浙江省衢州市衢江区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0803民初1882号原告（反诉被告）：中扶建设有限责任公司，住所地：北京市海淀区西三环北路72号世纪经贸大厦B座21层。法定代表人：庄清良，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：王雄武，浙江天淳律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：许昕，浙江南孔律师事务所律师。被告（反诉原告）：衢州利泰置业有限公司，住所地：浙江省衢州市衢江区东方广场7幢206室。法定代表人：蓝明祥，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：吴军威，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：董方良，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。原告中扶建设有限责任公司（以下简称中扶公司）与被告衢州利泰置业有限公司（以下简称利泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月22日立案后，依法由审判员周海锋适用简易程序进行审理，2016年7月28日原告中扶公司申请财产保全，本院于同日裁定保全，并于2016年8月8日冻结被告利泰公司在中国工商银行衢州衢江支行存款的11,000,000.00元。2016年8月19日，被告利泰公司反诉原告中扶公司建设工程施工合同纠纷一案，并提出对衢州市衢江区东方广场项目A-1号地块办公楼工程造价和被告利泰公司在上述工程中可退回散装水泥和新型墙体材料专项基金的金额进行司法鉴定。本院于同日受理反诉，于2016年9月1日准许被告提出的司法鉴定申请。2016年10月31日，因案情复杂，本案依法由简易程序转为普通程序。2016年11月24日，因审判长周海锋工作变动，本案审判长变更为吴宏斌。2017年7月24日，根据庭审查明的事实，本院认为本案无鉴定必要，对被告的司法鉴定申请不予准许。本案多次公开开庭进行了审理。原告中扶公司的委托诉讼代理人王雄武、许昕，被告利泰公司的委托诉讼代理人吴军威、董方良均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中扶公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款8,944,306.25元及利息（至2016年7月11日止的利息为2,329,619元，此后的利息按欠付的工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2016年7月12日起计算至付清款日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年10月21日，原、被告就衢州市衢江区东方广场项目A-1号地块办公楼工程签订《高层办公楼工程建筑安装工程建设工程施工合同》（以下简称办公楼建设工程施工合同）及《办公楼工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）。合同约定：被告将衢州市衢江区东方广场项目A-1号地块办公楼工程的建筑安装工程（被告指定分包的工程除外）承包给原告施工。合同工程造价暂定45,000,000元。2013年5月7日，案涉工程开工建设。2014年4月11日，主体结构部分验收合格。2014年11月24日，案涉工程通过竣工验收。此后，原、被告就工程款多次进行协商，并于2016年3月17日确认案涉工程款为29,443,055元。根据补充协议约定，被告应在竣工验收通过之日起满1年时支付原告工程审定的结算款的98.50%（含应退质量保修金的50%），扣除被告已付的工程款13,018,668.24元和被告供应的钢材款6,073,662.00元和被告代付的水电费340,341.70元，被告尚欠原告工程款8,944,306.25元；被告未按约支付工程款，根据违约情况应支付逾期付款利息2,329,619.65元（暂计算至2016年7月11日止）。2016年2月3日，被告支付原告915,921.06元，余款拖欠至今。被告利泰公司辩称并反诉称：2012年，原、被告就衢州市衢江区东方广场项目A-1号地块办公楼签订《办公楼建设工程施工合同》和《补充协议》，原告确认的被告代付的水电费和甲供钢材款属实，对原告主张的工程款数额有异议，认为双方没有经过结算；对逾期付款利率有异议，认为应按合同约定的年利率5%执行；同时原告在施工过程中存在诸多违约行为：1、《补充协议》约定工期530日历天。诉争工程实际开工时间为2013年5月7日，实际竣工时间为2014年11月24日，实际工期566天，延误33天，中扶公司应向利泰公司支付工期违约金502,148.00元；2、《补充协议》约定整体工程一次性验收合格，争创“衢江杯”，如因中扶公司的原因造成该项目最终未获衢江杯，中扶公司应向利泰公司支付工程结算总造价1%的违约金。因诉争工程未获衢江杯，故中扶公司应支付利泰公司违约金304,332.00元；3、《补充协议》约定由于中扶公司原因延误工期或延误移交而影响利泰公司交房的，中扶公司除支付违约金外，还应承担由此造成的全部直接或间接损失。因中扶公司工期延误和备案延误，导致利泰公司向买受人延期交房，并赔偿买受人违约金376,330.00元；4、《补充协议》约定中扶公司应在承建工程竣工之日后30日内完全撤离。未经利泰公司同意，未按时撤离的，中扶公司应向利泰公司支付场地占用费。诉争工程竣工时间为2014年11月24日，撤离时间应为2014年12月24日前，实际撤离时间为2016年3月底，逾期占用463天，按每天10,000.00元计算，中扶公司应支付利泰公司场地占用费4,630,000.00元；5、《补充协议》约定按《浙江省物价局关于进一步完善工程造价咨询服务收费的通知》计算的追加费用由中扶公司承担，并由利泰公司从应付工程款中直接扣缴。浙江建正工程咨询有限公司证明追加费用为426,733.00元，该费用应从工程款中直接扣缴；6、《补充协议》约定由于中扶公司的原因不能全数退回散装水泥和新型墙体材料押金，造成的损失由中扶公司承担。利泰公司向政府有关部门交纳押金155,365.17元，按规定可退回133,562.17元，现利泰公司未退回上述押金，中扶公司应承担上述押金损失。综上，利泰公司反诉中扶公司，诉请：1、支付工期违约金5,023,148.00元、未创衢江杯违约金304,332.00元、场地占用费4,630,000.00元、咨询服务费426,733.00元，赔偿逾期交房损失376,330.00元、未退回押金损失133,562.17元，共计6,373,105.07元；2、反诉费用由中扶公司承担。反诉被告中扶公司辩称：工程款双方已经经过协商，并签定了确认函。中扶公司不存在工期延误的情况，已在合同约定的期限内完成竣工验收。利泰公司没有证据证明未获衢江杯、逾期交房和未退回押金是因为中扶公司的原因造成。咨询服务费的损失没有相关证据，也没有中扶公司签字确认，不能成立。场地占用费没有相应事实根据。综上，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告提交的结算书1份，因被告有异议，原告没有提交被告确认的证据，本院不予采信；2、对原告提交的结算调整《补充协议》1份，被告方有未签字盖章的异议，本院认为异议成立，不予采信；3、对原告提交的结算事宜确认函1份，被告有未盖章未生效的异议，本院认为确认函上有被告法定代表人的签字，结合浙江建正工程咨询有限公司二次出具的咨询报告书（初稿），足以认定该结算事宜确认函是在双方充分协商后产生的，被告法定代表人在确认函上签字的行为系职务行为，无需加盖公章就能生效。综上，本院对确认函予以采信；4、对原告提交的咨询报告书1份，被告有异议，本院将结合其他证据进行认证；5、对原告提交的会议纪要复印件1份，被告有异议，且原告提交不出证据原件，本院不予采信；6、对被告提交的管理制度汇编及附件1套，原告有被告公司的制度对原告没有约束力的异议，本院认为原告的异议成立，对该证据不予采信；7、对被告提交的董事会记录1份，原告有会议记录系诉后形成，且是被告内部的会议，对原告不具有约束力的异议，本院认为原告的异议成立，对该证据不予采信；8、对被告提交的浙江求是工程咨询监理有限公司的证明1份，原告有异议，因该证明无其他证据与之相印证，且无单位负责人和经办人的签字，不符合有效证据的条件，本院不予采信；9、对被告提交的处理办法纪要1份，原告虽有异议，但该证据符合有效证据的条件，本院予以采信；10、对被告提交的造价咨询合同、情况说明（含4份咨询报告书初稿）、浙价服（2,009）84号文件各1份，原告对真实性无异议，对合法性和关联性有异议。本院认为造价咨询合同和浙价服（2,009）84号文件客观真实予以采信；情况说明将结合其他证据进行认证；11、对被告提交的新型墙体材料专项基金的缴纳、退还办理程序、征收和使用管理办法、缴款书、票据及散装水泥专项资金征收和使用管理暂行办法、缴款书、票据各1份，原告对其证明对象有异议，本院认为原告的异议成立，该证据不能证明原告违约给被告造成了损失。根据上述证据及双方当事人的陈述，本院查明的案件事实如下：2012年5月8日，原告以121,763,500.00元价款、600日历天工期中标了被告招标的衢州市衢江新区中央商务东方广场建筑工程（一标段A-1）的施工（包括商业综合楼、高层办公楼工程，工期600日历天）。2012年5月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》。此后，该《建设工程施工合同》被备案。2012年8月1日，工程开工建设。2012年10月21日，原、被告因设计变更签订《商业综合楼工程施工合同补充协议》和《补充协议》，《补充协议》约定：1、被告将衢州市衢江区东方广场项目A-1号地块办公楼工程的建筑安装工程（被告指定分包的工程除外）承包给原告施工；合同工期530日历天（含桩基工期22日历天），2013年7月31日前完成主体工程验收，被告应在合同约定工期内完成合同约定范围内全部工程及除室内精装修外的所有甲委工程的配合管理，工程开工日期暂定2012年10月18日；3、工程造价暂定45,000,000.00元；5、工程质量保修金为合同结算总价的3%，工程质量保修金的返还不计利息，视原告在保修期间的服务情况，被告有选择以下两种返还方式的决定权：①……。②保修期满5年后扣除被告垫付的维修费用及屋面防水工程保修额后一次性付清，屋面防水工程保修额（占保修金总额的10%）在保修期满8年时结清；6、原告应妥善保管好散装水泥发货小票原件和购买墙体材料、商品砼的发票，原告应根据被告的要求提交上述资料，积极配合被告退回散装水泥押金和墙体材料押金，由于原告原因不能全数退回押金，造成的损失由原告承担，并在工程结算价款中扣除；9、工程未按上述合同工期竣工者，每延迟一天支付被告工程结算价万分之五的违约金；10、主体工程验收时须确保项目为主体优质工程，如果因为原告原因造成该项目最终未获衢江杯者，应向被告支付该单位工程结算总造价1%的违约金；13、无论是否委托中介审计，按《浙江省物价局关于进一步完善工程造价咨询服务收费的通知》计算的追加费用由原告承担并由被告从应付工程款中直接扣缴；15、若由于原告原因延误工期或延迟移交而影响被告交房的，原告除支付违约金外，尚需承担由此造成的全部直接或间接损失；16、原告应在承建工程竣工之日后30日内完全撤离；未经被告同意，原告未能在上述规定时间内完全撤离，将该场地交还给被告的，则应每天至少支付10,000.00元场地占用费。2012年11月25日，原、被告签订《办公楼建设工程施工合同》。合同约定：开工日期2012年12月18日，竣工日期2014年8月13日，合同工期日历天数600天；金额40,530,000.00元，本合同款采用可调价格合同方式确定；专用条款约定，±0.00以上部分主体阶段分4次支付相应工程款：每次按完成工程量的80%支付工程款；工程验收合格后并完成备案前所有工作，完成工程备案时支付至本协议审定施工图预算总价的90%，竣工结算审定后双方无异议的部分，被告按60、120、180天分三期向原告支付结算余款的30%、30%、40%（结算余款＝终审结果中双方无异议的款项-被告已经支付的工程款-工程质量保修金-违约金），不能按时支付时，被告应承担欠款利息，欠款利息按年利率5%计算，但欠款期限最长不得超过一年；具体保修内容按国家及省市相关规定及双方约定的补充协议内容执行。此后，该《办公楼建设工程施工合同》被备案。2013年5月7日，案涉工程开工。2014年4月11日，主体结构部分验收合格。2014年11月25日，案涉工程通过竣工验收。2014年12月1日，原告向被告送审结算书，送审价38,323,350.00元。2015年8月27日，受被告委托，浙江建正工程咨询有限公司进行工程结算审核。后浙江建正工程咨询有限公司以2,010版定额为基础出具了咨询报告书（初稿），审定金额为30,433,263.00元。后原告提出异议，浙江建正工程咨询有限公司在调整后仍以2,010版定额为基础出具了咨询报告书（初稿），审定金额为29,443,055.00元。2015年8月27日，原、被告签订《后期工程处理办法纪要》。2015年9月11日，案涉工程完成备案。至2015年9月，被告共支付原告工程款13,018,668.24元。至2016年2月3日止，被告共支付原告案涉工程款13,934,589.30元。2016年3月17日，原告方代理人徐法明与被告法定代表人蓝明祥签订《衢江区东方广场6#楼和7#楼结算事宜确认函》，确认案涉工程的工程款为29,443,055.00元，但双方均未在确认函中加盖单位公章。此后，被告未再向原告支付工程款。2016年7月22日，此纠纷成讼。庭审中，被告确认原告主张的案涉甲供钢材款6,073,662.00元和被告代缴施工水电费340,341.70元，同时选择质保金按《补充协议》第②方式退。本案的争议焦点为：1、案涉工程款应否进行司法鉴定？原告认为，双方于2016年3月17日签定了结算事宜确认函，已对案涉工程款进行了确认，无需进行司法鉴定。被告认为被告法定代表人虽在结算事宜确认函中签字，但公司未在确认函中加盖公章，工程款的结算违背了适用2,010版定额进行结算的约定，应进行司法鉴定。本院认为企业法人对它的法定代表人的经营活动，承担民事责任。结算事宜确认函上有被告法定代表人的签字，无需加盖公章就能生效。结合原告提交的结算书、双方签订的《后期工程处理办法纪要》和浙江建正工程咨询有限公司二次出具的审核报告（初稿），足以认定确认函确认的案涉工程款29,443,055.00元是在双方充分协商的基础上确认的，无需再进行司法鉴定。2、本案应以《办公楼建设工程施工合同》为结算依据还是以《补充协议》为结算依据？原告认为《办公楼建设工程施工合同》是经过备案的合同，而《补充协议》是没有经过备案的合同，应以备案的《办公楼建设工程施工合同》作为结算依据。被告认为《补充协议》是双方自愿协商达成的，其内容与《办公楼建设工程施工合同》的内容没有实质性的不一致，应以《补充协议》作为结算依据。本院认为原、被告签订的《办公楼建设工程施工合同》对《补充协议》的内容进行了部分变更，且经过备案，应以《办公楼建设工程施工合同》作为结算的依据,如《办公楼建设工程施工合同》没有约定的内容，而《补充协议》有此约定，则该部分约定按《补充协议》执行。3、反诉被告应否支付反诉原告延误工期的违约金？反诉原告认为诉争工程实际工期566天，按《补充协议》约定工期为530天，已延误工期，应支付工期违约金501,248.00元。反诉被告认为《办公楼建设工程施工合同》约定的工期是600天，没有违约，不应支付工期违约金。本院认为，《办公楼建设工程施工合同》已经变更了《补充协议》约定的工期，案涉工程在约定的工期内完成，没有违约，不应支付工期违约金。4、反诉被告应否支付反诉原告未创“衢江杯”的违约金？反诉原告认为，案涉工程未获“衢江杯”，反诉被告应按约支付反诉原告违约金。反诉被告认为，案涉工程未获“衢江杯”的原因有很多种，反诉原告未举证证明工程未获“衢江杯”的原因在于反诉被告，不同意支付该违约金。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。反诉原告未向本院提交案涉工程未获“衢江杯”的原因在于反诉被告，故反诉原告应承担不利的后果，本院对该项反诉请求不予支持，反诉原告可在有新的证据后另行处理。5、反诉被告应否赔偿反诉原告延期交房的损失？反诉原告认为，反诉原告因逾期交房而赔偿购房户违约金376,330.00元，根据《补充协议》第15条约定，反诉被告应承担赔偿上述损失。反诉被告认为，工期未延误，反诉原告也未举证证明因反诉被告的原因而导致反诉原告支付违约金，不同意赔偿该损失。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。反诉被告不存在工期延误的情形，且反诉原告未向本院提交因反诉被告的原因导致购房户退房的证据，故反诉原告应承担不利的后果，本院对其该项反诉请求不予支持，反诉原告可在有新的证据后另行处理。6、反诉被告应否支付反诉原告未及时撤离场地的占用费？反诉原告认为，反诉被告于2016年3月31日撤离场地，已违反了《补充协议》约定的竣工验收后30日内撤离，应按《补充协议》约定的每天支付10,000.00元的场地占用费。反诉被告认为，其已按约撤离场地，不同意支付该场地占用费。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。反诉原告向本院提交监理公司的证明，因该证明反诉被告有异议，且反诉原告未提交其他证据与之相印证，证明也无单位负责人和经办人的签字，不符合有效证据的条件，本院难以认定反诉被告逾期占用场地的时间，对反诉原告的该项反诉请求难以支持，反诉原告可在有新的证据后另行处理。7、反诉被告应否承担工程造价审核的追加费用？反诉原告认为，《补充协议》第13条约定，无论是否委托中介审计，按《浙江省物价局关于进一步完善工程造价咨询服务收费的通知》计算的追加费用由反诉被告承担并从应付工程款中直接扣除。浙江建正工程咨询有限公司证明案涉工程的追加费用为426,733.00元，故反诉被告应承担该费用。反诉被告认为案涉工程的结算审核是反诉原告委托的，其不同意承担该费用。本院认为，《补充协议》对该费用的承担约定明确，故反诉被告应承担该追加费用，根据《浙江省物价局关于进一步完善工程造价咨询服务收费的通知》计算的追加费用为348,206.38元{[（38,323,350.00元-29,443,055.00元）-38,323,350.00元×5%]×5%}。8、反诉被告应否赔偿反诉原告未退回散装水泥和新型墙体材料的押金？反诉原告认为，案涉工程的散装水泥和新型墙体材料的押金未退回，根据《补充协议》的约定，反诉被告应赔偿反诉原告未退回的押金损失。反诉被告认为，反诉原告未要求反诉被告提交上述票据，其也未提交因反诉被告的原因导致散装水泥和新型墙体材料押金未退回的证据，不同意赔偿该押金损失。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。反诉原告未向本院提交因反诉被告的原因导致散装水泥和新型墙体材料押金未退回的证据，故反诉原告应承担不利的后果，本院对该项反诉请求不予支持，反诉原告可在有新的证据后另行处理。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原、被告签订的《补充协议》和《办公楼建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，应受法律保护。《办公楼建设工程施工合同》比《补充协议》签订的时间晚，且经备案，其已对《补充协议》进行了变更，案涉工程的结算应以《办公楼建设工程施工合同》为准。《办公楼建设工程施工合同》没有约定，而《补充协议》有约定的部分按《补充协议》的约定执行。原告未向本院提交双方审定施工图预算总价和按《办公楼建设工程施工合同》约定的各阶段工程量的证据，故以双方确认的工程款29,443,055.00元为计算工程进度款的基数。根据《补充协议》约定，质保金为883,291.65元（29,443,055.00元×3%），因被告选择《补充协议》5.4条中的第二项规定退质保金，原告可在期限届满后再按该条规定要求被告退质保金。根据《办公楼建设工程施工合同》约定，2015年9月11日完成工程备案时，被告应支付原告工程款26,498,749.50元（29,443,055.00元×90%）；2016年5月17日前被告应支付原告结算余款的30%即2,358,889.19元[（工程款29,443,055.00元-已付工程款13,934,589.30元-甲供钢材款6,073,662.00元-代为水电费340,341.70元-质保金883,291.65元-追加费用348,206.38元）×30%]；2016年7月17日前被告应支付原告结算余款的30%即2,358,889.19元；2016年9月17日前被告应支付原告结算余款的40%即3,145,185.59元[（工程款29,443,055.00元-已付工程款13,934,589.30元-甲供钢材款6,073,662.00元-代为水电费340,341.70元-质保金883,291.65元-追加费用348,206.38元）×40%]。前述工程款被告未按期支付，应按年利率5%支付逾期付款利息（其中至2016年9月17日止的利息为388,019.28元）。综上，本院对原告和反诉原告合理的诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，判决如下：一、被告衢州利泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中扶建设有限责任公司工程款7,862,963.97元，并支付按年利率5%计算至付清款日止的利息（其中2016年9月17日前的利息为388,019.28元，2016年9月17日后的利息按本金7,862,963.97元计算）；二、反诉被告中扶建设有限责任公司支付反诉原告衢州利泰置业有限公司追加费用348,206.38元（该款项在前述判项中已扣除）；三、驳回反诉原告的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费89,444.00元，保全费5,000.00元，由原告中扶建设有限责任公司负担17,395.00元，由被告衢州利泰置业有限公司负担77,049.00元，反诉案件受理费28,206.00元，由反诉原告衢州利泰置业有限公司负担24,944.00元，反诉被告中扶建设有限责任公司负担3,262.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审 判 长  吴宏斌人民陪审员  张志诚人民陪审员  吴灵仙二〇一七年八月十一日书 记 员  梅 莉申请执行期间二年附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。