湖南省湘潭市岳塘区人民法院刑 事 判 决 书（2017）湘0304刑初247号公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。被告人陆卫东，男，1969年6月17日出生，汉族，湖南省祁阳县人，初中文化，无业，住湖南省永州市祁阳县。因犯盗窃罪，2001年9月25日被广东省广州市华都区人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金一千元。因犯诈骗罪，2014年2月26日被广东省广州市花都区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一千元（2014年5月20日刑满释放）。因涉嫌犯诈骗罪，2017年1月15日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年2月21日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。被告人冯海军，绰号“师傅”，男，1973年11月6日出生，汉族，湖南省祁阳县人，初中文化，无业，住湖南省永州市祁阳县。因犯诈骗罪，2009年4月27日被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元。因涉嫌犯诈骗罪，2017年2月15日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留（2月13日被抓获），同年3月20日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。被告人杨亚军，绰号“勇哥”，男，1993年1月6日出生，汉族，湖南省祁阳县人，初中文化，无业，住湖南省永州市祁阳县。因涉嫌犯诈骗罪，2017年1月15日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年2月21日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。被告人张国武，绰号“小五”，男，1979年3月26日出生，汉族，湖南省祁阳县人，初中文化，无业，住湖南省永州市祁阳县。因涉嫌犯诈骗罪，2017年1月15日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年2月21日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。被告人陆桂莲，女，1975年7月15日出生，汉族，湖南省祁阳县人，初中文化，无业，户籍所在地广东省广州市花都区，现住湖南省永州市祁阳县，2015年12月1日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二千元（2016年3月25日刑满释放）。因涉嫌犯诈骗罪，2017年2月13日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年3月20日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。湘潭市岳塘区人民检察院以潭岳检公诉刑诉（2017）237号起诉书指控被告人陆卫东犯盗窃罪、诈骗罪、被告人冯海军、杨亚军、张国武犯盗窃罪、被告人陆桂莲犯诈骗罪，于2017年7月18日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院受理后，决定适用简易程序，由审判员段凤皇独任审判，代理书记员石凯担任记录，于2017年8月2日公开开庭进行了审理，湘潭市岳塘区人民检察院指派代理检察员李筱露出庭支持公诉，被告人陆卫东、冯海军、杨亚军、张国武、陆桂莲均到庭参加诉讼。在审理过程中，因被告人陆卫东、冯海军对起诉书指控的盗窃罪名有异议，本院决定将本案转为普通程序审理，依法组成由审判员段凤皇担任审判长、人民陪审员李秋、陈丹平参加评议的合议庭，书记员丁香担任记录，于2017年8月15日再次公开开庭进行了审理。湘潭市岳塘区人民检察院指派检察员贺蔚寅出庭支持公诉，被告人陆卫东、冯海军、杨亚军、张国武、陆桂莲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湘潭市岳塘区人民检察院指控：一、盗窃罪1、2016年12月16日8时许，被告人冯海军、杨亚军和文素君、文某（均另案处理）驾车窜至邵阳市武冈市，四人按照冯海军开车和充当说客、文某假装掉钱、文素君假装捡钱、杨亚军取钱和配合的分工，以“拾金平分”、查询银行卡内余额的方式诱使被害人方某将其名下的华融湘江银行卡交付被告人冯海军，在获知银行卡密码后，被告人杨亚军秘密窃取卡内资金共计人民币7200元，另骗得被害人方某现金100元。事后四人予以平分。2、2017年1月12日16时许，被告人陆卫东、张国武、杨亚军、冯海军驾车窜至郴州市桂阳县，四人按照张国武假装掉钱、陆卫东假装捡钱、冯海军开车、杨亚军取钱和配合的分工，以“拾金平分”、查询银行卡内余额的方式诱使被害人李某将其名下的中国邮政储蓄银行卡交付被告人冯海军，在获知银行卡密码后，被告人杨亚军秘密窃取卡内资金共计人民币16600元。事后四人予以平分。二、诈骗罪1、2016年11月20日9时许，被告人陆卫东、陆桂莲和温某、冯某（均另案处理）驾车窜至湘潭市岳塘区荷塘街道板七路，四人按照冯某假装掉钱、被告人陆桂莲假装捡到钱、温某开车、被告人陆卫东保管财物的分工，以“拾金平分”的方式骗得被害人田某人民币5000元、黄金项链一条、黄金戒指一个、事后销赃得款2600元，四人将上述7600元予以平分。2、2017年1月12日11时许，被告人陆卫东、张国武、杨亚军、冯海军驾车窜至郴州市永兴县，以“拾金平分”的方式骗得被害人陈某人民币800元。综上，被告人陆卫东盗窃作案一次，作案金额16600元，诈骗作案二次，作案金额共计5800元；被告人冯海军、杨亚军盗窃作案二次，作案金额共计23800元；被告张国武盗窃作案一次，作案金额16600元；被告人陆桂莲诈骗作案一次，作案金额5000元。案发后，被告人冯海军家属、杨亚军家属、张国武家属退赔被害人李某共计19500元，被害人李某对被告人冯海军、杨亚军、张国武予以谅解。公诉机关认为，被告人陆卫东、陆桂莲伙同他人诈骗公私财物，数额较大；被告人陆卫东、冯海军、杨亚军、张国武伙同他人盗窃公私财物，数额较大；应当以盗窃罪、诈骗罪追究被告人陆卫东的刑事责任、以盗窃罪追究被告人冯海军、杨亚军、张国武的刑事责任、以诈骗罪追究被告人陆桂莲的刑事责任；在共同诈骗犯罪中，被告人陆卫东、陆桂莲均系主犯；在共同盗窃犯罪中，被告人陆卫东、冯海军、杨亚军、张国武均系主犯。被告人陆卫东系累犯、且犯数罪；被告人陆桂莲系主犯。据此，公诉机关遂提请本院依法判处。被告人陆卫东、冯海军对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，被告人杨亚军、张国武、陆桂莲对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，但被告人陆卫东、冯海军对公诉机关指控的盗窃罪有异议，认为其几人的行为只是诈骗，同时被告人冯海军、杨亚军辩称公安机关系在抓获陆卫东的同时将其抓获，当时公安机关并未掌握其犯罪事实，在此情况下，其主动如实陈述了自己的犯罪事实，应构成自首；被告人冯海军还辩称应以参与作案的人各自所分得的钱认定犯罪金额。经审理查明：一、信用卡诈骗罪1、2016年12月16日8时许，被告人冯海军、杨亚军和文素君、文某（均另案处理）驾车窜至邵阳市武冈市，四人按照冯海军开车和充当说客、文某假装掉钱、文素君假装捡钱、杨亚军取钱和配合的分工，以“拾金平分”、查询银行卡内余额的方式诱使被害人方某将其名下的华融湘江银行卡交付被告人冯海军，在获知银行卡密码后，被告人杨亚军秘密窃取卡内资金共计人民币7200元，另骗得被害人方某现金100元。事后四人予以平分。2、2017年1月12日16时许，被告人陆卫东、张国武、杨亚军、冯海军驾车窜至郴州市桂阳县，四人按照张国武假装掉钱、陆卫东假装捡钱、冯海军开车、杨亚军取钱和配合的分工，以“拾金平分”、查询银行卡内余额的方式诱使被害人李某将其名下的中国邮政储蓄银行卡交付被告人冯海军，在获知银行卡密码后，被告人杨亚军秘密窃取卡内资金共计人民币16600元。事后四人予以平分。诈骗罪1、2016年11月20日9时许，被告人陆卫东、陆桂莲和温新山、冯某（均另案处理）驾车窜至湘潭市岳塘区荷塘街道板七路，四人按照冯某假装掉钱、被告人陆桂莲假装捡到钱、温某开车、被告人陆卫东保管财物的分工，以“拾金平分”的方式骗得被害人田某人民币5000元、黄金项链一条、黄金戒指一个、事后销赃得款2600元，四人将上述7600元予以平分。2、2017年1月12日11时许，被告人陆卫东、张国武、杨亚军、冯海军驾车窜至郴州市永兴县，以“拾金平分”的方式骗得被害人陈某人民币800元。综上，被告人陆卫东信用卡诈骗作案金额16600元，诈骗作案二次，作案金额共计8400元；被告人冯海军、杨亚军信用卡诈骗作案二次，作案金额共计23800元；被告张国武信用卡诈骗作案一次，作案金额16600元；被告人陆桂莲诈骗作案一次，作案金额7600元。案发后，被告人冯海军家属、杨亚军家属、张国武家属退赔被害人李某共计19500元，被害人李某对被告人冯海军、杨亚军、张国武予以谅解。另查明，被告人冯海军于2017年2月13日被祁阳县公安局禁毒大队抓获归案。被告人陆桂莲于2017年2月10日被永州市公安局冷水滩分局梧桐派出所抓获归案。再查明，公安机关扣押了被告人陆卫东违法所得5900元；扣押了被告人张国武违法所得8800元；扣押了被告人杨亚军违法所得5500元，并已随案移送。又查明，文某被抓获到案后，主动退赔了被害人方某7300元。上述事实有经庭审举证、质证、认证的被告人陆卫东、冯海军、杨亚军、张国武、陆桂莲的供述与辩解，被害人田某、李某、陈某、方某的陈述，证人温某、冯某、罗某、罗某2、谷某、文某的证言，辨认笔录，指认作案现场照片，案发现场视频监控截图及现场照片，银行流水明细、手机短信截图及银行卡照片，扣押决定书、扣押物品、文件清单、证据保全决定书、证据保全清单、发还物品、文件清单、湖南省非税收入一般缴款书、随案移送赃证款物品清单，田某被诈骗案查获经过、抓获经过、永州市公安局出具的证明，刑事判决书、刑满释放证明书，报警案件登记表、受案登记表、立案决定书，被告人陆卫东、冯海军、杨亚军、张国武、陆桂莲的身份信息资料等证据，足以认定。本院认为，被告人陆卫东、陆桂莲伙同他人采取“掉包分钱”的诈骗方式，骗取他人财物，数额较大，二人的行为均构成诈骗罪；被告人陆卫东、冯海军、张国武、杨亚军伙同他人采取“掉包分钱”的诈骗方式，将他人银行卡骗到手，并骗取了该银行卡密码，随后使用该银行卡取款，取走他人数额较大的财物，该四人的行为属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控的诈骗罪罪名成立，本院予以确认；指控的盗窃罪罪名有误，应予以纠正。被告人陆卫东、冯海军、杨亚军、张国武、陆桂莲到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，本院决定对五人均从轻处罚。在共同诈骗犯罪中，被告人陆卫东、陆桂莲的行为对犯罪的完成均起主要作用，均系主犯；在共同信用卡诈骗犯罪中，被告人陆卫东、冯海军、杨亚军、张国武的行为对犯罪的完成均起主要作用，均系主犯，本院依法对其五人均按所参与的全部犯罪进行处罚。被告人陆卫东、陆桂莲在有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，本院决定对二人均从重处罚。被告人冯海军、杨亚军、张国武积极退赔了被害人李某的全部损失，取得了被害人的谅解，本院酌情对该三名被告人均从轻处罚。尽管几名被告人的行为确系只是诈骗，几人的行为不构成盗窃罪，故对被告人陆卫东及冯海军认为自己的行为不构成盗窃罪的辩解意见，本院予以部分采纳，但几人在骗得他人银行卡后使用的行为，构成了信用卡诈骗罪。被告人冯海军、杨亚军辩称公安机关系在抓获陆卫东的同时将其抓获，当时公安机关并未掌握其犯罪事实，在此情况下，其主动如实陈述了自己的犯罪事实，应构成自首。经查，公安机关在抓获杨亚军、冯海军时，已经掌握了几名被告人的犯罪事实；且本案系共同犯罪，各被告人均应对所有参与的行为负责，应以参与作案诈骗的总金额认定犯罪金额，故对被告人冯海军、杨亚军的辩解意见，本院不予采纳。被告人陆卫东犯数罪，依法应数罪并罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人陆卫东犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金六千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金六千元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金一万二千元（已缴纳）；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月15日起至2018年7月14日止）；二、被告人冯海军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元（已缴纳）；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月13日起至2017年12月12日止）；三、被告人杨亚军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元（已缴纳）；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月15日起至2017年11月14日止）；四、被告人张国武犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金六千元（已缴纳）；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月15日起至2017年9月14日止）；五、被告人陆桂莲犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元（已缴纳）；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月10日起至2017年10月9日止）；六、依法没收扣押在案的被告人陆卫东、杨亚军、张国武的违法所得共计20200元，优先退赔受害人，余款上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  段凤皇人民陪审员  陈丹平人民陪审员  李 秋二〇一七年八月十八日书 记 员  丁 香代理书记员  石 凯附：《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;(二)使用作废的信用卡的;(三)冒用他人信用卡的;(四)恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。