黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑11民再15号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：高鹏祥，男，1954年12月25日出生，汉族，住北安市。委托诉讼代理人：张守义，北安市赵光镇法律服务所法律工作者。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：九三集团哈尔滨惠康食品有限公司北安分公司（原黑龙江九三油脂有限责任公司北安分公司），住所地北安市赵光农场铁西区。负责人：史洪斌，该公司经理。委托诉讼代理人：佟亚林，黑龙江龙信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海涛，该公司综合办副主任。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：黑龙江省赵光农场，住所地北安市赵光农场。法定代表人：王宏忠，该农场场长。委托诉讼代理人：王洪彬，职务赵光农场司法分局局长。委托诉讼代理人：李云生，黑龙江鼎圆晟律师事务��律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：刘少华，男，1960年4月15日出生，汉族，住北安市。委托诉讼代理人：丁震，北安市兆麟法律服务所法律工作者。申诉人高鹏祥因与被申诉人九三集团哈尔滨惠康食品有限公司北安分公司（以下简称九三分公司）、黑龙江省赵光农场（以下简称赵光农场）、刘少华财产损害赔偿纠纷一案，不服本院（2014）黑中民终字第60号民事判决，向黑龙江省人民检察院申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监（2016）23000000028号民事抗诉书，向黑龙江省高级人民法院提出抗诉。黑龙江省高级人民法院作出（2017）黑民抗76号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。黑河市人民检察院指派检察员宋金红出庭支持抗诉。申诉人高鹏祥及其委托诉讼代理人张守义，被申诉人九三分公司的委托诉讼代理人佟亚林与王海涛、赵光农场的委托诉讼代理人王洪彬与李云生、刘少华的委托诉讼代理人丁震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江省人民检察院抗诉认为，一、生效判决以高鹏祥投入氧化塘的成本和收入认定其损失，缺乏证据证明；二、生效判决判令赵光农场对高鹏祥的库存鱼损失承担损害赔偿责任，属适用法律错误。故以“黑河市中级人民法院（2014）黑中民终字第60号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误”为由，向黑龙江省高级人民法院提出抗诉。高鹏祥称，一、撤销（2011）北民重字第6号及（2014）黑中民终字第60号民事判决；二、判令九三分公司、刘少华共同赔偿高鹏祥经济损失460,287元，赵光农场承担连带责任；三、判令三被申诉人赔偿自司法鉴定作出之日起至再审判决之日应得赔偿款孳息的损失，暂定为173,240.54元；四、一、二审案件受理费、鉴定费、邮寄费由三被申诉人共同承担。事实和理由：2002年高鹏祥以不付酬劳，其在氧化塘内养鱼不交费用为前提与赵光农场达成为期三年的口头委托看护氧化塘协议。协议后，高鹏祥于2002、2003年在氧化塘内投放了价值53,880元的鱼苗进行养殖并履行看护氧化塘的义务。2003年2月4日在未告知高鹏祥的情况下，赵光农场将氧化塘的所有权移交给九三分公司，并在移交所有权时未提及口头看护协议，这一行为损害了高鹏祥的合法利益。高鹏祥在得知氧化塘所有权移交的消息后，找到九三分公司告知其口头看护协议并与之协商该问题，协商无果后，刘少华委托他人于2004年4月3日通知高鹏祥，因氧化塘已被九三分公司承包给刘少华，要求其次日交出氧化塘，随即高鹏祥找到九三分公司协商延后两个月用以捕鱼，但被九三分公司拒绝。同年4月7日氧化塘被刘少华占据并将塘内鱼产品私自处分，给高鹏祥造成了巨大的经济损失。2007年1月8日经高鹏祥申请，法院委托司法鉴定机构鉴定氧化塘损失额为460,287元。九三分公司辩称，一、原一、二审判决认定事实清楚、证据确实充分。第一，黑龙江省人民检察院的抗诉书在未考虑程序与实体等违规方面的情况下，片面采纳高鹏祥的观点，就认定农黑渔鉴字（2007）第01号鉴定书能充分证明2004年高鹏祥在氧化塘库存鱼的实际损失不符合实际，是不客观、不公正的。第二，原审法院对事实的认定并无不妥。高鹏祥与赵光农场口头达成看护协议，以其塘内养鱼收入作为看护费，并自认每年养鱼收入3至5万元，投入塘内鱼苗价值按其举证为53,880元，但其并未提供鱼苗已投入塘内的证据。原审判决以该笔鱼苗款与其自认出售鱼的最��收入5万元作为高鹏祥的实际损失进行计算，已经明显倾向高鹏祥，其损失已全部得到了赔偿；二、原审判决不存在适用法律错误问题。抗诉书认为九三分公司未通知高鹏祥解除口头看护合同，未给予高鹏祥合理时间捕捞塘中库存鱼，致使高鹏祥遭受损失，应承担侵权责任的认定与事实不符。第一，九三分公司与高鹏祥之间没有任何的合同关系，不存在解除合同问题。第二，原审中证人马树良证实，氧化塘所有权移交时高鹏祥在场，高鹏祥是知情的。第三，九三分公司具有氧化塘的所有权，有权处分并管理该氧化塘，其将氧化塘承包给刘少华符合法律规定，不存在侵权行为。第四，九三分公司与高鹏祥协商签订合同期间，给予了高鹏祥合理的时间处理库存鱼，若其未处理，应由其自行承担后果。另外，高鹏祥在明知氧化塘所有权已移交并在未与九三分公司签订新合��的情况下，继续往塘中投入鱼苗，属恶意占有氧化塘，故高鹏祥2003年投入塘中鱼苗不应计为其损失。第五，氧化塘在交接时产生的损失与九三分公司无关。九三分公司获得氧化塘的所有权后与刘少华达成了看护协议，氧化塘的具体交接是高鹏祥与刘少华之间进行的，与九三分公司无关，九三分公司从未占有并打捞塘中库存鱼，未侵犯他人权益。赵光农场辩称，一、赵光农场在本案中不存在过错，没有侵犯高鹏祥的财产权益；二、黑龙江省人民检察院提出适用法律不当与事实不符，不应追究赵光农场的责任，谁收益谁是侵权人。刘少华辩称，抗诉书认为刘少华具有侵权行为是错误的，刘少华没有任何侵犯高鹏祥财产的事实，不应承担任何民事责任。一、2004年1月1日刘少华与九三分公司签订的看护合同合法有效，高鹏祥对这份合同没有提出任何异���，高鹏祥已经将氧化塘内的鱼打出，有证人杨继中等人证实；二、2004年4月3日刘少华已经书面通知高鹏祥搬出氧化塘，高鹏祥没有任何异议；三、2004年4月10日刘少华向高鹏祥补偿鱼款3万元。高鹏祥未对此款提出任何异议，应当认定高鹏祥已经收到了这笔补偿款；四、2006年8月份的鉴定意见，只是对氧化塘进行评估，此时氧化塘已经两年没养鱼。鉴定没有实体依据，是推断性的鉴定结果，该份鉴定不能证明高鹏祥是否将氧化塘内的鱼全部打出，不具有法律效力。高鹏祥向一审法院起诉请求：一、要求被告赔偿经济损失494,368元；二、要求被告赔偿未履行剩余一年合同的经济损失；三、要求被告承担本案诉讼费；四、按鉴定结论，自原审判决之日至今，29个月，要求增加利息291,416元。一审法院重审认定事实：原赵光糖厂拥有氧化塘（由好氧塘、兼氧塘、厌氧���三部分组成）一处，总面积2,068.9亩，另有维修氧化塘土地5公顷。2002年赵光糖厂破产后，其所有资产由赵光农场接管。其中氧化塘和一座面积21平方米砖瓦结构的看护氧化塘的房屋远离厂区，无人看管。赵光农场工作组于2002年雇佣原赵光糖厂下岗职工高鹏祥看护氧化塘和房屋，口头约定看护期限为三年，看护费以高鹏祥在氧化塘养鱼收入顶抵。另有维修氧化塘土地5公顷出租给高鹏祥耕种，双方签订了租凭合同。2002年春，高鹏祥在此氧化塘内投放鱼苗，高鹏祥提供了证人梁志东、朱岫之证言，证明2002年春季高鹏祥在证人处曾购买各种鱼苗9,900斤，夏季购鱼苗32万尾；2003年高鹏祥再次购鱼苗39.5万尾。但该证人证言不能充分证明以上鱼苗均投放到该氧化塘内。高鹏祥提供的证据显示2002年及2003年，高鹏祥分别在该氧化塘投放鱼苗价值计53,880元。2002年及2003年，高鹏祥分���在该氧化塘内捕获部分数量的成品鱼出售，高鹏祥本人不能说明及提供证据证明2002年及2003年期间捕获成品鱼的数量及价值。2003年2月24日，赵光农场将氧化塘及看塘用房屋移交给九三分公司，双方签订了交接书一份，由移交经手人刘方华、王志民、接交经手人何立臣签名，并由赵光农场及九三分公司加盖公章予以确认。赵光农场将以上资产移交给九三分公司时未将该资产已雇佣高鹏祥看护的事项告知九三分公司。2003年8月11日，赵光农场将该氧化塘维修用地5公顷移交给九三分公司，双方签订了交接书一份，该交接书中明确了赵光农场已将该土地租给高鹏祥耕种的事由。该案由二审法院再审期间，高鹏祥自认与赵光农场间系口头达成的看护氧化塘的协议并以其在氧化塘内养鱼收入顶抵看护费，农场工作组成员当时有王志民、马树良，并自认每年养鱼收入3至5万元。二审法院再审时赵光农场提供证人马树良证词称，在赵光农场将氧化塘移交给九三分公司时高鹏祥在场，高鹏祥知道双方系在办理交接手续，并称交接前赵光农场曾口头告知高鹏祥资产准备移交，交接一、二个月后高鹏祥曾多次找到证人要求继续看护氧化塘，证人答复高鹏祥应与九三分公司协商。高鹏祥承认赵光农场与九三分公司交接后其曾找过赵光农场的马树良要求继续看护氧化塘。二审法院再审时九三分公司提供经海伦市公证处公证的原九三分公司工作人员何立臣的书面证言及调查何立臣的笔录一份。证言称资产移交后九三分公司得知高鹏祥在氧化塘养鱼，证人曾代表九三分公司告知高鹏祥该资产已移交给九三分公司，高鹏祥如有要求可与九三分公司沟通，后九三分公司领导曾派证人起草一份九三分公司与高鹏祥间自2003年起至2004年10月30日看护氧化塘的协议一份���至于该协议后来是否签订证人不清楚。证言同时称在2003年6-7月间证人曾看见氧化塘内有渔船在打鱼。二审法院再审时高鹏祥提交了九三分公司与其尚未签字的协议一份，内容为九三分公司安排高鹏祥看护氧化塘但不发工资，期限自2003年至2004年10月30日。因高鹏祥要求再看护3-5年，双方协商未果，故该协议双方未签字。以上事实说明高鹏祥于2003年春已知氧化塘移交九三分公司，高鹏祥曾与九三分公司协商继续看护氧化塘未果，高鹏祥有一年时间交付氧化塘。2004年1月1日，九三分公司与刘少华签订合同一份，约定由刘少华看管氧化塘及所有设施，期限5年，不发看护人工资，但看护人可利用氧化塘发展养鱼业。九三分公司与刘少华协议签订后，九三分公司曾派其办公室主任何立臣几次要求高鹏祥交回氧化塘。2004年4月3日，刘少华通过黄少波向高鹏祥发出书面通知，要��高鹏祥自2004年4月4日起将氧化塘及房屋交给刘少华。高鹏祥曾向九三分公司要求再给其两个月时间（因当时氧化塘冰面尚未解冻）使其将氧化塘内存鱼捕获后再移交未果。2004年4月10日，刘少华通过黄少波交给吴秀文（高鹏祥妻妹）人民币3万元。刘少华称此款系经其与高鹏祥协商，由刘少华对高鹏祥尚在氧化塘内存鱼的补偿款，因高鹏祥与吴秀文系合伙经营故将款交给吴秀文。高鹏祥否认与刘少华有协议，并否认与吴秀文系合伙关系，高鹏祥并未收此款。二审法院再审时吴秀文作为证人曾到庭陈述与高鹏祥并非合伙关系，刘少华委托其将该款交予高鹏祥但高鹏祥拒收，现该款仍在证人处。刘少华未提供证据证明双方协议事实及高鹏祥与吴秀文合伙事实。2006年8月，高鹏祥向法院申请对其氧化塘一年的经济损失进行司法鉴定。经黑河市中级人民法院技术室委托农业部��龙江流域渔业生态环境监测中心鉴定，结论为该氧化塘2004年一年的经济损失为460,287元。高鹏祥支付鉴定费1万元。三被告对此结论均持异议，认为该结论未附鉴定机构及鉴定人员资质证明、鉴定人员应接受质询、该机构无权估价等，但均未申请重新鉴定。本案由二审法院再审期间，经向高鹏祥释明其诉讼请求，高鹏祥明确表示按侵权之诉要求由九三分公司赔偿损失。本院重审期间高鹏祥当庭增加诉讼请求，要求侵权人给付自原一审判决送达之日起至庭审之日29个月的赔偿款的利息款291,416元。本院重审期间，高鹏祥提供其分别与九三分公司办公室主任何立臣、九三分公司原负责人孙福臣的谈话录音，用以证明高鹏祥曾多次向九三分公司提出延长2个月的时间将塘内存鱼捕获而未果的事实，但该录音形成时间无法确认，且高鹏祥录音前未告知对方录音的情况。一审法院��审认为，高鹏祥与赵光农场口头达成看护氧化塘协议后，高鹏祥向该塘投放鱼苗，该塘内即已有高鹏祥资产。赵光农场在与高鹏祥间就该塘内高鹏祥资产的处分未达成共识的情况下即将该塘及高鹏祥资产移交给九三分公司，赵光农场的行为侵犯了高鹏祥的财产权益，赵光农场应对其侵权行为承担责任。高鹏祥在2003年初已知赵光农场将该塘移交给九三分公司，其在无根据使用该塘的情况下仍向塘内投放鱼苗，且在九三分公司已给其一个生产周期的情况下未对其塘内资产进行处分，高鹏祥自身存在一定过错，高鹏祥应承担因其过错造成的扩大的损失。因该鉴定结论属推算结果，且高鹏祥自认每年捕鱼纯利润为3-5万元，故该鉴定结论认定高鹏祥2004年一年损失达40余万元与事实不符。鉴于高鹏祥已向该塘有部分投入，且每年有部分纯收入，责任人应对高鹏祥以上损失适当��偿。九三分公司自接收该资产并已知高鹏祥使用该资产的情况下，已给高鹏祥一个生产周期时间处理与该资产相应权利，后九三分公司将该资产交由他人看护的行为并无过错，九三分公司的行为未对高鹏祥构成侵权；刘少华经合法渠道取得该资产使用权后使用该资产的行为，亦未对高鹏祥构成侵权。高鹏祥要求九三分公司及刘少华赔偿损失的请求无事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百零六条、第一百一十七条、第一百三十一条之规定，判决：一、被告赵光农场于本判决生效之日起十日内赔偿原告高鹏祥损失103,880元（买鱼苗款53,880元+自认一年纯收入50,000元）。二、驳回原告高鹏祥对九三公司及刘少华的诉讼请求。案件受理费8,716元，鉴定费10,000元，合计18,716元，由原告高鹏祥负担6,338.4元，由被告赵光农场负担12,377.6元。高鹏祥与赵光农场不服一审判决，向黑河市中级人民法院提出上诉。高鹏祥上诉请求：请求二审法院依法撤销（2011）北民重字第6号民事判决书第一项、第二项判决内容，改判责任人赔偿高鹏祥损失460,287元，利息291,416元；诉讼等费用由三被上诉人承担。赵光农场上诉请求：依法撤销（2011）北民重字第6号民事判决书；判决上诉人不承担赔偿责任。二审法院认定事实与一审法院判决认定的事实一致。二审法院认为，高鹏祥经营氧化塘，在其中养鱼的事实存在，但其未与赵光农场或九三分公司签订书面协议，应视为不定期租赁。因赵光农场在与九三分公司交接时并未就氧化塘中的鱼如何处分进行协商，且交接时赵光农场亦未告知九三分公司已将氧化塘承包给高鹏祥的事实，赵光农场存在过错，对高鹏祥的经济损失应承担赔偿责任，原审法院判决赵光��场承担赔偿责任并无不当。故赵光农场的上诉请求，本院不予支持。关于鱼的损失问题，虽农业部黑龙江流域渔业生态环境监测中心于2007年1月8日作出农黑渔鉴字（2007）第1号鉴定书，认定氧化塘内鱼的总经济损失为460,287元，但高鹏祥在（2011）黑中民商再字第1号案件庭审时自认每年养鱼纯利润为3-5万元，该鉴定与实际不符，且赵光农场与九三分公司对其不予认可，故原审法院判决未予采纳并无不当。高鹏祥的该项上诉请求，本院不予支持。关于损失的利息问题，一审开庭时高鹏祥提出增加诉讼，要求给付鱼损失的利息，法庭释明其在7日内补交诉讼费，但高鹏祥在7日内并未补交诉讼费，故原审法院判决对高鹏祥主张的经济损失利息未予保护并无不当。高鹏祥的该项上诉请求，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,093.6元，邮寄费320元，由上诉人高鹏祥负担8,716元，上诉人黑龙江省赵光农场负担2,537.6元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本院再审认定事实与一、二法院认定事实一致。另查明，本院作出的（2014）黑中民终字第60号民事判决生效后，赵光农场已经全部履行了生效判决判令的赔偿款项的给付义务，高鹏祥已接受了该笔赔偿款。本院再审认为，一、关于高鹏祥经济损失如何认定的问题。本院认为，农业部黑龙江流域渔业生态环境监测中心于2007年1月8日作出的农黑渔鉴字（2007）第01号鉴定书认定高鹏祥在氧化塘内养殖鱼和野生鱼总经济损失共计460,287元的鉴定结论依据不充分。该鉴定意见是在双方当事人发生纠纷后，���隔近三年时间作出的，该鉴定书仅依据高鹏祥单方提供的购买鱼苗收条，即确定鱼苗的投放数量，并以此数量为基数推算出该氧化塘内存鱼的价值，但未在鉴定书中列明该结论中所采用的鱼苗成活率、越冬生长成活率、回捕率、个体重等计算标准所依据的制定该标准的国家机关名称及规定该标准的文件名称，故无法认定该鉴定结论所采用的标准是否适用于本案，亦无法认定该鉴定结论是客观、公正及准确的。因该鉴定存在采用标准无法律依据的问题，且高鹏祥自认2002年、2003年一直在氧化塘内捕鱼，每年收入3-5万元，而鉴定结论的损失数额远远高于高鹏祥自认的每年捕鱼收入数额。由此可以看出该鉴定结论与本案的实际情况差距过大。因该鉴定书缺乏严密的分析论证，缺乏支持该鉴定结论正确的事实上和法律上的依据，故生效判决不予采纳该鉴定结论并无不当。二、关于高鹏祥的经济损失应当由谁承担赔偿责任的问题。2002年高鹏祥与赵光农场口头达成看护氧化塘的协议后，高鹏祥于2002年、2003年连续两年向氧化塘内投放鱼苗并捕鱼出售取得了一定的经济收益。赵光农场在双方口头协议尚未到期的情况下，将该氧化塘移交给九三分公司，交接时，未告知九三分公司其已雇佣高鹏祥看护氧化塘及高鹏祥在塘内养鱼的事实，亦未就氧化塘中的鱼如何处分与高鹏祥进行协商，因此给高鹏祥造成了一定的经济损失。赵光农场的上述行为侵犯了高鹏祥的财产权益，应对高鹏祥的经济损失承担相应的赔偿责任，故生效判决判令赵光农场承担赔偿责任并无不当。高鹏祥取得在该氧化塘内养鱼的权力，是基于赵光农场雇佣其对该氧化塘看护而取得的，在赵光农场将氧化塘移交给九三分公司时高鹏祥在场，高鹏祥亦承认赵光农场与九三分公司交���后其曾找马树良要求继续看护氧化塘。说明高鹏祥于2003年春天已经知道氧化塘移交给九三分公司的事实。高鹏祥自认九三分公司曾与其协商继续看护氧化塘，因高鹏祥要求再看护3-5年，双方协商未果，未达成协议。九三分公司在与赵光农场进行交接后，至九三分公司将氧化塘承包给刘少华，期间有一年时间该氧化塘仍由高鹏祥继续管理使用，在此期间，高鹏祥有充分的时间能够将氧化塘中的鱼全部捕出，但直到2004年4月份高鹏祥仍未对其在氧化塘内的资产处分完毕，高鹏祥自身存在过错。九三分公司在接收氧化塘后的近一年时间内，未将氧化塘收回，仍由高鹏祥继续使用，表明九三分公司已经给予高鹏祥一定的处理氧化塘内其自有资产的时间，故在此之后九三分公司将该氧化塘交由他人看护管理的行为并无过错，即九三分公司的行为并未对高鹏祥构成侵权，九三��公司不应承担对高鹏祥的赔偿责任；另外，刘少华经合法途径取得并使用该氧化塘的行为，未对高鹏祥构成侵权，亦不应当承担对高鹏祥的赔偿责任。生效判决认定九三分公司、刘少华未对高鹏祥构成侵权，不应承担对高鹏祥的赔偿责任并无不当。综上所述，赵光农场对于高鹏祥的经济损失存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。高鹏祥在明知赵光农场已将氧化塘交接给九三分公司，在能否继续使用该氧化塘与赵光农场、九三分公司存在争议的情况下，2003年仍然向氧化塘内投放鱼苗，扩大了自身的经济损失，亦存在一定的过错，应承担相应的责任。九三分公司与刘少华未对高鹏祥构成侵权，不应承担对高鹏祥的赔偿责任。高鹏祥的再审诉讼理由，因证据不充分，对其再审诉讼请求本院不予支持。生效判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持本院（2014）黑中民终字第60号民事判决；二、驳回申诉人高鹏祥的再审诉讼请求。审判长  孙东坡审判员  满国石审判员  何龙航二〇一七年八月一日书记员  刘双双