云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）云01民终3421号上诉人（原审被告）江苏大都建设工程有限公司。地址：泰州市海陵区凤凰东路2-98号2幢。法定代表人：陈达泉，该公司总经理。委托代理人：周逸潇，云南天外天律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人：王雪平，男，1972年4月19日生，汉族，江苏省姜堰市人，江苏大都建设工程有限公司工作，住江苏省姜堰市，特别授权代理。被上诉人（原审原告）上海丰信机电安装工程有限公司。地址：上海市青浦区赵巷镇民实路91号3096室。法定代表人：陈正兵，该公司总经理。委托代理人：朱锦燕，江苏联佑律师事务所律师，特别授权代理。上诉人江苏大都建设工程有限公司因与被上诉人上海丰信机电安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初2878号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年5月31日受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审中，上海丰信机电安装工程有限公司提起诉讼，请求判令：1、被告立即支付原告工程款1903607.05元，并承担自2014年11月23日起至付清款项之日止按银行同期贷款利率计算的利息（暂计算至2015年11月16日为65760.20元）；2、由被告承担本案诉讼费。原审法院经审理确认以下事实：2013年6月20日，原、被告签订《工程安装合同协议》，约定被告将承包的位于昆明市中心假日酒店工程中通风空调及消防排烟工程分包给原告，承包方式为包工包料双包，空调设备和通风设备的采购详细见附件，工程价款暂定560万元（不含税），风管的总量以最终制造量核计（风管铁皮138元/㎡、保温44元/㎡），其余工作量不调整，工程安装方自选末端设备品牌，具体总价依工程完工后结算为准，计价依据为合同附件的报价单，被告的施工现场代表为王雪平，原告施工现场代表为张勇；工程达不到约定质量条件部分，被告一经发现，有权要求原告返工，返工费用原告承担，工期不予顺延；被告有权随时对原告施工过程中的问题书面或口头提出，原告应根据图纸要求立即修改，至问题解决，不得拖延，被告应及时回复组织相关人员对原告提出可验收项目进行验收，应在一周内完成；工程按进度量来付款，每月25号为工程量结算申报时间，原告申报给被告后，被告在三个工作日内给予审核并批文给原告，超过时间视为被告认可原告申报，付款时间是申报工程进度量的次月十五之前付清合同约定的款项，付款金额是每月审核工程量的80%，设备定金另议，工程完工后，原告向被告书面申请工程结算，被告接申请后应在二个月内完成结算，超出时间作为认可原告的工作量，工程结算完成后的一个月内付款到总工程款的90%，工程验收合格15天内付清总工程款的95%，5%质保金在验收合格一年内一次性付清，工程完工后的两个月时间内被告组织相关公司人员对原告所做的相关工程进行验收，超出时间视为验收合格；若一方未履行合同，应向守约方支付违约金，造成损失的，应付赔偿金。合同签订后，2015年1月5日，原告通过邮件向被告发送昆明市中心假日酒店空调改造工程结账单，载明工程总造价为5255882元。同日，被告通过邮件回复原告，认为工程总造价应为4582367元。上述合同签订后，被告共向原告支付3470865.95元工程款。因双方对于部分工程造价不能达成一致，经原告申请，一审法院委托云南云岭司法鉴定所对涉案工程造价进行鉴定，云南云岭司法鉴定所出具云岭造价司鉴字（2016）第1号鉴定意见书，鉴定意见为：本案涉案工程除双方达成一致的工程造价金额为2876507.24元外，未达成一致部分造价为1911509.32元，其中未达成一致部分包括：客房风管立管堵墙洞、正压送风风管立管堵墙洞、空调机房风管立管堵墙洞部分造价10559.46元，风口下接软管造价16714.88元，风管保温造价521701.84元，阀门所占风管面积应扣减35265.6元，主楼二层D-H轴、1-5轴新、排风风管及附楼C-G轴、11-14轴新、排风风管因设计变更造成原风管拆除报废的工程造价为45959.74元，墙体开洞及修补风口费用600元不应计取，风口、阀门及设备部件的采购费1351839元。另查明，昆明市中心假日酒店已于2014年11月投入使用。一审法院认为，对于是否已到剩余工程款的支付时间的争议焦点，双方合同约定工程款付款时间为工程结算完成后的一个月内支付总工程款的90%，工程验收合格15天内付清总工程款的95%，5%质保金在验收合格一年内一次性付清。本案中虽双方未达成一致的结算意见也未进行工程验收，但双方均认可所做工程已于2014年11月投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，一审法院确认工程竣工日期为2014年11月，双方不能对具体时间达成一致，故一审法院以2014年11月30日认定为使用时间,即工程完工时间，在工程已完工交付使用的情况下，被告应按约定在15日内支付95%的工程款，并在两个月内组织验收，现被告未履行自己的验收结算义务，故不能以未验收、未达到付款时间拒付工程款；且因工程已交付使用，故应自交付之日计算质保期，合同约定的质保期为一年，故质保期已于2015年11月届满，被告未举证证明在2014年11月至2015年11月期间内向原告提出质量异议并要求原告整改，故应向原告支付剩余5%的质保金；综上，双方合同约定的全部工程款支付时间均已届满，原告有权主张被告支付剩余工程款，对被告提出本案未到付款时间、工程存在质量瑕疵的答辩意见一审法院不予采纳。对于尚未支付的工程款金额，经鉴定及双方当庭陈述，一审法院确认双方无异议的工程款金额为3408768.54元，对于鉴定意见书中双方有争议部分，一审法院认为：1、对于风口下接软管单价问题，双方对于风口下接软管平方数1066㎡无异议，但对于单价，被告认为应按每平米15.68元计算，而原告认为应按每平方米138元计算，一审法院认为，合同中并未约定风口下接软管单价，而合同附件中约定“风管单价以实际施工工程量来计算，所有防火调节阀、风量调节阀、帆布软接都包括在风管制作安装内”，且每平方米15.68元是鉴定人员经过市场询价后确定的价格，故对该部分鉴定意见，一审法院予以采纳，确认风口下接软管造价为16714.88元；2、对于扣减阀门所占风管面积问题，双方对于现存风管制作安装工程量予以确认，但被告认为还应扣减阀门所占面积，而原告认为该工程量已扣除该部分，不应再次扣除，且阀门保温材料的工程量鉴定人员未计算，一审法院认为，鉴定人员根据图纸计算出的镀锌风管及阀门工程量少于原、被告任何一方陈述面积，故鉴定人员认定双方确认的风管制作安装工程并未扣减阀门面积而对阀门面积进行扣减并无不妥，一审法院予以确认，且鉴定人员现场勘验未发现存在阀门保温材料，且现场勘验经原、被告双方确认，故对该部分鉴定意见一审法院予以采纳，应扣减35265.6元，对原告的对该部分异议一审法院不予支持；3、对于原主楼二层D-H轴、1-5轴新、排风风管及附楼C-G轴、11-14轴新、排风风管的可利用率问题，被告认为原本即存在的管道不应计做原告所做工程量，只应按5%计算原告工程量，一审法院认为，被告未提交证据证明原风管可利用面积，故对被告该意见一审法院不予采纳；4、对风口、阀门、设备部件的采购费用问题，庭审中，双方对于该部分款项应由被告承担无异议，但对于金额被告认为应按1223276元计算，原告认为应按1351839元计算，一审法院认为，原告提出上述设备金额为1351839元，但其提交的供货单无被告签订确认，也非正式发票，故原告无其主张该设备金额的依据，一审法院按被告认可金额1223276元予以确认；综上，一审法院确认原告所做工程总价为4659453.56元，扣除原告认可被告已支付的3470865.95元，被告还应支付原告1188587.61元。对于原告主张的逾期付款利息，一审法院认为，被告未按约支付工程款确造成原告资金占用利息，故一审法院支持欠付款项按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。对于起算时间，双方约定的竣工验收后15日内支付95%工程款，一审法院以工程投入使用之日为工程竣工之日，即欠付的工程款中955614.93元应于2014年12月15日前支付并于12月16日起算逾期利息；合同约定5%质保金在质保期届满后支付，而质保期为一年，即剩余5%质保金232972.68元应在一年后即2015年11月30日支付，并于2015年12月1日起算逾期利息；综上，被告应支付原告以955614.93元为本金自2014年12月16日至2015年11月30日的逾期利息57336.9元及以1188587.61元为本金计算自2015年12月1日至付清款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江苏大都建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海丰信机电安装工程有限公司工程款1188587.61元、逾期付款利息57336.9元及以1188587.61元为本金计算，自2015年12月1日至付清款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；二、驳回原告上海丰信机电安装工程有限公司的其他诉讼请求。原审判决宣判后，上诉人江苏大都建设工程有限公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求是：一、撤销原判，依法改判；二、本案案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实理由是：一审法院认定上诉人向被上诉人支付的款项为3470865.95元与实际支付不符，少计算了1万多元。被上诉人的违约金支付没有依据，上诉人不存在违约，也不应当支付违约金。本案工程鉴定由被上诉人申请，该损失由被上诉人自己造成，鉴定费应由其自己承担。上诉人已举证证明被上诉人安装存在质量问题，导致上诉人赔偿25000元，但一审未予以扣除。上海丰信机电安装工程有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，处理适当。请求维持原判。工程款是双方认可过的。上诉人施工完成并已交付，被上诉人原因导致一直未付清款项。应支付违约金。工程已完工并由上诉人交给第三方，无质量问题的依据。二审中，上诉人提交收款明细一份，证明其第425项下的16850元未认定。被上诉人质证认为：一审对方提供的明细上没有该项，且该明细是对方单方制作，对该项不予认可。本院认为：该证据系上诉人一方制作且对该项款项无其他相应证据予以佐证，故，对该证据证明力本院不予确认。二审经审理查明的案件事实与一审判决查明的案件事实一致，本院依法予以确认。本案的争议焦点是：本案中应付款项应是多少？逾期付款利息是否应当支付？本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。本案中，江苏大都建设工程有限公司主张本案其尚有16850元的已付款项未进行抵扣，但其诉讼中仅能提供其单方制作的收款清单予以证明。被上诉人否认该清单的情况下，上诉人并不能提供付款依据等证据予以证明。故，一审判决对未付款项的认定并无不当，本院依法予以维持。对上诉人提出不应给付逾期付款利息的问题。本案中已查明涉案工程已于2014年11月就投入使用中了，一审判决严格按双方合同约定确定的应付款项时点正确，上诉人拖延给付款项依法应承担逾期付款利息的责任。一审判决认定及处理并无不当，本院依法予以维持。对上诉人认为其因被上诉人工程质量问题赔偿了25000元的诉讼主张。本院认为，在诉讼中并无确实证据证明该25000元确已给付。故，一审判决未予以扣除符合法律规定，本院依法予以维持。综上，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币22524元由江苏大都建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审判长 彭 韬审判员 张 楚审判员 杨 雪二〇一七年八月十四日书记员 陈媛媛