浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙04民终1202号上诉人(原审原告、反诉被告)：桐乡市爱贝斯电暖科技有限公司。住所地：桐乡市大麻镇工业区1幢。统一社会信用代码：91330483571714015L。法定代表人：陆建强，董事长。委托诉讼代理人：张学锋，浙江丛典律师事务所律师。委托诉讼代理人：闻国良，浙江丛典律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：浙江宇都经贸有限公司。住所地：桐乡市梧桐振东新区世纪大道423号201室。组织机构代码：56239194-7。法定代表人：陈新江，总经理。委托诉讼代理人：岳金发，浙江中锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鸣鸿，浙江国毅（嘉兴）律师事务所律师。上诉人桐乡市爱贝斯电暖科技有限公司（以下简称爱贝斯公司）与上诉人浙江宇都经贸有限公司（以下简称宇都公司）委托合同纠纷一案，双方均不服浙江省桐乡市人民法院(2016)浙0483民初2404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭于2017年7月18日公开开庭进行了审理，上诉人爱贝斯公司的委托诉讼代理人张学锋，上诉人宇都公司的委托诉讼代理人岳金发、李鸣鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱贝斯公司上诉请求：撤销原审判决第三项，驳回宇都公司支付违约金的诉讼请求；二审受理费由宇都公司负担。事实与理由：一、原审认定爱贝斯公司在双方合同期内为他人贴牌生产类似爱贝斯产品，构成违约，明显错误。首先，爱贝斯公司与江西波米科技有限公司（以下简称波米公司）订立的《委托加工合同书》是在2012年6月20日，所加工的产品在2012年12月前就已交付波米公司，此后未再追加订单，双方的合同实际已终止，2012年底后，爱贝斯公司没有再为波米公司贴牌生产过任何产品。其次，宇都公司提供产品说明书与其提供的实物证据并不对应，而是一份单独的文件，上面的出厂日期并非打印形成，而是印章加盖的，不能据此认定是爱贝斯加工的日期。再次，爱贝斯公司为波米公司加工的产品，内外包装及其他的印刷品，包括产品说明书都是波米公司提供，爱贝斯公司没有制作带有出厂日期的说明书。最后，电暖产品具有很强的季节性，冬季是销售旺季，不排除波米公司将其2012年未售出的产品更换出厂日期后再销售的可能性。二、原审对实物证据的认定程序不符合法律规定。1、宇都公司提供的实物证据处于拆封状态，无法确定其提供的说明书是实物证据所附。2、说明书的出厂日期未经爱贝斯公司质证，不能作为认定事实的依据。3、宇都公司提供的实物，购买人是位于上海的张焕，购买时间是2014年9月，宇都公司为何持有该实物，其未作合理说明。宇都公司认为爱贝斯公司为他人贴牌生产，但从2014年9月至今从未向爱贝斯公司提出过，也不符合常理。4、原审无法排除说明书上的出厂日期被故意更换的情形。宇都公司辩称，爱贝斯公司的上诉理由没有事实依据，宇都公司二审中将提供没有拆封的实物证据，足以证明爱贝斯公司在双方合同期内存在为他人贴牌生产类似爱贝斯产品的事实，原审对此认定是正确的，请求驳回爱贝斯公司的上诉请求。宇都公司上诉请求：撤销原审判决第一、四、六项及第二项中的违约金部分，改判支持宇都公司的诉讼请求；本案一二审诉讼费用由爱贝斯公司负担。事实与理由：一、原审认定双方系委托合同关系，忽略了双方间的买卖合同关系，定性片面。双方签订的合同不仅具有买卖合同的内容，而且在实际履行中爱贝斯公司向宇都公司开具了部分增值税专用发票，由此也能确认双方间存在买卖合同关系。二、爱贝斯公司在合同履行中存在私自授权他人销售爱贝斯产品、拒绝开具发票、单方解除合同等违约行为，因此，宇都公司享有先履行抗辩权。且根据约定，双方应每月进行对账，但爱贝斯公司从未与宇都公司进行对账，导致宇都公司无法按照合同约定付款。故原审判决宇都公司支付违约金，没有事实及法律依据。三、爱贝斯公司拒绝开具增值税专用发票，违反了法律规定，给宇都公司造成了损失，因此，宇都公司有权要求赔偿。四、双方存在委托合同关系，宇都公司从事委托事务即爱贝斯品牌的推广所产生的费用，根据双方约定，宇都公司有权要求爱贝斯公司分担。五、关于爱贝斯公司私自授权他人销售爱贝斯产品的事实，应当运用高度盖然性的原则予以认定，除非爱贝斯公司举证证明其没有责任。根据合同约定，爱贝斯公司应当承担200000元的违约金。爱贝斯公司辩称，1、原审认定双方是委托合同关系正确，宇都公司受托处理的事务是代理网上销售爱贝斯产品，当然包含了爱贝斯产品的销售，但不能以此认定双方存在买卖合同关系。2、宇都公司称爱贝斯公司违约在先，没有依据，宇都公司也从未向爱贝斯公司主张过该抗辩。3、关于发票问题，宇都公司没有因为缴纳增值税后不能抵扣而产生损失，故其该上诉理由不能成立。4、关于宇都公司主张的推广费，绝大多数都是其开办网店所支付的服务费，而非推广费。宇都公司代销总金额2000万元左右，但其主张的推广费高达500多万，显然不合常理。双方在合同中明确推广费的承担需另行书面约定，原审对此认定是正确的。爱贝斯公司向一审法院起诉请求：1、宇都公司返还为爱贝斯公司代销的全部未售出电暖产品，如无法退回，按原价支付货款4834638.78元。退回部分产品的，抵扣相应的货款；2、宇都公司承担违约金734865.09元（以4834638.78元为基数，按每日0.05%计算，自2015年5月1日起暂计算至2016年2月29日止，实际应计算至宇都公司货款付清之日）；3、本诉受理费由宇都公司承担。宇都公司向一审法院反诉请求：1、爱贝斯公司赔偿宇都公司因未能交付增值税发票而造成宇都公司未能抵扣进项税金损失3933909.48元；2、爱贝斯公司支付宇都公司违约金3200000元；3、爱贝斯公司支付宇都公司网络销售品牌推广费等费用2629783.59元；4、反诉受理费由爱贝斯公司承担。一审法院认定事实：2011年3月1日，爱贝斯公司与南京金科瑞商贸有限公司签订《商标许可使用合同》，约定：南京金科瑞商贸有限公司将已在国家工商总局商标局注册登记的第11类“爱贝斯”商标（注册号：第5166744号）许可爱贝斯公司使用，使用期限自2011年3月1日起至2019年2月28日止，使用商标的方式为在中华人民共和国区域内独占许可使用。合同存续期间，南京金科瑞商贸有限公司不在同类产品上，自己使用或授权其他生产厂家使用第11类爱贝斯商标。2013年5月23日，爱贝斯公司与宇都公司签订《爱贝斯网络销售总代理合同》，约定：爱贝斯公司授权宇都公司为“爱贝斯”品牌及产品独家网络销售总代理，即基于互联网上进行的直销和分销，销售平台包括但不限于淘宝网、天猫商城、阿里巴巴、京东商城、美团网、苏宁易购、独立网站等，授权区域包括但不限于中华人民共和国全境，授权期限10年，为2013年5月23日至2023年5月23日。合同所指的爱贝斯商标为第11类爱贝斯商标（商标注册号：第5166744号），“爱贝斯产品”即第11类爱贝斯商标下的产品。第11类爱贝斯商标的所有权人为南京金科瑞商贸有限公司，爱贝斯公司保证南京金科瑞商贸有限公司已将第11类爱贝斯商标唯一授权给爱贝斯公司使用。爱贝斯公司生产的有关产品所使用的发明专利的所有权人为李木水。爱贝斯公司保证李木水已将发明专利授权给爱贝斯公司合法使用。授权期限均大于本合同期限。如违约，爱贝斯公司需向宇都公司一次性支付违约金3000000元。爱贝斯公司除了部分型号的爱贝斯产品可以进行线下商超销售外，其余爱贝斯产品未经宇都公司书面同意，爱贝斯公司不能通过任何销售渠道销售。宇都公司不得销售和掺杂销售爱贝斯品牌的假冒产品。货款结算方式是：首批订单确认后，宇都公司在7个工作日内向爱贝斯公司支付首批订单总货款金额的15%-20%作为预付款，预付款在其余每月支付的货款中进行抵扣。其余货款根据宇都公司的每月度实际出货数量进行对账，每月的10日前核对上月度宇都公司实际仓库出货数量，对账单需有双方的盖章方可生效。对账单生效日后3个工作日内，宇都公司向爱贝斯公司支付上月度实际出货商品的货款金额的50%。宇都公司保证在每年度农历12月23日前累计向爱贝斯公司支付的本年度货款不低于本年度总订单金额的80%，剩余的货款，在次年的3月31日前结清。如宇都公司未按合同约定支付预付款和货款，应向爱贝斯公司支付违约金（违约金=应付金额×0.05%×天数）。如果宇都公司未按合同约定支付的货款超过10000000元，爱贝斯公司可解除合同。爱贝斯公司推出的采用新技术、新外观的新产品，宇都公司享有新品优先代理权。爱贝斯公司不得向其他任何自然人或法人提供类似爱贝斯产品的商品，不得自行通过网络销售类似产品。未经宇都公司书面同意，爱贝斯公司也不得为其他任何自然人或法人贴牌生产类似爱贝斯产品的产品。爱贝斯公司新推出的品牌，宇都公司有优先代理权。如爱贝斯违反上述保护性条款，需向宇都公司一次性支付违约金3000000元。如爱贝斯公司再授权给任何自然人或法人进行网络销售或爱贝斯公司参与任何网络销售，需向宇都公司支付违约金（违约金=违约授权家数×发现次数×10万）。为了提高“爱贝斯”品牌及产品在网络上的知名度及市场占有率，宇都公司应积极进行各种推广，所产生的各项费用应由双方共同承担。具体安排，双方通过书面形式约定。宇都公司应积极参加包括但不限于淘宝聚划算团购活动、双十一、双十二、淘宝淘金币活动、淘宝天天特价活动等淘宝网、天猫商城的各类活动，因此产生的各项费用应由双方共同承担。具体安排，双方通过书面形式约定。宇都公司应积极参加包括但不限于除淘宝外的团购网站的活动、拍拍团购活动、其他独立商城以及其他各种网络销售平台的各种活动，因此产生的各项费用应由双方共同承担。具体安排，双方通过书面形式约定。合同签订后，宇都公司在天猫注册成立了“爱贝斯旗舰店”并开展网络销售。爱贝斯公司按照合同约定向宇都公司提供“爱贝斯”产品，宇都公司在爱贝斯旗舰店经营过程中，增加了并非爱贝斯公司生产的其他电暖产品。2015年11月6日，爱贝斯公司向宇都公司发送《解除合同通知书》，认为宇都公司违反合同约定的义务，销售和掺杂销售爱贝斯品牌的假冒产品，造成对爱贝斯公司及商标品牌的重大影响，宇都公司在合同履行过程中存在的重大违约致使不能实现合同目的，通知宇都公司自通知书送达之日起解除双方订立的《爱贝斯网络销售总代理合同》，并要求宇都公司停止爱贝斯产品的网络销售活动，将未售出的产品清点后返还爱贝斯公司，并结清已售出的物品款项。同年11月9日，宇都公司向爱贝斯公司发送《回复函》，认为《爱贝斯网络销售总代理合同》合法有效，合同至今解除条件未成立，要求爱贝斯公司继续履行该合同。庭审中，宇都公司确认尚欠爱贝斯公司的货款为4834638.78元，库存爱贝斯电暖产品价值789491元（详见爱贝斯电暖产品库存表）。一审法院认为，第一，关于爱贝斯公司与宇都公司之间系何种法律关系的问题，即双方是买卖合同关系还是委托合同关系。双方于2013年5月23日签订的《爱贝斯网络销售总代理合同》系双方真实意思的表示，对双方都产生约束力。首先，从合同名称看，明确是代理合同。其次，从合同内容看，一、主要条款是双方对网络销售代理事项的约定。二、“爱贝斯”产品的价值实现，依赖于宇都公司对“爱贝斯”产品的销售成果，并非在爱贝斯公司将产品交付宇都公司时得以实现。如果本案系买卖合同关系，那么宇都公司对“爱贝斯”产品的销售量并不影响爱贝斯公司对其货款的请求权。但合同第8.1条和8.2条约定，宇都公司在支付预付款后，其余货款根据每月度实际出货数量对账后，支付上月度实际出货商品货款金额的50%，预付款在其余每月支付的货款中进行抵扣。由此可见，爱贝斯公司对宇都公司价款的请求权，是依据《中华人民共和国合同法》第四百零四条之规定，即受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。双方并不符合买卖合同中出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的法律特征。三、合同第6.2条约定，宇都公司应尽力提升爱贝斯产品的销售额，前三年平均增长应大于30%。从该条约定看出，爱贝斯公司对宇都公司的销售额是有任务指标的，但买卖合同的出卖方对买受方并不存在任务指标一说。而且，宇都公司的合同义务不仅仅限于销售，还包括“爱贝斯”品牌的推广。合同第十一条约定，宇都公司为提高“爱贝斯”品牌及产品在网络上的知名度和市场占有率，应积极进行推广，这与买卖合同的法律特征不符。四、根据合同第5.1条、5.4条和5.5条的约定，针对客户端来讲，产品的瑕疵责任指向的是爱贝斯公司。如果双方系买卖合同关系，可以是宇都公司承担了赔偿责任后再向爱贝斯公司进行追偿。五、从宇都公司获得报酬的方式来看。本案所涉合同应系有偿合同，但未明确约定报酬的支付方式。根据双方的庭审陈述可见，爱贝斯公司供货给宇都公司时确定了供货价，而宇都公司享有对所售产品的定价权，为了有利润空间，宇都公司根据成见，宇都公司是通过网络售价与双方约定的结算价的差价取得报酬的，符合代理销售的交易习惯。综上，爱贝斯公司与宇都公司之间应系委托合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条之规定：“委托人或受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”虽然，合同第12.1条约定：“如一方中途停止协议，须征求另一方书面盖章同意，并办理好货物及货款的交接工作和结算手续，否则按违约处理，并保留追索有关经济应得的权利”，但该条并不构成对委托合同任意解除权的排除，仅是明确了中途停止协议按违约处理。本案中，爱贝斯公司于2015年11月6日向宇都公司发送《解除合同通知书》，宇都公司已认可收到该通知书，故双方的委托代理合同已解除。至于合同解除是否对宇都公司造成损失，因其未在本案中主张，不作处理。另，本案所涉的“爱贝斯”产品是实物与品牌相结合的产物，双方解除合同后，宇都公司未经爱贝斯公司授权，已不得销售“爱贝斯”产品，且该库存产品系宇都公司未完成委托事务所剩，爱贝斯公司要求返还，理由正当。至于库存的数量，宇都公司提交库存表（详见附件），爱贝斯公司亦予以认可，金额为789491元。庭审中，双方共同确认宇都公司尚欠货款为4834638.78元，扣除库存产品价值789491元，宇都公司尚应支付爱贝斯公司价款4045147.78元。至于爱贝斯公司主张的违约金。原审法院认为，库存产品所涉金额，因产品尚未销售需退回，不应计算违约金。计算违约金的基数应以4045147.78元为限。至于计算方式，双方虽在合同中进行了约定，但按每日万分之五计算明显偏高，原审法院调整为按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的两倍计算。至于起算时间，因双方在2015年4月27日对账后仍有发货、销售、退货及付款，在无法确切区分各个时间节点及金额的情况下，原审法院酌情认定爱贝斯公司自认的于2015年度发货的电暖产品均已销售完毕，金额为309727元，库存的789491元产品均为2015年前所发。另，合同约定双方每月核对上月度实际出货数量并支付上月度实际出货商品货款的50%，在每年度12月23日前累计支付不低于本年度总订单金额的80%，剩余货款，在次年3月31日前结清。但双方均未提交每月对账的证据，无法证明每月的出货金额。因此，原审法院确定违约金分段计算如下：以3735420.78元（4045147.78元-309727元）为基数，自2015年5月1日起；以247781.60元（309727元×80%）为基数，自2015年12月24日起；以61945.40元（309727元×20%）为基数，自2016年4月1日起，分别按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的两倍计算至实际清偿之日止。第二，关于爱贝斯公司是否应赔偿宇都公司未能抵扣进项税金损失3933909.48元的问题。宇都公司认为，双方系买卖合同关系，业务往来总额达2700余万元，开具发票是合同的附属义务，但爱贝斯公司不开具增值税发票，导致宇都公司进项税无法抵扣造成损失。原审法院认为，双方并非买卖合同关系，且增值税发票的开具与否系国家税务部门的职能范畴，不属于本案审理范围。故对宇都公司的该项诉请，不予支持。第三，关于宇都公司是否存在违约行为的问题。爱贝斯公司认为，宇都公司在代理销售“爱贝斯”品牌过程中，存在未按合同约定付款和掺杂销售假冒“爱贝斯”产品的违约行为。宇都公司认可存在逾期付款的事实，但认为其销售的电热水袋虽不是爱贝斯公司提供的产品，但是经商标持有人南京金科瑞商贸有限公司允许后贴牌生产的，目的是提升“爱贝斯”品牌的知名度。原审法院认为，结合《商标许可使用合同》及《爱贝斯网络销售总代理合同》来看，爱贝斯公司对第11类“爱贝斯”商标享有2011年3月1日至2019年2月28日期间的独占使用权。合同存续期间，商标持有人不在同类产品上，自己使用或授权其他生产厂家使用第11类爱贝斯商标，仅是为了便于宇都公司进行渠道开拓，由商标持有人直接向宇都公司开具商标授权书，并不代表商标持有人或爱贝斯公司允许宇都公司贴牌生产“爱贝斯”品牌产品。而且，宇都公司也未能提供商标持有人的授权书。因此，宇都公司在合同履行过程中的上述行为确实构成违约。但是，上述违约行为并不属于合同约定的违约解除情形，也不构成法定违约的解除事由。故爱贝斯公司以此主张违约解除权，于法无据，不予采信。第四，关于爱贝斯公司是否存在违约行为的问题。宇都公司认为爱贝斯公司私自授权、私自销售、私自贴牌，违反合同第9.2条、10.1条和10.2条的约定，构成严重违约，应当承担违约金3000000元。另，爱贝斯公司私自授权两家网络店铺销售“爱贝斯”产品，按每家100000元计算，合计200000元。首先，对于私自授权。宇都公司提交的销售授权书，虽来源于网络打印，但结合爱贝斯公司提供的该两家网络店铺业主出具的情况说明，可以认定销售授权书确实展示于淘宝店铺页面，但无法证明该销售授权书系爱贝斯公司制作并交付展示的。因此，对宇都公司主张的200000元违约金，不予支持。其次，对于私自销售。宁波海曙奥勋光辉贸易有限公司与慈溪市瓷窑电子商务有限公司出具的证明，应系证人证言，在无其他证据佐证的情况下，无法证明该两家公司具有作证的资格，更无法证明交易实际发生。最后，对于私自贴牌。从宇都公司提交的实物证据来看，该产品的外包装载明商标为波米，名称为安全舒适控温型电热暖腰宝，型号为BM-W100，货号为D285，系第11类电器，由波米公司监制，爱贝斯公司生产，产地为浙江嘉兴桐乡。暖腰宝的标签上也标注了上述内容。配件控制器上标注“爱贝斯”字样及爱贝斯公司名称。使用说明书上的出厂日期显示为2013年11月6日。根据合同第9.2条约定，未经宇都公司书面同意，爱贝斯公司不得为其他任何自然人或法人贴牌生产类似爱贝斯产品的产品。由此可见，不论产品是否在网上销售，只要爱贝斯公司在《爱贝斯网络销售总代理合同》有效期限内为其他自然人或法人贴牌生产类似爱贝斯产品，就构成违约。庭审中，爱贝斯公司表示曾经与波米公司有过加工合同，与宇都公司订立合同以前，就已停止了加工合同关系。但从出厂日期看，日期明显在双方签订合同之后，且爱贝斯公司也向宇都公司提供电暖腰带。因此，爱贝斯公司的上述行为构成违约，宇都公司要求其承担违约金3000000元，符合合同约定，予以支持。第五，关于宇都公司要求爱贝斯公司支付网络销售品牌推广费等费用2629783.59元的问题。《爱贝斯网络销售总代理合同》第十一条推广补偿约定：“11.1为提高“爱贝斯”品牌及产品在网络上的知名度及市场占有率，……具体安排，甲乙双方通过书面形式约定。11.2……具体安排，甲乙双方通过书面形式约定。11.3……具体安排，甲乙双方通过书面形式约定。”首先，从合同约定来看，该条所指推广和各项费用应不包含宇都公司开设“爱贝斯旗舰店”的日常必要支出，而是为增加“爱贝斯”品牌知名度和占有率所支付的额外费用。但是，推广费及参加各项活动产生的费用，须由双方另行通过书面形式约定。上述内容的约定，应系预约的性质，即约定将来一定期限内发生推广费或其他各项费用可以订立书面协议。现宇都公司直接基于上述约定要求爱贝斯公司承担推广费等费用，于法无据，不予支持。其次，客观上来说，即使上述约定构成本约，双方合作至今，宇都公司未向爱贝斯公司主张上述费用，亦未在支付爱贝斯公司每期应付款时予以抵扣。因此，在宇都公司享有自主定价权的情况下，有理由相信宇都公司已将推广费及参加各项活动的费用计算入运营成本，即双方通过实际履行变更了上述合同约定。本案中，宇都公司提交的4份付款项目为广告发布费的发票，金额为108862.43元，爱贝斯公司予以认可，原审法院酌定由爱贝斯公司承担54431.22元。除此之外的费用，宇都公司要求爱贝斯公司共同承担，缺乏事实与法律依据，不予支持。如宇都公司认为，上述费用构成因爱贝斯公司行使任意解除权而造成损失的，可另行主张。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第四百零四条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决：一、宇都公司于判决生效之日起十日内退还爱贝斯公司未售出的“爱贝斯”电暖产品（详见库存清单），金额为789491元；二、宇都公司支付爱贝斯公司货款4045147.78元及违约金（以3735420.78元为基数，自2015年5月1日起；以247781.60元为基数，自2015年12月24日起；以61945.40元为基数，自2016年4月1日起，分别按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的两倍计算至实际清偿之日止）；三、爱贝斯公司支付宇都公司违约金3000000元；四、爱贝斯公司支付宇都公司推广费54431.22元；上述第二、三、四项内容相抵，宇都公司尚应支付爱贝斯公司货款990716.56元及违约金（以3735420.78元为基数，自2015年5月1日起；以247781.60元为基数，自2015年12月24日起；以61945.40元为基数，自2016年4月1日起，分别按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的两倍，计算至2017年5月17日止；之后以990716.56元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的两倍，计算至实际清偿之日止），于判决生效之日起十日内履行；五、驳回爱贝斯公司其余诉讼请求；六、驳回宇都公司其余反诉诉讼请求。本诉受理费50787元、财产保全费5000元，合计55787元，由宇都公司负担；反诉受理费39623元，由宇都公司负担24005元，由爱贝斯公司负担15618元。二审中，爱贝斯公司提供了以下证据：1、（2017）赣洪新证内字第1680号《公证书》，证明波米公司从2013年开始就没有爱贝斯公司加工过任何产品，2014年，武汉锦绣鹏程科技有限公司在网上销售的波米产品上的出厂日期是经过更换的，实际均为2012年生产，不能仅以此认定爱贝斯公司存在为他人贴牌生产的违约行为。2、《委托加工合同书》，证明爱贝斯公司与波米公司间的委托加工合同签订于2012年6月20日，早于爱贝斯公司与宇都公司间的销售代理合同。3、（2015）宁石证经内字第8799号《公证书》以及商标查询单，证明宇都公司销售假冒的爱贝斯品牌电热水袋，宇都公司在代理销售期间，自行注册了相似的爱贝斯商标，存在侵权行为，宇都公司的行为严重损害了双方间的信任关系，双方代理销售合同继续履行的基础已丧失。宇都公司质证认为，波米公司与爱贝斯公司存在利害关系，其出具的声明，内容不真实，不予认可；对证据2没有异议，该合同的有效期至2016年9月8日，与本案双方的销售代理合同的期间存在重合，爱贝斯公司称该合同已解除，但并无解除的证据；对证据3，公证书公证的内容与本案没有关联性，商标查询单系网上下载，真实性无法确定。宇都公司提供了以下证据：1、2012年10月-2016年5月宇都公司销售爱贝斯产品的汇总清单，证明宇都公司期间共销售各类爱贝斯产品24376752.6元，其中600多万元产品是其他厂家生产的，宇都公司贴上爱贝斯的品牌进行销售，以证明宇都公司积极销售爱贝斯品牌的产品，履行品牌推广义务。2、《天猫直通车软件服务协议》、《淘宝客推广软件产品使用许可协议》、《钻石展位广告服务协议》、《营销平台服务协议》，证明宇都公司利用上述协议推广爱贝斯品牌，为此支付了相应的推广费。3、增值税发票九张，证明宇都公司支出的推广费包括软件服务费、技术服务费等。4、U盘一个，内含13个数据表格，证明未开票的推广费共计2793165.3元。5、爱贝斯公司开具给宇都公司的增值税发票3张及认证结果通知书，证明相关发票已抵扣认证。6、从网上购买未开封的爱贝斯产品，证明该产品的外包装盒打印的生产日期是2013年10月22日，生产商是爱贝斯公司，产地是浙江桐乡，波米公司监制，内附的产品说明书显示的出厂日期也是2013年10月22日，说明爱贝斯公司为波米公司贴牌加工爱贝斯电暖产品的事实。爱贝斯公司质证认为，证据1是宇都公司单方制作，不符合证据要件，宇都公司擅自销售其所谓的贴牌爱贝斯品牌的产品，侵犯了爱贝斯公司的商标权。证据2与本案没有关联性，部分协议的生效时间是在2016年，此时双方的代理销售合同已解除。证据3的真实性没有异议，但无法证明是推广费，事实上，这些费用都是宇都公司经营爱贝斯旗舰店所必需的成本，开票时间都是在爱贝斯公司起诉之后。证据4是宇都公司单方制作，即使内容属实，也是其正常的经营成本。证据5，发票在一审中已经提供，不属于新证据，该3张发票金额只占双方宇都公司总销售额的很小部分，是由于客户购买之后需要宇都公司开发票，宇都公司开票后向爱贝斯公司提出请求，爱贝斯公司开具相应的发票。证据6，产品的外包装、封箱胶带及内附的产品说明书，均是波米公司制作完成的，不能证明宇都公司主张的事实。经审查，本院认为，爱贝斯公司提供的证据1、2，无法证明爱贝斯公司在双方代理销售合同履行期限内没有为波米公司贴牌生产类似爱贝斯产品的事实，关联性不予认定；商标查询单，系打印件，真实性无法认定，宇都公司也认可其在他人生产的产品上贴上爱贝斯的品牌进行销售，故对证据3中的公证书，予以认定。对宇都公司提供的证据1-5，爱贝斯公司的质证意见，本院予以采纳，证据6，予以认定。二审中，宇都公司向本院申请调取证据，宇都公司申请调取的证据与本案争议的关联性不足，且部分超过了宇都公司的诉请范围，故本院不予准许。本院经审理对原审认定的事实予以确认。本院认为，关于双方合同的性质，原审认定系委托合同关系，并进行了详尽的阐述，相关说理依据的事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。宇都公司称双方还同时存在买卖合同关系，实际是指网络代销爱贝斯品牌的产品，属于双方合同约定的委托事务，并非独立的买卖合同关系，宇都公司的该主张，没有事实依据，本院不予支持。由于双方间不存在买卖合同关系，宇都公司认为爱贝斯公司应当开具销售货物的增值税专用发票，依据不足。按照宇都公司的主张，其已销售爱贝斯的产品2700余万元，但爱贝斯公司仅开具发票7万余元，宇都公司却没有证据证明其向爱贝斯公司催要过发票，显然不合常理。且合同中也未约定双方间的业务需开具发票，对已开的发票，爱贝斯公司也作出了合理的解释。因此，宇都公司诉请的税款抵扣损失，没有相应的事实依据，原审不予支持，并无不当。关于宇都公司主张的推广费，本院认为，双方在合同中对推广费如何承担没有约定，而是约定由双方另行通过书面形式约定。现双方并未书面约定，宇都公司请求爱贝斯公司对半承担，显然没有依据。况且，宇都公司提供的证据也不足以证明其为推广爱贝斯的品牌知名度及市场占有率而支付了高达500余万元的费用。二审中，宇都公司未提出新的事实及理由，原审对宇都公司该请求所进行的论述，本院予以采纳，故不再赘述。宇都公司请求爱贝斯公司承担因授权他人销售爱贝斯产品所产生违约金20万元，但宇都公司并无证据证明爱贝斯公司存在上述违约行为，原审对宇都公司的该请求，不予支持，并无不当。关于逾期付款违约金，宇都公司认为因爱贝斯公司存在授权他人销售爱贝斯产品、拒绝开票、擅自解除合同等违约行为，根据合同法规定，宇都公司享有先履行抗辩权，有权暂扣货款。但根据前述分析，宇都公司主张爱贝斯公司存在上述违约行为，不能成立，因此，宇都公司以此拒付货款，没有相应的事实及法律依据。宇都公司还称因爱贝斯公司怠于对账导致其无法按照合同约定的期限付款，该理由显然不能成立。关于爱贝斯公司是否存在在双方合同履行期内为他人贴牌生产爱贝斯产品的问题。根据宇都公司提供的实物证据，外包装及产品说明书上记载的出厂日期的确是在双方的合同期内，爱贝斯公司称其与波米公司间的委托加工合同关系在2012年底就已终止，该出厂日期是经过更换的，实际生产日期是在2012年。但爱贝斯公司的该主张，仅有波米公司法定代表人吴志刚出具的《声明书》为证，由于波米公司与爱贝斯公司间存在一定的利害关系，在无其他证据相印证的情形下，本院认为，爱贝斯公司的该抗辩主张，依据并不充分，本院难以采信。根据双方合同约定，由于爱贝斯公司存在上述违约行为，爱贝斯公司应当承担违约金3000000元。爱贝斯公司的上诉理由，本院不予支持。当然，虽然爱贝斯公司违约，但宇都公司也存在销售假冒爱贝斯品牌产品的违约行为，根据宇都公司陈述，销售金额达数百万元，宇都公司的该行为不利于爱贝斯品牌价值的提升，背离了双方合同约定的宇都公司品牌推广义务，致使爱贝斯公司的合同目的无法实现，因此，爱贝斯公司有权依据合同法第九十四条的规定，解除与宇都公司的合同。原审认为爱贝斯公司系行使委托人的任意解除权，并因此给宇都公司造成损失的，宇都公司可另行主张，属适用法律错误，本院予以纠正。综上，爱贝斯公司、宇都公司的上诉理由，均不能成立，本院不予支持，原审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64672元，由上诉人桐乡市爱贝斯电暖科技有限公司负担18385元，浙江宇都经贸有限公司负担46287元。本判决为终审判决。审 判 长  褚 翔审 判 员  汪先才代理审判员  朱苏妹二〇一七年八月二十三日书 记 员  金孝佩