北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终4103号上诉人（原审被告）：张梅梅，女，1959年12月22日出生。委托诉讼代理人：张洁（张梅梅之妹）。被上诉人（原审原告）：赵惠琴，女，1955年10月29日出生。上诉人张梅梅因与被上诉人赵惠琴财产损害赔偿纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初28825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张梅梅上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵惠琴的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审适用法律依据错误，侵权责任法并不适用本案；2.合同无效时，存款人没有利息收入，而合同的法律主体不是张梅梅，不应该由张梅梅承担本金及利息损失；3.一审法院认定事实不清，张梅梅出于友情才会在赵惠琴等人的请求下，带赵惠琴等人前往北京蒙京华投资有限公司（以下简称蒙京华公司），赵惠琴与蒙京华公司签订的合同与张梅梅无关，张梅梅也是受害者，其不存在过错；4.生效的刑事裁判未认定张梅梅赔偿全部款项，张梅梅没有赔偿的责任和义务，赵惠琴作为参与非法吸收公众存款的存款人，应自行承担损失；5.一审判决有悖公平正义的司法原则。赵惠琴辩称，同意一审判决，不同意张梅梅的上诉请求和理由。赵惠琴向一审法院起诉请求：判令张梅梅赔偿赵惠琴损失71360元及利息。一审法院认定事实：2007年1月至2008年11月间，张梅梅担任富德人寿公司北京分公司客户经理，在邮政储蓄银行进行保险咨询。在此期间，张梅梅结识到赵惠琴，并向其推荐蒙京华公司销售的理财产品“荷斯坦A计划”，即以蒙京华公司为销售主体，以每单位人民币25000元的价格向社会公众出售奶牛。后张梅梅带领赵惠琴前往蒙京华公司，赵惠琴于2008年6月28日、2008年9月29日、2008年11月23日，先后与北京绿海农业技术开发有限公司签订三份《奶牛买卖合同》，双方约定，甲方北京绿海农业技术开发有限公司负责代为赵惠琴提供荷斯担系奶牛，每单位人民币25000元。赵惠琴共购买4头奶牛，共支付10万元整。签约地址：北京市朝阳区建国门外大街乙12号LG双子座大厦西塔10层。同时，赵惠琴与北京日升德龙养殖中心签订《奶牛租赁合同》，租期共五年。根据双方商定的奶牛租金标准，承租方应在租赁期限内每年向出租方交付每单位奶牛租金人民币3000元整，五年计人民币15000元。在租赁期满后，承租方根据出租方的意愿以不低于出租方原购买价格的单位数收购所租赁的奶牛，承租方应在五个工作日内将收购款支付给出租方，付款方式可按出租方的要求从银行汇兑或到公司领取，均一次性付清。蒙京华公司为日升德龙养殖中心与客户签订的《奶牛租赁合同》承担连带担保责任。北京绿海公司所属的廊坊绿海潘兴实业集团有限公司承诺以固字国用（1998）字第800001号、800002号，155亩工业用地作为日升德龙奶牛养殖中心的连带担保。赵惠琴交付奶牛款后，蒙京华公司出据交款凭证。另查，原蒙京华公司、北京绿海农业技术开发有限公司、北京日升德龙奶牛养殖有限公司实际控制人陈连君等26名，自2008年10月起陆续被羁押，于2011年8月因非法吸收公众存款罪被北京市高级人民法院依法判决承担刑事责任。2010年7月9日，张梅梅被查获归案。北京市第二中级人民法院于2011年10月13日作出（2011）二中刑初字第1818号刑事判决，张梅梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑8个月，缓刑1年，罚金人民币20000元。在该案件审理中，赵惠琴作为证人出庭作证，其证言作为认定事实的证据。宣判后，张梅梅提出上诉。经北京市高级人民法院于2011年11月21日出具的（2011）高刑终字第586号刑事裁定，认定：“上诉人张梅梅违反国家金融管理法律的规定，未经有关部门依法批准，采取向社会公众宣传、推荐蒙京华公司的所谓理财产品等方法，伙同他人向社会公众吸收巨额资金，其行为扰乱了国家的金融秩序，已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法应当惩处。一审法院根据张梅梅犯罪的事实、性质、对于社会的危害程度及其在共同犯罪中的作用，并鉴于其所具法定或酌定可分别从轻、减轻处罚等情节，依法所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持；张梅梅所提上诉理由，并无事实和法律依据，本院不予采纳。”北京市高级人民法院判决驳回张梅梅的上诉，维持原判。2015年5月20日，赵惠琴获得理赔款28640元，尚有71360元未得到退赔。张梅梅称赵惠琴购买产品并非张梅梅诱导，提供了赵惠琴定奶屋押金凭证、蒙京华公司报纸报道、询问笔录、宣武区法院判决书，因赵惠琴对于证据的真实性不持异议，法院确认为真实，但上述证据材料与本案关联性低，尚不能证明张梅梅主张之事实。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，张梅梅利用担任富德人寿公司北京分公司客户经理期间，在邮政储蓄银行进行保险咨询的工作便利，向到该支行办理业务的赵惠琴推荐蒙京华公司销售的理财产品，先后与北京绿海农业技术开发有限公司签订《奶牛买卖合同》，以及与北京日升德龙养殖有限公司签订《奶牛租赁合同》，张梅梅虽然否认与蒙京华公司有任何关联，但其犯罪行为已经过北京市高级人民法院刑事判决，认定其因违反国家金融管理法律的规定，未经有关部门依法批准，采取向社会公众宣传、推荐蒙京华公司的所谓理财产品等方法，伙同他人向社会公众吸收巨额资金，其行为扰乱了国家的金融秩序，构成非法吸收公众存款罪。故张梅梅具有过错，应当对赵惠琴受到的损失承担赔偿责任。现赵惠琴要求张梅梅承担赔偿损失及利息，有事实与法律依据，法院支持。利息按照同期银行贷款利息计算。张梅梅承担赔偿责任后，其有权向相关责任人员提出追偿。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十五条第一款第（六）项规定，判决：张梅梅于本判决生效后七日内赔偿赵惠琴71360元及利息损失，其中自2008年6月28日开始计算至2015年5月19日，按照50000元计算利息损失；自2008年9月25日开始计算至2015年5月19日，按照25000元计算利息损失；自2008年11月23日开始计算至2015年5月19日，按照25000元计算利息损失；自2015年5月20日到实际履行之日按照71360元计算利息损失，均按照同期银行贷款利率计算。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，赵惠琴未提供新证据，张梅梅提供央视7套对“荷斯坦计划”的推广视频光盘一张，以及两张获奖证书复印件，用以证明在2006-2008年期间该计划是政府推广的项目，在当时这个项目是好的。赵惠琴不认可视频光盘和获奖证书的真实性、合法性、关联性。本院经审查认为，张梅梅在一审期间即可提供上述证据材料却未提供，其二审提供已属逾期；其次，张梅梅提供的视频光盘和获奖证书均无法证明蒙京华公司销售“荷斯坦计划”的合法性，故本院对上述证据材料不予采纳。本院经审理查明，因张梅梅二审并未提供新的有效证据并据此形成新的事实，故一审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于张梅梅的行为是否构成侵权，一审法院适用侵权责任法判决张梅梅承担财产损害赔偿责任是否正确。就此论述如下：《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，根据（2011）二中刑初字第1818号刑事判决、（2011）高刑终字第586号刑事裁定所确认的事实，张梅梅违反国家金融管理法律的规定，未经有关部门依法批准，采取向社会公众宣传、推荐蒙京华公司的所谓理财产品等方法，伙同他人向社会公众吸收巨额资金，其行为扰乱了国家的金融秩序，已构成非法吸收公众存款罪。由此可以认定，张梅梅存在违法行为，其主观上存在过错，张梅梅的违法行为已造成赵惠琴的财产损失，两者之间存在法律上的因果关系。故张梅梅的行为已构成民事侵权，其应承担侵权责任。虽然，张梅梅否认其存在上述违法行为，并称其不存在过错，但张梅梅提供的相反证据不足以推翻上述“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，故张梅梅的上述主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。现赵惠琴尚有71360元未得到退赔，张梅梅作为侵权人应对赵惠琴的上述款项及利息损失承担赔偿责任。赵惠琴在本案中以财产损害赔偿纠纷为由要求张梅梅承担赔偿责任,一审法院据此依照侵权责任法的规定判决张梅梅承担赔偿责任，并认定张梅梅在承担赔偿责任后可以向其他责任主体追偿，适用法律正确。张梅梅就此提出的上诉主张依据不足，本院不予支持。综上所述，张梅梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1584元，由张梅梅负担（已交纳792元，余款于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张永钢审 判 员 王国庆审 判 员 张 琦二〇一七年八月七日法官助理 刘雅璠法官助理 孙雅丹书 记 员 张颖岚书 记 员 姜雨蕾