湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂黄冈中民一终字第00973号上诉人（一审原告）：湖北正大中原建设工程有限公司，住所地湖北省黄冈市黄州区黄州大道26号。企业组织机构代码18046570-1。法定代表人：赵承伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪秋怀、姚立群，均系湖北齐安律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（一审被告）：湖北新欣长城房地产有限公司，住所地湖北省黄冈市黄州区赤壁大道66号，企业组织机构代码18031848-8。法定代表人：罗霄，该公司董事长。委托诉讼代理人：段滨鸿，湖北东坡律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人湖北正大中原建设工程有限公司（以下简称正大中原公司）为与被上诉人湖北新欣长城房地产有限公司（以下简称新欣长城公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省团风县人民法院(2014)鄂团风民初字第00136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人正大中原公司的委托诉讼代理人姚立群，被上诉人新欣长城公司的委托诉讼代理人段滨鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正大中原公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判由新欣长城公司支付下欠该公司的工程尾款及质保金824881.8元及赔偿利息损失103万元（以后顺延）；二、本案上诉费由新欣长城公司负担。事实和理由：一、一审以“备案证办完支付总造价5%”的付款条件未成就为由，驳回正大中原公司的诉讼请求，于法不合。因按照我国《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》的规定，申请竣工备案的主体是建设单位即新欣长城公司，系该公司怠于行使该义务，恶意阻止所附条件的成就，应认定为付款条件已成就；二、一审法院以“工程质量客观存在问题和留存质量保证金的实际作用”为由驳回该公司的诉讼请求，亦无法律依据。涉案工程已于2009年12月26日竣工，依合同约定，新欣长城公司应于2012年元月前退还质保金。一审法院以工程质量存在问题作为不退还质保金的理由不能成立，其理由是：1、一审法院认定工程质量问题客观存在，没有任何依据，不能以监理单位、质检部门未在主体结构验收单上签字为由就认定主体结构工程存在问题；2、即使存在质量问题，新欣长城公司也应就工程质量维修整改加固实际发生的费用进行举证，事实上，新欣长城公司多次向人民法院起诉请求正大中原公司赔偿因质量问题委托第三人整改和维修的费用，其诉请均被人民法院予以驳回。新欣长城公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。虽向建设主管部门申请竣工验收备案的主体是工程建设单位，但只有施工单位在建筑施工中的质量达到合格，符合验收标准，并交齐所有施工技术资料后，才能进行合格验收和进行备案。本案中，正大中原公司在施工过程中，主体结构出现严重质量问题，主体工程并未通过验收，故未能验收和进行备案的责任在正大中原公司，而非新欣长城公司。二、一审驳回正大中原公司诉请给付5%的保证金是正确的。主体结构工程的质量应终身保修，而非合同约定的二年。因涉案工程的主体工程质量不合格，且正大中原公司又拒绝加固、返修，故其要求退还质保金无法律依据。正大中原公司向一审法院起诉请求：请求判令新欣长城公司支付工程款及质保金824881.80元及赔偿利息损失1039351元，并按月利率3%顺延利息损失和承担本案诉讼费用。一审认定事实，2008年11月20日，新欣房地产公司与正大中原公司签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，合同约定：一、工程名称团风县瑞清小区A、B栋商住楼，工程承包范围：土建装饰工程。二、开工日期2008年11月23日（以开工报告为准），竣工日期2009年6月23日，合同工期总天数210天。五、合同价款：900万元（据实定价结算），其中安全防护、文明施工措施费27万元，其他约定：采用单位平方包干价方式确定包干价合同价，所有现场签证单均为现场增加项目。……合同价款的计算方式和范围：经双方约定平方包干价为625元／m2（不含水电、消防安装工程），包干面积为建筑面积，但封闭阳台算全部面积，未封闭阳台算一半面积，坡屋面按水平投影面积计算60%建筑面积。……58工程价款支付：58.2.1双方约定工程进度款支付的具体时间和金额：基础梁完工退50%的履约保证金，七层结构完工退履约保证金50%，主体封顶付总造价35%，装饰完工付总造价35%，竣工验收付总造价20%，备案证办完付总造价5%，余款留作质量保证金。……58.4.1约定利率为月息3%，……70补充条款：1．承建范围说明：①所有楼地面均为原浆收光，②内墙面、天棚面抹灰，外墙为涂料，③所有门及一、二层窗由发包人自理，承包人负责2-7层外墙单层塑钢窗，④所有墙体（含1-2层）均为灰砂砖，⑤所有室内外排水及配套工程均不在承包范围内。……3．至装饰完工工程款（含装饰完工工程款）前进度款及履约保证金，发包人必须确保。为了确保工程尾款，发包人如违约，承包人可以按该项目房屋现场实际投入的成本价销售满足承包人工程款。……5．该项目外墙涂料及塑钢窗由发包人承担，其单价为外墙涂料32元／m2，塑钢窗162元／m2，按现场实际面积计算，该项工程款在承包人总合同价尾款中比例扣除，所有有关税费由发包人承担，承包人不承担该项目所有税费。……双方约定合同自双方盖章后即刻生效。合同签订后，2008年11月19日，正大中原公司向新欣房地产公司交纳保证金20万元，并随即组织人员进行施工。2009年1月1日，正大中原公司开始进行地基基础施工，2009年4月28日，双方对地基基础质量验收合格。2009年7月25日，工程主体结构（一、二层框架）质量验收合格。2009年9月8日，正大中原公司承建的案涉工程才取得了建筑工程施工许可证。2009年9月19日，团风瑞清小区商住楼七层主体结构质量验收报告中建设方、施工方、设计单位、勘察单位均签字同意验收，但监理单位、质监部门未签字。2009年11月16日，工程装饰完工，2009年12月26日，新欣房地产公司的工地代表孙六华签字同意客户入楼进行装修，该日期被已生效的团风县法院(2010)团民初字第106号、黄冈市中级法院(2012)鄂黄冈中监一民再终字第00021号民事判决书依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定认定为工程竣工日期。2010年6月6日，双方当事人共同签字认可出具工程结算书，经结算，合同约定的项目工程总造价为8248818元。新欣房地产公司共计支付工程款3807295元，退还保证金20万元，新欣房地产公司垫付涂料及塑钢窗款21万元。双方因工程价款的支付发生纠纷并曾向团风县法院提起诉讼，团风县法院已生效的(2010)团民初字第106号民事判决书判决新欣房地产公司应给付双方确认的合同总造价的90%的工程价款，余下10%款项依合同58.2.1的约定属于备案证办完付5%，质保金留存5%，即824881.80元需待双方合同约定的付款条件成就时再予支付，新欣房地产公司垫付的涂料及塑钢窗款21万元，依双方的合同约定，在5%的工程尾款的支付时予以扣减。该判决书已被黄冈市中级法院(2012)鄂黄冈中监一民再终字第00021号民事判决书维持。新欣房地产公司在2013年4月27日曾就正大中原公司承建的团风瑞清小区A、B栋商住楼工程质量不合格导致的维修加固费用诉讼至黄冈市中级法院，被中级法院以(2013)鄂黄冈中民二初字第00013号民事判决书以整改加固工程是否合格未经质监部门验收，不符合付款的条件，且新欣房地产公司未能提交整改加固费已实际发生的有效凭证等理由驳回了新欣房地产公司的诉讼请求，该民事判决被湖北省高级人民法院(2014)鄂民一终字第00034号民事判决书维持，但正大中原公司承建的案涉工程质量客观存在问题的事实，在2010年12月31日的团风县住建局组织的瑞清小区质量问题协调会内正大中原公司予以了承认，而且在上述两级法院的民事判决书也均给予了确认。一审法院另查明，黄冈市中级法院(2011)黄民二终字第122号民事生效判决亦指出案涉工程主体结构存在质量问题，新欣房地产公司发包的案涉工程完工之后虽有58户业主入住，但至今未取得质检部门颁发的备案证。新欣房地产公司为解决案涉工程的质量问题，在(2011)黄民二终字第122号民事生效判决确认正大中原公司为案涉工程的维修整改单位后，正大中原公司未履行整改义务，新欣房地产公司曾委托案外人湖北华丰建筑安装工程有限公司和霍建春个人对案涉工程进行了整改加固。一审认为，双方当事人之间签订的《建设工程施工合同》合法有效，正大中原公司承建的案涉工程完工后，未经竣工验收程序即被新欣房地产公司擅自使用，该行为实施日依法应视为案涉工程的竣工日期，已生效的(2012)鄂黄冈中监一民再终字第00021号对此已予确认，故双方当事人应依合同约定全面、实际履行合同义务。正大中原公司承建的案涉工程总价款为8248818元系双方确认的款额，依法应予以认定。正大中原公司在本案中主张的824881.80元工程尾款，其中一半属5%的工程尾款，另一半属留存的质量保证金，5%工程尾款的支付条件在双方的合同中明确约定工程备案证办完后付清，余下5%的工程尾款作为工程质量保证金留存，本案查明事实中已明确认定正大中原公司承建的工程质量客观存在问题，新欣房地产公司在正大中原公司不履行维修义务时还另行委托了第三人对工程进行了维修加固，且案涉工程的七层主体结构工程的质量验收报告中无监理单位、质监部门签字同意验收，主体结构工程质量未经验收，显然不能取得质检部门颁发的备案证，故双方合同约定的“备案证办完支付总造价5%”的附条件支付工程价款的条件不成就，对正大中原公司主张支付工程尾款的诉讼请求，依法不应支持。正大中原公司承建的案涉工程质量客观存在问题，在其被黄冈市中级法院(2011)黄民二终字第122号生效民事判决书确认为案涉工程的维修整改义务人时，该公司未主动履行维修加固义务，新欣房地产公司另指派了第三方对案涉工程中质量有问题的部分进行了维修加固，虽然新欣房地产公司就维修加固费用提起的诉讼被湖北省高级人民法院终审驳回，但驳回的主要理由为新欣房地产公司未提交证据证明结算金额已实际发生，也未申请对整改加固费用进行鉴定。综合本案查明案涉工程质量客观存在问题和新欣房地产公司已指派第三人维修加固的事实及建设工程中留存质量保证金的实际作用，一审认为正大中原公司主张返还留作质量保证金的5%的工程款的条件亦不成就，对正大中原公司此部分诉讼请求，依法也不应予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条、第二百八十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十七条，参照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，遂判决驳回正大中原公司的诉讼请求。二审期间，正大中原公司未向法庭提交新的证据。新欣房地产公司为支持其答辩理由，向本院提交了五组证据：第一组证据，建设工程造价咨询报告书（大鹏价鉴字【2015】第88号），拟证明新欣房地产公司对锦绣华府正大中原公司所做A、B两栋楼84户进行整改，加固装修恢复总造价为1358388.68元（不含加固工程对裂缝处理，材料运输人工费及外墙装修返修费）。第二组证据，工程整改施工承包合同及工程整改施工补充协议各一份,拟证明正大中原公司因质量不合格，新欣房地产公司另请湖北华丰建安公司整改加固、装修恢复。第三组证据，湖北省人民检察院民事抗诉书一份（字号为鄂检民（行）监【2015】42000000037号），拟证明（2012）鄂黄冈中监一民再终字00021号判决生效后，新欣房地产公司对包括质量问题申请监督，省人民检察院抗诉后已开庭审理。第四组证据，住宅工程分包验收汇总记录，拟证明新欣房地产公司完成了全部84套房屋的整改、加固工程。第五组证据，湖北省住建厅“履职尽责”反映问题督办函及新欣房地产公司对该督办函的回复函各一份，拟证明正大中原公司未提供所有建房技术保证资料，致使2015年住户投诉不能办理两证。到目前为止，不能办理备案证，其责任在正大中原公司。经庭审质证，正大中原公司认为，第一组证据系对方单方面委托所进行的鉴定，未告知该公司施工单位，不予认可，且与本案无关，如另有加固装修费，对方可另行起诉；以上五组证据不能证明该工程质量有问题，即使有问题，对方应当另案起诉；备案证的办理主体不是正大中原公司，责任不在正大中原公司。本院认为，新欣房地产公司向本院提交上述五组证据总的拟证目的是因正大中原公司所承建工程主体质量存在问题，致使该工程未能竣工验收和备案，新欣房地产公司指派第三方对存在问题的工程进行整改维修，并因此而支出了部分费用。因涉案工程主体质量存在问题，正大中原公司在2010年12月31日，由团风县建设局组织的瑞清小区质量问题协调会上已自认，且该事实已被生效的湖北省高级人民法院（2014）鄂民一终字第00034号民事判决书确认。新欣房地产公司指派第三方对存在问题的工程进行整改维修的事实亦被上述生效的民事判决书予以认定，故新欣房地产公司无需再次证明。至于新欣房地产公司指派第三方对存在问题的工程进行整改维修，并因此而支出部分费用，因本案处理的是正大中原公司诉请要求新欣房地产公司支付下欠的工程尾款、质保金及逾期利息等问题，故上述费用问题与本案不具有关联性，本院不予采信，新欣房地产公司可另行主张权利。本院经审理查明，一审认定的事实属实。本院据双方当事人在一审中提交的证据，另查明，正大中原公司与新欣房地产公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款61.3.4质量保证金返还的其它约定：质保期为2年，质保期1年后七天退质保金50%，质保期2年后七天内退全部质保金。第四部分附件与格式2.2双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程质量保修期如下：（1）地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；……根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：正大中原公司要求新欣房地产公司支付下欠的工程尾款、质保金及逾期利息的诉请应否予以支持。本院认为，正大中原公司与新欣房地产公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定其合法有效，对双方当事人均具有约束力。按照上述合同的约定，支付工程尾款的条件是涉案工程备案证办完后付清。虽申请竣工备案的主体是建设单位即新欣长城公司，但导致涉案工程未进行备案的原因系正大中原公司所承建的涉案工程主体结构出现质量问题，且正大中原公司又未能对上述质量问题进行整改，从而导致涉案工程未能进行质量合格验收，该公司不能向新欣长城公司提供完整的备案材料，致使新欣长城公司无法向有关部门申请备案登记。故一审法院判决驳回正大中原公司要求新欣长城公司支付工程尾款及利息的诉讼请求并无不当。正大中原公司认为一审以“备案证办完支付总造价5%”的付款条件未成就为由，驳回正大中原公司的诉讼请求，于法不合的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。虽双方当事人在上述合同中约定，质保期为2年，质保期1年后七天退质保金50%，质保期2年后七天内退全部质保金。但双方当事人在上述合同中对主体结构工程质保金进行了特别约定，约定其质保期为设计文件规定的合理使用年限。本案中，因涉案工程主体结构在竣工验收前即存在质量问题，且正大中原公司作为承建方，亦未能对上述质量问题进行维修整改，故按照上述合同的约定，新欣房地产公司有权拒绝向正大中原公司退还质保金。对正大中原公司要求新欣房地产公司退还质保金的诉讼请求，依法不应予以支持。正大中原公司认为一审法院以“工程质量客观存在问题和留存质量保证金的实际作用”为由驳回该公司的诉讼请求无法律依据的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上，正大中原公司的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法《第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21578元，由上诉人湖北正大中原建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈孔齐审判员  张 敏审判员  刘小成二〇一七年八月二十日书记员  陈 杰