广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤52民终302号上诉人（原审原告）：张伟坑，男，1972年2月10日出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区，委托诉讼代理人：洪耿峰，广东昊良律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林泽华，男，1984年9月17日出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区，委托诉讼代理人：林正居，男，1969年4月2日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区，上诉人（原审被告）：郑卫武，男，1974年3月27日出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区，委托诉讼代理人：林正居，男，1969年4月2日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区，上诉人张伟坑与上诉人林泽华、郑卫武民间借贷纠纷一案，不服揭阳市揭东区人民法院（2016）粤5203民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人张伟坑的委托诉讼代理人洪耿峰、上诉人林泽华和郑卫武及其共同委托诉讼代理人林正居到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张伟坑上诉请求：1.撤销一审判决，改判林泽华、郑卫武连带清偿借款人民币（下同）4万元及该款逾期利息（自起诉之日起至还清之日止，按年利率6%计）；2.本案一、二审诉讼费用全部由林泽华、郑卫武承担。事实和理由：一审法院据以认定事实的主要证据是郑卫武提供的电话录音，但电话录音无法证明录音时间和通话号码，也没有直接说明林泽华已偿还借款，也没有说明还款的时间、地点，并且录音始终没有提及张伟坑没有将本案讼争借款的借条原件归还林泽华的事实，录音内容不能证明还清的是本案讼争款项，如果确已还清了，郑卫武又不相信借条原件丢失的话，为何张伟坑说要写张单给他，郑卫武却说不用，录音内容不明确，显然与本案无关。该录音证据取得方式不合法，缺乏关联性、合法性，不能作为认定案件事实的依据。一审法院认为张伟坑对另一笔借款的时间、借款数额及还款时间的表述模糊，且没有提供证据证明双方之间还存在另外借款。事实上，张伟坑的陈述属实且符合常理，张伟坑是作五金生意的，每天事务繁杂，该笔借款金额小，是现金交付，且已还清，时间距开庭时间一年多，不可能记得非常清楚，也不可能提供证据证明，因此，一审法院不予采信的理由不成立。林泽华、郑卫武上诉请求:1.请二审法院查明事实，追究张伟坑虚假诉讼、涉嫌诈骗的法律责任并赔偿经济损失、名誉损失及精神损害抚慰金共计18万元；2.一、二审诉讼费用由张伟坑承担。事实与理由：一、一审判决蓄意回避张伟坑对录音证据的认定，其目的是掩盖还款真相，包庇张伟坑虚假诉讼、涉嫌诈骗犯罪行为。由于张伟坑对录音证据的否认致林泽华、郑卫武被迫申请对录音证据进行司法鉴定而付出大量的时间和金钱，造成巨大的损失。本案第一次开庭审理时，被告到庭出示郑卫武与张伟坑的通话录音，声音十分清晰，双方身份明确，但张伟坑却认为该证据通话人的身份模糊，否认其真实性，为了证明该证据的真实性，只好申请司法鉴定。因鉴定费高达2万多元，林泽华、郑卫武不得不停止工作四处借款筹集资金用于上缴鉴定费。2016年12月5日上缴之后不久，张伟坑却一反常态承认录音证据的真实性并申请撤销鉴定，林泽华、郑卫武直到2017年2月10日才领回鉴定费，因张伟坑的过错，造成因缴交鉴定费所产生的利息及其他相关费用应当由张伟坑承担。录音证据真实性确认之后，2017年2月8日再次开庭，张伟坑又编造谎言指证该录音证据所说的还款是另一次借款；为此，法庭休庭通知双方当事人必须亲自到庭质证，这给远在惠州打工的林泽华再次增加讼累，徒增负担，给林泽华造成巨额经济损失。2017年2月17日本案又再次开庭，双方当事人及代理人都参加诉讼，张伟坑认定录音证据所说的还款事实是另一单由郑卫武担保的借款，借款时间是2015年5月中旬，借款数额约3万元，而2015年6月30日林泽华又向其借款4万元，该借款不计利息，担保人郑卫武。郑卫武与林泽华都是经人介绍与张伟坑刚刚认识，非亲非故，按常理一个半月内张伟坑不可能连续无偿大额借款给林泽华，郑卫武也不可能在一个半月内为林泽华担保二笔大额借款，况且郑卫武二段录音证据的时间均发生在张伟坑所指的第二次借款之后，其证明还款的事实应包括张伟坑所指的第二次借款；假如真的存在3万元的第一次借款，且林泽华经催讨拒不归还，那么张伟坑还有可能再借款给林泽华？郑卫武也不可能再作担保人了。庭审时张伟坑还承认2015年10月29日发生还款讨借条之后再次借款给林泽华，且借款金额高达十万元左右，这次没有借款担保人。以上事实充分证明林泽华已将郑卫武所担保的4万元归还给张伟坑，张伟坑在法庭所做的陈述严重违反客观事实，且自相矛盾、弄虚作假，对林泽华、郑卫武的名誉造成严重的损害，张伟坑以丢失不归还借条的目的是为了骗取钱财，其行为严重违法，损害了林泽华、郑卫武的合法权益。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决“对林泽华、郑卫武要求本院查明张伟坑涉嫌诈骗、诽谤，应追究张伟坑法律责任并赔偿林泽华、郑卫武经济损失、名誉损失、精神损害抚慰金共18万元的问题，因本院在审理本案期间没有发现张伟坑有涉嫌犯罪的事实，如林泽华、郑卫武认为张伟坑已经涉嫌犯罪，林泽华、郑卫武可以直接向公安部门报案，如司法部门认定张伟坑已构成犯罪并因此造成林泽华、郑卫武损失的，林泽华、郑卫武的损失可再另循法律途径解决。”上述所认定的事实不清，适用法律错误，张伟坑不仅涉嫌诈骗、诽谤等罪行，而且涉嫌虚假诉讼；违反最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见。一审法院没有根据规定加大依职权调查取证力度，民事审判部门也没有依法将相关线索和有关案件材料移送侦查机关，而是要求林泽华、郑卫武到公安机关报案，但林泽华、郑卫武到公安机关报案时，公安机关却要林泽华、郑卫武先要求法院予以查明；据了解，张伟坑有犯罪前科，其经营的高利借贷因诚信问题发生多次纠纷，一审审理过程中，不但拒绝林泽华、郑卫武申请调取张伟坑的相关证据，而且多次要求林泽华、郑卫武与张伟坑和解，且想方设法让张伟坑逃避法律制裁。针对张伟坑的上诉，林泽华、郑卫武辩称，一审法院认定本案讼争借款4万元已还清正确；一审法院认为张伟坑对另外一笔借款的借款时间、借款数额及还款时间的表述均模糊，且没有提供证据证明双方之间还存在另外一笔借款，不予采信张伟坑的主张理由成立；本案第一次开庭时，郑卫武当庭出示郑卫武与张伟坑的通话录音，声音十分清晰，双方身份很明确。但张伟坑却认为该证据通话人的身份模糊，否认其真实性。林泽华、郑卫武只好申请司法鉴定。因鉴定费高达2万多元，林泽华、郑卫武不得不停止工作四处借贷筹集资金用于上缴鉴定费。2016年12月5日上缴鉴定费之后不久，张伟坑却一反常态承认该录音证据的真实性并申请撤销鉴定。2017年2月17日本案又再次开庭，这一次双方当事人及代理人都参加庭审。张伟坑又认定录音证据所说的还款事实是另一单由郑卫武担保的借款，借款时间是2015年5月中旬，借款数额约3万元；而2015年6月30日林泽华又向张伟坑借款4万元，该借款不计利息，担保人郑卫武和林泽华都是经人介绍与张伟坑刚刚认识，与张伟坑又非亲非故，按照常理一个半月内张伟坑不可能连续无偿大额借款给林泽华，郑卫武也不可能在一个半月内为林泽华担保二笔大额借款，况且郑卫武二段录音证据的时间均发生在张伟坑所指的第二次借款之后，其证明还款的事实应包括张伟坑所指的第二次借款；假如真的存在着3万元的第一次借款，且借款人林泽华经多方催讨拒不归还该笔借款，那么债权人张伟坑还有可能再借款给林泽华吗？因林泽华的失信郑卫武也不可能再作担保人了。庭审时张伟坑还承认2015年10月29日发生还款讨借条之后张伟坑再次借款给林泽华，且借款金额高达10万元左右，这次也没有借款担保人。以上事实充分证明林泽华已将郑卫武所担保4万元借款归还给张伟坑，张伟坑在法庭所做的陈述严重违反客观事实，违背常理，自相矛盾、弄虚作假，对林泽华、郑卫武的名誉造成严重的损害。其行为严重违法，损害林泽华、郑卫武的合法权益，造成林泽华、郑卫武名誉损失和经济损失依法应当赔偿。一审第二次开庭之前张伟坑只是否认录音证据的真实性，并没有主张及举证双方之间还存在另外一笔借款，上述事实再次证明张伟坑是因为无法否认录音证据的真实性之后，为逃避刑事责任、虚构情节捏造事实掩盖其虚假诉讼诈骗钱财的目的。张伟坑在本案的举证不但不真实、而且不合法，完全是捏造事实，虚构证人对林泽华、郑卫武进行诬陷。一审第三次开庭时张伟坑说有现场证人卢某以证明林泽华在2015年5月中旬有向其借款三万元的事实，为什么其一直不申请该证人出庭作证？该证人要证明的事实完全是张伟坑凭空捏造的，请二审法院批准卢俊鸿出庭作证。综上所述，郑卫武及林泽华已还清借条的欠款及利息，一审法院认定本案讼争借款4万元已还清正确，请求二审法院查明案件真相，依法判决。针对林泽华、郑卫武的上诉，张伟坑辩称，一审程序合法，诉讼当事人都应当履行法律规定的权利和义务，郑卫武、林泽华在上诉状的陈述强词夺理，故意曲解法律、司法解释的规定，无理缠讼，上诉理由不能成立。郑卫武、林泽华在一审的答辩请求第三项属于独立的诉讼请求，二人又没有依法提出反诉，不属于一审审理的范围。一审判决对该问题的处理是合法恰当的。二审是对一审的延续，也当然不属于二审的审理范围，因此对林泽华、郑卫武提出的请求根据最高院民诉法司法解释380条的规定，请二审法院告知当事人另行起诉。张伟坑向一审法院起诉请求判令：1.林泽华、郑卫武连带清偿尚欠张伟坑借款4万元及该款逾期利息(自起诉之日起至还清之日止，按年利率6％计)。二、本案诉讼费用全部由林泽华、郑卫武负担。一审法院认定事实，林泽华因资金短缺，于2015年6月30日向张伟坑借款40000元，林泽华立下借条交张伟坑存执，郑卫武为该借款做保证担保，借条内容是：借条：今向张伟坑兄借到人民币40000元，大写肆万整，担保人郑卫武，借款人林泽华，2015年6月30日。2015年10月29日中午12点郑卫武打电话给张伟坑，对话主要内容是：……。郑：我自己的单拿还泽华了，他在问你张单，我跟他说，你这张单不见了，他说这得拿来撕掉比较好。张：那张单真的不见了，真的不见了。……。郑：我早上遇到他弟(指林泽华之弟)，他就在问。我就说，之前给你哥担保条数弄完麻烦死，他说还清没，我说还清了。张：对。……。庭审时张伟坑辩称上述对话里的“张单”是指另一笔借款的借条，另外一笔借款的金额大约是30000元，借款日期大约是2015年5月中旬，借款人林泽华，担保人郑卫武，张伟坑称该借条张伟坑已丢失，但该笔借款已还清。但郑卫武辩称“张单”就是本案张伟坑提供的借条，其只为林泽华向张伟坑借款担保过一次，且林泽华已还清该借款。林泽华也辩称本案借款已还清，张伟坑以借条丢失为理由而不归还借条，目的是想诈骗钱财。一审法院认为，林泽华向张伟坑借款40000元，郑卫武为该笔借款作保证担保，有张伟坑提供的“借条”及当事人陈述为证，借款事实清楚，证据充分，予以确认。本案争议的焦点是林泽华是否已还清向张伟坑所借的40000元借款。张伟坑主张郑卫武提供的电话录音中涉及的“张单”是指另外一笔借款的借条，但张伟坑对另外一笔借款的借款时间、借款数额及还款时间的表述均模糊，且张伟坑在开庭时没有提供证据证明张伟坑与林泽华、郑卫武之间还存在另外一笔借款，故对张伟坑的主张不予采信。在本案中，林泽华、郑卫武对偿还本案借款的细节的表述基本一致，且林泽华、郑卫武陈述的还款内容能够与电话通话内容相互印证，林泽华、郑卫武主张的已还清本案借款的内容可信度高，予以采信。对林泽华、郑卫武要求查明张伟坑涉嫌诈骗、诽谤，应追究张伟坑法律责任并赔偿林泽华、郑卫武经济损失、名誉损失、精神损害抚慰金共18万元的问题，因一审法院在审理本案期间没有发现张伟坑有涉嫌犯罪的事实，如林泽华、郑卫武认为张伟坑已经涉嫌犯罪，可以直接向公安部门报案，如司法部门认定张伟坑已构成犯罪并因此造成林泽华、郑卫武损失的，林泽华、郑卫武的损失可再另循法律途径解决。一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、一百零八条、第一百一十六条的规定，判决：驳回张伟坑的诉讼请求。本案受理费800元，由张伟坑负担。一审法院认定事实清楚，一审法院认定的事实清楚、正确，本院予以确认。二审期间，林泽华、郑卫武申请卢俊鸿出庭作证和调取郑卫武与张伟坑的通话记录以及调取张伟坑刑事犯罪判决资料等。本院认为:本案系民间借贷纠纷。本院二审围绕上诉人上诉提出的请求进行审理。关于一审法院认定本案讼争款项已还清是否正确的问题。从本案诉讼双方在一审中提供的证据以及双方对款项往来的陈述看，郑卫武提供的录音资料初步证明张伟坑在本案主张的借款已清偿完毕，张伟坑认为录音证据中涉及的款项系林泽华偿还张伟坑的另一笔借款，但未能提供任何证据证明张伟坑、林泽华之间存在另外的款项往来，林泽华、郑卫武对此也不予认可，综合双方的证据及陈述内容，一审法院认定本案的借款已还清正确，本院予以维持。关于张伟坑应否赔偿林泽华、郑卫武经济损失、名誉损失及精神损抚慰金18万元的问题。林泽华、郑卫武主张因本案诉讼，造成其各项损失18万元，要求张伟坑予以赔偿，经查，林泽华、郑卫武对此主张，只是在一审答辩中提出的抗辩意见，并未依法提出反诉，一审法院不予处理正确；林泽华、郑卫武上诉对此再次提出主张，本院同样不予支持。林泽华、郑卫武对经济损失的主张，如有证据可另循法律途径解决。林泽华、郑卫武二审期间申请证人出庭及调取相关证据，因对本案审理结果没有影响，本院不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，判决结果正确，本院予以维持。张伟坑、林泽华与郑卫武的上诉理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理2050元，由张伟坑负担800元，林泽华、郑卫武负担1250元。本判决为终审判决。审 判 长 肖  洪  俊审 判 员 郭  嘉  银代理审判员 刘  俊  雄二〇一七年八月二十一日书 记 员 杨勉锐（代）附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。