贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终3154号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵阳红波环保新型建材有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区龚家寨中国铝业贵州分公司热电厂1-8号炉区域。法定代表人：王波，该公司经理。委托诉讼代理人：蒋波，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201201110278606。委托诉讼代理人：朱驿琨，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：520102199205103419。被上诉人（原审被告、反诉原告）：清镇市顺成机械厂，住所地清镇市青龙办事处梁家寨村。投资人：龚良盛。委托诉讼代理人：唐歆，贵州慧歆律师事务所律师，执业证号：15201200510673900。委托诉讼代理人：周敏，贵州慧歆律师事务所实习律师。原审第三人：龚剑，男性，汉族，1981年12月27日出生，住贵州省贵阳市白云区。上诉人贵阳红波环保新型建材有限公司（以下简称红波公司）与被上诉人清镇市顺成机械厂（以下简称顺成厂）买卖合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2016)黔0181民初1557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贵阳红波环保新型建材有限公司的委托诉讼代理人蒋波、朱驿琨，被上诉人清镇市顺成机械厂法定委托诉讼代理人周敏、唐歆均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人红波公司上诉请求：一、请求撤销原判本诉部分，依法改判或将本诉部分发回重审；二、请求依法支持一审诉请，驳回反诉；三、一、二审及反诉诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人不开具增值税发票的行为是违约行为，该违约行为给上诉人造成了经济损失，被上诉人应赔偿上诉人的经济损失65521.4元，但一审法院未支持上诉人的该项请求，是适用法律错误。因被上诉人在我方履行调解协议支付5万元货款后仍不出具发票，我方因此未支付余下货款，被上诉人却以此向法院申请强制执行，造成我方损失44543元，此损失是因被上诉人违约在先造成的，一审法院针对此也未查清事实。针对反诉部分，因为支付货款20万元是通过第三人龚剑及杨秀天完成的，该两人不出庭作证，无法查清事实，请二审查清事实后，依法改判。被上诉人辩称,针对本诉部分：对于上诉人主张未开具发票的损失，上诉人在一审庭审中并未提供证据证实。对被执行承担的“执行费用”则是其未履行生效判决产生的，不应由其承担。针对反诉部分：其通过其公司员工龚剑、杨天秀经办的20万元货款，最后并没有划入我公司的帐，我公司并未收到此款，应由上诉人履行付款义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。红波公司向一审法院起诉请求：1、判令顺成厂因未履行开具增值税专用发票应当向红波公司承担总金额为385420元的抵扣税损失65521.4元；2、判令顺成厂赔偿原告因未及时开具发票所造成的各项损失共计44543元（违约金40000元、被执行费3043元、案件受理费1500元）；3、本案诉讼费由顺成厂负担。顺成厂向一审法院反诉请求：1、判令红波公司支付顺成厂货款213740元，并从2016年6月1日起按同期银行利率支付顺成厂利息损失至付清之日止；2、反诉费由红波公司承担。一审法院认定事实：经审理查明，2013年4月24日，顺成厂与红波公司签订《产品订货合同》，约定红波公司向顺成厂订购共计价值298800元（含17%增值税为313740元）的预养小车360辆；付款方式为合同签订后红波公司支付100000元预付款，产品验收合格、交货完毕后7天之内付清全款；违约责任按相关法律规定执行；合同有效期限2013年5月14日至2016年5月13日；该合同上有红波公司盖章及其委托代表人龚剑签字。合同签订之日，红波公司支付顺成厂预付款100000元，尚欠顺成厂货款213740元（313740元-100000元）。2014年4月23日，红波公司（甲方）与顺成厂（乙方）签订《加工件购销合同》，约定红波公司向顺成厂订购共计价值343000元（含17%增值税）的蒸养车、预养车、集装板共计340辆；付款方式为合同签订后甲方预付货款80000元，产品到货验收合格完成70%的订单，甲方一次付200000元，余款货到2个月付清；合同有交期2014年4月22日至2015年4月22日。合同签订后，乙方按约定向甲方陆续交付货物，甲方分2次支付乙方货款共计135000元，欠乙方货款208000元。2015年3月26日，乙方起诉甲方后达成调解协议，并经法院强制执行完毕。顺成厂向红波公司交付2013年7月30日开具的69720元预养小车增值税专用发票1张；顺成厂向红波公司交付2014年7月10日开具的2张各100800元的集装板增值税专用发票。2016年9月2日，顺成厂以红波公司名义开具了2张金额分别为86400元和55000元的增值税专用发票。庭审中，红波公司以迟延开具发票无用为由不同意接收顺成厂于2016年9月2日开具的2张增值税发票。一审法院认为，顺成厂与红波公司达成的《产品订货合同》、《加工件购销合同》系双方真实意思表示，不违反相关法律、法规的强制性规定，属有效协议，双方均应按约定全面履行合同义务。就本诉而言，本院认为发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，不开具发票属于违反《发票管理办法》的行政法律关系，不属于民事法律关系。销售方不开具增值税发票系偷漏逃税收行为，应当受国家税法的调整，不应当属于人民法院民事纠纷案件的审理范围。如顺成厂在本案中存在偷漏税的行为，作为合同相对方的红波公司完全有权利也有义务向税务机关举报。红波公司因顺成厂没有开具增值税专用发票所造成的损失，也应由税务稽查机关依职权作出认定。本案中，红波公司关于顺成厂未履行开具增值税专用发票造成其抵扣税损失65521.4元和赔偿未及时开县发票所造成的各项损失共计44543元（违约金40000元、被执行费3043元、案件受理费1500元）的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一、二款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，红波公司提交的证据未能有效证明其因为顺成厂未开具增值税专用发票的行为，导致了其税款抵扣等的实际损失，故该诉请本院不予支持；顺成厂已全面履行合同约定的供货义务，红波公司未支付顺成厂货款已违约，故其诉请守约方顺成厂支付其违约金40000元于法无据，本院不予支持；红波公司诉请诉讼费、执行费损失属红波公司拒绝履行生效调解书所致，其诉请于法相悖，本院亦不予支持。就反诉而言，本院认为顺成厂与红波公司在合同签订后，红波公司对顺成厂的供货行为不持异议，顺成厂依约履行了供货义务。关于红波公司是否已全面履行支付顺成厂2份合同约定的货款问题。红波公司欲以注明有龚剑、杨天秀的3张转账支票证明其已支付顺成厂第1份合同的货款213740元的问题。首先，顺成厂对红波公司2013年6月14日、2013年9月2日、2013年9月5日的3张转账支票均予否认收到该货款，则红波公司依法应对顺成厂收到该3张转账支票支付的货款负有举证责任。红波公司完全有能力通过其开设的银行账户查询上述转账支票的支付情况，但其在举证期限和法院庭后给予限期内均未提交，应当视为其放弃诉讼权利，举证不能的不利后果依法应由其承担；其次，因龚剑在签订合同中系红波公司委托代表人，支付给龚剑的转账支付不能证明支付给顺成厂。红波公司亦未提供证据证明杨天秀与顺成厂之间的法律关系，注明杨天秀的转账支付亦不能证明顺成厂已收到该货款；再次，红波公司提交的双方就第2份合同发生纠纷的民事调解书、执行通知书、执行裁定书均证明因红波公司未全面履行支付第2份合同的货款而被法院强制执行的事实及其违约的行为，第2份合同已经法院强制执行完毕。综上，红波公司未全面履行双方第1份合同约定的支付货款义务，属违约行为，依法应当承担支付尚欠顺成厂2013年4月24日《产品订货合同》货款213740元及从2016年6月1日（合同有效期届满之次日）起按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失至货款付清之日止的民事责任。为此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告（反诉被告）贵阳红波环保新型建材有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内支付被告（反诉原告）清镇市顺成机械厂货款213740元及从2016年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失至货款付清之日止；二、驳回原告（反诉被告）贵阳红波环保新型建材有限公司诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交一份其于2017年4月7在白云拘留所对第三人龚剑所做的谈话笔录，以证明龚剑收到了货款213740元后，其又找到被上诉人的投资人龚良盛的妻子商议，将该款借出，实际被上诉人是收到了货款213740元。被上诉人对该份谈话笔录的来源合法性及内容真实性均有异议。本院认为，上诉人仅以其单方制作的谈话笔录证明其主张，达不到其证明目的。二审查明事实与一审相同的。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：1、被上诉人未履行开具增值税专用发票造成的损失和未履行生效调解书所产生的诉讼费等损失是否应由被上诉人承担。2、被上诉人是否收到上诉人所支付的货款213740元。本院认为，针对焦点1，首先，针对本诉部份，何种情况下应开具发票在双方签订的两份合同中均未约定，但因上诉人在履行合同过程中有付款违约的情况，而被上诉人只应在收到货款之后或同时出具发票，上诉人所谓不能抵扣税款的损失是其自身逾期付款造成的。该种情况下让被上诉人承担不及时开具发票的损失，与常理不符。其次，对未及时开具发票所造成的损失，上诉人在庭审中未能提交充分有效的证据予以证明。据此，该项请求不应支持。对于上诉人提出被法院强制执行所产生的损失，因是其不完全履行生效调解书的法律后果，其损失的发生与被上诉人无直接关联，不应支持。一审法院对此认定事实清楚，本院予以确认。针对焦点2，在二审中，上诉人出具其对第三人龚剑所做的谈话笔录，以证明龚剑已经收到其所付货款213740元，但其又从被上诉人的投资人龚良盛的妻子处将该款借出。因上诉人二审中仅举证龚剑的单方陈述，在被上诉人否认收到此笔货款的情形下，其证据不充分。首先，龚剑在合同履行过程中的身份是上诉人的工作人员。其次，第一次通过龚剑支付被上诉人货款10万元，被上诉人对此无异议。对之后的付款，在被上诉人有异议的情况下，上诉人应当充分举证，既使根据龚剑的谈话笔录，承诺书在本案也未出现过，被上诉也不认可存在借款关系。并且龚剑收到货款并不必然能代表被上诉人收到了货款。对被上诉人已经收到上诉人所付货款213740元的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4506元，由上诉人贵阳红波环保新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王可审 判 员 李蓉审 判 员 刘佳二〇一七年八月二十二日法官助理 陈瑶书 记 员 李敏