上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终9156号上诉人（原审原告、反诉被告）：宋木祥，男，1963年12月18日生，汉族，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：余芳科，上海市宏洲律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：朱国兴，男，1960年7月13日生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人（原审被告、反诉原告）：施卫东，男，1968年7月18日生，汉族，住上海市浦东新区。以上两上诉人之共同委托诉讼代理人：厉明，上海高达律师事务所律师。上诉人宋木祥、朱国兴、施卫东因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初76176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人宋木祥上诉请求：撤销一审判决主文第二项，改判朱国兴、施卫东支付工程款人民币（下同）545,523.51元。事实和理由：朱国兴、施卫东认可的地面钢结构费用为18万多元，加上辅材费用、配套的黄沙、水泥费用，结合鉴定报告及实际施工情况，总工程款应为129万余元；原审没有考虑到地面钢结构项目，判决其返还工程款，显属错误。上诉人朱国兴、施卫东上诉请求：撤销一审判决主文第二项，改判宋木祥返还其工程款548,642.46元。事实和理由：混凝土工程由其施工完成；其委托他人打桩，并支付6万元，鉴定报告确认的打桩费用为29万多元，应予扣除，另外还有1万多元的窨井费用。上诉人宋木祥与上诉人朱国兴、施卫东互不认可对方的上诉请求。宋木祥向一审法院起诉请求判令：1、朱国兴、施卫东支付工程款2,188,136元；2、朱国兴、施卫东支付以2,188,136元为基础，自2016年11月1日至判决生效日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算的利息。朱国兴、施卫东则提起反诉，要求判令：宋木祥返还朱国兴、施卫东多支付的工程款22万元。原审审理中，朱国兴、施卫东认为根据鉴定报告，宋木祥实际施工的工程量仅为201,327.54元，因此变更反诉请求为要求宋木祥返还朱国兴、施卫东多支付的工程款548,672.46元。一审法院认定事实：宋木祥与朱国兴、施卫东有口头施工合同关系，由朱国兴、施卫东委托宋木祥在浦东新区XX镇XX公路XX号内空地上建造厂房。2012年9月，宋木祥开始进行施工，自2012年10月10日至同年12月13日，朱国兴、施卫东共向宋木祥支付工程款75万元。在施工过程中，因上述厂房属于违章建筑，被相关部门要求拆除。2013年，朱国兴、施卫东要求宋木祥就已建违章建筑予以拆除，宋木祥遂进行了拆除，仅留存了地基。原审另认定，期间，宋木祥向朱国兴、施卫东出具收据，言明：2012年10月10日收到施卫东10万元；2012年10月25日收到施卫东20万元；2012年11月22日收到施卫东20万元（以上共计50万元）；2012年11月26日收到施卫东10万元；2012年12月6日收到施卫东10万元（以上共计70万元）；2012年12月13日收到施卫东5万元。2015年8月21日，朱国兴、施卫东出具结算单，注明：宋木祥已拿资金75万元，宋木祥已花成本48万元，另加宋木祥5万元人工费，75万元-53万元=22万元，宋木祥应退朱国兴、施卫东22万元。但宋木祥并未在该结算单上签字确认。原审还认定，2016年3月2日，案外人吴某和朱国兴的妻子夏某的通话录音中，夏某说：“……对呀，欠肯定欠（即宋木祥）的，就是江镇的（即本案工程）……”。原审再认定，2016年7月，宋木祥曾起诉朱国兴、施卫东，要求其支付工程款3,039,228元，并要求其承担银行贷款利息，在《起诉状》中，针对本案系争工程，宋木祥称：“……在施工过程中朱国兴、施卫东支付75万元、垫付混凝土款9万元、水泥桩6万元，宋木祥按实际施工量计算总价2,938,136元，除已付75万元，垫付15万元，尚欠2,038,136元”。原审庭审中，宋木祥认为上述15万元包含在75万元中，当时混凝土款9万元和水泥桩款6万元由朱国兴、施卫东直接支付给了宋木祥的供应商，在2012年10月25日宋木祥出具的收据20万元中，当时宋木祥仅收到朱国兴、施卫东5万元，另15万元就是朱国兴、施卫东代付的上述费用，故已经包含在75万元中；朱国兴、施卫东则认为15万元并未包含在75万元，由于打桩是由朱国兴、施卫东自行委托施工，混凝土也是由朱国兴、施卫东采购，故朱国兴、施卫东向案外人支付了上述两项费用。原审2017年4月5日的庭审中，宋木祥申请了证人余某、高某、王某和朱某出庭作证。余某陈述称，其于2012年9月28日至10月5日期间向宋木祥出借了一台挖掘机，用于本案系争工程的场地平整、挖下水道、打水泥桩和挖基础工作，共施工了7个台班，双方并未签订书面合同，其仅自行手写了上述记录。高某陈述，其系宋木祥雇佣的人员，自2005年至2016年期间只要宋木祥接到工程就帮其工作，双方并无书面劳动合同，主要负责泥水匠工作，自2012年9月至该年年底在系争工地上工作，做了打桩、挖下水道、倒混凝土等工作。王某陈述，与宋木祥是老乡关系，其系宋木祥聘用人员，2012年9月开始在系争工地上进行挖基础、打桩、垫层、扎钢筋、浇混凝土、砌墙、挖下水道的工作。朱某陈述，其经王国荣介绍到宋木祥所承包的系争工地上工作，负责电焊工作，他下面又负责15、16人的工作安排，自2012年10月起共工作了2、3个月，其中第一栋钢结构厂房除了瓦片未盖之外，其他均已施工完成。第二栋厂房的钢结构也已经完成，但未进行吊装时被迫停工。当时房屋结构中的大梁和三角架都是用H钢做的，其当时也从宋木祥处拿到了工资，并出具了工资收条。经质证，宋木祥对上述四证人的身份和证言均无异议，朱国兴、施卫东对证人的身份和证言的内容不予认可，并认为即使高某和王某的证言属实，工程量也已经包含在司法鉴定报告中。原审审理中，宋木祥申请对浦东新区江镇川南奉公路现存的基础工程量的造价进行鉴定。原审法院遂依法委托上海A有限公司对上述内容进行鉴定。该公司于2017年2月22日作出的沪高法（2016）委工审第900号司法鉴定意见书“三、分析说明”载明：朱国兴、施卫东提出：1、基础内打桩工程由朱国兴、施卫东另行派人施工，不属于宋木祥施工内容；2、基础所用混凝土由朱国兴、施卫东提供应扣除；3、现场直径600的下水道管91.9米及700×700砖砌窨井3个为朱国兴、施卫东派人施工；4、对于宋木祥提出现场直径300的下水管道150米及20个砖砌窨井，朱国兴、施卫东只认可完成50米，窨井未施工。宋木祥提出：1、基础内打桩工程由宋木祥自行完成；2、基础所有混凝土由宋木祥自行购买；3、现场直径600的下水道管91.9米及700×700砖砌窨井3个为宋木祥自行施工；4、由于场地重新施工过，原已完成的直径300的下水管道150米及20个砖砌窨井已被损坏及掩埋，现场无法看到。我司认为：1、基础打桩由谁完成，我司无法确认，依据朱国兴、施卫东陈述计算，扣除打桩费用为296,513元；2、基础混凝土材料费用，依据朱国兴、施卫东陈述计算，扣除费用为46,417元；3、现场直径600的下水道管91.9米及700×700砖砌窨井3个，依据朱国兴、施卫东陈述计算，扣除费用41,229元；4、对于直径300的下水管道150米及20个砖砌窨井，现场确实未看到，依据朱国兴、施卫东只认可完成直径300的下水管道50米及窨井未施工计算，扣除费用19,079元，以上如何取舍，由法院裁决。征询过程中，宋木祥提出：1、实际施工700×700砖砌窨井应为8个，并不是只有3个窨井，另5个窨井已填埋看不到了；2、中间独立柱下边有200厚碎石垫层。朱国兴、施卫东提出：对宋木祥提出实际施工8个窨井，另5个窨井已被填埋不认可，我司对此事无法确认，依据宋木祥陈述计算，增加5个窨井费用为3,005元；宋木祥提出厂房中间独立柱下边有200厚碎石垫层，我司察看现场时未看到，依据宋木祥陈述计算增加费用7,015元，以上如何取舍，由法院裁决。本案鉴定费34,800元，已由宋木祥垫付。“四、鉴定结论”载明，为对该厂房基础及室外下水道目前完成工程量总造价为604,566元。“五、其他说明”载明，依据朱国兴、施卫东陈述应在总价中扣除：1、基础打桩由朱国兴、施卫东完成扣除造价费用296,513.46元；2、基础混凝土由朱国兴、施卫东提供扣除造价费用46,417元；3、现场直径600的下水道管91.9米及700×700砖砌窨井3个由朱国兴、施卫东完成扣除造价费用41,228.51元；4、直径300的下水管道100米及20个砖砌窨井未施工扣除造价费用19,079.49元。依据宋木祥在征询过程中陈述计算，另加费用10,020元，其中：1、另增加5个窨井增加费用为3,005元；2、厂房中间独立柱下边有200厚碎石垫层增加费用7,015元。以上费用如何取舍，由法院裁决。一审法院认为：宋木祥接受朱国兴、施卫东的委托建造厂房，后因建筑物系违法建筑致施工停止，双方的合同实际已经解除，朱国兴、施卫东理应与宋木祥结算工程款并支付相应的费用。但就已经施工完成的工程量和造价，宋木祥应当就此进行举证。现宋木祥提交了厂房施工图纸，以证明当时其找设计单位为朱国兴、施卫东的厂房进行制作，并经朱国兴、施卫东认可，但朱国兴、施卫东对此不予认可，且该图纸并未经双方确认，法院对该证据难以采信。宋木祥提交的由其自行罗列的工程结算表、费用表等，以证明其已经完工的工程量，对该证据，因并无朱国兴、施卫东的确认，且审理中朱国兴、施卫东对此也不予认可，法院难以采信。宋木祥提交的朱国兴的妻子夏某与案外人吴某的电话录音，虽夏某在录音中确认就本案工程“欠款肯定欠的”，但并未明确结欠的数额。宋木祥提交的李强出具的证明，朱国兴、施卫东对内容不予认可，且该证人的证言并无其他证据相印证，该内容中也没有体现本案工程所结欠的款项，故法院对该证明的内容不予采信。对于宋木祥提交的王国荣的证明，因朱国兴、施卫东对其身份和证明内容不予认可，且该证据所陈述的事实并无其他证据相印证，法院难以采信，且即使如王国荣所述宋木祥在系争工程上采购了价值52万余元的钢材，也不能证明这些钢材实际已经进行了施工，以及施工后被拆除后钢材的去向，故对于宋木祥据此认为建了厂房等事实，法院不予采信。宋木祥提交的朱某的证明、收条以及其证人证言，朱国兴、施卫东对其身份和证言内容均不予认可，该证言内容也无其他证据相印证，加之，朱某自称系宋木祥聘用人员，与宋木祥有一定的利害关系，故其证言内容法院难以采信。宋木祥提供的石昌明的证明，朱国兴、施卫东对其身份和证言内容也不予认可，且按其说法，系对基础工程的施工，基础工程已经在审理中予以审价，故应以审价为准。宋木祥提交的李强的证明，仅证明其陪宋木祥向朱国兴进行催款，并未明确催要的款项与本案的关联性，故法院对该证明的内容不予认定。宋木祥提交的上海B有限公司出具的证明和收据，朱国兴、施卫东经质证认为收据不具备规范性，不能确认该证据的真实性和证明内容的真实性，但在鉴定机构现存工程的司法鉴定中确认现场存在下水道管的施工，故法院确认宋木祥对下水道管施工的事实，但施工量和造价应以鉴定报告确认为准。宋木祥提交的余某的证明、流水单和证人证言，虽朱国兴、施卫东对该证据不认可，但鉴定报告中亦确认了基础打桩的事实，且鉴定报告中明确基础打桩的造价费用为296,513.46元，而朱国兴、施卫东在审理中确认就打桩费对外支付了6万元，朱国兴、施卫东提交的金少瑜出具的证明也只能说明其施工的费用在5万多元，故法院不排除基础打桩在朱国兴、施卫东委托他人完成部分后，尚有部分系宋木祥施工的事实。宋木祥提交的钢结构报价单，因朱国兴、施卫东并未签字确认，法院不予确认。宋木祥提供的高某和王某的证人证言，朱国兴、施卫东经质证对其身份不予认可，且该两人陈述系宋木祥聘用人员，除该工程外，还帮宋木祥做其他工程，故与宋木祥具有一定的利害关系，法院对其证言的真实性难以采信。关于朱国兴、施卫东提交的商品混凝土供应月度确认签证单和发货单，以证明混凝土由朱国兴、施卫东提供，因在另案的民事起诉状中，宋木祥也认可朱国兴、施卫东对外支付了混凝土款9万元，故对于朱国兴、施卫东主张的该事实，法院予以确认。如上所述，结合由上海A有限公司出具的司法鉴定意见书：1、就基础内打桩工程由谁施工的问题，双方各执一词，现鉴定报告确定打桩费用为296,513元，而宋木祥在另案民事起诉状中确认朱国兴、施卫东对外已支付的水泥桩费为6万元，其余打桩应当确认由宋木祥施工，故296,513元-6万元=236,513元打桩费朱国兴、施卫东应当结算给宋木祥。2、就基础混凝土材料费用，经鉴定部门确定为46,417元，现宋木祥已经在另案民事起诉状中确认朱国兴、施卫东对外垫付混凝土款9万元，宋木祥并不能充分举证证明除此之外其还采购混凝土的事实，故基础混凝土材料费用不应再结算给宋木祥。3、就直径为600的下水道管道的窨井，宋木祥认为实际施工8个，但鉴定部门至现场仅确认3个，法院以鉴定部门确定为准，且朱国兴、施卫东并无证据证明系其施工，故法院确认该费用41,229元应当计算在结算价中。对于直径300的下水管道，宋木祥认为存在150米及20个砖砌窨井，但鉴定部门在现场未看到，现朱国兴、施卫东仅认可完成50米，并认为窨井未施工，法院只能确认朱国兴、施卫东的陈述意见，故直径为300的下水管道100米及20个砖砌窨井费用19,079.49元应从604,566元中予以扣除。宋木祥还提出厂房中间独立柱下边有200厚碎石垫层，因鉴定部门至现场未能看到，故法院难以采信。综上所述，就系争工程现存的基础工程造价中应当结算给宋木祥的费用为604,566元-6万元-46,417元-19,079.49元=479,069.51元。除此之外，宋木祥还主张其钢结构厂房的施工，但对此并未提供充分证据加以证明，且在双方并未结算一致的情况下，宋木祥又自行拆除了已施工的钢结构，此举证不能的法律后果只能由宋木祥自行承担。但朱国兴、施卫东在审理中认可宋木祥施工了部分钢结构，并结合朱国兴、施卫东于2015年8月21日自行出具的结算单也确认宋木祥已花成本48万元、人工费5万元，并明确宋木祥应退还其22万元，故法院确认在上述认定现存的基础工程造价479,069.51元的基础上，最终以双方自行确认的结算金额为准，由此，宋木祥还主张要求朱国兴、施卫东支付工程款和利息的诉请无事实依据，法院难以支持。朱国兴、施卫东反诉要求宋木祥返还多支付的工程款的主张，能够成立，但法院确认返还的金额为22万元。此外，宋木祥认为朱国兴、施卫东于2012年12月13日支付的5万元为要求拆除建筑物的费用，朱国兴、施卫东对此不予认可，且宋木祥也无其他证据证明上述款项的性质，故法院对于宋木祥的意见不予采信。宋木祥还认为朱国兴、施卫东支付的75万元中包含了朱国兴、施卫东对外垫付的混凝土款9万元和水泥桩6万元，并认为2012年10月25日收条中的20万元中包含了上述15万元，该收条中的款项实际仅收到5万元，朱国兴、施卫东对该说法不予认可，且从宋木祥在另案中的民事起诉状内容看，朱国兴、施卫东垫付的15万元并未包含在75万元中，故法院对宋木祥的上述意见不予采信。一审法院审理后，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于二〇一七年四月二十日作出判决：一、驳回宋木祥的全部本诉请求；二、宋木祥于判决生效之日起十日内返还朱国兴、施卫东工程款22万元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费24,305元，减半收取12,152.50元由宋木祥负担。反诉受理费4,643.36元，宋木祥负担2,300元，朱国兴、施卫东负担2,343.36元。鉴定费34,800元,由朱国兴、施卫东负担。二审中，上诉人宋木祥出示下列证据材料：1、照片一组，旨在证明存在钢结构的施工；2、物流清单，旨在证明钢结构的供货；3、书面证词一组，旨在证明被拆除的钢材堆放在对方的厂房内并被出售。上诉人朱国兴、施卫东发表如下质证意见：证据1：照片无法证明系当时建造厂房而使用；证据2：该份清单其未看到过，当时对账的结果是宋木祥拖欠22万元；证据3：证人系宋木祥的供应商等，不予确认。对此本院评述如下：证据1：不能证明上诉人宋木祥之主张，不予采纳；证据2：系其单方制作，且为对方所否认，无证据效力；证据3：证人与宋木祥有利害关系，朱国兴、施卫东的质证意见成立，该材料不具有证据效力。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案双方对于涉讼工程的工程款各执一词。宋木祥认为考虑地面钢结构工程的施工，朱国兴、施卫东尚欠其工程款。本院认为，二审中，宋木祥认可原审鉴定意见，其所主张的工程款为地面钢结构工程的款项，而本案中，在双方未结算一致的情况下，宋木祥自行拆除已施工的钢结构，且其所出示的照片、单方制作的清单、原审出示的证人证言等均不足以证明该笔费用的存在，故宋木祥的相关主张，依法难以成立。朱国兴、施卫东认为混凝土、打桩等工程由其完成，宋木祥应返还其548,642.46元工程款。对此本院认为，朱国兴、施卫东未能举证证明该些工程由其完成，并且，原审已考虑宋木祥的自认事实，对于朱国兴、施卫东垫付的费用予以扣除。本院同时注意到，朱国兴、施卫东单方出具的结算单载明的成本与原审依据鉴定意见书最后确定的应结算给宋木祥的工程款基本一致，因此，朱国兴、施卫东的前述主张亦不能成立。综上所述，一审法院判决正确，本院予以维持。上诉人宋木祥关于撤销一审判决主文第二项，改判朱国兴、施卫东支付工程款545,523.51元的上诉请求，上诉人朱国兴、施卫东关于撤销一审判决主文第二项，改判宋木祥返还其工程款548,642.46元的上诉请求，均缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币11,455.23元，由上诉人宋木祥负担8,340.23元，朱国兴、施卫东负担3,115元。本判决为终审判决。审判长  叶振军审判员  刘 佳审判员  蒋辉霞二〇一七年八月二十三日书记员  周璐珺附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……