安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖10民终383号上诉人（原审被告）：黄山市天地旅游开发有限公司,住所地安徽省黄山市徽州区。法定代表人：卢强，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭立众，北京市京翰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽三建工程有限公司,住所地安徽省合肥市包河区。法定代表人：左登宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：马军，安徽达安律师事务所律师。上诉人黄山市天地旅游开发有限公司（以下简称天地旅游公司）因与被上诉人安徽三建工程有限公司（以下简称安徽三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市徽州区人民法院（2016）皖1004民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人天地旅游公司的委托诉讼代理人郭立众，被上诉人安徽三建公司的委托诉讼代理人马军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天地旅游公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.依法判令安徽三建公司承担一、二审诉讼费用和本案鉴定费用。事实与理由：1.一审判决认定涉案建设工程合同及补充协议无效错误。本案所涉的九荷会所工程房屋性质属于自建房，并不涉及公共利益等，不需要经过招投标，原审认定建设工程合同无效没有法律依据。2.即便案涉建设工程合同及补充协议无效，亦应对因安徽三建公司工期延误所造成的损失赔偿予以确定。安徽三建公司辩称：1.国务院的2017年19号文件，是带有前瞻性的意见，不是强制性也不是禁止性的规范，而招标投标法是现行的强制性规范，这个国务院规定不能推翻现行的法律，与本案没有关联性。2.天地旅游公司认为一审法院已经查明是安徽三建公司单方原因造成工期延误314天，是不属实的，相反一审认定实际验收的时间是11月25日，延迟验收的责任在天地旅游公司。3.涉案工程竣工至天地旅游公司提起反诉已超过诉讼时效了，而且无效合同中关于工期违约的约定也是无效的，故天地旅游公司主张违约金无依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。安徽三建公司向一审法院起诉请求：1.判令天地旅游公司支付拖欠的工程款5072450.76元，利息611592元（逾期付款利息自2013年5月25日起，按年息6.4%暂计算至2015年11月25日，此后利息计算至实际给付之日止）、违约金325986元（自2013年5月25日起算，按每日万分之一暂计算至2015年11月25日，之后违约金计算至实际给付之日止）合计6010028.76元；2.天地旅游公司承担本案全部诉讼费。天地旅游公司向一审法院反诉请求：1.安徽三建公司支付天地旅游公司逾期竣工违约金314万元（自2012年12月17日按每天1万元暂计算至2013年10月25日）；2.安徽三建公司支付因工程质量问题而实际发生的维修费用53541元；3.安徽三建公司承担诉讼费用。一审法院认定的事实：2011年3月15日，天地旅游公司与安徽三建公司签订了建设工程施工合同，该合同约定，天地旅游公司将“德懋堂养生天地—容成、名企会所”发包给安徽三建公司施工，工程内容为土建和安装（予埋管）。工程开工时间为2011年3月20日（以双方确定的开工时间为准），竣工时间为2011年7月19日，合同工期总日历天数为120天（其中容成会所90天，名企会所120天，可考虑分阶段施工），合同价款暂定为900万元。通用条款第15.1条款约定：工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。通用条款第26.4条约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。通用条款第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同专用条款约定本合同价款采用可调价格合同。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：1.容成会所、名企会所在基础完成后7日内支付至合同总价款的20%；2.在主体结构完工后7日内支付至合同价款的50%；3.工程完工后7日内支付至合同价款的70%；4.工程竣工验收合格后7日内付至合同总价款的80%；5.竣工验收提交结算资料后，天地旅游公司48天内审核完毕，并于审核后7日内支付至审核价款的95%；6.余5%作为质保金。质保期两年满后7日内支付除防水部分的质保金，质保期五年满后7日内支付剩余部分全部质保金。专用条款第35.1条约定：发包人违反通用条款第26.4款约定发包人应承担总价款0.01%的违约金，违反通用条款第33.3款约定发包人应承担总价款0.01%的违约金。专用条款第35.2条约定：承包人违反通用条例条款第14.2款约定，每延误五日，承担总价款0.01%的违约金并累计递进。承包人违反通用条款第15.1条约定，应承担总价款0.01%的违约金。专用条款第47条约定：……二、下列因素进入当月进度款支付基数，并最终进入决算：1.设计变更、2.经济签证、3.政策性调整。三、工程量按实计算。四、材料价格按施工期间市场价格信息价的加权平均进入竣工决算。五、二次搬运费用按50/㎡(建筑面积)计入工程直接费；六、按每平方米1700元计价（暂定）作为支付工程款进度款依据；七、前期有关的补充协议及联系单（别墅区）作为本合同补充；八、除不可抗力及发包方原因外，安徽三建公司不能依据双方约定节点完成施工内容，天地旅游公司有权安排第三方进行剩余工程施工。双方还约定工程质量保修期为：1.地基基础工程和主体结构工程为设计规定的该工程合理使用年限。2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。3.装修工程为2年。4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。双方还约定了其他事项。以上合同未经过招投标程序。在施工过程中，双方就工程施工的设计方案进行了多次变更、调整。2012年10月11日，天地旅游公司与安徽三建公司就九荷会所剩余工程签订补充协议，约定：1.进度要求，按业主和监理审批同意的施工进度计划，要求于50个日历天之内完成所有与落外架有关的施工项，并拆除外架；于66个日历天之内完成剩余所有合同内工作，包含室内施工垃圾清理达到业主和监理要求。施工期间现场进度报业主和监理进行局部验收，维修和返工工作需在66个日历天内完成，否则按工期违约处理。2.质量要求，符合现行的国家质量验收规范要求，由业主和监理共同验收合格。3.付款方式：双方同意此部分工程款从九荷会所进度款中提前划拨。（1）本协议签订后3日内支付工程款15万元整；（2）按施工进度计划完成所有坡屋面防水、保温层、保护层，并经监理及业主确认完成后3日内支付工程款7万元；（3）按施工进度计划完成所有坡屋面盖瓦（含马头墙但不含天井），并经监理及业主确认完成后3日内支付工程款7万元；（4）按施工进度计划要求，完成所有外墙保温、外墙腻子、外墙涂料、马头墙及压顶线条的徽派装饰画（不含天井内施工部分），并经监理及业主确认完成后3日内支付工程款7万元。（5）完成所有与落外架有关工作拆除外架离场，并经监理及业主确认完成后3天内支付工程款7万元。其中铝合金窗一项需在施工单位收到70%的进度款后15天内完成并验收合格（其中，隐形纱窗待装修尺寸确定后30日内完成安装），否则按工期违约处理；（6）按施工进度计划要求，完成九荷其他所有项目图纸、设计变更、工程联系单等的内容（含天井内施工部分），完成清理施工垃圾，并经监理及业主确认完成后3日内支付工程款7万元；（7）如施工单位违反有关施工进度、质量、安全和相关标准规范，业主有权停止付款，监理对施工单位进行停工处理，并按业主要求安排其他施工方进场完成剩余工作，所有费用从项目的决算工程款中扣除；（8）九荷会所全部施工完成后，经监理和业主验收合格后，业主承诺支付工程进度款至70%（即4819500元）；如业主部分付款延误超过10个工作日，自第11日起，每延误一天，业主支付施工单位违约金1万元。4.工期违约：按业主和监理审批同意的施工进度计划，按完工之日起算，施工单位每延误一天支付给业主1万元的违约金，由业主从决算工程款中扣除。如遇严重的风雨天气，经施工单位书面申请，监理和业主同意后，工期可顺延。5.质量违约：符合现行的国家质量验收规范要求，经业主、监理验收合格。如未通过验收，需在30日内自费完成所有维修、返工，并确保二次验收合格。……8.本协议如与原合同冲突处，以本合同为准。九荷会所工程于2010年5月11日开工，于2013年4月2日完工并报请验收，于2013年10月25日通过竣工验收。安徽三建公司于2014年3月18日向天地旅游公司报送工程决算资料，天地旅游公司于同日收到上述工程决算资料。2014年5月14日，天地旅游公司回函安徽三建公司，提出安徽三建公司提交的竣工结算资料不完整，要求安徽三建公司完善与结算有关的所有资料。诉讼中，因双方对诉争工程的工程款无法达成一致，经安徽三建公司申请，原审法院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行造价鉴定，鉴定意见为：九荷会所工程造价为10073683.59元（含桩基施工费用及基础地圈以下立柱部分）。经双方确认，其中78159.83元为防水部分质保金。天地旅游公司已支付工程款550.75万元，其中27.52万元系2014年1月天地旅游公司按黄山市徽州区人力资源与社会保障局文件要求支付至呈坎镇政府账户用于发放安徽三建公司农民工工资的款项。另安徽三建公司主张2013年2月天地旅游公司代付的农民工工资270万元系天地旅游公司支付九荷会所的工程款。对该270万元，天地旅游公司主张其中170万元冲抵九荷会所工程款，剩余100万元冲抵容成会所工程款，安徽三建公司对此无异议，对此予以确认。九荷会所工程竣工后，天地旅游公司2012年11月28日致函安徽三建公司要求其对九荷会所内玻璃漏气问题进行维修更换，安徽三建公司未能及时履行。后天地旅游公司于2015年12月9日与腾达铝合金经营部签订门窗修复合同，约定由腾达铝合金经营部对九荷会所1#、5#、9#别墅门窗进行修复。天地旅游公司支出维修费53541元。安徽三建公司对该部分费用认可，并同意在质保金中扣除。一审法院认为，综合双方当事人本诉、反诉的诉辩意见，双方的争议焦点为：1.本案的合同及补充协议的效力问题；2.本案工程款及逾期付款利息如何确定；3.逾期付款违约金问题；4.逾期竣工违约金问题；5.天地旅游公司发生的维修费用负担问题。关于焦点1:安徽三建公司与天地旅游公司签订的建筑工程施工合同约定九荷会所的合同价款超过200万元，案涉工程按照法律规定必须进行招标，但本案中天地旅游公司未经过招标程序即与安徽三建公司签订施工合同及补充协议，违反法律强制性规定，案涉合同及补充协议应确认为无效合同。关于焦点2：案涉合同及补充协议虽为无效合同，但鉴于建设工程合同的特殊性，双方当事人无法相互返还，故只能按折价补偿的方式处理。关于工程造价问题。案涉工程已于2013年10月25日通过竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，故安徽三建公司请求支付工程款，应予支持。因双方当事人对工程造价未能达成一致意见，经安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定，九荷会所工程造价为10073683.59元，双方对该鉴定结果均无异议，对此予以确认。案涉工程的已付款为7207500元。截止本案诉讼时，因案涉工程防水部分质保期未满，扣除防水部分质保金78159.83元，天地旅游公司欠付工程款为2788023.76元。关于逾期付款利息。双方当事人对于工程款利息计付标准进行了约定，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息。利息应从应付工程款之日计付。双方合同约定：竣工验收提交结算资料后，天地旅游公司48天内审核完毕，并于审核后7日内支付至审核价款的95%；质保期两年满后7日内支付除防水部分的质保金，质保期五年满后7日内支付剩余部分全部质保金。本案工程于2013年10月25日通过竣工验收，天地旅游公司于2014年3月18日签收安徽三建公司提交的决算资料，其应在48天内（2014年5月5日前）完成审核并于审核后7日内（2014年5月12日前）付至结算审定总额的95%（即10073683.76元×95%=9569999.57元），故天地旅游公司在2014年5月12日前尚欠工程款2362499.57元，该部分工程款利息应从2014年5月13日开始计付。另质保金（除防水部分外）应从2年质保期满（2015年10月25日）7日内支付，但鉴于本案中双方当事人因工程质量问题发生争议，且安徽三建公司未按照双方约定在保修期内履行保修义务，存在一定过错，故对该部分质保金的利息主张不予支持。关于焦点3：案涉合同及补充协议为无效合同，对双方当事人自始不具有法律约束力。安徽三建公司主张逾期付款违约金缺乏依据，不予支持。关于焦点4：案涉合同及补充协议为无效合同，对双方当事人自始不具有法律约束力。天地旅游公司主张逾期竣工违约金缺乏依据，且案涉工程竣工至天地旅游公司提起反诉主张逾期竣工违约金已超过两年，故对其主张逾期竣工违约金的反诉请求不予支持。关于焦点5：天地旅游公司主张的门窗维修费，安徽三建公司认可且同意从质保金中扣除，故对天地旅游公司反诉主张的维修费53541元依法予以支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十九条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、天地旅游公司于判决生效之日起五日内向安徽三建公司支付工程款2788023.76元及利息（以2362499.57元为基数，自2014年5月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至工程款实际付清之日止）；二、安徽三建公司于判决生效之日起五日内向天地旅游公司支付维修费53541元，该款由天地旅游公司从上述第一项工程款中予以冲抵；三、驳回安徽三建公司其他诉讼请求；四、驳回天地旅游公司其他反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费53870元，由安徽三建公司负担26870元，天地旅游公司负担27000元。反诉诉讼费32348元，由安徽三建公司负担1000元，天地旅游公司负担31348元。本诉鉴定费110000元，由天地旅游公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:天地旅游公司向本院提交房屋产权证明一份，证明涉案的九荷会所房屋性质是自建房，不属于商品住宅，故本案涉案工程不属于必须招标的工程。安徽三建公司认为自建房与商品住宅不是同一标准的区分概念，两者并不排斥。本院认为，认定房屋是否为《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的商品住宅，应从是否由房地产开发企业开发，能否向公共市场出售，是否具备住宅功能等方面考察认定。天地旅游公司未在本院限定的时间内提交涉案工程的实际使用情况、面对的客户群体等相关情况的说明，应承担不利后果。且该公司在二审庭审中认可，涉案工程部分房产已对外出售，按照规划出售后的房产可用于居住，该公司自行经营的房产也具备餐饮、住宿等功能。双方当事人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案合同是否有效；2.有关工期逾期违约金的条款是否独立于合同而有效；3.工程逾期的责任应归责哪方以及逾期损失的计算标准。针对争议焦点1，根据庭审查明的事实，天地旅游公司认可涉案工程的房产可对外出售，按照规划具备居住功能，该公司自营的房产亦提供餐饮、住宿功能，故该工程涉及公众安全，应认定为《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定的公用事业项目的范围。涉案工程的施工单项合同估算价的200万元人民币以上，故原审认定涉案建设工程施工合同因未经招投标程序，违反法律强制性规定，应属无效合同的认定并无不妥。针对争议焦点2、3，本院认为，违约金条款不属于有关解决争议方法的条款，在建设工程合同无效时，其违约金条款亦不发生效力，天地旅游公司主张按双方合同约定支付每日1万元的延误工期违约金于法无据。天地旅游公司亦未能提供证据证明其因工期的延误实际产生了损失及损失的具体数额，且其起诉之日距涉案工程竣工验收之日亦已超过两年的诉讼时效，故原审法院对天地旅游公司要求安徽三建公司赔偿延误工期损失的诉请不予支持符合法律规定。综上，天地旅游公司的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31920元，由上诉人黄山市天地旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴林丹审判员  戴东辉审判员  胡泽萍二〇一七年八月二十五日书记员  曹 君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。