北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终7403号上诉人（原审原告）：联邦快递（中国）有限公司，住所地北京市顺义区首都机场航空货运基地快件中心1号库27至37轴及27至37轴夹层。法定代表人：陈嘉良，董事长。委托诉讼代理人：张玉红，女，联邦快递（中国）有限公司职员。委托诉讼代理人:邹婷珍，女，联邦快递（中国）有限公司职员。被上诉人(原审被告)：张绪，男，1978年10月17日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：刘丽霞（被告之妻），住北京市朝阳区。上诉人联邦快递（中国）有限公司（以下简称联邦快递公司）因与被上诉人张绪劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初13121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人联邦快递公司之委托诉讼代理人张玉红以及被上诉人张绪之委托诉讼代理人刘丽霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。联邦快递公司上诉请求：1、判决联邦快递公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金64452.24元。2、本案诉讼费由张绪承担。事实和理由：因张绪医疗期满需要继续治疗，不能从事原工作也不能从事另行安排的其他工作，联邦快递公司依法解除劳动合同并支付了经济补偿金和代通知金，在张绪自认、且判决书亦认定张绪医疗期满，不能从事原工作也不能从事另行安排的其他工作的情况下，一审法院却判决联邦快递公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金，该判决违反了劳动合同法，第四十条的规定，侵害了联邦快递公司的合法权益。联邦快递公司向张绪支付的病假工资数高于法定标准，联邦快递公司承担费用为员工购买的商业保险业为张绪报销了可观的医疗费用，联邦快递公司已经在法定义务之外向张绪提供了极大的帮助，也尽到了企业的社会责任，一审判决关于违法解除劳动合同赔偿金的认定既不合法，也不合理。张绪针对联邦快递公司的上诉请求和理由辩称：同意原审判决。不同意联邦快递公司的上诉请求和事实理由。医疗期未满，张绪存在精神疾病，且有回龙观医院出具的证明，证明正在进行治疗，联邦快递公司并未另行给张绪安排工作，只是让张绪提高英语技能，且没有诚意安排其他的岗位。联邦快递公司向一审法院起诉请求为：要求判令联邦快递公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金差额64452.24元，本案诉讼费由张绪承担。一审法院认定事实为：张绪于2005年3月16日入职联邦快递公司，双方签订劳动合同，约定张绪担任递送员，合同期限为2005年3月16日至2008年3月15日止。2014年1月9日，双方签订无固定期限劳动合同，约定张绪担任高级速递员。张绪提供实际劳动至2015年5月25日，此后一直休病假。2015年5月26日至2016年4月19日期间，张绪因为腰疼或颈椎病等病休。2016年4月7日、2016年5月5日，北京回龙观医院诊断张绪为“非器质性睡眠障碍、抑郁状态、焦虑状态”，建议各休一月。联邦快递公司于2016年5月12日向张绪邮寄了《法定医疗期满通知书》，内容为，“鉴于您医疗期于2016年5月25日期满，请您于2016年5月19日下午3点前到联邦快递公司PEKA站点（地址北京市朝阳区酒仙桥北路5号中国电子物资北京分公司1号库）与经理沟通并确认法定医疗期满后的安排，请务必准时到场沟通。”张绪于2016年5月14日签收。2016年5月20日，联邦快递公司向张绪邮寄了《法定医疗期满返回工作岗位通知书》，内容为“您的法定医疗期将于2016年5月25日期满，经理在2016年5月8日收到您提交的一张病假条上写明医生建议您自2016年5月5日起全休1个月。公司已经于2016年5月12日书面通知您法定医疗期满时间，并通知您在2016年5月19日下午3点前到PEKA站点与经理沟通并确认法定医疗期满后的安排，然而您本人未在规定的时间与公司沟通相关事宜。现请您于2016年5月26日前到联邦快递公司PEKA站点（地址北京市朝阳区酒仙桥北路5号中国电子物资北京分公司1号库）与公司协商返回工作岗位或另行安排岗位等事宜。无正当理由逾期不到，公司将视为您本人无法按时返岗，同时放弃与公司协商另行安排工作岗位等事宜。”张绪于2016年5月21日签收。2016年5月26日，联邦快递公司在通知工会后，以张绪的身体状况，医疗期满不能从事原工作，也不能从事公司另行安排的其他工作为由与其解除劳动合同并邮寄了《解除劳动合同通知》，该通知中显示公司依法支付张绪法定经济补偿金及代通知金73254元。联邦快递公司实际打入张绪卡内的数额为71837.48元。该通知同时说明“如你申请做非因工伤残或因病劳动能力鉴定，公司通知你于2016年6月3日前向经理提交《北京市非因工伤残或因病劳动能力鉴定申请表》以及此表上所要求提供的全部相关申请材料。此申请表随本解除劳动合同通知一同邮寄给你，如逾期未按规定向经理提供材料，公司将视为你放弃做非因工伤残或因病劳动能力鉴定”。该邮件于2016年6月1日签收。2016年5月25日，张绪及其妻子刘丽霞到联邦快递公司PEKA站点与公司协商。在场人包括刘丽霞、操作部经理胡英姿、人力资源代表霍婉丽、职员赵凯。在该录音中，刘丽霞认为张绪的医疗期还没结束，如果医疗期满张绪也不适合作递送员，张绪属于重度抑郁，也没时间和精力去想具体的职位打算；对于联邦快递公司提到可以安排张绪去机场工作，刘丽霞表示机场那边他不认识谁，不会去；对于联邦快速公司提供的客服岗位（需要用英语接听或者用英文在系统更新），刘丽霞表示张绪不合适干这个工作。在谈话中，霍婉丽问到“那你觉得就是哪些职位他会去接受或是根据他现在的身体状况他可以去接受，就是可以考虑”，刘丽霞回答到“没有，现在我回答不了你这个问题，因为他现在这个重度抑郁症我什么也回答不了，他重度抑郁的话你让他干什么活去”。霍婉丽向12333热线咨询打电话，两名客服回复社会工龄已满十年，在本单位工作亦满十年的医疗期为12个月，与是否患精神病没有关系。联邦快递公司称该录音可以证明张绪为重度抑郁状态，什么工作都做不了，并不是公司为其另行安排工作的问题。2016年6月5日，张绪通过微信向联邦公司发送了落款时间为2016年5月31日的休假证明书。该诊断证明书诊断建议为：焦虑状态、非器质性睡眠障碍、抑郁状态，建议全休1个月。一审庭审中，联邦快递公司称另行为张绪安排了机场操作和总部客服两个岗位选择，为此，联邦快递公司提交了高级速递员、操作代理、客服服务代表岗位描述以及自行制作的《原岗位与新岗位资质、职责要求一览表》。联邦快递公司称：三岗位均属于操作部门，不存在跨部门的情况，教育程度要求均是中等学历或同等学历水平。从资质要求来看，操作代理、客服岗位的要求比快递员的要求更低。从工作经验来看，操作代理的要求比原岗位要求更低，客服要求一年客户服务经验。从技术专长来看，操作代理和原岗位基本相同，其中英语要求完全相同，但是搬货少，很少开车，能够照顾到张绪身体状况，而客服完全不搬货、不开车，对体力要求更低，对英语要求比原岗位更高，但张绪原本就从事国际业务，有一定英语基础，公司对员工有持续性的岗位培训，员工也可以通过公司提供的付费外语培训课程提高外语水平。三个岗位的绩效考核标准完全相同。综上，公司提供的两个岗位难度明显不高于原岗位。张绪对此不予认可，称双方沟通时只是说总部客服，提及了机场那边有岗位，但并没有具体说是什么岗位。张绪提交了智联招聘网公布的联邦快递公司招聘速递员及客服的网页打印件。该证据显示客服要求大专或同等学历水平、英文基本读写能力，对速递员要求高中学历或同等学历水平，具备基本的英文要求（如26个英文字母及常见英文国家名称）。联邦快递公司对该证据中的岗位要求和学历要求认可，不认可其他内容。一审庭审中，张绪提交了病历手册。病历手册显示张绪于2016年4月7日去北京回龙观医院就诊，张绪被诊断为严重抑郁，严重焦虑等。联邦快递公司对病历手册真实性认可。一审庭审中，联邦快递公司称张绪解除劳动关系前12月平均工资为5925.64元，其支付张绪的经济补偿以及代通知金共计73254元，从中扣除多支付的1416.52元[2015年7月、8月、9月高温津贴180元、180元、60元，2015年11月加班费361.17元、漏扣的电话津贴600元（2015年5月至2016年5月共13月，每月150元，财务只扣了9个月，最后结算补扣4个月），2016年5月31日当日工资240.78元，以上合计为1621.95元，因财务计算错误，实际只扣1416.52元]，实际打卡支付了71837.48元。张绪认可收到了71837.48元。一审庭审中，张绪与联邦快递公司均认可张绪的医疗期为12个月。一审另查，张绪向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求联邦快递公司支付2005年3月15日至2016年5月30日违法解除劳动关系赔偿金及代通知金140640元。2016年8月17日，该委作出京顺劳人仲字[2016]第3042号裁决书，裁决联邦快递公司支付张绪违法解除劳动合同赔偿金差额64452.24元，驳回张绪的其他仲裁申请。张绪认可仲裁裁决。联邦快递公司不服仲裁裁决，起诉至一审法院。一审法院认为，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。张绪和联邦快递公司均认可其医疗期为12个月，其医疗期即将届满时，联邦快递公司与其协商回原岗位工作以及另行安排其他工作。但张绪此时患有重度抑郁，属于精神疾病。根据双方的谈话记录，以及张绪此时的精神状态，张绪不能从事原工作，亦从事不了单位安排的其他工作，联邦快递公司应当参照工伤和职业病伤残程度鉴定标准为其进行劳动能力鉴定，根据具体的鉴定等级作出相应的处理。联邦快递公司在尚未作出鉴定的情况下直接以张绪不能从事原工作亦不能从事用人单位安排的其他工作的解除劳动合同，实属不当。故联邦快递公司应当支付张绪违法解除劳动合同赔偿金的差额。张绪认可仲裁裁决的数额，该数额不违反法律规定，该院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决：一、联邦快递公司于判决生效之日起7日内给付张绪违法解除劳动合同赔偿金64452.24分；二、驳回联邦快递公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。在二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：联邦快递公司解除与张绪劳动关系的行为是否违法。医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。本案中，双方当事人均认可张绪的医疗期为12个月，在其医疗期即将届满时，张绪分别于2016年5月5日、2016年6月5日向联邦快递公司递交休假证明书。联邦快递公司主张因张绪医疗期满不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作故与其解除劳动关系。本院认为，即使联邦快递公司主张的张绪医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的情况确实存在，联邦快递公司亦应当向劳动鉴定委员会提出参照工伤与职业病致残程度鉴定标准针对张绪的劳动能力进行鉴定。联邦快递公司虽主张系张绪的原因未进行劳动能力鉴定但并未提交充分证据予以佐证，本院对此上诉主张不予采信。综上，联邦快递公司在未提出劳动能力鉴定的情况下直接以张绪不能从事原工作亦不能从事用人单位安排的其他工作为由解除劳动合同实为不妥。关于联邦快递公司主张其解除劳动合同合法的上诉理由，本院不予支持。一审法院认定联邦快递公司解除行为违法并判决支付违法解除赔偿金符合法律规定。综上所述，联邦快递公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由联邦快递（中国）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  侯 军审 判 员  田 璐代理审判员  霍思宇二〇一七年八月二日法官 助理  李 冉书 记 员  刘 畅