重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终5555号上诉人（原审被告）：重庆市桓大建设（集团）有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道红宇大道16号，统一社会信用代码92500227203940828B。法定代表人：刘小容，公司董事长。委托诉讼代理人：曹雷，重庆市桓大建设（集团）有限公司员工。被上诉人(原审被告)：重庆斌鑫伟祺置业有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区火炬大道16号，统一社会信用代码9150010755677719XB。法定代表人：郭元新，公司董事长。委托诉讼代理人：李然，重庆坤源衡泰律师事务所律师。原审原告：重庆艺丰装饰工程有限公司，住所地重庆市南岸区南坪正街1号2栋16-4号，组织机构代码20319011-5。法定代表人：喻婷，公司经理。委托诉讼代理人：邱小梅，重庆津舟律师事务所律师。上诉人重庆市桓大建设（集团）有限公司（下称桓大公司）与被上诉人重庆斌鑫伟祺置业有限公司（下称斌鑫公司）、原审原告重庆艺丰装饰工程有限公司（下称艺丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初1093号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人桓大公司上诉请求：1、撤销原判，改判斌鑫公司在欠付桓大公司工程范围内向艺丰公司承担支付责任。2、诉讼费用由斌鑫公司承担。事实及理由：一审法院认为被上诉人艺丰公司只是超越资质施工而不是法律规定的实际施工人，因此判决被上诉人斌鑫公司不对艺丰公司承担付款责任，一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并未对什么是实际施工人进行界定，一审法院以偏概全适用司法解释第一条第二项，错误地认为只有“没有资质而借用他人资质”的承包人才是实际施工人，除此之外存在其他违法情形的承包人不属于实际施工人。司法解释第一条第二项对实际施工人加以的前缀是“没有资质”，即没有与所承包的工程相对应的资质的承包人属于实际施工人。本案中，被上诉人艺丰公司超越资质承包工程就属于实际施工人。本案中，被上诉人艺丰公司超越资质承包工程就属于实际施工人。本案中，被上诉人艺丰公司超越资质承包工程就属于没有资质的情形，艺丰公司属于实际施工人。实务中更多的法院将实际施工人界定为无效施工合同的承包人，艺丰公司就属于实际施工人。司法解释第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案艺丰公司起诉的金额超过斌鑫公司欠付上诉人的工程款金额，斌鑫公司应当对艺丰公司承担责任。被上诉人斌鑫公司答辩服从原判。原审原告艺丰公司答辨称：同意上诉人桓大公司的上诉请求，斌鑫公司应在欠付其桓大公司工程价款范围内向艺丰公司承担支付责任。艺丰公司一审起诉请求：两被告支付原告工程款890946.73元，及从2016年2月1日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用损失。原审法院审理查明：2014年1月15日，原告艺丰公司与被告桓大公司签订《斌鑫逸城时光A区16#、19#、20#楼外墙漆工程施工合同》，约定由被告桓大公司将上述工程发包给原告艺丰公司施工，承包方式为包工包料；双方没有在合同中约定工程总造价及工程量，仅对项目、品牌、综合单价进行约定；在结算手续办理完后15个工作日内，支付结算造价的95%；余下结算造价5%为保修金，两年保修期满后30日内退还保修金；违约所造成的损失由违约方承担。合同签订后，原告依约完成施工。案涉工程于2015年1月20日实际竣工、2015年1月26日验收合格。2016年2月1日，原告与被告桓大公司办理案涉工程结算，双方确认的结算总金额为2948631.8元、已付工程款为1610000元、质保金为147431.6元、结余工程款为943515.13元。2016年2月5日，被告桓大公司向被告斌鑫伟祺出具《委托支付函》，委托斌鑫伟祺向原告支付20万元工程款。原告已收到该笔款项。另查明：2012年5月19日，二被告签订《斌鑫逸城时光四期土建及水电安装工程施工A合同补充协议》，暂定总造价8100万元。2013年10月10日，二被告签订《斌鑫逸城时光A区16#、19#20#楼外墙保温系统及外墙漆工程施工合同》，暂估总造价466万元。2016年1月21日，二被告签订《工程财务决算书》，载明《斌鑫逸城时光A区16#、19#、20#楼外墙保温系统及外墙漆工程施工合同》的工程结算总造价为5564000元、已付工程款3590000元、工程质保金278200元、还应付工程款1695800元。其他案件一审法院向斌鑫伟祺送达民事裁定书和协助执行通知书，要求协助冻结桓大公司在斌鑫伟祺的的应收工程款项合计24462924元。重庆市南岸区城乡建设委员会颁发给原告的资质证书显示：建筑装修装饰工程专业承包三级，可承担单位工程造价60万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程（建筑幕墙工程除外）的施工。原审法院认为，建设工程施工合同无效，但经竣工验收合格的，承包人可以请求支付合同约定的工程款。本案中，原告艺丰公司具有承担单位工程造价60万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程（建筑幕墙工程除外）的施工资质，但其所承包的案涉工程总造价为2948631.8元，已经超越行政机关核发的资质等级许可的业务范围，故原告艺丰公司与被告桓大公司签订的《斌鑫逸城时光A区16#、19#、20#楼外墙漆工程施工合同》应属无效。由于案涉工程已经竣工验收合格，原告要求被告桓大公司参照合同约定支付工程款的主张，法院予以支持。因上述合同无效，导致原告与被告桓大公司对欠付工程款所造成的资金占用损失的赔偿标准及应付工程款时间等约定亦无效。法院根据相关法律规定，结合本案事实，认定被告桓大公司应当承担按照人民银行发布的同期贷款利率计算的资金占用损失，其中欠付工程款部分的损失从工程结算之日起、欠付质保金部分的损失从质保期届满之日起计付。原告艺丰公司以其超越资质签订建设工程施工合同无效为由，认为被告斌鑫伟祺应当在欠付被告桓大公司工程款的范围内对作为实际施工人的原告承担责任的起诉理由不能成立。原审法院认为：一、在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的规定里，即对该解释中“实际施工人”出了明确界定，并不包括超越资质签订施工合同的承包人。虽然原告系案涉工程的承包人，但不属于该解释第二十六规定的“实际施工人”。本案不宜适用该条款要求发包人斌鑫伟祺在欠付工程款范围内向原告承担责任。二、原告因违反禁止超越资质承揽工程的有关法律规定，导致签订的施工合同无效。若在此情形下，原告既要求合同相对方支付工程款，同时也要求发包人在欠付工程款范围内向其承担责任的主张成立，则相对于其他依法合规承揽工程的建筑企业来说，超越资质承包工程的建筑施工企业在要求支付工程价款时会更有保障。这种结果既不利于维护建筑行业良性的市场秩序，也不符合诚实信用和公平原则。因此，原告要求被告斌鑫伟祺支付工程款及资质占用损失的主张没有事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告重庆市桓大建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆艺丰装饰工程有限公司工程款890946.73元，并承担以743515.13元为基数从2016年2月1日至2017年1月26日止、以890946.73元为基数从2017年1月27日起至付清，按人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金占用损失；二、驳回原告重庆艺丰装饰工程有限公司的其他诉讼请求。二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是斌鑫公司是否应向艺丰公司承担责任。本院评述如下：首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工竣收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案被上诉人艺丰公司仅具有承接60万元及以下的建筑室内、室外装饰装修工程施工资质，却与上诉人桓大公司签订工程造价为2948631.8元的承包合同，超越其施工资质，违反法律强制性规定属无效合同，但由于该合同现已实际履行并竣工验收合格，根据法律规定，桓大公司仍应参照合同约定向艺丰公司支付工程款及工程款利息。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定的实际施工人应为违法分包和转包的承包人，即无效合同的承包人，而非仅指没有资质借用有资质的建筑施工企业名义的承包人。审理中查明，涉案项目的发包人是斌鑫公司，承包人桓大公司将其承建的工程项目又违法分包给本案被上诉人艺丰公司，故艺丰公司是涉案工程项目的实际施工人。根据上述法律规定，发包人向实际施工人承担责任的前提是欠付承包人工程价款。现查明，涉案工程项目发包人斌鑫公司与承包人桓大公司已完成工程造价的结算，斌鑫公司欠付桓大公司工程价款1695800元，该事实有斌鑫公司与桓大公司签订的《工程财务决算书》予以确认，审理中,斌鑫公司未举示证据证明其向承包人桓大公司付清工程款1695800元，根据上述法律规定，斌鑫公司应在欠付工程价款1695800元范围内向实际施工人即本案原审原告艺丰公司承担补充支付责任。综上，上诉人桓大公司的上诉请求成立。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初1093号民事判决第二项；二、变更重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初1093号民事判决第一项：重庆市桓大建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆艺丰装饰工程有限公司工程款890946.73元，并承担以743515.13元为基数从2016年2月1日至2017年1月26日止，以890946.73元为基数从2017年1月27日起至付清时止，按中华人民共和国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用损失；重庆斌鑫伟祺置业有限公司在欠付工程价款1695800元内就上述款项，向重庆艺丰装饰工程有限公司承担补充支付责任。三、驳回重庆艺丰装饰工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6354.5元，由重庆市桓大建设（集团）有限公司负担；二审案件受理费12709元，由重庆市桓大建设（集团）有限公司负担6354元，由重庆斌鑫伟祺置业有限公司负担6355元。本判决为终审判决。审判长  江信红审判员  邓方彬审判员  钱昳心二〇一七年八月二十九日书记员  邹 艺