云南省迪庆藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云34民终39号上诉人（原审原告）：王雅静，女，1991年3月10日生，汉族，新疆库车县人。现住云南省香格里拉市。委托诉讼代理人：李咏，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：朱俊衡，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：袁辰铭，女，1987年11月25日生，汉族，海南省海口市人，现住海南省海口市龙华市。上诉人（原审被告）：陈奕冲，男，1982年4月5日生，汉族，海南省琼中黎族苗族自治县人，现住海南省琼中黎族苗族自治县。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：张赵志，云南迪志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：刘文光，男，1958年1月7日生，藏族，云南省香格里拉市人，住云南省香格里拉市。委托诉讼代理人：刘斌，男，藏族，1982年5月3日生，云南省香格里拉市人，现住云南省香格里拉市，系刘文光的儿子。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：杨占文，合发律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：申雅婷，女，汉族，1981年8月22日生，湖北省沙洋县人，现住云南省香格里拉市。上诉人王雅静、袁辰铭、陈奕冲因与原审第三人刘文光、申雅婷房屋租赁合同纠纷一案，不服香格里拉市人民法院（2016）云3401民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王雅静的委托诉讼代理人李咏，上诉人袁辰铭、陈奕冲的委托诉讼代理人张赵志，原审第三人刘文光的委托诉讼代理人杨占文、刘斌，原审第三人申雅婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王雅静上诉请求：撤销云南省香格里拉市人民法院（2016）云3401民初545号民事判决书，依法改判支持王雅静的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院错误分配举证责任。一审法院不仅已经确认修路事实存在，还对王雅静提交的录音予以采纳，但却在已经采纳相关证据的情况下却对证据体现的内容不予分析，做出与事实相悖的判断，显然存在错误；二、一审判决错误判断解除合同的时间，适用法律错误。1、王雅静有权解除《客栈、餐厅承包合同》，因为袁辰铭、陈奕冲故意隐瞒相关事实并转租的行为已经致使《客栈、餐厅承包合同》的目的不能实现，王雅静可以依据《中华人民共和国合同法》的相关规定解除合同；2、王雅静解除合同的通知已经通过公证邮寄的方式送达给袁辰铭、陈奕冲，而且袁辰铭、陈奕冲已经签收了解除合同的通知，按照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，《客栈、餐厅承包合同》已经自送达之日即2016年10月1日解除。并且由于袁辰铭、陈奕冲没有在三个月内向人民法院确认解除《客栈、餐厅承包合同》的效力，则解除合同的事实应得到确认。三、一审判决不当增加了王雅静的义务。首先一审判决要求王雅静返还房屋才能解除合同的认识存在问题。如果双方的合同继续履行，则不存在返还房屋的问题，只有在合同解除后，才需要返还房屋，未履行的部份也就不再履行。一审判决以房屋返还和房屋所有权人的态度作为解除合同的条件，已经严重超出法律规定，给王雅静设置了不合理的义务，并最终做出错误的判断。同时，王雅静从2016年9月份开始就没有使用房屋，也没禁止任何人使用房屋；其次，当事人行使诉权本身就是民事权利保护的最低时间底线。不仅房屋所有权人在2016年9月就提起诉讼要求解除租赁关系，而且王雅静也在10月就向人民法院提起诉讼，维护自已的合法权益。综上，一审判决认定事实不全，适用法律错误，应当予以撤销，请求支持王雅静的上诉请求。袁辰铭、陈奕冲辩称：1、我方认为我方将房屋承包给王雅静经营，不属于转租行为，而是承包经营，不存在违约的情况；2、王雅静之所以愿意承包经营，是因为当时生意好做的原因；3、王雅静称2016年9月份已经寄送解除函，袁辰铭收到后，没有向法院申请确认其效力，则合同已经解除。一审中我们指出，解除时间应当以一审判决之日为准。如二审支持解除合同，则应以二审判决之日为准。袁辰铭、陈奕冲上诉请求：1、撤销一审判决并改判驳回王雅静的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由王雅静承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定事实部份关于“袁辰铭未经第三人刘文光同意，于2016年3月27日与王雅静签订《客栈、餐厅承包合同》”的认定错误。本案中，不论房东刘文光与申雅婷签订的合同，还是袁辰铭与申雅婷签订的合同中均未约定袁辰铭作为次承租人不得将客栈、餐厅承包给他人经营，更未约定袁辰铭将客栈、餐厅承包给他人经营时必须征得房东刘文光的同意，我国法律也没有相关规定，因此袁辰铭将客栈、餐厅承包给王雅静经营的行为不用征得房东刘文光的同意；二、一审判决适用法律错误。1、袁辰铭将客栈、餐厅承包给王雅静经营的行为不属于转租，而是自主经营的一种方式。一审判决以房东刘文光对袁辰铭将房屋转租给王雅静的行为不知情并要求收回房屋为理由，认为袁辰铭与王雅静之间的房屋租赁基础不存在而判令解除合同显属适用法律错误。2、我国法律并没有关于解除合同的时间以房东收回房屋的意思表示为节点的相关规定，一审判决以房东刘文光收回房屋的意思表示时间来认定袁辰铭与王雅静签订合同的解除时间毫无法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。王雅静辩称，1、本案中王雅静与袁辰铭、陈奕冲之间签订的合同，是以承包合同为名，行租赁房屋之实。2、转租房屋必须经过房东刘文光的同意，现房东刘文光已经要求收回房屋，双方的合同已经不存在继续履行的基础。原审第三人刘文光述称，对王雅静与袁辰铭、陈奕冲之间客栈、餐厅承包合同是否可以解除的问题，我方赞成一审法院的判决。对袁辰铭与王雅静之间是承包经营还是转租行为，我方认为是转租行为。原审第三人申雅婷述称，袁辰铭将房屋交给王雅静经营，事前并未告知我，对此我不知情，是属于承包还是转租我不清楚，我只知道客栈营业执照上的经营者一直是袁辰铭。王雅静向一审法院起诉请求：1、确认王雅静与袁辰铭、陈奕冲之间签订的《客栈、餐厅承包经营合同》于2016年10月1日解除；2、判令袁辰铭、陈奕冲向王雅静返还《客栈、餐厅承包合同》未履行期间的款项196250.00元（包括2016年10月1日至2017年3月30日6个月客栈款项90000.00元和2016年10月1日至2017年5月14日7.5个月的餐厅款项106250.00），并承担从2016年10月1日开始至付清上述款项之日止的资金占用损失（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、判令袁辰铭、陈奕冲赔偿王雅静损失88333.00元（包括王雅静投入厨房装修的30000.00元和2016年8月1日开始修路至2016年10月1日两个月经营受影响的损失58333.00元）；4、判令袁辰铭、陈奕冲承担案件受理费。一审法院认定事实：2012年9月30日，刘文光及其女儿王燕与申雅婷签订《房屋租赁合同》，该合同约定刘文光及其女儿王燕将位于香格里拉古城金龙街觉廊路9号的房屋及院落租给申雅婷使用。2014年3月11日，申雅婷经刘文光同意，将经过装修的该房屋（含十个房间一个客厅一个院子加厨房公卫）转租给袁辰铭。袁辰铭未经刘文光同意，于2016年3月27日与王雅静签订《客栈、餐厅承包合同》，该合同约定：袁辰铭将位于香格里拉市独克宗古城金龙社区觉廊9-1号之517驿站月光广场店和过客私房菜承包给王雅静经营。过客私房菜承包期限自2016年5月15日起至2019年3月31日止；517驿站月光广场店承包期限自2016年4月1日起至2019年3月31日止。517驿站月光广场店每年承包费为18万元；过客私房菜每年承包费为17万元。王雅静于2016年3月27日分四笔向袁辰铭支付18万元；在2016年5月10日至5月14日期间分六笔向袁辰铭支付17万元。2016年7月27日，香格里拉市古城管理委员会发出公告，即在2016年8月1日至11月10日在古城修路。2016年9月29日，王雅静通过公证邮寄的方式将合同解除函邮寄给袁辰铭。袁辰铭在2016年10月1日签收了该解除函。一审法院认为：首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”和第二百二十四条第二款：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”的规定，2017年1月5日本案第二次开庭时，刘文光明确表示对袁辰铭将房屋转租给王雅静的事实不知情并要求收回房屋，故王雅静与袁辰铭之间的租赁基础已经不存在，王雅静与袁辰铭之间的《客栈、餐厅承包合同》已无法继续履行，故袁辰铭未经刘文光（房屋所有权人）同意将517驿站月光广场店和过客私房菜转租给王雅静，王雅静要求解除《客栈、餐厅承包经营合同》的诉讼请求，一审法院依法予以支持。庭审中，王雅静提出袁辰铭收到公证邮寄送达的《解除函》时，该合同就应该解除，但结合本案事实，刘文光当时没有将房屋收回，故王雅静不存在无法经营的情形,袁辰铭也不同意解除该合同，故王雅静与袁辰铭之间签订的《客栈、餐厅承包经营合同》解除时间不应从2016年10月1日起计算，而应从2017年1月5日起计算。其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，王雅静与袁辰铭之间的《客栈、餐厅承包经营合同》应解除,合同解除后，王雅静未使用的房屋租金，袁辰铭应予以退还。结合本案事实，截止2017年1月5日，王雅静已经营517驿站月光广场店280天及过客私房菜235天，扣除王雅静已使用房屋的租金外，袁辰铭应退还给王雅静租金包括:517驿站应退还的房租180000.00元÷365日×（365日-280日）＝41917.81元；过客私房菜应退还的房租170000.00元÷365日×（365日-235日）＝60547.95元，以上两项合计102465.76元。第三，因王雅静提交的证据不能证明袁辰铭存在故意隐瞒古城修路的事实，也不能证明因袁辰铭原因导致王雅静在古城修路期间产生损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，王雅静提出的要求袁辰铭赔偿给王雅静因修路造成的损失58333.00元的诉讼请求，依法不予支持。第四，王雅静当庭自愿放弃要求袁辰铭赔偿给王雅静因装修厨房投入30000.00元的诉讼请求，因不违反相关法律规定，依法予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第二百二十四条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:1、王雅静与袁辰铭签订的《客栈、餐厅承包合同》于2017年1月5日解除。袁辰铭、陈奕冲在一审判决生效之日起十日内退还给王雅静517驿站月光广场店和过客私房菜的租金102465.76元,并自一审判决生效之日起至实际付清款项之日起按中国人民银行同期贷款利率支持资金占用费。2、驳回王雅静的其他诉讼请求。案件受理费为5569.00元，袁辰铭、陈奕冲承担2349.00元，剩余的3220.00元由王雅静承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于王雅静与袁辰铭签订的《客栈、餐厅承包合同》是租赁合同还是承包合同。王雅静认为袁辰铭、陈奕冲与其之间签订的《客栈、餐厅承包合同》，是以承包合同为名，行租赁房屋之实。因此，转租房屋必须经过房东刘文光的同意，现房东刘文光已经要求收回房屋，双方的合同就已经不存在继续履行的基础了。袁辰铭、陈奕冲辩称将房屋承包给王雅静经营，不属于转租行为，而是承包经营。本院认为，王雅静与袁辰铭、陈奕冲双方于2016年3月27日签订了《客栈、餐厅承包合同》，并支付了35万元的客栈、餐厅承包金，是双方当事人的真实意思表示，因此该合同应是承包合同而不是租赁合同的辩护意见本院予以采信；二、关于合同是否应解除及解除时间的问题。王雅静认为已于2016年9月29日通过公证邮寄的方式将合同解除函邮寄给了袁辰铭。袁辰铭也在2016年10月1日签收了该解除函。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”、最高人民法院关于《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”之规定，袁辰铭在收到解除函后，三个月异议期内，并没有提出异议，因此合同已解除，合同解除时间应为2016年10月1日。袁辰铭、陈奕冲辩称袁辰铭收到解除函，虽然没有向法院申请确认其效力，但解除合同时间应以法院判决之日为准。本院认为，袁辰铭在收到解除函后，根据相关法律规定，在法定期限内并没有提出异议，应视为同意王雅静解除合同的意思表示，因此双方合同已解除的答辩意见本院予以采信。因双方解除合同时间应从法定期限届满之日起计算，故解除合同时间是2016年10月1日的答辩意见不予采信；而应确定为法定期限届满之日即2017年1月1日；三、关于是否应退还承包费的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，王雅静与袁辰铭之间的《客栈、餐厅承包经营合同》已解除,合同解除后，王雅静未使用的承包费，袁辰铭应予以退还的答辩意见予以采信。本院对一审认定的事实，双方当事人无异议的部分予以确认。本院认为，一、王雅静与袁辰铭、陈奕冲双方于2016年3月27日签订了《客栈、餐厅承包经营合同》，在经营过程中，王雅静要求解除合同，并将解除函以邮寄送达的方式寄给了袁辰铭，袁辰铭于2016年10月1日签收，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”、最高人民法院关于《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”之规定，袁辰铭在收到解除函后，三个月异议期内，并没有提出异议，应视为对王雅静要求解除合同的认可，因此双方合同已在法定期限三个月到期之日即2017年1月1日解除；二、双方在签订《客栈、餐厅承包经营合同》后，王雅静先后分批向袁辰铭支付了客栈、餐厅承包费35万元，现双方合同既已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，王雅静已经营517驿站月光广场店275天及过客私房菜230天，扣除王雅静经营期间的承包费外，袁辰铭应退还给王雅静剩余承包费包括:517驿站应退还的承包费180000.00元÷365日×（365日-275日）＝45000元；过客私房菜应退还的承包费170000.00元÷365日×（365日-230日）＝63750元，以上两项合计108750元。综上所述，一审法院认定事实以及适用法律部分错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省香格里拉市人民法院（2016）云3041民初545号民事判决第二项；二、撤销云南省香格里拉市人民法院（2016）云3041民初545号民事判决第一项；三、变更云南省香格里拉市人民法院（2016）云3041民初545号民事判决第一项为袁辰铭、陈奕冲在本判决生效之日起十日内退还给王雅静517驿站月光广场店和过客私房菜的剩余承包费108750元，并自本判决生效之日起至实际付清款项之日起按中国人民银行同期贷款利率支持资金占用费。二审案件受理费5569.00元，由袁辰铭、陈奕冲承担2340.00元，王雅静承担3220.00元。本判决为终审判决。审判长  耿晓燕审判员  松晓芳审判员  唐晓冬二〇一七年八月二日书记员  赵国彪