四川省成都市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)川01刑终564号原公诉机关成都市成华区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾涌，男，1973年3月22日出生于四川省什邡市，汉族，大专文化，户籍所在地：四川省什邡市。2016年1月9日因涉嫌合同诈骗罪被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，同年2月4日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。辩护人谭州勇，四川应天缘律师事务所律师。辩护人秦蓉清，四川典章律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾娅丁，女，曾用名曾蓉，1970年12月17日出生于四川省什邡市，汉族，大专文化，户籍所在地：四川省郫县。2016年3月2日因涉嫌合同诈骗罪被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，同年3月24日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。辩护人王彬，四川应天缘律师事务所律师。成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控原审被告人曾涌、曾娅丁犯合同诈骗罪一案，于二○一七年三月三十一日作出（2016）川0108刑初665号刑事判决。宣判后，原审被告人曾涌、曾娅丁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员杨盛彪、代理检察员赵景慧出庭履行职务，上诉人曾涌及其辩护人谭州勇、上诉人曾娅丁及其辩护人王彬到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人曾涌和曾娅丁系姐弟关系。都江堰侏罗纪温泉公园开发有限公司（以下简称“侏罗纪公司”）于2006年1月11日设立，公司股东为梁某1、梁某2，法定代表人为梁某1，公司登记住所地为都江堰市蒲阳路571号。被告人曾涌欲购买侏罗纪公司95%的股份,于2012年8月10日，通过成都养正堂实业有限公司（被告人曾娅丁为法定代表人）向成都双流空港融联小额贷款公司及成都居信投资有限公司（以下简称“居信公司”）借款1.26亿元。各方共同签署《都江堰侏罗纪温泉公园开发有限公司股权并购事宜借款合作协议》，被告人曾涌、曾娅丁某1在该协议上签字捺印。后，侏罗纪公司95%的股权变更登记至被告人曾涌及其胞姐曾某名下，被告人曾涌也将所有股权转让款支付完毕。2012年8月22日，曾涌、曾某按照借款合作协议中的约定将各自名下所持有的侏罗纪公司的股份向居信公司作出了股权出质并办理了出质登记。同年8月25日，侏罗纪公司法定代表人梁某1签署了一份《法人授权委托书》，授权曾涌全权负责侏罗纪公司的综合开发、酒店经营管理业务及侏罗纪公司的对外融资事宜。同日,由梁某1、梁某2、谢某为代表的甲方与以曾娅丁、曾涌的乙方共同签署了一份《会议纪要》，载明曾涌的授权只限于对外洽谈的前期准备工作，不得以任何方式签署文件、合同及借款，一切关于资金筹集的任何行为，都必须经侏罗纪公司法人代表梁某1审查后亲笔前述文件并加盖公司印章后才能发生法律效力。2012年11月29日，都江堰市发展和改革局向侏罗纪公司出具《关于都江堰灵岩山国际温泉度假区-温泉大酒店（五星级）暨商业、住宅项目核准的批复》，同意侏罗纪公司在都江堰市灌口镇高埂村八组实施灵岩山项目。2013年3月25日，梁某1、曾涌、林海（时任居信公司总经理）再次召开会议形成《会议纪要》，决定因曾涌无力承担侏罗纪公司的正常经营管理、工资发放和按时归还农行到期资金利息，从即日起曾涌及其管理团队退出侏罗纪温泉公园，由居信公司全权管理。原签授的授权委托书收回。2013年5月，借款期限届满，被告人曾涌无力偿还居信公司的借款，曾涌和曾某将持有侏罗纪公司的90%的股份变更至居信公司名下，被告人曾涌继续持有5%的股份。2013年12月，经多次还款期限顺延后，被告人曾涌依然无力偿还借款，被告人曾涌将持有的5%的股份变更至居信公司名下。2013年4月28日至2013年7月30日期间，被告人曾涌、曾娅丁使用经事前商议后私刻的“都江堰侏罗纪温泉公园开发有限公司”印章，以建设侏罗纪公司名下的“灵岩山国际温泉度假区-温泉大酒店（五星级）暨商业、住宅项目”为由，以侏罗纪公司名义多次与被害人王某、侯某签订《借款合同》，借款金额共计363万元。借款期间，被告人曾涌、曾娅丁陆续向被害人王某、侯某还款40.5万元。借款合同到期后，被告人曾涌、曾娅丁未按照约定偿还借款，被害人多次尝试与被告人联系均未找到被告人。被告人曾涌、曾娅丁收到被害人出借的款项后并未将该款用于借款合同中所称的灵岩山项目。直到本案案发，灵岩山项目未实际开发建设。另查明，2016年1月8日公安机关在北京市东皇城根一“小云南”饭店内将被告人曾涌挡获归案；于2016年3月2日在成都市成华区双建路1号附1号仁和茶府将被告人曾娅丁挡获归案。原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：立案决定书、到案经过、情况说明，被告人曾涌、曾娅丁的基本情况、户籍证明及辨认说明，都江堰侏罗纪温泉公园开发有限公司的工商资料、成都居信投资有限公司工商登记资料，借款合作协议，股权质押登记，《关于都江堰灵岩山国际温泉度假区-温泉大酒店（五星级）暨商业、住宅项目核准的批复》，借款合同及收据、交易明细、银行转款凭证，司法鉴定意见书、鉴定报告，《会议纪要》及承诺书，情况说明，被告人相关房产信息，证人梁某1、苏某的证言及辨认，证人罗某的证言，被害人王某、侯某的陈述及辨认笔录，被告人曾涌、曾娅丁的供述及辨认笔录，授权委托书，转款凭证等。原判认为，被告人曾涌、曾娅丁以非法占有为目的，隐瞒真相，欺骗被害人签订和履行合同，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。本案系共同犯罪，两被告人在共同犯罪中，事前共谋、积极参与，不宜区分主从，应各自按照在共同犯罪中所起的作用承担相应的责任。被告人曾涌、曾娅丁无犯罪前科，可以酌定从轻处罚。二被告人的犯罪行为，依法应当给予经济处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：被告人曾涌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币80000元；被告人曾娅丁犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币80000元；被告人曾涌、曾娅丁将违法所得退赔被害人。宣判后，原审被告人曾涌、曾娅丁不服，提出上诉。上诉人曾涌、曾娅丁及其辩护人的上诉、辩护意见为：1、梁某1与本案有利害关系，其证言不应作为证据使用；2、曾涌、曾娅丁将借款均用于灵岩山项目的正常运转，并非用于偿还个人债务，曾涌及曾娅丁与被害人之间的借款系民事纠纷，二上诉人不构成合同诈骗罪；3、原判认定曾涌、曾娅丁向被害人借款金额为363万元以及还款金额为40.5万元来源不明，证据不充分；4、即便构成犯罪，曾娅丁系接受曾涌安排从事相关借款活动，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；5、曾涌、曾娅丁除向本案被害人借款以外，还向其他30余人借款，公安机关已经对二上诉人向其他人借款的事实进行立案侦查，请求二审发回重审进行并案审理。为支持上述辩护意见，上诉人曾涌的辩护人当庭出示了以下证据：1、建设施工合同、银行转账凭据、建设工程设计合同，拟证实曾涌早在2012年5月就使用过私刻的公章对外开展经济活动，并非为借款而私刻，且曾涌使用的私刻的公章实际上得到侏罗纪公司的认可。2、都江堰侏罗纪温泉公园开发有限公司股权并购协议、都江堰市发展和改革局关于都江堰灵岩山国际温泉度假区-温泉大酒店（五星级）暨商业、住宅项目核准的批复，拟证实曾涌收购股权与实际开发建设灵岩山项目为同一事项，其借款也用于灵岩山项目。3、合作协议，拟证实曾涌一直在推动灵岩山项目建设，采用各种商业手段收回侏罗纪公司股权，且涉案借款也用于支付居信公司股权回购款。4、中影星云（北京）投资有限公司与其他公司之间的合作协议，拟证实曾涌在北京仍然在积极融资用以回购侏罗纪公司股权。出庭履行职务的检察员的意见为：曾涌及曾娅丁主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了骗取他人财物的行为，二人在共同犯罪中相互配合、积极参与，均构成合同诈骗罪，原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，建议维持原判。经二审审理查明的主要事实和采信的证据与原审认定的事实和采信的证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人曾涌、曾娅丁以非法占有为目的，在明知自身无还款能力的情况下，虚构事实、隐瞒真相，欺骗被害人签订和履行合同，骗取他人财物322.5万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。二上诉人系共同犯罪，应当根据各自的犯罪事实及情节定罪量刑。对上诉人曾涌、曾娅丁及其辩护人所提梁某1与本案有利害关系，其证言不应作为证据使用的上诉、辩护意见及辩护人二审期间所提交的证据，本院经审查认为，梁某1的证言能与在案其他书证相互印证形成证据锁链，证实曾涌及曾娅丁未取得侏罗纪公司的授权对外进行借款融资等活动，表明梁某1的证言具有客观真实性，可作为本案的定案证据；而曾涌的辩护人当庭提交的建设施工合同、银行转账凭据、合作协议等证据用于证实曾涌使用的私刻公章实际上得到侏罗纪公司的认可且其向被害人的借款均用于支付居信公司股权回购款，本院认为，《会议纪要》、梁某1及苏某的证言等在案证据证实二人私刻公章的行为不仅未得到侏罗纪公司的认可亦未征得居信公司同意，且曾涌及曾娅丁在侦查阶段一致供称涉案借款均用于偿还个人债务，故辩护人提交的上述证据与在案其他证据所证事实相悖，本院不予采信；对曾涌的辩护人当庭提交的股权并购协议以及都江堰市发改局关于灵岩山项目的批复等证据，本院认为，上述证据仅能证实曾涌、曾娅丁收购侏罗纪公司股份以及都江堰发改局已对灵岩山项目进行立项的事实，并不能证实曾涌及辩护人主张的涉案借款用于建设灵岩山项目的事实。故对该项上诉、辩护意见，本院不予采纳。对上诉人曾涌、曾娅丁及其辩护人所提曾涌、曾娅丁将借款均用于灵岩山项目的正常运转，并非用于偿还个人债务，曾涌及曾娅丁与被害人之间的借款系民事纠纷，二上诉人不构成合同诈骗罪的上诉、辩护意见，本院经审查认为，首先，从二上诉人是否具有还款能力分析，借款合作协议证实曾涌及曾娅丁以1.9亿元的价格收购侏罗纪公司95%的股权，根据二上诉人的当庭陈述，除部分曾涌自有资金外，其余收购资金均系向他人借款所得。其中，二上诉人仅向居信公司借款就高达1.26亿元，其每年至少须向居信公司支付3000余万元的借款利息，在灵岩山项目未实际投入开发且二上诉人接手侏罗纪温泉酒店后长期亏损的情况下，二上诉人并无其他渠道盈利用于归还居信公司的借款本金及利息。而二上诉人在明知自身无还款能力的情况下仍然向被害人多次借款300余万元，表明其主观上具有非法占有的故意；其次，从二上诉人的行为方式及借款用途分析，《会议纪要》以及梁某1、苏某的证言等在案证据相互印证证实曾涌无权代表侏罗纪公司对外签订合同及借款，但二上诉人私刻侏罗纪公司印章，以建设灵岩山项目为由向被害人借款尤其是在2013年5月丧失侏罗纪公司90%的股权后仍然多次向被害人借款用于偿还个人债务，亦能表明二上诉人客观上使用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取了他人借款，也进一步印证了二上诉人主观上具有非法他人财物占有的目的。综上，曾涌、曾娅丁在明知自身无还款能力的情况下，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人签订和履行合同，从而骗取被害人借款300余万元，其行为已构成合同诈骗罪。此上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人曾涌、曾娅丁及其辩护人所提原判认定曾涌、曾娅丁向被害人借款金额为363万元以及还款金额为40.5万元来源不明，证据不充分的上诉、辩护意见，本院经审查认为，曾涌、曾娅丁的供述及被害人的陈述一致认可借款合同上载明的还款方式为“到期一次性还清”的部分为借款本金，还款方式为“逐月还款”的部分实为利息，扣除实为利息的借款金额，二上诉人向被害人共计借款363万元，虽然二上诉人辩称向被害人还款60余万元，但一审庭审中仅提供了还款38万元的凭证，而被害人在侦查阶段的陈述认可被告人已还款40.5万元，从有利于被告人的原则出发，应当认定二上诉人在案发前已向被害人还款40.5万元，故原判认定二上诉人的借款及还款金额正确。此上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人曾涌、曾娅丁及其辩护人所提即便构成犯罪，曾娅丁系接受曾涌安排从事相关借款活动，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚的上诉、辩护意见，本院经审查认为，在案证据证实曾涌、曾娅丁向被害人借款均系曾娅丁积极主动联系中间人周春促成，曾娅丁在知晓曾涌使用私刻的侏罗纪公司公章与被害人签订借款合同后仍然向被害人继续借款，其行为亦起主要作用，应根据二人各自的犯罪事实及情节定罪量刑，此上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人曾涌、曾娅丁及其辩护人所提曾涌、曾娅丁除向本案被害人借款以外，还向其他30余人借款，公安机关已经对二上诉人向其他人借款的事实进行立案侦查，请求二审发回重审进行并案审理的上诉、辩护意见，本院经审查认为，本案中曾涌及曾娅丁合同诈骗的事实已经查清，而二上诉人涉及的向其他人借款的事实仍处于侦查阶段尚无结论，应当按照相关程序依法处理，故此上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  聂婷婷审判员  戈金梁审判员  李抒璟二〇一七年八月二十一日书记员  何 芳