山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终6191号上诉人(原审被告)：青岛建工集团有限公司。法定代表人：韩广涛，职务总经理。委托诉讼代理人：杨得刚。委托诉讼代理人：李强，北京市中银（青岛）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：深圳市鲁粤交通设施有限公司。法定代表人：朱旭光，职务总经理。委托诉讼代理人：吕玉成。上诉人青岛建工集团有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人深圳市鲁粤交通设施有限公司（以下简称鲁粤公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院(2017)鲁0212民初969号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭于2017年7月28日进行了审理。本案现已审理终结。建工集团上诉请求：1.依法撤销原判，移送有管辖权的安徽省祁门县人民法院；改判其支付鲁粤公司安装费132981元；2.一、二审诉讼费由对方承担。事实与理由：一、原审法院认定本案系承揽合同关系错误，应为建设工程施工合同纠纷，应按不动产纠纷确定管辖，违反专属管辖规定，应裁定撤销原判并移送有管辖权的安徽省祁门县人民法院。2012年11月2日，建工集团黄祁高速交安03标项目经理部与鲁粤公司签订“劳务协议”约定位于安徽省祁门县的黄祁高速交通安全设施工程03标段波形护栏及轮廓安装工程发包给鲁粤公司，此内容为建设工程施工合同，不是承揽合同。不动产纠纷应由不动产所在地法院专属管辖。二、结算单载明总价款“700840.00，具体增加和代扣见附件”，但鲁粤公司故意不提交结算单附件，事实上建工集团通过杨得刚向鲁粤公司支付了部分劳务费、生活费，垫付了雇佣人员人身伤害赔偿款、设备转让价款等，还有因鲁粤公司丢失护栏材料损失及罚款等共计567859元应当扣除。鲁粤公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。一、双方系承揽合同关系，应驳回对方的管辖权异议。双方按通行经验以承揽合同关系签订劳务协议，并未要求其提供相关资质，并不是建设施工工程合同，且在原审法院并未提出管辖权异议申请，建工集团应诉答辩，应视为原审法院有管辖权。二、建工集团未提供证据证实支付过部分安装费用，需要扣款，若存在就会在结算单中扣除。至于“具体增加和代扣见附件”的内容，因鲁粤公司处于绝对弱势地位，所有施工文件均得不到，结算单也是多次催促才出具的，建工集团应举证证实存在附件；对于是否存在附件，建工集团在原审法院未主张。三、建工集团主张的雇员人身伤害赔偿款、设备转让价款、丢失材料损失及罚款与本案无关，不属于同一法律关系，不构成反诉，在原审法院未质证，不予答辩。鲁粤公司向原审法院起诉请求：1.建工集团支付鲁粤公司安装费700840元及逾期付款利息；2.本案诉讼费用由对方承担。原审法院查明，建工集团黄祁高速交安03标项目经理部无法人资格，系建工集团的项目经理部。2012年11月2日，建工集团黄祁高速交安03标项目经理部与鲁粤公司签订波形护栏承包施工队劳务协议书，约定由鲁粤公司承接黄祁高速波形护栏及轮廓标安装，工期自2012年12月至2013年6月。协议约定付款方式为：实际完成的工程量通过工程中间验收，按月完成的总量支付至90%；实际完成的工程量没通过工程中间验收，按当月完成的总量支付至80%，中间验收通过后，10%的进度款在当月累计支付；工程竣工验收，人员退场，按实际完成总量支付；结算在15天内结清。2015年3月14日，03标项目经理部向鲁粤公司出具结算单，确认数额为700840元。建工集团认为结算单系工程量的结算单，并非最终的结算单。庭审中，鲁粤公司主张利息自2015年3月14日起按照银行同期贷款利率计算。庭审中，建工集团认可2014年年底安装工程已竣工验收。原审法院认为，建工集团黄祁高速交安03标项目经理部无法人资格，其产生的民事责任由建工集团承担。双方承揽合同法律关系系当事人之间的真实意思表示，均应全面履行，否则应承担相应的违约责任。建工集团向鲁粤公司出具结算单，且安装项目已竣工验收，欠款已符合付款条件，故鲁粤公司要求支付安装费700840元，事实清楚，证据充分，予以支持。关于主张的利息，双方签订的劳务协议约定了付款方式，且建工集团认可项目已竣工验收，鲁粤公司主张自结算日按照银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，予以支持。关于建工集团辩称双方的结算单系对工程量进行结算，并非最终的结算单，因建工集团已盖章确认结算单的真实性，在无其他证据支持情况下，上述抗辩意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：青岛建工集团有限公司于判决生效之日起十日内支付深圳市鲁粤交通设施有限公司安装费700840元以及利息（以本金700840元为基数按银行同期贷款利率计算，自2015年3月14日起计算至本判决生效之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10808元，减半收取5404元，由建工集团承担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。建工集团提交证据一、波形梁钢护栏朱旭光施工队结算单及其附件。欲证明已通过其黄祁高速交安03标项目经理部向鲁粤公司法定代表人朱旭光雇佣的涉案工程的农民工支付了部分劳务费、生活费，为鲁粤公司垫付了雇员人身伤害赔偿款、设备转让价款等，还有因鲁粤公司违约丢失的护栏材料损失及罚款等，以上款项共计567859元，应从应付工程款中予以扣除。证据二、朱旭光出具的借据1张。欲证明鲁粤公司法定代表人朱旭光收取的涉案工程生活费16000元。证据三、王某某出具的收条4张。欲证明鲁粤公司涉案工程管理人员王某某支取了涉案工程劳务费、生活费共计34000元。证据四、王某出具的借条、收条8张。欲证明鲁粤公司涉案工程管理人员王某支取了涉案工程劳务费等共计129000元。证据五、涉案工程农民工工资发放表及农民工身份证复印件。欲证明已通过杨得刚负责的建工集团黄祁高速交安03标项目经理部向鲁粤公司雇佣的涉案工程的农民工支付了劳务费（工资）143630元。证据六、关于对涉案工程施工队盗卖护栏材料的通报及现场照片和废品站记账凭证。欲证明因鲁粤公司违约丢失护栏材料被罚款50000元。证据七、倪某某和姜某某身份证、户口簿复印件及其与杨得刚签订的协议书、倪某某和姜某某出具的证明。欲证明已通过杨得刚负责的建工集团黄祁高速交安03标项目经理部向鲁粤公司雇佣涉案雇员倪某某支付了人身伤害赔偿款32000元，王某系鲁粤公司法定代表人朱旭光的代班负责人。证据八、邓某与朱旭光签订的转让协议书（复印件）。欲证明已通过杨得刚负责的建工集团黄祁高速交安03标项目经理部垫付了鲁粤公司涉案工程设备转让价款等136000元。证据九、由涉案工程的建设指挥部发放关于涉案工程的通知一份（复印件）。欲证明因涉案工程需要调整线形，建工集团为此支付了调线形费用45000元。证据十、欠条。欲证明已通过杨得刚负责的建工集团黄祁高速交安03标项目经理部垫付了鲁粤公司涉案工程农民工工资欠款7840元；该欠条是由涉案工程的建设指挥部负责人通知建工集团支付农民工工资。证据十一、涉案工程会议纪要网上打印件及涉案工程建设指挥部红头文件《关于涉案工程变更费用的通知》。欲证明涉案工程至今尚未竣工验收。鲁粤公司质证称，上述证据均不属于新证据。证据一无其任何的公章和签字，对真实性不认可。证据二真实性不认可，该证据上朱旭光的签字不认可，需要庭后落实。证据三属于王某某个人借据，与本案无关。证据四真实性不认可，且认为与本案无关。上述证据二、三、四中的签名均需要申请鉴定。证据五真实性不认可，需要庭后核实该证据中农民工的签字真实性及与本案的关联性，若核实不清需要申请鉴定。证据六质证意见同证据五的质证意见。证据七、证据八和证据九与本案无关。证据十需要庭后落实。证据十一，对方一审庭审时已认可涉案工程已竣工，且也提供了2017年2月份的文件，可证明涉案工程早已竣工。对上述证据是否采信，以裁判理由为准。建工集团申请两证人出庭作证。黄某证言拟证明建工集团提交的证据波形梁钢护栏朱旭光施工队结算单及其附件是由证人黄某于2015年3月14日制作的，该证据一式二份，其中一份包括结算单附件交给了鲁粤公司；结算单附件载明“567859.00元从波形梁钢护栏朱旭光施工队结算量（700840.00元）中扣除”，有证据证明是真实的。证人邓某证言拟证明建工集团已通过杨得刚负责的建工集团黄祁高速交安03标项目经理部垫付了鲁粤公司涉案工程设备转让价款等136000元，与我方证据八相互印证。鲁粤公司质证称，证人证言不属于新证据；证人黄某是建工集团黄祁高速03标项目部的负责人，其所作的证人证言效力不予认可；结算单是由黄某所作的无异议，对附件不予认可。证人邓某是另一个施工队，他是依靠建工集团，处于弱势地位，故对于其证人证言效力不予认可；对于他提供的转让协议无原件，仅是复印件，不予认可。对证人证言是否采信以裁判理由为准。二审经审理查明，建工集团在原审法院辩称“原告（即鲁粤公司）代办人偷卖被告（即建工集团）的材料，原告一直没有与被告进行结算，还有原告的民工工伤问题，已在安徽祁门法院起诉，所以被告扣留安装费。”原审法院庭审中，鲁粤公司提交了合同书、结算单等证据，建工集团质证称“对劳务协议书真实性无异议，对结算单里面的项目经理盖章是我们的，这是工程量结算单，不是最终结算单”。并主张“没有”证据提交。回答安装工程结束时间时，双方均答“2012年12月至2013年12月”。回答安装工程竣工验收时间时，鲁粤公司主张“大约在2013年年底以前”，建工集团主张“2014年年底”。二审庭审中，建工集团提交证据一，即结算单及附件，并主张当时制作两份，双方各一份。其中结算单与鲁粤公司提供的一致；附件中分10个项目合计款项567859.00元，并在最后一栏标明“以上￥567859.00元从波形梁钢护栏朱旭光施工队结算量（￥700840.00）中扣除。”其上盖有建工集团项目部经理章。但无鲁粤公司公章或人员签名。二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，建工集团与鲁粤公司签订的合同名称虽为《劳务协议书》，内容实际是鲁粤公司承接黄祁高速波形护栏及轮廓标安装，并非建设工程施工合同，建工集团认为系专属管辖，无法律依据；原审法院将案由定为承揽合同纠纷，建工集团答辩应诉，并未提出异议，应视为原审法院有管辖权。建工集团要求将本案移送管辖的上诉理由不成立，不予支持。在原审法院庭审中，鲁粤公司提交了结算单，备注栏明确写明“具体增加和代扣见附件”，但建工集团并未主张存在该附件而要求鲁粤公司提交，只是在答辩称鲁粤公司代办人偷卖其材料，双方未结算，还有鲁粤公司的民工工伤问题，且已在安徽祁门法院起诉，故扣留安装费；证据质证时也主张系工程量的结算，不是最终的结算，并明确主张没有证据提交。而在上诉状中，建工集团又主张鲁粤公司故意不提交该结算单的附件，并在二审庭审中提交了一份附件。对此，本院认为，该附件不应采信，理由如下，首先，建工集团主张结算单及附件双方各执一份，即在原审法院庭审中，建工集团就持有该证据，但却不仅不提交，甚至连提及都未提及；其次，建工集团在答辩时主张只是工程量结算，并未最终结算，而附件全面列举了应扣减的内容，与建工集团的抗辩不符；第三，在原审法院答辩时，建工集团主张民工工伤问题已在安徽祁门法院起诉，而附件显示在2015年3月14日，即双方结算时已扣减，自相矛盾；第四，从结算单及附件形式看，结算单系双方结算的凭证，最终结果应反映在结算单中，附件仅是对“增加”或“代扣”内容的罗列，安装费减去或增加附件内容的数额应出现在结算单中，不应出现在附件中。即使出现在附件中，也应由鲁粤公司盖章或工作人员签名。现建工集团二审提交的附件，系其单方制作，无鲁粤公司的盖章或签名，在鲁粤公司不认可的情况下，不予采信。建工集团提供的其他证据，均不是新证据，鲁粤公司对真实性不认可，并对部分申请鉴定，本院不予审查。建工集团可另行主张。综上，上诉人建工集团的上诉理由不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2640元，由建工集团承担。本判决为终审判决。审 判 长  高大海审 判 员  朱见晓代理审判员  徐 慧二〇一七年八月十一日书 记 员  李德军书 记 员  姚 莉