山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终2946号上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛海容达实业有限公司。法定代表人：于波，总经理。委托诉讼代理人：吕尚武，山东海之信律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：平度市光华建筑工程有限公司。法定代表人：于云辉，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘庆宝，山东海利丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：柳洪虎。委托诉讼代理人：刘庆宝，山东海利丰律师事务所律师。上诉人青岛海容达实业有限公司（以下简称海容达公司）因与上诉人平度市光华建筑工程有限公司（以下简称光华公司）、上诉人柳洪虎建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第2798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日受理，依法组成合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2017年4月19日、2017年8月4日组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。海容达公司上诉请求：1、维持一审判决第一、二、三、四项，改判第五项，判令被上诉人承担给上诉人造成的2016年5月31日至2016年11月30日投入资金成本损失626995.4元、税金损失868770元、电费损失11105.12元、工资损失87750元、垫付的钢材款410784.54元、违约金219113.25元，共计2224518.31元。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未判令被上诉人承担上诉人2016年5月31日至2016年11月30日的投入资金成本损失、税金损失、电费损失、工资损失、垫付的钢材款及违约金损失，属于认定事实错误，被上诉人应承担由其违约行为给上诉人造成的上述损失。光华公司及柳洪虎辩称，海容达公司没有取得规划许可证，涉案工程为违法建筑，根据山东省2011年的会议纪要的相关规定，违法建筑的相关案件不应作为民事案件由人民法院受理，应当依法驳回海容达公司的上诉请求。海容达公司的上诉请求与我方的建造行为没有因果关系，更没有法律依据，也应驳回对方的上诉请求。光华公司及柳洪虎上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判驳回海容达公司的诉讼请求，支持光华公司的反诉请求。事实和理由：1、原审认定柳洪虎系借用光华公司的施工资质，则双方签订的合同应当确认无效，并按无效合同的处理原则来判决双方当事人应各自承担的后果，不存在解除的问题。海容达公司明知上诉人是借用资质而故意与之签订合同，应承担缔约过失责任，其损失自担。如果原审认为双方合同有效，那么柳洪虎系光华公司的工作人员，系职务行为，不应承担责任。2、双方在合同履行过程中，海容达公司通过《附加条款》变更了初始设计，并约定用酒窖款来抵顶因变更设计而减少的工程价款，这与《地基与基础分部工程验收资料》相互印证。3、原审判决的损失中，资金损失未经有法定资质机构作出且与上诉人行为无因果关系；修复加固费用系无法定资质机构作出且无原设计单位或有法定资质机构出具修复加固方案；对案外人的违约金未经司法机构确认且超出了上诉人订立合同时的可预见范围；基于双方合同无效的违约金因合同无效而不存在违约金问题。4、既然支持了修复加固费用，涉案工程应推定为修复合格，海容达公司应支付工程款。5、原审法院据以判决的《质量鉴定报告》鉴定程序严重违法。1）非约定机构鉴定，鉴定人无合法理由拒绝出庭接受质询；2）均系海容达公司在诉讼期间单方委托；3）1#、3#、4#、5#车间及办公室的鉴定报告仅有梁猛一名鉴定人，且《加固修复方案》、《结构加固设计效果图》均为梁猛同一人出具，该人同时在三个不同资质的机构执业，违反《司法鉴定人管某法》的规定；4）该鉴定未经法院委托，也超出了《草案》约定的鉴定范围；5）报告未附鉴定人及鉴定机构的资质证明。6、原审法院据以裁判的其他报告，均是依据《质量鉴定报告》、变更前的设计图纸等做出，不能作为证据使用；7、原审法院对于质量问题的成因，未经法定资质机构鉴定，无法确定质量问题是由材料、设计还是施工问题引起的，无法确定各方应承担的责任。海容达公司辩称，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。1、原审判决认定光华公司与柳洪虎均为承担民事责任的主体是正确的；2、原审判决认定光华公司与柳洪虎施工的涉案工程存在严重的质量问题的事实清楚，依法委托相关司法鉴定机构对由此给答辩人造成的经济损失进行评估的程序合法，判决光华公司与柳洪虎共同赔偿给答辩人造成的各项经济损失依法有据。请求二审法院依法驳回光华公司与柳洪虎的上诉请求。海容达公司向一审法院起诉请求：（一）依法解除原被告于2015年5月14日所签订的《青岛市建设工程施工合同》并终止该合同的履行。（二）依法判令两被告赔偿原告的经济损失共计人民币6111127.60元。(其中：1、2015年6月27日至2016年5月30日海容达公司投入的资金成本损失1177358.05元以及自2016年5月31日至2016年11月30日投入的资金成本损失626995.40元。2、自2015年6月27日起六个季度每一季度税金损失144795元，共计868770元。3、2015年7月至2015年11月的电费损失11105.12元。4、工程修复、加固、拆除损失1111284.80元。5、鉴定费256000元。6、钢结构违约金1000000元。7、根据合同约定，因工程总造价5459066.90元，违约404天，每天按照万分之二计算违约金损失为441092.60元。8、工资损失87750元。9、垫付的钢材款530772元。（三）本案的诉讼费以及实现债权的费用包括评估费、保全费、律师费等费用均由两被告负担。光华公司反诉请求：1、海容达公司给付光华公司工程款600000元。2、海容达公司返还建筑工地资产一宗（详见资产清单）价值338800元。3、本案的反诉费由原告承担。2016年8月25日，光华公司变更反诉请求，将原反诉请求第一项和第二项变更为：判决反诉被告给付反诉原告工程款1057644元及利息59872元（合计1117516元，利息59872元计算周期为2015年6月15日至2016年8月25日），并从2016年8月26日起按照银行同期贷款利率给付利息，直至工程款付清。一审法院认定事实：2015年5月12日，原告海容达公司与被告光华公司、柳洪虎签订了《青岛市建设工程施工合同》一份，按照合同约定，由被告为原告就位于平度市经济开发区同辉一路11号的原告的1#至5#车间、办公楼和警卫室共计31958.40平方米的基础工程进行施工。其中办公楼包括建筑专业、结构专业、电气专业、给水专业等，车间包括土建部分。工期为180天。承包方式为包工包料总价包死。开工日期以监理开工令为准。监理单位委派的工程师为王莎莎。本工程项目经理为孙国庆。合同约定项目经理未经承包人同意不得擅自更换。工程总价款3250938.50元。同时约定了承包人不得以任何形式和理由转让本工程的合同和义务。合同中还约定在车间、办公楼单体基础完成后付至合同价款30%工程款，主体验收合格后付至合同价款30%工程款，内外墙涂抹灰完成后付至合同价款20%工程款，剩余18%工程款在工程竣工后一个月内无息付清，剩余2%在质保期满后按照合同付清。2015年5月14日，原被告公司在附件一中又签订了一份《工程质量保证书》，注明承包人应当按照约定承担工程质量保修责任。同时也注明了对于地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限。在2015年5月12日由原被告签订《青岛市建设工程施工合同》之前的2015年5月2日，柳洪虎在监理单位许可的情况下就已经就该工程组织人员开工，2015年6月15日，被告施工的单体基础工程完工后，就位于平度市经济开发区同辉路11号原告公司院内1#厂房，建筑面积11289.55平方米、2#厂房，建筑面积6181.43平方米、3#厂房，建筑面积4100.56平方米、4#厂房，建筑面积6098.87平方米、5#厂房，建筑面积1745.04平方米，办公楼建筑面积2465.07平方米，在建设单位海容达公司、监理单位青岛东来工程项目管理有限公司、施工单位光华公司，设计单位青岛华堂建筑设计有限公司的参加下，界定地基与基础工程质量评定合格。后海容达公司发现被告施工的单体基础工程存在严重的质量问题，2015年6月27日，原告与两被告就两被告在施工过程中工程质量存在的质量问题做出了《关于青岛海容达实业有限公司就平度市光华建筑有限公司、柳洪虎在施工过程中存在的问题的评估报告》（以下简称《评估报告》），就施工的1#至5#厂房以及办公楼存在严重的质量问题，两被告均认可施工的单体基础工程存在质量瑕疵包括以下几个方面：1、1#、2#、3#、4#、5#厂房现场施工实测标高与设计标高不符。2、现场施工存在的质量问题①1#至5#厂房基础连梁存在大面积横向裂纹。原因主要是二次浇筑不充分，预制撑棍的使用未及时养护。②1#至5#厂房基础连梁存在大面积竖向裂纹。原因主要是支撑体系存在严重问题，未及时养护。③预埋螺栓处出现较大裂纹，最大处大于5毫米。主要原因是初凝欠拆除抗剪键槽支撑，未分层浇筑产生收缩裂缝。对于存在的上述基础工程质量问题，两被告书面同意承担全部责任并做出整改措施。鉴于以上问题，海容达公司向监理单位做了反映，要求监理单位予以解决。2015年7月20日，监理单位青岛东来工程项目管理有限公司就两被告在施工过程中工程质量存在的质量问题向两被告发出了监理通知单，要求两被告在2015年7月21日中午之前做出书面形式的补救措施整改方案，但两被告一直没有做出整改方案。在2015年7月21日之后，在原告与两被告均同意的情况下，双方当事人均同意就两被告施工的1#至5#厂房以及办公楼存在严重的质量问题给原告造成的经济损失共同委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心进行鉴定。2015年8月31日，山东省建筑工程质量监督检验测试中心就两被告施工的其中的2#厂房是否存在严重的质量问题做出了结论：1、经鉴定，该工程基础混凝土抗压强度未达到设计强度等级要求；2、经鉴定，该工程基础连梁以及基础短柱裂缝为现浇结构外观质量缺陷中的严质量标准以及图纸中的要求进行施工，导致已经完成的部分重缺陷；3、经鉴定，该工程基础高度不满足原设计要求。经质证，两被告对该证据有异议，认为该鉴定结论系原告方单方委托，不具有法律效力，不具有证明力，故不予认可。后原告又委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心就1#、3#、4#、5#以及办公楼的基础工程是否存在质量问题进行鉴定，2016年4月21日，该鉴定机构做出的结论为：其中关于1#厂房。鉴定结论为：①经鉴定，该工程基础混凝土抗压程度满足设计强度等级要求。②经鉴定，该工程基础高度以及垫层厚度均不满足原设计要求。③经鉴定，该工程基础连梁及基础短柱裂缝为现浇结构外观质量缺陷中的严重缺陷。关于3#厂房。鉴定结论为：①经鉴定，该工程基础混凝土抗压程度未达到设计强度等级要求。②经鉴定，该工程基础高度以及垫层厚度均不满足原设计要求。③经鉴定，该工程基础连梁及基础短柱裂缝为现浇结构外观质量缺陷中的严重缺陷。关于4#厂房。①经鉴定，该工程基础混凝土抗压程度未达到设计强度等级要求。②经鉴定，该工程基础高度以及垫层厚度均不满足原设计要求。③经鉴定，该工程基础连梁及基础短柱裂缝为现浇结构外观质量缺陷中的严重缺陷。关于5#厂房。①经鉴定，该工程基础部分抽检构建混凝土抗压程度未达到设计强度等级要求。②经鉴定，该工程基础高度以及垫层厚度均不满足原设计要求。③经鉴定，该工程基础连梁及基础短柱裂缝为现浇结构外观质量缺陷中的严重缺陷。关于办公楼。①经鉴定，该工程基础部分抽检构建混凝土抗压程度未达到设计强度等级要求。②经鉴定，该工程基础高度以及垫层厚度均不满足原设计要求。③经鉴定，该工程基础连梁及基础短柱裂缝为现浇结构外观质量缺陷中的严重缺陷。经质证，两被告仍然不予认可。认为该是原告自己委托的鉴定机构所做出的结论性意见。2016年5月13日，山东省建筑工程质量监督检验测试中心就1#、2#、3#、4#、5#厂房的基础工程做出了处理方案，建议就1#至5#厂房的5个工程的基础连梁重新施工。对于1#至5#厂房基础出现的裂缝也分别提出了压力灌浆法和涂刷水泥净浆等方法的处理方案。经质证，两被告不予认可。认为被告施工的工程已经验收合格，不存在严重质量瑕疵的问题。另查明，案件在审理过程中，2016年6月12日，青岛公信永和有限责任会计事务所出具（2016）青公信永和专审自第1-046号鉴定报告书一份。海容达公司在2015年6月7日至2016年5月30日期间产生的资金损失为1177358.05元。2016年8月1日，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具（2016）平鉴字第127号《工程造价司法鉴定报告》一份。鉴定结论为：海容达公司的1#-5#厂房以及办公楼修复、加固工程造价为1111284.80元。2015年9月至2016年7月的海容达公司的鉴定费单据4支，计鉴定费256000元。还查明，发包方海容达公司与承包方青岛盛泰钢结构工程有限公司于2015年2月1日签订的合同中约定，因工程延误，海容达公司在2016年2月24日付给盛泰钢结构公司的违约金100万。又查明，根据光华公司的申请，2016年5月12日，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司做出《工程造价司法鉴定报告》一份。对于所出具的该鉴定报告鉴定机构按照两种计价方式进行了计算。A、如果按照海容达公司认可的光华建筑公司投标清单，扣除钢筋、混凝土材料费以及税费后的除酒窖外净造价为661646.27元，酒窖净造价58813.31元。B、如果按照定额计价模式，已完成工程按扣除钢筋、混凝土材料费以及6%税费的造价为1150372.61元，其中酒窖净造价92728.21元，上述造价含社会保障费48860.48元。鉴定机构做出该报告所依据的图纸为柳洪虎提供的图纸，被告柳洪虎当庭表示该图纸是自己画的草图。在证据质证的过程中，两被告当庭表示不同意法庭质证该草图，两被告不同意质证的理由是对于证据是否向法庭提交和质证是两被告的权利。另外，案件在审理过程中，两被告对于海容达公司就2016年8月1日青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司做出的《工程造价司法鉴定报告》中的鉴定人员资质问题提出质疑，要求出庭作证，经鉴定机构工作人员出庭作证证明，其中证明的内容之一即关于海容达公司向法庭提交的图纸与柳洪虎向青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司提交的图纸除了柱子的高度不一样外，其他信息与鉴定机构为做鉴定所需要的相关信息是一致的。关于两被告反诉要求海容达公司返还建筑工地资产一宗，价值约338800元。经原被告双方同意，在2015年10月24日，就两被告在工地上的资产一宗两被告已经全部拉走。在两被告的施工过程中，由原告公司向两被告提供的剩余钢筋共计109.622吨，单价1200元/吨，合计131546元，扣除装卸、运输费用，剩余钢筋款119988元。一审法院认为，2015年5月12日，2015年5月14日，原告与被告签订的《青岛市建设工程施工合同》以及在该合同签订后在2015年5月14日，原被告所增加的附加条款均是在双方当事人自愿的基础上所签订，体现了双方当事人的意思自治原则，且该合同中的内容并不违反国家的相关法律法规，故合法有效，双方当事人均应当按照合同中的约定全面履行自己的义务。本案双方当事人所争议的焦点问题包括以下几个方面：1、两被告给原告施工的1#至5#厂房、办公楼的单体地基与基础工程是否存在质量问题。如果存在质量问题，谁是承担民事义务的主体。2、原告的诉讼请求是否应当全部支持。3、被告的反诉请求是否应当支持。关于第一个焦点问题，一审法院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，贯穿整个案件的重要证据就是由青岛华堂建筑设计有限公司设计制作的由两被告所承揽的原告厂区内的1#至5#工程以及办公楼和警卫室的基础工程的施工图纸。关于该施工图纸，原告已经向法院提交，但经质证，两被告不予认可，两被告认为委托方即原告公司委托青岛华堂建筑设计有限公司设计制作的施工图纸中没有加盖设计院的公章，执业印章，双方确认的公章。而且施工图纸应当是正规的蓝色图纸，而原告提供的图纸是白色图纸。无设计单位的公章和资质章，没有建设单位和施工单位双方确认的签字盖章。所以两被告认为原告所提供的该份图纸不是实际施工的图纸。但原告认为，青岛华堂建筑设计有限公司设计制作的施工图纸共计3套原告已经全部给了两被告，对此被告并不否认，但在庭审过程中被告柳洪虎认为原始的施工图纸让原告方拿走，但被告提供不出证据证明这一事实。也就是说，被告在否认原告公司向法院提交的施工图纸的同时又提供不出证据予以推翻原告向法院提交的该图纸是虚假的情况下，应视为两被告没有该部分证据，所以，作为原告向法院提交的该施工图纸作为本案唯一重要的证据法院应予认定其真实性。况且在庭审过程中，被告柳洪虎为了鉴定的需要向鉴定机构提交的自己认为是自己画的草图但不同意质证，对于被告柳洪虎向鉴定机构提交的图纸与原告向法院提交的图纸是否一致由于被告拒不提交也不同意质证法院无法查证，况且，原告向法院所提交的图纸属于电子版的图纸，除了平度市华堂设计院在设计完图之后在图纸上加盖公章和执业印章外，原告根据设计院提供的电子版所出具的图纸五设计院公章和执业印章是必然的，但被告没有证据推翻原告向法院提交的图纸的真实性、合理性的情况下，一审法院对于原告提交的施工图纸予以认可。按照原被告双方当事人在2015年5月12日所签订的《青岛市建设工程施工合同》以及在该合同签订后的同年5月14日所增加的附加条款和施工图纸的要求，两被告应当全面履行基础工程的施工，以保证单体地基与基础工程质量的合格。在庭审过程中，两被告提出，两被告施工的地基与基础工程质量是合格的，理由是：2015年6月15日，被告施工的基础工程完工后，对于1#至5#厂房以及办公楼在建设单位、监理单位、施工单位、设计单位的参加下，确定该地基与基础工程质量评定为合格。对于两被告的该陈述原告不予认可，原告认为：在2015年6月27日，原告公司工作人员发现被告施工的单体地基与基础工程出现了严重的质量问题，经两被告现场勘验并认可自己施工的基础工程存在质量瑕疵主要包括：1#、2#、3#、4#、5#厂房现场施工实测标高与设计标高不符。1#至5#厂房基础连梁存在大面积横向裂纹。出现上述问题的原因主要是二次浇筑不充分，预制撑棍的使用未及时养护。1#至5#厂房基础连梁存在大面积竖向裂纹。原因主要是支撑体系存在严重问题，未及时养护。预埋螺栓处出现较大裂纹，最大处大于5毫米。主要原因是初凝欠拆除抗剪键槽支撑，未分层浇筑产生收缩裂缝。对于存在的上述基础工程质量问题，两被告书面同意承担全部责任并同意做出整改措施。后在2015年7月20日，监理单位青岛东来工程项目管理有限公司就两被告在施工过程中工程质量存在的质量问题向两被告发出了监理通知单，要求两被告在2015年7月21日中午之前做出书面形式的补救措施整改方案，但两被告一直没有做出整改方案。基于上述因素，两被告施工的上述单体基础工程存在严重的质量问题。并且在2015年7月21日之后，在两被告同意的情况下并共同委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心进行鉴定。故山东省质量检测中心所做出的结论性意见具有其合理性、真实性、确定性，故法院予以认定。对于原告因鉴定所花费的合理费用，被告应当予以承担。既然两被告施工的基础工程存在严重的质量问题，那么，谁是承担民事赔偿义务的主体。法院认为，两被告均应作为承担民事赔偿义务的主体。理由是：首先，光华公司应当作为民事赔偿义务主体。因为光华公司既是合同的一方的当事人又是具有建设工程施工资质的建筑企业，所以，光华公司应当作为合同一方当事人对于单体地面与基础工程的质量瑕疵承担赔偿责任。其次，柳洪虎也应当是承担民事赔偿义务主体。理由是：1、从原被告所签订的合同上来看，光华公司与柳洪虎均是建设工程施工合同的一方当事人。2、柳洪虎是否就是光华公司的工作人员，其所履行工程施工的行为是否就是履行职务的行为。从被告提交的证据上来看，光华公司在2015年5月12日聘任柳洪虎为原告公司办公楼、车间的项目经理，具体负责该工程项目管理工作和与该工程有关的一切事务。其实在光华公司聘任柳洪虎作为原告公司的工程施工的项目经理之前的2015年5月2日柳洪虎就已经自己组织的工人开工施工了，自2015年5月2日至同年5月12日在柳洪虎已经开工的10日内，柳洪虎是否是该工程的项目经理法院无从考证。而从原被告在2015年5月12日所签订的建设工程施工合同上来看，原告的工程的项目经理也不是柳洪虎，而是被告公司的工作人员孙国庆。从被告所提交的在2015年3月1日由两被告所签订的劳动合同中来看，该是一份有固定期限的劳动合同，期限为2015年3月1日至2016年3月1日，在其期间，柳洪虎作为光华公司的项目经理，工作地点是平度，单位界定柳洪虎就是光华公司的项目经理。况且，根据原建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工管某法》中也有规定，成为企业的职工应当具备与施工企业由合法的劳动或者人事合同以及工资和必备的社会保险关系的人员。本案中，柳洪虎为证明其为光华公司的工作人员仅仅向法院提交了一份劳动合同，但形成劳动关系所应当具备的其应当有工资标准和由用工单位应当为劳动者所缴纳的社会保障金等相关证据被告没有提供。同时，从两被告提交的在2015年7月28日所签订的《项目工程承包合同》中来看，如果柳洪虎就是光华公司的项目经理以及工作人员，在负责工地施工的过程中，根本就不需要在两被告之间再签订《项目工程承包合同》，直接由光华公司安排柳洪虎组织光华公司的人员施工就行，但从该《项目工程承包合同》来看，光华公司就所承包的原告的厂区内的上述工程全部转包给了柳洪虎。从转包的时间上来看，光华公司将承揽的原告公司的1#至5#车间、办公楼等单体地基与基础工程已经全部转包给了柳洪虎，然后柳洪虎自己找人并组织工人施工。而在光华公司将自己所承包的工程在2015年7月28日全部转包之前，柳洪虎就已经就原告公司的1#至5#车间、办公楼等单体地基与基础工程施工完毕。通过以上分析可以看出，柳洪虎并不是光华公司的工作人员，柳洪虎在原告公司施工的工程进行施工就是借用光华公司的资质。另外，根据《中华人民共和国建筑法》以及《中华人民共和国合同法》等的相关规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑公司转包给他人。光华公司将全部承包工程转包给柳洪虎，柳洪虎在施工过程中出现质量问题给原告造成了严重的经济损失，为此，两被告均应当向原告承担经济损失的赔偿责任。关于第二个焦点问题。原告诉讼请求中要求被告赔偿投入的资金成本损失1177358.05元以及工程加固、修复、拆除损失1111284.80元的问题。法院认为，对于该两部分损失，2016年6月12日以及在同年8月1日，青岛公信永和有限责任会计师事务所和青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司均已经做出了结论性意见，对于该损失，光华公司应当向原告承担赔偿经济损失的义务。关于原告要求被告赔偿自2016年5月31日至2016年11月30日止6个月的经济损失626995.40元以及税金损失868770元的问题。法院认为，对于以上损失应当按照双方当事人合同中的约定和相关鉴定机构的结论性意见予以证明，况且对于以上损失被告不予认可，为此，关于该部分诉讼请求，法院不予支持，原告可在取得相关证据后另行主张权利。关于原告要求被告赔偿税金损失的问题。法院认为，原告向有关部门缴纳税金是按照国家有关部门的相关规定应当履行的义务，该与被告因施工的工程质量是否存在质量问题之间没有因果关系，所以，对于原告的该部分诉讼请求，法院不予支持。另外对于原告要求被告赔偿电费损失11105.12元的问题，法院认为，原被告的建筑工程施工合同中关于电的使用有如下规定，即：施工场地内施工所需点的接驳地点发包方提供一处电源点由承包人自行使用。承包人自己产生的电费由承包人使用。既然在被告施工现场被告所使用的电源其接驳地点由发包方提供一处电源点由承包人自行使用，那么，被告所使用的电费由被告自己承担那时毋容置疑的，但对于原告所产生的电费由被告承担不具有其合理性，虽然原告已经向有关部门缴纳了电费，但不能因为原告向有关部门缴纳了电费当然的就由被告来承担，所以，对于原告的该部分诉讼请求，法院不应支持。关于鉴定费的花费是基于被告所施工的单体基础工程出现质量问题而使原告因诉讼所花的合理费用，对于该鉴定费被告应当承担赔偿的义务。关于原告公司向青岛盛泰钢结构有限公司支付钢结构违约金100万元的问题，法院认为，2015年2月1日，发包方即海容达公司与承包方青岛盛泰钢结构工程有限公司签订的《建设工程施工合同》中约定的工程总造价为1065万元，同时约定了如果原告方应按照合同的约定如期完工，逾期完工每拖延一天应当按照工程总造价的千分之一支付违约金，总额以合同总额的20%为限。2016年2月24日，海容达公司通过金融机构向青岛盛泰钢结构工程有限公司支付违约金100万元。而该违约金的支付是由于两被告所施工的基础工程存在质量问题从而造成原告公司不能按照与钢结构公司合同中的约定由钢结构公司进行施工所造成的，所以，对于原告要求被告支付钢结构违约金的诉讼请求，法院应予支持。关于原告要求被告按照原被告在2015年5月14日签订的《建设工程施工合同》支付违约金441092元的问题，法院认为，因两被告所施工的基础工程存在质量问题从而造成工期延误，被告应当按照合同中的约定向原告支付违约金，但计算违约金的损失应当按照合同价款为3250938.50元计算，计算的期间从2015年6月27日至2016年5月30日，按照日万分之二计算，即219113.25元（3250938.50元×337天×万分之二）。关于原告要求被告赔偿原告的工资损失的问题，法院认为，原告公司向其员工发放工资是公司付给劳动者应得的劳动报酬，该与被告所施工的工程是否存在质量问题没有关系，况且原被告之间合同中也没有约定该部分内容，所以，对于原告的该部分诉讼请求，法院不应支持。关于原告要求被告支付钢材款530772.54元的问题，法院认为，根据原被告之间的合同中约定，承包的方式是包工包料总价包死。实际上被告施工的工程中其中的钢筋是由原告公司提供的，对此被告并不否认，但从双方之间的合同中以及附加条款和工程费用汇总清单中并未约定对于垫付的钢材款应当如何赔偿，既然合同中没有约定，对于原告的该部分诉讼请求法院也不应支持，但对于被告在施工过程中就原告所提供的钢筋未用完的部分，计款119988元应当由原告从法院的应付款账户中予以支取。关于第三个焦点问题。被告反诉的内容包括两部分内容，其中被告要求原告返还建筑工地资产一宗价值338800元的问题，在2015年10月24日，经原被告协商同意，被告柳洪虎已经将上述资产全部拉走，为此，关于被告反诉的该部分内容法院不予处理。庭审过程中，光华公司认为：按照2015年5月14日原被告所签订的《青岛市建设工程施工合同》中的约定即在车间、办公楼单体基础完成后付至合同价款30%的工程款，但原告没有按照合同中的约定支付工程款。法院认为，按照原被告双方所签订的施工合同中的约定，原告应当向被告支付30%的工程款，但由于被告施工的基础工程存在质量瑕疵，虽经监理部门对被告的限期整改，但被告一直没有做出相关的补救措施，以至于延误原告进行钢结构工程的施工，由此给原告造成了一定的经济损失，所以，对于光华公司要求海容达公司支付工程款的反诉请求，法院不应支持。至于被告要求法院委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对于被告施工的基础工程的工程造价所做出的鉴定结论做出的依据是柳洪虎向鉴定机构提供的施工图纸，而该施工图纸因在整个庭审过程中，柳洪虎不同意质证，理由是向鉴定机构提供的施工图纸是自己画的草图，同时柳洪虎也提出对于证据当事人有不提供的权利。既然是柳洪虎自己所画的草图不同意质证，那么鉴定机构为被告所做出的鉴定结论法院不予认可。但被告可在取得充分证据后就工程款的部分可另行向义务人主张权利。另外，关于原告要求解除在2015年5月14日原被告双方所签订的《青岛市建设工程施工合同》的履行问题，在庭审过程中，原被告双方均同意该合同解除并终止履行，该系双方当事人的真实意思表示，法院予以准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（三）项、第二十五条、参照国务院《建设工程质量管理条例》第二十六条、第二十七条、第二十八条之规定，判决：一、解除2015年5月14日海容达公司与光华公司、柳洪虎所签订的《青岛市建设工程施工合同》；二、光华公司、柳洪虎赔偿海容达公司经济损失共计3507756.10元（1177358.05元＋1111284.80元＋1000000元＋219113.25元），于判决生效后10日内付清；三、经原被告同意并于2016年1月19日出卖的由原告公司提供钢筋款119988元退还给海容达公司；四、驳回光华公司的反诉请求；五、驳回海容达公司的其他诉讼请求。一审案件受理费54578元、保全费5000元、鉴定费256000元，共计315578元，由光华公司、柳洪虎负担。反诉费7429元、鉴定费33000元，由光华公司负担。本院二审期间，光华公司与柳洪虎提交如下证据：1、照片3张，欲证明其建造了酒窖一个，原建筑施工合同已经得到了双方的变更，从双方2015年5月14日签订的附加条款第3条可以看出；2、连梁修复的照片，欲证明海容达公司承诺在我方进行简单修复之后继续进行下一步施工。海容达公司质证意见：1、对证据1的真实性没有异议，但对证明的内容有异议，双方原签订的施工合同以及原施工设计并不因为加建酒窖而做出了标高变更，双方仍然实行原设计的标高。2、对证据2的真实性无异议，对其证明的内容有异议，海容达公司并没有口头承诺光华公司与柳洪虎对存在严重质量问题的工程进行简单修复后继续施工，其次，从该照片可以看出，光华公司与柳洪虎所谓的修复只是简单的涂抹油漆，与鉴定机构鉴定的质量严重程度与修复加固方案相差甚远。海容达公司提交涉案工程《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。光华公司与柳洪虎对证据的真实性没有异议，但认为上述许可证是在施工完毕之后才办理的。二审期间，山东省建筑工程质量监督检验测试中心的相关鉴定人员出庭接受了双方当事人质询，并提交了该机构及相关人员的资质证书。另查明，2015年7月28日，光华公司与柳洪虎签订《项目工程承包合同》，将涉案工程承包给柳洪虎。而柳洪虎并非光华公司职工。还查明，2015年5月14日，海容达公司与柳洪虎签订《青岛海容达实业有限公司1#-5#车间及办公楼合同附加条款》约定：3.因现场施工与设计不相符需要合理降低高程（需论证），所降低费用不从乙方费用中扣除，办公楼地下酒窖所增加工程量产生的费用不另外增加工程款，酒窖防水部分产生的费用由甲方自理，其质量由乙方负责。本院二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，本案的焦点问题是：1、涉案合同的性质及是否应当解除；2、涉案工程的质量问题；3、海容达公司的本诉请求是否应当支持；4、光华公司的反诉请求是否应当支持。关于焦点问题1，本院认为，海容达公司与光华公司及柳洪虎签订的《青岛市建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。光华公司主张海容达公司明知柳洪虎借用光华公司资质签订合同，其未提交证据证明，对此不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：……（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。根据本案庭审查明的事实，合同签订后，光华公司又与柳洪虎签订《项目工程承包合同》，将涉案工程实质上非法转包给柳洪虎进行施工，因此，原审对双方签订的《青岛市建设工程施工合同》予以解除正确。关于焦点问题2，本院认为，虽然2015年6月15日经各方验收，涉案工程地基与基础工程质量评定合格，但2015年6月27日光华公司与柳洪虎出具《评估报告》，承认涉案工程实测标高与设计标高不符、1#至5#厂房基础连梁存在大面积裂纹、预埋螺栓处出现较大裂纹等质量问题。2015年7月20日，监理单位也向施工单位发出了监理通知单，要求施工单位作出书面形式的补救措施。此后，双方签订《1#-5#车间、办公楼、警卫室工程存在的工程质量问题共同委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心的草案》，同意共同委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心对涉案工程存在的质量问题进行鉴定。山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具的鉴定报告证实了涉案工程存在严重质量问题。该鉴定报告虽然是依据海容达公司的单方委托出具，但体现了海容达公司与光华公司双方的意思表示。且该鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定人员也出庭接受了双方当事人的质询，其出具的鉴定报告可以作为认定案件事实的依据。光华公司及柳洪虎主张双方已对涉案工程的基础高度进行了变更，未提交充分的证据予以证实，也与其出具的《评估报告》中认可实测标高与设计标高不符的质量瑕疵相矛盾，因此，本院对其该主张不予支持。关于焦点问题3，本院认为，光华公司及柳洪虎施工的涉案工程存在严重质量问题，已构成违约，光华公司作为总承包人、柳洪虎作为实际施工人对此应当承担赔偿责任。海容达公司主张的2015年6月27日至2016年5月30日期间资金成本损失1177358.05元及工程加固、修复、拆除损失1111284.80元，有相关鉴定结论予以支持，且鉴定机构均有相应的资质，鉴定程序合法，应当予以支持。其主张的违约金100万元、工期延误的违约金219113.25元，有相关证据支持，也符合双方合同约定。原审对海容达公司主张的上述损失予以支持，并无不当。海容达公司上诉主张的2016年5月31日至2016年11月30日期间的资金成本损失，没有相应的鉴定结论证实，其上诉主张的税金损失、电费损失、工资损失、垫付钢材损失等，缺乏事实和法律依据，原审对上述损失未予支持，理由阐述正确，本院二审予以确认。关于焦点问题4，本院认为，光华公司反诉主张涉案工程的工程款及利息，原审法院依据光华公司的申请，委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司作出鉴定。鉴定过程中，双方均向鉴定机构提供了施工图纸，双方提供的图纸只在柱高度上不一致，经鉴定机构现场测量，出具的鉴定结论为：扣除钢筋、混凝土材料费及税费后的除酒窖外净造价为661646.27元，酒窖净造价为58813.31元；按照定额计价模式，已完成工程按扣除钢筋、混凝土材料费及6%税费的净造价为1150372.61元，其中酒窖净造价为92728.21元。鉴于原审已判决光华公司及柳洪虎支付加固、修复费用，应视为涉案工程达到设计要求，原审却对该鉴定结论未予采信，并据此驳回光华公司的反诉请求有误，本院二审予以纠正。因光华公司将涉案工程非法转包，无权按照定额计价模式主张工程款，因此，海容达公司应支付光华公司工程款720459.58元（661646.27元+58813.31元），并支付自2016年8月25日至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。综上，光华公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。海容达公司及柳洪虎的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第2798号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第2798号民事判决第四项；三、青岛海容达实业有限公司于本判决生效后10日内支付平度市光华建筑工程有限公司工程款720459.58元，并支付自2016年8月25日至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；四、驳回平度市光华建筑工程有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费54578元、保全费5000元、鉴定费256000元，共计315578元，由平度市光华建筑工程有限公司、柳洪虎负担181140元，由青岛海容达实业有限公司负担134438元。反诉费7429元、鉴定费33000元，由青岛海容达实业有限公司负担27540元，由平度市光华建筑工程有限公司负担12899元。青岛海容达实业有限公司交纳的二审案件受理费24597元，由青岛海容达实业有限公司负担。平度市光华建筑工程有限公司、柳洪虎交纳的二审案件受理费42372元，由其自行负担37312元，由青岛海容达实业有限公司负担5060元。本判决为终审判决。审 判 长  张 锐审 判 员  刘述明代理审判员  于丽人二〇一七年八月十五日书 记 员  张鲁滨书 记 员  司文雯