浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终2396号上诉人（原审原告）：徐于轩，男，1988年12月6日出生，汉族，无固定职业，住宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：郑勇，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋艳红，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘明道，男，1946年11月13日出生，汉族，宁波东港波特曼大酒店有限公司董事长，住宁波市鄞州区。被上诉人（原审被告）：华彩娣，女，1948年8月3日出生，汉族，无固定职业，住宁波市鄞州区。被上诉人（原审被告）：宁波东港波特曼大酒店有限公司，住所地：宁波市鄞州区彩虹北路50号。法定代表人：苏士旸，该公司总经理。三被上诉人共同委托诉讼代理人：郭理法，浙江怡胜律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈建尧，浙江怡胜律师事务所律师。上诉人徐于轩因与被上诉人刘明道、华彩娣、宁波东港波特曼大酒店有限公司（以下简称波特曼公司）民间借贷纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初12078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案受理后依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。徐于轩上诉请求：一、被上诉人提供的认定上诉人收到过210万元的证据不足。被上诉人仅提供了一份《情况说明》和谈话录音，而从录音内容来看，上诉人一直否认拿到过210万元这一事实。鄞州区百丈街道办事处综治办工作人员刘军涛出���的《情况说明》仅仅只是作为案外人对谈话录音当时情况的总结，并未对上诉人是否收到过210万元这一事实进行过实质性的审查，且在这后的笔录及情况说明中明确其无法判断上诉人有无收到过这210万元。中国农业银行的监控录像也无法证明上诉人收到相关款项的金额及用途，原审判决对该证据的认定存在主观臆测性。二、原审判决未对上诉人庭后的补强证据进行审理，违反证据规则。庭后上诉人又提供了包括法庭调查取证的案外人如庞永妃等相关人员的证据，但一审均未予以采信。三、对本案所涉的210万元，绝大部分并非上诉人收取，系被上诉人支付给中介的费用。综上，请求依法撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。被上诉人刘明道辩称，根据刘军涛出具的《情况说明》及一审法院向中国农业银行宁波市分行调取的监控录像等证据，可以证明上诉人收到了被上诉人交付的210万元。上诉人也确认收到210万元，只不过认为其中的25万元由一个姓叶的人收取，及庞永妃收取的10万元上诉人认为不是归还借款本金。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人华彩娣、波特曼公司辩称意见与刘明道一致。徐于轩向一审法院提起诉讼，请求判令：1.刘明道返还徐于轩借款1932000元，并以未返还本金为基数，按月利率2%计继续支付2016年12月20日至实际清偿之日止的资金占用期间的利息；2.刘明道支付徐于轩因实现债权而支出的律师费60000元；3.华彩娣、波特曼公司对上述一、二项承担连带保证责任。一审法院认定事实：2016年9月22日，刘明道、华彩娣、波特曼公司与徐于轩签订《借款合同》一份，约定刘明道向徐于轩借款2500000元，借款期限自2016年9月22日至2016年12月21日，借款利率为年利率24%，利息按月支付，如刘明道未按约还款，需支付徐于轩因实现债权而支出的律师费，华彩娣、波特曼公司为上述借款承担连带保证责任。2016年9月23日，徐于轩通过案外人庞永妃向刘明道交付2500000元借款。2016年9月22日，刘明道向徐于轩支付250000元，同年10月21日向徐于轩支付500000元，同年11月14日向徐于轩支付300000元，同年12月19日向徐于轩支付200000元，以上款项共计1250000元均由刘明道以现金形式在农业银行宁波分行营业部柜台交付徐于轩。2016年12月20日向案外人庞永妃（涉案借款的汇款人）支付100000元用以返还涉案借款。2016年9月23日向他人支付250000元用以返还涉案借款。刘明道以现金形式另行支付徐于轩500000元用以返还涉案借款。另查明，徐于轩为实现债权支出律师费60000元。一审法院认为，首先，徐于轩与刘明道之间存在合法的民间借贷关系，刘明道应当按照《借款合同》约定的时间返还本金并支付相应的利息，刘明道至今未全部返还借款本金的行为亦属违约，徐于轩有权要求刘明道立即返还借款。因徐于轩与刘明道之间签订的《借款合同》约定利息按月支付，且刘明道自2016年10月份开始每月均向徐于轩支付款项，故对于刘明道支付的款项中应先扣除该期应支付的利息，剩余金额在借款本金中予以扣除。刘明道于2016年9月22日及9月23日支付的共计500000元，同时徐于轩于2016年9月23日才向刘明道交付2500000元借款，故刘明道支付的上述500000元，应在徐于轩的出借本金中予以扣除，因此，徐于轩的出借本金为2000000元。刘明道于2016年10月21日还款500000元，扣除当期利息40000元，余款460000元应认定为对本金的返还，截至2016年10月21日，刘明道尚欠本金1540000元；2016年11月14日还款300000元，扣除当期利息30800元，余款269200元应认定为对本金的返还，截至2016年11月14日刘明道尚欠本金1270800元；2016年12月19日支付200000元，扣除当期利息25416元，余款174584元应认定为对本金的返还，截至2016年12月19日刘明道尚欠本金1096216元；2016年12月20日还款100000元，应认定为对本金的返还，截至2016年12月20日刘明道尚欠本金996216元；对于刘明道以现金形式支付的500000元，因刘明道未提供明确的证据证明其还款时间，故认为应按照双方于2016年12月23日在调解过程中确认收取刘明道2100000元款项的时间予以确定，故该500000元的支付时间为2016年12月23日，并应视为对本金的返还，截至2016年12月23日刘明道尚欠徐于轩借款本金496216元，故徐于轩有权要求刘明道返还该借款本金。其次，因刘明道在借款期限届满后，未返还全部借款，故徐于轩有权要求刘明道以未返还本金为基数，按借款期限内约定利率支付资金占用期间的利息。同时，徐于轩于2016年9月23日交付借款，故计息也应自2016年9月23日开始计算，刘明道已经支付了三个月的利息，故其资金占用期间的利息起算时间应从2016年12月23日起算，而非徐于轩诉请的自2016年12月20日起算。再次，双方签订的《借款合同》约定，如刘明道未按约还款，需支付徐于轩因实现债权而支出的律师费。现徐于轩为实现债权支出了60000元律师费，但该律师费的收取是按照徐于轩诉请的金额比例收取，与该院最终认定的还款金额差距较大，应按照该院认定的刘明道应返还徐于轩本金及支付利息的金额予以确认，故该院酌定刘明道应支付徐于轩实现债权支出的律师费30000元。最后，华彩娣、波特曼公司自愿为涉案债务进行担保，双方在《借款合同》中对担保方式的约定为连带保证责��，担保的范围包括借款本金、利息及实现债权而支出的律师费。同时，双方签订的《借款合同》对于担保期限未有明确约定，故华彩娣、波特曼公司的担保期限应为主债权履行期限届满之后的六个月，徐于轩起诉要求华彩娣、波特曼公司承担连带保证责任未超过担保期限。故华彩娣、波特曼公司应对涉案债务承担连带保证责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第二款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、刘明道于判决生效后十日内返还徐于轩借款本金496216元，并���未返还本金为基数，按年利率24%支付自2016年12月23日至实际履行之日止的资金占用期间利息；二、刘明道于判决生效后十日内支付徐于轩实现债权支出的律师费30000元；三、华彩娣、波特曼公司对上述一、二承担连带保证责任；四、驳回徐于轩其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）。案件受理费28080元，保全费5000元，合计诉讼费33080元，由刘明道、华彩娣、波特曼公司负担14062元，由徐于轩负担19018元。二审中，上诉人徐于轩提供了下列证据：1.叶某与刘明道之间短信联系的打印件一份，拟��明在涉案资金出借过程中叶某与刘明道一直有联系；2.波特曼公司的钟会计与庞永妃之间的微信聊天记录打印件及《宁波东港喜来登酒店婚宴场地扩建项目可行性报告》各一份，拟证明庞永妃为刘明道融资的事实。上诉人又申请证人程某、叶某出庭作证，拟证明涉案有争议的款项系中介费的事实。被上诉人经质证，对证据1、证据2的真实性无法确认，上诉人也未提供手机或原件予以核对，认为两位证人证言的陈述与事实不符，本院经审查，上述证据因真实性无法认定或与本案缺乏关联性，均不予认定。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人徐于轩与被上诉人刘明道存在合法的民间借贷关系，被上诉人刘明道理应按照双方借款合同的约定返还本金并支付相应利息。根据一审查明事实，刘明道于2016年9月22日及9月23日向徐于轩共计支付500000元，徐于轩于2016年9月23日才向刘明道交付2500000元借款，故对刘明道支付的上述500000元，在徐于轩的出借本金中予以扣除，并无不当。徐于轩上诉称刘明道支付的包括上述500000元在内的大部分款项均系中介费，其又称由案外人庞永妃收取的100000元系支付给其居间劳务费，但均未提供充分证据予以证明，故对上述主张本院难以采信。一审法院综合考虑双方借款合同约定，以及其向中国农业银行宁波市分行营业部调取的监控录像、鄞州区百丈街道办事处综治办工作人员刘军涛出具的《情况说明》、2016年12月23日的谈话录音等相关证据，认定上诉人徐于轩已收取被上诉人刘明道2100000元，应为合理。综上所述，徐于轩的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由上诉人徐于轩负担。本判决为终审判决。（此而无正文）审判长  莫爱萍审判员  徐京波审判员  杜海平二〇一七年八月二十二日书记员  袁勤哲