安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖11民终1537号上诉人(原审原告)：胡广余，男，1966年9月26日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。委托诉讼代理人：秦宫，安徽皖江律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵之侨，安徽皖江律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：滁州市恒瑞建设工程有限公司，住所地安徽省滁州市，统一社会信用代码9134110255458938XH（1-4）。法定代表人：朱亚丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：王传文，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱程，安徽环滁律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国共产党凤阳县委员会党校，住所地安徽省凤阳县政务新区，统一社会信用代码12341126486167221U。法定代表人：丁传松，该校常务副校长。委托诉讼代理人：赵雷雨，安徽皖淮律师事务所律师。上诉人胡广余因与被上诉人滁州市恒瑞建设工程有限公司（以下简称滁州恒瑞公司）、中国共产党凤阳县委员会党校（以下简称中共凤阳县委党校）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院(2016)皖1126民初3429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡广余及其委托诉讼代理人秦宫、赵之侨，被上诉人滁州恒瑞公司的委托诉讼代理人王传文、邱程，被上诉人中共凤阳县委党校的委托诉讼代理人赵雷雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡广余上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审期间的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由滁州恒瑞公司、中共凤阳县委党校承担承担。事实和理由：1.一审认定滁州恒瑞公司以包死价的方式将凤阳县党校新区装饰装修工程的剩余工程量转包给其施工，属认定事实不清，适用法律错误；2.一审认定其提交的证据不足以证明其实际施工量没有事实及法律依据，其提交的工程量清单、报价单、增项签证等证据已经足以证明其实际施工的工程量及总工程款为2512187.77元；3.一审当庭未准许其针对法院依职权调取的请款单提出的鉴定申请，未准许其申请项目监理机构出庭作证，程序违法。滁州恒瑞公司辩称，1.胡广余关于剩余装饰工程不是以包干形式发包的主张不能成立，其公司与胡广余没有就剩余工程与前一个施工人所施工的工程量划清界限，胡广余对此也予以认可，请款单所付的工程量清单并非实际施工的工程量，其公司将剩余装饰工程以包干形式交给胡广余施工，同时也把可能的变更鉴证部分也一并交给胡广余施工，变更鉴证与包干的形式不存在矛盾；2.其公司对于剩余的工程款没有提取管理费，全部支付给了胡广余，胡广余主张工程款还存在巨额未付部分不能成立；3.一审法院审理程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中共凤阳县委党校辩称，1.其校已经按照合同约定支付全部工程款，剩余百分之五属于质保金，对该工程来说，其校不存在欠付工程款项，胡广余要求其校在欠付工程款范围内承担责任没有依���；2.胡广余的上诉理由均是与滁州恒瑞公司就工程量、工程价款结算问题，并不涉及其校，原审法院对涉及其校的事实部分认定清楚，判决并无不当。请求驳回胡广余对其校的上诉请求。胡广余向一审法院起诉请求：判令滁州恒瑞公司支付工程款1216235.97元及利息（从2015年12月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清时止）；中共凤阳县委党校在欠付的工程款范围内承担连带给付责任；诉讼费用由滁州恒瑞公司、中共凤阳县委党校承担。一审法院认定事实：2014年4月22日，中共凤阳县委党校将新校区装饰装修施工工程发包给滁州恒瑞公司施工，双方签订了《合同协议书》。约定：签约合同价为3126425.52元；按施工阶段支付工程进度款，每阶段按月支付进度款。每次按监理、跟踪审计核实的实际完成的合格工程量的70%支付进度款。每阶���工程竣工验收合格工程款累计支付不超过该阶段中标价（合同价款减去预留金）的75%。全部工程审计结算完成后，依据正式审计报告付至结算总价的95%，剩余5%作为工程质量保证金，工程质量保修期（二年）满后30个工作日内付清（无息）。甲方支付乙方工程款后，乙方也应及时支付各方面的工资、费用及材料款项，如有投诉拖欠，甲方将从下一次工程款中扣除，并按有关规定直接支付投诉方，纳入乙方总工程款中结算。合同签订后，滁州恒瑞公司将涉案工程转包给陆宇波施工。2014年8月2日，滁州恒瑞公司向中共凤阳县委党校申请拨付工程进度款，该申请表中记载:已完成本工程总量的40%，项目监理机构和建设单位在申请表签字和盖章。中共凤阳县委党校向滁州恒瑞公司支付了工程款875399元。2014年10月22日，滁州恒瑞公司向中共凤阳县委党校申请拨付工程进度款，该申请表中记载:已完成本工程总量的55%，项目监理机构和建设单位在申请表签字和盖章。中共凤阳县委党校向滁州恒瑞公司支付了工程款844135元。滁州恒瑞公司扣除管理费、税金等项目后，将剩余工程款支付给了陆宇波。后滁州恒瑞公司与陆宇波解除了转包关系。2015年4月份左右，滁州恒瑞公司又将剩余工程转包给胡广余施工。2015年6月30日，胡广余和滁州恒瑞公司的工作人员制作了工程进度款拨付申请表，该申请表中记载:累计拨付进度款1719534元，已完成本工程总量的85%，项目监理机构和建设单位在申请表签字和盖章。中共凤阳县委党校向滁州恒瑞公司支付了工程款206000元。2015年12月8日，胡广余和滁州恒瑞公司的工作人员制作了工程进度款拨付申请表，该申请表中记载:累计拨付进度款1919534元，已完成本工程总量的100%，项目监理机构和建设单位在申请表签字和盖章。中共凤阳县委党校向滁州恒瑞公司支付了工程款425285元。2015年12月11日，涉案工程经过竣工验收。2016年4月20日，经凤阳县审计局审计，涉案工程审定金额为3203969.68元。中共凤阳县委党校在扣除5%的质保金后，将95%的工程款支付给了滁州恒瑞公司。2016年8月22日，通过凤阳县劳动人事争议仲裁委调解，后经一审法院执行，滁州恒瑞公司向胡广余支付了工程款818237.20元。截至2016年9月14日，滁州恒瑞公司共为胡广余代扣代缴税金60623.84元，共向胡广余支付工程款1263613.76元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程��竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，陆宇波、胡广余系个人，不具备建筑施工企业资质，滁州恒瑞公司将中共凤阳县委党校新校区装饰装修工程转包给陆宇波、胡广余施工，其转包行为应属无效。陆宇波、胡广余按约完成施工，涉案工程已经竣工验收，并投入使用，中共凤阳县委党校应当支付工程款。滁州恒瑞公司将中共凤阳县委党校新校区装饰装修工程转包给陆宇波、胡广余均没签订书面协议。胡广余提交的证据不足以证明其实际施工的工程量，对其诉称其实际施工的总工程款为2512187.77元不予采纳。陆宇波退场后，滁州恒瑞公司将陆宇波施工剩余的工程量转包给胡广余施工，胡广余作为从事装饰装修施工承包的专业人员，在勘察现场后，在未对已完成工程量和未完成工程量进行确认的情况下，在明知签约合同价和已付工程款的情况下仍进场施工。特别是2015年6月30日，胡广余在已完成本工程总量的85%，前期累计拨付进度款1719534元，可申请支付工程款206000元的情况下，仍未采取任何措施，继续施工的情况来看，滁州恒瑞公司辩称以包死价的方式将剩余工程量转包给胡广余的理由成立，胡广余作为完全民事行为能力人，应对自已的行为承担相应的法律后果。现涉案工程尚在质量保修期内，中共凤阳县委党校在扣除5%的质保金后，已将95%的工程款支付给了滁州恒瑞公司，对胡广余请求中共凤阳县委党校在欠付的工程款范围内承担连带给付责任的诉讼请求不予支持。滁州恒瑞公司已将胡广余目前应得的工程款1263613.36元（3203969.68元×95%-1719534元-60623.84元）全部支付给了胡广余，故对胡广余请求滁州恒瑞公司支付工程款1216235.97元及利息的诉讼请求亦不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回胡广余的诉讼请求。案件受理费16403元，由胡广余负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.胡广余主张的工程欠款及利息应否获得支付，中共凤阳县委党校应否在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；2.原审程序是否合法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定��当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，胡广余虽称其实际施工的总工程款为2512187.77元，但其所举证据不足以证明该主张。胡广余所主张的工程款由三个部分组成：其一、与前一施工人陆宇波的混同部分1528389.12元，胡广余所依据的是加盖滁州恒瑞公司印章的《投标总价》一份，对此，滁州恒瑞公司认为该《投标总价》是其公司出具的用以向发包方请款的附件，而胡广余认为系滁州恒瑞公司对其施工量的确认，但从该证据的形式上看，证据的名称为“投标总价”，并无双方对施工量确认或对工程量结算的内容，从形式上分析更符合是向发包方请款的���件，同时，当事人双方在庭审中均认可在胡广余进场施工前后，双方对于胡广余施工部分和陆宇波施工部分未作区分，在胡广余施工结束后，客观上对于混同部分也无法区分，故胡广余的该部分主张不能成立；其二、报告大厅525838.75元，该数额系投标价格，实际审计价格为513313.33元；其三、变更部分457959.90元，是工程联系单的价格，实际审计价格为456068.97元。即使按照双方认可的审计价计算胡广余主张的报告大厅及变更部分之和为969382.30元，并未超过胡广余已领取的工程款1263613.76元。综上，应由胡广余承担举证不能的法律后果，一审认定胡广余提交的证据不足以证明其实际施工量正确，本院予以确认。滁州恒瑞公司在陆宇波退场后，将剩余工程转包给胡广余施工，双方未签订书面合同，诉讼过程中双方对是否是包死价的工程款结算方式陈述不一致，根据胡广余在���工前对现场进行了勘察，未与恒瑞公司对陆宇波已完成工程量和剩余工程量进行确认，在明知工程总价款、前期已支付工程款和剩余工程款的情况下仍同意接手该工程并组织施工等情形，原审采信滁州恒瑞公司辩解意见，认定滁州恒瑞公司是以包死价的方式将剩余工程量转包给胡广余并无不当，本院予以确认。胡广余关于中共凤阳县委党校在欠付的工程款范围内承担连带给付责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。胡广余在一审庭审中申请监理机构人员出庭作证并申请对陆宇波第二次请款单中监理单位印章的真实性进行鉴定，理由是陆宇波第二次请款单没有负责人签字，印章的真实性存疑，陆宇波第二次请款的工程量不属实，原审法院于庭审中对此予以回复，认为原施工人已完成的工程量应由胡广余进行举证，第二次请款单中虽没有监理人员签字，但该次请款的工程款支付证书上有计算方式、监理部门签章、监理人员签名，故当庭驳回了胡广余的上述申请。本院认为，案涉工程进度款的请款支付包括：由施工单位滁州恒瑞公司根据工程进度情况制作请款单、监理单位在请款单上盖章确认并出具工程款支付证书、建设单位中共凤阳县委党校审核同意并支付款项等过程，在陆宇波第二次请款单中虽没有监理人员签字，但监理单位在该次请款的工程款支付证书上有计算方式、监理部门签章、监理人员签名，即使通过对请款单中监理单位印章真实性进行鉴定，也无法直接否定陆宇波的施工量，更不能直接证明胡广余的实际施工量，不能达到胡广余的证明目的。故原审法院当庭驳回胡广余的鉴定申请并无不当，程序合法，同时，对于胡广余二审期间再次向本院提出相同的鉴定申请不予准许。综上所述，胡广余��上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16403元，由上诉人胡广余负担。本判决为终审判决。审判长 高 奎审判员 孔德敬审判员 刘 勇二〇一七年八月二十二日书记员 陈芝梅附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以���决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。