安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖11民终442号上诉人（原审被告）：奚兴军，上诉人（原审被告）：刘彩庆，上述两位上诉人共同的委托诉讼代理人：卜文革，安徽美林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓国发，委托诉讼代理人：曹雷，安徽天定律师事务所律师。原审被告：申敏敏，安徽省定远县人民法院审理邓国发与奚兴军、刘彩庆、申敏敏合伙协议纠纷一案，作出(2015)定民二初字第00136号民事判决，宣判后，邓国发、奚兴军、刘彩庆不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理后认为部分事实不清，作出（2016）皖11民终224号裁定，发回定远县人民法院重新审理。该院立案后，另行组成合议庭进行审理后作出（2016）皖1125民初3214号民事判决。宣判后，奚兴军、刘彩庆不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月17日公开开庭审理了本案。上诉人奚兴军、刘彩庆及二人共同的委托诉讼代理人卜文革，被上诉人邓国发及其委托诉讼代理人曹雷，原审被告申敏敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奚兴军、刘彩庆共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回邓国发的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定奚兴军、刘彩庆、申敏敏三人对石料厂的销售成本承担举证责任没有依据。邓国发作为原告，对其诉讼请求应当承担相应的举证责任。邓国发答辩称：安徽省高级人民法院对四人合伙关系的合法性进行了认定。本案有充足证据证明奚兴军等三人持有合伙体的财务资料但拒不提供，根据证据规则奚兴军等三人应当承担相应的不利后果。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。申敏敏答辩称：其四人曾存在合伙关系属实，但其于2013年9月17日将自己所持份额全部转让给奚兴军，之后再未参与合伙经营，以后所有的事情均与其无关。邓国发向一审法院起诉请求：判令奚兴军、刘彩庆、申敏敏共同向其支付合伙利润分割款844518元[（营业额2857460元-42400元）×30%]、鉴定费3000元，共计847518元，并承担相应利息（以844518元为基数，按月利率2%，自2014年5月1日起计算至给付之日）。一审法院认定事实：2012年8月1日，邓国发（甲方）与奚兴军、刘彩庆、申敏敏（乙方）签订协议一份，约定：一、甲方提供合法有效的采矿证、安全证（办理中）、资源、厂地等，作为其投资占股的30%；二、乙方安装所有生产设备，生产用的铲车等一切设施流动资金由乙方负责解决，并付418000元作为本次合作给甲方办证的费用。乙方占股份70%，合作终止后，属乙方投资所有机械设备、挖机、铲车归乙方所有，与甲方无关。三、甲乙合作生产过程中，挖机所产生的费用都算在生产整体生产成本中，由甲乙双方共同承担。四、甲乙双方合作终止后，属于乙方所有机械铲车和挖机拆除或拉走前，需给甲方壹拾万元，作为拆除甲方合作前机械设备的最后一次补偿。在属甲乙双方合作中所产生的债权债务和国家一切费用有甲乙双方共同必须付清。五、甲方自己一台挖机，必须参加生产并与其他挖机同价，从2013年元月3日至6月底，甲方可以在生产石料量中拉走壹佰贰拾万元石料（价格随行就市），石料款从甲方股份利润中扣除。如甲乙方双方合作周期结束，甲方总利润达不到壹佰贰拾万元，乙方给李增收租款捌拾万元。如超出壹佰贰拾万元，甲方股份应承担超出部分的多多少付多少……十、在生产过程中乙方负责生产、销售；甲方负责监督、管理。如遇其他情况，双方协商解决……十二、双方签字之日起，任何一方不得违约，如一方违约，以陆拾万元赔偿对方损失。2012年10月28日，李增收、黄庆梅（甲方），奚兴军、刘彩庆、邓国发（乙方）签订如下协议：甲方愿转让自己50%合法有效的采矿证股权给乙方承包生产，甲方让出自己塘口的50%、资源的50%、炸药的50%及表皮附属物给乙方生产，从2013年元月1日至2014年4月18日止，总承包费为八十万元，定合同时乙方付甲方10万元，2013年元月1日甲方交给乙方生产时付30万元，其余部分分月付款。如因国家政策导致不能生产，甲方应按实际天数收取承包费，不足部分应退还给乙方。2014年2月24日，奚兴军、刘彩庆、邓国发签署了《国发石料厂结账说明》，其中第5条载明：本说明所列账务截止2014年元月底，奚兴军、刘彩庆、邓国发三个股东所有账务全部结清。邓国发至2014年元月底的借条（在财务处）全部作废。根据由刘宁、宋德斌、奚龙云、张某签名确认的《国发石料厂日报表》，2014年2月22日至4月11日，合伙体经营的采石厂销售营业额共计2457460元，后因采石厂违法违规经营，被主管部门依法查处，合伙生产活动停止，没有进行最终的合伙清算。2014年4月13日，奚兴军将国发石料厂货场存放的石粉以及整个场地范围内的全部石料、垫层等，作价40万元出售给杨兴双（杨兴双已向奚兴军支付34万元，下剩6万元出具欠条）。本案审理中，邓国发申请对合伙期间的利润进行审计鉴定，该院委托安徽百友司法鉴定中心对鉴定基准日期间（2014年2月22日至2014年4月13日）合伙经营的利润进行审计鉴定。该院按鉴定机构的要求通知各方补充鉴定所需的材料，因各方均未能提供合伙经营的费用成本资料，鉴定机构终止鉴定，邓国发支付前期鉴定费3000元。一审法院认为:依法订立的合同，受法律保护。邓国发、奚兴军、刘彩庆、申敏敏合伙经营采石业，应全面履行合同约定的义务。2014年2月22日至4月11日，四人经营的采石厂销售营业额共计2457460元，邓国发申请对合伙期间的利润进行审计鉴定，因奚兴军、刘彩庆、申敏敏三人占合伙股份的70%，拥有石料厂的主要经营管理权，且石料厂停产后的2014年4月13日，奚兴军授权下属董云将国发石料厂存放的石粉以及整个场地范围内的全部石料、垫层等作价40万元卖给第三人杨兴双，综上，奚兴军、刘彩庆、申敏敏对石料厂的销售成本负有举证责任，负有举证责任的三人未能按照鉴定机构要求提供费用成本资料，致鉴定机构无法鉴定，终止审计鉴定。奚兴军、刘彩庆辩称，成本账目在邓国发处，但未能提交相应证据。证人张某系奚兴军聘用的石料厂主办会计，其证言不能证明成本账目在邓国发处，且证言与2014年7月18日该院对其制作的询问笔录矛盾。根据《国发石料厂日报表》，2014年2月22日至2014年4月11日期间，采石厂销售营业额共计2457460元，若利润如证人张某所说不超过70万元，那么成本开支为1757460元，就该部分支出奚兴军三人也未能有效说明。因此，该院对张某的证言不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，奚兴军、刘彩庆、申敏敏应当承担相应的不利后果。邓国发称，2014年2月22日至4月11日的合伙经营成本支出仅为工人工资支出，明显不符合常理，且邓国发在该院（2014）定民二初字第00348号案的庭审中，认可期间的成本支出最多为70万元。故该院对合伙体在2014年2月22日至4月11日合伙期间的成本支出酌定为70万元。邓国发未能提供证据证明合伙体在2014年4月12日、4月13日两天有销售额，该院对邓国发要求分割此两日的利润的诉讼请求不予支持。邓国发主张奚兴军、刘彩庆、申敏敏自2014年5月1日起按月利率2%承担迟延给付利息，因双方当事人此前未经清算，分割合伙期间利润的条件未成就，其主张没有依据，奚兴军、刘彩庆、申敏敏应自邓国发主张权利之日（即本案受理之日的2015年1月8日）起按照银行同期同类贷款基准利率支付延付款利息。申敏敏辩称其已经退出合伙，但其出示的安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民终3881号判决认定“2012年8月1日的协议系由奚兴军、刘彩庆、申敏敏作为一方与邓国发签订，该协议约定奚兴军、刘彩庆、申敏敏作为一方占合伙70%份额，但并未约定三人之间就这70%份额的内部比例，即三人之间就该70%份额的内部比例由三人另行商定，与邓国发无关，……根据三人与邓国发之间的协议，三人应当作为一方履行合伙协议，对于三人未按协议履行给邓国发造成损失的，三人应当共同对邓国发承担责任。”因此，申敏敏的此节抗辩于法无据，该院不予支持。对奚兴军、刘彩庆、申敏敏关于合伙期间存在违法违规行为、非法经营的抗辩，该院不予支持。故，邓国发要求奚兴军、刘彩庆、申敏敏给付合伙期间的经营利润，该院经审理认定为647238元[（2457460元+400000元-700000元）×30%]。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条,《中华人民共和国合同法》第六十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告奚兴军、刘彩庆、申敏敏于本判决生效后十日内支付原告邓国发合伙利润分红款647238元，并以647238元为基数，自2015年1月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至本判决确定的给付之日止；二、驳回原告邓国发的其他诉讼请求。案件受理费12275元，由原告邓国发负担2870元，被告奚兴军、刘彩庆、申敏敏共同负担9405元；鉴定费3000元，由被告奚兴军、刘彩庆、申敏敏共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邓国发在二审中举证了安徽省高级人民法院作出的（2017）皖民终171号民事判决书一份，证明：本案争议期间之前（2014年1月31日前）的所有合伙事务已结清。奚兴军、刘彩庆质证认为：对真实性无异议，证明目的不认可，该判决确认双方没有完全清算。申敏敏质证认为：对真实性无异议，其已退伙，与其无关。根据双方当事人的举证、质证，本院对双方当事人二审所举证据认证如下：对邓国发所举安徽省高级人民法院作出的（2017）皖民终171号民事判决书的真实性予以确认。各方当事人所举其他证据与一审一致。二审查明事实与一审一致，对一审查明事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本院确定本案二审的争议焦点是：奚兴军、刘彩庆是否应与申敏敏共同承担向邓国发支付647238元利润分配款及相应利息的责任。本院认为：合伙经营积累的财产，归合伙人共有，邓国发有权向合伙相对方奚兴军、刘彩庆、申敏敏主张合伙经营期间的其应得的合伙利润。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。奚兴军、刘彩庆、邓国发于2014年2月24日，对2014年1月底之前的合伙事务进行过结算，现邓国发主张2014年2月22日至4月13日，其应得的合伙利润。奚兴军、刘彩庆上诉主张，对2014年2月22日至4月11日期间，合伙体营业额2457460元无异议，但对一审法院酌定经营期间的成本支出数额为70万元不认可，邓国发应当承担相应的举证责任。本院审查认为：奚兴军、刘彩庆作为占合伙体多数份额一方，日常负责合伙体的经营事务，邓国发虽派有会计但对合伙事务的掌控程度明显小于奚兴军等一方，对此从奚兴军于2014年4月13日单独处置合伙体财产的行为可以证明。为鉴定成本支出，一审法院将提供合伙体上述期间经营账册的举证责任分配给奚兴军等一方，在未能举证的情况下，结合邓国发的陈述酌定上述期间合伙体的成本费用为70万元，系依法分配举证责任并行使自由裁量权。对此奚兴军、刘彩庆虽不予认可，但未能提供相反证据予以证明，应当承当举证不能的不利后果。故奚兴军、刘彩庆的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12275元，由上诉人奚兴军、刘彩庆负担。本判决为终审判决。审判长  万杰审判员  许汪审判员  王铖二〇一七年八月三十一日书记员  姚远附本案法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。