新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院行 政 裁 定 书（2017）新01行审复8号复议申请人（原申请执行人）：乌鲁木齐市水磨沟区工商行政管理局。住所地：乌鲁木齐市。法定代表人：王文凯，乌鲁木齐市水磨沟区工商行政管理局局长。委托代理人：张立，女，1975年11月7日出生，汉族，乌鲁木齐市水磨沟区工商行政管理局西大桥工商所科员，住乌鲁木齐市天山区。委托代理人：高玉，女，1970年6月11日出生，汉族，乌鲁木齐市水磨沟区工商行政管理局法规科科员，住乌鲁木齐市天山区。被申请人（原被执行人）：马连义，男，1968年4月15日出生，回族，无固定职业，住乌鲁木齐市天山区。复议申请人乌鲁木齐市水磨沟区工商行政管理局（下称水区工商局）不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104行审449号行政裁定，向本院提出复议申请。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开听证。复议申请人水区工商局委托代理人张立、高玉、被申请人马连义参加听证。本案现已审查终结。原审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定:“行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。”《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证……”对此,2015年12月7日,水区工商局对马连义作出乌水工商西处[2015]15号行政处罚决定。水区工商局向马连义作出行政处罚决定前,将行政处罚事先告知及听取陈述、申辩权利程序与听证告知程序通过行政处罚听证告知书(乌水工商西听告[2015]15号)方式一并进行,缺乏程序性规范。《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定:“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。”由此,水区工商局并未依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条等规定对马连义进行其他送达方式无法送达时需对马连义住所地进行查找确认下落不明方可公告送达的要求,仅通过乌鲁木齐市工商行政管理局及水磨沟区工商行政管理局办照大厅公示栏发布公告方式送达行政处罚听证告知书及行政处罚决定书,存在送达程序错误。据此,水区工商局于2016年11月14日向原审法院提出的上述行政处罚决定执行申请,存在程序错误,应裁定不予执行。综上,依照《中华人民共和国行政强制法》第五十五条、第五十八条、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第九十三条之规定,裁定:对乌鲁木齐市水磨沟区工商行政管理局提出执行乌水工商西处[2015]15号行政处罚决定的申请，裁定不予执行。复议申请人水区工商局申请复议称，我局依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第四十二条规定，向马连义送达了行政处罚告知书及告知其陈述、申辩权利，不存在违法情形。我局先通过电话联系马连义进行送达，其拒不配合。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条、第九十二条，我局邮寄送达行政处罚决定书被退回，在“其他方式无法送达”的情况下，采用公告送达，符合上述规定。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条，我局既在“公告栏”又在“信息网络”同时公告送达，亦符合该条规定。综上，原审裁定错误。请求中级法院撤销（2016）新0104行审449号行政裁定书，裁定准予执行乌水工商西处[2015]15号行政处罚决定。被申请人马连义答辩称，1、我手机号一直在用，用了十几年未停机，期间我还去水区工商局做笔录，不会找不到我，水区工商局进行公告送达是错误的；2、我不是涉案产品代理人，水区工商局提出的我签订的合同是伪造的；3、我对产品侵权的事情并不知情。关键是97500元是我打给厂家的，我未获利，且卖假货的事已上新闻，产品代理商、厂家未承担后果，却让我来承担，也不公平。综上，水区工商局对我进行行政处罚错误。请求中级法院驳回复议申请，维持原裁定。经审查查明，“欧派®”牌抽油烟机的广告代言人是蒋雯丽，其注册商标所有权人为广东欧派橱柜企业有限公司，商标注册证号为第4378572号，商标核定使用范围：燃气灶、厨房用抽油烟机等（第11类）产品。2015年2月16日，水区工商局经举报，对马连义销售侵犯注册商标专用权商品案予以立案。后经该局查明：2013年8月13日，马连义在乌鲁木齐市水磨沟区华凌市场A楼3楼147号店销售给呼图壁县石梯子西沟煤矿150台型号838欧式的抽油烟机，外包装箱上印有“OPUI®有家·有爱·有欧派清新型即排油烟机浙江温岭市欧派电器有限公司”、机身上印有“OPUI®有家·有爱·有欧派”字样，在其外包装箱及抽油烟机机身上均印有蒋雯丽广告宣传照片。上述抽油烟机每台销售价650元，合计销售经营额97500元。水区工商局认为，马连义的行为违反了《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（二）项、第（五）项、修订前的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，遂依据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十三条、修订前的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条之规定，于2015年12月7日向马连义作出乌水工商西处[2015]15号行政处罚决定：1、责令立即停止侵权行为；2、处以非法经营额97500元一倍的罚款，计97500元。水区工商局于2015年12月12日通过该局办照大厅公示栏及乌鲁木齐市工商行政管理局网站向马连义公告送达该处罚决定。后因马连义未申请行政复议或提起行政诉讼，亦未履行该决定，水区工商局经向马连义公告送达乌水工商西催[2015]15号行政决定催告书后，马连义仍未履行。水区工商局遂向乌鲁木齐市新市区人民法院提出准予强制执行申请。另查明，水区工商局分别于2015年1月5日、2015年1月21日、2015年4月23日为马连义制作询问笔录，核实马连义的住址均为乌鲁木齐市天山区新华南路X号X号楼X单元XXX号。2015年9月9日，水区工商局以上述地址向马连义邮寄送达乌水工商西听告[2015]15号行政处罚听证告知书，后该邮件被退回。2015年11月11日，水区工商局通过该局办照大厅公示栏及乌鲁木齐市工商行政管理局网站向马连义公告送达乌水工商西听告[2015]15号行政处罚听证告知书。马连义未向水区工商局申请组织听证。本院认为，一、水区工商局提交了印有“OPUI有家·有爱·有欧派”产品标识抽油烟机的商标注册证、厂家营业执照副本及委托生产、销售合同、“欧派”商标注册证、采购人员身份证、销售票据、报销单、记账凭证、房租合同、转租合同、询问笔录、现场检查笔录和现场照片等证据，已形成完整证据链，能够证明马连义存在销售印有“QPUI®有家·有爱·有欧派”标识、型号838欧式抽油烟机的行为，该抽油机将“欧派”的商标作为商品装潢使用，从而侵犯广东欧派橱柜企业有限公司注册商标“欧派”的注册商标专用权，且马连义实际销售150台抽油烟机，每台销售价650元，合计销售经营额97500元。水区工商局作出的乌水工商西处[2015]15号行政处罚决定，不存在明显缺乏事实根据之情形。二、《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（二）项规定：销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。该条第（五）项规定：给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属侵犯注册商标专用权。修订前的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。本案，首先，马连义被处罚行为发生于2013年8月13日，水区工商局适用修正前的法律、法规予以处罚正确；其次，马连义侵权销售抽油烟机的行为，确已违反前述规定，属侵犯“欧派”注册商标专用权的行为。修订前的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。”马连义侵权销售抽油烟机经营额为97500元，水区工商局对马连义处97500元罚款，亦符合该法规规定。据此，水区工商局作出的乌水工商西处[2015]15号行政处罚决定，不存在明显缺乏法律依据之情形。三、（一）人民法院审理行政案件，对于送达的法律适用，《中华人民共和国行政诉讼法》没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定：直接送达诉讼文书有困难的，可以邮寄送达。第九十二条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。本案中，水区工商局分别于2015年1月5日、2015年1月21日、2015年4月23日为马连义制作询问笔录，核实马连义的住址均为乌鲁木齐市天山区新华南路X号X号楼X单元XXX号。本案审理中，水区工商局称为马连义制作询问笔录后其拒不配合领取行政文书，无法向其直接送达，而马连义亦未提供证据证实其在行政程序中告知水区工商局变更住址。基于该情形，水区工商局以上述经核实过的住址向马连义邮寄送达行政处罚听证告知书，被退回后，采用公告方式送达行政处罚听证告知书、行政处罚决定书、行政决定履行催告书，并不违反法律关于送达的规定。（二）《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第一款规定：公告送达可以在公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告。本案中，乌鲁木齐市工商行政管理局官方网站系向社会大众开放的媒体平台，水区工商局在该网站向马连义公告送达行政处罚听证告知书、行政处罚决定书、行政决定履行催告书，符合法律规定。（三）国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第八条第二款规定：自公告之日起十五日内，当事人不要求举行听证的，视为放弃要求举行听证的权利。本案中，水区工商局于2015年11月11日向马连义公告送达行政处罚听证告知书，经过15日，马连义未要求举行听证，应视为其放弃要求举行听证的权利，水区工商局遂于2015年12月7日作出行政处罚决定，亦符合法律规定。据此，水区工商局在行政程序中，充分保障了马连义的相关权利和义务，无明显违法并损害马连义合法权益之情形。综上，水区工商局作出的乌水工商西处[2015]15号行政处罚决定，无明显违法的情形，应准予强制执行。水区工商局关于应准予强制执行该行政处罚决定的理由成立，本院予以支持。原审裁定不准予强制执行该行政处罚决定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政强制法》第五十三条、第五十八条第一款、第三款、《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条、第一百零一条之规定，裁定如下：一、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104行审449号行政裁定；二、准予强制执行乌鲁木齐市水磨沟区工商行政管理局于2015年12月7日对马连义作出的乌水工商西处[2015]15号行政处罚决定。本裁定送达后即发生法律效力。审判长  刘瑞东审判员  张 峰审判员  王海亮二〇一七年八月十五日书记员  万琳琳