江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）赣11民终803号上诉人（原审被告）：上饶市广丰区交溪花炮制造有限公司，住所地上饶市广丰区少阳乡交溪村洋畈。法定代表人：郑远武，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘为荣、柯汉明，江西贤和律师事务所律师，特别代理。被上诉人（原审原告）：严忠木，男，1969年11月25日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，工人，住江西省上饶市广丰区，委托诉讼代理人：陶孙禄，江西洪胜律师事务所律师，特别代理。上诉人上饶市广丰区交溪花炮制造有限公司（以下简称“交溪花炮公司”至判决主文之前）与被上诉人严忠木劳动争议纠纷一案，不服广丰区人民法院（2016）广赣11**民初3985号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因双方当事人没有提出新的事实、证据和理由，合议庭认为可不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人交溪花炮公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的伤残等级未达到四级。经调查，被上诉人严忠木伤愈出院后一直在摆摊开店做生意（有照片和视频为证），其并未丧失劳动能力，生活可自理；二、一审判决程序违法，应发回重审。《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起一年后，工伤职工或者近亲属，所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”，根据该规定，上诉人有权对被上诉人的伤残提出复查鉴定该请求，一审法院应当中止审理，但一审法院并未中止，剥夺上诉人的法定诉权，程序严重违法；三、一审法院撤销劳动仲裁裁决于法无据。被上诉人严忠木辩称，一、被上诉人严忠木伤残四级的鉴定结论依据准确、程序合法。该鉴定是经省劳动能力鉴定委员会评定的，作出的结论具有权威性。被上诉人严忠木无法从事重体力活，只能与妻子摆个小菜摊维持生计。上诉人不能因为被上诉人在生活上从事一些简单的体力劳动而对其伤残等级予以否定；二、上诉人在一审中提出复查鉴定请求，没有法律依据。根据《工伤保险条例》第二十六条的规定个，省级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论，一审法院没有支持上诉人的复查申请是符合法律规定的；三、被上诉人不服劳动仲裁裁决向法院起诉是符合法律规定的。广丰区劳动人事争议仲裁委员会的裁决虽然大部分支持了被上诉人的请求，但其引用的赔偿标准和计算方法有误，且未裁决上诉人为被上诉人应缴纳的养老保险，故被上诉人起诉于法院。一审判决也未撤销裁决，只是对赔偿数额作出了纠正，并对遗漏的仲裁请求作出了判决，符合法律规定。严忠木向一审法院起诉请求：1、判令交溪花炮公司向其支付医药费20,000元、一次性伤残补助金76,230元、停工留薪期工资43,560元、住院护理费16,431.8元、住院伙食补助费7,760元、鉴定费860元、交通食宿费2,000元，攻击166,841.8元，扣除已支付的20,000元生活费，交溪花炮公司仍应向其支付工伤赔偿款146,841.8元；2、判令交溪花炮公司自2016年1月1日起，每月支付其伤残津贴2,723元（3,630元/月*75%）直至其证实领取养老保险金之日止；3、判令交溪花炮公司自2016年1月1日起以其伤残津贴2,723元/月为缴费基数为其缴纳基本养老保险和基本医疗保险；4、诉讼费由交溪花炮公司承担。一审法院认定事实：原告严忠木于2007年8月份起到被告处从事装药工作。2015年1月15日上午9时许，原告在车间配药时突然发生爆炸受伤，被送往上饶九九医院治疗，经诊断为全身多处烧伤后残余创面约10%（深II°-III°）；骶骨部压疮；四肢等处深度疮面疤痕增生；双足踝关节畸形。原告受伤后在上海交通大学医学院附属瑞金医院住院治疗131天，因到期未愈合且伴随创伤口感染。在上饶九九医院继续住院治疗62天，原告在住院期间垫付的医疗费用尚有20,000元未支付，其他医药费用被告已支付。2016年1月28日，原告受伤性质经上饶市人力资源和社会保障局认定为工伤（饶人社伤字[2016]22号）。2016年4月29日，上饶市劳动鉴定委员会对原告的伤情进行鉴定，鉴定结论为5级伤残。原告不服提出重新鉴定。2016年7月5日，原告的伤情经江西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为4级伤残（赣劳鉴再[2016]191号）。另查明，原告在住院期间，向被告预支生活费20,000元。2016年，原告严忠木就赔偿事项向广丰区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年9月18日，该仲裁委员会作出广劳人仲字[2016]第41号仲裁裁决书，裁决：一、不同意申请人严忠木提出解除被申请人上饶市广丰区交溪花炮制造有限公司之间的劳动关系。二、被申请人上饶市广丰区交溪花炮制造有限公司支付申请人严忠木医疗费20,000元、院护伙食补助费2，585元、鉴定费860元。三、被申请人上饶市广丰区交溪花炮制造有限公司支付申请人严忠木停工留薪期工资35,190元、住院护理费15,847元。四、被申请人上饶市广丰区交溪花炮制造有限公司支付申请人严忠木一次性伤残补助金73,899元；五、从2015年11月12日起，被申请人上饶市广丰区交溪花炮制造有限公司按月支付申请人严忠木伤残津贴2,640元/月，并依法为申请人缴纳基本医疗保险费；六、驳回申请人严忠木的其他仲裁请求。综上，被申请人上饶市广丰区交溪花炮制造有限公司除按月支付的伤残津贴2,640元/月外，应支付申请人其他各项赔偿合计为人民币148,381元，扣除申请人已领取的生活费20,000元，被申请人还应支付申请人人民币128,381元。一审法院认为，原告严忠木于2007年8月进入被告处从事装药工作，2015年7月15日，原告在车间配药时突然发生爆炸受伤，该伤情经上饶市人事劳动和社会保障局认定为工伤，对此原被告均无异议，对该工伤予以认可。本案争议的事实是严忠木的伤残等级是五级伤残还是四级伤残。在审理过程中，被告对原告的四级伤残提出重新鉴定，法院认为，被告的申请不符合法律规定，故对被告的申请不予采纳。原告提出其工资按2014年度上饶市城镇非私营单位在岗职工年平均工资43,561元计算，即每月3,630元计算，被告不持异议，予以认可。原告主张交通食宿费共计人民币2,000元，但未提交相关证据予以佐证，被告同意支付1,000元，予以准许。原告住院治疗193天、护理费按84.7元/天计算，被告不持异议，予以认可。原告主张住院补助伙食费按两人计算，没有法律依据和证据佐证，应按一人计算为宜。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条第一款第（一）项规定，被告应支付原告一次性伤残补助金76,230元（21月*3630元/月）、停工留薪工资43,560元（3,630元/月*12月）、护理费16,347.1元（193天*84.7元/天）、住院伙食补助费3860元（20元/天*193天）、鉴定费860元、医疗费20,000元、交通食宿费1000元，合计161,857.1元。根据《江西省实施工伤保险条例》办法第二十一条规定，职工因工致残被鉴定为一至四级伤残的，由用人单位和工伤职工以伤残津贴为基数，缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费到法定退休年龄。本案中，被告应按月支付原告停工留薪期满后伤残津贴2,723元（3,630元*75%），同时，被告应以原告伤残津贴为基数为原告交纳基本医疗保险费和基本养老保险费。据此，依法判决被告交溪花炮公司应支付医疗费20,000元；被告交溪花炮公司应支付一次性伤残补助金76,230元；被告交溪花炮公司应支付停工留薪期工资43,560元；被告交溪花炮公司支付原告住院护理费16,347.1元、住院伙食补助费3,860元、鉴定费860、交通食宿费1,000元；从2016年1月1日起被告每月支付原告伤残津贴2723元直至领取养老保险金止；被告自2016年1月1日起以原告伤残津贴为基数为原告缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费到法定退休年龄；驳回原告其他诉讼请求。综上，交溪花炮公司除按月支付的伤残津贴2,723元/月外，应支付原告严忠木其他各项赔偿合计为人民币161,857.10元，扣除原告已经领取的生活费20,000元外，被告还应支付原告人民币141,857.10元。案件受理费人民币10元，由交溪花炮公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人交溪花炮公司对被上诉人严忠木构成工伤的认定没有异议，本院予以确认。关于上诉人交溪花炮公司称邮政局证明被上诉人严忠木未丧失劳动能力，伤残等级未达到四级，申请对被上诉人严忠木劳动能力复查鉴定的上诉意见，经查，事故发生后，被上诉人严忠木经过两次劳动能力鉴定，江西省劳动能力鉴定委员会作出了最终的结论，评定被上诉人严忠木构成四级伤残，应予确认。二审中，上诉人提供照片及视频资料予以证明被上诉人具有劳动能力，本院认为，首先，该证据的来源不合法；其次，该组证据的证明对象与被上诉人是否构成四级伤残没有法律上的因果关系；对上诉人提供的该组证据不予采纳。综上所述，上诉人交溪花炮公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由上诉人上饶市广丰区交溪花炮制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赖 晓审判员 付 强审判员 聂晓红二〇一七年八月十六日书记员 王丽红