河南省周口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫16刑终218号原公诉机关淮阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭涛，男，1992年10月1日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地河南省淮阳县，捕前住郑州市。因犯寻衅滋事罪于2014年1月9日被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌诈骗犯罪于2015年10月27日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。辩护人张同喜，河南世鼎律师事务所律师。辩护人张祥，河南明辩律师事务所律师。淮阳县人民法院审理淮阳县人民检察院指控被告人郭涛犯诈骗罪一案，于2016年8月30日作出（2016）豫1626刑初241号刑事判决。宣判后，被告人郭涛提起上诉。本院经审理，发回淮阳县人民法院重新审理。淮阳县人民法院另行组成合议庭，于2017年3月30日作出（2016）豫1626刑初476号刑事判决。被告人郭涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。周口市人民检察院指派检察员李玉东、王秒出庭履行职务，被告人郭涛及其辩护人张同喜、张祥到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：河南豫祥融公司成立于2014年6月26日，至2014年11月，该公司经营状况不佳。2015年1月份，被告人郭涛伙同同案犯郭晓东、郭娟等人虚构河南豫祥融公司经营效益好，投资该公司能取得高收益的事实，分八次骗取被害人汤某现金110万元，后郭晓东携款潜逃，给被害人汤某造成重大经济损失。上述事实，有部分赃款赃物等物证，河南豫祥融房地产营销策划有限公司企业营业执照、房屋租赁协议、借款合同复印件、在逃人员登记信息表等书证，证人曹某、李某、马某、王某、陈某、傅某、付某、郭涛、于某、徐某等人证言，被害人汤某陈述以及被告人郭涛供述等证据在卷佐证。根据上述事实和证据，淮阳县人民法院认为，被告人郭涛以非法占有为目的，骗取被害人汤某110万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。遂判决：被告人郭涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；随案移送的苹果牌手机一部、三星牌手机一部、手表一块，依法予以没收；本案未追回赃款947500元继续予以追缴。上诉人郭涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审审判程序违法，第一次讯问笔录与同步录音录像内容明显不一致，存在刑讯逼供，是非法证据，应予排除；证人均未出庭作证，且证人之间存在矛盾之处。2、一审判决认定事实错误，郭涛没有非法占有他人财物的目的，未与郭晓东通谋，也未参与借款合同的谈判、签订、履行及善后处理，没有取得任何财物；郭涛没有虚构豫祥融公司效益好的事实；汤某委托郭涛转账20万元给郭晓东，郭涛按要求已转给郭晓冬，且这20万元没有在诈骗之列；郭涛名下的车辆丰田陆地巡洋舰被认定为赃物错误；郭涛不构成诈骗罪。3、如若构成犯罪，一审判决定性错误，郭晓东和河南豫祥融公司采用签订合同的方式，借取他人款物，触犯的罪名应是合同诈骗罪，郭涛只是帮助汤某转钱，在共同犯罪中起的是次要和辅助作用，应当认定为从犯。经本院二审开庭审理查明：河南豫祥融公司成立于2014年6月26日，至2014年11月，该公司经营状况不佳。2015年1月份，原审被告人郭涛伙同郭晓东、郭娟等人虚构河南豫祥融公司经营效益好，投资该公司能取得高收益的事实，并让万辰公司免费使用河南豫祥融有限公司的办公场地，从而造成公司有实力的假象，以先部分履行合同的方法，诱骗被害人汤某继续签订合同，分八次骗取被害人汤某现金110万元。截至案发前，尚有997200元未归还，后郭晓东携款潜逃。案发后，公安机关扣押的郭涛名下分期付款购买的车辆丰田陆地巡洋舰被河南宏通汽车销售有限公司收回，首付款152000元退至公安机关，后汤某将该款和扣押的500元现金共计152500元领走。上述事实，二审期间，有下列新证据：1、辩护人提交汤某从郭晓东处收取的签字的收到条六份：证实案发前被害人汤某已得到利息款10万余元，应从犯罪数额中扣除。2、本院依职权调取郭涛兴业银行账户明细：证实郭涛与郭晓东之间有资金来往，郭晓东转给郭涛达到金额627189元，郭涛转给郭晓东数额为570000元。3、出庭检察员出示了郑州万辰房地产营销策划有限公司企业基本注册信息查询单。关于上诉人郭涛辩护人提交的万辰房地产营销策划有限公司七月份工资表、考勤表、工作量统计表、提成表，经查，该组证据虽能证明郭涛在万辰公司上班，但与郭涛参与诈骗汤某犯罪事实无关联性，故本院不予采纳。关于上诉人郭涛辩护人提交的合作协议书，经查，该合作协议书是在郭涛伙同郭晓东、郭娟前期隐瞒公司真实经营状况的前提下，取得汤某信任后，汤某才与郭晓东签订，故本院不予采纳。关于上诉人郭涛辩护人提交证人张某证言、照片、会见笔录以及银行流水证明，经查，该组证据仅能证实郭涛与郭晓东之间关于买车有借款、还款关系，与本案缺乏关联性，本院不予采纳。本案其他证据均与一审相同，经当庭举证、质证，查明属实，予以确认。针对上诉人郭涛及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院综合评价如下：一、关于一审判决的审判程序是否合法1、关于上诉人郭涛及其辩护人提出第一次讯问笔录与同步录音录像内容明显不一致，存在刑讯逼供，是非法证据，应予排除的上诉理由及辩护意见，经查，郭涛在侦查机关的第一次讯问笔录，虽然记录内容与同步录音录像有些出入，但基本事实一致，郭涛也未做有罪供述，且入所体检表显示郭涛入所时体表正常，另外，郭涛及其辩护人亦无线索和证据证实该证据属于非法证据。故此上诉理由及辩护意见不能成立。2、关于上诉人郭涛及其辩护人提出证人均未出庭作证，且证人之间存在矛盾的上诉理由及辩护意见，经查，虽然证人未出庭作证，但是一审判决采纳的证人证言均是按照法定程序取得，所证实本案的基本事实是一致的，并在法庭上经过控辩双方质证，查实后作为定案的依据，符合法律规定。故此上诉理由及辩护意见不能成立。二、关于一审判决认定的事实及定性是否准确关于上诉人郭涛及其辩护人提出郭涛没有非法占有他人财物的目的，郭涛没有取得任何财物的上诉理由及辩护意见，经查，郭涛兴业银行账户显示，郭涛与郭晓东之间转账行为频繁，且郭晓东转向郭涛的数额明显大于郭涛转向郭晓东的数额，故此上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人郭涛及其辩护人提出郭涛没有虚构豫祥融公司效益好的事实，六份收到条证明该公司从2015年1月份至7月份一直按照合同约定支付利息，郑州市金水区地方税务局纳税统计表可以证明该公司在依法纳税的上诉理由及辩护意见，经查，证人郭涛、于某证言证实，豫祥融公司到2014年底已经没有什么生意，经营效益不好，6份收到条显示郭涛等人采取的部分履行合同的方式骗取被害人的钱款。故此上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人郭涛及其辩护人提出汤某委托郭涛转账20万元给郭晓东，郭涛按要求已转给郭晓冬，而且这20万元没有在诈骗之列的上诉理由及辩护意见，经查，该20万元属于郭涛与郭晓东共同犯罪的部分数额，故此上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人郭涛及其辩护人提出郭涛名下的车辆丰田陆地巡洋舰被认定为赃物错误，此车确系借郭晓东款购买，但借款已付清的上诉理由及辩护意见，经查，郭涛与郭晓东、郭娟构成共同犯罪，三人没有退还被害人任何钱款，郭涛名下的车辆由于没有按时缴纳分期车贷，被河南宏通汽车销售有限公司收回，宏通公司将首付款152000元退至公安局，后被汤某领取，故该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人郭涛及其辩护人提出郭涛未与郭晓东通谋，郭涛也未参与借款合同的谈判、签订、履行及善后处理，更未取得分文的上诉理由及辩护意见，经查，郭涛前期参与隐瞒豫祥融公司真实经营状况，后期又收取了汤某的20万元，其与郭晓东、郭娟是共同犯罪，故其上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人郭涛及其辩护人提出本案应定为合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，根据被害人陈述及借款合同，本案采取签订合同的方式，前期郭晓东等人确实履行了合同，但后期郭晓东携款潜逃，符合《中华人民共和国刑法》二百二十四条第（三）项的情形，即没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，构成合同诈骗罪。故此上诉理由及辩护意见成立。三、关于上诉人郭涛在共同犯罪中的地位如何评价关于上诉人郭涛及其辩护人提出应当认定郭涛为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，本案中郭涛与郭晓冬、郭娟系共同犯罪，郭涛前期积极参与对豫祥融公司的虚假宣传，又积极收取被害人汤某钱款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故此上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）郭涛伙同他人以非法占有为目的，以部分履行合同的方法，骗取被害人继续签订和履行合同，犯罪数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定性错误。上诉人郭涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见，部分成立，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、第二款，判决如下：一、撤销淮阳县人民法院（2016）豫1626刑初476号刑事判决；二、被告人郭涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月27日起至2025年10月26日止。）罚金于判决生效后十日内一次性履行完毕。三、随案移送的苹果牌手机一部、三星牌手机一部、手表一块，在赔偿被害人损失、执行财产刑后返还郭涛；四、本案未追回的赃款844700元继续予以追缴。本判决为终审判决。审 判 长  邓同华审 判 员  庞 巍代理审判员  王文君二〇一七年八月三日书 记 员  尚超婧