广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤51民终138号上诉人（原审被告）：揭阳市锦程建筑工程有限公司，住所地揭阳市东山黄岐山大道以西建阳路以北中阳大厦第十五层。法定代表人：黄育伟，总经理。委托诉讼代理人：许杰华，广东榕江律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓涛，广东榕江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方潮广，男，1952年4月23日出生，汉族，住潮州市湘桥区。委托诉讼代理人：肖帆，广东锦帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟立楷，广东锦帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄国伟，男，1977年11月21日出生，汉族，住揭阳市榕城区。上诉人揭阳市锦程建筑工程有限公司（以下简称“锦程公司”）因与被上诉人方潮广、黄国伟建设工程合同纠纷一案，不服潮州市湘桥区人民法院(2016)粤5102民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人锦程公司的委托诉讼代理人陈晓涛、被上诉人方潮广的委托诉讼代理人肖帆、钟立楷到庭参加诉讼。被上诉人黄国伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人锦程公司上诉请求：1、撤销潮州市湘桥区人民法院(2016)粤5102民初214号民事判决第一项，依法改判上诉人付还被上诉人方潮广工程款及税金共人民币746,551.25元；2、一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：被上诉人黄国伟于2013年11月11日向上诉人借款人民币10万元。借款后，上诉人与两被上诉人达成三方口头协议，由被上诉人方潮广承担被上诉人黄国伟对上诉人的债务人民币10万元。因此上诉人与被上诉人方潮广之间已经形成债务抵销，在抵除上述借款人民币10万元后，上诉人结欠被上诉人方潮广的工程款和税金共计人民币746,551.25元，一审法院判决上诉人应付还被上诉人方潮广工程款及税金合共人民币846,551.25元，实属错误。被上诉人方潮广辩称：上诉人的上诉没有事实和法律依据，请二审驳回其上诉请求，维持原判。方潮广向一审法院起诉请求：1、判令锦程公司向其支付工程款684,769.00元及先缴纳的税金161,782.25元，合计人民币846,551.25元；2、判令锦程公司向其偿付上述款项自2016年1月1日起至实际支付之日止按人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；3、黄国伟对锦程公司的上述债务承担连带清偿责任；4、一切诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：黄国伟借用锦程公司的资质，并以锦程公司负责人的身份，于2013年6月25日与中国人民解放军75240部队签订《建筑工程施工合同书》一份，承建该部队正连职干部公寓住房，工程地点位于潮州市湘桥区黄田山部队营区，工程量为2232平方米，工程造价为人民币375.8万元。同日，黄国伟以锦程公司负责人的身份与方潮广签订《建筑工程施工合同书》一份，将上述工程分包给方潮广承建，工程造价为人民币279万元。上述合同签订后，锦程公司任命黄国伟作为工程项目经理，负责工程项目的管理，方潮广负责组织施工队伍进行施工。截至2014年4月10日，在完成了工程基础和主体两部分的施工后，75240部队将该部分工程款人民币214万元支付给锦程公司。锦程公司收款后按比例扣除工程建设税和管理费后已付款给黄国伟，后因黄国伟未按合同的约定向方潮广付款，导致工程处于停工状态。经过协商，75240部队同意由方潮广接替黄国伟继续完成工程建设。方潮广与锦程公司、黄国伟遂于2014年6月8日签订《付款协议》一份，其中确认截至2014年4月10日，75240部队已付完基础和主体两部分资金合计214万元，该资金由锦程公司接收后，按比例扣除工程建设税7.04%和管理费1.5%后已付款给黄国伟的事实；同时三方就后部分资金达成如下协议：“1、由甲方（即黄国伟，下同）授权乙方（即锦程公司，下同）在接收其余各部分项目资金（竣工验收20%，军部审计15%，质量保证金5%）共计161.8万元及签证变更资金，按比例扣除工程建设税7.04%和管理费1.5%后，全部余款直接支付到丙方（即方潮广，下同）指定账户（潮州市区农村信用合作社凤新陈桥分社，方潮广，账号：62×××71）。2、乙方应在建设方75240部队付款之后的十个工作日内支付给丙方，否则按当时银行贷款利息计算拖欠费用。3、甲方对乙方还款承担连带担保责任。”同时，协议中约定“如本协议产生法律纠纷，三方约定由潮州市湘桥区人民法院管辖”的条款。在《付款协议》签订后，黄国伟退出工程，由方潮广继续负责工程的施工。2015年8月份工程竣工验收完毕，建设方75240部队要求锦程公司先提供前80%部分工程款的税务发票，而锦程公司要求方潮广先垫付此税费向税务机关开具发票。经协商，方潮广与锦程公司于2015年8月5日签署《声明》一份，声明“甲方（即锦程公司，下同）委托乙方（即方潮广，下同）在工程辖区地先缴纳工程建设税，所需的部分资金由乙方先垫付。再按原来三方协议付款要求，在部队建设方支付工程验收20%的资金后，甲方必须在5个工作日内将验收部分建设资金与先缴纳的税金一并交付给乙方。税金额度以地税开具的发票金额为准。”方潮广遂为锦程公司垫交127,012.6元用于缴交工程建设税开具发票。但锦程公司在2015年9月14日收到建设方75240部队支付的20%验收工程款720,000元之后仅向方潮广支付685,000元，没有依约将该工程款及垫交税款付还方潮广。2015年12月份建设方75240部队审计完成，剩余工程款确认为777,670.95元。方潮广同样应锦程公司之要求垫付税款34,769.65元用于开具发票，建设方75240部队收到发票后于2015年12月31日将777,670.95元支付给锦程公司，但锦程公司收款后，亦未依约将工程款和垫交税款付还方潮广。方潮广多次催讨未果，现锦程公司尚欠方潮广工程款人民币684,769元及先缴纳的税金人民币161,782.25元，合计为人民币846,551.25元。方潮广遂诉至一审法院并提出上述诉讼请求。一审法院认为：黄国伟借用锦程公司的资质，并以锦程公司负责人的身份，于2013年6月25日与中国人民解放军75240部队签订的《建筑工程施工合同书》、与方潮广签订的《建筑工程施工合同书》以及方潮广与锦程公司、黄国伟于2014年6月8日签订的《付款协议》、与锦程公司于2015年8月5日签订的《声明》，均合法有效，应受法律保护。方潮广诉请锦程公司支付尚欠工程款和税金合计人民币846,551.25元，锦程公司对此没有异议，一审法院对方潮广此一诉求予以支持。锦程公司辩称黄国伟在2013年11月11日向锦程公司借款10万元，方潮广与锦程公司、黄国伟曾达成协议：方潮广同意承担黄国伟对锦程公司的债务10万元，即在抵除工程款后，总欠款应为746,551.25元，但锦程公司对此并没有提供证据证明，且方潮广予以否认，故一审法院对锦程公司此一辩解意见不予支持。至于欠款利息的计算，根据《付款协议》的约定：“锦程公司应在建设方75240部队付款之后的十个工作日内支付给方潮广，否则按当时银行贷款利息计算拖欠费用。”锦程公司辩称利息应自2016年1月11日起算，方潮广对此没有异议，一审法院予以支持，则利息自2016年1月11日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。同时，方潮广诉请黄国伟对锦程公司的上述欠款承担连带清偿责任，现因锦程公司没有按照约定支付相应款项，根据《付款协议》的约定：“黄国伟对锦程公司还款承担连带担保责任。”方潮广此一主张合法合理，一审法院予以支持。黄国伟既不到庭参加诉讼，也没有在举证期限内提供任何抗辩证据，应承担由此引起的对其不利的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告揭阳市锦程建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还原告方潮广工程款及税金合共人民币846,551.25元及该款的利息（自2016年1月11日起至本判决确定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、被告黄国伟对第一项的数额承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币12,264元，由被告锦程公司负担人民币12,264元，被告锦程公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向一审法院交纳。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点是上诉人锦程公司与被上诉人方潮广、黄国伟之间是否曾经达成债务抵销协议。锦程公司上诉主张方潮广同意承担黄国伟对锦程公司的债务10万元，并在工程款中予以抵除，但锦程公司对此未能提供证据予以证明，方潮广在一、二审均予以否认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，锦程公司应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人揭阳市锦程建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人黄国伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费人民币12,264元，由上诉人揭阳市锦程建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  江 海审 判 员  李照雄代理审判员  陈俊强二〇一七年八月二十一日书 记 员  叶 帆