贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终4569号上诉人(原审被告)：张洪伟，男，汉族，1978年1月12日出生，住贵州省遵义市播州区，委托诉讼代理人:阳永林，贵州金瑞律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：马建义，男，1969年12月16日出生，汉族，户籍住所地浙江省乐靖市。现在贵州省宁谷监狱服刑。委托诉讼代理人：邓国平，贵州丰玺律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭青云，贵州丰玺律师事务所律师。原审被告：遵义富海建设工程有限公司，住所地贵州省遵义市余庆县白泥镇河滨南路，统一社会信用代码91520300662987051R。法定代表人：冉启英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：阳永林，贵州金瑞律师事务所律师。原审第三人：遵义市播州区国有资产投资经营（集团）有限公司，住所地贵州省遵义市播州区南白镇万寿广场综合楼7楼。统一社会信用代码91520321722129746U。法定代表人：欧泽忠，该公司总经理。上诉人张洪伟与被上诉人马建义、原审被告遵义富海建设工程有限公司（以下简称富海公司）、原审第三人遵义市播州区国有资产投资经营（集团）有限公司（以下简称国投公司）合伙协议纠纷一案，张洪伟不服贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初657号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。张洪伟上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、维持原审判决第二项；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，本案为合伙协议纠纷，应对合伙人间的全部合伙项目进行清算，而不应只对部分合伙项目进行个别清算。第二，一审判决直接以合伙人间的实际出资比例明确合伙人双方的责任是错误的。根据约定，上诉人与被上诉人所占的合伙份额均为50%，被上诉人在诉讼过程中亦按50%主张权利，一审判决在合伙人之间没有达成新的统一约定下擅自改变合伙人关于合伙份额的约定，损害了合伙人双方的合法权益。第三，本案的合伙清算，应当以终止合伙关系为前提。第四，被上诉人未严格按照约定履行出资义务构成违约，因被上诉人的违约行为加重了上诉人的出资责任，给上诉人造成多出资部分的融资成本，因此，在合伙关系终止后进行合伙清算时，被上诉人应向上诉人承担违约责任。马建义二审答辩称，第一，《合伙开发协议》同时约定了具有不确定性的三个项目，协议性质为框架协议。其中，“香樟大道”项目答辩人实际参与；“尚嵇镇古井龙泉”项目，答辩人在2014年5月14日即被刑事羁押，而该项目的《建设工程施工合同》是2015年1月8日才签订，答辩人根本未实际参与；“香樟大道两旁土地开发”项目，现在为止都是子虚乌有的项目。被答辩人所主张的“全部合伙项目进行彻底清算”根本是永远不可能进行的，无疑是以长期占有答辩人的资金为目的。一审判决以答辩人实际参与的“香樟大道”项目进行核算，法律适用正确。第二，答辩人的合伙出资300万元，明确为“遵义县尚嵇镇香樟大道BT建设项目”，有2011年10月29日的《收条》为证。且富海公司出具的《关于对马建义、旷鸿的复函》中亦认可答辩人的出资是对“香樟大道”项目的出资。第三，一审判决以合伙人的实际出资比例分割合伙财产，法律适用正确。第四，“香樟大道”项目合伙已经终止，应进行合伙清算。而“尚嵇镇古井龙泉”项目答辩人未实际参与，“香樟大道两旁土地开发”项目根本不存在，均不存在终止合伙关系的问题，被答辩人的主张不成立。第五，答辩人2011年10月29日出资250万元，被答辩人对此予以认可，并由其控制的富海公司出具收条，之后被答辩人从未就答辩人的出资提出异议，证明答辩人并无违约行为。富海公司、国投公司二审未提交书面陈述意见。马建义向一审法院起诉请求：一、依法对遵义县尚嵇镇香樟大道承包工程项目进行合伙清算；二、判令张洪伟、富海公司向马建义返还合伙出资250万元，并向马建义分配合伙利润；三、国投公司对上述请求承担连带给付责任。一审法院认定事实：2011年6月10日，马建义与张洪伟签订了《合伙开发协议》，协议首部载明“甲方：张洪伟，……。乙方：马建义，……”，第二条“合伙项目”载明“尚嵇镇香樟大道建设工程，香樟大道两旁土地开发（商铺及住宅）及尚嵇镇古井龙泉旧城改造工程开发”；第六条“合伙利用企业”载明：“该项目建设工程经全体合伙人同意，利用遵义富海建设工程有限公司资质开发建设，并成立该项目部，完善分工”；第八条“盈余分配”第二款载明“盈余分配以帐务为依据，按比例分配”；协议尾部张洪伟、马建义进行了签字，且在张洪伟签字下方，有“遵义富海建设工程有限公司”印章。同年，富海公司与国投公司签订《遵义县遵义县尚嵇镇香樟大道建设施工合同》，张洪伟、马建义遂以富海公司名义对香樟大道项目开始施工建设，且马建义对该项目投入资金250万元。2012年11月15日，马建义与案外人旷鸿联合向富海公司送达《债权转让通知书》，内容为“原债权人马建义已经将对富海公司、饶小侨因入股遵义县尚嵇镇香樟大道BT建设项目股金250万元的全部权利包括但不限于本金250万元及损失全部转让给了旷鸿所有。特此通知贵方，请贵方直接向旷鸿履行因前述入股事宜应承担的义务”。2012年12月4日，富海公司向富海公司旷鸿复函称“马建义在‘遵义县尚嵇镇香樟大道BT建设项目’的出资250万元不是马建义享有的债权，而是其在该项目上的合伙出资”，并认为马建义与富海公司不存在债权债务关系。2013年4月12日，旷鸿认为香樟大道项目系自己以马建义名义与富海公司等合伙建设，向法院起诉要求富海公司等归还投资款250万元及利息，遵义市红花岗区人民于2013年6月20日作出（2013）红民一初字第779号《民事判决书》，驳回了旷鸿的诉讼请求。经旷鸿提起上诉，遵义市中级人民法院于2014年9月2日作出终审判决，判决驳回上诉，维持原判。同时，2013年3月22日香樟大道项目通过竣工验收。2014年7月18日，遵义市吴兰工程造价有限责任公司对该工程作出遵吴结审字[2014]第450号《工程结算审计报告》该报告中确认了该工程送审金额13178640.83元,审定金额为11308955.64元，且张洪伟已收到审定金额确定的11308955.64元工程款及第三人国投公司退回的工程保证金。对该工程建设的投入资金，张洪伟提交了《总帐及明细分类账》，证明该项目投入资金合计为12204523.18元。2014年5月14日，马建义涉嫌犯罪被刑事被拘留，后被贵州省六盘水市钟山区人民法院判处有期徒刑三年,后在贵州省宁谷监狱服刑。对本案当事人在《合伙开发协议》“合伙项目”载明的“尚嵇镇古井龙泉旧城改造”工程，2015年1月8日，富海公司与发包人遵义海洪房地产开发有限公司就该项目的部分工程签订《建设工程施工合同》，施工至今未予完工。对协议载明的“香樟大道两旁土地开发（商铺及住宅）”项目，至今未予实施。审理过程中，马建义对张洪伟主张的香樟大道项目投入资金12204523.18元、工程审定价额11308955.64元表示认可。一审法院认为，本案当事人签订的《合伙开发协议》明确界定甲方为张洪伟和乙方为马建义，且协议第六条已明确“该项目建设工程经全体合伙人同意，利用遵义富海建设工程有限公司资质开发建设，并成立该项目部，完善分工”，故根据该协议内容，可确定该《合伙开发协议》实际为张洪伟与马建义决定以合伙方式挂靠富海公司对合伙项目进行开发所签订的协议，富海公司虽然在《合伙开发协议》中签章予以签章确认，但仅应视为富海公司对张洪伟与马建义利用遵义富海建设工程有限公司资质开发建设的认可，故富海公司不应为张洪伟、马建义的共同合伙人。对张洪伟与马建义的合伙，在2011年签订《合伙协议书》时，协议所涉项目能否实施并未确定，故该协议仅是对可能发生的合伙事宜的初步约定，当事人对各项目是否实际合伙并实施，具有不可预测性，应以后续行为为准。2012年遵义县尚嵇镇香樟大道项目开始实施，马建义与张洪伟投入资金施工建设完毕，发包单位已支付了工程款，故对双方在该项目的合伙予以确认，且该项目合伙事实已实际履行完毕。对张洪伟认为《合伙协议书》余下项目未予完成，不具备合伙结算条件的抗辩理由，因马建义向富海公司送达债权转让通知及富海公司回函中均已确认马建义投入的250万元系遵义县尚嵇镇香樟大道BT建设项目的出资款，且庭审中无证据证明嵇镇香樟大道项目所得收入应用于其他项目的投入，故张洪伟该理由不能成立，马建义请求对张洪伟取得的香樟大道项目所得工程款进行分配，应予支持。对香樟大道项目，张洪伟提交了《工程结算审计报告》、《总帐及明细分类账》证明项目投入资金12204523.18元、审定金额11308955.64元，马建义亦表示认可，应为合伙项目结算的依据。马建义请求向其返还合伙出资250万元，并向马建义分配合伙利润，因本案投入资金12204523.18元超过工程款总收入11308955.64元，投入资金并无剩余，马建义返还投入资金请求不予支持。对香樟大道工程款收入11308955.64元，因双方已协议约定了按投入比例进行分配，故马建义应分得11308955.64×2500000/12204523.18＝2316550.08元，由工程款收取人张洪伟向其给付。另马建义请求富海公司与国投公司承担责任，因二者并非合伙人，未收取合伙项目工程款，故不予支持。综上，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，判决如下：一、由张洪伟给付马建义合伙收入2316550.08元。限本判决发生法律效力之日起十五日内付清。二、驳回马建义其余诉讼请求。案件受理费34800元，马建义承担9800元，张洪伟承担25000元。本院二审期间，当事人未提交新证据，本案二审查明事实与原审查明事实基本一致，并有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，综合上诉诉辩双方的理由，本案争议焦点为：一、双方合伙项目的内容应如何认定，清算其合伙资金的条件是否成就；二、原判按实际出资比例计算合伙利润是否得当。关于焦点一，张洪伟与马建义双方签订《合伙协议书》时，所涉内容为香樟大道建设工程、香樟大道两旁土地开发（商铺及住宅）、尚嵇镇古井龙泉旧城改造工程等三个项目，该三个项目的建设应为最初的合伙意向，但其能否全部实现并未确定，故对其是否合伙的项目应以双方实际发生的为准，而不能以合伙协议意向约定来认定。再就本案查明的事实分析，双方签订协议后，马建义投入250万元，从资金投入的数额看，马建义投入亦仅限于该项目。与此同时，2012年遵义县尚嵇镇香樟大道项目开始实施后，马建义因其他原因就一直未参与其管理，对于其他两个项目建设投入等情况更是无从知晓，且马建义向富海公司送达债权转让通知及富海公司回函中均已确认马建义投入的250万元系遵义县尚嵇镇香樟大道BT建设项目的出资款。如在马建义不能参与管理和知晓其他项目是否实施情况下，强制性认定为共同合伙开发，则有悖法律公平正义。据此，应认定马建义合伙投资开发的仅限于香樟大道建设工程项目。现该项目已施工建设完毕，发包单位已支付了工程款，该项目合伙事实已实际履行完毕，故对双方在该项目的合伙事宜应当清算。故上诉人张洪伟提出的《合伙协议书》余下项目未予完成，不具备合伙结算条件的上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，对香樟大道项目所得工程款如何进行分配的问题，对于香樟大道项目总的结算依据，张洪伟提交了《工程结算审计报告》、《总帐及明细分类账》证明项目投入资金12204523.18元、审定金额11308955.64元，马建义亦表示认可，应为合伙项目结算的依据。马建义请求向其返还合伙出资250万元，并向马建义分配合伙利润，因本案投入资金12204523.18元超过工程款总收入11308955.64元，说明该项目属于亏损状态。对于盈亏责任的承担，双方在《协议》第八条约定“盈亏分配以帐务为依据，按比例分配”，该条表述的分配方式应理解为按投入比例进行分配，故原判按实际投入资金的比例计算盈亏并无不当，本院予以确认。上诉人提出应按各自50%的比例承担责任的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚,适用法律正确，程序合法。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34800元，由上诉人张洪伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  文小琼代理审判员  张 鹏代理审判员  袁晶晶二〇一七年八月三十日书 记 员  杨 涛