黑龙江省牡丹江市中级人民法院� � � 事 判 决 书（2017）黑10民终849号上诉人（原审被告）：王传林，男，1965年3月29日出生，汉族，住黑龙江省穆棱市兴源镇。委托诉讼代理人：王加香（系王传林长女），住黑龙江省穆棱市八面通。委托诉讼代理人：李仕君，黑龙江博学律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑伟，男，2008年10月25日出生，汉族，住黑龙江省穆棱市兴源镇。法定代理人：郑兴福（系郑伟父亲），男，汉族，住黑龙江省穆棱市兴源镇。委托诉讼代理人：王瑞琪，穆棱市司法局下城子法律服务所法律工作者。第三人:穆棱市兴源镇岩松学校，住所地穆棱市兴源镇。法定代表人：岳喜太，该学校校长。委托诉讼代理人：赵周永，穆棱市司法局兴源法律服务所法律工作者。上��人王传林因与被上诉人郑伟、第三人穆棱市兴源镇岩松学校饲养动物损害责任纠纷一案，不服黑龙江省穆棱市人民法院（2016）黑1085民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王传林委托诉讼代理人王加香、李仕君，被上诉人郑伟法定代理人郑兴福，王瑞琪，第三人穆棱市兴源镇岩松学校委托诉讼代理人赵周永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王传林上诉请求：请求撤销黑龙江省穆棱市人民法院（2016）黑1085民初459号民事判决，驳回被上诉人郑伟的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人郑伟承担。事实和理由：一、被上诉人没有证据证明其受到的伤害是由上诉人饲养的马匹踢伤的。对于受害人的损伤是由谁造成的以及是否与侵权人存在因果关系，应当由被上诉人举证加以证明，否则应当由被上诉人承担举证不能的法律后果。被上诉人的姐姐郑杰只有十周岁，是无民事行为能力人，又与被上诉人有利害关系，本人没有出庭接受质询，在录像中的证词都是家长教唆其录制的，事发当时她没有在场，所以其证言没有可信性。上诉人的妻子冠增英在医院里从没有承认过自家的马将被上诉人踢伤，证人朱秀艳所述不实。村长孙家波和程建福对双方调解时，上诉人也明确表示被上诉人的伤不是自家的马踢伤的，对方是在故意诬陷自已。原审法院仅依据以上存在严重缺陷的证人证言，就认定被上诉人的伤是上诉人饲养的马匹踢伤的，证据明显不足。因此，被上诉人的诉讼请求没有法律根据，没有证据支持，上诉人没有赔偿责任。二、本案中被上诉人只有八岁，是无民事行为能力人，其父母作为法定监护人应当履行法定的监护责任。被上诉人离家外出玩耍时本身���存在不确定的安全隐患，其家长本应时刻对其进行监护看管，但家长主观上疏忽大意，放任一个只有八岁大的孩子自由玩耍，没有尽到安全保护义务，主观上存在重大过错，应当自行承担责任，而原审没有判决对方承担一分责任，明显有失公平。另外，被上诉人称是由于他去驱赶马匹不慎造成马匹受惊而被攻击的，说明被上诉人本人没有意识到其行为存在被马踢伤的潜在危险，主动过去挑逗，其损害是受害人故意造成的，因此上诉人不应承担责任。三、本案侵权发生地是在第三人的校园内，如果当天学校的大门没有上锁是敞开的，则学校也应当承担管理不善的侵权责任。被上诉人在原审中放弃了追究第三人的责任，则原审法院应当判决这部分责任由被上诉人自行承担。四、被上诉人提交的两份司法鉴定意见书是其个人委托司法鉴定机构做出的，事先没有经过上诉��质证，不符合法律程序的规定，而且上诉人对其部分鉴定结论持有异议，上诉人有理由相信被上诉人是在伪造事实进行虚假诉讼，达到将侵权责任嫁祸到上诉人身上来进行索取的目的。五、上诉人的妻子寇增英之所以在事发后支付给被上诉人少部分医疗费并在医院护理一段时间，是因为事发当时上诉人不在现场，当时在情况紧急的情况下出于先治病救人的人道主义考虑，没有与被上诉人计较其伤情到底是什么原因造成的，而是选择在适当的时候与对方进行理论，是完全合理的作法，是可以理解的，被上诉人不能将上诉人的好意理解为就已经承认错误、同意赔偿，原审法院据此认定是上诉人家饲养的马将被上诉人踢伤缺乏证据支持。综上，被上诉人没有确凿证据证明其伤情是由上诉人饲养的马匹造成，反而是被上诉人的父母对其受到的伤害存在监护不到位的责任，所以上诉人对被上诉人受伤没有责任，没有义务赔偿被上诉人的损害。郑伟辩称，上诉人的马踢伤被上诉人是事实，被上诉人没有过错，被上诉人被马踢伤后，上诉人及时协助抢救、护理被上诉人并支付住院押金、药费99148.40元，被上诉人向原审法院提交的两份司法鉴定意见书真实合法，原审中被上诉人放弃了鉴定申请。上诉人饲养的马踢伤被上诉人事实清楚，证据确凿，原审判决适用法律正确，判决结果正确，上诉人没有证据支持自已的主张，被上诉人请求二审判决驳回上诉人的上诉，维持原判。穆棱市兴源镇岩松学校述称，本案追加岩松学校为第三人没有事实及法律依据。郑伟在周六由其家人带领，进入岩松学校玩耍，此时不是学校组织学生开展教学及其他活动的时间，郑伟不是以本校学生的身份出现在受害现场，郑伟受伤与学校无关，学校对未成年人不承担监护责任，故不应承担赔偿责任。郑伟向一审法院起诉请求：请求被告王传林赔偿医疗费25513.71元、住院伙食补助费和护理人员伙食补助费2910元、营养费1940元、护理工工资8730元、就医交通费1064元、伤残赔偿金20916元、鉴定费2110元、因雇工进行田间管理的工资3345元，合计66528.71元，并要求被告王传林承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月28日早7时30分许，原告郑伟在兴源镇岩松学校院内玩耍，被告王传林饲养的一匹大马和一匹小马进入学校院内，践踏郑伟的父亲郑兴福在学校院内晾晒的玉米。郑伟见状欲将马驱离，大马抬起后蹄踢中郑伟的下腹部，致郑伟当场受伤昏迷。郑兴福听到郑杰的哭救声赶来，将郑伟抱进其雇用王景平的轿车内，与其妻子张现玉及王传林的妻子宼增英一起将郑伟送至牡丹江市第二人民医院进��抢救。医生诊断郑伟为闭合性腹外伤、肝挫伤、腹膜炎、腹腔出血、低血容量性休克，宼增英支付了挂号费、CT费、彩超费共计918.4元，并在医院陪护郑伟。在郑伟住院期间，郑兴福回家取钱支出交通费54元、用血互助金920元、病历复印费62.5元。2015年6月1日，郑兴福夫妇乘火车送郑伟到哈尔滨医科大学附属第一医院做检查，支出B超费120元、CT费306元、交通费203元。2015年7月3日郑伟出院，郑兴福雇用张善增的轿车支出交通费300元，支出住院医疗费23607.71元，其中包括宼增英三次预交的6000元。2015年7月16日，黑龙江正泰律师事务所（关廷广）委托牡丹江市回民医院司法鉴定所对伤残等级、护理期限及人数进行鉴定。2015年7月22日该鉴定所做出牡回民司鉴[2015]临鉴字第1-76号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人郑伟外力作用致腹部损伤，参照《劳动能力鉴定职工���伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）标准（3.10.1.38）（腹腔脏器挫裂伤保守治疗后）之规定，为十级伤残；2.被鉴定人闭合性腹外伤、肝挫伤、腹膜炎、腹腔内出血、低血容量性休克，护理期限及人数参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）（8.2.1）（肝脏损伤）之规定，需1人护理30日。郑兴福支出鉴定费1510元。2015年8月3日，郑兴福委托牡丹江市回民医院司法鉴定所对营养时限进行鉴定。同日，该鉴定机构做出牡回民司鉴[2015]临鉴字第1-81号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人郑伟外力作用致腹部损伤，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）（8.2.1）（肝脏损伤）之规定，给予60日营养时限（高蛋白、高纤维）。郑兴福支出鉴定费600元。2015年9月2日，郑伟又到牡丹江市第二人民医院进行检查，支出彩超费133元、交通费18元。2015年12月9日郑伟再到牡丹江市第二人民医院进行检查，支出CT费330元、病历复印费31.5元、交通费18元。一审法院认为：一、关于原告郑伟是否被被告王传林家的马踢伤的问题。郑伟的姐姐郑杰作为限制民事行为能力人，对马踢伤人的事件具有相应的认知能力；朱秀艳亦证实王传林的妻子宼增英承认其家的马将郑伟踢伤；宼增英交付6918.4元医疗费并在医院陪护郑伟；孙家波、程建富进行调解时，王传林亦未否认他家的马将郑伟踢伤。综合上述情况足以认定王传林家的马将郑伟踢伤。二、关于原告郑伟的监护人是否尽到监护责任问题。郑伟在法定假日去校园内玩耍，并非去存在安全隐患的危险场所，无需家长进行监护，故本院对被告王传林所谓郑伟的家长没有实时地履行监护职责，主观上存在重大过错，应当自行承担责任的辩驳主张不予采纳。三、关于第��人穆棱市兴源镇岩松学校是否应当对原告郑伟承担侵权责任的问题。郑伟受伤当天穆棱市兴源镇岩松学校的大门是否上锁，这与马将郑伟踢伤之间不存在法律上的因果关系，故本院对被告王传林所谓如果学校的大门不上锁，大门是敞开的，那么应当由学校承担管理不善的侵权责任的辩驳主张不予采纳。因为被告王传林对其饲养的马管理不善，致使原告郑伟被马踢伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”的规定，王传林应当对郑伟受到的伤害承担民事赔偿责任。郑伟去驱赶踩踏玉米的马，并非出于玩耍、挑逗等目的，不能认定郑伟存在故意或者重大过失，故对于王传林的辩驳意见不予采纳。原告郑伟在牡丹江市第二人民医院进行抢救、住院治疗期间，宼增英支付了挂号费、CT费、彩超费共计918.4元，郑伟的家长支出用血互助金920元、病历复印费62.5元、住院医疗费23607.71元，其中包括宼增英预交6000元。而郑伟去哈尔滨医科大学附属第一医院做检查还支出了B超费120元、CT费306元。郑伟出院之后，两次到牡丹江市第二人民医院进行检查，支出彩超费133元、、CT费330元、病历复印费31.5元。虽然被告王传林对郑伟治疗的合理性有异议，但未提供证据反驳，并撤回了对郑伟治疗、用药是否合理的鉴定申请，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数��，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，郑伟的医疗费应当由王传林全部负责赔偿。扣除宼增英垫付的医疗费3918.4元、预交的医疗费6000元，王传林仍应赔偿郑伟医疗费19510.71元。原告郑伟既然主张护理工工资8730元，则不能再要求赔偿护理人员的伙食补助费2910元和雇工进行田间管理的工资3345元。虽然鉴定机构确定郑伟需1人护理30日，但郑伟系无民事行为能力人，住院治疗97天期间仍实际需要陪护，而郑伟的父母均为农村居民，未证实其有固定收入或最近三年的平均收入状况，且黑龙江省上一年度农林牧渔业城镇非私营单位就业人员平均工资为25816元，故郑伟的护理费应为6861元（25816元/年÷365天×97天），对郑伟超出部分主张的护理费不予支持。在原告郑伟住院期间，其父亲郑兴福回家取钱支出交通费54元，乘火车送郑伟去哈尔滨医科大学附属第一医院做检查支出交通费203元，雇用张善增的轿车接郑伟出院支出交通费300元，郑伟两次到牡丹江市第二人民医院进行检查支出交通费36元，合计593元，上述费用均有相应的交通费票据或车主出具的收条佐证，本院予以支持。郑伟主张的其余交通费，因其并未提供相应的交通费票据予以佐证，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，本院不予支持。原告郑伟在牡丹江市第二人民医院住院治疗97天，虽然法律并未规定侵权人应当赔偿护理人员伙食补助费，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”第一款的规定和相关标准，仅郑伟的住院伙食补助费即已经超过2910元，故本院对郑伟要求赔偿其住院伙食补助费2910元的诉讼请求予以支持。鉴定机构确定需要给予原告郑伟60日营养时限，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定、郑伟要求被告王传���赔偿营养费1940元的诉讼请求符合上述规定和相关标准，本院予以支持。原告郑伟被评定为十级伤残，黑龙江省上一年度农村居民人均纯收入为10453元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”第一款的规定，郑伟的残疾赔偿金应为20906元，对郑伟超出部分主张的残疾赔偿金不予支持。郑伟进行鉴定的鉴定费2110元，依法亦应当由被告王传林��予赔偿。判决：一、被告王传林于本判决生效之日起一个月内赔偿原告郑伟医疗费19510.71元、护理费6861元、交通费593元、残疾赔偿金20906元、鉴定费2110元、营养费1940元、住院伙食补助费2910元，合计54830.71元；二、驳回原告郑伟的其它诉讼请求。案件受理费1463元，减半收取731.5元，由原告郑伟的法定代理人郑兴福负担146.5元，由被告王传林负担585元。二审中，当事人没有提交新证据。另查，郑伟受伤后，王传林及其妻寇增英、郑兴福及其妻张现玉曾通过程建富、寇廷文、孙家波等人就郑伟的医疗费进行调解，但双方协商未果。本院认为，人民法院应当依照法定程序，全面、客观地审核证据。虽然上诉人王传林否认被上诉人郑伟被其饲养的马匹踢伤，但综合被上诉人郑伟本人的陈述、证人郑杰、朱秀艳的证言，结合上诉人王传林的妻子寇增英支付��伟部分医疗费并在医院对郑伟进行陪护，程建富、寇廷文、孙家波等人双方进行调解的事实，能够认定上诉人王传林饲养的马匹将被上诉人郑伟踢伤的事实客观存在。对上诉人王传林关于被上诉人郑伟非其饲养的马匹踢伤的上诉理由，本院不予支持。饲养的动物致人损害实行无过错责任归责原则，被上诉人郑伟驱赶上诉人王传林饲养的马匹是为制止该马匹踩踏其家晾晒的玉米，并非出于挑逗的目的，对损害的发生不具有故意或者重大过失，故不能减轻或者免除上诉人王传林的侵权责任。对上诉人王传林关于被上诉人郑伟主动挑逗马匹及其监护人未尽安全保护义务存在重大过错，应自行承担责任的上诉理由，本院不予支持。一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。一审中，上诉人王传林对牡回民司鉴[2015]临鉴字第1-76号、1-81号司法鉴定意见书的鉴定结论虽然提出异议，但其未提供反驳证据并且已向一审法院撤回要求重新鉴定的申请，故本院对该两份司法鉴定意见书的法律效力予以确认。对上诉人王传林关于本案司法鉴定意见书不具有法律效力的上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，王传林的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1171元，由上诉人王传林负担。本判决为终审判决。审判长  姜云虎审判员  于 尧审判员  周晓光二〇一七年八月二十一日书记员  李维嘉