河南省洛阳市中级人民法院民事���决书(2017)豫03民终3344号上诉人(原审被告)：洛阳重科机械设备有限公司。法定代表人：赵和珍，任董事长。委托诉讼代理人:李联伟、王宗良,河南松皓律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：张利亚，男，汉族。委托诉讼代理人：马青山，河南洛太律师事务所律师。特别授权。上诉人洛阳重科机械设备有限公司（以下简称重科公司）与被上诉人张利亚因劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初4830号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。重科公司上诉请求：撤销原判,发回重审或改判上诉人不承担责任,上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审送达严重违反法定程序。一审��案人员明知重科公司住所地为伊川县××村，却将诉状材料邮寄至涧西某地。《民诉法解释》第一百三十条规定，向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章的，适用留置送达。本案办案人员在不适用留置送达的情况下将诉状材料留置给涧西区某自然人，严重违反送达法定程序。二、经前述案外自然人转告，重科公司得知开庭时间在2016年12月21日，而重科公司2016年12月15日才收到洛阳市劳动能力鉴定委员会做出的《张利亚劳动能力鉴定结论》，该委员会告知重科公司可在收到之日起15日内申请再次鉴定。鉴于此，重科公司于2016年12月16日向一审法院刘宏伟院长邮寄了“《张利亚劳动能力鉴定结论》尚未生效，我方申请重新鉴定”的情况说明，并于2016年12月21日开庭当天派人���异议书和该情况说明当面提交一审法官，一审法官非法开庭并径行作出非法判决。另查明，2016年9月21日洛阳市涧西区劳动仲裁委员会对张利亚的仲裁申请不予受理的理由，恰恰就是当时劳动能力鉴定结论尚未生效。三、一审计算赔偿数额也未正确适用法律。1、《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》明确规定，“颈动脉损伤”及“硬膜外出血”的停工留薪期均为6个月，一审按12个月计算停工留薪期错误。2、《河南省关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》明确规定，治疗工伤的伙食补助费“直辖市、副省级城市和省会城市25元/天/人；其他地区20元/天人”。洛阳应适用20元/天标准，一审按30元/天计算错误。3、《河南省工伤保险条例》第二十三条明确规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按月支付生活护理费，其标准按护理鉴定结论作出时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。劳动能力鉴定委员会并未确认张利亚需要护理，且护理费的计算应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准（2400元/月）支付。张利亚答辩称，一、一审法院依法向重科公司送达了诉讼文书，并且重科公司已经收悉。重科公司住所地工商变更为“伊川县××村”，但此地址上无任何经营社备，在原来重科公司经营地址上登记了“洛阳嘉都机械设备有限公司”，该公司法定代表人朱雪琴系刘辉配偶，重科公司法定代表人赵和珍系刘辉母亲。广文路9号是重科公司和洛阳嘉都机械设备有限公司的实际经营地址。本案之前，答辩人同重科公司历经劳动关系认定、工伤认定、劳动能力鉴定等程序，重科公司送达地址均为洛阳市涧西区广文路9号，该地址是经重科公司确认的送达地址，法院向该地址送达程序合法。另，重科公司在上诉状中也认可收到了开庭通知，一审开庭时重科公司实际控制人刘辉也来参加庭审，只是因委托手续不全，法庭拒绝其参加庭审。二、一审诉讼期间，答辩人劳动能力再次鉴定结论于2017年3月3日生效，一审判决据此作出并无不当。三、一审判决适用法律正确，自由裁量适当。上诉状中所列“办法”、“意见”均是地方政府部门规定，对法院作出判决无任何拘束力。《工伤保险条例》第33条规定，停工留薪期一般不超过12个月。工伤员工在伤情基本恢复后，应当由用人单位另行安排工作，享受工伤待遇，结束停工留薪期。本案停工留薪期认定为12个月的根本原因是，在重科公司逃避责任，不承认答辩人为其员工，后不认可工伤，不承认劳动能力鉴定，并且也不安排工伤员工工作岗位。《工伤保险条例》第33条规定，工伤员工在停工留薪期需要护理，由单位负责。本案判决的护理费仅是受伤期间的护理费，而劳动能力鉴定认定的护理为后期护理。并且，一审认定双方劳动合同未终止，答辩人未提出解除劳动合同，说明答辩人至今仍是重科公司员工，希望重科公司妥善安置工伤职工。张利亚向一审法院提出诉讼请求：依法判令重科公司支付停工留薪工资36000元、住院伙食补助费3300元、护理费5577.66元、一次性伤残补助金33000元、一次性伤残医疗补助金及伤残就业补助金100398元、会诊费4000元、二次手术费100000元、鉴定费400元、营养费1100元、交通费600元、欠发工资2000元，共计286375.66元。一审法院经审理查明，张利亚系重科公司的职工，2012年12月12日，张利亚在工作中摔伤，经河南科技大学第一附属医院诊断为：硬膜外血肿，颈内动脉海绵窦痿。之后双方���费用问题发生争议，先确认双方是否存在劳动关系，历经劳动仲裁及一审、二审诉讼，2014年12月10日洛阳市中级人民法院作出（2014）洛民终字第2295号终审民事判决书，确定双方存在劳动关系。2015年3月11日，洛阳市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，确定张利亚所受伤害属于工伤。2016年7月20日，洛阳市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定张利亚的伤残等级为捌级。2016年9月21日，张利亚向洛阳市涧西区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求享受相应的工伤待遇。该仲裁委员会作出《不予受理通知书》，张利亚不服，诉讼到法院。另查明，重科公司未给张利亚缴纳社会保险。事故发生后，张利亚在河南科技大学第一附属医院住院治疗110天。庭审中，张利亚提供交通费票据600元，鉴定费票据400元。以上事实有张利��提供的洛阳市中级人民法院作出（2014）洛民终字第2295号民事判决书、洛阳市人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》、洛阳市劳动能力鉴定委员会《劳动能力鉴定结论通知书》等为证。一审法院认为，张利亚与重科公司之间存在劳动关系，2012年12月12日张利亚在从事工作中摔伤，有洛阳市中级人民法院作出（2014）洛民终字第2295号民事判决书、洛阳市人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》、洛阳市劳动能力鉴定委员会《劳动能力鉴定结论通知书》等为证，故张利亚因工作遭受事故伤害，应享受工伤保险待遇。重科公司未给张利亚缴纳工伤保险，由重科公司支付张利亚工伤保险损失。张利亚应享受的工伤保险待遇为：停工留薪工资36000元（3000元／月×12个月）、住院伙食补助费3300元（30元／天×110天）、护理费5577.66元（2788.83元／月×4个月×50％）、一���性伤残补助金33000元（3000元／月×11个月）、鉴定费400元。共计78277.66元。因双方的劳动合同未终止，张利亚亦未提出解除劳动合同，其所主张的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，不予支持。张利亚主张的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《工伤保险条例》第十四条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告洛阳重科机械设备有限公司于判决生效后十日内支付原告张利亚停工留薪工资36000元、住院伙食补助费3300元、护理费5577.66元、一次性伤残补助金33000元、鉴定费400元,共计78277.66元；二、驳回原告张利亚的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付��延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告洛阳重科机械设备有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审一致。此外，另查明，洛阳市劳动能力鉴定委员会向张利亚送达《洛阳市劳动能力鉴定结论通知书》的时间为2016年7月27日，向重科公司送达的时间为2016年12月15日，重科公司的领取人为刘辉。重科公司申请再次鉴定，河南省劳动能力鉴定中心2016年12月20日向重科公司发出《河南省劳动能力鉴定补正材料通知书》。2017年3月3日，河南省劳动能力鉴定委员会作出豫劳鉴2017年2号《劳动能力再次鉴定结论书》，张利亚的伤残等级为八级，与原洛阳市劳动能力鉴定委员会鉴定结论相同。本院认为，关于重科公司主张原审送达程序问题，经审查，原审法院的传票送达虽存在瑕疵，但并未影响重科公司行使诉讼权利，重科公司在收到传票后未依法出庭参加诉讼才导致原审法院缺席审理本案，原审尚未构成程序严重违法，故对重科公司认为原审程序违法请求将本案发回重审的主张，本院不予采纳。张利亚因工伤事故伤害，应享受工伤待遇。张利亚与重科公司存在劳动合同，重科公司未给张利亚缴纳工伤保险，一审判决其赔偿张利亚的工伤保险损失并无不当。根据《工伤保险条例》相关规定，停工留薪期职工因遭受××需要暂停工作接受医疗的期限，一般不超过12个月。原审判决根据张利亚的伤情，按12个月计算停工留薪期并不违反法律规定。此外，张利亚在住院治疗期间需要护理和增加营养,原审计算张利亚住院期间护理费并按照30元/天计算住院期间伙食补助费并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由洛阳重科机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一七年八月二十五日书记员  邵羽菲