湖北省武汉市硚口区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0104民初1354号原告:熊静，女，1972年1月6日出生，汉族，居民身份证住址：武汉市汉阳区，委托诉讼代理人：赵博，湖北楚风德浩律师事务所律师（特别授权）。被告：武汉好好奇餐饮管理有限公司，住所地：武汉市硚口区解放大道38号中百仓储购物广场古田店四层。法定代表人：杨雄民，该公司总经理。委托诉讼代理人：李智钧，湖北我们律师事务所律师（特别授权）。原告熊静与被告武汉好好奇餐饮管理有限公司劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序进行审理，由审判员徐岚路独任审理，于2017年4月17日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院裁定转为普通程序进行审理，由审判员徐岚路担任审判长，与人民陪审员王丹、王旖旎组成合议庭，于2017年7月25日公开开庭进行了审理。原告熊静委托诉讼代理人赵博、被告武汉好好奇餐饮管理有限公司委托诉讼代理人李智钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告熊静诉称，原告2014年1月1日入职被告处，双方未签订书面劳动合同，双方约定基本工资3000元，岗位为店长，每周休息一天，工作地点由被告安排。因劳动关系存续期间被告未为原告缴纳社会保险、未支付周末加班费、未安排原告年休假，原告被迫于2017年1月1日向被告提出辞职。原告离职前月平均工资为4114元。原告于2017年1月3日向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委做出硚劳人仲裁字（2017）第3号仲裁裁决书，现原告不服裁决，诉至本院，请求：1、被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资45254元；2、被告支付原告劳动关系存续期间的周末加班费30240元；3、被告支付原告失业保险补偿共计8800元。原告熊静为支持其诉称事实及请求事项，向本院提交如下证据：证据1、银行流水与工资表,证明双方存在劳动关系，原告月工资标准为4550元。证据2、入职登记表,证明双方存在劳动关系。证据3、考勤表,证明原告加班情况。证据4、被迫解除劳动合同通知书、邮寄送达凭证,证明原告以被告拒不支付加班费、拒不缴纳社保、拖欠工资为由被迫解除劳动关系，被告应支付经济补偿金。证据5、个体工商户营业执照，证明该个体户和被告是同一个负责人，存在关联，原告是由该个体户转岗到被告处。证据6、仲裁裁决书，证明本案经过前置程序，原告认可仲裁裁决的经济补偿金与年休假加班工资。被告武汉好好奇餐饮管理有限公司辩称，1、原仲裁裁决书已经失效，法院应该全面审理，原告未起诉的经济补偿金和年休假，应不予支持。2、原、被告双方不存在劳动关系，被告委托原告管理被告经营的美食广场，双方系劳务关系。假设双方存在劳动关系，原告诉请双倍工资的时间段，2014年1月1日至2014年5月9日被告并不存在，原告主张的2014年2月至5月的双倍工资没有事实依据。原告工作满一年后，双方视为签订无固定期限劳动合同，原告双倍工资的请求已经超过了诉讼时效。双方已经签订劳动合同，原告作为店长，负责全店的管理，原告离开时将与其有关的全部资料带走，导致被告无法举证。原告作为好奇美食广场负责人，对全店工作负有直接责任，假使认定双方未签劳动合同，也是原告未能履行自己职责。3、被告未安排过原告加班，不应支付加班工资。2016年1月1日之前加班工资的诉请已经超过仲裁和诉讼时效，不应支持。4、原告系主动离职，不符合领取失业保险待遇的条件，被告无需支付失业保险补偿。被告武汉好好奇餐饮管理有限公司为支持其辩称理由，向本院提交如下证据：证据1、被告的营业执照，证明被告成立于2014年5月9日，原告向被告主张2014年1月至5月期间基于劳动关系产生的权利义务没有依据，在此期间被告并非适格的主体，不具备相应的行为能力。证据2、李娟的劳动合同，证明被告已经与包括熊静在内的所有员工签订了劳动合同，签订劳动合同由熊静负责的。经庭审质证，被告对原告所举证据1，对银行流水真实性无异议，证明目的有异议，不能反映原告工资标准，也不能反映是被告向原告支付；对工资表的真实性有异议，系复印件，虽然加盖了公章，但原告系被告店长，保管着公章，利用职务之便擅自加盖的。原告主张双倍工资的金额与工资表对应月份的工资总额不符。对证据2真实性有异议，系复印件，只有熊静本人的签字，没有其他人员签字，原告是自己招聘自己。证明目的有异议，双方是聘用关系，不是劳动关系。对证据3真实性有异议，考勤表系打印件，没有原始载体，被告不清楚公章如何加盖的。原告工作时间为早上10点至中午14点，下午17点至19点。14时至17时为休息时间，原告每周工作6天，实际工作时间并未违反法律规定，不应支付休息日加班工资。如果安排加班，被告也已支付加班工资。对证据4，被告未收到过该通知，证据4与本案无关。对证据5真实性无异议，但与本案无关，该个体户与被告都是独立个体。对证据6真实性无异议，原告起诉后仲裁裁决失效，未起诉的裁决事项视为放弃。原告对被告所举证据1真实性无异议，证明目的有异议，被告成立时间由被告掌握，入职登记表的工作经历载明，原告是从被告法定代表人杨雄民担任负责人的个体工商户硚口区新生活美食店转岗至被告的，双倍工资应由法院认定。证据2与本案无关，从合同纸张新旧、落款没有时间等情况可以看出该合同是为应诉而制作。经本院审核上述证据，对原告所举证据1，银行流水中的转账方为好奇美食广场，工资表也显示为好奇美食广场，并加盖有被告公章，且被告未提出相反证据，对证据1真实性予以采信，月工资以本院核算为准。对证据2真实性予以采信，证明目的综合评判。对证据3，工资表与考勤表均加盖有被告公章，真实性予以采信，考勤表显示原告每月休息4-5天。对证据4，快递已显示签收，真实性予以采信，证明目的综合全案证据评判。对证据5、证据6真实性予以采信。对被告所举证据1真实性予以采信，只能证明被告工商注册成立时间为2014年5月9日。证据2系案外人的劳动合同，并无原告签名，不能证明原告负责签订劳动合同。经审理查明，被告武汉好好奇餐饮管理有限公司成立于2014年5月9日，法定代表人为杨雄民。原告提供的工资表显示原告为好奇美食广场的店长。原告银行流水显示被告曾向原告转账工资。原告提供的2014年、2015年、2016年三年的考勤记录均加盖有被告公章。2016年12月31日原告以被告未缴纳社会保险、违法周末加班未支付加班费、不签订劳动合同、不休年休假为由提出解除劳动合同，并向被告邮寄送达了解除通知。原、被告双方认可原告离职前12个月的月平均工资为4114元。原告于2017年1月3日向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委做出硚劳人仲裁字（2017）第3号仲裁裁决书，裁令：1、被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金12342元、年休假加班工资3782.99元；2、驳回原告的其他仲裁请求。该裁决为终局裁决。现原告不服仲裁，诉至本院，请求判如前请。另查明，2016年武汉市中心城区失业保险金调整为每月1085元。庭审中被告认可原告系被告管理好奇美食广场的负责人。被告庭审中陈述“我们是2014年1月1日开始筹备成立新公司，开设美食广场，当时和原告一起做这个事情，准备成立之后让原告担任店长。”2014年5月至2015年12月期间原告月工资分别为3050元、3000元、3500元、3500元、3500元、4500元、3500元、3500元、3600元、3600元、3600元、3700元、3600元、3600元、3600元、4550元、4500元、4550元、4600元、4550元、4550元。从原告自述每周休息1天及考勤记录可知，原告2014年5月至8月、10月至12月休息日加班天数分别为3天、3天、4天、2天、3天、4天、4天；2015年1月至12月休息日加班天数分别为3天、4天、4天、4天、3天、3天、4天、4天、4天、4天、3天、4天；2016年1月至12月休息日加班天数共计42天。本院认为，一、关于双方是否存在劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原、被告均为适格的劳动关系主体，从银行流水与工资表可知被告每月向原告发放工资，考勤记录显示被告对原告进行考勤管理，且被告认可原告系好奇美食广场的负责人。综上，原、被告符合上述劳动关系要件，因双方未签书面劳动合同，原、被告双方形成事实劳动关系。对于双方劳动关系存续时间。虽然被告承认2014年1月1日与原告一起筹备成立公司，但被告成立于2014年5月9日，2014年1月1日至2014年5月9日期间，被告未注册成立，不具有劳动用工主体资格。原告2016年12月31日发出解除劳动关系通知，之后也未再到被告处上班。故双方劳动关系存续时间为2014年5月9日至2016年12月31日。二、关于二倍工资差额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”原告2016年12月31日离职，2017年1月3日申请劳动仲裁，原告二倍工资请求并未超过一年仲裁时效。依法与员工签订书面劳动合同系用人单位法定义务。被告主张双方已签订劳动合同，原告离职时已将全部资料带走导致被告无法举证，但被告所举证据不能证明其上述主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，被告应支付原告2014年6月8日起共计11个月的二倍工资差额。该二倍工资差额应以当时原告每月工资计算，不应以离职前12个月月平均工资作为计算基数。经核算，被告应支付原告二倍工资差额共计43100元(3000＋3500×5＋4500＋3600×3＋3700)。三、关于休息日加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”现原告提供考勤记录足以反映原告工作期间存在休假日加班。被告主张其已支付加班工资，但并未提供证据证明。本院根据原告2014年至2015年月工资及每月休息日加班天数，核算出原告2014年5月至8月、10月至12月的休息日加班工资共计7094.27元，原告2015年休息日加班工资共计16611.47元。关于原告2016年休息日加班工资，因双方均认可原告离职前月平均工资为4114元，本院以此作为2016年加班工资计算基数，2016年休息日加班工资为4114÷21.75×42×200%=16266.85元。上述休息日加班工资总计39972.60元。鉴于原告诉请周末加班工资为30240元，故被告应支付原告周末加班工资30240元。四、关于失业保险损失。被告未为原告缴纳失业保险,导致原告无法享受失业保险待遇。依照《湖北省失业保险实施办法》第二十四条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长不超过24个月。”的规定，原告属于非因本人意愿中断就业的情形，被告应向原告支付5个月失业保险待遇损失,数额为1085×5=5425元。五、关于原告未起诉的仲裁裁决事项。对于仲裁裁决的经济补偿金与年休假工资，原、被告双方均未起诉，视为双方认可上述仲裁裁决，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告武汉好好奇餐饮管理有限公司支付原告熊静二倍工资差额39500元；二、被告武汉好好奇餐饮管理有限公司支付原告熊静周末加班工资30240元；三、被告武汉好好奇餐饮管理有限公司支付原告熊静失业保险待遇损失5425元；四、被告武汉好好奇餐饮管理有限公司支付原告熊静经济补偿金12342元；五、被告武汉好好奇餐饮管理有限公司支付原告熊静年休假工资3782.99元；六、驳回原告熊静的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效之日起10日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费予以免交。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院。上诉人在上诉期满七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  徐岚路人民陪审员  王 丹人民陪审员  王旖旎二〇一七年八月七日书 记 员  朱瑞波