广元市利州区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0802民初2302号原告（反诉被告）：周小容，女，汉族，生于1987年6月4日，住四川省广元市利州区。委托代理人：梁清生，四川广府律师事务所律师。被告：广安市两江建筑工程有限公司。住所地：四川广安市广安区万盛中路**号。法定代表人：陈克林，总经理。委托代理人：黄杰，四川天称律师事务所律师。被告（反诉原告）：董海，男，汉族，生于1966年11月20日，住四川省广元市利州区。委托代理人：董文果，四川天称律师事务所律师。原告（反诉被告）周小容与被告广安市两江建筑工程有限公司、被告董海（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）周小容及其委托代理人梁清生、被告广安市两江建筑工程有限公司委托代理人黄杰、被告（反诉原告）董海及其委托代理人董文果到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）周小容向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告立即支付原告工程款64万元，并承担资金到息（占用资金利息从结算之日起按银行贷款利息到付清欠款止）；2、请求人民法院依法判令被告承担违约金5万元；3、本案所有诉讼费由被告承担。事实和理由：被告承建的广元市农业科学研究院异地搬迁项目工程，在广元市设立项目部，该项目负责人为赵西南，公司派代表董海与原告周小容签订《施工建设工程劳务工班组承包协议书》，约定被告将中标项目由原告组织施工，在施工过程中，该项目部不按约定拨付款项，导致工程停工，系违约，被告又委托原告负责处理后续工程问题，原告组织人力，物力按要求施工，该工程主体2015年底完工，于2016年1月15广安市双江建筑工程有限公司组织四川鑫森工程项目管理有限公司，广元市农业科学研究院对该工程验收合格，室外工程于2016年8月底竣工，于2016年9月8日公司派董海与原告办理建设工程劳务工程班组决算，被告方收取了所有凭证，办理了书面结算，被告欠原告工程款1084539元，后被告方又支付一部分工程款，下欠64万元，原告方经多次催收未果，现诉讼致法院。被告广安市两江建筑工程有限公司辩称，一、被答辩人起诉事实不属实。1、董海并非我公司员工，系挂靠在公司实际施工人。我公司从未派董海作为我公司代表佤原告签订《施工建设工程劳务工程》，此协议系董海与原告私自签署，答辩人也从未派董海与原告办理任何结算。2、两江公司均是及时依约付款，不存在拖付工程款项的事实。3、工程主体完工也是2016年6月完工，并非2016年5月。4、涉案工程根本就未验收合格，现在正处在验收阶段，且未交付使用。5、答辩人累计向董海付款827000元，向被答辩人付款2482474元，共计向此二人付款3309474元，而农科院仅向答辩人支付进度款3155000元，两江公司已超付应付工程款154474元。因此，两江公司未拖欠二人任何费用，甚至提前给付154474元。二、被答辩人的诉讼请求不应当被支持，依法应当判决驳回其诉讼请求。1、答辩人已超付工程款，原告的诉讼请求没有事实依据与法律依据。2、涉案工程并未竣工且未验收合格，同时涉案工程更未交付使用，原告的诉请没有法律依据。3、答辩人从未与原告订立任何合同，也未委派董海与其订立任何合同或者办理结算，合同具有相对性，原告的诉讼主体资格不适格。其违约金诉请更无从谈起。三、原告在施工过程中对答辩人造成了众多不良影响与损失，欠付农民工工资，导致答辩人垫付公司自有资金154474元用于农民工工资，在主管单位因此事进入黑名单位，为达到不合法目的，多次停工延误工期，本应在2015年12月9日竣工的涉案项目，误工一年半之久，如农科院对答辩人主张违约责任后，答辩人将依法起诉原告，要求其赔偿损失。被告董海（反诉原告）辩称，1、原告起诉的条件还未成就，所做的工程未竣工。2、农科所还未付款，根据原告签订的合同约定，农科所向两江公司付款，两江公司向董海支付，董海再向原告支付，所以原告没有诉讼理由。3、原告的起诉请求不应支持，应驳回对董海的起诉。被告董海（反诉原告）向本院提出反诉请求：1、判令撤销反诉原、被告于2016年9月8日签订的《施工建设工程劳务工程班组决算》中的“第一条”、“第三条”、“第五条”、“第七条”；2、判令反诉被告立即返还原告工程款93359.00元及利息；3、本案本诉、反诉诉讼费用由反诉被告承担。事实及理由：2015年4月，反诉原告与本诉被告广安市两江建筑工程有限公司（以下简称“两江公司”）协商签订《施工项目内部经济责任承包协议书》，约定由反诉原告承包两江公司中标工程（广元市农业科学研究所异地搬迁建设项目育种中心标段，以下简称“育种中心”项目），后于2015年7月13日补签此《施工项目内部经济责任承包协议书》。2015年6月8日，反诉原告又与反诉被告签订了《施工建设工程劳务工班组承包协议书》，协议约定反诉被告承包“育种中心”项目劳务班组项目。但，反诉被告未完全施工结束就与2017年春节前未继续施工，由反诉原告施工结束。此工程至今未竣工验收。反诉被告在实际施工过程中出现如下违约行为：一、反诉被告施工的工程存在诸多质量问题，且未实施整改，导致反诉原告再次重新组织人财物施工，产生7万余元的整改费用，此行为已违反《施工建设工程劳务工班组承包协议书》第四条第2款，因此此部分费用应由被告承担；二、多次违约停工，拒不按时完工，导致工期延误，此行为已违反《施工建设工程劳务工班组承包协议书》第二条、第六条第3款，导致业主单位、两江公司将对反诉原告进行处罚；三、未按照2016年9月8日反诉原被告签订的《施工建设劳务工程班组决算》（以下简称“决算协议”）第三条的约定，对所有增量、变更签证单和报告进行完善以及未使业主及监理单位签字签章认可70万元增量、变更金额，此70万元仅系估算，现经反诉原告核算增量、变更金额实际为38万元；四、违反决算协议第六条的付款条件进行诉讼，2016年9月8日后，广元市农业科学研究所并未向两江公司拨付任何款项，因此对反诉被告的任何款项的付款条件还未成就。反诉被告截止2016年9月8日实际收到的工程款为2813684.00元，超出决算协议反诉被告认可的已付款2502333.00元的311351.00元；2016年9月8日至今，反诉被告又收到工程款476247.00元。反诉原告以及两江公司共计向反诉被告付款3289931.00元，应付被告3266872.00元，已超付23059.00元，又反诉原告为被告施工存在问题花费整改费用70300.00元，综合品迭后，反诉被告还应返还反诉原告93359.00元。因此，此协议中对多处工程款的金额均计算有误，反诉被告故意夸大其应付款金额，减少反诉原告已付款金额，以达到不法利益，此协议存在重大误解、显示公平的情形。现反诉原告为维护自身合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定向贵院提起诉讼。经审理查明：广元市农业科学研究所与广安市两江建筑工程有限公司2015年4月签订了《建设工程施工合同》，合同约定：发包人为广元市农业科学研究所，承包人为广安市两江建筑工程有限公司；项目名称，广元市农业科学研究所异地拆迁建设；合同工期从2015年4月10日至2015年12月9日；合同价为3384672元。2015年7月13日，被告广安市两江建筑工程有限公司与被告董海签订了《施工项目内部经济责任承包协议书》，约定发包方为广安市两江建筑工程有限公司，承包方为董海；工程名称：广元市农业科学研究所一地搬迁建设项目育种中心标段；合同价款3384672元；承包内容：本工程施工合同中的各单位工程的全部施工内容。2015年6月8日，本案原告周小容（反诉被告）作为乙方与被告董海（反诉原告）作为甲方签订了《施工建设工程劳务工班组承包协议书》，协议约定：一、甲、乙双方合作的广元市农业科学研究所育种中心异地搬迁建设项目工程，甲方董海，乙方周小容为本合同中的工班组施工承包人。二、签订本协议的依据：甲、乙双方依据甲方作为实际施工人以广安市两江建筑工程有限公司于2015年4月10日与广元市农业科学研究所签订的施工合同。三、合作项目名称：广元市农业科学研究所异地搬迁建设工程育种中心，工程地址：广元市万源村十三组，工程面积：约1783.17平方米，以实际施工面积为准，工程单价：建筑面积1550元每平方米，工程总价：约2763913.50元。四、承包方式及内容：1、承包方式：单价包干制。2、承包内容：施工图中除消防以外的所有内容。3、乙方承包的单价中不含所有税费，乙方只提供钢材和混凝土的税票。4、变更工程量，基础超深，减少部分按投标单价扣除，增加部分按13清单09定额重新组价。5、合同外的工程，所有签证单甲方签字，乙方认甲方签字即可。以便确认价格，甲方以此为依据支付给乙方价款。五、付款方式：1、乙方主体封顶，甲方按建筑面积每平方米500元支付工程款，砌体工程完成后，甲方按建筑面积每平方米200元支付工程款；抹灰工程完成后，甲方按建筑面积每平方米200元支付；水电工程安装完成后，甲方按建筑面积每平方米300元支付工程款；地砖、过道外墙装饰完成后，甲方按建筑面积250元每平方米支付工程款；乙方现场施工全部完成后，甲方付给乙方95%，余款甲方竣工验收合格后，所拨款项到账后，付清乙方所有款项。六、双方的权利义务1、甲方有权监督的质量和进度，对出现的问题，及时与乙方沟通，协商解决，并监督、工程款的实际支付情况。2、因甲方未按期支付工程款而导致工程停工，甲方应当赔偿给乙方造成的损失。3、乙方须听从甲方现场代表和监理单位及建筑主管部门的监督和进度管理。4、乙方应当在收到甲方拨付的工程款后，及时支付民工工资和材料款等，并保证在本工程完成后，不存在拖欠民工工资的情形。七、违约责任1、甲乙双方对合作应当对外保密，不能将本工程建设中获知的双方秘密予以泄露，双方应严格按照本协议的约定，履行各自的义务和责任，任何一方违反本协议的约定，违约方将向守约方承担违约金五万元。2016年8月22日，广安市两江建筑工程有限公司给四川鑫森工程项目管理有限公司的报告，内容：由我公司施工单位的异地搬迁项目现已全面完工，可以进行初步验收。同时查明，2016年9月8日，原告（反诉被告）周小容与被告（反诉原告）董海签订施工建设工程劳务工程班组结算，内容为：一、广元市农业科学研究所异地搬迁项目（育种中心）决算项目款如下：1、董海支付给周小容工程款共计680000.00元；2、广安市两江建筑工程有限公司总公司拨付周小容工程款共计583400.00元，注：以公司拨付票据金额为准。3、广安市两江建筑工程有限公司广元分公司拨付周小容工程款共计1238933.00元，注：以公司拨付票据金额为准；以上合计周小容收到总工程款：2502333.00元。二、董海与周小容所签承包合同内工程款2763500.00元。三、所有增量及变更700000.00元。注：所有增量、变更签证单和报告由周小容负责完善与甲方及监理单位签字盖章。四、零星费用123372.00元，分项如下：板房、围栏、道路硬化、验测费、业务费、外墙砖改刀、塑钢窗喷漆等所有票据共59张。五、工程款总计：3586872.00元，已付工程款2502333.00元。下欠工程款1084539.00元。六、以上工程欠款由广元市农业科学研究所拨付到广安两江建筑工程有限公司，董海保证支付给周小容。七、截止今日，2016年9月8日之前，周小容、董海二人之间所有欠条、借条、收款收据作废，以此决算书为准，双方签字按手印生效。另查明，2016年9月14日，广元市农业科学研究院给广元市两江建筑工程有限公司出具了广元市农业科学研究院关于加快育种中心工程竣工验收的函，内容：你公司中标承建我院的育种中心工程，因工期延误，已经影响了我院异地搬迁建设项目进度，经过我院多次艰难协调，在各方努力下，现已基本全面完工。为避免该工程工期继续延误，尽快完成育种中心交付使用，请你公司按照有关工程竣工验收程序要求，安排专人落实工程整改和竣工验收资料准备，及时有效推进工程竣工验收，确保2016年10月31日前完成育种中心工程验收工作。附件：育种中心工程完工整改意见。整改项目：1、拖布池未安装；2、楼梯吸顶灯未安装；3、房间内配电控制未安装；4、散水未完工，与主体间嵌油不好；5、窗户开启不到位；6、局部吊顶不平，有明显塌陷；7、消防灭火器未挂；8、卫生未打扫干净；9、部分资料不齐全；10、完善相关检测；11、部分厕所门开关不顺畅；12、屋顶瓦有个别破损。2016年10月18日，被告广安市两江建筑工程有限公司关于广元市农业科学研究院异地搬迁项目工程尾款支付的处理意见“由于本工程项目负责人为赵西南同志，后因非法转包于董海，董海又转给现实际施工人周小容，在本工程尾款决算时，董海与周小容双方本着协商自愿的原则，于2016年9月8日签置了施工结算书，下欠周小容同志工程尾款1084539.00元。（此款不包括后续发生的竣工验收隐形费，不包括后续打官司上诉费及所欠别人材料款的利息同时也不包括后续资料完善，请技术员工资）。此款经公司承诺，同意业主拨付的工程款到我公司账户直接从董海工程款中扣除支付给周小容同志，但周小容必须书面向业主和公司承诺具体交工时间。2016年12月27日，被告广元市两江建筑工程有限公司给广元市劳动局的情况说明，该说明第3条后期保障“因本工程初步概算增加工程量约80万元左右（最后以审计为准）。2016年9月25日，董海支付周小容工程款4万元；2017年1月25日，董海支付周小容工程款9万元。截止目前，两江公司给原告周小容支付工程款865597元，两江公司给原告付款1459734元。2016年8月29日，广元市两江建筑工程有限公司支付给广元天宇商品混凝土有限公司商品混凝土款20万元，收据上注明周总（周小容）支付2万元，董海支付18万元。2016年广元天宇商品混凝土有限公司诉被告广安市两江建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，后双方经人民法院调解，达成调解协议，两江公司于2016年12月向天宇商混支付商混款158550元（含诉讼费）。最后还查明，本诉原告周小容于2017年4月10日将材料移交给被告董海。截止2017年7月27日，广元市农业科学研究院总计给被告广安市两江建筑工程有限公司支付工程款3155000元。上述事实有原、被告陈述，《施工建设工程劳务工班组承包协议书》、《施工建设劳务工程班组决算》等证据予以佐证。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，本案中，被告广安市两江建筑工程有限公司将工程转包给被告董海，董海又将该工程转包给原告周小容，各方当事人签订的《施工项目内部经济责任承包协议书》、《施工建设工程劳务工班组承包协议书》均为无效合同。本案中各方当事人争议的焦点为：一、关于2016年9月8日签订的《施工建设工程劳务工程班组决算》中的“第一条”、“第三条”、“第五条”、“第七条”的问题；二、关于商品混凝土款的支付责任问题；三、关于本诉被告董海下欠原告周小容的工程款金额；四、关于违约责任的问题；五、关于整改费用的问题；六、关于是否达到付款条件的问题。一、关于2016年9月8日签订的《施工建设工程劳务工程班组决算》中的“第一条”、“第三条”、“第五条”、“第七条”的问题，本院认为，反诉原告董海要求撤销2016年9月8日签订的《施工建设工程劳务工程班组决算》中的“第一条”、“第三条”、“第五条”、“第七条”，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”之规定，反诉原告董海要求撤销上述条款，并无证据佐证符合法律规定的情形，故反诉原告董海的该项反诉请求没有事实依据，本院不予支持。二、关于商品混凝土款的支付责任问题。本院认为，2015年6月8日，本诉原告周小容与被告董海签订的《施工建设工程劳务工班组承包协议书》，该协议书中约定的是包工包料，故董海认为，2016年8月29日，其向案外人广元天宇商品混凝土有限公司支付的18万元商品混凝土款应当由周小容支付。周小容辩称其未对外签订商品混凝土买卖合同，双方签订的《施工建设工程劳务工班组承包协议书》中约定“承包方式为单价包干制；承包内容为施工图中除消防以外的所有内容；周小容承包的单价中不含所有税费，只提供钢材和混凝土的税票”。从该协议约定内容来看，周小容承包该工程是包工包料，其虽未对外签订商品混凝土买卖合同，但该部分材料应当由周小容负责提供，故本院认为，商品混凝土款应当由本诉原告周小容支付。三、关于本诉被告董海下欠原告周小容的工程款金额问题。双方约定的总的工程价款为3586872.00元，含增量70万元，被告两江公司辩称增量不足70万元，但本诉原告周小容与被告董海签订的决算表中双方已经对工程总价款进行了确认，根据当事人意思自治原则，该决算系双方当事人真实意思表示，应当按照约定履行各自的义务。2016年9月8日，本诉原告周小容与被告董海签订的《施工建设工程劳务工程班组决算》中，注明“截止今日，2016年9月8日之前，周小容、董海二人之间所有欠条、借条、收款收据作废”。截止2016年9月8日，董海共计支付周小容工程款68万元。2017年1月25日董海给周小容支付工程款9万元。截止开庭时为止，两江公司给原告周小容支付工程款865597元，两江公司给原告付款1459734元。故原告周小容共计已领工程款为3095331元。两江公司称其支于2016年12月向天宇商混支付商混款158550元，因混凝土款应当由本案本诉原告周小容负担。综上，周小容共计已领取工程款3253881元。工程总造价为3586872元，故本诉被告下欠原告工程款332991元。四、关于违约责任的问题。本诉原告周小容认为，被告未按照合同约定支付工程进度款，应当支付违约金5万元。本院认为，双方签订的《施工建设工程劳务工班组承包协议书》系无效合同，故周小容请求按照该协议约定要求被告支付违约金的诉请不成立，本院不予支持。五、关于整改费用的问题。2016年9月14日广元市农业科学研究院给广元市两江建筑工程有限公司出具了关于加快育种中心工程竣工验收的函。在收到该函件后，本诉原告周小容称其已经进行了整改，本诉被告董海也辩称其进行了整改，并举出了一系列购买材料的单据，但均无法证明整改工程是被告董海进行整改的。综上，本院认为，反诉原告董海主张返还工程款75902元，没有事实和法律依据，其该项反诉请求不成立，本院不予支持。六、关于是否达到付款条件的问题。本诉原告周小容认为该工程已经竣工验收，但从本案证据显示，2016年9月8日签置了施工结算书，下欠周小容同志工程尾款1084539.00元。（此款不包括后续发生的竣工验收隐形费，不包括后续打官司上诉费及所欠别人材料款的利息同时也不包括后续资料完善，请技术员工资）。此款经公司承诺，同意业主拨付的工程款到我公司账户直接从董海工程款中扣除支付给周小容同志，但周小容必须书面向业主和公司承诺具体交工时间。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案中的涉案工程虽已报请验收，但是否验收合格并不知晓，故原告周小容请求支付下余工程款的诉请不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条、第三条之规定，判决如下：一、驳回原告周小容的诉讼请求；二、驳回被告董海的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6167元，原告周小容负担5100元，被告董海负担1067元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市人民法院。审 判 长  李秀莲人民陪审员  钟宏霞人民陪审员  胡玉清二〇一七年八月九日书 记 员  薛 成