江苏省无锡市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)苏02民终2957号上诉人（原审原告）：陈枫，男，1971年5月16日出生，，汉族，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：周锋，北京大成（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江阴市市场监督管理局，住所地江苏省江阴市澄江西路139号，统一社会信用代码113202810140426660。法定代表人：陈俊虎，该局局长。委托诉讼代理人：马惠兰，江苏振强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏鸿升装饰工程有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区深圳东路87-1号，统一社会信用代码91320800711585623D。法定代表人：林春，该公司总经理。委托诉讼代理人：姬昂，该公司员工。委托诉讼代理人：王洪磊，江苏益新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏佳运装饰工程有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区东亭街道迎宾北路1号，统一社会信用代码91320000695460408X。法定代表人：沈水庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：祝梅红、高芝平，远闻（江阴）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡永富，男，1975年11月29日出生，户籍地浙江省绍兴市越城区，住江阴市，。委托诉讼代理人：祝梅红、高芝平，远闻（江阴）律师事务所律师。上诉人陈枫因与被上诉人江阴市市场监督管理局（以下简称市场监督局）、江苏鸿升装饰工程有限公司（以下简称鸿升公司）、江苏佳运装饰工程有限公司（以下简称佳运公司）、胡永富装饰装修合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2016）苏0281民初1635号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈枫上诉请求：撤销一审裁定，依法改判由一审法院继续审理该案。事实和理由：1.佳运公司与鸿升公司签订的2号楼分包合同系伪证，存有诸多疑点，故上诉人在一审申请对形成时间进行鉴定。鉴定机构要求佳运公司提供相应样本用于鉴定，但佳运公司持有相关证据却拒绝提供。在此情形下，一审法院却要求上诉人承担举证不能的后果，违反了相关证据规则，本案应据此推定佳运公司与鸿升公司伪造了2号楼分包合同。2.2017年1月11日本案已正式开庭，并非审前程序中的各项活动。市场监督局、鸿升公司在一审法院首次开庭前并未提出存在仲裁协议，也未对法院受理该案提出任何异议，反而进行了实体答辩，应当认定其已经放弃了仲裁协议，一审法院不应再驳回上诉人对市场监督局和鸿升公司的起诉。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于实际施工人在一定条件下可以向与其没有直接合同关系的发包人主张权利的规定，是一定时期和背景下为解决拖欠农民工工资问题而进行的特殊制度安排，不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。实际施工人向发包人主张权利不能简单的理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁协议的约束。因此，即使佳运公司与鸿升公司签订的含有仲裁条款的2号楼分包合同属实，该协议也只能约束佳运公司与鸿升公司，不能约束上诉人以实际施工人的名义向发包人和违法分包人主张债权的诉讼权利。被上诉人市场监督局答辩称：其与鸿升公司之间的建设工程施工合同已全部履行完毕，工程款已全部结清，故其不应成为本案当事人。请求驳回上诉，维持原裁定。被上诉人鸿升公司答辩称：原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。上诉人在一审中提出对2号楼分包合同的真实性进行鉴定，其应对该主张提供证据加以证明。一审并非因鸿升公司的原因无法鉴定，该责任不应由鸿升公司承担。鸿升公司是在一审证据交换过程中提出存在仲裁协议。证据交换属于庭前程序，并非开庭审理，因此鸿升公司提出的仲裁异议符合法律规定。被上诉人佳运公司辩称：1.上诉人认为分包合同是鸿升公司开庭前伪造，佳运公司已按照法院要求提供了印章样本。如上诉人观点成立，仅凭目前的样本是完全可以进行比对鉴定的。由于目前无法确定分包合同具体的签订时间，故佳运公司无法按照鉴定机构要求提供样本，且上诉人也没有证据证明佳运公司能够提供2012年7月精确的样本而拒不提供。2.鸿升公司、市场监督局在接到诉状后提出实体答辩与法律规定的首次庭审终结前提出仲裁是没有矛盾的，因为当时只是庭前的证据交换并未进行开庭审理。3.上诉人向发包人及承包人主张工程款的基础法律关系应是依据市场监督局与鸿升公司的合同，在该合同中约定是仲裁，故应由仲裁管辖。被上诉人胡永富辩称：其不存在债务加入，不应承担任何的付款义务。陈枫向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令鸿升公司、佳运公司连带支付工程款1521686.29元及该款自2016年12月20日至实际给付之日按银行同期贷款利率计算的利息；2.市场监督局在欠付鸿升公司工程款范围内对陈枫承担付款责任；3.对佳运公司结欠陈枫的款项，胡永富在100万元范围内承担支付责任；4.诉讼费由市场监督局、鸿升公司、佳运公司及胡永富承担。事实和理由：2012年上半年，佳运公司借用鸿升公司资质（即挂靠鸿升公司）向市场监督局投标江阴质监检测检验中心项目装饰工程并中标，后佳运公司借用鸿升公司名义与市场监督局签订合同，市场监督局将1、2、3号楼总包给鸿升公司（实际上合同相对人是佳运公司）。2012年9月10日，佳运公司将其中2号楼的安装、装饰工程分包给陈枫，约定陈枫按照施工图纸进行施工，固定总价为5200737.07元，包工包料，最终按增减部分按实结算，工程款结算完毕后，陈枫应向佳运公司支付所有工程款的13%作为企业管理费、税金、现场管理费、材料费等，付款方式与市场监督局和鸿升公司的合同中市场监督局向鸿升公司（即佳运公司）付款同步。陈枫实际于2012年7月开始施工，工程施工结束后经佳运公司验收合格，佳运公司承包的工程已经市场监督局验收合格，工程已移交业主。2016年2月5日，陈枫与佳运公司在结算明细上确认总价为5618451.33元，扣除相关费用及已付款项，佳运公司尚欠陈枫1521686.29元。因双方在2016年2月5日结算，故佳运公司还应承担从2016年2月6日起算的利息。因佳运公司挂靠鸿升公司，因此鸿升公司应对佳运公司的债务承担连带责任。市场监督局作为该工程的发包方，应在其欠付工程款范围内对实际施工人即陈枫承担付款责任。佳运公司的负责人胡永富在2016年2月10日出具借条一份，对工程款中的100万元自愿进行债务加入，故应承担100万元的还款责任。现陈枫多次索要无果，为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求法院予以支持。市场监督局就法院受理该案提出异议称：本案不存在佳运公司挂靠鸿升公司向市场监督局承揽工程的问题，市场监督局将江阴质监检测检验中心项目装饰工程1、2、3号楼工程发包给鸿升公司，市场监督局与鸿升公司的施工合同约定由无锡市仲裁委员会仲裁，本案应由无锡市仲裁委员会仲裁，应驳回陈枫对市场监督局的起诉。鸿升公司就法院受理该案提出异议称：本案不存在佳运公司挂靠鸿升公司向市场监督局承揽工程的问题，市场监督局将江阴质监检测检验中心项目装饰工程1、2、3号楼工程发包给鸿升公司，鸿升公司又将其中2号楼分包给佳运公司，1、3号楼由鸿升公司自行施工。鸿升公司与佳运公司签订的2号楼分包合同约定，双方在执行合同过程中所发生的问题和矛盾，由双方协商解决，协商解决不成的，由鸿升公司所在地仲裁委裁决，故应驳回陈枫对市场监督局的起诉。佳运公司一审称：2012年上半年鸿升公司与市场监督局签订了施工合同，鸿升公司总包了1、2、3号楼装修工程，不存在佳运公司借用鸿升公司的资质向市场监督局投标并中标的情况，也不存在佳运公司借用鸿升公司的名义与市场监督局签订合同的情况；2012年9月份鸿升公司将1、2、3、号楼全部转交佳运公司施工；后佳运公司将2号楼分包给陈枫施工。市场监督局在2013年12月31日就1、2、3号楼全部工程验收合格。佳运公司确实结欠陈枫工程款1521686.29元，但是因为鸿升公司没有向佳运公司支付对应的工程款，故无法向陈枫支付。一审经审查查明：（各份合同情况）2012年7月18日无锡市江阴质量技术监督局（2014年12月其职能被划入江阴市市场监督管理局）与鸿升公司签订《建设工程施工合同》（以下简称“市场监督局与鸿升公司合同”）一份，约定无锡市江阴质量技术监督局将位于江阴市东外环路188号的江阴质监检测检验服务中心项目1#、2#、3#楼室内装饰工程交由鸿升公司承包。该合同第三部分“专用合同条款”第24.1“争议的解决方式”约定：“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，合同双方友好协商不成、不愿提请争议组评审或者不愿接受争议评审组意见的，选择下列第（壹）种方式解决：（壹）提请无锡市仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对合同双方均有约束力。”鸿升公司提交的一份《建筑装饰工程承包合同》（以下简称“佳运公司与鸿升公司合同”）载明：甲方鸿升公司将江阴市东外环路188号的江阴质监检测检验服务中心项目2#楼室内装饰工程交由乙方佳运公司承包，承包方式为包工包料，工程造价550万元，工期按照鸿升公司与业主单位签订的合同执行。该合同第6条约定：“合同在执行中所发生的问题和矛盾，由双方协商解决，协商解决达不成的，由甲方所在地仲裁委裁决。本合同双方各执一份。”该合同落款发包单位栏加盖鸿升公司合同专用章、承包单位栏加盖“江苏佳运装饰工程有限公司”印章，但没有载明日期。陈枫提交的一份落款日期为2012年9月10日的《装饰工程分包协议书》（以下简称“佳运公司与陈枫协议”）载明：佳运公司将江阴质监检测检验中心项目装饰工程2#楼的安装工程、装饰工程交由陈枫施工。该合同未约定仲裁条款。（送达情况）法院通过邮寄方式通知各方当事人，原定于2017年1月11日和1月19日两次开庭审理，向佳运公司工商注册地“南京市太平北路120-1号”的邮件被退回，退回理由为“经核实收件人已搬迁，且新址不明”，后原定于2017年1月11日、1月19日的开庭更改为证据交换。因佳运公司无法邮寄送达，本院对佳运公司进行公告送达，公告刊登在2017年1月26日的法制日报，公告内容为“江苏佳运装饰工程有限公司：本院受理陈枫诉你装饰装修合同纠纷一案，现依法向你公告送达起诉状副本、应诉通知书、权利义务、举证通知、民事裁定书、合议庭组成人员通知书及开庭传票。自发出公告之日起，经过60日即视为送达。提出答辩状和举证的期限分别为公告期满后的15日和30日内，并定于举证期满后第3日上午9时（遇法定假日顺延）在本院第九法庭开庭审理，逾期将依法缺席裁判”。2017年1月11日证据交换中，各方陈述了诉辩意见，并未提交证据。2017年1月19日的证据交换中，各方向法庭提交了证据，鸿升公司、市场监督局提交证据并提出本案应由仲裁机构仲裁的意见，后于2017年1月24日正式提交书面意见。因佳运公司在一审法院涉及其他案件，2017年2月14日，一审法院就本案联系到佳运公司，并在该天向佳运公司送达了诉状副本、传票等应诉材料。后法院于2017年3月2日再次进行了证据交换，佳运公司发表了意见。（双方就法院处理本案的意见）针对被告市场监督局、鸿升公司就本案仲裁问题提出的异议，陈枫认为：1.鸿升公司提供的佳运公司与鸿升公司就2号楼的分包合同，该证据系鸿升公司近期制造的伪证，且该合同内容权利义务极不对称，系鸿升公司近期制造用于规避法院处理，故申请对该合同上佳运公司印章的形成时间进行鉴定，尽量明确到某年某月某日。2.当事人在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院继续审理；江阴市人民法院已于2016年1月11日，2016年1月19日两次安排开庭，鸿升公司、市场监督局在2016年1月11日庭审中未提出应进行仲裁，由于鸿升公司、市场监督局未在法定时间内提出应由仲裁机构进行裁决，故应由江阴市人民法院继续审理本案。鸿升公司称，2012年7月鸿升公司将2号楼的装修工程全部交给佳运公司施工，并在后来与佳运公司补签了合同，合同签订时间大概在2013年7月份至本案陈枫2016年12月20日起诉之前，但因为具体经办人员已经离职，无法联系经办人员，也无法得知上述合同具体签订日期。佳运公司称，佳运公司没有与鸿升公司就2号楼签订过合同，但上述合同上佳运公司的印章确实为佳运公司印章，对上述印章的真实性没有异议，但加盖时间确实不清楚，也不知道是谁加盖的，现在查不清。（鉴定情况）陈枫提出申请，申请对该佳运公司与鸿升公司合同上佳运公司印章的形成时间进行鉴定。后法院委托无锡江南司法鉴定所（以下简称鉴定所）进行鉴定。鉴定中，鉴定所要求提供“佳运公司在2012年期间的同名印文样本、怀疑形成期间的同名印文样本、上述两个时间段之间的各个时期的同名印文样本”，法院要求佳运公司在2017年3月21日加盖了印章印文样本，同时将鉴定所的要求告知佳运公司。佳运公司代理人表示，已经将鉴定所的函件转交佳运公司，并多次向佳运公司负责人催要样本，但佳运公司表示无法提供函件要求的样本。后该鉴定因鉴定材料不充分，鉴定所遂终止鉴定。上述事实，有《建设工程施工合同》、《建筑装饰工程承包合同》、《装饰工程分包协议书》、终止鉴定告知书及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：本案属于建设工程施工合同纠纷，陈枫作为实际施工人向与其没有直接合同关系的鸿升公司、市场监督局主张权利，具有代位请求的性质，陈枫向鸿升公司、市场监督局主张权利所基于的法律关系与佳运公司与鸿升公司之间、鸿升公司与市场监督局之间的法律关系具有承继关系和代位关系，因此，陈枫起诉鸿升公司、市场监督局，系对佳运公司、鸿升公司权利的承继，故应受佳运公司与鸿升公司合同、鸿升公司与市场监督局合同中有关仲裁条款的约束，陈枫无权单方改变仲裁条款的约定。因佳运公司认可佳运公司与鸿升公司合同上佳运公司印章的真实性，且佳运公司与鸿升公司合同、鸿升公司与市场监督局合同均已分别明确约定了仲裁条款，虽然该两份合同可能因存在违法分包等违反法律、行政法规强制性规定的情形而被认定无效，但其仲裁条款属于合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，不受合同效力的影响，故上述两份合同中的仲裁条款合法有效。关于陈枫提出的佳运公司与鸿升公司之间的2号楼分包合同系近期制造的伪证、系为了规避法院处理的问题。法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鸿升公司称在本案起诉之前就签订了2号楼的分包合同，陈枫认为系为规避法院处理而近期制造的伪证，故应当由陈枫负举证责任。现因缺少佳运公司的同名印文样本而无法鉴定，该样本无法提供也并非鸿升公司原因造成，故应当由陈枫承担相应不利后果，故法院对陈枫的该主张不予支持。关于陈枫提出的鸿升公司、市场监督局在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议应视为放弃仲裁协议的意见。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十四条规定，仲裁法第二十六条规定的“首次开庭”是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。本案在2017年1月11日和1月19日的两次证据交换仅系答辩期满后进行的审前程序中的活动，不属于开庭审理。市场监督局、鸿升公司在2017年1月19日的证据交换中就本院受理该案提出异议，并在2017年1月24日提交书面申请，属于在开庭审理前对法院受理该案提出异议，故法院应依法驳回对市场监督局、鸿升公司的起诉。关于陈枫与佳运公司之间的工程款结算及支付问题，由于陈枫与佳运公司合同没有约定仲裁条款，也无证据表明陈枫与佳运公司之间另有仲裁协议，故陈枫向工程所在地法院即一审法院起诉佳运公司，符合法律规定。法院就陈枫起诉佳运公司的部分及陈枫主张胡永富债务加入的部分，继续审理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九、第一百五十四条第一项第（三）款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百一十五条、第二百一十六条的规定，作出裁定：驳回陈枫对市场监督管理局、鸿升公司的起诉。二审中，各方对一审已查明的事实情况均未提出异议，本院予以确认。二审中，陈枫提供通过启信宝查询的佳运公司工商信息资料，证明该公司在2013年-2017年期间有大量招投标中标记录及诉讼案件，故其应当持有该期间加盖公司公章的文件。佳运公司认为，当时鉴定要求其提供2012年7月盖有其公司公章的材料，但其公司目前保存的资料中，未发现有该期间的文书资料，即使根据陈枫提供的查询信息，也无法证明其有2012年7月盖有公司公章的资料而不提供，因其公司已搬过好几次，现在确实没有鉴定机构所要求的时间段的样本提供。鸿升公司对上述证据的真实性不予认可，且认为不能证明陈枫的证明目的。市场监督局及胡永富均认为该证据与其无关，不发表意见。关于鸿升公司与佳运公司的合同形成时间，合同双方均表示该合同在本案起诉之前即已形成，但具体签订时间现不清楚。以上事实，有工商信息查询资料及当事人陈述在卷佐证。本院认为：关于鸿升公司与佳运公司签订的有关2号楼的分包合同，合同签订双方现均确认合同中公司印章的真实性，且明确是在本案起诉前即已形成。现陈枫提出该合同系本案起诉后制造形成以规避法院处理，应对此承担举证责任。陈枫在一审中申请对该合同中佳运公司印章的形成时间进行鉴定，但后因缺少相应样本导致最终无法鉴定。陈枫主张佳运公司持有相应样本但拒不提供，但其二审提供的佳运公司工商查询信息真实性尚无法确认，且该证据也无法反映出佳运公司持有鉴定机构所要求的全部样本，另上述样本无法提供也非鸿升公司原因造成。因此，本案并不能以佳运公司未能提供相应样本就推定其与鸿升公司之间的合同系本案诉讼后伪造。一审认定陈枫应承担举证不利的后果并无不当。关于市场监督局及鸿升公司是否因在首次开庭前未提出存在仲裁协议而认定其放弃仲裁的问题，经审查，市场监督局及鸿升公司在本案中提出存在仲裁协议并就法院受理该案提出异议的时间是2017年1月19日一审法院组织的证据交换中。一审法院因未能向佳运公司完成送达，在2017年1月7日和1月19日均只是组织当事人进行证据交换，并未进行正式的开庭审理。证据交换只是属于审前程序中的活动，故市场监督局及鸿升公司系在一审法院首次开庭前提出存在仲裁协议，一审法院对该问题的认定亦无不当。本案中，陈枫以其为实际施工人为由向与其没有直接合同关系的发包人市场监督局及违法分包人鸿升公司主张工程款债权，虽是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》的第二十六条之规定，但其权利具有承继性质，即源于对佳运公司、鸿升公司权利的承继。本案除涉及陈枫与佳运公司之间的工程款结算外，还要涉及市场监督局与鸿升公司之间的结算、鸿升公司与佳运公司之间的结算。而市场监督管理局与鸿升公司之间、鸿升公司与佳运公司之间签订的合同中均明确约定了仲裁条款，故他们之间工程款结算和支付争议应提交仲裁解决，并不属于法院主管范围。因此，一审法院驳回陈枫对市场监督局、鸿升公司的起诉并无不当。综上，陈枫的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  吕杰明审 判 员  王静静代理审判员  景 鑫二〇一七年八月十五日书 记 员  陆焱琳