黑龙江省牡丹江市西安区人民法院民 事 判 决 书(2016)黑1005民初159号原告:唐国华，女，1952年3月21日出生，汉族，无固定职业，住所在牡丹江市爱民区。委托诉讼代理人:赵凤武(与原告系夫妻关系)，男，1948年10月26日出生，汉族，无固定职业，住所在牡丹江市爱民区。被告:尹玉敏，女，1965年7月25日出生，汉族，无固定职业，住所地牡丹江市西安区。被告:刘永德,男，1959年12月13日出生，汉族，无固定职业，住所地牡丹江市西安区。二被告委托诉讼代理人:张凤锦，黑龙江同洲律师事务所律师。原告唐国华与被告尹玉敏、刘永德委托理财合同纠纷一案，本院于2013年8月13日立案后，依法作出(2013)牡西商初字第420号民事判决,判决后,原告不服提出上诉,牡丹江市中级人民法院,认为原审判决认定事实不清,证据不足,以(2015)牡商终字第87号民事裁定,将该案发回重审。本院于2016年2月26日立案,依法适用普通程序,于2016年3月11日、3月24日、2017年7月4日公开开庭进行了审理。在审理过程中第二次开庭时被告提出重新鉴定申请，本院予以准许,并于2017年3月24日收到鉴定机构的鉴定意见书。原告唐国华及其委托诉讼代理人赵凤武，被告尹玉敏、刘永德的委托诉讼代理人张凤锦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告唐国华向本院提出诉讼请求：被告立即返还原告120000元，给付利息60000元，负担案件受理费。原审庭审中原告放弃要求被告给付利息60000元的诉讼请求。此次审理过程中,原告要求被告给付利息120000元,后又将要求被告给付利息额变更为49248元,并补交案件受理费958元。事实与理由：原、被告是1997年在商场卖服装时认识的，1999年在股市偶然相遇，当时被告主动向原告介绍其已炒股多年，原告出于对被告尹玉敏的信任，交给被告尹玉敏60000元让其帮助原告炒股，被告以为原告省钱为名，让原告用被告尹玉敏的股票账号买卖股票，之后原告又分别交给被告尹玉敏100000元、14000元，共计174000元。后经原告催要，被告尹玉敏返还60000元，剩余120000元至未偿还，原告要求法院保护其合法权益。被告尹玉敏、刘永德辩称，原告所述不属实，原告是委托其炒股，股票的盈亏应由原告自行承担，原告已分多次将炒股款全部取走，双方账目已经结清，且该案件已超诉讼时效。双方没有约定利息，本案不是债权债务关系，是委托理财的法律关系,不应存在利息。且原告没有说明按什么利率计算的利息，不明确。故不同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下:本院根据被告重新鉴定申请,对被告提供的2000年6月16日、同年7月13日、同年12月14日、2001年2月19日、同年2月22日的收条及同年7月13日的清单,委托司鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的[2016]技鉴字第1748号鉴定意见书,结论为依据现有样本,倾向认为需检5处“唐国华“签名是唐国华书写,检材需检的2001年7月13日日期字迹是唐国华书写。原告对鉴定意见书和鉴定机构提出如下异议,1．委托第3次鉴定知道双方是否协商过？2．送检材料经没经过原、被告双方质证？3．鉴定第2项是协商的吗？4．原告5月4日收到鉴定书，为什么原告在4月5日要求鉴定机构作出补充说明？5．鉴定收费有无标准？什么标准？出庭费什么标准？都什么费用？省内1000元到2000元，为什么上海收14000元？6．鉴定第二项是否免费？为何没有必要的鉴定花钱，浪费诉讼资源，增加原告的诉累？7．被告到底是2016年几月3日提出重新鉴定的？8．知不知道这是第3次鉴定，知道第1次、第2次鉴定结论和当事人有何差异吗？9．样本材料只有1份和检材上1份同期同类型的材料，为什么收集10年后的样本，是在鉴定人面前写的样本吗？10．鉴定人为什么出具模棱两可的结论，法院怎么采信？11．本案被告写了2个清单，1是所谓的2001年7月13日已经清帐，为什么2012年3月20日（11年后）又写1份152042元清单？12．被告一次申请鉴定，可以委托北京、上海两个鉴定机构是什么道理？13．按规范应制作4份鉴定意见书，给委托人3份，为什么鉴定机构只制作3份，给委托人2份，给原告的是复印件，怎么与原件核对？14．原告对送检的收条和清单内容签名不认可，但没写日期，是谁写的？原告认为，写日期不等于承认内容和签名也是自己写的。15．于2012年8月31日人大才通过修改新民诉法，原告第1次鉴定委托是在2012年8月16日，还没有规定必须双方协商鉴定机构，新民诉法规定要双方协商，鉴定人知道原、被告协商了吗？16．鉴定人说送检的材料是原件，什么纸的材料？多大的？有无变造现象？而原告无原件。17．检材、清单第1次鉴定时间即第1次鉴定时没把姓名和日期圈在一起，鉴定人为什么把2人合写的姓名和日期圈在了一起？是否要先入为主，认定是同一人所写？被告对鉴定意见书无异议。本院认为,原告拒不同意法庭对原告作出的关于支付鉴定人出庭费用的方式的通知,导致鉴定人不能出庭,责任在于原告。即使如此,法庭仍根据民事诉讼证据规则的相关规定,让鉴定机构对于鉴定意见的相关问题作出说明,具体说明已向原、被告送达。鉴定机构对于原告提问且属于其回答的问题已作出回答,对于应由法院回答的部分,在相关开庭笔录及送达给原告的通知书已作释明,故对于鉴定意见书本院应予采纳。根据当事人举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案法律事实如下：原告与被告尹玉敏因经营服装生意而相识，1999年9月13日，原告交给被告尹玉敏100000元存入其在中银牡丹江营业部的证券账号XXX中，2000年4月14日，原告交给被告尹玉敏60000元，买入深发展XXX股，每股成交价为19.67元，成交额为59452.58元，同年6月9日，原告交给被告尹玉敏14000元，买入证券名称为XXX股票XXX股，每股成交价为5.5元，成交额为14250.5元，双方并未签订委托理财等相关协议。现被告手中持有的署名为原告的，时间分别为2000年6月16日至2001年7月13日的15张收条和1份清单，原告共计收152042.39元，用此证明双方的账目已经结清。而原告否认这一事实，为此原告于2012年8月13日，持上述收条中的2000年6月16日、同年7月13日、同年12月14日、2001年2月19日、同年2月22日的收条及同年7月13日的清单（均为复印件）委托牡丹江博爱医院司法鉴定所对该组材料中原告签名的真伪进行鉴定，该所做出牡博司鉴[2012]文鉴字第0019号鉴定意见书，结论为上述检材中的“唐国华”的姓名不是原告本人所写。本案在审理过程中，被告申请对2000年6月16日、同年7月13日、同年12月14日、2001年2月19日、同年2月22日的收条及同年7月13日的清单重新鉴定，并提供了检材原件。因双方未能协商选择鉴定机构，按照法定程序采取随机选择的方式，选定北京市法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，该所出具法大[2014]物鉴字第39号鉴定意见书，结论为上述检材中的签字是原告本人所签。其中经过鉴定的2001年7月13日的清单体现内容为：原告在被告尹玉敏股票中的股票全部清帐，署名清帐人为唐国华。但该鉴定机构在本案在原审第二审程序审理中，未出庭作证和接受质询。另查，在本次审理的最后一次庭审中原告自认2001年2月22日收5000元、2000年10月11日收17000元、2001年2月9日收4000元、2001年7月12日收20000元、2000年8月29日收5000元的收条中的签字是其本人所签。在以前开庭审中,只承认过2001年2月22日收5000元的收条上唐国华的签名系唐国华本人书写。在本案本次审理过程中,即2016年3月24日被告提出重新鉴定申请,理由是:原博爱老年医院出具的鉴定书程序违法，鉴定人员接受出庭质询时已说明，使用的是复印件进行的鉴定，鉴定人员没有看到原始文件，故被告坚持以原审的理由申请再次鉴定。在中级法院审理期间，法大的鉴定人员经过中院办案人员通知其没有出庭接受质询，虽如此，被告将该证据仍作为证据使用，为保证本案的真实性，被告申请第三次鉴定,鉴定要求与原审要求一致。原告以第三次鉴定理由不充分,不同意再次鉴定,本院以一次庭审中通知,两次书面通知,要求原告在本院指定的时间内到本院主管鉴定事务部门抽选鉴定机构,并告知原告可以对被告提供的全部收据及清单进行鉴定,原告均拒绝或拒收通知。本院按当事人未协商成鉴定机构,指定位于上海的司法鉴定技术研究所司法鉴定中心进行鉴定,本院提供原告在原审卷宗中提供的样本,并将原审及本次开庭笔录及审理卷宗内其他法律文书中的唐国华签名等作为样本,该中心作出司鉴中心[2016]技鉴字第1748号鉴定意见书,结论为依据现有样本,倾向认为需检5处“唐国华“签名是唐国华书写,检材需检的2001年7月13日日期字迹是唐国华书写。本院认为，委托理财合同要求委托人与受托人签订书面的委托理财协议，原告未能提供相关的委托理财协议,却先后将174000元交由被告尹玉敏存入其在中银牡丹江营业部的证券账号XXX,XXX中进行炒股，原告认可被告为其购买的股票有深发展A及XD邯郸钢及一支邯郸钢铁配股（原告提供的资金变动请况表中体现买入的是证券名称为XXX的股票）。炒股自身是一种理财方式，原告做为一名具有完全民事行为能力的自然人有能力自己建立账户、自己操盘，原告却选择将资金交由被告尹玉敏进行炒股。故虽原告与被告尹玉敏未签订相关的委托协议，但原告与被告尹玉敏之间的关系符合民间委托理财合同的构成要件，被告尹玉敏实际上是为原告理财的事实存在,已形成事实委托关系，应认定本案为委托理财合同纠纷。委托人应对受托人实施的民事法律行为承担民事责任，在原告为被告出具结算清单后可以证明，双方委托关系已终结并结算完毕。原告提供的牡丹江博爱医院司法鉴定所牡博司鉴[2012]文鉴字第0019号鉴定意见书，系其诉前单方持2000年6月16日至2001年7月13日的15张收条和1份清单复印件中的2000年6月16日、同年7月13日、同年12月14日、2001年2月19日、同年2月22日的收条及同年7月13日的清单向鉴定机构申请的鉴定，因鉴定检材是复印件，在检材真实性不能保证的情况下其鉴定结论的必然存疑。在诉讼中被告针对原告诉前单方鉴定的2000年6月16日、同年7月13日、同年12月14日、2001年2月19日、同年2月22日的收条及同年7月13日的清单申请重新鉴定，并提供了原件。鉴定机构做出法大[2014]物鉴字第39号鉴定意见书，虽鉴定结论为被告申请的鉴定检材中“唐国华”的签名与样本中的“唐国华”签名是同一人书写。但该鉴定机构鉴定人无正当理由未出庭作证和接受质询,导致鉴定意见不能被采用。现被告重新提出鉴定申请,该鉴定系经被告申请并提供了鉴定检材的原件，本院委托具有鉴定资质鉴定机构做出的鉴定结论，该鉴定无论从鉴定程序还是鉴定检材的要求上均符合法定要求。鉴定检材中的清单体现：2001年7月13日原告在被告尹玉敏股票中的股票全部清帐，署名清帐人为原告唐国华，此清单可以证明在被告尹玉敏账户中的股票已经没有属于原告的股票资金，双方账目已经清结，结合被告提供的收条应认定被告的抗辩理由成立。被告因鉴定而支出的鉴定费用应当由败诉方负担。原告自述其分别交付被告尹玉敏100000元、60000元、14000元，共计174000元炒股，后收回60000元，按原告的计算方法，被告还应返还114000元，而原告认为被告尚欠其120000元，对此数其是如何计算出来的没有明确,对于主张利息亦无相应的证据和依据。原告认为被告持有的15张收条及1张清单是虚假的，在审理过程中本院已书面通知原告可以申请对15张收条及1张清单申请重新进行鉴定，而原告拒收本院送达的通知书，对此原告应负举证不能的法律后果。即原告不能提供证据证明其曾为被告出具的15张收条及1张清单是虚假的，故本院对原告的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条一款、第七十五条、第七十六条、第七十八条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零四条、第一百零五条、第一百零八条的规定《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回唐国华的诉讼请求。案件受理费3658元，尹玉敏、刘永德因申请重新鉴定而支出的鉴定费15000元，由唐国华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审 判 长  郭春玲代理审判员  于 杰代理审判员  于 佳二〇一七年八月十三日书 记 员  刘亚慧