重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2379号上诉人（原审被告）：江西有色建设集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区会展路29号，统一社会信用代码91360000158262799N。法定代表人:朱冬祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：张诗韵，重庆索通律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：杨娟，重庆索通律师事务所律师，一般授权。被上诉人（原审原告）：何琳，女，1966年1月10日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：李燕，重庆坤源衡泰律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：兰艳，重庆坤源衡泰律师事务所律师，特别授权。原审被告：江西有色建设集团有限公司重庆分公司，住所地重庆市南岸区丹龙路16号1/2/3幢商业用房1，组织机构代码58149893-4。负责人：梁昌，该分公司经理。上诉人江西有色建设集团有限公司（以下简称江西有色公司）与被上诉人何琳及原审被告江西有色建设集团有限公司重庆分公司（以下简称江西有色重庆分公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2016)渝0108民初802号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江西有色公司上诉请求：撤销重庆市南岸区人民法院(2016)渝0108民初802号民事判决，驳回被上诉人何琳的全部一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决对何琳向江西有色公司出借款项的关键事实未认真核实。何琳在一审庭审中出示的现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等主要事实。其一，何琳未提供任何资金支付凭证。何琳称其是向第三方支付资金，但未提供其向第三方支付资金的证明。其二，借贷金额无法确认。（1）无法确认债权债务转让是否成立，何琳代理人陈述，本案借款均是由债权债务转让而来，何琳代江西有色重庆分公司向5名第三人代为清偿债务，并由此取得对重庆分公司的债权，但除郭华容外，其余4人未到庭，无法说明其是否同意上述债权债务转让。（2）无法确认何琳向第三方支付的具体金额，除郭华容外，其余4名债权人均未到庭说明资金支付情况，而郭华容到庭作证也无法说明收取何琳款项的大概时间、金额、支付方式及江西有色重庆分公司出借款项的具体时间、金额等。（3）无法确认债权转让的具体金额。何琳代理人陈述确定本案借款本金金额的2649734元的依据是《借款利息及本金计算清单》，但该6份清单何琳未举示原件，且内容也是错误百出。其三，借贷行为无法确认，何琳提交了7份《借款协议》其中3份为原件外，其余合同均无法提交原件，何琳也无法提供支付资金的支付凭证，甚至连其本人于2011年8月向重庆分分司出借资金的支付凭证也无法提供，更无法向法庭说明支付方式。二、原审法院对何琳是否应当对重庆分公司的债务承担连带清偿责任的问题未进行查实，系认定事实不清。何琳应当按照协议约定共同承担重庆分公司债务。1.2014年12月3日，何琳、吴汶泽、邓清兵、陈建明、胡彤作为江西有色重庆分公司的股东共同签署了一份《协议》，约定截止2014年5月31日江西有色重庆分公司外部借款总计3357万元，上述借款此后全部停止计息。该协议由何琳本人签字确认，其应当履行约定内容，并就能按约定承担相应权利义务。何琳认为该协议中3357万元不包括本案借款的意见不能成立。因为本案审理中，该协议的附件《应付利息时间表》中有陈建明的签字确认，该表格中针对本案的借款详细信息与何琳本人提供的《借款利息及本金计算清单》中的借款详细信息完全一致，足以证明在3357万元债务统计中已包括了本案的债务，且《应付利息时间表》中其余债务均能与南岸区法院受理的对应案件债务本金相对应。何琳签订上述协议即应履行合同义务。何琳本人系江西有色公司重庆分公司的合伙人，对分公司债务进行承担未违反法律规定，何琳代理人否认该《协议》中何琳的签字系本人所签，即应对是否系何琳本人签字进行鉴定。三、江西有色公司向何琳已支付的款项，应予抵扣，江西有色公司在庭审中已举证证明已向何琳支付款项为1300万余元，何琳未在庭审中举证证明其有合法理由占有上述款项，因此江西有色公司有权要求将已付款从本案债务中抵扣。四、何琳诉讼请求中律师费不应得到支持，原审法院适用法律错误。五、本案程序错误，属于应当中止审理的案件。庭审中江西有色公司发现何琳涉嫌私刻江西有色重庆分公司印章，公安机关已立案侦查，故本案应中止审理。被上诉人何琳二审答辩称：一、一审认定事实清楚，我方一审举示证据已能证明何琳与江西有色重庆分公司之间2649734元借款债权债务关系的真实性；二、原审适用法律正确，本案作为民间借贷关系，在双方当事人对借款的相关事实有相关约定的情况下，应适用民间借贷的相关法律规定，上诉人辩称的股东投资以及已还款项应抵扣本案借款本息的主张，属于其他的法律关系，不应在本案中得到支持；三、原审程序合法，上诉人所举示的江西有色公司报案、陈建明等人伪造江西有色重庆分公司印章案，与本案无关联性，本案不符合诉讼中止的法定情形。江西有色重庆分公司经本院依法传唤，二审未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。原审原告何琳一审诉讼请求：1、判令江西有色公司、江西有色重庆分公司向何琳立即支付借款本金2649734元及利息（以借款本金2649734元为基数，按月息2%标准计息，从2013年5月1日起至付清之日止）；2、江西有色公司、江西有色重庆分公司向何琳支付为实现债权所支付的律师费5万元。事实和理由：江西有色重庆分公司因经营资金困难，于2013年5月1日与何琳签订了《借款协议》，该协议约定：江西有色重庆分公司向何琳借款2649734元；双方约定以月息3%计息；借款期限自2013年5月1日至2014年4月30日；逾期还款的，按月息3%承担利息；何琳因诉讼而产生的诉讼费、保全费、律师费、调查费、差旅费等相关费用由江西有色重庆分公司承担。后何琳实际履行了合同义务，但江西有色重庆分公司却未按时还款付息，至今尚欠何琳借款本金2649734元未还。江西有色重庆分公司系江西有色公司的分公司，江西有色公司应当对江西有色重庆分公司的债权债务承担清偿责任。原审法院经审理查明：2013年5月1日，以何琳为甲方、江西有色重庆分公司为乙方签订了《借款协议》一份，该《借款协议》约定内容为“甲、乙双方就借款事宜，经友好协商，达成如下借款协议：一、乙方因业务需要特向甲方借款人民币元；二、甲方同意借款人民币2649734元给乙方；三、借款期为12个月，自2013年5月1日至2014年4月30日止；四、乙方自愿以月息3%的利率计算支付给甲方利息；五、借款期满后，乙方应一次性归还给甲方本金人民币2649734元和利息；六、乙方逾期还款的，乙方应提前征得甲方同意并商定借款期限后自愿按每月3%的利率支付给甲方利息；七、如果乙方不能按时还款而引发诉讼，乙方除应承担归还本金、利息等责任外，还应承担甲方因诉讼而产生的诉讼费、保全费、律师费、调查费、差旅费等相关费用；八、因本借款协议的履行发生纠纷，甲、乙双方一致确认由甲方指定的人民法院管辖；九、本协议一式两份，经甲、乙双方签字或盖章后生效，甲、乙双方各执一份，有同等效力。甲方：何琳，乙方：江西有色建设集团有限公司重庆分公司（盖章）陈建明，2013年5月1日。”此协议签订并借款到期后，江西有色重庆分公司仍未向何琳归还借款及支付利息。2014年9月10日，江西有色重庆分公司向何琳出具《借款利息及本金计算清单》一份，载明截止2014年3月31日，江西有色重庆分公司尚欠何琳借款本金2649734元，应付利息874412.22元，该《借款利息及本金计算清单》经江西有色重庆分公司盖章及其负责人陈建明签字予以认可确认。同时查明，2009年12月7日，以江西有色工程有限公司重庆彭水项目部为甲方、何盛清为乙方签订《借款合同》一份，内容为“甲方因周转资金需要，向乙方借款。双方友好协商达成以下条款：1.借款金额叁拾万元正；2.借款期限：从2009年12月7日至2010年6月6日止；3.借款利息：月息2.5%；4.未尽事宜双方协商解决；5.本合同甲、乙双方盖章有效。本合同一式两份，甲、乙双方各执一份。甲方：江西有色工程有限公司彭水金山广场C栋项目经理部（盖章）陈建明，乙方：何盛清，2009年12月7日。”。2009年12月21日，以江西有色工程有限公司重庆彭水项目部为甲方、何明为乙方签订《借款合同》一份，内容为“甲方因周转资金需要，向乙方借款。双方友好协商达成以下条款：1.借款金额叁拾万元正；2.借款期限：从2009年12月21日至2010年6月20日止；3.借款利息：月息3%；4.未尽事宜双方协商10解决；5.本合同甲、乙双方盖章有效。本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，甲方：江西有色工程有限公司彭水金山广场C栋项目经理部（盖章）陈建明，乙方：何明，2009年12月21日。”。2009年12月21日，以江西有色工程有限公司重庆彭水项目部为甲方、郭华容为乙方签订《借款合同》一份，内容为“甲方因周转资金需要，向乙方借款。双方友好协商达成以下条款：1.借款金额贰拾伍万元正；2.借款期限：从2009年12月21日至2010年6月20日至；3.借款利息：月息3%；4.未尽事宜双方协商解决；5.本合同甲、乙双方盖章有效。本合同一式两份，甲、乙双方各执一份。甲方：江西有色工程有限公司彭水金山广场C栋项目经理部（盖章）陈建明，乙方：郭华容，2009年12月21日。”。2010年1月6日，以江西有色工程有限公司重庆彭水项目部为甲方、杨远凤为乙方签订《借款合同》一份，内容为“甲方因周转资金需要，向乙方借款。双方友好协商达成以下条款：1.借款金额叁拾万元正；2.借款期限：从2010年1月6日至2010年7月5日止；3.借款利息：月息3%；4.未尽事宜双方协商解决；5.本合同甲、乙双方盖章有效。本合同一式两份，甲、乙双方各执一份。甲方：江西有色工程有限公司彭水金山广场C栋项目经理部（盖章）陈建明，乙方：杨远凤，2010年1月6日。”2010年8月27日，以江西有色工程有限公司重庆彭水项目部为甲方、余成贵为乙方签订《借款合同》一份，内容为“甲方因公司业务，资金不足，特向乙方借款。经双方友好协商，自愿达成如下协议：一、借款金额：叁拾万元正；二、甲乙双方约定借款期限为半年（即2010年8月27日至2011年2月26日）；三、借款利息：月息3%；四、本协议一式两份，经甲乙双方签字或盖章后生效，各执一份，有同等法律效力。甲方：江西有色工程有限公司彭水金山广场C栋项目经理部（盖章）陈建明，乙方：余成贵，2010年8月27日。”2011年8月15日，以江西有色工程有限公司重庆分公司为甲方、何琳为乙方签订《借款合同》一份，内容为“甲方因公司业务，资金不足，特向乙方借款。经双方友好协商，自愿达成如下协议：一、借款金额：人民币壹拾壹万元正；二、甲乙双方约定借款期限为12个月（即2011年8月15日至2012年8月14日）；三、借款利息：月息3%；四、本协议一式两份，经甲乙双方签字或盖章后生效，各执一份，有同等法律效力。甲方：江西有色工程有限公司重庆分公司（盖章）陈建明，乙方：何琳，2011年8月5日。”。前述六份《借款合同》中的借款本息（除何琳本人的一笔外）均由何琳向各债权人进行了代为清偿，其后，经结算并将借贷双方直接转为江西有色重庆分公司与何琳之间的借款关系，双方并于2013年5月1日签订了《借款协议》一份，该协议系对江西有色重庆分公司的前期借款进行明确和重新确认。另查明：江西有色工程有限公司于2011年7月5日以【赣色工行字（2011）64号】文件批准设立重庆分公司并明确聘任陈建明为该分公司负责人，在江西有色工程有限公司未发文成立重庆分公司之前，已设立了江西有色工程有限公司彭水金山广场C栋项目经理部，其负责人仍为陈建明；2011年12月6日，江西有色工程有限公司经江西省工商行政管理局批准变更为江西有色建设集团有限公司；2012年2月27日江西有色工程有限公司重庆分公司经重庆市工商行政管理局南岸区分局批准准予变更登记为江西有色建设集团有限公司重庆分公司。因江西有色重庆分公司尚欠何琳的前述借款未予偿还，经何琳进行催收未果，故何琳诉讼至法院并提出前述诉讼请求。原审法院经审理认为：2013年5月1日，江西有色重庆分公司与何琳签订的《借款协议》，系当事人双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，对协议双方均具有法律的约束力，均应按照协议约定严格履行义务，江西有色重庆分公司未按约定履行向何琳归还尚欠的借款，显属履约违约；2014年9月10日，江西有色重庆分公司与何琳之间办理了《借款利息及本金计算清单》一份，该“计算清单”并经江西有色重庆分公司盖章及负责人陈建明签字予以确认，其“计算清单”固然具有对前期借款的结算性质，结合《借款协议》及其“计算清单”所载内容已表明在江西有色重庆分公司与何琳之间存在借贷的法律事实。何琳举示的2009年12月7日至2011年8月5日《借款合同》六份、2013年4月30日由ＸＸ英制作的《借款利息及本金计算清单》六份以及于2013年5月1日由江西有色重庆分公司与何琳之间签订的《借款协议》等证据，连锁证明何琳已履行了对2013年5月1日《借款协议》约定的向江西有色重庆分公司提供借款的义务，借贷双方签订该《借款协议》同时表明系对双方前期借款结算后的重新确认（即新的约定和债权凭证）；由于江西有色重庆分公司与何琳于2013年5月1日签订《借款协议》之后，仍未履行向何琳归还借款本息，且江西有色重庆分公司系江西有色公司依法设立的不具有独立法人资格的分支机构，其分公司的对外债务依法应由其具有法人资格的江西有色公司承担，现何琳诉讼要求江西有色公司、江西有色重庆分公司共同偿还支付借款本金2649734元及其利息[以借款本金2649734元为基数，按月息2%标准计息（何琳在起诉时已自动调整），从2013年5月1日起至付清之日止]和要求江西有色公司、江西有色重庆分公司支付为实现债权所支出的律师费用5万元的请求，符合当事人双方的合同约定和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》的相关规定，其理由正当，一审法院予以主张。对于江西有色公司在庭审中抗辩：1.认为何琳本案的起诉已超过诉讼时效的问题。经查：①何琳与江西有色重庆分公司于2013年5月1日《借款协议》中，借款期限约定为：自2013年5月1日至2014年4月30日；②江西有色重庆分公司对何琳签署确认《借款利息及本金计算清单》的时间为2014年9月10日；③何琳向法院提起本案诉讼的时间为2015年11月13日。故何琳对本案的起诉未超过相关法律规定的诉讼时效期间，江西有色公司的该抗辩理由不能成立。2.江西有色公司称江西有色重庆分公司已经向何琳偿还款项13838591.23元的问题。经查，庭审中，江西有色公司并未举证提交对本案案涉已向何琳偿付归还款的有效证据，也未提供细指对本案何琳进行偿还款的具体时间、数额及其偿付款明细等证据加以证明，相反，何琳对此举证证明江西有色重庆分公司与何琳之间尚存其它债权债务往来关系，该债权债务往来关系，属另一法律关系调整处理的范畴，与本案无关，为此，江西有色公司的该抗辩理由不能成立。3.称何琳系江西有色重庆分公司股东，应对分公司的全部对外欠款及其股东借给分公司的资金等按比例承担责任，并举证提交由胡彤、邓清兵、何琳、吴汶泽、陈建明于2014年12月3日签订的《协议》一份的问题。经查，江西有色重庆分公司系具有法人主体资格的江西有色公司依法设立的分支机构，并无由股东出资股份而设立之说。至于几个自然人之间签订《协议》，他们之间有否其它方面的经济往来纠葛，应属另一法律关系调整处理的范畴，与本案无关。综上所述，江西有色公司在本案中提出的抗辩理由，因无查证属实的有效证据予以证明，故一审法院不予采信。江西有色重庆分公司经一审法院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未答辩、举证、质证，应视为对其诉讼权利的放弃，故本院依法予以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十一条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江西有色建设集团有限公司、江西有色建设集团有限公司重庆分公司于本判决生效后十日内向原告何琳偿还借款本金2649734元并支付以2649734元为基数按月利率2%计算从2013年5月1日起至付清之日止的利息，利随本清；二、被告江西有色建设集团有限公司、江西有色建设集团有限公司重庆分公司于本判决生效后十日内向原告何琳支付为实现债权所支出的律师费用50000元整。若被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44480元，减半收取22240元，保全费5000元，合计27240元，由被告江西有色建设集团有限公司、江西有色建设集团有限公司重庆分公司负担。本院对原审查明的事实予以确认。本案二审中，江西有色公司向本院提交了以下证据作为新证据：第一组证据：1.《江西有色工程有限公司重庆分公司第二次股东会议纪要》；2.《关于江西有色工程有限公司重庆分公司向外融资的股东会决议》；3.《江西有色工程有限公司重庆分公司财务管理制度试行办法》；4.《关于江西有色工程有限公司重庆分公司股东工资及补贴试行办法的决议》；5.《会议纪要（全体股东会议）》；6.《重庆分公司经理办公会决议纪要》；7.《会议纪要》；8.《江西有色工程有限公司重庆分公司股东股权分配及相关事宜》；9.《江西有色工程有限公司重庆分公司股东会议纪要》。第一线证据拟证明重庆分公司经营过程中，胡彤、邓清兵、何琳、吴汶泽、陈建明以江西有色重庆分公司股东的身份在多项公司经营管理事项决策过程中，召开股东会并作出相应决议；何琳系江西有色重庆分公司的股东，并实际参与重庆分公司管理，主要负责财务管理；第二组证据：1.《协议》；2.《应付利息时间表2014.7》；3.《借款书》4份，拟证明2014年12月3日江西有色重庆分公司五位股东胡彤、邓清兵、何琳、吴汶泽、陈建明已就江西有色重庆分公司的对外分摊达成一致意见，并签订了相关文件；被上诉人何琳对上述上诉人举示的第一、第二组证据的真实性均不认可，理由为：1.吴汶泽签名在上诉人提交的9份文件中有两种书写方式，与第二组证据的书写签名不一致。上诉人称吴汶泽系代其父亲持股，未出具任何证据佐证；2.《应付利息时间表》上只有陈建明签字，与《协议》上五个股东签字形式不同，无证据证明《应付利息时间表》是《协议》的附件；3.第二组证据中借款书应为何琳持有，上诉人却举示该证据，对该证据真实性存疑。2011年9月27日会议纪要记明何琳是董事，而非股东，上诉人未举示何琳的出资证明或相应确认其股东身份的文件，且分公司不存在股东，故第一组证据不能证明上诉人的证明目的；4.上诉人提交的第二组证据并非二审举示的新证据，且即使该协议有效，因江西有色公司并非协议当事人，该协议效力不能及于上诉人，故上诉人以该协议为依据要求何琳承担自己的债务缺乏依据。对上述证据中吴汶泽的签名出现两种不同字体，上诉人江西有色公司解释认为，吴汶泽是代其父亲吴健焕持股，故在股东会会议纪要上，有一部分签字是吴汶泽的父亲吴健焕代签的，后来在江西有色公司的股东会议纪要就是吴汶泽自己来签名。本院认为，上诉人江西有色公司提交的上述证据形式完整，何琳在上述多份协议上签名，而何琳对多份会议纪要及协议上自己签名的真实性并未予以否认，对上诉人江西有色公司提交的多份会议纪要的真实性，本院予以认可。何琳虽提出上述会议纪要上吴汶泽的签名不真实，从而否认所有会议纪要的真实性，但江西有色公司对吴汶泽签名有两种不同笔迹进行了合理解释，且吴汶泽笔迹是否真实与本案无直接关联性，何琳也未陈述上述证据本身不真实的其他合理理由。何琳虽对《协议》上其本人签名真实性提出异议，但何琳并未对其笔迹真实性申请司法鉴定，何琳否认其签名真实性的，应对其主张承担举证责任，其未提出鉴定申请的，应承担相应举证不能的责任。故对上述上诉人江西有色公司提交的新证据的真实性，本院予以认可。至于上述上诉人提交证据能否证明上诉人的证明目的，本院将在后文中结合查明事实具体予以评述。根据上述二审新证据，本院另查明，2011年9月27日，江西有色重庆分公司第二次股东会形成会议纪要，总体内容为重庆分公司尽快完善股东的股本金到位及设立账户前的资金安排及使用手续；重庆分公司与总公司间单项项目部的管理费过高，此问题及彭水项目纳入分公司业绩问题等与总公司领导面谈；何琳董事就《江西有色重庆分公司财务管理制度试行办法》进行通报等。胡彤、邓清兵、何琳、吴汶泽、陈建明作为股东在会议纪要上签字。2011年9月27日，江西有色重庆分公司作出向外融资的股东会决议：因重庆分公司工程等业务需要并通过重庆分公司各位股东对外融资，重庆分公司全体股东共同承担向外融资风险责任，共同承担一切向外融资的债务。胡彤、邓清兵、何琳、吴汶泽、陈建明作为股东在该决议上签字。同日，江西有色重庆分公司通过股东工资及补贴试行办法的决议：决定各股东工资一律按每月每人5000元发放；股东胡彤、邓清兵、陈建明每月以有效票据报销车辆费用3500元；吴汶泽、何琳以同样方式报销车辆费用每月2000元等。胡彤、邓清兵、陈建明、何琳、吴汶泽作为股东在该决议上签字。江西有色重庆分公司还于2012年7月20日、2013年3月6日、2013年5月23日、2014年5月12日多次就公司经营、管理问题作出会议纪要。何琳均作为参会股东在决议上签字。2013年5月23日江西有色重庆分公司还作出股东股权分配及相关事宜的决议，决定根据重庆分公司与总公司签订的新一轮承包合同（由重庆分公司负责人陈建明签订），依据重庆分公司股东章程再次明确股东股权分配比例：陈建明股权为20%，胡彤股权为20%，邓清兵股权为20%，何琳股权为20%，吴汶泽股权为20%；为便于重庆分公司工作开展，全体股东一致同意启用“江西有色建设集团有限公司重庆分公司”备用章。何琳在该决议上亦作为股东签名。何琳主张上述决议中吴汶泽的签名出现两种不同字体，江西有色公司解释为，吴汶泽是代其父亲吴健焕持股，故在股东会会议纪要上，有一部分签字是吴汶泽的父亲吴健焕代签的，后来的股东会议纪要是吴汶泽自己来签名。2014年12月3日，胡彤、邓清兵、何琳、吴汶泽、陈建明共同达成《协议》，约定江西有色重庆分公司因各种原因亏损；一、经统计，截止2014年5月31日重庆分公司外部借款累计为3357万元，重庆分公司全体股东同意按20%的比例同等承担债务，即各股东每人应承担外部借款的偿还额为671.4万元，具体承担方式为：1.何琳、吴汶泽、陈建明各自承担671.4万元的外部借款的偿还责任；2.邓清兵的偿还额671.4万元，由何琳代为偿还388.6万元，陈建明代为偿还282.8万元，各方重新办理借款手续；3.胡彤的偿还额671.4万元，由吴健焕代为偿还410万元，陈建明代为偿还262.8万元，各方重新签订借款协议。二、全体股东一致同意上述借款3357万元自2014年5月31日后全部停止支付相关利息，2014年5月31日前约定的借款利息统一调整为月2%，相关手续及工作由各自自行协调解决。三、邓清兵、胡彤一致确认：1.由何琳、吴汶泽、陈建明垫付的借款统一按照月2%计算；2.由何琳、吴汶泽、陈建明垫付的借款应于2016年11月30日前偿还；3.2015年5月31日前按垫付比例偿还何琳、吴汶泽、陈建明垫付的第一笔借款本金和利息，其后每季度按期归还本金和利息直到还清为止（详见还款计划书）。四、本协议一式陆份经全体股东签字生效，各股东各持一份，江西有色公司持有一份，具有同等法律效力。因各股东在履行本协议过程中发生纠纷，自行协商解决；若因上述外债的偿还等原因导致公司进入诉讼或仲裁程序，重庆分公司全体股东须对上述裁判文书确定债权债务承担连带责任。胡彤、邓清兵、何琳、吴汶泽、陈建明在该《协议》上签名。二审中何琳否认该《协议》上“何琳”系其本人签名，但未申请笔迹鉴定，江西有色公司向本院申请对《协议》上何琳的签名进行鉴定。对《协议》中载明的3357万元与本案借款的关系，上诉人江西有色公司认为是包含关系。在本案二审中，江西有色公司提交了2014年7月《应付利息时间表》作为上述《协议》的附件，陈建明在该表上签字，该表上记录应付35笔借款，本金合计33570491元，其中包括何琳的借款5笔，吴健焕的借款10笔，邓清兵的借款1笔，其中何琳的2013年5月1日至2014年7月30日的借款本金为2649734元，与本案何琳起诉本金相同。何琳认为《应付利息时间表》并非《协议》的附件。何琳、吴健焕、还在重庆市南岸区人民法院中另起诉江西有色公司共14起借款纠纷案。邓清兵在2014年12月3日向何琳出具《借款书》，内容为根据2014年12月3日江西有色重庆分公司股东会决议，鉴于重庆分公司的外部借款为3357万元，各股东对该借款的偿还额均为674.1万元，现借款人邓清兵暂时无力偿还，何琳同意借款帮其垫付388.6万元，双方同意还款计划见表（邓清兵承诺偿还何琳借款388.6万元计划）。邓清兵在该《借款书》上签字。此外，胡彤还向吴健焕出具410万元《借款书》，向陈建明出具262.8万元《借款书》，邓清兵向陈建明出具282.8万元《借款书》。二审庭审中，何琳陈述其债权来自于代他人清偿，清偿的方式有现金和转账两种，转账依据因为时间太久没有找到，现金清偿不能提供其它依据。对具体清偿，有2013年4月30日公司财务人员ＸＸ英制作的借款本金及利息清单6份、2013年5月1日何琳与江西有色重庆分公司签订的借款协议及2014年9月10日重庆分公司出具的借款利息及本金计算清单作为依据。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：本案何琳是否实际履行了出借义务；何琳是否承担了江西有色重庆分公司债务、是否还有权向江西有色公司请求偿还借款本息；一审程序是否违法。本院认为，关于何琳是否实际履行了出借义务的问题。江西有色公司上诉认为何琳未提交其支付借款或实际代偿债务的依据，故不能确认何琳向江西有色重庆分公司出借款项的事实。对此，本院认为，何琳在一审中提交了其与江西有色重庆分公司的借款协议，证明了其与江西有色重庆分公司之间存在借款2649734元的合意。何琳辩称其通过债务代偿的方式支付了对江西有色重庆分公司借款合同项下借款，何琳还提交了自2009年12月21日、2010年1月6日、2010年8月27日何盛清、何明、郭华容、杨远凤、余成贵与江西有色重庆彭水项目部的借款合同以及何琳与江西有色重庆分公司于2011年8月15日借款合同，上述借款本金达146万元，借款合同均约定了月息2分以上的借款利息，郭华容一审到庭作为证人陈述何琳已将上述借款合同项下借款代为支付，其合同项下债权已转让给何琳。上述借款中有一笔为何琳本人出借。何琳还提交了由江西有色重庆分公司会计ＸＸ英制作、加盖有江西有色重庆分公司公章及分公司负责人陈健明签名的《借款利息及本金计算清单》，该《借款利息及本金计算清单》载明何琳2013年5月1日起借款本金2649734元。本院认为，江西有色重庆分公司承接江西有色重庆彭水项目部业务后，对之前江西有色重庆彭水项目部对外借款本息进行清理，并制作了《借款利息及本金计算清单》。江西有色重庆分公司作为依法成立的经济实体，不可能在无真实借款关系时在记账凭证中载明对他人借款事实。江西有色公司虽否认借款的真实给付，但江西有色公司对江西有色公司出具借条及《借款利息及本金计算清单》未述明原因，相反，江西有色公司还在二审中提交2014年12月3日《协议》，仍然印证江西有色重庆分公司对何琳负有本金2649734元债务。综合本案何琳及江西有色公司提交的若干证据，本院认为何琳已实际履行了上述借款本金给付义务。关于何琳是否承担了江西有色重庆分公司债务、是否还有向江西有色公司请求偿还借款本息的问题。首先，对何琳与江西有色重庆分公司关系的认定问题。何琳认为其只是江西有色重庆分公司的董事，而非股东。本院认为，江西有色公司作为有限责任公司，其公司股东按持有股权份额承担有限责任；而江西有色重庆分公司并非依法设立的可以独立承担民事责任的民事主体，故江西有色重庆分公司依法不存在所谓股东。江西有色公司提交工商登记材料显示江西有限公司的股东并非江西有色重庆分公司会议纪要中记载的股东，而江西有色重庆分公司多次形成股东会纪要或作出股东会决议，何琳作为股东在上述纪要及决议上签字又是实际发生的事实，不能对此事实视而不见。本院认为，从本案事实及证据来看，何琳与胡彤、邓清兵、吴汶泽、陈建明五人依存于江西有色重庆分公司、在事实上形成合伙关系。虽然各合伙人之间称谓为股东，但五人均非法律专业人事，民间也大多将合伙人与股东称谓混淆使用。但法律关系判断不能机械拘泥于当事人间称谓，而应从法律要件分析各方当事人关系。《中华人民共和国民法通则》明确规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。何琳与胡彤、邓清兵、吴汶泽、陈建明虽未登记为个人合伙，但五人多次书面作出江西有色重庆分公司股东会纪要，何琳和其他数人作为分公司股东在会议纪要上签字，对江西有色重庆分公司的经营管理等多项事宜决策并参与实际管理，各方约定五人对江西有色重庆分公司合伙份额各为20%，五人共同承担江西有色重庆分公司向外融资风险责任，共同承担一切向外融资的债务。上述多项协议的存在足以证明何琳与胡彤、邓清兵、吴汶泽、陈建明对江西有色重庆分公司的经营实际通过五人合伙的形式进行。其次，关于2014年12月3日《协议》效力问题。关于该《协议》的真实性，江西有色公司提交了《协议》原件，该协议上有何琳与胡彤、邓清兵、吴汶泽、陈建明的签名。何琳对该《协议》的真实性予以否认，本院认为，对江西有色公司举示的协议，何琳否认该《协议》上签名真实性的，应对该签名提出鉴定申请，否则应承担相应举证不能的责任。何琳在一、二审中均未提出鉴定笔迹申请，故本院对该《协议》真实性予以确认。关于该《协议》效力问题。该《协议》约定五人同意按20%的比例同等承担债务，即各股东每人应承担外部借款的偿还额为671.4万元；其中何琳、吴汶泽、陈建明各自承担671.4万元的外部借款的偿还责任；邓清兵的偿还额671.4万元，由何琳代为偿还388.6万元，陈建明代为偿还282.8万元，各方重新办理借款手续；胡彤的偿还额671.4万元，由吴健焕代为偿还410万元，陈建明代为偿还262.8万元，各方重新签订借款协议。上述《协议》对江西有色重庆分公司的亏损额3357万元作出安排，即由各合伙人按协议约定的债务承担比例分担债务。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十七条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或出资比例的，可以按照约定的或实际的盈余分配比例承担。”何琳作为重庆分公司合伙人，与其他合伙人共同对江西有色重庆分公司债务承担作出安排，该《协议》系各方合伙人的真实意思表示，且不违反法律规定，本院对《协议》确认为有效。关于何琳还能否请求江西有色公司向其偿还债务的问题。江西有色公司主张依据五人签订的《协议》，何琳同意承担重庆分公司债务，而何琳愿承担的债务包括了何琳本案起诉的债权。何琳辩解称《协议》中债务并不包括本案何琳起诉的债务。但根据本院查明的事实，何琳本案起诉本金为2649734元，其主张债权的依据之一为2014年9月10日江西有色重庆分公司向何琳出具《借款利息及本金计算清单》，该清单载明重庆分公司外部借款累计为3357万元，其中江西有色重庆分公司尚欠何琳借款本金2649734元，借款起始时间为2013年5月1日，而江西有色公司提交的2014年7月有陈建明签字的《应付利息时间表》载明，江西有色重庆分公司对外借款本金合计33570491元，其中包括何琳2013年5月1日起的借款本金为2649734元，与《协议》载明的江西有色重庆分公司债务总额基本一致。何琳主张本案债权的金额与2014年7月《应付利息时间表》中记载何琳的一笔借款的金额、借款发生时间等因素高度吻合，何琳提交的《借款利息及本金计算清单》与江西有色公司提交的2014年7月《应付利息时间表》记载的债务总金额也高度一致。再次，江西有色重庆分公司2014年12月3日《协议》对当时重庆分公司债务已总体进行了清理，确认了对外债务总额为3357万元，何琳称其主张的债权不包括在上述《协议》中，但《协议》记载五位合伙人分担的债务总额与《应付利息时间表》记载的债务总金额基本一致，《协议》记载五位合伙人分担的债务总额与何琳出具的《借款利息及本金计算清单》记载的债务总额也一致，《协议》记载的何琳自行承担的债务加上其承担何清兵的债务总额与《应付利息时间表》记载的何琳享有的债权总金额也基本吻合。综上分析，可以认定上述证据综合印证了何琳起诉的本案债务是包括在《协议》中由各合伙人分担的债务总额中的。何琳也未另行举示除上述《协议》约定债权债务外，何琳还对江西有色重庆分公司享有债权的其它依据。而《协议》约定自2014年5月31日后全部停止支付相关利息，2014年5月31日前约定的借款利息统一调整为月2%，相关手续及工作由各自自行协调解决。何琳对江西有色重庆分公司的债权与其承担的债务进行抵消后，何琳无对江西有色重庆分公司和江西有色公司请求偿还债务的法律基础，也无请求偿还江西有色重庆分公司和江西有色公司债务利息的法律基础。关于本案程序是否违法的问题。上诉人江西有色公司以陈建明涉嫌伪造公章、公安机关已立案为由主张本案应中止审理，并认为一审程序违法。本院认为，陈建明是否涉嫌伪造江西有色重庆分公司公章与本案并无关联性，因并不构成本案应中止审理的法定事由。故上诉人称一审程序违法的理由不能成立。综上，根据本案二审新证据，本院依据新查明的事实作出新的认定，并对一审法院判决作出改判。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院(2016)渝0108民初802号民事判决；二、驳回原告何琳的全部诉讼请求。一审案件受理费44480元，减半收取22240元，保全费5000元，合计27240元，由何琳负担；二审案件受理费44480元由何琳负担。本判决为终审判决。审判员  刘玉妹审判员  沈 娟审判员  吴贵平二〇一七年八月九日书记员  母雪桥