贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔民终368号上诉人（原审被告）：六盘水润泽药业有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县双水新区开发大道。法定代表人：邓文学，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：袁志钦，男，1981年4月23日出生，汉族，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：陈富燕，贵州权衡律师事务所律师，委托诉讼代理人：王子旋，贵州权衡律师事务所律师，原审被告：钟子安，男，1969年6月1日出生，汉族，住重庆市永川市，现住贵州省兴义市。上诉人六盘水润泽药业有限公司（以下简称润泽公司）因与被上诉人袁志钦，原审被告钟子安建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（2015）黔六中民初字第147号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。润泽公司上诉请求：1.依法判令撤销六盘水市中级人民法院作出的（2015）黔六中民初字第147号民事判决书;2.判决润泽公司不承担1947737.02元；3.本案诉讼费由袁志钦承担。事实和理由：1、一审法院违反法定程序。首先，上诉人与被上诉人袁志钦之间不存在合同关系，上诉人是将涉案工程承包给贵州金果建筑有限公司（以下简称金果公司），金果公司在未经上诉人同意的情况下擅自将工程转包给谁他人的行为应属无效。根据合同的相对性原理，被上诉人无起诉上诉人的主体资格。其次，被上诉人提供的马元真、王勤彬在工程量清单上签字的证据，上诉人从未予以追认，二人的行为并不代表上诉人。2、一审认定事实不清。工程造价鉴定存在客观性问题。上诉人仅凭被上诉人单方提供的材料做出鉴定结论，造价鉴定与事实严重不符。袁志钦辩称，1、涉案工程袁志钦与润泽公司之间是实际施工方与发包方的关系；2、润泽公司主张袁志钦施工工程量与造价鉴定工程量不符缺乏依据；3、原判决对利息的起算时间认定有误，应当从2015年5月23日起算利息。总之上诉人是涉案工程的发包方及受益人，上诉人在欠付工程款范围内对袁志钦有支付工程款的法定义务。钟子安未发表答辩意见。袁志钦向一审法院起诉请求：1、判令润泽公司、钟子安立即支付工程欠款陆佰万零壹仟陆佰贰拾贰元（6001622）和逾期未支付的利息从2015年5月23日计算至实际清偿之日止；2、本案诉讼费由润泽公司、钟子安承担。润泽公司辩称，袁志钦起诉的合同主体不对，我公司从未与黔锦龙城建筑公司、钟子安签订合同，将我公司列为被告没有依据。涉案工程我公司只与金果公司签订过合同或补充合同。该公司与我公司签订合同的全权委托代理人为唐炳云。该工程未按约定质量完成，涉案工程在验收后只是付清90%的金额，但袁志钦在新街做的工程出现了质量问题，并未通过我公司验收合格，未达到结算条件。这个项目并非袁志钦独立完成，是由几个施工方共同完成的。综上所述，请求驳回袁志钦的诉讼请求。钟子安辩称，我于2015年2月6日经甲方认可从金果公司唐炳云处把金果公司2013年12月25日所签订的合同转让给我，并以黔锦龙城建筑公司的身份与润泽公司签订了补充协议，并向润泽公司交了30万元合同保证金，其中还给了金果公司唐炳云、邓康维转让费9万元，并于2015年2月7日开始施工。2015年3月8日，我与袁志钦签订了本案合同。袁志钦所起诉的工程内容不符合事实，袁志钦并未在2015年2月8日进场施工，不存在我与袁志钦在2015年2月6日达成口头协议的事情。工地一直是我在施工，安排了吴天文、徐冰芳在现场负责施工，并承担了费用。我于2015年3月10日付给石永超挖掘机油费3万元，所以袁志钦起诉的工程中有一部分是我完成的。袁志钦起诉的付款方式、结算方式与合同约定不符，其提交的验收依据与事实不符。验收依据上没有工地主要负责人的认可。袁志钦根本没有按照合同完成相关工程，是工程出现了质量问题主动退出的。余下的一部分由我完成，还有一部分由另一家公司完成，其中返工部分仍未完成。综上所述，我在本案中并未违约，已经尽到自己应尽的责任袁志钦没有尽到合同义务和责任。甲方多次要求到现场调解袁志钦都不到场，以致产生本案纠纷。请求人民法院公正判决。一审法院认定事实：2015年2月6日，润泽公司作为甲方，与钟子安、案外人唐炳云以贵州黔锦龙城建筑有限公司的名义作为乙方签订《建设工程施工补充协议（合同）书》，约定将甲方位于水城县新街种植基地项目工程发包给乙方施工，工程内容包括：润泽公司新街药材种植基地的生产便道、育苗大棚平场工程、3个80立方灌溉水池、粗加工厂房和办公楼等基础设施建设。同日，钟子安作为甲方与袁志钦作为乙方签订《承包合同》，约定甲方将位于水城县新街乡黄精种植基地土石方平基工程发包给乙方施工，工程承包范围为：水城县新街乡种植基地的土石方平基工程道路硬化、水池修建、生产便道修建、排水管道安装；水城县玉舍镇黄精加工基地的土石方平基工程、道路硬化、绿化及量化工程。合同签订后，袁志钦即进场施工。2015年4月20日，润泽公司向袁志钦作出建设工程施工交底记录，明确其施工范围为：大棚平场、大棚区耕作便道、机耕道和蓄水池，并对施工提出具体的技术要求。袁志钦垫资完成交底工程后，润资公司、钟子安以未做完交底的工程且工程质量不合格、未经验收为由，未支付工程款。本案审理中，经袁志钦申请，一审法院委托贵州业盛工程造价司法鉴定所对涉案工程的工程造价进行鉴定，该司法鉴定所于2016年12月5日出具黔业盛司法鉴定（2015）第006号司法鉴定意见书，鉴定结论为：六盘水新街乡黄精示范基地单体棚项目工程造价为1866542.42元。另查明，中国人民银行一年期贷款年利率为4.35%。一审法院归纳本案争议焦点：1、袁志钦施工的工程范围如何确定；2、袁志钦主张的工程款及利息应否予以支持，应由谁承担支付责任。一审法院认为，袁志钦与钟子安均无建设施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案《建设工程施工补充协议（合同）书》、《承包合同》均系无效合同。对于袁志钦施工的工程范围，根据双方陈述，结合涉案《建设工程施工交底记录》的内容，袁志钦施工范围应认定为：大棚平场、大棚区耕作便道、机耕道和蓄水池。润泽公司和钟子安虽对此提出异议，但其并未提交充分证据予以证实，其提出的异议不成立。润泽公司和钟子安辩称上述工程的其中部分在袁志钦退场时并未完工，系他人所完成，但未提交充分证据予以证实，对其辩称理由不予采信。袁志钦施工的工程未经竣工验收，但润泽公司搭建大棚使用，视为其已经实际使用袁志钦交付的工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，视为该工程已经竣工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，润泽公司和钟子安辩称该工程存在质量问题，不应支付工程款的抗辩理由不成立。该工程的工程造价，经贵州业盛工程造价司法鉴定所鉴定，工程造价为1866542.42元，一审法院予以确认。袁志钦主张的工程款6001622元过高，超出部分不予支持。对袁志钦主张的利息，因未举证证实该工程交付的时间，一审法院酌情自2015年12月2日起诉之日开始计算12个月的利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，利息按照中国人民银行一年期贷款年利率4.35%计算，利息计算为：1866542.42元×4.35%=81194.60元。钟子安作为该工程的转包人，应当承担工程款及利息的支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，润泽公司作为发包人，在欠付工程价款范围内对原告承担工程款及利息的支付责任。一审法院据此判决如下：钟子安、六盘水润泽药业有限公司于本判决发生法律效力后三十日内支付袁志钦工程款1866542.42元、逾期付款利息81194.60元，本息合计1947737.02元。案件受理费53811元、鉴定费50000元，共计103811元，由袁志钦负担70121元，钟子安、六盘水润泽药业有限公司负担33690元。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，根据当事儿的诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：1、润泽公司和钟子安是否应当承担向袁志钦支付工程款的责任；2、贵州业盛司法鉴定意见所《司法鉴定意见书》是否能作为涉案工程的结算依据。（一）润泽公司和钟子安是否应当承担向袁志钦支付工程款的责任根据本案一审查明的案件事实，润泽公司是与袁志钦签订建设工程施工交底记录，对涉案项目需要施工的内容和标准进行技术交底的，由此证明袁志钦系涉案工程的实际施工人，且袁志钦作为实际施工人得到了项目业主方润泽公司的认可。从本案合同关系来说，袁志钦是与钟子安签订合同承接的工程，是钟子安转包涉案工程中的承包人，由于袁志钦系自然人，并不具备承接涉案工程的相应资质，其与钟子安签订的《承包合同》因违反法律强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，实际施工人袁志钦可以突破合同相对性向涉案项目的发包人润泽公司主张权利，因此，润泽公司是本案的适格被告，其主张与袁志钦不存在合同关系，主体不适格的上诉理由不成立。由于袁志钦是与钟子安签订合同承接的涉案工程，根据合同的相对性原理，钟子安应当是涉案项目向袁志钦支付工程款的付款主体。同时，根据该解释第二十六条规定，润泽公司应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。而本案诉讼过程中，润泽公司并未主张曾向任何人结算付款的事实，因此，一审判决其承担全部的付款责任并无不当。（二）贵州业盛司法鉴定意见所《司法鉴定意见书》是否能作为涉案工程的结算依据贵州业盛司法鉴定意见所作出的《司法鉴定意见书》从形式上来看，鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法；从鉴定意见书的内容来看，鉴定意见书是根据润泽公司与袁志钦签订的《建设工程施工交底记录》约定的施工范围和技术要求进行鉴定的，鉴定结论依据充分，应当作为涉案工程的结算依据。润泽公司上诉认为，鉴定意见书与工程实际情况不符，但其未提出相应的证据证明鉴定意见书存在的问题，本院对其该条上诉理由不予采纳。综上所述，润泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22330元，由六盘水润泽药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 伍 静审判员 贾鸿雁审判员 何陆坤二〇一七年八月二十四日书记员 饶 灿