山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终1742号上诉人（原审被告）：史兆峰，男，1969年10月13日生，汉族，个体，现住山东桓台县。委托诉讼代理人：毕德刚，山东法德利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘长利，男，1973年3月17日生，汉族，无业，现住山东省桓台县。委托诉讼代理人：张宁，山东大地人（桓台）律师事务所律师。上诉人史兆峰因与被上诉人刘长利合伙协议纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2016）鲁0321民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人史兆峰及其委托诉讼代理人毕德刚、被上诉人刘长利及其委托诉讼代理人张宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史兆峰上诉请求：1、请求依法撤销山东省桓台县人民法院（2016）鲁0321民初241号民事判决第一项、第二项，依法改判或发回重审；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决解除双方于2014年9月29日签订的《股东合作协议书》是错误的，《股东合作协议书》第四条约定合伙期限至2019年2月19日，第七条约定股东提前退伙必须具备约定的条件，现在被上诉人并不具备合作协议约定的退伙条件。二、一审判决史兆峰退还刘长利出资款40万元是错误的，一审判决片面依据《股东合作协议》第五条第2项约定：“合伙终止后，各股东的出资仍为个人所有，协议终止当天或按股东约定的时间予以返还”而作出判决是断章取义，根据《股东合作协议书》第七条约定：股东退伙后，其他股东与该退货人按退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额，一审立案后，被上诉人立即申请证据保全，调取了2014年10月至2015年11月毛家饭店的利润表13份。根据法院依法调取的证据显示，在合伙经营期间，饭店一直是亏损的，被上诉人在一审提交的证据七录音一份，用于证明原被告之间就经营期间的盈亏找相关人士核算，投资亏损30%，被上诉人是认可的，既然双方都认可合伙经营期间是亏损的，一审法院判决返还全部出资款显然是错误的。既然合伙终止后出资归个人所有需要返还，不仅被上诉人出资40万元需要返还，上诉人出资100万元也需要返还，返还主体是谁？应该是合作项目“毛家饭店时尚餐厅”，而非股东之间互相返还，一审判决上诉人返还被上诉人全部出资款，属认定返还主体错误。刘长利辩称，一审判决正确，上诉人的上诉请求不应支持。刘长利向一审法院起诉请求：1、请求法院判令解除原告与被告之间的合伙协议并进行合伙清算；2、请求判令被告退还原告出资额及合伙收益（2015年1月1日至合伙清算完止），约计800000.00元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月29日，刘长利与史兆峰签订《股东合作协议书》一份，该协议书的主要内容为：合作项目名称为“毛家饭店时尚餐厅”；合作期限为5年，自2014年2月20日起至2019年2月19日止；甲方史兆峰，以现金方式出资，计人民币壹佰万元，计70%股份，乙方刘长利，以现金方式出资，计人民币肆拾万元整，计30%股份；合作期间各股东的出资为共有财产，不得随意请求分割，合作终止后，各股东的出资仍为个人所有，协议终止当天或按各股东约定的时间予以返还；工资分配为总经理史兆峰每月叁仟元整；盈余分配为除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等的收入为净利润，即合作创收盈余，此为合作分配的重点，将以股东出资为依据，按出资比例分配。关于自愿退伙，在经营期限内，有下列情形之一时，股东可以退伙：一是合作协议约定的退伙事由出现；经全体股东书面同意退伙；产生股东难以继续参加合作的法定事由。股东擅自退伙给合作造成损失的，应当赔偿其他股东的全部损失。协议书中还约定了其他的权利义务关系。2014年3月4日，刘长利通过其中国农业银行账户（62×××17）转至史兆峰账户（62×××01）300000.00元；2014年6月26日，刘长利通过其中国银行账户（62×××45）转至史兆峰账户（62×××38）100000.00元；共计出资400000.00元，有银行回执单为证。2015年1月18日，“毛家饭店时尚餐厅”财务人员高文艳为刘长利出具收据一份，刘长利按照出资比例缴纳了2014年9月至2014年12月期间的营业亏损额15000.00元。2016年11月4日，原告刘长利向一审法院提交鉴定申请，要求对“毛家饭店时尚餐厅”从经营开始2014年9月至起诉之日2016年1月8日期间的财务状况及经营成果进行鉴定。山东启新有限责任公司会计师事务所接受一审法院技术室委托后，2016年12月2日，向一审法院发出“鉴定需要补充材料明细”，一审法院依法向原、被告送达“鉴定需要补充材料明细”和限期提供鉴定材料通知，原、被告未在法定期限内补充材料。之后，山东博华有限责任会计师事务所接受一审法院技术室委托，2016年12月26日，其向一审法院发出“调取会计资料申请”，其载明的主要内容为：“我所根据委托鉴定要求对贵院移交的鉴定资料进行了分析，为了完成鉴定任务还需要提供如下资料：1、‘毛家饭店时尚餐厅’从2014年9月至2016年1月8日鉴定期间的会计凭证及公司章程、房屋租赁合同、职工劳动合同等相关记账资料；2、上述鉴定期间的会计账簿；3、2015年12月会计报表：资产负债表；财务损益表。”一审法院依法向原、被告送达上述“调取会计资料申请”和限期提供鉴定材料通知，原、被告未在法定期限内补充材料。2017年2月13日，山东博华有限责任会计师事务所作出“委托会计鉴定事项说明”，由于未能提供申请调阅的相关会计资料，致使其无法完成一审法院委托的会计鉴定任务。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：原告刘长利提交如下证据：1、“毛家饭店时尚餐厅”2014年9月至2014年12月的利润表。原告陈述该表是涉案饭店在2014年9月至2014年12月期间的利润及亏损情况，是由被告出具的，原告认可该利润表，双方都在该表上签字确认。原告据此证实法院调取的2014年9月至2014年12月期间的利润表与该表中确认的数据不一致，法院调取的利润表中明显扩大了费用支出和成本。被告史兆峰经质证，对证据的真实性无异议，但对原告的陈述有异议，因原告提供的是复印件，被告仅对该表下方的签字、文字表述中原告投入15000.00元和被告投入35000.00元无异议，该利润表中记载的收入和支出都是实际发生的，具体的数额被告不能确定，原告诉求的是2015年1月1日至合伙清算完期间的收益，而该证据反映的是2014年10月至2014年12月期间的利润表。2、桓台县金海公有资产经营有限公司与桓台县红莲湖公园管理办公室签订的房屋租赁合同。原告据此证实“毛家饭店时尚餐厅”自2014年10月经营至2015年7月15日期间没有房租费用，因签订合同前两年享受优惠不交租金，交三年的租金可以使用五年。被告史兆峰经质证，认为该证据与本案无关，“毛家饭店时尚餐厅”第一年租金为187000.00元，使用三年，是政府给予的优惠，只是口头达成的合同，没有书面合同，租金已交给桓台县红莲湖公园管理办公室，并出具了桓台县财政局的收据。依据原告刘长利的诉讼保全申请，一审法院调取的证据如下：1、2014年10月至2015年11月期间的“毛家饭店时尚餐厅”利润表十四份。原告仅对该宗证据中记载的每月收入数额认可，对每月的支出不认可，因所有账目都是由被告掌控，被告所做的账目中扩大了支出的数额。被告认为该宗证据系法院诉讼保全调取的，应当作为定案依据，原告仅认可收入不认可支出没有依据。2、“毛家饭店时尚餐厅”收银报表一份。2016年1月20日，一审法院在“毛家饭店时尚餐厅”吧台由其财务人员通过电脑调取的2014年9月1日至2016年1月20日期间的总收入报表。原告认可该期间“毛家饭店时尚餐厅”的总收入为2906133.95元。被告认为该证据不能证明饭店总的经营收入情况。庭审中，原告陈述其自2014年9月至2014年12月期间参与饭店合伙经营，自2015年1月开始，被告不让原告参与经营及财务监督，也不向原告报告财务账目，致使原告无法参与经营以及了解合伙事务的情况，为此发生纠纷，双方曾找第三方居中协调，但未能达成一致意见，因此，原告要求解除合伙协议，退伙出资款及分配合伙收益。对此，被告认为原告的陈述不属实，自合伙经营开始至2016年1月，原、被告一直是共同经营，在实际经营过程中，因饭店经营出现亏损，原告曾于2016年1月口头提出退伙，不再参与经营，双方为此发生争执，经协调未能达成一致意见，双方产生误解，但原告主张的上述退伙事由并不符合协议中约定的退伙情形，不予认可。原告曾因合伙问题于2015年10月雇人抢走被告奔驰车一辆，在原告返还车辆的前提下，被告同意原告退伙，但原告退伙不存在被告退还其出资额的问题，因为“毛家饭店时尚餐厅”自开业后一直未盈利，也不存在合伙收益分配的问题。基于该饭店一直亏损，被告同意对现在的“毛家饭店时尚餐厅”进行资产评估、出售，所得款按照原、被告出资比例进行分配。2016年11月4日，原告刘长利申请对“毛家饭店时尚餐厅”从经营开始2014年9月至起诉之日2016年1月8日期间的财务状况及经营成果进行鉴定，根据鉴定机构要求，一审法院通知原、被告提交会计凭证及公司章程、房屋租赁合同、职工劳动合同等相关记账资料，但是被告一直未予提交。后鉴定机构将鉴定委托申请退回一审法院。对此，原告认为“毛家饭店时尚餐厅”所有账目均在被告处，原告无法提交相应证据，由于被告拒不配合鉴定，造成的法律后果应由被告承担。被告认为“毛家饭店时尚餐厅”至今未办理工商登记，鉴定机构要求提供的资料，被告处也没有，无法提交，其经营期间的相应财务资料法院都已经调取。关于“毛家饭店时尚餐厅”2014年9月至2016年1月8日期间的利润情况，原、被告对2014年9月至2014年12月期间的经营收入747276.40元和亏损103691.42元无异议，但对于2015年1月至2016年1月8日期间的利润情况均称不清楚。一审法院认为，本案的争议焦点为：一是涉案股东合作协议能否解除；二是涉案原告入伙时的出资份额及合伙期间的盈亏情况如何处理。关于第一个焦点问题，涉案股东合作协议能否解除。原、被告在平等、自愿的基础上于2014年9月29日达成《股东合作协议书》，约定双方共同出资经营“毛家饭店时尚餐厅”项目，该协议不违反法律禁止性规定，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据我国《中华人民共和国合伙企业法》第45条的规定，合伙协议约定的退伙事由出现时，合伙人可以退伙。涉案《股东合作协议书》中约定，在经营期限内，发生股东难以继续参加合作的法定事由，股东可以退伙。涉案协议签订后，在实际合伙经营期间，双方因经营发生分歧，导致合伙无法继续，现原告要求解除原、被告之间签订的《股东合作协议书》，一审法院予以支持。关于第二个焦点问题，涉案原告入伙时的出资份额及合伙期间的盈亏情况如何处理。根据《中华人民共和国合伙企业法》规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，有合伙约定的依约定。本案中，原、被告在《股东合作协议书》中约定，合作终止后，各股东的出资仍为个人所有，协议终止当天或按各股东约定的时间予以返还。故，原告要求退还其出资款400000.00元，符合法律规定，应予以支持。合伙人退伙，双方应当进行结算。因本案原、被告对法院调取的会计账簿材料不能达成一致意见，双方当事人亦无法提供鉴定相关的补充材料，致使鉴定机构无法进行鉴定，从而终止鉴定，现有材料无法确认合伙期间的盈亏情况，故，对于原告要求对合伙期间的收益进行分配的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。原告可待证据充分后，另案主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条、第五十一条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定的规定，判决：一、解除原告刘长利与被告史兆峰于2014年9月29日签订的《股东合作协议书》；二、被告史兆峰退还原告刘长利出资款400000.00元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告刘长利的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800.00元，由原告刘长利负担4500.00元，由被告史兆峰负担7300.00元，保全费4520.00元，由被告史兆峰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。史兆峰提交淄博宏泰会计有限公司于2017年6月20日出具的毛家饭店时尚餐厅（桓台）财务审计报告一份，证明该审计报告结论截止2015年底毛家饭店时尚餐厅实际亏损794936.04元，合伙人出资应该在清算以后根据清算额进行处理。刘长利质证认为，对该审计报告不认可，该报告于一审判决后，系基于上诉人单方申请作出，被上诉人对此一无所知，该报告不能证明上诉人主张，不能反映案件事实。对于该份证据，本院认为，该审计报告系史兆峰在一审判决后单方委托作出，对方不认可，且史兆峰也未能提交据以作出该审计报告所依据的基础会计资料，因此，对于该份证据的证明效力，本院不予采信。另查明，在合伙经营期间，刘长利妻子郑晓芳负责收钱，后于2015年5月6日辞职。本院二审认定的其他事实与一审认定一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、双方签订的《股东合作协议书》应否予以解除；二、史兆峰应否退还刘长利出资款。关于焦点一，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”双方签订的《股东合作协议》第七条.（二）.③项约定“发生股东难以继续参加合作的法定事由”时，股东可以退伙。本案中，因双方在合伙经营期间发生纠纷，丧失继续合作的基础，故刘长利要求解除双方之间的《股东合作协议书》，符合法律规定和双方协议的约定，一审判决解除《股东合作协议书》正确，史兆峰关于一审判决解除《股东合作协议书》错误的上诉理由，不成立。关于焦点二，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十三条规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”第五十四条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”根据上述司法解释的规定，退伙时，应当退还合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产、合伙期间的债权债务，并分担合伙经营期间的亏损。本案中，虽然双方《股东合作协议书》约定“股东退伙后，其他股东与该退伙人按退伙时合伙企业的财产状况进行结算。”但一审经刘长利申请委托司法鉴定，并经法院通知，双方当事人均未能按通知要求提供相应的会计资料，导致无法进行会计鉴定，无法按照双方协议的约定处理本案纠纷。因无法进行会计鉴定，导致双方合伙经营期间所积累的财产即刘长利一审主张的合伙收益、史兆峰主张合伙经营期间的亏损，以及合伙经营期间的债权债务，均无法予以认定，根据前述司法解释的规定，在刘长利出资款数额确定的情况下，一审判决史兆峰返还刘长利的出资款并无不当。史兆峰还主张退还出资的主体应当是毛家饭店时尚餐厅，而不应由股东之间相互返还。对此，本院认为，其一、毛家饭店时尚餐厅未经登记注册，不具有独立承担民事责任的法人资格；其二、刘长利的出资款系直接通过银行转账方式打入史兆峰的个人账户，由史兆峰控制使用；其三、双方合伙经营期间，根据《股东合作协议书》的约定，史兆峰占70%股份，总经理由史兆峰担任，重大事项由占出资比例三分之二的股东同意方可执行，现毛家饭店时尚餐厅资产也有史兆峰实际控制经营，因此，在刘长利主张退伙的情况下，史兆峰作为实际控制合伙资产的一方，负有返还退伙人出资款的义务。基于以上理由，史兆峰上诉主张一审判决其退还刘长利出资款错误，理由不成立。综上所述，上诉人史兆峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300.00元，由上诉人史兆峰负担。本判决为终审判决。审 判 长 王希宝审 判 员 宋欣欣审 判 员 郑 炬二〇一七年八月二十二日法官助理 李兴明书 记 员 尹衍羚