重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4844号上诉人（原审原告）：余吉平，男，1968年7月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：余大全，男，1948年12月7日出生,汉族。被上诉人（原审被告）：重庆两江公共交通有限公司，住所地重庆市北部新区金开大道1588号，统一社会信用代码915000007474854488。法定代表人：贺兴成，该公司董事长。委托诉讼代理人：周玉婕，重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧君，重庆静昇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李锐，男，1983年6月1日出生，汉族。委托诉讼代理人：张承欢，重庆宏声昌渝律师事务所律师。上诉人余吉平因与被上诉人重庆两江公共交通有限公司（以下简称重庆两江公司）、李锐健康权纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初11426号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人余吉平及其委托诉讼代理人余大全，被上诉人重庆两江公司的委托诉讼代理人周玉婕、张慧君，被上诉人李锐的委托诉讼代理人张承欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余吉平上诉请求：判令重庆两江公司、李锐偿付余吉平人身损害赔偿金135338元；本案两审的诉讼费由重庆两江公司、李锐承担。主要事实和理由：一审认定事实不清，本案的伤残鉴定结论与被上诉人李锐自己辩称“打了余吉平几拳”完全吻合，余吉平受到伤害的结果与原因是非常明确的；上诉人的证言是合法的，应予采信，而其他的证人证言因未出庭质证是不合法的，不能作为本案判决的依据；公共汽车上均应有监控摄像，本案被上诉人负有提供摄像资料的举证责任，但被上诉人却拒绝提供摄像资料，故应推定余吉平的主张成立；余吉平在一审中申请调取摄像资料，但一审不予理会，严重违反证据规则，程序违法，请求二审调取事发当时的监控摄像资料；本案的赔偿义务人绝对不可能是李锐而只能是重庆两江交通有限公司，本案是因乘坐公共汽车而引发的人身损害，其法律关系是余吉平与重庆两江公司之间的赔偿关系，至于李锐是否是履行职务的行为属于另一法律关系，一审认定的法律关系混乱，导致开脱了侵权一方的责任；本案的因果构成清晰，应由侵权人承担全部赔偿责任。因此，一审判决错误，请求二审予以改判。重庆两江公司辩称，询问笔录证据表现形式为书证，不需要证人出庭质证，且询问笔录是公安机关制作，具有公信力，上诉人称其为伪证无法律依据；事发时确实没有摄像资料，而非我公司故意不提供；余吉平的损害后果主要是由其自身原因造成的，询问笔录已将全案经过予以固定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。李锐辩称，一审认定事实清楚，程序正当，但是适用法律不准确，李锐当时的行为是为了阻止闹事的职务行为，即使李锐应当承担部分责任，也应由两江公司承担李锐应承担的赔偿责任。事发时，李锐驾驶的公交车确无摄像资料，如有相关资料，公安机关出警时就不可能不调取，余吉平的上诉理由不成立，请求法院依法判决。余吉平向一审法院起诉请求：1、判令重庆两江公司、李锐赔偿原告医疗费30446.47元（医疗费27241.47元、辅助器械费205元、鉴定费3000元）、护理费7400元（100元/天×74天）、误工费22106.5元（44213元/年×180天）、伙食费1408元（32元/天×44天）、营养费1628元（22元/天×74天）、残疾赔偿金54478元（27239元/年×20年×10%）、续医费8000元、被抚养人的生活费29613元（19742元/年×3年÷2），共计155080元；2、本案的诉讼费由重庆两江公司、李锐承担。一审法院经审理认定如下事实：2014年09月21日，余吉平饮酒后乘坐重庆两江公司的808路公交车回家途中，在车上与乘客谢本国发生口角，后又与驾驶员李锐发生肢体接触受伤，同日余吉平被送往重庆市第四人民医院进行救治，入院记录载明：姓名：余吉平，主诉：打斗致右小腿疼痛、活动受限3小时。2014年11月05日，余吉平出院，出院记录载明：1、右胫腓骨上段粉碎性骨折；2、右胸第5、6肋骨骨折；3、头面部擦挫伤。出院医嘱载明：1、休息壹月（门诊续假）；2、患肢禁下地、禁负重，避免再次外伤；3、我科门诊定期随访复查胸片、骨折X片，接受康复指导，近期壹月一次；4、骨折愈合后来院行内固定取出；5、不适随诊；6、五日复查血小板。共计住院44天，产生医疗费27241.47元，辅助器具费205元。2014年09月21日23时20分至50分，上清寺派出所对谢本国进行了询问并制作询问笔录，载明：“问：你为什么到上清寺派出所来？答：我在808公交车上被人打了，来所说明情况。问：请详细说一下事情的经过。答：2014年09月21日21时20分左右，我在沙坪坝陈家湾上808公交车，我坐在车后门倒数第二排的右侧，车行至大概牛角沱站时，我同排左侧的一男子突然站起来看了我几眼，说道“我要打你”，我被这突如其来的状况搞懵了。紧接着该男子左手卡住我脖子，右手朝我头上打一拳，打在我的左侧额头处，于是我就站起来把他的手抓住，他挣扎，我边抓住他的手，边喊“你咋子，哪个乘客帮我报个警”，“司机停一下车，报警”，我喊了几遍，司机就准备靠边停车，该男子挣脱我的手朝司机冲过去，喊“开门”，司机将车停在路边没有开车门，该男子就抓扯司机并和司机扭打起来。扭打了一会，该男子坐在车地板上。后来有人报了警，警察就来了。我随警察来派所说明情况。问：该男子对你动手之前，你在做什么？和他发生矛盾没有？答：我上车一直安静的坐在车上，没有和该男子发生任何矛盾。问：该男子挣脱你手冲向司机时，车是否停稳？答：车停稳后，该男子冲上去的。问：在整个过程中，你是否动手。答：我只抓住他的双手，他一直挣扎还想打人，我没有还手。问：你是否受伤？答：没有什么大伤，只是被打的左侧额头有点疼。问：描述一下该男子的体征。答：该男子一米六多，偏瘦，平头浅色黄格短袖，下身穿什么记不清楚。问：该男子是否喝酒？答：我抓他手时，闻到他身上有很重的酒气。2014年09月21日23时31分至22日00时28分，上清寺派出所对李锐进行了询问并制作询问笔录，载明：“问：你为什么事情来派出所？答：2014年09月21日30分许，在牛角沱立交附近有乘客在我开的808公交车上发生纠纷，民警带我来派出所调查了解情况。问：请你如实谈事情的经过？答：我是808公交车驾驶员，2014年09月21日30分许，我开车至牛角沱立交附近时从后视镜看到有两位乘客在车厢内发生纠纷，同时我听到有一位乘客要求我停车报警，随后我将车停在牛角沱向阳隧道口，这时有一乘客朝驾驶室走过来，要求我开门，我考虑到等民警到后才开，于是我没有开门，那位乘客就将我衣领抓住，问我开不开车门，我说不开，那位乘客就抓住我衣领拉着我往前车门门杠上撞，使我左手手背撞到车门栏杆上，将手腕弄伤，我很生气，转身朝那位乘客脸部打了两拳，其摔倒在驾驶室旁边，该乘客没有继续做出过激行为，我没有继续动手，直到有乘客报警后警察到了现场。问：你认识不认识那位动手拉你衣领的乘客？答：不认识。问：动手拉你衣领的乘客有没有喝酒？答：不晓得，我也没有闻到过酒味。问：乘客之间为什么在车内发生纠纷。答：不晓得。问：动手拉你衣领的那位乘客有没有受伤？答：我没有看到，只看到其摔倒后坐在公交车过道骂我。问：你车上有没有视频监控？答：没有。问：现场有没有劝阻？答：有人劝阻，我还手后，车内乘客有人说算了，我看到那位乘客摔倒后我没有继续动手。问：动手拉你衣领的乘客有什么特征？答：大约40多岁、留平头。看去有点神志不清，给人感觉像喝了酒的，但是我没有闻到酒味。问：整个过程大概持续多长时间？答：大约5-6分钟。”2014年9月22日13时30分至23日14时10分，上清寺派出所对余吉平进行了询问并制作询问笔录，载明：“你现在意识是否清醒？答：我的意识是清醒的。问：你能否将昨天晚上发生的事讲一下？答：2014年9月21日20时许，我从小龙坎乘坐808公共汽车准备到渝中区牛角沱，我坐在车厢中部，在同排过道对面坐了一个20岁左右的男孩，在车上不停地讲话，我感到很吵闹，我就说了他两句：“你的龟儿这么闹，要说下车说”，那个男孩没有开腔，我看到车已经开出牛角沱汽车站，我就走到驾驶员旁边，要求驾驶员停车，驾驶员没有开腔，我就用右手朝驾驶员右手抓了一下，但没有接触到驾驶员的身体，驾驶员没有反应，因为当时我喝了点酒，只记得驾驶员突然站起来给了我几拳打过来，打到我的头部我人有点晕了，我不知道怎么就坐在车厢过道上了，随后我就坐在车厢过道打了110报警。问：你与那个20岁左右的男孩有没有肢体冲突？答：可能我拉了他两下，但是绝对不是打。问：那个男孩有没有对你说什么？答：那个男孩没有说什么，只是我说他宝戳戳的。问：你要求驾驶员停车的目的是什么？答：我要下车回家。问：驾驶员在牛角沱站停车了没有？答：驾驶员在牛角沱站停了车的，因当时我与那个20岁左右的男孩发生言语冲突，我忘记下车，驾驶员启动车后，我要求他停车，驾驶员没有停，直到开至向阳隧道才停车。问：你与驾驶员发生冲突时在牛角沱站还是向阳隧道站?答：从牛角沱站出发，我就去驾驶室叫驾驶员停车，车停后，驾驶员才对我动的手。问：驾驶员从牛角沱出发后，你走到驾驶室有没有过过激行为？答：我只是对驾驶员说：“师傅刹一脚，我下一个”。问：你乘车前有没有喝酒？答：喝了2-3两白酒。问：你伤情怎样？答：我头晕、胸口痛、临床诊断：右胫腓骨上段骨折。问：驾驶员有没有受伤？答：我是还了手的，驾驶员受伤情况我不知道。”2014年9月26日14时40分至15时05分，上清寺派出所再次对谢本国进行了询问并制作询问笔录，载明：“问：现就2014年9月21日808公交车上发生的事情依法对你进行询问，你要如实回答，你听清楚了吗？答：听清楚了。问：打你的男子用什么打的你？打在你什么部位？答：他先是用手掐我脖子，后用拳头打我头部左侧一拳。问：你还有没有动手？答：我当时抓住他的双手，喊人报警，我没有还手打他。问：当时该男子有没有受伤？答：没有。问：详细讲述下你抓住该男子双方后发生的事情？答:我抓住他双手并喊报警时，他用力挣脱后就朝驾驶员方向冲过去，驾驶员站起来后我看到他们两个就抓扯起来了。问：他抓到驾驶员没有？答：抓到了。问：他抓的驾驶员哪个部位？答：具体哪个部位我不清楚。问：他有没有抓驾驶员的方向盘？答：他抓了驾驶员，至于抓没抓方向盘，我不清楚。问：该男子与驾驶员是什么抓扯的？答：他两个就是用手抓住对方扭打，打了大约有两三分钟，那个男的就坐在了公交车门前过道上了，之后他们就没有再打了。问：那个男子是怎么坐到过道上的？答：我不清楚。问：当时该男子和驾驶员有没有受伤？答：当时没有看到他们受伤。问：该男子与驾驶员抓扯时你在哪个位置？答：当时我在车后门附近没有动。问：还有其他补充的没有？答：我现在感觉头部左侧有压迫痛感，有点晕，但我还没有到医院检查，其他的没有。”2014年9月26日14时30分至15时20分，上清寺派出所再次对李锐进行了询问并制作询问笔录，载明：“问：2014年9月21日30左右，你驾驶808路公交车，在牛角沱立交附近是否与一乘客发生纠纷？答：对，当时我驾驶808路公交车车上，有两名乘客发生了抓扯，有乘客叫我停车报警，我就准备把车停到牛角沱向阳隧道口，看看发生了什么事。当我刚把车停下来，就有个男子跑到驾驶室来抓着我的领子，问我是不是要管闲事，还叫我开车门，他要下车。我当时不清楚车厢里发生了什么事，怕男子下车后说不清楚，就没同意开门。男子看到我不开门，就用手拉住我的领子往外拽。我和那个男子就抓扯起来了。那个男子就用手和脚打我，我也还了手。我用右手打了那个男子右脸两拳后，男子就坐在了驾驶室旁边的过道上，那个男子坐在过道上一直骂我，又威胁我，但是也一直没站起来。我看到男子没有起来后，也没有再动手了，之后不久，警察就赶来了。我看到警察来后不久，就看到120救护车来了，把刚才和我打架的男子接起走了。我被民警带到了派出所协助调查。问：和你发生抓扯的男子为什么来抓你？答：当时我只知道，车上有两名车客发生了纠纷，并发生了抓扯，其中一名发生纠纷的男子就是过来叫我开门的男子，但是他们是因为什么事情发生的纠纷，我并不清楚，我听到有人叫我报警，我怕那个男子下车离开后，说不清楚，所以当时没有给那个男子开门。问：你和那个男子打架时，双方使用东西没有？答：我和那个男子打架时，都没有拿东西。那个男子用手和脚打我，我当时也是用的拳头打的他。问：你当时有什么地方受伤没有？答：我就是右侧腿有些瘀伤，右手撞在扶手上有些外伤，其他没有什么。问：那个男子有什么地方手上没有？是否碰到什么东西？答：他具体什么地方受伤我也不清楚，后来警察叫救护车来把他接起走了。当时我和他是在驾驶室后面的过道上发生的打斗，也没有看到他撞到什么地方。问：之前这个男子和其他乘客发生纠纷是在什么位置？答：是在车厢的中部，后门的附近。当我正准备靠边停车的时候，就从后视镜看到那个男子往我这个方向走过来了。我的车刚靠到马路边时，他已经走进驾驶室了。问：你和打架的男子和另外一个乘客在车厢发生抓扯时是否受伤？答：我没有看到他受伤。问：那个男子来抓你时，公交车是否停好？答：当时那个男子跑到驾驶室来叫我开门时，我看到他很凶的样子来拉住我的，我就拉了手刹，把车停好了。我刚拉了手刹，那个男子就来扯我的衣领了。问：120救护车到来时，你在什么地方，和你打架的男子在什么地方？我当时在车上，那个男子一直坐在过道上的。问：医生来后对那个男子进行检查没有，说是什么伤情？答：医生对男子进行检查时，我一直在车下，不知道医生的检查结果，只知道，那个男子最后是被担架抬上救护车送走了。问：和你打架的男子你是否认识？答：当时不认识，到了派出所后才知道，和我打架的男子叫余吉平。”2015年2月3日，重庆市公安局渝中区分局上清寺派出所委托重庆市法医学会司法鉴定所对余吉平的损伤程度进行鉴定。2015年3月3日，该所出具鉴定意见为：被鉴定人余吉平的损伤程度属轻伤一级，本次损伤程度鉴定产生鉴定费900元，由余吉平支付。2015年6月9日，余吉平委托重庆市法医学会司法鉴定所对其伤残等级、后续医疗费、误工期进行鉴定。2015年7月9日，该所出具鉴定意见为：1、被鉴定人余吉平属X级伤残；2、被鉴定人余吉平右胫骨内固定行取出术，一般情况下需要8000元；3、被鉴定人余吉平误工期为180天，本次鉴定共产生鉴定费2100元，由余吉平支付。庭审中，余吉平放弃主张胫骨内固定行取出术8000元的诉讼请求。余吉平与舒梦容原系夫妻关系，双方于2016年7月11登记离婚。余昌礼于1996年12月2日出生，系余吉平与舒梦容共同生育子女。余吉平系城镇居民户口，其自认事发时无固定工作，但有时还会在做些事情。一审另查明，李锐系重庆两江公司员工。2014年9月23日，李锐在重庆市第六人民医院门诊就医，门诊病历载明:主诉：多处挫伤1天，体检：神清，右侧前臂青紫压痛左手压痛，诊断：多处挫伤。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任；民事权益包括生命权、健康权等人身、财产权益。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。第二十六条规定,被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，结合重庆市渝中区公安分局上清寺派出所询问笔录及双方举示的证据，本案纠纷发生的起因系余吉平酒后乘车先恶语伤人后又动手拉人发生冲突，导致自己坐过站未能及时下车，后又与驾驶员李锐因停车发生扭打，致使双方均不同程度受伤，对于双方受伤的损害后果，系双方未能冷静的通过合法、恰当方式解决纠纷所致，双方对此损害后果均有过错，比较双方的过错程度，余吉平的行为是造成双方损害后果发生的直接原因和主要原因，具有主要过错，应当承担80%的赔偿责任，李锐应承担20%的责任。关于李锐辩称认为其系在履行工作职务产生的损害，属于职务行为，依法应当由重庆两江公司承担责任的辩论意见。事发时李锐虽然在履行职务，但其对余吉平的不当行为应采取必要合理的手段予以制止，结合双方的损害结果，李锐的行为明显超出必要合理限度，不属于履行职务行为。关于李锐、重庆两江公司认为余吉平的诉讼请求已过诉讼时效的辩论意见，因余吉平本次伤害仍需取内固定，其治疗行为尚未终结，故对李锐、重庆两江公司的辩论意见不予采信。关于余吉平请求赔偿的费用，应依法予以计算：医疗费，结合相关票据本院依法确定为27241.47元；辅助器具费，为余吉平治疗期间实际产生的必然费用，故确认为205元；护理费，余吉平住院44天，按照100元/天主张，故护理费为4400元，余吉平并未举证证明其出院后仍需护理，故对超出部分的请求不予支持；鉴定费，关于余吉平主张的鉴定费900元系鉴定余吉平刑事损伤程度的鉴定费用，不属于本案法定赔偿范围，故对该费用不予支持。关于伤残等级、后续医疗费、误工期的鉴定费2100元，依法予以确认；误工费，因余吉平并未举证证明有固定收入来源，也不能证明自己所从事的行业，依法确定误工费标准按照80元/天，结合鉴定意见，故误工费计算为180天×80元/天=14400元；伙食费，双方对伙食费1408元均无异议，依法予以确认；营养费，结合余吉平的受伤情况，依法酌情主张500元；残疾赔偿金，余吉平系城镇居民，伤残等级为十级，按照2015年城镇居民人均可支配收入27239元/年计算，为27239元/年×20年×10%=54478元，予以确认。被抚养人生活费，余昌礼截止2014年12月1日已满18周岁，对于余吉平主张被抚养人生活费的请求，不予支持。以上合计104732.47元，应由李锐按照20%的责任比例赔偿20946.5元，剩余部分由余吉平自行承担。综上所述，对余吉平的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：“一、被告李锐于本判决生效后十日内赔偿原告余吉平20946.5元；二、驳回原告余吉平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1701元，其中原告余吉平负担340元，被告李锐负担1361元”。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，重庆市渝中区公安分局上清寺派出所对上诉人余吉平、被上诉人李锐、案外人谢本国所作的询问笔录程序合法,各方当事人对询问笔录文本的真实性均无异议,谢本国是否在本案庭审中出庭作证，不影响询问笔录的证明效力，故一审采信前述询问笔录,并无不当。李锐、谢本国在事发当天以及余吉平在事发次日对民警所作的陈述受到外界影响的可能性最小，最能客观真实的反映事发经过,故一审综合各方的陈述认定余吉平酒后的不当言行是造成双方损害后果发生的直接原因和主要原因，具有主要过错，亦无不当。余吉平未提供充分证据证明本案事发时存在视频资料且系被上诉人拒绝提供，故本院对余吉平要求被上诉人承担不利的法律后果的上诉理由，不予采信。余吉平要求调取视频资料的请求缺乏事实依据，本院不予准许。事发时，李锐虽然在履行职务，但其制止余吉平的不当行为采取的手段超出了必要的合理限度，故一审认定李锐的侵权行为不属于履行职务行为，被上诉人重庆两江公司对余吉平的损失不应承担赔偿责任，符合法律规定。综上，余吉平的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3006元，由余吉平负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏兴芸审 判 员  倪洪杰代理审判员  陈 莹二〇一七年八月十四日书 记 员  孙 锋