河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终3512号上诉人（原审原告）：杜乐海，又名杜建林，男，汉族，1972年10月8日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：杨传朝，河南洛浦律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审被告）：洛阳农村商业银行股份有限公司，住所地：河南省洛阳市洛龙区开元大道52号。法定代表人：王涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：张国军，河南成昊律师事务所律师，一般代理。上诉人杜乐海因与被上诉人洛阳农村商业银行股份有限公司（以下简称洛阳农商银行）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫0303民初3629号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。杜乐海上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持杜乐海的诉讼请求。事实与理由：1、杜乐海在洛阳农商银行处开始工作的时间为1988年，有杜乐海的劳动保障单和洛阳农商银行向法庭提交的证据为证，一审认定于2010年9月25日开始建立劳动关系认定事实明显错误。2、双方在劳动合同中并未说明劳动合同中记载的通讯地址的法律意义和可能产生的法律后果，洛阳农商银行以“通讯地址不详”为由，对其未向杜乐海送达相关文件进行抗辩无法律依据。况且，洛阳农商银行也未按照杜乐海提供的地址进行“送达”，若“送达”后杜乐海没有收到，才能够评判，谁应该承担责任的问题。因洛阳农商银行未对相关文件进行有效送达，相关文件对杜乐海不产生相应的法律后果，一审认定洛阳农商银行己“穷尽其他送达途径”无相应事实和证据支持。3、一审只是简单，惰性的照抄仲裁文书内容，而未按照庭审举证质证，原审认定案件事实和适用法律，很不严谨和不负责任。洛阳农商银行辩称：一、一审判决认定事实清楚，洛阳农商银行解除与上诉人合同事实清楚、符合法律规定，送达程序合法。1、“待岗清收”也需要上诉人报到、考勤。并非只让上诉人在家什么工作都不做。杜乐海却一直不到单位进行考勤，××为由请病假，而且在病假到期后，仍不到单位报到、考勤。明显属于旷工。2、双方签订的《劳动合同》约定适用的《洛阳市市区农村信用合作联社员工劳动考勤管理办法》(洛市区农信(2010)22号)明确规定，凡员工月内连续旷工超过15天，或者一年内累计超过30天的市区联社可以予以除名。而杜乐海自2012年8月31日起一直旷工，而且在洛阳农商银行发出要求其上班的通知后仍然无故旷工，严重违反了农商银行的规章制度。根据《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同；(二)严重违反用人单位的规章制度的”的规定。洛阳农商银行有权与杜乐海解除劳动合同。3、洛阳农商银行的送达程序完全合法。庭审中已经查明，洛阳农商银行多次安排工作人员向杜乐海直接送达要求上班通知书和解除合同通知书，均由于杜乐海在《劳动合同》中提供的送达地址（双方约定的有效送达地址）不详细，致使无法直接送达。后洛阳农商银行让杜乐海的姑姑【杜乐海的姑姑也在农商银行上班】与其联系，也无法联系到杜乐海。而且杜乐海、洛阳农商银行双方在《劳动合同》中明确约定：“本合同首部所记载的乙方（杜建林）的经常居住地将被视为用于本合同相关事宜的所有通知的有效通讯地址。乙方（杜建林）的经常居住地发生变更后应立即通知甲方，否则乙方应承当相应的法律责任及不利后果。”洛阳农商银行在按照杜乐海提供的送达地址无法直接送达，且通过杜乐海亲属也无法送达杜乐海的情况下，在报纸上进行公告完全符合法律规定。二、杜乐海要求洛阳农商银行为其安排工作没有任何事实和法律依据，依法应予驳回。由于杜乐海于2012年8月31日起长期无故旷工，在洛阳农商银行发出要求其按期上班的通知后，仍未按要求到洛阳农商银行处报到上班。洛阳农商银行于2014年6月18日作出决定，与杜乐海解除合同关系，并在报纸上进行了公告。因此，在洛阳农商银行已经依法解除与杜乐海的劳动关系的情况下，杜乐海要求农商银行为其安排工作没有任何事实和法律依据。三、杜乐海要求按每月4000元支付其从2012年8月1日起至今的工资，没有任何事实法律依据，依法应用驳回。首先，工资系劳动报酬。在杜乐海自2012年2月开始就没有提供劳动的情况下索要工资，没有任何事实依据。其次，洛阳农商银行己经于2014年6月18日与杜乐海解除了劳动关系，并履行了相关的通知义务，杜乐海要求解除劳动关系后的工资，没有任何法律依据。最后，杜乐海要求按照每月4000元补发扣发工资，但没有提交任何证据证明该4000元工资如何计算得来。四、杜乐海的起诉超过了诉讼时效。首先，杜乐海的工资包括“待岗清收”期间每月800元的生活费，都是由洛阳农商银行直接转款至杜乐海的工资卡上，工资卡由杜乐海本人持有。杜乐海在一审庭审中也予以了认可。洛阳农商银行于2014年6月作出决定与杜乐海解除劳动合同，并于同月停止发放给杜乐海每月的800元补助。因此，杜乐海于2014年6月就应当知道其权利受到侵害。其次，洛阳农商银行于2014年6月作出决定与杜乐海解除劳动合同，并于2014年9月10日通过洛阳日报向杜乐海进行了公告通知，杜乐海应当在公告通知后就应当知道洛阳农商银行与其解除了劳动合同。杜乐海应当自洛阳农商银行停发工资时（2014年6月），最迟应当于洛阳农商银行在报纸上公告解除合同的通知时（2014年9月10日）知道其权利收到侵害。根据《劳动争议调解仲裁法》第27条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定。杜乐海最迟应当于2015年9月9日前主张权利。但杜乐海直到2016年2月29日向洛阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，超过了一年的仲裁时效。综上，杜乐海的各项诉讼请求没有任何事实和法律依据，而且也超过了诉讼时效。请求驳回杜乐海的诉讼请求，维持原判。杜乐海向一审法院提出诉讼请求：1.确认杜乐海与洛阳农商银行自1988年8月开始一直存在劳动关系；2.判令洛阳农商银行恢复杜乐海在其处的工作；3.判令洛阳农商银行补发扣发其的工资4000元/月。（从2012年2月开始计算，按每月4000元的标准，计算到重新发工资时止）杜乐海当庭增加诉讼请求：判决洛阳农商银行补交其社会保险费中单位应承担部分，从2014年6月至判决书发生法律效力之日止。一审法院认定事实：河南省银监局于2016年7月15日下发《河南银监局关于同意洛阳农村商业银行股份有限公司开业的批复》[豫银监复（2016）160号]文件，该文件同意洛阳农商银行开业，并确定自洛阳农商银行开业之日，洛阳市市区农村信用合作联社的债权债务全部由其承担。2016年7月18日洛阳农商银行取得金融许可证，7月26日取得营业执照。杜乐海系原洛阳市市区农村信用合作联社谷水分社的员工，2010年9月25日双方签订无固定期限劳动合同一份。2012年2月洛阳农商银行依据洛市区农信[2011]204号文件要求杜乐海待岗清收，待岗期间发放每月800元的生活费。2013年4月27日杜乐海待岗清收的款项经民事诉讼程序收回，款项收回后杜乐海也未到洛阳农商银行上班。洛阳农商银行制定的《洛阳市市区农村信用合作联社员工劳动考勤管理办法》规定，凡员工月内连续旷工超过15天或一年内累计超过30天的可以予以除名。因无法与杜乐海取得联系，2014年5月14日洛阳农商银行在洛阳日报上刊登公告通知其在15日内回单位上班。杜乐海未在规定期限内与单位联系。故洛阳农商银行于2014年6月18日下发洛市区农信[2014]76号文件，以杜乐海长期旷工为由，作出与杜乐海解除劳动合同关系的决定，并于2014年9月10日在洛阳日报上刊登通知公告向其送达解除劳动合同的决定。2016年2月29日，杜乐海向洛阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为1、确认双方存在劳动关系，恢复申请人的工作；2、裁决被申请人补发扣发申请人的工资4000元/月（从2012年2月起至今共计192000元）。2016年7月21日，该仲裁委员会作出洛劳人仲案字[2016]第20号仲裁裁决书，裁决：一、依法确认洛阳市市区农村信用合作联社与杜乐海（曾用名杜建林）之间于2010年9月25日至2014年6月18日存在劳动关系；二、对杜乐海（曾用名杜建林）的其他仲裁请求不予支持。杜乐海不服该裁决书，诉至一审法院，引发本案纠纷。另查明，洛阳农商银行于2014年6月停缴杜乐海的社会保险。洛阳农商银行自认于2014年6月停止为杜乐海发放每月800元的生活费。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。本案中双方于2010年9月25日签订无固定期限劳动合同一份，那么1988年8月至2010年9月24日双方是否存在劳动关系杜乐海并未出示证据证明，依法不予认定。根据考勤表，杜乐海自认2012年2月起其回家待岗清收，自此未再到单位上班，那么在此期间杜乐海未向单位提供任何劳动，故其要求洛阳农商银行自2012年2月起按4000元/月的标准补发工资的诉讼请求不能得到支持。根据相关法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中洛阳农商银行称杜乐海2012年2月开始待岗清收，2013年4月27日待岗清收的债务经诉讼渠道收回，杜乐海此后未再到单位上班，故认定其旷工。杜乐海认可上述事实，但其称2013年4月27日待岗清收结束后是单位让其等通知再上班。那么根据双方签订的劳动合同约定：合同首部记载的杜乐海的经常居住地将被视为用于与本合同相关事宜的所有通知的有效通讯地址。杜乐海在经常居住地发生变更后应立即书面通知洛阳农商银行否则杜乐海应承担相应的法律责任及不利后果。杜乐海自己书写的联系地址不详，造成单位不能及时与其取得联系，在穷尽其他送达途径后采用登报纸公告送达的方式并无不妥，符合法律规定。故双方的劳动关系自2010年9月25日至2014年6月18日存续。其后双方的劳动关系已经解除。杜乐海要求洛阳农商银行为其恢复工作的诉讼请求不予支持。杜乐海当庭增加诉讼请求，要求洛阳农商银行补交其社会保险费中单位应承担部分。该诉讼请求系独立的劳动争议请求事项，与原诉讼请求并无关联，故杜乐海应就该事项先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，判决：一、依法确认洛阳农村商业银行股份有限公司与杜乐海之间于2010年9月25日至2014年6月18日期间存在劳动合同关系；二、驳回杜乐海的其他诉讼请求。案件受理费10元，由杜乐海负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审查明事实一致外，另查明：杜乐海提交的洛阳市社会保险参保证明载明:杜乐海,单位名称：洛阳市市区农村信用合作联社，参加工作日期1988年8月1日，企业基本养老保险缴费起止时间为1994年1月至2014年6月。洛阳市市区农村信用合作联社2014年6月18日下发的洛市区农信[2014]76号文件，载明：杜建林，1988年8月参加信用社工作。本院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。杜乐海与洛阳市市区农村信用合作联社签订无固定期限劳动合同的时间虽为2010年9月25日，但洛阳市社会保险参保证明显示洛阳市市区农村信用合作联社自1994年起即为杜乐海缴纳企业基本养老保险费，杜乐海参加工作时间为1988年8月1日。洛阳市市区农村信用合作联社[2014]76号文件也清楚载明“杜建林，1988年8月参加信用社工作”，据此本院认定杜乐海自1988年8月1日起与洛阳市市区农村信用合作联社存在劳动关系。因洛阳农商银行承继了洛阳市市区农村信用合作联社的全部债权债务，一审认定杜乐海与洛阳农商银行存在劳动关系正确。关于洛阳农商银行送达相关文件的送达程序问题，双方签订的员工劳动合同第三十九条约定：“合同首部记载的杜乐海的经常居住地将被视为用于与本合同相关事宜的所有通知的有效通讯地址。杜乐海在经常居住地发生变更后应立即书面通知洛阳农商银行否则杜乐海应承担相应的法律责任及不利后果。”杜乐海自己在合同上书写的联系地址不详，造成单位不能及时与其取得联系，在穷尽其他送达途径后采用登报纸公告送达的方式并无不妥，符合相关法律规定。洛阳农商银行采用登报公告方式向其送达解除劳动合同的决定合法有效，故双方的劳动关系自1988年8月1日存续至2014年6月18日，其后双方的劳动关系已经解除。综上，杜乐海的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更（2016）豫0303民初3629号民事判决第一项为：确认洛阳农村商业银行股份有限公司与杜乐海之间于1988年8月1日至2014年6月18日期间存在劳动关系；二、撤销（2016）豫0303民初3629号民事判决第二项；三、驳回杜乐海的其他诉讼请求。一审案件受理费10元由洛阳农村商业银行股份有限公司承担；二审案件受理费10元，由洛阳农村商业银行股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  邢 蕾审判员  于 磊二〇一七年八月三十一日书记员  邵羽菲