新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院民 事 裁 定 书(2016)兵0901民初674号原告武汉天鹏建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91420112300247486J。公司住所地：武汉市东西湖区新沟镇街办事处纺新街**号（14）。委托诉讼代理人马道建，新疆道合律师事务所律师。委托诉讼代理人胡季平，男，汉族，1952年11月19日出生，身份证号码4201071952********，武汉天鹏建筑工程有限公司项目经理，住武汉市青山区钢都花园122街坊50门7号。花园122街坊50门7号。原告胡季平，男，汉族，1952年11月19日出生，中国冶建工业部��一冶建建设公司退休干部，住武汉市青山区钢都花园122街坊50门7号。被告新法定代表人ＸＸ海，该公司经理。组织机构代码：56051105-2。公司住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖南路东四巷**号水清木华**层。四巷66号水清木华14层。委托代理人贾卫疆，男，汉族，1970年5月18日出生，新疆中海盛鑫房地产开发有限公司股东，住乌鲁木齐市水磨沟区西虹东路125号1栋2单元302室。原告武汉天鹏建筑工程有限公司、胡季平诉被告新疆中海盛鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘英适用简易程序公开开庭审理了本案。原告武汉天鹏建筑工程有限公司委托诉讼代理人马道建、胡季平，被告新疆中海盛鑫房地产开发有限公��委托诉讼代理人贾卫疆到原告武汉天鹏建筑工程有限公司、胡季平诉称，原、被告于2012年5月17日签订《工程施工承包协议》，约定由原告承建被告开发建设的中海奥园项目中的兵团第九师体育馆工程。原告施工至2012年11月时，因被告原因导致该项目停工，后该项目被迫进行清盘。为了节约诉讼成本和时间，第九师相关部门要求原告暂以甲方单方委托新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司于2014年5月13日作出的《工程造价鉴定报告》进行诉讼（该报告漏项、漏算工程款计价不完整）。同时，经第九师相关部门协调，项目意向购买方额敏县天鸿房地产开发有限公司也与原施工人签订《施工补充协议》，承诺项目复工后对原告已建工程按原、被告签订的《工程施工承包协议》规定的结算方式据实结算，后续工程由原是工人优先承包施工。基于以上情况，原告于2015年12月提起诉讼，请求：1、解除原、被告双方签订的《工程施工承包协议》；2、被告给付原告工程款4595257.86元；3、被告给付原告机械与周转材料租赁费1316000元、人工费40560元；4、被告返还原告履行保证金210000元；5、被告支付原告迟延付款利息1995656元；6、原告优先受偿上述工程款。新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院作出（2015）额垦民初字第00740号民事判决，支持原告第1、2、3、4、6项诉讼请求。2016年5月该项目由第九师中级人民法院进行拍卖，被第三人拍得，该买受人未与原告重新结算，也不同意由原告施工人继续施工，原协调方案至此告终。原告承建的体育馆项目已建工程实际造价为8493498元，而原告依据新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》在前一诉讼案中只主张了工程款4595258元，���告尚欠付工程款2342657元。另，因被告原因造成停工期间原告材料损失270000元，窝工损失256250元，被告也应予以赔偿。为此，原告依法提起诉讼，要求：1、依法判令被告新疆中海盛鑫房地产开发有限公司支付原告的工程款2342657元（工程款8493498.21-已付1555583.13-已判决4595257.86）；2、依法判令被告支付原告材料损失270000元，窝工损失256250元；3、依法判令原告享有优先受偿权；四、被告承担本案诉讼费用。被告新疆中海盛鑫房地产开发有限公司辩称，1、武汉天鹏建筑工程有限公司对第一次诉讼中的法律依据没有提出异议。2、第一次诉讼中原告方也没提出材料损失和窝工损失。3、对原告方提出的漏项部分是原告方自己预算的，没有法律依据，我方不认可。根据原告的起诉及被告的答辩，本案争议焦点是：1、原告起诉被���要求支付漏项工程款2342657元有无事实依据和法律依据，是否能得到法律的支持。2、原告要求被告支付材料损失27万及窝工损失25.6250万元的事实和法律依据是什么，能否得到法律支持。3、原告方是否享有优先受偿的权利。本案在庭审过程中，原告向法庭出示以下证据对其主张予以证实，在本院主持下，被告对证据进行质证：1、额敏垦区人民法院（2015）年额垦民初字第00740号民事判决书（复印件）。证明1、原、被告之间存在建设施工合同法律关系；2、原、被告双方的合同因被告方资金断裂的原因被依法解除；3、原告在该案中是以被告单方面委托新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司所做的两份鉴定报告主张的工程款，该报告存在严重的漏项、漏算问题。4、该判决也是以新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司���鉴定结论确认和判决的工程款。5、在本案中原告主张的材料损失和窝工损失在00740号民事判决中没有主张也没有判决。被告对判决书的真实性无异议，对第三项和第五项有异议，该委托公司不是被告单方面申请的，是第九师管委会和原告及被告三家共同申请的。因证据1是法院作出的生效裁判文书，故予以确认。2、原、被告2012年5月17日签订的第九师体育馆工程施工承包协议一份（原件）。证明1、本案的工程是第九师体育馆，工程价款是包工包料，付款方式是在施工工程中甲方对施工方按照工程形象进度支付已完工程造价的75%到主体验收的时候付80%。结算方式是按照甲方审定的施工图纸及2010年塔城地区定额估价表进行结算。预算加签证。2、双方约定了对工程经济技术签证，如甲方无正当理由未办理第十五天后应视为实际变更或经济技术签证已被确认。3、费用及费率按一律工程上限取费。被告对证据2没有异议，本院予以确认。3、2014年5月13日新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司所做的第九师体育馆居住小区1#-4#及体育馆《工程造价鉴定报告》一份（复印件）。证明1、该鉴定报告结论体育馆工程总价6150840.99元。该鉴定报告的依据仅有实际施工图纸和工程进度纪要，它没有列明实际变更追加的项目也，没有依据现场的工程签证单，证明存在漏项。2、按照合同约定按一律工程上限取费，但是报告的所付的汇总表中列明的费用都是三类工程取费的工程。3、采用的材料价格是错误的，材料差价用的是塔城地区额敏县2013年6月份建筑安装信息价，而项目中所实际的工程是2012年施工的，应当采用2012年的信息价或者是双方一致认可的市场价，差了十分之一。证明报告中存在比较大的漏项、漏算。被告对鉴定报告没有异议。第一次起诉的时候原告方没有提出任何异议。原告应该跟新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司进行清算。因被告没有异议，本院予以确认。4、胡季平在2016年3月28日通过微信给新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司负责人张凯的微信记录四页（复印件），证明2016年3月原告知道新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司所做的详细报告存在很多漏项、漏算问题。被告没异议，张凯回复中明确说明了让原告看会议纪要，原告方也看过了会议纪要。因被告无异议，本庭予以确认。5、实际变更增加的人工挖空桩机变更图一份；6、第九师体育馆人工挖空桩记录表一份（三页）；7、2012年8月22日检测报告一份（23页）（原件��证据5、6、7证明本案工程在施工过程变更增加了人工挖空桩机项目，该项目由原告方概算在120万元左右，该增加的项目在新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司的鉴定报告中没有记入。被告对以上证据没有异议，认为只是原告方和新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司进行鉴定的问题，故对证据4-7真实性予以确认。8、2012年7月15日工程量签证单（原件），证明增加的土方量；9、2012年的8月10日工程签证单（原价），由于设计变更增加了钢筋的用量；10、2012年10月25日工程签证单（原件）。证据8-10证明施工过程中的工程量增加，工程量增加导致工程款增加的，另主要证实华域咨询公司的造价鉴定报告有遗漏，不完全。被告对以上证据有异���，认为三份证据没有被告单位盖的印章，需要核实。因被告是建设方，未对追加工程签字或盖章，故不予以确认。11、武汉天鹏建筑工程有限公司起诉新疆中海盛鑫房地产开发有限公司的起诉状（复印件）。证明诉状里原告不认可华域公司的鉴定报告。被告对该证据没异议，认为确实是原告起诉被告的诉状，但认为原告既然不认可华域公司所做的鉴定报告，为什么还要拿华域公司的鉴定报告做文章。该证据证明原告曾向法院起诉的事实，本院予以确认。被告庭审中未向法院提供书面证据。经被告申请，本院调取以下证据：1、2017年1月17日谈话笔记录一份；2、中海奥园项目及体育馆项目实际已完工程进度纪要；3、2014年3月22日朝阳新区管委会发（2014）12号文件（原件与复印件，复印件由参会人签字）。原告对谈话笔录的真实性没有异议，被调查人受朝阳新区管委会委托的没异议；对四方人员共同参加签字确认的工程纪要有异议，当时是在已完工程进度纪要上签了字，纪要签订的是三家的工程进度。根据以上材料不能做出全面的造价鉴定，后期的造价鉴定原告没有参加，设计变更没有做进去，原告方是边施工边等审定的图纸的。被告是对一类工程套用了三类工程。对管委会文件没有异议。被告对谈话笔录和会议纪要、管委会文件没有无异议。因原、被告对谈话笔录和管委会文件没有异议，本院予以确认，对实际已完工程进度纪要是原、被告等各方人员在九师管委会主持下召开会议并签字认可进行委托鉴定，是当事人真实意思表示，故予以确认。经审理查明，2015年5月17日，原告武汉天鹏建筑工程有限公司（乙方）与新疆中海盛鑫房地产开发有限公司（甲方）签订额敏县农九师体育馆工程《施工承包协议》一份，约定：乙方承包农九师体育馆项目，总面积8500㎡；地点：额敏县军垦路；工程承包方式，采用包工包料；工程总造价暂定人民币5000万元。工程施工有效期为两年，计划开工年5月30日，2012年停工时主体验收，竣工时间为2013年6月30日。工程施工过程中，因被告公司内部资金断裂，致使该项目于2012年11月停工。2014年3月22日由第九师朝阳新区管委会组织中海奥园建设项目已完工程量确认会议记要（管委会发〔2014〕12号，简称四方会议记要），会议由朝阳新区管委会主任王某某主持开，由投资方新疆中海盛鑫房地产公司贾卫疆、额敏分公司、工程部、负责造价审核的新疆华域建设工程项目���理咨询有限公司、承担综合体育馆的施工方武汉天鹏项目部胡季平和体育馆工程监理方等相关部门参加，会议认为，中海奥园项目清盘后，必须尽快聘请有资质的中价机构与各相关方核清理算清帐。会议要求，1、投资方与施工方必须到实地勘查、核实工程量，并签订确认书。2、尽快联系有资质的工程质量检测机构，对中海奥园建设项目已完工程实体进行质量认证。3、是施工方按新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司在要求尽快提供有关认证等材料。4、新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司按规定尽快对中海奥园项目提交最终工程确认成果。四方会议记要由贾卫疆、胡季平等及相关部门负责人签名。随后，由新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司起草的《中海奥园项目1﹟、2﹟、3﹟、4﹟及体育馆项目实际已完工程进度纪要》，该纪要由原、被告等其他项目负责人签字认可。2014年5月13日，新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司出具农九师体育馆居住小区1﹟～4﹟及体育馆工程《工程造价鉴定报告》，工程造价34004417.89元，其中体育馆工程造价6150840.99元。编制依据：1、委托方提供的资料：设计施工图纸、经四方确认的项目实际已完工程进度纪要（附纪要）；2、工程量：依据委托方提供的资料，按实际完成的合格工程量计取；3、单价：执行2010年塔城地区对应单位估价表;4、取费：执行2010年《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》，按相应工程类别计取；5、材料差价：执行塔城地区额敏县2013年6月份建筑安装信息价计取，商品混凝土价格按甲方确认价计取；6、人工工资调整：塔城地区建设局相关文件；7、垂直运输暂按40%计取。本院受理原告武汉天鹏建筑工程有限公司诉被告新疆中海盛鑫房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案，于2015年12月14日依法公开开庭进行审理。原告诉讼请求1、要求解除与被告签订的《工程施工承包协议》；2、要求被告给付工程费4595257.85元；3、要求被告给付机械与周转材料租赁费1316000元、人工费4050元；4、要求被告返还履行保证金210000元；5、要求被告支付延迟付款利息1995656元；6、要求优先受偿以上所列工程款；7、要求被告承担本案诉讼费用。本院作出（2015）额垦民初字第00740号民事判决：一、解除原告武汉天鹏工程有限公司与被告新疆中海盛鑫房地产开发有限公司签订的《工程施工承包协议》；二、被告新疆中海盛鑫房地产开发有限公司给付原告武汉天鹏建筑工程有限公司工程款4595257.86元、机械与周转材料租赁费1316000元、人工费40560元、返还原告履行保证金210000元，以上款项合计6161817.86元，于判决书生效之日付清；三、驳回原告武汉天鹏建筑工程有限公司优先受偿上述工程款；四、驳回原告武汉天鹏建筑工程有限公司要求被告新疆中海盛鑫房地产开发有限公司支付迟延付款利息199565元的诉讼请求。原告武汉天鹏建筑工程有限公司、胡季平庭审出示2012年8月22日检测报告、2016年3月28日通过微信给新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司负责人张凯的微信记录、第九师体育馆人工挖空桩记录表、工程签证单证明新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司存在少算、漏算工程价款，故向法院申请追加。另查，胡季平是武汉天鹏建筑工程有限公司承包农九师体育馆项目的项目经理和实际施工人。本院认为，原告与被告之间产生的法律纠纷，原告提出诉讼请求已经新疆生产建设兵团��敏垦区人民法院作出（2015）额垦民初字第00740号民事判决，得到实体判决。现又新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司出具农九师体育馆居住小区1﹟～4﹟及体育馆工程《工程造价鉴定报告》漏算原总工程量价款为由，又以同一争议事实、理由和相同被告向人民法院起诉。根据法律规定，同一法律关系只为同一的诉讼标的，一个民事诉讼只处理一个民事法律关系，原告再次起诉违反了一事不再理的重复诉讼的民事诉讼原则，人民法院不应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、第一百五十四条第（三）项之规定，驳回原告武汉天鹏建筑工程有限公司、胡季平的起诉。案件受理费4876元，予以退还。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院。审判员 刘  英二〇一七年八月十日书记员 巴格达尔