广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤18刑终176号原公诉机关清远市清新区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘文清，男，1978年7月18日出生于广东省清远市清新区，汉族，小学文化程度，农民，户籍所在地清远市清新区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年11月9日被清远市公安局清新分局刑事拘留，同年12月13日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。上诉人（原审被告人）刘炳洪，绰号“阿蛋”，男，1978年11月3日出生于广东省清远市清新区，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地清远市清新区，现住清远市清城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年11月9日被清远市公安局清新分局刑事拘留，同年12月13日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人冯佩文，男，1987年9月13日出生于广东省清远市清新区，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地清远市清新区，现住清远市清新区。曾因犯非法拘禁罪，于2014年3月26日被清远市清城区人民法院判处有期徒刑九个月，2014年5月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年11月9日被清远市公安局清新分局刑事拘留，同年12月13日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人隋振业，男，1988年11月12日出生于广东省清远市清城区，汉族，小学文化程度，无业，家住清远市清新区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年11月9日被清远市公安局清新分局刑事拘留，同年12月13日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人刘文清、冯佩文、隋振业、刘炳洪犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月11日作出（2017）粤1803刑初84号刑事判决。原审被告人刘文清、刘炳洪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，2016年11月间，被告人刘文清为获取非法利益，在清远市清新区山塘镇某KTV等地，多次贩卖毒品“奶茶”、硝甲西泮片剂（俗称“FIVE仔”）给刘炳洪等人吸食，从中非法牟利。2016年11月8日晚，被告人冯佩文为了牟利，请求正在自己家中吸毒的被告人隋振业帮忙出售手中“一担”（约50克）的毒品氯胺酮（俗称“K粉”），隋即联系到被告人刘炳洪，刘炳洪将此消息告诉刘文清，后冯佩文与刘文清达成以8000元/担的价格的交易意向。次日凌晨，被告人刘文清驾驶小轿车搭载被告人刘炳洪来到清远市清城区桥北路某酒店门口，被告人冯佩文、隋振业携带毒品氯胺酮来到该小轿车上进行交易。当日凌晨3时许，接报的公安民警在小轿车上当场抓获正在毒品交易的四人，并当场从车上和刘文清身上搜获手机4台、毒资人民币5255元、涉嫌毒品一批；从被告人刘炳洪身上搜获手机1台、毒资人民币39元；从被告人冯佩文身上搜获手机1台、毒资人民币700元、电子称1台；从被告人隋振业身上搜获手机1台、毒资人民币2367元。随后公安民警在被告人刘文清位于清远市清新区山塘镇的住宅和位于清远市清新区山塘镇东一街新市场路口一出租屋二楼的租住处搜获涉嫌毒品一批。经鉴定：在车上搜获一包白色粉末检出氯胺酮成分，净重43.15克；在车上搜获九包粉末和二粒白色丸状物检出MDMA成分，净重208.67克。在刘文清身上搜获一包白色粉末检出氯胺酮成分，净重1.24克；一瓶白色晶体检出甲基苯丙胺成分，净重1.54克。在刘炳洪穿着外套搜获三包白色晶体检出甲基苯丙胺成分，净重1.51克（被告人刘文清所有）；六粒橙色丸状物检出硝甲西泮成分，净重1.20克（被告人刘文清所有）。在刘文清的住宅及租住处搜获563粒橙色丸状物检出硝甲西泮成分，净重112.6克；一包白色粉末检出咖啡因成分，净重67.91克；10粒灰白色丸状物检出MDMA成分，净重2.01克。上述事实，被告人刘文清、冯佩文、隋振业、刘炳洪在法庭审理过程中亦无异议，并有书证抓获经过、户籍证明、入所健康检查表、通话记录、现场检测报告书、行政处罚决定书，物证搜查证、搜查笔录、毒品称量笔录、扣押清单、发还清单、指认照片，证人卢某娆、李某恒、邓某梅的证言，清远市公安司法鉴定中心的理化检验检验报告，现场勘验检查笔录及照片，审讯同步录音录像等证据证实。原判认为，被告人刘文清、冯佩文、隋振业、刘炳洪违反国家对毒品管理的规定，贩卖毒品，其中被告人刘文清贩卖毒品数量大，四被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，均应依法负刑事责任。在被告人冯佩文、隋振业、刘炳洪共同贩卖毒品的过程中，被告人隋振业、刘炳洪帮助被告人冯佩文联系交易对象，且促成毒品交易，被告人隋振业、刘炳洪在共同犯罪中起到次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。鉴于两被告人归案后坦白认罪，本院依法给予被告人隋振业、刘炳洪从轻处罚。被告人冯佩文曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于其归案后坦白认罪，本院依法给予其从重处罚的同时给予从轻处罚。被告人刘文清归案后坦白认罪，本院依法给予其从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、情节、性质和悔罪表现，以及其行为对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二、四款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第五十九条、第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第四十七条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人刘文清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币30000元。二、被告人冯佩文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币8000元。三、被告人隋振业犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。四、被告人刘炳洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。五、公安机关扣押手机7台、被告人刘文清毒资人民币5255元、被告人刘炳洪毒资人民币39元、被告人冯佩文毒资人民币700元、被告人隋振业毒资人民币2367元，予以没收，上缴国库；公安机关扣押的电子称1台、毒品氯胺酮成分44.39克、MDMA210.68克、甲基苯丙胺3.05克、硝甲西泮113.8克、咖啡因67.91克，予以没收销毁；以上均由清远市公安局清新分局负责处理。刘文清上诉提出，案发当晚公安机关从其车上搜获的毒品是其购买用于自己吸食，其应构成非法持有毒品罪。其贩卖的是软性毒品而非硬性毒品，其是初犯，归案后如实供述，当庭认罪、悔罪，并积极协助公安机关破案，请求二审对其减轻处罚。刘炳洪上诉提出，其在贩卖毒品过程中起次要作用，其是从犯，且其只是帮助联系买家，是初犯、偶犯，其贩卖毒品的数量是43.15克，属于少量毒品，其归案后坦白认罪，请求二审对其减轻处罚。经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致。一审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示，经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。对于上诉人刘文清所提上诉理由，经查，上诉人刘文清供述其曾多次贩卖毒品给上诉人刘炳洪，其经上诉人刘炳洪居间介绍向原审被告人冯佩文购买毒品用于贩卖，这与上诉人刘炳洪、原审被告人隋振业的供述相互印证，且有通话记录等证据予以佐证，足以认定其行为构成贩卖毒品罪，其认为其构成非法持有毒品罪与查明的事实不符。公安机关于案发时在其所驾驶的车辆、身上及住所共搜获氯胺酮、MDMA、甲基苯丙胺等多种毒品，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，其贩卖毒品的数量已达到《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项规定的“其他毒品数量大”，依法应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原判判处其有期徒刑十五年，并处没收财产人民币30000元已考虑了其归案后坦白及认罪的情节，量刑适当。其以其认罪、悔罪，如实供述等情节再次要求二审对其减轻处罚没有法律依据。另，无证据证明上诉人刘文清有帮助公安机关破案立功等减轻处罚的情节。对上诉人刘炳洪所提上诉理由，经查，上诉人刘炳洪明知上诉人刘文清系贩毒人员而为其居间介绍联络贩毒者，其与上诉人刘文清构成贩卖毒品罪的共同犯罪，其也受贩毒者原审被告人隋振业、冯佩文的委托介绍联络购毒者，其与原审被告人隋振业、冯佩文也构成贩卖毒品罪的共同犯罪，原判认定其行为构成贩卖毒品罪，定罪正确。原判根据上诉人刘炳洪在共同犯罪中起次要作用、是从犯，坦白认罪等情节，依法判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元，已体现对其从从轻、减轻处罚。上诉人刘炳洪以其是从犯，坦白认罪再次要求二审对其减轻处罚，理据不足。本院认为，上诉人刘文清、刘炳洪以及原审被告人冯佩文、隋振业违反国家对毒品管理的规定，贩卖毒品，其中上诉人刘文清贩卖毒品数量大，四人的行为均已构成贩卖毒品罪，均应依法负刑事责任。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘文清、刘炳洪所提上诉意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈昌武审 判 员 罗立兵审 判 员 胡巧玲二〇一七年八月一日法官助理 黄水妹书 记 员 张斯荷