陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终10018号上诉人（原审原告）：陕西建工安装集团有限公司。法定代表人：孟坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：张增光，陕西静远新言律师事务所律师。委托诉讼代理人：井滢，陕西静远新言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西中鹏建设工程有限公司。法定代表人：赵鹏举，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾国华，陕西普迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚艳燕，陕西普迈律师事务所律师。上诉人陕西建工安装集团有限公司（以下简称建工安装公司）因与被上诉人陕西中鹏建设工程有限公司（以下简称中鹏公司）合伙协议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2017)陕0113民初1980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建工安装公司之委托诉讼代理人张增光，被上诉人中鹏公司之委托诉讼代理人尚艳燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。建工安装公司上诉请求：撤销一审判决，改判为中鹏公司向其公司支付租赁费、材料费43万元，一、二审案件受理费由中鹏公司负担。事实及理由：1.根据双方签订的涉案合作协议，其公司仅收取一定的管理费，实际不参与涉案工程管理，涉案工程的前期投资和施工是中鹏公司委托李明进行。2.李明并非其公司职工，其公司按照合作协议，以其公司名义和圣运公司签订了涉案工程的施工合同、给建设单位出具相应资料、成立项目部并委托李明以其公司名义进行施工，都是其公司在履行涉案的合作协议。故双方之间的涉案合作协议已经全面履行。其公司提供的分包申请表、加盖中鹏公司公章的李明身份证复印件、施工协议等证据能证明中鹏公司在签订涉案协议后，指派李明全面履行涉案合作协议的事实，一审法院认为无法确认涉案合作协议已经实际履行，并驳回其公司诉讼请求有误；3.涉案合作协议是合法有效协议，一审法院认定为无效亦有误。中鹏公司答辩称，1.双方签订的涉案合作协议从未实际履行，其公司从未参与涉案工程的施工，建工安装公司诉请的损失与其公司无关。2.建工安装公司认为李明代表其公司施工与事实不符，于法无据。李明与其公司在涉案合作协议和涉案工程中没有任何关系。李明不是其公司人员，涉案工程的合作属于建工安装公司与中鹏公司之间的，与李明无关。李明在涉案工程中所进行的一系列行为全部来源于建工安装公司的授权委托、任命及协议约定等。李明受建工安装公司指派参与涉案项目施工的同时，还承接了圣运公司在该项目中发包的其他工程。3.一审判决认定涉案合作协议无效符合事实和法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。建工安装公司向一审法院起诉请求：1.中鹏公司向其公司支付已赔付的租赁费、材料费430000元；2.中鹏公司承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2013年8月13日，建工安装公司（甲方）与中鹏公司（乙方）签订《合作协议书》，约定就新疆圣运化工有限公司煤化工产业园项目（以下简称新疆圣运项目）达成合作协议，该协议第1条列明甲方责任，其中第1项载明甲方负责提供甲方的资质、资信、授权委托书、业绩与印鉴等各种所需证件与证明材料纸质版，并由乙方妥善保管；第2项为负责本合作项目招投标报名工作与合同谈判签订工作；第4项为甲方按工程总造价的2.0%收取管理费用，支付方式按工程进度已完甲方支付的工程量比例支付；该协议第2条列明乙方责任，其中第4项载明乙方承诺并保证在本合作项目实施过程中，不以甲方的名义对外赊欠员工工资，民工工资，材料费，租赁费，委托加工费等，不得以任何方式干扰、阻碍甲方的正常工作。建工安装公司称根据该《合作协议书》第2.4条约定，请求判令中鹏公司向其支付材料费、租赁费430000元。中鹏公司称该协议签订后，并未实际履行，中鹏公司也未参与到新疆圣运项目的履行。建工安装公司提交《合作协议书》,证明合作中由建工安装公司提供资质，中鹏公司进行管理，建工安装公司收取一定的管理费，债权债务和违约损失均由中鹏公司承担，中鹏公司对此真实性无异议，但认为该协议实际未履行，故不涉及违约问题；建工安装公司提交《施工协议》，证明合作协议签订后，双方与新疆圣运化工有限公司签订了施工合同，中鹏公司对此真实性认可，但称该协议承包方是建工安装公司，没有中鹏公司的签字盖章，与中鹏公司无关；建工安装公司提交中鹏公司营业执照复印件、李明的身份证复印件、授权委托书的复印件、上诉状，证明李明系中鹏公司的员工，中鹏公司对此真实性认可，但认为这些与本案无关，本案涉案工程未授权李明施工；建工安装公司提交《律师函》，证明建工安装公司要求中鹏公司对涉案工程加强管理，中鹏公司不予认可；建工安装公司提交《施工协议》（复印件），证明李明代表中鹏公司参与涉案工程的施工，中鹏公司对此证据的真实性不予认可；建工安装公司提交（2015）库民初字第317号民事判决书、（2015）巴民一终字第197号民事判决书，已经分别向张渭支付租赁费330000元，向张宗德支付材料费100000元，上述判决均已生效并已实际履行，证明上述欠款系李明代表中鹏公司在合作项目的施工期间以建工安装公司名义拖欠的，根据双方签订的合作协议，上述欠款应当由中鹏公司承担。中鹏公司对此的真实性认可，但称李明不是中鹏公司员工，上述证据恰好证明了新疆圣运项目系由建工安装公司施工。建工安装公司提交工程分包申请表，证明李明是中鹏公司指派到涉案项目上的负责人，中鹏公司对此予以否认。另查明，根据李明的书面答辩状和本院工作人员对李明的谈话笔录，李明称其系建工安装公司的项目经理，系新疆圣运项目的项目部负责人，该项目实际系由建工安装公司施工，中鹏公司未参与其中；因其在2009年使用过中鹏公司资质，所以其身份证复印件才会加盖中鹏公司印章，中鹏公司才向其出具授权委托书。经询，建工安装公司未提交证明李明代表中鹏公司实际施工的证据，中鹏公司未向建工安装公司支付过管理费，新疆圣运化工有限公司亦未向建工安装公司、中鹏公司支付过工程款。一审法院认为，法人的合法权益受法律保护。本案中，建工安装公司、中鹏公司签订的《合作协议书》虽名为合作，实际是中鹏公司使用建工安装公司的资质证书，以建工安装公司名义承揽工程，应当属于借用资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本其他的名义承揽工程”，建工安装公司、中鹏公司签订《合作协议书》违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，建工安装公司、中鹏公司签订的《合作协议书》应属无效。本案的争议焦点是中鹏公司是否就涉案工程实际施工，根据建工安装公司的举证，无法证明中鹏公司就涉案工程进行实际施工，建工安装公司亦未提交证明李明代表中鹏公司实际施工的证据，故无法确认建工安装公司、中鹏公司双方签订的《合作协议书》已经实际履行，建工安装公司的诉请证据不足，依法应予驳回。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决如下：驳回原告陕西建工安装集团有限公司的诉讼请求。本案案件受理费7750元，由建工安装公司承担。本院二审期间，建工安装公司提交工程分包施工合同（原件）和钢材买卖合同复印件，以证明李明作为中鹏公司委托代理人，中鹏公司实际施工涉案项目的事实。本院组织中鹏公司进行质证。中鹏公司认为上述证据均不属于二审新证据，且对证据的真实性及证明目的均不予认可。中鹏公司二审未提交新证据。结合举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：一审法院查明事实属实，本院予以确认。建工安装公司二审出示的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据，且该证据不能证明中鹏公司实际对涉案项目施工的事实。本院对该证据不予采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为，涉案合作协议的效力认定以及涉案项目中鹏公司是否实际施工。关于涉案合作协议的效力认定问题。本案中，双方均承认中鹏公司无涉案项目的施工资质。根据双方在合作协议中的约定，涉案项目是以建工安装公司的名义参与招投标，并以建工安装公司的名义中标，而后建工安装公司与新疆圣运化工有限公司签订两份施工合同就有关工程内容进行约定。建工安装公司与中鹏公司为履行上述建设工程施工合同先行签订涉案合作协议，协议明确约定建工安装公司向中鹏公司按合同总造价的2%收取管理费用。故涉案合作协议系中鹏公司借用建工安装公司的资质证书、以建工安装公司的名义承包工程，属于借用资质。一审法院认定涉案合作协议违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，属于无效合同，并无不妥。关于中鹏公司是否实际施工涉案工程一节，本院审查认为，首先，根据一审法院对李明的询问笔录，李明证明其系建工安装公司涉案工程的项目部负责人，涉案项目实际是由建工安装公司施工，中鹏公司未参与涉案项目的施工，并证明涉案工程的资料全部在建工安装公司处；其次，在本案诉讼中，建工安装公司提供的中鹏公司营业执照复印件、李明身份证复印件以及授权委托书，该组证据仅证明中鹏公司在2012年3月与李明合作胜利油田的中缅油气管道工程中对李明有授权委托，并不能证明中鹏公司在涉案工程中中鹏公司授权委托李明的事实；建工安装公司提供的工程分包申请表，该申请表上李明的签字明显不是李明本人的签字；建工安装公司提供的《临舍房顶彩钢施工合同》并未加盖有中鹏公司印章，且建工安装公司并未提供中鹏公司授权李明签订该合同的书面委托材料，本案建工安装公司诉讼的租赁费、材料费43万元，并不涉及《临舍房顶彩钢施工合同》的合同款；建工安装公司二审提供的钢材买卖合同系复印件，且该份合同的首页李明是作为合同乙方建工安装公司的委托代理人，但该合同尾页李明又在乙方中鹏公司委托代理人处签字，明显存在矛盾。故建工安装公司在一、二审诉讼中所提供的证据，无法证明中鹏公司就涉案工程进行了实际施工，也不能证明李明在涉案工程中系代表中鹏公司的事实。第三，建工安装公司在本案诉讼中建工安装公司承认，在2013年10月5日发包方新疆圣运化工有限公司与承包方建工安装公司签订的两份《新疆圣运化工有限公司建设工程施工合同》以及变更工程总造价的证明中，作为建工安装公司代理人签字的张保安，系其公司第二分公司经理，且承认涉案新疆圣运项目部的项目经理贠晓明是其公司委派，建工安装公司委派的项目经理贠晓明在涉案的工程开工报告、工程开工/复工报审表上签字并在施工单位或承包单位栏内加盖建工安装公司新疆圣运项目部印章，能证明建工安装公司实际施工了涉案项目的事实。第四，涉案合作协议签订后，中鹏公司并未按合作协议约定，向建工安装公司缴纳合同约定的管理费，也未缴纳招投标费用，未实际负责施工和进行工程垫资行为，涉案合作协议并未实际履行。综合以上证据和事实分析，对建工安装公司依据涉案合作协议要求中鹏公司赔付租赁费、材料费43万之诉请，一审法院未予支持，亦无不当。综上所述，建工安装公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7750元，由陕西建工安装集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李雪晴审 判 员  何 强代理审判员  姬 钊二〇一七年八月二十二日书 记 员  潘丽娜