河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫17刑终205号原公诉机关河南省西平县人民检察院。上诉人（原审被告人）彭盈斌，又名彭海山，男，1991年10月1日出生，汉族，初中文化，个体工商者，住西平县。因涉嫌犯诈骗罪，2016年9月20日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。辩护人王云龙，河南豫上律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高磊，男，1977年11月13日出生，汉族，高中文化，中共党员，西平县市场发展局职工，住西平县。因涉嫌犯诈骗罪，2016年9月21日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。辩护人杨超，河南新义律师事务所律师。西平县人民法院审理西平县人民检察院指控原审被告人彭盈斌、高磊犯诈骗罪一案，于2017年4月20日作出（2017）豫1721刑初110号刑事判决，彭盈斌、高磊不服，提出上诉，本院于2017年7月5日公开开庭进行审理，驻马店市人民检察院指派检察员陈建伟、徐永东出庭履行职务，彭盈斌及其辩护人王云龙、高磊及其辩护���杨超到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1、2016年5月份，被告人彭盈斌在西平县城以办理额度为100万的香港信购卡为由，骗取被害人史某1人民币108500元。2016年12月11日，彭盈斌亲属代彭盈斌退赔史傲金损失10万元，并取得史某1的谅解。2、2016年8月份，被告人彭盈斌伙同史某1（另案处理）预谋骗取被害人史某2（系史傲金的父亲）的钱财，二人制作所有权人为史傲金的虚假房屋所有权证、借款70万元的虚假借款合同（出借人系刘某，借款人系史傲金），并用虚假的房屋所有权证作抵押；彭盈斌安排被告人高磊拿着假的房屋所有权证和借款合同找史某2要钱。高磊明知借款70万元的合同是虚构的及房屋所有权证是伪造的情况下，分别于2016年8月16日、8月29日，安排刘某先后两次到西平县公安局经济犯罪侦查大队控告史傲金涉嫌诈骗犯罪，要求公安机关予以处理，给史某2施加压力，迫使史某2替儿子史傲金还钱。2016年8月22日，史傲金主动到西平县公安局刑事侦查大队如实供述伙同他人诈骗史某2的犯罪事实，次日，史某2到西平县公安局刑事侦查大队报案，该起诈骗犯罪因被识破而未得逞。另查明，2016年12月11日，被害人史某2出具谅解书一份，对被告人彭盈斌的行为表示谅解。认定上述事实的证据有：证人谢某、买某、周某、孙某、刘某、赵某、史某1的证言，收条、谅解书、借条、借款合同、房产证等书证，被告人彭盈斌、高磊的供述等。依据上述事实、证据，西平县人民法院认为，被告人彭盈斌、高磊以非法占有为目的，使用伪造的房屋产权所有证及虚假的借款合同，骗取他人财物，数额特别巨大，因意志以外的原因而未得逞；彭盈斌单独骗取他人钱款，数额巨大���彭盈斌、高磊的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，应予支持。鉴于本案第一起诈骗犯罪，彭盈斌的亲属已代彭盈斌退赔被害人史某1的损失，并取得谅解，依法可对彭盈斌从轻处罚。第二起诈骗犯罪系未遂，故对彭盈斌、高磊均减轻处罚。彭盈斌已取得被害人史某2的谅解，且认罪；高磊在共同犯罪中作用相对较小，可对彭盈斌、高磊酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条第一款、第二款、第二十五条第一款之规定，判决:被告人彭盈斌犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。被告人高磊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。彭盈斌上诉及其辩护人辩称：1、原判认定的第一起诈骗犯罪不能成立。彭盈斌是根据赵剑波提供的香港汇源信购卡宣传单宣��并代办信购卡业务，史某1见到宣传单后提出办理该卡，彭盈斌按照赵剑波的要求，提供了办卡人的相关资料，并收取了史某1的办卡费用，由于此前彭盈斌出资办卡没有激活未能使用，彭盈斌为避免再造成不必要的损失，没有将史某1所交费用交给赵剑波，让赵剑波先行垫付，彭盈斌没有非法占有的目的，且涉案的香港信购卡是真实存在的，彭盈斌也没有虚构事实，彭盈斌的行为构不成诈骗罪。2、对原判认定的第二起诈骗犯罪事实不持异议，但提出该起的犯意系史某1提起，假房产证也是史某1办理的，根据约定，犯罪所得大部分归属史某1，史某1系主犯，彭盈斌系从犯，且诈骗对象系史某1的父亲，因本案属共同犯罪，因此对彭盈斌亦应适用关于“诈骗近亲属财物，近亲属谅解的，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽”的规定，但从量刑来看，史某1确被法院判处缓刑，原判对彭盈斌的量刑重。高磊二审庭审时当庭自愿认罪，但提出彭盈斌欠其的钱不还，彭盈斌提出从史某2处要来70万元后，其中20万元归还其的欠款，其为了要回彭盈斌欠其的钱，才抱着侥幸心理实施的相关行为，其是从犯，请求二审对其从轻处罚。辩护人的辩护意见：1、高磊的行为构不成诈骗罪。诈骗被害人史某2的策划者、组织者、犯罪工具的提供者、积极参与者是彭盈斌、史某1，高磊对前期准备行为不知情，彭盈斌让谢某充当债权人去见高磊，让高磊帮忙要账，高磊相信并同意要账后，除主动寻找史某1索债外，仅仅是在发现房产证系伪造后，实施了向公安机关控告史某1诈骗的行为，刘某与史某2的委托人见面系史某2主动要求的。综上，高磊没有诈骗史某2的故意，高磊要账的行为应定性为民事行为，构不成诈骗罪。2、原判���定高磊诈骗数额不清。高磊是帮谢某要账引发的本案，如70万元借款整体虚假，谢某亦是共犯，但本案并未追究谢某的刑事责任，且谢某证明其让高磊帮忙追要史某1欠其的22万元，如该债务真实，虚假部分应为70万元减去22万元，即48万元，则高磊的诈骗数额应为48万元。3、高磊的行为即使按犯罪处理，原判对高磊量刑过重。史某1是本案的策划者、组织者、积极参与者、诈骗款项预分最多者，是本案毫无争议的首犯，但却被判处缓刑。彭盈斌涉及两起诈骗犯罪（诈骗史某270万元未遂，诈骗史某1108500元既遂），被判处有期徒刑五年零六个月。与史某1、彭盈斌的量刑相对比，原判判处高磊有期徒刑四年零六个月明显过重。出庭检察员意见：本案事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，如高磊得到被害人史某2的谅解，二审可对高磊从轻处罚。二审查明的上诉人彭盈斌、高磊诈骗的事实、证据与一审相同，证据经庭审查证属实，予以确认。另查明，同案人史某1因实施本案第二起诈骗犯罪，被西平县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元。本院审理期间，被害人史某2出具谅解书，对高磊表示谅解，请求对高磊从轻处罚。认定上述事实的证据有：1、西平县人民法院（2017）豫1721刑初125号刑事判决书。2、被害人史某2出具的谅解书。关于上诉人彭盈斌及其辩护人提出的“原判认定的第一起诈骗事实，彭盈斌没有虚构事实，也没有非法占有的目的，构不成诈骗罪”的上诉理由、辩护意见。经查，彭盈斌以为史某1办理香港汇源信购卡为由，骗取史某1108500元，收取该款后，没有用该笔款为史某1办理信购卡，而是用于个人消费等，在史某1要求退款时，拒绝退款。综上，彭盈斌虚构为史某1办理信购卡的理由，骗取史某1108500元的事实清楚，其行为构成诈骗罪。此上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人高磊的辩护人提出的“高磊的行为构不成诈骗罪”的辩护意见。经查，高磊在明知史某1系虚假借款且房产证亦系虚假的情况下，仍安排刘某到公安机关报案，向被害人史某2施加压力，欲使史某2支付70万元的事实清楚，高磊的行为构成诈骗罪，且犯罪数额亦应认定为70万元。此辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人彭盈斌、高磊及其辩护人提出的“彭盈斌、高磊在诈骗被害人史某2共同犯罪中属从犯”的上诉理由、辩护意见。经查，现有证据足以认定诈骗史某2的犯意系彭盈斌、史某1共谋提起，彭盈斌向史某1提供制假者的联系方式，史某1与制假者联系制作了假房产证，彭盈斌又找到上诉人高���帮忙，高磊同意后，彭盈斌让史某1书写了假借条交给高磊，高磊找到刘某，由刘某向公安机关报案，向被害人史某2施加压力。从本案的犯罪事实来看，彭盈斌的作用大于史某1，史某1的作用大于高磊，但鉴于彭盈斌、史某1、高磊在共同诈骗犯罪中均积极参与，故原判对三人未作主从犯区分并无不当。此上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人彭盈斌及其辩护人提出的“诈骗被害人史某2的犯罪，量刑时应当适用司法解释关于诈骗近亲属从宽情节的规定”，彭盈斌、高磊及其辩护人提出的“与同案人史某1的量刑相比，原判对彭盈斌、高磊量刑过重，请求二审对彭盈斌、高磊从轻处罚”的上诉理由、辩护意见。经查，在诈骗史某2的共同犯罪中，犯意系彭盈斌、史某1共谋提起，彭盈斌、高磊均明知史某2系同案犯史某1之父，彭盈斌、高磊亦得到史���2的谅解，故对于彭盈斌、高磊亦应适用“诈骗近亲属财物，近亲属谅解的，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽”的规定。同时综合考虑彭盈斌、史某1、高磊在诈骗史某2的共同犯罪中的作用，以及史某1的判刑情况，可以对彭盈斌、高磊从轻处罚。此上诉理由、辩护意见成立，予以支持。本院认为，原判认定上诉人彭盈斌、高磊犯诈骗罪的事实清楚，定罪准确，审判程序合法，因二审出现新的量刑情节，故对彭盈斌、高磊从轻处罚。高磊犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第七十二条、《最高人民法院最高人民检察院〈关于��理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第四条之规定，判决如下：一、维持西平县人民法院（2017）豫1721刑初110号刑事判决中对上诉人彭盈斌、高磊的定罪部分。二、撤销西平县人民法院（2017）豫1721刑初110号刑事判决中对上诉人彭盈斌、高磊的量刑部分。三、上诉人彭盈斌犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月20日起至2021年3月19日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）四、上诉人彭盈斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）本判决为终审判决。审判长  段桂东审判员  王建峰审判员  郭留会二〇一七年八月九日书记员  张文强