江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终1969号上诉人（原审被告）：张汉德。委托诉讼代理人：张元甫（系张汉德之子）。被上诉人（原审原告）：陆建萍。委托诉讼代理人：刘佳，江苏苏泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏广宇建设集团有限公司,住所地江苏省靖江市江平路230号。法定代表人：蔡永进，该公司董事长。委托诉讼代理人：季冬，江苏江豪律师事务所律师。原审被告：江苏省灌云高级中学，住所地江苏省灌云县伊山镇建设路***号。法定代表人：王海军，该中学校长。委托诉讼代理人：张广茂，江苏震云律师事务所律师。上诉人张汉德与被上诉人陆建萍、江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）以及原审被告江苏省灌云高级中学（以下简称灌云高级中学）因买卖合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院(2017)苏0723民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案，并依法组成合议庭，于2017年6月16日、2017年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人张汉德的委托诉讼代理人张元甫、被上诉人陆建萍的委托诉讼代理人刘佳、被上诉人广宇公司的委托诉讼代理人季冬、原审被告灌云中学的委托诉讼代理人张广茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张汉德上诉请求：1.请求撤销（2017）苏0723民初597号民事判决书，发回重审或依法改判上诉人张汉德不承担责任；2.判决被上诉人陆建萍、广宇公司以及原审被告灌云高级中学承担本案的诉讼费。事实和理由：一、一审��决认定事实错误。张汉德是广宇公司灌云高级中学项目的现场负责人，这是广宇公司认可的，在灌云县人民法院多份涉及该工程的民事判决书中也都如此确认，本案一审再次予以确认，这是正确的。然一审判决书认为张汉德既不是表见代理，也不是职务行为，这样认定是错误的。张汉德既然是广宇公司灌云高级中学项目的现场负责人，也就是广宇公司的工作人员，就有权利代表广宇公司对项目上的业务对外签订合同、购买工程材料、结算等等，这是现场负责人的权力和权利，是正常的经营活动，无需企业法人再另行签订授权委托书。本案中，陆建萍所供应的混凝土全部使用在灌云高级中学工程上（一审判决书已认定）；结算单上，既有广宇公司质量监督员项林强的签名，也有张汉德的签名（一审广宇公司提交的证据）；且工程款（含陆建萍所供应的混凝土的款）全部归广宇公司，这是生效的连云港市中级人民法院判决书【（2014）连民初字第00043号、（2014）连民初字第00044号】所确认。上述这些行为，都证明张汉德是广宇公司的工作人员。根据《民法通则》和最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》的规定，企业法人对它的工作人员的经营活动，承担民事责任。故张汉德的这一正常经营活动应由广宇公司承担。二、一审程序错误。如果按一审程序的理由，即谁在结算单上签名就谁承担责任，那么如此判决也是不正确的。因结算单上还有广宇公司的工作人员项林强的签名，那也应当判决项林强承担责任，虽然陆建萍没有将项林强列为被告，审理法官也应当向陆建萍释明，以便追加项林强为被告。然而一审法官没有释明，这也导致了一审错误的判决。三、一审判决之前作出的已生效的相关判决相矛盾。一审法院多份涉及该工程的民事判决书中都判决，凡张汉德确认的材料款，都由广宇公司承担责任。虽然那些判决中广宇公司也有上诉，但连云港市中院都予以驳回，维持一审判决，即都判决由广宇公司承担责任，同一法院怎么对相同的事件做出相反的判决呢？综上，一审法院认定事实及程序错误，导致判决错误，请求二审法院将本案发回重审或依法改判张汉德不承担责任。广宇公司辩称：1.关于张汉德的身份，虽然张汉德是现场负责人，但是现场负责人的身份可以是实际施工人，可以是授权代理人，也可以是本单位职工，因此张汉德认为现场负责人必然就是广宇公司的职工，属于职务代理行为没有依据。广宇公司与张汉德之间，从未存在用工关系，也从未有过任命行为和授权行为，在一审中广宇公司提供了由江苏广宇幕墙工程有限公司（以下简称广宇幕墙公司）与张汉德本人签署的建筑工程承包协议书，该协议书表明由张汉德来承接灌云高级中学的工程内容，上交3%的项目管理费和税金，工程的一切费用都由张汉德承担，这是一份典型的挂靠协议，事实上也是如此履行的，所以张汉德才会自行向陆建萍支付了所有的混凝土费用，张汉德同时也挂靠靖江市鑫宇建设有限公司（以下简称鑫宇公司）承接了灌云高级中学的另外一部分工程，因此张汉德是该工程的实际施工人，而实际施工人的身份并不构成职务代理；2.张汉德认为陆建萍所供混凝土全部用在广宇公司工程上，所以应当由广宇公司承担责任理由不能成立，混凝土用途只是表见代理的表象之一，不能作为认定职务行为的依据，不管是职务行为还是表见代理的前提都是行为人必须是代表公司的名义从事民事行为，本案陆建萍提供的证���上张汉德是以个人名义对账，不涉及广宇公司字样，没有广宇公司的项目章，只能说明是个人行为；3.张汉德认为没有判决项林强承担责任是程序错误，一审判决是根据合同相对方原则确认承担买卖合同义务主体，在对账单上张汉德是以对账人名义签字确认的，项林强只是说明同损耗不在内，因此一审判决程序并无错误；4.张汉德认为一审判决与生效判决矛盾不能成立，因为不同的合同关系会有不同的认定，已生效判决并没有一例与本案雷同，本案是买卖合同关系，在已生效判决中，大多是建筑工程的分包关系，而且都有项目部的印章，那么从表见代理的角度，对相对人在签订合同时的认知和是否善意都会做出不同判断，且我国不是判例法国家。陆建萍辩称：1.对张汉德的上诉意见予以认可，陆建萍对一审判决不予认同，并已提交上诉状，但因为经济困难且考虑到张汉德已经上诉，所以未缴纳上诉费；2.关于张汉德的身份是实际施工人还是授权代理行为，陆建萍提请法庭注意，广宇公司已作为请求工程款支付方向灌云高级中学起诉，并经由连云港中级人民法院判决，目前该判决已生效，据了解在2017年春节前，灌云高级中学又向广宇公司支付了300万元工程款，这一事实证明广宇公司为灌云高级中学工程项目的实际工程款收取人；3.张汉德作为广宇公司的现场负责人，其也担任鑫宇公司的临时现场负责人，但根据陆建萍提交的证据，在该结算账上，张汉德的签名是在广宇公司工作人员项林强签名确认之后，也就是说先是由广宇公司工作人员项林强确认结算账单金额，后由张汉德确认，故本案诉讼混凝土的结算账全部是由广宇公司所用，与鑫宇公司无关；4.关于工程款的支付方式，张汉德作为项目现场负责人，先由广宇支付给张汉德，再由张汉德支付给陆建萍，但该支付方式并不能证明广宇公司与陆建萍之间的买卖关系不成立，且在一审庭后陆建萍等人确认了2011年1月29日广宇公司曾出具授权委托给灌云高级中学，委托灌云高级中学向陆建萍的合伙人潘振华支付过混凝土款项10万元，该事实可证明广宇公司对张汉德与陆建萍之间的混凝土买卖合作是明知的，且通过其委托付款的行为也对张汉德与陆建萍之间的买卖关系予以追认，陆建萍认可该工程款应由广宇公司支付。灌云高级中学述称：灌云高级中学新校区工程与广宇、鑫宇两公司分别订立施工合同，由张汉德代表两公司组织施工，鑫宇公司又将合同的确定义务转让给广宇公司，最终两份合同纠纷经连云港市中级法院生效法律文书确认，两案都进入执行程序，现在三方当事人的纠纷与灌云高级中学没有任何关系，灌云高��中学不应成为被告，相关当事人应承担滥用诉权的权利，并承担相关费用。陆建萍向一审法院起诉请求判令：1.广宇公司支付货款376.265万元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率从2010年9月20日计算至实际给付之日），张汉德作为广宇公司经办人承担连带责任，灌云高级中学在未向广宇公司付款部分承担连带责任；2.广宇公司、张汉德、灌云高级中学共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：灌云高级中学将工程发包给广宇公司和鑫宇公司承建，张汉德系广宇公司的现场负责人，亦系鑫宇公司的临时现场负责人。张汉德与陆建萍接洽关于向灌云高级中学工地供应混凝土的相关事宜，未签订相关书面合同。之后陆建萍向该工地供应混凝土，并由张汉德将其中部分货款5945843元支付给陆建萍。2011年5月30日，张汉德在打印好的“灌云高级中学现场混凝土明细结算账”下方手写“970.8490万元约已付594.5843万元，下欠376.265万元，此账代对账后再说”字样。在该明细结算账中亦由项林强2010年9月20日书写的“砼损耗不在内”字样。一审法院认为:本案的争议焦点是与陆建萍形成混凝土买卖合同关系的相对方是谁，张汉德的行为是否构成表见代理或职务行为。根据法律规定，认定行为人与相对人订立合同能够构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。结合本案案情，首先，与陆建萍商洽混凝土供应事宜的是张汉德个人，陆建萍主张其相信张汉德具有代表广宇公司的理由是在两人商洽混凝土���应事宜时，张汉德向其出示了表明张汉德系工地现场负责人的授权委托书，该委托书中加盖有广宇公司印章，按照一般理解，因建设工程施工需要的特殊性，现场负责人对应的授权范围应为在项目经理的领导下在工地现场开展调度、协调和安排工作。在与陆建萍商洽时张汉德并未向陆建萍出示其代表广宇公司或者受广宇公司委托订立买卖合同的授权委托书，此时张汉德应不具有足以使陆建萍相信其有权代表广宇公司与陆建萍订立买卖合同的事实和理由。其次，陆建萍具有过失，陆建萍在与张汉德商洽合同时，既不审查核实张汉德的身份及有无代理权，又不要求广宇公司订立书面合同或以公司行为予以确认，在合同履行过程中，也未要求广宇公司予以追认。且在合同履行过程中，每次付款均是由张汉德向陆建萍履行，并未有广宇公司的参与，陆建萍的对账行为亦是发生在其与张汉德之间，陆建萍作为商事行为主体，应知晓一般的商事规则，其本身具有过错。综上，张汉德的行为不构成表见代理。关于张汉德的行为是否构成职务行为的问题，职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动。根据《中华人民共和国民法通则》和最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》的相关规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。本案中张汉德作为广宇公司在灌云高级中学工地的现场负责人，其与陆建萍商洽混凝土供应事宜，并以个人名义与其进行结算，给付货款，此系列行为已超出其作为通常意义上工地现场负责��的职务范畴，且张汉德未提供相关证据证明其与陆建萍之间所为的系列行为是受广宇公司委托，故张汉德的行为不构成职务行为。综上，张汉德的行为不构成表见代理或职务行为，相应的行为后果应由其本人承担，与陆建萍之间形成混凝土买卖合同关系的合同相对方应为张汉德本人而非广宇公司，应由张汉德向陆建萍承担给付货款的责任。关于应向陆建萍承担的货款给付金额，陆建萍已于2010年1月将混凝土供应义务履行完毕，应按照张汉德已确认的欠款3762650元进行给付，关于张汉德辩称的此后有无给付过款项其不清楚，因其未提供相关证据证明，若存在已付款行为，其可依据相关证据另行主张，本案对此不予理涉。关于陆建萍主张的利息，因张汉德未及时给付货款的行为给陆建萍造成损失，此损失即为应付货款被占用期间的利息损失，陆建萍主张以3762650元为本金��按照中国人民银行同期同类贷款利率从2010年9月20日计算至实际给付之日，未违反相关法律、行政法规规定，一审法院对此予以支持，张汉德亦应就此向陆建萍承担给付责任。关于陆建萍主张要求灌云高级中学在欠付货款范围内承担连带责任，无事实和法律依据，一审法院对此不予支持。综上所述，张汉德应就货款3762650元及利息（以3762650元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利息从2010年9月20日计算至实际给付之日）向陆建萍承担给付责任。依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第四十九条之规定，原审法院遂判决：一、张汉德于判决生效之日起十日内向陆建萍给付货款3762650元及利息（以3762650元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2010年9月20日计算至实际给付之日）；二、驳回陆建萍其他的诉讼请求。本院二审期间，陆建萍和广宇公司围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人二审期间提交的新证据，本院认定如下：张汉德提交了灌云县人民法院（2012）灌民初第0829号民事判决书、连云港市中级法院（2016）苏07民终1946号民事判决书、（2015）连商终字第00230号民事判决书、《关于切实加强灌云中学新建工程项目部建设的通知》（以下简称《通知》）、《灌云高中校区扫尾工程会议记录》（以下简称《工程会议记录》）以及张汉德的出院记录。本院对上述三份判决书的真实性、合法性予以确认，但三份判决书涉及的法律关系与本案不具有关联性，对其关联性和证明目的不予认可；对《通知》、《工程会议记录》的真实性、合法性和关联性予以确认，但对其证明目的不予认可，���《通知》和《工程会议记录》仅能证明张汉德系涉案灌云高级中学项目的现场负责人；对张汉德出院记录的真实性、合法性予以确认，但对其关联性不予认可，张汉德目前的健康状况并不影响本案事实的认定。陆建萍提交了灌云高级中学基建专户替广宇公司代发工人工资结算表及灌云高级中学代广宇公司支付10万元货款的相应转账凭证。本院对陆建萍提交证据的真实性、合法性和关联性予以确认，但对其证明目的不予认可，结算表和转账凭证仅能证明灌云高级中学受广宇公司委托代发了施工现场工人工资并代为支付了10万元的混凝土货款，不能证明张汉德系广宇公司的员工，亦不能证明张汉德与陆建萍签订混凝土买卖合同的行为系受广宇公司委托的职务行为或代理行为。广宇公司提交了靖江市人民法院（2014）泰靖商初字447号陆建萍诉广宇公司��卖合同纠纷一案的庭审笔录、谈话笔录、《工程承包协议》、民事裁定书、广宇公司与张汉德就灌云高级中学工程款结算清单。本院对广宇公司提交证据的真实性、合法性和关联性予以确认，结合本案一审期间广宇公司提交的建设工程承包协议书，该组证据能够证明张汉德并非是广宇公司的员工，而是广宇公司承建的涉案工程的分包方和实际施工人，涉案工程的所有资金及债权债务由张汉德负责，其需上缴给发包方即广宇公司和广宇幕墙公司涉案工程款的3%作为管理费用。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，灌云高级中学将工程发包给广宇公司后，广宇公司的子公司广宇幕墙公司经广宇公司同意又将涉案工程转包给张汉德。涉案工程由张汉德实际施工，张汉德从广宇幕墙公司实际领取了涉案工程的工���款并签名确认。本案二审争议焦点为：涉案合同相对人是张汉德还是广宇公司，即张汉德行为是否构成职务行为或表见代理。本院认为：公司的法定代表人以法人名义从事的民事活动，由公司承担；而其他人员除在公司授权权限内以公司名义实施的民事法律行为之外，只有在对合同相对人构成表见代理的前提下，方产生公司法人承受相应法律后果。本案中，现已查明，张汉德系通过转包方式取得建筑工程施工的实际施工人，其既非光宇公司的法定代表人，也非公司所授权能够以公司名义对外赊欠账目的人员，而关于张汉德与陆建萍签订的混凝土买卖合同是否构成职务行为或表见代理的问题，张汉德在一审审理期间已经提出，一审法院已经根据在本案中已经查明的事实，就张汉德是否构成职务行为或表见代理的问题，进行了详尽的说��，故本院对此问题不再赘述。本案二审中，张汉德与广宇公司均提供了新的证据，证明了张汉德为涉案工程项目的实际施工人，并领取了涉案工程的工程款，进一步印证了一审法院认定张汉德在涉案混凝土买卖过程中的行为不构成职务行为和表见代理的判断的正确性。张汉德上诉认为其在涉案混凝土买卖过程中的行为构成职务行为和表见代理的理由没有事实和法律依据，本院依法不予采纳。张汉德与陆建萍签订混凝土买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。涉案混凝土买卖合同中的供货方陆建萍已经按约交付了货物，作为合同相对方的张汉德应当按约支付陆建萍相应货款及利息。一审法院判决张汉德应当按约向陆建萍支付相应货款及利息符合法律规定。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本案应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36900元，由上诉人张汉德负担。本判决为终审判决。审判长  周文博审判员  刘 扬审判员  任 慧二〇一七年八月七日书记员  卞俏丽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。