山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终1144号上诉人（原审原告）：李强，男，1972年2月19日出生，汉族，无业，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：胡振旭、张仪茹，山东鲁风律师事务所律师。上诉人（原审被告）：聊城交运东方汽车实业有限公司，住所地，聊城经济技术开发区东环路东侧。法定代表人：刘欣，执行董事。委托诉讼代理人：王滨，男，1966年3月22日出生，汉族，该公司职工，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：张枨，男，1984年5月11日出生，汉族，该公司法律顾问，住聊城市东昌府区。上诉人李强因与上诉人聊城交运东方汽车实业有限公司（以下简称东方汽车公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李强上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉求，或者发还重审。事实和理由：1.一审认定东方汽车公司尽到了通知李强参加竞岗的义务是错误的。一审法院认为“东方汽车公司于2015年5月27日向所属各部门发出‘定于2015年5月28日进行竞岗报名，2015年5月30日上午8时30分开始竞岗’的通知，李强称其在2015年5月28日学习文件结束后当天即报名竞岗，既然李强称其已报名竞岗,则其应当知道2015年5月30日上午8时30分开始竞岗时间”。以上内容是一审法院推论认为东方汽车公司既然向所属各部门发出了通知，李强也参加了5月28日的学习并进行竞岗报名，就必然应该知道5月30日竞岗的时间，这样的推论是错误的。东方汽车公司2015年5月27日的通知是向所属各部门发出的，不是直接通知到李强，东方汽车公司无法证明其所属各部门是否通知李强具体的竞岗时间。而实际情况是5月28日李强参加学习并在学习结束后填写了竞聘汽车销售岗位的报名表，填表后不久，东方汽车公司的工作人员董晓慧电话通知李强汽车销售岗位已经取消，让其等通知。李强再未接到任何通知，直至后来知道李强被解除劳动合同并于2015年8月2日接到聊城交通汽运集团有限责任公司的关于李强自动离职的通知。因此，一审法院利用推论认定东方汽车公司通知了李强竞岗时间、李强属于自动放弃竞岗是错误的。2.一审法院认定东方汽车公司依据其内部制度的文件解除劳动合同合法，属于适用法律错误。东方汽车公司采用竞岗的方式裁减员工违反劳动合同法规定。东方汽车公司提交的其单方制定的《驻聊考核单位优化结构、精简高效工作指导意见》、《东方汽车优化结构、精简高效工作实施方案》、《未中岗人员安置办法》等内部制度文件，以上制度中规定“竞聘上岗、未中岗人员可以解除劳动关系、未参加竞岗的人员视为自动辞职等内容”。从这些内容看，东方汽车公司这一竞岗活动的主要目的之一就是变相的精简人员。“竞争上岗”实际上是调整劳动者工作岗位的一种方式，“未中岗人员可以解除劳动关系、未参加竞岗的人员视为自动辞职”这一规定实际上就赋予了用人单位随意调整劳动者工作岗位和单方解除劳动关系的权力。这种规定显然违背劳动合同法中关于用人单位调整工作岗位和解除劳动关系的法律规定，因此，聊城交通汽运集团有限责任公司单方制定的聊交字【2015】34号等内部文件，违反了劳动合同法的规定，以此作出的解除劳动合同的决定，显然是违法的。3.东方汽车公司与李强解除劳动合同的主体违法，解除程序违法，没有书面的解除劳动合同书。根据东方汽车公司提交的聊交人字【2015】32号《关于李强同志自动离职的通知》可以看出两点:一是与李强解除劳动合同的是聊城交通汽运集团有限责任公司，而不是东方汽车公司。二是聊城交通汽运集团有限责任公司与李强解除合同所依据的不是劳动合同法及其相关法律规定，而是聊城交通汽运集团有限责任公司制定内部文件。李强与东方汽车公司建立了劳动合同关系，东方汽车公司有独立的法人资格。东方汽车公司送达的《关于李强同志自动离职的通知》中加盖的是聊城交通汽运集团有限责任公司的印章，东方汽车公司与聊城交通汽运集团有限责任公司是不同的法人，聊城交通汽运集团有限责任公司作为与李强解除劳动合同主体没有事实根据和法律依据，且该通知不具有法律效力，东方汽车公司与李强没有按照劳动合同法的规定书面解除劳动合同，解除劳动合同的程序违法。综上可以看出，无论从东方汽车公司制定的违法文件，还是李强只是参与了竞岗报名，没有实际参与竞岗的原因来分析，东方汽车公司解除与李强的劳动关系都是违法的。东方汽车公司辩称：东方汽车公司解除与李强的劳动关系合法。2015年4月份，公司下发了聊交字【2015】34号文件《驻聊考核单元优化结构、精简高效工作指导意见》的通知。为做好文件的贯彻落实，单位电话通知李强等人员2015年5月28日来单位参加了该文件的学习。2015年5月27日我公司召开职工代表大会一致表决通过了《东方汽车优化结构，精简高效工作实施方案》及《竞聘上岗实施办法》、《未中岗员工安置办法》等竞岗文件，竞岗文件中包括对竞岗时间的通知。又电话通知李强等人员5月28日又来单位统一学习了“东方汽车优化结构、精简高效工作实施方案、竞聘上岗实施办法、未中岗员工安置办法”并进行了报名竞岗。根据单位方案精神定于2015年5月28日进行竞岗报名，2015年5月30日上午8点30分开始竞岗。截止2015年5月30日上午8点30分开始竞岗，李强既未竟岗报名也未参加单位组织的竞争上岗，其非常明确表达了放弃工作岗位。按照“东方汽车优化结构，精简高效工作实施方案、竞聘上岗实施办法、未中岗员工安置办法”的有关规定，李强应为个人自动辞职，另外竞岗工作结束后，李强一直未到公司报到、出勤，该情况亦符合《劳动合同法》第三十九条第(二)项“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”的规定。综上所述，李强已对竞岗制度进行了学习，竞聘制度中已经对竞岗时间进行了通知，一系列竞岗办法也已经过全体职工代表表决通过，解除与李强劳动合同合法有效。事实是李强单方面放弃竞岗，不到单位报到，我公司就李强未参加竞岗不到单位报到和出勤，又不办理个人离职手续的情况，专门多次召开领导班子会议，本着对职工负责照顾的原则，公司派专人给其联系通知，但是李强既不来单位说明情况，也不办理离职手续，公司只能依法解除与李强的劳动关系。东方汽车公司上诉请求：请求撤销判决书第一项，改判支付李强工资1337.3元。事实和理由:一审法院认定2011年8月至2012年5月东方汽车公司每月向李强发放工资数额为:504.69元、138.35元、424.69元、424.69元、448.69元、392.17元、514.38元、528.17元、528.17元、528.17元。一审法院认为东方汽车公司向李强发放的2011年8月至2012年5月间的工资，均低于800元/月最低工资标准，应补足至800元/月，应补工资总额为3567.83元。一审法院认定该发放工资数额为单位代扣代缴社会保险后发放的数额，但根据法律法规规定在适用最低工资制度时用人单位支付的工资报酬不低于最低工资标准是指单位在代扣代缴社会保险之前发放工资数额。因此2011年8月至2012年5月间应补工资总额为537.3元。李强辩称：东方公司没有提交任何代扣社会保险数额的依据，要求在工资差额中扣除代扣的保险，证据不足，不应支持，应驳回东方公司的上诉。李强向一审法院起诉请求：1.判决东方汽车公司解除与李强的劳动合同行为违法，东方汽车公司向李强支付违法解除劳动合同经济补偿金59800元；2.东方汽车公司向李强支付失业保险金19200元；3.东方汽车公司向李强支付欠发工资47100元；4.诉讼费用由东方汽车公司负担。一审法院认定事实：李强自1992年12月起在东方汽车公司处从事汽车销售工作。2005年11月17日，双方签订无固定期限劳动合同。2010年1月1日，李强与东方汽车公司签订经营协议书，经营期限自2010年1月1日至2011年1月1日；2010年12月31日，李强又与东方汽车公司签订经营协议书，经营期限自2011年1月1日至2011年6月30日。两协议书约定以下主要内容：“李强每月销售车辆不少于2辆，利润不少于1000元，李强自行承担工资、各项费用及业务费用。”2011年7月，李强回东方汽车公司处上班，东方汽车公司未向李强发放工资。2011年8月至2012年5月，东方汽车公司每月向李强发放工资数额为：504.69元、138.35元、424.69元、424.69元、448.69元、392.17元、514.38元、528.17元、528.17元、528.17元。2012年6月起，李强未再去东方汽车公司处上班。李强的社会保险缴至2015年7月。2015年4月20日，东方汽车公司的上级公司聊城交通汽运集团有限责任公司下发了《驻聊考核单元优化结构精简高效工作指导意见》，李强于2015年5月8日对该文件进行了学习，并在文件上签名。2015年5月27日，东方汽车公司召开职工代表会议，审议并通过了《东方汽车优化结构精简高效工作实施方案》《竞聘上岗实施办法》《未中岗员工安置办法》等文件，《未中岗员工安置办法》第三条规定“未中岗人员要按要求交接工作，到指定部门报到，听从安排。不服从安排者，按辞职处理”，第五条第3项规定“未中岗人员于竞岗后的次日到单位待岗学习，严格考勤，凡不到者一律按旷工处理”。2015年5月27日，东方汽车公司向所属各部门发出通知：“定于2015年5月28日进行竞岗报名，2015年5月30日上午8时30分开始竞岗。”2017年5月27日，东方汽车公司通知李强第二天8时30分来公司学习竞岗文件并报名竞岗。2015年5月28日，东方汽车公司组织包括李强在内的部分职工学习了《东方汽车优化结构精简高效工作实施方案》《竞聘上岗实施办法》《未中岗员工安置办法》等文件，李强在学习签到表上签名。2015年5月28日，东方汽车公司开始组织竞岗报名。李强称其在2015年5月28日学习文件结束后当天即报名竞岗，所报岗位为汽车销售岗，并在报名表上签名，但东方汽车公司未设该岗位并让李强等通知。2015年5月30日上午，李强未参加竞岗。2015年8月1日，聊城交通汽运集团有限责任公司以“李强因个人原因无故放弃竞岗活动，放弃单位安排岗位的机会，东方汽车实业公司多次通知该同志，但其一直未按规定办理有关手续，至今未到单位报到”为由，根据《驻聊考核单元优化结构精简高效工作指导意见》《东方汽车优化结构、精简高效工作实施方案》，对李强按自动离职处理并下发了《关于李强同志自动离职的通知》。2015年8月2日，东方汽车公司将该通知送达给李强。因双方发生争议，李强向聊城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年3月10日，聊城市劳动人事争议仲裁委员会作出如下裁决：1.东方汽车公司支付李强工资1337.30元；2.驳回李强的其他申请请求。双方争议的事实及一审法院认定意见：东方汽车公司是否通知李强竞岗时间？李强称其在2015年5月28日填写报名表后，未接到东方汽车公司关于2015年5月30日上午8时30分开始竞岗的通知，东方汽车公司称在学习文件时已通知李强竞岗时间。一审法院认为，东方汽车公司于2015年5月27日向所属各部门发出“定于2015年5月28日进行竞岗报名，2015年5月30日上午8时30分开始竞岗”的通知，李强称其在2015年5月28日学习文件结束后当天即报名竞岗，既然李强称其已报名竞岗，则其应当知道2015年5月30日上午8时30分开始竞岗时间。李强主张东方汽车公司未通知其竞岗时间，有悖常理。一审法院认为:本案双方主要分歧焦点是东方汽车公司解除与李强劳动合同是否违法。东方汽车公司制定了《东方汽车优化结构精简高效工作实施方案》《竞聘上岗实施办法》《未中岗员工安置办法》等文件，李强在学习了文件后，未参加竞岗，竞岗结束后，也未到东方汽车公司处报到、考勤，东方汽车公司按照《未中岗员工安置办法》第三条、第五条第3项的规定，解除与李强的劳动合同，行为合法有据。李强要求东方汽车公司支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实和法律依据，不予支持。关于李强要求支付失业保险金问题。李强的失业保险金已缴纳至2015年7月，因双方劳动关系已于2015年8月解除，且系李强原因造成就业中断，不符合《失业保险条例》所规定的领取失业保险金条件，东方汽车公司未给李强造成损失，对李强要求东方汽车公司支付失业保险金的诉讼请求，不予支持。关于李强要求支付欠发工资问题。2010年1月至2011年6月30日期间，李强系自主经营并自行负担工资、各项费用及业务费用，东方汽车公司无需向李强支付工资。2011年7月至2012年5月，李强回东方汽车公司处上班，李强应按2011年度聊城市最低月工资标准800元向李强补发2011年7月份的工资。东方汽车公司向李强发放的2011年8月至2012年5月间的工资，均低于800元/月最低工资标准，应补足至800元/月，应补工资总额为3567.83元。2012年5月之后，李强未到东方汽车公司处上班，未为东方汽车公司提供劳动，李强要求支付2012年5月之后的最低标准工资，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十六条，《失业保险条例》第十四条，《最低工资规定》第三条之规定，判决如下：一、被告聊城交运东方汽车实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李强支付工资4367.83元；二、驳回原告李强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告聊城交运东方汽车实业有限公司负担。本院二审审理查明的事实同一审法院。本院认为：本案的争议焦点为：1.东方汽车公司解除与李强之间的劳动合同是否合法；2.一审法院判决东方汽车公司补足李强工资的数额是否正确。（一）关于解除合同是否合法的问题1.东方汽车公司制定有关竞聘上岗的内部文件合法有据。用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。东方汽车公司制定《东方汽车优化结构、精简高效工作实施方案》、《东方汽车竞聘上岗实施办法》、《东方实业未中岗员工安置办法》等涉及劳动者切身利益的方案办法时，在程序上，业经职工代表大会表决通过，符合《劳动合同法》第四条有关制定规章制度的程序规定；在内容上，对竞聘条件、流程、办法以及未中岗员工的安置等问题作出了具体规定，不违背公平公开原则，对竞聘落选劳动者的合法权益予以了相应保障。上述文件未违反《劳动合同法》的规定，对公司员工具有约束力，李强应当遵守竞聘规则。李强关于“竞聘上岗的内部文件违反劳动合同法的规定”的上诉主张于法无据，本院不予支持。2.李强在学习文件并填写报名表后，应当知道竞岗时间和未中岗的后果。《东方汽车优化结构、精简高效工作实施方案》第六条第（五）项明确规定“本单位竞岗工作于2015年5月31日前完成。”《东方汽车竞聘上岗实施办法》第四条第（二）项规定“1、在规定时间内到办公室报名；2、竞聘者准备竞岗发言材料；3、按规定和程序宣读发言材料进行竞岗；……”上述两份文件的落款日期均为2015年5月27日。该两份文件涉及到李强竞岗后就业问题的重大事宜，事关其切身利益，其应当是高度重视，并明晰文件的具体内容。李强称其于2015年5月28日参加了学习后填写了报名表，那么其应当知道竞岗工作的报名、发言流程及竞岗工作完成时间为5月31日前。《东方实业未中岗员工安置办法》第五条第3项规定“未中岗人员于竞岗后的次日到单位待岗学习，严格考勤，凡不到单位报到者一律按旷工处理。”李强在学习文件后，未参加竞岗，竞岗后也未到单位待岗学习，已违反了用人单位的工作纪律，东方汽车公司依据该办法的规定，解除与李强之间的劳动合同，符合《劳动合同法》第三十九条“严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”的规定。关于李强主张东方汽车公司未通知其竞岗时间的问题，本院认为，李强在明知竞岗工作于2015年5月31日前全部完成及未中岗人员于次日应到单位待岗的情况下，最晚也应是在6月1日到公司报到，但其在竞岗结束后一直未到公司考勤，系因其自身过错导致违反了用人单位的规章制度；且有关竞岗时间的《通知》，落款时间同为2015年5月27日，李强既然已于5月28日学习了文件并填写报名表，其应当知道竞岗时间，一审法院认定李强的该项主张有悖常理符合客观逻辑。3.关于解除劳动合同的主体和程序问题，东方汽车公司系聊城交通汽运集团有限公司的全资子公司，由上级单位统一办理人员变动事宜、出具解除劳动合同的书面通知的行为，不违反《公司法》及《劳动法》的相关规定。（二）补足李强工资的数额是否正确根据《最低工资规定》第十二条之规定以及聊城市人力资源和社会保障局《关于落实全市最低工资标准的通知》，最低工资标准不包括加班加点工资、津贴及其他法律法规规定的福利待遇，如培训费、劳动保护费、用人单位缴纳的住房公积金、社会保险费、丧葬抚恤救济金、探亲路费、计划生育补贴、冬季取暖补贴、防暑降温费等。最低工资标准是扣除社会保险、住房公积金等法定福利待遇之后的金额，东方汽车公司关于“最低工资标准是指单位在代扣代缴社会保险之前发放工资数额”的上诉主张于法无据，应予驳回。综上所述，上诉人李强、上诉人聊城交运东方汽车实业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李强、聊城交运东方汽车实业有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 张绍方审 判 员 石 鑫审 判 员 孔繁奎二〇一七年八月一日法官助理 朱瑞云书 记 员 刁元龙