贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017)黔27民终1278号上诉人（原审原告）：吴正付，男，1974年11月10日生，苗族，住都匀市，委托诉讼代理人：吴佐成，男，1995年10月3日生，苗族，住都匀市，系吴正付之子。被上诉人（原审被告）：吴正全，男，1968年4月6日生，苗族，住都匀市，被上诉人（原审被告）：辛永秀，女，1974年9月10日生，苗族，住都匀市，系吴正全配偶。被上诉人（原审被告）：吴佐良，男，1994年6月5日生，苗族，住都匀市，系吴正全之子。三被上诉人共同委托诉讼代理人：蒙家彬，都匀市小围寨法律服务所法律服务工作者。上诉人吴正付因与被上诉人吴正全、辛永秀、吴佐良恢复原状纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2017）黔2701民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴正付上诉请求：1、请求二审撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人在原审法院依法主张的是恢复原状纠纷，而原审法院以继承权纠纷作出判决，适用法律及判决理由存在严重错误。本案是恢复原状纠纷系侵权案件。上诉人并未主张继承权纠纷。原审法院在原审判决中认定，上诉人主张被上诉人排除妨害并恢复原状，应当以其享有相应的物权为前提。但根据我国《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力”,既然上诉人持有《集体土地建没使用证》，理应认定上诉人系争议财产的所有权人。二、原审法院对上诉人主张的侵权案件不予庭审查明，却以继承权纠纷的观点认定，上诉人不是本案诉争房屋的所有人，与我国的法律理论相悖。因上诉人系由吴明科安排与其父生活，对吴明科其母吴志兴其妻尽到生养死葬义务，便将吴明科其父吴志兴房屋分割给上诉人享有，才导致上诉人享有《集体土地建设使用证》，从而获得争议标的物的物权。一审未对本案的侵权焦点予以查明，却以继承权纠纷予以认定案件事实，与客观现实不符。三、一审认定，其二，上诉人虽然提交集体土地建设用地使用证，用以证明其已经获得本案诉争房屋的相关权利。在原审法院被上诉人提供的《调解协议》上仅有上诉人单方签字，并未取得在上诉人婚姻关系存续期间的配偶吴光英签字，根据我国《婚姻法解释一》第十七条规定，一审未查明上诉人对分割的不动产及本案的涉诉标的物是否已经夫妻双方共同签字予以处分，根据我国《合同法》的规定，应当认定为无效合同。四、上诉人并非2005年结婚，上诉人系1994年结婚，1995年生育长子吴佐成，足以证实上诉人签订的《调解协议》未取得其妻吴光英的同意。而上诉人及吴光英作为家庭成员，依法享有本案不动产的物权。五、上诉人在一审举证期内已向一审法院提供《集体土地建设使用证》，能证明上诉人对本案争议标的物享有物权。六、一审判决还未作出，放纵被上诉人继续将涉诉标的物毁掉，重新修建房屋，导致上诉人与被上诉人之间的矛盾日益激化。七、原审法院对本案的诉讼费分担存在严重错误，本案系侵权案件，恢复原状，根据国务院《诉讼费收费办法》规定，本案受理费为60元而不是100元，减半收取30元而不是50元，请求二审予以纠正。综上所述，上诉人吴正付完全具备要求三被上诉人排除妨害及恢复原状的物权基础，上诉人的诉请具备事实和法律依据。原审判决认定事实错误，导致适用法律错误。三被上诉人辩称：1、上诉人的起诉已超过了法定的诉讼时效。2、上诉人的诉讼主体不符，上诉的理由自相矛盾，其行为侵犯了被上诉人的合法权益。3、原审法院适用法律正确，判决公正，请求二审驳回上诉人无理的诉讼请求。吴正付向一审法院起诉请求：1、判令三被告停止侵害、并恢复原状；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告与被告吴正全系同胞兄弟，均系吴明科之子，吴明科之父身故前在都匀市××东镇××组修建有瓦木结构房屋一间，之后交由吴明科继承；1997年6月，原告吴正付办妥前述房屋所在土地的集体土地建设用地使用证。2000年4月9日，因家庭纠纷，原告吴正付及被告吴正全、案外人吴正荣达成调解协议，载明“吴明科俩位老人及3个儿子（正荣、正全、正付）在场调解要求合赡养老人无效，经全家人同意如下：吴明科俩位老人，从此由吴正荣、吴正全俩负责赡养及送终，财产、家产由吴正荣、吴正全继承，吴正付的财产家产，只有责任田（官田）、责任地（兴才田脚开荒）、（毛粒树脚菜地）、责任山（长山背后）、老房新修屋山头、楼梯及楼梯头走廊、楼脚一壁、门板、门框落装板属吴正付的私人所有，老房子吴正付暂时暂住3年（2000年4月9日至2003年4月9日止，房屋檐挑手以坏，吴正荣、吴正全负责维修，如房屋漏雨暂时吴正付负责维修”；2005年9月12日，原告吴正付因结婚，户口迁入吴龙开（吴正付岳父）户；2017年2月，经吴明科许可，三被告即着手拆前述房屋，原告吴正付阻止未果后报警，2017年2月18日，在都匀市小围寨法律服务所见证下，吴明科及其配偶蒙文英将本案诉争房屋赠与吴正荣及吴正全，之后三被告继续拆除前述房屋，原告再次阻止未果，故向法院起诉。一审审理过程中，原告明确其诉讼请求为“停止侵害原告位于桃花村××组的老房子，不再拆除并恢复原状”。一审法院认为，原告主张被告排除妨害并恢复原状，应当以其享有相应的物权为前提。其一，因双方均认可本案诉争房屋系由吴明科之父修建，根据《中华人民共和国继承法》第十条“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承”的规定，原告吴正付并非前述房屋的第一顺位继承人，且无证据证明已获得其祖父（吴明科之父）的遗赠，同时，作为该房屋第一顺位继承人的吴明科仍然在世，在此情况下，吴正付并不能当然地作为本案诉争房屋的所有人；其二，原告虽然提交集体土地建设用地使用证，用以证明其已经获得本案诉争房屋的相关权利，但是根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”的规定，宅基地的所有者是以户为单位，而原告吴正付已经于2005年9月因结婚迁出其所在的家庭户，且2000年4月9日其又与吴正荣、吴正全签署协议，同意将本案诉争房屋交由吴正荣、吴正全继承；其三，吴正付至本案庭审结束时，仍未能提供其他证据证明其已经获得本案诉争房屋的相关权利。综上所述，故原告吴正付并不具备要求三被告排除妨害及恢复原状的物权基础，其诉请没有事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国继承法》第十条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告吴正付的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告吴正付负担。经本院审理,二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：上诉人吴正付诉请三被上诉人对本案争议房屋停止侵害及恢复原状，为此，其向法院提交了涉案房屋所在土地的集体土地建设用地使用证等证据。本院对此认为，上诉人虽持有涉案房屋所在土地的集体土地建设用地使用证，但从本案查明的事实看，本案争议房屋原系上诉人吴正付及被上诉人吴正全之祖父所修建，上诉人并非该房屋的所有权人。在上诉人吴正付及被上诉人吴正全的祖父去世后，上诉人亦非第一顺序的继承人，在存在第一顺序的继承人的情况下，对该房屋不享有继承权。且上诉人于2000年4月9日，已与吴正荣、吴正全签署协议，同意将本案诉争的房屋交由吴正荣、吴正全继承，故上诉人并非本案诉争房屋的所有权人，其诉请被上诉人对该诉争房屋“停止侵害及恢复原状”，无事实及法律依据。此外，一审对本案案件受理费的确定，符合法律规定，上诉人主张一审对此认定错误的理由亦不成立。对其上诉主张，本院不予支持。综上所述，吴正付的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人吴正付负担。本判决为终审判决。审判长 王 锦审判员 李家荣审判员 刘国红二〇一七年八月二十八日书记员 黄佑荣