重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝民终228号上诉人（原审被告）：重庆华城富丽房地产开发有限公司,住所地重庆市江北区建新南路16号3-2，统一社会信用代码915001050517334827。法定代表人：商羽，该公司总经理。委托诉讼代理人：王文远，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐田，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆中瑞投资有限公司，住所地重庆市江津区鼎山大道518号祥瑞大厦1幢17-1号，统一社会信用代码915001166889343104。法定代表人：邹勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨涛，重庆季霖律师事务所律师。原审被告：重庆华城希望房地产开发有限公司，住所地重庆市江津区鼎山大道18号贵福骑龙山庄青果园C幢C3单元5-2号，统一社会信用代码9150011656993203X7。破产重整管理人：中豪律师（集团）重庆事务所。委托诉讼代理人：方宇，女，中豪律师集团（重庆）事务所员工。委托诉讼代理人：马征，中豪律师集团（重庆）事务所律师。原审被告：重庆老虎资产经营管理有限公司，住所地重庆市江北区渝北三村31号2单元19-8号，统一社会信用代码915001055748064763。法定代表人：杨红灯，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王文远，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐田，重庆坤源衡泰律师事务所律师。原审被告：陈勇，男，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：王文远，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐田，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人重庆华城富丽房地产开发有限公司（以下简称富丽地产公司）与被上诉人重庆中瑞投资有限公司（以下简称中瑞投资公司）、原审被告重庆华城希望房地产开发有限公司（以下简称希望地产公司）、重庆老虎资产经营管理有限公司（以下简称老虎资产公司）、陈勇合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第01298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月19日进行了公开开庭审理。上诉人富丽地产公司及原审被告老虎资产公司、原审被告陈勇共同的委托诉讼代理人王文远、唐田，被上诉人中瑞投资公司的委托诉讼代理人杨涛，原审被告希望地产公司的委托诉讼代理人方宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富丽地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回中瑞投资公司对富丽地产公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费、诉讼保全费及鉴定费由中瑞投资公司负担。事实和理由：1.一审法院以未生效的民事判决书作为依据是错误的。重庆市高级人民法院（以下简称市高法院）（2014）渝高法民初字第00074号民事判决书已经进入二审程序，尚未发生效力，该判决认定的事实不能直接作为认定本案事实的依据。2.一审判决认定“《退款协议》中加盖的印章真实，对富丽地产公司有效”，系事实认定错误。经过司法鉴定已经确认《退款协议》中加盖的印章与富丽地产公司在公安局备案的印章不是同一枚印章，不足以代表富丽地产公司。且该枚印章与富丽地产公司涉及的中建五局第三建设有限公司等建设工程施工合同纠纷一案[（2014）渝高法民初字第00074号]案中涉及的印章不属于同一枚印章，与富丽地产公司持有的另一枚未经备案的印章亦不属于同一枚印章。《退款协议》既无法定代表人签字，也无法定代表人的授权委托，富丽地产公司亦未履行《退款协议》，故《退款协议》、《收据》及《重庆江瑞置业有限公司四面山项目合作合同书再补充协议》（以下简称《再补充协议》）等对富丽地产公司不发生法律效力。3.中瑞投资公司已经取得了案涉项目的土地使用权，且已经完成了该项目的建筑、园林、样板房、售房部，并开始对外展示及销售。故富丽地产公司的主要义务已经全面完成，没有签署《退款协议》的任何基础及必要条件。至于希望地产公司向中瑞投资公司支付的相关款项，是希望地产公司与中瑞投资公司之间的其他经济行为，与富丽地产公司无关。4.一审判决认定“富丽地产公司是老虎资产公司的全资子公司”系事实认定错误。《收据》、《再补充协议》、《退款协议》签订是2014年8月之后，而富丽地产公司的股权结构已于2012年12月30日之后变更为“重庆国际信托有限公司持股95%，老虎资产公司持股5%”，工商资料亦未载明富丽地产公司是老虎资产公司的全资子公司。5.希望地产公司于2014年9月9日还款100万元全部用于归还本金，希望地产公司已经支付700万元。6.《江津区四面山君华五星级度假酒店投资建设合作协议书》及《江津区四面山君华五星级度假酒店投资建设合作协议书补充协议》属于行政合同。《再补充协议》将前述合作协议书及其补充协议项下履行主体变更为中瑞投资公司未取得重庆市江津区四面山管委会（以下简称四面山管委会）的同意，故《再补充协议》未成立。《退款协议》作为《再补充协议》的组成部分也应为无效。7.假定《再补充协议》、《退款协议》有效，该两份协议在事实上也无法履行。《重庆江瑞置业有限公司关于四面山项目合作合同书》（以下简称《合作合同》）和《重庆江瑞置业有限公司关于四面山项目合作合同书补充协议》（以下简称《补充协议》）项下约定的项目已经由中瑞投资公司完成开发并取得开发收益，中瑞投资公司不能既取得《合作合同》和《补充协议》项下权利，又以解除《合作合同》和《补充协议》为由要求退还其已经支付的2000万元款项。并且如果《合作合同》和《补充协议》有效且已经解除，那么中瑞投资公司应当将其在《合作合同》和《补充协议》项下取得的利益返还给富丽地产公司，即将案涉项目及项目公司重庆江瑞置业有限公司（以下简称江瑞置业公司）返还给富丽地产公司。8.本案并非借款合同纠纷，一审法院认定的违约金标准明显不合理。我国合同法规定当违约金过分高于或低于违约造成的损失时可用予以调整的立法本意旨在弥补损失。结合本案背景情况，中瑞投资公司已经对案涉房地产进行了开发且享受了投资收益，即使《再补充协议》和《退款协议》有效，富丽地产公司需退还中瑞投资公司投资款，中瑞投资公司的损失也仅仅是利息，该利息应当以银行同期贷款利率计算，而非参照高利贷的利息标准计算。一审法院在认定希望地产公司于2014年9月9日支付中瑞投资公司100万元的情况下，并未在判项中扣减该100万元。中瑞投资公司答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.富丽地产公司从成立开始就有两枚印章在使用，这是没有争议的事实。一审司法鉴定期间，富丽地产公司未提供相应印章以供比对，应当承担不利的法律后果。2.陈勇是富丽地产公司的实际控制人。3.《合作合同》和《补充协议》明确了两个基本事实，一是中瑞投资公司已经按约将2000万元支付至老虎资产公司账户；二是明确了陈勇是华城富丽公司实际控制人。并且陈勇直接参加了《合作合同》和《补充协议》的签订和履行。4.因为陈勇和富丽地产公司无法履行《合作合同》和《补充协议》，所以才签订了《再补充协议》和《退款协议》。四面山管委会知晓并同意双方签订《再补充协议》和《退款协议》。希望地产公司未发表意见。老虎资产公司和陈勇表示同意富丽地产公司的上诉主张。中瑞投资公司向法院提起诉讼，请求：1.依法判令富丽地产公司退还定金2000万元；2.由富丽地产公司承担从2014年2月28日至付清之日止以2000万元为基数，按日千分之三计算的违约金至付清之日止；3.由富丽地产公司承担律师代理费669460元；4.由希望地产公司、老虎资产公司、陈勇对富丽地产公司承担连带清偿责任；5.由富丽地产公司、希望地产公司、老虎资产公司、陈勇承担本案诉讼费等费用。诉讼中，中瑞投资公司调整违约金为月息2%。一审法院认定事实：2012年12月11日，甲方富丽地产公司与乙方中瑞投资公司签订《合作合同》，约定甲方与江津区政府经过半年洽谈，就江津四面山二台地块约220亩打造五星级酒店及度假住宅区、响水滩约26亩打造会所等配套、一碗水地块约70亩打造酒店配套住宅区达成一致意见，并于2012年12月10日与政府签署正式投资合同。本着优势互补、强强合作原则，现甲乙双方共同出资组建项目公司“重庆江瑞置业有限公司”，并由甲乙双方全权授权“项目公司”全面进行上述项目开发。同日，甲方富丽地产公司与乙方中瑞投资公司又签订《补充协议》，约定甲方将项目公司“重庆江瑞置业有限公司”60%的股权及其对应的所有收益（包括“政府合同”中对应的所有开发权）全部转让给乙方，股权转让总价款定为5000万元，分三次付清，即：《合作合同》及本《补充协议》签署后10日内，乙方支付甲方2000万元；在江津区四面山管理委员会将“政府合同”中约定的土地交给项目公司后10日内，乙方向甲方支付1500万元；项目公司完成所有地块的招拍手续并签订完土地出让合同后10日内，乙方向甲方支付1500万元；上述款项支付至甲方指定的老虎资产公司位于重庆银行人和街支行550101040006637账户。2013年1月9日，富丽地产公司向中瑞投资公司出具收据，载明：兹收到中瑞投资公司转账支付的重庆江瑞置业有限公司股权转让款第一笔共计2000万元，款项委托老虎资产公司代为收取，请支付至老虎资产公司位于重庆银行人和街支行550101040006637账户。2013年1月10日，中瑞投资公司向老虎资产公司位于重庆银行人和街支行550101040006637账户转账2000万元。2014年1月11日，甲方富丽地产公司与乙方中瑞投资公司又签订《再补充协议》，约定：甲乙双方因四面山项目于2012年12月11日订立了《合作合同》，次日又订立了《补充协议》。协议签订后，为了双方友好合作顺利进行，经充分协商订立本《再补充协议》。一、双方为履行合同及《补充协议》，成立了江瑞置业公司，江瑞置业公司成立时，在工商注册中，由乙方持有100%的股权，但双方约定甲方拥有60%的股权，现甲方自愿放弃在江瑞置业公司中的一切权利，乙方真正持有江瑞置业公司100%的股权。二、甲方退还乙方定金2000万元整。三、甲方同意解除与乙方所签合同及补充协议中约定的甲方权利及义务，同意继续由江瑞置业公司实施江津区四面山君华五星级度假酒店项目。原甲方与四面山管委会签订的项目合作协议中约定需甲方履行的权利、义务由乙方承担履行，因乙方在实施该项目过程中发生有损甲方经济利益或给甲方造成经济损失的均由乙方组建的江瑞置业公司承担。因乙方未及时履行相关义务而给甲方造成损失的，乙方应承担甲方损失，并按甲方损失金额的千分之三承担违约金。四、甲方于2014年2月28日前支付第二条约定的款项，逾期按每天千分之三承担违约金。2014年8月4日，中瑞投资公司为甲方、富丽地产公司为乙方、希望地产公司为丙方、老虎资产公司为丁方、陈勇为戊方共同签订《退款协议》，约定：2012年12月11日甲、乙双方经充分协商，订立《合作合同》，次日又签订了《补充协议》，协议签订后，甲方按约向乙方支付了定金2000万元。后因乙方不能履约，双方又于2014年1月11日签订了《再补充协议》，约定乙方在2014年2月28日前退还甲方定金2000万元（以下称本金），逾期违约金按日千分之三计算。到期后因乙方未履约，甲方起诉后经五方协商一致订立本协议，一、本协议签订后，乙方每2周（即14天）向甲方支付500万元至付清全部款项为止。二、在甲方起诉后，本协议签订前乙方已通过丙方于2014年6月25日、7月29日分别支付了300万元，共向甲方支付了600万元。三、乙方向甲方付款顺序依次为本次诉讼费（176800元）、甲乙双方约定的违约金、本金。四、本协议签订后，乙方未按约付款，还应承担甲方因实现权利而产生的费用（包括诉讼费、差旅费、律师代理费等）。五、为保证甲方实现本协议约定的权利，丙方、丁方、戊方三方自愿为乙方承担无限连带担保责任。六、本协议签订后三日内，甲方到法院办理撤诉和解除保全手续。七、本协议自签订之日起生效。2014年9月9日，希望地产公司向中瑞投资公司转账100万元。之后，因富丽地产公司未再按协议付款，中瑞投资公司遂于2014年12月11日向一审法院提起诉讼。诉讼中，富丽地产公司向一审法院提出印章鉴定申请，要求对2013年1月9日《收据》、2014年8月4日《退款协议》及2014年1月11日《再补充协议》中富丽地产公司的印章真实性进行司法鉴定。一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行了鉴定，西南政法大学司法鉴定中心分别于2015年11月25日、2016年5月23日作出西政司法鉴定中心[2015]鉴字第3952号《司法鉴定意见书》和西政司法鉴定中心[2016]鉴字第0613号《司法鉴定意见书》。[2016]鉴字第3952号鉴定书结论为“2013年1月9日《收据》、2014年8月4日《退款协议》及2014年1月11日《再补充协议》中富丽地产公司的印章与2012年12月11日《合作合同》及2012年12月12日《补充协议》中富丽地产公司的印章不是同一枚”。[2016]鉴字第0613号鉴定书结论为“2013年1月9日《收据》、2014年8月4日《退款协议》及2014年1月11日《再补充协议》中富丽地产公司的印章与富丽地产公司在重庆市公安局江北分局及重庆市工商行政管理局江北分局备案档案材料原件上的印章不是同一枚”。诉讼中，2016年7月23日，重庆市江津区人民法院作出（2016）渝0116民破11号民事裁定，受理希望地产公司的破产重整申请。2016年8月29日，重庆市江津区人民法院以（2016）渝0116民破11号决定书指定中豪律师（集团）重庆事务所担任希望地产公司破产重整管理人。2016年10月19日，希望地产公司管理人向一审法院出具说明，表示希望地产公司进入破产重整程序后，管理人同意向远刚律师继续代理本案至一审程序结束。另查明：1.2012年12月19日，老虎资产公司、重庆国际信托股份有限公司（以下简称重庆信托公司）签订了《信托合同》，约定：老虎资产公司将其合法拥有的资金、股权委托给重庆信托公司进行管理、运用和处分，由重庆信托公司持有富丽地产公司95%的股权，信托财产主要用于国际金融中心项目的开发建设。重庆信托公司将有效行使股东权利及管理职责，包括向富丽地产公司委托董事、监事等工作人员，保管富丽地产公司的公章、财务印鉴，对国际金融中心项目进度进行监督，对富丽地产公司的日常经营管理进行监管。2012年12月21日，老虎资产公司、富丽地产公司与重庆信托公司签订《关于华城富丽公司印章交接的备忘录》，载明老虎资产公司将富丽地产公司财务专用章交由重庆信托公司指定人员管理，富丽地产公司公章交由重庆信托公司指定人员和富丽地产公司指定人员共同管理。2.富丽地产公司于2012年8月16日设立，出资人为老虎资产公司，法定代表人为高山雪。2013年1月5日，富丽地产公司法定代表人变更为陶波，高山雪为总经理。2013年10月17日，富丽地产公司法定代表人由陶波变更为高山雪。2014年4月17日，富丽地产公司法定代表人由高山雪变更为陈均，高山雪为总经理。3.陈勇与高山雪系夫妻关系。富丽地产公司是老虎资产公司的全资子公司，老虎资产公司的股东为陈勇、高山雪，其中陈勇出资80%、高山雪出资20%。富丽地产公司成立时存在两枚印章，在公司经营过程中两枚印章都在使用。与重庆信托公司共管的印章系经备案的印章。陈勇以富丽地产公司名义与案外人中建五局第三建设有限公司签订《重庆市江北嘴A13地块（国际中心）项目施工合同》及其补充协议的印章系留存的印章。陈勇以富丽地产公司实际控制人和总经理的身份与中建五局第三建设有限公司签订的上述合同。4.高山雪未参与富丽地产公司的经营管理。陈勇在其与案外人中建五局第三建设有限公司的另案诉讼中陈述其与老虎资产公司系富丽地产公司的实际控制人。5.2014年11月6日，中瑞投资公司与重庆季霖律师事务所签订《法律事务委托合同》，约定，重庆季霖律师事务所接受中瑞投资公司委托，指派杨涛律师为中瑞投资公司在与富丽地产公司、希望地产公司、老虎资产公司及陈勇的合同纠纷案件保全及诉讼过程中提供法律服务，担任代理人，中瑞投资公司支付律师代理费及差旅费共计669460元。中瑞投资公司分别于2014年11月21日、2015年6月23日、2015年7月13日以银行转账方式向重庆季霖律师事务所支付了上述费用。一审法院认为，中瑞投资公司依据《退款协议》的约定向富丽地产公司主张退还定金并承担违约责任，要求希望地产公司、老虎资产公司及陈勇承担连带担保责任。而富丽地产公司等四被告则认为《退款协议》中所加盖印章并非富丽地产公司真实印章，故该《退款协议》对其并无约束力。因此，本案争议焦点为：一、《退款协议》是否对富丽地产公司具有法律约束力，富丽地产公司是否应当根据《退款协议》的约定向中瑞投资公司退还定金并承担违约责任？二、希望地产公司、老虎资产公司及陈勇是否应当承担连带保证责任？对此，该院分别评析如下：一、关于《退款协议》是否对富丽地产公司具有法律约束力，富丽地产公司是否应当根据《退款协议》的约定向中瑞投资公司退还定金并承担违约责任的问题首先，虽然经过司法鉴定确认，《退款协议》中富丽地产公司的印章与在公安机关和工商行政主管部门备案的印章不同，但是，根据查证的事实，富丽地产公司在成立时存有两枚印章，并且在经营过程中两枚印章都在使用。事实上，在富丽地产公司涉及的与中建五局第三建设有限公司的诉讼中，富丽地产公司也使用了其留存的非备案印章，因此，在富丽地产公司并非仅有一枚印章的前提下，本案两次所作的印章司法鉴定结论不足以否定富丽地产公司在《退款协议》中所加盖印章的真实性。同时，在已有证据证明富丽地产公司不只一枚印章的情况下，富丽地产公司又未提供其留存的印章予以比对，作为证据持有者，亦应承担相应不利后果。其次，富丽地产公司是老虎资产公司的全资子公司，而老虎资产公司的股东系陈勇与高山雪夫妻二人，陈勇占股80%，高山雪占股20%。陈勇自述其系富丽地产公司的实际控制人，而高山雪亦认可未实际参与富丽地产公司的经营管理，因此，陈勇在《退款协议》上签名的行为也足以代表富丽地产公司。综上，《退款协议》系富丽地产公司的真实意思表示，当受约定内容之约束，现富丽地产公司仅以《退款协议》上所盖印章并非其备案印章为由辩称对其不具有约束力，既与查明的事实不符，也有违诚实信用原则，对其辩称理由，一审法院不予支持，富丽地产公司应当按《退款协议》之约定履行还款义务并承担违约责任。根据双方签订的《退款协议》第二条的确认，富丽地产公司分别于2014年6月25日和7月29日已还款600万元，因此，一审法院认定截止2014年7月29日，富丽地产公司尚欠本金为1400万元。虽然富丽地产公司又于2014年9月9日还款100万元，但根据《退款协议》第三条之约定，富丽地产公司的付款顺序依次为诉讼费176800元、违约金、本金，因此，该100万元应先偿还协议中确定的诉讼费176800元，再偿还违约金，而扣减诉讼费176800元后余款尚不足以清偿从2014年2月28日至2014年9月9日期间的违约金，故该100万元不应作为本金予以扣除。在违约金的计算上，中瑞投资公司在诉讼中主动调整为按月息2%计算，未超过人民银行同期同类贷款利率的4倍，该院予以支持。据此，富丽地产公司应退还中瑞投资公司本金1400万元，并承担：从2014年2月29日起至2014年6月24日，以2000万元为基数，按月息2%计算的违约金；从2014年6月25日起至2014年7月28日，以1700万元为基数，按月息2%计算的违约金；从2014年7月29日起，以1400万元为基数，按月息2%计算至付清时止的违约金。中瑞投资公司的该项请求，予以部分支持。至于中瑞投资公司称2014年7月29日前已支付的600万元，应先抵扣违约金的意见，因双方签订《退款协议》的时间为2014年8月4日，此时才约定富丽地产公司的还款先用于偿还违约金，并不及于之前的还款行为，故中瑞投资公司的该意见，该院不予支持。同时，根据《退款协议》第四条之约定，因富丽地产公司未按约付款，还应承担中瑞投资公司因实现权利而产生的费用，包括诉讼费、差旅费及律师代理费等，因此，中瑞投资公司要求富丽地产公司承担因本案诉讼产生的律师代理费669460元，符合双方约定，该院予以支持。二、希望地产公司、老虎资产公司及陈勇是否应当承担连带保证责任根据《退款协议》第五条之约定，希望地产公司、老虎资产公司及陈勇三方自愿为富丽地产公司承担连带担保责任，该约定系各方当事人的真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现因富丽地产公司未按《退款协议》的约定向中瑞投资公司履行还款义务，中瑞投资公司要求希望地产公司、老虎资产公司及陈勇根据上述约定承担连带保证责任，符合各方当事人的约定及法律规定，一审法院予以支持。希望地产公司、老虎资产公司及陈勇辩称富丽地产公司印章虚假，因此主合同未成立，故担保合同亦不成立。如前所述，一审法院已认定《退款协议》有效并及于富丽地产公司，故希望地产公司、老虎资产公司及陈勇的该辩称理由不成立，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、富丽地产公司于本判决生效之日起十日内返还中瑞投资公司定金1400万元，并承担：从2014年2月29日起至2014年6月24日止，以2000万元为基数，按月息2%计算的违约金；从2014年6月25日起至2014年7月28日止，以1700万元为基数，按月息2%计算的违约金；从2014年7月29日起，以1400万元为基数，按月息2%计算至付清时止的违约金。二、富丽地产公司于本判决生效之日起十日内支付中瑞投资公司律师代理费669460元。三、希望地产公司、老虎资产公司、陈勇对本判决第一、二项内容承担连带支付责任。四、驳回中瑞投资公司的其他诉讼请求。一审案件诉讼费156047元，诉讼保全费5000元，鉴定费52000元，共计214047元，由中瑞投资公司负担14047元，由富丽地产公司、希望地产公司、老虎资产公司、陈勇共同负担200000元。本院二审期间，富丽地产公司在举证期限届满之后提交了两份新证据，即《江津区四面山君华五星级度假酒店投资建设合作协议书》、《江津区四面山君华五星级度假酒店投资建设合作协议书补充协议》。拟证明案涉项目由四面山管委会确定富丽地产公司为开发主体，四面山管委会在项目用地、土地价款返还、配套设施建设等方面做出了相应承诺。《再补充协议》是对《江津区四面山君华五星级度假酒店投资建设合作协议书》主体的变更，是合同权利义务的概括转让，需取得四面山管委会的同意。中瑞投资公司认为前述两份证据不是新证据，不应被采纳，并且与本案不具有关联性，四面山管委会知道并且同意中瑞投资公司对案涉项目进行开发，案涉项目已经开发完毕。本院认为富丽地产公司与四面山管委会签订的《江津区四面山君华五星级度假酒店投资建设合作协议书》、《江津区四面山君华五星级度假酒店投资建设合作协议书补充协议》，对富丽地产公司与中瑞投资公司之间的合同关系不具有约束，且该证据系富丽地产公司逾期举示，故本院依法不予采纳。本院另查明：1.中建五局第三建设有限公司诉富丽地产公司、希望地产公司、陈勇、高山雪建设工程施工合同纠纷一案，最高人民法院于2017年5月26日作出（2016）最高法民终486号民事判决书，对市高法院（2014）渝高法民初字第00074号民事判决予以维持。根据最高人民法院（2016）最高法民终486号民事判决查明，2013年1月14日，富丽地产公司与陈勇签订《劳动合同书》，其第五条“工作内容和工作职责”约定，富丽地产公司安排陈勇“在总裁办从事总经理工作”，劳动合同期限为2013年1月1日至2015年12月31日。在2013年至2014年期间，富丽地产公司的若干份《员工入职审批表》上，陈勇在“总经理（董事长）审批意见”栏签证，该处为最后审批意见签批栏；在2013年2月2013年4月期间的《重庆华城富丽房地产开发有限公司工资支付明细表》上，陈勇在最后审批处签名。2.《补充协议》第3.6条约定“甲方（富丽地产公司）承诺陈勇是甲方公司实际控制人，代表甲方签署本合同，并连带承担所有责任……”本院认为，本案二审的争议焦点为：一、《再补充协议》及《退款协议》能否约束富丽地产公司；二、违约金的认定。一、关于《再补充协议》及《退款协议》能否约束富丽地产公司的问题。两份协议对富丽地产公司具有约束力。事实和理由：1.市高法院（2014）渝高法民初字第00074号民事判决书已经发生法律效力，一审法院采信该判决书认定的事实符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第（五）项之规定。2.2012年12月11、12日富丽地产公司在《合作合同》及《补充协议》上加盖了经过备案的公章、陈勇在法定代表人（或授权代表人）处签名，并且富丽地产公司在《补充协议》中明确陈勇是该公司实际控制人，有权代表该公司签署该合同，故中瑞投资公司有理由相信陈勇能够代表富丽地产公司履行签署合同的职责。3.根据最高人民法院（2016）最高法民终486号案件查明的事实，富丽地产公司有两枚印章，一枚系经过备案登记的印章，在重庆国际信托股份有限公司持有富丽地产公司股份后由双方公司指定人员共同管理，另一枚印章由富丽地产公司持有。在富丽地产公司经营过程中两枚印章都在使用。故《再补充协议》及《退款协议》上加盖的印章并非富丽地产公司经过备案登记的印章的事实并不能当然否定《再补充协议》及《退款协议》对富丽地产公司的约束力。陈勇作为富丽地产公司的实际控制人和经营管理负责人，其在《再补充协议》及《退款协议》上签字并加盖印有富丽地产公司字样公章的行为足以使中瑞投资公司相信《再补充协议》及《退款协议》系富丽地产公司的真实意思表示。故《再补充协议》及《退款协议》对富丽地产公司具有约束力。无论《合作合同》及《补充协议》的效力及履行情况如何，中瑞投资公司均有权依据《退款协议》的约定向富丽地产公司主张权利。二、关于违约金的认定问题。一审法院关于违约金应按月息2%的标准计算的认定正确，但该院在计算应付违约金时未扣除希望地产公司于2014年9月9日支付的100万元中所含的违约金不当，富丽地产公司应当向中瑞投资公司支付违约金1082333.67元，并从2014年7月29日至付清之日止，以1400万元为基数，按月息2%计付违约金。事实和理由：1.《再补充协议》约定若富丽地产公司未在2014年2月28日前退还2000万元，则应按每日千分之三标准承担违约金。现中瑞投资公司主张按照每月2%的标准承担违约金，低于协议约定的标准，且不违反法律禁止性规定，本院予以支持。2.2014年8月4日《退款协议》第三条约定，富丽地产公司付款顺序为诉讼费176800元、违约金、本金。因此，希望地产公司在2014年9月9日代富丽地产公司支付的100万元应当先支付诉讼费176800元，再支付自2014年3月1日起产生的违约金。在2014年3月1日至2014年6月24日期间（116天），应以2000万元为基数计算违约金即每日13150.68元（2000万元×2%×12月÷365天），116天共计1525478.88元。以2014年9月9日希望地产公司支付的100万元款项抵扣后，尚余违约金702278.88元应当支付[1525478.88元-（100万元-176800元）]。2014年6月25日起至2014年7月28日（34天）止，以1700万元为基数，按月息2%计算，应支付违约金380054.79元（1700万元×2%×12月÷365天×34天）。据此，富丽地产公司应当向中瑞投资公司支付违约金1082333.67元（702278.88元+380054.79元），并从2014年7月29日至付清之日止，以1400万元为基数，按月息2%计付违约金。综上所述，一审法院关于违约金的认定有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第01298号民事判决第二项；撤销重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第01298号民事判决第三项、第四项；三、变更重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第01298号民事判决第一项为：重庆华城富丽房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还重庆中瑞投资有限公司1400万元，支付违约金1082333.67元；支付从2014年7月29日起，以1400万元为基数，按月息2%计算至付清之日止的违约金；四、重庆华城希望房地产开发有限公司、重庆老虎资产经营管理有限公司、陈勇对本判决第一、三项债务承担连带责任；五、驳回重庆中瑞投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费156047元，诉讼保全费5000元，鉴定费52000元，共计214047元，由重庆中瑞投资有限公司负担14047元，由重庆华城富丽房地产开发有限公司、重庆华城希望房地产开发有限公司、重庆老虎资产经营管理有限公司、陈勇共同负担20万元。二审案件受理费156047元，由重庆华城富丽房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田晓梅审判员  唐渝梅审判员  谭振亚二〇一七年八月七日书记员  刘 丹