山西省太原市迎泽区人民法院民事判决书（2019）晋0106民初4961号原告：山西广播电视台，住所地太原市迎泽大街318号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：刘英魁，职务：台长。委托诉讼代理人：路颖，山西国晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莹，山西国晋律师事务所律师。被告：北京中外名人国际广告传媒有限公司，住所地北京市东城区后永康胡同17号393A室，统一社会信用代码：×××。法定代表人：陈建平，职务：经理。委托诉讼代理人：梁固本，北京泰樾律师事务所律师。被告：北京中外名人影视制作有限责任公司，住所地北京市密云区经济开发区兴盛南路8号开发区办公楼501室-1954（经济开发区集中办公区），统一社会信用代码：×××。法定代表人：陈建平，职务：经理。委托诉讼代理人：梁固本，北京泰樾律师事务所律师。原告山西广播电视台诉被告北京中外名人国际广告传媒有限公司（以下简称“广告公司”）、北京中外名人影视制作有限责任公司（以下简称“影视公司”）合同纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山西广播电视台的法定代表人刘英魁、委托的诉讼代理人路颖、王莹，被告广告公司、影视公司的法定代表人陈建平、委托诉讼代理人梁固本到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告山西广播电视台向本院提出诉讼请求：一、判令被告北京中外名人国际广告传媒有限公司支付原告欠款4594580元，以及自2014年7月1日至实际履行之日的违约金（按每年12%计算，暂计算至2019年5月31日，计2710802.2元）；合计7305382.2元；二、判令被告北京中外名人影视制作有限责任公司对被告北京中外名人国际广告传媒有限公司的上述欠款本金承担共同还款责任，并支付原告违约金602643元；三、本案诉讼费、保全费、担保费由二被告承担。事实与理由：2012年12月21日，原告与被告广告公司签订《广告业务合同》，约定被告广告公司独家代理原告地面频道4A公司投放（客户）广告，代理期限为2013年1月1日至2013年12月31日，被告广告公司付款的保底金额为4310元，并约定被告广告公司逾期付款应按日承担合同价额千分之三的滞纳金。后原告与被告广告公司就付款等事宜签订了相关补充协议，在双方于2013年12月31日签订的《补充协议三》中约定：双方确认合同总额4310万元与2013年代理成本3000万元之间的差额为1310万元，该欠款被告广告公司必须于2014年6月30日前全部结清。2015年4月，原告向太原市中级人民法院起诉被告广告公司，要求其向原告支付广告欠款1310万元和利息58.95元。原告起诉后，被告广告公司提出以电视剧、电视节目抵顶对原告的广告欠款，据此原告撤诉。2015年10月30日，被告广告公司为了履行抵顶承诺，由其关联公司被告影视公司与原告签订了《山西广播电视台电视剧播映许可使用合同书》（以下简称“《播映权许可合同》”），约定乙方（影视公司）授权甲方（原告）播映《绝路逢生》和《兵变1929》两部剧目，费用合计6026430元。同时约定，以被告广告公司欠原告的广告费冲抵本合同节目经费；原告收到被告影视公司全套播出母带并在卫视频道播出后以广告费形式冲抵。合同还约定，违约方应补偿对方全部损失包括律师费、保全费等，违约金为本合同许可总费用的10%。《播映权许可合同》签订后，被告影视公司仅向原告提供了电视剧《兵变1929》，价款为1431850元，而电视剧《绝路逢生》至今仍未提供，原告与二被告经多次协商，未就欠款偿还及抵顶事宜达成一致。鉴于原告已另案向被告广告公司主张欠款7073570元，故原告在本案中主张剩余欠款本金4594580元。此外，原告为了主张其合法权益，聘请专业律师代为参加本案诉讼程序，因此产生的全部律师费用，原告将根据双方签订的委托代理合同及相关票据另案主张。被告广告公司辩称：原告主张的1310万元广告欠款根本就不存在。无论是原告认为的“抵顶电视剧行为，还是被告广告公司认为的免费赠予电视剧行为，被告广告公司都已履行完毕。本案所涉及的广告代理合同纠纷，任何一个合同都应贯彻等价有偿原则和诚实信用原则，双方的合同最终经过补充协议调整为：3000万元，虽然后续表述为4310元，之间的差额1310万元还需要由被告广告公司向原告结清，但该结清不是履行的金钱给付义务。1310万元，原告没有向被告广告公司交付对应的等价合同标的，也就是广告时间。因此原告要求支付1310万元是没有事实及合同依据的。当时约定的1310万元是基于原被告双方的良好的长期合作关系，被告广告公司承诺赠予给原告的相应影视节目，根据赠予合同相关的法律规定，赠予合同以交付为成立合同的要件，据此，在赠予合同中，即使被告广告公司未向原告赠予曾经承诺的影视作品，原告也不可以向被告广告公司进行主张，因此赠予行为不属于公益行为和法律规定必须履行的行为。二、被告广告公司为了与原告的长期合作，在签订了相应赠予承诺后，也积极履行了赠予的义务，将影视剧当家大掌柜于2014年7月授予原告独家卫视播出权，根据当时的市场价格，该影视剧的价格超过1500万元，远远高于承诺的赠予价值1310万元。虽然在当家大掌柜合同中有表述为免费播出，但免费前提是原被告曾经的约定1310万元的抵顶，鉴于此种情况，被告广告公司授予原告播出当家大掌柜就是抵顶了1310万元。据此双方的抵顶行为也已经完成。原告起诉状中所说，之后原被告之间的往来行为，被告广告公司又以多种电视剧，包括《绝路逢生》和《兵变1929》两部影视剧，再次授予原告播出权，从签订完相关代理及补充协议后，被告通过自己及关联公司向原告赠予了影视剧项目已经超过曾经约定的1310元。被告广告公司不拖欠原告的任何广告欠款。原告在2015年时，原告自认为被告拖欠原告的应当履行的赠予的影视剧项目，向被告广告公司提起诉讼，后原告主动撤诉行为，也间接证明经过双方公司的初步确认，被告广告公司是不拖欠原告广告款及影视剧项目。故原告诉讼请求没有法律依据。而且原告所述独家卫视免费首播32集电视剧《当家大掌柜》违背商业领域的基本原则--公平原则与等价有偿原则。被告影视公司辩称：被告影视公司不是直接的代理抵顶赠予合同关系的当事方。被告广告公司已经完全履行了合同义务，故被告影视公司也不承担违约的法律责任。经审查，本院认定事实如下：原告与被告广告公司在2012年12月21日签订《广告业务合同》，约定由被告广告公司独家代理原告2013年1月1日至2013年12月31日期间的地面频道4A品牌广告投放，保底金额为4310万元，并约定付款方式及逾期付款违约金（滞纳金）等相关事宜。原告与被告广告公司在履行广告业务合同后，于2013年6月28日又签订了《山西广播电视台地面频道4A广告独家代理补充协议》，第一条约定“山西广播电视台与广告公司双方在原合同中约定的总金额4310万元不变”,第二条约定“鉴于广告公司广告经营遇到较大困难，本着双方共度难关的宗旨，山西广播电视台同意广告公司2013年地面频道4A广告额按照先行支付不低于3000万元，力争支付额多于3000万元”。2013年12月20日签订《补充协议二》，在《补充协议二》第二条书面约定由于2013年宏观经济形势下滑，双方确认2013年广告代理成本调整为3000万元。于2013年12月31日签订《补充协议三》，《补充协议三》的第一条确认《补充协议二》将广告公司2013年山西广播电视台地面频道4A广告代理成本调整为3000万元，第二条确认广告业务合同总金额4310万元与2013年代理成本3000万元之间的差额1310万元，针对此部分欠款双方可根据需要于协议签订之日起至2014年6月30日期间确定电视剧购买及卫视节目合作等事宜用于抵顶。2014年7月，原告与被告影视公司签订《电视剧播映许可使用协议书》约定被告影视公司免费提供《当家大掌柜》节目及授权给予山西广播电视台在卫视频道播出，山西广播电视台拥有该剧在全国卫视首轮上星权。有效播映期限为山西广播电视台自上星首播该剧之日起一年，授权期限内两次上星播出权，预计供带时间为2014年7月。该《电视剧播映许可使用协议书》签订后，原告收到了《当家大掌柜》母带。2015年10月30日原告与被告影视公司签订《山西广播电视台电视剧播映权许可使用合同书》，合同约定被告影视公司授权原告播映《绝路逢生》和《兵变1929》两部剧目，合计6026430元，同时约定，以被告广告公司欠原告的广告费冲抵本合同节目经费；原告收到被告影视公司全套播出母带并在卫视频道播出以后以广告费形式冲抵，此外，合同约定违约方应补偿对方全部损失包括合理的律师费、保全费等，违约金为本合同许可总费用的10%。《山西广播电视台电视剧播映权许可使用合同书》签订后，原告收到《兵变1929》母带。2018年10月，被告广告公司向原告出具公函，公函提到“因之前与贵台签订的《绝处逢生》首轮还未播出还需暂缓给予贵台”之后仍会积极配合拿出广告公司制作精良的节目抵顶给原告。上述事实有《广告业务合同》、《山西广播电视台地面频道4A广告独家代理《广告业务合同》补充协议》、《补充协议二》、《补充协议三》、《民事裁定书》、《山西广播电视台电视剧播映许可使用合同书》、原告代表与被告一代表微信聊天记录、被告一出具的《公函》、增值税专用发票、《当家大掌柜》播映许可使用协议书、电视剧播映权转让合同、《授权书》证人证言及开庭笔录在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点是：一、原告与被告广告公司签订的《广告业务合同》及《山西广播电视台地面频道4A广告独家代理补充协议》、《补充协议二》、《补充协议三》的效力及履行情况；二、原告与被告广告公司实际发生的广告价值或分钟数是价值4310万元对应的分钟数还是价值3000万元对应的分钟数，被告广告公司从始至终认可的1310万元的差额是合同履行后的合同欠款还是被告广告公司对原告的抵顶或赠予；三、《补充协议三》中的“针对此部分欠款双方可根据需要于协议签订之日起至2014年6月30日期间确定电视剧购买及卫视节目合作等事宜用于抵顶”的实际履行情况；四、被告影视公司提供给原告的《当家大掌柜》母带是免费播出还是用于抵顶。一、关于合同效力。原告与被告广告公司签订的《广告业务合同》、《山西广播电视台地面频道4A广告独家代理补充协议》、《补充协议二》、《补充协议三》是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。二、关于原告与被告广告公司实际发生的广告价值或分钟数是价值4310万元对应的分钟数还是价值3000万元对应的分钟数的问题，结合原被告提交的证据及证人任某的证言，可以认定原告实际提交给被告广告公司的广告分钟数系价值3000万元对应的分钟数，本院对原告交付价值4310万元广告分钟数不予认定。三、原告与被告广告公司签订的《补充协议三》中“针对此部分欠款双方可根据需要于协议签订之日起至2014年6月30日期间确定电视剧购买及卫视节目合作等事宜用于抵顶”的约定，是双方真实意思的表示，并不违反法律法规强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。结合证人任某证言，可以认定被告广告公司提供了一些用于抵顶的电视剧。四、关于被告广告公司的关联公司被告影视公司提供给原告的《当家大掌柜》是免费播出还是用于抵顶的问题，虽然《当家大掌柜》的播放协议中书面描述是自愿免费，但免费的表述既不符合市场规律及一般交易习惯，也不符合民事活动应当遵循的等价有偿原则及公平原则，结合《补充协议二》、《补充协议三》中关于抵顶的约定和证人任某的证言，本院推定原告与被告广告公司就以该电视剧抵顶欠款（差额款项）达成初步意向，关于抵顶数额，原告与被告一尚未达成一致，当事人也未在举证期限内提出司法评估申请，依据现有证据未能证明抵顶数额，故本院对抵顶数额无法认定。五、关于原告要求二被告共同偿还欠款的请求，结合《补充协议二》、《补充协议三》，原告与被告广告公司约定“可根据需要于协议签订之日起至2014年6月30日期间确定电视剧购买及卫视节目合作等事宜用于抵顶”。约定中明确双方需要根据实际情况对于抵顶事宜进行进一步的约定，同时也需要在2014年6月30日前对于该抵顶事项进行确定。结合证人证言以及抵顶的事实，本院推定原告与被告广告公司已就以电视剧抵顶达成初步意向。因此，原告请求二被告共同偿还欠款的要求不符合协议约定，本院不予支持。综上所述，原告与被告广告公司已自愿就1030万元差额的抵顶初步达成一致，且被告广告公司的关联公司被告影视公司已提供了一些电视剧用于抵顶，但原告与被告广告公司未就抵顶数额最终达成一致，此况下，原告起诉二被告支付款项无充分证据支持，故本院不予支持。双方在本案中虽有调解意愿，本院也给予了较长的调解时间，但双方未能达成调解意见。本院仍希望双方本着实事求是、平等自愿的原则积极沟通，妥善解决纠纷。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十九条的规定，判决如下：驳回原告山西广播电视台的全部诉讼请求。案件受理费31469元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审 判 长 曹丽欣人民陪审员 张素云人民陪审员 周玉锁二О二〇年十二月三日书 记 员  安靖