湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘13民终834号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：罗功放，男，1955年4月11日出生，汉族，农民，住湖南省新化县。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：彭益连（系罗功放之妻），女，1955年3月12日出生，汉族，农民，住湖南省新化县。上诉人（原审被告）：罗地绿（系罗功放之子），男，1985年12月18日出生，汉族，住湖南省新化县。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：吴远代，湖南楚梅律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：罗周保，男，1970年6月15日出生，汉族，农民，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：张斌，湖南迪坤律师事务所律师。上诉人罗功放、彭益连、罗地绿因与被上诉人罗周保身体权纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2016）湘1322民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗功放、彭益连、罗地绿的上诉请求：请求撤销一审判决，依法发回重审或改判支持上诉人的全部上诉请求及驳回被上诉人改判支持上诉人在一审中的全部反诉请求及驳回被上诉人罗周保对上诉人罗地绿的诉讼请求；一、二审的诉讼费用、反诉费用按比例承担，罗地绿不应承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审认定争议岩石地属被上诉人祖业、认定罗功放导致纠纷激化、罗地绿为纠纷参与人等与客观事实不符；二、一审程序违法。1、罗地绿在一审过程中未提起反诉，但一审法院将罗地绿列为反诉原告，并判决其承担鉴定费、反诉费等，2、上诉人罗功放、彭益连一审中反诉请求营养费，但一审法院未予审理，遗漏了该诉讼请求。三、一审判决明显不公。罗地绿没有参与打架，不应承担连带责任，且对损失赔偿比例划分不合理，重新鉴定系被上诉人故意扩大损失，重新鉴定的费用应由被上诉人自行负担。被上诉人罗周保答辩称：一审认定事实清楚，涉案岩石地属于被上诉人罗周保的祖业，罗功放先用砂子擦向被上诉人的眼睛，应承担较多的过错责任，罗地绿用木棒击打被上诉人，造成其受伤，一审判决其承担赔偿责任、负担鉴定费、诉讼费等并无不当，上诉人在一审过程中并未就营养费提出反诉请求，一审未予审查正确，请求维持原判。罗周保向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、继续治疗费、法医鉴定费、交通食宿费等经济损失16072元；2、本案诉讼费用由三被告承担。罗功放、彭益连向一审法院反诉请求：1、判决被反诉人赔偿反诉人罗功放医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通住宿费等经济损失共计12000元；2、判决被反诉人赔偿反诉人彭益连医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通住宿费等经济损失共计8500元；3、判决被反诉人承担反诉及本诉的诉讼费用。一审法院认定的事实：一、双方当事人无争议的事实1、罗周保与罗功放系同曾祖父的堂兄弟，双方因为地基问题一直存在矛盾。2015年6月18日下午5时许，罗功放与彭益连利用电钻和电锤在一块有争议的岩山地上施工修路，双方发生纠纷，进而发生肢体冲突。2、2015年6月24日新化县公安局委托娄底市梅山司法鉴定所对罗周保的损伤程度进行鉴定，鉴定意见为罗周保之损伤构成轻微上，鉴定费700元，由罗周保支付。3、2016年10月27日，根据罗周保的重新鉴定的申请，新化县人民法院委托娄底市星罡司法鉴定所对罗周保、罗功放、彭益连的伤情进行了重新鉴定，鉴定费4200元，由罗周保支付。二、双方当事人有争议的事实1、本案纠纷发生经过。双方对纠纷发生经过各执一词，并提交了公安机关的询问笔录。经审查，本院认为：（1）对罗周保询问笔录中记录：“我就用从摩托上拿了一把尖嘴钳把罗功放的插头电线剪断，罗功放夫妇两人将我手中的尖嘴钳抢过去，并用铁锤砸烂了”，“我说要一万块钱，彭益连说一万元买了我的命。当时我听了更加生气了，罗功放还在砸石头，我冲到他面前，说你一万元买我的命啊，不让他动石头，彭益连从后面过来把我推了一下，把我推到水田里，他们夫妇把我摁到水田里，他们夫妇一个掐住我的脖子，另一个住了一把沙土糊住我的眼睛”“我们被劝开后，罗功放、彭益连收拾工具往家里跑，我心里不舒服，就过去追他们，并顺手从路边抽了一根篱笆木头，一直把他们追到我们院子中间田垄里的一座小石桥上，这时罗功放的儿子罗地绿过来拦住我，并抢走了我手中的篱笆木，并用篱笆木打在我右小腿，我就摔倒在小水沟里”。“我还手打了对方”。（2）对罗杰华询问笔录中记录：“罗周保拿了一根木棒过去追，追着彭益连打了一下，这时罗地绿（罗功放的儿子）过来拦住罗周保，并将罗周保推到水沟里”。（3）对黎晚香询问笔录中记录：“我当时在现场”。“双方因土地纠纷发生了口角，双方互不相让，罗功放说要打罗周保，罗周保就往罗功放身边挤，并说要他打，罗功放就抓了一把沙子擦向罗周保的眼睛，双方就扭打在一起”。以上询问笔录均系公安机关制作，且在事发经过的主要内容上相互印证，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。根据采信证据，认定以下事实：2015年6月18日下午5时许，罗功放与彭益连利用电钻和电锤在一块罗周保家祖传下来的岩山地上施工修路，随后罗周保得知了这个事情从外面赶回家。到现场后，罗周保拔掉了罗功放夫妇施工的电源，随后为了该块石头地的归属发生口角。当彭益连再次将电源插上时，罗周保便用摩托车上的尖嘴钳将电源线剪断，罗功放夫妇便抢了罗周保的尖嘴钳砸烂了。之后，罗周保将电钻拿走放到罗功保家的坪里，罗功放夫妇过来抢，双方发生拉扯，罗周保激动之下，冲到罗功放面前让罗功放打他，罗功放随手抓了一把沙子擦向罗周保的眼睛，随后三个人扭打在一起并摔倒了水田里,三人均有不同程度受伤。随后双方被罗杰保劝开，将罗周保从水田里拉起来，罗功放夫妇往家里跑，罗周保用木棍追打罗功放夫妇，并打在了彭益连身上。这时罗地绿过来拦住了罗周保，抢了罗周保的木棍，并将罗周保推到了水沟里。2、双方的各项损失的认定。原告（反诉被告）罗周保的损失：（1）医疗费。罗周保主张医疗费5940.71元，但是根据罗周保提供可采信的一张新化县人民医院住院收费票据、五张新化县人民医院门诊收费票据、两张中南大学湘雅医院门诊收费凭证，合计共花费5352.4元，本院认定罗周费医疗费5352.4元。（2）护理费，罗周保主张1760元。因罗周保未举证证明护理人员及收入情况，按鉴定意见及本地护工的一般工资标准，护理时间为14天，对护理费只能参照当地护工收入标准每天80元计算，本院认定护理费为80元/天×14天=1120元。（3）误工费，罗周保主张3772元，因罗周保未提供证据证明其收入多少，故其收入应根据农、林、牧、渔行业标准计算，根据鉴定结论罗周保伤休时间为半个月即15天，本院认定误工费31191元/年÷12×0.5个月=1300元。（4）住院伙食补助费。罗周保主张1400元。根据其住院时间、当地伙食补助标准及原告的诉求，本院认定其住院期间伙食补助为30元／天×14天＝420元。（5）法医鉴定费。罗周保主张4900元，有鉴定意见和鉴定费发票予以印证，本院予以支持，本院认定罗周保鉴定费损失4900元。（6）继续治疗费。罗周保主张800元，因没有鉴定意见予以证实，本院不予采信。（7）交通食宿费。罗周保主张700元，因其提交的主要是湖南省国家税务局通用定额发票且没有开票日期，本院酌情认定交通食宿费300元。（8）营养费，本院酌情认定500元。以上原告（反诉被告）罗周保的各项损失共计为13892.4元。被告（反诉原告）罗功放的损失：（1）医疗费，根据罗功放提交的新化县吉庆镇卫生院医疗住院收费票据、湖南省娄底五官科医院门诊票据、娄底民生医院住院结算发票，本院认定罗功放的医疗费为2291.08元。（2）护理费，因罗功放未举证证明护理人员及收入情况，按鉴定意见及本地护工的一般工资标准，护理时间为15天，对护理费只能参照当地护工收入标准每天80元计算，本院认定护理费为80元/天×15天=1200元。（3）误工费，因罗功放未提供证据证明其收入多少，故其收入应根据农、林、牧、渔行业标准计算，根据两次鉴定结论本院认定罗功放误工期为半个月即15天，本院认定误工费31191元/年÷12×0.5个月=1300元。（4）住院伙食补助费。根据其住院时间为16天、当地伙食补助标准及原告的诉求，本院认定其住院期间伙食补助为30元／天×16天＝480元。（5）法医鉴定费，根据鉴定意见及鉴定费票据，认定1100元。（6）继续治疗费，因重新鉴定的结果没有支持继续治疗费，且在此之前没有继续治疗费的票据予以证实，本院不予采信。（7）交通食宿费，本院酌情认定100元。以上被告（反诉原告）罗功放的各项损失共计为6471.08元。被告（反诉原告）彭益连的损失：（1）医疗费，根据彭益连提交的新化县吉庆镇卫生院医疗住院收费票据、娄底民生医院住院结算发票，本院认定彭益连的医疗费为2045.25元。（2）护理费，因彭益连未举证证明护理人员及收入情况，按鉴定意见及本地护工的一般工资标准，护理时间为15天，对护理费只能参照当地护工收入标准每天80元计算，本院认定护理费为80元/天×15天=1200元。（3）误工费，因彭益连未提供证据证明其收入多少，故其收入应根据农、林、牧、渔行业标准计算，根据两次鉴定结论本院认定彭益连误工期为半个月即15天，本院认定误工费31191元/年÷12×0.5个月=1300元。（4）住院伙食补助费。根据其住院时间为5天、当地伙食补助标准及原告的诉求，本院认定其住院期间伙食补助为30元／天×5天＝150元。（5）法医鉴定费，根据鉴定意见及鉴定费票据，认定1100元。（6）继续治疗费，因重新鉴定的结果没有支持继续治疗费，且在此之前没有继续治疗费的票据予以证实，本院不予采信。（7）交通食宿费，本院酌情认定100元。以上被告（反诉原告）彭益连的各项损失共计为5895.25元。一审法院认为：行为人因过错侵犯他人民事权益，应承担侵权责任。原告罗周保（反诉被告）与被告（反诉原告）罗功放、彭益连、罗地绿发生纠纷所在的岩山地，系罗周保祖上传下来的，罗功放、彭益连未与罗周保协商好，亦未经得村委会同意，擅自开凿岩山修路，导致纠纷发生，对此次纠纷的起因存在主要过错。双方在发生争执的过程中，罗周保强行剪断罗功放夫妇的电线，对矛盾的激化亦存在过错。之后，罗功放用沙子擦向罗周保的眼睛，导致双方发生扭打，纠纷中，罗周保、罗功放、彭益连均不同程度受伤。在整个纠纷发生过程中，罗功放、彭益连、罗地绿共同致伤罗周保，应对本案损害结果承担主要责任。罗周保用木棒追打罗功放、彭益连，对损害结果应承担次要责任。根据双方的过错程度，该院认定罗功放、彭益连、罗地绿承担本案全部责任的70%，罗周保承担本案责任的30%。即被告（反诉原告）罗功放、彭益连、罗地绿应连带赔偿9725元（原告损失13892.4元×70%），原告（反诉被告）罗周保应赔偿被告（反诉原告）罗功放1941元（罗功放损失6471.08元×30%），原告（反诉被告）罗周保应赔偿被告（反诉原告）彭益连1769元（彭益连损失5895.25元×30%）。对于双方超出上述数额的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决：一、原告（反诉被告）罗周保的合理经济损失13892.4元，由被告（反诉原告）罗功放、彭益连、罗地绿连带赔偿9725元；二、被告罗功放（反诉原告）的合理经济损失6471.08元，被告彭益连（反诉原告）的合理经济损失5895.25元，由原告（反诉被告）罗周保分别赔偿被告（反诉原告）罗功放、彭益连合理经济损失1941元、1769元；以上一、二项抵后，由被告（反诉原告）罗功放、彭益连、罗地绿连带赔偿原告（反诉被告）罗周保合理经济损失6015元。其款限本判决生效后十日内付清。三、驳回原告（反诉被告）罗周保的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）罗功放、彭益连、罗地绿的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费201元，反诉费312元，合计513元，由原告（反诉被告）罗周保负担100元，由被告（反诉原告）罗功放、彭益连、罗地绿负担413元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有以下四个方面：（一）一审程序是否合法的问题。三上诉人提出一审过程中罗地绿并未提起反诉，不是反诉原告，一审法院将其列为反诉原告，程序违法，且一审法院未对罗功放、彭益连的营养费进行审查，遗漏了诉讼请求。本院认为，本案一审过程中，上诉人罗功放、彭益连就其受伤所造成的损失提起反诉，上诉人罗地绿即罗功放、彭益连之子虽然参与纠纷，但并未在纠纷过程中受伤，亦未提起反诉，不是反诉原告，一审法院将其列为反诉原告，确有错误，但与本案实体处理并无重大影响。本院对一审的此一程序错误依法予以纠正。一审过程中，上诉人罗功放、彭益连反诉请求损失清单明确请求赔偿其二人的医疗费、鉴定费、误工费、护理费、续治费、交通费、住院伙食补助费，并未就营养费提出反诉请求，亦未变更其反诉的诉讼请求，因而，一审法院未对其营养费进行审查并无不妥。上诉人的此一上诉理由不能成立，不予支持。（二）一审对责任划分是否妥当的问题。三上诉人提出罗地绿没有参与打架，不应承担连带责任，且一审责任划分比例不合理。经查，一审法院根据公安机关的询问笔录、证人证言及庭审查明的情况认定纠纷发生的过程是：因罗功放用电钻砸与罗周保有权属争议的一块岩石山，导致双方发生争执，罗周保便剪断罗功放夫妇的电线，之后，罗功放用沙子擦向罗周保的眼睛导致罗功放、彭益连与罗周保发生扭打，扭打被劝开后，罗周保用木棒追打罗功放夫妇，罗地绿在阻拦罗周保追打罗功放夫妇的过程中，将罗功放推下水沟。因此，罗周保与罗功放夫妇、罗地绿对于损害的发生均存在一定的过错，应各自对损害承担一定的责任。一审法院根据事件发生的起因、双方的过错大小等因素，综合酌情认定本案的承担比例为：罗周保应对本次事故的损失承担30%的责任，罗功放、彭益连、罗地绿一方共同承担本次事故损失70%的责任，并无不妥。故三上诉人的此一上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）罗地绿是否要承担连带责任问题。上诉人提出罗地绿系正当防卫或者紧急避险，不应承担连带赔偿责任。所谓正当防卫是指对正在进行的不法侵害进行制止的行为，本案中，罗周保用木棍追打罗功放夫妇，罗地绿抢走罗周保的木棍后，不加以劝解，反而将罗周保推倒至水沟，导致罗周保受伤。故罗地绿辩称是正当防卫的理由不能成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，罗地绿在纠纷发生过程中将罗周保推入水沟，与罗周保的人身损伤有原因力，一审判决其承担连带责任并无不妥。（四）重新鉴定的鉴定费用如何承担的问题、一审诉讼费用如何承担的问题。上诉人提出重新鉴定结论未实质性改变原鉴定结论，应由申请人罗周保本人自行承担，罗地绿并非反诉原告，不应承担鉴定费及反诉费。经查，罗功放、彭益连的伤情较轻，重新鉴定结论部分改变了原鉴定结论，一审法院根据双方的过错程度按比例承担重新鉴定费用并无不妥。但罗地绿的确不是反诉原告，对罗周保垫付的罗功放、彭益连的重新鉴定费用2800元不应承担连带责任。而一审法院判决罗地绿对此费用按比例承担连带赔偿责任，系不当，本院依法予以纠正。故上诉人方提出罗地绿不应承担重新鉴定费用的理由成立。另外，上诉人罗地绿并非反诉原告，一审判决其承担反诉费系不妥，应当予以纠正。综上所述，上诉人罗功放、彭益连、罗地绿的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖南省新化县人民法院（2016）湘1322民初869号民事判决第三项、第四项；二、撤销湖南省新化县人民法院（2016）湘1322民初869号民事判决第一项、第二项；三、变更湖南省新化县人民法院（2016）湘1322民初869号民事判决第一项为：被上诉人罗周保的合理经济损失13892.4元，由上诉人罗功放、彭益连连带赔偿9725元，上诉人罗地绿对其中的7765元承担连带赔偿责任；四、变更湖南省新化县人民法院（2016）湘1322民初869号民事判决第二项为：上诉人罗功放的合理经济损失6471.08元，上诉人彭益连的合理经济损失5895.25元，由被上诉人罗周保分别赔偿罗功放、彭益连合理经济损失1941元、1769元。以上三、四项相抵后，由罗功放、彭益连、罗地绿连带赔偿罗周保合理经济损失6015元。此款限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费201元，由被上诉人罗功放、彭益连、罗地绿负担，一审反诉费312元，由被上诉人罗周保负担100元，上诉人罗功放、彭益连负担212元。二审案件受理费200元，由上诉人罗功放、彭益连、罗地绿负担。审 判 长  赵永安代理审判员  曾艳国代理审判员  唐满兰二〇一七年八月二日代理书记员  扶 芳附相关法律条文：对《中华人民共和国民事诉讼法》的适用第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。