陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）陕08刑终252号原公诉机关府谷县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭树林，男，1955年6月9日出生，汉族。2016年7月7日因涉嫌犯挪用资金罪被府谷县公安局刑事拘留，同年7月21日经府谷县人民检察院批准执行逮捕。现羁押于府谷县看守所。辩护人颜世雄，男，陕西驼城律师事务所律师。府谷县人民法院审理府谷县人民检察院指控原审被告人郭树林犯挪用资金罪一案，于2017年5月18日作出（2017）陕0822刑初85号刑事判决。原审被告人郭树林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人郭树林于2012年6月至2014年7月期间任红草沟行政村神树梁自然村村长。2012年12月份，神树梁自然村与石岩沟自然村将共同所有的南梁煤矿火烧治理区分别承包给郝某和丁某等人，前期承包费共1160万元，按照神树梁村47.5%，石岩沟村52.5%分配。协议签订后，郝某预付了定金60万元（其中2013年1月8日通过府谷县嘉泰工贸有限责任公司汇款人民币50万元，付现金10万元）由被告人郭树林保管。2013年1月10日，被告人郭树林将保管的60万元定金中的30万元以个人名义借给刘某，实际用款人为郝某。2013年4月12日，被告人郭树林在老高川农商行办理了尾号为2611的个人储蓄卡，将神树梁村集体余款存入该账户，该卡由被告人郭树林个人保管。2013年5月11日，承包费全部付清，神树梁自然村共分得承包费547.7万元（包括定金60万元）。2013年5月15日，被告人郭树林私自将村集体资金支取了120万元办理了一张个人定期存单，以质押的方式给郝某担保贷款100万元。至2014年5月8日，郝某共归还贷款本金229556元及支付利息。贷款到期后，被告人郭树林无力偿还剩余本息。2014年7月，老高川农商行将郝某、郭树林起诉至府谷县人民法院。到2014年8月30日，定期存单收益利息40947.50元。后在法院主持调解下，郭树林自愿用其质押的存单偿还贷款本利共计793834.66元，被告人郭树林将剩余447112.84元偿还其个人在农商行的贷款本利317496元，余下129616.84元办理存单用于个人开支。后郝某于2013年11月27日给神树梁自然村归还20万元（由欠分红款的村民齐某、郭某1、郭某2领取），2014年1月27日归还9700元（由欠分红款的村民齐某领取）。2016年10月21日，被告人郭树林之子郭某3代其归还人民币15万元（由欠分红款的村民郭某8、郭某1、郭某2领取）。在审理期间，郝某委托其子向法庭交回20万元，被告人郭树林之子郭某3向法庭交回5万元。综上，被告人郭树林分两次挪用村集体资金共计人民150万元归他人或自己使用，超过三个月未还。现已退还60.97万元，尚有89.03万元未归还。上述事实有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、府谷县老高川镇红草沟村民委员会任职证明、户籍信息证明，被告人郭树林的身份情况。2、证人郝某证明，2012年承包过南梁煤矿火烧治理区，当时涉及神树梁村和石岩沟村两个自然村的土地，他承包的是3号治理区，承包费为660万元。协议签订后，他给神树梁村村长郭树林预付了定金60万元，2013年5月10日通过他外甥杜正给郭树林转款200万元，给石岩沟村村长郭某4转款400万元。他给郭树林预付了60万元定金后，向郭树林借款30万元，当时借款人写的是刘某，担保人是他本人，实际钱是他本人使用了。2013年5月，他和老高川农商行行长王某协商好贷款100万元，他叫郭树林，商量成郭树林将村里的120万元转到农商行，以存单作为质押给他贷款。当天签订了贷款合同，贷款期限10个月。这比贷款他后来还过大约30万，再就没有能力还款，后农商行将他和郭树林起诉到法院，他没有去应诉，郭树林后来告诉他，他以质押的存款中扣除了77万元替他还了贷款。2013年10月，他委托儿子郝某2给神树梁村归还了20万元，2014年1月27日，村民齐某向他要过9700元。2013年9月7日，他还向郭树林借过2万元。3、证人郭某5证明，2012年6月至2014年6月期间，他任神树梁自然村会计，郭某6任出纳，但是村里的财务都是村长郭树林一手包办。2012年，郝某承包了神树梁村的南梁煤矿火烧治理区，在他们村名下的承包费共计551万元，都打到了村长郭树林的个人账户，2013年11月份，他和村长郭树林、村民郭某7等人去老高川信用社，按照村民自己提供的账户给每户村民按照人头数分红，但是村民郭某8、郭某1、郭某2、齐某四户人家没有分到钱，涉及金额大约为120万元，郭树林当时说他用村里的120万元在信用社给郝某贷款做抵押了，贷款到期后，郝某未归还贷款，银行将钱扣走了，现在账户内只有2万元，郭树林分别给四户人家打了欠条，但是那四户人家现在也没有拿到钱。2014年1月，南梁煤矿给他们村补贴9.9万元煤款，钱也是郭树林领走的，村里召开村民大会讨论如何分这9.9万元时，郭树林和郭某2、郭某1争吵起来，郭某2将郭树林放下的4.5万元拿走。4、证人郭某7证明内容与证人郭某5证明内容一致。5、证人郭某4证明，他从2012年起担任府谷县老高川镇石岩沟自然村村长。2012年，郝某和丁某承包了南梁煤矿火烧治理区，承包费共计1160万元，涉及的神树梁村和石岩沟村，承包费按照神树梁47.5%，石岩沟52.5%分配。承包费在2013年都打到了郭树林个人的账户内。6、证人郭某1证明，2012年至2013年，郝某承包了神树梁村的南梁煤矿火烧治理区，他们村收入了551万元承包费，钱都由村长郭树林保管。2013年11月份，村里定下每人分红80008元左右，他家连同以前的分红共应该拿到40.55万元，但是郭树林说他用村里的120万元在信用社给郝某贷款做抵押，信用社将钱扣走了，所有没有给他家和郭某8等三家人分红。四家共涉及金额120万元多。2013年11月29日，郝某的儿子给村里归还了20万元，没有分红的齐某拿了7万元，他拿了6万元，郭某2拿了7万元。剩余的钱郭树林分别给他们打了欠条，但是到现在郭树林也没有给他们还钱。他还听说，2014年1月，南梁煤矿给他们村补贴了9.9万元煤款，钱也是郭树林领走了没有交回村里。7、证人郭某8、郭某2、齐某证明内容与郭某1证明内容一致。8、证人丁某证明，2013年，他和宋瑞军合伙承包了神树梁和石岩沟两个村的南梁煤矿火烧治理区，承包协议是合伙人宋瑞军和两个村的村长郭树林、郭某4签订的。2013年5月11日，他指派黄某将500万元承包费打给了郭树林。2014年，郭某4找到他，说神树梁村因为郭树林给郝某担保贷款而有部分群众没有分到钱，让他再付给两个村每个村50万元，他又给每个村子付了50万元承包费。他交付承包费后需要报政府相关部门审批才能进行治理，现在还没有走到审批程序。9、证人黄某证明，2013年5月11日，他受老板丁某的指派给神树梁村郭树林账户内打入500万元。10、证人李某证明，他是府谷县老高川农商行工作人员。2013年5月，郝某以郭树林的120万元存单做抵押贷款100万元一事是他经手办理的。贷款资料中质押人和质押合同上都是郭树林本人签字。11、证人王某证明，他是府谷县老高川农商行行长。2013年，郭树林来找他咨询贷款一事，他说银行现在优先发放质押贷款和抵押贷款，郭树林当时提出他接受质押贷款。过了几天，郭树林和郝某来到银行，郭树林带着120万元的存单，质押给郝某贷款，银行工作人员按照规定，给郝某贷款100万元。贷款到期后，郝某有部分贷款无法偿还，银行将郝某和郭树林起诉到法院，经法院调解，郭树林用他的存单中的70多万偿还了剩余本息。2013年9月，郭树林本人因建房在银行贷款了30万元，给郝某偿还完贷款的同一天，郭树林用那存单的余额偿还了个人贷款。12、证人刘某证明，2013年1月10日，他在银行的30万贷款到期，经表哥郝某引荐向郭树林借钱，郭树林同意后，将30万元打到他妻子郝乃莲的账户上，郭树林当时说钱是村集体的公款，借款时间不能太长，还款时将钱打给郝某。到1月19日，他给郭树林打电话准备还钱，郭树林让他将钱打给郝某，他就将钱打给郝某了。13、证人张某证明，郝某承包石岩沟村和神树梁村共同所有的南梁煤矿火烧治理区，他在其中入了股份，股东凑够钱后都转到他的卡里，用他的卡转给郭树林。2013年5月10日，其中200万元承包费是拿他在农商行的账户转给神树梁村村长郭树林的。14、证人杜某证明，郝某承包石岩沟村和神树梁村共同所有的南梁煤矿火烧治理区，他在其中入了股份。2013年5月9日，他将其中67.2万元转给其中的股东府谷县嘉泰工贸有限责任公司对公账户。15、书证协议书证明，2012年12月23日，郝某等人以府谷县嘉泰工贸有限责任公司名义与府谷县老高川镇石岩沟村村长郭某4、神树梁村村长郭树林签订了南梁煤矿火烧治理区16、书证中国人民银行支付系统专用凭证、记账凭证、转账汇款凭证、银行账户流水证明，被告人郭树林在陕西府谷农村商业银行股份有限公司尾号为1087的银行卡于2013年1月8日收到府谷县嘉泰工贸有限责任公司汇款人民币50万元，郭树林于2013年1月10日给户名为郝乃莲的账户转账30万元。17、书证银行账户流水、转账汇款凭条证明，被告人郭树林在陕西府谷农村商业银行股份有限公司尾号为2611的银行卡于2013年5月10日收到户名为张某银行卡转账200万元，于2013年5月11日收到户名为黄某银行卡转账500万元。18、书证记账凭证、存取款凭条、存款凭条、银行流水证明，被告人郭树林在陕西府谷农村商业银行股份有限公司尾号为2611的银行卡于2013年5月15日给其尾号为6278的银行卡转账120万元，尾号为6278的银行卡当日取款人民币120万元，被告人郭树林当日在该行定期存款120万元（存单尾号为7586）。19、府谷县公安局接受证据清单及书证自然人小额贷款申请书、借款借据、个人借款合同证明，被告人郭树林因建房于2013年9月11日陕西府谷农村商业银行贷款30万元。20、书证个人借款合同、质押担保合同及附件、本院(2014)府民初字第01251号民事调解书、郭树林书写的证明材料、收回贷款凭证、定活两便存单证明，2013年5月15日，被告人郭树林私自将村集体资金支取了120万元办理了一张个人定期存单，以质押的方式给郝某担保贷款100万元，贷款期限11个月。贷款到期后，被告人郭树林无力偿还剩余本息。2014年7月，农商行将郝某、郭树林起诉至府谷县人民法院。到2014年8月30日，定期存单收益利息40947.50元。后在法院主持调解下，郭树林自愿用其质押的存单偿还贷款本利共计793834.66元，被告人郭树林将剩余447112.84元存入银行（存单尾号为7846），同日归还贷款本息317496元。21、领条证明，2016年10月21日，被告人郭树林家属代其归还人民币15万元（由欠分红款的村民郭某8、郭某1、郭某2领取）。22、收条证明，在审理期间，郝某委托其子向法庭交回20万元，被告人郭树林之子郭某3代其父亲向法庭交回挪用资金款5万元。23、被告人郭树林的供述与上述证据相印证。据此，原审法院认为，被告人郭树林在担任本村村长期间，利用管理村集体资金之职务便利，挪用集体资金人民币150万元归他人使用，数额较大超过三个月未还，其行为已构成了挪用资金罪，公诉机关指控其的犯罪事实及罪名成立。被告人郭树林辩称自己给刘某借贷的资金非集体资金的辩解意见，因有书证和证人证言证实其借贷给刘某的资金是郝某委托合伙人府谷县嘉泰工贸有限责任公司汇款给郭树林的治理火烧区定金系村集体资金，故其辩解意见不予采纳。被告人郭树林借贷给他人的资金在该院审理期间仍然有大部分未追回，给村集体造成一定的经济损失，在量刑时对此情节予以考虑。挪用未还的资金人民币89.03元继续追缴，返还被害单位。故依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人郭树林犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年又六个月。二、挪用未还的人民币89.03万元继续追缴，返还被害单位府谷县老高川镇红草沟行政村神树梁自然村。已交回的人民币25万元，返还被害单位府谷县老高川镇红草沟行政村神树梁自然村。郭树林上诉称，其在2013年1月29日分别向受害人郭某8、郭某1、郭某2、齐某2出具欠条，系借贷关系，不构成挪用资金。按照该村分配标准，他及家人可以分得80万左右，故侦查机关认为其挪用150万元错误。在侦查期间，郭某2等4受害人对其的犯罪行为表示谅解，并出具了刑事谅解书。据此，请求二审法院从轻处罚，对其适用缓刑。辩护人颜世雄认为，被告人郭树林及其亲属积极退款，尽量减少了损失，取得被害人谅解。且郭树林主观恶性小，系初犯，侦查阶段能认罪，建议适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审审理期间，上诉人郭树林及其辩护人再未向本院提供新的证据，故本院对原审法院认定事实及证据予以确认。本院认为，上诉人郭树林在担任本村村长期间，利用管理村集体资金的职务便利，擅自挪用该村集体资金150万元，用于借贷给他人及归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。关于郭树林所持其出具欠条，系借贷关系，不构成挪用资金罪，以及按该村分配标准，不能认定其挪用数额为150万元的上诉理由。经查，郭树林未经村集体同意，私自挪用村集体资金，后无法给郭某8等村民分配款项，故其以个人名义出具欠条，双方不存在借贷关系。在案的证人证言、银行凭证、民事调解书、被告人供述等证据，足认定被告人郭树林在村集体向村民分配承包费等资金之前，利用管理集体资金的职务之便挪用村集体资金共计150万元的事实，该村集体事后分配资金与否，不影响其挪用数额的认定。故对上述上诉理由，本院不予采纳。关于郭树林及其辩护人所持被告人郭树林取得了被害人谅解，请求从轻处罚，适用缓刑的上诉理由及意见。经查，郭树林外借资金有89.03万元未能追回，亦无证据证明已取得被害人谅解。故上述理由及意见与事实不符，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘建标审 判 员  马 验代理审判员  张 浩二〇一七年八月二十四日书 记 员  刘宝霞