江苏省泰州市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)苏12行终140号上诉人（原审原告）鲁罗扣，男，1950年4月9日生，汉族，住泰州市海陵区。被上诉人（原审被告）泰州市司法局，住所地泰州市海陵区梅兰东路199号。法定代表人孔德峰，局长。委托代理人顾宁成，江苏骥行律师事务所律师。委托代理人雍全，江苏骥行律师事务所律师。原审第三人泰州市泰州公证处（原名泰州市天依公证处），住所地泰州市海陵区梅兰东路****号*楼。负责人王卫军，副主任。委托代理人顾宁成，江苏骥行律师事务所律师。委托代理人雍全，江苏骥行律师事务所律师。上诉人鲁罗扣因诉司法行政机关不履行公证管理职责一案，不服泰州医药高新技术产业开发区人民法院(2016)苏1291行初283号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，泰州市泰州公证处于2009年9月9日受理泰州市稻河古街区建设有限公司对泰州市牛市巷45号鲁罗扣房屋现状进行证据保全的公证申请，于2009年9月10日指派其工作人员到现场采用拍照、摄像等方式实施了证据保全，于2009年10月5日向申请人泰州市稻河古街区建设有限公司送达了涉案公证书。鲁罗扣认为公证部门未按公证程序规定进行保全公证，以其住房内物品没有完全保全、物品清单没有实质内容、导致其遭受重大财产损失为由多次信访，泰州市处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室于2013年7月向泰州市司法局作出重点信访案件交办函，要求泰州市司法局对相关公证过程和法律作用进行一次确认。泰州市司法局依据《中华人民共和国公证法》、《江苏省公证暂行条例》的规定，责成泰州市公证协会和泰州市泰州公证处对鲁罗扣房屋现状保全公证予以核查，泰州市公证协会对涉案公证书作出评定意见，要求泰州市泰州公证处作出关于涉案公证书的复查意见，后泰州市司法局于2013年8月向泰州市处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室作出报告。2016年1月25日，鲁罗扣通过EMS向泰州市司法局邮寄了一份保护合法权益申请书，要求对泰州市泰州公证处拒绝向其交付公证材料的行为予以调查核实，并要求责令该公证处向其交付公证材料。泰州市司法局将鲁罗扣的诉求进行了来信来访登记，泰州市泰州公证处对鲁罗扣反映的情况作出说明，泰州市司法局公证工作管理处向泰州市司法局作出情况汇报，泰州市司法局责成泰州公证处向鲁罗扣进行答复。2016年6月20日，鲁罗扣向泰州市泰州公证处提出收执公证书正本申请书，遭到该公证处拒绝。鲁罗扣于2016年7月11日向泰州市司法局进行投诉，就泰州市泰州公证处拒绝发放涉案公证书的行为，要求泰州市司法局根据《公证机构执业管理办法》第四十条的规定，查处泰州公证处的违法行为，保护其合法权益。2016年11月7日，鲁罗扣以泰州市司法局不履行法定职责为由提起诉讼。原审法院审理后认为，本案的争议焦点为：泰州市司法局对泰州市泰州公证处拒绝向鲁罗扣发放公证书行为有无进行查处的法定职责，泰州市司法局至今未对泰州公证处作出处理是否合法。《房屋拆迁证据保全公证细则》第五条规定，房屋拆迁证据保全公证申请人是拆迁人或被拆迁人，房屋拆迁主管部门也可以作为申请人。根据《公证程序规则》第九条规定，公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。《公证程序规则》第三十五条之规定，公证机构经审查，认为申请公证的事项符合《公证法》、本规则及有关办证规则规定的，应当自受理之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。从上述规定来看，泰州市稻河古街区建设有限公司作为房屋拆迁人，提出证据保全公证的申请，故公证当事人为泰州市稻河古街区建设有限公司，鲁罗扣不符合公证当事人的主体要件。《公证法》第四十一条规定，公证机构及其公证员有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市或者设区的市人民政府司法行政部门给予警告……：（一）以诋毁其他公证机构、公证员或者支付回扣、佣金等不正当手段争揽公证业务的；（二）违反规定的收费标准收取公证费的；（三）同时在二个以上公证机构执业的；（四）从事有报酬的其他职业的；（五）为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证的；（六）依照法律、行政法规的规定，应当给予处罚的其他行为。第四十二条规定，公证机构及其公证员有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市或者设区的市人民政府司法行政部门对公证机构给予警告……：（一）私自出具公证书的；（二）为不真实、不合法的事项出具公证书的；（三）侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品的；（四）毁损、篡改公证文书或者公证档案的；（五）泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（六）依照法律、行政法规的规定，应当给予处罚的其他行为。综合以上两点，鲁罗扣并非公证当事人，并无法律或者行政法规强制需向鲁罗扣送达公证书，且根据（2014）泰中行终字第00090号行政判决书第7页第10行载明的内容，证明鲁罗扣已经实际取得了涉案公证书，泰州公证处拒绝向其发放公证书的行为亦不属于《公证法》规定的违法行为范畴，鲁罗扣认为该行为系泰州市司法局法定职责内应予查处的违法行为没有法律依据。关于泰州市司法局未按照《公证投诉处理办法（试行）》第九条规定将处理结果以信函方式答复投诉人的主张，根据《公证投诉处理办法》第五条规定，投诉范围包括：（一）刁难当事人，服务态度恶劣，造成不良影响的；（二）无故推诿，应当受理的公证事项而不予受理的；（三）利用职务之便谋取权利，贪污、索贿、受贿的；（四）故意出具虚假公证书或因工作失职造成错证，致使当事人的合法权益受到侵害的；（五）泄露国家秘密或当事人隐私的；（六）未按国家规定标准收取公证费或巧立名目滥收公证费的；（七）其他侵害或妨碍当事人合法权益实现的行为，故鲁罗扣所作投诉并不在上述规定范围内，其主张法院不予支持。综上，鲁罗扣要求泰州市司法局履行法定职责的理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回鲁罗扣的诉讼请求并承担本案一审诉讼费。宣判后，上诉人鲁罗扣不服，向本院提起上诉称，上诉人2016年7月11日向被上诉人提交投诉信后，被上诉人没有依照《公证投诉处理办法（试行）》第九条的规定，在法定期限内将投诉处理结果以信函方式答复上诉人，属于未履行法定职责，请求本院撤销原判，依法改判。被上诉人泰州市司法局辩称，自2009年以来，上诉人对涉案公证行为多次信访，被上诉人均对此进行过调查处理,本案上诉人的投诉不属于《公证投诉处理办法》第五条规定的投诉范围,上诉人要求被上诉人履行法定职责的理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人泰州市泰州公证处陈述的意见与被上诉人的意见相同。本院审理查明的事实和原审法院认定的事实基本一致。本院另查明，2017年6月30日被上诉人泰州市司法局作出《关于鲁罗扣投诉泰州公证处有关问题的答复》并邮寄给鲁罗扣，书面告知鲁罗扣对其投诉的处理情况，2017年7月3日鲁罗扣签收快递信函。本院还查明，“泰州市泰州公证处”原名称为“泰州市天依公证处”，2015年9月21日经泰州市机构编制委员会办公室同意变更为现名称“泰州市泰州公证处”。本院认为，本案的二审争议焦点是被上诉人泰州市司法局收到上诉人鲁罗扣2016年7月11日的投诉信后是否依法履行了答复职责。上诉人鲁罗扣原审起诉时所称诉讼请求为请求判决泰州市司法局在一定期限内履行查处公证违法行为保护其合法权益之职责，故本案应属于请求行政机关履行法定职责类型的行政诉讼。人民法院应当对申请人是否依法提出了有效请求、被诉行政机关是否具有受理投诉的职责，以及是否依法履行处理投诉职责等方面进行综合评判。关于申请人的请求提交情况。经查，对于鲁罗扣曾于2016年7月11日向泰州市司法局提交投诉信要求司法行政机关履行职责，各方当事人无争议，本院审查后予以确认。关于被上诉人泰州市司法局是否具有受理投诉职责。《公证投诉处理办法(试行)》第三条规定，受诉机关是指所在公证处、直接主管被投诉人的司法行政机关或其上一级司法行政机关、公证员协会。被上诉人泰州市司法局作为原审第三人泰州市泰州公证处（原名称为泰州市天依公证处）的主管行政机关，具有受理投诉职责。关于被诉行政机关是否依法履行了对于鲁罗扣投诉的答复职责。1.对于投诉答复的期限和形式，司法部有明确规定，被上诉人应遵照执行。司法部《公证投诉处理办法(试行)》第九条规定，受诉机关对投诉问题应及时处理。自接到或收到投诉的次日起60日内对投诉事项依法作出处理，并将处理结果以信函方式答复投诉人。如因投诉事项复杂，在规定日期内不能处理完毕的，应向投诉人说明情况，延长答复时间，但最长不得超过３个月。泰州市司法局作为受诉机关应当在规定的期限内将处理结果以信函方式答复投诉人。2.尽管在诉讼期间被上诉人作出了答复行为，但本案人民法院审查的对象依然为原行为，并应依法作出评判。经查，本院二审期间，被上诉人泰州市司法局于2017年6月30日向上诉人鲁罗扣邮寄了书面信函答复，鲁罗扣已经签收该答复。该行为应属于起诉被告不作为诉讼中被告作出行政行为的情形。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十条的规定，被告改变原行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。根据上述规定，原审原告不撤诉的，本院依然要对原行为进行审查并做出评价。对照《公证投诉处理办法(试行)》第九条规定，被上诉人泰州市司法局未在规定的期限内将投诉处理结果答复投诉人，违反了上述规定。3.因行政机关已经作出答复，本案无需再行判决被诉行政机关履行答复职责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第二项规定，被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，不需要判决履行的，人民法院判决确认违法。鉴于本案被上诉人泰州市司法局在本院审理期间已经作出了答复行为，将投诉处理情况书面告知了投诉人，本院不再判决被上诉人泰州市司法局在一定期限内履行答复职责。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，依法应予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第七十四第二款第二项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十条的规定，判决如下：一、撤销江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2016）苏1291行初283号行政判决；二、确认被上诉人泰州市司法局未在《公证投诉处理办法(试行)》第九条规定期限内对上诉人鲁罗扣2016年7月11日的投诉进行答复违法。三、驳回上诉人鲁罗扣的其他诉讼请求。一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，由被上诉人泰州市司法局负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏文审判员  曹海霞审判员  苏媛媛二〇一七年八月二十九日书记员  王振宇附本案有关法条：1.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。2.《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十条被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。3.公证投诉处理办法（试行）第三条受诉机关是指所在公证处、直接主管被投诉人的司法行政机关或其上一级司法行政机关、公证员协会。第九条受诉机关对群众投诉的问题，应及时调查处理。自接到或收到投诉的次日起60日内对投诉事项依法作出处理，并将处理结果以信函方式答复投诉人。如因投诉事项复杂，在规定日期内不能处理完毕的，应向投诉人说明情况，延长答复时间，但最长不得超过３个月。受诉机关对于上级机关委托调查的投诉事项，应在１个月内上报调查结果和处理意见。一时无法查清的，应在规定限期内报告调查进展情况。