四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终2004号上诉人（原审被告）：李艳东，女，1969年12月13日出生，汉族，四川盛世鼎安投资有限公司法定代表人，住四川省成都市郫都区。委托诉讼代理人:肖名山，男，1986年5月14日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区，系当事人所在单位推荐的本单位公民代理人。被上诉人（原审原告）：甘丽仙，女，1963年4月7日出生，汉族，初中文化，退休职工，住四川省成都市温江区。委托诉讼代理人：李皓，四川超跃律师事务所律师。原审被告：宋德双，男，1955年12月11日出生，汉族，住四川省宣汉县。原审被告：周世界，男，1964年3月1日出生，汉族，大学文化，个体经营者，住四川省射洪县。原审被告：钟世群，女，1965年3月14日出生，汉族，住四川省成都市郫都区。原审被告：陈诗明，男，1982年1月30日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。原审被告：李曜州，男，1992年12月27日出生，汉族，住四川省成都市郫都区。上诉人李艳东因与被上诉人甘丽仙，原审被告宋德双、周世界、钟世群、陈诗明、李曜州健康权纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2015）锦江民初字第5723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李艳东特别授权诉讼代理人肖名山、被上诉人甘丽仙及其诉讼代理人李皓、原审被告周世界到庭参加诉讼，原审被告宋德双、钟世群、陈诗明、李曜州因下落不明，经本院依法公告送达开庭传票传唤，无正当理由拒不当庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。李艳东上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一审法院将案件由简易程序转为普通程序审理，但李艳东并未收到传票及新的起诉状，送达回证是一审开庭结束后补签的，如有必要可进行形成时间鉴定。一审判决对李艳东的鉴定申请以超过答辩、举证期为由不予准许，但庭审笔录中却载明是以无需进行鉴定驳回。案件虽然不是医疗纠纷，但涉及医学、物理学的专业技术，肠穿孔是指因直接外伤或者骨盆骨折所致，又称直肠损伤。不排除甘丽仙在进行水疗之前就有穿孔的可能，也不排除甘丽仙肠道溃疡有穿孔病灶。不能简单凭甘丽仙的陈述就直接认定肠穿孔与水疗有因果关系。李艳东在一审中已经提出了因果关系和参与度鉴定申请，而甘丽仙却没有提交申请。作为一般侵权案件，甘丽仙没有提交证据证明因果关系存在，为了查明事实，李艳东的申请也被一审法院拒绝，还没有作出裁定，剥夺了李艳东的该上诉权利。一审法院认定甘丽仙院外就医和购药的费用缺乏证据。对甘丽仙误工时限、营养时限、伤残等级等赔偿的证据未经李艳东质证，不能作为定案依据。甘丽仙辩称，甘丽仙在水疗20多分钟后发生腹痛，由成都市第二人民医院120急救车接走的。水疗是从肛门插入管子用水冲洗肠道，腹痛在水疗的过程中，肯定是水疗造成的，甘丽仙已经完成举证责任。李艳东提出的参与度应当由李艳东申请鉴定，既然水疗过程中发生了损害，就应当负责。因为肠穿孔流血很多，医院要求补充人血白蛋白，医院没有这种药，只有在外自购。甘丽仙在一审中提交了所有的证据，是李艳东等人不质证，不是没有组织质证。周世界述称，同意李艳东的上诉意见，肠穿孔是严重的事情，水疗不可能导致肠穿孔，应当通过鉴定明确原因。宋德双、钟世群、陈诗明、李曜州未陈述意见。甘丽仙2015年8月21日向一审法院起诉请求：判令李艳东等六人连带赔偿医疗费97547.27元、误工费43200元、护理费9660元、营养费5840元、住院伙食补助费2160元、交通费159元、伤残赔偿金97524元、精神损害费5000元、后续治理费211.7元、鉴定费800元、保全费1520元等共计263621.97元并支付一倍惩罚性赔偿金263621.97元。一审法院认定事实：2014年7月9日，甘丽仙、佟××到康俪馨国际体疗会馆（以下简称康俪馨会馆）进行肠道水疗，甘丽仙在肠道水疗过程中发生意外，造成肠穿孔，被120救护车送至成都市第二人民医院入院治疗。第一次住院时间为2014年7月9日至2014年8月29日，出院诊断主要为直肠上端后壁穿孔伴感染，医嘱注意休息、加强营养、6个月后可行造瘘口还纳等。第二次住院时间为2015年3月4日至2015年3月24日，出院诊断主要为乙状结肠造瘘术后，医嘱清淡饮食，出院病情证明书备注有法兰克曼一次性管型吻合器CS25WA1把，法兰克曼一次性切割缝合器LC60G1把，防粘剂1支。出院后，甘丽仙在成都市骨科医院、成都市第二人民医院进行门诊治疗，并在成都大药房连锁有限公司等药房购买药品和医疗用具，共计产生医疗费用95587.54元和交通费用157元。甘丽仙在住院期间外购并使用4瓶人血白蛋白。2015年6月5日，四川华大司法鉴定所评定甘丽仙肠部分切除术后属九级伤残，甘丽仙支付鉴定费用800元。2014年7月16日，成都市公安局锦江区分局书院街派出所的治安调解协议书主要事实部分记载：“2014年7月9日，佟××及其朋友甘丽仙在锦江区藩库街路口康俪馨会馆做肠道水疗过程中，甘丽仙直肠上后壁穿孔，送二医院治疗，至今为止，二医院开了21000元医药费，体疗会馆方已支付10000元医药费。甘丽仙的家人及佟××要求会馆方垫付2/3的医疗费，会馆方只答应垫付一半费用，双方经协商无法达成协议，已告知双方去法院起诉。”协议有佟××和邹时金的签字。2015年6月29日，甘丽仙报警，要求四川康俪馨健康咨询有限公司（以下简称康俪馨咨询公司）承担赔偿责任。另查明，甘丽仙为城镇户口。康俪馨会馆由康俪馨咨询公司开设。2014年8月4日，甘丽仙以康俪馨咨询公司为被告起诉至一审法院，康俪馨咨询公司于2014年9月23日申请注销登记。因被告主体不适格，一审法院裁定驳回甘丽仙的起诉。康俪馨咨询公司系有限责任公司，股东为周世界、李艳东、钟世群、宋德双。2014年7月24日，由周世界、李艳东、钟世群、宋德双组成的清算组对公司进行清算。2014年9月23日，康俪馨咨询公司形成清算报告，报告第四条：“清算组经过对公司的纳税情况、债权、债务进行清理，公司财产能够清偿公司债务的情况下，分别支付了清算费用、职工工资和社会保险费用以及法定补偿金，缴清了所欠税款后，对公司所欠债务进行了清偿。截止2014年9月23日清算中了时止，公司资产总计180000元，负债0元，所有者权益180000元。”同日，康俪馨咨询公司召开周世界、李艳东、钟世群、宋德双参加的股东会，对清算报告进行了确认，并对公司剩余资产进行了分配。一审法院认定以上事实，主要采信了身份信息、户口本、户籍信息、报警记录、120出警记录、照片、康俪馨会馆的衣服、广告宣传资料、华西都市报报道、民事裁定书、病例、用药清单、票据、证人证言、工商档案信息、交通费票据、鉴定意见书及发票等证据和庭审笔录。一审法院认为，案件有以下几个争议问题：一、甘丽仙的肠壁穿孔与肠道水疗是否存在因果关系。经查，肠道水疗是通过导管进入直肠，通过注水的方式对肠道进行清洗。甘丽仙在水疗过程发生腹痛，经120急救车送至医院治疗诊断为肠穿孔，随后康俪馨会馆为甘丽仙垫付医药费用10000元，双方在公安机关进行过调解。结合水疗的程序、甘丽仙腹痛的发作时间及入院诊断，可以确定甘丽仙是在肠道水疗时造成肠穿孔，康俪馨会馆进行的肠道水疗与甘丽仙的肠穿孔之间存在直接的因果关系，甘丽仙对肠穿孔不存在任何过错。李艳东、李曜州当庭提出申请对因果关系及参与度进行鉴定实无必要，且已过举证答辩期，故不予许可。二、责任承担问题。经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿相关费用。康俪馨会馆由康俪馨咨询公司开设，故由康俪馨咨询公司承担赔偿责任。但其明知双方的纠纷并未解决，仍对公司进行清算并办理注销登记，且未通知甘丽仙，周世界、李艳东、钟世群、宋德双作为清算组的组成人员，作出的清算报告存在虚假情形。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十九条的规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”故周世界、李艳东、钟世群、宋德双应对甘丽仙的侵权承担赔偿责任。李曜州、陈诗明既不是公司股东，也不是清算组成员，对甘丽仙要求该二人承担赔偿责任诉讼请求不予支持。三、是否双倍赔偿问题。甘丽仙未提供证据证明康俪馨会馆的水疗服务存在缺陷，故双倍赔偿的诉讼请求不予支持。四、具体损害赔偿项目和金额。1、医疗费。已经产生医疗费用95587.54元应予确认，4瓶人血白蛋白费用2000元虽然无发票，但根据病情及知情同意书，可以确定甘丽仙因病情需要实际使用了4瓶人血白蛋白，结合人血白蛋白的市场价格，对2000元购买费用予以支持，医疗费用共计97587.54元。2、残疾赔偿金97524元（24381元/年×20年×0.2）。3、护理费。甘丽仙两次住院天数71天，参照本地医院护工劳务报酬标准确定护理费为5680元（71天×80元/天）。4、营养费。根据甘丽仙的住院治疗及伤残情况确定1420元。5、交通费根据票据认定157元。6、住院伙食补助费2130元。7、误工费。结合伤情确定误工时间计算至定残前一日共计为331天，参照批发和零售业行业职工平均工资计算为35694.5元（39361元÷365天×331天）。8、鉴定费800元。9、精神抚慰金5000元。以上金额合计245993.04元，扣除康俪馨咨询公司已经垫付的10000元，还应支付赔偿金235993.04元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十九条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，判决：一、李艳东、宋德双、周世界、钟世群于判决发生法律效力之日起十日内支付甘丽仙赔偿金235993.04元；二、驳回甘丽仙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1072元、保全费1520元，合计2592元，由甘丽仙负担1342元，李艳东、宋德双、周世界、钟世群负担1250元，公告费300元及后续公告费由李艳东、宋德双、周世界、钟世群负担。二审中，当事人均未提交新的证据。根据一审中经质证的工商登记档案资料，本院认定以下事实：康俪馨咨询公司的经营范围为“营养健康咨询服务，健康体检信息咨询（不含诊疗和诊断），心理咨询（不含诊疗服务）；销售：一类、二类医疗器械（无需许可项目）。（以上经营范围不含法律法规、国务院决定禁止或限制的项目，涉及许可的按许可内容及时效经营，后置许可项目凭许可证或审批文件经营）。”本院查明的其他事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，本院对一审判决认定的事实依法予以确认。本院认为，根据当事人的主张，本案争议的焦点是：1、一审判决是否违反法定程序；2、侵权责任的因果关系如何确定；3、人血白蛋白费用是否应计入损失。对争议焦点，本院分述如下：法定程序问题。1、送达争议，经查阅一审卷宗，本案因有当事人下落不明，一审法院于2015年12月6日在人民法院报公告送达开庭传票等诉讼文书，肖名山作为李艳东和李曜州的诉讼代理人在送达回证上签名，受送达文书有诉状、应诉及举证通知书、传票，肖名山未签署送达时间，一审法院于2016年3月7日公开开庭审理，肖名山以李艳东、李曜州诉讼代理人的身份到庭参加诉讼并进行答辩。李艳东上诉主张一审法院没有送达诉讼文书和传票开庭审理侵犯其诉讼权利的上诉理由，没有事实依据。2、质证争议，2016年3月7日的庭审笔录显示，审理中甘丽仙提交了住院病历资料、鉴定意见、误工证明等证据，肖名山作为诉讼代理人发表了质证意见，只是对证据不予认可。李艳东上诉主张一审法院采信未经质证的证据与事实不符。李艳东对法定诉讼程序的上诉理由均缺乏事实依据，本院依法不予支持。因果关系问题。双方一直存在康俪馨会馆提供的肠道水疗是否为医疗行为的争议，本院二审过程中责令李艳东提交其使用的肠疗机的说明书，但李艳东未按要求提交，根据康俪馨咨询公司的宣传资料，其提供的肠道水疗是将直径0.8厘米的肠疗机导管从肛门插入直肠，用与医疗机构灌肠相同的8-14KPa的水压冲洗肠道。按2014年3月18日《国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发〔2014〕9号）要求，“非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕炙、发泡炙、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法”。康俪馨会馆经营活动使用与灌肠相同的侵入性技术方法提供服务，依法是医疗机构及医务人员才能采取的方法，因此属于医疗行为。医疗行为与损害结果之间的因果关系为医学的专门性问题，一般确实需要通过司法鉴定的方法明确因果关系，但鉴定必须具备相应的鉴定基础，在医疗行为中病历资料是鉴定的必备材料。二审审理中，李艳东、周世界已经明确康俪馨会馆除在肠疗前会要求填写健康调查表外，不做其他检查和肠疗过程的记录。缺乏基本和必备的鉴定检材的情况下，不应当启动司法鉴定程序，一审法院不同意李艳东、李曜州的鉴定申请并无不当。康俪馨咨询公司从事肠疗医疗活动，没有病历资料，致使因果关系无法准确确定，但结合甘丽仙突然腹痛并急救发生在肠疗的过程中，一审法院认为康俪馨咨询公司承担全部责任符合民事诉讼证明责任的要求。李艳东上诉否定因果关系并要求鉴定的理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。人血白蛋白费用问题。成都市第二人民医院患者自带药品使用知情同意书已经明确甘丽仙因低蛋白血症需要使用4瓶人血白蛋白，医疗机构的惯例则是不提供人血白蛋白，均由患者外购。4瓶50ml规格在人血白蛋白2000元与市场价格大体相当，一审判决予以确认并无不当。李艳东对人血白蛋白费用的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。综上，李艳东的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1072元、公告费260元，均由李艳东负担。本判决为终审判决。审判长 唐 健审判员 徐苑效审判员 何 昕二〇一七年八月二日书记员 童庆勇庭审书记员严霄