陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终7401号上诉人（原审原告）：吴树奎，男，1949年5月7日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。委托代理人：卞泽青，陕西迈盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安曲江大雁塔景区管理服务有限公司。住所地：西安市曲江新区广场东路*号。法定代表人：蔡祥荣，系该公司总经理。委托代理人：苗青，陕西哲勤律师事务所律师。委托代理人：王景宇，1986年6月7日出生，汉族，员工，住。被上诉人（原审被告）：陕西金盾安保服务有限公司。住所地：西安市碑林区环城南路***号皇廷南院*号楼*单元*层。法定代表人：高湛，系该公司董事长。委托代理人：闫立军，1967年12月14日出生，员工，住。委托代理人：杜鹏，1993年10月16日出生，汉族，员工，住。上诉人吴树奎因与被上诉人西安曲江大雁塔景区管理服务有限公司（以下简称大雁塔景区公司）、陕西金盾安保服务有限公司（以下简称金盾公司）用人单位责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初2878号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人吴树奎及其委托代理人卞泽青，大雁塔景区公司的委托代理人苗青、王景宇，金盾公司的委托代理人闫立军、杜鹏，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴树奎上诉请求：1、依法改判一审判决，判决上诉人不承担40%的过错责任，被上诉人应当赔偿上诉人各项损失共计55906.8元；2、依法改判由被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金3000元；3、本案一审、二审诉讼费用及律师费5000元由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决事实不清，上诉人并未对抗保安人员，其不应该承担过错责任。上诉人在被上诉人保安到来时，想收拾东西离开但并未及时离开，被保安拉住强行没收财物，在上诉人不同意时，将上诉人强行抬上巡逻车带至办公室，这些事实在上诉人提供的证据现场录像、现场照片、监控录像中均很明显的体现出来，但一审法院判决中却认定上诉人不听从保安人员劝离，且与被上诉人公司保安人员对抗与撕扯，其认定与事实不符。上诉人认为被上诉人保安强行没收被上诉人财物并将被上诉人架上车的行为严重侵犯了上诉人财产权以及人身自由权，是违法履行职务的侵权行为。正是由于保安的违法行为导致上诉人严重受伤，上诉人对自己受到损伤并无过错，不应承担40%的过错责任。2、一审判决适用法律错误，上诉人违反大雁塔广场管理制度摆摊的行为与保安违法行为导致上诉人受伤结果并不存在因果关系。从《保安服务管理条例》可以看出，保安没有强行没收他人财物及限制他人人身自由的权利，保安人员强行没收上诉人的财物并限制上诉人的人身自由，将上诉人强行架上巡逻车的行为，是违法行为，也属于严重侵犯他人人身权利的侵权行为。一审法院适用《侵权责任法》第二十六条规定，认为上诉人对损害发生有过错，可以减轻侵权人的责任。上诉人认为其适用法律错误，上诉人摆摊的行为属于违反《大雁塔广场管理规定》的行为，该行为并不能导致上诉人受伤，与被上诉人的侵权行为无因果关系，上诉人违反广场管理规定的行为并不是被上诉人侵权行为的原因行为，已不能成为阻碍或者减轻被上诉人侵权赔偿责任的理由。3、被上诉人的侵权行为导致上诉人身体和精神受到严重伤害，其所遭受的所有损失均应由被上诉人承担。一审判决赔偿上诉人精神损害抚慰金1000元，不能弥补上诉人身体及精神所受的损失。大雁塔景区公司答辩称：1、该公司作为大雁塔景区的管理者，负有管理景区秩序的权利。上诉人吴树奎无照经营，景区公司管理人员合理劝离，并未没收财物。事发当时，上级领导要来广场检查，为使上诉人尽快离开广场，景区工作人员上前帮忙收拾物品，上诉人吴树奎不仅不配合，还拒绝离开。一审视频证明此事。是上诉人自身的原因导致事件的结果，且经公安及法院两审审查，未查到景区工作人员故意殴打的任何证据，景区公司不承担责任。2、景区公司保安在正常管理，并未违反任何行政法律法规。3、上诉人吴树奎受伤后，保安人员带其就医，医院诊断让其回家保守治疗。第二天吴树奎之子在其父脚上打着石膏的情况下，将吴树奎搁在景区保安室内，在公司滞留一周之久，给景区造成极大损害。一审判决赔偿其1000元精神损失过高。4、律师代理费吴树奎在一审中并未举证证明，本身也不是法律规定的赔偿项目。应当不予支持。金盾公司答辩称，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人不能将保安人员正常的管理行为认定为限制其人身自由，且上诉人受伤部分在脚上，殴打行为不会造成上诉人脚部受伤的。吴树奎起诉至一审法院请求：大雁塔景区公司、金盾公司共同连带承担其伤残赔偿金、医药费、护理费、营养费、交通费、误工费、精神损害抚慰金共计78824.56元，并承担本案诉讼费。原审法院经审理查明，大雁塔景区公司与金盾公司签订外包协议，将大雁塔北广场的整治外包给金盾公司，两公司共同管理大雁塔北广场。2014年11月29日17时左右，吴树奎在大雁塔北广场西侧汉堡王店门口售卖檀香木小物件，大雁塔景区公司的员工王景宇发现后劝说吴树奎离开，遭到吴树奎拒绝，王景宇遂联系金盾公司的员工崔斌、任锋一同劝离吴树奎。吴树奎拒绝，几人继而发生争执和撕扯。王景宇、崔斌、任锋等人遂合力强行将吴树奎抬上巡逻车试图带离，吴树奎多次试图挣脱无果，之后吴树奎被上述三人带至位于大雁塔北广场东侧的执法中队办公室解决该事宜，吴树奎遂电话通知其子到场，双方再次发生争执，金盾公司员工报警。西安市公安局雁塔分局曲江新区派出所接到报警后出警处理。因吴树奎称其受伤，二被上诉人陪同吴树奎前往第四军医大学西京医院门诊检查及治疗。吴树奎的伤情经医院诊断为：多处软组织损伤、颅脑伤？、右外踝骨折、右第五跖骨骨折。大雁塔景区公司支付医疗费3397.7元。之后，吴树奎多次前往医院门诊复查治疗，共花费医疗费3398.8元。2015年3月16日，经西安市公安局雁塔分局委托西安交通大学法医学司法鉴定中心做出西交司法鉴定中心[2015]临鉴字第289号鉴定意见书，鉴定意见为：吴树奎的损伤程度为轻伤二级，伤残等级为十级。吴树奎花费鉴定费1600元。2015年5月21日，吴树奎因其“心悸、气短、下肢肿一个月”前往西安交通大学医学院第一附属医院心脑血管科就诊，花费医疗费1652.16元。吴树奎为退休职工，户籍性质为居民家庭户籍。2015年陕西省城镇居民人均可支配收入为26420元。2015年全国城镇私营单位就业人员年平均工资为39589元。一审另查，2015年5月8日，吴树奎向一审法院提出刑事自诉附带民事诉讼，要求追究王景宇、崔斌、任锋故意伤害的刑事责任，同时要求上述三人及二被上诉人赔偿损失72386.22元。2016年3月28日，一审法院受理本案。2016年9月2日，本案中止审理。2016年12月10日，一审法院作出（2015）雁刑初字第00979号刑事附带民事裁定，以吴树奎指控王景宇、崔斌、任锋犯故意伤害缺乏罪证，驳回吴树奎的起诉。后吴树奎不服该裁定提出上诉。2017年3月14日，西安市中级人民法院做出（2017）陕01刑终114号刑事附带民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本案依法恢复审理。原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害他人身体健康造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，吴树奎因此次事故发生的损失确定为：医疗费部分，依据票据确定为6796.5元，其中，大雁塔景区公司已支付3397.7元，吴树奎支付3398.8元。吴树奎主张的其于2015年5月21日在西安交通大学医学院第一附属医院心脑血管科就诊产生的医疗费1652.16元，并未证据证明与其所受伤有关，故不予支持该部分费用；营养费，吴树奎的营养期限结合吴树奎的伤情酌定为15天，按照每天20元计算为300元；护理费，吴树奎虽未提交护理人的因护理而产生误工的证据，但吴树奎右脚骨折确需护理，故参照《人身损害受伤人员误工期限、营养期、护理期评定准则（试行）》，结合吴树奎受伤、治疗及出院后继续复查治疗的情况，吴树奎的护理期限酌定为60日，参照本地护理人员工资标准日100元计算为6000元；交通费酌定为500元；误工费，参照《人身损害受伤人员误工期限、营养期、护理期评定准则（试行）》，结合吴树奎受伤、治疗及出院后继续复查治疗的情况，吴树奎的护理期限酌定为90日。吴树奎虽为退休职工年满67岁，但其在事发时在街头销售小物件的确有一定收入，故按照2015年全国城镇私营单位就业人员年平均工资为39589元计算为9762元；伤残赔偿金，吴树奎为城镇户籍，1949年出生，伤残等级为十级，故按照2015年陕西省城镇居民人均可支配收入26420元、伤残赔偿系数为0.1计算13年为34346元；鉴定费1600元，系客观合理支出，依法予以支持。以上合计为59304.5元，其中大雁塔景区公司已支付3397.7元。精神抚慰金，结合吴树奎受伤的经过及伤情，予以支持1000元为宜。关于责任如何承担一节，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，王景宇、崔斌、任锋作为二被上诉人公司的员工，虽经刑事程序认定无证据证明其存在故意伤害行为，但其三人在履行职务行为时的确与被上诉人发生争执和撕扯后吴树奎受伤，故大雁塔景区公司、金盾公司作为该三人的用人单位应当共同承担赔偿责任。而吴树奎无相关证照在大雁塔景区兜售檀香小物件，既未遵守景区管理规定，也不听从二被上诉人员工的劝离，反而与二被上诉人公司的管理人员对抗和撕扯，其对自己受伤亦存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，结合整个事件发生的过程及吴树奎受伤的情况，酌情减轻二被上诉人40%的赔偿责任。据此比例计算并扣除大雁塔景区公司已经支付的医疗费3397.7元后，二被上诉人应赔偿吴树奎33185元。一审遂判决：一、西安曲江大雁塔景区管理服务有限公司与陕西金盾安保服务有限公司自本判决生效之日起十日内共同赔偿吴树奎医疗费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计33185元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回吴树奎其余诉讼请求。本案案件受理费1771元，由大雁塔景区公司、金盾公司承担1063元，吴树奎承担708元。因吴树奎已垫付，大雁塔景区公司、金盾公司于支付上述款项时一并支付吴树奎。二审中。双方当事人均无新证据提交。经审理查明，原审判决认定事实属实。本院认为，公民的合法权益依法受法律保护。本案中，根据相关询问笔录、裁判文书及门诊病历等证据，足以认定吴树奎在大雁塔北广场西侧汉堡王店门口售卖檀香木小物件时，与大雁塔景区公司及金盾公司的管理人员发生争执和撕扯，致吴树奎受伤的事实。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”之规定，大雁塔景区公司及金盾公司应对其工作人员的过错给吴树奎造成的损害承担相应的赔偿责任。同时，吴树奎违反大雁塔景区管理规定，无相应证照在大雁塔景区流动兜售小商品，二被上诉人景区管理工作人员在劝离时，吴树奎不予听从，且与景区管理人员对抗并发生撕扯，故吴树奎对自己受伤亦存在一定过错。根据相关法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，故原审判决酌情减轻二被上诉人40%的赔偿责任，判处并无不妥。吴树奎的伤情经鉴定构成十级伤残，原审判决根据本案情况认定其精神抚慰金为1000元，认定并无不当。原审认定吴树奎医疗费6796.5元，其中大雁塔景区公司已支付3397.7元，营养费300元，护理费6000元，交通费500元，误工费9762元，伤残赔偿金34346元，鉴定费1600元，认定亦于法有据，本院二审予以确认。综上，上诉人吴树奎的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持，原审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定。判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费434元，由吴树奎承担。本判决为终审判决。审 判 长  邹守鸣审 判 员  杨晓昱代理审判员  张 楠二〇一七年八月七日书 记 员  崔诚浩