山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁02民初71号原告:青岛榕宸健康科技有限公司,住所地青岛市市南区香港中路68号27层B户。法定代表人：刘汉基，职务总经理。委托诉讼代理人：张旺、封代臣，山东诚功律师事务所律师。被告：磐安县易瑞德烟具厂，住所地浙江省磐安县工业园区振兴路58号C幢。经营者：陆永超。委托诉讼代理人：杜飞扬、郑招锋，北京大成（杭州）律师事务所律师。被告：北京鑫融合健康科技有限公司，住所地北京市朝阳区广渠东路唐家村五号3-202。法定代表人：刘江，职务执行董事。委托诉讼代理人：赵婷、张荣康，泰和泰（北京）律师事务所律师。被告：长春市博远电子商务有限公司，住所地长春市南关区解放大路46号七十年代家园2010号。法定代表人：周玉芬，职务总经理。委托诉讼代理人：赵婷、张荣康，泰和泰（北京）律师事务所律师。被告：张建莉，女，汉族，1977年9月14日出生，住长春市。委托诉讼代理人：赵婷、张荣康，泰和泰（北京）律师事务所律师。原告青岛榕宸健康科技有限公司与被告磐安县易瑞德烟具厂（以下简称烟具厂）、北京鑫融合健康科技有限公司（以下简称鑫融合公司）、长春市博远电子商务有限公司（以下简称博远公司）、张建莉侵害商标权纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月7日公开开庭审理本案，原告法定代表人刘汉基、委托诉讼代理人张旺、封代臣，被告烟具厂委托诉讼代理人杜飞扬，被告鑫融合公司、博远公司、张建莉委托诉讼代理人赵婷、张荣康到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令四被告立即停止侵犯“清烟宝”注册商标专用权的行为，包括判令被告销除带有侵权标识的宣传材料、网站等；2、请求判令四被告连带赔偿原告经济损失和因调查、制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币100万元；3、请求判令被告博远公司在其微信公众号上公开消除影响、赔礼道歉；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由如下：原告系“清烟宝”产品的专业生产厂家，是国家高新技术企业，拥有多项专利技术和专利设计，产品曾荣获“2015意大利米兰世博会金奖”、“世界健康领军品牌奖”、“全国消费者满意十大放心品牌”和“亚洲最具投资潜力品牌奖”，并远销全国各地，受到用户的一致好评。2014年3月3日，原告向商标局申请“清烟宝”商标，并于2015年5月7日获准注册，注册号为14103612，注册类别为34类，指定使用的商品为：香烟烟嘴;非医用含烟草代用品的香烟;电子香烟;卷烟纸;香烟过滤嘴;吸烟用打火机;火柴;雪茄及香烟烟嘴上黄琥珀烟嘴头;香烟;烟用药草。近日，原告发现四被告通过微信公众号销售一款清烟器产品（下称被诉侵权产品），且在其官方网站、企业公众号使用了原告的注册商标，在该被诉侵权产品的外包装上还载明是由被告烟具厂生产，被告鑫融合公司监制。被告烟具厂是原告的原材料供货商,被告鑫融合公司是原告的代理商,被告烟具厂、被告鑫融合公司恶意串通，共同生产销售假货的行为构成恶意侵权，情节严重。四被告在其网站和公众号上冒用原告注册商标，造成消费者误认，构成商标侵权行为。原告在公证处对购买被诉侵权产品的全过程采取了公证证据保全措施。原告的“清烟宝”产品销售范围涉及全国24个省市，该产品自2016年上市以来深受广大消费者喜爱，早已被消费者广泛知晓。原告也因此荣获“国家高新技术企业”称号。自2018年9月被告销售侵权产品后，导致原告产品销售数量迅速减少，因被告侵权产品质量低劣，大量消费者投诉到原告公司客服，给原告专利产品的商誉造成了重大不良影响和经济损失。被告恶意侵犯原告商标专用权，情节严重。根据我国《商标法》第五十七条第（二）、（三）、（六）项所规定的商标侵权行为，第六十三条所规定的侵权赔偿责任，基于上述事实，原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，望依法支持原告的诉讼请求。被告烟具厂答辩称：一、没有所诉侵权行为，所诉产品主要有三个部分组成：胶囊、烟嘴、包装盒。本厂提供胶囊，胶囊是享有专利权的机器所生产，而且该胶囊经相关检验机构检测合格，烟嘴和包装盒非本厂生产和提供，所以原告诉称被告烟具厂侵权无根据。二、对涉案产品享有“双普”商标专用权证。三、被告烟具厂对所诉产品没有印制过宣传册、没有网站宣传、没有开通公众号，所以原告所诉不成立。原告的赔偿请求及金额无依据，请求法庭驳回对被告烟具厂的诉请。被告鑫融合公司、博远公司、张建莉共同答辩称：一、被告鑫融合公司未在涉案商品上及宣传中对涉案商标进行商标性使用，未实施侵害注册商标专用权的行为。涉案商标由左侧的图形、“清烟宝”汉字及“QINGYANBAO”拼音组成，根据原告提供的公证书显示，原告购买的涉案清烟器商品、商品包装、商品说明及所谓微信公众号文章中均未出现上述涉案商标包含的任意图形或文字要素，被告鑫融合公司在商品包装上突出使用的是“双普”商标，而多次出现的“青烟器”系该类商品的通用名称，原告在起诉状中的相关表述自认了这一情况，其并不具备禁止鑫融合公司使用上述元素的权利基础。根据商标法第48条的规定，被告鑫融合公司未将涉案商标整体或其组成要素进行商标性使用，未实施侵害原告注册商标专用权的行为。二、原告的巨额赔偿请求没有事实和法律依据，不应获得支持。首先，被告鑫融合公司未实施任何侵害原告注册商标专用权的行为，未对原告造成损害或获得非法收益。其次，即使假设存在侵权行为，原告的赔偿数额明显畸高。1、原告提供的证据不能证明涉案商标在相关公众中的知名度，其提供的境外证据无法核实其真实性，提供的高新技术企业证书不能证明与涉案商标知名度的关系；2、原告未能证明其遭受的损失或损失与鑫融合公司行为间的因果关系。原告在相关四案中均主张巨额赔偿,而又未提供证据证明个案中赔账主张数额的合理性。根据被告鑫融合公司提供的相关证据，可能造成的损失或侵权所得与原告的巨额赔偿主张相去甚远。3、原告未提供证据证明合理支出的数额，且相关四案中的合理支出有重复主张的嫌疑，不应被支持；4、即使被告烟具厂、被告鑫融合公司存在侵犯注册商标专用权的行为，博远公司、张建莉系通过合法途径取得涉案商品，不知道也没有理由知道销售的系侵犯商品专用权的商品，根据商标法64条规定不应承担赔偿责任。三、原告请求消除影响、赔礼道歉，没有事实和法律依据。原告未提供证据证明所谓侵权行为带来的负面影响，特别在相关公众中造成的混淆后果，其作为法人主体不具备精神属性，赔礼道歉不应被支持。综上，原告诉讼请求缺乏事实和法律依据，明显不当，请求法院在查明事实、正确适用法律的基础上，驳回原告的诉讼请求。原告提交以下证据：1、商标证书。原告证明其是“清烟宝”商标的专用权人。被告均无异议。本院经核实查证，对原告提交的证据予以确认并在卷佐证。2、荣誉证书三份。原告证明其产品荣获“2015意大利米兰世博会金奖”、“世界健康领军品牌奖”和“亚洲最具潜力品牌奖”。原告荣获“国家高新技术企业”称号。被告烟具厂对证据的真实性无异议，但认为证书不能证明原告商品是知名商品，不能证明在市场上有一定影响力。被告鑫融合公司、博远公司、张建莉对“2015意大利米兰世博会金奖”、“世界健康领军品牌奖”真实性不予认可，是域外产生的证据，原告未经公证认证；三个奖项的关联性和证明目的不予认可，首先“亚洲最具潜力品牌奖”的主办方是我国一家普通注册公司，网站和商业活动都是商业性质，不具备公信力。另原告所称称号是企业获得的称号，与本案的产品无关，故该证据无法证明该产品具有较高知名度。本院认为，本院无法核实原告所称“2015意大利米兰世博会金奖”、“世界健康领军品牌奖”和“亚洲最具潜力品牌奖”的真实性及合法性，故对上述证据不予采纳，对“高新技术企业”证书予以采信。3、原告分公司与被告烟具厂签订的购销合同1份（附原告分公司营业执照）。原告证明被告烟具厂曾是原告供货商，明知涉案商标属于原告而故意侵权。被告烟具厂对证据的真实性无异议，说明被告烟具厂是胶囊的生产商，不是整个产品的供货商，该合同中原告欠被告烟具厂货款35万，该证据不能证明被告烟具厂故意侵权。被告鑫融合公司、博远公司、张建莉对证据的真实性有异议，不认可该证据与本案的关联性和证明目的，即使这份协议真实存在，原告和被告烟具厂的合作期限已经届满，且该协议记载的交易与本案原告所诉的事实无关。本院认为，该证据与本案缺乏关联性，本院对该证据不予采纳。4、原告与被告鑫融合公司供货合同1份，原告证明被告鑫融合公司作为原告经销商，违反双方供货合同的约定，伪造、仿造原告清烟宝产品，属于恶意侵权。被告烟具厂认为与其无关，合同落款公章不是原告的公章，与本案无关联。被告鑫融合公司、博远公司、张建莉认可该证据的真实性，但不认可该证据的关联性和证明目的，被告鑫融合公司、博远公司、张建莉未实施侵犯原告商标权的行为。本院认为，该证据与本案缺乏关联性，本院对该证据不予采纳。5、公证书四份，银行转账凭证一份。原告证明其在“淘大夫清烟器官方客服01李晓”微信号上购买被告烟具厂生产、被告鑫融合公司销售的被诉侵权产品，并支付990元。原告在被告博远公司的微信公众号“萌妹搞笑营”上购买被诉侵权产品，被告博远公司在收据上盖章，被告张建莉是收款人，被诉侵权产品全国统一销售价为1390元，被告构成侵权。被告认为不构成侵权。本院认为，394、875号公证书与本案缺乏关联性，本院不予采纳。经核实查证，本院对原告提交的257、292号公证书予以确认并在卷佐证。6、包销合同及授权书各1份，原告证明其于2015年9月6日与青岛耀宝康**态科技有限公司签订包销合同，由其作为原告的销售代理商。被告对证据的真实性无异议，但与本案无关。本院认为，该证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳。7、企业名称变更登记信息及补充合同各一份，原告证明青岛耀宝康**态科技有限公司于2016年9月28日名称变更为青岛胜物网络生物科技有限公司，并于2016年9月30日与原告签订补充合同继续作为原告的销售代理商。被告对证据的真实性无异议，但与本案无关。本院认为，该证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳。8、2016年3月至2018年11月销售合同30份。原告证明其“清烟宝”产品销售范围涉及全国24个省市，合同目标销售额高达1亿余元人民币。被告对证据的真实性无异议，但与本案无关。本院认为，本院无法核实其真实性，且该证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳。9、2015年9月至2018年12月转账凭证70份。原告证明其产品包销商自2015年9月至2018年12月共向本案原告支付采购“清烟宝”货款858.45万元人民币。被告对证据的真实性无异议，但与本案无关。本院认为，该证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳。10、中国商品条码系统成员证书一份。原告证明其是被诉侵权产品上所标注条形码的所有者。被告对证据的真实性无异议。经核实查证，本院对原告提交的该证据予以确认并在卷佐证。11、原告产品一套，原告证明其产品的商标使用情况。被告烟具厂对证据的真实性无异议，但认为市场上是否销售该产品不清楚。被告鑫融合公司、博远公司、张建莉对证据的真实性、关联性、证明目的均不认可，与本案无关。本院认为，本案是商标侵权纠纷，与原告产品的商标使用无关，故本院对该证据不予采纳。12、公证费发票6份，原告证明其为维权支付公证费5380元。被告烟具厂对证据的真实性无异议，关联性与本案无关。被告鑫融合公司、博远公司、张建莉对证据的真实性有异议，不能证明发票与其提供的公证书存在对应关系。经核实查证，本院对原告提交的该证据予以确认并在卷佐证。13、2018年9月至12月增值税纳税申报表4份。原告证明其受到被告销售假货的影响，销售额从2018年10月份开始明显逐月减少，2018年10月份销售额比9月份下降53.6%，11月份销售额比9月份下降86.9%，12月份比9月份下降85.2%。被告烟具厂对证据的真实性、关联性有异议，无法证明本案涉案产品的销售情况。被告鑫融合公司、博远公司、张建莉对证据的真实性、关联性和证明目的有异议，无法证明与被告鑫融合公司、博远公司、张建莉之间存在关联性。本院认为，该证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳。被告烟具厂提交以下证据：1、商标注册证，被告烟具厂证明其已取得“双普”注册商标证书，在相关产品及包装上使用没有侵犯他人商标权。原告认为与本案无关。被告鑫融合公司、博远公司、张建莉无异议。经核实查证，本院对原告提交的该证据予以确认并在卷佐证。2、专利权证书一份。被告烟具厂证明其对胶囊打孔机享有发明专利权，原告销售的胶囊系使用被告烟具厂享有的专利进行生产的。原告认为被告烟具厂的发明专利是生产机器，并非涉案产品，与本案无关。被告鑫融合公司、博远公司、张建莉无异议。本院认为，该证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳。被告鑫融合公司、博远公司、张建莉共同提交以下证据：1、亚洲品牌网页及ICP备案信息。被告鑫融合公司、博远公司、张建莉证明原告所述“亚洲最具潜力品牌奖”的主办方只是国内注册一家普通的公司，网站、活动都是商业性质，不具备公信力的事实。原告认为属于网页证据，需经公证，该证据不予认可。被告烟具厂无异议。本院认为，上述证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳。2、清烟器淘宝搜索记录截图，被告鑫融合公司、博远公司、张建莉证明清烟器系通用名称的事实。原告认为属于网页证据，需经公证，对该证据不予认可。被告烟具厂无异议。本院认为，该证据无法核实，本院不予采纳。3、被告鑫融合公司向被告烟具厂支付订货付款记录，被告鑫融合公司、博远公司、张建莉证明被告鑫融合公司向被告烟具厂支付货款5000元，订购50盒试销产品的事实。原告对证据的真实性无异议，但不能证明仅5000元的订货量。被告烟具厂对证据的真实性无异议。经核实查证，本院对原告提交的该证据予以确认并在卷佐证。4、检测报告，证明被告所销售的涉案产品是合格产品。原告对证据的真实性有异议，是复印件无原件，检测报告的出具方式是服务公司，因此不具备任何公信力，无法证明被告想证明的事实。被告烟具厂无异议。本院认为，该证据的真实性无法核实，被告鑫融合公司、博远公司、张建莉未提交检测人的检测资质，故本院对该证据不予采纳。5、被告张建莉向被告鑫融合公司付款凭证，证明：1、被告博远公司委托其员工被告张建莉向被告鑫融合公司支付订货款项的事实；2、被告鑫融合公司委托被告博远公司对涉案产品进行试销，实际销售涉案产品数量极少、并无获利的事实；3、证明被告博远公司系涉案产品的销售方，系通过合法渠道取得涉案产品，不应承担赔偿责任的事实。原告对证据的真实性无异议，该证据可以证明被告鑫融合公司与被告博远公司之间的关联性，以及被告博远公司与被告张建莉的关联性，同时证明被告鑫融合公司、博远公司、张建莉共同销售涉案产品的事实。被告烟具厂不清楚。经核实查证，本院对原告提交的该证据予以确认并在卷佐证。根据审理确认的证据，本院查明、认定事实如下：2015年5月7日，原告向国家商标局申请注册第14103612号“图形+清烟宝+QINGYANBAO”组合商标，有效期至2025年5月6日。2017年12月4日，青岛市科学技术局、青岛市财政局、青岛市国家税务局、青岛市地方税务局向原告颁发“高新技术企业”证书，有效期三年。2018年10月23日，原告向山东省青岛市市南公证处申请办理保全证据公证。同日，在公证员张某和公证员助理孙娟娟的见证下，原告的委托代理人戴佳佳通过微信好友“A淘大夫清烟器官方客服01李晓”购买1盒被诉侵权产品，支付990元。2018年10月30日，山东省青岛市市南公证处出具（2018）鲁青岛市南证明字第257号公证书，对上述事实予以证实。2018年11月9日，原告向山东省青岛市市南公证处申请办理保全证据公证。同日，在公证员张某和公证员助理孙娟娟的见证下，原告的委托代理人王康通过微信公众号“萌妹搞笑营”显示的二维码将“A淘大夫清烟器官方客服01李晓”添加到通讯录，并在微信上通过“A淘大夫清烟器官方客服01李晓”购买1盒被诉侵权产品，支付500元，被告博远公司在“A淘大夫清烟器官方客服01李晓”出具的收据上盖章，收取货款的银行卡账号属被告张建莉所有。2018年11月16日，山东省青岛市市南公证处出具（2018）鲁青岛市南证明字第292号公证书，对上述事实予以证实。庭审中，查验被诉侵权产品，其外包装盒上使用了“清烟器”及?字样，以及监制为被告鑫融合公司，生产商为被告烟具厂。2018年10月16日，田新易通过中国民生银行向陆永超付款2万元。2018年10月6日，张建莉通过中国民生银行向田新易付款9700元。原告为维权支付公证费5380元。根据查明、认定事实，本院认为本案争议的焦点是涉案商品是否侵犯了原告的注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告认为，被诉侵权商品在其包装正面的显著位置使用了“清烟器”标识，其主要识别部分“清烟”在文字构成、呼叫和含义上与涉案商标“清烟宝”的主要识别部分“清烟”完全相同，基于相关公众的一般注意力，容易发生混淆误认，认为被诉侵权商品来源于原告或者与原告存在特定关系，从而给原告造成损失。本院认为，虽然被诉侵权商品与原告注册的第14103612号“图形+清烟宝+QINGYANBAO”组合商标核定使用商品之一香烟烟嘴属同一种商品，但是，经比对，监制被告鑫融合公司、生产商被告烟具厂在被诉侵权商品外包装上使用的“清烟器”及?字样与原告注册的第14103612号“图形+清烟宝+QINGYANBAO”组合商标既不相同，也不近似。且清烟是一种功能，并非是涉案商标的主要识别部分，清烟器属一类产品名称，被诉侵权商品外包装上使用的“清烟器”，并非作为被诉侵权商品的商标标识使用，也不具有识别商品来源的功能，故，被诉侵权商品使用“清烟器”及?字样并未侵犯原告第14103612号“图形+清烟宝+QINGYANBAO”组合商标专用权，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二、三项，《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条的规定，判决如下：驳回原告青岛榕宸健康科技有限公司的诉讼请求。案件受理费13800元，由原告承担。如不服本判决，原、被告可以在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  石利华人民陪审员  王鑫赫人民陪审员  葛剑萍二〇一九年十二月二十九日法官助理姜杨书记员孔帅