福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽06民终1487号上诉人（原审原告、反诉被告）：天威保变（合肥）变压器有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳产业园内。统一社会信用代码91340100149039691F。法定代表人：朱荣，董事长。委托诉讼代理人：张秀友，安徽天禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴月华，安徽天禾律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：腾龙芳烃（漳州）有限公司，住所地福建省漳浦县古雷半岛。统一社会信用代码91350600717866709A。法定代表人：胡殿选，总经理。委托诉讼代理人：林占锦，北京盈科（厦门）律师事务所律师。上诉人天威保变（合肥）变压器有限公司（以下简称天威公司）与上诉人腾龙芳烃（漳州)有限公司（以下简称腾龙公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院作出的（2015）浦民初字第3791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。腾龙公司委托诉讼代理人林占锦，天威公司委托诉讼代理人张秀友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天威公司上诉请求：1.请求撤销一审判决主文第二项，依法改判驳回腾龙公司的反诉请求；请求撤销一审判决主文第三项，依法改判腾龙公司自天威公司起诉之日（2015年7月30日）起至付清欠款之日止以4581000元为基数，按中国人民银行同类贷款基准利率的130%计付逾期付款利息。2.一审、二审案件受理费由腾龙公司承担。事实与理由：一审判决关于“根据天威保变（合肥）变压器有限公司（以下简称天威合变）提供传真件及送货单表明……上述三笔违约金合计333540元，且该三笔违约金均在合同总价10%的范围内，故天威合变提出合同约定的违约金按合同总价每日3‰计算过高的辩解，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳”的认定是错误的，理由如下：1.腾龙公司通知天威公司迟延交货后，双方没有进一步约定送货时间即履行期限不明确，因此腾龙公司通知天威公司送货应给予必要的准备时间，天威公司不存在延期交货的情形。编号为A10PEE005A号《热电厂启、备/高压变压器买卖合同》、编号为A11PEE080A号《220KV热电厂主变压器买卖合同》、编号为A11PEE111A号《热电厂厂用高压变压器买卖合同》均在合同第三条第一款中明确约定：如腾龙公司要求延迟供货，须以电报或传真的形式书面通知天威公司。在上述合同履行过程中，由于腾龙公司电厂工程进度推迟，腾龙公司通过传真形式要求天威公司推迟供货，且一直没有明确具体送货或到货时间即履行期限不明确。此后，腾龙公司于2011年11月30日（要求送货时间为2011年12月10日）、2012年9月8日（要求送货时间为2012年10月8日）、2013年4月25日（要求送货时间为2013年5月18日）以传真形式告知天威公司将上述合同项下的变压器在指定的时间运至腾龙公司现场。天威公司收到传真后及时将设备发运腾龙公司处，但由于变压器运送前需要调试、办理托运手续的必要准备时间，导致实际送达腾龙公司的时间晚于腾龙公司指定到货时间，分别为晚6天、9天、13天。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，腾龙公司要求天威公司送货时应给予必要的准备时间，结合本案的实际情况即本案的货物为大型变压器，运送前需要进行调试、办理托运手续等必要的准备时间，且合肥市到漳浦县多公里路程，从腾龙公司要求送货时起至送达现场，期间需要一个多月的时间是合理的且为必要的。因此，天威公司不存在逾期交货的情形。2.即使天威公司存在逾期交货情形，一审法院按合同总价每日3‰判决支付逾期交货违约金过高。根据《合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，即使天威公司存在延期交货情形，在腾龙公司并未举证证明其存在任何因为天威公司所谓的“逾期交货”造成损失数额的情况下，腾龙公司在反诉中要求天威公司按照合同约定标准支付逾期交货违约金，显然超过上述规定，故天威公司请求法院依法将合同约定的违约金核减至同期银行贷款利率是有事实与法律依据的。因此，一审法院按合同总价每日3‰判决支付逾期交货违约金过高。3.腾龙公司主张逾期交货违约金已过诉讼时效期间，一审法院应依法予以驳回腾龙公司的反诉请求。根据我国《民法通则》第一百三十五条的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为二年，法律另有规定的除外。”腾龙公司应当在知道或者应当知道权利受到侵犯之日起二年内提出索赔要求。但自腾龙公司2013年5月签收天威公司交付的最后一批设备至腾龙公司提起反诉之日的二年多时间以来，腾龙公司一直未以任何形式向天威公司主张过逾期交货违约金。因此，即使天威公司存在逾期交货的情形，腾龙公司此时向天威公司主张逾期交货违约金也已经过了法律规定的诉讼时效期间。因此，一审法院应依法驳回腾龙公司的反诉请求。综上所述，一审判决反诉部分，认定事实错误，适用法律错误，判决天威公司支付逾期交货违约金无事实与法律依据。腾龙公司辩称，腾龙公司与天威公司在三份合同中明确约定了交货时间，若腾龙公司需要延期发货的，应予书面通知天威公司。在本案中，腾龙公司未变更三份合同交货时间，天威公司主张腾龙公司变更交货期未予以必要履行期的有关主张没有事实依据，一审法院采纳了三性不应该予以确认的传真证据，初步认定天威公司逾期交货，计算逾期天数的依据也是错误的。腾龙公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、三、四、五项，依法改判驳回天威公司全部的诉讼请求，并进一步支持腾龙公司关于要求天威公司承担逾期违约金1062460元（1396000元-333540元）的反诉请求；2.本案案件受理费由天威公司承担。事实与理由：1.天威公司主张的款项在双方签订的合同中均明确约定了付款条件，该条件属于法律事实，以事实的发生为付款前提。一审法院突破双方意思自治的合同约定，在认定付款条件事实未发生的情况下，颠倒举证责任，简单以腾龙公司未能证明条件不成就系天威公司过错所造成应承担不利法律后果为由，支持了天威公司的关于支付剩余款项及逾期付款利息的诉讼请求，属于认定事实错误。腾龙公司与天威公司签订的编号A10PEE005A、A11PEE080A、A11PEE111A变压器买卖合同均明确约定了各个款项的付款条件，其中：预付款（合同总价款10%）付款条件：（1）天威公司提供合同总额10%的银行保函；（2）合同总额10%的增值税专用发票；到货款（合同总价款30%）付款条件：（1）到货；（2）提供到货货值30%发票；（3）清单、质量检验合格证明货运提单；合格款（合同总价款50%）的付款条件：（1）经过安装、调试、运行，并最终验收；（2）提供货值60%发票；质保款（合同总价款10%）的付款条件：（1）设备、软件运行满一年；（2）质量保证期结束，未出现问题；（合同第九条：质量保证期为自完成168小时试运行算起2年）（3）双方签署最终验收证书后一个月内。现有证据不能证明以上付款条件已成就：（1）各合同项下的设备均未安装、调试、运行并最终验收；（2）天威公司未有证据证明已将发票交付给腾龙公司；（3）天威公司未有证据证明已将银行保函交付给腾龙公司。以上事实，属于双方意思自治的约定应首先予以遵守、适用，若天威公司认为系腾龙公司阻碍付款条件成就而付款条件应视为成就，应由天威公司举证。一审法院认定“腾龙公司提出……合同项下货物正在安装调试，未试运行及验收……但未提供证据证明货物未试运行及验收是由于天威保变公司过错所造成……应承担举证不能的不利法律后果”是错误的。2.在各合同明确约定了交货日期的情况下，一审法院认定各合同未约定交货时间，采信了天威公司提供的来源不明、真实性没法确定的传真证据，认定腾龙公司变更了交货时间依据不足，是错误的；同时，一审法院搞错了各设备及交货时间对应合同的关系，计算逾期天数错误，应予以撤销错误判项、并改判。（1）各合同约定了具体的交货时间，其中：编号A10PEE005A合同第三条约定交货期为：合同生效6个月，即2010年12月10日；编号A11PEE080A合同第三条约定交货期为：合同生效6个月，即2011年9月31日；编号A11PEE111A合同第三条约定交货期为：合同生效后3个月，即2011年8月3日。（2）一审法院仅依据三份来源不明、真实性、关联性均没法确定的所谓传真文件，径行认定腾龙公司变更了交货时间，依据不足，是错误的。从真实性上，没有证据证明上面署名的人员是谁、文件来源不明；从关联性上：1）2011年11月30日的传真文件中仅有A10PEE005A合同三台中的一台SZ**-50000/35变压器的内容，并没有其他两台变压器交货时间；2）2012年9月8日的传真文件中并没有具体设备型号；3）2013年4月15日的传真文件中也没有设备的具体型号。（3）一审法院搞错了各设备及交货时间对应合同的关系。1）编号A10PEE005A合同约定的三台变压器及各自到货时间为：型号规格为：SZ10-50000/35变压器到货时间为2011年12月16日；S-5000/15.75变压器到货时间为2011年12月16日；S-5000/15.76变压器到货时间为2012年10月17日。一审法院错认为2011年12月16日。2）编号为A11PEE080A合同约定的变压器型号规格为S10-180000/230变压器到货时间为2013年5月18日。一审法院错认为2012年10月17日。3）编号A11PEE111A合同约定的变压器型号规格为S11-25000/15.75变压器到货时间为2013年5月6日。一审法院错认为2013年5月18日。（4）鉴于此，在各合同均约定了交货时间的情况下，一审认定腾龙公司变更交货时间的依据不足，结合天威公司交货时间，逾期事实成立，应向腾龙公司支付逾期违约金139.6万元：1）编号A10PEE005A合同项下的一台变压器，天威公司应于2010年12月10日交货，但却于2012年10月17日交货完毕，逾期677天。相应违约金为690万×10%=69万；2）编号A11PEE080A合同项下的货物，天威公司应于2011年9月31日交货，但却于2013年5月18日交货完毕，逾期595天。相应违约金为550万×10%=55万；3）编号A11PEE111A合同项下的货物，天威公司应于2011年8月3日交货，但却于2013年5月7日交货完毕，逾期643天。相应违约金为156万×10%=15.6万。一审法院支持了部分逾期违约金333540元，应进一步支持139.6万元-333540元=1062460元。天威公司辩称:1.腾龙公司支付三份合同项下的货款条件已成就，天威公司已按合同约定交付货物并按合同履行义务，并将变压器安装调试验收合格，已投入使用多年。但腾龙公司至今未给天威公司出具验收证书。三份合同合计货款1396万元，目前腾龙公司已支付约67%的货款即部分验收款9379000元。在长达2年以上的时间里，腾龙公司未给天威公司出具验收材料，也未提出标的物的数量或者质量不符合约定的异议，但一直在陆续支付验收款项，因此，腾龙公司应按照合同及法律规定支付全部货款。2.天威公司不存在延期交货款的情形。三份合同均在第三条约定，如腾龙公司要求延迟供货，须以电报或传真的形式书面通知天威公司。在合同履行过程中，由于腾龙公司工程进度推迟，以传真形式要求天威公司推迟供货。此后，腾龙公司通知天威公司发货，天威公司在必要的合理时间将货物送达，不存在逾期交货。另外，根据银行保函的约定，天威公司若违反合同义务，腾龙公司有权在保函有效期要求银行支付保函担保的款项，但截至天威公司起诉之日，腾龙公司从未要求或通知银行承担责任，由此可见天威公司履约三份合同的行为不存在逾期。综上，请求法院依法驳回腾龙公司的上诉请求。天威公司向一审法院起诉请求：1.判令腾龙公司立即支付天威公司货款4581000元；2.判令腾龙公司赔偿天威公司逾期付款损失（以4581000元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%为标准计算至付清全部款项时止）。腾龙公司提起反诉请求：判令天威公司立即向腾龙公司支付逾期交货违约金1396000元（其中，编号为A10PEE005A合同项下逾期交货违约金为690000元；编号A11PEE080A合同项下逾期交货违约金为550000元；编号A11PEE111A合同项下逾期交货违约金为156000元）。一审法院认定事实：2010年6月10日，天威公司与腾龙公司签订《热电厂启、备/高压变压器买卖合同》（合同编号：A10PEE005A），合同约定：腾龙公司向天威公司采购1台热电厂启、备变压器及2台热电厂高压变压器，合同总金额为6900000元，交货日期为“合同生效后6个月内（如需方要求延迟供货，需方须以电报或传真的形式书面通知对方），以货物运抵工程现场的时间为准，此日期或需方书面通知变更后的日期为计算迟交货物违约金的依据”。合同签订后，腾龙公司通知天威公司于2011年12月10日将货物运抵现场，天威公司于2011年12月16日运抵腾龙公司施工现场，腾龙公司尚欠天威公司该合同项下货款345000元；2011年3月23日，天威公司与腾龙公司签订《220KV热电厂主变压器买卖合同》（合同编号A11PEE080A），合同约定：腾龙公司向天威公司采购热电厂220KV主变压器、备品备件及专用工具，合同总金额为5500000元，交货日期为“合同生效后6个月内（如需方要求延迟供货，需方须以电报货传真的形式书面通知对方），以货物运抵工程现场的时间为准，此日期或需方书面通知变更后的日期为计算迟交货物违约金的依据”。合同签订后，腾龙公司通知天威公司于2012年10月8日将货物运抵现场，天威公司于2012年10月17日运抵腾龙公司施工现场，腾龙公司尚欠天威公司该合同项下货款3300000元；2011年5月3日，天威公司与腾龙公司签订《热电厂厂用高压变压器买卖合同》（合同编号A11PEE111A），合同约定：腾龙公司向天威公司采购热电厂厂用高压变压器一台，合同总金额为1560000元，交货日期为“合同生效后3个月内（如需方要求延迟供货，需方须以电报货传真的形式书面通知对方），以货物运抵工程现场的时间为准，此日期或需方书面通知变更后的日期为计算迟交货物违约金的依据”。合同签订后，腾龙公司通知天威公司于2013年5月5日将货物运抵现场，天威公司于2013年5月18日运抵腾龙公司施工现场，腾龙公司尚欠天威公司该合同项下货款936000元。腾龙公司合计尚欠天威公司本案讼争的三份合同项下的货款共计4581000元。另查明，本案讼争的三份合同签订后，天威公司均依约向腾龙公司开具了相应的见索即付的银行保函，上述合同也均约定了迟延交货责任：“因供货方原因迟延交货，需方按合同总价的3‰/天计算依据向供方收取违约金，违约金累计最高不超过合同总价的10%，违约金从需方应支付的合同款中扣除”。一审法院认为：天威公司与腾龙公司之间签订的买卖合同合法有效，应当受到法律保护，双方当事人应当依照合同的约定全面履行自己的义务。天威公司向腾龙公司交付讼争合同项下设备和相应的增值税发票后，至天威公司起诉本案时已过质保期，腾龙公司仍未依约支付货款。腾龙公司提出A11PEE080A及A11PEE111A合同项下货物正在安装调试，未试运行及验收，双方未签署最终验收证书的辩解意见，但未提供证据证明货物未试运行及验收是由于天威公司过错所造成，腾龙公司也未提供任何催告天威公司，敦促其进行安装调试的相关证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果，且天威公司在合同履行过程中均有向腾龙公司出具见索即付的保函，如果天威公司怠于履行合同义务，腾龙公司即可依保函向银行索赔，但腾龙公司均未提出索赔。故即使存在部分设备未进行安装调试，也应归责于腾龙公司，不能作为拒不支付货款的理由，因此，对于腾龙公司提出的本案货款支付尚未成就的主张，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。天威公司请求判令腾龙公司立即支付货款4581000元的主张，有事实根据和法律依据，依法应予支持。对于腾龙公司反诉请求判令天威公司向腾龙公司支付逾期交货违约金1396000元（其中，编号为A10PEE005A合同项下逾期交货违约金为690000元；编号A11PEE080A合同项下逾期交货违约金为550000元；编号A11PEE111A合同项下逾期交货违约金为156000元）的主张，双方在讼争合同中均有约定：“（如需方要求延迟供货，需方须以电报货传真的形式书面通知对方），以货物运抵工程现场的时间为准，此日期或需方书面通知变更后的日期为计算迟交货物违约金的依据”，腾龙公司提供的证据并不能证明其全部反诉主张，但根据天威公司提供传真件及送货单表明，合同编号为A10PEE005A的《热电厂启、备/高压变压器买卖合同》中，腾龙公司通知天威公司于2011年12月10日将货物运抵现场，天威公司于2011年12月16日运抵腾龙公司施工现场，该批货物逾期交货6天，逾期交货违约金应为6900000元×3‰×6天=124200元；合同编号为A11PEE080A的《220KV热电厂主变压器买卖合同》中，腾龙公司通知天威公司于2012年10月8日将货物运抵现场，天威公司于2012年10月17日运抵腾龙公司施工现场，该批货物逾期交货9天，逾期交货违约金应为5500000元×3‰×9天=148500元；合同编号为A11PEE111A的《热电厂厂用高压变压器买卖合同》中，腾龙公司通知天威公司于2013年5月5日将货物运抵现场，天威公司于2013年5月18日运抵腾龙公司施工现场，该批货物逾期交货13天，逾期交货违约金应为1560000元×3‰×13天=60840元，上述三笔违约金合计333540元，且该三笔违约金均在合同总价10%的范围内，故天威公司提出合同约定的违约金按合同总价每日3‰计算过高的辩解，缺乏事实根据和法律依据，不予采纳。双方在合同中约定“违约金从需方应支付的合同款中扣除”，故腾龙公司反诉请求中333540元违约金的部分，有事实根据和法律依据，可以在应付货款中直接予以抵扣，其余部分的反诉请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。天威公司与腾龙公司虽没有约定逾期付款违约金或者利息，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。因此，天威公司主张腾龙公司自起诉之日起至还清欠款之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计付逾期付款利息，有事实根据和法律依据，依法应予支持。天威公司主张以应收货款4581000元为计算利息的基数，但根据双方的合同约定，逾期交货违约金可以在应付货款中直接予以抵扣，故计算利息的基数应调整为：应收货款4581000元-逾期交货违约金333540元=4247460元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一、二款、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、腾龙公司应支付天威公司货款4581000元；二、天威公司应支付腾龙公司逾期交货违约金333540元；三、上述两笔款项对抵后腾龙公司应于判决生效后十日内支付天威公司货款4247460元，并自起诉之日（2015年7月30日）起至付清欠款之日止以4247460元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%计付逾期付款利息；四、驳回天威公司的其他诉讼请求；五、驳回腾龙公司的其他反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费43448元，由天威公司负担2668元，腾龙公司负担40780元；反诉案件受理费8682元，由天威公司负担3151.5元，腾龙公司负担5530.5元。本院二审期间，双方均未提交新证据。对一审查明认定的事实，天威公司没有异议；腾龙公司对下列事实有异议：“合同签订后，腾龙公司通知天威变压器公司于2011年12月10日将货物运抵现场，天威变压器公司于2011年12月16日运抵腾龙公司施工现场”，“合同签订后，腾龙公司通知天威变压器公司于2012年10月8日将货物运抵现场，天威变压器公司于2012年10月17日运抵腾龙公司施工现场”，“合同签订后，腾龙公司通知天威变压器公司于2013年5月5日将货物运抵现场，天威变压器公司于2013年5月18日运抵腾龙公司施工现场”，认为一审认定错误；“天威变压器公司均依约向腾龙公司开具了相应的见索即付的银行保函”，认为一审法院未就付款条件的发票以及安装调试的事实进行认定，是错误的。对腾龙公司提出的上述异议，将结合争议焦点进行分析。对于双方无异议的部分，本院予以确认；有异议的部分，将在争议焦点分析中一并阐述。本院认为，本案争议焦点是：1.天威公司是否存在逾期交货的违约行为？2.如果天威公司逾期交货，一审计算的逾期天数是否有误？3.腾龙公司主张逾期交货违约金是否超过诉讼时效？4.一审按合同总价每日3‰判决支付逾期交货违约金是否过高？5.一审判决支持天威公司提出的支付剩余货款及逾期付款利息的诉讼请求是否有误？关于天威公司是否存在逾期交货的问题。经查，腾龙公司于二审庭审时确认都在三份传真件上签名的三人均为腾龙公司的员工，其中，纪捍政为案涉合同经办人、林元辉是汽电部经理，徐志明是汽电部总监。而且，从发文的内容看，也与本案三份合同相吻合，可以确认三份传真件的真实性、合法性和关联性。因此，腾龙公司在三份传真件中通知天威公司实际交货时间，而天威公司未提出异议或调整要求，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”规定，视为双方已就合同履行期限作出变更合意。双方应当按照传真件确定的交货时间行使权利、履行义务。故腾龙公司提出一审判决径行采信真实性无法确定的传真证据以认定交货时间变更依据不足的上诉理由与事实不符，不予采纳。关于天威公司提出腾龙公司通知其延迟交货后应给予必要的准备时间，其不存在逾期交货情形的上诉理由。首先，腾龙公司三次发出交货通知，均明确地提出了交货时间，也预留了10天以上的时间；其次，天威公司在接到通知时，已完成合同项下产品的生产；第三，天威公司未向腾龙公司提出其所主张的必要准备时间。故天威公司的该上诉理由依据不足，不予支持。关于天威公司是否存在逾期交货的问题。经查，腾龙公司于二审庭审时确认都在三份传真件上签名的三人均为腾龙公司的员工，其中，纪捍政为案涉合同经办人、林元辉是汽电部经理，徐志明是汽电部总监。而且，从发文的内容看，也与本案三份合同相吻合，可以确认三份传真件的真实性、合法性和关联性。因此，腾龙公司在三份传真件中通知天威公司实际交货时间，而天威公司未提出异议或调整要求，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”规定，视为双方已就合同履行期限作出变更合意。双方应当按照传真件确定的交货时间行使权利、履行义务。故腾龙公司提出一审判决径行采信真实性无法确定的传真证据以认定交货时间变更依据不足的上诉理由与事实不符，不予采纳。关于天威公司提出腾龙公司通知其延迟交货后应给予必要的准备时间，其不存在逾期交货情形的上诉理由。首先，腾龙公司三次发出交货通知，均明确地提出了交货时间，也预留了10天以上的时间；其次，天威公司在接到通知时，已完成合同项下产品的生产；第三，天威公司未向腾龙公司提出其所主张的必要准备时间。故天威公司的该上诉理由依据不足，不予支持。关于天威公司逾期交货时间的计算问题。经双方于二审审理中确认，腾龙公司于2011年11月30日通知A10PEE005A合同项下型号SZ10-50000/35、S-50000/15.75变压器应于2011年12月10日运至现场，收货时间2011年12月16日；腾龙公司于2012年9月8日通知A10PEE005A合同项下型号S-50000/15.76变压器应于2012年10月8日发货到工地，收货时间2012年10月17日；腾龙公司于2013年4月15日通知A11PEE080A合同项下型号S10-180000/230变压器、A11PEE111A合同项下型号S11-25000/15.75变压器应于2013年5月5日发货到现场，S11-25000/15.75变压器于2013年5月6日到货，S10-180000/230变压器于2013年5月18日到货。因此，A10PEE005A合同项下型号S-50000/15.76变压器、A11PEE111A合同项下型号S11-25000/15.75变压器和A11PEE080A合同项下型号S10-180000/230变压器对应的通知交货、实际交货时间与一审判决认定有出入，应予纠正。腾龙公司认为一审判决搞错各设备及交货时间对应合同的关系的上诉理由正确，予以采纳。关于腾龙公司主张逾期交货违约金是否超过诉讼时效的问题。最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”天威公司在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间也未能提出新的证据证明腾龙公司的请求权已过诉讼时效期间，故天威公司的该上诉请求没有事实和法律依据，不予支持。关于天威公司提出一审判决按合同总价每日3‰计算逾期交货违约金过高的问题。经查，每日3‰计算逾期交货违约金、累计最高不超过合同总价10%的标准是双方在签订案涉合同时明确约定的。天威公司也未能举证证明按照约定计算的违约金过分高于逾期交货给腾龙公司造成的损失，应承担举证不能的不利后果。故天威公司的该上诉理由不能成立，不予支持。据此，天威公司逾期交付A10PEE005A合同项下型号S-50000/15.76变压器9天，应支付违约金为6900000元×3‰×9天=186300元；加上SZ10-50000/35、S-50000/15.75变压器逾期违约金124200元，共计310500元。天威公司逾期交付A11PEE080A合同项下型号S10-180000/230变压器13天，应支付违约金为5500000元×3‰×13天=214500元。天威公司逾期交付A11PEE111A合同项下型号S11-25000/15.75变压器1天，应支付违约金为1560000×3‰×1天=4680元。上述逾期交货违约金合计529680元。一审判决关于上述货物逾期交货违约金的认定有误，予以纠正。关于一审判决支持天威公司提出的支付剩余货款及逾期付款利息的诉讼请求是否有误的问题。首先，依照案涉合同约定，设备的现场检验、安装调试及运行验收都由腾龙公司组织实施、天威公司派人协助，而腾龙公司未能举证证明其有通知天威公司进行安装调试；其次，腾龙公司反驳天威公司关于设备有安装调试的陈述而未能提出相反证据予以证明，应承担举证不能的不利后果；第三，天威公司提供的银行保函是银行开具的，证据的可信度较高，且开具保函是在预付款阶段，腾龙公司在支付了预付款之后主张保函未交付，没有事实依据，不予支持；第四，腾龙公司质证时对天威公司提供的6张发票证据的真实性、合法性和关联性无异议，但主张发票没有交付故拒付余款，没有事实依据，不予支持。一审判决关于双方互负债务的计算有误，应予纠正。天威公司应支付的逾期交货违约金为529680元（310500+214500+4680），与腾龙公司尚欠的货款对抵后，腾龙公司尚欠天威公司货款4051320元（4581000-529680）。综上所述，腾龙公司提出的上诉请求及理由部分成立，应予支持；天威公司提出的上诉理由及请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省漳浦县人民法院作出的（2015）浦民初字第3791号民事判决第一项；二、撤销福建省漳浦县人民法院作出的（2015）浦民初字第3791号民事判决第二、三、四、五项；三、变更福建省漳浦县人民法院作出的（2015）浦民初字第3791号民事判决第二项为上诉人天威保变（合肥）变压器有限公司应支付上诉人腾龙芳烃（漳州）有限公司逾期交货违约金529680元；四、变更福建省漳浦县人民法院作出的（2015）浦民初字第3791号民事判决第三项为上述两笔款项对抵后,上诉人腾龙芳烃（漳州）有限公司应于本判决生效后十日内支付上诉人天威保变（合肥）变压器有限公司货款4051320元，并自起诉之日（2015年7月30日）起至付清欠款之日止以4051320元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%计付逾期付款利息；五、驳回上诉人天威保变（合肥）变压器有限公司的其他上诉请求；六、驳回上诉人腾龙芳烃（漳州）有限公司的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费43448元，由上诉人天威保变（合肥）变压器有限公司负担4238元，上诉人腾龙芳烃（漳州）有限公司负担39210元；反诉案件受理费8682元，由上诉人天威保变（合肥）变压器有限公司负担4548元，上诉人腾龙芳烃（漳州）有限公司负担4134元。二审案件受理费6303.1元，由上诉人天威保变（合肥）变压器有限公司负担4228.2元，上诉人腾龙芳烃（漳州）有限公司负担2074.9元。本判决为终审判决。审 判 长  林 立审 判 员  苏雅冰代理审判员  吴晓剑二〇一七年八月三十一日书 记 员  曾剑坤附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付延迟履行金。