山东省济宁市兖州区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0812民初2022号原告：种某某，男，1973年1月12日出生，汉族，住济南市历下区。委托代理人：李民，北京市君致（济南）律师事务所律师。被告：中建八局第一建设有限公司，住所地济南市工业南路。法定代表人：李永明，职务：董事长。委托代理人：梁丽敬，女，1988年12月27日出生，汉族，中建八局第一建设有限公司业务经理，住济南市历城区。委托代理人：陈士申，男，1989年1月9日出生，汉族，中建八局第一建设有限公司业务经理，住烟台市莱山区。被告：山东万千装饰工程有限公司，住所地济南市历城区华龙路西首嘉恒大厦东座。法定代表人：朱新杰，职务：执行董事兼经理。委托代理人：郑安平，山东畅通律师事务所律师。第三人：满某某，男，1960年2月22日出生，汉族，住济南市历下区。原告种某某与被告中建八局第一建设有限公司（以下简称八局一公司）、山东万千装饰工程有限公司（以下简称万千装饰公司）及第三人满某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案当事人原告种某某之委托代理人李民、被告中建八局第一建设有限公司之委托代理人梁丽敬、陈士申、被告山东万千装饰工程有限公司之委托代理人郑安平及第三人满某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。种某某向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告八局一公司支付给原告剩余工程款372，273元；2、请求判令被告万千装饰公司对上述八局一公司所欠原告工程款承担连带清偿责任，诉讼过程中，原告变更该项诉讼请求，不再要求万千装饰公司承担责任；3、本案的诉讼费用由八局一公司承担。事实和理由：2012年12月31日原告挂靠万千装饰公司的资质并以该公司的名义与八局一公司签订了《兖州兴隆文化园西区灵光宝殿一层室内精装修分包合同》，约定由原告对该项目进行施工，该工程完工后已于2017年4月12日进行了最终结算，确定终审价款为1，700，073元，扣除被告已支付的价款1，327，800元后，被告八局一公司仍下欠原告工程款372，273元。依据合同约定，该款项的支付期限已届满，原告作为分包工程的实际施工人多次向被告催要该欠款未果，故依法提起诉讼，请求判如所请。中建八局第一建设有限公司辩称，本公司与万千装饰公司于2012年12月31日签订了《兖州兴隆文化园西区灵光宝殿一层室内精装修分包合同》，将灵光宝殿一层室内精装修工程分包给万千装饰公司，该工程已于2015年12月31日进行了竣工验收，于2017年4月12日进行了最终结算，确定终审价款为1，700，073元，本公司已支付给万千装饰公司1，327，800元，剩余工程款372，273元中应扣除质保金85，003.65元，原因是质保期未满2年，本公司同意支付剩余的287，269.35元。山东万千装饰工程有限公司辩称，涉案的分包工程是由种某某和满某某合伙承揽的，万千装饰公司仅仅是向其出借了施工资质，并未参与施工，也未收取管理费用，涉案的工程项目是八局一公司承接，种某某以本公司的名义与八局一公司签订了分包合同，本公司已将八局一公司拨付的工程款及时转给了种某某、满某某，该工程的实际施工人应为种法臣和满其刚。满某某述称，涉案的分包工程系满其刚与种某某合伙承揽的项目，两人签订有《装饰工程项目合作协议》，协议约定了共同投资、风险共担、利润共享的内容，两人各投资10万元进行了施工，双方的合伙关系已经微山县人民法院、济宁市中级人民法院的生效判决书予以确认。根据以上事实，第三人认为原告所主张的被告拖欠的剩余工程款应为原告和第三人共有，第三人请求依法予以确认并平均分配，每人分50%。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经庭审确认的证据，本院认定以下事实：2012年12月原告种某某和第三人满某某借用被告万千装饰工程的施工资质共同承揽了被告八局一公司承接的兖州兴隆文化园灵光宝殿一层室内精装修工程，2012年12月31日原告种某某以被告万千装饰公司委托代理人的名义与八局一公司签订了《兖州兴隆文化园西区灵光宝殿一层室内精装修分包合同》，分包合同约定：1、分包工作内容为：兖州兴隆文化园西区灵光宝殿一层室内精装修，开工日期为：2012年12月31日，完工日期为：2013年8月15日；2、合同暂定工程总价300万元，以最终结算为准；3、付款方式：依照当月完工的工作量价款的80%于次月的25日前支付，工程完工并办理竣工验收后付至总价款的95%，剩余5%作为质保金，保修期2年，在保修期满后28日内支付完毕；合同还约定了其他事项，两被告分别在分包合同尾部加盖了八局一公司的合同专用章和万千装饰公司的公司公章。在履行分包合同过程中，被告万千装饰公司未参与施工和管理，该分包工程施工实际由种法臣和满其刚共同完成，八局一公司将工程款先汇入万千装饰公司账户，再由万千装饰公司账户转入种某某或其指定账户，分包工程完工后，双方于2017年4月12日进行了终审结算，确认分包工程款总价款为1，700，073元。在施工过程中，被告八局一公司累计向万千装饰公司账户支付工程款1，327，800元，万千装饰工程已将该款项支付给了原告和第三人。2017年6月8日原告种法臣以实际施工人名义将被告八局一公司、万千装饰工程诉至本院，请求判令被告八局一公司支付剩余工程款372，273元，被告万千装饰工程承担连带清偿责任。诉讼过程中，原告变更诉讼请求，不再要求被告万千装饰公司承担责任。第三人满某某于2017年7月5日以享有独立请求权的第三人身份申请参加本案诉讼，本院审查后依法通知其参加了本案诉讼。庭审中，被告八局一公司辩称涉案的分包工程实际完工日期为2015年12月31日，工程质保期为2年，目前尚未期满，故应从剩余工程款372，273元中扣除总价款的5%作为质保金，计款85，003.65元，该质保金应在质保期期满后支付。原告对被告八局一公司关于质保期未满2年的抗辩不予认可，认为合同约定的质保期期满已近4年，要求八局一公司提供实际竣工的验收材料，但八局一公司未提供该证据。第三人满某某在庭审中要求确认原告起诉的剩余工程款372，273元归原告和第三人共有，各分50%，原告对第三人的主张不予认可。本院认为，原告种某某和第三人满某某合伙承揽并完成了兖州兴隆文化园西区灵光宝殿一层室内精装修工程的施工，事实清楚，证据充分，本院予以认定；原告和第三人借用被告万千装饰公司的资质与八局一公司签订的《兖州兴隆文化园西区灵光宝殿一层室内精装修分包合同》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，该分包合同属无效合同；尽管合同无效，但原告和第三人作为实际施工人确实完成了该分包合同约定的施工任务并经发包单位八局一公司验收，八局一公司也未对工程质量提出异议，应视为验收合格，原告和第三人请求八局一公司按终审结算的价款向其支付剩余工程款372，273元，理由正当，依法应予支持；被告八局一公司辩称工程实际完工日期为2015年12月31日，工程质保期未满2年，原告对此不予认可，而根据分包合同约定，工程完工日期为2013年8月15日，合同约定的2年质保期和最终付款期均已届满，被告称实际质保期尚未届满，无证据证实，本院不予采信，被告八局一公司关于应从剩余工程款中扣除质保金的抗辩理由依法不能成立，本院不予支持；原告和第三人在诉讼过程中均放弃要求被告万千装饰公司承担责任，属自行处置其民事权利，依法应予准许；本案系建筑工程施工合同纠纷，涉案的工程款应属原告种某某和第三人满某某共有，本案不是合伙纠纷，第三人关于每人分得50%的主张与本案非同一法律关系，不是本案审理的范围，故本案不予分割处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、被告中建八局第一建设有限公司偿付原告种某某和第三人满某某剩余工程款372，273元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告种某某和第三人满某某的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3，442元，由被告中建八局第一建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  刘绪龙二〇一七年八月三日书记员  赵子平