江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终1214号上诉人(原审被告)：甘肃煤炭第一工程有限责任公司，住所地甘肃省白银市平川大桥路3号。法定代表人：孙全盛，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈艳芳，北京盈科(太原)律师事务所律师。托诉讼代理人：ＸＸ，北京盈科（太原）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：徐州华鑫煤矿技术服务有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区大吴镇湖里村。法定代表人：李道华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李敏，江苏淮海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨玉喜，男，1963年2月22日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区，该公司技术员。原审被告：李超，男，1966年7月5日生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：翟小虎，男，1988年10月1日出生，汉族，住江苏省邳州市。上诉人甘肃煤炭第一工程有限责任公司(以下简称甘煤公司)为与被上诉人徐州华鑫煤矿技术服务有限公司(以下简称华鑫公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院于(2013)徐民初字第0088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人甘煤公司委托诉讼代理人陈艳芳，被上诉人华鑫公司的法定代表人李道华、委托诉讼代理李敏、杨玉喜，原审被告李超的委托诉讼代理人翟小虎到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。甘煤公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回一审法院重审或改判驳回华鑫公司的诉讼请求。事实及理由：一、关于工程造价的异议。1、一审法院认为“实际施工内容已发生重大变化”，并据此认定不以合同约定的单价计价，而是以定额计价，没有事实依据。事实上反而是华鑫公司因自身管理问题，工期严重延误，最后在2012年8月擅自撤离，不存在施工内容发生重大变化的情形。2、华鑫公司擅自撤离后，甘煤公司为减少损失，只好让别的施工队尽快进行修复及后续施工，一审判决以“工程已实际交付使用”为由，未准许甘煤公司提出的工程质量鉴定申请是错误的。3、涉案工程的工程量应以矿方收尺统计表作为计算依据，鉴定机构也并未进行现场工程量核对，故一审法院对工程量的认定没有依据。4、辅运下山扩刷工程属于双方《内部管理协议》之外临时的包清工工程，材料由矿方提供，故该部分工程不应计取材料费。5、一审判决关于取费项目的认定错误，所有取费项目都不应当计取。二、关于已付工程款数额认定的问题。1、黄忠凯系华鑫公司法定代表人李道华的亲属，甘煤公司2013年6月7日付给黄忠凯的20万元是退还给华鑫公司的押金。甘煤公司已从统计的总付款5146143元中扣除，并不包含在甘煤公司主张的已付工程款4646143元之中，故一审法院再从4646143元中扣除该20万元，属于重复扣除。2、甘煤公司所举证据能够证实华鑫公司总共领取了价值2917364元的材料，物资出库单上均有华鑫公司工作人员领料时的签字，一审法院仅以材料清单无华鑫公司签字为由将材料款减少为1286855.5元，属认定事实错误。3、一审判决未对华鑫公司使用甘煤公司综掘机随机配件的费用在工程款中予以扣除，属于漏判。4、华鑫公司工作人员因在施工过程中违反矿方规定而被罚款161367元，该罚款理应由华鑫公司承担。5、因华鑫公司工程质量不合格而生的修复费用1278795元应从工程款中扣除，同时因华鑫公司未按照合同约定进行喷浆工序，甘煤公司聘请其他工队进行喷浆花费2598705元，也应从工程款中扣除。被上诉人华鑫公司辩称，一、关于工程造价，1、一审法院认定实际施工内容发生重大变化，对涉案工程造价以定额价作为计价标准是符合客观事实的。2、甘煤公司早已接收并实际使用涉案工程，在诉讼中主张工程质量不合格没有事实依据，更何况实际施工过程中监理及矿方代表每天都验收，发现问题当天解决，不存在工程质量不合格的问题。3、一审法院关于工程量的认定是正确的，鉴定机构及双方当事人在一审法院的组织下共同进行了工程量的现场勘查是客观事实。4、双方《内部管理协议》明确约定由华鑫公司包安全、包材料，辅运下山扩刷工程中的材料费应当计取。5、一审法院按照双方合同的约定已将不应计取的取费项目进行了扣除，华鑫公司也主动认可了应扣除的部分，一审判决对取费项目的认定是正确的。二、关于已付工程款数额，1、支付给黄忠凯的20万元与华鑫公司无关，该20万元不应计入已付款。2、甘煤公司提供的领料单中有部分的签名显示并非华鑫公司的工作人员所领，还有部分工程不是华鑫公司的施工范围，华鑫公司已对领料单进行核对，对应当扣除的部分已作出认可。甘煤公司主张材料费为2917364元，不能成立。3、一审法院在工程造价中已扣除了设备折旧及大修理费用，不存在漏判配件费用的问题。4、无论矿方罚款与否都是针对甘煤公司进行的，且罚款没有经华鑫公司签字认可，甘煤公司亦未提供相应票据，甘煤公司要求华鑫公司承担罚款费用没有依据。5、华鑫公司施工质量合格，不应承担所谓修复费用。喷浆不属于华鑫公司的施工范围，该费用存在与否均与华鑫公司无关。综上，甘煤公司的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。原审被告李超述称：与甘煤公司意见一致。华鑫公司向一审法院起诉请求：判令甘煤公司和李超连带支付工程款5291365.75元及利息396000元(以起诉标的为本金，从2012年8月份按照同期同类银行借款利息计算至2015年5月止。)一审法院认定事实：2012年2月3日，华鑫公司与甘煤公司下属的忻州神达望田项目部就甘煤公司总承包的忻州神达望田煤业掘进工程签订《内部管理协议》一份，主要内容有：“二、合作内容1、乙方采用大包形式，即包材料和安全。具体是甲方提供生产场所、设备（掘进机及系统运输设备等），设施（喷雾洒水设施、隔爆设施、信号和通讯装置），材料（风、水管路、轨道、直径16平方毫米以上电缆、局部通风机等），技术管理（有关技术管理资料、作业规程、措施），生活场所。2、乙方负责整建制队伍进入。3、乙方负责安全生产材料（直径16平方毫米及以下电缆、铁丝、维护工具、掘进机易损、易耗材料、煤电钻、锚杆钻机等生产工具、支护材料等），区队人员管理费，员工劳动保护等甲方负责以外的材料设备。4、人身事故：人身事故所有治疗及善后处理费用乙方负责。5、人员学习培训费用：入矿人员培训费用由甲方负责。但因人员流失补充学习培训费用乙方负责。特殊工种培训费用由甲方负责。由甲方出资获得证件一律甲方保管、使用、管理，乙方无权私自取走。三、工程结算1、计量：对施工工程实行一次性结算，工程数量及质量以矿方验收收尺为准。2、核算：甲头综掘巷道按规格：18平米断面全锚网喷浆为基数，（支付方式为锚网喷浆，顶板打5根锚杆，规格为Φ20×2.4米，两帮各打锚杆4根，规格为Φ20×2.2米）全煤巷道5200元/米计费，如增减一平米（取整）相应增减200元/㎡；乙头综掘巷道为8°下山全岩综掘工程，断面为4.5米×3米，巷道顶板不挂网，顶板打锚杆3根（顶锚杆规格为Φ20×2.4米），两帮挂网，各打锚杆3根（帮锚杆规格为Φ20×2.2米）为基数，全岩巷道4500元/米计费，如增减一平米（取整）相应增减200元/㎡；甲方每月25号前将上月费用总额打入乙方账户。五、其他事项1、掘进过程中因地质变化要改变支护时，由甲方提出要求，乙方按要求施工，支护所需费用另定。2、综掘设备安装、拆除；第一次甲方负责，其余由乙方负责。3、如甲方安排与乙方进尺无关的工作，其工资待遇按岗位标准另行支付。4、乙方负责掘进机后两部运输岗位，再增加岗位甲方另支付岗位工资。5、协议签订3天内向甲方交纳每头50万元人民币抵押金，合同解除15日内返还给乙方。6、2011年12月1日原签订的协议自本协议签订后自行废止。”李超代表该项目部在该协议上签名。华鑫公司实际于2011年12月进场施工，2012年8月撤场。涉案工程已实际使用。本案一审争议的焦点为：(一)李超作为本案被告主体是否适格；(二)华鑫公司实际施工的工程造价如何认定；(三)甘煤公司已付工程款数额如何认定；(四)利息应否支付，数额如何计算。关于争议焦点一，一审法院认为，华鑫公司主张李超与甘煤公司存在挂靠关系，但未提供证据证明，而双方对李超系甘煤公司忻州神达望田项目部工作人员均无异议，因此李超就涉案工程所行使的签约等行为应系职务行为，其行为后果应由甘煤公司承担。故李超非本案适格被告，华鑫公司要求李超承担连带支付工程款的责任的主张不能成立。关于争议焦点二，华鑫公司在起诉时虽陈述其已完工工程总造价为14891365.75元，但甘煤公司并不认可，根据华鑫公司的申请，一审法院依法委托江苏彭信工程造价咨询有限公司对华鑫公司实际施工的工程造价进行了鉴定。该鉴定机构于2014年10月21日作出《工程造价征求意见稿》，双方对上述《工程造价征求意见稿》均当庭进行了质证并提供了书面异议，江苏彭信工程造价咨询有限公司亦到庭听证并进行了书面回复。2015年6月26日，江苏彭信工程造价咨询有限公司作出苏彭信【2015】造价鉴定第3号鉴定意见书，鉴定结论为：工程总造价12012525元（含争议部份造价），争议部份造价为626913元。双方对上述鉴定结论均提出书面异议，江苏彭信工程造价咨询有限公司亦多次进行了书面回复。庭审时，华鑫公司对上述鉴定意见书不再持有异议，而甘煤公司的质证意见为：1、鉴定标准不应以定额价计算，应当以合同约定的计算标准进行鉴定；2、涉案工程绝大部分工程经矿方验收为不合格工程，不合格工程不应当进行鉴定；3、鉴定意见书中涉及的工程量认定没有依据，应当以合同约定的以矿方收尺工程量为准；4、合同外工程基本上不存在，工程造价鉴定意见书将这些工程也纳入了鉴定范围；5、造价鉴定意见书不应将辅运下山扩刷工程材料费计算其中，该工程的工程量认定也应当以矿方收尺工程量为准；6、工程造价鉴定意见书对企业管理费、风水电费等不应当计取的费用进行了取费，存在取费错误情况；7、鉴定意见书对合同未约定的工程的鉴定计算标准也不应当以定额价进行计算，应当以当地建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准结算，而所谓的当地建设行政主管部门的计价方法和计价标准并非专指定额标准，应当是当地政府的指导价。综上，工程造价鉴定意见书鉴定范围错误。李超的质证意见为：1、鉴定机构不依据合同约定作为鉴定依据的三点理由不能成立；2、我方一直要求鉴定机构把有争议和无争议的工程量明确写出，但是鉴定机构一直在附表中没有写明，对于我方没有认可的部分鉴定机构也放在了无争议的部分；3、对于2015年12月10号的回复，回复中虽然有照片但是不能证明鉴定机构在现场勘查过，事实上鉴定机构也没有进行过所谓的勘察，如果他们进行了勘测就一定会有结果，对于这个结果当时在场的四方应该有签字；关于工程量鉴定机构认为是根据现场勘查及法院提供的资料并采纳了双方当事人的意见后进行的工程量认定，我方认为是不正确的；关于法院提供的资料，我方提交给法院所有的资料中一直坚持的是以矿方收尺工程量为准，这是双方合同中约定的，对于所谓的零工是不存在的，我方也没有认可过，但是鉴定机构却把这些都列入了我方提供的资料中并作为无争议部分；关于听取双方当事人的意见的问题，我们多次提出了意见，鉴定机构均没有采纳，如果采纳了就不会出现这么大的差异，在回复中我方始终认为应当依据双方签订的协议作为鉴定的依据，但是在回复中鉴定机构认为我方没有提供总包合同，所以我方内部的协议不能作为鉴定的依据，内部总包合同与内部协议没有关系，鉴定机构以此否认不以内部协议作为鉴定依据不成立。一审法院认为，1、华鑫公司与甘煤公司签订的《内部管理协议》并不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，但由于双方协议并未实际履行完毕，且实际施工内容已发生重大变化，在此情形下仅以协议约定单价作为结算工程款的依据，对华鑫公司显然不公，故鉴定机构对华鑫公司实际施工的工程均以定额价作为计价标准并无不当。2、华鑫公司实际施工的工程已经甘煤公司接收并实际使用，甘煤公司以华鑫公司所施工工程不合格为由，认为不应当进行鉴定，理由不足。3、关于工程量问题，华鑫公司实际施工的工程量有华鑫公司提供的证据证明并经现场勘验确定，甘煤公司虽提出异议，但未提供证据证实；甘煤公司另主张工程量应以矿方收尺为准，但其所提供的“收尺统计表”仅系复印件，无华鑫公司签字，华鑫公司亦不认可，故甘煤公司关于工程量及所谓合同外工程的异议不能成立。4、关于辅运下山扩刷工程材料费问题，双方在协议中约定华鑫公司的承包方式为大包形式即包材料和安全，而甘煤公司在庭审中亦提供了华鑫公司领取的材料清单主张华鑫公司所领取的材料应作为甘煤公司的已付款从应付的工程款中扣除，由此可以看出涉案工程的材料应由华鑫公司负担，因此鉴定意见书将辅运下山扩刷工程材料费暂按1200元计算其中并无不当。5、关于企业管理费是否应当计取问题，鉴定意见书中所涉工程均由华鑫公司实际施工，双方协议中亦约定“区队人员管理费，员工劳动保护等”由华鑫公司负责，因此鉴定意见书将企业管理费计入工程造价并无不当，但由于企业管理费包括企业的管理和项目部的管理，而其中确有甘煤公司应承担的管理费用，一审法院酌定按该部分费用的50%计取。经鉴定机构分析补充说明，企业管理费合计942058.63元，按50%计取后为471029.32元。6、关于风、水、电费问题，双方在协议中虽约定华鑫公司的承包方式为大包形式即包材料和安全，但同时又约定“设备（掘进机及系统运输设备等），设施（喷雾洒水设施、隔爆设施、信号和通讯装置），材料（风、水管路、轨道、直径16平方毫米以上电缆、局部通风机等）”由甘煤公司负责，因此涉及上述设备、设施、材料的风、水、电应当在鉴定意见书的总价中予以扣除。经鉴定机构分析补充说明，风、水、电分别计价为325820元、7620元、473489元，合计806929元。此外，由于华鑫公司在诉状中曾陈述扣除“其余机械设备管理税收等各项费用”，经一审法院询问后，华鑫公司认可还应扣除机械设备折旧、大修费，规费，周转材料摊销费，税金。经鉴定机构分析补充说明：设备折旧、大修理费、经常修理费以及安拆和场外运输费合计1085515.71元；规费692003.61元；周转材料摊销费87782.59元；税金348635.46元。对于以上费用，一审法院认定如下：关于设备折旧、大修理费、经常修理费以及安拆和场外运输费合计1085515.71元，由于该项费用包括所有设备的使用和维护（包括综掘机的使用和维护费用），华鑫公司作为机械设备的使用人，经常维修费属使用期间的必然消耗，而安拆和场外运输现无证据证明是由华鑫公司或是甘煤公司实施，故一审法院根据华鑫公司的自认酌定扣除设备折旧、大修理费600299.64元；关于规费692003.61元,该部分费用包括社会保障费和排污、住房公积金、意外伤害保险费及定额费，其中有华鑫公司已经承担的费用和应当承担的费用，也有甘煤公司应当承担的费用，一审法院酌定按50%的比例扣除346001.81元；关于周转材料摊销费87782.59及税金348635.46，华鑫公司认可应当扣除，应予确认。综上，华鑫公司实际施工的工程造价为9351847.18元（12012525元-471029.32元-806929元-600299.64元-346001.81元-87782.59元-348635.46元）。关于争议焦点三，华鑫公司认为，其实际收到甘煤公司支付的工程款现金为3832573元，转支付事故处理费用60万元，退还工程押金70万元，总计5132573元。另外华鑫公司从甘煤公司领取了材料，经过核对华鑫公司实际在其施工的工程中使用的甘煤公司的材料款为1286855.5元。甘煤公司认为，华鑫公司实际收到的工程款为5146143元，扣除其中退还的50万元风险抵押金，目前有证据证实给华鑫公司的工程款是4646143元。扣除甘煤公司因华鑫公司施工工程不合格雇佣他人进行修复的费用1278795元，还应当扣除矿方因工程不合格对甘煤公司的罚款161367元，以及扣除材料款2917364元。一审法院认为，甘煤公司主张已付华鑫公司工程款4646143元，提供了银行单据、收条、工资单等证据证实，但其中付给黄忠凯的200000元，华鑫公司不予认可，且甘煤公司没有证据证明黄忠凯有权代表华鑫公司领取该款项，该笔款项不应作为甘煤公司的已付工程款，扣除该款项后，甘煤公司实付工程款应为4446143元。关于材料款，甘煤公司虽主张应扣除2917364元，但甘煤公司提供的材料清单并无华鑫公司方签章或签字确认，华鑫公司亦不认可，该证据不能证实其主张，因此根据华鑫公司的自认，一审法院确定华鑫公司领取的材料款为1286855.5元。关于矿方因工程不合格对甘煤公司的罚款161367元，甘煤公司所提供的证据仅系矿方证明，既无华鑫公司方签章或签字确认，华鑫公司亦不予认可，且甘煤公司不能提供相关票据予以佐证，故对该主张不予支持。关于工程不合格雇佣他人进行修复的费用1278795元，甘煤公司虽提供王洪福、李玉坤二证人出庭作证，但是在甘煤公司不能提供直接证据证明华鑫公司所施工的工程存在质量问题，且已通知华鑫公司进行修复的情况下，仅以二证人的证言，向华鑫公司主张扣除工程修复费用，一审法院认为不立。综上，甘煤公司已付工程款应当认定为5732998.5元（4446143元+1286855.5元）。关于争议焦点四，一审法院认为，工程款利息系工程款的法定孳息，华鑫公司在向甘煤公司主张工程款的同时要求其给付工程款利息，依法应予支持。关于工程款利息起算时间，华鑫公司主张工程款利息应从2012年8月1日起计算，但是由于华鑫公司实际施工的工程并非双方协议约定的全部工程，且在华鑫公司于2012年8月撤场时，双方亦未进行实质性交付，因此华鑫公司主张工程款利息从2012年8月1日起计算，不能成立。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程没有交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据上述规定，华鑫公司所主张的工程款利息应从其起诉之日即2013年6月7日起计算。综上，华鑫公司实际施工的工程造价为9351847.18元，甘煤公司已实际支付的工程款为5732998.5元（包括材料款），甘煤公司还应向华鑫公司支付工程款3618848.68元及利息（以3618848.68元为基数自2013年6月7日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2015年5月1日止；如超过396000元，以396000元为限）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十八条之规定，判决如下：一、甘煤公司于判决生效十日内向华鑫公司支付工程款3618848.68元及利息（以3618848.68元为基数自2013年6月7日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2015年5月1日止；如超过396000元，以396000元为限）；二、驳回华鑫公司对李超的诉讼请求。一审案件受理费51612元，由甘煤公司负担35983元，华鑫公司负担15629元；鉴定费30000元（另外90000元待开票后另行确定），由甘煤公司负担。本院二审查明事实与一审一致。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、甘煤公司以工程质量为由主张工程款支付条件未成就能否成立。二、华鑫公司实际施工工程的造价如何认定。三、甘煤公司已付工程款数额如何认定。本院认为，关于争议焦点一，华鑫公司与甘煤公司签订了《内部管理协议》，并进场进行了施工。华鑫公司虽未将工程全部施工完毕，但作为施工人其有权对已完工程向发包人主张支付相应的工程款。甘煤公司主张华鑫公司施工质量不合格，但甘煤公司已实际接收本案工程，经后继施工后，其认可整体工程已经竣工验收。故甘煤公司再以华鑫公司施工工程质量不合格为由主张工程款的条件未成就，不能成立，一审法院对其该项主张不予支持，并无不当。关于争议焦点二，首先，关于本案工程应以合同约定的单价还是应以定额单价计价的问题。本院认为，甘煤公司将掘进工程发包给华鑫公司施工，约定甲头为综掘全煤巷道，按5200元/米计费，乙头为8度下山综掘全岩巷道，按4500元/米计费。但实际施工时，所施工巷道并非全煤或全岩，而是半煤半岩；乙头实际施工的是15度的下山，而非8度下山。甲头签订的是和其他单位共用辅助系统的工程的单价，而实际施工的是分包方管理的风井的独立辅助系统工程；实际施工中提升方式及位置亦发生了变化。鉴定人在鉴定报告中进一步说明，双方《内部管理协议》的两个巷道的相关技术指标都和实际完成的工程内容存在不同程度的差异，双方协议中约定的两个巷道的5200元/米和4500元/米的单价，分别和回风巷及零星工程与运输巷及零星工程的内容相近，经过编制预算，采用相同的技术特征，重新套用预算单价分别为7434.13元/米和5408.34元/米。综上，因实际施工内容已发生重大变化，鉴定机构根据施工时巷道的技术特征、提升方式、辅助系统发生方式等计算的工程造价符合本案工程的客观实际。至于甘煤公司提供的2014年1月8日至3月11日的五张签证，因该五张签证系甘煤公司与矿方签订，未得到华鑫公司认可，且于一审诉讼期间形成，此时华鑫公司早已退场，故甘煤公司以该五张签订主张回风斜井系共用系统，不能成立，本院不予支持。其次，关于工程量计算依据的问题。鉴定人在二审庭审时明确回复其系依甘煤公司提交的矿方收尺统计表为依据，并结合签证和现场勘察计算的工程量，在鉴定期间也多次表示如甘煤公司对鉴定意见有异议，可以派工程师与鉴定人员进行核对，但甘煤公司一直不进行核对。二审期间，本院亦要求甘煤公司提交异议明细，但甘煤公司仅提交自己统计的工程量计算表，且经鉴定人核对，该统计数据亦与其所主张的矿方收尺表所载明的工程量存在较大差异。故本院对甘煤公司就工程量计算依据所提异议，不予支持。另就甘煤公司针对现场勘察所提异议，经查，系由一审法院组织鉴定机构及双方当事人共同进行的现场勘察，甘煤公司称鉴定机构未进行现场勘察，没有事实依据。第三，关于辅运下山扩刷工程的材料费应否计取的问题。本院认为，甘煤公司提供了2011年12月15日《辅运下山包清工合同书》，证明其与矿方就辅运下山签订的系包清工合同，材料由矿方提供。华鑫公司认可辅运下山系双方《内部管理协议》外的临时工程，在对甘煤公司提供的物资出库单和材料领取单质证时，其亦认可其中的辅运下山扩刷材料费其已领取，并主张该工程系包清工，材料费不应由其承担。综上，可以认定甘煤公司就辅运下山扩刷工程已提供相应材料，工程造价中已计取的辅运下山扩刷工程材料费33.84万元应予扣除。第四、关于取费项目应否计取的问题。甘煤公司上诉认为，一审法院判决的取费项目都属于不应当取费的项目，包括企业管理费、风水电费、材料检验费、规费、临时设施费、定额机械费、综掘机费用，人工工资应当按施工当地山西省的标准计取，而不应当按江苏省的标准计取。对此，本院认定如下：企业管理费包括企业的管理和项目部的管理，双方协议中亦约定华鑫公司负责人员管理、员工劳动保护等，故管理费用必然发生，一审法院酌定计取50%，符合公平合理原则。材料检验费系企业管理费中的项目，鉴定机构并未单独计取。风水电费、综掘机费用、机械设备折旧及修理费用一审法院均未计取。规费包括社会保障费和排污、住房公积金、意外伤害保险费及定额费，甘煤公司并未举证证明其已实际承担，基于华鑫公司自认扣除50%，故一审法院酌定按50%的比例扣除346001.81元，并无不当。关于临时设施费，双方《内部管理协议》中约定临时设施由甘煤公司提供，华鑫公司亦认可甘煤公司已实际提供，故本院将临时设施费从工程造价中扣除。该项费用经鉴定机构核定为183043.25元。关于综掘机费用，双方《内部管理协议》中约定综掘机由甘煤公司提供，而对于设备折旧、修理费(包括综掘机的使用和维护费用)一审法院已经扣除600299.64元，甘煤公司在此基础还要求再行扣除，本院不予支持。关于人工工资，鉴定机构系按施工当地山西省的标准计取，而非按江苏省的标准计取，甘煤公司的此项异议不成立。关于争议焦点三，首先，关于甘煤公司支付给黄凯忠的20万是否应计入已付款的问题。本院认为，甘煤公司提交的5146134元付款明细中包含了付给黄忠凯的20万元，因无证据证明黄忠凯有权代表华鑫公司领取款项，故该20万元不应作为已付工程款，亦不能作为退还的押金。一审法院扣除双方无争议的50万元押金后，再扣除上述20万元，认定已付工程款为4446143元，不存在重复扣除的问题。其次，关于华鑫公司领取材料的价款如何认定的问题。甘煤公司上诉认为其所举证据能够证实华鑫公司总共领取了价值2917364元的材料，物资出库单上均有华鑫公司工作人员领料时的签字，故上述材料费均应计为已付款。二审期间，本院再次组织双方进行核对。对于甘煤公司提供的物资出库单和材料领取单，经华鑫公司核对，其中有部分材料清单无华鑫公司工作人员签字确认，华鑫公司对此不认可。对于有华鑫公司工作人员签字确认的部分，华鑫公司认为2012年1月和2月进行的是零杂工程和修复巷道工程，系包清工方式，材料费不应由华鑫公司承担。其余月份所领材料中，根据合同约定土建、轨道、公共设施材料等应由甲方提供，亦不应由华鑫公司承担。华鑫公司同意按其一审的自认确定领取的材料款为1286855.5元。对此，本院认为，甘煤公司提供的物资出库单和材料领取单中有部分材料清单无华鑫公司工作人员签字，华鑫公司对此不认可。而有华鑫工作人员签字的部分，根据双方《内部管理协议》第二条约定，即“甲方提供生产场所、设备（掘进机及系统运输设备等），设施（喷雾洒水设施、隔爆设施、信号和通讯装置），材料（风、水管路、轨道、直径16平方毫米以上电缆、局部通风机等），技术管理（有关技术管理资料、作业规程、措施），生活场所；乙方负责安全生产材料（直径16平方毫米及以下电缆、铁丝、维护工具、掘进机易损、易耗材料、煤电钻、锚杆钻机等生产工具、支护材料等），区队人员管理费，员工劳动保护等甲方负责以外的材料设备”，故华鑫公司领取的材料中确有部分属于甲供，相关费用不应由华鑫公司承担，且其中的辅运下山扩刷材料费如前所述已经从工程造价中扣除。因此，甘煤公司仅根据其提交的物资出库单和材料领取单主张其统计的2917364元材料费应全部计入已付款，依据不足，本院不予支持。第三、综掘机配件使用费应否扣除的问题。甘煤公司上诉认为，其购买综掘机后，和随机配件一并提供给华鑫公司使用，但华鑫公司退场后未将随机配件退还，该随机配件的费用应当扣除。本院认为，《内部管理协议》第二条的约定，综掘机由甘煤公司提供给华鑫公司使用，故随机配件应当一并提供。因随机配件系消耗品，使用消耗后不存在返还的问题。甘煤公司主张扣除随机配件费用不能成立，本院不予支持。第四、华鑫公司应否承担矿方罚款的问题。甘煤公司一审中提供“井下单位验收情况”、“未喷浆巷道扣款”以主张因华鑫公司施工质量存在问题导致其被矿方罚款。但该“井下单位验收情况”系矿方单方出具，并非各方共同的验收记录。喷浆工序华鑫公司未施工，对该工序扣款的责任不应由华鑫公司承担。二审中甘煤公司又提交该“井下单位验收情况”的复印件，虽然其上加盖了项目监理部的印章，但加盖时间不明，加盖目的不能确定，华鑫公司亦不认可，故本院不予采信。甘煤公司对其主张的矿方罚款也没有相关票据予以佐证。综上，甘煤公司的该项主张不能成立，一审法院对此不予支持，并无不当。第五，甘煤公司主张的修复费用是否成立的问题。本院认为，对于华鑫公司未施工喷浆工序，双方并无异议。且该部分工程内容并未计入工程总价中，即便甘煤公司聘请其他施工队将该部分工程施工完毕，也不存在属于修复费用的问题。对于甘煤公司主张的因工程不合格而雇佣他人修复的费用，甘煤公司虽然提交了与王洪福之间的协议及工程结算收据，但本案工程已由甘煤公司接收并施工完毕后经验收合格，甘煤公司没有提供直接证据证明华鑫公司施工工程存在质量问题，并已通知华鑫公司进行修复，甘煤公司仅提供其与第三人签订的修复协议及结算单据，主张华鑫公司按该结算结果承担修复费用，依据不足。综上，甘煤公司关于临时设施费和辅运下山扩刷工程材料费的上诉理由及请求成立，本院予以支持，其他上诉理由及请求不能成立，应予驳回。故甘煤公司还应向华鑫公司支付的工程款为3097405.43元(3618848.68-183043.25-338400)。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、条十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院(2013)徐民初字第0088号民事判决。二、甘肃煤炭第一工程有限责任公司于本判决生效十日内向徐州华鑫煤矿技术服务有限公司支付工程款3097405.43元及利息（以3097405.43元为基数自2013年6月7日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2015年5月1日止；如超过396000元，以396000元为限）；三、驳回徐州华鑫煤矿技术服务有限公司对甘肃煤炭第一工程有限责任公司其他诉讼请求。四、驳回徐州华鑫煤矿技术服务有限公司对李超的诉讼请求。一审案件受理费51612元，由甘肃煤炭第一工程有限责任公司负担31483元，徐州华鑫煤矿技术服务有限公司负担20129元；鉴定费120000元，由甘肃煤炭第一工程有限责任公司负担73200元，徐州华鑫煤矿技术服务有限公司负担46800元。二审案件受理费38880元，由甘肃煤炭第一工程有限责任公司负担33830元，徐州华鑫煤矿技术服务有限公司负担5050元本判决为终审判决。审判长 王 芬审判员 高 洪审判员 秦岸东二〇一七年八月十八日书记员 万丹丹