广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终11628号上诉人（原审原告）：广州市凡越物流有限公司,住所地广东省广州市南沙区。法定代表人：吴铭禧。委托代理人：王某佳，系广东顺龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:贺某军,住湖南省洞口县。委托代理人：潘立锋，广东丰信律师事务所律师。委托代理人：刘雪花，广东丰信律师事务所实习人员。上诉人广州市凡越物流有限公司（以下简称凡越物流公司）因与被上诉人贺某军劳动争议一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初5021号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。凡越物流公司上诉请求：1、判令双方自2015年12月26日至2016年6月16日不存在劳动关系；2、判令无需向贺某军支付自2016年1月26日至2016年4月9日期间未签订劳动合同的二倍差额共23376.34元；3、判令贺某军赔偿我方经济损失9914元。事实和理由：一、双方系承包合同关系，而非劳动合同关系。凡越物流公司自2015年12月26日与贺某军建立承包合同（试用）关系。因双方仍在试用阶段，故尚未签订书面承包合同。双方事实上确属承包合同关系：1、贺某军每月获取的收入是其获得的承包费收入，而不是工资报酬。贺某军所应获得的承包费收入计算标准是在双方在平等、自愿的基础上协商一致的结果，而不是我方单方制定，贺某军被动接受的结果。2、贺某军并没有接受我方的劳动管理。双方属承包合同关系，我方并不干涉贺某军如何作业，只需贺某军交付作业成果即可。在本案中，贺某军不但无需打卡记录考勤，也无需接受考核，还可以拒绝接受我方的运输业务，同时双方也不排斥贺某军在其它单位从事其它任何工作，不符合劳动关系的特征。3、我方在仲裁和一审阶段均提交了相关证据佐证了本案双方为承包合同关系。二、本案双方属承包合同关系，应当适用《合同法》的规定。因双方为承包合同关系，因此贺某军在一审时主张的关于双方存在劳动合同关系以及未签订劳动合同二倍工资差额的主张不能成立。三、因贺某军违反双方的承包合同约定，导致我方车辆的误工损失4500元，应由贺某军承担。四、贺某军应当返还我方垫付的医疗费5414元。综上，请求二审法院查明事实，正确适用法律，维护我方合法权益。贺某军答辩称：我方不同意凡越物流公司的上诉请求。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。凡越物流公司起诉请求：1.判令双方自2015年12月26日至2016年6月16日不存在劳动关系；2.判令无需向贺某军支付自2016年1月26日至2016年4月9日期间未签订劳动合同的二倍差额共23376.34元；3.判令贺某军赔偿我司经济损失9914元。一审法院经审理查明：凡越物流公司属于有限责任公司（自然人投资），于2014年9月19日成立，营业期限：2014年9月19日至长期，经营范围：道路运输业。贺某军自2015年12月26日起在凡越物流公司担任送货司机，驾驶车牌号为粤Ａ×××××的重型货车，送货主要范围在广东省内，双方确认上述车辆的所有人为凡越物流公司。凡越物流公司与贺某军既未签订劳动合同，也未签订承包经营协议。贺某军在凡越物流公司的收入以自然月为支付周期，凡越物流公司于每月20日以转账或现金形式支付贺某军上月的收入。贺某军的收入按当月运输货物的产值（每趟货物的收益）计算，货物分为货柜和散货两类，其中货柜按贺某军占60%、凡越物流公司占40%的比例分配收益；散货按贺某军、凡越物流公司各占50%的比例分配收益；运输期间的车辆修理及保险费用由凡越物流公司承担，运输期间车辆的油费先由凡越物流公司垫付，凡越物流公司每月与贺某军结算收入时再予以扣除。2016年4月9日，贺某军称其在南沙森港码头绑货时摔伤。当天，凡越物流公司将贺某军送往广州市番禺区中医院住院治疗，医院诊断贺某军为左胫骨远端骨折，需休息二个月。贺某军于2016年4月14日出院，出院后未再回凡越物流公司工作。凡物流公司为贺某军垫付住院期间的医疗费共计5414元，之后未付其他款项。2016年6月16日，贺某军以凡越物流公司否认双方存在劳动关系为由，向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.确认贺某军与凡越物流公司2015年12月26日至2016年6月16日存在劳动关系；2.凡越物流公司支付贺某军2015年12月26日至2016年4月9日未签订劳动合同的二倍工资差额25000元；3.凡越物流公司支付贺某军2016年4月10日至2016年6月9日的工资17703.5元，按平均工资8851.75元/月计算。2016年7月11日，凡越物流公司向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁反申请，要求贺某军赔偿在承包关系中造成的经济损失9914元。在仲裁期间，贺某军向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会撤回了其上述第3项仲裁请求。2016年10月13日，广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会作出穗南劳人仲案[2016]1269、1789号仲裁裁决书，裁决：“一、确认贺某军与凡越物流公司2015年12月26日至2016年6月16日存在劳动关系；二、凡越物流公司于本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人贺某军2016年1月26日至2016年4月9日未签订书面劳动合同二倍工资差额23376.34元；三、驳回凡越物流有限公司的仲裁请求。本仲裁裁决为非终局裁决。”贺某军与凡越物流公司均于2016年10月14日收到该仲裁裁决书。之后，凡越物流公司因不服该仲裁裁决，于2016年10月31日以邮寄的方式向该院寄送起诉状等诉讼材料，该院审查后于2016年11月16日予以立案受理。在庭审中，贺某军向该院明确表示同意上述仲裁裁决。另外，凡越物流公司及贺某军对于广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗南劳人仲案[2016]1269、1789号仲裁裁决书上所查明的事实均予以确认。另查明：贺某军的工作时间不固定，上下班不需要考勤，凡越物流公司按客户要求接单，接单后由凡越物流公司财务彭某红安排贺某军的运输任务，彭某红以电话或微信对贺某军进行调度安排。在仲裁期间，贺某军向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会提供了《销售单》、《送货单》、《短信信息》、《银行转账单》、《银行交易明细》、《证人证明》、《对账单》、《出车记录》及《录音》，用以证明与凡越物流公司存在劳动关系。上述证据中，《销售单》、《送货单》的送货车辆为贺某军驾驶的粤Ａ×××××货车，《短信信息》记载凡越物流公司法定代表人及财务人员就运输任务及收入发放与贺某军沟通，《银行交易明细》记载凡越物流公司法定代表人向贺某军转账款项。凡越物流公司对上述证据的真实性均予以确认，但辩称双方不存在劳动关系，主张双方口头约定建立承包关系，试用三个月后订立书面承包协议，贺某军只需完成送货，其他时间不受公司管理。凡越物流公司向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会提供了案外其他司机的《车辆承包协议合同》、《承包证明》用以证明自己的主张。贺某军对上述证据不予确认。仲裁期间，凡越物流公司提供了贺某军每月统计送货收入的《承包清单》，贺某军主张应以其提供的《对账单》及《短信信息》为准。双方证据的内容均为当月送货收入的对账单据，部分单据金额相互对应，经广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会比对，贺某军送货所得收入如下：2015年12月的收入为1227元，2016年1月的收入为11040元，2016年2月的收入为5244元，2016年3月的收入为l3277元，2016年4月1日至4月9日的收入为2825元。仲裁期间，贺某军与凡越物流公司均确认贺某军每月收入不存在代扣项目。又查明：凡越物流公司主张因贺某军受伤后无法开车送货，该司只能找其他人顶替，故要求贺某军赔偿车辆停工损失4500元及返还垫付的医疗费5414元。贺某军对凡越物流公司的上述主张不予确认。另外，凡越物流公司与贺某军均确认对车辆停工期间的损失承担未有约定。再查明：在仲裁庭审时，凡越物流公司法定代表人主张在2016年4月9日至4月12日期间向贺某军口头表示结束双方承包关系，但未提供证据明。贺某军对此亦不予确认，主张公司在仲裁庭审之前从未说过解除，自己出院后未提出请病假，也未接到要求回来上班的通知。另外，贺某军主张因凡越物流公司拒绝承认双方的劳动关系导致至今尚未做工伤认定。以上事实，有凡越物流公司提供的证据：穗南劳人仲案[2016]1269、1789号仲裁裁决书复印件1份、快递单1份、快递单的邮寄情况打印件1份；另有该院依法向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会调取的穗南劳人仲案[2016]1269、1789号仲裁庭审笔录，以及该院的庭审笔录等证据证实。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、贺某军与凡越物流公司在2015年12月26日至2016年6月16日期间是否存在劳动关系。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，现根据贺某军与凡越物流公司在仲裁庭审及本案庭审中的陈述，并结合本案查明的事实，该院确认贺某军与凡越物流公司在上述期间存在劳动关系。具体的理由如下：1.凡越物流公司与贺某军均符合法律、法规规定的主体资格。2.双方均确认贺某军所驾驶的重型货车为凡越物流公司所有，贺某军提供的运输服务是凡越物流公司的主要业务组成部分，贺某军每天工作的主要内容就是运输凡越物流公司分配给他的货物，贺某军需接受凡越物流公司的安排和调度，从事凡越物流公司安排的有报酬的劳动。3.参照劳动和社会保障部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，劳动者负责长途运输，所运的货物的交货及送达时间不固定，属于工作性质特殊，需机动作业的员工，工作时间比较有弹性，无法对其实行固定上下班时间的标准工时制的，可以执行不定时的工作制度，因此，不能因为贺某军不需要考勤就视为凡越物流公司没有对贺某军进行劳动管理。4.贺某军的收入以自然月为计算周期，凡越物流公司于每月20日以银行转账或现金的形式发放贺某军上月的收入。5.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势，本案中凡越物流公司主张与贺某军之间是承包关系，但凡越物流公司并不能提供充分有效的证据予以证实，对此，凡越物流公司应承担举证不能的不利法律后果。另外，凡越物流公司作为用人单位若认为与贺某军之间是属于承包关系，那么凡越物流公司理应及时与贺某军签订相应的承包合同，但凡越物流公司在长达三个多月时间里却一直没有与贺某军签订承包合同，这显然不合常理。6.根据法律规定，劳动者与用人单位可以就双方的权利义务（包括报酬及其支付方式、考勤管理等）进行约定。本案中，虽然凡越物流公司主张贺某军不需要考勤，不受凡越物流公司的管理，但从实际上看，贺某军每天工作的主要内容就是运输凡越物流公司分配给他的货物，而且双方实行的是按照运输每趟货物的收益来计算收入，按月结算支付，多劳多得，可以不受考勤约束。凡越物流公司为增强员工责任感而采用以员工承包运输货物的方式提高分成比例、抵扣运输成本，这并不能因此而否认其与司机之间存在劳动关系，而且贺某军的工作是受到凡越物流公司的安排和管理，因此，凡越物流公司主张双方之间为承包合作关系不能成立。7.双方确认贺某军自2015年12月26日担任凡越物流公司的送货司机，虽然凡越物流公司在仲裁庭审时主张在2016年4月9日至4月12日期间口头有提出结束双方的关系，鉴于贺某军不予确认，而凡越物流公司亦没有提供证据予以证实，故凡越物流公司应承担举证不能的不利法律后果。综合上述情况进行分析，本院认为虽然贺某军与凡越物流公司之间未签订书面的劳动合同，但贺某军与有用工主体资格的凡越物流公司之间在2015年12月26日至2016年6月16日期间存在劳动关系是合法、合情、合理的，故该院依法予以确认。二、关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍的工资起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，由于已认定凡越物流公司与贺某军之间存在事实劳动关系，贺某军于2015年12月26日入职凡越物流公司，双方确认未签订劳动合同，按照上述法律规定，贺某军要求凡越物流公司支付2016年1月26日至2016年4月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额的请求，于法有据，该院予以支持。结合双方的陈述，凡越物流公司应向贺某军支付上述期间的二倍工资差额合计为23376.34元（11040元÷21.75天×4天+5244元+13277元+2825元）。三、关于凡越物流公司要求贺某军赔偿损失9914元（包括停运损失4500元、垫付医疗费5414元）的请求。如上所述，该院已认定凡越物流公司与贺某军之间存在劳动关系，双方并未约定车辆停运期间的损失分担，且凡越物流公司也未就其主张的损失提供证据予以证实，故凡越物流公司要求贺某军赔偿车辆停工损失及垫付的医疗费的请求缺乏事实及法律依据，该院不予支持。四、关于凡越物流公司的起诉是否超过15日的起诉期限的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条的规定，凡越物流公司于2016年10月14日收到涉案的仲裁裁决书，2016年10月29日、30日为周休息日，而凡越物流公司已于2016年10月31日将本案的起诉状等诉讼文书交邮，故凡越物流公司的起诉未超过十五天的起诉期限。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，于2017年2月15日作出如下判决：一、确认凡越物流公司与贺某军在2015年12月26日至2016年6月16日存在劳动关系。二、凡越物流公司于一审判决发生法律效力之日起五日内向贺某军支付2016年1月26日至2016年4月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额23376.34元。三、驳回凡越物流公司的诉讼请求。案件受理费10元，由凡越物流公司负担。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，凡越物流公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据证明其主张，故本院认可原审法院的分析认定，对凡越物流公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由广州市凡越物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张蕾蕾审判员  年 亚审判员  魏 巍二〇一七年八月二十一日书记员  朱鹏程沈豪彦