汕头市潮南区人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤0514刑初247号公诉机关汕头市潮南区人民检察院。被告人王某某，男，1981年2月6日出生于福建省漳浦县，汉族，文化程度初中，打工（基本情况来自公安综合查询系统常住人口基本信息）。因涉嫌犯非法经营罪于2016年9月11日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。辩护人谢锐潼，广东中大中律师事务所律师。汕头市潮南区人民检察院以汕潮南检刑诉[2016]647号起诉书指控被告人王某某犯非法经营罪，于2016年12月13日向本院提起公诉。本院于同月16日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2017年2月21日作出（2016）粤0514刑初713号刑事判决。宣判后，被告人王某某不服提出上诉。汕头市中级人民法院经审理后，以事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。本院依法重新组成合议庭，于2017年7月4日公开开庭进行了审理。汕头市潮南区人民检察院指派代理检察员郑湖锋出庭支持公诉，被告人王某某及其辩护人谢锐潼到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：2016年9月11日1时许，被告人王某某受同案人（身份不明）雇佣，驾驶悬挂假冒号牌粤A63F**的金杯牌面包车运载假冒“利群”等品牌的卷烟途经汕头市潮南区成田镇西岐村朝阳路段时，被汕头市公安局潮南分局成田派出所民警查获。民警现场从该车上查获假冒的“利群”品牌卷烟12,000支、“玉溪”品牌卷烟3万支、“云烟”品牌卷烟3万支、“中华”品牌卷烟94,800支、“双喜”品牌卷烟1万支、“红塔山”品牌卷烟2万支、“芙蓉王”品牌卷烟7万支、“牡丹”品牌卷烟1万支及粤BCF5**车牌1副。经鉴定，涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共人民币324,821元；涉案的金杯牌面包车车架号码为凿改，发动机号码为原号码。上述事实，被告人王某某在开庭审理过程中亦无异议，并有汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书，检查笔录、扣押物品清单，发案现场、涉案车辆和卷烟拍照，监控视频截图，成田派出所抓获经过说明和证实材料，公安综合查询系统常住人口基本信息，机动车信息、全国机动车信息资源库机动车详细信息，汕头市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明，广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告和广东省汕头市潮南区公安司法鉴定中心车辆痕迹检验意见书等证据证实，足以认定。本院认为，被告人王某某明知他人非法经营专营专卖的烟草专卖品仍为其运输，情节特别严重，其行为妨害国家对专营专卖物品的市场管理制度，已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王某某犯非法经营罪的罪名成立。鉴于被告人王某某的非法经营行为因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，在非法经营共同犯罪中起辅助作用，系从犯，以及如实供述罪行等情节，依法予以减轻处罚。被告人王某某的辩护人提出的被告人王某某为他人非法经营专营专卖的烟草专卖品提供运输的行为属犯罪未遂,且在非法经营共同犯罪中起辅助作用，系从犯，案后认罪态度较好，请求给予减轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，理由成立，予以采纳；但提出的请求对其适用缓刑的辩护意见，理由依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条第二款第(一)项、第五条、第六条、第九条第一款之规定，判决如下：被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月11日起至2017年9月10日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郑宏新人民陪审员  周修广人民陪审员  申剑锋二〇一七年八月一日书 记 员  郭晓敏附有关法律和司法解释条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。