北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终7496号上诉人（原审原告）：张立卓，男，1964年5月7日出生，汉族，北京迅鹏商贸发展有限公司职员，住北京市东城区。委托诉讼代理人：贾龙宇，北京至普律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:北京市丰台区铁营医院，住所地北京市丰台区永外横七条*号。法定代表人:孙培云，院长。委托诉讼代理人:刘凯，北京市华卫律师事务所律师。上诉人张立卓因与被上诉人北京市丰台区铁营医院（以下简称铁营医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院(2015)丰民初字第20528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，审阅了一审卷宗，询问了双方当事人，在双方就本案争议事实没有提供新证据的情况下，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张立卓的上诉请求为：1.撤销一审判决第二项，依法改判护理费为54144元（188元×24月×30天×40%）；2.撤销一审判决第四项，依法改判营养费为14400元（50元×24月×30天×40%）；3.铁营医院承担本案二审诉讼费。事实和理由：1.我骨化性肌炎形成后无法治愈，增加了护理难度，并需加强营养，相较之前的病情需要投入更多的精力和物力。2.鉴定机构已经考虑到我基础疾病的严重性，鉴定报告中评定护理期、营养期为24个月仅是针对骨化性肌炎得出的。一审法院在酌定护理费、营养费时重复考虑我基础疾病因素，从而再次大幅调低护理费、营养费标准，是错误的。铁营医院答辩称，法律及司法解释就护理费、营养费没有规定基准数额，一审中张立卓明确陈述由其妻子护理，其妻子已经退休，有退休金，没有产生误工损失，故一审判决没有按照护理费标准确定，而是行使裁量权予以确定，并酌情确定了营养费，并无不当。我院同意一审判决，不同意张立卓的上诉请求。张立卓向一审法院起诉请求：1.铁营医院赔偿各项损失150305.7元（医疗费25574.45元、护理费137240元、住院伙食补助费41600元、营养费36500元、残疾辅助器具费6067元及交通费3528元，按照60%的比例进行赔偿）、精神损害抚慰金10000元及鉴定费17000元，并承担诉讼费。一审法院认定事实，2014年8月14日至8月21日，张立卓主诉右侧肢体无力18天，入住首都医科大学附属北京友谊医院住院治疗，出院诊断为：脑梗死（左侧额顶枕叶，右侧大脑半球）动脉粥样硬化所致，双侧颈动脉粥样硬化，脑动脉粥样硬化，双侧颈内动脉闭塞，双侧大脑中动脉狭窄，肺炎，2型糖尿病，高血压1级（极高危组），脑梗死后遗症，血脂代谢异常，抑郁状态，便秘，痔疮，高同型半胱氨酸血症。2014年8月21日至9月22日，张立卓为进一步康复治疗入住铁营医院神经内科，病情初步诊断为：脑梗塞、高血压病、冠心病（陈旧性下壁心梗）等，出院诊断为多发性脑梗死（左侧额、顶），肺部感染，应激性溃疡，症状性癫痫，2型糖尿病，高血压病1级极高危，高同型半胱氨酸血症，双侧颈内动脉闭塞，双侧大脑中动脉狭窄，抑郁状态，压疮。2014年9月26日至10月27日张立卓第二次在铁营医院住院治疗，病情诊断为：多发性脑梗死（左侧额、顶），2型糖尿病，高血压病1级极高危，双侧颈内动脉闭塞，双侧大脑中动脉狭窄，抑郁状态，症状性癫痫。2014年10月29日至2015年1月6日，张立卓第三次至铁营医院住院治疗，病情诊断为多发性脑梗死（左侧额、顶），双侧颈内动脉闭塞，双侧大脑中动脉狭窄，右大腿外侧血肿，骨化性肌炎，双髋关节退行性变，急性荨麻疹（已愈），侵渍性皮炎（已愈），肺部感染（吸入性），右下肢深静脉血栓形成（已愈），2型糖尿病，高血压病1级极高危。2014年11月25日，铁营医院诊断张立卓为骨化性肌炎。2015年1月9日至12月13日，张立卓第四次在铁营医院住院治疗，病情诊断为多发性脑梗死、双侧颈内动脉系统，动脉粥样硬化性，双侧颈内动脉闭塞，双侧大脑中动脉狭窄，2型糖尿病，高血压病1级极高危，抑郁状态，前列腺增生，骨化性肌炎，双髋关节退行性变，压疮（骶尾部）。一审法院审理中，张立卓主张铁营医院在给其进行诊疗的过程中，康复手法不当，导致其骨化性肌炎的发生和发展。经张立卓申请，法院依法委托北京博大司法鉴定所（以下简称博大鉴定所）对铁营医院在对张立卓的诊疗过程中是否存在医疗过错，如存在医疗过错，与张立卓身体受到的损害是否存在因果关系和责任程度，张立卓的伤残等级、残疾辅助器具评定、误工期、营养期、后续医疗依赖程度、医疗项目及费用参考、护理依赖程度、护理人数、护理期限进行鉴定。2016年9月28日，博大鉴定所出具司法鉴定意见书，其中分析说明部分主要为：（一）张立卓的骨化性肌炎及其并发症为其损害后果。（二）铁营医院诊疗行为评价：铁营医院以多发脑梗塞将张立卓收入院治疗进行康复治疗有指征，多发脑梗的诊断治疗不违反常规，无明显过错。但铁营医院的诊疗行为存在以下不足：1.自2014年10月29日，张立卓出现右下肢肿胀至同年11月25日，近一个月的时间才明确诊断为骨化性肌炎，对张立卓不利，存在注意义务不到位的不足。2.根据病历记载，张立卓在第二次住院出院时已经存在右下肢肿胀情况，但在第二次住院病历中无相关记载，由此说明铁营医院未尽到审慎注意义务的缺陷。3.氯吡格雷为血小板凝聚抑制剂，可预防急性亚急性血栓形成，对于脑梗死的患者有适应症，可以预防血栓的进一步形成和加重，但亦有一定不利因素。由于降低／抑制血小板的凝聚，促进出血的因素提高（如张立卓右大腿血肿及3月20日连续2次便潜血）。由于张立卓的病情复杂，药物的应用与疾病治疗存在一些矛盾，用或不用，是否调整用药各有利弊。相关情况如向患方详细清楚说明并获得知情理解，会减少医患矛盾。应认为铁营医院存在告知义务不到位的不足。4.由于张立卓存在严重的基础性疾病和四肢瘫，行康复功能训练时易发生并发症。医方应有预防方法并进行风险告知。对于康复训练的实施情况，在送检材料中未见详细记载，对所实施的康复步骤、方式、手法、力度等无明确体现（在听证会上医方提交的康复训练内容患者不予认同）。在送检病历中有张立卓住院康复训练期间的2份（2014年9月26日；2014年10月29日）康复治疗同意书，同意书上有主管医师签字但无患方的签字（听证会上患方陈述此为医方后补的），在病程记录中也未见对此情况的相关说明记载。因此，不能排除医方存在注意义务不到位（注意义务包括风险预知义务及风险回避义务）和告知义务不到位的缺陷和不足。综上，医方医疗行为的上述缺陷和不足已构成医疗过失，其过失与张立卓的损害后果之间存在一定因果关系。（三）因果关系及责任程度。张立卓的骨化性肌炎的形成与其原有自身疾病（中枢神经病变导致的四肢瘫）、临床药物影响及康复训练过程中对软组织、肌肉组织的刺激和损伤等因素有关，是多种因素联合作用的结果。考虑张立卓入院时身体状态，结合医疗行为的过失，认为铁营医院的医疗过失与张立卓的损害后果之间存在一定的因果关系，责任程度建议为次要与共同之间。（四）伤残等级及残疾辅助器具。张立卓入院前为四肢不全瘫，已达高残程度，在此基础上出现双髋关节骨化性肌炎的损伤；因无法明确鉴定标准的相应条款，无法对其伤残等级进行鉴定。参考张立卓骨化性肌炎的情况及自身疾病程度，所需残疾辅助器具目前无法评估。（五）误工期、营养期、护理期、护理人数及护理依赖程度。张立卓入院时已存在四肢不全瘫，需休息治疗，无法参加工作，为此误工期不能给予评定。张立卓虽在入院前为四肢不全瘫，需护理和营养，但骨化性肌炎形成尚未治愈，此情况会增加护理难度及影响到营养需求，故评定护理期及营养期均为24个月，护理人数为1人；但鉴于张立卓入院前的四肢不全瘫的状态，护理依赖程度不能评定。鉴定意见为：1．铁营医院存在医疗过失，与张立卓损害后果之间应存在一定因果关系，责任程度建议为次要责任与共同责任之间。2．张立卓的营养期、护理期均为24个月。护理人数建议为1人。3．张立卓的医疗项目建议以实际发生的合理性费用为准。4．张立卓的伤残等级、误工期、护理依赖程度、后续医疗依赖程度、残疾辅助器具详见分析说明。张立卓共支付鉴定费17000元。张立卓在铁营医院产生的住院费个人自付部分合计为36395.32元。张立卓仅主张其中的25574.45元应由铁营医院按照责任比例进行赔偿。对于张立卓主张的医疗费，铁营医院以张立卓为治疗原发病入院为由，不认可超声血管检查的费用、一对一徒手训练费及日常生活动作训练费、认知训练费、肢体功能训练费、床位费、护理费及诊疗费。张立卓提交轮椅销售单、刷卡记录、购买小票，欲证明购买轮椅支出3380元；提交医疗床发票1张，欲证明购买医疗床支出2687元；提交金额合计为2500元的市政一卡通发票33张及金额为1032元的救护费收据8张，欲证明交通费支出。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，司法鉴定意见书确定铁营医院在对张立卓的诊疗过程中存在医疗过失，且与张立卓的损害后果之间存在一定的因果关系，故铁营医院应对张立卓的损害承担赔偿责任。关于张立卓的各项损失，其前3次在铁营医院住院费总额为12401.46元，法院予以确认，铁营医院对该部分医疗费提出质疑但未提交相反的证据予以证明，法院对其抗辩意见不予采信。张立卓2015年1月9日至12月13日的住院费为23993.86元，其主张按照12994.3元计算，并提交了计算明细，针对张立卓提交的明细，铁营医院不认可医疗费中超声血管检查的费用，1对1徒手训练费、日常生活动作训练费，认知训练费，肢体功能训练费、床位费、护理费、诊疗费，而该部分医疗费中并不含有1对1徒手训练费、日常生活动作训练费，认知训练费，肢体功能训练费，由于张立卓未提交此次住院的完整病历，故法院对其明细中的超声血管检查费用280元，不予支持。由于双方均未申请对此次住院医疗费的合理性进行鉴定，而此次住院张立卓亦并非单独治疗骨化性肌炎，故床位费、护理费、诊疗费共计11318元，由法院按照30%的比例进行确认。综上，张立卓的医疗费总额由法院确认为17193.16元。双方当事人均认可应自2014年11月25日骨化性肌炎确诊之日起计算护理费，法院对此不持异议。护理期根据鉴定意见确定为24个月，护理费由法院酌定为每日55元。营养期亦自2014年11月25日骨化性肌炎确诊之日起计算24个月，营养费由法院酌定为每日30元。张立卓按照416天计算住院伙食补助费，法院予以确认，由于张立卓住院期间并非治疗骨化性肌炎一种疾病，故住院伙食补助费标准由法院酌定为每日50元。由于张立卓入院前即存在四肢不全瘫，其未举证证明购买轮椅和医疗床的费用全因骨化性肌炎而发生，故残疾辅助器具费6067元，由法院酌定按照40%的比例确定。交通费由法院根据张立卓住院时间、地点、人数、次数及举证情况确定为900元。由于无法明确鉴定标准的相关条款，鉴定机构无法对张立卓的伤残等级进行鉴定，精神损害抚慰金由法院酌定为1500元。上述各项费用，由法院参照鉴定意见确定铁营医院承担40%的赔偿责任。据此，一审法院判决：一、北京市丰台区铁营医院于判决生效之日起七日内赔偿张立卓医疗费6877.26元。二、北京市丰台区铁营医院于判决生效之日起七日内赔偿张立卓护理费16060元。三、北京市丰台区铁营医院于判决生效之日起七日内赔偿张立卓住院伙食补助费8320元。四、北京市丰台区铁营医院于判决生效之日起七日内赔偿张立卓营养费8760元。五、北京市丰台区铁营医院于判决生效之日起七日内赔偿张立卓残疾辅助器具费970.72元。六、北京市丰台区铁营医院于判决生效之日起七日内赔偿张立卓交通费360元。七、北京市丰台区铁营医院于判决生效之日起七日内赔偿张立卓精神损害抚慰金600元。八、驳回张立卓其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方对于一审判决认定的事实均无异议，也均未提供新的证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。双方认可张立卓入院治疗时虽无法行动，但膝关节可以弯曲，能坐轮椅，现在膝关节僵直，无法再坐轮椅，故护理难度增加了。本院认为，本案双方当事人对于涉案司法鉴定意见书、一审判决认定的铁营医院应当承担的赔偿责任比例及除营养费、误工费以外的其他各项损失均无异议，本院对相关问题不再赘述。张立卓上诉提出营养费应当按照每日50元的标准计算因现行法律法规、司法解释均未明确规定营养费的具体标准。故一审法院有权根据案件实际情况行使裁量权，对具体标准予以确认。至于张立卓主张护理费应当按照每日188元的标准计算一节。本院认为，根据我国现行法律司法解释规定，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为1人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。本案张立卓入院前就因原发病导致四肢不全瘫，已达高残程度，需专人护理，而其一审自认由妻子护理，其妻也未因此产生实际损失；且尽管其因患骨化性肌炎，现膝关节不能弯曲，护理难度增大，但司法鉴定意见书确认护理人数仍为1人，护理依赖程度未予明确。在此情况下，一审法院充分考虑本案实际情况，行使裁量权酌情确定护理费的标准为每日55元，无明显不当。张立卓要求按照每日188元的标准计算护理费显然缺乏依据。综上所述，张立卓的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1514元，由张立卓负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  白 松审 判 员  王 磊审 判 员  刘慧慧二〇一七年八月十六日法官助理  袁 芳书 记 员  孙春玮