山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终3881号上诉人（原审被告）：韩小燕，女，1982年9月1日出生，汉族，现住济南市。委托诉讼代理人：王宁（系韩小燕之夫），男，1981年5月4日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：山东统一银座商业有限公司，住所地济南市。法定代表人:王仁泉，董事长。委托诉讼代理人:马颖，山东统一银座商业有限公司法务专员。委托诉讼代理人：杜万军，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人韩小燕因与被上诉人山东统一银座商业有限���司（以下简称统一银座公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2016)鲁0102民初4537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人王宁、被上诉人委托诉讼代理人杜万军、马颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩小燕上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金16244元。2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书，依法改判，理由如下:一、一审判决对上诉人与被上诉人的劳动关系存续期间的认定事实不清，证据不足。上诉人认为，一审法院关于根据被上诉人提供的双方劳动合同记载的入职期限2014年2月1日确定双方劳动关系建立时间的认定完全错���。上诉人于2007年到被上诉人处工作，并与被上诉人签订了劳动合同，双方每年签订一次劳动合同，至2015年被上诉人解除劳动合同之前，上诉人一直是被上诉人单位职工。该事实也已经济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会作出的济槐劳人仲案（2015）第267号仲裁裁决书确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。而在一审审理中，被上诉人人仅提交了双方于2014年签订的劳动合同，而未提交2014年之前签订的劳动合同，一审法院仅根据被上诉人提交的该份合同就认定双方劳动关系成立于2014年，属认定事实不清，证据不足。二、一审法院对上诉人离职前12个月平均工资的认定错误，基于此对被上诉人应向上诉人支付经济补偿金的认定也完全错误。根据上诉人的银行账户明细单，上诉人离职前12个月平均工资应为2030.5元而非一审判决认定的1800元/月，该事实也已经济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会作出的济槐劳人仲案（2015）第267号仲裁裁决书确认。基于此，一审判决关于被上诉人向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金计2700元（1800元/月×1.5个有）的认定也完全错误，经济补偿金应该从2007年双方确立劳动关系时起算，应为16244元（2030.5元/月×8个月）。综上所述，上诉人认为本案认定事实不清，证据不足，判决结果完全错误，严重侵害了上诉人的合法权益。故此，请求二审法院依法改判，支持上诉人的全部上诉请求。统一银座公司辩称，被上诉人不应支付上诉人经济补偿金，上诉人自2015年4月16日开始未到被上诉人处上班，连续旷工超过37日，我公司与其解除了劳动合同，不应支付经济补偿金。统一银座公司向一审法院起诉请求：1、统一银座公司不向韩小燕支付补偿金16244元；2、本案诉讼费用由韩小燕承担。一审法院认定事实：2014年1月21日，统一银座公司与韩小燕签订了自2014年2月1日起的无固定期限劳动合同，约定韩小燕从事服务岗位工作，工作地点为山东统一银座商业有限公司与所属有关单位的各机构所在地，在征求韩小燕意见后，统一银座公司也可以根据工作需要调整韩小燕的工作及工作地点。2015年，统一银座公司向韩小燕出具员工违纪单，违纪经过为韩小燕2015年4月16日开始未到异动门店上班截止20日旷工5天，处理结果为请在27日到创信店上班，如不按时到岗公司将予以解除劳动合同。韩小燕于2015年5月1日以工作地点太远为由，自统一银座公司离职��统一银座公司于2015年5月6日作出解除劳动合同通知，载明：韩小燕，公司已于2015年4月23日书面通知你返岗上班，但你至今未上班，现你已连续旷职10日，视为自动离职，双方劳动合同解除。后又于2015年6月2日作出返岗通知书，载明：韩小燕，公司已于2015年4月23日书面通知你返岗上班，但你至今未上班，现你已连续旷职37日，请收到邮件后3日内到岗上班，如不按时上班视为自动离职，双方劳动合同解除。后韩小燕向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求统一银座公司支付经济补偿金14400元、基本生活费4400元。该委于2016年1月25日作出济槐劳人仲案【2015】267号仲裁裁决书，裁决：1.统一银座公司支付韩小燕经济补偿金16244元；2.驳回韩小燕的其他仲裁请求。统一银座公司不服该裁决第一项，在法定期限内诉至一审法院。韩小燕未在法定期限内向一审法院提起诉讼。另查明，韩小燕离职前12个月平均工资为1800元/月。一审法院认为，韩小燕主张其于2007年入职统一银座公司工作，但未提供有效证据予以证明，故一审法院按照双方劳动合同记载的入职期限即2014年2月1日确定双方劳动关系建立时间。统一银座公司向韩小燕出具的员工违纪单载明因韩小燕2015年4月16日开始未到异动门店上班截止20日旷工5天，处理结果为请在27日到创信店上班，如不按时到岗公司将予以解除劳动合同，并于2015年5月6日作出《解除劳动合同通知》。但一方面，统一银座公司未提供证据证明其将韩小燕调岗至创信店系经双方协商一致，另一方面，统一银座公司亦未提供证据证明其作出的《解除劳动合同通知》已向韩小燕有效送达，故其解除劳动关系不合法，应向韩小燕支付解除劳动关系经济补偿金，计2700元（1800元/月×1.5个��）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及国家有关民事政策之规定，判决：原告山东统一银座商业有限公司于判决生效之日起十日内支付被告韩小燕经济补偿金2700元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于韩小燕的入职时间及工作年限问题。根据韩小燕提交的社会保险个人权益记录单、员工工资单、健康体检报告等证据，并结合当事人陈述，上述证据相互关联、相互印证，统一银座公司虽对上述���工工资单、健康体检报告等证据持有异议，但未提交有效证据反驳，故本院对韩小燕提交上述证据予以采信。另，二审中韩小燕主张其从2015年5月1日开始不上班。综上，本院认定韩小燕入职时间为2008年1月，其工作年限为自2008年1月至2015年5月。2.关于韩小燕离职前12个月平均工资数额问题。韩小燕提供中信银行出具的韩小燕于2014年7月20日至2015年5月31日期间个人账户明细查询清单。经质证，统一银座公司对明细查询清单真实性无异议，对2015年2月11日的工资数额2928.39元有异议，并主张不是统一银座公司发放，但未提供有效证据反驳，本院不予支持。对统一银座公司提供的工资发放记录，因系其单方制作，对方不予认可，且无其他证据佐证，本院不予采信。根据韩小燕提供的上述个人账户明细查询清单本院认定韩小燕于2014年8月至2015年5月期间平均工资数额为2123.43元，���小燕主张其离职前12个月平均工资数额为2030.5元，不超出上述数额，系其权利处分行为，本院按其主张的2030.5元数额认定其离职前12个月平均工资数额。另，一审法院除认定的韩小燕离职前12个月平均工资数额有误外，其余事实属实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是统一银座公司应否支付韩小燕经济补偿金及数额。根据统一银座公司与韩小燕签订的劳动合同，双方约定韩小燕从事服务岗位工作，工作地点为山东统一银座商业有限公司与所属有关单位的各机构所在地，在征求韩小燕意见后，统一银座公司也可以根据工作需要调整韩小燕的工作及工作地点。统一银座公司于2015年5月6日作出《解除劳动合同通知》，以韩小燕未按要求到创信店上班为由解除劳动合同。但统一银座公司未提交有效证据证明将韩小燕调岗至创信店��前征求过韩小燕意见或经双方协商一致，也未提交有效证据证明其依法向韩小燕送达了《解除劳动合同通知》，故一审法院认定统一银座公司解除劳动关系不合法，并判令向韩小燕支付解除劳动关系经济补偿金，并无不当。同时，一审法院作出上述认定和处理后，统一银座公司并未提起上诉。关于经济补偿金数额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，统一银座公司应向韩小燕的支付的经济补偿金数额为15228.75元（2030.5元/月×7.5个月）。原审判决欠当，本院予以纠正。综上所述，韩小燕的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院(2016)鲁0102民初4537号民事判决；二、被上诉人山东统一银座商业有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人韩小燕经济补偿金15228.75元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被上诉人山东统一银座商业有限公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人山东统一银座商业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵平洋审判员  王立强二〇一七年八月十七日书记员  李 环