北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终7958号上诉人（原审原告）：刘兆祥，男，1953年11月12日出生，汉族，北京旅行车股份有限公司退休职工，住北京市丰台区。被上诉人（原审被告）：北京博爱医院，住所地北京市丰台区角门北路**号。法定代表人：李建军，院长。委托诉讼代理人：高亮，男，北京博爱医院员工。委托诉讼代理人：孟庆荣，北京陈志华律师事务所律师。上诉人刘兆祥因与被上诉人北京博爱医院医疗损害责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院(2017)京0106民初5895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘兆祥的上诉请求为：将本案发回重审或依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：我没有血压高，心率正常，博爱医院给我用了与我自身疾病无关的药物，导致我出现肠梗阻，后续治疗和防治估计需要医疗费120万元。肠梗阻导致我没法工作，损失项目利润大概300万。北京博爱医院辩称，我院同意一审判决，不同意刘兆祥上诉请求，我院没有医疗过错，请求法院驳回刘兆祥上诉请求。刘兆祥向一审法院起诉请求：1．请求法院判决北京博爱医院对我药物试验造成人身权、生命权侵害的赔偿300万元；2．请求法院判决北京博爱医院对我错误用药造成肠梗阻的赔偿120万元；3．诉讼费由北京博爱医院承担。一审法院认定事实：2012年1月24日至5月18日，刘兆祥因心慌依次到北京博爱医院、北京天坛医院、中国医学科学院阜外心血管病医院、首都医科大学附属北京安贞医院、中国中医科学院望京医院、中国中医科学院广安门医院就诊。5月19日至6月19日，刘兆祥因用刀将自己扎伤入住北京丰台右安门医院救治。2013年12月，刘兆祥曾以北京博爱医院错误用药导致其精神紊乱、精神障碍及肢体障碍，引发自杀，将博爱医院诉至法院，要求判令北京博爱医院赔偿其损失费130万元、医疗费64021.65元、交通费9000元、护理费3000元。2014年11月21日，法院作出（2014）丰民初字第01383号民事判决书，认定刘兆祥对于其主张的博爱医院的诊疗过程存在过错的证据不足，但酌定给予一定的经济补偿，故判决：一、北京博爱医院于判决生效后七日内补偿刘兆祥五万元。二、驳回刘兆祥其他诉讼请求。该判决生效后，刘兆祥对该案申请再审。2015年4月22日，北京市第二中级人民法院作出（2015）二中民终字第03521号民事裁定书，裁定：驳回刘兆祥的再审申请。2015年9月，刘兆祥再次以北京博爱医院错误诊断、错误用药导致其精神紊乱、精神障碍及肢体障碍，引发自杀，头晕，肢体颤抖，手抖，心理、精神或脑部功能系统存在一定程度障碍或后遗症，过敏性鼻炎，眼睛功能障碍，尿痛，排尿困难，性功能障碍，将北京博爱医院诉至法院，要求判令北京博爱医院赔偿其精神损害赔偿金50万元，心理训练、调整、调理费用和精神训练、调整、调理费用10万元，误工费18万元，治疗费11000元，交通费2042元，营养费18000元，后续治疗费即尚未发生的心理训练、调整、调理费和精神训练、调整、调理费用及器官功能损失费370万元。该案中，刘兆祥拒绝就北京博爱医院的诊疗行为是否存在过错等事项进行鉴定。2015年11月13日，法院作出（2015）丰民初字第19190号民事判决书，判决：驳回刘兆祥的诉讼请求。刘兆祥对该判决不服，提出上诉。同年12月18日，北京市第二中级人民法院作出（2015）二中民终字第13432号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2016年2月3日，刘兆祥认为北京博爱医院诊断错误、用药错误，导致其起诉01383号、19190号两个案件，北京博爱医院又在该两个案件中坚称无过错、拒绝调解，造成其时间损失、延误治疗、病情加重，并导致其丢失项目，将北京博爱医院诉至本院，要求北京博爱医院赔偿：1．丢失南苑乡两栋商业项目的损失200万元；2．四年时间的损失损耗延误310240元。2016年5月13日，法院作出（2016）京0106民初3258号民事判决书，判决：驳回刘兆祥的诉讼请求。刘兆祥对该判决不服，提出上诉。同年7月26日，北京市第二中级人民法院作出（2016）京02民终6447号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2016年2月3日，刘兆祥认为北京博爱医院诊断错误、用药错误，且药物副作用导致其产生反复胸痛和口干舌燥的损害后果，将北京博爱医院诉至法院，要求判令博爱医院一次性赔偿40万元，后续治疗费、各种不可预测风险费用或隐性费用20万元，造成反复“胸痛”一次性赔偿80万元，营养费、后续治疗费、各种不可预测风险费用或隐性费用40万元。该案中，刘兆祥申请对北京博爱医院的诊断、用药是否具有过错，如果具有过错，与其反复胸痛、口干舌燥的症状之间是否具有因果关系及责任程度进行鉴定。法院依法两次随机确定鉴定机构，但鉴定机构均将该案退回。庭审中，刘兆祥与北京博爱医院均认为该案无法进行鉴定。2016年11月21日，法院作出（2016）京0106民初3260号民事判决书，判决：驳回刘兆祥的诉讼请求。刘兆祥对该判决不服，提出上诉。同年12月29日，北京市第二中级人民法院作出（2016）京02民终11176号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。现刘兆祥认为北京博爱医院诊断错误、用药错误，对其进行药物试验，且药物副作用导致其产生肠梗阻的损害后果。案件审理过程中，刘兆祥拒绝就北京博爱医院的诊疗行为与其肠梗阻是否有因果关系等事项进行鉴定。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据法律规定，在医疗损害赔偿纠纷诉讼中，患者应当举证证明其与医疗机构存在诊疗关系、发生医疗损害、诊疗行为与医疗损害之间具有因果关系、医疗机构的诊疗行为有过错。如果不能证明前述要件事实，则要承担举证不能的不利后果。本案中，刘兆祥主张北京博爱医院诊断错误、用药错误导致其产生肠梗阻的损害后果，且对其进行药物试验，但其未能就此提供充分的证据予以证明，故法院对其该项意见不予采信。刘兆祥主张北京博爱医院赔偿其肠梗阻及药物试验的相关损失的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。据此，一审法院于2017年4月判决：驳回刘兆祥的诉讼请求。二审审理过程中，当事人均未就本案事实提交新的证据。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘兆祥认为北京博爱医院用药错误，导致其出现肠梗阻，要求北京博爱医院承担医疗损害赔偿责任，其应当就北京博爱医院诊疗行为存在过错以及该过错行为与其肠梗阻存在因果关系承担举证责任。刘兆祥虽然提供了北京博爱医院2012年1月24日的门诊病历及2012年2月16日的处方笺等证据，但上述证据尚不足以证明北京博爱医院的用药行为与其肠梗阻存在因果关系。此种情况下，刘兆祥可以申请由专门鉴定机构进行司法鉴定，以完成其举证责任。但是刘兆祥却以本案无法鉴定为由未申请鉴定，刘兆祥应当承担举证不能的法律后果。一审法院据此判决驳回刘兆祥的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。综上所述，刘兆祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40400元，由刘兆祥负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 白 松审判员 刘慧慧二〇一七年八月七日书记员 张增彬