山西省阳泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋03民终651号上诉人（原审原告）：段新平，男，1984年9月23日出生，汉族，住阳泉市郊区。委托诉讼代理人：翟吉明，山西晋泉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司，住所地阳泉市城区。法定代表人：岳秀丽，经理。委托诉讼代理人：张小龙，山西德昱律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨瑾敏，山西德昱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西省阳泉荫营煤矿，住所地阳泉市郊区荫营镇。法定代表人：李树民，矿长。委托诉讼代理人：王建伟，山西新东律师事务所律师。上诉人段新平因与上诉人阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司（以下简称颂和公司）、被上诉人山西省阳泉荫营煤矿（以下简称荫营煤矿）劳动争议纠纷一案，上诉人段新平、阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司不服阳泉市郊区人民法院（2016）晋0311民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人段新平及委托诉讼代理人翟吉明、上诉人阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司委托诉讼代理人杨瑾敏、被上诉人山西省阳泉荫营煤矿委托诉讼代理人王建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。段新平上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿违法解除合同赔偿金22407元、赔偿误工费损失、赔偿失业保险损失13020元、支付加班费差额9258元。事实与理由：1、关于违法解除合同赔偿金，上诉人主张的工资基数是2037元，不是最低工资1620元，诉讼请求中的最低工资标准是要求赔偿误工损失的计算依据。2、关于赔偿误工损失，荫营煤矿查封综合加工厂，导致停工，非劳动者原因造成停工，颂和公司至今未依法出具或者解除劳动合同证明书，致使其无法另行就业，根据相关规定，被上诉人应当支付停工期间的工资以及赔偿2015年11月18日至诉讼结束期间的误工损失。3、关于赔偿失业金损失，由于被上诉人没有缴纳保险费，且不能补缴，导致其在失去工作后无法享受失业金待遇，根据最高院的司法解释“法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定的另一事实”，不需要举证。4、关于支付加班费差额，双方在阳泉市城区人民法院诉讼的劳动争议纠纷案件中，其提供的证人证言、考勤表、录音资料等证据证明加班事实的存在，被上诉人提交的工资表载明的工资金额可印证其加班的事实，被上诉人作为用人单位有责任提供有关证据，判决支付其加班费。5、荫营煤矿查封工作场地，导致其不能工作，造成误工损失，应当承担责任，荫营煤矿作为用人单位有义务支付加班费。颂和公司上诉请求：依法撤销一审判决并依法改判。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。一审法院认定其与荫营煤矿签订《劳务派遣协议》时间为2013年12月6日是错误的，应为2008年1月1日；2015年11月3日荫营煤矿发文《关于撤销山西省阳泉荫营煤矿综合加工厂的决定》，2015年11月13日开会通告该用工单位被派遣员工撤销综合加工厂的相关事宜，其与被派遣员工之间的劳动合同依法或依约仍继续履行且受法律保护，其没有停止被派遣员工的任何劳动待遇，劳动合同还未解除。鉴于政策原因撤销综合加工厂后，其与荫营煤矿开会通知了所有被派遣人员，告知他们工作地点和工资待遇保持不变，合同到期的需要续签劳动合同，事实是高永刚不愿意与其继续签订劳动合同，直至2015年12月31日其一直在等待高永刚到单位办理完善用工手续，仍继续为高永刚缴纳了五险一金，高永刚拒绝与其签订劳动合同，可见高永刚单方面要解除劳动合同关系。高永刚等11名被派遣人员多次在荫营煤矿行政办公大楼非法聚集、扰乱秩序，他们的行为违反了劳动合同的约定，基于这一事实，其依据《劳动合同法》第三十九条第二款规定，与高永刚解除劳动合同。2、一审法院适用法律严重错误。其适用2008年1月1日其施行的《劳动合同法》第三十九条的规定解除与高永刚之间的劳动合同关系，无需书面通知劳动者，无需支付违约解除劳动合同的赔偿金，无需支付双倍的补偿金，而一审法院错误适用1995年7月31日劳动和社会保障部对吉林省劳动厅《关于通过新闻媒介通知职工单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》，认定其“送达的程序存有瑕疵，应对原告支付赔偿金”。依据其与荫营煤矿签订的《劳务派遣协议》第四条第七款“因甲方原因造成劳务派遣人员与乙方提前解除劳动合同的，其经济补偿责任，由甲方按照劳动合同法相关规定执行”，因此其在劳动合同中应承担的一定责任，应由荫营煤矿承担连带责任。段新平辩称与其上诉请求一致。颂和公司辩称与其上诉请求一致。荫营煤矿辩称，荫营煤矿并非本案劳动合同的相对方，根据合同的相对性原则，不应对劳动者的诉求承担责任；颂和公司在一审中并没有明确提出荫营煤矿对此承担连带责任，二审法院应不予支持；劳动者提出的误工费、加班费的问题，已经人民法院作出的生效判决予以处理，不应重复审理。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉请求缺乏法律依据，应驳回全部上诉请求，维持原判。段新平向一审法院起诉请求：1、判令阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司对其发出的解除（终止）劳动关系通知非法无效；2、判令阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司、山西省阳泉荫营煤矿赔偿违法解除劳动合同的双倍经济补偿及因此造成的误工损失（按当地最低工资标准计算，具体时间从2015年11月19日至诉讼结束为止工资）和其他相应失业金损失；3、判令阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司、山西省阳泉荫营煤矿支付其2012年4月至2015年11月加班费差额9258元；4、判令阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司、山西省阳泉荫营煤矿告支付其因未订合同补订合同的双倍工资差额20530元。一审法院认定事实：段新平与颂和公司分别于2010年8月1日、2012年9月1日、2014年8月1日签订了3份劳动合同，期限均为两年，并被派遣到荫营煤矿下属的综合加工厂工作。2015年11月3日，荫营煤矿作出荫矿财发（2015）85号文件，决定撤销山西省阳泉荫营煤矿综合加工厂。山西省阳泉荫营煤矿综合加工厂性质为国有经营单位(非法人)，原属山西省阳泉荫营煤矿下属企业，已于2016年2月25日注销。2015年11月13日，颂和公司及综合加工厂的负责人给段新平等人开会，通告了综合加工厂被撤销的决定。段新平等人与颂和公司未就相关事宜达成一致意见。当日，综合加工厂车间门被封。2015年11月19日，段新平等人集体停工。2015年12月2日，段新平等11名工人向阳泉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。当日，阳泉市劳动人事争议仲裁委员会作出阳劳人仲案字（2015）216号不予受理通知书。段新平等人不服，向阳泉市城区人民法院提起诉讼。2016年5月9日，阳泉市城区人民法院作出“颂和公司支付段新平2014年文明奖10000元、驳回原告其他诉讼请求”的判决。段新平不服，提起上诉。2016年10月8日，阳泉市中级人民法院作出维持原判的判决。2016年1月1日，颂和公司解除与段新平等11名工人之间的劳动关系，并将通知张贴在综合加工厂大门口。2016年3月2日，段新平等10人就本案诉请向阳泉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，当日，阳泉市劳动人事争议仲裁委员会以段新平的申请不属于劳动人事争议处理范围为由作出阳劳人仲案字（2016）54号不予受理通知书，之后段新平提起诉讼。一审法院认为，段新平分别于2010年8月1日、2012年9月1日、2014年8月1日与阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司签订的劳动合同是双方的真实意思表示，且合同已得到了实际履行。根据合同相对性原则，该合同对段新平及颂和公司具有法律约束力。荫营煤矿并非劳动合同的相对方，故段新平向其主张权利，于法无据，法院不予支持。颂和公司提出与段新平解除双方之间的劳动合同，段新平在庭审期间表示同意，法院依法予以确认。颂和公司于2016年1月1日将解除劳动合同的通知张贴在综合加工厂大门口，违反《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》“……企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知……”之规定，其送达程序存有瑕疵，应对段新平支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，段新平主张按照阳泉市2015年最低工资1620元/月为标准计算赔偿金，符合法律规定，依法予以准请；段新平参加工作年限为5.5年（2010年8月至2015年12月），赔偿金计算为17820元（1620元/月×5.5个月×2）。段新平与颂和公司分别于2010年8月1日、2012年9月1日、2014年8月1日签订了3份劳动合同，故段新平主张支付其未订合同补订合同的双倍工资差额，与事实不符，依法亦不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任……”之规定，段新平主张颂和公司、荫营煤矿支付其2012年4月至2015年11月期间的加班费差额，因未提供相关证据，故依法也不予采信。段新平主张颂和公司、荫营煤矿赔偿违法解除劳动合同造成的误工损失及失业金损失，证据不足，依法不予准请。依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条及上述相关法律法规之规定，判决：阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付段新平因违法解除劳动合同的赔偿金17820元；驳回段新平其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司负担。本院二审期间，各方当事人未举出新的证据。对一审法院查明的基本事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、颂和公司与段新平解除劳动合同是否违法；二、赔偿金应否按当地最低工资标准计算；三、应否支付加班费和误工损失；四、应否赔偿失业金损失;五、荫营煤矿应否承担连带责任。关于颂和公司与段新平解除劳动合同是否违法的问题，2016年1月1日颂和公司在综合加工厂大门口张贴解除劳动合同通知，解除与段新平的劳动合同，根据《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》“企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知”、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定“用人单位应在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续”之规定，颂和公司不仅送达程序违法，解除后也未依法出具解除或者终止劳动合同的证明，故颂和公司主张其依法解除劳动合同和一审法院适用法律错误的上诉请求，本院不予支持；关于赔偿金应否按当地最低工资标准计算的问题，颂和公司违反法律规定解除与段新平的劳动合同，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定对段新平支付赔偿金，段新平的起诉请求“2、赔偿违法解除劳动合同的双倍经济补偿及因此造成的误工损失。按当地最低工资标准每天75元计算（具体时间为2015年11月19日至诉讼结束为止工资）和其他相应失业损失。”在一审庭审中段新平明确表示“赔偿依据是劳动合同法第87条规定，双倍的话按每天150元计算”，且上诉人段新平未提供相应证据证实其劳动合同解除前12个月的平均工资。一审法院依据最低工资标准计算赔偿金并无不当，故对段新平该项主张，本院不予支持；关于误工损失和加班费问题，误工损失和加班费已经人民法院审理作出生效判决，依据“一事不再理”的民事诉讼基本原则，不再审理，故对段新平的该项主张，本院不予支持；关于失业金损失问题，段新平提供的证据不足以证明存在失业金损失，故对段新平的该项主张，本院不予支持；关于荫营煤矿应否承担连带责任的问题，颂和公司与段新平签订了《劳动合同》，该劳动合同对颂和公司与段新平具有法律约束力，荫营煤矿与颂和公司签订了《劳务派遣协议》，接受的是颂和公司提供的劳务，并非该劳动合同的相对方，不受该劳动合同约束，二者不属于同一法律关系，故对颂和公司和段新平的该项主张，本院不予支持。另本案中，颂和公司提出与段新平解除双方之间的劳动合同，段新平在一审庭审期间表示同意，一审法院依法予以确认并无不当。综上所述，上诉人段新平、颂和公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人段新平、阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司分别负担10元。本判决为终审判决。审判长  郭永生审判员  郭严旻审判员  任晓辉二〇一七年八月二十三日书记员  耿亚东