江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终2393号上诉人（原审被告）：杨宜军，男，1968年4月10日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：程祖康，男，1955年4月7日生，汉族，住连云港市连云区。被上诉人（原审原告）：连云港港加新型建材有限公司，住所地连云港市连云港经济技术开发区第十九小区。法定代表人：施辉军，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐浩，江苏苍梧律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈莉，江苏苍梧律师事务所律师。上诉人杨宜军因与被上诉人连云港港加新型建材有限公司（以下简称港加建材公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，分别于2017年7月5日、7月18日公开开庭进行审理。上诉人杨宜军的诉讼代理人程祖康、被上诉人港加建材公司的诉讼代理人陈莉均到庭参加了两次庭审，被上诉人港加建材公司的诉讼代理人唐浩到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。上诉人杨宜军上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判杨宜军不承担还款责任；2.港加建材公司向杨宜军公开赔礼道歉；3.港加建材公司承担本案上诉费用。事实与理由：一、本案的诉讼主体应该是港加建材公司和连云港白龙涧农业开发有限公司（以下简称白龙涧公司）。两公司一个是供方、一个是需方，都是独立法人，白龙涧公司的花果山北麓大型工程项目的混凝土大部分是由港加建材公司供应的。在原审中港加建材公司把杨宜军作为被告，并称向杨宜军承建的白龙潭生态园工程供应混凝土、杨宜军推诿给付货款���今。而实际上杨宜军是被请来帮忙管理的，其本人既没有资质承揽这项工程，自己也不需要做贸易水泥混凝土，更不欠任何人的所谓砼款，也不需要这么多的混凝土去搞私人建设，该公司请杨康和杨宜军做临时的管理工作属于职务行为。杨宜军经手的管理事宜，业务往来账务都由供需双方协商，包括局部因混凝土砼不达标引起的质量等问题。所以该案的诉讼主体不适合。二、关于港加建材公司在起诉状中涉及到“保全费”，杨宜军至目前为止仍不明白是怎么回事，庭审中虽然提出要求释明，但等到判决书下达后根本找不到任何交代。三、假设按杨宜军作为被告，提出管辖权异议应该酌情而定，再移交有管辖权的法院审理的案是有的。被上诉人港加建材公司辩称，1.杨宜军在上诉请求事项第二项，内容已超过原审原告的诉讼请求范围，因此不符合民诉法相���规定，应当予以驳回；2.杨宜军上诉状的事实与理由部分与原审中杨宜军的答辩意见一致，一审法院已查明相关事实，而杨宜军对自己的辩解又未提供证据证实，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回杨宜军的全部上诉请求。港加建材公司向一审法院起诉请求：判令杨宜军支付砼款63580元，并承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2015年9月29日至2015年10月13日，港加建材公司向杨宜军供应混凝土218方，金额为63580元，供应的混凝土用于白龙潭生态园。杨宜军未给付货款，遂产生本次诉讼。另查明，杨宜军收到应诉材料的时间为2017年3月6日，本案一审开庭时间为2017年3月29日。杨宜军就答辩期内未提出管辖权异议一事解释称，接到通知以后代理人来过，并且电话和法庭联系说有合同，所以当时没有提交管辖权异议申请。一审法院认为，债务应当清偿。当事人对自己的诉讼主张及抗辩有义务向法庭提供证据予以证实。港加建材公司提供的证据可以证明杨宜军欠付砼款金额为63580元，杨宜军未付清该款的行为构成违约，故对港加建材公司诉请杨宜军支付砼款63580元的诉求，依法予以支持。杨宜军辩称本案由海州区法院审理，但未在提交答辩状期间提出，并应诉答辩，视为一审法院有管辖权，故对其辩称不予采信。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共合国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十七条规定，遂判决：杨宜军于判决生效之日起十日内给付港加建材公司砼款63580元。案件受理费1390元，由杨宜军负担。本院二审期间，上诉人杨宜军为支持其上诉请求提供白龙涧公司出具的证明一份，证明杨宜军不是本案的被告。被上诉人港加建材公司为支持其抗辩提供证人李某证言，证明杨宜军是涉案货物的买方及使用者。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：上诉人杨宜军提供的白龙涧公司证明仅盖有公司印章，没有公司负责人、经办人员签名或盖章，证据形式不符合法律规定，且公司经办人员无正当理由拒不到庭作证，故本院对该证明不予采信；证人李某证言与在案书证可以相互印证，证言内容真实、合法，且与待证事实有关联，本院予以采信。本院经审理查明：一审判决认定的事实均属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.杨宜军是否为案涉买卖合同的当事人；2.杨宜军提出的港加建材公司向杨宜军公开赔礼道歉的上诉请求应如何处理；3.本案中是否存在保全费用尚未处理；4.��审法院对杨宜军提出的管辖权异议的处理是否合法。关于争议焦点一。本院认为，杨宜军为案涉买卖合同的买受人，理由为：1.港加建材公司提供的对账单显示，项目名称为“白龙潭生态园杨宜军”，且杨宜军在该对账单上签名确认债务，而该对账单未显示与白龙涧公司有关联；2.证人李某证言证实，杨宜军以个人名义向港加建材公司购买案涉混凝土，交易中未提到代表白龙涧公司购买；3.本院要求杨宜军提供白龙涧公司财务账供法庭审查，并提供该公司经办人员到庭作证，但杨宜军拒不提供。综上，本院认定杨宜军为案涉买卖合同的买受人，该合同是本案双方当事人的真实意思，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行义务。上诉人杨宜军主张其购买混凝土系代表白龙涧公司的职务行为，但所举证据不足以证实其主张，应承担举证不能的法律后果，本院对该项上诉理由不予采纳。关于争议焦点二。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，杨宜军要求港加建材公司向杨宜军公开赔礼道歉的上诉请求属反诉请求，因系在二审程序中提出，港加建材公司不同意调解亦不同意由本院一并审理，故本院对该反诉请求不予理涉，杨宜军可以另行主张权利。关于争议焦点三。本院认为，经审查，本案中港加建材公司并未申请保全，一审法院亦未裁定保全，港加建材公司起诉状中请求杨宜军承担保全费用的诉讼请求属笔误，该公司已经当庭纠正笔误。关于争议焦点四。本院认为，杨宜军在一审提交答辩状期间未提出管辖权异议，且应诉答辩，其在实体审理期间再提出管辖权异议缺乏法律依据，一审法院不予支持并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1390元，由上诉人杨宜军负担。本判决为终审判决。审判长  刘扬审判员  任慧审判员  袁辉二〇一七年八月二十八日书记员  任燕法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。