福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终1856号上诉人（原审原告）：沈景彬，男，1982年11月18日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：朱小华，女，系沈景彬妻子。被上诉人（原审被告）：厦门市利丰祥物流有限公司，住所地福建省厦门市湖里区兴隆路11号之一901室。法定代表人：林瑞烟，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄鹏，福建重宇合众律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：陈贝雯，福建重宇合众律师事务所执业律师。上诉人沈景彬因与被上诉人厦门市利丰祥物流有限公司（以下简称利丰祥公司）劳动争议一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初9222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。沈景彬上诉请求：1.因一审认定事实不清，适用法律不当，请求二审撤销一审判决发回重审或依法改判。若改判，维持一审判决第一项；一审判决第二项变更为双方劳动关系解除时间为2017年7月21日；一审判决第三项变更为利丰祥公司支付沈景彬2016年6月1日至2016年7月21日期间工资13400元；二审应支持利丰祥公司支付沈景彬经济补偿金26250元。2.本案一审、二审诉讼费由利丰祥公司负担。事实与理由：一、一审判决认定沈景彬工资发放时间为当月工资隔一个月发放，存在认定事实不清，适用法律不当。1.沈景彬自2013年7月1日进入利丰祥公司后到2014年上半年期间，工资基本都是按月以现金方式发放，但从2014年下半年利丰祥公司开始以打卡转账发放工资后，出现了拖欠工资的情况，沈景彬的举证可以证明这一情况。利丰祥公司大多数月份是按月发放工资，但其拖欠工资也是常态，拖欠时间从两三个月到四个月之久。一审法院对利丰祥公司长期存在的恶意违法拖欠工资的情形，牵强认定系当月工资隔一个月发放，而不是按月发放，缺乏依据。2.沈景彬举证的利丰祥公司发放工资的银行清单可以看出，利丰祥公司已付清沈景彬的工资是2016年5月24日以前的，而2016年5月24日后的工资依然拖欠。从2016年5月24日起至2016年7月21日的工资拖欠是显而易见的，沈景彬因此辞职，责任在于利丰祥公司。3.利丰祥公司恶意违法拖欠工资，沈景彬以此为由主张解除劳动关系完全符合《劳动合同法》第三十八条之要件。二、一审法院认为沈景彬以利丰祥公司未为其缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同的理由不成立，亦与相关法律规定及精神相悖。沈景彬自2013年7月1日进入利丰祥公司工作，利丰祥公司在2013年7月至2014年10月未为沈景彬缴纳社会保险费，共计16个月。根据《社会保险法》第五十白条，用人单位超过30日仍不缴纳社会保险费即属违法。根据《劳动合同法》第三十八条，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者就可以以此为由解除劳动合同；根据《劳动合同法》第四十六条，此种情形用人单位应支付经济补偿金。三、沈景彬对一审法院认定“沈景彬自2013年7月1日入职利丰祥公司，从事驾驶员工作，双方未签订劳动合同。沈景彬工作时间不固定，按照利丰祥公司调度安排工作。利丰祥公司未对沈景彬进行考勤”有异议。1.沈景彬在利丰祥公司从事的是大挂车货车的司机工作，自入职以来，除了春节有半个月假期外，其他节假日和周末都在工作，只有在活少的时候可以请假休息一天，而且一个月职能请假一次，属于加班加点超负荷工作。一审法院认定沈景彬工作时间不固定，直接先行否定了沈景彬节假日和周末加班的事实，程序上违法。2.关于考勤问题，沈景彬按照利丰祥公司调度安排工作，一出车少则两三天多则四五天，休息都是在车上或者到了目的地简单睡几个小时，回到利丰祥公司后接上调度单就回到住处睡上几个小时又接着继续出车，而且常是半夜出车。一审法院简单认定利丰祥公司未对沈景彬进行考勤，是在为后续判决不支持沈景彬的加班事实埋下伏笔。利丰祥公司辩称，1.沈景彬的上诉请求没有事实和法律依据，是沈景彬单方面解除劳动关系，利丰祥公司有为沈景彬补缴社医保，一审查明事实和适用法律正确，不存在要支付经济补偿金的事实，此外一审判决支持的应付工资也是准确的，沈景彬也认可工资是12000元，在仲裁笔录和一审笔录中都有记载，解除劳动关系的时间也是准确的。2.仲裁和一审查明的事实可以证实沈景彬当月工资是第三个月发放，这个在仲裁和一审笔录可以查明清楚。3.利丰祥公司同意支付沈景彬工资12000元。沈景彬向一审法院起诉请求：1.判令利丰祥公司支付拖欠沈景彬的2016年6月1日至2016年7月21日工资15000元；2.判令利丰祥公司向沈景彬支付解除劳动合同的经济补偿金26250元；3.确认双方于2016年7月21日解除劳动关系；4.判令利丰祥公司向沈景彬支付2013年8月1日至2014年6月30日期间未签订劳动合同的11个月双倍工资差额82500元；5.判令利丰祥公司支付沈景彬2013年7月1日至2016年7月21日期间的延时加班工资、休息日加班工资166500元，法定节假日加班工资15000元。一审法院认定事实：沈景彬自2013年7月1日入职利丰祥公司，从事驾驶员工作，双方未订立书面劳动合同。沈景彬工作时间不固定，按照利丰祥公司调度安排工作。利丰祥公司未对沈景彬进行考勤。沈景彬工资发放时间为当月工资隔一个月发放。利丰祥公司于2014年11月为沈景彬办理社会保险登记手续。2016年7月21日，沈景彬离开利丰祥公司。2016年7月22日，沈景彬向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认沈景彬与利丰祥公司在2013年7月1日至2016年7月21日期间存在劳动关系、确认双方劳动关系自2016年7月21日起解除，并要求利丰祥公司办理解除劳动关系手续，要求利丰祥公司支付沈景彬2016年6月1日至2016年7月21日期间的工资12000元，支付沈景彬2013年7月1日至2016年7月21日的延时加班工资10000元、休息日加班工资20000元、法定节假日加班工资8000元，支付解除劳动合同的经济补偿金49000元、未提前三十日通知解除劳动关系的一个月工资7000元、2015年8月1日至2016年7月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额77000元。利丰祥公司提出仲裁反申请，要求沈景彬返回利丰祥公司继续履行岗位职责。劳动仲裁庭审过程中，沈景彬陈述其主张经济补偿金的理由是利丰祥公司违法解除与沈景彬的劳动关系，并陈述其2016年6月1日至2016年7月21日工资合计13400元，其按12000元主张。厦门市劳动争议仲裁委员会于2016年10月18日作出厦劳仲案[2016]1436号裁决书，裁决确认沈景彬与利丰祥公司在2013年7月1日至2016年7月21日期间存在劳动关系、利丰祥公司应支付沈景彬2016年6月1日至2016年7月21日期间的工资12000元、沈景彬应当返还利丰祥公司继续履行岗位职责，并驳回沈景彬的其他仲裁请求。沈景彬对该裁决不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，厦劳仲案[2016]1436号裁决书裁决确认沈景彬与利丰祥公司2013年7月1日至2016年7月21日期间存在劳动关系，双方当事人对此均无异议，一审法院予以确认。沈景彬在劳动仲裁庭审中明确陈述其2016年6月1日至2016年7月21日工资合计13400元，其按12000元主张，应视为沈景彬放弃对12000元以外的工资主张权利，故一审法院对沈景彬主张的2016年6月1日至2016年7月21日工资予以支持12000元，超过部分不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。沈景彬未就其所主张的加班事实进行举证，也未证明利丰祥公司掌握其加班事实存在的证据而不提供，沈景彬应承担举证不能的不利后果，故一审法院对沈景彬主张的加班工资不予支持。沈景彬的工资发放时间为当月工资隔一个月发放，沈景彬2016年7月21日离开利丰祥公司时，2016年6月、7月工资尚未到发放时间，2016年6月之前的工资沈景彬确认利丰祥公司已付清，沈景彬以利丰祥公司未及时足额支付劳动报酬为由主张解除劳动关系，该理由不成立。利丰祥公司已于2014年11月为沈景彬办理社会保险登记手续，2014年11月之前的社会保险费补缴问题应由相关行政部门处理，沈景彬以利丰祥公司未为其缴纳社会保险费为由主张解除劳动关系，该理由亦不成立。2017年1月18日庭审中，经一审法院询问，沈景彬表示即使其主张的解除劳动关系的理由不成立，其仍然要求解除与利丰祥公司的劳动关系，根据沈景彬该陈述，一审法院确认沈景彬与利丰祥公司的劳动关系于2017年1月18日解除。沈景彬在本案中主张经济补偿金的理由与劳动仲裁中主张经济补偿金的理由不同，应视为沈景彬在本案中增加诉讼请求，该项诉讼请求与当事人双方劳动关系是否解除以及解除原因的争议具有不可分性，故一审法院将该项诉讼请求合并审理。沈景彬主动解除与利丰祥公司的劳动关系，其解除行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，沈景彬主张利丰祥公司支付经济补偿金，缺乏依据，一审法院不予支持。沈景彬在本案中主张2013年8月1日至2014年6月30日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额，而沈景彬在劳动仲裁中申请的双倍工资差额期间为2015年8月1日至2016年7月21日，该两个期间完全不同，适用的法律规定亦不同，沈景彬在本案中主张的双倍工资差额实系增加新的诉讼请求，且该项诉讼请求属于独立的劳动争议，沈景彬应先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，一审法院在本案中对该项增加的诉讼请求不作审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认沈景彬与利丰祥公司在2013年7月1日至2016年7月21日期间存在劳动关系；二、沈景彬与利丰祥公司的劳动关系于2017年1月18日解除；三、利丰祥公司应于判决生效之日起十日内支付沈景彬2016年6月1日至2016年7月21日期间工资12000元；四、驳回沈景彬的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，沈景彬对“沈景彬自2013年7月1日入职利丰祥公司，从事驾驶员工作，双方未订立书面劳动合同。沈景彬工作时间不固定，按照利丰祥公司调度安排工作。利丰祥公司未对沈景彬进行考勤。沈景彬工资发放时间为当月工资隔一个月发放”有异议，认为沈景彬的工资2013年7月每个月现金发放持续到2014年6月，从2014年7月开始才隔月发放，一直到2016年7月双方产生争议。沈景彬是自己解除劳动关系的，原因是利丰祥公司没有及时发放工资，未依法缴纳医社保。沈景彬对一审查明的其他事实没有异议。利丰祥公司对一审查明的事实没有异议。对双方均无异议的一审查明的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：沈景彬主张其工资从2013年7月开始每个月现金发放持续到2014年6月，但未提供证据证明，本院不予采信。本院认为，一审法院确认沈景彬与利丰祥公司在2013年7月1日至2016年7月21日期间存在劳动关系，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。沈景彬在劳动仲裁庭审中明确陈述其2016年6月1日至2016年7月21日工资合计13400元，其按12000元主张，应视为沈景彬放弃对12000元以外的工资主张权利，一审法院对沈景彬主张2016年6月1日至2016年7月21日工资予以支持12000元，超过部分不予支持，并无不当。沈景彬的工资发放时间为当月工资隔一个月发放，沈景彬2016年7月21日离开利丰祥公司时，2016年6月、7月工资尚未到发放时间，2016年6月之前的工资沈景彬确认利丰祥公司已付清，沈景彬以利丰祥公司未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动关系，该理由不成立。利丰祥公司已于2014年11月为沈景彬办理社会保险登记手续，2014年11月之前的社会保险费补缴问题应由相关行政部门处理，沈景彬以利丰祥公司未为其缴纳社会保险费为由主张解除劳动关系，该理由亦不成立。沈景彬主动解除与利丰祥公司的劳动关系，其解除行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，沈景彬主张利丰祥公司支付经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。关于劳动关系的解除时间，在2017年1月18日一审庭审中，经一审法院询问，沈景彬表示即使其主张的解除劳动关系的理由不成立，其仍然要求解除与利丰祥公司的劳动关系，一审法院据此确认沈景彬与利丰祥公司的劳动关系于2017年1月18日解除，并无不当。沈景彬认为解除劳动关系的日期是2017年7月21日，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，沈景彬的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈景彬负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑承茂审 判 员  许向毅代理审判员  王思思二〇一七年八月七日代书 记员  刘佳颖附页：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。