陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终9031号上诉人（原审原告）无敌科技（西安）有限公司法定代表人：曾炳荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈全，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘聪，陕西永嘉信律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）郑其荣委托诉讼代理人：王世奎，陕西金镝律师事务所律师。上诉人无敌科技（西安）有限公司（以下简称无敌公司）与上诉人郑其荣劳动争议一案，双方均不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初8658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人无敌公司之委托诉讼代理人陈全与刘聪、上诉人郑其荣之委托诉讼代理人王世奎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。无敌公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判为无敌公司不向郑其荣支付2015年未休年休假工资7232.53元；改判为无敌公司不向郑其荣支付解除劳动合同经济补偿金114693.9元。2、本案一、二审诉讼费用由郑其荣承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。郑其荣按照无敌公司制度在2015年度享有80小时的年休假，郑其荣对其已休年休假52小时的事实予以认可，但一审判决以5天计算郑其荣2015年度未休年休假天数，事实认定错误。郑其荣按照公司制度在2015年度有剩余28小时的年休假未休，无敌公司在2016年2月就剩余28小时的未休年休假另行支付了2倍工资。故一审法院判令无敌公司再向郑其荣支付2015年度未休年休假工资7232.53元于法无据。2、一审判决适用法律错误。郑其荣于1999年9月入职无敌公司，因郑其荣未在入职时将其社保手续转移至无敌公司，亦未告知无敌公司其入职前的公司未给其缴纳社保的事实，无敌公司在社保部门查询确认后于2000年2月开始为郑其荣开户缴纳社保至双方2016年解除劳动关系为止。一审法院不能以2008年施行的劳动合同法对无敌公司1999年非自身过错的行为，判令无敌公司承担责任，根据法不溯及既往原则，劳动合同法的规定只能适用于2008年之后的违法行为，无敌公司不应向郑其荣支付经济补偿金。郑其荣针对无敌公司的上诉辩称，1、无敌公司应向郑其荣支付未休年休假工资，虽然郑其荣请过病假、事假，但其请假的时间累计并未超过20天，不符合带薪年休假规定的不支付带薪年休假的时间。郑其荣1999年入职到2015年12月离职，其工作时间已经10年以上，享有十天带薪年休假。所以，用人单位无敌公司应按照10天为基数给郑其荣支付带薪年休假工资。2、关于经济补偿金，用人单位按时给劳动者支付工资、并交纳基本的社保是其法定义务，但无敌公司并未给郑其荣交纳1999年9月至2000年2月期间的社会保险，也未向其按时支付加班工资及未休年休假工资。故无敌公司应向郑其荣支付经济补偿金。郑其荣上诉请求:1、请求撤销一判决第一项、第二项，改判为无敌公司向郑其荣支付未休年休假工资10410.06元、无敌公司向郑其荣支付解除劳动合同经济补偿金245814.75元。2、本案一、二审诉讼费用由无敌公司承担。事实和理由：1、郑其荣自1999年入职，至2015年工作已经满十年，依法享有10天带薪年休假。一审法院从2001年1月1日开始计算工作年限，认定郑其荣工作不满十年是错误的。2、郑其荣自1999年9月入职，劳动合同法实施之前的经济补偿金亦应该支付，无敌公司应向郑其荣支付经济补偿金245814.75元。无敌公司针对郑其荣的上诉辩称，1、无敌公司不应支付郑其荣未休年休假工资。2、无敌公司不应支付郑其荣解除劳动合同经济补偿金。郑其荣不符合劳动合同法规定支付经济补偿金的任一情形。2008年前我国法律规定并未明确规定因用人单位未缴纳社会保险需向劳动者支付经济补偿的情形。本案仲裁前置程序作出的仲裁裁决已经不发生法律效力，郑其荣要求维持仲裁裁决没有法律依据。无敌公司向一审法院起诉请求：1、无敌公司不向郑其荣支付2015年未休年休假工资10410.06元；2、无敌公司不向郑其荣支付解除劳动合同经济补偿金245814.75元；3、本案诉讼费由郑其荣承担。一审法院认定事实，1999年9月1日，郑其荣入职无敌公司。2009年9月1日，无敌公司、郑其荣签订无固定期限劳动合同。2016年1月13日，郑其荣通过EMS向无敌公司邮寄送达了《解除劳动合同通知书》载明：公司没有按照入职时间全额为郑其荣缴纳社会保险；也没有全额支付郑其荣加班期间的劳动报酬；并且无敌公司也没有安排带薪年休假；另外公司领导也拒绝了本人于2015/12/24提出支付郑其荣加班劳动报酬的要求。郑其荣以此为由与无敌公司解除了劳动关系。无敌公司于2016年1月14日收到该通知。仲裁阶段查明，郑其荣提供了其在无敌公司进行电脑操作的视频、加班汇总表、每日加班汇总表的截图、邮件及与无敌公司执行副总的录音等证据，主张其存在加班。在仲裁庭的组织下，双方在无敌公司办公室对郑其荣提供的视频内容进行了重新演示操作。无敌公司对视频的真实性无异议，对郑其荣提供的其他证据真实性持异议，且称该视频无法证明郑其荣存在加班的事实。无敌公司、郑其荣对以上仲裁查明的事实均无异议。关于年休假，无敌公司称2015年度郑其荣应休年休假80小时，无敌公司提供的请假卡显示郑其荣已休年休假52小时，剩余28小时已通过“无敌科技（西安）有限公司201602工资单”上注明未休特别假补贴4055元予以支付。郑其荣对工资单真实性表示认可唯辩称该部分并非年休假工资。另，郑其荣2015年度月均工资为15730.75元，无敌公司给郑其荣办理并缴纳了2000年2月至2015年12月期间的各项社会保险费用。2014年西安市社平工资4497.8元/月。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条明确规定，发生劳动争议的，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。依据国务院《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；……”、第五条第三款“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”、第十条“本条例自2008年1月1日起施行。”本案中，郑其荣于2016年申请劳动仲裁，无敌公司对郑其荣年休假工资的请求已超过一年仲裁时效进行抗辩，于法有据，予以采信，故无敌公司应支付郑其荣离职前一年5天年休假工资7232.53元（15730.75÷21.75×5×200%）。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。第九十七条，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。第九十八条规定，本法自2008年1月1日起施行。本案中，郑其荣在职期间，无敌公司未给郑其荣缴纳全部社保费用，与法相悖，故无敌公司符合应当支付郑其荣经济补偿金的情形，根据法律规定，无敌公司应当支付郑其荣2008年至2016年1月14日期间的经济补偿金114693.9元（4497.8元×3×8.5）。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、第十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条之规定，判决如下：一、原告无敌科技（西安）有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告郑其荣2015年未休年休假工资7232.53元。二、原告无敌科技（西安）有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告郑其荣解除劳动合同经济补偿金114693.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由无敌公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。结合双方当事人一审举证及一、二审法庭调查等情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。另查明，无敌公司《给假规定》第3.7条规定了特别假的内容，其中3.7.1条规定：“凡本公司正式员工连续工作满一年以上者，得享有特别假……”第3.7.2条规定：“正式员工累计工作已满1年不满10年的，特别假5天；已满10年不满20年的，特别假10天；已满20年的，特别假15天”第3.7.3条规定：“特别假以小时为单位申请。缓衝或者迟到可以特别假衝抵，全年衝抵超过12次者不计年全勤”。《给假规定》中同时对事假、病假、婚假、工伤假等内容进行了规定。郑其荣认可《无敌科技（西安）有限公司员工请假卡》系由其本人填写，并称其休的均为事假。该请假卡上显示“假别：特别假”。郑其荣对于为何其填写的是特别假解释为系应单位要求类似迟到、早退、请事假均需写成特别假，该特别假需要用加班进行冲抵，不存在正常发工资。郑其荣认可其收到无敌公司于2016年2月发放的标注为“未休特别假补贴”的4055元。本院认为，本案争议焦点为：1、无敌公司是否应支付郑其荣2015年未休年休假工资？应如何支付？2、无敌公司是否应支付郑其荣经济补偿金？应如何支付？关于争议焦点1，本案中，无敌公司认可郑其荣2015年享有80小时即10天年休假，但是无敌公司认为郑其荣已休年休假52小时，剩余28小时其公司亦向郑其荣另行支付了相应的未休年休假工资。对此，无敌公司提交了《给假规定》、《无敌科技（西安）有限公司员工请假卡》、考勤记录表、工资单予以证明。《给假规定》中关于特别假的规定符合我国职工带薪年休假的相关规定，故对于无敌公司关于特别假即为年休假的主张，本院予以采信。《无敌科技（西安）有限公司员工请假卡》系郑其荣填写，该请假卡显示郑其荣所休特别假累计52小时。郑其荣虽称特别假用加班进行冲抵，但并未提供任何证据予以佐证，故本院对其该理由不予采纳。无敌公司提供的上述证据能够相互印证，本院对于2015年郑其荣已休年休假52小时，剩余28小时未休，无敌公司向郑其荣支付了4055元未休年休假工资之事实予以认定。但，郑其荣2015年度月平均工资为15730.75元，未休年休假工资应为5062.77元（15730.75元÷21.75天÷8小时×28小时×200%），无敌公司虽已支付郑其荣的4055元休年休假工资，仍应向郑其荣支付1007.77元。一审判决无敌公司支付郑其荣未休年休假工资7232.53元有误，本院予以纠正。关于争议焦点2，本案中，郑其荣于1999年9月1日入职无敌公司，无敌公司于2000年2月开始给郑其荣缴纳社保。无敌公司虽称系因郑其荣一直未向其公司提供在原单位缴纳社保的相关情况，亦未向其公司递交情况说明，才导致其公司于2000年2月开始为郑其荣缴纳社保。但，无敌公司并未提交任何证据佐证其上述理由。故无敌公司未给郑其荣足额缴纳社保费用，符合应当支付经济补偿金的法定情形，无敌公司应当支付郑其荣2008年至2016年1月14日期间的经济补偿金114693.9元（4497.8元×3×8.5）。至于郑其荣上诉主张之2008年以前的工作年限应同时计算经济补偿金一节，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案无敌公司未足额缴纳社保的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》施行前，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故一审法院自2008年起计算郑其荣经济补偿金，符合法律规定，并无不当。综上所述，郑其荣的上诉请求不能成立，无敌公司的上诉请求部分成立，故对一审判决第一项予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初8658号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初8658号民事判决第一项为：无敌科技（西安）有限公司于判决生效之日起十日内支付郑其荣2015年未休年休假工资1007.77元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由无敌科技（西安）有限公司承担。二审案件受理费20元，由无敌科技（西安）有限公司负担10元，郑其荣负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  王吉利审 判 员  任 蕾代理审判员  姬 钊二〇一七年八月三十日书 记 员  周媛媛