广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤04民终1908号上诉人（原审原告）：罗闰冬，男，1984年10月27日出生，汉族，住广州市增城区，委托诉讼代理人：王秀刁，广东常成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州海龙建设工程有限公司，住所地：广州市番禺区南村镇番禺大道北346之一D50906。法定代表人：徐泽光，董事长。委托诉讼代理人：郑灵丽，广东同福律师事务所律师。上诉人罗闰冬因与被上诉人广州海龙建设工程有限公司（以下简称海龙公司）劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初9388号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。罗闰冬上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判为支持罗闰冬的全部诉讼请求；2.本案受理费由海龙公司承担。事实和理由：一、一审法院认定罗闰冬与海龙公司不存在劳动关系，该认定事实不清、证据不足。首先，从罗闰冬一审提交的证据一《出入证》可知，中国二十二冶集团有限公司作为总承建商签发出入证给罗闰冬，同时在出入证上确认罗闰冬的单位名称为“广州海龙公司”。其次，罗闰冬作为海龙公司的员工材料采购员，负责采购海龙公司关于珠海市心海州××号写字楼公共区域精装修工程的相关材料，从事该项目有关材料采购工作内容。再次，罗闰冬从珠海市卡都海俊房地产开发有限公司处调取到证据《广州海龙建设有限公司工人工资表》，该证据显示有罗闰冬、朱楚伟、屈晓飞等20人在内的2016年1月份工资情况。最后，实际上罗闰冬作为海龙公司的员工，担任材料采购员一职，一直在为海龙公司提供劳动，于2015年6月25日代表海龙公司与珠海经济特区中建机电消防工程有限公司签订《珠海心海州中央国际商务中心室内公共区域精装工程分项工程承包合同》，此外海龙公司于2016年2月2日出具《委托书》，委托罗闰冬代为向二十二冶集团天津建设有限公司领取该项目工程转账支票。综上所述，罗闰冬在海龙公司的珠海市心海州××号写字楼公共区域精装修工程项目中从事材料采购工作，罗闰冬与海龙公司存在劳动关系。二、一审法院适用法律错误，海龙公司应支付拖欠的工资，并向罗闰冬支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。如前述，罗闰冬与海龙公司存在劳动关系，罗闰冬是海龙公司的员工，为海龙公司提供了劳动，海龙公司依法应足额支付劳动报酬，与海龙公司是否将该工程项目包给卢伍双无关，海龙公司存在拖欠工资的违法行为，应承担责任。从罗闰冬入职以来，海龙公司一直都未与罗闰冬签订书面劳动合同，故海龙公司应支付拖欠的工资，并向罗闰冬支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。海龙公司答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，海龙公司认可一审判决结果，请求二审法院驳回罗闰冬的全部诉讼请求。案涉工程项目由海龙公司转包给第三人卢伍双，约定为包工包料，卢伍双承包后自行聘请相关人员，在涉案工程项目中从事工作，海龙公司对其相关聘请人员并不存在任何管理与监督的义务，故也不清楚其所聘请的相关人员的信息，对其岗位的编制和工资的构成及发放情况完全不知晓，且其劳务报酬的发放是由卢伍双班组来负担，因此，其项目下的施工人员是与卢伍双发生劳动关系，海龙公司并非其实际用工人。海龙公司对其施工人员既没有进行管理与监督，也不需要其听从海龙公司的制度及安排，不存在任何人身依附性，故不属于劳动关系。同时，海龙公司和对方提供的证据并不能看出罗闰冬在此项目上有从事过相关工作，仅凭由第三人卢伍双出具的所谓工资清单要求海龙公司支付劳务报酬，显然不合理，作为直接用工人，卢伍双对其未支付工资的工人存在直接的法律上给付报酬的义务，整个案件过程中，均未作为被告或第三人出现在法庭，其程序上也是存在严重瑕疵。罗闰冬向一审法院起诉请求：1.判令海龙公司支付拖欠工资共115680元，未签劳动合同双倍工资差额7100×11=78100元，共计193780元；2.本案诉讼费由海龙公司承担。一审法院查明事实如下：海龙公司自称珠海市心海州××号写字楼公共区域精装修工程的业主是珠海市卡都海俊房地产开发有限公司，总承建商是中国二十二冶集团有限公司，海龙公司是从二十二冶承包了该项目。海龙公司提供的《工程项目施工劳务联营合作协议》显示，海龙公司和案外人卢伍双分别作为协议的甲方和乙方，双方签订了上述协议，由海龙公司将珠海市心海州××号写字楼公共区域精装修工程的劳务承包给卢伍双，该协议载明“承包形式：一、以乙方为劳务承包主体，以本工程项目为对象，以乙方组织成立的劳务施工项目经理部为管理架构，对本工程实施全员、全面、全方位、全过程管理，实行全额承包、自主经营、盈亏自负。负责施工项目从开工至竣工验收结算完毕及工程保修期满全过程管理。二、由乙方自行组织项目管理层人员，实行全面劳务承包管理，依据甲方与建设单位签订的施工合同要求，实行包工期、包材料、包质量、包安全、包竣工验收、包保修、包工程资料归档、包应缴纳甲方管理费及包工程所发生的一切费用，并履行甲方与建设单位签订的施工合同中约定的承包人应履行的责权条款。”海龙公司提供由卢伍双签名的《确认书》，该确认书载明“关于珠海心海州中央国际商务中心室内公共区域精装工程，本人卢伍双为此项目实际承包商，工程于2015年3月正式开工，从2015年6月26日至2016年5月16日，广州海龙建设工程有限公司陆续已支付给卢伍双该项目工程款12742837.06元人民币(含公司垫付税费：754742.06元、详见附件支付清单)。本人确认上述事实及支付款项、金额。广州海龙建设工程有限公司已与本人卢伍双结清该项目工程款。供应商材料款、工人工资及其他未结算费用由本人卢伍双负责结算、支付。”罗闰冬主张在珠海市心海州××号写字楼公共区域精装修工程项目中任材料采购员，于2015年3月25日入职海龙公司，工资6000元／月，但罗闰冬提供的证据不足以证明其主张，无法证明其在上述项目工程中从事采购工作。罗闰冬于2016年9月29日申请劳动仲裁，珠海市劳动人事争议仲裁委员会作出珠劳人仲案字[2016]1230号《不予受理通知书》，为此罗闰冬向一审法院起诉。本案审理期间，卢伍双接受调查时表明，对海龙公司提供的《工程项目施工劳务联营合作协议》、《确认书》、《珠海心海州中央国际商务中心室内公共区域精装工程支付明细表》3份材料签名的真实性予以确认。一审法院认为，海龙公司提供的证据已证明其将承包的项目工程包给自然人卢伍双，并且实行“实施全员、全面、全方位、全过程管理，实行全额承包、自主经营、盈亏自负”、“自行组织项目管理层人员，实行全面劳务承包管理”。罗闰冬提供的证据不足以证明与海龙公司建立劳动关系。依照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条规定：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。”本案中，首先，海龙公司将承建的工程包给卢伍双，再由卢伍双聘用人员在该工程项目从事相关工作，海龙公司与卢伍双已经结算工程款，并且卢伍双向海龙公司作出承诺，对于“供应商材料款、工人工资及其他未结算费用由本人卢伍双负责结算、支付”；其次，罗闰冬提供的证据不足以证明其在上述项目工程中从事相关工作，对于罗闰冬要求海龙公司支付拖欠工资115680元和未签劳动合同双倍工资差额78100元，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院作出如下判决：驳回罗闰冬的诉讼请求。一审案件受理费5元，由罗闰冬负担。本案二审期间，罗闰冬围绕上诉请求依法提交了证据：证据1.珠海市心海州××号写字楼公共区域精装修工程项目部人员工资表原件，证明卢伍双代表海龙公司确认罗闰冬担任材料采购员的职位，并确认拖欠前期工资72990元以及2016年2月-7月工资42690元，共计拖欠工资115680元的事实；证据2.广州海龙建设公司工人工资表复印件，证明海龙公司向罗闰冬发放工资的事实以及双方存在劳动关系的事实；证据3.珠海心海州中央国际商务中心室内公共区域精装工程分项工程承包合同原件；证据4.委托书原件，共同证明罗闰冬与海龙公司存在劳动关系，罗闰冬作为海龙公司员工，代表其与珠海经济特区中建机电消防工程有限公司签订合同的事实以及海龙公司委托罗闰冬代为向二十二冶集团天津建设有限公司领取该项目工程转账支票的事实；证据5.出货单与送货单的单据原件，证明自入职之日起罗闰冬作为海龙公司的材料采购员，负责采购海龙公司关于涉案项目的相关材料，从事相关材料采购工作；证据6.（2016）粤0402民初9387号民事判决书复印件，证明朱楚伟作为海龙公司涉案项目的经理，海龙公司应向其支付劳动报酬的事实，朱楚伟作为罗闰冬的同事，证明罗闰冬与海龙公司存在劳动关系，为海龙公司提供劳动的事实；证据7.建设工程施工合同复印件，该证据是二十二冶集团天津建设工程有限公司与海龙公司签订的合同，该合同上显示双方人员信息，其中有李栋波以及罗闰冬，证明罗闰冬作为海龙公司员工，为海龙公司提供劳动，与海龙公司存在劳动关系，该合同中显示的“罗闺东”属于笔误，实际就是指本案的罗闰冬，上面联系电话就是罗闰冬的本人电话号码。海龙公司质证称，证据1工人工资表不予确认，没有海龙公司签章，只有卢伍双个人签名，对其真实性不予确认，且与一审提交的证据中缺少卢伍双盖章的签字不相符合，同时，依照罗闰冬所述，他是在2015年3月25日在该项目提供劳务，结合其工资与补贴，所欠金额共计近12万元，即其从一开始工作到7月份没有领取一分钱工资，这与其陈述1月份领取的工资已经发放完毕存在相互矛盾，足见该工资表是虚假的，据海龙公司了解，罗闰冬是卢伍双的小舅子，因存在裙带关系，对该证据的真实性不予确认；证据2工人工资表海龙公司没有盖章确认，也没有原件，同时，该工资表也是造假的，手指摸也是假的，存在多处一模一样的指模，对该证据不予确认；证据3真实性认可，对其关联性有异议，由于海龙公司已经将该工程承包给卢伍双，卢伍双有权利获得海龙公司的公章，所以海龙公司将该份工程承包合同盖章给卢伍双，让其从事相应的分项承包工作，至于其提供给谁跟进，海龙公司不得而知，并不能证明罗闰冬与海龙公司存在劳动关系；证据4由海龙公司出具，但当时并未确认委托罗闰冬去领取该款项，而是卢伍双到海龙公司公司请款，因为要支付工程款项，海龙公司根据二十二冶的要求出具委托书，该委托书的信息是由卢伍双确定的，与海龙公司没有关系，根据海龙公司与卢伍双的协议，协助卢伍双请款，海龙公司并不清楚罗闰冬在该工程项目中从事何种工作以及是否在那里工作；关于证据5送货单，由于海龙公司已经将该工程项目包工包料给卢伍双，所以关于材料的购买、收货情况海龙公司都不清楚，对该证据真实性与关联性不予确认；对证据6判决书关联性不予确认，该证据并未生效，海龙公司尚在上诉中，且其判决结果与事实不符，该判决只是认定了朱楚伟与海龙公司存在劳务关系，不是劳动关系，因此不能证明罗闰冬与海龙公司存在劳动关系，同时，海龙公司否认朱楚伟与海龙公司存在劳务关系，因为海龙公司并未对其进行管理，也不清楚其在项目部有提供过劳务；证据7没有原件，海龙公司对其真实性由法院进行确认，同时，该合同写的是安全员罗闺东，而罗闰冬提供的证据及证言说明自己是在项目部从事采购工作，并非安全员的职责，这与事实不符，实际上该合同是转包给卢伍双的，要求卢伍双提供对接人，该信息是卢伍双提供的，所以海龙公司没有核实到底是罗闺东还是罗闰冬，因此对该人员是否在工程上从事工作不得而知，该证据不能直接确定是由罗闰冬在该项目上工作过，对其关联性不予确认。本院经审查认为，上述证据2中所按手印真实性存疑，本院对其不予采纳；证据6为未生效的判决书，本院亦不予采纳；其他证据与本案具有关联性，本院予以采纳并结合其他相关证据综合认定。经审理查明，罗闰冬曾在卢伍双承包的涉案工程项目工地工作。一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据海龙公司与卢伍双签订的《工程项目施工劳务联营合作协议》，海龙公司已经将涉案项目承包给卢伍双。虽然罗闰冬提交的出入证、委托书、送货单等证据能够证明其在涉案项目工地工作的事实，但并不足以否定《工程项目施工劳务联营合作协议》的真实性，罗闰冬实际上是为卢伍双工作的可能性较大。因此，罗闰冬主张其与海龙公司存在劳动关系，本院不予采纳。根据《广东省工资支付条例》第三十三条第三款，分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。本案中，海龙公司将承建的工程转包给卢伍双属于违法转包，海龙公司应当依法承担垫付工资的责任。罗闰冬提交的珠海市心海州××号写字楼公共区域精装修工程项目部人员工资表中记载的罗闰冬工资水平较为合理，有卢伍双签名按手印确认，本院予以采纳，海龙公司应向罗闰冬垫付拖欠工资115680元。海龙公司垫付后，有权向卢伍双追偿。因罗闰冬与海龙公司不存在劳动关系，罗闰冬要求支付未签订劳动合同工资差额，本院不予支持。综上，上诉人罗闰冬的上诉请求部分有理，对其有理部分，应予支持；一审判决认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初9388号民事判决；二、广州海龙建设工程有限公司于本判决生效之日起三日内向罗闰冬支付劳动报酬115680元；三、驳回罗闰冬的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由广州海龙建设工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由广州海龙建设工程有限公司负担5元，罗闰冬负担5元。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  谭炜杰审判员  贺 心二〇一七年八月七日书记员  黄瑞绮