广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂12民终901号上诉人（原审被告）：王广湘，男，1964年1月18日出生，汉族，住广西河池市金城江区。委托诉讼代理人：王灿阳，广西博爱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河池市公共交通公司，住所地：广西河池市金城江区解放东路38号。法定代表人：覃黎，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄安宁，广西桂金星律师事务所律师。上诉人王广湘因与被上诉人河池市公共交通公司（以下简称“公交公司”）劳动争议纠纷一案,不服金城江区人民法院（2016）桂1202民初3079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人王广湘的委托诉讼代理人王灿阳，被上诉人公交公司的委托诉讼代理人黄安宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王广湘上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金55198元和失业保险金损失16093元；3、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在是否向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的争议中认定事实错误，完全违背客观事实，作出严重偏离客观事实和适用法律错误的判决。一、被上诉人作为城乡交通营运单位，其驾驶员驾驶证的申领资格适用于公安部有关规定。上诉人在被上诉人处工作已有十年之久，通过各项考核并依法领取Al、A2驾驶证，十多年来从事公交车车辆驾驶未曾因毒驾发生交通事故，被上诉人称其是个危险系数较高的驾驶员，不适合驾驶公交车，而上诉人自1996年戒毒后一直未复吸，长期从事驾驶员工作。公安部《机动车驾驶证申领使用规定》第12条第（二）款规定：“三年内有吸食、注射毒品行为或者解除强制隔离戒毒措施未满三年，或者长期服用依赖性精神药品成瘾尚未戒除的”，而上诉人自1997年以来并未复吸，也未有毒瘾发作。如果说被上诉人单位驾驶员岗位严于普通岗位，不能有防碍安全驾驶的安全隐患，那么公安部在发放A1、A2驾驶证时为何不规定戒毒者永远不能申领Al、A2驾驶证？难道公安部与上诉人相比不能预见到防碍公交车交通安全的隐患吗？还是被上诉人的预知危险能力超出常人范围，由此来看，原审判决事实偏听偏信，认定有吸毒史不能从事公交驾驶员工作，违背客观事实，适用法律错误，被上诉人的“特殊要求”，同样不能违反相关法律法规的规定。二、原审判决无任何事实依据证实上诉人“欺诈”与被上诉人签定劳动合同。首先，认定上诉人有意隐瞒吸毒史“欺诈”签定劳动合同应确认被上诉人在2005年招聘时告知上诉人有吸毒史不能录用为前提，而在原审中，被上诉人未能提供在招聘时告知上诉人相关的规章制度的证据，而《最高人民法院审理劳动案件司法解释（一）》第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。在本案中原审法院仅凭被上诉人供述认定上诉人有欺诈行为认为劳动合同无效，对于已工作十年每年都签劳动合同的劳动者来说是完全不公平、不公正，严重损害劳动者的合法权益。其次，被上诉人提供无具体日期的驾驶员聘用管理制度，制度制定主体程序、内容均不合法，不合法的内容同样不能做为定案依据，其中辞退有吸毒史员工条款违反了《禁毒法》第52条规定：“戒毒人员在入学、就业、享受社会保障等方面不受歧视。有关部门、组织和人员应当在入学、就业、寨受社会保障等方面对戒毒人员给予必要的指导和帮助”。在原审审理过程中，被上述人始终无法证实驾驶员聘用管理制度经职工代表大会或全体职工讨论通过，也未能证实制度公示或者通知上诉人，被上诉人只提供伪造上诉人签名2014年1月1日的劳动合同和事后补签2013年4月16日职工代表会议签到表，而在原审判决中对上述虚假的证据只字不提，仅一味采信被上诉人的供述。而这样未经民主程序、未经公示、内容不合法的规章制度却被一审法院认定为上诉人欺诈被上诉人的依据，认可被上诉人的“特殊要求”，罔顾法律法规的规定，只要用人单位有“特殊要求”不管是否合法，就可以任意单方解除劳动合同，那么劳动者的权益保障无从谈起。本案中被上诉人属明显违法解除劳动合同，一审法院认定被上诉人不构成违法解除劳动合同和劳动合同无效明显有误。最后，请求二审人民法院依照法律法规规定，严格恪守法律对用人单位举证责任要求，在被上诉人没有充分有效证据证明上诉人存在“欺诈”的前提下应支持上诉人的上诉请求。三、被上诉人未依据为上诉人缴纳失业保险致辞上诉人无法领取失业保险应担赔偿责任，一审法院不作审理完全错误。自上诉人2005年参加工作以来，被上诉人始终没有按规定为上诉人办理失业保险手续，也未按比例缴纳失业保险费，经上诉人到社保经办机构咨询，被告知因用人单位未办理失业保险手续，补办失业保险已经完全不可能了，上诉人将不能享受失业保险待遇，《广西壮族自治区失业保险办法》第36条规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”。本案事实是被上诉人未办理失业保险手续，且不能补办失业保险了，已符合人民法院受理范围，原审人民法院不予受理不符合相关法律法规的规定，为使上诉人重新就业和解决失业的生活困难，请支持上诉人要求赔偿失业保险损失的请求，如果再次支持原审毫无事实和法律依据的错误判决，将会让一个处于初会弱势群体的劳动者更是感到孤立无援。综上，特提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人公交公司答辩称：一、上诉人依据公安部《机动车驾驶证申领使用规定》取得A1、A2机动车驾驶证，就必然具有驾驶城市公共汽车资格的理由并不成立。1、上诉人取A1、A2机动车驾驶证，只能说明他取得了驾驶机动车的资格，并不等于他取得了驾驶城市公共汽车的资格。2、城市公共汽车客运属于营业性质的道路运输活动，其驾驶员必须取得营运驾驶员从业资格。根据交通部颁布《营业性道路运输驾驶员职业培训管理规定》第二条“驾驶机动车从事营业性道路运输活动的驾驶员（以下简称营运驾驶员），应当按照本规定参加职业培训，取得营运驾驶员从业资格”和第六条“营运驾驶员从业资格考试分为营业性道路旅客运输驾驶员从业资格考试、营业性道路普通货物运输驾驶员从业资格考试、营业性道路危险货物运输驾驶员从业资格考试”之规定，从事营业性道路运输活动的驾驶员，必须取得营运驾驶员从业资格，而城市公共汽车客运属于营业性质的道路运输活动，其驾驶员必须通过营业性道路旅客运输驾驶员从业资格考试，才能取得营运驾驶员从业资格。3、取得营业性道路旅客运输驾驶员从业资格，并不必然等于获得驾驶城市公共汽车的资格，还须符合用人单位的聘用条件，且要通过相应的考核和考察，得到用人单位的聘用，才能成为城市公共汽车的驾驶员。综上，上诉人依据公安部《机动车驾驶证申领使用规定》取得的AlA2机动车驾驶证，并不等于获得驾驶城市公共汽车的资格，更不能直接从事城市公共汽车驾驶员的工作。二、被上诉人作为城市公共汽电车客运安全生产的责任主体，按照国家相关的法律法规，制定本公司的规章制度，并依据规章制度对公司进行日常管理并不违法。被上诉人作为带有公益性质、承担一定公共安全责任的全民所有制的运营企业，将涉及有过××心脏病、高血压、吸毒等有关的、可能危及公共安全的相关人员排除在公司公交车驾驶员之外，目的是为了杜绝危及公共安全的隐患，是符合公众的利益的。根据交通运输部颁发《城市公共汽车和电车客运管理规定》第二十七条“运营企业聘用的从事城市公共汽电车客运的驾驶员、乘务员，应当具备以下、条件：（一）具有履行岗位职责的能力；（二）身心健康，无可能危及运营安全的疾病或者病史；（三）无吸毒或者暴力犯罪记录”之规定，被上诉人制定的《公交驾驶员聘用管理制度》第2条“新聘驾驶员必须符合的条件：（7）。；无吸毒史、无酗酒、吸毒行为等记录”作为聘用为公司公交车驾驶员必备条件，并不违法。当被上诉人发现上诉人隐瞒吸毒史，依据被上诉人制定的《公交驾驶员解聘制度》第二条“公司对有下列情形的公司驾驶人员，视情节轻重予以调离或辞退。……，14,……；如发现有吸毒史及吸毒的驾驶员，立即辞退”的规定，解除双方签订的劳动合同，终止与上诉人的劳动关，并无不妥。三、上诉人曾经吸毒是事实，在签订劳动合同时并未如实告知被上诉人，骗取被上诉人与之签订劳动合同，一审法院依据《劳动合同法》的相关规定认定上诉人构成“欺诈”，均有事实和法律依据。四、一审法院对失业保险损失赔偿问题不作审理并不违法，上诉人主张失业保险金损失也没有事实和法律法规依据。1、根据国务院颁布的《失业保险条例》第十四条的规定，领取失业险金的失业人员，必须同时具备以下条件：(1)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；(2)非因本人意愿中断就业的；(3)己办理失业登记，并有求职要求的。2、被上诉人已经按《广西壮族自治区失业保险办法》第五条规定足额缴纳了单位应缴纳的失业保险费，并不存在单位不缴纳的情形。3、上诉人没有按规定足额缴纳个人的失业保险费达到一年以上的规定，使其不具备领取失业保险金的条件，上诉人领取不了失业保险金的损失应由他本人承担，与被上诉人无关。依据《广西壮族自治区失业保险办法》第五条第的规定，上诉人有义务缴纳失业保险费，且必须履行缴费义务满一年以上，在与答辩人解除劳动合同之后，才有可能办理领取失业保险金，而上诉人到被上诉人单位工作以来，直至发现其隐瞒吸毒史而解决双的劳动合同时止，上诉人并没有按规定履行缴纳失业保险费的义务，因此，在双方解除劳动合同之后，他并不具备领取失业保险金的条件，上诉人领取不了失业保险金的损失应由他本人承担，与被上诉人无关。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人的上诉理由不成立，本案依法应驳回上诉，维持原判。被上诉人公交公司向一审法院起诉请求：1、判决原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金55198元；2、判决原告无需向被告赔偿失业保险金损失16039元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告为具备独立法人资格的全民所有制企业，具有合法用工主体资格。被告于2005年5月9日到原告公交公司从事驾驶员工作，入职当天原告收取被告保证金5000元及培训费750元。此后双方数次签订固定期限劳动合同，最后一次签订的劳动合同于2015年12月31日期满。2015年间，原告公交公司一驾驶员因毒驾发生交通事故，在事后的安全隐患排查中被告经人举报有吸毒史（被告对其入职原告公交公司前有过吸毒行为无异议），故2015年12月10日，原告以被告有吸毒史不能从事公交车驾驶工作为由，单方解除了与被告的劳动合同，终止双方的劳动关系。尔后，被告就履行劳动合同、劳动报酬争议向河池市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，2016年5月31日，该劳动仲裁委作出河劳人仲字（2016）第63号《仲裁裁决书》，对被告请求原告继续履行劳动合同并签订无固定期限劳动合同以及支付年终奖、补发被停工期间工资的仲裁请求均不予支持。该仲裁裁决书已发生法律效力。同年10月，被告就赔偿金、失业保险金损失争议向河池市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，同年11月29日，该劳动仲裁委作出河劳人仲字（2016）第120号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人（原告）向申请人（被告）支付违法解除劳动合同赔偿金55198元；二、被申请人向申请人退还保证金5000元；三、被申请人向申请人退还培训费750元；四、被申请人向申请人支付失业保险金损失16039元。因原告河池市公共交通公司不服该仲裁裁决第一项、第四项，遂提起本案诉讼，提出前述之诉讼请求。一审法院认为，综合原、被告双方的诉辩，归纳本案的争议焦点为：1、原告应否向被告支付违法解除劳动合同赔偿金；2、原告应否向被告赔偿失业保险金损失。关于第一个争议焦点。原告公交公司作为城乡公共交通的运营单位，其所营运的交通工具系危险系数较高的中、大型客运车辆，其所承载的对象是不特定的社会公众，需其担负更为严苛的社会公共安全责任，则其所招用的驾驶人员必定严于普通驾驶岗位，驾驶员除具备相符驾驶资格这一基本条件外，更为重要的是不得有碍安全驾驶的违法行为、不良行为或者其他潜在的安全隐患，这是公交公司以维护社会公众利益的行业特殊性所必然决定的。本案中，原告公交公司对于其驾驶人员是否有吸毒史等潜在的安全隐患无从主动得知，从毒驾事故开展的针对驾驶员吸毒或者有吸毒史的安全隐患排查中，被告系经人举报有吸毒史后被辞退来看，其一、原告公交公司对于被告曾经的吸毒行为并不知晓；其二、被告对于其吸毒史有意隐瞒；其三、原告对与其建立劳动关系的驾驶员有特殊要求。根据《劳动合同法》第二十六条第一款第（一）项的规定，对原告提出被告系隐瞒自己的吸毒史，以欺诈的手段骗取原告与之签订了劳动合同，该劳动合同无效的诉讼主张予以确认；根据《劳动合同法》第三十九条第（五）项的规定，用人单位可以解除与劳动者的劳动合同，并不构成违法解除。故此，对原告提出其无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求予以支持。关于第二个争议焦点。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。但此法条表明，劳动者起诉要求用人单位赔偿社会保险损失有两个前提，一是用人单位未为其办理社会保险手续，二是社会保险经办机构不能补办，具备上述两个前提条件的损失赔偿的请求，人民法院才应予受理。现尚未存在向社会保险经办机构申领失业保险金的环节，无法得知是否因公交公司的原因不得补办导致被告无法领取相应的失业保险金，故关于失业保险金损失应否赔偿的问题，尚不符合受理前提，不作审理。综上所述，对河池市劳动人事争议仲裁委员会作出的河劳人仲字（2016）第120号《仲裁裁决书》所裁决的第一项、第四项，不予支持；所裁决的第二项、第三项，原、被告无异议，且均未依法提起诉讼，应视为双方当事人已接受了相应的裁决事项，经审查与法不悖，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（一）项、第三十九条第（五）项之规定，判决如下：一、由原告河池市公共交通公司退还给被告王广湘保证金5000元；二、由原告河池市公共交通公司退还给被告王广湘培训费750元；三、原告河池市公共交通公司无需支付给被告王广湘解除劳动合同赔偿金55198元；四、驳回原告河池市公共交通公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由原告河池市公共交通公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王广湘二审提交了《道路旅客、普货运输驾驶员从业资格证》两份（初次发证日期是2003年2月25日），证明其具有经营性道路旅客运输驾驶员从业资格，公交公司以其有吸毒史而否认其经营性道路旅客运输驾驶员资格并解除劳动合同属于违法解除劳动合同。另提交一审庭审笔录证明公交公司在一审庭审时自认解除劳动合同未通知工会违反法律规定。本院认为，上述证据与案件事实有一定关联性，可以作为审理案件的参考依据。二审当事人争议的事实仍是一审争议的事实，二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，王广湘被解除劳动合同前12个月的月平均工资是2509元。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：王广湘请求公交公司支付违法解除劳动合同赔偿金55198元及失业保险金损失16093元是否有事实及法律依据。本院认为，关于王广湘请求公交公司支付违法解除劳动合同赔偿金55198元是否有事实及法律依据问题。公交公司作为城乡公共交通的运营单位，其所营运的交通工具系危险系数较高的中、大型客运车辆，其所承载的对象是不特定的社会公众，需其担负更为严苛的社会公共安全责任，则其所招用的驾驶人员必定严于普通驾驶岗位，驾驶员除具备相符驾驶资格这一基本条件外，更为重要的是不得有碍安全驾驶的违法行为、不良行为或者其他潜在的安全隐患，这是公交公司以维护社会公众利益的行业特殊性所必然决定的。由此，公交公司以其聘用的公交司机不得有吸毒史作为用工条件具有正当合理性，亦是用人单位用工自主权的体现。本案王广湘承认其有吸毒史，公交公司以此为由解除劳动合同并无不当，不构成违法解除劳动合同。但王广湘连续在公交公司工作时间长达10年以上，已与公交公司形成无固定期限劳动合同关系，且公交公司无证据证明王广湘入职时存在欺诈签订劳动合同的情形，故公交公司解除劳动合同应当依法支付经济补偿金给王广湘，具体数额是27599元（2509元／月×11个月）。王广湘请求公交公司支付违法解除劳动合同赔偿金的理由不成立，本院不予支持。关于王广湘请求公交公司支付失业保险金损失16093元是否有事实及法律依据的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。此法条表明，劳动者起诉要求用人单位赔偿社会保险损失有两个前提，一是用人单位未为其办理社会保险手续，二是社会保险经办机构不能补办。具备两个前提条件的赔偿损失请求，人民法院才应受理。本案中，公交公司未为王广湘办理失业保险手续的事实清楚，但仅凭这一事实，王广湘尚不足以直接要求该公司赔偿失业保险金损失。因王广湘未提供证据证明曾向社会保险经办机构申领失业保险金或社会保险经办机构明确答复不能补办不能领取失业保险金的事实，故王广湘在本案请求失业保险金损失赔偿，不符合受理前提，本案不予审理。王广湘可持解除劳动合同证明等材料向社会保险经办机构申领失业保险金，如因公交公司的原因未能补办或未能领取失业保险金的，可依法另行提起诉讼。综上，一审判决认定事实基本清楚,但适用法律部分错误,处理结果部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定,判决如下：一、维持金城江区人民法院（2017）桂1202民初3079号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销金城江区人民法院（2017）桂1202民初3079号民事判决第三项；三、由被上诉人河池市公共交通公司于本判决生效之日起十五日内支付解除劳动合同经济补偿金27599元给上诉人王广湘；一审案件受理费10元，减半收取5元（公交公司已预交），由被上诉人河池市公共交通公司负担；二审案件受理费10元（王广湘已预交），由上诉人王广湘负担。本判决为终审判决。审判长  蒋林飞审判员  韦 媛审判员  张桂生二〇一七年八月十七日书记员  罗盛壮