广西壮族自治区南宁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）桂01刑终319号抗诉机关广西壮族自治区南宁市武鸣区人民检察院。原审被告人张雪雪，女，1968年12月15日出生于广西壮族自治区原武鸣县，壮族，初中文化，无业，住武鸣区（户籍所在地：南宁市武鸣区）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年5月3日被南宁市公安局武鸣分局抓获，次日被刑事拘留，2016年6月3日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。辩护人潘生靖，广西航洋律师事务所律师。南宁市武鸣区人民法院审理南宁市武鸣区人民检察院指控原审被告人张雪雪犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月20日作出（2017）桂0122刑初61号刑事判决，宣判后，在法定期限内，南宁市武鸣区人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员王秋云出庭履行职务，原审被告人张雪雪及其辩护人潘生靖到庭参加诉讼。现已审理终结。南宁市武鸣区人民法院（2017）桂0122刑初61号刑事判决根据受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、提取笔录、收据、通话记录、办案说明、户籍证明，证人刘某、李某1证言，毒品检验报告书、毒品理化检验报告，现场勘查笔录、辨认笔录、指认照片，被告人张雪雪的供述等证据认定，2016年5月3日17时许，被告人张雪雪在武鸣县城厢镇新兴社区新华路城东人家二区二栋502号房内将一包毒品以1300元（人民币，下同）的价格卖给吸毒人员刘某。刘某购得毒品后即离开，当刘某赶到该小区大门时被民警人赃俱获。民警当场从刘某身上缴获毒品可疑物一包，净重25.77克。同日21时许，民警到上述小区502号房将张雪雪抓获归案，并从张雪雪卧室衣架处搜出九包毒品可疑物，共净重241.05克；同时缴获毒资1300元。经鉴定，从缴获的毒品可疑物中检出氯胺酮。2017年4月21日，经南宁市公安局物证鉴定所作出理化检验报告，所缴获的九包毒品可疑物为氯胺酮，含量为37.6%。南宁市武鸣区人民法院认为，被告人张雪雪违反国家对毒品的管理法规，贩卖毒品，其行为确已构成贩卖毒品罪。被告人张雪雪当庭自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人张雪雪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。二、现扣押于公安机关的毒品予以没收。南宁市武鸣区人民检察院经审查认为，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，导致量刑畸轻。理由有：（1）将张雪雪租房内扣押的9包毒品氯胺酮进行纯度折算为90.63克并作为量刑依据不当；（2）对张雪雪贩卖给刘某25.77克毒品氯胺酮的事实，没有将该事实作为量刑的一部分，明显不当；（3）张雪雪庭上所提辩解无相关证据印证，一审判决予以采信明显不当；（4）一审判决适用法律不当，导致量刑畸轻。据此依照法律规定特向本院提出抗诉，请求本院依法判处。南宁市人民检察院经审查认为，一审判决认定事实、采信证据有误，导致适用法律错误，量刑畸轻，南宁市武鸣区人民检察院的抗诉正确，应予支持。理由有：（1）有充分证据证实从张雪雪房内查获的9包共241.05克均是毒品氯胺酮，张雪雪辩称其中7包系淀粉不能成立；（2）张雪雪贩卖1包毒品氯胺酮给刘某证据确实，足以认定；（3）将张雪雪房内扣押的9包毒品氯胺酮进行纯度折算为90.63克并作为贩卖毒品数量错误；（4）对张雪雪贩卖给刘某25.77克毒品氯胺酮的事实，没有将该事实作为量刑的一部分明显不当；（5）张雪雪贩卖毒品氯胺酮数量为266.82克，依法应判处七年以上有期徒刑，并处罚金，现一审判决仅判处张雪雪有期徒刑一年六个月，适用法律错误，导致量刑畸轻。请求本院依法予以纠正。原审被告人张雪雪辩称，公安机关在其租住处查获的9小包共241.05克毒品可疑物，只有2小包是毒品K粉，其余7小包是淀粉，目的是为了多赚钱。请求二审法院查明事实，依法从轻判决。其辩护人提出如下辩护意见，一审判决将在张雪雪租住处查获的9小包毒品可疑物按纯度量化认定为90.63克毒品氯胺酮并无不当；对从刘某处查获的毒品可疑物25.77克，由于公安机关没有按照法律规定的程序进行扣押，应当予以排除，不能作为定罪量刑的依据。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，检察机关抗诉所提意见，没有法律依据，应不予支持。请求二审法院查明事实，驳回抗诉，维持原判。经二审审理查明：2016年5月3日17时许，原审被告人张雪雪在武鸣县城厢镇新兴社区新华路城东人家二区二栋502号房内将一包毒品以人民币1300元的价格贩卖给吸毒人员刘某。刘某购得毒品后即离开，当刘某赶到该小区大门时被民警人赃俱获。民警当场从刘某身上缴获毒品可疑物一包，净重25.77克。同日21时许，民警到上述小区502号房将张雪雪抓获归案，并从张雪雪处缴获毒资1300元。经鉴定，从缴获的25.77克毒品可疑物中检出氯胺酮成分。上述事实，有下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实公安机关对张雪雪贩卖毒品案进行立案，以及于2016年5月3日21时许将张雪雪抓获归案的事实。2.扣押清单、搜查笔录、提取笔录、办案说明，证实公安机关从刘某处扣押毒品可疑物1小包；对张雪雪的住所进行搜查，查获毒品可疑物9小包，以及提取样品送检及无法查实张雪雪购买毒品上家的事实。3.户籍证明，证实张雪雪的基本身份情况，其作案时已达负完全刑事责任能力年龄。4.证人刘某的证言，证实2016年5月3日17时许，其用157××××6869手机打“阿姐”136××××4010手机求购一安毒品K粉，阿姐叫其去她家要，其到阿姐居住的位于城东人家二区小区的家里，用1300元价格跟阿姐购买一小包一安毒品K粉，当其离开阿姐家到楼下时，被公安人员抓获，当场从其身上查获刚购买的毒品K粉并将其带回公安局接受审查，后民警让其带前往阿姐将抓获。辨认笔录及照片，证实刘某辨认出9号照片上的女子就是卖毒品给其的“阿姐”即张雪雪。5.证人李某1的证言，证实2016年5月3日18时许，张雪雪打电话叫其到她家吃饭聊天。饭后，其和张雪雪在居住房内看电视时，公安人员到张雪雪居住处抓获张雪雪，并从她房间内搜查出毒品K粉。6.毒品检验报告书、毒品理化检验报告，证实经对张雪雪贩卖给刘某的1小包毒品可疑物进行鉴定，鉴定意见为氯胺酮。7.现场勘查笔录、辨认笔录、指认照片等，证实公安机关依法对张雪雪住所进行搜查，以及张雪雪对现场查获的毒品进行指认的事实。8.原审被告人张雪雪的供述，2016年5月3日16时许，“阿某”用157××××6869电话打其136××××4010手机求购毒品K粉一安，双方商定1300元价格。17时许，其在居住小区门口和阿某交易毒品K粉一安，阿某给其现金1300元；21时许，其和李某1在其住所玩时，公安人员带阿某将其抓获，当场从房内搜查出毒品可疑物9小包和现金1300元。9.通话记录，证实刘某使用的157××××6869手机电话联系张雪雪使用的136××××4010手机求购毒品K粉的事实。10.收据，证实南宁市公安局武鸣分局禁毒大队已将从刘某、张雪雪处查获的毒品氯胺酮25.77克（其中1.25克送检）和9小包毒品可疑物共241.05克，上缴南宁市公安局禁毒支队。上述证据，均经一、二审法院庭审举证、质证属实。客观真实反映了原审被告人张雪雪贩卖毒品氯胺酮（K粉）25.77克给吸毒人员刘某，以及从张雪雪居住处查获毒品可疑物241.05克的事实。在本院二审期间，检察机关、原审被告人张雪雪及辩护人均没有向本院提供新的证据，故本院对上述证据，予以确认。本院认为，原审被告人张雪雪违反毒品管理法规，明知是毒品氯胺酮（K粉）仍非法进行贩卖，贩卖毒品氯胺酮数量为25.77克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定，构成贩卖毒品罪。张雪雪归案后能如实供述犯罪事实并当庭认罪，依法予以从轻处罚。对检察机关抗诉所提意见，以及原审被告人张雪雪所提辩解及辩护人所提辩护意见，综合评价如下：1.从认定事实看，原审判决对张雪雪贩卖给刘某25.77克毒品氯胺酮的事实已予以认定，故不存在对该事实不予认定的情形。该犯罪事实不仅有张雪雪的供述在卷证实，且有证人刘某的证言、扣押笔录，以及相关毒品检验报告、通话记录、毒资1300元等证据予以印证，证据来源合法有效。故辩护人提出“公安机关没有按照法律规定的程序进行扣押，应当予以排除”的辩护意见，没有事实依据，不予采纳。2.原审判决将张雪雪被查获的9小包毒品可疑物按纯度进行折算，没有任何法律依据。我国刑法第357条第2款规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”，故一审判决将张雪雪被查获的9小包共241.05克毒品可疑物（混合后抽样检验出氯胺酮成分，含量鉴定为37.6%）按纯度折算得出90.63克的结论（即241.05*37.6%=90.63克），没有任何法律依据。据此，检察机关抗诉提出“一审判决将张雪雪房内扣押的9小包毒品氯胺酮按纯度折算为90.63克并作为其贩卖毒品的数量认定错误”的意见，有法律依据，予以支持。3.从判决说理部分看，原审判决确实存在只对张雪雪被查获的9小包毒品可疑物作纯度折算数量的认定分析，对贩卖给刘某25.77克毒品氯胺酮确实没有做任何量刑评价说明，造成原审判决在对张雪雪进行量刑考量时，有遗漏认定该贩卖25.77克犯罪事实的假象。但实际上，原审判决已对张雪雪贩卖给刘某的25.77克毒品氯胺酮进行了量刑考量，即认定张雪雪贩卖毒品氯胺酮数量为116.4克（即90.63+25.77=116.4克）。4.公安机关对张雪雪被查获的9小包毒品可疑物，由于没有严格按照两高一部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》要求，对每小包可疑毒品进行编号、称量和取样送检，而是将9小包毒品可疑物混合后进行称量（混合后称量共净重241.05克），再从中提取6.29克样品作检材送检。虽然从检验意见看，已检出毒品氯胺酮成分，但具体到每小包毒品可疑物的数量是多少不清楚，9小包毒品可疑物是否都检出毒品氯胺酮成分无法确定，即没有充分证据予以证实，从而导致认定这9小包毒品可疑物都是毒品氯胺酮证据不足。据此，检察机关抗诉提出“张雪雪归案后供述稳定一致，其庭上辩解没有其他证据印证，一审判决不予认定而采信张雪雪的辩解错误”的理由，没有充足法律依据，不予支持。5.关于法律适用问题。原审判决既然认定张雪雪贩卖毒品氯胺酮数量为116.4克，但不认定其贩卖毒品的数量属于贩卖其他毒品数量较大，确属对法律的理解及适用有误，且在案件处理上，对张雪雪贩卖毒品所得毒资人民币1300元未作判决予以没收处理，上缴国库确属不当，本院依法予以纠正。综上，根据张雪雪贩卖毒品氯胺酮25.77克的犯罪事实、情节、社会危害性，归案后的认罪悔罪表现以及本案具体情况，决定对张雪雪从轻处罚，对检察机关抗诉所提量刑意见，本院已予充分考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销南宁市武鸣区人民法院（2017）桂0122刑初61号刑事判决。二、原审被告人张雪雪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月3日起至2018年11月2日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳完毕，逾期不缴纳的，强制缴纳）三、对原审被告人张雪雪贩卖毒品所得毒资人民币1300元，依法予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  梁锦康审判员  刘 娥审判员  郑晓霞二〇一七年八月三日书记员  谢晓宁