江苏省无锡市滨湖区人民法院民 事 判 决 书(2015)锡滨民初字第03148号原告:浙江易之园林股份有限公司，住所地浙江省杭州市上城区钱江路639号1802室。法定代表人：白友其，该公司董事长。委托诉讼代理人：王文静、魏晋，北京盈科（杭州）律师事务所律师。被告：无锡新立基房地产开发有限公司，住所地江苏省无锡市胡埭工业园。法定代表人：戴葛明，该公司总经理。委托诉讼代理人：费凡、费建新，江苏通运律师事务所律师。原告浙江易之园林股份有限公司（以下简称易之园林公司）与被告无锡新立基房地产开发有限公司（以下简称新立基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月23日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告易之园林公司的委托诉讼代理人王文静、被告新立基公司的法定代表人戴葛明、委托诉讼代理人费凡、费建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告易之园林公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告新立基公司支付工程款2099304.1元；2、判令被告承担违约金1766301元。事实及理由：易之园林公司与新立基公司于2014年8月22日签订了《园林景观工程承包合同》，就工程中的“工程概况、承包方式、质量标准、合同价款及结算、工程款的支付方式、设计变更、审计图纸、甲乙双方职责、工程质量标准及验收、苗木验收标准、违约责任其他事项、合同生效”等内容进行了约定。2014年9月18日，双方对涉案工程的结算达成了初步的共识，签署了《补充协议》一份，同时约定了涉案工程的报验工作由新立基公司负责，并约定在原合同总价的基础上，一次性增补易之园林公司苗木费用为人民币500000元整，并约定该500000元在2014年10月30日前支付给易之园林公司。2015年1月12日，双方共同出具了《工程竣工验收单》，确认实际施工造价与合同造价一致。现易之园林公司已收到9676035.9元工程款，尚余2099304.1元工程款新立基公司未支付。经催要，新立基公司未按合同约定的付款期限和数额支付相应的工程进度款，该情况已构成违约，故诉至法院，诉请如前。被告新立基公司辩称，1、易之园林公司的实际施工面积为25950.88平方米，与合同约定施工面积不符。庭院面积2247.6平方米系由新立基公司自行施工完成；2、经易之园林公司确认，死亡苗木为27株，该部分款项应从工程款中扣除；3、合同约定的绿化养护期为1年，但易之园林未能按约履行养护义务，相应的养护费用应从工程款中扣除；4、商铺门口的地坪基层由新立基公司在签订涉案合同前施工完毕，但是该部分工程包含在涉案合同的工程范围内，故该部分亦应从工程款中扣除；5、新立基公司按约支付工程款，并未违约。按照涉案合同，工程竣工验收完毕后，易之园林公司应提交工程结算书与新立基公司进行结算，但经催促，易之园林公司始终未与新立基公司结算，而于2015年12月直接向法院起诉。根据涉案合同，工程余款15%在初验合格后一个月内一次性付清，付至95%止，5%保修金在保修期满后十天内一次性付清。维修保养期根据合同约定为一年，自工程竣工验收合格之日起算。涉案工程第一次验收因易之园林公司的原因被市政和园林局要求整改，后于2015年7月2日验收合格，故5%保修金应于2016年7月11日前支付，即使按照《工程竣工验收单》上载明的竣工验收时间2015年1月12日，5%的保修金也应在2016年1月21日前支付，故易之园林公司起诉时付款期限尚未届满，新立基公司不应当承担违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了以下证据：《园林景观工程承包合同》、《无锡市胡埭香槟花园的补充协议》、《工程竣工验收单》、《市政公用工程验收备案书》、《关于迅速安排绿化工程整改的公函》、《公函》、送货单、《香槟花园项目部死树补植清单》、《苗木销售合同》、交苗清单、发票、《无锡市胡埭镇香槟花园二期A块养护协议》、《司法鉴定报告》、竣工图、设计图，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定如下事实：一、合同签订的相关事实2012年12月15日，新立基公司（合同甲方）与杭州易之景观工程设计有限公司（合同乙方，后名称变更为浙江易之园林股份有限公司）签订《园林景观工程承包合同》，约定由易之园林公司承包商业广场、沿直湖港、香槟花园北区A块园林景观27476平方米，工程内容为合同施工范围内的苗木、绿化、草坪、地面花岗石铺装、园路、游步道、园区内道路侧石、花架、亭子。不包括门岗（保安亭）、安装照明系统，设备甲方提供，乙方安装；道闸、土方回填（但土方平整、造型由乙方实施）；儿童游乐设施、室外家具、布品等。本合同暂定总价为合同绿化面积（暂定）47898平方米×398元/平方米。后该合同并未履行。2014年8月22日新立基公司（合同甲方）又与易之园林公司（合同乙方）签订《园林景观工程承包合同》，约定由易之园林公司承包无锡市胡埭香槟花园园林景观工程，承包范围为商业广场与香槟花园北区A块园林景观，共计28330平方米。工程内容：设计图纸范围内的苗木、绿化、草坪、地面花岗石铺装、园路、游步道、园区范围内侧石、花架、亭子，不包括以下内容：1、门岗（保安亭）；2、水、电安装照明系统（设备甲供，乙方安装）；3、道闸；4、土方回填（但土方平整、造型由乙方实施）；5、儿童游乐设施、室外家具、布品等；6、沥青道路；7、通风口、车库入口、行人入口等。水电安装费已包括在合同价398元/平方米的综合单价里（不含主材），不再另行计取。承包方式：包工包料，设计图纸范围内综合单价包干，包工期、质量，包安全、文明施工。开竣工日期：商业广场2014年7月10日开工，2014年12月29日完工。维修保养期：维修保养期为一年，从竣工验收合格之日起计算。质量标准：本工程初验达到合格标准。工程准备竣工验收时，施工单位向建设单位提交竣工验收申请报告，本工程先应甲乙双方验收合格后再报政府有关部门验收。合同价款及结算：涉案工程合同总价为绿地面积28330平方米乘以398元/平方米即11275340元。如果甲方要求乙方实施合同范围外的工程量及为了增加效果要求乙方实施的工程项目，甲方必须向乙方支付合同以外的工程款。增加的工程量及费用走签证的模式结算。竣工验收后按实结算。工程费用结算，工程竣工后按合同范围内的绿地面积，以人民币398元/平方米结算，甲、乙双方核定结算，出具结算审定书，不再进行第三方审计。工程完工初验后十五天，甲、乙双方应结算完成，超过十五天，结算不能达成，视为甲方完全同意乙方所提交的工程结算书的工程总价，无需再请第三方审计。甲方应该按乙方上报的工程结算总价全额支付工程结算款给乙方。工程款的支付方式：甲方在合同签订后的十天内支付合同总额的15%工程备料款计1691301元给乙方。第二次付款在2014年9月25日前甲方按合同总额的25%支付给乙方工程进度款，计人民币2818835元。第三次付款在2014年10月25日前甲方按合同总额的25%支付给乙方工程进度款，计人民币2818835元。第四次付款在2014年11月25日前甲方按合同总额15%支付给乙方工程进度款计人民币1691301元。工程余款15%在初验合格后一个月内一次性付清，付至95%止。5%保修金在保修期满后十天内一次性付清。违约责任：违约方必须支付工程总价的15%的违约金，并承担一切经济损失。2014年9月18日新立基公司与易之园林公司签订《无锡市胡埭香槟花园的补充协议》（以下简称《补充协议》），双方约定在原合同总价的基础上，一次性增补易之园林公司苗木费500000元，该款于2014年10月30日前支付给易之园林公司。二、合同履行及相关事实2015年1月12日易之园林公司出具《工程竣工验收单》，建设单位新立基公司、设计单位无锡南长园林绿化工程有限公司、监理单位无锡建设监理咨询有限公司共同在该验收单上敲章签字确认。该验收单载明建设面积为28330平方米，开工日期为2014年8月18日，竣工日期为2015年1月12日，完成工程设计和合同约定的情况栏施工单位自检情况为完成，技术档案和施工管理资料施工单位自检情况为完成，工程质量施工单位自检情况为合格。2017年3月17日，新立基公司向易之园林公司邮寄《关于迅速安排绿化工程整改的公函》，要求易之园林公司于2015年3月20日落实整改事宜，并附有《香槟花园项目部死树补植清单》。2015年7月2日无锡市市政和园林局出具《市政公用工程验收备案书》，包括涉案工程在内的凡尔赛二期（香槟花园）A地块北区经验收合格。2015年11月27日、2015年12月8日，新立基公司向易之园林公司邮寄两份《公函》，要求易之园林公司提交工程结算书。易之园林公司未按涉案合同提交结算审定书。新立基公司提交2014年12月5日、2014年12月18日、2014年12月21日、2015年2月1日、2015年3月3日、2015年12月3日与常州市烨怡花木有限公司（以下简称烨怡公司）签订的6份《苗木销售合同》，由新立基公司向烨怡公司购买总价值272322元的苗木。后烨怡公司交付了相应的苗木并出具了发票。关于为何2015年12月3日的《苗木销售合同》的签订时间与交苗时间不一致，新立基公司解释为该份合同项下的树苗确实是2015年3月1日交付的，当时烨怡公司为不开发票而未与新立基公司签订合同，后新立基公司要求烨怡公司开具相应发票，故双方补签合同。编号为ZJ-2的竣工图上并无庭院。新立基公司提交了关于商铺门口铺装基层即商品砼送货单75张，送货单上施工单位为“新立基房地产开发有限公司”，工程名称为“胡埭凡尔赛二期”，施工部位为“S1、S2门口地坪”，送货单时间分别为2012年12月6日、2013年1月14日、2013年1月16日、2013年1月17日、2013年3月7日、2013年4月1日、2013年5月20日及2014年4月10日。关于该部分工程的施工，易之园林公司在2017年6月19日的庭审笔录中陈述“双方签订协议的价格是在被告已经做好基础的情况下签订的。竣工图表示项目施工完毕的现状，不能表明该部分应由我方施工。”编号为XT-1“入口、树池详图”竣工图中载明了台阶的铺装基层做法为素土夯实+100厚碎石垫层+100厚C15混凝土垫层+铺装面层。编号为JD-09、JD-10号竣工图系商业街铺装平面图及尺寸平面图，编号为SM-01的设计图、竣工图均为“施工图总说明”，该说明第八条地面作法第二项“各类花岗岩”铺地（上机动车）载明了铺装的做法为50厚花岗岩面层，30厚1:3水泥砂浆，200厚C20混凝土垫层，100厚碎石垫层，300厚块石垫层，素土夯实。2015年3月8日易之园林公司出具《香槟花园项目部死树补植清单》，死亡苗木为香樟11株、橘子树15株、银杏1株。新立基公司提交2015年3月22日与常州市新景园林建设有限公司签订的《无锡市胡埭镇香槟花园二期A块养护协议》，约定养护区域为无锡市胡埭镇香槟花园二期A块及二期A块店面房门前绿化，绿化养护面积为18350平方米，总养护费用为200000元整，养护期限自2015年3月27日至2016年2月1日止。三、工程款、付款情况及相关事实关于工程造价，易之园林公司在2016年1月26日的证据交换笔录中陈述“关于合同工程款的计价，是根据最后竣工验收后实际的施工面积乘以合同约定的固定单价。”新立基公司在上述庭审笔录中陈述“按照实际施工的面积结算。”本案审理过程中，经新立基公司申请，本院委托江阴方正建设工程造价事务所有限公司（以下简称方正公司）对涉案合同所涉及的商业广场及香槟花园北区A块园林景观实际绿化面积进行审计鉴定，该所出具方正造价（2017）010号《司法鉴定报告》，鉴定意见为：双方已经确认的绿地面积为25950.88平方米，有争议部分庭院面积为2247.6平方米。另外，方正公司对于其他有争议部分的工程造价作出了说明及建议，经易之园林公司确认的死亡苗木造价为22925.15元；一年绿化养护费为91120.97元；商铺门口地坪基层施工造价为639883.96元。关于其他有争议部分的工程造价，易之园林公司同意采纳《鉴定报告》“其他说明及建议”项下所对应部分的造价标准。新立基公司2013年1月25日付款1000000元、2013年2月6日付款500000元、2014年1月9日付款200000元、2014年6月30日付款500000元、2014年10月11日付款1006035.9元、2014年11月19日付款770000元、2014年12月1日付款2500000元、2014年12月31日付款700000元、2015年1月4日付款1000000元、2015年1月16日付款1000000元、2015年1月29日付款500000元。根据合同约定，2014年9月1日前新立基公司应付工程款为1691301元、2014年9月25日前应付工程款为4510136元、2014年10月25日前应付工程款为7328971元、2014年10月30日前应付工程款为7828971元、2014年11月25日前应付款为9520272元。本院认为，本案的争议焦点为：1、工程量如何确定？2、死亡苗木补植费用及苗木养护费用是否从工程款中扣除？3、商铺门口地坪基层造价是否应从工程款中扣除？4、违约责任如何承担？关于第一个争议焦点，易之园林公司主张《工程竣工验收单》已经载明实际施工面积，根据该面积已可以确认工程款，双方无需再进行结算。涉案《工程竣工验收单》系由施工单位填写，并经各负责主体包括建设、监理、设计单位盖章，报送政府部门审核的单据，主要用于审核涉案工程是否依照国家有关法律、法规及工程建设规范、标准的规定完成工程设计文件要求和合同约定的各项内容，是对工程质量的审查，而非对于工程量的确认，工程量应以双方最终结算为准。本案中，当事人双方并未对工程进行结算，故应根据《司法鉴定报告》确认易之园林公司的实际施工面积。根据《司法鉴定报告》，双方对于25950.88平方米施工面积没有争议，但对于庭院的实际施工方存在争议。新立基公司为证明其为庭院的实际施工方，在庭审过程中提交了《苗木销售合同》、交苗清单、发票和现场施工负责人的证言，经与方正公司核实，《苗木销售合同》所购的苗木与现场情况基本相符，相反，易之园林公司却在法庭多次向其释明要求其提供施工依据的情况下未提供，且其所提供的编号为ZJ-2竣工图上并无庭院，故本院认为庭院部分施工由新立基公司完成，涉案工程易之园林公司的实际施工面积为25950.88平方米。根据涉案合同及双方当事人在庭审过程中的陈述，涉案工程为固定单价工程，即工程款系以实际施工面积乘以固定单价结算，故涉案工程款应为10328450.24元（25950.88平方米*398元/平方米）。另合同外增加的工程量为《补充协议》所确认的增补苗木费500000元，综上，涉案总工程款为10828450.24元。关于死亡苗木补植费用，虽易之园林公司于2015年3月8日出具《香槟花园项目部死树补植清单》，但死亡苗木的补植属于工程质量问题，本案不予理涉，新立基公司可另行起诉。关于苗木养护费，新立基公司仅提交了与案外人签订的《无锡市胡埭镇香槟花园二期A块养护协议》以证明相应的养护工作由其自行完成，但是并未提交养护费用支付依据及施工依据，亦未提交易之园林公司拒绝履行养护义务的相应证据，故该费用不应扣除。关于商铺门口的地坪基层，当事人双方均确认涉案合同签订时新立基公司已经完成商铺门口基层的铺装，新立基公司辩称该部分工程根据涉案合同为易之园林公司的施工范围，编号为ZJ-1设计总平面图显示，商业广场有多个停车位，且商业广场与小区沿街商铺相连接，连接处为台阶，编号为XT-1竣工图载明了台阶的铺装基层做法，编号为SM-01设计图“施工图总说明”载明了上机动车花岗岩铺地做法，而原商业广场设计有停车位、需要“上机动车”，由此可见，商铺门口地坪基层的铺设是易之园林公司的施工义务，现新立基公司完成该部分工程，故商铺门口地坪基层铺装的工程款应予以扣除，根据现场勘查，商铺门口现无固定停车位，小区内亦有停车位及台阶，本院认为，双方系在已经完成商铺门口基层铺装的基础上签订的合同，确定单价时双方已考虑到该情况，设计图、竣工图也无法反映地坪基层的施工义务方，该设计图根据新立基公司的陈述是为2012年12月15日施工合同所出具、签订涉案合同时双方并未再变更设计图，且合同双方在确定施工范围时包括已完工程亦不符合常理，而新立基公司在签订涉案合同、《补充协议》时均未提出将该部分予以扣除，故新立基公司提交的证据无法证明商铺门口的地坪基层铺装系易之园林公司的施工义务，更无法证明该部分工程款应予以扣除。综上，涉案总工程款10828450.24元，已付工程款为9676035.9元，新立基公司尚欠工程款1152414.34元，根据合同约定，该部分工程款已到付款节点，故新立基公司应立即支付1152414.34元工程款。关于违约责任的承担，根据涉案合同，新立基公司提前支付了第一期工程款，迟延支付了第二、三、四期工程进度款，其中自2014年9月26至2014年10月11日迟延支付2310136元、自2014年10月12日至2014年10月25日迟延支付1304100.1元、自2014年10月26日至2014年10月30日迟延支付4122935.1元、自2014年10月31日至2014年11月19日迟延支付4622935.1元、自2014年11月20日至2014年11月25日迟延支付3852935.1元、自2014年11月26日至2014年12月1日迟延支付5544236.1元、自2014年12月2日至2014年12月31日迟延支付3044236.1元、自2015年1月1日至2015年1月4日迟延支付2344236.1元、自2015年1月5日至2015年1月16日迟延支付1344236.1元、自2015年1月17日至2015年1月29日迟延支付344236.1元，工程余款15%按约定在初验合格后一个月内付清即新立基公司应于2015年2月11日前支付10287027.728元工程款，故新立基公司自2015年2月12日起迟延支付610991.828元，剩余5%工程款即541422.512元应在保修期满后十天内一次性付清即应于2016年1月21日前支付，易之园林公司于2015年12月23日提起诉讼，起诉时保修金并未到付款节点。综上，新立基公司虽存在迟延支付部分进度款的情况，但是延期付款时间较短，且新立基公司在工程竣工验收后全额支付了前四期工程进度款，后因易之园林公司未及时提交工程结算书导致新立基公司无法确定总工程款从而迟延支付第五期工程款，由此可见，新立基公司主观过错较轻，鉴于涉案工程款金额较大，涉案合同约定工程总价15%的违约金明显超过了实际损失，故易之园林公司要求新立基公司支付1766301元违约金的诉讼请求过高，本院酌定违约金50000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、无锡新立基房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起立即向浙江易之园林股份有限公司支付工程款1152414.34元；二、无锡新立基房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起立即向浙江易之园林股份有限公司支付迟延付款违约金50000元；三、驳回浙江易之园林股份有限公司其他诉讼请求。如果无锡新立基房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38125元、鉴定费100000元，由无锡新立基房地产开发有限公司承担42819元，由浙江易之园林股份有限公司承担95306元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  李敏嘉代理审判员  郑远园人民陪审员  崔晓平二〇一七年八月三十日书 记 员  冯诗琪本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。