山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终5682号上诉人（原审原告）：周道平，男，1943年5月25日出生，汉族，住山东省嘉祥县。委托诉讼代理人：靳连军，山东金乡青天法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中国水利水电第十三工程局有限公司，住所地天津市。法定代表人：何占颂，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨奕林，男，1984年9月15日出生，汉族，该公司经理助理。委托诉讼代理人：周亮，山东胜远律师事务所律师。上诉人周道平因与上诉人中国水利水电第十三工程局有限公司(以下简称中电十三公司)建设工程施工纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历民初字第1776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周道平上诉请求：1.依法改判原审判决第一项，增加中电十三公司支付工程款678479.16元；2.本案一、二审诉讼费用由中电十三公司承担。事实与理由：一、一审法院程序严重违法。案件严重超期，周道平是2014年9月2日向一审法院提起诉讼，并立案受理。而周道平收到判决的日期是2016年12月17日，历经2年3个月。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第149条的规定，人民法院使用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月审结。有特殊情况的需要延长，由本院院长批准，可以延长6个月，还需要延长的报请上级法院批准。即使扣除鉴定期间，也远远超出了审结期限。法院委托鉴定的时间为2015年5月23日，鉴定报告出具的时间是2015年11月24日，即使扣除上述鉴定时间，也远远超过了审限。但纵观本案就是一起简单的建设工程合同纠纷，一审法院未告知周道平本案有何种特殊情况，导致本案长时间拖延，给周道平带来了极大的经济损失。二、一审法院认定事实不清。鉴定机构对涉案工程进行了司法鉴定，周道平提出了共计19项异议，均作出了明确说明，而鉴定机构均含糊其辞。l.鉴定机构的数据采用问题，鉴定机构未给任何回复。作为法院委托的鉴定机构应当采用双方现场共同签证明细确认的工程量作为鉴定依据，鉴定机构单方采用了中电十三公司提供的数据，如果双方存在争议，鉴定机构也应当来函咨询甲乙双方，分清事情的来龙去脉。当周道平要求对该问题进行回复时，鉴定机构采取了回避的态度，法院也应当要求鉴定机构作出明确回复，然而一审法院以对周道平的异议也进行了答复，在没有相反证据的情况下，予以确认。(1)残泥浆外运：2005年9月16日签证单明确记录外运泥浆16个桩428m深，计1934.56立方米，鉴定机构计入725.46立方米，少计1209.10立方米。众所周知，济南市青龙桥工程位于济南市中心，其外运距离按照7公里计算，按规定套定额项3-344子目(1公里内),193.456(10立方米)×133.87元=25897.96元，超运距13公里套用定额3-345子目：193.456(10立方米)×增13km×49.25元=123860.20元，合计定額直接费149758.16元，鉴定报告计入：72.546(10立方米)×242.18元=17569.19元，其定额直接费少计：132188.97元。(2)台班和台目的计量错误造成工程量相差3倍，少算42045.84元：2005年9月16日签证单中，卷扬机、破桩机、钢筋调直机，70#水泵、100#水泵签证单位均为天，而鉴定报告以台班计入，定额明确规定1个台班为8个小时，而一天(即一个台日)为24个小时，应按规定以签证天数(即台日数)×3个台班计入，(一)3吨卷扬机69天应计207台班，(二)钢筋凋直机94天282台班，(三)破桩机82天248台班，(4)Φ70水泵210天630台班，(5)Φ100水泵503天合计1509台班，(6)签证单Φ50水泵集坑排水台班为198个，Φ100水泵集坑排水台班为99个，折成台日为(198+99/3=99个,而鉴定报告计入了76个台日,少计入23个。(3)钢管安拆项目少计算178340元：2005年9月16日签证单中第2项钢管支撑安拆2724.93㎡,系青龙桥梁、板底满堂式钢管支架，其高度综合为12m，鉴定报告以双排钢管脚手架4.0m内套定额严重有误，应以桥梁满堂式钢管支架套项，其定额单位应为:2724.93㎡×12m÷100=326.99立方米，其定额基价为：326.99立方米×600.55元=196924.15元，鉴定报告按27.24百㎡×681.99元=18583.75元，其定额直接费少计：178340.40元，青龙桥高度12米，其钢管支架肯定不低于12米。2.关于零工、误工的费用少记82192.5元。该工程产生零工3100.5个，经双方签字确认，但人工费明显违背客观真实，根据山东省统计局数据，2005年全省企业在岗职工平均工资15512元，其中每天工资约为58.75元/天，这是全省的平均标准，作为省城的济南肯定高于此标准，众所周知建筑工的工资远远高于其他行业，施工期人工市场价70-100元。最低不应低于50元/工日，而鉴定报告按40元/工日计入，本项少计(50元-40元)×3100.5工=31005.00元。产生误工3412.5个，同样误工实际发生，工人虽未干活，但我方工人非本地人员，均来自济宁，不论是否出工干活，我方均按天开工资与干活相同，且包吃包住，对方也知情，故鉴定报告按35元/工日严重不合理，本项少计：(50元-35元)×3412.5个=51187.50元。3.回旋钻机钻孔少记79000元：孔深计：72.75m,鉴定报告按黏土层82.6%,次坚石17.4%计入。实际黏土层占28.87%,次坚石占71.13%，其定额直接费少计约79000元(不含费用):鉴定方无实际勘探资料，无依据的强行压价，众所周知，济南市青龙桥工程位于济南市，是山地结构，地下是岩层。当周道平要求对该问题进行回复时，鉴定机构采取了回避的态度，法院也应当要求鉴定机构作出明确回复。4.关于甲方借用材料未归还均应当折价赔偿。中电十三公司从周道平处借用钢筋1767公斤，钢管360米，应当赔偿周道平，钢筋甲方提供给乙方按照3.8元/kg,反过来，甲方借用乙方的转眼间就变成了3.0/kg,严重不合理，少算19203.2元。5.关于中电十三公司所支付的工程价款。一审庭审中，从周道平的领据中可以看出,周道平只领到中电十三公司工程款36万元，而一审法院却认可周道平领到420710.7元。周道平要求鉴定人出庭接受质询，然而，鉴定人仅仅以所谓的要么不回答具体项目，要么含糊其辞的出具书面意见，根本达不到质询的目的，请二审法院重新委托鉴定机构予以鉴定。周道平对此工程也委托了一家鉴定机构，虽然是单方委托，都是一模一样的工程，两家不同的鉴定机构所依据的中华人民共和国的鉴定标准，而鉴定结论竟然大相径庭，一家是157万，而另一家却是65万，相差2倍。综上，请求二审法院变更一审判决第一项，判令中电十三公司支付周道平工程款914515.16元。中电十三公司辩称，1.本案工程合同属于固定单价合同，对涉案工程造价不应鉴定。《施工合同》第四条约定了工程价款及计算方式，第十条附件中约定了工程报价；同时，双方于2013年9月26日签字确认的《工程预结算单》对工程量、工程单价及工程总价款都有明确认定，依据相关法律规定和工程施工惯例，本案工程属于按固定价结算的合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”这条司法解释确立了一个重要原则---固定价合同按约结算、不鉴定。本案中周道平提交的自行委托的鉴定结论不应采纳，一审法院委托的国润公司作出的鉴定结论也不应采纳。2.本案中，中电十三公司提交的财务凭证足以证实周道平已收到工程款420710.7元，且周道平在一审庭审中明确认可收到上述款项。现其在上诉状中予以否认，违反了诚实信用的原则。中电十三公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.本案全部诉讼费用由周道平承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、本案工程合同属于固定单价合同，对涉案工程造价不应鉴定。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《司法解释》）第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”这条司法解释确立了一个重要原则---固定价合同按约结算、不鉴定。固定价在工程实务中又叫作“包死价”、“包定价”、“一口价”、“闭口价”等。按照上述法律性规定的划分，固定价分为固定总价和固定单价两种类别，而固定单价又分为综合单价和工料单价。同时，虽然合同约定了固定价，但是由于工程施工中情况万变，不应机械理解本条司法解释，而应该综合合同约定情况和工程实际情况对固定价合同正确结算，固定价结算并非不可以调整。2.结合本案，《施工合同》第四条约定了工程价款及计算方式，第十条附件中约定了工程报价；同时，双方于2013年9月26日签字确认的《工程预结算单》对工程量、工程单价及工程总价款都有明确认定，依据相关法律规定和工程施工惯例，本案工程属于按固定价结算的合同。3.周道平在本案一审庭审中申请法院对该工程款进行司法鉴定，一审法院对中电十三公司提出的反对鉴定的书面说明不予理会，也未作出合理说明。在山东国润工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论后，一审法院依据该鉴定结论确认涉案工程款总价为656746.59元；中电十三公司对该鉴定结论不予认可，且对该鉴定结论内容提出书面异议，山东国润工程造价咨询有限公司庭后作出的回复也未对中电十三公司提出的异议作出正确合理的解释和说明。二、一审法院违反了当事人意思自治原则，以鉴定结论认定本案工程价款，无法律依据。1.中电十三公司与周道平于2005年5月签订《施工合同》，施工合同第四条约定了工程价款暂定49万元及计算方式，第十条附件中约定了工程报价。且双方于2013年9月26日签订《工程预结算单》，双方签订确认的工程总价款为482207.26元，该结算单对工程量和工程单价均有明确记载。该结算单系双方最终确认的工程款数额，且与施工合同约定的工程款数额相吻合，不存在欺诈、胁迫等情况，根据当事人意思自治原则，其应作为定案依据。2.一审庭审中，周道平对该结算单提出异议，其主张“结算单是因为施工工人追讨工资，被迫在中电十三局出具的预结算单签字”。该主张与事实不符，且庭后周道平也未提交任何证据证明其签字属于“被迫”。周道平否认该结算单违反了诚实信用的原则，属于恶意诉讼，且给中电十三公司造成了诉累，一审法院对周道平的涉案工程造价的司法鉴定申请不应予以支持。三、一审判决认定的工程款利息错误。1.利息计算时间错误；工程竣工后，中电十三公司一直陆续支付工程款，至2013年9月26日双方签订结算单时已实际支付420710.7元，剩余61496.56元未支付。后周道平恶意诉讼，于2014年9月2日起诉至一审法院；一审法院于2016年12月14日作出一审判决。中电十三公司认为，因周道平违反诚实信用原则，恶意诉讼期间中电十三公司不应支付利息，该案剩余工程款的利息应于本案判决生效之日起计算；一审法院以诉讼时司法鉴定的数额，判决中电十三公司承担2006年1月1日起至判决生效之日止的利息无事实和法律依据。2.利息计算基数错误；依中电十三公司以上论述，本案工程款总价应为482207.26元，核减已经支付的420710.7元，实际未支付工程款应为61496.56元。一审判决确认的本案工程款利息计算基数错误。周道平辩称，周道平与中电十三公司签订的合同不是包死价合同，而是暂定49万元的合同。周道平与中电十三公司签订施工合同第4条已明确约定了该合同不是包死价合同，所以该案对工程造价进行了鉴定。虽然周道平对鉴定报告有异议，但一审法院委托鉴定是符合法律规定的。周道平向一审法院起诉请求：1.判令中电十三公司支付周道平工程款1210614.91元以及相应利息；2.本案诉讼费、鉴定费等费用由中电十三公司承担。一审法院认定事实：2005年5月，中电十三公司济南市解放路改造工程项目经理部与周道平签订施工合同，合同约定由周道平组织施工济南市解放路综合改造工程I标段，工程内容青龙桥全部施工内容。合同价款暂定总价49万元，由工程技术部及合同计量部所确认的工程量是进行合同价款计算的依据，并作为最终合同价款。工程款按月按工程进度支付至实际工程完成量的70%，竣工验收合格付至总造价的95%，余5%作为保修金，保证期(两年)满后支付保修金。合同由中电十三公司项目部盖章、代表和周道平签字。合同签订后，周道平组织施工，于2005年11月25日交付工程。完工后，中电十三公司解放路项目部出具工程结算单，涉案工程合计482207.26元。结算单由中电十三公司项目部现场负责人和周道平签字确认。周道平称此结算单是因为施工工人追讨工资，被迫在中电十三公司出具的预结算单签字的。2014年3月7日，周道平自行委托山东红旗工程项目管理有限公司对涉案工程进行了结算，工程造价为1570614.91元，中电十三公司对此结算意见不予认可。2014年5月23日，一审法院技术室根据周道平的申请和双方的选定，委托山东国润工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了造价鉴定，鉴定结论为涉案工程造价为656746.59元。周道平对鉴定结论有异议，并申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员对周道平的异议书面进行了答复。一审庭审期间，经双方核对，中电十三公司自2005年7月27日至2014年2月1日共支付周道平涉案工程工程款420710.7元，双方对此予以认可。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一是涉案工程的工程价款如何确定；二是周道平的诉讼请求是否已经超过诉讼时效。关于焦点问题一，一审法院认为，周道平与中电十三公司双方在合同中约定工程款的确定方式，周道平自行委托社会机构作出的结算报告因是其单方委托，因存在依据不足的问题，中电十三公司对此结算书不予认可，根据相关法律规定，一审法院委托鉴定机构，对涉案工程进行了司法鉴定，最终结算报告认定的涉案工程造价为656746.59元，并对周道平的异议也进行了答复，在没有相反的证据的情况下，一审法院对鉴定机构对涉案工程的工程造价予以确认。中电十三公司尚欠周道平工程款656746.59元-420710.7元＝236036元。关于工程款利息，一审法院认为，根据双方合同的约定，工程完工后付至工程总价款的95%，根据中电十三公司的付款记录可知，中电十三公司未能按时足额支付工程款，故对于周道平的工程款利息为方便计算自2006年1月1日起，以欠付工程款236036元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止。关于焦点问题二，一审法院认为，涉案工程完工后，双方对涉案工程造价一直存在争议，中电十三公司也未按合同约定支付工程款，根据其自认的转账记录，最后一笔付款时间为2014年2月1日，周道平起诉主张权利的时间为2014年9月2日，故对于中电十三公司关于周道平的主张超过诉讼时效的抗辩理由，一审法院不予采信。判决：一、中国水利水电第十三工程局有限公司于判决生效之日起10日内支付周道平工程款236036元；二、中国水利水电第十三工程局有限公司于判决生效之日起10日内支付周道平工程款利息(以所欠工程款数236036元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2006年1月1日计算至判决生效之日)；三、驳回周道平的其他诉讼请求。案件受理费15700元，由周道平负担8000元，中国水利水电第十三工程局有限公司负担7700元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审另查明，1.在中电十三公司济南市解放路综合改造工程项目部与周道平于2005年5月签订的施工合同中，双方当事人对钢筋制安、砼浇筑、模板制安、钢管支撑安拆、伸缩缝安装、泥浆外运、破桩头、零工等项目的计量单位及分包单价均进行了约定；2.周道平在二审中虽称荣佑军不是其管理人员，但认可荣佑军系其工人。从中电十三公司在一审中提交的收款收据款看，在2005年7月27日1万元、2005年8月7日2万元、2005年8月7日2万元、2005年9月7日1万元、2005年9月10日3万元、2005年9月16日1万、元2005年9月29日1万元、2008年2月2日1万元的收据上均有荣佑军的签名，而周道平虽对2005年7月27日1万元、2005年8月7日2万元、2005年8月25日1万元及9月10日3万元不予认可，但对中电十三公司提交的累计向周道平支付工程款420710.7元的明细账的真实性没有异议，亦认可从中电十三公司处领款38万元。据此，结合中电十三公司在一审中提交的荣佑军认可受周道平委托已从中电十三公司处领取包含上述款项在内的11万元款项用于支付农民工工资、零星材料及生活费的证明书，本院认定中电十三公司自2005年7月27日至2014年2月1日共支付周道平涉案工程工程款420710.7元；3.2013年9月26日，周道平与中电十三公司济南市解放路综合改造工程项目部签订工程预结算单，工程结算款为482207.26元，中电十三公司济南市解放路综合改造工程项目部在工程预结算单上加盖了公章，周道平在工程预结算单上签名捺印，焦时照亦在工程预结算单的合同计量处签名，该工程预决算单同时附有周道平施工队工程量统计表，焦时照在该工程量统计表的审核处签名。二审中，中电十三公司认可焦时照在涉案工程中负责合同计量、工程量计算及工程单价的核算；4.从中电十三公司提交的明细账看，截止2013年9月26日，中电十三公司尚欠周道平剩余工程款84496.56元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题是周道平与中电十三公司是否应依据双方签订的涉案工程预决算单结算工程款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，涉案施工合同签订时间为2005年5月，工程竣工交付时间为2005年11月25日。双方当事人在施工合同中明确约定合同价款暂定总价49万元，由工程技术部及合同计量部所确认的工程量是进行合同价款计算的依据，并作为最终合同价款，且双方当事人对钢筋制安、砼浇筑、模板制安、钢管支撑安拆、伸缩缝安装、泥浆外运、破桩头、零工等项目的计量单位及分包单价亦均进行了约定。因周道平与中电十三公司济南市解放路综合改造工程项目部于2013年9月26日签订的工程预结算单中已载明工程结算款为482207.26元，中电十三公司济南市解放路综合改造工程项目部在工程预结算单上加盖了公章，周道平在工程预结算单上签名捺印，焦时照亦在工程预结算单的合同计量处签名，该工程预决算单同时附有周道平施工队工程量统计表，且周道平虽称该工程预决算单是其在受胁迫的情形下签订，但未提交证据支持其主张，故该工程预决算单是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，周道平与中电十三公司应依据该工程预决算单结算工程款。一审法院启动鉴定程序，并依据鉴定结果判决中电十三公司向周道平支付工程款不当，本院予以纠正。因此，中电十三公司尚欠周道平工程款482207.26元-420710.7元＝61496.56元。关于中电十三公司所欠周道平工程款的利息起算时间问题，截止双方结算时间2013年9月26日，中电十三公司应支付周道平剩余工程款84496.56元。从中电十三公司提交的明细账看，自2013年9月26日后，中电十三公司分别于2014年1月20日、2月1日支付周道平工程款3000元、20000元，其后未再支付工程款。因此，中电十三公司欠付周道平的工程款利息应自2013年9月27日起，以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率分段计算至本判决生效之日止。关于周道平上诉称中电十三公司向其借用材料未还应当折价赔偿的问题，因周道平的该主张与本案不属同一法律关系，故本院不予处理。综上所述，周道平的上诉请求不成立，不予支持；中电十三公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2014）历民初字第1776号民事判决第三项；二、撤销济南市历下区人民法院（2014）历民初字第1776号民事判决案件受理费负担项；三、变更济南市历下区人民法院（2014）历民初字第1776号民事判决第一项为中国水利水电第十三工程局有限公司于判决生效之日起10日内支付周道平工程款61496.56元；四、变更济南市历下区人民法院（2014）历民初字第1776号民事判决第二项为中国水利水电第十三工程局有限公司于本判决生效之日起10日内支付周道平工程款利息(自2013年9月27日起至2014年1月20日止，以欠付工程款84496.56元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2014年1月21日起至2014年2月1日止，以欠付工程款81496.56元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2014年2月2日起至本判决生效之日止，以欠付工程款61496.56元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15700元，由周道平负担14857元，中国水利水电第十三工程局有限公司负担843元；二审案件受理费31400元，由周道平负担29714元，中国水利水电第十三工程局有限公司负担1686元。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  吴彦沛审判员  刘 洋二〇一七年八月二十三日书记员  郭婷婷