湖北省武汉市武昌区人民法院行 政 判 决 书(2017)鄂0106行初24号原告陈俊，男，1975年8月3日出生，汉族，住武汉市武昌区，被告武汉市武昌区工商行政管理和质量技术监督局，住所地武汉市武昌区东亭小区2村43号。法定代表人张琛凯，局长。委托代理人艾宁，该单位工作人员。委托代理人严昌龙，湖北予智律师事务所律师。被告武汉市工商行政管理局，住所地武汉市江汉区香港路259号。法定代表人刘涛，局长。委托代理人夏峻峣，该单位工作人员。原告陈俊不服被告武汉市武昌区工商行政管理和质量技术监督局（以下简称区工商局）不履行法定职责及被告武汉市工商行政管理局（以下简称市工商局）行政复议决定一案，于2017年2月13日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于次日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年5月4日公开开庭审理了本案。原告陈俊，被告区工商局的负责人郑永文、委托代理人艾宁、严昌龙，被告市工商局的负责人徐波、委托代理人夏峻峣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2016年11月8日，区工商局作出昌工商质监调结字[2016]7-001号《调解终结书》，载明“纠纷的主要事实和要求事项：不按合同约定提供服务对投诉人退款的要求有争议。经调解，结果如下：投诉人要求退款或部分退款，被投诉人同意让投诉人的孩子免费或优惠参加其他才艺剧组，不同意退款要求，此调解终结。双方可以通过合同仲裁或者依法向人民法院提起诉讼。”2017年1月9日，市工商局作出武工商复决字〔2017〕1号《行政复议决定书》，主要内容为：“区工商局收到投诉举报后，依法进行现场调查，未发现相关虚假宣传内容。区工商局询问被举报人栏目组负责人，其说法与原告所称的‘名师培训、优质服务、食物’不一致，且原告也无相关证据证明被举报人有相关内容的宣传，同时栏目组已按照合同约定履行了相关义务，未发现栏目组有虚假宣传和不按约定提供服务等侵害消费者权益的行为，区工商局在法定期限内作出不予立案的决定并告知原告。区工商局对原告举报的处理符合相关法律法规的规定，并无不当。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，维持区工商局对原告就其举报电视台、联投公司作出的不予立案决定。”原告陈俊诉称，湖北广播电视台《超级小剧星》栏目组（以下简称栏目组）招小演员，于2016年4月8日打电话邀请原告孩子去试镜。经面试后，栏目组编导程某称孩子试镜合格，承诺栏目组会安排谈笑在内的知名演艺老师对孩子进行全方位的培训指导、会提供优质的剧本、服装、场地等各种资源拍摄儿童剧，并会在湖北经视播出，邀请原告签订《小演员协议》，原告以妻子的名义，办理了签约并交纳全部款项5800元，栏目组没有开收费发票。合同签订后，栏目组仅在4月17日安排孩子在汉口的欧吉舞蹈做了一次培训，随后就通知在5月14日、15日进行拍摄。栏目组称避免家长影响拍摄，无须家长陪同，由栏目组统一安排出发，具体安排是早上家长把孩子送到湖北电视台门口，直到晚上家长再到电视台门口接孩子。经询问孩子得知，拍摄地点在汉口解放公园，服装完全是自己的，栏目组没有任何服装提供，而且当时天气还较冷并下雨，栏目组一样是安排孩子在室外拍摄，连挡雨的设施都没有，中午提供的食物也仅是水和火腿肠类。拍摄完成后，栏目组一直以需要剪辑为由，迟迟不能确定播出时间，对家长们的询问，一度完全没有回复。鉴于以上情况，参与拍摄的十余位孩子的家长认为，栏目组完全没有按照签约时的承诺，提供名师培训、优质服装、场地就草草拍摄，且迟迟无法播出，明显是违背承诺，打着电视台的招牌欺骗家长和孩子进行圈钱，为此要求栏目组马上退款、道歉并赔偿。经众多家长一再催促和原告投诉到湖北电视台台长信箱，节目才迟至10月1日播出，但湖北电视台对原告提出的返还服务费用、依法赔偿损失等请求予以拒绝。期间，原告得知栏目组竟然是湖北长江联投文化产业发展有限公司（以下简称联投公司）的机构，并非湖北广播电视台的机构。为此，原告依法于2016年10月21日，向区工商局进行了书面投诉，请求对被投诉人湖北广播电视台涉嫌虚假宣传和侵犯消费者权益的行为依法予以查处。随后，区工商局下设的粮道街工商所介入进行了处理。该工商所以原告的孩子从事的服务消费不属于生活消费为由，界定纠纷性质为合同纠纷，并在被投诉人联投公司处组织原告和栏目组进行了调解，但没有达成共识，区工商局于同年11月11日向原告邮寄送达了昌工商质监调结字[2016]7-001号《调解终结书》。原告认为，栏目组作为联投公司的机构，对外却以电视台的名义进行宣传，诱导原告为孩子签约小演员，栏目组和被投诉人联投公司的行为明显涉嫌以虚假方式宣传并欺诈消费者，被投诉人电视台也予以了协助和支持、且栏目组不按约定提供服务、不依法提供收费发票、无理拒绝消费者返还费用的合法请求。两被投诉人的行为明显违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》和《侵犯消费者权益处罚办法》的有关规定，区工商局应依法履行法定职责对被投诉人的违法行为予以查处。被告区工商局错误的将原告的正常生活服务消费投诉定性为非生活消费纠纷；错误的仅以消费凭证协议为由，就将投诉定性为合同争议；错误的适用1997年的旧规章而非新修订的消法和规章，仅以《调解终结书》方式结案却未对被投诉人的违法行为进行查处，区工商局没有履行法定职责并损害了原告的合法权益，原告不服区工商局的不查处行为，于同年11月18日向市工商局邮寄了《行政复议申请书》，直到2016年12月11日才收到市工商局寄送的武工商复决字〔2017〕1号《行政复议决定书》，维持区工商局不立案决定。原告不服，诉至法院请求：1、依法撤销市工商局武工商复决字〔2017〕1号《行政复议决定书》；2、依法责令两被告履行法定职责，对被投诉人涉嫌虚假宣传、不按约定提供服务、对原告要求退款的合法请求无理拖延、没有依法提供服务收费发票等侵害原告消费权益的行为进行查处；3、依法责令两被告履行对被投诉人侵犯消费者权益行为给予行政处罚的法定职责；4、本案的诉讼费由两被告承担。原告陈俊向本院提交了以下证据：第一组证据：投诉书及附件（投诉人身份证复印件、《超级小巨星》签约协议、情况说明、《信访事项处理意见书》），证明原告基于相关的消费侵权的证据，依法向区工商局投诉，请求区工商局履行查处职责。第二组证据：《合同纠纷准予受理书》、《调解终结书》、《行政复议申请书》、《行政复议决定书》，证明原告不服区工商局的行为，依法提起行政复议，市工商局决定维持，因此向法院提起诉讼。被告区工商局辩称，经调查，2016年4月9日湖北广播电视台与原告的妻子苏某在湖北省广播电视台签订了《小演员签约协议》，邀请原告的孩子参加成长教育类栏目《超级小剧星》的演出、拍摄事宜。双方约定了权利、义务，原告的妻子苏某向湖北广播电视台缴纳了5800元费用。2016年10月24日，原告向我局投诉，反映被投诉人湖北广播电视台涉嫌虚假宣传、不按约定提供服务，侵害消费者权益，要求进行查处，责令被投诉人返还收取的服务费用并加以赔偿。2016年11月1日，被告组织执法人员对位于武昌区中北路平安财富大厦B座20楼的被投诉人办公场所进行现场检查，据被投诉人的负责人介绍，原告的孩子参加了被投诉人组织的培训和拍摄，该节目是被投诉人新上的节目，在培训、拍摄、制作过程中确有不尽人意的地方，可向原告道歉。但是被投诉人已经按照合同约定，于4月17日组织了培训，5月14日、15日两天在解放公园拍摄了儿童剧，后期进行了制作、剪辑，10月1日在湖北经视电视台进行了播放，没有违反合同条款。对于原告提出的“名师培训、优质服装、食物”等问题，被投诉人解释：一是在合同上没有约定名师培训条款内容，也没有承诺这期节目的培训由谈笑等名师参与培训；二是对服装的约定，协议上表述为“甲方提供节目拍摄所需的设备器材、交通、服装、道具等”，根据原告孩子的表演角色和剧情要求，不需要被投诉人再专门为其提供服装；三是对食物的约定，协议表述为“甲方负责乙方在摄制组拍摄期间的食宿、交通……”，没有约定具体的食物品种标准，但被投诉人提供了必要的食物，因此不存在虚假宣传、不按约定提供服务等侵害消费者权益的行为。同时，我局还检查了被投诉人的会议室、接待室，以及与被投诉人同地址办公的联投公司的办公室、接待室，未发现有宣传被投诉人活动的宣传单、张贴画，也没有发现“名师谈笑培训”之类的宣传单。对于原告提出的退款要求，被投诉人表示不能接受，但同意参加由我局组织的调解。2016年11月8日，我局所辖粮道街工商所组织双方进行调解。由于争议双方意见分歧较大，调解不成立。我局向争议双方制发《调解终结书》，并告知双方可以通过向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。同时，在调解会上我局明确向争议双方告知，由于原告没有提供新的直接证据，我局现场检查也未发现被投诉人有原告列举的涉嫌违法证据，加上被投诉人否认了原告的指认，我局认为原告举报被投诉人具有涉嫌虚假宣传、不按约定提供服务等侵害消费者权益涉嫌违法事实不成立，我局无法按照《消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定作出责令被投诉人赔偿的决定。同时，依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的有关规定，决定不予立案调查。综上，我局已经履行了法定职责，请法院驳回原告的诉讼请求。被告区工商局向本院提交了以下证据、依据：证据一：粮道街工商所12315消费者申诉转办单（10月24日）一份，原告投诉书复印件一套[含原告身份证、原告与被投诉人湖北广播电视台（超级小巨星栏目组）签订的《超级小巨星》成长教育类栏目——小演员签约协议、原告提供的信访处理意见书等复印件各一份]，证明投诉案件的来源、原告的诉求等。证据二：2016年4月9日原告向被投诉人缴纳5800元的收据复印件一份，证明被投诉人向原告开具了收费票据。证据三：2016年11月1日我局对被投诉人进行现场检查的笔录复印件一份，证明我局依法履行了职责。证据四：2016年11月8日我局组织双方调解的记录、调解终结书复印件各一份，证明我局依法履行了职责。证据五：被投诉人向我局提交的落款时间分别为11月5日、11月10日的情况说明复印件二份，证明我局依法履行了职责。证据六：2016年11月7日我局作出的不予立案审批表复印件一份，证明我局依法履行了职责。被告市工商局辩称，我局2016年11月18日受理原告的行政复议申请，申请人请求：“1、依法撤销昌工商质监调结字[2016]7-001号调解书；2、依法责令被申请人对电视台和联投公司涉嫌虚假宣传等违法行为进行查处；3、依法责令电视台和联投公司返还收取的服务费用并对涉嫌欺诈的行为依法给予三倍赔偿；4、依法责令被申请人对电视台和联投公司侵犯消费者权益行为给予处罚。”我局受理后于11月21日向区工商局送达了《行政复议答复通知书》及相关附件，区工商局11月30日提交了答复书及相关的证据、依据材料。我局经审理查明：“区工商局于2016年10月24日收到原告的投诉举报，原告请求区工商局依法查处栏目组涉嫌虚假宣传、不按约定提供服务、无理由拖延消费者退款的合法请求等侵害消费者权益的行为。对举报事项，区工商局于11月1日对被举报人进行现场检查，未发现原告举报的虚假宣传等行为。经询问，被举报人称未违反合同条款，不存在虚假宣传、不按约定提供服务等侵害消费者权益的行为。由于原告没有直接证据，区工商局现场检查未发现被举报人有原告列举的涉嫌违法证据，区工商局于11月7日对举报事项作出不予立案的决定。对投诉事项，区工商局于2016年11月8日组织双方调解，因双方未达成一致，区工商局当场终止调解并将不予立案的决定告知原告。”我局认为，本案中，原告提出的撤销区工商局调解书的请求，依据《中华人民共和国行政复议法》第八条第二款的规定，应依法申请仲裁或向人民法院提起诉讼，不属于行政复议范围；且调解的主体为区工商局粮道街工商所，其应为调解事项行政复议被申请人，原告应向武昌区政府或区工商局申请复议。本案的争议焦点是区工商局是否履行举报的查处职责。区工商局在收到投诉举报后，依法进行现场调查，未发现相关虚假宣传内容。区工商局询问被举报人栏目组负责人，其说法与原告所称的“名师培训、优质服装、食物”不一致，且原告也无相关证据证明被举报人有相关内容的宣传。同时栏目组已按照合同约定履行了相关义务，未发现栏目组有虚假宣传和不按约定提供服务等侵害消费者权益的行为。区工商局在法定期限内作出不予立案的决定并告知原告符合相关法律法规的规定，并无不当。据此我局依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项规定，维持区工商局对原告举报作出的不立案决定。原告2016年11月18日向我局申请行政复议。我局于当日受理，于11月21日向区工商局送达行政复议答复通知书及相关附件，于11月30日作出被诉行政复议决定，并通过EMS送达给原告和公文交换的方式送达区工商局，行政复议决定程序合法。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。被告市工商局向本院提交了以下证据、依据：第一类：事实依据证据一：《行政复议答复通知书》（武工商复字〔2016〕83号）；证据二：《行政复议答复书》（昌工商质监复字[2016]9号）；证据三：《行政复议决定书》（武工商复决字[2017]1号）；证据四：送达回证。四个证据都是证明行政复议程序合法。第二类：法律依据证据一：《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项；证据二：鉴于本案系复议机关维持诉讼案件，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条，本证据目录只对复议程序合法性进行举证，原行政行为合法性的举证，由作出原行政行为的行政机关承担。经庭审质证，各方当事人提交的证据取得方式合法，内容真实，与本案具有关联性，能够证明案件事实，本院均予以采信。经审理查明，《超级小剧星》是由湖北广播电视台少儿艺术部策划摄制的教育成长类节目。2016年4月9日，原告之妻苏某作为其女儿陈某某（乙方）的监护人与湖北广播电视台《超级小剧星》栏目组（甲方）签订了《小演员签约协议》。协议载明：“一、拍摄约定及周期。1、甲方邀请乙方在成长类栏目《超级小剧星》中担任其中一名小演员的角色演出。乙方在演出过程中，尊重甲方设定的拍摄一切及剧情安排，并按甲方要求，完成剧中角色演出。2、甲方为完成该剧的拍摄制作，特设立该剧摄制组为工作组织，该组织负责人由甲方指派，代表甲方行使该剧摄制组管理权力。乙方须服从摄制组统一管理。3、具体拍摄工作时间以甲方实际拍摄工作时间为准（筹备阶段不计算在内）……4、甲方负责将每期节目精心包装，并安排在湖北广播电视台经视频道播出……二、甲方权利义务。……2、甲方提供节目拍摄所需设备、器材、交通、服务、道具等。3、甲方提供节目所需的编剧、导演、剪辑、包装和电视台的播出。4、甲方负责乙方在摄制组拍摄期间的食宿、交通，甲方在乙方拍摄期间需为乙方购买人身保险……拍摄费用共计5800元，合同签订当日全额支付。”协议还就甲、乙双方其他权利及义务、拍摄约定及周期、违约等问题进行了约定。程某代表甲方、原告妻子苏某代表乙方在协议上签字。协议签订后，乙方当场刷卡支付费用5800元。2016年8月22日，湖北广播电视台受理了原告的信访投诉后，向联投公司交办原告的投诉事项，联投公司于2016年9月19日向湖北电视台纪委出具书面情况说明，湖北广播电视台纪检监察室于2016年9月20日作出信访意见处理意见书，主要内容为“经调查，《超级小剧星》栏目组为湖北广电少儿艺术部（湖北长江联投文化产业发展有限公司）设立全新策划的栏目，根据拍摄和制作安排，计划9月份上线。陈俊先生对于节目长时间的制作周期和无法明确具体播出时间而产生质疑。为此，栏目组多次与其联系，但一直不愿见面。目前，《超级小剧星》节目确定9月24日在湖北经视播出，栏目组也将做好节目拍摄的后续服务。”2016年10月21日，原告向区工商局邮寄《投诉书》，认为湖北广播电视台涉嫌虚假宣传和欺诈消费者、不按约定提供服务、对原告要求退款的合法请求无理拖延、没有依法提供服务收费发票等违法行为，请求：“1、依法对湖北广播电视台上述侵害投诉人消费权益的行为进行查处。2、责令湖北广播电视台返还收取的服务费用并对涉嫌欺诈的行为依法赔偿。3、对湖北广播电视台侵犯消费者权益的行为依法予以处罚。”2016年10月24日区工商局将原告的投诉转交区工商局粮道街工商所处理。2016年10月26日，区工商局粮道街工商所作出《合同纠纷准予受理书》，决定对原告的投诉予以受理。2016年11月1日，区工商局粮道街工商所到小剧星栏目组（地点：武昌区中北路平安财富大厦B座20楼）进行了现场检查并对签订《小演员签约协议》的程某进行调查，并制作了现场笔录。该笔录主要内容为：“小剧星栏目组同意参加工商部门组织的调解。程某与苏某签约后，小剧星栏目组按合同要求组织了培训、拍摄、制作、剪辑并在电视台进行了播放，没有违反合同条款。合同没有约定‘名师培训’的条款，程某也没有承诺培训有‘谈笑’等名师参与。对服装和食物，合同约定为‘甲方提供节目拍摄所需的设备、器材、交通、服装、道具等’，‘甲方负责乙方在拍摄期间的食宿、交通……’不存在虚假宣传。”区工商局粮道街工商所执法人员现场检查了小剧星栏目组会议室、接待室及联投公司的办公室、接待室，未发现广告宣传单及“名师培训”、“谈笑”的广告和宣传单。2016年11月8日，区工商局粮道街工商所组织原告及小剧星栏目组进行调解。因原告要求退款或者部分退款，小剧星栏目组不同意退款要求，同意让原告孩子免费或者优惠参加其他才艺剧组，双方未能达成调解意见，区工商局当场制作昌工商质监调结字[2016]7-001号《调解终结书》送达给双方，并口头告知原告因证据不足，不予立案。2016年11月15日，原告向市工商局邮寄《行政复议申请书》，请求：“撤销上述调解终结书；依法责令区工商局对湖北广播电视台和联投公司涉嫌虚假宣传、不按约定提供服务、对申请人要求退款的合法请求无理拖延、没有依法提供服务收费发票等侵害申请人消费权利的行为进行查处；依法责令湖北广播电视台和联投公司返还收取的服务费用5800元并对涉嫌欺诈的行为依法给予三倍赔偿；责令区工商局对湖北广播电视台和联投公司侵犯消费者权益行为给予处罚。”2017年1月2日，市工商局作出武工商复决字〔2017〕1号《行政复议决定书》，维持区工商局对原告举报湖北广电、联投公司做出的不予立案决定，并通过邮寄方式向原告送达。原告不服向本院提起诉讼。本院认为，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六条、第十六条的规定，被告对本辖区内举报的违法行为具有依法查处的法定职责。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案”，第十九条“对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存”的规定，被告区工商局对原告关于虚假宣传和涉嫌欺诈的投诉应当依照上述法定期限进行调查处理，并将处理结果告知原告。本案中，原告之妻与湖北电视台签订协议，双方之间就拍摄周期、双方的权利义务以及拍摄的费用、付款方式、违约责任等内容进行的约定，是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同的双方都有责任就合同履行的内容进行审慎协商，明确约定。合同签订后，湖北电视台《超级小剧星》栏目组安排了培训、拍摄并在电视台播出，履行了合同约定的义务。区工商局通过现场检查，未发现栏目组存在以虚假广告或者其他虚假宣传方式提供服务和涉嫌欺诈的行为。原告也没有直接证据证明被举报人有原告列举的涉嫌违法证据，且双方签订的协议中并没有约定“提供名师培训、优质服装、食物”等内容。原告投诉湖北广播电视台涉嫌虚假宣传和欺诈没有事实依据，被告区工商局对原告投诉的虚假宣传和涉嫌欺诈事项作出不予立案的决定并向原告告知符合法律规定。被告区工商局超过七个工作日才决定不予立案，违反了《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条的规定，程序存在瑕疵，但不能据此否定其已履行法定职责。区工商局认为原告“不按合同约定提供服务，要求退款”的投诉符合《合同争议行政调解办法》规定的受理条件，决定予以受理，并组织当事人进行了调解，因双方不能达成调解协议，区工商局作出了调解终结书，并当场向双方送达，告知双方可以向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提起诉讼，被告的处理符合《合同争议行政调解办法》的规定。对于原告投诉的“未提供服务收费发票”，因区工商局对该举报事项不具有管辖权，对此未作出处理并无不妥。关于复议决定，被告市工商局在收到原告的行政复议申请后，依法向被告区工商局发出《行政复议答复通知书》，被告区工商局于2016年11月30日向被告市工商局提交了《行政复议答复书》及其作出具体行政行为的相关证据、依据和其他材料，被告市工商局经审查，认为关于原告申请撤销《调解终结书》的复议请求不属于行政复议的范围，并作出维持区工商局作出的不予立案的复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回原告陈俊的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告陈俊负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  杨冠华人民陪审员  徐绪秋人民陪审员  孙艳萍二〇一七年八月四日法官 助理  潘若溪书 记 员  邓萍萍