吉林市船营区人民法院民 事 判 决 书（2017）吉0204民初1560号原告（案外人）：曲桂波，住吉林市丰满区。委托代理人：伊红杰，吉林丁凤礼（吉林）律师事务所律师。被告（申请执行人）：吉林市卓尔小额贷款有限公司，住所：吉林市船营区。法定代表人：李季，总经理。委托代理人：孙洪臣，吉林权维律师事务所律师。第三人（被执行人）：吉林省兴田置业有限公司，住所：吉林市昌邑区。法定代表人：刘湃，总经理。委托代理人：翟明福，该公司职员，住吉林市昌邑区。原告曲桂波与被告吉林市卓尔小额贷款有限公司(下称卓尔公司)及第三人吉林省兴田置业有限公司（下称兴田公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2017年5月3日立案后，于2017年6月27日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曲桂波及其委托代理人伊红杰、被告卓尔公司的委托代理人孙洪臣、第三人兴田公司的委托代理人翟明福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曲桂波向本院提出诉讼请求：1、立即停止对（2016）吉0204民初985号民事裁定书涉及兴田公司开发建设的，兴田上城XXXXX号（见39份购房协议书）共计39套住宅房屋的执行2、诉讼费由被告负担。事实和理由：2014年3月12日至2014年6月27日期间，曲桂波与兴田公司通过协议的方式取得兴田公司开发建设的，兴田上城XXXX号共计39套住宅房屋（具体见39份认购协议）。曲桂波根据协议缴纳了全部认购款。根据法律规定，该认购协议具备了商品房买卖合同的主要内容，可以视为合同成立。至于兴田公司又违法将该房在名义上出售，实际是借款抵押，根据法律规定这是无效的合同行为。曲桂波的认购行为，交款时间均在卓尔公司之前，现法院执行给曲桂波带来巨大的经济损失，请求法院支持曲桂波的诉讼请求。卓尔公司辩称：1、曲桂波缺乏购房的交款凭证，且以2000元的低价购买了精装小户型房屋；2、2013年兴田公司开始销售房屋时就可以办理网签手续，如果曲桂波真为实际房屋购买者，应该通过网签形式确定权属；3、最高人民法院关于执行异议及复议案件若干规定第28条有明确规定，排除执行必须同时具备四个条件：第一、必须有书面有效的买卖合同，第二、必须实际占有，第三、必须支付全部或者大部分价款，第四、没有更名过户非买受人过错。基于以上四点曲桂波从事实与法律上均无依据停止案件的执行，所以请求法院驳回曲桂波的诉讼请求。第三人兴田公司述称：对于曲桂波诉请陈述的事实，无异议。对于卓尔公司申请法院查封和网签房屋确为借贷关系形成，网签也属于抵押行为，名为买卖实为抵押。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行举证和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对曲桂波提供39份房屋认购协议书及收据39份、建设银行、工商银行转款凭证、房屋买卖合同2份、买卖协议1份，虽卓尔公司对真实性有异议，但未提供证据予以证明，本院对真实性予以确认。对卓尔公司提供（2016）吉0204民初985号民事裁定书、保证书，曲桂波及兴田公司对真实性均无异议，本院对真实性予以确认。对法院调取吉林市丰满区人民法院（2016）吉0211民初1713号卷宗材料，因来源合法，予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月27日曲桂波与兴田公司签订39份兴田·上城商品房认购协议书(曲桂波提供编号)，上述协议约定购买房屋姓名、房屋位置、建筑面积、房屋单价、房屋总价并约定双方最终以签订的《商品房买卖合同》为准。上述39套房屋总价款为3640060元，曲桂波于2014年1月3日通过建设银行向兴田公司的法定代表人刘湃个人账户汇款50万元，2014年3月22日通过工商银行向刘湃个人账户汇款48万元，2014年5月27日通过建设银行向刘湃个人账户汇款97万元，2014年7月3日通过建设银行向刘湃个人账户汇款20万元，2014年8月7日通过建设银行向刘湃个人账户汇款150万元，以上汇款共计365万元。2014年3月15日曲桂波与茹玮签订房屋买卖合同，曲桂波自愿将从兴田公司购买部分房屋出售给茹玮，共计七套房屋）。2014年8月7日曲桂波与李英华签订房屋买卖合同，曲桂波自愿将从兴田公司购买部分房屋出售李英华，共计15套房屋。2015年6月27日曲桂波与杨晓坤签订房屋买卖合同，曲桂波自愿将从兴田公司购买部分房屋出售给杨晓坤，共计两套房屋。2014年10月17日，卓尔公司与兴田公司签订贷款合同，合同约定兴田公司向卓尔公司借款500万元，本合同项下借款按保证、抵押担保方式提供担保，抵押物为李季在兴田公司购买的商品房买卖合同（预售）合同编号为XXXX至XXXX共计41套商品房，卓尔公司与刘湃、孙海波签订保证合同。2014年10月23日卓尔公司与兴田置业公司签订贷款合同，合同约定兴田公司向卓尔公司借款100万元。同日卓尔公司与刘湃、孙海波签订保证合同。上述借款到期未还，卓尔公司诉至本院。卓尔公司与兴田公司、刘湃、孙海波小额借款合同一案，本院于2016年4月14日作出（2016）吉0204民初985号民事裁定书，查封了兴田公司网签备案到李季名下51套房屋的产籍（其中含有曲桂波购买39套房屋）。2016年6月13日本院作出（2016）吉0204民初985号民事判决书，判决主文内容：一、被告吉林省兴田置业有限公司于本判决生效后七日内偿还原告吉林市卓尔小额贷款有限责任公司借款本金600万元及利息（自2015年9月23日起至还清借款之日止，按年利率24%计算）；二、被告吉林省兴田置业有限公司逾期未履行上述第一项确定的给付义务，由被告刘湃、孙海波承担连带责任；被告刘湃、孙海波在承担保证责任后，有权向被告吉林省兴田置业有限公司追偿。另，2015年兴田公司向卓尔公司出具保证书，载明：我公司于2014年10月17日贷款伍佰万元，2015年10月23日贷款壹佰万元。其中2015年10月23日贷款本金尚欠贰拾万元，两笔贷款本金合计伍佰贰拾万元整。截止2015年9月16日欠利息：壹佰壹拾捌万叁仟元整，本金及利息合计陆佰叁拾捌万叁仟元整。我公司承诺在9月17日之前偿还，如逾期不还，我公司任何条件和理由做如下保证：1、将贵公司的贷款本金及利息陆佰叁拾捌万叁仟元整直接转为李季（身份证号：XXXXXX）在公司购买的五十一套房屋的购买款，多退少补。(附五十一套房屋买卖合同)；2、交付的房屋是购买合同的装修标准和价格；3、如2015年9月16日不能交付住房，我公司继续承担伍佰贰拾万元的利息。特此保证，兴田公司加盖公章，法定代表人刘湃签名。上述案件进入执行程序，执行案号为（2016）吉0204执740号。在执行过程中，曲桂波提出异议，请求法院中止（2016）吉0204民初985号民事裁定书中涉及其购买39套房屋（本案争议房屋）执行，本院于2017年3月28日作出（2017）吉0204执异19号执行裁定书，裁定：驳回案外人曲桂波对本案的执行标的提出的异议。曲桂波不服该裁定，提起本案诉讼。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持；（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，本条表述第（一）项在查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。就出卖人为房地产开发企业，该“合法有效书面合同”应指商品房买卖合同，就本案而言，曲桂波与兴田公司签订的商品房认购协议并非商品房买卖合同，不具有物权的期待权，无法阻却执行，理由如下：首先，《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。该规定是规范商品房买卖市场，是对商品房买卖合同本约的规制。商品房买卖合同还应同时符合《城市房地产管理法》第四十一条关于“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式”的规定。而曲桂波与兴田公司签订兴田·上城商品房认购协议书，协议书内容只有双方当事人的基本情况、房屋基本请款（包括位置、面积、单价等），同时约定曲桂波在本协议签订5日内以本认购协议规定的商品房位置、总价款付款方式为准缴付相应房款，若曲桂波未能于指定期限缴纳相应房款，视为曲桂波自动放弃本协议下的商品房，曲桂波已缴付的认购定金不予退还，兴田公司无须通知曲桂波即可将该商品房另行出售。故曲桂波与兴田公司签订认购协议不符合商品房买卖合同规定主要内容，应属于商品房买卖预约合同；其次，曲桂波与兴田公司签订协议没有房屋交付使用条件及日期，该内容为商品房买卖合同的必备条款，在预约合同中，商品房买卖由于存在法律或事实上障碍，不可能就商品房交付标准作出约定。面积差异的处理方式，也是商品房买卖合同必备条款，曲桂波与兴田公司协议书，也没有此项规定；第三，曲桂波与兴田公司认购协议书也没有应当载明的关于土地使用权取得的方式的内容；第四，曲桂波与兴田公司签订39份认购协议书，根据曲桂波提供证据证明在其没有签订认购协议之前，就将其中“7套房屋”转卖给案外人茹玮，缴付购房款是曲桂波在双方没有签订认购协议书之前分三次向兴田公司的法定代表人刘湃个人账户汇入195万元，在签订认购协议书之后又分两次向兴田公司的法定代表人个人账户汇入170万元，曲桂波的汇款与认购协议不相符，同时兴田公司未提供证据证明出售上述39套房屋全部价款存入预售资金监管账户。通过以上分析，本院认定曲桂波与兴田公司签订认购协议属于商品房买卖预约合同，并非商品房买卖合同的本约合同。曲桂波对兴田公司享有债权，而非物权的期待权。综上，依据最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告曲桂波的诉讼请求。案件受理费100元由原告曲桂波负担（已交纳）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  李建华审 判 员  李 杨人民陪审员  王秀英二〇一七年八月十日书 记 员  孙 越