新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院民 事 判 决 书(2016)新2301民初1691号原告：王国刚，男，汉族，1974年2月20日出生，无固定职业，现住昌吉市。委托诉讼代理人：杨志新，昌吉市新华法律服务所法律工作者。被告：王青山，男，汉族，1974年10月9日出生，无固定职业，现住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：张树兵，新疆资本律师事务所律师。原告王国刚与被告王青山农村建房施工合同纠纷一案,本院于2016年3月24日立案受理后,依法组成合议庭于2016年10月17日、2017年1月9日、2017年8月3日公开开庭进行了审理，第一次庭审原告王国刚及其委托诉讼代理人杨志新，被告王青山均到庭参加诉讼，第二次庭审原告的委托诉讼代理人杨志新，被告王青山到庭参加诉讼。第三次庭审原告王国刚，被告王青山及其委托诉讼代理人张树兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王国刚诉称：2013年6月3日，原、被告签订一份《建房合同》，合同约定由被告承建原告位于昌吉市三工镇常胜村六组宅基地上的二层楼房。2015年5月6日双方又签订了一份《农村建房合同》对原合同进行了补充约定。2015年7月4日被告书面向原告保证该工程于2015年8月16日完工。同日被告向原告要求支付100000元工程款，表示支付后即可立即复工。原告支付后被告仍拖延并拒绝复工。原告无奈向资产评估部门申请评估。现依据原告向被告支付的工程款数额及评估结论相减，原告已向被告多支付136400元工程款。被告应当返还原告，故原告诉至法院，请求：1、判令原告与被告终止《建房合同》；2、判令被告退还原告超付工程款136400元；3、判令被告承担超付款项利息5943.6元（从2015年7月4日至2016年2月4日止，月息6.225‰×136400元×7个月）；4、判令被告承担鉴定费5000元，公证费1500元；5、判令被告承担本案全部诉讼费用。被告王青山辩称：1、原告未计算增加的工程款，现在原告尚欠被告二十多万元工程款，原告并没有超付工程款。2、原、被告之间的合同约定的很清楚，如果原告不支付工程款，被告有权停工。合同约定，工人进场付100000元，被告将地坪打好了，原告才付被告几万。因为原告没有给被告支付工程款，所以被告才停工的。3、被告不同意终止建房合同，因为原告还欠被告的工程款；4、被告不同意承担利息和鉴定费、公证费；5、被告共给原告建了2栋房屋，一栋厂房一栋住宅，厂房600多平方米，全部都完工，只有窗户和玻璃、门没安装。住宅2层共计500平方左右，主体盖好了，窗户和玻璃、门没装，地砖没有铺。原告举证，被告质证，本院认证如下：证据一、建房合同2份，证实2013年6月3日原、被告签订建房合同书，合同对房屋质量、基础及主体有明确约定，同时对付款进行约定；第二份合同对双方权利义务、付款方式及违约责任有明确约定；两份合同仅结算价格有变动。被告质证后对该组证据的真实性认可，但认为第二份补充建房合同中的价格仅仅是住宅二层的价格。本院对该组证据的真实性予以确认。证据二、保证书1份，证实被告向原告保证在2015年7月4日至9月16日结束完工，如果未完工，接受原告的处理，罚款100000元。原告质证后无异议，本院对该证据的真实性予以确认。证据三、收条4张，证实从2013年6月15日起至2014年12月24日原告都在给被告付款，2014年12月被告出具了一份汇总的条子，原告分五次付款的金额共计是300000元。被告质证后无异议，本院对该证据的真实性予以确认。证据四、收条6张，证实原告2015年共计向被告付款305000元。被告质证后无异议。本院对该证据的真实性予以确认。证据五、收据12张，证实工程使用的红砖是原告提供的，应当在工程款中扣减，红砖共计17820元。被告质证后不认可，合同里约定砖系由被告承担，原本有大概6000块砖，其他的砖是被告购买的。本院认为，虽然该收据非正规发票，但被告认可原告提供了6000块砖，故本院对原告提供6000块砖的事实予以确认。证据六、收条2份，证实工程挖地基、拉石头项目本应当由被告承担，而实际上系由原告承担的，所以应当从工程款中扣除19280元。被告质证后不认可，认为当时给原告修建房屋时，地基确已挖好部分，但当时并没有说这些费用由被告承担。本院认为，因收条均系由案外人所出具，案外人亦未到庭接受法庭的质询，故本院无法确认其真实性。证据七、公证书1份、评估报告1份，证实原告向被告送达解除合同通知书及评估报告的事实。因为被告不进行复工，原告委托有资质的评估机构对工程造价进行了评估。原告实际支付工程款605000元，工程造价468000元多，原告超付136400元，要求被告返还。被告质证后对公证书的真实性无异议，但认为是原告不支付工程款被告才停工，另外对评估报告的结果不认可，认为主体完工工程就完工了85%。本院对该组证据的真实性予以确认。证据八、证人王某出庭陈述：”我原是新疆昊诚资产评估有限公司的资产评估师，原告提交的新疆昊诚资产评估有限公司出具的报告书，是我制作的。当时公司通知我做一个在建工程的价值报告，原告把我从乌鲁木齐拉到工程现场，被告也在场。我们一起测量拍照，看不见的钢筋、楼板等我都问被告是否做了，询问了钢筋的型号、直径及根数等情况以及查看了屋面防水、女儿墙里面是否有钢筋等。当时也做了现场勘查笔录，然后按正常程序制作了报告。报告的依据即是书面报告中载明的。报告的结果是根据定额做的预算，报告中后三页资产评估结果汇总表是根据定额子母组价计算的，再按照建筑三类工程取费。土建工程评估明细表中的形象进度75%是根据当时的完工程度主观判断的，但实际结果是按照工程造价的预算做的。评估结果是根据委托人原告提供的申报明细表的工程量和现场勘查计算，价格是根据定额和调差文件确定的，不是按照合同约定的价格计算的。现在我提交申报明细表3页，以及计算该工程总造价468561.82元的总造价表一组，说明结果是如何计算出来的。”原告质证后对证人证言以及证人出示的申报明细表以及总造价表一组均无异议。被告质证后对证人证言及证人出示的申报明细表以及总造价表一组均不认可。本院认为，该证人王某与双方当事人均无利害关系，本院对其陈述予以采信。被告举证，原告质证，本院认证如下：证据一、图纸一份，证实被告按照原告提供的图纸进行施工的事实。原告质证后不认可，认为图纸不是原告提供的。本院认为，该图纸无双方当事人的签字确认，故本院对其证明力不予确认。证据二、对司法鉴定意见书的回复一份，证实经鉴定机构回复厂房工程造价为319088.46元，但该造价计算所依据的面积仍有误差，按照实际面积计算，厂房工程造价应为338008元，一层住宅楼的造价为二十四万多元，二层住宅楼的造价和回复中的造价165816.7元基本差不多。原告质证后认为住宅楼一层、二层的造价由法院认定，厂房工程造价原告只认可原告提交的证据七中评估报告中的造价。本院对该证据的真实性予以确认。庭审中经原告申请，本院依法委托，新疆新建联项目管理咨询有限公司出具司法鉴定报告书一份，原告质证后没有异议。被告质证后不认可，认为该报告的制作没有依照双方的合同约定，被告已提出异议，鉴定机构也做了回复。本院对该证据的真实性予以确认。为了核实案件事实，本院依职权通知了新疆新建联项目管理咨询有限公司的员工许新到庭，许新陈述：”原告与被告农村建房施工合同纠纷一案的工程造价是我公司所做，前期的员工离职了，后期当事人申请复核时我参与了。前期报告与后期答复中的工程造价不一致是因为前期双方当事人不配合，我们就按照国家定额计算的。后期参照双方的合同，上浮了造价，因为双方合同约定的价格比市场价要高。合同外争议项目中厂房给排水工程是计算的厂房室内的一个地漏，一个一米左右的下排水管，一个给水管，给水管属于上水。室外管沟土建和室外管沟的安装是一体的，先挖，再安装，最后回填，属于隐蔽工程。室外检查井有，但是现在已经填土了，不能用了。砼地面工程双方都说是自己施工的，双方说的工艺不一样，我们准备去现场采样，看工艺与谁的一样就算谁施工的，但是现场已经被破坏了，所以就按合同约定算的，出示当时的现场记录两张。”原告质证后认为砼地面工程并不是现场被破坏了不能采样，而是被告不让采样，所以才没做采样，对许新的其他陈述以及出示的现场实测记录没有异议。被告质证后对许新的陈述以及出示的现场实测记录均没有异议。本院认为，该鉴定人员许新与双方当事人均无利害关系，本院对其陈述予以采信。经审理查明：2013年6月3日，原、被告双方签订《建房合同书一份》，合同约定，由被告以包工包料的方式为原告修建砖混结构的住宅一栋（一层），厂房一栋，住宅造价每平方米1000元，厂房造价每平方米460元，厂房的彩钢顶不包括在内，面积按实际面积计算；施工工期为2013年6月5日开工，2013年8月1日工程全部完工；并约定了对基础、主体等的具体施工要求。此后被告即组织人员进行施工，在施工的过程中，双方商议在原有约定建造住宅的基础上再增建一层，并于2015年5月6日签订《农村建房合同》一份，此份合同为关于二层的补充合同，合同约定施工方式依然为包工包料；工程款结算依建房面积计算，每平方米价款为960元，且约定了具体的施工要求、付款方式等。合同签订后，原告陆续共支付被告605000元工程款。原告最后一次支付工程款的时间为2015年7月4日，当日被告给原告出具一份保证书，主要内容为：保证厂房及住宅于2015年7月4日至8月16日期间完工。但此后被告亦未完成全部工程。2015年11月，原告委托新疆昊诚资产评估有限公司对原告申报的在建工程－房屋建筑物的建安成本进行评估，该评估公司出具报告书一份，评估结论为在评估基准日2013年10月31日，王国刚委托评估资产评估价值为468600元，其中二层楼评估价值为319400元，厂房评估价值为149200元。原告于2015年11月19日通过公证送达的方式向被告送达上述评估报告及通知书一份，通知被告解除双方之间的《建房合同书》，要求被告退还原告多支付的工程款并承担违约责任。庭审中双方无异议的未完工部分为：1、住宅部分包括门没有安装；屋面未做防水；散水未做；未安装灯头开关和插座；地面未做防水。厂房部分包括厂房大门未做；散水未做；门窗未安装。双方有争议的未工完部分为卫生洁具的安装及水电。现上述未完工部分原告已施工完毕。在案件的审理过程中，被告申请参照双方合同约定的单价鉴定已完工部分的工程价款。经本院依法委托，新疆新建联项目管理咨询有限公司出具新建联鉴定2017(S－007号)司法鉴定报告书，鉴定结果为本案所涉工程造价共计为433565.61元，其中厂房总造价为180889.15元、二层楼一层造价为141554.16元、二层楼二层造价为111122.3元。该鉴定报告向双方当事人送达后，被告对此有异议，申请复核，2017年5月2日鉴定机构出具了回复，对新建联鉴定2017(S－007号)司法鉴定报告书重新复核并修改如下：1、厂房造价为319088.46元，其中包括有争议的造价86658.67元，内容为（1）基础挖土方工程1085.35元；（2）卵石材料费899.57元；（3）6000块砖材料费4761.01元；（4）砼地面工程77903.64元；厂房20cm高度砌体及抹灰2009.1元。2、一层住宅楼造价为195888元。3、二层住宅楼造价为165816.7元。4、合同外争议造价为16751.24元，内容为（1）厂房给排水工程113.21元；（2）室外管沟的土建10892.86元；（3）室外管沟的安装3584.51元；（4）室外检查井2160.66元。被告为此支出鉴定费10000元。本院认为：原、被告签订两份《建房合同书》由被告为原告修建二层楼房一栋、一层库房一栋。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。本案中被告以个人名义承建该工程，并无施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，故该合同应属无效合同。因双方的合同无效，故也就不存在解除的问题。关于原告以其委托的新疆昊诚资产评估有限公司的评估报告中的工程评估价款为据，要求被告退还超付工程款136400元的诉讼请求。本院认为，本案双方当事人争议的焦点为涉案二层住宅楼及厂房的造价问题。而关于涉案二层住宅楼及厂房的造价，有新疆昊诚资产评估有限公司的新昊诚评咨字[2015]001号评估报告、新疆新建联项目管理咨询有限公司的新建联鉴定2017(S－007号)司法鉴定报告以及新疆新建联项目管理咨询有限公司对2017(S－007号)司法鉴定报告的复核回复三个不同的结果。而根据新疆昊诚资产评估有限公司鉴定人员王某的陈述以及新疆新建联项目管理咨询有限公司鉴定人许新的陈述，新昊诚评咨字[2015]001号评估报告和新建联鉴定2017(S－007号)的鉴定结论均是依照国家定额做的预算，而新疆新建联项目管理咨询有限公司对2017(S－007号)的复核回复是参照双方的合同约定价格所做的预算。本院认为，因原、被告双方合同就工程单价已做了明确的约定，故新昊诚评咨字[2015]001号评估报告和新建联鉴定2017(S－007号)的鉴定结论依据国家定额所得，有失公允，故本院对该两份鉴定结果不予采信，对新疆新建联项目管理咨询有限公司2017(S－007号)的复核回复中的结果予以采信。依照该复核回复，合同内的工程造价为：1、厂房造价为319088.46元，其中包括有争议的造价86658.67元，争议为（1）基础挖土方工程1085.35元；（2）卵石材料费899.57元；（3）6000块砖材料费4761.01元；（4）砼地面工程77903.64元；厂房20cm高度砌体及抹灰2009.1元。2、一层住宅楼造价为195888元。3、二层住宅楼造价为165816.7元。4、合同外争议造价为16751.24元。本院认为，依据上述内容，双方无争议的工程造价为594134.49元[（319088.46元-86658.67元）+195888元+165816.7元]。上述争议造价中数额最大的砼地面工程77903.64元，此项工程原、被告当事人均主张系自己施工，而根据查明的事实该工程为厂房室内地坪工程，且庭审中原告亦认可此项工程由被告施工，故此项工程应认定为被告完成工程量，此项工程价款加上双方无争议的工程造价为672038.13元（594134.49元+77903.64元），而原告至今共计支付被告工程款605000元，据此，原告并未超付被告工程款，故本院对原告要求被告退还超付工程款136400元及承担超付款项利息5943.6元的诉讼请求不予支持，因被告在本案中并未提出反诉，故本院对其他争议项目不再逐项认定。关于原告要求被告支付鉴定费5000元、公证费1500元的诉讼请求，并没有相应的事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告王国刚的诉讼请求。本案受理费3276元，公告费500元，合计3776元由原告王国刚负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。审 判 长  唐文琳审 判 员  艾令起人民陪审员  朱 平二〇一七年八月十七日书 记 员  徐 倩