杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0106民初9660号原告：杭州萧山蓝博人力资源有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区河庄街道民主村。法定代表人：郭建芬，总经理。委托诉讼代理人：邱斌、黄璐瑶（实习），浙江金道律师事务所律师。被告：裴毅峰，男，1985年11月19日出生，汉族，住广西省天峨县。委托诉讼代理人：林超颖、滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。原告杭州萧山蓝博人力资源有限公司（以下简称蓝博公司）与被告裴毅峰合同纠纷一案，本院于2016年10月28日立案受理后，依法适用简易程序由审判员吕小明独任审理。被告裴毅峰提出管辖权异议，本院于2017年1月9日裁定驳回，被告裴毅峰不服提起上诉，杭州市中级人民法院于2017年3月8日作出（2017）浙01民辖终224号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。后本院组成合议庭，于2017年7月20日公开开庭进行了审理。原告蓝博公司的委托诉讼代理人邱斌，被告裴毅峰及其委托诉讼代理人林超颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蓝博公司向本院提出诉讼请求：1、被告继续履行与原告签订的《游戏解说特别委托协议》；2、被告向原告支付违约金690868元；3、被告向原告支付因实现债权的律师费40000元；4、被告在相关网络平台（微博、博客、QQ空间）向原告公开道歉；5、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年11月13日，原、被告在杭州市××区签订了《游戏解说特别委托协议》（以下简称委托协议），约定由原告将被告引荐至案外人杭州开迅科技有限公司（以下简称开迅公司）运营的触手TV平台担任游戏解说，协议期限从2015年11月13日至2018年11月13日止。在该期限内，未事先取得原告的书面同意，被告不得为原告指定范围以外的游戏进行解说。2016年10月1日，被告在其他游戏平台担任解说，此后，被告在未与原告沟通的情况下，单方终止了与原告之间的合作。原、被告签订的委托协议系合法有效的合同，对双方均具有约束力，被告在合同期限内单方终止协议的行为已构成违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。为此，原告诉诸法院。被告裴毅峰辩称：一、《游戏解说特别委托协议》系以合法形式掩盖非法目的的合同，应当属于无效合同。触手TV平台作为游戏解说平台，应当为税收代缴代扣义务人，承担平台主播的税收代扣代缴法定义务。但触手TV平台为了逃避税收监管，强迫平台内的主播签订委托协议，并企图通过该协议索取高额违约金，属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同。二、《委托协议》签订后，原、被告并未按《委托协议》履行相关权利义务。在《委托协议》签署前，被告与触手TV平台已按照双方的《用户注册协议》、《主播规则》履行相关权利义务，原告所谓的酬金发放也是基于被告在触手TV平台进行的提现申请，将账户内的虚拟财产按照《主播规则》进行提现，触手TV平台再委托第三方支付提现资金。因此，原告并未按《委托协议》支付相关款项。且该《委托协议》系触手TV平台以“不签该协议，奖励将减半”为由强制要求被告签订，但该协议签订后，被告在触手TV平台进行主播的流程没有任何改变，相关款项仍通过触手TV平台系统进行支付。可见，在该协议签署前后，被告与触手TV平台的权利义务未发生任何改变，该协议并未实际履行。三、《委托协议》签订后，原告触手TV平台擅自变更协议内容及平台规则，被告有权拒绝接受变更后的协议及平台规则，并提前终止履行协议。四、即使被告构成违约，涉案《委托协议》权利义务不对等，违约责任条款属于无效的格式条款，且违约金约定过高。被告在协议签订时就已在触手TV平台从事主播活动，原告无需进行人员洽谈、薪酬协商等工作，在人员选定方面，原告并未支出成本。合同履行方面,触手TV平台及原告均未为被告进行过推广。被告的行为不会给原告带来实际损失，被告的相关款项由触手TV平台依据《主播规则》的排名赠送奖励及网络用户虚拟礼物赠送所得，原告仅提供代付服务，并不存在任何实际损失。被告按照协议约定并无法获得固定的合作酬金，从2016年5月份后，被告就未从原告或触手TV平台处获得任何酬金，所获得的酬金系被告通过自身努力获得，原告及触手TV平台并未作出实质性贡献，却要求被告承担近70万元违约金，违约金明显过高，显失公平，应当予以调整。按照协议约定，违约金为被告年酬金的三倍，事实上，被告实际的年酬金为不固定收入，年酬金并未明确约定，应视为未约定违约金条款，原告要求的违约金计算方式没有合同依据。原告蓝博公司为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：1、《游戏解说特别委托协议》。证明原、被告之间的合同关系及具体权利义务。2、光盘。证明被告违反协议约定在其他游戏平台担任解说的事实。3、打款记录。证明原告向被告支付报酬的情况。4、《委托代理合同》和律师费发票。证明原告向被告主张合法权益所支付的律师费40000元及支付凭证。原告蓝博公司提交的证据，经被告裴毅峰质证认为：证据1，真实性无异议，证明目的有异议。该《委托协议》原、被告并未实际履行，被告所获得的款项是触手TV平台依据平台规则委托原告进行支付。原告并未提供证据证明其实际损失，原告无法依据《委托协议》向被告主张违约金。证据2的三性不予认可，该证据来源不明。但被告认可系其在其他平台主播的视频。证据3，真实性无异议，对待证事实有异议，案涉款项是触手TV平台委托原告进行支付，包括触手TV平台依据排名规则赠送给被告的排名奖励及用户赠送给被告的礼物提现。且《委托协议》签订时间为2015年11月13日，因此，2015年9月、10月款项与本案无关。证据4的三性无异议，对证明目的有异议，被告不存在违约行为，无需承担律师费。被告裴毅峰为支持其抗辩主张，向本院提交了以下证据：1、国家企业信用信息公示系统查询情况。证明原告的经营范围为劳务派遣业务，并无虚拟货币发行及信息服务。2、用户协议。证明被告的触手账户系向案外人开迅公司运营的触手平台注册获得，并与开迅公司签订《用户注册协议》的事实。3、（2017）浙杭钱证内字第308号公证书。证明开迅公司按照触手TV平台主播规则对被告进行管理及相关款项发放，该部分款项并非原告发放。4、触手录截屏。证明开迅公司随意更改排名奖励及提现规则的事实。5、被告在触手TV平台账户内的账单详情。证明相关款项的组成。6、被告触手账户的截屏。证明被告在触手平台每日的播放时长及对应的相关奖励。被告裴毅峰提交的证据，经原告蓝博公司质证认为：证据1，真实性无异议，关联性和证明目的有异议。原、被告签订的是《委托协议》，原告企业经营范围并不影响案涉合同效力。证据2的真实性无异议，关联性和证明目的有异议。被告受原告委托在触手平台进行直播，即被告在触手平台注册主播的行为也系履行双方委托协议的内容。证据3的真实性无异议，证明目的有异议，被告所获得的报酬实际由原告发放，而非开迅公司委托原告发放。证据4的证据三性均有异议，该截屏无法验证。证据5、6真实性有异议，无法确定证据来源，无任何原、被告的关联信息，对关联性有异议，且无法证明被告的证明目的。结合双方当事人的质证意见及庭审陈述，本院对原、被告提交的证据作如下认证：原告证据1，被告对真实性无异议，且符合关联性、合法性的证据特征，本院予以确认。证据2，庭审中，被告认可其在其他平台进行直播的事实，故本院对该直播视频予以确认。证据3，被告认可收到款项，对真实性无异议，本院予以确认。证据4，被告对证据三性无异议，本院予以确认。被告证据1、2、3，原告对真实性无异议，且符合关联性、合法性的证据特征，本院予以确认。证据4，来源不明，且与本案不具有关联性，本院不予确认。证据5、6，经当庭上网查验核实无误，且与原告提供的证据3相印证，本院予以确认。根据上述认定的证据及原、被告庭审陈述，本院对本案事实作如下认定：2015年11月13日，原告蓝博公司为委托人（甲方）与被告裴毅峰为受托人（乙方）签订《游戏解说特别委托协议》，约定：乙方愿意接受甲方委托，到开迅公司运营的触手TV游戏在线直播平台进行游戏解说，乙方的网络推广用名为“裴小峰”；协议期限自2015年11月13日起至2018年11月13日止；合作酬金为每小时220元（排名不低于10名），合作酬金每小时300元（排名不低于2名），乙方在触手TV平台每月有效直播时间不低于20天以及80小时，每日最高计费时长为4小时，每日最高计时时长为5小时，超出时长部分不予另行支付酬金，且乙方每日排名不低于10名，未达到上述任一要求的，按当日甲方确定的排名奖金计算发放；本协议项下所有甲方应向乙方支付的款项均由甲方或者甲方指定的第三方机构以汇款方式进行，在次月的25日前支付给乙方；未事先取得甲方的书面同意，乙方不得为甲方指定范围以外的游戏进行解说，不得以非甲方认可的名义进行游戏解说，解说过程中不得出现非甲方及触手公司产品介绍，更不得在其他平台进行游戏直播；由于一方的过错，造成本协议不能履行或不能全部履行时，给一方造成损失的，由过错方承担损失赔偿责任；如甲方无正当理由未依约支付合作酬金给乙方，则按银行最高罚息计付给乙方；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费等相关费用；在本协议约定期限内，未经甲方事先书面同意，乙方单方面要求提前终止协议或者与第三方签订合作协议，或者违反本协议约定的保证和承诺的，都视为乙方根本违约；乙方如违约，因此获得的全部收益应当归甲方所有，并赔偿甲方及开迅公司遭受的损失，损害赔偿责任包括但不限于乙方年酬劳总额三倍的赔偿金及甲方因此遭受的一切直接损失和可预见的合理损失，乙方还应在甲方指定的媒体公开向甲方道歉并授权甲方向社会公开乙方的违约事项；乙方郑重承诺，如乙方违反本合同约定提前终止协议，除应承担上述违约责任和损害赔偿责任外，自终止本协议之日起三个月内，不得在与开迅公司存在竞争的同业从事主播活动或者其他任何形式的服务；在下列情况下，甲方或乙方有权终止本协议：一方故意或因疏忽导致严重损害或违背对方利益或合理要求，致使不能实现合同目的，或者连续三个月不能达到直播人气要求的，则另一方有权终止本协议；对于本协议的解释及执行而产生之争议，应由甲、乙双方通过友好协商方式解决，协商不成的，则任何一方有权向合同签订地人民法院提起诉讼；双方并对其他权利、义务进行约定。该协议签订后，被告裴毅峰即在触手TV平台进行游戏解说。从2015年9月2日至2016年5月1日，被告通过原告账户提取的款项共计172717元，具体如下：2015年9月2日为16460元、2015年10月1日为18096元、2015年11月1日为22784元、2015年12月3日为14029元、2016年1月1日为22125元、2016年2月1日为16800元、2016年3月1日为23517元、2016年4月1日为9441元、2016年5月1日为1325元。上述款项包括触手币兑现款项及每日排名奖励。从2016年4月中旬开始被告未在触手TV平台进行游戏解说，后被告在虎牙直播平台进行游戏解说。原告支付给被告的款项包括每日的排名奖励及触手币兑现的款项。触手币系触手TV平台内使用的一种可折算成人民币的虚拟货币，被告获得的触手币系其在游戏解说过程中观众对其打赏所产生。若被告拟将其触手TV平台账户内的触手币兑现，需遵守触手TV平台制定的关于触手币兑现的规则进行兑现。另查明，原告为本案诉讼支付了律师代理费40000元。本院认为，一、案涉《游戏解说特别委托协议》的合同性质，是否符合解除条件。原、被告签订的《游戏解说特别委托协议》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效的合同，双方均应按约履行。委托协议约定的委托事项为被告在指定的游戏在线平台进行游戏解说，游戏解说系互联网时代新生事物，有别于传统的民事委托事务，双方将合同名称明确约定为“特别委托协议”，约定合同的当事人为委托人和受托人，还明确约定了委托事项、委托报酬、禁止转委托等大量以法律概念“委托”表述的合同内容，该合同能够体现当事人的真实意思，应认定为委托合同。且《游戏解说特别委托协议》系由原告提供的格式合同，其以委托合同的架构拟定合同，设立双方的权利义务，此时对于合同性质发生争议的，应作出不利于原告的解释。从该角度看，也应认定《游戏解说特别委托协议》为委托合同，赋予被告任意解除权。因此，自2016年4月中旬被告未在触手TV平台进行游戏解说且原告知道时起，《游戏解说特别委托协议》已解除。故原告要求继续履行《游戏解说特别委托协议》缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、被告是否应赔偿原告违约损失及违约损失赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”被告作为受托人虽有权随时解除委托合同，但如果因解除合同给原告造成损失，除不可归责于被告的事由以外，应当予以赔偿。本案中被告未能充分举证证明其单方解除合同存在前述事由，故应当赔偿原告损失。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，《游戏解说特别委托协议》系原告提供的格式合同，约定原告未按约支付报酬，仅需按银行最高罚息承担责任。而合同约定被告工作时长每个月不低于20天和80小时，合同期限长达3年；被告违约须向原告支付被告年酬劳总额三倍的赔偿金。被告的收入来源于排名奖励和游戏用户打赏，该收入取决于被告的解说能力、知名度和游戏用户的意志，为不确定的收入。因此，如将包含排名奖励和游戏用户打赏计算被告年酬金，并以此为依据计算原告损失，明显与原告支付的合同对价严重不对等，显失公平。对于违约损失的计算应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，原告并未提供损失方面的证据，本院考虑案件的实际情况，对原告的损失酌情确定为10000元。三、关于原告要求被告在相关网络平台公开道歉问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定”。本案中，被告的行为并未侵犯原告的名称权、名誉权、荣誉权，故原告仅以被告存在合同违约为由，要求被告赔礼道歉、消除影响，于法无据，本院不予支持。四、关于原告主张的律师代理费40000元是否合理。根据浙江省律师服务收费标准并结合本案案情、诉讼标的、原告获得支付的诉讼请求比例，本院酌情判决被告支付原告律师费5000元。综上，原告诉讼请求有理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条，《中华人民共和国合同法》第五条、第四十一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十五条、第四百一十条之规定，判决如下：一、裴毅峰于本判决生效之日起十日内赔偿杭州萧山蓝博人力资源有限公司10000元。二、裴毅峰于本判决生效之日起十日内支付杭州萧山蓝博人力资源有限公司律师代理费5000元。三、驳回杭州萧山蓝博人力资源有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11108元，由杭州萧山蓝博人力资源有限公司负担10880元，由裴毅峰负担228元。杭州萧山蓝博人力资源有限公司于本判决生效之日起十五日内，向本院申请退费；裴毅峰于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费用。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  吕小明人民陪审员  曹 霞人民陪审员  朱湘江二〇一七年八月十四日书 记 员  冯 俊??-12-???-11-?