河南省襄城县人民法院民 事 判 决 书(2016)豫1025民初1007号原告：李卫恒，男，1973年10月2日生，汉族。委托代理人：巴海伟，河南许都律师事务所律师。委托代理人：贾虎君，河南许都律师事务所律师。被告：郑留柱，男，1961年8月13日生，汉族。委托代理人：胡海龙，河南名人律师事务所律师。被告：河南开宇建筑有限公司，住所地：安阳市文峰区文峰东路宏昌公寓。法定代表人：李慧杰，公司总经理。委托代理人：彭亚杰，河南君志合律师事务所律师。被告：许昌宏润置业有限公司，住所地：许昌市劳动路北段天宝社区北段。法定代表人李闯，公司总经理。原告李卫恒诉被告郑留柱、河南开宇建筑有限公司（以下简称“开宇公司”）、许昌宏润置业有限公司（以下简称“宏润公司”）建设施工合同纠纷一案，本院于2015年3月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2015年10月13日作出（2015）襄民初字第467号民事判决，宣判后，原告李卫恒、被告郑留柱均不服该判决，向许昌市中级人民法院提起上诉。许昌市中级人民法院于2015年12月27日作出裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告李卫恒及其委托代理人巴海伟、贾虎君，被告郑留柱及其委托代理人胡海龙，被告开宇公司的委托代理人彭亚杰到庭参加诉讼，被告宏润公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原、被告诉辩争议原告的诉讼请求：1、被告郑留柱支付拖欠的工程款564334元，并支付滞纳金自2014年6月15日起按银行同期贷款利率计算至还款之日止；二被告开宇公司、宏润公司承担连带责任。2、诉讼费由被告负担。事实与理由：2013年8月8日，被告郑留柱与原告签订工程承包协议书，根据协议约定，被告郑留柱将其承包的开宇公司许昌天宝华府8号楼总体工程内的模板分项工程承包给原告。此工程由一层地下车库、两层商业房及地上二十三层住宅用房组成，总建筑面积21000平方米，展模板面积63000平方米，展模板面积单价31元/平方米，合同总价款为1953000元。合同签订后，原告组织工人按被告要求进行施工，自2013年8月8日至2014年6月，原告按合同要求完成了8号楼工地的地下车库、两层商业房及地上二十三层的展模板工程。根据实际施工面积和合同约定的价格，施工工程总价款为1904974元。现合同约定的工程原告已全部完成，被告郑留柱已支付工程款1382640元，仍下欠工程款522334元未支付。另外在施工过程中因工人周保才受伤，原告支付了42000元医疗费。被告郑留柱总计欠原告564334元未支付。综上，被告郑留柱的行为已构成违约，应支付拖欠工程款并支付延期付款滞纳金。被告开宇公司作为天宝华府的建筑商，将天宝华府8号楼建设工程分包给没有建筑施工资质的郑留柱，违反有关法律规定，应当承担连带清偿责任。被告宏润公司在欠付开宇公司工程款的范围内对原告诉求承担赔偿责任。被告郑留柱的答辩意见：原告所诉与事实不符。双方合同约定的单价为每平方米29元，原告未按照合同约定进行施工，且双方签订合同时是根据8号楼的设计图纸测算的展模板面积，即包含一层地下车库、两层商业楼、地上23层住宅用房和附属的三层商业楼和一层地下车库，其中附属的三层商业楼和一层地下车库交由9号楼项目施工，而不是原告施工，一层地下车库、两层商业楼、地上23层住宅用房原告也未完工。被告已支付原告1425140元工程款，被告保留追回多支付的工程款权利。原告主张的周保才医疗费与本案无关。综上所述，应驳回原告诉讼请求。被告开宇公司的答辩意见：1、合同双方是原告李卫恒与被告郑留柱，开宇公司不是合同主体，不是本案适格被告，开宇公司不应当承担责任；2、原告所诉的施工面积不属实，施工过程中因被告郑留柱未按要求及时施工，开宇公司将部分工程予以摘除，由其他人施工，该部分不应计入工程总价款。开宇公司和郑留柱关于8号楼之间的工程款双方已结算完毕，开宇公司不拖欠郑留柱任何款项，原告要求被告承担责任无法律依据。原告诉称主张的42000元的医药费不属于工程价款，且周保才案件的纠纷原告与郑留柱及开宇公司已达成调解，原告就该部分再次主张权利，无事实法律依据。综上所述，请依法驳回原告对开宇公司的诉讼请求。被告宏润公司未到庭进行答辩。本院查明的法律事实一、各方当事人对事实、诉讼请求无争议部分：许昌天宝华府8号楼的开发商系被告宏润公司，建筑商系被告开宇公司，被告开宇公司将其承建的许昌天宝华府8号楼转包给被告郑留柱，被告郑留柱将许昌天宝华府8号楼总体工程内的模板分项工程承包给原告李卫恒。原告李卫恒、被告郑留柱均无相关建筑资质。2013年8月8日，原告李卫恒（合同乙方）与被告郑留柱（合同甲方）签订工程承包协议书，约定：“一、承包内容：甲方承接的许昌天宝华府（城）8号楼总体工程内的模板分项工程承包给乙方，此工程由一层地下车库、两层商业房及地上二十三层住宅用房组成，总建筑面积21000平方米，展模板面积63000平方米。二、乙方职责……三、承包单价及计算方式：地下车库及两层商业房及地上二十三层住宅用房组成，总建筑面积21000平方米，展模板面积63000平方米。面积所有模板接触面积按29元/㎡计算，坡屋面积和基础部分整体按接触面另加地上一层计算。四、付款方式：……甲方：郑留柱乙方：李卫恒许昌天宝华府8号楼项目部2013年8月8日”。合同另由郑留柱手写：“展模板面积单价31元/㎡”。原告实际施工的工程为8号楼一层地下车库、二层商品房及三层至二十层住房，二十一层展模板由原告搭建，由原告与被告郑留柱共同拆除，二十二层至二十五层展模板由原告搭建，由被告郑留柱找人拆除。顶层花架模板的搭建和拆除由被告郑留柱负责完成。原告未对天宝华府8号楼延伸部分三层商业房及对应的一层地下车库展模板进行施工。二、各方对事实、诉讼请求有争议部分：1、天宝华府8号楼延伸部分三层商业房及对应的一层地下车库面积是否包含在原、被告签订的工程承包协议书中。原告主张不包含在协议中，被告主张包含在协议中。2、施工展模板工程双方约定单价多少。3、原告实际施工面积多少。4、被告郑留柱已支付原告工程款多少元。三、本院对双方争议部分事实的认定1、对原、被告争议的第一个问题，因双方签订的协议中约定：甲方承接的许昌天宝华府〈城〉8号楼楼总体工程内的模板分项工程承包给乙方，此工程由一层地下车库、两层商业房及地上二十三层住宅用房组成，总建筑面积21000平方米，展模板面积63000平方米。被告无证据证明天宝华府8号楼延伸部分三层商业房、一层地下车库面积包含在原、被告签订的工程承包协议书中。2、施工面积单价多少。原告主张为31元/㎡，被告郑留柱主张29元/㎡，被告郑留柱认可双方协议中手写部分“展模板面积单价31元/㎡”系其本人书写，施工面积单价应认定31元/㎡；3、原告的施工面积多少。诉讼中，原告申请未施工展模板占全部展模板工程量百分比进行鉴定，本院委托河南远大建设工程管理有限公司对李卫恒未施工完毕项目的展模板工程量占全部展模板工程量百分比进行鉴定，河南远大建设工程管理有限公司作出豫远建（2017）鉴字第008号司法鉴定意见书，鉴定意见为：经认真计算，委托鉴定的对许昌市天宝华府8号楼李卫恒未施工完毕项目的展模板工程量占全部项目展模板工程量百分比如下：未拆除项目的展模板工程量占全部展模板工程量的百分比为5.61%，详细数据详见附表1.附表一显示全部展模板工程量为47397.21㎡。原、被告对该鉴定均无异议。现原告未完成工程量比例已经鉴定，原告施工面积多少根据已完成工程量占工程总量比例进行计算。4、关于被告郑留柱已支付工程款的数额，被告主张已支付原告工程款1425140元，原告认可除其本人出具的收到条外（共计1214640元），对周长清出具的3万元、陈军政出具的188000元也予认可，共计1432640元，原告认可的证据证实原告收到工程款1432640元，按被告郑留柱支付原告工程款1432640元计。诉讼中，原告认为经鉴定，原告未完成的工程量百分比为5.61%，原告应得工程款为：总工程价款31元/㎡×63000m2=1953000元，已支付1382640元，未干工程量5.61%×1953000元=109563.3元，被告应支付工程款460796.7元。原告于2016年6月14日向本院申请对天宝华府8号楼工程价款进行鉴定，2017年8月2日向本院申请对天宝华府8号楼施工模板人工费用进行鉴定，因不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，经合议不予准许。本院判决理由和结果本院认为，一、合同效力。本案中，被告宏润公司作为发包人将许昌天宝华府（城）工程发包给被告开宇公司，被告开宇公司将许昌天宝华府（城）8号楼总体工程转包给郑留柱，被告郑留柱为许昌天宝华府（城）8号楼总体工程的实际承包人，将许昌天宝华府（城）8号楼主楼总体工程内的展模板分项工作交给原告李卫恒施工。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。开宇公司将其承包的8号楼整体转包给没有相关资质的被告郑留柱，被告郑留柱将部分工程转包给原告李卫恒，因此，原告李卫恒、被告郑留柱本案所签协议违反法律强制性规定，应属无效协议。二、合同价款。双方在合同中明确约定了施工面积和单价，实际上已明确约定了合同价款，属固定价。即对于合同中约定范围的工程量确定固定价格，在约定的风险范围内合同价款不作调整，若发生工程量增减情况时，仅对增加或减少的部分作相应调整。本案中，双方约定展模板面积63000㎡，鉴定意见确定全部展模板工程量为47397.21㎡，未拆除项目的展模板工程量占全部展模板工程量的百分比为5.61%，未拆除项目的展模板工程量占合同约定展模板工程量的百分比设为X,则47397.21:63000=5.61%:X，X=7.46%。合同总价款为63000㎡×31元/㎡=1953000元，被告郑留柱应支付原告李卫恒工程款为1953000元×（1-7.46%）=1807306.2元，扣除已支付原告的1432640元，实际应支付原告374666.2元。双方因工程款引发争议并就未完成工程量占总工程量比例进行鉴定，经计算，被告仍下欠原告工程款，该鉴定的发生系因被告郑留柱欠原告工程款引起，因此，鉴定费18000元由被告郑留柱负担。三、滞纳金。原、被告之间的协议属无效协议，不存在违约问题，滞纳金请求不予支持，但可按照中国人民银行公布的一至五年期贷款利率计息。计息时间，因原告未证明工程是否验收及交付时间，利息自原告起诉之日起算。四、责任承担。因被告开宇公司违法分包，应与被告郑留柱承担连带还款责任。原告无证据证明宏润公司对开宇公司欠付工程价款的范围，被告宏润公司不承担还款责任。五、工伤费用。工人周保才受伤，原告支付了42000元医疗费，该款项系医疗费，非工程款，与本案无关，不予审理。综上所述，经合议庭评议，报审委会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第一条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十二条之规定，判决如下：被告郑留柱应自判决生效后十日内支付原告李卫恒工程款374666.2元并支付利息（利息自2015年3月27日起按照中国人民银行公布的一至五年期贷款利率计息至实际还款之日止）及鉴定费18000元，被告河南开宇建筑有限公司负连带偿还责任。驳回原告李卫恒其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9440元，由原告负担3000元，被告郑留柱、河南开宇建筑有限公司负担6440元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审判长  王丽霞审判员  牛君玲审判员  葛梦阳二〇一七年八月二十八日书记员  谷亚聪