山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终4017号上诉人（原审原告）：郑科峰，男，1974年出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南恒大西区置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：廖嘉宁，董事长。委托诉讼代理人：薛江余，男，1987年出生，汉族，该单位职工.上诉人郑科峰因与被上诉人济南恒大西区置业有限公司（以下简称恒大公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初3789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郑科峰上诉请求：1.撤销济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初3789号民事判决；2.判令恒大公司返还全部购房款150000元；3.判令恒大公司赔偿郑科峰已付车位款一倍的赔偿责任150000元；4.判令恒大公司支付自2013年5月15日至恒大公司还款为止期间，占用车位款150000元的利息损失，按银行同期贷款利息计算。5.本案的一审和二审诉讼费用由恒大公司承担。事实与理由：一审法院判决书中的理由是无法可依的。其论点为《济南恒大雅苑认购协议》（以下简称《认购协议》）是预约合同，不是《商品房买卖合同》即本约合同。判决书中针对此论点没有提出任何一条法律条款用来支持，更没有针对本案《认购协议》的内容进行分析，究竟是协议中哪些条款让法官做出该协议是预约合同的判断，而仅仅用“通常是”这种不符合法律准确性的观点去推断。所以该判决是无依无据错误的。恒大公司从签订协议至本案一审立案，在长达3年多的时间内因没有真实合法的预售许可证，所以未按照协议签订《商品房买卖合同》，已属严重违约，应负违约责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”依照协议条款第三条“乙方必须按照双方约定的付款方式和期限到济南恒大雅苑销售中心支付首期款，同时甲乙双方签署《商品房买卖合同》”，乙方已经付清全款，甲方却一直不与乙方签订《商品房买卖合同》，所以即使按照预约合同来处理，法院也不应当做出该协议合法有效的判决。一审判决严重歪曲事实，无视郑科峰提交的证据，论点脱离证据，转移辩论焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。”?第七十九条“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。?对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。”但一审法官在判决书中对郑科峰曾经提供的大量音视频证据根本不提。却对恒大公司提供的不合法的、不具有证据真实性的《济南公司恒大雅苑项目退房审批表》和《解除认购书协议》却用大量篇幅进行描述。《济南公司恒大雅苑项目退房审批表》的签署是在济南恒大西区置业有限公司工作人员的诱骗强迫下签署的空白表格，在郑科峰提供的证据中，录音文件号20160526142703中，济南恒大公司的工作人员张状状明确告知必须按照恒大公司要求在空白单子上签字，而表内具体内容必须完全由恒大公司人员填写，否则不给办理退款手续。《解除认购书协议》中条款有多条违法，《消费者权益保护法》第26条已经明确规定，“经营者不得以格式条款，通知声明，殿堂告示等方式，做出排除或者限制消费者权利，减轻或者免除经营者责任加重消费者责任等对消费者不公平，不合理的规定，不得利用格式条款借助技术手段强制交易，格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”。因《解除认购书协议》利用格式条款排除并且限制消费者权利，免除经营者责任加重消费者责任等对消费者不公平，不合理的规定，所以郑科峰拒绝签署。在法庭上郑科峰对此《解除认购书协议》的真实性也已经进行了否决，正常推断完全是恒大公司伪造的。但法院对郑科峰对《解除认购书协议》真实性的否决没有采纳，对《济南公司恒大雅苑项目退房审批表》的无效性也没有质疑，而对郑科峰提供的具有真实、合理、逻辑的大量音视频证据却忽视不提，实在令人困惑。其它证据中有恒大公司工作人员对《认购协议》的解释，其解释是该协议就是合同，是具有法律效力的，并且明确告知该协议所表达的行为，就是商品房的预售行为。还有济南市建委工作人员的电话录音，也明确说明恒大销售车位的行为是违法的，但作为济南市建委却管不了，因为恒大不听，只能消费者自己去处理。还有《认购协议》上第一行的第二句话就明确写明，该协议“具备合同法规定的基本要素，是有效受法律保护的”，但在大量证据面前，一审法院却看不到这些证据，脱离合法证据的审判是没有公平性、没有公正性的。以上即是一审法院判决的错误之处。对于恒大公司的违法行为及对应法律条款和应当承担的赔偿责任。恒大公司没有预售证就预售车位的行为有欺诈故意：综上所述《认购协议》符合法律规定，应当认定为就是本约合同即《商品房买卖合同》，所以恒大公司行为完全符合2003年4月28日最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定“出卖人定立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或提供虚假商品房预售许可证明导致合同无效或者撤销接触的，买受人可以请求返还购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的条款规定。恒大公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，涉案的《认购协议》恒大公司认为是合法有效的，郑科峰要求恒大公司退还购房款并承担责任的诉求是没有事实及法律依据的，请求驳回上诉，维持原判。郑科峰向一审法院起诉请求：1.判令恒大公司退还车位款150000元，另赔偿郑科峰一倍的车位款150000元；2.判令恒大公司支付自2013年5月15日至恒大公司还款为止期间，恒大公司占用车位款150000元的利息损失，按银行同期贷款利率计算；3.诉讼费用由恒大公司承担。一审法院认定事实：2013年5月15日，郑科峰与恒大公司签订《认购协议》一份，约定乙方（郑科峰）向甲方（恒大公司）认购济南恒大雅苑一号楼1023室车位一处，面积12.72平方米，总金额150000元，付款方式为乙方一次性付款，乙方须在接到甲方通知后三个工作日内签署《楼宇认购书》，甲乙双方同时签订《商品房买卖合同》。乙方必须按照双方约定的付款方式和期限到济南恒大雅苑销售中心支付首期款，同期甲乙双方签署《商品房买卖合同》。同日，郑科峰全额支付了车位款150000元。后恒大公司未通知郑科峰签订《商品房买卖合同》，郑科峰发现恒大公司未取得商品房预售许可证，双方产生纠纷。郑科峰主张恒大公司在签订《认购协议》时隐瞒未取得商品房预售许可证的事实，属于欺诈行为，认为《认购协议》无效，恒大公司应双倍返还已交车位款及利息。纠纷发生后，双方曾协商解除《认购协议》并退还郑科峰车位款150000元。2016年6月17日，郑科峰在恒大公司内部文件《济南公司恒大雅苑项目退房审批表》上签名，确认退还所购车位并退还车位款150000元。后恒大公司要求郑科峰将《认购协议》原件交给恒大公司，双方因此再次发生争议。恒大公司提交双方签署的《解除认购书协议》一份，陈述该协议一式三份，由恒大公司于2016年7月向郑科峰通过邮寄方式寄出，郑科峰签署后向恒大公司寄回，但无法提交收信的回执。郑科峰主张确实收到恒大公司寄出的《解除认购书协议》，但因对内容有异议，又将《解除认购书协议》原样寄回恒大公司处，《解除认购书协议》上的签名、手印非郑科峰所为，经法庭明示，郑科峰不主张对签名及手印进行鉴定。郑科峰提交编号为20160808150926的录音证据一份，内容为恒大工作人员与郑科峰的通话过程，载明：恒大：“我是恒大雅苑这边，你签的退车位的东西我们已经收到了，但是看了一下没有附上认购书还有收据”；郑科峰：“我明天过去，你几点下班……”双方在通话内容中未提及签名及手印的问题。另，根据郑科峰提交的该录音证据的证据说明:“当把解除协议书寄到恒大后，被告方推翻上次李光旭做出的原认购协议作废的承诺，要求把车位认购书原件交到恒大才能办理退款。”该证据说明也未提及没有签名及手印一事。2016年11月30日，济南市城乡建设委员会向恒大公司颁发郑科峰所购小区车位的《商品房预售许可证》，编号为济建预许20161231号。一审法院认为，鉴于商品房预售的特殊性，我国法律、行政法规对商品房预售实行行政许可的监管制度。《城市房地产管理法》第45条、《城市房地产开发经营管理条例》第23条均明确规定，商品房预售应当取得商品房预售许可证明。这就表明我国的商品房预售具有较强的国家干预性。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条也规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。由上可见，无论是立法、行政法规，还是司法解释，预售许可证明均是针对商品房预售行为所做出的强制性规定。而《商品房认购书》作为一个独立的合同形式，从其订立的目的、约定的内容来看，通常是为将来双方当事人订立确定性的正式的商品房买卖合同达成的书面允诺，其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务，与作为本约合同的商品房买卖合同相对应，《商品房认购书》即为预约合同。预约合同只是双方当事人承诺在约定的期限内订立确定性合同即本约的预备性协议，不得因此认定本约已正式订立。预约合同一方当事人仅可以请求对方当事人履行订立本约的义务，不能请求履行本约的内容。预约合同一般表现为认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录、谈判纪要、定金收据等多种形式。既然作为预约合同的《商品房认购书》是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止。未取得商品房预售许可证前签订的《商品房认购书》等预约合同均为有效。本案中，郑科峰与恒大公司签订的《认购协议》属于为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所签订的预约合同，签订预约合同时恒大公司虽未取得商品房预售许可证，但预约合同仍然有效，现郑科峰以恒大公司在签订《认购协议》时未取得商品房预售许可证，存在欺诈行为，导致《认购协议》无效，要求恒大公司返还购车款并支付购车款一倍赔偿的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，双方签订的《认购协议》系合法有效合同，郑科峰以合同无效为由要求恒大公司承担责任，于法无据，一审法院不予支持。依照《城市房地产管理法》第四十五条，《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告郑科峰的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告郑科峰负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一是涉案《认购协议》的性质如何认定;二是郑科峰的诉讼请求应否得到支持。关于焦点问题一、双方签署的《认购协议》中约定，郑科峰同意签署本协议时，支付人民币叁万元整作为订金。郑科峰需在接到恒大公司通知后三个工作日内签署《楼宇认购书》并支付首期房款120000元（不含订金），双方同时签署《商品房买卖合同》。双方于将来签署正式的商品房买卖合同并支付购房款的意思表示是清楚的，故《认购协议》实际上是双方今后签订《商品房买卖合同》的预约合同，二者为本约与预约的关系，即通常所说的正式合同与认购书的关系。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，《认购协议》对预售标的物、数量、价款、履行期限等进行了约定，已具备商品房买卖合同的主要内容。同时在《认购协议》中双方也约定了支付购房款，郑科峰亦实际支付了购房款，故该《认购协议》存在上述转化为商品房买卖合同的情形，应视为双方签署的商品房买卖合同。关于焦点问题二、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，双方均认可截止郑科峰提起一审诉讼时，恒大公司尚未取得涉案车位的商品房预售许可证。故依据前述规定，双方签署的《认购协议》无效，郑科峰关于恒大公司应向其返还已付购房款150000元及自2013年5月15日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，本院予以支持，超出的部分利息不予支持。郑科峰主张恒大公司存在故意隐瞒没有预售许可证或提供虚假预售许可证之情况，证据不足。郑科峰请求恒大公司承担其已付车位款一倍的赔偿责任150000元，本院不予支持。综上所述，郑科峰的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初3789号民事判决；二、被上诉人济南恒大西区置业有限公司于本判决生效之日起10日内返还郑科峰车位款150000元；三、被上诉人济南恒大西区置业有限公司于本判决生效之日起10日内向郑科峰赔偿利息损失（以150000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年5月15日起计算至本判决生效之日止）；四、驳回上诉人郑科峰要求被上诉人济南恒大西区置业有限公司赔偿150000元的诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息一审案件受理费5800元，由被上诉人济南恒大西区置业有限公司负担，二审案件受理费5800元，由被上诉人济南恒大西区置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一七年八月七日书记员 孙 娜