重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1348号上诉人（原审原告）：文明贵，男，汉族，1970年10月29日出生，住重庆市万州区。上诉人（原审原告）：林国华，男，汉族，1965年6月2日出生，住重庆市万州区。二上诉人之共同委托诉讼代理人：罗正洪，北京市问为律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：谭勇，男，汉族，1980年10月24日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：李红明，重庆超祥律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：重庆市万州区天城爆破有限公司，住所地重庆市万州区北山观棉花地小区12-1，统一社会信用代码91500101711600854Y。法定代表人：唐家明，公司总经理。委托诉讼代理人：黄涛，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师。特别授权。上诉人文明贵、林国华因与被上诉人谭勇、重庆市万州区天城爆破有限公司（以下简称万州天城爆破公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初2417号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。林国华、文明贵上诉称，请求二审法院改判或者发回重审。事实与理由：1、原审认定事实不清。谭勇在将劳务合同转给林国华、文明贵后，二上诉人的具体劳务均是由万州天城爆破公司在工地上的工作人员进行安排和管理，所以才有2016年2月4日万州天城爆破公司出具的结算清单，万州天城爆破公司是知道二上诉人是实际从事劳务的人的。二上诉人从事的是劳务，其劳务部分早在2015年4月就完工了，该工程是否验收合格与上诉人的完工量没有必然联系。故上诉人要求按完成的工程量进行结算符合法律规定。2、原审适用法律错误。原审法院认定两个合同均无效，则应按无效法律后果处理。一方依照无效合同取得的财产，应当属于不当得利，应予返还。而原审认定谭勇收取的转让费属于非法所得，不属于退还范围适用法律错误。导致《转包协议》无效，万州天城爆破公司存在过错，没有万州天城爆破公司的过错，就不会产生后面的《转包协议》，故其应当对尚未实际支付的这部分人工费承担责任，对谭勇所应承担的部分负连带责任。被上诉人谭勇辩称，谭勇与上诉人之间是居间合同关系，二上诉人已经实际进场并完成施工，完工后万州天城爆破公司与上诉人之间进行了结算，双方之间建立了劳务合同关系。谭勇收取的是居间费，仅收取了3万元，谭勇不应退还。即使是非法转包，也不应退还3万元。上诉人未提供工程竣工验收合格的证据，请求支付工程款的条件不成立。被上诉人万州天城爆破公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。我公司与二上诉人之间没有任何合同关系，我公司与谭勇之间存在劳务承包关系，至于谭勇与二上诉人之间的转包行为和价格，我公司不清楚，也不认可。我公司支付二上诉人部分工程款，有些是基于谭勇的要求，并且在转账凭证上批注谭勇民工工资。现该工程尚未竣工验收，不同意支付工程款。原审法院经审理查明：2014年11月30日，被告万州天城爆破公司与被告谭勇签订《公路工程施工劳务协议书》，约定由被告万州天城爆破公司将其承接的利川至万州高速公路WL03段江南互通的挡墙、涵洞工程劳务分包给被告谭勇。合同签订后，被告谭勇（甲方）与二原告（乙方）于2015年1月2日签订《劳务转包协议》，约定由甲方将万利高速江南互通片石混凝土挡土墙劳务转包给乙方，甲方一次性抽取3万元项目转让费，工人进场乙方付给甲方2万元；甲方负责配合乙方项目工程进度款的拨付；甲方负责协助乙方施工工作的展开。原告林国华于当日支付被告谭勇2万元。2015年1月7日，原告文明贵向被告谭勇支付现金1万元。转让协议签订后，二原告组织工人进行施工。施工过程中，被告万州天城爆破公司于2015年2月12日支付被告谭勇10万元。2015年4月20日，被告万州天城爆破公司的会计刘厚军向原告文明贵转账5万元，用途为谭勇挡墙款。2016年2月4日，被告万州天城爆破公司的工作人员莫燕林向原告文明贵转账2万元，附言为代领谭勇墙民工工资。2016年2月4日，被告谭勇不出面与被告万州天城爆破公司结算，二原告要求被告万州天城爆破公司进行结算，被告万州天城爆破公司的工作人员覃超出具《挡墙班组工程量》，最上部书写谭勇，工程造价230216元，扣除小张打磨整修费17908元，零时工模板归还1200元，片石比例不足机械补偿费20000元。二原告以及被告谭勇对扣除部分均不予认可。原审法院认为，被告万州天城爆破公司承接工程后，将其中部分工程分包给被告谭勇，被告谭勇又将该工程转包给二原告，因被告谭勇以及二原告均系自然人，并不具备从事建筑施工的资质，该《工程劳务合同》及《劳务转包协议》均属无效。二原告为承接工程，向被告谭勇缴纳项目转让费3万元，被告谭勇收取该款并无法律依据，该3万元属于被告谭勇转包工程的非法所得，并不属于退还的范围。因此，二原告要求被告谭勇退还3万元的诉讼请求，本院不予支持。关于工程款，被告谭勇将涉案工程转包给二原告，虽然合同无效，若二原告完成施工任务，工程验收合格，可以要求被告谭勇参照转包协议约定支付工程款，但被告万州天城爆破公司与二原告并无合同关系，也无证据证明双方在施工过程中建立事实合同关系，被告万州天城爆破公司也并非工程的业主。因此，二原告要求被告万州天城爆破公司支付工程款并无法律依据，亦有违债的相对性原则，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回原告文明贵、林国华要求被告谭勇退还转让费5万元的诉讼请求；二、驳回原告文明贵、林国华要求被告重庆市万州区天城爆破有限公司支付工程款80216元的诉讼请求。案件受理费2904元，减半收取1452元，由原告文明贵、林国华负担。本院二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。另查明，林国华、文明贵一审诉讼中诉讼请求变更为：请求责令被告谭勇退还转让费5万元；由被告万州天城爆破公司支付原告劳务费80216元。本院认为，综合双方的上诉理由、答辩意见，本院归纳争议焦点为：一、关于二上诉人林国华、文明贵与被上诉人万州天城爆破公司之间是否成立事实合同关系。二上诉人上诉称万州天城爆破公司知晓其施工情况，公司设有专门工作人员对其每天的劳务进行安排和验收，从万州天城爆破公司向上诉人直接给付部分人工费以及2016年2月4日出具的结算单，可以看出双方之间建立了事实合同关系。对此，万州天城爆破公司予以否认，只认可与谭勇之间的合同关系。本院认为，从现有证据来分析，仅能认定二上诉人与谭勇之间订立有合同关系，不能证明二上诉人与万州天城爆破公司之间成立事实合同关系。理由：首先，双方并未签订任何书面或口头协议；其次，万州天城爆破公司打款和结算均是通过谭勇或用谭勇名义；再次，根据合同法的相关规定，一方转让合同权利、义务的，须经合同另一方同意。本案没有任何证据证明谭勇将挡土墙工程转给文明贵、林国华经得了万州天城爆破公司认可。故二上诉人认为与万州天城爆破公司之间成立了事实劳务合同关系，仅凭其二份打款凭证，显然证据不足。二、关于二上诉人原审诉讼请求能否得到支持的问题。二上诉人原审诉讼请求为：要求谭勇返还转让费5万元；要求万州天城爆破公司支付工程款80216元。其理由与上诉理由一致：谭勇与二上诉人签订的合同无效，谭勇取得的5万元属于不当得利，应当返还；万州天城爆破公司违法将工程转包给谭勇，存在过错，应当与谭勇承担连带支付的责任。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案双方之间约定的5万元属于人民法院可以收缴的范畴，故原审驳回二上诉人要求谭勇返还转让费5万元的诉讼请求理由正当。另外，根据前述分析，二上诉人与万州天城爆破公司之间并不存在事实合同关系，万州天城爆破公司亦非发包方。二上诉人要求万州天城爆破公司支付其工程款，缺乏事实和法律依据，原审不予支持二上诉人该项诉讼请求，亦并无不当。综上，二上诉人上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2904元，由上诉人林国华、文明贵共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  邹绍云代理审判员  赵自辉代理审判员  江 平二〇一七年八月二十九日书 记 员  陈秋冰