广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终9588号上诉人（原审被告）：吴泳晖，女，1969年1月28日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：黄建球、周婵，均系广东洛亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾新民，女，1963年10月23日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：郭忠革、于丹阳，均系广东德培律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梅琳，男，1963年4月18日出生，汉族，住广州市天河区委托诉讼代理人：孙开兵，广东中天律师事务所律师。上诉人吴泳晖因与被上诉人曾新民、梅琳民间委托理财合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法金民初字第5552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴泳晖的上诉请求：一、依法撤销原审判决，并依法改判；二、判令曾新民、梅琳承担本案的上诉费用。事实和理由：一、一审法院的判决理据荒谬。一审法院一方面认为“本案无充分证据证实原告与被告吴泳晖之间理财合同的内同，亦无充分证据证实相应款项用于理财”，另一方面却认为“由于被告吴泳晖确实收取了原告的理财款，故原告要求被告吴泳晖返还所收到的款项，合理合法”，前述判决思路明显前后矛盾。同时证实一审法院在并未理清本案具体法律关系的情况下，仅凭主观臆断做出案涉事实的推定，从而做出了理由荒谬的错误判决。二、一审法院对举证责任的分配错误。根据“谁主张谁举证”的民事举证规则，曾新民主张与上诉人存在委托代理关系，则应当就委托代理事实承担举证责任，一审法院错误将前述举证责任分配给上诉人，属于举证责任分配错误。此外，曾新民并未举证证明其所谓“财产损失”与上诉人行为之间存在法律上的因果关系，根据法律规定，一审法院判令上诉人承担款项退还责任毫无法律和事实依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人吴泳晖另补充上诉事实和理由：1、本案一审和二审案由都是委托理财纠纷，案由无论是一审还是二审首先应该查明双方是否有委托理财合同关系，本案案由定性为委托理财合同纠纷，如果查明没有委托理财合同关系，应当直接驳回。如果有委托理财合同关系，那么吴泳晖只是代理人，不应对损失承担责任，根据民法通则六十五、六十六条，代理人不应对损失承担责任。2、目前为止没有证据证明本案被上诉人所购买理财产品为虚构的，也没有证据证明本案为诈骗，如果按照一审的逻辑，一审法庭认为曾新民是委托吴泳晖理财，而吴泳晖没有理财，所以吴泳晖要退回曾新民的钱。吴泳晖、曾新民均报案，公安机关不予立案，公安机关的认定只能证明到目前为止，曾新民的投资只能认定为购买了理财产品，按照谁投资谁受益谁承担风险的常识，曾新民的款项不应由吴泳晖偿还。2、根据上诉人庭前向中国建设银行广东省分行监察室调查有曾新民、梅琳在建行做的笔录，证明曾新民、梅琳在一审做虚假陈述。曾新民在之前的笔录承认购买过理财产品，一审时候又均否认。根据民事诉讼法第十三条、一百一十五条规定，当事人虚假陈述需要承担法律后果。曾新民述称,原审法院在听取诉辩双方基础上，综合使用双方提供的证据，正确作出判决。同意一审判决。上诉人没有提出新事实和理由，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。梅琳述称，原审认定事实清楚，应当予以驳回上诉人的上诉请求，维持原判。曾新民向一审法院起诉请求：1.判令吴泳晖立即返还曾新民款项944650元及利息（利息以本金为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍从起诉之日起计至实际付清本金之日止）。2.本案诉讼费用由吴泳晖承担。一审法院认定事实：曾新民分别于2011年10月12日、10月25日、2012年1月18日分三笔，共向吴泳晖的6222083602004733637账户转账944650元。吴泳晖称其将上述款项均转给梅琳，但未提交转账明细原件。曾新民确认填写了一份《苏黎世证券会员申请表》及《苏黎世证券股权转让受权书》并签名，落款日期为2013年5月20日。曾新民称吴泳晖虚构苏黎世证券公司；吴泳晖称上述申请表是曾新民直接在梅琳公司签署。2014年4月12日，吴泳晖经广州市广州公证处公证，使用该处计算机的IE浏览器进入http://www.zurichex.com网站，输入用户编号gc11607674及密码和验证编号，进入“苏黎世证券有限公司”网页，显示的用户名称为“吴泳晖”，并显示了2014年4月22日的账户情况。吴泳晖称梅琳向每个投资者均发放了登陆的账户及密码信息，因此曾新民也应当有相应的账户。吴泳晖另提供其于2011年4月13日、7月4日、7月17日向梅琳账户转账的个人业务凭证。吴泳晖原审庭审称曾新民通过梅琳投资理财产品，但因吴泳晖是公职身份，曾新民便强行向吴泳晖转账，要求吴泳晖转账给梅琳，其没有委托转账的证据，只是口头承诺，其也无法证明苏黎世证券的真实性。曾新民称其没有与梅琳联系过，也没有收到过账号和密码，没有收到过收益及款项。梅琳称其不认识曾新民，没有为曾新民理财，也没有收到曾新民的款项，其只是与吴泳晖有借贷关系，与曾新民无任何关系。吴泳晖申请原审法院向中国建设银行广东省分行纪检监察部调取询问笔录。一审法院认为：关于吴泳晖辩称其为曾新民转款给梅琳进行理财的辩解意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，首先，吴泳晖确认其所收到的曾新民款项系理财款。其次，吴泳晖提出其代曾新民转款给梅琳用于理财，但否认其接受委托理财的辩解意见，应当由吴泳晖承担相应的举证责任。但从本案中，吴泳晖提交的转账明细复印件来看，吴泳晖在其收到曾新民的款项前后均转账给梅琳，因此其理应直接提供梅琳的账户并要求曾新民自行转账给受委托理财的梅琳，但吴泳晖未提供任何证据证实其受曾新民委托转款，亦未提供任何证据证实其作为曾新民、梅琳之间理财关系的担保人而进行转款，因此，吴泳晖关于曾新民没有办法直接将钱转给梅琳而强行通过吴泳晖转账给梅琳的辩解，缺乏事实依据，也明显不符合常理。再次，曾新民与梅琳均否认相互认识，亦均否认相互之间存在理财关系。综上，本案现有证据不足证实吴泳晖为曾新民转款给梅琳进行理财的辩解意见，应当由吴泳晖承担举证不能的法律后果。关于吴泳晖申请调取的询问笔录亦不属于可以直接、有效证明本案事实的证据，故对该调查取证的申请原审法院不予接受。因本案无充分证据证实曾新民与吴泳晖之间理财合同的内容，亦无证据证实相应款项用于理财，但由于吴泳晖确实收取了曾新民的理财款，故曾新民要求吴泳晖返还所收到的款项944650元的主张，合理合法，原审法院予以支持。但曾新民要求吴泳晖支付利息的主张，缺乏事实依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，判决：一、自判决生效之日起十日内，吴泳晖向曾新民返还944650元。二．驳回曾新民的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13250元，由吴泳晖负担。本院二审期间，上诉人吴泳晖向本院提交证据如下：证据1.中国建设银行广东省分行谈话笔录抄录件（2014年1月17日，苏慧），拟证明曾新民通过梅琳，直接购买了案涉投资产品，且梅琳公司有专门的办公室、人员、证件处理该投资产品；证据2.中国建设银行广东省分行谈话笔录（2014年1月6日，梅琳），拟证明梅琳确认，系其要求曾新民将款项转入吴泳晖的账户，同时梅琳对案涉理财产品的运作十分清楚，在其中实为掌控、主导地位；证据3.中国建设银行广东省分行谈话笔录抄录件（2014年1月20日，曾新民），拟证明曾新明与梅琳相互认识，双方在一审庭审对案涉事实作了虚假陈述；证据4.中国建设银行广东省分行谈话笔录（2014年11月13日），拟证明曾新民前往公司自行了解投资产品后自愿作出投资决定，且吴泳晖将曾新民的款项已转入梅琳的账户；证据5-8.录音、录像光盘、录音文本、现场照片、中国建设银行广东省分行“龙信”工作系统截图，拟证据证据1-4的真实性；上诉人认为以上证据原件保存在中国人民银行广东省分行调取，请求本院调取。证据9-10.工商银行个人业务凭证、银行转账流水，拟证明吴泳晖与曾新民一样，亦通过梅琳购买了案涉理财产品，甚至介绍了其家人购买该产品。被上诉人曾新民对此发表质证意见称，证据1苏惠应当出庭作证，上诉人应当依法申请证人出庭，证人没有出庭，我方对该证据三性均不予确认，苏惠也不是本案的当事人。证据2梅琳也是本案当事人，梅琳在一审法院陈述和一审法院查明的为准。梅琳的陈述中，吴曾两个老师是否本案当事人，没有证据显示，而且这部分内容我方当事人是在一审中在上诉人做出主张后否定的。上诉人同时提供了曾新民谈话记录，曾新民谈话记录清楚显示2014年1月20日，此时曾新民才知道钱不是转给理财公司，是转给梅琳，无论是否真的转给梅琳，是吴泳晖和梅琳之间的事情。吴泳晖自己的笔录，对该证据的三性不予确认。上诉人代理律师和吴泳晖与建行法务部经理汪涛的录音，取证程序不合法，被法院拒绝，与本案没有关系，三性均不予确认，照片的三性不予确认。综上，上诉人的所有证据不属于新证据，与本案没有关联性，不能证明一审查明事实错误，因此所有证据三性不予确认。被上诉人梅琳对此发表质证意见称：所有证据的三性不予确认。审查上诉人吴泳晖二审提交的所有证据既不是被上诉人一审庭审结束后新发现的证据，又不是当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，经二审法院准许并调取的证据，故不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据，本院不予采纳。其中特别说明的是，中国建设银行广东省分行谈话笔录抄录件中，“梅琳”谈话涉及的是“十度”公司，与本案没有关联性，而“曾新民”在谈话中亦未确认其委托吴泳晖向款项汇给他人，或者确认吴泳晖已完成委托理财服务，对本案没有实质性影响。本院确认原审法院查明的事实。本院认为，本案为委托理财纠纷。曾新民主张其委托吴泳晖代为购买金融理财产品，但吴泳晖虚构事实，未履行相应义务，要求吴泳晖将其收取的款项予以返还。吴泳晖则认为曾新民已通过梅琳购买了涉案理财产品，其已将曾新民的款项转入梅琳帐户，不应承担还款义务。本案二审争议焦点在于吴泳晖是否应向曾新民返还944650元。对此，本院认为，首先，双方对于曾新民向吴泳晖转账944650元的事实均予以确认，吴泳晖已收取曾新民相应的理财款，应当证明其已履行作为受托人为委托人购买理财产品的义务，否则吴泳晖应当承担返还款项的义务。其次，吴泳晖认为曾新民与梅琳之间存在委托理财的法律关系，其受曾新民的委托将款项转账给梅琳的。吴泳晖二审提交中国建设银行广东省分行谈话笔录抄录件，“曾新民”在谈话中亦未确认其委托吴泳晖向款项汇给他人，或者确认吴泳晖已完成委托理财服务，吴泳晖亦未提交证据证明其为曾新民购买了理财产品，相应产品的发行公司、相关的工商登记等。综合本案证据，并没有证据证明曾新民与梅琳之间存在委托理财关系，也没有证据证明曾新民委托吴泳晖将款项转给梅琳。因此，吴泳晖认为其将款项转给梅琳则履行了相应的义务，理由不充分。原审法院认定吴泳晖应向曾新民返还944650元处理正确，本院予以维持。关于吴泳晖二审申请本院调取中国建设银行广东省分行相关证据的问题，因从吴泳晖提交的该证据的抄录件看，该证据于本案并无关联，对本案亦无实质性影响，故本院对吴泳晖的申请不予采纳。综上所述，上诉人吴泳晖的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13250元，由上诉人吴泳晖负担。本判决为终审判决。审判长  谢欣欣审判员  吴晓炜审判员  吴 湛二〇一七年八月十七日书记员  邝俊能柳亚洲黄雯