安徽省肥西县人民法院刑 事 判 决 书（2017）皖0123刑初213号公诉机关安徽省肥西县人民检察院。被告人卫平冬，男，1975年2月21日出生于安徽省合肥市，汉族，小学文化，务工，住肥西县。2006年因涉嫌非法经营罪，被肥西县人民法院依法判处有期徒刑十年，2012年12月31日因减刑提前释放。2016年12月5日，被告人卫平冬因涉嫌非法经营罪被肥西县公安局刑事拘留，2017年1月10日被肥西县人民检察院批准逮捕，同日由肥西县公安局执行逮捕，现羁押于肥西县看守所。辩护人张宇平，安徽皖国泰律师事务所律师。安徽省肥西县人民检察院以肥西检刑诉（2017）202号起诉书指控被告人卫平冬犯非法经营罪，于2017年7月3日，向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2017年7月26日公开开庭审理了本案。肥西县人民检察院指派检察员李敏、李梦微出庭支持公诉，被告人卫平冬及其辩护人张宇平到庭参加诉讼。现已审理终结。安徽省肥西县人民检察院指控：2015年9月份至2016年12月份，被告人卫平冬在未取得烟草零售专卖许可证的情况下，将假冒伪劣卷烟销售到合肥市瑶海区、包河区及经济技术开发区等区域的烟酒商店，从中非法牟利。2016年12月5日肥西县公安局和合肥市庐阳区烟草专卖局联合执法，在被告人卫平冬家中现场查获500条“黄山”金某和1条南京九五之尊品牌的卷烟。经鉴定，查获卷烟为假冒伪劣卷烟，价格计141000元。公诉机关认为：被告人卫平冬的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人卫平冬系累犯，应从重处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人卫平冬对公诉机关指控的罪名无异议，认罪、悔罪，恳请法庭对其从轻处罚。辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，提出以下辩护意见：1、被告人卫平冬当庭自愿认罪，且具有坦白情节；2、被告人卫平冬受雇于他人，帮人接货，每月仅领取佣金，系从犯；3、被告人卫平冬接货后，即被查获，并未将货送出，系犯罪未遂。综上，建议法庭对被告人卫平冬从轻或减轻处罚。经审理查明：2015年9月份至2016年12月份，被告人卫平冬将“黄山金某”等品牌的假冒伪劣卷烟销售给合肥市瑶海区、包河区及经济技术开发区张某、彭某、章某、卜某等人经营的烟酒商店，从中非法牟利。2016年11月28日，合肥市庐阳区烟草专卖局接群众举报，在合肥市肥西县耕耘路多伦多花园小区11栋704室内有违规卷烟。2016年12月5日，肥西县公安局和合肥市庐阳区烟草专卖局联合执法，在被告人卫平冬所居住的肥西县桃花镇多伦多花园小区11栋704室内，现场查获500条“黄山”金某和1条南京九五之尊品牌的卷烟。经鉴定，查获卷烟为假冒伪劣卷烟，价值共计人民币141000元。另查明：被告人卫平冬无烟草专卖许可证或其他相关合法证明。证实上述事实的证据有：（一）物证、书证1、人口信息、受案登记表、抓获经过，证实被告人卫平冬身份情况，符合刑事责任年龄，以及本案案发和卫平冬在其居所被当场抓获归案的情况；2、合肥市烟草专卖局证明，证实卫平冬未在合肥市烟草专卖局办理过烟草专卖零售许可证；3、刑事判决书、离监犯综合信息表，证实被告人卫平冬因犯非法经营罪于2006年6月1日，被肥西县人民法院判处有期徒刑10年。服刑期间两次经安徽省合肥市中级法院裁定狱内减刑，于2012年12月31日释放；4、查获情况经过、证据先行登记保存批准书、移送财物清单，证实涉案卷烟被查获后由合肥市庐阳区烟草专卖局先行登记保存后移送给肥西县公安局依法处置。5、扣押物品清单，证实肥西县公安局将合肥市庐阳区烟草专卖局移送的涉案物品依法扣押；6、物流单，证实现场查获的五箱卷烟的外包装为绿色蛇皮袋，物流名称“百世快运”。（二）鉴定意见1、中国烟草总公司安徽省分公司综合计划与企业管理处“涉案卷烟价格鉴证结论书”，证实被告人卫平冬被当场查获的500条黄山金某硬盒卷烟单价为280元/条，合计人民币140000元，南京九五硬盒卷烟一条，价格为1000元，涉案卷烟价值总计人民币141000元；2、安徽省烟草质量监督检测站“检验报告”，证实涉案的卷烟经抽样检验系假冒注册商标且伪劣卷烟。（三）肥西县公安局制作的现场勘验、检查、辩认笔录及照片，证实案发现场的情况，扣押物品的特征，以及沈某、张某、彭某、章某、卜某、钱某等证人辨认出送烟人卫平冬的事实。（四）视听资料，证实被告人卫平冬运送假烟回家的经过。（五）证人证言1、证人沈某的证言，证实他是小货车驾驶员，从事货物运输工作。2016年12月5日下午，他接到电话有个四十多岁的男子让他拉货，货物是五个绿色蛇皮袋，里面应该是纸箱包装的，外面贴有物流货运单。货物从青龙潭路拉到耕耘路的多伦多花园一栋楼的电梯口。2、证人张某的证言，证实他在合肥市瑶海区南一环开了一家“君悦烟酒”商店。2016年8、9月份，一个中年男子到他店里推销卷烟，他从中年男子那里要了两次烟，主要是“金某”香烟，这些烟都是假烟，中年男子长的模样他记得。3、证人彭某的证言，证实他开了一家商店有香烟出售。2016年3、4月份有一个中年男子向他推销卷烟，后来他从中年男子处拿了将近二十条香烟，有“金某”和“普皖”两个品种，钱都是通过他儿子的微信转账给对方的。4、证人章某的证言，证实他开了一家百货商店，平时也有香烟出售。2015年9月份有一个中年男子向他推销卷烟，之后他就从中年男子手中买了一些烟，这些烟都是假的。5、证人卜某的证言，证实2016年9月份，一个中年男子到他经营的商店里推销香烟，之后他陆续从其手中买了一些烟，因烟的价格便宜，他也知道是假烟。6、证人钱某的证言，证实他在百事快运公司帮人接送货物。2016年12月5日，他和同事一起开车送货，对方电话告知其把货物送到青龙潭路与蓬莱路交口，是一个男的在那等着，四十多岁，本地口音。货物是蛇皮袋包装共有五箱，他一共给这个男的送过三次货，每次基本都是五箱。（六）被告人供述和辩解，证实被告人卫平冬的五次供述中只认可其系帮助别人运送假烟，对于其销售并储存假烟的事实不予认可。以上证据经庭审举、质证，确实充分，足以认定本案事实。本院认为：被告人卫平冬违反国家烟草专卖管理法规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖相关许可证明的情况下，储存大量假冒伪劣卷烟并对外销售，价值人民币141000元，扰乱市场秩序且情节严重，其行为同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪，应当依法择一重罪以非法经营罪对其处罚，公诉机关指控的罪名成立。被告人卫平冬曾因非法经营罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人卫平冬归案后仅认可其系为他人运送假烟，未能如实供述主要犯罪事实，不能认定为坦白，辩护人认为其具有坦白情节的辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人卫平冬当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。关于辩护人提出卫平冬系从犯，且查获的卷烟尚未销售系犯罪未遂的辩护意见。本案证人证言及物证等相关证据足以证实卫平冬具有储存并对外销售假冒伪劣卷烟的犯罪事实，而非单纯帮助他人运送卷烟，其不能认定为从犯。卫平冬被当场查获的卷烟，虽尚未出售，但系为销售而购买，收购卷烟的行为是非法经营的一部分，已经扰乱了正常的市场秩序，对非法经营罪的犯罪客体造成了侵害，构成犯罪既遂。鉴于该部分卷烟尚未流通市场获利，可酌情从轻处罚。辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，根据被告人卫平冬的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第五条之规定，判决如下：第1被告人卫平冬犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月5日起至2018年12月4日止，罚金于判决生效后十日内缴纳。）第1被告人卫平冬的违法所得，继续追缴，上缴国库；现场查获的假冒伪劣卷烟，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王 芳审 判 员  沈建平人民陪审员  张世平二〇一七年八月十四日书 记 员  杜文静附本案相关法条：1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：第1未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;第六十五条第一款【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2、司法解释最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第1第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：第1（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；第1（二）非法经营卷烟二十万支以上的；第1（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。