江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终1861号上诉人（原审原告)：杨顺龙，男，1958年9月12日生，侗族，户籍在湖南省新晃侗族自治县，现住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人：林飞玉，江苏行德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡雁杰包装材料有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区鸿山街道鸿声鸿后路6号。法定代表人：蔡雁冰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：钱汉杰，该公司员工。上诉人杨顺龙与被上诉人无锡雁杰包装材料有限公司（以下简称雁杰公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院(2016)苏0291民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。杨顺龙上诉请求：依法改判。事实与理由：1.一审认定的月工资不包含加班工资。每月延时加班21.75/每月*11=65小时，双休日加班8天/每月*11=88天，均按法定最低工资标准（74.94元/天）计算加班费，每月加班工资为2141.62元，基本工资为3200元，因此月工资5341.62元/月。2.经济赔偿金16024.86元，即5341.62/月*1.5*2。3.支付延时加班工资10367.5元。65小时/每月*14.5/小时*11个月=10367.5元。4.支付双休日加班工资13190.32元，扣除一审判决的3122.85元后，还应支付10067.47元。即，149.89元/天*88天=13190.32元。5.被上诉人加付拒不支付加班工资的25%的赔偿金5889.46元，即（13190.32+10367.5）*11个月*25%=5889.46。6.被上诉人加付50%的额外经济补偿金4006.22元，1.5个月*5341.62*50%=4006.22元。7.被上诉人支付高温费800元。8.被上诉人支付因其提供虚假考勤表导致延期审理而造成的工资损失变更为8965元。9.本案全部费用由被上诉人支付。雁杰公司辩称：1.杨顺龙自2013年6月5日进入雁杰公司工作，其老婆受伤后即2014年5月份后未再到公司上班，所以未到一年的工作期限。一审判决支付一个月工资标准支付经济补偿金是正确的。2.经济赔偿金以及加付经济补偿金的诉请无法律依据。3.高温费不应支持，因为杨顺龙所处的工作环境有三层楼，杨顺龙在一层朝北的位置，且有电风扇，室内温度不符合法律规定的支付高温费的要求。4.关于延时加班工资及双休日加班工资，因杨顺龙刚上班开始就是临时工性质，双方协商好的工资是105元/11小时（即一天），已经包含了加班工资。5.雁杰公司提供的考勤表只是无法鉴定，并非虚假。杨顺龙向一审法院起诉请求：1.要求雁杰公司支付违法解除劳动合同赔偿金6400元。2.要求雁杰公司支付高温费800元。3.要求雁杰公司支付延时加班工资18968.13元。4.要求雁杰公司支付双休日加班工资12947.44元。5.要求雁杰公司支付加付25%的赔偿金16778.89元。6.要求雁杰公司支付因其在之前诉讼中提供虚假考勤表导致案件延期审理5.5个月的工资损失8965元。一审法院认定事实：杨顺龙在雁杰公司从事机器打钉操作工，双方未签订书面劳动合同，雁杰公司未为杨顺龙缴纳社会保险。在工作期间，杨顺龙月平均工资为3200元，双方约定每天按工作11小时计算。关于报酬计算方式，杨顺龙陈述约定每天工作11小时，按每小时9元计算，每天补5元，每月另计300元岗位津贴，从2014年开始每月增加400元工资，雁杰公司陈述工资按105元每11小时计算，约定工资为8.5元/小时，实际工时价9.55元/小时即包含了加班工资在内。经审查，工薪表上显示杨顺龙工作工时价为9.55元/小时，每月补贴700元，2014年3月考勤表显示杨顺龙工作时间为271.50小时，与工薪表统计工时271.50小时一致。从2014年5月7日起，杨顺龙未再正常上班。2014年9月4日，雁杰公司书面通知杨顺龙前来上班，杨顺龙于9月7日向雁杰公司书面提出辞职，并认为2014年5月7日以后不来上班是因为雁杰公司未为其缴纳社会保险，故提出辞职并要求雁杰公司支付赔偿金，后雁杰公司书面同意杨顺龙于9月7日辞职。2014年7月9日，杨顺龙向劳动争议仲裁委提出仲裁请求，要求雁杰公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资等，后经无锡市梁溪区人民法院、无锡市中级人民法院两级人民法院审理，确认杨顺龙与雁杰公司自2013年6月5日起建立事实劳动合同关系，雁杰公司按3200元/月标准向杨顺龙支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分工资32000元。2015年10月28日，杨顺龙又向劳动争议仲裁委提出仲裁请求，请求内容同一审诉讼请求，后劳动争议仲裁委终结仲裁活动，杨顺龙遂诉至一审法院。一审审理中，双方就杨顺龙延时加班时间与双休日加班时间如何计算达成一致意见，一审法院据此核算杨顺龙在2013年6月5日到2014年5月6日期间延时加班时间为673小时，双休日加班时间为327小时。上述事实，由无锡市高新技术产业开发区人民法院（2014）新硕民初字第0599号民事判决书、（2015）锡民终字第1240号民事判决书、无锡市新区劳动争议仲裁委员会锡新劳仲案字【2015】第1337号仲裁决定书、2014年3月考勤表、杨顺龙2014年2月、3月、5月工资单、杨顺龙向雁杰公司出具的被迫辞工书以及通知、雁杰公司离职申请审批通知书、龙桂桃2013年6月——2014年2月工资单以及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为：1.雁杰公司未为杨顺龙缴纳社会保险，杨顺龙以此为由要求与雁杰公司解除劳动合同关系，根据劳动合同法有关规定，上述情形符合雁杰公司向杨顺龙支付经济补偿金的法律规定，故确认雁杰公司应向杨顺龙支付解除劳动合同经济补偿金。因杨顺龙在雁杰公司实际工作期间为2016年6月5日至2014年5月6日，六个月以上不满一年的，按一年支付一个月工资的标准支付经济补偿金；因杨顺龙工时工资为9.55元/小时，按9.55元/小时×8小时×21.75天计算正常时间上班工资为1661.70元/月，另有补贴700元/月，合计月工资标准为2361.70元。故雁杰公司应支付杨顺龙经济补偿金2361.70元。2.根据查明事实，可以确认杨顺龙在工作期间延时加班673小时、双休日加班327小时。雁杰公司认为其支付的工资中包含加班工资，但无证据证实，反之，可以从杨顺龙、龙桂桃工资中推算出雁杰公司仅是根据工时工资支付工资，并未包含加班工资的倍增工资，故可认定雁杰公司未能足额发放杨顺龙的加班工资，现根据杨顺龙工时工资9.55元/小时计算，雁杰公司应补足杨顺龙延时加班工资3213.57元（按673小时×9.55元/小时×0.5计算）、双休日加班工资3122.85元（按327小时×9.55元/小时×1），合计为6336.42元。3.杨顺龙未能举证证明其所从事工作属于必须支付高温费的法定情形，故对其要求雁杰公司支付高温费的意见不予支持。杨顺龙要求雁杰公司支付加付25%赔偿金属于行政执法范畴，对此不予支持。杨顺龙要求雁杰公司支付5.5个月误工费损失，因其无事实与法律依据，对此不予支持。综上，一审法院认为雁杰公司应支付杨顺龙经济补偿金2361.70元、加班工资6336.42元，对杨顺龙的其他诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、《江苏省工资支付条例》第二十条之规定，判决：一、雁杰公司于判决发生法律效力之日起十日内支付杨顺龙经济补偿金2361.70元、加班工资6336.42元，合计8690.12元。二、驳回杨顺龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（此款已由杨顺龙预交），由雁杰公司负担（杨顺龙同意其预交的案件受理费10元由雁杰公司向其直接支付，法院不再退还，由雁杰公司在判决发生法律效力之日起十日内支付杨顺龙）。二审中，双方均未提交新证据。雁杰公司对一审查明的事实没有异议。杨顺龙补充下述事实：1.双方约定每天按工作11小时计算，口头约定105元/天，加班是11小时，不加班8小时，所以105元对应的是8个小时。2.2014年3月考勤表显示杨顺龙工作时间为271.50小时，与工薪表统计工时271.50小时一致，但少算了12小时，该时间是安排其妻子龙桂桃去医院救治的时间，是公司老板认可的。3.一审核算延时加班时间为673小时双休日加班时间为327小时是错误的，应该是65小时/月乘以11个月是延时加班的时间为715小时，327小时只有5个月的双休日加班，还有7个月没有计算。4.对一审查明的“杨顺龙于9月7日向雁杰公司书面提出辞职，并认为其不来上班是因为雁杰公司未为其缴纳社会保险，故提出辞职并要求雁杰公司支付赔偿金，后雁杰公司书面同意杨顺龙于9月7日辞职”，实际上是被迫辞职的。二审对双方无异议的事实予以认可。二审另查明：1.杨顺龙工作地点在室内，有电风扇。2.双方在一审中就如何计算杨顺龙的工时达成一致意见，即按照龙桂桃的工资单反推出每月工时，计算方式为（龙桂桃当月工资/100）*11；在工时较多时，按照每月法定的21.75天*11小时计算每月上班时间，包括正常上班与工作日延时加班时间，剩下的工时为双休日加班工时。2.根据（2014）新硕民初字第0599号民事判决书、（2015）锡民终字第1240号民事判决书、无锡市新区劳动争议仲裁委员会锡新劳仲案字【2015】第1337号仲裁决定书，杨顺龙主张按照3300元计算月工资，并主张加班工资，因加班工资的主张未经仲裁前置，故上述民事判决按照杨顺龙2014年2月至5月的工资单取平均值计算月工资为3200元。本案的争议焦点为：1.用人单位因劳动合同解除向劳动者支付一个月工资的经济补偿金，该月工资是否括加班工资。2.本案中工作日延时加班、双休日加班的工作时间。3.高温费应否支持。4.雁杰公司应否加付25%的延长工作时间报酬、加附额外50%的经济补偿金。5.雁杰公司应否支付因案件延期审理造成的工资损失。本院认为：杨顺龙自2013年6月5日入职雁杰公司，双方并未签订书面劳动合同，虽然雁杰公司于2014年9月10日回函杨顺龙同意他的离职申请，但根据杨顺龙向雁杰公司提出的书面函，明确其2014年5月7日后没有来上班。因此可认定杨顺龙的实际工作时间为2013年6月5日至2014年5月6日，不满一年。雁杰公司未为杨顺龙缴纳社会保险，杨顺龙以此为由解除与雁杰公司的劳动合同，雁杰公司需向杨顺龙支付一个月工资作为经济补偿金。但一审法院仅按照正常每日8小时的正常工作时间计算月工资，遗漏了延时加班工资和双休日加班工资，二审应予纠正。根据双方一致认可的计算方法，杨顺龙的延时工时为664.5小时（54+65.25*8+56+23.5+9），双休日加班工时为365小时（38.5+50.75+41.75+27.25+1.75+51.25+27.25+32.25+94.25），则雁杰公司应补足延时加班工资664.5*9.55*0.5=3172.99元，补足双休日加班工资365*9.55=3485.75，合计6658.74元。杨顺龙每月补贴按照700元计算，则杨顺龙的月平均工资为3846.96元（以2013年7月至2014年5月计算平均工资），因此雁杰公司应支付杨顺龙经济补偿金3846.96元。关于高温费，因杨顺龙工作地点在室内，并有电风扇，杨顺龙认为电风扇不能起到防暑效果，但并无证据证明，故对高温费主张不予支持。关于加付25%赔偿金和额外50%补偿金的主张，根据《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位向劳动者加付经济赔偿金的前提是拒不履行劳动行政部门的行政处理，本案系劳动合同双方就经济赔偿金等费用发生争议，因此不能适用加倍支付条款。杨顺龙主张雁杰公司提供虚假考勤表导致延期审理造成工资损失，但雁杰公司考勤表仅是无法鉴定真实性，不能认定为虚假，且案件审理并不影响杨顺龙工作，对杨顺龙该主张不予支持。综上，原审判决计算错误，应予改正。另本案案由应为劳动合同纠纷。根据《劳动合同法》第三十条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条、第八十五条，《江苏省工资支付条例》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更原审判决第一项为雁杰公司向杨顺龙支付经济补偿金3846.96元，补足加班工资6658.74元。二、维持原审判决第二项。一审案件受理费10元由雁杰公司承担，二审案件受理费10元，由雁杰公司与杨顺龙各承担5元。本判决为终审判决。审判长  姜丽丽审判员  缪 凌审判员  胡 伟二〇一七年八月二日书记员  吴 君