中华人民共和国最高人民法院执 行 裁 定 书(2017)最高法执监248号申诉人（利害关系人）：马建书委托诉讼代理人：周军，江苏苏通律师事务所律师。申请执行人：於朝霞被执行人：江苏森茂生态科技有限公司。法定代表人：洪祖峰，该公司董事长。马建书因江苏省南通市中级人民法院（以下简称南通中院）执行於朝霞诉江苏森茂生态科技有限公司（以下简称森茂公司）保证合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）（2016）苏执复204号执行裁定向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。於朝霞与森茂公司保证合同纠纷一案，南通中院于2015年6月2日作出（2014）通中商初字第0508号民事判决，主要内容为：一、被告森茂公司对案外人王卫东向原告於朝霞借款本金400万元及利息承担连带保证责任。二、被告森茂公司在承担连带保证责任后，有权向王卫东追偿。案件审理过程中，南通中院于2014年10月29日保全查封了位于如东县掘港镇陈高村1组於朝霞于2015年7月8日向南通中院申请强制执行。2016年5月3日，该院作出（2015）通中执字第0282号之二执行裁定，裁定拍卖、变卖森茂公司购买的位于如东县掘港镇陈高村1组房地产。马建书不服，向南通中院提出异议称：2013年12月11日，马建书借给杨杰人民币600万元，森茂公司提供担保。借据上载明如到期未归还，森茂公司以位于如东县掘港镇陈高工业园区的厂房抵押给马建书。从借款日起，马建书即实际占有并使用该厂房和土地，且上述房产仍登记在南通棕榈油墨有限公司（以下简称棕榈油墨公司）名下，法院执行错误，拍卖行为侵害马建书抵押权、使用权，请求法院停止查封、拍卖。南通中院查明，位于如东县掘港镇陈高村1组房地产登记在棕榈油墨公司名下。2012年5月6日，棕榈油墨公司与森茂公司签订资产转让协议，棕榈油墨公司将位于如东县掘港镇陈高工业园区江海西路（原苏3**线）北侧厂区的地产、房产、配套设施等资产转让给森茂公司。双方未办理过户手续。另查明，杨杰于2013年12月11日向马建书出具借条载明：“今借马建书人民币陆佰万元整，于2013年12月25日归还。”森茂公司在担保单位一栏盖章并同意继续履行担保责任。借条下方另有附注载明，如到期未归还，以位于掘港镇陈高村工业园区的厂房抵押给马建书。2014年12月10日，马建书授权袁忠与杨杰达成还款协议，如杨杰未能依协议还款，马建书可将森茂公司用作担保的厂房进行保全拍卖。上述厂房抵押一直未在行政主管部门进行登记。南通中院认为：根据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百九十五条之规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿。本案中，马建书主张对案涉房地产享有抵押权，并不能阻止法院依法执行。同时根据物权法第一百八十五条、一百八十七条之规定，设立抵押权，当事人应采取书面形式订立合同；以建筑物和其他土地附着物、建设土地使用权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，马建书称森茂公司以案涉房地产抵押，为杨杰的借款提供担保，却未办理抵押登记，故该抵押权是否有效设立应通过其他合法渠道进行确认。只有取得法律意义上的抵押权，才能取得该抵押房地产拍卖成交后拍卖价款的优先受偿权。至于马建书所称案涉房地产仍登记在棕榈油墨公司名下不应被查封的问题。该异议应由棕榈油墨公司自行提出，马建书不是适格主体。综上，南通中院依照民诉法第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条（二）项之规定，于2016年10月12日作出（2016）苏06执异33号执行裁定，驳回马建书异议申请。马建书不服，向江苏高院申请复议称：1.涉案房产确实是森茂公司财产，南通中院认为马建书不是适格主体，剥夺了马建书提出异议的权利；2.於朝霞申请保全的是森茂公司财产，但南通中院错误查封了不在森茂公司名下的房产，由于该查封行为导致马建书无法办理抵押手续，其不能办理抵押的责任不应由复议人来承担；3.马建书按照约定自2013年12月25日实际占有使用涉案房产，为便于生产经营，已对房产投资200多万元。此后，杨杰、森茂公司已将涉案房产作价500万元卖给了马建书，马建书现为房产所有人。本案应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定处理，南通中院适用法律错误。江苏高院认为：第一，《中华人民共和国民事诉讼法》二百二十五条规定“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条第一款第（五）项规定“有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：（五）认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。”本案中，马建书认为南通中院查封登记在棕榈油墨公司名下的涉案房产的行为对其抵押权、使用权造成了损害，具有上述利害关系，故有权提出执行异议。第二，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第三款规定“对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”本案中涉案房产登记在案外人棕榈油墨公司名下，但该公司明确表示其与被执行人森茂公司已签订买卖厂房协议，并且森茂公司已按照买卖合同付清款项，因此南通中院有权对涉案房产进行查封。此外，根据当事人提供的证据，森茂公司允诺以涉案房产提供抵押的时间为2013年12月11日，南通中院查封涉案的时间为2014年10月29日，间隔时间较长。马建书怠于办理抵押登记手续与法院的查封行为并无关联。第三，马建书以其对涉案房产享有所有权，意欲排除法院执行的申请未在执行异议程序中提出，执行异议程序未对此进行审查，执行复议程序无权直接审查认定。综上，江苏高院于2017年3月30日作出（2016）苏执复204号执行裁定，驳回马建书复议申请。马建书不服江苏高院复议裁定，向本院申诉称：（一）马建书于2013年12月11日借款人民币600万元给杨杰，由森茂公司以其位于如东县掘港镇陈高村工业园区厂房抵押给马建书，并由马建书实际占有使用。2014年7月20日办理续借款手续时，杨杰将该厂房的产权证原件交给马建书。2014年12月10日，杨杰和森茂公司声明本金已还220万元，厂房以500万元结算，利息按协议履行。以上事实证明，马建书和杨杰之间真实存在600万元借款，森茂公司以涉案厂房提供抵押担保并一直由马建书占有使用，2014年12月10日该厂房抵债给马建书。江苏两级法院无视厂房抵债的事实，作出错误裁决。马建书在向南通中院提出异议申请时，就提出所有权请求，意欲排除法院执行，但南通中院未进行审查。（二）於朝霞申请执行森茂公司一案，执行的是诉讼保全的财产，按照有关保全的法律规定，不应保全第三人财产。该财产的查封不能适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，因此原裁定适用法律错误。并且，涉案厂房登记在棕榈油墨公司名下，未能办理抵押登记是法律规定的不能办理，属事实上不能办理。本院认为，本案的争议焦点是，（一）执行法院查封、拍卖涉案房地产是否合法；（二）申诉人以对涉案房产享有所有权要求排除执行的主张如何处理。（一）执行法院查封、拍卖涉案房地产是否合法的问题第一，申诉人主张南通中院诉讼保全登记在第三人棕榈油墨公司名下的财产，违反有关法律规定。《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十六条规定“人民法院采取财产保全的方法和措施，依照执行程序相关规定办理。”南通中院查明涉案房地产虽然没有登记在被执行人名下，但登记名义人棕榈油墨公司已将该财产转让给被执行人，江苏高院复议裁定进一步查明该公司表示被执行人森茂公司已按照买卖合同付清款项。申诉人马建书对此事实并不否认。因此南通中院对涉案房产采取查封措施，符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的相关规定。申诉人认为本案中的查封行为不能适用上述规定的理由不能成立。第二，申诉人主张对涉案房产享有抵押权，法院执行侵害其抵押权。根据物权法第一百八十七条的规定，不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。不动产物权变动以登记生效为原则，法律明确规定了抵押权登记生效，未经登记的不生效。据此，南通中院未予认可马建书的抵押权，于法有据。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称执行规定）40条的规定，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。因此，即使申诉人对涉案房产享有抵押权，也并不能阻止人民法院依法采取查封、拍卖措施，而仅享有对标的物变价款的优先受偿权。申诉人认为南通中院执行行为侵害其行使抵押权的主张不予支持。（二）申诉人以对涉案房产享有所有权要求排除执行的主张如何处理的问题经查，申诉人在其书面异议申请中，主张其已占有使用涉案房产，南通中院拍卖行为侵犯其抵押权、使用权，并未提出对涉案房产已经通过协议而享有所有权，该主张是在复议申请中提出的。南通中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条审查执行行为是否损害其抵押权符合法律规定。江苏高院裁定中，认为对申诉人主张对涉案标的物享有所有权的问题在复议程序中不能审查，并指出其可另行依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，向南通中院提出案外人异议，并无不当。综上，江苏高院（2016）苏执复204号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。申诉人马建书的申诉请求不能成立，本院不予支持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》129条规定，裁定如下：驳回马建书的申诉请求。审 判 长 黄  金  龙代理审判员 刘  少  阳代理审判员 马    岚二〇一七年八月二十八日法官 助理 魏    丹书 记 员 黄丽娟（代）