山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁09民终1680号上诉人（原审原告）：刘涛，男，1982年1月5日生，汉族，住新泰市。委托诉讼代理人：任玉伟，山东众成天信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈洪飞，山东众成天信律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：新泰市人民医院，住所地新泰市。法定代表人：张传军，该院院长。委托诉讼代理人：朱林平，山东森昌律师事务所律师。上诉人刘涛因与上诉人新泰市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服新泰市人民法院（2016）鲁0982民初4308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人刘涛的委托诉讼代理人任玉伟、陈洪飞，上诉人新泰市人民医院的委托诉讼代理人朱林平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘涛上诉请求：1、请求依法撤销一审判决并改判，支持上诉人刘涛的诉讼请求；2、本案诉讼费用由新泰市人民医院承担。事实和理由：一、一审对刘涛的各项赔偿请求按照农村居民标准计算错误，刘涛户籍虽登记在西桥村，但不是农村户口，几年前已经变更为���农户口，并迁出西桥村在城镇工作，在农村已经没有土地和收入来源。2012年迁回本村，职业一栏中注明是“工人”，应认定为城镇居民。至于刘涛的妻子和孩子，因居住在新泰城区范围内，没有耕地，本案诉求的各项赔偿项目也应以城镇居民标准计算。二、一审判决认定精神损害赔偿金3万元，明显偏低，刘涛主张的10万元合理，应当予以支持。三、刘涛的母亲刘清秀出生于1952年，应认定为无劳动能力的农村妇女，刘涛负有赡养义务，本案诉求的被抚养人生活费应当支持。一审认定事实错误，判决不公，请求二审依法改判，维护当事人合法权益。新泰市人民医院辩称，一审对上诉人刘涛的各项请求按照农村居民标准计算没有错误，其提交的证据不能证明各项赔偿项目按照城镇居民标准计算。一审判决刘涛精神损害抚慰金3万元本就无事实与法律依据，刘涛关于10万余的精神损害抚慰金的赔偿请求不应获得支持。上诉人刘涛的母亲刘清秀未年满55周岁，且未提交证据证实其母亲无劳动能力和其他生活来源，一审不支持其被抚养人生活费并无不当，刘清秀在农村居住生活，即使应当支持的话，也应按农村居民标准。综上，请求依法驳回上诉人刘涛的上诉请求。新泰市人民医院上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由刘涛承担。事实和理由：一、新泰市人民医院对刘涛的诊疗行为没有过错，一审法院未予认定，即使有过错，过错程度较小，一审判决上诉人程度35%的赔偿责任，明显不公。二、一审判决新泰市人民医院赔偿精神损害抚慰金3万元无事实与法律依据，对刘涛的该项请求依法应不予支持。一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判或发回重审。刘涛辩称，上诉人新泰市人民医院的诊疗行为存在明显过错，经泰安东岳司法鉴定所鉴定，新泰市人民医院对刘涛诊疗行为的过错参与度拟为25%-35%，一审认定新泰市人民医院承担35%的责任，我方予以认可。关于精神损害抚慰金，一审判决认定精神损害抚慰金3万元，明显偏低，刘涛主张的10万元合理，应当予以支持。刘涛向一审法院起诉请求：1、要求被告新泰市人民医院赔偿护理费340120元、交通费2000元、鉴定费9600元、残疾赔偿金544192元、被抚养人生活费刘泽誉852980元、刘苡萱146166元、刘清秀137568元，共计1267626元的35％，即443669.10元，精神抚慰金100000元；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实:因原告刘涛意识不清，于2016年4月2日23时住院治疗，经被告新泰市人民医院初步诊断：意识不清原因待诊，脑梗死？酒精中毒？4月3日11时出院，出院诊断：脑梗死、酒精中毒？以上事实原被告均认可，一审法院予以确认并在卷佐证。1、泰安东岳司法鉴定所鉴定意见书，鉴定结论：新泰市人民医院在对刘涛的诊疗行为中存在过错，过错与刘涛的损害后果存在一定因果关系，为次要因素，参与度拟为25%-35%；刘涛现有肢体功能功能损害评定为三级伤残；存在部分护理依赖。原被告均认为该鉴定意见书鉴定结论不具有客观性。原告申请鉴定人员出庭接受质询。鉴定人就原告提出的问题进行了解释和答复。该鉴定结论不符合重新鉴定的条件，即鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定结论明显依据不足的、��过质证认定不能作为证据使用的其他情形。一审法院认定该鉴定结论的证明力。2、原告各项赔偿项目的标准。原告提供新泰市城市规划区范围的通知及其所在村委会的失地证明，证明原告的各项赔偿项目应按城镇居民标准计算。被告认为村委会的证明不能证实失地情况。原告居住在新泰市东都镇西桥村，原告应提供证据证明其收入来源于非农业。原告提供的新泰市东都镇西桥村出具的失地证明属于单位出具的证明，应当由单位负责人及制作人员签名或盖章，并加盖单位印章。对新泰市新泰市东都镇西桥村村民委员会出具的失地证明，一审法院不予认定。3、鉴定费9600元、申请鉴定人员出庭费1500元，有票据证明，一审法院予以认定。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，��当提供证据加以证明，当事人未能提供证据证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原告存在部分护理依赖，结合本案的实际情况，护理期限为20年，护理人员应由其妻子一人为宜，原告未提供证据证明其妻子的收入来源，一审法院以原告提供的户口本记载认定为农村居民。原告的护理费为83724元（山东省2016年度农村居民人均可支配性收入13954元×20年×30%）。原告伤残为三级，残疾赔偿金为223264元（山东省2016年度农村居民人均可支配性收入13954元×20年×80%）。刘泽誉（2008年1月26日出生）、刘苡萱（2014年8月21日出生）被扶养人生活费应计算至18周岁，且年赔偿总额累计不超过农村居民年生活消费支出。根据山东省2016年度农村年��均消费支出9519元，被扶养人（××）生活费123747元。原告未提供证据证明刘清秀无劳动能力又无其他生活来源，请求被扶养人生活费，一审法院不予支持。交通费2000元，原告未提供证据证明，结合实际情况一审法院酌情认定600元。鉴定人员出庭费1500元，由原告负担。根据司法鉴定结论，被告对原告的诊疗行为中存在过错，过错与损害后果存在一定因果关系，为次要因素，参与度拟为25%-35%，一审法院认为，对原告的损害被告应承担35%的责任。刘涛现有肢体功能功能损害评定为三级伤残，损害后果给原告造成严重精神损害，可以请求精神损害赔偿，原告要求精神损害赔偿金人民币100000元过高，结合本案案情，认定精神损害赔偿金人民币30000元为宜。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关��审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告新泰市人民医院赔偿原告刘涛残疾赔偿金223264元、护理费为83724元、被扶养人生活费123747元、鉴定费9600元、交通费600元，共计440935元的35%即154327.25元。二、被告新泰市人民医院赔偿原告刘涛精神损害赔偿金30000元。以上第一、二项限于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告刘涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9200元,由原告刘涛负担5220元，被告新泰市人民医院负担3980元。本院二审期间，上诉人刘涛提交了刘涛户籍登记卡两份、刘涛与新泰市汶河矿业有限公司（以下简称汶河矿业公司）签订的劳动合同书、汶河矿业公司出具的证明、新泰市社会劳动保险事业处出具的用人单位社会保险参保个人参保缴费证明、新泰市东都镇西桥村村民委员会出具的失地证明以及刘涛之母刘清秀经济情况的证明，用以证实刘涛户口性质为非农业，系汶河矿业公司职工，刘涛全家四口均无土地，刘涛母亲现年65岁，生育两子，无其他收入来源。本院组织当事人依法进行了质证。被上诉人新泰市人民医院认为上诉人提交的刘涛户口簿不完全，不是新证据，上诉人居住在农村，不属于城镇居民；对于刘涛与汶河矿业公司签订的劳动合同，不认可其真实性，且不是新证据；对于汶河矿业公司出具的证明，没有负责人和出具人签名，不符合证据形式，无法确认其真实性；对于社保缴费证明，无法确认其真实性，且不能证实对上诉人应按照城镇居民标准赔偿；对于村委出具的两份证明，不能证实刘涛的母亲刘清秀及其妻子、孩子的土地已被征收。经审查，对于刘涛提交的户口簿、与汶河矿业公司签订的劳动合同、汶河矿业公司出具的证明、用人单位社会保险参保个人参保缴费证明，新泰市人民医院虽然对该组证据有异议，但并未提供相反证据予以反驳，本院对其真实性予以确认，该组证据能够证实刘涛系汶河矿业公司职工，其户口为非农业户口，应适用城镇居民人均可支配收入确定其赔偿标准，本院对该组证据的证明效力予以确认。关于新泰市东都镇西桥村村民委员会出具的刘清秀经济情况的证明，该证据可证实该村村民刘清秀无土地耕种，虽每月领取政府发放的100元养老金，但该养老金收入不足以维持其生活，应认定其无劳动能力且无生���来源，本院对该证据予以采信。关于新泰市东都镇西桥村村民委员会出具的失地证明，该证据虽证实刘涛其全家四口人均无土地，但刘涛妻子及孩子均在农村生活，无法充分证实其应适用城镇居民标准予以赔偿，本院对该证据的证明效力不予认定。上诉人新泰市人民医院未提交新证据。本院经二审查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。本院认为，上诉人刘涛虽现居住在农村，但其原系汶河矿业公司职工，具有工资收入，为非农业户口，应以城镇居民人均可支配收入确定其赔偿标准，一审以农村居民人均可支配收入确定其赔偿标准认定不当，本院予以纠正。刘涛的伤残等级经鉴定为三级，其残疾赔偿金应为544192元（山东省2016年度城镇居民人均可支���收入34012元×20年×80%）。刘涛之母刘清秀无劳动能力且无生活来源，对其抚养费应予支持，一审时刘清秀为64岁，其抚养费应为60921.6元（山东省2016年度农村居民人均消费支出9519元×16年×80%÷2）。关于刘涛妻子的护理费及两孩子的抚养费，刘涛妻子及孩子均在农村生活，且刘涛未提供证据证实其妻子的收入来源，一审以农村居民标准认定其护理费及孩子抚养费并无不当，本院予以维持。刘涛的被抚养人生活费合计应为184668.6元（123747元＋60921.6元）。一审期间经司法鉴定，上诉人新泰市人民医院对刘涛的诊疗行为存在过错，过错与刘涛的损害后果存在一定因果关系，参与度拟为25%-35%，一审根据该鉴定结果认定新泰市人民医院对刘涛的损害承担35%的责任，并无不当，本院予以维持。刘涛的伤残等级经鉴定为三级，一审认定该损害后果给���涛造成了严重精神损害，并判决新泰市人民医院赔偿精神损害赔偿金3万元，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，刘涛的上诉请求部分成立，应予支持；新泰市人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新泰市人民法院（2016）鲁0982民初4308号民事判决第一项中护理费、鉴定费、交通费，即上诉人新泰市人民医院赔偿上诉人刘涛护理费83724元、鉴定费9600元、交通费600元，共计93924的35%即32873.4元；第二项即上诉人新泰市人民医院赔偿上诉��刘涛精神损害赔偿金30000元；二、撤销新泰市人民法院（2016）鲁0982民初4308号民事判决第三项；三、变更新泰市人民法院（2016）鲁0982民初4308号民事判决第一项上诉人新泰市人民医院赔偿上诉人刘涛残疾赔偿金为544192元、被抚养人生活费为184668.6元元，共计728860.6元的35%即255101.21元；以上第一、三项限于本判决生效之日起十日内付清。四、驳回上诉人刘涛的其他诉讼请求；五、驳回上诉人新泰市人民医院的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期���的债务利息。一审案件受理费9200元，由上诉人刘涛负担2966元，上诉人新泰市人民医院承担6234元；二审案件受理费9200元，由上诉人刘涛负担2966元，由上诉人新泰市人民医院负担6234元。本判决为终审判决。审判长  张广乾审判员  宋许科审判员  于永刚二〇一七年八月十四日书记员  张 雯