兰州新区人民法院民 事 判 决 书（2017）甘0191民初515号原告常旭强。委托诉讼代理人：何钰昺，甘肃泫渊律师事务所律师。被告常小强。被告：兰州百全生物科技股份有限公司。法定代表人：张全，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝瑞明，该公司工作人员。委托诉讼代理人：马瑛，甘肃中立源律师事务所律师。原告常旭强诉被告常小强、兰州百全生物科技股份有限公司(以下简称百全生物)提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年4月6日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告常旭强、被告常小强及其常旭强、百全生物各自委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告常旭强向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告医疗费8714.88元，后续治疗费11270元，误工费53000元，护理费1661.5元，住院伙食补助费560元，营养费560元，残疾赔偿金190136元，鉴定费3500元，精神损害抚慰金5000元，以上共计274402.38元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2016年6月28日，原告常旭强受被告常小强雇佣在被告百全生物厂房建设工地干活时，不幸被脱落飞出的磨光机片割伤右眼，进行了简单包扎后停工休息。几日后原告发觉自己右眼完全失明，遂去兰州大学第一医院就诊，被诊断为外伤性黄斑裂孔型视网膜脱离、眼脸皮肤裂伤愈后、屈光不正，需要住院接受手术治疗，故原告于2016年7月29日在兰州大学第一医院住院7天并接受手术治疗。因第一次手术时注入硅油，需要再次进行手术治疗，遂于2017年3月1日再次住院治疗7天。第一次出院后，原告便进行了伤残鉴定，被评定为七级伤残，后续医疗费评定为11270元。原告认为，其受常小强雇佣在百全生物的工地上提供劳务时受伤，给其身体和精神上造成了极大影响，二被告支付了原告的第一次住院医疗费后，拒不履行其他赔偿义务，严重损害了原告的合法权益，依据相关法律规定，原告提起诉讼，请求判如所请。庭审中，原告变更残疾赔偿金数额为205544元，增加交通费74.5元、住宿费50元、医疗费197.55元，总计赔偿数额变更为290332.43元。被告常小强辩称，原告受伤时，其不在场，但对原告在工地上受伤的事实表示认可。被告百全生物辩称，百全生物和常小强之间形成承揽合同关系，常旭强与常小强之间存在雇佣法律关系，常旭强人身损害应当由作为雇主的常小强承担赔偿责任。当事人围绕诉讼请求和争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对原告提供的其与常小强的通话录音、甘肃省医疗门诊收费票据、甘肃省医疗住院收费票据、被告百全生物提供的甘肃天盛司法鉴定所司法鉴定意见书，当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的甘肃科信司法医学鉴定所鉴定意见书，证明原告的伤残等级被评定为七级，后续治疗费被评定为11270元。二被告质证对该鉴定意见书不予认可，本院经审查认为，原、被告在庭审中，同意对原告的伤残等级重新委托鉴定，经重新鉴定原告的伤残等级被评定为八级伤残，故对原告单方委托的该份鉴定意见书，本院不予认可，应以原、被告共同同意的甘肃天盛司法鉴定所鉴定的八级伤残为原告最终的伤残等级。因二被告并未对原告后续医疗费申请重新鉴定，故对于原告委托甘肃科信司法医学鉴定所对原告后续医疗费11270元的鉴定意见，本院予以认可。2.原告提供的甘肃省增值税普通发票，证明原告因委托鉴定所产生的费用。二被告质证认为，甘肃科信司法医学鉴定所的鉴定是原告单方委托的，鉴定费用应由原告自己承担。本院经审查认为，原告委托甘肃科信司法医学鉴定所对原告伤残等级和后续治疗费的鉴定为原告的单方行为，二被告不予认可并委托甘肃天盛司法鉴定所对原告的伤残等级进行了重新鉴定，故本院对原告单独委托甘肃科信司法医学鉴定所对原告伤残等级鉴定所产生的费用不予认可，但因二被告对原告的后续治疗费并未申请重新鉴定，故对于原告委托甘肃科信司法医学鉴定所对原告后续治疗费用所产生的鉴定费用，本院予以认可。3.原告提供的房屋租赁合同，证明原告一直在城市生活的事实。被告常小强质证认为对原告的生活情况不清楚；被告百全生物质证对房屋租赁合同的真实性和原告在城市生活的事实不予认可。本院结合原告村委会的证明，经审查认为，原告提供的房屋租赁合同，虽然有形式要件瑕疵，但并不能掩盖原告在城市打工生活的事实，经综合考量，对该证据予以认可。4.原告提供的甘肃省医疗门诊收费票据两张、甘肃省公路客运发票两张及住宿票据一张，证明因被告申请重新鉴定，原告为配合鉴定机构鉴定而产生的医疗费197.55元、交通费74.5元、住宿费50元。常小强质证认为原告一直在兰州居住，上述票据不是为配合第二次鉴定而产生的实际费用；百全生物对13.2元兰大一院调取病历的费用、74.5元交通费予以认可，但对解放军医院184.35元的费用和50元住宿费不予认可。本院经审查认为，因二被告申请重新鉴定，为配合鉴定机构的鉴定需要，原告调取病历和做检查所产生的费用计197.55元合理，应当予以认定；对于原告主张的交通费和住宿费，产生时间上并不能与二次鉴定的时间相对应，有违原告在城市生活的事实，且欠缺相应形式要件，故本院对该部分证据不予认可。5.被告百全生物提供的16笔付款明细一组（共7页），证明其与常小强之间是承揽关系。常小强质证对该组付款明细无异议；原告质证认为，该组证据为复印件，与本案无关联性，不能证明二被告之间是承揽关系。本院经审查认为，该组证据欠缺形式要件，真实性无法查实，从证明目的来看，仅能表明二被告之间有经济来往，并不能证明二被告之间的关系，故对此证据，本院不予认定。就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2016年6月28日，常旭强受被告常小强雇佣在常小强承包的百全生物厂房工地用切割机切割电梯总配电箱桥架时，被切割机飞片割伤右眼，进行了简单包扎后常旭强停工休息。后常旭强发觉右眼不适，遂由常小强带至兰州大学第一医院就诊，被诊断为右眼外伤性黄斑裂孔型视网膜脱离、右眼眼脸皮肤裂伤愈后、双眼屈光不正，前后两次住院接受手术治疗，共计住院14天。后常旭强委托甘肃科信司法医学鉴定所对其伤残等级和后续医疗费进行了鉴定，被评定为七级伤残，后续医疗费评定为11270元。庭审中，常小强和百全生物对常旭强的伤残等级不予认可，申请法院委托甘肃天盛司法鉴定所对常旭强的伤残等级进行了重新鉴定，经鉴定，被评定为八级伤残。另查明，常旭强是在百全生物的工地上干活时受伤的，百全生物将电梯总配电箱桥架工程口头承包给了常小强，而常小强没有工程承包施工资质。又查明2016年甘肃省建筑业在岗职工年平均工资为43750元/年；2016年甘肃省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年人均平均工资为39220元/年；2016年甘肃省城镇居民人均可支配收入为25693元/年；2016年度甘肃省国家机关工作人员出差伙食补助标准为40元/人/天。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，常旭强与常小强存在着一定的隶属关系和人身依附关系，形成事实上的雇佣法律关系，常小强雇佣常旭强从事电梯总配电箱桥架切割工作时致使常旭强受伤，常小强没有相应的承包施工资质，欠缺安全生产条件，故其应对常旭强的受伤承担主要赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，百全生物作为电梯总配电箱桥架工程的发包方，将该工程承包给不具有工程承包施工资质的常小强个人，没有尽到合理的审查注意义务，缺乏安全生产意识，违反了建设工程发包的相关法律法规规定，自身存在过错，亦应当对在其工地上受伤的常旭强承担主要赔偿责任。另，常旭强作为专业的切割技术施工人员，应当具备一定的安全生产意识，对其在施工过程中的安全风险应当有足够的预见，对本次事故的发生，常旭强本身亦具有疏忽大意的过失，故其对自身受伤也有一定的责任。对于百全生物辩称其与常小强之间系承揽合同关系，常旭强不予认可，常小强也未予确认，百全生物亦无书面承揽合同等直接证据证明二者之间的关系，结合各当事人陈述和法庭询问查证的事实，本院认为百全生物与常小强之间为事实上的承包关系，而非承揽合同关系。综上，对于常旭强的受伤，应当由常小强和百全生物共同承担主要赔偿责任，本院认为，赔偿比例应以80%为宜。关于如何确定原告主张的各项经济损失。法律规定侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据以上法律规定并参照司法鉴定意见书，本院对原告的各项经济损失核定如下：1.已实际发生的第二次住院治疗医疗费为8714.88元，因无异议，本院予以支持；2.后续医疗费11270元，系常旭强委托甘肃科信司法医学鉴定所所做的专业鉴定，百全生物虽提出异议，但其并未申请对该部分进行重新鉴定，故对于甘肃科信司法医学鉴定所对常旭强后续医疗费的鉴定结论，本院予以认可和支持；3.误工费，常旭强从受伤之日（2016年6月28日）计算至第一次鉴定定残前一日（2017年3月20日），共计265天，计算期间合理，但其主张每天按受伤前口头约定日工资200元计算，标准略高，参照2016年甘肃省建筑业在岗职工年平均工资43750元/年之标准，本院酌定支持常旭强误工费为31764元（43750元/年÷365天×265天）；4.护理费，原告依据2016年甘肃省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年人均平均工资计算，计算标准合理，但标准应为39220元/年，而非原告采用的42725元/年，计算护理期间14天（常旭强两次实际住院14天）也合理，故本院支持原告的护理费为1504元（39220元/年÷365天×14天）；5.常旭强主张住院伙食补助费560元（40元×14天），计算标准参照了2016年度甘肃省国家机关工作人员出差伙食补助标准40元/人/天，计算依据合理，本院予以支持；6.常旭强的住院病历遗嘱并未建议加强营养，故对其主张营养费560元的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持；7.残疾赔偿金，参照其最终伤残等级和2016年甘肃省城镇居民人均可支配收入计算为154158元（25693元/年×20年×0.3）；8.常旭强主张鉴定费3500元，虽系原告直接损失，但该鉴定费用包含对伤残等级和后续治疗两部分的鉴定，百全生物和常小强申请的重新鉴定推翻了原鉴定对伤残等级的认定，经综合考虑，对其后续治疗费的鉴定费用，酌定支持1500元；9.精神损害抚慰金5000元，考虑到常旭强的伤残事实、职业特点和年龄等因素，本院酌定予以支持4000元；10.对于常旭强增加诉讼请求主张的交通费74.5元、住宿费50元、医疗费197.55元计322.05元，医疗费为配合第二次鉴定机构鉴定所支出的费用，系原告实际损失，本院予以支持，但对其主张的交通费和住宿费，因关联性无法查明，不予支持，故本院支持原告因配合第二次鉴定所产生的医疗费197.55元。综上，常旭强各项经济损失共计213668.43元，按照赔偿比例，常小强应当承担170934.74元（213668.43元×80%），百全生物对此应承担连带责任,常旭强自己承担42733.69元（213668.43元×20%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、常小强于本判决书生效后三十日内赔偿常旭强医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项经济损失共计170934.74元,兰州百全生物科技股份有限公司对此承担连带赔偿责任；二、驳回常旭强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1852元，已减半收取926元，由常旭强负担381元，常小强和兰州百全生物科技股份有限公司共同负担545元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员  王宏兵二〇一七年八月二十四日书记员  王长莉