贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终1739号上诉人（原审原告）：中铁十七局集团第一工程有限公司。住所地，山西省太原市小店区人民北路**号。统一社会信用代码：9114000060212412123B。法定代表人：张耀军，系该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：张厚军，系贵州圣谋律师事务所律师。。委托诉讼代理人：赵江湖，系贵州圣谋律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：许天书，男，汉族，1967年12月17日出生，农民，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人（特别授权）：杨德伟，系贵州靖毕律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文韬，系贵州靖毕律师事务所实习律师。上诉人中铁十七局集团第一工程有限公司（以下至判决主文前简称中铁十七局第一工程公司）因与被上诉人许天书确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中铁十七局第一工程公司委托诉讼代理人张厚军，上诉人许天书及其委托诉讼代理人杨德伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁十七局第一工程公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人不应承担用工主体责任。事实及理由：一、原判决对上诉人与被上诉人存在劳动关系，于法无据。劳动关系是指用人单位向劳动者支付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系，兼有人身关系和财产关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）第五十九条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2015年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第六十二条：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”就本案而言，被上诉人许天书并非由上诉人招用，而是由周宏招用、安排工作与进行管理，上诉人对此完全不知情。上诉人并没有直接对被上诉人进行管理和指挥，被上诉人与上诉人之间没有身份上的隶属关系，被上诉人的劳动报酬也并非上诉人发放。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号，简称《通知》）第一条之规定，判断是否构成劳动关系应根据是否接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本的劳动条件及向劳动者支付报酬等因素综合认定。故，上诉人与被上诉人不可能形成事实劳动关系。我国《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合法律规定亦不符合实事求是原则。综上，原判决对上诉人与被上诉人存在劳动关系，没有法律根据。二、原判决适用法律错误。原判决依据《通知》第四条之规定认定上诉人与被上诉人形成事实劳动关系。但原判决忽略了一点，即上述人中标承建毕生高速公路项目，但收费站工作人员生活区的围墙附属工程的劳务部分，因该围墙高2米，周长不到200米，从事该项事务，不需要任何资质，原告便将修建围墙的劳务发包给周宏承建，该发包系合法分包，不存在《通知》第四条之规定的情形。《通知》第四条之所以规定违法发包或分包者承担用工主体责任，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。但不但案明显属合法分包，不属于《通知》第四条规定的情形。因此，原审适用《通知》第四条，实属实用法律错误。三、关于原判决认定上诉人对被上诉人所受伤害承担用工主体责任没有事实和法律依据。在我国用工主体是一个非常广泛的概念，即用工主体可以是企业、其他经济组织、自然人。企业与自然人中大量存在临时雇佣情况。如将简单的劳务发包给不需要资质的自然人。自然人又雇佣其他自然人完成劳务事务。这种发包形式法律上并未禁止。而这时的承包人是享有用工主体的，因而这种劳务关系中雇员受害或致他人损害，所适用的法律是民事法律，而不适用劳动法律。上诉人将修建围墙的劳务发包给周宏系合法分包，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，而周宏雇佣的被上诉人许天书是为周宏提供拌砂浆、拖拉砂石等劳务活动，且被上诉人是有空就做几天，其与周宏之间系雇佣关系。因雇佣关系的用工主体可以是法人，也可以是自然人，所以，周宏与被上诉人之间系合法的雇佣关系。基于上诉人与被上诉人不存在劳动关系，而周宏与被上诉人系合法雇佣关系，因此，上诉人当然不应承担所谓的劳动用工主体责任。一审忽略了企业与自然之间可能存在劳务关系情形，也忽略了自然人之间可以形成“用工关系”这一客观现象。从而出现了只要是自然人之间存在的劳务关系，都需发包企业承担“用工主体责任”。上诉人认为，这种认定与客观事实不符。同时这种认定也没有法律上的规定。故，原判决认定上诉人承担用工主体责任没有事实和法律依据。综上所述，原判决对上诉人与被上诉人存在劳动关系及上诉人应对被上诉人承担用工主体责任的事实认定和法律适用均存在错误。上诉人特此上诉，恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求。许天书二审答辩称，被上诉人在上诉人所承建的工地上提供劳务，接受上诉人的监督和管理，被上诉人的劳动所形成的劳动产品构成上诉人的业务组成部分，上诉人依法应当对被上诉人因加班晚点下班的途中所受的伤承担用工主体责任。上诉人曲解劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第四条之规定，该规定在文义上并没有明确非法发包或转包给不具备用工主体的组织或自然人，具有用工主体资格的发包方才承担用工主体责任，上诉人提起上诉，没有相关的事实依据和法律依据，一审法院认定事实清楚，使用法律正确，请求二审法院依法予以维持。中铁十七局第一工程公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告之间不存在劳动关系及确认原告不应对被告承担用工主体责任；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告中标承建毕生高速公路项目，并成立了夏蓉高速（贵州境）毕生项目高速公路第15合同段项目经理部，该项目经理部于2015年10月31日将生机收费站围墙工程发包给自然人周宏。被告许天书受周宏雇佣，在周宏承包的生机收费站围墙工程工地上做工，工资130元/天，工资由周宏发放。2015年11月7日，被告许天书在下班回家途中，被葛付江驾驶的二轮摩托车撞伤。一审法院认为：本案的争执焦点为，原告是否应对被告许天书所受伤害承担用工主体责任。本案中，原告将生机收费站围墙工程项目发包给没有施工资质的周宏，即使该围墙工程因技术含量低，不需要建筑资质，但周宏系自然人，不能成为法律意义上的用人单位，不具备用工主体资格，故周宏招用被告许天书的行为，应视为将工程发包的前一手具有用工主体资格的原告的招用行为，即原告应为被告许天书的真正的用人单位。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条之规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”被告许天书是在下班回家途中因发生交通事故所受伤害，且该交通事故的主要责任并非被告许天书，故原告应对被告许天书所受伤害承担用工主体责任，被告许天书虽未与原告中铁十七局第一工程公司签订书面劳动合同，但已经形成了事实劳动关系。但是该劳动关系的确认仅是其申请工伤认定的前提，被告许天书不能据此向原告中铁十七局第一工程公司主张除工伤保险待遇以外的其他劳动关系相关待遇。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告中铁十七局集团第一工程有限公司与被告许天书存在劳动关系。案件受理费5元，由原告中铁十七局集团第一工程有限公司承担。二审中，当事人未提供新的证据。为查明事实，本院依职权对周宏进行了询问并制作了询问笔录，周宏在本院进行询问后，又向本院反映相关问题，本院作了接待笔录。中铁十七局第一工程公司两份笔录无异议，认为能证明其将2米高200米长的围墙工程劳务发包给自然人周宏的事实，许天书与周宏之间存在劳务关系，许天书与自己不存在劳动关系。许天书对两份笔录的真实性、合法性无异议，但认为两份笔录中，周宏的陈述前后矛盾，从周宏的前后陈述可以认定中铁十七局第一工程公司以项目部的名义与施工班组周宏签订了所谓的劳务承包协议，周宏作为中铁十七局第一工程公司的施工班组，具有其员工的身份资格，其雇佣的劳动者许天书也具有其员工资格。本院认为，双方当事人对本院依职权所作的两份笔录无异议，本院予以采信。经审理，二审查明，因中铁十七局第一工程公司不认可与许天书之间存在劳动关系，许天书向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求确认双方存在劳动关系，该委于2016年12月7日作出七劳仲字【2016】213号仲裁裁决书，裁决许天书与中铁十七局第一工程公司之间存在事实劳动关系。中铁十七局第一工程公司不服，起诉至一审法院。其余查明事实与一审相同。本案二审争议焦点：中铁十七局第一工程公司与许天书之间是否存在劳动关系？本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”之规定，用人单位与劳动者在是否存在劳动关系问题上产生争议时，主张劳动关系成立的劳动者一方应对劳动关系存在的基本事实承担举证证明责任。本案中，许天书所举的派出所的证明及刘军等人的证人证言，欲证明许天书在加班回家途中被摩托车撞伤的事实，而对证明劳动关系成立的证据，许天书一、二审中均不能提供。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，许天书举证不力，应承担不利后果。本案中，中铁十七局第一工程公司项目部将生机收费站围墙工程发包给自然人周宏，该围墙工程工程量小，技术含量低，属于纯劳务性质的工程，不需要任何资质，中铁十七局第一工程公司将其承包给自然人周宏并不违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定，中铁十七局第一工程公司与周宏之间是合法的劳务承包关系。许天书受周宏雇佣，工资130元/天,做一天记工一天，工资由周宏发放，许天书工作受周宏的管理、监督，其与周宏之间是劳务雇佣关系。许天书与中铁十七局第一工程公司之间没有订立劳动合同的合意，其所参与的围墙工程虽属中铁十七局第一工程公司，但该工程已合法承包给周宏，故许天书与中铁十七局第一工程公司之间不存在劳动关系。本案不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定的情形，一审法院适用该条认定许天书与中铁十七局第一工程公司之间存在劳动关系错误。中铁十七局第一工程公司认为其与许天书之间不存在劳动关系，一审适用法律错误的上诉理由成立。综上所述，中铁十七局第一工程公司的上诉请求成立，予以支持。一审法院认定事实存在瑕疵，适用法律错误，判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初226号民事判决；二、上诉人中铁十七局集团第一工程有限公司与被上诉人许天书之间不存在劳动关系。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人许天书负担。本判决为终审判决。审判长 周 莺审判员 田 川审判员 朱 莉二〇一七年八月一日书记员 李倩倩