山西省太原市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）晋01刑终606号原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘波，男，1981年11月12日出生于山西省晋城市，汉族，中专文化，原系山西世纪光太阳能科技开发有限公司负责人，户籍所在地山西省晋城市城区泽洲路1195号，住山西省太原市佳境花园6号楼C单元504室。因涉嫌犯非法采矿罪于2015年4月22日被太原市公安局直属第二分局刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。山西省太原市迎泽区人民法院审理山西省太原市迎泽区人民检察院指控原审被告人刘波犯非法采矿罪、受贿罪一案，于2016年9月28日作出（2016）晋0106刑初53号刑事判决。原审被告人刘波不服，提出上诉。本院于2016年12月20日作出（2016）晋01刑终699号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省太原市迎泽区人民法院经重审，于2017年6月22日作出（2017）晋0106刑初29号刑事判决。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问了上诉人，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，（一）非法采矿2010年11月至2011年5月，在太原市娄烦县静游镇阳坡村，被告人刘波在对面洼地块非法开采铝矿石。经鉴定，非法采矿292.1吨，价值人民币32131元。2011年9月至10月期间，在太原市娄烦县静游镇阳坡村，被告人刘波伙同尚长青、贾建华、丁美军（三人已被判决）在阳坡村平梁子地块非法开采铝矿石。经鉴定，非法采矿616.55吨，价值人民币67820.50元。（二）受贿2011年9月，被告人刘波伙同梁天贵（已判决），利用梁天贵担任娄烦县静游镇阳坡村党支部书记兼村委会主任的职务便利，为张珍贵（已判决）在阳坡村非法采矿提供帮助，共同收受张珍贵给予的好处费人民币47.5万元。原审法院认定上述事实的证据有：（一）关于非法采矿案件的证据：1、山西省矿业联合会出具的情况说明，证实：娄烦县静游镇阳坡村梁天贵（五号采场）非法采出铝土矿资源量292.1t,娄烦县静游镇阳坡村尚长青、丁美军、贾建华（6-1号采场）非法采出铝土矿资源量616.55t。以上均为露天非法开采铝土矿，非法采出矿量等于非法破坏矿产资源量。破坏矿产资源价值总额等于非法开采破坏矿产资源量与其采矿活动时当地矿产品市场平均单价之积。2、破坏铝土矿矿产资源价值勘测核算报告、国土资源违法案件鉴定书，证实：被告人刘波在对面洼地块非法开采铝矿石292.1t，价值人民币32131元。被告人刘波同尚长青、贾建华、丁美军在阳坡村平梁子地块非法开采铝矿石616.55吨，价值人民币67820.50元。3、被告人刘波供述，证实：2010年9月8日，被告人刘波以山西世纪光太阳能有限公司法定代表人的身份与娄烦县静游镇阳坡村村委会主任签订《双方合作开发协议》，约定阳坡村提供1045亩土地，由刘波的公司建养殖场，该公司可以无偿使用和利用当地的石料等物资，其实就是铝矾土矿。签了协议后，刘波办理了养殖场的相关手续。2010年11月左右，刘波在阳坡村对面洼地块租赁梁天贵的挖掘机、装载机开始平整土地，至2011年年初，共挖掘了200多吨铝矾土矿石，以每吨80元的价格卖掉。2011年6月30日，被告人刘波与贾建华、尚长青签订协议，约定贾建华、尚长青等人以刘波养殖场的名义在阳坡村开采铝土矿，贾建华等人按照采矿量支付刘波一定的抽成，贾建华、尚长青先支付了刘波20万元，刘波向该二人打了20万元的借条。经鉴定，贾建华、尚长青等人在阳坡村6-1采场非法开采铝矾矿石616.44吨，被告人刘波无异议。4、同案梁天贵供述，证实：2010年3、4月份，刘波找到梁天贵表示要在阳坡村建，养殖场，经过了解实际是想打着建养殖场的幌子在阳坡村挖矿。2010年9月8日，刘波与梁天贵签订双方合作协议，阳坡村提供1045亩土地，刘波的公司投资建设养殖场，可以无偿使用当地石料等可以利用的物资，其实就是铝矿石。签了协议后，刘波办理了养殖场的相关手续。2010年11月，刘波开始在阳坡村的对面洼地块平整土地，至2011年5月份，刘波开始做了一个养殖场的牌子，之后就一直挖土、挖矿、卖矿石，其它任何与养殖场有关的事情都没有做过，期间刘波给了梁天贵50万元的机械租赁费和运费。2011年9月份，经过梁天贵同意，刘波介绍尚长青、贾建华到阳坡村6-1采场挖铝矿石，开采了20多天，后因为发生纠纷，梁天贵不让尚长青等人在阳坡村挖矿。5、同案程晓东供述，证实：2010年年底至2011年2、3月份，程晓东的父亲梁天贵让程晓东开自己家的挖掘机，到阳坡村对面洼地块刘波指定的对方开采铝矿石，开采出的铝矿石大约1米多厚，刘波雇佣的大车大约运走了二、三百吨。刘波向梁天贵支付机械租赁费，梁天贵向程晓东发工资。6、同案尚长青、贾建华、丁美军的供述，证实：2011年5、6月份，尚长青与贾建华合作在娄烦县阳坡村向梁天贵、刘波收购铝矿石。2011年6月底，刘波与尚长青、贾建华签订协议，以刘波开办养殖场的名义开采铝矿石，给刘波一定抽成。因其采矿没有合法手续，尚长青与贾建华给了刘波20万元，让刘波应付国土等相关部门的检查。2011年9月，贾建华、尚长青、丁美军各入股10万元，合伙到阳坡村6-1采场开采铝矿石，开采了五、六百吨，前后大约开采了十几天。期间刘波安排梁天贵的儿子程晓东到工地挖矿。后来因为发生纠纷，梁天贵不让尚长青等人在此地挖矿。7、证人赵建军证言，证实:2010年后半年，晋城人刘波听说娄烦县静游镇阳坡村有铝矾矿，找到阳坡村村长梁天贵说是要在村里办一个养殖场，其实是以办养殖场的名义开采阳坡村的铝矿石。2010年9月8日，刘波与梁天贵签订合作协议，阳坡村提供1045亩土地，刘波的山西世纪光太阳能科技公司在阳坡村建养殖场。2011年3月，刘波拿到发改委关于养殖场的批文之后，就租用梁天贵的挖掘机在对面洼地块开采铝矿石。2011年6月3日，娄烦县国土局送来一份《责令停止土地违法行为通知书》，是赵建军签收的，并告知刘波。2011年9月，刘波向梁天贵介绍让尚长青等人在阳坡村开采铝矿石，尚长青等人在平梁子地块前后共开采铝矿石半个月。8、证人郝乃刚证言，证实：2011年9月份，尚长青与贾建华在娄烦县静游镇阳坡村平梁子地块开采铝矿石，开采了二十天左右。期间，阳坡村村长梁天贵安排郝乃刚到平梁子地块给尚长青开挖掘机，郝乃刚在此地工作了两三天。9、证人韩建岗、周富贵等证言及娄烦县国土局出具的证明，证实：2009年4月至2012年3月，韩建岗担任娄烦县国土局静游镇国土所所长。2004年，周富贵开始担任娄烦县国土局监察科科长。2011年6月3日，娄烦县国土局向位于娄烦县静游镇阳坡村的山西世纪光太阳能有限公司下达了一份责令土地违法行为通知书，阳坡村赵建军签收。2011年12月28日，韩建岗与娄烦县国土局监察科工作人员一起到阳坡村检查，现场发现疑似矿体，由监察科立案查处。2012年2月28日，娄烦县国土局工作人员在巡查过程中，在阳坡村现场发现开采铝土矿200余吨，以建养殖场的名义堆放。经韩建岗口头调查，发现是阳坡村与山西世纪光太阳能公司办的一个养殖场，国土局工作人员向在场人员赵建军下达了责令停止矿产资源违法行为通知书。10、抓获经过、在逃人员登记/撤销表，证实：2015年4月22日，太原市公安局直属第二分局民警在太原市小店区佳境花园门口将在逃人员刘波抓获。11、借条，证实：2011年6月30日，被告人刘波向贾建华、尚长青借款20万元。12、辨认笔录，证实：经尚长青辨认，刘波、丁美军、贾建华就是与之合伙在娄烦县静游镇阳坡村非法采矿的人。经贾建华辨认，丁美军、刘波就是与之合伙在阳坡村非法采矿的人。经梁天贵辨认，尚长青就是在阳坡村非法采矿的人。经程晓东辨认，尚长青、刘波就是在阳坡村非法采矿的人。经赵建军辨认，尚长青就是在阳坡村非法采矿的人。经郝乃刚辨认，尚长青、贾建华就是在阳坡村非法采矿的人。13、同案梁天贵、尚长青、贾建华、丁美军指认作案现场照片。14、太原市娄烦县国土资源局责令停止矿产资源违法行为通知书、责令停止违法行为通知书及送达回证，证实：2011年6月3日、2011年11月1日、2011年12月28日、2011年12月29日，因山西世纪光太阳能科技开发有限公司未经相关部门批准，擅自占用阳坡村土地，并以建养殖场的名义在阳坡村开采铝土矿，太原市娄烦县国土局下达了责令停止矿产资源违法行为通知书、责令停止违法行为通知书。15、协议，证实：2011年6月30日，刘波与尚长青、贾建华签订协议，约定贾建华、尚长青在刘波经营的阳坡村养殖场开采铝矿石，二人支付刘波一定的提成和收益。16、同案贾建华提供的娄烦冶金料过磅单，证实：2011年4月至9月期间，贾建华在娄烦县购买并运输铝矿石。17、阳坡村村委会会议记录，证实：2010年8月7日，程天贵（梁天贵）主持召开阳坡村村委会，决定阳坡村提供土地与山西世纪光太阳能科技开发有限公司合作建设养殖场。18、娄烦县国土资源局出具的没收通知、娄烦县财政局出具的公函、涉案铝矿石过磅单、罚没物资拍卖资料、太原市公安局直属第二分局治安大队出具的情况说明，证实：娄烦县国土资源局将梁天贵非法开采的铝土矿3650.9吨依法予以没收，拍卖款上交国库。19、原平市龙宝铝矾土有限公司营业执照，该公司法定代表人为贾建华。20、山西世纪光太阳能科技开发有限公司企业工商登记资料，证实：被告人刘波系该公司法定代表人。21、被告人刘波及同案梁天贵、尚长青、贾建华、丁美军户籍证明。22、娄烦县国土资源局出具的证明，证实：娄烦县国土局局将山西地宝能源有限公司提供的山西省娄烦县静游镇阳坡村指认非法露天开采铝土矿采场范围（一号至九号采场、6-1采场）测量成果表与娄烦县土地利用现状图套合比对，上述范围内无耕地，不涉及基本农田。娄烦县静游镇阳坡村私挖滥采区域位于山西省娄烦县石槽铝土矿区。中国铝业股份有限公司山西分公司于2001年办理了山西省娄烦县石槽铝土矿探矿权，国土资源部门在该区域未办理过采矿许可证。23、太原市公安局直属第二分局治安大队出具的情况说明，证实:尚长青、贾建华、丁美军指认作案现场时所指区域不属于梁天贵之前所指的六号采场，现场命名为“6-1”采场，六号采场鉴定的开采数量不包括6-1采场鉴定的开采数量。24、证人贾代生、杨润民的证言以及中国铝业山西分公司娄烦铝矿合作开发协议书，证实：2010年10月25日，中国铝业山西分公司与娄烦县富民开发有限公司（杨润民系该公司法定代表人）签订合作开采协议书，中国铝业公司山西分公司委托娄烦县富民开发有限公司开采娄烦铝矿。2011年3月至2012年2月，娄烦县静游镇阳坡村程天贵以开办养殖场的名义在上述公司合作开发的矿界内非法盗采铝矿石。25、（2014）迎刑重字第4号刑事判决书，证实：2011年9月至10月期间，在太原市娄烦县静游镇阳坡村，被告人刘波伙同尚长青、贾建华、丁美军在阳坡村平梁子地块非法开采铝矿石。经鉴定，非法采矿616.55吨，价值人民币67820.50元。尚长青犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；贾建华犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；丁美军犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。26、扣押物品清单、作案工具照片、上缴国库委托函、票据，证实：梁天贵用于非法采矿的作案工具挖掘机一辆，装载机一辆被依法没收，上交国库。27、娄烦县国土资源局出具的情况说明：经查阅档案，娄烦县国土资源局未对刘波进行行政处罚。（二）关于受贿案件的证据：1、被告人刘波供述，证实：2010年，被告人刘波在娄烦县静游镇阳坡村平整土地准备开办养殖场，办理养殖场的相关手续。2011年8、9月份的一天，阳坡村村长兼书记梁天贵约刘波、张珍贵等人到岚县宾馆，在宾馆楼下梁天贵告诉刘波张珍贵打算利用刘波的养殖场手续非法采矿，由刘波与张珍贵谈价钱，如有国土部门检查，由刘波摆平，如果是村里的事情由梁天贵摆平。当天，在岚县宾馆，梁天贵、赵建军、张珍贵等人在场，经协商约定，张珍贵利用刘波的养殖场手续打掩护在养殖场的土地上进行非法采矿，刘波应对国土部门的检查，张珍贵给刘波20至30万，剩余的事情张珍贵与梁天贵谈。过了一段时间，张珍贵向刘波的银行卡打了5万元。之后一天，梁天贵与刘波到张珍贵采矿的活动板房，路上梁天贵亲口告诉刘波，张珍贵给了其25万元，让刘波给张珍贵打30万收条。因当时刘波与尚长青等人合作在阳坡村非法采矿，不愿得罪阳坡村的村长梁天贵，当天，刘波在张珍贵的活动板房给张珍贵打了30万的收条，落款是9月4日，实际是国庆节前签的。2、同案梁天贵供述，证实：2002年至2012年6月，该担任娄烦县静游镇阳坡村村委会主任和党支部书记，曾用名程天贵。2011年8、9月份，张珍贵经人介绍认识梁天贵，想在阳坡村采矿。梁天贵介绍张珍贵利用被告人刘波的养殖场手续打掩护进行非法采矿。梁天贵与被告人刘波事先约定，张珍贵利用刘波的养殖场手续在阳坡村非法采矿，梁天贵以土地补偿费的名义收钱，刘波以挂靠使用养殖场手续费名义收钱，共收取张珍贵40万元。梁天贵、刘波、张珍贵、赵建军等人在岚县宾馆就上述问题进行协商，约定共收取张珍贵35万元。张珍贵给刘波汇款5万元，给梁天贵的卡上打了30万元，共计35万元。梁天贵与被告人刘波当着赵建军的面分配该35万元，两人各17.5万元，因刘波欠阳坡村2.5万元，后梁天贵实际支付刘波现金10万元，该10万元是在2011年中秋节前的一天，在梁天贵家院子里梁天贵当着赵建军的面给的刘波。梁天贵向张珍贵打了17.5万元的收据，其不清楚刘波是否向张珍贵打收条。梁天贵拿走的20万元用于村民土地补偿及日常开销等，其中支付韩贵英土地补偿7万元，支付赵来金土地补偿1万元、支付梁来春土地补偿1万元。3、同案张珍贵供述，证实：2011年8、9月份，张珍贵经人介绍认识娄烦县静游镇阳坡村村委会主任和党支部书记梁天贵（又名程天贵），张珍贵想在阳坡村挖矿。梁天贵向张珍贵介绍了被告人刘波，可以利用刘波的养殖场手续打掩护非法开采铝矿石。在岚县宾馆，梁天贵、刘波、张珍贵、赵建军在场，经协商约定，支付梁天贵土地补偿费17.5万元，张珍贵使用刘波的养殖场手续半年，支付刘波和梁天贵30万元，该30万元包括应付国土、经侦部门检查的费用，由刘波、梁天贵负责处理采矿过程中出现的各种纠纷和矛盾，保证张珍贵顺利采矿。采矿地点位于阳坡村“平梁子”地块5，梁天贵给张珍贵划分了5亩土地。在岚县宾馆，张珍贵支付了梁天贵5万元现金，后又陆续支付给梁天贵12.5万元，向刘波的卡上打了5万元，剩余25万元支付给梁天贵，刘波打了30万元的收据。2011年9月11日，梁天贵向张珍贵打了17.5万元的收条。4、证人赵建军陈述，证实：2003年至2012年，该担任娄烦县静游镇阳坡村会计。2005年至2012年，梁天贵担任娄烦县静游镇阳坡村村长兼支部书记。2011年8、9月份，梁天贵、张珍贵、刘波、赵建军等人在岚县宾馆商量张珍贵利用刘波养殖场手续在阳坡村平梁子地块5非法采矿的事情，约定张珍贵支付刘波30万元，由刘波负责应付非法采矿过程中国土部门的检查，张珍贵支付梁天贵17.5万元，由梁天贵负责处理非法采矿引起的土地问题和纠纷。当时在岚县宾馆，张珍贵支付了梁天贵几万元，梁天贵向张珍贵留下了银行账号，剩余钱款打到银行账户内。后在赵建军在场的情况下，梁天贵与刘波商量，刘波的30万元再给梁天贵10万云，刘波拿20万元，共同处理村里和外面的各种问题。但是后来刘波告诉赵建军，其实际上只拿到15万元，张珍贵说已经把钱给了梁天贵，但是梁天贵不给刘波。2011年中秋节前后，在张珍贵的工地上，赵建军代刘波、和梁天贵给张珍贵打了30万元、17.5万元的收条，其中30万元收条上，刘波在收款人处签字，17.5万元的收条上，梁天贵在收款人处签字，收据上都写的是管理费。梁天贵收到钱之后没有交给村里。落款时间为2011年10月20日的《项目监管协议》是假协议，是以平整土地的名义掩盖非法采矿，梁天贵安排赵建军以监管人的名义与张珍贵签订的。梁天贵因非法采矿占用村民耕地，支付杨国军1.5万元，支付韩贵英7万元，支付赵来金1万元。5、证人韩贵英证言，证实：该系娄烦县静游镇阳坡村村民。梁天贵系该村村长兼支部书记。2012年春节期间，韩贵英听说自家的耕地被梁天贵非法开采，其找梁天贵协商未果。韩贵英到娄烦县国土局告状梁天贵私挖乱采，后梁天贵与村会计赵建军联系韩贵英协商，并陆续支付其7万元的土地补偿款。6、证人赵来金证言，证实：该系娄烦县静游镇阳坡村村民。梁天贵系该村村长兼支部书记。2012年春节期间，因梁天贵非法采矿占用赵来金家的耕地，经过协商，梁天贵和村会计赵建军支付赵来金1万元土地补偿款。7、证人赵代奎证言，证实：该系娄烦县静游镇阳坡村村委会委员。梁天贵系该村村长兼支部书记。梁天贵在该村“上洼”、“对面洼”、“平梁子”地块非法采矿，占用了村民的耕地。2010年后半年，梁天贵让刘波到阳坡村搞养殖，其实是以养殖场的名义私挖滥采。8、娄烦县静游镇人民政府出具的梁天贵个人基本情况，证实：梁天贵，又名程天贵，2003年11月至2005年11月，担任娄烦县静游镇阳坡村村委会主任，2005年12月至2013年2月担任该村村委会主任兼支部书记。9、娄烦县静游镇人民政府出具的关于村两委在打击私挖滥采工作的的职责，证实：镇党委、镇政府在全镇干部大会多次明确要求，村两委成员，除做好各项日常工作之外，对私挖滥采有监督和巡查职责，动员广大群众共同监督，及时发现并制止私挖滥采行为，第一时间向上级汇报。10、梁天贵、刘波户籍证明。11、收据四份，证实：落款时间为2011年9月4日，刘波收到张珍贵交付管理费30万元；落款时间为2011年9月11日，梁天贵收到张珍贵支付管理费17.5万元；落款时间为2011年11月30日，程天贵、赵建军收到张支付的工程机械款16万元；2011年12月2日，赵建军收到张支付的水电费2000元。12、梁天贵到案经过，证实：2013年1月28日，太原市迎泽区人民检察院反贪局收到该院公诉科转来的线索，在审查梁天贵等人非法采矿、窝藏一案中，发现梁天贵涉嫌职务犯罪。经太原市人民检察院2月1日指定迎泽检察院进行初查，迎泽检察于2013年2月4日对梁天贵以涉嫌受贿罪立案侦查。13、银行账户交易明细，证实：2011年9月11日，刘波名下工商银行卡收到汇款50000元。14、山西世纪光太阳能有限公司工商登记资料，证实：被告人刘波系该公司法定代表人。原审法院认为，被告人刘波伙同梁天贵，利用梁天贵担任娄烦县静游镇阳坡村村委会主任兼支部书记对该村地域范围内铝土矿负有监管职责的职务便利，允许同案张珍贵在该村以开办养殖场的名义非法开采铝土矿，共收受张珍贵贿款47.5万元，数额巨大，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，构成受贿罪。被告人刘波非法开采的矿产资源价值未达到十万元，其非法采矿行为尚未达到情节严重的程度，不构成非法采矿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定，判决：一、被告人刘波犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、继续追缴违法所得四十七万五千元，予以没收，上缴国库。上诉人刘波的上诉意见：1、在整个受贿过程中，其仅起到帮助和次要作用，其没有参与梁天贵和张珍贵的合作洽谈，其和张珍贵谈到了养殖场的手续使用问题；2、其实际收受了张珍贵人民币5万元，收受30万元的收据上的签名是其签署，17.5万元是支付村里的土地费用，其不知情。经本院审理查明的事实和证据与原审相同，予以确认。本院认为，上诉人刘波伙同梁天贵，利用梁天贵担任娄烦县静游镇阳坡村村委会主任兼村党支部书记对该村地域范围内铝土矿负有监管职责的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。关于上诉人刘波提出“实际受贿数额为5万元且系从犯作用，对17.5万元不知情”的上诉意见，经查，上诉人刘波伙同梁天贵，利用梁天贵担任娄烦县静游镇阳坡村村委会主任及村党支部书记对该村地域范围内铝土矿负有监管职责的职务便利，事先约定为张珍贵在阳坡村非法采矿提供帮助，二人与张珍贵、赵建军等人在岚县宾馆约定，由刘波负责提供养殖场手续以及应付国土等相关部门检查，由梁天贵负责处理土地问题及可能引发的村民纠纷，之后二人共同收受张珍贵人民币47.5万元。上述事实有刘波为张珍贵出具的收取30万元管理费的收据、梁天贵为张珍贵出具的收取17.5万元管理费的收据，以及梁天贵的供述，张珍贵、赵建军的证言予以证实，足以认定。上诉人刘波与梁天贵构成受贿罪的共犯，上诉人刘波应与梁天贵对47.5万元的受贿金额共同承担刑事责任。本案中上诉人刘波与梁天贵事前共同预谋为张珍贵在阳坡村非法采矿提供帮助，刘波负责提供挂靠手续和疏通关系，梁天贵负责处理可能引发的村民纠纷，其二人相互配合，共同实施，不宜区分主从犯。故该上诉意见本院不予支持。原判认定上诉人刘波犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  原俊婧审判员  李瑞明审判员  张国华二〇一七年八月十五日书记员  纪振晋