湖北省巴东县人民法院刑 事 判 决 书（2017）鄂2823刑初88号公诉机关巴东县人民检察院。被告人张玖珍，女，1967年1月20日出生于湖北省恩施市，土家族，中专文化，湖北远升建筑工程有限公司恩施分公司负责人，恩施盛世安宇建设有限公司法定代表人，住湖北省恩施市。因涉嫌犯串通投标罪于2016年4月19日被巴东县公安局刑事拘留，同年5月25日经巴东县人民检察院批准逮捕，次日由巴东县公安局执行逮捕；因涉嫌犯行贿罪，于2016年7月20日由巴东县人民检察院对其犯串通投标罪、行贿罪并案侦查。于2017年5月5日经巴东县人民检察院决定取保候审。辩护人向南，湖北楚峡律师事务所律师。辩护人陈千芝，建始县业州法律服务所法律工作者。被告人杨天荣，男，1973年10月12日出生于湖北省恩施市，侗族，高中文化，恩施盛世安宇建设有限公司工作人员，住湖北省恩施市。因本案于2016年5月16日被巴东县公安局取保候审。辩护人税勇，湖北楚峡律师事务所律师。被告人汪前梅，女，1973年9月16日出生于湖北省恩施市，土家族，初中文化，恩施盛世安宇建设有限公司资料员，住湖北省恩施市。因本案于2016年4月25日被巴东县公安局刑事拘留，同年5月6日被巴东县公安局取保候审。辩护人田凤、谭婷莉，湖北新理念律师事务所律师。被告人欧道新，男，1955年11月30日出生于四川省达县，汉族，中专文化，恩施龙凤置业有限公司工程部技术人员，户籍所在地：四川省达县，经常居住地：湖北省恩施市。因本案于2016年7月19日被巴东县公安局取保候审。辩护人万钰，湖北领汇律师事务所律师。巴东县人民检察院以巴检公诉刑诉【2017】77号起诉书指控被告人张玖珍犯行贿罪、串通投标罪；被告人杨天荣、汪前梅、欧道新犯串通投标罪，于2017年5月16日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。巴东县人民检察院检察员ＸＸ，书记员杨欣梦出庭支持公诉，被告人张玖珍及其辩护人向南、陈千芝；被告人杨天荣及其辩护人税勇；被告人汪前梅及其辩护人田凤、谭婷莉；被告人欧道新及其辩护人万钰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。经审理查明：一、行贿罪被告人张玖珍系湖北远升建筑工程有限公司恩施分公司负责人和恩施盛某宇建设有限公司法定代表人。其在承建恩施农产品加工园生活配套服务区工程项目的过程中，为了在其工程施工现场管理及审核验收等细节得到建设单位关照，于2014年向发包单位恩施龙凤置业有限公司总公司时任总工程师的李某（另案处理）赠送1张某1人民币20万元的银行卡，李某对该卡予以收受并将该卡内的款项予以支取用于个人消费等支出；2015年，被告人张玖珍采用同样的方法向李某赠送1张某1人民币20万元的银行卡，李某对该卡予以收受。尔后被告人张玖珍又向该卡内转入人民币10万元。李某对该卡予以收受并将该卡内的款项30万元予以支取用于个人消费等支出；2015年底，李某向被告人张玖珍借款1万元，后李某在向张玖珍归还该借款时，被告人张玖珍以辞年的名义予以拒绝，李某在明知与被告人张玖珍存在管理与被管理的情况下予以收受。二、串通投标罪被告人张玖珍在恩施农产品加工园生活配套服务区建设工程二期一标段招标过程中用其任负责人的湖北远升建筑工程有限公司恩施分公司的资质进行投标，并借用湖北益某建筑工程有限公司、重庆恒通建筑有限公司资质参与投标。在投标过程中安排其公司技术负责人杨天荣同时制作三份商务标，安排公司职工汪前梅向上述公司传递投标文件和交纳投标保证金，通过上述非法运作，湖北远升建设工程有限公司中标并承建到该工程。被告人张玖珍为了使自己在恩施农产品加工园生活配套服务区建设工程二期二标过程中中标，用自己担任法人代表的恩施盛某宇建设有限公司的资质进行投标，并同时借用湖北中恩建设有限公司和恩施州晋晟建设有限公司资质参与投标，并安排其公司技术负责人的被告人杨天荣同时制作商务标三份，被告人汪前梅帮忙联系借用资质，并受其安排向其他公司传递投标文件和交纳投标保证金。在该工程开标前，被告人张玖珍将自己投标的恩施盛某宇建设有限公司的企业名称通过电话告知时任业主评委的被告人欧道新，被告人欧道新在该项目评分过程中对恩施盛某宇建设有限公司予以关照，通过上述不正当竞争，被告人张玖珍的恩施盛某宇建设有限公司中标并承建到该项目工程。另查明，湖北省鄂西生态文化旅游圈投资有限公司（简称“鄂旅投公司”）是经湖北省委、省政府批准成立的大型国有控股旅游投资集团（含有民营资本），湖北省鄂旅投置业集团有限公司（简称“鄂旅投置业公司”）为鄂旅投公司控股的全资子公司。恩施龙凤投资开发有限公司为鄂旅投置业公司与恩施旅游集团有限公司（简称“恩旅集团”）共同出资设立的子公司，恩施龙凤置业有限公司为恩施龙凤投资开发有限公司的全资子公司。同时查明，被告人杨天荣2016年4月28日到公安机关投案，并如实供述其在恩施市农场品加工园区生活配套服务区A（区）二期一标段，二期二标段中串通投标犯罪事实；2016年7月6日，被告人欧道新主动到公安机关接受讯问。2017年1月25日被告人张玖珍在宣恩看守所关押期间，发现犯罪嫌疑人王某1琴在监舍用玻璃割腕自杀时，及时予以制止避免了该自杀事件的发生。上述事实，被告人张玖珍、杨天荣、汪前梅、欧道新在开庭审理工程中亦无异议，且有书证恩施州人民检察院线索移送函、受案登记表、立案决定书、拘留决定书、延长拘留期限通知书、异地羁押审批表、逮捕证、取保候审决定书、释放决定书，被告人张玖珍、杨天荣、汪前梅、欧道新的身份信息。湖北远升建筑工程有限公司恩施分公司责任承包书、恩施农产品加工园区生活配套服务区建设工程招投标评份表，关于张春山等同志任职通知、恩施龙凤投资开发有限公司、恩施龙凤投资开发公司简介、恩施龙凤置业有限公司组织架构及人员情况表、企业工商信息查询资料、湖北省鄂西生态文化旅游投资有限公司文件、鄂西圈投文（2011）鄂170号关于成立恩施旅游集团的批复，公司股东决定、湖北省鄂西生态文化旅游圈投资有限公司证明、湖北省鄂旅投置业集团有限公司证明、湖北省鄂旅投置业有限公司的公司股份组成情况证明、湖北省鄂旅投置业有限公司鄂旅投置业文（2014）13号关于恩施龙凤投资开发有限公司法人治理结构的通知、董事会决议、湖北省鄂旅投置业有限公司与李进签订的劳动合同书、协助查询存款通知书、调取证据通知书、巴东县公安局经济犯罪侦察大队出具的关于张玖珍如实供述犯罪事实的情况说明，宣恩县看守所出具的关于张玖珍立功情况的证明，王某2、黄某2、姚某、黄翱的询问笔录。巴东县公安局经济犯罪侦察大队关于欧道新到案情况的说明等书证；证人李某、郭某、黄某1、徐某、苏某、廖某1、廖某2等人的证言；被告人张玖珍、杨天荣、汪前梅、欧道新的供述与辩解；搜查证、搜查笔录、扣押清单、辨认笔录等证据证实，足以认定。本院认为：一、关于对四被告人的定罪（一）被告人张玖珍为谋取不正当利益，给予公司管理人员贿赂人民币51万元，其行为符合对非国家工作人员行贿罪的构成要件，构成对非国家工作人员行贿罪。鄂旅投公司是经湖北省委、省政府批准的成立的大型国有控股旅游投资集团公司，湖北省鄂旅投置业公司系湖北省鄂旅投资有限公司控股的全资子公司。恩施龙凤投资开发有限公司为鄂旅投置业与恩施旅游集团有限公司共同出资设立的子公司。恩施龙凤置业有限公司为恩施龙凤投资开发有限公司的全资子公司，上述公司都是国家控股公司，属国家出资企业。李某担任恩施龙凤置业有限公司总工程师并未经过负有管理监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，其身份不属于国家工作人员，因此巴东县人民检察院起诉认定被告人张玖珍给予国家工作人员行贿的指控不当。被告人辩护人提出的被告人张玖珍不是给国家工作人员行贿，而应当认定为公司、企业人员行贿罪的辩解理由成立，本院予以采纳。（二）被告人张玖珍为使自己在恩施农产品加工园区生活配套服务区建设工期2期一标，二标项目中中标，用自己担任的公司法人和负责人的建筑公司的资质进行投标，借用其他公司的资质进行围标，并分别安排被告人杨天荣、汪前梅制作商务标和交纳投标保证金，且在开标前，被告人张玖珍通过电话将自己投标的担任的法人公司名称告知时任业主评委的被告人欧道新，被告人欧道新在该项目招标评分过程中有意抬高其公司的分数，使该公司中标该工程；四被告人的行为损害了其他投标人利益，构成串通投标罪。巴东县人民检察院对四被告人犯串通投标罪的指控成立，四被告人及其辩护人对该罪的指控均无异议。二、关于本案的相关量刑情节被告人张玖珍为了让自己公司承接到工程项目，用自己担任的公司法人和负责人的建筑公司的资质进行投标，并借用其他公司的资质进行围标，并安排被告人杨天荣、汪前梅制作商务标和缴纳投标保证金，且在开标前通过电话将自己投标的信息告知被告人欧道新，让被告人欧道新在该项目招标评分过程中有意抬高了其公司的分数，其在犯罪过程中起主要作用，是主犯，被告人杨天荣、汪前梅、欧道新在共同犯罪中起次要作用，是从犯。（一）被告人张玖珍归案后能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚；被告人张玖珍归案后在看守所羁押期间积极阻止同监室被羁押的因涉嫌故意杀人罪的罪犯王某1琴的自杀，避免了重大嫌疑犯逃避法律惩罚，符合最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干的司法解释的具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为立功表现的情形，可以从轻或减轻处罚。被告人张玖珍及其辩护人提出的有立功表现，归案后认罪态度好，系初犯，无犯罪前科劣迹，具有法定和酌定从轻或减轻处罚情节，请求给予从轻或减轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳；其所提出的的具有自首情节和受贿人有索贿情节的辩护意见缺乏证据证实，其请求本院不予采纳。（二）被告人杨天荣犯罪后自动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人杨天荣庭审中能如实认罪，有悔罪表现，无犯罪前科，且系初犯，依法可以酌定从轻处罚，被告人杨天荣及其辩护人提出的应认定为自首，无犯罪前科，系初犯，具有法定从轻和减轻处罚情节的辩护意见成立，本院予以采纳。（三）被告人汪前梅当庭能够认罪，有悔罪表现，系初犯，偶犯，无犯罪前科，依法可以从轻或减轻处罚，被告人汪前梅及其辩护人提出的其能够认罪，有悔罪表现，在该案中系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚意见成立，本院予以采纳，被告人汪前梅及其辩护人提出的其在犯罪过程中构成自首的辩护意见缺乏证据证实，其辩护意见本院不予采纳。（四）被告人欧道新在接到公安机关电话通知后，主动到公安机关接受询问，并如实供述了自己的犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚，被告人欧道新的辩护人提出的其构成自首的辩护意见成立，本院予以采纳，对其辩护人提出的其犯罪行为没有造成其他投标人和招标人利益的辩护意见与本院查明事实不符，其请求本院不予采纳。综上所述，被告人张玖珍为谋取不正当利益，给予公司工作人员行贿人民币51万元，构成对非国家工作人员行贿罪；被告人张玖珍、杨天荣、汪前梅、欧道新串通投标，损害其他投标人利益，情节严重，构成串通投标罪。据此，依照经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第二款、第七十三条第二款、第三款、第六十九条，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干的解释》第五条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干规定意见》第六条、第七条，《最高人民法院、最高人民检察院司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件若干意见”》第九条之规定，判决如下：一、被告人张玖珍犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年；犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元，数罪并罚决定合并执行有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算：罚金限判决生效后10日内缴纳）。二、被告人杨天荣犯串通投标罪，单处罚金人民币10000元，限判决生效后10日内缴纳。三、被告人汪前梅犯串通投标罪，单处罚金人民币20000元，限判决生效后10日内缴纳。四、被告人欧道新犯串通投标罪，单处罚金人民币10000元，限判决生效后10日内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  胡亮芳审判员  刘圣远审判员  向 兵二〇一七年八月四日书记员  郭恒伟附相关法律条文：经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百六十四条为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》：第二百二十三条投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干的解释》：第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。七、关于国家出资企业的界定本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。《最高人民法院、最高人民检察院司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件若干意见”》第九条人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。