山东省夏津县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1427民初1813号原告：郭桂令，女，汉族，1955年3月4日出生，现住山东省夏津县。委托代理人：陈宝山，男，德州开发大明镜法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。委托代理人：许淑春，女，汉族，1981年1月27日生，与原告是母女关系，现住山东省夏津县。代理权限为特别授权代理。被告：栗功军，男，汉族，1969年4月6日出生，现住山东省夏津县。委托代理人：王琰，男，夏津精英法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。第三人：夏津县经营者：崔忠虎，男，汉族，1992年2月24日出生，住山东省德州市夏津县。原告郭桂令与被告栗功军、第三人夏津县健康权纠纷一案，本院于2019年8月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郭桂令委托诉讼代理人陈宝山、许淑春、被告栗功军委托代理人王琰到庭参加诉讼，第三人夏津县经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭桂令向本院提出诉讼请求：1、请求夏津县人民法院依法判决被告因非法行医而给我造成人身损害各种损失20348.45元。2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年7月28日9点43分我因为胃病去白马湖镇刘庄村夏津县去买药。当时被告栗功军正在这里坐诊，他看见我以后就对我说，你胃不好，吃西药不如吃中药效果好，我可以给开中药进行调理调理，他就给我开了5付中药。回家晚上9点熬好中药喝了，11点我就开始心里难受，一会就手脚麻木，眼睛看不清东西。倒在床上就失去了知觉。家人看见以后就吓的要命，马上找车送我去聊城市第二人民医院进行救治。我在医院通过紧急救治到29日下午4点我才逐渐的恢复了记忆，有了知觉。通过人民医院诊断检查发生这次人身伤害主要原因是中药中毒所至。后来我找这个非法行医的被告，问他有没有医师资格证，他说没有，像这样非法行医的江湖骗子真是胆大妄为，他已经触犯了《中华人民共和国刑法》第336条非法行医罪，是指未取得医生资格证的人擅自从事医疗活动期间严重的行为。如果没有去聊城市人民医院进行及时救治，恐怕叫这个假医生把我的病不但没有治好，把命也给没了。在医院治疗期间光治疗费就花了6000多元，还有误工费、护理费、生活费、营养费、交通费、精神损失费等等。到现在被告一点费用没有赔偿。所以起诉至人民法院请求依法判决被告支持原告诉讼请求，也要求人民法院依法追究他非法行医的刑事责任，以保护我的合法权益不受侵犯。被告栗功军辩称，一、本案的事实：夏津县（即本案第三人）经理崔忠虎通过朋友联系到答辩人，雇佣答辩人去第三人处坐诊开具中药处方。答辩人自2019年7月7日开始，每周日去第三人处坐诊开具处方，所有药品都是第三人销售，第三人以答辩人开出每服中药5元钱的价格给付答辩人雇佣费用，答辩人于2019年7月7日、14日、21日、28日一共坐诊4天。原告于7月28日来第三人处看病拿药，并主动要求答辩人为其开具中药处方，并非原告诉称的是答辩人主动搭讪。之后原告家属找到第三人和答辩人说正在住院治疗，答辩人与崔忠虎去医院看望原告，在原告口中得知事发当晚原告先服用了自己购买的西药，后服用了中药，才出现身体不适。原告治疗期间，答辩人为原告垫付了1000元医疗费，崔忠虎为原告垫付了13000元医疗费，共计14000元医疗费，原告于2019年8月21日在崔忠虎处打了一张14000元的收到条。之后原告以治疗损失为由通过贵院向答辩人重复主张，以上为本案的事实。二、原告的损伤与答辩人无关，答辩人不是本案适格被告，答辩人不应承担赔偿责任。1、首先答辩人祖上世代行中医，到答辩人这一代已经是第五代，得其精髓，但答辩人并非以行医为生，只是业余时间帮助前来找答辩人求助的周围村民开具处方驱除疾病。自祖上到答辩人这一代为村民开具的处方，从未出现过一例错误的处方，所以得到十里八乡村民的认可，否则崔忠虎也不会雇佣答辩人去他的药店开具处方。由此可以说明答辩人开具给原告的处方没有问题。2、原告诉称的“通过人民医院的诊断检查发生这次人身伤害的主要原因是中药中毒所致”，无事实无法律依据。因为：第一，造成原告伤情的原因在原告疾病诊断书中明确记载了“原因不明确，不排除中药中毒”，也就是说原告的伤情是否与中药有关，没有明确，不能确诊。门诊病历和诊断书中的病情都是通过原告及其陪护人员的口述进行记载，医院并没有能力检查或检测体内是否存有中药成分，所以原告是否确实服用了中药，是否服用了在第三人处购买的中药，无人知晓。第二，聊城市第二人民医院没有鉴定中药中毒的医学资质和鉴定能力，诊断书中只是有“不排除中药中毒”的可能性，并不能证明就是中药中毒。即便是原告有足够的证据来证明其伤情与服用中药有关，也是中药品质的问题，赔偿责任主体应为药品销售方佳诚大药房，而非答辩人，答辩人并不是本案的适格被告。除非原告有足够的证据能证明答辩人开具的处方存在问题，是导致原告损伤的直接原因，否则本次事故中答辩人不存在任何过错，原告的损伤与答辩人开具的处方无关联性，答辩人不应承担赔偿责任。3、原告治疗期间，曾亲口告诉答辩人和崔忠虎是先服用了自己购买的西药，而后又服用的中药。答辩人给原告开具处方时，给原告强调了停用之前的所有药物，只服用中药即可，但原告没有听从嘱咐，自行服用了西药。根据原告的症状和病情，明显就是阿托品中毒症状，也就是平时说的服用药量过大导致的现象。原告没有听从嘱咐，自行服用阿托品类治疗胃病的西药，导致用药量过大引起身体不适，自己本身存在过错，在本案中应承担相应的责任。4、本案为一般侵权责任纠纷，适用过错责任原则。原告出具的证据中只有诊断书中的“不排除中药中毒”的诊断作为认定双方责任的依据，该依据不足以证明原告的损伤与中药或者处方有直接的因果关系，建议原告作进一步的鉴定来确定“损伤与中药、损伤与处方”之间的关联性。否则原告无法证明答辩人在本案中存在过错，应承担举证不能的后果，应予驳回诉求。5、如果法院认定原告的损伤与中药药品有关，那赔偿责任主体应为药品销售方夏津县，而非答辩人。如果法院认定原告的损伤与答辩人开具的处方有关，判定答辩人存在过错，依据《侵权责任法》和《人身损害赔偿司法解释》的相关规定，本案赔偿责任应由答辩人的雇主（即本案第三人）承担，答辩人不承担赔偿责任。三、原告的损失已经得到赔偿，重复主张损失，于法无据。原告的损失在本案起诉以前，答辩人和崔忠虎第一次垫付了3000元（答辩人1000元，崔忠虎2000元），第二次崔忠虎垫付了11000元，共计为原告垫付医疗费、误工费、护理费、营养费等各项损失14000元，原告并打收到条予以确认。原告又以以上各项损失向答辩人重复主张，于法无据。本案中对于原告的损伤，答辩人不存在过错，不应承担赔偿责任，请求法院判令原告返还答辩人垫付的1000元。如果法院认定答辩人承担赔偿责任，那应在原告的合法损失中，减去已经垫付的14000元，原告剩余部分的损失，再按照各自的过错责任分别承担，否则对于答辩人来说有失公平。四、综上，原告的证据不足以证明与答辩人开具的处方有关，答辩人不应承担赔偿责任。原告的损伤是自行服用过量药物导致的，属于自己的过错，应承担相应的过错责任。原告的损失已经得到14000元的赔偿，不能重复主张。请求法院判令原告返还答辩人垫付的1000元，并驳回原告的诉求。第三人夏津县未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年7月28日上午9时左右，原告郭桂令因胃病经在夏津县坐诊的被告栗功军把脉诊断后，开具处方，在该大药房内抓取中药，大药房以每卖出一付中药5元钱的价格支付给被告栗功军。当晚原告称11时左右出现谵妄症状，躁动不安，被紧急送往聊城市第二人民医院急诊内科门诊抢救治疗，于2019年8月7日出院，出院时该院出具疾病诊断书，记载：“患者因＇谵妄3小时＇于2019年7月29日住院治疗，完善相关检查，谵妄原因不明确，中药中毒不排除，予补液促排，保护重要脏器治疗，病情好转于2019年8月7日出院。治疗建议：注意休息，继续口服药物。”为此支出医疗费用5738.45元。2019年11月27日经原告方申请，由本院对外委托德州德弘法医司法鉴定中心对原告因伤所致后续治疗费用、误工时间、营养期限、护理期限及人数作出鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人郭桂令后续需进一步治疗，其相关治疗费用难以确定，可待实际费用数额发生后予以确定。2、被鉴定人郭桂令误工时间60日，营养期限15日，护理期限15日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。故此，原告主张：医疗费5738.45元、误工费：60天×（3500÷30元＝117元）＝7020元，营养费：15天×30元＝450元，伙食补助费10天×100元＝1000元，护理费：（1）住院期间4800元＋4000元＝8800元÷2＝4400元÷30天＝147元×2人×10天＝2940元，（2）出院以后5天×（4800元÷30＝160元）＝800元，合计：2940元＋800元＝3740元，住院期间由许本月和许淑青二人护理，出院以后由许本月护理，鉴定费1400元，交通费单据1000元。以上共计20348.45元。另查明，事发时被告栗功军未取得医师资格证。事发后，原告郭桂令与第三人夏津县经营者崔忠虎达成协议，由崔忠虎赔偿原告郭桂令共计14000元。本院认为，被告栗功军应当依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章从事医疗活动并按照诊疗护理规范、常规对患者进行诊疗，但栗功军违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章，在未经注册取得医师资格证书、执业医师证书的情况下从事医疗活动于2019年7月28日为患者郭桂令进行把脉，并开具处方，原告在病历中自述在服用中药后原告郭桂令出现谵妄症状，就原告伤情与被告栗功军的侵权行为之间是否存在因果关系，原告提交了聊城市第二人民医院的疾病诊断书“谵妄原因不明确，中药中毒不排除”，本院认为，原告已初步完成了自身的举证义务，被告栗功军不予认可，应就其医疗行为与患者的损害之间不存在实质因果关系及其非法行医行为不存在过错进行举证，而经本院释明其未在规定的期限内进行鉴定，且被告栗功军主张原告在发病前服用的西药过量中毒所致，没有依据，本院不予采信，对其主张的原告伤情与中药药品有关没有依据，本院不予采信。对被告栗功军主张其与夏津县系雇佣关系，原告损失不应由其承担的理由不能成立，本院不予支持。因本次事件原告郭桂令的损失如下：1、医疗费5738.45元，有相应的医疗费单据为证，应予认定。2、误工费，原告主张在学生托管中心上班，且庭审中原告方自认事发时正处于学生放假期间，故对于原告在放假期间的误工费用按其主张的工资标准本院不予支持，被告主张按山东省上一年度农民人均纯收入标准16297元／年计算，本院予以支持，其误工天数，参照鉴定意见书为60日，第二个月可参照其工资标准予以赔偿，计4858.08元。3、护理费，参照鉴定意见书，原告住院期间需二人护理，出院后一人护理，根据原告提交的证据，原告住院期间由其子许本月及女儿许淑青护理，出院后由许本月护理。住院期间的护理费，许本月按事发前三个月平均工资4760元，许淑青事发前三个月平均工资为3781.67元，故住院期间护理费应为2847.23元，出院后许本月护理5天计793.35元，以上共计3640.58元。4、营养费，原告主张每天30元，符合法律规定，参照鉴定意见营养期限15天，本院予以支持。5、住院伙食补助费，原告主张每天100元，按住院天数10天计算符合法律规定，本院予以支持。6、鉴定费1400元，有正式单据为证，为原告方举证的实际花费，本院予以支持。7、对于原告主张的交通费1000元，原告提交均为连号出租车票据，根据原告住院就医及鉴定的实际情况，本院酌定500元。综上，原告以上损失共计17587.11元。对于原告的损失已经夏津县赔付了14000元，因该案属侵权责任纠纷，对于原告的损失的赔偿应属填补性质，应以原告实际损失为限，故其总损失中应对14000元赔偿予以扣除，对于超出部分即3587.11元，应由被告栗功军进行赔偿。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告栗功军于本判决书生效后十日内一次性赔偿原告郭桂令各项损失共计3587.11元。二、驳回原告郭桂令其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费308元，原告郭桂令负担253元，被告栗功军负担55元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于德州市中级人民法院。审 判 长  孙志华人民陪审员  姜玉敏人民陪审员  徐姗姗二〇一九年十二月三十日书 记 员  牟冠威