广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终3333号上诉人（原审原告）：余绍清，男，汉族，1966年9月8日出生，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：谢艺峰，广东瀚法律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱瑶，广东瀚法律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：佛山市鼎炬金属制品有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道平南村五斗小组“围仔”地段。法定代表人：邵刚，总经理。委托诉讼代理人：莫春娇，广东毅隽达律师事务所律师。委托诉讼代理人：马宝柔，广东毅隽达律师事务所实习律师。上诉人余绍清因与被上诉人佛山市鼎炬金属制品有限公司（以下简称“鼎炬公司”）劳动争议一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初16935号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：“一、确认原告余绍清与被告佛山市鼎炬金属制品有限公司自2014年8月3日起至2016年8月2日期间存在事实劳动关系。二、被告佛山市鼎炬金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金8250元予原告余绍清。三、被告佛山市鼎炬金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付高温津贴509.52元予原告余绍清。四、被告佛山市鼎炬金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付未休年休假工资555.40元予原告余绍清。五、驳回原告余绍清的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”上诉人余绍清不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一审法院认定事实错误。首先，一审法院依法调取的《工伤认定申请表》上，已经清楚显示鼎炬公司在用人单位意见栏中填写了“同意认定工伤”的意见，并加盖了公司的公章。这一证据不仅能证明余绍清与鼎炬公司之间存在事实劳动关系，而且能够清楚证明余绍清2015年5月29日所受伤害为工伤，且鼎炬公司同意就此次因工受伤进行工伤认定。其次，一审法院已经就余绍清的受伤委托佛山市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》，认定余绍清的劳动功能障碍程度为九级、护理等级不入级、停工留薪期3个月，可以证明一审法院已经确认余绍清的受伤为因工受伤。综上，余绍清请求二审法院：1.撤销原审判决第五项，改判鼎炬公司向余绍清赔偿住院伙食补助费1120元、护理费1120元、一次性伤残补助金29700元、一次性伤残就业补助金26400元、一次性工伤医疗补助金6600元、停工留薪期工资9900元、鉴定费1000元、交通费500元，合计76340元；2.请求本案一审、二审诉讼费用由鼎炬公司承担。上诉人鼎炬公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、一审法院认定余绍清与鼎炬公司之间存在事实劳动关系属于认定事实错误。首先，对于是否存在劳动关系的举证责任在于余绍清。余绍清主张双方存在事实劳动关系，但是未能提供任何证据证实，应当承担举证不能的不利后果。其次，在劳动仲裁和一审庭审中，余绍清一直无法回答鼎炬公司的经营地址及工作车间在什么位置、有多少同事等基本情况。余绍清自称在鼎炬公司工作了2年多，对上述基本情况不清楚明显不符合常理。最后，一审法院仅凭《工伤认定申请表》上用人单位加盖的公章就认定双方之间存在事实劳动关系，过于草率。该份申请表的公章是复印件，鼎炬公司根本无法核实公章的真实性。据鼎炬公司得知，余绍清并非在鼎炬公司工作，而是在鼎炬公司的老板相识的朋友处工作。余绍清受伤后，为了得到赔偿，特意找到老板到鼎炬公司处盖章。鼎炬公司就帮其在工伤认定申请表上盖了章。所以，余绍清从未到过鼎炬公司，对鼎炬公司的经营地址、车间情况完全不知道。因此，双方之间不存在事实劳动关系。二、一审法院认定余绍清每月的工资数额按照30天计算错误。即便一审法院根据余绍清每月的工资数额计算经济补偿金，也应当按照每月21.75天计算其月工资数额。一方面，一审法院在计算未休年休假工资时，月记薪的天数按照一个月工作21.75天计算，而计算经济补偿金时，每月的工资数额按照一个月30天计算，明显自相矛盾。况且，按照劳动和社会保障部发布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》相关规定，月计薪工资按照21.75天计算。三、一审法院认定鼎炬公司应向余绍清支付经济补偿金8250元、高温津贴509.52元、未休年休假工资555.4元，属于适用法律错误。双方之间不存在事实劳动关系，鼎炬公司无需向余绍清支付上述费用。综上，鼎炬公司请求二审法院：1.撤销原审判决第一项至第四项；2.本案一审、二审诉讼费用由余绍清承担。针对余绍清的上诉，鼎炬公司答辩意见与上诉意见一致。针对鼎炬公司的上诉，余绍清答辩意见与上诉意见一致。上诉人余绍清、上诉人鼎炬公司在二审期间均未提交新的证据。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。关于余绍清与鼎炬公司之间是否存在事实劳动关系的问题。鼎炬公司上诉主张与余绍清之间不存在事实劳动关系，只是出于帮助朋友为受伤的余绍清理赔才在《工伤认定申请表》上签字和盖章。本院认为，第一，鼎炬公司在二审程序中确认《工伤认定申请表》上的公章是鼎炬公司加盖的公章。虽然鼎炬公司不确认《工伤认定申请表》上用人单位意见处的内容和法定代表人的签名是否为本人签名，但是对于法院提出到佛山市南海区人力资源和社会保障局调取《工伤认定申请表》原件以便于鼎炬公司核对时，鼎炬公司又表示没有调取原件比对的必要性。鼎炬公司一方面对法定代表人的签名真实性不置可否，另一方面也不要求核对原件申请司法鉴定，故本院认定《工伤认定申请表》上用人单位意见处的内容和法定代表人的签名为法定代表人本人书写。鼎炬公司的法定代表人作为具有完全民事行为能力的自然人，其应当知道在《工伤认定申请表》的“用人单位意见”一栏中签署“同意认定申请工伤”并签名确认、加盖公章的法律意义。第二，鼎炬公司未能提供证据证实其主张的“老板帮助朋友而签名盖章”的事实。鼎炬公司抗辩称余绍清不是其员工，《工伤认定申请表》上签名和盖章另有隐情，但是鼎炬公司未能提供任何证据证实其主张，应当承担举证不能的不利后果。第三，余绍清提供的广东省医疗收费票据加盖了“友邦广东团险受理章”，余绍清陈述是由鼎炬公司到友邦保险公司理赔了团体意外险后加盖的，故在一审期间撤回了关于医疗费的诉讼请求。鼎炬公司否认为余绍清理赔团体意外险，但是鼎炬公司未能提供相反的证据予以反驳。综上，本院采信余绍清的主张，认定余绍清与鼎炬公司之间存在事实劳动关系。关于余绍清的入职时间、离职时间问题。余绍清于2016年8月29日提起劳动仲裁申请以鼎炬公司未为其参加社会保险、未与其签订劳动合同为由提出解除劳动关系，并主张于2014年8月3日入职鼎炬公司。鼎炬公司抗辩双方之间不存在劳动关系，故未提供证据证实余绍清的入职时间和离职时间。如前所述，本院确认余绍清与鼎炬公司之间存在事实劳动关系。鼎炬公司作为用人单位，对于员工的入职、离职等负有管理的义务，其在本案中未能提供证据证实余绍清的入职、离职时间，应当承担举证不能的不利后果。故本院采信余绍清的主张，确认双方之间自2014年8月3日至2016年8月2日期间存在事实劳动关系。由于鼎炬公司存在未为余绍清参加社会保险的事实，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，鼎炬公司依法应向余绍清支付解除劳动关系的经济补偿金。关于余绍清的月平均工资问题。鼎炬公司作为用人单位，未能举证证实余绍清的工资数额和工资构成，应当承担举证不能的不利后果。鼎炬公司请求按照2392.5元作为月平均工资数额缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院采信余绍清的主张，认定其每月工资数额为3300元并无不妥。经核算，鼎炬公司应当向余绍清支付解除劳动关系的经济补偿金8250元（3300元/月×2.5个月）。原审法院对此处理正确，本院予以维持。关于高温津贴和未休年休假工资的问题。鼎炬公司上诉认为双方不存在事实劳动关系，无需支付上述费用。如前所述，本院确认余绍清与鼎炬公司之间存在事实劳动关系。鼎炬公司的该项上诉请求理据不足，本院予以驳回。经核算，原审法院认定的鼎炬公司应当向余绍清支付的高温津贴509.52元和未休年休假工资555.4元正确，本院予以维持。关于工伤保险待遇的问题。根据加盖了佛山市南海区人力资源和社会保障局工伤认定专用章的《工伤认定申请表》显示，佛山市南海区人力资源和社会保障局对于余绍清提起的工伤认定申请的意见为“审查资料、不予受理”。可见，余绍清未能提供证据证明其受伤属于工伤，而鼎炬公司也不确认余绍清的受伤为工伤。故余绍清依据《工伤保险条例》请求鼎炬公司支付各项工伤保险待遇依据不足，本院予以驳回。余绍清可另行主张人身损害赔偿。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市鼎炬金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 川审 判 员  谢达辉代理审判员  钟 玲二〇一七年八月七日书 记 员  区晓颖