江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终4446号上诉人(原审原告、反诉被告）：朱剑翔。委托诉讼代理人：任飞，江苏封强律师事务所律师。委托诉讼代理人：王东，江苏封强律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏天星建设集团有限公司，住所地江苏省南通市中央路25号新星商厦九楼。法定代表人：孙永科，该公司总经理。委托诉讼代理人：张美泽，江苏冠华律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾红兵，该公司员工。上诉人朱剑翔、江苏天星建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的（2016）苏0583民初04211号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱剑翔上诉请求：撤销一审判决第二项，并按实际施工期间审计人工费，结算工程款。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。由于江苏天星建设集团有限公司及建设方的原因，导致工程实际未在合同约定的工期内开工，实际施工期间人工费远高于合同约定施工期间的人工费，由此产生的人工费上涨应当由违约方承担。审计报告依据的时间与实际施工时间不符，人工费部分应当按照实际施工期间的人工材料费计算。涉案100万元保证金是本人向江苏天星建设集团有限公司所借，属民间借贷，而该借款未实际支付给本人，不应当有利息产生。江苏天星建设集团有限公司上诉请求：依法改判朱剑翔承担施工水电费332066.38元；工程审计（超审）费191875元；工程报建费34223.86元；过付工程款利息148812.51元。事实和理由：双方当事人约定，承包合同中未约定的，受本公司与建设单位所订建设工程施工合同的约束。朱剑翔违约未安装计量表具，本公司先行支付水电费后按建筑行业惯例，即按工程总价的1.25%予以抵扣。朱剑翔送审的核减率远超5%，按合同约定其应负担超送金额的审计费。昆山和兴房地产开发有限公司出具的说明、项目明细表、工程核算审核单、审计费发票可以证实超审费。报建费是建筑行业建筑施工安全监督管理费和平安建筑团体意外保险费等专门用语，由建筑施工方上缴给政府建设行政管理部门。朱剑翔应按工程占比计算报建费。过付工程款应予调整，利息亦应调整。过付款项的利息应当从过付之日计算。朱剑翔向一审法院提出诉讼请求：1、原审被告返还工程保证金73万元，并支付逾期还款利息（以73万元为基数按同期贷款利率计算从2013年1月17日起至实际还款之日止，暂定1万元）。2、本案诉讼费用由原审被告承担。江苏天星建设集团有限公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1、原审原告立即给付多付的工程款1963046.13元（应付给反诉原审被告的保证金73万元已经抵销），由原审原告承担利息损失148812.51元（利息自2014年10月1日起，计算至起诉之日止，按年息5%计算，判决至实际给付之日止）合计2111858.64元。2、反诉案件受理费由原审原告承担。一审法院经审理查明，2010年5月16日，原审被告与和兴公司签订《建设工程施工（补充）合同》，约定：1、工程概况。工程名称和兴东城花苑，工程地点前进东路南侧，洞庭湖路东侧。……2、工程承包范围。承包范围按预算编制说明所约定的3号、4号楼以及地下室全部土建及安装工程（桩基、消防及发包方单独分包工程除外）。3、合同工期。开工日期：2001年6月1日（以小开工报告为准），竣工日期：2011年8月4日。合同工期总日历天数430日历天，其中地下室130日，地上建筑300日历天。……5、合同价款。金额65606277元（本合同价格为暂定价格，合同签订后施工单位应及时编制工程决算，经审价确认后以审价后的价格为准，并以此作为工程款拨付依据）。……8、承包人向发包人承诺按照合同的约定落实施工队伍、组织施工、如期保质竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，并以工程质量和工期各200万元总计400万元作为工程质量和工期保证金。9、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。……第三节（补充）合同专用条款。……六、合同价款与支付。13、合同价款及调整。13.1、本合同价款采用固定总价合同方式确定。13.2、本合同价包括政策性调整及市场价格风险、图纸漏算工程量等所有风险，结算时一概不作调整。13.3、……按经建设单位确认的设计变更计算工程量，按投标时的预算标准编制工程决算，审价后按投标时承包单位所承诺的下浮率作同口径下浮，本项目的下浮率为总价下浮12%。……16、工程款（进度款）支付。……3号、4号楼部分：完成至5层顶板结束付总价的20%；主体结构结束，并通过结构验收后付总价的20%；装饰工程（包括内外装饰、楼地面工程）结束付总价的20%，竣工验收合格，工程资料移交并实施闭竣工备案后再付合同总价的20%；余款除保留合同所约定的保修金外于工程交付使用后壹年付清。……第四节房屋建筑工程质量保修书。4.1、保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。保修金为施工合同价的5%，计328万元。保修费在保修期满2年后付保修费的50%，期满3年付25%，余款满5年期满后扣除维修费用后一次性付清……2011年6月22日，原审原告与原审被告签订《建筑工程项目承包协议》，约定：为了全面履行原审被告与昆山和兴房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》，确保工程施工和工程质量达到施工合同要求，保证工程施工安全，现根据集团公司《工程项目管理办法》有关规定，原审被告决定将本施工合同的施工任务交给原审原告承包完成，原审原告对该承包工程的建设施工实行内部项目经营承包责任制。为明确各自的权利和义务，经双方充分协商，签订本承包协议。第一条、工程概况。1.1、工程名称：和兴东城花苑三期3号、4号楼。1.2、工程地点：昆山市洞庭湖路与前进路交叉处。1.3、建筑面积：3号楼约9912平方米，4号楼约10022平1米。1.4、结构层次：框剪。1.5、承包范围：土建及安装。1.6、施工工期。3号楼、4号楼为300日历天。1.7工程总造价：暂定总价2500万元。第二条、承包方式。2.1、原审原告为本工程的内部经营承包责任人，对与本工程相关的施工生产、质量、安全等向原审被告负全部责任。2.2、原审原告在本工程项目经营和施工生产过程中实行独立经济核算，自主经营、自负盈亏，按规定上缴集团公司1.5%管理费用。原审原告承担本工程全部经济责任。……2.4、原审原告遵照原审被告与建设单位的付款方式，施工过程中原审被告扣除相应费用后按比例同步付给原审原告。2.5、原审原告承包的3号、4号楼按总价的10.5%下浮。……第十一条、履约担保。11.1、为保证全面履行原审被告与发包方签订的本工程施工合同，保证工程质量，工期达到施工合同约定的目标，安全生产无事故，原审原告交纳风险保证金73万元，工程竣工验收符合施工合同和本协议全部要求后全额退还。……第十二条、双方约定的其他条款。12.8、施工合同作为本协议书的附件，本协议没有约定的，按施工合同相关规定执行。2010年6月10日，原审原告预交原审被告73万元，原审被告于同日向原审原告出具收据，内容为：交款单位朱剑翔，收款方式现金，金额73万元，收款事由和兴花园3、4号楼工程保证金。原审原告对涉案工程进行施工后，涉案工程于2013年1月4日和2013年1月6日通过竣工验收。其中3号楼建筑面积为10022平方米，4号楼面积9912平方米。施工单位由原审被告盖章确认，建设单位由昆山和兴房地产开发有限公司盖章确认，监理单位和设计单位分别在单位工程竣工验收证明书中盖章确认，验收意见为：1、工程各分部工程验收合格；2、工程质量控制资料齐全；3、工程安全和功能检验资料齐全；4、主要使用功能部位抽查验收合格；5、工程观感质量验收合格；6、建筑节能分部工程质量验收合格。2015年12月23日，原审被告向原审原告送达《工程结算通知单》，内容为：本公司总承包的昆山和兴东城花苑三期工程，其中3号、4号楼工程（地上部分）由你承包施工。该工程于2013年5月竣工并交付使用。2014年9月工程发包方、总承包方、施工承包人完成该工和审计结算确认工作。本工程审计结算认定，你所承包的工程总价款是26928508.62元（含内部调整增加363198.27元）。根据财务记载，截止2014年1月，公司已支付给你工程款24963026.58元。2014年9月3日经财务对账后，发包方扣减你承包工程的甲供材、水电费、保修金等款项合计4659561.56元，公司扣减分摊报建费34248元。综上，你所承包的该工程实际应付款为22234699.06元。其冲抵你未付的保证金73万元后，实际早已超付工程款1998327.52元。……在本通知发送之前，公司该工程负责人已多次口头要求你退付这笔超付款，但你未予理睬，故今书面通知你，希望你在2016年1月底前将公司超付给你的工程款1998327.52元退付给本公司。否则，公司将该笔款项视作你的借款并从2014年10月1日起，按银行贷款利率的两倍计息予以追回该项超付款及利息，以保证其他承包人的利益不再受到损失。在该通知单下方空白处，有原审被告的备注，内容为：本通知中总价款所含“内部调整增加金额363198.27元”，经复核有误，按合同约定现核定为398479.6元。原审原告的超款为1963046.13元。原审被告于2014年9月3日制作原审原告承包结算清单，内容为：审计价26565310.35元，内部调整增加398479.66元，工程款总计26963790.01元，已付款24963026.58元，业主扣减款小计4659561.56元（其中甲供材2122762.66元，扣保修金1328265.52元，水电费332066.38元，借款利息163780元，审计费274107元，工期延期赔偿438580元），支付报建费34248元，结算应付款2693046.13元，未退付保证金73万元，应付工程款1963046.13元。说明：1、内部调整增加款原决算通知单误算为363198.27元，现核定为398479.66元。2、73万元工程保证金是业主要求施工承包人提供的工程工期、质量等达到施工合同要求的保证金，不是工程款，该款由原审原告支付，工程完成达到合同要求后由业主退付给施工方。2016年2月1日，原审原告向原审被告作出《关于工程结算通知单的回函》，内容为：1、原审原告系与原审被告签订建筑工程项目承包协议的相对人，只接受原审被告与原审原告签订的协议之间的约束，至于原审被告与和兴公司的建设工程施工合同，原审原告不是该施工合同的相对人，依据合同约定及法律规定，原审原告不受原审被告与和兴公司合同的约束。2、对于随函附件结算清单中的审计价，原审原告不予认可，审计中涉及的人工费材料费应按实际施工期间计算，按原审被告与和兴公司合同约定的工期计算是错误的，据原审原告估算价格应至少增加1992989元。3、对于随函附件结算清单中的内部调整增加项，原审原告不予认可，按合同约定应为452817.79元。4、对于随函附件结算清单中的业主扣减小计，原审原告不予认可，其中甲供材、保修金、水电费请提供详细证据材料单据核算，其原审被告不能提供原始凭据，原审原告不能接受该部分扣款；其中借款利息，由于原审被告从未实际支付该笔资金，故不存在借款关系，利息无从谈及；审计费原审原告从未同意支付，故不应由原审原告承担，且审计内容原审原告存重大异议；关于工期延期赔偿，首先原审原告工期延误是由于原审被告肢解项目的前期工程造成的，原审原告至今保留全部的证据。其次甲供材等供应不及时延误的工期不是原审原告个人的责任，对于延期赔偿的标准原审原告与原审被告签订的协议中没有明确约定。5、对于随函附件结算清单中保证金73万元，请原审被告严格按照双方协议执行，立即退还原审原告，并支付自工程竣工之日2013年6月1日起至今的利息。2016年4月23日，原审被告向一审法院出具《关于工程水电费抵扣的说明》，内容为：和兴公司开发建设的昆山和兴东城花苑三期工程，由原审被告承包施工。根据双方签订的《施工合同》约定，其建筑施工所耗用的水电费按实计算，施工期由开发建设方先行代付，待工程结算时在其支付的工程款中抵扣。但由于施工人没有在施工期间安装水电表，造成施工所耗用的水电费用无法依合同约定计算，则和兴公司就参照本项目的第1、2期水电费扣减办法，即按工程结算总价的1.25%抵扣了上述的水电费用。其中3号、4号楼工程施工承包人即原审原告应抵扣的水电费为332066.38元（26565310.53元×1.25%）。同日，原审被告向一审法院出具《关于原审原告工程施工延期罚金赔偿的说明》，内容为：和兴公司开发建设的昆山和兴东城花苑三期3号、4号楼工程由原审原告承包施工，按施工合同约定工期为300天，实际施工时间为515天，原审原告实际延期215天。该工程施工合同（协议）约定，每延期一天罚金为工程总价的万分之二计取，根据实际延期时间罚金计算则应为1142308.35元（26565310.53元×0.02%×215天）。和兴公司售房时，原审原告所承包的3号、4号楼因延期，赔偿购房人438580元，作为延期交付赔偿金。在工程结算时，和兴公司没有按合同约定抵扣1142308.35元工程款，仅扣减了承包人原审原告延期交房所造成的房产公司相应的赔偿款438580元。同日，原审被告向一审法院出具《关于扣减原审原告缓缴保证金利息的说明》，内容为：根据原审原告与和兴公司《施工合同》约定，原审原告应在合同约定的时间内向和兴公司交纳该工程保证金（对工程质量、工期的经济保证）是1802542元，保证金数额计算办法附后。原审原告对上述应交的保证金无异议，但因资金困难请求原审被告与和兴公司协商缓缴保证金100万元，缓缴期为五个月，如逾期不交，自愿按银行同期贷款利率上浮30%计息，并同意若不按协议约定缴纳保证金，违约罚金为每延期一天罚款壹万元，保证金由原审原告在3、4号楼第一次付款前支付给公司。2010年6月8日，原审被告接受了原审原告的请求与和兴公司签订了缓缴3号、4号楼工程保证金的协议；原审原告也同时与原审被告签订了相应的协议。但直至2013年2月该工程竣工时，原审原告也未能按协议约定缴纳保证金，所以和兴公司在本工程结算审计中按协议约定扣减了原审原告100万元保证金的利息计163780元。2010年6月8日，原审原告与原审被告签订《关于缓缴3号、4号楼人防以上施工保证金的补充协议》，内容为：1、原审原告请求暂缓缴纳3号、4号楼正负零以上工程部分保证金壹佰万元，延期时间五个月，自补充协议签订之日起计算。2、原审被告顾及到与原审原告之间的良好合作关系，同时考虑到3号楼、4号楼与地下人防的施工上存在一定的时间差，且差距达四至五个月之久，故原则采纳原审原告的请求，同意暂缓缴纳3号、4号楼正负零以上部分的保证金及办理施工许可证时由原审被告垫支的费用共计壹佰万元整，（按原审被告测定，3号、4号楼地上部分的保证金及办证费用为180万元），但原审原告必须支付相应的利息。3、暂缓期限，自协议签订之日起计算，缓期5个月，逾期按单方违约给予惩罚。四、利息的计算，缓缴的保证金按银行同期贷款利率上浮30%计算。5、暂缓缴纳的保证金及按上述协议约定的利息必须限期足额支付，如有违约，每延期一天罚款壹万元，此费用在3号、4号第一笔工程款支付前原审原告现金支付给原审被告。6、原审原告必须于6月9日前把所有保证金包括办理施工证时由原审被告垫支的费用（暂缓部分可除外）足额到账，按合同约定的保证金延期缴纳的违约金以及和兴公司2010-012号联系函上约定的责任所涉及费用在3号、4号第一笔工程款支付前原审原告现金支付给原审被告。同日，原审被告与和兴公司亦签订《关于缓缴3号、4号楼人防以上施工保证金的补充协议》，内容与上述协议大致相同，在该协议中，申请暂缓缴纳保证金的是原审被告，同意暂缓缴纳的是和兴公司。2014年5月11日，根据和兴公司的委托，南通通城建设工程项目管理有限公司作出《工程造价咨询报告书》，内容为：咨询项目全称和兴东城花苑3号、4号楼上部，咨询业务类别工程结算审核，咨询报告日期2014年5月11日。审核过程及有关情况：1、根据该项目的具体情况，制定了审核工作方案，在对和兴公司提供的资料基础上，主要对工程量、定额子目进行了审核。2、本工程中水电费未扣除，由双方在财务决算中处理。3、本工程中含有甲供材料，在工程审核单中已单独列出。4、本工程送审额为33417995.12元，审定额为26565310.35元，核减额为6852684.77元。《工程造价咨询报告书》中的工程结算审核单载明：1、地上部分3号土建，送审数为14224022.73元，审定数为11504274.23元，核减数2719748.5元。2、地上部分3号安装，送审数1590515.8元，审定数702115.85元，核减数888399.95元。3、3号楼甲供材1090962.07元。4、地上部分4号土建工程，送审数13591595.2元，审定数11230663.39元，核减数2360931.81元。5、地上部分4号安装工程，送审数1489602.68元，审定数649610.33元，核减数839992.35元。6、4号楼安装甲供材1031800.59元。7、签证单送审数399496.05元，审定数355883.89元，核减数43612.16元。合计送审数33417995.12元，审定数26565310.35元，核减数6852684.77元。备注：1、本工程水电费未扣除，由双方财务决算。2、本工程审定价已下浮。该工程结算审核单有和兴公司盖章确认，原审被告盖章，原审原告作为经办人2014年9月1日在盖章处签字时，备注人工费存异议。上述事实，有《建设工程施工（补充）合同》、《建筑工程项目承包协议》、收据、单位工程竣工验收证明书、《工程结算通知单》、《关于缓缴3号、4号楼人防以上施工保证金的补充协议》、《关于工程水电费抵扣的说明》、《关于工程结算通知单的回函》、《关于原审原告工程施工延期罚金赔偿的说明》、《关于扣减原审原告缓缴保证金利息的说明》、当事人当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为，原审原告与原审被告签订《建筑工程项目承包协议》，系原审被告将工程分包给不具备相应资质条件的个人，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的强制性规定，依法属无效合同。该承包协议无效，但涉案工程经竣工验收合格，原审原告要求原审被告返还保证金73万元的诉讼请求，符合法律规定，原审被告对此无异议，一审法院予以支持。关于原审被告提出要求原审原告返还多支付的工程款1963046.13元（应付给反诉原审被告的保证金73万元已经抵销），由原审原告承担利息损失148812.51元（利息自2014年10月1日起，计算至起诉之日止，按年息5%计算，判决至实际给付之日止）合计2111858.64元的反诉请求，一审法院分析评判如下：一、涉案工程的造价问题。2014年5月11日和兴公司委托南通通城建设工程项目管理有限公司作出的《工程造价咨询报告书》，认定涉案工程定额为26565310.35元，甲方供材共2122762.66元。原审被告对工程定额无异议，原审原告认为人工费有异议。涉案工程原审原告与原审被告约定总造价暂定2500万元，在承包协议中并未约定工程款的造价如何确定。根据原审原告与原审被告签订的《建筑工程项目承包协议》第12-8条的约定“施工合同作为本协议书的附件，本协议没有约定的，按施工合同相关规定执行”，因此合同造价的确定应根据原审被告与和兴公司签订的《建设工程施工（补充）合同》第三节（补充）合同专用条款第13.1的约定“本合同价款采用固定总价合同方式确定”和第13.2的约定“本合同价包括政策性调整及市场价格风险、图纸漏算工程量等所有风险，结算时一概不作调整”进行确定，原审原告提出应当据实调整人工费的意见与该合同的约定不符，一审法院不予支持。二、原审原告调整增加工程款的数额问题。原审被告确认调整增加工程款398479.66元，原审原告对此提出异议，认为调整增加工程款应为452817.79元。原审原告与原审被告均确认增加工程款系双方协商一致按涉案工程款的1.5%补偿给原审原告，根据《工程造价咨询报告书》认定的工程造价26565310.35元，原审被告主张补偿原审原告398479.66元（26565310.35元×1.5%）并无不妥，一审法院予以支持。三、保修金问题。原审被告提出应扣除和兴公司扣除的保修金1328265.52元，原审原告认为原审原告与原审被告签订的《建筑工程项目承包协议》中没有约定保修金条款，原审原告不受该条款的约束。虽然承包协议中没有约定保修金条款，但承包协议第2-4条约定，“原审原告遵照原审被告与建设单位的付款方式，施工过程中原审被告扣除相应费用后按比例同步付给原审原告”，而原审被告与和兴公司签订的《建设工程施工（补充）合同》中对于工程款的支付方式约定为“3号、4号楼部分完成至5层顶板结束付总价的20%；主体结构结束，并通过结构验收后付总价的20%；装饰工程结束付总价的20%；竣工验收合格，工程资料移交并实施闭竣工备案后再付合同总价的20%；余款除保留合同所约定的保修金外于工程交付使用后壹年付清”。故原审原告所应得工程款应扣除保修金的份额。根据《建设工程施工（补充）合同》中第四节房屋建筑工程质量保修书第4.1条约定“保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。保修金为施工合同价的5%，计328万元。保修费在保修期满2年后付保修费的50%，期满3年付25%，余款满5年期满后扣除维修费用后一次性付清……”，涉案工程于2013年1月通过竣工验收，至原审原告提起诉讼和原审被告提出反诉时，已超过保修期满2年，原审原告应得工程款还应预留保修费用50%即664132.75元（26565310.35元×5%×50%）。四、水电费问题。原审被告提出原审原告应得工程款还应扣除水电费，按施工惯例以施工合同价的1.25%进行计算水电费为332066.38元，原审原告对此不予认可。一审法院认为，水电费应提供相应发票作为计算依据，原审被告所称施工惯例原审原告不予认可，一审法院不予支持。五、借款利息问题。原审被告提出原审原告应得工程款还应扣除借款利息163780元，原审原告对此不予认可，认为原审被告未提供垫付100万元保证金的票据，无从谈起利息收取的事实。2010年6月8日，原审原告与原审被告签订《关于缓缴3号、4号楼人防以上施工保证金的补充协议》，约定原审原告缓交原审被告保证金及原审原告垫支的费用100万元，原审原告应当支付相应的利息，从2010年6月8日起缓期5个月，缓缴的保证金按银行同期贷款利率上浮30%计算。原审被告以100万元为基数，按照2010年11月至2013年2月计算缓缴保证金100万元的利息为163780元，符合法律规定，一审法院予以支持。虽然原审原告与原审被告在《建筑工程项目承包协议》约定保证金为73万元，但并未废止原审原告与原审被告签订的《关于缓缴3号、4号楼人防以上施工保证金的补充协议》，原审被告依据该补充协议要求原审原告支付相应利息损失于法有据，原审原告辩解不应支付利息损失的意见不能成立，一审法院不予支持。六、审计费问题。原审被告主张应扣除审计费274107元，原审原告对此不予认可。原审被告在一审法院一审审理期间，未提供审计费发票，原审被告主张扣除审计费274107元无合法计算依据，一审法院不予支持，原审被告可在提供相应票据后另案提出。七、工期延期赔偿问题。原审被告提出应当扣除因原审原告工期延误造成的延误损失438580元的意见，原审原告提出工期延误并非原审原告单方造成，延期的责任在于原审被告及和兴公司，不应承担相应责任。鉴于原审被告已于2017年1月19日提出申请撤回要求原审原告承担工期延期赔偿的申请，在工程以后的付款中予以处理，原审被告撤回该项反诉请求是自由行使处分权利，一审法院依法予以准许。八、报建费问题。原审被告主张原审原告承担报建费34248元的意见，原审原告不予认可，认为承包协议中没有此类约定，原审原告不应承担。《建筑工程项目承包协议》第9-2条约定，原审原告按规定缴相应的税费（按工程所有地标准执行）。原审被告提供的发票显示，2010年4月12日原审被告缴纳平安建筑团体意外险46599元，原审被告提供的收据显示，原审被告昆山分公司缴纳建筑施工安全监督管理费124264元。虽然原审被告缴纳了相关费用，但原审被告提供的证据不能充分证明该费用与本案原审原告施工工程的关联性，原审被告可在提供充分证据后另案主张，一审法院不予支持。综上，原审原告应得工程款及增加的工程款为26299657.26元（26565310.35元-664132.75元+398479.66元），扣除甲方供材2122762.66元，扣除原审被告已支付工程款24963026.58元，扣除保证金利息163780元，原审原告应返还原审被告工程款949911.98元。九、关于原审被告主张原审原告支付利息损失的反诉请求。原审原告应返还原审被告工程款949911.98元，扣除原审被告应返还原审原告的保证金73万元，余款219911.98元需支付。关于利息的计算，原审被告主张自2014年10月1日开始计算至原审原告实际支付之日，按年利率5%计算利息。根据原审被告提供证据，原审被告于2015年12月23日向原审原告发出的工程结算通知单，要求原审原告支付超付工程款利息损失，且原审原告对原审被告的要求有异议，并及时进行了回函。因原审原告与原审被告对欠付和超付工程款事实产生争议并诉至一审法院，在一审法院作出生效判决前，原审被告超付原审原告工程款及数额的事实尚未明确，故一审法院确认原审原告支付原审被告相关利息损失应自一审法院判决生效之日起开始计算，以219911.98元为基数，按照中国人民银行公布的同期同档基准贷款利率计算利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，一审法院判决如下：一、原审被告江苏天星建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还原审原告朱剑翔保证金730000元。二、原审原告朱剑翔于本判决生效后十日内返还原审被告江苏天星建设集团有限公司工程款949911.98元。三、前二款相抵，原审原告朱剑翔于本判决生效后十日内返还原审被告天星建设集团有限公司工程款219911.98元和利息（利息计算，以219911.98元为基数，以中国人民银行公布的同期同档基准贷款利率，自本判决生效之日起计算至原审原告朱剑翔实际支付之日止）。四、驳回原审被告江苏天星建设集团有限公司其他反诉请求。本诉案件受理费11200元，由原审被告江苏天星建设集团有限公司负担；反诉案件受理费23694.87元，减半收取11847.43元，由原审原告朱剑翔负担1233元，原审被告江苏天星建设集团有限公司负担10614.43元。二审查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为，江苏天星建设集团有限公司违法将涉案工程分包给不具备施工资质的朱剑翔，一审法院认定双方当事人签订的涉案承包协议无效正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己的主张有责任提供证据证实。未能提供证据证实或提供的证据不足以证实其主张，应承担不利后果。朱剑翔未能证实因江苏天星建设集团有限公司的原因导致人工费上涨，其要求江苏天星建设集团有限公司承担人工费上涨损失无依据。一审法院根据朱剑翔签字的工程造价咨询报告书确认工程造价，处理结果并无不当。根据双方当事人签订的《关于缓缴3号、4号楼人防以上施工保证金的补充协议》约定，朱剑翔应支付缓交100万元保证金的利息。江苏天星建设集团有限公司要求朱剑翔按照建筑行业惯例以工程总价的1.25%承担施工水电费没有合同依据，本院难以支持。涉案建设工程施工（补充）合同明确相应的权利义务人为江苏天星建设集团有限公司与昆山和兴房地产开发有限公司。江苏天星建设集团有限公司与朱剑翔约定双方未约定的，按施工合同相关规定执行，相应的权利义务并不明确，本院难以认定朱剑翔应按照施工合同承担双方当事人未约定的权利义务。故江苏天星建设集团有限公司要求朱剑翔承担审计（超审）费、报建费无合同依据，本院难以支持。一审法院判决相应过付款项利息从明确后计息合理。综上所述，朱剑翔、江苏天星建设集团有限公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24168.9元，由朱剑翔负担13299.12元，由江苏天星建设集团有限公司负担10869.78元。本判决为终审判决。审判长  黄学辉审判员  曾雪蓉审判员  沈维佳二〇一七年八月一日书记员  毛莉莉