广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）粤01民终9939号上诉人（原审原告）：林德余，男，1967年10月27日出生，汉族，住广州市。委托代理人：梁浩儒、陈丽萍，均为广东法则明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州金东源房地产开发有限公司，住所地：广州市越秀区侨光路8号A座1215房。法定代表人：萧泽光，董事长。委托代理人：宋志斌、谢然，均为广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人林德余因与被上诉人广州金东源房地产开发有限公司（以下简称金东源公司）房屋拆迁补偿安置合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第1555号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人林德余上诉请求：1、判令金东源公司将其所有的北京路102-174号地段新建大厦首层西向中间位置、宽度不小3.1米的商铺作林德余产权调换回迁安置；2、金东源公司办理将上述物业过户至林德余名下的手续；3、金东源公司承担上诉费用。事实和理由：一审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误。首先，根据双方签订《广州市城市房屋拆迁产权调换协议书》第二条的约定，金东源公司应该将自有的座落在“北京路原征用红线范围新建仰忠商业大厦首层西向建筑面积11．23平方米的的自有房屋，用作拆除乙方原址房屋后的产权调换(补偿)”。从该约定可知回迁的标的物应位于“原征用红线范围内新建的商业大厦首层”内，而商业大厦的名称虽为“仰忠商业大厦”，但是由于当初的名称只是金东源公司自定名和暂定名，是可以随时变化的，而“原征用红线范围内新建的商业大厦首层”则具体明确且具有唯一性。事实上，金东源公司在征地红线范围内自建商业大厦就先后命名为“名城商业广场”、“明珠商业广场”和现在的“粤海仰忠汇”，因此只能以“原征用红线范围内新建的商业大厦首层”作为确认回迁房屋的标的物而不能仅凭“仰忠商业大厦”这一名称作为标的物。其次，金东源公司从2001年征用拆迁至今的十多年来，只取得北京路102-174号地段的土地使用权并建成了现在的粤海仰忠汇，但没有采取任何实际行动取得相邻地块使用权或建成所谓的“仰忠商业大厦”，因此仰忠商业大厦只是镜花水月并不真实存在，退一步可能即使存在也不符合“原征用红线范围新建商业大厦”的条件。再次，根据《拆迁安置协议》第六条的约定“甲乙不按本协议第三条规定的房屋面积安排乙方回迁的，乙方可依照法律程序请求人民法院保护，在属于甲方所有的房屋中选择同等面积的房屋回迁的权利”。可见，林德余与金东源公司对不能依约回迁的救济方法是有明确约定的，该约定既符合相关的拆迁法律法规，同时也符合公平、诚信的法律原则，林德余在本案中也可以依此约定主张回迁。最后，该被拆迁地块内其它同类案件已有生效判决和执行结果支持林德余的诉请。一审判决机械认定事实和错误适用法律的做法，只会制造社会不公和助长失信，鼓励对公民财产权利的侵害行为。被上诉人金东源公司二审辩称：请求驳回林德余的上诉请求，理由：1、双方签订广州市城市房屋拆迁产权调换协议书及拆迁安置协议之前，广州市城市规划局已经批准在涉案地块上规划修建仰忠街商业大厦和名城商业广场（就是现在的仰忠汇），国土局也有发函将涉案地块分割为三块，仰忠街商业大厦位于第二期用地，名城商业广场位于第三期用地，这在我方一审提交的附图清楚表明了它们之间的区别，从文件和附图对比可知在林德余与我方签订两份拆迁协议之时，仰忠街商业大厦的名字是唯一的，是可以确定具体的标的，一审时法院和双方当事人走访现场，确认林德余的原有房产位置位于仰忠街商业大厦和名城商业广场中间的位置，也就是仰忠街商业大厦西向的位置，所以双方约定回迁至仰忠街商业大厦符合情理，林德余要求回迁至名城商业广场也就是粤海仰忠汇与双方约定回迁的位置不一致，其中的市场价格相差很大。2、双方签订的拆迁协议合法有效，林德余无权单方要求变更回迁安置房屋的位置，中院曾在我方的另一案件（2014）穗中法民五终字第1953号案确认我方仰忠街商业大厦的开发存在不确定性，但并未排除仍由我方继续开发使用的可能，故我方仍有继续履行双方签订的拆迁协议的可能，林德余无权单方变更两份协议。3、林德余与我方在房屋拆迁安置协议第三条回迁办法第一项中约定其中房厅面积按设计，独立厨厕按设计，阳台按规划设计安置给林德余回迁居住，该条款以明确回迁安置给林德余的房屋定性为住宅用房，根据林德余一审提交的建筑工程规划许可证及附件可以判断名城商业广场即粤海仰忠汇的性质是商业用房，林德余无权单方要求变更回迁安置房屋的使用性质。林德余于2015年7月10日向原审法院提出诉讼请求：判令金东源公司将北京路102-174号（现粤海仰忠汇）地段兴建大厦首层西靠中间、宽度不小3.1米（面积11.23平方米）的商铺作为林德余被拆迁房屋补偿安置的房屋。事实和理由：林德余是广州市北京路仰忠街天马巷2-7房屋业主，2003年金东源公司以广州市国土房屋局拆迁许字（2003）21号《城市房屋拆迁许可证》拆迁征收林德余房屋。双方于2001年1月签订《广州市城市房屋拆迁产权调换协议书》和《房屋拆迁安置协议》协议约定金东源公司应于2008年3月6日前将原征用红线范围新建仰忠商业大厦首层、建筑面积11.23平方米的房屋产权交换给林德余作回迁使用，同时还约定了临迁方式和违约责任等内容。现金东源公司已在林德余被拆迁征用房屋的土地范围内建成了房屋并开始投入使用，但金东源公司至今却仍以各种理由推诿甚至拒绝交付林德余回迁房屋。为维护林德余的合法权益，提出上述请求。金东源公司原审辩称：不同意林德余的诉讼请求。理由1、林德余要求回迁安置的商铺位置与双方签订的《房屋拆迁安置协议》和《广州市城市房屋拆迁产权调换协议书》约定的回迁房屋位置不一致。1993年4月2日，广州市国土局向东山区房地产经营开发公司发出编号为穗国土【1993】征（拨）通字第611号《国家建设征用（划拨）土地通知书》，同意征用（收回）北京路以东、万福路以北、文明路以南地段的土地，核准面积45004平方米给该司使用。2001年9月，经广州市国土局批准，上述地段建设单位改为金东源公司。2002年1月31日，经广州市城市规划局批准，同意金东源公司在核准地块规划兴建“仰忠街商业大厦”和“名城商业广场”两个物业项目，“名城商业广场”位于地块西侧，“仰忠街商业大厦”位于“名城商业广场”右侧。同年8月3日，广州市国土局发函通知，同意将核准地块分割为三块，其中第一块16853平方米、第二块10111平方米、第三块18040平方米。对应其附图分别属于第一期、第二期、第三期用地。其中“仰忠街商业大厦”位于第二期用地、“名城商业广场”位于第三期用地。同年11月13日，金东源公司和广州市国土局签订《广州市国有土地使用权出让合同》并于2003年1月6日取得《建设用地批准书》，取得北京路102-174号土地（面积18040平方米）的使用权，北京路102-174号土地属于为核准地块第三期用地。金东源公司于2004年1月12日与林德余签订《房屋拆迁安置协议》，约定金东源公司补偿安置林德余回迁在北京路原征用红线范围内新建仰忠大厦首层西向（靠中间位置）建筑面积11.23平方米。同日，金东源公司和林德余签订《广州市城市房屋拆迁产权调换协议书》，约定金东源公司将自有的坐落在东山区北京路原征用红线范围新建仰忠商业大厦（框架结构）首层楼、位置西向的自有房屋（建筑面积为11.23平方米，包括楼梯、走廊等按比例分摊的面积），用作拆除林德余原址房屋后的产权调换补偿。故双方约定回迁安置的房屋位置应位于核准地块第二期用地的“仰忠街商业大厦”内。2、林德余单方要求变更双方协议约定回迁安置房屋的位置和使用性质于法无据。协议约定回迁安置“仰忠街商业大厦”是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，双方均依约继续履行。虽然金东源公司目前尚未取得“仰忠街商业大厦”所属土地的使用权，但广州市中级人民法院曾在（2014）穗中法民五终字1953号案中确认“广州市国土资源和房屋管理局于2013年11月20日函复原审法院…穗国土【1993】征（拨）通字第611号…项下地块为完善用地手续的范围，可由原用地单位自行完成征用拆迁补偿安置结案后，向该局申请以公开挂牌方式完善土地出让手续”。法院在该案中认定：“被上诉人所确认回迁安置房屋所在用地的开发确存在不确定性，但并未完全排除仍由被上诉人开发使用的可能”。故金东源公司仍有继续履行《拆迁安置协议》和《产权交换协议》约定的将林德余回迁安置到仰忠街商业大厦的可能，林德余无法定事由无权单方变更《拆迁安置协议》和《产权交换协议》。另协议明确将回迁安置给林德余的房屋定性为住宅用房，林德余提供其原有房屋的房地产权证亦显示房屋性质为住宅用房。根据《广州市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第32条“拥有合法产权，但被征收人自行‘住改商’的住宅房屋的标准对林德余进行安置补偿”。金东源公司的“名城商业广场”既属于第三期用地，又属于商业用房，与拟安排林德余回迁安置的“仰忠街商业大厦”的房屋位置和使用性质均不一致。故林德余要求变更协议回迁安置到“名城商业广场”于法无据。原审法院经审理查明：原广州市越秀区××街××号房屋（总建筑面积11.23平方米，用途：住宅）是以林德余名义登记的房产。2004年1月12日，林德余（乙方）与金东源公司（甲方）签订了《广州市城市房屋拆迁产权调换协议书》，其中约定：现市房地产管理局以拆许字（2003）第21号《城市房屋拆迁许可证》批准甲方拆除产权属于乙方所有的房屋。经双方协商，达成产权调换（补偿）协议如下：一、乙方同意甲方拆除座落在越秀区××街××号房屋，建筑面积11.23平方米。二、甲方将自有的座落在北京路原征用红线范围新建仰忠商业大厦第首层西向建筑面积11.23平方米的自有房屋，用作拆除乙方原址房屋后的产权调换（补偿）。五、甲方应在2008年3月6日将自有房屋交付给乙方。六、甲乙双方须严格履行协议。甲方违反本协议第五条的，应按每超期一天赔偿11.23元的标准向乙方承担违约责任等。同日，双方又签订《房屋拆迁安置协议》，其中订明：乙方同意甲方拆除北京路仰忠街天马巷2-7号房屋，建筑面积11.23平方米。乙方同意2004年1月16日前迁出原址房屋，自行解决临时搬迁，甲方每月支付168.45元临迁补助费给乙方至通知乙方回迁之月止。甲方应于2008年3月6日前，在北京路原征用红线范围新建仰忠商业大厦第首层西向建筑面积11.23平方米安置乙方回迁居住。甲方逾期安置乙方回迁的，应按每超期一天赔偿11.23元的标准向乙方承担违约责任等。因金东源公司至今未安置林德余回迁及拖欠拆迁费用，林德余曾于2014年8月18日及2015年3月16日向原审法院提起诉讼，原审法院分别于2014年10月9日和2015年5月28日作出（2014）穗越法民三初字第2008号和（2015）穗越法民三初字第734号民事判决(已生效)，判决金东源公司向林德余临迁补助费及逾期回迁补助金至2015年3月31日止。另，林德余于2015年3月16日起诉的（2015）穗越法民三初字第734号一案中提出了要求金东源公司安置回迁的诉讼请求，该案查明的事实记载：2013年7月，原审法院曾就涉案的拆迁地块的后续开发建设事宜向广州市国土资源和房屋管理局发函查询。该局于2013年11月20日函复原审法院，内容为：北京路以东、万福路以北、文明路以南地段，经（93）穗城规东片地字50号《建设用地规划许可证》、穗国土【1993】征（拨）通字第611号《建设用地通知书》、穗国土建用函【2001】32号文同意金东源公司办理用地手续，用地面积为45004平方米；其中19954平方米用地已办有偿使用手续，分别已核发穗国土建用字【2003】第1号（18040平方米）、穗国土建用字【2005】第435号（1914平方米）《建设用地批准书》。穗国土建用字【2003】第1号《建设用地批准书》地块已核发2005国用字408号《国有土地使用证》，土地使用权人为金东源公司，使用权面积15901.9平方米；尚余约25050平方米未完善用地手续。按照《市国土房管局、市发展改革委、市财政局关于进一步规范前置审批用地公开出让及前期投入补偿有关问题的意见》（穗国房字【2013】421号）的有关规定，前置审批用地须以公开挂牌方式完善土地出让手续。（93）穗城规东片地字50号《建设用地规划许可证》与穗国土【1993】征（拨）通字第611号《建设用地通知书》项下地块未完善用地手续的范围，可由原用地单位自行完成征地拆迁补偿安置结案后，向该局申请以公开挂牌方式完善土地出让手续等。金东源公司为证明其司拟兴建的仰忠大厦尚未取得相应的土地使用权，向原审法院提交了广州市城市规划局向其司发出的编号分别为穗规批【2002】2号、穗规批【2005】132号《关于原则同意修建性详细规划的复函》及附图，标注首期建设用地项目名称为“名城商业广场”，而“仰忠街商业大厦”位于尚未取得土地使用权的地块上。金东源公司为证明其兴建的“名城商业广场”项目为商业用途而非住宅，向原审法院提交了2007年5月11日广州市城市规划局核发的《建设工程规划许可证》及《建设工程审核书》，显示该项目设计为商业大楼。据此，该案认为林德余、金东源公司签订的《广州市城市房屋拆迁产权调换协议书》及《房屋拆迁安置协议》是双方在自愿的基础上签订的，意思表示真实，内容合法，双方应恪守履行。金东源公司理应依约于2008年3月6日前安置林德余回迁，但从金东源公司提交的证据显示金东源公司尚未取得拟安排林德余回迁的“仰忠街商业大厦”所在的土地使用权，林德余诉请要求金东源公司安置回迁的条件尚未不具备，对林德余该项诉请，原审法院暂不予支持。故驳回林德余的该项诉讼请求。本案在原审审理期间，经林德余、金东源公司双方到涉案地段勘查确认，林德余诉请回迁的位置为北京路102-174号地段兴建大厦（现粤海仰忠汇）首层B区-C区内。原审法院认为：林德余、金东源公司签订的《广州市城市房屋拆迁产权调换协议书》及《房屋拆迁安置协议》是双方在自愿的基础上签订的，意思表示真实，内容合法，双方应恪守履行。上述协议明确约定了林德余回迁的位置为“仰忠街商业大厦”首层，而依据生效是判决认定金东源公司尚未取得协议安排林德余回迁的“仰忠街商业大厦”所在的土地使用权，金东源公司安置回迁的条件尚未具备，现林德余亦未提供证据证明其主张回迁的位置与协议约定的相符，安置林德余回迁房屋尚未成就，故林德余的诉讼请求没有依据，原审法院不予支持。如林德余变更回迁房屋的位置或变更拆迁补偿方式应与金东源公司协商，重新签订协议。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条的规定，判决如下：驳回原告林德余的诉讼请求。本案受理费2546元，由原告林德余负担。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审庭审中，双方当事人均表示无新证据提交。二审另查明，1、在一审庭审中，金东源公司称该地块共分三期，第一、二期目前还未办理拆迁结案手续，与林德余签订协议约定补偿安置的仰忠街商业大厦属于第二期，第三期已经建好，原来叫名城商业广场，现在叫粤海仰忠汇。2、林德余与金东源公司签订的《房屋拆迁安置协议》第六条约定，金东源公司不按本协议第三条规定的房屋面积安排林德余回迁的，林德余可以按照法律程序请求人民法院保护，在属于金东源公司所有的房屋中选择同等面积的房屋回迁的权利。本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审仅对上诉人提出的上诉进行审查。林德余与金东源公司签订的《广州市城市房屋拆迁产权调换协议书》及《房屋拆迁安置协议》是双方在自愿的基础上签订的，意思表示真实，内容合法，双方应恪守履行。上述协议明确约定了林德余回迁的位置为“仰忠街商业大厦”首层，而依据之前生效的判决认定，金东源公司尚未取得“仰忠街商业大厦”地块的土地使用权，金东源公司安置林德余回迁的条件尚未具备，现有证据反映，并未完全排除上述地块仍由金东源公司开发使用的可能。林德余在本案中主张回迁现在的粤海仰忠汇首层，但未能提供证据证明其主张回迁的位置与协议约定的相符，故林德余的诉讼请求没有依据，原审法院不予支持，处理并无不当，本院予以维持。林德余上诉主张按照《房屋拆迁安置协议》第六条的约定其有权在现在的粤海仰忠汇首层选择同等面积回迁。如上所述，依据生效的判决认定，现有证据反映，并未完全排除上述地块仍由金东源公司开发使用的可能。故金东源公司在该地块的开发状况尚未达到《房屋拆迁安置协议》第六条约定的情形，因此，林德余该上诉主张理由不成立，本院不予支持。综上所述，经审查，原审判决查明事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。林德余上诉理由不成立，其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费2546元，由上诉人林德余负担。本判决为终审判决。审判长  吴国庆审判员  黄 嵩审判员  姚伟华二〇一七年八月九日书记员  胡 茜