福福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽05民终2661号上诉人（原审原告）：林卫民，男，1985年2月21日出生，汉族，住福建省安溪县。被上诉人（原审被告）：泉州东海开发有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东海大街东海湾太古广场（二期）6号楼A栋6-8层，统一社会信用代码91350500611538790H。法定代表：姚志胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈远锋，该公司员工。上诉人林卫民因与被上诉泉州东海开发有限公司（以下简称东海公司）商品房预约合同纠纷一案，不服福建省丰泽区人民法院（2016）闽0503民初5658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林卫民、被上诉人东海公司的委托代理人陈远锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林卫民上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其原审诉讼请求。事实和理由：（一）在认定合同违约中，首先应按合同约定判断谁违约，若合同未约定，才适用公平原则、过错等因素来判断。本案一审未按双方《认购书》的约定，直接以过错认定的方式分配违约责任，属适用法律错误。（二）一审认为林卫民存在一定过错，但未能指出具体什么过错。林卫民在签订《认购书》时一再和被上诉人的工作人员确认花32万元购买子母车位有无问题，在得到明确答复没有问题的情况下，才签订了《认购书》。《认购书》、《车位实地勘测确认书》上均明确注明林卫民购买的是294、294-1号子母车位，且在车位图上亦有明确标注。至于面积，因被上诉人工作人员解释这是产权面积，不影响被上诉人的销售和上诉人的购买，签买卖合同及以后办理产权证时子车位会用虚线标识。林卫民基于上述承诺，才同意认购并支付定金。从始至终，林卫民对要购买的车位294、294-1号子母车位、车位位置、大小、产权面积等都没有异议，一审却推定林卫民存有过错，毫无道理。（三）林卫民与被上诉人之间存在严重信息不对称，林卫民并不清楚被上诉人的车位设计及规划，也不知道其销售策略和依据，若被上诉人事前明确告知林卫民虽然出售的是子母车位，但签订《商品房买卖合同》时不包含子母车位，林卫民便不可能购买。综上，应适用定金罚则，由被上诉人双倍返还4万元给林卫民。东海公司辩称：（一）《认购书》写的子母车位，按照通常理解，母车位有产权，子车位是其他人不能利用且不具有产权的公共空间。因此，林卫民要求将子车位写入《商品房买卖合同》的要求不合理。林卫民以此为由拒绝签订合同存在一定过错。（二）《认购书》写的产权面积12.96平方米仅指母车位，不包含294-1子车位，且不存在林卫民上诉所称的东海公司工作人员的答复。（三）从原审证据看，包括收款收据及《通知书》都写明是294号车位，尤其是收款收据可以证明东海公司出售的仅仅是294号车位，收取的也只是294号车位的定金。林卫民向一审法院起诉请求：东海公司应向林卫民双倍返还定金4万元。一审法院认定事实：2014年9月19日，林卫民经实地勘测后，与东海公司签订一份《车位实地勘测确认书》，确认其与东海公司签订《认购书》前已对位于东海湾•御文阁二号地下室编号为294、294-1号（子母车位）的区域位置，可实际使用空间……有了充分的了解，其愿意按照实地勘测现状购买该车位，并与公司签订《认购书》及《商品房买卖合同》，该份《车位实地勘测确认书》作为其与东海公司签订该车位《商品房买卖合同》的依据之一。同日，林卫民与东海公司签订一份《认购书》，《认购书》第一条约定，林卫民向东海公司认购的车位位于东海湾•御文阁二号地下室294、（子母）294-1号，建筑面积12.96平方米，其中套内建筑面积12.96平方米。第二条约定，按套（位）计算，该车位总价款为三十二万元整。第四条约定，林卫民在签订本认购书时向东海公司支付定金2万元。签订《商品房买卖合同》时定金可直接转为该车位价款。第五条约定，林卫民应在2014年9月28日前携带有效身份证明、本认购书、定金票据、银行按揭贷款相关材料等，与相关人共同到东海公司售楼中心与东海公司签订《商品房买卖合同》、支付应付款及与银行办理完整的按揭手续或者向农行办理信用卡分期的申请。逾期办理的，本认购书自动解除，东海公司有权将该车位另售他人且无须另行通知林卫民，林卫民已交定金不予返还。同日，林卫民向东海公司缴交定金2万元。经双方确认，林卫民依约于2014年9月28日至东海公司欲签订《商品房买卖合同》，东海公司工作人员告知林卫民仅能就东海湾•御文阁二号地下室294号母车位签订《商品房买卖合同》，故林卫民拒绝与东海公司签订《商品房买卖合同》。2015年1月28日，东海公司向林卫民寄送通知书，通知林卫民因其未按照《认购书》约定的期限与东海公司签订《商品房买卖合同》，已构成违约，林卫民与东海公司签订的《认购书》作废，支付的定金不予返还，所认购的商品房东海公司将另售他人。一审法院认为，林卫民与东海公司就东海湾•御文阁二号地下室294、294-1号车位确立的商品房预约合同关系事实清楚，有双方签订的《认购书》为证，可以认定。关于双方未能签订《商品房买卖合同》的过错问题，一方面，林卫民签订《认购书》前已对涉案车位进行了实地勘测，《认购书》上也注明涉案车位的建筑面积为12.96平方米，林卫民签订《认购书》时应对所购车位的具体位置、面积、价格等有比较清晰的认识，但后其又以东海公司提供的《商品房买卖合同》不包括子车位为由拒绝签订合同，存在一定的过错。另一方面，双方确认该地段同等条件的车位价格为18-20万元，而涉案车位的总价款为32万元，该价格明显高于市场同等条件车位的价格，东海公司虽辩称双方签订《认购书》时已明确告知林卫民仅能就东海湾•御文阁二号地下室294号母车位签订《商品房买卖合同》，但未能提供相应的证据予以证明，不予采信，《认购书》载明所购车位为294、294-1车位，但建筑面积仅为12.96平方米，东海公司并未对此向林卫民作合理解释，存在一定过错。鉴于林卫民和东海公司对未能签订合同均存在一定过错，故本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“……如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”的规定。林卫民与东海公司在磋商签订合同的过程中，双方未能达成合意，导致商品房买卖合同未能订立，东海公司因林卫民的预约行为取得的定金2万元，应返还给林卫民。据此，判决：（一）被告福建泉州市东海开发有限公司应于判决生效之日起十日内返还原告林卫民2万元；（二）驳回原告林卫民的其他诉讼请求。本案受理费300元，减半收取150元，由原告林卫民负担75元，由被告福建省泉州东海开发有限公司负担75元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，林卫民在签订《认购书》前已对涉案车位进行了实地勘测，并表示对车位的区域位置、可实际使用空间等充分了解，并同意按实地勘测的现状接收该车位及办理该车位的交接手续。同时对《认购书》上载明的车位面积12.96㎡亦未提出异议；对东海公司出具的《收款收据》上载明的“御文阁二号294车位定金”亦未提出异议，可以说明林卫民签订《认购书》时对所购车位的具体位置、面积、价格等有比较清晰的认识，故一审认定林卫民存有过错并无不当。林卫民诉称其是在东海公司工作人员确认花32万元购买子母车位没有问题的情况下才签订《认购书》的，未能提供证据证明，不予支持。综上所述，林卫民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由林卫民负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘丰源审 判 员  李玮玲代理审判员  肖森华二〇一七年八月七日书 记 员  吴启帆附注法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。