江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终2263号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市解放南路矿业大学科技园科技大厦一楼。负责人：张雪冰，该公司总经理。委托诉讼代理人：马路，江苏昭鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕翠华，女，1961年7月7日生，汉族，个体工商户，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：权继周，男，1954年6月20日生，汉族，个��工商户，住址。被上诉人（原审被告）：李侠，女，1971年11月1日生，汉族，徐州裕农化工有限公司职工，住徐州市泉山区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安财险徐州公司）因与被上诉人吕翠华、李侠机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初4971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人平安财险徐州公司的委托诉讼代理人马路、被上诉人吕翠华的委托诉讼代理人权继周、被上诉人李侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财险徐州公司上诉请求：撤销原判，依法改判。二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审支持误工费有误。1、误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确���，吕翠华并未提交确定误工时间的医学诊断证明，一审判决认定730天的误工时间并支持误工费73000元是错误的。2、受害人因伤持续误工的，误工时间可计算到定残日前一天。一审对“持续误工”的理解和运用不合理。3、（2015）徐民终字第1066号民事判决已经对误工期赔偿了189天，且吕翠华除取内固定需住院治疗，其他治疗很少，多为复查，并非持续治疗。4、吕翠华已经超出法定退休年龄，不存在误工损失，且亦无法证实其从事水果销售行业。二、非医保用药费用不应由平安财险徐州公司承担，应由发生事故的双方按责任比例承担。吕翠华辩称，一审判决的误工费、医药费正确。李侠辩称，李侠投保了不计免赔，非医保用药也应该由保险公司赔。误工费由法院依法判决，李侠不承担误工费。吕翠华向一审法院起诉请求：判令李侠、平安财险徐州公司赔偿医疗费30232.31元、营养费9000元、护理费18000元、住院伙食补助费342元、误工费73000元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元，合计210920.31元。一审法院认定事实：2013年12月16日16时10分许，李侠驾驶苏Ｃ×××××号轿车行驶至徐州市泉山区侯山窝矿大路口附近时与步行通过该处的吕翠华发生交通事故，致吕翠华受伤。该起交通事故经徐州市公安局交通巡逻警察支队云龙大队认定，李侠负事故的全部责任，吕翠华无责任。吕翠华受伤后随即被送至徐州市中心医院住院治疗，入院诊断为左踝骨折，于2013年12月19日行“左踝关节骨折切复内固定术”，2014年6月23日出院，实际共住院189天。出院诊断均为：左踝开放性骨折。出院医嘱为：1、坚持康复治疗，促进关节活动度改善；2、2-3月定期骨科门诊复查X线；3、加强营养��补钙，促进骨折愈合，治疗骨质疏松；4、专人陪护，预防意外；5、门诊随访。吕翠华于2014年7月9日起诉至一审法院，要求李侠、平安财险徐州公司赔偿医疗费等各项损失117496元，一审法院于2014年11月25日作出（2014）泉民初字第2936号民事判决书，判决平安财险徐州公司赔偿吕翠华医疗费21161.48元、误工费16671.05元、护理费11220元、交通费500元、住院伙食补助费3366元、营养费2805元，合计55723.53元，赔付李侠垫付款47654.25元。宣判后，平安财险徐州公司不服，提起上诉。经审理，徐州市中级人民法院于2015年4月2日作出（2015）徐民终字第1066号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。在一审及二审期间，吕翠华提供了徐州市泰山办事处侯山窝居民委会的证明、租房合同等用以证明其以城镇民居人均可支配收入标准作为计算误工费的依据。吕翠华出院后，又多次至徐州市中心医院门诊进行检查治疗，以及至徐州市奎园社区医疗门诊部和云龙区云龙社区卫生服务中心进行治疗。2016年3月9日，吕翠华再次入徐州市中心医院住院治疗，于3月11日行左踝内固定取出术，后于3月28日出院，共住院19日。出院医嘱为：1、××对症治疗、切口定期换药，术后14天据伤口情况拆线。禁负重行走，术后1、2、3、6月返院复诊，根据复诊情况指导下一步治疗；2、双下肢床上不负重功能锻炼，防止下肢静脉血栓形成、肌萎缩等；3、加强护理、防压疮、××、泌尿系感染等；4、注意休息，加强营养，不适随诊。此后，吕翠华亦再次到徐州市中心医院门诊检查及治疗。吕翠华检查治疗及住院共花费30232.31元。李侠驾驶的苏Ｃ×××××号机动车登记在其个人名下，并在平安财险徐州公司投保了交强险和商业第三者责任保险，限额为500000元，并投保有不计免赔险，保险期间均自2013年12月16日0时起至2014年12月15日24时止，本起交通事故发生在保险期间内。在本案审理过程中，吕翠华提出鉴定申请，要求对其因此次交通事故造成的伤残等级进行司法鉴定。经一审法院委托，徐州医学院司法鉴定所于2016年12月9日作出徐医司鉴所[2016]临鉴字第839号司法鉴定意见书，认为被鉴定人吕翠华的损伤构成道路交通事故十级伤残。为此，吕翠华支出了鉴定费700元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金和精神损害抚慰金等。本案中，本次交通事故责任业已经过交警部门作出认定，且已生效的裁判文书按照此交通事故认定书作为定案��据，因李侠所驾驶的事故车辆在平安财险徐州公司投保了交强险和商业第三者责任险，故对于本次事故给吕翠华造成的各项损失，首先由平安财险徐州公司在机动车交通事故责任强制保险限额内承担赔偿责任，同时扣除已经赔付的部分；还有不足部分的，按照商业第三者责任险的约定，由平安财险徐州公司在商业第三者责任险限额范围内承担；再有不足的，由李侠承担。吕翠华的各项损失确定为：1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，计款30232.31元；2、误工费，因吕翠华自2014年6月23日出院后，出院医嘱要求其鉴定康复治疗和定期复查，吕翠华亦不间断地进行检查治疗，且吕翠华在2016年3月第二次住院治疗出院，出院医嘱再次要求其进行复诊和功能锻炼等，吕翠华亦按医嘱多次至徐州市中心医院检查治疗，吕翠华要求误工期限计算至定残前共计730天，且参照本市城镇居民人均可支配收入标准100元/天计算误工损失，据有事实和法律依据，予以支持，故误工费计款73000元（100元/天×730天）；3、护理费，因护理人数在医嘱中没有特殊要求，应按一人护理为宜，因吕翠华第二次住院19天，且出院医嘱要求拆线在出院后14天进行，故在吕翠华第二次住院及出院拆线期间需要人员进行护理，确定原告的护理期为33天，按照本地护工标准每天80元计算，故护理费计款2640元（80元/天×33天）；4、住院伙食补助费，按每天18元计算，计算19天，计款342元（18元/天×19天）；5、营养费，吕翠华两次出院医嘱均为加强营养的要求，第二次又住院19天，确定营养期为100天，按每天34元计算，计款3400元（34元/天×100天）；6、交通费，结合吕翠华住院及复查情况，酌定为800元；7、残疾赔偿���，按照上年度城镇居民人均可支配收入，结合吕翠华的伤残等级，残疾赔偿金计款74346元（37173×20×0.1）；8、精神损害抚慰金，结合吕翠华的损害后果及李侠的过错程度等因素，确定为5000元。以上合计189760.31元。吕翠华的上述损失，由平安财险徐州公司在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿吕翠华残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、交通费800元、护理费1462.95元，合计81608.95元；对于超出交强险限额范围的医疗费30232.31元、误工费73000元、护理费1177.05元、营养费3400元、住院伙食补助费342元，合计108151.36元，由平安财险徐州公司在商业第三者责任限额范围内承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适���法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿吕翠华残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、护理费1462.95元及交通费800元，合计81608.95元；二、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任险限额范围内赔偿吕翠华医疗费30232.31元、误工费73000元、护理费1177.05元、营养费3400元及住院伙食补助费342元，合计108151.36元；三、驳回吕翠华的其他诉讼请求。一审案件受理费1220元，减半收取610元，鉴定费700元，合计1310元，由李侠负担。双方当事人在二审期间均未提交新证据。二审中，吕翠华陈述：“我不是退休职工，是农村户口，在城里租房住了十五六年，以卖水果为生，就在李侠的小区卖水果。”李侠陈述：“以前卖水果，在侯山窝那一片，我见过。”本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于一审确定的误工费是否正确的问题。《最高人民法院》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近��年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，自2014年6月23日出院后，出院医嘱：“坚持康复治疗，2-3月定期复查，专人陪护。”吕翠华亦不间断地进行检查治疗，且在2016年3月第二次住院治疗，出院医嘱：“禁负重行走，术后1、2、3、6月返院复诊，双下肢床上不负重功能锻炼。”吕翠华亦按医嘱多次至徐州市中心医院检查治疗。能够认定吕翠华处于持续治疗的状态，且经鉴定其损伤构成十级伤残，一审将其误工期限计算至定残前共计730天，且结合生效判决认定的事实及双方当事人的陈述，一审参照本市城镇居民人均可支配收入标准100元/天计算误工损失，并无不当，本院依法予以维持。二、关于平安财险徐州公司应否承担非医保用药费用的问��。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持。保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。根据上述规定，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险公司应按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。同时保险公司对医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准承担举证证明责任，本案中，平安财险徐州公司对此并未举证证明。且交通事故发生时，情况紧急，投保人、交通事故受害人均不可能要求医疗机构仅按照医保用药救治伤者，医疗机构在救治伤���过程中只要用药合理，从维护伤者利益的角度出发，保险公司理应赔偿。故对平安财险徐州公司的该项上诉请求，本院不予支持。综上，平安财险徐州公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  费 蜜审 判 员  黄传宝代理审判员  周东海二〇一七年八月十五日书 记 员  王嫣然