江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)苏民申3301号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：盐城市第二交通工程处。住所地：江苏省盐城市新都路***号。法定代表人：蔡兆俊，该单位主任。委托诉讼代理人：孙士春，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：刘咏桦，江苏刘咏桦律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：盐城市联鑫钢铁有限公司。住所地：江苏省大丰市大丰港经济区临港工业区。法定代表人：林东，该公司总经理。委托诉讼代理人：林学武，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：张桂江，江苏涤非律师事务所律师。再审申请人盐城市第二交通工程处（以下简称交通工程处）因与被申请人盐城市联鑫钢铁有限公司（以下简称联鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2015）盐民终字第02731号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。交通工程处申请再审称，（一）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.本案工程增加的工程量应当计入工程价款。交通工程处承接涉案工程后，依约如质如期完成工程并经竣工验收合格交付使用。在施工过程中因土质环境和客观条件的限制不得不增加工程量，主要有二次运输费用、打桩平台使用拆安、搭设打桩平台、排水管道铺设、深井降水、铺设便道、沟塘处理等。（1）双方当事人对于以上增量已达成合意。双方先后五次共同向大丰地税局出具《建筑工程项目开票证明》，金额为500万元，与合同约定的应付工程款75%的金额基本相符。（2）交通工程处于2011年6月18日向联鑫公司递交了《工程预（结）算书》，工程造价为9777002.32元，联鑫公司不予认可，故委托盐城市双清工程造价咨询有限公司（以下简称双清咨询公司）审核，该公司于2011年7月5日编制《工程预（结）算书》于7月15日交给交通工程处，审核价为8393244.09元，减去甲供材预制桩43.1万元及钢筋113.5万元，再计算25%的下浮率，工程价款为5120433.07元，减去已付工程款4630227.82元，尚欠工程款490205.24元。联鑫公司工程部负责人梁振华、财务部负责人单文桂在该《工程预（结）算书》封面上签字确认，证明联鑫公司认可该结算依据。当日双方又共同出具了一份《建筑工程项目开票证明》。2.涉案工程的成本价约为六百万元，即使联鑫公司将尚欠工程款支付给交通工程处，交通工程处仍然亏损几十万元，交通工程处根本没有取得不当利益，联鑫公司也未受到损失，一、二审判决要求交通工程处返还联鑫公司工程款极为不公。（二）一审法院委托的江苏宏建工程建设咨询有限公司（以下简称宏建咨询公司）作出的《工程造价鉴定意见书》不应作为定案依据。1.基槽开挖坡比度为1:3,而鉴定机构认定为1:1是错误的。2.鉴定材料收集不齐，现场勘验的内容不全面。3.双方当事人在合同中明确约定，联鑫公司收到结算文件后逾期不答复，视为认可，故不应当以该《工程造价鉴定意见书》作为结算依据。（三）一、二审判决漏列当事人。一审查明孙士春借用交通工程处资质承揽工程，故应当追加孙士春为共同被告，即使联鑫公司撤回对孙士春的起诉，一审法院也不应准许。（四）一、二审判决由交通公程处承担责任与认定事实存在矛盾。一审判决认定本案工程是孙士春借用交通工程处资质承揽工程，故应当由孙士春承担本案责任，而交通工程处仅应承担连带责任。（五）一、二审判决认定孙士春系借用交通工程处资质承揽工程是错误的。交通工程处系事业单位，与所有在职人员均未签订劳动合同，属于事实劳动关系，故孙士春系履行职务行为。（六）一、二审程序违法。1.一审法院将简易程序转为普通程序后未重新指定举证期限。2.二审法院未经传票传唤当事人即作出判决，并且未组成合议庭审理本案，仅有一名法官进行审理。综上，请求对本案再审。联鑫公司提交意见称，（一）一、二审判决认定事实清楚，证据确凿。1.关于交通工程处主张的工程增量及费用的问题，工程量增项以变更图纸及签证为依据，交通工程处并不能提供存在增项的证据。2.双方并未对增项形成合意，交通工程处单方制作的结算书不能作为结算依据。3.宏建咨询公司出具的《工程造价鉴定意见书》应当作为本案定案依据。司法鉴定程序合法，鉴定人员到庭接受双方当事人及法庭的质询，而交通工程处也未申请重新鉴定。4.本案未漏列当事人。人民法院为查明事实，可依职权追加被告，至于被告是否承担民事责任，原告有自行处分的权利。挂靠人与被挂靠人之间应承担连带责任，联鑫公司有权利选择其中之一承担责任，故联鑫公司撤回对孙士春的起诉并无不当。5.一、二审判决交通工程处承担责任并无不当，被挂靠人承担责任后可以向实际施工人追偿。（二）一、二审认定孙士春系借用交通工程处的资质挂靠施工，符合事实。由于联鑫公司已多付工程款，主张返还符合法律规定，无论交通工程处承担的是直接责任还是连带责任，均改变不了其已多收取工程款的事实。（三）一、二审程序合法。1.一审中，交通工程处一直持续不断地提供证据，而一审法院并未限制其举证权利。2.二审法院虽然未经传票传唤当事人，但经通知后当事人均到庭参加诉讼，达到了传票传唤开庭的效果，并不存在程序违法。3.二审中，当事人没有提供新证据，故可以不开庭审理。综上，交通工程处申请再审理由不符合法律规定，应予驳回。本院审查过程中，交通工程处提供了如下证据：1.工程预（结）算书复印件一份，主张该份证据为初审报告，联鑫公司工程部负责人梁振华以及单文桂在该证据上签字，视为认可，该初审报告的原件已交给联鑫公司；2.本案工程的施工组织设计方案复印件一份，该施工组织设计中基槽开挖的放坡比例为1:3，据此主张宏建咨询公司认定坡比1：1是错误的。联鑫公司质证认为，1.工程预（结）算书仅是复印件，真实性不能确认，且联鑫公司并不持有该证据的原件；2.施工组织设计的复印件也不真实。联鑫公司亦向本院提供了三册竣工资料原件，用以证明本案的施工组织设计中的放坡比例为1:1.5，而实际是按1:1进行施工。本院经审查认为，一、关于交通工程处主张六项工程应否计入结算总价的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，双方当事人在《联鑫特钢一期驳岸工程施工合同》中对于工程结算进行了明确具体的约定：“工程量按设计施工图和设计变更实际发生合格的工程量计算；……措施项目费和现场施工安全文明措施费按分部分项工程费的2%包干计取；施工临时设施的费用（含场地内临时道路；施工场地与基槽内需采取井点降水、排水、抽水），按1%包干，乙方不得以施工困难、天气恶劣、抢工期等理由在施工中要求甲方增加施工临时道路费用；施工期间如有发生其它的项目的独立费按双方认质认价签证认可。”交通工程处主张的六项争议工程量属于措施项目费用以及临时设施的费用，依据合同约定属于合同约定的包干范围，若需另外计取工程价款，交通工程处应当要求联鑫公司给予相关签证予以确认。但交通工程处并不能提供签证，故双清咨询公司终审报告以及宏建咨询公司均未计取该费用符合法律规定及合同约定。交通工程处以联鑫公司支付工程进度款的事实，不能推断出交通工程处实际进行了六项争议工程的施工，更不能证明联鑫公司同意额外支付该六项工程的工程价款。交通工程处提供的工程预（结）算书仅为复印件，也无证据证明原件保存在联鑫公司处且拒不提供，因此该工程预（结）算书的真实性无法确认。退一步讲，即使存在该份证据，由于该证据仅是双清咨询公司的审计初稿，在双清咨询公司此后又作出正式审计报告的情形下，该份工程预（结）算书不能作为双方最终结算的依据，交通工程处要求以该份证据结算工程价款的理由不能成立。交通工程处在本案审查过程中提供的施工组织设计方案为复印件，且与联鑫公司提供的原件不符，不能证明施工过程中放坡比例为1:3。并且，根据联鑫公司提供的竣工资料第三册中的“基坑土方开挖工序质量评定表”，能够证明交通工程处实际施工的基坑边坡比例为1:1，宏建咨询公司作出的司法鉴定意见中按照放坡比例1:1计算交通工程处的工程价款，并无不当。综上，一、二审判决对于交通工程处主张结算总价中应当增加六项工程价款未予支持，并无不当。二、关于孙士春与交通工程款之间的法律关系以及交通工程处应否承担本案责任的问题。从一、二审法院查明的事实来看，虽然交通工程处出具证明主张孙士春系其单位工作人员，孙士春的行为系职务行为，但交通工程处并不能提供双方之间存在劳动关系的证据，且结合本案工程的施工管理、工程款请款及收款等均由孙士春负责的事实，一、二审法院认定孙士春系挂靠交通工程处承揽工程并无不当。在一审诉讼过程中，联鑫公司自愿撤回对孙士春的起诉，仅要求交通工程处承担本案责任，系联鑫公司对自身诉讼权利的处分行为，亦不违反法律规定，一审法院予以准许并无不当。对于交通工程处主张孙士春系职务行为以及双方之间不存在挂靠关系、交通工程处不应承担责任的主张，本院均不予采纳。三、关于本案是否程序违法的问题。一审法院经审理认为本案案情疑难复杂，故将审理程序从简易程序转换为普通程序，也未限制当事人举证的权利，审理程序并不违法。二审法院未以传票传唤当事人，但以其他方式通知当事人到庭，且当事人均到庭参与诉讼，并未影响当事人的诉讼权利；根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，二审案件并非必须开庭审理，本案二审法院仅由主审法官一人主持双方当事人进行听证，未进行开庭审理，不违反法律的规定。因此，对于交通工程处主张本案程序违法，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回盐城市第二交通工程处的再审申请。审 判 长  张 娅审 判 员  薛爱娟代理审判员  吴晓玲二〇一七年八月十五日书 记 员  陈婷婷