中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2017)最高法民申3166号再审申请人（一审被告）：青海怡海房地产开发有限公司。住所地：青海省西宁市城东区八一西路**号*号楼*单元***室。法定代表人:马永胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：高海银，青海竞帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈和庆，青海竞帆律师事务所律师。被申请人（一审原告）：陕西宝陵建设（集团）有限责任公司。住所地：陕西省宝鸡市金台区宝平路付**号。法定代表人：李银生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘研廷，该公司职员。委托诉讼代理人：冶有贵，青海沙利亚律师事务所律师。再审申请人青海怡海房地产开发有限公司（以下简称怡海公司）因与被申请人陕西宝陵建设(集团)有限责任公司（以下简称宝陵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2016）青民初4号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。怡海公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第五项、第六项规定的情形，应予再审。请求：1．撤销（2016）青民初4号民事判决，改判驳回宝陵公司的全部诉讼请求；2．一审诉讼费及再审诉讼费由宝陵公司承担。事实和理由：一、怡海公司、宝陵公司均认可《建设工程施工合同》系采取招投标方式签订，一审法院认定“在2010年5月31日中标通知书发出之前，季德怀即借用陕西关中建筑工程有限公司（以下简称关中建筑公司）名义与怡海公司签订《工程承包合同》及《康南路工程补充协议》，事前就案涉工程进行实质性谈判，并达成有关工程地点、承包范围、合同价款及支付方式、工期、履约保证金及违约金等约定，至2010年季德怀又以宝陵公司委托代理人身份参与招投标，形成招、投标人串通招投标的事实”缺乏依据。宝陵公司未对此事实提交证据予以证明，对上述事实认定的证据亦未当庭质证，我公司对此不予认可，一审法院认定案涉《建设工程施工合同》无效是错误的。二、由于一审法院对案涉合同效力认定错误，导致适用法律错误，判决错误。1．《建设工程施工合同》第47条第2项约定：“承包人工期每延期一日按合同和进度计划应完成而未完成工程量款2‰计算违约金。如无力完成合同内容（造成停工、实际进度与计划进度相差一个月），发包人有权单方面解除合同另行发包，承包人要无条件退场，已完成工程量合格的按70%计算。”案涉工程合同工期710天（即2010年6月26日—2012年6月6日），宝陵公司施工能力有限，拖延工期至2014年仍未能完工，后主动退场，因此依据合同约定应按已完合格工程量的70%计算工程价款。2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”宝陵公司已施工完成的工程质量是否合格对本案工程价款的支付至关重要。一审法院在对此重大事实未审查认定的情况下即判决我公司支付工程款与法相悖。3．案涉工程采取包干价的计价方式，即宝陵公司在完成合同约定的全部工程量且工程质量合格的前提下，怡海公司才有义务支付工程款。现宝陵公司工程未完工即退场，未完工程量600余万元，我公司对此提出鉴定申请，一审法院却以不合法的理由终止鉴定，程序违法。4．我公司从未收到宝陵公司交纳的2,541,433元税金，亦未收到宝陵公司交纳的200万元保证金，宝陵公司要求我公司返还上述款项的主张不能成立。三、由于相关人员上访，为督促宝陵公司尽快交工，我公司不得已签订2014年1月4日《补充协议》，同意宝陵公司按照协议约定履行交工义务后按此价款进行结算。但宝陵公司未按照《补充协议》的约定按期完工且撤离施工现场，至今工程尚未完工，故不能按该协议进行结算。《补充协议》与客观事实不符，宝陵公司未能提交8,298,588.58元变更签证工程价款的有效签证。四、一审判决中所列被告为青海怡海房地产有限公司，而我公司名称为青海怡海房地产开发有限公司，故一审判决对我公司不发生法律效力。宝陵公司提交意见称，一、一审法院认定《建设工程施工合同》无效并无不当。1．该合同招标价为3890万元，但实际工程款1亿余元，多余部分工程款不在招标范围内；2．宝陵公司青海分公司负责人在进行招标程序前已和怡海公司签订了相关工程施工方面的合同，并交付了保证金；3．如果认定《建设工程施工合同》为有效合同，则对我公司十分有利，一审法院认定该合同无效并无不当；4．怡海公司在一审中也认为该合同无效。二、《建设工程施工合同》有效与否并不影响工程结算和工程款支付的效力。1．因怡海公司不能按时支付工程款，致使该工程无法继续施工，双方约定怡海公司从总工程款中扣除1000万元用于未完工程的施工，我公司对未完工程及工程的竣工验收不负任何责任，故无需查明涉案工程质量是否合格；2．无效合同无解除的法律后果，即使合同有效，2015年5月17日《协议》已经对工程质量、竣工验收、工程款支付等内容进行了实质性的变更；3．怡海公司在向我公司付款时，已经扣除了代扣代缴税金2,541,433元，但怡海公司并未代我公司向税务机关缴纳税款，一审法院判令怡海公司退还我公司税款并无不妥。三、2014年1月14日《补充协议》结算的工程总造价为104,468,240.08元，怡海公司不能按时支付工程款构成实质性违约。双方在2015年5月17日签订《协议》，我公司撤离施工现场并非我方责任。怡海公司在工程签证上签字并盖章，确认金额为8,522,763.58元，一审法院据此认定签证工程款的金额正确。四、青海省高级人民法院于2017年8月10日作出（2016）青民初4号民事裁定，将（2016）青民初4号民事判决书中“青海怡海房地产有限公司”补正为“青海怡海房地产开发有限公司”。本院再审审查查明，怡海公司、宝陵公司均认可，在一审法院审理中，宝陵公司向法庭提交2009年8月27日《康南路工程补充协议》，用以证明双方在案涉工程招投标前已经就案涉工程达成协议，怡海公司对该证据进行了质证。一审法院未组织双方当事人对2008年11月9日《工程承包合同》进行质证。青海省高级人民法院于2017年8月10日作出（2016）青民初4号民事裁定，将（2016）青民初4号民事判决书中“青海怡海房地产有限公司”补正为“青海怡海房地产开发有限公司”。本院经审查认为，根据怡海公司的申请再审事由，本院对以下事项进行审查：一、《建设工程施工合同》的效力问题；二、怡海公司与宝陵公司2014年1月14日签订的《补充协议》能否作为双方结算依据；三、怡海公司应否向宝陵公司返还履约保证金200万元；四、怡海公司应否返还宝陵公司税金2,541,433元；五、怡海公司是否应当向宝陵公司支付工程款。下面分别进行评析：一、关于《建设工程施工合同》的效力问题《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对前述法律规定进一步细化，将商品住宅列为必须招标的项目范围。《中华人民共和国招标投标法》第五十条规定，招标代理机构与招标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为，影响中标结果的，中标无效。《中华人民共和国合同法》及相关司法解释规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程中标无效的，建设工程施工合同应认定为无效。本案中，虽然一审法院未组织怡海公司、宝陵公司对怡海公司与关中建筑公司2008年11月9日《工程承包合同》进行质证，但从已经过双方质证的关中建筑公司与怡海公司签订的2009年8月27日《康南路工程补充协议》及关中建筑公司向怡海公司交款收据可以认定，季德怀在2010年以前就借用关中建筑公司资质与怡海公司洽商案涉工程施工事宜，并签订协议及缴纳保证金。2010年5月31日，季德怀又以宝陵公司委托代理人身份参与投标，宝陵公司中标怡海公司夏都之林住宅小区商住楼工程，形成招、投标人串通招投标的事实。该工程中标价3890万元，但实际工程价款达到1亿余元，怡海公司与宝陵公司为规避法律签订了经招标的《建设工程施工合同》。夏都之林住宅小区商业住宅楼属必须招标的工程项目，却未进行具有法律意义的招标投标行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》相关规定。因此，一审法院认定宝陵公司与怡海公司2010年6月16日签订的《建设工程施工合同》无效，并无不当。二、关于怡海公司与宝陵公司2014年1月14日签订的《补充协议》能否作为双方结算依据的问题2014年1月14日，怡海公司与宝陵公司签订《补充协议》载明，“怡海公司已不能按补充协议履行，为确保宝陵公司工程款得到保障，达成协议。工程总造价104,468,240.08元，其中7、9号楼33917.65㎡×2050元＝69,529,850元；地下车库4457.51㎡×2250元＝10,254,397.50元；8号楼7992.88㎡×2050元＝16,385,404元；签证8,298,588.58元。”该协议书明确载明工程面积、工程单价及签证价格，且怡海公司对协议上加盖的怡海公司印章及马永胜签字的真实性均无异议，该《补充协议》为怡海公司与宝陵公司具有工程结算性质的协议，应当作为双方结算的依据。三、关于怡海公司应否向宝陵公司返还履约保证金200万元的问题2009年8月27日怡海公司与关中建筑公司签订《康南路工程补充协议》，约定增加履约保证金为200万元，该协议承包方加盖关中建筑公司印章并有宝陵公司季德怀签字。同日及同年9月1日，关中建筑公司共向怡海公司交纳200万元。之后，季德怀又以宝陵公司委托代理人身份参与投标，与怡海公司签订本案《建设工程施工合同》。《康南路工程补充协议》与本案中双方签订的《建设工程施工合同》中所涉工程地点、工程项目、合同价款及支付方式等实质内容一致。结合关中建筑公司向怡海公司缴纳履约保证金200万元且收据原件为宝陵公司持有，而宝陵公司未向怡海公司缴纳履约保证金的事实，可认定季德怀系借用关中建筑公司资质向怡海公司交纳本案工程履约保证金200万元，之后季德怀又代表宝陵公司与怡海公司签订《建设工程施工合同》并进行施工，故怡海公司再审申请关于不应向宝陵公司退还履约保证金200万元的主张不能成立，本院不予支持。四、关于怡海公司应否返还宝陵公司税金2,541,433元的问题2012年7月23日，怡海公司通知宝陵公司由怡海公司代扣代缴工程营业税2,541,433元，宝陵公司遂向怡海公司开具收款收据将该款项作为怡海公司已付工程款。但怡海公司至本案再审时仍未提交相应票据证明已经代宝陵公司缴纳2,541,433元税款，故怡海公司应当向宝陵公司返还上述已扣但未代缴的税金，由宝陵公司自行缴纳。五、关于怡海公司是否应当向宝陵公司支付工程款的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”怡海公司与宝陵公司在2015年5月17日签订《协议》约定，由怡海公司负责全权施工，确保工程质量合格，怡海公司从决算中扣除宝陵公司1000万元，其他费用怡海公司自行承担，怡海公司负责交工。因此宝陵公司施工的工程虽未进行竣工验收，但怡海公司与宝陵公司已经约定工程质量及交工责任由怡海公司负责，故案涉工程未经竣工验收并不影响怡海公司向宝陵公司承担支付工程款的责任。怡海公司与宝陵公司于2014年1月14日签订的《补充协议》，系对双方当时已完工程量的结算，怡海公司在此之后又就宝陵公司完成的工程量及价款进行了签证，2015年5月17日怡海公司与宝陵公司签订《协议》约定由怡海公司全权负责之后的施工。双方在一系列的结算、签证、协议中均未提及对宝陵公司的工程量按照“已完工程量合格的按70%计算”，故一审法院认定怡海公司应支付宝陵公司工程款的金额并无不当。一审审理期间，怡海公司三次申请司法鉴定，一审法院均予以准许，但怡海公司未能提交案涉项目施工资料，导致鉴定工作无法进行而终止鉴定。怡海公司再审申请关于一审法院以不合法理由终止鉴定，程序违法的主张不能成立，本院依法不予支持。青海省高级人民法院于2017年8月10日作出（2016）青民初4号民事裁定，将（2016）青民初4号民事判决书中“青海怡海房地产有限公司”补正为“青海怡海房地产开发有限公司”。怡海公司再审申请关于一审判决中所列被告名称错误，判决对其公司不发生法律效力的主张不能成立，本院依法不予支持。综上，怡海公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第五项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回青海怡海房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长 杨永清审 判 员 汪国献审 判 员 李 涛二〇一七年八月三十一日法官助理 呼延静书 记 员 冯宇博