福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽06民终1635号上诉人（原审被告）：韩森灵，男，1960年6月8日出生，汉族，经商，住福建省南靖县。委托诉讼代理人：林惠斌，福建必得律师事务所律师。委托诉讼代理人：蓝春鸿，福建必得律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建省漳州安泰铝材有限公司，住所地福建省长泰县武安镇官山工业园，统一社会信用代码91350625793766718L。法定代表人：黄培养，董事长。委托诉讼代理人：王生腾，福建远大联盟（长泰）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林卫闽，福建远大联盟（长泰）律师事务所律师。上诉人韩森灵因与被上诉人福建省漳州安泰铝材有限公司（以下简称安泰铝材公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院(2017)闽0625民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩森灵及其委托诉讼代理人蓝春鸿，被上诉人安泰铝材公司的委托诉讼代理人林卫闽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩森灵上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、原审判非所诉，审理内容超越当事人的诉讼请求。被上诉人以欠条作为起诉的依据，原审本应围绕欠条所载明的货款是否成立、上诉人是否已还款等事实进行审理，但原审却对整个经销期间的债权债务情况进行审理，审理事项、内容超越双方当事人的诉求，违反了“不告不理”的原则。二、原审认定退货96669.6元的时间节点为2017年1月20日，属事实认定错误。本案退货时间应为2015年3月，原审将举证责任分配给上诉人，在上诉人不能提供退货证据的情况下，推定退货时间为2017年1月20日，属举证分配错误，也与常理不合，上诉人一般不可能在诉讼期间与被上诉人进行退货，否则双方不会有那么大的争议。三、原审对整个经销期间的债权债务认定不清。本案不应对双方整个经销期间的债权债务进行审理，而且即使审理，也应考虑经销的奖励、退货、罚款、广告、装修等情况，但原审只考虑上诉人的进货金额与付款金额，导致事实认定不清。四、原审判决逾期付款违约金的计算比例明显偏高，应调整至银行贷款利率的130%为宜。安泰铝材公司辩称，一、本案讼争的对象为双方之间就买卖合同关系期间发生的欠款纠纷，原审全面围绕双方买卖过程中的债权债务情况进行审理并无不妥，未违反“不告不理”的原则。二、对于原审认定的退货时间节点的问题，上诉人应承担举证不能的责任。根据交易惯例和经验法则，买卖双方进行退货一般都应由退货单、接收单等作为凭证，但上诉人并未提供相关凭证予以证明。若上诉人认为退货时间在2015年3月，应当举证证明，否则应承担举证不能的后果；上诉人以推定的方式认为退货时间不可能发生在被上诉人提起一审诉讼之后，缺乏事实依据和相关的案例证明。三、原审判决逾期违约金的计算比例已经参照讼争双方约定的违约金比例，符合法律规定和双方约定，依法应予支持。逾期加收千分之三违约金系上诉人的意思表示，且付款逾期系上诉人所致，被上诉人在原审诉求中将该比例下调至千分之一，已相对公平，上诉人所述的“参照银行贷款利率作为实际损失”,明显无法填补被上诉人的损失。安泰铝材公司向一审法院起诉请求：判令韩森灵支付货款108170元及违约金暂计76043.51元（违约金按日千分之一计算，从2015年2月2日起计至实际还款之日止，暂计至2017年1月5日）一审法院认定事实：2013年2月28日，安泰铝材公司与韩森灵签订一份《铝型材购销合作协议书》，约定：韩森灵为安泰铝材公司南靖县区域经销商，安泰铝材公司按照韩森灵订单供货，结算单价=铝锭价格+加工费；付款方式为安泰铝材公司给予韩森灵垫货一车（约5吨），该笔货款需在年底前结清，其余货到付款，每批结清等。担任安泰铝材公司总经理的黄仕塔在协议书乙方安泰铝材公司代表人栏上签名。2014年5月27日，韩森灵出具欠条一张交由黄仕塔收执，欠条内容为：韩森灵欠黄仕塔108170元，欠款期限从2014年5月27日至2015年2月1日止，如在2015年2月1日无法归还，则按日加收千分之三违约金。黄仕塔在安泰铝材公司2013年1月5日出具的载有“黄仕塔本人也认可公司客户向其出具的相关欠款的实际债权人为福建省漳州安泰铝材有限公司”内容的确认书上签名。2017年1月20日，安泰铝材公司业务员范诚敏向韩森灵发送短信，内容为：总欠108170元，退货喷涂1890KG乘10等于18900，退货砂白2850乘17等于48450退货总计67350，欠款108170减67350等于40820元。2014年8月28日，安泰铝材公司向韩森灵传真一张对账单，其中记载：退货（订单日期10月14日）电泳喷砂1728KG，单价20.15元（灵通价14.65元+加工费5.5元）；退货（订单日期11月12日）喷涂金色111.4KG，单价22.09元（灵通价14.59元+加工费7.5元）；累计结欠40932.5元等。韩森灵在该对账单下方空白处书写“截止2014年9月1日结欠厂里货款140932元（含欠条）”并签名，落款时间为2014年9月1日。在该内容下方韩森灵又自书“15.11/2付4万元”、“退：电白2850×19.27=54920元、喷涂1890×20.7=39123”。庭审中，安泰铝材公司确认2015年2月有收到韩森灵交付货款40000元，对韩森灵主张的退货品名电白系指电泳喷砂，单价为19.27元，喷涂系指喷涂金色，单价为22.09元的事实无异议。韩森灵庭审中确认“截止2014年9月1日结欠厂里货款140932元（含欠条）”中的欠条，是指韩森灵于2014年5月27日出具给黄仕塔、金额为108170元的欠条。一审法院认为，安泰铝材公司与韩森灵之间的买卖关系合法有效，韩森灵负有向安泰铝材公司支付相应货款的义务。韩森灵于2014年5月27日所出具的欠条，虽载明欠黄仕塔货款108170元，但由于黄仕塔系安泰铝材公司总经理，以安泰铝材公司代表人身份与韩森灵签订《铝型材购销合作协议书》，其本人签名确认安泰铝材公司客户向其出具的相关欠款的实际债权人为安泰铝材公司，该欠条现由安泰铝材公司持有，而韩森灵未能说明其与黄仕塔个人存在其他债权债务关系，且韩森灵庭审确认2014年9月1日所写“结欠厂里货款140932元（含欠条）”中的欠条为其于2014年5月27日出具的欠条，由此可见该欠条债权人虽名为黄仕塔但实为安泰铝材公司。韩森灵辩称安泰铝材公司以该欠条为据主张货款，主体不适格，理由不能成立，不予采纳。安泰铝材公司对韩森灵主张的范诚敏为安泰铝材公司业务员、发送短信的手机号码为范诚敏所有的事实无异议，但对短信内容持有异议，认为安泰铝材公司未收到韩森灵退还的货物。由于范诚敏系安泰铝材公司业务员，其向韩森灵发送的短信明确载明原总欠金额、退货品名、数量、单价、退货金额、抵扣后欠款金额，该内容与之前韩森灵出具欠条的金额、双方交易的货物品名能相互吻合，足以证明韩森灵有向安泰铝材公司退货的事实，安泰铝材公司对此未能举证反驳，其所作未收到退货的辩解，依据不足，不予采信。韩森灵认为短信中所载退货单价系安泰铝材公司单方意思表示，非双方合意结果，不予认可。由于双方均未能举证证明之前双方就所退货物单价达成协议，庭审中又未能协商确定，对该退货单价可依双方之前交易惯例予以确定。韩森灵主张退货单价电泳喷砂19.27元、喷涂金色22.09元，未超出2014年8月28日对账单中所载同品名退货单价，可予采纳，韩森灵退货金额为96669.6元。韩森灵主张退货价款应从结欠货款中扣减，故该退货属债务履行，其应就退货时间承担举证责任，但韩森灵对此未能举证证明，应承担举证不能的后果，退货时间可依范诚敏短信发送时间即2017年1月20日予以认定。安泰铝材公司在2014年8月28日的对账单载明韩森灵累计欠款40932.50元，韩森灵于收到对账单后的2014年9月1日自书结欠货款140932元（含欠条），双方对欠款数额结算未能一致。依交易习惯，如韩森灵对对账单金额持有异议，理应在核对后向安泰铝材公司提出，但韩森灵未能就此加以举证证明，且韩森灵自书的欠款金额万位数以下金额与对账单累计欠款金额一致，据此可认定截止2014年9月1日韩森灵结欠安泰铝材公司货款总额为149102.5元（40932.50元+108170元）。依双方签订的《铝型材购销合作协议书》及2014年5月27日欠条关于付款时间的约定，40932.50元货款的清偿到期时间先于108170元，在双方未约定2015年2月11日韩森灵支付40000元清偿对象及清偿顺序时，应认定该款系抵充40932.50元该笔货款。安泰铝材公司起诉主张韩森灵尚欠货款108170元，系其对民事权利的合法处分，应予准许。安泰铝材公司主张108170元该笔债权自逾期之日起按日千分之一计收违约金，并未违背韩森灵于欠条中所作的逾期加收日千分之三的真意表示，应予支持。韩森灵辩称安泰铝材公司应承担工商行政管理部门罚款11000元，该款应从结欠货款中扣减，因该行政处罚的相对人是韩森灵而非安泰铝材公司，且韩森灵在处罚之后出具欠条及对账时均未作此主张，故该辩解缺乏法律依据，不予采纳。综上所述，安泰铝材公司请求判令韩森灵支付货款108170元及违约金，其主张欠款金额不当，韩森灵退货金额96669.6元应从中予以扣减，其余请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条、第一百零七条、第一百一十四条第一款规定，判决：一、韩森灵应支付安泰铝材公司货款11500.4元及违约金（违约金按日千分之一从2015年2月2日起计算，其中96669.6元计至2017年1月19日止、11500.4元计至实际还款之日止），限于判决生效后十日内付清。二、驳回安泰铝材公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3984元，减半收取计1992元，由安泰铝材公司负担1108元、韩森灵负担884元。本院二审期间，上诉人提供如下证据：对账单传真件的回传单，拟证明2014年9月1日双方确认结欠货款总额是140932元。被上诉人质证：对证据的真实性无法确认，但该证据与上诉人在一审提供的对账单的内容基本一致。截止到2014年9月1日，包括欠条，上诉人结欠的货款金额是140932元，被上诉人没有异议，但该证据没有体现退货的事实，说明退货是上诉人自己书写上去的，被上诉人并不认可。本院认证：经核对原件，上述证据的真实性及证明内容可以确认。二审中，对一审法院认定的事实，上诉人没有异议，但认为有遗漏即对账单在被上诉人传真给上诉人后，上诉人在上面备注了总欠款之后有回传给被上诉人，之后被上诉人又有回传给上诉人。被上诉人对一审法院认定的事实没有异议。双方无异议的事实，本院予以确认。二审另查明，截止到2014年9月1日，韩森灵尚欠安泰铝材公司货款140932元。上述事实有对账单的传真、回传单记载的内容及双方的庭审陈述确认为证。本案的争议焦点：一、上诉人是否尚欠被上诉人货款，数额是多少；二、违约金是否过高，如何计算。对此，本院分析认定如下：一、关于上诉人是否尚欠被上诉人货款及数额的问题本院认为，双方对截止2014年9月1日，上诉人结欠被上诉人货款总额140932元（含欠条）没有异议，而该欠条，上诉人在一审中也确认是指上诉人于2014年5月27日出具给黄仕塔、金额为108170元的欠条。之后，上诉人支付了货款40000元并退货喷涂1890kg和电白（砂白）2850kg价值共计96669.6元，被上诉人对收到货款40000元及退货的价值没有异议，只是认为没有收到退还的货物，因退货的事实有被上诉人的员工范诚敏短信为证，且被上诉人对原审判决认定上诉人退货的事实没有提出上诉，因此该退货的事实及退货的价值应予认定。原审认定截止2014年9月1日，上诉人结欠被上诉人货款总额为149102.5元（40932.50元+108170元），原无不当，但因被上诉人二审认可对账单上上诉人自书的货款140932元为欠款数额，故上述款项经核算后，上诉人尚欠被上诉人货款4262.4元（140932-40000-96669.6）。上诉人认为其不存在欠付货款的上诉主张没有事实依据，本院不予采信。二、关于违约金是否过高及如何计算的问题本院认为，根据双方签订的《铝型材购销合作协议书》第九条第1项的约定“甲方（指韩森灵）未按期支付乙方（指安泰铝材公司）货款的，每逾期一日，应每日向乙方支付逾期付款总额千分之三的滞纳金”及2014年5月27日上诉人出具的欠条载明“如在2015年2月1日无法归还，则按日加收千分之三违约金”，即上诉人逾期付款应按约定承担千分之三的违约金，现被上诉人自动将违约金调低为日千分之一，系其对自身权利的处分，且调整后的计算方式也不违反法律的禁止性规定，因此，原审判决上诉人按日千分之一支付逾期付款违约金并无当。上诉人认为违约金过高，但并未提供证据证明该违约金过分高于实际损失的情形，应由其自行承担举证不利的后果，并且该违约金之所以发生在于上诉人逾期付款，未完全履行合同所导致，上诉人对此存有过错，因此，上诉人的该项主张，缺乏依据，本院不予支持。关于违约金计算的时间节点问题。本院认为，根据《铝型材购销合作协议书》第六条付款方式的约定，乙方给予甲方垫货一车（约5吨），该笔货款需在年底前结清，其余货到付款，每批结清。因欠条结欠的款项系垫货所欠，并且也约定了相应的付款期限，故上诉人在2015年2月11日支付的40000元应优先支付其余货款，剩余部分再来支付欠条所结欠的款项。至于上诉人何时退货的问题，上诉人认为其退货时间为2015年3月，但并未对此提供证据证明，应对此承担举证不利的后果。在双方都没有证据证明何时退货，而退货时间又无法查清的情况下，原审法院将被上诉人的员工范诚敏短信发送的时间2017年1月20日作为被上诉人收到上诉人所退货物的时间并进而扣减尚欠的货款并无不当。因上诉人无法在欠条约定的2015年2月1日支付所有货款，故其应按双方的约定于2015年2月2日起支付逾期付款违约金。关于上诉人主张的原审判非所诉、审理内容超越当事人诉求的问题。本院认为，被上诉人在原审中虽然仅以欠条来起诉，但因该欠条所反映的货款、货物只是双方买卖合同中的一部分，在该欠条出具后，双方还进行其他货物买卖及货款的结算和支付，因货款的结算和支付与该欠条结欠的货款存在关联，故原审法院对双方之间的整个买卖关系进行分析认定，并进而对被上诉人的原审诉求进行判决并无当。上诉人的该主张，没有法律依据，本院不予采信。综上，韩森灵的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，判决结果原无不当，但因被上诉人二审认可对账单上上诉人自书的货款140932元为欠款数额，故扣除上诉人还款和退货的款项后，上诉人尚欠的货款为4262.4元，本院据此对原审判决进行部分纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省长泰县人民法院(2017)闽0625民初145号民事判决；二、韩森灵应于本判决生效之日起十日内支付福建省漳州安泰铝材有限公司货款4262.4元及违约金（违约金按日千分之一从2015年2月2日起计算，其中96669.6元计至2017年1月19日止、4262.4元计至实际还款之日止）；三、驳回福建省漳州安泰铝材有限公司的原审其他诉讼请求；四、驳回韩森灵的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3984元，减半收取1992元，由福建省漳州安泰铝材有限公司负担1157元，由韩森灵负担835元；二审案件受理费3984元，由福建省漳州安泰铝材有限公司负担2314元，由韩森灵负担1670元。本判决为终审判决。审 判 长  林良志代理审判员  谢建才代理审判员  王杰河二〇一七年八月二十二日书 记 员  陈舒婷执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。