上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终6797号上诉人（原审原告）：陈亚军，男，1972年9月27日生，汉族，户籍地湖南省临湘市，现住上海市松江区。被上诉人（原审被告）：曼茸自动化科技（上海）有限公司，注册地上海市松江区小昆山镇山西路10号1号房1225室。法定代表人：刘宏，总经理。委托诉讼代理人：陈明明，信利律师事务所上海分所律师。上诉人陈亚军因与被上诉人曼茸自动化科技（上海）有限公司（以下简称曼茸公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈亚军、被上诉人曼茸公司的委托诉讼代理人陈明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈亚军请求：撤销原审判决第二项，改判被上诉人曼茸公司支付其2015年1月2日至2016年2月29日期间的加班工资人民币17,086.05元、2016年3月1日至2016年8月31日期间的业务提成18,750元、违法解除劳动合同赔偿金26,900元。陈亚军的主要理由为：（一）原审法院未支持其违法解除劳动合同赔偿金主张，存在不当。其于2015年1月2日进入曼茸公司工作，任销售代表一职。曼茸公司在其入职一年多后仍未与其签订书面劳动合同，应视为双方已签订无固定期限劳动合同。曼茸公司于2016年8月31日在没有任何正当理由的情况下，强行要求与其立即解除劳动关系，违反法律规定。由于其处于弱势地位，在没有劳动合同及其他证据的情况下，并考虑工资未结清等多方面原因，其只能在曼茸公司的强烈要求下签下解除劳动合同证明。后曼茸公司向其支付了部分赔偿金，其也出具了相关收据，但曼茸公司尚欠其违法解除劳动合同赔偿金的差额。原审法院认定收据上显示的赔偿金不代表曼茸公司单方面解除劳动合同的行为、双方劳动关系非曼茸公司违法解除，系认定事实错误。（二）原审法院未支持其销售提成主张，存在不当。其在职期间开发了“XX集团”这家大客户，并完成了75万元的销售业绩。原审中，其提供了与“XX集团”员工对接的部分邮件，其中涉及业务开发及业务、报价跟进等内容，显示其为格力项目的直接联系人，曼茸公司法定代表人为间接联系人。曼茸公司在原审法院调解及证据交换阶段提不出任何证据，却在原审庭审时出具了该公司与珠海XX股份有限公司、XX有限公司签订的年度购货合同。其当时质疑相关年度购货合同是曼茸公司在其离职后补签的，且没有其所做的客户业务开发及与“XX集团”的业务合作，不会有之后的年度购货合同。原审法院不经调查，就采信曼茸公司证据，无视其提供的证据，存在不当。（三）原审法院严重违反法定程序。原审法院在原审庭审中明确要求曼茸公司提供考勤记录，后却在曼茸公司以管理松散为由不提供考勤的情况下，认定其不配合提供全部考勤加班证据。原审法院先说要延期一个月再判决，在其勉强同意的情况下，却又于2017年4月10日如期作出了判决。原审法院认定其无加班考勤证据，其加班与未出勤时间相抵，有悖常理。故请求依法改判。被上诉人曼茸公司辩称，上诉人陈亚军系于2016年8月31日主动申请离职，双方协商一致，当即结算了当月的工资和两个月的经济补偿金，并签署了解除劳动关系文件，不存在其公司单方解除陈亚军劳动关系的情形。格力项目是其公司已经联系并跟踪了三年左右的项目，并非陈亚军所述属于其独立寻找到的项目，在陈亚军之前及之后均有公司其他员工参与过格力项目的联络对接工作。格力项目相关合同属于其公司销售代表刘宏开发联系并签署的合同。陈亚军只是在公司安排下从事了部分基础性工作，其公司财务、仓储及人力资源等部门员工也均参与了上述基础性工作，不能说明格力项目属于陈亚军的业务提成范畴。其公司使用指纹考勤仅在于管理员工的迟到、早退情况，并非用来记录加班时间。陈亚军属于销售岗位，工作时间存在很大的弹性和不确定性。指纹记录不能说明陈亚军在正常工作时间之后滞留单位系其公司安排的加班。故不同意陈亚军的上诉请求。原审法院认定事实如下：陈亚军2015年1月2日进入曼茸公司从事销售代表工作，双方未签订书面劳动合同。2016年8月31日，双方签署解除（终止）劳动关系证明，载明：本人陈亚军因多方原因于2016年8月31日与曼茸自动化科技（上海）有限公司解除（终止）劳动关系。当日，曼茸公司支付陈亚军10,213.00元，其中含8月工资3,300元。2016年9月20日，陈亚军向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求曼茸公司支付2015年9月至2016年8月未签劳动合同的二倍工资差额80,112元、2015年1月2日至2016年8月31日的加班工资34,866元、业务提成18,750元、违法解除劳动关系的赔偿金26,704元。该仲裁委员会裁决曼茸公司支付陈亚军2015年9月21日至2016年1月1日未签书面劳动合同的二倍工资差额10,433.33元、2016年3月1日至2016年8月31日期间的加班工资8,015.95元，对陈亚军的其余请求不予支持。陈亚军不服仲裁裁决，诉至原审法院，要求曼茸公司支付2015年1月2日至2016年8月31日期间加班工资25,688.79元、2016年3月1日至2016年8月31日期间业务提成18,750元、违法解除劳动合同赔偿金26,900元。原审中，陈亚军主张2015年底起曼茸公司对其实施指纹考勤，曼茸公司辩称2016年3月起实行指纹考勤；双方均确认指纹考勤前采取无人监管自行签到方式记录出勤情况。陈亚军就其主张的2016年3月前已经实施指纹考勤管理未提供证据予以证明。陈亚军另主张在职期间完成格力项目合同75万元，以2.5%计算提成为18,750元。曼茸公司辩称确有格力项目，但非陈亚军完成的业务，亦不应计入陈亚军的提成范围。曼茸公司为证明其主张，提供了项目合同、销货单、业务提成明细及提成订购单。陈亚军质证称项目合同系其离职后曼茸公司与客户补签，但未提供证据予以证明。原审中，曼茸公司已支付陈亚军二倍工资差额10,433.33元。原审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。陈亚军主张其加班工资以2016年3月1日为时间节点区分为两部分计算，其中2016年3月1日至2016年8月31日期间的加班工资，双方对裁决结果均无异议，原审法院予以确认。关于2016年3月1日前陈亚军是否存在加班事实，陈亚军主张曼茸公司在2016年3月1日前已经对其实施考勤管理，应由曼茸公司举证其是否存在加班事实，在曼茸公司未提供相关证据的情形下以2016年3月至8月期间的加班时间平均数计算加班工资。对此，原审法院认为，根据双方原审庭审陈述，2016年3月前曼茸公司虽对陈亚军有签到管理，但由员工自行签字且无人监管的模式确实体现曼茸公司对员工的考勤管理较为松散。同时，陈亚军2016年3月至8月的考勤记录显示，陈亚军虽有非法定时间出勤，但也存在较多工作时间内的未出勤。陈亚军虽主张未出勤系由曼茸公司安排的出差，但就出差事实未提供证据予以证明。该时段内陈亚军的出勤显示，其加班与未出勤时间折抵后基本持平。故原审法院认为陈亚军主张2016年3月之前的加班工资缺乏依据，原审法院难以支持。关于业务提成，陈亚军虽主张格力项目应属于其业务提成范围，但曼茸公司提供的购货合同显示相关合同系由曼茸公司法定代表人签订，故陈亚军主张该项目提成，原审法院不予支持。关于赔偿金，双方的争议焦点在于劳动关系是否由曼茸公司单方解除。陈亚军以解除劳动关系当日曼茸公司支付其相应费用出具的收据中所写的“赔偿金”主张曼茸公司单方违法解除，原审法院认为该收据上的“赔偿金”并不能等同于用人单位有单方且违法解除的行为。解除（终止）劳动关系证明显示系由陈亚军因多方原因与用人单位解除劳动关系，此更能印证曼茸公司双方协商解除劳动关系的主张。故原审法院对陈亚军主张的赔偿金不予支持。关于二倍工资差额，曼茸公司已按裁决结果履行，双方均无异议，原审法院不再予以处理。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，判决：一、曼茸自动化科技（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付陈亚军2016年3月1日至2016年8月31日期间的加班工资8,015.95元；二、驳回陈亚军的其余诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由陈亚军负担。经本院审理查明，原审判决认定事实正确，本院依法予以确认。本院另查明，原审中，上诉人陈亚军表示“我们作为销售入职的时候没有讲过加班的事情，但是我自己觉得我做销售不是做生产，不应该存在加班。但进入公司后被告（曼茸公司）要求我们到生产线上加班，尤其是年底的时候”。本院再查明，原审中，上诉人陈亚军提供有落款日期为2016年8月31日的收据一份，上载明“今收到曼茸自动化科技（上海）有限公司所支付8月工资及赔偿金人民币：10213.00元，特立此据，以此为证”。被上诉人曼茸公司对该收据的真实性予以认可，主张陈亚军提出辞职，双方协商一致解除劳动关系，其公司支付了补偿金，收据上写“赔偿”是公司人员法律意识不够，误写的。二审中，上诉人陈亚军补充提供如下证据：1、两份费用报销单照片打印件，证明其开发格力项目所产生的餐饮费、差旅费等费用由总经理签字报销；2、快递单照片打印件，证明其因开发格力项目发送了快递；3、格力采购中心人员李某给其来电的电话录音，证明“格力公司”在其离职后与其谈签订年度合同之事；4、其离职后与被上诉人曼茸公司在职员工的通话录音，证明格力项目系其所开发。曼茸公司对陈亚军提供的证据1，认可相关报销单系陈亚军个人出差报销，但认为陈亚军出差珠海格力项目均系陪同公司其他业务人员前往，是在公司安排下完成本职工作，不属于其可以享有提成的业务范畴；对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，虽然陈亚军的确参与过一些前期联系工作，但格力项目并非陈亚军开发；对证据3，无法判断该证据的合法性、真实性，且录音内容显示对话的两方当事人事先根本没有联系过，双方根本就不认识，对话仅系对方要求补正瑕疵合同，与格力项目是否属于陈亚军的提成范围没有任何关联性，事实上，录音中的客户并非陈亚军主张的格力项目的范围，录音内容亦可证明该客户第一次与其公司签约的时间是2016年9月20日，无论签约时间还是签约客户本身，均是陈亚军离职之后才发生，与陈亚军没有任何关联，陈亚军在离职后冒充其公司员工与其公司客户联系，主观恶意明显；对证据4，该录音系陈亚军片面剪辑、截取，并不能全面反映通话具体内容，无法判断该证据的合法性、真实性，不予认可，且通话对象也未指明所谓格力项目属于陈亚军的提成事实，无法证明陈亚军主张，更无法证明谈话对象是其公司员工。二审中，上诉人陈亚军陈述：因为离职证明可以方便其以后找工作，其就在被上诉人曼茸公司提供的离职证明上签了字；其在曼茸公司的工作内容为销售、生产管理，有时也会自己动手组装、跟单管理，其加班时的工作内容就是做生产方面的工作；打卡记录上显示其晚上21、22点甚至半夜打卡，是因其在加班，曼茸公司要生产产品，其要到生产线上去，看他们做的是不是和要求一致，所以会这么晚。曼茸公司不认可陈亚军所述，称：陈亚军在其公司仅担任销售员，不存在加班，陈亚军系晚上滞留在公司，不是从事工作内容。二审中，就双方争议的销售提成，被上诉人曼茸公司陈述：其公司没有成文的提成支付规定，但有惯例，如果是业务员签单负责的客户，按照回款金额的2%或2.5%计算提成；签单负责是指，前期通过业务员的人脉或者平台寻找到客户信息，并成功与该客户签约促成交易，财务会审核是否属于该业务员的客户，并把客户的回款计入到该业务员的名下，根据回款金额计算提成，也即，前期开发、签约以及后期的回款、维护由该业务员负责，该业务员享有提成。上诉人陈亚军表示：小客户是曼茸公司说的这个情况，但大客户不是这个情况，找到大客户需要报备，之后由该业务员开发；在其入职之前，曼茸公司法定代表人开发了一个大客户，业务员中就其做了“格力”这个大客户，所以其没有证据证明大客户不适用曼茸公司所称的提成支付惯例；只要是其开发的客户都是要拿提成的；在曼茸公司，偶尔忙不过来时，业务员之间有互相帮忙的情况，业务员请同事帮忙做一些事情，提成仍归该业务员。上述事实有原审在案证据及双方当事人二审陈述等予以佐证。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，上诉人陈亚军主张被上诉人曼茸公司于2016年8月31日单方违法解除其劳动关系。曼茸公司则主张双方劳动关系系因陈亚军主动提出离职、双方协商一致而解除。对此，本院认为，违法解除劳动合同赔偿金主张之成立，以用人单位存在单方解除劳动者劳动合同之行为为前提，且劳动者对该用人单位单方解除其劳动合同行为之存在负有举证责任。现陈亚军除2016年8月31日的收据外，未能提供其他证据证明其主张的曼茸公司单方解除其劳动关系行为，而在曼茸公司已就该收据中所写“赔偿金”之原由作出解释且该解释确具有现实可能性的情况下，仅依据收据上的“赔偿金”字样不足以采信陈亚军主张。且，在案经由陈亚军本人签字的离职证明中有关陈亚军因多方原因于2016年8月31日与曼茸公司解除（终止）劳动关系之内容，亦与陈亚军前述主张相矛盾。故对陈亚军有关曼茸公司单方解除其劳动关系之主张，本院不予采信。对陈亚军要求曼茸公司支付其违法解除劳动合同赔偿金26,900元之诉求，本院不予支持。就系争加班工资，上诉人陈亚军主张其在被上诉人曼茸公司工作期间除从事销售工作外，另还要进行生产管理，因做生产方面的工作而加班，但此述未得曼茸公司认可，陈亚军亦未能提供充分证据证明该主张。再加之，陈亚军、曼茸公司有关2016年3月之前签到考勤情况的陈述以及在案指纹考勤记录显示的陈亚军2016年3月8日起的出勤情况，均可反映曼茸公司对员工的考勤管理较为松散，在陈亚军本系曼茸公司销售员，其所称的因从事生产方面工作而产生加班未有相应证据予以证实的情况下，仅依据考勤记录不足以认定陈亚军主张的加班事实。虽然曼茸公司未就仲裁裁决提起诉讼，可视为该公司认同支付陈亚军2016年3月1日至2016年8月31日期间的加班工资8,015.95元，但此不足以比照推定陈亚军可得享有2016年3月之前的加班工资。陈亚军要求曼茸公司2015年1月2日至2016年2月29日期间的加班工资17,086.05元，依据不足，本院不予支持。就系争业务提成，上诉人陈亚军以“XX集团”这一客户系其开发为由，要求被上诉人曼茸公司支付格力项目提成。但该主张未得曼茸公司认可，且依据曼茸公司陈述，业务员享有提成须以该业务的前期开发、签约以及后期的回款、维护均由该业务员负责为前提。陈亚军承认小客户的业务提成支付是这个情况，称此不适用于大客户，但未能提供相应证据予以证明。二审中，陈亚军虽又补充提供了诸多证据，但相关证据并不足以证明其可得享有所主张的格力项目提成。在陈亚军所提供证据不足以证明其符合格力项目提成支付条件的情况下，本院对其要求曼茸公司支付系争业务提成18,750元之诉求，亦不予支持。综上，陈亚军的上诉请求不能成立，其主张原审法院严重违反法定程序，亦缺乏依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈亚军负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱 鸿代理审判员 王 骥审 判 员 孙少君二〇一七年八月十日书 记 员 王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……