山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终1805号上诉人（原审被告）：邯郸市第二建筑安装有限公司，住所地邯郸市光明北大街68号。法定代表人:王敬红，该公司董事长。委托诉讼代理人:秦食堂，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人:靳韬，河北紫微星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢广胜，男，1980年9月18日出生，汉族，农民，住山西省万荣县，现住聊城市。委托诉讼代理人：韩玉江，临清追求法律服务所法律工作者。原审被告：山东万嘉地产有限公司，住所地山东省临清市大众路北段。法定代表人：单岩，该公司董事长。委托诉讼代理人:侯玉刚，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人:王广民，山东众星为民律师事务所律师。原审被告：吴长松，男，1979年4月17日出生，汉族，农民，住四川省广元市。上诉人邯郸市第二建筑安装有限公司（以下简称邯郸二建公司）因与被上诉人谢广胜和原审被告山东万嘉地产有限公司（以下简称万嘉公司）、吴长松建设工程合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2016）鲁1581民初4918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人邯郸二建公司的委托诉讼代理人秦食堂、靳韬，被上诉人谢广胜及其委托诉讼代理人韩玉江，原审被告万嘉公司的委托诉讼代理人侯玉刚、王广民到庭参加诉讼。原审被告吴长松经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。��郸二建公司上诉请求：1.撤销临清市人民法院（2016）鲁1581民初4918号民事判决，改判邯郸二建公司不承担连带清偿责任。上诉理由：1.邯郸二建公司不是本案适格的诉讼主体。邯郸二建公司与万嘉公司已就本案所涉观澜国际项目一期建设工程施工的承包合同已经解除。解除前后所欠谢广胜的款项均由实际承包工程的吴长松直接对万嘉公司结算。且吴长松从万嘉公司取款后，再由吴长松以其个人名义给万嘉公司财务打借款条，吴长松再回去直接发给谢广胜等人。所有与邯郸二建公司相关的所涉建设工程施工合同的款项均未走过邯郸二建公司的财务帐，谢广胜所主张工程款与邯郸二建公司无关。2012年10月1日万嘉公司就观澜国际项目一期建设工程与邯郸二建公司签订的施工协议书已在2013年12月25日被万嘉公司解除。谢广胜在明知此情况的前提下，仍向邯郸二建公司行使权��的主张缺乏事实和法律依据。2.原审判决驳回谢广胜要求万嘉公司承担本案连带责任错误。谢广胜向实际给他发钱的人即吴长松及万嘉公司主张权利的理由成立。首先，2013年3月31日的《协议书》是谢广胜与吴长松双方以个人名义签订的，吴长松既不是本公司职工且与本公司不存在任何委托关系。在谢广胜提交的《协议书》上，甲方一栏单位全称为“邯郸市第二建筑安装工程有限公司”，该名称多了“工程”两个字，与邯郸二建公司全称不符。在谢广胜与吴长松签订的施工协议书上没有邯郸二建公司加盖的法人公章或本公司合同公章，不是法人行为。其次，2013年4月2日吴长松书面承诺本工程所涉债权、债务，均由吴长松一人承担，与邯郸二建公司无关。并表明所有一切经济纠纷及民事诉讼，均由吴长松自愿承担相关法律责任。再次,2013年12月25日，万嘉公司已经书面通知与邯郸二建公司解除施工协议之后，吴长松自愿接受万嘉公司给付工程款的事实，同时存在万嘉公司直接与谢广胜施工班组结算的事实。邯郸二建公司与本案不存在应有的关联性。本案已查清的案件事实说明万嘉公司是本案实际工程款的结算人，原审判决解除万嘉公司应承担的清偿责任显属不当。3.谢广胜主张权利的诉讼时效超期。谢广胜收到吴长松支付其最后一笔款项时间是2013年7月1日，谢广胜提起诉讼时间是2016年11月8日。谢广胜主张权利的诉讼时效期间超出二年时效规定，丧失了胜诉权的法律后果应由谢广胜承担。谢广胜辩称，万嘉公司在临清市永清路河洼村开发了观澜国际小区，邯郸二建公司、吴长松承包了该小区的楼房建筑工程。2013年3月31日，谢广胜与邯郸二建公司、吴长松签订《协议书》，谢广胜承包了临清市永清路河洼村观澜国际小区D3#、D4#楼的外墙防水、抹灰工程及金郝庄沥青勾缝工程。之后，谢广胜安排人员按照邯郸二建公司、吴长松提供的图纸和技术要求，保质保量完成施工任务并交付使用。而邯郸二建公司和吴长松却未按照协议约定将工程款付清，至今仍欠谢广胜工程款累计73784元。后经多次讨要，邯郸二建公司及吴长松借故相互推拖拒付，给谢广胜造成不应有的经济损失。万嘉公司述称，万嘉公司将涉案工程总承包给邯郸二建公司，邯郸二建公司安排吴长松负责施工，吴长松在该工程中的行为代表的是邯郸二建公司。吴长松代表邯郸二建公司将其中的部分工程分包给谢广胜进行施工，邯郸二建公司应该承担相应的连带责任。本案欠款发生在万嘉公司与邯郸二建公司解除合同之前，本案的工程欠款应该由吴长松和邯郸二建公司偿还，万嘉公司不应承担责任。一审判决正确，应驳回邯郸二建公司上诉请求。吴长松未提交陈述意见。谢广胜向一审法院起诉请求：1.判决万嘉公司、邯郸二建公司和吴长松立即支付工程款73784元及相应利息（自立案起诉起至判决给付之日，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算），万嘉公司、邯郸二建公司和吴长松承担连带清偿责任。一审法院认定事实：万嘉公司是房地产开发企业。2012年10月1日，万嘉公司与邯郸二建公司签订了《建设工程施工合同》，约定万嘉公司将观澜国际项目一期工程（D3#、D4#）发包给邯郸二建公司，承包范围为设计图纸范围内的土建、安装、装饰施工。计划开工日期2012年10月10日，全部主体验收日期2013年4月15日，竣工日期2014年3月30日，工程质量为合格（并达到优良标准），合同价款暂定价2600万元。吴长松作为邯郸二建公司的委托代理人在该合同上签字。合同履行期间，2013年12月25日，万嘉公司向邯郸二建公司邮寄了《解除合同通知函》，该通知函载明合同于通知到达邯郸二建公司时解除，未付的工程款将作为违约金不再支付给邯郸二建公司，要求邯郸二建公司在接到本通知函后三日内立即撤回施工现场的全部人员及设备，并协商解除合同后的善后事宜。2013年4月2日，吴长松向邯郸二建公司出具“承诺书”，承诺由吴长松负责施工的观澜国际D3#、D4#工程，质量、进度保证按施工合同所签订的内容完成。否则，所造成的罚款等一切事项由吴长松本人承担；保证安全生产、文明施工，造成伤亡事故，经济上的损失全部由吴长松本人负担，名誉上的损失由公司任意处罚；按与劳务公司签订的劳务合同内容支付农民工工资，保证不拖欠农民工工资，否则造成农民工上访、闹事或找到公司，除立即发放农民工工资外，发生一次，自愿受罚十万元；所拨付的工程资金，保证转入公司指定帐户，绝不私自收取建设单位工程资金或转入其他账户，否则，由公司任意处罚并无条件退场；同意公司派驻施工现场四名管理人员，管理人员的工资、福利由吴长松承担；本工程所有债权债务由吴长松承担，与公司无关；每拨一次款，保证如数上缴公司管理费1%，税金按税务及财务规定另缴等。谢广胜于2013年3月31日与吴长松签订了协议书一份，谢广胜负责观澜国际D3#、D4#楼地下外墙防水施工，每平方米37元，第一次付70%，验收合格后并维护将土方回填完成付到95%，剩余5%按照国家防水专用条款进行支付。如果发生零工，一律按每工日90元计算。当事人对下列问题存在争议：（一）谢广胜与万嘉公司、邯郸二建公司、吴长松之间是否存在建筑施工合同��系。谢广胜对其主张提交了下列证据：1.2013年3月31日吴长松代表邯郸二建公司与谢广胜签订的协议书一份，证明谢广胜在观澜国际D3#、D4#楼进行了地下外墙防水施工，谢广胜陈述最终完工时间为2013年6月18日，之后再未给吴长松干活；2.外包队工程结算单两份，说明谢广胜在诉争的工程中所实际施工的工程量已经完工，2013年6月18日完工，2013年12月30日双方对帐结算，并且有预算人员刘波、保管员黄涛、材料员郭继、现场经理徐文彪、项目经理吴长松、邯郸二建公司杨跃连的签字确认。根据结算单可以看出，邯郸二建公司辩称的2013年12月25日解除合同不成立；3.2013年5月23日、2013年6月2日、2013年5月29日谢广胜干零工的记录，有徐文彪、宗亦胜、吴长松的签字；4.2013年6月3日干零工的记录，有吴长松的签字认可。万嘉公司对上述证据有异议。认为谢广胜与吴长松签订的协议属于内部协议，万嘉公司不清楚。其他证据，万嘉公司不知情，且部分为复印件，真实性无法确认。2013年6月3日金郝庄用工记录与万嘉公司有关，也不能确定用工的费用，只有吴长松的同意，并没有结算。邯郸二建公司对谢广胜与吴长松签订的协议有异议，协议书上载明的甲方名称与我公司名称不一致，多“工程”两字。甲方一栏中虽有公章，不是公司法人公章也不是本公司合同专用章，因此该证据不能证明是邯郸二建公司的行为。其他证据为复印件，无法确定其真实性，不予认可。2013年6月3日金郝庄用工记录是否为吴长松本人签字不清楚。谢广胜又提交邯郸二建公司的工商营业执照、档案资料。档案资料显示杨跃连是邯郸二建公司的股东之一，在双方的工程结算单上均有杨跃连的签名认可。由此可以认定，邯郸二建公司对本案应承担债务责任，其辩称理由不能成立。邯郸二建公司对证据真实性无异议，对谢广胜要证明的事实有异议。即便杨跃连是本公司股东，也不能证明谢广胜工程结算单上的杨跃连名字就是本人所签。因是复印件，不能确定真实性。2013年12月25日邯郸二建公司已经被万嘉公司单方解除了合同，即使杨跃连签字是在2013年12月30日也是无效的。万嘉公司陈述根据万嘉公司的记录，已经不欠邯郸二建公司工程款，只是未最终结算。提交万嘉公司与邯郸二建公司签订的建筑工程施工合同复印件，证明万嘉公司将工程发包给邯郸二建公司施工，并非发包给谢广胜。邯郸二建公司对合同真实性无异议，但是2013年12月25日已经解除了，与我公司就没关联了。邯郸二建公司对其主张提交了下列证据：1.2013年12月25日万嘉公司给邯郸二建公司出���的通知函，内容是解除工程合同。2.邯郸二建公司财务收到万嘉公司两笔工程款的记录，证明邯郸二建公司给万嘉公司开了7张付款收据，但是万嘉公司并没有按收据付钱，只付了两笔，而且两笔不是按票面额付的，只给了33万元，说明解除合同后再没有付款。3.吴长松于2013年4月2日出具的承诺书，证明谢广胜主张的债权与邯郸二建公司没有关系。万嘉公司对通知函无异议，万嘉公司确实向邯郸二建公司寄送了该通知函，要求解除合同。对付款记录有异议，这只是万嘉公司支付的部分工程款，其他的款项大部分经邯郸二建公司同意支付了邯郸二建公司所欠人工费、材料款。对承诺书不清楚。谢广胜对邯郸二建公司提交的证据有异议，不认可。谢广胜诉请的万嘉公司、邯郸二建公司、吴长松欠付工程款数额是否成立谢广胜陈述，根据工程结算单及对帐单，D3号楼施工面积1084.76平方米，工程款为40136.12元，D4号楼1320.5平方米，工程款为48858.5元，D3、D4号楼外墙抹灰2万元,零工31个工日,人工费为2790元，金郝庄工程沥青勾缝零工10个，人工费为2000元，以上合计113784.62元。施工过程中，已给付外墙抹灰2万元、防水工程2万元，尚欠73784.62元。万嘉公司对谢广胜的主张不予认可，属于谢广胜单方计算，与我方无关。即使工程属实，发生的时间均在2013年12月25日前，也不应由万嘉公司承担责任。邯郸二建公司对谢广胜的陈述不认可，是谢广胜单方计算。不能认定我公司与本案债权之间的关系。一审法院认为，谢广胜与吴长松签订了协议书，承揽了外墙防水工程，该协议书不违反法律规定，应为有效协议。谢广胜按照协议书的约定完成了约定的工程项目，并另外��供了零工劳务，谢广胜要求吴长松支付工程款（包括劳务费用）73784元，应当予以支持。因谢广胜施工的防水工程未过保修期，应预留5%，计款4449.73元（40136.12元×5%+48858.5元×5%），待保修期满后再支付给谢广胜。因双方在合同中未约定利息的计算方式，谢广胜要求按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算，证据不足，不予支持。利息应按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自谢广胜起诉之日至判决确定给付日止。根据邯郸二建公司提供的承诺书，该承诺书载明由吴长松负责观澜国际D3#、D4#楼的工程施工，管理人员工资、福利由吴长松负担，按比例向邯郸二建公司缴纳管理费用。且庭审中邯郸二建公司陈述与吴长松无其他人事关系，吴长松仅是在涉案项目中的临时聘用人员，故对于吴长松所欠谢广胜款项，邯郸二建公司应当与吴长松承担连��清偿责任。邯郸二建公司主张2013年12月25日已与万嘉地产解除合同，不应再承担法律责任。因本案所涉工程项目完工在2013年6月，发生在双方解除合同之前，邯郸二建公司的辩称理由不能成立，不予采信。万嘉地产与邯郸二建公司之间工程款尚未最终结算，且对于万嘉地产于2013年12月25日单方解除施工合同的效力暂未确定。根据现有的证据，不能证明万嘉公司与邯郸二建公司、吴长松之间存在债权债务关系，谢广胜要求万嘉公司承担连带还款责任，证据不足，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的相关规定，判决：一、吴长松于判决生效后十日内支付谢广胜工程款69334.27元及利息，利息自起诉之日至判决确定给付之日，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。邯郸市第���建筑安装有限公司对上述款项承担连带清偿责任。剩余4449.73元待保修期满后（若无保修费用发生）由吴长松和邯郸市第二建筑安装有限公司支付给谢广胜。二、驳回谢广胜其他诉讼请求。案件受理费1645元，由吴长松、邯郸市第二建筑安装有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1．邯郸二建公司是否是本案的适格诉讼主体；2．谢广胜主张的本案债权是否超过诉讼时效。关于第一个焦点问题，即邯郸二建公司是否是本案的适格诉讼主体。本院认为，本案中谢广胜为证明其与邯郸二建公司存在建筑施工合同关系，在一审中向法院提交了其与邯郸二建公司签订的《协议书》。该《协议书》甲方落款处盖有“邯郸市第二建筑安装有限公司临清市观澜国际一���工程项目部”的印章。该印章虽非邯郸二建公司的法人公章和合同专用章，但鉴于合同标的就是邯郸二建公司作为总承包人承建的观澜国际一期工程部分施工项目，因此，该印章对本项目所签合同完全有效，足以证明邯郸二建公司与谢广胜之间在该项目上存在施工合同关系。鉴于双方存在建设工程施工合同关系，一审认定邯郸二建公司为本案适格主体并无不当，本院予以维持。邯郸二建公司称，《协议书》在合同抬头处将甲方的名称写为“邯郸市第二建筑安装工程有限公司”，比邯郸二建公司的全称“邯郸市第二建筑安装有限公司”多了“工程”二字。本院认为，对协议书的效力应当以协议落款处的盖章为准。事实上也并不存在邯郸市第二建筑安装工程有限公司这一与邯郸二建公司全称不同的其他公司。邯郸二建公司的该项上诉理由明显不能成立，本院不予支持。邯郸二建公司又称，所欠谢广胜款项均由吴长松直接与万嘉公司结算，再由吴长松直接发给谢广胜等人，所有与邯郸二建公司相关的本案所涉建设工程施工合同款项，自始自终均未走过邯郸二建公司的财务帐，因此谢广胜所主张工程款与邯郸二建公司无关。本院认为，工程款的结算支付属于合同成立后的合同履行问题，该事实并不能否认邯郸二建公司与谢广胜之间存在建设工程施工合同关系。故邯郸二建公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。邯郸二建公司还称，邯郸二建公司与万嘉公司之间的合同已经于2013年12月25日解除，一审判决不应判决其与吴长松承担本案债务的连带责任。本院认为，本案邯郸二建公司与万嘉公司之间的合同虽然已经于2013年12月25日解除，但谢广胜已经于2013年6月份将涉案工程完工，完工时���在邯郸二建公司与万嘉公司之间的合同解除前。此时邯郸二建公司的付款责任已经发生，因此邯郸二建公司与万嘉公司之间的合同解除的行为不影响其对谢广胜承担的付款责任。邯郸二建公司的该项上诉理由明显不能成立，本院不予支持。关于第二个焦点问题，即谢广胜主张的本案债权是否超过诉讼时效。本院认为，邯郸二建公司主张本案债权的起算时间为谢广胜收到吴长松支付其最后一笔款项的时间，即2013年7月1日。该起算点的主张明显不符合法律规定，不能据此认定本案债权超过诉讼时效，对邯郸二建公司的该项上诉理由，本院不予支持。另外，邯郸二建公司上诉主张，一审判决驳回谢广胜要求万嘉公司承担本案连带责任的诉讼请求错误。本院认为，该主张与邯郸二建公司应否承担责任并无直接关联，同时该主张也并不在邯郸��建公司的上诉请求范围内，不属于本案二审审理范围。综上所述，邯郸二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1645元，由邯郸市第二建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王永前审 判 员 尹继阳审 判 员 杨 轲二〇一七年八月十日法官助理 崔欣欣书 记 员 郎亚楠