四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川05民终298号上诉人（原审原告）：任某某，男，汉族，1970年9月7日生，住四川省泸州市纳溪区。委托诉讼代理人：高某某，四川顶泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泸州华阳盛和源生态农业有限公司，住所地：四川省泸州市江阳区泸宜路3.5公里处，统一社会信用代码：91510502076104981H。法定代表人：刘某某，董事长。委托诉讼代理人：王某，四川拥彗律师事务所律师。原审被告：刘某某，男，汉族，1955年1月9日生，住四川省泸州市纳溪区。委托诉讼代理人：王某，四川拥彗律师事务所律师。原审第三人：泸州市纳溪区第三建筑安装工程公司，住所地：四川省泸州市纳溪区丙灵路93号，统一社会信用代码：9151050320495202X6。法定代表人：刘某某某，经理。上诉人任某某因与被上诉人泸州华阳盛和源生态农业有限公司（以下简称华阳盛和源公司）、原审被告刘某某及原审第三人泸州市纳溪区第三建筑安装工程公司（以下简称纳溪第三建安公司）合同纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2016）川0502民初2761号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人任某某的委托诉讼代理人高某某，被上诉人华阳盛和源公司、刘某某及原审第三人纳溪第三建安公司共同的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人任某某的上诉请求为：撤销原判，改判由华阳盛和源公司向任某某支付工程款90000.00元或者将本案发回重审。上诉人任某某主要的上诉理由为：一、本案审理程序错误。一审法院追加纳溪第三建安公司为本案第三人，却不追加纳溪第三建安公司一分公司为本案当事人是错误的。至少从华阳盛和源公司向法庭提交的《房建承包合同》形式上来看，该合同是由华阳盛和源公司与纳溪第三建安公司一分公司所签订的。尽管纳溪第三建安公司一分公司是纳溪第三建安公司设立的分公司（分支机构），但是其在法律上却是具有独立的诉讼主体资格，一审法院未允许上诉人追加纳溪第三建安公司一分公司为共同被告，却依职权主动、直接追加纳溪第三建安公司为第三人，是没有法律依据的，同时也是属于遗漏重要当事人的情况，所以一审法院的审理程序是错误的。二、一审法院认定事实自相矛盾且多处错误。（一）一审法院认定案涉《房建承包合同》系华阳盛和源公司与纳溪第三建安公司所签订是错误的。《房建承包合同》系任某某与华阳盛和源公司所签订而非华阳盛和源公司与纳溪第三建安公司一公司所签订的，任某某认为华阳盛和源公司提交的合同系一审被告刘某某伪造，添加了第一分公司印章形成的。（二）一审法院认定涉案的《房建承包合同》合法有效是错误的。假定《房建承包合同》确实系华阳盛和源公司与纳溪第三建安公司一分公司所签订，合同也是无效的。因为案涉工程至今未取得土地使用权证，也未取得经相关单位批准的规划、设计资料，换言之，案涉工程根本不具备建设的合法前提。那么，相应的，针对一个不合法土地、工程所签订的任何承包建设合同都是无效的。（三）一审法院认定是由于任某某未提供案涉工程的送检结果，导致案涉工程至今未能验收是错误的。1、假定案涉工程是华阳盛和源公司与纳溪第三建安公司一分公司所签订的，同时假定合同时合法有效的，那么，任某某也就不是合同的当事人了，合同中关于工程竣工验收的相关工作也应由纳溪第三建安公司一分公司去完成，这与任某某无关。2、案涉工程不具有合法的土地使用权证，是工程至今无法验收的根本原因。工程具有合法的土地使用权证，是进行规划、设计、施工、竣工验收的根本前提，第一要素，案涉工程正是因为至今没能办理、补办土地使用权证，才导致无法验收的。3、任某某早在工程完工之时就已经向华阳盛和源公司及相关部门提交了送检材料，只是因为华阳盛和源公司没有合法的土地使用权，所以迟迟不愿去缴纳检测费用，领取检测报告。4、即使是任某某负有合同中所约定的做资料、送检义务，那么所谓的“做资料”也只是做施工过程中所形成的资料，工程最基础的土地使用权证、规划许可证、设计图纸依然是由华阳盛和源公司提供，任某某负责去送罢了。在本案一审第二次开庭后，任某某已经按照法庭的要求向华阳盛和源公司和法庭提交了应当由华阳盛和源公司提供的验收所需材料清单，但华阳盛和源公司至今没有提供清单上的任何材料，任某某无法报送。（四）一审法院认为，因工程未验收，故剩余工程款给付时间未到，任某某的请求违反了合同的约定，是错误的。1、正如前所述，案涉的《房建承包合同》无效，所以合同中对工程款的结算、给付时间的约定是无效的。2、即使是《房建承包合同》有效，按照一审法院的认定和华阳盛和源公司对《房建承包合同》系其与纳溪第三建安公司一分公司所签订的主张，合同中对工程款的结算、给付时间的约定对作为合同以外的任某某也是不具有约束力的。3、退一步讲，假定《房建承包合同》有效，假定合同对上任某某有约束力，但涉案工程的至今未验收的根本原因是工程不具有合法的土地使用权证导致的，即使是一审法院要求双方组织验收的情况下，华阳盛和源公司也未能向任某某或法庭提供验收所需的基础资料，这与任某某无关。不能因为华阳盛和源公司不能或不按法庭要求提供验收所需基础资料，便将由此导致的工程不能验收的后果强行要求任某某来承担。案涉工程华阳盛和源公司一日不具备合法的手续，一日便无法验收，那么任某某剩余的工程款便一日不可主张，这是没有法律依据的，也是不符合公平的基本法律原则的。4、假定合同有效，对任某某有约束力，那么双方实质上也是已经以自己的实际行为变更了合同的约定。其一，工程未验收，不能投入使用，但是案涉工程在2015年2月就已经完工，华阳盛和源公司投入了使用；其二，案涉工程既然已投入使用，那么就应当理解为华阳盛和源公司认可任某某所完成的工程是合格的；其三，双方在2016年3月28日对工程进行结算时，并没有严格按照合同中所约定的380.00元/㎡的价格进行结算，其中大量的工程是按照工天方式、5.00元、22.00元、80.00元/㎡不等的价格进行的结算；其四，更关键的是，在签订了《华阳山接待中心劳务工程结算清单》以后，华阳盛和源公司还通过银行转款的方式向任某某支付了100000.00元的工程款。双方的种种行为，都充分表明了双方已经以自己的实际行为变更了合同的相关约定。华阳盛和源公司不能在认可工程质量，已经结算并按结算支付了部分工程款后，又出尔反尔的主张工程因未验收，支付时间未到。一审法院采纳这样的观点，是不符合诚实守信的基本法律原则的。综上，任某某认为，一审法院直接追加纳溪第三建安公司为当事人，系审理程序错误；认定案涉合同有效，案涉合同对任某某有约束力，剩余工程款支付时间未到，是认定事实和适用法律的错误，请二审法院依法改判或将本案发回重审。被上诉人华阳盛和源公司辩称，案涉合同是华阳盛和源公司与纳溪第三建安公司一分公司签订的，一审法院追加纳溪第三建安公司参加诉讼是为了查明案件事实，并无不当，不存在程序错误。任某某的上诉理由大部分是设立在假定的情况下，并且一会假定合同有效，一会假定合同无效。民事合同没有这么多的假定，任某某要确定假定成立的情况下要提供证据证明。任某某认为工程没有通过竣工验收是华阳盛和源公司没有取得土地使用权证没有法律依据，对于竣工验收是在工程完成后由建设单位组织设计、施工、监理等单位对工程质量进行验收，与是否取得土地使用权证无关。没有通过竣工验收的原因是任某某没有把验收资料提供，过错在任某某。任某某主张签订了结算清单后，华阳盛和源公司支付部分工程款应理解为华阳盛和源公司同意变更合同内容，该主张与事实不符。支付部分工程款是任某某带领工人到工地闹事，刘某某在被逼无奈的情况下才支付的，不是同意变更合同。任某某的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。原审被告刘某某的答辩意见与被上诉人华阳盛和源公司的答辩意见一致。原审第三人的陈述意见与被上诉人华阳盛和源公司的答辩意见一致。任某某向一审法院起诉请求：判令华阳盛和源公司、刘某某连带向任某某支付劳务承包费90000.00元。一审法院认定事实：2014年8月28日，华阳盛和源公司作为甲方与乙方纳溪第三建安公司第一分公司（以下简称纳溪第三建安公司一分公司）签订《房建承包合同》，该合同约定，甲方将泸州市江阳区华阳山“接待中心”房建工程承包给乙方，由乙方组织各专业队伍及一切该工程所需的设施，按照甲方提供的施工图及设计变更通知单，在双方约定的工期内，完成工程施工任务。具体协议如下：一、承包范围与单价：1、范围：工程包括：泥工、木工、钢筋工、灌桩、化粪池。工程量按实际竣工合格后的工程量为准，工程涉及到的所有设备、工具、辅料、卸料、搬运、食宿、差旅、做资料、送检、安全等概由乙方负责。原材料、电源、水源由甲方提供；2、单价：采用固定单价，按国家规定的计算办法，固定清包价：380.00元∕㎡，税收和管理费由甲方承担；3、安全责任：3000.00元以内的工伤事故由乙方负责，3000.00元以上除去保险公司赔偿的费用，由甲方承担70%，乙方承担30%。二、工期、进度：施工日期从2014年8月28日至2014年11月28日主体竣工…三、工程款的结算与支付：…2、在保证工程进度和质量合格的前提下，按照实际完成合格工程量60%支付进度款（必须是质量安全检查验收合格的工程量），余款在工程竣工验收合格一月内付到95%，余款5%作为作为工程质量保修金。保修金在一年后一月内一次性付清。…六、验收和返工：1、乙方承包范围的施工任务，按照国家相关规范和地方标准由业主、监理、质检等相关部门检查验收，并必须一次性合格；2、…验报资料全由乙方负责…十、争议：发生争议可向泸州市劳动仲裁委员会提请仲裁。十一、本合同一式两份，双方各执一份，乙方代表签字盖手印为准，具有同等法律效力。甲方的法定代表人刘能忠以及乙方的代表人任某某在和合同上签字，并加盖了公章。合同签订后，任某某按约定进行了施工。2016年3月28日，刘某某和任某某对该工程进行决算，工程总费用为1230000.00元，双方均在《华阳山接待中心劳务工程结算清单》上签了名。另查明，该工程的实际施工人是任某某，开工时间为2014年8月28日，竣工时间为2015年2月，已交付使用，但该因该工程任某某未提供送检的结果，致使工程至今未验收。2016年2月，任某某因劳务费问题曾向泸州市江阳区华阳街道进行反映，经泸州市江阳区华阳街道人民调解委员会调解，华阳盛和源公司支付任某某150000.00元用于发放民工工资。至此，华阳盛和源公司共支付任某某工程款1140000.00元。此外，华阳盛和源公司原法定代表人系刘能忠，2015年9月1日变更为刘某某，同时刘某某也是纳溪第三建安公司一分公司的负责人，纳溪第三建安公司一分公司系第三人纳溪第三建安公司的分支机构。2016年8月，任某某向泸州市劳动仲裁委员会申请仲裁，泸州市劳动仲裁委员会以仲裁请求不属本委受案范围为由，不予受理。一审法院认为，纳溪第三建安公司一分公司系第三人纳溪第三建安公司的分支机构，其与华阳盛和源公司签订的《房建承包合同》中涉及的权利义务应由第三人承受，因该合同系双方真实意思表示，且不违反法律的规定，因此合法有效。华阳盛和源公司签订合同的相对方虽系第三人，但第三人对任某某作为该工程的实际施工人这一事实予以认可，故任某某有权提起诉讼，华阳盛和源公司辩称任某某主体不适格的辩解理由不成立。但刘某某个人与该合同无关，不应承担支付工程款的义务，故任某某要求刘某某支付尚欠工程款的请求一审法院不予支持。关于刘某某在《华阳山接待中心劳务工程结算清单》上签名的性质。因2015年9月1日起华阳盛和源公司的法定代表人变更为刘某某，在《结算清单》签名时，刘某某既是纳溪第三建安公司一分公司的负责人，也是华阳盛和源公司的法定代表人。现刘某某陈述《结算清单》上的签名只是代表纳溪第三建安公司一分公司与任某某之间的结算，不是代表华阳盛和源公司与任某某之间的结算，但由于刘某某的特殊身份，一审法院对此行为应认定为华阳盛和源公司与任某某之间的结算。此外，由于该工程涉及到的做资料、送检等由任某某负责，现任某某未提供送检的检测结果，致工程未能验收，依照双方关于工程款支付的约定（即按照实际完成合格工程量60%支付进度款，余款在工程竣工验收合格一月内付到95%，余款5%作为作为工程质量保修金），现华阳盛和源公司已支付1140000.00元，占工程量的92.68%，其支付的工程款已超过上述约定，故任某某主张华阳盛和源公司支付剩余工程款的请求违反了合同的约定，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条的规定，判决：驳回任某某的诉讼请求。该案案件受理费1025.00元，由任某某承担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的法律事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，任某某系无建筑施工资质的个人，其以纳溪第三建安公司一分公司的名义与华阳盛和源公司签订《房建承包合同》，并实际进行施工，本案属任某某借用资质承揽工程，《房建承包合同》无效，当事人间的权利义务按照法律规定进行确定。案涉工程施工结束后，虽未办理竣工验收，但华阳盛和源公司作为建设单位实际使用案涉工程，其实际使用案涉工程的时间应视为案涉工程竣工时间。2016年3月28日，华阳盛和源公司的法定代表人刘某某与任某某就案涉工程工程款进行结算，华阳盛和源公司亦在结算后又支付部分工程款，均说明了华阳盛和源公司对任某某施工成果及任某某系案涉工程款权利主体没有异议。嗣后，华阳盛和源公司以任某某主体不适格、案涉工程没有竣工及未进行结算等为由，不履行工程款余款支付义务，没有事实和法律依据，且有违诚实信用。华阳盛和源公司应支付任某某的工程款为1230000.00元，已支付1140000.00元，还应支付任某某90000.00元，任某某请求华阳盛和源公司支付工程款90000.00元的上诉主张本院予以支持。一审法院错误认定案涉合同效力，对华阳盛和源公司实际使用案涉工程的法律后果未进行正确评价，以案涉工程未竣工验收为由驳回任某某诉请属法律适用错误，本院予以纠正。华阳盛和源公司支付上述款项后，就任某某作为实际施工人应负有的资料移交及建设工程质量维修责任等义务可依法主张权利。综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条第（三）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2016）川0502民初2761号民事判决；二、泸州华阳盛和源生态农业有限公司于本判决生效之日起十日内支付任某某工程款90000.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1025.00元，二审案件受理费1025.00元，共计2050.00元由华阳盛和源公司承担。（此款任某某已预交，华阳盛和源公司在履行上述付款义务时一并给付任某某）本判决为终审判决。审判长  范升山审判员  王志红审判员  李 霞二〇一七年八月十四日书记员  郑海容