江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终5462号上诉人（原审被告、反诉原告）：龚加兵，男，1975年1月1日生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：叶志红，江苏天茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：梁明月，男，1984年4月8日生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：吴旭坤，江苏开昌律师事务所律师。原审第三人：南京众晓置业顾问有限公司（原名南京众晓房产经纪有限公司），住所地南京市六合区雄州街道园林东路40-7号。法定代表人：韦强，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙如芳，女，该公司员工。上诉人龚加兵因与被上诉人梁明月、原审第三人南京众晓置业顾问有限公司（以下简称南京众晓公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院(2017)苏0116民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龚加兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人梁明月承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。被上诉人于2017年1月22日增加解除合同的诉讼请求。在2017年1月20日一审法院组织的调解中，上诉人明确表示要求继续履行合同，购买案涉房屋。上诉人在履行合同过程中有多次不同意思表示，但应以最后的意思表示为准，且上诉人确实在积极准备履行合同。2、一审判决适用法律错误。上诉人在2017年1月20日明确要求履行合同，而被上诉人于2017年1月22日提出解除合同，被上诉人此时已不满足《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款的解除前提，其在卖房过程中应给予上诉人催告。被上诉人在合同未解除的情况下，将房屋另售他人系根本违约；上诉人迟延履行，并非根本违约。3、合同约定的违约金过分高于实际损失，一审法院未予释明。4、一审法院退还不动产权证有过错。在争议没有解决前，一审法院要求中介机构退还不动产权证，被上诉人从而得以一房二卖，导致合同无法履行。一审在此情况下判决上诉人承担畸高违约金，有违常理。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人梁明月辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。整个交易过程中上诉人一再违约，且多次明确表示不再购买被上诉人的房屋，其行为已经构成根本违约，被上诉人要求解除合同于法有据。双方之间在一审法院组织下进行调解磋商，并不能作为对被上诉人不利的证据，且当时的调解并未达成一致的调解意见。因此，上诉人基于此点认为被上诉人已经丧失了合同解除权，没有事实依据。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。南京众晓公司述称，违约方应支付中介费2.4万元，请求二审法院依法裁决。梁明月向一审法院起诉请求：1、解除梁明月、龚加兵签订的房屋买卖合同；2、龚加兵支付违约金10.88万元。龚加兵向一审法院反诉请求：1、梁明月构成根本违约，退还定金2万元；2、梁明月支付违约金10.88万元。一审法院经审理认定事实如下：2016年11月25日，梁明月委托其母亲陈淑芸和龚加兵、南京众晓公司签订《房地产买卖中介合同》，约定：龚加兵购买梁明月所有的位于南京市六合区××河畔家园××室房屋，房屋总价为108.80万元；2016年11月25日龚加兵给付定金2万元，2017年1月1日前双方共同前往房产交易中心办理产权过户手续，龚加兵支付首付款38万元，当日龚加兵办理贷款手续贷款68万元；若有一方违约，违约金应按标的额的10%计算为10.88万元。合同签订后，龚加兵于当天给付2万元定金。经梁明月催要首付款，梁明月、龚加兵及南京众晓公司于2017年1月6日达成补充协议，约定：2017年1月10日协商过户，当天龚加兵给付首付款25万元，剩余13万元于2017年1月25日前给付。2017年1月8日，龚加兵发微信给南京众晓公司的置业顾问孙如芳，表示房子不买了。2017年1月9日，陈淑芸报警，南京市公安局六合分局雄州派出所民警出警，登记出警经过：陈淑芸称和龚加兵之间有房屋买卖纠纷，经询问，龚加兵现在因为自己原因不能购买陈淑芸房屋，双方之前签过房屋买卖合同，若协商不好可通过法律诉讼解决，双方表示认可。2017年2月3日，梁明月和案外人金家伟签订《房地产买卖中介合同》，后将涉案房屋转移至案外人金家伟、金汉勇、吴芬名下。一审法院另查明，2016年8月15日，南京众晓房产经纪有限公司更名为南京众晓置业顾问有限公司。2017年1月4日，龚加兵名下中国建设银行账户进账39万元。2017年1月16日，梁明月起诉至法院要求：1、解除双方签订的《房地产买卖中介合同》；2、龚加兵支付违约金10.88万元。2017年2月8日，龚加兵提起反诉，要求：确认梁明月根本违约，返还龚加兵定金2万元，并支付违约金10.88万元。上述事实，有当事人的陈述、《房地产买卖中介合同》、补充协议、南京市公安局六合分局雄州派出所接处警工作登记表、中国建设银行个人活期账户交易明细、微信聊天记录、南京市六合区市场监督管理局公司准予变更登记通知书等证据证实，一审法院予以认定。一审法院认为：梁明月、龚加兵和南京众晓公司签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，并不违反法律规定，该合同合法有效，双方应当按照该合同约定履行义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案中，龚加兵未按约给付首付款，构成违约，龚加兵应当支付违约金。2017年1月8日，龚加兵已明确表示不购买涉案房屋，符合合同解除的法定条件。故梁明月要求解除合同及龚加兵承担违约金的诉请，一审法院予以支持。但龚加兵之前已给付过2万元定金，故应再支付8.88万元违约金。关于龚加兵提出的签订合同的不是梁明月本人且无授权委托书，其是基于合理怀疑才未支付首付款的抗辩理由，因其在签订合同时及后面的履行过程中以及民警出警时均未提出该异议，且第三人已确认授权有短信证明，故该理由一审法院不予采信。关于龚加兵提出的调解笔录可以证明梁明月同意龚加兵于2017年1月25日支付首付款的意见，因当事人在诉讼中为达成调解协议作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在今后的诉讼中作为对其不利的证据，故该意见一审法院不予采信。关于龚加兵提出的梁明月一房二卖已构成根本违约、返还定金并支付违约金的反诉请求，因梁明月出售房屋系在龚加兵明确表示不购买房屋之后，故对该反诉请求一审法院不予支持。关于南京众晓公司提出的违约方承担中介费的要求，可另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第一百零七条、第一百一十五条、第一百三十五条、第一百五十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除梁明月与龚加兵于2016年11月25日签订的《房地产买卖中介合同》；二、龚加兵于判决生效之日起十日内支付梁明月违约金8.88万元；三、驳回龚加兵的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，上诉人龚加兵认为一审法院未查明梁明月于2017年1月22日才提出解除合同，而2017年1月20日双方还在法院的组织下进行调解，调解中龚加兵明确表示愿意继续履行合同。被上诉人梁明月、原审第三人南京众晓公司对一审查明的事实无异议。一审法院查明的事实正确，本院予以确认。被上诉人梁明月陈述，上诉人于2017年1月9日、10日明确表示不再购买涉案房屋，被上诉人即去原审第三人处要求取回房产证，原审第三人称需至法院解决纠纷后方能返还，故其起诉。被上诉人第一次提出的诉讼请求中未表明解除合同的意思，是因被上诉人认为已经将解除合同的意思明确告知了上诉人，但一审法院审理过程中要求被上诉人必须明确增加解除合同的诉请，所以被上诉人才予以增加。原审第三人众晓公司陈述，在接到上诉人不买房的意思表示后，2017年1月9日其电话通知双方过来，三方就解除合同和违约金问题进行协商，但协商时被上诉人报警；被上诉人于1月20日前要求其返还房产证，但原审第三人并没有同意，直至一审法院通知返还后，其才将房产证返还给被上诉人。以上事实，有当事人陈述等在案佐证。本院认为，本案各方当事人所签订的房屋买卖合同合法有效，各方当事人均应依约全面履行其合同义务。根据法律规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，可以解除合同。上诉人未按约给付首付款，又于2017年1月8日明确表示不购买涉案房屋，在此情况下，合同解除的法定条件已经成就。三方当事人在诉讼前已就合同解除问题进行磋商，被上诉人亦向中介方要求返还产权证，并以诉讼请求形式明确表示解除合同，属于依法行使法定解除权的行为。上诉人上诉称其已于2017年1月20日同意履行合同，而被上诉人其后方提出解除合同诉请，故案涉合同已不满足法定解除条件。对此本院认为，当事人在诉讼中为达成调解协议作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在今后的诉讼中作为对其不利的证据，且双方亦未达成一致意见，故一审法院对被上诉人解除合同的诉请予以支持，并无不当。上诉人还上诉称违约金过分高于损失，对此本院结合涉案合同约定的房屋价款、被上诉人过错、上诉人已另行出售涉案房屋等因素，酌情认定龚加兵在已给付的2万元定金之外，再另行支付违约金5万元。综上，龚加兵的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市六合区人民法院(2017)苏0116民初443号民事判决第一项、第三项；二、变更江苏省南京市六合区人民法院(2017)苏0116民初443号民事判决第二项为：龚加兵于本判决生效之日起十日内支付梁明月违约金5万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2476元，减半收取1238元,由梁明月承担541元，龚加兵承担697元；一审反诉案件受理费1439元，由龚加兵负担（一审本诉案件受理费梁明月已垫付，龚加兵在执行时加付此款）。二审案件受理费2476元，由梁明月承担1082元，龚加兵承担1394元。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  孙 伟审判员  张旭东二〇一七年八月二十九日书记员  汪海燕