湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘13民终1021号上诉人（原审被告）：谢明亮。委托诉讼代理人：孙荣。被上诉人（原审原告）：刘和平。委托诉讼代理人：彭欣欣，湖南楚为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：娄底市双峰县公路管理局。法定代表人：刘少良，该局局长。委托诉讼代理人：胡永红，湖南国藩律师事务所律师。原审被告：刘平，系上诉人谢明亮之妻。上诉人谢明亮因与被上诉人刘和平、被上诉人双峰县公路管理局提供劳务者受害责任纠纷一案，不服双峰县人民法院（2016）湘1321民初3377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢明亮上诉请求：1、请求撤销（2016）湘1321民初3377号民事判决，依法改判上诉人谢明亮不承担被上诉人刘和平的经济损失293219元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原判内容超出被上诉人刘和平在起诉书中提出的诉讼请求30万元，属于程序违法。2、原判认定由上诉人承担被上诉人刘和平经济损失的65%，而被上诉人双峰县公路管理局只承担了被上诉人刘和平经济损失的20%，被上诉人刘和平自己承担15%，这是错误的认定结论，理由：（1）本案中上诉人谢明亮不应当承担赔偿责任，上诉人谢明亮与双峰县公路管理局是务工承包关系，双方签订合同时约定所有工人施工的安全责任均应当由双峰县公路管理局承担。双峰县公路管理局应当对刘和平的损失承担60%的责任。（2）被上诉人刘和平在驾驶车辆过程中有重大过错责任，刘和平应当对其自己的损失承担40%的责任。3、被上诉人刘和平请求的赔偿数额过高。（1）被上诉人的误工损失按5000元/月计算的依据不足，应当以农林牧的年平均工资31191元计算。（2）原审法院认定住院伙食补助费100元/天过高，按当地的经济发展水平状况应以60元/天计算。刘和平答辩同意一审判决。双峰县公路管理局答辩同意一审判决。刘和平向一审法院起诉请求：判令三被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费等经济损失30万元，负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1、2014年6月10日，被告谢明亮与被告娄底双峰县公路管理局下属的双峰县公路管理局养护大队签订了承包合同，被告谢明亮承包了荷叶镇区段路面工程，原告刘和平受被告谢明亮的邀请，到被告谢明亮的工地务工。2014年7月28日，被告谢明亮因其承包的双峰县荷叶镇区段路面工程工地停电，安排原告刘和平从花门镇运送一台发电机到该工地发电，原告刘和平即驾驶被告谢明亮所有的经过改装的盘式拖拉机运送发电机，行至井字镇黄巢山地段，因车辆刹车失灵，车辆侧翻，原告刘和平受伤。后由被告谢明亮的儿子谢文柱送至双峰县中医院治疗，后转娄底中心医院治疗。经该院诊断，原告的伤情是：（1）、特重型颅脑损伤。（2）颅内感染。2015年7月14日，娄底永正司法鉴定所接受双峰县青树坪司法所的委托，对原告的伤残程度、误工期限、护理期限及营养费进行评定。2015年7月21日，该所作出娄永司鉴所（2015）临鉴字第191号伤残鉴定意见书，鉴定意见是：（1）刘和平的损伤构成六级伤残。（2）刘和平的误工期至定残日止。护理期为360天，营养期为180天。因协商未成，2016年12月9日，原告提起诉讼，提出前述诉讼请求。在诉讼中，被告谢明亮认为，原告刘和平不是工伤，对其相关鉴定，不能按照工伤标准进行鉴定，故申请对原告刘和平的伤残程度、误工期限、护理期限及营养费进行再次评定。2017年3月29日，娄底湘中司法鉴定中心接受一审法院委托，对原告刘和平的伤残程度、误工期限、护理期限及营养费进行评估。2017年5月3日，该所作出娄湘中司鉴中心（2017）临鉴字第186号司法鉴定意见书，鉴定意见是：（1）原告刘和平的损伤程度为七级伤残。（2）伤休时间从伤后起共计12个月。（3）陪护共计6个月，前一个月每天陪护2人，之后每天陪护1人。（4）建议营养期限4个月。对该鉴定意见书，被告谢明亮、刘平、双峰县公路管理局没有异议，原告刘和平认为，不能参照《人体损伤致残程度分级》，而应参照原告受伤时的鉴定标准确定原告的伤残等级。2、对原告刘和平的损失认定如下：（1）医疗费,原告主张187666.46元。经核实，原告在娄底中心医院有正式票据的医疗费开支合计180676.56元，可以认定。原告在村卫生室开具的医药费票据，系有效票据，且有处方予以佐证，故对原告主张的在田凼村卫生室支付医疗费2352元，予以认定。原告主张在娄底星健大药房支付药费，但是，其提交的是电脑小票，且没有处方和病历资料予以佐证，故对其主张的2100元，不予认定。原告主张在中南大学湘雅医院开支医疗费210元，合符实际情况，应予以认定。原告主张在双峰县中医院开支医疗费1527.9元，合符实际情况，应予以认定。故此，合计认定原告医疗费184766.46元；（2）误工费，原告主张69800（349÷30×6000）元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告没有举证证明其最近三年的平均收入状况为每月6000元，那么，其收入状况只能参照湖南省相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即参照湖南省2016年度建筑业职工年平均工资44081元计算，但是，被告谢明亮确认其每月发给原告的工资为5000元，故本院认定原告的月平均工资为5000元，原、被告对湘中司法鉴定中心确定的误工时间均无异议，那么，原告的误工时间为12个月，认定原告的误工费为60000（12×5000）元；（3）残疾赔偿金，原告主张109930（10993×20×50％）元。经重新鉴定，原告的伤残等级为七级，那么，原告的残疾赔偿金应为87944（10993×20×40％）元；（4）护理费，原告主张41904（360×42494÷365）元。原、被告对湘中司法鉴定中心确定的护理时间、人数均无异议，原告的护理时间为210天，原告的护理费应为24449（210×42494÷365）元；（5）住院伙食补助费，原告主张为7200（72×100）元。原告的主张符合实际情况和法律规定，予以认定；（6）鉴定费，原告主张800元。重新鉴定时，被告谢明亮支付鉴定费1200元。原告的伤残鉴定费合计2000元；（7）交通费，原告主张6000元。原告的主张过高，根据实际情况，认定原告的交通费3000元；（8）精神抚慰金，原告主张25000元。原告的主张与实际情况和法律规定不符，法院认定其精神抚慰金20000元；（9）营养费，原告主张9000（180×50）元。原、被告对湘中司法鉴定中心确定的营养期限，没有异议，且第一次出院时，娄底中心医院建议原告加强营养，法院酌情认定原告的营养费为30元/天，合计认定原告营养费3600（120×30）元；（10）被扶养人生活费，原告主张193820（20×9691）元。原告没有提交证据证明其母亲江时生丧失劳动能力又无其他生活来源，故不能计算其母亲的生活费。原告的女儿刘雅琴已满18岁，不能计算生活费。原告的儿子刘磊出生于2005年2月5日，已满12岁，还有6年的抚养年限。原告的女儿刘炜出生于2010年9月19日，还有11年的抚养年限。原告的儿子刘博超出生于2012年8月12日，还有13年的抚养年限。故此，认定原告的被扶养人生活费为58146（6×9691×40%÷2＋11×9691×40%÷2＋13×9691×40%÷2）元。以上合计，原告主张的损失合计650320.46元，核减已由被告谢明亮支付的原告在娄底中心医院开支的医疗费180676.56元，原告主张的损失还有469643.9元，一审法院认定原告的损失为451105.46元。一审法院认为：双峰县公路管理局养护大队是被告娄底双峰县公路管理局的下属机构，没有民事主体资格，就公路的养护无权对外发包，其行为是该局的行为，由此产生的民事责任，应由该局承担。该局虽然通过其养护大队将公路养护项目发包给被告谢明亮，但是，因为被告谢明亮没有用工主体资格，该局作为项目发包人仍然对施工中的安全有管理义务，对原告所受的损失，应承担相应的赔偿义务，且应对被告谢明亮应赔偿原告的损失负连带赔偿责任；被告谢明亮是项目承包人，原告刘和平是其请来施工的，是刘和平的雇主，对施工中的安全有直接管理义务，且原告刘和平驾驶的出现机械故障的盘式拖拉机是被告谢明亮提供的，故对原告刘和平所受的损失，应承担主要赔偿责任；原告刘和平有驾驶证，在驾驶被告谢明亮提供的机动车之前，疏于对该车进行安全性能的检查，对事故的发生亦有过失，对自身的损失亦应自负相应的责任；被告刘平不是雇佣关系的相对人，对原告向其提出的诉讼请求，法院不予支持；双峰县公路管理局养护所没有与被告谢明亮签订承包合同，被告娄底双峰县公路管理局关于该局没有主体资格的答辩意见不成立；为进一步规范人体损伤致残程度鉴定，2016年4月18日，“两院”、“三部”联合发布《人体损伤致残程度分级》，规定自2017年1月1日起，司法鉴定机构和司法鉴定人员进行人体损伤致残程度鉴定统一适用该分级，并没有规定2017年1月1日以前发生的人体损伤，进行致残程度鉴定时适用损伤发生时的鉴定标准，故此，原告对娄湘中司鉴中心（2017）临鉴字第186号司法鉴定意见书的质证意见不成立；虽然原告在起诉状的诉讼请求中只请求被告赔偿损失30万元，但是，在原告的起诉状事实部分及其损失计算表中均表达了原告除了被告谢明亮已支付的部分还要求被告再赔偿30万元的意思，故原告的诉讼请求应为480676.56元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、原告刘和平的损失451105.46元，由被告谢明亮赔偿293219元，扣减被告谢明亮已支付的180676.56元，被告谢明亮还应支付112542.44元，由被告娄底双峰县公路管理局赔偿90221元，限于本判决书生效之日起十天内汇入双峰县人民法院在中国农业银行双峰县支行的账号60×××35，逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，剩余损失由原告刘和平自负；被告娄底双峰县公路管理局对被告谢明亮应赔偿原告刘和平的损失负连带赔偿责任；二、驳回原告刘和平要求被告刘平赔偿损失的诉讼请求；三、驳回原告刘和平的其余诉讼请求。一审案件受理费1800元，由原告刘和平负担270元，被告谢明亮负担1170元，被告娄底双峰县公路管理局负担360元。二审经审理，本院确认一审判决查明的案件事实。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，上诉人谢明亮与双峰县公路管理局养护大队2014年6月10日签订《荷叶镇区段路面工程承包合同》第四条规定：承包方式按包工包机械的方式进行承包，……材料由甲方提供。第六条规定：双方责任，甲方责任：“7、施工现场的安全管理工作”。乙方责任：“2、乙方在施工过程中，应切实注意生产和生活安全、切实注意人身与财产安全等，乙方在施工期间出现的任何大小安全事故概由乙方自行负责”。因此，上诉人谢明亮是该项目承包人，双峰县公路管理局养护大队是该项目发包人。上诉人谢明亮在该项目承包施工过程中，雇请刘和平帮助施工，是刘和平的雇主，对施工中的安全有直接管理义务，且是刘和平驾驶的出现机械故障的盘式拖拉机提供者，故对刘和平所受的损失有主要过错，应承担主要赔偿责任。虽然谢明亮上诉称与双峰县公路管理局是务工承包关系成立，但称双方签订合同时约定了所有工人施工的安全责任均应当由双峰县公路管理局承担与合同规定不符。故上诉人谢明亮上诉称不应当承担赔偿责任的理由不成立。被上诉人刘和平在驾驶上诉人谢明亮提供的机动车之前，疏于该车安全性能的检查，对事故发生亦有过失，一审判决由其对自身的损失自负15%的责任是恰当的。上诉人谢明亮没有提供刘和平应负40%损失责任的新证据，应承担举证不能的后果。至于一审判决是否超出刘和平诉讼请求的程序问题。经查，刘和平在起诉书中提出的诉讼请求虽表述为30万元，但在其起诉状事实与理由部分以及损失计算表中均显示该数字是不包括上诉人谢明亮已支付的医疗费180676.56元。而一审法院的最终判决结果亦是在该笔费用之外再判决由上诉人谢明亮与娄底双峰县公路管理局共计赔偿202763.44元，故一审判决未超诉讼请求。关于上诉人谢明亮称被上诉人刘和平的误工损失按5000元/月计算依据不足，应当以农林牧年平均工资31191元计算的问题。经查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，刘和平辩称上诉人谢明亮曾答应付给其每月6000元工资，被上诉人双峰县公路管理局律师调查谢明亮时，谢明亮自认“发5000元一月”给刘和平。故一审判决按谢明亮自认“发5000元一月”计算刘和平的误工损失并无不当。一审法院认定刘和平住院伙食补助费100元/天，也没有超出法定标准。故此，上诉人谢明亮请求核减赔偿数额的理由亦不能成立。综上所述，谢明亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人谢明亮负担。本判决为终审判决。审判长 彭 旦审判员 蒋国保审判员 李芳丽二〇一七年八月十六日书记员 刘 娟附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。