江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终3585号上诉人（原审被告）：太阳雨集团有限公司，住所地江苏省连云港市瀛洲南路199号。法定代表人：徐新建，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱晓旭、张鹏，江苏云港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宜昌市夷陵区鑫茂太阳能经营部，住所地湖北省宜昌市夷陵区小溪塔长江市场名牌家电城8-126、127号。经营者：段晓峰，男，1969年1月18日生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。经营者：何玉梅，女，1968年4月3日生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人:江仲元、施聪，湖北真原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜昌远东明亮汽车销售服务有限公司，住所地湖北省宜昌猇亭区猇亭大道109号。法定代表人：刘传宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：田乐，该公司职员。委托诉讼代理人：向海龙，湖北诚昌律师事务所律师。上诉人太阳雨集团有限公司（以下简称太阳雨公司）因与被上诉人宜昌市夷陵区鑫茂太阳能经营部（以下简称鑫茂经营部）、宜昌远东明亮汽车销售服务有限公司（以下简称远东公司）承揽合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初2882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月15日、2017年4月17日公开开庭审理了本案，上诉人太阳雨公司的委托诉讼代理人朱晓旭、张鹏，被上诉人鑫茂经营部的委托诉讼代理人江仲元、施聪，远东公司的委托诉讼代理人田乐、向海龙（2017年4月17日两委托诉讼代理人均未到庭）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人太阳雨公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，证据不足。一审法院认定上诉人怠于行使权利向被上诉人远东公司催要工程款，损害鑫茂经营部合法权益，明显错误。本案太阳雨公司怠于行使权利的前提是被上诉人鑫茂经营部配合其行使权利，被上诉人鑫茂经营部不配合致使其权益受损，依据《补充协议》第一条、第五条规定，鑫茂经营部有催款的义务。更何况鑫茂经营部与远东公司同在湖北宜昌，催款较为方便，且涉案合同的相关履行资料均在鑫茂经营部，上诉人已尽到合理义务，无怠于行使权利的情况。另外，怠于行使催款前提条件必须是付款条件已经成就，而一审法院没有审查涉案工程付款条件是否成就。被上诉人远东公司多次强调涉案工程存在质量问题，拒绝后期支付工程款，因上诉人未实际参与工程，对工程情况不甚了解，而一审法院回避该问题，判决不公。被上诉人鑫茂经营部答辩称：1、一审对于案件事实认定准确无误，法律适用正确，双方签订太阳能热水系统工程项目合同以及补充协议合法有效，合同约定承包方式是包工包料，工程款约定为包干价34.8万元，在设备到达指定地点7天内付30%工程款，安装完毕验收合格后付总额的65%，安装完毕的三个月内付95%。其余为质保金，验收合格后的12个月的一周内。2、一审庭审中太阳雨公司确认该工程项目已经于2012年10月31日由鑫茂经营部垫资施工完成，同时确认尚欠付鑫茂经营部的243600元工程款的事实。3、太阳雨公司怠于行使权利的事实清楚，该项目2012年10月31日完工，远东公司接受使用已有四年之久，按照主合同约定完工之日太阳雨公司就可以向远东公司索要工程款，在此期间太阳雨公司怠于行使权利不仅损害自己利益，也损害被上诉人的合法权益。根据合同相对性，远东公司是否付款不应成为太阳雨公司向鑫茂经营部支付工程款的抗辩理由。4、一审对于利息计算合法，应当由违约方承担。被上诉人远东公司答辩称：1、一审判决程序以及实体处理正确，判决结果合法有据，二审法院应依法予以维持。2、上诉人在本案一审中的答辩以及本次上诉中的陈述内容已充分证明其违法、违约的事实，答辩人保留依法追究其违约责任的权利。太阳雨公司未经我公司同意擅自转让合同义务，属于无效行为，且严重违约。正是基于太阳雨公司的上述违约行为，致使其所提供的产品质量存在严重缺陷，导致我公司严重的直接和间接经济问题，我公司保留追究其责任的权利。鑫茂经营部向一审法院起诉称：判令太阳雨公司向鑫茂公司支付工程款人民币248000元及利息39680元（从2012年10月31日起按中国人民银行同期贷款利率暂计算至起诉之日为39680元，后计算至工程款及利息付清之日为止）。2、远东公司对上述欠款承担连带给付责任；3、太阳雨公司、远东公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年12月16日，远东公司（甲方为发包方）与太阳雨公司（乙方为承包方）签订《太阳能热水系统工程项目合同》，约定：乙方为甲方东风汽车物流中心1#楼项目提供太阳雨太阳能热水系统的工程设计、供货、组织安装、现场调试和产品维修，整个热水系统工程施工完工后应达到约定的技术要求（见附件）。合同金额为348000元，此价为包干价，乙方负责提供正规发票。乙方首批材料进场后，30天内工程安装调试完毕，并能通过检验。热水器到达工地后，由甲方、乙方、监理及总承包方应在3天内组织相关人员共同抽样检查，货物合格后方可安装，或在3天内甲方不验收，则自动视为乙方产品合格，甲方准予安装，乙方所送达的设备（包括备件）必须完好无损，货物的品名、型号、厂家是否与合同要求一致，并由甲方在货物验收单上签字确认。工程竣工后由甲方、乙方、监理及总承包方共同进行验收工作，应当在3日内组织人员进行验收，否则自动验收合格。设备到达指定地点后7天内付合同总额30%，安装完毕验收合格后付至合同总额的65%，安装完毕3个月内付至合同总额的95%，其余为质保金验收合格之日起满十二个月后的一周内付清。所有工程款项均打入乙方指定的银行账号，合同还约定了其他事项。2012年7月20日，鑫茂经营部（乙方）与太阳雨公司（甲方）签订《补充协议》一份，约定：乙方用甲方的名义与东风汽车物流中心1#楼项目的太阳能热水系统统一安装配套工程签订合同，若主合同甲方不打款或打款不够其订货的金额，则乙方必须先将足额的货款打到甲方账户后，甲方下单生产、发货，合同中各种款项建设方必须先打到甲方指定账户上，然后再由甲方返还给乙方，对于乙方超出甲方规定的免费保修期限和各种规定的乙方须向甲方出具书面保证书，超出的免费保修年限由乙方自己承担，甲方不承担任何责任。本协议是东风汽车物流中心1#楼项目的太阳雨太阳能热水系统统一安装配套工程合同的补充协议，与主合同具有同等的法律效力。一审法院另查明，鑫茂经营部与太阳雨公司共同认可该工程由鑫茂经营部于2012年10月31日完工，远东公司给付太阳雨公司104400元，并由太阳雨公司给付鑫茂经营部，余款243600元远东公司至今未给付，鑫茂经营部将远东公司、太阳雨公司诉至一审法院，要求太阳雨公司、远东公司连带给付上述欠款。一审法院另查明，太阳雨太阳能集团有限公司于2014年5月29日变更为太阳雨集团有限公司。一审法院认为，远东公司、太阳雨公司双方因鑫茂经营部以太阳雨公司名义履行《太阳能热水系统工程项目合同》而签订的《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。鑫茂经营部按照协议的约定为太阳雨公司安装了东风汽车物流中心1#楼项目的太阳能热水器系统统一安装配套工程，太阳雨公司应当按照合同的约定向鑫茂经营部给付相应的款项。太阳雨公司辩称：远东公司只支付100000元工程款给太阳雨公司，尚欠248000元未付。根据补充协议约定，只有远东公司将工程款给付太阳雨公司，太阳雨公司才将余款248000元给付鑫茂经营部。一审法院认为，鑫茂经营部为太阳雨公司安装东风汽车物流中心1#楼项目的太阳能热水系统器统一安装配套工程，并垫付了相关费用，工程价款合计348000元，已给付104400元，余款243600元远东公司至今未给付。根据《太阳能热水系统工程项目合同》的约定，设备到达指定地点后7天内付合同总额30%，安装完毕验收合格后付至合同总额的65%，安装完毕3个月内付至合同总额的95%，其余为质保金验收合格之日起满十二个月后的一周内付清。另鑫茂经营部与太阳雨公司签订的《补充协议》约定，本协议是东风汽车物流中心1#楼项目的太阳雨太阳能热水系统统一安装配套工程合同的补充协议，与主合同具有同等的法律效力。其次，鑫茂经营部与太阳雨公司共同认可该工程于2012年10月31日完工，太阳雨公司应当依据合同的约定要求远东公司给付款项。最后，虽双方签订的《补充协议》约定，合同中各种款项建设方必须先打到太阳雨公司指定账户上，然后再由太阳雨公司返还给鑫茂经营部。但是，在鑫茂经营部完成该工程后，太阳雨公司怠于行使权利向远东公司催要工程款，其行为已损害鑫茂经营部的合法权益，远东公司是否付款不应成为太阳雨公司向鑫茂经营部支付欠款的条件是否成就的理由。综合以上意见，故对太阳雨公司该辩解意见，一审法院不予支持。关于欠款数额问题，鑫茂经营部与太阳雨公司共同认可该工程由鑫茂经营部于2012年10月31日完工，太阳雨公司已给付104400元，余款243600元至今未给付。根据《太阳能热水系统工程项目合同》的约定，安装完毕验收合格后付到合同总额的65%，安装完毕3个月内付至合同总额的95%，其余为质保金验收合格之日起满十二个月后的一周内付清。因此，该工程竣工已超过三年时间，太阳雨公司应当将余款243600元给付鑫茂经营部，对鑫茂经营部主张太阳雨公司给付欠款243600元的诉讼请求，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。关于鑫茂经营部主张的利息。根据《太阳能热水系统工程项目合同》的约定，工程竣工后由甲方、乙方、监理及总承包方共同进行验收工作，应当在3日内组织人员进行验收，否则视为自动验收合格。设备到达指定地点后7天内付合同总额30%，安装完毕验收合格后付到合同总额的65%，安装完毕3个月内付至合同总额的95%，其余为质保金验收合格之日起满十二个月后的一周内付清。因此，对于工程款合计348000元，根据合同约定太阳雨公司应当于2012年10月31日底给付348000元×65%＝226200元，于2013年1月31日前给付348000元×30%＝104400元，质保金348000元×5%＝17400元应当于2013年11月7日底前付清。因太阳雨公司已给付104400元，其中226200元－104400元＝121800元自2012年11月1日起计算，另104400元自2013年2月1日起计算，质保金17400元自2013年11月8日起计算，按中国人民银行同期同档基准贷款利率计算。关于鑫茂经营部以该案属于建设工程施工合同为由要求远东公司承担连带担保责任的诉讼请求。一审法院认为，《太阳能热水系统工程项目合同》的主体为太阳雨公司、远东公司，鑫茂经营部并非该合同的当事人，没有权利依据该合同要求远东公司承担责任。其次，本案为承揽合同，并非鑫茂经营部主张的建设工程施工合同。综合以上意见，鑫茂经营部主张远东公司承担连带责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条第一款、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：一、太阳雨公司于判决发生法律效力后十日内向鑫茂经营部支付欠款243600元及利息（其中121800元利息自2012年11月1日起，另104400元自2013年2月1日起，质保金17400元自2013年11月8日起，均计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档基准贷款利率计算）；二、驳回鑫茂经营部的其他诉讼请求。一审案件受理费5620元，由鑫茂经营部负担100元，由太阳雨公司负担5520元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交新证据。上诉人太阳雨公司提供出庭证人吴某，证明上诉人多次委派员工前往远东公司索要工程款。被上诉人鑫茂经营部质证称：2012年10月31日工程施工完毕，远东公司已经使用至今达四年之久，不管是上诉人太阳雨公司还是被上诉人远东公司互相扯皮，损失了我方利益。上诉人应该用诉讼程序的方式去追究责任，不影响上诉人承担相关责任。工程完成四年之久，也使用了这么久，整个工程太阳能是我方花钱购买的，我方花了十几万，我方遭受的损失都是我方自己承担的，我方的权益也遭受损失。被上诉人远东公司质证称：1、证人吴某的证言不属于二审新证据，在质证过程中吴某对于诉讼情况是知情的。2、通过吴某的证人证言可以反映上诉人在和我方缔约和履约过程中严重不诚信，上诉人的资质和名义签署合同之后又将项目出卖给个人，导致合同履行出现严重偏差（包括安装设备无法正常使用、设备设施与合同清单不符等），吴某的证人证言证明上诉人自身私自转移合同义务以及违约的事实。3、吴某的证言反映我公司在对方上诉人出现违约后多次及时向吴某本人以及同事张远远通过电话、函件等方式主张过违约责任。被上诉人远东公司向本院提交：1、工作联系函；2、邮件联系太阳雨工作人员网页内容截屏及邮件内容；3、再一次发送邮件的网页内容截屏及邮件内容；4、报价清单及现场实物对照说明；5、现场图片说明。证明：涉案工程存在质量问题。上诉人太阳雨公司质证称：1、在证据1、2、3工作联系函中寄送函件的主体系湖北爱奔投资管理有限公司，与远东公司显然主体不符。2、因证据4对证据5的说明，对证据5的真实性没有异议。远东公司提供的现场实物照片等，相应的品牌、型号有些系其改装后的产品，也已经实际发生变更，不能据此证明系上诉人太阳雨公司以及被上诉人鑫茂经营部未按照实际提供安装。被上诉人鑫茂经营部质证称：1、远东公司提供的不是新证据。2、工作联系函应当用公函形式送达，必须用邮政送达或者对方盖章认可，远东公司的送达方式本身有问题，太阳雨公司说收到材料是串通的。三个工作联系函本身也是自相矛盾的，证据全部是虚假的。3、当时安装都是上诉人与被上诉人双方认可的，远东公司提出质量问题完全是不存在的。4、根据合同条款第4.7条条款的约定竣工验收之后就不能再提出质量问题。本院认证意见如下：对上诉人太阳雨公司提供的证人证言的真实性予以确认。对被上诉人远东公司提供的证据1、2、3、4、5的真实性予以确认。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。本案在二审期间的争议焦点为：1、本案应由谁承担付款责任；2、涉案工程是否存在质量问题，如存在应如何认定。本院认为，关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，远东公司、太阳雨公司双方签订的《太阳能热水系统工程项目合同》以及鑫茂经营部因以太阳雨公司名义履行《太阳能热水系统工程项目合同》而与太阳雨公司签订的《补充协议》均系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。远东公司已实际接收太阳能热水系统并实际使用，应支付对应的价款。太阳雨公司并非设备的实际使用方，一审法院认定由太阳雨公司支付欠款明显不当，本院依法予以纠正。关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，承揽合同应以交付的成果符合合同约定为支付价款的条件。太阳雨公司提供涉案工程的主要设备，应对主设备的质量问题承担责任。鑫茂经营部提供设备安装以及辅件，应对该部分的质量问题承担责任。本案中，远东公司抗辩涉案工程存在质量问题，并举证予以证明。对于远东公司主张太阳雨公司提供的设备设计契合度存在问题，不能满足其用水需求，致使其另行投入15万元购置新的设备予以弥补。本院经审查后认为，远东公司对于该主张负有举证责任，经本院释明是否对该问题进行司法鉴定，远东公司明确表示不申请鉴定。因远东公司未能举证证明太阳雨公司提供的主设备或设计无法满足其使用需要，故本院对远东公司的该项理由不予支持。对于远东公司主张控制柜、水泵、空气能热泵、电加热型号、数量与合同要求不符的问题，本院经审查后认为，上诉人举证的该组照片无法证明涉案的工程交付时的原始状态，故无法认定该部分设备是否是太阳雨公司以及鑫茂经营部交付，故对于被上诉人远东公司的该项理由本院不予支持。综上，上诉人太阳雨公司的上诉请求及理由能够成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初2882号民事判决第二项；二、撤销连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初2882号民事判决第一项；三、宜昌远东明亮汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力后十日内向宜昌市夷陵区鑫茂太阳能经营部支付欠款243600元及利息（其中121800元利息自2012年11月1日起，另104400元自2013年2月1日起，质保金17400元自2013年11月8日起，均计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档基准贷款利率计算）一审案件受理费5620元，由宜昌市夷陵区鑫茂太阳能经营部负担100元，由宜昌远东明亮汽车销售服务有限公司负担5520元；二审案件受理费5620元，由被上诉人宜昌远东明亮汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一七年八月十日书 记 员  杨 慧法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。