广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤19民终8609号上诉人（原审原告）：张智华，男，汉族，1976年10月18日出生，住广东省东莞市南城区，上诉人（原审原告）：刘钻弟，女，汉族，1980年3月29日出生，住广东省东莞市南城区，委托代理人：张智华，系刘钻弟丈夫。被上诉人（原审被告）：深圳市金地物业管理有限公司东莞分公司。住所地为广东省东莞市南城区新中银花园南区新霞阁二楼，统一社会信用代码为914419007673439656。诉讼代表人：张明。委托代理人：向仕军，男、汉族，1979年6月16日出生，系该公司员工。委托代理人：刘启凡，男，汉族，1987年11月10日出生，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：深圳市金地物业管理有限公司。住所地为广东省深圳市福田区金地五路金地物业大楼*楼，注册号为440301103795104。法定代表人：张明。上诉人张智华、刘钻弟因与被上诉���深圳市金地物业管理有限公司东莞分公司（以下简称金地东莞分公司）、深圳市金地物业管理有限公司（以下简称金地公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初3760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张智华、刘钻弟上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审或者依法改判支持一审诉求；3.本案诉讼费用由金地东莞分公司、金地公司承担。事实和理由：一、小区垃圾中转站设于张智华、刘钻弟家楼下，长期发出恶臭及大型机器清理的噪音。首先，提交的视频中有显示垃圾裸露，且大型垃圾车清理作业需要一个多小时，影响了居民的正常生活。其次，一审法院工作人员亲临现场调查取证，相关业主亦向其说明该事实。同时，当场展示了正在装运的垃圾收集车，证明生活垃圾是因裸露收集，没有密封袋产生难闻气味。二、金地东莞分公司在案涉小区绿地擅自建立大型广告栏，使得原有绿地被破坏，一审法院认定该部分绿地面积仅是小区内绿化面积的极小范围，且张智华、刘钻弟没有证据证明破坏绿地、经营商业行为存在不良影响的认定是错误的。三、一审法院认定张智华、刘钻弟第二项诉请没有事实和法律依据是错误的。理由如下：1.金地东莞分公司未履行或者完全达不到双方签订的《前期物业管理服务协议》第二条、第三条所约定的内容及标准，一审法院工作人员已现场查看取证。2.根据《中华人民共和国物权法》第八十一条、《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条第二款及第四款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第七条的规定，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈的，应承担损害赔偿责任。金地东莞分公司作为案涉小区开发商指定的物业管理服务企业，利用物业服务合同取证难的特点，未履行相关约定。四、金地东莞分公司自2007年5月至2016年1月擅自利用公共设施设备进行经营，张智华、刘钻弟认为金地东莞分公司应停止进行该种行为，一审法院对此不予支持是错误的。理由如下：1.根据《中华人民共和国物权法》第六十四条、第七十条至第七十三条、《中华人民共和国民法通则》第四十九条、第七十一条、第一百一十七条、第一百三十四条规定可知，承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以按照法律规定处以罚款、拘留。2.金地东莞��公司没有相应的经营资质，依法须经批准的项目，经相关部门批准方可开展经营活动。3.金地东莞分公司仅对物业公共部分的经营收入公示过总额，未曾公示过明细，且经营收入存入招商银行东城支行的账户。这说明一审法院认定金地东莞分公司存在此种行为，并且有必要公示明细。自张智华、张钻弟2005年3月收楼起，金地东莞分公司就擅自利用公共设施进行经营，且经营的收入已据为所有。4.金地东莞分公司作为正规公司，有其规范的财务和管理制度，却对业主隐瞒了事实和真实数据。5.一审法院认定金地东莞分公司提交的金地格林小城微信公众号所作的公示和相关行为的真实性有效，缺乏依据。此外，案涉小区仅2016年1月至8月就停水70多次；案涉小区东门出入口的帐篷存在很长时间，至今仍在使用，且用于小区老人聚众打麻将赌博；违建公厕和集体浴室排气口对��案涉楼栋大堂出入口。6.视频和一审法院工作人员查看过案涉物业载客电梯，长、宽各为1.2米，高为2.6米，在很狭小的空间，贴有三块约40cm*60cm的镜柜广告，一块约20cm*40cm的声像广告机，三、四块小广告牌和宣传单，这是恶意侵权。金地东莞分公司没有资格在电梯内贴小广告，张智华、刘钻弟对其收费标准、何时开始、何时结束、何时恢复原状有疑问，对广告收入是否归业主有疑问。7.在没有成立业主委员大会的情况下，一审法院没有依据要求全体业主或者业主代表同意才能支持张智华、刘钻弟的要求，即将公共设施所得收益全部存入小区专项维修基金账户。金地东莞分公司辩称，接受一审判决，一审法院适用法律正确，得当合理，诉讼费及上诉费应由张智华、刘钻弟承担。金地公司没有向本院提交书面答辩意见。张智华、刘钻弟向��审法院起诉请求：1.金地东莞分公司、金地公司限期一个月恢复案涉物业区域内按环评规划建设公共设施，含修复：道路、门禁系统、景观喷水池、绿化地，拆除违章搭建集体宿舍、厨房、浴室、经营场所等，停止小区垃圾中转站任意弃置垃圾、排放污染物及噪声的行为，停止凌晨收集垃圾行为；2.金地东莞分公司、金地公司承担继续履行双方签订的《前期物业管理服务协议》，按合同约定的内容和服务质量及行业规范、标准，限期一个月完成整改。免除张智华、刘钻弟自2015年7月至金地东莞分公司、金地公司完全履行物业服务合同约定（暂定至2016年4月）的物业服务费，合计1868.1元，并自2016年5月1日起解除双方签订的《前期物业管理服务协议》，由张智华、刘钻弟自行管理建筑物及其附属设施；3.金地东莞分公司、金地公司立即停止利用物业共同部位，共用设施设��从事商业经营行为，公开自2007年5月至2016年1月擅自利用共同部位、公用设施设备进行经营的项目和收益情况，其所得收益全部存入小区专项维修基金账户；4.本案诉讼费用由金地东莞分公司、金地公司承担。一审法院认定事实：张智华、刘钻弟与东莞市金地房地产投资有限公司于2004年9月12日签订《商品房买卖合同》，张智华、刘钻弟购买了东莞市南城区西平村金地格林花园蔷薇院12号楼7单元702号房，建筑面积95.8平方米。张智华、刘钻弟于2005年3月收楼使用。案涉金地格林花园小区未成立业主委员会。张智华、刘钻弟与金地东莞分公司于2005年3月5日签订《前期物业管理服务协议》，协议第一条关于甲方的权利义务中第一项第1点约定：对房屋共用部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、保安、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理。第二条关于物业管理服务内容第一项约定：共用部位是指结构相连或具有共有、共用性质的部位，包括房屋的承重结构部位（包括基础、内外承重墙体、梁、柱、楼板、屋顶等）、户外墙面、门厅、楼梯间、公共通道等。第三条关于物业管理服务质量约定：房屋外观良好、整洁，无妨碍市容和观瞻；设备运行状态良好，使用正常，维修及时；小区路面整洁、维修及时、无破损；公共部位、公共设施设备的维护和管理：标识系统完整规范，配套设施维修及时、完整无损；环境卫生：定期消杀，垃圾及时清理，环境整洁。第九条关于违约责任中第一项约定：甲方违反协议，未达到管理服务质量约定目标的，乙方有权要求甲方限期改正；第二项约定：乙方违反协议，使甲方未达到管理服务质量约定目标的，甲方有权要求乙方限期改正，逾期未改正的给甲方造成损失的，乙方承担相应���法律责任；第三项约定：甲方违反协议，擅自提高收费标准或乱收费的，乙方有权要求甲方清退所收费用并退还利息；第六项约定：乙方擅自改变房屋功能，占用、损坏本物业的共用部位、共用设施、设备，甲方有权责令整改，恢复原状，赔偿经济损失。第十二条约定：本协议内空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力。本协议中未尽事宜及概念释义，均遵照国家有关法律、法规和规章的规定以及《业主公约》的约定执行。2005年3月5日，张智华、刘钻弟与金地东莞分公司签订《东莞金地格林小城业主公约》，该公约第十八条第2点约定：为维护业主的共同权益，全体业主同意在物业管理活动中授予物业管理公司以下权利：在不影响业主正常使用本物业共有部分的场地、设施、设备和损害业主合法权益的情况下，充分利用小区资源，独立自主地开展各项服务经营活动，所得收益用于弥补物业管理费的不足。张智华、刘钻弟主张其不是自愿签订上述业主公约，业主公约的上述约定违反了法律规定。张智华、刘钻弟在庭审时明确其诉讼请求为：第一项诉求为判令金地东莞分公司、金地公司限期一个月恢复案涉商品房所在的小区区域内的按环评规划建设共用设施，即指修复案涉商品房所在楼栋一楼大门口出入口的人行道，案涉商品房所在楼栋的门禁系统恢复原状，恢复到可以正常使用，恢复整个小区的景观喷水池和绿化地，拆除位于案涉商品房所在楼栋的违章搭建的集体宿舍、厨房、浴室，拆除整个小区内一切违章搭建的建筑物、构筑物；停止小区垃圾中转站任意弃置垃圾及排放污染物、噪声的行为；停止案涉商品房一楼垃圾桶凌晨收集垃圾的行为。第二项诉请中的第一句话指的就是第一项诉求的内容；��除张智华、刘钻弟自2015年7月至金地东莞分公司完全履行物业服务合同时（暂定于2016年4月）的物业服务费用，合计1868.1元，即指免除张智华、刘钻弟自2015年7月至2016年4月30日止的物业管理费。并自2016年5月1日起解除双方签订的前期物业管理协议，由张智华、刘钻弟自行管理案涉商品房及附属设施。第三项诉求为判令金地东莞分公司立即停止利用物业共用部位从事商业经营行为，公开自2007年5月至2016年1月擅自利用共用部位的收入情况，其所得收益全部存入小区专项维修资金账户。商业经营行为是指在小区大门树立的广告牌、小区内树立的广告牌、违章搭建的帐篷、饮水机、售卖机、广告灯箱、案涉物业大堂内壁及玻璃张贴的广告、电梯内四面张贴的广告、楼栋外墙悬挂的广告。根据张智华、刘钻弟的申请，一审法院于2016年3月16日到案涉小区进行了现场勘���，张智华、刘钻弟、金地东莞分公司双方对法院勘验时拍摄的照片均予以确认。其中案涉商品房所在12座一楼大门口出入口的人行道连接小区通道处的水泥路面有破损；案涉商品房所在蔷薇12座一楼的门禁玻璃大门无法完全打开；案涉小区的大门入口处及小区内的景观喷水池没有使用，部分喷水出口位置被水泥堵塞；案涉小区的阿拉丁社体中心门前的绿化地现已经铺设水泥砖块；案涉商品房所在蔷薇12座一楼内有管理处的集体宿舍、厨房、浴室。后经双方在2016年5月20日庭审时确认，案涉小区内的两个绿色帐篷已经拆除；小区人行入口处的杭州方大蚕丝绸商行的广告牌已经拆除。金地东莞分公司主张其从2015年开始通过与商家签订相关场地使用合同许可商家在案涉小区进行经营，并通过金地格林小城微信公众号（glxc22853051）公示相关的商业行为及收入情况，���中2015年小区全年收入情况公示于2016年1月20日推送的格林小城管理服务中心四季度财务收支公布一文中；金地东莞分公司并当庭向张智华、刘钻弟出示该公众号文章。张智华、刘钻弟表示其没有关注金地东莞分公司上述公众号，当庭表示不看金地东莞分公司提供的公众号文章。金地东莞分公司表示小区的垃圾中转站的垃圾清运车是由市政部门派出的，而清运时间是与市政部门签订的垃圾清运协议确定的；每天早上五、六点，下午五点到七点从楼栋收集垃圾到垃圾中转站。张智华、刘钻弟表示其不清楚垃圾中转站的垃圾清运车是由市政部门派出的；金地东莞分公司是凌晨三、四点从案涉楼栋收集垃圾到垃圾中转站；垃圾中转站是裸露堆放，并未按照小区环评进行封闭堆放管理。张智华、刘钻弟主张金地东莞分公司擅自将案涉商品房所在的楼栋一��架空区域改造为集体宿舍、集体厨房、集体浴室；金地东莞分公司则表示案涉商品房所在的楼栋一楼的现状是与规划报建一致的。后金地东莞分公司在庭后向一审法院回复，金地东莞分公司仅对物业公共部位的经营收入公示过总额，未曾公示过明细；且经营收入均存入了金地东莞分公司位于招商银行东城支行的账户；案涉商品房所在蔷薇12座的垃圾清理时间并无具体排班表；蔷薇12座一楼的金地东莞分公司饭堂、宿舍和浴室的场地自金地东莞分公司为案涉小区服务之日起由开发商提供给金地东莞分公司使用，金地东莞分公司和开发商均未发现涉及该场地的规划图纸，据了解，部分业主与开发商之间就该场地曾经存在产权争议，双方均未通过诉讼确权。一审法院认为，金地公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃质证和抗���的权利，由此产生的不利法律后果应由其自行承担。张智华、刘钻弟主张其被迫签订《东莞金地格林小城业主公约》，但是没有提供证据予以证明，一审法院依法不予采信。《前期物业管理服务协议》、《东莞金地格林小城业主公约》没有违反国家法律、强制性规定，合法有效。张智华、刘钻弟、金地东莞分公司应该按照约定履行各自的权利义务。首先，关于张智华、刘钻弟的诉讼主体问题。张智华、刘钻弟和金地东莞分公司均确认案涉小区并没有成立业主委员会。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款关于“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”的规定，张智华、刘钻弟现诉请涉及的是物业服务企业对公共部位、公共设施设备维护管理问题，可就与自己有直接利害关系的管理问题纠纷以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，故张智华、刘钻弟的诉讼主体适格。第二，关于张智华、刘钻弟的第一项诉讼请求。一审法院认为，根据张智华、刘钻弟和金地东莞分公司确认的现场勘验照片可知，案涉商品房所在12座一楼大门口出入口的人行道连接小区通道处的水泥路面有破损；案涉商品房所在蔷薇12座一楼的门禁玻璃大门无法完全打开；案涉小区的大门入口处及小区内的景观喷水池没有使用，部分喷水出口位置被水泥堵塞，故张智华、刘钻弟诉请修复上述内容，一审法院依法予以支持。即金地东莞分公司应修复案涉商品房所在蔷薇12座一楼大门口出入口的人行道��接小区通道处的水泥路面、恢复一楼的门禁玻璃大门至可以完全打开、恢复案涉小区的大门入口处及小区内的景观喷水池的原状。案涉小区的阿拉丁社体中心门前的绿化地现已经铺设水泥砖块，但是该部分绿化地面积仅是小区内绿化面积的极小范围，且张智华、刘钻弟也没有提供证据证明该变化存在不良影响。故对于张智华、刘钻弟诉请恢复上述绿化地，一审法院依法不予支持。张智华、刘钻弟没有证据证明小区垃圾中转站长期存在任意弃置垃圾及排放污染物、噪声的行为，也没有证据证明系金地东莞分公司的原因产生上述行为，故张智华、刘钻弟诉请停止小区垃圾中转站任意弃置垃圾及排放污染物、噪声的行为，一审法院依法不予支持。张智华、刘钻弟主张金地东莞分公司凌晨收集案涉商品房一楼垃圾桶垃圾，但是没有提供证据予以证明，一审法院依法不予采信，故张智华、刘钻弟诉请金地东莞分公司停止案涉商品房一楼垃圾桶凌晨收集垃圾的行为，一审法院依法不予支持。至于张智华、刘钻弟所诉请的拆除案涉商品房所在蔷薇12座一楼内管理处的集体宿舍、厨房、浴室，以及案涉小区内的一切违章搭建的建筑物、构筑物，关于上述场所、建筑物、构筑物是否构成违章建筑，根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线、和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”，第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款”。依上述法律之规定，张智华、刘钻弟主张拆除上述构建物、建筑物，应由县级以上地方人民政府规划行政主管部门处理，不属一审法院处理范围，一审法院不予处理。第三，关于张智华、刘钻弟的第二项诉讼请求。张智华、刘钻弟诉请金地东莞分公司免除张智华、刘钻弟自2015年7月至金地东莞分公司完全履行物业服务合同约定时的物业管理费，解除双方签订的《前期物业管理服务协议》，没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。第四，关于张智华、刘钻弟的第三项诉讼请求，根据《东莞金地格林小城业主公约》第十八条第2点约定，金地东莞分公司有权在不影响业主正常使用本物业公共部分的场地、设施、设备和损害业主合法权益的情况下，充分利用小区资源，独立自主地开展各项服务经营活动。故张智华、刘钻弟诉请金地东莞分公司停止利用物业公共部位、公共设施设备从事商业经营行为，一审法院依法不予支持。张智华、刘钻弟诉请金地东莞分公司公开自2007年5月至2016年1月经营的项目和收益情况，但张智华、刘钻弟并没有提供证据证明2007年5月至2014年金地东莞分公司利用物业公共部位、公共设施设备从事商业经营行为，故张智华、刘钻弟要求公开上述期间的经营项目和收益情况，一审法院不予支持。金地东莞分公司主张其从2015年开始通过与商家签订相关场地使用合同许可商家��案涉小区进行经营，并通过金地格林小城微信公众号（glxc22853051）公示相关的商业行为及收入情况，金地东莞分公司已经告知张智华、刘钻弟获取上述信息的方式和途径，故张智华、刘钻弟诉请公开2015年利用公共部位、公共设施设备进行经营的项目和收益情况，一审法院不予支持。至于2016年1月的经营项目收益情况，金地东莞分公司应当在一定期间内通过张贴公告、微信公众号等方式公开上述经营项目收益情况，便于张智华、刘钻弟自行查询。张智华、刘钻弟诉请金地东莞分公司将经营项目的所得收益全部存入小区专项维修基金账户，张智华、刘钻弟没有提供证据证明全体业主或者业主代表同意上述主张，故一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四���第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、金地东莞分公司在判决发生法律效力之日起三十日内修复东莞市南城区西平村金地格林花园蔷薇院12号楼一楼大门口出入口的人行道连接小区通道处的水泥路面、恢复东莞市南城区西平村金地格林花园蔷薇院12号楼一楼的门禁玻璃大门至可以××、××东莞市××西平村金地格林花园小区的景观喷水池原状；二、金地东莞分公司在判决发生法律效力之日起三十日内公开2016年1月金地东莞分公司利用东莞市南城区西平村金地格林花园公共部位、公用设施设备的经营项目和收益情况，便于张智华、刘钻弟自行查阅；三、驳回张智华、刘钻弟的其他诉讼请求。本案一审受理费50元，张智华、刘钻弟已预交，由金地东莞分公司负担。二审中当事人没有提交新证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。��查明，案涉小区的物业管理费为1.95元/平方米。截至二审法庭调查结束之前，金地东莞分公司已修复东莞市南城区西平村金地格林花园蔷薇院12号楼一楼大门口出入口的人行道连接小区通道处的水泥路面；张智华、刘钻弟尚未缴纳2015年7月至今的物业管理费，亦未缴纳小区专项维修基金。另，张智华、刘钻弟确认目前小区已不存在凌晨收集垃圾的情况。以上事实，有本院法庭调查笔录等附卷为证。本院认为：本案为物业服务合同纠纷。金地公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见，视为自愿放弃质证与抗辩的权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对张智华、刘钻弟的上诉请求，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.金地东莞分公司是否存在于小区垃圾中转站任意丢弃垃圾及排放污染物、噪声的行为；2.张智华、刘钻弟要求解除双方签订的《前期物业管理服务协议》以及免除其2015年7月至今的物业管理费是否于法有据；3.金地东莞分公司是否对共同区域有经营收益权以及收益应如何使用。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”对于本案焦点问题，本院分析如下：关于焦点一。张智华、刘钻弟提交的视频及照片并不足以证明小区垃圾中转站长期存在任意弃置垃圾及排放污染物、噪声的行为，亦未提交证据证明系金地东莞分公司的原因而导致，而《前期物业管理服��协议》、《东莞金地格林小城业主公约》均未对小区垃圾中转站的环境卫生标准作出具体约定，原审对于张智华、刘钻弟关于停止小区垃圾中转站任意弃置垃圾及排放污染物、噪声的诉求不予支持，并无不妥，本院予以维持。但从视频可见，小区垃圾中转站并未设置封闭式垃圾贮存设施，不排除张智华、刘钻弟所陈述的恶臭及其他污染物的产生。若张智华、刘钻弟认为小区垃圾中转站的环境卫生设施不符合城市环境卫生标准，造成环境污染的，可向有关城市市容环境卫生行政主管部门及环保部门另循解决途径。金地东莞分公司亦有义务维护小区公共场所的整洁卫生。关于焦点二。案涉《前期物业管理服务协议》、《东莞金地格林小城业主公约》为张智华、刘钻弟与金地东莞分公司于2005年3月5日签订，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，双方自2005年履约至今，至案涉争议发生之前张智华、刘钻弟一直未提出过异议，故本院对其声称系被迫签订前述合同的主张不予采信。案涉《前期物业管理服务协议》、《东莞金地格林小城业主公约》合法有效，双方均应遵守合同约定。张智华、刘钻弟在二审法庭调查中，虽然认为金地东莞分公司并没有完全履行物业管理服务，但也承认金地东莞分公司履行了部分物业管理服务。张智华、刘钻弟主张应当免除其自2015年7月至今的物业管理费，但并未提交任何证据证明本案存在应当免除其物业管理费的事由及法律依据，本院对此不予支持。另，张智华、刘钻弟亦未提交有效证据证明本案符合《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的情形，其诉请解除双方签订的《前期物业管理服务协议》，缺乏法律依据，本院不予支持。关于焦点三。承前所述，案涉《东莞金地格林小城业主公约》合法有效，该公约第十八条第2点已约定金地东莞分公司有权在不影响业主正常使用本物业公共部分的场地、设施、设备和损害业主合法权益的情况下，充分利用小区资源，独立自主地开展各项服务经营活动，故原审法院不予支持张智华、刘钻弟关于要求金地东莞分公司停止利用公共部位、公共设施设备从事商业经营行为的主张，于法有据，本院予以维持。另，张智华、刘钻弟持自称于2015年录制的视频资料拟证明金地东莞分公司自2007年5月至2014年期间利用物业公共部位、公共设施设备从事商业经营行为，缺乏理据，本院不予采信。综上所述，上诉人张智华、刘钻弟的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项以及前述援引法律之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人张智华、刘钻弟共同负担。本判决为终审判决。审判长  祁晓娜审判员  何 飞审判员  邓晓畅二〇一七年八月七日书记员  袁云清附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明��履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定��（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。