山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终1087号上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司德州中心支公司，住所地：德州经济开发区三八东路1656号东海花园1号楼3单元1－2层10号。负责人：夏志红，经理。委托诉讼代理人：朱莉莉，女，1989年1月3日出生，汉族，该公司员工，住临邑县。被上诉人（原审原告）：于亚芹，女，1938年7月23日出生，汉族，住夏津县城区。委托诉讼代理人：管同杰，男，1978年4月30日出生，汉族，住夏津县城区。系于亚芹之子。原审被告：李希兴，男，1984年2月5日出生，汉族，住夏津县。上诉人渤海财产保险股份有限公司德州中心支公司因与被上诉人于亚芹及原审被告李希兴机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2016）鲁1427民初1500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。渤海财产保险股份有限公司德州中心支公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判护理费部分23180.2元。二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：护理费过高，被上诉人提交的护理人员证据不足，真实性有问题；被上诉人提交的化妆品店停业证明，仅仅证明了2016年6月2日至7月2日，停业一个月，剩余时间未营业并无证据证实，并未证明停业120天，且上诉人人伤调查表证实其护理期间护理人员仅有一人，所以上诉人应承担一人护理，护理时间为住院期间的护理费。于亚芹辩称，上诉人上诉理由与事实不符，被上诉人受伤，由其儿子照顾属正常。被上诉人所做的三期是由具有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定结果，而且被上诉人年事已高，三个月的护理期是不够的，至今被上诉人仍需专人护理，请求驳回上诉，维持原判。李希兴述称，没有意见。于亚芹向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿原告因交通事故造成的经济损失40979.52元。二、一切诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月2日10时32分许，原告于亚芹驾驶电动三轮车由北向南逆向行驶至夏津县锦纺街汽车站南路口处时，与由南向北行驶的李希兴驾驶的鲁Ｎ×××××号轻型普通货车相撞，发生交通事故，致原告于亚芹受伤，两车损坏。经夏津县交警大队认定，确定于亚芹承担事故的主要责任，李希兴承担事故的次要责任。原告为证明自己的主张，提交证据如下：证据一、德州市公安局交通警察支队夏津大队出具夏公交认字【2016】第06021号道路交通事故认定书一份；证明交通事故发生的时间、地点、过程及于亚芹承担事故的主要责任，李希兴承担事故的次要责任和于亚芹因本次交通事故受伤的事实。根据山东省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十六条第二项规定，非机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，机动车一方承担百分之三十至百分之四十的赔偿责任。渤海财产保险股份有限公司德州中心支公司在交强险保险限额范围内承担全部赔偿责任，超出交强险保险额度范围的部分由被告承担40%的赔偿责任。证据二、于亚芹的住院病例、诊断证明、用药清单、医疗费单据；证明于亚芹受伤的伤情，治疗情况及用药情况。证明于亚芹在夏津县人民医院住院22天，共花费医疗费31984.71元。住院伙食补助费100元×22天=2200元。证据三、德州德弘法医司法鉴定中心出具的德弘司法鉴定中心[2016]临鉴道字第599号司法鉴定意见书一份，证明原告于亚芹左股骨干骨折，头面部外伤，面颅骨骨折不构成交通事故伤残等级；原告于亚芹的营养期限90日，护理期限120日（住院期间2人护理，院外1人护理）；原告于亚芹二次手术费用9000元人民币。其营养费应计算为30元/天×营养期限90天=2700元。证据四、护理人的身份证复印件、结婚证、户口页复印件、百货日化店转让合同、邻居证明及夏津县食品药品监督管理局出具的夏妆备字16-092化妆品备案登记证明和化妆店经营中照片，结合德州德弘法医司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证明护理费为23205.64元。于亚芹的护理人为其儿子管同杰和儿媳姜春芬。管同杰和姜春芬夫妻二人共同经营位于夏津县新盛店镇新盛店村的美之源洗化店，其误工费应按照2015年山东省道路交通事故人身损害赔偿标准中批发和零售行业计算为59583元÷365天×142天（住院22天+护理期限120天）=23205.64元。证据五、德州华正安旧机动车鉴定评估有限公司出具的德华评报字（2016年）第0608号车辆损失鉴定评估报告书一份，证明原告车损费2000元。证据六、德州德弘法医司法鉴定中心出具的鉴定费单据一份，证明伤残鉴定费为1800元。证据七、德州华正安旧机动车鉴定评估有限公司夏津分公司出具发票一宗，证明车损鉴定费500元。证据八、夏津县郭寨乡天马加油站出具的发票一宗，证明交通费200元。综上，原告主张损失如下：1、医疗费31984.71元；2、二次手术费9000元；3、住院伙食补助费2200元；4、营养费2700元；5、护理费23205.64元；6、车损费2000元；7、鉴定费2300元（伤残鉴定1800元+车损鉴定500元）；8、交通费500元，以上损失共计73890.35元，要求被告保险公司在强险限额范围内承担35705.64元，超出交强险限额的38184.71元，被告当事人承担40%为15273.88元，共计50979.52元。因保险公司已垫付医疗费1万元，在保险公司应承担的费用中扣除1万元，要求被告总计赔偿40979.52元。另外保全费220元，诉讼费由被告全部承担。被告渤海财险德州公司对原告提交的证据质证为：对证据一、二无异议，我司前期垫付医疗费1万元，超出部分不予承担。对证据三真实性无异议，对护理天数及护理人数有异议，我司只认可住院期间一人护理，我司申请重新鉴定，庭后七日内提交重新鉴定申请。对证据四有异议，我司认为应该按照护工标准赔偿护理费，每天50元。对证据五真实性无异议，我司认为德州华安旧机动车评估公司不具备车辆损失鉴定评估资格，对其鉴定的车损费2000元不予认可。对证据六、七鉴定费等间接费用我司不予承担。对证据八交通费请法院酌情认定。被告李希兴对原告提交的证据质证为：对2016年8月30日的医疗费单据有异议，这个单据是出院以后发生，与本案无关。二次手术费及营养期限评估过高，我方不予认可。鉴定费不是正式发票。对诊断证明有异议，该证明是2016年6月24日出院当天出示的，该证明没有明确医嘱增加营养及休养的期限。对其他证据无异议。我们应承担30%的赔偿责任，并且我们已为原告垫付的2591元应在我方承担的赔偿数额中扣除。另查明，被告李希兴是肇事车辆鲁Ｎ×××××号轻型普通货车的驾驶人和所有人，该车在被告渤海财险德州公司投保交强险一份，事故发生在保险期间内。一审法院认为，机动车驾驶员驾驶机动车上路应依法行驶，注意交通安全，因违法行为给他人造成身体、财产损害的应依法赔偿。原、被告对该事故责任认定书均无异议，一审法院应予采信。结合本案查明的事实，对原告主张的损失分析如下：对原告的医疗费主张，有原告提交的夏津县人民医院的住院收费票据、门诊收费票据为证，并有夏津县人民医院的住院病历、诊断证明及费用清单予以佐证。被告对原告提交的医疗费证据虽有异议但没有提供反驳证据证明其主张，故一审法院对原告提交的以上医疗费证据予以采信，依法认定原告的医疗费为31984.7元。对原告的住院伙食补助费主张，根据原告提交的住院病案原告实际住院为22天，住院伙食补助费依法参照上年度山东省国家机关一般工作人员的伙食补助费标准100元/天计算为2200元。对原告提交的德州德弘法医司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，一审法院认为该鉴定意见书是由有鉴定资质的鉴定机构做出的，鉴定程序合法，被告虽有异议，但未提出充分的证据予以反驳，且未在庭审时所申请的期间内未提出重新鉴定的书面申请，故一审法院对原告提交的鉴定意见书予以采信。根据该鉴定意见书的鉴定意见认定原告营养期限90日，护理期限120日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。根据该司法鉴定书的鉴定意见，原告于亚芹二次手术费用9000元，一审法院认为，医疗费的赔偿数额，依法按照一审辩论终结前实际发生的数额确定，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。据此，一审法院对被告所陈述的二次手术费评估过高不予认可的质证意见不予采信。故一审法院参照鉴定意见，依法认定原告的二次手术费为9000元。对于原告伤残鉴定费1800元的主张，有原告提交的鉴定费单据为证，此花费是原告为鉴定伤残等实际发生的费用，一审法院予以认定。对原告营养费的主张，根据原告的伤情，并参照司法鉴定书作出的营养期限为90日的鉴定意见，一审法院酌定原告的营养费为2700元。对原告的护理费主张，对护理人数及护理天数，根据原告的伤情，并结合原告提交的司法鉴定书及住院病案，认定其院内二人护理22天，院外一人护理98天。原告主张由其儿子管同杰及儿媳姜春芬护理合情合理。根据原告提交的护理费证据，可以认定护理人员管同杰及姜春芬从事洗化用品等销售，并且因护理原告其经营的洗化店未营业。依据最高院法释[2003]20号第二十条第二款对误工费的规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。在原告没有提供管同杰及姜春芬最近三年的平均收入状况下，一审法院依法参照批发和零售业行业标准59583元/年计算原告因由管同杰及姜春芬进行护理产生的护理费为23180.2元（59583元/年/天÷365天×22天×2人+59583元/年/天÷365天×98天）。对原告的车损主张，原告提交了德州华正安旧机动车鉴定评估有限公司出具的“机动车损失鉴定报告书”为证，一审法院认为该鉴定报告书是由有鉴定资质的鉴定机构做出的，鉴定程序合法，被告虽有异议，但未提出充分的证据予以反驳，且未提出重新鉴定的书面申请，故一审法院对原告提交的鉴定报告书予以采信，故一审法院依法认定原告的车损为2000元。对原告主张的车损鉴定费500元，有原告提交的鉴定费发票为证，系原告为查明和确定保险标的损失程度而支付的必要的、合理的费用，一审法院予以认定。对原告的交通费主张，原告因交通事故住院、出院使用交通工具为必须，必然存在交通费，原告主张200元合法合理，一审法院依法予以认定。综上，将原告于亚芹的损失确认如下：医疗费31984.7元、二次手术费9000元、住院伙食补助费2200元、营养费2700元、护理费23180.2元、伤残鉴定费1800元、车损2000元、车损鉴定费500元、交通费200元，以上共计73564.9元。因被告李希兴所有的鲁Ｎ×××××号轻型普通货车在被告渤海财险德州公司投保交强险一份，事故发生在保险期间内。据此根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。因事故发生后被告渤海财险德州公司已先行给付原告于亚芹医疗费10000元。故被告渤海财险德州公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内一次性赔偿原告于亚芹护理费23180.2元、车损2000元、交通费200元，以上共计25380.2元。原告超出交强险外的损失，因被告李希兴承担事故的次要责任，结合本案案情，由被告李希兴承担40%的赔偿责任为宜。故被告李希兴应在交强险限额外一次性赔偿原告于亚芹医疗费21984.7元、二次手术费9000元、住院伙食补助费2200元、营养费2700元、伤残鉴定费1800元、车损鉴定费500元，以上共计38184.7元的40%即15273.8元。因在事故发生后，被告李希兴为原告于亚芹垫付医疗费2591元，其中2000元医疗费原告已在医疗费损失部分予以主张，其余591元医疗费原告虽没有主张，但该笔花费是被告为原告在门诊上垫付的费用，被告应自行承担591元的40%即236.4元，原告应返还591元的60%即354.6元。故被告在本次诉讼中的赔偿金额从已经支付的金额中直接抵扣后，被告李希兴应在交强险限额范围外一次性再赔偿原告于亚芹12919.2元。判决：一、被告渤海财产保险股份有限公司德州中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内一次性赔偿原告于亚芹护理费23180.2元、车损2000元、交通费200元，以上共计25380.2元。二、被告李希兴在交强险外一次性赔偿原告于亚芹12919.2元。三、驳回原告于亚芹的其他诉讼请求。以上判决第一、二项内容限被告在判决书生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费412元，保全费220元，由原告于亚芹负担42元，被告李希兴负担590元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一审判决认定的护理费有无依据。本案中，被上诉人于亚芹提交证据证明其儿子、儿媳经营的美之源洗化店在其住院期间未营业，而德州德弘法医司法鉴定中心出具的鉴定意见书认定被上诉人于亚芹住院期间需二人护理，故一审法院认定被上诉人于亚芹住院期间由管同杰及姜春芬二人护理并无不当。对于于亚芹出院后的护理，鉴定意见为“出院后需一人护理”，因此，即使争议洗化店在于亚芹出院后恢复了营业，因于亚芹需一人护理，管同杰和姜春芬也不能同时参与洗化店经营，必然存在一个人的护理损失，故一审法院按一人标准对出院后的护理费予以支持并无不当。上诉人虽主张护理期间护理人员仅有一人且护理时间为住院期间，但缺乏充分有效的证据证实，本院不予采信。综上所述，渤海财产保险股份有限公司德州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费380元，由渤海财产保险股份有限公司德州中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨贵孚审 判 员 陈 涛审 判 员 王玉敏二〇一七年八月十六日法官助理 王善文书 记 员 张 哲