山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终1923号上诉人（原审原告）：袁刚，男，1973年9月13日生，汉族，住淄博市张店区。委托诉讼代理人：江涛，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈德宁，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淄博铁源矿业有限公司。住所地：山东省桓台县果里镇侯庄村。组织机构代码：16442045-8。法定代表人：张春林，董事长。上诉人袁刚因与被上诉人淄博铁源矿业有限公司（以下简称铁源矿业）合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2017）鲁0321民初879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人袁刚的委托诉讼代理人江涛、陈德宁到庭参加诉讼。被上诉人淄博铁源矿业有限公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人袁刚上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人支付2007年3月、4月期间所得利润分成1924672.00元；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人应当向上诉人支付所得利润分成或赔偿应得利润损失至《联营协议》解除之日，而被上诉人所得利润可以通过生效法律文书确定，上诉人本次诉讼主张取得部分利润分成合法有据。一审判决认定《联营协议》自山东省高级人民法院（2008）鲁商终字第304号民事判决书生效之日解除合理合法，上诉人有权根据生效裁判主张分成，淄博市中级人民法院（2012）淄刑二终字第69号刑事裁定书认定两个事实：一是2005年8月至2008年8月，立井开采的矿石收益为72983833.22元；二是前述期间内的2007年3、4月份被上诉人收到16000吨、价值4811680.00元的矿石作为利润。因此，上诉人有权在本次诉讼中就被上诉人于2007年3、4月份所得要求取得利润分成。二、上诉人主张应分得利润的主要依据为已经生效的（2012）淄刑二终字第69号刑事裁定书认定的事实，而不是淄博博华会计司法鉴定所司鉴字（2011）第3号鉴定报告，一审判决认定再由上诉人承担举证责任错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，（2012）淄刑二终字第69号刑事裁定书认定被上诉人收到价值4811680.00元的矿石利润，在被上诉人没有相反证据足以推翻刑事裁定认定的事实的情况下，上诉人无须再提供其他证据证明。被上诉人铁源矿业未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。上诉人袁刚向一审法院起诉请求：1、判令被告铁源矿业支付2005年7月至2008年12月间的部分利润1924672.00元；2、诉讼费由被告铁源矿业承担。一审法院认定事实：2000年6月28日，袁刚与铁源矿业签订《联营协议》一份，约定双方共建铁源二矿，铁源矿业以土地使用权、地上附着物、两台630**电源及自有的采矿权出资，袁刚以联营矿所需各种设备、设施、流动资金及经营过程中所需各种工商、税务、环保、政策性费用作为投资额度；铁源矿业按税前开采铁矿石总量10%提取利润，剩余利润归袁刚；该《联营协议》还就双方的其他义务、组织机构等事宜进行了约定。《联营协议》签订后，铁源矿业将铁源一矿立井的经营权交给袁刚，袁刚接管并投入资金等建设铁源一矿立井，即双方实际履行《联营协议》过程中，将联营标的物铁源二矿变更为铁源一矿立井。2003年7月9日，铁源一矿立井发生事故，袁刚犯重大责任事故罪被判刑，事故发生后至2005年7月期间，先后由铁源矿业、杨利涛经营管理铁源一矿立井，并由袁刚委派徐国忠担任铁源一矿立井矿长，袁刚本人并未实际参与铁源一矿立井的经营管理。2005年7月8日，袁刚向山东省淄博市中级人民法院提起诉讼，请求确认原、被告双方签订的《联营协议》有效，并请求判令铁源矿业支付其2003年7月至2005年7月的利润。山东省淄博市中级人民法院作出判决后，铁源矿业不服判决提起上诉。山东省高级人民法院审理后裁定撤销原审判决，发回重审。2008年6月20日，山东省淄博市中级人民法院重审后作出（2006）淄民二初字第272号民事判决，判令：一、确认袁刚与铁源矿业签订的《联营协议》有效；二、解除袁刚与铁源矿业签订的《联营协议》；三、……。宣判后，铁源矿业仍不服判决，提出上诉。2008年12月1日，山东省高级人民法院作出（2008）鲁商终字第304号民事判决，判令：一、维持山东省淄博市中级人民法院（2006）淄民二初字第272号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项；二、……。2012年12月20日，山东省淄博市中级人民法院作出（2012）淄刑二终字第69号刑事裁定，认定：“2004年6月，铁源矿业单方面中止与袁刚签订的铁源一矿立井（以下简称立井）的《联营协议》后，被告人杨利涛实际获得立井管理权。2005年1月，杨利涛经选举担任村委委员并分工管理立井。自2005年8月至2008年8月，杨利涛利用村委委员的职务便利实际管理立井期间，将立井产出的铁矿石大部分用于个人选矿厂加工卖出牟利，所得收益用于个人投资矿山和房地产。2008年9月，铁源矿业董事会决定将立井合并至铁源矿业。经鉴定，2005年8月至2008年8月，杨利涛管理立井开采的铁矿石收益共计72983833.22元。另查明，杨利涛于2007年3、4月份将16000吨、价值4811680.00元的铁矿石作为利润上交铁源矿业。”原审中，根据袁刚的申请，一审法院依法调取了案外人杨利涛职务侵占案涉及的博华司鉴字（2011）第3号鉴定报告，该鉴定报告载明：……五、鉴定结论：淄博铁源矿业有限公司一矿立井，自2005年8月至2008年8月开采铁矿石所得收益估算为72983833.22元；六、说明事项：1、根据杨利涛的讯问笔录“大约在2007年3、4月份，铁源从我的立井拉走了16000余吨铁矿石，我认为这就算作根据联营协议给村里的10%收益，别的就没再给”，因其未提供相关证据，本次鉴定结论对铁源从立井拉走的16000余吨铁矿石所得收益未进行扣除。16000吨铁矿石所得收益估算为：16000*（450.40-149.67）=4811680.00元。……鉴定结论仅对本次委托有效，不作他用。一审法院认为，本案争议的焦点有两个：一是涉案《联营协议》的解除时间；二是袁刚诉求铁源矿业支付利润1924672元有无法律依据。关于焦点一：根据法律规定，合同的解除需要双方协商一致或符合法定的解除情形，若当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。在袁刚诉铁源矿业联营合同纠纷一案中，山东省高级人民法院认定自铁源一矿立井发生事故后，铁源矿业已经实际经营多年，双方之间矛盾突出，已经不具备继续履行《联营协议》的条件，据此判令解除《联营协议》，因此，《联营协议》的解除时间应为（2008）鲁商终字第304号民事判决生效之日。故，对铁源矿业关于《联营协议》的解除时间应为袁刚首次起诉之日的辩称意见，不予采纳。关于焦点二：袁刚诉求铁源矿业支付2005年7月至2008年12月期间的利润1924672元，主要依据为博华司鉴字（2011）第3号鉴定报告，该鉴定报告系在案外人杨利涛职务侵占罪一案中由淄博市公安局刑事侦查支队委托鉴定机构作出，根据该鉴定报告“说明事项”部分第一项记载的内容来看，关于2007年3、4月份铁源矿业从铁源一矿立井拉走16000吨铁矿石的事实，仅有杨利涛本人的供述，且在本次庭审中，铁源矿业对收到16000吨铁矿石的事实不予认可，袁刚亦无其他证据证实铁源矿业曾从杨利涛处收到过上述铁矿石，应承担举证不能的法律后果；另外，该鉴定报告明确载明“鉴定结论仅对本次委托有效，不作他用”，因此，该鉴定报告仅能用以证明案外人杨利涛职务侵占罪的数额，不能作为袁刚主张联营利润款的依据。综上，袁刚要求铁源矿业支付2005年8月至2008年12月间利润1924672.00元的主张，证据不足，不予支持。判决如下：驳回原告袁刚的诉讼请求。案件受理费22122元，由原告袁刚负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案重点审查以下三个问题：一、被上诉人应否向上诉人支付利润分成；二、被上诉人应支付的利润分成金额如何确定；三、杨利涛职务侵占刑事案件对被上诉人的民事责任承担是否存在影响。关于问题一，山东省高级人民法院于2008年12月1日作出（2008）鲁商终字第304号民事判决，确认《联营协议》合法有效，上诉人有权取得联营期间的利润至协议解除之日，《联营协议》的解除时间应为该民事判决生效之日。本院（2012）淄刑二终字第69号刑事裁定书认定被上诉人于2007年3、4月份收到价值4811680.00元的铁矿石利润，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，在被上诉人没有相反证据足以推翻刑事裁定认定的事实的情况下，上诉人无须再提供其他证据证明。现上诉人依据人民法院生效裁判认定的事实向被上诉人主张《联营协议》履行期间的利润分成，应予支持。关于问题二，本院（2012）淄刑二终字第69号刑事裁定书认定杨利涛于2007年3、4月份将价值4811680.00元的铁矿石作为利润上交被上诉人，本院（2017）鲁03民终300号民事裁定书认为被上诉人收到的铁矿石利润应当扣减相关费用后即可予以分配，对于应当扣减的相关费用可要求被上诉人提供证据的方式确认。被上诉人在一、二审中并未举证证明该利润是否包含应扣除费用，根据举证责任分配规则，被上诉人应当承担举证不能的后果，该利润应视为可以直接分配的利润。故被上诉人向上诉人支付的利润应当以4811680.00元为基数，以（2008）鲁商终字第304号民事判决书认定的利润分配比例4：6为依据，上诉人有权主张4811680.00元的40%即1924672.00元。关于问题三，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定:“单位直接负责主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”本院（2012）淄刑二终字第69号刑事裁定书认定杨利涛当时作为被上诉人的直接主管人员利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有构成职务侵占罪，与上诉人与被上诉人之间的联营合同关系相互独立，故被上诉人以其财产已被侵占为由主张免除合同责任无法律依据。综上，上诉人袁刚的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省桓台县人民法院（2017）鲁0321民初879号民事判决；二、被上诉人淄博铁源矿业有限公司于本判决生效后十日内向上诉人袁刚支付利润款1924672.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22122.00元，二审案件受理费22122.00元，均由被上诉人淄博铁源矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵玉忠审 判 员 倪玲玲审 判 员 郑 炬二〇一七年八月十六日法官助理 王 艳书 记 员 董斯文