重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终5165号上诉人（原审被告）：重庆豪腾园林装饰工程有限公司。法定代表人：蒋用兵，董事长。委托诉讼代理人：张亚清，重庆恒泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张廷海。委托诉讼代理人:张俊，系张廷海之子。上诉人重庆豪腾园林装饰工程有限公司（以下简称豪腾公司）因与被上诉人张廷海工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初239号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人豪腾公司的委托诉讼代理人张亚清，被上诉人张廷海的委托诉讼代理人张俊到庭参加了审理，本案现已审理终结。豪腾公司上诉请求：请求依法撤销重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初239号民事判决书，并依法改判驳回张廷海的一审全部诉讼请求。事实与理由：豪腾公司与张廷海不存在劳动合同关系。但是仅根据劳动行政部门的工伤认定决定书确认应由豪腾公司承担用工主体责任与事实不符。张廷海辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。豪腾公司有拖延时间之嫌，请求法院早日判决。张廷海向一审法院起诉请求：1、解除张廷海与豪腾公司之间的劳动关系。2、豪腾公司支付张廷海一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金31050元、一次性伤残就业补助金62100元、停工留薪期工资40500元、医疗费38257.4元、护理费2900元、住院期间的伙食补助费720元、鉴定费400元。一审法院认定事实：2013年7月14日，张廷海在港城园区微企孵化园IT智能集成服务系统采购及安装工程工地工作时从移动脚手架上摔落受伤。受伤当日，张廷海被送至重庆市××十字会医院住院治疗，时间共计91天，共用去医疗费38257.49元。且，在住院期间，张廷海请专人对其进行护理，共产生护理费2900元。2013年10月12日，张廷海出院。重庆市××十字会医院出院医嘱载明：1、注意休息，逐渐加强患肢康复训练；2、2月后摄片复查；3、门诊随访。2015年2月2日，重庆市江北区人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》（江人社伤险认决字〔2015〕第156号）认定，张廷海受伤性质为工伤，伤情为：1、左侧桡骨远端粉碎性骨折；2、左侧股骨大转子骨折；3、全身多处软组织裂伤；4、左上第1切牙部分缺损。2015年5月29日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论通知书》（江劳鉴初字〔2015〕321号）认定，张廷海伤残等级为八级，无生活自理障碍。此次鉴定产生鉴定费400元，已由张廷海支付。2015年12月25日，张廷海向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁决：1、解除张廷海与豪腾公司之间的劳动关系。2、豪腾公司支付张廷海工伤待遇共计204061.4元。重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出决定，张廷海诉至一审法院。2016年2月14日，豪腾公司收到张廷海的起诉状副本。2016年11月24日，重庆市第一中级人民法院作出《行政裁定书》，维持了一审法院驳回豪腾公司起诉申请撤销《认定工伤决定书》的裁定。一审法院认为，关于豪腾公司与张廷海之间是否存在劳动关系的问题，张廷海主张与豪腾公司存在劳动关系，此为积极事实的主张，应承担相应的举证责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系的有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。现张廷海并未举示证据证明双方存在劳动关系。故，一审法院确认双方不存在劳动关系，由此对张廷海要求判决解除豪腾公司与张廷海之间的劳动关系的诉讼请求不予支持。虽然针对双方劳动关系，一审法院作出如上评判，但是关于张廷海的工伤保险待遇，因劳动行政部门已对张廷海的受伤性质作出工伤认定，且工伤认定已最终生效，即，在本案中豪腾公司应承担用工主体责任，故，即使张廷海与豪腾公司不存在劳动关系，并不能由此排除豪腾公司应承担的工伤赔偿的用工主体责任。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。审理查明，张廷海伤残等级为八级，且张廷海要求解除劳动关系的意思表示于2016年2月14日到达豪腾公司，因涉及相关工伤保险待遇的计算，需查明张廷海要求豪腾公司一次性支付工伤保险待遇的意思表示时间，一审法院由此确认以2016年2月14日作为计算时所需参照的表意时间点较为合理。关于张廷海到港城园区微企孵化园IT智能集成服务系统采购及安装工程的工地开始工作的时间（涉及张廷海相关工伤保险待遇的计算），现一审法院已确认豪腾公司对张廷海应负有用工主体责任，故，豪腾公司应对张廷海到上述工地工作的时间承担举证责任。因豪腾公司否认其与张廷海存在关系，且未举示相关证据，故，一审法院对张廷海关于其于2013年7月4日到上述工地开始工作的陈述予以确认。关于张廷海的月收入问题（涉及张廷海相关工伤保险待遇的计算），现张廷海与豪腾公司均未举示证据证明张廷海的月收入情况，又，一审法院确认张廷海于2013年7月4日到港城园区微企孵化园IT智能集成服务系统采购及安装工程的工地开始工作，于2013年7月14日受伤，故，一审法院认为张廷海月收入参照2013年重庆市城镇非私营单位在岗职工月均工资4252元较为合理。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资……第六十四条规定，……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。据此规定及查明情况，豪腾公司应支付张廷海一次性伤残补助金46772元（4252元×11个月）。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，……一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……八级6个月……计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……八级12个月……计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额发放；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付……现张廷海伤残等级为八级，而张廷海要求解除劳动关系的意思表示于2016年2月14日到达豪腾公司时，张廷海满50岁不满51岁，即此时张廷海距法定退休年龄60岁9年以上不足10年，故，豪腾公司应支付张廷海一次性伤残就业补助金55890元（5175元×12个月×90%）、一次性工伤医疗补助金31050元(5175元×6个月)。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……本案查明，张廷海暂停工作住院治疗的期间是2013年7月14日至10月12日，故，一审法院确认豪腾公司应支付张廷海2013年7月14日至10月12日期间的停工留薪期工资12609.38元［4252元÷21.75天×13天+4252元×2个月+4252÷21.75天×8天（包括作为正常计薪日的国庆节3天及正常工作日5天］。关于医疗费、鉴定费，《工伤保险条例》第十二条第一款规定，工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇，劳动能力鉴定，工伤预防的宣传、培训等费用，以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付。第三十条规定，……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定……据此规定及查明情况，一审法院对张廷海要求豪腾公司支付医疗费38257.4元、鉴定费400元的诉讼请求予以支持。关于住院期间的伙食补助费，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》(渝人社发〔2010〕284号)第四条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行。本案查明，张廷海共住院91天，故，豪腾公司应支付张廷海住院期间的伙食补助费721元（8元×91天）。现张廷海要求豪腾公司支付住院期间的伙食补助费720元，系处分自身民事权利的行为，一审法院对此予以确认。关于护理费，本案查明，张廷海在住院期间，请专人对其进行护理，共产生护理费2900元，再结合《认定工伤决定书》所认定的张廷海伤情，一审法院对张廷海要求豪腾公司支付护理费2900元的诉讼请求予以支持。一审法院判决：“一、被告重庆豪腾园林装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张廷海一次性伤残补助金46772元、一次性伤残就业补助金55890元、一次性工伤医疗补助金31050元、停工留薪期工资12609.38元、医疗费38257.4元、鉴定费400元、住院期间的伙食补助费720元、护理费2900元。二、驳回原告张廷海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告重庆豪腾园林装饰工程有限公司负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，豪腾公司上诉认为不应当承担张廷海的工伤保险待遇支付义务。在本案中，因劳动行政部门已对张廷海的受伤性质作出工伤认定，且工伤认定已最终生效。因此，豪腾公司理应承担用工主体责任，并支付张廷海的各项工伤保险待遇。对于豪腾公司的其他上诉理由，由于无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，豪腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆豪腾园林装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈娅梅审 判 员  赵文建代理审判员  陈洁婷二〇一七年八月三十一日书 记 员  赵晓娟