安徽省安庆市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）皖08刑终175号原公诉机关安徽省怀宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨延昌，男，汉族，1979年11月4日出生于河南省叶县，小学文化，农民，住河南省叶县。2009年9月16日因犯盗窃罪被河南省鄢陵县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5800元。因涉嫌犯盗窃罪于2017年2月27日被怀宁县公安局刑事拘留，同年3月13日经怀宁县人民检察院批准逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。辩护人杨心武，河南大乘律师事务所律师。安徽省怀宁县人民法院审理怀宁县人民检察院指控原审被告人杨延昌犯盗窃罪一案，于2017年6月26日作出（2017）皖0822刑初78号刑事判决。原审被告人杨延昌不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：1、2010年1月20日晚，被告人杨延昌与李某、张某、申某1、申某2、梅某1（均已处）分乘两辆经改装过的面包车，沿国道行至安徽省阜阳市太和县宫集镇宫晓雷加油站，由申某1、张某驾驶车辆，李某等四人下车，撬开油库井盖，发现油库中柴油不多，遂将申某1车上的吸油管插入油库抽油。另一台车则继续沿国道寻找作案目标（后未遂）。之后两车沿国道到达利辛县附近，将油送至被告人杨延昌的朋友处，由此人联系一家炼油厂销售。当晚两车共盗得柴油10桶，2000公升，经鉴定，被盗柴油价值为人民币12360元。2、2010年1月21日晚，被告人杨延昌与李某、张某、申某1、申某2、梅某1分乘两辆经改装过的面包车，沿国道行至安徽省淮南市潘集区贺疃加油站，由申某1、张某驾驶车辆，李某等四人下车，撬开油库井盖，将两车上的吸油管插入油库，两车上的驾驶员申某1、张某发动吸油泵抽油。在车上的储油罐装满后，发现该加油站的地下油库内仍有大量柴油，六人决定先送回一趟，趁夜再来偷一趟。两车遂迅速返回，将油送至同一家炼油厂销赃，后又赶回贺疃加油站，又盗得两车柴油，当晚两车共盗得柴油42桶，8400公升，经鉴定，被盗柴油价值为人民币51912元。3、2010年1月22日晚，被告人杨延昌与李某、张某、申某1、申某2、梅某1分乘两辆经改装过的面包车沿国道行至安徽省宿州市灵璧县娄庄加油站，由申某1、张某驾驶车辆，李某等四人下车，撬开油库井盖，将两车上的吸油管插入油库，申某1、张某发动吸油泵抽油，在车上的储油罐装满后，将油送至同一家炼油厂销售，当晚两车共盗得柴油21桶，4200公升，经鉴定，被盗柴油价值为人民币25956元。4、2010年1月23日晚，被告人杨延昌与李某、张某、申某1、申某2、梅某1分乘两辆经改装过的面包车沿国道行至安徽省宿州市埇桥区符离镇横口加油站，由申某1、张某驾驶车辆，李某等四人下车，撬开油库井盖，将两车上的吸油管插入油库，申某1、张某发动吸油泵抽油，在车上的储油罐装满后，将油送至同一家炼油厂销售。当晚两车共盗得柴油21桶，4200公升，经鉴定，被盗柴油价值为人民币25956元。被告人杨延昌盗窃总价值116184元，所得赃款由六人平分。另查明：被告人杨延昌因犯盗窃罪于2009年9月16日被河南省鄢陵县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5800元。缓刑考验期限自2009年9月28日起至2010年9月27日止。此次犯罪被告人杨延昌于2009年8月18日向河南省叶县公安局投案被羁押，2009年8月24日被鄢陵县公安局刑事拘留，2009年9月1日被逮捕，同年9月17日被鄢陵县人民法院决定取保候审，羁押31日。上述事实，被告人杨延昌在开庭审理过程中亦无异议，并有抓获经过、安徽省怀宁县人民法院（2011）怀刑初字第00053、00133号刑事判决书、河南省鄢陵县人民法院（2009）鄢刑初字第112号刑事判决书、户籍证明等书证，证人张某、梅某1、申某2、李某、申某1的证言，辨认笔录及照片，怀宁县看守所在押人员羁押期间表现考核鉴定表等证据证实，足以认定。原判认为:被告人杨延昌以非法占有为目的，伙同他人盗窃公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。对被告人杨延昌辩称不是平均分赃，销赃也不是其联系的辩护意见，经查与事实不符，不予采纳。被告人杨延昌归案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人杨延昌在羁押期间表现良好，可酌定从轻处罚。被告人杨延昌在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，实行数罪并罚。本案所涉被盗财物均由同案人退赔。被告人杨延昌供述分得赃款几千元，但结合同案人供述及前期判决，可认定被告人杨延昌应分得赃款10000元,对被告人杨延昌违法所获得的赃款，依法应予追缴。综上,根据被告人杨延昌的犯罪事实、情节、社会危害性以及认罪、悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条，第六十四条之规定，作出判决：1.被告人杨延昌犯盗窃罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币10000元；撤销河南省鄢陵县人民法院（2009）鄢刑初字第112号刑事判决主文“被告人杨延昌犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5800元”中的缓刑部分，决定合并执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币15800元。2.对被告人杨延昌违法所得款10000元予以追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人杨延昌对原判认定的盗窃事实不持异议，但认为原判量刑过重。以其家人在一审宣判后已代其退缴违法所得和缴纳罚金，其在被抓获前曾打电话给怀宁县公安局要求投案自首，归案后能如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首，其自愿认罪，认罪态度良好，具有悔罪表现等为由向本院提出上诉，请求二审在原判基础上对其从轻处罚。上诉人的辩护人提出了与其上诉理由相同的辩护意见。经审理查明:一审判决认定的上诉人杨延昌犯盗窃罪的事实，原判己列举充分证据予以证实，所列证据均经原审庭审举证、质证，查证属实。本院审理期间，上诉人杨延昌就本案的事实未提出新的证据，对一审判决所认定的事实及证据均予以确认。另查明，上诉人杨延昌的亲属在一审宣判后代其向一审法院退缴违法所得和缴纳罚金人民币各一万元。上诉人杨延昌在2009年因犯盗窃罪被判处罚金人民币五千八百元已缴纳。本院认为：上诉人杨延昌以非法占有为目的，伙同他人盗窃公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。上诉人在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，实行数罪并罚。针对上诉人所提其家人在一审宣判后已代其退缴违法所得和缴纳罚金的事实。经查，上诉人的兄弟杨延岭在一审宣判后代其向一审法院退缴违法所得和缴纳罚金人民币各一万元，有杨延岭书写的材料、交款通知单等证据证实，对上诉人的该节上诉理由及辩护人与此相关的辩护意见予以采纳，可对其酌情从轻处罚。对上诉人所称其在被抓获前曾打电话给怀宁县公安局要求投案自首，归案后能如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首的上诉理由。经查，没有证据证明上诉人在归案前曾打电话给怀宁县公安局要求投案自首，且上诉人没有自动投案的行为，故上诉人关于应当认定其具有自首情节的上诉理由不能成立，不予采纳。对上诉人的其他上诉理由及辩护人所提的相关辩护意见，原判在量刑已予以充分考虑。综上，原审判决并无不当。鉴于一审宣判后上诉人积极退缴违法所得、缴纳罚金，具有一定的悔罪表现，可在原判的基础上对其酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省怀宁县（2017）皖0822刑初78号刑事判决的第一、二项。二、上诉人杨延昌犯盗窃罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万元；撤销河南省鄢陵县人民法院（2009）鄢刑初字第112号刑事判决中缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万五千八百元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除前期羁押31日，即自2017年2月27日起至2021年4月25日止；罚金已缴纳）。三、对上诉人杨延昌已退缴的违法所得人民币一万元予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  丁晓峰审判员  张 跃审判员  王 涛二〇一七年八月十四日书记员  吴 磊附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。