江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2013)常民初字第0003号原告：常州富登科技有限公司，住所地江苏省常州市武进高新区龙瑞路3号。法定代表人：李明源，该公司执行董事。委托诉讼代理人：范彧，江苏正气浩然律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶建冬，江苏正气浩然律师事务所律师。被告：上海瑞远安装建设工程有限公司，住所地上海市裕德路168号徐汇商务大厦916室。法定代表人：石克平，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋海，江苏瑞江律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘涛，该公司员工。原告常州富登科技有限公司（以下简称富登公司）与被告上海瑞远安装建设工程有限公司（以下简称瑞远公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告富登公司的委托诉讼代理人范彧、被告瑞远公司的委托诉讼代理人蒋海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富登公司向本院提出诉讼请求：1.瑞远公司支付富登公司逾期竣工违约金205万元（从2008年1月1日起至2009年3月3日，合计427天，以1034万（520万+206万+308万）为基数，按每日万分之五的标准计算，实际主张205万元）；2.本案诉讼费用由瑞远公司负担。事实和理由：2007年7月18日，富登公司、瑞远公司签订《建设工程施工合同》（合同内容包括土建、室外总体、水电安装、道路等，采用包干总价，价款为520万元，另甲供材钢筋308.91万元、砼206.24万元，合同签订后瑞远公司随即进场施工，合同真正生效日期为2007年8月13日）。合同第一部分“协议书”第三条明确约定：“开工日期为2007年7月25日，竣工日期为2007年12月31日，合同工期总日历天数为158天”。工程开工后，瑞远公司施工现场管理混乱，资金匮乏，施工进度极其缓慢，工期远远滞后于合同约定。因无力支付农民工工资、供应商材料款，瑞远公司多次组织工人威胁富登公司，逼迫富登公司提前支付工程进度款。为使合同顺利履行，厂房能早日竣工投产，富登公司被迫多次满足瑞远公司的诸多无理要求，不仅超前支付工程进度款，还三次借款157万元给瑞远公司，并为瑞远公司垫付水电费、材料款、人工工资等。尽管如此，直到2008年12月瑞远公司也未能完成合同约定的全部工程。2008年12月3日，富登公司为维护自身合法权益不得已诉至武进区人民法院，请求法院依法解除双方的合同，并要求瑞远公司承担相应的违约责任。武进法院为防止损失扩大，工地无限期停工，要求瑞远公司先撤场，双方也同意合同终止履行。2009年3月7日瑞远公司撤出，但未与富登公司进行交接。瑞远公司的违约行为导致富登公司厂房未能按期进行竣工验收，无法按计划投产运营，给富登公司造成了巨大的难以弥补的经济损失。根据合同第三部分专用条款35.2：“每延期一日，按合同总价的万分之五向发包人支付违约金”。瑞远公司辩称，一、施工许可证的取得是施工单位合法施工的前提条件，因此，涉案工程的开工日期应以取得施工许可证的日期为准。二、2009年3月3日双方约定解除《建设工程施工合同》，并约定违约责任的计算日期至2008年12月5日。三、2008年4月23日，双方形成工程会议纪要一份，该会议纪要确认，工期顺延至2008年6月30日。四、关于2008年6月30日至2008年12月5日期间工程逾期违约责任的认定。鉴于双方在2008年4月23日同意工期顺延至2008年6月30日，因此，在2008年4月23日之前导致工期顺延事件已无需举证证明。在2008年4月23日之后涉及的工期延长签证共2份：1.2008年5月14日的工程联系单，该联系单的主要内容为，由于富登公司未能按照2008年4月23日的会议纪要支付工程款，工程不能在2008年6月30日完工，我方不承担违约责任。2.2008年7月11日的工程联系单，该联系单的主要内容为因具体小项增加导致工程量及费用的增加。本院认定事实如下：一、合同签订、履行情况：2007年7月15日，富登公司（发包方、甲方）与瑞远公司（总包方、乙方）签订一份新建厂房总承包协议书，内容如下：甲方同意将其公司新建厂房工程总承包给乙方施工，乙方同意以520万的总价完成所报施工预算范围内的施工内容（详见施工图纸及工程报价书和施工内容清单）。具体按施工总承包合同执行。后双方就前述总承包协议书中的建设工程签订了一份建设工程施工合同，该合同第一部分为“协议书”，第二部分为“通用条款”，第三部分为“专用条款”，附件1为“承包人承揽工程项目一览表”，附件2为“发包人供应材料设备一览表”，附件3为“工程质量保修书”、“土建水电阶段付款明细表”，附件4为“富登科技有限公司新建厂房工程总承包工作范围一览表”，附件5为“施工过程中之细节要点”，最后为“富登公司新建工程大清包招标须知”。同时，双方还明确组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；7.图纸；8.工程量清单；9.工程报价单或预算书；10.双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同签订后，瑞远公司组织施工人员进行了施工，富登公司也向瑞远公司支付了部分工程款，后双方因工程进度及工程进度款支付等问题产生纠纷，起诉至法院。二、涉案诉讼情况﹝（2008）武民一初字第4671号→（2010）常民初字第15号→（2011）苏民终字第0221号→（2013）常民初字第0003号﹞：2008年12月5日，富登公司将瑞远公司诉至常州市武进区人民法院，请求判令：1.解除双方于2007年7月18日订立的建设工程合同；2.瑞远公司返还富登公司多支付的工程款30万元；3.瑞远公司支付富登公司违约金1728450元；4.瑞远公司承担本案诉讼费用。该院于2008年12月8日立案、2008年12月11日受理该案，案号为（2008）武民一初字第4671号。在该案审理中，双方于2009年3月3日达成一份“协议”，内容如下：1.双方同意2007年7月25日签订的建设工程施工合同终止履行。瑞远公司于2009年3月8日前将施工人员和施工设施撤出富登公司施工厂房，逾期承担违约金十万元。2.由双方委托法院选择鉴定机构对已完工的工程造价进行司法鉴定，鉴定费用由双方各预交50%。3.关于违约责任，由双方各自提供证据，由法院依法处理。计算日期至2008年12月5日（富登公司起诉之日）。后该院委托常州常申会计师事务所有限公司（以下简称常申公司）对涉案工程造价进行鉴定，常申公司于2009年12月24日出具常申工鉴（2009）23号工程造价咨询报告书。该案于2010年4月30日被移送本院审理〔因本院当时正在审理双方之间的（2009）常民一初字第34号案件〕，本院于2010年5月11日立案受理，案号为（2010）常民初字第15号，审理中，富登公司变更诉讼请求为：1.解除双方的合同；2.支付违约金2215233.11元；3.诉讼费由瑞远公司承担。2011年6月17日本院作出（2010）常民初字第15号民事判决，判决驳回富登公司的诉讼请求。富登公司不服该判决，上诉于江苏省高级人民法院，该院于2011年10月10日受理，案号为（2011）苏民终字第0221号，该院于2012年6月28日作出（2011）苏民终字第0221号民事裁定，裁定：1.撤销江苏省常州市中级人民法院（2010）常民初字第15号民事判决；2.本案发回江苏省常州市中级人民法院重审。发回重审后，本院于2013年1月22日受理，案号为（2013）常民初字第0003号，即本案。富登公司明确其诉讼请求为：1.瑞远公司支付逾期竣工违约金205万元；2.本案诉讼费用由瑞远公司承担。三、本案诉讼请求所涉事项之合同约定及双方意见：（一）关于逾期竣工违约金，合同专用条款第35.2款约定“本合同通用条款第14.2约定承包人违约应承担的违约责任：每延期一日，按合同总价的万分之五向发包人支付违约金”。合同通用条款第14.2款内容为“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”。瑞远公司认为，合同中约定的逾期竣工违约金标准过高，申请调低，建议按照银行同期贷款利率计算。富登公司认为，合同中约定的逾期竣工违约金标准不高。不足以弥补其损失；根据同地段厂房180元/平方米/年的租金标准，涉案厂房一年的租金收益大概在270万元左右，但就此富登公司并未提供证据证明。（二）关于工期及工期顺延，“协议书”第三条约定了“合同工期”，开工日期2007年7月25日，竣工日期2007年12月31日，合同工期总日历天数158天。合同通用条款第13.1款约定“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。”。第13.2条约定“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”合同专用条款13.1款约定“双方约定工期顺延的其他情况：除不可抗力；以及无法施工的特殊天气。”关于开工日期，双方均未提交书面的开工通知。富登公司认为，瑞远公司在2007年7月25日已经进场开始施工，这从2007年8月15日的工程请款单中可以看出（2007年8月15日，瑞远公司向富登公司发出“工程请款单”一份，内容如下：“我司与贵司关于富登科技有限公司新建厂房工程的工程合同已于2007年8月13日签订生效，且我司已组织工人进场施工达十余天，依合约精神，我司现正式向贵司申请第一笔工程请款，请款金额为260000.00元整（大写：贰拾陆万元整），望予批准。”），而且在2007年10月7日瑞远公司已经完成B、C厂房基础部分施工，也可以证明实际开工就在7月底。瑞远公司认为，开工日期应在施工许可证（发证时间为2007年12月12日）取得之后，在此之前，瑞远公司人员虽已进场，但没有施工，因为没有施工许可证是不得施工的。另外，瑞远公司向本院提交了如下证据：1.2008年4月23日的工程会议纪要复印件一份；2.2008年5月14日的工作联系单复印件一份；3.2008年7月11日的工作联系单复印件一份。该三份证据的具体内容如下：2008年4月23日，双方就工期、项目管理、主体验收、付款、工程追加减召开了工地会议，并形成了工程会议纪要，内容如下：1.工期：经业主方（即富登公司）与施工方（即瑞远公司）友好协商，业主方原则同意施工方提出的工期安排在08年6月30日基本完成所承包的工作内容，且请瑞远针对双方达成的共识在4月23日下午提供详细的最新的施工进度计划表。2.项目管理：由瑞远公司直接介入本工程项目管理，由石总另行安排孙工定期来本工程亲临指导生产，工地的具体事宜由孙工及毛杰与业主方进行沟通，且进度及资金安排报石总审查监控。双方行文均以公司名义行文。3.主体验收：原则上主体验收报验程序在4月23日下午报质监站，本周五邀请质监站来工地验收完成。4.付款：由施工方根据施工方提供总的施工进度计划及双周进度计划重新编制工程请款计划书，并在4月23日下午提交业主方并讨论之，在二天内由业主方作书面答复，工程款项直接汇到瑞远帐号，并受石总掌控安排。5.工程追加减：请瑞远将工程追加减的工程量提报给业主方，与业主方核实工程量，在工程结束后，由双方共同确定追加减帐。6.惠能公司梁总每周一至工地主持工务会。2008年5月14日，瑞远公司向富登公司发出主题为“关于4月23日约定事宜的回复”的工作联系单一份，内容如下：“我司已按4月23日约定进行施工，但到今没有能申请到时间约定的款项，使得我司进度不能控制，我司将不再承担工期及由此所造成的一切损失，至于发票我司在最后会开具符合建筑规定的发票给业主。围墙我司已开始组织施工。”。2008年7月11日，瑞远公司向富登公司发出主题为“关于其它增加工程量及工程款的事宜”的工作联系单一份，内容如下：“关于涉该项目中具体小项的工程增加的工程量及费用的增加按合同内的报价执行。具体：B厂、C厂、A厂的基础、土建、水电部分等，与实际发生量不符合时按实际发生量进行计算并增加费用。”。瑞远公司称，该份联系单中所涉工程量增加内容具体要看2008年6月25日顾金友签字的土建小项增加工程清单汇总。瑞远公司认为，2008年4月23日的会议纪要表明双方将工期顺延至2008年6月30日，故在2008年6月30日之前富登公司无须举证；2009年3月3日的协议中明确违约责任计算至2008年12月5日，故逾期竣工违约金只应计算至2008年12月5日，而在2008年7月1日至2008年12月5日期间，2008年5月14日、2008年7月11日的工作联系单证明确实存在工期顺延的问题，但无法证明可顺延的天数，具体可顺延的天数由法院依法裁判。富登公司认为，瑞远公司提供的上述三份证据均是复印件，需要其提供原件；在施工单位逾期竣工后，发包人会多次向施工单位提出要求明确具体的竣工日期，施工单位多次设定实际能完工的日期，这是工程惯例，据此形成的会议纪要不代表双方变更了合同原来约定的竣工日期；在整个施工阶段，瑞远公司没有因为工程款支付向富登公司提出停工或顺延工期，故瑞远公司称工程预付款及工程款迟延支付影响工期的理由没有依据；瑞远公司称因工程量大量增加导致工程逾期没有事实依据；2009年3月3日协议中违约责任的约定是指双方提交形成于2008年12月5日之前的证据，由法院依法裁判，而非指违约责任只能计算至2008年12月5日这一天，富登公司从未放弃向瑞远公司主张2008年12月5日之后的违约责任。（三）关于合同总价，协议书第五条约定了“合同价款”，金额为520万元。合同专用条款第23.2款约定“本合同价款采用包干总价方式确定”；第23.3款约定“双方约定合同价款的其他调整因素：依图面包干价，不另有工程追加减帐，如业主需图面变动，依原合同单价施做”。合同通用条款第1.11款明确“合同价款：指发包人承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项。”第1.12款明确“追加合同价款：指在合同履行中发生需要增加合同价款的情况，经发包人确认后按计算合同价款的方法增加的合同价款。”富登公司认为，合同总价应包括其购买钢筋、混凝土的款项，而报价书中的520万元不包括钢筋、混凝土；如果没有钢筋、混凝土，瑞远公司不可能完成涉案厂房的主体结构和地基，因此，合同总价一定是包括钢筋、混凝土的。为此，其提供购买钢筋、砼的发票，证明其共购买钢筋709.842吨、砼8206立方米，价款分别为3089123.83元、2062432.5元。瑞远公司认为，合同中有合同价款的概念，合同价款和合同总价是一致的；合同总价字面理解是指履行涉案合同内的价格，而甲供材不在涉案的履行范围之内，不构成合同总价的一部分。另外，我方对甲供材的购买情况不清楚，对富登公司提供的钢筋、砼发票不予认可，其也无法证明该发票所对应的材料是用于涉案工程的。本院认为，一、关于合同效力。富登公司与瑞远公司之间签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，对双方均有拘束力。二、关于瑞远公司是否存在逾期竣工的违约行为。1.虽然瑞远公司仅提供了2008年4月23日工程会议纪要的复印件，但结合双方陈述及富登公司在另案中提供的2008年6月27日工程会议纪要的记载内容（工程变更追加减帐提报根据4月23日我司与贵司协调会精神应是在工程结束后再进行）能与该纪要内容相互印证，故本院对瑞远公司提供的2008年4月23日工程会议纪要的真实性予以确认。考虑到施工过程中，存在设计变更、工程量增加等情况，再结合2008年4月23日工程会议纪要第1项内容“工期”部分的表述，2008年6月30日应系双方协商变更后的竣工日期，而非富登公司所述仅系一个预设的实际完工时间。2.截至2008年6月30日，瑞远公司仍未能按照合同约定完成对涉案工程的竣工，其称系富登公司未及时支付工程款及存在工程增项所导致，并提供了2008年5月14日、2008年7月11日的工作联系单复印件，即使该两份工作联系单是真实的，亦不能证明其主张。理由如下：首先，2008年5月14日的联系单中并不能反映此时瑞远公司施工至何阶段，富登公司按约定应预付其工程进度款的数额，而瑞远公司在诉讼中亦未提供证据证明此两点事实，应承担不利后果。其次，按瑞远公司在另案﹝（2012）常民初字第0004号﹞所述，2008年7月11日联系单中所涉工程量增加内容已在2008年6月25日由富登公司工地代表顾金友签字确认，即该部分内容在2008年6月30日前应施工完毕，在竣工日期届满之后再以此为由主张顺延工期自相矛盾，本院不予支持。3.从2009年3月3日协议中的表述来看，涉案建设工程施工合同系双方协商一致解除。而在2009年3月3日双方协商一致解除涉案的建设工程施工合同前，瑞远公司并未完成涉案工程的全部施工，再结合前述关于竣工时间的约定及工期顺延情况的认定，瑞远公司存在逾期竣工的违约行为，应承担相应的违约责任。三、关于逾期竣工违约金。1.关于计算逾期竣工违约金的起止时间。根据前述关于竣工日期等情况的认定，计算逾期竣工违约金的开始日期应为2008年7月1日。至于计算逾期竣工违约金的截止日期，2009年3月3日协议对违约责任截止日期的约定明确具体，并无疑义，故计算逾期竣工违约金的截止日期应为2008年12月5日。据此，计算逾期竣工违约金的天数为158天。2.关于合同总价。根据合同对于合同价款的定义，甲供材不属于合同总价范畴，故富登公司称合同总价应包括其所提供的钢筋、砼的价款没有依据。涉案工程未能竣工，双方即解除合同，故计算逾期竣工违约金的合同总价按合同约定的“合同价款”确定，为520万元。3.关于合同约定的“日万分之五”的标准是否过高。本案中，瑞远公司称合同约定的逾期竣工违约金计算标准过高，并主张按照同期银行贷款基准利率计算，但其就此未能提供初步证据证明，故对其提出的调整逾期竣工违约金计算标准的抗辩，不予支持。本院按照双方合同约定的标准计算逾期竣工违约金。综上，瑞远公司应支付富登公司逾期竣工违约金410800元，对富登公司超出410800元金额部分的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百五十二条的规定，判决如下：一、上海瑞远安装建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付常州富登科技有限公司逾期竣工违约金410800元；二、驳回常州富登科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26156元，财产保全费5000元，合计31156元，由常州富登科技有限公司负担24913元，由上海瑞远安装建设工程有限公司负担6243元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审判长  吴红娥审判员  刘岳庆审判员  施婷婷二〇一七年八月十一日书记员  史玉娇