福建省宁德市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）闽09刑终46号原公诉机关霞浦县人民检察院。上诉人（原审被告人）林伟，男，1979年4月17日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，无业，住霞浦县。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2014年3月2日被抓获，同月4日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。辩护人姚阿生，福建风岚律师事务所律师。霞浦县人民法院审理霞浦县人民检察院起诉指控被告人林伟犯集资诈骗罪一案，于2015年5月25日作出（2014）霞刑初字第418号刑事判决。原审被告人林伟不服，提出上诉。2015年11月5日，本院作出（2015）宁刑终字第194号刑事裁定，撤销原判，发回重审。霞浦县人民法院另行组成合议庭，于2016年12月7日作出（2015）霞刑初字第294号刑事判决。原审被告人林伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院检察员林晓瑜、陈晓颖出庭履行职务，上诉人林伟及其辩护人姚阿生到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2010年1月至2010年6月间，被告人林伟以经营电脑生意、POS机套现、成立担保公司需要资金投入等为名，并许诺以高额回报，先后骗取黄某1人民币（币种，下同）46800元、郑某30000元、洪某1280000元、吕某57500元、苏某140000元、夏某199400元，上述骗取的款项共计553700元。案发后，被害人黄某1、夏某1对被告人林伟的行为表示谅解。原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：被害人黄某1陈述、辨认笔录及投资款收据、借条、被害人夏某1、郑某、洪某1、吕某、苏某1的陈述及借条，证人连某、林某1、曾某1、温某的证言，霞浦县工商局出具的证明、霞浦县农村信用社开户许可证、撤销银行结算帐户申请书、厦门市国土房产测绘档案管理中心出具的厦门市房地产买卖合同、商品房买卖合同、霞浦县公安局出具的机动车信息查询结果单、谅解书、人口基本信息表、归案情况说明，被告人林伟供述。原判认为，被告人林伟以非法占有为目的，以经营电脑生意、POS机套现、成立担保公司等为名，在所有的房产和小车均已变卖抵债的情况下，采用一对一逐个欺骗的方式，先后骗取其朋友现金共计553700元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人林伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。二、追缴被告人林伟的违法所得人民币553700元，分别返还被害人黄某1人民币46800元、郑某人民币30000元、洪某1人民币280000元、吕某人民币57500元、苏某1人民币40000元、夏某1人民币99400元。上诉人林伟及其辩护人诉辩称上诉人林伟的行为系正常民间借贷，不构成诈骗罪。经审理查明，2010年1月至2010年6月间，上诉人林伟以POS机套现需要资金为由，以高息为诱饵，先后骗取洪某1280000元、吕某57500元、苏某140000元，以经营电脑生意投入为由，骗取夏某119400元，共计骗取上述被害人人民币396900元。案发后，被害人夏某1对被告人林伟的行为表示谅解。认定上述事实，有经庭审举证质证的下列证据予以证实：1、被害人洪某1陈述及借条证实，其认识上诉人林伟及其前妻温某。2010年5月1日，林伟说在做POS机套现，叫其投资，到中旬林伟又打电话说他需要现金量大，问其筹到钱没有，其想林伟有注册公司应该没问题，于2010年5月13日借40000元给林伟，之后林伟又以同样的理由分别于5月15日借30000元，22日借40000元，24日借20000元，26日借25000元，27日借10000元，28日借20000元，29日借50000元，30日借20000元，6月5日借20000元，6月7日借10000元，上述款项共计人民币285000元，林伟承诺每万元每月分红500元，6月中旬有付了5000元，其感觉林伟分红有些困难，马上要林伟还钱，但林伟讲钱被投资到担保公司里，要周转两个月才能给，2010年7月5日就联系不上林伟了。后来温某告诉其林伟负债一千多万，被高利贷逼得跑路了。2、被害人吕某陈述及借据证实，其与上诉人林伟是多年的朋友。林伟叫其投资信用卡套现生意，承诺每万元每月500元分红。其于2010年2月投了20000元，共分红2000元；2010年3月投了10000元，分红500元。2010年5月31日，林伟向其借款10000元，说好第二天还，但没还，之后其天天催款，但林伟没还，还说做担保公司，6月4日其又被林伟借了20000元，2010年7月5日，其就联系不上林伟。其有将一张交通银行卡给林伟套现。3、被害人苏某1陈述及借条证实，上诉人林伟是其好友。2010年1月，林伟打电话说他的POS机刷卡套现生意很好，需要资金周转，承诺每万元月利息500元，于是其借款30000元给他，约定期限半年。后来林伟又说做证券、公墓等生意，鼓动其投资。2010年6月4日，林伟又以刷卡套现需要大量现金为由向其借款，其又出借20000元，约定期限一个月。其共拿到10000元利息。2010年7月，其要求林伟还钱，但林伟不能还，后就跑掉了。4、被害人夏某1陈述及借条证实，其通过黄某2认识上诉人林伟。林伟叫其投资电脑生意，承诺按每万元每月300元分红，其于2010年3月4日投入20000元，分红600元。2010年7月5日后其就联系不上林伟了。5、证人吴某的证言，证实2009至2010年，林伟有筹备成立担保公司，并为此租办公场所、购买家具、装修，加上日常开支、公关费用，共花费20几万元。2010年，因林伟2009年有欠其、孙子拓和林某4钱款，后三人截留了林伟pos机套现的钱款30万元。6、证人林某1证言证实，其系上诉人林伟胞弟。2009年至2010年上半年，林伟有在筹备成立担保公司，并为此租房、装修、购买办公设备，花费了二十几万元。其知道林伟位于霞浦县彩印新村的房产被用于抵债，厦门的房产被卖掉用于偿还债主，小车也被用于抵债。林伟有10万元的流动资金被其叔叔林瑞维截留，30万元的流动资金被吴某等人截留。7、证人曾某1证言证实，其系上诉人林伟继父。其知道林伟位于霞浦县彩印新村的房产被用于抵债，厦门的房产被卖掉用于偿还债主，小车也被用于抵债。林伟有10万元的流动资金被林瑞维截留，30万元的流动资金被吴某等人截留。其有向霞浦县公安局递交被害人郜某等人签名的撤案报告和谅解书。8、证人温某证言证实，其系上诉人林伟前妻。2010年上半年，其和林伟所有的位于厦门的房子卖掉，偿还债主。其与林伟所有的位于霞浦县彩印新村的房产抵押偿还给债权人。林伟有买一部车号为闽Ｊ×××××号小轿车，价值10多万元，后被卖掉。因林伟欠钱又卖房，没钱给女儿治病，其遂与林伟离婚。9、证人陈某5、龚某、陈某1、陈某2、林某2、陈某3、李某、苏某1、董某、郜某、曾某2等人的证言、欠条证实，上诉人林伟在2010年之前已欠上述证人近百万元。10、霞浦县工商局出具的证明证实，经霞浦县工商局业务系统查询，没有身份证号码为，林伟为法人（负责人）的企业、个体登记信息。11、霞浦县农村信用社开户许可证、撤销银行结算帐户申请书证实，上诉人林伟于2009年2月26日曾在霞浦县农村信用合作社（东吾信用社）以霞浦县杨乘钢材场的名义开户，2010年5月18日以经营不良为由申请销户，霞浦县农村信用合作社于2010年6月10日将该户头销户。12、厦门市国土房产测绘档案管理中心出具的厦门市房地产买卖合同、商品房买卖合同证实，上诉人林伟购买的位于厦门海沧区兴港五里80号1805室房产于2010年3月31日卖出。13、霞浦县公安局出具的机动车信息查询结果单证明证实，2009年9月4日，经查询，上诉人林伟购买的闽Ｊ×××××号小轿车已被抵押，机动车状态为查封。14、被害人夏某1出具的谅解书证实，案发后，夏某1对林伟的行为表示谅解。15、上诉人林伟人口基本信息表证实，林伟于1979年4月17日出生，作案时已达法定刑事责任年龄。16、福州铁路公安处福州车站派出所公安局出具的归案情况说明证实，2014年3月2日，上诉人林伟在福州火车站被福州铁路公安处福州车站派出所民警抓获。17、上诉人林伟供述证实，其有以经营电脑生意、POS机套现、需要资金投入为名，并许诺以高额回报向某翠云等人借款。其将钱款用于经营pos机信用卡套现生意，知道这是违法行为，也因此被银行警告过。在2009年至2010年上半年有筹备成立担保公司，并为此开支20几万元。因生意亏损，2010年上半年，其先后将厦门、霞浦的房产卖掉抵债，小车也被用于抵债。关于上诉人林伟及其辩护人姚阿生诉辩称上诉人林伟的行为系正常民间借贷，不构成诈骗罪的意见。经查，上诉人林伟以投资担保公司名义，取得黄某146800元、郑某30000元、夏某180000元资金，证人林某1、吴某的证言及上诉人林伟的供述均可证实林伟有筹备担保公司，并为此开支20几万元，故林伟从上述三人取得156800元应认定正常的民间借贷，上诉人林伟及其辩护人的该部分诉辩意见有理，予以采纳；上诉人林伟以经营pos机套现生意需要资金为由骗取被害人洪某1280000元、吕某57500元、苏某140000元，上诉人林伟向上述三被害人隐瞒自己的高额负债，虚构自己的还款能力，并将款项用于POS机套现违法活动，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第四项使用诈骗方法非法集资，将集资款用于违法犯罪活动的，可认定以非法占有为目的的规定，可认定林伟具有非法占有的目的，其行为构成诈骗罪，故上诉人林伟及其辩护人的该部分诉辩意见无理，不予采纳；上诉人林伟隐瞒高额负债，虚构电脑生意需要资金骗取夏某119400元，并未将该款项用于电脑生意经营，后潜逃，其具有非法占有的目的，虚构事实，行为符合诈骗罪构成要素，故上诉人林伟及其辩护人的该部分诉辩意见无理，不予采纳。本院认为，上诉人林伟以非法占有为目的，以POS机套现、经营电脑生意需要资金为名，骗取他人财物达人民币396900元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人林伟到案后如实供述自己的主要罪行，可从轻处罚；部分被害人在案发后对上诉人林伟的行为表示谅解，可酌情从轻处罚。上诉人及其辩护人的诉辩意见有理部分予以采纳，无理部分不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法，但认定的部分事实有误，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销霞浦县人民法院（2015）霞刑初字第294号刑事判决。二、上诉人林伟犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前已先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月2日起至2021年5月1日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。）三、责令上诉人林伟退赔被害人洪翠云人民币280000元、吕翔人民币57500元、苏爱凤人民币40000元、夏生成人民币19400元。本判决为终审判决。审 判 长 林雪义审 判 员 史玲芝审 判 员 谢瑞琴二〇一七年八月三十一日法官助理 颜重阳书 记 员 林映芳附注：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。