呼和浩特市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)内01刑终121号抗诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。上诉人（原审被告人）薛成林，男，1972年11月1日出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市，汉族，初中文化，无业，捕前住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。2014年11月13日因涉嫌犯诈骗罪被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留，2014年12月17日被呼和浩特市公安局赛罕区分局决定取保候审，2016年6月25日被呼和浩特市公安局赛罕区分局执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第三看守所。辩护人张慧敏、龚刚，内蒙古恒众尧律师事务所律师。呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院指控原审被告人薛成林犯诈骗罪一案，于2017年4月21日作出(2017)内0105刑初37号刑事判决，宣判后，原公诉机关及原审被告人均不服分别提出抗诉、上诉。本院于2017年5月31日立案并依法组成合议庭，经呼和浩特市人民检察院阅卷后，于2017年7月12日公开开庭审理了本案。呼和浩特市人民检察院指派检察员宝布和、苗露出庭履行职务，原审被告人薛成林及其辩护人张慧敏、龚刚到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，1、2014年5月14日，被告人薛成林虚构与被害人李某合作投标呼和浩特市”110”国道两侧绿化工程，骗取被害人李某工程保证金人民币20万元。案发后，赃款全部退还被害人。2、2014年9月，被告人薛成林以能将被害人王某之女莎某安排到民航呼和浩特白塔机场公安局上班为由，于2014年9月7日，2014年9月10日分两次在呼和浩特市赛罕区巨海城7区5号楼3单元1楼东户，王某小姑子乌某的会所内，分两次收取被害人王某现金人民币20.5万元，以及价值人民币1万元的和天下硬盒香烟10条。案发后，退还被害人王某赃款人民币16万元。3、2014年年初，黄某通过朋友知悉薛成林能找领导将其儿子王某1安排进民航呼和浩特市白塔机场公安局工作，于2014年3月27日、2014年6月3日，分两次在呼和浩特市人和小区中国银行向被告人薛成林的司机刘某账户转账人民币30万元，并送给被告人薛成林价值1万元的冬虫夏草及和天下香烟共10条。原审法院另查明，2014年11月26日，被告人薛成林的姐姐薛某主动找到黄某出具欠条一张，将打在刘某卡上的31万元债务予以承担，当即还款11万元。2014年12月29日，黄某向呼和浩特市赛罕区公安分局刑警四中队报案称其被薛成林诈骗。2016年5月11日，黄某就债务转移纠纷在呼和浩特市新城区人民法院达成调解协议，为此呼和浩特市新城区人民法院作出（2016）内0102民初1896号民事调解书。认定上述事实的证据有报案材料、书证、证人证言、辨认笔录、价格认定结论书、被告人供述等证据证实。原审法院认为，被告人薛成林以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的第一起、第三起犯罪事实、罪名成立，本院予以支持。起诉书第二起关于诈骗被害人黄某的指控，因在被害人报案之前，被告人薛成林姐姐薛某已就该笔债务主动与被害人黄某达成债务转移协议，且经呼和浩特市新城区人民法院调解，已就该笔债务作出民事调解书，发生法律效力。依据”一事不再理”的法律原则，被告人薛成林对黄某的债务缺乏非法占有的主观目的，该笔款项不应计入诈骗金额，故该起指控不能成立，诈骗金额应纠正为415000元。鉴于案发后，被告人亲属主动退还部分赃款，取得被害人谅解，酌情可以对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决一、被告人薛成林犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币5万元。二、责令被告人薛成林退赔被害人王某人民币5.5万元。赛罕区人民检察院抗诉称原判决认定事实有误，适用法律错误，导致量刑畸轻。理由如下：1、该判决以被告人薛成林对黄某的债务缺乏非法占有的主观目的为由，认定该起指控不能成立，属于事实认定错误。第一，薛成林以非法占有为目的，虛构能帮助安排工作的事实，使得黄某陷入错误认识，向其交付价值人民币20万元的财物，从而侵犯了被害人黄某的财产所有权。其主客观方面符合诈骗罪的构成要件。第二，薛某向黄某承诺还款的行为不能等同于”被告人主动还款，缺乏非法占有的主观目的”。首先，薛某向被害人承诺还款有别于薛成林本人向被害人承诺还款，不能体现被告人薛成林的主观意愿；其次，薛某还款的目的是为了阻止黄某报案，使薛成林逃避法律的追究。所以即使还款，也只能作为量刑时考虑的情节，而不应作为该起不构成犯罪的依据。2、该判决结果依据的法理及法律原则错误。本案针对的当事人为黄某及薛成林二人，而新城区法院民事调解的双方当事人为黄某及薛某，并非同一当事人。本案涉及的是刑事犯罪中的诈骗法律关系，而调解书涉及的是民事赔偿法律关系。显然，该两起诉讼要解决的并不是同一法律关系。刑事判决结果因新城区人民法院调解就否认被告人构成犯罪的事实，违背了罪刑法定原则。薛成林诈骗案公安机关于2014年8月28日立案受理，就黄某这一起事实，公安机关于2014年12月29日受理，而新城区人民法院对黄某债务转移纠纷受理立案时间为2016年3月30日，按照先刑后民的原则，该刑事案件理应先行审理判决，而不被民事判决结果所影响。3、该判决认定事实错误、适用法律错误，导致量刑畸轻。被告人薛成林诈骗案，起诉书认定的诈骗金额为人民币61.5万元，其量刑幅度应该为十年以上有期徒刑，而法院判决因黄某被骗案没有认定,核减后认定的金额为人民币41.5万元，判处有期徒刑七年六个月，量刑畸轻。上诉人薛成林上诉称原判决认定上诉人虚构与李某合作投标呼和浩特巿”110”国道两侧绿化工程，骗取李某工程保证金20万元，属于事实认定错误。该绿化工程真实存在，上诉人没有虚构合作投标的事实。上诉人和李某虽未能就呼市的绿化项目进行合作，但二人协商在乌海朗峰国际项目中继续合作，因此上诉人主观上没有非法占有李某20万元的目的，客观上没有虚构与李某合作投标”110”国道两侧绿化工程的行为，一审法院认定公诉机关指控的该起案件罪名成立，上诉人构成诈骗罪属于事实认定错误，请求二审法院依法改判。其辩护人提出以下辩护意见：一审判决认定薛成林对黄某的债务缺乏非法占有的主观目的，该笔款项不应计入诈骗金额是正确的，公诉机关的该起指控不能成立，抗诉理由不成立；一审判决认定薛成林采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取李某和王某的财物，其行为构成诈骗罪的认定不当。经二审审理查明，1、2014年5月14日，上诉人薛成林以与被害人李某合作投标呼和浩特市”110”国道两侧绿化工程为由，骗取被害人李某工程保证金人民币20万元。案发后，赃款全部退还被害人。2、2014年9月，上诉人薛成林以能将被害人王某之女莎某安排到民航呼和浩特白塔机场公安局上班为由，于2014年9月7日、10日分两次在呼和浩特市赛罕区巨海城7区5号楼3单元1楼东户王某亲属乌某的会所内，分两次收取被害人王某现金人民币共计20.5万元，及价值人民币1万元的和天下硬盒香烟10条。案发后，退还被害人王某赃款人民币16万元。3、2014年年初，被害人黄某通过朋友知悉上诉人薛成林能找领导将其儿子王某1安排进民航呼和浩特市白塔机场公安局工作后，于2014年3月27日、2014年6月3日，分两次在呼和浩特市人和小区中国银行向上诉人薛成林的司机刘某账户转账人民币30万元，并送给上诉人薛成林价值1万元的冬虫夏草及和天下香烟共10条。另查明，2014年11月26日，上诉人薛成林的姐姐薛某给被害人黄某出具欠条一张，将黄某打在刘某卡上的31万元债务予以承担，并当即还款11万元。2014年12月29日，被害人黄某向呼和浩特市赛罕区公安分局刑警四中队报案称其被薛成林诈骗。2016年5月11日，被害人黄某就债务转移纠纷在呼和浩特市新城区人民法院达成调解协议，为此呼和浩特市新城区人民法院作出（2016）内0102民初1896号民事调解书。证明上述事实的证据如下：1、被害人李某报案材料及陈述。证实上诉人薛成林以与其合作110国道绿化工程，交纳投标保证金为由骗取人民币现金20万元。还证明其并未与上诉人薛成林合作过朗峰国际工程。2、被害人王某报案材料及陈述。证实上诉人薛成林以能为其女安排呼市飞机场公安事业编的工作为由，收取人币20.5万元及10条高档香烟，案发后，退还现金16万元。3、被害人黄某报案材料及陈述。证实为给其子安排工作，于2014年3月27日、2014年6月3日，分两次在呼和浩特市人和小区中国银行按上诉人薛成林的指示给其司机刘某账户转账人民币30万元，并送给薛成林价值1万元的冬虫夏草及和天下香烟共10条。报案前，薛某主动承担债务，并退还黄某现金11万元。4、收条。证实上诉人薛成林于2014年5月13日向李某收取人民币20万元。5、银行转账凭证。证实2014年5月13日李某通过辛东海银行账户向上诉人薛成林司机刘某账户转账人民币20万元。6、银行汇款凭证。证实黄某分别于2014年3月27日、2014年6月3日分两次向刘某账户转账人民币共计30万元。7、民航内蒙古机场公安局呼和浩特市机场公安分局证明材料。证实该单位录用民警均从中国人民公安大学、南京森林警察学院、中央司法警官学院应届毕业生中招录。8、呼赛发改认定字[2016]94价格认定结论书。证实本案涉案香烟价格。9、谅解书及收条。证明案发后，上诉人薛成林家属返还李某工程履约保证金人民币20万元，并取得谅解。10、巴彦淖尔市忠祥园林工程有限责任公司证明材料。证实该公司于2014年参与的大青山南坡生态保护绿化工程及呼杀高速两侧绿化工程无论中标与否，都与上诉人薛成林无关。11、欠条、调解笔录及（2016）内0102民初1896号民事调解书。证实上诉人薛成林与黄某债务发生转移，由其姐薛某承担，并达成民事调解协议。12、证人郝某证言。证实上诉人薛成林以共同投标110国道绿化工程为由，向李某收取人民币20万元，并将款项打入薛成林司机刘某卡上的事实。13、证人乌某证言。证实上诉人薛成林以能为王某女儿安排工作为由，收取现金人民币20.5万元及10条高档香烟的时间、地点及事实经过。14、证人彭某证言。证实赛罕区林业局就110国道两侧绿化工程进行过招标，但没有接待过叫高某的人。15、证人高某证言。证实其参加本案所涉及的110国道呼市段绿化工程招标会，时间是在2013年12月份，招标过程中，其准备与忠祥园林合作竞标，但最终没有达成合作意向，薛成林在明知此事的情况下，仍于2014年1月份向李某收取工程保证金20万元。16、证人李某1证言。证实其到上诉人薛成林所在朗峰国际工程工作是个人行为，并非李某所派的合作代表人。17、证人杨某证言。证实其并未接受薛成林请托为他人子女安排民航机场公安局工作，只是帮忙打听过此事。18、辨认笔录。证实经王某辨认，上诉人薛成林是以能为其女儿安排工作为由，向其收取财物的人。19、上诉人薛成林的供述。证实其虚构事实骗取他人财物的经过。20、抓获经过。证实抓获上诉人薛成林的经过。21、临时羁押证明。证实上诉人薛成林于2016年6月25日至6月29日被临时羁押于杭锦后旗看守所。22、常住人口基本信息。证实上诉人薛成林的基本身份信息。以上证据，经当庭举证、质证，来源合法、内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以采信。本院认为，上诉人薛成林以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币61.5万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人薛成林及其亲属于案发后退赔被害人李某、王某现金人民币共计36万元，依法可酌情从轻处罚。对上诉人薛成林的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人薛成林在明知未中标呼和浩特巿”110”国道两侧绿化工程的情形下，仍以合作投标该工程为由，骗取了李某工程保证金人民币20万元，其行为符合诈骗罪的犯罪特征。上诉称其和李某虽未能就呼市的绿化项目进行合作，但二人协商后又在乌海朗峰国际项目中继续合作，却未能提供相关合法、有效的证据证明，而在案证据证明二人并未就此项目进行过合作，故上诉人薛成林的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。就抗诉机关提出的抗诉意见，经查，上诉人薛成林虛构能帮助安排工作的事实，骗取被害人黄某价值人民币20万元的财物（案发前薛某代薛成林退还人民币11万元），该行为符合诈骗罪的构成要件；虽然薛某向黄某承诺了还款，且新城区人民法院就该债务转移纠纷也作出了民事调解，但不能否定上诉人薛成林的诈骗性质，故抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳，上诉人薛成林的辩护人针对抗诉理由提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判决以上诉人薛成林的姐姐薛某在被害人黄某报案之前主动就该笔债务与黄某达成债务转移协议，且经呼和浩特市新城区人民法院调解，并作出了民事调解书，发生法律效力，依据”一事不再理”的法律原则，薛成林对黄某的债务缺乏非法占有的主观目的为由，未认定该起诈骗缺乏依据。首先，一事不再理的原则适用于同一种类或性质的法律责任，即对于同一事实不能作二次民事判决或刑事判决。其次，刑事责任属公法调整的范畴，而民事责任属私法调整的范畴，二者不可相互替代。对于某一行为同时违反刑事、民事法律规范的，行为人既应承担刑事责任，亦应承担民事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院(2017)内0105刑初37号刑事判决第一项中对被告人薛成林的定罪部分及第二项，即被告人薛成林犯诈骗罪；责令被告人薛成林退赔被害人王某人民币5.5万元。二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2017)内0105刑初37号刑事判决第一项中对被告人薛成林的量刑部分，即判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币5万元。三、被告人薛成林犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币6万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月25日起至2026年5月20日止。）四、责令被告人薛成林退赔被害人黄某人民币20万元。本判决为终审判决。审判长  张爱忠审判员  赛 罕审判员  田小芳二〇一七年八月二十八日书记员  李志伟