吉林省吉林市丰满区人民法院民 事 判 决 书(2016)吉0211初字1936号原告：王金龙，男，汉族，无职业，住吉林市丰满区。被告：刘吉凯，男，汉族，无职业，住吉林市丰满区。委托诉讼代理人：唐延年，吉林佰助律师事务所律师。第三人：吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司，住所地吉林市高新区。法定代表人：肖春伟，公司总经理。委托诉讼代理人：王胜春，公司法律顾问。第三人：吉林省达宇建筑保温工程有限公司，住所地长春市净月开发区。（缺席）法定代表人：王玉生，公司经理。原告王金龙诉被告刘吉凯、第三人吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫丰公司）、第三人吉林省达宇建筑保温工程有限公司（以下简称达宇公司）合伙纠纷一案，本院于2013年1月25日受理该案，并于2013年6月17日作出（2013）吉丰民一初字第34号民事裁定书。因王金龙不服提起上诉，吉林市中级人民法院于2013年9月2日作出（2013）吉中民一终字第623号民事裁定书发回本院重审。本院于2014年5月15日作出（2013）吉丰民一初字第392号民事判决，刘吉凯不服提起上诉，吉林市中级人民法院于2015年7月9日作出（2014）吉中民一终字第943号民事判决，对该案进行改判；刘吉凯不服，进行再审申请，吉林市中级人民法院于2016年7月29日作出（2016）吉02民再39号民事裁定书发回本院重审。2016年10月31日本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。王金龙、刘吉凯的委托诉讼代理人唐延年、鑫丰公司的委托诉讼代理人王胜春到庭参加了诉讼，达宇公司经本院依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。王金龙向本院提出诉讼请求为：请求依法判令：1、刘吉凯给付王金龙工程款及分成款共计1017818.07元；2、刘吉凯自2011年10月1日起按照人民银行同期贷款利率向王金龙支付欠款的利息；3、刘吉凯负担本案的诉讼费。事实与理由：王金龙与刘吉凯于2010年6月30日订立外墙保温工程合同。合同约定：刘吉凯负责承揽吉林市2010年暖房子华南小区14标段的外墙保温工程，王金龙负责外墙保温工程施工、垫付保证金、材料费及人工费。墙面粉刷按每平方米5元由刘吉凯负责外包。刘吉凯负责同发包方结算。工程量按照发包方的计算方式是按投标面积计算，工程款按照中标价结算。工程交付使用后，刘吉凯同发包方办理结算。结算的工程款优先扣除王金龙垫付的施工成本后，余款双方各按50%分成。上述工程已于2010年10月份完工并交付使用。王金龙在履行合同过程中，共垫付保证金和材料款56万元，垫付人工费35.4万元，共计支付成本91.4万元。刘吉凯至今仅给付53万元。所以，王金龙不但分文利润未得，而且还亏损38.4万元成本没有收回。刘吉凯不按照约定履行合同的行为给王金龙造成了很大的损失。经调查，华南小区14标段的外墙保温工程按中标价计算每平方米造价虽然只有87.98元，但是发包方最终审定的结算价格却达到了每平方米157.26元，刘吉凯从中获取了巨大的利益。王金龙施工的六栋楼据刘吉凯的弟弟口头通知通知的结算面积共计24694.54平方米，即便按照中标价计算本合同的工程造价应为2172625.63元，实际的工程成本应当按照王金龙实际出库的材料价格加上垫付的人工费和墙面粉刷的费用三项合计904689.50元。按照合同约定扣除上述成本后剩余工程款为1267636.13元，应当各按50%分配，刘吉凯应当给付王金龙分成款633818.07元。综上，刘吉凯应当给付王金龙工程款为1017818.07元。因该工程于2010年竣工，发包方于2011年10月已经结算完毕，工程款已经拨付给刘吉凯，刘吉凯一直占用不支付给王金龙，为了维护合法权益，请支持诉讼请求。刘吉凯辩称：一、王金龙不具备主体资格，不是签订合同的主体，合同的主体为吉林市龙德机械厂。王金龙作为自然人也不具备履行施工合同及签订施工合同的主体资格。二、王金龙所述与事实不符。其在诉状中称垫付的人工费35.4万元，不是事实。人工费刘吉凯支付了25万元，而不是王金龙全额垫付。王金龙称刘吉凯给付其53万元，也不是事实，刘吉凯已经给付了王金龙共计120万元。三、王金龙要求给付的分成款633818.07元，没有事实依据。王金龙依据其手中的出库单计算工程成本不能成立。因其所出示的出库单并非全部。一项造价为210万元的工程，其利润如果为126万元，则利润率达60%。任何一项工程的利润空间也不可能达到60%。王金龙在成本核算上对实际发生的管理费、税金、保险费、购买涂料款等均未计算在内。事实是还有材料费264537.03元、涂料款21.75万元、零星支出58491元、交付靠挂鑫丰公司税金及管理费16万元，计700528.03元。也就是说工程的实际成本支出总额为1605517.53元，利润则为567108.1元，王金龙应分得分成款283554.05元。四、王金龙尚欠刘吉凯252445.95元。王金龙应分得分成款283554.05元，加上垫付的工程款56万元、付的人工费10.4万元，刘吉凯应支付947554.05元，而刘吉凯已经支付了120万元，故王金龙尚欠刘吉凯252445.95元。鑫丰公司述称：王金龙与刘吉凯是合伙关系纠纷，与我方无关。王金龙在诉讼请求中没有要求我方承担责任，我方不发表意见。达宇公司未到庭应诉，未提交陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、王金龙提供证据：1、王金龙、刘吉凯的身份证明（复印件）、吉林市龙德机械厂的营业执照及情况说明；2、EPS外墙保温工程合同；3、王金龙于2010年7月30日、8月8日、8月18日分别向刘吉凯交付原告王金龙垫付的工程保证金和材料款43万元的收据3份；4、王金龙于2010年7月2日、9月2日分别向刘吉凯给付垫付的材料款13万元的吉林银行存款凭证（3份）；5、包清工的代表给王金龙出具的已收到给付人工费35.4元的收据（2份）；6、出库单（59份），即王金龙在刘吉凯处领取材料的单据，刘吉凯给王金龙施工现场供应的材料总价值427516.8元，王金龙给付刘吉凯现金56万元，扣除刘吉凯供应的材料款，刘吉凯应当返还王金龙的垫付款132483.2元；7、吉林市瑞航科工贸有限公司出具的销售收据（6份），即苯板价格为每立方米252元，王金龙在刘吉凯处出库的苯板价值290026.8元；8、借据（6份），即吉林市船营区北尊建筑材料厂出具的刘吉凯购买的保温胶价格为每吨800元，王金龙在刘吉凯处出库的保温胶的价值为92920元；9、任邱市鸿业玻璃纤维制品有限公司的证明，即刘吉凯购买的网格布价格每捆140元，王金龙在刘吉凯处出库的网格布的价值为11350元；10、吉林市建设工程中标通知书，即王金龙施工的华南小区14标段保温工程中标价格为382.7万元，建筑面积为4.35万平方米，每平方米87.98元；11、基本建设工程结算评审情况汇总表（1份）、财政投资项目评审结论批复表（1份），即王金龙施工的华南小区14标段保温工程政府实际结算价格为6841018元，已经于2011年10月结算完毕，结算价格为每平方米157.26元。上述证据经质证、认证，符合证据要求，本院予以认定。二、刘吉凯提供证据：1、外墙保温工程合同；2、收据（4份），即王金龙收到工程款是61万元；3、农行回单（1张），即王金龙收到的工程款4万元；4、借款单（1张），即王金龙收到工程款5万元；5、收条（1张），即王金龙收到工程款275万元，王金龙自己留下了50万元，给付刘吉凯225万元；6、单宝平、孙文国证人证言（2份），即人工费25万元是刘吉凯支付的；7、出库单（23张），即苯板、面胶的出库数量，刘吉凯支付的材料款是264537.03元，同王金龙提供的出库单共计为692053.83元，所以王金龙仅提供了427516.8元，其余部分均是刘吉凯支付的；8、借款单（1张），即工程购买铁板1500元；9、付款凭证（1张），即用于工程制作投标文件所发生是费用13625元；10、付款凭证（1张）、收据（3张），即汽油费、铁丝费、梅花板，用于工程244元；11、付款凭证（1张）、收据（2张），即工程支付250元；12、付款凭证（1张）、收据（1张），即条幅1张支付180元；13、付款凭证（1张）、原始凭证（1张），即体现工程支付未195元；14、收据（1张），即工程运费440元；15、保险费收据（3张），即保险费共计25455元。16、付款凭证（1张）、发票（1张），即发生的汽油费200元；17、收据（1张），即工程支出1.19万元；18、记账凭证（1张）、收据（2张）。即发生运费240元、图纸费72元；19、工资单，即工资支出孙国喜1500元、张清志1200元、房宝中1800元、李清华1200元，共计支付5700元；20、证明（1张）、发票（1张）、结算凭证（1张），即工程税金和管理费共计支出16万元；21、证明（1份），即外墙腻子支出1.25万元，枫木底漆5.1万元、面漆15.4万元，共计购买的涂料支出为21.75万元。上述证据经质证、认证，刘吉凯提交的证据1、3、4、5、20以及证据2中有王金龙签字的部分，符合证据要求，本院予以认定；对证据2中仅有翟跃阁签字的部分不予认定。证据7-19、21不符合证据要求，本院不予认定。三、鑫丰公司、达宇公司未提供证据。经审理本院查明案件事实如下：2010年6月30日，刘吉凯（甲方）与王金龙（乙方）签订了《EPS外墙保温工程合同》，对于华南小区，华南胡同东侧（计6栋楼）的暖房子工程外墙保温双方作出如下约定：甲方负责开工前的招标投标的相关事宜。工程施工过程中派出相关人员，协助乙方施工工程中的管理和协调工作。负责本工程的工程款结算。乙方负责施工质量及进度严格按照业主要求及时完成。乙方负责施工前期的准备中人员的组织管理及施工后的清理现场的工作，工程施工中所需的设备及人员。负责乙方施工工程的维修维护，质保期以业主要求为准。出资利润分配说明，工程由乙方全额出资垫付，工程所需的各种设备材料款，人工费，乙方不得以任何理由影响施工进度，为保证施工进度正常进行，乙方需在甲乙双方指定的账户存施工保证金。利润分配，甲乙双方各占百分之五十。外贴苯板工程平米单价以业主招标书单价为依据，工程量以业主结算方式，乙方实际施工量为准。乙方施工工程结束，甲乙双方进行成本核算，甲乙双方签字认可后，业主拨付乙方施工工程款，乙方有优先收回甲乙双方核算后的成本，其余利润待业主拨付后，甲乙双方在按双方的约定合理分配。施工原材料的购买租赁本着甲乙双方协商的原则，主要大项，由甲乙双方经理协商购买，现场所有要的辅助小材料需经甲乙双方现场管理人员协商后，本着经济实用原则，在甲乙双方现场人员签字同意情况下购买。本工程所需的原材料在购买后必须办理入库、出库手续，做到账目清晰，出入平衡。后王金龙找来鑫丰公司，由刘吉凯个人挂靠在鑫丰公司，以鑫丰公司的名义，在吉林市2010年既有居住建筑暖房子项目外围护结构节能改造外墙外保温工程（十四标段，华南小区（二））的工程中中标。中标的外墙保温面积为4.35万平方米，中标的价格为382.7万元。工程中标后由王金龙组织人员施工，并完成施工任务。王金龙完成的施工面积为24694.54平方米，单价为87.98元，总价款为2172625.63元。王金龙于2010年7月30日、8月8日、8月18日分别向刘吉凯交付了工程的保证金、材料款43万元。2010年7月2日、9月2日，王金龙又向刘吉凯给付了垫付的材料款13万元，以上共计56万元。在此工程中，王金龙向单宝平、孙文国共计支付了人工费35.4万元。王金龙在刘吉凯处领取的出库材料总价值为427516.8元。2010年9月21日，刘吉凯支付王金龙工程款8万元。2010年10月23日刘吉凯支付王金龙工程款4万元。2011年1月27日刘吉凯支付王金龙工程款10万元。2011年1月29日刘吉凯支付王金龙工程款40万元。2012年1月19日刘吉凯支付王金龙工程款5万元，以上刘吉凯共计支付王金龙工程款67万元。2010年9月20日，吉林市住宅环境整治工作指挥部支付鑫丰公司工程款275万元，后王金龙代刘吉凯在鑫丰公司处领取了工程款275万元。鑫丰公司扣留管理费及税金16万元。本案在审理中，刘吉凯提出鉴定申请，经委托吉林市春阳工程咨询有限公司、吉林正大工程造价咨询有限公司进行鉴定，均以双方不能对修复位置、工程量达成一致意见及无法提供图纸、签证、实质鉴定资料等，无法进行司法鉴定，予以退回。本院认为：王金龙与刘吉凯双方签订的《EPS外墙保温工程合同》合同开头记载的甲方为刘吉凯，乙方为王金龙。在合同履行过程中，双方已经实际履行。虽然在合同文本的尾部又加盖了达宇公司的分公司、吉林市龙德机械厂的公章，并不影响王金龙、刘吉凯的适格诉讼主体地位。从双方签订的合同内容看，合同约定了各自分工、结算及利润分配等权利义务，该合同应认定为合伙合同。现双方合伙施工工程已经完毕，发包方已经给付了刘吉凯工程款，王金龙要求刘吉凯按照合同约定结算给付垫付款项及合伙分成款的主张应予支持。经王金龙、刘吉凯各自举证、质证,确认案涉工程总价款2172625.63元；王金龙投入成本为：支付人工费35.4万元，在刘吉凯处领取出库材料价值427516.80元，刷涂料费用123472.70元，合计为904989.50元；此外，鑫丰公司扣留了16万元的管理费及税金，亦应作为工程成本；故投入的总成本应为1064989.50元。按照合同约定，王金龙、刘吉凯各自应得合伙分成款为553818.07元【计算方法（2172625.63元-1064989.50元）×50%】。刘吉凯应当按照合同约定给付王金龙垫付款及合伙分成款1458807.57元（553818.07元+904989.50元），现刘吉凯已经给付67万元，即刘吉凯再给付王金龙款788807.57元。双方合伙施工的工程已经于2010年10月25日完工，并交付使用，王金龙要求自2011年10月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求应予支持。关于刘吉凯主张王金龙代刘吉凯在鑫丰公司处领取了工程款275万元后，拿走50万元，应视为给付工程款。因刘吉凯未提供证据加以证明，其主张本院不予支持。在本案诉讼中，刘吉凯申请对案涉工程进行鉴定，鉴定机构以双方不能对修复位置、工程量达成一致意见及无法提供图纸、签证、实质鉴定资料等，无法进行司法鉴定，予以退回。因申请鉴定属于当事人举证的范畴，刘吉凯申请鉴定，鉴定机构予以退回，刘吉凯应当承担举证不能的法律后果。综上，刘吉凯应当给付王金龙款788807.57元，并从2011年10月1日起，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条规定，判决如下：一、刘吉凯于本判决生效后的十日内一次性给付王金龙合伙期间的投入款及合伙分成款788807.57元。以788807.57元为基数，从2011年10月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；二、驳回王金龙的其他诉讼请求。如果刘吉凯未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14630元，由王金龙负担2930元，刘吉凯负担11700元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院审 判 长  王秀峰代理审判员  于 海代理审判员  李 想二〇一七年八月八日书 记 员  张 啸