安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终3195号上诉人（原审原告）：安徽拓实光电科技有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区杏花村镇桃花村姜万郢1幢，统一社会信用代码9134010079644575XQ（1-1）。法定代表人：徐剑，总经理。委托诉讼代理人：胡开勇，安徽众城高昕律师事务所律师。上诉人（原审被告）陈峰岭，男，1979年9月20日出生，汉族，住安徽省庐阳区,委托诉讼代理人：仇荣庆，安徽神州行律师事务所律师。上诉人安徽拓实光电科技有限公司（以下简称安徽拓实公司）与上诉人陈峰岭承揽合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院(2016)皖0103民初4873号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。安徽拓实公司上诉请求:1、撤销原审第二项判决，依法改判被上诉人支付延误工期违约金61020.4元并赔偿因严重质量问题被拆除广告牌的造价损失17389.75元。2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院简单援引上诉人的表述并依据实际付款节点对被上诉人延误工期的事实不予认定，显属事实认定错误。上诉人在庭审中表示的未实际进行验收，是依据合同法规定及合同约定的验收，上诉人并非未对工程实际查验。上诉人对广告牌制作质量及公众安全是持负责任态度的，在合同签订时及履行过程中对被上诉人的制作安装质量都提出了要求，但被上诉人制作、安装的广告牌多处仍不符合安全标准，工程存在严重安全隐患。上诉人为此虽多次要求被上诉人整改维修未果，这也导致被上诉人一直未能向上诉人提交符合约定的工作成果，上诉人亦未向其出具书面验收结果。但因已安装的广告牌存在严重质量问题且己对公众安全产生了威胁，出现了部分广告牌铁皮板卷起、广告牌脱落等事故，上诉人在多次要求未果的情况下不得不另委托他人对涉案广告牌整改维修，并在此基础上于2015年4月中旬开始使用涉案广告牌。故，双方合同所涉工程未实际验收!而上诉人诉请的延误工期违约金亦据此事实计算至2015年4月中旬。工程款的支付与工程工期延误、违约责任划分是合同履行中的不同部分，不应等同，故上诉人对原审依据工程款支付情况认定案件延期事实不能理解。支付工程款是上诉人的合同义务，但按时按质完成工程是被上诉人的合同义务。被上诉人在严重违约后不仅不积极维修整改，却屡次三番到公司闹事影响公司经营，上诉人仅是为了维护公司形象及正常经营才对此予以忍让并支付了工程款，但这并不意味着上诉人放弃了追究被上诉人法律责任的权利。被上诉人应当对其延误工期承担违约责任，并对因工程质量问题对上诉人造成的损失承担赔偿责任。二、原审判决对工程存在质量问题予以了认可，却对由此产生的损失一概不予支持是认定事实错误。经庭审确定，涉案工程施工面积实际为1284.64平方米，按合同约定的工程单价每平方米95元计算，总造价122040.8元，其中183.05平方米的广告牌因严重工程质量问题威胁公众安全被拆除。该广告牌的造价为17389.75元，其因质量问题未使用即被拆除，该损失应由被上诉人承担。因上诉人己按工程总造价支付了被上诉人，故被上诉人应将该损失赔偿上诉人。综上，上诉人认为原审法院认定事实错误，故请求二审法院查清本案事实，依法撤销一审判决并予以改判，以维护上诉人的合法权利。陈峰岭辩称：案涉工程没有任何问题，工程款支付了，保证金也返还了。上诉人称工程有质量问题，但是没有向我方提出过，所以不存在质量问题。案涉广告牌修理和重新安装，提供的照片不能证明系本案的广告牌。证人是上诉人雇用员工，证言没有客观性。我方也认为一审判决也是错误的。陈峰岭上诉请求：1、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院作出的(2016)皖0103民初4873号判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。上诉理由:一、一审判决上诉人返还被上诉人工程款1959.2元是在支持被上诉人违约，虽然工程款是122040.80元，但是被上诉人在和上诉人就工程款发生纠纷后进行调解时自愿支付，应视为对合同条款的变更，并没有证据证明违背其意思的真实表示和受到胁迫的情形，被上诉人支付的款项数额应当得到支持而不是判决支持其反悔。二、认定工程质量存在问题事实不清无证据支持。1、工程完成于2015年初，验收和开始使用后被上诉人陆续支付了款项，在这期间，被上诉人始终未对质量问题提出异议，而被上诉人在起诉状中所陈述的所谓维修也是在付款之前，也没有在支付时扣除上程质量保证金，上诉人也末受到任何整改的通知，说明被上诉人认可工程质量。2、被上诉人并没有就存在质量问题完成举证义务，所举证的照片并不能证明是在何时、何处、因为什么原因、谁在施工，而且依据双方的协议约定，上诉人五年内免费维护和维修，为什么不通知上诉人维修?现在，这些广告牌已拆除，而负责拆除的单位只能是被上诉人，这些照片反映的现场实际上是接到城管部门通知后拆除的情形。上诉人没有在一审时见到维修视频这一证据。证人证言的真实性不能确定，其陈述与双方协议约定由上诉人负责维修的内容相矛盾。基于此，上诉人认为，一审判决认定事实错误，恳请二审法院依法查清事实，维护上诉人的合法权益。安徽拓实公司辩称：1、我方并没有与上诉人调解，并没有自愿支付合同款项，只是因为对方多次纠缠，且维修要求把合同款付清，所以上诉人支付了合同款，我方也是按照合同约定支付了合同款。2、我方在工程建设期间就对工程质量有异议，多次通知陈峰岭整改维修，但是陈峰岭未予理睬，且多次索要工程的合同款。后由于广告牌脱落，导致公共安全风险。我方不得以情况下，委托孙某对工程进行整改维修。工程质量问题，我方提供了照片、视频及证人证言予以证实。证人孙某与陈峰岭同样性质，属于承建人，并非我公司员工。陈峰岭在合肥市庐阳区法院（2016）皖0103民初4048号判决的案件中，我方提交的证据材料也反映了广告牌拆除的事实。安徽拓实公司向一审法院起诉请求判令：1.陈峰岭返还安徽拓实公司多付工程款1959.2元及工程质保金12204元。2.陈峰岭向安徽拓实公司支付延误工期违约金61020.4元。3.陈峰岭向安徽拓实公司支付因工程质量问题产生的拆除、维修和维护等费用损失40269.75元，上述三项诉请合计115453.35元。4.本案的诉讼费由陈峰岭承担。一审法院认定事实：2014年12月7日，安徽拓实公司与陈峰岭签订了《制作业务合同书》，相关事实在一审法院（2016）皖0103民初4048号民事判决书中查明，涉案工程款合计为122040.8元，安徽拓实公司自2014年12月18日至2015年6月19日期间已支付124000元。原审法院认为：安徽拓实公司与陈峰岭签订的《制作业务合同书》并不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。关于安徽拓实公司要求陈峰岭返还多支付的工程款1959.2元的诉请，陈峰岭虽辩称两者之间差额1959.2元涉及其他承揽事项，但未能提供证据，故应由其返还安徽拓实公司，安徽拓实公司该项诉请具有事实和法律依据，予以支持。关于安徽拓实公司要求陈峰岭支付延误工期违约金61020.4元的诉请。根据双方当事人在合同中的约定，涉案工程工期为20天，付款方式为安徽拓实公司先支付20%的工程款，工程验收合格后，10%作为工程款的质保金。上述关于工程付款期限的约定并不明确，无法确定工程款支付的期间、节点，而从本案查明的事实来看，安徽拓实公司自2014年12月18日至2015年6月19日期间陆续支付工程款，同时对于工程验收事宜，安徽拓实公司也表示未实际进行验收，故根据相关合同以及以上事实，即便存在延误工程款的现象，也无证据证明系由陈峰岭一方所致，故安徽拓实公司该项诉请无事实和法律依据，不予支持。关于安徽拓实公司要求陈峰岭退还工程质保金12204元、支付因工程质量问题产生的拆除、维修和维护等费用损失40269.75元的诉请。关于工程质量是否存在问题，从安徽拓实公司提交的照片、维修视频资料以及申请的证人孙某证言来看，涉案工程确实存在一定的质量问题，导致安徽拓实公司未能正常使用涉案广告牌，并需外聘人员修理维护，陈峰岭主张工程质量合格，未能提供相关证据，该项辩解不予采纳。但鉴于安徽拓实公司据以主张拆除、维修和维护等费用损失诉请的依据为其自行统计的相关表格，其中包含了吊车、人工、混凝土、拆除、材料、切割各项费用，上述费用是否必要发生无法确认，且现涉案广告牌已实际拆除，故原审法院无法确认必要的修复费用，安徽拓实公司该项诉请事实依据不足，不予支持。但双方当事人合同中有约定，广告牌的质保期为十年，五年内免费维护及维修，而陈峰岭交付的广告牌质量又存在问题，故安徽拓实公司已经支付的工程款中10%的质保金有权不予支付，即陈峰岭应返还安徽拓实公司122040.8元工程款中的10%，即为12204元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陈峰岭于本判决生效之日十日内返还原告安徽拓实光电科技有限公司工程款1959.2元及工程质保金12204元；二、驳回原告安徽拓实光电科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2610元，由安徽拓实光电科技有限公司负担2289元，陈峰岭负担321元。二审期间，双方没有提交新证据，二审查明的事实与原审一致。本院认为：安徽拓实公司与陈峰岭签订的《制作业务合同书》合法有效，关于工程总价款有原审法院生效判决文书已予确定，安徽拓实公司多支付工程款1959.2元，陈峰岭应当返还。关于延误工期问题，安徽拓实公司对陈峰岭承揽制作的广告牌虽未实际验收，但已经实际使用且分多次支付了工程款并有多付款事实存在，故对其主张延误工期的时间无法确定。至于工程质量的维保在合同中有相应约定，即应由陈峰岭负责，因此，安徽拓实公司另请他人关于维保、拆除等额外支付费用的请求不予支持。案涉工程确因质量问题，故对质保金应当扣除，已经支付的，应予返还。一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，双方上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1914元，由上诉人安徽拓实光电科技有限公司负担1760元，上诉人陈峰岭负担154元。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  张 健审判员  陆文波二〇一七年八月二日书记员  汪 磊附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。