四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终1316号上诉人（原审被告、原告）：杜嘉荣，男，1967年9月20日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。上诉人（原审原告、被告）：成都市贝银服饰有限公司，住所地：四川省彭州市致和镇护贤南路369号。法定代表人：程范，董事长。委托诉讼代理人：李拥军，四川上盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚旻，男，系该公司工作人员。上诉人杜嘉荣因与上诉人成都市贝银服饰有限公司（以下简称贝银公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服成都市锦江区人民法院(2016)川0104民初第4945号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜嘉荣上诉请求：撤销一审判决第五项，改判贝银公司向其支付未签书面劳动合同的二倍工资差额31835.78元、提成工资11000元。事实和理由：（一）贝银公司系成都仟晴羽商贸有限公司（以下简称仟晴羽公司）注销后，重新注册成立的公司，贝银公司成立后未与其重新签订书面劳动合同，因此应向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额31835.78元。（二）根据其与贝银公司的《提成协议》和《补充协议》，其开发的张志敏应为加盟客户，提成奖金应为3000元，虞刚、胡存余应为区域总代，提成奖金应为3000元、8000元，因此贝银公司应向其支付提成奖金14000元，减去已向其支付的3540元，贝银公司还应向其支付11000元。贝银公司上诉请求：撤销一审判决，改判贝银公司向杜嘉荣支付提成工资3296元、贝银公司不向杜嘉荣支付经济补偿金11400元、2016年3月份工资6300元、加班工资20694.74元。事实和理由：（一）泸州客户何越的提成奖金110元不应支付，因为此笔业务发生时，原来的提成方案已经废止。（二）杜嘉荣并未提供证据证明贝银公司单方调岗及降薪，贝银公司与杜嘉荣之间劳动关系系杜嘉荣自动离职而解除。杜嘉荣在2016年2月18日至2016年3月28日上班时间无故脱岗1765分钟，根据贝银公司规定，脱岗1小时，视为旷工一天，折算后杜嘉荣在此期间旷工30天，贝银公司规定旷工三天视为自动离职；2016年4月1日、2日、5日旷工后未上班也应视为杜嘉荣自动离职，故贝银公司与杜嘉荣之间的劳动关系系杜嘉荣自动离职解除，不应向其支付解除劳动合同的经济补偿金。同时由于其在3月份无故脱岗旷工亦不应向其支付3月份工资。（三）对于延时加班情况，贝银公司已向杜嘉荣支付加班费和安排补休。贝银公司和杜嘉荣约定每周工作5天，每天上班8.5小时，周六安排上班和平时延时上班每月给予固定加班费600元。且贝银公司已按照8.6元/小时乘以2倍向杜嘉荣支付了加班工资2881元（8.6元/小时×167.5小时（20天）×2倍），另6天加班亦通过补休方式进行，因此贝银公司已结清杜嘉荣的加班费。贝银公司针对杜嘉荣的上诉请求答辩称：（一）贝银公司与仟晴羽公司为关联公司，法定代表人一致，贝银公司承接了仟晴羽公司，仟晴羽公司与杜嘉荣签订书面劳动合同到2016年10月3日，因此不应向杜嘉荣支付未签劳动合同的二倍工资差额。（二）张志敏、虞刚等客户支付的首付款和保证金均不符合双方的约定，故不应支付。（三）杜嘉荣并未提供证据证明贝银公司有调岗及降薪事实、杜嘉荣亦未参加公司竞聘，且杜嘉荣存在长期脱岗和旷工的情形，故不应向杜嘉荣支付解除劳动合同的经济补偿金。杜嘉荣针对贝银公司的上诉请求答辩称：（一）贝银公司无证据证明提成方案废止。（二）其在2016年3月已经与贝银公司沟通加班工资的情况，在沟通无效的情况下，才申请仲裁，因此贝银公司应向其支付经济补偿金。（三）其三月正常上班，无脱岗等违规行为，应向其支付三月工资。（四）贝银公司认可其加班事实，因此应向其支付加班工资。杜嘉荣向一审法院起诉请求：贝银公司向其支付提成工资3296元、未签订书面劳动合同二倍工资的差额31835.78元、提成工资11110元、经济补偿金12700元（6350元×2个月）、解除劳动关系代通知金6345元、拖欠工资6345元、加班工资46694.3元。贝银公司向一审法院起诉请求：贝银公司无需向杜嘉荣支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。一审法院认定事实：（一）2013年10月3日，杜嘉荣与成都仟晴羽商贸有限公司（以下简称仟晴羽公司）签订书面劳动合同，合同期限自2013年10月3日至2016年11月2日。约定杜嘉荣从事公司职员工作，工作地点为成都市。2015年2月5日，仟晴羽公司申请注销。2015年6月30日，仟晴羽公司被核准注销。仟晴羽公司与贝银公司的法定代表人均为程范。2014年8月10日，仟晴羽公司与贝银公司签订《经营权转让协议》，约定由贝银公司承继仟晴羽公司所有权利义务。同日，仟晴羽公司将包括杜嘉荣在内的员工手续转交贝银公司。之后，杜嘉荣继续在原工作岗位、原工作地点从事原工作。（二）杜嘉荣月工资包括基础工资600元＋加时工资600元＋全勤100元＋岗位工资2500元＋绩效工资2500元。（三）2014年9月1日，贝银公司制定《2014拓展部提成方案》，规定：一、加盟商提成。1、店铺30－49平方米，保证金1万，首批货款5万以上，A类口岸提成12元／平方米，……首批货款提成2%。二、定点客户：首批货款5万以内，提成0.5%，首批货款5万以上，提成1%。三、省总代理（区域总代）提成：保证金5万，首批货款10万以上，提成3000元；保证金5万，首批货款20万以上，提成5000元；保证金5万，首批货款30万以上，提成8000元。（四）杜嘉荣在贝银公司上班期间，每周上班6天，每天工作8.5小时。贝银公司确认至2016年1月30日，杜嘉荣累积加班25天未补休。2016年2月，贝银公司安排杜嘉荣补休5天。2016年3月，支付杜嘉荣加班费2881元。（五）2016年3月3日，贝银公司形成会议纪要，主要内容为：杜嘉荣未竞聘任何岗位，视为待岗，自2016年3月1日起按2200元／月发放报酬。2016年3月18日，贝银公司发布《关于公司员工待岗期间工作安排的通知》，主要内容为：自2016年2月26日起，公司全员全面实施竞聘上岗。因原市场部杜嘉荣未竞聘任何岗位，按公司规定，未竞聘上岗者从2016年3月1日处于待岗状态。待岗员工工作安排：周一至周四：武侯皮革城协助销售；周五至周日：九龙协助销售。（六）2016年3月31日，贝银公司发布通知，主要内容为：公司于2016年3月31日正式开始在彭州总部上班，因个人原因不愿去彭州工作的员工，可在九龙上班并协助销售。2016年4月1日起，杜嘉荣再未到贝银公司上班。2016年4月6日，贝银公司向杜嘉荣发出通知，主要内容为：杜嘉荣未于2014年4月1日在九龙卖场录入指纹，并在九龙特卖场协助销售，根据公司规定，三天旷工（4月1日、2日、5日）视为自动离职，请杜嘉荣及时与公司联系，办理离职手续。贝银公司未向杜嘉荣发放2016年3月份劳动报酬。（七）2016年3月28日，杜嘉荣向成都市锦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年5月31日，该委作出锦劳人仲委裁字（2016）第132号仲裁裁决书，裁决贝银公司支付杜嘉荣提成工资3296元；支付未签劳动合同的二倍工资差额31835.78元；驳回了杜嘉荣的其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，遂提起本案诉讼。一审法院认定上述事实，主要采信了双方当事人的一审庭审陈述及杜嘉荣《2014拓展部提成方案》、《关于公司员工待岗期间工作安排的通知》、《会议纪要》、工资账户明细，贝银公司提交的仟晴羽公司注销资料、《经营权转让协议》、《劳动合同》、工资条、《通知》等证据。一审法院认为，（一）关于提成工资。杜嘉荣主张提成工资为14406元（11110元＋3296元）。其中，双方对杜嘉荣经办签约青海大通加盟客户章海霞应得提成3296无异议，予以确认。关于双方争议的杜嘉荣经办签约青海西宁客户张志敏提成3000元的问题。因杜嘉荣开发的签约客户张志敏为区域总代，到款情况为：保证金2万，首批货款15万，不符合贝银公司《提成方案》中签约区域总代“保证金5万，首批货款10万以上，提成3000元”的规定，故对该笔提成，不予确认。关于双方争议的杜嘉荣经办签约陕西总代虞刚提成3000元的问题。因陕西总代虞刚到款情况为首批货款80000元，不符合贝银公司《提成方案》中签约区域总代“保证金5万，首批货款10万以上，提成3000元”的规定，故对该笔提成，不予确认。关于双方争议的杜嘉荣经办签约甘宁总代胡存余提成5000元的问题。因甘宁总代胡存余到款情况为首批货款100000元、保证金50000元，双方确认贝银公司已支付该项提成3000元。杜嘉荣主张该项提成应为8000元，已付3000元，尚欠5000元。但因该笔业务到款情况不符合贝银公司《提成方案》中签约区域总代“保证金5万，首批货款30万以上，提成8000元”的规定，故对该笔提成，不予确认。关于双方争议的杜嘉荣经办签约省内定点客户泸州何越提成110元的问题。因何越首批到款为2.2万元，符合贝银公司《提成方案》中签约定点客户“首批货款5万以内，提成0.5%”的规定，故杜嘉荣该笔业务应获提成为110元。综上，贝银公司应支付杜嘉荣提成工资3406元（3296元＋110元）。（二）关于加班工资。因贝银公司未提交考勤记录，一审法院直接以双方陈述认定2015年3月22日至2016年3月21日，杜嘉荣每周工作6天，休息日加班52天（104天÷2），2016年2月份补休5天，休息日实际加班47天。杜嘉荣每周工作8.5小时，延时加班124.98小时（20.83天×0.5小时×12个月）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。杜嘉荣月正常工资为5700元（月工资6300元－加班工资600元）。杜嘉荣延时加班工资：（5700元÷21.75天÷8小时）×124.98小时×150%＝6141.26元；杜嘉荣休息日加班工资：（5700元÷21.75天）×47天×200%＝24634.48元。贝银公司已支付杜嘉荣加班工资10081元（600元×12个月＋2881元），尚应支付杜嘉荣加班工资20694.74元（24634.48元＋6141.26元－10081元）。（三）关于未签书面劳动合同的二倍工资差额。杜嘉荣与仟晴羽公司已签订劳动合同，在劳动合同履行过程中，仟晴羽公司与其关联企业贝银公司签订《经营权转让协议》，由贝银公司承继仟晴羽公司权利、义务，接收包括杜嘉荣在内的员工。之后，杜嘉荣继续在原工作岗位、原工作地点从事原工作，由贝银公司继续履行原合同。故杜嘉荣与仟晴羽公司签订的劳动合同继续有效。贝银公司无需支付杜嘉荣未签书面劳动合同的二倍工资差额。（四）关于经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。本案中，贝银公司单方以杜嘉荣未参加竞聘上岗为由，安排杜嘉荣待岗，并降低杜嘉荣薪酬，迫使杜嘉荣离职，应支付杜嘉荣经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”杜嘉荣未请求将其在仟晴羽公司的工作年限合并计入贝银公司工作年限，故贝银公司应向杜嘉荣支付经济补偿金11400元(5700元×2个月＝11400元)。（五）关于2016年3月份工资。因2016年3月份，杜嘉荣在贝银公司正常上班，故贝银公司应支付杜嘉荣2016年3月份工资6300元。（六）关于代通知金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，用人单位无过失性辞退劳动者，未提前三十日以书面形式通知劳动者，应额外支付劳动者一个月工资的代通知金。本案中，杜嘉荣提出解除劳动合同，不符合该条规定的由用人单位支付代通知金的情形。综上所述，为保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定（条文全文附后），判决：一、贝银公司于判决发生法律效力之日起十日内支付杜嘉荣提成工资3406元；二、贝银公司于判决发生法律效力之日起十日内支付杜嘉荣经济补偿金11400元；三、贝银公司于判决发生法律效力之日起十日内支付杜嘉荣2016年3月份工资6300元；四、贝银公司于判决发生法律效力之日起十日内支付杜嘉荣加班工资20694.74元；五、驳回杜嘉荣其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由杜嘉荣承担5元，贝银公司承担5元。对一审认定的事实，贝银公司的意见是：杜嘉荣并不是每周都上班六天，有时并未上够六天；关于贝银公司的会议纪要和《关于公司员工待岗期间工作安排的通知》均是杜嘉荣提供的复印件，无公司印章，其不予认可，故对其载明的内容也不予认可。对一审认定的其余事实，贝银公司无异议。杜嘉荣对一审认定的事实均无异议。本院经审核认为，一审庭审中，贝银公司对杜嘉荣提供的会议纪要、《关于公司员工待岗期间工作安排的通知》均表示无异议，且陈述“杜嘉荣正常上班每周6天，每天8.5小时”，现二审中，其对该两份证据材料和杜嘉荣一周上班六天的事实不予认可，但未提供证据予以证明，违反了民事诉讼诚实信用原则和禁反言的精神，本院对其异议不予采纳。本院二审对一审认定事实依法予以确认。二审中，贝银公司提交了以下新的证据材料：1.2014年8月15日《通知》、视频录像、拟证明杜嘉荣有严重脱岗情况，根据《通知》规定不应向杜嘉荣支付2016年3月工资；考勤表，拟证明已对杜嘉荣加班安排了补休，截止到2016年2月份，杜嘉荣加班时间仅有13.5天1小时。证人证言，拟证明杜嘉荣知道公司承接、杜嘉荣有脱岗情况、杜嘉荣工资中包含了休息日加班工资、延时加班工资。杜嘉荣质证称，其并不知晓《通知》内容，证人均为公司员工，不能确定视频中人的身份，因此均不予认可。对以上证据的认定，将在本院认为部分阐述。二审另查明，（一）双方均认可的《关于总代鉴定奖励申请》载明：“2015年5月订货会上，分别新签省外总代（区域代理）青海张志敏，及甘肃（宁夏）总代胡存余。共两家。客户到账款项统计如下：1.青海张志敏：保证金2万元，秋装货款15万元。2.兰州胡存余：保证金5万，秋装货款30万……”，杜嘉荣在上诉状中载明：甘肃（宁夏）胡存余2015年8月12日首批汇款金额10万元。（二）贝银公司在一审庭审中明确表明无异议的《关于公司员工待岗期间工作安排的通知》载明：“自2016年2月26日起，公司全员全面事实竞聘上岗。因原BGV市场部杜嘉荣同志未竞聘任何岗位，按公司规定，未竞聘上岗者从2016年3月1日处于待岗状态，现对待岗员工的工作安排如下：周一至周四：武侯皮革城服士多特卖场协助销售；周五至周日：九龙协助销售……”。本院认为，（一）关于提成工资的问题。双方争议的焦点为杜嘉荣经办的西宁客户张志敏、甘肃（宁夏）客户胡存余、陕西客户虞刚、泸州客户何越是否符合提成工资的支付条件。根据双方均认可的《关于总代鉴定奖励申请》，西宁客户张志敏、陕西客户虞刚均为区域总代，根据《2014拓展部提成方案》的规定，提成的支付条件为：“保证金5万、首批货款10万以上”，但张志敏到账保证金为2万元，虞刚首批汇款为8万元，均不符合获取提成的条件；杜嘉荣主张新签甘肃（宁夏）客户胡存余对应的提成为8000元，贝银公司已向其支付3000元，还欠其5000元未支付，但该客户的到款情况为：保证金5万元、首批货款10万元，不符合《2014拓展部提成方案》“保证金5万，首批货款30万以上，提成8000元”的规定。综上，故杜嘉荣关于贝银公司还应向其支付相关提成的主张与查明的事实不符，本院均不予支持。贝银公司上诉称《2014拓展部提成方案》已废止，故泸州客户何越提成奖金不应支付，但其并未提供证据证明，故本院对其主张不予支持。由于贝银公司认可还应向杜嘉荣支付提成3296元，以及还应支付泸州客户何越提成110元，故一审判决贝银公司向杜嘉荣支付提成3406元（3296元+110元）并无不当，本院予以确认。（二）关于未签订书面劳动合同二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”。本案中，杜嘉荣与仟晴羽公司签订了期限为2013年10月3日至2016年11月2日的劳动合同。在此合同履行期间，仟晴羽公司与其关联公司贝银公司合并，贝银公司承继了仟晴羽公司的权利、义务，接收了包括杜嘉荣在内的员工，并继续履行原劳动合同，杜嘉荣亦继续在原工作岗位、原工作地点从事原工作，故杜嘉荣与仟晴羽公司签订的劳动合同继续有效，杜嘉荣主张未签书面劳动合同二倍工资的主张与查明的事实不符，本院不予支持。（三）关于2016年3月工资问题。根据本案查明的事实，杜嘉荣2016年3月在贝银公司正常上班，故贝银公司应向杜嘉荣支付2016年3月工资6300元。贝银公司主张杜嘉荣脱岗1765分钟，视为旷工30多天，故不应向杜嘉荣支付2016年3月工资，对此，本院认为，贝银公司在本案中提交的杜嘉荣脱岗的证据材料为视频录像和证人证言，视频录像显示的环境为办公室、证人证言陈述的是杜嘉荣经常不在办公室，即使视频录像、证人证言能够证明杜嘉荣不在办公室，但根据《关于公司员工待岗期间工作安排的通知》载明内容，杜嘉荣从2016年3月1日的工作安排是：周一至周四在武侯皮革城协助销售，周五至周日在九龙协助销售，因此杜嘉荣工作地点并不是办公室，而是在商场协助销售，故本院对视频录像和证人证言的证明力不予采信，对贝银公司该项主张不予支持。（四）关于加班工资问题。根据本案查明的事实，2015年3月22日至2016年3月21日期间，杜嘉荣每周上班六天，每天上班8.5小时，故该期间杜嘉荣存在加班的情况。由于贝银公司安排了5天补休，故杜嘉荣休息日加班为47天（104天÷2-5天），延时加班为124.98小时（20.83天×0.5小时×12个月）。贝银公司上诉称，其在二审中提交的《2016年2月考勤》载明杜嘉荣的加班时间为13.5天1小时，但该考勤系月度考勤汇总表，无杜嘉荣具体打卡情况，无贝银公司印章、无杜嘉荣签字，杜嘉荣亦不予认可，故本院对其真实性不予采信。杜嘉荣正常工资为5700元（6300元-600元），故休息日加班工资为24634.48元（5700元/月÷21.75天×47天×200%），延时加班工资为6141.26元（5700元/月÷21.75天÷8小时×124.98小时×150%）。贝银公司已支付杜嘉荣加班工资10081元（600元/月×12个月+2881元），还应支付杜嘉荣加班工资20694.74元（24634.48元+6141.26元-10081元）。贝银公司上诉称，《员工手册》已规定休息日加班工资的标准按照1500元/月计算，因此应按《员工手册》规定计算加班工资。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬……”的规定，加班费的计算基数应为劳动者正常工作时间的工资，杜嘉荣正常工作时间工资为5700元，故加班费的计算基数应为5700元，贝银公司主张按照《员工手册》规定的1500元计算与法律规定不符，本院不予支持。（五）关于解除劳动合同经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的……”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”，本案中，贝银公司单方以杜嘉荣未参加竞聘上岗为由，安排杜嘉荣待岗，未为杜嘉荣提供原岗位劳动条件，降低杜嘉荣薪酬，在此情况下杜嘉荣于2016年3月28日提起仲裁，请求支付解除劳动合同的经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和四十六条的规定。故一审判决贝银公司向杜嘉荣支付解除劳动合同的经济补偿金并无不当，本院予以确认。贝银公司上诉称，本案系杜嘉荣违反公司规章制度而被解除，故不应支付解除劳动合同的补偿金。对此，本院认为，贝银公司系于2016年4月6日出具解除劳动合同的通知，以杜嘉荣4月1日、2日、5日旷工为由解除劳动合同。而杜嘉荣已于2016年3月28日申请仲裁提请支付解除劳动合同的经济补偿金，则杜嘉荣已作出了解除劳动合同的意思表示，双方劳动关系已于杜嘉荣提起仲裁时解除，此后，双方已不存在劳动关系，无论贝银公司再以何种理由对杜嘉荣作出解除劳动合同的决定，均不发生法律效力。综上所述，贝银公司、杜嘉荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由成都市贝银服饰有限公司、杜嘉荣各自负担5元。本判决为终审判决。审判长 冯 燕审判员 范艾玓审判员 夏旭东二〇一七年八月八日书记员 云倩岚