北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民初7号原告：北京中交汇能信息科技有限公司，住所地北京市朝阳区北三环东路28号易亨大厦601室。法定代表人：阎琳，董事长。委托诉讼代理人:周勇，男，1978年8月12日出生，该单位员工，住该单位宿舍。委托诉讼代理人:林立芳，北京天同（天津）律师事务所律师。被告：深圳市宏电技术股份有限公司，住所地深圳市龙岗区布吉街道甘李工业园甘李六路12号中海信科技园厂房第一栋A座14层1501、1502、1503、16层。法定代表人：左绍舟，董事长。委托诉讼代理人：胡美峰，男，1985年1月5日出生，该单位员工，住该单位宿舍。委托诉讼代理人：高中明，广东万乘律师事务所律师。原告北京中交汇能信息科技有限公司（以下简称中交公司）与被告深圳市宏电技术股份有限公司（以下简称宏电公司）产品生产者责任纠纷一案，本院于2016年1月13日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。中交公司之委托诉讼代理人周勇、林立芳，宏电公司之委托诉讼代理人胡美峰、高中明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中交公司向本院提出诉讼请求：一、判决宏电公司赔偿设备款86893965元；二、判决宏电公司承担因产品质量问题给中交公司造成的网络流量费损失34024283.65元；三、判决宏电公司承担设备安装费3139800元；四、判决宏电公司赔偿中交公司广告预期收入损失8061050元；（诉讼请求一、二、三、四合计人民币132119098.65元）；五、本案诉讼费全部由宏电公司承担。事实及理由：中交公司系一家立足于互联网+交通，以WIFI+GPS为核心，构建了客车、货车、轿车全覆盖的公路出行生态圈，面向乘客、司机提供一体化出行服务的平台运营商。2013年8月30日，中交公司作为《全国客运安全宣传联播网平台系统集成项目（第一期）》的建设方，经公开招投标，与北京云星宇交通工程有限公司（以下简称云星宇公司）签订了《设备及服务采购合同》。云星宇公司作为总承包商除提供产品外还负责安装、调试及项目实施的相关工作。云星宇公司为该项目实施，提供了包括宏电公司等多家公司终端产品。2014年底，在该项目全面启动后，中交公司发现部分设备流量异常问题严重，致使设备无法正常使用。同时，中交公司接到多地公安局网监部门有关产品存在安全隐患的警告通知。因为该项目使用多家厂商提供的产品，为慎重起见，中交公司耗费大量人力、物力和时间，对分散于全国20多个省市自治区，上千个网点的6万多台设备进行一一排查，发现宏电公司提供的无线车载终端产生的流量远远超过其它厂家的产品。在汇总问题设备的基础上，于2015年5月中交公司聘请广东鑫证声像资料司法鉴定所，对问题产品进行鉴定。经鉴定，宏电公司提供的无线车载终端及后台服务是产生上述异常的根源。经对比同一地区、同一路线、同一时间，不同产品所产生的流量，宏电公司产品要超过其它公司产品3到10倍，甚至更多。经初步统计，2014年1月至2015年10月，中交公司因宏电公司设备问题造成的流量费损失超过3400多万元。宏电公司辩称，一、中交公司与宏电公司之间不存在任何设备交易事实，宏电公司也从未向中交公司诉状所称的“云星宇公司”供应过任何设备。中交公司诉状所称之“终端产品”系由中太数据通信（深圳）有限公司向答辩人所采购，并由宏电公司根据中太数据通信（深圳）有限公司指定联系人的指定发货。二、中交公司所诉称的产品“流量异常”问题，完全系其基于阻止宏电公司公开发行股票而捏造的又一事实，其所提供的《检验报告书》依法本属无效。中交公司捏造该产品“流量异常”问题，同样是其基于阻止宏电公司公开发行股票所恶意设计。三、涉案“终端产品”，系由宏电公司研发，作为一款定制产品，其基本功能就是实现与互联网的连接及连接后通过该产品发射WIFI信号供用户无线上网。该设备的所有技术参数及功能，包括该设备所带有的Squid进程及对应的“3128”端口，以及设备上电运行后Squid进程自动加载运行等，均系由定制方和中太公司合同及指定联系人指定定制。就该设备的质量标准与全部技术参数而言，无论在产品功能上还是在产品质量上，都不存在任何质量问题或产品缺陷，设备上产生的流量，完全取决于用户上网情况和运营方的管控情况。宏电公司作为产品生产者，只负有保证产品质量及满足产品功能需求的责任，对产品上可能产生的流量并不承担任何责任。众所周知，在连接互联网的情况下，“终端产品”上产生流量的可能情形非常之多，主要包括：（1）因用户（包括手机、笔记本用户等）通过产品发射的WIFI信号无线上网产生流量，该产品上的业务均为中交公司自行定义，任何用户只要搜索到“9797168.com”的WIFI信号，即可根据其业务定义连接互联网，上网畅游，从而产生流量；（2）因产品与运营方即中交公司后台业务服务器连接与通讯产生流量，该业务由中交公司自行开发，业务后台由其自行掌握，其对车载产品进行软件升级、业务下载、广告与电影下载、采集用户上网数据等行为均可产生流量；（3）因中交公司在设备上所配置的SIM卡为电信公网卡，电信网络和互联网络均可主动与该SIM卡通讯，只要与该设备进行任何通讯与连接都会产生流量，该种情形，既包括正常访问，也包括非正常的网络攻击、病毒感染等。中交公司作为平台运营商，其对上述产生流量的情况，完全可以通过修改设备配置进行管控。这是所有同类运营商所共知共识的常识问题。设备本身因维持正常运行而产生的流量是微乎其微的。四、中交公司诉称之“设备安装费”、“广告预期收入损失”均不具有任何索赔基础和法律依据。本案庭审过程中，中交公司与宏电公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院依法进行认定。经审理查明：2013年8月30日，中交公司（买方）与案外人云星宇公司（卖方）签订《全国客运安全宣传联播网平台系统集成项目（第一期）设备及服务采购合同》，约定鉴于买方为采购中交公司全国客运安全宣传联播网平台系统集成项目（第一期）货物和服务，已接受了卖方提供上述货物和服务的投标文件。约定下述文件是构成本合同协议书不可分割的一部分…第一部分本合同协议书；第二部分中标通知书；第三部分投标书及其附录、投标澄清文件及其它补充资料；第四部分合同条款（合同专用条款、合同通用条款）；第五部分技术规格书等等。2013年9月6日，中交公司根据会议内容制作会议纪要（中交汇能字第（2013）02号），会议参加人包括：云星宇公司、北京泰克华诚技术信息咨询有限公司（以下简称泰克公司）及中交公司工作人员等。会议内容为：针对全国客运安全宣传联播网平台系统集成项目投标中使用的无线车载设备，集成商选择品牌有华北工控、新汉、研华，现有三个品牌生产规模满足不了项目工期内需求，可能会造成项目延期，为保证工期内完工，同意集成商投标文件中无线车载终端的设备选型变更为诚晟品牌的无线车载终端，主型号为：CS-VIC-1000-A、CS-VIC-1000-B、CS-VIC-1000-C…该设备满足招标文件要求。2014年1月7日，宏电公司作为乙方与案外人中太数据通信（深圳）有限公司（以下简称中太公司）作为甲方签订《采购合同》，约定：甲方向乙方购买全国客运安全宣传联播网平台项目（第一期）项目无线车载终端产品及相应服务，产品规格型号为CS-VIC-1000-C，每套人民币1580元，共计15700套，货款合计24806000元…甲方各收货点收到乙方的每次到货之日起5日内经四方（中太公司、宏电公司、云星宇公司、泰克公司）开箱验收。合同约定，乙方交货时应当提供符合国家质量监督检验检疫总局第117号《强制性产品认证管理规定》的中国国家强制性产品认证证书（以下简称3C认证）和具有交通运输部指定的道路运输车辆卫星定位系统车载终端标准符合型审查检测机构针对该产品符合交通运输部《JT/T794-2011道路运输车辆卫星定位系统车载终端技术要求规范》技术要求的产品认证报告。合同约定到货地点为发货前甲方书面通知乙方指定的到货地点。合同约定的质量要求是：乙方所提供产品的质量必须符合或优于如下技术标准：国家标准、附件三《产品规格书及检测内容》、该项目招标文件和联合设计的技术要求；产品质量保质期为三年，安全使用期为五年，在产品质量保证期内产品的软硬件性能不能达到附件三《产品规格书及检测内容》的要求，乙方免费升级更换。合同附件一是工程量清单；附件二是售后服务承诺书，内容是：对设备的硬件和软件质量保证期为设备最后一批货物验收合格之日起开始计算的三年；软件质保指负责附件三《产品规格书及检测内容》要求的软件故障修复。软件提供附件三《产品规格书及检测内容》要求的系统常规软件（含操作系统、设备驱动、中间件、网络管理等）的终身免费维修及升级。用户对设备改制、扩容、拆点等不同要求，公司将以专业厂家的角度给予指导意见；附件四是第三方检测机构检测报告主要检测项，检测标准参考附件三《产品规格及检测内容》的规定；附件三为产品规格书及检测内容，其中3.3网络管理项下的产品功能是：3.3.1路由功能；3.3.2DNS;3.3.3DHCP;3.3.4强制门户；3.3.5宽带控制；3.3.6并发控制；3.3.7HTTP控制，支持URL访问控制，如阻断非法站点以及支持URL重定向和Web信息提示；3.3.8防火墙，关闭不使用的端口，禁止来自特殊站点的访问，防止来自不明入侵者的所有通信；3.3.9与站场AP连接；3.3.10流量统计；3.3.11审计日志；3.3.12一键恢复。2014年3月18日，中太公司与宏电公司签订《补充协议（一）》，将采购设备变更为：1.车载工业级计算机2000套，品牌：诚晟，规格型号：CS-CIV-1000-C,单价1580元，技术规格见附件一；2.车载工业级计算机13700套，品牌：诚晟，规格型号：CS-CIV-1000-C,单价1700元，技术规格见附件二。合同总金额变更为26450000元，2000台按原合同清单供货，13700台由机械硬盘更换为固态硬盘。该补充协议附件一、附件二在网络管理项下的产品功能规定与前述《采购合同》附件的规定一致。审理过程中，宏电公司提交了合同约定的各项质量合格证书。2015年，因中太公司拖欠《购销合同》项下货款，宏电公司以中太公司为被告、中交公司为第三人向深圳市南山区人民法院提起诉讼，请求法院判决中太公司支付货款23969499元及违约金7190000元。深圳市南山区人民法院在2015年12月10日作出一审判决，判决中太公司给付宏电公司货款23962600元及违约金4792520元。后中太公司提起上诉，广东省深圳市中级人民法院于2016年5月30日作出（2016）粤03民终3722号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案审理过程中，宏电公司称将《采购合同》及《补充协议》（一）约定的15696台设备（型号为CS-VIC-1000-C）交付给中太公司指定的用户，并提交了收货确认单，收货确认单载明“关于宏电公司与中太公司签订的采购合同和《关于全国客运安全联播网平台项目（第一期）无线车载终端设备采购合同补充协议（一）》，我公司（中交公司）为该合同及补充协议所列设备的实际采购方，宏电公司根据我公司的要求，已经将15696台（总金额为26443200元）设备型号为CS-VIC-1000-C设备发给直接用户。我公司在此确认，上述15696台设备已经全部到货并收讫”。该确认书载明的交货日期为2014年3月12日到7月16日，确认书有中交公司盖章。中太公司对该证据不予认可，中交公司对该证据予以认可，刘某出庭作证称其为中交公司员工，并确认收到了宏电公司交付的货物。中交公司在该案审理过程中称，宏电公司与中太公司之间买卖合同约定的货物是中交公司与云星宇公司之间《设备及服务采购合同》项下的部分产品。法院终审判决认定：宏电公司按照刘某确认的地址送货，并经刘某确认收货，宏电公司依约有理由相信中太公司已经收货，宏电公司依约履行了交货义务。宏电公司主张中太公司付款，应予支持。2015年8月5日，中交公司委托北京市海勤律师事务所向宏电公司发送律师函，指出：全国客运安全宣传联播网平台系统集成项目（第一期）上网运营后，中交公司发现网络流量产生严重异常…已经给中交公司造成巨额经济损失。函告宏电公司：一、立即停止侵权行为；二、立即采取补救措施；三、立即与中交公司协商赔偿事宜。本案审理过程中，中交公司申请司法鉴定，其在2016年7月提交的鉴定申请书中，要求对涉案产品是否符合国家标准、部门行业标准以及合同约定要求进行鉴定。在2016年11月17日提出的鉴定申请书中，要求对宏电公司交付的“CS-VIC-1000-C车载工业计算机设备”是否符合国家标准、部门行业标准以及合同约定要求进行鉴定。同时对上述设备在没有用户访问且默认开机的情况下是否产生大量异常流量，这些流量是否使用Squid代理服务的TCP3128端口上网产生进行鉴定。宏电公司不同意鉴定，宏电公司主张，在宏电公司与中交公司达成交易合同前和达成交易合同后，中交公司作为产品的终端用户，一直在主导产品的软件设计和用户需求。截止宏电公司交付涉案产品时，产品符合中交公司及中交公司通过中太公司提出的用户需求，包括在涉案产品上安装并开启Squid进程，使之具备可配置管理功能需求，并提交邮件，其中包括2014年7月25日邮件中的《无线车载多功能终端软件系统技术规格书》，宏电公司主张该技术规格书证明，涉案产品上安装、开启Squid缓存代理并使之具备可配置管理功能，是中交公司作为产品终端用户的自身要求，并且证明中交公司在涉案产品验收会与宏电公司沟通新的二期产品过程中对该需求进行了确认。随后，中交公司提出，宏电公司提交的2014年7月25日的邮件中的《无线车载多功能终端软件系统技术规格书》正是中交公司向宏电公司提出的技术要求，且得到了宏电公司的确认，宏电公司未按照《无线车载多功能终端软件系统技术规格书》的要求加装Squid程序导致了流量异常。中交公司主张宏电公司加装Squid程序不符合技术规格书的内容是：网络管理第3.3.6防火墙要求支持NAT、PAT。关闭不使用的端口。对于外网，除tcp9797的ssh端口外，其余端口不开放。对于内网：LISTENING的端口只开放，TCP:9797,80,443;UDP:53,67。禁止来自特殊站点的访问，防止来自不明入侵者的所有通信。关闭telnet,开启SSH,使用强密码。网络管理第3.3.7Web服务要求，开启HTTP缓存代理（Squid），使用设备物理内存的10%给缓存代理使用。但中交公司认可Squid程序是开源软件，并认可是中交公司要求宏电公司加装的Squid程序，同时中交公司认可除Squid程序外，涉案产品不存在其他质量缺陷。中交公司于2017年6月5日再次提交鉴定申请书，要求对宏电公司交付给中交公司的“CS-VIC-1000-C车载工业计算机”在没有用户访问且默认开机的情况下，Squid程序的TCP3128端口是否会自动对外网打开，通过Squid程序的TCP3128端口，是否会产生大量外网访问流量进行鉴定，并且明确其鉴定依据是2014年7月25日的邮件中的《无线车载多功能终端软件系统技术规格书》、宏电公司与中太公司签订的《补充协议》附件一、附件二，同时提出了检测方法的建议。中交公司主张，通过检测能够证明，在同时没有用户访问宏电设备的情况下，如默认开机状态下Squid程序的TCP3128端口对外网自动打开，则可以确定宏电设备不符合技术要求，如默认开机状态下TCP3128端口产生的流量远远大于关闭TCP3128端口状态下产生的流量，则可以确定异常流量是通过Squid程序的3128端口产生，上述流量就是因宏电设备存在质量问题给中交公司造成的损失。中交公司明确，其请求鉴定的事项和鉴定依据以最后一次提交的鉴定申请为准。随后，宏电公司补充证据收货确认书，证明涉案产品从2014年3月12日开始交货，到2014年7月16日交付并验收完毕，《无线车载多功能终端软件系统技术规格书》上的用户规格需求，是中交公司在验收完毕涉案产品后就拟进行的第二期采购新提出的用户规格需求，与涉案产品无关。并提交了电子邮件，证明中交公司在二期合同附随的技术规格文件中增加了包括3.3.6及3.3.7在内的新的需求，但二期合同最终没有签署。宏电公司向法院提交书面意见，不同意启动鉴定，理由是：（1）投入客运大巴使用的设备是经过多方系统集成后的综合产品，改变了设备出厂状态，与交付设备没有同一性。涉案产品的软件定义、联合设计与开发机设备经过系统集成后的使用、运营、策略配置与维护等，均是中交公司自己负责的。涉案产品在经过出厂检验、验收合格后，在使用过程中发生的问题，已完全与宏电公司无关。（2）流量是基于硬件设备与互联网连接发生数据交换产生的，流量的多少取决于上网人数、上网时长等，其本身并无“正常”与“异常”之分，国家也没有所谓的正常流量的标准或行业标准。中交公司主张的流量费均是上网产生的，而中交公司申请鉴定的事项是无用户上网，二者没有必然关联。中交公司提交的广州鑫证声像资料司法鉴定所的《检验报告书》除反映了设备在某种环境状态下的不能确定真实性的流量现象外，并未作出设备存在某种质量问题或产品缺陷的鉴定结论。而宏电公司委托的更具影响力和行业地位的中国泰尔实验室出具的《检验报告》的鉴定结论恰恰证明前述《检验报告书》所描述的流量现象根本不存在。流量产生的原因有多种，中交公司完全可以通过相应的流量计数控制手段来达到控制流量的目的。（3）中交公司鉴定申请事项和Squid代理服务的TCP3128端口是否产生流量或存在任何问题均与产品缺陷没有关联。Squid是一个在公网上可以自由下载的知名开源软件，是代理服务软件，加载后可以控制和减少流量，Squid缓存代理软件既非宏电公司开发，也不是宏电公司自行预装和加载的，并且在宏电公司与中太公司的附件中并未对3128端口有过任何约定，宏电公司不应承担所谓软件问题的法律责任。即便是Squid代理服务的TCP3128端口有流量产生，也不能得出宏电公司生产的设备存在缺陷的结论。该软件具有可开可关的可配置管理功能，流量的产生是可以通过运营管理来控制的，从中交公司的检验报告中也可以得出Squid是可以管理的。通过配置限制用户访问大流量视频、限制用户大流量下载、在本地认证网站上限制用户认证途径和上网时间等都可以达到流量管理的目的。流量产生是设备正常功能的体现而不是缺陷。流量产生多少属于平台运行管理者的管理问题而非产品缺陷或质量问题，不能得出流量产生是设备本身质量问题的结论。涉案产品安装Squid缓存代理软件及与该软件相对应的3128端口，明显已具备可配置管理功能，即完全可以由产品集成管理者及系统运营商进行开关控制，不但可以控制内网也可以控制外网。中交公司所主张的流量问题属于中交公司作为运营商的自身管理问题。不属于产品责任问题。（4）涉案产品从2014年3月12日开始交货，到2014年7月16日交付并验收完毕，《无线车载多功能终端软件系统技术规格书》上的用户规格需求，是中交公司在验收完毕涉案产品后就拟进行的第二期采购新提出的用户规格需求，与涉案产品无关，不能作为涉案产品之鉴定依据。宏电公司提交此份证据的目的，是为了证明中交公司声称存在问题的Squid缓存代理程序及其对应的3128端口是宏电公司依据中交公司作为最终用户提出的协助需求所安装，仅证明中交公司对于涉案产品安装Squid缓存代理程序及其对应的3128端口已形成自认，并不表明宏电公司认可了《技术规格书》作为涉案产品的技术依据。换言之，宏电公司只是为了证明涉案产品中Squid软件的安装和可配置功能是中交公司要求宏电公司协助安装的，只是宏电公司基于客情关系维护而免费提供的安装服务，并非宏电公司的合同义务，也非宏电公司与中交公司之间的约定义务。就客观情况而言，该技术规格书形成于2017年7月25日，该时间处于设备完成生产并交付之后，此时宏电公司不可能对技术规格书进行任何确认。中交公司没有任何理由依据该份技术规格书提出鉴定申请。该技术规格书中的3.3.6和3.3.7条有关防火墙和web的技术规格和要求，明显与宏电公司与中太公司实际履行的采购合同的附件技术规格不一致，尤其是3.3.6条中提及的tcp9797的ssh端口，在涉案产品上根本不存在。（5）涉案产品的生产者（制造商）为广东诚晟交通科技投资有限公司，宏电公司仅为代工者，不应成为本案被告。审理过程中，中交公司认可技术规格书的最终确定时间是2014年7月26日。针对宏电公司的前述意见，中交公司补充提交了电子邮件、需求说明书、Squid中文权威指南、协议书等，用以证明涉案产品发货后，宏电公司多次对产品软件进行更新和改动，而中交公司明确要求对外网关闭Squid程序的3128端口，关闭该端口仅需要非常简单的技术操作，以及涉案产品异常流量是现实存在的，在中交公司发现了流量异常后及时进行了排查减损。上述事实，有各方当事人提交证据及当庭陈述等在案佐证。本院认为，因产品存在缺陷造成他人人身、财产损害的，产品生产者应当承担侵权责任。本案中，宏电公司系涉案设备的生产者，中交公司系涉案设备的购买和使用者，中交公司依据产品生产者责任纠纷提起本案诉讼，具备产品生产者责任案件的受理和审理条件，对宏电公司提出的其非涉案产品生产者，宏电公司与中交公司不存在合同关系以及中交公司无权提起本案诉讼的答辩意见，本院不予采信。本案争议焦点是，涉案设备是否存在产品缺陷，以及是否因产品缺陷造成中交公司的财产损失。综合全案证据，涉案产品取得了相关的产品质量合格证书，中交公司亦认可涉案产品硬件不存在质量问题，本院予以确认。中交公司虽主张宏电公司未能按照双方约定的技术规格书安装Squid程序导致产品存在质量缺陷并造成中交公司财产损失，但中交公司所主张之技术规格书的最终确定时间是2014年7月26日即涉案产品交付之后，中交公司未能进一步提交证据证明技术规格书系针对涉案产品的约定，同时，宏电公司与中太公司之间约定的软件安装内容及标准不包含Squid程序，综上，中交公司提出的质量鉴定因缺乏鉴定依据而难以进行，故本院对其鉴定申请不予准许。《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定，生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。中交公司提交的证据不足以证明涉案产品存在质量缺陷并造成其财产损失，其诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告北京中交汇能信息科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费702395元，由北京中交汇能信息科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  李 丹代理审判员  王天水代理审判员  徐 晨二〇一七年八月四日法官 助理  云 凝书 记 员  刘怡然