湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂28民终1067号上诉人（原审被告）：湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司，住所地利川市东城路289号。统一社会信用代码：91422802698013574B。法定代表人吴兴平，系该公司总经理。委托诉讼代理人吴宗宪，湖北丽川律师事务所律师。委托诉讼代理人文悦芳，湖北丽川律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张德清，男，1953年2月27日出生，汉族，退休干部，住利川市，委托诉讼代理人：胡建军，湖北宏济律师事务所律师。上诉人湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司（以下简称鑫新公司）因与被上诉人张德清民间借贷纠纷一案，不服利川市人民法院（2016）鄂2802民初4184号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫新公司上诉请求：撤销一审判决，判决驳回被上诉人张德清的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间不是合伙关系，是属于借贷关系错误，上诉人与被上诉人之间实际是合伙关系。二、被上诉人主张的借款并非是上诉人的借款，实际是合伙项目借款，应由全体合伙人共同偿还，应当在合伙协议纠纷中一并解决。三、一审判决没有考虑本案的社会影响，加重了合伙当事人负担，促进了群体事件的发生。张德清二审辩称：一、本案无论是鑫新公司还是吴兴平个人与答辩人和龙红云合伙，都不影响民间借贷性质。二、上诉人向被上诉人借款应由全体合伙人共同偿还，并应在合伙纠纷中一并解决的理由不能成立，借款与合伙是两个不同的法律关系。张德清向一审法院起诉请求：1．判令鑫新公司偿还张德清代偿的借款本金3631166.65元及至本金还清时止的利息（按月利率20‰计算）约830439元；2．判令鑫新公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年5月6日，鑫新房地产公司（甲方）、张德清（丙方）及案外人龙红云（乙方）签订《合作开发房地产协议书》，其中约定：甲乙双方共同出资购买了雷德洲、王永刚位于利川市××路的房地产拟进行房地产开发，现同意丙方加入合作，由三方共同对该房地产进行开发，共同出资、共同管理和经营，按各自的出资比例分担风险和分享利润；本项目以甲方名义进行，项目开发管理费按销售收入总额的1%计提取支付与甲方，此费计入本项目成本，由三合作人按比例分担；甲、乙两方先期各投资5000000元，各占投资比例为1/3，丙方先期投资5000000元，占投资比例1/3，后期所需资金如不能以本项目进行融资和借贷，则由甲、乙、丙三方各自按比例追加，如任何一方不按约及时追加出资，其他各方可以代为出资，未出资的一方按未出资额扣除其未出资的比例份额转归代为出资方所有。2012年5月20日，鑫新公司法定代表人吴兴平（甲方）、张德清（丙方）及案外人龙红云（乙方）另行签订《投资合作协议》，其中约定：上述房地产项目暂定名为“东鑫大厦”，由三方共同投资、共同管理、共同开发建设，按各自的出资比例分担风险和分享利润；本项目拟定甲方湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司为项目建设单位，项目开发管理费按销售收入总额的1%计算提取支付与甲方，此费计入本项目成本核算，由三方合作人按投资比例分担；甲、乙、丙三方股份份额为甲方投资人民币6000000元，占投资比例为40%，乙方投资人民币5000000元，占投资比例为33%，丙方投资人民币4000000元，占投资比例为27%，本项目后期所需资金如不能以本项目进行融资和借贷，则由甲、乙、丙三方各自按比例追加，如任何一方不按约及时追加出资，其他各方可以代为出资，未出资的一方按未出资额扣除其未出资的比例份额转归代为出资方所有；本协议自签订之日起生效，2011年5月6日鑫新房地产公司、龙红云、张德清签订的投资合作协议同时作废。随后，张德清交纳了“东鑫大厦开发股本”5000000元，并由鑫新公司向张德清出具了收款单。2015年2月2日，鑫新公司向张德清出具借款金额700000元的借款单一份，约定按月利率1角计算利息；同月9日，鑫新公司向张德清出具借款金额500000元的借款单一份，约定按月利率1角计算利息；同月15日，鑫新公司向张德清出具借款金额100000元的借款单一份，约定按月利率5分计算利息；同月17日，鑫新公司向张德清出具借款金额300000元的借款单一份，约定按月利率1角计算利息。2015年12月31日，双方对上述4笔借款本息进行结算后，鑫新公司重新向张德清出具借款金额为2509166.65元的借款单一份，约定借款期限六个月，利息按月息5分计算。2015年7月15日，鑫新公司向张德清出具借款金额310000元的借款单一份，约定借款期限半年，利息按月息5分计算；2015年8月12日，鑫新公司向张德清出具借款金额22000元的借款单一份，约定利息按月息3分计算；2015年8月26日，鑫新公司向张德清出具借款金额250000元的借款单一份，约定利息按月息4分计算；2015年8月28日，鑫新公司向张德清出具借款金额140000元的借款单一份，约定利息按月息5分计算；2015年11月27日，鑫新公司向张德清出具借款金额400000元的借款单一份，约定借款期限半年，利息按月息5分计算。鑫新公司出具借款单后，按约向张德清支付了部分利息，其中：本金310000元的借款支付利息至2015年12月15日，共计77500元；本金250000元的借款支付利息至2016年6月25日，共计100000元；本金400000元的借款支付利息至2016年3月27日，共计80000元。后因鑫新公司未支付其余利息和偿还本金，故张德清诉至法院。一审法院认为，根据查明的事实和张德清与鑫新公司的诉辩主张及各自提交的证据材料，本案当事人的争议焦点为：张德清、鑫新公司之间是否形成民间借贷关系。对此法院认为，张德清、鑫新公司及案外人龙红云签订《合作开发房地产协议书》后，鑫新公司法定代表人吴兴平又以个人名义与张德清及龙红云另行签订了《投资合作协议》，该协议中没有吴兴平系代表鑫新公司出资的意思表示，且明确约定前一协议同时废止，故此后张德清、鑫新公司之间不再具有合伙关系。吴兴平与张德清及龙红云签订《投资合作协议》后，张德清交纳了出资款5000000元，已超出该协议约定的张德清应出资额4000000元。三方对后期所需资金的数额及各自应追加出资的数额均未签订书面协议，涉案款项如系张德清追加的出资，则鑫新公司出具的凭证应为收款单而非借款单，鑫新公司向张德清出具借款单并向张德清支付了部分利息，不符合合伙人追加出资的情形，故涉案借款单应认定为张德清、鑫新公司之间的借贷凭证，双方成立民间借贷法律关系。鑫新公司辩称涉案款项系张德清追加的出资款，但未提交充分证据加以证明，且该意见与借款单的内容明显不符，故不予采纳。张德清、鑫新公司之间的债权债务关系清楚，并非必须以鑫新公司及吴兴平与张德清、龙红云合伙协议纠纷一案的审理结果为依据，鑫新公司辩称本案应中止审理的意见，亦不予采纳。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”本案中，张德清、鑫新公司在借款单中约定的利率均已超过年利率36%，其超过部分的利息约定无效，鑫新公司已按约支付的超过年利率36%部分的利息，鑫新公司可另行请求张德清返还，在本案中不予处理。鑫新公司于2015年12月31日重新向张德清出具的借款金额为2509166.65元的借款单，系对此前1600000元本金的本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具的债权凭证，其在借款期间届满后应当支付的本息之和超过了最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，张德清主张该2509166.65元为借款本金不符合上述规定，其本金仍应为前期借款本金。综上所述，张德清要求鑫新公司偿还借款本金并按月利率20‰计付利息的理由正当、于法有据，但其主张的借款本金与本院查明的事实不符，其诉讼请求不予全部支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内偿还张德清借款本金2722000元及相应利息（均按年利率24%计算至还清之日止，其中：700000元自2015年2月2日起算，500000元自2015年2月9日起算，100000元自2015年2月15日起算，300000元自2015年2月17日起算，22000元自2015年8月12日起算，140000元自2015年8月28日起算，310000元自2015年12月16日起算，400000元自2016年3月28日起算，250000元自2016年6月26日起算），利随本清；二、驳回张德清的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42493元，减半收取计21246.50元，由湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司负担15935元，由张德清负担5311.50元。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人鑫新公司及被上诉人张德清一审提交经庭审质证，随卷移送二审的证据，其中2015年7月15日、8月12日、8月26日、8月28日、11月27日、12月31日出具，加盖鑫新公司财务专用章的六张明确约定利率的借款单，足以证实上诉人向被上诉人借款的事实。上诉人所称前述借款应为合伙借款、应在合伙纠纷解决的上诉理由，经审查，被上诉人张德清已按照2012年5月20日与吴兴平、龙红云签订的《投资合作协议》约定的条款，履行了出资5000000元的义务。且无论是鑫新公司或吴兴平个人与龙红云、张德清合伙，并不能成为禁止或否定合伙组织可以向合伙人另行借款用于合伙事务的条件或前提。合伙纠纷与民间借贷系两个不同性质的法律关系，上诉人、被上诉人与龙红云的合伙纠纷已向利川市人民法院提起诉讼，本案依法审理和裁判上诉人、被上诉人民间借贷纠纷，并无不可，上诉人鑫新公司的该上诉理由不能成立。上诉人所称“一审判决没有考虑本案的社会影响”的上诉理由，经审查，从涉及鑫新公司进入民事诉讼的大量案件看，权责不明、管理混乱、大量向民间高息融资等原因导致了上诉人建设工程不畅、官司不断等困境，因此，其认为一审判决“加重了合伙当事人负担，促进了群体事件的发生”，没有任何法律与事实依据，纯属无端指责。综上所述，鑫新公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28576元，由上诉人湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐东海审判员  蔡 斌审判员  曾俊铭二〇一七年八月二日书记员  李 居