四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终8188号上诉人（原审被告）：谢德江，男，1966年12月16日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。上诉人（原审原告）：四川海思出租汽车有限公司，住所地：四川省成都市武侯区人民南路四段49号1栋1单元9楼28号。法定代表人：陈英华，董事长。委托诉讼代理人：殷竟夫，四川亚峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛秋利，四川亚峰律师事务所律师。上诉人谢德江因与上诉人四川海思出租汽车有限公司（以下简称海思公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初12346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因无新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。谢德江上诉请求：变更成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初12346号民事判决第一、二项，改判为向其支付解除劳动合同经济补偿金23950元、未休年休假工资2642.75元。事实和理由：一审法院认定月工资报酬金额不清，所采信的海思公司提交的车辆IC卡月报数据未进行核对保全，数据提供方四川广宏科技有限公司与海思公司存在利害关系，该数据缺乏客观性；从网上收集的数据可以看出，成都出租车司机平均工资7100元/月，而一审法院认定的金额明显不合理，故，请求按照解除劳动合同时上一年成都市职工平均工资计算经济补偿金和未休年休假工资。海思公司辩称，该数据系由第三方公司提交，IC卡作为记载出租车运营情况的工具，具有客观性，谢德江虽不认可但未提交相关证据予以反驳；驾驶员月收入情况与其工作是否勤勉有关，网络数据不符合客观情况；同时按照上一年度成都市职工平均工资计算不合理，本案谢德江收入可以通过计算得出，如其果真达到成都市职工平均工资水平，那么应该可以提供相应的完税证明。海思公司上诉请求：撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初12346号民事判决第一、二项，改判海思公司无须向谢德江支付经济补偿金、未休年休假工资。事实和理由：（一）根据双方签订的《出租车承包经营合同》约定，双方均不愿建立劳动关系，只存在承包劳动关系；（二）承包期届满前，海思公司向谢德江征询是否愿意在原条件续约被谢德江拒绝，海思公司无须向其支付经济补偿金；（三）出租车行业为不定时工作制，依据原劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发（1997）271号），第八条明确了“对于实行不定时工作制的劳动者，企业应根据标准公司制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。其工资由企业按照本单位工资制度和工资办法，根据劳动者的实际工作时间和完成劳动定额情况计发，对于符合带薪年休假条件的劳动者，企业可安排其享受带薪年休假”，可见实行不定时工作制的用人单位，执行带薪年休假制度非强制性要求。谢德江辩称，（一）双方在合同履行过程中，事实上履行了劳动关系，其接受出租车公司用工管理，海思公司为其缴纳了社会保险，合同到期后海思公司向其出具了终止劳动关系的通知书；（二）海思公司未提交证据证明其通知谢德江续约；（三）不定时工作制并未排除带薪年休假制度的执行。海思公司向一审起诉请求：海思公司无须向谢德江支付经济补偿金23950元和带薪年休假工资2642.75元，共计26592.75元。一审法院认定事实：2011年5月5日，双方签订了《出租汽车承包经营合同》，该合同中约定，海思公司将其出租汽车承包给谢德江经营，承包期限为出租汽车驾驶员服务资格证下发之次日即2011年5月13日至2016年3月26日，承包期内，谢德江向海思公司支付日承包金，每日承包金为380元。承包期内实行不定时工作制，自主经营自负盈亏和日承包金定额后超收归己。该合同同时约定，“鉴于：……5、甲乙任何一方均不愿与对方建立劳动合同关系，也不愿意建立承包合同之外的其他合同关系。如果甲乙双方应当地主管部门的要求订立任何劳动合同，双方承认：劳动合同应当仅仅用于甲方协助乙方办理各种社会保险手续、缴纳社会保险费用之唯一目的，双方的真实意思表示应当以本合同为准，无论何时，因何种原因，本承包合同应当优先于劳动合同适用。……”。上述合同签订后，海思公司为谢德江缴纳了社会保险，并按月支付了谢德江基本工资850元。2016年3月26日，上述合同到期后，海思公司配合谢德江办理了失业保险，2016年3月30日，成都市就业服务管理局失业保险处出具《失业保险金核发通知书》，核准谢德江按月申领失业保险金。一审法院另查明，一、庭审中，双方一致确认谢德江的月收入包括基本工资850元+绩效工资，并且海思实际每月履行了850元的支付义务；二、成都市人民政府政务服务中心人社分中心《失业保险待遇申领》载明，办理失业保险所需申请材料包括：（一）用人单位出具的解除或者终止职工劳动合同的通知；（二）《劳动合同》复印；……。一审法院向成都市就业服务管理局核实，海思公司为谢德江办理失业保险时，提交了终止劳动合同通知书；三、2016年4月21日，谢德江以海思公司为被申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：海思公司支付谢德江经济补偿金25000元，年休假工资2758.62元。该委于2016年9月26日做出仲裁裁决：海思公司向谢德江支付经济补偿金23950元、年休假工资2642.75元。一审法院认定上述事实，采信了《出租汽车承包经营合同》《失业保险待遇申领》《失业保险金核发通知书》、社保缴纳信息、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书及当事人陈述等证据。一审法院认为，关于双方是否存在劳动关系。虽然双方签订的《出租汽车承包经营合同》中约定，双方任何一方均不愿与对方建立劳动合同关系，也不愿意建立承包合同之外的其他合同关系。但是，双方履行了该《出租汽车承包经营合同》的同时，自该合同生效之日，海思公司为谢德江购买社会保险，并每月向谢德江支付基本工资850元，该合同经营期届满后，海思公司向谢德江出具了终止劳动关系通知书，并协助谢德江办理了失业保险，即双方之间履行了用人单位与劳动者之间的法定义务，双方符合劳动合同法律关系。因此，《出租汽车承包经营合同》约定的承包期内，双方之间同时也存在劳动关系。关于解除劳动合同经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”之规定，固定期限合同届满后除用人单位维持或提高原劳动合同条件，劳动者仍不同意续订的，用人单位可以不支付经济补偿金。海思公司未提供证据证明其在合同届满后向谢德江发出维持或提高原劳动合同条件的续订征求意见书，而劳动者仍不同意续订的事实，故海思公司应当向谢德江支付经济补偿金。关于支付经济补偿金的具体数额，因双方一致确认谢德江月收入为基本工资850元+绩效工资，一审庭审中，海思公司提交谢德江离职前十二个月平均工资为3397.83元/月，其计算公式，即单人月收入=（单车12月小计/360天-380元-150元）×15天+850元（380元为日承包费，150元为燃料费和修理费），虽然谢德江不予认可海思公司的计算方法，但该公式中的单车12月小计为第三方（四川广宏科技有限公司）为海思公司安装的刷卡软件数据导出，在一定程度上能反应出租汽车计价器IC卡实时记录，具有一定的客观性，且该计算公式中150元为燃料费和修理费也较为合理，但根据第三方（四川广宏科技有限公司）导出数据，谢德江单车12月小计为0，计算其绩效工资亦为0元。因此，参照2015年成都市最低工资1500元/月的标准计算，结合双方于2016年3月26日解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，海思公司应当支付谢德江解除劳动合同经济补偿金7500元（1500元/月×5个月）。关于未休年休假工资。职工连续工作满12个月以上的，享受年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”及第五条规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假……”的规定，用人单位应当为劳动者安排年休假。本案中，海思公司未提供证据证明其为谢德江安排了年休假，结合谢德江的累计工作年限及谢德江在仲裁中主张2015年及2016年的未休年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”及第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”的规定，谢德江2015年未休年休假天数为5天，2016年未休年休假天数为1天[（86天÷365天）×5天]，故谢德江2015年和2016年未休年休假天数为6天，因此海思公司应当支付谢德江未休年休假工资827.59元（1500元÷21.75天×2倍×6天）。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、海思公司于一审判决生效之日起十日内支付谢德江解除劳动合同经济补偿金7500元；二、海思公司于一审判决生效之日起十日内支付谢德江未休年休假工资827.59元；三、驳回海思公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由海思公司负担。二审诉讼中，双方均未提交新的证据。二审查明事实与一审认定事实基本一致。二审另查明，海思公司统一为谢德江等人办理了失业保险。本院认为，本案争议焦点有三：其一，双方是否建立的是劳动关系；其二，海思公司是否应向谢德江支付经济补偿金及计算标准；其三，海思公司是否应向谢德江支付未休年休假工资及计算标准。对此，本院评述如下：（一）关于是否是劳动关系问题。海思公司上诉称《出租汽车承包经营合同》签订时，双方约定了不建立劳动关系，但根据本院查明的事实，双方在履行承包合同的同时，海思公司对谢德江进行了用工管理，为其购买了社会保险，海思公司还向谢德江出具终止劳动合同通知书，而谢德江从事的业务亦属于海思公司的业务范围，双方建立的关系具有稳定性、依附性、从属性等劳动关系特征，故，一审法院认定双方建立劳动关系并无不当，本院予以确认。海思公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。（二）关于经济补偿金。海思公司以谢德江拒绝续约为由，主张不支付经济补偿金，但未举证证明其曾向谢德江提出维持或提高劳动合同条件进行续约的事实，应承担举证不能的不利后果。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款、第四十六条之规定，判令海思公司向谢德江支付经济补偿金，适用法律正确，本院予以确认。就经济补偿金金额计算问题，因双方仅对经济补偿金计算中工资标准存在异议，对计算月数不持异议，本院只对工资标准认定进行审查。本案中，海思公司所举四川广宏科技有限公司提供的车辆月报数据统计表,记载了谢德江承包的车辆月运营额，其来源于出租汽车计价器IC卡刷卡软件数据库，因其系第三方公司出具，较为客观；同时，海思公司提供的谢德江月收益计算公式中150元为燃料费和修理费亦符合日常经验法则，由前述数据计算得出的谢德江个人月收益较为合理，应属完成初步证明责任。谢德江虽然不认可，但并无相反证据证明其每月收入情况。故一审法院采纳海思公司主张，并无不当。但根据四川广宏科技有限公司导出数据，谢德江单车12月小计为0，计算其绩效工资亦为0元。故应按照2015年成都市最低工资1500/月计算谢德江的经济补偿金。（三）关于未休年休假工资。海思公司以不定时工作制为由，主张不支付谢德江未休年休假工资，但依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《企业职工带薪年休假条例》第三条规定可知，职工连续工作满12个月以上，享受带薪年休假，该规定并未根据工时制度排除不定时工作制的劳动者享有带薪年休假权利，故，对海思公司上诉请求不支付未休年休假工资，本院不予支持。就带薪年休假工资计算金额问题，由于双方对一审法院确定谢德江应休未休年休假天数和计算方式不持异议，而就一审法院确定的谢德江月工资标准，如前述依2015年成都市最低工资1500元/月计算并无不当，故，本院对一审判决海思公司应支付的未休年休假工资金额予以确认。综上，海思公司与谢德江上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审受理费20元，由四川海思出租汽车有限公司、谢德江各负担10元。本判决为终审判决。审判长  罗健文审判员  陈进梅审判员  郑小茂二〇一七年八月二十九日书记员  何鸿卓