北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终9404号上诉人（原审被告）：天津山水城投资有限公司，住所地天津市武清区泗村店镇泗村店村西碱东路北侧。法定代表人：钱永华，董事长。委托诉讼代理人：刘洪龙，男，1988年5月16日出生，天津山水城投资有限公司员工，住天津市滨海新区塘沽新港路75号。被上诉人（原审原告）：董成鹏，男，1982年1月12日出生，住吉林省集安市。委托诉讼代理人：李媛媛，北京庞标律师事务所律师。委托诉讼代理人：张奇珍，广东环球经纬律师事务所律师。上诉人天津山水城投资有限公司（以下简称山水城公司）因与被上诉人董成鹏肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2016)京0105民初16751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山水城公司之委托诉讼代理人刘洪龙，被上诉人董成鹏之委托诉讼代理人李媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山水城公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判驳回董成鹏的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由董成鹏承担。事实和理由：本案诉讼并非董成鹏真实意思表示。山水城公司不存在侵犯董成鹏肖像权的故意，照片取自影视作品，因此照片实体涉及著作权并非肖像权，微信公众号并非广告，山水城公司未侵犯董成鹏的肖像权。董成鹏没有任何损失，且未举证证明。董成鹏辩称：同意一审法院判决，不同意山水城公司的上诉请求。事实和理由：1.本案委托书和诉状均为董成鹏本人亲笔签署，艺人在法律文件上的签名和在商业行为中的签名不一致，实属正常，法律文件中的签名应以清晰易辨认为原则，因此本案起诉行为是我方真实意思表示。2.山水城公司混淆了肖像权和名誉权，山水城公司通过微信公众平台直接介绍自己经营的房地产项目的行为属于广告法中定义的商业广告活动，且主动发布的行为具有过错，因此我方认为山水城公司的行为首先未经我方许可，其次文章内容主要用于宣传其经营的房地产项目，且文章尾部载有山水城公司的联系电话、项目地址，具有明显的商业属性，山水城公司的行为依法构成对我方的肖像侵犯。3.我方是国内较为知名的演员、导演、主持人，我方通过多年积累为一般公众所熟知，我方的肖像一旦被用于商业领域将势必给肖像使用人带来更大的商业利益，因此我方主要收入来源就是通过自己的肖像被商业化利用后所得的报酬，我方本应与山水城公司就肖像约定费用并达成协议，该肖像使用费即为我方的损失，根据侵权责任法的规定，法院有权在双方就赔偿数额协商不一致的情况下酌定。董成鹏向一审法院起诉请求：要求山水城公司在全国公开发行的报纸上向董成鹏公开赔礼道歉，致歉内容应包含判决书案号、侵权图片名称及使用位置，致歉版面面积不小于6.0cm*9.0cm，致歉时间不少于90天；2.要求山水城公司赔偿董成鹏经济损失100000元、精神损害抚慰金20000元、维权成本3000元。一审法院认定事实：董成鹏系导演、演员、主持人等。山水城公司系以自有资金对房地产业进行投资、房地产开发、室内外装饰装修、商品房销售代理、园林绿化工程施工为经营范围的有限责任公司。经赵丽颖申请，北京市方正公证处于2015年12月31日作出（2015）京方正内民证字第109478号《公证书》。经公证显示：在名称为“天津恒大山水城”（微信号：×××）的微信公众号中载有题为《恒大山水城，让你不再犯难》文章一篇，文章发布时间为2015年8月29日，文章首部写道“当屌丝容易，拯救不开心太难”，后附董成鹏照片一张，照片左侧标注“屌丝男士”，右下角标注“天津恒大山水城”；文章中部写道“恒大山水城，让你不再犯难，退则山林，进则城市。享受最美生活！”，后附多张宣传图片，图片上载有“恒大山水城豪礼提前抢购房送家私高达6万特惠购86折首付3万起送1800元/㎡豪装”、“恒大山水城选择恒大山水城的8大理由……另有黄金商铺招商火爆进行中……022-83129938”等文字；文章尾部载明“天津恒大山水城雄踞京东核心45分钟社区巴士直抵北京国贸中心奢享双城便捷生活60000㎡欧陆皇家园林30000㎡翡翠中心内湖全冠移植名贵树木立体七重景观尽现尊崇热线：400-816-7733项目地址：北京东龙凤新城龙河路”。一审庭审中，董成鹏提交个人档案，用以证明董成鹏在演艺领域的知名度，其肖像已具有一定的商业价值。山水城公司对该证据的真实性和证明目的均不予认可，表示个人档案应当由董成鹏户籍所在地派出所或相关行政机关出具，不应从网站上搜索查询。一审经询，山水城公司无法提供涉诉照片的合法来源，亦表示使用涉诉照片未经过照片权利人的同意。一审另查，微信公众号“天津恒大山水城”（微信号：×××）的认证主体为山水城公司，功能介绍为“发布山水城官方信息，介绍近期优惠政策等”。一审法院认为，公民的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，根据查明的事实可知，山水城公司在其认证的微信公众号上发布的涉诉文章中使用了董成鹏一张照片作为配图。从涉诉文章内容及山水城公司的性质、经营范围等可以看出，涉诉文章系对山水城公司及其经营的房地产项目的宣传推广，山水城公司在涉诉文章中使用董成鹏照片的行为属于从事与其经营有关的宣传活动，具有营利目的。现无证据证明山水城公司使用董成鹏照片经过董成鹏同意或有其他合法依据，故山水城公司的行为构成对董成鹏肖像权的侵害。根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现董成鹏要求山水城公司赔礼道歉于法有据，但山水城公司承担责任的形式应当与其侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当，法院将综合考虑山水城公司使用董成鹏照片的形式和范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，董成鹏作为演艺人员具有一定的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，山水城公司对董成鹏肖像权的侵害，必然导致董成鹏肖像中包含的经济性利益受损。法院综合考虑董成鹏的职业身份、山水城公司的经营性质及山水城公司使用董成鹏照片的具体情况对董成鹏的该项请求酌情予以判处。关于精神损害抚慰金，山水城公司的行为不足以导致董成鹏遭受严重精神损害，故对董成鹏的该项请求法院不予支持。董成鹏主张的维权成本缺乏依据，法院不予支持。判决：一、山水城公司于判决生效后七日内，在微信号为×××的微信公众平台上发布致歉声明向董成鹏赔礼道歉，致歉声明持续时间为七日，致歉内容须经法院审核，如逾期不执行上述内容，则由法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费用由山水城公司负担；二、山水城公司于判决生效后七日内赔偿董成鹏经济损失25000元；三、驳回董成鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合全案案情及双方诉辩称主张，本案二审争议焦点为山水城公司是否侵犯了董成鹏的肖像权并因此承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据已查明的事实，首先，山水城公司在其认证的微信公众号发布的涉案文章中使用了董成鹏的照片，且山水城公司认可使用董成鹏的照片未经董成鹏同意；其次，涉案文章的部分内容系对山水城公司及其经营的房地产项目的宣传推广，具有营利目的，故山水城公司作为涉案微信公众号的管理和运营者，未经董成鹏同意的情况下以营利为目的使用董成鹏的照片，具有主观过错，侵犯了董成鹏的肖像权，山水城公司对此应承担相应的侵权责任，一审法院对此认定正确。山水城公司主张其并未侵犯董成鹏的肖像权，缺乏事实及法律依据，本院对此不予采信。山水城公司侵犯董成鹏的肖像权，势必造成董成鹏的相应经济损失，一审法院综合考虑董成鹏的职业身份、山水城公司的经营性质及使用照片的具体情况，所酌情确定的山水城公司应赔偿董成鹏的经济损失数额亦属适当。山水城公司主张未造成董成鹏的损失，依据不足，本院不予采信。另，山水城公司主张董成鹏起诉本案并非其真实意思表示，依据不足，本院不予采纳。综上所述，山水城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由天津山水城投资有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  张玉娜代理审判员  姜 君二〇一七年八月十五日法官 助理  温 迪书 记 员  左 爽