江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终875号上诉人（一审原告）：连云港隆瀚建筑装饰工程有限公司,住连云港市海州区海连东路43号南光大厦519室。法定代表人：徐霞芝，总经理。委托诉讼代理人徐兴华，单位员工。被上诉人（一审被告）：郑建国，男，1975年4月9日生，汉族，居民，住灌南县。委托诉讼代理人：包平军，灌南县堆沟港法律服务所法律工作者。一审第三人：尚庆宇，男，1978年4月5日生，汉族，居民，住灌南县。上诉人连云港隆瀚建筑装饰工程有限公司（以下简称隆瀚公司）因与被上诉人郑建国、一审第三人尚庆宇装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2016）苏0724民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人隆瀚公司上诉称，一审法院认定事实错误，1、涉案工程款按原合同约定应为可调价431124元，而不是原审认定的328000元。上诉人在一审起诉状中虽陈述工程款为328000元，而未提起其他内容，但根据法律规定，在诉讼过程中承认、变更放弃诉讼请求是当事人的权利，上诉人在一审期间就变更了诉讼请求提供了相应的证据，并且该证据（报价清单）已在一审庭审中得到了被上诉人的认可。2、在施工过程中，上诉人按被上诉人的要求增加了施工内容，并按合同约定再次对增加部分进行报价，被上诉人对报价予以认可，只是作了“增项变更部分与窗户、监控、广告牌、喷洒等相抵冲”的辩解，上诉人认为如果当天结清工程款，上诉人确实放弃这增补款，但被上诉人之后仍拒付工程款，据此“部分相抵冲”的签名显失公平，不应作为认定事实的证据。在施工过程中，虽然双方合同约定了工程期限，在施工期间由于被上诉人多次增补、变更、故意刁难以及天气因素，都是影响工期的主要原因，一审法院在无据的情况下“酌定可以计算违约的迟延时间为15天”是错误的。被上诉人郑建国辩称，一、涉案工程款按合同约定应为328000元，而不是上诉人称的431124元。1、双方签订的施工协议明确约定合同总价款为328000元。2、上诉人及其代理人在一审中明确在签订协议前，上诉人已经向被上诉人进行了两次报价，工程报价总价为431124元，后上诉人又与被上诉人签订了正式施工协议（该协议是上诉人主起草的），协议中明确约定涉案工程为固定造价，价格是328000元，在装修的时候先报价后根据报价商谈确定成交价符合正常规律及常理；3、上诉人在一审起诉中已明确协议约定工程款为328000元，属于上诉人对事实的自认，在法律上是禁止反言的，上诉人对该部分解释也是不符合常理的。4、上诉人是在玩文字游戏，合同约定应看整个合同前后表达的意思，本案所谓“一切以报价清单为准”约定的是报价单中使用的物品，材料规格及品牌，而不是上诉人所述的工程总价款，且工程预算报价的价格并没有被上诉人的签字认可。二、被上诉人在一审中已向法庭提交了上诉人所称增补工程价款83000元应计总价由被上诉人一并支付，没有事实和法律依据，不能成立。关于一审酌定可以计算违约的迟延时间为15天，我方认为根据协议约定及上诉人实际完工时间，上诉人实际超过协议约定时间60天左右。被上诉人已经支付上诉人大部分款项，因上诉人迟延完工、装修质量不合格、使用产品不符合约定等原因导致双方存有争议。隆瀚公司向一审法院提出起诉请求：判令郑建国支付隆瀚公司工程款281000元及利息60000元，合计341000元。诉讼中变更诉讼请求为支付工程款384224元及利息20000元。一审法院经审理查明，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人没有异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、涉案工程总价是固定价还是可调价问题。一审法院认为，因为双方签订施工协议第1.5条已明确约定“合同总价款：本工程造价为328000元”，此其一；其二、双方在签订该协议前，隆瀚公司对涉案工程已向郑建国进行两次报价，工程报价的总价明确为431124元，但在报价后随后的协议签订时，隆瀚公司在其提供的自行起草的施工协议中却明确约定涉案工程为固定造价，且价格非其报价的431124万元而是328000元。在法庭问及为何报价为431124元，但在最终签订协议时却为固定价328000元时，作为签订协议当事人的隆瀚公司法定代表人并未陈述有关理由；第三，既然隆瀚公司诉前已对涉案工程进行了决算，不论决算书是否象隆瀚公司代理人所称的——提起时决算书暂时遗失的情况真实存在，作为依法成立的有限公司的隆瀚公司也理应知道该结算价格，但隆瀚公司在提起诉讼时的诉状中仍陈述“签订协议约定工程款为328000元”而未提起其他内容，再次明确涉案工程非可调价而是固定价。对此，隆瀚公司委托代理人仅以因起诉时决算书未找到的理由进行解释，既非合理的解释，也无事实依据。综上，应认定为固定价协议，协议总价为328000元。对于第1.5条合同价款条款后的手写补充的备注（简称前备注）“”的意涵。一审法院认为，根据协议，涉案宾馆装饰、装修工程不仅包括土建、水电安装方面施工工程，还包括开设宾馆所需相关设备和部分物品的购买等方面的内容，而协议第四条后关于由隆瀚公司负责的“其他卫生间及房间一切设备和所需物品，执行标准以及效果图、价格报价单为准”的备注（简称后备注）内容，进一步明确“执行标准…报价单为准”只是针对隆瀚公司负责“卫生间及房间一切设备和所需物品”，而非整个装修工程。结合一审法院确认工程价款为固定价款的上述三点理由，“一切以报价单为准”的前备注放在关于合同价款的第1.5条后，其意涵并非是改变固定价为可调价的计价方式。作此前备注，应只是出于强调尽管约定的总价328000元低于隆瀚公司的先前报价，在装修的过程中应由隆瀚公司购买的与宾馆的相关物品及相关设备，在品牌上以及可能代表物品品质的价格上也不能因工程最终定价低于报价单的价格而降低，以此来保证该装修工程相关要求不因总价降低而降低。就像前备注还注明“以效果图为准”一样，放在该条后也不是要该改变约定的工程的计价方式一样，其只是意味着装修效果也不能低于效果图。综上，郑建国关于涉案工程为可调价，工程价款应以最后决算为准的相关辩称无事实依据，一审法院不予采信。2、施工中的增补工程价款83000元是否应计入总价问题。因增补工程系合同外工程，故增补工程的价款应计入合同总价。但因双方已一致确认“增项变更部分与窗户、监控、广告牌、喷洒、窗帘等相抵冲”，故该部分隆瀚公司不应再行主张。隆瀚公司法定代表人辩解称，其出具该证明系被郑建国逼迫所写，但对此未提供证据予以证据，一审法院不予采信。4、关于郑建国主张隆瀚公司未安装的项目以及隆瀚公司未购买而由其自行购买的物品的事实。对此，隆瀚公司在后期庭审中承认花洒未安装，而且郑建国也申请了证人到庭证实自行安装监控及弱电项目，故对花洒及监控、弱电部分工程可以认定为郑建国自行施工。但双方也已一致确认了“增项变更部分与….监控。喷洒….等相抵冲”的事实；因涉案工程，郑建国投入使用前并未经验收，现郑建国仅凭购物收据不能证明隆瀚公司未安装其他工程项目或未购买应由隆瀚公司负责购买的物品，故郑建国该部分辩解，证据尚不足；2张床被换掉（报价单仅仅报价约定3000元／张的价格，但无其他具体要求已被郑建国换掉），双方对此无异议，一审法院予以确认。但隆瀚公司及第三人均称系郑建国看不好隆瀚公司提供的床而自行决定换掉，换掉的床仍丢在现场。郑建国却辩解称床质量有问题，不符合约定才退还给了隆瀚公司，但双方均对未提供证据予以证实。5、隆瀚公司是否存在迟延交付施工工程的问题。隆瀚公司提供涉案宾馆开业照片及安装花洒人员的证明并申请安装监控及弱电证人出庭作证证明隆瀚公司迟延完工情形。隆瀚公司认可工程存在交付迟延，故一审法院确认隆瀚公司存在迟延完工的事实。对于迟延的时间，郑建国提供的上述证据证明，工程应在3月初左右完工，考虑到施工过程中工程存在增补、部分项目变更可能导致的工期延长情况，并结合协议约定的原工期（2月）、土建与水电安装等不同工序的占有时间及郑建国主张未完工工程（花洒、监控）可能的安装时间等情况，一审法院酌定可以计算违约的迟延时间15天。郑建国主张按60天计算违约罚款，一审法院不予支持。隆瀚公司辩解称迟延是因为郑建国方面的原因导致的，但未提供证据予以证实，一审法院不予采信。6、对于郑建国主张的施工期间施工工人住在其开设的其他宾馆，郑建国也未提供证据予以证实，隆瀚公司不予认可，第三人也未明确认可。故郑建国主张的该部分事实因证据不足，一审法院暂不采信。一审法院另查明，协议第四条约定“二、…验收结束后付甲方使用期满三月内付总价的95%，工程结束一年内无任何问题，付剩余工程款”。后备注还约定，未按时完工，每天罚款隆瀚公司1000元。实际施工中，隆瀚公司工人将房间承重柱大部分砸毁，郑建国发现后，隆瀚公司予以了修补，隆瀚公司还未按报价单的要求安装凯莱牌地板。诉讼中，郑建国提供瓷砖缝隙间出现起屑现象照片证实，施工存在质量问题。对此，第三人已作出合理的解释，一审法院予以采信。一审法院认为，根据双方签订的施工协议及诉讼参与人庭审中的各自陈述，本案装饰、装修合同当事人应为隆瀚公司、郑建国双方，尚庆宇只是施工中隆瀚公司一方的参与人。该装饰、装修协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属于有效协议，双方当事人应受该协议的约束。涉案工程郑建国于2014年已投入使用，应认定合同约定的给付工程的条件也已成就，故隆瀚公司主张给付剩余工程款的主张成立，一审法院予以支持。隆瀚公司还要求郑建国给付逾期付款的利息20000元，但未提供相关支持其20000利息的依据，根据《最高人民法院》的相关规定，对参照银行贷款利率计算的逾期付款利息部分（一审法院酌定年利率6%），一审法院予以支持，逾期付款期限利息起诉节点，根据合同约定并结合隆瀚公司迟延交付涉案工程情况，一审法院确定工程总价的5%款项，从2015年3月10日起算，余款从2014年6月10日起算。郑建国主张因隆瀚公司的迟延交付，工程款中应扣减隆瀚公司迟延交付应承担的每天1000元罚款，对此，双方已有明确约定，故对郑建国该主张，一审法院予以支持；郑建国还主张隆瀚公司未施工的工程对应相应工程款项及隆瀚公司未按约定购买的物品也应从工程总价中予以扣减。对此，因郑建国未能提供的充分证据对其主张的上述事实予以证实，故一审法院不予支持。郑建国如有充分证据可以向隆瀚公司另行主张；对于郑建国主张应扣减施工期间隆瀚公司工人住宿费问题，因与本案非同一法律关系，且隆瀚公司也不认可，本案不予处理，郑建国可凭相关证据另案主张。对于地板问题，虽存在与约定品牌不符，但地板铺设后，郑建国也予以接收，郑建国未能提供证据证实铺设的地板品质比约定的地板差或存在差价及差价数额，故不予处理，郑建国也可在证据充分后另行主张赔偿问题。综上，郑建国应给付剩余工程款为95140元（工程总价328000元-已付款218860元-隆瀚公司因违约15天应承担的违约责任15000元，其他部分已抵销未纳入总价）。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院》第十七条的规定，一审法院遂判决郑建国于判决发生法律效力之日起十日内给付隆瀚公司装修工程款95140元及利息（按年利率6%，16400元从2015年3月10日起计算，余款从2014年6月10日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7363元，隆瀚公司已预交，由郑建国负担2203元，隆瀚公司负担5160元。本院经审理认定的基本事实与一审判决认定的事实相同，一审判决列举的证据均经庭审举证、质证，一审法院对证据的审查意见正确，本院依法予以确认。本院另查明，上诉人隆瀚公司经一审第三人尚庆宇介绍与被上诉人郑建国相识并商谈该工程，经上诉人两次向被上诉人报价后，双方于2013年11月15日签订施工协议一份，协议上有郑建国签名、上诉人公司印章及法定代表人印章，一审第三人尚庆宇也在协议中上诉人栏签名，该协议约定，施工项目：原豪杰宾馆装潢项目；工程承包方式：双方商定采取包工包料承包方式；工程期限为60天，工期为2013年11月15日至2014年1月15日。合同总价款：本合同工程造价为328000元。备注《一切以报价清单为准》，《以效果图为准》；备注：甲方负责：电视、空调、电脑、床上用品及一次性用品，其它卫生间及房间一切设备和所需物品归乙方负责。执行标准以及效果图，价格报价单为准。如工期未能按时完工的，每天罚款乙方1000元。签约后，上诉人开始进场施工，第三人尚庆宇投入上诉人公司办公室、材料费钱、地板钱。上诉人施工期间，被上诉人又增加外墙保温等工程。上诉人的施工于2014年3月初结束，因尚有部分工程未完工，被上诉人又另行出资找郑维龙于2014年3月9日之前做了监控、弱电；耿久刚于2014年3月至同年4月7日完成花洒安装。被上诉人认为上诉人施工不符合约定，又更换了两张圆床，地漏。门等工程因上诉人没有施工到位，被上诉人另找他人续做。期间上诉人公司去人是被上诉人安排在宾馆住宿，上诉人没有支付费用。施工期间至诉前，被上诉人向上诉人支付工程款218600元（其中88600元是直接付给一审第三人尚庆宇，上诉人方当庭予以认可并视同上诉人收到），被上诉人还向上诉人垫付开水宝、杯子、拖鞋、茶盘、电话机13部等物品。2014年6月5日，上诉人公司的法定代表人徐霞芝出具证明一份，证明“增项变更部分与窗户、监控、广告牌、喷洒、窗帘等相抵冲。”本案二审争议焦点：1、涉案工程款是否应按328000元固定价认定；2、施工中增加工程量价款83100元是否应主计入总价；3、对迟延交付工程，一审法院酌定15天是否合适？关于第一个争议焦点。上诉人隆瀚公司与被上诉人郑建国于2013年11月15日签订了施工协议，协议约定施工项目：原豪杰宾馆装潢项目；工程承包方式：双方商定采取包工包料承包方式；工程期限为60天，工期为2013年11月15日至2014年1月15日。合同总价款：本合同工程造价为328000元。备注《一切以报价清单为准》，《以效果图为准》；备注：甲方负责：电视、空调、电脑、床上用品及一次性用品，其它卫生间及房间一切设备和所需物品归乙方负责。执行标准以及效果图，价格报价单为准。如工期未能按时完工的，每天罚款乙方1000元。在一审庭审中隆瀚公司陈述，合同是报价以后签订的，先口头报价，后书面报价，两次报价，现二审中又称签定合同后，向被上诉人递交了报价清单及工程明细，表述与一审中不一，从合同中约定的签约日当天就施工，如此较大的工程上诉人提交的工程预算表应签约之前提出，故上诉人一审中陈述符合实际。合同也明确约定总价款为328000元，应是固定价，且上诉人在起诉时也是按此标的起诉。备注中《一切以报价清单为准》与《以效果图为准》写在一起，应是针对卫生间及房间一切设备和所需物品。故一审认定合同约定为固定价328000元是正确的。关于第二个争议焦点。本院认为，在施工过程中，因后期工程变更增加了部份工程量，增补的工程价款应计入合同总价中，但上诉人在该工程中没有对窗户、监控、广告牌、喷洒、窗帘等进行施工。上诉人法定代表人于2014年6月5日出具证明，该证明裁剪“增项变更部分与窗户、监控、广告牌、喷洒、窗帘等相抵冲。”因此，该增加工程量价款83000元不应再计入工程款总价中。关于第三个争议焦点。本院认为，上诉人与被上诉人双方在合同中约定，未能按时完工的，每天罚款乙方1000元。本案施工工期为60天，按约上诉人应于2014年1月15日前完工，但该工程在2014年3月初左右才完工，被上诉人主张按60天计算罚款，一审法院综合考虑本案中存在增项变更可能导致工期延长、土建与水电等不同工序占用时间及被上诉人主张未完工程（花洒、监控等）安装时间等实际情况，酌定按15天计算违约迟延时间并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7363元，由上诉人连云港隆瀚建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  乙 斌审 判 员  王学明代理审判员  程 艳二〇一七年八月二十一日书 记 员  卞晓璐法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。