中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2017)最高法民申3198号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：新疆德弘房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区北京路416号盈科大厦5楼8-2-1室。法定代表人：彭立军，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘瑞君，新疆众望律师事务所律师。再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：新疆德弘房地产开发有限公司霍尔果斯分公司，住所地：新疆维吾尔自治区伊犁州霍尔果斯六十二团金波罗国际商住小区2-106。负责人：迟忠信。委托诉讼代理人：刘瑞君，新疆众望律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：伊犁州广汇建筑工程有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区伊犁州伊宁市斯大林街29-31号。法定代表人：张会秋，该公司经理。再审申请人新疆德弘房地产开发有限公司（以下简称德弘公司）、新疆德弘房地产开发有限公司霍尔果斯分公司（以下简称德弘霍尔果斯分公司）因与被申请人伊犁州广汇建筑工程有限责任公司（以下简称广汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院(2017)兵民终38号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。德弘公司与德弘霍尔果斯分公司申请再审称，有新证据，足以推翻原判决，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实的主要证据未经质证，适用法律确有错误，本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六项规定的情形，应当再审。请求撤销原判决，将本案发回重审。具体理由如下：1.原判决认定事实错误。工程造价与实际工程不符部分，即鉴定机构的结论与实际测得的工程量不符，与新疆维吾尔自治区公证处及新疆霍尔果斯公证处到实地测量、拍照的工程量误差巨大，加之不应当取费的相差合计达4487463.09元。其十五处误差经过新疆维吾尔自治区公证处及新疆霍尔果斯公证处到实地测量、拍照予以公证并提交给了二审法院，但是二审法院以“鉴定机构在勘察施工现场时，双方当事人均在现场勘察笔录上签字确认并认为所提交的公证书与上诉人签字认可的数额相互矛盾，对两份公证不予认可”。而事实上，德弘公司与德弘霍尔果斯分公司在鉴定机构勘察现场时就提出10余项异议，但是鉴定机构的勘察人员只允许提出3项且表示只要写上2-3项异议即可成立，不需全部写上。在复议鉴定结论时，德弘公司与德弘霍尔果斯分公司再次提出并同时向一、二审法院提出应当以实地测量10余项有异议的为准，而鉴定机构和一审法院对此均不予理睬。二审法院有意规避并故意混淆该客观事实。2.原判决适用法律错误。第一，原判决确认2012年8月11日双方签订的两份《建设工程施工合同》为有效合同。该合同附件3的《工程质量保修书》明确约定了广汇公司所施工的1-6号楼保修范围、内容、期限、责任、保修金的支付及质量保修金的返还。依据上述约定，广汇公司所施工的1-6号楼屋面质量保修期是5年，从实际竣工之日算起，该工程在2014年1月8日至今还有3年的质量保修期且《工程质量保修书》第四条明确约定“本工程质量保修金为施工合同价款的3%”，应当以此依据预留工程质量保修金948789.29元。而原判决以“因除双方的约定屋面保修5年尚未到期外，其余部分的保修期2年均已到期，到期部分的保修款应当支付，屋面保修占全部保修款的比例双方并未约定，且屋面保修款的数额不够具体明确”为由不支持要求扣减保修款948789.29元的主张，二审法院擅自干涉双方当事人意思自治。第二，原判决适用建设规范的要求错误。依据《新疆维吾尔自治区建筑企业劳保费用行业统筹管理实施细则》[1991]1号文件规定“新疆生产建设兵团系统的建筑安装企业和自治区预算外国营专业施工企业以及与建安无关的工业企业暂不列入行业统筹范围。即兵团项目的劳保统筹不计算在施工成本中，也就是兵团的建筑项目不计取此费用”。而一审法院委托的评估机构所作出的工程结算报告对劳保统筹费取费金额794431.95元。该评估机构违反上述规定作出鉴定结论，德弘公司与德弘霍尔果斯分公司在原审中提出，而原审法院未予认定。本院经审查认为，2012年8月11日，广汇公司与其霍尔果斯分公司与德弘公司、德弘霍尔果斯分公司签订二份《建设工程施工合同》，约定德弘霍尔果斯分公司将“金波罗国际商住小区”Ⅰ标段（1号至3号楼及商业门面房工程）、Ⅱ标段(4号至6号楼工程）发包给广汇公司施工，开工日期均为2012年8月12日，竣工日期为2013年9月30日。合同价款Ⅰ标段为17716441元，Ⅱ标段为10060900元，共计27777341元。在施工过程中,广汇公司对双方签订的《建设工程施工合同》外的8号楼、10号楼（正负零部分)、换热站、配电室等工程进行了施工，双方对以上工程没有签订书面合同。2013年8月16日,德弘公司对部分房产进行了预售。2013年11月25日，广汇公司向监理部门、德弘公司说明已按要求完成整改，监理部门出具复查意见同意验收。2013年11月28日，广汇公司出具《申请竣工验收报告》，请求监理方、发包方进行验收，监理部门同意竣工验收。2014年1月8日，因双方对支付工程款等事项产生争议，德弘公司出具《工程纠纷的情况说明》，要求清算与广汇公司的债务，并终止合同。广汇公司起诉主张德弘公司、德弘霍尔果斯分公司支付工程款、违约金以及损失等。原判决确认德弘公司、德弘霍尔果斯分公司共计已支付工程款为2967万元，还应向广汇公司支付工程款6393076.81元及相应利息。关于德弘公司、德弘霍尔果斯分公司作为新证据提交的一组关于公证书、建设工程施工合同、补充鉴定意见书有疑义部分等材料。经审查，公证书、建设工程施工合同等当事人在原审中均已提交，并非新证据；补充鉴定意见书有疑义部分为德弘公司单方盖章制作，无形成时间，所载内容仅仅是德弘公司对鉴定意见的书面异议，不符合新证据的要件；工程项目总造价表无制作单位，无形成时间，亦不符合新证据的要件，且均无证据予以证明。德弘公司、德弘霍尔果斯分公司虽提交了上述材料，但并未说明该组材料需要证明的内容，该组材料不符合新证据的要件，不足以推翻原判决。一审法院根据广汇公司的申请，委托鉴定机构对合同约定工程的变更签证部分、合同外增项工程进行造价鉴定。鉴定机构作出鉴定意见后，双方当事人均有异议。鉴定机构依据当事人提交的图纸、鉴定资料等，与双方当事人进行现场勘察、核实、记录，重新出具鉴定意见。当事人对此仍有异议，鉴定机构又组织双方当事人进行计算、确认、复核，并依据当事人提交的材料，最终出具了补充鉴定意见，确认了工程变更签证部分、合同外增项工程的工程造价为8285735.81元。整个鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，德弘公司、德弘霍尔果斯分公司主张鉴定机构和原判决未采信其在实地测量时提出的异议，但其没有充分的证据证明该鉴定意见错误，原判决依据该鉴定意见及双方当事人认可的《建设工程施工合同》对工程价款的约定等证据，综合认定涉案工程款总造价并无不当，并不存在认定的基本事实缺乏证据证明及认定事实的主要证据未经质证的问题。关于德弘公司、德弘霍尔果斯分公司是否有权扣减工程质量保修金、劳保统筹费的问题。双方当事人虽然在合同中约定工程质量保修金为工程价款的3%。但由于除过屋面保修期为5年尚未到期外，其余工程的质量保修期已经届满，而合同并未约定屋面保修金的具体数额，故原判决不支持德弘公司、德弘霍尔果斯分公司要求扣减948789.29元工程质量保修金的主张并无不当；德弘公司、德弘霍尔果斯分公司提出依据新疆维吾尔自治区建筑企业劳保费用行业统筹管理实施细则[1991]1号文件“新疆生产建设兵团系统的建筑安装企业和自治区预算外国营专业施工企业以及与建安无关的工业企业暂不列入行业统筹范围。即兵团项目的劳保统筹不计算在施工成本中，也就是兵团的建筑项目不计取此费用”的规定，鉴定机构认定劳保统筹费是错误的，但其并未提交充分的证据推翻鉴定意见，亦未提交充分的证据证实其已缴纳劳保统筹费，故原判决对此做出的认定亦无不当。原判决对质量保修金及劳保统筹费的认定并不存在适用法律错误的问题。综上，德弘公司、德弘霍尔果斯分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回新疆德弘房地产开发有限公司、新疆德弘房地产开发有限公司霍尔果斯分公司的再审申请。审 判 长 王云飞审 判 员 冯文生审 判 员 崔晓林二〇一七年八月十六日法官助理 李 宁书 记 员 野丽晶