广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂13民终536号上诉人（一审被告）：广西永泰建设集团有限公司（原名广西永泰建设有限公司），住所地：南宁市青秀区民族大道131号航洋国际城3号楼3233号房。法定代表人：徐云居，董事长。委托诉讼代理人：卢丹，广西横原律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：来宾环宇预拌混凝土有限公司，住所地：来宾市工业园飞龙路和天然路交叉路口东南角。法定代表人：薛群，总经理。委托诉讼代理人：罗天主，广西天际律师事务所金秀分所律师。上诉人广西永泰建设集团有限公司（以下简称永泰公司）与被上诉人来宾环宇预拌混凝土有限公司（以下简称环宇公司）因买卖合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2017）桂1302民初296号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人永泰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审法院诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，证据不足，一审所出示的部分证据对上诉人没有约束力，上诉人与被上诉人没有签订过购销合同，被上诉人提供的购销合同以及对帐明细表，虽有各方的签章确认，但该签章系被他人篆刻假冒上诉人与被上诉人签订购销合同。上诉人是2标中标人，实际是转包给冯奇东，经过上诉人跟何海了解，上诉人可以承认的事实是冯奇东在施工过程中确实实际使用了被上诉人的混凝土，合同的相对人何海也同意与被上诉人结算购销合同，但是，由于双方的对账未清楚，所以一直没有履行，被上诉人直接起诉上诉人不符合实际情况，项目的实际承包人是冯奇东，何海是为冯奇东实际负责购销混凝土的承包人，按照来宾市兴宾区审计局对该标段进行审计，结果显示该标段水泥混凝土面层的用量为11155．92立方米，与被上诉人所主张的15552立方米相差了4396．08立方米。按照被上诉人讲的310元每立方米计算，也是3458335．2元，已经支付了360万元，被上诉人还应退还上诉人141664．8元，所多出混凝土不是上诉人使用，不应该由上诉人来承担。2、一审法院程序违法。被上诉人提供的证据材料中，有保证人陈树兴担保抵付210万元，上诉人根本不认识此人，更没有叫此人进行保证，为了查明案件事实，一审法院可以通知保证人为第三人参加诉讼，但一审法院没有通知，程序违法。同时，本案遗漏了重要的当事人冯奇东和何海，所以具备发回重审的理由。被上诉人环宇公司未作上诉书面答辩，但口头辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决正确。一、上诉人认为实际施工人是冯奇东和何海，认为一审遗漏了他们，现在二审也没有相应的证据说是冯奇东和何海实际施工，虽然上诉人向法庭提交了一份企业内部项目承建合同，这是企业内部管理问题，对外不具有合法性，因此，一审没有遗漏诉讼当事人。二、上诉人提供兴宾区审计局对混凝土使用量的审计结果是11155．92立方米，与所使用的15552立方米相差4396．08立方米，关于混凝土的数量问题，被上诉人在一审时已向法庭出示了经双方核对的对账明细表，表中很清楚表示混凝土使用量，对账明细表是根据双方各存的货单统计出来的，所以该数字是正确的。三、关于印章问题，一审时法官释明上诉人可以申请鉴定，但上诉人未申请，所以，上诉人认为是何海伪造印章来盖合同证据不足。四、上诉人称已给实际施工人冯奇东付款500多万元与提出的诉讼请求没有关联。被上诉人环宇公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付尚欠原告商品混凝土价款1221120元及违约金（按此金额月2%自2015年1月16日计算至清偿时止）；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月23日，原告环宇公司（供方）与被告永泰公司（需方）签订《来宾预拌混凝土购销合同》，约定：被告向原告购买混凝土，用于被告承包施工的伏龙至大塘工程，供货地点在来宾三五乡；双方按签收的数量进行结算，如需方没有按合同约定办理结算、未在结算单上签字或盖章，则以签收的供方送货单为结算凭证，超过（含）30天无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，需方必须在两个月内办理结算并付清所有混凝土货款；如供方不能按双方约定时间供货，每迟到一天，供方按需方当次要求供货金额的3‰向需方支付违约金，如需方不能按合同约定时间付款，供方有权暂停（缓）供混凝土，并按每推迟一天付款，需方按所欠货款总额的3‰向供方支付违约金，直至付清为止；合同还约定了混凝土品种及单价、订货与发货、计量与校核验收、结算以及付款方式等进行约定。合同签订后，原告向被告提供混凝土。2015年1月15日，原告与被告进行对账并形成广西永泰建设公司伏龙至大塘四级工程对账明细表，确认：原告于2014年10月提供商砼2250m³、2014年11月提供商砼12411m³、2014年12月提供商砼891m³，合计15552m³，应收款合计4821120元，已付款1500000元，欠款额为3321120元。前述对账明细表由原告环宇公司签章、被告永泰公司盖合同专用章予以确认。诉讼中，原告认为陈树兴已担保抵付2100000元，故主张被告永泰公司向其偿还混凝货款1221120元。另查明，2016年12月14日，广西永泰建设有限公司登记更名为广西永泰建设集团有限公司。诉讼中，被告永泰公司认可其承包施工伏龙至大塘××路工程的事实。一审法院认为，原告环宇公司与被告永泰公司签订的《来宾预拌混凝土购销合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。被告永泰公司抗辩其与原告环宇公司没有签订购销合同，但原告提供的购销合同以及对账明细表，形式上有各方的签章确认，内容上与被告永泰公司负责施工伏龙至大塘××路工程的事实相符，且经过本院释明，被告永泰公司既未提出书面的鉴定申请及其相关材料，亦未提供其他证据予以反驳，根据民事诉讼证据的优势证明标准，对被告永泰公司的该抗辩，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款……”的规定，被告永泰公司收到原告环宇公司提供的混凝土后，理应按照约定支付对价款，而关于尚欠货款数额的问题，已经有原、被告双方签章确认的对账明细表为依据，故原告主张被告永泰公司支付货款1221120元，理据充足，本院予以支持。2015年1月15日，原、被告双方已经进行对账确认，但被告至今尚未付清货款，已构成违约，应承担违约责任。关于违约金的计算问题，合同约定按所欠货款总额以每天3‰计付，但原告在本案中主张从2015年1月16日起以尚欠货款为基数，按月2%计算逾期付款违约金，未违反法律规定且有事实依据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告广西永泰建设集团有限公司向原告来宾环宇预拌混凝土有限公司支付货款1221120.00元；二、被告广西永泰建设集团有限公司向原告来宾环宇预拌混凝土有限公司支付违约金（违约金数额以1221120.00元为基数，从2015年1月16日起至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止，按月2%计付）。案件受理费15790.00元（原告已预交），减半收取计7895.00元，由被告广西永泰建设集团有限公司负担。二审中，上诉人向法庭提交了如下证据，1、中标公告、中标通知，欲证明伏龙至大塘四级公路工程分为1标及2标，永泰公司仅为2标中标人；2、企业内部项目承建责任合同、冯奇东身份证复印件、银行卡复印件，欲证明该标段承包人为冯奇东，承包方式为包工包料，通过个人账户结算工程款；3、何海身份证复印件，欲证明冯奇东与何海为合伙关系，冯奇东将标段工程所需混凝土采购转包给何海，何海私自以永泰公司名义与被上诉人签订《来宾预拌混凝土购销合同》；4、公章准刻证、印章注销证明，欲证明《来宾预拌混凝土购销合同》上的永泰公司签章为虚假的，属于何海个人行为；5、审计报告、工程结算书，欲证明来宾市兴宾区审计局已就该标段竣工及结算进行并通过审计，审计结果显示，该标段水泥混凝土面层的用量为11155．92立方米，与被上诉人所主张的15552立方米相差了4396．08立方米。对证据1被上诉人无异议，予以确认；对证据2、3、4被上诉人认为不能证明上诉人要证明的目的，不予确认；对证据5被上诉人认为在一审时双方就确认了价款和混凝土使用量，本院认为，审计报告和工程结算书是政府投资项目结算工程款的重要依据，具有证据的合法性、客观性和公正性，故，对该证据予以确认。经审理查明，一审认定事实除双方确认的对账明细表不符合事实以外，其余属实，予以确认。另查明，涉案工程所需混凝土经来宾市兴宾区审计局审计，结果显示，该标段水泥混凝土面层的用量为a、厚220㎜、实际数量28896㎡；b、厚180㎜、实际数量26639㎡，换算后数量为11155．92立方米，按每立方米310元计算，其价值为3458335．2元。本院认为，上诉人永泰公司与被上诉人环宇公司于2014年10月23日，签订《来宾预拌混凝土购销合同》，约定：上诉人向被上诉人购买混凝土，用于上诉人承包施工的伏龙至大塘工程2标段，供货地点在来宾三五乡，之后，经来宾市兴宾区审计局审计，结果显示，该标段水泥混凝土面层的用量为a、厚220㎜、实际数量28896㎡；b、厚180㎜、实际数量26639㎡，换算后数量为11155．92立方米，其价值为3458335．2元，而被上诉人已承认收到货款3600000元，因此，被上诉人诉请上诉人给付尚欠商品混凝土价款1221120元及违约金未有事实依据，其诉讼请求不能成立，应予以驳回，上诉人的上诉部分有理，予以支持，本案一审判决错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）、（三）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、撤销来宾市兴宾区人民法院（2017）桂1302民初296号民事判决第一、二项；二、驳回被上诉人来宾环宇预拌混凝土有限公司的诉讼请求。一审案件受理费7895元，二审案件受理费15790元，共计23685元，由被上诉人来宾环宇预拌混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李德彬审判员  张 敏审判员  蓝东桃二〇一七年八月十八日书记员  黄远晶