广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终1213号上诉人（原审被告）：姜健，男，汉族，1975年11月25日出生，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：徐碧玉，广东熊嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孔凡松，男，汉族，1977年12月28日出生，住广东省怀集县。委托诉讼代理人：杨玉新，北京市东元（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞怡信磁碟有限公司，住所地：广东省东莞市樟木头镇。法定代表人：许贻明，该公司执���董事。委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖杰，广东法制盛邦律师事务所律师。原审被告：广州市兴发广场市场经营管理有限公司，住所地：广东省广州市白云区（仅作办公用途，市场地址：广东省广州市白云区）。法定代表人：李志广，该公司总经理。原审被告：广州市宏发企业有限公司，住所地：广东省广州市白云区。法定代表人：李志广，该公司总经理。上诉人孔凡松、姜健因与被上诉人东莞怡信磁碟有限公司（以下简称怡信公司）、原审被告广州市兴发广场市场经营管理有限公司（以下简称兴发公司）、广州市宏发企业有限公司（以下简称宏发公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初537号民事判决，向本院���起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。姜健上诉请求：1.撤销一审判决，改判姜健不需对怡信公司承担赔偿责任；2.一、二审案件受理费由怡信公司承担。事实与理由：1.被诉侵权产品系在怡信公司向姜健订购之后，由姜健向第三人“唐式全美”采购并支付合理对价，且姜健并不知晓被诉侵权产品构成侵权，被诉侵权产品具有合法来源，应当免除姜健的赔偿责任；2.姜健仅销售了怡信公司购买的50个被诉侵权产品，且经营时间短、利润低，姜健的实际获利或者怡信公司所遭受的损失甚微，一审法院判决赔偿数额过高。孔凡松上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由姜健承担停止侵权、赔偿怡信公司经济损失及合理开支共计25000元的侵权责任；2.由姜健、怡信公司承担一、二审案件受理费。事实��理由：1.孔凡松并未许可姜健使用孔凡松的营业执照对外经营，仅是将场地转租给将建使用。姜健以自己的名义销售被诉侵权产品，且孔凡松对于姜健销售被诉侵权产品的事实并不知情，其与姜健不构成共同侵权，不需承担共同侵权责任；2.即使孔凡松与姜健构成共同侵权，也应当承担按份责任而非连带责任；3.一审判决赔偿数额明显偏高。针对姜健、孔凡松的上诉，怡信公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由如下：1.姜健、孔凡松并非分别实施了侵权行为，二者应对其共同侵权行为承担连带责任；2.被诉侵权产品系三无产品且产品质量较差，在正品网店中也有打假维权声明，姜健作为同类产品经营者应当具有识别能力，其不具有善意，合法来源抗辩不能成立；3.被诉侵权产品价值较高，一审判决赔偿数额合理。兴发��司、宏发公司未答辩。怡信公司向一审法院起诉请求：1.孔凡松、姜健、兴发公司、宏发公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权行为，销毁库存侵权产品及生产模具；2.孔凡松、姜健、兴发公司、宏发公司连带赔偿怡信公司经济损失及因调查、制止侵权所支付合理费用共5万元；3.孔凡松、姜健、兴发公司、宏发公司共同负担本案的诉讼费用。庭审过程中怡信公司明确放弃对兴发公司、宏发公司主张侵权责任。一审法院认定事实：怡信公司于2007年5月23日向国家知识产权局申请了名称为“便携可充式喷液瓶”实用新型专利，并于2008年5月7日获得授权，专利号为ＺＬ20072005××××.9。根据专利登记簿副本记载，该专利年费缴纳至2017年5月22日。本案专利权利要求1记载：一种便携可充式喷液瓶，包括喷头组件、内瓶和外壳，喷头组件安装于内瓶上部，其���征在于：于所述的内瓶底部设有充液结构，所述的充液结构包括内瓶底部的充液口、安装在充液口的顶杆、顶杆回位结构以及密封结构；所述的顶杆设有充液管道；所述内瓶上还设有排气结构。权利要求2记载：根据权利要求1所述的便携可充式喷液瓶，其特征在于：充液管道的出口位于顶杆的侧方并与充液口相通；顶杆的顶端形成一限位块，所述的限位块上设有第一密封圈。权利要求4记载：根据权利要求1或3所述的便携可充式喷液瓶，其特征在于：所述的排气结构包括设置于内瓶底部的排气孔及与排气孔接通并延伸至内瓶顶部的导气管，即上方空气通过导气管由底部的排气孔排出。怡信公司明确本案专利权的保护范围为权利要求1、权利要求2、权利要求4，权利要求4引用的是权利要求1，不主张引用权利要求3的技术方案。根据怡信公司提交的实用新型专利���索报告，检索结论认为权利要求1的技术方案相对于对比文件1（CN201055827Y）和公知常识不具备实质性特点和进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定，不具有创造性；权利要求2相对于权利要求1的附加技术特征被对比文件1（CN201055827Y）公开，引用了不具备创造性的权利要求1，不符合专利法第二十二条第三款的规定，不具有创造性。2015年11月3日，怡信公司的委托代理人赵恩亮在广东省广州市海珠公证处公证人员的陪同下，前往位于广州市兴泰路一处标有“兴发广场”的综合市场，进入标有“兴发广场D座1-039（二期）”标识的商铺，该商铺的招牌是“弘泽”字样，该商铺接待前台标有“江苏海门国强玻璃CQ广州办事处”字样。赵恩亮以普通顾客身份购买产品50件，并获取送货单、名片各一张。公证人员对现场情况进行拍照，并交所购产品带回公证处。公���处据此出具（2015）粤广海珠第25461号公证书。随后，上述公证人员在公证处对所购产品、送货单、名片进行拍照，将其中4件产品交赵恩亮，其余封存。送货单落款处载明“国强”，名片载明“国强（CQ）江苏海门市国强玻璃包装地址：广州市机场路兴发广场二期D座1-039档”字样。公证处据此出具（2015）粤广海珠第25462号公证书。庭审中，怡信公司以姜健在店铺内摆放有样品为由主张其存在许诺销售行为，姜健对此未予以确认。被诉侵权产品的结构如下：一种便携可充式喷液瓶，包括喷头组件、内瓶和外壳。喷头组件安装于内瓶上部。内瓶底部设有充液结构。充液结构包括内瓶底部的充液口、安装在充液口的顶杆、顶杆回位结构以及密封结构。顶杆设有充液管道。内瓶上还设有排气结构。充液管道的出口位于顶杆的侧方并与充液口相通。顶杆的顶端形成一限位块，限位块上设有第一密封圈。排气结构包括设置于内瓶底部的排气孔及与排气孔接通并延伸至内瓶顶部的导气管，即上方空气通过导气管由底部的排气孔排出。另查明，宏发公司与孔凡松于2011年12月5日签订租赁合同，约定将涉案商铺租赁给孔凡松作经营使用，租赁期限为2012年1月1日至2015年12月31日。根据该合同第五条的内容，出租方有维护承租方合法经营的责任，有为承租方提供必要的有偿服务的义务。承租方应按国家有关规定，办理工商营业执照和税务登记，依法纳税和缴交其它政策性收费。根据第六条的内容，商铺承租方在承租期内，实施擅自转租、分租、改用作仓库、住宿使用或利用承租房屋进行违法活动等违约行为，出租方有权单方面立即终止合同，无偿收回出租商铺场地，并保留向承租方追索出租方损失的权利，承租方因上述行为而产��的债权、债务或其它法律责任均由承租方负责。如承租方确需向第三方转租商铺，需向出租方提出书面申请，待承租方同意后按有关规定办理原合同终止和新合同手续。2016年1月1日，孔凡松与广州市三元里宏宝物业经营管理有限公司签订了续租上述商铺的合同，续租该商铺至2019年12月31日。2014年7月26日，孔凡松与姜健签订租赁合同，约定将涉案商铺租赁给姜健作经营使用，租赁期限为2014年8月1日至2015年12月31日。合同内容同宏发公司与孔凡松之间所签租赁合同内容一致。同日，双方签订租赁合同补充协议，约定由承租方一次性付清6个月押金共5600元，出租方据此出具收款收据。孔凡松未将转租涉案商铺的事实告知宏发公司。姜健主张被诉侵权产品合法来源抗辩，提供“唐氏全美”的店铺照片、产品购买QQ聊天记录打印件。上述照片未显示“唐氏��美”的营业执照等经营主体信息。姜健在庭审时陈述其经营店铺月收入在5000元至6000元左右。兴发公司为有限责任公司，注册资本为30万元，成立日期为2013年5月10日，经营范围为商务服务业。宏发公司为有限责任公司，注册资本为10万元，成立日期为1999年6月28日，经营范围为房地产业。孔凡松租用宏发公司商铺后注册登记个体工商户，个体工商户没有登记名称、字号，登记的经营场所在广州市白云区机场路138号兴发广场二期D座1-039号，与涉案商铺地址一致；经营范围为批发零售化妆品包装材料。另查明，怡信公司主张本案被诉侵权产品同时侵害其两项实用新型专利权，分别向一审法院提出诉讼。另一案为一审法院受理的（2016）粤73民初538号案，该案的实用新型专利是“改进型便携可充式喷液瓶”。庭审时，怡信公司请求一审法院酌定���述两案含合理支出在内的赔偿数额。一审法院认为，本案属于侵害实用新型专利权纠纷。怡信公司是名称为“便携可充式喷液瓶”、专利号为ＺＬ20072205××××.9实用新型专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。且怡信公司明确放弃向兴发公司、宏发公司主张侵权责任，结合诉辩双方的主张，本案主要审查以下问题：（一）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围。（二）孔凡松、姜健的被诉侵权行为是否成立。（三）姜健所主张合法来源抗辩是否成立。（四）本案侵权责任的认定。关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围的问题。怡信公司是名称为“改进型便携式可充式喷液瓶”、专利号为ＺＬ20082020××××.2实用新型专利权人，该专利权至今合法有效，本案中怡信公司主张保护的专利权利要求1、权利要求2、��用权利要求1的权利要求4。经比对，被诉侵权产品所采用的技术方案包含本案专利权利要求1、权利要求2、引用权利要求1的权利要求4所记载的全部技术特征，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条关于被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围之规定，一审法院认定被诉侵权技术方案落入本案专利权保护范围。关于孔凡松、姜健的被诉侵权行为是否成立的问题。经查，姜健承认向怡信公司销售了被诉侵权产品，该陈述与公证书内容一致，一审法院予以确认。怡信公司以姜健在店铺内摆放有样品为由主张其存在许诺销售行为，怡信公司对此没有证据予以证明，姜健对此亦未予以确认，故怡信公司的该项主张依据不足，一审法院不���支持。怡信公司主张姜健存在制造被诉侵权产品的行为，没有证据予以证明，一审法院不予支持。因此，一审法院认定姜健构成销售侵害涉案专利权产品的行为。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案中，宏发公司将涉案商铺租赁给孔凡松经营，约定孔凡松必须办理工商营业执照和税务登记等，并且不得擅自转租、分租，后孔凡松以涉案商铺为经营地址登记了个体工商户进行经营。因此无论对于商铺管理方宏发公司，还是市场交易对象，这些善意第三人的认知应当是涉案商铺由孔凡松经营。但是，孔凡松却擅自将涉案商铺转租给姜健经营，并且没有更改商铺工商登记，也没有告知宏发公司，主观上明显具有过错��同时，善意第三人凭借商铺中的“弘泽”、“江苏海门国强玻璃CQ广州办事处”等字样以及姜健出具“江苏海门市国强玻璃包装”的名片以及“国强”的送货单等信息，客观上也无法直接辩识出商铺的经营主体，无法将商铺的经营主体与姜健建立唯一联系，因此善意第三人判断商铺经营主体的依据依然只能建立在商铺的工商登记上，即本案的涉案商铺存在名义经营者与实际经营者不一致的情况，孔凡松作为名义经营者，与实际经营者姜健对怡信公司构成共同侵权。至于孔凡松与姜健之间的约定，属于规制其双方权利义务的协议，不能作为孔凡松免于对外承担侵权责任的依据。关于姜健所主张合法来源抗辩是否成立的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条的规定，合法来源是指通过合法的销售��道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品；对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。在传统的实体交易模式中，使用者、许诺销售者或者销售者应当提交产品来源者合法注册登记的主体信息、证明交易存在的合同、合法票据或支付凭证等符合实体交易习惯的相关证据证明合法来源。本案中，姜健主张被诉侵权产品来源于“唐氏全美”，提供了门店照片、购物聊天记录以及再次购买产品的单据及照片，经查，门店照片未清晰反映“唐氏全美”的经营主体信息，其是否具备合法经营主体资格无法证明；购物聊天记录为网络打印件，真实性难以认定，也无法证明该记录所涉产品与被诉侵权产品的唯一对应性；再次购买产品的相关证据与本案侵权事实没有关联性。因此姜健的证据不足以证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源，故一审法院对其该项抗辩主张不予采纳。关于本案侵权责任的认定。孔凡松、姜健未经怡信公司许可，销售被诉侵权产品，构成共同侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。因孔凡松、姜健未实施制造被诉侵权产品的行为，故怡信公司主张销毁库存侵权产品、生产模具等诉请，一审法院不予支持。关于赔偿损失数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利��的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于当事人未能提供证据证明怡信公司因侵权受到实际损失或者被告侵权获利的具体数额，怡信公司也没有提交可供参照的专利许可费用，因此一审法院根据以下涉案具体因素酌定赔偿数额：首先，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条的规定，人民法院确定侵权人的侵权获利时，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。怡信公司依据两项实用新型专利权就同一被诉侵权产品起诉请求赔偿，一审法院应当审查该产品分别侵犯每项知识产权给怡信公司造成的损失，在酌定赔偿数额时合理确定赔偿额。其次，根据怡信公司提交的实用新型专利检索报告，检索结论认为权利要求1、2���具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。即使检索报告只能作为实用新型专利权有效性的初步证据，但由于根据《中华人民共和国专利法》第四十条关于实用新型专利的申请只作初步审查而不需要实质审查即可以授权专利权之规定，因此怡信公司的实用新型专利在无效宣告程序中确实存在因部分权利要求不具备创造性而被宣告部分无效的可能性。综合考虑以上因素，结合被诉侵权产品单价、怡信公司为维权支出的购买产品费用以及委托律师代理案件等情况，酌定孔凡松、姜健赔偿怡信公司经济损失及合理支出共25000元。怡信公司所主张的赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专���权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，一审法院判决：一、孔凡松、姜健于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害东莞怡信磁碟有限公司名称为“便携可充式喷液瓶”、专利号为ＺＬ20072205××××.9实用新型专利的侵权产品。二、孔凡松、姜健于判决发生法律效力之日起十日内赔偿东莞怡信磁碟有限公司经济损失及合理开支共计25000元。三、驳回东莞怡信磁碟有限公司的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由东莞怡信磁碟有限公司负担625元，孔凡松、姜健负担425元。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审庭审中，姜健向本院提交了两份新证据：证据一为谢建洪的个体工商户营业执照、名片及店铺照片，拟证明被诉侵权产品来源于谢建洪经营的店铺，具有合法来源；证据二为姜健经营店铺的照片，拟证明姜健销售的产品种类繁多，其每月销售额为6000元左右，销售被诉侵权产品的获利甚微。怡信公司对该两份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，并认为谢建洪的营业执照没有原件核对，名片随时可以印制，且没有有效的购销合同、转账凭证等证据相佐证，证据一不能证明被诉侵权产品的合法来源。孔凡松对该两份证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。对于该两份证据的真实性、合法性、关联性，本院将在下文一并论述。本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。根据当事人的上诉请求与理��、答辩意见，本案的争议焦点为：1.孔凡松是否应对被诉侵权行为承担连带责任；2.姜健的合法来源抗辩能否成立；3.一审判决赔偿数额是否合理。一、关于孔凡松是否应对被诉侵权行为承担连带责任的问题本案中，孔凡松违反兴发广场管理规定，擅自将其登记经营的商铺转租给姜健作经营使用，且该商铺并未变更工商登记经营主体，在商铺招牌、名片、送货单等体现的信息无法明确将经营主体唯一指向姜健的情况下，对善意相对人而言，即使该商铺的实际经营者是姜健，孔凡松也因工商登记的公示效力而与该商铺及商铺的经营行为具有关联。一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，认定孔凡松与姜健构成共同侵权并就被诉侵权行为承担连带责任，并无不当。孔凡松上诉称涉案商铺系由姜健独立经营，其对被诉侵权行为不知情，不应承担连带责任或仅应承担按份责任的相关主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于姜健的合法来源抗辩能否成立的问题根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”姜健对其关于被诉侵权产品合法购买自“唐氏全美”、具有合法来源的上诉主张负有举证证明责任。从姜健提交的证据来看，谢建洪的营业执照为照片打印件，其真实性无法确认。即使“唐氏全美”店铺系由谢建洪经营，在没有订货单、收款收据、发票、送货单等正常市场交易中均会使用的交易凭证的情况下，单凭姜健自行下载打印的QQ聊天记录无法证明聊天记录中所涉及的产品即本案的被诉侵权产品，亦无法证明姜健与“唐氏全美”店铺存在实际交易。至于姜健提交的用于证明其向“唐氏全美”店铺“第二次”购买的送货单，送货单显示的时间有改动痕迹，且送货单本身无送货单位落款或盖章，商品名称“540可冲”亦与本案被诉侵权产品无法对应，其真实性、关联性均无法确认，本院不予采纳。故姜健提交的证据不能证明被诉侵权产品均合法购买自“唐氏全美”店铺，其合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。三、关于一审判决赔偿数额是否合理的问题本案中，姜健依据自行下载打印的QQ聊天记录主张其仅销售了50个被诉侵权产品，并提交了其店铺照片以证明被诉侵权产品利润低，销售时间短，其实施被诉侵权行为的获利甚微，一审判决赔偿数额过高。但如前所述，QQ聊天记录的真实性与关联性均无法确认。而仅凭姜健提交的门店照片亦难以证明其销售被诉侵权产品的具体获利金额，故本院对该门店照片不予采纳。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定��予一万元以上一百万元以下的赔偿。”在权利人被侵权的损失以及侵权人的侵权获利均无法确认的情况下，一审法院根据涉案专利的类型、被诉侵权产品的单价、怡信公司支出的合理维权费用、本案与（2016）粤73民初538号案的关系等因素，酌情确定孔凡松、姜健赔偿怡信公司经济损失及合理维权费用共计25000元，并无不当。孔凡松、姜健关于一审判决赔偿数额过高的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，姜健、孔凡松的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由上诉人孔凡松、姜健负担。孔凡松、姜健已分别向本院预交425元，其各自多预交的212.5元，本院��别予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 邱永清审 判 员 喻 洁审 判 员 肖海棠二〇一七年八月十八日法官助理 张胤岩书 记 员 陈敬扬