山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终1801号上诉人（原审上诉人）：姜巧，女，1965年4月3日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：孙德敏、李咏欣，山东盛信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台盛懋建筑有限公司。住所地：烟台市芝罘区大海阳路付******号。法定代表人：唐矛波，该公司经理。委托诉讼代理人：谢美洁、秦汉唐，山东鲁信律师事务所律师。原审被告：刘德泉，男，1972年5月26日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：王文宾，男，1972年7月3日出生，汉族，住烟台市牟平区。上诉人姜巧因与被上诉人烟台盛懋建筑有限公司（以下简称盛懋公司）、原审原审被告刘德泉买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2015）芝商初字第586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人姜巧上诉请求：撤销一审判决第（二）项，改判由被上诉人连带偿还上诉人砖款105200元。事实与理由：一审判决认定事实错误。上诉人提交的《工程项目承包合同》及原审被告刘德泉提交的被上诉人出具的收据，足以证明原审被告以被上诉人第三项目部名义对外施工联系业务，实际刘德泉与被上诉人系挂靠被挂靠关系。理由如下：1、被上诉人（甲方）与上诉人、案外人王敬涛（乙方）2012年7月10日签订的《工程项目承包合同》第1条规定，本承包合同的性质为内部承包；第4条规定，乙方应严格遵守甲方制定的各项规章制度，服从甲方的统一管理。第6条规定，甲方收取乙方工程总造价的……作为上缴公司的管理费。第9条规定，上级主管部门对乙方进行检查时，乙方应及时汇报给甲方，……，出现对甲方进行通报批评的情况，甲方将对乙方进行1万元罚款，出现对甲方记录不良行为的，甲方对乙方罚款2万元。可见，上诉人、案外人王敬涛对外以被上诉人名义进行施工，由被上诉人对外承担责任，内部责任按被上诉人与上诉人、案外人王敬涛签的《工程项目承包合同》的约定承担。这是一个典型的挂靠合同。2、“一审判决认为，即使被告盛懋公司与被告刘德泉之间存在工程承包关系，被告盛茂懋公司亦非本案买卖合同的相对人，原告请求被告盛懋公司承担偿付货款的责任于法无据。”上诉人认为，一审判决实属偷换概念。被上诉人与原审被告签订的是《工程项目承包合同》，属建筑企业的一种施工经营方式，该类合同甲方即发包方是有资质的建筑企业，并对外承担责任，乙方即承包人一般为职工或项目部，不需要资质，对发包方负责；对内按其约定承担责任。该类合同一般是合法有效。一审判决认为，被上诉人不是本案买卖合同的相对人，无偿还货款的义务，亦就是说刘德泉应对外承担责任，即偿还货款。刘德泉无施工资质，被上诉人把承揽的工程全部转包给刘德泉，因违反了《建筑法》等相关法律规定，故《工程项目承包合同》属无效。被上诉人承建的工程使用了上诉人的小黑砖，却不承担返还或支付货款的义务，于法无据，属强盗逻辑。3、原审被告刘德泉提交了2013年7月26日，被上诉人出具的收据1张，证明刘德泉把以第三项目部名名义购买的建筑材料发票交付给被上诉人。被上诉人一审庭审时，并未能提交相关证据予以反驳。一审判决仅以该收据未体现第三项目部的任何信息，否认其证据效力。但又未能说明刘德泉不是第三项目部负责人，为何要把购物发票交付给被上诉人。上述事实与理由，足以证明了被上诉人与刘德泉系挂靠与被挂靠关系,刘德泉以被上诉人第3项目部名义购买上诉人的砖所欠货款，被上诉人依法应承担连带偿还义务。被上诉人盛懋公司辩称，被上诉人与原审被告刘德泉不是挂靠关系，被上诉人与烟台美琳装饰有限公司（以下简称美琳公司）、刘德泉系工程项目承包合同关系，理由如下：一、挂靠是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系成独立主体间的承包合同关系。本案被上诉人作为中正山庄的总承包人，承建了山东中正实业集团有限公司开发建设的中正山庄小区。从上诉人提交的《工程项目承包合同》可看出，被上诉人将其中部分工程分别发包给了原审被告刘德泉、案外人王敬涛，他们以自己名义施工采购，中正山庄并非是原审被告刘德泉借用被上诉人资质承揽的建设工程，也并非把全部工程转包给原审被告刘德泉。上诉人一方面主张挂靠另一方面又认为是转包，两个观点自相矛盾。二、一审中上诉人提交的“欠条”中并无被上诉人的盖章，也无被上诉人法定代表人的签章，原审被告刘德泉是以自己的名义对外出具的欠条。并且从上诉人提交《工程项目承包合同》的行为、其曾与被上诉人发生已经结清的业务往来以及原审被告刘德泉曾向其支付货款的方面来看，其对于被上诉人和原审被告刘德泉的承包关系是明知的，其买卖合同的相对人就是原审被告刘德泉。一审中被上诉人曾多次要求上诉人提交买卖合同的付款凭证以及买卖合同履行的过程（包括供货数量、付款情况），上诉人均未进行说明，因此被上诉人有理由怀疑上诉人向原审被告供货且用于中正山庄工程的真实性。三、原审被告刘德泉提交的收据是用于证明其为被上诉人第三项目部负责人的事实，但该收据中并未显示“第三项目部”任何信息，仅仅显示双方为原审被告刘德泉和被上诉人，故该证据不能证明其要证明的事实。上诉人主张原审被告刘德泉向被上诉人提供发票的行为就能证明其是第三项目部的负责人，没有任何法律和事实依据。综上，请求法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人姜巧向一审法院起诉请求：被上诉人与原审被告共同偿还上诉人小黑砖款105200元。一审法院查明的事实：（一）上诉人为烟台市芝罘建兴建材加工厂的负责人。烟台市芝罘建兴建材加工厂成立于2008年10月6日，设立方式为个体工商户，经营范围为粉煤灰砖加工，水泥，建材等。该加工厂已于2014年10月9日注销。（二）2012年7月10日，被上诉人盛懋公司作为甲方，原审被告刘德泉、案外人王敬涛作为乙方在签订的工程项目承包合同中约定：甲方将中正山庄B区、S区工程承包给乙方，承包合同的性质内部承包，承包期间发生的一切费用均由乙方承担；工程所需各类人员由乙方负责配备并进行管理；乙方因本工程欠款引起第三方对甲方的诉讼及其他损害甲方利益的，甲方可以从建设单位拨付给乙方的工程款中直接支付，给甲方造成的损失由乙方承担。被上诉人盛懋公司及美琳公司均在合同中加盖了公章，王敬涛与原审被告刘德泉在美琳公司盖章处签字，并注明王敬涛：B区15、16、17、22、23号楼，S区1、2、3、4、10、9（4栋）号楼，原审被告刘德泉：B区28、34、35、36号楼，S区5、6、11、12、17、18、19、20号楼。（三）2014年3月20日，原审被告刘德泉在向上诉人出具的欠条中载明：“今欠小黑砖人民币壹拾万零伍仟贰佰贰拾元正￥105220中正山庄工程烟台盛懋公司三项目部王文斌刘德泉刘德泉”。该欠条内容均为手写，没有加盖任何印章。其中“烟台盛懋公司”六个字系补充添加，欠条的下部还有案外人孙文和的签字。（四）上诉人提交的两张通用机打发票存根联载明的客户名称均为被上诉人盛懋公司；货物品名为煤灰砖，金额分别为4941元、6380元，填票人为烟台市芝罘建兴建材加工厂姜巧，收款人为姜巧。该两张发票存根日期均有涂改痕迹，经涂改后的开票日期均为2012年12月22日。（五）一审庭审中，上诉人与被上诉人与原审被告对工程承包合同、欠条、发票存根联均发表了不同意见。1、关于2012年7月10日工程项目承包合同。上诉人称其对美琳公司与原审被告刘德泉的关系不清楚。被上诉人盛懋公司对该承包合同的真实性无异议，但认为该合同的主体为美琳公司与被上诉人盛懋公司，原审被告刘德泉系美琳公司的实际控制人；合同中约定了在工程承包期间发生的一切费用均由原审被告刘德泉即承包人承担，该承包合同证明了被上诉人盛懋公司与原审被告刘德泉之间的关系系工程项目承包合同关系，上诉人对该关系是知晓的。原审被告刘德泉称其与美琳公司没有关系，是当时签订工程项目承包合同时，被上诉人盛懋公司要求原审被告刘德泉与案外人王敬涛找个单位盖章，他们就找了美琳公司。上诉人与被上诉人与原审被告均表示不清楚美琳公司是否有建筑施工企业资质。2、关于欠条。上诉人称，上诉人系从事砖的生产和销售的个体工商户，字号为烟台市芝罘建兴建材加工厂，现该字号已注销。2012年，上诉人经朋友介绍认识了原审被告刘德泉，原审被告刘德泉告诉上诉人其为中正山庄第三项目部的经理；上诉人按照原审被告刘德泉的要求陆续将砖送到原审被告刘德泉指定的中正山庄的工地；双方的业务往来一直持续至2014年，付款形式一般为第三项目部支付砖款，上诉人按原审被告刘德泉的要求开具发票；2014年3月20日，上诉人至第三项目部处进行结算，由第三项目部的工作人员王文斌书写了欠条，后经原审被告刘德泉核实，其也在欠条中亲笔签了字；“烟台盛懋公司”这六个字是后来由第三项目部的工作人员孙文和补充添加的，并且孙文和为了说明该欠条属实，也在该欠条上签了字。被上诉人盛懋公司抗辩称，该欠条系个人对外出具，与被上诉人盛懋公司无关。原审被告刘德泉质证称，对该欠条的真实性和证明内容均无异议，并解释称该欠条系原审被告刘德泉的委托代理人王文宾手写并签上了“王文斌、刘德泉”，王文斌即王文宾本人，其习惯性把“宾”写成“斌”；最后原审被告刘德泉的签字系本人所签；孙文和系被上诉人盛懋公司第三项目部的工作人员，欠条中的烟台盛懋公司就是孙文和后来补充书写的，他在欠条中签字系证明该事实。3、关于两张机打发票存根联。上诉人称，该两张机打发票能够证明其是与被上诉人盛懋公司结算砖款。被上诉人盛懋公司质证称该两张发票经过涂改，对其真实性有异议；上诉人曾与被上诉人盛懋公司存在买卖合同关系，但货款已经结清。原审被告刘德泉表示相关发票均已交付给了被上诉人盛懋公司，具体情况不清楚。被上诉人盛懋公司为证明其虽与上诉人之间发生过业务往来，但货款已经结清，与本案欠款无关，提交了工商服务业统一收款收据3张、电子银行交易回单（企业付款方）2张、转账支票存根1张。3张收据的时间分别为2013年9月23日、2014年1月27日、2014年7月2日，数额分别为50000元、20000元、28707元。上述三张收据中均有被上诉人盛懋公司法定代表人唐矛波的签字，均盖有烟台市芝罘建兴建材加工厂的财务专用章，上诉人均在收款人处签字。其中，2014年7月2日出具的数额为28707元的收据的备注栏中手写了“货款已结清”。上诉人质证称，对上述证据的真实性没有异议，该证据恰好证明了原审被告刘德泉系被上诉人盛懋公司第三项目部的负责人，原审被告刘德泉购买上诉人的砖是职务行为。原审被告刘德泉表示不清楚该收据所证明的事实。另外，原审被告刘德泉提交了2013年7月26日被上诉人盛懋公司出具的收据1张，称其系被上诉人盛懋公司第三项目部的负责人，第三项目部的发票均已交付给了被上诉人盛懋公司，其于2014年3月份将全部债权债务包括工地上的设备、库存材料全部移交给了被上诉人盛懋公司。该收据显示：交款单位为原审被告刘德泉，收款事由为交费用单据，数额为604939.75元。该收据盖有被上诉人盛懋公司的财务专用章但没有被上诉人盛懋公司第三项目部的任何信息。上诉人当庭变更诉讼请求为判令被上诉人与原审被告共同偿还小黑砖款105220元，但未在确定时间内补交增加部分的诉讼费。一审法院认为，上诉人提交的欠条中虽有“烟台盛懋公司第三项目部”的字样，但没有被上诉人盛懋公司或其第三项目部的签章，且被上诉人盛懋公司不予认可；原审被告刘德泉提交的2013年7月26日被上诉人盛懋公司出具的收据没有体现第三项目部的任何信息，仅能证明原审被告刘德泉向被上诉人盛懋公司交付了费用单据；上述证据均不能证明被上诉人盛懋公司成立有第三项目部并以第三项目部的名义与上诉人发生买卖合同关系。因此，上诉人请求被上诉人盛懋公司偿付砖款105200元无事实和法律依据，不予支持。原审被告刘德泉关于中正山庄第三项目部的所有债权债务均由被上诉人盛懋公司承继的抗辩无事实和法律依据，不予采信。即使被上诉人盛懋公司与原审被告刘德泉之间存在工程承包合同关系，被上诉人盛懋公司亦非本案买卖合同的相对人，上诉人请求被上诉人盛懋公司承担偿付货款的责任于法无据，不予支持。原审被告刘德泉关于中正山庄第三项目部的所有债权债务均由被上诉人盛懋公司承继的抗辩无事实和法律依据，不予采纳。原审被告刘德泉向上诉人出具了欠条并签字认可，基于合同相对性原理，应当履行支付货款的义务。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条规定，判决：一、限刘德泉于判决生效之日起10日内支付给姜巧小黑砖款105200元。二、驳回姜巧的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2404元及财产保全费1046元，由刘德泉负担。本院二审期间，上诉人提交会议纪要复印件一份，证明刘德泉是被上诉人公司的项目负责人。被上诉人认为该证据是复印件不予质证，并称该会议纪要显示参加人员铭星公司刘德泉经理，且第2条中显示第三项目部负责人为空白，不能证明上诉人想证明的内容。本院认为：本案双方当事人争执的焦点问题是：被上诉人盛懋公司应否承担付款责任。中正山庄工程系由被上诉人承建，公示的承建方系被上诉人。被上诉人承揽中正山庄工程后，将其中部分楼座工程分包给刘德泉施工，双方签订了《工程项目承包合同》，约定双方系“内部承包”。《工程项目承包合同》约定“承包期间发生的一切费用均由乙方（刘德泉、王敬涛）承担”，系被上诉人与刘德泉之间的内部责任约定；《工程项目承包合同》约定“乙方因本工程欠款引起第三方对甲方的诉讼及其他损害甲方利益的，甲方可以从建设单位拨付给乙方的工程款中直接支付”，说明被上诉人与刘德泉对于因刘德泉施工行为可能引起第三人向被上诉人主张权利的情形是有预见的，即被上诉人明知刘德泉的施工行为可能导致自己成为被告，本条系刘德泉与被上诉人之间的外部责任约定。刘德泉与被上诉人签订《工程项目承包合同》后，刘德泉在中正山庄工地进行了施工，以被上诉人第三项目部的名义与上诉人发生买卖业务，并以被上诉人第三项目部的名义给上诉人出具了欠据，上诉人也实际向中正山庄供了货，上诉人有理由相信刘德泉是代表被上诉人与其进行买卖业务，因此，本案的付款责任人应为被上诉人。被上诉人偿付货款之后，可依据承包合同的约定向刘德泉主张权利。上诉人主张被上诉人与刘德泉之间系挂靠关系，请求被上诉人与刘德泉共同承担连带付款责任理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人关于被上诉人应承担付款责任的上诉理由成立，本院予以支持；上诉人要求被上诉人与刘德泉共同承担连带责任理由不成立，本院不予支持。原审判决适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院(2015)芝商初字第586号民事判决；二、限被上诉人烟台盛懋建筑有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人姜巧小黑砖款105200元；三、驳回上诉人对原审被告刘德泉的诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给上诉人姜巧。一审案件受理费2404元及财产保全费1046元，二审案件受理费2404元，合计5854元，由被上诉人烟台盛懋建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨少华审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一七年八月十日书记员  陈 琳