山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁08民终3040号上诉人（原审原告）郭良，男，1963年6月7日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人姚燕，山东公明政和律师事务所律师。上诉人（原审被告）朱伟良，男，1958年10月24日出生，住济宁市（太白路与建设路交叉口）。委托诉讼代理人谢田，山东恒正律师事务所律师。委托诉讼代理人王荣，山东恒正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山东圣大建设集团有限公司，住济宁市环城西路。法定代表人任宪正，董事长。被上诉人（原审被告）山东圣大建设集团有限公司第三分公司，住济宁市济安桥北路北首路西。负责人贾道胜，经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人芮桂珍，山东宏易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）秦德刚，男，1968年1月7日出生，住任城区。被上诉人（原审被告）赵常来，男，1960年1月22日出生，汉族，住济宁市任城区。上诉人郭良、朱伟良因与被上诉人赵常来、山东圣大建设集团有限公司（以下简称圣大公司）、山东圣大建设集团有限公司第三分公司（以下简称圣大三公司）、秦德刚健康权纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院(2015)任民初字第7366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郭良上诉请求：撤销原审判决第一项，改判朱伟良赔偿郭良各项损失189516元，上诉人费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定被上诉人对本次事故造成的郭良的损失承担90%的赔偿责任，属于认定事实不清，适用法律错误，被上诉人应当承担全部赔偿责任。一审庭审中没有任何证据证明郭良在本次事故中存在任何过失，一审法院认定本起事���被上诉人对上诉人的损失承担90%的赔偿责任，属于认定事实不清，适用法律错误。朱伟良辩称，同上诉状第一条理由。圣大公司、圣大三公司辩称，同朱伟良的答辩意见。朱伟良上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。在施工期间，朱伟良已经对工人进行安全施工教育及提供安全防护措施，郭良受伤的原因是其不服从现场管理违规操作造成，其未检查模板稳固性的前提下就盲目攀爬大模板，造成大模板失稳摔伤。山东东方监理咨询有限公司现场监理部对事故的原因也已查明和认定，对此作出监理通报，并对项目部处以2万元罚款。一审判决认定朱伟良承担��要责任，显属不当。涉案工程系朱伟良与赵常来共同签订，赵常来应当承担连带赔偿责任。二、根据不告不理原则，一审中郭良起诉主张费用为196522元，当庭变更诉求数额为249136元，就增加部分郭良并未缴纳诉讼费用。一审判决确定各项赔偿费用违法法律规定：1、医疗费用，根据郭良提交的病历、医疗费票据等证据其主张医疗费为77245.25元，但一审判决认定数额是80176元，医疗费数额错误；2、护理费用，郭良治疗期间实际上已有专门的护理人员，如果郭良之家属作为陪护人员，该费用系重复计算。且一审法院按80元每天计算费用过高，陪护人员应为一人，康复治疗期间不存在护理事实；3、误工费，根据郭良的伤情按照《人身损害受伤人员误工损失评定准则》规定，其误工期应为120日，不应按截止定残前一日主张，其每日误工费用因未提供相应证据予以证实，一审认定每天工资230元，月工资高于3500元，超过3500元应当提交完税证明。一审法院仅依据证人认定每天工资230元显属认定错误。4、后续治疗费14000元是经鉴定机构鉴定确定，却又在本院认为部分保留后续治疗费用的诉权，前后矛盾；5、住院伙食补助费过高，应当按照每天30元标准计算；6、鉴定费3900元不应支持，郭良在一审中提交的济宁祥城司法鉴定所出具的司法鉴定意见是其单方委托，且在重新鉴定时缴纳的2000元鉴定费系朱伟良交付，济宁永正司法鉴定所鉴定意见书已将原鉴定意见推翻，郭良单方鉴定支出的鉴定费用不应再由朱伟良承担；7、精神损害抚慰金，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。郭良的伤情系其违规操作造成，且未对其造成严重后果，该费用不应予以支持。郭良辩���，涉案事故中上诉人郭良不存在任何过错，不应当承担事故责任。对于具体赔偿项目的计算标准和计算方法，一审法院认定事实清楚，适用法院正确，应予维持。一审庭审中增加的诉讼请求部分上诉人郭良在庭后已经补交了诉讼费，票据在卷宗第一页，请法庭予以核实。圣大公司、圣大三公司辩称，认可朱伟良的上诉请求及事实理由。赵常来辩称，我和朱伟良没有承包合同，我是跟着朱伟良打工的。郭良没有违规操作。秦德刚未作答辩。郭良向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告郭良医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、伙食补助费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项经济损失当庭变更诉讼请求为249136���；2、判令对原告尚未发生的康复治疗费用保留另行起诉的权利；3、本案的诉讼费费用由各被告承担。一审法院认定事实：2015年4月27日，原告在金乡县金河社区17号楼建筑工地，吊模板时被模板砸伤，原告受伤后，送至金乡县宏大医院救治，后病情严重转院至济宁市第二人民医院治疗，被诊断为:右股骨粗隆间、右股骨干粉碎性骨折。住院治疗107天，花医疗费77245.25元，被告朱伟良垫付医疗费64000元、秦德刚垫付500元，住院期间需陪护2人，休息6个月，建议康复治疗2个月，每天5次康复费用170元，康复治疗期间需陪护1人，原告的伤情经济宁祥城司法鉴定所法医司法鉴定意见书鉴定为8级伤残，后续治疗费14000元，误工期300天、护理期限为180天、营养期为180天，支付鉴定费3900元，保全费金额为1520元。被告朱伟良对原告的鉴定书经质证、程序不合法，伤残鉴定标准使用错误，不予认可，要求重新鉴定;后经济宁永正司法鉴定所鉴定意见书鉴定伤残为9级，后续治疗费14000元，被告支付鉴定费2000元。另查明，原告工资每天230元。一审法院认为，原告的生命权、健康权��身体权受法律保护，被告予以赔偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告郭良在朱伟良承包的工地受伤，原告与被告朱伟良存在雇佣关系。郭良的经济损失应由被告朱伟良承担赔偿责任。被告圣大公司、圣达三分公司、秦德刚将工程发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应质资或者安全条件，应当与雇主朱伟良承担连带赔偿责任；被告赵常来不承担赔偿责任。原告要求保留是否还需要康复治疗的诉权，待实际发生后另行主张。被告共垫付医疗费64500元，经庭审质证原告予以认可。本案中导致受害人郭良在施工过程中受伤的根本原因是施工现场不符合安全生产条件且未采取安全防护措施，受害人郭良对损害后果的发生未注意安全义务，依法应承担部分责任。根据各被告在本次工程施工事故中的地位、过错及责任程度大小。本院认为，对本次事故造成的损害后果，应由被告朱伟良承担90%的赔偿责任，原告郭良承担10%的责任为宜。对原告要求的各项赔偿数额，根据原告所提交的证据及被告的质证意见，本院确认如下:1、医疗费80176元。根据原告提交的病历、诊断证明、医疗费票据，经核查其主张，符合法律规定，依法予以支持。2、后续治疗费鉴定为14000元，依法予以确认。3、伙食补助费10700元(107天X100元)，本院认为，伙食补助费根据所在地公务人员出差伙食补助标准每天100元，原告住院107天，其该项主张符合法律规定，依法予以支持。4、营养费18000元(180天X100元)，本院认为，原告所提交的病历、病案、诊断证明、医嘱未涉及到需加强营养的证明，而原告对营养费进行了鉴定，该项主张依法不予支持。5、误工费69000元(230元X300天)，本院认为，原告不应以鉴定的天数计算误工费，应以鉴定伤残的前一日计算误工天数为300天，原告在被告处工资每天230元，有证人证言相佐证，对证人证言依法予以采信，依法予以确认。6、住院天数护理费为27760元(80元X107天X2)，鉴定护理天数为(80元X73天)，康复治疗天数为(80元×60元)。本院认为，参照本地护工市场劳务报酬标准每人每天80元、按2人计算，住院天数为107天，即17120元(80元X107天X2人)，康复治疗60天，需陪护1人，每天按80元计算即4800元(60天X80元Xl人)。对鉴定护理天数依法不予支持;护理费合计为21920元。7、残疾赔偿金:被告圣大公司、圣大三分公司、赵常来对本次鉴定意见书质证后无异议;秦德刚、朱良伟有异议，不予认可。本院认为，本次鉴定意见书由被告朱良伟提交重新鉴定申请书，经法院技术室对外委托具有质鉴定质资的机构进行鉴定，程序合法，使用鉴定标准正确，本院依法予以采纳。且被告未提交其他证据证明，对其不予认可鉴定意见书的辩解无理，依法不予采信。原告的该项主张确认为51720元(12930元X20年X20%)。8、依法确认鉴定费3900元、交通费酌情600元、精神损害抚慰金2000元。综上，本院确认的赔偿数额合计252016元(不包括精神抚慰金2000元)，抚慰金由被告朱伟���承担。被告朱伟良赔偿原告郭良经济损失252016元的90%即226814.4元+抚慰金2000元，合计228814.4元。因被告垫付医疗费64500元，应以扣除，即(228814.4元-64500元)，余款164314.4元。本案原告诉求过高部分，依法不予支持。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第七条、第十二条、第十六条、第二十二条，第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条，第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决:一、被告朱伟良赔偿原告郭良各项经济损失164314.4元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、被告山东圣大建筑集团公司、山东圣大建设集团有限公司第三分公司、秦德刚对上述款项承担连带赔偿责任；三、被告赵��来不承担赔偿责任；四、驳回原告郭良的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4230元，减半收取2115元，保全费1520元，由被告承担。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：本案二审阶段争议的焦点问题是:一、医疗费、护理费、误工费、后续治疗费、住院伙食补助费、鉴定费和精神抚慰金应当如何确定；二、郭良的各项损失应当由谁负担？责任比例应当如何确认。关于第一个焦点问题，郭良起诉时主张的医疗费为77245.25元，但其在庭审时变更了诉讼请求，主张医疗费为80176元，同时缴纳了相应的诉讼费用。原审法院根据郭良提交的病历���诊断证明和医疗费票据认定其医疗费为80176元，并无不妥，应予支持。关于护理费，医疗机构为郭良出具了诊断证明书，证实其住院期间需要护理人员两名，应予支持。原审法院参照当地护工的劳动报酬按每天80元计算护理费，不超出合理限度，应予支持。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据医疗机构为郭良出具的休息证明，郭良于2015年8月12日出院后，医院为其出具了三次休息证明、一次康复证明，根据上述证明可以看出郭良持续误工至2016年2月27日，误工天数共计306天。关于误工费的标准，一审时证人虽然证实跟随朱伟良在工地上工作时每天工资为230元，但郭良并不属于有固定收入的范畴，不能按照该项标准予以计算，应当按照上年度农村居民人均纯收入予以计算。因此，郭良的误工费应当为10839.9元（12930元÷365×306）。关于后续治疗费14000元，系一审法院委托有资质的鉴定机构鉴定得出，应予支持。该项费用与康复治疗费用不是同一赔偿项目，一审法院认定郭良的康复治疗费用实际发生后另行主张，并无不妥，应予维持。关于住院伙食补助费，郭良的家庭住址为济宁市任城区，根据当地公务人员出差伙食��助标准，其在金乡住院时可以按照每天100元予以计算，但其在济宁市第二人民医院住院时，应当按照30元每天予以计算。一审法院认定住院伙食补助费为10700元，适用标准不当，本院予以纠正。故，郭良的住院伙食补助费为3280元（100元+30元/天×106天）。关于鉴定费3900元，因该项支出系郭良单方委托鉴定机构作出，而一审法院委托济宁永正司法鉴定所出具的鉴定意见与郭良单方委托的鉴定意见不一致，故该项鉴定费用应由郭良自行承担，一审法院判令该项鉴定费用由朱伟良承担，明显不当，本院予以纠正。关于精神抚慰金，郭良的伤情构成九级伤残，伤情较重，给郭良造成了较大的精神负担，故一审法院支持精神抚慰金2000元，不超出合理限度，应予维持。关于第二个焦点问题，朱伟良主张其与赵常来系合伙关系，通过一审中提交的监理通报和双方签署的两份协议书，及赵常来签收的工程款收到条可以证实，因此，赵常来应当与朱伟良承担连带赔偿责任。本院认为，赵常来不认可双方系合伙关系，其主张上述协议系其领着工人要工资时形成，有一定合理性；且如果赵常来与朱伟良系合伙关系，双方一般会有合伙协议、合伙账目等直接证据予以证实，但本案中朱伟良并未提供，因此，综合本案的实际情况，不应认定朱伟良与赵常来系合伙关系，朱伟良要求赵常来承担连带赔偿责任，证据不足，理由不当，本院不予支持。根据涉案事故发生的原因、经过，郭良在吊模板时没有充分尽到相应的注意义务，导致事故的发生，主观上存在一定过错，应当减轻雇主朱伟良的赔偿责任。原审法院根据郭良的过错程度，认定其自行承担10%的责任，并无不妥，应予维持。郭良认为其主观上没有过错，不应当承担责任，与事实不符，应予驳��。综上，郭良的上诉请求不能成立，应予驳回；朱伟良的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条规定，判决如下：一、维持山东省济宁市任城区人民法院(2015)任民初字第7366号民事判决第二项、第三项、第四项和关于诉讼费用的负担；二、变更山东省济宁市任城区人民法院(2015)任民初字第7366号民事判决第一项为：上诉人朱伟良赔偿上诉人郭良各项经济损失98734.3元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4016元，由上诉人郭良负担1861元，由上诉人朱伟良负担2155元。本判决为终审判决。审判长  史海洋审判员  宋汝庆审判员  吕玉宝二〇一七年八月二十二日书记员  刘纯子