北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终7559号上诉人（原审原告）：九鼎轩(北京)项目管理策划有限公司，住所地北京市朝阳区慧忠里402号4层1单元402。法定代表人：李徐梅英，总经理。委托诉讼代理人：赵海城，北京市鼎鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲海斌，北京市鼎鉴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京中澳意自然美美容美发技术培训有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖工业小区。法定代表人：李明达，总经理。委托诉讼代理人：陆冬华，北京市嘉维律师事务所律师。上诉人九鼎轩（北京）项目管理策划有限公司（以下简称九鼎轩公司）、上诉人北京中澳意自然美美容美发技术培训有限公司（以下简称自然美公司）因委托合同纠纷一案，均不服北京市怀柔区人民法院(2016)京0116民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人九鼎轩公司之委托诉讼代理人赵海城、曲海斌，上诉人自然美公司之委托诉讼代理人陆冬华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九鼎轩公司上诉请求：撤销原审判决第三项，依法改判自然美公司向我公司支付未能包销回购而产生的损失20111606.5元，案件受理费由自然美公司承担。事实与理由：在合同履行期间，我方并不存在不履行合同主要义务的情形，自然美公司单方解除合同，收回房屋销售权，给我方造成重大经济损失，应当承担违约责任，赔偿给我方的经济损失。自然美公司辩称：不同意九鼎轩公司的上诉请求。自然美公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，依法改判，案件受理费由九鼎轩公司承担。事实与理由：九鼎轩公司索要佣金不符合合同约定的条件，而且其索要佣金金额与合同规定比例不符；双方分成前应先扣除的税费中包含土地增值税；自然美公司没有违约行为，不应当承担违约责任；本案鉴定费的分担比例不合理。九鼎轩公司辩称：不同意自然美公司的上诉请求。九鼎轩公司向一审法院起诉请求:1.判令自然美公司向九鼎轩公司支付佣金5257920.82元；2.判令自然美公司向九鼎轩公司支付违约金7035098元，自2009年1月1日起至2016年4月30日共2676天，以5257920.82元为基数，按日万分之五计算；3.判令自然美公司支付九鼎轩公司未能包销回购的损失20111606.50元；4.判令自然美公司向九鼎轩公司支付未付佣金的违约金（自2016年5月1日起至实际支付之日止，以5257920.82元为基数，按日千分之一计算）；5.诉讼费由自然美公司承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。九鼎轩公司、自然美公司于2006年9月3日签订《合作协议》，2008年1月7日签订《补充协议》。两份协议约定：自然美公司（甲方）委托九鼎轩公司（乙方）以“委托销售”的形式销售北京市丰台区南三环中路68号自然美大厦项目；本协议一经签订，甲方在合同期限内不再委托第三方代理销售或自行销售本项目；2008年1月20日前取得《土地证》，销售期为取得《土地证》之日起向后顺延3个月；住宅委托销售均价为7545元/m2；当住宅部分销售均价超过8000元/平米、商业部分销售均价超过16500/平米时，超出部分扣除相关税费后，按照甲方、乙方各70%、30%计算分成。若超出部分不足以支付相关税费，则应先行扣除乙方之收入来支付相关税费；税费指的是因房屋买卖交易时产生之各项费用（含印花税、交易手续费），但不包括土地出让金及土地税、土地转让时发生之费用；总销售价款分配方式为，在房屋销售协议签订，客户一次性付款或客户支付30%购房款存入甲方指定账户、按揭完成后，即视为乙方向甲方支付“销售款”，完成该套房屋销售协议约定的义务，乙方按月向甲方申请应得收入，甲方经审核后支付；乙方收益支付比例为，甲方支付乙方当期应得收益之80%，余款20%作为乙方执行保证金，待全部合同约定事项在执行完毕后经乙方以书面通知甲方查核，经甲方查核属实后在10内一次性支付乙方；支付时间及方式为，每月结算一次，每月5日作为双方结算日，乙方按具备结算条件的已售出房屋销售金额计算出当月“委托销售收入”应得款项，每月结算日前10日由乙方出具上月“结算单”，由甲方审核，核准签字确认后5日内向乙方支付应得“委托销售收入”。因乙方原因造成客户退房，则乙方返还已收的“委托销售收入”；乙方责任包括在合同期内以不低于委托销售均价的价格完成住宅部分的销售，保证尽销，若不能全部销售,乙方依协议价格回购剩余房产；甲方违约责任包括在协议期内，甲方自行销售，或委托其他销售代理机构销售本协议项下项目，视同甲方违约，甲方应以每套销售金额的3%作为违约金支付乙方；如甲方未按约定及时支付乙方收入，乙方以书面形式催款后十日内，若甲方没有合理解释，则视为甲方违约，甲方除支付乙方应得款项外，并按应付款项金额的千分之一/日支付乙方违约金；如上述违约事项出现次数累计达二次，则乙方有权解除合同，甲方应赔付乙方相对应的经济损失……2008年1月21日，九鼎轩公司帮助自然美公司取得了丰台区南三环中路68号的土地使用权证。2008年7月22日，九鼎轩公司帮助自然美公司取得了丰台区南三环中路×号的房屋所有权证。2008年8月25日至2008年10月20日，九鼎轩公司与客户签订63份合同，售出案涉项目的住宅现房63套。此外，九鼎轩公司还售出1套住宅现房，后客户退房。故，本案九鼎轩公司诉讼请求仅涉及其已售出的住宅现房63套。2008年11月26日，自然美公司向九鼎轩公司致函解除委托代理关系，自然美公司收回了案涉项目的住宅销售权。后，自然美公司自行销售了48套住宅现房。对有争议的证据和事实，法院认定如下：1.关于佣金的金额及计算方式。合同约定，自然美公司应向九鼎轩公司支付的佣金包括两部分：一是住宅销售均价在7545元/平米至8000元/平米的部分；二是住宅部分销售均价超过8000元/平米的，超出部分扣除相关税费后，按照自然美公司、九鼎轩公司各70%、30%计算分成。当事人双方有争议的是第二部分佣金的计算。九鼎轩公司认为，在计算此部分佣金时，扣除印花税、契税即可；自然美公司认为，在计算此部分佣金时，除应当扣除印花税、契税外，还应扣除营业税、城建税、教育税附加、土地增值税等。2.关于回购损失的金额及计算。九鼎轩公司认为，依据《合作协议》和《补充协议》约定，若案涉项目的房屋不能全部销售，九鼎轩公司以协议价格回购剩余房产，而自然美公司收回了房屋销售权自行销售房屋，自然美公司应当赔偿九鼎轩公司的损失。损失的数额，根据自然美公司实际销售情况，按房屋销售价格7545元以上的部分计算。自然美公司认为，因九鼎轩公司违约在先，自然美公司行使解约权合理合法，自然美公司自行销售房屋，九鼎轩公司无权主张损失。为计算佣金和回购损失的数额，九鼎轩公司提出审计申请，经高院摇号，法院委托北京中平建华浩会计师事务所有限公司（以下简称会计师事务所）进行审计，会计师事务所出具司法鉴定检验报告书，意见如下：1.因63套房屋成交单价均大于或等于8000元/平米，故佣金的计算方式为7545元/平米至8000元/平米部分佣金+8000元/平米以上部分扣税后(乘以30%后)佣金-XF124343房屋买卖合同税金，金额为5257920.82元。2.48套房成交总价与回购价格差为20111606.50元。对此鉴定意见，九鼎轩公司认可。自然美公司认为，佣金扣除项遗漏了城建税和交易手续费。但庭审中自然美公司又承认案涉销售楼房不存在交易手续费。法庭当庭拨打审计人员电话，审计人员称，鉴定检验报告是根据双方在约定时间内提交的材料制作，自然美公司在约定时间内并未提交有关城建税的内容。法院对于鉴定结论予以认定。另查明，2008年4月，九鼎轩公司曾向自然美公司请款，要求支付佣金，但自然美公司未同意。又查明，自然美公司于2012年起诉九鼎轩公司给付售楼款18925797元，经（2016）京02民终3333号民事判决确认，九鼎轩公司向自然美公司给付售楼款18925797元。除该款外，自然美公司认可收到九鼎轩公司售楼款约7000万元。一审法院认为:自然美公司与九鼎轩公司签订的合同，系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应如约履行义务。本案争议的焦点如下：1.自然美公司是否应向九鼎轩公司支付佣金？法院认为，九鼎轩公司在合同期内，付出巨大努力，办齐各种证照，帮助自然美公司销售了63套房屋，此勤勉履行合同义务的行为应得到相应回报。自然美公司应向九鼎轩公司支付相应的佣金。法院认可鉴定检验报告的佣金数额5257920.82元。2.关于未支付佣金的违约金。鉴于第1项内容，自然美公司应向九鼎轩公司支付未付佣金的违约金。综合相关因素，法院酌定为以5257920.82元为基数，自2009年1月1日起至佣金实际给付之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算违约金。3.自然美公司将房屋的销售权收回自行销售的行为是否构成违约？根据（2016）京02民终3333号民事判决可以确认，九鼎轩公司在售楼过程中应向自然美公司交付售楼款18925797元未付；庭审中，自然美公司亦强调正是基于这个原因，自然美公司才行使解约权，将房屋的销售权收回自行销售。综合上述情况，法院认为，自然美公司自行销售48套房屋并不构成违约。因此对于九鼎轩公司要求自然美公司给付48套房屋回购损失的诉讼请求，法院不予支持。据此，一审法院于2017年5月判决如下：一、北京中澳意自然美美容美发技术培训有限公司于判决生效之日后十五日内向九鼎轩(北京)项目管理策划有限公司给付佣金5257920.82元；二、北京中澳意自然美美容美发技术培训有限公司于判决生效之日后十五日内向九鼎轩(北京)项目管理策划有限公司支付违约金（以5257920.82元为基数，自二〇〇九年一月一日起至实际付清之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算）;三、驳回九鼎轩(北京)项目管理策划有限公司的其他诉讼请求。鉴定费50000元，由九鼎轩(北京)项目管理策划有限公司负担10000元，由北京中澳意自然美美容美发技术培训有限公司负担40000元。一审案件受理费203823元，由九鼎轩(北京)项目管理策划有限公司142358元（已交纳），由北京中澳意自然美美容美发技术培训有限公司负担61465元（于判决生效后七日内交纳）。二审审理查明期间，九鼎轩公司提交单据若干，用以证明九鼎轩公司为履行与自然美公司的《合作协议》共投入各项费用9649345.4元，此为因合同解除而发生的实际损失；北京链家公司网站下载信息一份，证明自然美公司尚未销售部分房屋价值约为3.88亿元。自然美公司认为单据不是新证据，在一审前该份证据就已经形成，九鼎轩公司现在单独提起了一部分损失，不能等同于一审提出的损失，同时链家公司网站下载的信息和本案无关，而且九鼎轩提交的证据形式不符合证据规则。本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为:根据九鼎轩公司与自然美公司之间的合作协议约定，自然美公司以委托销售的形式委托九鼎轩公司销售自然美大厦项目，九鼎轩公司负有协助自然美公司申办有关售楼的相关文件以及协助自然美公司与客户签订商品房销售合同、向客户催缴房款等合同义务。此后双方又签订补充协议，明确约定自然美公司委托九鼎轩公司办理自然美大厦房产及土地手续，并确定了相关证书办理的期限。协议签订后，九鼎轩公司于2008年帮助自然美公司陆续取得自然美大厦的相关土地使用权证、房屋所有权证，截止2008年10月20日九鼎轩公司与客户共签订63份合同，售出涉案项目的住宅现房63套，积极履行了合同义务，自然美公司应当按照协议约定向九鼎轩公司支付相应的销售佣金。虽然九鼎轩公司在代理售楼过程中存在收取相关款项后未给付自然美公司的行为，但自然美公司发现之后已经收回委托销售权并自行进行销售，且该纠纷后经法院生效判决由九鼎轩公司返还相应款项，已经弥补了自然美公司因此产生的损失，现自然美公司又以此为由至今拒不支付九鼎轩公司履行合同义务后应当获取的相应佣金，缺乏事实及法律依据，不应予以支持。原审法院根据鉴定检验报告以及双方履行合同的具体情节，基于公平原则确定自然美公司应当支付的佣金并酌情调整自然美公司应给付的未付佣金违约金数额，并无不当，应予维持。关于九鼎轩公司所主张的自然美公司收回销售权单方解约属于违约行为应支付九鼎轩公司因此造成的相应损失，本院认为，根据生效判决的认定，九鼎轩公司在履约过程中确实存在未将售楼过程中所收取的款项给付自然美公司的行为，自然美公司在多次主张无果的情况下提出收回九鼎轩公司的委托销售权并自行销售，是为避免自身损失进一步扩大采取的必要措施，原审法院认定其并未构成违约，并据此驳回九鼎轩公司的该项主张，并无不当，本院予以维持。综上，九鼎轩公司、自然美公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费190963元，由九鼎轩（北京）项目管理策划有限公司负担142358元（已交纳），由北京中澳意自然美美容美发技术培训有限公司负担48605元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  林存义审判员  万丽丽审判员  杨 夏二〇一七年八月二日书记员  李延昭书记员  卢园园