四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终7993号上诉人（原审被告）：杨辉，男，1981年4月4日出生，汉族，住四川省长宁县。委托诉讼代理人：赖李勇，北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：黄君华，男，1971年3月4日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。委托诉讼代理人：徐健，四川公生明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟赖青，男，1992年11月4日出生，汉族，住广东省普宁市。委托诉讼代理人：戴莉，四川法奥律师事务所律师。上诉人杨辉因与被上诉人黄君华、被上诉人钟赖青提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2017）川0114民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨辉上诉请求：撤销一审判决第一、二项，维持第三项，被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、黄君华与杨辉不存在劳务关系，杨辉与钟赖青母亲签订的《工程施工协议》不包括拆除墙体工程，钟赖青母亲因拆除墙体所需委托杨辉寻找第三方，费用由其母直接和第三方协商，上诉人杨辉系无偿帮工行为。钟赖青第二次庭审时提交的手机报价单，属逾期提交的证据，杨辉明确表示不予质证，一审法院采纳该证据不当。二、案外人文某长期在五龙山别墅承包墙体拆除及建渣运输工程，杨辉遂找到文某，由文某承包本次五龙山x号x栋别墅的墙体拆除及建渣运输工程，并由其自己寻找第三方工人来实施本次承包的工程内容，包括墙体拆除。吴诗平并不认识上诉人杨辉，又如何协商拆除墙体劳务费的事实。黄君华住院医疗费应当扣除社保报销部分。黄君华辩称，黄君华医疗费未通过社保报销，且是否报销与本案无关，杨辉是黄君华的雇主。钟赖青辩称，杨辉对黄君华应该承担责任。黄君华向一审法院起诉请求：1.判令杨辉、钟赖青连带承担黄君华的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、后续治疗费，共计581098.65元；2.本案诉讼费杨辉、钟赖青承担。一审法院认定事实：钟赖青系五龙山x号x栋别墅登记业主，其父母钟维新、赖秀华负责该别墅装修事宜。赖秀华因知晓杨辉长期从事家庭装修，便找到杨辉为五龙山x号x栋别墅装修。2015年12月22日，双方签订《工程施工协议》，该协议第一条第一款约定：“1、工程内容①包括垫层、基础、框架墙、柱、梁、板、所有钢筋砼工程的模板及其支撑系统工程（二次结构除外）。②包括基础墙、梁、板、柱；主体墙板、框架柱、梁、板、零星构件等结构钢筋的翻样、下料、制作、绑扎、竖焊。③砼泵安装配合；模板湿润、人力推运砼，非振捣砼工作外的其他浇筑砼及所有砼的入模、振捣、找平、拉毛或压光、凿毛；砂浆堵墙柱脚、垫层及防水保护的爱护、安全设施。④工程的外架搭拆、临边防护、及其它项目安排工作。⑤新增加的砌体和抹灰。⑥主体防水工程，防水工程包不漏水。⑦所有实施过程中造成的建筑垃圾和废料，由乙方自行处理。”第五条约定：“本工程乙方只承包主体和砌体抹灰、防水，外墙恢复。不包含室内装修及门窗制作安装。”合同签订后，杨辉便开始装修。后因钟赖青方需要增加包括拆除墙体等工程，便又与杨辉协商，杨辉针对增加部分装修工程向钟赖青方提交了报价清单。之后，杨辉找到案外人文某，文某又找到案外人朱贵荣，朱贵荣找到黄君华与案外人吴诗平。黄君华、吴诗平与杨辉就拆除墙体的劳务费进行磋商，双方最终以3000元的价格谈好该项工程劳务费。2016年5月23日，黄君华使用自带的劳动工具在别墅内拆墙，墙体倒塌砸中黄君华的双腿，导致黄君华双腿受伤严重。随后，黄君华被送往新都区人民医院治疗，2016年5月24日又被转入中国人民解放军成都军区总医院治疗，出院后其伤情经四川中益司法鉴定中心鉴定被评定为一处六级伤残，一处九级伤残。一审另查明，1、黄君华为遂宁市××区安居镇x村x社村民，其于2012年在遂宁市××区获取房屋产权，并长期在外务工。2、事故发生后，杨辉为黄君华垫付医疗费16000元。3、涉事房屋装修中，杨辉无相关装修资质，黄君华未采取防护措施。一审法院认为，黄君华在钟赖青处装修过程中受伤的事实清楚，黄君华因本次伤害造成的损失包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等费用。对于黄君华主张的损失，一审法院依法认定如下：1、医疗费82680.15元，黄君华主张还包含160元的折叠床费，该费用不属于医疗费范围，一审法院不予支持。2、关于误工费，黄君华未提供最近三年的平均收入状况及务工相关证据，结合其庭审所述长期在外做零工，一审法院参照2015年度全省居民服务、修理和其它服务业平均工资标准，及误工时间147天（计算至定残前一日），确认其误工费为13399.05元（33270元／年÷365天／年×147天）。3、关于护理费，黄君华在中国人民解放军成都军区总医院住院43天，住院期间及出院后由其家人护理，根据出院医嘱“12周内行专人护理，加强营养，适当功能锻炼”，以及《四川中益司法鉴定中心司法鉴定意见书》鉴定意见第四项“护理期限：住院期间需二人护理，出院后需部分护理三个月”，结合黄君华伤情一审法院认定其住院期间由2人护理，住院期间护理费为6880元（80元／天×43天×2人）；关于院外护理费，钟赖青、杨辉庭审中认可从黄君华出院后计算至定残前一日，一审法院认定黄君华院外护理费为6180元（60元／天×103天）。4、住院伙食补助费1290元（30元／天×43天）。5、关于营养费，出院医嘱载明“12周内行专人护理，加强营养，适当功能锻炼”，因此黄君华出院后的营养费应予支持，现黄君华主张按照50元／天总计90天的标准计算，钟赖青、杨辉仅认可其住院期间的营养费，并要求按照20元／天计算43天，一审法院按照黄君华主张的天数90天计算，其营养费为1800元（20元／天×90天）。6、关于残疾赔偿金，黄君华的户口性质虽为农业人口，但其从2010年便已离开其户籍所在地，常年在外务工，且本案黄君华确系在外做工过程中受伤，由此可见黄君华已脱离农村从事非农业工种，故一审法院参照四川省2015年度城镇居民人均可支配收入计算，黄君华的残疾赔偿金为272532元（26205元/年×20年×0.52）。7、交通费500元。8、精神抚慰金，根据案件的实际情况以及造成的后果酌情认定20000元。9、关于被扶养人生活费，黄君华庭审时举出赡养证明，该证明载明“兹有四川省遂宁市××区安居镇x村x社村民黄君华之父母黄林凡、王以珍由黄君华赡养。父亲：黄林凡，生于1936年1月27日，现年80岁。母亲：王以珍，生于1940年7月27日，现年76岁”，拟证明黄君华对其父母有赡养义务，其父母居住于城镇，均已达到75岁以上。庭后黄君华又举出由遂宁市安居区分局安居派出所、遂宁市安居区人民政府柔刚街道办事处正东社区居民委员会所出具的其父母与黄君华自2010年2月1日起居住在遂宁市××区兴业路x号附x号的证明，拟证明黄君华与其父母居住于城镇，应按照城镇标准计算相关赔偿金额。一审法院责令黄君华说明逾期举证的原因，并依法对其非因客观原因逾期举证的行为予以训诫。钟赖青、杨辉认为该证据与赡养证明所述居住情况不符，且该地址与房产证所描述房屋坐落地址“遂宁市××区三十米大街”不符，黄君华解释系街道名称变化所致，两处地址是同一地方，且通过网络地图查询“遂宁市××区三十米大街”可以找到安居区兴业路，一审法院通过电话0285-86××××0向安居区派出所工作人员核实，安居区兴业路曾有三十里大街的称谓，故该两处地址为同一位置具有高度盖然性。关于赡养证明，根据证明内容仅能判断黄君华父母由其扶养，对于其真实居住状况未予以明确。因此，一审法院根据安居区派出所出具的证明认定黄君华父母居住于城镇的事实，并按照城镇标准计算其被扶养人生活费。黄君华父母有两个抚养义务人，故被扶养人生活费为50120.20元（19277元/年×5年×0.52÷2人×2人）。10、后续治疗费99800元，根据《四川中益司法鉴定中心司法鉴定意见书》出具的鉴定意见书并结合中国人民解放军成都军区总医院出具的出院证明书，黄君华的后续治疗必然发生，后续治疗费约需人民币99800元。11、鉴定费3100元。以上费用共计558281.40元。本案争议焦点主要有以下两个方面：一、关于黄君华与谁形成劳务关系的问题。首先，钟赖青与杨辉签订《工程施工协议》，将涉案房屋以包工包料的方式交由杨辉装修，但该协议未对拆除墙体作出约定。后钟赖青方因需要增加拆除墙体等装修工程，又找到杨辉协商，杨辉向钟赖青方提交增加工程的报价清单，随后联系工人开始拆除墙体，由此可以认定双方就拆除墙体等装修工程达成补充承揽协议。其次，根据黄君华自述，其2016年5月19日拆墙时看见一对年轻夫妇来工地巡查，他们没有对工人拆墙作出任何指示，后来听做工的人说他们就是钟赖青夫妇；证人文某当庭陈述，杨辉叫其喊人拆墙。由此，钟赖青与黄君华等工人并没有直接联系，本案系杨辉联系工人实施拆墙工程。再次，庭审中证人文某、吴诗平均表示黄君华等工人的劳务报酬是与杨辉协商最终以3000元达成合意，杨辉亦承认黄君华等工人与其协商劳务报酬的事实，但辩称其为无偿帮工。一审法院认为杨辉对其无偿帮工的主张并未提交证据予以佐证，且钟赖青对其无偿帮工的主张也不予认可，故对其辩解不予采信。最后，杨辉辩称拆除墙体并非其承包范围，但对钟赖青当庭提交的由杨辉本人手机号码发送给钟赖青父亲的报价单，该报价单中包含“拆墙”费用的计算明细，该项证据经一审法院多次释明，杨辉均表示不予质证。杨辉主张“拆墙”并非其承包范围，但对钟赖青提交的报价单中包含拆墙项目未能作出合理解释，一审法院对其该项主张不予采信。综上，本案钟赖青将房屋交由杨辉装修，其与杨辉之间形成承揽关系；黄君华受杨辉雇佣从事装修劳务，双方形成劳务关系。二、关于双方当事人之间如何承担过错责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，杨辉作为接受劳务的雇主，安全意识淡薄，对工人施工作业未采取必要安全防范措施，导致黄君华受到截肢伤害的严重后果，应承担主要过错责任，一审法院确定为50%的责任，即赔偿黄君华损失279140.70元（558281.40元×50%），因杨辉已于诉前为黄君华垫付医疗费16000元，品迭后，杨辉应支付黄君华263140.70元。钟赖青作为涉案房屋业主，将改变建筑主体如墙体等工程交由无相应资质或具备安全生产条件的杨辉完成，在选任上有一定过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，钟赖青应承担相应的责任，一审法院确定为30%的责任，即赔偿黄君华167484.42元（558281.40元×30%）。黄君华自带劳动工具进行拆墙工作，自知拆除墙体工作具有一定危险性，在雇主未提供安全设施的情况下，黄君华安全防护意识不够，其自身亦存在过错，一审法院确定应由其自行承担20%的责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零二条之规定，一审法院判决：一、杨辉于判决生效之日起十日内向黄君华支付赔偿款263140.70元；二、钟赖青于判决生效之日起十日内向黄君华支付赔偿款167484.42元；三、驳回黄君华的其他诉讼请求。本案诉讼费4805元（已减半收取），由钟赖青负担2402.5元，由杨辉负担2402.5元。（此款黄君华已垫付，执行时一并执行）二审中，为证明其上诉主张，杨辉向本院提交了由五龙山公园物业服务中心出具的《证明》拟证明文某在涉案房屋里承包拆墙工作，文某与黄君华系雇佣关系。黄君华质证认为，文某亦是受杨辉雇佣，在从事运输工作。确实是文某辗转找到了朱贵荣，然后找到黄君华的，文某并非独立经营主体。钟赖青质证认为，文某、黄君华与钟赖青之间无任何关系，到底是帮杨辉寻找雇员，还是分包一部分，钟赖青并不清楚。本院经审查认为，该份证据仅能证明文某在物业服务中心处办理过装修出入证，但并不能证明文某系涉案房屋拆除墙体的主体，亦不能证明其雇佣了黄君华，本院对该证据的关联性不予采信。黄君华向本院提交了黄君华的储蓄存单，拟证明黄君华的收入情况。杨辉质证认为，真实性无异议，但对关联性有异议，无法看出工资收入情况。钟赖青质证认为，不属于新证据，与本案无关。本院经审查认为，该组证据与本案缺乏关联性，不能达到其证明目的，且黄君华已在二审诉讼过程中申请撤回上诉，故对其提交的证据本院不予采信。二审中，本院经审理查明的事实与一审一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，一审法院于2017年3月3日庭审中对于钟赖青逾期举证的行为进行了训诫并再次询问杨辉是否对前述证据进行质证时，杨辉仍明确表示不予质证。本院认为，根据上诉人的上诉以及被上诉人的答辩，本案争议的焦点问题为：杨辉是否为本案责任主体。对此，本院评判如下：根据钟赖青的陈述，其将涉案房屋交由杨辉装修，自始至终其均是与杨辉沟通，并未与文某接触。结合其一审提交的报价清单，亦能够证实其后续增加的拆除墙体等工程亦是与杨辉进行沟通，与杨辉进行结算，选任杨辉作为墙体拆除的实施主体。上诉人杨辉主张其仅是无偿帮助钟赖青找施工主体的理由，因无证据予以支持，本院不予采信。关于杨辉主张一审法院将钟赖青逾期举证的不利后果转由杨辉承担无事实依据的理由，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第二款关于“当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。”的规定，一审法院对钟赖青逾期举证的行为在一审庭审过程中进行了训诫，之后一审法院再次询问杨辉是否对前述证据进行质证时，杨辉仍明确表示不予质证，不对报价清单中包括拆墙项目作出相应的解释，故一审法院不采信其拆墙并非其承包范围的主张并无不当，并非将钟赖青逾期举证的不利后果转由杨辉承担。根据黄君华、吴诗平的陈述，结合前述杨辉作为墙体拆除实施主体的事实，能够证实杨辉找文某让其介绍工人，最后辗转找到黄君华、吴诗平二人，文某仅是作为介绍人将工人介绍给杨辉，最终是根据杨辉的指令实施墙体拆除工作，故杨辉应为伤者黄君华的雇主，应当作为赔偿责任主体。关于杨辉认为文某系黄君华雇主的上诉主张，因无证据予以支持，本院不予采信。关于杨辉主张医疗费应当扣除黄君华已报销部分的理由，因其未提交证据证明黄君华住院医疗费进行了报销，对其主张本院不予采信。综上，上诉杨辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2150元，由上诉人杨辉负担。本判决为终审判决。审判长  牛玉洲审判员  苟 峰审判员  胡 瑜二〇一七年八月二十八日书记员  杨春容