江西省高安市人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0983民初1118号原告（另案被告）：龚某某，男，汉族，湖北省武汉市人。委托诉讼代理人：朱华明，江西联创律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告（另案原告）：某某开发有限公司，住所地：江西省高安市。法定代表人：胡某甲，该公司董事长。委托诉讼代理人：况伟龙，江西雪辰律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：胡某乙，该公司副总经理，代理权限：一般代理。原告（并案被告）龚某某“以下简称原告”与被告（并案原告）某某开发有限公司“以下简称被告”劳动争议纠纷一案，本院于2017年3月23日立案受理，依法由审判员张国平担任审判长，与审判员况小建、代理审判员王跃华组成合议庭，与另一相关联案件于2017年5月31日公开开庭进行了合并审理，原告（并案被告）龚某某的委托诉讼代理人朱华明、被告（并案原告）某某开发有限公司的委托诉讼代理人况伟龙、胡某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告龚某某向本院提起的诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付未签订劳动合同二倍工资差额253333元（自2016年4月16日起算至2016年10月25日）；2、判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金80000元；3、判令被告向原告支付超过法定试用期赔偿金80000元；4、判令被告向原告支付销售提成900000元；5、判令被告向原告支付加班工资92413元；6、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告经猎头公司介绍于2016年3月16日入职被告处担任销售总监一职，试用期三个月，负责销售开发的某某商贸城一期商铺。在原告带领下，该商铺销售一空，销售额突破15亿元。2016年10月25日，被告以公司不再需要销售总监为由，逼迫原告申请离职，否则连剩余工资也不予结算，原告无奈被迫离职，销售提成、加班工资至今仍未领取。另，自原告入职直到2016年10月25日离职，被告为逃避法律责任，一直不与原告签订书面劳动合同，也未依法为原告缴纳相关社保费用。为此，原告为维护自身合法权益，特诉至贵院，望贵院支持原告诉请。被告某某开发有限公司辩称，原告在诉状中的事情与事实不符，首先是原告自愿提出离职，经双方友好协商就解除劳动关系达成一致，双方在工资单上就因享受的工资报酬达成一致，原告也在上面签字确认，原告诉状中称的与事实明显不符。其次，原告提出的双倍工资依法无据，原告有完善的管理制度，所有的员工都签订了劳动合同，被告在原告提出转正申请后，被告也将该合同交给原告，但原告一直以其已签订会交至行政部为由拖延，且原告是公司的高管，所以其提出自己未签订劳动合同要求双倍工资明显是恶意，且双方在解除劳动合同时，已对善后事宜达成一致，并且已全部履行完毕。经双方友好协商被告也补偿了原告3万元款项，从中可见原告要求未签订劳动合同要求双倍工资赔偿既是恶意也是无理。原告提出的违法解除劳动合同赔偿金和法定试用期赔偿金没有法律依据，因为双方约定的合同期为三年，故试用期三个月没有超过法律适用的期限。解除合同是双方自愿的，不存在违法解除，原告要求支付销售提成也与事实不符，不存在所谓的销售提成，也不存在所谓的加班工资。综上，请求法院依法驳回原告的诉请。在庭审中，原、被告双方举证、质证如下：原告为证明自己的诉称事实，提供的证据有：证据一、录用通知书、离职结算表原件各一份，证明：1、原告于2016年3月16日入职被告处，担任销售总监一职，与被告发生事实劳动关系，期间一直未签订书面劳动合同。2、被告没有法定理由和法定程序，解除与原告的劳动关系，且违法超过法定试用期，其应当承担违法解除合同和超过法定试用期的赔偿金。证据二、营销部提成激励方案复印件一份（证据来源：系被告公司下发），证明被告应当按照其销售激励（提成方案）支付提成，按最低标准万分之六计算，以销售金额15亿为基数，共计90万元。证据三、关于营销部考勤调整规定通知一份，证明原告自入职起，每周加班一天，被告应向原告支付加班工资计92413元。证据四、高劳人仲案字〔2017〕第2号仲裁裁决书复印件一份，证明本仲裁裁决为非终局裁决，不符合撤销的法定条件和法律规定。证据五、管理制度（销售提成激励方案）一份，证据来源：公司，证明该管理制度第二条适用范围里面明确规定适用于公司第一期物业销售，适用于公司全体销售营销员工，我方应当按照该管理制度（销售提成激励方案）享受提成待遇。对原告的上述证据，被告经过质证后认为：对证据一，录用通知书和离职结算表真实性、合法性、关联性均无异议，但对原告的证明目的有异议，双方没有签订书面的劳动合同是原告恶意不签订导致的，被告已多次送达劳动合同文本至原告，双方解除劳动合同关系是原告自愿提出，双方协商一致的结果，且双方对试用期为3个月均无异议，且鉴于双方约定的合同期为三年，故没有超过法律规定的试用期。对证据二，原告提供的提成激励方案是复印件，既没有被告的签章，也没有具体实施的时效，依法不具有证明的效力，且原告作为营销副总，依照双方约定，不另外享受提成。对证据三，对关于营销部考勤调整规定通知，每周六天工作制，每天工作七小时，没有超过法律规定的工作时间。对证据四，对该份证据的真实性没有异议，对原告要求我方支付两倍的工资差额有异议，我方要求撤销。对证据五，管理制度恰恰证明与原告无关，原告一直享受固定工资加绩效工资。被告为证明自己的辩称理由，提供的证据有：证据一、关于公司人员需签订劳动合同的通知一份，证明被告公司有规范的制度，有明确要求公司人员均需签订劳动合同，原告作为公司高管，应知晓此通知的内容。证据二、公司员工杨某、陈某甲、陈某乙证词及劳动合同复印件各一份，证明以上三人均系我公司员工，且均将劳动合同文本交于原告签订，但原告蓄意不上交。证据三、录用通知书、管理制度、员工转正申请书各一份，证明原告工资待遇是固定的，不存在提成和加班费的问题，也不存在试用期过长的问题。证据四、员工离职申请表、离职证明、工资结算清单各一份，证明原告自愿申请离职，并与公司解除劳动关系，双方所有的工资均已结算。另外，被告补偿原告3万元，不存在任何遗留问题。证据五、高劳人仲案字〔2017〕第2号仲裁裁决书复印件一份，证明裁决书也已确认被告已将劳动合同文本交至了原告办理补签手续。对被告的上述证据，原告经过质证后认为：对证据一的真实性没有异议，合法性、关联性有异议，通知下发的时间是2015年11月27日，我方入职的时间是2016年3月16日，而且通讯表也没有我方的名字，该份通知与我方无关，不能达到公司的证明目的。对证据二的三性均有异议，我方不清楚三位证人的真实身份，而且按照法律规定证人证言需要证人出庭接受控辩双方的质询，该三份证词没有证明效力。对三份劳动合同真实性没有异议，对合同的内容有异议，该劳动合同并不能证明该三人就是公司员工，要证实该三人是该公司员工，还需提交社保记录、工资支付凭证，此外，即使该三人与公司签订了劳动合同，也不能得出我方就与公司签订了书面劳动合同。对证据三，真实性没有异议，关联性有异议，录用通知书反而证明了我方的试用期为三个月，超过了法定的试用期。该管理制度下发的时间2016年9月1日，此时我方并未离职，且距离商铺开盘销售（2016年9月26日）时间短暂，该管理制度下发的目的就是为了激励包括我方在内全体营销人员，我方应当享受提成待遇。对证据四，对离职申请表我方签字的形式上真实性没有异议，对其他内容真实性有异议，实际上我方是被迫离职。对证据五，对裁决书的真实性没有异议，关联性有异议，该裁决书并未发生法律效力，其所谓的查明的公司安排员工将一式三份的劳动合同送我方补签手续，与客观事实不符，并不能成为本案的证据。综上，本院对上述证据综合认证如下：一、对原告提供的证据，被告对证据一的真实性、合法性、关联性没有异议，故本院对该证据的三性予以确认。被告对证据二的三性不予认定，因该证据为复印件，无生效签章，也无实施时效，故本院对其三性不予确认。被告对证据三的三性没有异议，认为没有超过法律规定的工作时间。因该通知显示每周工作六天，每天工作7.5小时，周六可提前2小时下班，合计每周工作时间为43小时，未超过《劳动法》第三十六条规定的周工作时间为44小时，故本院对加班一事不予确认。被告对证据四的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。对证据五，经查，该制度适用范围为全体营销员工，提成的浮动比例是按职位和比例基数计数，并不包括营销副总，结合证据一中的录用通知书，原告的工资为底薪加绩效工资，并没有提成。故本院对提成一事不予确认。二、对被告提供的证据，原告对证据一有异议，但该证据有原件，与原件一致，故本院对其予以确认。原告对证据二有异议，经查，本院认为该三份劳动合同证明了证人身份及其工作职责，与原件一致，应予确认。三份证词所示签订劳动合同事宜是三位证人职责所在。三位证人中陈某甲为被告人力资源部经理，杨某为人力资源部办公室副主任，陈某乙为人资文员，杨某离职，陈某甲、陈某乙仍在职。虽然证人陈某甲、陈某乙在本案庭审中未出庭接受质询，但二证人在劳动仲裁时已经出庭，且其证词与仲裁时一致，此二证人均为被告处负责劳动合同签订的工作人员，所示证词均是其真实意思表示，其内容能相互衔接、互为印证，该二证人的证词可信度较高。结合被告提供的证据三中的转正申请表，原告对真实性没有异议，可证明原告于2016年7月15日向被告申请转正，同时证明该申请应基于原告对劳动合同的确认，对双方的权利义务的认同。因此，证人陈某甲、陈某乙的证词可信度较高，故本院对其证词予以确认。但证人杨某在本案及仲裁中均未出庭接受质询，故本院对其证词不予确认。对被告提供的证据三，原告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。对被告提供的证据四，原告对其形式上的真实性没有异议，但主张是被迫离职。经审查，该组证据均为原告签字，原告主张为被迫离职，但未提供相应证据证实，故本院对原告的主张不予采信，对证据四予以确认。对被告提供的证据五，原告对其真实性没有异议，故本院对其真实性予以确认。综合原、被告的起诉与答辩、双方在庭审中的陈述以及上述证据的认定情况，本院认定案件事实如下：经猎头公司推介，被告（并案原告）决定录用原告（并案被告），并向原告发出录用通知书，该通知书载明了录用岗位为公司副总经理，试用期3个月，试用期月薪为税后2万元，转正月薪为税后3万元，另加绩效1万元。原告接到通知后，于2016年3月16日入职被告处。2016年6月21日，被告人力资源部经理陈某甲安排人资专员陈某乙将公司统一制式的一式三份三年劳动合同书叫原告办理补签手续，原告收受后未将合同文本返还。2016年7月15日，原告向被告申请转正，并提交了转正申请表，被告予以批准，原告转正后职位为营销副总。2016年10月25日，原告以公司与个人协商解除劳动关系为由，向被告提交了离职申请表，被告有关部门签署了审批意见。2016年10月29日，被告为原告出具了离职证明，并为原告结算了工资67527元及补助金3万元，原告也已经收到。后原告向高安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被告支付原告未签订劳动合同双倍工资补偿共计28万元；2、被告按劳动法规定补偿原告五险一金；3、被告支付原告私家车公用补贴合计2000元；4、按公司项目销售额15亿核算，万分之六的销售提成共计90万元；5、被告支付原告加班费92413元；6、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金8万元。2017年3月10日，高安市劳动人事争议仲裁委员会作出高劳人仲案字〔2017〕第2号仲裁裁决书，裁决：1、被告支付原告二倍工资差额合计47356元。2、驳回原告其他请求事项。原、被告对仲裁裁决书作出的裁决不服，分别向高安市人民法院提起诉讼。本院认为，本案为劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：1、原告要求的二倍工资是否有相关的证据？2、原告要求的销售提成是否有相关的证据？3、原告要求支付违法解除劳动合同赔偿金、超过法定试用期赔偿金是否有相关法律规定？4、原告要求的加班工资是否有相关的证据？关于第一个争议焦点的认定。《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。在本案中，被告人力资源部在2016年6月21日将书面劳动合同书交由原告办理补签手续，原告未将确认的劳动合同予以返还，但原告于2016年7月15日向被告提交了转正申请表，被告于2016年7月18日通过审批，审批后的申请表显示了原告转正的时间、转正后的职位以及薪酬等级。本院认为，原告提交的申请表应是在其确认了劳动合同，明确双方权利义务的前提下提出的。根据上述法律规定，被告在原告报到之后应及时与其签订劳动合同，否则应从第二个月起向被告支付二倍工资。被告未在法律规定的期限内与原告签订劳动合同，故被告应从原告报到后第二个月起至补签劳动合同前的那段时间（即2016年4月16日至6月21日）依法向原告支付二倍工资的差额。原告试用期三个月，每周六天工作制，试用期工资为2万元/月，转正后工资为底薪3万元/月+绩效工资1万元/月，故原告2016年4月16日至6月21日的双倍工资差额为4万元+8333元，合计为48333元，仲裁裁决47356元计算不当，应予改正。关于第二个争议焦点的认定。根据原告提供的录用通知书可知，原告的薪酬有明确的界定，并没有销售提成约定。原告收到该通知书后于2016年3月16日到被告处报到，是对录用通知书中薪酬待遇的确认。另外，原告提供的被告公司的管理制度，其适用范围为全体营销员工，并不包括营销副总，而且该制度第三条第4项“提成的浮动比例”中对职位有明确的列举，也不包括营销副总。因此，原告主张销售提成证据不足，本院不予支持。关于第三个争议焦点的认定。根据被告提供的员工离职申请表、离职证明，原告离职是与被告协商后达成的一致意见，被告并不存在违法解除劳动合同的行为。原告主张是被迫离职，但并未提供相应的证据证实，故本院对原告主张违法解除劳动合同赔偿金不予支持。劳动合同法第十九条规定“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”，试用期是以合同约定的期限来计算，并不是以劳动者实际履行的期限来计算试用期。被告人力资源部工作人员证实送了一份为期三年的固定期限劳动合同书给原告，双方在录用通知书中约定试用期为3个月并不违反法律规定，原告要求支付超过试用期间赔偿金没有事实法律依据，本院不予支持。关于第四个争议焦点的认定。《劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”、第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1天”。在本案中，根据原告提供的《关于营销部考勤调整规定通知》，营销部采取周休一天，每天工作7.5个小时，周六下午外地或有事需办理的员工可提前2小时下班，营销部采取轮休管理。合计每周工作时间为43小时，未超过《劳动法》第三十六条的规定，也未违法《劳动法》第三十八条的规定。因此，本院对原告主张的加班一事不予确认。综上所述，为了维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十九条、第三十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（并案原告）某某开发有限公司在本判决书生效之日起十日内向原告（并案被告）龚某某支付二倍工资差额48333元。如原告未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告（并案被告）龚某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告（并案原告）某某开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，须交上诉案件受理费至江西省宜春市中级人民法院。户名：江西省宜春市中级人民法院，账号14×××07，开户银行：中国农业银行宜春经济开发区支行。如逾期不缴纳，按自动撤回上诉处理）。审 判 长  张国平审 判 员  况小建代理审判员  王跃华二〇一七年八月二十九日书 记 员  杨 丹