山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁16民终1505号上诉人（原审被告）：刘斐，男，1988年5月14日出生，汉族，居民，住滨州市沾化区。委托诉讼代理人：平杰青，山东招法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙口市金星房地产开发有限公司，住所地龙口市龙口渔港路海滨小区1号楼。法定代表人：邵云飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：山其胜，山东岳平律师事务所律师。上诉人刘斐因与被上诉人龙口市金星房地产开发有限公司（以下简称金星公司）商品房销售合同纠纷一案，不服滨州市沾化区人民法院（2016）鲁1603民初1409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘斐上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由金星公司承担。事实与理由：一、上诉人从来没有收到开庭传票，上诉人和家人一直在家生活，一审法院公告送达，造成案件审理不清。二、双方签订商品房买卖合同时，向金星公司缴纳了14万元装修费用及4万元大暖费、开口费、太阳能、洗手盆等费用，同时上诉人也购置了生活用品并装修花费5万元。一审未判决金星公司返还装修费用和购买物品费用，与事实不符。金星公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立，望依法驳回上诉。金星公司向一审法院起诉请求：1.依法解除双方签订的商品房买卖合同；2.判令刘斐赔偿因其违约造成的经济损失31462.56元；3.判令刘斐协助办理撤销沾化县金海四路41号7号商住楼1-601号房屋抵押权预告登记；4.诉讼费由刘斐承担。一审法院认定事实：2015年1月15日，金星公司与刘斐签订商品房买卖合同，约定刘斐购买金星公司开发的位于滨州市沾化区西城银河二路与金海四路交汇处交通名苑小区第A7幢1单元601商品房，总价款400000元。付款方式为：在签订合同前支付120000元，其余购房款280000元采取银行贷款方式支付。合同同时对其他事项进行了约定。2015年3月9日，诉讼双方签订贷款抵押协议书，由金星公司为刘斐《借款合同》项下贷款发放之日起至《借款合同》项下抵押物办妥抵押登记之日并将有关他项权证明移交银行之日前的阶段性贷款提供连带责任担保，同时约定在阶段性担保期间，如刘斐未能履行《借款合同》约定偿还贷款本息，因此给金星公司造成损失的，金星公司有权将该房屋产权收回并另售他人。同日，滨州市沾化区房地产管理局对该房屋办理了抵押权预告登记。刘斐按约定支付了购房款，金星公司于2015年3月23日向刘斐交付了涉案房屋。金星公司给刘斐出具销售不动产统一发票一份，并向税务机关交纳营业税等税费30800元。刘斐在履行与中国工商银行股份有限公司滨州沾化支行(以下简称沾化工行)借款合同中，因逾期未支付贷款本息，沾化工行遂将刘斐拖欠的本息计278721.19元从金星公司交纳的保证金帐户中进行扣除。另外，金星公司于2015年12月15日代刘斐偿还银行贷款1941.37元。至2016年3月31日，刘斐在沾化工行的购房贷款全部结清。一审法院认为，诉讼双方签订的商品房买卖合同和贷款抵押协议均系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应严格遵照执行。贷款抵押协议实际系商品房买卖合同的补充协议。金星公司按照约定为刘斐在沾化工行的借款提供了阶段性连带责任担保，因刘斐未履行借款合同中的还款义务，导致沾化工行对金星公司的保证金帐户进行了扣款处理，给金星公司造成了相应损失。双方在贷款抵押协议中约定：在阶段性担保期间，如刘斐未能履行《借款合同》约定偿还贷款本息，因此给甲方造成损失的，甲方有权将该房屋产权收回并另售他人。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。基于诉讼双方在贷款抵押协议中的约定和刘斐未及时偿还借款给金星公司造成相应损失的事实，结合上述法律规定，金星公司要求与刘斐解除双方签订的商品房买卖合同，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故涉案商品房买卖合同解除后，刘斐应将涉案房屋返还给金星公司，金星公司应当返还给刘斐购房款400000元。沾化工行对金星公司保证金帐户中的扣款278721.19元以及金星公司交纳的税费30800元合计309521.19元，系因刘斐未履行借款合同以及由此导致买卖合同解除给金星公司造成的损失，应由刘斐承担。金星公司向刘斐返还的购房款与刘斐赔偿金星公司的经济损失折抵后，金星公司应向刘斐返还90478.81元。金星公司代刘斐交付借款本息1941.37元，与本案不属同一法律关系，不予一并处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告龙口市金星房地产开发有限公司与被告刘斐于2015年1月15日签订的商品房买卖合同；二、被告刘斐将位于滨州市沾化区西城银河二路与金海四路交汇处交通名苑小区第A7幢1单元601商品房退还给原告龙口市金星房地产开发有限公司；三、原告龙口市金星房地产开发有限公司向被告刘斐返还购房款90478.81元；四、被告刘斐协助原告龙口市金星房地产开发有限公司办理撤销交通名苑小区第A7幢1单元601商品房房屋抵押权预告登记；五、驳回原告龙口市金星房地产开发有限公司的其他诉讼请求。以上第二、三、四项于本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费293元，由被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。另补充查明：一、一审法院于2016年8月24日向刘斐身份证地址滨州市沾化区富国路262号1号楼2单元201号邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，并预留联系方式，因多次投递找不到人退回。一审法院于2016年10月30日向刘斐公告送达。二、2014年12月30日，金星公司（甲方、出卖方）与刘斐（乙方、买受人）签订《交通名苑商品房认购书》，主要内容为：一、房屋基本情况。乙方认购甲方开发建设的位于沾化县西城区金海四路41号交通名苑小区A7-1-601房（以下简称该商品房），标准层建筑面积146.17㎡，阁楼112.91㎡。二、房屋价款。该商品房（含阁楼认购价款共计为40万元），现甲方已对该商品房进行装修，乙方同意向甲方支付装修费14万元（装修装修以现状为准，甲方不再负责维修、修缮义务，装修费用甲方不再向乙方出具税务发票），共计54万元。三、付款方式及期限。本协议签订时，乙方同意向甲方支付认购该商品房定金12万元整。乙方应于签定本认购书后三个月内与甲方签订商品房买卖合同和贷款合同，乙方逾期签订商品房买卖合同和贷款合同，甲方有权不予退还定金。签订商品房买卖合同之日乙方应向甲方再支付购房款14万元，余款28万元乙方办理银行按揭贷款。上述定金在甲方和乙方签定商品房买卖合同时可抵作该商品房的购房价款。2015年3月23日，樊某某向刘斐出具收款收据，内容为A7-1-601房屋装修费14万元。金星公司认可收到装修费用14万元，但主张系代收装修费用。本院认为，本案二审争议焦点问题是：一审送达程序是否合法；装修费用和购买物品费用应否返还。关于一审送达程序问题。本院认为，一审法院已向刘斐邮寄送达开庭传票等相关手续，因找不到人退回。刘斐对邮寄送达的地址及联系方式不持异议。一审法院在邮寄无法送达的前提下，进行公告送达，符合法定程序。刘斐上诉主张一审法院送达程序违法，不能成立。关于装修费用和购买物品费用问题。经审查，涉案房屋系金星公司装修后向刘斐交付，双方均认可装修费用为14万元，该费用刘斐亦实际向金星公司交纳。金星公司虽主张其系代收装修费用，其与刘斐签订的《商品房买卖合同》未约定装修费用，但金星公司与刘斐签订的《交通名苑商品房认购书》明确载明了装修费用，金星公司也实际对涉案房屋进行了装修，该部分装修内容已物化于涉案房屋，金星公司向刘斐交付房屋时即包含装修部分，刘斐也为此向金星公司支付了相应的对价，故涉案合同解除后，金星公司应向刘斐返还该部分装修费用。关于大暖费、开口费、太阳能、洗手盆等费用4万元及交付后购置生活用品、装修费5万元，刘斐未提交证据证实，其主张金星公司返还，本院不予支持。综上所述，刘斐的上诉请求部分成立。本院对一审判决结果予以纠正，系因一审中刘斐经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，其在二审中提交的证据导致案件事实发生变化所致，一审判决不存在认定事实错误的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持滨州市沾化区人民法院（2016）鲁1603民初1409号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项及案件受理费部分；二、撤销滨州市沾化区人民法院（2016）鲁1603民初1409号民事判决第五项；三、龙口市金星房地产开发有限公司向刘斐返还装修费140000元；四、驳回龙口市金星房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费293元，由被上诉人龙口市金星房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇一七年八月三十日书记员  王 楠