贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终1697号上诉人（原审原告）：罗彬兰（曾用名：罗红），女，1979年6月11日出生，彝族，住贵州省大方县。被上诉人（原审被告）：贵州电网有限责任公司毕节大方供电局。住所地，贵州省毕节市大方县红旗街道办事处奢香大道南段。统一社会信用代码：915205217095548525。负责人：胥昌龙，局长。委托诉讼代理人（特别授权）：赵新春，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。上诉人罗彬兰因与被上诉人贵州电网有限责任公司毕节大方供电局（以下简易“大方供电局”）劳动争议纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2017）黔0521民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。罗彬兰上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的原诉请求或将案件发回大方县人民法院重新审理；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。首先，本案现有证据充分表明，现被上诉人兼并和接管了上诉人原工作的贵州省大方县天龙电力实业开发有限责任公司（以下简称天龙公司），被上诉人接管后，虽有采用通过考试重新确定工作岗位的意向和措施，但最终却未执行考试录用的方案（上诉人第二次组织考试获得第三名、一审庭审时为上诉人出庭作证的熊某获得第一名，但均未明确用工与否），除将上诉人等人是否继续用工或调整工作岗位事宜搁置至今外，未通过其他法定程序与上诉人终止或解除劳动关系，一审认定双方劳动关系至被上诉人接管天龙公司后终止无事实和法律依据。其次，上诉人工作的法沙电站虽然已废弃，但至今仍然由被上诉人交给上诉人管理，无论被上诉人对法沙电站接管前还是接管后，被上诉人均未向上诉人出具过书面的解除或终止劳动关系的通知。因此，被上诉人依法应支付上诉人相应的劳动报酬并按规定交纳社会保险费用。根据黔高法[2012]136号《贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》及《劳动合同法》等规定，劳动关系存续期间用工单位应为职工缴纳相应的社会保险费用（五险一金）、依法签订书面劳动合同、支付劳动报酬等义务，但本案被上诉人作为用工单位，未依法履行相应的义务，应对损失承担相应的赔偿责任。根据双方建立劳动关系以来（1999年10月）各年度在岗职工平均工资（社会保险费用缴费基数）标准，结合法定的单位缴费比例（养老保险20%、失业保险2%,医疗保险7.5%、生育保险1%、工伤保险0.8%、住房公积金不低于10%）的规定，被上诉人未依法缴纳相应的社会保险费用给上诉人造成的直接经济损失为172722.64元。第三，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第（二）项“(二)因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，上诉人至今尚未收到用工单位解除或者终止劳动关系书面通知，上诉人主张权利之日为劳动争议发生之日即诉讼时效起算之日，上诉人自主张权利后，均在法定期限内在不断主张权利，多次引起诉讼时效的中断和延长，未超过法律规定的诉讼时效。综上，被上诉人兼并和收购了上诉人工作的天龙公司，应当依法承继该单位的责任和义务，恳请二审人民法院依法监督，支持上诉人的原诉请求，维护上诉人的合法权益。大方供电局二审未作答辩。罗彬兰向一审法院起诉请求：1、判决确认原、被告之间存在事实劳动关系；2、判决被告至2016年10月未给原告缴纳的社会保险费用等各项经济损失90909.17元；3、判决被告与原告补签订无固定期限劳动合同，并从2004年7月起，按毕节市在岗职工年平均工资标准补发原告工资；4、判决被告按2008年毕节市在岗职工平均工资标准向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资43723.17元；5、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。1999年10月28日，原告与天龙公司签订招聘合同，合同约定招聘期以一年为一阶段，时间从每年11月1日起算。该合同期满后，双方未续签，但原告继续在天龙公司上班。2004年，由于大方县农电体制改革，天龙公司被被告并购，在移交过程中，被告行文对原天龙公司招聘的农电工实行招考择优聘用，并制定了具体实施办法，同年8月，原告经考试未被聘用，也未继续上班。2015年4月、7月、12月和2016年5月，原告先后就其未被聘用等问题向被告和信访部门反映，被告对原告所反映的问题均作了书面答复。2016年12月，原告向大方县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，大方县劳动人事争议仲裁委员会以原告的申请已超过仲裁时效，作出方劳人仲不字（2016）第15号不予受理申请决定书，对原告的仲裁请求不予受理。原告向一审法院提起诉讼，请求支持其诉讼请求。一审法院认为，原告自1999年10月与天龙公司签订招聘合同起，原、被告即建立劳动关系，虽然一年期满后双方未续签，但原告继续在天龙公司上班，应视为原告与天龙公司仍然存在劳动关系，该劳动关系延续至2004年天龙公司被被告并购，原告经被告组织考试未被聘用，也未在被告单位上班时止。因此，至2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行前，原告与被告之间未建立劳动关系，不符合该法第九十七条规定的情形。且原告为此于2016年12月向大方县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，大方县劳动人事争议仲裁委员会以原告的申请已超过仲裁时效，作出了方劳人仲不字（2016）第15号不予受理申请决定书，对原告的仲裁请求不予受理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实，其提供的证据不能证明，一审法院对原告的全部诉讼请求均不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告罗彬兰的诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由原告罗彬兰负担。二审中，当事人未提供新证据。经审理，二审查明事实与一审相同。本案二审争议焦点：一审认定事实是否清楚？本案的劳动争议发生之日如何界定？罗彬兰的一审诉讼请求是否应得到支持？本院认为，关于一审认定事实是否清楚的问题。本案事实，有罗彬兰提供的身份证、公安局出具的人员基本信息表、天龙公司招聘合同、方供电字（2004）第17号文件、天龙公司人员接收安排的通知、天龙公司职工登记表、大方供电局、毕节供电局的答复意见书，贵州电网有限责任公司的复核意见书、大方供电局电工考试汇总表及准考证、方劳人仲不字（2016）第15号不予受理申请决定书、证人彭某和熊某的证言；大方供电局提供的关于原天龙电力实业公司法沙变电站职工罗红被无故解聘的情况反映及主要诉求、新发村委会的证明、职工登记表、关于交办罗彬兰信访事项的函、大方供电局的答复意见书、贵州电网有限责任公司的信访事项复核意见书、大方县公安局羊场派出所的证明、毕节供电局大方供电局方供电字（2004）第17号文件、数学考试试卷、语文考试试卷、准考证、关于天龙公司人员接收安排的通知在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。罗彬兰与原天龙公司于1999年10月28日起建立劳动合同关系，2004年因大方县农电体制改革，大方供电局并购原天龙公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”之规定，大方供电局应承继原天龙公司与罗彬兰的劳动合同的权利和义务。但是，大方供电局依法享有自主用工的权利，其并购原天龙公司后，在移交过程中，行文对原天龙公司招聘的农电工被告招考择优聘用，并制定了具体的实施办法，对大方供电局的自主用工权，应予以尊重。罗彬兰经考试未被聘用，也未继续上班，一审认定大方供电局与罗彬兰的劳动关系从1999年10月至2004年罗彬兰经大方供电局组织考试未被聘用，罗彬兰也未在大方供电局上班时止并无不当，罗彬兰提供的证据不能证明其工作的法沙电站虽然已废弃，但至今仍然由大方供电局交经其管理的事实，罗彬兰认为一审认定事实不清的上诉理由不能成立。关于本案劳动关系发生之日如何界定的问题。本案中，大方供电局并购原天龙公司罗彬兰是知道的，大方供电局通过考试方式择优聘用原天龙公司招聘的农电工，罗彬兰亦是知道的。2004年8月，罗彬兰经过考试未被聘用，便未继续上班，本案的劳动争议发生之日，应界定为2004年8月。罗彬兰称大方供电局未向其出具过书面解除或终止劳动关系的通知，本案的劳动争议发生之日应为其主张权利之日的上诉理由，不予采纳。关于罗彬兰的一审诉讼请求是否应得到支持的问题。2004年8月为本案劳动争议发生之日，2015年4月，罗彬兰才开始通过信访方式主张权利。2016年12月，罗彬兰向大方县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以超过1年的仲裁申请时效不予受理，罗彬兰起诉至一审法院，明显超过仲裁申请时效。一、二审诉讼过程中，罗彬兰均不能提供证据证明2004年8月发生劳动争议后，在法定仲裁申请期限内，存在不可抗力或者其他正当理由，故其主张本案存在时效中止、中断情形，未超过法律规定的诉讼时效的上诉理由不成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予以受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”之规定，本案诉至一审法院后，应以经审查，确以超过仲裁申请时效又无不可抗力或者其他正当理由为由，依法驳回罗彬兰的一审诉讼请求。一审仅适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定驳回罗彬兰的诉讼请求,存在瑕疵。综上所述，罗彬兰的上诉请求不能成立，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，本院予以纠正后予以维持。据此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗彬兰负担。本判决为终审判决。审判长 周 莺审判员 田 川审判员 朱 莉二〇一七年八月一日书记员 李倩倩