湖北省宜昌市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)鄂05行终130号上诉人（原审原告）李凤云，女，1961年6月5日出生，汉族，住当阳市。委托诉讼代理人付立禾，湖北七君律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）当阳市城市管理行政执法局，住所地：当阳市广洲路9号。法定代表人邵春桥，该局局长。委托诉讼代理人罗国贵，该局执法监督科科长。一般授权代理。委托诉讼代理人许刚耀，湖北楚雄律师事务所律师。一般授权代理。原审第三人当阳市宏丰农业生产资料有限公司，住所地：当阳市玉阳办事处端直街27号。法定代表人肖和平，该公司经理。上诉人李凤云因诉被上诉人当阳市城市管理行政执法局（以下简称当阳市城管执法局）、原审第三人当阳市宏丰农业生产资料有限公司（以下简称宏丰公司）责令限期拆除一案，不服当阳市人民法院（2016）鄂0582行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年6月1日立案受理后，依法组成由审判员甘杨担任审判长，审判员曹斌、代理审判员周铁金参加的合议庭，于2017年7月18日公开开庭审理了本案，上诉人李凤云及其委托诉讼代理人付立禾，被上诉人当阳市城管执法局的委托诉讼代理人罗国贵、许刚耀，原审第三人宏丰公司的法定代表人肖和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，原告李凤云在承租宏丰公司招待所期间，未经当阳规划局许可，私自出资将宏丰公司院内废旧鱼池改建成值班室和停车棚，当阳规划局于2008年4月25日向宏丰公司作出当规行停字（2008）第（036）号《责令停止建设决定书》，要求其立即停止建设行为，但由于违建人并非宏丰公司，导致违建房屋当年就已经建成。2016年，当阳市委、市政府统一安排部署加强城区老旧居民小区共建共管。当阳城管执法局根据工作部署，安排执法人员到宏丰小区对违法建筑进行了现场测量，通知原告李凤云自行拆除，并安排工作人员上门做工作，但原告始终未按要求拆除。当阳城管执法局遂于2016年9月5日向违建人李凤云作出当城执拆字（2016）第1313号《责令限期拆除决定书》（以下简称1313号《决定书》），责令原告李凤云在接到决定书三日内自行拆除该违法建筑。李凤云不服，向法院提起行政诉讼，请求人民法院依法撤销1313号《决定书》。原判认为：一、被告当阳市城管执法局作为当阳市人民政府城市管理职能部门，有权作出责令限期拆除决定书，本案被告是适格的行政主体。根据《当阳市人民政府关于发布的通知》（当政发[2009]2号）、《当阳委机构编制委员会关于市城市管理局挂牌、职能调整及相关事项的通知》（当编发[2008]34号）文件规定，当阳城管执法局在当阳城市规划范围内依法享有包括规划行政处罚权在内的行政执法权，有权依据城市管理的需要，对城市规划内乱搭乱建的违法行为予以查处，并有权下达责令限期拆除决定书。二、被告当阳城管执法局作出1313号《决定书》的程序合法。被告当阳市城管执法局依据当阳市人民政府的安排部署，逐一对当阳城区的乱搭乱建建筑物进行统一拆除，事前在当阳城区进行了广泛的宣传动员，安排工作人员数次上门向本案原告进行了告知，并反复进行了通知、解释和说明，要求原告配合拆除违建建筑物，被告已经依法履行了告知义务。故作出限期拆除决定书的程序符合《中华人民共和国行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务……”之规定。三、被告当阳城管执法局作出1313号《决定书》这一行为的内容适当。针对原告违搭违建的建筑（构筑）物，被告安排工作人员对其违建的事实进行了实地查看测量，并予以认定，其下发的1313号《决定书》未超出上述认定范围，内容适当。原告认为该行政行为属于行政处罚行为，依法应适用《中华人民共和国行政处罚法》关于行政处罚听证等程序。原审法院认为，该行政行为属于行政强制拆除行为，应当适用《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，故原告的该辩论理由依法不能成立，应不予采信。同时，原告辩称被告认定的违建对象错误，原审法院认为，责令限期拆除的对象是违法建设和管理的主体，该案涉及的违法建筑，系由原告李凤云改建而成，也系由原告管理，自行拆除或责令拆除的对象亦应该为本案原告，故原告的该辩论意见不能成立，应不予采纳。综上，被告当阳城管执法局作出的1313号《决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，主体适当，依法应予维持，原告李凤云的诉请无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告李凤云的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李凤云负担。上诉人李凤云上诉称：1、一审法院认定事实错误，被上诉人确定的处罚事实错误。第一，上诉人系原审第三人宏丰公司的承租人，是宏丰公司要求上诉人代其改建房屋，改建的房屋是宏丰公司的值班室、停车棚，是为公司院内安全管理服务，所以该场地的改建主体实际应为宏丰公司，上诉人并非“责令限期拆除的对象”。并且上诉人在庭审中对此进行了充分的举证说明。因此，一审法院认定事实错误，行政处罚所依据的事实错误。第二，被上诉人对上诉人作出行政处罚前，为了贯彻政府的政策和要求，在当阳城区进行的广泛宣传动员是对不特定人作出的原则性宣传教育活动，并不是对上诉人履行的法定告知程序。被上诉人在对上诉人作出行政处罚前，没有安排其具有行政执法资格的工作人员对上诉人进行告知，更没有听取上诉人的陈述和申辩。并且，被上诉人没有任何工作人员与上诉人进行沟通，也没有给上诉人送达过任何决定书，也没有找过上诉人谈话。被上诉人提出的网格员田远友，是上诉人主动跟田远友打电话，不是田远友主动找上诉人。被上诉人是在上诉人起诉以后自行在现场勘查，上诉人不在场。所以一审法院认定事实错误，行政处罚所依据的事实错误且程序违法。2、一审法院适用法律错误。第一，一审判决依据《行政强制法》认定被上诉人作出1313号《决定书》是正确的，上诉人认为是错误的。因为被上诉人作出1313号《决定书》的依据是《城乡规划法》第四十、六十四条，根据该规定，有权作出行政处罚及行政强制措施的机关是城市规划行政机关，如果被上诉人要对上诉人所谓的违章建筑进行强制拆除，并没有履行前置的催告义务，即使有催告义务也应当是城市规划行政机关先催告之后，再由被上诉人实施行政强制实施行为。所以，一审判决适用法律错误。第二，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。上诉人认为被上诉人作出的1313号《决定书》所依据的事实错误，处罚对象错误并且行政处罚程序违法，应依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项的规定予以撤销。综上，请求：1、依法撤销（2016）鄂0582行初24号行政判决或者依法予以改判；撤销被上诉人作出的1313号《决定书》；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人当阳城管执法局辩称：1、上诉人是违法建筑的实际出资建设人，并实际控制和使用该违法建筑。一审中，宏丰公司提供的《房屋租赁合同》表明上诉人只是承租宏丰公司的招待所，并没有承租公司内的原废旧鱼池。上诉人称是宏丰公司要求上诉人代其改建房屋的，没有证据予以支持。从宏丰公司向法院提交的情况说明可知，上诉人先是“自行回填用于停车”后“在停车场内修建停车棚，施工时遭到原公司老职工向当阳规划部门举报”，然后才是上诉人书写了一份申请书，向规划局提出建设申请，宏丰公司只是签署“上述情况属实，同意职工及家属意见”并加盖了公章。直到2016年当阳对城区内乱搭乱建建筑物进行统一拆除时，上诉人一直占有该建筑物。因此，宏丰公司不是违建房屋的建设和管理主体。2、被上诉人对上诉人作出的1313号《决定书》不是行政处罚行为，系行政机关作出的强制性决定，目的是为了消除违法行为、恢复法律秩序，具有行政管理的属性。首先，根据2000年国务院法制办对四川法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法[2000]68号）中作出的答复，已经明确指出责令限期拆除不属于行政处罚。其次，责令限期拆除不具有行政处罚的性质。《行政强制法》第三十五条、第四十四条对违法建筑物的拆除进行了相应的规定。责令限期拆除是行政强制措施程序中的第一个步骤，要求当事人在规定的期限内无条件拆除违法建筑物，是一种行政强制措施。采取行政强制措施不是以制裁违法行为为直接目的，而是为了纠正违法行为，消除违法状态，恢复合法状态，具有行政管理的属性。3、根据《行政处罚法》第十六条的规定，被上诉人对本案有执法权。上诉人认为规划部门才有权对违法建筑进行查处是错误的。并且，在今年的12月底以前，当阳住建领域的全部行政处罚权都将集中到城管部门集中行使。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人宏丰公司述称：二审答辩意见与一审提交的情况说明和一审庭审的答辩意见一致。二审期间，上诉人向本院提交了一份新证据即两段视频资料，上诉人陈述视频资料的主要内容是：2016年9月的一天，当阳气象局严局长、宏丰公司法定代表人肖和平、上诉人在宏丰公司办公室面谈，谈话的内容是严局长经过调查之后认为上诉人是合法租赁的宏丰公司的场地。严局长拿出一份事先写好的自愿拆除违法建筑物申请书让上诉人签字，上诉人不签字，上诉人认为这块地是其找宏丰公司租的，建值班室和车棚是宏丰公司同意了的。证明：1、案涉建筑物所占土地是上诉人向宏丰公司合法租赁的，就算拆除也应当找宏丰公司不应当找上诉人；2、上诉人积极响应被上诉人拆除案涉建筑物，不是被上诉人所称的上诉人拒不理睬、拒不接电话、拒不签字。被上诉人的质证意见为：1、该视频无法看清场景、相关人员，也听不清谈话内容；2、从上诉人表达的内容来说，气象局相关工作人员已经上门对拆除建筑物作过相关工作；3、上诉人陈述是租赁的场地（当时的废旧鱼池），现在该地方已经是一个建筑物，该建筑物是上诉人兴建的，所以被上诉人作出的行政决定中的相对人没有错误；4、上诉人陈述其与宏丰公司的关系与本案没有关联性；5、上诉人陈述视频的录制时间前后矛盾；6、上诉人称其配合执法部门的拆除行为，这和其目前为止的所作所为相互矛盾，上诉人想要证明的两个观点本身存在矛盾；7、上诉人租赁的只是场地，在租赁场地上兴建案涉建筑物也不能改变其是违法建筑物的事实。原审第三人宏丰公司的质证意见为：1、以上视频是真实存在的，但内容听不清楚；2、上诉人与宏丰公司之间确实存在租赁合同，租赁的对象是公司的招待所不包含案涉建筑物所占的土地（该地原为公司院内的废弃鱼池），且上诉人确实曾说过要交纳500元租赁费，但上诉人没有提供已交纳该费用的凭证，公司财务账上也没有相应的记载；3、上诉人即便要在租赁的场地上兴建建筑物，也应当取得规划部门的许可。上诉人提交的申请，申请人并不是公司，公司只是认同职工签字，如果规划部门同意就可以兴建。即使该建筑物兴建，所有权也不属于公司而属于上诉人。因此，上诉人提交的该证据不能达到其证明目的。本院认为，上诉人提交的证据系视频资料，视频中的参与人有本案原审第三人宏丰公司的法定代表人肖和平，其本人也认可了有该事实的存在，但由于视频拍摄角度的问题，视频中的场景和人物均看不太清楚、也听不清楚视频的内容，结合上诉人对视频内容的说明，该证据不能达到其证明目的。当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查所认定的案件基本事实与原审相同。另查明，2008年12月8日，当阳委机构编制委员会印发《当阳委机构编制委员会关于市城市管理局挂牌、职能调整及相关事项的通知》（当编发[2008]34号），对城市管理领域相对集中行政处罚权相关机关编制事宜进行了明确：在市城市管理局加挂“当阳城市管理行政执法局”的牌子。本院认为，本案的被诉行政行为是被上诉人2016年9月5日对上诉人作出的1313号《决定书》。本案二审审理的范围是1313号《决定书》是否合法，包括认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法。本案二审争议的焦点问题是：一、被上诉人作出被诉行政行为的程序是否合法；二、上诉人作为本案被诉行政行为的相对人是否正确。一、被上诉人作出被诉行政行为的程序是否合法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、宜昌市人民政府转发省人民政府《关于秭归县等6县市开展相对集中行政处罚权工作批复的通知》（宜府文[2007]20号）、《当阳人民政府关于发布的通知》（当政发[2009]2号）、《当阳委机构编制委员会关于市城市管理局挂牌、职能调整及相关事项的通知》（当编发[2008]34号）等规定，当阳城管执法局负责当阳城市管理行政执法工作，集中行使当阳城市规划管理等方面的行政处罚权和行政强制权，并有权行使《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的查处职权。本案中，案涉建筑物在未取得建设工程规划许可证的情况下在宏丰小区（宏丰公司院内）内被修建，该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出1313号《决定书》于法有据。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。本案中，被上诉人作出1313号《决定书》前，进行了立案审批、现场勘验等程序，但并未依据上述法律规定，通知当事人到场，当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，并听取当事人的陈述和申辩，现场勘验笔录上也没有当事人的签名或者拒签的备注，亦没有见证人的到场签名。被上诉人作出的1313号《决定书》与上述法律规定不符，违反法定程序。被上诉人认为，其作出被诉行政行为之前，太子桥社区、市气象局、被上诉人工作人员通过电话通知、上门通知等方式，对上诉人进行了法律和政策宣传，要求其在规定期限内自行拆除违法建设的房屋，因此，被上诉人已经履行了告知义务。并且，其认为本案应适用《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第四十四条的相关规定。本院认为，首先，被上诉人主张的上述告知方式，于法无据，其提供的证据亦不能证明其已经依法履行了告知程序，保证了上诉人的陈述和申辩权。其次，本案被诉行政行为是被上诉人在履行行政管理职责过程中，依照法律、法规的规定，实施的行政强制措施。本案系上诉人不服该被诉行政行为提起的诉讼，不服的主要理由在于认为被诉行政行为的作出程序违反法律规定，而关于本案被诉行政行为的作出程序主要规定在《中华人民共和国行政强制法》第三章“行政强制措施实施程序”中。被上诉人认为本案应适用《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第四十四条，该条款属于该法律第四章“行政机关强制执行程序”中的第一节“一般规定”，该章节的主要内容是行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关进行强制执行程序的有关规定。被上诉人的该项主张与本案实际不符，对此本院不予采信。二、上诉人作为本案被诉行政行为的相对人是否正确。如前所述，被上诉人作出的1313号《决定书》于法有据，但因违反法定程序应予以撤销。被上诉人如需重新作出行政行为，应对行政行为的相对人进行认真审查之后，予以准确认定。综上，被上诉人作出的1313号《决定书》因违反法定程序应予以撤销，原审判决应予以改判。上诉人的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国行政强制法》第十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：一、撤销当阳市人民法院（2016）鄂0582行初24号行政判决；二、撤销被上诉人当阳市城市管理行政执法局作出的当城执拆字（2016）第1313号《责令限期拆除决定书》。本案一、二审诉讼费各50元，由被上诉人当阳市城市管理行政执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长  甘 杨审 判 员  曹 斌代理审判员  周铁金二〇一七年八月七日书 记 员  陈 悦