山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁14民终1380号上诉人（原审原告）：张云贵,女，1961年4月24日出生，汉族，庆云县村。委托诉讼代理人：王青梅，山东振庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司德州中心支公司，住所地德州市德城区大学西路1077号。负责人：孙春龙，总经理。委托诉讼代理人：侯金良，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：孙晓娜，女，1993年11月4日出生，汉族，庆云县号。被上诉人（原审被告）：张世俊，男，1969年9月27日出生，汉族，庆云县号。上诉人张云贵因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司德州中心支公司（以下简称太平洋公司）、孙晓娜、张世俊机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院(2016)鲁1423民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张云贵上诉请求：1.撤销庆云县人民法院作出的(2016)鲁1423民初1502号民事判决，予以改判；2.将判决第一项中太平洋公司的赔偿数额由43632元改判为55540.5元；3.将判决第二项中太平洋公司的赔偿数额由70312.5元改判为73782.5元；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人系庆云俊辰小羔羊火锅店工人，月工资2400元，一审判决以2015年山东省农村居民人均纯收入35元/天标准计算误工费错误；2、护理人员王子明从事建筑行业，每天收入150元，因用工单位的原因无法提供相关证据，一审判决对上诉人提交的王子明所在社区的证明未予认定，并按照2015年山东省农村居民人均纯收入35元/天计算护工费错误，王子明护理150天，按2015年度山东农村居民人居日收入59.39元计算，误工费应为8909.5元；3、一审判决判令太平洋公司在商业险范围内赔偿上诉人医疗费及二次手术费、伙食补助费、营养费、鉴定费70312.5元属于认定事实不清，适用法律错误，应判令太平洋公司在商业险范围内赔偿上诉人73782.5元。上诉人在不知另一伤者王子臣一案合并审理前提下提交了增加变更诉讼请求申请，要求太平洋公司在交强险限额内赔偿医疗费等1万元共计71208.5元，后知道两起案件合并审理并共同分割交强险时，上诉人同意按50%的比例同王子臣分割交强险，但表示交强险不足赔偿部分由太平洋公司在商业险范围内承担赔偿责任，一审法院明知上诉人超出交强险的73782.5元损失应由第一被上诉人保险公司来承担赔偿责任，而未予支持，属于认定事实不清。太平洋公司辩称，已按一审判决数额支付了赔偿金额，款项已汇入庆云县人民法院；张云贵的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。孙晓娜、张世俊经本院合法传唤未到庭参加诉讼，未进行答辩，亦未提交书面答辩状。张云贵向一审法院起诉请求：1.依法判令太平洋公司在交强险范围内赔偿医药费等损失共计71208.5元；2.太平洋公司在商业险限额内赔偿医药费等共计70312.5元，孙晓娜、张世俊承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用全部由太平洋公司、孙晓娜、张世俊承担。一审法院认定事实：对于事故认定书、事故车鲁Ｎ×××××Z在太平洋公司投保交强险、商业三者险（限额30万元）及张云贵受伤后在庆云县人民医院两次入院治疗计26天以及花去医药费58932.54元、住院伙食补助费2600元、德州德弘法医司法鉴定中心作出的鉴定结论、双方及另一伤者王子臣均同意就其损失在交强险范围内按照50%的比例均担的事实双方均无异议，一审法院予以确认。对于有争议的事实，一审法院认定如下：1.剩余门诊票据三份（尾号分别为6761、1592、7726，共计30元），因无姓名，无法证实与本案的关联性，本院不予认定；2.对于张云贵主张的误工费，尽管张云贵向本院提交了其在山东庆云农村商业银行股份有限公司银行卡交易明细（该明细中有自2015年12月至2016年6月每个月的“工资/奖金”收入），但是并未就其所主张的标准证实其收入减少，一审法院酌定按照2015年度山东省农村居民人均纯收入计算为35元/天,误工期限计算至评残前一天为92天,误工费共计3220元。3.对于张云贵主张的护理费，因张云贵提交了其子王超、其夫王子明的身份证明及王超所在单位的误工证明，所以一审法院认定在张云贵住院期间由该二人护理，出院后由王超护理31天、王子明护理18天；关于护理人员的护理费标准分析如下：因张云贵提交了王超所在单位的营业执照复印件、事故发生前五个月的工资明细、扣发工资证明，所以认定其月平均工资为3482元、约116元/天；对于王子明所在社区出具的工作证明，与本案无关联性，不予认定，一审法院按照2015年度山东省农村居民人均纯收入即35元/天计算护理费；所以，其护理费共计8152元。4.对于张云贵主张的交通费，一审法院酌定400元。5.对于张云贵主张的鉴定费2000元，因其提交了德州德弘法医司法鉴定中心出具的收费收据且该费用系实际支出，一审法院予以确认。6.对于原告主张的营养费，本院酌定30元/天，结合德州德弘法医司法鉴定中心出具的鉴定意见即营养费75天，共计2250元。7.对于张云贵主张的精神抚慰金2000元，一审法院酌定1000元。综合以上，一审法院认定张云贵医药费及二次手术费71932.54元、住院伙食补助费2600元、营养费2250元、残疾赔偿金25860元、误工费3220元、护理费8152元、交通费400元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2000元，以上共计117414.54元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成他人人身、财产损失的，应当由太平洋公司在交强险限额内依法予以赔偿，超出交强险的部分，由太平洋公司在商业三者险范围内承担。本案中，双方及另一伤者王子臣均同意在交强险范围内按照50%的比例分割交强险，所以对于张云贵的医药费及二次手术费、住院伙食补助费、营养费由太平洋公司承担5000元，剩余71782.54元由太平洋公司在商业三者险范围内承担；对于鉴定费2000元，该费用应当由太平洋公司在商业三者险范围内承担；以上共计73782.5元，但是张云贵主张商业三者险的数额为70312.5元，该主张不违背法律规定，本院予以支持。对于张云贵的误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金38632元由太平洋公司在交强险范围内全部承担。关于孙晓娜及张世俊的赔偿责任，因张云贵并未向本院提交证据证明涉案车辆车主也即张世俊在本案中具有过错，所以张世俊不承担赔偿责任；因太平洋公司在交强险及商业三者险范围内已经全部赔付，所以孙晓娜也不承担赔偿责任。对于诉讼费，应当由孙晓娜承担。判决：一、太平洋公司在交强险限额内赔偿张云贵医药费及二次手术费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金共计43632元；二、太平洋公司在商业三者险范围内赔偿张云贵医药费及二次手术费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费70312.5元；三、孙晓娜、张世俊不承担赔偿责任；四、上述一、二、三项赔偿内容，在本判决生效后十日内履行。五、驳回张云贵的其他诉讼请求。本院二审期间，张云贵提交了其工资卡账户2016年1月至2016年7月的账户明细。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于张云贵误工费。发生交通事故前，张云贵在庆云宾馆下属餐饮店打工，至事故发生前，均有工资入账，月平均工资为1836元（（1854+1785+2005+2005+2000+1365）/6），日平均工资61.2元，因张云贵在庭审中对误工期间92天无异议，故误工费应为5630.4元（61.2元/日×92日)。二、关于王子明护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。关于王子明护理费标准，张云贵主张王子明从事建筑业，日收入150元，但没有提交证据予以证明。故对王子明的护理费应当参照误工费计算，即有固定收入的，按照实际减少的收入计算，无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，不能举证证明最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因山东省德州市2015年度农村居民人均可支配收入为11269元，故一审法院认定王子明护理费标准为35元/日并无不当。关于护理期间，根据鉴定意见书及本院查明的事实，张云贵护理期限75日，住院期间须二人护理，出院后一人护理，2016年6月23日至2016年7月13日张云贵住院期间由王子明、王超护理，2016年7月13日张云贵出院后，由王超护理至2016年8月20日（计为28天），故王子明护理期间为47天（75天-28天），护理费为1645元（35元/天×47天）。综上，张云贵医药费及二次手术费71932.64元，住院伙食补助费2600元，营养费2250元，残疾赔偿金25860元，误工费5630.4元，护理费8257元、交通费400元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2000元，以上共计119930.04元。本院认为：因本院认定张云贵张云贵医药费及二次手术费71932.64元，住院伙食补助费2600元，营养费2250元，残疾赔偿金25860元，误工费5630.4元，护理费8257元、交通费400元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2000元，以上共计119930.04元，因双方及另一伤者王子臣同意在交强险范围内按50%分割交强险，对与张云贵的医药费及二次手术费、住院伙食补助费、营养费由太平洋公司承担5000元，剩余71782.54元及鉴定费2000元共计73782.5元，应当由太平洋公司在商业三者险范围内承担，因张云贵主张商业三者险数额为70312.5元，本院按70312.5元认定；关于张云贵主张的超出交强险部分由商业三者险负担，因太平洋公司应当承担的商业三者险及张云贵的主张相差3470元，该数额并非超出交强险部分，而是张云贵对诉讼主张评估不足未主张的部分，加之张云贵未在庭审中及时明确、变更诉讼请求，故本院认定太平洋公司应当承担的商业三者险赔偿责任为70312.5元；对张云贵的误工费5630.4元、护理费8257元、残疾赔偿金25860元、交通费400元、精神抚慰金1000元，共计41147.4元，由太平洋公司在交强险范围内全部承担。关于太平洋公司主张的“若张云贵申请工伤赔偿则不能要求保险公司承担赔偿责任”，本院认为，首先，张云贵仅是向有关部门申请工伤赔偿，是否受理、是否赔偿，均未确定；其次，根据《社会保险法》第四十二条规定，除工伤医疗费用外，工伤职工可以同时享受工伤保险待遇和获得民事侵权赔偿。故张云贵是否获得工伤赔偿不能免除保险公司的赔偿责任。综上，张云贵的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山东省庆云县人民法院(2016)鲁1423民初1502号民事判决第二、三、四项；二、撤销山东省庆云县人民法院(2016)鲁1423民初1502号民事判决第五项；三、变更山东省庆云县人民法院(2016)鲁1423民初1502号民事判决第一项为太平洋财产保险股份有限公司德州中心支公司在交强险限额内赔偿张云贵医药费及二次手术费5000元、误工费5630.4元、护理费8257元、残疾赔偿金25860元、交通费400元、精神抚慰金1000元，共计46147.4元；四、驳回张云贵的其他诉讼请求。一审案件受理费3130元，由张云贵负担552元，孙晓娜负担2578元；二审案件受理费185元，由张云贵负担100元，孙晓娜负担85元。本判决为终审判决。审判长  张小雪审判员  高晓敏审判员  李连冰二〇一七年八月十七日书记员  刘晓明