江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终4400号上诉人（原审被告）：丰县城市投资发展有限公司，住所地江苏省丰县中阳大道北侧、沙支河西侧。法定代表人：李伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙雪云，该公司职员。委托诉讼代理人：张海华，丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:浙江绿苑市政园林建设股份有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仁和街道东山村潘家里17号。法定代表人：倪艳芬，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹大银，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：周朋，江苏禾嘉律师事务所实习律师。原审被告：徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司，住所地江苏省睢宁县城人民西路11号204-208室。法定代表人：王明成，该公司经理。上诉人丰县城市投资发展有限公司（以下简称丰县城投公司）因与被上诉人浙江绿苑市政园林建设股份有限公司（以下简称浙江绿苑公司）、原审被告徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司（以下简称徐州宏达公司）建设工程合同纠纷一案,不服江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人丰县城投公司的委托诉讼代理人孙雪云、张海华，被上诉人浙江绿苑公司的委托诉讼代理人曹大银、周朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人丰县城投公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由浙江绿苑公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认为被上诉人并未成为中标人是错误的。首先，2015年7月31日，被上诉人作为投标申请人按照《招标公告》要求将80万元投标保证金汇入上诉人指定账户，并进行投标，足以证明被上诉人知晓并认可招标公告内容。其次，2015年8月3日上诉人就其招标项目在网上对外公示中标候选人名单，公示期自2015年8月4日至2015年8月6日止，被上诉人作为第一中标候选人，并根据招标投标办法的规定确定被上诉人为中标人。故被上诉人应当按照招标公告的要求办理相关手续缴纳相关费用。后多次催促被上诉人办理手续，可被上诉人迟迟不予办理，但这并不影响此时被上诉人已是中标人的身份。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第57条第二款规定，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标人退还投标保证金及银行同期存款利息。遂认定上诉人应将投标保证金予以退还，并支付相应的利息。但依据《中华人民共和国招标投标法实施条》第55条的规定可以确认被上诉人为中标人，但被上诉人未按《招标公告》第10条第10.4项规定：“监管资金：为推进项目顺利建设，招标人对中标人的建设资金进行监管。中标人必须在中标候选人公示结束后5个工作日内，将中标金额50%汇入招标人指定账户，逾期不汇，则时未中标人自动放弃中标机会，并没收其缴纳的投标保证金，由此造成的一切损失由中标人承担”履行，其行为违约亦违法。因此上诉人的行为并无不当，一审法院适用法律有误。被上诉人浙江绿苑公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉没有新理由、新证据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告徐州宏达公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。浙江绿苑公司向一审法院起诉请求：要求丰县城投公司退还工程投标保证金800000元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2015年8月12日计算至实际给付之日止），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月10日，徐州宏达公司接受丰县城投公司委托，就大沙河（华山闸—夹河闸）段综合整治工程对外发布《徐州市工程建设项目招标公告》（以下简称《招标公告》）。根据《招标公告》第6条要求，投标申请人在递交投标文件截止时间前，必须确保投标保证金电汇至丰县公共资源交易中心专用账户，方可参与本工程投标，投标保证金金额为80万元，资格审查不合格和未中标人的投标保证金，在中标通知书发出后的第二个工作日起，以转账方式退还至其基本存款账户，投标保证金利息计息日自投标文件递交截止时间结束次日起至中标公示结束之日止。《招标公告》第10条第10.4项规定：“监管资金：为推进项目顺利建设，招标人对中标人的建设资金进行监管。中标人必须于中标候选人公示结束后5个工作日内，将中标金额的50%从其基本账户以转账方式汇入招标人指定账户（监管资金的10%作为履约保证金，工程竣工验收合格后返还，其余90%施工过程中根据实际完成工程量同比例返还），逾期不汇，则视为中标人自动放弃中标机会，并没收其缴纳的投标保证金，由此造成的一切损失由中标人承担。”2015年7月31日，浙江绿苑公司按照《招标公告》要求将80万元投标保证金汇入指定账户。2015年8月3日，丰县城投公司就其招标项目对外公示中标候选人名单，拟确定中标人为浙江绿苑公司，公示期自2015-8-400:00:00起至2015-8-623:59:59止，投标人或者其他利害关系人对上述评估结果有异议的，应当在公示期间向招标人提出，公示期满对评标结果没有异议的，招标人将发布中标公告并签发中标通知书。公示期满后，丰县城投公司未向浙江绿苑公司发出中标通知书，亦未退还投标保证金。一审法院认为，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书。公开招标是指招标人采取招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标，属于“希望他人向自己发出要约意思表示”的要约邀请行为，投标人缴纳投标保证金并提交投标文件，属于“希望和他人订立合同意思表示”的要约行为，招标人的中标通知书则是对投标人要约的承诺。在本案中，浙江绿苑公司经评标后作为中标候选人予以公示，公示期满后，丰县城投公司作为招标人未向浙江绿苑公司发出中标通知书，即丰县城投公司未对浙江绿苑公司的要约行为作出承诺，故双方合同关系并未成立。浙江绿苑公司并未成为中标人，丰县城投公司提出的浙江绿苑公司未按期缴纳监管资金视为其自动放弃中标机会，应予没收投标保证金的抗辩不能成立。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标人退还投标保证金及银行同期存款利息。浙江绿苑公司并未成为涉案项目中标人，故丰县城投公司应当将投标保证金800000元予以退还，并支付银行同期存款利息。根据《招标公告》第6条第6.5款规定，浙江绿苑公司主张利息自2015年8月12日起开始计算利息，与法并无不合，一审法院予以支持，利息应按照中国人民银行同期同类存款利率计算。就涉案项目招投标情况，徐州宏达公司系丰县城投公司的代理人，应由被代理人丰县城投公司承担民事责任，其作为代理人不承担民事责任。一审法院判决：一、丰县城市投资发展有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向浙江绿苑市政园林建设股份有限公司退还投标保证金800000元及利息（自2015年8月12日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类存款利率计算）；二、驳回浙江绿苑市政园林建设股份有限公司的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，涉案中标候选人公示载明，投标人或者其他利害关系人对评估结果有异议的，应当在公示期间内向招标人提出，公示期满对评估结果没有异议的，招标人将发布中标公告并签发中标通知书。而在公示期满后，丰县城投公司并未向浙江绿苑公司签发中标通知书。浙江绿苑公司无法确定投标人或者其他利害关系人在公示期内有无提出异议，其是否已被确定为中标人。而招标公告所载明的缴纳监管资金的责任主体是中标人，在浙江绿苑公司无法确定其是否已中标的情况下，丰县城投公司以浙江绿苑公司未缴纳监管资金，视为放弃中标机会为由，没收浙江绿苑公司缴纳的投标保证金，无事实依据，本院不予支持。丰县城投公司主张中标候选人公示即为中标通知书，与事实不符，亦于法无据，本院不予采信。故一审法院按照《中华人民共和国招标投标实施条例》及招标公告的规定，判令丰县城投公司返还浙江绿苑公司投标保证金80万元，并支付相应利息，并无不当，依法应当予以维持。上诉人丰县城投公司的上诉理由不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费12425元，由上诉人丰县城市投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  单雪晴审 判 员  苏 团代理审判员  单德水二〇一七年八月三十日书 记 员  李昱莹