重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0113民初6447号原告：重庆渝中市政建设有限公司，住所地重庆市渝中区兴隆街127号，组织机构代码20284847-2。法定代表人：葛春茂。委托诉讼代理人：姜云，泰和泰（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡魁，重庆诚冠律师事务所律师。被告：重庆彩巍物业发展有限公司，住所地重庆市鱼洞新兴路45号，统一社会信用代码915001137500628095。法定代表人：林马。委托诉讼代理人：旷渝练，重庆彰义律师事务所律师。原告重庆渝中市政建设有限公司（以下简称渝中市政公司）与被告重庆彩巍物业发展有限公司（以下简称彩巍公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年5月24日立案后，依法由审判员潘雪松独任审判。在适用简易程序审理过程中，原告渝中市政公司向本院提出诉讼保全申请，本院依法对被告彩巍公司1500万元银行存款或相应价值财产予以保全。同时，应原告渝中市政公司申请，本院委托重庆谛威工程造价咨询有限公司（以下简称谛威公司）对原告渝中市政公司承建的位于重庆市巴南区的“翠竹苑小区”中未结算13项工程造价进行司法鉴定。2017年1月25日，谛威公司出具谛威工咨（2017）造价鉴字第1号司法鉴定意见书（以下简称1号意见书），原、被告指定异议期限内向本院提出书面异议，谛威公司于同年3月15日作出关于1号意见书的说明，3月31日，被告彩巍公司提出复核申请，谛威公司于4月7日针对该申请进行了说明。本案于2017年5月3日终结鉴定程序，并于同日转为普通程序，由审判员潘雪松担任审判长，与人民陪审员刘思碧、易如琴组成合议庭共同负责对案件审判。本案分别于2016年8月16日及2017年6月6日公开开庭进行了审理。原告渝中市政公司委托诉讼代理人姜云与被告彩巍公司委托诉讼代理人旷渝练到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告渝中市政公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款17718282.98元、返还履约保证金1054255元，合计18772537.98元。事实和理由：2012年5月9日，被告彩巍公司因巴南区鱼洞金竹园区的“翠竹园小区”环境工程需要，与原告渝中市政公司签订施工合同。合同签订后，原告支付履约保证金1054255元并进场施工完成了相应工程量，“翠竹园小区”整体验收合格。原告多次向被告发送结算文件催促其结算，被告仅结算部分工程造价376206元，其拖延未结算的13项分项工程经司法鉴定造价21731885.56元，合计总造价25493911.56元。根据约定，被告彩巍公司应支付全部工程款的95%及返还履约保证金。被告彩巍公司向原告已付款28331633元中包括了原告承建的“翠竹园小区”平基土石方工程款及利息21830700元、涉案环境工程款6500933元。扣除被告彩巍公司已付款及5%质保金1274695.98元，被告彩巍公司尚欠原告环境工程款17718282.98元（25493911.56元-6500933元-1274695.58元）、履约保证金1054255元，合计18772537.98元。经多次催款未果，遂诉至法院。被告彩巍公司辩称：1、原告渝中市政公司未按约定期限和质量完成施工，双方因工程验收、决算发生分歧，导致工程决算不能达成一致意见，责任不在被告；2、工程中有部分签证不全，相关工程款被告不认可，由此原告渝中市政公司主张的工程总造价应当相应下调；被告就平基土石方工程和环境工程总付款31751633余元（原告认可的已付款2833.1633万元、原告漏计342万元），其中平基土石方工程款本金1798万元，按照约定应先开发票再付款，而原告开具发票的时间均在被告付款之后，被告支付的平基土石方工程款不应计算利息，故原告渝中市政公司主张的欠付环境工程款金额有误；3、施工合同系朱祥国挂靠原告渝中市政公司以原告名义与被告签订，属无效合同。本院经审理认定事实如下：2012年5月9日，原告渝中市政公司与被告彩巍公司签订施工合同约定：甲方（被告彩巍公司）将位于巴南区鱼洞金竹园区的“翠竹苑小区”室外排水工程、室外管网工程、化粪池工程、市政环境、道路、挡墙（指基础、土建工程以外的）、绿化等工程委托给乙方（原告渝中市政公司）施工；工程造价以实际竣工图及现场签证单办理决算为准；分别按相应的工程内容，执行2008年《重庆市建筑工程计价定额》、《重庆市市政工程计价定额》、《重庆市建设工程费用定额》等及相关配套文件。工程量以实际竣工图及现场签证单作为计算依据，分别按相关工程类别在此基础上上浮一个类别计取费用，最多不超过相关定额规定的最高类别（绿化只将土建部分纳入上浮，种植部分不计入）。管网沟槽执行人工土石方定额子目，化粪池按基坑子目执行。若有零星平基土石方项目，一次在500m³以上按机械施工子目，500m³内按人工土石方子目执行；人工价差统一按《重庆市建设工程造价信息》2012年6月份的人工价单调整，且不再调增或调减；本工程材料按《重庆市建设工程造价信息》2012年6月份造价信息下浮5%执行（其中水泥、钢材、河沙、页岩砖不参与下浮），造价信息上未计价材料按甲方书面核定价执行；乙方进场后，甲方每月按乙方所完成工程量审核金额的75%支付进度款给乙方，工程竣工验收合格办理完结算并经甲方审核同意后五个工作日内支付至该合同全部工程款的95%，余5%作为工程质量保修金，质保金应根据相关规定退还，保修金不计息；双方签订本合同当时，乙方向甲方支付履约保证金1054255元，本保证金待乙方正式进场施工（不含前期排水沟工程）后六个月内由甲方退还乙方，履约保证金不计息。合同签订后，原告渝中市政公司进场施工并于2012年12月21日向被告彩巍公司支付履约保证金1054255元。2015年2月17日翠竹苑小区工程验收合格。期间，原、被告就部分涉案工程进行结算确认：施工电缆管道工程215846元、前期回填土石主工程549272元、售房部室外环境工程136224元、车库地面拆除修复工程295571元、拆除修复值班室工程148343元、前期排水管网工程1316915元、锚杆挡墙工程1899855元、共计3762026元。原告渝中市政公司向被告彩巍公司催促结算其余工程未果，2016年4月6日，原、被告签订补充协议，确认被告彩巍公司已支付原告环境工程款20148266元。遂以被告彩巍公司欠付工程款为由，遂向本院诉请如上。审理中，原告渝中市政公司确认被告彩巍公司总付款28331633元另查明：2012年12月25日，原告渝中市政公司与被告彩巍公司签订施工合同，约定原告承建被告彩巍公司开发的“翠竹苑小区”平基土石方工程。2013年3月31日，该工程交付使用，2014年1月8日，原、被告达成《翠竹苑平基土石方工程结算协议》确认该工程造价1798万元，2015年1月19日，原、被告确认：截止同年12月29日，被告彩巍公司逾期付款利息385.07万元,以上共计21830700元。2016年8月30日，重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民终字4091号民事判决书确认被告彩巍公司已向原告渝中市政公司足额支付21830700元。本案审理过程中，原告渝中市政公司申请司法鉴定翠竹苑小区”中未结算13项工程造价，谛威公司受本院委托于2017年1月25日出具1号意见书即13项工程造价21298558.46元：挡墙工程7223491.49元、生活污水处理工程778901.7元、191-204高程回填土石方工程造价1032432.59元、203.5-205.2高程回填土石方工程造价1037878.62元、雨污水管网工程造价2057687.14元、强弱电管网及公路工程造价1781814.42元、围墙工程造价137571.62元、绿化工程造价1602498.08元、路灯、室外绿化给水及电气安装工程造价464628.09元（其中签字齐全部分工程造价368610.39元、签字不全部分工程造价96017.7元）、门卫室、绿化园林及盲沟工程造价1474445.63元、配电工程造价2087759.17元、零星工程造价1475378.52元（其中签字齐全部分工程造价1236444.83元、签字不全部分工程造价238933.69元）。原、被告指定异议期限内向本院提出书面异议，谛威公司于同年3月15日作出关于1号意见书的说明即调整13项工程总造价为21731885.56元。被告彩巍公司再次提出复核申请，谛威公司于4月7日针对该申请进行了说明。本院遂组织鉴定人于2017年6月6日出庭接受原、被告质询，谛威公司未采纳被告彩巍公司异议，且不同意调整其鉴定意见。原告渝中市政公司已支付鉴定费21万元。上述事实，有双方当事人陈述及经庭审质证的下列证据在卷为凭，本院予以确认。原告渝中市政公司提供：施工合同、施工电缆管道工程结算协议、前期回填土石方工程结算协议、室外环境工程结算协议、车库地面拆除、修复工程结算协议、拆除、修复值班室结算协议、前期排水管网工程结算协议、锚杆挡墙结算协议、履约保证金收据、发票、收文薄、补充协议、关于催促开具发票的函、（2016）渝05民终4091号民事判决书、建筑工程竣工验收意见书；1号意见书及说明、鉴定人出庭证言；被告彩巍公司提供：付款凭证、房屋抵款协议、工程款发票、农业银行记账单和转账支票存根。本院认为，原告渝中市政公司与被告彩巍公司签订的施工合同是双方真实意思表示，未违背国家法律、法规，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行各自义务。1、关于涉案环境工程总造价，被告彩巍公司对本院委托的谛威公司作出的1号意见书及说明有异议，但没有足以反驳的相反证据及理由，本院予以采信即确认包括挡墙工程在内的13项工程造价21731885.56元，环境工程总造价25493911.56元（已结算376206元+13项工程21731885.56元），其中质保金1274695.58元；2、关于涉案环境工程欠付款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，被告彩巍公司系负有付款义务的当事人，对原告渝中市政公司认可的总付款28331633元有异议，其提供的证据不能证明另有漏计342万的事实，对被告彩巍公司的此项抗辩本院不予支持，即确认被告彩巍公司总付款28331633元。因生效法律文书确认被告彩巍公司已足额付清平基土石方工程款及利息21830700元，故被告彩巍公司已支付环境工程款6500933元（28331633元-21830700元）。以上款项品迭后，被告彩巍公司欠付原告渝中市政公司环境工程款18992978.56元（25493911.56元-6500933元）；3、关于履约保证金，被告彩巍公司收取原告渝中市政公司履约保证金1054255元，根据约定应于原告渝中市政公司正式进场施工后六个月内退还，现涉案工程已竣工验收，被告彩巍公司理应退还履约保证金1054255元；4、“翠竹苑小区”工程于2015年2月17日验收合格，本院确认涉案环境工程最迟于此时验收合格。被告彩巍公司拖延结算，不能免除付款责任，被告彩巍公司应支付原告渝中市政公司环境工程造价95%的工程款，《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：“质保金是在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期最长不超过24个月”，因涉案合同中未约定5%的质保金退还时间，本院认为，涉案质保金应于缺陷责任期24个月届满后返还，故被告彩巍公司应于竣工验收后2年内即2017年2月17日返还原5%的质保金。鉴于原告渝中市政公司主张支付工程款17718282.98元、返还履约保证金1054255元，合计18772537.98元，本院予以尊重。被告彩巍公司未举示证据证明朱祥国挂靠原告渝中市政公司的事实，且应承担举证不能后果，对其抗辩，本院不予支持。除上文已列举证据外其他证据，不足以证明本案的待证事实或与本案不具关联性，本院不予采信。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第七十一条之规定，判决如下：一、被告重庆彩巍物业发展有限公司支付原告重庆渝中市政建设有限公司工程款17718282.98元；二、被告重庆彩巍物业发展有限公司返还原告重庆渝中市政建设有限公司履约保证金1054255元。上述第一、二项限本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期履行按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费104470元，诉讼保全费5000元、鉴定费21万元，合计319470元，由被告重庆彩巍物业发展有限公司负担（此款已由原告重庆渝中市政建设有限公司自愿垫付，限被告重庆彩巍物业发展有限公司于本判决生效后10日内径付原告重庆渝中市政建设有限公司319470元）。本院预收的诉讼费不作清退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  潘雪松人民陪审员  刘思碧人民陪审员  易如琴二〇一七年八月一日书 记 员  黄金驹