甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘01民终1652号上诉人（原审被告）张得军，男，1990年4月1日出生，汉族，无固定职业，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：梁鹏，甘肃中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯霖霖，甘肃中天律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告)李海斌，男，1986年12月26日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省会宁县。委托诉讼代理人：杨世浩，甘肃瀛强律师事务所律师。上诉人张得军因与被上诉人李海斌侵权责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初7432号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张得军上诉请求：1、请求依法撤销(2016)甘0102民初7432号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案基本事实认定存在错误，判决上诉人承担侵权责任既无事实依据亦无法律依据。(一)被上诉人主张侵权责任于法无据。首先，不存在侵权行为。上诉人与被上诉人素不相识，不存在上诉人雇佣被上诉人工作的事实，被上诉人驾驶的车辆甘****11也不是上诉人的车辆。其次，被上诉人受伤原因不明，其损害后果与上诉人的行为之间没有因果关系。最后，若被上诉人受雇于上诉人，则事故发生之后被上诉人会找上诉人协商，但直至诉讼前，被上诉人从未找上诉人要求赔偿。因此，被上诉人向上诉人主张雇佣关系要求赔偿损失的侵权责任于法无据。(二)被上诉人未能就其主张的基本侵权事实提供相应的��据证实，一审法院认定本案基本事实的证据明显不足。在本案一审程序中，被上诉人李海斌并未能就其主张的事实提供任何证据予以证明，缺乏有效证据的佐证，被上诉人李海斌所主张的基本侵权事实的时间、地点、因果关系等关键事实根本无法确定，依法应当承担举证不能的法律责任。据此判决支持被上诉人李海斌的诉讼请求，明显违反法律法规的规定。(三)上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，上诉人与涉案事故毫无关系，不是本案的适格主体，一审判决要求上诉人承担责任明显错误。二、一审法院判决赔偿数额标准不当，不符合相关法律规定。一审法院按照城镇户口标准判决伤残赔偿金数额，与法律规定不符。被上诉人是农村户口，其提供的其他证据不足以证明其享受城镇居民的待遇，一审判决明显不具有说服力。综上，一审法院就本案基本事实认定错误���法律适用不当，认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系并承担赔偿责任明显错误。请求二审法院查明案件事实，撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人李海斌辩称，服从一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。李海斌向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告张得军承担原告李海斌各项经济损失264659.95元（其中医疗费27645.2元、误工费16654元、护理费26854元、交通费1000元、住院伙食补助费1000元、营养费3000元、伤残赔偿金142602元、被抚养人生活费39264.75元、精神损害赔偿金5000元、鉴定费1500元、复印费20元、拐杖费60元、便凳费60元）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：1、2016年7月17日凌晨2时许，原告李海斌受被告张得军雇佣，驾驶甘****11号自卸车在兰州市城关区大砂坪8路车终点站��运载土方，在对车上土石块采取覆盖措施时，被车上土石块掉落砸伤，原告受伤后被120急救车送往兰州市第二人民医院救治，后于当日转院至甘肃省中医院进行诊疗，经诊断为：开放性胫腓骨下端骨折（右端），自2016年7月17日至2016年8月10日住院治疗24天，共支付住院费用40505.46元。2016年8月30日至2017年1月5日期间，原告门诊检查支付检查费共计1054.2元，2017年1月5日支付病历复印费20元。原告住院期间，被告向原告垫付医疗费13500元。2、被告张得军雇佣原告李海斌作为司机驾驶甘****11号自卸车在兰州市城关区大砂坪8路车终点站处运载土方。2016年7月15日，被告通过支付宝向原告转账1000元。3、2017年2月28日，经原、被告申请，一审法院委托甘肃集天司法医学鉴定所以（2017）甘集天司鉴字第A008-2号司法医学鉴定意见书鉴定，原告李海斌的伤残等级评定为八级伤残，后续治疗费用评定在1.3-1.5万元之间，鉴定费4000元。一审法院认为：公民享有生命健康权，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。关于李海斌与张得军是否存在雇佣关系的问题，雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，接受雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。其特征是：1、雇佣关系中，雇主与雇员的地位是不平等的，双方之间具有支配与服从的关系，雇佣人必须为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，受雇人则听从雇佣人的安排，按其意志提供劳务。2、在雇佣关系中雇工所付出的主要是劳动力，雇主享有雇工劳动的一切成果。���本案中，被告张得军指派原告李海斌驾驶甘****11号自卸车在兰州市城关区大砂坪8路车终点站处运载土方，所得劳动成果归张得军所有，张得军为实际获益者，应为雇主。而劳务关系的建立可以采用书面形式也可以采取口头形式或者其他形式。根据查明的事实，李海斌与张得军之间符合雇佣关系的基本特征，应属于雇佣关系。关于李海斌是否存在过错，是否承担责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，李海斌作为完全民事行为能力人，未尽到安全注意义务，故对事故造成的损失也应承担相应的责任。据此，酌定李海斌与张得军之间承担责任的比例为2：8。对于原告医疗费的主张，因原告受伤后确需住院治疗，且住院费40505.46元，被告支付13500元，故对原告主张的医疗���及门诊费用27645.2元予以支持。关于原告误工费的主张，因原告住院时间为24天，出院后虽无医嘱证明需全休，但考虑到原告受伤的情况，酌情考虑休息30天，误工时间总计54天，原告未提供证据证明其所属行业，因原告系农村户口，参照农、林、牧、渔业年38502元/年的工资标准，判定误工费为5696元（38502元／年÷365天×54天）。关于原告护理费的主张，原告实际住院为24天，出院后亦无医嘱证明需要继续护理，原告称由其妻子张宝霞护理，但未提供张宝霞的工资证明，因张宝霞系农村户口，参照农、林、牧、渔业年38502元/年的工资标准，根据原告伤情需1人护理，住院24天，故住院期间护理费为2531.6元（38502元／年÷365天×24天×1人）。关于原告主张的伤残赔偿金，原告的伤残等级按照甘肃集天司法医学鉴定所作出的八级伤残予以认定，因原告提供证据证明其居住在城镇，主要生活收入来源于城镇，故应为142602元（甘肃省上一年度城镇居民人均可支配收入23767元／年×20年×0.3）。关于原告主张的住院伙食费，因原告实际住院天数为24天，按每天40元的伙食补助费计算符合法律规定，住院伙食补助费应为960元。关于营养费的主张，原告实际住院24天，按每天20元计算为480元。关于原告主张的交通费，原告未提供相关票据证明，酌情予以支持200元。关于原告主张的被抚养人生活费，参照农村居民人均年消费支出6830元/年作为标准，故应为14343元（甘肃省上一年度农村居民人均年消费支出6830元/年×（18-4）÷2×0.3）。关于原告主张的精神抚慰金，原告因此次事故致八级伤残，给原告的身体和精神均造成一定的痛苦，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：……（���）侵权行为所造成的后果；……（六）受诉法院所在地平均生活水平”的规定，原告的该项诉请酌情考虑2000元为宜。上述赔偿款项共计196457.8元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告张得军赔偿原告李海斌各项损失共计157166.24元（196457.8×0.8），于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原告李海斌的其他诉讼请求。案件受理费1824元，减半收取计912元，由被告张得军负担。在本判决生效后，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人名共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。本院认为，依据当事人的诉辩，归纳总结本案当事人的争议焦点为：一、上诉人张得军与被上诉人李海斌之间是否构成雇佣关系，上诉人张得军对被上诉人李海斌人身损害是否承担相应的赔偿责任；二、关于被上诉人李海斌主张按城镇标准计算伤残赔偿金是否符合法律规定。关于第一个焦点问题，本案中，就双方之间有无雇佣关系举证方面，并非上诉人张得军所谓的对方无任何证据加以证明，而是被上诉人李海斌提交了一份关键的证据即兰州银行的记账凭证，能够证明上诉人张得军通过支付宝向被上诉人李海斌转账1000元的事实。在此情形下举证责任发生转移，由于上诉人张得军未能就该笔资金性质以及转账系受其父张林元的委托而付款提交反驳证据予以支持其抗辩，应合理推定为所付该款的性质为劳务报酬，进而认定双方之间形成雇佣关系的事实存在。同时，被上诉人李海斌亦向法庭提交了甘肃省紧急医疗救援中心证明、住院病历及票据、鉴定书等，能够证实其在雇佣活动中人身遭受损害的事实，据此依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”以及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，一审判决由上诉人张得军作为雇主对遭受人身损害的雇员被上诉人李海斌承担相应赔偿责任，且划分了合理的责任比例正确，应予维持。关于第二个焦点问题，被上诉人李海斌虽为农村户籍，��若要按城镇标准计算其伤残赔偿金，应着重从受害人李海斌的经常居住地是否在城镇或是否以城镇务工为其主要生活来源两个方面进行衡量和审查。本案中，被上诉人李海斌提交的房屋租赁合同、户口薄及出生证明、收据、奖状及办案人员所作的询问笔录，能够证明被上诉人李海斌经常居住地是在城镇，符合上述条件之一，故一审判决按城镇标准计算伤残赔偿金并无不当。综上所述，上诉人张得军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1824元，由上诉人张得军负担。本判决为终审判决。审 判 长  张建军代理审判员  邵云和代理审判员  冯 诚二〇一七年八月十一日书 记 员  卢淑娟