江苏省涟水县人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0826民初7814号原告：许玉成，男，1962年3月18日出生，汉族，居民，住涟水县。原告：许家华，男，1948年8月8日出生，汉族，居民，住涟水县。原告：潘跃才，男，1977年7月16日出生，汉族，居民，住涟水县。（未到庭）上述三原告的共同委托诉讼代理人：薛佃明，江苏文通律师事务所律师。被告：马明海，男，1986年8月31日出生，汉族，居民，住涟水县。被告：涟水县正红烟道加工厂（个体工商户），地址涟水县涟城镇西蒋社区西蒋组。经营者：卞正红，女，1987年2月12日生，汉族，居民，住涟水县。上述两被告的共同委托诉讼代理人：张海峰，江苏涟水县中心法律服务所法律工作者。原告许玉成、许家华、潘跃才与被告马明海、涟水县正红烟道加工厂（以下简称正红烟道厂）合伙协议纠纷一案，本院于2016年11月24日立案后，依法由审判员朱剑适用简易程序公开开庭审理，经审理发现本案有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，本院依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告许玉成、许家华及三原告的共同委托诉讼代理人薛佃明、被告马明海、正红烟道厂经营者卞正红及两被告的共同委托诉讼代理人张海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许玉成、许家华、潘跃才向本院提出诉讼请求：1.判决被告给付三原告合伙应得款168507.3元，并承担诉讼费用。事实与理由：2015年7月10日，三原告与被告马明海签订合伙协议一份，约定承揽工程由四人共同完成，共同投资，依约分工、分红。2015年12月22日，涟水金地尚城三期21#-24#楼的厨房烟道安装工程谈妥后，约定工程总价442400元，工程所需材料从苍小传处进货，由被告马明海以正红烟道厂名义与南通二建签订施工协议，工程于2016年4月完工。在三原告不知情情况下，被告从南通二建项目部将上述442400元全部结走，扣除已支付的材料款186597.6元、安装费35550元、税收13272元，利润为206980.4元。全部工程款由被告个人名义结走，被告拒绝与三原告进行结算，故原告诉至法院，请求法院依法支持原告诉讼请求。被告马明海辩称，马明海与原告未形成合伙关系，案涉工程由马明海独立完成，不存在给付三原告应得款项的情况，与南通二建签订合同，合同价是442400元是事实，但最后扣除工人工资、材料款、烟道配件，实际只拿了16万元。另外被告还支出了运费、铲车费、材料回扣等费用。原告等人没有分配其他工程的利润，属于先违约。请求法院依法驳回原告对马明海的诉讼请求。被告正红烟道厂辩称，案涉工程是正红烟道厂委托马明海签订，加盖正红烟道厂的章，并且由烟道厂自己安装，正红烟道厂并未与三原告形成合伙关系，请求法院依法驳回原告对正红烟道厂的诉讼请求。本院经审理认定如下事实：2015年7月10日，原告等人与被告马明海签订《合作合同》，合同约定：许玉成、许家（加）华、潘跃才与马明海四人为合伙人，合作共同销售住宅卫生间排气烟道。许家华负责烟气道的运输安装，并做好四人的销售及账目。每个人签订合同的工地用工由签订合同人安排，由许家华负责指挥安装，马明海负责业务洽谈，潘跃才负责业务确认，许玉成负责业务其他及需方协调工作……收款入账由许家华出具收条，支出必须有三人以上到场或电话信息确定，签字生效，每个业务人员签订的合同，必须积极收回货款，如有困难，四人共同去收款。资金到账由四人协商统一安排。本合作合同从2015年7月10日起开始，终止日期以四人共同协商为准。本合同经合伙人签字后生效。案外人苍小传作为见证人在合作合同上签名。合同签订后，被告马明海以被告正红烟道厂名义与江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）于2015年12月22日签订了《建设工程施工专业分包合同》，南通二建（甲方）将涟水金地尚城三期工程21#-24#楼的厨房烟道安装分包给正红烟道厂（乙方），约定合同价款为442400元。甲方提供材料水泥、黄沙，并负责提供上下运输机械，乙方负责主材烟道、底座、安全阀。开工日期为2015年11月20日，竣工日期为2016年2月1日。工程完成后经过验收合格支付结算价的90%，验收合格后付至95%，余款5%作为维修保证金。工程结束后，截止2016年12月28日，南通二建先后支付被告马明海（正红烟道厂）共计395770元。根据本案当事人陈述，南通二建尚有合同价款10%金额未支付。在涟水金地尚城三期工程中，被告马明海、正红烟道厂共支出工人安装费工资55770元（包含运费支出8100元、铲车费支出4200元）。对于税款负担，原、被告双方一致认可为合同总价款的3.7%（即16368.8元），其中原告共垫付税款7532.7元。对于案涉工程使用的烟道，根据原告自认使用的两种规格管道价格合计186597.6元，其中直径500mm管道价格为157365.6元，直径400mm管道价格为29232元。除工人安装费工资已经包含的运费8100元以外，原告认可运费总额11850元中另有3750元运费由马明海支出。另查明，被告马明海与被告正红烟道厂的经营者卞正红系夫妻关系。上述事实，有原、被告在庭审中的陈述，原告提供的《合作合同》、《建设工程施工专业分包合同》、《区域代理合作协议书》、电子发票记账联2张、原告自行调取的南通二建付款资料；本院调取的南通二建付款资料、2017年1月20日本院与许玉成的谈话笔录、2017年7月2日本院与许玉成、许家华的谈话笔录等证据证明，本院予以确认。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，原告许玉成、许家华、潘跃才与被告马明海于2015年7月10日签订了书面合伙协议《合作合同》，约定四人为合伙人共同销售住宅卫生间排气烟道，期限从2015年7月10日开始，终止日期以四人共同协商为准。《合作合同》对合伙出资、合伙盈余均未作明确约定，合伙盈余应当由四合伙人平均分配。根据本院调取的南通二建付款资料，截止2016年12月28日，南通二建共支付被告马明海（正红烟道厂）共计395770元，该款应认定为合伙收益。对于被告马明海陈述尚未收到的10%合同价款44240元，原告同意待南通二建实际付款后另案主张，不违反法律规定，本院照准。被告马明海辩解烟道后期维修费44240元应纳入合伙工程的支出，因后期维修费用尚未实际发生，被告马明海主张将该费用纳入合伙工程支出无法律依据，本院不予采纳。被告马明海辩解称存在材料回扣支出70000元，被告未能提供相关证据证明，原告亦不予认可，且回扣属于不合法支出，本院不予认定。对于烟道成本，被告提交了一份情况说明，证明烟道货款计263211元，原告不予认可。本院认为，该份情况说明属证人证言，证明人杨同兵未到庭说明情况，且该份说明与被告马明海在第二次庭审中本人陈述的烟道成本数额不一致，故本院对该份说明不予认定。被告马明海未能提供其他证据，故烟道成本应以原告自认的186597.6元（两型烟道分别为157365.6元、29232元）为准。对于烟道配件（烟道止回阀）成本，被告马明海主张成本为35元/个*790个=27650元，原告对烟道止回阀单价不予认可，只认可10元/个。为证明其主张，被告提供了盐城市宏坤制氧机配件厂出具的送货单，送货单载明的送货日期为2016年3月21日，防火阀共800只，单价为35元，总价为28000元，原告对该送货单不予认可。本院认为，送货单配件数量与被告在庭审中陈述不一致，被告除送货单外无其他证据佐证，故本院对被告提供的送货单证据不予认定，故烟道配件价格以原告自认的10元/个为准，成本合计7900元。被告马明海辩解称，案涉工程由马明海独立完成。原告等人不予认可，并提供了垫付的税款电子发票、送货单等证据。本院认为，原、被告签订了《合作合同》，且原告提供的证据证明原告等人参与了合伙事务，故合伙事实应予以认定。被告马明海辩解称，案涉工程实际开工日期在合作合同形成之前，案涉工地工程不受合作合同限制。对此，本院认为，正红烟道厂与南通二建签订的合同为2015年12月22日，该时间在《合作合同》之后，即便案涉工程在合作合同之前已经开工，原、被告四人签订合伙协议时，该工程尚未结束，原告等人也实际参与了该工地工程，该工地工程的收益应当认定为合伙收益，被告的辩解理由，于法无据，本院不予采信。被告马明海辩解称还有其他工地收益未分配，原告不予认可，如有证据，被告可另案主张。合伙支出包括烟道成本186597.6元、工人工资55770元、税款支出16368.8元、工人工资表以外的运费3750元、烟道配件成本7900元。故案涉工程的合伙盈余应为125383.6元，考虑到原告等人垫付税款7532.7元。原告许玉成、许家华、潘跃才应得合伙盈余款(125383.6元/4)*3+7532.7元=101570.4元，对原告要求被告马明海给付合伙盈余款101570.4元的诉讼请求，本院予以支持。因被告正红烟道厂不是合伙人，原告要求被告正红烟道厂直接给付合伙盈余款，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，经调解未果，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告马明海于判决生效后十日内给付原告许玉成、许家华、潘跃才合伙盈余款101570.4元。二、驳回原告对被告涟水县正红烟道加工厂的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3671元，由原告许玉成、许家华、潘跃才负担1458元，被告马明海负担2213元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  朱 剑人民陪审员  殷向阳人民陪审员  吕柏松二〇一七年八月二十三日书 记 员  崔宇环附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）46.公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。55．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。