湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂06民终1079号上诉人（原审被告）：钱军，男，1966年8月2日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：王东，湖北隆中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北通鉴典当有限公司（下称通鉴典当公司）。住所地：襄阳高新技术产业开发区追日路*号。法定代表人：骆仁星，通鉴典当公司董事长。委托诉讼代理人：赵阳，男，通鉴典当公司员工。上诉人钱军因与被上诉人通鉴典当公司保证合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院[2016]鄂06**民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。钱军上诉请求:二审法院依法撤销原审判决,发回重审，本案诉讼费用全部由通鉴典当公司负担。事实和理由:原审法院认定事实错误。1.起诉时，保证期间已过，钱军不再承担保证责任。钱军与通鉴典当公司签订的《个人连带责任保证担保书》中约定担保期限为直至债务人应偿还的本息全部还清为止。通鉴典当公司与周忠华签订的《典当借款合同》，约定借款期间为2012年10月19日至2012年12月18日。依照担保法解释第三十二条第二款、第三十一条规定，上诉人的保证期间为2012年12月18日至2014年12月17日。钱军和通鉴典当公司于2013年8月15日签订的《还款计划》约定“同年9月底前归还”，应当视为钱军重新提供的保证，保证期间为2013年8月15日至2014年2月14日。2.一审判决认定的应还本金数额有误。应当查明主债务人周忠华是否偿还过诉争债务，一审未查明。周忠华未到庭参加诉讼，因周忠华在本案受理至今被羁押，上诉人无法从周忠华处调取证据，原审法院应当中止审理或向周忠华核实。上诉人在一审中提交的2014年3月4日被上诉人工作人员书写的《周忠华借款、还款明细》，原审判决未作分析、认定。《周忠华借款、还款明细》虽无通鉴典当公司签字盖章，但是通过和原借款合同笔迹对比，能确认是同一人（通鉴典当公司的员工张红荃）书写，应作为定案的证据。周忠华于2012年10月9日至2013年5月27日已向通鉴典当公司还款81500元，钱军也于2013年11月13日、15日、16日、2013年12月29日、2014年1月16日还款200000元。通鉴典当公司、周忠华约定借期内月利率5%，未约定逾期利率，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，在借期内可按照月利率3%计算，借款期满后按照月利率2%计算，2014年1月16日之前的还款，除应还利息外，剩余部分应当冲抵本金。通鉴典当公司在二审中口头答辩，请求维持原判。通鉴典当公司向一审法院诉称：2012年10月19日，周忠华因资金周转向原告通鉴典当公司借款200000元，借款期限为2个月，约定月息5%，被告钱军为该笔借款承担连带保证责任。借款到期后，周忠华无力承担还款义务，被告钱军于2013年8月15日承诺该笔欠款由其偿还。原告通鉴典当公司为维护其合法权益，特诉至人民法院，请求判令：被告钱军支付借款本金85548元；被告钱军自2014年1月17日起至借款付清之日止，以本金85548元为基数，按年利率24%支付相应的利息；诉讼费由被告钱军承担。钱军在一审中辩称：借款属实，钱军为该借款的担保人，借款人已支付81500元费用，其中20000元系被告钱军代为支付。2013年至2014年期间，钱军已向原告通鉴典当公司偿还200000元。按照双方的约定，借款已还清。一审法院认定事实：2012年10月19日，周忠华因资金周转困难向通鉴典当公司借款200000元，借款期限自2012年10月19日起至2012年12月18日止，按月利率5%计算利息。同日，钱军与通鉴典当公司签订了一份《个人连带责任保证担保书》，约定：周忠华应向通鉴典当公司偿还的款项，包括但不限于借款本金、利息、违约金及通鉴典当公司为实现债权所产生的律师费、诉讼费等费用，钱军自愿承担连带担保责任。随即，通鉴典当公司将190000元的借款以转账的方式支付给周忠华。周忠华向通鉴典当公司出具二份《收据》，其中一份载明收到款项190000元，一份载明收到款项10000元（该款项周忠华并未实际收到，由通鉴典当公司直接扣划为借款费用）。2013年8月15日，钱军向通鉴典当公司出具一份《还款计划》，承诺周忠华借款200000元由钱军代为偿还，计划最迟9月底以前偿还。2013年11月13日、2013年11月15日、2013年11月16日、2013年12月29日、2014年1月16日，钱军分别向通鉴典当公司偿还借款50000元、40000元、10000元、10000元、90000元，共计200000元。现原告通鉴典当公司为索要余款，引起本案诉讼。一审法院认为，债务应当清偿。被告钱军为周忠华与原告通鉴典当公司之间借款的连带责任担保人，且被告钱军承诺该借款由其代为偿还，故原告通鉴典当公司要求被告钱军承担还款责任符合法律规定，予以支持。虽原告通鉴典当公司与周忠华约定借款200000元，但实际向周忠华支付借款本金190000元，原告通鉴典当公司在支付借款时先行扣划的借款费用10000元不应计入借款本金，故本案涉及的借款本金依法应认定为190000元。被告钱军认为除偿还200000元借款外，另外向原告通鉴典当公司偿还了借款81500元。通鉴典当公司不予认可，钱军未提供有效的证据证实，故不予采信。原告通鉴典当公司与周忠华约定借款利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。被告钱军已付部分的借款利率应按年利率36%计算，未付部分的借款利率按年利率24%计算。按照被告钱军的还款时间，先息后本的原则，经核算，截止2014年1月16日，尚欠原告通鉴典当公司借款本金74847.78元，借款利息已付清。原告通鉴典当公司的请求过高，过高部分不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告钱军于本判决生效之日起七日内向原告通鉴典当公司偿还借款本金74847.78元，并自2014年1月17日起至付清之日止，按年利率24%支付相应利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告通鉴典当公司其他诉讼请求。案件受理费2820元，由被告钱军负担。本院二审期间,当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为,通鉴典当公司与周忠华签订《典当借款合同》，其中并未约定当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物，主要约定周忠华向通鉴典当公司借款200000元，借款期间为2012年10月19日至2012年12月18日，月利率为5%，故其间形成借款关系。通鉴典当公司与周忠华之间的借款合同关系，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。为保证该借款如期偿还，钱军与通鉴典当公司签订《个人连带责任保证担保书》，其间形成了合法有效的连带责任保证关系，其间约定“保证人承担保证责任的期限直至债务人应当偿还的本息全部还清时为止”。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款的规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”故诉争保证关系的保证期间为2012年12月18日至2014年12月18日。钱军于2013年8月15日出具《还款计划》，证明在保证期间内通鉴典当公司要求钱军承担保证责任。钱军应当承担保证责任。钱军上诉主张通鉴典当公司起诉时已过保证期间，钱军不再承担保证责任。该上诉主张与事实及法律相悖，本院不予支持。钱军于2013年8月15日出具的《还款计划》原文为“周忠华在贵公司借款贰拾万元，由我作担保，现周忠华躲债，我承诺贰拾万元由我归还。计划最迟九月底以前归还。”该内容并未改变原《个人连带责任保证担保书》关于担保范围约定，系补充约定钱军最迟在2013年9月底之前代偿。故钱军关于《还款计划》应当视为钱军重新提供的保证的上诉主张，不成立。通鉴典当公司仅起诉连带责任保证人钱军，不违反法律规定。应当查明主债务金额。钱军主张还款，应对其主张承担举证责任。钱军在一审中提交的落款日期为2014年3月4日《周忠华借款、还款明细》，钱军称系通鉴典当公司工作人员书写，申请调查张红荃。经质证，通鉴典当公司称《周忠华借款、还款明细》非其工作人员书写，其工作人员中无张红荃。因钱军提供的证据线索有限，缺乏张红荃的基本情况，且《周忠华借款、还款明细》并无张红荃落款，故一审法院未调查张红荃，未违反法律规定。无证据证实《周忠华借款、还款明细》来源于通鉴典当公司，不能证明周忠华已还款81500元。周忠华作为诉争借款的主债务人，与本案的处理具有利害关系，不能单独采信其证言认定案件事实，周忠华的陈述应当有其它证据相印证，但是并无周忠华转账还款或者能印证周忠华陈述相关证据，在这种情况下，是否调查周忠华并不影响案件的处理结果。故一审法院未调查周忠华，未违反法律规定。通鉴典当公司在诉状中称钱军偿还了部分欠款，通鉴典当公司在一审庭审中提交了还款明细，对其中载明钱军分期分批偿还200000元，钱军未提出异议。在二审中，对于一审认定的钱军分期分批还款，钱军提出在借期内可按照月利率3%计算，借款期满后按照月利率2%计算，2014年1月16日之前的还款，除应还利息外，剩余部分应当冲抵本金。经查，通鉴典当公司与周忠华签订《典当借款合同》约定借期内月利率5%，未约定逾期利率。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条第二款第二项规定，一审法院计算如下：钱军于2013年11月13日还款50000元，2012年10月19日至2013年11月13日共391天，利息为74290元（190000元X36%÷360天×391天＝74290元），尚欠利息24290元（74290元-50000元＝24290元）；钱军于2013年11月15日还款40000元，2013年11月14日至15日共2天，利息为380元（190000元X36%÷360天×2天＝380元），扣除所欠利息24670元（24290元+380元＝24670元），余款15330元冲抵本金（40000元一24670元＝15330元），尚欠本金174670元（190000元-15330元＝174670元）；钱军于2013年11月16日还款10000元，1天利息为174.67元（174670元X36%÷360天×1天＝174.67元），扣除该利息后，余款9825.33元冲抵本金（10000元一174.67元＝9825.33元），尚欠本金164844.67元（174670元-9825.33元＝164844.67元）；钱军于2013年12月29日还款10000元，2013年11月17日至2013年12月29日共43天，利息为7088.32元（164844.67元X36%÷360天×43天＝7088.32元），扣除该利息后，余款2911.68元冲抵本金（10000元一7088.32元＝2911.68元），尚欠本金161932.99元（164844.67元-2911.68元＝161932.99元）；钱军于2014年1月16日还款90000元，2014年12月30日至2014年1月16日共18天，利息为2914.79元（161932.99元X36%÷360天×18天＝2914.79元），扣除该利息后，余款87085.21元冲抵本金（90000元一2914.79元＝87085.21元），尚欠本金74847.78元（161932.99元-87085.21元＝74847.78元）。前述计算正确。综上所述,上诉人钱军关于撤销原审判决，发回重审的上诉主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2875元，由上诉人钱军负担。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  王剑波审判员  褚玉梅二〇一七年八月二十四日书记员  刘 洋