广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂04民终1398号上诉人（原审原告）：黎明仕，男，1976年4月13日出生，汉族，住广西岑溪市。被上诉人（原审被告）：广西理文林业科技发展有限公司，住所地广西梧州市长洲区新兴二路90号中银大厦二楼。组织机构代码：78523541-5。法定代表人：BRUCEDONALDEASTON(布鲁斯.易思东)，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邹锟平，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈昌祺，广西益远（藤县）律师事务所律师。上诉人黎明仕因与被上诉人广西理文林业科技发展有限公司（以下简称理文公司）劳动合同纠纷一案，不服藤县人民法院（2016）桂0422民初1952号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黎明仕，被上诉人理文公司的委托诉讼代理人邹锟平、陈昌祺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黎明仕上诉请求：1.撤销藤县人民法院（2016）桂0422民初1952号民事判决；2.依法改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金79971元和加班费4622元。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误。一、被上诉人解除的其与上诉人之间的劳动合同应视为无固定期限劳动合同，不能随便被解除，被上诉人解除该劳动合同应给予上诉人经济补偿。上诉人自2007年3月1日到被上诉人处工作，先后担任林管员、林业员，工作兢兢业业，无违法违纪行为，先后与被上诉人签订了三份固定期限劳动合同，该三份劳动合同起止期限分别为2007年12月1日至2010年11月30日、2010年12月1日至2013年11月30日、2013年12月1日至2016年11月30日。在签订第三份劳动合同时，被上诉人没有告诉上诉人可以签订无固定期限劳动合同，而要求上诉人继续签订固定期限劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，被上诉人故意临时安排上诉人5月26日晚上蹲点，就为以所谓的合法形式达到解除与上诉人的劳动合同而不对上诉人进行补偿的目的。二、看守肥料并非上诉人的工作职责。根据上诉人一审提供的证据6（被上诉人与承揽商梁友华之间的承揽合同与本案有关部分的复印件），造林、育林、管理是承揽商梁友华的义务，被上诉人没有必要派己方工作人员去做看守肥料等承揽商应负责的工作，且看守肥料也不在作为林业员的上诉人的岗位职责范围内，因看守肥料不力而产生的责任本就无须被上诉人及其员工（上诉人）承担。三、被上诉人临时要求上诉人2016年5月26日晚上蹲点的行为与其规章制度的规定相矛盾。被上诉人的《员工手册》规定上班时间是上午8:00至12：00，下午13:30至17:30，加班须事先书面申请并经公司审批同意。上诉人未申请2016年5月26日晚上蹲点，公司也未事先为上诉人申请当晚的蹲点，然而被上诉人临时强令上诉人通宵值班，未经正常的审批程序，违反了其制定的规章制度，且上诉人是在安排好被上诉人临时交待的工作后才返回公司宿舍，当晚并未造成肥料失窃，上诉人的行为既非脱岗也不是离岗，上诉人没有违反被上诉人的规章制度。四、被上诉人临时要求上诉人晚上蹲点，没有提供必要的劳动条件，违反了《中华人民共和国劳动法》第五十六条的规定，上诉人可以拒绝蹲点。2016年5月26日白天上诉人正常上班，当天一直下雨，为了被上诉人的利益，上诉人在浑身湿透、又冷又饿的情况下延时工作至晚上8点多，被上诉人在没有为上诉人提供林区食宿条件的情况下临时强令上诉人通宵值班，严重危害上诉人身体健康，且违反了《中华人民共和国劳动法》第四十一条有关延长工作时间的限制规定。五、被上诉人解除与上诉人的劳动合同存在程序问题。被上诉人一审提供的针对上诉人5月26日晚行为的《处分审批表》上公司领导批示栏中只有签名，并没有任何的处理意见，且被上诉人至今并没有对被上诉人作出严重书面警告决定书、上诉人至今也不曾收到严重书面警告决定书，被上诉人单方解除与上诉人的劳动合同，依法应给予经济补偿。理文公司辩称，上诉人的上诉请求是其主观判断，毫无事实依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。黎明仕向一审法院提出诉讼请求：判决理文公司向黎明仕支付经济补偿金79971元和加班费4622元。一审法院认定事实：原告黎明仕从2007年3月1日入职被告理文公司先后担任林管员、林业员职位。被告理文公司把《员工手册》及《员工奖惩规定及细则》交给原告黎明仕并组织员工进行学习。2015年11月13日，原告黎明仕因工作不负责任受到过被告理文公司口头警告处分。2016年5月26日晚，被告理文公司安排原告黎明仕蹲点看守藤县新庆镇龙山村山花水库林地约100包肥料，规定蹲点时间从当日下午5时30分至次日8时，但原告黎明仕在蹲点值守时，在晚上7时30分左右未经请示理文公司领导擅自离岗，直至5月27日早上8时左右才回到工作岗位。同年5月31日，原告理文公司内部发出《通告》，对原告黎明仕上述行为进行严重警告处分并解除劳动合同。原告黎明仕在劳动合同解除前12个月的月平均工资3766.78元，时薪为19.49元／时。原告黎明仕提供在2016年4月份出勤明细表中，其在本月加班时间为周末56小时，法定节假日16小时，调休8小时即加班费935.52元，但对5月份原告黎明仕加班问题，双方没有签名确认，也无法确认。同年7月13日，原告黎明仕向藤县劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请。9月12日，藤县劳动人事仲裁委员会作出藤劳人仲案字〔2016〕46号裁决：由被告理文公司一次性支付加班费935.52元给原告黎明仕。9月26日，原告黎明仕不服藤县劳动人事仲裁委员会作出裁决而向该院提起诉讼。被告理文公司在2016年6月6日代原告黎明仕交纳解除劳动合同后第一个月的基本养老保险等五险共966.70元，住房公积金241元，两项合计1207.70元。一审法院认为，根据被告理文公司向该院提供藤县劳动人事仲裁委员会作出藤劳人仲案字〔2016〕46号裁决，足以证明原告黎明仕因工作不负责任曾经受过被告理文公司口头警告处分和被告理文公司安排原告黎明仕蹲点看守藤县新庆镇龙山村山花水库林地约100包肥料时，任由肥料乱堆放在工地和路边，擅自回家处理私事，违反被告理文公司制订的规章制度，被告理文公司给予其严重警告处分。由于原告黎明仕的上述行为，被告理文公司向该院提供《员工手册》及《员工奖惩规定及细则》的处罚制度8.3中处罚分类其中一项员工在12个月内受到“口头警告＋严重书面警告=解除劳动合同”。所以，被告理文公司与原告黎明仕解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项关于劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动合同的规定。故原告黎明仕请求判决被告理文公司支付经济补偿金79971元，该院不予支持。对于原告黎明仕的加班费4622元(2016年2-5月份加班费)问题。原告黎明仕已向藤县劳动人事仲裁委员会仲裁2016年4-5月份加班费，仲裁委作出藤劳人仲案字〔2016〕46号裁决：对原告黎明仕在2016年4月份加班费935.52元已作裁决，但2、3、5月份加班费问题，因原告黎明仕没有提供能认定加班的证据和在庭上承认已调休的事实，故对原告黎明仕请求被告理文公司支付2、3、5月份加班费，该院不予支持。被告理文公司已为原告黎明仕交纳解除劳动合同后的基本养老保险等五险共966.70元，住房公积金241元，理文公司提出应抵减原告黎明仕的加班费935.52元，但因两者属不同的法律关系，该院对被告理文公司这一主张不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，遂判决：一、被告广西理文林业科技发展有限公司一次性支付加班费935.52元给原告黎明仕；二、驳回原告黎明仕的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告黎明仕负担。二审期间，上诉人向本院提交了以下证据：1.上诉人的《广西藤县桂银村镇银行藤州镇支行卡对账单》三页；2.2016年3月、4月、5月上诉人的摩托车里程明细表各一份；3.2016年5月上诉人的出勤明细表一份；4.自2008年1月至2010年12月上诉人基本养老保险缴费的《人员缴费明细表》一份；5.2016年5月29日（星期日）上诉人在被上诉人处工作的现场照片集（九张）；6.截至2016年4月上诉人结余加班时数为71的记录表一页。以上证据1.2.3拟证明上诉人2016年5月份平时加班3.5小时，周末加班48小时；证据4拟证明上诉人的入职时间；证据5拟证明上诉人提交的证据3属实。被上诉人向本院提交了以下证据：1.上诉人向藤县劳动人事争议仲裁委员会提交的劳动仲裁申请书，拟证明上诉人只申请2016年4、5月的加班费；2.藤县劳动人事争议仲裁委员会藤劳人仲案字〔2016〕46号仲裁裁决书，拟证明仲裁委已查明2016年4、5月上诉人的加班情况；3.2016年4月、5月上诉人的出勤明细表各一份以及2016年5月22日上诉人的加班申请单一份，拟证明2016年4、5月上诉人的加班情况；4.2016年1月、3月、4月上诉人名下摩托车里程明细表各一份，拟证明该项收入属交通报销，不属于工资收入；5.2007年12月24日被上诉人的各部门及各林区《员工代表选举会议记要》共六份、2007年12月27日表决《广西理文林业科技发展有限公司员工手册》（2007年版）的员工代表会议记录一份和《广西理文林业科技发展有限公司员工手册》（2007年版）一份，拟证明《员工手册》（2007年版）的制定过程；6.2013年11月22日召开《员工手册》修订第一版员工代表讨论会的《员工代表会议签到/表决表》二页、2014年6月17日召开《员工奖惩规定及细则》（第1.0版）员工代表讨论会的《员工代表会议签到/表决表》二页，拟证明《员工手册》（2014年版）的修订过程和《员工奖惩规定及细则》（第1.0版）的制定过程；7.《员工手册》（2014年版）和《员工奖惩规定及细则》（第1.0版）各一份，拟证明被上诉人2014年规章制度的内容。对双方当事人各自提供的上述证据，本院组织上诉人和被上诉人分别进行了质证，本院结合其与本案的关联性进行取舍。经本院审理查明，一审查明的事实除“原告黎明仕提供在2016年4月份出勤明细表中，其在本月加班时间为周末56小时，法定节假日16小时，调休8小时即加班费935.52元，但对5月份原告黎明仕加班问题，双方没有签名确认，也无法确认”外，其余属实，本院予以确认。本院另查明：被上诉人在自2014年8月1日生效实施的《员工奖惩规定及细则》中列明了53项违纪行为，并根据情节及情况不同，细分为“轻微违纪”“一般违纪”“重大违纪”“严重违纪”四类，各自所对应的处罚方式分别为“口头警告”“书面警告”“严重书面警告”“解除劳动合同”。并规定，在连续的12个月当中，若员工有两次或以上的违纪行为，将会叠加计算，并另行给予处罚。具体叠加计算方法包括口头警告+书面警告=严重书面警告，口头警告+严重书面警告=解除劳动合同等六种。二审期间，双方当事人一致认可黎明仕2016年4月休息日加班56小时、调休8小时、法定节假日加班16小时以及黎明仕领取的该月工资中含935.52元加班费；被上诉人确认上诉人2016年5月27日至5月30日期间的白天（注：5月28日是周六，29日是周日）一直在林区上班。被上诉人提交的加班单显示2016年5月22日（周日）上诉人加班8小时。本院认为，本案的争议焦点为：一、理文公司2014年制定并实施的《员工手册》及《员工奖惩规定及细则》能否作为审理本案的依据？二、理文公司解除与黎明仕的劳动合同是否合法，应否向黎明仕支付经济补偿金79971元？三、理文公司应否向黎明仕支付加班费4622元？一、关于理文公司2014年制定并实施的《员工手册》及《员工奖惩规定及细则》能否作为审理本案依据的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”规定，理文公司在制定《员工手册》及《员工奖惩规定及细则》过程中以召开员工代表会议的方式与职工进行了平等协商，并在施行过程中组织包括上诉人黎明仕在内的员工对具体规定进行了学习，符合用人单位制定、施行规章制度的有关程序规定，且该《员工手册》及《员工奖惩规定及细则》的内容不违反法律、行政规定及政策规定，并已向黎明仕等劳动者进行了公示，故本院认为一审法院将其作为审理本案的依据是正确的，本院予以支持。二、关于理文公司解除与黎明仕的劳动合同是否合法，应否向黎明仕支付经济补偿金79971元的问题。综合全案证据，黎明仕于连续的12个月当中相继被理文公司处以口头警告处分和严重书面警告处分这一事实客观存在。一审判决根据理文公司《员工手册》和《员工奖惩规定及细则》中有关在连续的12个月当中，若员工有两次或以上的违纪行为，将会叠加计算，并在具体的六种叠加计算方法中列明“口头警告+严重书面警告=解除劳动合同”的规定，认定理文公司于2016年5月31日以《通告》方式解除与黎明仕的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项关于劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动合同的规定，是正确的，本院予以支持。理文公司系合法解除与黎明仕之间的劳动合同，一审判决对黎明仕要求理文公司支付经济补偿金79971元的诉讼请求不予支持，是正确的，本院予以维持。黎明仕认为理文公司违法解除与其的劳动合同，并要求理文公司支付经济补偿金79971元，理据不足，本院不予支持。三、关于理文公司应否向黎明仕支付加班费4622元的问题。黎明仕依据2016年3、4、5月的摩托车里程明细表记录和4、5月的考勤表主张其2016年4月休息日加班48小时、法定节假日加班16小时，2016年5月休息日加班48小时，要求理文公司向其支付加班费4622元。诉讼过程中，双方当事人一致认可黎明仕2016年4月休息日加班56小时、调休8小时、法定节假日加班16小时以及黎明仕领取的该月工资中含935.52元加班费，本院确认理文公司尚应向黎明仕支付4月加班费1871.04元[（56-8）小时×19.49元/时×200%+（16小时×19.49元/时×300%）-935.52元=1871.04元]。对于上诉人提出其2016年5月休息日加班48小时的主张，被上诉人不予认可，且上诉人提交的2016年4月摩托车里程明细表所反映的加班情况与双方当事人一致认可的2016年4月考勤表上记载的加班情况存在矛盾，则上诉人提交的摩托车里程明细表不足以证明其2016年3月存在加班以及2016年5月休息日加班48小时的主张，本院不予采纳。但是被上诉人提交的加班单显示2016年5月22日（周日）上诉人加班8小时，且被上诉人在二审期间确认上诉人2016年5月27日至5月30日期间的白天一直在林区上班，本院确认2016年5月黎明仕休息日加班24小时（加班日期分别为2016年5月22日、5月28日和5月29日，加班时间均为每天8小时）这一事实客观存在，故理文公司应向黎明仕支付5月加班费935.52元（24小时×19.49元/时×200%=935.52元）。至此，理文公司应向黎明仕支付加班费共计2806.56元（1871.04元+935.52元=2806.56元），黎明仕诉请超出部分，本院不予支持。综上所述，黎明仕的上诉请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持藤县人民法院(2016)桂0422民初1952号民事判决第二项；二、变更藤县人民法院(2016)桂0422民初1952号民事判决第一项为被上诉人广西理文林业科技发展有限公司向上诉人黎明仕支付加班费2806.56元。上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕,逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案权利人向一审法院申请执行期限为本判决确定的履行期限届满之日起二年内。一审案件受理费10元（黎明仕预交10元），减半收取计5元，二审案件受理费10元（黎明仕预交10元），合计15元，由黎明仕负担8元，广西理文林业科技发展有限公司负担7元。本判决为终审判决。审 判 长  覃 祥代理审判员  娄明胜代理审判员  唐萍萍二〇一七年八月二十八日书 记 员  廖远杰附适用的法律条文：《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。