广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤19民终883号上诉人（原审被告）：东莞市丽景商贸有限公司。住所地：广东省东莞市常平镇丽景花园H区*号楼办公楼*号，营业执照：441900000355008。法定代表人：尹泽平。上诉人（原审被告）：单晓昌，男，1964年11月29日出生，汉族，住广东省东莞市，上诉人（原审被告）：吴淑华，女，1964年11月8日出生，汉族，住广东省东莞市，以上三上诉人共同委托代理人：侯发全，该公司员工。以上三上诉人共同委托代理人：韩荣，湖北文光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：融通融资担保有限公司。住所地：广东省东莞市莞城区汇峰路1号汇峰中心A区*楼*单元，注册号：441900000098386。法定代表人：方锦华，总经理。委托代理人：庾国斌，广东章禹律师事务所律师。委托代理人：袁玉婷，广东章禹律师事务所律师。原审被告：东莞市鼎泉纯净水有限公司。住所地：广东省东莞市常平镇丽景花园绿湖居***座*号商铺，营业执照：441900000202382。法定代表人：ＸＸＸ。原审被告：ＸＸＸ，男，1979年6月20日出生，汉族，住辽宁省本溪市明山区。原审被告：东莞市永固实业有限公司。住所地：广东省东莞市常平镇桥沥村桥头工业区厂房，营业执照：441900000493054。法定代表人：利润全。原审被告：利润全，男，1968年8月18日出生，汉族，住广东省东莞市，原审被告：唐东平，男，1982年3月18日出生，汉族，住湖南省常宁市，原审被告：陈朝群，男，1966年12月3日出生，汉族，住江苏省宜兴市，上诉人东莞市丽景商贸有限公司(以下简称丽景公司)、单晓昌、吴淑华因与被上诉人融通融资担保有限公司(以下简称融通公司)、原审被告东莞市鼎泉纯净水有限公司(以下简称鼎泉公司)、东莞市永固实业有限公司(以下简称永固公司)、ＸＸＸ、唐东平、陈朝群、利润全追偿权纠纷一案，上诉人不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法东民二初字第1067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。丽景公司、单晓昌、吴淑华上诉请求：1.撤销原审判决。2.驳回融通公司对丽景公司、单晓昌、吴淑华的原审诉讼请求（判定丽景公司、单晓昌、吴淑华无需承担连带担保责任）。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，本案存在以贷��贷的行为，担保人无需存在担保责任。2011年1月4日鼎泉公司与中国建设银行股份有限公司东莞市分行（以下简称建行东莞分行）签订《人民币流动资金贷款合同》约定贷款2000万元，贷款期限3年（从2011年1月4日起至2014年1月3日止），适用浮动利率，每月20日支付利息。2014年1月2日鼎泉公司向他人借款1130万元，用于清偿贷款。2014年1月8日建行东莞分行与鼎泉公司签订《人民币流动资金贷款合同》贷款1000万元，贷款期限1年（从2014年1月8日至2015年1月7日）。丽景公司、单晓昌、吴淑华为该1000万元提供担保时，鼎泉公司、建行东莞分行及融通公司隐瞒了鼎泉公司向他人借款还贷后再次贷款的事实。鼎泉公司存在以贷还贷，丧失还款能力情况下没有明确告诉丽景公司、单晓昌、吴淑华，丽景公司、单晓昌、吴淑华的担保行为无效，丽景公司、单晓昌、吴淑华无需承担担保责���。二、融通公司属于有偿担保，其收取的保证金应先扣除主债务，其清偿行为实为有害清偿，违约金不应当支持。本次借款是延续2000万元的借款合同，属于以贷还贷性质，融通公司共收取鼎泉公司担保金440万元，担保金应当优先抵偿主债务，余款可以认定为融通公司代鼎泉公司清偿建行东莞分行数额。建行东莞分行年利率为7.8%而融通公司主张年违约金为36%，是建行东莞分行年利率的4.62倍，明显加重了鼎泉公司的负担，同时也明显超出了银行贷款利率7.8%，其清偿行为属于有害清偿。丽景公司、单晓昌、吴淑华虽然在《反担保函》上签字，但该函并没有名明确约定违约金的数额和收取的比例，因此该约定不能生效，对于加重债务人负担的行为丽景公司、单晓昌、吴淑华依法不予认可。即使违约金约定属实，对于超过银行利率部分不应当支持。三、融通公���在未向主债务人追偿之前无权向丽景公司、单晓昌、吴淑华主张权利，原审判决适用法律错误。本案涉及多位担保人，担保情况比较复杂，其中融通公司是有偿担保，其应当承担更多的责任，而丽景公司、单晓昌、吴淑华和其他担保人属于无偿担保，丽景公司、单晓昌、吴淑华应当承担较轻的责任。原审判决认定的事实和使用的法律错误，依法应当予以纠正。融通公司二审辩称：1.丽景公司、单晓昌、吴淑华称融通公司隐瞒鼎泉公司丧失还贷能力，存在以贷还贷行为，属于捏造事实不符合逻辑。如果融通公司知道鼎泉公司没有偿还能力，融通公司不会就鼎泉公司向建行东莞分行借款提供担保。现在建行东莞分行以担保为由直接从融通公司账户划走780多万元。至今，融通公司才是最大的受害者，因此丽景公司、单晓昌、吴淑华上诉理由没有任何事实依据，���符合逻辑。假如丽景公司、单晓昌、吴淑华认为存在以上违法行为，丽景公司、单晓昌、吴淑华可向法院撤销或确认担保合同、贷款合同无效。但贷款合同2013年签订到现在，丽景公司、单晓昌、吴淑华没有采取任何司法救助措施。2.融通公司曾收取鼎泉公司保证金300万，担保费140万，合计440万。140万担保费是有偿担保，不应返还，也不存在优先抵消。保证金300万早与鼎泉公司结清，在（2015）东一法民二初字291号、（2016）粤19民终3331号民事判决书中已陈述多次，也不存在优先抵偿的问题。3.融通公司与鼎泉公司签订的《提供担保协议书》以及丽景公司出具给融通公司的返单保函均是各方真实意思表示，且未违反法律强制性规定。本案是追偿权纠纷，并非民间借贷，每千分之一的违约金理应得到法律支持。4.融通公司在一审起诉时已将主债务人鼎泉公司列为第一被告��融通公司不存在未向主债务人追偿的事实。根据担保法司法解释，即便是有偿担保，保证人在承担保证责任后均有权向其他连带保证人、债务人追偿。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。鼎泉公司、永固公司、ＸＸＸ、唐东平、陈朝群、利润全二审未陈述意见。融通公司向原审法院起诉请求：一、鼎泉公司向融通公司归还代偿款5439741.20元；二、鼎泉公司支付违约金（违约金以代偿款金额5439741.20元为基数，按每日千分之一标准从代偿之日起计算至全部清偿为止，现暂从2015年3月31日起计至起诉之日）；三、丽景公司、永固公司、单晓昌、ＸＸＸ、唐东平、陈朝群、吴淑华、利润全对鼎泉公司的上述债务承担连带清偿责任；四、本案的诉讼费由鼎泉公司、丽景公司、永固公司、单晓昌、ＸＸＸ、唐东平、陈朝群、吴淑华��利润全承担。原审法院认定事实:鼎泉公司申请融通公司为其向东莞建设银行贷款10000000元提供担保，双方于2013年12月26日就提供担保事宜签订了编号为2013DBG058的《提供担保协议书》。该协议书第一条约定，本协议书对应的借款合同编号为【2013】8800-101-659。协议书第八条第一款约定，乙方（融通公司）向银行承担保证责任（或赔偿责任）的，有权向甲方（鼎泉公司）追索下列所有款项费用：A、乙方因承担担保责任而代偿的所有款项（包括垫付的本金、利息、复利、罚息）；B、乙方因承担赔偿责任而支付的所有款项；C、乙方所付代偿（或赔偿）款的利息，即自代偿（或赔偿）之日起，按银行逾期贷款利率即《流动资金借款合同》约定的借款利率向甲方收取利息，直至甲方向该方付清代偿（赔偿）款之日止；D、本协议约定的甲方应付的违约金；E、乙方为实���追偿权而支付的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、诉讼保全担保费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费等。协议书第十一条第二款约定，如甲方未履行《借款合同》约定的义务，导致乙方应银行或其权利的承继者要求为甲方承担担保责任的，则甲方自乙方代偿之日起，每日按代偿金额总和的1‰（千分之一）向代偿方支付违约金，直至甲方向代偿方付清其已代偿的金额之日为止。2013年12月26日，丽景公司、永固公司、单晓昌、ＸＸＸ、唐东平、陈朝群、吴淑华、利润全均向融通公司出具了《反担保函》，自愿就融通公司为鼎泉公司提供的担保（编号为2013DBQ058《提供担保协议书》）提供连带责任保证，保证范围包括本保证担保项下的担保金额及利息、违约金、损害赔偿金和实现本项担保债权的诉讼费、保全费、执行费、律师费、诉讼保全担保费等费用，保证期间为自融通公司履行《保证合同》项下的保证责任之日起两年。2013年12月31日，鼎泉公司与东莞建设银行签订一份编号为【2013】8800-101-659的《人民币流动资金贷款合同》，向东莞建设银行借款人民币10000000元，借款期限为2014年1月8日至2015年1月7日。同日，融通公司与东莞建设银行签订一份编号为【2013】8800-8100-1161的《保证合同》，约定为确保鼎泉公司与东莞建设银行签订的编号为【2013】8800-101-659的《人民币流动资金贷款合同》的履行，保障债权实现，融通公司愿意为鼎泉公司在该合同项下的债务提供连带责任保证。2014年8月起，鼎泉公司未按时归还贷款本息，东莞建设银行要求融通公司履行担保责任。融通公司在2014年先行代鼎泉公司偿还1600000元【融通公司已就该款向法院起诉，案号为��（2015）东一法东民二初字第291号】。融通公司于2015年3月31日、2015年5月19日、2015年5月29日分别代鼎泉公司偿还3807358.72元、100000元、1532382.48元，合计5439741.20元。之后建行东莞分行于2015年6月2日出具了《担保责任解除通知书》给融通公司。但鼎泉公司未向融通公司履行还款义务，为此融通公司诉至法院请求解决。原审法院认为：鼎泉公司、单晓昌、吴淑华、ＸＸＸ、唐东平、陈朝群经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向原审法院提交答辩状或证据，视为放弃质证和抗辩的权利，相应的不利法律后果由其自行承担。融通公司与鼎泉公司签订的《提供担保协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的规定，为有效合同，合同当事人应当依照合同约定履行义务。根据我国担保法的相关规定，保证人在承担��证责任后，有权向债务人追偿，故融通公司有权要求鼎泉公司偿还代偿款5439741.20元。同时，按照《提供担保协议书》的约定，鼎泉公司应向融通公司支付违约金。按照《提供担保协议书》的约定，本案违约金按照每日1‰的标准，分段计算如下：1.以3807358.72元为基数，自2015年3月31日起计算至付清之日止；2.以100000元为基数，自2015年5月19日起计算至付清之日止；3.以1532382.48元为基数，自2015年5月29日起计算至付清之日止。融通公司诉求超过上述范围的，原审法院予以驳回。丽景公司、永固公司、单晓昌、ＸＸＸ、唐东平、陈朝群、吴淑华、利润全均向融通公司出具了《反担保函》，承诺为鼎泉公司向融通公司提供连带责任保证。故作为连带责任保证人，丽景公司、永固公司、单晓昌、ＸＸＸ、唐东平、陈朝群、吴淑华、利润全应就鼎泉公司的上述债务向融通公司承担连带清偿责任。丽景公司、永固公司、单晓昌、ＸＸＸ、唐东平、陈朝群、吴淑华、利润全在承担保证责任后，有权向鼎泉公司追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，原审法院判决如下：一、限鼎泉公司于判决生效后七日内向融通公司支付代偿款5439741.20元；二、限鼎泉公司于判决生效后七日内向融通公司支付违约金（违约金按照每日1‰的标准，分段计算如下：1.以3807358.72元为基数，自2015年3月31日起计算至付清之日��；2.以100000元为基数，自2015年5月19日起计算至付清之日止；3.以1532382.48元为基数，自2015年5月29日起计算至付清之日止）；三、丽景公司、永固公司、单晓昌、ＸＸＸ、唐东平、陈朝群、吴淑华、利润全对鼎泉公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回融通公司其他的诉讼请求。如鼎泉公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付逾期履行期间的债务利息。一审案件受理费57298.82元（已由融通公司预缴），由鼎泉公司、丽景公司、永固公司、单晓昌、ＸＸＸ、唐东平、陈朝群、吴淑华、利润全共同承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为：丽景公司、单晓昌、吴淑华上诉请求改判丽景公司、单晓昌、吴淑华无需承担连带担保责任��《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳���有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案证据显示融通公司依保证合同为鼎泉公司向建行东莞分行偿还5439741.20元，鼎泉公司依保证合同应按每日1‰向融通公司计付违约金，丽景公司、单晓昌、吴淑华出具《反担保函》为鼎泉公司向融通公司提供连带责任保证担保。一审认定该事实，符合上述规定。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适���本法担保的规定。”第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条规定：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”一审判决丽景公司、单晓昌、吴淑华对鼎泉公司支付代偿款5439741.20元及违约金的债务向融通公司承担连带清偿责任，符合上述法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”丽景公司、单晓昌、吴淑华上诉请求改判，但未提供确实充分证据加以证明，依法应当承担不利后果。综上所述，丽景公司、单晓昌、吴淑华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一��的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57298.82元，由东莞市丽景商贸有限公司、单晓昌、吴淑华负担。为终审判决。审审判长  邓潮辉审判员  邓晓畅审判员  殷莉利二〇一七年八月三十日书记员  聂敬烜附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合���义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件��要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人��法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。