四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终7861号上诉人（原审被告）：徐州宝丰特钢有限公司，住所地：江苏省徐州市贾汪区青山泉镇徐矿电厂南侧。法定代表人：宫景礼，总经理。委托诉讼代理人：张浩波，江苏智临律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南众力空分设备有限公司，住所地：河南省开封市宋城路西段杏花营工业组团5号路。法定代表人：周伏虎，董事长。委托诉讼代理人：张国峰，河南明商律师事务所律师。原审被告：成都发动机（集团）有限公司，住所地：四川省成都市新都区蜀龙大道成发工业园区。法定代表人：孙岩峰，董事长。委托诉讼代理人：向红玲，女，系成都发动机（集团）有限公司员工。原审被告：成都成发科能动力工程有限公司，住所地：四川省成都市新都区新都镇蜀龙大道南段521号166栋1-2层。法定代表人：郭定义，总经理。委托诉讼代理人：黄雅睿，女，系成都成发科能动力工程有限公司员工。上诉人徐州宝丰特钢有限公司（以下简称徐州宝丰公司）因与被上诉人河南众力空分设备有限公司（以下简称河南众力公司），以及原审被告成都发动机（集团）有限公司（以下简称成发公司）、成都成发科能动力工程有限公司（以下简称科能动力公司）承揽合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2016）川0114民初2584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。现已审理终结。徐州宝丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回河南众力公司的诉讼请求。事实和理由：1、徐州宝丰公司尚欠河南众力公司合同价款4576162.62元，并非4624255元。2、河南众力公司所交付的空气过滤器等19种设备产品与合同约定不符，且价格相差达1460000.4元，应从合同价款中予以扣除。3、河南众力公司交付的设备存在质量问题，并给徐州宝丰公司造成了相应损失，应从合同价款中予以扣除。徐州宝丰公司也就上述质量问题曾与河南众力公司多次磋商，但其并未依约处理，徐州宝丰公司只有自行更换或修复，影响了正常生产并造成了相应经济损失合计6428046元，应当予以扣除。4、基于以上，河南众力公司已经构成严重违约，徐州宝丰公司应按合同约定，扣除合同总价款的10%的质保金。河南众力公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。成发公司述称，请求二审依法判决。科能动力公司述称，请求二审依法判决。河南众力公司向一审法院起诉请求：1、徐州宝丰公司支付拖欠的设备款4624255元及逾期付款利息，自2013年5月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；2、成发公司和科能动力公司对上述债务向河南众力公司承担连带清偿责任；3、诉讼费由徐州宝丰公司、成发公司、科能动力公司承担。一审法院认定事实：2010年10月23日河南众力公司作为乙方、成发公司作为甲方、徐州宝丰公司作为业主，三方签订《徐州宝丰特钢有限公司KDONAr-15000/15000/500型空分设备商务合同》，约定就业主二期制氧工程总包进行友好协商，由乙方执行该工程。乙方工程总承包内容包括工厂设计、设备成套供货、建筑工程、安装工程、调试（单、联体）、启机、运行（包括72h保驾运行）及其它技术服务，并对制氧的工艺系统技术方案、供货质量、工程施工全面负责，并最终通过验收实现正常供养、供氮、供氩。乙方的供货范围、数量、质量标准、技术要求、备品备件，土建工程等按照双方签订的合同附件（技术协议）执行。本合同装置总价为4500万元人民币，包括设计费、设备费、包装费、外配套管理费、安装费、运费、保险费、增值税及制造厂内试车、检验、土建工程、设备和管道的保腐保温、油漆等费用。其中合同设备价格为3700万元人民币。开具增值税发票。安装及土建工程800万元人民币。开建筑或安装发票，乙方收到70%货款后开具发票。合同约定付款方式：“合同签订后，甲方支付合同总价的20%作为合同的预付款；乙方开始设计，土建开始施工，设备制造，外配套订货，合同生效第5个月内，乙方提供上电、杭氧采购合同证明，甲方支付合同总价的30%为合同进度款；以后乙方分批发货，当货物发到80%（主要关键设备需到场）的时候，甲方支付合同总价的20%给乙方；设备按技术协议规定全部安装完毕，具备单体试车条件，甲方支付合同总价的10%给乙方。设备运行72小时，经考核氧、氮、氩产量、纯度合格，经业主、甲、乙三方签署书面考核验收报告后甲方支付合同总价的10%给乙方；产品达标12个月后无质量异议，甲方向乙方支付合同总价的10%的质保金，在十天内一次付清。”。合同约定交货与交货条件：“乙方应将本合同附件（技术协议）规定的供货范围（下称货物）分批交货，自合同生效之日起1个月开始施工。10个月全部安装完毕所供设备。2011年8月31日前出氧、氮、氩合格产品。预付款延迟，总工期时间顺延。本合同生效之日起第2个月内（或初步技术会审后15天内）乙方向业主、甲方提供货物交货进度计划表一式两份，内容应包括货物名称、件数、交货时间、和运输方式、发货地点，对仓储的保护要求事项。如乙方需要变更计划，应提前三天通知业主、甲方，并说明变更原因，在得到业主、甲方同意后方可变更。”。合同约定质量标准、检验和试验：“乙方所供设备和材料的设计、选材、制造、检验按照国家标准及双方签订的合同附件（技术协议）执行。业主、甲方收到货物达一定数量时，由业主、甲、乙三方商定开箱检验的日期。待确定日期后，乙方派检验人员到现场与业主、甲方一起开箱和检验。如发现由于乙方原因造成不符合第6.1款及其它条款规定的质量标准和任何短缺、漏项、损坏或其它不合规定质量标准的情况，作出详细记录，由三方检验人员共同签署货物检验证明，作为乙方负责更换、修理或补供的有效证明。如乙方未能按三方商定时间参加开箱检验，业主、甲方检验人员有权自行单独进行检验并做出检验证明，乙方必须认可业主、甲方检验结果。如发现上述问题业主、甲方应在检验后十天内通知乙方，由乙方负责处理。”。合同约定的性能考核和最终验收条款：“在装置达到全负荷（氧、氮、氩产品全部达标）持续稳定运转72小时后，由业主、甲、乙三双方共同协商进行装置性能考核及装置验收工作。性能考核的周期为72小时，在性能考核期间，装置应达到规定的性能保证值。性能考核的结果应作出记录，并由三方代表在记录上签字。本工程达到合同要求及附件（技术协议）3条规定的性能保证值后，三方进行验收，合格后，三方代表应在四天内签署书面考核验收报告。除人力不可抗拒的情况外，如果7.2款所规定的性能考核在具备试车条件而18个月内未试车，但不属于乙方的责任，合同装置视为验收。本合同7.3、7.5款中规定的合同装置的验收，并不解除乙方在质量保证期内对本合同装置应负的责任。”。合同约定保证内容：“乙方供应的装置质量保证期为产品达标之日起十二个月。在质量保证期内，如果发现存在问题，甲方应立即电告乙方，乙方应随即电告业主、甲方处理意见，必要时应立即派员到现场调查处理。”。合同约定违约责任：“乙方交付产品的数量、质量、材质、产地、标准、规格型号等与合同及附件（技术协议）不符的，应向甲方支付违约金。违约金金额为该部分产品的价格。质保期内，乙方产品存在质量问题，除乙方须免费更换、修理外，甲方还应扣罚乙方的保证金。”。2012年2月27日河南众力公司向成发公司、成都成发科能动力工程有限公司发出回复函，表明已收悉《债务人变更函》，确认由成都成发科能动力工程有限公司承接成都发动机（集团）有限公司工业余能动力系统相关债权债务。河南众力公司公司债务人变更为成都成发科能动力工程有限公司。后徐州宝丰特钢有限公司为业主、成都成发科能动力工程有限公司为甲方、河南众力空分设备有限公司为乙方签订《关于空分设备商务合同的补充协议》，约定：“原合同标的总金额4500万元，业主已付甲方3710.25万元，甲方已付乙方2900万元，甲方已开发票给业主3700万元（设备类），基于此，原合同甲方与乙方执行到3700万后中止，剩余800万由业主与乙方结算；乙方需再开具2500万发票给甲方，开具800万（建筑安装）发票给业主，甲方开具800万委托代付款证明给业主，由甲方开收据为业主，乙方开收据为甲方，原收据作废以便三方财务平账；合同主体变更为业主-乙方，乙方享有4500万整个合同的权利和承担全部义务，合同约定其它事项不变；原合同约定由业主支付给甲方工程管理费157.5万，因工程施工过程没有完全尽到监管责任，合同也没有执行完整，管理费事宜另行约定；补充协议三方签订盖章后生效，甲方对业主和乙方的权利和义务中止。”。河南众力公司财务部备注说明：“以上财务数据截止日期为2012年12月31日，关于补充协议第2条乙方需再开具2500万发票给甲方，我公司于2013年1月24日向甲方又开具了1000万增值税专用发票，故我公司只需再向甲方提供1500万增值税专用发票。”。一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，及在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。本案各方当事人签订的《徐州宝丰特岗有限公司KDONAr-15000/15000/500型空分设备商务合同》、《关于空分设备商务合同的补充协议》《债务人变更函回复函》系真实的意思表示，合法有效，本院予以确认。首先，根据《债务人变更函回复函》的内容可以确认河南众力公司已接受债务的转移，成发公司所欠河南众力公司的债务由科能动力公司承接，并变更了债务人为成都成发科能动力工程有限公司。本案的争议焦点在于：1、欠款总金额，河南众力公司主张尚欠合同价款4624255元，被告业主方徐州宝丰特钢有限公司辩称已支付部分款项实际只欠4576162.62元，本院认为根据三方补充协议由徐州宝丰公司向河南众力公司支付16000000元，河南众力公司自认徐州宝丰特钢有限公司已支付部分合同款尚欠4624255元，徐州宝丰公司认为只欠4576162.62元应举出相应支付凭据，但其并未就此举证，故本院认定尚未支付的合同款为4624255元。2、关于所欠合同款是否应予支付的问题。根据三方补充协议，剩余合同款16000000元由被告业主方徐州宝丰特钢有限公司支付，同时合同主体变更为业主-乙方，徐州宝丰公司辩称未支付剩余合同款的原因有交付的部分产品与合同约定不符、存在的质量问题造成损失、拖欠发票。首先，关于质量问题。从合同约定的合同款的支付方式来看，尚未支付款项仅比10%质保金金额略高，被告业主方付款情况反映，早已完成合同约定试车的付款条件并已实际付款，合同约定“除人力不可抗拒的情况外，如果7.2款所规定的性能考核在具备试车条件而18个月内未试车，但不属于乙方的责任，合同装置视为验收。”，庭审中被告业主方主张因有质量问题未予以验收，但其提交的函件证据不足以证明其曾就质量问题向河南众力公司主张。《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。“，第一百五十八条规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”，未予以验收的原因根据各方所举证据不能认定为乙方即河南众力公司的责任，虽三方未进行书面验收，根据合同约定应视为已验收，且从款项支付情况来看，已进行了验收合格后的款项支付。徐州宝丰公司所举质量问题及损失等证据仅为单方陈述，不足以证明验收期间存在质量问题及争议，以及质量保证期内存在质量问题，且三方协议中亦未表明存在质量问题，结合付款情况，被告业主方依据质量问题拒绝付款的理由不能成立。关于徐州宝丰特钢有限公司辩称部分产品与合同约定不符的问题，《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”，第一百五十八条规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”，合同约定“甲方收到货物达一定数量时，由业主、甲、乙三方商定开箱检验的日期。待确定日期后，乙方派检验人员到现场与业主、甲方一起开箱和检验。如发现由于乙方原因造成不符合第6.1款及其它条款规定的质量标准和任何短缺、漏项、损坏或其它不合规定质量标准的情况，作出详细记录，由三方检验人员共同签署货物检验证明，作为乙方负责更换、修理或补供的有效证明。如乙方未能按三方商定时间参加开箱检验，业主、甲方检验人员有权自行单独进行检验并做出检验证明，乙方必须认可业主、甲方检验结果。如发现上述问题业主、甲方应在检验后十天内通知乙方，由乙方负责处理。”，根据双方陈述货物已投入使用，可以确定已交货，结合款项支付情况与合同约定分析，以及徐州宝丰公司陈述已全部替科能动力公司支付800万元设备类款项，反映其在合同约定检验期内并未提出相关异议且已全部支付设备款，因此徐州宝丰公司的该抗辩不能成立。同时由于时间较久，其虽申请法院到现场调查，但目前使用的设备是否还是河南众力公司提供的设备，难以明确。鉴于徐州宝丰公司已支付设备款项，未能有效证明其及时提出过异议，同时三方协议中亦未表明存在质量及产品不符问题，一审法院对其该主张不予支持。关于有部分发票未开具的问题，合同约定：“其中合同设备价格为3700万元人民币。开具增值税发票。安装及土建工程800万元人民币。开建筑或安装发票，乙方收到70%货款后开具发票。”，从合同内容来看，开具发票不能构成拒付合同款的同时履行抗辩权，在支付合同款后，如对方未开具发票可通过行政机关处理，而不开具发票造成的损失可以另行诉讼主张，以此作为不支付合同款的抗辩理由不能成立。3、科能动力公司是否应承担连带责任问题，河南众力公司认为徐州宝丰公司在按照三方补充协议支付款项时未明确款项性质，不能区分，主张剩余合同款由徐州宝丰公司、成发公司、科能动力公司连带承担。首先，成发公司所欠河南众力公司的债务已转移科能动力公司，故需明确的是科能动力公司是否承担连带责任。根据三方补充协议，由徐州宝丰公司承担剩余合同款1600万元的支付，同时变更合同主体，徐州宝丰特钢有限公司在庭审中陈述已代成都成发科能动力工程有限公司支付了尚欠的设备款，支付款项的相应用途应由其处分决定。另从三方补充协议来看，“甲方开具800万委托代付款证明给业主，由甲方开收据为业主，乙方开收据为甲方，原收据作废以便三方财务平账”，反映科能动力公司的欠款委托业主方支付，且已实际支付，通过互开收据方式平账，并明确了原收据作废。故一审法院确定科能动力公司的合同义务已全部了结，不应承担连带责任。关于利息，三方签订补充协议已明确了尚未支付的款项，庭审查明被告业主方的拒绝付款理由不能成立，因此河南众力公司主张从2013年5月1起按银行贷款利率支付逾期付款利息符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、徐州宝丰公司向河南众力公司支付合同款4624255元及逾期付款利息（自2013年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至欠款付清之日止）；二、驳回河南众力公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21897元（已减半收取）、保全费5000元由徐州宝丰公司负担（案件受理费、保全费河南众力公司已垫付，徐州宝丰公司在履行判决上述义务时一并向河南众力公司结清）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案的争议焦点应为：1、徐州宝丰公司是否尚欠合同价款4624255元；2、河南众力公司交付的设备产品是否与合同约定不符并存在质量问题，其应否承担徐州宝丰公司就此发生的更换与修复等相应损失；3、徐州宝丰公司应否扣除合同约定的质保金。对此，本院评判如下：关于河南众力公司欠付河南众力公司合同价款的问题。徐州宝丰公司虽称经财务人员核算，实际只欠付4576162.62元，并非河南众力公司主张的4624255元，但并未就此提交相应支付等核算依据，其该主张不能成立，本院不予支持。关于河南众力公司交付的设备产品是否与合同约定不符且存在质量问题，其应否承担徐州宝丰公司就此发生的更换与修复等相应损失的问题。根据合同约定，如由于河南众力公司原因造成不符合规定的质量标准和任何短缺、漏项、损坏或其它不合规定质量标准等问题，徐州宝丰公司与成发公司应在相应日期内通知河南众力公司进行处理，以及“除人力不可抗拒的情况外，如果7.2款所规定的性能考核在具备试车条件而18个月内未试车，但不属于乙方（河南众力公司）的责任，合同装置视为验收。”等合同载明内容。徐州宝丰公司虽称河南众力公司提供的设备与合同约定不符，但其就此提交的“设备清单与差价”等证据材料，系其单方制作，河南众力公司不予认可，徐州宝丰公司又未提供其他证据印证，则其上述主张缺乏相应依据，本院不予支持。徐州宝丰公司又称河南众力公司交付的设备产品存在质量问题，并称亦就此与河南众力公司私下沟通过，但并未就此举出有效证据印证，徐州宝丰公司就此提交的相应函件等证据材料，亦不能足以证明其曾就质量问题向河南众力公司提出主张。再结合案涉项目早已完成合同约定试车的付款条件并已实际付款，可以证明已进行了验收合格后的款项支付，以及案涉合同设备已投入使用等本案实际，显示徐州宝丰公司在合同约定的检验期内并未提出相关异议且已支付相应设备款，故徐州宝丰公司主张河南众力公司提供的部分产品与合同约定不符并存在质量问题的理由，本院不予支持。同时，基于以上，徐州宝丰公司所举设备产品与合同约定不符并存在质量等问题，并无事实依据，则其所称就此产生的设备产品更换与修复等发生的损失，应从合同价款中予以扣除的理由，亦无相应依据，其该主张本院不予支持。关于徐州宝丰公司应否扣除合同约定的质保金的问题。河南众力公司在履行合同过程中，并无证据证明其存在交付的设备产品与约定不符且存在质量问题，并给徐州宝丰公司造成了相应损失等行为，则徐州宝丰公司以河南众力公司存在重大违约事实，应予扣除合同总价款的10%的质保金的理由，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，徐州宝丰特钢有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43794元，由上诉人徐州宝丰特钢有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔俊安审判员  周 文审判员  滕 洁二〇一七年八月二十三日书记员  文钧浩