浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民初813号原告：温州城建集团有限公司，住所地温州市瓯海区娄桥工业区南汇路49号第1幢第2层（218-220室），统一社会信用代码91330300145292294G。诉讼代表人：浙江嘉瑞成律师事务所，该公司破产管理人。委托诉讼代理人：方钧亮，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被告：温州市光上高新技术发展有限公司，住所地温州经济技术开发区滨海二道768号，统一社会信用代码330305000019361。诉讼代表人：温州瓯江会计事务所，该公司破产管理人。委托诉讼代理人：周春波、虞聪慧，浙江时代商务律师事务所律师。原告温州城建集团有限公司与被告温州市光上高新技术发展有限公司普通破产债权确认纠纷一案，本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月2日委托浙江永信工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定；于2017年7月14日公开开庭进行了审理。原告温州城建集团有限公司委托诉讼代理人方钧亮、被告温州市光上高新技术发展有限公司委托诉讼代理人周春波、虞聪慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温州城建集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告对被告享有10409506.20元工程款债权（以造价鉴定确定最终数额）；2.判令所享有的债权对滨海园区B407号地块的车间二、综合楼、宿舍折价或者拍卖、变卖后价款享有优先受偿权；3.确认原告对被告享有2921693.49元利息债权（以造价鉴定确定最终数额）；4.本案受理费由被告负担。在诉讼中，增加诉讼请求，请求确认双方之间的建设工程施工合同于2016年5月20日解除。事实和理由：2007年4月16日，原告温州城建集团有限公司与被告温州市光上高新技术发展有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将其位于滨海园区B407号地块的车间二、综合楼、宿舍楼工程发包给原告承包施工；合同价款2200万元，采取固定价格合同方式。合同签订后，原告即依约履行合同并入场施工。由于被告拖欠工程款，工程一直断断续续未完工。2014年5月12日，瓯海区人民法院受理原告温州城建集团有限公司的破产申请。2014年12月22日，温州市中级人民法院受理被告温州市光上高新技术发展有限公司的破产申请。据此，原告经被告通知后向其申报债权。因被告并未依照合同支付工程进度款导致工程中途停工，因此无法办理决算。原告已施工范围工程应付工程款为17456112.72元（以造价鉴定确定最终数额），被告已支付工程款为9500000.00元，已付款项优先扣除逾期利息后，剩余应支付工程款为8523303.45元，钢筋差价为1886202.75元，合计10409506.20元。另有利息损失2921693.49元。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，原告申报债权中的10409506.20元债权具有优先受偿权，有2921693.49元为普通债权，合计13331199.69元。然2016年5月20日，被告公司管理人以原告未能提供相应工程资料，导致相应已完工部分工程造价无法鉴定为由，对被告申报的债权金额不予确认。但事实上，原告已向被告提交充分的决算依据，且被告所谓“未能提供相应工程资料”部分实际由被告公司原经营者掌握，应由被告提供。因此，原告为了维护自己的合法权益提起了诉讼。温州市光上高新技术发展有限公司辩称：1、解除合同时间应当以双方实际停止施工时间为准。2010年，施工人就已经停止施工，2011年全部工人撤出，从双方的行为来看2011年双方就已经实际解除了施工合同。2、工程造价应当以鉴定结论为准，根据我方提供的相应工程款支付明细，我方至今已支付了1505万元，故本案尚欠金额为261.75万。3、原告提出的优先受偿权无事实和法律依据，应当驳回。根据最高院关于建设工程优先受偿权的规定，行使受偿权的期限为6个月，本案约定合同竣工时间为2008年6月20日，而原告实际未竣工，现在原告行使受偿权的期限已过，应当驳回。从合同约定的支付方式来看，由于工程未竣工，被告最多支付80％工程款，从鉴定结果和被告支付明细来看，被告支付款项已经超过应付工程款项的80％。4、对于原告利息债权的问题，被告已经按约履行了付款义务，不存在其他的延期支付款项行为，请求法院予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、原告提供涉案工程的建设工程施工合同，证明双方之间的权利义务关系；被告对该证据的真实性无异议，本院予以认定。2、原告提供进账单、记账联、电汇凭证、领款凭证，证明原告从被告处收取工程950万元；被告对证据的真实性均无异议，对该事实无异议，但提出另支付有工程款555万元。本院对原告提供的证据予以认定，对所主张的事实予以采信。但被告是否另有支付555万元，在后续部分予以阐述。3、原告提供单方决算书一份，证据原告已完成工程量的造价为19342315.47元。被告认为该证据系单方形成，不予认定。经过质证，双方提供按照鉴定机构对造价的鉴定结论认定已完工的工程造价。根据双方意见，本院对该决算书不予认定。4、破产债权申报书，落款为2015年12月5日，申请债权为13331199.69元；被告对该证据的真实性无异议，但指出申报时间是2015年12月5日，已超过了优先受偿权行使期限。本院对该证据的真实性予以认定，是否有优先受偿权，在后续部分予以阐述。5、被告管理人于2016年5月20日给原告的通知，确认原告债权为工程款，确认为优先债权。被告质证认为，真实性无异议，但合法性请求法院确认，是否有优先受偿权，应当根据法律规定确定。本院认为，被告意见成立，是否有优先受偿权，后续部分予以阐述。6、被告管理人于2016年10月25日的通知，通知原告，称债权金额无法确认，有异议可以向法院起诉。被告对该通知真实性无异议，对该通知，本院予以确认。浙江永信工程咨询有限公司受本院委托，对涉案工程原告已完工工程造价进行了鉴定，于2017年6月29日出具造价咨询报告书，工程造价为17667025元。被告对鉴定结论无异议，原告提供以下两点异议：1、涉案工程施工系使用商品混凝土，而非现浇现拌混凝土，应增加混凝土差价994270元，为此原告提供温州市万年混凝土有限公司的证明，证明原告购买了该公司的商品混凝土用于被告工程。2、未计算锅炉房、车间增高等增加工程量，应增加造价20余万元。被告质证认为，一、原告提供的工程进度表上明确写明现场搅拌混凝土，属于原告自认事实。原告补充提供的万年混凝土公司清单，从形式上面不合法的，证据没有载明出具时间，没有相关人员签字。同时仅仅是一份清单，有没有相应的凭证来佐证。原告公司与万年混凝土公司长期合作，这份证据不能作为本案工程认定事实的证据。从清单上看，2009年12月份和2010年2月5日均有出售混凝土记录，但根据原告自己提供的工程量清单看，其工程做到2009年1月份，之后就没有工程量清单，说明这份证据内容和工程实际施工情况不一致。二、对于增加工程量，原告没有提供相应的变更联系单，原告请求是没有事实依据。鉴定人员张行出庭接受质询认为，1、根据涉案工程月进度表报，混凝土为现场搅拌混凝土，并非商品混凝土。如使用商品混凝土，必须有监理签字的进场单。2、锅炉房、车间增高未提供相应变更联系单，根据法院委托书要求，工程造价按照工程施工图计算。本院认为，被告质证意见以及鉴定人员咨询意见成立，对于原告提供的补充证据，不予采用，对于原告的异议，不予采信。对于鉴定机构的鉴定意见，依法予以采纳。关于双方争议的工程款555万元，是否认定的问题。被告提供证据证明，分别于2009年9月4日支付105万元、2009年12月7日支付174万元、2010年1月25日支付276万元。以上三笔合计555万元工程款。原告对于收到该三笔款项均无异议，但主张该三笔款系走账，根据被告法定代表人何光善要求，原告收到款项后，即根据何光善指令汇给第三方，即2009年9月4日，汇杭州中建轧辊集团有限公司105万元，2009年12月7日汇东南特钢集团三门特钢有限公司174万元,2010年1月25日汇东南特钢集团三门特钢有限公司276万元。原告提供了企业信息查询单三份，1、东南特钢集团三门特钢有限公司企业信息，证明该公司股东分别为何光德、东南特钢集团有限公司、奔牛科技集团有限公司；2、东南特钢集团有限公司企业信息，证明股东系何光善、奔牛科技集团有限公司、温州万合化纤有限公司；3、温州万合化纤有限公司企业信息，证明股东有何光善。以上综合证明款项往来企业与何光善存在关系。被告质证后认为，对企业信息查询单内容没有异议，但是不能直接证明系走账关系。本院经审查认为，该555万元款项共计三笔款项，原告收到被告款项的当天即向被告出具了收款收据，同时以相同金额转账到杭州中建轧辊集团有限公司或东南特钢集团三门特钢有限公司，其中转账给东南特钢集团三门特钢有限公司的两笔金额，原告出具给被告的收款收据上均注明了转账单位“东南特钢集团三门特钢有限公司”，转账到杭州中建轧辊集团有限公司的该笔金额，原告出具给被告的收款收据上没有注明转账单位。原告也无法证明杭州中建轧辊集团有限公司与被告存在关联性。综上，根据高度盖然性的证明标准，本院对2009年12月7日174万元,2010年1月25日276万元，认定为系走账款项，不认定为工程款，双方可就该款另案处理；对2009年9月4日105万元，因原告达不到证明标准，对原告的异议不予采纳，该款认定为系工程款。根据以上证据质证，本院认定以下事实：2007年4月16日，原告温州城建集团有限公司与被告温州市光上高新技术发展有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将其位于滨海园区B407号地块的车间二、综合楼、宿舍楼工程发包给原告承包施工；合同价款2200万元，采取固定价格合同方式。约定开工日期为2007年6月20日，约定竣工日期为2008年6月20日。合同签订后，原告即依约履行合同并入场施工。因各种原因，工程断断续续未完工，2010年8月14日，原告经过监理审核后，向被告报送工程进度款，但被告未按期支付工程款，其后工程停工。2014年5月12日，瓯海区人民法院裁定受理原告温州城建集团有限公司（原名称为温州中城建设集团有限公司）的重整申请。2014年12月22日，温州市中级人民法院受理被告温州市光上高新技术发展有限公司的破产申请。被告厂房（包括本案未完工工程）于2015年11月被法院依法强制拍卖。2015年12月5日，原告管理人向被告管理人申报破产债权。2016年5月20日，被告公司破产管理人通知原告管理人，称需要等工程造价鉴定完毕后，再进行审核。2016年10月25日，被告管理人以原告未能提供相应工程资料，造价无法鉴定为由，对债权不予认定。原告遂起诉至法院。关于已完工的工程造价，经过双方对鉴定标准协商一致，经法院委托鉴定，鉴定结论为原告已完成工程造价17667025元。原告已收到被告工程款为1055万元。本院认为，一、关于本案合同解除问题。双方对合同解除均无异议，但对解除时间存在异议，根据企业破产法第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。根据查明的事实，瓯海区人民法院于2014年5月12日裁定受理原告温州城建集团有限公司的重整申请。因此，本院认定，双方解除合同之日为2014年7月12日。二、关于合同解除后的后果。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据该条规定，本案合同尚未履行的，终止履行，原告已经履行部分的工程造价，根据双方协商一致的意见，经过鉴定，确定为17667025元，被告应当支付给原告。本院确定已支付工程款为1055万元。鉴于被告厂房（包括本案涉案工程）已经整体拍卖，因此原告在本案中不再承担瑕疵担保责任，即不再扣留质保金。关于利息问题，根据查明的事实，原告于2010年8月14日向被告报送工程进度款，此后被告即未支付工程款，其后工程停工。按照建筑市场惯例，被告应当支付逾期支付工程款的利息。同时企业破产法第四十六条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。本院确定，利息从2010年9月4日起按照银行同期贷款率计算至被告企业破产重整之日2014年12月22日。三、关于优先受偿权问题。首先在合同解除的情形下，承包人也对未完工程享有优先受偿的权利。主张优先权的时间为从合同解除之日（2014年7月12日）起六个月内，本案原告管理人于2015年12月5日被告管理人申报破产债权。已经过了主张期间，对于优先受偿权权，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、确认双方之间的建设工程施工合同于2014年7月12日解除；二、被告于本判决生效之日起十五日内支付原告工程款7117025元以及利息，利息从2010年9月4日起计算至2014年12月22日，按照同期贷款基准利率计算。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费101787元，由原告负担31928元，被告负担69859元。工程造价鉴定费3万元，由原告负担1.5万元，被告负担1.5万元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院。审 判 长  陈 宇代理审判员  潘文舒人民陪审员  林其勉二〇一七年八月三日代书 记员  王 坚