河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫08民终2458号上诉人（原审原告）：王红娜，女，1979年6月11日出生，汉族，住焦作市中站区。委托诉讼代理人：马云云，河南首鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昊华宇航化工有限责任公司。住所地：沁阳市西向镇沁北工业集聚区。法定代表人：江政辉，执行董事。委托诉讼代理人：毋玮，男，1978年11月6日出生，住焦作市山阳区。系该公司法务干事。委托诉讼代理人：ＸＸ，男，1982年4月1日出生，住焦作市解放区。系该公司人力资源处干事。上诉人王红娜因与被上诉人昊华宇航化工有限责任公司（以下简称为昊华公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2017）豫0882民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭于2017年7月31日公开开庭审理了本案。上诉人王红娜及其委托诉讼代理人马云云，被上诉人昊华公司的委托诉讼代理人毋玮、ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王红娜上诉请求：依法撤销一审民事判决，支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审案件受理费由昊华公司承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律法规错误。一、昊华公司违法与申请人解除劳动合同。1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《中华人民共和国工会法》第二十一条之规定，企业单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。但是昊华公司并没有提供任何材料用以证明与王红娜解除劳动合同已经通知了工会，违反法律规定；2、在庭审过程中昊华公司一直强调王红娜工作期间存在旷工事实，但是并没有处罚决定，可见昊华公司开除王红娜仅仅是胡乱找一个理由。因为昊华公司没有对王红娜做过任何处罚决定，其凭什么认定王红娜旷工的事实？3、根据上诉人王红娜提供的焦作市疾病预防控制中心职业健康体检报告，可以证明上诉人王红娜的工种是××危害的，根据法律规定，在开除时，××健康检查，但昊华公司在开除上诉人时，并未对上诉人进行任何的健康检查，违反法律规定；4、根据上诉人提供的已婚育龄妇女计生交接表，可以证明昊华公司已经于2016年4月8日向上诉人办理相关的解除劳动合同手续，违反法律规定。二、上诉人不存在连续旷工15天的事实。根据昊华公司一审的辩解及提供的证据，可以认定只有在上诉人连续旷工15天的情况下才可以解除劳动合同。一审法院在认定事实时，认定王红娜2016年4月8日开始旷工，但是王红娜于当天在昊华公司处领取了计生交接表，所以不能认定王红娜当天旷工。根据原劳动和社会保障部办公厅1998年4月出具的关于计算连续旷工时间问题的复函（劳社厅函﹝1998﹞5号）文件可以认定，连续旷工，应当扣除休息日和法定节假日。所以上诉人王红娜的旷工时间为2016年4月11日、12日、13日、14日、15日、18日、19日、20日、21日、22日、25日、26日、27日（9日、10日、16日、17日、23、日24日为双休日），合计13天；退一步讲，就算从2016年4月8日当天开始计算上诉人旷工，那么上诉人的旷工时间应当为2016年4月8日、11日、12日、13日、14日、15日、18日、19日、20日、21日、22日、25日、26日、27日（9日、10日、16日、17日、23、日24日为双休日），合计14天。因为昊华公司于2016年4月28日向上诉人签发解除劳动合同通知书，所以2016年4月28日不属于旷工，上诉人不存在连续旷工15天的事实。三、昊华公司违反法律规定，没有支付王红娜带薪年休假工资，现在应当支付。在昊华公司提供的工资结算单中，很明显昊华公司在王红娜公休的那个月中发放的工资明显低于其它月份工资很多，该情况与王红娜陈述的昊华公司不向其发放工资的事实相符。可见昊华公司违反法律规定，没有支付王红娜带薪年休假工资，现应当支付王红娜带薪年休假工资。四、昊华公司应当向王红娜支付有毒有害岗位津贴。在庭审过程中，昊华公司认可王红娜从事煤化验工作。从王红娜提供的焦作市疾病预防控制中心职业健康检查报告中可以看出，王红娜在工作中需要接触大量煤尘，××。昊华公司在庭审中也表示没有向王红娜发放过任何的有毒有害岗位津贴。从王红娜提供的检查报告中可以看出王红娜从事的是有毒有害工作，昊华公司应当向王红娜支付有毒有害岗位津贴。五、昊华公司未给王红娜申报特殊工种存在过错，应当赔偿损失。王红娜工作岗位是否为特殊工种，不是王红娜说了算，也不是昊华公司说了算，具体是不是，应当由昊华公司申报后，由相关部门予以认定，但是昊华公司并没有向有关部门申报，可见其存在过错，应当承担责任。所以昊华公司应当向王红娜支付相关损失。昊华公司辩称，王红娜所依据的劳社厅函﹝1998﹞5号文是针对国务院1982年颁布的《企业职工奖惩条例》作出的回复，该条例在2008年1月已经废止。而且，昊华公司与王红娜解除劳动关系依据的是公司的规章制度，并非《企业职工奖惩条例》。昊华公司规定的是连续旷工超过十五天，而非连续旷工超过十五个工作日，昊华公司的规定是包含了节假日的。根据公司的刷卡明细及工会文件证明，上诉人王红娜的旷工时间是从2016年4月6日开始的，而非4月8日。在此期间，王红娜没有签到，也没有付出任何劳动，认定其为旷工并无不妥。因此不管是否应当扣除节假日，上诉人均已连续旷工超过十五天，其存在严重违纪的事实清楚。4月8日，上诉人对公司人力资源处干事明确表示，今后不会再来上班了，主动要求公司按旷工与其解除劳动关系。因上诉人当时旷工只有三天，所以公司没有满足其要求。上诉人提交的已婚育龄妇女计生交接表，上面的签字及所填写内容，均非公司主管计划生育的尹海霞所写，上诉人1995年8月参加工作，2015年3月休年休假时，工作时间尚未满20年，因此其年休假应当是10天。2016年4月上诉人开始旷工，因此不应当享受2016年带薪年休假。王红娜向一审法院起诉请求：1、依法判决昊华公司2016年4月28日向其签发的解除劳动合同通知书违法；2、依法判决昊华公司支付王红娜赔偿金63798元；3、依法判决昊华公司支付王红娜带薪年休假工资30870元；4、依法判决昊华公司支付王红娜有毒有害作业岗位津贴14600元；5、依法判决昊华公司因未给王红娜申报特殊工种损失200000元；6、本案诉讼费由昊华公司承担。一审法院认定事实:1995年，王红娜到焦作市××二厂工作。焦作市××二厂后经改制、注资成为现昊华公司。从2016年4月8日起，王红娜未到昊华公司处工作。2016年4月26日，昊华公司工会以王红娜连续旷工15天违反工作纪律，同意解除昊华公司与王红娜之间的劳动合同。2016年4月28日，昊华公司向王红娜送达了解除劳动合同通知书，王红娜在被送达人处签名。后王红娜向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，焦作市劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月28日作出焦劳人仲案字（2016）第233号仲裁裁决书。王红娜不服该裁决内容，诉至法院形成本诉。另查明，双方劳动合同解除前十二个月王红娜的月平均工资为2338元。一审法院认为，关于王红娜、昊华公司劳动合同的解除时间，王红娜认为昊华公司于2016年4月8日在已婚育龄妇女计生交接表上盖章时解除的观点不能成立，该交接表并未反映出昊华公司解除与王红娜劳动合同的意思表示，应以王红娜签收昊华公司向其送达的解除劳动合同通知书的时间为准，即2016年4月28日。关于昊华公司解除与王红娜之间的劳动合同是否合法，因王红娜违反昊华公司劳动纪律，连续旷工超过15天，昊华公司解除与王红娜之间的劳动合同符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位不支付经济补偿金。故对王红娜所主张的赔偿金，不予支持。王红娜所从事的工作岗位是否是有毒有害现场作业，根据双方提交的证据不能充分证明，且王红娜所从事的岗位是否属于特殊工种不能确定，也非本案受理的范围，故对王红娜所主张的有毒有害岗位津贴及未申报特殊工种损失，均不予支持。对王红娜所主张的未休年休假，昊华公司作为用人单位应当对王红娜已休部分或全部年休假进行举证。现除2015年王红娜已休年休假10天外，昊华公司未提供证据证明王红娜已休年休假，故昊华公司应支付王红娜带薪年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条、第十二条规定，昊华公司应支付2008年起至2016年王红娜未休年休假工资。但根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，对王红娜所主张的2008年以前和2008年至2014年的年休假工资，不予支持。王红娜2015年未休假天数为5天，2016年未休假天数为4天，王红娜未休假工资计算为1655.17元（2000元/月÷21.75天×2×5天+2000元/月÷21.75天×2×4天）。一审法院判决：一、被告昊华宇航化工有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王红娜带薪年休假工资1655.17元。二、驳回原告王红娜的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告昊华宇航化工有限责任公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第39条明确规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以与该劳动者解除劳动合同。本案中，根据王红娜本人在庭审中的陈述和昊华公司的上班刷卡记录，王红娜实际自2016年4月6日起已没有在昊华公司上班，但在未上班的原因是否应归责于昊华公司的问题上缺乏证据证明，因此，昊华公司根据公司规章制度，以王红娜连续旷工15天属于严重违纪为由，经昊华公司工会同意后，与王红娜解除劳动合同并向王红娜送达解除劳动合同通知书，王红娜亦于2016年4月28日进行了签收，双方解除劳动合同的时间应为2016年4月28日，昊华公司与王红娜解除劳动合同的理由正当、程序合法。王红娜认为昊华公司与其解除劳动合同的时间为2016年4月8日且系违法解除的理由不能成立，昊华公司不应支付其违法解除劳动合同赔偿金。有毒有害作业岗位津贴的发放需要劳动者从事的是有毒有害现场作业，王红娜从事的岗位是否为有毒有害现场作业、是否为特殊工种缺乏证据证明，且特殊工种的认定亦不属于人民法院的民事诉讼受案范围。因此，王红娜请求昊华公司支付其有毒有害作业岗位津贴及未申报特殊工种的损失的理由不成立，其请求本院不予支持。关于带薪年休假工资，原审根据王红娜应当享受的年休假时间，判决昊华公司应支付王红娜带薪年休假工资1655.17元并无不当。综上，上诉人王红娜的上诉理由不成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王红娜负担。本判决为终审判决。审判长  王晓武审判员  毛富中审判员  王长坡二〇一七年八月九日书记员  张 冬