宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）宁01民终1292号上诉人（原审被告）：银川草原福润商贸有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区丽景北街新世纪冷链物流中心10-3。法定代表人：崔晓慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴莹洁，女，汉族，银川草原福润商贸有限公司业务经理，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。被上诉人（原审原告）：王忠美，女，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市金凤区。委托诉讼代理人：刘润霞，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：操查贵，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。上诉人银川草原福润商贸有限公司因与被上诉人王忠美劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）0104民初9979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。银川草原福润商贸有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决并发回重审；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系属于认定事实错误，应属于劳务关系，且应当依照人身损害赔偿的标准计算损失。被上诉人于2011年7月6日到上诉人处工作时已经年满51周岁，超过法定退休年龄。2.被上诉人对本案事故的发生负有主要过错，依法应当减轻上诉人的民事责任。被上诉人从事的是整鸡销售工作，被上诉人为销售提成私自为顾客分割整鸡，造成被上诉人受伤。被上诉人受伤的原因是其违反上诉人公司的操作规范。被上诉人为了美观，在就医时将受伤的左手中指末端切除，造成损失的扩大，由此扩大的伤残损失不应由上诉人承担。同时，依据法律规定被侵权人存在过错的，可以减轻侵权人的损失。所以，应减轻上诉人的民事责任。综上，一审法院认定事实错误，导致判决结果错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。王忠美辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。王忠美向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间的劳动关系；2.被告支付原告医疗费1175.86元；3.被告支付原告住院伙食补助费900元（100元×9天）；4.被告支付原告护理费1800元（6000元÷30天×9天）；5.被告支费用原告停工留薪期工资16304.52元（2717.42元×6个月）；6.被告支付原告一次性伤残补助金19021.94元（2717.42元×7个月）；7.被告支付原告一次性医疗补助金16304.52元（2717.42元×6个月）；8.被告支付原告一次性伤残就业补助金16304.52元（2717.42元×6个月）；9.被告支付原告交通费2000元；10.被告支付原告鉴定费257元；11.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2014年7月6日到被告处工作，受伤前在万达华润万家商场内被告的生鲜销售柜台从事销售工作。工作期间，被告未给原告缴纳社会保险费。2015年7月8日11时30分许，原告在分割鸡肉时受伤，后被送往宁夏人民医院住院治疗9天（2015年7月8日至2015年7月17日），期间被告未派人对原告进行护理。原告的伤情经医院诊断为左手中指末端离断伤。住院期间花费医疗费17038.11元（含护理费86元），其中被告支付了16000元。另外，原告还支出门诊费93.45元；2015年9月2日从药店购买伤科接骨片原告支出44.10元。2015年11月24日，银川市人力资源和社会保障局认定原告为工伤，并出具银人社伤险字（2015）1837号工伤认定决定书。2016年7月14日，原告支出鉴定费257元。2016年8月12日，银川市劳动能力鉴定委员会认定原告为十级伤残，无护理依赖。2016年11月1日，原告向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.解除原、被告之间的劳动关系；2.被告按照2717.42元/月标准向原告支付2015年8月至2016年10月期间的工资40761.3元；3.被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资差额29891.62元；4.被告支付原告解除劳动合同经济补偿金10869.68元；5.被告为原告补缴2014年11月至解除劳动合同关系期间的社会保险；6.被告支付原告医疗费和鉴定费1432.86元；7.被告支付原告住院伙食补助费900元（100元×9天）；8.被告支付原告护理费1800元（6000元÷30天×9天）；9.被告支费用原告停工留薪期工资16304.52元（2717.42元×6个月）；10.被告支付原告一次性伤残补助金19021.94元（2717.42元×7个月）；11.被告支付原告一次性医疗补助金16304.52元（2717.42元×6个月）；12.被告支付原告一次性伤残就业补助金16304.52元（2717.42元×6个月）；13.被告支付原告交通费2000元。该仲裁委以原告的年龄已超过退休年龄为由不予受理。庭审中，原告提交2014年1月至2015年12月期间的银行流水明细，以证明原告月工资为2717.42元。该明细除有被告支付的工资外，还有其他不属于被告支付的工资项。被告提交原告2014年7月至2015年6月期间的工资表，以证明原告月工资为2710.50元。原告提交其丈夫邵明贤的《收入证明》，以证明邵明贤月工资为6000元。庭审中，原告称其没有养老保险账户，至今也未享受养老保险待遇。一审法院认为，原告于2011年7月6日到原告处工作，双方形成事实劳动关系。工作期间，被告未给原告缴纳社会保险费，原告的工伤待遇应由被告承担，故被告应按照《工伤保险条例》的赔偿项目对原告予以赔偿。原告提交的住院费票据可以证明原告住院期间支付医疗费17038.11元，被告已支付原告住院医疗费16000元，故被告还应支付原告住院医疗费1038.11元。因原告主张的住院医疗费中已包含护理费，故对原告要求被告支付护理费，法院不予支持。原告的伤情经宁夏回族自治区劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。依据《工伤保险条例》第三十七条职工因工致残被鉴定为十级，享受一次性伤残补助金标准为7个月本人工资。本人工资是指工伤职工遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因原告提交的银行流水明细中含有非被告支付的工资项目，故根据被告提交的工资表确认原告受伤前月平均工资为2710.50元。该工资数额低于2014年度统筹地区职工月平均工资4733元的60%，即2840元，故被告应按照2840元/月标准向原告支付一次性伤残补助金。现原告要求被告按照2717.42元标准支付一次性伤残补助金19021.94元（2717.42元×7个月），符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条规定职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。故被告应支付原告停工留薪期工资。参照《宁夏回族自治区工伤职工停工留薪期分类目录》说明，结合原告的受伤部位，确认原告应享受6个月的停工留薪期工资16304.52元（2717.42元×6个月）。因原告受伤后再未到被告处工作，故原、被告之间的事实劳动关系自原告停工留薪期届满之日，即2016年1月8日解除。根据《宁夏回族自治区实施办法》的规定，被告除按照《工伤保险条例》规定享受相应待遇外，还享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，两项待遇标准各为6个月本人工资，故原告应支付被告一次性工伤医疗补助金16304.52元（2717.42元×6个月）、一次性伤残就业补助金16304.52元（2717.42元×6个月）。原告支付鉴定费257元，该费用应由被告承担。原告住院共计9天，故被告应支付原告住院伙食补助费135元（15元/天×9天）。因原告未提交交通费票据，故对原告要求被告支付交通费，不予支持。原告提交的增值税专用发票载明购买伤科接骨片支付药费44.10元，该费用系用于治疗原告的工伤，应由被告承担。原告提交的门诊费票据可以证明原告支付门诊医疗费93.45元，该费用应由被告承担。综上所述，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《宁夏回族自治区实施办法》第二十七条、第三十一条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，判决：一、被告银川草原福润商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王忠美住院医疗费1038.11元、门诊医疗费及药费137.55元、一次性伤残补助金19021.94元、一次性工伤医疗补助金16304.52元、一次性伤残就业补助金16304.52元、停工留薪期工资16304.52元、鉴定费257元、住院伙食补助费135元，合计69503.16元；二、驳回原告王忠美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告银川草原福润商贸有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，劳动者达到法定退休年龄的或劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：”用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，上诉人未提交被上诉人已依法享受养老保险待遇或领取退休金的有效证据，故一审判决认定双方存在事实劳动关系，并无不当。上诉人提出其与被上诉人之间构成劳务关系而不是劳动关系的上诉理由，不能成立。《工伤保险条例》并未将超过法定退休年龄的劳动者排除在其调整之外，故用人单位与超过法定退休年龄的劳动者存在事实劳动关系期间，劳动者发生工伤事故的，仍应属于《工伤保险条例》的调整范围。上诉人作为用工主体并未给被上诉人缴纳社会保险费，上诉人工作时发生工伤事故，并已经银川市人力资源和社会保障局认定为工伤，被上诉人的工伤保险待遇应由上诉人承担。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人银川草原福润商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高凤梅代理审判员  宁 丽代理审判员  虞 东二〇一七年八月一日书 记 员  段思琦