山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终2874号上诉人（原审被告）：靖江市万达化工科技有限公司，住所地江苏省靖江市孤山镇孙家大桥西50米。法定代表人：陈亚兴，经理。委托诉讼代理人：姚余杰，靖江市弘毅法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：刘兴，男，1977年6月27日出生，汉族，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人：姚余杰，靖江市弘毅法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：山东岩海建设资源有限公司，住所地山东省烟台经济技术开发区开封路3-8号内1、2号。法定代表人：王文霞，总经理。委托诉讼代理人：张劲柏，山东平和律师事务所律师。委托诉讼代理人：马国良，山东平和律师事务所律师。上诉人靖江市万达化工科技有限公司、刘兴因与被上诉人山东岩海建设资源有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2016）鲁0691民初2838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定的数额不准。（1）关于2016年6月12日合同，被上诉人未向上诉人公司交付货物。上诉人及刘兴未委托被上诉人通过海运向货物签收人洪伟强交付货物，上诉人不认识签收人洪伟强。（2）关于2016年7月4日合同，被上诉人所提供的2016年7月9日签收单上的“马平”并非本人所签，上诉人亦未收到该货物。（3）对于以上两点争议事实一审法院未仔细审查，仅依据被上诉人提供的2016年9月5日对账函来确认上诉人的欠款数额是错误的。被上诉人提供的是对账函复印件，没有提供原件，对账函的真实性上诉人不予认可，不能作为定案的依据。上诉人在对账后已将原件提交给了被上诉人，被上诉人向法院提交的对账函复印件与上诉人留存的对账函复印件内容不一致，希望被上诉人二审提供对账函原件进行核对，以确认欠款实际数额。二、刘兴不应承担连带责任。刘兴出具承诺是针对2015年3月15日所欠的货款提供担保，且所担保的款项已经全部结清。2015年3月19日后发生的往来系新形成的债务，刘兴不应当承担保证责任。根据一审判决，刘兴要对上诉人与被上诉人发生的全部债务承担保证责任，不公平也不符合担保法的规定。根据刘兴的承诺来看，符合一般责任保证的要件，应为一般保证，一审法院认定为连带责任保证是错误的。被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审依法驳回上诉，维持原判。理由：1、一审判决认定欠款数额准确，证据充分，一审已经结合2016年9月5日的对账函及货物签收凭证、增值税专用发票等证据予以证实。2、刘兴应为欠款承担连带责任，2015年3月19日刘兴向被上诉人出具的承诺函的背景是上诉人欠付被上诉人货款，被上诉人拒绝发货，在此情形下，刘兴承诺对所有欠付被上诉人的款项承担还款责任，并出具书面承诺函，该承诺函有明确保证的意思，根据内容其意为届至履行期满未付款即出现逾期付款就由刘兴承担付款义务，因此该保证应为连带保证。被上诉人向一审法院起诉请求：二上诉人向被上诉人支付货款511253.16元，并支付逾期付款违约金102250.6元；二上诉人向被上诉人支付律师费26000元。一审法院认定事实：被上诉人与上诉人靖江市万达化工科技有限公司有长期的业务关系，上诉人靖江市万达化工科技有限公司向被上诉人购买环保增塑剂等产品。2016年3月19日上诉人刘兴向被上诉人出具承诺函一份，内容为“本人刘兴郑重承诺靖江市万达化工科技有限公司所欠山东岩海建设资源有限公司货款，如不能按期支付，由本人财产履行支付义务。”2016年5月31日，被上诉人与上诉人靖江市万达化工科技有限公司对账后，上诉人靖江市万达化工科技有限公司向被上诉人出具的承诺函，确认欠款数额，承诺付款时间。该2016年5月31日承诺函中所载明的欠款均已付清。被上诉人、上诉人又发生多次业务，最后签订的四份合同，编号分别为YHXS2016379、YHXS2016389-1、YHXS2016431、YHXS2016449，时间分别为2016年6月12日、6月17日、7月4日、7月12日，内容均约定由上诉人靖江市万达化工科技有限公司购买被上诉人不同数量的环保型增塑剂，除数量和价款及供货时间不同之外，其他条款均一致。第四条均约定运输费用由供货方承担。第七条均约定：一方违约应支付对方违约金，违约金的数额按合同金额的20%计算，给对方造成损失的，应当赔偿对方损失，包括货款、利息、违约金、实现权利所产生的费用，如诉讼费、律师费、调查费等。被上诉人已按2016年6月17日、2016年7月12日合同的要求履行了交货义务，价款共计424545元。上诉人靖江市万达化工科技有限公司陆续又付款107694.84元。另外，江苏双恒泵阀制造有限公司出具的函件一份，载明该公司将对被上诉人的债权298560元转让给本案上诉人，以抵顶上诉人欠被上诉人的货款。被上诉人同意本次转让。为本次诉讼，被上诉人与山东平和律师事务所签订委托代理合同，约定律师费26000元。该款项尚未支付。山东平和律师事务所派员出庭参加诉讼。被上诉人主张其又供应了货物履行了其余二份合同，二上诉人不予认可。被上诉人另提供以下证据予以证明：1、针对2016年6月12日合同，提交了被上诉人同青岛中港恒安国际物流有限公司签订的内贸运输合同2份和签收单2份。合同内容为被上诉人委托青岛中港恒安国际物流有限公司对该货物进行运输，青岛中港恒安国际物流有限公司委托浙江和易海运股份有限公司进行运输。签收单载明签收人为洪伟强，该送货签收单上明确记载了收货人为刘兴及其联系方式。送货单载明的数量分别为28.84吨、25.20吨。2、针对2016年7月4日的供货合同，提交了2016年7月9日的签收单1份。签收单载明的数量为37.88吨，并有“马平”字样签字。3、被上诉人开具的以上诉人靖江市万达化工科技有限公司为购买人的增值税专用发票四张。4、2016年9月5日对帐函一份，载明：截至2016年9月5日，我司帐面显示贵司应付未付款项为808592.16元，其中含大合同定金50000元，冲抵定金贵公司应付款项为758592.16元。请贵司核对，如核对无误请在盖章处盖章确认回传。上诉人靖江市万达化工科技有限公司在该函加载内容后传回被上诉人，加载的内容为：该帐目不符。第一、双恒泵业的货款未减；第二、常明贝尔与镇江众力的业务费未减。第三、由靖江万达垫付的费用未减。上述所列项目在被上诉人本次起诉中均予以扣减。二上诉人另提供如下证据：2016年9月8日对帐函一份，系由被上诉人向上诉人靖江市万达化工科技有限公司发送，载明：截至2016年9月8日，我司帐面显示贵司应付未付款项为809813.16元，具体应付未付增塑剂货款明细如下。请贵司核对，如核对无误请在盖章处盖章确认回传。所列明细中载明的合同号分别为YHXS2016379、YHXS2016389-1、YHXS2016431、YHXS2016449。被上诉人称，对于2016年6月12日合同，被上诉人委托的浙江和易海运有限公司将货物从青岛港发往福建，到港后其又委托南安市成发汽车有限公司进行运输，货物运到后由上诉人靖江市万达化工科技有限公司指定的人员签收。2016年6月12日的合同约定的数量是100吨，但实际发生数量少，送货单签载明的数量分别为28.84吨、25.20吨。2016年7月4日的供货合同约定数量为300吨，实际发货数量为37.88吨。2016年9月5日对帐函显示的金额与被上诉人在诉状中主张的金额存在1221元的差额，该差额部分是因为对帐函是依照发货金额进行统计，最后主张的金额是依据收货金额和发票计算的。在本次起诉中，将双恒泵业的债权予以扣减，该对账函中所述的镇江众力的业务费及垫付的贝尔GPS费用与上诉人欠被上诉人的货款没有必然联系。对上诉人方提供2016年9月8日对帐函没有异议，载明的欠款数扣减双恒泵业的债权转让的款项后，与被上诉人起诉的上诉人方欠款数是吻合的。二上诉人称，未收到前述货物，上诉人在2016年9月5日对帐函上加载“帐目不符”，表明上诉人并不认可对帐函所载款项。原审法院认定，2016年9月5日对帐函载明上诉人靖江市万达化工科技有限公司所欠货款，上诉人靖江市万达化工科技有限公司在该函下方列明“帐目不符”，并详细列明了不符合的事项，应当认定对于其余事项的认可。被上诉人还提供了合同、送货单、发票等证据，与2016年9月5日对帐函相互印证，能够证明扣减双方均认可的扣减双恒泵业的债权转让的款项后，上诉人欠款数额为511253.16元。原审法院认为，被上诉人与上诉人靖江市万达化工科技有限公司之间的买卖合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规强制性规定，应为有效。被上诉人向上诉人靖江市万达化工科技有限公司供应了货物，上诉人靖江市万达化工科技有限公司应按约定支付货款。上诉人靖江市万达化工科技有限公司欠款511253.16元，应当支付此款并按约承担逾期付款的违约责任。被上诉人的律师费未支付，其损失尚未发生，在本案中向上诉人主张，原审法院不予支持。上诉人刘兴出具的承诺函中承诺“所欠被上诉人货款，如不能按期支付，由本人财产履行支付义务”，有明确保证意思，并未明确欠款期间，故刘兴应对全部业务期间承担保证责任；对帐函明确载明为“如果不能按期付款”，并非是“不能付款”，其意应为届至履行期满未付款即出现逾期付款就由刘兴承担“支付义务”，因此，该保证应为连带责任保证，而非一般保证。综上，被上诉人主张上诉人靖江市万达化工科技有限公司支付货款511253.16元并支付违约金102250.6元、上诉人刘兴承担连带保证责任，符合合同约定和法律规定，予以支持。被上诉人的其它诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十三条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、上诉人靖江市万达化工科技有限公司自判决生效之日起十日内支付被上诉人山东岩海建设资源有限公司货款511253.16元并支付违约金102250.6元。二、上诉人刘兴对前述债务承担连带保证责任，上诉人刘兴承担连带责任后，有权向上诉人靖江市万达化工科技有限公司追偿。三、驳回被上诉人山东岩海建设资源有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5098元，由被上诉人山东岩海建设资源有限公司负担207元，由上诉人靖江市万达化工科技有限公司和上诉人刘兴负担4891元。本院二审期间，上诉人提交了2016年9月5日对账函复印件一份，证明其向被上诉人提出了2016年6月12日合同与7月4日合同未收到货。上诉人留存的对账函上与其发给被上诉人的对账函上的内容不一致。该对账函原件已经由上诉人邮寄给被上诉人了。经查，该对账函复印件内容打印内容及手写“该账目不符”部分第一、第二、第三项均与被上诉人提交的对账函一致，另有“第四，2016年6月12日合同与7月4日合同货物未收到。”经质证，被上诉人对该证据有异议，主张其一审提交的对账函是上诉人传真给被上诉人的。一审中提交了传真原件，核对后留下了复印件。因9月5日对账函有1221元差额，故9月8日被上诉人重新出具了对账函纠正了错误后发给了上诉人，但上诉人未盖章确认。上诉人主张收到被上诉人9月8日的对账单后没有回复，因为我们认为9月5日的对账单已经说清楚了。9月5日对账函是经顺风快递邮寄给被上诉人的。经本院限期，上诉人未提供邮寄的证据。本院查明的其他事实同一审。本院认为，本案的焦点问题是：1、欠款的数额。2、刘兴应否承担连带责任。关于欠款数额。被上诉人主张上诉人欠付货款511253.16元，一审中提交了2016年9月5日对账函传真件为证。上诉人认可2016年9月5日给被上诉人回复了对账函，但主张其回复给被上诉人的对账函内容与被上诉人提供的不一致，并于二审中提交了一份对账函复印件为证。上诉人主张原件寄给了被上诉人，被上诉人对此予以否认，上诉人经本院限期，未能提供寄送该对账函的给被上诉人的证据。因此，上诉人因不能提供该对账函的原件，本院对其提交的对账函复印件的真实性不予认定。而被上诉人提交的对账函系传真件，且双方均认可的一个事实是上诉人收到对账函后，给被上诉人进行了回复，只是上诉人主张是以特快专递寄送给被上诉人，被上诉人主张是以传真回复；在上诉人不能举证证明其是向被上诉人寄送对账函且不能提供对账函原件的情况下，本院认为被上诉人提交的证据证明力更强，被上诉人的主张更符合常理，原审法院依据被上诉人提交的对账函计算欠款数额为511253.16元并无不当。关于刘兴应否承担连带责任。上诉人刘兴在其出具的承诺函中承诺：“所欠被上诉人货款，如不能按期支付，由本人财产履行支付义务”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条，“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提异议的，保证合同成立。”因此，上诉人刘兴与被上诉人之间保证合同成立。该承诺函未明确保证期间，故刘兴应对全部业务期间产生的债务承担保证责任；承诺函载明上诉人刘兴承担保证责任的前提是“如果（债务人）不能按期支付”，意为履行期届满未付款就由刘兴承担付款义务，上述承诺符合连带责任保证要件，原审法院认定刘兴应承担连带责任并无不当。综上所述，上诉人靖江市万达化工科技有限公司、刘兴的上诉理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10196元，由上诉人靖江市万达化工科技有限公司、刘兴共同负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  李学泉审判员  董玉新二〇一七年八月十二日书记员  孙小倩