江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2015）渝民初字第03527号原告（反诉被告）：上海秀珀装潢有限公司，住所地上海市浦东新区唐镇工业园区上丰路659号。法定代表人钟中林，该公司经理。委托诉讼代理人：陈理雄，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王友生，广东安国律师事务所律师。被告（反诉原告）：新余市渝水高科有限公司，住所地新余市渝水区下村工业基地。法定代表人：廖洪波，该公司经理。委托诉讼代理人：黄清平，江西袁河律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈华英，江西袁河律师事务所律师。原告（反诉被告）上海秀珀装潢有限公司（下称原告）与被告（反诉原告）新余市渝水区高科有限公司（下称被告）承揽合同纠纷一案，本院于2015年11月5日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈理雄、王友生、被告委托诉讼代理人黄清平、陈华英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1、被告立即支付拖欠的工程款共计90234元；2、被告立即支付违约金暂计为32033元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年4月25日，原、被告双方签订《环氧地坪工程承揽合同》，约定：被告将位于新余市渝水区下村工业平台内的生产车间环氧地坪涂装工艺发包给原告，合同金额暂计为10万元，实际金额以实际施工的结算面积为准，付款方式为分期付款，合同签订后10日内支付合同总金额的20%即2万元的工程预付款，工程完成60%，被告验收后支付合同总金额的30%，即3万元，工程完工验收后，至2013年11月10日前，承揽方提供全额发票，原告方付清至全部工程款的95%，余5%质量保证金一年到期后再支付完毕，并约定了违约责任，被告超过合同规定的日期支付款项，每逾期一天按照逾期金额的0.5‰支付违约金。合同签订后，原告方即按照合同约定进场施工，并于2013年10月9日完工，后原、被告双方竣工验收：实际工程面积为4036.3平方米及黄色安全线；结算金额为140234元；原告方于2013年11月8日向被告开具了发票；但被告只支付了前期的工程款5万元，还余90234元未能支付。后原告方多次追要工程款，被告均不予支付。被告（反诉原告）答辩并反诉称：1、被告实欠原告工程款73234.2元；2、原告要求被告承担逾期付款违约金没有事实和法律依据。其理由是原告施工的工程存在严重质量问题，原告违约在先，被告可行使同时履行抗辩权，按合同约定质保金的支付条件不成就，原告已经按合同约定支付了预付款5万元。原告对工程质量问题置之不理，给被告造成很大损失，故被告提起反诉，请求法院判令：１、反诉被告向反诉原告支付损失及处理费用140000万元；2、本案反诉费由反诉被告承担。原告（反诉被告）答辩称，原告的工程经双方竣工验收，反诉原告并没有在合同约定的保修期内提出相应的质量问题，其请求已经超出保修期限，故反诉原告要求支付损失及处理费用140000元没有事实和法律依据，请求驳回其反诉请求。本案中，双方当事人的争议焦点可归纳为：1、被告拖欠原告工程款是多少；2、原告施工工程是否存在质量问题；3、被告是否存在违约行为；4、被告的反诉请求是否成立？原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：一、《环氧地坪工程承揽合同》一份。证明原、被告之间的合同关系及约定的付款期限与违约金标准。在合同中明确约定被告应在工程验收后2013年11月10日前支付全部工程款的95%，留下的5%的质量保证金在一年之后支付完毕。合同第九条第六项约定违约金。被告对该合同的真实性、合法性、关联性无异议，但提出异议认为合同质保金的期限是八年而不是一年，被告行使抗辩权而不是违约。本院认为，该合同有效，合同虽约定的保修期为一年，但合同在第六条第五项约定：8年之内确保耐重压15吨以下货物受压不出现问题，同时承保地坪漆层不脱皮结疤。因此，本院认定如果地坪出现严重问题，合同的保修期为八年。二、《竣工验收单》一份。证明原告按合同约定履行完了施工的义务，还特别注明了保证金的到期日期为2014年10月16日，总金额为140234元。被告质证称，验收合格并不代表质量合格，仅证明原告施工完成。本院认为，竣工验收后工程出现质量问题，被告仍可向原告行使履行抗辩权，故被告的异议成立。三、发票一份。证明原告工程款除了7011.4元保证金，还有13322.49元。被告无异议，本院予以采信。四、《律师函》及邮寄单各一份。证明原告诉前向被告主张支付拖欠的工程款及违约金的事实。被告质证称，该组证据不能证明原告收到律师函。本院认为，原告已经邮寄给了被告，本院予以采信。被告为反驳原告诉请及支持其反诉请求，向本院提交了如下证据:一、《环氧地坪工程承揽合同》一份。证明:1、合同约定付款方式质量合格后才付95%，质保金在质保期届满后再支付；2、双方对合同约定的质保期为八年，只要在八年内出现严重质量问题，都属于合同的质量保修期。原告质证称，合同约定保修期限为一年，任何工程都不可能是8年的保修期，不符合常理，合同约定质量有争议的话应当向质监检验，而被告没有提供检验证明。本院认为，但合同在第六条第五项约定：8年之内确保耐重压15吨以下货物受压不出现问题，同时承保地坪漆层不脱皮结疤。因此，本院认定如果地坪出现严重问题，合同的保修期为八年。同时，被告已经申请了司法鉴定，鉴定认为是原告施工存在质量问题，故对原告的质证意见不予采信。二、照片一组。证明原告承揽的工程存在严重质量问题，脱皮、脱层达到50%。原告质证称，对该组证据的真实性、关联性及合法性均有异议，认为照片的形成时间、地点无法确认，也不能反映工程存在质量问题，及脱层的面积是多少，应提交相关的检验报告。本院认为，该照片拍摄地点为施工地，与司法鉴定意见书鉴定意见相吻合，故本院予以采信。三、电子邮件截屏图片。证明被告多次就原告承揽工程的质量问题与原告沟通，并对合同结算。四、证人廖某、曾某证言。证明被告与原告多次沟通工程质量问题，并向被告发送地坪工程照片。原告对上述两组证据真实性、关联性及合法性均有异议，认为拍摄的照片形成时间已经超出一年保修期，且证人系公司员工，与公司有利害关系，不应采信，故不能证明原告的工程存在质量问题。本院认为，根据两组证据并结合鉴定意见书，相互印证原告的工程的确有质量问题，证人证言、电子邮件可以作为间接证据，作为定案的依据。五、赣余司鉴【2016】建鉴字第023号司法鉴定意见书一份。证明：1、新余市渝水高科有限公司生产车间环氧地坪涂装工艺工程存在质量问题是承揽方的施工质量没有达到国家和行业标准，造成工程出现大面积的脱层；2、新余市渝水高科有限公司存在质量问题在车间地面需返工、打磨掉，重新按规范施工环氧树脂地坪，车间需返工的面积和费用，经检验鉴定，需返工的面积为前面已经施工的面积，需费用140234.2元。原告质证称：1、鉴定程序违法，鉴定报告中有一组照片是2016年7月18日取证，原告没有在场，鉴定报告虽然有三名鉴定人员，其中只有一名鉴定人员具有价格鉴定资格，因此对修复价格鉴定程序违法，故要求重新鉴定；2、鉴定书指出原告施工时基层含水过高，没有任何证据证明，也没有提供任何科学方法及证明依据；3、鉴定结论中大面积脱落，但没有指出具体的面积，如何计算修复的造价。本院认为，鉴定机构2016年7月18日的照片属补充取证，没有违反程序，鉴定机构已经明确施工质量没有达到国家和行业标准，即含水率过高，超过规范要求的8%等施工不当，造成大面积脱层，而且明确需要返工的面积为已经施工的面积，虽然只有一名鉴定人员具有价格鉴定资质，但可以参照原、被告合同约定并结算的工程造价确认修复的价格为140234.2元，重新鉴定没有必要，造成不必要损失，故对原告要求重新鉴定的意见不予采信。综上，本院可以认定如下案件事实：2013年4月25日，原、被告签订《环氧地坪工程承揽合同》，约定由原告为被告的新余市渝水区下村工业平台内的生产车间进行地坪漆施工，合同金额暂计为10万元，实际金额以实际施工的结算面积为准，付款方式为分期付款，并约定被告超过合同规定的日期支付款项，每逾期一天按照逾期金额的0.5‰支付违约金。合同约定保修期从完工日开始计12个月，同时第六条第五项又约定：8年之内确保耐重压15吨以下货物受压不出现问题，同时承保地坪漆层不脱皮结疤。合同签订后，原告方即按照合同约定进场施工，并于2013年10月9日完工，后原、被告双方竣工验收：实际工程面积为4036.3平方米及黄色安全线；结算金额为140234元。2013年11月8日，原告开具了发票；但被告仅支付了工程款5万元，还欠余款90234元未支付。之后，原告方多次追要工程款，被告均不予支付。诉讼中，被告要求对其车间内环氧地坪漆是否存在质量问题、发生脱层的原因及损坏部分进行修复所需要的费用进行鉴定。本院依法随机选定江西新余司法鉴定中心进行鉴定，2016年7月29日，江西新余司法鉴定中心作出赣余司鉴【2016】建鉴字第023号司法鉴定意见书。其鉴定结论为：1、新余市渝水高科有限公司生产车间环氧地坪涂装工艺工程存在质量问题是承揽方的施工质量没有达到国家和行业标准，造成工程出现大面积的脱层；2、新余市渝水高科有限公司存在质量问题的车间地面需返工、打磨掉，重新按规范施工环氧树脂地坪，车间需返工的面积和费用，经检验鉴定，需返工的面积为前面已经施工的面积，需费用140234.2元。本院认为，本案属承揽合同纠纷。原、被告之间签订的《环氧地坪工程承揽合同》系双方当事人真实意思之表示，不违反法律及行政法强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力。针对原告的工程是否存在质量问题以及合同约定的保修期如何确定的问题，经本院委托鉴定，认定原告承揽的地坪漆工程质量没有达到国家和行业标准，造成工程出现大面积脱层，原告抗辩称，鉴定程序不合法，鉴定结果无任何依据，要求重新鉴定，本院不予采纳该意见，理由是本院采用随机选取的方式确定有资质鉴定机构，亦不存在鉴定程序违法问题，鉴定机构为作出正确的鉴定结果，补充到现场拍照取证是允许的。合同中约定两个保修期，合同第六条第四项约定从完工日开始计12个月，第六条第五项8年内，适用哪一条款取决于质量问题的严重程度。如出现脱层、结疤、受压裂纹等，则适用八年的保修期，而本案工程经鉴定认为存在脱层的质量问题，且造成脱层的原因为施工时未严格按规范要求施工，故本案工程适用八年的保修期。针对被告是否构成违约及是否向原告支付违约金的问题，原告认为被告违反合同约定拒不支付工程款，应按合同约定支付违约金32033元，被告则认为，其不按期支付工程款的原因系原告施工工程存在质量问题，其行使的同时履行抗辩权，并不是违约行为。本院认为被告的抗辩意见成立，在原告未履行修复义务之前，被告有理由拒绝向原告支付工程款，故本院对原告主张被告支付违约金的诉讼请求不予支持。针对被告欠原告工程款的数额，双方对总工程款140234.2元无异议，经查明被告已经给付工程款50000元，实欠90234.2元，被告抗辩称工程款实际欠款73234.2元，未提供相关证据证实抗辩意见，故本院认定被告欠原告的工程款90234.2元。针对本案中被告的反诉请求是否成立，本院已委托的鉴定机构作出鉴定意见认为，原告的施工质量存在脱层质量问题，明确指出所需修复的面积为已经施工的面积，即需全部返工，为此鉴定意见书参照原、被告的合同价定修复的费用为140234.2元。对此，原告提出异议认为，该鉴定意见书中虽有三名鉴定人员，但只有一名鉴定人员具有价格鉴定资质，程序违法，故要求重新鉴定。为了节约司法资源，本院对该鉴定意见书中所需修复费用140234.2元该部分鉴定意见不予采纳，根据鉴定意见书明确提出需要修复的面积为已经施工的面积，全部返工、打磨掉，并重新施工，其施工费用可借鉴合同造价，即重新鉴定完全没有必要，故对原告要求重新鉴定的意见不予支持。另被告在庭审中明确表示不同意修复，而是充抵原告的工程款。综上，被告需支付原告工程款90234.2元，因原告的原因致使建设工程质量不符合约定，而且需全部返工，重新装潢，原告应承担修理、更换、重作、减少价款或报酬等违约责任，被告自愿选择减少工程价款的救济方式，根据公平原则，本院酌情认定原告需支付修复款金额为90234.2元，予以冲充原告工程款，故双方债务相互抵消。《中华人民共和国合同法》第九十一条第三项、第九十九条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百八十一条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）上海秀珀装潢有限公司与被告（反诉原告）新余市渝水高科有限公司在本案中债务相互抵消；二、驳回被告（反诉原告）新余市渝水高科有限公司的其它的反诉请求。本诉受理费2746元，反诉受理费1550元，合计人民币4296元，由原告（反诉被告）上海秀珀装潢有限公司、被告（反诉原告）新余市渝水高科有限公司各自承担2148元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  曾志刚人民陪审员  严水丹人民陪审员  郭永红二０一七年九月二十日书 记 员  黎香兰