湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终3603号上诉人（原审原告）：李小虎，男，汉族，1989年10月16日出生，户籍所在地湖南省衡阳市蒸湘区。现居住长沙市天心区。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司长沙市分公司，住所地长沙市天心区友谊路380号。负责人：张晋豪，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭金林，湖南华硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：周含序，湖南华硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司，住所地北京市西城区金融大街21号。法定代表人：王晓初，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭金林，湖南华硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：周含序，湖南华硕律师事务所律师。上诉人李小虎因与被上诉人中国联合网络通信有限公司长沙市分公司（以下简称中国联通长沙分公司）、中国联合网络通信有限公司（以下简称中国联通公司）电信服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初4214号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李小虎、两被上诉人的委托代理人谭金林、周含序到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李小虎上诉请求：（一）撤销（2016）湘0103民初4214号民事判决；（2）改判支持李小虎在一审的全部诉讼请求；（三）判令由两上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院对本案的事实认定存在重大错误。1、两上诉人未告知上诉人赠送流量的使用顺序，系恶意欺诈，而一审法院认定此为瑕疵，系牵强附会，对事实认定存在重大错误。被上诉人在明知该赠送流量不但限制当月使用，且有消费者在当月无法正常使用的情形，即该赠送流量在基本流量和上月结转流量使用完毕之后才可以被正常使用，系存在明显的规则漏洞，被上诉人对此未进行任何提示、说明，系恶意欺诈行为，而非简单的瑕疵。且因为获赠的流量，客观上导致上诉人实际多使用了流量，导致自己能够结转的流量大幅度减少，但获赠流量却未进行正常抵扣，被上诉人的行为符合欺诈的行为特征及损害后果。2、上诉人提交的新证据，湖南省通信管理局的复函证明，被上诉人的监管部门已经认定其行为为虚假宣传，进一步证实一审法院认定事实存在重大错误。湖南省通信管理局于2016年10月24日作出的答复函明确回复：“针对联通公司在‘沃趣寻宝’活动的宣传资料上未清晰地说明上网流量抵扣顺序的行为，我局已下发责令整改通知书……并在以后的业务宣传中做到清晰、完整、真实、不做虚假或容易产生异议的宣传。”同时《电信条例》第四十条对于该种情形有明确的规定，长沙联通公司的监管部门已经就其违法行为认定为“不履行公开做出的承诺或者做容易引起引人误解的虚假宣传”。（二）一审法院对本案的法律适用存在重大错误。鉴于两被上诉人未告知上诉人流量使用顺序，侵犯了上诉人知情权，存在恶意欺诈行为，根据《合同法》以及《消费者权益保护法》相关规定，应当作出有利于合同相对人即上诉人的解释，认定被上诉人的恶意欺诈行为，而非一审法院所适用的赠与财产瑕疵免责条款。同时，一审法院的法律适用违背公序良俗，将产生极大的负面影响。中国联通长沙分公司辩称：（一）上诉人已经无偿受赠500MB流量，中国联通长沙分公司并未恶意欺诈消费者致使其权益受到侵害。在一审庭审中，上诉人认可其收到中国联通长沙分公司赠与的500MB流量，也认可该流量具备不能结转的特点。上诉人与中国联通长沙分公司就500MB流量建立赠与合同关系后，中国联通长沙分公司并未扣留所赠送的流量，也未单独计算赠与流量的费用。上诉人获取赠与的500MB流量后，尚未开始使用，不存在不能正常使用的说法。上诉人与中国联通长沙分公司建立电信服务合同关系后，长沙联通每月均提供了固定额度的套餐内流量，用户当月结转流量的多少实际上取决于用户自身使用流量的多少，并非如上诉人所述，是由于获赠流量未进入正常使用渠道才导致付费的结转流量减少。（二）上诉人与中国联通长沙分公司就所争议的500MB流量构成赠与合同关系，可以适用《中华人民共和国合同法》第一百九十一条的规定。上诉人通过参加活动获取的500MB流量不另计费用，是中国联通长沙分公司无偿赠送给消费者的一种商品，双方成立赠与合同关系前，中国联通长沙分公司从未侵犯上诉人流量的使用权利，双方成立赠与合同关系后，上诉人每月的结转流量、套餐内流量也能正常使用。因此，上诉人本身的权益并未因中国联通长沙分公司赠与流量的行为受到任何不利影响，即使中国联通长沙分公司无偿赠与的商品存在一定瑕疵，根据《合同法》第一百九十条的规定，中国联通长沙分公司作为赠与人无需承担责任。（三）中国联通长沙分公司没有虚假宣传的行为，湖南省通信管理局的复函并未认定中国联通长沙分公司虚假宣传。沃趣寻宝活动是由爱Q生活网举办，由该网站进行宣传。网站也已经在活动页面告知用户“有任何疑问，请咨询客服电话10××0”，就活动宣传本身也没有任何虚假的、欺诈的内容。中国联通长沙分公司和生活网既没有骗取用户参与活动后不赠送流量，也没有骗取用户参与活动影响用户套餐的正常使用，用户按规则参与活动后完全可以获取赠与流量并正常使用，用户按照规则参与活动后完全可以获取赠与流量并正常使用。局长信箱是行政单位与人民群众联系的媒介之一，并非省通信管理局作出行政行为的法定形式。且从省通信管理局的回复函内容来看，省通信管理局并未认定中国联通长沙分公司存在恶意欺诈或虚假宣传，只是认为中国联通长沙分公司在活动举办过程中，没有清晰地向用户说明规则，存在业务宣传不清晰的瑕疵。综上，上诉人的主张不符合客观事实，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。被上诉人中国联通公司辩称：首先，中国联通公司总部并不是涉案流量的具体执行者，上诉人与中国联通长沙分公司之间存在电信服务合同，赠送流量合同关系也是由中国联通长沙分公司负责执行，因此，中国联通公司无需对中国联通长沙分公司与上诉人之间的服务合同承担责任。其次，受赠流量的执行并未影响上诉人与中国联通长沙分公司之间电信服务合同的履行，也没有侵害上诉人的合法权益，只是在原有基础上赠与了流量，上诉人对超出套餐内的流量可以通过受赠流量进行抵扣，上诉人没有使用受赠流量进行抵扣，是上诉人对自身权利的处分，与中国联通公司没有关联，故请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。李小虎在一审法院起诉请求：一、中国联通长沙分公司未计扣、结转李小虎手机号码185××××4110在2016年6月份的赠送流量500M的情形下，先予计扣李小虎基本流量中的151.19M的行为违法；二、判令中国联通长沙分公司返还李小虎151.19M流量（后变更为返还李小虎500M流量）并赔偿人民币500元；三、判令中国联通长沙分公司停止电话骚扰李小虎；四、判令中国联通长沙分公司就其欺诈和骚扰行为连续30日在《湖南潇湘晨报》、《三湘都市报》头版刊登向李小虎赔礼道歉信息，内容以李小虎同意为准，费用由中国联通长沙分公司负担；五、判令中国联通长沙分公司赔偿李小虎经济损失3000元；六、判令中国联通公司对上述请求承担连带责任；七、判令中国联通长沙分公司、中国联通公司承担该案的诉讼费用。一审法院审理查明：李小虎于2016年1月21日与中国联通长沙分公司开户，双方之间签订了《中国联通客户入网服务协议》，成立了电信服务合同关系。李小虎同时在中国联通长沙分公司开通了4G全国套餐-76元套餐，内含国内（不含港澳台）流量400MB、省内流量300MB。因李小虎参加了2016年4月12日-2016年6月30日之间的中国联通长沙分公司所组织的“爱Q生活网沃趣寻宝”摇骰子免费获得全国流量包活动，李小虎在2016年6月可使用的流量为上月结转的400MB+本月基本套餐内400MB+后向流量包500MB（需本月使用，不结转）=1300MB。2016年6月，李小虎当月使用了流量551.19MB，2016年7月，李小虎发现其上月使用551.19MB的情况下，结转流量仅248.81MB。经咨询联通客服得知，其参与的“爱Q生活网沃趣寻宝”免费获赠的不结转500MB流量包在扣流量之时顺序靠后，未能优先扣除。李小虎认为，中国联通长沙分公司优先扣划结转流量及此后的一系列行为侵犯了其合法权益，遂诉至一审法院，引起诉争。一审法院认为，该案的争议焦点集中在以下几个方面：一、中国联通长沙分公司在扣除流量过程中未优先扣除赠送流量包是否违法的问题；对此，一审法院认为，流量包作为中国联通长沙分公司和中国联通公司的一种商品，双方均认可此前李小虎所购买的基本套餐内的流量包与此后赠送的流量包在使用的方式上存在区别，即双方基于买卖合同关系“购买”的流量包可以结转，而基于赠与合同关系“赠送”的流量包不能结转。对于在使用过程中，应该优先扣除购买套餐内的流量包（含上月结转的流量）还是应该优先扣除赠送的流量包，双方并无合同约定，对此，双方持不同意见。一审法院认为即便按照中国联通长沙分公司的内部规定，亦应当在事先在李小虎参与活动之时予以告知。现中国联通长沙分公司未提供证据证实其存在告知行为，致使该商品自身存在瑕疵。但依据《中华人民共和国合同法》第一百九十一条之规定，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。故一审法院不认为该案中中国联通长沙分公司和中国联通公司应当承担赠与物瑕疵的民事责任。因此一审法院对李小虎要求确认中国联通长沙分公司先予计扣行为违法、返还流量并赔偿人民币500元的诉求不予支持。二、中国联通长沙分公司是否存在骚扰李小虎并应承担民事责任的问题；一审法院认为，因此前李小虎曾电话咨询、投诉反映流量的扣除问题，故李小虎提交的中国联通长沙分公司客服与其进行沟通的来电，一审法院视为被告方正常的沟通和反馈，从数量、频率上来看不构成骚扰。因此，对李小虎要求中国联通长沙分公司停止骚扰、赔礼道歉、赔偿精神损失的诉求，亦不予支持。判决：驳回李小虎的全部诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由李小虎负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人李小虎提交的证据：1、湖南省通信管理局作出的湘通局访【2016】53号《关于局长信箱李小虎来信的复函》，拟证实中国联通长沙分公司的主管部门已经认定中国联通长沙分公司存在虚假宣传或欺诈行为。2、中国联通企业集团介绍。拟证明中国联通公司系世界500强企业，在电信行业有领先地位，应该具有更强的专业性和告知义务。被上诉人中国联通长沙分公司和中国联通公司质证认为，对于证据一湖南省通信管理局的复函的真实性没有异议，但对关联性和证明目的有异议，该证据仅能证明李小虎向湖南省通信管理局有上访的记录，并没有清晰地说明中国联通长沙分公司存在欺诈或者虚假宣传的行为，只是针对群众来访所述在活动中未清晰告知所做的回复，并要求中国联通长沙分公司在后续活动中对宣传进行完善。对证据二中国联通企业集团介绍的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，该证据只是针对整个联通集团的综合描述，与本案没有关联，并不能据此说明联通公司具有相关严格的告知义务。本院经审查后认为，对于上述两份证据的真实性、合法性予以认定，但对其关联性不予认定。湖南省通信管理局的答复上载明其已针对中国联通长沙分公司在“沃趣寻宝”活动的宣传资料上未清晰地说明上网流量抵扣顺序的行为向中国联通长沙分公司下发了整改通知书，要求中国联通长沙分公司严格贯彻落实相关规定和要求规范开展业务宣传，在“沃趣寻宝”活动宣传资料上清晰地向用户说明活动的流量抵扣规则，并在以后的业务宣传中做到清晰、完整、真实，不做虚假或容易产生异议的宣传，避免引起用户的误解。从内容上看，湖南省通信管理局只是认为中国联通长沙分公司在“沃趣寻宝”活动的宣传资料中存在不清晰的情形，并未认定中国联通长沙分公司存在虚假宣传和欺诈的行为。中国联通企业集团介绍只是针对整个联通集团的综合描述，并不能据此说明中国联通长沙分公司存在更严格的告知义务。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案中，李小虎通过参加中国联通长沙分公司组织的“爱Q生活网沃趣寻宝”活动，免费获得500MB后向流量包，李小虎与中国联通长沙分公司之间形成赠与合同关系。中国联通长沙分公司向李小虎赠送的该500MB后向流量包在使用上存在不可结转以及使用顺序在后等限制和瑕疵，在活动宣传过程中，中国联通长沙分公司未就赠送的流量包存在使用顺序在后的限制予以明确说明，对此，中国联通长沙分公司是否应承担相应的责任是本案双方争议的焦点。李小虎上诉提出中国联通长沙分公司在宣传过程中故意不告知赠送流量的使用顺序，存在恶意隐瞒和欺诈行为，且客观上导致其多使用了流量，造成自己能够结转的流量大幅度减少的损害后果，中国联通长沙分公司和中国联通公司应为此承担相应的民事责任。对此，本院经审查后认为，由于赠与合同为单务无偿合同，赠与是为了受赠人的利益而为的行为，因而赠与人对赠与财产的瑕疵担保责任，较有偿合同而言更为宽松。《中华人民共和国合同法》第一百九十一条规定：“赠与财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”根据该规定，在不附义务的赠与合同关系中，赠与人原则上不对赠与财产的瑕疵承担责任，除非是赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，且造成受赠人损失的，方承担损害赔偿责任。本案中，中国联通长沙分公司虽然在活动宣传过程中存在说明不清晰的情形，但并无充足证据证明其主观上存在不告知的故意，且中国联通长沙分公司在活动中并未保证赠送的流量包无任何瑕疵，同时，李小虎对于当月流量的使用存在自主权，中国联通长沙分公司向李小虎赠送500MB流量并不能必然导致李小虎自身所拥有的流量无故损耗，故李小虎认为中国联通长沙分公司在活动中故意不告知赠送流量的使用顺序从而导致其遭受自有可结转流量大量减少的损害后果，并要求中国联通长沙分公司和中国联通公司承担民事责任的主张事实和法律依据不足，本院不予采信。综上所述，李小虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李小虎负担。本判决为终审判决。审判长 曹 彦审判员 唐亚飞审判员 张芳芳二〇一七年八月十七日书记员 徐彬彬附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。