河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀07民终1474号上诉人（原审被告）：张家口市银座轻型钢结构有限公司。住所地：张家口市高新区闫家屯110国道204公里处。统一社会信用代码：91130701601278040W。法定代表人：张志刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘刚，男，1975年3月8日出生，汉族，张家口市银座轻型钢结构有限公司常务副经理，现住张家口市桥东区。被上诉人（原审原告）：宣化县金达金属门窗制造厂。住所地：张家口市宣化县沙岭子镇沙岭子村。组织机构代码：56323923-4。负责人：周远生，男，1979年1月13日出生，汉族，宣化县金达金属门窗制造厂投资人，现住张家口市宣化县。委托诉讼代理人：孙仲慧，河北天权律师事务所律师。原审被告：赫晓峰，男，汉族，1976年10月28日出生，现住张家口市桥西区。上诉人张家口市银座轻型钢结构有限公司（以下简称银座钢结构公司）因与被上诉人宣化县金达金属门窗制造厂（以下简称金达门窗厂），原审被告赫晓峰承揽合同纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2017）冀0705民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人银座钢结构公司的委托诉讼代理人刘刚，被上诉人金达门窗厂的负责人周远生及委托诉讼代理人孙仲慧，原审被告赫晓峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。银座钢结构公司上诉请求：1、撤销张家口市宣化区人民法院（2017）冀0705民初267号民事判决书；2、诉讼费用由金达门窗厂承担。事实和理由：一审法院在认定事实及运用法律方面有失偏颇。我公司与金达门窗厂2016年10月13日签订了加工承榄合同，格式合同系金达门窗厂提供。同日，我公司给金达门窗厂打款10000元用于备料进货，虽然格式合同中未约定履行期限，但我公司项目经理多次与金达门窗厂联系，催促其赶紧安装，而且从庭审中金达门窗厂提供的证据可以看出，在2016年10月23日金达门窗厂已向廊坊大成县购买了材料，早已具备安装条件，却故意拖延不履行合同，而是一而再再而三的让结清全部款项才给安装。直到2016年11月14日河北省第二建筑工程有限公司宣化区羊坊污水处理厂污泥处置项目部（工程总包方）给我公司下达罚款通知单，处罚50000元，我公司在催促金达门窗厂无果，不得已的情况下，只能另行找他人干活，所以金达门窗厂违约在先，一审法院让我公司承担违约责任不当，故二审法院应当依法支持上诉请求。金达门窗厂辩称，原审法院认定事实清楚、适用证据充分，应予维持。1、2016年10月23日我厂与银座钢结构公司授权的项目经理赫晓峰签订的承揽合同书，虽是由我厂提供的。但该合同中产品规格：65型断桥铝窗扇，数量：200平米，单价：每平米360元等。都是在签订合同时双方协商达成一致意见后临时用笔书写的。由此可见，合同约定的备料款应该是21000元，是书写有误，实际履行中银座钢结构公司也认可备料款是21000元。合同生效后，因银座钢结构公司资金紧缺，仅给付了我厂10000元备料款。我厂为加快工作进度，同意暂缓银座钢结构公司给付剩余备料款。于合同签订当日便和廊坊市大城县澳联铝材有限公司购进复合料、坯料。于2016年11月3日向沙岭子玻璃厂购进玻璃，截止到2016年11月13日前已完成100平方米断桥铝窗扇安装。该工程进度庭审中银座钢结构公司也予认可。从2016年11月9日开始我厂多次联系银座钢结构公司项目经理赫晓峰，但一直未联系上，在未联系到赫晓峰的情况下，一边积极联系赫晓峰，一边积极进货备料。2016年11月19日我厂工人准备进场安装被拒后，后得知银座钢结构公司于2015年11月15日又与案外人签订合同，并由案外人完成剩余窗扇的制作与安装任务。银座钢结构公司在未与我厂解除合同的情况下，将剩余制作及安装窗扇的工程交由案外人完成，其行为已表明不履行合同义务，银座钢结构公司没有按签订合同约定预付30%备料款，并中途无故中止合同，依据《中华人民共和国合同法》第一百零八条之规定，银座钢结构公司已构成违约，故我厂要求银座钢结构公司给付承揽价30%（21600元）毁约金合情合理。原审法院在查清事实的基础上，依法支持我厂诉讼请求，故原审法院认定事实清楚、适用证据充分，应予维持。2、我厂得知银座钢结构公司违约后，多次联系银座钢结构公司，要求银座钢结构公司结算实际完工100平方米工程款或承担违约责任。银座钢结构公司一直不予理睬。无奈诉至原审法院。原审庭审过程中，银座钢结构公司也同意赔偿。庭审后，双方多次协商赔偿数额，未能达成一致意见。因2016年10月23日签订承揽合同书时，并未约定安装期限，现银座钢结构公司上诉至贵院，于法无据。综上所述，2016年10月23日双方签订的承揽合同书，并未约定安装期限，后期也未签订补充协议。我厂在合同签订当日并积极购料，积极安装。现在银座钢结构公司主张我厂违约在先于法无据。原审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法。望贵院在查清事实的基础上，依法驳回银座钢结构公司的上诉请求，维持原判。赫晓峰述称，同银座钢结构公司意见一致。金达门窗厂向一审法院起诉请求：1、请求法院判令银座钢结构公司、赫晓峰支付违约金21600元；2、诉讼费由银座钢结构公司承担。一审法院认定事实：赫晓峰系银座钢结构公司第三项目部项目经理。2016年10月23日，银座钢结构公司第三项目部与金达门窗厂签订了合同书，该合同书系金达门窗厂提供，部分条款为格式条款。合同甲方为银座钢结构公司第三项目部，乙方为金达门窗厂。合同约定，甲方向乙方订做65型断桥铝窗200㎡，单价为360元，货款合计72000元。合同中关于预付备料款数额，格式条款与非格式条款不一致，其中格式条款约定为货款的30%，非格式条款约定为1000元。合同同时约定，合同签订后任何一方毁约应付毁约金30%。双方签订的合同未约定施工期限。合同签订后，赫晓峰向金达门窗厂支付备料款10000元，金达门窗厂购买了相关材料，并于2016年11月13日前完成了100㎡断桥铝窗扇制作及部分安装工程。银座钢结构公司因工程进度问题与金达门窗厂协商未果，银座钢结构公司于2016年11月15日又与案外人签订合同，由案外人完成了剩余窗扇的制作与安装任务。在庭审过程中，金达门窗厂提出解除合同，银座钢结构公司表示同意解除。一审法院认为，银座钢结构公司第三项目部与金达门窗厂签订了合同书系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，系有效合同，双方均应严格遵守。本案的争议焦点为，银座钢结构公司在履行合同过程中是否有违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”的规定，本案合同中关于预付备料款的数额格式条款与非格式条款不一致，应当采用非格式条款约定的1000元，不应采用格式条款约定30%的备料款。银座钢结构公司实际支付备料款10000元没有构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。银座钢结构公司在未与金达门窗厂解除合同的情况下，将剩余制作及安装窗扇的工程交由案外人完成，其行为已表明不履行合同义务，银座钢结构公司应对金达门窗厂承担违约责任。银座钢结构公司、赫晓峰对合同约定制作窗扇面积（200㎡）、单价（360元）没有提出异议，因此，合同价款应为“72000”元，合同书中“7200”元应为笔误。金达门窗厂要求银座钢结构公司按合同约定的30%赔偿违约金21600元（72000×30%＝21600）的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。赫晓峰系银座钢结构公司项目经理，其签订合同及支付备料款的行为系履行职务行为，金达门窗厂要求赫晓峰对违约金承担共同赔偿责任的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。银座钢结构公司第三项目部与金达门窗厂签订的合同书未约定金达门窗厂履行安装窗扇的期限，金达门窗厂在签订合同一个月内购置材料并完成窗扇制作及部分安装任务，银座钢结构公司主张金达门窗厂迟延履行义务无证据证实，对其“金达门窗厂违约在先”的抗辩理由不予采信。金达门窗厂与银座钢结构公司均同意解除双方签订的合同没有违反法律强制性规定，予以准许。关于银座钢结构公司已履行支付10000元备料款与金达门窗厂已安装窗扇部分问题，因双方当事人同意另行处理，予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十二条第（四）项、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款判决：一、张家口市银座轻型钢结构有限公司与宣化县金达金属门窗制造厂签订的合同书于本判决生效之日起解除；二、张家口市银座轻型钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿宣化县金达金属门窗制造厂违约金21600元；三、驳回宣化县金达金属门窗制造厂要求赫晓峰共同赔偿违约金的诉讼请求。案件受理费340元，减半收取170元，由张家口市银座轻型钢结构有限公司承担。二审中，银座钢结构公司提交了项目经理赫晓峰与金达门窗厂负责人周远生的微信通讯截屏一份，拟证明金达门窗厂违约在先。金达门窗厂申请证人杨某、甄某出庭作证，拟证明金达门窗厂已于2016年11月3日安装100平米的断桥铝窗。本院对双方提交的证据、证人证言组织了庭审质证，金达门窗厂对银座钢结构公司提交的该证据不予认可，认为该证据不是法律规定的新证据，且银座钢结构公司于2016年11月15日更换案外人进行了安装施工，银座钢结构公司违约在先。银座钢结构公司对金达门窗厂出庭证人的证言不予认可，认为金达门窗厂已于2016年10月23日备齐材料，且于2016年11月3日安装完成100平米，至2016年11月14日转包言出具罚款通知，金达门窗厂一直未安装剩余部分，金达门窗厂违约在先。经评议，银座钢结构公司提交证据是其项目经理赫晓峰与金达门窗厂负责人周远生的微信通讯记录，该证据真实反映了双方的在合同履行中的协商过程，与本案具有关联性，且是合法取得，故本院对银座钢结构公司提交的证据予以采信，但对其证明目的不予认可，该证据不能证明金达门窗厂违约在先。对金达门窗厂的证人证言证明的金达门窗厂于2016年11月3日完成安装断桥铝窗窗框100平米，因双方在一审庭审中一致认可，故本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年11月9日银座钢结构公司项目经理赫晓峰向金达门窗厂负责人周远生发送微信，内容为“回电话，再给你多少钱，就能连玻璃一起安了，我正在跟单位谈钱的事”。2016年11月13日银座钢结构公司项目经理赫晓峰向金达门窗厂负责人周远生发送微信，内容为“总面积152.88，总合同额55036.80元，框安装完毕付至合同额60%（11.16安装完毕），玻璃安装完毕付至合同额80%（11.22日安装完毕），验收合格付清（28日内验收）。”同日，银座钢结构公司项目经理赫晓峰向金达门窗厂负责人周远生发送微信，内容为“我对你已到极限了，你们别干了”。金达门窗厂负责人周远生未对2016年11月9日、13日银座钢结构公司项目经理赫晓峰的微信予以回复。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，银座钢结构公司向金达门窗厂订做断桥铝窗，双方签订了书面合同，在履行本合同过程中发生争议，后双方在一审诉讼中一致同意解除本合同。银座钢结构公司上诉主张金达门窗厂拖延不履行合同，而是要求结清全部款项才给安装，违约在先。从本案双方签订的合同内容看，双方未约定断桥铝窗的安装期限，结合双方提供的证据及本案诉讼过程，双方签订合同后，银座钢结构公司依约给付金达门窗厂备料款，金达门窗厂制作了断桥铝框并于2016年11月3日安装了100平米，后双方就款项支付发生争议而进行协商，银座钢结构公司于2016年11月13日就款项支付提出了新的变更条款要约，但金达门窗厂未予回复，因而双方未就合同变更条款达成一致意见，银座钢结构公司当日又向金达门窗厂明确作出不允许其履行的意思表示，后将其余断桥铝窗的制作及安装交予案外人完成，银座钢结构公司以自己的行为表明不履行合同义务，其行为构成违约。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，银座钢结构公司的上诉理由不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费340元，由上诉人张家口市银座轻型钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜建龙审判员  成 进审判员  王 悦二〇一七年八月十一日书记员  宋 力