河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终11316号上诉人（原审被告）：卫正付，男，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。委托代理人：杨留伟，河南天坤律师事务所律师。委托代理人：王浩，河南天坤律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨富强，男，住安徽省芜湖省南陵县。委托代理人：许志文，安徽宇润律师事务所律师。委托代理人：章贞艳，安徽宇润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖天盛景观建设有限公司，住所地安徽省芜湖市清水三阳城市花园别墅A座1038幢。法定代表人：倪军，该公司总经理。委托代理人：胡家永，河南世金律师事务所律师。上诉人卫正付因与被上诉人杨富强、芜湖天盛景观建设有限公司（以下简称天盛公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2017）豫0184民初4023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。杨富强向一审法院提出诉讼请求：1、判令天盛公司、卫正付立即支付拖欠工程款790000元整，并支付利息36208元（自2016年5月31日暂计算至起诉日），以上合计为826208元，此后仍按银行同期贷款利率标准支付自起诉日起至给付日止的延期付款利息。2.本案诉讼费用由天盛公司、卫正付承担。事实和理由：杨富强与卫正付于2014年10月2日签订《工程分包合同》，合同载明项目名称为郑州绿都温莎城堡一期二批景观工程，合同价款为总价包干，金额初定为570万元，最终结算金额以实际发生量为准。合同签订后，杨富强将合同约定义务及合同外的一些增加项目一并履行完毕。2016年2月4日，杨富强与卫正付签订了结算协议对工程款进行结算，确认工程款总价为610万元，但卫正付并未按约定支付剩余工程款。该项目系天盛公司承包，卫正付作为实际施工人（授权代表）签字，后杨富强多次找天盛公司、卫正付催要所欠工程款，天盛公司、卫正付一直不予支付，为维护杨富强的合法权益提起本案诉讼。天盛公司辩称：杨富强与天盛公司之间无合同关系，根据合同相对性原则，天盛公司不应当承担合同项下的给付义务，请求法庭驳回对天盛公司的诉讼请求。卫正付辩称：1、杨富强、卫正付之间分包关系属实，但卫正付仅将案涉景观工程部分发包给杨富强施工，在施工过程中，杨富强私自更换材料尺寸，严重违反合同约定，对工程质量造成影响。2、合同工期原定于2014年年底完工，实际完工时间延迟至2015年中旬，根据合同约定，因杨富强施工所造成的质量问题及工期延迟，卫正付有权拒付工程款项，且要求杨富强承担相应的违约责任。3、卫正付已向杨富强支付工程款项总计546万元，卫正付已超额支付了相应的工程款项。4、工程维修保质期内，所有的维修事项均由卫正付自行完成。因此，杨富强主张合同价款610万元，没有任何事实和法律依据。所以请求庭驳回杨富强对卫正付的诉讼请求。一审法院经审理查明：2014年9月26日，承包方卫正付（甲方）与分包方杨富强（乙方）签订一份《工程分包合同》，主要内容如下：一、分包工程名称：郑州绿都温莎城堡一期二批景观工程，分包工程地点：郑州新郑市龙湖镇，绿都丹石街。分包内容及范围：详见园建施工图纸及清单。二、合同约定分包方式为：无其他合同内变更，总价包干，合同金额为570万元。总价中包含完成本工程全部内容，施工期间不论发生任何变化均不予调整。变更：合同内变更（即原有项目减少或工程量减少），按实际发生量乘以其固定单价结算。合同外变更（即在原基础上项目增加或工程量增加），其中工程量增加，其乘以对应单价以实际发生量结算；其中项目增加由承包人重新提出，经发包人确认，双方协商的方式确定。2、图纸范围内的核减工程量，按双方协商清单单价及实际减少工程量进行扣除。七、工程期限为2014年9月25日至2014年11月25日。杨富强提交2016年2月4日发包人卫正付与分包人杨富强、杨林道、徐某签订的郑州温莎城堡景观分包工程结算协议一份，内容为：“今双方协商一次性以陆佰壹拾万元解决（卫正付在2016年2月7日付玖拾万元整，剩余壹佰万元在2016年5月30日前付清，卫正付已付杨富强下包工程款肆佰贰拾万元整）景观下包遗留问题（铁艺、井盖）在后期卫正付付杨富强款中扣除。发包人：卫正付2016年2月4日分包人各方签字：杨富强杨林道徐某2016年2月4日备注（已付杨富强肆佰贰拾万元，以杨富强银行清单核准）。”卫正付认为该结算协议系复印件，对其真实性不予认可。卫正付提交中国建设银行交易明细清单及收条一份，拟证明卫正付已向杨富强付款546万元。杨富强对上述证据的真实性无异议，但认为其中有15万元不是支付本案工程款而是支付南京创维冰洗厂绿化工程的尾款。卫正付提交郑州绿湖置业有限公司丹石街区项目部2015年3月5日出具的工程联系单一份，拟证明杨富强未按图纸施工，存在施工质量问题。杨富强认为该工程联系单出具时间发生在结算协议之前，杨富强收到工程联系单后已按照要求全部整改完毕，不存在其他施工问题。杨富强申请的证人徐某出庭作证称，其与杨富强之间是工程分包关系，杨富强向其支付工程款。2016年2月4日结算协议签订时卫正付、杨富强、杨林道、徐某四人在场，结算协议是四人协商好内容后卫正付书写的，结算协议原件只有一份。杨富强庭审中提交的复印件和原件的内容是一致的。徐某当庭明确表示不申请作为杨富强参与本案诉讼。案外人杨林道向法院出具承诺书称，其只向杨富强索要工程款，放弃作为本案原告的权利。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。根据卫正付提交的工程联系单及天盛公司庭审陈述，本案景观工程的发包人为郑州绿湖置业有限公司，承包人为天盛公司。天盛公司承包该工程后又将其转包给卫正付，因卫正付不具备建筑施工企业资质，应当认定天盛公司与卫正付之间为建设工程施工合同非法转包关系。卫正付又与杨富强签订《工程分包合同》，将该工程分包给杨富强。因杨富强亦不具备建筑施工企业资质，其与卫正付签订的《工程分包合同》亦属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，杨富强作为实际施工人，依法可以对违法分包人卫正付和转包人天盛公司提起诉讼，要求卫正付和天盛公司对欠付工程款承担连带支付责任。杨富强提交的2016年2月4日结算协议虽然系复印件，但其内容与徐某的证人证言及卫正付提交的收条等证据能够相互印证，故对该结算协议的真实性予以确认。依据该结算协议，截止2016年2月4日，卫正付就本案工程尚欠工程款190万元，卫正付于结算协议签订后又通过其本人账户或者其妻子李云账户向杨富强付款共计126万元，截止本案庭审时卫正付仍下欠杨富强64万元工程款未支付，天盛公司对该64万元工程款应承担连带支付责任。杨富强主张卫正付提交的126万元汇款清单中有15万元不是支付的本案工程款而是支付的南京创维冰洗厂绿化工程尾款，因未提交相关证据加以证明，对其该主张不予支持。因本案《工程分包合同》系无效合同，故对杨富强要求卫正付支付工程款利息的诉讼请求不予支持。卫正付辩称结算协议中的其他两名分包人杨林道、徐某应当作为共同原告参加本案诉讼，因杨林道、徐某均明确表示其应向杨富强索要工程款，不参加本案诉讼，故对卫正付的上述辩称意见不予采纳。卫正付辩称杨富强施工质量存在问题，因其提交的工程联系单出具时间系在结算协议之前，故对该辩称意见不予采纳。结算协议中虽然有“景观下包遗留问题（铁艺、井盖）在后期卫正付付杨富强款中扣除”的表述，但未载明具体扣除数额，对此不予处理，双方可另案解决。卫正付辩称合同外增加工程量应由杨富强提供签证单，因本案《工程分包合同》系无效合同且双方结算协议已对工程价款予以明确，故对此辩称意见不予采纳。卫正付辩称杨富强未在合同规定期限内完工，因本案《工程分包合同》系无效合同且卫正付未就此提起反诉，故不能构成拒付工程款的法定事由。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、卫正付于本判决生效之日起十日内支付杨富强工程款64万元；二、芜湖天盛景观建设有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回杨富强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12062元，由杨富强负担2718元，由卫正付、芜湖天盛景观建设有限公司负担9344元。宣判后，卫正付不服一审法院判决向本院上诉称：一、双方的工程量并未经过决算，一审法院认定卫正付向杨富强支付工程款64万元，没有事实依据。卫正付与杨富强签订的《工程分包合同》中约定：合同总金额为570万元，总价中包含完成本工程全部内容，施工期间发生任何变化均不予调整。如合同外变更其中项目增加，需由承包人重新提出，经发包人确认，双方协商的方式确定。在合同履行过程中，由于杨富强施工用料等施工项目不合格，导致该工程至今未与业主完成决算，卫正付与杨富强之间也未对《工程分包合同》下的工程量及金额进行决算。二、一审判决根据杨富强提供的复印件和与本案有利害关系的证人证言等认定“决算协议”的真实性，违反了民事诉讼法关于证据采信的基本规定。证人徐某系决算协议上显示的承包人之一，与本案具有利害关系，且证据应当提交原件。三、一审法院判决天盛公司承担连带责任，无法律依据且超出一审诉讼请求。故请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。杨富强答辩称：我方认为一审判决认定事实清楚,适用法律正确。一、本案最终工程量已经经过双方结算，虽然结算协议系复印件但结合证人证言以及卫正付提交的收条和庭审调查情况，该结算协议应当作为本案定案依据，且上诉人在一审庭审中明确表示放对复印件中笔迹鉴定的权利，应当视为默认；二、要求卫正付与天盛公司承担连带责任是杨富强一审诉讼请求之一，一审法院并未超出诉讼请求裁判。天盛公司答辩称：我方认为卫正付的上诉请求无任何法律依据。一、天盛公司与杨富强之间不存在合同关系，卫正付发包给杨富强的工程应由其双方之间进行决算；二、天盛公司与工程发包方郑州绿湖置业有限公司之间的工程也未进行决算，在工程未决算的情况下无法确定卫正付与杨富强的工程款总额，如果天盛公司还欠有卫正付的工程款，天盛公司也只在欠付的工程款范围内承担责任，而不是承担连带责任。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，虽然天盛公司与卫正付之间的工程转包属于非法转包关系，卫正付与杨富强签订的《工程分包合同》亦属无效合同，但卫正付与杨富强之间已经进行验收决算，并且双方于2016年2月4日签订的决算协议中对工程款已经予以明确，虽然杨富强提交的该决算协议系复印件，但其内容与徐某的证人证言及卫正付提交的收条等证据能够相互认证，一审法院结合其他证据和案件具体情况对其真实性进行确认并采纳该证据作为认定案件事实的根据并无不当。另，杨林道与徐某虽然在决算协议上的分包人各方处签字，但其二人实际只是杨富强的下属工人，并且二人在一审中明确表示放弃作为原告参加诉讼的权利。综上，卫正付的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9344元，由卫正付负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 鹏审 判 员  于岸峰审 判 员  陈启辉二〇一七年八月三十日法官助理  张 磊书 记 员  高慧丽