江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终1501号上诉人（原审被告）：孙善会，男,1972年7月28日生,汉族,住江苏省灌云县。被上诉人（原审原告）：朱艳刚，男，1979年12月17日生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：严立山、李华成，灌云县四队法律服务所法律工作者。上诉人孙善会因与被上诉人朱艳刚建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2016）苏0723民初3588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月5日、7月24日公开开庭审理了本案。上诉人孙善会到庭参加诉讼，被上诉人朱艳刚的委托诉讼代理人严立山到庭参加6月5日庭审。本案现已审理终结。上诉人孙善会上诉请求：1、撤销一审判决，依法判决或发回重审；2、改判上诉人不欠被上诉人工程款并要求被上诉人退回多付14000余元；3、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定涉案楼房、边屋及附属工程总价款218210元，上诉人已支付工程款198000元。2、依据工程承包合同书第一条约定，养护不到位，现浇面屋面阴水、墙体不正、砼强度不达标、墙体装修不符合规范，按工程总价2%罚款扣除；第七条约定留2%保修金。被上诉人私自改变合同约定，将主屋阁楼楼顶现浇改为楼板，同时阁楼和二楼接触处未做止水带，导致漏雨、渗水、裂缝，应扣除总价的4%。3、朱艳刚于2014年4月在伊山水岸善惠超市领取上诉人5000元工程款，朱艳刚连襟王丙国在场，但未打收条。4、2014年1月29日，朱艳刚在大兵超市拿了价值2400元的烟，该款由孙善会妻子钱某支付，钱某还在自己善惠超市给朱艳刚价值600元的烟和现金2000元，共计5000元。5、朱艳刚同意支付给孙善会妻子钱某照顾朱艳刚妻子的2000元护理费用没有支付。6、上诉人于2015年1月1日支付朱艳刚10000元，朱艳刚未出具收条，但录音中已认可。上诉人超付14000多元，不欠朱艳刚工程款。被上诉人朱艳刚辩称，1、上诉人认为已超付被上诉人14000多元与事实不符，其观点不能成立。2、对于上诉人的3、4、5、6项上诉理由，被上诉人在一审中均予以否认，上诉人所称不是事实。上诉人3、4、5、6项上诉理由所谓的事实与本案无关，双方的其他债务与本案不是同一法律关系。3、该案诉讼标的额较小，被上诉人认为一审判决偏向了上诉人，上诉人实际欠被上诉人工程款25000元，一审判决损害了被上诉人的债权。综上，请求二审法院依法驳回上诉。朱艳刚向一审法院起诉请求：1、孙善会支付拖欠工程款20210元；2、孙善会承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年10月23日，甲方即孙善会与乙方即朱艳刚签订工程承包合同书，约定孙善会将两层楼房（一层墙体红砖，楼面钢筋混凝土现浇，二层墙体水泥砖，楼面钢筋混凝土现浇）建设承包给朱艳刚施工。一、如朱艳刚未能履行合同，养护不到位，现浇面、屋面阴水、窗、墙体不正、砼强度不达标、墙体装修不符合规范部分，按工程总价的2%罚款。二、承包范围：从基础开挖，土建所有部分（包括窗、水电、多媒体）。三、承包价格：按工程建筑面积760元/平方米计算。围墙710元/米，家院地坪60元/平方米（建筑面积按实计算）。四、承包形式：包工包料。五、孙善会责任：提供电源，有特殊情况双方协调处理。六、朱艳刚责任：钢筋是普材，现浇∮8双层双向，装修内外毛坯墙。七、付款方式：基础结束付20%，一层结束付20%，二层结束付20%，房屋总造价装修结束付20%，工程竣工验收合格后付18%，留2%的保修金。八、质量标准：甲方层层验收。九、本合同未尽事宜，双方协商解决。后双方口头约定，由朱艳刚继续承建边屋。另外，涉案房屋主屋阁楼面积为13平方米，高约1.70米。二楼阳台面积为6.30平方米。边屋面积为24.84平方米。朱艳刚、孙善会均认可涉案房屋及其附属设施总工程款为218210元。2012年10月23日至2013年11月13日期间，孙善会共给付朱艳刚工程款198000元，同时，朱艳刚向孙善会出具收条。2013年秋，涉案房屋竣工，孙善会即入住生活至今。一审法院认为，朱艳刚与孙善会订立的工程承包合同书，是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。朱艳刚、孙善会都应当依法完全、适当地履行合同义务。本案中，朱艳刚依约履行了合同义务，孙善会已经实际占有、使用涉案房屋。双方均认可涉案房屋总工程款为218210元，孙善会已付工程款198000元。孙善会辩称，涉案房屋主屋阁楼高约1.70米。根据建筑面积计算规范，对于结构层高在2.20米以下的，应计算1/2面积，并相应扣减工程款4940元（6.50平方米×760元/平方米）。一审法院认为，根据《建筑工程建筑面积计算规范》3.0.1的相关规定，建筑物的结构层高在2．20米以下的，应计算1／2面积。涉案房屋主屋阁楼结构层高1.70米，不足2．20米，故应计算1/2面积即6.50平方米，并相应扣减工程款4940元。一审法院对孙善会的此项抗辩予以支持。孙善会辩称，朱艳刚承建的二楼阳台仅有两根立柱，未砌墙和安装门窗，根据建筑面积计算规范，应计算1/2面积，并相应扣减工程款2394元（3.15平方米×760元/平方米）。一审法院认为，根据《建筑工程建筑面积计算规范》3.0.21的相关规定，在主体结构外的阳台，应按其结构底板水平投影面积计算1／2面积。涉案房屋二楼阳台在主体结构之外，应按其结构底板水平投影面积计算1／2面积即3.15平方米，并相应扣减工程款2394元。一审法院对孙善会的此项抗辩予以支持。朱艳刚主张双方口头约定按760元/平方米计算边屋承包价格，孙善会辩称因边屋未采用主屋的现浇建筑方式，双方口头约定按680元/平方米计算承包价格，朱艳刚应扣减工程款1987.20元。结合边屋的实际建造方式等不同于主屋，一审法院对孙善会的此项抗辩予以支持。综上，孙善会依法应向朱艳刚支付剩余工程款10888.80元（218210元-198000元-4940元-2394元-1987.20元）。孙善会辩称为二楼阳台安装铝合金窗的费用应由朱艳刚负担，因双方未在工程承包合同中就此事项进行明确约定，孙善会未提供确实充分的证据予以证明，一审法院对孙善会的此项抗辩依法不予支持。孙善会辩称余欠朱艳刚的工程款已经以现金给付、实物折价、劳务抵充等形式结清，因孙善会未提供确实充分的证据予以证明，且朱艳刚不予认可，一审法院对孙善会的此项抗辩依法不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、孙善会于判决生效之日起十日内给付朱艳刚工程款10888.80元；二、驳回朱艳刚其他的诉讼请求。一审案件受理费150元，由朱艳刚负担110元，由孙善会负担40元。二审期间，上诉人孙善会向本院提交以下证据：1、出庭证人张某的证言，证明3、4年前，孙善会带朱艳刚到孙跃华的超市购买了几条烟；2、出庭证人钱某的证言，证明钱某2014年5、6月为朱艳刚妻子伺候月子，但朱艳刚没有给工资；钱某从张某家的超市拿烟给朱艳刚；在朱艳刚二连襟在场的情况下给了朱艳刚5000元现金，在2015年1月1日给了朱艳刚10000元现金；但上述款项未让朱艳刚出具收条。经质证，被上诉人朱艳刚质证意见为：1、张某的证人证言与本案无关，上诉人一审中提交的张某证言的内容不是张某的真实意思表示，是在上诉人提示下出具的。张某的证言只证明上诉人与被上诉人一同到其店里拿烟，且张某陈述不认识朱艳刚，因此张某的证言不具有真实性。2、对钱某的证言，因钱某与上诉人是夫妻关系，在本案中与被上诉人存在直接的利益关系，其证言不具有真实性、客观性。本院认证意见：上诉人孙善会所举上述证人证言不属于二审新证据，关于证人张某的证言，因张某二审当庭陈述当时不知道烟是买给朱艳刚的，是后来听说烟是买给朱艳刚的，故本院对张某的证人证言的证明目的不予采信；关于证人钱某的证人，钱某系孙善会妻子，与孙善会有利害关系，且无其他证据相印证，本院对钱某的证人证言的证明目的不予采信。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，被上诉人朱艳刚在上诉人孙善会一审提交的2016年5月11日孙善会、孙善会妻子与朱艳刚及朱艳刚妻子的录音中，认可2015年收到孙善会支付的10000元现金。本案二审争议焦点：1、涉案工程款是否应扣除工程总价2%的罚款及2%的保修金；2、上诉人孙善会就涉案工程是否已向朱艳刚付清全部工程款。关于第一个争议焦点，本院认为，因上诉人孙善会已实际接收涉案房屋并入住，本院对上诉人孙善会关于房屋质量不符合约定为由主张扣除工程总价2%罚款的上诉请求和理由不予采纳。关于2%的保修金，因孙善会与朱艳刚就涉案工程未约定保修期，故应适用最低保修期限的规定即2年，现涉案工程保修期已届满，本院对上诉人孙善会扣除2%保修金的上诉请求和理由不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，上诉人孙善会上诉主张除朱艳刚出具收条的198000元之外，孙善会还支付过朱艳刚10000元现金、5000元现金、2000元现金、价值4400元的烟以及孙善会妻子照顾朱艳刚妻子的2000元护理费用应冲抵工程款。对此，本院认为，关于10000元现金，因朱艳刚在录音中认可2015年收到孙善会支付的10000元现金，故应从剩余工程款中扣除该10000元；关于护理费用，因与本案不是同一法律关系，且朱艳刚不同意在本案中一并处理，故本院对此不予处理；关于5000元现金、2000元现金、价值4400元的烟，朱艳刚对此不予认可，且孙善会未能提供充分证据证明上述款项确已支付，故本院对该部分费用不予采信。综上，孙善会应向朱艳刚支付剩余工程款888.80元（10888.80元-10000元）。上诉人孙善会关于其已付清全部工程款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人孙善会的部分上诉请求成立，对其成立部分，本院依法予以支持；一审判决认定部分事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省灌云县人民法院（2016）苏0723民初3588号民事判决第二项；二、变更江苏省灌云县人民法院（2016）苏0723民初3588号民事判决第一项为：孙善会于本判决生效之日起十日内给付朱艳刚工程款888.80元。一审案件受理费150元，由朱艳刚负担140元，由孙善会负担10元；二审案件受理费310元，由朱艳刚负担10元，由孙善会负担300元。决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一七年八月二十八日书 记 员  孙潘红法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。