江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终1815号上诉人（原审被告）:江苏扬州广陵经济开发区管理委员会，住所地在扬州市广陵区创业路15号。负责人:喻智荣，主任。委托诉讼代理人:孟凡球，江苏朱玉明律师事务所律师。委托诉讼代理人:沈艳君，江苏朱玉明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:江苏长江重工科技有限公司，住所地在扬州市广陵经济开发���银焰路16号。法定代表人:严月兰，董事长。委托诉讼代理人:刘万福，江苏刘万福律师事务所律师。委托诉讼代理人:马林锋，男，该公司常务副总。上诉人江苏扬州广陵经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）因与被上诉人江苏长江重工科技有限公司（以下简称长江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院(2016)苏1002民初2688号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开发区管委会的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回长江公司的诉讼请求。事实和理由：一、双方所签《协议书》应属无效合同，长江公司无权依据《协议书》主张开发区管委会支付违约金。案涉工程系政府招商引资项目，且使用国有资产进行了投资，但双方所签《协议书》并未采取招投标的方式确定施工人，应属无效。2、现有证据证明长江公司并无土建工程的施工资质，故其与开发区管委会所签协议应属无效合同。二、退一步讲，即使开发区管委会应承担违约金，长江公司主张的违约金也过高，开发区管委会有权请求法院调减。被上诉人长江公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，依法应予维持。理由：1、工程项目是由长江公司与江苏巨超重工机械有限公司（以下简称巨超公司）签订《建设工程施工合同》，工程是经过招投标，且《建设工程施工合同》已在当地招投标中心备案。《建设工程施工合同》存在于两个公司之间，长江公司与开发区管委会之间约定的付款行为，故开发区管委会认为《协议书》因违反招投标法而无效的理由不能成立。2、开发区管委会认为违约金过高应当调��的问题，双方约定开发区管委会除支付15%年利息外，还应以拖欠工程款为基数，按日千分之五的标准支付逾期付款违约金。双方约定的违约定金计算标准超过年利率24%，长江公司已自行调减，在法律规定的范围之内主张，故开发区管委会申请法院再作调减的请求依法应当驳回。长江公司向一审法院起诉请求：要求开发区管委会给付因未按合同约定，逾期付款而产生的罚息288万元。一审法院查明事实：1、双方于2011年10月11日签订《协议书》，载明，巨超公司系广陵产业园重点招商引资项目，经党委办公会研究，由乙方（指长江公司）牵头组建联合体承建巨超公司厂房一、厂房二、附房、钢结构土建水电工程（具体工程建设范围、工期、质量、安全，由长江公司与巨超公司另签合同），考虑到甲方（指开发区管委会）与巨超公司系招商引资���系、巨超公司系重点招商项目等因素，三方一致同意由甲方直接支付乙方工程款；合同总价6150万元，一次性包死价，工程增减项凭确认的变更单与甲方结算，并由甲方支付；付款进度：合同签订后即付款1230万元，钢结构进场付1845万元，彩钢板进场付1230万元，铝合金窗材料进场付922.5万元，工程验收合格后付615万元加变更签证增加的造价，钢结构单项验收后一年内付清余款307.5万元（质保金）；此外，协议还约定，若甲方未能按上述时间节点支付工程款和进度款，乙方向甲方加收工程款应付款时间至实际付款时间利息，利息的标准为年利率15%，同时以拖欠工程款为基数，按日千分之五的标准向乙方支付逾期付款违约金；2、2011年11月3日的开发区管委会办公会议纪要载明，对于巨超重工项目，园区与长江重工签署工程建筑合同，为巨超公司代建厂房及办公楼,总造���为6150万元,两年后由巨超公司按照343进度付建设资金；3、扬州市广陵区审计局“工程结算审定单”，载明，双方间就巨超公司厂房施工变更、新增部分的审定数为2296316.02元；4、钢结构工程竣工验收证明书三份，记载工程质量合格；5、扬州市建圣工程建设监理有限公司出具的证明，证明长江公司施工工程竣工验收日期为2013年12月30日；6、长江公司于2014年2月26日发给开发区管委会的对账函及付款情况一览表，对此，扬州鼎盛开发建设有限公司确认：付款时间与余额一致。另2013年10月23日付一千万转借天元钢管。对账函中记载：开发区管委会于2011年10月10日付款50万元，2011年10月25日付款100万元，2011年11月1日付款200万元，2011年11月7日付款200万元，2011年11月21日付款300万元，2011年11月28日付款200万元，2011年12月9日付款200万元，2012年1月17日付款500万元，2012年4月6日付款500万元，2012年4月27日付款700万元，2012年6月25日付款100万元，2012年8月6日付款200万元，2012年8月23日付款100万元，2012年9月3日付款100万元，2012年9月4日付款400万元，2012年9月26日付款200万元，2013年2月7日付款300万元，2013年10月8日付款500万元，2014年1月22日付款100万元，2014年1月28日付款400万元，2014年1月30日付款200万元，合计5550万元；7、开发区管委会提供的付长江钢业往来款明细，其中自2011年10月10日至2013年10月8日期间的付款时间、金额与长江公司的对账函一致。此后，开发区管委会记载于2013年10月23日付款1000万元（载明：往来、天元），2014年3月付款350万元，2015年1月9日付款500万元，合计6700万元。长江公司对开发区管委会记载的2013年10月23日付款1000万元的付款时间节点提出异议，其指出该款系因开发区管委会要求拆借给天元钢管有限公司，长江公司实际收到款项的时间、金额是长江公司对账函上记载的2014年1月22日付款100万元，2014年1月28日付款400万元，2014年1月30日付款200万元以及对账日以后开发区管委会于2014年4月—11月期间支付的300万元。长江公司还认可开发区管委会于2014年3月付款350万元，2015年1月9日付款500万元的事实。综上，长江公司对开发区管委会总共付款6700万元的事实无异议。此外，开发区管委会还记载于2016年2月5日付增项工程款100万元，长江公司予以认可。一审法院认为，双方就巨超公司厂房及办公楼工程的工程款给付事项所签《协议书》，系双方真实意思的表示，根据开发区管委会会议纪要可以看出，该施工工程系开发区管委会为巨超公司代建，实际工程款最终仍由巨超公司承担，故开发区管委会以施工工程系国有资金投资未经招标而无效的抗辩意见，不予采信。客观上，开发区管委会作为政府招商引资机���，该代建行为也得到政府审计部门认可。因开发区管委会未按协议约定及时履行给付工程款的义务，其应按协议约定的给付逾期付款利息及违约金。根据协议约定，至长江公司于2014年2月26日要求对账之日，开发区管委会应付工程款为5842.5万元（不包含增项工程款2296316.02元），实际累计支付工程款5550万元，按年利率15%计算，累计产生逾期利息4808270元，此后，由于开发区管委会继续付款达到6800万元（含已付增项工程款100万元），扣减工程款总额6150万元、增项工程款2296316.02元，余额为4203684元，金额小于前述逾期利息。现长江公司根据双方对账确认的付款时间节点，按年利率9%的标准主张至2014年2月26日的违约金288万元，不违反法律规定，依法予以支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华��民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：江苏扬州广陵经济开发区管理委员会应于本判决生效后七日内给付江苏长江重工科技有限公司逾期付款违约金288万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29840元，减半收取14920元，由江苏扬州广陵经济开发区管理委员会负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。长江公司提交证据如下：一、巨超公司2011年7月的招标书；二、巨超公司与长江公司于2011年9月28日就巨超公司车间一、车间二、附房钢结构工程签订的《建设工程施工合同》；三、江苏邗建集团有限公司（以下简称邗建集团）与巨超公司就土建、水电部分签订的《建设工程施工合同》。上述证据证明：《建设工程施工合同》发生在公司之间，并不是国家强制招投标范围，依法不适用招投标法的规定。但客观上承发包方已进行议标。长江公司和开发区管委会之间的《协议书》系代付款合同，《协议书》应确认有效。开发区管委会的质证意见：对《招标书》的真实性、合法性、关联性无异议，但不能达到其证明目的。在招标书第5页，评标方式是内部评标，招标文件发售的地点在巨人机械公司，由此可见，此次招标为巨超公司自行组织，并非政府项目招投标办对外进行的招投标，不符合政府项目建设的招标程序。不能��明工程系经合法的招投标程序。对两份《建设工程施工合同》的真实性需核实，暂不予认可。对邗建集团与巨超公司签订的《建设工程施工合同》关联性不予认可。对于巨超公司与长江公司签订的钢结构施工合同的关联性予以认可，但不能证明其使用国有资金进行建设的合法性。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点：一、长江公司与开发区管委会所签《协议书》效力如何确认？二、长江公司要求开发区管委会按年利率9%支付罚息能否得到支持？关于争议焦点一，本院认为：长江公司与开发区管委会所签《协议书》应确认有效。理由：双方所签《协议书》明确约定由长江公司牵头承建巨超公司厂房、钢结构等工程（具体工程范围、工期等事项由长江公司与巨超公司另签合同），考虑到开发区管委会与巨超公司系招商引资关系，三方一致同意由开发区管委会直接支付长江公司工程款……。该《协议书》系双方就工程款的支付主体及支付方式所达成的，系双方真实意思的表示，内容并不违反法律法规的规定，依法应确认有效。至于开发区管委会上诉认为案涉工程系政府招商引资项目，使用国有资产进行投资，未采取招投标的方式确定施工人，《协议书》应确认无效。对此，本院认为：案涉工程为巨超公司的厂房工程，《建设工程施工合同》承发包方为长江公司、邗建集团与巨超公司，工程项目并不属于国家强制招投标的范围，故《建设工程施工合同》并不因此确认无效。开发区管委会基于巨超公司系其招商引资的关系，而为巨超公司先行垫付工程款，《协议书》也并不因工程未经招投标程序而确认无效，故开发区管委会主张《协议书》无效的理由不���成立。关于争议焦点二，本院认为：长江公司要求开发区管委会按年利率9%的标准支付罚息应予支持。理由：依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，双方协议约定，若开发区管委会未能按上述时间节点支付工程款和进度款，长江公司向开发区管委会加收工程款应付时间至实付时间的利息，利息的标准为年利率15%，同时以拖欠工程款为基数，按日千分之五的标准向乙方支付逾期付款违约金。因开发区管委会未能按约支付工程款，故应承担逾期付款的违约责任。由于双方合同约定的违约金明显偏高，依法应予调整。又因长江公司在起诉时已主动将违约金按年利率24%的标准进行调减。即在开发区管委会已按年利率15%的标准支付利息的情况下，长江公司要求开发区管委会按年利率9%的标准支付���期付款的罚息288万元。因长江公司已自行作出调减，故一审法院未再行调减，从而判决开发区管委会按年利率9%的标准支付罚息并无不当。综上，开发区管委会的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29840元，由上诉人开发区管委会承担。（已交）本判决为终审判决。审 判 长  陈明霞审 判 员  陈少君代理审判员  郝佳佳二〇一七年八月九日书 记 员  张金梅附本判决书所依照的相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院��上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。