河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终352号上诉人（原审原告、反诉被告）：三河圣祥诚诺人力资源服务有限公司。住所地：河北省三河市燕郊学院路*号。法定代表人：夏军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张锋、韩灵军，河南焦点律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳中隧生活服务有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区陵园东路*号。法定代表人：程振绶，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵青、刘亚林，河南卓大律师事务所律师，一般代理。上诉人三河圣祥诚诺人力资源服务有限公司（以下简称三河公司）因与上诉人洛阳中隧生活服务有限公司（以下简称中隧公司）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫0302民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。三河公司上诉请求：1.依法撤销洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初424号民事判决第一项，依法判令中隧公司双倍返还三河公司定金60万元；2.一、二审诉讼费用全部由中隧公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，基于错误的事实认定，作出错误的判决。一审法院认定“原告己将合同定金30万元领走，没有事实和法律依据”。在原被告签订承包中隧公司所属的中隧宾馆酒店意向后，三河公司向中隧公司支付了30万元的定金以保证合同的履行，三河公司就按照中隧公司的要求出资装修样板间，并因此投入大量资金，因中隧公司的违约行为正式合同未签订，在协商过程中中隧公司支付了三河公司30万元的损失，但定金中隧公司一直未返还。《合同法》第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。在本案中中隧公司收取了三河公司的定金，在一审中三河公司提交的原被告公司法定代表人的通话录音等证据足以证明中隧公司违约的事实和愿意补偿的事实，足以证明中隧公司返还的30万元是赔偿三河公司的损失而不是返还的定金。另外，根据三河公司与中隧公司在一审庭审中的举证，双方各对合同解除的原因列举了证据，根据证据规则，法院应根据证据的效力采信一方的说法，而不应本院确认事实部分将合同不能履行的原因简单的表述为“因合同不可能再履行（双方对不能履行的原因陈述不一致）”。二、一审法院适用法律错误。三河公司与中隧公司在签订的承包经营协议中约定，中隧公司〔甲方）承诺待条件成熟后和三河公司（乙方）签订经营承包合同，如未能按约将房屋交付给乙方或另转他方，需双倍返还定金。一审判决先表述为押金，后表述定金己领取混淆概念。根据《合同法》第一百一十五条规定和双方约定，中隧公司都应该返还双倍定金。根据《合同法》第九十七条规定，一审法院认定双方的承包经营协议已经解除，合同解除并不是其免除违约责任的条件，三河公司仍可以根据定金罚则要求中隧公司承担违约责任。一审法院认为三河公司要求返还60万元的定金于法无据系错误的。三、一审程序违法。一审法院多次强迫三河公司调解，甚至于开庭后将案件转至诉调中心。中隧公司辩称：一、三河公司从中隧公司处领取的系三河公司缴纳的30万定金，而非赔偿给三河公司的损失，一审法院对该事实认定是清楚的。首先，中隧公司一审提交的付款凭证，足以证明2015年7月10日夏军代表三河公司领取了中隧公司退回的是“押金”（定金）30万元，亦非赔偿的损失；其次，本案三河公司的诉求为双倍返还定金60万元，同时，其一审诉状中对相关事实的表述为“原告就其问题与被告协商解决，被告仅将后期投入产生的损失（广告设计等）给付了原告，对定金问题避而不谈”、二审诉状中对相关事实的表述为“因被上诉人的违约行为正式合同未签订，在协商过程中被上诉人支付了三河公司30万元的损失，但定金被上诉人一直未返还”，而三河公司一审提交的通话录音中三河公司的法定代表人并未要求中隧公司双倍返还定金60万元，仅向中隧公司的法定代表人提出10万元的赔偿且承认中隧公司已支付的30万系返还（“因为你还给我钱的时间是到了2015年的7月份”〉，中隧公司亦从未谈及该30万元是赔偿的损失，可见，三河公司的诉求及陈述的事实与其所提交的通话录音是相互矛盾且不符合逻辑的：既然双方已就赔偿问题已协商解决，为何在通话录音中仍在协商赔偿问题？30万元若系“赔偿”，为何谈及“返还”？这足以证明中隧公司支付的30万元非赔偿三河公司的损失；最后，三河公司既主张存在30万元的损失，但并未提交任何真实有效的证据证明，其一审所提交的付款收据复印件显然是虚假和伪造的且金额远不足30万元，可见，三河公司为达到要求中隧公司双倍返还定金的目的，故意捏造事实与伪造证据，存在恶意诉讼的情形。二、一审法院认定双方的承包经营协议已经解除，其依据为“原被告双方签订了承包经营协议，后因不能履行双方进行了解除”，并非中隧公司存在违约行为而解除。另，中隧公司已将房屋交付三河公司，亦不存在另转包他人的情形，而未与三河公司签订书面经营承包合同的原因在于双方意向中所附的条件始终未成就(含案涉的承包经营方案与中隧集团公司的关联)，且发生意向中所约定的解除条件的出现（中隧集团的搬迁）以及三河公司自身无履约能力和怠于履约所导致，在这一问题上，中隧公司既无违约，亦无过错。此外，在三河公司中止履行合同后，中隧公司已主动将其缴纳的30万元返还三河公司，因此，本案定金并非作为正式合同签订的直接担保，更非预约定金与解约定金的法律性质，三河公司要求中隧公司双倍返还定金，无论从法律规定、合同约定还是根本事实，均不能成立。另补充：三河公司上诉状第三条提出一审程序违法强迫调解不是事实，当时是三河公司同意调解的。中隧公司上诉请求：一、撤销一审法院（2016）豫0302民初424号民事判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人损失共计859576元；二、维持一审法院（2016）豫0302民初424号民事判决第一项，驳回三河公司的诉讼请求；三、本案的一、二审诉讼费用由三河公司承担。事实和理由：一、一审判决确认的“在中隧公司同意的情况下，三河公司开始寻找设计施工单位对合同项下所属的宾馆酒店的装修改造设计相关图纸等（包括消防设计图纸办理消防手续)并按照中隧公司的要求出资装修宾馆的部分房间”，属认定事实错误。三河公司在一审中自称“寻找设计施工单位对合同项下所属的宾馆酒店的装修改造设计相关图纸等（包括消防设计图纸办理消防手续）”，但在一审庭审中并未提交消防设计图纸、装修改造设计相关图纸等设计成果，而其提交的智信安装公司收据（消防设计费用）、天恒公司收据（整体装修设计的费用），无论从格式还是内容来看，显系伪证。因此，一审判决对三河公司自称的事实予以确认，完全系错误认定。另中隧公司根据合同的约定将案涉房屋交付给三河公司后，三河公司不仅对中隧公司宾馆部分房屋进行了水、电改造，而且改造了餐厅的操作间及电梯，该行为完全系三河公司在明知条件不成就的情况下的擅自改造行为，且对其损坏的建筑和设备未予修复又即行离场，对此，三河公司应承担恢复原状、赔偿中隧公司损失的责任。故一审判决认定的“按照洛阳中隧生活服务有限公司的要求出资装修宾馆的部分房间”与事实不符，亦系错误认定。二、一审判决既已认定“原被告双方签订了承包经营协议，后因不能履行双方进行了解除”，却又认定“原告依据双方的合同对房屋进行了装修改造，被告反诉要求赔偿损失于法无据”，此系未严格适用法律的错误认定。中隧公司将案涉房屋交付给三河公司后，因三河公司自身欠缺履行能力等原因，在未通知被告的情况下，自行终止了对案涉房屋的改造、装修工作且退出了对宾馆、酒店的承包经营，中隧公司于是退还三河公司缴纳的30万元，双方合同解除。因此，根据《合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”结合本案事实，中隧公司要求三河公司赔偿损失的请求完全有法可依。三河公司辩称：1.中隧公司的上诉所述事实与理由依法不能成立，一审判决确认在中隧公司同意的情况下三河公司寻找设计施工单位对中隧公司所述宾馆改造设计并按照中隧公司的要求出资装修宾馆的部分房间，该事实认定正确，一审庭审中三河公司提交了消防部门接收审批单，该项业务的办理必须有业主方即中隧公司加盖公章方能完成，中隧公司否认该部分事实与客观情况不符；2.三河公司和中隧公司签订的协议系合同意向，不存在不能履行解除的法律问题，三河公司按照中隧公司的要求对房屋进行了装修改造，该部分费用本应由中隧公司承担，一审法院认定中隧公司要求赔偿损失于法无据，认定事实正确；3.本案系定金返还纠纷，整个诉讼过程中中隧公司没有提交任何有效证据证明正式合同未签订系由三河公司所造成的，对该事实的举证中隧公司负有举证义务；4.三河公司收取中隧公司的30万元无论是何性质，均不能影响在其合同目的不能实现时对违约责任的权利主张。综上，一审法院对反诉部分判决事实清楚，证据充分。三河公司向一审法院提出诉讼请求：判令中隧公司双倍返还三河公司定金60万元整。中隧公司向一审法院提出反诉请求：判令三河公司赔偿中隧公司损失共计859576元。一审法院认定事实：三河公司（乙方）与中隧公司（甲方）于2013年11月14日签订了关于三河公司承包中隧公司所属中隧宾馆酒店的承包经营协议，该协议约定：乙方承诺全面承包中隧宾馆、酒店经营权、承包金额每年为66万元，协议签订后，乙方向甲方缴纳承包定金30万元，甲方承诺待条件成熟和乙方签订经营承包合同（期限不超过2014年7月），届时如甲方未能相约将房屋交付给乙方或另转包他方，须双倍返还定金，程振绶和夏军分别代表甲方乙方在合同上签字。该承包经营协议签订后，2013年11月14日，乙方向甲方转账支付了定金30万元，在中隧公司同意的情况下，三河公司开始寻找设计施工单位对合同项下所属的宾馆酒店的装修改造设计相关图纸等（包括消防设计图纸办理消防手续）并按照中隧公司的要求出资装修宾馆的部分房间。期间，施工工人在宾馆吃住。后因该合同不可能再履行（双方对不能履行的原因陈述不一致），2015年7月10日夏军代表乙方领取了甲方退回的押金30万元。一审法院认为：三河公司、中隧公司双方签订了承包经营协议，后因不能履行双方进行了解除，三河公司已将合同定金30万元领走，现三河公司要求退还定金60万元没有事实与法律依据，一审法院不予支持，三河公司依据双方的合同对房屋进行了装修改造，中隧公司反诉要求赔偿损失于法无据，一审法院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回三河圣祥诚诺人力资源服务有限公司的诉讼请求；二、驳回洛阳中隧生活服务有限公司的反诉请求。本案受理费9800元由三河圣祥诚诺人力资源服务有限公司负担，反诉费6200元由洛阳中隧生活服务有限公司负担。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：三河公司与中隧公司签订了承包经营协议，在协议履行过程中因协议所要求的条件不成熟，导致协议履行不能，后双方亦未能签订正式经营承包合同。2015年7月10日的付款凭证上载有“退夏军押金款300000元”，夏军作为三河公司的法定代表人在收款人单位处签字，证明夏军代表三河公司领取了中隧公司退回的“押金”（定金）30万元，该行为可视为双方已协商解除了承包经营协议。三河公司上诉主张中隧公司返还的30万元是赔偿三河公司的损失，依据不足，本院不予支持。根据本案双方当事人陈述及三河公司一审提交的通话录音资料，并结合其他在卷证据，应认定未能签订经营承包合同的原因系双方意向中所附条件未成就，三河公司不能提交证据证明因中隧公司单方违约造成双方未签订经营承包合同，亦不能证明中隧公司未按协议约定将房屋交付给三河公司，故三河公司上诉要求双倍返还定金60万元，无事实与法律依据，本院依法不予支持。因三河公司依据双方的协议对房屋进行了装修改造，且经过中隧公司的认可及同意，中隧公司现有证据不能证明三河公司的行为对其造成了实际损失，中隧公司要求三河公司赔偿损失859576元的上诉主张，没有事实依据，本院不予采纳。综上，三河公司、中隧公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22196元，由三河圣祥诚诺人力资源服务有限公司负担9800元，由洛阳中隧生活服务有限公司负担12936元。本判决为终审判决。审 判 长 王鑫杰审 判 员 邢 蕾审 判 员 赵淑婷二〇一七年八月二十五日代书记员 石 昕