山西省吕梁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）晋11刑终279号原公诉机关山西省交城县人民检察院。上诉人（原审被告人)崔志江，农民。2015年3月31日因犯诈骗罪被交城县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月30日被交城县公安局刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于交城县看守所。上诉人（原审被告人）武海忠，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月6日被交城县公安局刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于交城县看守所。上诉人（原审被告人）解继鹏，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月15日被交城县公安局逮捕。现羁押于交城县看守所。山西省交城县人民法院审理山西省交城县人民检察院指控原审被告人崔志江、武海忠、解继鹏犯诈骗罪一案，于二0一七年三月一日作出（2016）晋1122刑初158号刑事判决。原审被告人崔志江、武海忠、解继鹏均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2014年4月份，被告人崔志江、武海忠、解继鹏三人预谋决定租赁一辆50铲车抵押借钱。后武海忠、解继鹏到交城县瓦窑村的峰泰铲车销售中心租赁一辆50铲车，随后让崔志江以铲车是自己的为由抵押给交城县安定村的贾某，并借款10万元。贾某交给崔志江一张10万元的承兑后，三人将承兑贴现。2014年5月份，峰泰铲车销售中心向武海忠、解继鹏催要铲车。武海忠、解继鹏、崔志江找到贾某商量先将铲车开走，遭到贾某拒绝。2014年5月15日，解继鹏提意，由武海忠租赁，崔志江担保，向交城县昌盛汽车租赁有限公司租赁了一辆晋J×××××帕萨特轿车将抵押给贾某的铲车换出。武海忠、解继鹏联系峰泰铲车销售中心将铲车归还。2015年3月18日交城昌盛汽车租赁有限公司将晋J×××××帕萨特轿车从贾某处取回。至今武海忠、解继鹏、崔志江未归还贾某10万元。上述事实有公诉机关当庭提供，并经法庭质证认证的下列证据予以证实。1、户籍证明，证明被告人崔志江、武海忠、解继鹏的基本情况。2、刑事判决书、刑满释放证明书，证明被告人崔志江因诈骗罪于2015年3月31日被交城县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元；2016年5月30日刑满释放。3、视听资料，证明武海忠与贾某的通话录音。4、房屋产权登记簿，证明交城县坡底道西冶铁厂宿舍所有权人为崔学明。5、借条，证明2014年4月26日崔志江以50铲车为抵押向贾某借款10万元；2014年5月31日崔志江以帕萨特晋J×××××作抵押向贾某借款11.5万元，担保人武海忠、解继鹏；2014年12月24日崔志江以帕萨特晋J×××××作抵押向贾某借款15万元，担保人解继鹏。6、收车证明，证明2015年3月18日昌盛汽车租赁公司从贾某处取回所属车辆晋J×××××。7、借款抵押合同，证明2014年4月26日，崔志江向贾志权借款10万元，以50装载机作为抵押。8、租赁合同及行驶证，证明晋J×××××小型轿车所有人为昌盛汽车租赁有限公司；2014年5月15日武海忠与昌盛汽车租赁有限公司签订租赁合同，承租该车辆，崔志江系担保人。9、房产登记证明，证明2015年8月24日交城县房地产管理中心证明崔志江无房产登记。10.辨认笔录，证明经崔志江辨认，辨认出与其一起抵押铲车的武海忠；经贾某辨认，辨认出与崔志江一起抵押铲车的武海忠；经武海忠辨认，辨认出与其一起租赁铲车的解继鹏。11、银行承兑汇票复印件，证明贾某借给崔志江的10万元的承兑汇票一张。12、证人闫某的证言，证明他在宏泰工程机械销售中心负责开铲车。2014年四五月份，有两个人来店里租了一辆50铲车。他不认识租车的人。老板让他把铲车开到华泽机械厂。过了大约半个月他又将车开回来了，根本没干活，也没见租车的人。13、证人王某的证言，证明2014年有两个不认识的人在他店里租了一辆50铲车，说是安定厂里有招标，让把铲车开过去，招标成功后司机过去干活。没有签租赁合同，司机闫某就把车开到了华泽机械厂。过了几天他去华泽机械厂看了一下车还在。租赁费到期后，又来一个人给他续了4000元的租赁费。后租赁费又到期，那人告诉他说工程开不了，让司机过去把车开走。14、证人任某的证言，证明2014年5月15日，武海忠向他公司租了一辆晋J×××××的黑色帕萨特车，崔志江担保。武海忠提供了驾驶证，崔志江提供了身份证。租车时他二人均在，是否有其他人在场记不清了。他们给武海忠提供了一把钥匙和该车行驶证，从租走后每月租金1万元，都是崔志江支付的。到了2015年1月份以后，租赁费一直拖欠，也联系不到武海忠，因拖欠租赁费共31200元，他们通过定位系统找到了车，才知道车抵押给了贾某，协商后从贾某那里将车扣回了公司。15、报案材料及被害人贾某陈述，证明2014年4月，崔志江说是倒贷款需要用钱，抵押一辆铲车贷款10万元，利息5分，他就同意了。后崔志江开过一辆50铲车放在安定村华泽机械厂里，他给了崔志江10万元，崔志江给他打了欠条。过了十几天，崔志江、解继鹏、武海忠找到他，说铲车施工要用了，先把其姐夫的帕萨特开上，铲车先还了其，他就让崔志江把铲车开走了，把车牌为晋J×××××的帕萨特留下了。他当时要该车的行车证，但是崔志江一直推脱。在此期间，帕萨特被锁过几次，他怀疑车辆的来历，查了一下是崔志江从租赁公司租赁的，崔志江将行车证给了他，又向他借了3万元，2014年12月24日崔志江给他打了一个15万元的借条。2015年3月份租赁公司找到他经过协商将该车归还了租赁公司。50铲车抵押借款10万元，他给的是承兑汇票，到现在也没有归还他。16、被告人崔志江的供述，证明在租赁铲车前三四天，武海忠和解继鹏找到他，武海忠说其急用钱，让他帮忙想办法借钱，解继鹏说租赁一辆50铲车抵押了借钱，还说已经找到租赁的地方，也找到抵押的人，就是贾某。但贾某知道他们没有铲车，就让他出面，他当时就同意了，并联系了贾某。过了三四天，解继鹏给他打电话让他去华泽机械厂门口，武海忠和解继鹏领的铲车司机到了华泽机械厂，司机将铲车停在院子里就走了。贾某让他打了张借条，给了10万元的承兑。过了段时间，租赁公司向武海忠要铲车，他们找到贾某，贾某不给铲车。后解继鹏就说再租一辆帕萨特把铲车换出来，他就带武海忠去交城昌盛汽车租赁公司，武海忠租赁，他担保，租下车后，他们就去找贾某换铲车。在路上解继鹏告诉他如果贾某问帕萨特的来路，让他说帕萨特是他姐夫的。后贾某同意，留下了帕萨特，让他们将铲车开走了。17、被告人武海忠的供述，证明2014年4、5月份，一天，他和崔志江、解继鹏一起闲聊，说起最近手头都缺钱。解继鹏就提议租赁一辆铲车抵押给贾某借些钱，解继鹏说认识租赁公司的老板。后解继鹏就让崔志江联系贾某，贾某说可以抵押贷款。崔志江和贾某在电话中说好第二天开一辆50铲车到华泽机械厂抵押10万元。租车前，解继鹏给崔志江打电话让其到华泽机械厂。解继鹏带他去到在瓦窑村村西、旧307国道北的一家卖挖掘机和铲车的门市以后，说朋友揽了个业务，要租赁一辆50铲车。后老板答应了，他租的铲车，解继鹏担保的，每月15000元的租赁费，解继鹏给了老板4000元，老板找了一个司机开上铲车和他们去了华泽机械厂院内，后司机就走了。当时崔志江已经到了，就给贾某打电话。贾某让他们去了对面的国瑞门口，崔志江写了借条，贾某给了他们10万元承兑。后租赁公司要车，他们就找到贾某商量开走，贾某不同意。当天晚上，解继鹏提议再租一辆帕萨特轿车换铲车。第二天，崔志江带他们去了北环路的一家租赁公司，他租车，崔志江担保，租赁了一辆帕萨特，当时他们签了租赁协议。他们开车去找贾某换车，贾某问车是谁的。崔志江说是其姐夫的，贾某同意换车，他们就把铲车开走还回去了。他们未归还贾某10万元。18、被告人解继鹏的供述，证明2014年4月一天中午，崔志江以铲车抵押给贾某贷款，他做的担保人。2014年4月底或五月初，崔志江以帕萨特抵押给贾某，他做担保，好像贷了115000元，贷款人是崔志江。原审认为，被告人崔志江、武海忠、解继鹏以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人崔志江、武海忠、解继鹏违法所得的一切财物，应当责令退赔。被告人武海忠在庭审中能如实供述自己的犯罪事实，酌情可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以被告人崔志江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金10000元；被告人武海忠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金10000元；被告人解继鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金10000元；责令被告人崔志江、武海忠、解继鹏退赔被害人贾某人民币100000元。上诉人崔志江诉称，1、本案事实不清，证据不足，指控崔志江的诈骗罪不能成立。崔志江不具有非法占有的目的。实际用款人是武海忠，崔志江是帮助武海忠借款，这一情况贾某是知情的。经武海忠供述，承兑贴现后武海忠和解继鹏使用了该款。用帕萨特轿车换押后，崔志江不仅积极支付该车租赁费，贾某要借款时，崔志江积极配合，以至于同一笔借款崔志江出具了多次借据。2、量刑方面，崔志江主观恶性小，起协助、次要的作用，是从犯，没有获得赃款。本案是在崔志江前一诈骗罪判决宣告以后，刑法执行完毕以前发现的漏罪。本案应依照《中华人民共和国刑法》第七十条的规定处罚。据此，请求二审撤销原判，改判上诉人崔志江无罪。上诉人武海忠诉称，本案为经济纠纷，而非诈骗行为，上诉人武海忠借钱的主观动机是为了经营资金周转，而非用于挥霍，其主观恶性相对较小，武海忠一贯表现良好，系初犯、偶犯。请法庭综合考虑武海忠的情况，对其从轻、减轻处罚。上诉人解继鹏诉称，本案中租赁铲车和帕萨特都与上诉人解继鹏没有关系，只是为朋友帮忙而担保，且承兑汇票去向不明，被害人贾某的损失是崔志江和武海忠造成的。经审理查明，原判认定原审被告人崔志江、武海忠、解继鹏于2014年4月份采用租赁车辆后抵押的方式骗取被害人贾某借钱10万元的事实清楚，证据确实充分，所采信的证据均经一审庭审时出示、质证，二审期间各上诉人均未提交新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人崔志江、武海忠、解继鹏以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为确已构成诈骗罪。上诉人崔志江伙同上诉人武海忠、解继鹏明知抵押车辆系租赁他人之物，仍谎称为其所有，并向被害人贾某抵押借款10万元，经被害人多次索要后仍不退还，其主观上具有非法占有的目的，客观上采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件。三上诉人关于无犯罪动机以及不构成犯罪的辩解不能成立，依法不予采纳。关于上诉人解继鹏所提没有参与租赁铲车和帕萨特的上诉意见，与上诉人崔志江、武海忠供述所证实的内容不符，故不予采纳。关于上诉人崔志江所提本案应适用《中华人民共和国刑法》第七十条规定的理由，经查，上诉人崔志江因本案被采取强制措施时，其前罪所判处刑罚已执行完毕，不属于前罪判决宣告以后刑罚执行完毕之前发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的情形，故不适用《中华人民共和国刑法》第七十条的规定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑亦无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  曹宪强审判员  张少军审判员  杨尉苑二〇一七年八月三日书记员  刘旭珍