北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终9504号上诉人（原审原告）：北京金辉凯业建筑劳务有限公司，住所地北京市西城区德胜门外大街36号楼11层2单元1108室（德胜园区）。法定代表人：楚燕，董事长。委托诉讼代理人：刘金亮，男，1974年3月17日出生，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：张曌，男，1989年9月20日出生，住北京市大兴区。被上诉人（原审被告）：薛献忠，男，1974年10月21日出生，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：陈金龙，大沧海律师事务所律师。上诉人北京金辉凯业建筑劳务有限公司（以下简称金辉凯业公司）因与被上诉人薛献忠建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2015)朝民初字第56520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年07月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金辉凯业公司之委托诉讼代理人刘金亮、张曌，被上诉人薛献忠及其委托诉讼代理人陈金龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金辉凯业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判薛献忠退还从金辉凯业公司处多领取的工程款312058.70元；本案一、二审诉讼费由薛献忠承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律不当。一、一审判决错误地分配举证责任，双方签订了承包协议，是否进行了施工、完成了多少工程量属于薛献忠的履行义务，相关事实应由薛献忠承担举证责任，而非由金辉凯业公司举证。对于相关事实，金辉凯业公司认可的部分可免除薛献忠的相应举证责任，金辉凯业公司未认可的部分，薛献忠仍应当提供相应的证据予以证明。二、薛献忠为证明合同外价款总额所提供的《零工签证单》《工程洽商单》《工作联系单》《单位工程费用表》等均为复印件或者单方制作，且前述材料均为对合同外工程量的确认，由金辉凯业公司出具给薛献忠，原件应当由薛献忠持有，薛献忠却仅提供复印件，说明相应的原件并不存在，或者虽然存在但已经获得相应的价款或者替换凭证，本案中前述材料复印件不具有证明力。三、薛献忠从金辉凯业公司处多借支款项312058.70元，依法应予返还。薛献忠从金辉凯业公司处借支、领取款项合计2154815元，应得合同内工程总价款为1742535元。其主张合同外价款为为701624.8元，并未提供有效证据予以证明，故其主张不应当得到支持，合同外工程价款应当以金辉凯业公司认可的100621.3元为准。薛献忠多领取的312058.70元应予返还。薛献忠能够超过应得款项多领取30多万元的原因在于金辉凯业公司东郊农场负责人李某1离职，薛献忠工程款、借支款并未结算清楚。薛献忠与金辉凯业公司负责人刘金亮的短信记录显示2015年2月17日金辉凯业公司给薛献忠指定的账户汇款60万元，即最后一笔付款。此后金辉凯业公司和薛献忠进行结算，发现多付了30多万，薛献忠未出具结算凭证，也不退还多领的款项。薛献忠辩称，同意一审判决，不同意金辉凯业公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当。2013年5月1日双方签订的《水电暖单项承包协议书》为无效合同，且薛献忠从洽谈涉案工程之初，金辉凯业公司利用薛献忠急于承包该工程的心态，利用在建筑市场的主导及优势地位，在涉案项目工地其他承包单位水电暖的价格为每平方米81元-85元的情况下，诱骗薛献忠签订了该协议，约定每平方米55元，该价格显失公平。金辉凯业公司主张的工程总价款数额不应当包含零工、洽商以及变更工程量，双方没有在该协议中约定包含零工、洽商、变更工程量，且不包含是建筑行业的惯例。再者，金辉凯业公司主张零工、洽商、变更工程量为10万元，没有事实依据和证据支持。一审中薛献忠对合同外工程量申请鉴定，但是由于经济能力原因无法支付鉴定费17万元，故再进行反诉也没有意义。金辉凯业公司向一审法院起诉请求：薛献忠退还从金辉凯业公司处多领取的工程款312058.70元。一审法院认定事实：2013年5月1日，金辉凯业公司作为乙方与甲方薛献忠签订《水电暖单项承包协议书》，约定：乙方从甲方处承包位于北京市朝阳区崔各庄乡东郊农场保障房E5#7#楼地下2层/地上5#楼28层、7#楼28层水暖电工程；分包工作期限为，开工日期2013年3月16日，竣工日期，一次二次结构2013年1月20日，装修2014年5月1日；承包价格，工程分项承包价格包括：包工、包耗材小型辅材、水电暖验收资料报验整理归档、安全、质量、抢工期、小型电动工具用具、文明施工及三险、盈亏均在承包价格，不涉变更的不予计算，按建筑面积承包的执行定额建筑面积规则计算，按照图纸上实际完结构工程量计算建筑面积53元/平方米，文明施工2元/平方米，共计建筑面积55元/平方米；付款方式：承包班组进场费用自理，进场施工一个月内不发放生活费，各个班组自行解决，发放生活费必须由工长、经理签字方可按实际出勤每月每人发放1000元含耗材费，农忙费按实际考勤班组长签字每人发放2000元，（项目部提供饭菜从结算中扣回），凡是各承包班组在施工分项中发生的罚款，从本月生活费或进度款扣回，一次二次结构完成预留预埋付到35%，工程完成经总包方验收后二个月付到总价80%，在年终付到总计95%，剩余5%作为质保期满（2年）后无质量问题无息的一次付清；发放生活费及工资款时，承包人必须持有工人委托书及实名工资表签字方可付款；如未按照协定发放工资可以上访。2013年5月7日，双方签订《补充协议》，约定：5#楼地下室2层地上首层墙体、7#楼地下室负二层负一层墙体，水暖电、通风、弱电空调、消防的后期装修按建筑面积32元/平方米（含地下室室内室外预留预埋管的制作安装），其中原秦某1班组留预埋的标高位置，不正确及漏项的通管弱电穿代丝处理维修，按甲乙双方签字确认可按实际发生的费用从向某1秦某1班组结算中扣回。合同签订后，金辉凯业公司带领工作人员进场施工。施工完毕后，双方未进行结算，现相关工程已移交建设方实际使用。薛献忠称其于2014年9月至11月完成了工程施工，后因该工程存在土建质量问题，因薛献忠施工部分附属于土建项目，故于2015年3月开始返修，至2015年10月15日修完后交给金辉凯业公司。金辉凯业公司称当时其认为薛献忠施工的工程不合格，自己另找的施工队返修。对有争议的证据和事实，法院认定如下：1、关于金辉凯业公司借支款项的数额。金辉凯业公司称薛献忠共计借支款项2154815元，并提交相应借支单据。薛献忠仅认可收到2074815元，对借支单据其中2014年1月28日发生的“借款人”为叶某1、金额为8万元的借款单不认可，该借款单载明“借款单位”为“东郊农场薛献忠水电，叶某15#楼电工班”，借款理由为发放工人工资。薛献忠称叶某1原和薛献忠一起干活，自2013年6月之后就不归薛献忠管理，单独与金辉凯业公司结算，但金辉凯业公司由于嫌麻烦还是先把钱打给薛献忠，薛献忠再把钱给叶某1，故该8万元与薛献忠无关。双方均认可叶某1未与金辉凯业公司单独签订合同。为证明叶某1系薛献忠的工人，金辉凯业公司提交如下证据：1、19名工人于2013年9月13日共同委托薛献忠全权负责其工资领取、发放事宜，上述工人中包括叶某1。2、“薛献忠水电班组”工资发放表一份，上有包括薛献忠及叶某1在内的19名人员签字。3、2013年12月6日借支单据一张，系叶某1以借款人名义按照“E5#（叶某1水工班组）薛献忠水电班组”支取1000元，薛献忠在叶某1签字旁边签字。薛献忠认为证据1、2都是金辉凯业公司支付工资的形式，实际薛献忠与叶某1单独带班干活；关于证据3，薛献忠称其是应金辉凯业公司的要求签字的。2、关于薛献忠实际施工量。金辉凯业公司称实际施工32305平方米。薛献忠称实际施工量远远超过32305平方米，其按照合同内容施工后，具体施工平米数尚未结算，工程即因土建问题返修，其几乎将全部工程重新干了一遍；2014年5月至12月，由于金辉凯业公司的甲方变更施工图纸，整个工程发生很大的变动，增项部分没有计算在内；薛献忠认为其在合同之外做了约50万元的活。金辉凯业公司提交如下证据：1、2015年10月26日“薛献忠水电安装队东郊农场5#、7#楼水电安装劳务费结算表”，载明结算费共计1842756.30元（包括：合同内费用1776775元、合同外签证单13年、14年22584元（188.2工日）、合同外签证单15年11520元（96工日）、合同外签证单剔凿费用44006元（2200.3米）、合同外签证其它费用18474.50元、洽商部分3636.80元、扣原秦某1班组已施部分费用-34240元）。该表无金辉凯业公司、薛献忠签字盖章。2、北京振邺建筑工程有限公司于2013年9月16日编制的“工程概预算书”，载明东郊农场保障房项目E5、7#楼安装工程，建筑面积32305平方米，工程造价57134973.65元，单方造价1798.02元/平方米。3、秦某1与薛现彬于2013年11月14日签署的《协议书》一份，内容为：东郊农场保障房E地块项目E5#、E7#楼前期由秦某1施工，已完成E5#楼基础至一层墙体、E7#楼基础至地下一层墙体，后期由薛献忠施工，经秦某1与薛献忠协商，按16元/平方米结算，施工完成量按2140平方米，总价款34240元；对秦某1完成的施工量出现问题由薛献忠处理，保证达到竣工验收要求；对秦某1所结工程款暂由项目部支付，所支付的工程款后期从薛献忠结算款中扣除。该协议上注明薛现彬作为薛献忠代理人签字。薛献忠对上述证据1不认可，认为证据2无法核实，对证据3无异议。薛献忠提交如下证据：1、工资结算单和作业人员考勤表，欲证明其工作量已经实际超出了双方所签订的《水电暖单项承包协议书》约定的工程。2、《零工签证单》，共记载用工334.2个工日（其中明确记载小工工日85.1个），另剔凿管线1848.3米、剔凿NO100洞246个，NO150洞143个。薛献忠欲证明其除了合同约定事项外，还完成其他业务，且其工人是技术工种，市场价格是每人每天工资300元至400元，故不认可金辉凯业公司按照每人每天120元支付工资。3、工程洽商单、工作联系单若干，欲证明其完成约定的工程并交付使用后，因分包方及金辉凯业公司的原因，工程返工，发生增项。4、薛献忠制作的《单位工程费用表》，记载东郊农场保障房E5#楼给排水工程312759.41元、东郊农场保障房E5#楼采暖工程204433.39元、保障房E地块E5#楼电气847524.17元、东郊农场E7#楼给排水工程273309.84元、东郊农场E7#楼采暖工程212605.99元、东郊农场E7#楼电气734842.47元。该费用表未经双方共同确认。金辉凯业公司对证据1真实性有异议，且认为与金辉凯业公司无关；对证据2认为没有原件，故不认可，即便有原件也只认可李某1签字部分；对证据3工程洽商单、工作联系单不认可，认为没有原件；证据4系薛献忠单方制作，没有双方签字，不认可。案件审理中，薛献忠申请对位于北京市朝阳区崔各庄乡东郊农场保障房E5#7#楼（地下2层、5号楼28层、7号楼28层）水暖电工程的实际工程量鉴定。经随机确定鉴定机构，法院委托北京泛华国金工程咨询有限公司对上述工程造价评估。后因薛献忠未预交鉴定费用，北京泛华国金工程咨询有限公司将该鉴定退回。3、关于双方有无口头约定合同内施工最后根据工作量和完成情况结算工程款。薛献忠认为存在该约定。薛献忠提交如下证据：1、薛献忠于2015年10月14日与金辉凯业公司姜姓副总、材料商谈话录音一份，其中部分谈话节录如下：姜：你先给我透个底到目前为止给你加10块钱还得需要多少钱呢？薛：不是说每平米给我加10块钱，你看啊咱们在这个楼上干活，就是从中刚进场开始就这么干。姜：我不要细节，给我直接说结果就行了。薛：你是怎么给我加10块钱？姜：按合同额不说55吗？是吧，给你加到65，是行呢还是不行呢？薛：你这么给我加我开不下去工资啊，你别拿我这个所有的东西全部给我容到合同里啊学哪个老杨说的融进去我开不了工资啊。姜：你这块的总共的费用是多少呢开出去的。薛：我现在还得需要39万才能开得了工资。姜：不是说你现在还得需要多少钱开的下去工资你目前开出去的是多少。薛：这个我们都有单子你看啊2013年给了连人家的钱全部算到我头上一共是拿现金62万连生活费，还干着人家这个活呢呀，就是说先给里面垫资钱投进去了，过年的时候也拿到钱咱还干着人家这个活呢，去年是出了9500个工，在这出这么多工，耗材都是我们买的，你们楼上出现的这问题跟我们没有关系，这公司都知道。姜：出9500个工。薛：你以为呢就是出了这么多工一五一十的，为什么出这么多工呢就是干这个活都是翻来覆去一直干，这不是我们造成的原因，如果说这个活我薛献忠的名义干错来着这是我们没干好出现返工了，不给我加钱扭头就走了。……姜：见好就收，跟你说句实话，给你到68也差不多了。薛：一直说差不多，见什么好，我工人工资怎么办？姜：怎么办，你问谁去，你自己弄赔了，找谁？薛：什么叫我自己弄赔了？姜：你看签的单子所有的都给你了，不是说没给。薛：就是没给，怎么给我了？姜：那个没给你？薛：好多都没给。……姜：零工不是给你嘛？薛：什么时候给我了，所有的零工，什么的都给我融到合同里，那也叫添呀？姜：平米价不是加出来了嘛，55加到68，加10多块钱了，还没加！原始的活你看55，零工120，报的零工给多少，照这样给你添，你还得倒给他钱，我知道怎么回事，坑你或者害你，我劝你别对我有提防，我跟你说的都是我的内心话，听进去是你的事，听不进去也是你的事，跟我没关系，你把他杀了跟我有关系嘛，我跟你谈，给你加点，赔了就认了，去别的地挣，你看错人怨谁啊，你就是看错人了，站在我的立场没看错，闹到今天这个地步，你太相信他，拿证据找国家政府部门，农民工资有人管，不是没人管，找劳动局，找法院，找公安，都可以，你这无理取闹。薛：怎么无理取闹？姜：你准备耗多长时间？薛：拿到工资就行。……2、薛献忠于2015年11月20日与金辉凯业公司项目经理李某1谈话录音一份，欲证明金辉凯业公司迟迟不结算，不支付工程款的事实。3、薛献忠与金辉凯业公司刘金亮短信通话记录，显示薛献忠长时间内向金辉凯业公司催讨工程款。关于证据1，金辉凯业公司称其公司没有姓姜的副总，且从通话内容看，该所谓姜姓副总是以个人名义与薛献忠聊天；关于证据2，认可李某1系金辉凯业公司在工地的负责人，后被金辉凯业公司开除，与金辉凯业公司有矛盾；关于证据3，认可刘金亮系金辉凯业公司负责人，短信内容与本案无直接关联性。一审法院认为，薛献忠系无建筑施工资质的个人，其与金辉凯业公司签订的《水电暖单项承包协议书》及补充协议均认定为无效合同。上述合同虽为无效合同，但金辉凯业公司合同约定支付工程价款，法院不持异议。关于金辉凯业公司借支款项的数额，双方对2014年1月28日发生的“借款人”为叶某1、金额为8万元的借款单发生争议。法院认为，根据薛献忠自己的陈述，其与叶某1此前一起为金辉凯业公司施工，后单独施工，但薛献忠未就二人何时分开施工且应单独结算提供证据；另外，薛献忠称叶某1自2013年6月之后不再归其管理，但根据委托领取工资的授权书和借支单据反映此后双方仍然一起结算，且薛献忠进行过确认。综上，法院认为以叶某1名义向金辉凯业公司借支的8万元亦视为薛献忠领取，故对薛献忠相关抗辩意见不予采纳，薛献忠如与叶某1有纠纷，可另行解决。关于薛献忠实际施工量，首先，根据双方陈述可以确定，在合同外存在大量施工，就合同外施工量的确定，现各方均未能充分举证，考虑到金辉凯业公司系发包一方，其理应掌握相关洽商及用工证据，但其未在本案中提供。其次，从金辉凯业公司提交的2015年10月26日“薛献忠水电安装队东郊农场5#、7#楼水电安装劳务费结算表”来分析，上记载的合同外签证单用工共计284.2工日；薛献忠提交的零工签证单显示共计记载用工334.2工日（其中小工工日85.1个），该零工签证单虽系复印件，但考虑到金辉凯业公司应掌握相关原件却未向法庭提交完整资料，法院根据相关证据规则对该部分证据的证明力予以确认。据此可以认定金辉凯业公司提交的“薛献忠水电安装队东郊农场5#、7#楼水电安装劳务费结算表”未完整反映实际施工情况。另外，根据双方陈述，薛献忠曾为金辉凯业公司进行返修，关于返修原因，双方陈述不一，薛献忠称系因金辉凯业公司的原因返修，对此需由薛献忠举证，但薛献忠未提供证据。综上，法院认为，金辉凯业公司在未能证明薛献忠实际施工量且其结算材料未完整反映薛献忠施工量的情况下，其主张多付薛献忠工程款，事实依据不足，法院对其相关诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回北京金辉凯业建筑劳务有限公司全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。薛献忠申请证人薛某1、薛某2出庭作证，旨在证明：1.金辉凯业公司、薛献忠对合同约定的每平方米55元做出了变更，没有按照合同约定标准实际履行，金辉凯业公司口头同意并承诺按照北京市工程定额来算，而且不包括零工、洽商、变更工程量；2.金辉凯业公司、薛献忠之间并未结算，未结算的原因是金辉凯业公司违约、拖延，薛献忠已经将零工、洽商、变更工程量的原始单据在2014年10月左右交给金辉凯业公司用于工程结算；3.工人工资尚未结算，目前未支付的款项大约为39万元。金辉凯业公司发表如下质证意见：1.对证人薛某1的证言，认可其所述的进场时间，不认可其其他证言的真实性；2.对证人薛某2的证言，认可其所述的进场时间，不认可其其他证言的真实性。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为，对已经支付的工程款是否存在超付的举证责任分配问题。根据法院查明的事实，双方对薛献忠撤场时间虽然有异议，但一致认可撤场时已经完工，且已经交付使用。双方至今未能结算的原因在于双方对实际工程量及承包单价产生异议。双方签订的承包协议及补充协议中未约定具体施工建筑面积，只约定了单位建筑面积的价格，因此双方对于合同外的工程量各自提交了结算文件，其中对结算金额差异巨大，均未经对方签字确认。由于本案系金辉凯业公司主张向薛献忠超付工程款并主张返还，因此根据举证规则，应由提出主张一方承担举证证明责任。其一，在双方对已经完工工程量存在争议的情况下，金辉凯业公司未提供双方撤场时的交接文件等证据证明实际施工量，故金辉凯业公司未对其主张的事实完成证明责任。其二，在双方未进行工程款结算的情况下，金辉凯业公司主张超付，理由不足。综上，金辉凯业公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予采信,对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5980元，由北京金辉凯业建筑劳务有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费5980元，由北京金辉凯业建筑劳务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈 静代理审判员 张 弘代理审判员 张 帆二〇一七年八月十五日法官 助理 张日广书 记 员 高 媛