山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终489号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东美乐达电器有限公司，住所地：山东省莱州市虎头崖镇工业园。法定代表人：韩月成，经理。委托诉讼代理人：陈卫良，山东文济律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：新昌县贝尔电器有限公司,住所地：浙江省新昌县七星街道灵池路1号1幢。法定代表人：梁慧平��经理。委托诉讼代理人：所鑫，山东嘉程律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐伟强，山东嘉程律师事务所律师。上诉人山东美乐达电器有限公司因与被上诉人新昌县贝尔电器有限公司加工合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2016）鲁0683民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山东美乐达电器有限公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决一、二项，判决由被上诉人自行收回有缺陷的蒸发器636件、冷凝器1147件；被上诉人赔偿上诉人损失77261.06元；或依法将本案发回重审。事实和理由：一审判决至少存在六处错误。其一，判决书篡改了上诉人反诉状中对事实理由部分的表述，与反诉状内容明显不同；其二，判决书篡改了被���诉人诉状中对事实理由部分的表述，与被上诉人提交诉状及庭审笔录明显不同；其三，审核认定证据严重违法。一审以终止业务书中的补充条款没有被上诉人按印、手写部分与内容矛盾、结合被上诉人提交的手机照片，未认定该补充条款的证明力是错误的。1、上诉人提交的终止业务协议书系书证，且系原件，被上诉人提交的照片不足以反驳该书证，依法应予以确认补充条款的证明力；2、协议中手写部分必须按印否则无效是没有任何法律依据的；3、打印部分与手写部分内容并无矛盾，补充部分要求对缺陷产品予以修复，合情合理，且该终止业务协议书形式要件完备；4、终止业务协议书一式二份，被上诉人亦持有一份，被上诉人持有的亦有手写添加的内容，被上诉人拒不提供其持有的终止业务协议书，可以推定上诉人的主张成立；5、被上诉人主张的事实及请求前后不一，足以证明虚假性，一审对此却视而不见。其四，收取反诉费数额与判决数额不同；其五，本案2016年4月立案，判决书落款时间却为2006年8月；其六，判决书载明案件受理费5304元，申请费1770元，共计7174元，然根据数学加法计算，5304加上1770应等于7074。被上诉人新昌县贝尔电器有限公司辩称，上诉人上诉无事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人新昌县贝尔电器有限公司向一审法院起诉请求：判令上诉人给付货款266906.4元并支付自起诉之日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。诉讼过程中，被上诉人变更诉讼请求为：判令上诉人给付货款153361.44元并支付自起诉之日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。上诉人山东美乐达电器有限公司向���审法院提出反诉请求：1、判令被上诉人收回有缺陷的蒸发器636件、冷凝器1147件；2、赔偿上诉人损失77261.06元。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。审理过程中，上诉人提交了双方签订的终止业务协议书一份，主张双方各有一份，被上诉人不认可，主张只有一份在上诉人手中且没有上诉人的盖章和手写的补充条款。关于终止业务协议书的内容,被上诉人主张没有手写的补充部分,并提交了手机拍摄的没有上诉人盖章和手写部分的终止业务协议书照片一张和被上诉人法定代表人梁慧平与上诉人业务员高广涛微信聊天记录截图照片证实,经质证,上诉人均不认可。关于终止业务协议书第1条的内容，被上诉人主张载明的蒸发器636件、冷凝器1147件冷凝器总价193533元，有缺陷是指包装木箱有部分破损，上诉人以此为由压价为79988元，被��诉人因上诉人拖欠货款的压力接受；上诉人则主张是补充条款载明的意思，因被上诉人未按补充条款的约定履行，因此提起反诉。上诉人提交了发票复印件7份、汇款单复印件5份，证实双方业务来往总值519238.09元,已付款365876.65元,尚欠153361.44元与终止业务协议书第1、2、3条相对应，上诉人所言是真实的。质证被上诉人，被上诉人认可发票及汇款单复印件的真实性，但认为不能证实上诉人的主张，向法院提交了向上诉人的送货通知单54张、绍兴信诚物流公司的货运单7张及发票7张，主张共向上诉人发货632783.09元,上诉人付款365876.65元,实际上诉人欠款266906.44元,现上诉人提交了协议书,被上诉人才变更诉讼请求，要求上诉人按协议书第3条履行。质证上诉人，上诉人对发票的真实性无异议，对其他证据均不认可，亦不认可被上诉人的上述主张。一审法院认为，被上诉人根据上��人提供的图纸为其加工蒸发器和冷凝器，双方的合同为定作合同。双方的定作合同系双方的真实意思表示，合法有效。上诉人提交的终止业务协议书的打印部分，即第1至第6条，上诉人、被上诉人均无异议，予以确认。终止业务协议书中的补充条款没有被上诉人法定代表人的按印，且与打印部分内容明显矛盾,结合被上诉人提交的手机照片，对被上诉人主张的手写部分系上诉人自行添加的事实予以确认。综上所述，被上诉人要求上诉人按终止业务协议书打印部分第3条的内容履行，给付其欠款153361.44元予以支持；上诉人反诉要求被上诉人按终止业务协议书补充条款履行证据不足，不予支持，上诉人的反诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、上诉人山东美乐达电器有限公司给付被上诉人新昌县贝尔电器有限公司货款153361.44元并支付自起诉之日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，限该判决生效后十日内付清。二、驳回反诉被上诉人山东美乐达电器有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5304元、申请费1770元，共计7174元，由被上诉人新昌县贝尔电器有限公司负担2037元（已交纳）、上诉人山东美乐达电器有限公司负担5137元，限判决生效后七日内交纳该院；反诉案件受理费865元，由反诉被上诉人山东美乐达电器有限公司负担（已交纳）。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了被上诉人产品尚未使用的证据4张照片，证明被上诉人的产品上诉人不敢使用，现��仍然在库存中。被上诉人对上诉人提交的证据进行质证后认为，对该证据的真实性有异议，该证据证实不了系我方的产品，更证实不了产品存在质量缺陷，一审庭审中我方也陈述了协议中的缺陷是指木箱包装缺陷，另外该证据不属于新证据，一审中上诉人就其认为的质量问题也进行了陈述，但没有提交该材料，二审不应再采信。本院认为，本案双方当事人争执的焦点问题在于《终止业务协议书》中的手写的内容是否为双方当事人的真实意思表示。现双方对协议书中机打部分内容没有争议，而上诉人一审中提交的协议书手写部分为其工作人员所填写，其内容与机打部分相比有明显矛盾，被上诉人提交的照片也没有手写的内容和上诉人的公章。对被上诉人提交的照片上诉人虽然不认可，但无证据予以否认，也未申请进行鉴定。该协议书机打部分第5、6条载明��本协议书签字盖章后生效，产生异议任意一方可向甲方所在地人民法院申请诉讼。”“盖章传真件视为有效。”从该条款内容可以认定符合正常协议，也符合双方当事人签订合同的习惯。本案一审中双方均认可被上诉人提交的4份采购合同，均是由上诉人起草后传真给被上诉人。双方争议的协议书中并未标明双方各执一份，现上诉人也无证据证实将填写后的协议书交付被上诉人，或者被上诉人对手写的内容予以认可。因此，原审法院对协议书中的手写内容不予确认，符合本案的基本事实，并无不当。上诉人的主张和反诉缺乏相应的证据的支持。另外，关于一审判决中诉讼费承担和时间错误的问题，一审法院已下裁定予以补正。综上所述，上诉人山东美乐达电器有限公司的上诉请求证据不足，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4232元，由上诉人山东美乐达电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  张建庆审判员  纪晓静二〇一七年八月四日书记员  董昭懿