重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终3844号上诉人（原审被告）：重庆市园林工程建设有限公司法定代表人：陈华川，董事长。委托诉讼代理人：钟洪冰，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵原超，重庆子希律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:胡江河委托诉讼代理人：李均国，四川思勉律师事务所律师。原审被告：谢涛原审被告：杨艳原审第三人：黄凌娜上诉人重庆市园林工程建设有限公司（以下简称重庆园林公司）因与被上诉人胡江河、原审被告谢涛、杨艳，原审第三人黄凌娜委托合同、挂靠经营合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第01825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月16日进行了调查审理。上诉人重庆园林公司委托诉讼代理人钟洪冰、赵原超，被上诉人胡江河及其委托诉讼代理人李均国到庭参加诉讼。原审被告谢涛、杨艳，原审第三人黄凌娜经本院送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。重庆园林公司上诉请求：依法撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第01825号民事判决，驳回胡江河的原审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由胡江河承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，重庆园林公司与胡江河未建立挂靠合同关系，双方既未签订书面合同，也未达成口头的挂靠协议。重庆园林公司也未收到胡江河支付的投标保证金。一审法院要求重庆园林公司就收取80万元款项的事由承担举证责任，违反了谁主张谁举证原则，举证责任分配错误。重庆园林公司的自行投标行为与胡江河无关。二、一审程序错误。本案诉争款项已由成都市武侯区法院裁判，本案系重复起诉，违反“一事不再理”原则。且一审胡江河未举示《律师函》作为主张权利依据，诉讼时效已过。被上诉人胡江河二审答辩称，一审事实清楚，裁判正确，应予维持。原审被告谢涛、杨艳，原审第三人黄凌娜未作答辩。胡江河向一审法院提出诉讼请求：重庆园林公司、谢涛、杨艳赔偿损失85万元，并支付资金占用利息（以85万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2011年7月12日起计算至实际付清之日止）。事实与理由：2011年4月13日，乐山城市建设投资有限公司发布了《乐山市中心城区绿心路绿化工程项目招标公告》，胡江河为取得该项目，委托谢涛负责相关竞标事宜，并将5万元报名费和80万元投标保证金支付至谢涛指定的其妻子杨艳账户。2012年初，胡江河得知乐山市中心城区绿心路绿化工程项目早已发包给他人，在此情况下，要求谢涛返还85万元报名费和投标保证金，但谢涛置若罔闻。无奈之下，胡江河于2012年8月以民间借贷为由将谢涛诉至成都市武侯区人民法院，在法院审理过程中，谢涛陈述其接受委托后，联系了重庆园林公司，并称在竞标过程中，因重庆园林公司伪造投标文件被四川省住房和城乡建设厅查处，并于2011年7月12日被乐山城市建设投资有限公司取消了重庆园林公司中标候选人资格，没收了重庆园林公司80万元的投标保证金。胡江河认为，谢涛接受委托后未履行受托人义务，给胡江河造成巨大损失，依法应承担赔偿责任。为维护自身合法权益，提出上述诉讼请求。一审法院审理查明：2011年4月13日，乐山城市建设投资有限公司发布了《乐山市中心城区绿心路绿化工程项目招标公告》。胡江河为取得该工程项目，委托谢涛联系三家具有建筑资质公司作为投标主体参与竞标。胡江河于2011年4月27日以银行转账方式向谢涛转款240万元作为投标保证金。谢涛配偶杨艳于2011年5月3日将投标保证金80万元转入第三人黄凌娜的账户内。当日，第三人黄凌娜向重庆园林公司转款80万元。一审另查明，重庆园林公司参与了案涉工程的竞标。2011年6月8日，四川省住房和城乡建设厅作出《关于“乐山市中心城区绿心路绿化工程”评标结果不公正及中标候选人业绩做假骗取中标投诉的调查处理意见》，认为重庆园林公司在投标中伪造新城十字起步区绿化工程“竣工验收记录”和“中标通知书”骗取第一中标人的候选资格，建议取消该公司中标候选人资格。2011年7月12日，乐山城市建设投资有限公司向重庆园林公司发出《关于取消乐山市中心城区绿心路绿化工程项目中标候选人资格、没收投标保证金的通知》，称：因重庆园林公司在招投标过程中存在弄虚作假行为，根据《中华人民共和国招投标法》第三十三条、《工程建设项目施工招标投标办法》（国家发计委等七部委令第30号）第七十五条的规定，取消重庆园林公司中标候选人资格并没收投标保证金80万元。胡江河曾以民间借贷为由对谢涛向成都市武侯区人民法院提起诉讼，要求谢涛偿还借款80万元。该院2012年11月7日作出的（2012）武侯民初字第3021号判决书认为，胡江河以民间借贷为由提起诉讼，缺乏证据支持，驳回了胡江河的诉讼请求。该判决并查明以下事实：“一、被告谢涛之妻杨艳于2011年5月3日以银行转账方式向浙江红欣园林艺术有限公司转入80万元，向浙江中瓯建设工程有限公司转入80万元，向重庆园林公司（重庆市园林建设工程有限公司的简称）转入80万元；二、重庆园林公司、浙江红欣园林艺术有限公司、浙江中瓯建设工程有限公司共同参与乐山市中心城区绿心路绿化工程项目竞标。在竞标过程中，2011年6月8日，四川省住房和城乡建设厅作出《关于“乐山市中心城区绿心路绿化工程”评标结果不公正及中标候选人业绩做假骗取中标投诉的调查处理意见》，认为重庆园林公司及浙江红欣园林艺术有限公司伪造投标文件，违反招投标相关规定，取消两公司候选人资格；三、乐山城市建设投资有限公司于2011年7月12日向重庆园林公司及浙江红欣园林艺术有限公司发出《关于取消乐山市中心城区绿心路绿化工程项目中标候选人资格、没收投标保证金的通知》，取消上述两公司中标候选人资格，并分别没收两公司投标保证金80万元；四、原告委托律师于2012年6月12日向重庆园林公司发出律师函，要求重庆园林公司返还用于某项目投标保证金的借款80万元。律师函表述了原告向被告（谢涛）转款240万元，被告之妻（杨艳）将其中80万元转入重庆园林公司，重庆园林公司将该款项用于缴纳投标保证金的情况。”该判决已经于2013年1月19日发生法律效力。一审法院认为：胡江河与谢涛达成口头协议，委托谢涛联系三家具有建筑资质的公司参与案涉工程的竞标，双方建立了事实上的委托合同关系。本案的争议焦点在于，胡江河与重庆园林公司是否建立了挂靠经营合同关系。对此，本院认定如下：第一、杨艳向重庆园林公司打款80万元保证金的事实，已由成都市武侯区人民法院作出的发生法律效力的判决书予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，当事人无需举证证明，有相反证据足以反驳的除外。重庆园林公司并未举示相关证据足以推翻上述判决确认的事实；第二、重庆园林公司抗辩称，黄凌娜向其转款并非保证金，而是重庆园林公司成都分公司与黄凌娜存在借款关系，但是重庆园林公司对于借款标的80万元的借款，除其自身的陈述外，并未能举示任何证据加以证明；第三、黄凌娜在收到该笔款项的当天就转入到重庆园林公司的账户上，而重庆园林公司也最终参与了案涉工程的竞标，结合上述事实，胡江河的陈述更加符合常理。胡江河通过委托谢涛，谢涛与杨艳以及黄凌娜之间又通过转委托，最终将80万元投标保证金转给了重庆园林公司。胡江河与重庆园林公司之间建立了事实上的挂靠经营合同关系。重庆园林公司在参加案涉工程招投标的过程中造假，导致投标保证金80万元被没收，重庆园林公司存在过错，应当向胡江河赔偿上述损失以及相应的资金占用损失，胡江河要求重庆园林公司赔偿投标保证金80万元的诉讼请求，予以支持。关于资金占用损失，酌定从胡江河提起诉讼之日（2015年2月11日），按照中国人民银行同期同类贷款利率进行计算至付清时止。胡江河虽然以民间借贷为由向成都市武侯区人民法院对谢涛提起诉讼被驳回，但以新的事实、新的被告、新的诉讼请求，再次提起诉讼，并不违反“一事不再理”的原则。对于重庆园林公司的该项抗辩，不予支持。胡江河于2012年6月12日向重庆园林公司发出律师函主张权利，又于2014年1月就上述纠纷提起诉讼，后自愿撤回起诉，诉讼请求并未超出诉讼时效，对于重庆园林公司的该项抗辩不予支持。谢涛作为受托人已经按照委托人的要求完成了委托事务，且胡江河并未举证证明，上述委托属于有偿委托，谢涛对于投标保证金被没收并不存在故意或者重大过失，要求谢涛及杨艳承担赔偿责任，缺乏事实依据及法律依据，不予支持。胡江河要求赔偿报名费5万元，但并未举证证明上述费用已实际支付，对于该项诉讼请求不予支持。谢涛、杨艳经本院依法传唤，无正当理由不到庭应诉，应承担不举证、质证、辩论的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十九条、第四百条、第四百零三条、第四百零六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十三之规定，判决：一、重庆园林有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿胡江河投标保证金80万元并支付从2015年2月11日起至付清之日止的资金占用损失（以投标保证金80万为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率进行计算）；二、驳回胡江河的其他诉讼请求。本案案件受理费13800元，由胡江河负担2000元，由重庆园林公司负担11800元。二审中，各方未举示新证据。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：关于本案事实认定。成都市武侯区人民法院作出的（2012）武侯民初字第3021号判决书查明了以下主要事实，即“谢涛之妻杨艳于2011年5月3日以银行转账方式向浙江红欣园林艺术有限公司转入80万元，向浙江中瓯建设工程有限公司转入80万元，向重庆园林公司转入80万元”、“重庆园林公司、浙江红欣园林艺术有限公司、浙江中瓯建设工程有限公司共同参与乐山市中心城区绿心路绿化工程项目竞标”、“胡江河委托律师于2012年6月12日向重庆园林公司发出律师函，要求重庆园林公司返还用于某项目投标保证金80万元”等。一审法院进一步查明“胡江河于2011年4月27日以银行转账方式向谢涛转款240万元作为投标保证金。谢涛配偶杨艳于2011年5月3日将投标保证金80万元转入第三人黄凌娜的账户内。当日，第三人黄凌娜向重庆园林公司转款80万元”、“黄凌娜在收到该笔款项的当天就转入到重庆园林公司的账户上，而重庆园林公司也最终参与了案涉工程的竞标”等事实。对于上述基本事实，各方在二审中亦无异议。故胡江河的主张能够形成较为有力的证据锁链，达到民事诉讼高度盖然性的证明标准。重庆园林公司仅辩称收取黄凌娜的款项系借款，但该笔借款收取时间、金额、用途与谢涛在成都市武侯区法院陈述的委托支付保证金情况高度契合，如果重庆园林公司仅与黄凌娜存在借款关系而与胡江河、谢涛无关，则谢涛如何知晓上述转款及使用情况，重庆园林公司未作合理解释。一审法院要求重庆园林公司提交反证，其举证责任分配是正确的，重庆园林公司亦应承担举证不能的后果。在谢涛、杨艳、黄凌娜未出庭作出新的事实陈述的情况下，一审依据本案现有证据综合认定事实，其认定并无不当。关于“一事不再理”的上诉理由，本院赞成一审法院分析意见，本案显然不属于重复起诉，本院不再赘述；至于诉讼时效问题，经查，成都市武侯区人民法院在该案中依法向重庆园林公司调取了胡江河委托律师于2012年6月12日发出的律师函，其主张权利导致诉讼时效中断。本案并未过诉讼时效。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实基本清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费元，由上诉人重庆市园林工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 钟 拯审判员 章兴东审判员 向 川二〇一七年八月二十二日书记员 张 迁