广西壮族自治区钦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）桂07刑终138号原公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢能坤，男，1987年1月27日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，小学文化，居民，住灵山县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年8月31日被刑事拘留，同年10月1日被执行逮捕。现羁押于灵山县看守所。广西壮族自治区灵山县人民法院审理灵山县人民检察院指控原审被告人谢能坤犯寻衅滋事罪一案，灵山县人民法院于2017年5月12日作出（2016）桂0721刑初81号刑事判决。谢某8不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月25日公开开庭审理了本案，钦州市人民检察院指派检察员黄婧出庭履行职务，上诉人谢某8及其辩护人黄某、赖某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2016年8月9日1时许，谢某9（另案处理）与被害人谢某1在灵山县灵城镇六峰路步行街阿某1提娱乐城内发生口角和肢体冲突，随后谢某9联系谢能坤等人来到阿某1提娱乐城。谢能坤等人来到阿某1提娱乐城门口后，看见被害人谢某2、谢某3在门口处，便以为他们和谢某1是同村的人，应该有份打谢某9，即从随后来到的一辆面包车上拿下铁水管等工具将谢某2、谢某3打伤，随后又冲进阿某1提娱乐城内将谢某1打伤。案发后，谢某2、谢某4、谢某5均被送到灵山县人民医院治疗，经诊断，谢某2的伤情为：右额部硬膜外血肿；右手指骨骨折；肺部感染；全身四肢多处皮肤软组织挫擦伤；蛛网膜下腔出血；右额叶脑挫裂伤；右手软组织挫裂伤。谢某4的伤情为：右肩部软组织挫裂伤，全身多处软组织擦伤，两肺肺大泡形成。谢某5的伤情为：全身多处皮肤软组织挫擦伤。经灵山县公安局物证鉴定室鉴定，谢某2的损伤程度为轻伤一级。经广西公明司法鉴定中心鉴定，谢某1的损伤程度为轻微伤。另查明，案发后，匿名群众向公安机关报案，公安机关立案侦查后，民警于2016年8月31日凌晨，在灵山县灵城镇步行街利客隆超市门口处抓获谢能坤。同日谢能坤被刑事拘留。还查明，谢某2生于1998年8月10日，案发时为已满十四周岁未满十八周岁的未成年人。以上事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实，原判予以确认：1、受案登记表、抓获经过、办案说明，证实2016年8月9日1时许灵山县公安局灵城派出所民警接到110指令，灵城镇六峰路步行街阿某1提烧烤店门前路口有人寻衅滋事，几名男子手持刀或水管打架，要求出警处置。公安机关经立案侦查后，发现谢能坤有重大作案嫌疑。2016年8月31日凌晨，灵山县公安局灵城派出所民警在灵城镇步行街利客隆超市门口抓获被告人谢能坤。同日，被告人谢能坤被刑事拘留。另证实，谢某9、谢某10等人在逃。2、人员基本信息，证实被告人谢能坤的出生年月日等基本情况；被害人谢某2生于1998年8月10日，案发时为已满十四周岁未满十八周岁的未成年人。3、灵山县人民医院伤情介绍，证实案发后，被害人谢某2、谢某4、谢某5均被送到灵山县人民医院治疗，经诊断，被害人谢某2的伤情为：右额部硬膜外血肿；右手指骨骨折；肺部感染；全身四肢多处皮肤软组织挫擦伤；蛛网膜下腔出血；右额叶脑挫裂伤；右手软组织挫裂伤。被害人谢某4的伤情为：右肩部软组织挫裂伤，全身多处软组织擦伤，两肺肺大泡形成。被害人谢某5的伤情为：全身多处皮肤软组织挫擦伤。4、监控视频截图，证实2016年8月9日1时57分许，一名上身穿白色T桖、下身黑色7分裤的男子手持一根长棍在灵城镇六峰路步行街阿某1提烧烤店门前道路上。经被告人谢能坤辨认，该名男子就是其本人。5、证人邓某的证言，证实2016年8月9日1时40分许，其在灵城镇六峰路步行街阿某1提娱乐城的前台泡好茶，就听到有客人说外面有人打架，其就走出门口看见一名男子（被害人谢某4）被人打倒在地上，其再走到旁边的咖啡店的停车处看，见到一群年轻男子手持砍刀、水管、红缨枪冲到其的店里，那些男子大概进去了十几秒就跑出来了，他们出来后过十几秒也上面包车走了。后来，其进店里面看就发现有一名男子被人砍倒在地上。接着其就报110和120。6、证人谢某6的证言，证实2016年8月8日23时许，其和几个朋友一起去到灵山县灵城镇六峰路步行街阿某1提烧烤店吃宵夜。8月9日01时40分许，其和几个朋友吃完宵夜步行出来（谢某7、谢某2、谢某5），他们几个人步行到阿凡提烧烤店门前的路口处，蹲在那里抽烟。其去厕所回来时，见到在步行街附近处走过来几个男子，这几个男子各自手上都持有长刀还有铁水管。长刀大概有1米左右的长度，铁水管大概有0.8米左右的长度，当这几个男子走到其的朋友身边时，这几个男子什么都没有说，就对其的朋友围着进行殴打，其朋友想走但是始终走不出来，刚刚开始时，其见到其朋友被这几个男子打倒在地上（谢某2），后来其朋友就自己爬起来打算走的，但是走不出去又被这几个男子围着打，再一次被打倒在地上，一会后又过来几个男子追其，其就赶紧往六峰山的方向跑，这几个男子跟着其追了一会，发现追不到就又回到原来处。7、证人谢某7的证言及辨认笔录、相片，证实2016年8月8日22时许，其和谢某2、谢某4还有几个朋友在灵城镇步行街阿某1提烧烤城喝酒。他们喝到9号凌晨1时50分许就打算回家了，其和谢某2、谢某5、谢某6四个人就先出到阿某1提烧烤城门口附近等谢某4。他们刚出到门口时见有5、6个人在阿某1提烧烤城门口聚集，在他们等谢某4出来的时候，就有一辆白色的面包车开到阿某1提烧烤城路口，从车上下来5、6个20岁左右的男子，其中拿有一把1米长的开山刀，其余男子都是拿着1.5米长草钩刀。谢某2看见情况不对就想拿出电话叫还在烧烤城里的谢某4赶紧出来，谢某2刚拿出手机，从面包车下来的男子和之前在门口处的男子一起跑向谢某2那里，不让谢某2打电话，并殴打谢某12和谢某5。这些男子殴打谢某5和谢某2倒地后就冲进阿某1提烧烤城，其见情况不对，就跑到六峰山附近躲起来，大概15分钟后，其就回到阿某1提烧烤城想看看谢某12等人怎么样了，在回阿凡提烧烤城的路上其碰见同村的人，他们和其说谢某2和谢某4已经送去灵山县人民医院了。另证实，其认识其中一个拿刀的男子名为谢能治，是独岭村委会人。证人谢某7能辨认出参与打人的男子有本案的被告人谢能坤及谢某10、谢某9。8、证人劳某的证言及辨认笔录、相片，证实2016年8月8日23时许，其接到朋友“阿某2”打来的电话，让其到六峰路步行街阿凡提娱乐城999号包箱喝酒，其去到包厢后见到大概有4、5个人，这些人之中其认识“阿某2”和“阿某3”，后又来了2个人，其中一个是李子局人，绰号叫“校长”，他们一起喝酒。过了一会，李子局村的“阿某2”进到包厢向他们敬酒，其问在哪里玩，李子局村的“阿四”说和李子局村的几个朋友在阿某1提大厅卡座喝酒，知道他们在包厢里喝酒，过来敬一下酒，李子局村的“阿某2”还和其划了一会拳，没坐多久就离开了，后来李子局村的“阿某4”（谢某4）进到包厢敬酒，敬完才离开。大概到了2016年8月9日0时许，独岭村的“阿大”（谢某9）来到包厢玩，就坐在其旁边，与他们一起聊天、喝酒，前后进出包厢几次，其猜想可能是和朋友在阿某1提大厅处喝酒。一直到了2016年8月9日1时许，“阿大”在包厢里与他们喝酒的时候，李子局村的“阿某4”再次进到包厢里，坐在“阿大”旁边，“阿某4”拿起一瓶易拉罐装的啤酒，与其和“阿大”碰杯，碰完杯后，“阿某4”靠近“阿大”耳边说着什么，之后其看到“阿某4”将手中易拉罐装的啤酒倒向“阿大”的头顶，“阿大”站起来后，“阿某4”也站了起来，并且用双手推“阿大”，“阿大”倒在其的位置，其抱住“阿大”不让他们打架，另外一个人也抱住“阿某4”，将拉开两人后，“阿某4”很快就离开了包厢，而“阿大”还在包厢里，“阿大”走到包厢内的厕所里，不断用手机拨打电话。其看到这情况，就想走到阿某1提大厅处找“阿某4”问清楚情况，其差不多走到包厢门口的时候，看到很多人想要进入包厢，其立即堵住包厢的门，后来不知道是谁，还推了包厢内的桌子椅子堵住门口。在包厢门口外的人不断骂脏话，还叫踹门，大概有十几个人在门外。大概僵持了差不多10分钟。阿某1提的老板在包厢外说，那群人已经离开了，说是让他们打开门让他进来。他们这才打开门，开门后其走出包厢，在阿某1提娱乐城收银台处见到“阿某4”，其就和他说：“阿某4”，不要搞那么多事情啦，大家都是龙武人。“阿某4”说：不得，要“阿大”向其道歉。其说：“你这样说的话，我不懂怎么说了”。这时，有两个人走到收银台处问其，阿某1提娱乐城外面打架，有两个人被打趴在地上，你看看是不是你朋友。其走到阿某1提娱乐城外面，在娱乐城门口不远处，有一名年轻男子（谢某5）趴在地上，身上很多地方全是血迹，另外有一名男子（谢某2）趴在六峰路进阿凡提娱乐城的路口处，其走近年轻男子处看时，听到男子喊了一声：“大哥，救命”。因为男子头部流了很多血，脸上也全是血迹，其蹲下凑近看才知道，男子是其爸爸朋友的儿子“阿某3”。就在这时候，有十几个手持长刀、水管的男子跑过来，其中其认识有“阿八”，“二哥”，他们都是独岭村人，其以为他们想继续砍趴在地上的“阿某3”，于是便站起来想挡住，因为他们也认识其，所以并没有理会其，而是径直冲进阿某1提娱乐城。后来其看到李子局村的“校长”站在路口处，其便走到“校长”旁边，听到阿某1提娱乐城里面传出打砸的声音。很快那十几男子就从阿某1提娱乐城里出来，然后上了一辆面包车就离开了。证人劳某能辨认出“阿某3”就是本案被害人谢某2；“二哥”就是本案被告人谢能坤；“阿八”就是谢某10。9、被害人谢某2的陈述及辨认笔录、相片，证实2016年8月8日晚，其与谢某5等人在阿某1提大厅喝酒，至9日凌晨1时许，其三叔谢某4到舞台上唱歌，后来一个独岭村委会的男子（谢某9）上去叫谢某4不要再唱，之后两个人发生争执，后来谢某4和独岭村委会的男子又一起去到666号包厢里。谢某4出来后，就想结账离开。当时谢某4听到对方打电话叫有人要来打他，谢某4就在前台那里喝茶并打电话给朋友叫人过来帮忙。其和谢某5出到阿某1提娱乐城门前等谢某4的过程中，看见两辆面包车和两辆摩托车开到六峰路后就从车上下了十几名男子，并从车上拿下一些水管和砍刀，这些男子中其认识其中一个叫“牛某”，还有几个认识的但不懂叫什么名字，这些男子大多数都是独岭村委会的，这些男子下车后就在路边等了几分钟后就开始走过来围住其和谢某5，他们见状就想离开那里，但是其被对方用水管打到了，没能逃跑，谢某5就逃离了，不知有没有被打伤。其在那里被十几个人用水管殴打、用脚踢或用砍刀背打。谢某4见他们被打后，就从阿某1提娱乐城走下来，并想从日升吧后面的小巷处逃跑，但是被对方的人看见了，之后就追上去在小巷中把谢某4围住，用刀砍了一刀谢某4的背面，和打了一棍谢某4的头部，然后那些男子就离开了。被害人谢某2能辨认出“牛某”就是谢某10，及有份参与打人的男子分别为谢能坤、谢某13、谢某9。10、被害人谢某4的陈述及辨认笔录、相片，证实2016年8月9日凌晨，“阿八”邀请其到阿某1提娱乐城666号包厢喝酒，其进去后见到一个认识的绰号叫“狗权”（谢某9）的男子，后来其和“狗权”在喝酒的过程中发生了口角，他们互相对对方都表示不服气，在争吵中其拿着茶水泼了一杯茶水到“狗权”身上，然后厮打在一起，在现场的人将他们拉开后。其就到阿某1提娱乐城前台喝茶，约十几分钟后，就有七八个男子手持水管和刀具冲进来，然后“狗权”也出来，那些男子就问“狗权”是哪一个，“狗权”就指向其，然后就有四、五个男子拿着水管打其的身体和头部，并用刀砍其，其见状就爬到喝茶的桌子底下，他们还用脚踢其，然后他们就离开了。其被对方用水管打伤额头处，左侧肩膀，右手手臂等部位，右肩背部被砍了一刀。被害人谢某4能辨认出“狗权”就是谢某9。11、被害人谢某5的陈述，证实2016年8月9日1时40分许，其和几个朋友在六峰路步行街阿某1提烧烤店吃完宵夜步行出来，他们几个人步行到阿凡提烧烤店门前蹲在路口处抽烟。在六峰路步行街彩虹照相馆门口附近站着5、6个男子，突然之间有一辆白色面包车开到六峰路步行街彩虹照相馆门口附近停车，从面包车上下来几个男子，因为当时太突然了，所以其一时之间没有留意到有多少个人在面包车上下来。这些男子下来后就和之前在六峰路步行街彩虹照相馆门口附近站着5、6个男子大概一共有10多个人一起向他们跑过来，这些男子跑到他们身边的时候，这些男子什么都没有说就出手打他们，其中有3、4个男子对其围着殴打，其他的男子就对谢某2和谢某4进行殴打，其想走但是始终走不出来，刚刚开始时，其被这些男子打倒在地上，其就自己爬起来打算走的，但是走不出去又被他们3、4名男子围着打，所以再一次被打倒在地上。在其的印象当中记得，这些男子对其进行殴打的时候首先是拳打脚踢，后来就有一个男子突然拿了一个硬硬的物体狠狠的往其头部打了一下，当时其没有看见具体是什么物体，其感觉可能是被水管之类的硬物打中头部的，一会后就晕倒在地上了。在晕倒在地上之前其还见到约10多名男子跑过去追其朋友，这10多名男子各自手上都持有长刀还有水管。长刀大概有1米左右的长度，水管大概有0.8米左右的长度。大概过了几分钟左右，当其醒过来时，就站起来往六峰山方向走过去，随后好像有一台面包车跟着其后面追过来，其就马上往环秀桥南国KTV的江边方向走去。这些男子见其已经跑远，就开车离开了。12、被告人谢能坤在侦查阶段的供述及辨认现场笔录、辨认现场照片，证实2016年8月9日凌晨，其接到哥哥谢某9的电话，叫其去到灵城镇步行街96酒吧门口那里，说他在那里被别人打了，让其过去帮忙，要和别人打架。之后其就驾驶其的125男装摩托车赶过去，当其去到步行街96酒吧路口时，看到他们村的“阿猪”、“阿某5”、“阿八”、“阿九”和其弟弟谢某13等人已经在96酒吧路口那里，当时他们在那里等同村的人上来，他们在路边聊天时知道其大哥谢能以是被灵城镇龙武村委会李子局村的人打。当时他们看见有三个男子坐在步行街96酒吧路口的路边，他们村人认识其中的人，知道那三个人是龙武村委会李子局村的人，他们认为对方有份参与打其大哥谢某9。后来他们村的一辆拉人过来的面包车准备到时，他们事先到的几个人就慢慢走向之前在路边坐的那三个龙武村委会李子局村人那里，去到那里后他们就动手打那三个李子局村的男子。当时其和“阿牛”他们两三个人将三个李子局村的男子其中一个（谢某5）围起来打，他们开始时没有拿有工具，其先用脚踹了几脚对方中的一个男子，那男子被他们打摔倒在地上后，其用巴掌打了几巴掌对方的头部，就在这个时候，“阿某5”就到之前拉人过来的面包车上拿了一根水管，并用水管往他们殴打的那个男子身上打了几棍，之后那个被他们殴打的男子就晕躺在地上，他们就没有再继续对男子进行殴打。然后其就到拉人来的面包车上拿了一把斩钩刀下来，其他的人也从车上拿下斩钩刀或者水管之类的工具。当时他们中“阿猪”、“阿牛”、“阿八”、“阿九”继续殴打的李子局村的其中一个男子（谢某2），那个男子被打过程中就往阿某1提娱乐城方向逃跑，在准备到步行街的一处天桥下时，被“阿猪”他们追了上去，之后他们在那里继续对那个男子进行殴打，“阿某5”也拿水管打那个男子，那个男子被打后就趴在地上不敢动了，而且身上有很多的血，他们见那个男子不动后就继续往阿某1提娱乐城方向走去。他们在阿某1提娱乐城门口等了一下后，见人比较多后，就一起走进阿某1提娱乐城的。当时他们的人当中，“阿猪”拿有一根长约1米的铁质水管，“阿某5”也是拿一根长约1米的水管，其谢某13拿着一把柄长约150厘米，刀头用一把草钩焊接上去制作成的斩钩刀，其和“阿鸡”、“阿八”、“阿九”都是拿着斩钩刀。人齐后他们去到娱乐城的前台处时，看到谢某9从娱乐城里面走出来，前台前面有一个男子（谢某4）坐在那里，其认识这个男子，是灵城镇龙武村委会李子局村“阿某4”。后来他们中就有人问谢某9是谁打他，谢某9就指着坐在前台前面的“阿某4”说是他，后来“阿猪”、“阿某5”、“阿八”、“阿九”等人就动手打“阿某4”，“阿某4”就被打得摔倒在地上，而且身上还流了很多血，后来还踩了几脚“阿某4”，“阿某4”被他们打得浑身是血，当时他们听“阿三”说他也打电话叫人上来要打他们独岭村委会的人，他们当时怕人数没有对方的人多，之后就迅速逃离现场了。当时天色较暗，他们打了对方后没有注意看是打到对方的什么部位，其不清楚对方具体伤到那里。被告人谢能坤在庭审中辩称，案发当晚，其大哥谢某9打电话给其，叫其到六峰路阿凡提娱乐城处，没有说是什么事。其驾驶摩托车到后，在阿某1提门口处打了两三巴掌一个男子的脸部，之后“阿猪”等人和那几个男子打起来，其就退到一边。后来对方有两名男子被打倒在地。他们就从之前来的一辆面包车上拿下工具，其拿着一条水管，他们就走进阿某1提找“阿某4”，其站在门口，听见里面有打砸声，不久见到其大哥谢某9就和“阿猪”一起出来，并离开。其也离开。其之所以要拿水管在阿某1提门口，是因为其要等大哥出来，又怕对方人多，因此拿水管防身。其不知道他们这方人是谁叫去的，也不知道面包车是谁叫去的，不认识面包车上下来的男子，不知道被害人是被谁打伤的，其没有用水管或其他工具打伤人。被告人谢能坤还对作案现场进行了辨认并能辨认出“阿八”就是谢某10；“阿某4”就是本案被害人谢某4；其哥哥就是谢某9；其弟弟就是谢某13。13、灵山县公安局物证鉴定室灵公刑鉴（法临）字[2016]129号法医鉴定书，证实经灵山县公安局物证鉴定室鉴定，被害人谢某2的损伤程度为轻伤一级。14、灵山县公安局现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于灵山县灵城镇六峰路步行街阿凡提娱乐城门前的路口及娱乐城的大门出入口处及周边的环境概貌情况。民警在现场提取了六份血迹以及提取了两份监控视频。15、广西公明司法鉴定中心桂某司鉴法检字[2017]第071号损伤程度鉴定意见书，证实经鉴定，被害人谢某1的损伤程度为轻微伤。原判认为，被告人谢能坤结伙在公共场所持械，随意殴打他人，致一人轻伤一级，一人轻微伤，情节恶劣，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项的规定，构成寻衅滋事罪。在寻衅滋事共同犯罪中，谢能坤积极持械随意殴打他人，最终致一人轻伤一级，一人轻微伤，起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪进行处罚。谢能坤持械打人，其中一名被害人为未成年人，均对其应从严惩处。谢能坤不仅对其的主要犯罪事实予以当庭否认，亦不如实供述其同伙的主要犯罪事实，不能认定为自愿认罪。被害人谢某2、谢某4、谢某5不存在过错。谢能坤不符合适用缓刑的条件。根据谢能坤的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）、（四）项的规定，判决：被告人谢能坤犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年七个月。原判决宣判后，谢能坤在法定期限内提出上诉。谢某8提出，其不得拿工具打伤人，其是从犯。原判认定事实不清，量刑过重，请求二审法院改判，给予其从轻处罚。钦州市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人提出的上诉理由不成立，建议本院驳回上诉，维持原判。经二审开庭审理查明的事实和证据与原判一致，且原判证据均经庭审举证、质证、证据来源合法，客观真实，与本案有关联，证据之间相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人谢能坤结伙在公共场所持械，随意殴打他人，致一人轻伤一级，一人轻微伤，情节恶劣，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项的规定，构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，谢能坤积极持械随意殴打他人，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。谢能坤持械殴打未成年人，应从严惩处。谢能坤拒不认罪、悔罪，依法不予从轻处罚。谢能坤的上诉理由与本案的事实不符，本院不予支持。检察机关的出庭意见正确，本院予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 冯 波审判员 李夏冰审判员 梁明晔二〇一七年八月一日书记员 胡宝文