上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终4106号上诉人(原审原告)：上海途牛国际旅行社���限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：张伟，董事长。委托诉讼代理人：李丹。委托诉讼代理人：付丽云。被上诉人(原审被告)：楼鸣，男，1982年11月29日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：韩苏冬，上海沪融律师事务所律师。上诉人上海途牛国际旅行社有限公司(以下简称“途牛公司”)因与被上诉人楼鸣劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。途牛公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，依法改判：1、途牛公司无需支付楼鸣违法解除劳动合同赔偿金人民币35,634元(以下币种均为人民币)；2、楼鸣向途牛公司支付赔偿款48,570元。事实和理由：1���楼鸣在担任公司采购总监期间，未尽管理职责，监管失职且混乱，部门运营的隐患和责任问题众多。楼鸣未按公司流程进行申报，下属曹华君在开展业务时逾期报损、违规添加采购单，私下承诺供应商采购事宜，导致四家供应商主张损失赔偿并终止了双方合作关系，且有供应商因此至今拒绝返还业务预付款余额的情形，给公司造成重大损害；公司员工手册规定，连续旷工二日及以上或当月累计旷工三日或全年累计旷工十日及以上，公司可以解除劳动合同。楼鸣在2016年6月无故旷工6次，严重违反公司考勤管理制度，一审中公司已提供考勤记录证明，但一审法院并未对此作出认定；2016年9月5日公司找楼鸣谈话，就其违规行为造成公司损失，要求其进行赔偿，双方未达成一致。9月6日公司在内网上发布了对楼鸣的损失通报，终止劳动关系，旨在让全体员工引以为戒，并非最终的解除通知，但此后楼鸣一直未上班，公司曾电话通知其来上班，其仍连续旷工，严重违反公司考勤管理制度。基于上述理由，公司于2016年10月27日正式与楼鸣解除劳动合同符合法律规定，无需向楼鸣支付违法解除劳动合同赔偿金。2、楼鸣在职期间未按公司流程管理规定积极履行采购职责，涉案控位协议项下采购的机票出现大面积滞销时，其亦未采取积极有效的沟通措施为公司减损，导致公司经济损失485,700元，根据公司处罚管理规范的规定，楼鸣需按损失的10%支付赔偿款48,570元。而一审法院将楼鸣玩忽职守、违规操作引发的损失认定为商业经营风险是错误的，应予纠正。楼鸣辩称：1、因2016年9月6日公司人事在内网发布邮件，明确表示与楼鸣解除劳动合同，故楼鸣此后未再至公司上班，不存在旷工的事实。途牛公司系违法解除，故楼鸣于2016年10月13日申请仲裁，途牛公司在收到仲裁委的材料后，于10月27日向楼鸣出具了解除劳动合同通知书作为程序上的补救，故途牛公司在解除程序上不合法。后仲裁认定解除时间是2017年10月27日，楼鸣也没有起诉，尊重仲裁认定。现途牛公司称2016年6月楼鸣旷工6次，但仲裁时并未将此作为解除事由，且未提供楼鸣6月份的考勤记录，对此楼鸣认为双方劳动合同约定其岗位实行不定时工时制，其作为公司高管，不存在打卡考勤，故不认可该考勤记录；2、途牛公司未能提供证据证明楼鸣存在管理失职，且与公司主张损失之间存在因果关系。楼鸣的下属违规，也是员工的个人行为，不能把下属的违规行为都归责于楼鸣。即使楼鸣存在管理失职，根据公司处罚管理规范的规定，楼鸣亦属于间接责任人，一般处以书面批评或降级等行政处罚，不应解除劳动合同。途牛公司与楼鸣解除合同���符合法律规定，应支付赔偿金；3、楼鸣是采购总监，属于审批人员，而不是一线采购人员，销售计划和采购指令是由产品部按照销售计划下达给采购部的，而不是采购部决定的，采购部按照产品部的指令购买机票后销售，如果销售不出去，造成损失系商业经营风险，不可归责于楼鸣个人。且机票卖不出去产生既定损失后，楼鸣也积极与供应商沟通减少损失，已履行工作职责。对途牛公司主张经济损失485,700元的计算方式，楼鸣也不认可。综上，请求驳回途牛公司的上诉请求，维持一审判决。途牛公司一审诉讼请求：1、途牛公司无需支付楼鸣违法解除劳动合同赔偿金50,000元；2、楼鸣向途牛公司支付赔偿款48,570元；3、途牛公司向楼鸣支付2016年8月至10月工资共计13,411.71元。一审中途牛公司为证明其主张提供了如下证据：1、劳动合同及员工手册，证明途牛公司与楼鸣解除劳动合同的合法性、合规性；2、解除劳动合同通知书及裁决书，证明途牛公司与楼鸣解除劳动合同关系日期为2016年10月27日；3、楼鸣的考勤记录、考勤管理流程，证明楼鸣自2016年9月6日起至途牛公司单方面终止劳动合同之日即2016年10月27日，私自不到途牛公司指定的工作地点上班，持续旷工，且2016年6月累计旷工6次；4、曹华君裁决书，证明楼鸣未尽管理职责，监管失职且混乱，部门运营隐患、责任问题众多；5、库存管理流程、区域出境D类机票团票采购流程、采购单变更规定，证明途牛公司采购岗位职责，楼鸣未予遵守岗位职责的事实；6、邓江川笔录，证明楼鸣失职未予及时减损的事实；7、控位协议、供应商损失确认单，证明楼鸣失职，造成途牛公司实际损失；8、绩效考核管理规定，证明途牛公司关于公司内部对绩效工资发放的管理规定；9、行政处罚管理规范，证明途牛公司关于公司内部对造成公司经济损失的处罚制度；10、OfferLetter(录用通知)、薪资明细，证明楼鸣2016年8月至10月应发、实发工资情况；11、质检部门处罚报告，证明2016年9月楼鸣下属员工出现违规操作，楼鸣作为直接汇报人收到质检扣款2,010元；12、薪酬绩效管理规定，证明楼鸣2016年9月缺勤18天，扣款12,413.79元；13、月度绩效详情，证明楼鸣月度绩效考核情况。楼鸣提供了如下证据：1、楼鸣离职报备邮件一份、公司通报一份，证明途牛公司解除与楼鸣的劳动关系的日期是2016年9月6日，楼鸣的离职是公司认可的，经过公司确认；2、邮件2份，证明楼鸣所管理的部门所采购的机票都是根据公司流程，由产品部确认数量和时间段的，再由采购部联系供应商的，而不是楼鸣私自联系采购的。一审法院组织途牛公司、楼鸣进行了证据交换和质证。楼鸣对途牛公司提供的证据，发表了如下质证意见：对证据1、2的真实性无异议，对证明内容不予认可，途牛公司是非法解除与楼鸣的劳动关系，对仲裁委的裁决结果无异议；对证据3的真实性、关联性均不予认可，双方的劳动合同至2016年9月6日已经终止，不存在楼鸣旷工的情况；对证据4的真实性、关联性均不予认可，曹华君的案件与本案无关，即使存在违规行为，根据公司内部规定，也不应解雇楼鸣，楼鸣是间接责任人；对证据5的真实性无异议，对证明内容不予认可，楼鸣是审批人，不应承担连带责任；对证据6的真实性、关联性均不予认可，邓江川陈述其自己在积极减损，这是采购部人员的工作职责，也反映了采购部在领导安排下将减损作为工作重点，邓江川的笔录不能证明楼鸣没有积极减损；对证据7的真实性无异议，对证明内容不予认可，控位协议是公司与供应商签署的，盖了公司的公章，是公司行为，不应由楼鸣个人承担责任。签订控位协议，买多少、买什么时间的，都是楼鸣根据产品部的指令联系采购的，采购回来的机票卖不出去，不应由采购部负责，更不应由楼鸣个人承担；对证据8、13的真实性无异议，证明内容不予认可，绩效考核管理规定的创建时间是2016年10月27日，此时双方已经解除了劳动合同关系，不能以此约束楼鸣的行为，楼鸣的月度考核成绩很好，证明楼鸣历月的工作得到了公司的认可，并没有违规或者导致重大违约的事实；对证据9的真实性无异议，行政处罚管理规范发布时间是2016年9月19日，证明途牛公司、楼鸣已经解除劳动合同；对证据10的真实性无异议，对录用通知、8月份的明细认可，对9月、10月的薪资明细不认可，楼鸣已经离开公司，途牛公司不应代楼鸣交纳相关费用；对证据11的真实性、关联性均不认可；对证据12的真实性无异议，邮件与楼鸣无关，对其真实性、关联性均不予认可。途牛公司对楼鸣提供的证据，发表了如下质证意见：对证据1的离职报备邮件三性均不认可，邮件的时间是2017年2月3日，此时楼鸣已经离职了，在仲裁时楼鸣也没有提交过。对公司通报真实性无异议，对证明内容不认可，这是内部行使的手段和程序，并不是正式与楼鸣解除劳动合同；对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，根据途牛公司的公司规定，采购机票需要在公司走审批流程，凭该邮件不能证明楼鸣履行了公司规定的流程，内容上看也不符合公司规定的审批流程。一审法院经审理查明，途牛公司、楼鸣于2015年10月签订了固定期限劳动合同，该合同约定：合同期限，2015年10月27日起至2018年10月27日，在管理岗位从事管理工作��劳动报酬按途牛公司制定的薪酬制度和考核制度向楼鸣发放工资等内容。楼鸣的录用通知显示底薪15,000元，绩效10,000元。2016年9月6日，途牛公司在公司内网发布通报并公示，通报楼鸣工作责任心不强等造成公司损失，对楼鸣作出解除劳动关系，按照规定赔偿公司损失的处理决定。公示后途牛公司没有立即出具任何书面通知亦未开具退工单。楼鸣自2016年9月6日起未再提供劳动。2016年10月13日，楼鸣向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求途牛公司支付楼鸣违法解除劳动合同赔偿金50,000元；要求途牛公司支付楼鸣2016年8月1日至8月31日期间工资25,000元；要求途牛公司办理日期为2016年9月5日的退工登记备案手续，按每月25,000元的标准支付楼鸣2016年9月6日至作出裁决之日止的延误办理退工手续导致楼鸣无法再就业的损失。2016年10月27日，途牛公司向楼鸣发出《解除劳动合同通知书》，该通知书中载明：楼鸣同志，您于2015年10月27日就职于本公司，目前的工作岗位是采购总监。现根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第2款、第3款规定，现因严重违反公司规章制度、严重失职并给公司造成重大损失，您与公司于2015年10月27日签订的劳动合同于2016年10月27日解除，劳动关系同时解除。对于在职期间造成的损失，公司将按相关规定处理等内容。2016年11月8日，途牛公司为楼鸣办理了退工登记备案手续。2016年12月7日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出了静劳人仲(2016)办字第2010号裁决书，裁决：一、途牛公司向楼鸣支付违法解除劳动合同赔偿金50,000元；二、途牛公司向楼鸣支付2016年8月1日至8月31日期间工资计24,400元；三、楼鸣的其余请求不予支持。途牛公司对裁决不服，在法定期限内向一���法院提起诉讼。楼鸣同意裁决结果。一审审理中，途牛公司称，如果法院认为途牛公司违法解除楼鸣，赔偿金应当根据2015年度上海市职工月平均工资为标准计算，2015年度上海市职工月平均工资为5,939元，赔偿金应计算为35,634元(5,939×3×2)。楼鸣称，仲裁裁决途牛公司支付楼鸣2016年8月1日至8月31日期间的工资24,400元中，确实没有扣除8月份途牛公司为其代扣代缴的的社保1,819.20元和公积金1,386元，现其同意扣除。一审法院认为，根据上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会裁决，确认途牛公司于2016年10月27日与楼鸣解除劳动关系，途牛公司对此予以认可，楼鸣同意裁决结果。因此一审法院予以确认途牛公司、楼鸣于2016年10月27日解除了劳动关系。本案争议焦点：1、途牛公司于2016年10月27日解除与楼鸣的劳动关系是否合法？2、途牛公司要求楼鸣支付赔偿���48,570元是否有依据？3、途牛公司代楼鸣交纳的2016年9月、10月的社保、公积金楼鸣是否应当返还？对于双方的争议焦点一审法院分析如下：1、途牛公司以楼鸣未尽管理职责等及楼鸣自2016年9月6日起未到途牛公司指定的工作地点上班、严重违反公司考勤管理制度为由，于2016年10月27日单方终止与楼鸣的劳动合同关系。对此一审法院认为，首先，楼鸣作为部门领导未尽管理职责导致公司损失，楼鸣在管理中确实存在问题，但楼鸣存在的问题不足以作为途牛公司解除与楼鸣劳动合同的理由；其次，途牛公司已经于2016年9月6日，在公司内网发布通报并公示与楼鸣解除劳动关系，途牛公司又以此认定楼鸣自9月6日起未到途牛公司指定地点上班违反公司考勤管理制度作为解除楼鸣的依据，途牛公司的行为显属不当。因途牛公司单方解除与楼鸣的劳动合同关系，有悖于��，途牛公司理应承担赔偿责任。因楼鸣的工资高于2015年度上海市职工月平均工资的三倍，计算方式应根据2015年度上海市职工月平均工资的三倍向楼鸣支付赔偿金，即5,939×3×2＝35,634元。2、途牛公司以楼鸣严重违反公司规章制度、严重失职并给公司造成重大损害为由，要求楼鸣支付赔偿款48,570元。对此一审法院认为，商业经营存在风险，且途牛公司并未向一审法院提供合法有效的证据予以佐证途牛公司主张的损失系楼鸣单方原因造成，因此，对于途牛公司的该项诉讼请求，一审法院难以采信。3、途牛公司、楼鸣的劳动合同关系于2016年10月27日解除，楼鸣理应按照相关规定交纳此前的社保、公积金，现途牛公司代楼鸣交纳了2016年9月、10月的社保、公积金及个人所得税部分，楼鸣理应返还途牛公司。综上所述，因途牛公司违反法律规定解除了与楼鸣的劳动合���关系，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向楼鸣支付赔偿金35,634元；途牛公司主张楼鸣2016年8月应得工资24,400元，9月份实际出勤天数仅3天，绩效工资为0，餐费补贴15元，考勤扣款合计12,413.79元，扣除质检处罚金2,010元，应发工资591.21元。楼鸣10月份无任何出勤记录，应发工资为0。楼鸣9月、10月社保和公积金的个人承担部分均应在8、9月份应发工资金额中抵扣，楼鸣8月份正常所得税扣减1,963.90元后，途牛公司应支付楼鸣工资总额为13,411.71元的请求于法有据，应予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，作出判决：一、上海途牛国际旅行社有限公司应于本判决生效之日起七日内支付楼鸣违法解除劳动合同的赔偿金35,634元(5,939×3×2)；二、上海途牛国际旅行社有限公司应于本判决生效之日起七日内支付楼鸣2016年8月至10月的工资共计13,411.71元(8月应发工资24,400＋9月应发工资591.21-8月至10月社保、公积金＜1,819.20+1,386＞×3-8月应交纳个人所得税1,963.90)；三、上海途牛国际旅行社有限公司其余诉讼请求，不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，用人单位与劳动者解除劳动合同的，应就其解除所依据的事实理由以及解除程序的合法性等承担相应的举证责任。首先，就双方劳动关系解除时间的争议，鉴于2016年9月6日途牛公司在公司内网上发布《关于违反库存管理规定造成公司损失的通报》中，言明楼鸣工作责任心不强等造成公司损失，公司决定双方劳动关系终止，按照规定赔偿公司损失，该通报内容足以使楼鸣认为途牛公司已于当日解除劳合同，故其此后未再至公司上班并无不可。2016年10月13日楼鸣申请仲裁后，途牛公司又于10月27日出具书面解除劳动合同通知书，以楼鸣严重违反公司规章制度、严重失职并给公司造成重大损害为由，与楼鸣解除劳动关系，对此途牛公司称2016年9月6日的通报旨在让全体员工引以为戒，并非最终的解除通知，依据不足，本院不予采纳。然而，考虑到仲裁裁决认定双方劳动关系于2016年10月27日解除后，楼鸣未提起诉讼，途牛公司已为楼鸣代扣代缴10月、11月的社保、公积金，二审中楼鸣亦表示尊重仲裁认定，故本院确认双方劳动关系解除时间为2016年10月27日。其次，关于旷工解除��由是否成立的争议，如前所述楼鸣在2016年9月6日后未再至公司上班的理由正当，故途牛公司关于楼鸣在2016年9月6日至10月27日期间一直连续旷工，严重违反公司考勤制度的解除事由不成立。另，途牛公司称2016年6月楼鸣旷工6次，但其并未依据公司考勤管理制度在当月对其作出处罚，且在仲裁审理中也没有将此作为解除事由，故本院不予采纳。再次，关于楼鸣所负监管责任的争议，途牛公司认为楼鸣未尽管理职责，下属曹华君开展业务逾期报损、违规添加采购单，私自承诺供应商采购事宜，造成公司损失，对此本院认为，楼鸣作为采购总监，负责采购审批，其下属若存在违规操作给公司造成损失，其负有一定的监管责任，但其不属于公司处罚管理规范中所指的直接责任人，公司可根据其所负监管责任的大小作出相应的行政处罚，但并未达到足以解除劳动合同的严重程度，故途牛公司以此为由与楼鸣解除合同的事实依据不充分。综上，途牛公司所主张的与楼鸣解除劳动合同的三项理由均不成立，途牛公司系违法解除，应支付楼鸣赔偿金。关于途牛公司损失赔偿的主张，本院认为，途牛公司作为一家旅行社，需要与供应商签订控位协议，提前购置一部分机票，故会产生售卖库存大量积压的情况。楼鸣作为采购总监，根据公司规定的采购流程，经各部门审批后签订协议购置机票，一旦机票卖不出去造成库存积压，楼鸣则负责与供应商洽谈消除库存减少损失。途牛公司称楼鸣未积极与供应商洽谈损失减免事宜，并无相关证据佐证，本院不予采信。途牛公司主张的损失属于正常的经营风险，且难以量化楼鸣积极洽谈所能够降低的成本数额，现途牛公司将库存积压成本归咎于楼鸣个人的做法欠妥。一审判决对途牛公司要求楼鸣��付赔偿款48,570元的诉请不予支持，并无不当。双方当事人对一审判决第二项均无异议，本院予以确认。综上所述，途牛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海途牛国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  翁 俊审 判 员  谢亚琳代理审判员  茅维筠二〇一七年八月一日书 记 员  何 冰附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过���理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。