浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2014）杭余商初字第2466号原告：金宝星，男，1964年7月4日出生，汉族，住杭州市余杭区。委托诉讼代理人：郎瑶，浙江振业律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琦，浙江振业律师事务所律师。被告：卫洪富，男，1960年8月19日出生，住杭州市余杭区，现在浙江省第二监狱服刑。委托诉讼代理人：陆燕子，浙江步新律师事务所律师。被告：卫凯丰，男，1990年7月25日出生，住杭州市余杭区。委托诉讼代理人：鲍普扬，浙江步新律师事务所律师。委托诉讼代理人：谌进，浙江步新律师事务所律师。被告：冯友根，男，1966年12月11日出生，住杭州市余杭区。委托诉讼代理人：鲍普扬，浙江步新律师事务所律师。委托诉讼代理人：谌进，浙江步新律师事务所律师。被告：杭州卫博燃料有限公司，住所地杭州市余杭区南苑街道九洲大厦1901室。法定代表人：赵复强。原告金宝星为与被告卫洪富、卫凯丰、冯友根、杭州卫博燃料有限公司（以下简称卫博燃料公司）民间借贷纠纷一案，于2014年11月24日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭进行审理。因被告卫洪富、卫凯丰涉嫌合同诈骗犯罪被杭州市公安局余杭区分局刑事拘留，不能参加诉讼，本院于2015年1月9日裁定本案中止诉讼。中止诉讼的原因消除后，本院于2017年4月27日恢复诉讼，并于2017年5月18日公开开庭进行了审理。原告金宝星及委托诉讼代理人郎瑶、被告卫洪富的委托诉讼代理人陆燕子、被告卫凯丰及被告卫凯丰、冯友根的共同委托诉讼代理人鲍普扬、被告卫博燃料公司的法定代表人赵复强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金宝星起诉称：因资金周转需要，卫洪富于2014年8月18日与金宝星签订《借款协议》，约定卫洪富向金宝星借款400万元，金宝星以转账方式向卫洪富交付款项，2014年10月17日到期一次性归还，且卫凯丰、冯友根、卫博燃料公司对上述借款、利息、违约金及实现债权费用等承担连带担保责任。借款到期后，金宝星催讨多次无果，故起诉至法院，请求判令：一、卫洪富归还借款本金400万元；二、卫洪富支付借款利息24万元（按月利率2%，自2014年8月18日暂计算至2014年11月17日，此后至本金付清之日止的利息以借款本金400万元为基数、按月利率2%另计）；三、卫洪富支付违约金80万元（按借款本金400万元的20%计算）；四、卫洪富支付金宝星为实现债权而支出的律师代理费4万元；五、卫凯丰、冯友根、卫博燃料公司对上述第一、二、三、四项诉讼请求承担连带清偿责任；六、卫洪富、卫凯丰、冯友根、卫博燃料公司承担本案诉讼费（包括财产保全费）。审理过程中，金宝星撤回第三项诉讼请求。原告金宝星为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1.《借款协议》一份，用以证明2014年8月18日卫洪富向金宝星借款400万元及卫凯丰、冯友根、卫博燃料公司提供担保的事实。2.浙江省农村信用社交易凭证一份，用以证明金宝星已向卫洪富转账交付借款的事实。3.《委托代理合同》、发票各一份，用以证明金宝星为实现债权支付律师费的事实。4.银行分户明细对账单一份，用以证明卫洪富支付利息的事实。被告卫洪富答辩称，对借款本金没有异议，对利息、违约金及律师代理费不予认可。金宝星系集资盈利人，对其自2014年以来收取的利息应全部冲抵借款本金，借款合同、担保合同均无效，应由卫洪富承担所欠借款本金。被告卫洪富未向本院提供证据。被告卫凯丰、冯友根答辩称，（2016）浙01刑初6号刑事判决认定还有2.8亿元集资款盈利人未报案，多付款项金额不明，卫洪富集资诈骗金额及损失金额遗漏本案借款，本案借款涉及集资诈骗犯罪，应驳回起诉，移送公安处理，金宝星自2014年以来收取的利息应全部冲抵借款本金，卫洪富所欠借款本金为72.5万元，但本案借款合同、担保合同均无效，故卫凯丰、冯友根不应承担担保责任。被告卫凯丰、冯友根支持其抗辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1.申请本院调取的（2016）浙01刑初6号一案部分案卷材料一组，用以证明：（1）案涉借款系集资诈骗，应先驳回起诉，将本案移送公安机关处理；（2）金宝星与卫洪富之间的借款自2014年的130万元起至2014年8月18日的400万元，金宝星转入卫洪富账户款项8笔，共计1830万元；（3）卫洪富转入金宝星账户31笔，共计1757.5万元，差额为72.5万元；（4）金宝星于2014年1月6日出借借款给卫洪富130万元，卫洪富每月支付利息9.1万元，月利率7%；2014年1月18日借款100万元，卫洪富每月支付利息8万元，月利率8%；2014年5月6日借款300万元，卫洪富每月支付利息21万元，月利率7%；2014年6月16日借款400万元，卫洪富每月支付利息28万元，月利率7%；2014年8月18日借款400万元，卫凯丰每月支付利息32万元，月利率8%；（5）王毓能够证明2014年10月14日返还金宝星借款50万元。2.（2016）浙刑终572号刑事裁定书一份，用以证明：（1）案涉借款涉嫌集资诈骗，由于金宝星未报案，本案不在（2016）浙刑终572号一案载明的非法集资14.23亿元和4.43亿元范围内，应先驳回起诉，再将本案移送公安机关处理；（2）本案借款协议是以民间借贷的合法形式掩盖非法集资的非法目的，符合合同法规定的合同无效情形。3.《说明》一份，用以证明卫洪富支付金宝星利息64万元、归还借款本金50万元的事实。4.（2016）浙01刑初6号刑事判决书一份，用以证明金宝星属于判决书中载明的200余人非法集资14.23亿元范围内，本案涉嫌集资诈骗的事实。被告卫博燃料公司答辩称，卫博燃料公司从来不知道卫洪富向金宝星借款，也从未提供担保，《借款协议》落款处卫博燃料公司公章虚假。被告卫博燃料公司未向本院提供证据。被告卫洪富对原告金宝星提供的证据质证如下：证据1，真实性无异议，合法性有异议，案涉借款涉及集资诈骗，应驳回起诉，移送公安；证据2-4，真实性无异议，待证事实有异议。被告卫凯丰、冯友根对原告金宝星提供的证据质证如下：证据1，真实性无异议，合法性有异议，主合同系金宝星采取欺诈手段与卫凯丰、冯友根签订，属无效合同；证据2-4，真实性无异议，待证事实有异议。被告卫博燃料公司对原告金宝星提供的证据质证如下：证据1，《借款协议》落款卫博燃料公司公章虚假；证据2、4，无异议；证据3，该律师费应由金宝星承担。原告金宝星对被告卫凯丰、冯友根提供的证据质证如下：证据1，真实性有异议，该证据不是公安机关出具的材料，账目往来系卫博燃料公司提供，对关联性及待证事实均有异议；证据2、4，真实性无异议，待证事实有异议；证据3，三性有异议，应以金宝星实际收到金额为准。被告卫洪富对被告卫凯丰、冯友根提供的证据质证如下：无异议。被告卫博燃料公司对被告卫凯丰、冯友根提供的证据质证如下：无异议。本院对原告金宝星提供的证据认证如下：证据1-4，本院对真实性、关联性、合法性予以确认。本院对被告卫凯丰、冯友根提供的证据认证如下：证据1，本院对形式真实性予以确认，但该证据仅能证明金宝星、卫洪富之间款项往来情况，不足以证明案涉借款涉嫌集资诈骗；证据2、4，本院对三性予以确认，结合裁判文书中的相关内容认定本案事实；证据3，该证据系案外人王毓对金宝星、卫洪富款项往来情况作出的证言，但其未出庭作证，不符合证据的形式要件，本院对该证据不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月18日，卫洪富为借款人（乙方），卫凯丰、冯友根、卫博燃料公司为担保人向金宝星出具《借款协议》一份，载明：“甲、乙双方经协商，就乙方向甲方借款事项，根据《合同法》、《物权法》、《民事诉讼法》等法律法规之规定，特约定如下条款以资双方遵守。一、借款金额。乙方向甲方借款人民币肆佰万元整（￥4000000元）；二、借款期限为60天，于2014年8月18日至2014年10月17日止；三、甲方于协议签订之日起将上述借款以现金、银行转账、汇款等方式支付给乙方，乙方在本协议签章后视为已收到上述款项；借款利息按____计算，若未明确约定，则按银行同期贷款利率的4倍予以计算；五、保证条款，乙方为保证还款的正常履行应提供保证物或担保人，乙方提供保证物的，应积极配合甲方积极进行抵押物的权利登记手续，乙方提供担保人的，则担保人承担连带担保责任，担保期限为____年，担保范围包括借款人的主债务、利息、甲方实现债权的各项费用等；六、违约责任，乙方若未按时归还借款，则应承担逾期金额的20%作为违约金；七、争议的解决，双方因履行协议发生争议，协商解决不成的，则由余杭区人民法院管辖；八、若有未尽事宜，由双方达成补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。”同日，金宝星向卫洪富转账400万元。同日，卫洪富向案外人王毓转账32万元，王毓向金宝星转账28万元；2014年9月17日，卫洪富向王毓转账32万元，王毓向金宝星转账28万元；2014年10月16日，卫博燃料公司向金宝星转账45万元。因卫洪富未按约返还全部借款本息，卫凯丰、冯友根、卫博燃料公司亦未履行保证责任，故金宝星起诉至本院，请求上判。庭审中，金宝星述称双方约定借款利息标准为月利率7%，卫洪富、卫凯丰、冯友根、卫博燃料公司述称双方约定借款利息标准为月利率8%。另查明，2016年1月4日，杭州市人民检察院以杭检刑诉（2016）2号起诉书指控卫洪富犯合同诈骗罪，向杭州市中级人民法院提起公诉，杭州市中级人民法院以案号（2016）浙01刑初6号立案审理，同年4月27日以杭检刑变诉（2016）1号变更起诉决定书对杭检刑诉（2016）2号起诉书作出变更。该案中，杭州市人民检察院指控“2013年3月至2014年11月期间，被告人卫洪富在杭州市余杭区、浙江省德清县等地，对外虚构卫博公司与上海华气石油有限公司有合作，客户只要通过卫博公司在中石化、中石油充值加油卡，上海华气公司即可给予卫博公司充值金额8%的返利，卫博公司将会把其中的5%优惠给客户。……被告人卫洪富采用上述手段先后收取充值金、保证金等共计14.23亿余元，打入卫博公司、海博公司账户。被告人卫洪富将骗取的款项用于充值加油卡、返利优惠、归还个人债务及个人挥霍性消费等。至案发，实际造成50名被害人损失共计5267万余元。……”。杭州市中级人民法院于2016年11月11日作出刑事判决，判决载明经审查查明的事实包括：“2013年3月开始，被告人卫洪富在杭州市余杭区、浙江省德清县等地，对外虚构上海华气石油有限公司委托卫博公司、海博公司销售油品并按销售金额的8%返利给卫博公司，宣称只要通过该两家公司充值加油IC卡或者缴纳IC卡充值凭证及保证金，即可获得充值金额5%的返利。被告人卫洪富以高额返利为诱饵，以签订《办卡点服务小牧合作协议书》、《零星票据优惠服务合作协议》和《一次性充值“免日充”协议书》等协议为手段，自己或通过他人介绍以收取充值卡和保证金的名义向社会公众非法集资……”；“截至2014年11月，被告人卫洪富采用上述手段共向200余人非法集资14.23亿余元，其中向被害人周某等40余名被害人集资共计4.43亿余元，造成实际损失5267.5265万元。”另认定，金宝星因本次诉讼而支出律师代理费4万元。本案争议焦点：一是案涉《借款协议》效力问题；二是卫洪富所欠借款本息金额认定。本院认为：关于争议焦点一，杭州市中级人民法院作出的（2016）浙01刑初6号刑事判决认定卫洪富以对外虚构上海华气石油有限公司委托卫博燃料公司及海博公司销售油品并按销售金额的8%返利、通过卫博公司及海博公司充值加油IC卡或交纳IC卡充值凭证及保证金即可获得充值金额5%的返利等内容的方式“向被害人周某等40余名被害人集资共计4.43亿余元，造成实际损失5267.5265万元”，该刑事判决中并未载明本案借款出借人金宝星系刑事案件被害人，卫洪富向金宝星借款时出具了《借款协议》，且由卫凯丰、冯友根、卫博公司作为担保人提供保证担保，本案并无证据证明卫洪富实施了与（2016）浙01刑初6号刑事判决认定的相同类型的犯罪行为，亦无证据证明卫洪富向金宝星借款涉嫌构成其他类型犯罪。案涉《借款协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。卫洪富、卫凯丰、冯友根、卫博燃料公司抗辩本案涉嫌集资诈骗，应驳回起诉，移送公安处理，但未提供充分证据证实，本院对该抗辩意见不予采信。关于争议焦点二，庭审中金宝星述称双方约定利息标准为月利率7%，卫洪富述称双方约定利息标准为月利率8%，因《借款协议》约定利息按银行同期贷款利率的四倍计算，而本案并无证据证明双方口头约定的利息标准，亦无证据证明双方约定王毓收到的款项即为卫洪富所付借款本息，本院以金宝星实际收到的款项金额确定卫洪富还本付息金额。金宝星向卫洪富出借借款当日，即收到卫洪富支付的28万元，本院认定金宝星向卫洪富实际借款金额应扣除该28万元，即按借款372万元计算应付利息。金宝星主张收到的卫洪富所付款项均系支付利息，且在本案中主张自2014年8月18日起按年利率24%计算利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，本院对自2014年8月18日至2014年9月16日期间以借款本金372万元为基数按年利率24%计算应付利息为73381元，金宝星于2014年9月17日收到的28万元其中73381元用于抵扣应付利息，206619元用于抵扣借款本金，扣除2014年9月17日还款后卫洪富所欠借款本金为3513381元，自2014年9月17日至2014年10月15日期间以借款本金3513381元为基数按年利率24%计算应付利息为66995元，金宝星于2014年10月16日收到的45万元其中66995元用于抵扣应付利息，383005元用于抵扣借款本金，扣除2014年10月16日还款后卫洪富所欠借款本金为3130376元，自2014年10月16日起，本院按年利率24%计算确定卫洪富所欠利息金额，暂计算至2014年11月17日为67925元，对金宝星主张的超出部分借款本息本院不予支持。案涉《借款协议》仅在保证条款中约定保证人“担保范围包括借款人的主债务、利息、甲方实现债权的各项费用”，未明确约定出借人因诉讼而支出的律师代理费应由借款人承担，金宝星主张卫洪富支付其因本次诉讼而支出的律师代理费的诉讼请求于法无据，本院不予支持。基于上述理由，金宝星与卫洪富、卫凯丰、冯友根、卫博燃料公司签订的《借款协议》合法有效，卫洪富应承担返还所欠借款本息的民事责任，卫凯丰、冯友根、卫博燃料公司作为借款的保证人，应对卫洪富的债务承担连带清偿责任。综上，金宝星诉讼请求的合理部分，本院予以支持；其余部分于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告卫洪富于本判决生效后十日内返还原告金宝星借款本金3130376元；二、被告卫洪富于本判决生效后十日内支付原告金宝星利息67925元（暂计算至2014年11月17日，此后至借款清偿之日止的利息以所欠借款本金为基数、按年利率24%另计）；三、被告卫凯丰、冯友根、杭州卫博燃料有限公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告金宝星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费41040元，财产保全申请费5000元，由原告金宝星负担案件受理费10372元、财产保全申请费1264元，被告卫洪富负担案件受理费30668元、财产保全申请费3736元，被告卫凯丰、冯友根、杭州卫博燃料有限公司对被告卫洪富应负担的案件受理费、财产保全申请费负连带责任。原告金宝星于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告卫洪富、卫凯丰、冯友根、杭州卫博燃料有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长 董 文人民陪审员 王 军人民陪审员 郑秋娇二〇一七年八月十八日书 记 员 李 佳