北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书（2016）京0113民初7150号原告：邵保永，男，1970年12月28日出生，住北京市海淀区，身份号码XXX。被告：肖怡红，女，1974年10月4日出生，湖南省涟源市居民，住北京市顺义区，身份号码XXX。委托诉讼代理人：郑红，北京市东元律师事务所律师。原告邵保永与被告肖怡红承揽合同纠纷一案，本院于2016年5月18日受理后，依法组成由法官宋艳华担任审判长，人民陪审员刘长禄、张玉芹参加的合议庭审理本案，公开开庭进行了审理。原告邵保永，被告肖怡红及其委托诉讼代理人郑红到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。原告邵保永向本院提出诉讼请求：1.判令肖怡红支付邵保永工程款26800元、违约金20000元、进度款40000元；2.判令诉讼费由肖怡红承担。事实和理由：2016年4月11日，邵保永与肖怡红签署《景观绿化工程施工合同》。合同约定邵保永为肖怡红位于顺义区龙湖香醍溪岸北区76栋别墅做景观绿化工程。合同约定工程内容包括土建工程、铺装工程、园林小品、园灯及绿化，承包方式为包工包料，承包价格10万元，付款方式为按工程进度付款，工期自2016年4月11日至2016年5月15日止。2016年4月11日，邵保永进场施工，肖怡红支付进场费1万元，后邵保永按合同约定施工。2016年4月24日工程即将完成，肖怡红要求邵保永报人工费、材料费，明确告知邵保永更换施工队，肖怡红已构成违约，应承担违约金2万元。肖怡红尚欠工程款26800元，进度款4万元。被告肖怡红答辩称：邵保永提起的事实与客观事实不符。邵保永称2016年4月24日工程即将完成与事实不符，当时工程刚刚开始。邵保永称更换施工队构成违约与事实不符。邵保永所做的工程质量不符合要求，我方要求整改，但是邵保永没有整改。我方没有违约，不应支付违约金。邵保永工程没有做，我方不应支付进度款。邵保永诉称我方欠付26800元工程款与事实不符。我方已经支付1万元工程款，工程刚开始建，工程款也就几千元，没有起诉的那么多。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年4月11日，邵保永与肖怡红签署《景观绿化工程施工合同》1份。甲方肖怡红，乙方邵保永。工程名称为北京市顺义龙湖香醍溪岸北区76栋别墅景观绿化工程。工程内容为：土建工程、铺装工程、园林小品、园灯及绿化。承包方式为包工包料。工程总承包价为10万元。付款方式为按施工进度付款，场地整理完毕后甲方付给乙方工程总额的10%，景观园路、铺装垫层、绿化地形基础施工完成后甲方付总额的40%给乙方以预定材料；工程铺装、园路、绿化竣工，甲方验收合格付30%，余下20%待路灯、小品、座椅安装完毕一次付清。开工日期2016年4月11日，竣工日期2016年5月15日。质量保证条款规定：达到园林规范、验收标准的合格工程，各种苗木的存活率达到100%，否则乙方亦应补栽，工程完工由甲方组织验收评定，如达不到合格，乙方负责整改，达到合格标准为止。2016年4月11日，邵保永入场施工。2016年4月15日肖怡红支付了1万元。邵保永称其自2015年开始给肖怡红施工，但是肖怡红还欠付其2400元的2015年的承揽费未付。肖怡红称邵保永是从2015年12月份给其施工，的确还欠邵保永2400元的2015年的承揽费。邵保永称其在4月23日做完景观园路和铺装垫层工作，等着肖怡红付第二笔款，但肖怡红在2016年4月24日告知不用其施工了，要更换施工队。邵保永提交了与肖怡红的微信通话记录。2016年4月26日肖怡红给邵保永发微信“你确实没有那个福气，我已找了另外的队伍，咱们这样吧，咱们也别在打嘴皮子仗了，你认为这一块你想挣多少钱，你给我报个价，如果说26800你就必须要我按照这个价钱给，我就按照这个价钱给，我也懒得跟你啰嗦了。”邵保永回复“行了，就按你刚才说的，你把26800元马上打给我，我收到会给你回一短信。”肖怡红回复“你的款等业主尾款与我结清，我立即跟你结清。”2016年5月3日邵保永给肖怡红发微信“肖总，你的铺装完了吗？”肖怡红回复“已经完成，等尾款，钱拿到即与你结清。”邵保永称双方通话的微信可以证实肖怡红在要求其退场的时候承诺给付2.68万元的费用。肖怡红称邵保永退场时要求结算的费用就是2.68万元，肖怡红称3.68万元是邵保永要求结算的总款项，是邵保永单方说的数额，当时已经给了邵保永1万元，但是并没有同意给付邵保永剩余的2.68万元。邵保永称其一共绿化了55平米，每平米400元，包括树和人工费，共计2.2万元；80平米的垫层，每平米80元，共计6400元；吊车费1200元，人工费800元；做完垫层准备铺装时购买了水泥、沙子、石子共计3280元；还有2015年欠付的2400元，共计36080元。肖怡红称退场时所说的2.68万元包括了2.2万元的绿化费用和1.24万元的铺装费用，按照每平米80元的价格，共155平计算的，这包括了人工费和材料费，另外还有2015年欠付的2400元，之前给付了1万元，故还欠付2.68万元未付。肖怡红称整个绿化做完后，应该支付给邵保永2.2万元，但是因为后期做草坪绿化、更换竹子共花费了5000元，故应从绿化的费用中扣除该5000元。肖怡红称吊车费和人工费都是包括在绿化里面的；水泥、沙子和石子是用来打垫层的。邵保永称其的确没有种植草坪，竹子是肖怡红自己更换的，但是5000元费价格过高，邵保永称草坪和竹子1500元就够了。肖怡红主张是在邵保永撤场后种植的草坪和竹子。邵保永称其撤场时已经进行了结算，撤场后的费用与其无关了。肖怡红称对欠付邵保永2.68万元的工程款是认可的，但是应该减去竹子、草皮的费用5000元，另外就是邵保永种植的五针松死了，还应扣除该棵五针松的费用1.5万元，共应扣除2万元。邵保永主张肖怡红未经同意更换了施工队，构成了违约，故要求肖怡红支付2万元的违约金。肖怡红主张是因邵保永施工质量不合格，且不进行整改，才更换的施工队。邵保永主张合同约定的是如果质量不合格就整改至合格。上述事实，有原告邵保永提交的施工合同、照片、报价单、证人证言、送货单、材料清单、光盘及文字整理材料、微信记录，被告肖怡红提交的收条、照片、设计图、苗木价格及本院庭审笔录等在案佐证。本院认为：邵保永与肖怡红签署的《景观绿化工程施工合同》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同。双方之间的承揽合同关系，本院予以确认。关于双方争议的工程款，邵保永主张肖怡红欠付其26800元的工程款，肖怡红认可欠付的工程款的金额的确为26800元，本院对此不持异议。肖怡红要求扣除草坪、竹子钱和相应的人工费5000元，但肖怡红在邵保永退场时并未提及要扣除该项费用的问题，且肖怡红在双方微信中明确表示同意按26800元予以结算付款。故肖怡红要求扣除5000元草坪、竹子钱和相应人工费的主张没有事实及法律依据，本院不予采信。关于2万元违约金的问题。双方之间是承揽合同关系，肖怡红作为定作人随时可以要求解除合同，故肖怡红更换施工队并无不当。肖怡红更换施工队给邵保永造成损失的，应当赔偿损失。根据双方微信沟通的内容，双方就邵保永退场后，由肖怡红再支付2.68万元达成了合意，并未约定再支付2万元违约金。且违约金的支付应以事先的约定为准。本案涉诉合同并没有关于违约金的约定，故邵保永要求肖怡红支付2万元违约金的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。关于4万元的进度款。因为双方已经协商清算退场，且邵保永也已实际退场，现邵保永要求继续支付进度款，没有法律依据，本院不予支持依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第二百六十三条、第二百六十八条之规定，判决如下：一、被告肖怡红给付原告邵保永合同款二万六千八百元，于本判决生效之日起七日内执行；二、驳回原告邵保永的其他诉讼请求。如果被告肖怡红未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一千九百七十元，由原告邵保永负担一千五百元（已交纳），由被告肖怡红负担四百七十元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  宋艳华人民陪审员  刘长禄人民陪审员  张玉芹二〇一七年八月十四日书 记 员  赵 菲