台州市椒江区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙1002民初9205号原告：吴美玉，女，1956年2月23日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：徐先宝，北京中银（台州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐登，北京中银（台州）律师事务所律师。被告：余美肚，男，1969年10月7日出生，汉族，住福建省福清市。被告：台州坤茂置业有限公司，住所地浙江省台州市前所街道前所村客渡路8号。法定代表人：朱建夫。上述两被告共同委托诉讼代理人：郎元根，浙江圣文律师��务所律师。上述两被告共同委托诉讼代理人：吕钟怿，浙江圣文律师事务所律师。第三人：张贤珠，女，1955年9月16日出生，汉族，住福建省福清市。原告吴美玉为与被告余美肚、台州坤茂置业有限公司（以下简称坤茂公司）民间借贷纠纷一案，于2016年11月2日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序审理。因被告余美肚下落不明，本案不宜适用简易程序，本院于2016年12月1日依法裁定本案转为普通程序。本院依法组成合议庭先后于2017年3月2日、2017年6月30日、2017年8月24日三次公开开庭进行了审理。审理过程中，因案件的处理结果同张贤珠有法律上的利害关系，本院依法追加张贤珠为第三人参加诉讼。原告吴美玉的委托诉讼代理人徐登三次均到庭参加诉讼，其委托代理人徐先宝参加了第三次庭审。被告余美肚、坤茂公司的共同���托诉讼代理人吕钟怿参加了第一、二次庭审，其共同委托诉讼代理人郎元根参加了第二、三次庭审。第三人张贤珠经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。诉讼过程中，原、被告曾一致申请庭外和解，但届期未达成调解协议。本案现已审理终结。原告吴美玉向本院提出诉讼请求：两被告共同归还原告借款7000000元，并支付自2014年9月1日起至实际付清之日止按月利率1.5%标准计算的逾期付款违约金（利息）。事实和理由：被告坤茂公司因经营需要由时任法定代表人余美肚向原告借款。两被告于2013年9月1日向原告出具借条及收据，确认借到款项为7000000元。上述款项经原告多次催要，两被告均未履行还款义务。被告余美肚、坤茂公司辩称：1、被告余美肚于2013年9月1日出具借条后，其与被告坤茂公司均未收到借款，该借款不能成立。2、借款上约定最后还款时间为2014年9月1日，即使借款真实，也已超过两年的诉讼时效。第三人张贤珠未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院已将本案证据随诉状副本一并向第三人张贤珠送达。第三人张贤珠既未提出书面陈述意见，也未到庭参加诉讼，视为其放弃庭审质证的权利。原告提供的借条、收据、银行流水清单，两被告对该组证据的真实性无异议，但关联性有异议，认为并未实际交付款项。本院对该组证据的真实性予以确定。关于款项交付问题。本院认为：1、借条系实践性合同，既是订约依据，也是履约依据，并且被告坤茂公司也向原告出具了收款的收据。2、通过银行交付来看，原告通过丈夫郑寿霖、儿媳张霞娟以及其本人于2013年2月28日向第三人张贤珠转账交付了8300000元，第三人张贤珠于次日��8300000元通过银行转入被告余美肚账户，并且该笔款项经第三人证实即是原告吴美玉交付给被告余美肚的借款。综上，本院认定原告已履行款项交付的义务。至于两被告提供的第三人与被告余美肚之间的往来明细账及起诉状，认为第三人张贤珠已将本案所涉8300000元已在另案中主张。本院认为该8300000元在本院审理的（2016）浙1002民初10660号案件中未予明确认定，况且第三人张贤珠已在本案中明确该款系原告吴美玉的借款，故以第三人在本案的陈述为准，对两被告提供的该组证据不予采信。原告提供的结婚证、《浙江省商品房买卖合同》以及申请调取的房屋登记信息，两被告对该组证据的真实性均无异议，本院予以认定。至于两被告对《浙江省商品房买卖合同》的关联性有异议，认为与本案无关。本院认为根据原告与被告余美肚在借条备注部分达成的“以房抵款”的还��协议，结合被告余美肚曾担任被告坤茂公司法定代表人的事实，现两被告又未举证证明被告坤茂公司与原告及其丈夫郑寿霖存在其他法律关系，故本院有理由相信原告提供的《浙江省商品房买卖合同》就是双方履行“以房抵款”还款协议的结果。根据上述认证结果，结合到庭当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：被告余美肚曾担任被告坤茂公司的法定代表人。原告吴美玉于2013年3月1日通过第三人张贤珠向被告余美肚交付了8300000元。被告余美肚于2013年9月1日立据向原告吴美玉借款7000000元，双方约定该款用于投资坤茂公司的房地产项目，借款期限一年（期中1000000元必须在2014年3月1日归还，6000000元于2014年9月1日归还）。如逾期未还，2014年9月1日前不计息，9月1日以后按天每天加收8000元滞纳金。被告余美肚与原告吴美玉于2014年8月3日达成了一个备注协议，该备注载明��经双方协商此款按实付给伍佰万元正（现转为购房款，附件有购房合同一份，具结书一份，收款收据一份，号码为2324208协议一份，具体见肆份材料为准）。此款按合同条款还清欠款后，所有协议和凭证合同收回或自行作废。此款不计息。之后，吴美玉与被告坤茂公司于2014年12月25日分别签订了三份《浙江省商品房买卖合同》，其丈夫郑寿霖也于当日与被告坤茂公司也签订了三份《浙江省商品房买卖合同》，上述合同所涉六套房屋分别坐落于椒江区蓝湾华庭23-1-202、23-1-104、23-3-301、23-3-701、29-504、29-1203。另经查询，上述六套房屋于2016年5月17日被台州市中级人民法院查封。本院认为，原告与被告余美肚之间的借款合同系双方当事人真实意思表示，除约定滞纳金过高外，其余内容并不违反法律法规的禁止性规定，应为有效。虽然双方于2014年8月3日达成“以房抵款”的还款协议，被告坤茂公司分别与原告吴美玉及其丈夫郑寿霖共签订了六份商品房买卖合同，但该六份合同所涉的六套房屋均被法院查封，被告余美肚已无法通过“以房抵款”来履行还款义务，遂原告在本案中主张返还借款，并无不当。本案争议焦点：一、关于返还借款的金额问题。虽然被告余美肚于2013年9月1日向原告出具借条时载明的借款金额为7000000元，但其与原告吴美玉在之后即2014年8月3日重新达成了备注协议，该备注载明经双方协议此款按实付给为5000000元，与原告吴美玉在庭审中自认实际欠款本金金额以及第三人张贤珠证实的被告余美肚实际欠款本金金额均相一致，故本院认定本案按实际欠款本金5000000元计算。二、关于借款的利息问题。按照原告与被告余美肚重新达成的备注协议载明此款不计息，故原告要求按月利率1.5%计算支付利息的诉讼请求，本院不予支持，宜调整为自主张之日起按银行同期同档次贷款基准利率计算利息损失。三、诉讼时效问题。虽然被告余美肚出具的借条载明最后一笔借款的还款时间为2014年9月1日，但被告余美肚与原告于2014年8月3日重新达成了“以房抵款”的还款协议，并在之后签订了六份商品房的买卖合同。本院认为双方重新协议“以房抵款”直至签订房屋买卖合同系原告持续性主张债权的过程，即使实际上双方已无法履行“以房抵款”的还款协议，也应当按照签订商品房买卖合同的时间即2014年12月25日开始计算诉讼时效。经计算，原告主张本案债权并未超过两年的诉讼时效。被告余美肚在担任被告坤茂公司法定代表人期间向原告出具借款用于投资被告坤茂公司房地产项目的借条，并且被告坤茂公司也向原告出具了收款收据。因此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用��律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，本院认为原告要求两被告共同承担还款责任，于法有据，予以支持。综上，原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告余美肚、台州坤茂置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同返还原告吴美玉借款5000000元，并赔偿该款自2016年11月2日起至实际给付之日止按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失；二、驳回原告吴美玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79910元，由原告吴美玉负担38846元，被告余美肚、台州坤茂置业有限公司共同负担41064元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 长  王 波人民陪审员  孙良明人民陪审员  蔡仙花二〇一七年八月二十七日代书 记员  李含燕