广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤19民终9237号上诉人（原审被告）：东莞市绿能宝汽车用品科技有限公司。住所地：广东省东莞市塘厦镇横塘塘园路**号。法定代表人：赖仲生，总经理。委托代理人：秦逊辉，广东可园律师事务所律师。委托代理人：冯杰荣，广东可园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董建兰，女，汉族，1978年9月24日出生，住湖北省汉川市，上诉人东莞市绿能宝汽车用品科技有限公司（以下简称绿能宝公司）因与被上诉人董建兰买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初4314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。绿能宝公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：一审法院在向绿能宝公司送达诉讼材料时违反相关送达程序。一、绿能宝公司从未收到一审法院寄送的诉讼材料。绿能宝公司自设立以来，从未变更联系方式，董建兰只要提供正确的联系方式一审法院就能联系到绿能宝公司的，其却向法院故意隐瞒该情况。另，绿能宝公司也从未收到一审法院的通知，或收到一审法院邮寄的快递资料，最终导致绿能宝公司无法收到一审法院寄送的相关诉讼材料，损害了绿能宝公司相应的权利。二、绿能宝公司收到了一审法院邮寄送达的《民事判决书》时才得知双方的买卖合同纠纷一案，绿能宝公司签收了该快递也可以说明绿能宝公司并不存在恶意逃避诉讼的意图，与之相比的是绿能宝公司却未能收到开庭相关诉讼材料及通知。故绿能宝公司有理由相信一审法院送达开庭相关诉讼材料时存在明显不当或疏忽之处。三、一审法院适用公告送达程序存在明显不当。根据法律规定，受送达人下落不明或者直接、留置、邮寄、委托、代收等送达方式无法送达的，才采用公告送达的方式。既然绿能宝公司能够收到一审判决书，证明一审法院能够依照一般的送达方式向绿能宝公司送达材料。另外，从绿能宝公司工商登记信息来看，绿能宝公司在2016年1月才进行了名称的变更以及注册资本的变更，在2016年7月进行股东变更，可见，绿能宝公司依旧正常经营，一审法院只要到东莞市工商行政管理局查询，就能找到绿能宝公司的联系方式。四、在董建兰缴纳了50000元加盟订金后，绿能宝公司在2015年5月6日有向董建兰发货绿能宝氢氧机一套，并且董建兰缴纳的50000元是加盟订金，并非货款，是因董建兰未能缴纳后续的150000元货款，绿能宝公司才没有向董建兰发货，该50000元订金绿能宝公司有权不予退回。董建兰辩称，绿能宝公司陈述的不是事实，50000元是货款，只有交了200000元买了该产品才算是加盟，董建兰缴纳的50000元是属于产品货款。董建兰向一审法院起诉请求：一、绿能宝公司退回货物订金50000元整；二、本案诉讼费由绿能宝公司承担。一审法院认定事实：董建兰主张与绿能宝公司之间存在买卖合同关系，但双方并没有签订书面合同。2015年4月22日，董建兰通过银行转账的方式支付绿能宝公司50000元，绿能宝公司出具了收据,写明“兹收到董建兰货币50000元，缴付加盟订金”。收据上加盖了“东莞市绿能宝汽车配件科技有限公司”的印章。一审庭审中，董建兰主张该订金是用于购买绿能宝公司生产的机器绿能宝氢氧机，董建兰只有通过购买绿能宝公司的产品才能取得加盟资格。绿能宝公司于2015年10月30日出具证明，内容为“兹有我东莞市绿能宝汽车配件科技有限公司于2015年4月22日收到董建兰加盟订金50000元”。收款人处加盖了“东莞市绿能宝汽车配件科技有限公司”的印章。再查明，董建兰提供的工商信息显示，“东莞市绿能宝汽车配件科技有限公司”于2016年1月19日在工商部门进行了公司名称变更，变更后的名称为“东莞市绿能宝汽车用品科技有限公司”。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。绿能宝公司经一审法院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供任何证据，应视为放弃举证、质证及抗辩的权利。董建兰提交的收据和证明均为原件，并加盖了“东莞市绿能宝汽车配件科技有限公司”的印章，一审法院对其真实性予以确认。工商登记资料显示“东莞市绿能宝汽车配件科技有限公司”于2016年1月进行了工商登记变更，将名称变更为绿能宝公司，故应由绿能宝公司承担其公司名称变更前产生的相关法律义务。绿能宝公司未到庭参加诉讼，亦未就是否收到订金提出抗辩，且收据与证明上载明的内容能一一对应，形成较完整的证据链。故一审法院对董建兰的主张予以采信，确认董建兰向绿能宝公司支付了购买产品的订金50000元。绿能宝公司收款后应履行相应的义务，本案绿能宝公司未提供证据证明其已经向董建兰交付了董建兰主张的产品或者已经履行了加盟义务，应由其承担不利的法律后果，故董建兰要求绿能宝公司返还其支付的订金50000元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，缺席判决如下：限绿能宝公司在判决发生法律之日起三日内向董建兰返还货物订金50000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1050元，由绿能宝公司负担。二审中，绿能宝公司提交了一份出货清单，拟证明绿能宝公司于2015年5月6日向董建兰交付了一台绿能宝氢氧机。董建兰对该证据的真实性、合法性、关联性均予确认。本院经审理查明，本案双方存在买卖合同关系，双方没有签订书面合同，仅有口头协议。绿能宝公司于2015年5月6日向董建兰交付了一台绿能宝氢氧机。绿能宝公司主张每台绿能宝氢氧机的价格为6000元，如果是加盟商购买，则每台绿能宝氢氧机的价格为4000元。董建兰对以上事实予以确认。对于口头合同的约定内容，绿能宝公司与董建兰表述不一，存在分歧。绿能宝公司主张，董建兰缴纳的50000元是加盟订金，并非货款，因董建兰未能缴纳后续150000元货款，绿能宝公司才没有向其发货，已经收取的50000元订金有权不予退回。董建兰对绿能宝公司的抗辩不予认可，主张其开始有意做绿能宝氢氧机的加盟商，但不知道机器性能如何，于是与绿能宝公司约定，先交50000元订金，绿能宝公司先给一台机器董建兰回去试用，如果试用效果好，则董建兰就做代理商；绿能宝公司当时称给200000元就可以做代理商，这200000元也是50台绿能宝氢氧机的货款；双方并没有约定过不做代理商就不予退回订金。董建兰主张其在试用机器之后认为效果不好，不想做代理，于2015年6月向绿能宝公司要求退款，但绿能宝公司拒绝退回款项。董建兰还表示，因其已经使用了一台绿能宝氢氧机，故其要求绿能宝公司退回的订金可以扣减这台机器的价值6000元，绿能宝公司退回其44000元即可。另查明，绿能宝公司现已不在注册地址上经营。绿能宝公司表示，在原址上会有非其员工的其他人帮其签收邮件。一审法院曾向绿能宝公司邮寄应诉材料，但被退件，退件原因显示“迁移新址”。现场照片显示，绿能宝公司的注册地址已换成其他公司经营。原审法院已在其公告栏内张贴公告，公告应诉材料、一审开庭时间等信息。本院对除上述情况以外的一审查明事实予以确认。以上另查事实，有出货清单、国内特快专递邮件详情单、现场照片、公告照片，以及本院法定调查笔录等附卷为证。本院认为，本案为买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案仅针对绿能宝公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案的争议焦点在于：1.原审判决的送达程序是否违反法律规定；2.绿能宝公司是否应当向董建兰返还货物订金，若需要返还，应当返还的金额如何确定。关于焦点一。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”的规定，因绿能宝公司已经不在注册地址上办公，原审法院通过邮寄送达、现场送达的方式均未能向其送达应诉材料，故一审法院采用公告送达的方式通知绿能宝公司到庭参加诉讼，符合法律规定。绿能宝公司主张注册地址上会有他人帮其签收文件，但又未能说清其所指的“他人”具体为何人，且“他人”亦非其公司员工，故本院对其主张一审法院送达程序违法不予采纳。关于焦点二。双方对于存在口头合同以及已经交付了一台绿能宝氢氧机的事实没有异议。双方争议的焦点在于绿能宝公司应否退还董建兰预交的款项。从绿能宝公司出具的《证明》以及《收据》可知，董建兰所交费用为“加盟订金”。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条:“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”的规定，本案无证据显示双方对案涉订金约定为定金性质，故案涉订金应视为董建兰所支付的货物预付款，绿能宝公司主张不予退回案涉订金，缺乏法律依据，本院对此不予支持。又因绿能宝公司已经向董建兰交付了一台绿能宝氢氧机，董建兰亦自认该机器的价值为6000元，故绿能宝公司应向董建兰返还的订金金额应当扣除该台机器的价值，即绿能宝公司应向董建兰返还订金金额为：50000元-6000元=44000元。因二审出现了新的证据，导致原审对此处理不当，本院在此予以纠正。综上所述，绿能宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，惟二审出现了新的证据，导致一审认定的事实部分有误，本院在查明该部分事实的基础上予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及前述援引法律之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初4314号民事判决；二、限东莞市绿能宝汽车用品科技有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向董建兰返还货物订金44000元；三、驳回董建兰的其他诉讼请求。如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1050元，由东莞市绿能宝汽车用品科技有限公司负担924元，由董建兰负担126元。二审案件受理费1050元，由东莞市绿能宝汽车用品科技有限公司负担924元，由董建兰负担126元。本判决为终审判决。审判长  祁晓娜审判员  何 飞审判员  邓晓畅二〇一七年八月二十二日书记员  袁云清附相关法律条文：《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。