陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)汉中民一初字第00018号原告（反诉被告）：陕西志远建筑劳务有限公司。住所地，陕西省西安市。法定代表人：艾军，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈立向，陕西哲勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏祥钢，陕西白鹿原律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西航天建筑工程有限公司。住所地，陕西省西安市。法人代表人：袁战平，该公司董事长。委托诉讼代理人：齐俊宝，男，生于1985年9月28日，住山东省单县，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：李均，男，生于1970年3月13日，住四川省巴中市。第三人：武普玲，女，生于1960年6月13日，住陕西省西安市。第三人:张嘎，男，生于1973年10月6日，住陕西省西安市。原告（反诉被告）陕西志远建筑劳务有限公司（以下简称志远劳务有限公司）诉被告（反诉原告）陕西航天建筑工程有限公司（以下简称航天建筑有限公司）、第三人武普玲、张嘎建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）志远劳务有限公司的委托诉讼代理人陈立向、夏祥钢，被告（反诉原告）航天建筑有限公司的委托诉讼代理人齐俊宝、李均，第三人武普玲、张嘎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）志远劳务有限公司讼称：原、被告双方于2009年12月15日签订《建设工程劳务分包合同》，被告将汉中市城固县驰宇.星光花苑的工程劳务承包给原告，约定按照建筑面积确定平均固定综合单价390元/㎡计算劳务费。合同签订后，原告按照被告指示，在2010年3月开始施工，并在2011年4月按照约定完成工程主体。交工后被告随即在2011年5月1日验收通过。施工期间，被告陆续向原告支付劳务费1250万元。原告按照合同约定向被告提交了结算所需材料，但被告一直未和原告结算，原告于2014年4月20日向被告提交结算单，被告仍没有结算。现依法起诉至法院，请求一、要求被告支付工程款人民币2303074元，并承担逾期未付款利息（按同期银行贷款利率暂计为375636.12元），要求支付至完全结清之日。二、要求被告返还保证金1000000元，并承担逾期付款利息（按银行同期贷款利率暂计为240342.27元），要求支付至完全结清之日。以上两项共计3919052.39元。三、由被告承担本案诉讼费。被告（反诉原告）航天建筑有限公司答辩，一、答辩人不拖欠被答辩人志远劳务有限公司工程款。根据双方签订的合同第六条合同价款的结算和支付：（5层付70%，以后按月进度付70%，主体封顶付80%，主体验收付95%），其余一年内付清。工程主体封顶，答辩人按照合同约定应支付80%，即11842459元，现答辩人已经向被答辩人支付了12750200元，已经超额支付工程款907741元。答辩人不存在违约。且该工程至今未竣工验收，答辩人不应再支付任何工程款。二、原告主体不适格。因为志远劳务公司的法定代表人艾军对起诉答辩人一事并不知情，也未授权任何人处理此事。被答辩人所提交的起诉状中所加盖的公章与签订劳务分包合同中的公章明显不一样，是有人故意滥用诉权，恶意诉讼。答辩人也未收到原告缴纳的保证金，是罗应武向王兴虎支付83万元的个人款项，与答辩人无关。罗应武、王兴虎于2014年4月12日与武普玲、2015年4月10日与张嘎签订还款协议，约定罗应武借武普玲15万元、借张嘎32万元，从罗应武交给航建城固项目部经理王兴虎的保证金中扣除。2015年2月27日与李立锋达成协议，约定罗应武本人同意欠李立锋一百一十万元，从罗应武交给的保证金中扣除三十万。还有八十万元整从罗应武承接的城固项目工程款中扣除，以上费用合计157万元。三、被答辩人承包施工的工程存在质量问题和安全隐患（阳台梁底空鼓、墙垂直差2cm、墙面裂缝等）。根据合同约定，因承包方原因造成工程质量不符合要求时，发包方有权按照已完成工程量20%进行扣除。四、根据合同第二条工程概况及承包工作内容砼分项工程：地下一层结构墙及顶板拼接缝打磨，达到清水墙标准（外墙直接施工防水涂料，内墙直接刮腻子）。但志远劳务公司施工的主体结构墙、柱、梁、板混泥土面达不到清水要求，需要再次大面积修补。费用按照建筑面积15元/㎡扣除，作为二次装修的材料费、人工费，应扣除569349元。志远劳务公司在合同施工期间领用我部材料费53336.6元。购买槽钢的费用是答辩人代替志远劳务公司支付的，共计224564.06元，应当从工程款中扣除。五、志远劳务公司并没有完成合同约定的工程全部承包内容，答辩人曾经多次催促其派人进行处理，但是其始终没有派人，影响下一步程序无法进行，迫使答辩人委托其他施工队进行施工。2012年8月27日，志远劳务有限公司与答辩人和咸阳鲁超劳务公司达成遗留工程施工协议，遗留问题由陕西志远劳务公司委托咸阳鲁超劳务公司承担，产生费用由志远劳务公司承担。后该部分产生费用共计154800.30元。委托城固凯越装修工程公司施工产生费用24127.75元，委托淡忠仁产生费用43188.33元，委托其他施工队产生的工程费376860元。其中包括施工电梯使用八个月，答辩人代替志远劳务公司支付使用费322000元。以上费用共计598996.35元，应当从工程款中予以扣除。六、答辩人对志远公司施工中存在违章作业、质量安全问题的罚款173450元。垫付的剪力墙定位撑杆费用1602元、垫付钢筋外加工费100000元，被答辩人在承包工程中修补所用的材料费37443元，变更后不做的工程量费用38630元，都应该从工程款中扣除。答辩人代替志远劳务公司支付的人工费、材料费、施工电梯租赁费和志远公司本应承担的罚款、扣款，以及所欠张嘎、武普玲、李立峰的债务应当从原告的工程款中予以扣除。答辩人并不欠原告任何工程款。七、至今该工程未竣工验收，原告施工未达到合同约定的施工标准，还需大面积修补。双方只是做了预结算，未做整体决算。因此在本案工程总价款尚未明确之前，原告请求答辩人支付工程款余额尚无依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《建设项目（工程）竣工验收办法》的规定，依法应当驳回原告的全部诉讼请求。被告（反诉原告）陕西航天建筑工程有限公司反诉称，被反诉人并没有完成双方建设工程合同约定的内容。被反诉人地下一层结构墙面及顶板拼缝未达到清水墙标准，需要大面积返工。施工地面不平整、卧室飘窗板裂、墙面空鼓、墙皮掉落、墙垂直差2cm等。被反诉人施工工程存在质量问题，根据合同约定，被反诉人应当承担维修费用和责任。发包方有权按照已经完成工程量的20%进行扣除。反诉人替被反诉人支付的劳务费、材料费、施工工电梯租赁费和被反诉人应承担的罚款、扣款以及欠款等共计336737.01元，应当从被反诉人工程款中予以扣除。具体要求同答辩状。请求：一、请求依法判令反诉被告继续履行建筑工程劳务分包合同；二、依法判令反诉被告返还反诉人为其垫付的工程款3367371.01元；三、本案诉讼费由被反诉人承担。庭审中航天建筑有限公司变更部分反诉请求，对于领料单有单价的，要求扣除相应价款，对于领料单中没有单价的，要求志远劳务有限公司返还相应新的材料。并主张志远劳务有限公司共计领取16#工字钢31.39吨，要求其返还同型号、等质量的工字钢，并按照每吨每天5元的标准支付利息。陕西志远建筑劳务有限公司反诉答辩称，一、反诉人陕西航天建筑工程有限公司对于质量问题的反诉不能成立。首先，答辩人负责的是劳务承包作业，是在反诉人及其监理公司的监督和指导下进行工作的。答辩人在做工中对有瑕疵的地方进行了有效整改且经过每一阶段的验收。另在施工中，只有在前一工序阶段验收合格后，方能进行下一工序的施工，这是建设工程的规范要求。2012年双方就遗留问题已经达成协议，之后才进行结算的。其次，反诉人提出的质量问题都不是主体问题，根据本案合同约定，答辩人劳务承包的范围仅包括主体部分，不包含反诉人所提出的阳台、墙皮问题。二、双方工程已经全部完工，结算不存在垫付费用。答辩人2010年3月开始施工，2011年主体工程完工，并通过五部门验收。2012年8月双方就工程遗留问题达成《遗留工程施工协议》，2014年双方结算，结算是完工后双方的最终意见，不存在垫付费用的问题。三、反诉人要求电梯费不能成立。反诉人主张的电梯是在主体完工后才租赁安装的，而答辩人主体封顶即完成所有工作了。这之后产生的电梯租赁费与本案无关。四、至于罗应武与武普玲、张嘎之间的个人债务，与本案没有关系。综合以上请求驳回反诉人的反诉请求。第三人武普玲请求准许其参加本案诉讼，并依法判决罗应武返还武普玲工程借款15万元。2014年4月12日罗应武、武普玲及陕西航天建筑工程有限公司城固项目部负责人王兴虎三方达成还款协议：罗应武因工程需要于2012年3月20日向武普玲借款15万元，从罗应武交给航建城固项目部经理王兴虎的保证金中扣除，于2015年2月底前由航建城固项目部王兴虎直接付给武普玲。第三人张嘎请求准许其参加本案诉讼，并判令罗应武返还张嘎工程借款32万元。事实与理由，2015年4月10日罗应武、张嘎及陕西航天建筑工程有限公司城固项目部负责人王兴虎三方达成还款协议：罗应武因工程需要于2012年3月20日向张嘎借款32万元，从罗应武交给航建城固项目部经理王兴虎的保证金中扣除，于2015年12月底前由航建城固项目部王兴虎直接付给张嘎。申请人张嘎与本案有直接利害关系，可以作为有独立请求权的第三人，参与本案诉讼。陕西志远建筑劳务有限公司未支持其诉讼请求提交证据如下：1、《建设工程劳务分包合同》及驰宇.星光花苑主体工程（含周转材料）组价明细单；2、《关于保证金的约定》；3、保证金收据4份；4、《工程项目预结算单》；5、照片四张，证明工程已经验收，房屋已经交房，外墙已经做了装饰。被告对原告提交的证据质证意见如下：《建设工程劳务分包合同》内容的真实性没有异议；对驰宇.星光花苑主体工程（含周转材料）总价明细单不予认可；对《关于保证金的约定》及保证金收据4份不予认可；《工程项目预结算单》认为没有原件，且没有被告单位公章及双方当事人的共同签字，不予认可。对照片的真实性及证明目的不予认可。陕西航天建筑工程有限公司就其答辩意见及其反诉请求向本院提交如下证据：第1组证据，退还保证金收条；第2组证据，还款协议三份；第3组证据，遗留工程施工协议、借支单2份；第4组证据，被告与胡波施工工程量预结算单、预结算凭证、借支单两份、证明一份；与淡忠仁预结算单、预结算凭证各一份、借支单三分、证明一份；被告与城固凯悦装饰装修工程公司预结算、预结算凭证各一份、城固凯悦工商登记材料一份；被告与李英金工程项目预结算单、预结算凭证各一份、借支单一份、证明一份；被告与柳志汉预结算、预结算凭证一份、借支单两份、证明一份。第5组证据，据被告与联友工程机械有限公司的委托书一份、借支单6份、机械租赁合同书一份，西安联友的工商登记材料；第6组原告领取被告的材料费、外加工费、槽钢等费用的证据；第7组证据：被告对原告违规操作的罚款单、工作联系单等证据；第8组证据：设计变更通知单及变更图纸；第9组证据：关于室内电梯井各层梁不合格的证据；第10组证据：现场照片；第11组证据：陕西信远建筑工程司法鉴定所司法鉴定意见书；第12组证据：《建设工程劳务分包合同》。原告对被告提交证据质证意见如下：对第1组证据退还保证金收条、第11组证据陕西信远建筑工程司法鉴定所司法鉴定意见书、第12组证据《建设工程劳务分包合同》均予以认可。对第2组证据还款协议三份的真实性予以认可，但不认可证明目的。对第3组证据遗留工程施工协议予以认可，但对该组证据中的借支单的真实性及证明目的均不予认可。对第4组证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。对第5组证据的真实性认可，但对与本案的关联性不予认可。对第6组证据予以认可，但不完全认可被告的证明目的。对第7组证据中有原告签字的2011年4月29日罚款500、2011年12月12日罚款300、2011年10月8日罚款50000的罚款单予以认可，对其他的不予认可。对第8组证据的真实性予以认可，但是对证明目的不予认可，与原告没有关系。第9组证据的真实性认可，但是对与本案的证明目的及关联性均不认可。对第10组的真实性及证明目的均不予认可。结合原被告对证据的质证意见，本院对当事人无争议的证据予以采信，对有争议的证据认定如下：对原告提交的证据、《建设工程劳务分包合同》因被告对合同内容予以认可，对该份证据本院予以采信。被告虽然不认可第2组证据，但该证据有被告公司项目部的公章及负责人王兴虎的签字，本院予以采信。证据3被告虽然不予认可，但是被告承认原告向王兴虎个人缴纳了保证金100万元，后王兴虎返还罗应武20万元。对该证据本院予以认可。证据4因没有被告方的签字认可，其真实性无法确认，对该证据，本院不予采信。对证据5的照片的真实性予以采信。对被告提交的第2组证据涉及武普玲、张嘎还款协议予以采信，但对涉及李立峰的还款协议，因与本案无关联性，不予采信。对第3组证据中的借支单因不是正式结算票据，且被告不能提交相关工程结算手续，本院不予采信。第4组证据因原告不予认可，且借支单不是正式工程结算票据，被告未能提举相应工程结算手续，该组证据的真实性无法查实，对该组证据本院不予采信。因原告对第5组证据的真实性无异议，对该组证据本院予以采信。第6组证据因原告对被告的该项主张予以认可，本院予以采信。对第7组中有原告方人员签字的2011年4月29日罚款500、2011年12月12日罚款300、2011年10月8日罚款50000的罚款单予以采信。对本组中的其他罚款单、通知单、工作联系单因系被告方单方制作，且原告方不予认可，对其证明目的本院不予采信。因原告对第8组证据的真实性认可，但对该组证据的证明目的不予认可，本院对该组证据的真实性予以采信。原告对第9组证据中被告单方发给原告的通知单的真实性及证明目的均不认可，对该组其他的通知单、监理通知单工作联系单及照片的形式要件认可，但认为证据是监理单位通知被告的材料，与原告没有关系，不认可被告的证明目的。本院对该组证据中原告认可真实性的证据予以采信，对该组证据的证明目的本院不采信。对第10组证据因原告对真实性及证明目的均不予认可。且该组照片系被告方一方拍照，且双方均表示在鉴定时，以现场勘查为准，因此，对该组证据本院不予采信。经审理查明，2009年12月15日，被告（反诉原告）航天建筑有限公司城固项目部与原告（反诉被告）志远劳务有限公司签订《建设工程劳务分包合同》，约定将汉中市城固县驰宇.星光花苑的工程劳务承包给志远劳务有限公司。合同约定，涉案工程为框支剪力墙结构，地下一层，地上二十五层，为筏板基础，正负0.00以下外墙为钢筋混泥土，一层为框架剪力墙结构，二至二十五层为剪力墙结构，建筑面积为36002㎡。合同约定工期228天。二次结构及砌体70天。合同为固定单价，在约定的风险范围内合同价款不再调整。工程建筑面积计算规则依照《2004年陕西省建设工程工程量清单计价规则》“建筑面积计算规则”。按建筑面积确定平均固定单价390元/㎡（此单价不含税金）。建筑面积的计算方式为，正负0.00层建筑面积乘以2系数+一层转换层建筑面积乘以1.8系数+二层以上所有楼层建筑面积，其他楼层不论任何原因不得增加系数。合同第八条关于工程质量、验收与保修约定，工程质量达到国家或专业质量验收评定标准的条件，要求质量等级为主体工程质量等级为合格。应达到设计图纸要求及约定标准和质量目标。承包工作内容为：工程施工图纸设计、招标文件和变更签证范围内的所有主体结构工程（砼、模板、钢筋）及文明施工的全部内容。承包方式：包工、包周转材料、安全网、小型机械、劳保用品、塔吊、施工电梯。主体承包范围：本工程结构施工图纸及工程设计变更所包含的所有工作内容。基础垫层、基础、主体结构砼及后浇带施工包括水泥砂浆找平层、细石砼保护层等屋面防水层以下的所有工程内容；……承包方自备的机械、工具为：……塔吊、施工电梯、电渣机等外主体施工所用各种机械工具。具体承包内容：1、钢筋分项工程：主体范围内所有钢筋制作和绑扎。包括钢筋除锈、调直、切断、焊接成型、绑扎等操作、钢筋翻样、卸车、500米以内二次倒运、安装、检查和预埋铁件安装埋没、焊接固定及工完场清等全部操作过程。2、……木模嵌缝、预留洞、洞口封堵等全部操作过程……。3、砼分项工程：主体范围内所有砼构件等砼的浇捣及养护。包括配合商品砼进场铺设临时运输通道、浇注、振捣、人工养护、打磨……。地下一层结构墙面及顶板拼缝打磨，达到清水墙标准（外墙直接施工防水，内墙直接刮腻子）……。架子搭设（本工程用槽钢挑架），……施工电梯井架及平台、电梯门的搭设，还包括所有外架、卸料平台、安全防护通道、钢筋棚、木工棚等所有架子工程的搭设、拆除……。合同价款的结算：发包方应对承包方完成的工程量予以核实、确认并共同履行书面结算手续。工程完工后30日内，承包方向发包方递交完整结算材料，发包方在收到结算资料后20日内进行核实，给予确认并办理分包工程结算手续。合同价款支付：本工程无预付款。（5层付70%，以后按月进度支付70%，主体封顶付80%，主体验收付95%）其余款一年内付清。……合同约定被告有权对违章指挥、违章作业进行制止，并对违章行为进行经济处罚。合同第10.6还约定，发包方应向承包方提供符合标准的施工条件，如发包方不能提供现场食宿条件或者双方约定由承包方自行解决食宿的，由发包方按照标准予以补偿。合同第11.3约定，承包方应遵守和执行发包方材料机具领用规定，对领用的材料、机具要与发包方共同清点，履行书面领用、还手续。对借用发包方的机具，要严格按照操作规程使用，加强维修保养。领用发包方的材料机具，其正常耗损由发包方承担，除此之外的损失由承包方承担。合同第11.4.2发包方借用给承包方的周转材料，如有丢失、损坏、报废，承包方按原价赔偿。合同还对其他事项做了约定。合同签订后，志远劳务有限公司按照合同约定，进行了施工，现涉案工程已经完工。但双方对主体工程完工时间存在争议。航天建筑有限公司认可志远劳务有限公司主体施工完工时间为2012年7月31日。之后，被告对主体工程进行了外装修，对地下室进行了装修。经本院核实，本诉原、被告双方均认可应付工程价款为14803074元,志远劳务有限公司从航天建筑有限公司共计领取款项12750200元，但双方对2011年4月12日领取的应交房租款42400元有争议。志远劳务有限公司认为该款项根据合同约定，应当由航天建筑有限公司承担，应从已付工程款中扣除。航天建筑有限公司认为应当算作已付工程款。2009年12月12日航天建筑有限公司城固项目部与志远劳务有限公司签订《关于保证金的约定》，约定志远劳务有限公司缴纳保证金壹佰五十万元人民币，合同签订后次日交五十万元人民币，管理人员进场交壹佰万元人民币。保证金退还：主体工程施工到八层封顶，退还七十万元人民币，主体施工到二十层封顶，退还七十万元人民币。该协议签订后，2009年12月20日，航天建筑有限公司一分公司向志远劳务有限公司出具加盖该公司公章的收据一份。2009年12月20日，王兴虎向罗应武出具收条一份，该收条载明：罗应武人民币五十万元整（现金）作为城固项目保证金。2013年1月5日，罗应武出具收条载明：今收到航建八公司城固项目部退还保证金壹十万元整。2015年1月26日罗应武妻子李景翠出具收条载明：“今收到航建八公司城固项目部人民币十万元整（￥100000.00）代收人：李景翠”。庭审中，被告认可王兴虎个人收到原告100万元，但不认可是被告公司收取的保证金，且王兴虎已返还罗应武20万元。庭审中原告认可被告通过罗应武及罗应武妻子已返还保证金20万元。2012年8月27日，志远劳务有限公司、航天建筑有限公司第八公司城固项目部及咸阳鲁超劳务公司签订《遗留工程施工协议》，该协议约定，陕西志远劳务公司承担城固驰宇.星光花苑主体工程，现遗留的工程内容如下：1、外墙柱抹灰每平米23元，工程量以实计算。2、所有外墙柱剃凿混凝土包括飘窗及空调板清理为8000元整。3、所有内墙柱梁板抹灰按实际发生的工程量每平米15.5元计算。4、所有800高的连梁洞口加过梁每樘18元。5、所有填充墙窗盘细石混凝土没浇（800以上窗做），每樘8元。6、中单元与西单元变形缝处八层和十三层跳梁下部填充墙返工，费用300元。7、东、中、西单元一至二层平面变形清理（混凝土及泡沫），费用2000元。8、所有阳台高出室内的混凝土及室内混凝土剔凿每工日140元计算。9、所有二层平面露台铺炉渣及找平层没做，每平米10元，工程量以实际计算。10、局部飘窗板长度不够每端按13元计算。以上问题由志远劳务公司委托咸阳鲁超劳务公司承担，产生费用由志远劳务公司承担。航建八公司城固项目部监督指导。协议自签订之日生效。协议签订后，咸阳鲁超公司进场进行了施工。2015年4月10日、4月12日，罗应武、王兴虎分别与张嘎、武普玲签订《还款协议书》，约定罗应武因工程需要，于2012年3月20日向张嘎借款32万元、罗应武向武普玲借款15万元，罗应武本人同意该两笔欠款从罗应武交给航建城固项目部经理王兴虎的保证金中扣除，由航建城固项目部经理王兴虎直付给张嘎及武普玲。另查，2011年9月1日，航天建筑有限公司城固项目部与西安联友工程机械有限公司签订《机械租赁合同书》，约定，航天建筑有限公司第八公司城固项目部租赁西安联友工程机械公司施工升降机2台，双方按月结算租金，每台每月17000元，机械进场费为每台50**元，一次性定价不作调整。诉讼中，被告提出反诉，并认为原告施工工程主体存在质量问题并申请司法鉴定。经本院司法技术室委托陕西信远建筑工程司法鉴定所鉴定认为：涉案工程（一）各电梯间各层圈梁质量问题，因现场无法检测，其质量问题无法进行分析，修复费用无法计算。（二）一层商铺楼、二层至二十五层住宅楼。楼面现浇板面局部凹凸不平，梁、柱、剪力墙面，局部有胀模、接槎不平，并存在夹渣、蜂窝麻面等质量问题。是由于施工质量控制及成品保护不到位所致。（三）地下室已经装修完毕，无法看到，修复费用无法计算。（四）修复费用估算为86312元。本院认为，双方签订的《劳务分包合同》合法有效。合同签订后，志远劳务有限公司对主体承包范围内的工程进行了施工。现涉案工程已完工。且航天建筑有限公司已对涉案建筑工程外部进行装修、对室内部分工程予以装修使用，按照相关法律规定，航天建筑有限公司应当按照合同约定，向志远劳务有限公司支付相应的工程款。陕西航天建筑工程有限公司要求志远劳务有限公司继续履行建设施工合同的要求，本院不予支持。经查，本诉原、被告双方对合同总价款14803074元均无异议，双方均认可志远劳务有限公司从航天建筑有限公司共计领取款项12750200元。但双方对2011年4月12日领取的应交房租款42400元有争议。志远劳务有限公司认为该款项根据合同约定，应当由航天建筑有限公司承担，应从已付工程款中扣除。航天建筑有限公司认为应当算作已付工程款不予扣除。本院认为，根据双方合同第10.6约定，发包方应向承包商提供符合标准的施工条件，如发包方不能提供现场食宿条件或双方约定由承包方自行解决食宿的，由发包方按照标准予以补偿。根据该条约定，因航天建筑有限公司不能提供食宿，原告为此项所垫付费用，应当由航天建筑有限公司承担，从已付工程款中扣除。即航天建筑有限公司向志远劳务有限公司已支付工程款12707800元。一、关于应当从未付工程款中扣除的相关费用问题。（一）、关于电梯使用费的问题。被告航天建筑有限公司称，因原告无能力提供施工电梯，2011年9月1日，航天建筑有限公司代志远劳务有限公司从西安联友工程机械公司租赁施工电梯两台，共计代原告支付8个月电梯使用费322000元。根据合同约定，该费用应当由原告志远劳务有限公司负担。庭审中志远劳务有限公司承认从2011年11月开始使用电梯，但只愿意承担2012年8月27日前的电梯使用费。本院认为，根据双方合同约定，施工电梯应由志远劳务有限公司提供，且据其述称，其使用电梯时间约为9个月。航天建筑有限公司主张8个月电梯使用费，时间合理。根据航天建筑有限公司与西安联友签订的电梯租赁合同约定，每台施工电梯月租金17000元，2台每月共计租金为34000元。电梯进场费25000元/台。计算得出志远劳务有限公司使用电梯费用应为17000元/月/台×2台×8个月+25000元×2台=322000元。但因航天建筑有限公司仅提供垫支电梯使用费票据32万元，本院对有支付票据的32万元电梯使用费予以支持，该笔费用应当从未付工程款中予以扣除。对其余2000元，因被告未提交票据，本院不予支持。（二）、关于志远劳务有限公司从航天建筑有限公司领取材料的扣款(包括钢筋外加工费、槽钢、剪力墙撑杆材料费)问题。航天建筑有限公司反诉及答辩称，志远劳务公司共计从其处领取材料款包括钢筋外加工费、槽钢、剪力墙定位撑杆费等共计416945.66元。庭审中航天建筑有限公司变更该项反诉请求，对于领料单有单价的，要求扣除相应价款，对于领料单中没有单价的，要求志远劳务有限公司返还相应新的材料。并主张志远劳务有限公司共计领取16#工字钢31.39吨，要求其返还同型号、等质量的工字钢，并按照每吨每天5元的标准支付利息。庭后，志远劳务有限公司书面答辩称，同意按照被告要求返还同型号、同质量的工字钢，但不同意支付利息。对于被告主张的其他材料，同意被告的请求，扣除相应的款项。本院认为，根据双方合同约定，原告借用工字钢属于周转材料，因原告未能提交归还材料的相关证据，应视为其未向被告返还上述材料，现被告反诉主张原告返还，本院予以支持。但案涉合同双方对借用周转材料是否需要支付材料利息并未明确约定，对被告要求本诉原告按照每天每吨5元支付工字钢材料利息的要求，本院不予支持。被告反诉共计主张原告领取材料费416945.56元，扣除工字钢价款224564.06元，还剩余192381.6元，因原告同意支付相应价款，且不损害本诉被告的利益，本院予以支持。（三）、关于遗留工程施工费用问题。本诉原、被告双方对2012年8月27日与咸阳鲁超劳务公司签订遗留工程施工协议这一事实均予以认可，但双方对遗留工程施工费用产生争议。被告主张已支付工程款为15万元，原告认为被告仅支付工程款四、五万元。本院认为，因遗留工程协议仅约定了施工项目单价，并未约定具体的施工工程量及工程价款。航天建筑工程有限公司未向本院提供与咸阳鲁超公司的结算凭证，亦未向本院提交双方结算的正式发票，其提交的借支单，不属于双方结算的正式票据，不能证明实际的工程量与最终决算工程量。且从借支单的内容看，不能确定该笔费用是用于支付遗留工程的款项。因被告提供证据不足，对其主张15万元工程款的反诉请求，本院不予支持。但对原告自认的5万元，本院予以支持。对于其他费用，当事人可在有证据时另行主张。对于被告航天建筑有限公司委托的淡忠仁、城固凯悦装修公司等施工的工程款，因所提供的施工单及航天建筑有限公司单方签订，并未获得志远劳务有限公司的认可，且被告航天建筑有限公司未能向本院提交相关工程的结算手续及正式结算发票，对该部分的工程款，本院不予支持。（四）、关于三樘楼梯间的隔墙变更不做，是否应当扣减工程款38630元的问题。双方合同约定，工程价款为固定单价，在约定的风险范围内合同价款不再调整。合同第5.2.3约定，按照建筑面积确定平均固定综合单价为390元/㎡。建筑面积的计算方式为，正负0.00层建筑面积乘以2系数+一层转换层建筑面积乘以1.8系数+二层以上所有楼层建筑面积，其他楼层不论任何原因不得增加系数。从该约定可以看出，二层以上计算工程价款的方式是建筑面积乘以固定单价。被告提出的三樘楼梯间的隔墙，为建筑内施工结构，该内容更改，并不影响各层建筑面积的大小，进而也不影响工程款的计算。且根据上述约定，其他楼层不论任何原因，不得增加系数。因此，被告反诉要求在工程款中扣除因三樘楼梯隔墙变更未做的工程价款38630元的请求，本院不予支持。（五）、关于工程质量问题。涉案工程经有资质鉴定单位鉴定，一层商铺楼、二层至二十五层住宅楼。楼面现浇板面局部凹凸不平，梁、柱、剪力墙面，局部有胀模、接槎不平，并存在夹渣、蜂窝麻面等质量问题，是由于施工质量控制及成品保护不到位所致。以上存在质量问题的工程施工系案涉建设工程劳务分包合同约定的施工内容。原告应当就该部分工程的质量问题向被告承担相应责任。原告对鉴定意见书中关于修复费用86312元亦认可，应当从应付工程款中予以扣除。被告辩称，因原告的原因，造成工程质量问题，其有权扣除20%的工程价款的意见，因与合同约定不符，本院不予支持。关于地下室是否存在质量的问题。因被告航天建筑有限公司已经对地下室装修完毕，应视为其对该部分工程质量的认可。对其主张该部分工程存在质量问题的意见，本院不予支持。（六）、关于被告对原告在施工中违规操作罚款的问题。被告主张原告在施工过程中存在违规操作行为，应当按照合同约定，对原告违规行为进行罚款。对有原告方签字认可的2011年4月29日罚款500元、2011年12月12日罚款300元以及2011年10月8日罚款5000元的罚款，本院予以支持，从未付工程款中扣除。除上述罚款外，对被告主张的其余罚款，系被告方单方做出，且未得到原告认可，本院不予支持。综上，涉案工程款总价为14803074元，扣除志远劳务有限公司从航天建筑有限公司已经领取工程款12707800元（志远劳务有限公司已经领取工程款12750200元-42400元房租）、航天建筑有限公司垫付志远劳务有限公司电梯使用费32万元、志远劳务有限公司未归还领取材料赔偿款192381.6元、工程质量修理费86312元、航天建筑有限公司对志远劳务有限公司罚款5800元、志远劳务有限公司认可的航天建筑有限公司委托咸阳鲁超公司进行施工所支付工程款50000元后，航天建筑有限公司还应当向志远劳务有限公司支付工程款1440780.4元.。志远劳务有限公司起诉认为工程完工时间为2011年5月1日，应当从2011年5月1日起算未付工程价款利息，但其未提交证据证明。航天建筑有限公司认可志远劳务有限公司2012年7月31日，已完成主体施工并离开工地。后航天建筑有限公司对涉案工程进行装修使用，应视为志远劳务有限公司已向被告交付施工工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条的规定，航天建筑有限公司应当自擅自使用之日，向志远劳务有限公司支付工程款，并自2012年8月1日起按照银行同期贷款利率向志远劳务有限公司支付应付工程款利息至实际清偿之日止。二、关于保证金的问题。原告与被告签订关于保证金的约定，约定原告向被告支付保证金150万元，但原告实际向被告缴纳保证金为100万元。应当以实际支付的保证金数额为准。航天建筑有限公司认可志远劳务有限公司缴纳保证金100万元，但辩解该保证金系王兴虎个人收取，与航天建筑有限公司无关。本院认为，虽然双方签订的建设工程劳务分包合同内没有关于保证金的约定，但原、被告在主合同外签订了《关于保证金的约定》，该约定经双方负责人签字后，加盖双方公司印章。该合同应为主合同的补充协议，合法有效。虽然志远劳务有限公司提供的收款收据上没有航天建筑有限公司的公章，但收款收据的出具人为王兴虎，其为陕西航天建筑工程公司城固项目部的项目经理，即项目负责人。且所出具的收款收据已经载明所缴纳的费用系城固项目部保证金。结合双方签订的关于保证金的约定，本院认为王兴虎收取罗应武100万的行为，应视为航天建筑有限公司收取志远劳务有限公司保证金的行为。志远劳务有限公司缴纳保证金后，航天建筑有限公司已经通过罗应武及其妻子的账号，返还保证金20万元，对此事实双方均无异议。根据双方合同约定，主体工程施工到二十层封顶全部退还，但因原告志远劳务有限公司不能提交证据证明主体二十层封顶的具体时间，本院根据被告认可的原告主体施工完成之日即2012年7月31日的次日开始计算返还保证金的利息。双方虽然未约定期间内利息，但被告未如约返还保证金，已构成违约，应当对原告造成的损失承担赔偿责任。原告主张被告按照银行同期贷款利率支付逾期利息，本院予以支持。三、关于第三人债务问题。罗应武因工程需要向武普玲、张嘎分别借款15万元及32万元。罗应武、王兴分别与武普玲、张嘎签订还款协议，罗应武同意将因工程需要向武普玲借款15万元、向张嘎借款32万元，从其支付给被告的保证金中扣除，由被告项目经理直接支付给武普玲及张嘎，该协议系当事人真实意思表示。按照还款协议约定，志远劳务有限公司应当向第三人武普玲支付所借款项15万元、向张嘎支付所借款项32万元。对被告主张扣除应向第三人李立峰支付借款的反诉请求，因李立峰本人未主张，且被告未能提供已向李立峰支付借款的证据，本院不予支持。四、关于鉴定的问题。本院经航天建筑有限公司申请，委托有相关资质的鉴定机构，对涉案工程的质量问题及相关费用进行了鉴定，鉴定程序合法，对于鉴定结论，本院予以采信。鉴定机构相关鉴定人员已经在鉴定意见书中明确关于工程质量及修复费用估算是依据《陕西省建筑工程消耗量定额》并结合鉴定当期信息价。航天建筑有限公司认为鉴定机构对维修费鉴定没有明确条款依据的异议不能成立，本院不予支持。其申请重新进行鉴定的理由不成立，本院不予准许。关于电梯间圈梁。被告在申请工程质量鉴定时，本院到施工现场进行了查看。当时被告并未对电梯井加装电梯。但因被告申请鉴定后，一直拖延缴纳鉴定费，在鉴定机构相关人员到现场勘查鉴定时，被告方已经对电梯井加装电梯，且鉴定当日因被告的原因，导致鉴定人员无法查看现场，并最终对该部分工程无法做出评估。对于电梯井是否存在质量的问题，因鉴定机构未能做出鉴定，本案现不宜做出裁判，当事人可待有证据时另行主张。五、关于原告的主体是否适格的问题。原告因履行合同与被告发生争议，原告享有向法院起诉的权利。被告认为原告起诉并未得到原告法定代理人的认可，但原告向本院提交了加盖原告公司印章的起诉状。原告主体资格适当。被告的该答辩理由不能成立。综上依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十九条、第六十四条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由陕西航天建筑工程有限公司向陕西志远建筑劳务有限公司支付工程款1440780.4元及利息，利息以1440780.4未基数，自2012年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止。二、由陕西航天建筑工程有限公司向陕西志远建筑劳务有限公司返还保证金800000元及利息，利息以800000元未基数，自2012年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止；三、由陕西志远建筑劳务有限公司向第三人武普玲偿还借款150000元，向张嘎偿还借款320000元；以上金钱给付义务，限各义务人自本判决生效之日起十五日内履行完毕。四、由陕西志远建筑劳务有限公司向陕西航天建筑工程有限公司返还长9米的16#工字钢170支（重31.39吨），限本判决生效后15日内履行完毕；五、驳回陕西志远建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。驳回陕西航天建筑工程有限公司其他反诉请求。如果末按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案鉴定费90000元，由陕西志远建筑劳务有限公司负担60000元，由陕西航天建筑工程有限公司负担30000元。本诉案件受理费38152元，减半收取19076元，由陕西航天建筑工程有限公司负担12948元，陕西志远建筑劳务有限公司负担6128元。反诉案件受理费16870元，由减半收取8435元，由陕西志远建筑劳务有限公司负担1639元，由陕西航天建筑工程有限公司负担6796元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长  鲁卫平代理审判员  李俊霞代理审判员  丁腾龙二〇一七年八月二十一日书 记 员  胡新一书 记 员  易梦瑶书 记 员  熊俪雅