辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽06民初74号原告（反诉被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：楼永良，董事长。委托诉讼代理人：袁庆文，浙江东辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁月芹，辽宁圣权律师事务所律师。被告（反诉原告）：丹东日月鑫置业有限公司，住所地辽宁省丹东市国瑞路7-1号。法定代表人：孙黔阳，总经理。委托诉讼代理人：于仲卿，辽宁仁正律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宁邦，辽宁仁正律师事务所律师。原告暨反诉被告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）与被告暨反诉原告丹东日月鑫置业有限公司（以下简称日月鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中天公司的委托诉讼代理人袁庆文、宁月芹、被告日月鑫公司的委托诉讼代理人于仲卿、刘宁邦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中天公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款38676276元及其利息；判决确认原告享有工程价款优先受偿权，原告工程款就折价、拍卖涉案工程项目所得价款优先受偿；并判令被告承担因本案诉讼而产生的诉讼费、鉴定费、保全费等费用。事实和理由:原告依约完成被告发包的西湖城小区1-6号住宅楼及一期地下室工程（含土建、水电安装、采暖、幕墙、石材干挂等）。施工期间，被告始终未能按约付款，其中本次诉请仅为1#、3#、4#楼及石材幕墙的进度款和应付逾期利息，被告长期拖欠巨额工程款导致工期延误，原告损失巨大。工程竣工后，原告按约申报结算，被告恶意拖延结算长达数年之久。经结算涉案1#、3#、4#楼及石材幕墙工程总造价为115499834元，被告尚欠1#、3#、4#楼及石材幕墙工程款38676276元，该欠款应依约计息。日月鑫公司辩称，原告所施工的涉案工程至今未结算，被告对原告起诉工程款数额有异议。涉案工程地下室至今未完工，给被告造成巨大经济损失。日月鑫公司反诉请求，判令反诉被告支付反诉原告违约金及赔偿损失50万元（暂定）；反诉费由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告与反诉被告签订的《建设工程施工合同》违约条款约定：工程延期竣工，每延迟一天，按合同价万分之一支付违约金。反诉被告施工的工程，包括地下停车场等项目，至今没有完工，无法投入使用，给反诉原告造成了巨大的经济损失，故反诉被告应支付反诉原告合同价日万分之一的违约金至今外，还应当赔偿反诉原告的巨额经济损失。现反诉原告暂请求50万元，具体金额以最终核定为准。中天公司辩称，被告的反诉没有事实及法律依据。按照双方协议约定，工期为578日，涉案工程进入两个冬休期，故涉案工程不存在逾期事实。施工过程中，被告长期拖欠工程款导致工程不能如期竣工，被告补偿原告130万元逾期支付工程款利息，足以说明在施工过程中被告认可涉案工程逾期的原因在被告，故工期违约责任人是被告，应由被告向原告赔偿停工、窝工的损失。根据双方签订的交房协议书约定，2013年9月5日作为涉案工程的竣工日，也于2013年9月5日开始将房屋陆续交付给业主。被告主张涉案工程地下室至今未完工，并不属实，涉案工程于2013年9月5日已经竣工，2014年4月9日被告已经将涉案全部工程到城建局档案馆备案登记。综上所述，被告的反诉是继续拖延结算，拒付工程款的行为，其请求没有事实及法律依据，应予驳回。原告中天公司围绕其诉讼请求依法提交证据如下：证据1、中标通知书、建设工程施工合同、建设工程施工补充协议、石材幕墙施工合同。证明双方的合同关系，被告付款、结算义务及违约责任。证据2、会议纪要、交房协议书、收条六份、工作联系函、示范工地、示范工程标牌、辽宁省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案书。证明涉案项目已经竣工验收，被告提前接受工程并投入使用的事实。证据3、进度款利息计算统计表、工程款支付申请单、工程函、催款函。证明被告仅就涉案项目1#、3#、4#楼及石材幕墙应付进度款的利息数额，被告长期拖欠工程款导致工期延误的事实。证据4、工程结算书、发文登记表。证明涉案工程总造价，被告拖延结算数年，被告应付工程款结算款的利息。证据5、由原、被告双方财务人员签字的对账明细，证明应按照双方协商的25%计算管理费。证据6、原告账册，西湖城外墙保温结算付款明细、丹东市振兴区人民法院（2014）兴民三初字第00964号民事调解书，证明华辰涂料有限公司从甲方承揽了涂料工程，应按照工程联系函规定给付原告25%的管理费。原告向本院申请证人高某出庭作证，证明2012年下半年-2013年被告开发的西湖城小区1、3、4号楼外墙保温是其施工的，其与金险峰商谈工程内容后与原告工作人员张永强签订施工合同。工程款约300多万，已与原告结算完毕，部分为现金，还抵顶了两套房屋。原告对证人证言的质证意见，涉案1、3、4号楼外墙保温，是汇彩公司通过被告公司金总商谈承包的，被告同意将原告承包的合同范围内工程，分包给案外人汇彩公司施工，且由被告、汇彩公司对外墙保温单价进行约定，原告按照被告与汇彩公司协商的项目、约定单价给付工程款，其中工程款中没有包括原告管理费，证人证言与2012年7月6日工程函、2013年5月11日两份工程函相互认证可以证实，被告将外墙保温、外墙涂料、栏杆分包给他人施工，原告针对被告的分包工程涉及的管理费、现场施工费等，提出两项意见，如果甲方外包，原告收取总造价18%的管理费，如果甲方分包给原告施工，原告收取30%管理费，在2013年5月11日工程函中对原告的要求已经明确写明该工程由原告施工，将30%管理费降低到25%，故由被告外包的工程，按照25%计算管理费。两份工程函是相互联系的，外墙保温等工程是甲方外包，应按照双方协商的25%计算管理费，被告陈述自相矛盾，是为了规避外墙保温管理费的约定。被告日月鑫公司质证意见如下：对证据1、对该证据真实性、证明问题无异议，因涉案工程未进行最终结算，地下室也未完工，原告主张的利息不应保护。对证据2、对该证据真实性无异议，质证意见除证据1外，补充一下，尽管被告拖欠部分工程款，但原告仍应按照合同约定的工期完工，原告的逾期施工与工程款给付没有直接关系，逾期完工原告就应承担责任。对证据3、对该证据无异议。对证据4、对该证据真实性无异议，因涉案工程地下室未完工，故不应计算逾期利息。对证据5、无法确认该证据真实性，该明细中没有加盖公司公章，对于签字人员是否为被告员工，需庭后核实；该明细中日期为2015年9月18日，此后被告对原告是否继续付款，也需要庭后核实。对证据6、账册系原告自行制作，对其真实性有异议；对调解书、收款收据真实性无异议，但从此调解书中无法看出双方产生争议的工程为涉案工程，无法证明原告主张的事实，其余质证意见与证人证言的质证意见一致。被告对证人证言的质证意见，证人证言不能直接证明原、被告之间约定过管理费，而证实汇彩公司与原告签订施工合同并进行结算；关于管理费约定的意义是原告作为总承包人同意被告直接与分包人进行结算，并约定以分包工程价款的一定比例向原告支付总包管理费，管理费是被告指定直接发包的工程项目，由分包人直接施工，但施工条件需要总包人配合，只有在总承包人提供配合工作后，才有权向发包人收取管理费。原告主张的涉案工程为一标段，此工程为原告自行施工，不存在被告直接分包的情形，原告主张管理费的理由不能成立，关于鉴定机构以工程函作为依据计算的管理费，虽然代理人曾收到过工程函，但并未对此进行质证，因此该两份工程函不能作为鉴定结论的依据。本院认证意见为，对证据1、2、3、4，被告日月鑫公司对该证据的真实性均无异议，仅对证明问题有不同观点，本院对该4组证据的证明效力予以确认。对证据5，经庭后核实，双方财务人员身份无误，虽对账单未加盖双方公司印章，但有双方财务人员签字确认，能够证明涉案工程的付款情况，本院对该证据的证明效力予以确认。对证据6及证人证言，证人高某的证言与原告提供的有被告副总经理金险峰签字确认的工程函记载的取费标准相吻合，能够形成较完整的证据链条证明涉案工程的取费标准，本院对该证据的证明效力予以确认。反诉原告日月鑫公司围绕其诉讼请求依法提交证据如下：证据1、付款凭证。证明被告已经向原告支付工程款152342543元，超过双方合同约定的1.4亿元，被告已经足额支付工程款。证据2、照片八张。证明地下室工程未完工。证据3、（2016）辽06民终1926号民事判决书。证明原告延期一年完工，导致日月鑫公司向业主支付逾期进户违约金1848621元。证据4、双方往来函件。证明原告施工延期，涉案工程虽然以中天公司名义施工，是一个整体，结算时分为一、二标段。中天公司质证意见为：对证据1、对有付款凭证及转帐记录部分证据的真实性、合法性、关联性认可，对其余部分不予认可，日月鑫公司现将不属于涉案工程的工程款计算在本案中，涉案工程款仅为73083974.48元，但如果将所有的工程均计算在本案中，那么工程款就是2.2亿元，原告认可的73083974.48元是有双方财务人员对帐单证实的，对剩余的1.52亿元的付款凭证，代理人在庭审中不能质证，待被告将所有票据整合后，另行质证。对证据2、对真实性无异议，对关联性有异议，该证据不能证明地下室未完工的事实，即使被告认为地下室部分存在质量问题，也只能要求原告进行维修而不能拒付工程款。地下室部分存在的漏水问题是由被告自身原因造成的。我方交付涉案工程后，日月鑫公司疏于管理，未对地下室进行通风，也无人使用车库，才致使地下室产生潮湿问题。对证据3、对真实性无异议，对关联性有异议，该组证据只能证明被告因工期延误而向业主支付违约金，不能证明该工程延期是由原告造成的，也不能证明应由原告承担责任。对证据4、对中天公司发给日月鑫公司函件的真实性、合法性、关联性无异议；对日月鑫发给中天公司函件的真实性、合法性、关联性有异议，该函件系日月鑫公司单方制作，没有事实依据，不能证明应由中天公司承担工期延误的责任，反而证明是日月鑫公司拖欠工程款导致中天公司无法继续施工，从而导致工期延误。本院的认证意见为：对证据1、原告对部分证据的真实性不予认定，本院对该证据的证明效力不予确认；对证据2、照片不能证明涉案工程的完工情况，本院对该证据的证明效力不予确认；对证据3、原告对该证据的关联性由异议，被告提交的判决书是被告与业主间的纠纷，不能证明本案事实，本院对该证据的证明效力不予认定；对证据4、原告对部分证据的真实性不予认定，本院对该证据的证明效力不予确认。经原告中天公司申请，本院委托中博信工程项目管理（北京）有限公司对涉案西湖城小区1#、3#、4#楼，一期地下室、车库、裙房、西湖城项目石材幕墙的工程造价进行评估鉴定。鉴定结论为：鉴定工程造价为：90715215.73元。本院组织原、被告及鉴定人员对该报告进行质证后认为，该鉴定部门及鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定检材经过双方质证，鉴定程序合法，本院对该鉴定结论予以确认。根据原、被告双方的陈述、答辩、举证、质证，本院认定事实如下：2011年2月28日，被告日月鑫公司（发包人）与原告中天公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定：一、工程概况工程名称：西湖城小区1-6号楼及一期地下室工程；工程地点：丹东市新城区；工程内容：施工图范围内的所有土建（桩基除外）、水电安装、采暖等工程的施工总承包。总建筑面积约118228㎡。三、合同工期开工日期：暂定2011年3月1日竣工日期：2012年9月30日合同工期总日历天数：578天。五、合同价款：（暂定）壹亿肆仟叁佰陆拾壹万捌仟肆佰捌拾陆元143618486元（具体以工程结算为准）。该合同专用条款六、合同价款与支付23.2（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：工程量按施工图纸及设计变更实际发生量计算为准，工程取费执行（2008）《辽宁省建筑工程计价定额》。2013年4月22日，原、被告双方作出了会议纪要，会议纪要载明：原、被告双方对收尾阶段的工作安排达成如下一致意见。1：关于工期：3#、4#楼于2013年6月底交付验收，1#楼于5月底完成外墙涂料及地面施工，不迟于7月15日交付验收。石材幕墙于6月10号前完成。4：按照合同和工程的实际情况甲方同意补偿乙方延期支付的利息等130万人民币，并在具备竣工验收条件后按工程进度款方法支付。2013年9月4日，被告日月鑫公司（甲方）与原告中天公司（乙方）签订交房协议书，载明：甲乙双方确定1#、3#、4#楼及商铺交房时间为2013年9月5日。2013年10月7日，中天公司西湖城一标项目部向日月鑫公司及物业发送工作联系函，载明：本工程已在2013年9月5日交房至2013年10月7日我司组织安保人员配合甲方，物业看守近一月，经三方协商将西湖城1#、3#、4#楼，A区地下车库及1#、3#楼商铺移交给甲方和物业，移交完毕请甲方督促看管如出现物品损坏偷盗遗失我司不承担任何责任。移交内容如下：1.1#、3#、4#楼户内施工钥匙，公用部位包括管道井防火门钥匙，地下车库，商铺及设备房的防火门钥匙。2.1#、3#、4#楼，A区地下车库及1#、3#楼商铺的机电，水暖安装根据图纸设计要求全部完善到位无缺损且已投入运行使用无漏项。2014年4月9日，丹东市城乡建设委员会工程竣工验收备案管理办公室出具了编号为2014084、2014086、2014087、2014089四份辽宁省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案书，内容为建设单位为日月鑫公司，施工单位为中天公司，位于丹东市开发区地块，西湖城小区1#楼、3#楼、4#楼、西湖城小区地下室，工程竣工时间为2013年7月28日，该工程质量验收合格予以备案。2015年9月25日至2017年11月16日，西湖城小区物业为中天公司出具维修单六张，该维修单由物业公司张恩胜签字。维修单中记载中天公司对地下车库地面，墙面及顶棚大白，墙面、顶棚、管网漏水等进行了维修。在庭审中日月鑫公司对中天公司对地下车库的维修事实并不否认，对维修质量不予认可。2015年9月18日，原、被告双方作出对账说明，记载：今丹东日月鑫置业有限公司与中天建设集团有限公司核对工程款收付账目如下：丹东日月鑫置业有限公司总付工程款：76823558(大写柒仟陆佰捌拾贰万叁仟伍佰伍拾捌元整)其中包括日月鑫付幕墙工程款3578750元。经原告中天公司申请，本院委托中博信工程项目管理（北京）有限公司对涉案西湖城小区1#、3#、4#楼，一期地下室、车库、裙房、西湖城项目石材幕墙的工程造价进行评估鉴定。鉴定结论为：鉴定工程造价为：90715215.73元。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案中，原、被告双方签订了建设工程施工合同，系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，应为合法有效。原告中天公司对案涉工程进行了施工，该工程已竣工验收合格并由被告接收使用。被告日月鑫公司作为发包人应按合同约定支付工程价款。现原告请求被告支付所欠工程款，有事实和法律依据，本院予以支持。本案经工程造价鉴定，案涉工程总造价为90715215.73元。原告提供的经原被告双方财务人员签字确认的对账单、工程款收入明细表以及相关收款收据等证据，可以认定被告已付工程款总计为76823558元。虽被告辩解该财务人员现已离职，不能确定付款情况，但被告对于对账人系该公司的财务人员身份并不否认，现原告举证证明了已付工程款的数额，在被告不能提供相反的证据证明，就诉争的案涉工程已付工程款的情况下，本院应以此认定被告已付工程款数额。故被告欠付原告工程款为13891657.73元（90715215.73元-76823558元）。关于被告提出其已经足额支付了工程款的辩解意见，经查，西湖城小区工程分为两个标段，本案原告主张的涉案工程即1#、3#、4#楼及地下室工程仅为一标段，双方对账单、会议纪要及往来函所涉及的内容，也仅为1#、3#、4#楼及地下室工程。经本院释明双方对账，在法定举证期限内，被告始终未提供其就案涉1#、3#、4#楼及地下室工程向原告拨付工程款的有效证据，因此，对被告的该节辩解意见，本院不予支持。关于双方争议的案涉外墙涂料、栏杆扶手部分应否提高25%作为施工方的综合管理费用问题，该部分工程应由原告施工，后改为被告对外分包，对此原告于2013年4月23日向被告发出工程函，要求被告在原限价单价的基础上提升30%作为原告的综合管理费用。被告副总经理金险峰在该工程函中签字同意，在此基础上提升25%作为施工方的综合管理费用，不再另外计取其他任何费用。虽然被告辩解之后对取费标准进行了变更，因双方对外墙涂料、栏杆扶手等项目的施工价格的确认并未否认之前对施工管理费的约定。且原告提供高某的证人证言与工程函的内容相互印证，能够形成较完整的证据链条，故应以该工程函为依据计算外墙涂料、栏杆扶手等记取工程造价。关于利息如何确定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款、利息计付标准有约定的按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方在建设工程施工合同违约条款中明确约定，若发包方违约延迟付款，应按银行同期同类贷款利率向承包方支付结算价款的利息，该约定不违反法律规定，本院予以照准。该司法解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日即视为应付款时间；本案中，竣工验收备案书明确记载，案涉工程的竣工验收时间为2013年7月28日。该工程验收合格后，2013年10月7日，原告向被告及物业发送工作联系函，经三方协商，原告将案涉1#、3#、4#楼，地下车库及商铺等施工钥匙全部移交给对方。据此可以认定，案涉工程于2013年10月7日已实际交付使用。因此，利息应从该日起计付。关于原告提出就涉案工程享有优先受偿权的问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院2002年6月《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案竣工时间为2013年7月28日，原告行使优先受偿权已超过法定期限，且原告未能提供其在法定期限内向被告索要欠付工程款的证据，故原告的该项主张于法无据，本院不予支持。关于被告反诉是否成立，应否予以支持的问题。经查，案涉工程已竣工验收合格，由被告接收并投入使用，同时被告亦未提供充分有效的证据证明原告违约给被告造成损失，现被告以工程质量不合格为由，反诉请求原告支付违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于被告提出地下室工程存在质量问题，且至今并未完工的辩解意见，经查，丹东市城乡建设委员会工程竣工验收备案管理办公室的竣工验收备案书明确记载，西湖城小区地下室工程竣工时间为2013年7月28日，该工程质量验收合格予以备案，故对被告的该节辩解意见，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第九十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决如下：一、丹东日月鑫置业有限公司支付中天建设集团有限公司工程款13891657.73元及利息（以13891657.73元为基数，自2013年10月7日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、驳回中天建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回丹东日月鑫置业有限公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费235182元，由中天建设集团有限公司负担150516元，由丹东日月鑫置业有限公司负担84666元；反诉费4400元，由丹东日月鑫置业有限公司负担；鉴定费500000元，由中天建设集团有限公司负担320000元，由丹东日月鑫置业有限公司负担180000元；保全费5000元，由中天建设集团有限公司负担3200元，由丹东日月鑫置业有限公司负担1800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  于国兴审判员  于 军审判员  房春堂二〇一九年十二月二十七日书记员  张东明