四川省都江堰市人民法院民 事 判 决 书(2016)川0181民初856号原告：成都博仁旅游开发有限责任公司。住所地：四川省都江堰市光明街***号。法定代表人：徐光伟，系该公司总经理。原告：彭勇，男，1975年7月10日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。原告：李静，女，1977年4月15日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。原告：杨红林，男，1969年3月13日出生，汉族，住四川省都江堰市。原告：杨凤英，女，1969年3月6日出生，汉族，住四川省都江堰市。上列五原告共同委托诉讼代理人：黄纲，四川益州（都江堰）律师事务所律师。上列五原告共同委托诉讼代理人：袁森，四川蜀汇律师事务所律师。被告：四川金万花生态园林股份有限公司。住所地：四川省成都市温江区柳城文化路***号。法定代表人：匡艳，系该公司董事长。被告：史凌菲，女，1991年2月11日出生，汉族，四川省住成都市温江区。被告：ＸＸＸ，男，1987年11月3日出生，汉族，住新疆莎车县。委托诉讼代理人：李忠富，四川天府律师事务所律师。委托诉讼代理人：郎丹，四川天府律师事务所律师。第三人：都江堰市大观镇红梅村第三农业合作社。住所地：四川省都江堰市大观镇红梅村。法定代表人：罗雪文，系该社社长。第三人：都江堰市大观镇红梅村第七农业合作社。住所地：四川省都江堰市大观镇红梅村。法定代表人：周中贵，系该社社长。第三人：都江堰市大观镇红梅村村民委员会。住所地：四川省都江堰市大观镇红梅村。法定代表人：罗雪文，系该村村长。上列第三人共同委托诉讼代理人：熊威，四川泰仁律师事务所律师。原告成都博仁旅游开发有限责任公司（以下简称博仁公司）、彭勇、李静、杨红林、杨凤英与被告四川金万花生态园林股份有限公司（以下简称金万花公司）、史凌菲、ＸＸＸ及第三人都江堰市大观镇红梅村第三农业合作社（以下简称第三农合社）、都江堰市大观镇红梅村第七农业合作社（以下简称第七农合社）、都江堰市大观镇红梅村村民委员会（以下简称红梅村委会）建设工程合同纠纷一案，本院于2013年12月23日受理后，2014年12月8日作出（2014）都江民初字第239号民事判决，后被告金万花公司不服上诉至成都市中级人民法院。2015年12月25日成都市中级人民法院作出（2015）成民终字第6903号民事裁定，裁定撤销四川省都江堰市人民法院（2014）都江民初字第239号民事判决，发回四川省都江堰市人民法院重审。我院依法受理后，适用普通程序组成合议庭，对本案公开开庭进行审理。原告博仁公司、彭勇、李静、杨红林、杨凤英共同的委托诉讼代理人袁森、黄纲，被告金万花公司的法定代表人匡艳，被告ＸＸＸ的委托诉讼代理人李忠富、郎丹，第三人红梅村委会、第三农合社、第七农合社共同的委托诉讼代理人熊威到庭参加诉讼。被告史凌菲经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告博仁公司、彭勇、李静、杨红林、杨凤英向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认原、被告于2011年7月6日签订的《工程施工总包协议书》无效；2、请求依法确认办理到史凌菲名下的都集用（201X）第4XX6号、第4XX7号、第4XX8号、第4XX9号的《土地使用证》和办理到ＸＸＸ名下的都集用（201X）第47XX号、第47XX号、第47XX号、第47XX号、第47XX号、第47XX号、第47XX号《土地使用证》的相关土地权益归原告享有。3、被告立即将已经办理到史凌菲名下的都集用（201X）第第4XX6号、第4XX7号、第4XX8号、第4XX9号的《土地使用证》变更（过户）至原告名下。被告立即将已经办理到ＸＸＸ名下的都集用（201X）第47XX号、第47XX号、第47XX号、第47XX号、第47XX号、第47XX号、第47XX号《土地使用证》变更（过户）至原告名下。4、被告赔偿原告相关损失160万元。5、要求对原被告间已经有效产生的工程进行结算。6、被告承担本案的诉讼、保全、公告等相关涉诉费用。庭审中，原告的诉讼请求作如下调整：1、对被告已经完成的案涉工程的工程量进行结算。2、因第4XX9号的《土地使用证》实际系办理在原告杨凤英名下，对史凌菲名下的第4XX9号的《土地使用证》变更过户到原告名下的请求予以放弃。事实和理由：2011年7月，金万花公司声称自己拥有建设工程施工及园林绿化的相关资质，可以总承包原告所有的“青城山世外度假酒店”项目的修建工程，原告基于对被告的信任，将应通过招投标的工程直接交由被告总承包施工。2011年7月6日，五原告与三被告签订《工程施工总包协议书》，约定：被告应在合同生效后60日内完成二期工作的各项设计（总坪、景观及户型改造等设计），同时完成整个项目的整体思路；被告应在双方认可设计方案及单价确认后10日进入实质性施工；应在2012年5月30日前完成该项目二期的所有施工投入工作并完成竣工验收，达到设计交房条件；应于2013年12月31日前完成该项目三期的所有施工投入工作并完成竣工验收，达到设计交房条件。并约定了该工程的施工总价为3000万元。同时约定：工程价款的支付采用“以房抵款”的方式进行支付，即由被告垫支修建的全部费用以原告在该项目二期6栋房屋【第2栋、第3栋、第5栋、第7栋、第8栋、第16栋和会所1栋（第53栋）及第54栋（甲乙双方共同名义下）】和三期的13栋房屋【第27栋、第29栋、第32栋、第36栋、第37栋、第38栋、第43栋、第44栋、第35栋、第42栋、第50栋、第51栋、第52栋】折价3000万元作为支付被告的工程价款3000万元。另外双方还约定在协议履行过程中，因故造成协议无法继续履行，扣除被告已实施部分（抵扣工程款的部分）后双方共同确保将已经办理到被告名义下的土地使用证办理（过户）到原告指定人员名义下。被告在协议第15条中还保证有权签署本协议并保证全面履行本协议项下的义务。在《工程施工总包协议书》签订后，原告即将相关房屋的《土地使用证》【编号为都集用（201X）第4XX6号、第4XX7号、第4XX8号、第4XX9号第47XX号、第47XX号、第47XX号、第47XX号、第47XX号、第47XX号、第47XX号】办理至被告名下。但被告却以各种理由拖延施工并欺诈原告，在工程施工投入仅仅几十万元的情况下编造投入几百万元。其后，经原告调查发现，三被告根本不具有工程施工总承包的任何资质，不能签订工程总包协议并不能进行工程总包施工。同时，该工程系应当进行招投标而未进行招投标的工程。因此，导致了双方签订的该《工程施工总包协议书》违反了《合同法》、《建筑法》、《招投标法》及相关法律、法规及司法解释的禁止性等规定，依法应当无效。被告在明知自己不具备相关资质的情况下欺骗原告，并与原告签订《工程施工总包协议书》，根据《合同法》之规定，被告应当承担因签订无效合同而给原告造成的相关损失160万元。综上，被告在明知自己不具备相关资质的情况下与原告签订《工程施工总包协议书》，从而导致该协议违背了法律、法规的禁止性等规定。同时，被告在施工过程中欺骗、欺诈原告，其行为同样违背了法律规定和商业道德。故诉至法院，望判如所请。被告金万花公司辩称：一、原、被告于2011年7月6日签订的《工程施工总包协议书》是客观真实合法有效的。首先原告与被告之间是联营的合作方式，虽然合同签订名称为《工程施工总包协议书》，但合同的实质是关于原被告之间的联营合作的权利义务的。其次基于前述双方之间的联营关系，《工程施工总包协议书》中涉及的工程项目不属于《中华人民共和国招投标法》第三条调整的范围，亦不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定。再次《工程施工总包协议书》采用总包形式。三被告总包案涉工程后并未将该工程肢解分包给其他施工单位，也不违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定。同时《工程施工总包协议书》所涉及的工程项目属于联建房项目，其联建房主体必须是自然人，也就是说自然人是《工程施工总包协议书》的适格主体。《工程施工总包协议书》第十条规定的以房屋折价3000万元作为乙方的工程价款3000万元，而所有房屋的产权在联建中只能办理到承包人的自然人名下，因此，在承包人中的部分自然人也是适格主体。最后《工程施工总包协议书》所涉及项目工程的特殊性，即房屋建筑工程主体工程基本完成，《工程施工总包协议书》涉及的主要投资为总坪绿化及房屋的内外装饰，而其他需要具有国家认可从业资格单位建设的水、电、气、安防等工程内容只有投资的较少部分，这些工程总承包人将按照协议书约定分包给有相关从业资格的单位承包建设，承包人垫支相应工程款。《工程施工总包协议书》第二条内容明确被告的施工范围主要是总坪绿化，金万花公司具有国家认可的园林二级从业资格，有资质有能力较好地完成《工程施工总包协议书》所涉及的总坪绿化等工程施工，同时对没有资质建设的较少部分工程分包给有从业资格的单位建设施工。被告将严格按照协议约定足额垫支相应工程款，以确保工程施工顺利进行。二、三被告在履行协议中无任何违约行为，而五原告违反协议约定导致工程停工，已给三被告造成严重损失的后果。1、五原告不认真履行协议约定的义务而导致项目工程停工。金万花公司自2011年进场施工以来，为确保工程质量和进度，积极处理工程中所遇到的各种困难，但由于原告拖欠前期施工单位工程款，导致前期施工单位多次带人阻挠施工，较为严重的是：2011年11月23日至2011年12月25日停工32天，2012年5月9日至2012年5月19日停工10天，期间还有零星阻挠停工未作统计。2012年6月9日前期施工单位带领多名工人欲驻扎在工地上，声称2008年至今未拿到人工工资，如金万花公司强行施工，施工人员将受到人身威胁或伤害，鉴于此，金万花公司于2012年6月15日作出了暂停施工的决定并向博仁公司送达停工报告。报告中明确要求博仁公司完全解决欠款事宜并书面告知，以便尽快恢复施工，但金万花公司至今仍无收到妥善处理此事的书面回复。2、该项目从进场施工至今没有经设计单位盖红印的土建施工蓝图以及水、电、雨污、化粪池的具体位置、容量做法等资料，给初期工作开展带来巨大困难。金万花公司对现场经历数次勘察等前期工作，投入的费用和精力是巨大的。自停工到现在已一年有余，因原告的违约给被告造成严重损失的后果。3、根据《工程施工总包协议书》第十四条“本协议由各方签字或加盖公章后成立。在甲方（原告）将二期6栋房屋和会所1栋土地使用证办理到史凌菲、ＸＸＸ名下及将会所第54栋办理到甲方（原告）指定人员李静和乙方指定人员ＸＸＸ名下之日生效”。而原告将8栋[都集用（2011）第4XX6—4XX8号是协议约定的一栋房屋]房屋土地使用证办理到被告指定人员时间为2011年7月15日，但通知并将8栋房屋交付我方的时间为2012年4月13日。因此，本协议生效时间为2012年4月13日。由于原告的原因导致合同成立后9个多月才使其合同生效。4、根据《工程施工总包协议书》第十一条的规定，原告应当在2011年8月6日前将二期的7栋房屋的土地使用权证办理到金万花指定人员名下并交付；2011年10月6日前将三期8栋房屋的土地使用权证办理到被告指定人员名下并交付。但原告至今二期和三期合计才办理了8栋房屋土地使用权证到被告指定人员名下，且在2012年4月13日才交付给被告，还有11栋房屋的土地使用权证至今未办理到被告指定人员名下，严重违反《工程施工总包协议书》的规定。三、对被告已经完工的工程量进行了鉴定，鉴定报告的真实性予以认可，但是鉴定报告中争议部分25810元应当计算在已经完成的工程量中，该部分工程量系施工地点有滑坡问题，是再次施工产生的，应当计算在所有工程量之内。另外鉴定报告仅对工程量进行鉴定，对被告完成的工作量没有计算在内，虽然鉴定报告的工程量我们认可，但是应当再计算上被告的工作量才是对被告完成案涉工程的合计结算价格。综上所述，《工程施工总包协议书》是客观真实合法有效的，原、被告双方均应当严格认真全面履行协议约定的全部义务。被告严格认真履行了协议约定的义务，原告严重违反协议给被告造成严重损失。因此，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告ＸＸＸ辩称：1、认可被告金万花公司发表的意见。2、本案案涉合同应当有效，原告与被告系联营关系，关于合同中绿化工程部分是非城市绿化，对绿化工程部分不需要资质，被告与原告签订合同后，被告作为业主寻找有资质的公司进行设计并委托第三方来完成整个施工，达到房屋交付条件完成联营的目的，故协议是有效的。3、被告的土地使用权不是从原告处取得的，而是与第三人签订了《土地转让协议》取得的，这是两个不同的法律关系，不能再本案中混为一谈。4、原告主张的160万元损失没有事实依据，不应当被支持，同时鉴定结论只包含了工程量没有工作量也是不合理的。5、2011年原被告签订协议至今，本着诚实信用原则也应当按照合同约定进行履行。综上请求法院驳回原告诉讼请求。第三人红梅村委会、第三农合社、第七农合社共同述称，第三人仅与五原告发生了灾后重建合同关系，没有与三被告发生过任何关系。2008年“5·12汶川特大地震”地震发生后，由于当时地震造成房屋损毁，按照成都市及都江堰市人民政府相应政策规定，由红梅村委会与四位自然人进行联建。五原告出资安置第三农合社和第七农合社的部分灾民，土地使用权归五原告享有，一直是五原告与红梅村委会、第三农合社、第七农合社在合作。至于五原告与三被告之间发生的纠纷与第三人无关。被告史凌菲未到庭应诉，未作答辩。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1、2011年7月6日，博仁公司、彭勇、李静、杨红林、杨凤英共同作为甲方（发包人）与金万花公司、史凌菲、ＸＸＸ共同作为乙方（承包人）签订《工程施工总包协议书》一份，与本案有关的约定如下：一、鉴于：1、甲方系都江堰市大观镇红梅村三组联建房项目（二期、三期部分）【推广名称：青城山世外度假酒店别墅】的合法拥有者。现该项目正在修建之中，该项目不存在设定抵押、质押、担保等权利受限制之情形。2、该联建项目二期占地31.4亩，现修建有16栋独栋别墅和1栋会所，二期总建筑面积约为6240平方米。二期房屋已经完成至工程主体施工结束。3、该联建项目三期占地约31.4亩，规划修建26栋独栋别墅，三期总建筑面积规划约为8377平方米。三期房屋已经完成部分主体施工。4、该施工项目一期部分的后期工程甲方有义务协调乙方进行后期施工完善。5、甲方已经按照与政府或村组签订的合同规定，完成对联建农民房屋的修建及安置，支付对农民、村民小组、村集体等关于土地流转费、补偿费、复耕费等相关费用。如甲方未按照与村社（或政府）签订的合同所约定的实际安置方面积来修建或者未完成安置任务，所造成的一切后果及责任均由甲方承担。二、经友好协商，现就乙方承包甲方在该项目二期工程和三期工程的外墙、总坪、绿化、部分土建等相关工程设计及施工（各项设施以达到交房条件为准）以及其他相关事宜经各方友好协商，自愿达成。三、承包内容包括：1、包工包料方式。二期项目16栋别墅及会所的外墙设计及施工，总坪设计及施工，绿化设计及施工，门窗施工，房屋散水施工，围墙施工，小区道路施工，桥梁美化施工，河景打造，附属工程设施施工等一切后续工作的施工及完善，安防工程施工，水电气管网施工费用垫支，室内施工（按施工要求）。该施工以达到设计要求交房入住条件为准。2、包工包料方式。三期项目26栋别墅的部分土建施工，外墙设计及施工，总坪设计及施工，绿化设计及施工，门窗施工，房屋散水施工，围墙施工，小区道路施工，桥梁美化施工，河景打造，附属工程设施施工等一切后续工作的施工及完善，化粪池施工，安防工程施工，水电气管网施工及化粪池施工费用垫支。该施工以达到交房入住条件为准。3、水电气管网施工及化粪池施工费用由乙方垫支，甲方负责全面协调。四、工程总价：1、二期和三期项目所有别墅及会所的外墙施工，总坪施工，绿化设计及施工，门窗施工，房屋散水施工，围墙施工，小区道路铺油施工，河景打造，附属工程设施施工等一切后续工作的施工及完善，化粪池施工，安防工程施工，水电气管网施工；总坪及绿化景观设计由乙方负责协调并垫资相关费用等。该所有项目的全部完善（达到设计交房条件为准）预计总价为3000万元整。乙方完成所有工程（含垫支部分）不得超过3000万元整。2、一期部分收尾工程（含外墙施工、绿化施工）等由甲方协调业主由乙方施工。协议及价款由乙方与业主另行商定。五、工程工期：1、为了便于销售推广，乙方应在合同生效后60日内完成二期工作的各项设计（总坪、景观及户型改造等设计），同时完成整个项目的整体思路。2、乙方应在双方认可设计方案及单价确认后10日内进入实质性施工。3、乙方应在2012年5月30日前完成该项目二期的所有施工投入工作并完成竣工验收，达到设计交房条件。4、乙方于2013年12月31日前完成该项目三期的所有施工投入工作并完成竣工验收，达到设计交房条件。但双方可以根据市场行情来确定三期投入和完成该项目的具体时间。六、工程款的支付：该工程由于存在乙方垫资修建情形，因此甲方按照下列方式支付乙方全部费用：甲方将乙方选定的二期6栋房屋（第2栋、第3栋、第5栋、第7栋、第8栋、第16栋和会所1栋（第53栋）及第54栋（甲乙双方共同名义下）、三期的13栋房屋（第27栋、第29栋、第32栋、第36栋、第37栋、第38栋、第43栋、第44栋、第35栋、第42栋、第50栋、第51栋、第52栋【见本协议附件一】土地使用权证和房屋产权证办理到乙方史凌菲和ＸＸＸ名下。以上房屋折价3000万元作为支付乙方的工程价款3000万元。七、抵扣工程款的产权证办理。（一)土地使用权的办理【办理清单见附件一】：1、甲方在本协议签订之日起30日内将二期6栋房屋（第2栋、第3栋、第5栋、第7栋、第8栋、第16栋和会所1栋（第53栋）办理到乙方史凌菲和ＸＸＸ名下，并将会所第54栋办理到甲方指定人员李静和乙方指定人员史凌菲共同的名义下，并将土地使用权证交付乙方。2、甲方在本协议签订之日起3个月内将三期8栋房屋（第27栋、第29栋、第32栋、第36栋、第37栋、第38栋、第43栋、第44栋）办理到史凌菲和ＸＸＸ名义下，并将土地使用权证交付乙方。3、甲方在乙方完成三期房屋主体施工后尽快将剩余的第35栋、第42栋、第50栋、第51栋、第52栋负责办理到史凌菲和ＸＸＸ名义下，并将土地使用权证交付乙方。土地使用权证办理的费用由双方各自承担。（二）房屋产权证的办理。1、甲方应在房屋得到交付条件后3个月内将房屋产权证办理到乙方史凌菲和ＸＸＸ名下，并将房屋产权证交付乙方。2、房屋产权证办理的费用由双方各自承担。（三）甲方保证房屋得到交付条件时的水、电、天然气和宽带开通。（四）在协议履行过程中，因故造成协议无法继续履行，扣除乙方已实施部分（抵扣工程款的部分）后双方共同确保将已经办理到乙方名义下的土地使用权证办理（过户）到甲方指定人员名义下。八、违约、担保及索赔。甲乙双方同意，一旦发生违约行为，各方应当积极协商解决，协商不成，则违约方应当向对方支付100万元的违约金并承担守约方的一切损失。彭勇、李静、杨凤英、杨红林在“甲方代表”栏签名并捺印，并加盖博仁公司公章。ＸＸＸ、史凌菲在“乙方代表”栏签名并捺印，加盖金万花公司公章。2、《工程施工总包协议书》签订后，金万花公司按约开始委托设计和施工。施工期间，金万花公司于2012年6月15日向五原告发出《青城山“世外”私人度假酒店（暂定名）停工报告》，主要内容为：因投资方即原告方拖欠前期施工人员工程款，前期施工方多次带人阻止金万花公司施工。并且施工方还带人欲长期驻扎于工地上，一旦金万花公司施工，就出门进行阻挡，甚至殴打金万花公司施工人员，导致金万花公司施工期间多次停工。庭审中，五原告认可前期施工人员阻挠金万花公司的施工导致工程多次停工的事实。3、2008年5月12日，汶川特大地震对第三农合社、第七农合社部分村民的房屋造成损害，按成都市及都江堰市人民政府的相关政策规定，红梅村委会原本与博仁公司签订重建协议，因博仁公司不能享有集体土地的使用权，就与五原告签订灾后重建协议，约定由第三农合社和第七农合社提供集体土地，五原告提供资金进行灾后房屋重建。房屋建成后，四位自然人原告享有集体土地的使用权，即用第三农合社和第七农合社的集体土地使用权换取五原告的资金修建安置房安置第三农合社和第七农合社的村民。2009年3月1日，第三农合社、第七农合社与史凌菲、ＸＸＸ签订《土地使用权转让合同》是按照五原告的要求办理的，即五原告提出要求后，第三人仅配合在五原告认可的协议上盖章。2013年10月9日，第三农合社、第七农合社、红梅村委会出具《证明》一份，载明：兹有我们村组及村民，在2008年“5·12汶川特大地震”后，积极响应成都市政府和都江堰市政府的要求进行灾后重建（联建），在重建过程中，我村组与成都博仁旅游开发有限责任公司、彭勇、李静、杨红林、杨凤英等人进行了灾后联建，按照联建政策要求和规定，成都博仁旅游开发有限责任公司、彭勇、李静、杨红林、杨凤英等人已经全部完成了对联建农民房屋的修建及安置，并完成了对农民、村民小组集体等土地流转、补偿等相关费用的支付。对于因联建涉及的相关集体建设用地使用权（含房屋产权）等相关权益归博仁公司、彭勇、李静、杨红林、杨凤英等人所有。因金万花公司、史凌菲、ＸＸＸ等从未与我村民及村组进行过任何形式的联建，因此，该联建涉及的集体建设用地使用权等相关权益与金万花公司、史凌菲、ＸＸＸ等人无关。庭审中，红梅村委会、第三农合社、第七农合社称其仅与五原告中的四位自然人原告建立了灾后重建关系，对其交付给四位自然人原告的土地不再享有使用权，案涉集体土地使用权应归四位自然人原告享有。4、2013年11月05日，四川省住房和城乡建设厅为金万花公司颁发《城市园林绿化企业资质证书》。5、2011年7月15日，都江堰市人民政府和都江堰市国土资源局向杨凤英颁发都集用（2011）第4XX9号土地使用权证。2012年4月13日，《第一批10本集体土地使用证明细》载“ＸＸＸ”享有的土地使用权证有：1、都集用（2011）第4XX9号，面积156.77平方米；2、都集用（2011）第47XX号，面积156.77平方米；3、都集用（2011）第47XX号，面积156.77平方米；4、都集用（2011）第47XX号，面积203平方米；5、都集用（2011）第47XX号，面积203平方米；6、都集用（2011）第47XX号，面积135平方米；7、都集用（2011）第47XX号，面积136平方米；“史凌菲”享有的土地使用权证有：8、都集用（2011）第47XX号，面积185.16平方米；9、都集用（2011）第47XX号，面积205.84平方米；10、都集用（2011）第47XX号，面积201.01平方米。金万花公司的法定代表人匡艳在前述明细的“接收人”栏签名。庭审中，三被告认为确实取得了前述集体土地使用权证。但取得的方式系通过与第三人签订《成都市集体建设用地使用权出让合同》，从第三人处直接取得。都江堰市国土资源局出具《说明》一份，载明：经查我局现有自动化办公系统及登记颁证台账，史凌菲、ＸＸＸ于2009年3月1日与大观镇红梅村第三农业合作社、大观镇红梅村第七农业合作社签订《成都市集体建设用地使用权出让合同》，通过灾后农村散户联建依法取得大观镇红梅村三组《集体土地使用证》都集用（201X）第4XX6、第4XX7、第4XX8、第4XX9、第47XX、第47XX、第47XX、第47XX、第47XX、第47XX、第47XX号，土地用途为商业旅游，土地性质为出让（详见附表）。原告李静、杨凤英，被告史凌菲、ＸＸＸ均属于联建出资方。庭审中，第三人认为确实签订过前述合同，但是为配合四位自然人原告进行灾后重建，在四位自然人原告在场确认的情况下签字。案涉土地使用权证要收回，也应由四位自然人原告收回并享有土地使用权。6、庭审中，五原告称三被告实际施工的工程有管网一小部分、总坪一部分，堡坎挡土墙工程。三被告称“双方有签字，对此无争议”。7、五原告于2014年1月9日向法院提出保全申请，要求对已经办至ＸＸＸ和史凌菲名下的案涉10份集体土地使用权进行查封。本院经审查准予后，依法进行了查封。8、审理过程中，五原告向本院提出对被告在案涉工程中的实际完成的工程量进行工程造价鉴定。本院经审查后予以准许，四川建业工程咨询有限公司于2017年5月23日作出《司法鉴定书》，载明：“三、鉴定意见经鉴定，对成都博仁旅游开发有限责任公司、彭勇、李静、杨红林、杨凤英与四川金万花生态园林股份有限公司、史凌菲、ＸＸＸ、都江堰市大观镇红梅村第七农业合作社、都江堰市大观镇红梅村第三农业合作社、都江堰市大观镇红梅村村民委员会建设工程合同纠纷一案工程造价金额为1232998元（大写金额为：壹佰贰拾叁万贰仟玖佰玖拾捌元）对对成都博仁旅游开发有限责任公司、彭勇、李静、杨红林、杨凤英与四川金万花生态园林股份有限公司、史凌菲、ＸＸＸ、都江堰市大观镇红梅村第七农业合作社、都江堰市大观镇红梅村第三农业合作社、都江堰市大观镇红梅村村民委员会建设工程合同纠纷一案争议部分的工程造价金额为25810元（大写金额为：贰万伍仟捌佰壹拾元整）”。2017年7月6日，四川建业工程咨询有限公司向本院出具了情况说明，其中对原鉴定报告中的争议部分25810元作出说明，该争议部分的产生系原被告共同签字认可的收方单中最后一页记载有争议的23.5、23.6、23.7项。因第4799号的《土地使用证》实际系办理在原告杨凤英名下，五原告对史凌菲名下的第4799号的《土地使用证》变更过户到原告名下的请求予以撤回。上述事实，有以下证据：《工程施工总包协议书》；《青城山“世外”私人度假酒店（暂定名）停工报告》；《证明》；《城市园林绿化企业资质证书》；（201X）第4XX9号《土地使用权证》；《第一批10本集体土地使用证明细》；《说明》，2013.8.30《青城世外私家别墅现场收方记录》、《司法鉴定书》、鉴定机构的情况说明、《撤回部分诉讼请求申请》以及当事人各方的陈述、庭审笔录等予以佐证。本院认为，关于本案案涉合同的性质系建设工程施工合同还是联营合同的问题。首先从合同的名称来看《工程施工总包协议书》，明确了合同的目的是工程施工承包。其次从合同的内容来看，合同中包含了案涉项目地址和修建现状、乙方（即本案三被告）承包内容、工程价款、计价方式、工程工期、工程验收等，均为建设工程施工合同中的要件及条款。最后从合同的履行来看，系被告完成约定工程量，由原告支付对价的方式。综上所述，本案《工程施工总包协议书》不管是内容还是形式上均符合建设工程施工合同的特点，被告主张该协议是对双方的联营关系作出的约定与事实不符，《工程施工总包协议书》的性质应当为建设工程施工合同。关于《工程施工总包协议书》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，作为承包人的金万花公司、史凌菲、ＸＸＸ应当具备案涉工程施工的相应资质。原、被告双方于2011年7月6日签订《工程施工总包协议书》时，三被告均不具备案涉工程施工的所有资质。因此，原、被告双方签订的《工程施工总包协议书》无效。五原告诉请确认《工程施工总包协议书》无效的主张成立，本院对此予以支持。关于五原告要求确认已经办理至史凌菲名下的都集用（201X）第4XX6号、4XX7号、4XX8号土地使用权和已经办理到ＸＸＸ名下都集用（201X）第47XX号、47XX号、47XX号、47XX号、47XX号、47XX号、47XX号土地使用权的相关权益归五原告享有，并将前述十本《土地使用权证》变更至原告名下的主张是否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”规定，《工程施工总包协议书》无效后，史凌菲、ＸＸＸ应当将基于《工程施工总包协议书》取得的都集用（201X）第47XX号、47XX号、47XX号、（201X）第4XX9号、4XX0号、4XX1号、4XX2号、4XX3号、4XX4号、4XX5号土地的使用权予以返还。庭审中，作为集体土地所有者的第三农合社、第七农合社、红梅村委会述称“已将案涉土地使用权交由五原告中的四位自然人原告享有；确实签订过前述合同，但是为配合四位自然人原告进行灾后重建，在四位自然人原告在场确认的情况下签字；案涉土地使用权证要收回，也应由四位自然人原告收回并享有土地使用权”，都集用（201X）第4XX6号、4XX7号、4XX8号、（201X）第47XX号、47XX号、47XX号、47XX号、47XX号、47XX号、47XX号土地的使用权归彭勇、李静、杨红林、杨凤英享有。因此，史凌菲、ＸＸＸ应当将前述土地使用权返还给彭勇、李静、杨红林、杨凤英。因土地使用权的取得以办理登记为准，史凌菲、ＸＸＸ应协助彭勇、李静、杨红林、杨凤英将都集用（201X）第4XX6号、4XX7号、4XX8号、（201X）第47XX号、47XX号、47XX号、47XX号、47XX号、47XX号、47XX号《土地使用权证》至相关部门办理变更登记至四位自然人名下。因博仁公司不具备享有集体土地使用权的资格，其要求享有都集用（201X）第4XX6号、4XX7号、4XX8号、（201X）第47XX号、47XX号、47XX号、47XX号、47XX号、47XX号、47XX号土地使用权及取得土地使用权证、主张的理由不成立，本院不予支持。ＸＸＸ认为取得上述土地使用权是因与红梅村委会签订《成都市集体建设用地使用权出让合同》。但该观点被作为案涉集体土地所有权人的红梅村委会、第三农合社、第七农合社当庭否认，史凌菲、ＸＸＸ的抗辩理由不成立，本院不予支持。关于五原告要求三被告赔偿相关损失160万元的主张是否成立的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”和第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”规定，五原告未举证证明其产生损失160万元，应由其承担举证不能的责任。对五原告的该项诉讼主张，本院不予支持。关于五原告要求与被告进行工程结算的问题。本案中五原告要求与被告进行结算，被告也予以同意进行结算。《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”规定，庭审查明可知，被告已经实际进场施工，并修建了部分建筑物，该劳动成果属于无法返还之物，应当予以折价补偿。经本院依法委托四川建业工程咨询有限公司进行工程造价鉴定，鉴定结论为被告所完成的工程造价为1232998元。此外还有争议部分25810元，本院认为该争议部分系被告实际施工完成，原告未提出证据证明该部分工程系被告自身原因导致的重做，故该争议部分也应当一并计入工程造价部分进行计算。庭审中，被告认可鉴定机构对工程量的鉴定结论，但认为鉴定机构只鉴定了工程量未鉴定工作量，鉴定结论不能完全作为结算依据，对此，本院认为在四川建业工程咨询有限公司出具的鉴定意见书中明确其鉴定工程量造价包含了工程材料、劳务、规费等完成案涉工程的全部费用，故司法鉴定意见书应当作为原被告之间结算的依据。综上五原告应当支付三被告工程款1258808元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告成都博仁旅游开发有限责任公司、彭勇、李静、杨红林、杨凤英与被告四川金万花生态园林股份有限公司、史凌菲、ＸＸＸ于2011年7月6日签订的《工程施工总包协议书》无效；二、被告史凌菲、ＸＸＸ于本判决生效之日起三十日内向原告彭勇、李静、杨红林、杨凤英返还土地使用权，同时协助彭勇、李静、杨红林、杨凤英办理都集用（201X）第4XX6号、第4XX7号、第4XX8号、第4XX9号第47XX号、第47XX号、第47XX号、第47XX号、第47XX号、第47XX号、第47XX号土地使用权证变更登记；三、原告成都博仁旅游开发有限责任公司、彭勇、李静、杨红林、杨凤英于本判决生效之日起十五日内支付被告四川金万花生态园林股份有限公司、史凌菲、ＸＸＸ工程款1258808元；四、驳回原告成都博仁旅游开发有限责任公司、彭勇、李静、杨红林、杨凤英的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19400元，保全费5000元，公告费1160元，两项合计25560元，由原告成都博仁旅游开发有限责任公司、彭勇、李静、杨红林、杨凤英承担12780元，被告四川金万花生态园林股份有限公司、史凌菲、ＸＸＸ承担承担12780元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 长  孙 静审 判 员  ＸＸ涛人民陪审员  韩 燕二〇一七年八月三十一日书 记 员  杜奕馨