江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏08民终1534号上诉人（原审被告）：江苏邗建集团有限公司，住扬州市吉安路209号。法定代表人：范世宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：臧根师，该公司员工。委托诉讼代理人：秦岭，江苏天淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淮安经济开发区欧款装饰中心，住淮安经济技术开发区厦门路*号。经营者：李银兵，该中心厂长。委托诉讼代理人：宋日升，该中心经理。委托诉讼代理人：马旭，江苏君萃律师事务所律师。上诉人江苏邗建集团有限公司（以下至判决主文前简称邗建公司）因与被上诉人淮安经济开发区欧款装饰中心（以下至判决主文前简称欧款中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2016）苏0802民初3292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邗建公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实的主要证据是鉴定结论，上诉人对该鉴定结论不予认可，具体理由如下：1、鉴定内容第二项中，依据工程联系单确定EPS线条弧形材料按照直线的1.8倍计量不认可。该联系单系上诉人向开发商出具，未得到开发商同意，并且上诉人也未与被上诉人就EPS线条弧形材料按照直线的1.8倍计量事先达成一致意见。2、鉴定结论中认定罗马柱头、柱脚单价为196.81元不认可。因为上诉人与被上诉人已经在施工合同中明确约定单价为140.8元，鉴定机构无权擅自变更合同内容，并且被上诉人在其提供的结算统计表中也未主张如此高的价格。3、鉴定结论附页表中认定的人工切割费用11888.57元不认可。被上诉人是通过一份联系单主张的，该联系单系上诉人向开发商出具，未得到开发商同意，同样上诉人与被上诉人也未就该项费用达成一致意见。二、鉴定结论中，上诉人对向被上诉人订购材料一事无异议。订购材料的原因是被上诉人未按合同约定安装大理石压顶线，上诉人为此自行安装并支付安装的人工费用6426.69元，上诉人要求将该安装费用在本案中一并抵扣。另，上诉人向被上诉人订购材料系买卖合同纠纷，故材料款50174.27元应由被上诉人另案处理。三、原判决确定上诉人支付利息有误。上诉人就工程总价已经向被上诉人做出报价，系被上诉人的原因致使合同履行拖延至今，应由其自行承担利息。四、一审鉴定意见中所涉及的一层门套浪费的材料，即鉴定意见中表-08页中材料浪费（XP-1#至XP-6#一层门套）64373.2元，上诉人也不予认可，因为上诉人让被上诉人将浪费的EPS线条和被上诉人所称的已经做好的门套运至工地，由开发商来确认，被上诉人没有将上述浪费的材料运至工地，导致无法核实浪费材料的工程量。被上诉人欧款中心辩称：上诉人对鉴定结论中相关事项不予认可是没有理由的，不能成立的。一审中，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，鉴定前以及鉴定中，上诉人与被上诉人充分提供了相关鉴定材料，并经过双方质证、现场勘察，最终的鉴定结论在几经当事人提出意见的基础上作出并经过庭审质证。上诉人提出的EPS线条弧形材料按照直线的1.8倍计量不予认可是没有理由的，因为一审庭审中提供了2012年11月11日由被上诉人盖章的工程联系单，该工程联系单第三项内容中明确说明所有的圆弧门窗头线条按照直线条1:1.8计算展开面，EPS弧形线条按照直线1.8倍计算是上诉人认可的。虽然双方在合同中对GRC线条单价进行了约定，每平方米140.8元，但是双方并没有在合同中对罗马柱头、柱脚单价进行约定，我们在一审庭审中向法院提供了工程造价管理信息，柱头、柱脚的单价价格是每平方米260元，经过鉴定机构鉴定最终确定单价是每平方米196.81元，这个价格在我们诉讼请求范围之内。上诉人对于人工切割费不予认可也是不能成立的，在2012年11月11日上诉人出具的工程联系单中第一项内容明确表示需要切割的应按每根罗马柱的总展开面积加30%的人工和机械费用，该费用是鉴定机构根据现场情况作出的鉴定意见。上诉人对于材料费用不应当承担也是没有理由的，一审庭审中我们已经提供了分包项目结算单一份，分包项目结算单中对于上诉人从被上诉人处领取的材料总价款双方进行了确认，50174.27元材料款应当在本案中一并处理，上诉人从被上诉人处领取这部分材料也是用于整个工程，只不过是上诉人自行安装而已，对于上诉人提出的大理石压顶线安装费6426.69元，数额我们不予认可，我们也不同意抵扣，材料款价格中不包含安装费。大理石压顶线不在我们合同约定的施工范围之内。工程结束后我们多次要求上诉人和我们结算工程款，上诉人没有和我们结算，所以上诉人应当支付利息。关于鉴定意见中表-08页中材料浪费（XP-1#至XP-6#一层门套）64373.2元，该费用的性质是因为外墙变更导致已生产好的门套材料没有安装的材料费用，该费用与被上诉人主张的因外墙变更而造成EPS线条浪费存放在其仓库中的损失无关。鉴定意见中确定的外墙变更门套材料未安装64373.2元依据充分。1、2012年11月11日《工程联系单》第3条中明确说明，因外墙改为大理石干挂的原因，需要将原定的120*200mm规格的线条改为210*200mm的规格，上诉人要求被上诉人对所有的已制作完毕的圆弧门窗头线条，需要另增加200*90mm，与已制作的200*120mm二次连接安装。2、2012年11月18日的《江苏邗建集团有限公司工程联系单》中，上诉人明确认可被上诉人已将XP1#-6#楼一楼门窗套EPS材料加工好，并于2012年11月10日运至现场。事实上，后因一楼外墙干挂大理石的原因，被上诉人已经生产好的门套EPS线条没有安装，故导致被上诉人按上诉人要求生产好的XP1#-6#楼的120*200mm规格以及增加200*90mm的一楼门套EPS材料因没有安装导致浪费。该费用证据充分，理应由上诉人承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判决。欧款中心向一审法院起诉请求：请求判令原是被告邗建公司给付工程款574654.34元，并按中国人民银行同期贷款利率承担从2014年1月29日起至一审判决确定给付之日止的逾期付款的利息。一审法院认定事实：2012年7月21日，原审原告欧款中心（乙方）与原审被告邗建公司云梦清河国际社区项目部（甲方）签订GRC和EPS装饰线工程施工合同1份，约定工程名称为云梦清河国际社区一期；工程内容为外立面GRC和EPS装饰线；承包方式为包工包料、包质量包文明施工；工程价款结算方式：甲方按照建设方提供的价格下浮10%后作为与乙方合同单价，建设方提供的单价如下表：其中，GRC线条每平方米140.8元（展开面），EPS线条每平方米137.5元（展开面）。下浮后的价格为不含税价格，不开票，不含配合费。下浮后的单价含所有施工中的人工费、材料费、机械费、管理费、利润及工人保险、节假日加班补助、高温补助等各项内容。付款方式：乙方所施工的项目完工并验收合格后付合同总价的70%，工程竣工验收合格后30天内甲方向乙方支付合同总价的25%，工程保修期满后甲方向乙方支付剩余5%。及其他事项的约定。协议签订后，欧款中心按约定对原审被告工程所需的GRC线条和EPS线条等材料组织加工生产和施工。2013年7月，云林清河国际小区一期工程（包括原审原告所施工的项目）经验收合格。原审原告对其所做工程量制作了七份结算统计表，因原审被告对该结算表中部分结算价款有异议，原审原告以经营者李银兵个人名义于2014年8月7日向一审法院提起诉讼主张工程款。一审法院要求原审被告邗建公司对结算表中无异议部分进行明确，对于有异议部分，双方一致同意以鉴定评估机构实地计算或测量的鉴定结论为准。后原审原告申请对云梦清河国际社区一期GRC罗马柱头、柱脚的展开面积及单价、XP—0#—XP—6#七栋楼中涉及直线类与弧形类EPS展开面积，其中弧形类按工程联系单中直线的1.8倍进行计量、七份结算表中双方争议部分（详见结算表）、因外墙设计变更而造成的EPS线条浪费存放在其仓库中的面积进行鉴定，一审法院确定由淮安市广达工程项目管理咨询有限公司对上述申请事项进行鉴定。在鉴定前及鉴定中双方充分提供了鉴定资料，并经过质证及现场勘查，鉴定结论在几经当事人提出意见基础上作出正式鉴定报告，并经过庭审质证。鉴定结论为淮安市清河新区云梦清河XP—0#—XP—6#EPS、GRC外装饰工程鉴定总造价为938259.45元，其中，包含原审被告向原审原告定购材料费用为50174.27元，且该费用被扣减10%后计入总造价。鉴定解释：欧款中心提出的(1)因邗建公司项目部制图并明确EPS腰线数量发给欧款中心生产、安装，但实际用量与下达用量不符，导致生产好的线条材料浪费，按照2012年10月27日联系单计算超出图纸范围外的EPS材料为757.19×0.34=257.44㎡要求予以计量，由于欧款中心并无证据证明当时已按照邗建公司下达的EPS腰线总量已全部生产，导致无法计算材料浪费的具体数量。（2）邗建公司要求欧款中心按图施工，按照图纸生产好的EPS线条因外墙设计变更而取消了该部分的线条用量造成了材料浪费该部分材料浪费为218㎡要求予以计量，鉴定机构认为：在接到邗建公司下达的外墙设计变更后，欧款中心并无证据证明当时EPS已生产好的具体数量，导致无法计算材料浪费数量。原审原告为此支付鉴定费15000元。2013年7月，原审被告邗建公司出具给原审原告的分包项目结算单，载明邗建公司在工程外向原审原告单独购买不同规格EPS线条544.83㎡，总价为50174.27元。一审法院另查明，原审原、被告双方均认可涉案工程保修期已届满，原审被告目前已支付工程款52万元。2012年11月11日，云梦清河国际社区项目部向工程发包方江苏实远置业有限公司（以下简称“实远置业”）云梦清河项目部出具的联系单，载明“1、凡是罗马柱安装不论碰到任何结构（如楼梯、大梁、墙体等）都应按从柱头至柱脚的全圆计算展开面积，另对涉及至因上述原因需要切割的应按每根罗马柱的总展开面积加30%人工和机械费用。2、XP-1#别墅三楼300mm的罗马柱因落水管安装的原因，甲方要求拆除并二次重新安装，承认一套整体罗马柱的价格予以补偿。3、XP-1#-XP-6#楼因一楼外墙面全部改为大理石干挂（凸出墙面150cm）的原因，需要将原定的120×200mm规格的线条改为210×200mm的规格，对所有圆弧门窗头线条按照直线条1：1.8计算展开面积。4、XP-1#-XP-6#楼因一楼外墙面全部改为大理石干挂（凸出墙面150cm）的原因，需在原有浇筑线条的基础上再增贴厚度为100mm的EPS线条，高度不变”。2012年11月18日，原审被告云梦清河国际社区项目部向实远置业云梦清河项目部出具的联系单，载明：“我单位所承接的云梦清河XP1#—6#楼一楼门窗套EPS材料已经加工好，并于2012年11月10日运至现场，由于甲方对一楼外墙改为凸出墙面干挂15cm大理石。按照程序我方应先安装门窗套后干挂大理石。然而贵公司却安排我方在大理石干挂后再进行门窗套安装，对于你方提出的要求，按照现场实际情况存在如下几点情况：1、由于你方大理石迟迟没有安装，影响我方班级后续工作。……。3、按照淮安市当地气候条件快要进入冬季施工，你方大理石至目前还未安装，由于温度的降低，线条与墙面结合的胶泥很容易冻坏，直接影响到连接强度。……”上述两份联系单原审被告辩称系其向开发商出具，但未得到开发商同意不应作为鉴定依据。原审原告认为原审被告辩称不能成立，不管该联系单的主送单位是谁，均不影响工程在施工过程中有变更事项的事实。一审庭审中，原审原告提出根据鉴定报告所确认的总造价中，含有原审被告向原审原告定购材料价款50174.27元，鉴定机构是将该笔货款认算在工程总价并依据施工合同与工程款予以让利10%得出工程总造价，故原审原告认为整个工程总造价应为鉴定造价938259.45元+5017.4元合计943276.85元，扣减已支付的工程款52万元，原审被告尚欠原审原告423276.85元。因原审被告最后一次向原审原告支付工程款的时间为2014年1月29日，主张原审被告承担自2014年1月30日起的利息。原审被告质证认为，鉴定结论总造价中包含向原审原告订购的材料，订购的原因是原审原告没有按照合同约定去安装大理石压顶线，原审被告为防止与甲方签订的合同违约，自行安装，对从原审原告处购买材料的面积数没有异议，因为此支付安装人工费用6426.69元，该费用应由原审原告承担并从总造价价款中扣减，且该款项为订购材料的货款，不是工程款，不应在本案中一并处理，原审原告应另案主张，为此提供分包项目结算单一组。原审原告质证认为施工合同中约定的EPS每平方米137.5元（展开面），是包含材料和安装的价格，而原审被告施工过程中向原审原告订购的EPS线条单价为50余元和90余元，这个单价仅仅是材料的单价，不含安装费用，这部分订购的线条实质为双方形成的买卖关系，并不是工程施工关系，故对原审被告要求从应付原审原告的工程款中扣减6426.69元人工费的主张不予认可。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原审被告邗建公司将云梦清河国际社区一期外立面GRC和EPS装饰线工程发包给原审原告欧款中心施工，原审原告欧款中心按约完成了施工任务，原审原告欧款中心要求原审被告邗建公司支付工程款的诉讼请求，予以支持。关于工程造价问题。经鉴定，原审原告所做工程总造价为938259.45元，其中包含原审被告向原审原告订购部分材料款为50174.27元，该费用实质为原审原、被告双方形成的买卖合同关系，并非施工合同关系。原审原告认为该费用单价仅是材料的价格，不含安装费用，鉴定机构不应将该笔货款让利10%后再认算在工程总价中，因此，工程总造价应为鉴定造价938259.45元加5017.4元为943276.85元。原审被告质证认为，鉴定结论总造价中包含其向原审原告订购材料款，是因为原审原告没有按照合同约定去安装大理石压顶线，为防止与开发商签订的合同产生违约，从原审原告处购买的材料自行安装，为此支付安装人工费用6426.69元，该费用应由原审原告承担并从总造价价款中扣减，且该款项为订购材料的货款，不是工程款，不应在本案中一并处理，原审原告应另案主张。对此，一审法院认为原审原、被告双方对总造价中包含原审被告向原审原告定购材料价款均无异议，有原审被告方签订盖章的2013年7月份包项目结算单证明原审被告确认这部分材料款总价为50174.27元，且双方均认为该款属双方买卖合同关系，该价款不参照工程施工合同予以让利10%，原审原告主张工程总价应为鉴定总价938259.45元加5017.4元为943276.85元的请求，有事实依据，一审法院予以支持。现原审被告已支付的工程款52万元，原审被告尚欠原审原告工程款423276.85元。对于原审被告提出对鉴定结论不予认可的意见：一、在鉴定内容第二项中，该报告依据工程联系单确定EPS弧形内材料按照直线的1.8倍计量面积有误，因为该工程联系单是原审被告向开发商出具的，但是并未得于开发商的同意，不能作为鉴定的依据；二、对鉴定报告中关于罗马柱头、柱脚的单价认定为196.81元有异议，依据原、原审被告之间合同约定单价为140.8元，且原审原告统计表也未主张单价为196.81元；三、对于因外墙设计变更造成的未安装的材料损失部分，鉴定报告第四条鉴定解释明确记载浪费的材料面积无法计量，而报告附件表-08页又计算出具体的浪费价格，前后矛盾；四、对鉴定报告附件表-08页中确定的人工切割费用不予以认可，该费用鉴定机构也是依据工程联系单计算的，同样该联系单没有经过开发商的认可的辩解，一审法院认为，原审原、被告双方在原审原告对涉案工程施工完成并经验收合格后，对原审原告所做工程结算价款不能达成一致意见引起诉讼，一审法院组织原原审被告双方对原审原告制作的七份结算工程量统计表中无异议部分进行确认，对该结算表中有异议部分，双方一致同意以鉴定评估机构实地计算或测量的鉴定结论为准。一审法院依法委托淮安市广达工程项目管理咨询有限公司进行鉴定。在鉴定前及鉴定中双方充分提供了鉴定资料，并经过质证及现场勘查，鉴定结论在几经当事人提出意见基础上作出正式鉴定报告，并经过庭审质证，故原审被告的上述辩解无事实依据，一审法院不予采信。关于原审原告诉状中主张因外墙设计变更而造成的EPS线条浪费存放在其仓库中的损失，因鉴定报告中鉴定解释因欧款中心在接到邗建公司下达的外墙设计变更后，无证据证明当时EPS已生产好的具体数量，导致无法计算材料浪费数量，审理过程原审原告表示该诉讼请求待其证据充分后另案向原审被告主张，其该请求不违反法律规定，本案对此不予理涉。关于利息问题。原审原告欧款中心主张原审被告最后一次向原审原告支付工程款的时间为2014年1月29日，故原审被告承担自2014年1月30日起的利息。一审法院对此认为，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程款之日计付。本案中，原审原、被告对工程量发生争议，于2014年8月7日提起诉讼，故利息计算时间应自2014年8月7日起计算。一审法院判决：一、原审被告邗建公司于该判决生效后十日内，一次性支付原审原告欧款中心工程款423276.85元及利息（自2014年8月7日起按同期同类贷款利率计算至实际付清时止）。二、原审被告邗建公司于本判决生效后十日内，一次性支付原审原告欧款中心鉴定费15000元。三、驳回原审原告欧款中心其他诉讼请求。一审案件受理费9547元，保全费4020元，合计13567元，由原审原告负担1898元，原审被告11669元。二审中，上诉人新提交以下证据：2015年8月25日工程造价咨询报告书，该报告是由江苏省建友工程项目管理咨询有限公司作出。该报告是关于上诉人承建云梦清河国际社区一期工程的总结算报告书，包含本案中双方争议的工程项目。虽然该报告书非法院委托作出的，但是该公司是具有司法鉴定资质的，该报告关于双方所争议的部分与一审鉴定意见有巨大差异。证明目的是一审的鉴定报告采用上诉人认为非法证据的工程联系单才导致最终的结论有巨大差异。如果法院认为有必要，可以委托另外第三方对该工程进行重新鉴定。被上诉人质证称：上诉人提供的工程造价咨询报告书与本案没有关联性，这是上诉人与江苏实远置业有限公司之间结算工程款的报告书，报告书作出时考虑的最主要依据是上诉人和江苏实远置业有限公司之间的建设工程施工合同约定，他们之间的合同对被上诉人是没有约束力的。双方一审中共同委托的鉴定单位作出的鉴定结论是依据双方之间的施工合同和双方之间的工程联系单以及相应材料作出的。本院对上诉人二审中新提供证据的认证意见：由于该咨询报告书是上诉人与江苏实远置业有限公司之间结算的报告书，而本案中已经另行进行了鉴定，因此，对于上诉人二审中新提供的证据，不作为认定本案事实的依据。本院经审理确认一审查明的案件事实。本院认为：关于EPS线条弧形材料按照直线的1.8倍计算，以及鉴定结论附页表中认定的人工切割费用11888.57元，由于相关工程联系单系由上诉人向开发商出具，而被上诉人持有该工程联系单，且被上诉人实际进行了相关的施工，上诉人亦没有提供证据证明就上述两项事项上诉人与被上诉人之间另有约定，因此，依据该工程联系单鉴定相关费用，并无不当。上诉人与被上诉人在施工合同中约定的是GRC线条每平方米140.8元（展开面），而非罗马柱头、柱脚的价格，在双方施工合同中没有约定罗马柱头、柱脚的价格；另外，被上诉人主张罗马柱头、柱脚的价格时是按照只为单位计价，而鉴定意见中罗马柱头、柱脚的价格是按照平方米为单位计价，被上诉人提供的参考价格中罗马柱头、柱脚的价格为每平方米260元，故不存在鉴定意见价格高于被上诉人主张价格的情形。上诉人向被上诉人订购的EPS线条单价仅为每平方米90余元，明显低于双方合同中约定的每平方米137.5元的单价，因此，上诉人主张扣除该544.83㎡EPS线条的安装费6426.69元，本院不予支持。由于上诉人对于向被上诉人订购材料的事实和鉴定意见中材料款50174.27元的数额并无异议，因此一审法院将该款项与本案一并处理并无不当。2012年11月18日的工程联系单中，上诉人明确认可被上诉人已将XP1#-6#楼一楼门窗套EPS材料加工好，并于2012年11月10日运至现场，且鉴定意见中也明确该费用的数额为64373.2元，故对于上诉人关于被上诉人没有将上述浪费的材料运至工地，导致无法核实浪费材料的工程量的意见，本院不予采信。上诉人拖欠被上诉人工程款未付，一审判决从被上诉人起诉之日起计算逾期付款利息，并无不当。综上所述，上诉人邗建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11183元，由上诉人江苏邗建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 邹艳萍二〇一七年八月二十一日书记员 孙 欣