黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑12民终807号上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司黑龙江肇东销售分公司安达经销处，住所地:安达市二公里半。负责人：宋国辉，职务总经理。委托诉讼代理人：魏永辉，黑龙江油城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王元会，黑龙江油城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁玉森，男，1966年3月28日出生，汉族，住安达市。委托诉讼代理人：左庆同，男，1952年12月28日出生，汉族，系安达市东城街道办事处学府社区居民委员会推荐，住安达市。上诉人被告中国石油天然气股份有限公司黑龙江肇东销售分公司安达经销处为与被上诉人丁玉森劳动争议纠纷一案，不服安达市人民法院（2017）黑1281民初1522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日受案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人中国石油天然气股份有限公司黑龙江肇东销售分公司安达经销处的委托诉讼代理人魏永辉、被上诉人丁玉森及其委托诉讼代理人左庆同到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国石油天然气股份有限公司黑龙江肇东销售分公司安达经销处（以下简称安达经销处）上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判驳回上诉人的诉讼请求；二、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定上诉人口头通知被上诉人解除劳动合同，双倍支付解除合同赔偿金是错误的。上诉人根据企业经营需要调整工作岗位是正常的经营行为，上诉人口头通知被上诉人工作调整期间被上诉人既未答复又没有来上班，上诉人仍为其保留工作岗位。被上诉人提起仲裁后上诉人才清楚被上诉人的意思表示，为被上诉人送达上岗通知书，表明没有解除与被上诉人的劳动合同关系，不应当双倍支付赔偿金。丁玉森向一审法院起诉请求：1.要求被告因单方解除劳动合同支付原告二倍赔偿金25，840.00元（1360元×9.5年×2倍）；2.要求被告按劳动合同中约定的工资1360.00元补偿给原告少开的工资39，600.00元（360.00元×110个月）；3.要求被告补发原告休息日工资119，038.08元（952天×62.5元）；4.要求被告补发法定假日工资18，568.44元（99天×62.5元）；5.要求被告为原告交纳五险一金（从2007年7月-2016年9月）；6.案件受理费由被告承担。事实和理由：2007年7月，原告与被告公司签订劳动合同，每月工资为1，360.00元，被告给原告实际每月工资为1，000.00元，原告在被告处一直干到2016年9月末，因被告违反劳动合同法的相关规定，单方解除劳动合同将原告辞退。被告的行为严重违反《劳动合同法》第40条之规定“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”，被告的行为给原告造成经济损失，原告要求被告按劳动合同法的相关规定，支付原告二倍赔偿金等各项经济损失203，046.52元。一审法院认定事实，丁玉森于1966年3月28日出生，于2007年7月在中国石油天然气股份有限公司黑龙江肇东销售分公司安达经销处担任更夫职务。中国石油天然气股份有限公司黑龙江肇东销售分公司安达经销处与丁玉森于2016年1月1日签订书面劳动合同，合同约定:固定期限,自2016年1月1月起至2016年12月31日，工资为每月1，360.00元。2016年9月末，中国石油天然气股份有限公司黑龙江肇东销售分公司安达经销处以上级通知撤销更夫岗位为由，没有履行提前三十日以书面通知丁玉森解除劳动合同或支付一个月工资的情况下，口头通知将丁玉森辞退，并停发工资。中国石油天然气股份有限公司黑龙江肇东销售分公司安达经销处将丁玉森辞退前十二个月，即2015年9月至2016年9月末给丁玉森实际实发工资为每月1，000.00元。丁玉森在工作期间，中国石油天然气股份有限公司黑龙江肇东销售分公司安达经销处为丁玉森办理了社会保险手续，于2007年7月至2009年4月、2010年5月至2011年11月给丁玉森交纳了社会保险费。另查明，丁玉森于2017年2月20日向安达市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.依据《劳动合同法》第47条、第48条规定，补偿丁玉森双倍工资19，000.00元；2.要求为丁玉森补交五险一金（从2007年7月-2016年9月末）；3.要求支付丁玉森休息日工资86，055.84元（936×45.97元×2倍）；4.请求支付法定休假日工资13，653.09元（每年11天×9年×45.97元×3倍）；5.请求支付平日加班费工资184，040.89元，合计302，749.82元；6.庭审中口头提出增加丁玉森每月工资1，360.00元，实际实开工资1000.00元，请求给付少开工资38，880.00元（360.00元×12个月×9年），共计341，629.80元。安达市劳动人事争议仲裁委员以庭审中丁玉森口头提出增加的丁玉森每月工资1，360.00元为合同签订数额，实际开工资为1000.00元，请求给付少开工资38，880.00元，系丁玉森在举证期限届满后提出增加或变更的仲裁请求，应另行提出，另案处理。并于2017年3月30日作出绥安劳人仲字【2017】第5号仲裁裁决：1、本裁决书生效之日起中国石油天然气股份有限公司黑龙江肇东销售分公司安达经销处应支付丁玉森经济补偿金9.5个月×1，120.00元=10，640.00元；2驳回丁玉森其他的仲裁请求。丁玉森于2016年4月12日向本院提起诉讼。中国石油天然气股份有限公司黑龙江肇东销售分公司安达经销处于2017年4月21日下达通知书，通知丁玉森调整岗位，将丁玉森调整到升平加油站任加油员。一审法院认为，本案争议焦点是原、被告之间是否存在劳动关系及原告的各项诉讼请求是否合理。原告生于1966年3月28日，于2007年7月在被告公司工作，从事更夫职务，其并未达到法定退休年龄，也未开始享受基本养老保险待遇，故认定双方存在劳动关系，应适用《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的调整。被告于2016年9月以上级主管单位通知撤销更夫岗位为由，口头将原告辞退，并停发原告的工资，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变更，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。依据上述法律规定，被告公司撤销原告从事的更夫岗位，致使劳动合同无法履行，但被告未按《劳动合同法》第四十条的规定提前30日以书面形式通知原告本人或者额外支付原告一个月工资，就单方面解除劳动合同。被告主张并未解除合同，已给原告调整岗位，因原告不上班才未给其发放工资，但对其主张未能提供证据证实，其提交的通知书系发生纠纷后，经安达市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书下达及原告提起诉讼后才向原告下达的通知书，通知原告岗位调整，故应认定被告单方解除劳动合同时没有遵守法定程序。据此，原告主张被告支付二倍赔偿金的诉讼请求合理，应予支持。原告提交的工资卡证实了自2015年9月至2016年9月末，解除劳动合同前十二个月每月平均实发工资为1，000.00元。虽双方签订劳动合同的工资标准为每月1,360.00元，但被告一直未按劳动合同约定的工资标准发放，原告未提出异议，并称不知道劳动合同工资标准1360.00元，实发工资1000.00元系经双方协商从原工资850.00元涨到1，000.00元，据此，可以认定劳动合同约定的工资标准并不是双方协商的工资标准，也未实际履行，故应按劳动合同解除前十二个月实发月平均工资标准1，000.00元支付赔偿金，因原告解除劳动合同前十二个月平均工资标准低于当地最低工资标准，按当地最低工资标准计算。原告的赔偿金为21,280.00元（1，120.00元×9.5个月×2倍)。原告主张被告未按劳动合同约定每月1,360.00元的标准支付工资，应补偿少开工资39，600.00元，因安达市劳动人事争议仲裁委员会以超过举证期限为由，告知原告另行提出仲裁，另案处理。而原告对该项诉讼请求在未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的情况下，直接向本院提起诉讼，不符合法律规定，本院对该项诉讼请求不予审理，原告应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。原告主张补发休息日加班工资119，038.08元及法定假日加班工资18，568.44元的诉讼请求，因原告未能提供加班事实的存在及被告单位掌握加班事实存在的证据，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。最高人民法院法研[2011]31号《关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复》认为：“根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围”。本案中，原告主张被告为其补缴五险一金（自2007年7月至2016年9月末）的诉讼请求，不属于人民法院受理民事案件的范围，其应向相关行政主管机关主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中国石油天然气股份有限公司黑龙江肇东销售分公司安达经销处给付原告丁玉森赔偿金21,280.00元（1，120.00元×9.5个月×2倍)。此款于判决生效后10日内履行；二、驳回原告丁玉森的其他诉讼请求。案件受理费10.00元,原告丁玉森负担5.00元，中国石油天然气股份有限公司黑龙江肇东销售分公司安达经销处负担5.00元。二审双方当事人未提交新证据，本院对判决认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条对用人单位提前解除或者终止劳动合同以及违法解除劳动合同的法律后果做出了明确的规定。上诉人主张没有解除与被上诉人的劳动合同，只是工作岗位调整，不能提供证据支持。其在一审提交的上岗通知是在发生争议后，劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书下达及原告提起诉讼后的补救措施，不能表明其没有解除与被上诉人丁玉森的劳动合同关系，上诉人安达经销处应当依据法律规定对丁玉森作出赔偿。上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国石油天然气股份有限公司黑龙江肇东销售分公司安达经销处负担。本判决为终审判决。审判长 张 敏审判员 付振铎审判员 杜雪红二〇一七年八月四日书记员 康亚娟