河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）���05民终2611号上诉人（原审原告）：王俊川，男，1988年8月8日出生，汉族，住南宫市。被上诉人（原审被告）：新疆普济堂医药零售连锁有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区红庙子路271号。法定代表人：王胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋瑞霞，女，住乌鲁木齐市新市区，系该公司职员。上诉人王俊川因与被上诉人新疆普济堂医药零售连锁有限公司网络购物合同纠纷一案，不服河北省南宫市人民法院（2017）冀0581民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。新疆普济堂医药零售连锁有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。王俊川上诉请求：依法撤销原审民事判决，改判支持上诉人的全部请求；��二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，审理程序错误，适用法律不当。一、在认定事实方面，一审法院有证不认对事实认定不准。1、被上诉人的网店商品销售页面宣传的使用说明书上和被上诉人的聊天记录告知本涉案商品能治疗肩周炎，一审判决书上没有体现聊天记录，该聊天记录是上诉人下定决心购买的重要参考和被上诉人构成欺诈的重要证据。2、上诉人提交的国家食药总局对滕州市的关于艾条产品注册有关问题的答复国食药监械[2006]33号文件第二条，明确规定清艾条按药品管理，一审法院却认为是国家食品药品监督管理局对个别问题的回复和国家食药监数据库中只有国药准字号的7种清艾条是按照药品管理的，没有国药准字号和《中华人民共和国药典》没有收录清艾条就断定清艾条不属于药品。一审法院故意混淆事实，得出其���清艾条不按照药品管理的谬论。因为不是所有的药品都收录到《药典》中的，《药典》收录的药品只是小部分，还有《卫生部药品标准中药成方制剂》1-20册和《国家药品标准〈化学药品地方标准上升国家标准〉》16册等其他国家药品标准。《中华人民共和国卫生部药品标准中药成方制剂》第十七册第239页就收录了清艾条，被上诉人出售的清艾条没有国药准字号，按照《药品管理法》的有关规定属于假药，存在欺诈行为。二、一审法院审理程序错误，故意隐瞒被上诉人证据。关于被上诉人向一审法院提交的艾草产品生产认可证，是那个部门颁发？认可的范围是那些？颁发部门有没有权利颁发此认可证？该认可证有没有法律效力？认可的有效期限是什么时间？该认可证是否对生产清艾条（药品）认可生产？上诉人对被上诉人提供的所有证据的合法性、真实性和证明目��不能确认，一审法院判决书也没有对被申请人提供的证据质证和该证据的真实性、合法性和证明目的确认，上诉人在一审过程中没有见到被上诉人任何证据资料。三、即使如被上诉人所说，此款清艾条不属于药品，却在使用说明书和网上商品的描述宣传的性能和适用范围。根据《中华人民共和国广告法》第十七条、第四条、第八条、第二十八条规定，如果说清艾条不属于药品，根据聊天记录和说明书上宣传的内容，该商品也存在虚假广告宣传，误导上诉人作出本涉案商品能够治疗肩周炎的判断，从而下单购买，构成欺诈。而一审法院却认为“适用范围”不是误导明显不符，根据《消费者权益保护法》第五十五条：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。新疆普济堂医药零售连锁有限公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、一审法院对本案涉及产品能否“治疗肩周炎”、是否存在欺诈行为的认定是正确的。上诉人认为该产品的使用说明书中适用范围有肩周炎，其使用一段时间后没有任何疗效，反而疼痛加剧，据此认为被上诉人欺诈消费者。而事实是，上诉人购买的产品是纯天然中药制品，是直接将干燥的艾叶（即菊科植物艾蒿的叶）磨碎，去其杂质制成。一审法院认为：该产品使用说明书中所标注的为“适用范围”而非“治疗……”，该产品没有宣传其具有治疗肩周炎作用的结论是完全正确的。同时，上诉人在使用该产品前后均没有诊断证明。即使有无效的诊断证明，我们也不能认定存在欺诈行为，否则我们就可能作出医生没有把病人治好、药物没有明显疗效都是欺诈的错误结论。2、上诉人提出的被上诉人出售的清艾条没有国药准字号，属于假药的结论是错误的。在国家食品药品监督管理总局网站数据库中，显示有国药准字号的清艾条只有7种，即只有这7种清艾条按照药品来管理，不能据此推定所有清艾条均必须具有国药准字号，按照药品来管理。上诉人引用的《卫生部药品标准中药成方制剂》、《国家药品标准〈化学药品地方标准上升国家标准〉》、《药品管理法》等国家药品标准及管理规定，都是针对药品提出，并不适用与本案涉及的清艾条，上诉人明显犯了适用法律的错误。二、一审法院审理程序正当，不存在隐瞒证据的情形。被上诉人虽然在一审时没有到庭，但向法庭提交了南阳医乐嘉艾草制品有限公司的企业法人营业执照、组织机构代码、税务登���证、艾草产品生产许可证等证据材料，不存在隐瞒证据的情形，至于这些材料的真实性、合法性和证明目的，一审法院完全有能力查证并作出准确的判断。三、被上诉人不存在欺诈行为，不适用《消费者权益保护法》第五十五条的规定。众所周知，清艾条的这些功能、适用范围，不论是在中国古代医药著作中，还是在当今百度百科中都可以查询到。如果被上诉人认为这些描述属于虚假宣传，岂不是对中国传统中医药和百度百科知识的彻底否定？因此，依照此逻辑提出的《消费者权益保护法》第五十五条赔偿请求，显然也是不会得到二审法院支持的。王俊川向一审法院起诉请求：1、假一赔十及退款31900元；2、要求被告承担本案诉讼费用和邮寄费等一切费用。一审法院认定事实：2017年3月31日原告在被告新疆普济堂医药零售连锁有限公司旗下天猫��城爱心普济堂大药房旗舰店购买了南阳医乐嘉艾草制品有限公司生产的“医乐嘉十年陈热敏清艾条艾灸条金艾条艾灸纯艾草条”100件，共计2900元，订单号为3361166713491395，2017年4月4日到货签收，并确认收货，原告按照说明使用12天，每天2根。以上事实，由原告提供的订单快照截图、产品购买网页截图、物流信息、订单信息截图、产品照片、聊天记录、营业质证、合格证说明书、食药监数据库截图等证据及原告当庭陈述等证据在卷佐证，经庭审核实，本院予以确认。一审法院认为，该案原被告争议焦点问题为：原告所购买的清艾条是否属于药品，对此本院认为，《中华人民共和国药典》中仅把药艾条定性为药品，清艾条不在此列，而国家食品药品监督管理总局网站数据库中，显示有国药准字号的清艾条仅为7种，即只有这7种清艾条按照药品来管理的，不能据此推定所��的清艾条均必须具有国药准字号，按照药品来管理；对原告提供的国食药监械【2006】33号文件，仅是国家食品药品监督管理局对就个别问题对山东省的回复，本案中的清艾条不是上述7种清艾条之一，没有进行国药准字号的注册，其“使用说明书”中所标注的为“适用范围”而非“治疗……”，因此本院认为本案中的清艾条不是药品。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；……”。本案中，原告认为其使用该产品并未有任何效果，反而疼痛加剧，其认为该产品的药品说明书确定适用范围有肩周炎，原告使用一段时间并没有效果，因此认为被告欺诈消费者，因本院认定该产品并非药品，��需按照药品进行管理，该产品也没有宣传其具有治疗肩周炎的作用，原告在使用该产品前后均没有诊断证明，因此本院认为原告提供的证据不能证明被告具有欺诈行为，对原告要求退货退款2900元及要求被告三倍赔偿8700元的诉讼请求，本院依法不予支持。被告新疆普济堂医药零售连锁有限公司经本院传票传唤未到庭，视为对自己权利的放弃。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：驳回原告王俊川的诉讼请求。案件受理费600元，减半收取300元，由原告王俊川负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，国家食品药品监督管理总局网站数据库中，显示有国药准字号的清艾条仅为7种，即只有这7种清艾条按照���品来管理，并不能据此推定所有的清艾条均必须具有国药准字号，按照药品来管理。另外，本案中的清艾条“使用说明书”中所标注的为“适用范围”而非“治疗……”。因此，一审判决认定本案中的清艾条不是药品，并无不妥。对于上诉人认为被上诉人构成欺诈的问题，因该产品并非药品，无需按照药品进行管理，该产品也没有宣传其具有治疗肩周炎的作用。同时，上诉人在使用该产品前后均没有诊断证明，其提供的证据不能证明被上诉人具有欺诈行为，上诉人应当承担举证不能的不利后果。上诉人的其他上诉理由，亦无事实依据和法律依据，本院均不予采信。综上所述，王俊川的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由王俊川负担。本判决为终审判决。审判长 张        振        防审判员 信深谦审判员郑延铎二〇一七年八月三十日书记员 梁                 冰