山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁16民终1345号上诉人（原审原告）：滨州大饭店有限公司，住所地：山东省滨州市渤海十八路762号。法定代表人：陈茂林，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨卫华，山东兵圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗士平，山东兵圣律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：桂贞辉，女，1967年7月15日出生，汉族，住山东省滨州市。委托诉讼代理人：吴树军，山东民杰律师事务所律师。上诉人滨州大饭店有限公司因与被上诉人桂贞辉劳动争议一案，不服滨州市滨城区人民法院（2017）鲁1602民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人滨州大饭店有限公司的委托诉讼代理人杨卫华、苗士平，被上诉人桂贞辉的委托诉讼代理人吴树军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。滨州大饭店有限公司的上诉请求:撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人桂贞辉承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决并未围绕上诉人的一审诉求审理，属于超判、漏判。一审法院要求上诉人承担经济补偿金，属于超判。在一审中上诉人提出超裁行为，一审法院未予理睬，未认定违法解除，认定上诉人支付10334.50元经济补偿金，属认定事实和适用法律错误。2.劳动仲裁书在2016年12月30日作出双方解除劳动合同，之前劳动合同仍在履行期间，上诉人为被上诉人缴纳了在职期间的社会保险费，对此，一审判决并未查清事实。3.在2013年9月之前上诉人已经为被上诉人缴纳了社会保险费，但一审判决计算经济补偿金时未进行扣除。实发平均工资应为1472元，一审法院按照每月1879元数额计算错误。4.一审法院认为上诉人在被上诉人离职以及申请仲裁前没有缴纳社会保险因此应承担经济补偿金错误。被上诉人没有向上诉人书面提出因上诉人未交保险而解除合同，反而采取旷工的形式进行对抗。在劳动仲裁裁决书确定双方解除劳动合同之前，双方劳动合同仍在履行。任何合同首先采取补救的方式继续履行，未解除劳动合同前，上诉人为被上诉人缴纳了全部保险，被上诉人可以继续上班，但一审法院并未处理或者调解，认定事实出现错误，导致适用法律错误。二、一审判决违反法庭程序。1.在一审庭审中，仲裁裁决书违反法定程序，仲裁期限严重违法，一审未确认仲裁裁决书的效力，另行判决，属于程序违法。2.在一审判决书中的第一、三、四、五项，上诉人的诉讼请求中没有，一审判决书属于超出诉讼请求的判决，属于程序错误。请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人桂贞辉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人的上诉请求无事实和法律根据。第一，《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金和第八十七条规定的赔偿金，均具有劳动合同解除或终止后用人单位向劳动者支付的补偿金性质，两者有一个共同的支付前提，就是劳动者与用人单位的劳动合同解除或终止，所不同的是，赔偿金是在用人单位违法解除或终止劳动合同时按经济补偿金的二倍支付。劳动者认为用人单位违法解除劳动合同应按经济补偿金二倍支付赔偿金提出仲裁请求，该请求中包含了要求支付经济补偿金的意思表示。一审判决在劳动者提交证据不足以证明用人单位违法解除、用人单位也没有任何证据证明劳动者旷工不上班的情形下，依据劳动者享有劳动合同解除权且有权主张经济补偿金的法律规定，判令用人单位向劳动者支付经济补偿金。本案中，该判决实际上减轻了用人单位的举证责任、纵容了用人单位的不诚信行为、减少了用人单位的违法成本，但作为用人单位的上诉人，依然罔顾事实和法律，提起上诉，其上诉理由没有事实和法律根据，也有违诚信原则。第二，上诉人认为2016年12月30日劳动仲裁作出之日双方劳动合同解除的说法没有法律根据。首先，因上诉人提起诉讼，上述劳动仲裁未生效。其次，根据《劳动合同法》关于劳动合同解除的相关规定，作为劳动者和用人单位均享有解除权，劳动合同的解除日期应根据庭审查明的劳动合同解除事由确定，而不是依据生效法律文书作出之日确定。最后，如果上诉人认为劳动仲裁作出日为解除日期，其应当向劳动者支付截止该日期的工资待遇和为劳动者缴纳社会保险，但上诉人并未履行该行为。第三，上诉人称2013年9月前已为被上诉人缴纳社会保险经济补偿金应剔除的说法与法无据。根据《劳动合同法》第四十七条第三款之规定，计算劳动者经济补偿金的月工资是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。上诉人与被上诉人劳动合同解除日为2016年9月，计算经济补偿金适用的工资标准与上诉人2013年9月缴纳社会保险并无关联性。第四，上诉人称其在劳动仲裁期间补缴社会保险费是补救行为，劳动合同应当继续履行，有违事实和法律。根据《社会保险法》第二条之规定，职工社会保险应包括养老、医疗、工伤、失业、生育等五项保险，即通常所说的“五险”。上诉人虽给被上诉人补交了一段时期的养老、医疗保险费，但并没有为被上诉人缴纳过其它三项社会保险的保险费。另外，上诉人为被上诉人补缴养老、医疗保险费的截止月份为2016年8月份，上诉人辩称2016年12月30日与劳动仲裁作出前劳动合同继续履行中，但自2016年9月份始被上诉人的社会保险费上诉人未再缴纳，更没有向被上诉人发送过解除劳动合同通知。即便上诉人有通过补缴社会保险费与被上诉人继续履行劳动合同的意思表示，也只是在双方于2016年9月份劳动合同关系因解除而终止后上诉人的单方意思表示。第五，上诉人称仲裁期限严重违法，一审未判决不公正与事实不符，与法无据。人力资源和社会保障部颁布的《劳动人事争议仲裁仲裁办案规则》第四十七条规定：当事人因仲裁庭逾期未作出裁决而向人民法院提起诉讼的，仲裁委员会应当裁定该案件终止审理；当事人未就该争议事项向人民法院提起诉讼，并且双方当事人同意继续仲裁的，仲裁委员会可以继续处理并裁决。《山东省人事争议仲裁办案规则》第五十六条，作出了与上述条款内容相同的规定。因此，仲裁庭未在《劳动争议调解仲裁法》第四十条规定的期限内作出裁决的，当事人可以选择向人民法院起诉或同意由仲裁庭继续仲裁，继续仲裁的裁决对当事人具有法律约束力。本案所涉劳动争议，仲裁庭庭审过程中双方进行过多次协商，上诉人迫于被上诉人向劳动监察大队投诉的压力为被上诉人缴纳了拖欠的养老、医疗保险费。但直至裁决作出之日，上诉人对仲裁委逾期裁决并未提出过异议。上诉人提出的裁决程序不合法的异议无事实和法律依据，一审判决也没有超过劳动仲裁裁决范围，上诉人称一审违反法庭程序与事实不符。综上，上诉人的上诉请求依据的事实和理由均不能成立，应依法驳回。滨州大饭店有限公司向一审法院起诉请求：对滨州市劳动人事争议仲裁委员会滨劳人仲案字【2016】第993号裁决书的第三项错误裁决进行纠正或者撤销；本案诉讼费用由桂贞辉承担。一审法院认定事实：桂贞辉于2011年7月29日到滨州大饭店有限公司从事仓库保管员工作，2016年9月2日桂贞辉离职。原告滨州大饭店有限公司于2011年7月29日向桂贞辉收取服装押金200元,至今未退还。桂贞辉工作期间，2013年10月至2014年3月，滨州大饭店有限公司每月扣发桂贞辉工资218.15元，共计扣发1308.90元；滨州大饭店有限公司未发放桂贞辉2016年7月、8月份工资，共计3758元。桂贞辉离职前，滨州大饭店有限公司没有依法为桂贞辉足额缴纳各项社会保险费，也未提交桂贞辉系自动离职的证据。桂贞辉离职前十二个月平均工资为1879元。桂贞辉未提交滨州大饭店有限公司与其非法解除劳动关系的相关证据。桂贞辉作为申请人，以本案滨州大饭店有限公司为被申请人，向滨州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决解除申请人与被申请人的劳动关系；2.被申请人支付拖欠申请人2016年7、8月工资3758元；3.被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金20699元；4.被申请人返还申请人押金200元；5.被申请人返还扣发申请人的工资1308.90元。2016年12月28日，滨州市劳动人事争议仲裁委员会作出滨劳人仲案字【2016】第992号仲裁裁决书，裁决：1.双方劳动关系终止；2.被申请人支付申请人2016年7、8月份工资3758元；3.被申请人支付申请人经济补偿金10334.5元；4.被申请人退还申请人押金200元；5.被申请人返还扣发申请人的工资1308.9元。滨州大饭店有限公司不服上述裁决，诉来法院。一审法院认为，桂贞辉离职及申请仲裁前，滨州大饭店有限公司未依法为其足额缴纳各项社会保险费，亦未及时足额支付劳动报酬，且滨州大饭店有限公司未提交桂贞辉自动离职的证明材料，桂贞辉提出解除与滨州大饭店有限公司之间的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”劳动者可以解除劳动合同的情形。对桂贞辉提出解除双方之间劳动关系的主张，予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，滨州大饭店有限公司应当支付桂贞辉经济补偿金，桂贞辉要求滨州大饭店有限公司支付赔偿金的主张，滨州大饭店有限公司有异议，桂贞辉无证据证实，不予采信。鉴于经济补偿金与赔偿金均系基于劳动关系解除而产生，且桂贞辉无证据证实滨州大饭店有限公司非法辞退桂贞辉，滨州大饭店有限公司应支付桂贞辉相应的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，之规定，本案中，桂贞辉于2011年7月29日入滨州大饭店有限公司处工作，2016年9月2日离职，桂贞辉离职前十二个月平均工资为1879元，滨州大饭店有限公司提出该款中应扣除桂贞辉个人保险部分，按1472元计算，桂贞辉有异议，且桂贞辉个人保险部分已由桂贞辉承担，滨州大饭店有限公司的这一主张，无事实及法律依据，不予采信，综上，滨州大饭店有限公司应当向桂贞辉支付经济补偿金，具体数额为7.5个月×1879元／月=10334.50元。滨州大饭店有限公司提出经济补偿金时间和标准，滨州大饭店有限公司2013年2月至2013年9月为桂贞辉缴纳了社会保险,应剔除计算的主张，于法无据，不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”之规定，滨州大饭店有限公司应支付拖欠桂贞辉2016年7月、8月份工资3758元，返还扣发桂贞辉2013年10月至2014年3月工资1308.90元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位应招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”之规定，滨州大饭店有限公司应将收取桂贞辉的服装押金200元退还桂贞辉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条、第三十八条第（二）、（三）项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、滨州大饭店有限公司与桂贞辉之间的劳动关系解除；二、滨州大饭店有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付桂贞辉经济补偿金10334.50元；三、滨州大饭店有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付拖欠桂贞辉2016年7月、8月份工资共计3758元；四、滨州大饭店有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还扣发桂贞辉2013年10月至2014年3月工资共计1308.90元；五、滨州大饭店有限公司于本判决生效之日起十日内一次性退还桂贞辉押金200元。六、驳回滨州大饭店有限公司的其他诉讼请求。如果滨州大饭店有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由滨州大饭店有限公司负担。本院二审期间，上诉人滨州大饭店有限公司与被上诉人桂贞辉未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为上诉人滨州大饭店有限公司应否向被上诉人桂贞辉支付经济补偿金。首先，劳动仲裁裁决是劳动争议案件的前置程序，对于非终局的劳动仲裁裁决，任何一方当事人向法院提起诉讼，则仲裁裁决不对双方当事人发生法律效力，法院有权就劳动仲裁申请人的全部请求进行审理，而非就仲裁裁决的效力和仲裁裁决的程序进行评判，滨州大饭店有限公司关于一审法院判决未就仲裁裁决效力进行评判，未就程序违法进行认定，属于遗漏当事人的诉讼请求的主张，于法无据，系对法律的错误理解，本院本院不予支持。劳动合同的解除或为合法或为非法，合法解除产生经济补偿金的问题，违法解除产生经济赔偿金的问题。桂贞辉的仲裁申请中提及违法解除劳动合同赔偿金问题，仲裁委员会和法院均有权就是否合法解除作出认定，并就解除的后果进行裁判。滨州大饭店有限公司关于一审法院判决支持支付经济补偿金的诉求超出当事人诉求的上诉主张，于法无据，本院不予采信。其次，双方解除劳动合同的时间应为桂贞辉离职时间即2016年9月2日。滨州大饭店有限公司主张劳动合同关系未解除，但是在桂贞辉提起仲裁申请前未通知桂贞辉去公司上班，桂贞辉在申请仲裁时亦未请求继续履行劳动合同而是请求滨州大饭店有限公司支付解除劳动合同赔偿金，明确表示不再继续履行合同，其关于合同继续的主张，本院不予采信。诉讼双方对于桂贞辉的离职时间并无异议，仅是对于离职原因存有争议，滨州大饭店有限公司主张桂贞辉自动离职，桂贞辉主张滨州大饭店有限公司非法解除劳动合同，对此诉讼双方除个人陈述外均无证据予以证实，在劳动者离职原因真伪不明时，应由用人单位就举证不能承担不利后果，应向劳动者支付解除劳动合同补偿金。况且，本案中滨州大饭店有限公司本身具有未按时足额缴纳全部社会保险费、支付劳动报酬的行为，桂贞辉亦享有单方解除权。滨州大饭店有限公司关于其足额缴纳社会保险费的主张，与其提交证据证实其仅缴纳部分时间段内的养老、医疗保险的事实不相符，滨州大饭店有限公司关于被上诉人无权解除劳动合同的主张，本院不予采信。最后，支付经济补偿金的原因在于合同的合法解除，其时间起算点为劳动者的工作年限。劳动者因用人单位未足额缴纳社会保险费解除劳动合同，只是劳动者享有解除权的原因之一，该原因仅在判断是否合法解除时具有意义，对于经济补偿金计算并无意义，经济补偿金需考量的因素只是劳动者的工作年限。对此《劳动合同法》作出了明确规定，滨州大饭店有限公司关于可依剔除缴纳保险费的时间，是对法律的错误理解，本院不予采信。至于计算经济补偿金的工资标准，因滨州大饭店有限公司制作的工资明细表显示的实发工资即为1879元，该工资表中未列明包含个人应缴纳的保险费部分，且桂贞辉实际向滨州大饭店有限公司支付了其缴纳2013年10月至2016年养老保险、医疗保险费中个人应支付部分，因此滨州大饭店有限公司关于工资计算基数应为1472元的主张不成立，本院不予支持。综上所述,上诉人滨州大饭店有限公司的上诉请求不能成立,本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人滨州大饭店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  孙兴春审判员  王 琳二〇一七年八月二十五日书记员  王 婷