四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终1230号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司，住所地：四川省乐山市市中区茶坊路38号5幢办公楼一层、四层。负责人：熊晓军，经理。委托诉讼代理人：凌小云，四川创实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祝秀珍，女，1971年4月13日出生，汉族，农村居民,住四川省乐山市沙湾区。委托诉讼代理人：宋永超，四川嘉州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：瞿刚，男，1983年9月27日出生，汉族，农村居民,住四川省乐山市沙湾区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司（以下简称平安财保乐山中心支公司）因与被上诉人祝秀珍、瞿刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省乐山市沙湾区人民法院（2017）川1111民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭,于同年7月26日开庭进行了审理。上诉人平安财保乐山中心支公司的委托诉讼代理人凌小云，被上诉人祝秀珍的委托诉讼代理人宋永超，被上诉人瞿刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财保乐山中心支公司上诉请求：撤销原判，追加乐山市人民医院为被告进行审理或驳回祝秀珍的诉讼请求。事实及理由：1、祝秀珍在第一次住院期间手术时机不当，术后消毒处理措施不当，未达到出院指针即要求伤者出院，直接导致第一次出院后仅6天即因感染加重再次入院，经多次检查、手术仍未查明感染原因，控制感染，最终拆除内固定而延误治疗，未完整拆除内固定材料导致异物残留，属明显医疗过错，致使祝秀珍的肱骨骨折反复手术，最终需要置换关节，故依据《侵权责任法》第十二条的规定，本案中乐山市人民医院存在较为明显的医疗过错，应当追加其为被告一并审理，且因该医院医治不当产生的二次住院费用及关节置换费用应由医院承担。2、祝秀珍的医疗费应按保险合同约定扣除20%的自费药。3、护理费应按居民服务业标准90元/天计算，一审判决计算护理费标准按扣减双休日标准核定，但在计算护理期限时并未扣除双休日，属重复计算，应当满1月的按照居民服务业月工资标准计算，未足月的按扣减双休日后的天数计算。4、祝秀珍为农村户口，未在外务工居住，应按农村居民标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费。5、鉴定费不属于保险责任，不应由保险公司赔偿。6、误工费亦不应支持。祝秀珍辩称，上诉人无任何证据证明乐山市人民医院有过错。第一次入院治疗支付医疗费11万余元，出院休息期间发现病痛，又第二次入院治疗。医疗费不应扣除自费药，祝秀珍和女儿生活在城镇，应按城镇标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费。鉴定费亦应由上诉人承担。瞿刚辨称，我投保了交强险和商业险，保单上并未反映出要扣除20%的自费药，其他按有关规定执行。祝秀珍向一审法院起诉请求：判令二被告因此次交通事故致原告伤残所遭受的损失共计417637.19元，包括：（1）医药费：145145.09元；（2）肩关节置换手术费：80000.00元；（3）住院伙食补助费：119天*25元=2975.00元；（4）营养费：119天*25元=2975.00元；（5）误工费：215天（第一次住院时间41天+第二次住院时间78天+第一次出院休息时间6天+第二次出院休息3月）*104.67元=22504.05元；（6）护理费：215天（第一次住院时间41天+第二次住院时间78天+第一次出院休息时间6天需护理+第二次出院休息3月需护理）*127.47元=27406.05元；（7）残疾赔偿金：26205.00元/年*23%*20年=120543.00元；（8）被抚养人生活费（原告父亲祝成喜）：19277.00元/年*23%*5年÷3人=7389.00元；（9）精神损害抚慰金：7200.00元；（10）伤残鉴定费：1000.00元；（11）交通费：500元。一审法院认定事实：2016年5月25日，瞿刚驾驶川Ｌ×号小型客车从沙湾区稻麦村4组方向沿村道往沫江社区方向行驶，08时12分许，行驶沫江社区路段时，未确保安全占道与对向周国庆驾驶（搭乘祝秀珍）的川Ｌ×4号普通二轮摩托车相撞，造成祝秀珍受伤及两车受损的交通事故。事故发生后，祝秀珍被送到乐山市人民医院住院治疗，入院珍断：右肱骨近端骨折伴肩关节脱位；左侧肋骨骨折；左侧气胸；创伤性湿肺。经治疗于2016年7月5日出院，医嘱：休息3月，部分护理依赖。2016年7月11日，因伤口化脓，祝秀珍再次到乐山市人民医院住院治疗，医院对祝秀珍臂丛麻醉下行右肩部感染病灶清除+内固定取出+股骨头取出术。祝秀珍的右肱骨已坏死，并已取出。2016年9月27日出院，医嘱：休息三月，加强营养，休息期间壹人护理，拟行肩关节置换术约需费用8-10万元。2017年1月27日，祝秀珍之伤经乐山科信司法鉴定中心评定为IX（玖）级+3%。瞿刚系川Ｌ×号小型客车的实际车主和驾驶员，该车在平安财保乐山中心支公司处投保了交强险和第三者不计免赔责任险（保险金额为500000.00元），该事故发生在保险期限内。本案交通事故发生后，瞿强垫付了祝秀珍10000.00元医疗费，平安财保乐山中心支公司垫付了祝秀珍10000.00元费用。此事故经沙湾区交警大队依法认定为：瞿刚负此次事故的全部责任，周国庆、祝秀珍不负此事故责任。祝成喜（1933年11月12日出生）系祝秀珍之父，现年84岁，育有三女，无固定收入，由其子女供养。祝秀珍自2015年2月起至今，在南充市×区×单元×室为其女儿周玉斯照顾孙女，随其女儿生活、居住。一审法院认为，公民因交通事故而使生命、健康、财产遭受侵害的，赔偿权利人有权请求赔偿义务人赔偿人身财产损失。本案交通事故经公安机关交警部门作出责任认定，各方均无异议，该院对交警部门的责任认定予以采信，认定瞿刚承担事故全部责任，周国庆、祝秀珍不负此事故责任。瞿刚作为侵权人，亦系川Ｌ×号小型客车实际车主和登记车主，应承担相应的民事赔偿责任。鉴于肇事车川Ｌ×号小型客车在平安财保乐山中心支公司处投保了交强险、商业第三者不计免赔责任险，本案事故亦发生在保险期间内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《机动车交通事故责任保险条例》第二十一条的规定，首先由平安财保乐山中心支公司在交强险和商业第三者责任险责任限额范围内对原告祝秀珍承担赔偿责任，不足的部分，再由瞿刚承担赔偿。瞿刚、平安财保乐山中心支公司要求在本案一并处理其垫付费用问题，本着节约诉讼成本、减少诉累的原则，该院一并予以处理。庭审中，平安财保乐山中心支公司申请对祝秀珍的伤残等级进行参与度鉴定，并由瞿刚及乐山市人民医院根据各自的参与度承担对原告的赔偿责任。经审查，其申请的事实和理由系医疗事故纠纷，与本案审理的交通事故损害责任纠纷，不属于同一法律关系，平安财保乐山中心支公司可另行起诉，故对其申请该院不予准许。至于平安财保乐山中心支公司主张医药费需扣除20%自药费的抗辩意见。该院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。庭审中，平安财保乐山中心支公司并未提供相应的证据证明医药费需扣除20%自费药的条款已对投保人尽到了提示说明义务，故该院对其抗辩意见不予采信。一审法院确定祝秀珍的损失范围与数额如下：1、残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条和最高人民法院（2005）民他字第25号复函之规定，祝秀珍虽系农村户籍，但庭审中其已提供相应证据证明其长期在城镇居住，故其残疾赔偿金应当按照2015年度的四川省城镇居民人均可支配收入26205.00元/年的标准计算。庭审中，平安财保乐山中心支公司认为祝秀珍伤残系自行单方委托鉴定，伤残等级过高，要求重新鉴定，但经法庭释明后平安财保乐山中心支公司自愿撤回要求重新鉴定的申请，且经该院审查本案中祝秀珍自行委托有关部门作出的鉴定结论，系具备鉴定资质的鉴定机构、鉴定人员按照相应鉴定程序依法所作出的结论，故对该鉴定结论该院依法予以采信。故祝秀珍的残疾赔偿金计算为120543.00元（26205.00元/年×20年×23%）；2、被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，祝秀珍之父祝成喜年满84周岁，已丧失劳动能力且又无其他生活来源，依法属于被扶养人范畴，应当支付其被扶养人生活费。被扶养人生活费的计算标准依据受害人的身份确认，因祝秀珍的赔偿按照城镇居民标准计算，故本案被扶养人生活费按2015年四川省城镇居民人均生活消费支出19277.00元/年计算，即被扶养人生活费确定为7389.00元(19277.00×23%×5年÷3人)；3、医药费：根据原、被告双方提供的合法、有效的医疗费、门诊费等票据，以及乐山市人民医院出具的关于拟行肩管节置换手术，约需费用8-10万元的医嘱建议，该院依法确定医疗费(含二次手术费)的金额为225145.09元（145145.09元+80000.00元）；4、住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准15元/天计算，祝秀珍住院共计119天，确定为1785.00元（119天×15元／天﹦1785.00元）；5、营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定,祝秀珍提交的出院医嘱并未载明住院期间需要加强营养，原告亦未提交其他医疗机构的出具的相关意见，故对其主张住院期间营养费的诉讼请求，该院不予支持;6、误工费，依据祝秀珍提交的出院证，祝秀珍受伤住院119天，出院医嘱：休息1个月，故该院认定祝秀珍的误工时间为2016年5月25日至2016年12月27日，即误工天数为7个月零2天（已扣除公休日），但祝秀珍未能举证证明其固定收入和最近三年的平均收入，故该院参照2015年居民服务、修理和其他服务业平均工资33270.00元／年标准计算为19662.44元[（33270.00元／年÷12月×7月）+（33270.00元／年÷12月÷21.75天／月×2天）]；7、护理费：依据祝秀珍提交的出院证，祝秀珍受伤住院119天，出院医嘱：休息叁月，加强营养，休息期间壹人护理。但对于住院期间的护理人数，祝秀珍未提供相应医疗机构或者鉴定机构出具的明确意见，故该院结合祝秀珍的伤情及住院治疗情况，酌定祝秀珍住院期间及出院休息期间的护理人员人数为一人，且祝秀珍未向该院提供护理人员的收入情况证明，故该院参照四川省2015年居民服务、修理和其他服务业127.47元/天（33270.00元/月÷12月÷21.75天）的标准计算护理费。即护理费该院依法确定为23486.58元[(33270.00元/年÷12个月÷21.75天×119天×1人)+(33270.00元/年÷12个月×3个月×1人)]；8、精神损害抚慰金:根据精神损害抚慰金的填补功能、抚慰功能、惩罚功能，结合祝秀珍的伤残等级以及本地平均生活水平等因素，确定精神损害抚慰金为7000.00元;9、交通费:根据祝秀珍受伤住院及伤残等级鉴定实际情况，因祝秀珍没有出具交通费票据，该院酌情确定为300.00元;10、伤残鉴定费:根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，伤残鉴定费属于本案交通事故产生的必要的、合理的费用，故依据祝秀珍所提供的伤残鉴定费用票据，该院依法确定为1000.00元。以上费用合计406311.11元（120543.00元+7389.00元+225145.09元+1785.00元+19662.44元+23486.58元+7000.00元+300.00元+1000.00元）。因瞿刚先行垫付医疗费用10000.00元，该费用应在原告的赔偿款中予以扣除，由平安财保乐山支公司直接支付给瞿刚。且平安财保乐山支公司亦先行垫付医疗费用10000.00元，该费用亦应在祝秀珍的赔偿款中予以扣除。故平安财保乐山支公司应赔偿祝秀珍各项损失合计386311.11元（406311.11元-10000.00元-10000.00元），并支付瞿刚先行垫付的费用10000.00元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第七项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司于于本判决生效之日起十日内在保险限额范围内支付原告祝秀珍因交通事故产生的残疾赔偿金、医疗费（含二次手术费）、误工费、被扶养人生活费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费等费用共计人民币386311.11元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司于本判决生效之日起十日内在保险限额范围内支付被告瞿刚垫付的医疗费10000.00元；三、驳回原告祝秀珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7564.00元，减半收取计3782.00元，由被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于祝秀珍是否长期在城镇生活、居住问题。一审中祝秀珍提交了南充市高坪区白塔街道办事处元宝山社区居委会出具的《证明》、沙湾区太平镇稻麦村村委会出具的《证明》等证据，证明祝秀珍自2015年2月起随其女周玉斯在南充市×区×单元×楼生活、居住。平安财保乐山支公司以一审提交的证据即该公司在2016年5月26日祝秀珍住院期间对其工作居住情况进行调查所形成的《人伤住院查勘表》，该表由祝秀珍之夫周国庆签字确认，证明祝秀珍居住于沙湾镇太平镇家中，在家务农，未在外打工和租房居住。本院认为，双方提交的证据证明力相反，祝秀珍一审提交的证据系有关单位向人民法院出具的证明材料，制作证明材料的人员并未出庭作证，无法由当事人进行质证，真实性存疑；而《人伤住院查勘表》由祝秀珍最直接的近亲属周国庆签字确认，其对祝秀珍的个人情况更为了解，故该证据足以推翻单位证明材料，故此本院对祝秀珍提交的上述单位《证明》不予采信，认定祝秀珍未在城市居住和经商，其收入并未来源于城镇。本院认为，本案争议的焦点是：1、乐山市人民医院在对祝秀珍受伤进行治疗过程中是否存在医疗过错，该医疗过错是否是导致祝秀珍的伤残等级的原因之一，应否追加为被告。本院认为，作为伤者诊疗医院与交通事故侵权人之间不存在共同侵权，二者间并非必要共同诉讼人，祝秀珍亦未将乐山市人民医院作为本案被告诉至法院，故不应追加其为本案被告。平安财保乐山中心支公司认为医院在诊治祝秀珍伤情过程中存在医疗过错，其过错导致祝秀珍交通事故损伤扩大，但未向本院提交能够证明其主张的初步证据，根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，应由其承担不利后果，因此本院对其主张不应负担祝秀珍第二次住院费用和肩关节置换费用不予支持。2、关于祝秀珍的残疾赔偿金和被抚养人生活费的计算标准问题。本院认为，祝秀珍系农村居民，交通事故前居住在农村务农，故其残疾赔偿金和被抚养人生活费均应按农村居民标准计算。残疾赔偿金计算为：10247元/年（2015年度四川省农村居民人均可支配收入）×20年×23%=47136.2元，被抚养人生活费计算为：9251元/年（2015年度四川省农村居民人均生活消费支出）×5年×23%÷3人=3546.22元。3、关于医疗费是否应当扣除20%的“自费药”的问题。本院认为，保险公司承担交强险赔付责任是为了尽快填补受害人受到的损失，具有法定性，故交强险医疗费用赔偿限额中扣除自费药不符合法律规定，本院不予支持。商业三者险的赔付应按照合同约定，医疗费中扣除“自费药”属保险合同中的免责条款，保险人应切实履行《保险法》第十七条的规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，平安财保乐山中心支公司未提供证据证明在商业险保险条款中约定了扣除“自费药”，以及就免责条款向投保人履行了提示和明确说明义务，故主张扣除自费药的主张本院不予支持。4、关于护理费、误工费、鉴定费的计算和承担问题。经查祝秀珍住院119天，医嘱出院休息3个月，一审法院参照四川省2015年居民服务业、修理和其他服务业工资标准127.47元/天计算住院期间的护理费，未将其间的休息日予以扣除。考虑到护理行业的特殊性在于休息日同样需要对被护理人进行护理，故一审在计算住院期间的护理费时未扣除其间的双休日符合实际情况，本院予以维持。关于误工费问题，祝秀珍在事故发生时45周岁，尚未达国家女职工法定退休年龄，因事故受伤住院休息，可能造成其误工损失，故一审判决支持其误工费并无不当。关于鉴定费应否由平安财保乐山支公司承担问题。本院认为，依照《保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支出的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，鉴定费即属于前述性质，应由平安财保乐山支公司负担。综上，本院确认祝秀珍的残疾赔偿金47136.2元，被抚养人生活费3546.22元。一审法院认定的其余损失本院予以确认：1、医药费(含二次手术费)225145.09元；2、住院伙食补助费1785.00元；3、误工费19662.44元；4、护理费23486.58元；5、精神损害抚慰金7000.00元;6、交通费酌定为300.00元;7、伤残鉴定费1000.00元。以上费用合计329061.53元，因瞿刚承担全部责任，故应由平安财保乐山支公司依据保险合同承担终局责任。扣除瞿刚和平安财保乐山支公司各垫付的10000元医疗费后，平安财保乐山支公司实际还应支付祝秀珍309061.53元，并向瞿刚支付垫付款10000元。综上所述，平安财保乐山支公司关于残疾赔偿金及被抚养人生活费的上诉请求成立，一审判决认定该部分事实有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持四川省乐山市沙湾区人民法院（2017）川1111民初257号民事判决第二项，即“中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司于本判决生效之日起十日内在保险限额范围内支付瞿刚垫付的医疗费10000.00元”；二、撤销四川省乐山市沙湾区人民法院（2017）川1111民初257号民事判决第一项、第三项；三、中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效后十日内赔偿祝秀珍交通事故损失共计309061.53元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取3782.00元，由中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司负担3000元，祝秀珍负担782元。本案二审案件受理费7564元（中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司已预交），由中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司负担6000元，祝秀珍负担1564元。本判决为终审判决。审判长 李 剑审判员 李金伟审判员 王 进二〇一七年八月十四日书记员 黄学勤