文书内容四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川10民终631号上诉人（原审原告，反诉被告）：四川民德房地产开发有限公司，住所：四川省内江市东兴区栖霞路369号绿岛银座2幢一楼附10号。法定代表人：潘菊珍，系公司执行董事。委托诉讼代理人：李虹颖，四川汉安律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁坤长，北京大成（成都）律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：中建鑫宏鼎环境集团有限公司，住所：福建省厦门市海沧区。法定代表人：蔡明金，系公司总经理。委托诉讼代理人：周祥，四川建设律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨科，四川建设律师事务所律师。原审第三人（反诉第三人）：左林森，男，汉族，1963年10月11日出生，住四川省乐山市井研县。委托诉讼代理人：徐浩洋，四川朴治律师事务所律师。上诉人四川民德房地产开发有限公司（以下简称民德公司）因与上诉人中建鑫宏鼎环境集团有限公司（以下简称鑫宏鼎公司）、原审第三人左林森建设工程合同纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院(2016)川1011民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人民德公司委托诉讼代理人李虹颖、袁坤长、上诉人鑫宏鼎公司委托诉讼代理人周祥、杨科，原审第三人左林森委托诉讼代理人徐浩洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。民德公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，判令鑫宏鼎公司向民德公司支付赔偿他人房屋租金损失共计1402469.12元；本案诉讼费由鑫宏鼎公司承担。事实及理由：一、一审判决部分事实认定与客观不符。一审判决认定民德公司将已售151套房屋中的103套返租两年给四川和贵物管有限公司与事实不符。民德公司在一审提交了《房屋租赁协议》、《收条》、《合作协议》可以证明是四川和贵物管有限公司与购房者签订协议，向购房者支付了租金，不是民德公司向购房者返租。二、一审判决驳回上诉人房屋租金赔偿请求于法无据。上诉人诉请“房屋租金赔偿”其依据是与四川和贵物管有限公司的合作协议，因四川和贵物管有限公司向购房户租赁房屋，其获得房屋的使用权，因民德公司不能按期交房，违反合同约定，侵害了其权益，理应赔偿。针对鑫宏鼎公司上诉，民德公司辩称：一、就鑫宏鼎公司上诉部分事实，一审判决事实认定清楚。1.一审判决认定《融资合作协议》约定由左林森缴纳保证金正确。《融资合作协议》6.2条、8.2条明确约定了左林森交纳保证金；鑫宏鼎公司在上诉状中摘录了7.2条，省略了6.2条和8.2条，左林森须交纳保证金，约定是清楚的。2.一审法院认定保证金实际由左林森缴纳与事实相符。（1）一审中民德公司提供了案外人夏宜立银行流水，载明800万元保证金系左林森以自己以及案外人个人账户分多次转账支付，其时间在签订《融资协议》后的2015年2月9日至2015年3月4日。（2）左林森的特别授权代理人在2016年12月13日上午庭审中出示《融资合作协议》，其证明内容是：融资协议有效，左林森按约缴纳了800万元保证金，对此民德公司也当庭予以了确认，庭审过程有录音录像并由书记员记录在案。3.鑫宏鼎公司称委托左林森代付800万元履约保证金与事实不符。上诉人双方、左林森在2015年1月27日签订《融资合作协议》，与2015年6月28日民德公司与鑫宏鼎公司签订《建设工程施工合同》分别约定了800万元履约保证金，鑫宏鼎公司承认其并未实际缴纳《建设施工合同》约定保证金，也承认保证金实际由左林森支付，只是辩称左林森缴纳的保证金是代鑫宏鼎公司所交，而是否向民德公司缴纳保证金，是事实，不能由鑫宏鼎公司与左林森商量算谁交的。4.关于800万元的《收据》，为签订《施工合同》当日开具，有合同签订时间与收据载明时间证明，鑫宏鼎公司并未提供支付凭证。二、关于鑫宏鼎公司上诉状列举的“错误结论”，答辩人认为，一审法院认定正确。1.关于800万元的收据，其数额巨大，除收据外，鑫宏鼎公司还应举证其实际支付，一审法院举证责任分配并无不当。2.《融资合作协议》与《施工合同》属于不同的法律关系下不同的合同类型，权利义务方也不同，鑫宏鼎公司称两个合同不可分割，于法无据，一审法院认定正确。3.一审法院认定鑫宏鼎公司违约，应承担违约责任正确。关于鑫宏鼎公司称一审判决违反“不诉不理”原则，其应是混淆了“违约金”与违约责任的概念，违约责任包含违约金以及损失赔偿等，其属于原告诉请的内容。4.一审判决认定“被告违约停工”是正确的。（1）说暂停施工不是停工，是狡辩。（2）本案中，鑫宏鼎公司停工的理由，仅有未退还保证金，而就未退还保证金的违约责任，双方于《施工合同》专用条款23.1.4条有约定：发包人未按拨付工程款的比例退还乙方履约保证金时，按银行同期贷款利息双倍计算违约金。所以，即使鑫宏鼎公司缴纳了保证金，发包方未退，也不能停工。（3）鑫宏鼎公司没有停工的正当理由。鑫宏鼎公司引用合同22.2.1以及22.2.2，称停工符合合同约定，该部分约定载明：发包人出现违约（主要是延期付款）时，承包人应通知，发包人28天未回复的，承包人可停工，本案中，因发包方与承包方、第三人签订了《融资合作协议》，工程款应由第三人支付，发包方不存在违约情形，鑫宏鼎公司停工前，从未向民德公司催收过工程款，也未向民德公司告知有其他违约行为。鑫宏鼎公司停工后，直接拆除塔吊和外架，而这些机械、周材是后续的保温、外墙等施工中需要使用的，全面撤场，便是以实际行动表明不再履行合同。5.一审法院关于鑫宏鼎公司属于“加害履行”的认定正确。鑫宏鼎公司施工员高光才两次悬挂横幅，民德公司两次报警，警方出警后均对其进行了问话，一审审理期间，民德公司申请法院调查取证，处警记录登记为：“……承包方将横幅标语挂在在建商铺的楼上”，鑫宏鼎公司对法院调取的证据三性无异议，只是辩称属于员工个人行为，一审判决结合把持工地行为，认定其加害履行，并无不当。三、就鑫宏鼎公司上诉部分，一审判决认定损失恰当。1.双方签订《施工合同》合法有效，双方均应全面履行，因本案工程款的支付义务由左林森履行，民德公司在履约中无过错。2.鑫宏鼎公司无权停工，停工导致了开发停滞、逾期交房等重大损失，且在停工后加害履行，进一步扩大损失，鑫宏鼎公司属于过错方。3.鑫宏鼎公司的过错行为与民德公司的损失之间有因果关系。4.鑫宏鼎公司作为一级资质的总承包商，其熟悉房地产开发，在签约时，其应当预见到工期延误会导致发包方承担第三方违约金和开发收益的损失。5.鑫宏鼎公司关于“开发收益部分”的上述理由不成立。其称停工造成烂尾楼，当然影响销售，其称民德公司已卖出190套，但民德公司对该部分并未计算开发收益损失。6.鑫宏鼎公司关于“逾期交房损失”属于间接损失，其理由不成立。合同法113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……，可见合同法关于赔偿的原则，是完全赔偿原则，以守约方的损失为限，向第三方承担的违约责任，不属于间接损失。民德公司与购房者签约时约定交房时间、违约责任，是基于对鑫宏鼎公司能按期交付工程的信赖，房产开发流程严格，不能逾越工期，鑫宏鼎公司延误工期，民德公司就必然逾期交房（本案实际也已发生），不管民德公司是否向购房者实际支付，其向购房者的违约责任实际已经发生，其应纳入鑫宏鼎公司应赔付违约的损失。7.上诉中，鑫宏鼎公司对工期延误的事实、具体延误时间、工期延误的过错方以及违约损失的计算依据、损失数额并无异议，其只辩称损失尚未发生，是混淆损失产生和实际对外支付的概念，不应支持。四、一审判决程序正当。民德公司起诉时列明第三人可视为向法院申请追加第三人，法院通知第三人应诉，视为准许，第三人到庭应诉，鑫宏鼎公司对第三人参与诉讼无异议，程序并无不妥，而本案有赖于第三人查明事实，判决也可能对第三人有利害关系，其不参与诉讼会导致缺少必要的诉讼参与人。鑫宏鼎公司上诉请求：请求撤销原判，驳回民德公司的诉讼请求；依法改判民德公司退还鑫宏鼎公司工程保证金800万元，并赔偿损失及违约金500万元；本案全部诉讼费由民德公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，导致判决不公。（一）履约保证金事实上仅存在一个800万元，鑫宏鼎公司交付的，民德公司收到并出具发票的800万元即为工程施工合同保证金。原审判决对本案这一关键事实上认定完全错误。1.《融资合作协议》7.2条明确约定的是“乙方或丙方”，判决却认定为“该协议约定了由第三人（反诉第三人）左林森缴纳800万元履约保证金”，直接改变协议内容，匪夷所思；2.庭审中，民德公司自认夏宜立收到的800万元均为代其接收，左林森也阐明转款给夏宜立的800万元为代鑫宏鼎公司向民德公司缴纳的款项。因此，事实上2015年2月9日至2015年3月4日鑫宏鼎公司向民德公司转款合计800万元；3.庭审查明的事实证明了800万元收据即为民德公司认可之前由左林森代鑫宏鼎公司支付的保证金，收据本身就清楚证明民德公司收到的是鑫宏鼎公司的履约保证金。民德公司从未向左林森开具过任何收据，而是仅就这800万元向鑫宏鼎公司开具过收据。民德公司提出“先开收据，后被持有”的说法并没有提交任何相关证据，根据“谁主张谁举证”原则，其主张应当直接被否定。4.判决认定的“施工质量差、安全不到位”没有任何证据支撑，凭空而来。（二）原判在认定事实错误的基础上，由此得出错误结论。原审判决认为“鑫宏鼎公司未按约支付800万元履约保证金，构成违约，应当承担违约责任”，该认定逻辑混乱、毫无法律常识。两份合同及补充协议是具有因果关系的、相互联系的系列合同，是不可分割、不可单独割裂的。原审判决毫无相关专业知识、偏袒和主观臆断。民德公司在诉状和庭审中都不曾提及诉求法院确认鑫宏鼎公司构成违约应当承担违约责任，而原审判决违背不告不理原则，主动积极认定违约及违约责任，属枉法裁判。作为鑫宏鼎公司依据合同约定暂停施工是施工方的权利和救济措施，谈不上“以实际行为明确表明不再履行合同”，撤出施工管理人员、施工机械是施工的措施，是合理的。涉案工程并未完工，基础和主体虽然已经验收，但综合验收并未进行。鑫宏鼎公司并未悬挂横幅，也无证据证明悬挂了，更不存在扩大损失。二、原判违法认定违约损失。原判决认定的违约损失为民德公司逾期交房的违约损失及开发收益损失，均为尚未产生的损失，即使有也属于民德公司自身行为导致。逾期交房的违约损失尚属间接损失，且尚未发生，是否必然导致逾期交房无法确定。根据合同法和相关司法解释规定，此损失不应得到支持；开发收益由市场行为决定，更由开发商自身实力和市场影响力决定。本案是由于民德公司自身违约行为造成的诉讼，认定的开发收益损失无任何法律依据。三、原审程序违法。左林森在本案中作为无独立请求权的第三人，却因民德公司在起诉状中直接将其列为第三人便参加诉讼是没有任何法律依据的。针对民德公司上诉，鑫宏鼎公司辩称，民德公司的上诉理由不成立，请求依法改判驳回。（一）民德公司和四川和贵物业管理公司为关联关系，二者利益归于同一控股股东。工商信息中可看出，四川远胜建设有限公司持有四川和贵物业管理公司90%股份，是该公司控股股东；而四川远胜建设有限公司持有民德公司80%股份，也是该公司的控股股东。（二）民德公司采用的方式是以自己控制的公司和贵物业管理公司与购房者签订租赁合同，其实质无法掩盖该公司为幕后操作的事实，该行为违反《商品房销售管理办法》第十一条规定：房地产开发企业不得采取售后返租或变相售后包租方式销售未竣工商品房。民德公司变相售后返租销售未竣工商品房的行为违反法律强制性规定，依法应予驳回。一审认定事实清楚。原审第三人左林森述称：一、1.本案涉及施工合同关系，原审第三人与两上诉人签订《融资合作协议》，二上诉人建工违约与第三人无关；2.签订融资合作协议是为了通过第三人贷款；3.本案一审对于融资协议进行审理，实际是民德公司向第三人融资，第三人不应交纳保证金。二、一审程序违法。1.一审超出立案案由的审理范围。本案系鑫宏鼎公司与民德公司之间的建筑施工合同纠纷，不是第三人与上述两公司的融资合同纠纷，一审法院认可民德公司将左林森为第三人，并将左林森与两公司签订的融资合同纳入一审的审理，并在一审判决中认定涉案800万元系融资保证金，超出了建筑施工合同立案案由的范围。2.左林森在案件中身份问题。左林森与两公司签订的融资合同实际是带有担保性质的借款合同，与两公司的建筑施工合同不是同性质的合同关系，将融资合同纳入本案审理，必将左林森的身份混淆。3.一审判决认定左林森为无独立请求权的第三人是错误的。一审时民德公司的起诉状中陈述，左林森系无独立请求的第三人，而上诉案件中，民德公司又认为左林森为有独立请求权的第三人。一审法院于2016年9月22日查封左林森的财产，实际将左林森视为被告或有独立请求权的第三人，一审法院已将融资合同纳入本案审理范围，超出了原告的请求范围，属于程序违法。三、一审判决认定事实错误。一审认定《融资合作协议》有效是认定事实错误。其次该合同中并未约定左林森需要缴纳融资履约保证金800万元，且庭审中民德公司没有证据证明收取了融资履约保证金。关于民德公司出具收条的800万元保证金实际是施工合同涉及的工程履约保证金。民德公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告赔偿损失1980万元；2.本案的诉讼费用由被告承担。鑫宏鼎公司向一审法院反诉请求：1.判令确认被反诉人未能履行《补充合同》第三条约定义务的违约责任，并由被反诉人承担违约金200万元；2.判令驳回被反诉人的诉讼请求，因为被反诉人首先违约，对此，反诉人享有履行抗辩权，不应承担任何违约责任；3.判令被反诉人退还反诉人工程保证金800万元，并赔偿相应损失300万元；4.本案的诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2015年1月27日，原告（反诉被告）民德公司为甲方，左林森为乙方，福建宏鼎项目管理有限公司四川分公司为丙方，三方签订一份《融资合作协议》，该协议约定了由第三人（反诉第三人）左林森缴纳800万元履约保证金，保证其按时支付融资资金，同时原告（反诉被告）以本工程的部分商业用房抵偿给第三人，该履约保证金的退还时间及方式为丙方完成承包范围内工程施工之日起五个工作日内全额无息退还。协议签订后，第三人以自己的银行账户以及案外人的个人账户分多次向案外人夏宜立个人账户转账支付保证金总计800万元，转账时间自2015年2月9日至2015年3月4日。2015年6月28日，原、被告双方签订《工程施工合同》及《工程施工合同》补充合同，约定担保事项如下：（1）发包人（原告）向承包人（被告）提供履约担保，担保方式为：发包人以拥有的本建设项目的土地使用权和建设项目作为履行本合同的担保。（2）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：提供800万元履约保证金担保，该履约保证金的退还方式为：本工程取得预售许可证之日起三十日内发包人必须无息退还承包人保证金人民币290万元，在主体工程验收合格之日起十日内退还承包人剩余保证金人民币510万元。签订《工程施工合同》当日，原告按合同约定数额，先开收据，后由被告持有。施工过程中，因被告的管理人员和技术人员缺位、管理混乱，导致工程施工质量差、安全不到位，被要求多次整改，并在2016年1月6日被内江市建设工程质量安全监督站责令停工。被告于2016年5月26日向原告发出《工作联系函》表明将于2016年5月27日起停止施工，其理由为原告未退还保证金。截止2016年5月31日，原告将抵偿给第三人的房产销售后所得款项向被告支付工程款10283007元。停工后，被告拒绝分包单位进场施工，不让销售人员以及客户进入。被告于2016年8月22日在在建商铺的楼上悬挂“开发公司因债务纠纷，造成了烂尾楼，现已卷款潜逃，购房者希望政府出面解决问题”横幅。一审法院认为，原告（反诉被告）民德公司与被告（反诉原告）鑫宏鼎公司签订的《工程施工合同》及补充合同，系双方真实意思表示，合法有效。本案的争议焦点为被告是否按照合同约定向原告支付履约保证金800万元。2015年1月27日，原、被告、第三人三方签订了《融资合作协议》，第三人按约定交纳了800万保证金；2015年6月28日，原、被告双方签订《工程施工合同》及补充合同，约定了被告须向原告提供800万元履约保证金担保。两份合同分别约定了不同的合同义务履约保证金，合同签订的时间、当事人、履行义务的主体、保证金保证的内容、退还时间及方式均不同；第三人支付保证金的时间清楚、付款方式清楚，而被告不能出具任何支付保证金的付款凭证，其向一审法院提交的证据不足以证实其向原告支付了800万元履约保证金，应承担举证不能的法律后果。虽然被告辩称其《工程施工合同》履约保证金800万元已委托第三人代为支付，但第三人向案外人夏宜立支付800万元的时间是2015年3月4日前，原告也明确表示已收到此款，而原、被告于2016年6月28日才签订《工程施工合同》，才约定交纳《工程施工合同》履约保证金800万元，被告不可能委托他人支付还没有约定的履约保证金，被告也没有向一审法院出示其向第三人转款800万元的证据，故其辩称理由不成立，不予支持。被告未按约向原告支付800万元履约保证金，构成违约，应承担违约责任。后被告违约停工，拆除施工机械、撤出施工管理人员和作业人员，以实际行为明确表示不再履行合同。被告在停工后有加害行为即停工后把持工地，拒绝分包单位进场施工，不让销售人员以及客户进入，导致销售停滞、修建停止，整个开发完全停顿，并且悬挂横幅“开发公司因债务纠纷，造成了烂尾楼，现已卷款潜逃，购房者希望政府出面解决问题”，其不实信息在客观上扩大了原告损失。被告（反诉原告）违约并扩大损失，依法应当对给原告（反诉被告）造成的损失承担赔偿责任，其要求原告（反诉被告）承担赔偿责任的请求不成立，依法予以驳回。原告（反诉被告）主张损失有三项：一、已售房屋逾期交房违约金损失：截至起诉日，“绿岛银座”项目二期（被告承包施工）已售商业用房151套，合同额107389042.40元。按《商品房买卖合同》约定，逾期交房的，出卖人（原告）应按所收房款每日向买受人支付万分之五违约金，据此计算原告每日支付买受人逾期交房违约金53694.52元，截至起诉日（2016年08月01日），被告逾期工期208天，已售房屋逾期交房违约金损失金额为53694.52元×208天＝11168460.16元。《商品房买卖合同》是经工商、房管部门备案，在房管部门网络系统签订并备案的合同，其计算损失的数据真实可靠，应予支持。二、开发收益损失：原告（反诉被告）提交了“绿岛银座”项目二期（涉案工程）在办理《商品房预售许可证》时，向房管部门提交了预售方案，其中包括每套房屋的预售单价和总价，业内通称“备案价”，此备案价和房屋面积已作公证固定；销售时，均以备案价折扣一定比例成交。根据已成交的151套房屋的成交价（向法庭提交了相应的网签《商品房买卖合同》）与备案价计算，折扣比例为81.22%；根据未售剩余房屋的备案价按81.22%的折扣率计算，剩余房屋的价值为247066357.70元，按65%的销售率计算销售收入为160593132.51元，按年8%利润率（日万分之二点二）计算，日开发收益35686.93元。计算此项损失依据的备案价格、面积（《预测报告》和《公证书》固定）和成交价格（向法庭提交了相应的网签《商品房买卖合同》证明是市场价）均为依据祥实的客观数据，应当支持。原告（反诉被告）的此项损失：35686.93元×208天＝7422881.44元。三、房屋返租租金赔偿：已售151套房屋中，103套返租两年给四川和贵物管有限公司，两年租金4854703.00元（已向法庭提交了《房屋租赁合同》及租金支付凭证），日租金6742.64元（已提交《逾期交房赔偿租金日损失计算表》）。该租金已由本诉原告支付。因带租约返租为国家禁止，故原告（反诉被告）此项损失6742.64元×208天＝1402469.12元，不予支持。综上所述，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）赔偿损失1980万元，一审法院支持18591341.60元（逾期交房违约金和开发收益两项每日损失即53694.52元＋35686.93元＝89381.45元，截至起诉日即2016年08月01日，被告延误工期208日，损失为89381.45元×208天＝18591341.60元）；驳回被告（反诉原告）的诉讼请求。本案在审理中,经一审法院调解无果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本案经该院审判委员会研究决定，判决：一、被告（反诉原告）中建鑫宏鼎环境集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）四川民德房地产开发有限公司18591341.60元；二、驳回原告（反诉被告）四川民德房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）中建鑫宏鼎环境集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费140600元、诉讼保全费5000元，由被告（反诉原告）中建鑫宏鼎环境集团有限公司负担138348元，原告（反诉被告）四川民德房地产开发有限公司负担7252元。案件反诉费99800元、诉讼保全费5000元，由被告（反诉原告）中建鑫宏鼎环境集团有限公司负担。二审中鑫宏鼎公司提交了《建设工程质量安全监督记录》复印件，关于原判认定的质量差等，由内江质监站经验收得出的资料齐全，主体验收合格。原件在另一个案件中，原件是鑫宏鼎公司提交。民德公司质证：对于该证据真实性认可，合法性不认可，对方代理人举示的理由是对一审证据补强，不属于二审新证据；该证据产生时间在一审举证期限内，因此不属于二审新证据。该证据与本案无关。关于施工质量问题一审原告举示大量证据，鑫宏鼎公司混淆了施工质量和工程质量，因为施工质量差导致工期延误。左林森：对该证据三性无异议。为了查明案件事实，根据证据规则，案件当事人可以举证。本院认证认为：该份证据属复印件，内容是涉及整个工程质量，不能达到鑫宏鼎公司的证明目的，不予采信。左林森提交证据：第一组《固定资产借款合同》来源于攀枝花银行成都分行，楼盘表明细来源于内江市房地产产权交易中心。第二组情况说明及汇款凭证来源于左林森，证明左林森受鑫宏鼎公司的委托向民德公司支付800万元工程履约保证金。第三组情况说明来源于孙世勇，证明孙世勇受左林森和鑫宏鼎公司的委托向民德公司支付800万元工程履约保证金的一部分。第四组公证书来源于左林森，通过公证送达的方式解除与民德公司签订《融资合作协议》，而民德公司对于左林森解除协议的通知予以默认同意。民德公司质证：对于《固定资产借款合同》要求查看原件，对于该证据真实性认可，证明目的不认可，左林森不按照合同协议提供融资，左林森签订融资协议后并未出资导致工程没有完工。楼盘表明细与上一份证据意见一致。情况说明不作质证，但该证据合法性有异议，应当单位及个人签名盖章，并且一审并未对左林森作出实体判决，左林森不应对此举示证据。左林森的自述不属于新证据。转款依据在一审已经作为事实依据，不做质证。公证书，民德公司之前已收到，真实性无异议，不能达到左林森的证明目的，在融资协议中左林森没有实际提供资金，属于违约方，其不具有法定的、约定的解除权，该公证书是左林森、民德公司、鑫宏鼎公司另一个诉讼案件庭审过程中产生，并且与本案无关联。鑫宏鼎公司质证：《固定资产借款合同》、楼盘表明细三性认可，民德公司要求把左林森作为第三人，左林森与本案建设工程有关联，有利害关系，应当查明。对于情况说明，民德公司提出合法性有异议，但该证据已向法庭提交，并且有其他证据予以佐证，应当确认该证据的三性。左林森本人的陈述，也属于证据法的一种，应当结合全部的证据材料予以认定，均能证明与本案相关。转款记录对于支付工程款行为的证据认定，与本案有关，三性予以认可。公证书解除通知三性予以认可，民德公司收到该解除通知，其没有作出任何异议，因此该通知其认可。本院认证认为：左林森提交证据均不属于新证据，且与本案审理建设工程施工合同的损失赔偿无直接关联，故除与一审判决认定事实一致外的证据，均不予采信。原审第三人左林森申请了孙世勇出庭作证，因其与左林森系合伙人，系利害关系人，故对其证言，本院不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。另补充查明：1.鑫宏鼎公司由福建宏鼎建设项目公司四川分公司变更名称而来；2.《融资合作协议》6.2条约定“非甲方过错造成工期延误超过45天的，乙方和丙方无条件退场，甲方有权没收乙方（左林森）缴纳保证金”；8.2条约定“乙方（左林森）逾期未缴纳保证金的，甲方有权单方解除本合同”。本院认为，民德公司与鑫宏鼎公司签订的《工程施工合同》及补充合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。本案的本诉和反诉涉及赔偿损失及承担违约责任的请求，因此一审法院根据合同约定先明确违约责任，再确认损失的处理，并不违反“不告不理”的原则。本案争议的主要焦点是建设工程施工合同的违约责任及违约损失认定，以及一审审判程序是否违法？《融资合作协议》涉及民德公司、鑫宏鼎公司、左林森三方，《融资合作协议》7.2条约定了左林森或鑫宏鼎公司交纳履约保证金800万元，但《融资合作协议》6.2、8.2条进一步明确约定了是左林森交纳。左林森也转款了800万元，交纳了保证金。而民德公司与鑫宏鼎公司签订的《工程施工合同》中也约定了鑫宏鼎公司提供800万元履约保证金担保，签订合同的当天，民德公司出具了收到鑫宏鼎公司800万元保证金的收据，但鑫宏鼎公司未提供交付资金的证据。故一审判决认定“鑫宏鼎公司未按约支付800万元保证金构成违约，应承担违约责任”并无不当。此外，按照《工程施工合同》专用条款的约定，即使鑫宏鼎公司向民德公司交纳了800万元履约保证金，民德公司未按约退还，也只能按合同约定执行。而在合同履行中，鑫宏鼎公司却以民德公司未按时退还履约保证金为由，采取停工行为，客观上导致工期延误，严重违背了双方的约定。故鑫宏鼎公司依法应当承担本案的违约责任并赔偿民德公司的损失。当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿额应当相当于因违约给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。故在本案中，一审判决支持民德公司请求的已售房屋逾期交房违约金损失、开发收益损失符合法律规定，鑫宏鼎公司认为损失尚未产生，属间接损失的上诉理由依法不能成立。另一审判决对208天延误工期计算，是由未完工程工期尚需6个月即180天，另加上按合同约定的竣工日为2016年7月3日，至民德公司起诉日2016年8月1日，已延误工期28日，故合计延误工期208天确定。一审判决对损失的计算适当，不存在过高和不合理情况，本院予以确认。一审判决以售后返租未竣工商品房行为，违反法律禁止性规定为由，不予支持民德公司请求房屋返租租金损失1402469.12元的处理也是正确的，民德公司的上诉请求不能成立。一审中，民德公司的起诉状中已将左林森列为了第三人，鑫宏鼎公司反诉中也申请追加了左林森为第三人。一审法院在审理程序中也传票通知左林森参加了诉讼，故不存在一审程序违法。综上所述，民德公司、鑫宏鼎公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200670元，由四川民德房地产开发有限公司负担17422元，由中建鑫宏鼎环境集团有限公司负担183248元。本判决为终审判决。审判长 叶 波审判员 何 骏审判员 易小峰二〇一七年八月二十八日书记员 王 洁