湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂07民终375号上诉人（原审原告）：雷自立，女，1977年9月19日出生，汉族，湖南省永州市人，住湖南省永州市冷水滩区，委托代理人：雷自豪，广东国晖律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人（原审被告）：武汉锦绣香江置业有限公司，住所地：湖北省葛店开发区创业服务中心。法定代表人：谢郁武，该公司董事长。委托代理人：张莎莎，该公司员工（代理权限为特别授权代理）。上诉人雷自立因与被上诉人武汉锦绣香江置业有限公司（简称锦绣香江公司）合同纠纷一案，鄂州市华容区人民法院于2016年12月26日作出的（2016）鄂0703民初562号民事判决，雷自立不服，于2017年7月18日向本院提出上诉。现本院依法组成由审判员黄剑萍担任审判长，审判员赵国文、审判员明延发参加的合议庭，于2017年8月11日公开开庭进行了审理。雷自立的委托代理人雷自豪、锦绣香江公司的委托代理人张莎莎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人雷自立上诉请求：一、请求撤销原审判决，发回重审或改判支持雷自立的全部诉讼请求；二、由锦绣香江公司承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、锦绣香江公司反驳雷自立的诉讼请求，称涉案房屋没有转卖给第三人，但没有提交任何证据加以证明。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第90条之规定，锦绣香江公司未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由锦绣香江公司承担不利的后果。2、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第51条、第63条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第103条的规定，一审法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的依据。然而，一审判决中认定：“经本院查实，涉案房屋没有转卖给第三人”，却没有任何所查实事实的证据，更没有对所查实事实的证据进行质证，故一审判决未依据证据事实作出裁判。二、锦绣香江公司在庭审过程中提交的两份证据己超过举证时限，并且是两份虚假的证据，一审判决的陈述违背事实。三、一审判决程序违反法律规定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本条法律规定中使用了“应当”一词，即是必须“说明”和“告知”，是对法院义务的强制性的规定。本案诉讼过程中，如果一审法院确有证据认定涉案房屋没有转卖第三人，则一审法院作出的认定与雷自立主张的法律关系的性质不一致，一审法院有义务告知雷自立可以变更诉讼请求，但一审法院从始至终未履行告知义务，剥夺了雷自立变更诉讼请求的权利。因此，一审判决程序违反了法律规定，损害了雷自立的合法权益。综上所述，一审判决未依据证据事实作出裁判，且程序违反了法律规定，恳请贵院予以纠正，支持雷自立的上诉请求，维护雷自立的合法权益。锦绣香江公司辩称，本案的争议焦点是诉争房屋是否一房二卖，及锦绣香江公司能否返还购房款和支付购房款一倍的赔偿，目前无论是从房管局调查的结果，还是从锦绣香江公司的房源销控系统中均显示，诉争房屋B13-101仍属于锦绣香江公司所有，不存在另行出售的情形。雷自立诉称房屋由锦绣香江公司另行出售他人却无法提供证据证明其主张，根据谁主张谁举证的原则，理应承担举证不能的后果，因此一审法院认定事实清楚，使用法律正确，请求依法裁判。雷自立向一审法院起诉请求：1、判令锦绣香江公司返还购房款18万元，并支付利息48600元；2、判令锦绣香江公司支付赔偿金18万元；3、由锦绣香江公司承担本案诉讼费。事实与理由：雷自立于2010年10月7日与锦绣香江公司签订认购书（编号为0001422），购买了武汉锦绣香江花园B13-101号商品房，并于2011年10月7日支付了定金3万元，2011年10月9日支付购房款15万元。因锦绣香江公司没有提供商品房预售合同，且增加不合理的附加条件，造成至今未与雷自立签订商品房预售合同。双方为合法有效的商品房买卖合同关系，锦绣香江公司在雷自立毫不知情的情况下将该房屋一房二卖，严重违反合同约定，给雷自立造成重大经济损失，故诉至法院。锦绣香江公司辩称，锦绣香江公司与雷自立双方没有签订商品房买卖合同的原因是雷自立没有按认购书约定支付首付款。雷自立要求解除合同的理由是锦绣香江公司将涉案房屋一房二卖，但实际该房屋至今没有出售，故雷自立要求解除合同和赔偿损失的理由不成立，请求驳回雷自立诉讼请求。一审法院认定事实：2010年10月7日，雷自立与锦绣香江公司签订一份《武汉锦绣香江花园认购书》，约定由雷自立认购锦绣香江公司所有的“武汉锦绣香江花园”中的B13-101号商品房，建筑面积为162.09平方米，购房款73万元，付款方式为签订认购书时缴纳3万元定金，余款于2011年10月14日付清。锦绣香江公司应于2012年12月3日前将经验收合格的商品房交付雷自立，雷自立应于2011年10月14日携带认购书、定金票据、首期款收据、身份证、户口本等到锦绣香江公司售楼部签署《商品房买卖合同》。认购书签订后，雷自立于2011年10月7日缴纳定金3万元，同年10月9日缴纳购房款15万元，余款至今未付，双方至今也没有签订《商品房买卖合同》。现雷自立以锦绣香江公司将原告订购的商品房转卖给第三人为由诉至法院，另查明，双方争议的位于鄂州市葛店开发区创业大道西侧锦绣香江B13号楼独单元1-2层1号房的房屋所有权至今仍属于锦绣香江公司。一审法院认为，雷自立订购的锦绣香江公司所有的“武汉锦绣香江花园”中的B13-101号商品房至今房屋所有权仍归属于锦绣香江公司，雷自立起诉的事实及理由均不成立，故雷自立的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回雷自立的诉讼请求。案受理费7430元，减半收取3715元，由雷自立负担。在本院二审规定的举证期间内雷自立没有提交新的证据，锦绣香江公司在庭审中提交一份鄂州市房产权属证明，权属证明号为S2014006286。证明目的：目前诉争房屋的权属仍然属于武汉锦绣香江置业有限公司。经庭审质证，雷自立认为，该证据不能证明在2016年诉争房屋仍然属于锦绣香江公司。经查，该证据载明，房屋所有权人为武汉锦绣香江置业有限公司，在备注一栏注明，该房产证所对应的房屋编号是：A201408004965，与雷自立在一审中提交销控表的用以证明其所购房屋编号一致。同时，该证据中说明一栏载明，该证明效力等同于房屋所有权证，凭此证明可换领房屋所有权证。因此，对于锦绣香江公司提交证据的真实性及其证明力，本院予以采信。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：锦绣香江公司是否将雷自立所购的商品房另售他人；雷自立的诉请应否得到支持；一审判决是否违反了法律规定，剥夺了雷自立变更诉讼请求的权利。现分别评判如下：（一）关于锦绣香江公司是否将雷自立所购的商品房另售他人问题。雷自立上诉认为，一审判决在没有任何证据证明的情况下，就认定涉案房屋没有转卖第三人，没有事实依据，认定案件事实错误。锦绣香江公司认为，诉争房屋B13-101仍属于锦绣香江公司所有，不存在另行出售的情形，雷自立诉称房屋由锦绣香江公司另行出售他人却无法提供证据证明其主张。本院认为，从雷自立提交的预售证号销控表房屋状态栏中显示，其所购房屋已预售，已登记，但没有办理房产备案手续。其所购房屋编号与锦绣香江公司提交的鄂州市房产权属证明所载明的房屋编号一致，说明本案诉争的房屋双方当事人没有签订《商品房买卖合同》办理房产备案这一事实，该房屋所有权仍登记在锦绣香江公司名下。锦绣香江公司称本案诉争的房屋仍归其所有，并提供了相关证据证明。雷自立称锦绣香江公司已将本案诉争的房屋转卖给了第三人，应承担举证证明责任。因此，在雷自立没有提供证据证明本案诉争房屋锦绣香江公司已销售给第三人的情况下，本院认可本案诉讼的房屋所有权仍属锦绣香江公司。（二）关于雷自立的诉请应否得到支持问题。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。就本案而言，雷自立所购买房屋仍登记在锦绣香江公司名下，雷自立无证据证明所购房屋锦绣香江公司已出售第三人，因此，雷自立起诉的事实及理由均不成立，雷自立的诉讼请求，无事实和法律依据，一审予以驳回，并无不当。（三）关于雷自立上诉认为一审判决违反了法律规定，剥夺了其变更诉讼请求的权利问题。雷自立上诉认为一审法院确有证据认定涉案房屋没有转卖第三人，则一审法院作出的认定与雷自立主张的法律关系的性质不一致，一审法院有义务告知雷自立可以变更诉讼请求，但一审法院从始至终未履行告知义务，剥夺了雷自立变更诉讼请求的权利。对此，本院认为，雷自立与锦绣香江公司之间法律关系是商品房买卖合同关系，即使一审认定涉案房屋没有转卖第三人，本案双方当事人之间的上述法律关系也没有发生改变。本案中，雷自立在起诉之时选择返还购房款、支付利息诉讼请求，而在一审开庭之后又将诉讼请求变更为要求锦绣香江公司办理签订合同手续，交付房屋并赔偿损失。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，当事人增加诉讼请求亦应在案件受理后，法庭辩论结束前提出。雷自立上述变更诉讼请求的行为，超出了法律规定的时限，且在双方当事人法律基础关系没有变的情况下，其开庭之后变更的诉讼请求是一个新诉。据此，就本案而言，如何选择请求权是当事人的权利，雷自立上诉认为一审判决程序违反了法律规定，剥夺了雷自立变更诉讼请求的权利，损害了雷自立的合法权益的上诉理由，不能成立。综上所述，雷自立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费3715元，由雷自立负担。本判决为终审判决。审判长  李慧捷审判员  黄剑萍审判员  赵国文二〇一七年八月二十日书记员  尹 瑞