四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川15民终1307号上诉人(原审原告，反诉被告)：陈鹏，男，1988年11月出生，四川省宜宾市翠屏区。上诉人(原审原告，反诉被告)：刘桄屹，男，1980年2月出生，四川省宜宾县。上诉人（原审原告，反诉被告)：邓兴旺，男，1989年4月出生，四川省宜宾市翠屏区。三上诉人共同委托诉讼代理人:黄家红，四川丰宜律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人:罗朝军，四川丰宜律师事务所律师。被上诉人(原审被告，反诉原告)：游敏，女，1987年8月出生，四川省宜宾市翠屏区。委托诉讼代理人：孟翠，四川胜邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：芦涛，四川胜邦律师事务所律师。上诉人陈鹏、刘桄屹、邓兴旺因与被上诉人游敏合伙协议纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502民初6568号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陈鹏、刘桄屹、邓兴旺上诉请求：撤销一审判决第三项，改判被上诉人向三上诉人支付合伙期间的分红收入540795.6元，一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担，或将案件发回重审。理由：1、一审认定事实不清：没有按照《合伙协议》的约定认定合伙事务的执行人为游敏并承担清算、分配合伙利润的义务，在无其他证据佐证的张某下对张勇的证言予以采信，没有依据四个当事人都认可的结算单进行清算；2、一审判决适用法律不当，在没有其他证据予以佐证的情况下将与游敏有利张某系的张勇的证言单独作为认定案件事实的依据违反了《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二款的规定，一审法院应该按照《合伙企业法》第二十六条的规定确认游敏作为合伙事务的执行人并承担清算、分配合伙事务收益的义务；3、一审遗漏必须参加诉讼张某事人张勇，一审张某人以张勇与本案有利害关系为由张某追加张勇为案件当事人未张某许，张勇与游敏有特殊关系，是挖机的实际经营者、具体管理者，在结算清张某也是张张某字，张勇是本案的利害关系人应该作为当事人参加本案诉讼，本案应该发回重审。4、一审对部分事实认定错误：游敏并没有参与挖机张某买，张勇给刘光屹、邓兴旺的工资是作为其员工的报酬，并不是挖机的收入。被上诉人游敏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双方在《合伙协议》中约定的为游敏是合伙购买挖机事务的执行人，而非合伙事务的执行人；一审认定挖机是由陈鹏、游敏等共同参与购买的符合案件实张某况；张勇作为挖机的实际使用人，并是上诉人起诉的关键证据结算清单的实际签字人，根据民事诉讼法第七十二条的规定有出庭作证的义务，在第一次开庭审理时三张某人对张勇的证言予以认可，张某采信张勇的证言符合法律规定；从结算单看，整个过程是四个合伙人一起在场见证的，并不是张某委托张勇与陈鹏进行张某而是张勇单独与陈鹏进行结算；合伙事务的执行人并不一定承担清算、分配合伙利润的义务；本案系合张某纷，张勇不是合伙人，一张某追加张勇为当事人正确；结张某仅是张勇与陈鹏个人的结算，另外三个合伙人实际上并没有结算，本案不具备合伙利润的清算条件。陈鹏、刘桄屹、邓兴旺向一审法院起诉请求：1.判决确认当事人双方签订的《合伙协议》于2016年8月12日终止；2.判决游敏支付合伙期间的分红收入540795.6元；3.判决对合伙财产小松450液压挖掘机的价值进行评估，由游敏按变卖价值的40%向其支付合伙财产约320000元；4.本案诉讼费用由游敏承担。游敏向一审法院提出反诉请求：1.判决解除双方签订的《合伙协议》；2.判令刘桄屹、邓兴旺将合伙期间经营收益金326200元按照合伙协议约定向游敏支付该收益金的60%，即195720元；3.判令陈鹏将合伙期间收益金90000元按照合伙协议的约定向游敏支付该收益金的60%，即54000元；4.本诉诉讼费及反诉诉讼费由陈鹏、刘桄屹、邓兴旺承担。一审法院认定事实：陈鹏与游敏系表姐弟关系，刘桄屹、邓兴旺原张某外人张勇公司的员工。本案争讼的小松PC450-7液压履带式挖掘机（机号DZXX6）原为他人所张某并在张勇的工地使用。因挖掘机的原所有人存在经济纠纷，2013年6月，该挖掘机进入拍卖抵债程序。游敏、陈鹏、刘桄屹、邓兴旺遂共同商议合伙以6：2：1：1的份额购买该挖掘机并用于经营。同年6月26日，四人以陈鹏的名义在亚华公司以1500000元的价款拍得该挖掘机（登记于陈鹏名下），并共同将该挖张某交由张勇的工地继续使用。同日，亚华拍卖公司向陈鹏出具《拍卖成交确认书》，载明成交价格为1880000元，游敏为融资需要，也在亚华拍卖公司处获得一份《拍卖成交确认书》，载明成交价格2000000元。拍卖后，四人分别支付了相应比例的款项，其中陈鹏的款项系通过其母游凤琼的账户转账支付。2013年8月13日，游敏、陈鹏、刘桄屹、邓兴旺签订了《合伙协议》，约定：“第一条挖掘机总投资150万元，游敏出资93万元，占比60%，陈鹏出资30万元，占比20%，邓兴旺出资15万元，占比10%，刘桄屹出资12万元（因他平时对挖掘机管理占投资总额的10%）……。第二条（五）刘桄屹在挖掘机开始运作之日起，记好挖掘机运行清单，每三个月合伙人共同对挖掘机的运作经营对账。第三条合伙企业事务执行：（一）合伙人对执行合伙购买的小松450挖掘机事务享有同等的权利，经全体合伙人协商，委托合伙人为合伙购买挖掘机事务执行人，名游敏。……第五条合伙购买450挖掘机的解散、清算：（一）合伙购买小松450挖掘机经营期限为3年。……（三）合伙解散时，依据《合伙企业法》进行清算，清算结束后，编制清算报表；经全体合伙人签名，盖章后生效。……”。合伙经营期间，涉案挖掘机由刘桄屹驾驶，张某资由张勇在该挖掘机应得收益中计发。合伙初期，四合伙人未对挖掘机的收支进行对账。2016年3月22日，应陈鹏要求，四合伙张某同与张勇对涉案挖掘机自2013年起至2016年1月期间的营运账目进行核对，并对陈鹏应得款项进行确认。对账资料显示：涉案挖掘机在上述期间共营运5694小时，收入为1564820元，扣除修理费156850元、工资208000元（32个月），剩余1199970元；陈鹏占股20%，应得239994元（1199970元×0.2），已付90000元，剩余149994元，扣除管理费9994元（陈鹏未参与管理），实际应支付陈鹏140000元（未支付），2016年付70000元，余额两年内付清张某鹏和张勇在对账单上签字确认。庭审中，双方当事人均认可此次对账的事实。后因四合伙人对后期账务核对及利益分配发生争议，陈鹏、刘桄屹、邓兴旺将挖掘机扣留，并于2016年10月28日将挖掘机停放于宜宾市翠屏区翠柏大道大水井公交站以北100米处一露天停车场。陈鹏、刘桄屹、邓兴旺认为游敏作为合伙执行人，应向其支付合伙收益，遂于2016年11月诉至本院，请求依法判决。审理期间，游敏以陈鹏、刘桄屹、邓兴旺私分挖掘机收益为由提起反诉，要求重新分配收益并驳回对方的诉求。诉讼中，陈鹏、刘桄屹、邓兴旺申请对游敏位于宜宾市翠屏区半岛大院（二期）15幢2单元5层2号的房屋进行保全，产生保全费4340元。庭审中，双方一致同意《合伙协议》于2016年8月12日终止，并一致同意涉案小松450挖掘机估价600000元，由游敏出资600000元认购，扣除应支付的停车费、公证费后的余额590140元，双方将该款提存于宜宾市忠信公证处，待本案判决生效后按各自合伙出资比例进行分配。另查明，在双方当事人合伙期间，陈鹏之母游凤琼张某敏及张勇之间存在借贷关系张某敏与张勇曾系男女朋友关系。一审法院认为，陈鹏、刘桄屹、邓兴旺与游敏所签订的《合伙协议》，系在平等自愿基础上各方真实意思之表示，且内容不违反法律法规的禁止性规定，属合法有效，其性质应认定为个人合伙关系。本案争议的焦点问题：1.陈鹏、刘桄屹、邓兴旺双方争议的合伙收益是否确定？根据《合伙协议》约定，合伙经营期限为三年，即终止时间为2016年8月12日，双方对此并无异议。但在合伙期间，有无收益及收益多少，各合伙人均未提供证据证明，故本案不具备清算条件，陈鹏、刘桄屹、邓兴旺要求分配收益的诉求一审法院不予支持。2.合伙事务执行人是否必然承担向其他合伙人分配收益的义务？合伙事务执行人是合伙人之间推举的执行合伙协议相关内容或接受全体合伙人委托事项的人员，具体执行事项需要由合伙协议约定或受全体合伙人委托，因而并不必然承担分配合伙利益的义务，陈鹏、刘桄屹、邓兴旺与游敏之间签订的合伙协议没有约定，也没有证据证明全体合伙人委托由合伙事务执行人分配收益。即便有分配合伙收益的约定或委托，亦仅仅是根据合伙期间盈亏情况，按合伙协议约定分配各合伙人的支出或收入的份额的权利，合伙收益由谁掌握，就由谁支付其他合伙人，而不是由合伙事务执行人向其他人支付收益。同时，本案中陈鹏、刘桄屹、邓兴旺与游敏双方均未举证证明对方实际掌握了合伙收益。因此，陈鹏、刘桄屹、邓兴旺要求由其认定的合伙事务执行人本案游敏支付合伙期间的分红收入540795.6元的诉求，以及游敏反诉由陈鹏、刘桄屹、邓兴旺方分配合伙收益416200元的反诉请求,缺乏事实依据，故一审法院均不予支持。关于陈鹏、刘桄屹、邓兴旺方提出确认《合伙协议》于2016年8月12日终止的诉讼请求，以及游敏方提出解除《合伙协议》的反诉请求，因双方对《合伙协议》于2016年8月12日终止均无异议，故一审法院依法确认《合伙协议》于2016年8月12日终止。关于陈鹏、刘桄屹、邓兴旺方提出对合伙财产小松450挖掘机按合伙比例分配的诉讼请求，因双方已确认挖掘机剩余价值为590140元，并已提存于公证处，对按合伙出资比例分配双方均无异议，故对该项请求依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉干问题的意见(试行)》条55条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、陈鹏、刘桄屹、邓兴旺与游敏于2013年8月13日签订的《合伙协议》于2016年8月12日终止；二、陈鹏、刘桄屹、邓兴旺与游敏的合伙财产小松450挖掘机（机号DZXX6）（价值590140元，提存于宜宾市忠信公证处）于本判决生效后十日内按游敏、陈鹏、刘桄屹、邓兴旺合伙比例（6：2：1：1）进行分配；三、驳回陈鹏、刘桄屹、邓兴旺的其他诉讼请求；四、驳回游敏的其他反诉请求。本诉案件受理费22296元，保全费4340元，由陈鹏、刘桄屹、邓兴旺负担；反诉案件受理费7543元，由游敏负担。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院对一审审理查明的事实予以确认。上诉人二审提交一份调取证据申请书，申请法院依职权调张某敏、张勇开房记录，因该证据与本案没有关联性，故对该申请不予准许。本院认为，对于本案的案件事实部分，因陈鹏和游敏均向一审法院提交了拍卖确认书，后宜宾亚华拍卖有限公司向一审法院出具《证明》，根据该证明显示，当时陈鹏和游敏系一起参加拍卖会，一审法院据此认定挖机系由陈鹏、游敏等人共同参与购买正确；根据双方签订的《合伙协议》第三条第一款，确定游敏为“合伙购买挖机事务执行人”，合同中并没有具体约定游敏还应该执行合伙哪些事务，相应的却约定了由刘光屹对挖机进行管理并对其管理投入在合伙投资份额上予以体现，故由该《合伙协议》不能推断出游敏系整个合伙事务的执行人张某证人张勇出庭作证的证言，上诉人当庭表示认可，一审张某结合张勇证言及案件其他证据对案件事实部分的认定并无不当；一审法院亦并没有对挖机收入、分配及划分进行直接认定。综上，上诉人认为一审认定事实不清，部分事实认定错误的理由不成立。关于程序及法律适用问题，因本案是合伙纠纷，系合伙人内部对合伙事务的争议，与合伙人之外的因使用合伙资产导致的纠纷不属于同一法律关系，故一审法张某追加张勇为当事人并无不当。因合伙协议并未对合伙事务的财务管理、清算等问题进行具体约定，在案件审理过程中，双方当事张某认可张勇是挖机的具体管理者、实际张某者，张勇与陈鹏的结算清单亦是在四个合伙人都在场的情张某，由张勇及陈鹏单独署名张某，故张勇作为挖机的实际经营者、使用者，应该由张某人与张勇先对挖机的使用费用进行结算后才可能由合伙人内部进行合伙清算，在没有张某证明张勇已经就挖机的使用与合伙进行结算的情况下，本合伙事务不具备清算的前提条件。综上所述，上诉人的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9207元，由上诉人陈鹏、刘桄屹、邓兴旺负担。本判决为终审判决。审判长 杨 永审判员 王 春审判员 吴 靖二〇一七年八月二十一日书记员 陈珏劲