江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终1731号上诉人（原审原告）：江苏号百信息服务有限公司宿迁分公司，住所地宿迁市市府路与人民路交叉口。委托诉讼代理人：孙万金，江苏远大弘正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:泗洪县神之画广告有限公司,住所地宿迁市泗洪县青阳镇泗州中大街23号。委托诉讼代理人：张锋，江苏品维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:南京神之画广告有限公司,住所地鼓楼区中山北路281号1013B室。委托诉讼代理人：李超，江苏永明晖律师事务所律师。上诉人江苏号百信息服务有限公司宿迁分公司（以下简称号百公司）因与被上诉人泗洪县神之画广告有限公司（以下简称泗洪神之画公司公司）、南京神之画广告有限公司（以下简称南京神之画公司）经营权转让纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2016）苏1324民初6359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月7日公开听证进行了审理。上诉人号百公司的委托诉讼代理人孙万金，被上诉人泗洪神之画公司公司的委托诉讼代理人张锋、南京神之画公司的委托诉讼代理人李超到庭参加了听证。本案现已审理终结。号百公司上诉请求：撤销原审判决，改判两被上诉人连带承担承包费用。事实和理由：作为泗洪神之画公司公司原法定代表人王小波于2011年1月12日与上诉人签订了《跨街横幅代理经营合同》，王小波是实际经办人，后于2013年11月又签订了涉案协议书，对《跨街横幅代理经营合同》项下欠付的承包费进行了约定，该协议书书中乙方为南京神之画公司，王小波亦在协议书上签字，加上2011年7月8日出具的内容为南京神之画公司为泗洪神之画公司的控股公司的证明，可以认定南京神之画公司愿意加入泗洪神之画公司公司欠付上诉人的承包费的债务中。泗洪神之画公司辩称：王小波系泗洪神之画公司法定代表人的前夫，其作为泗洪神之画公司的委托代理人签订《跨街横幅代理经营合同》，并作为经办人也处理了后续的涉案相关事宜。涉案合同的双方是泗洪神之画公司和上诉人，南京神之画公司没有债务加入的意思表示。请求驳回上诉，维持原判决。南京神之画公司辩称：1.涉案合同的双方是泗洪神之画公司和上诉人，南京神之画公司不是合同相对人。2.南京神之画公司不是泗洪神之画公司的控股公司。南京神之画公司与泗洪神之画公司是独立的两个公司。其他答辩意见同泗洪神之画公司的答辩意见。请求驳回上诉，维持原判决。一审法院认定事实：2011年1月12日，号百公司与泗洪神之画公司签订《跨街横幅代理经营合同》，约定号百公司将其享有的泗洪县城区跨路横幅发布经营权转让给泗洪神之画公司，经营期限为2011年1月1日至2011年12月31日，承包费用为669999元，支付方式为每月25日前支付55834元，泗洪神之画公司未按约及时足额支付费用的，每逾期一日，按应付费用的10%向号百公司支付违约金。2012年3月8日，泗洪神之画公司提出书面申请，申请分期付款，即从2012年3月16日起每月付50000元。2013年4月起，号百公司工作人员周洪伟与王小波通过QQ聊天软件商谈债务清偿事宜，周洪伟使用的QQ名为“山人”，王小波使用的QQ名为“南京神之画”。2013年11月，号百公司与被告泗洪神之画签订《协议书》，该协议确认泗洪神之画公司尚欠前述《跨街横幅代理经营合同》项下承包费319363元，双方约定泗洪神之画公司将其享有的洪汽大厦楼顶、洪美大酒店楼顶、长途车站桥北广告大牌经营权转让给号百公司运营，号百公司运营所得收入实际到账抵扣泗洪神之画公司欠款；泗洪神之画公司应确保号百公司在协议期间享有上述广告位的独家经营权，同时提供拥有该媒体经营权的资质材料，并保证目前媒体处于空闲状态；双方应严格遵守该协议，任何一方违约应支付守约方违约金10000元，如违约金不足以弥补守约方损失的，守约方有权向违约方继续追偿。该《协议书》首部“乙方”记载为“南京神之画广告有限公司（原泗洪县神之画广告有限公司）”，但落款处“乙方”加盖泗洪神之画公司印章，王小波在“乙方”的“授权代表人”处签名。该《协议书》签订后，号百公司实际经营洪汽大厦楼顶广告位二年，获得经营收入100000元。对于洪美大酒店楼顶、长途车站桥北广告大牌经营权，号百公司认为未向其提供约定的资质材料，且长途车站桥北广告大牌早已拆除，未实际经营。一审法院认为：与号百公司成立经营权转让合同的相对人为泗洪神之画公司，南京神之画公司不是涉案合同的相对人，理由如下：1.当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案所涉及的《跨街横幅代理经营合同》、《协议书》均由泗洪神之画公司在“乙方”处加盖印章，上述合同系号百公司与泗洪神之画公司真实的意思表示，且不违反法律规定，合法有效。2.《协议书》首部“乙方”虽记载为“南京神之画公司（原泗洪神之画公司）”，并由南京神之画公司法定代表人在合同上签名，但《协议书》落款处“乙方”由泗洪神之画公司加盖印章，南京神之画并未盖章；王小波虽为南京神之画公司法定代表人，但其系在“乙方”的“授权代表人”处签字，故其签字行为并不能确认系代表南京神之画公司，相应的法律后果不能及于南京神之画公司。3.从《协议书》的内容看，双方协议的是以乙方“自有媒体洪汽商厦楼顶（南面大牌）、洪美大酒店楼顶（大牌）、长途车站桥北第一块经营权转让给甲方自行运营”，而号百公司及泗洪神之画公司在庭审中均认可，订立合同时上述媒体由泗洪神之画公司享有相关权利。因此，根据《协议书》的内容，亦不能认定号百公司与南京神之画公司之间成立合同关系。综上，根据上述两份合同能够认定，号百公司与泗洪神之画公司之间的经营权转让合同合法有效，号百公司与南京神之画之间经营权转让合同不成立。另外，南京神之画公司法定代表人王小波与号百公司工作人员通过QQ商谈债务清偿事宜并不构成南京神之画公司的债务加入。理由如下：1.从QQ聊天记录的内容看，双方仅是就还款事宜进行商谈，并未形成由南京神之画公司承担债务的合意，王小波也未明确作出南京神之画公司同意承担债务的表述。2.聊天记录主要内容的形成时间早于《协议书》的签订时间，表明《协议书》是双方的商谈成果，而该协议书系由泗洪神之画公司盖章，南京神之画公司并未盖章确认。3.号百公司亦未举证证明南京神之画公司存在其他应承担债务的事由。综上，对号百公司主张南京神之画公司应对涉案债务承担清偿责任的诉讼请求，应不予支持。一审法院判决：一、泗洪神之画公司于判决生效后15日内给付号百公司承包费219363元及违约金（以219363元为基数，从2013年12月1日起至实际给付之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，但违约金总额不超过100000元）。二、驳回号百公司对南京神之画公司的诉讼请求。案件受理费6090元，由泗洪神之画公司负担。保全费2170元，由号百公司负担。二审中，双方对一审法院经审理查明的事实均无异议，本院对一审法院经审理查明的事实依法予以确认。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：南京神之画公司是否对泗洪神之画欠付号百公司的承包费构成债务加入。本院认为，南京神之画公司对泗洪神之画欠付号百公司的承包费不构成债务加入。理由是：1.王小波虽然系南京神之画公司的法定代表人，但其在涉案协议书上是以泗洪神之画公司“授权代表人”的身份签字，该行为并不能认定王小波系代表南京神之画公司作出的意思表示。2.从查明的事实来看，工商登记显示的南京神之画公司与泗洪神之画公司系独立的两个主体，并不存在控制关系。对于号百公司提供的证明，被上诉人均不予认可，真实性亦无法核实。即便两公司存在一定的关联性，但债务加入需要明确的意思表示，本案显然没有证据证明该事实。3.关于王小波在涉案中的相关行为问题，两被上诉人对此作出了合理的解释，仅以王小波参与涉案合同的协商和签订就认定南京号百公司加入到本案债务的观点不能成立。4.虽然号百公司二审中提供了相关QQ聊天记录，但该内容并无南京神之画公司加入涉案债务的意思表示。同时，合同文本由谁提供、合同首部当事人的名称如何均不能用以否定合同尾部签字、盖章的效力。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，号百公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6090元，由上诉人江苏号百信息服务有限公司宿迁分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王治国审判员  朱 庚审判员  仲召虎二〇一七年八月二日书记员  朱 蕾第6页/共7页