北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2017)京行终3036号上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。委托代理人李婧，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。上诉人（原审第三人）绿盾征信（北京）有限公司，住所地北京市西城区阜成门外大街2号1幢7层706。法定代表人王端军，执行董事。委托代理人朱立新，北京市中伦文德律师事务所律师。委托代理人聂媛，北京市中伦文德律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）中品质协（北京）质量信用评估中心有限公司，住所地北京市东城区王府井大街99号。法定代表人陈泽华，董事长。委托代理人石永艳，北京大铭律师事务所律师。委托代理人梁艳，北京大铭律师事务所实习律师。上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人绿盾征信（北京）有限公司（简称绿盾征信公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初5880号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年6月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2017年7月24日，上诉人绿盾征信公司的委托代理人朱立新，被上诉人中品质协（北京）质量信用评估中心有限公司（简称中品质协公司）的委托代理人石永艳到庭接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：第3064731号“21315”商标（简称争议商标）由北京中质鉴业技术咨询有限公司于2002年1月9日申请注册，核定使用于第35类的广告、商业专业咨询、组织技术展览、组织商业或广告展览、推销（替他人）、人事管理咨询、商业场所搬迁、将信息编入计算机数据库、计算机数据库信息系统化、绘制账单、账目报表等服务上，专用权期限经续展至2025年8月13日止。2016年7月27日，争议商标经核准转让予中品质协公司。2016年2月22日，绿盾征信公司针对争议商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，其主要理由为：一、争议商标与表明予以保护的官方标志“315”、“12315”近似，违反了2013年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十条第一款第（四）项的规定；二、争议商标缺乏显著特征，违反了2013年商标法第十一条第一款第（三）项的规定；三、争议商标具有欺骗性，违反了2013年商标法第十条第一款第（七）项及第四十四条第一款的规定；四、争议商标符合2013年商标法第四十四条“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”情形，应当被宣告无效。2016年3月17日，绿盾征信公司向商标评审委员会进一步补充理由为：一、中品质协公司长期从事倒卖虚假荣誉牌照；二、争议商标违反了2013年商标法第十条第一款第（八）项的规定；三、争议商标违反了2013年商标法第七条的规定；四、中品质协公司注册争议商标的行为违反了《中华人民共和国产品质量法》和《中华人民共和国产品质量认证管理条例》的相关规定；五、中品质协公司假借国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局的名义，故意混淆消费者（企业）误以为经有关部门授权进行产品质量、企业质量、绿色低碳等认证评定，恶意滥用“21315”商标。为证明上述主张，绿盾征信公司向商标评审委员会提交了其向中国人民银行营管部递交的实名举报材料、《民主与法制时报》2016年1月24日刊载的文章《“山寨协会”之乱何时休？》、国家质量监督检验检疫总局发布的严正声明、广东省质监局对“中国产品质量协会”诈骗事实的调查情况、网络相关报道、中品质协公司宣传彩页等证据材料。2016年9月13日，商标评审委员会作出商评字[2016]第78907号《关于第3064731号“21315”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认为：争议商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用2001年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），相关程序问题仍适用2013年商标法。首先，“12315”为工商行政管理部门接受消费者投诉的电话，已为广大消费者所熟知。争议商标为“21315”，仅与消费者投诉的电话“1****”前两位数字顺序不同，数字构成相同，已构成近似，从而易使消费者对争议商标核定使用的服务来源产生误认，亦产生不良的社会影响，已构成2001年商标法第十条第一款第（八）项所指情形。争议商标“21315”作为商标核定使用在广告、商业专业咨询、组织技术展览等服务上，相关公众依社会通常观念不易将其作为商标识别，不能起到区分服务来源的作用，不具备商标应有的显著特征，属于2001年商标法第十一条第一款第（三）项所指情形。争议商标为数字商标，与绿盾征信公司所述的消费者协会的印记有所区别，未构成相似，因此争议商标的注册及使用未构成2001年商标法第十条第一款第（四）项规定情形。其次，2001年商标法第四十一条所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为，是指系争商标注册人在申请商标的时候，采取了向商标行政主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造的申请文件或者其他证明文件，以骗取商标注册的行为，以及基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为。绿盾征信公司主张该条款缺乏事实依据，不予支持。综上，商标评审委员会依照2001年商标法第十条第一款第（八）项、第十一条第一款第（三）项，2013年商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定：争议商标予以无效宣告。原审诉讼中，中品质协公司为证明争议商标经过长期使用已具备显著特征，补充提交了《中国产品质量协会通讯》、汕头《特区晚报》刊登的新闻、《中国·中质信质量信用网络有限公司发起人战略合作协议书》、《第三届中国企业信用峰会会刊》、《企业质量信用委托咨询评估合同》、《投标企业征信报告》、《中国产品质量协会推介产品协议书》、《参考消息》刊载的宣传广告、《商界》杂志宣传广告等证据材料。绿盾征信公司为证明中品质协公司与中国产品质量协会具有密不可分的关联亦提交了各地工商行政管理机关就企业购买中国产品质量协会21315证书牌匾构成虚假宣传的回复文件、（2015）京中信内经证字54815号公证书、（2016）京中信内经证字16447号公证书、百度百科关于“中国产品质量协会”的网页打印件、中国人民银行营业管理部关于中品质协公司行政处罚情况的通报等证据材料。另查，在北京知识产权法院审理的中品质协公司诉绿盾征信公司侵犯商标专用权案件中，北京知识产权法院已于2016年5月18日作出的（2016）京73民终92号民事判决（简称第92号民事判决）中认定：“中品质协公司通过对其独占使用的涉案商标‘21315’进行持续的广告宣传和授权使用，已经使其具备了一定的显著性和知名度，在‘21315’注册商标和其提供的征信服务之间建立了紧密的联系，使其在征信服务行业区别于其他征信业务提供者。”北京知识产权法院认为：争议商标由数字“21315”构成，该商标的标志本身或者其构成要素并不具有可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响或其他不良影响的情形。被诉裁定中认为争议商标与工商行政管理部门接受消费者投诉的热线电话“1****”构成近似，易使消费者对服务来源产生误认，亦产生不良的社会影响。但是，根据日常生活经验可知，不同的电话号码均由数字构成，有些电话号码之间的差异并不显著，故相关公众在对电话号码识别时一般会施以较高的注意力。本案中，争议商标“21315”虽然与消费者投诉电话“1****”的数字位数相同，但前两位数字顺序不同，不易导致相关公众混淆，因此，商标评审委员会认定争议商标易使消费者对服务来源产生误认及产生不良的社会影响的理由不充分，亦未提交相关证据予以佐证，依法应予纠正。本案中，争议商标由五个未经艺术化处理的阿拉伯数字组成，要素构成单一，作为商标使用显著性较低。但是，结合中品质协公司提交的证据显示，其于2001年起在其商业活动中持续突出使用争议商标，并通过广告宣传和媒体报道取得了一定知名度，在其核定使用的广告、商业专业咨询等服务上与商标权利人建立起对应联系，能够发挥识别服务来源的作用。而且，在先的第92号民事判决已认定争议商标“具备了一定的显著性和知名度”。因此，被诉裁定中关于争议商标不能起到区分服务来源的作用、不具备商标应有的显著特征的相关认定错误。综上所述，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决。主要上诉理由是：诉争商标已构成2001年商标法第十条第一款第（八）项及第十一条第一款第（三）项所指情形，依法应予无效宣告。绿盾征信公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决、改判驳回中品质协公司的诉讼请求。主要上诉理由是：一、北京知识产权法院在第92号民事判决中曾认定，11315和21315“均由阿拉伯数字构成，尽管数字的排列组合具有唯一性，但‘11315’和‘21315’数字组合除数字外，其他均相同，……整体在文字构成、呼叫、含义方面难以区分，构成近似”，该同一法院作出的终审判决认定的关于数字商标近似比对的判定规则，应当同样适用于之后的案件。然而在本案中，北京知识产权法院却在没有任何适当理由的情况下，作出了截然相反的关于数字商标近似比对的判定。鉴于以上法院认定，将会产生同样的相关公众无法区分“21315”与“11315”、但却可以分辨“21315”与“12315”这样荒谬的事实。因此，原审判决认定事实错误，应予纠正。此外，本案原审判决引用了在先的第92号民事判决的内容，可见原审合议庭是明知该判决的全部内容的，但却对该案关于数字商标近似对比的规则视而不见，作出了与该在先生效判决相反的认定，严重违反了“同案同判”的基本裁判规则。二、原审判决引用的在先判例认定诉争商标具有显著特征明显错误，应当予以纠正。中品质协公司在本案中提交的证据不能证明其是在诉争商标在第35类核定使用范围内的有效使用，事实上是对其拥有的第42类服务上的商标的使用，因此，相关证据不能作为诉争商标通过使用获得显著特征的证据。而且，原审判决引用的第92号民事判决的内容，只是该案一审法院事实认定部分有所提及，该案二审法院认定的事实并未涉及，且该在先案件中认定的商标使用时间段与本案需要证明实际使用的时间段并不相同，因此，原审法院不能当然地适用该案的相关认定对本案诉争商标的显著性加以认定。中品质协公司服从原审判决。经审理查明：原审判决查明的事实基本清楚，有争议商标的商标档案、商标无效宣告申请书、商标无效宣告答辩书、绿盾征信公司向商标评审委员会提交的证据材料，中品质协公司和绿盾征信公司在诉讼中提交的证据材料和当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案中，争议商标于2013年商标法修改前已核准注册，因此，争议商标是否应予无效宣告应当适用其核准注册所依据的法律，即2001年商标法。2001年商标法第十条第一款第（八）项规定，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志”不得作为商标使用。审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当主要考虑诉争商标的标识本身或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。本案中，争议商标由数字“21315”构成，指定使用在第35类广告、推销（替他人）等服务上。而工商行政管理部门为接受消费者投诉而设立的服务电话“1****”，已为广大消费者所熟知。争议商标的商标标志为“21315”，与消费者投诉电话“1****”数字构成相同，仅前两位数字顺序不同。“21315”作为商标使用，将淡化“12315”这一具有公益性质的电话号码的识别力，影响消费者合法权益的保护，进而对社会公共利益和公众秩序产生消极负面影响。而且，如果鼓励此类商标的注册，亦容易导致其他与官方标志、公益标志相近似的标志被作为商标申请注册，不利于为维护社会公共利益和公众秩序而在社会公共领域与市场经营主体利益之间所作的必要区分，亦有悖于商标区分商品和服务来源的识别作用，其示范效果是十分消极的。因此，商标评审委员会在被诉裁定中认定争议商标的注册违反了商标法第十条第一款第（八）项的规定并无不当。原审判决的相关认定错误，本院予以纠正。在争议商标的注册违反商标法第十条第一款第（八）项规定的情形下，其是否具有显著性已无审查认定之必要。综上，原审判决在事实认定和法律适用方面存在错误，依法应予纠正。商标评审委员会和绿盾征信公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初5880号行政判决；二、驳回中品质协（北京）质量信用评估中心有限公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由中品质协（北京）质量信用评估中心有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由中品质协（北京）质量信用评估中心有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 周 波审判员 俞惠斌审判员 苏志甫二〇一七年八月二十八日书记员 金萌萌