山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终1489号上诉人（原审原告）：蒋永虎，男，1973年10月13日出生，农民，现住山东省沂源县。委托诉讼代理人：贾成义，山东多博仕律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙德平，男，1966年7月24日出生，汉族，农民，现住山东省沂源县。委托诉讼代理人：曾艳丽，山东永奕律师事务所律师。上诉人蒋永虎因与上诉人孙德平返还原物纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2015）源民初字第802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒋永虎及其委托诉讼代理人贾成义，上诉人孙德平及其委托诉讼代理人曾艳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋永虎上诉请求：撤销原判，依法改判孙德平赔偿蒋永虎的经济损失，应按照鉴定意见书评估的日242元，自装载机被扣押之日计算至实际归还之日。事实和理由：一审判决孙德平返还装载机外，仅支持其赔偿经济损失50000元错误。蒋永虎在起诉时为了明确诉讼请求，仅按照个人估算主张截止立案时的经济损失50000元，但该案至2016年11月份才判决，蒋永虎在庭审中按照鉴定结论进一步明确诉讼请求及经济损失计算方式，一审法院应当考虑孙德平的侵权行为和蒋永虎经济损失的持续性，依法支持蒋永虎的诉讼请求。即使仅支持50000元的经济损失，也应对之后实际产生的经济损失给予蒋永虎保留明确的诉权。综上，请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。孙德平辩称，一、蒋永虎的上诉请求不能成立，本案是虚假诉讼，涉案转让协议是芦仕庆与蒋永虎虚构交易，应当驳回蒋永虎的诉讼请求，并追究其法律责任。二、鉴于本案是虚假诉讼，评估鉴定意见书不能作为蒋永虎主张损失的依据，而且蒋永虎不具备合法经营装载业务的主体资格，没有营业执照，谈不上经营损失。三、从程序上说，蒋永虎的上诉未在法定期限内进行，一审案卷中宣判笔录是2016年11月30日，蒋永虎的代理人明确签字不上诉，在我方2016年12月13日递交上诉状时接待法官明确说对方没有递交上诉状，而在2017年3月30日我方才收到法院邮寄的对方的上诉状，且上诉状记载的日期是2016年12月12日。根据民诉法规定，法院接到上诉状后应当在五日内送达对方当事人，我方在上诉期满后的三个多月后才收到对方的上诉状，对方的上诉程序有明显瑕疵，请求法院核实。孙德平上诉请求：撤销原判，依法发回重审或者改判驳回蒋永虎的诉讼请求。事实和理由：一、案外人芦仕庆对孙德平负有法定债务，被一审法院作为(2012）源商初字第301号案件的被执行人强制执行至今，未履行分文义务。二、案外人芦仕庆与蒋永虎之间的转让协议发生在芦仕庆被一审法院强制执行期间，其是为了逃避债务、规避法院的强制执行，是以合法形式掩盖非法目的，是无效行为。三、庭审中，孙德平提交的录音、录像资料与芦仕庆的当庭陈述相印证，足以证实芦仕庆与蒋永虎之间不存在2015年1月1日转让涉案装载机的事实，其提交的转让协议是虚假协议，蒋永虎系虚假诉讼。四、一审法院应将案外人芦仕庆列为本案第三人参加诉讼，孙德平多次申请，均未得到法院的支持，程序明显违法。补充上诉意见：蒋永虎是虚假诉讼主体，与芦仕庆没有真实交易事实。蒋永虎辩称，一、上诉人孙德平在上诉状中提到的（2012）源商初字第301号案件与本案无关联性。二、按照孙德平主张的其对301号案件申请执行的时间是2013年9月17日，而芦仕庆与蒋永虎以车抵债的时间是2015年1月1日，时间跨越一年多，孙德平完全有时间强制执行该装载机，芦仕庆若是要逃避责任转移财产，从常理上判决书下达之时就应当转移财产，现在芦仕庆与蒋永虎以合法有效方式解决了双方的债权债务，孙德平却又提出无效，无事实与法律依据。孙德平应通过法院执行部门采取合法的执行措施扣押该车辆。无论装载机是谁的，孙德平的违法侵占行为都不应得到支持。三、孙德平提交的录音录像资料仅涉及到了芦仕庆的态度，即便是芦仕庆对于蒋永虎的交易事后反悔或者按照孙德平的意思做相关陈述，也推翻不了已将装载机抵顶给蒋永虎的事实，芦仕庆一审作证时进一步确认了该转让协议。四、该案在一审中多次开庭，双方都同意为查明事实让芦仕庆以证人身份出庭作证。五、关于补充的上诉意见，可以通过一审庭审笔录和证据核实。蒋永虎向一审法院起诉请求：1.判令被告归还装载机（厦工95611）一台，赔偿经济损失50000元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月1日，原告与案外人芦仕庆签订转让协议，案外人芦仕庆将其所有的厦工956II装载机以105000元的价格转让给原告，其中60000元折抵原告所欠案外人芦仕庆的欠款，剩余45000元古历2014年底还清。协议签订当日，案外人芦仕庆将装载机交付给原告。2015年1月20日（2014年阴历12月1日），被告以案外人芦仕庆欠其款为由，将原告购买案外人芦仕庆的厦工956II装载机开走至今。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，案外人芦仕庆已将涉案装载机转让给原告，并且已实际交付，被告未能提供证据证实原告与案外人芦仕庆的转让合同存在合同无效的情形，故涉案装载机的所有权人为原告。被告以涉案装载机系案外人芦仕庆所有，案外人芦仕庆欠其款项为由，将原告装载机扣押至今，被告的行为侵犯了原告的财产所有权，应当承担相应的侵权责任，依法停止侵害、返还财产并赔偿原告相应的损失。因此，对原告要求被告返还被非法扣押的装载机一台并赔偿经济损失的请求，予以支持。根据评估鉴定意见书装载机正常使用所能产生的日均经营利润为242元的标准，原告要求被告赔偿经济损失50000元的请求，未超出该标准，故予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百一十七条，《中华人民共和国物权法》第六十四条、第六十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（四）项之规定，判决：一、被告孙德平于判决生效后十日内返还原告蒋永虎所有的厦工956II装载机一台；二、被告孙德平于判决生效后十日内赔偿原告蒋永虎经济损失50000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，鉴定费3000元，由被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。本院认为，关于蒋永虎是否有权要求孙德平返还涉案装载机问题。物权法规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。蒋永虎与案外人芦仕庆就涉案装载机签订有转让协议，孙德平主张涉案转让协议规避法院强制执行，应为无效，但未提交证据证明，故该转让协议是蒋永虎与芦仕庆的真实意思表示，协议内容也未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。孙德平以芦仕庆欠其款项为由私自扣押涉案装载机，对涉案装载机的占有无合法依据，蒋永虎作为涉案车辆的受让人，有权要求孙德平返还涉案装载机。关于蒋永虎诉求的经济损失问题。蒋永虎在起诉时主张经济损失50000元，后于一审法庭辩论时口头增加诉讼请求为要求孙德平赔偿经济损失至实际归还之日，但其未就该增加诉讼请求部分交纳诉讼费用，一审法院根据其起诉时的诉讼请求判决支持50000元经济损失并无不当。关于应否追加芦仕庆为第三人的问题。一审法院已向案外人芦仕庆做了调查并形成调查笔录，芦仕庆也已作为证人出庭作证证实案件相关事实，在此情况下，一审法院未追加芦仕庆为第三人并无不当。综上所述，上诉人蒋永虎、孙德平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4124元，由蒋永虎负担3300元，孙德平负担824元。本判决为终审判决。审判长  李兴民审判员  胡 静审判员  王 娜二〇一七年八月十五日书记员  周京京