款规定，2007年10月1日后因建材上涨所产生的价差，采用固定价格合同形式，没有约定风险系数的，价差由发包人承担。对证据2的变更信息真实性无异议，但原告始终认为签订合同和施工时被告的法定代表人为牛某。对证据3认为，收款收据中2份没有加盖印章，加盖林州九建分公司的收据收款日期为2013年8月5日，此时林州九建已经注销。张彦华的收款收据恰恰证明原告在林州九建注销后，是工程的实际承建方。2013年5月21日的收条和2015年6月15日的收据、建设银行进账单2份，仅能证明收到30万元的预付款，同时该收条也证明张彦华是实际承建方，参与工程核算。退工程质保金审批表系被告单方制作，上边注明日期为2015年6月15日，说明到该日双方还在进行工程款的结算，原告的诉讼没有超过诉讼时效。人防地下室漏水维修杂工费用清单原告没有见过，系被告单方制作。情况说明系被告单方制作，真实性无法核实。工程结算审定单是按原来合同约定的价格进行审定，与建设施工合同一致，并不包含材差款。未做工程清单是在大合同约定范围内，对部分工程量的变更，对加气块部分进行了重新计算。上述证据有原告签字的部分证明了原告作为承建方，与被告进行工程款结算，因该组证据涉及的工程款仅是合同范围内的部分工程款，不能达到原告全部工程款已支付的证明目的，更没有涉及材差款部分。对证据4认为，证人证明了杨小伟和原告系合伙关系，但证人作为被告公司原法定代表人，和被告有明显的利害关系，其在陈述中称没有向原告打款与事实不符，其证言对被告有利部分不应采纳。证人所述进一步印证了信访登记表为何显示的是杨小伟而非原告，和信访内容一致。报告上的内容是证人在担任被告公司法定代表人期间发生的，所以杨小伟才找到其签字。签字晚的原因证人也说明了是证人不担任法定代表人后不在被告公司工作，原告的合伙人找不到他。经审查，对原、被告认为真实性均无异议的证据，本院予以确认。依据原告提交的证据2、6和被告提交的证据1、3，结合原、被告陈述，本院对以下事实予以确认：1、林州市建筑工程九公司从被告处承包了天合·丽景新苑C5号楼工程后，将该工程转包给原告实际投资并施工，原告系本案所涉工程的实际施工人。2、原告已经收取了林州九建与被告所签订合同中关于本案所涉工程的全部工程款。依据原告提交的证据1、4和被告提交的证人牛某的证言，对原告一直在要求被告支付三大主材差价款，本案原告起诉未超出诉讼时效期间的事实，本院予以确认。根据当事人陈述、举证、质证，结合庭审查明情况，本院确认以下案件事实:2010年8月6日，被告河南天合公司与林州九建签订了《建设工程施工合同》，约定由林州九建承包被告位于瑞贝卡大道与仓库路交叉口东南角的天合·丽景新苑C5＃、C6＃楼工程。该合同第一部分第五条规定合同价款为19052000元，合同第三部分第六条23.2款规定：本合同价款采用固定合同价方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：发包范围内工程一次抱死（发包人指定材料除外、到实际施工时按现行合理价格定价）风险费用的计算方法：上述风险范围均不再进行调整（发包人制定材料除外）风险范围以外合同价款调整方法：施工过程中因工程需要变更部分，按建设单位认可的变更通知单增减工程量，按承包人投标书的优惠承诺的定额费率计取。林州九建承包上述工程后将C5＃楼工程转包给原告张彦华，由张彦华借用林州九建的建筑施工资质，对本案所涉工程进行投资并施工，林州九建收取相应的管理费用。后原告组织人员于2010年8月进入工地施工。2012年1月，本案所涉工程竣工。被告河南天合公司与林州九建约定的C5＃楼工程的合同价为10831000元，因在实际施工中增加的有额外的其他劳务，故2013年1月18日工程结算时审定价格为11124781元。在施工期间及工程结束后，林州九建许昌分公司和河南天合公司陆续向原告支付了本案所涉工程款，原告在本案起诉前已收取了上述全部工程款及被告退还的质保金。另查明，林州九建已于2011年11月1日注销。2012年4月12日，被告河南天合公司法定代表人由牛某变更为侯卫东，公司股东由牛某和侯卫东变更为侯卫东和席秋红。2012年2月17日，原告以林州市建筑工程九公司天合·丽景新苑小区项目部的名义向被告河南天合公司书写了一份申请报告，要求对建筑原材料和人工费补齐差价。原告找到河南建标工程管理有限公司项目管理部在该申请报告中进行了签字并盖章，内容为“以上情况基本属实，价格问题，例会上说过会有个说法”。原告也找到牛某在该申请报告中进行了签字，内容为“以上情况，三大主材，给予解决，牛某”。庭审中，原告自认找牛某签字时知道牛某已不是被告河南天合公司的法定代表人。2014年12月10日，原告曾到中共许昌县委反映被告不支付上述原材料和人工费差价问题。2016年3月4日，许昌县住房和城乡规划建设局作出答复，表示原告反映的问题不属于拖欠农民工工资问题，属合同纠纷案件，已超出协调范围，建议当事人双方走司法途径解决。2016年4月21日，原告向本院提起诉讼，要求被告支付拖欠的材差款、农民工工资等款项100万元（具体数额经依法申请鉴定后予以变更），并提交了要求对三大主材价格差额进行鉴定的申请书。本院认为，关于本案中原告诉讼主体资格问题。虽然原告不是本案所涉工程建设施工承包合同的签订主体，但根据本案查明情况，原告系借用林州九建公司建筑施工资质，对本案所涉工程进行了投资及施工，系实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当依法受理，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以本案中，原告具备诉讼主体资格。关于本案诉讼时效的问题。本案中，原、被告对工程进行结算审定的时间为2013年1月18日，后原告于2014年12月10日因材料价差及工人工资问题通过向中共许昌县委信访反映诉求。中共许昌县委建议由许昌县住房和城乡规划建设局协调处理，许昌县住房和城乡规划建设局通知了被告了解情况后于2016年3月4日作出答复，建议原告走司法途径解决。在上述期间内，原告的诉讼时效引起中断，故原告于2016年4月21日向本院提起诉讼时并未超过诉讼时效。关于原告主张的合同约定工程价款之外的原材料价差及人工费价差应否得到支持的问题。首先，本案所涉工程承包合同的效力问题。本案所涉工程项目实际为原告张彦华借用林州九建施工资质进行施工，故本案所涉的工程承包合同，因违反我国法律的强制性规定而属无效合同，过错责任在于张彦华和林州九建，但本案所涉建设工程已经竣工验收合格，被告也已按照合同约定工程价款向原告支付完毕，如按照原告要求在合同约定工程款之外再给予原材料和人工费补差价，则会出现在合同无效后原告较合同有效时还要多收取工程款的情形，这与我国规范整顿建筑市场的政策并不符合，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的目的与精神。其次，原告关于本案所主张诉讼请求的主要依据是其认为被告承诺过对其主张的问题予以解决，并提交了有河南建标工程管理有限公司项目管理部和牛某签字的申请报告，但牛某签字时已不是被告河南天合公司的法定代表人，该申请报告并不能证明原告与被告河南天和公司达成了关于调整工程款价格的合意，且在原告提出对原材料和人工费补差价时，被告并不认可。综上所述，原告要求被告支付材差款、农民工工资等款项100万元及利息的诉讼请求，证据不足，于法无据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告张彦华的诉讼请求。案件受理费13800元，由原告张彦华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  孙 丹代理审判员  杨会勇人民陪审员  胡海亮二〇一七年八月三日书 记 员  罗亚培