广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终1685号上诉人（原审原告、反诉被告）：江西建工第一建筑有限责任公司。法定代表人：刘小宜。委托代理人：张冰，广东保得利律师事务所律师。委托代理人：刘耀东，广东保得利律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：清远市润丰混凝土有限公司。法定代表人：曾志华。委托代理人：黄少国，广东定海针律师事务所律师。上诉人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称：江西建工公司）与被上诉人清远市润丰混凝土有限公司（以下简称：清远润丰公司）因买卖合同纠纷一案，不服清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初1604号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人江西建工公司上诉请求：撤销原审判决或依法改判上诉人无需向被上诉人支付货款123412.5元及违约金，改判解除双方签订的《清远市预拌混凝土买卖合同》、《预拌混凝土买卖合同补充协议书》且被上诉人向上诉人赔偿返工重做损失650013元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人供应的混凝土质量存在严重问题，属于根本违约行为，客观上导致了上诉人的惨重损失，原审时上诉人已提供双方合同约定的检测中心出具的混凝土质量严重不合格、强度严重不达标的检测结果充分证明被上诉人供应质量低劣的混凝土，导致上诉人无法用于正常的工程建设。但一审法院故意规避，枉法裁判。二、原审法院在本案反诉中判令上诉人向被上诉人支付123412.5元及违约金于法无据，二审应予以纠正。原审法院未查清上诉人在合同中的权利和合同目的，也未注意“混凝土”一旦凝固成形，其物质形态和属性发生本质变化的固有属性。被上诉人举证混乱，无法证实其主张123412.5元货款为未收回的混凝土货款。综上，恳请二审法院依法查明事实，并作出公正判决。被上诉人清远润丰公司口头答辩称：清远润丰公司同意一审判决的内容。被上诉人提供的混凝土质量不存在任何问题，上诉人提供的检验报告对被上诉人没有任何的法律约束力。按合同约定是由三方取样试件制作的时候由上诉人、被上诉人和监理三方代理在场履行见证手续，从上诉人提供的证据来看，该检验报告的委托书是由源天公司委托送检，但源天公司并不是合同任何一方，所以被上诉人不认可上诉人提供的检验报告的全部内容。即使不是被上诉人的原因造成，对混凝土质量存在不合格也可能是工艺水平，也可能是养护措施不力等其他原因造成。一审判决中已经明确认定上诉人已经对送货单的原件及复印件进行核对，并不存在异议。另外，上诉人所提供的报告单是2015年6、7、8月已经作出，但货款确认书是2015年10月签名认可，所以，根本不存在上诉人所提供的混凝土存在问题，否则不可能在货款确认书上签名。故恳请二审法院根据本案的事实，适用法律驳回上诉人的上诉请求。被上诉人清远润丰公司向一审法院起诉请求：1、判令清远润丰公司赔偿返工重作损失650013元；2、本案受理费由清远润丰公司负担。一审法院认定事实：2014年1月10日，江西建工公司、广东省源天工程公司成为广东省河口水利工程实验室建设工程施工的中标单位。2014年1月22日，广东省源天工程公司与江西建工公司联合体与发包人广东省水利水电科学研究院签订《广东省河口水利工程实验室建设工程施工合同》。2014年12月18日，广东省源天工程公司经广东省工商行政管理部门核准变更为广东省源天工程有限公司。2015年5月20日，清远润丰公司与江西建工公司签订《清远市预拌混凝土买卖合同》，合同第一条约定工程名称广东省河口水利工程实验室建设工程。交货地点清远市清新县黄洞水科院。交货日期从2015年5月20日至2016年6月20日。施工单位及联系人广东省源天工程有限公司与江西建工公司联合体，陈勇。方量：2.5万立方米。第二条约定产品名称、浇筑部位、强度等级，坍落度、数量、单价。1、强度等级C15工地价格，普通混凝土（坍落度100mm）每立方米265元；泵送混凝土（坍落度150mm）每立方米275元，路面/地面每立方米275元，水下混凝土（坍落度180mm）每立方米288元；2、强度等级C20工地价格，普通混凝土（坍落度100mm）每立方米275元；泵送混凝土（坍落度150mm）每立方米285元，路面/地面每立方米285元，水下混凝土（坍落度180mm）每立方米298元；3、强度等级C25工地价格，普通混凝土（坍落度100mm）每立方米285元；泵送混凝土（坍落度150mm）每立方米295元，路面/地面每立方米295元，水下混凝土（坍落度180mm）每立方米308元；4、强度等级C30工地价格，普通混凝土（坍落度100mm）每立方米295元；泵送混凝土（坍落度150mm）每立方米305元，路面/地面每立方米305元，水下混凝土（坍落度180mm）每立方米318元；5、强度等级C35工地价格，普通混凝土（坍落度100mm）每立方米310元；泵送混凝土（坍落度150mm）每立方米320元，路面/地面每立方米320元，水下混凝土（坍落度180mm）每立方米333元；6、强度等级C40工地价格，普通混凝土（坍落度100mm）每立方米325元；泵送混凝土（坍落度150mm）每立方米335元，路面/地面每立方米335元，水下混凝土（坍落度180mm）每立方米348元；7、强度等级C45工地价格，普通混凝土（坍落度100mm）每立方米345元；泵送混凝土（坍落度150mm）每立方米355元，路面/地面每立方米355元，水下混凝土（坍落度180mm）每立方米368元；8、强度等级C50工地价格，普通混凝土（坍落度100mm）每立方米365元；泵送混凝土（坍落度150mm）每立方米375元，路面/地面每立方米375元，水下混凝土（坍落度180mm）每立方米388元；9、强度等级C55工地价格，普通混凝土（坍落度100mm）每立方米385元；泵送混凝土（坍落度150mm）每立方米395元，路面/地面每立方米395元，水下混凝土（坍落度180mm）每立方米408元；商品混凝土的坍落度根据需方要求，以供方运输车辆到达施工现场30分钟内，由供需双方技术人员共同检测。第三条约定预拌混凝土的交付验收及数量的确认。（一）交货时双方共同依据《预拌混凝土》（GB/T14902—2012）中的技术质量要求和相关技术规程，指定专人对所供混凝土的质量、数量进行签收确认。（四）交货检验。1、混凝土交货检验取样及坍落度试验应在混凝土运到交货地点时开始算起20分钟内完成，试件制作应在混凝土运到交货地点时开始算起40分钟内完成。交货检验的取样和试验工作由江西建工公司承担，交货取样试件制作时，清远润丰公司、江西建工公司和监理单位见证人员三方代表必须在现场履行见证手续，并在终凝前的试件非承压标明工程名称、结构部位、强度等级制作日期等不可更改的信息。2、混凝土试件初凝成型后，由江西建工公司严格按国家技术规范的要求对混凝土试件进行养护，混凝土试件的检验，由广东省水利水电工程质量检测中心站（有资质单位）负责检验。交货检验的试验结果应在试验结束后10天内通知清远润丰公司。预拌凝土质量验收应以交货检验结果作为依据。（六）清远润丰公司供货到现场的混凝土（卸料前）经江西建工公司表观检验如有质量异常现象，江西建工公司应立即通知清远润丰公司派技术负责人到现场核实确认。如认定质量不合格或不符合合同质量要求，江西建工公司有权拒收和作退货处理，其退货处理的经济损失由清远润丰公司承担。（七）清远润丰公司运到施工现场的混凝土，江西建工公司必须及时组织安排浇筑到工程部位。如江西建工公司超过《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）规定的卸料时间，致使运到施工现场的混凝土停留时间过长造成混凝土坍落度损失或者产品失效报废时，江西建工公司应承担清远润丰公司损失。（八）不同强度等级的混凝土的容量参考如下：混凝土强度等级C15，容量2330（Kg/㎡）；混凝土强度等级C20，容量2330（Kg/㎡）；混凝土强度等级C25，容量2350（Kg/㎡）；混凝土强度等级C30，容量2360（Kg/㎡）；混凝土强度等级C35，容量2360（Kg/㎡）；混凝土强度等级C40，容量2370（Kg/㎡）；混凝土强度等级C45，容量2370（Kg/㎡）；混凝土强度等级C50，容量2380（Kg/㎡）；混凝土强度等级C55，容量2390（Kg/㎡）；第四条约定付款方式。当月货款于次月5号前核对，10号前付请核对货款，以此类推，江西建工公司未按约定付款，清远润丰公司有权停止供砼并按逾期货款每日万分之三计算收取违约金。清远润丰公司发出混凝土结算表三日内，江西建工公司应对混凝土结算表中所载数量及金额进行确认（逾期未能确认结算表，视为确认）。江西建工公司委派指定签收人签收混凝土送货单及结算表。江西建工公司出具的《收料及结算委托书》明确在商品混凝土订货单送货单及结算单签收人为：朱荣清、李勇肇、胡东、陈家德中任何一人代表公司签署混凝土送货单及结算表。第五条约定双方责任和义务。江西建工公司指派人员负责对运送到施工现场的混凝土运输发货单所列项目进行验收签认，对交货后混凝土的浇筑、振捣、养护等施工质量负责。清远润丰公司供应的混凝土经本工程检测单位检测后（包括试件或构件抽芯）出现不合格，清远润丰公司可委托其他有资质的省级检测单位进行第二次检测，第二家检测单位检测仍出现不合格，由此造成的经济损失由清远润丰公司承担。江西建工公司对现场的混凝土数量及表观有质量有异议，清远润丰公司接到江西建工公司通知后，应及时指派技术人员到现场共同协商解决。第六条约定本工程的质量检测工作全部由第三方检测单位广东省水利水电工程质量检测中心站负责。第七条约定违约责任。清远润丰公司未按本合同履行义务，应按《中华人民共和国合同法》规定承担违约责任。若双方同意按约定期限结算货款的，江西建工公司未按合同约定期限付货款的，延迟支付货款应按欠款每日万分之三收取违约金。2015年7月6日，清远润丰公司与江西建工公司经协商，在原合同基础上变更合同条款部份内容，并签订《预拌混凝土买卖合同补充协议书》。一、协议内容变更部分为：原合同第六页第六条第三点改为在合同履行过程中如遇原材料（水泥每吨）市场价格30元的升跌，可对混凝土价格作相应的±10元M3调整（目前广英PO42.5水泥出厂价426元/吨不含运费，但须经双方同意并办理确认手续。二、本协议生效后，即为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款外，原合同的其余部分应完全继续有效。本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准。2015年10月28日，江西建工公司在清远润丰公司供货对数表上确认：2015年5月21日至6月30日，清远润丰公司供砼数量235.5立方，清远润丰公司应收砼款66792.50元；2015年7月1日至7月20日期间，清远润丰公司供砼数量191立方，清远润丰公司应收砼款56620元；在清远润丰公司发出的供应商品混凝土货款确认书上确认使用清远润丰公司混凝土总量为426.5立方，混凝土总货款为123412.50元，欠清远润丰公司混凝土总货款为123412.50元。诉讼中，江西建工公司向原审法院提出申请，请求对因清远润丰公司提供的混凝土不合格导致部分工程被责令拆除重做的损失价值进行司法鉴定。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。一、合同的效力。清远润丰公司与江西建工公司签订的《清远市预拌混凝土买卖合同》及《预拌混凝土买卖合同补充协议书》是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。二、关于清远润丰公司的赔偿。江西建工公司提交的证据不足以证明清远润丰公司提供的混凝土存在质量问题，其提出对拆除工程部分造成的损失的司法鉴定及请求清远润丰公司赔偿，应不予支持。三、关于混凝土款的支付及违约责任。江西建工公司对收取清远润丰公司按合同结算货款为123412.50元的混凝土，没有异议。江西建工公司未能按约定支付货款，是违约行为。除应支付所欠货款123412.50元外，还应按约定支付违约金。清远润丰公司请求江西建工公司支付货款123412.50元及违约金（从2015年11月11日起、以123412.50元为基数，按日万分之三计算至付款日止），应予支持。江西建工公司以清远润丰公司供应的混凝土质量不合格抗辩，江西建工公司举证不足，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院作出如下判决：一、江西建工第一建筑有限责任公司应支付清远市润丰混凝土有限公司货款123412.50元及违约金（从2015年11月11日起、以123412.50元为基数、按日万分之三计算至付款日止），于本判决生效之日起10日内付清。二、驳回江西建工第一建筑有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，由江西建工第一建筑有限责任公司负担。反诉费1473元，由江西建工第一建筑有限责任公司负担。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求与范围进行审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、江西建工公司请求解除《清远市预拌混凝土买卖合同》及《预拌混凝土买卖合同补充协议书》并由清远润丰公司赔偿返工重做损失650013元的依据是否充分。二、清远润丰公司请求江西建工公司支付混凝土货款123412.50元及违约金的依据是否充分。关于焦点一的问题。江西建工公司在案中以清远润丰公司未能依约交付符合质量标准的预拌混凝土为由请求解除涉案预拌混凝土买卖合同。在买卖合同的履行过程中，标的物交付符合质量要求是买受人交易的根本目的之一，是出卖人的重要义务。因此，清远润丰公司是否依约向江西建工公司交付符合质量标准的预拌混凝土是本案的关键。首先，《清远市预拌混凝土买卖合同》对预拌混凝土交货检验取样、交接、封存、坍落度试验及试件制作均有严格的程序、时间约定;双方当事人明确约定了交货取样试件制作必须由合同签订双方及监理单位见证人三方代表在场见证以保证程序合乎契约及程序要求，但江西建工公司提供的证据显示其并未依合同约定通知清远润丰公司到场，检测、取样、交接、封存的程序、时间不明，检测结果指向的对象并明确。其次，根据江西建工公司提交的报告单内容显示，江西建工公司于2015年5月20日之前，曾使用混凝土拌合站的混凝土作业，其没有说明该公司混凝土与清远润丰公司预拌混凝土是否混同使用。鉴于不能排除上述介入因素影响，同时《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”之规定，江西建工公司提交的《混凝土试件抗压强度检测报告》、《桩机芯样抗压强度试验报告》、《混凝土发货单》、《暂停施工指示》等证据并不能直接证明清远润丰公司交付的标的物存在严重质量问题，亦不能排除其他因素导致检验结果不合格，应依法承担举证不能的不利后果。故江西建工公司以预拌混凝土质量不符合标准主张解除涉案合同的请求依据不足，本院不予支持。基于上述原因，江西建工公司请求清远润丰公司赔偿返工重做损失650013元于法无据。况且，江西建工公司在明知存在上述检测报告的情况下，没有依合同约定告知对方当事人，仍然在对方当事人事隔近半年后提交的供货对数表、供货商品混凝土货款确认书上确认收货数量及所欠货款总额，显属自相矛盾。原审法院对该节处理妥当，本院予以维持。关于焦点二的问题。本案中《清远市预拌混凝土买卖合同》及《预拌混凝土买卖合同补充协议书》依法成立并生效，清远润丰公司与江西建工公司均应遵守公平与诚实信用，履行合同。清远润丰公司作为卖方依约交付价值123412.50元的混凝土，买方江西建工公司未能按合同约定支付相应货款，致使合同目的不能实现已构成违约。依据《清远市预拌混凝土买卖合同》关于违约责任的约定，江西建工公司未按该合同约定期限给付货款，延迟支付货款理应按欠款每日万分之三支付违约金。因此清远润丰公司请求江西建工公司支付混凝土货款123412.50元及违约金于法有据，原审法院对该节处理并无不当，本院予以维持。综上，原审判决实体处理恰当，本院予以维持。江西建工第一建筑有限责任公司的上诉请求均缺乏理据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由江西建工第一建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶明忠审判员  苏永术审判员  钟莹莹二〇一七年八月二十二日书记员  潘丽泳本案适用的法律法规及司法解释条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。