山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终2521号上诉人（原审被告）：郝卫江，男，1986年12月1日出生，汉族，个体，住山西省太原市，身份证号：。委托诉讼代理人：任天会，山西祥云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：太原市小店区众合彩钢厂，营业场所山西省太原市小店区黄陵路西75号，注册号：140XXXXXXXX5561。经营者，王寿山，男，1972年11月23日出生，汉族，太原市小店区众合彩钢厂经理，住太原市小店区众合彩钢厂，身份证号：。委托诉讼代理人：赵强，男，1975年6月24日出生，汉族，太原市小店区众合彩钢厂员工，住山西省太原市尖草坪区东方北一巷**楼**号，身份证号：×××。上诉人郝卫江因与被上诉人太原市小店区众合彩钢厂（以下简称众合彩钢厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初2542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郝卫江上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由众合彩钢厂承担。事实与理由：一、众合彩钢厂施工面积为6200平方米，一审法院认定以合同约定的7560平方米计算工程量错误，认定有误，没有事实依据。二、郝卫江已支付众合彩钢厂309000元，一审法院认定235000元，工程款数额计算有误。三、一审法院认定的郝卫江支付案外人刘某的安装工程费用计算错误，每平方米应以13元计算，一审法院认定每平方米8元计算没有事实依据。四、一审法院对众合彩钢厂延期交工的违约事实，以郝卫江未提交证据为由不予认定错误，应按照合同约定扣除众合彩钢厂85000元工程款。众合彩钢厂辩称，一、郝卫江上述前后矛盾，既主张实际施工面积6200平方米，又强调刘某的施工面积为11769平方米，工程量之间有将近1倍的误差，众合彩钢厂一审期间提出对实际工程量进行鉴定时，郝卫江一再阻扰并明确对工程量不予鉴定。施工中工程量进行变更，比如增加了基础坑的面积、钢梁材料、C型钢、围挡工程等等，如果郝卫江愿意，众合彩钢厂同意对工程量造价进行鉴定。二、郝卫江所谓的工程借款已经在支付款项中均予以扣除，郝卫江没有依据。三、支付刘某的安装工程费用，一审法院认定没有错误。四、工程延误完全是因为郝卫江随意增加施工量改变施工图纸造成的，合同中约定郝卫江负责报批手续及费用，工程不具备合法的施工报批手续，多次被相关部门责令停止，造成工期延误，责任完全应当由郝卫江承担。众合彩钢厂向一审法院起诉请求：判令郝卫江支付所欠众合彩钢厂工程款408037元；本案诉讼费用由郝卫江承担。一审法院认定事实：2014年4月18日，郝卫江作为甲方，众合彩钢厂为乙方，签订《工程施工承包合同》，主要内容为众合彩钢厂承建郝卫江的黄陵村樊儿地钢结构库房，工程量7560㎡；承包形式：大包形式，包材料、包工程施工、包工程质量质保、包施工中造成的任何损失、包一切安全事故问题；工期50天从本合同生效之日起开始计算正式工期；合同总价款567000元，其中正式签订合同时付定金20000元，基础浇筑完成，准备立主立柱时付20000元，钢材进场100000元，结构完工60000元，C型钢进场40000元，主体完工60000元、墙体屋顶完工70000元，交工160000元，保证金37000元；钢结构库房质保一年，钢结构油漆质保一年；按约定的方案施工，在施工中如甲方变更事先约定的方案增加工程量，由此产生的费用由甲方负责，如乙方不能预期完工，每延期一天扣除乙方工程款1000元；由于甲方未能及时支付工程款造成乙方不能正常施工，乙方有权顺延工期；并对所需的钢柱、钢梁、檩条、柱脚板、柱顶板、天沟、钢梁腹杆的规格等作出约定。众合彩钢厂的经营者王寿山、郝卫江在合同落款处签订确认。郝卫江分别于2014年6月22日、7月4日、7月12日、7月18日、8月2日累计向王寿山付款235000元，其中王寿山向郝卫江出具的2014年8月2日的收据上标注C型钢进场以上款已付清全部。2014年8月8日，众合彩钢厂的经营者王寿山作为甲方（发包方），案外人刘某作为乙方（承包方），签订《彩钢板安装承包合同》，主要内容为承包黄陵樊儿地轻结构库房现场复合彩钢板安装工程中现场复合彩钢板的安装，门口、窗口附件的安装，阳光板的安装；付款方式为定金5000元，后续工程款按进度付，留总款的3%为质保金，一年后付清质保金；本合同平米单价为展开面积8元/㎡，按实际施工面积结算，本合同工程工期22天等。2014年8月16日，众合彩钢厂的经营者王寿山出具说明，主要内容为：郝卫江黄陵库房以每平米75元占地面积，不包板，包单板安装免费，现因按现场复合（包括屋顶、墙面），因安装队要增加钱。王寿山按展开面积给安装队补充5元，具体再加多少钱与王寿山无关，剩余由郝卫江负责。郝卫江分别于2014年8月9日、8月15日、8月21日、9月10日累计向案外人刘某支付彩钢板安装款153000元。一审法院庭审过程中，众合彩钢厂陈述因地基方坑变大，由单板变成复合彩钢板，混凝土、钢结构的使用量均增加，且后期额外增加了工程围挡和办公室楼顶工程，所以不认可《工程施工承包合同》确定的工程量和工程单价，申请对涉诉工程的总造价进行鉴定，并根据总造价确定郝卫江应支付众合彩钢厂的工程款。郝卫江不认可众合彩钢厂所述的工程量的变动，也不同意众合彩钢厂的鉴定申请，认为与约定不符。郝卫江陈述众合彩钢厂实际施工的工程量6200平方米，但明确表示不申请工程量鉴定。一审法院另查明，郝卫江申请证人刘某出庭作证，证人到某陈述称，他与王寿山签订《彩钢板安装承包合同》，王寿山让他干剩余未完成的工程，并承诺在原有基础上每平米加5元，并提供辅材，但实际只给了一箱钉子，也没有给定金。南北墙面的C型钢还有8个门都是他安装的，王寿山让郝卫江向他支付安装款，他与郝卫江是按照展开面积×13元/㎡结算的工程款。众合彩钢厂对证人证言不予认可，认为众合彩钢厂已向证人刘某支付定金5000元，单板彩钢安装费是3元/㎡，因为郝卫江要求变更复合彩钢板，众合彩钢厂同意在原基础上增加5元，成了8元/㎡，众合彩钢厂经手的工程在2014年8月8日已完工。众合彩钢厂另提供购买预埋铁、钢架、C型钢、混凝土、油漆等的收据及支付劳务费用的收据，以证明众合彩钢厂因本次工程实际产生的各项费用。郝卫江对此不予认可，认为双方约定是包工包料，按实际面积×75元/㎡结算工程款。一审法院确认的上述事实有，《工程施工承包合同》、《彩钢板安装承包合同》、收据、证人证言及庭审笔录等在案为凭，可以采信。一审法院认为，众合彩钢厂与郝卫江签订的《工程施工承包合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，合法有效，予以采信。双方均应按照合同约定履行义务，合同约定工程量7560㎡，每平方米为75元，总价款567000元，众合彩钢厂应按照约定完成涉诉工程，郝卫江应当按期足额支付工程款。截止2014年8月2日，郝卫江已依约向众合彩钢厂支付了C型钢进场以上款235000元，众合彩钢厂也予以认可，应予核减，根据合同约定的分期支付工程进度款的数额，郝卫江还需向众合彩钢厂支付C型钢进场之后的剩余工程款为327000元。众合彩钢厂将其部分彩钢安装工程分包给案外人刘某，并承诺按照展开面积×8元/㎡计算工程款，之后，众合彩钢厂、郝卫江及案外人刘某约定由郝卫江直接向刘某支付工程款，郝卫江与刘某按照展开面积×13元/㎡结算工程款153000元，且郝卫江也已向刘某支付，众合彩钢厂应承担其中按照8元/㎡计算的工程款为153000元÷13元/㎡×8元/㎡=94154元。该部分款项应从郝卫江应向众合彩钢厂支付的后期工程款中核减，故郝卫江还应向众合彩钢厂支付工程款232846元。众合彩钢厂以施工过程中由单板彩钢变更为复合板彩钢及工程量发生变更等为由要求对涉诉工程进行工程造价鉴定，郝卫江不同意其鉴定申请，考虑到工程造价鉴定与双方约定的结算方式不一致，且众合彩钢厂也未能提交证据证明郝卫江要求变更增加工程量，故对众合彩钢厂的主张及鉴定申请，理由与依据不足，不予支持。郝卫江抗辩实际的工程量为6200平方米，未提交证据予以证明，且明确表示不申请鉴定，故对其抗辩意见，不予采纳。郝卫江抗辩众合彩钢厂存在工期延误应支付延期违约金，且工程在质保期内出现质量问题，均未提交证据予以证明，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、郝卫江于本判决生效之日起十日内支付众合彩钢厂工程款232846元；二、驳回众合彩钢厂的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3710元（众合彩钢厂已交纳），由众合彩钢厂负担1593元，由郝卫江负担2117元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，第一、关于一审判决认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对于当事人一审提交的证据，一审法院组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，按照法定程序，全面、客观地审核、认定证据，结合双方合同签订及履行情况，判令郝卫江支付众合彩钢厂剩余工程款项，平等保护双方当事人合法权益，并无不当。第二、关于郝卫江的上诉请求。1、本案一审期间，众合彩钢厂申请工程造价司法鉴定，郝卫江不予配合，一审法院依照《工程施工承包合同》约定认定工程量和工程造价，既符合双方约定，且有利于减少当事人诉累，郝卫江上诉请求按照6200平方米计算工程量，而否认合同约定7560平方米的工程量，缺乏法律依据，本院不予支持。2、众合彩钢厂分别于2014年6月22日、7月4日、7月12日、8月2日向郝卫江出具收据五份（前三次各一份收据、8月2日两份收据），王寿山于2014年7月18日向郝卫江出具借条一份，上述六份条据载明的数额共计235000元，王寿山在2014年8月2日的一份收据上标注”C型钢进场以上款已付清全部”，能够认定《工程施工承包合同》约定包括”C型钢进场”之前的应付款项240000元，双方已经依约履行。再无其他款项支付凭证佐证郝卫江支付众合彩钢厂（王寿山）款项的情形下，郝卫江主张将2014年7月18日的40000元和2014年8月2日的29000元再次核减，理由和证据不足，本院不予支持。3、鉴于施工过程中由单板彩钢变更为复合板彩钢的实际，一审法院根据工程量变的情况客观分配众合彩钢厂与郝卫江按照8∕13和5∕13承担各自的责任，据此认定众合彩钢厂应承担94154元，并将该部分款项应从郝卫江应向众合彩钢厂支付的后期工程款中核减，并无不当。4、郝卫江虽主张延期交工损失，但未提供证据佐证其已经按照《工程施工承包合同》约定完成了项目报批手续的相关资料以及工程现场具备施工条件的具体日期，结合双方履行过程中郝卫江从2014年6月22日至8月2日期间陆续向众合彩钢厂（王寿山）支付款项的实际，一审法院以郝卫江证据不足不予采信其主张，符合法律规定。5、本院二审期间，郝卫江并未提交足以佐证其主张的新证据，负有举证证明责任的郝卫江应承担不利的后果。综上所述，郝卫江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7420元（郝卫江已预交），由上诉人郝卫江负担。本判决为终审判决。审判长 李 晨审判员 赵国建审判员 张璟芳二〇一七年八月八日书记员 王慧玲