广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终1087号上诉人（原审被告）：佛山播恩生物科技有限公司，住所地广东省佛山市三水工业区。法定代表人：邹新华，该公司董事长。委托诉讼代理人：符强，广东金舵律师事务所律师。委托诉讼代理人：区倩彦，广东金舵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林明，男，汉族，住广东省四会市贞山区。委托诉讼代理人：张杰，广东安驰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张文叶，男，汉族，住广东省四会市。被上诉人（原审第三人）：张秀丽，女，汉族，住广东省四会市。被上诉人（原审第三人）：张艳珊，女，汉族，住广东省四会市。张秀丽、张艳珊共同委托诉讼代理人：张文叶，本案当事人之一，系张秀丽之子、张艳珊之兄。被上诉人（原审第三人）：鑫业集团有限公司，住所地江西省赣州市。法定代表人：林承芳，该公司执行董事兼总经理。上诉人佛山播恩生物科技有限公司（以下简称播恩公司）因与被上诉人林明、张文叶、张秀丽、张艳珊、鑫业集团有限公司（以下简称鑫业公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初2572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。播恩公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.驳回林明的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由林明负担。事实和理由：（一）播恩公司与张洪生之间的借款关系与本案涉讼的建设工程施工合同密切相关，该借款也由张洪生抵作案涉工程款，播恩公司已经结清了工程款。从播恩公司提交的大量证据可以得知：张洪生是案涉工程的实际施工人，案涉的100万元借款也由张洪生实际使用于案涉工程当中，其在本质上就是本案工程款。张洪生在生前就本案的工程款与佛山八维公司（也就是播恩公司的前身）进行过对账，确认了该笔借款已经作为工程款结算。支付给张洪生的100万元工程款也曾得到鑫业公司的追认。因为直到工程竣工验收时，鑫业公司也未对这100万元提出过质疑或向播恩公司追讨过。相反，在该工程的竣工验收的相关证明文件中，鑫业公司出具了《证明》证明播恩公司已经按照合同约定全额支付了工程款。由此可见，一审判决中认定的该借款与本案无关的事实是错误的，该借款系本案工程实际施工人用于案涉工程的支出，与本案直接且密切相关，用于抵作本案的工程款合法有据，播恩公司的工程款已实际支付完毕。（二）林明与张洪生的合伙关系与案涉建设工程合同密切关联，应一并审查确认。在本案一审、二审与重审的过程中，播恩公司提交了大量证据证明了林明与张洪生为合伙关系。张洪生虽未在案涉建设工程合同中签名，但双方同为案涉建设工程的实际施工人，双方为合伙关系。一审法院虽认定了案涉建设工程合同无效，但还应根据事实确认实际施工人不仅林明一人，而是林明与张洪生二人。张洪生收取了工程款，也就代表着林明与张洪生合伙收取了工程款，张洪生的百万借款实际上用于案涉工程施工之用，也证明该笔借款林明也同样要承担连带清偿责任。张洪生实际经过对账确认了该100万借款用于抵作案涉工程款的行为合法有效，该后果也应由林明与张洪生的合伙体共同承担。由此可见，两人的合伙关系与本案建设工程合同纠纷有着密切关联，并关系着工程款是否已经支付完毕，不能不予以审查。一审判决中强制分割了林明与张洪生的合伙关系不在本案中予以查明，显然不利于查清案件事实并影响判决结果。林明辩称：（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。从主体上看，该借款合同的借款人是张洪生，出借人是赣州八维公司，而涉案的《建设工程施工合同》及《内部承包合同及安全生产责任状》的主体分别是佛山八维公司、鑫业公司和林明，二者的法律主体明显不同，借款关系与本案的建设工程施工合同不是同一法律关系。因此，无论该借款合同是否成立，都跟林明没有任何关系，播恩公司不能据此抵销本案的建设工程施工合同之债。播恩公司主张100万工程款通过以其他公司的借款方式支付给张洪生来抵扣工程款，没有法律依据。（二）林明所主张的内容事实清楚，证据确实充分，依法应予以维持。1.播恩公司欠鑫业公司1054152.54元本金未付，事实清楚、证据充分。播恩公司欠鑫业公司1054152.54元工程款多次予以书面确认，书面证据双方均无异议。根据交易习惯，鑫业公司与播恩公司之间的所有资金往来均从账户往来，并全部开具正规税务发票，没有其他非账户支付方式。2.林明是2011年3月22日播恩公司与鑫业公司签订《建设工程施工合同》的唯一实际施工人。根据鑫业公司的《内部承包合同》、《安全生产责任状》，林明是唯一实际施工人。3.播恩公司没有任何有效证据证明其已支付鑫业公司1054152.54元工程款。（1）关于邹伟清的转账交易，纯属播恩公司胡编乱造，不具备证据的三性。（2）鑫业公司于2012年7月10日开具8075000元发票给播恩公司时，播恩公司没有提出少开本案诉请金额发票。（3）鑫业公司多次催款，播恩公司并无异议。（4）委托书只是林明在无法亲身前往鑫业公司收取工程款时让财务张洪生去鑫业公司办理手续。（三）播恩公司主张张洪生是实际施工人，非常荒谬。（四）播恩公司与张洪生之间100万元款项往来，与林明无关。张文叶、张秀丽、张艳珊、鑫业公司未发表答辩意见。林明向一审法院起诉请求：1.播恩公司向林明支付工程款1054152.54元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期借款利率的两倍计算至实际清偿之日止）；2.张文叶、张秀丽、张艳珊对上述债务承担连带清偿责任；3.播恩公司负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年3月，鑫业公司与佛山八维公司签订《建设工程施工合同》，由鑫业公司承包佛山八维公司位于佛山市三水工业区大塘园48-6号的车间A（扩建）、设备区、办公楼、钢板仓的工程。同月，林明与鑫业公司签订《内部承包合同及安全生产责任状》，由林明包工包料承包上述工程，林明按总造价的1.5%向鑫业公司支付管理费。2013年1月28日，鑫业公司与佛山八维公司签订补充协议书，确认工程合计结算价款为12503452.54元，在鑫业公司提供正式发票后一次性结清，鑫业公司按合同约定承担工程的保修责任。佛山八维公司通过鑫业公司转账合计给付工程款11449299.9元。2014年4月30日，佛山八维公司向工商登记机关申请将企业名称变更为播恩公司并获准。佛山八维公司应付的工程款除通过鑫业公司转账支付的11449299.9元之外，其余1054152.64元一直未付。鑫业公司曾于2013年12月16日、2014年6月27日两次发函催收，佛山八维公司曾回复：佛山八维公司共计欠鑫业公司余款应为人民币100万元，而非1054152.64元，且所欠发票至今未到位。后双方因余款支付问题发生纠纷，林明起诉到法院要求播恩公司支付尚欠1054152.54元工程款。2015年8月19日,林明在播恩公司提供的鑫业水电费代付明细表上签字同意合计54152.64元的代付款在工程款中扣除。另查明，张洪生于2015年4月身故。其继承人张文叶、张秀丽、张艳珊作为第三人参加本案诉讼。一审法院认为：本案为建设工程合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案建设工程合同的承包方名义上虽然是鑫业公司，但其并未真正进行施工，而是将工程交由没有建筑工程施工资质的林明进行施工，鑫业公司收取管理费。根据上述规定，应当认定为无效合同。因工程已经竣工验收并交付使用，对于工程总价款及工程质量等问题，当事人各方并无异议，因此本案不再予以审查。本案的争议在于佛山八维公司应付的涉案合同的工程款除通过鑫业公司转账给付的11449299.9元之外，其余1054152.64元是否已经给付完毕。通过前述分析和认定，佛山八维公司尚欠工程款1054152.64元，扣除54152.64元代付的水电费外，其余100万元一直未付，对此，佛山八维公司依法应当偿付。由于佛山八维公司的名称已经变更为播恩公司，因此播恩公司依法对佛山八维公司的债务负有偿付责任。对于播恩公司主张的以张洪生借款100万元予以折抵工程款的主张，因其涉及的借款与本案无关，一审法院对其主张折抵工程款的主张不予采纳，但相关当事人对该借款合同的权利可以另行主张。林明作为实际施工人，有权主张涉案工程款，对此，播恩公司及张文叶、张秀丽、张艳珊均无异议，但是播恩公司和张文叶、张秀丽、张艳珊提出张洪生是林明的合伙人。对此，因合伙关系和本案的建设工程合同关系是不同的法律关系，因此本案不予审理。当事人可以另行就合伙关系进行主张。关于林明诉请张文叶、张秀丽、张艳珊对涉案工程余款承担连带清偿责任的问题，因其既无事实依据，也无法律依据，一审法院不予支持。关于逾期付款的利息计算问题，由于建设工程施工合同没有约定逾期付款的利息计算方法，因此，林明诉请按双倍来计算利息没有事实根据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类借款利率计息”。据此，一审法院调整为按照中国人民银行发布的同期同类利率从起诉之日（即2015年7月2日）计算至播恩公司实际付清款项之日止。鑫业公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。综上所述，林明的诉讼请求，部分有理，一审法院予以支持，其余部分，予以驳回。经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国合同法》五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决：一、播恩公司于判决生效之日起十日内向林明支付工程款100万元及利息（以100万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类借款利率从2015年7月2日计算至被告实际付清款项之日止）；二、驳回林明的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14287元，由播恩公司负担13800元，林明负担487元。本院二审期间，播恩公司围绕上诉请求向本院提交了三水区土地档案馆备案证明及谈话笔录、车间C工程付款明细表、车间C工程结算表、网上银行转账付款凭证，证明及谈话笔录拟证明播恩公司在涉案工程竣工验收前已经按合同支付了全部工程款，车间C付款明细表、车间C工程结算表、网上银行转账付款凭证拟证明播恩公司与张洪生已就车间C工程进行了结算，张洪生与播恩公司之间并无未结清款项。林明、张文叶、张秀丽、张艳珊、鑫业公司在二审期间均未提交新证据。经审查，因播恩公司提交的证据均与原件核对无异，本院确认其真实性，但上述证据均与本案无关，本院对上述证据的关联性不予确认。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据播恩公司与林明、张文叶、张秀丽、张艳珊的诉辩意见，本案二审中的争议焦点是：播恩公司主张以张洪生借款100万元折抵工程款的上诉请求是否应当得到支持。本案中，播恩公司上诉所依据的主要证据为借条，主张林明与张洪生系合伙关系、该借款为合伙体的债务。本院认为，第一，借条内容系张洪生向赣州八维公司借款100万元，出借人与借款人均非涉案《建设工程施工合同》及《内部承包合同及安全生产责任状》的主体，即使借款合同成立并生效，亦无法证明播恩公司与林明之间存在以该借款抵扣工程款的约定。第二，佛山八维公司曾于2013年、2014年先后两次确认欠鑫业公司工程余款为100万元，且两次对工程款的确认均发生在张洪生生前，佛山八维公司并未提出对张洪生付款100万元进行扣减，或对张洪生借款的性质予以确认，直至张洪生过世后方才主张应予扣减，举证不能的不利后果应由佛山八维公司承担。第三，合伙关系和本案的建设工程施工合同关系是不同的法律关系，根据本案的现有证据，亦无法证明佛山八维公司主张林明与张洪生之间的合伙关系并无充分证据证实，且对本案的处理无实质影响。综上，本院认为，一审法院未支持播恩公司以借款折抵工程款的抗辩主张，处理妥当，本院予以维持。综上所述，播恩公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人佛山播恩生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈笑尘审 判 员  邱程辉代理审判员  安 静二〇一七年八月十七日书 记 员  钟勉力