四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终8739号上诉人（原审被告）：西南建工集团有限公司。住所地：四川省广安经济技术开发区奎阁园区石滨路*号。法定代表人：沈鑫。委托诉讼代理人：段飞，四川弘齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：何建，四川弘齐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：季小勇，男，1966年7月17日出生，汉族，住四川省邛崃市。委托诉讼代理人：唐中志，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖阳，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。原审被告：藏泉酒业成都有限责任公司。住所地：四川省邛崃市临邛镇创业路**号。法定代表人：杨健，总经理。委托诉讼代理人：牟锦莉，四川众旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林林，四川众旺律师事务所（实习）律师。原审第三人：闵汝江，男，1956年4月7日出生，汉族，住四川省邛崃市。原审第三人：李彬，女，1970年6月17日出生，汉族，住四川省新津县。原审第三人：ＸＸ，男，1963年2月20日出生，汉族，住四川省邛崃市。上诉人西南建工集团有限公司（以下简称西南建工）因与被上诉人季小勇、原审被告藏泉酒业成都责任有限公司（以下简称藏泉公司）、原审第三人闵汝江、李彬、ＸＸ建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2016）川0183民初2990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人西南建工上诉请求：撤销一审判决，改判驳回季小勇的诉讼请求。事实和理由：2013年4月15日西南建工收到藏泉公司600万元，因季小勇、ＸＸ没有浦发银行账户，一致同意转至第三方代为支付。同时闵汝江与季小勇、ＸＸ协商借款，为方便季小勇、ＸＸ领取工程款及闵汝江借款，就要求西南建工在扣留税费后的575万元通过成都市啄木鸟装饰工程有限公司转至李彬账户。李彬扣留闵汝江分别向季小勇、ＸＸ的借款152万元、128万元后，支付季小勇100万元、ＸＸ195万元。闵汝江、李彬在一审庭审中认可其与ＸＸ、季小勇一致同意李彬代为收取工程款，且一审法院也认定李彬向季小勇转入的100万元为工程款，可以认定季小勇委托闵汝江、李彬代为收取工程款事实。本案中，季小勇是否将152万元工程款出借给闵汝江对案件的审理结果有重大影响，一审法院对此并未予以查明。同时，季小勇提出诉讼已超过诉讼时效。被上诉人季小勇辩称，1.对闵汝江向季小勇借款的事实不予认可，西南建工如认为双方有借款关系应提供相应证据予以证明；2.一审中季小勇并未认可李彬向其转账的100万元是工程款，但未对此提出上诉，季小勇将对此100万元另行诉讼处理；西南建工实际应付季小勇工程款金额为2657401.05元；3.西南建工在一审中并没有提出诉讼时效的问题，二审中才提出不符合法律规定。原审被告藏泉公司述称，1.一审判决书认定的与藏泉公司有关的事实和判决的理由均予以认可；2.西南建工上诉的事实、理由及请求均与藏泉公司没有关系；3.闵汝江与季小勇是否有借款，李彬支付季小勇的100万元是否是支付的工程款，藏泉公司不清楚。请求对藏泉公司的相关事实与判决予以维持。原审第三人闵汝江述称，闵汝江是向季小勇借款152万元，本案的关键在于季小勇与闵汝江算账。原审第三人李彬未作陈述。原审第三人ＸＸ述称，无意见。季小勇向一审法院起诉请求：西南建工、藏泉公司给付季小勇工程款2657401.05元及按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的从审计报告作出之日至工程款付清之日的利息。一审法院认定事实：一、2013年3月6日，藏泉公司与西南建工签订《建设工程施工合同》，约定：藏泉公司将西藏藏泉酒业成都深加工基地厂房建设工程发包西南建工；工程审计按实际完成工程量结算；藏泉公司同意西南建工对工程进行分包，季小勇负责除钢结构以外的所有土建工程，ＸＸ负责所有钢结构工程含钢结构基础土建部分等。后西南建工将工程分别分包季小勇、ＸＸ施工。二、西南建工与ＸＸ签订《工程项目内部管理施工协议书》，约定：西南建工将其承建的邛崃工业园区西藏藏泉酒业成都深加工基地厂房建设工程—2号、3号厂房及高位罐及6号厂房工程交ＸＸ内部承包，ＸＸ按结算价款的1%向西南建工缴纳企业管理费。三、工程经季小勇、ＸＸ施工交付藏泉公司后，天健万隆工程咨询有限公司2015年6月15日对工程价款进行审计，审核报告载明：西藏藏泉酒业成都深加工基地厂房建设工程计20个单项工程价款为18160407元。季小勇、西南建工、藏泉公司、闵汝江、李彬对审核报告无异议。季小勇认为，其除施工其中14个单项工程（工程价款计7972124元，所涉税金计263377.88元）外，还施工了另6个单项工程即车间一至车间六中的部分工程，所涉价款为95276.29元。西南建工认可季小勇的工程价款为7972124元，但不清楚季小勇是否施工了车间一至车间六的工程。四、藏泉公司已支付工程款计1921万元，其中于2013年4月15日、5月23日直接向西南建工转款600万元、360万元，根据西南建工委托支付季小勇371万元、ＸＸ590万元。五、西南建工于2013年4月17日向西南建工成都办事处负责人李军担任法定代表人的成都市啄木鸟装饰有限公司转账4902000元。藏泉公司财务人员闵汝江之前妻李彬于2013年5月2日出具收到西南建工575万元工程款收据，载明季小勇252万元、ＸＸ323万元。成都市啄木鸟装饰有限公司从2013年5月2日至5月16日向李彬账户转入575万元。李彬于2013年5月6日、5月7日向季小勇账户转入计100万元，于2013年5月2日、5月3日、5月7日向ＸＸ账户转入计195万元。西南建工于2013年8月26日向季小勇浦发银行账户转入170万元。一审法院认为，西南建工与季小勇之间的工程分包行为，因违反法律、法规强制性规定无效。工程已交付藏泉公司，且已完成价款审计，季小勇有权向西南建工主张工程款。季小勇认为其工程款除西南建工认可的7972124元外，还包括车间部分的95276.29元。季小勇无有效证据证实其对车间工程进行施工且所涉价款为95276.29元，故其主张的95276.29元不成立，其工程价款应认定为7972124元。7972124元工程款包含承包单位西南建工应依法缴纳的税金263377.88元，扣除后季小勇实际享有工程款为7708746.12元。西南建工主张应扣除工程价款1%的企业管理费，因其与季小勇无相关约定，且违反法律规定，故不予支持。季小勇认为李彬于2013年5月6日、5月7日向其账户转入的100万元系与本案无关的款项，但其无证据证实，结合其他当事人的陈述后，应认定李彬转入的该100万元系支付季小勇的工程款。西南建工、闵汝江主张成都市啄木鸟装饰有限公司转入李彬账户的575万元中有152万元系季小勇同意出借给闵汝江的借款，故该152万元为西南建工已支付季小勇的工程款。季小勇否认同意在其工程款中出借闵汝江152万元，西南建工、闵汝江亦无证据证实季小勇曾同意向闵汝江出借该款，故西南建工、闵汝江的上述主张不成立，不予支持。综上，季小勇实际已收到的工程款计641万元（藏泉公司支付371万元+李彬支付100万元+西南建工支付170万元），西南建工尚欠1298746.12元，应予以支付。季小勇诉请的利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，予以支持。藏泉公司与季小勇无合同关系，且无证据证实藏泉公司尚欠西南建工工程款，故季小勇对藏泉公司的诉讼请求，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、西南建工于判决生效之日起10日内给付季小勇工程款1298746.12元及利息，利息计算方式为：以工程款1298746.12元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2015年6月15日计算至工程款付清之日；二、驳回季小勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费28059元，由西南建工集负担16500元，季小勇负担11559元。各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审法院审理查明的事实一致，对此，本院予以确认。本院认为，西南建工与季小勇之间未签订书面合同，根据本案已查明的事实，可以认定双方之间存在事实上的建设工程分包合同关系，但因季小勇不具备施工资质，该分包行为违法法律、行政法规的强制性规定而无效。鉴于案涉工程已实际交付使用，季小勇有权向西南建工主张相应工程款。本案二审争议的焦点有两个，现分别评述如下：一、关于西南建工向李彬支付的575万元中的252万元是否应认定为向季小勇支付的工程款的问题。西南建工认为季小勇、ＸＸ与闵汝江一致同意由李彬代为收取工程款，在扣留税费后的575万元由西南建工转至李彬账户，李彬扣留闵汝江分别向季小勇、ＸＸ的借款152万元、128万元后，支付季小勇100万元、ＸＸ195万元，西南建工已全额支付季小勇工程款。对此，本院认为，1.西南建工并未提交证据证明季小勇委托李彬代为收取工程款252万元；2.对于其中100万元的问题，鉴于李彬已实际支付季小勇100万元，季小勇未提交证据证明此100万元系双方之间其他经济往来的情况下，一审判决认定该100万元系季小勇收取的工程款，季小勇对此未提起上诉，本院对此予以确认；3.对于另外152万元的问题，李彬无权代表季小勇收取工程款，且季小勇明确否认其在252万元中出借闵汝江152万元，因此，不应认定该152万元系西南建工向季小勇支付的工程款，一审判决认定正确；4.西南建工认为其向季小勇、ＸＸ支付工程款的模式相同，可参考ＸＸ工程款的支付情况。西南建工与季小勇、西南建工与ＸＸ系不同的合同关系中的合同当事人，并无证据证明ＸＸ工程款的支付情况与季小勇工程款的支付情况相同，ＸＸ工程款的支付模式并不能直接适用于季小勇工程款的支付。二、关于季小勇提起诉讼是否超过诉讼时效的问题。西南建工在一审中并未提出诉讼时效的抗辩，二审中也未就诉讼时效提交新的证据，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款关于“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，本院对西南建工提出的诉讼时效抗辩不予支持。综上所述，西南建工的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14029元，由西南建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾光勇审判员  曹 洁审判员  张卫敏二〇一七年八月二十一日书记员  袁龙飞