福建省厦门市海沧区人民法院刑 事 判 决 书(2017)闽0205刑初195号公诉机关厦门市海沧区人民检察院。被告人陈靖元（绰号胖子），男，1986年11月24日出生，汉族，高中文化程度，无固定职业，户籍地台湾地区，暂住福建省福州市鼓楼区。2016年5月7日因涉嫌诈骗罪被厦门市公安局同安分局刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕，现羁押于厦门市第二看守所。辩护人卓亮儒，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。被告人王子嘉（绰号Leo），男，1995年12月22日出生，汉族，高中文化，户籍地台湾地区，暂住福建省福州市鼓楼区。2016年5月7日因涉嫌诈骗罪被厦门市公安局同安分局刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕，现羁押于厦门市第二看守所。辩护人邱祖芳、郭卫红，北京盈科（厦门）律师事务所律师。被告人徐煜洧（绰号柯瑞），男，1988年6月24日出生，汉族，高中文化，户籍地台湾地区，暂住福建省福州市鼓楼区。2016年5月7日因涉嫌诈骗罪被厦门市公安局同安分局刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕，现羁押于厦门市第二看守所。辩护人占冬冬、陈璐，福建宏信律师事务所律师。厦门市海沧区人民检察院以海检涉台刑诉〔2017〕195号起诉书指控被告人陈靖元犯诈骗罪，被告人王子嘉、徐煜洧犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2017年3月31日向本院提起公诉，于2017年6月2日追加起诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年4月26日召开庭前会议，于2017年7月12日、2017年8月17日公开开庭审理了本案。厦门市海沧区人民检察院指派检察员苏小炜出庭支持公诉，被告人陈靖元及其辩护人卓亮儒，被告人王子嘉及其辩护人邱祖芳、郭卫红，被告人徐煜洧及其辩护人占冬冬、陈璐到庭参加诉讼。现已审理终结。厦门市海沧区人民检察院指控，2016年4月24日，被告人陈靖元、王子嘉、“杰哥”根据上家指示携带40张银行卡到大陆取款，次日与被告人徐煜洧在福州会合。被告人陈靖元分别在中国农业银行、中国建设银行、兴业银行、广发银行分别以个人身份各办理一张银行卡及网银U盾作为转移赃款用，并将四张银行卡、网银交给上家“杰哥”带回台湾。期间，三名被告人通过聊天软件Skype与上家“全联福利社”联系，被告人王子嘉、徐煜洧根据指示分别携带银行卡在福州不同ATM取款机取款，并将取得款项交给被告人陈靖元。被告人陈靖元将两人取得的款项存入其个人所办理的银行卡中，再由上家将钱转走。2016年4月26日至同年5月6日，被告人王子嘉取款209万余元，徐煜洧取款215万余元，被告人陈靖元存款455万余元。2016年4月25日至同年5月6日，被害人张某1、马某、袁某、王某1、张某2、汤某、陈某、杨某、顾某、熊某、白某、师某、李某1、其米格、施某、王某2、梁某、殷某、包某、方某等20名被害人被人以谎称涉及公检法办案的名义进行电信诈骗，被骗款项经过两级卡流转，其中1150208元（人民币，下同）汇入被告人王子嘉、徐煜洧所持有的取款卡中，并由被告人王子嘉、徐煜洧于2016年4月27日至同年5月5日期间取出并交由被告人陈靖元转移至其上家。2016年1月至5月，被害人斯某被自称“李某2”的台湾籍男子以金融投资的名义诈骗，其中202563元汇入被告人王子嘉、徐煜洧所持有的取款卡中，并由被告人王子嘉、徐煜洧于2016年5月3日取出交由被告人陈靖元转移至其上家。为支持指控，公诉机关出示并宣读了缴获的银行卡、手机、身份证等物证，开户申请、银行交易回单等书证，被害人张某1等人陈述，被告人陈靖元、王子嘉、徐煜洧的供述和辩解，勘验、检查、辨认等笔录，取款监控视频截图、SPYPE聊天记录截图等视听资料，到案经过、护照、台湾居民来往大陆通行证等其他综合证据。起诉认为，被告人陈靖元明知他人诈骗，仍然为他人提供帮助，诈骗数额达1352771元，数额特别巨大，行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，被告人王子嘉、徐煜洧明知是犯罪所得予以转移，数额达1352771元，情节严重,行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款之规定，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究二人刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，被告人陈靖元与他人构成共同犯罪，起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人王子嘉、徐煜洧系共同犯罪。被告人王子嘉协助抓捕同案犯，构成立功，依法可从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。被告人陈靖元对起诉指控的犯罪事实无异议，对指控其构成诈骗罪有异议，辩称其用自己身份办理银行卡给上家时，上家有告诉其到时存取的是诈骗款，但其上家不是诈骗团伙的成员，诈骗团伙如何诈骗其不知情，请求判处与被告人王子嘉、徐煜洧相近的刑期。被告人陈靖元的辩护人卓亮儒的主要辩护意见认为，被告人陈靖元的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不构成诈骗罪。理由：一、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第五款规定，“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任：…2.帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的…实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。”第四条第三款规定，“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；…8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。”区分二罪的关键是明知电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益这一结果还是明知他人实施电信网络诈骗犯罪这一行为，是否与诈骗分子事前通谋是区分掩饰、隐瞒犯罪所得罪与诈骗罪的根本所在。本案被告人陈靖元、王子嘉、徐煜洧均不知道诈骗集团如何实施诈骗行为，也没有证据证实被告人陈靖元受雇的“水公司”与诈骗团伙事先通谋就事后转移赃物达成合意，无证据证明“王某3”、“杰哥”属于诈骗集团的成员，因此，无法证明被告人陈靖元与诈骗实行犯形成意思联络，陈靖元不明知他人要实施诈骗，不应认定陈靖元为诈骗集团的共犯。二、被告人用自己名字办理银行卡及U盾交给上家的行为，是取款后的下一环节，是转移赃款的行为，抽成比例也与王子嘉、徐煜洧相当，与被告人王子嘉、徐煜洧的主观故意及客观行为一致，三被告人的定性也应当一致。三、从被告人陈靖元的既往经历看，案发前就职于公司，未曾因电信网络诈骗受过处罚，本次属初犯，第一次受雇单纯从事“存款”工作，被告人陈靖元明知所存款项为诈骗犯罪所得，也不影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定。被告人王子嘉对起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议，辩称取款一段时间后才知道是诈骗的钱。取款的银行卡放在行李箱里，其和徐煜洧随机分配银行卡出去取款，上家一开始说是赌博的钱，四月底、五月初的时候问“王某3”才知道是诈骗的钱，具体时间记不清楚。被告人王子嘉的辩护人邱祖芳对起诉指控的犯罪事实、罪名没有异议，主要辩护意见认为：一、被告人王子嘉有立功情节，可以减轻处罚；二、王子嘉到案后如实供述，认罪态度良好，可以从轻处罚；三、王子嘉与徐煜洧分别持卡、分别上交取款，仅应对本人所取款项负责，不应当对其和徐煜洧的全部取款金额负责，综上，建议在有期徒刑三年以下量刑。被告人徐煜洧对起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议，辩称上家一开始说是赌博网站的钱，其觉得所取的钱是不合法的钱。请求从轻判处，早日回归社会。被告人徐煜洧的辩护人对起诉指控徐煜洧构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪没有异议，主要辩护意见认为，一、王子嘉、徐煜洧取款后分别与陈靖元和“王某3”结算、对账，抽成也是根据各自取款金额计算，虽然取款期间共同持有37张银行卡，但取款时不会混同，取完才集中在一起，第二天再分配，虽然是共同犯罪，但其行为的结果并非不可分割，仅应对各自取款数额承担刑事责任；二、徐煜洧到案后如实供述，主观恶性较小，系初犯、偶犯，建议大幅度从轻处罚。经审理查明，2016年4月24日，被告人陈靖元、王子嘉、“杰哥”根据上家指示携带40张他人银行卡到大陆取款，次日与被告人徐煜洧在福州会合。被告人陈靖元明知上家雇佣其转存诈骗款，仍在中国农业银行、中国建设银行、兴业银行、广发银行分别以个人身份各办理一张银行卡及网银U盾作为转移诈骗款使用，并将网银U盾交给上家“杰哥”带回台湾。此后，三名被告人通过聊天软件Skype与上家“全联福利社”联系，被告人王子嘉、徐煜洧根据指示分别携带银行卡在福州不同ATM取款机取款，并将取得款项交给被告人陈靖元。被告人陈靖元将两人取得的款项存入其个人所办理的银行卡中，再由上家将钱转走。2016年4月26日至同年5月6日，被告人王子嘉取款209万余元，徐煜洧取款215万余元，被告人陈靖元存款455万余元。2016年4月25日至同年5月6日，被害人张某1、马某、袁某、王某1、张某2、汤某、陈某、杨某、顾某、熊某、白某、师某、李某1、其米格、施某、王某2、梁某、殷某、包某、方某等20名被害人被人以谎称涉及公检法办案的名义进行电信诈骗，被骗款项经过两级卡流转，其中1150208.21元汇入被告人王子嘉、徐煜洧所持有的取款卡中，并由被告人王子嘉、徐煜洧于2016年4月27日至同年5月5日期间取出并交由被告人陈靖元转移至其上家。2016年1月至5月，被害人斯某被自称“李某2”的男子以金融投资的名义诈骗，其中202563元汇入被告人王子嘉、徐煜洧所持有的取款卡中，并由被告人王子嘉、徐煜洧于2016年5月3日取出交由被告人陈靖元转移至其上家。2016年5月6日，被告人王子嘉、徐煜洧在福州市鼓楼区南后街127号附近被抓获，随后被告人王子嘉协助民警在福州市鼓楼区元帅庙小区13号七天连锁酒店门口抓获被告人陈靖元。民警在三名被告人身上、居住的酒店房间内查获作案用的移动电话3部、他人银行卡37张、被告人徐煜洧的银行卡4张、挎包1个、单肩包1个、挎包1个、身份证3张及银行交易回执单等业务凭证等物品，公安机关从陈靖元处扣押违法所得24800元，从被告人王子嘉处扣押违法所得83000元，从被告人徐煜洧处扣押违法所得98000元及个人钱款15000元。上述事实，三被告人并无异议，且有缴获的手机、银行卡、身份证等物证，银行交易回单、开户申请等书证，被害人张某1、马某、袁某、王某1、张某2、汤某、陈某、斯某等人陈述，被告人陈靖元、王子嘉、徐煜洧的供述和辩解，勘验、检查、辨认等笔录，取款监控、SPYPE聊天记录截图等视听资料，到案经过、情况说明、台湾居民来往大陆通行等其他综合证据予以证实，足以认定。针对控辩双方的争议焦点，结合在案证据，本院综合评判如下：关于被告人陈靖元的行为是否构成诈骗罪，本院认为，被告人陈靖元供称上家“王某3”叫其来大陆取诈骗钱款，其到大陆后办理银行卡、U盾作为转移诈骗款的工具，并将U盾交给上家，此时诈骗行为尚未开始实施，被告人陈靖元与他人就转移诈骗款存在事前通谋，此后被告人陈靖元帮助转移诈骗犯罪所得，构成诈骗罪的共同犯罪。辩护人的相关辩护意见，不予采纳。关于被告人王子嘉、徐煜洧应承担的犯罪金额，本院认为，被告人王子嘉、徐煜洧共同受雇于上家“王某3”，共同租住同一房间，共同保管上家交予的银行卡，二人共同试卡识别银行卡能否使用，之后每日随机分配银行卡取款，属共同犯罪，均应对二人取款总额承担责任。辩护人相关辩护意见，不予采纳。本院认为，被告人陈靖元明知他人诈骗，仍然为他人提供帮助，诈骗数额达1352771.21元，数额特别巨大，行为已构成诈骗罪。被告人王子嘉、徐煜洧明知是犯罪所得仍使用非法持有的37张他人信用卡予以转移，数额达1352771.21元，情节严重,行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被告人王子嘉、徐煜洧非法持有他人信用卡的事实作为酌情从重处罚情节进行考量。本案系共同犯罪，其中，被告人陈靖元与他人构成共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人王子嘉、徐煜洧系共同犯罪。被告人王子嘉协助抓捕同案犯，构成立功，依法可从轻或减轻处罚。三被告人到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈靖元犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月7日起至2024年5月6日止。罚金应于本判决生效后第二日起十日内缴纳。）二、被告人王子嘉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月7日起至2022年1月6日止。罚金应于本判决生效后第二日起十日内缴纳。）三、被告人徐煜洧犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月7日起至2022年11月6日止。罚金应于本判决生效后第二日起十日内缴纳。）四、扣押在案作案工具（详见附二作案工具清单），予以没收。五、责令被告人陈靖元、王子嘉、徐煜洧共同退赔被害人经济损失（详见附三退赔清单），扣押在案三被告人的违法所得人民币205800元及被告人徐煜洧的钱款人民币15000元，用于按比例执行三被告人的退赔责任。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄少斌代理审判员  苏桔海人民陪审员  黄启璋二〇一七年八月三十日代书 记员  钟 琳附一：本案所适用的相关法律规定《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。附二：作案工具清单编号名称数量特征备注1银行卡4张农业银行卡、建设银行卡、兴业银行卡、广发银行卡各1张从陈靖元处扣押2身份证1张“曾董林”从陈靖元处扣押3手机1张华硕牌从陈靖元处扣押4兴业银行业务办理回执单1份客户陈靖元，三张从陈靖元处扣押5存款交易回单1张客户陈靖元从陈靖元处扣押6建行业费凭证1张客户陈靖元从陈靖元处扣押7建行个人开户申请书1份客户陈靖元从陈靖元处扣押8客户凭条105张客户陈靖元从陈靖元处扣押9住宿登记押金单1张客户：“曾董林”从陈靖元处扣押10单肩包1个棕色从陈靖元处扣押11挎包1个黑色从王子嘉处扣押12邮政储蓄卡15张从王子嘉处扣押13身份证1姓名：黎浩从王子嘉处扣押14手机1Infocus牌，黑色从王子嘉处扣押15邮政储蓄卡22张从徐煜洧处扣押16身份证1姓名：安博从徐煜洧处扣押17挎包1黑色从徐煜洧处扣押18手包1棕色从徐煜洧处扣押附三：退赔清单序号被害人退赔数额（元）1张美霜2672002马天俊261103袁海祥274954王晓燕103315.335张秀君83788.886汤颖2462507陈连娇98508杨艳婷168509顾谦远2399010熊莉7880011白丽丽3370012师淑辉12805013李小霞895014其米格1970015施佳620016王效良445917梁翠1970018殷彬彬3485019包宏巧110020方乙婷985021斯淑华202563合计1352771.21