广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终1354号上诉人（原审被告）：中山市古镇渝顺灯饰照明门市部，经营场所:广东省中山市古镇。经营者：ＸＸ，男，汉族，1974年12月18日出生，住重庆市南岸区。被上诉人（原审原告）：全兴华，男，朝鲜族，1981年8月2日出生，住黑龙江省尚志市。委托诉讼代理人：薛金波，广东格新律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丽，广东格新律师事务所实习律师。上诉人中山市古镇渝顺灯饰照明门市部（以下简称渝顺门市部）因与被上诉人全兴华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。渝顺门市部上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.全兴华承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.被诉侵权产品使用的是现有设计；2.渝顺门市部只是购买配件组装，不存在制造、销售和许诺销售行为。二审庭审中，渝顺门市部补充上诉意见认为，一审判决赔偿数额过高。全兴华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。渝顺门市部的上诉理由均不能成立。全兴华向一审法院起诉请求：1.渝顺门市部停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，销毁侵权产品、专用模具及含有侵权产品图片的宣传资料；2.渝顺门市部赔偿全兴华经济损失及全兴华为制止侵权支出的合理费用共60000元；3.渝顺门市部负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：全兴华是名称为“吊灯（MD8101-10+5）”，专利号为ＺＬ20163005××××.5外观设计专利权人，该专利于2016年3月3日申请，于2016年4月6日获得授权，最新缴费日期为2016年3月4日。专利简要说明记载：本外观设计产品的用途为用于室内照明；设计要点为整体外形；最能表明设计要点的图片或照片为立体图；俯视图为不常见图，故省略。专利视图见附件一。中山市知识产权局中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心于2016年9月8日立案受理全兴华所提交关于渝顺门市部侵犯专利权纠纷的处理请求，案号为（2016）中维调字第322号，并于当日前往渝顺门市部经营场所现场勘验，登记了被诉侵权吊灯产品“9681/10+5”一套，并保存于渝顺门市部处。在勘验过程中，渝顺门市部陈述称其设计组装了上述产品且在门市展示及对外销售，库存只有样品一套，没有生产模具。现场勘验的被诉侵权产品照片见附件二。双方当事人当庭将勘验照片所显示的被诉侵权产品与涉案专利进行比对，双方均确认二者构成近似。渝顺门市部提供现有设计抗辩的对比文件两份，对比文件一是申请号为201430295285.7，名称为“吊灯（MD14003030-12+20A）”的外观设计专利，申请日为2014年8月19日、授权公告日为2015年1月7日，对比文件一视图见附件三。对比文件二为天猫商城商家“金达照明家居旗舰店”所销售的名称为“金达现代简约水晶灯欧式吊灯客厅灯餐厅灯锌合金吊灯别墅灯饰”的产品网页中2015年11月16日买家上传的评论附图，图片见附件四。渝顺门市部为个体工商户，注册日期为2013年7月8日，经营范围为销售照明灯具。全兴华未举证证明渝顺门市部持有制造被诉侵权产品的专用模具，全兴华请求一审法院酌定经济损失及合理费用。一审法院认为，全兴华是名称为“吊灯（MD8101-10+5）”、专利号为ＺＬ20163005××××.5外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。根据查明事实及双方诉辩意见，本案审查以下问题：1.被诉侵权设计是否落入全兴华涉案专利权的保护范围；2.渝顺门市部主张的现有设计抗辩是否成立；3.渝顺门市部的被诉侵权行为是否成立；4.本案侵权责任如何承担。（一）关于被诉侵权设计是否落入全兴华涉案专利权的保护范围的问题。被诉侵权产品与专利产品均为吊灯，为同类产品，依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，可以进行外观设计比对。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，比对认定外观设计是否相同或者近似应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者的整体视觉效果不存在实质性差异，渝顺门市部对此也予以确认，应认定构成近似，被诉侵权设计落入全兴华涉案专利权的保护范围。（二）关于渝顺门市部主张的现有设计抗辩是否成立的问题。对比文件一为授权公告日早于涉案专利申请日的外观设计专利，依据《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，对比文件一可作为现有设计与被诉侵权设计进行比对。将对比文件一的设计1、设计2分别与被诉侵权设计进行比对，存在以下区别：首先，对比文件一的设计1、设计2的吊灯中柱呈波浪形变化，被诉侵权产品的中柱是笔直的圆柱。其次，对比文件一的设计1、设计2的吊灯灯臂具有横条纹设计，灯臂末端连接灯托处呈现钩状；被诉侵权产品的灯臂没有横条纹设计，灯臂末端连接灯托处没有钩状；并且二者灯臂的横截面形状也有明显区别。再次，被诉侵权产品的灯罩上具有竖条纹设计，对比文件一的设计1、设计2的灯罩上没有上述设计。综上，对比文件一的设计1、设计2与被诉侵权设计既不相同亦不近似，存在实质性差异。对比文件二为天猫商城的产品评论附图，该评论上传时间为2015年11月16日，因天猫作为全国知名网络电商平台，产品的评论内容由网络买家在交易后自行发表并固定，发表后会显示具体时间，在此时间节点后他人不能擅自修改，因此在全兴华没有证据证明买家评论中的附图存在修改或者证明该附图修改后发表时间仍然保持不变的情况下，应认定评论中的附图是于2015年11月16日买家评论发表时上传的，该公开时间早于涉案专利申请日，因此对比文件二可作为现有设计与被诉侵权设计进行比对。将对比文件二与被诉侵权设计进行比对，二者在灯罩表面、灯臂设计等存在明显区别，既不相同也不近似，存在实质性区别。依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，渝顺门市部所主张的现有设计抗辩不能成立。（三）关于被诉侵权行为是否成立的问题。根据现有证据以及渝顺门市部所作的当事人陈述，足以证明渝顺门市部销售、许诺销售了被诉侵权产品。此外，渝顺门市部称其购买配件后组装成被诉侵权产品，由于该行为从性质而言属于制造行为，因此一审法院认定渝顺门市部制造了被诉侵权产品。综上，鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，因此渝顺门市部制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为构成侵权。（四）关于本案侵权责任如何承担的问题。渝顺门市部制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。停止侵权包括停止制造、销售、许诺销售侵权行为以及销毁库存侵权产品，因全兴华未举证证明渝顺门市部持有制造侵权产品的专用模具，渝顺门市部对此也予以否认，因此一审法院对于全兴华销毁制造侵权产品的专用模具的主张不予支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人的实际损失、侵权人的侵权获利或专利许可使用费均难以确定的，可根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因本案双方当事人均未举证证明权利人的实际损失、侵权人的侵权获利或可参考的专利许可使用费，一审法院综合考量专利权的类型、渝顺门市部侵权行为及情节、全兴华为制止侵权支付的包括律师费在内的合理费用等因素，酌定渝顺门市部赔偿全兴华经济损失及合理支出共50000元。全兴华所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第二十三条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条的规定，一审法院判决：一、中山市古镇渝顺灯饰照明门市部于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害全兴华专利号为ＺＬ20163005××××.5、名称为“吊灯（MD8101-10+5）”的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；二、中山市古镇渝顺灯饰照明门市部于判决发生法律效力之日起十日内赔偿全兴华经济损失及合理维权费用共50000元；三、驳回全兴华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由中山市古镇渝顺灯饰照明门市部负担1192元，全兴华负担108元。（本案受理费已由全兴华预交，其同意渝顺门市部应负担部分于判决生效之日起十五日内向其迳付）。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.渝顺门市部是否实施了被诉侵权行为；2.渝顺门市部的现有设计抗辩是否成立；3.一审判决赔偿数额是否合理。一、关于渝顺门市部是否实施了被诉侵权行为的问题渝顺门市部在一、二审中均以被诉侵权产品系由其购买配件自行组装为由否认其制造行为。但专利法意义上的制造，对于外观设计专利来说，是指作出或形成采用外观设计专利的图片或照片所表示的设计方案的产品。渝顺门市部将零部件组装成落入涉案专利保护范围的被诉产品，属于制造行为，一审法院据此认定渝顺门市部制造了被诉侵权产品并无不当。此外，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”由于渝顺门市部在其在门店展示了被诉产品，其行为构成许诺销售。渝顺门市部制造并已在其门店展示陈列被诉侵权产品，如确实未销售，理应提交相关账册予以证明。在无相反证据的情况下，一审法院认定其实施了销售被诉侵权产品的行为亦无不当。故渝顺门市部关于其未实施被诉侵权行为的上诉理由均不能成立，本院不予支持。二、关于渝顺门市部的现有设计抗辩是否成立的问题渝顺门市部上诉主张被诉侵权产品使用的是现有设计，并在二审庭审中称被诉侵权“S”形臂设计在行业内广为使用，且在2016年4月8日之前就已出现在市场上。对此本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，渝顺门市部对其现有设计抗辩负有举证责任，但其至今未能提交相关证据证明被诉侵权设计系在涉案专利申请日之前就已公开的行业内常用设计，应当承担举证不能的不利后果。且《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”而涉案专利申请日为2016年3月3日，即使如渝顺门市部所主张的被诉侵权设计在2016年4月8日前就已公开，该公开日期也晚于涉案专利申请日，不符合现有设计的成立条件。故渝顺门市部的现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。三、关于一审判决赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”二审庭审中，渝顺门市部主张一审判赔数额过高，却未能提交任何证据证明其侵权获利或者全兴华因侵权受到的损失，本案也无专利许可使用费以供参考。故一审法院综合考量涉案专利权的类型、被诉侵权行为的情节及性质、全兴华为制止侵权支付的合理费用等因素，酌定渝顺门市部赔偿全兴华经济损失及合理维权费用共计50000元并无不当。渝顺门市部关于一审判决赔偿数额过高的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，渝顺门市部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人中山市古镇渝顺灯饰照明门市部负担。本判决为终审判决。审 判 长 邱永清审 判 员 喻 洁审 判 员 肖海棠二〇一七年八月十八日法官助理 张胤岩书 记 员 陈敬扬附件一附件二主视图后视图立体图附件三主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图1立体图2（设计2）主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图1立体图2附件四