四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终1106号上诉人（原审原告）：四川中天橡胶有限公司，住所地四川省成都市都江堰市四川都江堰经济开发区凤鸣路5号。法定代表人：王仙春，总经理。委托诉讼代理人：颜诗树，四川谦信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川峨胜水泥集团股份有限公司，住所地四川省峨眉山市绥山镇名山路东段。法定代表人：熊建华，董事长。委托诉讼代理人：王介，四川立木律师事务所律师。上诉人四川中天橡胶有限公司（以下简称中天橡胶公司）因与被上诉人四川峨胜水泥集团股份有限公司（以下简称峨胜水泥公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2017）川1181民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月13日公开开庭进行了审理。上诉人中天橡胶公司的委托诉讼代理人颜诗树、被上诉人峨胜水泥公司的委托诉讼代理人王介到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中天橡胶公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持一审中天橡胶公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由峨胜水泥公司承担。事实和理由：1.一审判决认定前后矛盾。一审认定中天橡胶公司、峨胜水泥公司双方所签订的买卖合同成立、生效，并对双方当事人具有法律约束力；同时又认定该合同是否生效不是取决峨胜水泥公司自己之意愿，而是取决于每条输送带是否达到约定的合同客观标准。2.一审判决将双方在合同中约定的180天质量异议期限错误的认定为是支付货款的生效条件，而又将支付货款的时间错误的认定为是支付货款的生效条件。首先，买卖合同第三条明确约定“供方（甲方）对质量负责的条件及期限：供方承诺该批产品在需方正常工矿条件下使用质保期180天，……，使用达到180天支付货款，不够180天的不付款。”这是约定了中天橡胶公司所供产品的质量必须达到正常使用180天，在符合这种质量约定时峨胜水泥公司应当支付货款，如果中天橡胶公司产品不符合这种质量约定时峨胜水泥公司可以不支付货款。关于180天的质量保证期限的起点，在合同中约定是峨胜水泥公司应当电话通知中天橡胶公司来人确认，但事实证明峨胜水泥公司收到中天橡胶公司的产品后在长达近2年的时间中一直不通知中天橡胶公司来进行开始使用时间的确认，中天橡胶公司从2015年2月供货后至2015年6月拉回部分产品期间以及在以后的长达近2年时间中多次询问峨胜水泥公司是否已经开始使用该批产品，峨胜水泥公司均回答还没有开始使用，至本案诉讼之日的近2年时间中峨胜水泥公司都一直没有通知中天橡胶公司来确认开始使用该批产品的时间，中天橡胶公司也就无法在对方使用180天后来考核是否达到质量要求。峨胜水泥公司也从没有告诉中天橡胶公司其所供产品质量存在问题或者没有经过180天的质量考验期，这是在一审庭审中已经明确的事实，而一审判决对这些重要事实没有认定，只字不提。其次，关于峨胜水泥公司是否使用该批产品以及开始使用的时间问题，是峨胜水泥公司在举证时出示证据显示，峨胜水泥公司实际上从收到中天橡胶公司的该批货物的第2天开始就陆续分批次使用，使用的时间分别为2015年2月16日、3月7日、3月30日、5月9日、5月12日。但中天橡胶公司对这个时间点在诉讼前一直没有得到峨胜水泥公司的开始使用时间的确认通知和使用180天后的是否符合质量要求的确认通知，至诉讼前中天橡胶公司对该批产品的开始使用时间一直不知情。至此，造成中天橡胶公司没有在峨胜水泥公司使用180天后进行质量考核或者确认，其责任完全在峨胜水泥公司，因为没有确定产品的使用起点就无法确定产品使用180天后的考核问题。既然峨胜水泥公司在使用该批产品后的近2年时间中没有向中天橡胶公司提出质量异议或者没有提出未达到180天的考核期的问题，应当视为中天橡胶公司所供产品已经满足了合同第三条的要求，峨胜水泥公司就应当支付货款。最后，买卖合同第十条和十一条约定了支付货款的时间，即是达到180天的使用时间后开具17%增值税发票30日内付全款，或者供货后一年仍未上机使用时中天橡胶公司向峨胜水泥公司开具17%增值税发票30日内付全款。这种约定不是生效的条件，实际上是关于合同双方履约的先后顺序，从一审判决中已经适用了《中华人民共和国合同法》第六十七条可以说明。对履行先后顺序的问题，要进行先履行抗辩权的抗辩，应当是双方履行的义务基本对等，都是合同的主要义务，或者都是合同的次要义务。而峨胜水泥公司支付货款应该是合同的最主要义务，而中天橡胶公司开具增值税发票是合同的次要义务，不能因为中天橡胶公司没有完成开具增值税发票的次要合同义务，峨胜水泥公司就不承担支付货款的主要合同义务。3.一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十七条做出“支付货款的条件不成就”的判决，适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》来分配原告的举证责任，适用法律错误。峨胜水泥公司没有将自己开始使用产品的时间告知中天橡胶公司，中天橡胶公司又怎么能提供中天橡胶公司产品已经使用了180天的证据。而本案中可以推定的是峨胜水泥公司使用产品已经达到180天甚至近2年多时间。峨胜水泥公司辩称，1.合同不是普通的买卖合同。买卖合同的货交给买方就要付款；试用买卖合同是要达到一定的标准和条件才能成就，生效条件是以买方的购买条件为标准。2.没有考核的证据，使用后能有180天才达到付款条件，未上一年也是支付的条件。3.峨胜水泥公司收到货两年没有告诉对方有没有使用，不符合一审调查的事实。峨胜水泥公司有证人张某出庭作证，中天橡胶公司也认可张某是峨胜水泥公司的员工。峨胜水泥公司实际使用了4个月就退了。一审法院认可了使用时间，质量反馈和领货单中天橡胶公司是认可的，现在却否认了。作为企业不会在两年内用电话问峨胜水泥公司有没有使用，到一年后就应该考核，不符合逻辑。货有40万，实际到货到最后退货是四个月，退货时峨胜水泥公司使用的东西都烂了。4.中天橡胶公司认为中天橡胶公司没有进行考核的责任在于峨胜水泥公司没有进行使用，考核的依据应该由中天橡胶公司提供。5.开票问题，峨胜水泥公司抗辩的是标准达不到，而不是不开票。中天橡胶公司是通过虚假诉讼试试能不能胜诉，并不是峨胜水泥公司不提供信息就不开票。6.举证责任问题。考核主体是中天橡胶公司，中天橡胶公司应举出相应证明考核达到了180天，不能提供该证据，就应承担举证不能的责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。中天橡胶公司向一审法院起诉请求：1.峨胜水泥公司支付中天橡胶公司货款197750元。2.峨胜水泥公司承担2万元违约金及本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年1月29日，中天橡胶公司与峨胜水泥公司签订一份《工矿产品试用合同》（以下简称试用合同），双方就峨胜水泥公司九里制造一、二各车间所需皮运机耐灼烧输送带的试用事宜达成协议。约定：中天橡胶公司向峨胜水泥公司提供5种类型的耐灼烧输送皮带，金额共计472600元，中天橡胶公司对质量负责的条件及期限：中天橡胶公司承诺该批产品在峨胜水泥公司正常工矿条件下使用每条质保期180天（安装使用起计算使用时间），每条输送带单独考核使用时间，使用达到180天的付款，不够180天的不付款。发票开具的约定：供方将达到180日的输送带开具17%增值税专用发票给需方或货到需方一年仍未上机使用时供方向需方提供17%增值税发票。结算方式及时间：1.需方凭供方提供17%的增值税专用发票30日内支付全款；2.支付方式：电汇、转账或承兑汇票支付（贴现利息供方自行承担）。输送带安装使用之时需方电话通知供方来人确认，没有来人确认则视为默示需方认定的时间。此外，双方还约定运输方式、违约责任等内容。试用合同签订后，中天橡胶公司于2015年2月15日向峨胜水泥公司提供合同约定的货物。后经中天橡胶公司、峨胜水泥公司协商一致，中天橡胶公司同意峨胜水泥公司退还部分试用产品，中天橡胶公司于2015年6月12日委托赵某办理退货手续，退回的输送带金额为274850元。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。本案中，双方的争议焦点为峨胜水泥公司是否应当支付中天橡胶公司货款197750元及违约金2万元。一、关于本案《工矿产品试用合同》的性质问题。中天橡胶公司承诺所供产品在正常工矿条件下使用每条质保期180天（安装使用起计算使用时间），每条输送带单独考核使用时间，使用达到180天的付款，不够180天的不付款。该条明确将每条输送带“是否使用达到180天”作为是否付款的依据，结合双方对发票开具的约定及结算方式、时间的约定，表明双方的真实意思表示是将“输送带使用能否达到180天”作为约定试用的客观标准，即每条输送带使用能够达到180天则峨胜水泥公司必须购买并支付对价，使用不达180天则峨胜水泥公司不必购买且无需支付对价。因此该合同是否生效不是取决峨胜水泥公司自己之意愿，而是取决于每条输送带是否达到约定的客观标准。故本案中的《工矿产品试用合同》应为一般买卖合同中的试用标准买卖合同而并非峨胜水泥公司主张的试用合同。二、关于付款条件是否成就问题。首先，中天橡胶公司、峨胜水泥公司双方已经约定每条输送带单独考核使用时间。虽然合同中并未明确约定输送带考核的主体，但根据“该条输送带安装使用之时需方电话通知供方来人确认，没有来人确认则视为默认需方认定的时间。”之约定，结合合同履行中的公平原则及利于实现合同目的交易习惯，中天橡胶公司、峨胜水泥公司均负有对输送带进行考核的义务。中天橡胶公司认可峨胜水泥公司已经上机使用案涉输送带，也就表明峨胜水泥公司已向中天橡胶公司履行安装使用输送带的通知义务，中天橡胶公司亦知晓输送带安装使用时间，其完全可以对输送带进行考核。但中天橡胶公司未提供对案涉输送带更换时间的考核依据，也未提供证据证明每条输送带均满足“使用已达到180天”的客观标准。相反峨胜水泥公司提供了物资准领单及备件质量信息反馈表作为考核意见，证明中天橡胶公司提供的每条输送带使用时间不能达到180天。根据“谁主张，谁举证”的原则，中天橡胶公司不能举证证明其提供的输送带符合约定的客观标准，其应当承担举证不能的法律后果。故中天橡胶公司要求峨胜水泥公司支付货款的条件并不成就。中天橡胶公司认为峨胜水泥公司使用输送带后未向中天橡胶公司提异议即付款条件成就的理由不成立。其次，试用合同明确约定“需方凭供方提供的17%的增值税专用发票30日内支付全款”表明，中天橡胶公司首先应该履行开具发票的义务，峨胜水泥公司后履行给付货款义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，中天橡胶公司未向峨胜水泥公司履行交付增值税专用发票的义务，后履行给付货款义务的峨胜水泥公司有权拒绝给付货款。庭审中，中天橡胶公司自认其并未开具增值税专用发票交由峨胜水泥公司。因此，中天橡胶公司要求峨胜水泥公司支付货款条件也不成就。综上，中天橡胶公司要求峨胜水泥公司支付货款197750元的条件不成就，其主张赔偿2万元违约金的请求亦于法无据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回中天橡胶公司的全部诉讼请求。案件受理费2283元，由中天橡胶公司负担。本院二审期间，中天橡胶公司、峨胜水泥公司未提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明事实基本一致，对一审认定合同“约定：被告向原告提供5种类型的耐灼烧输送皮带，金额共计472600元，原告对质量负责的条件及期限：原告承诺该批产品在原告正常工矿条件下使用每条质保期180天（安装使用起算使用时间）认定为“约定：原告向被告提供5种类型的耐灼烧输送皮带，金额共计472600元，原告对质量负责的条件及期限：原告承诺该批产品在被告正常工矿条件下使用每条质保期180天（安装使用起算使用时间）”。本院认为，本案争议焦点为：1.关于本案合同的性质及法律效力的认定问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十二条第一款第一项“买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖。买受人主张属于试用买卖的，人民法院不予支持：（一）约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物。”中天橡胶公司、峨胜水泥公司双方签订的合同名称虽为《工矿产品试用合同》，但合同第三条约定“使用达到180天的付款，不够180天的不付款”，作为付款的基本条件。本案双方签订的合同属于试用标准买卖合同，即双方约定的标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人必须购买标的物的买卖合同。一审法院认定该合同应为一般买卖合同中的试用标准买卖合同而非峨胜水泥公司主张的试用合同并无不当。试用标准买卖合同买卖双方意思表示达成一致的，合同即告成立，合同成立后并未立即生效，其效力取决于一定条件，是附生效条件合同，其所附条件为标的物经买受人的试用符合一定要求，合同生效并不完全取决于买受人单方意愿，而是受使用标准的约束，和一般买卖合同成立即生效不同。中天橡胶公司与峨胜水泥公司签订的该合同是以每条输送带是否达到双方约定的在峨胜水泥公司正常工矿条件下使用每条质保期180天为标准，当付款条件成就时，购买方峨胜水泥公司就应当支付货款。二、关于峨胜水泥公司是否应当支付货款、违约金的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”中天橡胶公司主张已根据合同约定交付货物给峨胜水泥公司，对此，峨胜水泥公司予以认可。峨胜水泥公司辩称试用过程中因为中天公司交付的货物有质量问题，故未付款。对此，峨胜水泥公司应承担举证证明责任。本案中，峨胜水泥公司提供了：1.在型号、数量、使用时间上相互印证的物资准领单和备件质量信息反馈表，但均系峨胜水泥公司内部资料，也未向中天橡胶公司送达并由中天橡胶公司进行确认；2.委托书，并未有中天橡胶公司签字认可的涉案6批耐灼烧输送皮带具有质量问题的标注；3.证人张某出庭证明因为中天橡胶公司6批耐灼烧输送皮带有质量问题，经过协商，中天橡胶公司拉回剩余的未使用的5批，已使用的6批销毁。因张某系峨胜水泥公司员工，与本案有利害关系，其所作证言不能单独作为本案定案的根据。中天橡胶公司对上述证据真实性均予以否认。峨胜水泥公司作为试用方，所举上述证据不足以认定卖方中天橡胶公司主张的6批耐灼烧输送皮带存在质量问题和提出质量异议，峨胜水泥公司的抗辩理由证据不足，应承担举证不能的法律后果。根据中天橡胶公司提供的试用合同、运输合同、送货单等证据，中天橡胶公司于2015年2月15日将货物交付峨胜水泥公司至2017年2月8日一审起诉时已经超过该合同第十五条“该条输送带安装使用之时需方电话通知供方来人确认，没有来人确认则视为默认需方认定时间”、“本合同所有耐灼烧输送皮带需在6个月内使用完毕”和第三条“质保期180天（安装使用起计算使用时间）”约定的最长的开始使用时间6个月后质保期180天的时间，对中天橡胶公司主张峨胜水泥公司应支付货款的诉讼请求应予支持。一审认定中天橡胶公司认可峨胜水泥公司已经上机试用案涉输送带，中天橡胶公司不能举证证明其提供的输送带符合约定的客观标准有误。该合同约定使用达到180天的就应付款属于合同的主给付义务，对开具发票后付款属于合同约定的开票义务，一审法院认定中天橡胶公司未开具增值税专用发票交由峨胜水泥公司，因违反合同约定的先履行义务，后履行给付货款的峨胜水泥公司有权拒绝给付货款的理由不当。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定。峨胜水泥公司逾期付款，中天橡胶公司主张峨胜水泥公司支付违约金的诉讼请求应予支持，具体数额因该合同未约定逾期付款违约金，按照合同约定的2015年2月15日交付货物后6个月内使用时间和质保期180天，峨胜水泥公司于2016年2月15日开始逾期付款，从当日起，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算违约金。综上所述，中天橡胶公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省峨眉山市人民法院（2017）川1181民初186号民事判决；二、峨胜水泥公司在本判决生效后十日内支付中天橡胶公司货款197750元和违约金（以197750元为计算基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，从2016年2月15日起至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2283元，由峨胜水泥公司负担。二审案件受理费2283元，由峨胜水泥公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖伟勋审判员  王永红审判员  刘 平二〇一七年八月十八日书记员  詹珺涵《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。附本案适用法律：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。