四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终6110号上诉人（原审原告）：李涛，男，1980年6月10日出生，汉族，住吉林省吉林市龙潭区。委托诉讼代理人：王春林，四川准达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都量力钢材物流有限公司，住所地：四川省成都市金牛区金丰路6号。法定代表人：官瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人:王菁，四川致高守民律师事务所律师。上诉人李涛因与被上诉人成都量力钢材物流有限公司（以下简称量力公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初9441号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李涛上诉请求：撤销一审判决，依法改判量力公司支付李涛拖欠的工资13773元、按月工资20000元计算未签订书面劳动合同的二倍工资差额24598元、违法解除劳动合同的赔偿金20000元，量力公司足额为李涛缴纳社保，补缴不能的，支付赔偿金。事实和理由：（一）量力公司未与李涛签订书面劳动合同，双方未就试用期进行明确约定，应当认定用人单位放弃约定试用期。（二）一审法院在李涛在职期间劳动报酬是否形成合意已经月工资标准认定错误，本案中量力公司已经放弃了试用期约定，李涛应自入职开始享受转正员工待遇，按每月20000元的标准领取工资。（三）一审法院对量力公司是否违法解除劳动劳动合同未作出认定，李涛与量力公司之间形成了事实劳动关系，量力公司必须依法才能解除劳动合同，否则应当向李涛支付赔偿金。（四）根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（四）项及《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款规定，李涛要求量力公司补缴社保的诉讼请求属于劳动争议的范畴，量力公司应当按照月收入20000元为李涛补缴社保，一审法院应予处理。量力公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。李涛的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。李涛向一审法院起诉请求：1.判令量力公司支付未签订书面劳动合同二倍工资余额24598元；2.判令量力公司支付所拖欠的从2016年5月3日至2016年7月8日的工资16715.32元；3.判令量力公司支付违法解除劳动合同赔偿金20000元；4.判令量力公司未提前30日通知解除劳动合同的代通知金20000元；5.判令量力公司支付李涛带薪年休假工资2759元；6.判令量力公司足额缴纳社保，补缴不能的，支付赔偿金。一审法院认定事实：李涛于2016年5月3日入职量力公司，任该公司董事长助理。双方之间并未签订书面的劳动合同。量力公司均按16000元每月的标准，在扣除相关社保、住房公积金及其他费用后，2016年6月8日向李涛支付了其2016年5月的工资15078.28元，2016年7月8日向李涛支付了其2016年6月的工资13723.4元，2016年8月4日向李涛支付了其2016年7月的工资2942.52元，同时量力公司也为李涛缴纳了2016年5月、6月的社保及住房公积金。量力公司的考勤记录记载，2016年5月李涛迟到3次、早退4次，2016年6月李涛迟到6次、早退3次，2016年7月李涛早退1次。2016年7月5日，李涛收到量力公司向其出具的《终止试用通知书》，载明“经过综合考核评价，您不符合本岗位公司录用要求。经公司研究决定，终止试用，请于2016年7月8日内办妥相关离职手续。”2016年7月8日，李涛在与量力公司完成离职手续并交接工作后正式离职。一审案件审理过程中，关于并未签订书面劳动合同的原因，李涛主张是量力公司提供的劳动合同中关于劳动合同的期限和试用期的期限与量力公司曾经向李涛作出的承诺不一致，而量力公司则主张向李涛提供了书面劳动合同，只是李涛拒绝签字。至于试用期间的工资是16000元/月，转正后的工资是20000元/月,李涛和量力公司均予以确认。一审法院认为，根据庭审查明的情况，量力公司与李涛不能签订书面劳动合同的原因实际上在于双方并不能就劳动合同的期限以及试用期的期限达成一致，因此一审法院认为直至双方用工关系终止，量力公司和李涛并未就双方的劳动合同关系达成一致的合意。因此，一审法院认定，李涛从2016年5月3日起便与量力公司已经建立了劳动关系，但对劳动关系中劳动报酬、劳动关系期限等相关事项量力公司与李涛并未形成合意。而用人单位与劳动者无法就签订劳动合同协商一致的情况下，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条的规定，量力公司可以在建立用工关系一个月内，即2016年6月2日前，书面通知李涛终止劳动关系，而量力公司却并未按此规定予以处理，而是继续用工，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，量力公司应当从李涛入职满一个月起至双方劳动关系终止之日止，即从2016年6月3日起至2016年7月8日止（共计1个月另5个工作日）向李涛支付二倍工资。由于双方并未就劳动报酬的数额形成合意，但量力公司实际上已经按每月16000元的标准向李涛支付了部分工资，故一审法院认为应当按照双方实际履行的情况来计算二倍工资余额，即按量力公司认可的每月应支付李涛16000元工资的标准进行计算。综上所述，量力公司应当支付李涛的未签订书面劳动合同二倍工资余额为19678元（16000元+16000元÷21.75天×5天）。根据一审庭审查明的情况，2016年5月、6月的工资，量力公司已经按16000元每月的标准，在扣除相关社保、公积金以及其他费用后予以发放，而2016年7月李涛实际工作6日，应得工资为4413.79元（16000元÷21.75天×6天），扣除量力公司已经向李涛发放的2016年7月的工资2942.52元，量力公司仍应当向李涛发放的工资为1471.27元。至于李涛要求按照月工资20000元的标准计算上述两项费用，如前所述，李涛不能证明量力公司承诺在其工作期间按每月20000元的标准支付工资，故李涛的主张没有事实依据，一审法院不予支持。关于李涛要求量力公司支付违法解除劳动合同的赔偿金和解除劳动合同的代通知金，由于李涛在本案中并未与量力公司就签订劳动合同形成合意，而订立劳动合同，应当遵循协商一致的原则，故双方之间实际上并未形成劳动合同，且李涛与量力公司所形成的用工关系，也并非应当订立无固定期限劳动合同的情形。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定的代通知金和第八十七条规定的赔偿金，在此种情况下并不适用，因此李涛的上述两项诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。关于李涛请求的未休带薪年休假工资，由于李涛无论是在劳动仲裁阶段还是在一审审理过程中均未提交有效证据证实其累计工作时间已满一年的情况，故其该项请求无事实依据，一审法院不予支持。关于李涛请求足额缴纳社保或支付赔偿金，由于是否足额缴纳社会保险费发生的争议是社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的行政关系问题，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故对李涛的该项诉讼请求，一审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条、《工资支付暂行规定》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、量力公司应于判决生效之日起5日内向李涛支付未签订书面劳动合同二倍工资余额19678元；二、量力公司应于判决生效之日起5日内向李涛支付2016年7月未足额支付工资工资1471.27元；三、驳回李涛的其他诉讼请求。案件受理费5元，由量力公司负担。本院经审理查明的案件事实与一审法院审理查明的事实一致，对此，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为李涛的月工资标准应如何计算；量力公司是否违法解除劳动合同；李涛要求量力公司为其足额缴纳社保，补缴不能的支付赔偿金是否应当得到支持。对此，本院作如下评述：关于李涛的月工资标准应当如何计算的问题。首先，李涛与量力公司在一审中均明确双方关于试用期工资的约定为16000元每月，转正后的工资约定为20000元每月。因双方未签订书面劳动合同，故李涛认为双方并没有关于试用期的约定。对此，本院认为，李涛在量力公司工作期间，量力公司均是按照16000元的标准向李涛发放工资，且双方在之前有过关于试用期及转正后工资标准的口头约定，量力公司实际发放的金额也与双方的口头约定相一致。如李涛认为因双方未实际签订书面劳动合同，故没有关于试用期的约定，实际工资标准应当按照转正后的标准每月20000元执行，那么在李涛领取第一个月工资后就应当向量力公司提出按照每月20000元发放，而李涛则在量力公司因其不符合岗位录用要求向李涛发放《终止试用通知书》后，李涛申请仲裁时才提出按每月20000元计算其在量力公司工作时的工资。李涛主张该期间的工资为20000元既无相应的证据予以证明，也不符合双方按照16000元标准发放的事实，故本院对李涛的该项主张不予支持，认定李涛在量力公司工作期间的月工资标准为16000元。按照此标准，量力公司已经足额支付了李涛2016年5月、6月的工资，2016年7月的工资还应当补发1471.27元（16000元÷21.75天×6天-2942.52元），一审按此标准认定量力公司应当支付李涛未签订书面劳动合同的二倍工资差额为19678元（16000元+16000元÷21.75天×5天）并无不当，本院予以确认。关于量力公司是否违法解除劳动合同的问题。根据前文论述，李涛在量力公司工作期间并未对公司按试用期工资标准发放工资提出过异议，说明双方以事实行为表示对李涛于2016年5月3日至2016年7月8日期间，在量力公司工作时尚处于试用期内形成了一致意见，且该期间并未违反法律关于试用期最长期限的规定，故本院认定李涛在量力公司工作时属于试用期。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；”之规定，及量力公司考勤记录显示李涛存在迟到、早退的情形，且上述行为属于违反用人单位的劳动纪律，故量力公司以李涛不符合录用条件解除劳动合同符合法律规定，不属于违法解除劳动合同。李涛主张量力公司应支付其违法解除劳动合同的赔偿金无事实及法律依据，本院不予支持。关于李涛要求量力公司为其足额缴纳社保，补缴不能的支付赔偿金是否应当得到支持的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”，及《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”之规定，因用人单位未缴纳社会保险费，属于劳动行政部门的职能范围，一审法院对李涛的该项主张不予处理并无不当，本院予以确认。综上，李涛的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李涛负担。本判决为终审判决。审判长  范艾玓审判员  夏旭东审判员  冯 燕二〇一七年八月二十八日书记员  徐益戈