河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终4315号上诉人（原审原告）：肖其均，男，汉族，1970年7月26日生，住四川省安县。委托诉讼代理人：王亚辉、任亚涛，河南松盛永进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳东建建筑劳务有限公司。住所地河南省洛阳市涧西区芳华路芳华苑**幢*****号。法定代表人：李冬冬，该公司经理。被上诉人（原审被告）：李冬冬，男，汉族，1982年5月3日生，住河南省偃师市。被上诉人（原审被告）：江西省公路工程有限责任公司。住所地江西省南昌市西湖区广场南路***号。法定代表人：廖小春，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴佑鹏、叶菊华，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省弘阳高速公路有限公司。住所地河南省郑州市淮河路**号。法定代表人：崔国喜，该公司董事长。上诉人肖其均与被上诉人洛阳东建建筑劳务有限公司（以下简称洛阳东建公司）、李冬冬、江西省公路工程有限责任公司（以下简称江西公路公司）、河南省弘阳高速公路有限公司（以下简称河南弘阳公司）工程合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2016）豫0323民初2035号民事判决，向本院提起上诉，本院立案审理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人肖其均的委托诉讼代理人王亚辉、任亚涛，被上诉人江西公路公司的委托诉讼代理人戴佑鹏、任亚涛到庭参加诉讼，被上诉人洛阳东建公司、李冬冬、河南弘阳公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本院现已缺席审理终结。肖其均上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判洛阳东建公司、李冬冬、江西公路公司、河南弘阳公司支付工程款1061604.12元，并自起诉之日起至实际还清之日止按同期同类贷款利率计息；2、一、二审诉讼费由洛阳东建公司、李冬冬、江西公路公司、河南弘阳公司负担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。洛阳东建公司将其承包的江西公路公司连霍高速1标边坡绿化工程转包给肖其均，施工合同签订后，肖其均立即购买设备安排工人施工，播种的草全部出土，长势良好，肖其均一直安排人员人工浇水维护并用遮阳网全覆盖维护。洛阳东建公司的工地负责人孙向前通知肖其均甲方准备验收并要求拆除遮阳网，肖其均按照要求拆除遮阳网，验收实地测量面积为8万多平方米。但洛阳东建公司至今不进行结算，也未向肖其均支付工程款。本案诉争的起因是洛阳东建公司、李冬冬、江西公路公司在肖其均施工完毕后拖延办理结算手续、拒绝支付工程款而引起的，肖其均无法提供双方一致认可的工程结算资料，一审法院以双方没有结算，按照东建公司自认的6000平方米认定工程量与事实不符。一审审理中，肖其均提出工程量鉴定申请，应当予以准许。洛阳东建公司与江西公路公司签订的对账单并非监理验收计量的结果，涉嫌串通制作，不能成为认定总工程量的依据，真正的计量应当是业主河南弘阳公司或监理公司给江西公路公司出具的计量结果。根据高速公路设计图拟定的《工程施工劳务承包协议》、《工程承包协议》的约定及《路基防护工程数量表》应认定工程量为88467.01平方米，造价1061604.12元，在没有设计变更且实际施工完毕情况下，该工程造价应当作为定案依据。肖其均依据《工程承包协议》的约定交付给李冬冬5万元管理费、信息费，应当予以认定。2、一审判决适用法律错误。一审审理中，肖其均提交的《工程施工劳务承包协议》、《工程承包协议》及其他证据，可以相互印证其主张，洛阳东建公司、李冬冬、江西公路公司拒不提交相关证据，应当承担举证不能的不利后果。李冬冬作为洛阳东建公司的独资出资人，应对涉案工程款承担连带清偿责任。洛阳东建公司、李冬冬辩称，一审判决认定事实清楚，肖其均的上诉主张不真实，请求维持一审判决。江西公路公司辩称，一审判决认定事实清偿，证据充分，应当维持一审判决。河南弘阳公司未到庭答辩。肖其均起诉请求：1、洛阳东建公司、李冬冬、江西公路公司、河南弘阳公司向肖其均连带清偿工程款1061604.12元，并自起诉之日起至实际还清之日止按同期同类贷款利率计息；2、本案诉讼费由洛阳东建公司、李冬冬、江西公路公司、河南弘阳公司负担。一审法院认定事实：2014年3月20日，江西公路公司下属项目部（江西省公路机械工程局连霍洛三段改扩建工程TJ-1标项目经理部）作为发包方，洛阳东建公司作为承包方签订了《工程施工劳务承包协议》，约定将甲方所承建的部分路堑、路堤边坡绿化、灌木种植劳务分包给乙方，工程地点位于新安县××、孟津县麻屯镇。施工作业范围：根据施工图纸、变更、项目部的要求进行施工，完成项目部制定施工段落的三维网植草绿化、灌木种植，并根据甲方现场技术员现场测量实际施工工程量签认单进行工程量结算，但最终以甲方合同部审核工程量为准，进行工程计量。工期自2014年3月20日至2014年4月30日。对工程质量约定：保证施工后的植草成活率为100%，如达不到成活率，乙方应无条件进行自费返工处理。对款项支付约定：分项施工段落完成并经监理工程师验收合格，经业主进行计量批复后，按照乙方施工单价的70%进行中期付款，工程全部完工后经监理、业主等相关部门验收合格后进行最终结算，结算完成后付付款结算总额的25%，剩余5%余款在一年内付清。第十条第15项约定：乙方交回甲方的所有工程，其责任和义务不因交回甲方而转移，甲方为完成该工程而发生的超额费用，均由甲方按照该工程占总工作量的比例进行分摊。其他事宜第二条约定：乙方与任何第三方签订的经济及其它协议条约等，甲方均不承担任何连带责任。2014年3月23日，肖其均作为乙方，洛阳东建公司作为甲方签订了《工程承包协议》，约定以甲方与江西省公路机械工程局连霍洛三段改扩建工程TJ-1标项目经理部签订的绿化合同为基础甲方同乙方签订合作协议。本工程由乙方投资并收益。乙方应遵守甲方同TJ-1标签订的所有合同条款的责任与收益，甲方抽取乙方每平方米2.0元的管理费及信息费，此费用乙方进场七天内付与甲方5万元整，其余款项随工程进度款付与甲方，协议期间乙方如中途退场所造成的所有损失由乙方负责，由乙方产生的任何经济纠纷与甲方无关，甲方有义务协助乙方追讨账款，本协议一式两份，各持一份，签字生效。甲方李冬冬签字并加盖洛阳东建公司合同专用章，乙方肖其均签字、捺印。李冬冬否认收到肖其均的5万元费用。2014年7月2日，江西公路公司项目部（江西省公路机械工程局连霍高速洛三土建1标项目经理部）给洛阳东建公司下发《整改通知单》：2014年6月底，你部以天气温度过高，植草成活率比较低为由私自退场，根据我项目部对施工现场路堑，路堤边坡绿化植草的检查，你施工队施工绿化植草发芽率较低，成活率很少，严重不符合项目施工规范要求。根据业主总体通车计划要求，现通知你部立即组织施工机械、人员在接到通知后3天内进场。对不合格的路段进行补喷，否则给予退场处理。李冬冬签字并签署日期2014年7月2日。肖其均称当时工程已结束，未接到该整改通知单。2014年12月，江西公路公司就发包给洛阳东建公司的工程进行结算，最终确认三维网植草20000平方米，灌木18500棵，种草3700平方米，总工程款265900元。洛阳东建公司和江西公路公司签认的《对账单》载明：于2015年1月12日就绿化项目办理了结算，确定结算金额为265900元，扣除已付款和税金，剩25928元工程款未付。肖其均在庭审中认可其2014年4月份工程完工后双方没有确认工程量，其仅进行了三维网植草的种草绿化项目，不认可上述《对账单》及工程确认数量。洛阳东建公司认可肖其均工程成活的面积有6000平方米。另查明，1、2014年6月4日，江西公路公司名称进行变更，由江西省公路机械工程局变更为江西省公路工程有限责任公司。2、肖其均提交了江西公路公司下属项目部的施工图设计《路基防护工程数量表》，但该表部分内容辨认不清楚，且洛阳东建公司、李冬冬、江西公路公司、河南弘阳公司均称该工程量仅为设计工程量，并非最终工程量。一审法院认为，当事人对自己的主张有提供证据的义务。本案为工程合同纠纷，肖其均应当就其完成的工程量及工程质量符合要求承担相应举证责任。本案涉及的《工程施工劳务承包协议》和《工程承包协议》均系当事人真实意思表示，且不违反相关法律，均为有效合同，合同当事人应当按照合同履行各自的义务。肖其均和洛阳东建公司签订的《工程承包协议》约定以《工程施工劳务承包协议》为基础，且“乙方（肖其均）应遵守甲方（洛阳东建公司）同TJ-1标签订的所有合同条款的责任与收益”，在《工程施工劳务承包协议》中双方约定“根据甲方现场技术员现场测量实际施工工程量签认单进行工程量结算，但最终以甲方合同部审核工程量为准，进行工程计量”，“乙方与任何第三方签订的经济及其它协议条约等，甲方均不承担任何连带责任”，肖其均对上述条款应当知悉，但其仅提交《路基防护工程数量表》用以证明其工作量，该数量表只能证明合同约定的工程量，而不能证明实际施工的工程量，至庭审时肖其均也没有提交双方一致认可的工程结算资料；且洛阳东建公司、李冬冬、江西公路公司、河南弘阳公司均不认可肖其均提交的工程量，故应当由肖其均承担举证不能的不利后果。洛阳东建公司和李冬冬仅认可肖其均种植的三维网植草绿化工程成活面积为6000平方米，对该工程量一审法院予以认定。按照合同约定的三维网植草绿化单价为12元计算，工程价款为72000元，扣除肖其均和洛阳东建公司约定的每平方米2元的管理费和信息费，实际工程价款为60000元，对该数额予以支持。洛阳东建公司辩称已经支付给肖其均39500元，但是没有提交相关证据，且肖其均也不予认可，一审法院不予采信。江西公路公司仅在欠付工程款25928元的范围内对肖其均承担责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、限洛阳东建公司在本判决生效后十日内支付肖其均工程款60000元；二、江西公路公司在欠付工程款25928元的范围内对原告肖其均承担付款责任。三、驳回肖其均的其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的诉讼费14354元，由肖其均负担12000元，洛阳东建公司负担1900元，江西公路公司负担454元。二审经审理查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为：《工程施工劳务承包协议》与《工程承包协议》的签订系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，双方当事人均应当遵照履行。从本院已经查明的事实可以看出，江西公路公司项目部作为发包方与洛阳东建公司作为承包方，签订《工程施工劳务承包协议》，约定由洛阳东建公司承包涉案工程的部分路段路堑、路堤边坡绿化工程。随后，洛阳东建公司与肖其均签订《工程承包协议》，约定以上述《工程施工劳务承包协议》为基础，工程由肖其均投资并收益，涉案工程项目的部分路段路堑、路堤边坡绿化工程由肖其均实际施工完成，双方对此事实并无异议，本院予以确认。肖其均按照约定进行施工，应当获得相应的工程款。关于肖其均施工的工程量应当如何认定的问题。《工程施工劳务承包协议》约定施工工程量根据现场测量，经江西公路公司项目部合同部审核的工程量作为洛阳东建公司最终结算数量，同时约定，分项施工段落完成并经监理工程师验收合格，经业主进行计量批复后，按照洛阳东建公司施工单价的70%进行中期付款，工程全部完成后经监理、业主等相关部分验收合格后进行最终结算，结算完成后付付款总额的25%，剩余5%余款在一年内付清。洛阳东建公司与肖其均签订《工程承包协议》，约定以上述《工程施工劳务承包协议》为基础，工程由肖其均投资并收益，且“肖其均应遵守洛阳东建公司同TJ-1标签订的所有合同条款的责任与收益”，故肖其均虽然不是《工程施工劳务承包协议》的合同相对方，但《工程施工劳务承包协议》中约定的施工工程量计算方法等内容对肖其均有约束力。本案中，肖其均仅以《工程施工劳务承包协议》及《路基防护工程数量表》为依据证明其诉求工程量，洛阳东建公司、李冬冬、江西公路公司、河南弘阳公司对此不认可，肖其均的主张缺乏事实依据，与约定内容不符，本院对其主张不予支持。一审法院根据本案实际案情及现有证据，按照洛阳东建公司和李冬冬认可的肖其均完成6000平方米工程量认定相关工程款，符合本案客观事实，本院予以认定。综上所述，肖其均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13814元，由肖其均负担。本判决为终审判决。审判长  郏文慧审判员  张海舟审判员  裴文娟二〇一七年八月二十三日书记员  任利佳