山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终1714号上诉人（原审被告）：莱阳今日文化发展有限公司，住所地莱阳市五龙南路93号政务服务中心六楼。法定代表人：李攀，总编。委托诉讼代理人：徐涛，山东旌旗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜斌峰，男，1952年11月7日出生，汉族，住莱阳市。上诉人莱阳今日文化发展有限公司（以下简称今日文化公司）因与被上诉人杜斌峰劳动争议一案，不服莱阳市人民法院（2016）鲁0682民初3243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜斌峰、被上诉人今日文化公司委托诉讼代理人徐涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。今日文化公司上诉请求：撤销一审判决，改判公司不向杜斌峰支付广告业务提成款39500元、业绩补贴38250元、额外奖励2020元、2015年、2016年年终业绩奖金27650元及经济补偿金17545.32元；一、二审诉讼费用由杜斌峰负担。事实和理由：一审认定事实不清，双方不存在劳动关系，双方签订《聘用协议》时杜斌峰已年满60周岁，达到法定退休年龄；杜斌峰一审提交的公司规章制度我方不认可，不应作为定案证据；双方不存在劳动关系，就不存在解除劳动合同经济补偿金，一审判决支付没有事实和法律依据。杜斌峰辩称，今日文化公司以年满60周岁作为双方不存在劳动关系的理由没有法律依据，今日文化公司理应支付劳动待遇。杜斌峰一审法院起诉请求：1.依法判令今日文化公司支付提成款、业绩补贴及奖金100700元、违法解除劳动合同赔偿金23706.4元、带薪年休假工资待遇6948.4元、经济补偿金11853.2元、双倍工资53339.4元、开发客户交际金5000元；2.诉讼费用由今日文化公司负担。一审庭审中，杜斌峰将提成款、业绩补贴及奖金的数额增加为107420元、将经济补偿金的数额增加为17545.32元。一审法院认定事实：杜斌峰于2012年12月6日到今日文化公司广告部工作，双方签订业务员聘用合同一份，约定：合同期限为2012年12月6日至2013年12月6日，试用期为三个月；杜斌峰应严格执行今日文化公司的各项规章制度；杜斌峰根据今日文化公司的实收广告业务金额按规定比例计业务提成，转正后，每月完成广告业绩壹万以上（包括壹万）的任务考核指标，每月底薪为1600元，广告业务提成为10%，如遇特殊活动广告提成按规定变更；同时双方对劳动合同终止处罚、违反劳动合同的责任等具体情形进行了约定。该份聘用合同到期后双方又于2014年3月1日签订了聘用协议，约定：今日文化公司聘请杜斌峰为广告业务代理人员，聘期1年，自2014年1月1日起至2014年12月31日止；聘用期间，杜斌峰负责为今日文化公司承揽广告业务，薪酬按照今日文化公司广告业务正式员工规定执行；因杜斌峰年龄已超过缴纳劳动保险的规定，今日文化公司不负责为杜斌峰缴纳劳动保险，杜斌峰承诺对此不要求任何条件的补偿；杜斌峰全年业务达到30万元，今日文化公司年终一次性奖励杜斌峰1万元，达到40万元，今日文化公司年终一次性奖励杜斌峰2万元。2015年2月今日文化公司开始执行新的广告部业务人员和销售代理考核办法，规定3级业务员完成月度任务2万元，每月业绩补贴（即底薪）按照1500元计算，本案杜斌峰即为3级业务员。同时查明，自2015年8月份起今日文化公司人员工资上调200元，杜斌峰业绩补贴即按每月1700元发放。2016年6月20日杜斌峰不慎将右脚碰伤，经医院诊断为右踝软组织挫伤。2016年6月30日经莱阳市协和中医整骨医院出具诊断证明证实，杜斌峰需休治一周。2016年7月5日今日文化公司以口头方式通知杜斌峰，将杜斌峰解聘。杜斌峰在今日文化公司工作期间，先后完成多笔广告业务，今日文化公司根据双方约定向杜斌峰发放了部分提成款及业绩补贴。截至一审法庭辩论终结前，今日文化公司尚欠杜斌峰山东盛隆集团、莱阳隆晟置业有限公司、莱阳中房联合置业有限公司等多笔广告业务的提成款、业绩补贴以及莱阳万融长生置业发展有限公司广告业务的客户交际金未发放，按照双方约定的提成款及业绩补贴计算方式，关于山东盛隆集团、新兴置业及中国电信广告业务等，经核算，今日文化公司合计实欠杜斌峰长期合作的业绩提成挂账款8000元、业绩补贴11900元（6800元+5100元）；关于莱阳隆晟置业有限公司广告业务，杜斌峰应得提成款31000元（广告业绩310000元*10%）、业绩补贴26350元【15.5个月（310000元/20000元）*1700元】、额外奖励2020元；关于莱阳中房联合置业有限公司广告业务，杜斌峰应得提成款500元（广告业绩5000元*10%）。杜斌峰2015年完成的广告业绩为421950元，根据双方约定，今日文化公司应向杜斌峰支付年终奖金20000元，但今日文化公司实际仅向杜斌峰支付了2350元，尚欠17650元未支付；杜斌峰2016年完成的广告业绩已达300000元，根据双方约定，今日文化公司应向杜斌峰支付年终奖金10000元，但未支付。2016年7月20日杜斌峰申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，请求：1、被申请人（今日文化公司）向申请人支付2015年盛隆集团80000元业绩挂账8000元及4个月的底薪6800元；2、被申请人支付莱阳隆晟置业公司广告业绩310000元提成款31000元及11个月底薪18700元；3、被申请人支付莱阳万旭仕中心5000元广告业绩的500元提成；4、被申请人支付2015年年终奖16500元；5、被申请人支付2016年业绩奖10000元；6、被申请人支付劳动赔偿金15300元。2016年7月21日莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字[2016]第278号不予受理通知书，以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，决定不予受理。杜斌峰不服该裁决诉至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。从本案庭审过程来看，本案的争议焦点主要有三：一是如何认定双方当事人之间的法律关系；二是今日文化公司应否向杜斌峰支付提成款、业绩补贴、额外奖励、年终奖金及其具体数额；三是今日文化公司将杜斌峰解聘的行为是否构成违法解除劳动关系，今日文化公司应否向杜斌峰支付经济补偿金。对争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，本案中，杜斌峰虽于达到法定退休年龄后才到今日文化公司处工作，但今日文化公司并未提交任何证据证实杜斌峰系已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，同时从双方签订的聘用合同及合同的实际履行情况看，杜斌峰须严格遵守今日文化公司制定的各项规章制度，接受今日文化公司的劳动管理，根据今日文化公司安排从事有报酬的劳动，且杜斌峰从事的广告业务是今日文化公司公司业务的重要组成部分，同时聘用合同中采用了“劳动报酬、劳动合同、试用期、劳动合同终止处罚、违反劳动合同责任”等明确用语，故应认定杜斌峰与今日文化公司自2012年12月6日起形成的系劳动关系。虽然双方签订的第二份聘用协议中约定今日文化公司聘请杜斌峰为广告业务代理人员，但从实际情况看，杜斌峰从事的工作性质及工作内容与之前相比均未明显改变，杜斌峰的劳动报酬均系按照今日文化公司的规章制度计算执行，同时该协议中明确载明系因杜斌峰年龄超过劳动保险的规定才不给杜斌峰缴纳劳动保险，从该表述来看，换言之，如杜斌峰不超过法定退休年龄，今日文化公司自然会给杜斌峰缴纳劳动保险。综上，杜斌峰与今日文化公司自2012年12月6日至2016年7月5日形成的系劳动关系。对争议焦点二，根据我国劳动合同法的有关规定，用人单位应当及时足额向劳动者支付劳动报酬。本案中，根据杜斌峰提交的各项证据及庭审查明的事实，今日文化公司共拖欠杜斌峰各项广告业务的提成款合计39500元、业绩补贴合计38250元、额外奖励2020元、2015及2016年度的年终业绩奖金合计27650元未发放，现杜斌峰要求今日文化公司立即支付，事实清楚、于法有据，予以支持。对争议的焦点三，双方之间形成的系劳动关系，但因杜斌峰年龄已超过法定退休年龄，故除法律规定的特殊情形外，今日文化公司有权随时终止与杜斌峰之间的劳动关系，由此，今日文化公司于2016年7月5日将杜斌峰解聘的行为不构成违法解除劳动关系，故对杜斌峰主张的违法解除劳动合同的赔偿金，不予支持。但因今日文化公司在将杜斌峰解聘时未将杜斌峰应得的劳动报酬一并支付给杜斌峰，存在过错，故今日文化公司应向杜斌峰支付经济补偿金。至于经济补偿金的具体数额，结合杜斌峰离开今日文化公司前十二个月的月平均工资及具体工作年限情况，经核算应为17545.32元（4386.33元/月×4个月）。杜斌峰主张的未签劳动合同的双倍工资、未休带薪年休假工资待遇、万融时代客户开发交际费、2015年集团创收标兵奖金，未经过劳动仲裁的前置程序，不予审理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、第四十七条、第七十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、莱阳今日文化发展有限公司于本判决生效后十日内向杜斌峰付清拖欠的各项广告业务的提成款39500元、业绩补贴38250元、额外奖励2020元、2015及2016年度的年终业绩奖金27650元，共计107420元；二、莱阳今日文化发展有限公司于本判决生效后十日内向杜斌峰支付经济补偿金17545.32元；三、驳回杜斌峰的其他诉讼请求。案件受理费5元，由莱阳今日文化发展有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照法律规定用人单位与已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，应按劳务关系处理。今日文化公司以杜斌峰已年满60周岁为由主张双方之间不存在劳动关系，没有法律依据。今日文化公司不认可杜斌峰提交的公司规章制度，认为不应支付杜斌峰提成款、奖金等劳动待遇，但不能提供证据推翻杜斌峰的举证，且也无法说明已支付杜斌峰的劳动报酬是制度依据，今日文化公司的主张没有事实依据，本院不予采信。杜斌峰仲裁请求今日文化公司支付劳动赔偿金，一审诉讼请求是支付违法解除劳动合同经济赔偿金和解除劳动合同经济补偿金。一审审理中杜斌峰主张劳动赔偿金就是解除劳动合同经济补偿金,一审判决支付解除劳动合同经济补偿金符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由莱阳今日文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  李 安审判员  衣振国二〇一七年八月十日书记员  孙玉婷