.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2017）琼02民终743号上诉人（原审原告）：许卓生委托诉讼代理人：王垚，海南邦威律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐俊，海南邦威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈运平委托诉讼代理人：邢少平，海南三和元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴清美上诉人许卓生因与被上诉人陈运平、吴清美不当得利纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初3247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人许卓生的委托诉讼代理人王垚、徐俊，被上诉人陈运平的委托诉讼代理人邢少平到庭参加诉讼，被上诉人吴清美经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。许卓生上诉请求：一、撤销原判第二项，改判吴清美就一审第一项判决承担连带责任；二、二审诉讼费用由吴清美承担。事实与理由：一、吴清美与陈运平之间系虚构的债权债务关系。吴清美系农民，其本人及家庭成员未从事任何高收入的行业工作，没有出借170万元给陈运平的经济能力。二、证明吴清美与陈运平恶意串通、虚构借贷关系的举证责任不应简单的适用”谁主张谁举证”的举证原则。第一、从举证能力来看，吴清美与陈运平对其二人之间的借贷关系是否真实存在无疑具有最强的举证能力。第二、许卓生在本案中至多能够掌握吴清美与陈运平虚构借贷关系的线索，但一审法院却机械适用”谁主张谁举证”的举证责任分配原则，要求并非虚构借贷关系的借贷双方当事人之外的许卓生承担证明借贷关系是否真实存在的全部举证责任，无疑不符合公平原则及诚实信用原则。第三、许卓生已经初步证明吴清美不具备出借170万元能力的事实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，一审法院应严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断借贷关系是否真实存在，而不是简单的以”许卓生并未提供证据证明吴清美与陈运平恶意串通，虚构借贷关系，应承担举证不能的法律后果”为由就认定其借贷关系真实存在。第四、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，对于吴清美与陈运平之间的民间借贷合同关系是否成立、是否履行的事实应由吴清美及陈运平承担举证责任。三、吴清美与陈运平未提供证明170万借贷关系存在的证据，其虚构借贷关系的事实已确认无疑。陈运平主张其与吴清美之间的170万借贷关系真实存在，而借款的流转只有银行转账及现金交付两种方式，但其二人没有提交银行转账凭证或存取款凭证，那试问170万的”借款”是如何流转的。陈运平辩称，一、许卓生没有证据证明170万元债务是虚构的，也没有证据证明陈运平与吴清美是恶意串通，其提出的有线索推定违反法律规定。二、许卓生提到的证据规则第五条是指合同履行发生争议时由履行合同一方举证。三、170万元并不是许卓生的，是陈运平在农行9715账户中的，陈运平还支付了居间费，本来陈运平也上诉的，只是因为未交费按撤诉处理。吴清美未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。许卓生向一审法院起诉请求：一、判令陈运平向许卓生返还170万元，吴清美承担连带责任；二、判令陈运平、吴清美赔偿许卓生利息损失621628.52元（以银行同期贷款利率为标准，自2010年8月16日起计至实际支付之日止）；三、判令陈运平、吴清美赔偿许卓生先期律师费16000元；四、诉讼费由陈运平、吴清美负担。一审法院认定事实：2010年5月左右，陈运平与许卓生、案外人陈某商议，由陈运平寻找地块，许卓生出资，陈某负责协调政府关系，共同”炒地”赚钱并约定利润按3:4:3分成。随后陈运平找到两块地，分别位于三亚市××镇委会的摇山果园地（面积102亩）和三亚市回新路双品学校西南侧的鱼塘地（面积约40亩），陈运平联系上述两块地的过程中，向许卓生呈报两块地需要定金840万元。2010年6月11日至7月19日，许卓生向陈运平转账840万元，另外，在2010年6月18日，许卓生向案外人陈某支付30万元，由陈某将该30万元转交给陈运平。2010年8月16日，陈运平向吴清美账户转账支付170万元。2013年8月7日，海南公平司法鉴定中心作出琼公平鉴[2013]法检字第19号司法会计鉴定意见书，鉴定意见为：一、2010年6月至9月期间，许卓生先后8次支付陈运平、案外人陈某定金1070万元；二、检验的会计资料及相关资料反应：......3、陈运平在此期间，用炒地资金购买宝马轿车一辆，计101.8万元，归还王昌妹借款20万元，购房一套80万元，合计201.8万元；2010年8月16日归还吴清美借款170万元......2014年7月17日，三亚市人民检察院指控陈运平犯诈骗罪，提起公诉。2015年6月15日法院作出（2014）三亚刑初字第18号刑事判决书，认为：陈运平虚构谢香川、谢书光以许卓生、陈运平违约扣下100万元未退还，从而陈运平自己达到占有目的，该行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，认定陈运平犯诈骗罪，诈骗数额为100万元。其余款项属经济纠纷，双方可通过正当法律途径解决。2016年3月23日，许卓生与海南邦威律师事务所签订法律事务委托合同，并支付前期律师服务费16000元。2016年4月6日，许卓生诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，许卓生提供的海南公平司法鉴定中心作出琼公平鉴[2013]法检字第19号司法会计鉴定意见书，该鉴定书程序合法，予以采信。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第131条规定，返还的不当得利，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。本案中，经鉴定意见确认，陈运平利用许卓生向其支付的炒地资金，偿还私人借款170万元。陈运平取得这170万元的利益并没有合法的根据，且该170万元在陈运平诈骗罪一案中并未纳入其所犯罪的诈骗金额内，因此陈运平取得170万元并未用于炒地，而是用于偿还其自身借款，构成不当得利。根据上述规定，陈运平应当取得的不当利益以及利息应予以返还，利息应从陈运平向吴清美支付的次日即2010年8月17日起，按中国人民银行活期存款利率计付。陈运平抗辩称偿还吴清美的170万元系其自身的财产，并非用炒地资金偿还，但该款项的偿还资金来源已有鉴定意见作为依据，对于陈运平的抗辩理由，不予采纳。许卓生诉求陈运平返还不当得利170万及利息，于法有据，予以支持。许卓生并未提供证据证明吴清美与陈运平恶意串通，虚构借贷关系，应承担举证不能的法律后果，因此，许卓生诉求吴清美对陈运平的债务承担连带偿还责任于法无据，不予支持。许卓生通过诉讼主张不当得利支付先期法律服务费16000元，这并非其主张不当得利必然的支出，许卓生诉求陈运平赔偿律师服务费16000元于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第131条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈运平应于判决生效之日起10日内向许卓生返还不当得利170万元及利息（利息以170万元为本金，按中国人民银行活期存款利率计算，自2010年8月17日起计至债务付清之日止）；二、驳回许卓生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25501元（许卓生已预交），由陈运平负担25000元，许卓生负担501元。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，许卓生主张陈运平与吴清美之间的债务关系是虚构的，故其应当对此事实承担举证责任，一审法院认定许卓生应当承担举证责任正确。司法会计鉴定意见书的结论已明确陈运平用许卓生的款项偿还吴清美的借款170万元，现许卓生主张陈运平与吴清美恶意串通、虚构借贷关系，但未提供证据推翻司法会计鉴定意见书的结论，许卓生主张的吴清美没有出借能力等理由均系其个人推测，没有证据支持，故许卓生诉求吴清美对陈运平的债务承担连带偿还责任，于法无据，本院不予支持。综上，许卓生的上诉请求不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10176.29元，由许卓生负担。本判决为终审判决。审判长李新建审判员扆成塘审判员陈太洪二〇一七年八月十一日法官助理钟凤娟书记员吴璟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；