北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终7273号上诉人（原审被告）：江苏华泰装饰工程有限公司，住所地江苏省镇江市义士路31号。法定代表人：赵镇，董事长。委托诉讼代理人：王学武，北京市德鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省防腐企业集团有限公司，住所地河南省长垣县蒲西区宏力大道25号。法定代表人：王东亮，董事长。委托诉讼代理人：任学浩，男，该公司工作人员。被上诉人（原审第三人）：北京建工一建工程建设有限公司，住所地北京市西城区右安门内大街75号。法定代表人：田文杰，董事长。委托诉讼代理人：张安娜，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：田野，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：陈巧生，男，1966年3月13日出生。河南省防腐企业集团有限公司（以下简称河南防腐公司）因与江苏华泰装饰工程有限公司（以下简称江苏华泰公司）建设工程施工合同纠纷，向北京市丰台区人民法院提起诉讼。北京市丰台区人民法院经审理作出（2014）丰民初字第07484号民事判决。河南防腐公司不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理，于2015年4月27日作出（2015）二中民终字第04440号民事裁定，将案件发回重审。重审中，追加陈巧生为被告、北京建工一建工程建设有限公司（以下简称建工一建）为第三人。北京市丰台区人民法院经审理，于2017年1月16日作出（2015）丰民初字第11525号民事判决。江苏华泰公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。江苏华泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回河南防腐公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定建工一建将涉案工程分包给江苏华泰公司，属事实认定错误，一审审理中江苏华泰公司与建工一建均否认双方就涉案工程存在合同关系，事实上是建工一建与陈巧生就涉案工程签订了合同，并支付了陈巧生工程款；二、（2011）西民初字第00815号民事判决书、京丰劳仲字第2251号裁决书中，江苏华泰公司均不是当事人，对其中认定的事实均不认可；三、陈巧生就涉案工程与江苏华泰公司不存在挂靠关系，陈巧生的行为及签字不代表江苏华泰公司，一审法院认定陈巧生与江苏华泰公司存在挂靠关系属事实认定错误。河南防腐公司辩称，同意一审判决，不同意江苏华泰公司的上诉请求。建工一建辩称，同意一审判决，不同意江苏华泰公司的上诉请求。陈巧生未到庭发表意见。河南防腐公司向一审法院起诉请求：1.江苏华泰公司给付工程款620585.89元；2.江苏华泰公司按照本金620585.89元支付利息（自2010年9月1日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2010年7月8日，甲方江苏华泰公司与乙方河南防腐集团签订《建筑装饰工程施工分包合同》（以下简称分包合同），约定江苏华泰公司将位于北京市丰台区东铁营一中教学楼结构加固工程的外装及防水工程分包给河南防腐集团，承包方式为：包工包料，合同价款为875171.89元，合同工期25天。本合同以工程竣工验收后核实的实际发生工程量确定最终结算价；预付款、工程进度款按投标文件及与业主签订的原始合同规定执行。合同价款及竣工决算、竣工验收等方式按照业主与甲方签订总包合同的规定要求执行。工程竣工经业主方、监理方、甲方及相关专业权威单位验收合格后，扣除本工程合同价款的5%作为质量保证金，竣工期满二年（防水五年）后一个月内支付。发包方委托代理人为陈巧生，承包方委托代理人为高某。该合同附有分部分项工程量清单与计价表。合同及工程量清单与计价表盖有江苏华泰公司五枚印章，其中包括一枚骑缝章。江苏华泰公司对此合同不予认可，并对盖印的江苏华泰公司的印章不予认可，经法庭明示江苏华泰公司表示不申请公章的同一性鉴定。2010年8月25日，涉案工程经竣工验收合格。经与北京市丰台区东铁匠营第一中学核实，工程竣工后即投入使用。庭审中，河南防腐提交有陈巧生签字并注明2012年5月3日的东铁营一中教学楼外装屋面防水工程结算单。该结算单确认东铁营一中教学楼外装屋面防水工程总工程款为870585.89元，并详细列明了编号、项目名称、单位、数量、单价、合计，上述内容与合同附件工程量清单与计价表一一对应。江苏华泰公司对此不予认可，认为该结算单上的“陈巧生”三字非陈巧生本人书写，但表示不申请笔迹鉴定。另，河南防腐集团称结算单中涉及防水的工程项目为1-6、14、16项，防水工程价款为632191.81元。江苏华泰公司提交支付凭单、支票和发票，用于证明付款情况。一、江苏华泰公司于2010年8月9日和2010年8月23日以支票的形式支付河南防腐集团25万元。支票对应的两张支出凭单载明：项目为东铁营一中保温分包款，数额分别为15万元和10万元，合计25万元。江苏华泰公司称，其出票的原因是公司与陈巧生是挂靠关系。江苏华泰公司收取其他项目的工程款，扣除管理费后支付陈巧生。陈巧生将支票交给河南防腐集团。但不能证明其与河南防腐集团之间存在施工合同关系。河南防腐集团认可两张支付凭单，表示迄今已收到工程款25万元。二、发票载明：号码为00518091，开票日期为2011年1月29日，收款单位：河南防腐集团，付款单位：江苏华泰公司，项目为防水款，金额为83533元。河南防腐集团否认出具过此发票，并表示仅凭发票不能证明付款的事实。经查询，该发票的购票单位为北京华泰万家建筑工程有限公司。河南防腐集团和江苏华泰公司均表示不认识购票单位。江苏华泰公司表示，陈巧生系挂靠其公司经营。河南防腐集团提交的陈巧生与高某及河南防腐集团委托代理人任学浩的录音中，任学浩表示只要陈巧生给付河南防腐集团工程款，任学浩就可以办理东铁营、门头沟、观湖等工程的撤诉，后经高某、任学浩与陈巧生协商，陈巧生表示同意于5月底给付工程款100万元，于6月底付清其余工程款50余万元。江苏华泰公司认可录音的真实性，但认为不能证明河南防腐集团和江苏华泰公司之间存在施工合同关系。另查，2010年4月，北京市丰台区教育委员会（以下简称丰台区教委）与建工一建公司签订《合同协议书》，约定丰台区教委将丰台区东铁营一中一号楼教学楼结构加固工程发包给建工一建公司。该合同工程量清单报价表的建筑工程项目中包含保温和防水项目。再查，2011年，胡某以劳动争议纠纷为由将建工一建公司诉至北京市西城区人民法院。在该案审理中，建工一建公司辩称，其将部分工程分包给了江苏华泰公司，胡某与江苏华泰公司存在劳动关系，并提交加盖有江苏华泰公司印章的花名册和证明，以及《北京市建设工程施工合同》为证。《北京市建设工程施工合同》显示建工一建公司其将丰台东铁营一种抗震加固工程分包给江苏华泰公司，江苏华泰公司的项目经理为陈巧生。2011年3月4日，北京市西城区人民法院作出（2011）西民初字第00815号民事判决书，以胡某证据不足为由，判决驳回胡某的诉讼请求。2012年7月，胡某向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会请求江苏华泰公司支付工程待遇。2013年4月27日，北京市丰台区劳动争议仲裁委员会作出京丰劳仲字【2012】第2251号裁决书。江苏华泰公司不服裁决书，于2013年5月以劳动争议纠为由将胡某诉至一审法院。该案庭审中，江苏华泰公司自述，其公司股东陈巧生以公司名义从建工一建公司将东铁营一中抗震加固工程转包过来，后又将外装及防水项目分包给河南防腐公司。同时，江苏华泰公司明确表示其是涉案工程实际施工方，建工一建公司是工程承包方。江苏华泰公司在该案中提交了《建筑装饰公司称施工分包合同》一份，该合同缺少第3至第6页，但其余内容及加盖印章情况，与河南防腐集团起诉所依据的分包合同一致。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩和质证的权利，陈巧生经法院合法传唤，未出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。依据胡某诉江苏华泰公司、建工一建公司的两案的事实可知，建工一建公司在承包涉案工程后，将部分工程分包给江苏华泰公司。江苏华泰公司又将外装和防水项目分包给河南防腐集团。依据江苏华泰公司与河南防腐集团签订的分包合同可知，双方之间系专业分包关系。江苏华泰公司再分包的行为系法律所禁止的，故江苏华泰公司与河南防腐公司之间签订的分包合同，依法应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程经竣工验收合格，故江苏华泰公司应当依约向河南防腐集团支付工程款。关于工程结算金额的问题。依据江苏华泰公司与建工一建公司签订的《北京市建设工程施工合同》可知，陈巧生系江苏华泰公司的项目经理。江苏华泰公司在诉胡某一案中的陈述，也表明涉案工程项目负责人是陈巧生。江苏华泰公司签订分包合同的委托代理人也是陈巧生，亦进一步印证了陈巧生的身份。庭审中，江苏华泰公司自述，其与陈巧生之间是挂靠关系，陈巧生负责施工，其公司仅收取管理费。综合上述情况，陈巧生作为江苏华泰公司在涉案工程的负责人或是挂靠方，其均有权签署结算单，故依据结算单涉案东铁营一中工程结算额应为870585.89元。关于已付款数额。江苏华泰公司提交的发票，经查该张发票购票单位并非河南防腐集团，且出具发票时间也晚于25万元的付款时间，故在无其他证据佐证的情况下，无法推定江苏华泰公司曾支付河南防腐集团83533元工程款。综上，法院认定江苏华泰公司已付河南防腐集团工程款25万元，尚欠工程620585.89元。关于工程款的支付时间。分包合同约定：“预付款、工程进度款按投标文件及与业主签订的原始合同规定执行。合同价款及竣工决算、竣工验收方式按照业主与甲方签订总包合同的规定要求执行。”江苏华泰公司与丰台区教委之间并无合同，该条款所指引的原始合同也不明确，故法院认定双方关于工程款的支付约定不明，则工程款支付时间应以工程交付时间为准。涉案工程于2010年8月竣工后即交付使用。江苏华泰公司未及时支付工程款，河南防腐集团主张江苏华泰公司自2010年9月1日起支付相应利息，于法有据，法院予以支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，于2017年1月16日判决：一、江苏华泰装饰工程有限公司于判决生效后十日内给付河南省防腐企业集团有限公司工程款620585.89元。二、江苏华泰装饰工程有限公司支付于判决生效后给付河南省防腐企业集团有限公司利息，以577056.59元为基数，自2010年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止；以11919.7元为基数，自2012年9月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止；以31609.59元为基数，自2015年9月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止。三、驳回河南省防腐企业集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。河南防腐公司、建工一建对一审法院认定事实无异议，江苏华泰公司表示其一审审理中并未认可陈巧生就涉案工程与江苏华泰公司存在挂靠关系，而是表述在部分不包括涉案工程在内的项目于陈巧生有挂靠关系，同时江苏华泰公司仍坚称与河南防腐公司就涉案工程存在合同关系。根据当事人陈述，本院对上述争议事实认定如下：关于江苏华泰公司是否陈述与陈巧生就涉案公司存在挂靠关系，其在一审审理中陈述的意见为不包括涉案工程在内的其他项目存在挂靠关系，就一审法院就江苏华泰公司陈述的描述易引起歧义，采信江苏华泰公司的意见；关于江苏华泰公司是否与河南防腐公司存在合同关系，涉案工程系建工一建从丰台区教委承包而来，结合胡某起诉建工一建案中建工一建公司的陈述、江苏华泰公司起诉胡某案江苏华泰公司的自述陈巧生以江苏华泰公司名义从建工一建公司将涉案工程转包而来，可认定江苏华泰公司与河南防腐公司存在合同关系；关于83533元的付款情况，江苏华泰公司以发票来证明其付款，但其无法提供关于该笔款项的付款明细，结合一审法院就该部分查询的情况，不能认定江苏华泰公司已向河南防腐公司支付该笔83533元；一审法院认定的其他事实无误。本院认为，结合当事人上诉请求及庭审情况，本案的争议焦点为：河南防腐公司与江苏华泰公司是否存在合同关系；工程款的已付、应付问题。焦点一，关于河南防腐公司与江苏华泰公司是否存在合同关系。根据认定事实，在建工一建公司在彼案中有陈述、江苏华泰公司在彼案也有自述的情况下，一审法院认定河南防腐公司与江苏华泰公司存在合同关系，处理正确。同时建工一建公司将涉案工程分包给江苏华泰公司后，江苏华泰公司再将涉案工程分包给河南防腐公司，已属违法分包，相应地河南防腐公司与江苏华泰公司的合同应属无效。焦点二，工程款的已付、应付问题。一审法院认定江苏华泰公司已付工程款25万元，处理正确。江苏华泰公司以83533元的发票作为付款证据，但其并无法提供款项流向明细，以及结合一审法院查询的情况，不能认定江苏华泰公司已支付该笔款项。故此，应认定江苏华泰公司就涉案工程支付河南防腐公司25万元。根据江苏华泰公司自述涉案工程系该公司股东陈巧生以公司名义从建工一建处承包而来，再结合彼案中建工一建就涉案工程提供的与江苏华泰公司的合同中显示项目经理为陈巧生的情况，陈巧生就涉案工程结算单签字应对江苏华泰公司发生效力。涉案工程有结构加固工程的外装、防水工程，不同的工程有不同的质保期，故此计算利息的起算点会有所区别。其中关于防水部分的质保金5%为31609.59元，其他部分的质保金5%为11919.7元，结合一审认定的竣工验收时间以及关于质保金支付时间的约定，一审法院对质保金逾期利息的计算，处理正确。除已付款、质保金以外，还有577056.6元应按照合同约定支付，但双方关于付款时间约定不明，所以应付款时间应以工程交付时间为准，河南防腐公司起诉时主张的起点为2015年9月1日，于法有据，对该部分数额一审法院确定为577056.59元，于实际略低，一审法院判决后，河南防腐公司并未提出上诉，本院不持异议。综上所述，江苏华泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10006元，由江苏华泰装饰工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 赵文军审 判 员 蒋春燕审 判 员 李 淼二〇一七年八月三十一日法官助理 高 磊书 记 员 杨 竹-2--1-