北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终9512号上诉人（原审被告）：北京青年旅行社股份有限公司，住所地北京市朝阳区潘家园南里12号潘家园大厦三层北区。法定代表人：张楠，董事长。委托诉讼代理人：马木军，北京市汇昕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘雪玲，女，1954年1月28日出生。委托诉讼代理人：赵中杰，北京友恒律师事务所律师。上诉人北京青年旅行社股份有限公司（以下简称北京青旅公司）因与被上诉人刘雪玲旅游合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2016)京0105民初52263号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京青旅公司之委托诉讼代理人马木军，被上诉人刘雪玲之委托诉讼代理人赵中杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京青旅公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中关于护理费的判项，驳回刘雪玲关于护理费的诉讼请求；2.第三人赔偿给刘雪玲的钱款，应视为北京青旅公司对刘雪玲的赔偿。事实和理由：1.北京青旅公司与刘雪玲签订旅游合同，在旅游中发生交通事故。一审法院的认定没有错误，但第三人支付赔偿费也是依旅游合同，因此第三人是代北京青旅公司进行赔偿。2.根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，广西贵航交通运输有限责任公司作为交通事故的责任方，是北京青旅公司的旅游辅助服务者，其与刘雪玲没有任何的合同关系，其作为旅游辅助服务者承担责任，是根据与北京青旅公司的合同关系代北京青旅公司承担责任。因此应认定北京青旅公司曾经进行过赔偿，而不应另案解决。3.关于护理费，刘雪玲在起诉时提出护理费的问题，但并没有任何证据也没有申请鉴定。审判人员不是医学专业人员，审判人员回答专业问题已经超出“理性人”的范围，故一审判决无法律依据及证据支持。刘雪玲辩称：同意一审判决，不同意北京青旅公司的上诉请求。刘雪玲向一审法院起诉请求：1.要求北京青旅公司赔偿刘雪玲医疗费7511.84元、残疾赔偿金103095元、交通费821元、营养费10908元、护理费12000元、护理器具3100元、鉴定费2250元；2.要求北京青旅公司退还刘雪玲旅行费1980元。一审法院认定事实：2015年11月30日，刘雪玲与北京青旅公司签订团队境内旅游合同，约定由刘雪玲等8人参加北京青旅公司组织的新桂林、大漓江、阳朔+南宁+北海银滩双卧七日游，出发时间为2015年12月5日，结束时间为2015年12月11日，刘雪玲向北京青旅公司支付了旅游费共1980元。合同签订后即开始履行。在旅游过程中，2015年12月9日09时02分，刘雪玲等人在乘坐由北京青旅公司安排、由司机陈×驾驶的×××号大型普通客车由南宁往北海方向行驶至G75线兰海高速南北段2055KM+500M处时，旅客郑×上前向陈×询问停车方便事宜，因询问过程中陈×操作不当，导致车辆失控，前部与路边水沟边坡发生碰撞后向左侧翻，造成郑×当场死亡，刘雪玲及多名乘客不同程度受伤及车辆损坏的死亡道路交通事故。2016年1月27日，广西壮族自治区公安厅交警总队高速公路管理支队七大队作出桂公交管高认字[2015]第07003号道路交通事故认定书，认定陈×驾驶机动车操作不当，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，是造成事故的直接原因；郑×乘车，无与事故直接因果关系过错；汪世模等其他22名乘车人（含刘雪玲）正常乘车，无与事故因果关系过错。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》及《道路交通事故处理程序规定》之规定认定：陈×承担事故全部责任，郑×无责任，汪世模等22名乘车人无责任。后陈×申请复核，广西壮族自治区公安厅交通警察总队高速公路管理支队于2016年3月9日作出桂公交高复字[2016]第003号道路交通事故认定复核结论，决定维持高支七大队作出的道路交通事故认定书【桂公交管高认定字[2015]第07003号】。2015年12月12日，刘雪玲（乙方）与广西贵航交通运输有限责任公司（甲方）签订了《交通事故私了赔偿协议书》，上写明：甲、乙双方依据交通事故处理的一般原则达成一次性赔偿协议，甲方一次性赔偿给乙方7000元；本协议的所有条款均是双方共同协商议定的，是一次性解决双方因交通事故所发生的法定各项损害赔偿纠纷的法律文书，不得以此事故为由追究对方任何法律责任及赔偿责任。刘雪玲认可拿到了该协议书中的赔偿款。2016年12月2日，北京盛唐司法鉴定所出具司法鉴定意见书：刘雪玲腰部活动功能障碍属Ｘ级伤残，其赔偿指数为10%。就医疗费，刘雪玲表示，提交医疗费单据、诊断证明、病历手册。北京青旅公司表示，真实性均认可，但是均不应由北京青旅公司赔偿，理由和答辩意见一致。而且在北京的第一次就诊时间是2015年12月9日，只是一个骨折，治疗到了2016年8月4日，显然是过度医疗。刘雪玲解释称，刘雪玲年龄较大，孩子在国外，也没有人照顾。刘雪玲不想开刀怕手术后遗症更大，就没有住院。所以时间可能较长。就残疾赔偿金，刘雪玲表示，计算公式57275*10%*18，其是北京市居民户口。北京青旅公司表示，计算公式无异议，但是不同意赔偿，理由同答辩意见。就交通费，刘雪玲表示，实际上这是刘雪玲夫妇两个人去医院的票据，但是已经分不出来了，就都由刘雪玲主张，提交打车票据。北京青旅公司表示不认可。就营养费，刘雪玲表示，实际上是刘雪玲夫妇两个人的，但是已经无法分清了，由刘雪玲一人主张，提交购买营养品的发票。北京青旅公司表示，不认可，发票上面都是食品。就护理费，刘雪玲表示，其和其爱人一起请的一个护工，提交发票以及劳务合同，还有护工身份证复印件。刘雪玲等共支出24000元，按两个人每人主张12000元。北京青旅公司表示，没有医嘱，不认可。就护理器具，刘雪玲表示，提交家具买卖合同，因为当时医生让买个硬床，这个有医嘱。北京青旅公司表示不认可。就鉴定费，刘雪玲表示，提交鉴定费发票。北京青旅公司表示，真实性认可。一审法院认为：刘雪玲与北京青旅公司签订的旅游合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行合同义务。刘雪玲履行了合同义务，支付了旅游团款，北京青旅公司应当为刘雪玲等旅游者提供旅游服务，并确保在旅游期间旅游者的安全。在履行旅游合同过程中，刘雪玲因乘坐北京青旅公司安排的车辆发生道路交通事故，并受伤。北京青旅公司未按合同约定履行义务，未尽到对旅游者的安全保障义务，应承担相应的赔偿责任。就医疗费，刘雪玲提交了相关票据，法院予以认可。就残疾赔偿金，刘雪玲计算方式并无不妥，法院予以认可。就交通费，刘雪玲提交的票据不能证明均与此事故有关，但考虑到事发后确需一定的交通费，法院对此酌定为300元。就营养费，考虑到刘雪玲伤情，应予适当支付，但刘雪玲主张过高，法院对此酌定为2000元。就护理费，考虑到刘雪玲的伤情以及年龄，其主张并无不妥，法院予以支持。就护理器具，刘雪玲提交的单据不能证明与此事故有必然联系，法院对此不予支持。就鉴定费，刘雪玲提交了相关票据，法院予以支持。就刘雪玲要求退还旅行费，刘雪玲已进行了部分旅游，法院酌情考虑退还刘雪玲旅行费1000元。就北京青旅公司所提刘雪玲签订《交通事故私了赔偿协议书》一事，该协议书系刘雪玲与案外人签订，北京青旅公司不能以此为由免除自己的责任。且刘雪玲签订该赔偿协议书时并不完全清楚自己的伤情程度，也无法预见是否构成伤残。就刘雪玲基于该协议书收到的款项是否应当退还的问题，各方可另行起诉解决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2017年6月判决：一、北京青年旅行社股份有限公司于判决生效后七日内赔偿刘雪玲医疗费七千五百一十一元八角四分、残疾赔偿金十万三千零九十五元、交通费三百元、营养费二千元、护理费一万二千元、鉴定费二千二百五十元。二、北京青年旅行社股份有限公司于判决生效后七日内退还刘雪玲旅游费一千元。三、驳回刘雪玲的其他诉讼请求。如北京青年旅行社股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。以上事实，有相关书证及当事人陈述等相关证据材料在案佐证。本院认为：本案的争议焦点有二，一是《交通事故私了赔偿协议书》确认的赔偿款项是否为案外人代北京青旅公司向刘雪玲的赔偿；二是涉案的护理费是否应予支持。关于焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《交通事故私了赔偿协议书》系案外人广西贵航交通运输有限责任公司与刘雪玲签订，从协议签订的主体、协议内容等均不能认定案外人代北京青旅公司进行了赔偿，北京青旅公司亦未提供证据证明案外人支付的款项系代其进行的赔偿，现北京青旅公司上诉主张本案中应扣减案外人已赔偿的款项，无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，护理费指受害人遭受人身损害，生活无法自理需要他人护理而支出的费用。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据刘雪玲的伤情、年龄、医疗及护理情况，护理费属其实际发生的损失，一审法院综合上述情况认定护理费用合法有据。北京青旅公司关于不同意支付刘雪玲护理费的上诉主张，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，北京青旅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1391元，由北京青年旅行社股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  全奕颖审 判 员  何灵灵代理审判员  赵 纳二〇一七年八月十日法官 助理  张 立书 记 员  田亚男