甘肃省酒泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘09民终812号上诉人（原审被告）：清云建设有限公司，统一社会信用代码×××。法定代表人：张海涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：荔天宏，甘肃雷诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肃州区利华门业，甘肃省酒泉市肃州区油田基地疗养院西院北侧盘旋中路7号，注册号XXXXXXXX。经营业主：万洪，女，1970年2月28日出生，汉族，住甘肃省酒泉市肃州区盘旋中路**号***号，身份证号×××。被上诉人（原审被告）：王兴华，男，住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：妥建仁，甘肃政剑律师事务所律师。上诉人清云建设有限公司（以下简称清云公司）因与被上诉人肃州区利华门业（以下简称利华门业）、王兴华承揽合同纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初3407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人清云建设有限公司委托诉讼代理人荔天宏、被上诉人肃州区利华门业的经营业主万洪、被上诉人王兴华的委托诉讼代理人妥建仁，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。清云公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人与王兴华之间仅为工程挂靠关系，委托书仅是形成挂靠关系的必备条件，无论对内对外均不产生委托代理关系的法律后果。二、上诉人与王兴华之间的挂靠关系始于2015年11月10日，王兴华之前冒用上诉人名义、私刻印章与他人签订施工合同并收取高额工程款，其通过违法行为获取了经济利益，同时侵犯了上诉人及项目甲方的合法权益，上诉人发现后为及时挽回公司声誉，遂以委托书形式同意王兴华以项目代理人的身份挂靠建筑资质收取挂靠费用，上诉人并未对王兴华在此之前的违法行为及其后果表示追认。三、王兴华是涉案项目的实际施工组织者、管理者和受益者，根据权利义务对等的原则，相应责任应由王兴华承担，一审判决上诉人承担付款责任显属错误。四、上诉人在一审诉讼过程中已经向肃州区公安分局就王兴华私刻印章报案，现在侦查过程中，本案应当中止审理，在刑事案件办理终结后在继续审理。综上，请二审支持上诉人的上诉请求。利华门业辩称，我的合同是和王兴华签的，王兴华和上诉人之间是什么关系我不清楚，但是加盖的章子都是清云公司的，门安装到了春光丽都，保修期已经过了，总价款是60000元。我找王兴华付款，王兴华说让我找清云公司。安装的门都是符合国家标准的。我只要求对方把欠我的钱付清。王兴华辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果是正确的；2、上诉人的上诉理由不成立，王兴华并不否认他和清云公司之间是挂靠关系，该关系违反法律规定，对外并不成立，清云公司中止对王兴华的委托，导致和供货商发生的纠纷；3、王兴华不存在私刻公章的事实，因此王兴华不应该承担责任。。利华门业向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令各二被告连带支付工程款60000元；2.涉诉费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月30日，王兴华以甘肃青云建设有限公司（2016年2月更名为清云建设有限公司）的名义承包了酒泉市春光房地产开发有限责任公司开发的酒泉市肃州区春光丽都小区部分建设工程。2015年4月22日，王兴华再次以青云建设有限公司名义与酒泉市春光房地产开发有限责任公司订立了《春光丽都小区高层住宅等消防工程施工协议》，承包了春光丽都小区的部分消防工程。2015年11月10日，清云公司向酒泉市春光房地产开发有限责任公司出具了《委托书》一份，内容为告知清云公司委托王兴华为清云公司在春光丽都小区消防工程项目的代理人，代表其办理工程施工、工程资料办理、工程验收、工程款收款手续等相关事宜。2016年6月8日，王兴华以”甘肃青云建设有限公司酒泉项目部”（经查清云公司并未设立该项目部，且该项目部未依法设立，不具备诉讼主体资格）的名义，与利华门业签订《施工合同》一份，约定由利华门业安装春光丽都小区地下停车库的防火卷帘，工程总价60000元，付款方式为按进度付款，先预付70%，安装完毕验收后付25%，剩余5%作为质保金，质保期限为一年。合同签订后，利华门业依照约定履行了安装义务。2016年8月2日，清云公司向酒泉市春光房地产开发有限责任公司发出《关于终止对王兴华委托的通知》，终止对王兴华的委托。因工程余款一直未付，原告诉至法院，要求二被告支付剩余工程款。一审法院认为，本案争议的焦点在于被告王兴华以清云公司的名义与利华门业签订并履行的《防火卷帘安装协议》对被告清云公司是否产生法律效力。案件审理过程中，清云公司自认，其与王兴华之间系”内部分包”关系。所谓分包，是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为。王兴华作为个人，不可能具备建设工程的施工资质，不可能成为建设工程分包的对象，故被告清云公司所谓的”内部分包”说法不能成立。根据清云公司出具给酒泉市春光房地产开发有限责任公司的《委托书》和王兴华提供的有清云公司财务人员签字的《甘肃青云建设有限公司合作分包支付单》，并结合清云公司向王兴华支付工程款项的行为，可以确定以下事实：王兴华以清云公司的名义，办理清云公司承包的春光丽都小区消防工程项目相关事项并按照约定向清云公司支付挂靠费用，清云公司将发包方酒泉市春光房地产开发有限责任公司支付的工程款转交给王兴华处理。根据该事实可以认定，对内，清云公司与王兴华之间在春光丽都小区消防工程项目上系挂靠关系；对外，双方系委托和受委托关系。对于清云公司提出，王兴华与利华门业签订的工程合同属超越授权范围行为，对该合同不承担责任的辩解意见，一审法院认为，王兴华分别于2014年7月、2015年4月以清云公司的名义，与酒泉市春光房地产开发有限责任公司订立了相关合同，清云公司虽对该合同中印章的真实性提出了异议，但其于2015年11月10日向酒泉市春光房地产开发有限责任公司出具《委托书》的行为，可以认定是对上述两份合同内容和效力的追认。王兴华作为没有建设工程资质和施工能力的个人，并不能自行完成春光丽都消防工程，必然委托相应单位进行施工。其与利华门业订立《防火卷帘安装协议》，目的是为了实现《春光丽都小区高层住宅等消防工程施工协议》。因清云公司对该施工协议已经进行了追认，且委托书明确表示王兴华有权代表公司办理工程施工等手续，故应认定，王兴华和利华门业所订立的《防火卷帘安装协议》，是王兴华代表清云公司订立的合同，对清云公司应具有法律上的约束力，清云公司应按照合同约定支付相关款项。因清云公司与王兴华之间系委托和受委托关系，故王兴华对于该合同约定的工程款，不应承担连带清偿责任。因王兴华代表清云公司与利华门业订立的《防火卷帘安装协议》签订时间为2016年6月8日，施工完成未超过一年，按照双方合同约定，清云公司可预留5%质保金，对于该5%质保金暂不予支持，利华门业可在质保期过后，在未发生质保问题的情况下，另行起诉。综上所述，利华门业已按照《防火卷帘安装协议》履行了合同义务，清云公司应按照该合同约定向利华门业支付约定款项，但可依照约定暂扣5%的质保金即3000元。在该合同中，王兴华的身份是清云公司的代理人，故不应承担上述款项的支付义务。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第三百九十六条规定，判决：一、被告清云建设有限公司向原告肃州区利华门业支付防火卷帘安装费57000元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告肃州区利华门业的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实无异，并由《防火卷帘安装协议》、《春光丽都小区高层住宅等消防工程施工协议》、《委托书》、《关于终止对王兴华委托的通知》及当事人陈述等证据证实。本院认为，涉案《防火卷帘安装协议》符合承揽合同的特征，本案应为承揽合同纠纷。就春光丽都小区住宅消防工程而言，被上诉人王兴华与上诉人清云公司均认可双方之间系挂靠关系，对此本院予以确认。2015年11月10日，清云公司向春光房地产开发公司出具委托书，委托王兴华为春光丽都小区住宅消防工程项目代理人，代表其办理工程施工、工程资料办理、工程验收、工程款收款手续等相关事宜，该委托书中并未对王兴华受托前后的工作范围进行界定，故应当认定该委托书是对王兴华以清云公司名义与春光房地产开发公司签订合同全部内容的追认，且上诉人清云公司认可其向王兴华按施工总价收取挂靠管理费、出具委托书前后的工程连贯不可分，因此清云公司的追认行为的效力应当及于王兴华以清云公司名义与春光房地产开发公司签订合同之时。上诉人所称其与王兴华的挂靠关系始于2015年11月10日的理由不能成立。王兴华非清云公司员工，与清云公司之间亦不存在劳动关系，清云公司出具委托书，只是方便王兴华以清云公司名义进行与案涉工程相关的工作，并不能改变双方之间的挂靠关系。在履行与春光房地产开发公司签订的《春光丽都小区高层住宅等消防工程施工协议》过程中，王兴华以清云公司酒泉工程部名义与利华门业签订《防火卷帘安装协议》，因王兴华未提供证据证明清云公司酒泉工程部系依法设立，故该合同的权利义务双方应为王兴华个人与利华门业。合同签订后，利华门业已依约完成工程，王兴华应当承担该合同约定的支付价款的义务，在涉案合同未被认定无效或者解除、变更的情况下，原审取消王兴华的合同义务无据，未判决王兴华承担责任错误，应予纠正。王兴华为履行《春光丽都小区高层住宅等消防工程施工协议》而签订《防火卷帘安装协议》，利华门业所安装的防火卷帘明显为春光丽都小区住宅消防工程所需，且实际也安装在了该项工程上，故作为该项工程的被挂靠人清云公司对该笔债务应当承担连带责任。在其承担连带责任后可向王兴华追偿。关于支付工程款的数额。《防火卷帘安装协议》约定，合同总价60000元，安装完毕后付70%，经甲方（酒泉工程部）验收合格后付25%，预留5%的质保金，质保期一年。《建设工程质量管理条例》规定，设备安装工程最低保修期为2年，故王兴华与利华门业约定的防火卷帘质保期1年低于法律规定的最低年限为无效，本案所涉防火卷帘保修期应按上述规定的最低2年确定。故在支付工程款时应扣除5%的质保金即3000元，待质保期届满后双方再行处理，原审确定质保期为1年错误，应予纠正。王兴华认可2016年7月25日清云公司解除其代理之前利华门业已完工且合格，至此，王兴华应支付工程款至95%即57000元，未予支付，违约反合同约定。上诉人以王兴华私刻公章在侦查阶段为由申请中止本案审理，但未提供公安机关已立案侦查的证据，且即使王兴华私刻公章被追究刑事责任，亦不能免除上诉人清云公司作为被挂靠人对王兴华向利华门业所负债务的连带责任，故上诉人申请中止本案审理的请求不予支持。综上，清云公司的部分上诉理由成立，应予支持。原审认定事实清楚，但是用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初3407号民事判决；二、被上诉人王兴华向被上诉人肃州区利华门业支付防火卷帘安装费57000元，限于判决生效后十日内付清；三、上诉人清云建设有限公司对王兴华上述债务的履行承担连带责任；四、驳回上诉人清云建设有限公司的其他上诉请求；五、驳回肃州区利华门业的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费650元，二审案件受理费1225元，合计1875元，由被上诉人肃州区利华门业负担33元，被上诉人王兴华负担1842元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 丽审 判 员  崔莉娟代理审判员  胡国丽二〇一七年八月三十一日书 记 员  侯学聪