浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终1258号上诉人（原审原告）张毓平，女，1947年8月22日出生，汉族，住上海市闸北区。委托代理人赖小俊、张振扬，上海嘉钰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）浙江游侠客旅行社有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三路252号伟星大厦四层。法定代表人郑浙明，董事长。委托代理人傅林放，浙江四海方圆律师事务所律师。原审第三人宜兴市龙池山自行车公园有限公司，住所地江苏省宜兴市张渚镇省庄村。法定代表人杨阳，总经理。委托代理人葛明耀，公司员工。委托代理人林莉，江苏圣典（宜兴）律师事务所律师。上诉人张毓平因与被上诉人浙江游侠客旅行社有限公司（以下简称游侠客公司）、原审第三人宜兴市龙池山自行车公园有限公司（以下简称龙池山公司）旅游合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初3016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审判决认定：2014年10月5日，张毓平通过网络报名参加游侠客公司组织的古镇寻宝、龙池胜地骑行等旅游活动。当日下午到达宜兴龙池山自行车公园内。由游侠客公司组织包括张毓平在内的游客36人至龙池山公司经营的自行车公园内骑行自行车等旅游项目。在骑行过程中，张毓平不慎摔倒导致受伤。后经医院住院8天治疗，共花费医疗费75733.02元。后张毓平委托上海扬欣健康管理咨询有限公司司法鉴定所对伤情进行鉴定。2015年4月8日，该所出具鉴定意见认定，张毓平因外伤至左侧股骨颈骨折，经人工髋关节置换术治疗后，遗留左下肢髋关节活动受限，下蹲不能，该损伤评定为八级伤残。酌情给予治疗休息期180日、营养期90日、护理期150日。另查明，游侠客公司为张毓平等游客在中国太平洋财产保险股份有限公司投保了旅行人身意外伤害保险。张毓平因本次旅行受伤已获得保险理赔款，其中医疗费赔偿数额为2898.16元。伤残赔偿数额为90000元。2016年4月7日，张毓平诉至原审法院，请求判令：1.游侠客公司赔偿张毓平医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、律师费、衣物损等共计405400.02元，2.游侠客公司承担惩罚性赔偿405400.02元。原审法院认为：张毓平与游侠客公司之间形成的旅游合同关系合法有效。游侠客公司作为旅游经营者对包括张毓平在内的旅游者在旅行过程中的人身、财产负有安全保障义务。现有证据表明，张毓平系在游侠客公司组织至龙池山公司经营的龙池山自行车公园内骑行自行车时不慎摔倒受伤，故游侠客公司应对张毓平的损失承担相应责任。关于责任比例，应根据张毓平、游侠客公司的过错程度予以认定。本案中，龙池山公司在自行车公园入口处等已明确提醒年满55周岁的老人不得骑行。游侠客公司作为旅游经营者，与龙池山公司存在合作关系，其对该项注意事项应当是明知的。但其未提供证据证明在骑行前已明确告知张毓平不得骑行，故其对张毓平因骑行造成的损害存在一定过错。张毓平因骑行致伤系事实，但张毓平并未提供有效证据证明其骑行摔倒系因受景区内电瓶车突然出现导致其惊吓所致，张毓平对此应承担举证不能的法律后果。且张毓平作为完全民事行为能力人，其对自身骑自行车的技术水平与骑行经验等应该有一定的认识，对在骑行过程中可能发生的风险应有一定的应急处理能力，因张毓平处理不当，导致自身损害，其对自己的损害亦应承担相应责任。综合以上因素，原审法院认为，张毓平对于自身损害的责任大于游侠客公司，原审法院据此确定张毓平对其自身损害承担80%的责任，由游侠客公司承担其中20%的责任。关于张毓平的损害，根据法律规定确定如下：1、医疗费75773.02元；2、住院伙食补助费400元，根据张毓平住院8天，按50元/天标准计算；3、护理费21255元，根据鉴定意见确定张毓平因伤需护理150天，按张毓平主张的2015年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资51719元计算；4、营养费4500元，根据鉴定意见确定张毓平因伤需护理90天，按每日50元计算；5、残疾赔偿金278272元。根据《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》的规定，张毓平因伤导致伤残八级，相应残疾赔偿金，按照当地年平均生活费的八倍计算，根据上海市2015年度全市居民人均消费性支出34784元计算8倍为278272元；6、交通费1000元，根据张毓平住院的实际情况，张毓平主张该数额基本合理。至于张毓平主张的衣物损失，依据不足，原审法院不予支持。张毓平主张的律师费以及要求游侠客公司增加赔偿一倍的损失金额，均缺乏事实与法律依据，原审法院亦不予支持。关于精神损害抚慰金问题。因张毓平认为游侠客公司未尽到安全保障义务，构成违约，并以违约之诉主张精神损害抚慰金，经原审法院释明张毓平其是否变更为侵权之诉，张毓平仍坚持按违约之诉主张权利。根据法律规定，张毓平以违约之诉主张精神损害抚慰金，于法无据，原审法院不予支持。故张毓平的损失合计为381200.2元，根据上述确定的责任比例，游侠客公司应赔偿张毓平76240元。因本案游侠客公司已为张毓平等游客投保了旅行人身意外伤害保险，张毓平亦因本次事故从中国太平洋财产保险股份有限公司获得保险理赔款，包括医疗费赔偿数额为2898.16元，伤残赔偿数额为90000元。以上理赔数额已超过游侠客公司应承担的赔偿款项，故张毓平要求游侠客公司另行再承担赔偿责任，于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回张毓平的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5954元，由张毓平负担。张毓平上诉称：一、被上诉人作为旅游经营者，对游客的人身财产负有安全保障义务，被上诉人明知龙池山自行车公园不允许55周岁以上的人员骑行，明知该园内有大型电动车在自行车骑行道上行驶，仍然在旅游项目中安排上诉人到该园内骑行，且未进行任何有关的安全提示，由此可见，被上诉人对其提供的旅游骑行服务存在瑕疵系明知，其仍然向上诉人提供，明显违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定。而一审法院对以上第一点予以认定，却对第二点避而不谈，反说上诉人无证据证实自己的主张，首先，从一审被上诉人和龙池山公司及上诉人提供的证据，均已经充分证明了，在事发自行车骑行公园有大型电动车在自行车骑行道内行驶，其次，上诉人在受到占据大半幅自行车骑行道的大型电动车惊吓，致使摔伤，上诉人不会也不可能及时采取措施，保全固定证据，以维护自身权益，一审法院在此种情况下将举证责任归于上诉人，有失偏颇。应属认定事实错误。二、上诉人在受伤后的第一时间即向被上诉人的工作人员陈述了事发经过，明显可信度非常高，再结合事发自行车骑行公园的骑行道内确有大型电动车行驶，足以认定上诉人确因受到驶来的大型电动车惊吓而摔倒受伤，绝非上诉人自己不慎摔倒受伤，不知一审法院是依何证据认定该事实的。况且面对突发情况，任何人均会惊慌失措，尽管因个体差异，当事人采取措施和造成后果可能不尽相同，但绝不能因个体差异造成的损害后果不同，而成为要求上诉人承担责任的理由。三、一审法院对上诉人的残疾赔偿金计算方式适用《浙江省实施办法》的有关规定，但在处理赔偿数额时又适用《中华人民共和国侵权责任法》的原则确定责任比例，显属适用法律错误。四、以被上诉人名义投保的“江泰太平洋之旅出行综合保险”系上诉人出资自行购买，只不过是委托被上诉人投保而已，上诉人支付的旅游费用中已经包含保险费，关于这一点，在被上诉人提交的旅游合同第三条、出行单“活动费用”一览都有明确记载。上诉人从自费购买的旅游意外保险中获得理赔，仅仅是通过被上诉人代为购买而已，却成为被上诉人可以免除其赔偿责任的理由，非常荒谬。综上，请求二审法院撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人381200.2元。被上诉人游侠客公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人龙池山公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中各方均未提供新证据。本院经审理查明的事实与原审认定一致，另查明，游侠客公司原名称为杭州游侠客旅行社有限公司，于2016年10月13日变更名称为浙江游侠客旅行社有限公司。本院认为：游侠客公司作为旅游经营者对旅游者在旅行过程中的人身、财产负有安全保障义务，张毓平系在游侠客公司组织至龙池山公司经营的龙池山自行车公园内骑行自行车时摔倒受伤，游侠客公司应根据其过错程度对张毓平的损失承担相应的赔偿责任。本案中，龙池山公司在自行车公园入口处等已明确提醒年满55周岁的老人不得骑行。游侠客公司作为旅游经营者，与龙池山公司存在合作关系，其对该项注意事项应当是明知的，但其未提供证据证明在骑行前已明确告知张毓平不得骑行，尽到提示告知义务，故其对张毓平因骑行造成的损害存在一定过错。张毓平因骑行致伤系事实，但张毓平并未提供有效证据证明其骑行摔倒系因受景区内电瓶车突然出现导致其惊吓所致。并且，自行车作为简易交通工具具有易于操控的特点，张毓平作为完全民事行为能力人，对自身骑自行车的技术水平与骑行经验等应该有一定的认识，对在骑行过程中可能发生的风险应有一定的应急处理能力。正常情形下张毓平所称的突发情况并不足以导致严重后果，故本案事故的发生明显也与张毓平处理不当有关，故其对自己的损害亦应承担相应责任。综合以上因素，原审法院认为张毓平对于自身损害的责任大于游侠客公司，确定张毓平对其自身损害承担80%的责任，由游侠客公司承担其中20%的责任，应属合理。对于一审认定的张毓平因事故导致的损失项目及金额，各方未提出异议，本院予以认定。综上，张毓平的损失合计为381200.2元，游侠客公司根据上述确定的责任比例应赔偿张毓平76240元。游侠客公司已为张毓平等游客投保了旅行人身意外伤害保险，张毓平亦因本次事故从中国太平洋财产保险股份有限公司获得保险理赔款，包括医疗费赔偿数额为2898.16元，伤残赔偿数额90000元，但上述人身意外伤害保险并非游侠客公司为自身投保的责任险，上述理赔金额系张毓平自身享有的保险利益，不能代替游侠客公司应承担的赔偿责任。一审以张毓平已获得人身意外伤害保险理赔，且理赔数额已超过游侠客公司应承担的赔偿款项为由，免除游侠客公司的赔偿责任，应属不当，本院予以纠正。综上，对张毓平上诉请求中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销杭州市西湖区人民法院(2016)浙0106民初3016号民事判决。二、浙江游侠客旅行社有限公司赔偿张毓平76240元，于本判决生效之日起十日内履行。三、驳回张毓平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11908元，减半收取5954元，由张毓平承担5394元，浙江游侠客旅行社有限公司负担560元。二审案件受理费7018元，由张毓平负担5614元，浙江游侠客旅行社有限公司负担1404元。浙江游侠客旅行社有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。张毓平于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。本判决为终审判决。审 判 长  周志军审 判 员  韩 昱代理审判员  王 超二〇一七年八月二十一日书 记 员  王 琳