广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）粤01民终12809号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东美创建筑装饰设计工程有限公司，住所地：广州市白云区。法定代表人：曹军林，经理。委托诉讼代理人：刘洪涛，广东君之杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市探绿物业管理有限公司，住所地：广州市番禺区。法定代表人：陈小华，总经理。委托诉讼代理人：王丹，广东君厚律师事务所律师。上诉人广东美创建筑装饰设计工程有限公司(以下简称美创公司)因与被上诉人广州市探绿物业管理有限公司（以下简称探绿公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民三初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人美创公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第三项和受理费分担判决，本案因事实不清发回重审；2、判令探绿公司承担本案全部受理费。事实与理由：原审认定事实不清并导致出现误判。1、案涉《工程合同》系探绿公司于2014年11月19日单方发函要求解除，致使《工程合同》被解除和继续履行不能，美创公司合法的合同权利和相应合同利益受损，故探绿公司应承担解除合同的相应责任。2、本案不存在美创公司延误工期的事实。本案施工周期延误系探绿公司变更工程设计方案和增加工程量所致，有证人证言等可以证明，因此不存在美创公司延误工期的事实。3、原审对违约金的认定为认定事实错误，同时，认定违约金数额过高，违反了本案事实、法律对违约金规定和公平原则。二审庭审中，美创公司补充上诉意见：1、本案焦点为谁违约的问题，认定违约事实时，一审判决前后矛盾，事实经过一审法庭核定的，必须给付我方5万多元，该项判决说明实际给付已经超过45%，第二期款项没有支付，我方认为探绿公司违约，原审计算的40%是因为剔除了材料款，但30万总的预算款是包括材料款的，是包工包料的，一审认定谁违约的问题错误。材料已经进场，9万元已经用完，我方又垫付5万多元材料款，因此要求支付第二期工程款，因为第二期工程款没有支付，我方自然就不进行施工。一审庭审笔录中我方已经作了上述陈述，但一审没有重视。2、一审认定违约日期有错误，理论上是从40%起算，终点应该也因此匹配计算，但其从解约时间计算，计算终点时漂浮不定，计算违约时间应该有统一的标准，当然我方认为违约是探绿公司，一审判违约金是错误的。被上诉人探绿公司二审辩称：我方认为一审事实查明清楚，适用法律清楚。1、一审中双方已经确认，解除的时间以及是否解除不再陈述。2、关于工程量问题，我方认为美创公司将材料款计到工程量中，该说法扩大了对工程量的解释，在一审中对美创公司现场遗留的提出异议，但经过一审法院沟通，就不再坚持我方主张，我方对一审中事实查明部分没有异议，对涉案工程量没有异议。探绿公司于2015年2月5日向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除探绿公司与美创公司于2014年10月13日签订的《工程合同》；2、判令美创公司向探绿公司返还工程款10645元；3、判令美创公司向探绿公司支付延迟竣工违约金24万元（自2014年11月15日计算至2015年2月5日）；4、美创公司承担本案一切费用。事实与理由：探绿公司与美创公司于2014年10月13日签订《广州市探绿物业管理有限公司工程合同》（合同编号为：GCXX），约定由美创公司承包探绿公司写字楼装饰装修工程，工程地点为德智创意园A2栋四五楼，工程款为30万元。10月15日探绿公司依约支付首期工程款9万元，工程期限为三十个工作日，即从2014年10月15日到2014年11月14日。但美创公司进场后，经常无故停工，严重违反合同约定，经探绿公司多次催促，美创公司仍拒不复工，导致工程无法按期竣工，严重损害探绿公司合法权益，给探绿公司造成巨大的的经济损失。经探绿公司统计，美创公司实际施工工程量按市价估值仅79355元，还不及探绿公司已支付的前期工程款，美创公司毫无诚信，严重违反合同约定，应赔偿探绿公司经济损失。根据《广州市探绿物业管理有限公司工程合同》第十二条约定，由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向甲方支付本合同工程造价金额1%违约金。另依据合同法第九十四条和第九十七条之规定，当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，合同解除，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。一审诉讼中，因探绿公司、美创公司双方当事人均确认涉讼合同已于2014年11月19日解除，故探绿公司撤回第一项诉讼请求。美创公司一审辩称：探绿公司的起诉没有事实及法律依据，请求法院予以驳回，理由如下：1、探绿公司、美创公司之间签订的《广州市探绿物业管理有限公司工程合同》从探绿公司委托律师于2014年11月19日发送律师函之日解除，无须法院判决解除；2、美创公司并不拖欠探绿公司工程款，相反，探绿公司还拖欠美创公司工程款51364.71元。我方不同意向探绿公司支付违约金，涉案工程的延误工期是探绿公司更改设计之故，根据前述工程合同的相关约定，工期理应顺延；3、探绿公司于2014年11月19日即单方通过发送律师函形式解除前述工程合同，该合同约定工程应于2014年11月14日竣工，在合同解除后工期延误的责任不应归于美创公司，即使涉案工程存在延误的情况，也只延误了11月15日至18日共4天的工期，不应以探绿公司的方法计算延误工期的时间，但延误4天工期的时间也应由探绿公司自行承担；4、根据我国合同法的规定，约定的违约金不得高于损失，探绿公司不能提供其损失的相关依据，因此即使计算违约金，美创公司请求予以调整，将违约金标准调整至每日万分之五，但我方当然不应承担违约责任；5、工程合同明确约定在美创公司完成工程45%时，探绿公司应向美创公司支付第二期工程款9万元，但探绿公司并未如期支付，依据合同第八条的约定工期应相应顺延，因此我方并没有延误工期，也不存在违约行为，本案诉讼费用应由探绿公司承担。美创公司一审反诉请求：1、判令探绿公司支付美创公司工程款51364.71元。2、反诉的诉讼费用由探绿公司承担。事实与理由：美创公司和探绿公司于2014年10月13日签订了《广州市探绿物业管理有限公司工程合同》，约定由美创公司装修探绿公司的写字楼，在美创公司依约施工过程中，探绿公司更改设计，后又单方解除上述合同。根据美创公司已完成的工程及遗留材料进行计算，探绿公司应支付给美创公司工程款141364.71元，但探绿公司只支付了工程款90000元，因此探绿公司尚欠工程款51364.71元未付给美创公司。探绿公司一审反诉辩称：美创公司主张我方应向其支付工程款141364.71元，却未提供任何依据，因此美创公司的反诉没有事实及法律依据，请求法院驳回美创公司的全部反诉请求。一审法院经审理查明：2014年10月31日，探绿公司作为发包方(甲方)与美创公司作为承包方(乙方)签订了一份《广州市探绿物业管理有限公司工程合同》(以下简称为：《工程合同》，合同编号：GCXX)，其中约定：乙方承包甲方位于德智创意园A2栋四五楼的写字楼装饰装修工程(以下简称为：涉讼工程)，乙方包工、包全部材料；工程期限为30个工作曰，开工日期为2014午10月15日，竣工日期为2014年11月14日；本工程合同额为300000元；由甲方委托乙方设计施工图纸，图纸一式三份，甲方、乙方、施工队各执一份；甲方不拆动室内承重结构，如需拆改原建筑的非承重结构或设备管线，负责到有关部门办理相应的审批手续；工程项目或施工方式如需变更，双方协商一致，签定书面变更协议，同时调整工程费用及工期(详见：装饰装修工程变更单)；对以下原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延：(1)工程量变化或设计变更；(2)不可抗力；(3)甲方同意工期顺延的其他情况；因甲方未按合同约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延；因甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量的，返工费用由甲方提供，工期顺延；甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延；因乙方责任不能按期完工，工期不顺延，因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单；在工程款结清后，办理移交手续；工程款支付方式：合同签订之曰，甲方向乙方支付工程款的30%，即90000元；第二阶段开工完成45%，甲方向乙方支付工程款的30%，即90000元；第二阶段开工完成70%，甲方向乙方支付工程款的20%，即60000元；工程完工验收后一周内，甲方向乙方支付工程款的15%，即45000元，工程验收完后一午后，甲方向乙方支付工程款的5%，即15000元；合同双方当事人中的任一方因未履行合同的约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成经济损失均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失；未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由甲方负责；因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失；由于乙方原因，工程质量达不成双方约定的质量标准，一方负责维修，工期不予顺延；由乙方原因致使工期延误，每延误一天向甲方支付本合同工程造价金额1%违约金；附加内容：本合同分2个阶段，第一阶段是先做地砖、刷墙、洗手间、洗手间的水电、电梯口包装、2个楼梯包装，上述供需完工后再根据甲方的需求做第二阶段如天花吊顶、水电、空调排水管、房间隔间、房间内部装修等；本合同为打包工程，不存在追加工程项目的内容。上述合同并附有《广东美创建筑装饰设计工程有限公司预算表》一份，列明涉讼工程的各个项目的数量及单价，其中800*800地砖：人工费30元/平方米，主材费38元/平方米，辅材23元/平方米，单价合计为9l元/平方米，备注为至砖王品牌；批荡：单价合计为30元/平方米。2014年10月13日，探绿公司向美创公司支付了涉讼工程首期款90000元整，美创公司并开具收据(编号：NO.12XX)予以确认。2014年11月19日，探绿公司委托广东君厚律师事务所向美创公司发出一份《律师函》，主要内容为：因美创公司未依约履行合同，经常停工，致使至发函日止工程仍未完工，延误工期已达5天，严重违反合同约定，探绿公司要求立即解除《工程合同》，并要求美创公司自本函件发出之日起3日内立即撤出施工场地，并向探绿公司支付延迟竣工违约金15000元(暂计至2014年11月19日)。2014年11月2l曰，美创公司向探绿公司发出《回复函》，称根据《工程合同》约定，由于甲方对现场布局的更改，导致现场变更造成的竣工延期，工期应相应顺延，所以不存在由于乙方原因致使工期延误之说，基于上述事实，请探绿公司慎重考虑并彻底收回通知中所说的由于乙方施工延误，解除合同的主张。2014年11月27曰，探绿公司委托广东君厚律师事务所再次向美创公司发出一份《律师函》，主要内容为：《工程合同》解除后，美创公司未按规定时间撤场，视为美创公司放弃施工场地材料所有权，委托人有权清场、自行处置该施工材料，并追究美创公司延迟竣工违约责任和全部经济损失。2014年12月2日，美创公司再次向探绿公司发出《回复函》，称探绿公司单方面终止合同，存在严重违约，希望双方都能遵守国家法律、遵守合同协议，将此事圆满解决。一审诉讼中，双方对以下事实进行确认：1、《工程合同》已于2014年11月19日解除；2、涉讼工程没有结算，现已由探绿公司控制并投入使用；3、现场遗留材料的价款为22434元。现双方对以下证据和事实存在争议：一、导致合同解除的责任问题及工程是否存在工期延误的情况。探绿公司主张因美创公司拖延施工，甚至停止施工，拒不复工导致合同解除。探绿公司称美创公司于2014年11月15日后撤场，撤场后，其于2014年12月14日另行聘请第三方继续进场施工，工程于2015年2月5日全部完工，故工期自2014年11月15日延误至2015年2月5日共80天。另外，探绿公司自行制作《德智创意园A2四五楼装修记录表》列明美创公司于2014年11月1日至11月8日停工，11月9日恢复施工，11月15日起停工，总施工天数42天，正常施工时间21天，停工时间21天。探绿公司并提交了其与案外人杨伟签署的《工程合同》以及《工程施工竣工验收单》予以证实。美创公司对上述证据及意见不予认可，称因施工过程中探绿公司变更设计增加工程量，工期应顺延，因此不存在工期延误问题，且其与探绿公司签订的《工程合同》已于2014年11月19日解除，即使延误工期也只有4天。美创公司并主张根据合同约定其已完成整个工程的45%，已达到第二期工程款支付的条件，但探绿公司没有依约支付工程款，加之探绿公司单方解除合同，导致涉讼《工程合同》最终解除。为此，美创公司申请了证人出庭予以作证，证人杨某出庭作证称：其是涉讼工程的施工员，施工期间其都在场，整个施工持续了大概是十二、三天左右，在铺4楼、5楼地砖的时候，靠近厕所地板上有一条梁高出地面10公分，不能按原设计平铺，探绿公司的口头要求把梁凿平，这项工作需时三天左右，也会产生新的人工费，但直到工人把4、6楼地砖全部铺完、墙面批荡完，探绿公司还没有向工人支付第二期工程款，待到隔墙和吊天花的材料全部已进场，工人再次追讨第二期工程款时，探绿公司就给美创公司发律师函要求解除合同了。二、已完工工程价款的计算问题。探绿公司提交了2014年6月27日东联村委会陈炳垣见证下制作的涉讼工程完工情况说明及相关照片（黑白打印件）：“1、四楼已经完成：石膏板隔墙面积89.57m2,卫生间砌墙面积62.32m2，地砖面积437.4m2,走廊没有铺完地砖，卫生间没有铺砖和防水，步行楼梯和楼梯间、卫生间未铺；硅钙板隔墙：89.57m2×88元/m2=7882.16元（按合同价）；卫生间砌墙：62.32m2×68元/m2=4237.36元（按合同价）;地砖：437.4m2×56元/m2=24494.4元（这里的地砖没有安装合同上所注明的‘至砖王品牌’，是‘骏通陶瓷’，所以按市场价）。2、五楼已经完成：石膏板隔墙面积109.65m2,卫生间砌墙面积62.32m2,地砖已铺完；卫生间墙体已砌完毕，卫生间没有铺砖和防水,步行楼梯、楼梯间、卫生间没有铺瓷砖;硅钙板隔墙：109.65m2×88元/m2=9649.2元（按合同价）。卫生间砌墙：62.32m2×68元/m2=4237.36元（按合同价）。地砖：515.27m2×56元/m2=28855.12元（这里的地砖没有安装合同上所注明的“至砖王品牌”，是“骏通陶瓷”，所以按市场价）。1+2合计约79355元”。美创公司对上面所列完工内容予以确认，但对探绿公司计算地砖工程的单价有异议，并且认为探绿公司少算了其部分已完工工程项目。美创公司称虽然施工期间将地砖的品牌从“至砖王”更改为“骏通陶瓷”，但只能说地砖主材品牌有变化，人工费及辅料价格仍是与工程合同所附的报价表一致，报价表显示人工费单价为30元/平方米、辅料单价23元/平方米，“骏通陶瓷”地砖价格为38元/平方米，故实际地砖单价应为91元/平方米，为此，美创公司提供了鑫盛建材送货单（送货单上列明“骏通：单价24元/块”）予以证明，并称上述24元/块的单价换算应为38元/平方米。美创公司还主张除上述已完工项目外，还有两项已完工项目：1、四、五楼硅钙板吊裙，美创公司称该内容没有在《预算表》中，是探绿公司变更设计、增加的工程量，已进行安装，依据探绿公司提交的现场遗留材料的照片中，第五、六项遗留材料照片一页中标注“2014.11.30是同美创装修公司共同核对四、五楼剩余材料和已装部位基本属实，唯四、五楼硅钙板吊裙没有计算，现计算如下：四楼：54.82米，五楼：54.82+5.22米，共计114.86米”，故美创公司主张四、五楼硅钙板吊裙的价格为114.86米×（材料费30元+辅材8元+人工费45元）=8322元，并提供了相应的照片予以证实；2、四、五楼卫生间批荡，美创公司称在预算表中，批荡每平方米30元，根据探绿公司提交的涉讼工程完工情况说明及相关照片的证据显示，其已完成的卫生间砌墙面积四楼62.32平方米，工程价款为62.32平方米×30元/平方米×卫生间2面的批荡=3739.2元，五楼的批荡面积也为62.32平方米，故五楼的批荡工程价款也为3739.2元，合计7478.4元。但探绿公司对此不予确认，其称从其提供的证据照片中，无法确认其中显示的为四、五楼的卫生间且也没有显示已经批荡；并称其提供的遗留材料照片中关于硅钙板吊裙的描述只是对遗留材料的记录和说明，硅钙板吊裙并没有实际安装，而且只有少量，故未进行计价，而对于美创公司提供的关于硅钙板吊裙的工程照片，探绿公司认为无法证明照片内的工程是由美创公司完成。鉴于探绿公司提供的前述涉讼工程完工情况说明及相关照片中的照片为黑白打印件，从照片上无法直接辨析建筑物有否批荡的情况，一审法院要求探绿公司提供前述照片的彩色打印件或冲洗件，但探绿公司至今未能提交。一审法院认为，美创公司以包工包料的形式向探绿公司承接涉案的装饰装修工程，可归属于加工承揽范围，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”虽双方签订的《工程合同》已于2014年11月19日解除，但对于美创公司已完工的工程，探绿公司应支付相应报酬。现美创公司已完工的工程量价款的计算如下：1、双方确认的已完工工程量价款为：26006.08元（四楼硅钙板隔墙7882.16元+四楼卫生间砌墙4237.36元+五楼硅钙板隔墙9649.2元+五楼卫生间砌墙4237.36元）。2、地砖工程，双方确认工程量为952.67m2（437.4m2+515.27m2），并确认施工过程中瓷砖由“至砖王”品牌变更为“骏通”，但双方对于骏通瓷砖的单价意见不一，而根据双方签订的《工程合同》约定，双方当事人虽然变更了瓷砖品牌，但未就瓷砖单价进行约定，从探绿公司提供的遗留材料照片中可得知，使用的“骏通”瓷砖为800m×800m,而美创公司提供的送货单显示该规格瓷砖为24元/块，折算37.5元/m2，该价格比双方在《工程合同》所附《广东美创建筑装饰设计工程有限公司预算表》约定的“至砖王品牌”800×800规格计算单价低，一审法院依法采信美创公司对该地砖价格的主张，即地砖项目单价为：90.5元/m2（37.5元/m2+人工费30元/m2+辅材23元/平方米），因此地砖工程价为86216.64元（90.5元/m2×952.67m2）。探绿公司虽然主张骏通瓷砖单价应更低于上述单价，但未能提供相关证据证实，缺乏理据，一审法院不予采纳。3、硅钙板吊裙，美创公司主张为增加工程并主张已完工工程价8322元，首先，根据合同约定“工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，签定书面变更协议，同时调整工程费用及工期”，“本工程为打包工程，不存在追加工程项目的内容”，对于硅钙板吊裙项目双方并没有签订书面变更协议，也没有另行签订书面合同进行相关约定；其次，探绿公司虽承认有少部分硅钙板吊裙安装在现场，但对硅钙板吊裙的计价标准，美创公司虽称为83元（材料费30元+辅材8元+人工费45元），但未能提供任何证据予以佐证，且探绿公司也称此部分已打包在整体工程中不另行计价的，故一审法院对美创公司该主张不予支持；4、卫生间批荡，美创公司主张其完成了涉讼工程中四、五楼卫生间的批荡工程，并提供了卫生间的照片，从照片所见确实已作批荡工程，探绿公司虽然否认四、五楼卫生间批荡工程已完成，但从其自身提供的现场照片中目测整个涉讼工程已不存在红砖外漏的地方，而探绿公司至今亦未能提供照片的彩色打印件或冲洗件作清晰辨认，由此推定其确认涉讼工程中四、五楼的卫生间批荡工程已做。美创公司主张根据探绿公司提交的证据中，其已完成的卫生间砌墙面积四楼62.32平方米，工程价款为62.32平方米×30元/平方米×卫生间2面的批荡=3739.2元，五楼的批荡面积也为62.32平方米，故五楼的批荡工程价款也为3739.2元，合计7478.4元。美创公司该主张符合涉讼合同及预算表中的约定，一审法院予以支持。综上，则美创公司已完工的工程价款共为：119701.12元（26006.08元+86216.64元+7478.4元）。探绿公司已向美创公司支付了工程款90000元，并加上现场美创公司遗留的材料已被探绿公司使用，双方确认遗留材料价款为22434元，即探绿公司仍需向美创公司支付的价款为：52135.12元（119701.12元-90000元+22434元）。美创公司仅反诉主张探绿公司支付剩余价款51364.7元，属于其自行处分民事权利，一审法院予以支持。对于超出该金额部分，一审法院不予支持。至于探绿公司主张美创公司返还工程款10645元，缺乏理据，一审法院不予支持。对于探绿公司的违约金诉请，探绿公司主张美创公司工期延误，要求美创公司支付违约金，美创公司虽抗辩称因探绿公司变更设计增加工程量所致工期延误，并申请了证人出庭作证，但未能提交涉讼合同所约定的书面变更协议予以证明，一审法院不予采纳。涉讼《工程合同》约定涉讼工程应于2014年11月14日完工，但截至该合同解除之日即2014年11月19日，美创公司仍未完成涉讼工程，参考已完工工程价款与合同约定工程价款的比例，涉讼工程只完工了整体工程的40%（119701.12元÷预算表总价款300182.42元），已构成违约，故对探绿公司要求美创公司支付违约金的主张，一审法院予以支持。根据涉讼合同约定“由乙方原因致使工期延误，每延误一天向甲方支付本合同工程造价金额1%违约金”，因涉讼合同中无约定相应的进度期限，只能以工程完工进度来计算延误时间，现工程完工量为40%，双方约定的工程期限为30日，开工时间为2014年10月15日，即延误时间从2014年10月27日[2014年10月15日起加12天（30×40%）]起计算至合同解除之日即2014年11月19日，共24天，按每天1%计算，则美创公司应向探绿公司支付违约金为72043.78元（300182.42元×1%×24天）。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告广东美创建筑装饰设计工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五天内向原告广州市探绿物业管理有限公司支付违约金72043.78元；二、原告广州市探绿物业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起五天内向被告广东美创建筑装饰设计工程有限公司支付工程款及遗留物品价款共51364.7元；三、以上两项抵扣后，被告广东美创建筑装饰设计工程有限公司仍需向原告广州市探绿物业管理有限公司支付20679.08元；四、驳回原告广州市探绿物业管理有限公司的其余本诉诉讼请求；五、驳回被告广东美创建筑装饰设计工程有限公司的其余反诉诉讼请求。如被告广东美创建筑装饰设计工程有限公司未按本判决指定的期间支付上述款项，应当依如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5060元，反诉费542元，由原告广州市探绿物业管理有限公司负担4148元；被告广东美创建筑装饰设计工程有限公司负担1454元。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审庭审中，双方当事人均表示无新证据提交。本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审仅对上诉人提出的上诉进行审查。根据美创公司提出的上诉意见，本案二审争议的焦点为探绿公司主张美创公司工期延误是否成立。在一审中，美创公司称因探绿公司变更设计增加工程量所致工期延误，并申请了证人出庭作证，但未能提交涉讼合同所约定的书面变更协议予以证明，一审法院不予采纳，并无不妥，本院予以确认。涉讼合同约定涉讼工程应于2014年11月14日完工，但截至涉讼合同解除之日2014年11月19日，美创公司仍未完成涉讼工程，一审法院参考已完工工程价款与合同约定工程价款的比例，认定涉讼工程美创公司只完工了整体工程的40%（119701.12元÷300182.42元），已构成违约，认定事实正确，本院予以确认。美创公司上诉主张其遗留的材料款22434元属于垫资款，应计算为已完成的工程量，故其已完成的工程量不止40%，而是已超过45%，其并无延误工期。因双方并无约定美创公司的材料款计算为已完成的工程量，因此，美创公司该上诉主张，理据不成立，本院不予支持。一审法院根据涉讼合同约定判决违约金为72043.78元（24×300182.42×1%），处理正确，本院予以维持。综上所述，经审查，原审判决查明事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。美创公司上诉理由不成立，其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1601元，由上诉人广东美创建筑装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴国庆审判员  黄 嵩审判员  姚伟华二〇一七年八月十七日书记员  陈婷婷