新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新42民终840号上诉人（原审被告）：马良忠，男，1965年10月28日出生，哈萨克族，无固定职业，住塔城市。被上诉人（原审原告）：巴里·艾山，男，1949年9月15日出生，维吾尔族，无固定职业，住乌鲁木齐市。上诉人马良忠因与被上诉人巴里·艾山定金合同纠纷一案，不服塔城市人民法院（2016）新4201民初1470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案受理，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马良忠上诉称，一、上诉人与被上诉人作为本案的主体不适格；二、本案不是欠款纠纷，而是投资纠纷；三、本案已过诉讼时效；四、被上诉人巴里·艾山存在欺诈的故意。应驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人巴里.艾山答辩称，该笔定金和屠宰场无关，我是从屠宰场借的款，然后给了上诉人。上诉人马良忠的羊在屠宰场宰杀后卖出我负责收钱，宰一只羊给好处费5元，实际一分也没有给，上诉人所述的公司是其一人公司，成立不到一年被上诉人注销。我们每年都来要钱。我们之间不存在合伙，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。被上诉人巴里·艾山一审的诉讼请求，请求判令：1、被告马良忠向原告巴里·艾山退还定金300000元及利息；2、被告马良忠承担本案诉讼费。一审审理查明，塔城市红星养殖协会与乌鲁木齐市西山屠宰场签订协议书，内容为：兹有塔城市红星养殖协会，会长马良忠与乌鲁木齐市西山屠宰场巴力克经理达成协议为屠宰场提供畜牧产品的需求量，使公司产业面向全疆各地。一、现将具体方案分析如下：1、本协会联网30家农户合资拉运活畜产品。2、本协议负责按时完成乙方投资的拉运款项定量分发与回收。3、会员依照一定的方案完成拉运的数量。4、本协会由集体管理，分散养殖和拉运提高畜牧产品的效率。二、具体任务方案：1、任务以外市场价任务以内要比市场价高出0.5%对公司双方都有利。2、红星养殖协会在2009年与屠宰场巴力克经理签订合约，订购任务牛存栏数为1000头、羊的存栏数为10000只任务。3、双方各投资50%如有风险双方共担。4、公司同意以上条款可为红星养殖协会签订1至2年的合约。5、本协议将具有法律效力望公司巴力克经理和塔城市红星养殖协会双方共赢。6、本协会收到乌鲁木齐巴力克经理现金（付300000元，大写叁拾万元整）。7、本合同一式两份双方各执一份。塔城市红星养殖协会（字体由电脑打印）在甲方处盖章予以确认，法定代表人马良忠签字盖章予以确认。乌鲁木齐市西山屠宰场（字体由电脑打印）未在乙方处盖章予以确认，代表人巴里·艾山签字摁手印予以确认。2015年11月14日，塔城市公安局刑侦大队对马忠良进行了询问，询问内容为：”你是否知道塔城市红星养殖协会？答:我知道，塔城市红星养殖协会是我2009年成立的，当时在塔城市民政局注册的，我担任会长。问：塔城市红星养殖协会经营了多长时间？答：经营了1年左右，具体时间忘了，后来我就注销了。问：在协会经营期间是否有经营行为？答：2009年我代表红星养殖协会和乌鲁木齐西山屠宰场的巴力·艾山签订了一份牲畜供货合同，但是这份合同没有履行完。问：为什么没有履行完？答：因为我们当时商议的是我拉着羊、牛到西山屠宰场，巴力负责屠宰销售，然后将货款给我。巴力先给我支付了30万元的定金，我给西山屠宰场前后供了十几次货，后来因西山屠宰场迟迟给我把货款打不回来，后来巴力又借口七五事件，说货款收不回来，我就再没有给他供货了。问：你前后给巴力供了多少货？答：前后十几次一共七、八十万元的牛羊。问:你们之间是否清算过账目？答：2009年巴力到塔城来过一次，我们当时算过账，巴力还欠我10万元左右的货款，我这里有巴力30万元的定金，我当时说还欠巴力20万元左右，但是当时巴力不同意，巴力认为我没有证据，但是我这里还有巴力给我打的一些条子，而且还有当时约定的一些事情巴力也都不认可了。问：你现在是怎么想的？答：我现在就想跟巴力把账目清算清楚，该我欠他的我支付给他。庭审中，巴里?艾山认可其欠马良忠货款86161元，并同意从马良忠收取的300000定金中予以折抵。被告马良忠认可其于2010年注销塔城市红星养殖协会。一审审理认为：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依法成立的合同，自成立时生效。原告巴里艾·山以乌鲁木齐西山屠宰场代表名义与塔城市红星养殖协会法定代表人马良忠订立协议，但乌鲁木齐西山屠宰场并未在协议中乙方处盖章，故塔城市红星养殖协会与乌鲁木齐西山屠宰场之间并未达成协议。塔城市红星养殖协会在协议书中甲方处盖章，其法定代表人马良忠在甲方处签字并盖章，巴里·艾山在协议书中乙方处签字摁手印，故塔城市红星养殖协会与巴里艾·山达成协议。原告巴里·艾山与塔城市红星养殖协会达成协议符合法律规定，属于依法成立的合同，故双方达成的协议自成立时生效。原告巴里·艾山与塔城市红星养殖协会在协议中约定各投资50%，但双方并未实际履行投资，实际由塔城市红星养殖协会向原告巴里·艾山供货，原告巴里·艾山向被告马良忠支付货款，故塔城市红星养殖协会与原告巴里·艾山之间成立买卖合同关系。塔城市红星养殖协会与巴里·艾山签订买卖合同，虽双方签订的协议中表述为巴力克以及询问·笔录中记载为巴力·艾山，但协议乙方处签名为巴里·艾山，可以证明巴力克、巴力·艾山、巴里·艾山为同一人即巴里艾山，故巴里·艾山是本案适格的原告。企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。被告马良忠于2010年将塔城市红星养殖协会注销，其未提供证据证明经过依法清算后注销塔城市红星养殖协会，且原告巴里·艾山在塔城市红星养殖协会被注销后仍向其主张300000元定金，可以证明塔城市红星养殖协会未经依法清算即被注销，被告马良忠作为塔城市红星养殖协会的实际出资人及法定代表人，故被告马良忠为本案适格的被告。被告马良忠代表塔城市红星养殖协会收取原告巴里·艾山定金300000元，双方签订的协议已经部分履行，被告马良忠未将收取的定金冲抵货款，塔城市红星养殖协会与原告巴里·艾山于2009年7月后就未继续履行协议，至今已有七年时间，且塔城市红星养殖协会未经依法清算即被被告马良忠注销，双方已经不能继续履行协议，被告马良忠在塔城市公安局刑侦大队对其作的询问笔录中也同意双方经过清算后可以向原告巴里·艾山退还定金，故被告马良忠应当向原告巴里·艾山退还定金。被告马良忠收取原告巴里·艾山定金300000元，原告巴里·艾山同意从定金中折抵其欠被告马良忠的货款86161元，故被告马良忠应当向原告巴里·艾山退还定金213839元（300000元－86161元＝213839）元。被告马良忠在塔城市公安局刑侦大队于2015年11月14日对其作的询问笔录中认可原告巴里·艾山于2009年要求其退还定金，且其在该询问笔录中也同意如经过核算欠原告巴力·艾山的款项可以向其支付，故原告巴里艾山的诉讼请求并未超过法律规定的诉讼时效。综上，原告巴里·艾山要求被告马良忠退还定金300000元的诉讼请求，依法予以支持213839元。原告巴里·艾山要求被告马良忠支付利息的诉讼请求，因双方在协议中未约定支付利息，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条之规定，判决如下：被告马良忠于本判决生效之日起一次性向原告巴里·艾山退还定金213839元。案件受理费免收，邮寄费70元，由被告马良忠承担。二审中双方均未提交新的证据。二审查明的事实与原审一致。本案的争议焦点是：一、上诉人马良忠与被上诉人巴里·艾山作为本案的当事人的主体资格是否适格？二、上诉人马良忠应否返还被上诉人巴里·艾山定金30万元？本院认为，关于争议焦点一，通过查阅双方当事人一审所出示的证据，可以认定被上诉人巴里?艾山以乌鲁木齐西山屠宰场代表名义与塔城市红星养殖协会法定代表人马良忠订立协议，但乌鲁木齐西山屠宰场并未在协议中乙方处盖章，也未事后追认，上诉人马良忠也未举证被上诉人巴里·艾山的行为是职务行为的证据，故应认定为塔城市红星养殖协会与巴里·艾山个人达成的协议。而塔城市红星养殖协会是上诉人马良忠个人开办的而且未清算即被其注销，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。所以，上诉人马良忠与被上诉人作为本案的当事人主体适格。关于争议焦点二，双方虽然签订了协议，约定了各投资50%，从双方所出示的证据和陈述并未实际履行。上诉人马良忠代表塔城市红星养殖协会收取了被上诉人巴里·艾山定金300000元，双方签订的协议已部分履行，上诉人马良忠未将收取的定金冲抵货款，至今已有七年时间，且塔城市红星养殖协会未经依法清算即被马良忠注销，双方已经不能继续履行协议，而且上诉人马良忠在塔城市公安局刑侦大队对其作的询问笔录中也同意双方经过清算后可以向被上诉人巴里·艾山退还定金，被上诉人巴里·艾山也同意从定金中折抵其欠上诉人马良忠的货款86161元无异议，故上诉人马良忠应当向被上诉人巴里·艾山退还定金213839元（300000元－86161元＝213839）元。通过查明的事实，本案定性为定金合同纠纷比较符合本案的实际。综上，原审认定事实清楚，证据充分，判决并无不当，上诉人马良忠的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4508元，由上诉人马良忠负担。本判决为终审判决。审 判 长 茹 荷 娅代理审判员 刘  静代理审判员 古力孜娅二〇一七年八月二日书 记 员 杨 晓 翠