黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院民 事 判 决 书(2017)黑0103民初1863号原告:包延军，男，1958年4月25日生，蒙古族，黑龙江省正莅物业有限公司保安员，住哈尔滨市松北区。被告:黑龙江省正莅物业有限公司，住所地哈尔滨市松北区。法定代表人:马跃，职务总经理。委托诉讼代理人：张红，黑龙江恒辰律师事务所律师。原告包延军与被告黑龙江省正莅物业有限公司(以下简称正莅物业公司)劳动争议纠纷一案，本院于2017年2月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告包延军、被告黑龙江省正莅物业有限公司及其委托诉讼代理人张红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告包延军向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告正莅物业公司支付原告包延军经济赔偿金11280元（自入职之日起至仲裁之日止，1880元×3个月=5640元，5640元×2=11280元）；2.请求判决被告正莅物业公司支付原告包延军养老保险损失、医疗保险损失，合计18578元（养老保险费：1880元×22%×33.5个月=13855元。医疗保险费1880元×7.5%×33.5个月=4723元，合计18578元）；3.请求判决被告正莅物业公司支付原告包延军2015年、2016年度休假工资1765元（825元+940元=1765元，以仲裁裁决的计算结果为依据）；4.请求判决被告正莅物业公司支付原告包延军2014年3月份至2016年12月份超出法定工作时间加班费2820元（原告月工资1880元÷23.33天=80.58元，45天）；5.请求判决被告正莅物业公司支付原告包延军2016年11月份工资及2016年12月1日1个工作日计2日工资，合计1989元（2016年11月份工资1817元，2016年12月1日1个工作日计2日工资：86.4×2天=172元。合计1989）;6.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告包延军于2014年3月15日入职被告正莅物业公司单位担任保安员，现月工资1880元，被告正莅物业公司没有与原告包延军签订书面劳动合同，亦没有给原告包延军缴纳社会保险费，工作时间为上24小时，休24小时。2016年12月1日，因被告正莅物业公司单位调岗，将原告包延军从地库车管员调岗为东门岗秩序员，原告包延军对被告正莅物业公司调岗时间有异议。被告正莅物业公司没有提前履行告知义务，也未与原告包延军协商擅自调岗，原告包延军不同意，被告正莅物业公司迫使原告包延军写离职信，原告包延军当时无奈递交了请假条，被告正莅物业公司拒绝给假。原告包延军不服去法律部门及仲裁委员会，咨询法律维权事项，连续三个工作日未去上班，2016年12月9日原告包延军要求上班，被告正莅物业公司以违反公司纪律为由辞退原告包延军。原告包延军认为所谓矿工，是指无正当理由不来上班，而原告包延军为了主张权利，也履行请假手续，未到公司上班的行为，应当不属于无正当理由。被告正莅物业公司的规章制度，从来就没有进行过公示，也没有进行规章制度和劳动纪律教育记录，更没有将相关制度的文件文本发给每名保安人员并签收，只是在人事部门保存，实际上该制度从来就没有公示过，原告包延军对被告正莅物业公司的规定一无所知，因此该决定缺乏法律依据。在办理解除劳动关系时，被告正莅物业公司未履行法定告知手续，违反法律程序条件，拒绝出具离职交接单、离职证明，至今没有收到被告正莅物业公司解除或终止劳动关系的书面证明及通知，应当视为违法辞职。根据《劳动合同法》第87条规定：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。为维护劳动者的合法权益，请求依法判决被告正莅物业公司支付原告包延军赔偿金。自入职之日起至仲裁之日止，1880元×3个月=5640元，5640元×2=11280元。原告包延军在2014年3月至2016年12月劳动关系存续期间，被告正莅物业公司未为原告包延军办理养老保险、医疗保险手续，未开设相关社保帐户，现被告正莅物业公司解除原告包延军劳动关系。原告包延军以个体养老保险形式补交了养老保险费，个人缴费部分及单位缴费部分，均是原告自行缴纳。医疗保险至今未办。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《社会保险法》第十条及第二十三条，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险。职工应当参加基本养老保险和医疗保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费和医疗保险费，为职工缴纳基本养老保险费和医疗保险费是用人单位所承担的法定义务。由于被告正莅物业公司没有履行法定义务，原告包延军自行缴纳了被告正莅物业公司应缴纳的养老保险费。为劳动者缴纳社会保险费是国家赋予用人单位的强制性义务，被告正莅物业公司未为原告包延军缴纳社会保险费，应视为违反法律规定。故原告包延军有权利向被告正莅物业公司追偿其应当承担的历年缴费基数的22%赔偿养老保险、医疗保险。请求依法判决被告支付原告养老保险损失、医疗保险损失、养老保险费：1880元×22%×33.5个月=13855元。医疗保险费1880元×7.5%×33.5个月=4723元，合计18578元。（此标准低于历年黑龙江省在职工平均工资的60%（低档）缴费基数）。被告正莅物业公司未安排原告休年休假，现原告包延军主张被告正莅物业公司支付2015、2016年度带薪年休假工资1765元（825元+940元）依据（国务院514号令）第二条的规定，《职工带薪年休假条例》第五条的规定：单位确因工作需要不能安排职工休年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬原告在被告单位处连续工作已超过两年多了，被告正莅物业公司没有根据国家规定安排原告包延军进行休假。2014年3月至2016年12月，原告包延军在被告正莅物业公司处每月工作时间长达360个小时，被告正莅物业公司没有给原告包延军支付超时加班费，依据《中华人民共和国劳动法》第二十六条，以及劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见，第60条、第61条规定，支付劳动者延长工作时间工资报酬规定，实行计时工资制的劳动者，日工资按其本人月工资除以平均每日法定工作天数。实行每周四十四小时工作制的为23.33天进行计算，原告月工资1880元÷23.33天=80.58元，每月工作时间8小时，超过每周44小时，即视为加班，应按法律规定支付加班费。2014年3月至2016年12月份扣除法定假日及事假天数，按30个日计算超过法定工作时间45天，加班费2820元。原告包延军向被告正莅物业公司主张权益期间，被告正莅物业公司将原告包延军2016年11月份工资，以及2016年12月1日1个工作日计2日工资给扣发了（日工资86.40元），被告正莅物业公司的行为，给原告包延军造成了经济上损失和精神上痛苦。故请求依法判决被告正莅物业公司支付原告包延军2016年11月份工资1817元，2016年12月1日1个工作日计2日工资：86.4×2天=172元。合计1989元。现双方形成诉讼，诉至法院。被告正莅物业公司辩称，一、原告包延军要求被告正莅物业公司支付经济赔偿金没有法律依据。首先，原告包延军在工作期间，违反公司纪律，擅自离岗旷工，其以被告非法解除劳动关系为由要求经济补偿无事实依据及法律依据。其次，根据《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。由此可知，主张赔偿金的前提是单位违法地解除或终止劳动合同，本案不属于此情形。因此，原告包延军无正当理由无故旷工，无故自动离职，到目前为止仍未办理相关离职交接手续，其主张经济补偿金于法无据，根据《劳动合同书》第十五条以及劳动合同法的有关规定，被告包延军不应承担经济补偿金。反之，到目前为止原告包延军的保安服、工作证件、相关材料未交回，已造成了被告正莅物业公司在管理及经济上的损失，应依法承担赔偿责任。二、原告包延军要求补缴保险没有法律依据。首先，双方约定工资为每月1800元，双方约定已经包括保险费用，其中单位应缴部份由被告正莅物业公司以工资的形式随月发放给原告包延军，个人缴纳部分由原告包延军自己缴纳，因此，如果原告包延军仍要求为其补缴社保金，则应当将其于劳动关系存续期间已经以工资形式领取的社保金退还给被告正莅物业公司。其次，由于社会保险的唯一性，被告正莅物业公司不存在为其缴社会保险费用的义务。从原告包延军提供的证据可以看出，其一直在缴纳社会保险，被告正莅物业公司不存在为其缴社会保险的义务，否则存在获得额外过多的非劳动利益的情形。三、原告包延军要求支付带薪年休假工资没有事实及法律依据。首先，双方约定工资为每月1800元，为固定工资，工作24小时，休息24小时，因此其主张带薪年休假工资没有事实及法律依据，并且其主张金额1756元没有计算依据。其次，原告包延军主张向其支付百分之三百的工资报酬没有依据，《劳动法》第四十四条第三项规定，法定休假日安排劳动者工作的，用人单位应当支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，这里的“工资报酬”中已经包括了正常的一倍工资，用人单位在之外只需要另行支付给劳动者百分之两百的加班工资即可，因此，原告包延军数额计算有误。最后，原告包延军工作性质为保安，为不定时工作制，如果遇到员工节假日上班，被告正莅物业公司均已对员工进行工资补偿，因此，原告包延军无权主张年休假工资。四、原告包延军工作性质属于不定时工作制，且在被告正莅物业公司处工作期间没有加班，因此无需支付加班费。首先，《劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，可以实行其他工作和休息办法，即不定时工作制（指因企业生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间安排工作或因工作时间不固定，需要机动作业的职工所采用的弹性工时制度），保安工作就属于此范围，因此，不定时工作制不以每天固定工作8小时或必须在标准工时的8小时期间内工作，因此实施不定时工作制的特殊岗位劳动者即使每天工作超过8小时，双休日上班了，不可以向用人单位主张加班费。其次，原告包延军主张加班费，应对提出的主张，提供证据，就加班事实的存在承担举证责任，其并未提供任何证实其加班或被告正莅物业公司安排加班的证据，应承担举证不能的不利后果。因此，其加班请求没有事实及法律依据。五、原告包延军主张的11月份工资没有异议。综上所述，原告包延军要求支付经济赔偿金、缴纳保险、带薪年休假工资、加班费的请求不予认可，恳请贵院依法驳回原告包延军的以上诉请，以维护被告正莅物业公司的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的原告证据一、证据二、证据三、证据七、被告的证据二，本院予以确认并在卷佐证。原告证据四龙江银行流水单，该份证据能证明被告正莅物业公司未给付原告包延军2016年11月份工资，故本院予以采信。原告证据五秩序维护部车辆管理员24小时工作流程“通知”、证据六2016年9月份巡逻记录表、证据八请假条，该三份证据客观、真实，但不能证明原告包延军的主张，故本院不予采信。被告证据一2015年、2016年黑龙江省正莅物业有限公司工资表与原告包延军的证据四龙江银行流水单互相印证，能够证明案件事实，故本院予以采信。被告正莅物业公司证据三郝某证言，客观、真实，故本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月15日至2016年12月1日，原告包延军在被告正莅物业公司处从事地库车管员工作，双方未签订书面劳动合同，入职时被告正莅物业公司已告知原告包延军工作时间为24小时，休24小时，晚11时可以休息，有事需工作。每月工资为1500元，2016年7月原告包延军月工资调整为1880元，每月工资发放到原告包延军名下龙江银行账号为62×××96的银行卡，被告正莅物业公司仅2016年11月工资未发放给原告包延军。2016年12月1日，原告包延军被安排到小区东门保安岗轮岗，原告包延军对此有异议，并于当天向被告正莅物业公司的保安队长递交请假条，希望按带薪年休假予以准假，后原告包延军在请假未被批准的情况下仍然休假。原告包延军在肇东市地税局社保局，自行建立养老保险账户，缴纳了养老保险、医疗保险。原告包延军在在被告正莅物业公司处连续工作已超过两年，被告正莅物业公司并没有根据国家规定安排原告包延军进行休假。2017年2月3日，哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会对双方劳动争议作出仲裁裁决书，裁决如下：一、由被申请人（被告正莅物业公司）于本裁决生效之日起十五日内向申请人（原告包延军）支付2015年、2016年度年休假工资报酬1765元（825元+940元）；二、由被申请人（被告正莅物业公司）于本裁决生效之日起十五日内向申请人（原告包延军）支付2016年11月工资1817元；三、驳回申请人（原告包延军）的其他仲裁请求。本院认为，原告包延军自2014年3月15日至2016年12月1日在被告正莅物业公司处从事保安工作，被告正莅物业公司通过银行卡向原告包延军支付工资，故双方之间存在劳动关系。被告正莅物业公司自用工之日起满一年未与原告包延军订立书面劳动合同，故应视为双方已订立无固定期限劳动合同。本案中原告包延军对被告正莅物业公司调岗有异议，遂申请带薪年休假，在未得到批准的情况下离岗休假，其违反被告正莅物业公司的相关管理制度，故被告正莅物业公司不属于违法解除劳动合同，原告包延军请求支付经济赔偿金的诉讼请求本院不予支持。原告包延军与被告正莅物业公司建立劳动关系后并未主张将社会保险关系转移到被告正莅物业公司，亦未向社会保险补贴发放部门申请停止社会保险补贴发放，而是按原缴纳社会保险方式缴纳费用。原告包延军在明知其缴费方式的情况下，向被告正莅物业公司主张以现金形式支付其社会保险费没有法律依据，原告包延军请求被告正莅物业公司支付养老保险损失的诉讼请求本院不予支持。原告包延军在被告正莅物业公司处连续工作已超过两年，被告正莅物业公司并没有根据国家规定安排原告包延军进行休假，故被告正莅物业公司应支付原告包延军2015年、2016年度休假工资。原告包延军自认招聘时已被告知工作时间及对应工资，双方之间关于工作时间约定并非为标准工时制，原告包延军亦自认被告正莅物业公司无工作任务时在晚11时可休息的事实，其主张证据不足，故本院不予支持原告包延军请求被告正莅物业公司支付2014年3月份至2016年12月份超出法定工作时间加班费的诉讼请求。在哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书中，被告正莅物业公司对未支付工资的事实无异议，原告包延军亦对2016年11月缺勤两天的事实无异议，故被告正莅物业公司在扣除缺勤工资后，应支付原告包延军2016年11月份剩余工资。2016年12月1日，原告包延军未在被告正莅物业公司处上班，故原告包延军请求被告正莅物业公司支付2016年12月1日的诉讼请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第四十七条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、《职工带薪年休假条例》（国务院514号令）第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告黑龙江省正莅物业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告包延军支付2015年度、2016年度年休假工资报酬1765元（825元+940元）；二、被告黑龙江省正莅物业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告包延军支付2016年11月工资1817元；三、驳回原告包延军的其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告黑龙江省正莅物业有限公司负担。如不服本判决，在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。审 判 长  高淑娟人民陪审员  马 娜人民陪审员  黄 荣二〇一七年八月九日书 记 员  倪倩文