江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终5198号上诉人（原审被告）：卡罗比亚釉料（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山市张浦镇花园路22号。法定代表人：NAZZARIOGIUSEPPEDIMAURO，总经理。委托诉讼代理人：杨颖，上海信栢律师事务所律师。委托诉讼代理人：王卉，上海信栢律师事务所律师。上诉人（原审原告）：吴俊源，台湾地区居民，男，1969年11月19日出生，住台湾地区。委托诉讼代理人：沈红，江苏瀛成律师事务所律师。上诉人卡罗比亚釉料（昆山）有限公司（以下简称卡罗比亚公司）与上诉人吴俊源劳动合同纠纷一案，均不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初4937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。卡罗比亚公司上诉请求：撤销原判审决第一项；依法改判驳回吴俊源要求其支付违法解除劳动合同赔偿金差额105416元；诉讼费用由吴俊源承担。事实和理由：原审法院认定事实与适用法律均有错误。其解除与吴俊源的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定。自2013年起，其经营状况持续恶化，并于2015年急剧恶化。其按照意大利总部决策，进行业务整合和组织结构调整，包括吴俊源担任的协理兼管理部经理在内的诸多部门与岗位均被撤销或调整，相关岗位调整、人事变化涉及到60多人。吴俊源的协理兼管理部经理职位撤销，其所在的总经理办公室及管理部均已撤销。新设的人力资源和公共关系部转为由总经理直属领导，工作内容、组织结构和上下级的安排均发生了根本变化。其新聘的人力资源和公共关系部经理所从事的工作内容、任职要求和直属领导均与吴俊源的原岗位存在根本的不同，经理的知识储备和实际业务能力远胜于吴俊源。故，其为了应对急剧的经营亏损，作出部门的撤并和规模精简之后，吴俊源的原岗位协理兼管理部经理已经撤销，总经理办公室及管理部亦被撤并，吴俊源的原劳动合同事实上已经不能继续履行。这些都说明了其与吴俊源的劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行。其解除与吴俊源的劳动合同不仅符合法定理由，程序也是合法有效的。其与吴俊源多次进行协商和沟通，希望对劳动合同等变更达成协议，但吴俊源均拒不接受。其依法提前一个多月发出解除通知，并通知了工会，向全体员工公示解除合同的决定。此后其善意的与吴俊源就经济补偿金进行协商，吴俊源反而提出无理的巨额赔偿要求。其对组织架构的调整属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定的客观情况发生重大变化，在司法实践也受到支持，如江苏高级法院与苏州中院均有相关的生效判决。吴俊源辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。吴俊源上诉请求：依法维持原审判决第一项结论，纠正计算错误即按照22个月计算赔偿金，应补足为172376元；依法撤销原判第三项，判令赔偿其自2016年1月1日至判决生效之日即仲裁诉讼期间工资损失304000元（暂计算至2017年4月，每月19000元，世纪计算至判决生效之日）；卡罗比亚公司承担诉讼费。事实和理由：其于2005年4月9日进入卡罗比亚公司工作，计算经济补偿金应按11年，赔偿金应按22个月计算。一审法院已经认定了用人单位违法解除劳动合同，其请求继续履行合同，仲裁、诉讼期间工资损失应予支持。卡罗比亚公司辩称，公司认为解除劳动合同合法有效，如果被认定为违法解除劳动合同需要支付双倍经济补偿金的话，一审计算方法没有错误。台港澳人员只有在取得港、澳、台人员就业证后，才能计算劳动期限。吴俊源一审中已经放弃继续履行劳动合同，其主张仲裁诉讼期间工资损失没有法律依据，请求法院驳回。吴俊源向一审法院起诉请求：1.要求撤销解除劳动合同通知书，继续履行劳动合同，如劳动合同无法实际履行，则要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金差额195904元（在一审审理中改为要求卡罗比亚公司支付违法解除劳动合同赔偿金）；2.卡罗比亚公司支付违法解除劳动合同之日起至继续履行劳动合同之日止的工资损失61984.80元（暂计2016年3月）；3.2015年4月19日至2016年4月18日期间未签订劳动合同二倍工资差额223939.23元；4.返台交通费3750元；5.按平均工资20661.60元补缴社会保险。一审法院认定事实：吴俊源于2005年4月19日进入卡罗比亚公司处工作，办理了港、澳、台人员就业证，就业证期限自2007年5月23日至2014年7月2日止，最后一次就业证期限自2014年7月3日至2020年1月22日止，卡罗比亚公司没有为吴俊源缴纳社会保险，其台湾关联企业为吴俊源缴纳了社会保险等。吴俊源人事档案资料显示学历为二专。吴俊源从事协理兼管理部经理工作。2014年起卡罗比亚公司经济严重下滑，2015年4月30日台湾总部新任命卡罗比亚公司总经理行使管理职能。2015年5月19日卡罗比亚公司发出告全体员工书，强调公司架构重组是为了让公司变得更强大、更有实力，继续走改善性能、效率和成功之路，确信这次调整要以一个崭新的姿态来唤起一些正面的、积极地改变。2015年10月20日至23日期间，卡罗比亚公司与吴俊源等三人进行了谈话，主要内容为由于吴俊源近年来出现经营绩效下滑，自2015年5月新任总经理上任后，对公司进行全面深入的了解，决定对公司进行必要的调整和改革。考虑到吴俊源等三人台籍员工的背景、英文水平和工作能力，公司决定调整吴俊源等三人的工作岗位及薪资。总经理、人事经理与吴俊源等三人进行了相关协商面谈，希望吴俊源等三人能够就相关事宜达成一致意见，将吴俊源协理兼管理部经调整为负责公司仓库租赁以及应收账款工作，同时根据新岗位职责要求，相应调整吴俊源的工资。吴俊源等三人不接受工作岗位和薪资调整。对此卡罗比亚公司口头通知吴俊源于2015年12月31日解除劳动合同，并给予经济补偿，吴俊源等三人对卡罗比亚公司提出的经济补偿金额意见不能接受，卡罗比亚公司要求吴俊源等三人尽快提出经济补偿意见，但吴俊源等三人不提出经济补偿要求。2015年11月卡罗比亚公司任命姚琴为设计部经理，任命徐晓委为项目副经理和高级维修工程师。2015年11月27日卡罗比亚公司出具解除劳动合同通知书，认为2014年起，由于经营不善持续出现亏损，为了改善公司现有的经营状况，强化公司的国际化战略经营理念，公司决定整体性调整公司的组织架构，包括重新组建公司的经营管理层、整合各部门资源配置及部门人员调动等，原劳动合同订立时所依据的客观情况已发生重大变化，而吴俊源拒绝接受公司对吴俊源工作岗位的调整，致使原劳动合同无法继续履行。现公司决定于2015年12月31日与吴俊源解除劳动合同。2015年12月7日至8日期间，卡罗比亚公司与吴俊源等三人就解除劳动合同经济补偿进行协商面谈，吴俊源要求卡罗比亚公司赔偿1464420元，卡罗比亚公司认为与公司提出的补偿要求差距太大，但会依法处理经济补偿问题。2015年12月吴俊源要求卡罗比亚公司支付社保、赔偿金、保密费等计1464420元，后提出2033698元并附解除劳动合同协议，卡罗比亚公司不能接受吴俊源的赔偿要求，于2016年1月以吴俊源涉嫌敲诈勒索向公安机关报案。2015年12月11日卡罗比亚公司通知吴俊源，认为鉴于双方未能就经济补偿达成协议，建议吴俊源从下周开始在家休假到2015年12月31日，公司正常支付吴俊源工资和经济补偿。2015年11月起卡罗比亚公司没有支付吴俊源其他补贴1000元。2015年12月30日卡罗比亚公司支付吴俊源解除劳动合同经济补偿金195940元。吴俊源解除劳动合同平均工资为20661.60元。2015年12月卡罗比亚公司其他多名员工协商一致解除劳动合同,卡罗比亚公司给予经济补偿。嗣后，吴俊源向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销卡罗比亚公司于2015年11月27日出具的解除劳动合同通知书，继续履行双方之间的劳动合同，卡罗比亚公司支付2015年11月及12月工资差额2000元、2016年1月1日起至继续履行劳动合同之日的工资57000元及以两项工资总额25%赔偿金14750元、2015年1月至2015年12月期间未签订劳动合同二倍工资差额190000元、往返台湾的交通补助费6000元、现金支付2005年4月9日至2016年2月29日期间的社会保险费用779148元。该委作出裁决：1.卡罗比亚公司支付吴俊源2015年11月、12月其他补贴计2000元；2.驳回吴俊源的其他仲裁请求。吴俊源不服仲裁裁决，向一审提起诉讼。仲裁裁决后，卡罗比亚公司支付了仲裁裁决款项。以上事实由就业证、就业证查询记录、工资条、通知函、任命通知、面谈记录、解除劳动合同通知书、支付凭证、仲裁裁决书及当事人在一审中的陈述等证据所证实。一审法院认为：吴俊源进入卡罗比亚公司处工作，并办理了港、澳、台人员就业证，自办理就业证之日2007年5月23日起，双方依法建立了劳动关系，卡罗比亚公司依法应当与吴俊源签订劳动合同，未与吴俊源签订劳动合同的，依法应当支付吴俊源二倍工资差额。吴俊源已办理了港、澳、台人员就业证，即劳动合同已备案。一审审理中，依吴俊源、卡罗比亚公司的申请，一审向昆山市就业促进中心调取备案的劳动合同，但该中心称备案劳动合同仅保存两年而无法调取。吴俊源办理了就业证，并附有劳动合同，应当认定吴俊源与卡罗比亚公司签订了劳动合同，故吴俊源要求卡罗比亚公司支付未签订劳动合同二倍工资差额，一审不予支持。同时，根据法律法规规定，用人单位自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立了无固定期限劳动合同。本案中，吴俊源与卡罗比亚公司于2007年5月23日建立了劳动关系，要求卡罗比亚公司支付2015年4月19日至2016年4月18日期间未签订劳动合同二倍工资差额，一审不予支持。吴俊源为卡罗比亚公司提供劳动，卡罗比亚公司依法应当按约定支付吴俊源劳动报酬。仲裁裁决卡罗比亚公司支付吴俊源2015年11月、12月其他津贴2000元，仲裁裁决后卡罗比亚公司已支付了上述款项，故卡罗比亚公司不再支付吴俊源2015年11月、12月其他津贴2000元。根据上述认定，吴俊源与卡罗比亚公司签订了劳动合同，但均不能提供劳动合同，而吴俊源的就业证显示吴俊源岗位为协理，但实际还兼任管理部经理，应认定劳动合同约定岗位为协理兼管理部经理。在劳动合同期间，卡罗比亚公司因经营（经济）状况发生重大变化，台湾总部任命了卡罗比亚公司新任总经理，新任总经理行使经营管理职能，对公司组织机构及高层人员进行相应的调整，并启用新人，符合经济形势的需要，应予以尊重，但应当符合法律规定。卡罗比亚公司对组织机构调整仅为机构名称变更及直属领导部门等发生变化，吴俊源的原岗位部门并没有撤销，而卡罗比亚公司作出取消吴俊源职务并降薪决定，即以新人替代吴俊源的岗位，但吴俊源不同意卡罗比亚公司的决定。如卡罗比亚公司认为吴俊源不能胜任工作，也应当依法对吴俊源进行培训或者调整工作岗位，吴俊源仍不能胜任工作的，可依法行使解除权，而卡罗比亚公司并无证据证明吴俊源存在不能胜任工作之事实。即使可以认定卡罗比亚公司因客观原因发生重大变化，但不能认定致使不能继续履行劳动合同约定内容，依法应当适用劳动合同法规定的用人单位变更劳动合同约定内容的，应当与劳动者协商一致，协商一致可以变更劳动合同。本案中，虽经卡罗比亚公司与吴俊源多次协商，但不能就变更劳动合同内容达成一致，卡罗比亚公司依法应当按劳动合同约定内容继续履行，但卡罗比亚公司以客观原因发生重大变化，致使劳动合同不能继续履行为由，提前一个月作出解除与吴俊源劳动合同的决定，不符合法律规定，应当认定卡罗比亚公司违法解除劳动合同，故吴俊源诉讼请求理由成立，一审予以支持。违法解除劳动合同赔偿金，自用工之日即办理就业证之日起起计算。根据劳动合同法规定的劳动者月工资高于职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不得超过十二年。本案中，吴俊源平均工资超过当地职工月平均工资三倍，按职工月平均工资5580元的三倍计算，即16740元，为18个月计301320元，罗比亚公司已支付的解除劳动合同经济补偿金195904元应当扣除，差额105416元。至于吴俊源主张违法解除劳动合同之日起至继续履行劳动合同之日止的工资损失61984.80元（暂计2016年3月），没有法律依据，故一审不予支持。卡罗比亚公司与吴俊源的劳动合同于2016年1月1日起解除，吴俊源也没有提供证据证明卡罗比亚公司应当支付返台交通费之依据，其要求罗比亚公司支付2016年返台交通费6000元，一审不予支持。罗比亚公司出于善意仍然愿意支付机票的实际费用（自愿报销支付），吴俊源提供了2016年春节机票计3750元，罗比亚公司应予报销，但吴俊源应当交付机票原件给罗比亚公司。吴俊源要求补缴社会保险争议，不属人民法院受理民事案件范围，吴俊源要求卡罗比亚公司支付足额补缴社会保险费用，也没有法律依据，一审不予支持。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：1.罗比亚釉料（昆山）有限公司支付吴俊源违法解除劳动合同二倍赔偿金差额105416元，于判决生效后十日内履行；2.卡罗比亚釉料（昆山）有限公司支付吴俊源往返台机票费3750元，吴俊源将机票原件交付给被告卡罗比亚釉料（昆山）有限公司，双方同时履行，于判决生效后十日内履行；3.驳回吴俊源的其他诉讼请求。案件受理费10元，由吴俊源、卡罗比亚釉料（昆山）有限公司各自负担5元。二审中，双方当事人均确认，一审判决中“2015年4月30日台湾总部新任命被告总经理，新任总经理行使管理职能”一句有错误，系意大利总部而非台湾总部，本院予以纠正。卡罗比亚公司提出一审判决第4页第一段“2015年11月卡罗比亚公司任命姚琴为设计部经理，任命徐晓委为项目副经理和高级维修工程师”一句虽属实但与吴俊源一案无关，经审查该句内容确与吴俊源一案无关联性。经审查，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案卡罗比亚公司解除其与吴俊源劳动合同理由是原劳动合同订立时所依据的客观情况已发生重大变化，吴俊源拒绝接受工作岗位调整，致使原劳动合同无法继续履行，故卡罗比亚公司依法应举证证明解除劳动合同所依据的事实，而卡罗比亚公司在一审中提供的2013年度审计报告、2014年度审计报告及2015年度未经审计的部分财务报表等证据材料不足以证明原劳动合同订立时所依据的客观情况已发生重大变化，依法应承担不利的后果。一审认定卡罗比亚公司违法解除其与吴俊源的劳动合同，并无不当。吴俊源是我国台湾地区居民，其于2007年5月23日办理了就业证，一审认定自办理就业证之日其与卡罗比亚公司建立劳动关系，并按18个月计算赔偿金，符合法律规定。吴俊源主张自2016年1月1日至本案裁判文书生效之日的工资损失，因其与卡罗比亚的劳动合同已经解除，该主张无法律依据，本院不予支持。综上所述，卡罗比亚公司、吴俊源的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果符合法律规定，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10元，由卡罗比亚釉料（昆山）有限公司、吴俊源各负担5元。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一七年八月三十日书记员 郭婷婷