浙江省杭州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙01刑终535号原公诉机关杭州市江干区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐群，绰号“阿海”，男，1992年12月24日出生，汉族，江苏省东海县人，初中文化，无业，户籍所在地东海县。因本案于2016年6月28日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现押于杭州市看守所。辩护人徐帅，浙江之星律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张伟杰，男，1993年1月14日出生，汉族，江苏东海县人，初中文化，农民，户籍所在地东海县。因本案于2016年5月5日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于杭州市看守所。辩护人尹德存，山东德存律师事务所律师。上诉人（原审被告人）傅雪超，男，1990年12月28日出生，汉族，江苏省东海县人，初中文化，农民，户籍所在地江苏省东海县。因本案于2016年5月5日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于杭州市看守所。辩护人宋莹，江苏田湾律师事务所律师。杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控被告人徐群、张伟杰、傅雪超犯诈骗罪一案，于2017年5月10日作出（2016）浙0104刑初1182号刑事判决。徐群、张伟杰、傅雪超均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人徐群为发送诈骗短信非法获利而雇佣被告人张伟杰，张伟杰又联系了被告人傅雪超。2016年5月3日至5日期间，张伟杰、傅雪超驾驶租赁的车牌号为苏Ｇ×××××的荣威牌小型轿车，从江苏省东海县行驶至本市，后在本市萧山区、滨江区、拱墅区、西湖区、上城区、下城区、江干区等地，利用“伪基站”设备向周边共计63163名移动用户发送诈骗短信。期间，被害人卓某在本市江干区凤起东路132号电信营业厅内，接到诈骗短信后被骗取人民币4050元。原审根据上述事实，依照相关法律规定，以诈骗罪，分别判处被告人徐群有期徒刑七年，并处罚金人民币1万元；判处被告人张伟杰有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币8000元；判处被告人傅雪超有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币7000元。并责令三被告人退赔被害人经济损失人民币4050元。被告人徐群上诉提出，原判认定发送信息的数量没有确凿的证据证明；其系受人雇用、被人胁迫而为之；本案没有造成太大的社会危害，其能如实供述，并愿意接受处罚。认为原判量刑过重，请求改判。被告人张伟杰上诉提出：原判认定发送短信的数量没有事实和法律依据，因此本案只能依据4050元的金额判决，且属犯罪未遂；其在共同犯罪中起次要作用，是从犯；其能如实供述，悔罪态度诚恳，系初犯等。请求在三年以下量刑并处以缓刑。被告人傅雪超上诉提出：原判认定发送短信的数量与事实不符；其对原判认定的情节特别严重有异议；其只是受人雇用帮助开车的，是从犯；本案没有造成危害、损失，其能认罪。认为原判量刑过重，请求从轻量刑。被告人徐群的辩护人提出：一审认定被告人利用伪基站向周边63163名用户发送诈骗短信的事实，证据不足；一审判决适用法律错误，应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪定性；如原判认定事实清楚、定罪正确，量刑亦属畸重，违背“人情”。请求给予徐群公正的判罚。被告人张伟杰的辩护人提出：一审认定的部分事实不清，证据不足；根据在案证据能证明的事实，不应适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，而应当在诈骗4050元且未遂的事实基础上进行判决；张伟杰是从犯、初犯、偶犯，且能自愿认罪、悔罪等。请求在三年以下有期徒刑的幅度中对张伟杰量刑，并适用缓刑。被告人傅雪超的辩护人提出：一审认定的部分犯罪事实证据不足；傅雪超所起作用相对较小，应认定为从犯；傅雪超是初犯、偶犯，主观恶意不大，能认罪并如实供述自己的罪行。认为一审已认定本案系未遂，而科以五年有期徒刑以上重刑，量刑过重，应在五年以下的幅度内量刑。经审理查明，原判认定被告人徐群、张伟杰、傅雪超诈骗的证据有发生情况报告表、被害人卓某的陈述，建设银行卡客户交易信息，接受证据清单及短信截图，搜查笔录、扣押、发还清单及照片，电子物证检验报告附光盘，执法检测报告，中国移动杭州分公司出具的情况说明附数据光盘，取款监控视频及张伟杰银行账户交易明细，情况说明及GPS轨迹数据（光盘），证人徐某的证言及租赁合同复印件，证人陈某的证言，户籍证明等证据证实。三被告人对上述事实也均有供述及辨认笔录在案，所供相关情节不仅相互一致，且与上列证据所反映的情况符合。上列证据经一审庭审质证无疑，本院予以确认。关于三被告人及其辩护人就原判认定发送诈骗短信数量之事实、证据所提出的上诉理由、辩护意见，经查，原判认定三被告人结伙发送诈骗短信的数量已有被告人张伟杰、傅雪超的相关供述与中国移动杭州分公司提供的情况说明、GPS轨迹数据等相互一致予以证实，证据确凿。此上诉理由、辩护意见不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，被告人徐群、张伟杰、傅雪超以非法占有为目的，利用伪基站发送诈骗短信达6万余条，对不特定多数人实施诈骗，其中诈骗既遂部分数额较大，诈骗未遂部分具有其他特别严重情节，其行为均已构成诈骗罪。鉴于本案的犯罪既遂部分与未遂部分已达不同的量刑幅度，依法应依照较重的规定处罚。关于被告人徐群及其辩护人分别提出的其他上诉理由、辩护意见，经查：（1）徐群提出其系受人雇用、遭人胁迫而为之的上诉理由，无证据证实，依法不能作为法律事实予以确认。（2）本案被告人非法占用中国移动杭州分公司的通信频率，利用伪基站设备发送诈骗短信达63163条之巨，依法应认定具有其他特别严重情节，其行为社会危害性之大，已为法律所明定。（3）本案被告人在实施诈骗犯罪过程中，尽管在手段上与扰乱无线电通讯管理秩序存在牵连，但在两种行为同时构成犯罪的情况下，法律亦已明确规定依照处罚较重的规定定罪处罚，根据本案的具体情况，诈骗罪的处罚显然重于扰乱无线电通讯管理秩序罪，因此原判以诈骗罪对被告人进行处罚，于法有据。（4）根据本案的犯罪事实、情节及危害后果，对三被告人本应依法从严惩处，原判鉴于系诈骗未遂，且三被告人能如实供述基本犯罪事实等，根据各被告人在共同犯罪中的行为作用之差异对三被告人均处以法定刑以下的相应刑罚，已充分体现了罪、责、刑的一致性，不存在过重、畸重等情况。因此，徐群及其辩护人所提相关上诉理由、辩护意见不能成立，提出的改判请求本院不予支持。关于被告人张伟杰及其辩护人分别提出的其他上诉理由，经查：（1）本案的诈骗犯罪，就既遂部分而言，数额仅人民币4050元，但未遂部分，已属法律所规定的其他特别严重情节。两者相较，未遂部分明显重于既遂部分，原判以诈骗罪未遂认定，符合法律规定。（2）在共同犯罪中，尽管张伟杰的地位低于被告人徐群，但张不仅自己积极参与实施犯罪，并纠集被告人傅雪超参与其中，张所起实际作用相对突出，原判对张未以从犯认定，并无不当。（3）根据刑法的有关规定，对于未遂犯既可比照既遂犯从轻处罚，也可比照既遂犯减轻处罚，原判也正是基于张伟杰是初犯、且能认罪悔罪等，对张予以减轻处罚，已体现了较大程度的从宽，张及其辩护人再度以此为由，请求在三年以下量刑，并处以缓刑，依据缺乏。因此，张伟杰及其辩护人所提相关上诉理由、辩护意见不能成立，不予支持。关于被告人傅雪超及其辩护人分别提出的其他上诉理由、辩护意见，经查：（1）据在案的证据证实，傅雪超虽受人纠集参与犯罪，但傅在共同犯罪中不仅出面租赁作案所用的车辆、帮助开车，并与同伙轮流发送诈骗短信，傅行为之积极，作用之关键，显而易见，原判对傅未以从犯认定，亦无不当。（2）根据已查明的发送诈骗短信数量及法律规定，本案的诈骗犯罪具有其他特别严重情节，其社会危害之大毋用置疑，原判基于本案系未遂，结合傅之作用、认罪态度及初犯等具体情况，已在量刑中对傅给予了较大幅度的从宽，量刑适当。因此，傅雪超及其辩护人所提相关上诉理由、辩护意见不能成立，提出的从轻量刑之请求不予支持。原判定罪正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（一）项、第五条、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  孙 伟审 判 员  马 骏代理审判员  张茂鑫二〇一七年八月三日书 记 员  范媛媛