广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终1865号上诉人（一审被告）：刘建华，男，汉族，1964年5月18日出生。上诉人（一审第三人）：谢锦江，男，汉族，1968年6月18日出生。以上两上诉人的共同委托代理人：何渊智，广东瑞科律师事务所律师。以上两上诉人的共同委托代理人：詹晓，广东瑞科律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黄沛文，男，1969年10月12日出生，香港特别行政区居民。委托代理人：白永，广东德良律师事务所律师。上诉人刘建华、谢锦江因与被上诉人黄沛文买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民四初字第139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审原告黄沛文向一审法院诉讼请求：1.刘建华双倍返还黄沛文定金400000元并自2014年9月22日按同期贷款利率支付逾期付款利息至还款之日止（暂计算至起诉时止为67000元）；2.刘建华承担诉讼费。事实和理由：刘建华在珠海市开办采砂场。2014年8月14日，刘建华收取黄沛文砂款定金200000元，约定由刘建华向黄沛文提供三万方砂，如刘建华不能提供砂，则需双倍返还黄沛文定金，但之后刘建华却未向黄沛文提供任何砂石。2014年9月22日，黄沛文向刘建华发出律师函，要求刘建华返还款项及定金，但刘建华至今未付。一审被告刘建华辩称：不同意黄沛文的诉讼请求。黄沛文与刘建华没有约定具体的交货日期，也没有约定违约金条款，双方不是买卖合同关系。黄沛文与刘建华以及案外人薛某、谢锦江、俞国民是合伙人，合作项目为珠海市斗门区四小联围加固工程。2014年8月14日，黄沛文提出要求以个人名义向合伙订购叁万方砂，并交付了订金200000元。但涉案200000元款项已于2014年11月5日，通过案外人薛某的账户汇款退回给黄沛文。一审第三人谢锦江述称：同意刘建华的答辩意见。一审法院查明：黄沛文提交的收据载明“今收到黄沛文仃砂款贰拾万元正（￥200000），仃叁万方砂，壹万方后方可减仃金，质量以取样为样板，保质保量”，上述收据收款人处有刘建华及谢锦江的签名，落款时间为2014年8月14日。根据黄沛文提交的转账网页截图显示，2014年8月14日，黄沛文向刘建华尾数为854的工商银行账户汇款200000元。2014年9月22日，刘建华签收《律师信》一封。该律师信记载：刘建华先生，广东务正律师事务所接受黄沛文先生的委托，就你拖欠黄沛文先生的借款一事发函给你，请你按本函的要求迅速还清借款；根据黄沛文先生的陈述，经审查你与黄沛文先生分别签名确认以下借款及订沙款的事实：你分别于2014年6月17日借款45万元，2014年7月11日借款80万元、2014年8月6日借款25万元，另2014年8月14日你收取了黄沛文先生订沙款20万元，但拒绝履行出售沙的义务，因此，你拖欠黄沛文先生借款及订沙款（本金）共170万元（未计利息）；你务必在2014年9月16日前将借款项及订沙款全部清偿完毕，利息可以协商解决等内容。根据刘建华提交的广州银行业务委托书的记载，2014年11月5日，汇款人薛某自广州银行62×××00的账户向收款人黄沛文农业银行62×××71的账户汇款200000元。上述业务委托书中汇出行签章栏内有“薛某、黄沛文”的签名，另附加信息和用途栏内载明“往来”字样。庭审中，刘建华表示该笔款项为刘建华向黄沛文返还的涉案订砂款200000元，并当庭出示了该业务委托书的原件，但亦表示没有证据证明其委托案外人薛某向黄沛文支付上述款项。黄沛文表示该笔200000元，不是刘建华退还给黄沛文的款项，是黄沛文与案外人薛某之间的款项往来。另查明，黄沛文于2015年7月29日提起本案诉讼。一审法院认为：黄沛文是香港居民，本案属涉港民商事纠纷，应参照涉外案件处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。因本案款项支付地、被告住所地均在内地，故根据最密切联系原则，本案应适用内地法律。一审综合黄沛文、刘建华的诉辩，谢锦江陈述以及查明的相关事实，作以下评析：首先，关于黄沛文、刘建华之间是否存在买卖合同关系的问题。买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，黄沛文提交的《收据》中载明刘建华与谢锦江作为收款人，收到黄沛文仃砂款200000元，货物为叁万方砂，质量以取样为样板，保质保量。上述收据已明确载明货物、货款、数量、质量、出卖人以及买受人，符合买卖合同关系的基本特征，故一审法院认定黄沛文与刘建华以及谢锦江之间的买卖合同关系成立并生效，黄沛文为买受人，刘建华与谢锦江为出卖人。刘建华以及谢锦江称黄沛文、刘建华以及谢锦江之间为合作关系，但并未提交充足证据予以佐证，故一审法院对刘建华的上述抗辩以及谢锦江的陈述不予采信。其次，关于刘建华收取黄沛文涉案200000元款项是否属于定金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保；债务人履行债务后定金应当抵作价款或者收回；给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，根据黄沛文提交的收据记载的内容，黄沛文向刘建华支付的涉案款项200000元为“仃沙款”，黄沛文提交的律师信中亦记载刘建华收取黄沛文“订沙款”200000元，黄沛文亦未提交其他证据证明黄沛文与刘建华、谢锦江约定了定金条款。故黄沛文主张其向刘建华支付的涉案款项200000元为定金，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。最后，刘建华是否已将涉案款项退还给黄沛文的问题。刘建华抗辩其已通过案外人薛某向黄沛文退还涉案订砂款200000元，并提供了汇款给黄沛文200000元的广州银行委托书的原件。根据刘建华提交的广州银行委托书记载的内容，汇款人为案外人薛某，附加信息及用途上仅记载“往来”字样，上述业务委托书未显示案外人系代刘建华向黄沛文返还款项，且刘建华亦未提交其他证据佐证案外人薛某受其委托向黄沛文支付上述款项，故刘建华的上述抗辩缺乏事实依据，一审法院不予采纳。刘建华与谢锦江作为买卖合同中的出卖人收取黄沛文货款后，未向黄沛文交付货物，现黄沛文要求刘建华返还货款依法有据，一审法院予以支持。虽黄沛文未向谢锦江主张权利，但因谢锦江与刘建华作为共同收款人收取了黄沛文的仃沙款，二人均为涉案买卖合同的出卖人，应共同履行合同义务，故谢锦江应与刘建华共同承担向黄沛文返还货款200000元的责任。关于逾期付款利息的问题。因本案中没有约定违约金，也没有证据显示黄沛文在本案起诉之前主张过利息，故逾期付款利息从黄沛文提起本案诉讼之日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十五条、第一百三十条之规定，判决如下：一、刘建华、谢锦江应于本判决生效之日起十日内共同向黄沛文返还200000元；二、刘建华、谢锦江应于本判决生效之日起十日内共同向黄沛文支付逾期付款利息（自2015年7月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至款项实际付清之日止）；三、驳回黄沛文的其他诉讼请求。一审案件受理费8305元，由黄沛文负担4005元，刘建华与谢锦江共同承担4300元。判后，刘建华与谢锦江不服一审判决，分别向本院提起上诉。上诉人刘建华上诉称：首先，一审认定黄沛文向刘建华购沙，属认定事实错误。刘建华、黄沛文、谢锦江及案外人薛某、俞国民之间存在采沙合作项目关系，黄沛文以个人名义向合作项目买沙。由于刘建华在合作项目中负责管理财务，故在履行职务行为中收取了黄沛文购沙预付款20万元。黄沛文实际是以其个人名义代朋友向合作项目买沙。其次，一审未认定案外人薛某是代刘建华向黄沛文返还款项，也属认定事实错误。薛某是采沙项目的合伙人之一，其已向黄沛文返还了购沙预付款，刘建华及其他合伙人无需再向黄沛文返还款项。综上，特上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄沛文的诉讼请求。上诉人谢锦江上诉称：首先，黄沛文在一审中并未请求谢锦江承担责任，一审违反“不告不理”原则，判决谢锦江承担责任是错误的。其次，一审认定黄沛文向谢锦江、刘建华买沙属认定事实错误。谢锦江与黄沛文、刘建华及案外人薛某、俞国民之间存在采沙合作项目关系，黄沛文以个人名义向合作项目买沙。由于刘建华在合作项目中负责管理财务，故在履行职务行为过程中向黄沛文出具了收取购沙预付款20万元的收据。黄沛文实际是以其个人名义代朋友向合作项目买沙。最后，一审认定谢锦江是共同收款人及卖沙人，属无证据支持的主观臆断。谢锦江只是履行合伙监督义务，在案涉收据上署名是为证实刘建华代收了款项。一审未认定案外人薛某是代刘建华向黄沛文返还款项，也属认定事实错误。薛某是采沙项目的合伙人之一，其已向黄沛文返还了购沙预付款，刘建华及其他合伙人无需再向黄沛文返还款项。综上，特上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄沛文的诉讼请求。针对刘建华、谢锦江的上诉请求，被上诉人黄沛文辩称：一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。谢锦江、刘建华分别同意对方的上诉意见。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审过程中，刘建华向本院提交了一份由案外人薛某出具的声明书，主要内容为薛某通过银行转账代刘建华向黄沛文返还购沙预付款20万元。刘建华为证明已委托薛某向黄沛文返还了购沙预付款20万元，还申请薛某作为证人出庭作证。本院经审查同意了刘建华的证人出庭作证申请，定于2017年5月17日由证人薛某到庭作证，并与讼争各方对质。但薛某在2017年5月17日无正当理由并未到庭。黄沛文在二审中述称，其是向刘建华购沙，并非向谢锦江购沙，谢锦江只是买卖合同的见证人，其并不主张谢锦江向其返还款项。黄沛文曾向薛某借款30万元，其按约定每月向薛某支付借款利息9000元，薛某向黄沛文支付的20万元是双方之间的往来款，与本案争议的购沙预付款无关。本院认为：黄沛文为香港特别行政区居民，本案为涉港民商事纠纷，依法应参照涉外案件处理。讼争各方未共同选择解决合同争议应适用的法律，案涉买卖合同的履行地在内地，与内地有最密切联系，一审依最密切联系原则适用内地法律作为解决本案争议的准据法正确，本院依法予以维持。关于刘建华是否应向黄沛文返还购沙预付款20万元问题。首先，刘建华除口头陈述外，并无任何客观证据证明黄沛文实际是向其与谢锦江、薛某等组成的合伙体购沙，应由合伙体向黄沛文返还购沙预付款20万元。刘建华应承担举证不能的相应法律后果。其次，黄沛文提交的收据内容载明其支付了购沙预付款20万元，收款人是刘建华。在刘建华无证据证明黄沛文是向其他主体购沙及其仅为履行职务行为收取购沙款的情况下，按一般常理分析，只有出卖人才有权收取买卖货款，故黄沛文有权向刘建华主张返还购沙预付款。最后，刘建华主张已委托案外人薛某向黄沛文返还了购沙预付款20万元，但其在二审过程中提交的显示由薛某出具的声明书在性质上属证人证言，在本院根据刘建华的申请准许薛某作为证人出庭作证后，薛某无正当理由又拒不到庭，应由刘建华承担举证不能的后果，本院对刘建华在二审提交的薛某的声明书不予采信，对刘建华关于已委托薛某向黄沛文返还购沙预付款20万元的主张不予确认。综上，在黄沛文与刘建华之间成立买卖沙子的合同关系后，刘建华未依合同约定向黄沛文交付沙子，黄沛文有权主张刘建华向其返还购沙预付款。一审判决刘建华向黄沛文返还购沙预付款20万元正确，本院依法予以维持。刘建华的上诉主张理据不足，本院依法不予支持。关于谢锦江是否应与刘建华一起共同向黄沛文返还20万元问题。经查明，黄沛文在本案一审过程中只是主张刘建华向其返还购沙预付款20万元，并未主张谢锦江承担返还款项责任，在二审过程中再次明确不要求谢锦江承担返还款项责任。在黄沛文未向谢锦江提出任何诉讼请求的情况下，一审判决谢锦江与刘建华一起共同向黄沛文返还购沙预付款20万元，超出了黄沛文在一审的诉讼请求，违反了民事诉讼“不告不理”原则。谢锦江的该项上诉理由成立，本院依法予以支持。至于谢锦江提出的其他上诉理由，基本与刘建华的上诉意见一致，本院已在上文中进行了阐述，此不赘述。综上所述，一审判决刘建华向黄沛文返还购沙预付款20万元正确，本院依法予以维持。刘建华的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。谢锦江的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。对一审案件受理费的负担，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民四初字第139号民事判决的第三项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民四初字第139号民事判决的第一、二项为：刘建华应于本判决发生法律效力之日起十日内向黄沛文返还人民币20万元并支付逾期付款的利息（以人民币20万元为本金，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率从2015年7月29日起计算至款项实际付清之日止）；三、驳回谢锦江的其他上诉请求；四、驳回刘建华的全部上诉请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币8305元，由黄沛文负担人民币4005元，刘建华负担人民币4300元。刘建华提起上诉的二审案件受理费人民币4300元，由刘建华负担；谢锦江提起上诉的二审案件受理费人民币4300元，由黄沛文负担人民币2150元，刘建华负担人民币2150元。本判决为终审判决。审判长  徐玉宝审判员  黄 钜审判员  王汇文二〇一七年八月三十日书记员  王嘉宝