辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终7473号上诉人（原审原告）：李明秋，女，1970年4月17日出生，汉族，住辽宁省法库县。被上诉人（原审被告）：法库县正翔宾馆，住所地：法库县法库镇河南街。经营者：王铁刚，男，1981年3月15日出生，汉族，住址辽宁省法库县。委托诉讼代理人：王艳杰，女，1971年10月12日出生，汉族，住址辽宁省法库县。上诉人李明秋因与被上诉人法库县正翔宾馆（以下简称正翔宾馆）劳动争议纠纷一案，不服法库县人民法院（2017）辽0124民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后依法组成了合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。李明秋上诉请求：1、确认2016年1月8日至2017年1月3日期间双方存在劳动关系；2、支付工资11,924元；3、支付未签订劳动合同二倍工资42,717元；4、支付社会保险费4263元；5、支付经济补偿金3800元。事实与理由：双方自2016年1月8日即存在劳动关系。一审判决认定正翔宾馆与郭有刚属于承揽关系是错误的，认定上诉人受雇于郭有刚是错误的。正翔宾馆答辩称：一审判决正确，请求维持原判。李明秋一审诉讼请求：1、确认2016年1月8日至2017年1月3日期间双方存在劳动关系；2、支付工资11,924元；3、支付未签订劳动合同二倍工资42,717元；4、支付社会保险费7106元；5、支付经济补偿金3800元。一审法院查明：2016年1月8日，李明秋经与郭有刚联系，到正翔宾馆后厨做面点师，郭有刚告知其月工资3800元，2016年1月至2016年8月，李明秋的工资均由郭有刚发放。后厨人员工资按照考勤表计算，郭有刚不经常到后厨，郭有刚不在时由李国宇考勤。正翔宾馆分别于2016年10月15日、2016年11月15日将九月和十月份承包工资交付给郭有刚。但郭有刚没有将工资发放给李明秋。2016年11月20日郭有刚离开正翔宾馆，失去联系。李明秋继续在正翔宾馆工作至2017年1月3日。正翔宾馆未给李明秋缴纳社会保险，李明秋以个人灵活就业参保养老保险，李明秋分别于2016年11月21日、2016年12月20日缴纳养老保险费618.27元。2017年1月13日李明秋向正翔宾馆邮寄了解除劳动关系通知书。正翔宾馆与郭有刚于2013年6月28日签订了《正翔宾馆厨房承包协议书》，约定自2013年6月28日至2018年6月27日将厨房承包给郭有刚管理。正翔宾馆雇佣的服务员的工资由正翔宾馆直接给付，后厨人员的工资由郭有刚发放。一审法院认为，李明秋要求确认2016年1月8日至2017年1月3日双方存在劳动关系。首先正翔宾馆与郭有刚签订了《正翔宾馆厨房承包协议书》，协议书约定正翔宾馆厨房承包给郭有刚管理，每月承包工资为36500元，双方没有约定具体用工人数，只约定了最低用工人数，在保证包席正常运转的情况下，郭有刚对后厨用人是有自主权的，具体用几个人，每个人做什么工作，均由郭有刚安排，郭有刚虽然经常不到后厨，正翔宾馆也没有扣除郭有刚的工资，包席多时临时后厨增加人员，正翔宾馆也没有多给付工资。郭有刚只需保证按时保质交付菜品，对郭有刚是否参加劳动，具体如何用工，正翔宾馆不参与管理。正翔宾馆与郭有刚形成一种承揽关系，李明秋作为后厨人员，参与劳动成果的交付，是受雇于郭有刚的。其次庭审中李明秋承认自己是与郭有刚联系后到后厨做面点工作的，月工资是由郭有刚告知的，郭有刚或郭有刚委托李国宇负责考勤，2016年1月至2016年8月的工资均由郭有刚发放。在李明秋提交的2016年12月12日的录音中李明秋也提到郭有刚还欠自己两个月工资。从李明秋入职、商定工资数额、考勤、工资发放及李明秋录音中的对话等综合评价，李明秋对自己受雇于郭有刚是明知的。因此2016年1月8日至2016年11月19日期间李明秋是受雇于郭有刚，与正翔宾馆不存在劳动关系。2016年11月20日郭有刚离开正翔宾馆处，李明秋继续留在正翔宾馆处工作至2017年1月3日，在此期间李明秋受正翔宾馆管理，工资由正翔宾馆发放，因此2016年11月20日至2017年1月3日之间存在劳动关系。因2016年1月8日至2016年10月31日李明秋与正翔宾馆不存在劳动关系，且正翔宾馆已经分别于2016年10月15日、2016年11月15日将承包工资给付郭有刚，因此李明秋要求正翔宾馆给付2016年9、10月份工资的诉讼请求不予支持。正翔宾馆尚未支付李明秋2016年12月1日至2017年1月3日的工资，且双方在此期间存在劳动关系，因此正翔宾馆应支付李明秋2016年12月1日至2017年1月3日的工资4324元（3800元+3800元/21.75天×3天）。在2016年11月20日至2017年1月3日，双方劳动关系存续期间，正翔宾馆没有在劳动关系建立之日起一个月内与李明秋签订书面劳动合同，正翔宾馆应自2016年12月20日起支付未签订劳动合同二倍工资差额3800元。在劳动关系存续期间，正翔宾馆没有依法为李明秋缴纳社会保险费，李明秋依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与正翔宾馆解除劳动合同，正翔宾馆应支付李明秋经济补偿金，李明秋与正翔宾馆存在劳动关系不满六个月，因此正翔宾馆应向李明秋支付半个月工资的经济补偿金1900元(3800元÷2)。在2016年11月20日至2017年1月3日双方存在劳动关系，正翔宾馆应为李明秋缴纳社会保险费。现李明秋于2016年11月21日、2016年12月20日自行缴纳了社会保险费共计1236.54元（618.27元×2个月），根据李明秋提供的借记卡账户历史明细清单及2016年缴费信息、沈阳市城镇职工基本养老保险参保缴费证明，李明秋2016年11、12月缴纳的养老保险费存入个人账户的金额为494.62元（247.31×2个月），正翔宾馆返还李明秋单位应承担的社会保险费为741.92元（1236.54元-494.62元）。综上所述，李明秋与正翔宾馆2016年11月20日至2017年1月3日期间存在劳动关系，正翔宾馆应支付2016年12月1日至2017年1月3日李明秋的工资4324元、解除劳动合同经济补偿金1900元、未签订劳动合同的二倍工资差额3800元，社会保险费741.92元。一审法院判决：一、李明秋与法库县正翔宾馆在2016年11月20日至2017年1月3日期间存在劳动关系；二、法库县正翔宾馆于本判决发生法律效力之日起十日内支付李明秋2016年12月1日至2017年1月3日的工资4324元；三、法库县正翔宾馆于本判决发生法律效力之日起十日内支付李明秋解除劳动合同经济补偿金1900元；四、法库县正翔宾馆于本判决发生法律效力之日起十日内支付李明秋未签订劳动合同的二倍工资差额3800元；五、法库县正翔宾馆于本判决发生法律效力之日起十日内返还李明秋单位应承担的社会保险费741.92元；六、驳回李明秋其他诉讼请求。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,关于劳动关系。根据正翔宾馆与郭有刚签订了《正翔宾馆厨房承包协议书》，及李明秋由郭有刚联系后到后厨工作，考勤由郭有刚或郭有刚委托李国宇负责，2016年1月至2016年8月的工资均由郭有刚发放，及录音中李明秋提到郭有刚还欠其两个月工资等事实，可以认定李明秋受雇于郭有刚,李明秋与郭有刚之间属于雇佣关系，与正翔宾馆不存在劳动关系。2016年11月20日郭有刚离开正翔宾馆，李明秋继续留在正翔宾馆工作至2017年1月3日，在此期间李明秋受正翔宾馆管理，工资由正翔宾馆发放，故2016年11月20日至2017年1月3日李明秋与正翔宾馆存在劳动关系。综上，李明秋要求确认2016年1月8日至2016年11月19日与正翔宾馆存在劳动关系之上诉请求，与事实不符，本院不予支持。关于工资。因2016年11月20日之前，李明秋与郭有刚存在雇佣关系，与正翔宾馆不存在劳动关系，故李明秋主张2016年9、10月份工资7600元，本院不予支持。一审法院判决正翔宾馆支付李明秋2016年12月1日至2017年1月3日的工资4324元，并无不当。关于未签订劳动合同二倍工资。2016年11月20日至2017年1月3日双方劳动关系存续期间，正翔宾馆没有在劳动关系建立之日起一个月内与李明秋签订书面劳动合同，应再支付李明秋2016年12月20日至2017年1月3日工资作为二倍工资差额。上述工资不足一个月工资，即不足3800元，鉴于正翔宾馆未提起上诉，故本院不再调整。李明秋主张二倍工资为42717元，没有法律依据，本院不予支持。关于社会保险费。李明秋2016年11、12月缴纳的养老保险费存入个人账户的金额为494.62元，故原审法院核算出正翔宾馆应返还李明秋相应的社会保险费为741.92元，并无不当。上诉人主张为4263元，与事实不符，本院不予支持。关于经济补偿金。李明秋与正翔宾馆存在劳动关系不满六个月，因此正翔宾馆应向李明秋支付半个月工资的经济补偿金1900元。上诉人主张为3800元，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人李明秋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人李明秋承担。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  贺新发审判员  郭 伟二〇一七年八月二十八日书记员  佟雪峰