内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)内07刑终38号原公诉机关内蒙古自治区满洲里市人民检察院。上诉人（原审被告人）窦某，男，1949年12月10日出生于内蒙古自治区赤峰市，汉族，专科文化，住内蒙古自治区赤峰市，因本案于2014年11月2日被满洲里市人民检察院决定取保候审，2016年5月20日被满洲里市人民法院取保候审。2017年8月3日被本院继续取保候审。辩护人王景双，内蒙古昭乌达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蒋某，男，1960年9月19日出生于内蒙古自治区扎兰屯市，汉族，大学文化，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市，因本案于2014年10月31日被满洲里市人民检察院决定取保候审，2016年5月20日被满洲里市人民法院取保候审，2017年8月3日被本院继续取保候审上诉人（原审被告人）杜某，男，1958年10月25日出生于内蒙古自治区通辽市，蒙古族，大学文化，住内蒙古自治区满洲里市，因本案于2014年11月6日被满洲里市人民检察院决定取保候审，2016年5月20日被满洲里市人民法院取保候审。2017年8月3日被本院继续取保候审。辩护人王进生，内蒙古博园律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王某1，男，1962年11月3日出生于内蒙古自治区，汉族，大学文化，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市，因本案于2014年10月31日被满洲里市人民检察院决定取保候审，2016年5月20日被满洲里市人民法院取保候审。2017年8月3日被本院继续取保候审。上诉人（原审被告人）吴某，女，1962年12月2日出生于内蒙古自治区乌兰浩特市，蒙古族，硕士研究生，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市，因本案于2014年10月31日被满洲里市人民检察院决定取保候审，2016年5月20日被满洲里市人民法院取保候审，2017年8月3日被本院继续取保候审。上诉人（原审被告人）白某，女，1958年6月11日出生于内蒙古自治区呼伦贝尔市，回族，大学文化，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市，因本案于2014年10月31日被满洲里市人民检察院决定取保候审，2016年5月20日被满洲里市人民法院取保候审，2017年8月3日被本院继续取保候审。内蒙古自治区满洲里市人民法院审理的满洲里市人民检察院指控原审被告人窦某、杜某、蒋某、王某1、吴某、白某犯私分国有资产罪一案，于2015年9月14日做出（2015）满刑初字第18号刑事判决，宣判后，原审被告人窦某、杜某、蒋某、王某1、吴某、白某不服，提出上诉。本院于2016年4月21日做出（2015）呼刑终字第187号刑事裁定，将本案发回满洲里市人民法院重新审理。满洲里市人民法院于2016年12月12日做出（2016）内0781刑初104号刑事判决，宣判后，原审被告人窦某、杜某、蒋某、王某1、吴某、白某仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月19日公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派助理检察员焦洪刚、宋国华出庭履行职务，原审被告人窦某及其辩护人王景双、原审被告人蒋某、原审被告人杜某及其辩护人王进生、原审被告人王某1、吴某、白某到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2004年4月份，内蒙古自治区兴安盟国家税务局按照规定办理规划、土地等相关审批手续后开始建设城区分局办公楼、职工住宅楼。动工后，被告人窦某（时任兴安盟国税局局长）于2004年5月30日、9月20日两次召开局党组会共同研究决定，在办公楼预留地给领导班子成员盖四栋八户别墅（以下简称局长楼）。同时商定由国税局出面低价采购水泥、钢材，然后与施工单位结算时以市场价格抵扣工程款，中间产生的差价用来弥补局长楼、科长楼的建设资金缺口。另外，还商定国税局与政府协调返税事宜。2008年，在未办理土地变更手续、缴纳土地出让金的情形下，局长楼即以自建房形式补办私人用地、建设、房屋登记等申请、审批手续，侵吞了国有土地使用权。经鉴定，七户局长楼占用土地出让金共计291175.08元。经核算，六名被告人通过低购高抵、虚增办公楼成本方式套取国家拨付的办公楼建设资金419193元以及兴安盟财政局拨付的30万元经费，均弥补到职工住宅楼、局长别墅楼的建设资金缺口中。被告人窦某、杜某、蒋某、王某1、吴某、白某以单位名义共计将价值1010368.08元的国有资产私分给单位职工。2014年10月28日至30日，六名被告人先后向所在单位及检察机关投案自首，分别将各自非法所得158724.49元交至侦查机关。原审法院依据上述事实和相关证据认为，被告人窦某、杜某、蒋某、王某1、吴某、白某作为国家机关的领导，违反国家规定，在单位兴建工程时，通过会议研究、共同讨论等集体决策方式，集体讨论决定以单位名义将国有资产用于职工个人住宅楼建设，数额巨大，其行为均已构成私分国有资产罪，在共同犯罪中均系主犯。鉴于六被告人案发后主动到检察机关投案，构成自首。依法可减轻处罚。同时，六被告人在共同犯罪过程中虽均为主犯，但被告人窦某作为局长，所起作用相对较大，其他五被告人所起所用相对较小。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，认定被告人窦某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五万元。被告人杜某、蒋某、王某1、吴某、白某犯私分国有资产罪，单处罚金五万元。六被告人非法所得952346.94元依法没收并上缴国库，其余赃款58021.14元依法予以追缴。上诉人窦某及其辩护人上诉理由是，一审认定事实不清，窦某于2004年10月19日被免职，30万元税收提成于2004年11月15日递交的报告，12月27日从税务局经费账户转到基建账户，上诉人不知情，也没有参与决定。材差的数额计算不准确，未付的水泥款应该减掉。土地出让金已经补交，其没有犯罪故意，建议对其免予刑事处罚。上诉人蒋某及其辩护人认为，土地出让金乌兰浩特市政府同意交款100万，剩余部分免除。未分配局长楼一户、科长楼两户的收益应在犯罪数额中减去。材差款和税收提成款在剩余的一户局长楼和两户科长楼也占有，应减去所占有的比例。材料价差中包含96314元水泥款未付应减去。上诉人杜某及其辩护人认为，杜某于2006年6月1日自治区国税局公示上诉人拟调任满洲里任职，5月30日党组会其没有同意局长楼的审价结果，2006年11月进行竣工决算审计，办公楼材差其调离时如何处置没有敲定。其调离时剩余三户住宅楼未做分配，也没有用三户楼去抵顶工程款。2006年9月9日国税局开会研究才决定将三户楼房由单位拥有，三户楼房占有的私分数额应减掉。财政拨款30万元用于职工住宅楼，事先并不知情，更没参与决策。对税务局的超收奖励，依据税务总局文件规定，可以用于职工福利。上诉人王某1上诉理由是，土地出让金一致认为是免交的，没有主观故意。财政拨款上诉人是事后才知道的，没有参与决策。剩余三套房子成本或收益应冲减。请求对其免予刑事处罚。上诉人吴某上诉理由是，上诉人缴纳的房款应该包括土地出让金。财政拨款上诉人是事后才知道的，没有参与决策。请求对其免予刑事处罚。上诉人白某上诉理由是，税收提成款属于奖励，单位可以支配。原审认定其私分国有资产数额巨大没有法律根据，请求对其免于刑事处罚。出庭检察员的意见是，原审认定的事实清楚，证据确实充分，应予维持。经审理查明，2004年4月份，内蒙古自治区兴安盟国家税务局（以下简称兴安盟国税局）按照规定办理规划、土地等相关审批手续后开始建设城区分局办公楼（以下简称办公楼）、职工住宅楼（以下简称科长楼，共计40户属于单位集资建房）。并成立了基建办公室，由副局长蒋某负责。乌兰浩特市政府分别以100万元的价格将滨河小区储备地块号为11-25#的土地出让给兴安盟国税局作为办公楼建设用地（内含办公预留地）；以111972万元的价格将滨河小区储备地块号为11-26#土地出让给兴安盟国税局作为职工楼住宅用地（经国税局与市政府协商，此块土地出让金在2004年度超税收中解决，至案发未缴纳）。办公楼、科长楼动工兴建后，2004年5月31日，上诉人窦某（时任兴安盟国税局局长）主持召开党组会，提议在办公楼预留地给领导班子成员盖四栋八户别墅（以下简称局长楼），800元/平方米，每人交纳25万元。科长楼按750元/平方米收取建房集资款。同时，由窦某出面低价采购水泥、钢材，然后与施工单位结算时以市场价格抵扣工程款。另外还商定国税局与政府协调返税事宜，并用材差和返税款弥补局长楼、科长楼的建设资金缺口。后国税局基建负责人员蒋某按照领导班子的指示进行工程建设、结算、账目处理等工作。2004年9月20日，窦某再次组织召开党组会，听取了蒋某对基建情况的汇报，蒋某将套取的办公楼材差及税金数额在会上做了汇报。2004年10月19日，窦某被免职，兴安盟国税局由杜某牵头负责。2006年5月30日，杜某组织召开党组会，认为局长楼超支太大，对审计结果不认可，要求重新审计。2006年6月1日至9日，杜某任职公示拟任满洲里市国税局党组副书记、副局长。经核算，兴安盟国税局通过低购高抵、虚增办公楼成本方式套取国家拨付的办公楼建设资金419193元。2004年11月15日，兴安盟财政局按税收提成拨款给国税局30万元，申请单上有窦某局长的印章，2004年12月27日，此款由国税局经费账户转账到基建账户，但没有主管财务的副局长杜某及财务科长李某1的签字。以上两笔款项均弥补到职工住宅楼、局长别墅楼的建设资金缺口中。上诉人各分得117156.75元。2008年，在未办理土地变更手续、缴纳土地出让金的情形下，局长楼即以自建房形式补办私人用地、建设、房屋登记等申请、审批手续，侵吞了国有土地使用权。经鉴定，七户局长楼占用土地出让金共计291175.08元。上诉人各占41567.74元。上诉人窦某、杜某、蒋某、王某1、吴某、白某以单位名义共计将价值1010368.08元的国有资产私分给单位职工。各上诉人每人分得158724.49元。2014年10月28日至30日，六名上诉人先后向所在单位及检察机关投案自首。2014年12月18日，六名上诉人分别将各自非法所得158724.49元交至侦查机关，合计952346.94元。另查明，局长楼工程审价数为2937254元，七户局长缴纳房款为1750000元；每户造价367156.75元，每户差价117156.75元。科长楼工程审价数为5563114元，三十八户科长缴纳房款为4772283元，两项工程审价与缴纳房款的差额为1978085元。六名被告人将通过低购高抵、虚增办公楼成本方式套取国家拨付的办公楼建设资金419193元以及办公楼基建结余款732696.6元、兴安盟财政局拨付300000元经费，均弥补到科长楼、局长楼的建设资金缺口中。其中，未分配局长楼一户、科长楼两户，共计造价为645312.45元。2010年，韩某1局长到任后，从内蒙古自治区国家税务局申请了90万元资金将剩余两户科长楼买下作为单位周转房，并把挪用的办公楼结余资金还回。将剩余的一套局长楼以60万的价格抵顶给科员楼欠开发商的工程款。认定上述事实的证据有，上诉人窦某、蒋某、杜某、王某1、吴某、白某的供述；且有书证交办案件线索、立案决定书及采取强制措施文书、国税局出具证明两份、内蒙古自治区国家税务局关于窦某人事任免的文件材料，内蒙古自治区国家税务局-内国税人字［2006］31号文件、内蒙古自治区国家税务局人事任命通知、干部任免审批表、户籍证明，兴安盟国税局党组会议记录，乌兰浩特市国土资源局出具证明，乌兰浩特市人民政府乌政字（2004）10号关于征收兴安盟国税局直属二分局办公楼及职工住宅楼用地款的通知、乌兰浩特市人民政府乌政发（2002）64号关于确定滨河小区土地价格的决定、乌兰浩特市人民政府市长办公会议纪要（2005）7号关于研究盟国税局职工住宅楼项目相关建设费用问题的会议纪要，办公楼、科长住宅楼、科院楼土地审批、规划、立项等相关手续，工程施工合同，宏图建筑工程有限责任公司出具证明，乌兰浩特市政府关于公布修订后的市区基准地价通告，关于南、北滨河小区别墅、住宅房屋的价格证明，乌兰浩特市公安局刑侦大队、乌兰浩特市红城水泥有限公司出具证明，冯士伯出具情况说明及相关材料，关于借款问题的说明，兴安盟国税局出具基建说明，从郭某处扣押文件清单及文件原件，私人建房审批及房屋权属等相关手续，陶某转让孙德敏私人建房审批及房屋权属等相关手续，证明材料，说明，满洲里市人民检察院反贪污贿赂局说明两份、情况说明一份；证人郭某、夏某、纪某、焦某、韩某2、侯某、杨某、张某1、董某、陶某、张某2、范某1、任某、阴某、范某2、郑某、梁某、王某2、徐某、李某2、金某、曹某、李某1、韩某1的证言；扣押文件清单，资金往来结算票据，办公楼、别墅楼（局长楼）、住宅楼水泥、钢筋用量鉴定报告，土地勘测定界技术报告书，呼千基评字（2006）第12号评审报告，呼检技鉴（2014）40号司法会计鉴定书及检材，呼检技鉴（2014）41号司法会计鉴定书及检材，呼检技鉴（2014）42号司法会计鉴定书及检材；兴安盟财政局出具说明等证据证实。以上证据经一、二审庭审举证、质证，证据间能够互相印证，本院予以确认。关于各上诉人上诉理由及本案争议的焦点问题，综合评判如下：1、上诉人窦某、杜某、王某1、吴某、白某认为财政返还的税收提成30万元转到基建账户并不知情，是案发以后才知道的，没有参与决策。税收提成就是政府的奖励，可以作为福利发放。用于职工住宅补贴本身就是职工福利，不应按犯罪处理。经查，在2004年9月的党组会上，蒋某汇报基建情况时，明确提到了材差和税金问题。证人郭某也证实对于基建缺口是用材差和税收提成弥补的，故各上诉人应该明知，不应以开会研究时税收提成款没有到位而推脱责任。根据税务总局的相关文件规定，对地方财政部门给予的超收提成、奖励应作为其它收入及时入账，主要用于弥补业务经费不足，不得用于滥发钱物等不合理支出。并没有规定对于税收提成可以用于职工福利，故各上诉人的相关上诉理由不予采纳。2、上诉人蒋某、杜某、王某1认为，对于未分配的一户局长楼由国税局以60万元顶账到科员楼的基建欠款中，两户科长楼也是由国税局购买了，三户房屋的成本中也应占有一定的私分数额，应从认定犯罪的总额中减掉。经查，根据在案证据，科长楼的审价与集资款的差额部分能够用自身的材差补齐，所以从自治区申请的90万元主要用于了局长楼的工程款不足部分。剩余三户房子实际并没有占用办公楼的材差和税收提成款，故不应在认定数额中去除，对此意见不予采纳。3、各上诉人认为土地出让金政府已经同意免交，没有犯罪的主观故意。经查，最初国税局只是申请的办公楼土地5800平方米，按照当时兴安盟的价格为210元/M。当时政府出于国税局的突出贡献，共拨土地11502平方米，土地出让金应为2417100元，实际收取100万元，其它予以减免。根据土地管理法等相关法规，土地归国家所有，建设单位用地应按照土地使用权出让等有偿使用合同约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地，交纳土地出让金。改变土地用途的还需签订土地使用权出让合同变更协议或重新签订土地使用权出让合同并相应调整土地使用权出让金。本案中，上诉人集体协商后没有履行任何土地用途变更手续，也未补缴土地出让金就无偿占有国税局有偿取得的办公用地建设私人住房并违规申办，取得房屋所有权、建设用地使用权，侵吞了国有土地使用权。故对此意见不予采纳。4、上诉人窦某、蒋某认为，因水泥款没有支付给厂家，属于欠款，厂家随时可以要求支付，故应从犯罪数额中去除应付的水泥款。经查，基建所用水泥是由乌兰浩特市红城水泥有限公司提供，侦查机关在该公司财务账上，没有发现兴安盟国税局尚欠水泥款的财务凭证，故对此理由不予采纳。本院认为，六名上诉人作为兴安盟国家税务局的主要领导，违反国家规定，以单位名义将国有资产私分，用于职工个人住宅楼建设，数额巨大，其行为均已构成私分国有资产罪。六名上诉人是共同犯罪，且均为主犯。上诉人窦某作为单位的主要领导，系直接负责人，决策者，提起犯意，主动联系材差事宜。上诉人蒋某主管基建工作，具体实施，系其它直接责任人员，以上二人的作用要大于其它上诉人。六名上诉人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。六名上诉人归案后认罪态度较好，积极退赃，可以酌情从轻处罚。考虑本案上诉人的犯罪性质与直接将现金分给职工的性质应有所不同，社会危害性相对较小，可酌情从轻处罚。上诉人杜某、王某1、吴某、白某在犯罪中作用不明显，犯罪情节轻微，根据罪行相适应的原则，可予免予刑事处罚，故四名上诉人及其辩护人认为有自首情节，并积极退赃，在犯罪中所起作用较小，请求对其免予刑事处罚的上诉理由及辩护意见予以采纳。原审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、维持满洲里市人民法院（2016）内0781刑初104号刑事判决的第一项、第三项、第七项，即被告人窦某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五万元；被告人蒋某犯私分国有资产罪，判处罚金五万元；六被告人非法所得952346.94元依法没收并上缴国库，其余赃款58021.14元依法予以追缴。维持判决的第二项、第四项、第五项、第六项的定罪部分，即判处被告人杜某、王某1、吴某、白某犯私分国有资产罪。二、撤销满洲里市人民法院（2016）内0781刑初104号刑事判决的第二项、第四项、第五项、第六项的量刑部分，即对被告人杜某、王某1、吴某、白某分别判处罚金五万元。三、上诉人（原审被告人）杜某犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。四、上诉人（原审被告人）王某1犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。五、上诉人（原审被告人）吴某犯私分国有资产罪，免于刑事处罚。六、上诉人（原审被告人）白某犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长 杜 勇审判员 李 鹏审判员 胡 枫二〇一七年八月二十八日书记员 胡玉彤