贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔02民初104号原告：都匀市第二建筑工程公司，住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市剑江中路南大桥头，统一社会信用代码：91522701216272224A。法定代表人：徐德斌，系该公司总经理。原告：徐德斌，男，1977年9月22日生，苗族，住贵州省都匀市，上述二原告的委托诉讼代理人：李香琪，系贵州东阳律师事务所律师，执业证号：15227201511707575。原告：黄桂英，女，1962年2月18日生，汉族，住重庆市永川市，被告：六盘水昱龙房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区人民中路88号，统一社会信用代码：9152020071439948X9。法定代表人：王建华，系该公司总经理。被告：王建华，男，1955年7月10日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，二被告的委托诉讼代理人：陈照强，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202200610615169。二被告的委托诉讼代理人：刘晨，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202201510998449。原告都匀市第二建筑工程公司（以下简称“都匀二建司”）、徐德斌、黄桂英与被告六盘水昱龙房地产开发有限公司（以下简称“昱龙房开”）、王建华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月27日作出（2016）黔02民初164号民事判决，被告昱龙房开、王建华不服提起上诉，贵州省高级人民法院于2017年5月10日作出（2017）黔民终96号民事裁定书，裁定撤销（2016）黔02民初164号民事判决，将本案发回本院重审。本院于2017年6月7日立案后，依法适用普通程序，于2017年8月15日公开开庭进行了审理。原告都匀二建司及徐德斌的委托代理人李香琪、原告徐德斌和黄桂英、被告昱龙房开及王建华的委托代理人陈照强、刘晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告都匀二建司、徐德斌、黄桂英向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告都匀二建司与被告昱龙房开签订的《建筑施工合同》；2、判令被告昱龙房开归还原告工程保证金765万元，并按照信用社贷款利率的四倍计付资金占用费至款项付清之日止（至2016年7月25日至资金占用费为522.0556万元）；3、判令被告昱龙房开承担违约金220万元；4、判令被告承担因原告申请财产保全支付的保险费3万元；5、判令被告王建华对上述债务承担连带清偿责任；6、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2014年2月27日，原告都匀二建司（乙方）与被告昱龙房开（甲方）就六枝特区公安局交警大队片区开发项目的施工签订了一份《建筑施工合同》。合同约定项目于2014年6月1日开工，乙方（都匀二建司）支付1000万元工程保证金，时间为3个月，期满后甲方无条件退还乙方，超期30日内将按照贵州省农村信用社六枝分社同期贷款利息4倍付资金占用费，并承担20%的违约金。合同签订后，原告徐德斌于2014年4月3日向被告昱龙房开支付100万元，2014年5月20日，原告徐德斌代被告昱龙房开偿还其拖欠的黔南温州商会借款500万元，两项合计600万元作为昱龙房开支付的保证金。2015年1月8日，被告王建华承诺“本人对上述工程保证金的偿还问题承担连带保证责任”。此外，原告黄桂英依据上述《建筑施工合同》于2014年3月2日用借款向被告支付工程保证金500万元，并先后代被告支付借款利息165万元（截止2015年2月4日）。上述《建筑施工合同》约定的项目至今未开工建设，在约定的偿还工程保证金的时间到期后，被告又借故无钱返还。2015年10月，被告用其开发的“怡景苑”房产折抵500万元，余款765万元至今未付。本案审理过程中，因原告黄桂英申请撤回对其中165万元及相应资金占用费的起诉，原告都匀二建司、徐德斌变更诉讼请求为：1、判令解除原告都匀二建司与被告昱龙房开签订的《建筑施工合同》；2、判令被告昱龙房开归还原告工程保证金600万元，并按照信用社贷款利率的四倍计付资金占用费至款项付清之日止（其中100万元从2014年4月3日开始计算，另外500万元从2014年5月16日开始计算，按年利率8.3%的4倍计算）；3、判令被告昱龙房开承担违约金120万元（按600万元的20%计算）；4、判令被告承担因原告申请财产保全支付的保险费3万元；5、判令被告王建华对上述债务承担连带清偿责任；6、本案诉讼费用由被告承担。被告昱龙房开辩称，双方签订的《建筑施工合同》系无效合同，被告昱龙房开只承担返还420万元的责任，并不承担违约金及资金占用费，同时原告申请诉讼保全而支付的保险费3万元不应当由被告昱龙房开承担，因为没有法律依据和当事人的约定。被告王建华辩称，同意昱龙房开的答辩意见，但同时申明，因主合同无效，导致王建华的担保责任无效，本案中王建华不承担任何偿还责任。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告都匀二建司、徐德斌向本院提交了以下证据：第一组：营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、身份证复印件，拟证明原、被告的诉讼主体资格。被告昱龙房开、王建华的质证意见：对该组证据无异议。第二组：《建筑施工合同》一份，拟证明三原告以都匀二建司（的名义）与昱龙房开签订合同，合同约定工程工期以及都匀二建司应支付1000万元工程保证金，工程保证金使用期限3个月，期满后昱龙房开无条件退还，超期30日未退还按照贵州省农村信用社六枝分社同期贷款利息4倍付资金占用费，并承担20%的违约金。被告昱龙房开、王建华的质证意见：对该组证据的合法性有异议，该合同系原告徐德斌等借用都匀二建司的资质签订的，借用资质的行为违反了法律的强制性规定，而且诉争工程系事业单位的住宅小区，依法应当进行招投标，故该合同为无效合同。第三组：徐德斌420万元汇款凭条、徐德斌100万元个人网上银行转账流水、黄桂英柜台转账324万元转账凭条、2014年3月2日黄桂英转款176万元给王建华的银行流水清单、收条二张、欠条一张，拟证明王建华承诺对工程保证金承担连带保证责任，徐德斌、黄桂英实际支付了工程保证金是1100万元，之后王建华用房产抵偿黄桂英向颜苍海的借款500万元后，还欠黄桂英165万元，这500万元是黄桂英帮王建华向颜苍海所借，房产是抵给颜苍海的。王建华将房产抵给颜苍海之后，将收条收回了，因还欠黄桂英165万元（利息），就向黄桂英出具了165万元的欠条。被告昱龙房开、王建华的质证意见：对该组证据有异议，其中100万元的转款属实，但是已经与案外人进行了抵扣，该100万债权已经消灭。第二张转款凭条三性均无异议，本案涉及房开所通知转户的只有420万，并不是原告所诉的500万。对收条的真实性有异议，该收条经过昱龙房开及王建华辨认后，认为昱龙房开及法人代表王建华的签章、签字是真实的，但对承诺部分王建华签名有异议，同一张收条上出现的日期有重大矛盾之处，因此该收条所载明的内容应当以双方实际付款为准，并且保证人处存在重大瑕疵，因此，保证人王建华不应当承担连带保证责任；两张银行转款凭条所涉及的债权已经消灭，2014年3月2日的收条债权已经消灭；对2015年2月4日欠条的“三性”均持异议，该欠条所载明的是黄桂英代为垫付的利息，但至今被告方昱龙房开未见到黄桂英垫付利息的相关明细，因此被告对真实性提出异议，对借款人处“王建华”的签名不持异议，但欠条上的内容提请注意是“帮我付”利息；欠款人王建华的签名并不代表个人，所涉及的工程均是以公司为主体，王建华的签字代表公司。第四组：保单保函及发票，拟证明在本案发生之前原告投保了一个责任险，缴纳了3万元的保险费用。被告昱龙房开、王建华的质证意见：对该组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该费用并不是本案所应产生的费用。第五组：甲方支付工程款明细，拟证明被告所出示的11张凭证仅是“怡景苑”工程款，并不是本案的保证金，与本案无关。被告昱龙房开、王建华的质证意见：对该组证据的真实性、合法性不持异议，但对关联性有异议，该份工程款明细是本案被告昱龙房开与贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司之间工程款支付的部分情况。第六组：邓昶于2017年3月16日出具的情况说明一份，拟证明王建华要求徐德斌代为偿还邓昶黔南温州商会老板的500万元作为支付工程的保证金，邓昶已实际收到，另外100万元的保证金是直接转账到王建华的账户上。被告昱龙房开、王建华的质证意见：对该证据的三性均不予认可，该情况说明不符合证据的实质要件和形式要件，不能作为认定案件事实的依据。被告昱龙房开、王建华向本院提交了以下证据：第一组：（2016）黔0201民初2352号民事判决书，拟证明在该案件庭审中第三人穆宏文称“昱龙房开法人代表王建华向张忠传借款100万，代昱龙房开向徐德斌还款”，2014年7月18日张忠传支付100万元给穆宏文，该笔款项本应由徐德斌支付给穆宏文的劳务公司，系徐德斌差欠，昱龙房开作为施工方代徐德斌所支付，因此抵扣徐德斌2014年4月3日的转账100万元。双方已经结算抵扣，本案涉及的100万元保证金已经返还给徐德斌。原告都匀二建司、徐德斌的质证意见：该100万元是2013年7月17日，王建华、刘元川支付我方的工程款，因当时昱龙房开、王建华没有钱支付，而我方的项目部要支付穆宏文的人工费用，于2013年7月17日之前，张忠传借100万给穆宏文，因当时张忠传是昱龙房开甲方代表，其将该100万转由王建华支付给我和刘元川的工程款，工程款是由张忠传转100万到穆宏文的账户，2015年8月8日昱龙房开及我方对账并加盖公章。该判决并未生效，被告抵扣的100万元与本案保证金无关，是怡景苑的工程款。第二组：1、2014年9月至2015年11月转款凭条11张，拟证明昱龙房开向徐德斌部分转款902万，昱龙房开与徐德斌之间存在多笔经济往来；2、《证明》一份，证明方娅琴为昱龙房开的财务人员。原告昱龙房开、徐德斌的质证意见：该11张转款凭条是因为昱龙房开与徐德斌之间有工程，昱龙房开向徐德斌所支付的工程款，其中有3笔双方已经对账，徐德斌向昱龙房开出具收条，收条原件在昱龙房开处保存。2014年9月17日60万、2014年10月11日40万、2014年10月17日80万、2015年2月10日90万、2015年4月16日7万、2015年5月7日50万、2015年6月15日110万、2015年8月5日100万均在2015年8月8日双方对账已经明确是工程款。另外三笔也是2015年8月8日后才出具，是徐德斌收到的工程款并向昱龙房开出具收条。日期有出入是因为查收时间与付款时间不一致，但是金额完全一致。第三组：2015年1月12日昱龙房开向黄桂英转款35.5153万元的凭证，拟证明昱龙房开向黄桂英转款的事实。原告昱龙房开、徐德斌的质证意见：与本案无关，系六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司转给黄桂英的房款，并有昱龙房开财务可以证实，王建华向巨峰公司借款1000万元，黄桂英系担保人，该1000万元中王建华还下欠100多万元，而巨峰公司欠黄桂英工程款，所以王建华用房屋抵偿给巨峰公司，巨峰公司又将房屋抵偿给黄桂英，昱龙房开将房屋出售后将该笔35.5153万元转款给黄桂英，系黄桂英卖房后所得款项。对证据的分析与认定：原告提交的第一组证据，被告对三性均无异议，予以采信；第二组证据能够证明原告都匀二建司与被告昱龙房开签订施工合同的事实，予以采信；第三组证据中徐德斌的转款凭证及昱龙房开出具给徐德斌的收条符合证据三性，予以采信。黄桂英的转账凭证及收条、欠条与本案无关，不予采信；第四组证据与本案不具有关联性，不予采信；第五组证据能够证实双方之间存在多笔经济往来，予以采信；第六组证据能够与转款凭条相印证，予以采信。被告提交的第一组证据，原告方不予认可，根据该判决书查明的事实，被告方主张的100万元是在交纳保证金之前，所以对该证据的关联性不予采信；第二组证据能够证实双方之间存在多笔经济往来，予以采信；第三组证据与本案无关，不予采信。通过对以上证据的分析与认定，本院查明如下事实：2014年2月27日，原告都匀二建司作为乙方与被告昱龙房开作为甲方签订《建筑施工合同》，约定将被告开发的六盘水六枝特区公安局交警大队片区约13万平方米小区项目（暂定）工程发包给乙方总承包施工。合同第十二条约定“乙方支付甲方人民币1000万元（大写：壹仟万元）为该项目工程保证金（定金）。交款时间2014年3月1日，使用至2014年6月1日退还，时间为3个月，期满后甲方无条件退还乙方，超期30日内将按贵州省农村信用社六枝分社同期贷款利息4倍支付资金占用费，甲方按20%的违约金支付给乙方，直至还清保证金款为止……”2014年4月3日，徐德斌向王建华转款100万元，2014年5月16日，徐德斌向邓昶转款420万元，之后支付现金80万元。2014年5月20日，昱龙房开向徐德斌出具了收条一张，载明“今收到徐德斌现金600万元，该款构成为：一、2014年4月3日转100万元；二、2014年5月20日转500万元，两项合计600万元。上述款项作为六枝特区公安局项目工程保证金。期限为叁个月，逾期则按月息4%支付违约金，直至清偿之日止（另：王建华欠商会2014年5月20日到期的500万元由徐德斌负责偿还）。”王建华在该收条上承诺“本人对上述工程保证金的偿还问题承担连带保证责任，保证期间为上述款项到期后的两年内”，落款时间为2015年1月8日。另查明，原告徐德斌与被告之间还存在本案以外的其他工程，双方之间有多笔经济往来。本案审理过程中，原告黄桂英以其与王建华之间属于另一法律关系需另案起诉为由，于2017年8月14日向本院提交撤诉申请，申请撤回对165万元及其资金占用费的起诉。本院对原告黄桂英的申请已裁定予以准许。本院认为，本案的争议焦点是：1、原告都匀二建司与被告昱龙房开于2014年2月27日签订的《建筑施工合同》是否有效；2、被告昱龙房开应当返还原告都匀二建司、徐德斌多少保证金；3、被告昱龙房开是否应当向原告都匀二建司、徐德斌支付资金占用费和违约金；4、被告昱龙房开是否应承担原告因本案财产保全支付的保险费3万元；5、被告王建华在本案中是否应承担责任。关于《建筑施工合同》的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项、第七条的规定，涉案工程项目属于必须进行招标的项目，双方当事人未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，原告都匀二建司与被告昱龙房开签订的《建筑施工合同》为无效合同。关于被告昱龙房开应向原告返还多少保证金的问题。原告主张向被告昱龙房开支付保证金600万元的事实有原告都匀二建司与被告昱龙房开签订的《建筑施工合同》及被告昱龙房开、王建华出具的收条为据，本院予以认定。被告昱龙房开、王建华辩称只收到原告保证金420万元，但其未提供充分证据予以证实，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，被告昱龙房开应当返还原告的600万元保证金。关于被告昱龙房开是否应承担资金占用费和违约金的问题。原、被告双方在合同中约定被告使用原告保证金的期限为3个月，超过3个月的按贵州省农村信用社六枝分社同期贷款利息4倍支付资金占用费，并按20%支付违约金。由于双方签订的《建筑施工合同》无效，对原告要求支付违约金的请求不予支持。双方在合同中对利息的约定应视为对损失计算方式的约定，被告昱龙房开2014年5月20日出具收条确认收到原告保证金600万元，按照约定应于2014年8月20日之前返还，被告至今未返还上述保证金实际给原告造成了一定损失，对资金占用费酌情按照月利率2%自2014年8月20日计算至本判决确定的履行期限届满之日止。关于被告是否应承担原告因本案财产保全支付的保险费3万元的问题。该费用系因原告申请财产保全不提供担保财产而产生的，并非必要支出的费用，应由原告自行承担。关于被告王建华在本案中是否应承担责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。本案原告都匀二建司与被告昱龙房开签订的《建筑施工合同》为无效合同，故被告王建华的保证行为也无效，但王建华作为昱龙房开的法定代表人，在明知工程未进行招投标不能对外发包的情况下，仍与原告都匀二建司签订《建筑施工合同》，并且还承诺对工程保证金的偿还承担连带保证责任，其本身存在过错，应当对被告昱龙房开不能返还的部分承担补充责任。综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，判决如下：一、原告都匀市第二建筑工程公司与被告六盘水昱龙房地产开发有限公司于2014年2月27日签订的《建筑施工合同》无效；二、被告六盘水昱龙房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内返还原告都匀市第二建筑工程公司、徐德斌保证金600万元，并以600万元为基数自2014年8月20日以月利率2%计算资金占用费至本判决确定的履行期限届满之日止；三、被告王建华对上述第二项中被告六盘水昱龙房地产开发有限公司不能履行的债务承担补充赔偿责任；四、驳回原告都匀市第二建筑工程公司、徐德斌的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97646元，保全费5000元，公告费600元，合计103246元。由被告六盘水昱龙房地产开发有限公司负担83716.80元（被告王建华承担补充责任），原告都匀市第二建筑工程公司和徐德斌负担19529.2元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。审判长  周元军审判员  岑加祥审判员  杨 梅二〇一七年八月二十二日书记员  江凤鸣