广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终2094号上诉人（原审原告）：刘招兰。委托诉讼代理人：陈俊文，广东信科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东中胜置业有限公司，住所地：惠阳区淡水金惠大道润鑫花园3号楼E幢1层101号。法定代表人：颜添河。委托诉讼代理人：江伟，该公司员工。上诉人刘招兰因与被上诉人广东中胜置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初4267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘招兰委托诉讼代理人陈俊文、被上诉人广东中胜置业有限公司委托诉讼代理人江伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘招兰上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付违约金186872.4元（违约金计算时间从2015年7月31日起至被上诉人按合法标准交付为止，每日按已付房款772200元的万分之五计算，暂计至2016年11月26日）；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定广东清泉商业运营管理有限公司向原告支付的两年代管回报抵扣被告两年违约时间是错误的。理由如下：第一，广东清泉商业运营管理有限公司跟被上诉人都是独立核算的法人，广东清泉商业运营管理有限公司跟上诉人签订的合同是租赁代管合同，跟本案的房屋买卖合同是两个独立的法律关系，不能混为一谈；第二，广东清泉商业运营管理有限公司跟上诉人签订的合同是租赁代管合同，和上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同目的不同，广东清泉商业运营管理有限公司跟上诉人签订的合同是租赁代管合同是为了吸引业主买商铺的一种营销手段，是为了打消业主购买商铺后怕租不出去的疑虑，并不是一开始签订就为了出现违约责任时的一种弥补措施，这是商铺交付后由广东清泉商业运营管理有限公司运营的约定，但本案商铺并未交付；第三，商铺代管合同并未约定抵扣违约金，将一家财务独立的法人单位的权益去抵消另外一家法人单位的债务本身做法就是非法的，是损害股东权利的行为，无效的法律行为。二、广东清泉商业运营管理有限公司的声明及一审法院做的询问笔录，只是广东清泉商业运营管理有限公司单方面的意思表示，不产生抵扣违约金的法律效力。第二，贷款协议说是用来抵扣违约金的说法不符合逻辑，一是如果是抵扣违约金的协议，那么可以直接在里面写明该协议是为了抵扣违约金，而且应该由被上诉人直接来签订，不应该由第三人来签订，事实上贷款协议只是商铺的营销手段，跟本案没有直接关系。二是有商铺的业主先于我们起诉被上诉人，但被上诉人在一审都没有提出该协议是为了抵扣违约金，证明该协议并不是用来抵扣违约金。被上诉人广东中胜置业有限公司辩称:一审判决公平公正，在考虑到节约司法资源及诉讼效率的原则上，就案外人对上诉人所享有的要求返还已付贷款报酬的债权争议，与上诉人对被上诉人享有的违约金债权相抵扣，并不违法。一、案外人与被上诉人系关联公司，二、两债权所指向的对象为同一楼盘，同一商铺，三、两债权均为侵权债权，其性质上属于可相互抵扣的债权，因此恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审原告刘招兰向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告向原告支付逾期交房违约金186872.4元（违约金计算时间从2015年7月30日起至被告按合法标准交付为止，每日按已付房款772200元的万分之五计算，暂计至2016年11月26日）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月26日，原告与被告签订《广东省商品房买卖合同》，约定原告向被告购买位于惠州市××区淡水金××大道清泉城市广场××商业××楼××房，总价款772200元，签订合同当日付清首期款392200元，余款380000元办理按揭付清。被告在2015年7月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经建设、监理、施工、勘察、设计五个单位验收合格并出具竣工验收报告且符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第九条关于被告逾期交房约定：……（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。合同签订后，原告于2013年12月23日向被告交清了购房款772200元。因被告至今未交楼给原告，原告遂诉至一审法院。另查明，原告与被告（担保方）及案外人广东清泉商业运营管理有限公司签订了一份《物业代管合同》，约定原告将涉案商铺委托给广东清泉商业运营管理有限公司代管经营，代管期限为三年，正式代管期自2015年7月30日至2018年7月30日。各年度代管回报按原告实交总房款772200元的规定比例对应计算，三年期代管第一年6%、第二年7%、第三年8%。合同签订后，广东清泉商业运营管理有限公司向原告支付了两年（2015年7月30日至2017年7月30日）的代管回报，共计100386元。一审法院认为,一审法院认为，原被告签订的《广东省商品房买卖合同》及其附件系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，应认定合法有效。原告依照合同约定向被告支付了全额购房款，被告本应于2015年7月30日向原告交付房屋，但至今仍未能向原告交付房屋，被告的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。故原告依据合同的约定，请求被告每日按已付房款万分之五计算支付逾期交房违约金，理由充分，予以支持。违约金的性质以补偿性为主，惩罚性为辅，原被告与案外人广东清泉商业运营管理有限公司签订了《物业代管合同》，广东清泉商业运营管理有限公司已向原告支付了2015年7月30日起至2017年7月30日止共计两年的代管回报，弥补了原告因逾期交房受到的损失，故对原告诉请逾期交房违约金，违约金计算的时间应减去原告已收取代管回报的两年期间。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：被告广东中胜置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告刘招兰支付逾期交房违约金（违约金计算：每日按已付房款772200元的万分之五计算，时间从2015年7月31日起至被告交付房屋时止，执行时减去原告已收取代管回报的两年时间，实际计算违约金的时间从2017年7月31日起至交付房屋时止）。本案诉讼费2019元（已减半收取），由被告广东中胜置业有限公司负担。本院二审期间双方当事人均未提交新证据。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，原审判决认定双方签订的《广东省商品房买卖合同》及其附件合法有效，双方均无异议，本院予以维持。针对上诉人的上诉，本院经审查认为，被上诉人广东中胜置业有限公司与案外人广东清泉商业运营管理有限公司是两个独立法人，上诉人刘招兰与案外人广东清泉商业运营管理有限公司签订的是《物业代管合同》，虽与本案案涉房屋有关联，但与本案确属不同的法律关系，原审判决返租款抵扣逾期交房违约金不当，本院予以纠正。根据双方签订的《广东省商品房买卖合同》，被上诉人本应于2015年7月30日向上诉人交付房屋，但至今仍未能向上诉人交付房屋，被上诉人的行为构成违约，应当承担相应的违约责任，每日按已付房款万分之五计算支付逾期交房违约金。综上所述，被上诉人广东中胜置业有限公司应向上诉人刘招兰支付违约金186872.4元（违约金计算时间从2015年7月31日起至被上诉人交付为止，按约定标准即每日按已付房款772200元的万分之五计算，暂计至2016年11月26日的违约时间为484天）。综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初4267号民事判决；二、被上诉人广东中胜置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向上诉人刘招兰支付逾期交房违约金186872.4元（违约金计算时间从2015年7月31日起至被上诉人交付为止，按约定标准即每日按已付房款772200元的万分之五计算，暂计至2016年11月26日）。一审案件受理费2019元、二审案件受理费4037元，由被上诉人广东中胜置业有限公司负担，上诉人刘招兰预交的案件受理费本院不予退还，待本案执行时由原审法院一并处理。本判决为终审判决。审 判 长 曾求凡审 判 员 邹 戈审 判 员 卫书平二〇一七年八月十一日法官助理 黄湘燕书 记 员 彭 敏附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。