山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁17民终1489号上诉人（原审被告）：温丽丽，女，汉族，1987年6月28日出生，住山东省东明县。上诉人（原审被告）：李红阳，男，汉族，1970年9月2日出生，住山东省东明县。上诉人（原审被告）：董永红，女，汉族，1972年11月12日出生，住山东省东明县。上诉人三者共同委托诉讼代理人：陈广振，山东邦治律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：菏泽市奥丰种业有限公司，住所地：东明县站前路广场南侧，统一社会信用代码：31039377-8。法定代表人：赵文增，该公司经理。被上诉人（原审被告）：赵文增，男，汉族，1965年5月29日出生，住山东省东明县。被上诉人（原审被告）：桂锁莲，女，1968年7月12日出生，汉族，住山东省东明县。被上诉人（原审原告）：东明中银富登村镇银行有限公司，住所地：山东省菏泽市东明县工业路中段，统一社会信用代码：07695035-2。法定代表人：孙文杰，该行行长。委托诉讼代理人：王佳鹏，男，该行预警催收经理。委托诉讼代理人：卢鹏，男，该行员工。原审被告:王爱姣，女，汉族，1970年2月11日出生，住山东省东明县。上诉人温丽丽、李红阳、董永红与被上诉人菏泽市奥丰种业有限公司(以下简称奥丰公司)、东明中银富登村镇银行有限公司(以下中银公司)、赵文增、桂锁莲、原审被告王爱姣金融合同借款纠纷一案，不服山东省东明县人民法院(2017)鲁1728民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人温丽丽、李红阳、董永红的委托诉讼代理人陈广振，被上诉人奥丰公司的法定代表人赵文增，被上诉人中银公司的委托诉讼代理人王佳鹏、卢鹏，被上诉人赵文增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人温丽丽、李红阳、董永红上诉请求:一、依法撤销（2017）鲁1728民初48号民事判决书，改为驳回被上诉人东明中银富登村镇银行有限公司对上诉人的诉讼请求或者发回重审；二、一、二审诉讼费、保全费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，不符合客观事实。（一）上诉人于2014年9月24日所签《最高额抵押合同》为菏泽市奥丰种业有限公司提供最高额保证担保，被担保债权发生期间为一年整即2014年9月24日至2015年9月24日。但被上诉人东明中银富登村镇银行有限公司于2017年1月5日向贵院起诉主张权利，超过了《担保法司法解释》第四十四条规定的6个月的期间，因此，答辩人应免责。一审法院却认可了被上诉人提供的没有上诉人在骑缝处签字摁手印的《最高额抵押合同》的真实性，对于上诉人有失公允。（二）退一步而言，即上诉人承担保证责任，被上诉人东明中银富登村镇银行有限公司也应当先就债务人菏泽市奥丰种业有限公司的抵押钢结构厂房等财产先行处置，上诉人应在实现钢结构厂房等财产以后的部分承担保证责任。《担保法》第二十八条第一款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。因此，被上诉人东明中银富登村镇银行有限公司应先就债务人提供的抵押钢结构厂房等财产实现债权，不足的部分，才能由上诉人承担保证责任；而目前债务人即被上诉人菏泽市奥丰种业有限公司提供的担保资产的现有价值足以清偿被上诉人东明中银富登村镇银行有限公司所主张的债权。（三）最高额保证担保合同虽然约定了上诉人的担保范围为债务人依借款合同发生的贷款本金、利息、逾期利息、复利、罚息等，但根据最高额担保合同的性质，最高额是指担保人承担担保责任的最高限额，因此，上诉人即便承担责任，也仅应在40万元范围内。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条规定：最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。根据该条规定，在最高额保证中，保证人的责任范围就是“最高债权额限度内的债权余额”。因此，即使上诉人承担担保责任，对于本金的利息、罚息部分上诉人不应承担。本金利息、罚息等理应包括在最高债权限额内。二、一审判决适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。一审判决对客观事实认定不清楚，证据也不充分，必然会导致适用法律的不当甚至错误。正是由于在对客观事实认定不清的前提下，一审法院错误地适用了《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十八条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十六条第一款等、《中华人民共和国物权法》第一百七十六等法律规定，进而导致了错误的判决结果，对上诉人有失公允。三、菏泽市奥丰种业有限公司没有按照借款合同约定的借款用途使用借款，根据我国《物权法》《担保法》及其司法解释规定担保人应当免于承担保证责任。2014年9月24日签订的《借款合同》《最高额抵押合同》及2014年9月26日的《借款借据》中，均明确约定了100万元的贷款用途即用于被上诉人菏泽市奥丰种业有限公司的流动资金周转：购进小麦种。东明县人民法院（2017）鲁1728民初48号民事判决书第5页顶部，被上诉人（借款人）菏泽市奥丰种业有限公司答辩称“贷款是事实，但我公司没用，实际用款人是李某”。该判决书第9页底部本院认为部分“被上诉人菏泽市奥丰种业有限公司辩称贷款是事实，但我公司没用，实际用款人是李某…………被上诉人菏泽市奥丰种业有限公司将借款转借给李某使用，是被上诉人菏泽市奥丰种业有限公司与李某之间的另一法律关系，本案中不予审理。”直接证实了借款人菏泽市奥丰种业有限公司在未征得上诉人书面同意的情况下，擅自单方改变了贷款用途。借款合同当事人变更贷款用途，是对合同必要条款的重大变更，或者可以说是对合同内容的根本性变更。因为贷款用途的擅自改变，违背了保证人的意志，因此，借款人菏泽市奥丰种业有限公司在未征得上诉人书面同意的情况下，擅自单方改变贷款用途，加重了上诉人的负担。因此，作为保证人的上诉人应当免于承担保证责任。四、2015年11月27日，被上诉人东明中银富登村镇银行有限公司与被上诉人菏泽市奥丰种业有限公司签订的《最高额抵押合同》（编号：2015S0211016010110-1）中，约定被上诉人菏泽市奥丰种业有限公司位于东明县沙窝镇唐庄行政村钢结构厂房（动产抵押证书：东市管抵登字（2015）第0093号）提供最高额抵押担保，是对整个100万元授信额度内贷款的担保。由于2014年9月24日签订《借款合同》及《最高额抵押合同》后，2014年9月26日，被上诉人东明中银富登村镇银行有限公司就将100万贷款发放给被上诉人菏泽市奥丰种业有限公司。只不过是被上诉人菏泽市奥丰种业有限公司拿到贷款后，又将用于购买小麦种的贷款转借给了第三人李某。2015年11月27日，被上诉人东明中银富登村镇银行有限公司与被上诉人菏泽市奥丰种业有限公司签订的《最高额抵押合同》（编号：2015S0211016010110-1），既然是最高额抵押担保，则均是为2014年9月24日签订《借款合同》中的100万元授信额度内的贷款进行的抵押担保。2015年11月27日，被上诉人东明中银富登村镇银行有限公司与被上诉人菏泽市奥丰种业有限公司在签订该《综合授信合同》（编号：2015S0211016010110）时，明确约定编号为2014S0211016010131的《综合授信合同》属于本合同下的具体业务合同，其未结清的业务余额占用本合同下的授信额度。在一审被上诉人东明中银富登村镇银行有限公司的诉状中及一审开庭过程对这一点也进行了证实。因此，被上诉人东明中银富登村镇银行有限公司应先就债务人提供的抵押钢结构厂房等财产实现债权，不足的部分，才能由上诉人承担保证责任；而目前债务人即被上诉人菏泽市奥丰种业有限公司提供的担保资产的现有价值足以清偿被上诉人东明中银富登村镇银行有限公司所主张的债权。所以，一审判决错误，有悖于我国《物权法》等相关法规的“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定，对上诉人有失公允。被上诉人奥丰公司与被上诉人赵文增辩称：对一审法院判决无意见，要求维持原判。第二笔贷款是用厂房抵押贷款的，第二笔贷款可以我承担，第一笔贷款没用我的厂房抵押。被上诉人中银公司辩称：一、根据答辩人中银公司与被答辩人李红阳、董永红、孙绘国、温丽丽签订的《最高额抵押合同（期间版）》（合同编号：2014S0211016010131-3，2014S0211016010131-4）（以下简称上诉人与被上诉人的案涉合同）中D1.条款中明确约定了担保期限，即被担保债权的发生期间为2014年9月24日至2017年9月24日。被答辩人的意见中“被担保期限为2014年9月24日至2015年9月24日”不能成立。二、上诉人与被上诉人的案涉合同是依法订立、责任约定明确，经当事人双方盖章、签字确认，同时，答辩人东明中银富登村镇银行有限公司在合同骑缝处加盖了本公司公章，确保了合同的合法性及完整性。被答辩人的意见中“未在骑缝处摁手印而质疑其合同真实性”不能成立。三、上诉人与被上诉人的案涉合同中附则2.4条明确规定，上诉人李红阳、董永红、温丽丽提供的抵押担保是独立的。而且一审法院也并未判决菏泽市奥丰种业有限公司以其抵押的钢结构厂房等财产对本笔贷款承担抵押担保责任，故被答辩人的意见中“应在实现钢结构厂房等财产以后的部分承担担保责任”不能成立。四、上诉人与被上诉人的案涉合同中C.条款中明确规定了担保范围，即包括：主债权本金（最高余额为人民币400000元）及正常利息、罚息、违约金、损害赔偿金、补偿金、实现债权和担保权限的费用及其他应付款项。根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条的规定，“合同的当事人应该按照合同的约定，全部履行自己的义务”。而被答辩人的意见中明确表示仅承担40万元的担保责任缺乏事实依据，不能成立。综合所述，答辩人认为一审判决对客观事实认定清楚，恳请二审法院维持原判。东明中银富登村镇银行有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告菏泽市奥丰种业有限公司偿还贷款本金人民币352277.04元，并按合同约定支付相应的利息及罚息（计至全部欠款还清之日），暂计至2017年1月5日共计利息及罚息13950.63元，合计366027.67元。2、判令被告赵文增、王爱姣、桂锁莲承担连带保证责任，并按担保合同约定承担原告为实现债权和担保权益而发生的费用。3、判令被告孙绘国、李红阳以其名下位于曙光路中段北侧的两处房地产[房权证号：房权证东房（私）字第××号]、[房权证号：房权证东房（私）字第××号]履行抵押担保责任，原告对其优先受偿。4、判令被告菏泽市奥丰种业有限公司以其名下位于东明县沙窝镇唐庄行政村钢结构厂房[动产抵押登记书：东市管抵登字（2015）第0093号]承担抵押担保责任，原告就该财产优先受偿。5、判令各被告共同连带承担本案的诉讼费用。事实和理由：2014年9月24日，原告与被告菏泽市奥丰种业有限公司签订了《综合授信合同》，与被告赵文增、王爱姣签订了《最高额保证合同》，约定被告赵文增、王爱姣对上述《综合授信合同》及该合同下的具体业务合同下的原告全部债权承担最高额连带保证责任。同日，原告分别与被告李红阳、董永红、孙绘国、温丽丽签订了《最高额抵押合同（期间版）》，约定被告李红阳名下位于曙光路中段北侧的房地产[房权证号：房权证东房（私）字第××号]、被告孙绘国名下位于曙光路中段北侧的房地产[房权证号：房权证东房（私）字第××号]提供最高额抵押担保；2015年11月27，原告与被告菏泽市奥丰种业有限公司签订了《综合授信合同》，明确约定2014年签订的《综合授信合同》属于本合同下的具体业务合同其未结清的业务余额占用本合同下的授信额度），同日，原告与被告赵文增、王爱姣、桂锁莲签订了《最高额保证合同》，约定被告赵文增、王爱姣、桂锁莲对上述《综合授信合同》及该合同下的具体业务合同下的原告全部债权承担最高额连带保证担保责任。同日，原告与被告菏泽市奥丰种业有限公司签订了《最高额抵押合同（期间版）》，约定被告菏泽市奥丰种业有限公司位于东明县沙窝镇唐庄行政村钢结构厂房[动产抵押登记书：东市管抵登字（2015）第0093号]提供最高额抵押担保。2014年9月24日，原告与被告菏泽市奥丰种业有限公司依据《综合授信合同》签订了《借款合同》，约定原告向被告菏泽市奥丰种业有限公司发放贷款人民币1000000.00元，贷款期限36个月，合同利率为年利率10.316%，借款起止日期为2014年9月28日至2017年9月24日，还款方式为等额本息，借款合同签订后，原告于2014年9月29日如约发放贷款，被告于2016年10月25日开始未能按约定偿还当期应还本金利息，发生逾期。经原告多次上门催收未果，原告为保护其合法权益，具状起诉，请求判如所请。并申请本院对被告银行账户存款采取保全措施。菏泽市奥丰种业有限公司辩称：贷款是事实，但我公司没用，实际用款人是李某。抵押人也是李某找的，我们并不认识他们。其抵押的位于东明县沙窝镇唐庄行政村钢结构厂房是针对另一笔贷款的抵押。赵文增辩称：原告的这笔贷款是按月等额本息还款，后来李某有困难了，我也一直替他还着，给我也造成了很大的困难，我现在也没有能力还款了。温丽丽、李红阳、董永红辩称：1、我们为菏泽市奥丰种业有限公司提供最高额抵押担保是事实，但是被告于2014年9月24日所签《最高额抵押合同》中的被担保债权发生期间为1年整，即2014年9月24日至2015年9月24日，故原告于2017年1月5日向贵院起诉被告主张权利，超过了担保法司法解释第44条规定的6个月的担保期间，所以被告的担保责任应该免除。2、退一步讲即使被告承担担保责任，原告也应当先就债务人菏泽市奥丰种业有限公司的抵押钢结构厂房先行处置。王爱姣、桂锁莲未到庭应诉及答辩。一审法院认定事实：2014年9月24日，原告与被告菏泽市奥丰种业有限公司签订了《综合授信合同》、《借款合同》与被告赵文增、王爱姣签订了《最高额保证合同》、与被告李红阳、董永红、温丽丽及孙绘国签订《最高额抵押合同》，原告与被告菏泽市奥丰种业有限公司的《综合授信合同》约定，最高授信额度3270000.00元，有效期自2014年9月24日起36个月；其《借款合同》约定，原告向被告菏泽市奥丰种业有限公司发放贷款人民币1000000.00元，贷款期限36个月，自实际放款日起算，具体期限以借据约定为准，合同利率以经双方协商一致后在借据上记载的为准；在每笔贷款的贷款期限内，如遇中国人民银行调整相应期限的人民币贷款基准利率，则合同利率于基准利率调整日之后的第一个应还款日起，按相同方向和比例进行自动调整，还款计划表中的应还利息金额和应还本金额亦随之自动调整；逾期贷款罚息利率为合同利率的1.5倍；贷款用途：用于借款人的流动资金周转，包括购进小麦种；还款时间：首次放款日之后每月25日是本合同下所有贷款的每期还本还息日；还款方式为等额本息还款法还款；担保有最高额保证担保和最高额抵押担保；原告与被告赵文增、王爱姣签订的《最高额保证合同》约定，被告赵文增、王爱姣对2014年的《综合授信合同》及该合同下2014年9月24日至2017年9月24日期间的具体业务合同下的原告全部债权、包括主债权本金3270000.00元以及正常利息、罚息、违约金、损害赔偿金、补偿金、实现债权和担保权益的费用等其他款项承担最高额连带责任保证担保责任；原告与被告李红阳、董永红、温丽丽及孙绘国签订的《最高额抵押合同》约定，被告李红阳、董永红以其名下位于曙光路中段北侧[房权证号：房权证东房（私）字第××号]的房地产提供最高额抵押担保，被告温丽丽及孙绘国以其名下位于曙光路中段北侧[房权证号：房权证东房（私）字第××号]的房地产提供最高额抵押担保，担保范围分别包括主债权本金400000.00元、380000.00元以及正常利息、罚息、违约金、损害赔偿金、补偿金、实现债权和担保权益的费用以及其他应付款项，并办理了抵押登记，领取了编号为东房他证东明县字第2014004**号的房屋他项权利证书；2014年9月26日，原告与被告菏泽市奥丰种业有限公司签订了《借款借据》，该《借款借据》约定，借款人：菏泽市奥丰种业有限公司，本次提款1000000.00元，年利率10.316%，贷款期限36个月，从2014年9月29日至2017年9月24日，本笔贷款的用途：收购小麦种；2014年9月29日，原告将合同约定的借款本金1000000.00元发放给被告菏泽市奥丰种业有限公司。2015年11月27日，原告与被告菏泽市奥丰种业有限公司签订《最高额抵押合同》（期间版），与被告赵文增、王爱姣、桂锁莲签订了《最高额保证合同》，两份合同均约定被担保债权的发生期间为2015年11月27日至2018年11月27日。贷款发放后，但被告菏泽市奥丰种业有限公司没能依约偿还借款本息，造成贷款逾期，为此，原告向一审法院提起诉讼，请求判如所请,并申请对被告名下银行账户存款采取保全措施，一审法院依法采取了保全措施。原告起诉后，被告菏泽市奥丰种业有限公司又偿还了部分借款本息，至2016年11月26日尚欠本金333823.91元及相应利息、罚息。另，因被告孙绘国已因车祸死亡，诉讼过程中，原告申请撤回对被告孙绘国的起诉，一审法院已予以准许。一审法院认为：原告在2014年9月24日、9月26日与被告菏泽市奥丰种业有限公司签订的《综合授信合同》、《借款合同》、与被告李红阳、董永红签订的《最高额抵押合同》以及与被告菏泽市奥丰种业有限公司签订的《借款借据》均是双方当事人真实、一致的意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为有效合同，双方当事人均应依照合同约定享有权利和履行相应义务。原告已依约向被告菏泽市奥丰种业有限公司发放了借款，但被告未能依合同约定及时偿还借款本息，违反了合同的约定，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定，原告要求被告菏泽市奥丰种业有限公司偿还所欠借款本金及相应利息、罚息的主张，一审法院予以支持，其本金应为至2016年11月26日的333823.91元，其利息、罚息应分别自2016年10月26、2016年11月26日起按本金333823.91元依约定利率计算至本判决指定的履行期限届满之日止。被告菏泽市奥丰种业有限公司辩称的贷款是事实，但我公司没用，实际用款人是李某，抵押人也是李某找的，我们并不认识他们以及赵文增辩称的一直替李某还款的意见，因为该笔借款的借款人是菏泽市奥丰种业有限公司而非李某，菏泽市奥丰种业有限公司将借款转借给李某使用，是菏泽市奥丰种业有限公司与李某之间的另一法律关系，本案中不予审理，故菏泽市奥丰种业有限公司及赵文增的上述意见一审法院不予采纳。因被告菏泽市奥丰种业有限公司的前述借款发生在原告与被告李红阳、董永红、温丽丽及孙绘国签订的《最高额抵押合同》及原告与被告赵文增、王爱姣签订的《最高额保证合同》约定的担保期间及担保范围内，被告赵文增、王爱姣未依约承担保证担保责任，违反了《最高额保证合同》的约定，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十六条第一款、第三十一条的规定，原告要求被告赵文增、王爱姣承担连带保证责任的诉请，一审法院予以支持，被告赵文增、王爱姣理应在最高额保证担保的范围内承担连带保证责任；保证人赵文增、王爱姣承担保证责任后，有权向债务人菏泽市奥丰种业有限公司追偿。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条、第五十七条之规定，原告对被告李红阳、董永红抵押的其名下位于曙光路中段北侧[房权证号：房权证东房（私）字第××号]、被告温丽丽及孙绘国抵押的其名下位于曙光路中段北侧[房权证号：房权证东房（私）字第××号]房产享有抵押权，故原告要求被告李红阳、董永红、温丽丽以房地产履行抵押担保责任的诉请，本院予以支持，被告李红阳、董永红抵押的房产对原告的债权以400000.00元为限承担抵押担保责任，温丽丽以其抵押的房产对原告的债权以380000.00元为限承担抵押担保责任。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告李红阳、董永红、温丽丽所有，不足部分由被告菏泽市奥丰种业有限公司清偿；被告李红阳、董永红、温丽丽在原告以其抵押财产实现抵押权后，有权向被告菏泽市奥丰种业有限公司追偿。原告在2015年11月27日与被告菏泽市奥丰种业有限公司签订的《最高额抵押合同》（期间版）及与被告赵文增、王爱姣、桂锁莲签订的《最高额保证合同》约定的被担保债权的发生期间为2015年11月27日至2018年11月27日，而本案中原告的债权发生时间为2014年9月29日，不在2015年11月27日原告与被告菏泽市奥丰种业有限公司签订的《最高额抵押合同》（期间版）及与被告赵文增、王爱姣、桂锁莲签订的《最高额保证合同》约定的担保期间，故原告请求被告菏泽市奥丰种业有限公司以其抵押财产承担抵押担保责任及被告赵文增、王爱姣、桂锁莲承担上述最高额保证合同约定的担保责任的主张，本院不予支持。被告李红阳、董永红、温丽丽辩称的1、我们为菏泽市奥丰种业有限公司提供最高额抵押担保是事实，但是被告于2014年9月24日所签《最高额抵押合同》中的被担保债权发生期间为1年整，原告于2017年1月5日向贵院起诉被告主张权利，超过了担保法司法解释第44条规定的6个月的担保期间，被告的担保责任应该免除。2、原告应当先就债务人菏泽市奥丰种业有限公司的抵押钢结构厂房先行处置的意见，因为2014年9月24日所签的两份《最高额抵押合同》中约定的是被担保的债权发生的期间为1年整，即2014年9月24日至2015年9月24日，而并非担保期间是这一年，所谓抵押担保是在债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，抵押担保期间以债务人不履行债务为起点，而不是债权发生期间为起点，因此被告辩称的意见1不能成立；由于本案中的该笔贷款的发生时间不在原、被告双方约定的被告菏泽市奥丰种业有限公司抵押的钢结构厂房所担保的债权发生的期间，又根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，债权人是可以就第三人提供的物的担保实现债权的，所以，本院被告辩称的意见2也不能成立；被告菏泽市奥丰种业有限公司辩称的其抵押的位于东明县沙窝镇唐庄行政村钢结构厂房是针对另一笔贷款的抵押的意见，与一审法院查明的事实相一致，一审法院予以采信。原告要求被告支付诉讼费用的诉请，符合合同的约定且不违背法律的规定，原告事实上缴纳了案件受理费、保全费，故对原告此项诉求本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十八条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十六条第一款、第三十一条、第三十三条、第五十三条、第五十七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告菏泽市奥丰种业有限公司于判决书生效后十日内一次性偿还原告东明中银富登村镇银行有限公司截止至2016年11月25日的本金333823.91元及相应的利息、罚息（其利息、罚息应分别自2016年10月26、2016年11月26日起按本金333823.91元依约定利率计算至本判决指定的履行期限届满之日止）。二、被告赵文增、王爱姣对上述款项在《最高额保证合同》约定的担保范围内承担连带保证责任。其承担保证责任后，有权向被告菏泽市奥丰种业有限公司追偿。三、被告温丽丽、李红阳、董永红以其名下位于曙光路中段北侧的两处房地产[房权证号：房权证东房（私）字第××号]、[房权证号：房权证东房（私）字第××号]履行抵押担保责任，原告对其享有优先受偿权。被告温丽丽、李红阳、董永红在原告以其抵押财产实现抵押权后，有权向被告菏泽市奥丰种业有限公司追偿。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6790.00元、保全费2350.00元，共计9140.00元,由原告承担342.00元，被告菏泽市奥丰种业有限公司、赵文增、王爱姣、李红阳、董永红、温丽丽共同承担8798.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人温丽丽、李红阳、董永红举出证据：一、提交八份银行还贷凭证，证明涉案贷款的实际使用人是李某而非奥丰公司。二、证人李某的证人证言，证明案涉贷款一百万是其使用的。被上诉人中银公司对第一份证据发表质证认为：早期的还款是正常的，但是无法证实是否为李某还款；对第二份证据未发表质证意见。被上诉人奥丰公司、被上诉人赵文增对两份新证据均未发表质证意见。另查明，2014年9月24日，中银公司与菏泽市奥丰种业有限公司签订了《综合授信合同》（编号：2014S0211016010131），同日，中银公司与赵文增、王爱姣签订了《最高额保证合同》（合同编号：2014S0211016010131-1，2014S0211016010131-2）。同日，中银公司与李红阳、董永红、孙绘国、温丽丽签订了《最高额抵押合同》（合同编号：2014S0211016010131-3，2014S0211016010131-4）。2015年11月27日，中银公司与菏泽市奥丰种业有限公司签订了《综合授信合同》（编号：2015S0211016010110）（在该合同签署时勾选了“在先业务”，明确约定编号为2014S0211016010131的《综合授信合同》属于本合同下的具体业务合同，其未结清的业务余额占用本合同下的授信额度），同日，中银公司与菏泽市奥丰种业有限公司签订了《最高额抵押合同》（合同编号：2015S0211016010110-1），约定菏泽市奥丰种业有限公司将位于东明县沙窝镇唐庄行政村钢结构厂房【动产抵押登记书：东市管抵登字（2015）第0093号】提供最高额抵押担保。从上述逻辑关系分析，本院确认，编号2014S0211016010131的《综合授信合同》及相关附属合同应被认定为编号2015S0211016010110《综合授信合同》的子合同，菏泽市奥丰种业有限公司以其所拥有的钢结构厂房为编号2015S0211016010110《综合授信合同》提供担保，也应当认定其为作为2015S0211016010110《综合授信合同》子合同的2014S0211016010131的《综合授信合同》及相关附属合同提供担保。本院认为，根据上诉人温丽丽、李红阳、董永红的上诉和被上诉人中银公司、菏泽市奥丰种业有限公司、赵文增的答辩，本案争议的焦点为：一、连带责任保证的期间如何计算问题；二、借款人改变借款用途，保证人责任是否免除问题；三、关于债务人物保和第三人物保同时存在时其顺位如何实现问题。针对焦点一，所谓连带责任保证期间，是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向保证人主张权利的期间，债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。也就是说，保证期间是保证人对已确定的主债务承担保证责任的期间，债权人只能在此期间内向保证人行使请求权，保证期间是能够产生消灭债权效力的特殊期间。对于保证期间的计算起点与时长，可分为法定计算方式、约定计算方式与宽限计算方式。第一种，从法定计算方式来看。我国《担保法》第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”该条规定实际就确定了保证期间的一般计算起点与时长：自主债务履行期限届满之日起开始计算，到何时为止，可以由当事人自行约定，没有约定的，《担保法》规定为自主债务履行期限届满之日起6个月。第二种，约定计算方式。除法定方式外，如果保证合同约定了保证期间的起算时间与时长，应当首先尊重当事人的意思自治，从其约定。当然，这里有一点需要注意的是，当事人约定的计算起点必须要符合法律的规定。我国《担保法司法解释》第32条规定：“保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”由此可知，对于保证期间的起算时间，如当事人在合同中约定排除主债务履行期限届满之日，而选择主债务履行期限届满之后的某个日期的，法律也应不做限制。第三种，宽限计算方式。该种计算方式实际是对第一种计算方式的补充，即当事人未约定主债务履行期限或者约定不明的情况下，由于无法确定保证期间的起算时间，转而赋予债权人补正的机会。我国《担保法司法解释》第33条规定：“主合同对债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日计算。”本案中，2014年9月24日东明中银富登村镇银行有限公司与李红阳、董永红、孙绘国、温丽丽签订的《最高额抵押合同（期间版）》（合同编号：2014S0211016010131-3，2014S0211016010131-4）中D1.条款中明确约定了担保期限，即被担保债权的发生期间为2014年9月24日至2017年9月24日。因此上诉人的意见1中认为的“被担保期限为2014年9月24日至2015年9月24日”观点不能成立。另外，本案中，《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权”，本案中，被上诉人中银富登公司确属在主债权诉讼时效期间内行使的抵押权，因此上诉人李红阳、董永红、温丽丽认为诉讼时效已过应当免责的理由缺乏事实及法律依据，本院依法予以驳回。针对焦点二，《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。第四十条规定：主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理”。因此，本院认为，首先，若主合同双方当事人协商变更贷款用途，未经保证人同意的，保证人不承担保证责任。主合同当事人协商变更贷款用途，是一种变更主合同内容的行为。根据我国《担保法》及其司法解释规定的精神，主合同内容发生非根本性变更，如果未加重保证人的责任，无需征得保证人的同意，保证人仍然要依其对债权人的承诺承担保证责任。但是如果主合同的内容发生了根本性的变更，则必须征得保证人的同意，否则保证人不承担保证责任。借款合同当事人约定变更贷款用途，是对合同必要条款的重大变更，或者可以说是对合同内容的根本性变更。因为贷款用途的改变，违背了保证人的意志，因此，如果贷款银行与借款人协商改变贷款用途，未经保证人同意，保证人不再承担保证责任。其次，若贷款用途由借款人单方改变，未经保证人同意的，保证人不能免除保证责任。贷款银行一旦将贷款发放到借款人账户中，借款人即有权自行支配，贷款人并无监督义务。借款人单方改变贷款用途，因贷款银行并未参与协商，故不构成主合同当事人协商变更主合同的内容。此种情况下保证人仍应对债权人承担保证责任。本案中，被上诉人中银富登公司已将案涉贷款发放到借款人账户中，而至于案涉贷款到达借款人账户后借款人是否与被上诉人中银富登公司串通而改变了贷款用途抑或是借款人单方改变了贷款用途，上诉人李红阳、董永红、温丽丽并未提出任何证据佐证，因此本院对上诉人这一主张不予认定。另外，我国《合同法》第60条第1款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。这一规定，确立了全面履行原则。全面履行原则，又称适当履行原则或正确履行原则。它要求当事人按合同约定的标的及其质量、数量，合同约定的履行期限、履行地点、适当的履行方式、全面完成合同义务的履行原则。依法成立的合同，在订立合同的当事人间具有相当于法律的效力，因此，合同当事人受合同的约束，履行合同约定的义务应是自明之理。本案中，2014年9月24日东明中银富登村镇银行有限公司与李红阳、董永红、孙绘国、温丽丽签订的《最高额抵押合同（期间版）》（合同编号：2014S0211016010131-3，2014S0211016010131-4）中H.条款中明确约定了担保用途，即“抵押人在此同意主合同下具体业务的信贷用途由主债务人和中银富登协商确定，可以用于借新还旧或其他用途，无需另行取得抵押人的同意或给予通知”。根据合同的全面履行原则，本案中双方当事人已约定案涉贷款可以用于其他用途，因此即使上诉人称案涉贷款已改变用途，上诉人的担保责任并不因此而得以免除。针对焦点三，本院认为，债务人物保与第三人物保并存时，债权人应当先就债务人物保实现债权。主要理由如下：第一，从体系解释的角度来看，若认为债务人物保与第三人物保之间的实现顺位无孰优孰劣之分，则将导致法律内在体系的不协调。关于担保实现顺位，涉及的法条主要是我国《物权法》第一百七十六条和我国《担保法》第二十八条。我国《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该条分为三个部分。第一部分明确了意思自治原则在担保实现顺位领域的适用，同时，确立了大前提，即被担保的债权同时存在物保和人保。第二部分和第三部分分类讨论了无约定或者约定不明时，在物保分别为债务人物保和第三人物保这两种情形下的担保实现顺位。具体而言，在实现顺位上，“债务人物保＞人保”；“第三人物保＝人保”。我国《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”由此规定可得，在实现顺位上，“债务人物保＞人保”，“第三人物保＞人保”。通过比较可以发现，在第三人物保与人保实现顺位的问题上，我国《物权法》第一百七十六条与我国《担保法》第二十八条的规定有出入。依据《物权法》第一百七十八条，物权法的效力优于担保法，故，我国现行法律对待第三人物保与人保实现顺位问题的态度是，“第三人物保＝人保”。由上述分析可得，在担保实现顺位上，“债务人物保＞人保”，“第三人物保＝人保”。若认为“债务人物保＝第三人物保”，那么债务人物保、第三人物保和人保并存时，将无法列出一个同时符合前述三种实现顺位的公式，也就是说，此时，无论对这三种担保的实现顺位作出何种排序，都将产生不符合法律规定的结果。而其实依据“债务人物保＞人保”和“第三人物保＝人保”这两个公式，可以很容易地得出“债务人物保＞人保、第三人物保”这一公式，即债务人物保应当先于人保和第三人物保实现。第二，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七十五条第二款是基于已被修订的《担保法》而作出，自《物权法》施行后即应不再适用。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七十六条第二款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”由该条款可得，债权人就债权人物保与第三人物保实现债权无顺序限制。但是，该《解释》是对《担保法》的司法解释，通过时间为2000年。通过前面的分析已知，依据《担保法》，债务人物保优先于人保实现，第三人物保优先于人保实现。《解释》第七十六条第二款符合《担保法》的这一规定。而在2007年，《物权法》第一百七十六条已改变了《担保法》的规定，主要体现在第三人物保和人保的实现顺序上，第三人物保不再优先于人保实现，而是与人保处于同一实现顺位，由此，也导致债务人物保优先于第三人物保实现，前文已有详述。故，《解释》第七十五条第二款不再符合现行法的规定了，不应再以该条款作为处理债务人物保与第三人物保实现顺位的法律依据。第三，从利益衡量的角度来看，债务人物保先于第三人物保实现，将有利于避免诉累和社会资源的浪费。利益衡量是法官处理具体案件的一种价值判断。利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。对本案情形做一利益衡量。在债务人提供的物保足以完全实现主债权的情况下，若法律不将第三人物保的实现顺位置于债务人物保之后，则债权人可能先就第三人物保实现债权，依据我国《物权法》第一百七十六条的规定，第三人在承担担保责任之后，可以向债务人追偿。由此，一个新的诉讼将可能产生。在前述情形下，若法律严格限定债务人物保先于第三人物保实现，则新的诉讼完全可以避免。而这恰恰也是我国《物权法》第一百七十六条规定债务人物保应当先于与第三人物保处于同一实现顺位的人保实现的立法目的。本案中，被上诉人奥丰公司作为债务人,其已就案涉债务以其所拥有的位于东明县沙窝镇唐庄行政村钢结构厂房予以抵押，而上诉人温丽丽、李红阳、董永红作为担保人也已以其名下的位于曙光路中段北侧的两处房地产予以抵押，根据上文所述的“债务人物保与第三人物保并存时，债权人应当先就债务人物保实现债权”之原则，被上诉人东明中银富登村镇银行有限公司的债权的实现应先行执行作为债务人的奥丰公司抵押部分，不足部分，再行执行上诉人温丽丽、李红阳、董永红的抵押财产。综上所述，上诉人温丽丽、李红阳、董永红的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：维持山东省东明县人民法院(2017)鲁1728民初48号民事判决第一、二、四项及诉讼费部分；变更山东省东明县人民法院(2017)鲁1728民初48号民事判决第三项为：菏泽市奥丰种业有限公司以其位于东明县沙窝镇唐庄行政村钢结构厂房（动产抵押证书：东市管抵登字（2015）第0093号）（以抵押物清单为准）履行抵押担保责任，上诉人东明中银富登村镇银行有限公司对其享有优先受偿权；不足部分，由上诉人温丽丽、李红阳、董永红以其名下位于曙光路中段北侧的两处房地产[房权证号：房权证东房（私）字第××号]、[房权证号：房权证东房（私）字第××号]履行抵押补充担保责任；上诉人温丽丽、李红阳、董永红履行抵押补充担保责任后，有权向被上诉人菏泽市奥丰种业有限公司追偿。二审案件受理费6307元，由上诉人温丽丽、李红阳、董永红负担3153.5元；被上诉人菏泽市奥丰种业有限公司负担3153.5元。本判决为终审判决。审 判 长  田佰旺代理审判员  张 静代理审判员  王 群二〇一七年八月十四日书 记 员  张 伟