山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民再86号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：生克明。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：孙玉香。上列再审申请人的共同委托诉讼代理人：杨华，山东永立律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：胡相标。委托诉讼代理人：岳晓帆，山东信公律师事务所律师。再审申请人生克明、孙玉香因与被申请人胡相标劳务纠纷一案，不服本院（2016）鲁02民终6703号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年4月27日作出（2017）鲁02民申142号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人生克明及生克明、孙玉香的共同委托诉讼代理人杨华、被申请人胡相标的委托诉讼代理人岳晓帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。生克明、孙玉香申请再审，请求撤销本院（2016）鲁02民终6703号民事判决，本案的诉讼费用由胡相标承担。事实和理由：1、二审法院认定再审申请人与胡相标之间存在雇佣关系属于认定事实不清。生克明安排胡相标从事工作是作为青岛鼎霖铸造设备有限公司（以下简称鼎霖铸造公司）法定代表人的履行职务行为，而非个人雇佣；2、胡相标提交录音证据的载体多次发生变化，并非原始载体，不具有证据效力，不能作为定案证据；3、胡相标的诉讼请求已经超过诉讼时效;4、提交部分有胡相标签字的工资发放表可以证明胡相标2011年是在鼎霖铸造公司领取工资。胡相标辩称，1、胡相标于2012年1月方与鼎霖铸造公司建立劳动关系，与该公司为胡相标办理的社保记录相吻合，再审申请人主张胡相标于2010年5月8日即受雇于鼎霖铸造公司，却既不能提供考勤记录，也不能证明胡相标在此期间享有公司的保险、福利等待遇，应承担举证不能的法律后果；2、胡相标提供的录音载体从未发生变化，就是原始载体。再审申请人虽对录音载体提出异议，但是从未申请鉴定，且对录音内容的真实性未提异议，而胡相标在一审中已经申请证人陈某出庭作证，完成了举证责任，该录音证据真实合法有效，一审及二审判决将其作为定案证据予以采纳符合法律规定；3、胡相标的起诉未超过诉讼时效。因双方未约定支付期限，诉讼时效应从再审申请人明确表示不履行义务之日开始计算；4、再审申请人再审期间提交的工资发放记录不是新证据，且只能证明胡相标领取了部分工资，不能证明是鼎霖铸造公司发放的工资，也不能证明胡相标与鼎霖铸造公司存在劳动关系；5、鼎霖铸造公司已经停止经营，再审申请人是想将债务转移至鼎霖铸造公司，目的是逃避执行。胡相标向一审法院起诉请求：生克明、孙玉香、青岛鼎霖表面处理装备工业有限公司给付其拖欠的劳务费358000元，由被告承担诉讼费。一审庭审中胡相标撤回对青岛鼎霖表面处理装备工业有限公司的起诉，并变更诉讼请求为判令生克明、孙玉香给付劳务费108000元，并增加自起诉之日起至判决之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍的标准计算利息。一审法院认定事实：胡相标主张其在2011年期间，受雇于生克明，为鼎霖铸造公司提供技术指导，约定劳务费每月20000元。生克明已支付劳务费120000元，尚欠胡相标120000元，胡相标现主张108000元劳务费，超出的部分在本案中不再主张。胡相标提交2014年9月24日陈某与生克明的录音证据一份，内容：陈：咱从11年算，就是11年、12年、13年，三整年加上8个月零12天，对吧？哥。生：对。生：这个事我说给你听，那个工资完全是按照24万算下来的，还剩……。陈：这三年零八个月12天是按照24万一年给他算的？生：啊。陈：我给他算出来，三年是72万，72万再加上8个月零12天，是16万8，你给他算的。生：对，对，对。陈：总数加起来是88万8，对吧？生：恩，对，对，对，一点不错。陈：然后，从11年从1月开始到今天，咱发工资发到5月份了，每年1万一月，再加上你给了一个12万了，对不对？生：嗯，嗯，嗯。陈：总共加上这些，11年到现在，你给他发了53万，对吧？生：嗯，对，对，对。陈：你应该给他发88万8，也对，是不是？哥。生：对，对，对。陈：用88万8减去53万，是不是还剩35万8？生：嗯。陈：啊，这35万8是这三年零八个月12天剩下的，是不是？生：嗯，对，对，对。……胡相标申请证人陈某出庭作证。证人陈某出庭证实：证人陈某与胡相标曾是恋人关系，胡相标是生克明聘用的，2010年至2011年胡相标跟着生克明个人干，生克明在别的企业揽的活也是胡相标完成，每月2万元，实际上只发1万元，录音是其打电话给生克明时用海信手机录的。陈某曾参与胡相标跟青岛鼎霖表面处理装备工业有限公司的仲裁案件。胡相标还提交了（2015）黄民初字第6921号民事判决书一份，拟证明其提交录音的真实性。经质证，生克明、孙玉香对录音证据有异议，认为胡相标几次开庭时提交的该份录音证据的原始载体不一样，未提供录音的原始载体，胡相标对原始载体无法做出合理解释，因此不能作为证据使用。同时生克明称录音里出现的声音可能是生克明。生克明、孙玉香对证人证言不认可，认为证人与胡相标有利害关系，其身份不适合作为证人出庭作证；证人不能如实向法庭反映案件的真实情况，生克明认为证人有作伪证的嫌疑，其保留追究责任的权利。生克明、孙玉香对胡相标提交的民事判决书的真实性无异议，但对证明事项有异议，认为该判决书中没有涉及到所谓的录音证据。生克明、孙玉香认为其与胡相标不存在任何劳务关系，为此生克明提交以下证据：1、生克明、孙玉香的退休证，拟证明生克明、孙玉香已分别于2013年1月11日、2009年8月7日退休。2、公司设立登记审核表、股东会决议、有限责任公司变更登记申请书，拟证明2005年1月至2013年10月，生克明为鼎霖铸造公司法定代表人，2013年10月之后生克明不再是该公司法定代表人。胡相标主张生克明应支付的劳务费108000元，自2011年1月1日起，至2011年12月31日止，每月20000元，扣除生克明已支付的120000元，现胡相标主张108000元，并主张支付自起诉之日起至判决之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍的标准计算的利息。另查明，生克明和孙玉香系夫妻关系。一审法院认为，虽然证人陈某与胡相标曾是恋人关系，但其证言与胡相标陈述基本一致，能够证实胡相标与生克明之间存在雇佣关系。对生克明称胡相标未能出示录音证据的原始载体不能作为证据使用的抗辩，庭审中一审法院要求生克明出庭质证，但生克明并未出庭，且生克明又不申请对录音进行鉴定，生克明并未提出相反的证据证明录音内容是不真实的，故可以依法推定录音证据的真实性，因此，对生克明的抗辩不予采信。对于生克明抗辩胡相标诉求已过诉讼时效问题，虽然胡相标主张的是2011年的劳务费，但胡相标与生克明对支付劳务费的时间并没有约定，生克明的抗辩于法无据，不予支持。结合证人证言、胡相标陈述以及录音材料，可以认定胡相标与生克明之间存在雇佣关系。胡相标自认生克明已支付12万元的劳务费，胡相标现主张生克明支付2011年1月至2011年12月间的所欠劳务费108000元，胡相标提供了证据予以证明，予以支持。因生克明孙玉香与生克明系夫妻关系，生克明、孙玉香应对夫妻关系存续期间的债务承担连带责任。综上，生克明、孙玉香应支付胡相标劳务费108000元。对胡相标主张的利息，其主张按中国人民银行同期贷款利率四倍计算无法律依据，应按中国人民银行同期贷款利率计算。因胡相标在法庭调查终结前提出减少诉讼请求，故减少诉讼请求后的案件受理费应为2460元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：生克明、孙玉香于判决生效之日起十日内支付胡相标劳务费108000元，并支付自2015年1月13日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。如生克明未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2460元，保全费2370元，合计4830元，由胡相标负担50元，生克明、孙玉香负担4780元；因胡相标已预交，生克明、孙玉香于判决生效之日起十日内给付胡相标4780元；对胡相标预交案件受理费中超出的4210元予以退还。生克明、孙玉香不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法公正判决；2.一二审诉讼费用由胡相标承担。二审法院审理查明的事实与一审一致。二审法院认为，关于生克明与胡相标是否存在雇佣关系的问题，根据查明的事实，胡相标于2010年5月8日开始到生克明处工作至2011年12月31日，生克明应当就该段期间胡相标是为其本人工作还是为其他公司工作作出明确说明并对此承担举证责任，生克明主张该期间胡相标实际是为鼎霖铸造公司工作，但该段期间鼎霖铸造公司并未与胡相标签订任何劳动合同或劳务合同，无法证实生克明的上述主张。生克明应对此承担举证不能的法律后果，对其主张不予采信。对于胡相标关于其在该段期间受雇于生克明的主张予以采信。关于上诉人主张胡相标用不同的载体提供录音，证据不合法，但其一审中经法庭要求既不让生克明出庭质证，亦不申请鉴定，且未对录音内容的真实性提出异议，因此，一审依法采信录音证据符合法律规定，对该录音证据予以确认。关于本案是否超过诉讼时效，双方对于劳务费并未约定支付期限，胡相标随时可以主张，诉讼时效的起算应当自上诉人明确拒绝支付该劳务费起算，因此，胡相标提起本案诉讼并未超过诉讼时效。关于上诉人主张一审法院财产保全程序违法问题，一审法院已经依法予以处理，且财产保全异议与本案双方争议的劳务费并无直接关系。关于上诉人主张一审法院法官回避的问题，一审法院已经依法处理且记录在庭审笔录中，上诉人该上诉主张不成立，不予支持。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2460元，由生克明、孙玉香负担。再审庭审中，生克明、胡相标均认可胡相标于2010年5月开始为生克明一方工作，2010年的工资已经结清双方均无异议，2011年底之前均未签订劳务合同，胡相标在此期间有时领取劳务费系出具收条，胡相标于2012年1月方与鼎霖铸造公司建立劳动关系，此后公司才给胡相标办理了社会保险。生克明自述后来又在其他案件中支付了胡相标25万元，胡相标表示认可。生克明称录音证据中有的话是他说的，有的话不是他说的，具体哪句话不是他说的记不清了；生克明承认其是鼎霖铸造公司的实际控制人，且该公司为家族企业；生克明先是不认可欠付胡相标10.8万元劳务费，又主张应由鼎霖铸造公司承担胡相标的劳动报酬,开庭后生克明、孙玉香又提交意见称该方已经偿还应付胡相标的88.8万元劳务报酬中的86万元。胡相标承认自2012年1月之后都是与生克明的家族企业之间发生的劳动关系，2011年底之前系生克明雇佣其提供劳务，因生克明系其所有家族企业的实际控制人，所以其与生克明及其家族企业之间的劳动报酬问题都是与生克明协商解决。本院再审查明的事实与一审、二审一致。本院再审认为，本案的争议焦点是：1、胡相标提供的录音证据是否真实合法有效，是否能够作为定案证据；2、胡相标在2011年是受雇于生克明个人还是鼎霖铸造公司，是否欠付劳务费；3、胡相标的起诉是否超过诉讼时效。关于第一个焦点，胡相标提供的录音证据在一审、二审均经庭审质证，生克明、孙玉香虽对录音载体提出过异议，但生克明经原审法院要求出庭质证却拒不出庭，且从未提出鉴定申请，在再审庭审中，生克明对录音证据部分否定，却又不能作出合理解释。本院认为，生克明、孙玉香不能提交证据否定胡相标提供的录音证据，该录音证据真实有效，可以作为定案证据。一审、二审判决对该证据效力认定正确。故对生克明、孙玉香的该项主张不予采信。关于第二个焦点，生克明自2010年5月出面雇佣胡相标为其工作，胡相标与鼎霖铸造公司于2012年1月方签订劳动合同，在此之前未签订劳动合同，公司亦未给胡相标交纳保险且未对其进行管理，生克明提交的工资发放表既无公司印章，也无负责人和经办人签字，不能证实鼎霖铸造公司与胡相标在2012年之前存在劳动关系。胡相标提交的录音证据证实，生克明承认2011年雇佣胡相标并拖欠劳务费。再审中，生克明对欠付胡相标劳务费的陈述前后矛盾，且未能提交证据证明。本院认为，一审、二审判决认定生克明与胡相标存在劳务关系、生克明欠付胡相标劳务费10.8万元并无不妥。故对生克明、孙玉香的该项主张不予采信。关于第三个焦点，鉴于双方对劳务费并未约定支付期限，2014年双方还在就涉案劳务费问题进行协商，诉讼时效的起算应当自再审申请人明确拒绝支付该劳务费起算，本案未超过诉讼时效。故对生克明、孙玉香的该项主张不予采信。综上所述，生克明、孙玉香的再审请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2016）鲁02民终6703号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王婧华审判员  蒲娜娜审判员  徐友仁二〇一七年八月三十日书记员  杨 坤书记员  司文雯