文书内容湖南省临湘市人民法院民 事 判 决 书(2017)湘0682民初682号原告：杨诗林，男，汉族。委托诉讼代理人：黎志文，临湘市法律援助中心律师。被告：石红，男，汉族。委托诉讼代理人：汪享来，男，系被告石红雇请的员工。被告：湖南兴和建设工程有限公司，住所地：临湘市城中南路。法定代表人：李爱军，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁龙，湖南永发律师事务所律师。被告：临湘市大成房地产开发有限责任公司，住所地：临湘市长安河东北路。法定代表人：余岳锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓临辉，临湘市天成法律服务所法律工作者。原告杨诗林与被告石红、湖南兴和建设工程有限公司（以下简称“兴和公司”）、临湘市大成房地产开发有限责任公司（以下简称“大成公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年5月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨诗林及其委托诉讼代理人黎志文、被告石红的委托诉讼代理人汪享来、被告兴和公司的委托诉讼代理人袁龙、被告大成公司的委托诉讼代理人邓临辉等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨诗林向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决三被告负连带责任支付原告的人工挖孔桩工程款1712963.6元（庭审中原告将诉讼请求减少为1692450.5元）及逾期付款利息（其中工程款的80%自2015年12月1日起计算；20%自2016年12月1日起计算，利率按中国人民银行同期贷款利率的150%计算）；2.判决被告负担本案诉讼费。事实与理由：大成公司是临湘市大成帝苑小区的投资开发建设业主，兴和公司是大成帝苑小区工程施工的中标单位，石红是挂靠兴和公司资质的实际施工人。2014年12月4日，石红与杨诗林签订《人工挖孔桩承包合同书》（以下简称《挖孔桩合同书》），约定石红将其实际施工的大成帝苑商居小区建筑工程的人工挖孔桩分项工程承包给杨诗林施工，承包价格为φ800-1000m（不含1000m）为230元/米；φ1000m以上（含异形桩）为230元/立方米，如出现溶洞岩石或经专家鉴定必须放炮者，其价格双方另行协商，挡土桩不论大小，每个桩孔另补60元。工程计算及付款方式为：1、结算双方均按建设方、监理方和甲方所签证的数据为准；2、该工程在挖孔桩全部完成护壁，钢筋笼制作安装、混凝土浇捣后，凭双方认可的签证单支付已完成工程量的30%，合格办理结算后，支付40%，地下室完成后支付10%，主体工程完成验收后一次性支付完毕。在施工过程中，2015年3月18日，双方又签订了《人工挖孔桩水磨钻及无声炸药剂入岩协议》（以下简称《入岩协议》），双方约定桩入岩成孔的工程单价为1480元/m3。合同签订后，杨诗林按合同约定积极组织施工，按时完成了挖孔桩工程，但石红未按约支付工程款。至2015年11月底，地下室已经完工，按约定石红应当自2015年12月1日前支付杨诗林80%的工程款2912188.48元，剩余工程款在主体工程完工时支付。但石红一直拖延不与杨诗林结算，亦不支付工程款，且由于其建设项目无报建手续和建设资金，工程已被迫停工一年多。主体工程本可在一年内完工，现在却遥遥无期，如按原合同待主体工程完工后再领取剩余20%的工程款明显不公平。到2016年12月30日，石红才要现场施工负责人邓某某向杨诗林出具隐蔽工程验收单，石红应支付工程款3590423.5元，另按补偿承诺，石红还应支付补偿款29299元，合计3619722.5元。经催讨，石红以杨诗林向其借支形式支取了510000元，经劳动监察大队督促，于2015年8月21日支付民工工资1217272元，2017年1月26日支付民工工资200000元，至今尚欠1692450.5元。综上，石红作为实际施工人，兴和公司作为中标施工单位，依法应当支付杨诗林工程款。因该项目由兴和公司与石红带资施工1-6层，大成公司未向施工方支付工程款，故大成公司应在应付工程款范围内承担连带支付责任。被告石红辩称，1.合同与实际施工不相符，岩石并无护壁，主合同没有说明岩石需要护壁，且原告没有做护壁。对于价格无异议，对计算方式有异议。2.建议对工程进行审计。被告兴和公司辩称，1.兴和公司并未与原告签订任何形式的合同，包括本案中的《挖孔桩合同书》。2.兴和公司中标的时间为2015年5月21日，原告与石红签订合同是在2014年12月4日，兴和公司中标在原告与石红签订之后，之前签订的合同不能对抗之后的中标，兴和公司不能因为之后的中标去负担之前的债务。3.石红与兴和公司不存在挂靠关系，也无其他任何关系。4.兴和公司虽然名义上中得大成帝苑项目的标，但是因为大成公司没有取得建设施工许可证，因此在中标之后，兴和公司与大成公司没有签订任何建设工程施工的合同。被告大成公司辩称，1.大成公司与原告无任何民事法律关系；2.原告请求大成公司承担法律责任无任何法律依据。3.如果石红的工程符合要求，大成公司经过估算，已经不欠石红的工程款，不应支付石红的费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1．原告提供的兴和公司、大成公司内资企业登记基本情况表，具有证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。至于兴和公司与大成公司是否是本案的适格被告，本院将在说理部分进行说明。2．原告提供的中标通知书、投标函、项目管理机构、兴和公司组建临湘市大成帝苑小区建设项目工程项目部文件，具有证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。该组证据可以证明如下事实：大成公司系临湘市大成帝苑小区建设项目（以下简称“大成帝苑项目”）的建设单位，即项目发包人，兴和公司于2015年5月18日就大成帝苑项目发出投标函，于2015年5月21日中标，并于同月26日组建项目部，确认项目经理为袁某某、项目技术负责人为李某某、施工员为彭某某、李某一。3．原告提供的临湘市建筑工程质量监督管理站限期整改通知书、停工整改通知书、兴和公司工程安全隐患整改通知书回复、工程暂停令行、开工安全生产条件审查申请报告、收条、大成帝苑住宅小区脚手架施工方案，具有证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。其中限期整改以及停工整改通知书均是向兴和公司作出并发送的，整改通知的4次回复均是兴和公司以施工单位的名义作出的，同时湖南省建设工程项目开工安全生产条件审查申请报告以及大成帝苑住宅小区脚手架施工方案中，也均注明大成帝苑项目的总包施工单位为兴和公司。综上，该组证据可以证明如下事实：兴和公司系大成帝苑项目的承包施工单位。4．原告提供的劳动保障监察行政处罚决定书及送达回执、兴和公司向临湘市劳动监察大队交纳大成帝苑项目农民工资款的收据、结算账户收款凭证、民工工资表，真实性本院予以采信，经庭审查明，支付民工工资的236万元系大成公司实际支付，由兴和公司经手发放。5．原告提供的《挖孔桩合同书》，具有证据的真实性、关联性，本院予以采信，对于合同的效力问题本院在说理部分阐述。该证据可以证明如下事实：原告于2014年12月4日与石红签订该份合同，合同约定由原告承包大成帝苑项目的人工挖孔桩，并约定承包价格为：φ800-1000m（不含1000m）为230元/米；φ1000m以上（含异形桩）为230元/立方米，如出现溶洞岩石或经专家鉴定必须放炮者，其价格双方另行协商，挡土桩不论大小，每个桩孔另补60元。约定工程计算及付款方式为：①结算双方均按建设方、监理方和甲方所签证的数据为准；②该工程在挖孔桩全部完成护壁，钢筋笼制作安装、混凝土浇捣后，凭双方认可的签证单支付已完成工程量的30%，合格办理结算后，支付40%，地下室完成后支付10%，主体工程完成验收后一次性支付完毕。6．原告提供的《入岩协议》，具有证据的真实性、关联性，本院予以采信，对于合同的效力问题本院在说理部分阐述。该证据可以证明如下事实：原告于2015年3月18日与被告石红签订该协议，双方约定：①工程单价：1480元/m3桩入岩成孔；②入岩工程量计算方式：入岩工程量按施工图桩径直径加护壁尺寸（300mm）计算面积乘以入岩深度计算。7．原告提供的承诺书，有被告石红的委托诉讼代理人邓某某全程参与并签字确认，庭审中亦表示无异议，该承诺书亦有兴和公司的施工员彭某某的签字，故对该份证据的真实性、合法性、关联性予以采信。该组证据可以证明如下事实：大成帝苑项目停工给原告造成损失，被告石红同意补偿原告停工时的民工生活费20000元。8．原告提供的证明，有被告石红的委托诉讼代理人邓某某的签字，庭审中亦无异议，本院予以采信。根据该份证明中标注的桩号、深度，再以杨诗林与石红签订的《挖孔桩合同书》与《入岩协议》中约定的价格及计算方式，可得出石红施工时损坏原告填埋桩造成损失9567元（见表1），另142号流沙重挖补工6个×250元=1500元；7月10日清水沟杂工2个×200元=400元，综上，杨诗林的总损失为11467元，原告仅起诉9299元，系权利的自愿处分，本院予以支持。9.原告提供的大成帝苑桩基现场隐蔽工程验收单、大成帝苑住宅小区人工挖孔桩施工记录表，均由邓某某核实并签字确认，又根据邓某某与石红签订的《融资协议书》可知，石红聘请邓某某负责工程施工及财务管理，庭审中被告石红的委托诉讼代理人邓某某对此不持异议，故本院对上述证据予以采信。其中被告石红对土方方量共800.37，工程款共计184085.1元（800.37×230元）没有异议，本院予以采信；对岩方的深度，验收单上签字确认了的无异议，但认为岩方方量不应计算护壁尺寸300mm，但根据石红与杨诗林签订的《入岩协议》可知双方对入岩工程量的计算方式已明确约定计算护壁尺寸300mm，故对石红的上述意见，本院不予采信。综上，该组证据可以证明如下事实：杨诗林承包大成帝苑项目的人工挖孔桩，实际施工的工程量及工程款为：土方方量800.37，工程款共计184085.1元；岩方方量2301.58m3，工程款共计3406338.4元（2301.58m3×1480元/m3）。10．原告提供的在临湘市国际花城与富豪名城人工挖孔桩承包合同与方量计算表，与本案无关，不予采信。11．被告石红提供的大成帝苑桩基现场隐蔽工程验收单，系被告石红单方计算，无原告的确认，故不具备证据的真实性与合法性，本院不予采信。12．被告兴和公司提供的受案回执、治安大队证明、石红出具的承诺书，真实性本院予以采信，但只能证明临湘市公安局受理了李爱军所报的石红伪造兴和公司印章案，但石红是否构成伪造印章还有待公安机关侦查，另石红是否伪造印章与本案并无关联，其对兴和公司的承诺亦不能对抗第三人，故对该组证据的证明目的本院不予采信。13．被告兴和公司提供的临湘市大成帝苑小区承包合同、中标通知书，真实性本院予以采信，可以证明：2015年2月10日，大成公司与石红就大成帝苑项目签订了承包合同，2015年5月21日兴和公司中得大成帝苑项目的标。本院认为，本案主要有以下4个争议焦点：1.人工挖孔桩工程款如何计算；2.逾期付款利息如何计算；3.被告兴和公司是否负连带责任；4.被告大成公司是否负连带责任。针对第1个争议焦点，本院认为，人工挖孔桩工程款应当按照当事人之间约定的方式进行计算。被告兴和公司质证称石红无建设资质，其将挖孔桩工程分包给杨诗林系违法分包，故双方签订的《挖孔桩合同书》与《入岩协议》应属无效，本院查明，被告石红确无建筑施工企业资质，其将人工挖孔桩工程分包给杨诗林系违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，被告石红将人工挖孔桩工程分包给杨诗林的行为无效，双方签订的《挖孔桩合同书》与《入岩协议》亦无效。但该《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中杨诗林已于2015年9月30日左右完成了相应的挖孔桩工程，石红聘请的工程施工负责人邓某某也对杨诗林完成的挖孔桩工程进行了验收，且石红在杨诗林完成的工程上已进行了后续的施工，庭审中石红亦未对该工程的质量提出异议，故可认定杨诗林完成的挖孔桩工程合格，由此，杨诗林要求按《挖孔桩合同书》与《入岩协议》约定的价格支付工程价款的诉讼请求，本院予以支持。被告石红辩称入岩工程部分未做护壁，计算工程量时不应加护壁尺寸300mm，建议对工程进行审计，但根据《解释》第十六条第一款关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，以及第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，石红与杨诗林签订的《入岩协议》中明确约定了工程单价为桩入岩成孔1480元/m3，入岩工程量按施工图桩径直径加护壁尺寸（300mm）计算面积乘以入岩深度计算，故对被告石红要求对工程进行审计的意见不予采纳，入岩工程量应当按照约定的方式计算。综上，石红应当支付杨诗林的工程价款为：土方工程款184085.1元；岩方工程款3406338.4元，共计3590423.5元。庭审查明，石红已实际支付杨诗林工程款1927272元，故石红还应当支付杨诗林的工程款为1663151.5元。另根据本院证据和事实认定部分，石红还应当补偿杨诗林停工时的民工生活费20000元；赔偿杨诗林填埋桩造成的损失9299元，由此，石红共计应当支付杨诗林1692450.5元。针对第2个争议焦点，本院认为，被告石红应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息。关于利息的计算标准，《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，石红与杨诗林签订的《挖孔桩合同书》与《入岩协议》中均未约定欠付工程价款利息的计付标准，故石红支付逾期付款利息的标准应以中国人民银行同期同类贷款利率为准，杨诗林起诉要求按中国人民银行同期贷款利率的150%计算无法律依据，本院不予采纳。关于利息的计付金额及日期，石红与杨诗林签订的《挖孔桩合同书》约定：“该工程在挖孔桩全部完成护壁，钢筋笼制作安装、混凝土浇捣后，凭双方认可的签证单支付已完成工程量的30%，合格办理结算后，支付40%，地下室完成后支付10%，主体工程完成验收后一次性支付完毕”，经查，杨诗林于2015年9月30日左右即完成相应工程，石红应当于2015年9月30日左右支付杨诗林80%的工程款，即应当支付2872338.8元（3590423.5元×80%），但石红仅支付1927272元，剩余945066.8元未付，根据《解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付”的规定，剩余未付的945066.8元应自2015年9月30日左右开始计息，杨诗林诉讼请求中要求自2015年12月1日起计息，系权利的自愿处分，本院予以支持。至于剩余20%的工程款718084.7元（3590423.5元×20%）的利息计付日期，杨诗林起诉要求自2016年12月1日起计算，并无事实和法律依据，本院不予采信，《解释》第十八条第三项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，本案中当事人约定付款时间为主体工程完成验收后，而大成帝苑项目主体工程自杨诗林完成挖孔桩工程至其起诉之日的1年7个月时间内仍未完成，且何时完工、验收仍属未知数，若待主体工程完成验收后再支付剩余的工程款，显失公平且与实际不符，故当事人约定的付款时间系为约定不明，因杨诗林无证据证明挖孔桩工程何时交付，当事人亦未就工程价款进行结算，故剩余工程款718084.7元的应付款时间为杨诗林起诉之日2017年5月25日，故该笔工程款的利息计付之日亦为2017年5月25日。另29299元系石红赔偿杨诗林的损失，而非工程款，杨诗林起诉该损失应当计息，无事实和法律依据，本院不予支持。针对第3个争议焦点，本院认为，被告兴和公司应当对被告石红所负的支付工程款、损失及利息的义务承担连带责任。经查，兴和公司于2015年5月18日投标前，石红就已将大成帝苑项目的挖孔桩工程分包给杨诗林施工，通过兴和公司的投标函可知，兴和公司是在对现场进行充分考察后才进行的投标，这表明兴和公司在投标前已明知石红就大成帝苑项目进行了现场施工，2015年5月21日中标后，兴和公司并未进场施工，而仍由石红在现场施工，兴和公司辩称石红系强行施工，其已口头阻止石红继续施工，但兴和公司未提供任何证据证明其对石红的施工行为进行了阻止，反而兴和公司成立了大成帝苑项目部，由袁某某任项目经理、李某某任项目技术负责人、彭某某、李某一任施工员，且在项目施工过程中，无论是对临湘市建筑工程质量监督管理站整改通知书的接收与回复，还是对项目开工安全生产条件的审查申请、脚手架施工方案的编制，兴和公司均是以施工单位的名义参与，并由兴和公司成立的项目部人员袁某某、李某某、彭某某等人经手实施，兴和公司的法定代表人李爱军也曾在项目开工安全生产条件的审查申请报告中签字。上述事实足以表明兴和公司同意石红进行现场施工，并认可石红的施工行为，且对外一直是作为施工单位参与相应事务。另查明，石红手持与兴和公司合同专用章编码（4************）一致的兴和公司大成帝苑项目部印章，依常理，合同专用章系公司机密，由公司专人保管，印章编码应难以被他人知晓，若要刻制编码一致的印章，应需持有或获取合同专用章的编码后才能完成，被告兴和公司辩称石红系伪造印章，但不论石红所持项目部印章是否系伪造，两个印章编码一致的事实均表明石红与兴和公司存在某种关系使其能够获取合同专用章的编码。另外，石红无建筑施工企业资质，兴和公司具备建筑施工企业资质，大成帝苑项目的开发又必须要具备建筑施工企业资质的公司参加，而石红在现场实际施工，对外又仅仅使用印刻“兴和公司大成帝苑项目部”的印章，这表明石红有意借用兴和公司建筑施工企业资质进行项目施工，而兴和公司同意其实际施工且对外以施工单位名义参与相应事务的行为，表明兴和公司同意石红借用其资质。综上，本院认定石红与兴和公司之间系挂靠关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，故兴和公司系本案的适格被告，且应当对被告石红所欠付的原告杨诗林的工程款、损失及利息承担连带支付责任。针对第4个争议焦点，本院认为，被告大成公司应在欠付工程价款范围内承担责任。《解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案原告系实际施工人，其有权起诉发包人大成公司，故大成公司系本案适格被告，另查明，大成公司至今仅支付民工工资236万元，并未向石红支付工程款，至于大成公司是否支付工程款或欠付多少工程款，已另案处理，若大成公司确实欠付工程款，则应当在欠付工程价款范围内对原告承担支付责任。综上，对原告的诉讼请求，本院部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条第一款、第二十二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决如下：一、被告石红、湖南兴和建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内连带支付原告杨诗林工程款1663151.5元、损失29299元以及逾期付款利息（其中：以945066.8元为基数，自2015年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至清偿之日止；以718084.7元为基数，自2017年5月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至清偿之日止）；二、被告临湘市大成房地产开发有限责任公司在欠付工程价款范围内对上述债务承担支付责任；三、驳回原告杨诗林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20032元，由被告石红、湖南兴和建设工程有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  刘元美审 判 员  胥出凤人民陪审员  元从文二〇一七年八月三十一日书 记 员  方 瑶表1施工损坏原告填埋桩的损失计算桩号              桩径（m）              损坏深度（m）              价格              损失额（元）                  201              1.4              0.5              230元/ m3              261                  204              0.9              1.5              230元/m              345                  116              0.8              0.9              230元/m              207                  223              1.4              2.9              230元/ m3              1513                  203              1              0.5              230元/ m3              152                  180              1.2              3.5              230元/ m3              1422                  222              1.2              1.6              230元/ m3              650                  203              1              2.6              230元/ m3              793                  217              1.2              8.7              230元/ m3              3534                  247              0.8              1.0              230元/m              230                  98              0.8              2              230元/m              460