福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽06民终1722号上诉人（原审被告）：福建省温泉建设工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区茶园路19号，组织机构代码：15462020-2。法定代表人：林为熙，董事长。委托诉讼代理人：钟三宇，福建融成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王逢俊，福建融成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:柯美春，男，1978年7月5日出生，汉族，住江西省瑞昌市。委托诉讼代理人:庄华力，福建联合信实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈国和，男，1968年4月26日出生，汉族，住福建省惠安县。上诉人福建省温泉建设工程有限公司（以下简称温泉公司）因与被上诉人柯美春、陈国和建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院（2014）云民初字第1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人温泉公司的委托诉讼代理人钟三宇与被上诉人柯美春及其委托诉讼代理人庄华力到庭参加诉讼，被上诉人陈国和经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人温泉公司上诉请求：撤销原审判决第三项，改判驳回被上诉人柯美春对上诉人的一审诉讼请求。事实和理由如下：一、本案涉嫌合同诈骗，应当移交公安机关侦查。被上诉人陈国和虚构福建省温泉建设工程有限公司泉州分公司，虚刻福建省温泉建设工程有限公司泉州分公司印章、虚刻福建省温泉建设工程有限公司质量、安全专用印章，与被上诉人柯美春签订《安装工程施工合同》，承诺将哲祥豪庭地下室及1#到4#楼水电及安装承包给被上诉人柯美春施工，并收取被上诉人柯美春保证金40万元。本案的诉争工程早在2013年6月份进行清盘，上诉人退出施工，所施工的工程不包括水电及安装项目，但被上诉人陈国和却没有将所收取的所谓保证金退还给被上诉人柯美春，明显具有非法占有的目的。二、一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人从未设立泉州分公司，泉州分公司与上诉人之间是何关系，一审法院没有查清。被上诉人柯美春40万元款项是汇入陈碧英个人账户，一审法院没有追加陈碧英为本案第三人或要求其出庭说明情况，无法查明本案事实。被上诉人陈国和出具给被上诉人柯美春2012年6月28日《收条》，虽有陈国和签名，但在被上诉人陈国和没有出庭、没有询问案外人陈碧英的情况下，无法确认该《收条》的真实性。被上诉人柯美春为证明与上诉人之间存在工程分包关系，提交《安装工程施工合同》作为证据，就应当具备证据三性，特别是真实性，应当由被上诉人柯美春予以证明。一审法院要求上诉人就不存在的事实提供证据，明显是错误的。三、被上诉人柯美春未经任何审查即与不存在的福建省温泉建设工程有限公司泉州分公司签订《安装工程施工合同》，且仅根据被上诉人陈国和的指令将款项汇给案外人陈碧英，完全可以推定被上诉人柯美春明知上诉人与被上诉人陈国和的挂靠关系。本案完全是被上诉人陈国和以自己的名义对外签订合同，收取被上诉人柯美春的保证金，其责任应当由被上诉人陈国和自行承担。退一步说，根据《安装工程施工合同》约定，被上诉人柯美春将款项汇给了案外人陈碧英，并没有按合同约定履行支付保证金的义务，一审法院判令上诉人对被上诉人柯美春将款项汇给他人的责任承担连带责任也是错误的。被上诉人柯美春答辩称：1、陈国和与柯美春双方签订的《安装工程施工合同》，虽然抬头署名温泉公司泉州分公司，但是合同落款中甲乙双方的签名是陈国和和柯美春。所以《安装工程施工合同》的当事人是陈国和与柯美春。合同有双方的签字、手印为证，可以证明该合同真实。其次，温泉公司确认陈国和与其具有挂靠关系，根据最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条中规定:“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”2014年6月28日起柯美春通过三个银行分别向陈国和指定账户支付保证金合计40万元，陈国和出具《收条》，其内容也载明“漳州市哲祥房地产开发有限公司哲祥豪庭工地水电班组柯美春保证金人民币肆拾万元正（400000元）”。根据温泉公司与陈国和之间工程建设存在挂靠关系，陈国和为实际施工人，以及陈国和把工程水电部分交给柯美春建设的事实，综合上述收条、中国农业银行银行卡取款业务回单等证据。该证据能够形成证据链，相互印证证明陈国和向柯美春收取建设哲祥豪庭保证金40万元的事实。柯美春为了其主张提出了《安装工程施工合同》，作为其权利产生或者存在的依据，其已经就权利发生的规范要件事实提供了证据加以证明。而上诉人以合同不真实，来反驳柯美春的事实主张以及权利不存在或者受妨碍等，必须提供证据加以证明。2、上诉人没有任何的证据可以证明柯美春明知上诉人与被上诉人陈国和系挂靠关系。签订合同时，陈国和有温泉公司质量、安全专用章的印章，并且陈国和实际在现场负责，也是陈国和同意，柯美春才能带队进场施工，其是基于信任与陈国和签订合同，至于上诉人认为柯美春没有审查便与之签订合同就认为其明知陈国和与温泉公司具有挂靠关系，该主张明显缺乏事实与法律依据。上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。被上诉人陈国和未提交书面答辩意见。柯美春向一审法院提出诉讼请求：1、判令陈国和、温泉公司立即归还保证金40万元并支付逾期利息（利息以40万元为基数，按年利率6%的3倍自2013年3月31日起计算至判决确定还款之日止，暂计至2014年3月30日为7.2万元）。一审法院查明，址在云霄移动公司旁的哲祥房地产公司开发的哲祥豪庭地下室及1至4楼土建及安装项目由温泉公司承建。2012年4月20日由陈国和挂靠温泉建设公司负责哲祥豪庭的工程建设。2012年6月陈国和将哲祥豪庭地下室、1＃至4＃楼水电及安装发包给柯美春。一审法院认为，陈国和是实际施工人没有建筑施工资质。温泉公司向建设单位承包施工工程后，把工程以包工包料的形式转包给没有资质的陈国和。温泉公司、陈国和之间的工程转包行为，依据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第五项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条的规定，该行为违反法律强制性的规定，属无效的合同。同理，陈国和与柯美春双方签订的《安装工程施工合同》。因温泉公司没有成立泉州分公司，该合同虽署名温泉公司泉州分公司，但签订合同中甲乙双方的签名是陈国和与柯美春。所以，《安装工程施工合同》的当事人是陈国和与柯美春。陈国和把哲祥豪庭地下室、1＃至4＃楼水电及安装工程以包工包料的形式转包给没有资质的柯美春。陈国和向温泉公司承包后，再转包给没有资质的柯美春，已违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定。所以，柯美春与陈国和之间的工程转包行为，违反法律强制性的规定，属无效的合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案因温泉公司具有建筑资质而把承揽建筑工程交给不具有建筑资质的陈国和应承担一定的过错。柯美春、陈国和不具有建筑资质而承揽建筑工程也有一定的过错。双方均有过错，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。柯美春已进场施工并竣工验收。故陈国和没有返还工程保证金已违反法律的规定。柯美春主张返还工程保证金，依法予以支持。因合同无效，该工程保证金没有返还，属双方过错。柯美春主张利息不符合法律规定，依法不予支持。因温泉公司和陈国和之间的工程建设属于挂靠关系，温泉公司对陈国和建设哲祥豪庭的工程建设负有管理监督责任。因此，陈国和以用于建设哲祥豪庭的名义向柯美春收取的保证金，挂靠人陈国和应当承担直接支付责任，作为被挂靠单位的温泉公司应当承担连带责任。所以温泉公司主张该保证金与其所建设的哲祥豪庭没有关系而不承担支付责任，依法不予采纳。陈国和经合法传唤，未到庭参加诉讼，缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第五项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、柯美春与陈国和签订的《安装工程施工合同》无效。二、陈国和应于判决生效后十日内向柯美春返还保证金40万元。三、温泉公司对上述款项承担连带责任。四、驳回柯美春其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8380元，由柯美春负担1118元，陈国和、温泉公司负担7102元。案经本院审理，上诉人温泉公司认为承建哲祥豪庭地下室及1至4楼土建及安装项目时间是截止2013年6月份，之后就已经退出施工。对原审查明的其他事实双方当事人没有异议，本院予以确认。二审期间双方没有提供证据。本案双方当事人争议的焦点是：上诉人温泉公司是否对被上诉人陈国和的债务承担连带清偿责任。对此，本院分析认定如下：本院认为，《安装工程施工合同》的双方当事人是被上诉人柯美春与被上诉人陈国和，虽然合同甲方是署名温泉公司泉州分公司，但因上诉人温泉公司并没有成立泉州分公司，因此上诉人不是合同一方的当事人。被上诉人柯美春根据被上诉人陈国和的指示将工程保证金40万元汇入案外人陈碧英的账号，并由陈国和出具收条。被上诉人柯美春要求被上诉人陈国和返还保证金的理由可以成立。被上诉人柯美春主张被上诉人陈国和挂靠上诉人温泉公司承揽工程，温泉公司应对被上诉人陈国和返还保证金的债务承担连带责任，因上诉人温泉公司不是合同一方当事人，且被上诉人柯美春未能提供证据证明陈国和收取保证金后已将保证金转交给上诉人，即被上诉人无法证明保证金已经由上诉人收取。被挂靠人应对挂靠人未支付的工程款承担连带清偿责任，被挂靠人对欠付的工程款承担连带偿还责任，但法律并未明确规定被挂靠人对于没有收取的保证金也应承担连带清偿责任，因此被上诉人柯美春要求上诉人温泉公司对陈国和返还保证金40万元的债务承担连带清偿责任缺乏法律依据，不能成立。综上所述，本院认为，上诉人温泉公司上诉理由成立，应予支持。原审认定事实清楚，但判决上诉人温泉公司对被上诉人陈国和的债务承担连带清偿责任缺乏依据，应予改判。原审被上诉人柯美春并未请求判决合同效力，可在法院认定中进行认定，原审法院直接对合同效力进行判决是判非所诉，应予纠正。被上诉人陈国和经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、维持福建省云霄县人民法院（2014）云民初字第1006号民事判决第（二）项，即：陈国和应于判决生效后十日内向柯美春返还保证金40万元。二、撤销福建省云霄县人民法院（2014）云民初字第1006号民事判决第（一）、（三）、（四）项。三、驳回被上诉人柯美春的其他诉讼请求。一审案件受理费8380元由被上诉人柯美春负担1118元，陈国和负担7102元。二审案件受理费7102元由被上诉人柯美春负担。本判决为终审判决。审判长  林良志审判员  邹跃光审判员  廖书茵二〇一七年八月二十八日书记员  陈舒婷附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。