四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终9464号上诉人（原审被告）：成都乐居网络技术有限公司，住所地成都市武侯区永康路239号附16号1层。法定代表人：刘登平，总经理。委托诉讼代理人：贺朝燕，四川公生明律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭雪娇，四川公生明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡萍，女，1962年11月30日出生，汉族，住四川省犍为县。委托诉讼代理人：蔡晓东，四川谦益律师事务所律师。上诉人成都乐居网络技术有限公司（以下简称乐居公司）因与被上诉人胡萍合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初1017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人乐居公司的委托诉讼代理人谭雪娇、被上诉人胡萍的委托诉讼代理人蔡晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人乐居公司上诉请求：1、撤销（2017）川0107民初1017号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、根据双方签订的《家居建材合作协议旗舰店版》的约定，被上诉人胡萍有对展区装修、展示的义务，但胡萍并未履行相关义务，没有按照协议提供样品、未制作展板和资料，导致乐居公司无法拍照、制作宣传页面，无法推广，且根据合同备注栏的约定，胡萍违反协议义务，应当对不能完成合同约定的销售额承担责任，故胡萍违反了协议约定的义务，属于过错方，不应由乐居公司承担违约责任；2、因胡萍是过错方，乐居公司不应支付可得利润违约金。同时根据双方协议约定，乐居公司没有达到交易额时，即使属于乐居公司违约，后果也只是终止合同、退还保证金，乐居公司也不应当承担违约金；3、一审判决的违约金金额过高。胡萍辩称，在与乐居公司开展合作时，胡萍制作了相应的展板和资料，并未违约；根据合同约定，应由乐居公司装修体验馆，在原审审理中，胡萍提交了乐居公司体验馆展区照片，证明乐居公司并没有对体验馆完全装修，因上诉人没有装修完毕，胡萍在陈列部分产品后，无法继续陈列其他产品。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。胡萍向一审法院起诉请求：1.乐居公司退还胡萍保证金6000元；2.乐居公司赔偿样品价值及运费16100元；3.乐居公司赔偿可得利润6万元；4.乐居公司承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2012年4月13日，胡萍与乐居公司签订《家居建材品牌合作协议》，约定：胡萍为乐居公司线下体验馆无偿提供样品，负责对自有货品展示区域内进行装修或产品陈列展示，体验馆由被告装修完备，胡萍无需进行二次装修；乐居公司负责在其经营的网络商城中显示胡萍产品，并进行推广、销售及网页管理，制定有效营销方案，完成承诺的销售额；合作期限为2012年4月13日至2014年3月15日（共两年）；合作保证金为6000元，协议签订当日胡萍一次性支付给乐居公司；胡萍必须按照协议约定的价格给乐居公司；乐居公司对店铺进行经营管理，并承诺服务期二年内胡萍在商城交易额不低于40万元，否则胡萍可以终止合同并要求乐居公司退还保证金；如胡萍违反合同任意条款，必须支付相应金额的违约金；乐居公司保证每月结算货款，否则胡萍有权终止合作，如因进厂（店）团购等特殊活动，出现胡萍收取销售款的情况，胡萍保证一个月内返还给乐居公司应得销售扣点；合同到期后，在没有售后纠纷情况下，乐居公司应在三个月内退还胡萍保证金。合同中对合作细则的约定为：“销售扣点15%”，且乐居公司保证胡萍在商城的交易额不低于40万元，否则乐居公司应补足销售差额。合同签订当天，胡萍向乐居公司交纳押金2000元；2012年4月23日胡萍向乐居公司支付装修费、保证金各4000元。此后，因双方未能正常履行合同，胡萍遂诉至法院。一审法院认为，胡萍与乐居公司签订的《家居建材品牌合作协议》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系属合法有效。合同到期后，乐居公司应退还胡萍所交纳的保证金。双方约定保证金为6000元，胡萍交纳保证金4000元及抵押金2000元，其中2000元虽名为抵押金，但据合同约定以及日常生活习惯，实际为保证金。故胡萍诉请乐居公司退还保证金6000元的诉讼请求，一审法院予以支持。双方约定由乐居公司负责装修体验馆场馆，但乐居公司又收取了胡萍装修费4000元，故属于胡萍代垫装修费，该款应退还给胡萍。故胡萍要求乐居公司退还装修费4000元的诉讼请求，本院予以支持。胡萍主张折价赔偿样品费，因胡萍未能举证证明该样品实际交付给乐居公司，故一审法院不予支持。双方对《家居建材品牌合作协议》中合作细则里约定的销售扣点为15%产生了争议，胡萍认为该销售扣点应由乐居公司按照约定价格的15%向胡萍支付，而乐居公司则认为该销售扣点系胡萍对合同的误读，应由胡萍按照约定价格的15%向乐居公司支付。对此一审法院认为，胡萍主要负责为乐居公司线下体验馆无偿提供样品，负责对自有货品展示区域内进行装修或产品陈列展示；而乐居公司负责在网络商城中显示胡萍的产品，并进行推广、销售及网页管理，制定有效营销方案，完成承诺的销售额。由此可以明确双方的合作方式为胡萍提供货源及展示产品，乐居公司负责推广及销售胡萍的产品，按照通常理解，乐居公司在销售胡萍的产品后理应得到相应的报酬，否则该协议中双方权利义务不对等，明显显失公平。且《家居建材品牌合作协议》合作条款中第5条约定，如因进厂（店）团购等特殊活动，出现胡萍收取销售款的情况，胡萍保证一个月内返还给乐居公司应得销售扣点。此条更加明确了销售扣点应由胡萍在产品销售后向乐居公司进行支付。因此，一审法院认为该15%的销售扣点应由胡萍在产品销售后按照销售额的15%向向乐居公司进行支付。对可得利润，《家居建材品牌合作协议》中约定乐居公司承诺服务期限内胡萍在商城交易额两年内不低于人民币40万元，否则胡萍可以终止合同并要求乐居公司退还保证金。本院认为，在合同期限内乐居公司存在实际销售明显过少的情况，其未能按照协议约定保证40万元的交易额，给胡萍造成了一定损失，应当承担违约责任并赔偿因违约所造成的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”在乐居公司未能按照约定履行协议时，胡萍并未采取如终止合同等适当措施防止损失扩大，故对扩大的损失部分不得要求赔偿，加之乐居公司提出违约金计算过高。据此，一审法院认为胡萍可得利润部分应予减少且按10000元计算为宜，即乐居公司应向胡萍支付可得利润10000元。故对胡萍要求乐居公司支付可得利润的诉讼请求，一审法院在10000元以内予以支持，超出部分不予支持。判决：1.成都乐居网络技术有限公司于判决生效之日起十日内向胡萍退还保证金6000元；2.成都乐居网络技术有限公司于判决生效之日起十日内向胡萍退还装修费4000元；3.成都乐居网络技术有限公司于判决生效之日起十日内向胡萍支付可得利润10000元；4.驳回胡萍的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，乐居公司是否违约以及乐居公司是否应当向胡萍退还保证金、装修费并支付可得利润损失是本案二审的争议焦点。关于乐居公司是否违约。《家居建材品牌合作协议》约定乐居公司的义务是对体验馆装修完备，并在其经营的网络商城中显示、推广、销售胡萍的产品，制定有效营销方案，完成承诺的二年内不低于40万元的商场交易额；胡萍负责对自有货品展示区域内进行装修或产品陈列展示。上诉人乐居公司认为被上诉人胡萍违反《家居建材品牌合作协议》约定，没有对展区进行装修、展示，导致乐居公司无法进行拍照、制作宣传页面、无法推广，应属胡萍违约，应对不能完成合同约定的销售额承担责任。对此本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）、主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，本案中，胡萍因乐居公司未按约定完成销售额提起诉讼，乐居公司抗辩未完成销售额非己方违约而系因胡萍违约即未对展区进行装修、展示所致，则应当提供胡萍违约的证据证明。但本案中，乐居公司并未提供足够证据予以佐证，相反根据已采信的证据显示，胡萍按约向乐居公司缴纳了保证金4000元、抵押金2000元，还向乐居公司支付4000元装修费，并非不履行协议。乐居公司在本案中不享有履行抗辩权，乐居公司关于胡萍违约导致未能达到协议约定的销售额的意见不能成立，本院不予支持。关于乐居公司是否应当向胡萍退还保证金、装修费并支付可得利润损失。根据《家居建材品牌合作协议》约定，若销售额没有达到协议约定，胡萍可以终止合同并要求乐居公司退还保证金；如胡萍违反合同任意条款或可归责于胡萍的原因导致没能完成销售额，胡萍必须支付相应金额的违约金。如前所述，乐居公司没有达到约定的两年40万元的销售额，构成违约，应按约向胡萍退还保证金。一审法院认定抵押金实际为保证金，乐居公司应向胡萍退还保证金共计6000元具有事实和法律依据，本院予以确认。关于装修费，协议明确约定由乐居公司将体验馆装修完备，胡萍无需进行二次装修，故乐居公司收取的胡萍4000元装修费应予退还。《家居建材品牌合作协议》备注栏还约定，乐居公司保证胡萍在商场的交易额不低于40万元，否则乐居公司应补足销售差额；《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。故因乐居公司违约导致胡萍产生的损失，应由乐居公司予以赔偿，胡萍据此请求乐居公司赔偿可得利润具有事实和法律依据。关于赔偿的具体数额问题，一审法院基于胡萍亦存在未防止损失继续扩大的过错以及胡萍实际损失情况等，对胡萍诉请的可得利润金额依法予以调低并认定乐居公司向胡萍支付可得利润10000元并无不当，本院依法予以确认。综上所述，上诉人乐居公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1855元，由上诉人成都乐居网络技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐文波审判员  魏云霞审判员  任文磊二〇一七年八月三日书记员  刘一颖