山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终2243号上诉人（原审被告）：北京电影学院现代创意媒体学院。法定代表人：李岩，副院长。委托诉讼代理人：李晓锋，北京电影学院现代创意媒体学院法务。委托诉讼代理人：周坤明，北京电影学院现代创意媒体学院法务。被上诉人（原审原告）：青岛宝利建设有限公司。法定代表人：栾健，董事长。委托诉讼代理人：仇晓忠，山东万利律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔汝静，山东万利律师事务所实习律师。原审被告：青岛凤凰岛影视动漫创意城有限公司。法定代表人：马永生，董事长上诉人北京电影学院现代创意媒体学院（以下简称北影创意学院）因与被上诉人青岛宝利建设有限公司（以下简称宝利公司）、原审被告青岛凤凰岛影视动漫创意城有限公司（以下简称凤凰岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初4762号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北影创意学院的委托诉讼代理人李晓峰，被上诉人宝利公司的委托诉讼代理人仇晓忠、崔汝静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人北影创意学院向本院提起上诉请求：依法撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人宝利公司的诉讼请求。事实与理由：一审判决置上诉人的利益于不顾，在原审被告凤凰岛公司未到庭的情况下组织开庭，致使本案关键的实际付款金额无法查清。在庭审中，上诉人主张已经向被上诉人超付工程款，并提交了一审被告青岛凤凰岛影视动漫创意城有限公司的会计付款凭证复印件（上诉人无法取得该单位的票据原件）；被上诉人在庭审笔录中也承认收到过超额付款，在未能合法说明的情况下，以帮助转账为借口搪塞应付；但法庭却以真实性无法核实为由，拒绝采纳上诉人证据、免除被上诉人的举证说明义务而错误采纳被上诉人一面之辞。综上所述，一审在程序错误的情况下组织开庭，并错误认定事实，侵害了上诉人利益。被上诉人宝利公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。宝利公司向一审法院提起诉讼请求：1.依法判令北影创意学院、凤凰岛公司支付宝利公司工程欠款1300万元；2.北影创意学院、凤凰岛公司按2011年1月1日《协议书》约定支付宝利公司停工损失及工程款逾期支付滞纳金200万元；3.北影创意学院、凤凰岛公司支付上述欠款按照人民银行同期贷款利率6.9%自2011年12月31日起计算至判决生效之日止的逾期付款违约金；4、依法确认宝利公司对涉案工程的工程价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由北影创意学院、凤凰岛公司承担。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、北京电影学院现代创意媒体学院，原名称为北京电影学院青岛创意媒体学院，系由北京电影学院与青岛满天下文化投资发展有限公司举办的本科层次的二级独立学院，属于民办非企业法人单位；2010年10月20日，名称变更为现在所用的名称。2、凤凰岛公司系由北影创意学院独资出资1000万元，于2009年9月成立的法人单位。3、2010年7月，凤凰岛公司与宝利公司签订了《建设工程施工合同》，约定由宝利公司承建北影创意学院的后勤系统用房工程，承包范围为施工图范围内的建筑、装饰、安装工程内容，合同价款暂定1200万元，按竣工结算值按实调整。合同同时对其他事项作了具体约定。合同签订后，宝利公司按合同约定组织施工，2011年11月1日前完成合同内容竣工，凤凰岛公司未组织进行竣工验收，宝利公司向凤凰岛公司提交了竣工结算资料和结算报告，凤凰岛公司未与宝利公司审计定案，但工程已交付北影创意学院，并于2011年11月投入使用。4、2011年11月1日，宝利公司、北影创意学院及案外人莱西市建筑总公司三方签订《协议书》，约定：一、甲方（北影创意学院）就电影学院二期（研究生宿舍楼）、三期（后勤楼）工程中乙方（宝利公司、莱西建总）的停工损失及工程款逾期支付滞纳金合计400万元，同时甲方支付给乙方300万元。二、双方约定甲方须于2011年11月30日前完成电影学院工程结算定案，若因甲方原因到期未完成，则按乙方上报结算值（9950.52万元）为准。三、甲方承诺2011年12月31日前拨付尚欠工程款总额的50%（约1246万元）给乙方，剩余工程款于2012年12月30日前均分三次付清。北影创意学院对该证据的真实性有异议，并提出进行司法鉴定，但其未在法院规定的期限内缴纳鉴定费，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”据此，一审法院对该份《协议书》的真实性、合法性、关联性予以确认。5、2016年5月8日，宝利公司与案外人莱西市建筑总公司签订《协议书》，内容为：双方协议对2011年11月1日与北影创意学院签订的《协议书》有关事项进行了协议：一、协议书第一条约定二期、三期工程的停工损失及工程款逾期支付滞纳金400万元，莱西市建总与宝利公司各享有200万元。二、协议书第二条约定因北京电影学院现代创意媒体学院未在2011年11月30目前完成工程结算定案，工程值以9950.52万元为准，甲、乙双方根据各自施工工程量的比重，甲方（菜西建总）享有工程款占60%，为59703120元，乙方（宝利建设）享有工程款占40%，为39802080元。三、甲乙双方在承建女生宿舍楼、研究生宿舍楼、动漫城后勤系统用房中各自享有的其他权利及承担的义务不变。6、宝利公司提交工程签证单等土建资料一宗，证明宝利公司在施工过程中追加女生宿舍楼、研究生宿舍楼、体育场后勤楼、警卫室、洗衣房、酒店后厨、物业办公室、专家楼、学院大楼等的零星工程。经签证，工程款总计为1519242元。在工程签证单上，建设单位处盖有“北京电影学院现代创意媒体学院工程部专用章”及相关人员的签字。7、青房地权市字第××号房地产权证显示：涉案工程的坐落位置的土地使用权人为北影创意学院。2007年8月28日的“建设工程规划许可证”上载明，建设单位为北京电影学院青岛创意媒体学院；2010年9月21日的“建筑工程施工许可证”载明建设单位为北京电影学院青岛创意媒体学院，施工单位为宝利公司。8、宝利公司认可已经收到北影创意学院支付的该工程的工程款2368万元。9、北影创意学院提交银行转账票证及记账凭证复印件一宗，宝利公司不予质证，北影创意学院不能提交或出示证据原件，故，一审法院对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。10、另查明，宝利公司系由莱西市建筑总公司于2007年7月7日独资出资成立的法人单位。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方争议的焦点为：1、工程结算总值如何确定？2、北影创意学院已付款数额如何确定？3、尚欠工程款的数额是多少？4、逾期违约金应否支持？5、北影创意学院、青岛凤凰岛公司的责任如何承担？结合已经查明的事实和相关法律法规规定，一审法院作如下分析判定：1、工程结算总值问题。宝利公司与凤凰岛公司、北影创意学院签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》、《协议书》，均系当事人真实意思的表示，其内容不违反法律法规的强制性和禁止性规定，合法成立且生效，对当事人均有法律约束力，双方均应按照合同约定全面履行义务。宝利公司依约进行了施工，工程完工后，凤凰岛公司应及时组织竣工验收和结算并按照约定支付工程款，但凤凰岛公司未及时组织竣工验收，亦未与宝利公司进行结算审计定案，未全面履行其义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”双方在2011年11月1日的《协议书》中约定：于2011年11月30日前完成电影学院工程结算定案，若因北影创意学院的原因到期未完成，则按宝利公司上报结算值9950.52万元为准。北影创意学院未提交证据证明导致未结算的原因在宝利公司，因此，宝利公司主张按约定确定总工程结算值为9950.52万元，有事实和法律依据，一审法院予以确认。2、关于北影创意学院已付款的数额问题。北影创意学院抗辩已经超付工程款，但并未提供充分有效的证据予以证明，其证据不足，一审法院不予采信。宝利公司庭审中自认北影创意学院已付2368万元，一审法院予以确认。3、关于尚欠工程款数额问题。因宝利公司与案外人莱西市建筑总公司关于工程总结算值9950.52万元有明确的分割协议，双方自愿按照4：6比例分割，宝利公司主张北影创意学院尚欠工程款为12191322元{9950.52万元×40%+1519242元-甲供材545万元-已经支付的2368万元}，有事实和法律依据，一审法院予以支持。宝利公司主张动漫城后勤系统用房停工损失、工程款逾期支付滞纳金200万元，因双方在2011年11月1日的《协议书》中进行了明确约定，当事人各方均应遵守，故，宝利公司的该项诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。4、关于逾期付款违约金的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也结算的，为当事人起诉之日。”双方在《建设工程施工合同》通用条款第27.6条、专用条款第32.1条中约定：如发包人不按时支付工程款，应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息。虽双方未进行工程最终结算定案，但涉案工程已交付北影创意学院并实际投入使用，并且北影创意学院承诺2011年12月31日前拨付尚欠工程款总额的50%（约1246万元）给乙方，但北影创意学院亦未按此约定支付，宝利公司主张逾期付款违约金，有事实和法律依据，一审法院予以支持。违约金的计算方式：宝利公司主张以欠款总额14191322元为本金按照中国人民银行同期贷款利率自2011年12月31日起计算至判决生效之日止的利息，未超出法律规定和双方的约定，一审法院予以支持。5、关于北影创意学院、凤凰岛公司责任承担问题。涉案工程位于北影创意学院内，其建设单位为北影创意学院，北影创意学院对此承认并签署相关付款协议，因此，北影创意学院应承担付款义务。凤凰岛公司系北影创意学院的全资子公司，系《建设工程施工合同》的相对方，故，其应承担连带责任。6、关于优先受偿权问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程承包人的工程价款可就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，双方在合同中也有相关约定，但《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，无论按照合同约定的竣工日期还是实际的完工日期，距宝利公司起诉时均已超过6个月，故，宝利公司主张优先受偿权，一审法院不予支持。一审法院判决如下：一、北影创意学院于判决生效之日起十日内支付宝利公司欠付工程款12191322元；二、北影创意学院于判决生效之日起十日内支付宝利公司停工损失及逾期付款滞纳金200万元；三、北影创意学院于判决生效之日起十日内支付宝利公司逾期付款违约金（以14191322元为本金按中国人民银行同期同贷款利率自2011年12月31日起计算至判决生效之日止）；四、凤凰岛公司对上述债务承担连带责任；五、驳回宝利公司的其他诉讼请求。案件受理费111800元，保全费5000元，共计116800元（宝利公司已经预交），由北影创意学院负担，并由凤凰岛公司承担连带责任，于判决生效之日起十日内直接支付给宝利公司。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、上诉人北影创意学院提交2015年青开劳人仲案字（2015）第108号劳动仲裁通知书一份及2016年3月27日作出的（2016）鲁0211执4800号执行通知书一份，证明在2015年动漫公司11名员工集体劳动仲裁，动漫公司停止营业。被上诉人宝利公司对该份证据中的法律文书的真实性予以认可，对其他材料的真实性无法确认。该证据只能证明凤凰岛公司曾经发生过仲裁或诉讼纠纷，但并不能证明其停止营业。且开发区仲裁委员会出具证据证明凤凰岛公司送达法律文书时，凤凰岛公司有员工在工作。2、上诉人北影创意学院提交2015年10月及2016年8月第3方保安公司工作人员考勤表，证明凤凰岛公司传票的接收人并非该公司员工。被上诉人宝利公司对该份证据的真实性不认可，认为该份证据系上诉人单方制作的考勤表。本院查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，关于上诉人北影创意学院主张一审法院送达程序错误问题，经审查，凤凰岛公司系北影创意学院独资出资成立的企业法人，一审法院向北影创意学院及凤凰岛公司送达起诉材料及开庭传票时，均由金诗宇签收，其后上诉人北影创意学院到庭参加诉讼，凤凰岛公司未到庭参加诉讼，一审法院送达判决书时，因凤凰岛公司拒收留置送达，凤凰岛公司并未提起上诉，视为对自己相关诉讼权利的放弃，本院予以确认。上诉人北影创意学院认为一审法院向凤凰岛公司送达程序不合法，本院不予采信。关于上诉人主张的已经超额付款问题，上诉人仅提交了凤凰岛公司会计付款凭证复印件，未提交原件，一审法院对该复印件不予采信并无不当。上诉人北影创意学院独资成立凤凰岛公司，上诉人完全有条件要求凤凰岛公司出庭参加诉讼及提供相关证据材料，但上诉人未能提供相应的有效证据，本院对上诉人的上诉主张不予支持。综上，上诉人上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费116800元，由上诉人北京电影学院现代创意媒体学院负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 明审 判 员  王化宿代理审判员  高仁青二〇一七年八月十八日书 记 员  王 繁