江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终657号上诉人（原审原告）：常加义，男，1965年11月12日出生，汉族，住江苏省扬中市。被上诉人（原审被告）：中国二冶集团有限公司江苏分公司，住所地淮安市淮安区杜康桥经六路中二冶《佳和名苑》安置房项目部。负责人：孙洪涛，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：中国二冶集团有限公司，住所地内蒙古包头市稀土高新区黄河大街83甲A座。法定代表人：唐灶荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：王家福，该公司员工。上诉人常加义因与被上诉人中国二冶集团有限公司江苏分公司（以下简称二冶公司江苏分公司）、中国二冶集团有限公司（以下简称二冶公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院(2016)苏0803民初5374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人常加义、被上诉人二冶公司的委托诉讼代理人王家福到庭参加诉讼。二冶公司江苏分公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常加义上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1、劳动合同上加盖的“中国二冶集团有限公司江苏分公司”的印章鉴定程序有误，应当以公司同时期使用的合同印章作为送检样，而不能认可二冶公司单方提供的送检样本；2、上诉人确实在涉案工地工作，有工作日记、工作服、证明人等证明；3、2016年2月2日被上诉人已经支付了上诉人部分工资，说明被上诉人实际上认可与上诉人之间存在劳动关系。被上诉人二冶公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。被上诉人二冶公司江苏分公司未作答辩。原告常加义向一审法院提出诉讼请求：判决两被告给付原告工资171000元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告提供的《劳动合同书》（复印件）中记载的主要内容为：甲方二冶公司江苏分公司，乙方常加义；劳动合同期限为2013年10月31日生效；工作地点为佳和名苑物资部岗位；劳动报酬每月10日前支付乙方月工资8500元；社会保险及其它福利待遇；劳动保护、劳动合同的解除、终止和经济补偿、争议的处理等内容。该合同尾部甲方处加盖二冶公司江苏分公司的印章并签有姜华姓名，乙方签有常加义的姓名。原告提供的2015年1月27日《钢材购销合同》（复印件）中记载的主要内容为：供货方南京跨天建材有限公司（甲方），需货方二冶公司江苏分公司（乙方）。乙方因工程需要向甲方购买钢材，所需钢材由甲方送到淮安市楚州区佳和名苑小区施工现场，由乙方指定工作人员朱洪德、常加义代表乙方负责收货签署收货单等内容。该合同尾部甲方处盖有南京跨天建材有限公司印章并签有陈进宝姓名，乙方处盖有二冶公司江苏分公司印章并签有孙洪涛、张某的姓名。原告提供的2016年2月2日《管理人员工资明细》（复印件）中记载的主要内容为：1、朱洪德12万元；…；5、常加义5万元；…；合计60万元。尾部加盖二冶公司江苏分公司印章并签有孙洪涛（加盖印章）、张某的姓名。2016年4月11日，原告出具的一份说明（复印件）中记载的主要内容为：本人2013年10月31日与单位签订合同，在佳和名苑物资部工作，具体负责材料收发，签单，按约定工资8500元/月，截止2015年12月底总计工资为221000元，仅付5万元，尚欠171000元。尾部签有“以上情况属实，中二冶江苏分公司项目经营管理部负责人张某。2016年4.12号。”原告还提供2016年1月21日、同年1月28日、同年2月17日与二冶公司江苏分公司负责人孙洪涛的通话录音的文字记录一份.该记录中无主叫电话号码、被叫电话号码、通话时长等记录。原告还提供标注MCC中治工作服图片(复印件)三份。另查明，2016年6月28日，原告向淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会经审查，因常加义申请的事项证据不足，不符合受理条件，于2016年7月1日作出淮劳人仲不字[2016]第85号《不予受理通知书》。原告诉至法院。还查明，被告二冶公司于1980年9月28日依法核准登记成立为有限责任公司（国有独资）；2016年8月23日法定代表人文建国变更为唐灶荣；经营范围中一般经营项目为：冶炼、房屋建筑等。二冶公司江苏分公司注册号：320211000233028，负责人孙洪涛，经营范围：许可经营项目：无；一般经营项目：为总公司联系业务；核准登记日期为2013年9月2日。2016年3月29日，被告二冶公司经研究决定撤销江苏分公司。再查明，2014年4月19日，中国二冶集团江苏省淮安市佳和名苑安置小区工程项目部出具《关于〈劳动合同书〉的情况说明》一份，主要内容为：2016年10月31日常加义与二冶公司江苏分公司签订的《劳动合同书》中有姜华的签字，本公司无此人。盖有“中国二冶集团有限公司江苏分公司”的公章是假章，集团公司不予以认可。要求对该公章的真假申请鉴定。同日，淮安市淮安区劳动保障监察大队向二冶公司江苏分公司出具《劳动保障监察告知函》，主要内容为：关于你单位对于常加义与你单位签订的劳动合同中使用的公章真假问题，请你单位出具权威部门对劳动合同中公章司法鉴定结论，建议你单位迅速到江苏省公安厅司法鉴定机构进行相关鉴定。（如在两个月内不能提供出鉴定结论，我们将以你单位不能提供该合同无效的证明，将依法要求你单位支付常加义的工资。）被告提供的2016年6月20日南京东南司法鉴定中心作出的[2016]文鉴字第380号《鉴定意见书》，鉴定结论为：据现有鉴定材料，送检《劳动合同书》（2013年10月31日）上“甲方（公章）”处印文“中国二冶集团有限公司江苏分公司”与送检样本印文“中国二冶集团有限公司江苏分公司”不是同一印章盖印形成。一审法院认为，劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条明确规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。具体来讲，对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，或者双方订立其他形式的协议（如劳务协议、雇用协议等）应当综合考虑认定双方之间是否存在劳动关系。根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据若干规定〉》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不得后果。该规定第六十九条：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：…；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；…。本案原告提供的与被告二治公司江苏分公司于2013年10月31日签订的《劳动合同书》中加盖“中国二冶集团有限公司江苏分公司”的公章，因被告二冶公司认为是假公章，且被告二冶公司又予以否认，原告提供《钢材购销合同》、《管理人员工资明细》均为复印件，无法与原件进行核对，不能单独作为认定案件事实的依据。根据原告现有证据，难以证明原告与被告二冶公司江苏分公司存在劳动关系。被告二冶公司江苏分公司经传唤传唤，无正当理由拒不到庭，本案可缺席审判。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第六十九条规定，判决：驳回原告常加义的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交5元），由原告常加义负担。上诉人常加义围绕其上诉请求，申请证人张某出庭作证，张某陈述：常加义是在2013年12月份经过二冶公司江苏分公司的姜华、王存金以及孙洪涛的认可进入涉案工地工作，劳动合同是之后补签的，具体时间记不得，但应该在2015年之前补签的。当时约定月工资8500元，月工资并未正常发放，但是上诉人不定期领取了生活费。在2015年年底，常加义因为身体原因，不再涉案工地上班。上诉人对证人证言的真实性予以认可，二冶公司对证人证言的真实性不予认可，认为常加义是姜华、张某自己聘用，与公司无关。另上诉人常加义提供2014年1月9日，有二冶公司江苏分公司盖章的《关于授权江苏公司第一分公司经营的通知》一份，该《通知》载明，为实现集团公司区域经营目标，经研究决定，授权姜华、张某为江苏公司第一分公司总经理和副总经理兼财务总监，开展相关的业务。二冶公司对该《通知》的真实性予以任可，亦认可姜华、张某曾经是江苏分公司的聘用人员，但在2015年元月二冶公司江苏分公司已经解除与姜华、张某的关系，且二冶公司江苏分公司于2015年7月1日在报纸刊登《声明》，载明“王存金、姜华、张某均非本公司员工，无权代表本公司参加任何经济活动，其所签订的合同、协议，本公司均不予承认。本公司公章使用均有严格程序，使用地点不能超过无锡公司办公区域，否则均为私刻。本公司不承担任何责任。孙洪涛2015年元月”。另因上诉人在一审中提供的2016年2月2日的《管理人员工资明细》系复印件，故一审对此证据未予采信，二审期间，上诉人申请本院至淮安区城投公司、淮安区建工局调取该证据原件，并提供淮安区建工局局长的电话号码供本院核实，本院多次联系建工局局长，其表示，该复印件确实与原件一致，当时确实是根据此《明细》发放的管理人员工资，但是原件到底是在二冶公司还是在建工局记不太清楚，而且单位多次搬迁，故原件已找不到。被上诉人二冶公司陈述该《明细》上签字的孙洪涛曾是江苏分公司的负责人，现仍然在其公司上班，本院要求二冶公司让孙洪涛到法庭陈述事实，但被上诉人主张其无法联系孙洪涛。本院认为，因被上诉人二冶公司对《关于授权江苏公司第一分公司经营的通知》的真实性没有异议，故本院予以采信。另外，虽然上诉人提供的《管理人员工资明细》系复印件，但是经本院向淮安区建工局局长核实，该复印件却与原件一致，而且被上诉人二冶公司也未能让孙洪涛到庭接受法庭询问，故本院对该《管理人员工资明细》的真实性予以认可。本院经查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。本院另查明，二冶公司江苏分公司于2014年1月9日授权姜华、张某为江苏公司第一分公司总经理和副总经理。后于2015年元月解除与姜华、张某的关系。二审中，常加义陈述，其在二冶公司江苏分公司上班期间，除2016年2月份领取5万元之后，从未领取过其他工资。但是公司一直不间断的发放生活费，每月五百元到一千元不等，但总金额记不清楚。另常加义在一审向法庭提供的情况说明中陈述，后因其看病需要用钱，多次向单位负责人索要，后单位负责人支付了6000元。本院认为，根据双方的诉辩意见并结合上诉人的举证，本院认定上诉人确实曾在被上诉人的涉案工地工作，理由如下：1、上诉人提供的工作服标有“中冶”标志；2、虽然二冶公司对证人张某的证言不予认可，但是其又认可二冶公司江苏分公司确实在2014年1月份任命过张某为第一分公司的副总经理兼财务总监，而张某证明上诉人确实曾在工地工作；3、上诉人提供的2016年2月2日《管理人员工资明细》中可以反映二冶公司江苏分公司曾经支付给上诉人5万元，虽然该证据是复印件，且二冶公司对此表示不知情，但淮安区主管部门领导表示该复印件与原件一致，当时按照此《明细》发放了工资，且被上诉人未能让孙洪涛到庭说明情况，故二冶公司应当承担举证不能的后果。综上，可以说明常加义确实曾在涉案工地工作。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，常加义主张被上诉人欠其171000元的工资，依据是2013年10月31日其与二冶公司江苏分公司签订的《劳动合同书》，该合同明确约定其月工资是8500元，并主张其在案涉工地工作了26个月，故被上诉人应该支付其221000元工资，减去其已经领取的50000元工资，故被上诉人应该再支付171000元。对此，被上诉人对《劳动合同书》不予认可，认为该《劳动合同书》上的印章系假公章，故不认可上诉人月工资8500元的说法，且对上诉人的工作时间亦不予认可。对此本院认为，虽然经鉴定，《劳动合同书》上的印章与二冶公司江苏分公司在公安备案的印章不一致，但是《劳动合同书》上有姜华的签字，而被上诉人认可其曾经任命姜华为江苏公司第一分公司总经理，开展相关业务，故姜华签订劳动合同，履行的是职务行为，其签订合同的效力及于二冶公司江苏分公司，而对于印章的不同，应是二冶公司江苏分公司印章管理问题存在漏洞，上诉人对此无法知情，故该劳动合同在上诉人与二冶公司江苏分公司之间产生效力，因该合同中明确约定上诉人的月工资为8500元，本院对此予以采纳。而上诉人主张的工作时间有合同及证人证言的证明，被上诉人二冶公司对此不予认可，但是未能提供任何证据予以证明，故应该采信上诉人在案涉工地工作了26个月的主张。因此二冶公司江苏分公司应该支付上诉人工资221000元，上诉人自认已经领取的56000元应予以扣除。此外，上诉人还自认在工作期间公司每月发放几百到一千元的生活费不等，考虑建筑行业惯例及当地的最低生活水平，本院酌情确认上诉人工作期间每月领取1000元的生活费，故应该在二冶公司江苏分公司应支付的工资中再扣除26000元的生活费。二冶公司江苏分公司，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，但因分公司无法人资格，故其民事责任应由二冶公司承担。综上，因上诉人常加义在二审中提供新的证据，故其上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动》第三十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销淮安市淮安区人民法院（2016）0803民初5374号民事判决；二、中国二冶集团有限公司于判决生效之日起十日内支付常加义劳动报酬139000元；三、驳回上诉人常加义其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人中国二冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  许玉虎审 判 员  蒋其举代理审判员  黄春丽二〇一七年八月三日书 记 员  刘 悦