湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘06民终888号上诉人（原审原告、反诉被告）：谢小光，男，1967年2月12日出生，汉族，住岳阳市云溪区。委托诉讼代理人：徐筱杉，湖南奉宪律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：高建刚，男，1964年11月11日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。上诉人谢小光因与上诉人高建刚合伙协议纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民一初字第661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谢小光及委托诉讼代理人徐筱杉、上诉人高建刚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。谢小光上诉请求：1.撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民一初字第661号民事判决；2.依法改判由被上诉人高建刚支付上诉人合伙收益437990元（一审已判282990元，二审争议金额155000元）。事实和理由：上诉人虽然认可已收高建刚404000元，但该款项中有155000元是往来平账，不是合伙收益分配，属于合伙收益分配的只有279000元。155000元的往来平账包括：2013年2月7日上诉人通过胡海转70000元给被上诉人用于支付民工工资。同日，上诉人通过胡海转30000元给陈循辉用于支付材料款，上述两笔共100000元属于上诉人垫资，本应由被上诉人予以返还。2015年2月16日被上诉人从赵少红处代上诉人扣回赵少红所欠上诉人的个人搅拌机款44000元，此款系上诉人收回的私人债权。2014年5月15日上诉人垫付竣工资料费10000元，此款被上诉人已入账认可。2013年被上诉人因私向上诉人借款1000元，应当予以返还。上述款项一审法院均错定位为合伙收益分配，属于认定事实错误，请求二审法院依法改判。被上诉人高建刚辩称：根据协议约定谢小光不出资，谢小光通过胡海转账70000元给被上诉人支付民工工资，应当由上诉人谢小光进行举证。谢小光通过胡海转30000元给陈循辉与被上诉人无关。2015年2月16日扣回赵少红所欠的个人搅拌机款44000元是上诉人谢小光与赵少红的个人往来，与被上诉人无关。2014年5月15日上诉人垫付竣工资料费10000元与事实不符，此款由被上诉人在外地汇款给上诉人谢小光支付，谢小光根本没有垫资。2013年被上诉人私人借谢小光1000元是事实，但上诉人谢小光的委托代理人谢伟在施工期间借被上诉人4000元备用金至今没有归还，抵扣后上诉人谢小光应付被上诉人3000元。另外，根据合伙协议，上诉人谢小光提取工程款3%的业务费用协调关系，负责工程验收及工程款到位，上述费用开支均应由上诉人谢小光负担，但却由被上诉人垫付338000元，被上诉人垫付的费用应当予以扣除。上诉人高建刚上诉请求：1.撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民一初字第661号民事判决，发回重审；2.依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.由被上诉人承担本案诉讼费；4.依法改判由被上诉人赔偿上诉人合伙期间的经营损失。事实和理由：1.本案原审遗漏诉讼主体，且案件主要事实没有查清，请求撤销原判，发回重审。本案涉及的合伙工程是保靖县普戎至对山路面改造工程业务是发包人保靖县交通建设有限责任公司与承包人邵阳通泰路桥建设有限公司签订。上诉人高建刚只是邵阳通泰路桥建设有限公司的委托代理人，负责组织承包工程的现场施工。现因合伙发生纠纷，上诉人高建刚所在的公司即邵阳通泰路桥建设有限公司应当列为本案当事人参加诉讼。2.本案中的合伙协议内容多处违法且显失公平，不应作为定案依据。例如，协议约定谢小光抽取该工程标的款项的3%的业务费。谢小光不出资占利润40%的干股。谢小光在收取业务费和不出资的前提下仍占利润40%的干股，实际上是属于重复收费且违背公平、公正原则，属于无效条款。而且，被上诉人谢小光在签订合伙协议时有欺诈行为。签订协议时谢小光称涉案工程为乡村公路（路面为一层），实际是县级公路（路面为两层），投标保证金为30万元而实际为133万元，因此造成投资成本巨额增加。当时谢小光保证负责协调关系和竣工验收，而实际上其根本无能力履行，造成诸多不便和损失。3.原审法院未查清本案基本事实。例如，合同约定上诉人所投资金在2012年底回笼，但实际上资金到2015年9月才回笼。由于谢小光违约造成上诉人筹措的工程款利息损失近80万元，此款应当计入合伙成本一并计算。上诉人用于工程的开支469万多均有谢小光或其委托代理人谢伟的认可签证的凭证，但一审法院却轻信被上诉人谢小光的陈述只认定431万元。被上诉人谢小光的现场委托代理人谢伟与工程砂石供应商擅自签订不实的供货凭证造成损失17.44万元，有玩忽职守之责，上述损失应当由谢伟负责赔偿，故谢伟应当列为本案第三人参加诉讼。被上诉人谢小光擅自与其自订的中途停工的民工班组（带班人为周望）就路面底层结算按高于当地市场价的结算价结算，造成损失95280元，有恶意串通之嫌，该损失应当由被上诉人谢小光负责赔偿。4.原审认定上诉人的工资计算时间及数额不准确。上诉人的工资应当自2012年6月按7000元/月计算至2015年2月。5.上诉人在履行合伙协议的过程中没有任何违约行为，被上诉人有严重的违约行为，导致合伙事业亏损，故被上诉人无权获得约定的业务费。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人谢小光辩称：上诉人所提出的诉讼主体、股份、业务费、谢伟签字的凭证问题在一审中均未提出，属于新的主张，应当不予支持。对于工资问题被上诉人认可一审的判决。原告（反诉被告）谢小光向一审法院提出诉讼请求：由被告（反诉原告）高建刚给付原告合伙收益490743.6元。反诉原告（被告）高建刚反诉请求：1.判决反诉被告（原告）谢小光赔偿高建刚合伙项目经营损失651090元；2.由谢小光承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告（反诉被告）谢小光与被告（反诉原告）高建刚于2012年7月18日签订《合伙协议》，约定双方共同修筑保靖县普对公路，谢小光抽取该工程标的款3%作为业务费用，不出资占利润40%的干股，高建刚负责该工程的启动并完成3公里水泥路面工程量，占利润60%的股份，高建刚工资为每月7000元，计入施工成本。该工程于2013年10月竣工，2014年6月验收，2015年9月与发包方结清全部工程款。该工程应缴税费263926元。一审法院对双方有争议款项认定如下：1.工程总收入。依据《保靖县普戎至对山公路改造工程结算审核汇总表》核定的工程总收入为5448205元；2.谢小光的支出。谢小光提供了由其开支的票据拟证明其开支为494884元，高建刚核对票据后辩称谢小光实际开支为301869.5元，一审法院依据有高建刚、廖忠义签字确认的票据及庭审笔录中双方认可的款项，确认谢小光的支出为390593.9元；3.高建刚的支出。高建刚主张其开支为4699020元，谢小光核对票据后认可高建刚实际开支为4312765元，一审法院对谢小光自认部分予以确认，高建刚对超出4312765元的部分开支未能提供证据予以证明，一审法院不予确认，故一审法院确认高建刚的开支为4312765元；4.谢小光应得业务费提成。依据谢小光与高建刚签订的《合伙协议》第一项约定：“甲方抽取该工程标的款的3%作为业务费用”，故谢小光的业务费提成为163446.2元（5448205×3%）。5.谢伟应发工资。谢小光未能提供证据证明其主张的谢伟应发工资为50000元，高建刚在庭审笔录中自认谢伟应发工资为42660元，且高建刚未能提供证据证明其已支付谢伟工资，故一审法院确认谢伟应发工资为42600元。谢伟系谢小光指派的代表，应付谢伟工资实际应支付给谢小光，由谢小光支付给谢伟。6.高建刚工资。双方签订的《合伙协议》第八条约定：“乙方工资每月7000元”，高建刚从2012年6月进场至2012年12月份离场，自2013年1月起至工程竣工期间高建刚未在施工场地工作，故一审法院确认高建刚的工资为49000元（7000元/月×7月）；7.谢小光已从高建刚处领取的款项。庭审笔录中，谢小光认可已收取高建刚404000元，一审法院予以确认。综上，工程总利润为225874元[（5448205-4312765-390593.9-163446-42600-49000-263926]，谢小光应得利润提成为90350元（225874×40%）。一审法院认为，谢小光与高建刚签订的《合伙协议》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。工程总收入为5448205元，总利润为225874元，《合伙协议》约定：“一、甲方抽取该工程标的款的3%作为业务费用。二、甲方不出资占利润40%的干股”。谢小光应得合伙收益为：业务费163446元（5448205×3%）、利润提成90350元（225874×40%）、应返还支出成本390593.9元、应付谢伟工资为42600元，以上共计686990元，谢小光已收高建刚404000元，故一审法院确认高建刚仍需支付谢小光282990元（163446+90350+390594+42600-404000）合伙收益。本案所涉工程总利润为225874元，不存在亏损，故一审法院对于高建刚反诉要求谢小光赔偿合伙项目经营损失651090元的诉讼请求不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）高建刚支付原告（反诉被告）谢小光合伙收益282990元；二、驳回被告（反诉原告）高建刚的全部诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、上诉人谢小光与上诉人高建刚签订的《合伙协议》的效力问题；二、一审是否遗漏了当事人；三、上诉人谢小光应当获得的款项如何确定；四、上诉人谢小光是否应当支付上诉人高建刚合伙项目经营损失。关于焦点一，上诉人谢小光与上诉人高建刚签订的《合伙协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，上述协议合法有效，双方当事人均应当按照协议约定履行各自的义务。上诉人高建刚提出上诉人谢小光签订上述协议时存在欺诈行为，但未提供相关证据予以证明。而且，一方以欺诈的手段使对方在违背真实意思的情况下签订的合同属于可变更、可撤销的合同，受欺诈方行使撤销权的期间为一年。本案中，两上诉人于2012年7月18日签订协议，即使上诉人高建刚为受欺诈签订的协议，其行使撤销权的期限已过，故对于上诉人高建刚的上述意见，本院不予采纳。至于上述《合伙协议》是否显失公平的问题。本院认为，民事行为应当充分尊重当事人的意思自治，对于当事人自愿达成的合意，本院予以尊重。即使上述协议在订立时显失公平也同样属于可变更、可撤销的合同，同样适用一年的除斥期间的规定，故对于上诉人高建刚认为上述协议显失公平的意见，本院不予采纳。关于焦点二，《合伙协议》系上诉人谢小光与上诉人高建刚签订，上述协议签订在前，上诉人高建刚得到邵阳通泰路桥建设有限公司的授权在后，故邵阳通泰路桥建设有限公司与两上诉人的合伙纠纷没有直接关系，邵阳通泰路桥建设有限公司并非本案必须参加诉讼的当事人，故一审程序并未遗漏必须参加诉讼的当事人。关于焦点三，根据两上诉人签订的《合伙协议》，上诉人谢小光应当获得的款项包括工程标的款3%的业务费以及利润40%的干股。一审中，双方均认可工程标的款为5448205元，故上诉人谢小光应当获得标的款3%的业务费为163446元（5448205元×3%）。根据双方当事人的举证，本院确认上诉人谢小光的支出为390593.9元，上诉人高建刚的开支为4312765元，对于双方主张的超出上述标准的开支未提供充分证据证明，故本院不予支持。至于谢伟的应发工资，根据上诉人高建刚的自认，本院确认为42600元。因谢伟系上诉人谢小光的亲属，且由上诉人谢小光直接聘请，故其工资由上诉人高建刚支付给谢小光，再由上诉人谢小光直接支付给谢伟为宜。至于上诉人高建刚的工资问题。上诉人高建刚未能举证其自2012年6月至2015年5月一直在从事合伙的工作，根据上诉人谢小光的自认，本院确认上诉人高建刚的工作期间为2012年6月至2012年12月，故其工资为49000元。另外，涉案工程应缴税费263926元。综上，两上诉人承包的工程的利润为225874元。[（5448205-4312765-390593.9-163446-42600-49000-263926]。因此，上诉人谢小光应分得的利润为90350元（225874×40%）。上诉人高建刚应当支付上诉人谢小光的款项为：163446元+90350元+390593.9元+42600元=686990元。上诉人谢小光已经收取上诉人高建刚404000元，至于其中是否包含上诉人谢小光与他人的结算不在本案处理范围，故上诉人高建刚还应支付上诉人谢小光282990元。关于焦点四，根据现有证据，上诉人高建刚与上诉人谢小光的工程并不存在亏损的情况，上诉人高建刚要求上诉人谢小光赔偿合伙项目的经营损失，无事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人高建刚主张的由于回款迟延导致其筹借的工程款的利息损失问题，其未提供任何证据证明，故本院不予支持。综上所述，两上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8945元，由上诉人谢小光负担3400元，上诉人高建刚负担5545元。本判决为终审判决。审 判 长  廖细元代理审判员  张 兰代理审判员  宋红燕二〇一七年八月十日书 记 员  陈 锦附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决或者裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;…………