陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终751号上诉人(一审被告)：焦世录，男，生于1973年12月9日，住陕西省城固县。被上诉人（一审原告）：张亚平，女，生于1964年5月18日，住陕西省城固县。委托诉讼代理人：李红军，城固县柳林法律服务所法律工作者。上诉人焦世录因与被上诉人张亚平健康权纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院（2016）陕0722民初1827号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人焦世录、被上诉人张亚平及其委托诉讼代理人李红军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求，依法撤销城固县人民法院(2016)陕0722民初1827号民事判决书，发回重审或依法改判上诉人不承担民事责任。事实与理由：一、一审法院认定一审原告张亚平鉴定结论错误。一审中，原告向法庭举证的鉴定意见书。根据最高人民法院等三院两部2015年发布的鉴定标准，张亚平的伤系人身损伤，鉴定标准的依据是最高院颁布的《人体损害程度鉴定标准》，而非该鉴定书依据的工伤伤残标准。虽然一审中上诉人提出重新鉴定后又撤回，但在庭审中未予认可，该鉴定意见所依据的法律技术标准是错误的，一审法院应不予认可。二、本案属人身侵权案，一审法院判决上诉人承担侵权责任没有事实法律依据。一审原告认为其脚伤系上诉入侵害所致，但根据派出所的处警记录及当时的入院诊断记录，均未显示其伤是上诉人侵害所致；在场人的证言也未显示其伤是上诉人所为。根据民事诉讼举证规则，一审原告没有上诉入侵权致其伤害的事实证据，自应承担举证不能的后果。三、本案中一审原告具有重大过错，是引发双方发生纠纷的根本原因。根据派出所的调查，双方发生纠纷的起因开始是双方口角，在上诉人妻子劝架过程中，一审原告打了上诉人怀孕的妻子，上诉人才动手打了一审原告。根据常理，怀孕妇女是保护对象，暴力侵害怀孕妇女属于主观重大恶意（过错）的表现。上诉人动手是出于一时的义愤，因此被上诉人对此有重大过错，一审法院判决上诉人承担主要责任显然显失公正，精神损害显然也不能支持。综上所述，上诉人认为一审法院错误地认定了鉴定意见书，在没有侵权事实的情况下判决上诉人承担主要责任无法律依据。请中级人民法院依法公正处理。被上诉人答辩称，一、张亚平的司法鉴定程序合法，结论客观真实，鉴定结果应予以全部认定。一审中，被答辩人对鉴定意见不服，申请诚信鉴定，在一审法院准许的情况下，无故撤回申请，应视为对鉴定结论的认可。一审法院以鉴定报告所依据的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA/T1193-2014.10.2.18.a为不存在的规范条款，对陕西汉中汉航法医司法鉴定所作出的误工期、护理期、营养期评定意见不予采信，答辩人认为此问题涉及专业知识，也只有专业人士才能作出解释并判断该条款存在与否，确认以后再下结论。首先，被答辩人未就本条款提出异议，表示是认可的，一审法院就应予确认。其次，该条款一审法院认为其不存在，根据法律规定，当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为鉴定人员应当出庭的，经法院通知，鉴定人拒绝出庭的，鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，支付鉴定费用的当事人有权要求返还鉴定费用。据此，一审法院应通知而未通知鉴定人员出庭，迳行认定该条款不存在明显违法，如果没有相反的证据证实该条款不存在，就应当对答辩人误工期105日、护理期45日、营养期75日的鉴定意见予以认定，并作为定案依据。二、本案事实清楚，证据确实充分，能确认答辩人的伤情系被答辩人所致。卷内有城固县三里桥派出所接处警记录、答辩人的陈述、受伤照片及医院诊断证明、证人证言等证据证明。三、本案是由于被上诉人不理智的泄私愤引发，应当承担本案80%的责任。四、答辩人主张的精神抚慰金，与法有据，应当依法支持。五、同一律师事务所两名律师分别代理一审原告和被告，违反律师职业规范，损害了答辩人的合法权益。答辩人构成伤残，伤残赔偿金是赔偿的重点，而答辩人委托的代理人却未将答辩人在城镇经商、生活来源于生意，在城镇有住房的情况考虑进去，直接按照农村标准计算，导致一审判决损害答辩人的权益。张亚平一审诉讼请求：被告焦世录赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金费用各项赔偿损失人民币39870.1元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定，2016年7月5日早，被告因原告未在其摊点购买猪肉心生不快，要求原告推走其停放在被告肉摊跟前的电动车，两人为此产生口角，原告与前去推电动车的被告妻子发生撕扯，进而引发原、被告发生撕打。事发后，城固县公安局三里桥派出所民警出警进行了处理，并就案情进行了相关调查、调解。同日原告因感脚部不适在城固县医院就诊，诊断为颜面部软组织损伤，左足第五跖骨骨折，医院会诊后行石膏外固定，于2016年7月16日出院。住院期间门诊、住院医疗费花费共计2875元。2016年8月18日，陕西省城固县公安司法鉴定中心鉴定原告张亚平颜面部软组织损伤、左足第五跖骨骨折均属轻微伤。2016年8月23日原告诉至本院要求被告承担赔偿责任。2016年9月27日陕西汉中汉航法医司法鉴定所评定原告第五跖骨骨折属十级伤残，鉴定费1560元（其中误工、护理、营养时限评定税后费用为720元，伤残程度评定税后费用为840元），3201医院诊疗费110元。审理过程中被告对原告提交的鉴定意见不服，申请重新委托鉴定机构进行鉴定，本院予以准予，后被告无故撤回申请。审理过程中被告将预垫付重新鉴定期间的交通费、住宿费1000元人民币交予原告。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案被告对击打原告颜面部的事实以及双方发生撕扯的事实予以认可，根据原告提交的城固县人民医院的诊断结论、病历以及本院依原告申请调取的城固县公安局三里桥派出所就原被告发生纠纷一案对双方及证人所做的询问笔录，可以确定原告左足第五跖骨骨折的伤情是在原、被告撕扯过程中形成的。原、被告因琐事发生纠纷，后被告击打原告面部，进而引起撕扯，致使原告左足第五跖骨骨折，故被告应对原告受伤的结果承担主要责任即60%的责任，原告承担次要责任即40%的责任。原告的损失有：城固县诊疗费用2875元、3201医院门诊110元票据，医疗费共计2985元，交通费36元，伤残赔偿金8689元×20年×10%=17378元、住院伙食补助费30元×11天=330元。原告主张的鉴定意见中护理期、误工期、营养期评定意见未采信，故误工期应计算至评残的前一日，即2016年7月5日至2016年10月9日，共计95天，误工费计算为90元/天×95天=8550元，营养期、护理期均应按照住院时间计算，故营养费为20元/天×11天=220元、护理费为90元/天×11天=990元，结合双方当事人的过错程度以及原告的伤情，本院酌定精神抚慰金为1000元。综上原告应赔偿原告损失为31489元×60%=18893.4元，本案审理过程中，被告已预付给原告1000元应予折抵，故被告仍应给付原告17893.4元。另，因一审法院对陕西省汉中汉航法医司法鉴定所法医学司法鉴定所关于“三期鉴定”的意见未予采信，故对该部分费用720元应由原告自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决,一、限被告焦世录于本判决生效后10日内赔偿原告张亚平损失的60%，即人民币17893.4元；剩余部分由原告自行承担。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费500元，由原告承担200元，被告承担300元；；鉴定费用1560元，其中误工、护理、营养时限评定费用720元原告承担，伤残程度评定费用840元，由原告承担336元，被告承担504元。经审理查明的案件事实与一审认定的案件事实一致，对一审认定的案件事实，本院予以确认。本院认为，公民的健康权受法律保护，行为人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。上诉人焦世录与被上诉人张亚平因琐事发生口角，继而发生厮打，造成被上诉人张亚平受伤，双方均有过错，均应承担相应的责任。虽然被上诉人对引发当日口角具有过错，应自负相应责任。上诉人焦世录本可以采取适当的方式制止张亚平后，等待相关部门的处理。但焦世录处理事情方式欠妥，采取暴力行为殴打被上诉人张亚平，造成张亚平受伤，应当对张亚平因此次纠纷造成的损失承担主要赔偿责任。原审在查明案件事实的基础上，综合认定上诉人承担60%的责任并无不妥。上诉人虽辩称被上诉人足部受伤与己方无关，但其认可事发当日与被上诉人发生撕打。并且承认，在被上诉人的儿子及丈夫到达现场后，双方再未发生肢体接触。本院认为，被上诉人在事发之前并未有证据证明其受伤，在事发当日下午到医院就诊，被诊断为颜面部软组织损伤及左足第5跖骨骨折。上诉人不能提交相关证据证明，被上诉人足部受伤系其他原因造成。根据民事证据优势规则，应当认定被上诉人的足部骨折是在与上诉人撕扯的过程中受伤。对上诉人辩解不应承担本案民事责任的上诉请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，公民因身体受到侵害的，可以向人民法院请求精神损害赔偿，一审支持本案被上诉人1000元精神损害抚慰金适当。上诉人提出被上诉人的人身损害应当适用《人体损伤程度鉴定标准》，但该标准主要是对人体损害轻重程度的鉴定标准，并不是人体损伤伤残等级的鉴定的标准。本案鉴定机构参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，对被上诉人的伤残做出评定，符合相关规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百八十四条的规定，二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。但本案被上诉人二审提出的诉请内容并不属于独立的诉讼请求。因被上诉人在法定上诉期间并未上诉，且经当庭询问，上诉人也不同意就被上诉人提出的变更诉讼请求内容予以调解，对被上诉人变更诉讼请求的申请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费维持不变。二审诉讼费500元，由上诉人焦世录负担。本判决为终审判决。审 判 长  鲁卫平代理审判员  李俊霞代理审判员  张菊红二〇一七年八月二十四日书 记 员  王 蓓