贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔03民终4106号上诉人（原审原告）：习水中银富登村镇银行有限公司。住所地，贵州省遵义市习水县东皇镇府西路药材公司片区。统一社会信用代码：915203003295686116。法定代表人：赵友亮。委托诉讼代理人：刘杰，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：唐嘉伟，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：余朝会，女，1966年2月6日出生，汉族，户籍地贵州省习水县，现住贵阳市。被上诉人（原审被告）：陈昌林，男，1971年9月10日出生，汉族，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：付宇雄（陈昌林所在村委会推荐），男，1978年9月4日出生，住贵州省习水县。上诉人习水中银富登村镇银行有限公司（以下简称村镇银行）因与被上诉人余朝会、陈昌林借款合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院(2017)黔0330民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。村镇银行上诉请求：1、撤销贵州省习水县人民法院(2017)黔0330民初750号民事判决，并依法判决余朝会偿还借款本金及利息，利息计算至全部欠款还清之日，陈昌林对余朝会的全部债务承担连带清偿责任；2、上诉费由陈昌林、余朝会负担。事实和理由：1、既然一审判决认定村镇银行与余朝会签订的《借款合同》合法有效，根据借款合同约定，余朝会支付的罚息应计算至还清欠款之日止；2、一审判决认定村镇银行与陈昌林签订的《保证合同》合法有效，根据保证合同约定，保证人陈昌林提供的是独立的连带责任保证担保，也明确了陈昌林在本合同下的被担保债权为主合同项下村镇银行的全部债权，且本案抵押合同因未办理房屋抵押登记，抵押权未能设立生效，故本案中不能免除陈昌林的保证责任。余朝会二审未作答辩。陈昌林辩称，本案既有物的担保又有人的担保且均处于第一序位，属于约定不明。由于未能设立物的担保，故陈昌林在物的担保范围内免除保证责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回村镇银行的上诉请求，维持原判。村镇银行向一审法院起诉请求：1、余朝会偿还借款本金人民币200000元，并按合同约定支付相应的正常贷款利息、违约金及罚息，暂计至2017年7月31日，拖欠正常贷款利息、违约金20371.50元，罚息21831.57元；2、陈昌林对上述诉讼请求承担连带责任；3、余朝会、陈昌林共同连带承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月11日，村镇银行与余朝会签订《借款合同》（编号201511201017110021），约定余朝会向村镇银行贷款20万元，年利率为8.1%，在贷款期间内利率保持不变。贷款期限为12个月，具体期限为2015年9月14日至2016年9月11日，还款方式为按月付息，到期一次还本。借款用途为流动资金使用。合同约定逾期贷款罚息利率为合同利率的1.5倍按日加付罚息，直至还清欠款。同日，余朝会为该笔借款与村镇银行签订了《抵押合同》（合同编号为201511201017110021-17），约定余朝会将位于习水县东皇镇大榜村响水组15单元20栋7楼抵押给村镇银行，评估价值30万元。担保范围为主合同项下的债权，包括本金20万元以及正常利息、罚息、违约金、损害赔偿金、补偿金、实现债权的担保权益的费用以及其他应付款项。余朝会向村镇银行提供的抵押担保是独立的，即主合同项下存在其他担保，抵押人也应就本合同约定的担保范围内的债务向村镇银行承担第一顺序的抵押责任，其责任范围不因其他担保的存在、增减、撤销或有效与否减免，也不因村镇银行放弃或变更和其他担保项下的权利或顺位而减免等内容。由于该房屋无相关产权登记手续，只有余朝会与案外房屋出卖个人签订的买卖合同，故该抵押未办理抵押登记。同日，村镇银行与陈昌林签订了《保证合同》（合同编号为201511201017110021-2），约定陈昌林为余朝会上述借款向村镇银行提供担保，范围为合同项下村镇银行的全部债权，包括本金20万元以及正常利息、罚息、违约金、损害赔偿金、补偿金、实现债权的担保权益的费用等其他款项承担保证。陈昌林向村镇银行就余朝会的债务提供连带责任保证。陈昌林向村镇银行提供的是独立的连带责任保证担保，即使《借款合同》项下存在抵押担保、其他担保（含类似担保的其他安排），保证人也仍然就本合同约定的担保范围内的债务向村镇银行直接承担第一顺序的连带保证责任，其责任范围不因抵押担保或者其他担保的存在、增减、撤销或有效与否而减免，也不因村镇银行放弃或变更抵押担保、其他担保人项下的权利或顺位而减免。保证期间为《借款合同》债务履行期限届满之日起两年。村镇银行于2015年9月14日向余朝会发放贷款20万元。余朝会到期未按约定偿还本金及支付利息，2016年11月21日，2016年9月13日向余朝会送达了《逾期贷款催收函》，2016年11月25日、12月27日分别在余朝会抵押房屋门上张贴了《逾期贷款催收函》。截止2017年5月4日，余朝会未能按照约定偿还到期应还本金20万元以及利息1350元、罚息15795元，合计217145元。另查明，2013年8月16日，余朝会作为法定代表人办理了名称为习水县富丰兔业农业专业合作社《农民专业合作社法人营业执照》。2015年8月25日，以余朝会为投资人办理了名称为习水县余朝会家庭农场《营业执照》。一审法院认为，村镇银行与余朝会签订的《借款合同》是双方真实意思表示，且村镇银行已经按照合同约定向余朝会实际发放了贷款，该《借款合同》成立并生效，双方均应按照合同约定履行义务，现余朝会未按约定还款，对村镇银行诉请余朝会归还本金20万元的诉讼请求予以支持；对于利息和罚息，截止一审辩论终结时已经实际产生17145元，予以支持；对于还未实际发生的，由于实际还款时间不确定导致具体金额不确定，仅明确计算方式。对于诉请的违约金，由于《借款合同》未就此有约定，不予支持。对于陈昌林是否应承担连带保证责任的问题。村镇银行与陈昌林签订有《担保合同》，陈昌林系完全民事行为能力人，其抗辩称签订该合同违背其真实意思表示，村镇银行与余朝会恶意串通，变更贷款用途，由于未举证证明，不予采纳，该《担保合同》合法有效。借款合同履行期限届满时间为2016年9月11日，《保证合同》约定的保证期间为履行期届满之日起2年即至2018年9月11日。由于村镇银行在2017年2月14日提起诉讼，故陈昌林保证责任在保证期间内。而对于陈昌林提出的由于本案借款存在债务人提供的物的担保，故陈昌林只在物的担保以外的债权承担保证责任的抗辩意见。本案借款由于余朝会与村镇银行签订有《抵押合同》，双方已经就余朝会房屋的抵押达成合意，没有办理房屋抵押登记不影响抵押合同的效力，仅是村镇银行对余朝会抵押的房屋的抵押权未能设立、生效，村镇银行对涉案房屋不享有优先受偿权。村镇银行明知余朝会的房屋无相关产权登记手续不能实现抵押权具有明显过错，因其过错造成的损失不应由保证人承担，故陈昌林应在抵押房屋的范围内免除保证人的责任。再者，虽在《担保合同》中约定了陈昌林为第一顺序的连带保证人，不因其他抵押担保免除责任。但《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；……”。本案中，《抵押合同》中约定了抵押人余朝会承担第一顺序的抵押责任，而在《保证合同》同样约定了保证人陈昌林承担第一顺序的连带保证责任。从上可看出债务人余朝会提供的物的担保和担保人的担保均为第一顺序，实现债权的顺序属于约定不明确，故应按照法律规定实现债权，即村镇银行应当先就债务人余朝会提供自己的物的担保实现债权。由于村镇银行与余朝会在《抵押合同》中对房屋约定评估价值为30万元，故保证人在30万元范围内对20万元贷款的本金、利息、罚息免除保证责任。为此，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条、第一百八十七条、第一百九十四条《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国担保法》第十五条、第十六条、第二十一条、第二十六条、第三十一条规定，判决：一、余朝会于本判决生效之日起十五日内偿还习水中银富登村镇银行有限公司借款本金200000元、利息1350元、逾期利息17145元（截止日期为2017年5月4日）以及逾期利息（计算方式：以200000元为本金，从2017年5月5日起以年利率12.15%计算至本判决确定的履行之日）；二、陈昌林对第一项判决内容在300000元本金、利息、逾期利息范围内免除保证责任，对其余逾期利息承担连带保证责任。陈昌林承担保证责任后有权向余朝会追偿；三、驳回习水中银富登村镇银行有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4599元，减半收取计2300元，由余朝会、陈昌林共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”规定，除涉及国家利益或他人利益外，二审应当围绕当事人上诉请求的范围进行审理。综合双方当事人在二审中的诉辩主张及理由，本院认为，本案二审争议焦点为：陈昌林在本案中如何承担保证责任。关于余朝会向村镇银行借款的事实，各方当事人对此不持异议，本院予以确认。对村镇银行要求余朝会偿还借款本金200000元、利息1350元、逾期利息17145元（截止日期为2017年5月4日）以及逾期利息（计算方式：以200000元为本金，从2017年5月5日起以年利率12.15%计算至本判决确定的履行期限届满之日止）的诉讼请求，本院予以支持。对于超出部分利息，本院予以驳回。关于陈昌林在本案中如何承担保证责任的问题，陈昌林与村镇银行签订的保证合同合法有效，对双方当事人均具法律约束力。保证合同明确约定陈昌林向村镇银行提供的是独立的连带责任保证担保，即使《借款合同》项下存在抵押担保、其他担保（含类似担保的其他安排），保证人也仍然就本合同约定的担保范围内的债务向村镇银行直接承担第一顺序的连带保证责任，其责任范围不因抵押担保或者其他担保的存在、增减、撤销或有效与否而减免，也不因村镇银行放弃或变更抵押担保、其他担保人项下的权利或顺位而减免。故余朝会与村镇银行是否签订抵押合同、抵押合同如何约定、是否办理抵押登记，均不因此而免除陈昌林的连带保证责任。故对村镇银行要求陈昌林对余朝会的本案债务承担连带保证责任的诉讼请求，本院予以支持。一审判决以抵押合同与保证合同均约定第一顺序，故实现债权的顺序属于约定不明为由判决陈昌林免除相应保证责任，属处理不当，本院依法予以改判。一审判决其他内容，各方当事人均未提起上诉，系对其民事权利的处分，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省习水县人民法院(2017)黔0330民初750号民事判决第一项，即维持：“余朝会于本判决生效之日起十五日内偿还习水中银富登村镇银行有限公司借款本金200000元、利息1350元、逾期利息17145元（截止日期为2017年5月4日）以及逾期利息（计算方式：以200000元为本金，从2017年5月5日起以年利率12.15%计算至本判决确定的履行之日）”；二、撤销贵州省习水县人民法院(2017)黔0330民初750号民事判决第二、三项；三、陈昌林对本判决第一项确定的款项承担连带清偿责任，陈昌林承担责任后有权向余朝会追偿；四、驳回习水中银富登村镇银行有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，二审案件受理费4599元，共计6899元，由余朝会、陈昌林共同负担。本判决为终审判决。审判长 吴 雨审判员 何 亮审判员 李宗洪二〇一七年八月十四日书记员 覃 烨