湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘06民终1132号上诉人(原审被告)：岳阳东湖房地产开发有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区建湘路288号。法定代表人：董旦龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏常青，湖南奉宪律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪双云，湖南奉宪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵旭明，男，1970年4月21日出生，汉族，住湖南省南县。委托诉讼代理人：宁显文，湖南惠风律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨朝辉，男，1969年2月17日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。原审被告：沈建，男，1971年11月25日出生，汉族，住浙江省金华市。上诉人岳阳东湖房地产开发有限公司（以下简称东湖公司）因与被上诉人赵旭明、原审被告沈健民间借贷纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民二初字第783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人东湖公司的委托诉讼代理人夏常青、被上诉人赵旭明及委托诉讼代理人宁显文、杨朝辉均到庭参加了诉讼，原审被告沈健经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东湖公司上诉请求：1.撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民二初字第783号民事判决第二项关于要求上诉人东湖公司对原审被告沈健向被上诉人赵旭明偿还借款本金363.4万元并支付利息的债务承担连带责任的判决；2.依法改判驳回被上诉人的上述相应诉讼请求。事实和理由：一、本案保证合同并未成立生效。1.本案证据不能证明本案主债务合同成立并生效。落款时间为2015年7月20日的借条不能证明借款合同成立并生效。该借条所指397.6万元借款并未实际交付沈健，对此本案当事人并无异议。2.本案证据不能证明赵旭明与沈健之间在2014年10月20日成立借款合同并生效。被上诉人赵旭明没有提交如借据、收条、欠条、借款合同等债权凭证来证明2014年10月20日的借款合同成立。被上诉人虽然口头否认沈健提交的落款时间为2014年10月21日的借条的真实性，但没有向法庭提交足以反驳的其他相关证据。被上诉人赵旭明关于向原审被告沈健支付借款时间的陈述以及支付凭证均能证明原审被告沈健的建设银行账户收到的378万元借款的时间在2014年10月20日之后而不是之前或当日，故不能在没有证明借款合同成立的情况下依实际付款行为认定借款合同。本案证据足以认定岳阳三联置业有限公司于2014年10月21日与原审被告赵旭明成立了民间借贷合同，该合同当日开始生效。首先，有落款时间为2014年10月21日的借据证明；其次，借据上约定的户名为原审被告沈健的收款账户与被上诉人赵旭明的转款对应账户一致，而原审被告沈健作为岳阳三联置业有限公司以执行董事兼总经理及法定代表人的身份接受借款合乎情理。再次，借据上关于约定房产证、土地证抵押的记载与被上诉人赵旭明的陈述一致。原审判决关于落款时间为2015年7月20日的借条系赵旭明与沈健对2014年10月21日的借款的结算纯属曲解案件事实。前后借据载明的借款人不一致，日期在前借据的借款人为岳阳三联置业有限公司，日期在后的借款人为沈健。落款时间为2015年7月20日的借条没有载明双方系对2014年10月21日借款的结算。本金利息计算的推定不符合常理。3.在本案证据不能证明本案主债务合同成立并生效的情况下，一审法院不应当认定从债务合同成立并生效。《司法鉴定意见书》已经证明赵旭明举证的落款时间为2014年12月11日的《担保书》为虚假证据。本案证据不能证明从债务合同对应的《担保书》的形成时间，无法证明从债务合同的成立时间，不能确定《担保书》的形成时间就不能草率认定足以导致上诉人承担巨额保证债务的保证合同成立。赵旭明没有完成证明从债务合同关系成立并生效的证明责任，应当承担举证不能的法律后果。主债务合同不成立，从债务合同当然不成立。二、本案属于虚假民事诉讼。出借人赵旭明起诉状所依据的事实和理由明显不符合常理。出借人赵旭明不能提交证明其与沈健之间在2014年10月20日成立借款合同的债权凭证，而在案证据显示赵旭明交付沈健账户的资金系完成与岳阳三联置业有限公司于2014年10月21日借据所约定交付的借款。出借人赵旭明提交的关于保证合同成立的债权凭证已由《司法鉴定意见书》证明系伪造。出借人赵旭明及借款人沈健对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾。借款人沈健对借贷事实的发生及出借人的诉讼请求没有提出实质性异议或抗辩不符合常理。综上所述，被上诉人赵旭明没有完成关于本案主合同、从合同成立并生效的证明责任。另外，从本案借贷及保证发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向及借贷双方的关系、经济状况等事实综合判断，本案明显属于虚假诉讼。原审判决上诉人东湖公司承担保证责任无事实和法律依据，请求二审法院依法改判。被上诉人赵旭明辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。原审被告沈健未提供答辩意见，亦未向本院提交任何证据。赵旭明向一审法院起诉请求：1.判令两被告支付借款本金397.6万元并支付延期付款利息；2.由两被告承担本案诉讼费、保全费、律师费等共计7万元。一审法院认定事实：被告东湖公司成立于2010年11月16日，投资人（股东）原为宁波沪华贸易有限公司，2015年12月28日变更为宁波沐湘贸易有限公司。2014年10月20日，被告沈建（乙方）与宁波沪华贸易有限公司（甲方）签订一份《公司转让合同》，合同约定宁波沪华贸易有限公司将公司及全部资产[位于岳阳市西环路以北9米支路以南、面积为10263㎡、土地使用权证号为：岳市国用（2011）第K2024号的土地一宗]以2360万元的价格转让给沈建，沈建应在合同签订后按照宁波沪华贸易有限公司通知将500万元转入指定账号，凭银行转账凭证该合同生效，余款由沈建在股权变更登记办妥之日起三个工作日内向宁波沪华贸易有限公司支付1810万元，余款50万元在股权变更登记办妥后二个月内付清。合同第二条第3项规定“本协议生效后，乙方按公司转让合同享有东湖公司全部权利和义务。”第三条第1项规定“乙方付款500万元后，甲方即向乙方移交东湖公司全部证照、文件等资料”，合同还对双方约定了其他权利义务。合同签订的当日，宁波沪华贸易有限公司即向沈建移交了部分公司资料。次日，沈建通过银行转账向东湖公司原法定代表人孙森洋支付500万元，孙森洋开具收条。2014年11月27日，东湖公司的法定代表人由孙森洋变更为沈建。2014年12月11日，沈建与宁波沪华贸易有限公司签订《补充协议》，确认宁波沪华贸易有限公司已向沈建移交了东湖公司全部证照、文件等资料及东湖公司印章，并对合同的履行及违约责任作了约定。2015年9月30日，岳阳仲裁委员会作出岳仲决字[2015]25号《裁决书》，决定解除沈建与宁波沪华贸易有限公司签订的《公司转让合同》和《补充协议》，沈建向宁波沪华贸易有限公司返还东湖公司移交的全部资料和公章，将工商登记资料变更为原核准状态等。2015年10月15日，宁波沪华贸易有限公司将东湖公司法定代表人由沈建变更为孙森洋。另查明，为向宁波沪华贸易有限公司支付500万元转让款，沈建通过梁自鑫介绍，于2014年10月21日向原告申请借款500万元，同时出具《借条》，该《借条》载明“今借到赵旭明先生人民币伍佰万元整，2015年4月21日归还，以房产证、土地证作为抵押（房产证、土地证明详见附表）”借条落款的借款人为岳阳三联置业有限公司，双方口头约定借款月利率为3%。随后，沈建将三联公司开发的位于岳阳市六中处的茶楼的房产证、土地证交付给原告，原告于当日通过银行转账的方式付给沈建378万元，10月25日转账17万元，剩余款项通过其它方式支付，在扣除11月份利息15万元后，原告实际支付485万元。被告沈建借款后，仅于2015年2月15日归还原告借款本金180万元，双方于2015年7月20日经过结算，确认沈建尚欠原告借款本息397.6万元（包括借款本金320万元，及按月利率2%计算至2015年10月的利息77.6万元），由沈建在收回原借条后另行向原告出具一张《借条》，载明“今借到赵旭明先生人民币叁佰玖拾柒万陆仟元整（397.6万元），用于购买东湖地产土地，定于2015年10月20日归还，以东风湖土地退款作为保证。”此间，被告沈建因融资需要，与原告协商解除房产的担保，另由被告东湖公司向原告出具一份《担保书》“沈建于2014年10月20日向赵旭明借款人民币伍佰万元整（￥500万元），现公司愿为该笔借款的本息承担连带担保责任。担保期限为沈建将该笔借款的本息结清之日。”担保书落款时间为2014年12月11日，东湖公司印鉴加盖时间为2015年8月份左右。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。原告证据足以证明将款项借给了被告沈建，约定了借款期限和借款利率，被告沈建应按约定的时间和借款利率向原告偿还借款本息。原告向被告支付借款时已事先扣除一个月利息15万元，应认定原告实际向沈建支付借款485万元，已还180万元本金，还应偿还本金305万元。原告与被告沈建于2015年7月20日结算时，将被告沈建拖欠的利息（按月利率2%计算）计入本金，不违反国家相关法律规定，合法有效，一审法院予以支持，但应扣除多计算的2015年8月至10月的利息19.2万元（320×2％×3），扣除上述两项后，截止至2015年7月20日，一审法院确认被告沈建尚欠原告363.4万元应予偿还（397.6万元－15万元－19.2万元）。原告与被告沈建口头约定的借款月利率为3%，现原告主张按月利率2%计付利息，不违反相关法律法规及双方约定，合法有效，一审法院予以支持。被告沈建为取得东湖公司的资产（土地）和经营权向原告借款，依照沈建与宁波沪华贸易有限公司签订的《公司转让合同》、《补充协议》，在沈建向宁波沪华贸易有限公司支付了500万元后即取得了东湖公司全部证照、文件等资料，并于2014年11月27日将东湖公司的法定代表人由孙森洋变更为沈建，直到2015年10月15日才又由沈建变更为孙森洋，在2014年11月27日至2015年10月15日期间，沈建享有东湖公司全部权利和义务，沈建因购买东湖公司土地而向原告借款并以东湖公司名义就沈建向原告的借款提供连带担保责任，被告东湖公司理应承担连带清偿责任。至于被告东湖公司认为应追加梁自鑫为共同被告的要求，经一审法院向原告释明后，原告仍然坚持不追加梁自鑫为本案共同被告，属于原告对其诉权的处置，不违反相关法律规定，一审法院不予追加梁自鑫为本案共同被告。至于原告主张的律师费，因其未提供相关证据证明，对该主张，一审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告沈建在本判决生效后一次性向原告赵旭明偿还363.4万元，并按月利率2%的标准承担自2015年7月20日至借款清偿之日止的借款利息和逾期利息。如逾期，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告岳阳东湖房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告赵旭明的其它诉讼请求。案件受理费38608元，由原告赵旭明负担6430元，被告沈建、岳阳东湖房地产开发有限公司负担32178元。本院二审期间，被上诉人赵旭明提供了两份证据：1.交通银行个人汇兑凭条，凭条显示2014年10月21日被上诉人赵旭明通过交通银行向原审被告沈健汇款36.3万元；2.中国工商银行个人转账凭证，凭证显示被上诉人赵旭明通过工商银行向原审被告沈健汇款41.7万元。以上两份证据结合一审中被上诉人赵旭明提交的2014年10月21日向原审被告沈健转账378万元、17万元，以上四次转账共计473万元，加上支付的现金6万元，PS机刷卡6万元，加上扣除头息15万元，总计500万元。由此，进一步证明原审被告沈健向被上诉人赵旭明借款500万元的真实性。上诉人东湖公司对被上诉人提交的上述两份证据有异议，上述证据只能证明岳阳三联置业有限公司与被上诉人赵旭明之间的借贷关系成立。本院认为，被上诉人在二审提交的两份支付凭证具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以采信。经审查查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中二审争议的焦点为：一、原审被告沈健与被上诉人赵旭明之间是否成立民间借贷关系；二、本案保证合同是否成立并生效。关于焦点一，本案中，2014年10月20日原审被告沈健通过梁自鑫介绍向被上诉人赵旭明借款500万元并口头约定借款利息为月利息3分，后赵旭明通过银行转账等方式共计支付原审被告沈健485万元借款，由此，被上诉人赵旭明与原审被告沈健之间依法成立民间借贷关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。因此，一审法院确认原审被告沈健与被上诉人赵旭明之间的借贷金额为485万元并无不当。原审被告沈健向被上诉人赵旭明借款后，于2015年2月15日偿还被上诉人借款本金180万元，后经过双方结算，原审被告沈健于2015年7月20日另行向被上诉人赵旭明出具了397.6万元的借条（包括借款本金320万元，及按月利率2%计算至2015年10月的利息77.6万元），并收回原出具的借条。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。本案中，被上诉人赵旭明向一审法院起诉时提供了原审被告沈健于2015年7月20日出具的397.6万元的借条一张，以及2014年10月21日被上诉人赵旭明向原审被告沈健转款的相关凭证。鉴于双方真实的借贷关系产生于2014年10月20日，2015年7月20日系双方对偿还借款部分和利息另行结算后出具的借条，故对于原始借贷关系的相关转款凭证，可以证明本案397.6万元债权凭证的来源。经一审法院核算，截止到2015年7月20日，原审被告沈健尚欠被上诉人赵旭明借款363.4万元，因当事人均未对上述计算结果提出异议，故本院予以确认。上述债权凭证系双方另行计算后出具，故原审被告沈健与被上诉人赵旭明依法继续成立民间借贷关系，上述借款原审被告沈健依法应予偿还。至于上诉人提出的2014年10月20日出具500万元借条的系岳阳三联置业有限公司，而并非本案的原审被告沈健的问题。本院认为，对于原审被告沈健提交的借款人为岳阳三联置业有限公司出具的500万元借条的问题，被上诉人赵旭明并未认可上述借条，且原审被告沈健在一审中陈述上述借款系以其个人名义所借。另外，根据被上诉人赵旭明提交的相关转账凭证均显示款项支付给了本案原审被告沈健，故本院确认上述借款的实际借款人是本案的原审被告沈健。上诉人的意见无充分有效证据证明，故本院不予采纳。关于焦点二，根据原审被告沈健与宁波沪华贸易有限公司签订的《公司转让合同》和《补充协议》，原审被告沈健将500万元转入指定账号后《公司转让合同》生效。上述合同生效后，原审被告沈健享有东湖公司全部权利和义务，宁波沪华贸易有限公司不再享有东湖公司的任何权利，原审被告沈健取得了东湖公司的全部证照、文件等资料。2014年11月27日，东湖公司的法定代表人由孙森洋变更为沈建，直至2015年10月15日宁波沪华贸易有限公司将东湖公司法定代表人由沈建变更为孙森洋。2014年11月27日至2015年10月15日，原审被告沈健作为东湖公司的法定代表人依法享有东湖公司法定代表人的权利和义务。虽然，原审被告沈健向被上诉人赵旭明的借款发生于2014年10月20日，但根据一审作出的鉴定结论，东湖公司向被上诉人赵旭明出具的《担保函》的盖章时间为2015年8月左右，此时，原审被告沈健仍然是东湖公司的法定代表人，依法享有东湖公司法定代表人的权利。原审被告沈健在《担保函》上为自己的借款提供担保的行为未违反法律和行政法规的强制性规定。其对外提供的担保应为有效。因此，本案保证合同成立并生效。因此，上诉人东湖公司应当对原审被告沈健向被上诉人赵旭明的借款承担连带清偿责任。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35872元，由上诉人岳阳东湖房地产开发公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖细元代理审判员  张 兰代理审判员  宋红燕二〇一七年八月二十八日书 记 员  陈 锦附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决或者裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…………