安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖15民终1363号上诉人（原审被告）：安徽众建建筑工程有限公司，住所地安徽省六安市龙河东路，统一社会信用代码91341500551838811。法定代表人：马孝全，系该公司总经理。委托诉讼代理人：ＸＸ，安徽立能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京鹏博建筑工程有限公司叶集分公司，住所地安徽省六安市叶集区南海路，统一社会信用代码913415005606755916。负责人：邵彬，系该公司经理。被上诉人（原审原告）：梁兵，男，1977年8月5日生，汉族，住河南省固始县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：何启伍，安徽金六州（叶集）律师事务所律师。上诉人安徽众建建筑工程有限公司因与被上诉人南京鹏博建筑工程有限公司叶集分公司、梁兵建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市叶集区人民法院（2017）皖1504民初97号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年8月8日立案后，依法适用普通程序组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。安徽众建建筑工程有限公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人不能证明上诉人与被上诉人之间有合同关系，其提供的合同不是原件，上诉人对合同的真实性有异议，且脚手架搭建证明、拆除证明和欠条均不是上诉人出具，对上诉人不具备效力。刘文涛出具证明和欠条系个人行为，上诉人应对其施工行为提供相应的证据。一审以刘文涛是项目负责人为由，判决上诉人对其出具的欠条承担责任错误，请求二审依法改判。南京鹏博建筑工程有限公司叶集分公司和梁兵共同辩称，1、叶集实验区土地征收储备中心业务用房项目是由上诉人承建，相关部门调取的资料能证明，刘文涛是工地的负责人，其行为代表上诉人。2、刘文涛与被上诉人签订了建筑施工合同，向被上诉人出具脚手架拆除的证明、欠条，因其是工地代表，向被上诉人出具的上述资料属于职务行为，原审判决上诉人向被上诉人给付钢管租赁费用10万元，有事实和法律依据。请求二审驳回上诉，维持原判。南京鹏博建筑工程有限公司叶集分公司、梁兵一审诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告向原告支付建筑工程款10万元；2、判令被告承担案件诉讼费用。一审审理查明：2011年安徽众建建筑工程有限公司承建叶集储备中心业务用房建筑工程，刘文涛系该公司负责该项目工程的工地负责人。因该工程需要搭建脚手架，2011年7月30日，安徽众建建筑工程有限公司将此项工程分包给南京鹏博建筑工程有限公司叶集分公司，双方并签订了《建设工程施工分包合同》（合同原件不慎丢失），合同中对工程价格、结算方式等进行了约定，梁兵以南京鹏博建筑工程有限公司叶集分公司工地负责人的身份在合同上签字并加盖了该公司公章，刘文涛以安徽众建建筑工程有限公司工地负责人的身份在合同上签字并加盖了该公司项目部资料专用章。后刘文涛付给梁兵部分工程价款。2012年7月11日，双方经结算，安徽众建建筑工程有限公司尚欠南京鹏博建筑工程有限公司叶集分公司工程款10万元，刘文涛为此向梁兵出具了欠条，承诺在工程竣工验收合格业主付工程款时一次付清。后经多次催要，刘文涛以种种借口拖延时间，后期下落不明，原告南京鹏博建筑工程有限公司叶集分公司、梁兵遂诉至本院，提出以上诉请。案经调解无效。一审法院认为，一、本案首先可以确认刘文涛系安徽众建建筑工程有限公司叶集储备中心业务用房项目工程工地负责人。一审法院从审计部门调取的相关资料显示，对工程价款、打桩记录等施工数据、环节的确认，均由刘文涛以工地负责人的身份签字确认，并作为安徽众建建筑工程有限公司与建设单位进行结算的依据。被告庭审中提出刘文涛不是其公司员工，明显与上述事实不符；二、刘文涛系该项目工程工地负责人，其在该项目工程施工活动中，客观上具有代表安徽众建建筑工程有限公司的“表象”，故其将搭建脚手架工程分包给南京鹏博建筑工程有限公司叶集分公司，南京鹏博建筑工程有限公司叶集分公司有理由相信刘文涛的行为就是安徽众建建筑工程有限公司的行为；三、该分包合同已实际履行，且安徽众建建筑工程有限公司已经接受。南京鹏博建筑工程有限公司叶集分公司按照分包合同的约定，为安徽众建建筑工程有限公司承建的叶集储备中心业务用房工程搭建脚手架，已经履行完毕，刘文涛出具的证明及欠条均可证明此事实，安徽众建建筑工程有限公司当庭对此也未予否认，更没有提出南京鹏博建筑工程有限公司叶集分公司没有承包搭建脚手架工程的相反证据，且南京鹏博建筑工程有限公司叶集分公司已经领取部分工程款，故应视为安徽众建建筑工程有限公司对该分包合同的确认。被告提出《欠条》和两份《证明》上的签名不能确认就是刘文涛本人所签，没有证据支持，故应承担举证不能的法律后果；四、原告提供的《建筑工程施工分包合同》虽然是复印件，但根据刘文涛出具的脚手架搭建证明、拆除证明和欠条三份证据，结合原告的陈述及合同内容、工程价款等方面证据综合分析认定，该份证据应当是真实可信的。即便双方没有签订合同，但一方已经实际履行义务，另一方已经接受的，应当视为合同成立，另一方依法应支付相应的工程款；五、关于诉讼时效问题，刘文涛在欠条上承诺在“竣工验收合格业主付工程款一次付清”，被告提供的竣工验收备案表显示的竣工验收时间为2013年9月10日，被告以此认为原告的起诉超出诉讼时效，显然理由是不能成立的。虽然验收日期是2013年9月，但并无证据证明建设单位在验收的同时给付了工程款，且建设单位何时付款，没有义务告知原告，故被告对此应当承担举证责任。按照刘文涛的承诺，被告本应当在收到工程款后及时给付所欠原告工程款，但其不但没有履行还款义务，反而以此作为超出诉讼时效的理由，显然没有道理，也无证据支持，同时也违背了诚实守信原则。六、梁兵的行为属于职务行为。梁兵的身份与刘文涛的身份同样都是工地负责人，梁兵的行为代表南京鹏博建筑工程有限公司叶集分公司，依法应当属于职务行为，故其在本案中作为原告显然不适格，应当另行裁定驳回其起诉。综上，梁兵、刘文涛的行为，均属于职务行为，其二人行为所产生的后果，依法应由其所在单位承担责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:被告安徽众建建筑工程有限公司偿还原告南京鹏博建筑工程有限公司叶集分公司工程款10万元，于本判决生效之日起十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告安徽众建建筑工程有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均没有新证据向法庭提供，对一审证据的质辩观点同一审，二审对一审证据的认证亦同一审。二审查明案件事实与一审一致，对一审认定的案件事实二审予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。南京鹏博建筑工程有限公司叶集分公司提供的合同虽不是原件，但相应的脚手架搭拆记录、拆除证明和欠条，能够相互印证，证明南京鹏博建筑工程有限公司叶集分公司施工的事实。安徽众建建筑工程有限公司不认可脚手架工程由南京鹏博建筑工程有限公司叶集分公司施工，应举出充分的相反证据，比如证明该工程另有他人施工，但其未能尽到举证义务，应承担举证不利的责任。刘文涛作为安徽众建建筑工程有限公司叶集储备中心业务用房项目工程工地负责人，其在施工期间对工地上相关施工内容做出的证明和欠条，系职务行为。安徽众建建筑工程有限公司应对自己单位工地的负责人的职务行为承担相应的法律责任，即依据刘文涛出具的证明和欠条中记载的内容支付相应的工程价款。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由安徽众建建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 许 琛审判员 魏晶晶二〇一七年八月二十六日书记员 季 敏附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；