四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川10民终673号上诉人（原审原告）：四川省腾森建设工程有限公司，住所地成都市成华区双林路22号1栋5楼1号。法定代表人：袁建秀。委托诉讼代理人：肖健林，四川法锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李茂贵，男，1966年7月30日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。委托诉讼代理人：谢吉才，四川英中律师事务所律师。上诉人四川省腾森建设工程有限公司（以下简称“腾森公司”）因与被上诉人李茂贵劳动争议纠纷一案，不服内江市市中区（2017）川1002民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人腾森公司的委托诉讼代理人肖健林、被上诉人李茂贵的委托诉讼代理人谢吉才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾森公司上诉请求：撤销一审判决，确认上诉人与被上诉人之间无事实劳动关系；被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：被上诉人未经过上诉人正式的招聘程序招录，在公司里面也没有任何登记信息，不享有公司一般员工的任何福利待遇；被上诉人只有工地上从事木工工作，不受上诉人的指挥从事其他工作，在工地出工期间也不受上诉人考勤等规章制度的管理；上诉人发放工资均系公司财务统一按月发放，而被上诉人的工资系该工程的木工项目完成后一次性的直接发放。因此，上诉人与被上诉人之间无隶属关系、也无管理与被管理关系，不符合事实劳动关系成立的条件。一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人李茂贵辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人在上诉人承包的内江市市中区沱江乡初级中学运动场从事木工工作，并受上诉人的项目经理曹娜的管理和安排，且曹娜支付上诉人的工资。腾森公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告之间无劳动关系；2.被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2016年7月28日原告与发包人之内江市市中区沱江乡初级中学达成新建运动场项目后，与被告李茂贵达成协议，由李茂贵找人负责该项目的木工，原告按照每人每天280元进行结算。李茂贵等人从2016年8月16日开始到2016年11月17日止从事木工工作，原告按照约定一次性支付了被告工程款。原被告之间无隶属关系，无管理与被管理关系，不符合事实劳动关系成立的条件。被告未经原告正式的招聘程序招录，不是原告员工，不享有公司一般员工享有的任何待遇。原被告确认劳动关系一案经过内江市市中区劳动人事争议总裁委员会开庭审理，于2017年4月15日作出了内市区劳人仲案[2017]17号仲裁裁决。原告认为该仲裁裁决认定事实和适用法律错误，遂诉至法院提出上述诉讼请求。一审法院认定事实：2016年7月28日，原告腾森公司与内江市市中区沱江乡初级中学签订《建设工程施工合同》，约定原告腾森公司承包内江市市中区沱江乡初级中学运动场1500平方米及周边附属工程，该工程项目经理为杨胜伟。2016年8月16日至2016年11月17日被告李茂贵在内江市市中区沱江乡初级中学运动场工地从事木工工作并代为召集木工。同时，被告李茂贵在白马其他工地从事木工工作。工资发放方式按照每天280元/天计算，以实际工作时间为基数计算，工资发放时间不固定。曹娜为现场工地的负责人，对木工工作进行安排管理、工资发放。以上事实有建设工程施工合同、中标通知书、内江市市中区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录、仲裁裁决书等有效证据及双方的陈述在案为凭，足以认定。一审法院认为，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证人证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”之规定，原、被告之间未签订书面劳动合同，原告腾森公司系内江市市中区沱江乡初级中学运动场工程的承包者，也未举证证明该工程木工部分已转包或者分包他人。被告李茂贵在内江市市中区沱江乡初级中学运动场工地从事木工工作，工作由工地现场负责人曹娜负责进行安排管理，工资发放，被告李茂贵是该工程的劳动者，其提供的劳动是内江市市中区沱江乡初级中学运动场工程的组成部分。原告腾森公司在仲裁庭审中认可曹娜系现场工地的负责人，在一审法院审理中也未举证证明曹娜与其之间是否存在其他法律关系。根据《劳动部关于执行若干问题的解释》第二条“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”之规定，2016年8月16日至2016年11月17日原告腾森公司与被告李茂贵之间存在事实劳动关系。综上所述，原告腾森公司要求判令原、被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，缺乏事实和法律，一审法院不予支持。依照《劳动部关于执行若干问题的解释》第二条、中华人民共和国《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告四川省腾森建设工程有限公司与被告李茂贵之间存在劳动关系；二、驳回原告四川省腾森建设工程有限公司的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人腾森公司与被上诉人李茂贵之间是否存在事实劳动关系。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部［2015］12号）“一、用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证人证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”之规定，上诉人、被上诉人均具有建立劳动合同关系的主体资格，二者之间虽未签订书面劳动合同，被上诉人也未经过上诉人正式的招聘程序招录，但腾森公司系内江市市中区沱江乡初级中学运动场工程的承包者，也未举证证明该工程木工部分已转包或者分包他人，被上诉人李茂贵在内江市市中区沱江乡初级中学运动场工程从事木工工作，工作由工地现场负责人曹娜负责进行安排管理、工资发放。上诉人腾森公司在仲裁庭审中认可曹娜系现场工地的负责人，在一审法院审理中也未举证证明曹娜与其之间是否存在其他法律关系。因此，2016年8月16日至2016年11月17日，上诉人腾森公司与被上诉人李茂贵之间存在事实劳动关系。综上所述，腾森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人四川省腾森建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 宇审判员 李小勇审判员 娄伟光二〇一七年八月十四日书记员 严 靖