浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终5115号上诉人（原审被告）：杭州品建建筑劳务有限公司，住所地杭州市江干区丁桥镇临丁路699号综合大楼4幢548室。统一社会信用代码：91330104699844548B。法定代表人：李三贤，总经理。委托代理人：曾成安、苗振，浙江五联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏斌，男，1972年4月5日出生，汉族四川省平昌县号7。委托代理人：陈国斌，巴中市中翔法律服务所法律工作者。原审被告：王飞，男，1976年8月28日出生，汉族，重庆市忠县。上诉人杭州品建建筑劳务有限公司（以下简称品建公司）因与被上诉人夏斌、原审被告王飞建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016)浙0109民初17173号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年7月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：案涉建设单位为中铁十二局集团建筑安装工程有限公司，劳务工程由品建公司分包，王某（品建公司的项目负责人）与夏斌签订室内腻子、涂料工程劳务分包合同。夏斌于2014年5月份进场施工，中途因故退场，由王飞接替继续施工。2015年2月2日，王飞书写欠条，载明：今有王飞做杭州市萧山区建设一路青秀城项目工程款（注：夏斌做地下室2#、7#，所有工程发生的费用一次性结于，夏斌从2015年2月2号止前面发生的一切费用与王飞无关）。王飞现下欠夏斌工资（包括工人工资）共计153350元。2015年4月23日品建公司与王飞签订工程项目内部承包合同，王飞出具承诺书承诺承担案涉工程民事责任。品建公司至今未与王飞完全结清案涉工程款项。故夏斌于2016年11月14日向法院提起诉讼，请求判令：一、品建公司和王飞支付所欠工程款153350元，并承担2015年2月4日至付清之日止的逾期付款利息（按同期银行贷款利率计算）。二、返还20000元工程保证金。在审理中，经夏斌申请，原审法院委托杭州明皓司法鉴定所对2015年2月2日欠条复印件上的内容及签名是否出自王飞的笔迹进行鉴定。在鉴定过程中因王飞拒不配合，致使鉴定终止。原审法院认为，案涉工程由品建公司分包，由夏斌实际施工，后因故退场由王飞继续施工属实。夏斌主张品建公司和王飞支付153350元工程款，因夏斌虽提供王飞书写欠条复印件，但在欠条是否系王飞书写的鉴定过程中，王飞拒不配合，导致终止鉴定，且王飞未提供支付款项的相应证据，品建公司也承认王飞书写过欠条属实，故推定该欠条的真实性，王飞理应支付所欠夏斌价款并承担相应的逾期付款利息损失。王飞提出夏斌这一主张无事实依据不予以采纳；品建公司提出不应承担民事责任的抗辩，因品建公司与夏斌签订劳务分包合同，后王飞与品建公司签订内部承包合同后接替夏斌继续施工案涉工程，且在审理中查实品建公司尚欠王飞款项未付清，故应对王飞所欠夏斌款项承担连带责任，对其的抗辩亦不予以采纳。夏斌主张返还保证金，因其提供的相关证据不足以证明其主张，故不予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、王飞在判决生效后十日内支付夏斌价款153350元；二、王飞在判决生效后十日内支付夏斌所欠价款153350元逾期付款利息损失（自2015年2月4日起至付清之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、杭州品建建筑劳务有限公司对上述王飞应履行款项负连带责任；四、驳回夏斌的其余诉讼请求。如品建公司和王飞未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3368元，减半收取1684元，由王飞负担，并由杭州品建建筑劳务有限公司负连带责任。宣判后，品建公司不服，向本院提出上诉称：一、一审法院部分事实认定错误。一审法院认定品建公司尚欠王飞工程款项未付清，明显属于事实认定错误。1、王飞同品建公司之间，只是一种挂靠关系，而非内部承包关系。品建公司只是为王飞开具劳务发票及收取管理费用，所有的工程责任和经济责任都由王飞个人承担，王飞非品建公司员工，品建公司又没有为其个人提供过资金、技术、设备、人力等支持，参照浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》的相关规定，王飞与品建公司之间是一种挂靠关系。2、品建公司不存在尚欠王飞款项的情形。品建公司与王飞之间是一种挂靠关系，品建公司在收到总承包方支付的款项后，扣除相应的管理费用，剩余款项再支付给王飞，而截止一审庭审为止，总承包人支付通过品建公司支付给王飞的款项，品建公司在扣除管理费用后，已全部支付给王飞，不存在欠王飞款项的情形。一审庭审中品建公司代理人陈述的是总承包人可能还欠王飞一部分款项，但具体总承包人具体欠王飞多少款项上诉人并不清楚，而且总承包人欠王飞款项，不代表品建公司欠王飞款项，在总承包人将款项支付到品建公司账户之前，品建公司并不欠王飞款项。二、一审判决适用法律错误。一审法院适用“最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案等适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决品建公司对王飞的欠款承担连带责任，属于适用法律错误，具体理由如下：1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2、夏斌将所承包的工程转让给王飞的行为，是一种合同权利义务转让关系，因合同权利义务转让所发生的欠款，应属于《合同法》第八十八条、八十九条所调整的范围，即属于普通的债权债务关系，对该债权债务的处理，并不能突破合同的相对性原则。3、王飞因合同转让法律关系所产生的对夏斌的欠款，并不能适应《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。“最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条调整的是发包人、承包人和实际施工人之间的工程款结算问题，发包人、承包人和实际施工人三者之间是依次递进的关系，发包人对承包人负有工程款付款义务，承包人对实际施工人负有工程款付款义务，各方付款义务基于的都是实际施工人已施工完工的工程这一标的。夏斌、品建公司和王飞之间的关系，属于两个不同的法律关系，所基于的也是两个不同的法律标的，品建公司与夏斌原先存在的基于劳务挂靠产生的权利义务关系，因夏斌将合同权利义务一并转让给王飞，所以品建公司和夏斌之间已不存在任何关系；而取而代之的是品建公司和王飞之间的劳务挂靠关系和夏斌与王飞之间存在的合同转让法律关系。一审法院将用于调整实际施工人、承包人、发包人之间关于已完工工程价款支付问题的法律条文，用于调整合同转让法律关系的欠款，显然属于法律适用错误。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销原判第三项，一、二审诉讼费用由夏斌承担。被上诉人夏斌辩称：一、首先陈述事实部分。1、2014年5月9日夏斌与品建公司签订了一份关于萧政储出（2012）19号地块二标段工程的腻子涂料分包合同，品建公司将上述地块二标段地下室车库，6-8号楼地上腻子涂料工程分包给夏斌，工程承包方式为包工包料机具方式，采用分项工程综合单价形式，约定乳胶漆为11元每平方米，混泥土墙及抹灰砖墙、顶刮腻子为7元每平方米，工程量计算按2010年度定额计算。协议签订后夏斌即安排人员施工，并完成了大部分工程。因品建公司不守信用，中途又将上述地块二标段工程其他工程业务发包给王飞施工。经协商，实际参与协商会议的主持人就是品建公司徐某经理，王飞，品建公司任命的施工现场负责人王，夏斌及夏斌班组员工代表5人，还有总承包单位中铁十二局主要负责人黄某，几方到场友好协商后，夏斌同意退出工程施工现场，所剩下的工程由王飞施工，在黄某（项目经理）和徐某（项目经理）的调解下，由王飞当日当场写下了欠条，承诺给夏斌所完成的工程款，已经减出原借友款后还应给付153350元，由王飞一并支付。现在工程早就已经完工，欠下的153350元钱尚未支付一分，欠条原件在品建公司项目经理徐某手上。在夏斌自己多次当面争取无望，努力未果的情况下，提起了诉讼。2、品建公司在前2次（（2016）浙0109民初7311号，（2016）浙0109民初17173号）庭审中均承认王就是品建公司任命的（萧政储出（2012））19号地块二标段工程的施工现场总负责人。3、品建公司在（2016）浙0109民初17173号庭审中名正言顺的承认自己还欠王飞的工程款，大约欠多少还未算出来，当庭主审法官问王飞，品建公司还欠你多少工程款未付清？王飞回答还有18万元正没有付清。4、品建公司施工项目现场第一负责人（徐某经理）知道王飞给夏斌写了一份欠条，这句话是品建公司在一审庭审中承认的，是在回答法官提问的时候承认的。5、王飞默认了欠条的真实性。二、夏斌未收到手的这153350元钱，不全部是夏斌本人的，夏斌本人只有10000元整，其余部分是夏斌手下工人的工资，至今夏斌无钱付给各个工人，包括王飞一个爹个妈生的哥也还差几千元的工资未付清，各位工人背井离乡，放开妻室儿女和老人来外出打工挣钱，连苦活的工资都拿不到手，这合理合法吗？因此，2016年春节前几天，从河南省到四川省夏斌家去收钱，夏斌没有钱付，当时差点打架，还是当地派出所出面调解的。夏斌当着派出所的民警承诺一分不少的给他，才停止了矛盾。故这笔钱夏斌该收。2、夏斌的工程分包合同是与品建公司任命的工程施工现场主要负责人签的，王这位现场负责人是为品建公司负责施工、管理、受品建公司指派，是为品建公司办事的，他的一切行为是品建公司的本意，合同文本是品建公司的，只是因管公章的人当时不在而未盖章，过后徐某和王一致称：“不盖章也没有关系”。因此，夏斌的工程分包合同是与品建公司签的。品建公司理应将夏斌的工程余额付清，或者监督王飞付清，督促王飞付清，夏斌从四川老家来杭州3次，品建公司工程项目经理徐某与王飞一致意见欺骗夏斌，中铁十二局还没有付钱，一旦付了马上就给夏斌支付，这些逆言欺骗夏斌呢？一审法院判决由王飞支付给夏斌153350元，由品建公司承担连带责任是正确的。3、公民的合法权益都受法律保护，不得随意侵害，否则应该承担法律后果及法律责任。4、王飞至今未上诉，这表示同意了一审法院的判决，以此证明，一审判决后，夏斌、王飞均未上诉，证明一审法院的判决合法有效，应当维护不能支持品建公司的上诉请求，故请求驳回品建公司的上诉状，原审判决合法有效，对案件的案情调查细致、清楚，认识正确，施用的法律正确，并无不当之处，系公开、公正审理，并依法作出的判决合法、该判决书应当维护、不能撤销。否则有损法律尊严、有损公民权益。请求驳回上诉，维持原判。原审被告王飞既未到庭发表意见亦未提交书面意见。上诉人品建公司和被上诉人夏斌及原审被告王飞在二审期间均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，2014年5月9日，王与夏斌签订《室内腻子、涂料工程劳务分包合同》后，夏斌进场施工，之后由王飞接替继续施工并由王飞书写欠条出具给夏斌。由于夏斌未能得到上述工程价款，夏斌向原审法院起诉，要求品建公司和王飞支付所欠工程款153350元及逾期付款利息并返还20000元工程保证金。原审法院经审理判决王飞支付夏斌价款153350元及逾期付款利息损失，并由品建公司对上述王飞应履行款项负连带责任。王飞对上述判决并未提出上诉。现品建公司上诉认为其无需对王飞应履行款项负连带责任。但品建公司均认可王和王飞与其之间，分别属于挂靠关系。而所谓的挂靠，是指施工企业允许他人使用自己企业名义对外承接工程的行为。虽《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并没有将上述行为直接定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工。但属同一概念。因此，王与夏斌签订《室内腻子、涂料工程劳务分包合同》行为，王属职务行为，该合同就属品建公司与夏斌签订，根据合同相对性原理，在上述合同项下的工程款理应由品建公司承担。而王飞书写欠条的行为，即便王飞代表其个人，则属于债务的加入，王飞自愿承担，并不能免除品建公司所应承担的责任。而品建公司认为王飞与其之间属于挂靠关系，则王飞亦属职务行为，欠条上的款项亦理应由品建公司承担。综上，品建公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3368元，由杭州品建建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵为民审判员  陈 艳审判员  金瑞芳二〇一七年八月二十九日书记员  项 琳