湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂06民终837号上诉人（原审被告）：詹辉，男，1950年11月18日出生，汉族，住襄阳市襄城区。上诉人（原审被告）：湖北辉海房地产开发有限公司。住所地：襄阳市襄城区胜利街***号。法定代表人：詹辉，该公司经理。上诉人（原审被告）：十堰市六顺房地产开发有限公司。住所地：十堰市广东路东风车轮有限公司综合大楼五楼。法定代表人：詹辉，该公司经理。以上三位上诉人共同委托诉讼代理人：张和声、吴强，湖北高见律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程之清，男，1956年12月30日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：刘华伟，湖北思扬律师事务所律师。上诉人詹辉、湖北辉海房地产开发有限公司（以下简称湖北辉海公司）、十堰市六顺房地产���发有限公司（以下简称十堰六顺公司）与被上诉人程之清因股权利润分配纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院〔2016〕鄂06**民初01211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人詹辉、湖北辉海公司、十堰六顺公司的委托诉讼代理人张和声、吴强，被上诉人程之清及委托诉讼代理人刘华伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人詹辉、湖北辉海公司、十堰六顺公司上诉请求：依法改判驳回被上诉人程之清的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决程序违法。被上诉人的诉讼请求是要求判令詹辉支付金阳小区500万元利润，湖北辉海公司和十堰六顺公司承担连带责任，但判决第一项却判决湖北辉海公司和詹辉共同支付被上诉人500万元，属判非所请，判决第二项判令十堰六顺公司在承担保证责任后有权向詹辉和湖北辉海公司追偿，也是在无人请求的情况下做出的认定，违法不诉不理的原则。一审判决中认定的事实证据中2009年9月23日的协议、2009年11月24日的委托书、2010年4月20日、6月20日、8月21日的欠条均未经上诉人质证即作为证据采信。2.一审认定程之清与辉海公司签订的协议不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同是错误的。詹辉的行为到底是个人行为还是作为辉海公司法定代表人的职务行为需进行认定，认定不清将导致和现行公司法相冲突，因为辉海公司股东并非詹辉一人。同时，所谓的增股协议实际上是干股，是单务的股权赠与行为，在股权转让登记前可以撤销。因此该协议虽然成立但并未生效，其生效以股权变更为条件，并不得违反公司法的禁止性规定。3.一审法院认定因上诉人及项目公司未配合提供项目审计的资料导致司法审计无法进行��进而认为被上诉人关于500万元利润的诉讼请求成立错误。一审中上诉人提供了证明项目未结束、房产证未办、税款未交、工程款未付清、消防验收未办理等证据，证明该项目不具备清算条件，但一审对上诉人提供的证据未予处理和认定。且项目清算应当在十堰市张湾区法院进行，上诉人曾提出过管辖权异议。4.十堰六顺公司出具的担保承诺书系原公司法定代表人杜明金所作，詹辉取得股权是在近一年后，股权变更后的六顺公司虽然为变更公司名称，但已经是新的六顺公司，不应由詹辉持股的六顺公司为原杜明金持股的六顺公司买单。被上诉人程之清辩称：一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，应当驳回上诉，维持原判。双方2009年订立的协议不违反法律和行政法规的强制性规定，是有效合同，且被上诉人已经履行了帮助上诉人成功控股51%以上以及��上诉人融资提供帮助和担保的义务，双方应当按照协议履行。导致本案不能进入审计程序的原因在于上诉人在法律规定的期限内拒不提供审计资料也不配合审计，应当承担相应的法律责任和不利的法律后果。本案的上诉状没有詹辉本人的签名，3个上诉人只交纳了一笔上诉费用，其上诉不能成立。程之清向一审法院起诉请求：1、被告詹辉立即按照2009年9月29日双方签订的股权协议支付原告在《金阳小区》项目利润的20%（500万元，以实际清算为准）；2、被告湖北辉海公司、被告十堰市六顺公司承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费、清算费等由被告承担。一审法院认定事实：2009年9月23日，杜明金、董存芝（转让方），唐先奎、黄开德（受让方），刘建志等（担保方）签订《股权转让协议书》，约定“第二条、转让方同意将其持有的十堰市六顺房地产开发有限公司100%的股权转让给受让方。第三条、受让方唐先奎同意受让甲方杜明金持有的十堰市六顺房地产开发有限公司60%的股权。第四条、受让方黄开德同意受让方乙方持有的十堰市六顺房地产开发有限公司40%的股权。…第六条、转让方与受让方同意股权转让总价为现金400万元，另加上六顺公司的债务。第七条，受让方应在本协议签署后进场施工后5日内向转让方支付100万元股权转让价款。1、2号楼主体封顶后5日内受让方支付100万元股权转让款。3、5、6号楼开工后5日内受让方全部付清股权转让余款200万元…。2009年12月16日，十堰市六顺公司股东杜明金、董存芝向十堰市工商局申请股权出资登记，二人将公司股权全部出质于刘家国，数额为1230万元。2009年9月29日，程之清（乙方）与湖北辉海公司、詹辉（甲方）签订《协议书》，内容为“���乙双方就在十堰市六顺房地产开发有限公司《金阳小区》项目合作，达成如下协议条款：一、乙方保证促成甲方在十堰市六顺房地产开发有限公司《金阳小区》项目上成功控股，占股51%以上（含51%）。二、甲方将所占《金阳小区》股份的20%无偿分给乙方。三、分给乙方的股份不在六顺公司及《金阳小区》项目文件中出现，在此项目结束清算时，从利润中以现金兑现。”2009年9月30日，十堰市六顺公司（甲方）与襄樊市辉海公司（乙方）签订《联合开发协议》，内容为“一、工程地点：十堰市金阳小区（不含4#楼）。二、工程地点：十堰市广东路金阳小区…五、乙方主要义务；1、乙方负责为项目的启动筹措资金800万元，该融资产生的利息等债务由金阳小区建设项目承担。2、乙方负责金阳小区建设项目的开发建设包括投资、管理与建设队伍的选择���3、乙方负责金阳小区建设项目的销售共工作，项目销售时，以乙方出面操作，以甲方名义开设银行专户，所有销售收入都必须进入该专户。六、亏损承担与利润分配：金阳小区合作项目完成后，以总收入减去总投入为该项目所得，项目亏损时，甲方承担亏损的49%，乙方享受盈利的51%…”。2009年10月22日，程之清（借款见证人）、湖北辉海公司（借款人）、曾献梅、邓玉英（借款担保人）出具《借条》，约定湖北辉海公司向刘家国借款500万元，由辉海公司全部资产及位于中原办事处洪沟村的土地及土地上开发的“怡馨苑”房产与“紫薇馨园”项目和詹辉、曾献梅在湖北辉海公司的股份向刘家国借款提供连带责任担保。2009年11月24日，襄樊市辉海房地产开发有限公司（以下简称襄樊市辉海公司）出具《委托书》，内容为”本人：詹辉，系襄樊市辉海房地产开发有限公司法人代表，十堰市金阳小区项目实际控股人。现委托程之清（420601195612304532）全权代理十堰市金阳小区项目所有事宜”。2009年11月25日，十堰市六顺公司出具《承诺书》，内容为“我公司愿意为詹辉、辉海公司对程之清就金阳小区项目、分成行为提供担保，公司保证在项目结束时，程之清能够得到2009年9月29日詹辉与程之清《协议书》约定的利益。程之清应为企业融资提供帮助”。2010年4月20日、6月20日、8月21日，辉海公司、詹辉、程之清（借款见证人）等共同出具《欠条》三张，确认了借款利息及违约金数额。2011年3月6日，程之清（借款见证人）、襄樊市辉海公司（借款人）、詹辉、邓玉英、曾献梅（借款担保人）向刘家国借款500万元，以襄樊市辉海公司和湖北海信隆食品工业有限公司的全部资产及该公司位于中原办事处洪沟社区附近的土地及土地上开发的”怡馨苑“房产与位于襄城区东门外“紫薇馨园”的房屋项目及詹辉、邓玉英、曾献梅在襄樊市辉海公司的全部股份与十堰六顺公司的全部资产及詹辉、邓玉英、曾献梅、程之清的全部个人资产提供连带责任担保。2010年8月21日，十堰市六顺公司召开股东会，一致通过决议：一、会议通过修改后的公司章程。二、会议同意免去杜明金公司执行董事（法定代表人）兼总经理职务，同时选举詹辉为公司执行董事（法定代表人）兼总经理职务。三、会议同意免去董存芝公司监事职务，同时选举邓玉英为公司监事职务。全体股东：詹辉、邓玉英签字确认。2010年8月23日，十堰市工商局变更登记十堰市六顺公司股东，法定代表由杜明金变更为詹辉（出资370万元人民币），股东杜明金、董存芝变更为詹辉、邓���英，其中邓玉英出资500万元人民币。8月27日，襄樊市辉海房地产开发有限公司向襄阳市襄城区人民法院申请解除对十堰市六顺公司银行存款75000元的冻结。2011年3月14日，襄樊市辉海房地产开发有限公司召开股东大会，决议变更公司名称为：湖北辉海房地产开发有限公司。法定代表人詹辉，公司注册资本3080万元，詹辉出资1800万元。股东分别为詹辉、詹海燕、曾献梅、邓玉英。2014年4月2日，十堰市三违治理工作领导小组办公室下发关于《金阳公馆项目房产证办理遗留问题的处理意见》，证明十堰市六顺公司在位于六××路××号开发建设的“金阳公馆”项目，1#、2#楼共83户住宅用房，于2010年5月入住至今未办理房产证，原因是存在工程款纠纷，施工方不提供办理竣工验收本案材料，未取得《建设工程竣工验收备案证》。2014年6月23日，十堰���房地产管理局出具《信访函》证明：该公司将业主用于办证缴纳的契税、维修金等费用挪作他用，造成无资金至今未办理房产证。2015年9月15日，襄阳市襄城区人民法院扣划十堰市六顺公司在建设银行保证金335万元。2016年3月28日，程之清申请襄城区人民法院申请对十堰市六顺公司开发的位于十堰市广东路《金阳小区》财务账目进行审计，用以确定该项目是否达到分配利润的条件。5月30日，法院向十堰市六顺公司发函要求在规定的时间内提交审计资料。该公司收到提交审计资料通知后在规定的时间内拒不提交审计资料。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。程之清与湖北辉海公司所签订的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。程之清按照《协议书》的约定，履行了帮助湖北辉海公司、詹辉取得十堰市六顺公司控股51%（含51%）的义务，被告亦应当遵守合同义务。根据审理查明的事实，十堰市金阳小区项目由十堰市六顺公司负责开发。2010年8月21日，十堰市六顺公司召开股东会，决定变更法定代表人为詹辉，股东由杜明金、董存芝变更为詹辉、邓玉英，其中詹辉出资730万元，邓玉英出资500万元。2010年8月23日，十堰市工商局变更登记十堰市六顺公司股东名册。至此时，詹辉已实际控股十堰市六顺公司股份超过51%，达到原、被告在《协议书》约定的控股比例。因被告在本院规定的时间内拒不提交金阳小区项目审计资料，导致对金阳小区项目不能审计，被告应当承担举证不能的不利后果。程之清主张十堰六顺公司应当对本案债务承担连带责任，根据《承诺书》的约定，“十堰市六顺公司保证在项目结束时，程之清能够得到2009年9月29日詹辉与程之清《协议书》约定的利���”，该主张符合法律规定，有事实依据，法院予以支持，十堰市六顺公司应当对詹辉所负债务承担连带保证责任。但其主张湖北辉海公司承担连带责任，根据《协议书》的内容约定，合同相对方为程之清与湖北辉海公司及詹辉，故本案债务应由詹辉、湖北辉海公司共同承担，程之清主张湖北辉海公司承担连带责任，与事实不符，无法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决：一、詹辉、湖北辉海房地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付给程之清十堰市金阳小区项目利润5000000元；二、十堰市六顺房地产开发有限公司对判决主文第一项确定的内容承担���带清偿责任，十堰市六顺房地产开发有限公司承担保证责任后有权向詹辉、湖北辉海房地产开发有限公司追偿。三、驳回程之清的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人十堰六顺公司向法庭提交了该公司企业信用决策报告，拟证明在十堰市张湾区法院涉诉案件11件，金额接近5000万，仅樊经安工程欠款和保证金案件就有2800多万，还不包括其他未起诉或调解的案件。经被上诉人质证，对该证据的真实性、关联性提出异议。本院认为，该证据源于有关部门的公开查询资料，对其真实性、合法性、关联性应予确认，但该证据内容并不完整，11件案件所涉债务无法确认是否属于十堰六顺公司建设金阳小区所负债务，且其中部分案件已经实施了财产保全或强制执行措施，被查封或执行的房屋并不包括在上诉人所主张的十堰六顺公司房屋销售收入中。十堰六顺公司一审、二审均未提供财务资料，仅以该证据及一审中提交的房屋未竣工验收、房产证未办理、银行保证金被冻结等证据来证明公司负债超过收入、不存在盈利，本院认为该组证据不能达到其证明目的。二审中，被上诉人提交了商品房预售许可证复印件、金阳小区车库车位评估报告等新的证据，被上诉人对复印件的真实性提出异议，本院认为，两份证据虽均为复印件，但来源于法院审理其他案件的卷宗材料，其真实性、合法性、关联性可以认定，本院予以采信。此外，被上诉人向本院申请调取国家相关部门保存的金阳小区房屋销售面积、金额等房屋销售收入情况和土地出让金、已缴纳税款、建筑成本等支出情况，拟证明金阳小区项目的盈利在1.2亿左右。根据被上诉人的申请，本院依法向房管、土地、税务等部门调取了相关证据：1.十堰六顺公司已经出售并在房管部门办理期房签约手续的共计371套，其中3号楼和5号楼173套，18125.07平方米，底层房屋的销售单价为4995元/平方米；2号楼67套，5676.26平方米，底层房屋的销售单价为4046元/平方米；1号楼、4号楼118套，13283.74平方米，底层房屋的销售单价为4455元/平方米；7号楼13套，1532.07平方米。2.金阳小区土地出让合同及补充合同，内容载明金阳小区项目为旧城区改造项目，共支付了2720925元土地出让金。3.十堰六顺公司与襄樊现代建筑有限公司签订的建筑工程施工合同，建筑面积为6159平方米，合同总价款为4842570元。4.十堰市地税局张湾分局出具的税款开票查询证明，内容为2010年至2016年12月31日十堰六顺公司共计交纳税款8706673元。对本院依法调取的4组证据，上诉人不持异议，本院予以采信。综合以上证据，二审另查明以下事实：十堰六顺公司开发的金阳小区已售并在十堰市��管部门办理期房签约的房屋371套，共计38617.14平方米，按照每幢楼底层房屋的售价计算，已售商品房收入超过17950万元。金阳小区1幢地下一层建有地下车库，共有69个停车位，单价9.4万元/每个车位，车位价值648.6万元。6号楼和7号楼大部分房屋并未销售，被有关机关查封或抵债。十堰六顺公司已经支出土地出让金2720925元，已缴纳税款8706673元，但其他成本包括建筑成本、融资成本、未缴纳税款等，仅依据现有证据无法核算。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有两点，一是詹辉与程之清签订协议书是否生效；二是程之清请求詹辉支付金阳小区利润的20%即500万元，湖北辉海公司和十堰六顺公司承担连带责任，是否有事实和法律依据。下面，本院围绕争议焦点逐一评判。（一）关于詹辉与程之清签订协议书是否生效的���题。依法订立的合同，自合同成立之日起即具有法律效力。本案中，詹辉、湖北辉海公司与程之清签订协议书，约定在程之清促成詹辉成功控股十堰市六顺房地产开发有限公司金阳小区项目的条件下，詹辉将所占金阳小区股份的20%无偿分给程之清，在项目结束清算时从利润中以现金兑现，该协议应属附条件的协议，合同约定内容并不违反法律规定，依法成立并生效，双方当事人均应当本着诚实信用的原则依约履行。上诉人认为协议中的股权赠与违反了《公司法》第七十二条关于“股东向非股东转让股权需召开股东会并半数同意，其他股东存在优先购买权”的规定而未生效，本院认为，《中华人民共和国公司法》第七十二条是基于有限责任公司的人合性特征而制定，主要是规范通过股权受让而成为新股东或隐名股东要求显名而影响有限责任公司的人合���的情况，不仅涉及股权协议双方的内部法律关系，同时更多地涉及与其他股东、公司等外部法律关系。而本案詹辉和程之清签订的协议仅约束协议双方，从内容来看，20%股份对应利润的赠与应属于财产权益，并不涉及股东的身份权、表决权等权益，因程之清并未请求成为显名股东，也并未向湖北辉海公司、十堰六顺公司及两公司其他股东主张股权份额，故该协议并不涉及外部法律关系，不属于《中华人民共和国公司法》第七十二条规定的情形，且公司法也并不禁止股东将其股份所对应财产权益自行赠与他人，故上诉人的此项上诉理由不能成立。上诉人还认为赠与财产权利转移之前可以撤销，本案股权并未完成工商变更登记，被上诉人尚未取得股东身份，该协议成立但未生效，本院认为，詹辉与程之清签订的协议本就不涉及股权变更登记内容，双方一致同意分给程之清的股份不在六顺公司及《金阳小区》项目文件中出现，该协议对詹辉具有约束力，并不以股权办理工商变更登记为生效条件，且詹辉在本案审理中也未通过反诉或者另行起诉等方式行使过撤销权，故该上诉理由亦不能成立。（二）程之清请求詹辉支付金阳小区利润的20%即500万元，湖北辉海公司和十堰六顺公司承担连带责任，是否有事实和法律依据。首先，詹辉负有依约履行兑现20%股份对应利润的义务。詹辉作为十堰六顺公司的控股股东，在程之清依约履行了促成詹辉控股的义务，并为辉海公司融资提供担保的情况下，应当在项目完成后核算利润兑现承诺或者应一审法院的要求进行司法审计。但在审理中，詹辉并未积极履约或为履约创造条件，一审法院要求其提交金阳小区财务账目进行司法审计，以确定金阳小区是否有利润及利润的具体数额���上诉人未提交且未作出合理解释，仅以十堰六顺公司因金阳小区债务被起诉、被执行、房屋未竣工验收、房产证未办理、银行保证金被冻结、公司负债数额巨大等理由进行抗辩，导致程之清诉请的20%股份对应利润无法确定。而且从本案二审查明事实可知，金阳小区已经全部建成并交付使用，大部分房屋也已经于2012年、2013年销售完毕，已经查明的售房收入超过了17950万元，尚不包括未售房屋面积、车库及门面房应获收益，程之清已经尽到了举证责任。而上诉人提供的证据并不能证明其关于金阳小区项目未结束无法进行清算、支出及债务数额巨大、没有盈利等主张。本案中，金阳小区项目的支出虽然无法确定，但由于财务账目属于詹辉、六顺公司持有的证据，其应当依法庭要求提供，程之清无法提供，故该举证不能的不利后果应当由詹辉承担。一审法院基于詹辉��其控股的六顺公司不提交证据且不能做出合理解释，进而认定程之清诉讼请求成立并无不当。其次，关于湖北辉海公司的责任承担问题，湖北辉海公司虽然在詹辉与程之清所签订的协议上盖章，但该公司并不持有十堰六顺公司股权，并非履行协议约定义务的直接责任主体，基于其在协议上加盖公章这一事实，可以认定为对该协议的履约担保，应当承担连带责任。程之清在起诉状列明的诉讼请求中，仅要求湖北辉海公司承担连带责任，事实理由部分也并未将湖北辉海公司作为合同相对方进行主张，一审将辉海公司认定为合同相对方和直接责任主体，并据此判决该公司和詹辉共同承担给付责任不当，本院予以纠正，上诉人此项上诉理由成立。第三，关于十堰六顺公司的责任承担问题，十堰六顺公司向程之清出具书面承诺，保证在项目结束时程之清能够得到2009年9月29日��辉与程之清《协议书》约定的利益，就应当根据该承诺履行保证责任。上诉人认为该承诺系十堰六顺公司原法定代表人出具，而非詹辉出具，詹辉受让股权后十堰六顺公司已经成为新公司，不应当对原法定代表人的承诺负责。本院认为，法定代表人代表公司所作的承诺即为公司承诺，该承诺书上盖有十堰六顺公司印章，公司法定代表人的变更不影响该公司对外责任的承担，这是公司作为独立民事责任主体对外承担责任的基本规则。上诉人这一上诉理由于法无据，不予支持。此外，关于一审是否存在严重程序违法的问题，如前文所述，一审判决湖北辉海公司和詹辉共同承担给付责任不当，但这一问题并不构成一审程序严重违法。一审判决判项二赋予了十堰六顺公司的追偿权，是基于法律对保证责任承担的规定而延伸的判项，一审判决写入裁判主文也并不构成程序违法。上诉人还提出一审认定的大量事实证据未经当事人质证，经二审查阅一审庭审笔录，除2009年9月23日协议未经质证外，其他据以认定事实的证据均经过当庭质证，而2009年9月23日的协议是否认定并不影响本案的处理结果。故上诉人关于一审判决程序严重违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，詹辉、湖北辉海公司、十堰六顺公司关于湖北辉海公司不应与詹辉共同承担给付义务的上诉请求成立，予以支持，其他上诉请求不能成立，予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销襄阳市襄城区人民法院〔2016〕鄂06**民初01211号民事判决；二、詹辉于本判决生效后十五日内支付程之清十堰市金阳小区项目利润5000000元；三、湖北辉海房地产开发有限公司、���堰市六顺房地产开发有限公司对本判决主文第二项确定的内容承担连带清偿责任。一审案件受理费46800元，保全费5000元，二审案件受理费46800元，均由詹辉、湖北辉海房地产开发有限公司、十堰市六顺房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周桂荣审 判 员  王 洪代理审判员  林璟萱二〇一七年八月十六日书 记 员  邹 娜