河北省平泉市人民法院民 事 判 决 书(2017)冀0823民初200号原告：兰承明，男，1964年3月15日生，满族，农民，住平泉市。委托诉讼代理人：赵翠霞，河北榆州律师事务所律师。被告：承德冀东恒盛混凝土有限公司平泉分公司。住所地，平泉市平泉镇二道河子村。法定代表人：赵雪静，总经理。委托诉讼代理人：李靖，女，1981年3月8日生，汉族，职员。委托诉讼代理人：郭玉伟，河北鼎梓律师事务所律师。第三人：定州开元建设工程有限公司，住所地定州市中兴西路50号。法定代表人：张勇，经理。第三人：杨庆怀，男，1960年3月18日生，汉族，农民，住河北省保定市望都县。原告兰承明与被告承德冀东恒盛混凝土有限公司平泉分公司(以下简称冀东恒盛混凝土平泉分公司)、第三人定州开元建设工程有限公司(以下简称定州开元建设公司)、第三人杨庆怀买卖合同纠纷一案,本院于2017年1月9日立案，依法由审判员李显峰独任审判，于2017年2月14日裁定中止诉讼，后于2017年4月7日公开开庭进行了审理，原告兰承明及其委托诉讼代理人赵翠霞，被告冀东恒盛混凝土平泉分公司委托诉讼代理人李靖、郭玉伟，第三人杨庆怀到庭参加诉讼，第三人定州开元建设公司法定代表人经传票传唤无正当理由未到庭。因本案证据较多,案情复杂，本院于2017年4月17日裁定转为普通程序，依法组成合议庭，于2017年4月28日公开开庭进行了审理，原告兰承明及其委托诉讼代理人赵翠霞，被告冀东恒盛混凝土平泉分公司委托诉讼代理人李靖，第三人杨庆怀到庭参加诉讼，第三人定州开元建设公司法定代表人经传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求法院判决：一、被告赔偿原告经济损失308287.00元。事实和理由：原告(甲方)与被告(乙方)于2013年5月12日签订预拌混凝土买卖合同，合同约定原告在被告公司购预拌混凝土，约定了相关的权利义务。合同签订后原告与第三人定州开元建设公司签订商混购销协议，约定了原告向第三人供应商混及价款和违约责任等条款。之后原告严格按合同约定支付货款，被告没按合同约定按时供货，拖延供货计48天，造成原告供应第三人商混违约。第三人杨庆怀挂靠定州开元建设公司，杨庆怀按合同约定对原告没按时供货扣了原告货款24.48万元作为误工损失费。原告就此损失找被告解决，被告拖延至今，第三人的误工损失经鉴定为308287.00元。被告冀东恒盛混凝土平泉分公司辩称，我公司只与兰承明之间存在买卖合同关系，与两个第三人不存在合同关系，买卖合同仅在我公司与兰承明之间具有约束力，合同中没有涉及第三人，我公司和第三人都无义务遵守买卖合同条款。兰承明与杨庆怀签订的预拌混凝土购销协议，内容非常简单，仅能作为有签订正式协议意向，不具备买卖合同应当具备的条款，该协议不具有法律效力，与我公司没有任何关系。理由是：因兰承明个人无权制作和出卖预拌混凝土，他私自加价倒卖预拌混凝土，违反法律规定，其出卖预拌混凝土的合同应为无效合同。另外，三方签订的两个买卖合同内容多处不一致，指向的工程不是一个工程，或者不是一个工程的同一个浇筑部位。我公司对原告与杨庆怀签订合同完全不知情，也没有预见知晓的义务，不属于应当知道的情形，原告也没有告诉过我公司。我公司在客观上没有任何违约行为，不认可原告主张的拖延供货48天的事实，原告主张我公司拖延供货48天的事实，要求赔偿的损失及范围，是不能包括第三人误工费等损失的。原告所提出的损失不是我公司在订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失，况且，因违反合同造成的损失，仅是指直接损失，不包括间接损失。本案第三人的损失连间接损失都不属于，与我公司没有任何关系。另外，根据减损原则，第三人没有采取适当措施防止损失的扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。原告与我公司签订的混凝土合同，不是排他性合同，并不对应原告与第三人签订的买卖合同，没有证据证实第三人使用的混凝土是我公司制作的。本案原告主张的误工工资性损失，实际上并没有产生，建筑企业的工人，上班干活有工资，不上班就没有工资，请求赔偿工资损失自相矛盾，既不属于合同之债，也不属于侵权之债。原告与我公司签订的买卖合同于2013年12月31日终止，原告主张债权已超过两年诉讼时效期间，原告承担第三人的误工损失，是其个人行为，与我公司无关。综上理由，请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。第三人杨庆怀参诉意见，我的经济损失实际超过鉴定数额，要求法院判决被告按鉴定赔偿损失费308287.00元，利息和鉴定漏下的损失，我要求保留诉权。我扣了兰承明244800.00元，我损失308287.00元，剩下的钱63487.00元要求承德冀东恒盛混凝土平泉分公司和兰承明赔偿。第三人定州开元建设公司参诉意见，本案所涉及的工程系杨庆怀挂靠我公司承建，实属杨庆怀个人承包，我公司收取管理费用，杨庆怀承诺承担该工程的全部债权债务，因此，本案的法律后果应由杨庆怀承担，我公司不承担任何责任。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，原告提供的证据如下：1、2013年5月12日原、被告签订的《预拌混凝土买卖合同》。2、时间为2013年5月13日，原告和第三人定州开元建设工程有限公司、杨庆怀签订的《预拌混凝土购销协议》。3、被告单位ERP数据表2张(由6张A4纸表格粘贴而成)，表格内容包括任务单号、日期、预计时间、客户名称、工程名称、强度、浇注方式、预计数量、施工部位、联系人电话、建立人、建立时间12项，两张表格的右下角签有牛某和兰某的名字，注明日期为2015、12、16。4、9月11日至10月31日期间，承德恒盛水利水电工程有限公司平泉分公司商砼订货单一本及相关单据复印件12张。原告称此证据来源为，原告到被告公司核对延迟送货相关材料时，带出一本商砼订货单，并复印了其他几本订货单中的几个延迟送货单据，因核对的送货时间被告均违约，被告公司即不让再核对，所以并未对所有延迟送货的单据进行核对。5、违约明细表一份。原告自己制作，用以证明被告没按照原告要求及时供货，累计延迟供货51天。6、时间为2015年11月30日，原告书写的误工情况说明和补偿误工费的情况说明，原告用以证明曾向被告单位提交并提出过要求赔偿误工损失的请求。7、兰承明与谭健美（被告公司原销售主管经理）手机通话录音光盘(附文字材料)：录音时间为2016年12月10日11时45分，主叫方为兰承明，电话号187××××0138，被叫方为谭健美，电话号189××××8911。原告主要用以证明冀东恒盛混凝土平泉分公司前身名称为承德恒盛水利水电工程有限公司平泉分公司(以下简称恒盛水电平泉分公司)；原告曾到被告公司核实被告逾期发货的相关事实。8、电信公司谭健美通信服务费发票，证明被叫电话为谭健美电话。9、兰某与谭健美手机通话录音光盘(附文字材料)：录音时间为2016年12月10日12时7分，主叫方为谭健美，电话号189××××8911，被叫方为兰某，电话号158××××4561，原告主要用以证明原告到被告公司核实被告逾期发货，取得公司ERP数据表的情况；原告到被告公司协商逾期发货赔偿损失，被告公司曾同意赔偿2万元的情况。10、时间为2014年3月5日，定州开元建设公司对原告的处罚书一份，主要内容：因兰承明未能及时供应商混，使我公司延误了施工工期，现就误工损失费244800.00元由兰承明个人承担，延误工期损失费尚不追究(附误工损失费表)。所附误工损失费表中确定的误工时间为42.5天，计838小时。11、时间为2014年7月6日，杨庆怀在结算货款时扣原告误工损失款244800.00元的扣款证明一份。12、时间为2013年5月20日，杨庆怀写的证明一份，主要内容是承德同汇生物降解制品有限公司工程出现任何债权债务及其他责任由杨庆怀承担，合同纠纷由杨庆怀处理，此证明由定州开元建设公司于2016年6月6日盖有公司公章和法定代表人张勇个人印章，并注明“情况属实”。13、证人兰某出庭作证证言：主要证明证人是原告的女儿，在被告公司工作，任销售部内勤，负责订货及销售的记录工作；证明被告公司与客户履行销售混凝土合同的相关流程；证明原告到被告公司核实被告逾期发货的事实经过。第三人杨庆怀提供的证据如下：1、定州开元建设公司工作日志4本，相关工作日志复印件64页。2、冀东恒盛混凝土平泉分公司混凝土发货单1本，证明被告送货时间。3、承德方兴评报字(2016)第385号评估报告书、评估费发票一张（金额1万元）。4、定州开元建设公司出具的承诺证明一份，用以证明公司承诺一切事宜由杨庆怀处理。第三人定州开元建设公司未向法庭提供证据。被告提供的证据如下：1、承德冀东恒盛混凝土有限公司记账凭证3份、报销单5张，以证明牛某不在平泉分公司工作而是在承德恒盛混泥土有限公司（地址上板城）工作，牛某不清楚原、被告之间发生的业务。2、时间为2017年4月14日，签有牛某名字的情况说明(庭后提供)，主要证明自己只在一个没什么内容的纸上签过字。本庭对证据的分析与认定：原告提供的第1项和第2项证据，是原、被告及原告与第三人签订的合同，合同已由三方实际履行，法院对合同的真实性予以确认。被告认为三方签订的两个买卖合同内容多处不一致，指向的工程不是一个工程，或者不是一个工程的同一个浇筑部位，被告公司对原告与第三人签订合同完全不知情，其抗辩不符合情理。原告提供的第3项、第4项、第7-9项、第13项证据，第三人提供的第1项和第2项证据，是用以证明被告是否未按约定时间交付混凝土的主要证据，应互相比照，综合分析，通过比照分析可以看出，定州开元建设公司工作日志、恒盛水电平泉分公司商砼订货单、被告单位ERP数据表、冀东恒盛混凝土平泉分公司混凝土发货单所记录的内容中，关于预购混凝土下订单时间基本一致，浇筑部位也一致，工地接收混凝土时间也清晰明了。双方的争议焦点在双方约定的交货时间的确定，定州开元建设公司工作日志、恒盛水电平泉分公司商砼订货单上所记载的被告应发货时间一致，被告公司ERP数据表中的预计时间明显错后，预计时间在实际发货时间之后。对这几份证据的认定是本案认定事实的关键，在本案中原告申请本院调取被告单位保存的相关全部商砼订货单、电脑中的ERP数据表及预订混凝土的电话录音，本院在举证通知书中要求被告提供上述证据，并告知拒不提交证据，将承担不利法律后果，但被告拒绝向本院提供以上证据。因被告拒不提供相关全部商砼订货单及预订混凝土的电话录音，而原告提供的一本订货单及订货单复印件中，涉及第三人工程被告送货时间与第三人工作日志相符，法院只能按不利于被告原则，采纳第三人工作日志中所记载的相关内容。本案中谭健美电话录音证据内容及兰某出庭作证证言，基本上反映了原告到被告公司核实延迟交货及被告公司提供ERP数据表的情况，兰某虽为原告之女，但所陈述的被告公司销售混凝土流程真实可信，与其他证据相符，对以上音频证据及证人证言应予采信。原告提供的被告公司ERP数据表保存在被告公司电脑中，可以修改，ERP数据表中所记载的预计发货时间与其他证据相矛盾，不应采信。第三人提供的被告公司混凝土发货单客观真实，予以采信。原告提供的第5项、第6项证据证明力较低，不予采信；第10-12项证据较为客观真实，予以采信。第三人提供的承德方兴评报字(2016)第385号评估报告书，是根据原告及第三人提供的有效证据，减除有疑问的误工，作出误工天数及误工损失的鉴定，对此评估报告及评估费发票(金额1万元)予以参考。第三人提供的第4项证据与原告提供的第12项证据为同一证据，予以采信。被告提供的第1项证据具有真实性，但不能证明原告提供的ERP数据表上的签名不是牛某所签，第2项证据因证人牛某未出庭作证，难以保证证据的真实性，不予采信。根据当事人陈述和对各方证据的综合分析认定，可以确认如下法律事实：2013年第三人杨庆怀挂靠定州开元建设公司，承包了承德同汇生物降解制品有限公司的同汇科技园建筑工程，需要预购混凝土，杨庆怀与原告协商由原告在被告公司预购混凝土再加价出售给杨庆怀。2013年5月12日，原、被告签订《预拌混凝土买卖合同》，主要内容：买方(甲方)兰承明，卖方(乙方)冀东恒盛混凝土平泉分公司，建设单位承德同汇生物降解制品有限公司，施工单位兰承明，工程名称承德同汇生物降解制品有限公司，交货地点三十家子。合同第三条第一款第(一)项约定：乙方供应甲方的预拌混凝土应执行现行有效的《预拌混凝土》(GB/Y14902)、《预拌混凝土强度检验评定标准》(GBJ107)等相关标准及本合同约定。第五条第一款第(二)项约定：应根据工程进度需要，提前12小时以书面请货函、传真、电子邮件向乙方提出预拌混凝土使用申请，内容应当包括所需预拌混凝土的强度等级、数量及工程浇筑部位、预拌混凝土浇筑方式，并对技术质量要求进行交底，以保证乙方有足够的供货准备时间并作为每次供应预拌混凝土的依据。第六条第二款第(一)项约定，乙方未按合同约定及时供应预拌混凝土的，造成甲方损失，情节严重的，乙方负责赔偿因此给甲方造成的直接损失。第十二条约定：本合同甲乙双方签字盖章之日起生效，2013年12月31日止。此合同有兰承明签名捺印并盖有被告公司销售合同专用章，合同的(附件)中，约定了预拌混凝土的相关技术项目及不同等级混凝土的单价。2013年5月13日，原告和第三人定州开元建设工程有限公司、杨庆怀签订《预拌混凝土购销协议》一份;主要内容：杨庆怀承建承德同汇生物降解制品有限公司同汇科技园1、4号楼工程中所使用的混凝土由兰承明供应，双方共同执行兰承明与冀东恒盛混凝土平泉分公司签订的预拌混凝土买卖合同(合同编号为RCD-YXP-20130009)的所有条款，但价格在原价的基础上上浮百分之五。自2013年6月6日至11月22日，原告多次在被告公司预购混凝土，被告公司当时的名称为恒盛水电平泉分公司，预订混凝土时由杨庆怀施工处给被告公司销售部门打电话，被告公司在制式的恒盛水电平泉分公司商砼订货单中记载订货相关内容(包括发货时间等)，此工作由销售内勤原告之女兰某承担。之后，被告公司根据商砼订货单在电脑中填写ERP数据表，传给生产部门生产，生产混凝土后由被告公司送货至承德同汇生物降解制品有限公司的同汇科技园建筑工地，由杨庆怀的施工人员在被告公司发货单上签名收货。2013年7月24日至10月31日，被告29次未按第三人预订时间交付混凝土，累计延迟交货48.5日。2014年7月6日杨庆怀在给原告结算货款时，扣下244800.00元作为延迟送货误工损失赔偿款。2015年12月16日，原告到被告公司交涉延迟送货之事，被告公司销售部门请示主管负责人后，和原告共同抽查了部分恒盛水电平泉分公司商砼订货单，原告复印了11份订货单，被告公司为原告出具了由销售内勤兰某及牛某签名的ERP数据表。后经原告与被告公司协商，被告公司同意赔偿原告经济损失2万元，原告不满意赔偿数额，双方未达成赔偿协议。经本院委托，承德方兴资产评估有限责任公司作出承德方兴评报字(2016)第385号评估报告书，评估结论：被告延迟送货累计48.5天，给施工单位造成工人及管理人员工资、租赁设备损失、连带工序人员工资损失计308287.00元。第三人预交评估费1万元。本院认为，原、被告签订的《预拌混凝土买卖合同》及原告与杨庆怀签订的《预拌混凝土购销协议》，均是合同双方在自愿平等基础上签订的买卖合同，两个合同均不违反法律规定，为有效合同，原、被告签订的《预拌混凝土买卖合同》明确约定了建设单位、施工单位、工程名称、交货地点，履行中订货及交接货都由第三人施工队与被告共同完成，三方当事人共同履行了两个合同，被告抗辩称两个合同没有关系无任何依据，因被告违约延迟交货，无延迟交货的正当理由，给实际施工的第三人杨庆怀造成误工损失，原告以第三人应付原告货款抵顶了部分赔偿款，第三人杨庆怀应为有独立请求权的第三人，原告及第三人可以起诉要求被告赔偿。经鉴定部门评估的三项经济损失，为第三人杨庆怀直接经济损失，应获得赔偿。考虑第三人在被告延迟交货较长时间时，应采取有效措施防止损失的扩大，可以在一定程度上合理安排施工，以减少误工损失，第三人没有采取适当措施致使损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿，本院酌情确定第三人自担经济损失308287.00元的20%即61657.40元，这样被告赔偿损失计246629.60元，应全额赔偿原告244800.00元，赔偿第三人1829.60元。因原、被告的合同纠纷在2015年12月16日后仍进行协商处理，原告至今亦未给付被告货款19万元，原告起诉并未超过两年的诉讼时效期限，未失去胜诉权。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条，第一百三十八条的规定，判决如下：一、被告赔偿原告经济损失现金人民币244800.00元。二、被告赔偿第三人杨庆怀经济损失现金人民币1829.60元。以上两项于本判决生效后十日内给付，可汇款至承德银行平泉县支行账号50×××16，收款单位平泉县人民法院，也可直接交付本院或原告及第三人杨庆怀。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5920.00元由第三人负担1184.00元，由被告负担4736.00元，鉴定费10000.00元由第三人负担2000.00元，由被告负担8000.00元，于本判决生效后五日内交纳。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按多于对方当事人的人数五份提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。审 判 长  李显峰审 判 员  张秀艳人民陪审员  张文杰二〇一七年八月十日书 记 员  李志强附页判决依据的法律规定及法院告知事项：一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十九条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。第一百三十八条：出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。三、《诉讼费用交纳办法》第二十二条第二款、第四款：上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提起上诉的，分别预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其在7日内预交。