天津市南开区人民法院民 事 判 决 书（2017）津0104民初282号原告：天津市普辰电子工程有限公司，住所地天津华苑产业园区。法定代表人：张敬民，董事长。委托诉讼代理人：张晴，该公司副总经理。委托诉讼代理人：宋耀宗，该公司法律顾问。被告：北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司天津分公司，住所地天津市河东区。负责人：贾惠杰，经理。委托诉讼代理人：李莹，天津众磊律师事务所律师。被告：北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：王桂琴，总经理。委托诉讼代理人：李莹，天津众磊律师事务所律师。原告天津市普辰电子工程有限公司与被告北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司天津分公司、北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张晴、宋耀宗，二被告委托诉讼代理人李莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天津市普辰电子工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的施工合同，被告返还原告预付款49500元；2.判令被告向原告支付违约金64350元；3.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2016年7月11日，原、被告签订施工合同，工程地址天津市华苑产业园区开华道12号，施工范围为普辰大厦18个卫生间，建筑面积400平方米，工程造价为165000元。合同第十条第4项约定：本工程采用总价包干形式，合同承包范围内项目总价包干。2016年8月5日，原告按合同约定交付给被告预付款49500元。被告应当于2016年7月25日开工，但被告实际于2016年8月22日开始施工。开工仅1天，被告负责人在施工现场以墙面原贴瓷砖太硬为由停止施工。当日，被告要求增加费用100000元。2016年8月29日，原告向被告寄送《致函》提出铲除卫生间墙壁原贴瓷砖是合同承包范围内的项目，且全部工程总工期为45天，停工不仅延误工期，且会造成原告工作人员入厕困难，原告并未同意被告提出的增加费用的要求，要求被告恢复施工。2016年9月19日，被告向原告发来《普辰项目变更单》和《停工告知函》，提出4个增项，即：拆砸、墙面拉毛、抹灰、垃圾清运，费用总计105483.86元，并以此为由继续停工。原告向被告寄送《回复函》，答复：被告提出的4个增项均已包含在被告设计师王顺义设计制作单号19-63543的报价总目录中，不属于增项，被告单方面提出停止施工缺乏事实和法律根据，请被告履行合同恢复施工。被告接到《致函》和《回复函》后仍不恢复施工。2016年8月23日停工至2016年12月31日，被告违约误工期130天，依据施工合同第五条4款约定被告应向原告支付未完成工程量的工程金额的日千分之三的违约金64350元。该施工合同是投标项目，被告中标后开中仅一天停工，而后要求增价100000万元，即合同价款增加60.60%，否则不予开工。故，原告诉至法院。被告北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司天津分公司、北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司辩称，施工现场所出现的工程问题，并不含概在原、被告签订的施工合同及施工报价中，施工现场拆砸平米数超过了合同约定的400平米的范围。在实际拆砸过程中被告发现签订施工合同有多项问题没有交待清楚。施工现场墙体所使用的水泥标号与普通水泥标号不同，致使拆砸天数、人工耗时以及拆砸难度均与普通工程相差甚多。被告在开始施工时发现此问题后，曾多次与原告协商方案，要求对施工量和施工费用重新进行确认，以保证工期，原告并未回复，该施工项目拖延至今并非由被告单方面所致，原告也未积极进行处理。被告不应当承担违约金，并要求原告对施工第一天的费用1500元进行结算，该费用从预付款中扣除，剩余48000元。双方签订的施工合同虽约定采取总包干的形式，但施工合同约定的承包面积为400平米，该面积是按照地面面积计算的，而被告拆砸的是立面面积，实际超出的部分并不在包干的范围内。原告委托被告装修的工程具有显著特点，足以导致目前的问题发生。原告不积极解决问题使得被告无法继续履行合同。此外，原告整栋大楼卫生间的改造目前只涉及两个单独的卫生间处于施工状态，并不影响原告单位员工使用，原告并未产生其它损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年7月11日，原告（甲方）与被告北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司天津分公司（乙方，以下简称瑞祥佳艺天津分公司）签订《施工合同》，约定：工程名称为普辰大厦卫生间改造项目，工程地址为天津市华苑产业园区开华道12号，施工范围为普辰大厦18个卫生间，建筑面积为400平方米，工程造价为165000元。合同第三条第1款约定，根据工期和使用需要，商定工程总工期为45天，自2016年7月25日开工至2016年9月7日竣工。第五条第4款约定，如因乙方原因拖延工期，应向甲方支付未完成工程量的工程金额的日千分之三的违约金。第六条第1款约定，乙方交付的设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，履约中双方签字认可的相关文件，作为施工的补充依据，与合同具有同等的法律效力；第2款约定，由甲方及时同乙方等有关单位研究确定修改意见或变更设计文件，待甲方认可后，乙方应按照修改或变更的设计文件进行施工，若发生增加费用（包括返工损失、停工、窝工、人员和机构设备调迁、材料及配件积压的实际损失）由甲方负责，并调整合同造价。合同第八条约定，合同甲、乙双方签字盖章认可后，任何一方不得以任何理由单方终止合同，否则，违约方应向守约方支付合同总造价的30%的违约金。合同第十条第4款约定，本工程采取总价包干形式，合同承包范围内项目总价包干。被告瑞祥佳艺天津分公司向原告提供报价手册（单号：19-63543），其中工程直接费为151288.87元，该费用包括序工工程、水暖工程、电气工程、办公室（4层）、卫生间-1-男（共4层）、卫生间-1-女（共4层）、卫生间-2-男（共5层）、卫生间-2-女（共5层）、卫生间盥洗区（4层）9项工程。其中，序工工程包括施工垃圾人工清运（不含外运）377平方米、单价3.79元、合计1428.83元，材料人工搬运电梯楼层377平方米、单价4.09元、合计1541.93元，施工垃圾车外运6车、单价280元、合计1680元等综合人工费（壮工）；拆除工程包括卫生间拆除项目1项，金额20000元；办公室（4层）墙面工程包括内墙乳胶漆涂刷、批刮腻子基层、毛坯墙面石膏找平等施工项目及综合材料费、人工费；卫生间-1-男（共4层）、卫生间-1-女（共4层）、卫生间-2-男（共5层）、卫生间-2-女（共5层）、卫生间盥洗区（4层）工程均包括铺贴甲供墙砖等施工项目及综合人工费，施工工艺要求拉毛完毕。2016年8月4日，原告向被告瑞祥佳艺天津分公司支付工程首付款49500元，被告瑞祥佳艺天津分公司向原告出具专用收款收据。2016年8月22日，被告瑞祥佳艺天津分公司组织人员在现场拆除卫生间墙面，但施工仅一天，被告称墙面拆除难度、实际拆除项目及面积与合同不符，而停止施工，并向原告请求增加费用。原告拒绝被告瑞祥佳艺天津分公司请求，并于2016年8月29日向被告瑞祥佳艺天津分公司寄送《致函》，明确表明被告瑞祥佳艺天津分公司停工理由不成立，请求被告瑞祥佳艺天津分公司尽快恢复施工，避免延误工期。2016年9月19日，被告瑞祥佳艺天津分公司向原告发送《停工告知函》，告知原告双方就增项达成一致后被告瑞祥佳艺天津分公司继续施工，延误工期相应顺延。同时，被告瑞祥佳艺天津分公司向原告发送《工程项目变更单》，其上载明增项部分为拆砸、墙面拉毛、抹灰、垃圾清运，共计费用105483.86元。被告瑞祥佳艺天津分公司在《工程项目变更单》的签字栏处加盖公章，原告并未签字或盖章。2016年9月21日，原告向被告瑞祥佳艺天津分公司寄送《回复函》，告知被告瑞祥佳艺天津分公司：第一，履行合同，立即复工；第二，“普辰项目变更单”理由不成立，原告不予接受；第三，“停工告知函”是被告瑞祥佳艺天津分公司的意见，缺乏法律依据。另查，被告瑞祥佳艺天津分公司系被告北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司分支机构，负责人为贾惠杰。庭审中，被告称实际施工面积超过了合同约定面积，且施工现场墙体所用水泥标号与普通水泥不同，增加了拆除难度，以上问题被告及时与原告协商，属积极履行合同的行为，但因原告原因，双方未达成协议，不应由被告承担责任。且被告瑞祥佳艺天津分公司在现场第一天的施工费用1500元应当由原告负担。原告称被告理由不成立，被告提出的四个增项皆在被告提供的报价手册中，是合同内的正常施工，认可被告对男、女卫生间各1间瓷砖进行了部分拆砸。同时，原告认为按报价手册，被告提出的第一天的施工费用过高。本院认为，原告与被告瑞祥佳艺天津分公司于2016年7月11日签订的《施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。关于原告主张解除合同一节。合同签订后，原告积极履行合同义务，向被告瑞祥佳艺天津分公司支付首付款49500元。后，被告瑞祥佳艺天津分公司以施工现场墙体拆除难度超过预期为由停工，并向原告提出拆砸、墙面拉毛、抹灰、垃圾清运等四个增项，要求增加施工费用。被告瑞祥佳艺天津分公司违反合同约定，停止施工，至今未予恢复，造成普辰大厦卫生间改造项目无法正常进行，致使合同目的不能实现。原告主张解除合同，本院予以支持。理由如下：其一，被告就其主张的施工现场墙体水泥标号与普通标号不同的事实，并未提交相关证据加以证明，该项停工理由，并不成立。其二，被告瑞祥佳艺天津分公司提出的四项增项施工在其向原告发送的《工程项目变更单》上只有简单的名称描述，并未对施工位置、具体工艺等进行详细说明，而在被告瑞祥佳艺天津分公司提供的报价手册中皆有该四项增项施工的相关记录或描述，应属合同约定范围内的施工项目。且合同第十条第4款约定本工程采用总价包干形式，合同承包范围内项目总价包干，被告不得任意变更工程造价。其三，按照合同第六条第1、2款约定，原告认可应为调整合同造价的前提条件，被告提出变更要求后，原告对此并不认可。关于原告主张被告返还预付款一节。原告认可2016年8月22日，被告瑞祥佳艺天津分公司在现场进行拆砸墙面瓷砖施工，结合被告瑞祥佳艺天津分公司报价手册中关于卫生间拆除项目20000元的报价，本院酌定被告瑞祥佳艺天津分公司第一天的拆除费用为1000元。该笔费用在原告向被告瑞祥佳艺天津分公司支付的预付款中扣除，被告应返还原告预付款48500元。关于原告主张被告支付违约金64350元一节，按照合同第五条第4款约定，因被告瑞祥佳艺天津分公司原因拖延工期，应向原告支付未完成工程量的工程金额的日千分之三的违约金，违约金为63960元，计算方法为164000元×3‰×130天。而根据合同第八条约定，被告单方终止合同应支付合同总造价30%违约金，违约金为49500元。就本案而言，原告并未就其损失提供相关证据，本院对原告实际损失无从考量。由于本案合同中原、被告对违约金的约定均可适用，根据相关司法解释以及公平原则，考虑原告的预期利益，应以不超过合同总价款的30%为宜，本院确定违约金的数额为49500元。被告瑞祥佳艺天津分公司属于被告北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司设立的分公司，根据法律规定，其民事责任应由北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、解除原告天津市普辰电子工程有限公司与被告北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司天津分公司于2016年7月11日签订的《施工合同》；二、本判决生效后十五日内，被告北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司返还原告预付款48500元；三、本判决生效后十五日内，被告北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司向原告天津市普辰电子工程有限公司支付违约金49500元；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2577元，由原告天津市普辰电子工程有限公司负担361元，由被告北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司负担2216元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  陈卫东人民陪审员  朱志萍人民陪审员  吴月中二〇一七年八月二十三日书 记 员  秦 艳附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。宣判后当事人权利义务告知书一、上诉权的行使。当事人不服我院第一审判决、裁定，有权在判决、裁定书指定的期限内提出上诉。逾期不上诉，我院作出的判决书、裁定书即发生法律效力。当事人提出上诉的，应在上诉期内，将天津市第一中级人民法院上诉费缴费凭证及上诉状正副本一并交至本院诉讼服务中心。逾期不提交，经对方当事人申请，该案件即有可能进入人民法院执行程序。由此产生的后果，由上诉人承担。二、申请再审权的行使。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向我院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。三、主动履行。判决书发生法律效力后，负有履行义务的当事人应当主动向对方当事人履行判决书确定的义务，也可与主审法官联系主动履行事宜。四、申请执行权的行使。发生法律效力的判决书、裁定书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行人逾期申请执行的，人民法院不予受理。