山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终954号上诉人（原审原告）：姜飞，男，1979年6月22日出生，汉族，居民，住乳山市。委托诉讼代理人：叶德武，山东宝林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东创华轮胎有限公司，住所地日照市五莲县高泽工业园，统一社会信用代码。法定代表人：于光新，董事长。委托诉讼代理人：张加林，山东竞天律师事务所律师。上诉人姜飞与上诉人山东创华轮胎有限公司（以下简称“创华公司”）劳动争议纠纷一案，均不服山东省五莲县人民法院(2016)鲁1121民初3336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜飞上诉请求：撤销一审判决或改判双方当事人于2016年9月18日解除劳动关系、创华公司支付姜飞签发工资110000元、经济补偿金26000元、带薪年休假工资11940元。事实和理由：一审仅以考勤表认定双方于2015年10月17日解除劳动合同错误。姜飞于2016年已向创华公司邮寄解除劳动合同通知书，双方解除劳动合同的时间应为2016年9月18日。创华公司辩称，同其上诉状所陈述内容。创华公司上诉请求：依法改判创华公司不向姜飞支付工资25000元、经济补偿金5000元；一、二审诉讼费用由姜飞承担。事实和理由：一、姜飞在创华公司实际工作五个月，公司因姜飞旷工于2015年6月12日将其开除，创华公司依法不应向姜飞支付经济补偿金。二、工资已发放完毕，创华公司并不拖欠姜飞工资。姜飞辩称，同其上诉状所陈述内容。姜飞向一审法院起诉请求：1.判令双方于2016年9月18日解除劳动合同；2.判令创华公司支付姜飞欠发工资110000元；3.判令创华公司支付姜飞经济补偿金26000元；4.判令创华公司支付姜飞带薪休假双倍工资11940元。一审法院认定事实：姜飞主张2014年10月5日进入创华公司，双方签订过劳动合同，合同约定月工资为13000元，因创华公司不及时足额支付工资，姜飞于2016年9月18日向创华公司送达解除劳动合同通知，于2016年10月13日向五莲县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，2016年11月4日劳动仲裁委做出不予受理通知书，并于2016年12月12日送达姜飞。为证实上述事实，姜飞一审提交仲裁申请书、不予受理通知书及仲裁委送达回证、银行卡流水交易明细、顺丰速递单各一份。经创华公司质证，对仲裁申请书、不予受理通知书、送达回证真实性无异议，但认为姜飞的请求超过仲裁时效；对银行卡交易明细的真实性无异议，但主张姜飞的月工资为5000元。对顺丰快递单，认为无创华公司签收信息，不能证实创华公司收到姜飞解除劳动合同的通知。创华公司陈述，创华公司已经于2015年6月12日根据公司规章制度的规定对姜飞作开除处理，因此创华公司认为双方劳动关系终止时间为2015年6月12日，故姜飞的仲裁申请已经超过仲裁时效，并提供长期旷工辞退通知书、工会关于开除姜飞的决议，员工守则、考勤记录予以证实。经姜飞质证，对员工守则，姜飞声称并不知情，且创华公司也未提供证据证实将该守则的内容向姜飞进行过说明和公示。因此，创华公司依据守则第6章第3条第4项单方作出对姜飞的开除处理，不符合法律规定，姜飞不认可。对创华公司作出的开除姜飞的处理及工会的决议，因姜飞从来没有收到创华公司向其送达的开除通知，双方的劳动合同关系一直有效，直到姜飞提出仲裁要求解除劳动合同为止。对考勤记录，系创华公司单方证据，对其真实性有异议。综合以上证据分析，对姜飞提供的仲裁申请书、不予受理通知书、送达回证、银行卡流水交易明细真实性予以采信。对姜飞提供的顺丰速递单，经一审法院核实，未查到该运单信息，不能证实创华公司收到姜飞解除劳动合同的通知，对该速递单一审法院不予采信。对创华公司提供的长期旷工辞退通知书、工会关于开除姜飞的决议、员工守则，仅能证实创华公司于2015年6月12日作出解除劳动合同的意思表示，但因未提供证据证实辞退通知书已向姜飞送达告知，故对创华公司主张的2015年6月12日已与姜飞解除劳动关系，一审法院不予确认。对创华公司提供的考勤记录，姜飞并无相反证据推翻，能够反映姜飞的考勤情况，一审法院予以采信。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点问题是姜飞的仲裁申请是否超过仲裁时效及姜飞的各项请求能否得到支持。结合姜飞、创华公司陈述及提供的证据，一审法院作如下确认：一、姜飞的请求是否超过仲裁时效。姜飞主张其与创华公司之间劳动关系存续期间自2014年10月5日至2016年9月18日，因姜飞提供的顺丰速递单，无法证实创华公司收到姜飞解除劳动合同的通知，在一审判决作出前，姜飞也未能进一步提供证据证实2016年9月18日向创华公司送达解除劳动合同通知，因此对姜飞请求判令姜飞、创华公司之间自2016年9月18日解除劳动合同，一审法院不予支持。创华公司虽抗辩2015年6月12日已经作出辞退姜飞的决定，但其提供的证据不足以证实双方劳动关系解除之日为2015年6月12日，一审法院不予采信。在双方对劳动关系解除之日有较大争议且均无证据证实双方劳动关系终止时间的前提下，针对姜飞、创华公司陈述及提供的证据，对双方劳动关系终止时间，一审法院将结合姜飞银行卡流水交易明细、考勤情况综合予以认定。创华公司认可姜飞提供的银行卡流水交易明细，且从创华公司提供的考勤记录看，姜飞实际考勤至2015年10月16日，姜飞虽主张在创华公司处实际工作至2015年10月31日，对创华公司的考勤记录持有异议，但未能提供相反证据推翻，故一审法院以创华公司提供的考勤记录为准。尽管庭审中双方对约定的月工资数额有异议，但对工资实际发放的月份无异议，且姜飞也不能证实自2015年10月17日离职后至提起仲裁前再回创华公司处实际参与工作。在姜飞、创华公司双方均有解除劳动合同意思表示的基础上，综合上述分析，一审法院认定双方劳动关系终止时间为2015年10月17日，因此姜飞于2016年10月13日提起仲裁申请，未超过一年的仲裁时效，对创华公司抗辩的姜飞的请求超过仲裁时效，一审法院不予采信。二、姜飞的月工资数额及创华公司是否拖欠姜飞工资问题。庭审中，姜飞主张双方签订劳动合同约定月工资为13000元，陈述自2014年10月至12月，创华公司足额发放工资，自2015年1月至10月，创华公司只发放生活费5000元，累计发放20000元，要求创华公司支付2015年1月至10月拖欠的工资差额，但在一审判决作出前，姜飞仅提供了银行卡流水交易明细，未能提供劳动合同证实双方关于月工资的约定。创华公司认可姜飞银行卡流水明细，并主张该证据证实了姜飞月工资发放情况为5000元。经一审法院审查，从该银行卡流水交易明细可以看出，自2015年1月至10月期间，创华公司分别于2015年4月28日、6月3日、6月9日、7月14日、7月21日向姜飞的招商银行卡内打入5000元，累计25000元，其中“客户摘要”一栏明确载明了“代发工资”，“交易对手信息”显示创华公司名称。故一审法院结合姜飞银行卡流水交易明细的记载情况，依此认定姜飞月工资为5000元，创华公司应当支付拖欠姜飞2015年1月至10月的工资5000元*5个月=25000元。三、创华公司应否支付姜飞经济补偿金及数额问题。根据劳动合同法的规定，创华公司不及时足额支付劳动报酬的，姜飞可主张经济补偿，一审法院综合姜飞在创华公司处的工作年限2014年10月至2015年10月，以姜飞月工资5000元为计算依据，计算得出创华公司应支付姜飞经济补偿金5000元*1个月=5000元。四、创华公司应否支付姜飞带薪年休假双倍工资。带薪休假是职工的权利，用人单位不安排职工年休假应依法支付年休假工资报酬。但根据《职工带薪年休假条例》第七条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条的规定，单位不安排职工年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府劳动行政部门依职权责令限期改正或申请人民法院强制执行。故带薪年休假工资报酬争议不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，故对姜飞的该项主张不予支持。综上所述，用人单位应当按照劳动合同约定和法律规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，未能及时足额支付的，劳动者解除劳动合同时有权主张经济补偿，因此对姜飞主张创华公司应支付拖欠工资及经济补偿，一审法院予以支持。对姜飞主张的带薪年休假双倍工资因不属于本案受案范围，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《职工带薪年休假条例》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、创华公司于判决生效之日起十日内支付拖欠姜飞工资25000元；二、创华公司于判决生效之日起十日内支付姜飞经济补偿金5000元；三、驳回姜飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由创华公司负担。一审庭审中，姜飞自愿放弃要求创华公司补发2015年11月至2016年9月工资的请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，对于姜飞于2014年10月5日进入创华公司工作，双方建立劳动关系的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点在于：一、双方当事人解除劳动关系的时间；二、创华公司是否拖欠姜飞的工资以及姜飞每月的工资数额；三、创华公司是否应支付姜飞经济补偿金及数额；四、创华公司是否应支付带薪年休假工资。对于焦点一，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，创华公司主张已于2015年6月12日根据公司规章制度的规定对姜飞作出开除处理，双方劳动关系于当日终止，并提供长期旷工辞退通知书、工会关于开除姜飞的决议，员工守则、考勤记录予以证实。姜飞不予认可，并主张双方劳动关系于2016年9月18日解除，因公司未提供证据证明已将解除劳动合同的决定送达姜飞，应承担举证不能的不利后果，故对姜飞的主张，本院予以支持。一审认定双方劳动关系于2015年10月17日解除不当，本院予以纠正。对于焦点二，关于姜飞的工资数额，姜飞虽主张双方合同约定月工资13000元，但未提供劳动合同予以证明，创华公司亦不予认可，主张姜飞每月工资5000元，而根据姜飞提供的银行卡流水明细2015年1月到10月共计发工资5次，每次5000元，以及姜飞自认每月发放生活费5000元的情况，姜飞关于月工资13000元的主张证据不足，本院不予支持，一审结合全案证据，认定姜飞每月工资5000元并无不当。本案中，姜飞未提交证据证实其于2015年11月后继续在创华公司工作，且其自愿放弃要求创华公司支付2015年11月至2016年9月工资的请求，故一审认定创华公司支付姜飞拖欠工资25000元并无不当，本院予以维持。对于焦点三，根据《中华人民共和同劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位有未及时足额发放劳动报酬等情形的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿。本案，因创华公司未及时支付姜飞工资，故应支付姜飞经济补偿金。创华公司主张姜飞系因个人原因离职，未提供证据证明，本院不予支持。创华公司关于不应支付姜飞经济补偿金的上诉理由不能成立。根据已查明的工作年限（2014年10月5日-2016年9月18日）、工资情况，创华公司应支付姜飞经济补偿金10000元（5000元×2个月）。一审认定创华公司支付姜飞经济补偿金5000元错误，本院予以纠正。对于焦点四，根据《职工带薪年休假条例》第七条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条的规定，带薪年休假工资报酬争议不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，一审不予处理并无不当，本院予以维持。综上所述，创华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；姜飞上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省五莲县人民法院(2016)鲁1121民初3336号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、变更山东省五莲县人民法院(2016)鲁1121民初3336号民事判决第二项为“山东创华轮胎有限公司于本判决生效之日起十日内支付姜飞经济补偿金10000元”；三、驳回姜飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人山东创华轮胎有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王义宽审判员  王春燕审判员  刘玉玉二〇一七年八月二十一日书记员  刘 敏