四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川15民再2号抗诉机关：四川省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：四川省宜宾政恒达融资担保有限公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区。法定代表人：杨进华，总经理。委托诉讼代理人：钟秉田，四川戎城律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：宜宾宸源房地产开发有限责任公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区。法定代表人：肖波，经理。委托诉讼代理人：翁广洪，四川丰宜律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗冰霜，四川丰宜律师事务所律师。原告四川省宜宾政恒达融资担保有限公司（以下简称政恒达担保公司）与被告宜宾宸源房地产开发有限责任公司(宸源房地产公司)追偿权纠纷一案，四川宜宾市翠屏区人民法院于2013年8月22日作出（2012）翠屏民初字第724号民事判决。宣判后，宸源房地产公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年12月25日作出（2013）宜民终字第1275号民事判决。政恒达担保公司不服，向宜宾市人民检察院申诉，该院向四川省人民检察院提请抗诉。四川省高级人民法院以（2016）川民抗7号民事裁定指令本院再审。本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理，宜宾市人民检察院检察员岳定勇、赵萍到庭履行职务，政恒达担保公司的委托诉讼代理人钟秉田、宸源房地产公司的委托诉讼代理人翁广洪、罗冰霜到庭参加了诉讼，现已审理终结。原告政恒达担保公司诉讼请求，其于2011年10月21日替张艺书向余天水代偿了借款本金、违约金、资金有偿使用费共计233.1万元，鉴于政恒达担保公司、宸源房地产公司均存在一定责任，请求判令宸源房地产公司赔偿116.55万元。原审查明，宸源房地产公司长宁县分公司（简称宸源长宁分公司）系宸源房地产公司的分公司。张艺书为宸源长宁分公司负责人。2010年10月9日，余天水（贷款方）、张艺书（借款方）及被上诉人政恒达担保公司（担保人）签订了三份《担保借款协议》，编号分别为：宜政（2010）民借字第152号、153号、154号。三份《担保借款协议》的借款金额分别是100万元、50万元、100万元；借款期限分别是2010年10月9日起至2011年1月8日止、2010年10月9日起至2011年1月8日止、2010年10月9日起至2011年1月8日止；三份《担保借款协议》均约定政恒达担保公司承担连带保证责任，张艺书向余天水支付资金有偿使用费，按月利息按3.54%（翠屏区农村信用联社流动资金同期贷款利率的4倍）计算，并约定张艺书若未按约归还借款，按主债权金额的20%计算违约金支付给余天水。同日，政恒达担保公司(担保人、甲方)与宸源长宁分公司（反担保人、乙方）签订了《反担保合同》，编号为宜政公（2010）反保字第152、153、154号，合同约定为确保签订的宜政（2010）民借字第152号、153号、154号《担保借款协议》项下的义务得到切实履行，乙方自愿提供反担保并承担连带责任，该合同对反担保债务、保证期间、反担保范围、违约责任等进行了明确约定。合同签订后，余天水按约向张艺书支付了借款250万元。张艺书按宜政（2010）民借字第152号《担保借款协议》的约定向余天水支付了利息及归还本金100万元，而未按宜政（2010）民借字153号、154号《担保借款协议》的约定向余天水支付利息及归还本金。2011年10月21日，余天水向政恒达担保公司出具两份代偿解除担保责任通知书：根据宜政（2010）民借字153号《担保借款协议》约定贵公司于2011年10月21日代张艺书向本人支付了借款100万元、违约金20万元、资金有偿使用费35.4万元（按10个月，3.54%月息计），共计154.4万元；根据（2010）民借字153号《担保借款协议》替张艺书向余天水代偿了借款50万元、违约金10万元、资金有偿使用费17.7万元（按10个月，3.54%月息计）。宸源房地产公司向原审法院提出鉴定申请要求对2010年10月9日政恒达担保公司与宸源长宁分公司签订的《反担保合同》中宸源长宁分公司印章的真实性进行鉴定，原审法院同意后双方均要求由人民法院指定鉴定机构进行鉴定，原审法院指定四川求实司法鉴定所进行鉴定，四川求实司法鉴定所作出川求实鉴[2013]文鉴2968号《文书鉴定意见书》的鉴定意见为：“2010年10月9日《政恒达融资担保有限公司反担保合同》第5页乙方处的“宜宾宸源房地产开发有限责任公司长宁县分公司”公章印鉴，与样本盖有的相对应的同名同文公章印鉴，是同一枚印章盖印。”一审庭审中，政恒达担保公司陈述其替张艺书偿还借款本金150万元，利息53.1万元、违约金30万元，共计233.1万元，鉴于政恒达担保公司、宸源房地产公司双方均存在一定责任，所以起诉金额为116.55万元。另查明，宸源长宁分公司在与政恒达担保公司签订《反担保合同》时，宸源房地产公司未就此次担保出具书面授权委托书。一审认为，政恒达担保公司与宸源长宁分公司签订的《反担保合同》，根据《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，被告宸源房地产公司未就宸源长宁分公司提供担保出具书面授权委托书，故该《反担保合同》无效。宸源长宁分公司作为被告的分支机构，在企业法人未出具书面授权的情况下为张艺书提供反担保，其主观上存在过错，并且被告疏于管理也存在过错，故被告应承担相应的民事责任。但原告作为长期从事融资担保业务的担保公司，其应明知分支机构在未取得企业法人书面授权情况下不能提供担保，仍同意宸源长宁分公司为张艺书提供反担保，其主观上存在的过错大于被告主观上的过错。综上，根据各自的过错大小，原告承担70%的责任，被告承担30%的责任。原告代偿的借款本金150万元，予以确认。原告按月利率3.54%计算，代偿了本金150万元的利息53.1万元，已超出人民银行同类同期贷款利率的四倍，对超出部分不予保护，按人民银行同类同期贷款利率的四倍计算，原告应支付的利息为265500元。因张艺书未按约定偿还借款，原告按约定支付违约金30万元未违反相关法律规定，原审予以确认。综上，认定原告代偿了本金150万元、利息265500元、违约金30万元，共计2065500元。被告应承担30%的赔偿责任即619650元。据此，判决被告宸源房地产公司赔偿原告政恒达担保公司代偿的借款本金、利息、违约金损失共计619650元，于本判决生效之日起10日付清。政恒达担保公司以原判事实不清，证据不足提出上诉。本院二审认为，本案是一个担保追偿权纠纷，追偿的前提是担保人已经履行了担保义务。现在追偿人政恒达担保公司仅凭余天水向其出具的两份代偿解除担保责任通知书，而没有其向余天水支付相应款项的证据，不足以认定已经履行了担保义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，担保人追偿的请求不应支持。原判事实不清，适用法律不当。判决：一、撤销宜宾市翠屏区人民法院（2012）翠屏民初字第724号民事判决。二、驳回四川省宜宾政恒达融资担保有限公司的诉讼请求。四川省人民检察院抗诉理由：原判认定事实错误，程序违法，判决结果不当。1．有新的证据，足以推翻生效判决认定的“不足以认定政恒达担保公司履行了担保义务”的事实。本案二审期间，政恒达担保公司提交了《中国建设银行转账凭条》、杨林《情况说明》两份新证据。在申请监督阶段又提交的《调查笔录》等新证据。这些新证据中，《中国建设银行转账凭条》证实，杨林通过其中国建设银行账户向余天水转款150万元；杨林《情况说明》及其《调查笔录》证实，杨林转账150万元给余天水系依照政恒达担保公司指示进行，是代张艺书偿还余天水借款本金；余天水的《调查笔录》证实，其收到的杨林转款150万元，是政恒达担保公司代张艺书偿还借款本金。上述证据互相印证，能够认定政恒达担保公司履行了150万元的担保义务。这些新证据，足以推翻生效判决“不足以认定政恒达担保公司履行了担保义务”的认定。本案政恒达担保公司履行了150万元的担保义务，宸源长宁分公司及宸源房地产公司对于反担保合同无效存在越权和疏于管理的过错。根据《中华人民共和国担保法))第二十九条之规定，应当判令宸源房地产公司承担相应责任。生效判决驳回政恒达担保公司的诉讼请求不当。2．本案应当开庭审理而未开庭审理，剥夺当事人辩论权利，审判程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”。二审案件以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外。不开庭审理必须符合“当事人没有提出新的事实、证据或者理由”这个基本条件。而在本案二审中，政恒达担保公司提供了新的证据。依法属于应当开庭审理的案件范围。二审法院不但未开庭审理，而且在调查询问程序中、未询问当事人是否有新的事实、证据或者理由就径行判决。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十一条“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利……。(二)应当开庭审理而未开庭审理的……。”之规定，应当认定本案应开庭审理而未开庭审理，剥夺了当事人辩论权利。再审查明，2010年10月9日，余天水作为出借方、张艺书作为借款方、政恒达担保公司作为担保方签订了三份《担保借款协议》，编号分别为宜政（2010）民借字第152号、153号、154号，借款金额分别是100万元、100万元、50万元，借款期限是3个月、5个月、5个月。并约定了利息和违约金支付方式。同日，宸源长宁分公司与政恒达担保公司签订了《反担保合同》，约定为三份《担保借款协议》提供连带担保。合同签订后，余天水按约向张艺书支付了借款250万元。张艺书按152号《担保借款协议》的约定向余天水归还了本金100万元及利息，而未归还153号、154号《担保借款协议》约定的本金及利息。即尚有150万元没有归还。余天水于2011年10月21日向政恒达担保公司出具两份代偿解除担保责任通知书，内容为：根据宜政（2010）民借字153号《担保借款协议》约定贵公司于2011年10月21日代张艺书支付本人借款100万元、违约金20万元、资金有偿使用费35.4万元，共计154.4万元；根据（2010）民借字154号《担保借款协议》贵公司于2011年10月21日代张艺书支付本人借款50万元、违约金10万元、资金有偿使用费17.7万元，共计77.7万元。二审中，政恒达担保公司向法院提供了杨林于2011年10月21日向余天水转账150万元的《中国建设银行转账凭条》、杨林2013年12月10日的《情况说明》，内容是本人按政恒达担保公司的指示，于2011年10月21日向余天水建设银行账上转账150万元。一审中，余天水陈述政恒达担保公司以现金方式代偿了本金和利息、违约金。申诉期间，政恒达担保公司的代理人于20l6年1月12日调查余天水，《调查笔录》记载：经协商，政恒达担保公司先代偿本金150万，至于利息和违约金待政恒达担保公司通过法律手段追回损失后再支付。2011年10月21日余天水按政恒达担保公司的要求在两份解除担保责任通知书上签了名。当日政恒达担保公司安排杨林转款150万元给余天水，代偿了借款本金是事实，利息和违约金未实际代偿。在一审时，考虑到只有政恒达担保公司追回了利息和违约金，自己才能得到，所以向法庭作了政恒达担保公司以现金方式代偿了本金和利息、违约金的不实证言。政恒达担保公司的代理人于2016年1月12日调查了杨林，《调查笔录》记载：政恒达担保公司为了方便经营，杨林代管了一些公司资金。2011年10月21日公司安排杨林转款150万元给债权人余天水，说是代债务人张艺书偿还余天水的借款本金，于是便转款150万元给余天水。另查明，杨林是政恒达担保公司法定代表人杨进华之子，杨林与余天水常有经济往来。政恒达担保公司不能提供公司财务账上有此笔转账的证据。本院再审认为：根据《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”、第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效”之规定，宸源长宁分公司没有宸源房地产公司的书面授权与政恒达担保公司签订《反担保合同》，违反了《中华人民共和国担保法》的强制性规定，《反担保合同》无效。政恒达担保公司在原一审中陈述其向余天水承担了233.1万元的担保责任，证人余天水在一审中陈述是现金支付。政恒达担保公司在二审和再审、余天水《调查笔录》均陈述实际代偿金额是150万元，支付方式为第三人杨林转账。证人杨林是政恒达担保公司法定代表人杨进华之子，与本案有一定利害关系，杨林证实其是受公司安排将150万元支付给余天水的，但政恒达担保公司账簿上未有任何记载，杨林和余天水除了该150万元往来之外，还有其他经济往来，不能排除该150万元是其他经济往来的转账。其次，如政恒达担保公司确实承担了150万元的担保责任，在二审才提交转账凭证也不符常理。政恒达担保公司的陈述和证人余天水的证言前后不一，有悖民事诉讼中诚实信用的禁反言原则。现有证据不能形成一个完整的证据锁链，不足以证明政恒担保达公司承担了150万元的担保责任。反担保是为了保障保证人承担担保责任后实现追偿权而设定的担保，故主债权的担保人要求反担保人承担责任的前提是在保证期间内承担了主债权的担保责任，现没有证据证明政恒达担保公司在保证期间内承担了担保责任，宸源房地产公司不应承担反保证责任。即使政恒达担保公司确实承担了担保责任，但宸源房地产公司并没有出具书面授权，委托宸源长宁分公司与政恒达担保公司签订《反担保合同》，宸源房地产公司没有过错，不应承担责任。关于本案二审期间政恒达担保公司提交的《中国建设银行转账凭条》、杨林《情况说明》是否属新证据问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”。据此规定，二审期间政恒达担保公司提交的《中国建设银行转账凭条》、杨林《情况说明》不属新证据。因不属新证据，没有新的事实、理由，二审未开庭审理符合法律规定。综上所述，宸源房地产公司不应当承担反担保责任。原二审认定事实清楚，程序合法，抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：维持本院（2013）宜民终字第1275号民事判决。本判决为终审判决。审判长  邱柱华审判员  陈 静审判员  吕晓宏二〇一七年八月三十日书记员  张唯围