江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终2539号上诉人(原审被告)：邵振祥,男,1965年8月12日出生,汉族，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人：王建才，浙江振才律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈力,男,1963年2月10日出生,汉族，住浙江省慈溪市。委托诉讼代理人：胡龙梅，江苏公善民律师事务所律师。原审被告：连云港市浙东房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区青口镇金海路19号。法定代表人：谢人杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢善君，男，该公司法律顾问。原审第三人：陆国民，男，1960年12月23日出生，住江苏省连云港市赣榆区。上诉人邵振祥因与被上诉人陈力、原审被告连云港市浙东房地产开发有限公司（以下简称浙东公司）、原审第三人陆国民债权转让合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣商初字第01154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人邵振祥的委托诉讼代理人王建才、被上诉人陈力的委托诉讼代理人胡龙梅、原审被告浙东公司的委托诉讼代理人谢善君到庭参加诉讼。原审第三人陆国民经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人邵振祥的上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院以《协议书》复印件认定第三人陆国民对上诉人邵振祥的债权属事实认定错误。第一、草案既不是原件，也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第70条、《最高院关于适用的解释》第111条规定的可以提交复印件的情形，不能作为定案依据。人民法院在判断复印件能否作为定案依据时，应当在符合上述规定的情形时才能根据其他证据进行综合认定。本案被上诉人、第三人陆国民均不能对无法提交草案原件作出合理说明，且本案其他证据并不能和草案复印件形成完整的证据链。因从一审法院对叶明星、龚伟、谢人杰调查笔录内容看，三人都不能对草案原件的去向作出说明，即使调查笔录内容真实，也只能说明谢人杰与屠培源、邵振祥两方签订过这份草案，一审法院依据什么判断草案在正式股权协议签订后的法律效力?第二、未经陆水珍出庭确认，谢人杰向陆水珍汇款61.8万元并不代表谢人杰已按草案约定向陆国民履行了汇款义务，且草案并没有约定谢人杰应向陆国民支付款项以及款项的数额，即使谢人杰的汇款行为系履行协议内容，难道可以突破合同相对性原则，直接赋予陆国民向屠培源和邵振祥主张合同权利吗?第三、草案是初步的方案，是方案的草稿件，具体内容需要进一步协商后再作完善。一审法院非依职权进行调查，还将案件由简易程序转为普通程序，一拖就是一年半。一审法院明知草案是复印件，既然认定：“乙方同意将各占24．5％的股权转让给甲方，正式协议另行签订”、“正式合同在本月12日前签订。正式合同签订后，首付款时间约定在10天内正式合同签订后的3个月内付清余款”也应该懂得该草案不是最终的约定，正式合同签订后草案内容已被正式合同内容所替代或否定、已被废除，对甲、乙双方失去了实际意义。一审判决对上诉人提出的草案与正式协议(合同)的效力问题避而不谈，只是对上诉人提供的正式协议(合同)的证据三性作了确认，对否定草案效力的证明目的视而不见。二、一审法院适用《合同法》第60条认定陆国民的合同权利系法律适用错误。本案应当适用《合同法》第64条认定陆国民不具有对上诉人的合同债权。第一、草案系谢人杰与屠培源、邵振祥就股权转让事宜达成的意向书，在双方正式签订股权转让协议后，该草案自动失效。事实上，从上诉人一审提交的“连云港市赣榆区工商局《股权转让协议》、《协议书》及《股权转让协议书》的证据看：上诉人将持有的股权以人民币490万元转让给上虞市祥逸贸易有限公司(以下简称祥逸公司)，再由祥逸公司将上述股权转让给浙江建开实业有限公司(以下简称建开公司)和浙江捷膙贸易有限公司。由此可见，草案达成的意向内容并未约束双方正式签订的股权转让协议，也未成为正式股权转让协议的内容。一审法院凭什么要求上诉人履行草案约定的义务?又凭什么认定陆国民的合同权利?第二、从草案的内容看，如果草案系双方达成的协议，第三人陆国民不属于合同主体。草案在本质上属于签约双方确定的合同履行方式，即向第三人陆国民履行。该履行方式不能改变合同主体使第三人陆国民成为合同当事人，也不会赋予陆国民主张合同债权的权利。也就是说无论作为甲方的谢人杰未向陆国民支付款项，还是作为乙方的屠培源、邵振祥未向陆国民支付款项，陆国民均无权要求双方履行草案约定的支付义务，而只能由签约双方根据约定互相追究责任，这就是合同相对性原则。三、上诉人与陆国民不存在债权债务关系及其它任何法律关系。从浙东公司股权变更看，邵振祥受让股权后又将其股权转让给祥逸公司。上诉人及祥逸公司作为原债务人，建开公司作为新债务人、上虞市沪东日化有限公司(系芳华公司下属子公司，以下简称沪东公司)作为债权人共同签订《债务转让协议》，三方就浙东公司股权转让过程中的债权债务问题如何处置作了详尽的约定，该协议第三条明确约定建开公司作为新债务人在受让了原债务人的股权后，祥逸公司与沪东公司双方之间的债权债务消灭，沪东公司不得再向其主张债权。其后祥逸公司与建开公司签订协议书将其股权全部转让给建开公司，并就浙东公司的债权债务及浙东公司与祥逸公司往来款的处置、股权转让款的支付时间、方式作了相应约定。双方在该协议书的基础上签订了企业登记机关备案所用的《股权转让协议》。从上述股权转让演变过程可以看出，上诉人与第三人陆国民不存在任何关系，陆国民其持有的浙东公司股权没有转让给上诉人，上诉人的股权是从陆国民的下家芳华公司处受让，如果被上诉人一审提供的协议书内容真实，根据上述《债务转让协议》及同年9月14日上诉人代表祥逸公司与建开公司签订《协议书》可以证明，上诉人与第三人陆国民之间不存在任何法律关系，即使草案真实存在，其权利义务已经被《债务转让协议》及《协议书》所取代，何况上诉人已经将从芳华受让的股权以同样的价格转让给了祥逸公司，上诉人没有在股权受让和转让过程中真正受益，也不是真正的义务人，如果按一审的推理，真正的义务人应该是浙东公司股权最终的受让人。因此，上诉人作为一审被告的主体不适格。四、一审程序严重违法。第一、一审法院对上诉人提供的其它五份证据不予认证，避而不谈，违反了《最高院关于适用的解释》第一百零五条规定。第二、一审法院主动向叶明星、龚伟和谢人杰调查并制作笔录，违反了《最高院关于适用的解释》第九十四条、九十六条、九十七条的规定。调查笔录内容不符合《最高院关于适用的解释》第九十四条、九十六条规定的；叶明星、龚伟，谢人杰均没有出庭作证，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条的规定。第三，一审法院向叶明星、龚伟和谢人杰等人调查并制作笔录中只有调查人和被调查人签名，没有记录人签名，或者说从笔录笔迹来看，调查人和记录人为同一人，违反了《最高院关于适用的解释》第九十七条的规定。综上所述，一审判决证据认定错误导致基本事实认定错误，适用法律错误致使判决结果严重不公，且程序严重违法。请求二审法院支持上诉请求。被上诉人陈力辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。1、《协议书》系为书证，且原件在上诉人处，一审法院经过庭审质证及调查，能够查清案件事实，并与其他证据也形成了证据链。该协议书草案内容具体确定，形式合法，故其真实性是可以认定的。2、一审程序合法。3、本案适用法律正确。4、被上诉人曾提起诉讼是因为上诉人提出管辖权异议，当时浙东公司没有作为被告，且最终是对方撤回上诉。综上，本案案由为债权转让合同纠纷，而非股权纠纷。在不改变债务内容情况下，第三人陆国民将其享有的对上诉人的债权依法转让给被上诉人，且债权转让通知到达上诉人处，视为债权转让完成。工商变更不影响本案债权转让，故上诉人依法应当承担还款义务。请求驳回上诉人的上诉请求。浙东公司述称，他们之间的债权债务与浙东公司无关，一审判决驳回被上诉人对浙东公司的诉求是合法的。原审第三人陆国民未作陈述。陈力向一审法院起诉请求：判令邵振祥、浙东公司向陈力支付700000元及利息，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2004年1月10日，股东芳华公司（法定代表人叶明星）、谢人杰、陆国民作为发起人成立连云港浙东房地产开发有限公司，注册资本为10000000元，股东出资及股权比例为：芳华公司出资370万元，享有37%的股权；谢人杰出资3300000元，享有33%的股权；陆国民出资3000000元，享有30%的股权。2005年5月18日，浙东公司增加注册资本10000000元，由股东芳华公司增资3700000元、股东谢人杰增资3300000元、股东陆国民增资3000000元，各股东的持股比例不变。2007年2月1日，股东芳华公司将其持有的浙东公司的37%的股权作价7400000元转让给股东陆国民，浙东公司各股东的持股比例为：股东谢人杰持有33%的股权，股东陆国民持有67%的股权。2008年3月10日，股东陆国民将其持有的浙东公司的37%的股权作价7400000元转让给芳华公司，浙东公司的各股东持股比例变为：股东芳华公司持有37%的股权、股东谢人杰持有33%的股权、股东陆国民持有30%的股权。2012年7月18日，股东陆国民将其持有的浙东公司的30%的股权作价6000000元转让给芳华公司，浙东公司的各股东的持股比例为：芳华公司持有67%的股权，谢人杰持有33%的股权。2013年1月24日，股东芳华公司将其持有的浙东公司的67%的股权分别转让给案外人邵振祥24.5%、屠培源24.5%、股东谢人杰18%，转让价款分别是4900000元、4900000元、3600000元，此时浙东公司的各股东的持股比例为：股东邵振祥持有24.5%的股权，屠培源持有24.5%的股权，股东谢人杰持有51%的股权。此后，浙东公司的股东及股权比例还发生过两次变更。2014年9月2日，新老股东谢人杰（浙东公司法定代表人）、邵振祥、屠培源、芳华公司法定代表人叶明星、陆国民在浙东公司内就有关陆国民转让股权给芳华公司及芳华公司转让股权给谢人杰、邵振祥、屠培源过程中遗留的土地差价问题以及浙东公司在股权变动过程中其他问题进行协商。经三方协商一致，由案外人龚伟起草了甲方为谢人杰、乙方为邵振祥、屠培源的《协议书》。内容为“乙方同意将各占24.5%的股权转让给甲方，正式协议另行签订。双方同意以总价1.3亿元转让，按股权测算，乙方收甲方6370万元，首付一半，其中包括偿还民生银行的相应贷款及利息、罚息等所需承担的各项费用，首付到位后同时支付给陆国民230万元款项中所占的24.5%、24.5%（84.1万元、84.1万元），余额三个月内付清。浙东公司的开工和股权公司所有债权转让手续在首付款到位后一周内完成，浙东债务与乙方无关。正式合同在本月12日前签订。正式合同签订后，首付款时间约定在10天以内。正式合同签订后的3个月内付清余款。此协议（草案）签字后，如有一方违约，除负责应付的责任外，须付清守约方一方1000万元的违约金，甲方用浙东公司的资产作为给乙方的担保。2014.9.2”。该协议签订后，股东谢人杰于2014年10月8日，通过转账的方式将618000元（2300000元÷67%×18%）通过陆国民的姐姐陆水珍支付给第三人陆国民，但邵振祥、屠培源未按约定向第三人陆国民支付其各自应当支付的841000元。2015年1月8日，陈力以同一案件事实及理由将邵振祥诉至一审法院，一审法院依法于2015年1月22日向邵振祥送达了开庭传票、应诉通知书、起诉状副本等诉讼材料，邵振祥在接收相关应诉材料后在法定期间内提出管辖权异议，后陈力于2015年6月15日申请撤回诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、第三人陆国民是否对邵振祥享有债权，该债权是否系赠予性质？2、第三人陆国民将其对邵振祥享有的债权转让给陈力是否合法有效？一审法院认为，诉讼中当事人对自己的主张需提供证据证实，书证应当提供原件，提供原件有困难的，可以提供复印件，如对方当事人不予认可的，应当提供其他材料加以印证，本案中的《协议书》虽系复印件，但经与《协议书》的起草人龚伟及参与人谢人杰、叶明星核实，他们均能证实该复印件是由屠培源、邵振祥、谢人杰本人签名确认，故该份《协议书》复印件能作为证据使用。对于第一个争议焦点，《协议书》明确约定“乙方（屠培源、邵振祥）同意将各占24.5%的股权转让给甲方，正式协议另行签订。双方同意以总价1.3亿元转让，按股权测算，乙方（屠培源、邵振祥）收甲方6370万元，首付一半，其中包括偿还民生银行的相应贷款及利息、罚息等所需承担的各项费用，首付到位后同时支付给陆国民230万元款项中所占的24.5%、24.5%（84.1万元、84.1万元）”，谢人杰、叶明星均证实该230万元系浙东公司的股东在多次转让股权时结算出的第三人陆国民应得的股权转让差价，浙东公司亦认可这一事实，且谢人杰、屠培源、邵振祥均在《协议书》上签字确认，说明谢人杰、屠培源、邵振祥亦认可这一事实。第三人陆国民后将其对邵振祥享有的该笔债权中的691000转让给陈力，足以说明第三人陆国民亦认可该《协议书》约定的债权，故根据《协议书》及谢人杰、叶明星、第三人陆国民的陈述，第三人陆国民对邵振祥享有债权。对于该债权是否为赠予，赠予是赠予人无偿将自己的财产给予受赠人，受赠人表示接受的一种行为。本案中第三人陆国民对邵振祥享有的债权系股权转让过程中经新老股东一致确认认可的差价，并非无偿，故该债权并非赠予的性质。同时《协议书》还明确约定“此协议（草案）签字后，如有一方违约，除负责应付的责任外，须付清守约方一方1000万元的违约金，甲方用浙东公司的资产作为给乙方的担保”，且谢人杰已经按约将其应承担的61.8万元的款项支付给了第三人陆国民，足以说明该《协议书（草案）》系双方当事人真实的意思表示，对双方均具有约束力，邵振祥应当按照《协议书（草案）》的约定履行义务。对于第二个争议焦点，债权转让是在不改变债的内容的情况下，债权人与第三人通过协议的方式将其债权全部或部分转让给第三人，并通知债务人。第三人陆国民将其债权转让通知书邮寄到浙东公司，即使浙东公司未将该快递转交给邵振祥，因陈力曾于2015年1月8日就同一案件事实及理由将邵振祥诉至一审法院，2015年1月22日，邵振祥在接收本院送达的起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等诉讼材料后，在法定期限内提出管辖权异议，足以认定邵振祥已经知晓第三人陆国民债权转让一事，故第三人陆国民将其对邵振祥享有的债权转让给陈力合法有效，邵振祥应当按约向陈力履行给付义务。关于陈力主张的利息部分，应从邵振祥2015年1月22日收到一审法院送达的起诉状副本等材料之日起算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。此外，因浙东公司不是本案债权转让的债务人，故其对该笔债务不承担责任。综上所述，对陈力要求邵振祥支付欠款691000元及利息的诉讼请求予以支持，对其他诉讼请求不予支持。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十九、第八十条、第八十一条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、邵振祥应于判决发生法律效力之日起十日内向陈力支付欠款691000元及利息（利息自2015年1月22日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回陈力要求浙东公司承担偿还欠款700000元的诉讼请求。一审案件受理费10800元，由陈力负担90元，由邵振祥负担10710元。本案二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明：一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，2014年12月2日，陆国民与陈力签订债权转让协议，约定陆国民将其对邵振祥享有的691000元债权转让给陈力。本案二审争议焦点为：陆国民是否对邵振祥享有691000元合法债权。本院认为，陆国民对邵振祥享有691000元合法债权。主要理由为：一、《协议书》真实有效。1、浙东公司称公司股东前几次转让股权时各方没有结算，到屠培源、邵振祥转让股权时，公司所有的一块未开发土地已增值至1.3亿元，所以股权价值1.3亿元。转让双方签订协议草案商定屠培源、邵振祥持有的49%股权以6370万元转让给谢人杰，三人对前股东陆国民补偿土地差价230万元。浙东公司工商登记所附股权转让协议只是办理工商登记所需。本院认为，浙东公司对其公司的股权变更情况理应知情，其陈述具有真实性，且屠培源、邵振祥二人所述以各自公司名义转让股权价款是6370万元这一事实与屠培源、邵振祥所签订的协议草案能够相互予以印证。2、《协议书》虽名为草案，但协议一方当事人即浙东公司法定代表人谢仁杰在《协议书》上签字，并且已给付陆国民61.8万元。3、谢人杰及在场人芳华公司法定代表人叶明星、协议起草人龚伟均称屠培源、邵振祥已在《协议书》上签字。4、屠培源、邵振祥分别从芳华公司受让股权，芳华公司法定代表人叶明星对屠培源、邵振祥给予陆国民补偿款的约定表示没有异议。综上，上诉人邵振祥否认签订《协议书》，并称该草案已自动失效的观点不能成立，谢人杰与屠培源、邵振祥签订的《协议书》系双方真实意思表示，合法有效。二、虽陆国民不是协议一方的当事人，但邵振祥并不能因此有权拒绝支付涉案债务。因陆国民对邵振祥享有84.1万元债权是基于邵振祥在签订《协议书》时对该债务的自认，陆国民与邵振祥之间系因浙东公司几次股权转让事实形成的一般债权债务关系。陆国民并不是要求邵振祥按照《协议书》的约定向其履行合同义务，故本院对上诉人邵振祥以此拒绝支付涉案债务的上诉观点不予采纳。三、因被上诉人陈力一审提供了《协议书》，浙东公司表示该公司的法定代表人谢人杰已按照协议履行完毕，一审法院分别与谢人杰、龚伟、叶明星就《协议书》签订情况予以谈话，系对涉案证据的审查核实，并非法院调查收集新的证据，一审程序并无不当。综上，上诉人邵振祥的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人邵振祥负担。本判决为终审判决。审判长 刘 场审判员 王抒彦审判员 王小姣二〇一七年八月二十九日书记员 曹 洁法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。