浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终3646号上诉人（原审原告、反诉被告）：吴高伟，男，1986年9月26日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。委托诉讼代理人：沈施，浙江海浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：济南九创装饰工程有限公司杭州分公司，住所地浙江省杭州市下城区白石巷298号四层,统一社会信用代码：91330103321940247C。负责人：刘广印，经理。委托诉讼代理人：徐涛，浙江君秦律师事务所律师。上诉人吴高伟因与被上诉人济南九创装饰工程有限公司杭州分公司（以下简称九创杭州分公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初16807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：吴高伟于2015年9月8日购买位于萧山区××镇××公寓××幢××室房屋，交房时间为2017年10月31日前。2016年5月1日，吴高伟作为甲方，九创杭州分公司作为乙方，双方签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》1份及相关附件，约定乙方承包甲方位于泊林春天、建筑面积为89平方米房屋的装饰装修工程，工程承包方式为乙方包工、包基础施工材料、包部分（或全部）主材（以九创装饰装修预算书为准）；工程期限为90工作日，开工日期为甲方首期款（工程款的70%+第1.7款的②水电预收款+③工程管理费+④设计费+⑤远程施工费）到乙方账后第四日，合同总价款为109744元；开工前四天，甲方为乙方入场施工创造条件，负责办理物业部门的开工手续；合同签定后，如甲乙方任何一方单方面要求解除合同，须按工程款的20%支付对方违约金。如甲方要求解除合同，还须承担乙方因签订本合同发生的设计费(按40元/建筑平方米计算)；工程款支付：第一次首期款为工程款70%+合同1.7的②+③+④+⑤；第二次中期款为工程款的25%+水电结算款+变更全款；第三次尾款为工程款5%+后期变更尾款；合同当事人双方任何一方违约（或部分违约）均须向对方支付约定的违约金，并赔偿因违约而给对方造成的损失。同日，吴高伟、九创杭州分公司针对前述合同签订补充协议1份，确认装修款分为四期：装修测量定金/设计定金，最低金额1000元，从首期款项中扣除；首期款为工程款的70%及管理费、设计费、水电预收款，于签订合同后，开工3日前全额交付；中期款为工程款的25%；尾期款为工程款的5%。同年5月1日至3日，吴高伟支付了工程款的30%即32923元。同年11月8日，吴高伟向该院起诉，要求：1、解除吴高伟、九创杭州分公司于2016年5月1日签订的《家庭居室装修装饰工程施工合同》及相关附件；2、九创杭州分公司返还吴高伟已付工程款32923元，并赔偿该款自付款日起至实际清偿日止按照年利率6%计算的利息损失；3、本案诉讼费用由九创杭州分公司承担。在原审审理期间，九创杭州分公司提出反诉，要求：吴高伟向九创杭州分公司支付违约金21948.8元。原审法院另查明：杭州市下城区市场监督管理局于2016年2月16日作出下市管处字【2016】1036号行政处罚决定书，主要内容为：九创杭州分公司存在未经变更登记擅自变更经营场所，经我局限期责令改正，当事人仍未改正违法行为。另查明：自2015年4月15日起至2016年1月12日，市场监管部门共收到关于当事人的投诉件63件。为严肃法纪，维护社会经济秩序，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，责令当事人改正。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十二条第二款之规定，鉴于当事人在经营过程中引起多次消费纠纷，造成较为恶劣的社会影响，故决定对九创杭州分公司处罚款50000元。原审法院另查明：电视台多次报道消费者与九创杭州分公司装饰装修纠纷。原审法院认为：吴高伟、九创杭州分公司签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》及相关附件系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定有效，双方均应遵守合同约定。鉴于家庭装饰装修合同具有承揽合同性质，双方在合同中也约定了单方解除合同的条款，故该院对吴高伟要求解除合同的诉讼请求予以准许。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故吴高伟要求返还已付装修款32923元的诉讼请求合理，该院予以支持。吴高伟要求九创杭州分公司赔偿利息损失，可自合同解除之日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算。《家庭居室装饰装修工程施工合同》约定“开工日期为甲方首期款（工程款的70%+第1.7款的②水电预收款+③工程管理费+④设计费+⑤远程施工费）到乙方账后第四日”，吴高伟房屋尚未交付，在支付工程款的30%后未再支付其他款项，现吴高伟要求解除合同，但未举证证明合同已客观无法履行或九创杭州分公司存在违约行为在先，故吴高伟已构成违约，应承担违约责任。《家庭居室装饰装修工程施工合同》约定“如甲乙方任何一方单方面要求解除合同，须按工程款的20%支付对方违约金”，在原审审理期间，九创杭州分公司主张约定的违约金过高，应予调整。该院根据合同履行情况、当事人过错程度等综合因素，酌情调整违约金为15000元。吴高伟主张合同第6.5款是无效的，是限制了定作人按照法律规定享有的任意解除权，加重了定作人合同解除后依法应当承担的民事责任，且九创杭州分公司未尽到合理的提示义务。该院认为，该合同条款约定“如甲乙方任何一方单方面要求解除合同，须按工程款的20%支付对方违约金”，约定了双方当事人的违约责任，并未加重吴高伟的民事责任，系双方协商一致的条款，故对吴高伟的该主张该院不予以采信。吴高伟主张九创杭州分公司丧失商业信誉构成预期违约，该院认为工商局的行政处罚事宜发生在吴高伟、九创杭州分公司签订合同之前，与本案无关联性。而媒体关于九创杭州分公司与其他消费者的纠纷的报道，也不构成预期违约。退一步讲，即使九创杭州分公司丧失商业信誉，吴高伟行使不安抗辩权，也应由吴高伟尽到及时通知义务，以给九创杭州分公司提供担保的机会，尽量促使实现合同目的，吴高伟并无证据证明已将中止履行的理由通知九创杭州分公司。故吴高伟的该主张不成立，该院不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决:一、吴高伟与济南九创装饰工程有限公司杭州分公司于2016年5月1日签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》及相关附件于判决生效之日起解除；二、济南九创装饰工程有限公司杭州分公司在判决生效后十日内返还吴高伟装修款32923元，并赔偿该款自《家庭居室装饰装修工程施工合同》解除之日起至实际清偿日止按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算的利息损失；三、吴高伟在判决生效后十日内支付济南九创装饰工程有限公司杭州分公司违约金15000元；四、驳回吴高伟的其他诉讼请求；五、驳回济南九创装饰工程有限公司杭州分公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，减半收取325元，由吴高伟负担13元，由济南九创装饰工程有限公司杭州分公司负担312元。反诉案件受理费174元，由吴高伟负担87.5元，由济南九创装饰工程有限公司杭州分公司负担86.5元。宣判后，吴高伟不服，向本院提起上诉称：一、关于定作人解除合同是否构成违约的问题。原审判决认定装饰装修合同为承揽合同性质，吴高伟没有异议。但根据合同法第268条规定，定作人可以随时解除承揽合同。吴高伟据此要求解除合同，不能认定为违约。原判决将吴高伟依法行使定作人解除权的行为定性为已构成违约，属于适用法律错误，应予以纠正。二、关于合同解除后应如何承担责任的问题。根据合同法第268条后段规定，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。合同解除后，定作人承担责任的表现形式是赔偿损失，而不是支付违约金。支付违约金是承担违约责任的表现形式，吴高伟不构成违约则不能适用违约金，其责任范围仅限于给承揽人造成的直接损失，主要包括承揽人已完成的工作部分所应当获得的报酬和承揽人为完成这部分工作所支出的材料费等，但不包括承揽人的预期利益。九创杭州分公司在原审庭审中明确表示，由于九创杭州分公司尚未开始履行合同约定的装饰设计和施工义务，其所受的直接损失基本没有，其主张的违约金是指一般情况下，合同履行后可以获得的工程款15%-20%的预期利益。而且，九创杭州分公司在反诉中也未提供相应证据对其所受的直接损失加以证明。三、关于违约金条款是否有效的问题。根据合同法第114条第1款之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。因此，违约金条款是以“一方违约”为前提条件的，定作人可以随时解除合同，合同法第268条前段规定有明文，不存在违约的问题。装饰装修合同第6.5条约定将定作人依法解除合同作为违约处理，是排除或者限制了定作人依法享有的任意解除权，同时该条款要求定作人承担违约责任，也加重了定作人依法应当承担的民事责任。对此，九创杭州分公司没有尽到合理的提示和说明义务。根据合同法第39条第1款、第40条之规定，该格式条款应认定无效。综上，原判决体现的价值取向，是鼓励九创杭州分公司通过与消费者签订不合理的格式条款牟取预期利益，而不是鼓励其通过诚信经营来取得正当的合理利润。综上，请求：1、撤销原审判决第三项，改判驳回九创杭州分公司原审反诉请求；2、诉讼费用由九创杭州分公司承担。被上诉人九创杭州分公司答辩称：一、吴高伟无故单方面解除合同，构成根本违约。九创杭州分公司履行能力良好，吴高伟没有证据证明合同已客观无法履行或九创杭州分公司存在违约行为在先，根据法律规定，其单方面解除合同应当承担赔偿损失等违约责任，吴高伟的行为当然构成违约。二、合同解除后，吴高伟应当根据合同约定承担违约金。根据《合同法》第九十八条的规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，又根据《合同法》第一百一十四条违约金条款的规定“当事人可以约定……因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，既然双方对违约责任进行了约定，吴高伟就应当按照合同约定承担违约责任。三、合同约定的违约金条款合法有效。合同约定的违约金条款对双方均有约束力，没有免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利，只是对双方违约产生的损失赔偿额的计算方法（即违约金）进行了约定，是合法有效的。综上，原判决认定事实清楚、适用法律正确，体现出维护诚实守信的价值取向。吴高伟未按合同约定履行自身的义务，且在案涉房屋交付前即通过向行政部门投诉、向电视台等媒体曝光给九创杭州分公司施压要求无条件解除合同，给九创杭州分公司造成了不良影响，严重违背了契约精神。请求驳回吴高伟的上诉请求，维持原判决。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。本院认为：一、关于案涉《家庭居室装饰装修工程施工合同》的定性问题。根据《民事案件案由规定》，承揽合同纠纷与建设工程合同纠纷为并属于合同纠纷项下的第三级案由，而装饰装修合同纠纷为建设工程合同纠纷项下的第四级案由,装饰装修合同纠纷类属于建设工程合同纠纷,基于建设工程合同的特点，建设工程合同中的发包方不享有任意解除权，故吴高伟主张其在本案中享有承揽合同中定作人的任意解除权，法律依据不足，本院不予采纳。二、关于案涉合同第6.5条是否是对单方解除权的规定以及是否有效的问题。吴高伟主张该合同条款排除限制了定作人依法享有的任意解除权，加重了定作人的责任，属无效条款。本院认为案涉合同条款“如甲乙方任何一方单方面要求解除合同，须按工程款的20%支付对方违约金”不是关于单方解除权的规定，而是对违约后果的约定，任何一方当事人均不能据此行使合同解除权。该条款也是对双方当事人违约后果的同等约定，不存在加重合同一方责任的问题，该条款应属有效条款。综上，吴高伟要求行使承揽合同中定作人的任意解除权无明确法律依据，案涉合同第6.5条也不是关于单方解除权的约定，故原审法院根据承揽合同性质和合同第6.5条判决解除合同，理由不当。但是，鉴于吴高伟起诉要求解除合同，九创杭州分公司答辩并反诉称吴高伟单方解除合同构成违约，并要求其支付违约金，且双方当事人在一审判决解除合同后对原审此项判决均未提起上诉，故本院对原审该项判决予以确认。基于该合同解除起因于吴高伟违约解除，故原审法院根据双方当事人的合同约定判决吴高伟支付违约金，亦无不当。故吴高伟的上诉理由不成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由吴高伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 丹审 判 员  金瑞芳代理审判员  毕克来二〇一七年八月二日书 记 员  吴梦姣