湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂02民终828号上诉人（原审被告）：大冶泽丰生态农业有限公司，住所地大冶市茗山乡柯畈村。法定代表人：梅爱容，执行董事。被上诉人（原审原告）：开发区盛宇钢材经营部，住所地黄石市钢材市场。经营者：陈诚，男，1979年4月14日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。被上诉人（原审被告）：何丰，男，1982年6月19日出生，汉族，住黄石市西塞山区。被上诉人（原审被告）：何先鹏，男，1952年2月12日出生，汉族，住黄石市。上诉人大冶泽丰生态农业有限公司（以下简称泽丰公司）因与被上诉人开发区盛宇钢材经营部（以下简称盛宇经营部）、何丰、何先鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院（2016）鄂0203民初887民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。泽丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回盛宇经营部要求其支付工程款的诉讼请求，由何先鹏承担付款责任；因本案涉嫌虚假诉讼，要求移交公安机关立案侦查。事实和理由：一、一审法院审理本案程序违法。1、本案一审法院公开开庭审理四次，而判决书只反映三次；2、本案系建设工程施工合同纠纷，属于不动产纠纷，应由不动产所在地人民法院专属管辖，即本案应由大冶市人民法院专属管辖，一审法院无管辖权；3、本案涉嫌虚假诉讼，一审法院应当中止诉讼后移送公安机关立案侦查。二、一审法院认定事实错误，案涉20万债务已转移给何先鹏个人，其不应承担还款责任。1、何先鹏向盛宇经营部经营者陈诚出具的欠条是事后为了诉讼所伪造的证据，其对该欠条的真实性至始至终未认可，而一审法院错误认定其对该欠条的真实性无异议；2、一审法院仅凭何丰、何先鹏的陈述即认定陈诚向公司出具收到20万元工程款的领款单系何先鹏为了办理贷款需要所出具，明显缺乏证据证实。事实上是陈诚同意将该笔20万元债务由公司转移给何先鹏个人承担；3、其提交的《司法鉴定意见书》和司法鉴定机构刻录的光盘清楚地表明陈诚与何先鹏就公司下欠的20万元工程款转移给何先鹏个人达成协议的事实。一审法院对该鉴定意见不予采信错误；4、从陈诚与其结算45094元工程尾款的行为可以看出公司已不欠陈诚20万元工程款。否则其也不会支付陈诚45094元尾款。只是由于20万元这个数字一目了然，没有在结算单上注上一笔。而且当时陈诚还主动提出零头94元就不要了，但是在付款时，陈诚的妻子还是将94元领取。因此，其不存在还有20万元工程款未支付的事实；5、如果陈诚没有与何先鹏达成债权债务关系转移的口头协议，陈诚不可能给公司打收条，何先鹏个人也不会给陈诚打欠条。之所以能够达成债权债务关系转移的口头协议，是因为陈诚不仅想得到20万元，而且还想得到何先鹏额外支付的利息；6、何先鹏、何丰等人向其现在的股东梅爱容转让公司股份时，公司财务清算所制作的财务清算表清楚写明陈诚出具的20万元收条系作为何丰等人的前期投入，在移交公司资产时，公司债务25万元左右工程款并不包含该20万元债务，当时陈诚在场，且从未向其主张该20万元工程款，进一步证明该20万元债务已转移给何先鹏的事实。三、一审法院关于逾期付款违约损失的认定错误。一审法院在未查明工程完工时间、欠条出具时间的情况下，认定该20万元系公司债务，并判令其承担利息损失，明显错误。四、本案是一起典型的虚假诉讼案件。盛宇经营部经营者陈诚与何先鹏、何丰在案件诉讼过程中，隐瞒20万元工程款已转移给何先鹏且该款已实际结清的真相，虚构与其之间仍然存在债权债务关系的事实，通过提供虚假证据，作出虚假陈述，误导一审法院作出错误的判决。盛宇经营部辩称：1、其只与泽丰公司存在建设工程施工合同关系，故向泽丰公司追讨工程款符合法律规定，泽丰公司股东之间转让股权的行为不影响其向公司主张权利；2、其并未与何先鹏达成将泽丰公司20万元工程款转移给何先鹏个人承担的口头协议。泽丰公司提交的录音证据已经过剪辑，不能反映当时谈话的全过程；3、其之所以向泽丰公司出具20万元收条，是因何先鹏以贷款需要为由要求其出具，何先鹏还保证在贷款发放后及时支付该款，但至今未付；4、其要求何先鹏出具欠条的原因是何先鹏系泽丰公司的实际控制人，不代表其同意将泽丰公司欠其20万元债务转移给何先鹏个人；5、何先鹏向泽丰公司现在的股东梅爱容转让股份时其也在场，当时梅爱容明确说该20万元工程款可以由她支付，但要求何丰签字认可。他们之间签订的股权转让协议也明确提到泽丰公司对外下欠工程款25万元左右，该款包含了下欠其的20万元工程款。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。何丰答辩称：其当时只是挂名的泽丰公司法定代表人，其父何先鹏才是出资人，因何先鹏年龄过大，银行向公司发放贷款对法定代表人的年龄有限制，所以以其名义担任法定代表人，但泽丰公司实际由何先鹏做主。泽丰公司主张其虚假诉讼，但至今没有任何机关找过其调查此事，也没有证据证明其实施了虚假诉讼的行为。何先鹏辩称：1、其并未与陈诚达成债务转移的口头协议。其与陈诚约定20万元工程款由泽丰公司直接支付给陈诚或者由公司交给其后再由其支付给陈诚，但其与泽丰公司都没有支付该款；2、其向陈诚出具的20万元欠条代表的是泽丰公司，并非其个人，不应由其支付该款；3、其向梅爱容转让股份时，已说明下欠陈诚20万元工程款，在股权转让协议中也载明公司目前下欠工程款25万元左右，该款包含了下欠陈诚的20万元工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。盛宇经营部向一审法院起诉请求：由何丰、泽丰公司、何先鹏共同偿还其建牛棚屋面彩瓦工程款20万元，并从逾期付款之日按日万分之三的标准赔偿其违约损失至判决给付之日止（从2013年4月1日起计算至判决之日止）。一审法院认定事实：2012年11月27日，开发区诚信瓦业经营部（盛宇经营部变更前个体工商户字号）与泽丰公司签订了一份合同，双方约定：工程面积约2150平方米，单价115元/平方米，工程总造价247200元；结算方式为施工人员进入工地，泽丰公司在2012年12月10日前付10万元材料款，钢屋架完工验收合格后，支付材料款10万元，剩余47200元待工程完工验收合格后一次性结清。合同签订后，盛宇经营部按照合同进行了施工。工程完工后，经盛宇经营部与泽丰公司结算，工程款总计267644元，扣减割草费用22550元，泽丰公司还应支付盛宇经营部工程款245094元。盛宇经营部的经营者陈诚应泽丰公司的要求，于2013年3月18日向泽丰公司出具领款金额为20万元的领款单一张，但该款未支付。上述债务逾期后，2013年7月，盛宇经营部的经营者陈诚多次向泽丰公司催讨工程款，泽丰公司实际负责人何先鹏向陈诚出具了欠条一张，载明“今欠到陈诚老板建牛舍款20万元整，￥200000.00元，经手人何先鹏”，落款时间书写为2013年4月1日。2014年1月24日，泽丰公司支付陈诚工程款45094元，尚欠20万元至今未付，故诉至法院。另认定：一、盛宇经营部原个体工商户字号为“开发区诚信瓦业经营部”，成立于2011年4月27日，经营者为陈诚；2013年3月13日变更为“开发区盛宇钢材经营部”，经营者仍为陈诚。二、2013年12月3日，泽丰公司股东何丰等四人与梅爱容（现任泽丰公司的法定代表人）签订了一份《公司移交协议》，其主要内容为：经友好协商，何丰等四人退出泽丰公司股权，由梅爱容接手。现就公司移交事项达成如下协议：1、甲方（何丰等四人）前期投入40万元，甲、乙（梅爱容）双方确定股权转让，乙方支付甲方总额40万元。在股权转让协议、股东会决议签订后，工商部门办理过户手续前，乙方先付给甲方30万元。甲方负责在15日内办好工商股权过户手续。何先鹏代表甲方。2、鉴于甲方有多人，其内部人员协商确定，乙方支付给甲方40万元均由何丰收取，甲方内部人员结算事宜与乙方无关。3、由于公司之前是由甲方负责经营管理，甲方保证公司除大约25万元的工程欠款、邮政银行贷款和利息以外，没有其他债务。否则由甲方承担，并承担相关费用。4、如果甲方在收到30万元款项后不能如期办好工商股权变更手续，则要双倍给乙方赔偿。5、甲方在如期办理好工商股权过户手续、税务登记变更等手续、有关资料移交后一周内将余款10万元付给甲方。若未如期付款，乙方则双倍赔偿。协议签订后，泽丰公司转由梅爱容负责经营，何丰等股东退出泽丰公司；协议订立后即日，梅爱容依约支付了何丰等股东前期投资的30万元。一审法院认为：一、盛宇经营部与泽丰公司签订的建牛棚屋面彩瓦合同系双方当事人真实意思表示，对双方当事人具有约束力，双方应按照合同约定履行各自义务。盛宇经营部在工程实际完工后交付给泽丰公司使用，故泽丰公司应当按照合同约定支付工程款。泽丰公司在盛宇经营部出具20万元领款单后，未能按约向盛宇经营部支付工程款，后经盛宇经营部多次催讨，泽丰公司的实际负责人何先鹏代表泽丰公司向盛宇经营部出具欠条，何先鹏的上述行为属职务行为，应由泽丰公司承担民事责任。至于泽丰公司辩称其与盛宇经营部的工程款债务已经在公司移交时，转由何先鹏个人承担，泽丰公司与盛宇经营部之间的债务已经清结，该债务与泽丰公司已无关联的辩解，因其提交的录音虽提到了本案所涉工程款，但该录音中仅盛宇经营部的经营者陈诚在场，并非盛宇经营部、泽丰公司及何先鹏三方，未能明确表示盛宇经营部与泽丰公司、何先鹏达成了债务转让的合意，故对泽丰公司的上述抗辩理由不予采纳。至于泽丰公司与何丰、何先鹏根据《公司移交协议》及其他证据，就工程款等债务的分配问题，是其内部关系，可另行处理。二、关于工程款具体数额及逾期付款违约损失的问题。鉴于本案庭审中双方均认案涉工程款实际结算金额为245094元，泽丰公司已支付了部分工程款45094元，尚欠20万元未付，故对盛宇经营部要求泽丰公司支付建牛棚屋面彩瓦款20万元的诉讼请求予以支持。至于盛宇经营部要求按日万分之三支付逾期付款违约损失（从2013年4月1日起计算至判决之日止）的诉讼请求，根据泽丰公司与盛宇经营部签订的合同约定，泽丰公司未按约支付工程款，已构成违约。根据法律规定，违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，应当包括工程价款利息，故对盛宇经营部请求各被上诉人支付违约损失的诉讼请求予以支持。至于损失计算的问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。盛宇经营部与泽丰公司签订的合同中没有约定利息计付标准，亦未约定逾期付款违约金，盛宇经营部要求按照日万分之三计算，没有事实和法律依据。该损失应参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。至于利息的起算时间，盛宇经营部于2013年3月18日向泽丰公司出具了20万元领款单，应当认定双方于2013年3月18日或之前已经进行工程结算，但盛宇经营部要求从2013年4月1日进行计算利息，不违反法律规定，对此予以支持，故利息应从2013年4月1日起计算。三、关于何丰、何先鹏是否承担连带责任的问题。本案诉争的债务系盛宇经营部与泽丰公司之间的建牛棚形成的工程欠款，何丰系泽丰公司原法定代表人，盛宇经营部主张公司债务由何丰个人承担，缺乏事实和法律依据；因何先鹏属履行职务行为，且上文已表述清楚，在此不再赘述。故对盛宇经营部要求何丰、何先鹏承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、泽丰公司于本判决生效之日起十日内支付盛宇经营部工程款20万元；二、泽丰公司于本判决生效之日起十日内支付盛宇经营部逾期付款违约损失（违约损失按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以本判决确定的债务数额20万元为基数，从2013年4月1日计算至上述款项付清之日止）；三、驳回盛宇经营部的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，将在本院认为部分综合评定。本院经审理查明：除当事人争议的泽丰公司欠盛宇经营部20万元工程款是否转移给何先鹏个人承担的事实将在论理部分综合评定外，一审判决认定的其他事实属实。另查明：何先鹏、何丰等人向梅爱容转让泽丰公司股份时，双方签订的《公司移交协议》确定泽丰公司对外所欠债务约25万元不包含案涉20万元工程款，何先鹏还向受让方梅爱容出具了所欠陈诚20万元已由其支付的结算单。本院认为：一、对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，泽丰公司为证明案涉20万元债务已转移给何先鹏个人承担，提交了盛宇经营部经营者陈诚与何先鹏达成案涉20万元债务转移给何先鹏个人承担的口头协议录音资料、陈诚向泽丰公司出具收到案涉20万元领款单、何先鹏转让泽丰公司股份时向受让方出具已支付陈诚20万元的结算单、何先鹏转让泽丰公司股份后陈诚在泽丰公司领取工程尾款45094元的收条等证据证明，结合本案的相关事实，认定案涉20万元债务已由原债务人泽丰公司转移给何先鹏个人承担的事实具有高度可能性，应当认定该事实存在。理由如下：其一，泽丰公司提交的录音资料证明盛宇经营部经营者陈诚与盛宇经营部原委托诉讼代理人刘英杰、案外人梅胜利交谈时，陈述其与何先鹏达成了案涉20万元债务关系转移的口头协议，由何先鹏个人向其还款，并按月利率1.5%支付利息。该录音资料经司法鉴定部门鉴定，录音数据没有进行修改，录音内容真实，故应当予以采信。其二、陈诚在没有收到20万元工程款的情况下，于2013年3月18日向泽丰公司出具收到泽丰公司支付20万元工程款的领款单，事后何先鹏个人又向陈诚出具内容为欠到陈诚20万元工程款的欠条，且将欠条落款日期故意倒签在2013年4月1日，进一步印证了陈诚同意泽丰公司将案涉20万元债务转移给何先鹏承担的事实。陈诚、何先鹏虽辩解出具该领款单的目的是为了何先鹏个人贷款所需，何先鹏事后出具欠条的行为代表的是泽丰公司，仅起到证明作用，但何先鹏个人办理贷款并不需要泽丰公司偿还债务的付款凭证，与陈诚向泽丰公司出具领款单的行为毫无关联，事后陈诚既未收回领款单，也未让泽丰公司出具欠条，仅让何先鹏个人出具下欠20万元工程款的欠条，且欠款金额也与泽丰公司实际下欠陈诚工程款245094元的金额不符，不符合日常经验法则。其三、何先鹏在向梅爱容转让泽丰公司股份时，没有将案涉20万元作为泽丰公司的债务，其向受让人梅爱容出具的结算清单，载明下欠陈诚的20万元工程款已由其个人支付，陈诚也自认其参与了泽丰公司股份转让的磋商过程，应当清楚何先鹏与梅爱容对于泽丰公司所欠债务不包括下欠陈诚20万元工程款的约定，在此情形下，陈诚并未提出异议，致使梅爱容受让泽丰公司股权时有理由相信泽丰公司并不下欠陈诚案涉20万元债务，继而向何先鹏等人支付了相应的对价。且在梅爱容成为泽丰公司唯一股东后，陈诚在泽丰公司领取了工程尾款45094元，并出具了收条，亦说明陈诚认可其与泽丰公司此前20万元债务已清结。事后陈诚对于案涉20万元工程款以何先鹏为被告两次向黄石市西塞山区人民法院提起诉讼，诉讼中，何先鹏申请追加泽丰公司为被告，黄石市西塞山区人民法院追加泽丰公司为被告后，询问陈诚到底是否要求何先鹏与泽丰公司承担连带责任，陈诚明确表示只要求何先鹏承担还款责任，上述两案虽然陈诚最终均撤回了起诉，但侧面反映了陈诚认为案涉20万元工程款的责任承担主体系何先鹏的心理态度。综合上述证据和相关事实分析，泽丰公司主张案涉20万元债务已转移给何先鹏个人承担的事实具有高度可能性，已达到民事证据高度盖然的证明标准，足以认定。故泽丰公司的上诉理由成立，对盛宇经营部要求泽丰公司承担20万元连带还款责任的诉讼请求，本院不予支持，该款应由何先鹏承担还款责任。二、1、一审判决书少列开庭次数属于文书错漏，并没有剥夺当事人的诉讼权利，不属于程序违法；2、建设工程施工合同纠纷属于合同类纠纷，不属于不动产纠纷，应由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖，本案被告何丰居住于黄石市西塞山区，故一审法院对本案有管辖权；3、现有证据不能证明盛宇经营部已收回案涉20万元债权，难以确定本案涉嫌虚假诉讼，故本案不具备移送公安机关立案侦查的条件。综上所述，泽丰公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。一审判决没有认定案涉20万元债务已转移给何先鹏个人承担的事实，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销黄石市西塞山区人民法院（2016）鄂0203民初887民事判决；二、何先鹏于本判决生效之日起十日内支付盛宇经营部工程款20万元，并承担逾期付款利息损失（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以本判决确定的债务数额20万元为基数，从2013年4月1日计算至上述款项付清之日止）；三、驳回盛宇经营部的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5009元，二审案件受理费5009元，合计10018元，均由何先鹏负担。本判决为终审判决。审判长 尹 策审判员 柴 卓审判员 胡志刚二〇一七年八月二十四日书记员 刘必成