内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内07民终760号上诉人（原审原告）：张爱华，男，汉族，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：辛武忠，内蒙古原法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南开宇建筑有限公司，住所地河南省安阳市。法定代表人：李慧杰，董事长。委托诉讼代理人：郭永红，河南新林州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市富田房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区陈巴尔虎旗。法定代表人：小风，董事长。委托诉讼代理人：王进生，内蒙古博园律师事务所律师。上诉人张爱华因与被上诉人河南省开宇建筑有限公司（以下简称开宇公司）、呼伦贝尔市富田房地产开发有限公司（以下简称富田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陈巴尔虎旗人民法院（2016）内0725民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张爱华及其委托诉讼代理人辛武忠、被上诉人开宇公司的委托诉讼代理人郭永红、富田公司的委托诉讼代理人王进生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张爱华上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判开宇公司、富田公司向张爱华支付工程款2683780元（注：面积为47932平方米减去120平方米，每平方米单价65元，减去给付424000元），并以上述未付工程款2683780元为基数，按照月利率3%的标准，向张爱华支付迟延付款利息（注：自2015年1月26日起至2016年4月1日止）；2.由开宇公司、富田公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院仅凭一份《协议书》就认定富田公司以百吉纳家园3号楼119号商铺抵顶张爱华工程款1885180元且该抵债协议已实际履行完毕明显错误，请二审法院予以纠正。涉案的陈巴尔虎旗百吉纳家园小区系富田公司开发建设，由开宇公司中标施工。小区建设过程中，建设单位富田公司将原设计的房屋外墙涂料喷涂变更为真石漆，并协调开宇公司及实际施工人将真石漆工程分包给张爱华具体施工。当时张爱华与富田公司的实际控制人赵永军口头约定每平方米真石漆工程的施工单价为78元，尽管张爱华与二被上诉人均没有签订书面工程分包合同，但是，张爱华已经全部完成了该小区17栋住宅楼、物业房、蒙古包、宾馆、食堂、门卫房、写字楼等房屋外墙真石漆工程，开宇公司项目负责人为张爱华出具了工程量签证单，全部真石漆工程的总工程量为47812平方米，按口头约定的78平方米计算，工程总价款达3700000余元，并且张爱华施工的真石漆工程，于2015年1月通过建设行政主管部门的验收，质量合格。因张爱华施工过程中，开宇公司、富田公司没有及时拨付工程款，3700000余元的真石漆工程至全部施工完成时，仅拨付工程款420000余元，拖欠工程款额度达近90%，导致张爱华赊欠了大量材料款、巨额农民工工资。为偿还部分材料欠款，张爱华只好协调小额贷款公司进行借贷并请求富田公司以涉案商铺进行抵押担保，富田公司同意提供涉案房产作为抵押，但要求张爱华必须签订《协议书》，在此情况下，张爱华为了能够向小额贷款公司借款，不得已与富田公司签订了《协议书》。该《协议书》虽然名为买卖抵债，但实际目的是办理抵押。就协议内容而言，涉案房产的实际价值约1000000余元，却抵顶了张爱华近2000000余元的工程款，协议内容显然有悖公平原则。涉案房产现在仍然登记在富田公司名下，根据《中华人民共和国物权法》中不动产物权以登记为准的相关规定，足以说明涉案房产的所有权人是富田公司而非张爱华，在房产既没有网签《商品房买卖合同》更没有登记在张爱华名下，也就是在张爱华根本不具有涉案房产物权的情况下，原审法院认定《协议书》已经实际履行，以涉案房产抵顶张爱华1885180元工程款，抵顶额度达到近70%，该项事实认定严重违反了《中华人民共和国物权法》中关于不动产物权的相关规定，系故意偏袒开宇公司、富田公司，请二审法院予以纠正。另外，张爱华诉讼主张的工程款均为施工过程中赊欠的材料款及拖欠的农民工工资，需以现金方式支付，所谓的抵顶房产不可能用以抵顶农民工工资，故此，所谓的抵债协议，张爱华根本就履行不能，根据《中华人民共和国物权法》规定的合同效力与物权效力相区分原则，如果人民法院认定该协议有效，张爱华依法应当承担违约责任，如果协议无效，则应恢复原状。总之，抵债协议张爱华根本就履行不能，关于抵债协议的效力，依照相关法律规定应当另案处理。在该《协议书》没有实际履行的情况下，原审法院判决涉案房产抵顶张爱华1885180元的工程款无事实及法律依据，请二审法院依法改判。二、原审法院以百吉纳家园食堂、物业用房、门卫永芳、幼儿园的工程系富田公司发包给案外人王某为由，对张爱华施工的外墙真石漆工程款不予审理，没有法律依据，请二审法院查清该案事实，改判支持张爱华的原审诉讼请求。上述外墙真石漆工程，张爱华均已经完成施工，工程同属于富田公司的建设项目，整个小区已经进行综合验收，其中明确注明该小区的施工单位系开宇公司。而案外人王某系自然人，不具备施工资质，如果富田公司将上述房屋建筑工程，承包给案外人王某施工的行为属于典型的违法承包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”等相关规定，原审法院应当对张爱华施工的百吉纳家园食堂、物业用房、门卫用房、幼儿园等外墙真石漆工程款进行审理。三、原审法院以张爱华没有提供有效证据为由，对张爱华原审主张的迟延付款利息损失不予保护错误。根据《中华人民共和国合同法》合同应当全面履行的原则，开宇公司、富田公司迟延付款的违约行为已经构成实质性违约，应当承担相应的违约责任。张爱华原审所举的评估报告，该笔借款的月利率为3%，该贷款利率情况富田公司非常清楚，由此足以证明张爱华的利息损失客观存在，该利息损失系二被上诉人迟延支付工程款的违约行为所致，依法二被上诉人应当赔偿。原审法院对张爱华的利息损失没有认定显然错误，请二审法院改判支持张爱华关于利息损失的原审诉讼请求。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果错误，请二审法院依法予以改判，支持张爱华的上诉请求。开宇公司辩称，一、原审判决错误，根据法庭调查的情况，只有工程是张爱华完成的外，原审诉状中陈述的事实都是虚假的，原审法院在已查明的虚假事实的基础上选择性的采信根本没有证据支持的当事人陈述，作出了对开宇公司的判决，也就是原审法院支持对开宇公司的诉讼请求，依据的事实全部是虚假的，没有证据支持；二、付款情况原审法院查明，支付张爱华工程款的都是富田公司，谈合同的也是富田公司，到最后判决开宇公司和张爱华有合同关系，原审法院判决的单价不是双方议定的单价，开宇公司与张爱华商量的真石漆是47元/平方米；三、关于张爱华上诉提到的原审法院没有支持的部分，究竟是谁包给张爱华，张爱华非常清楚，张爱华的陈述是虚假的，本身起诉的是一份合同，合同是如何分割的，是根据自己的意愿进行分割的。原审法院对什么是合同没有查清楚，合同关系没有查清楚，合同的本质是相对人之间的合意，不知原审法院依据什么判断是开宇公司和张爱华的合同。张爱华的上诉理由不能成立，关于抵账协议的问题，在合同没有确认违反法律规定的情况下应该是有效的。富田公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确；二、整个原审庭审中查明事实，百吉纳小区除去物业用房，所有的楼都是开宇公司大包施工，同时包括外墙涂料，刚才开宇公司答辩谈到与张爱华商量的真石漆是47元/平方米，在原审中开宇公司也向法庭做了举证，而且在张爱华上诉状陈述的张爱华与富田公司的实际控制人赵永军约定真石漆单价78元/平方米是虚假的；三、百吉纳小区3号楼119号商铺抵顶张爱华工程款问题，之所以发生抵顶不是富田公司直接向张爱华付款，而是开宇公司的实际施工人董玉文、张凤桐、徐清立向富田公司出具了工程量清单后，认可富田公司向张爱华付款，而这些涂料费用将来从开宇公司的施工费扣除，在该情况下形成的；四、抵顶协议，该商铺抵顶工程款是富田公司和张爱华签订了《协议书》，《协议书》约定了3号楼119商铺抵顶工程款是1885180元，对此张爱华是认可的，而且该协议签订之日就把房照交给了张爱华，当时之所以没有过户是由于张爱华为了将来把房子变现少交一笔交易税，当时没有办理过户，但是实际房子已经交给张爱华，并由其控制；五、关于张爱华代理人谈到的抵押贷款，用3号楼119商铺抵押贷款使用，这个案件中夏小额贷款公司已经将张爱华及富田公司起诉到奋斗法庭，在庭审中富田公司提出贷款人并非富田公司，因为富田公司不可能为张爱华去贷款，而且富田公司提出在小额贷款公司上的富田公司公章是虚假的，已经向法院当庭提出对该公章真伪进行鉴定，但是由于中夏小额贷款公司要求法庭调解，该鉴定还没有做，而且庭审中张爱华明确表示这笔款是其一手经办，并自己使用，如果富田公司贷款应打入公司账户，对此富田公司也在要求法院对借款合同上的公章真伪进行鉴定，如是虚假富田公司将追究刑事责任；六、双方签订不违反法律规定就成立生效了，用3号楼119商铺抵顶张爱华工程款是张爱华与富田公司协议的结果，协议经双方签字就成立生效，至于后期房屋产权证的办理仅仅是合同履行问题。开宇公司上诉请求：改判驳回张爱华对开宇公司的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定开宇公司承包百吉纳家园17栋商住楼及写字楼后，又分别交由董玉文、张凤桐、徐清立负责施工与事实不符。该案事实为：2014年3月18日前，富田公司已与张凤桐、徐清立分别就百吉纳家园签订联营或施工合同并开始施工。2014年3月18日，张爱华与富田公司签订百吉纳家园1、2、6、7、8、9、10、11、12、14、15、16号施工合同时，富田公司要求张爱华帮其完善张凤桐负责施工的3、4、5号楼，徐清立承包的18号楼和写字楼施工手续（二人无施工资质），这样才在当时签订的施工合同中，将张凤桐负责及徐清立承包的工程列入总合同范围之内。二、原审法院认定张爱华将外墙真石漆粉刷工程分包给张爱华施工错误。原审中张爱华提交了充分证据证明该外墙工程的发包人为富田公司，但原审法院将张爱华提交的证据割裂开来且不采信其证明目的明显错误。原审法院仅凭总承包合同中包含外墙涂料及董玉文等人出具的外墙面积，认定该项目发包人为张爱华而忽视与之相矛盾的其他证据的存在，明显存在事实不清、证据不足。首先，2014年3月18日，张爱华与富田公司签订的《建设工程施工合同》约定，百吉纳小区工程外墙施工为普通涂料，与张爱华完成的外墙涂料并不一致。如该项目为张爱华承包范围内的工程的话，富田公司应将该施工变更部分以书面形式通知到张爱华，并由张爱华在变更签证单上书面签字，同时因双方所签订的施工承包合同为单价合同，故双方一定会在此项变更时就该项承包变更部分的工程价款进行协商并达成一致意见，但原审法院审理期间富田公司并没有向法院提交上述相关变更签证手续。其次，庭审调查时，张爱华对事实的陈述为富田公司找他商议的外墙真石漆工程承包，只字未提是开宇公司的某人，但庭审总结发言时却称是开宇公司分包给其施工的，其辩论意见显然无事实依据。特别是在施工过程中，如何施工、外墙涂料工程款的支付，包括期间因富田公司不能及时支付工程款，富田公司与张爱华协商如何用在建房抵顶工程款，从未通知开宇公司。如果该工程为开宇公司分包给张爱华，富田公司支付的2309180元工程款应由开宇公司签收并由开宇公司进行支付，富田公司所称的”代支付”根本无法说通，业务相关证据证明。张爱华庭前向法院提交的缓交诉讼费申请，陈述”因开发商耍无赖，不给付剩余工程款”，该院却以该申请不能证明开宇公司主张为由不予采信，无视了该申请与该案其他事实及证据的关联性。第三，为证明开宇公司关于外墙真石漆工程的发包人是富田公司的主张，开宇公司向法院提交了系列证据：徐清立工程造价汇总表一份、开宇公司徐清立队应付账款三份、2015年2月3日真石漆工程量一份、2015年12月30日冲账说明一份、2015年8月18日情况说明一份。上述证据可以充分证明，富田公司在与徐清立队结算工程款时，已直接将富田公司发包的外墙工程造价从总工程款中扣减并直接将该款支付张爱华，且支付张爱华的工程款由单价70元/平方米又变更为51元/平方米，该价格的确定完全是富田公司经理赵永军及富田财务，上述证据来源于徐清立诉开宇公司及富田公司建设工程施工合同纠纷卷宗，提交人为富田公司，但原审法院却以该证据为复印件，不能证明开宇公司证明目的为由不予采信错误。第四，张爱华原审中将百吉纳小区物业用房、车库、幼儿园等富田公司发包给王某进行土建施工的外墙真石漆工程一并提起诉讼，并称该工程发包人也是开宇公司，恰恰证明张爱华所承包的外墙真石漆工程的发包人是富田公司而非开宇公司，开宇公司当然不可能将不属于自己施工范围的工程分包给张爱华，有能力将不同施工单位的分项工程统一分包给一个分包商的只有作为发包人的富田公司，原审法院以该施工部分不是开宇公司而不予审理显然忽视了该部分工程是施工合同的一部分，原审法院将属于一份合同的内容违背事实作出分割没有任何证据支持。合同的本质是合意，张爱华是和富田公司谈的合同，与开宇公司没有合意。支付工程款是富田公司支付的，并不是代开宇公司支付的，没有开宇公司的确认意见。三、张爱华所承包的外墙涂料工程，张爱华已经足额取得该项目的工程款。在张爱华工人起诉索要劳务费案件中，为了维护开宇公司的合法权益，查清张爱华所施工的外墙真石漆发承包情况及工人工资发放情况，开宇公司曾对张爱华所雇用的技术管理人员张洪图调查录音，该录音可以证明张爱华所施工的外墙真石漆是富田公司发包的，承包价格为47元/平方米，在张爱华工人索要劳务费案件中，张爱华曾提出调查申请，要求法院对该录音进行核实，但因工人纷纷撤诉法院未能调查。该案审理中，张爱华也曾当庭提出申请法院调查核实该证言的真实性，但原审法院也未能调查。该录音可以印证百吉纳小区外墙真石漆的发包人是富田公司，且张爱华已得到其应得工程款。张爱华提起诉讼无事实依据。综上，原审法院认定事实错误，百吉纳家园外墙真石漆施工内容为富田公司直接发包给张爱华施工，与开宇公司无关，董玉文等出具的外墙面积，只是为富田公司在最终工程款结算时从总结算中扣除普通涂料工程款面积的依据。原审法院依据开宇公司与富田公司所签订的《建设工程施工合同》及董玉文等出具的外墙面积证明认定该工程项目的发包人是开宇公司显然证据不足，即使张爱华无施工资质，也是富田公司与张爱华之间所签订的外墙施工承包合同无效，也应由富田公司支付张爱华工程款，与开宇公司无关。张爱华辩称，首先，开宇公司与富田公司签订的建筑施工合同的名称是百吉纳家园，涉及的范围是百吉纳家园的所有工程，张爱华的施工范围是开宇公司和富田公司签订的建筑施工合同范围之内，虽然外墙涂料做的是真石漆，但是它是对原工程普通滩涂的变更，开宇公司在实际施工也没有进行滩涂施工，因而就事实清楚表明真石漆是对滩涂漆的变更，工程滩涂漆的施工方是开宇公司，张爱华无论与开宇公司有无书面协议，都可根据施工的事实向开宇公司主张支付工程款；其次，开宇公司的项目负责人为张爱华出具的真石漆的工程量，这行为也清楚表明张爱华为开宇公司工程进行了施工，因而根据我国法律规定，开宇公司应当承担给付工程款的义务，在2015年2月10日对百吉纳家园竣工验收中百吉纳家园全部工程通过竣工验收，而竣工验收材料中清楚记载百吉纳全部工程的施工方是开宇公司，因而开宇公司给付工程款是义务，原审法院将百吉纳家园食堂、物业用房、门卫用房、幼儿园等工程排除在外是错误的认定，食堂、物业用房、门卫用房、幼儿园工程真石漆款项开宇公司有给付工程款义务。富田公司述称，首先，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当予以维护。开宇公司的上诉完全是推卸其作为百吉纳家园小区项目的总体承包人的相关责任和义务。因为2014年3月18日富田公司和开宇公司的合同已经表明了。开宇公司是整个百吉纳家园小区项目的总承包人，而且在双方签订完合同之后对于施工项目并没有发生过任何的变更。如果说对总的承包项目合同发生变更的话，那么应该由富田公司和开宇公司另行签订一份变更合同。项目变更的理由也好，事实也好，包括变更项目也好，应该有一个变更合同，或者说项目发生变更，那么富田公司与开宇公司之间应该签订项目变更合同。对项目变更以及项目里边哪些项目需要变更的事实和理由做一个重新陈述。但是通过本案的原审，包括本案二审，开宇公司并没有这方面证据向法庭提供。张爱华向法庭所出示的竣工验收单也可以反映出整个项目的施工单位开宇公司并不存在别的单位施工，因此开宇公司始终坚持富田公司将该工程直接发包给张爱华并非是客观事实，发包人应该是开宇公司。张爱华向原审法院起诉请求：1.判令开宇公司支付张爱华剩余工程款3318696元及逾期支付工程款利息自2015年1月1日起至2016年4月1日止，以3318696元为基数，按月利率3%计算1335167.52元，共计4653863.52元；2.判令富田公司对上述款项承担连带给付责任；3.本案诉讼费由开宇公司、富田公司承担。原审法院认定事实：2014年3月18日，富田公司与开宇公司签订《陈巴尔虎旗百吉纳家园建设工程施工合同》，双方约定由富田公司将百吉纳家园的17栋商住及写字楼的建筑施工以包工包料的形式发包给开宇公司。合同签订后，由董玉文负责1号、2号、6号、7号、8号、9号、10号、11号、12号、14号、15号、16号楼的施工，张凤桐负责3号、4号、5号楼的施工，徐清立负责18号楼和写字楼的施工。在开宇公司组织施工过程中，富田公司将原设计外墙涂料变更为使用真石漆。开宇公司将外墙真石漆粉刷工程分包给张爱华施工。经开宇公司与张爱华共同确认，张爱华完成董玉文负责施工范围内完成真石漆粉刷32180平方米，张凤桐施工负责范围内完成真石漆粉刷8225平方米，徐清立负责施工范围内完成真石漆粉刷4845平方米，总计完成45250平方米。该工程于2015年1月26日与主体工程，经陈巴尔虎旗住房与城乡建设规划局组织验收合格，并交付使用。因张爱华与开宇公司未签订书面协议明确约定工程价款，且原、被告双方均不能提供有效证据证明施工价款，经张爱华申请该院委托呼伦贝尔华信资产评估事务评定真石漆单价造价每平方米为65元。富田公司已支付张爱华施工款共计42.4万元。另查明，2015年7月18日，张爱华与富田公司签订一份以富田公司位于百吉纳家园3号楼119号商铺抵顶张爱华工程款1885180元的《协议书》，富田公司已将房屋及产权证交付张爱华。2015年9月30日张爱华将房屋办理了抵押贷款。还查明，张爱华完成粉刷施工的宾馆北侧食堂、物业房、门卫房、15号楼与16号楼之间车库、幼儿园、铁艺围墙、8号楼顶层住宅、南侧小墙及乡下蒙古包均不包含在开宇公司承包工程范围内，是富田公司承包给王某负责施工的项目之内。原审法院认为，开宇公司在承建百吉纳家园整体施工过程中，虽未与张爱华签订书面分包协议，但从施工签证资料夹证明张爱华从开宇公司分包了外墙粉刷工程的事实，开宇公司与张爱华之间的分包合同成立。因张爱华未取得承包工程主体资格，故该合同为无效合同。但张爱华已实际完成粉刷工程，且已验收合格并交付使用，故应参照有效合同结算工程款。张爱华以实际施工人身份主张结算工程款的请求应予支持。原、被告在合同签订及履行过程中对施工价款未明确约定，在诉讼中也未能提供有效证据证明施工价款，应依据司法评估价格确定施工价款为每平方米65元。张爱华共完成开宇公司承建的外墙粉刷面积为45250平方米，故工程总价款确定为2941250元。富田公司已直接支付张爱华工程款424000元。富田公司与张爱华自愿协商以商品作价1885180元，该抵债协议已实际履行完毕，故富田公司已支付的工程款为2309180元应从总工程价款中扣除。张爱华剩余工程款为632070元应由开宇公司承担付款责任。张爱华完成粉刷工程后，开宇公司将全部工程提请验收，并于2015年1月26日通过验收合格。开宇公司未按验收签证单付款条件，即验收合格付款的承诺履行付款义务，应自2015年1月26日起至2016年4月1日为止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率以632070元为基数承担逾期付款利息。张爱华要求月三分计息的主张未提供有效证据，且没有相关法律依据，故不予支持。富田公司单方决定将外墙粉刷涉及一般涂料变更为真石漆，对变更价款不能提供预算依据和施工标准，其工程质量不合格的抗辩主张不予支持。因富田公司未能提交与开宇公司已结算工程款的依据，对张爱华的工程款应承担连带责任。张爱华对物业用房等（1.宾馆北侧食堂，2.三号与四号、四号与五号之间物业房，3.东面门卫房，4.十五号楼与十六号楼之间车库，5.十四号楼与十五号楼之间幼儿园，6.西面门卫物业房，7.西面铁艺围墙、宾馆北侧铁艺围墙，8.八号楼顶层住宅铁皮房，9.乡下蒙古包平房，10.一号、六号与十一号楼南侧小墙）外墙涂料真石漆工程是富田公司承包给王某负责施工的项目之内，不包含在开宇公司总承包工程范围内。因此，在本案中不予审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理的解释》第一条第一款第（一）项、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告河南开宇建筑有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告张爱华外墙涂料真石漆工程款632070元及利息（自2015年1月26日起至2016年4月1日为止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、被告呼伦贝尔市富田房地产开发有限公司在其未支付的工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告张爱华其他诉讼请求。案件受理费44030.91元，由原告张爱华负担37425.91元，由被告河南开宇建筑有限公司负担6605元。本院二审期间，张爱华向本院提交了2015年9月30日签订抵押合同一份（复印件），2015年9月30日签订借款合同一份（复印件），他项权证一份（复印件），应诉通知书一份（复印件），证明2015年9月28日至2015年9月30日，富田公司以涉案的抵顶房屋作为抵押物向呼伦贝尔市中夏小额贷款有限公司借款600000元，这组证据证明双方于2015年7月16日签订的所谓房屋抵顶协议进行了变更，原来协议涉及的进行抵顶的目的是为了解决张爱华拖欠的材料款及人工费，采取的方式协议明确说了富田公司先代张爱华用3号119商铺支付工程款，履行的时候是富田公司代张爱华以商铺进行支付，如果张爱华进行借款富田公司配合，已经改变了原来双方签订的《协议书》，这组证据证明富田公司没有将贷款归还，中夏贷款公司已经提起诉讼，涉案抵顶房产存在不能履行抵顶协议的风险。综合证明《协议书》未履行，该组证据证明3号楼119商铺不存在，因为他项权证和房产证反映涉及抵押的应当是3号楼19商铺。开宇公司质证称，对四份证据的抵押贷款情况不了解，真实性无法确认，产权证可能是真实的，证明目的不认可。富田公司质证称，应诉通知书真实性无异议，其他三份证据均为复印件不发表意见。本院认为，因该组证据均系复印件，且对方当事人对其真实性不予认可，本院对其真实性不予确认。开宇公司、富田公司均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：第一，欠付张爱华工程款数额为多少，是否应当按照月利率3%支付迟延付款利息；第二，开宇公司是否应当承担工程款给付责任。关于第一个争议焦点，张爱华主张2015年7月18日签订的《协议书》系其为协调小额贷款公司进行借贷，请求富田公司以商铺进行抵押担保而形成的，应当进行另案处理。本院认为，开宇公司对赵永军在《协议书》上签字的行为认可，张爱华亦认可其签名，该《协议书》系双方当事人的真实意思表示，张爱华亦于当日出具该部分款项及该协议约定房屋房产证的收据，故开宇公司已经完成了以房抵款的行为。张爱华关于该《协议书》签订系借用富田公司房屋进行抵押借款的主张未提交有效证据证实，本院无法确认该《协议书》与《借款合同》存在关联性，因此，本院对其《协议书》无效的主张不予支持，原审法院抵扣该部分款项并无不当。关于张爱华主张其完成工程的面积为47932平方米，其未提交有效证据予以证实，本院对其改判支付工程款2683780元的上诉请求不予支持。关于张爱华主张应当按照月利率3%支付迟延付款利息的上诉请求，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息”的规定，判决开宇公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息并无不当，张爱华并未提交证据证实双方当事人约定按照月利率3%计算迟延付款利息，亦未提交其他有效证据证实其该项主张，因此，本院对其该项上诉请求不予支持。关于第二个争议焦点，富田公司与开宇公司签订的《合同协议书》中约定工程承包范围为”建筑结构、水电包工包料”，工程内容为”按图纸要求”，双方认可在施工图纸中包含外墙涂料部分，结合开宇公司提交的与富田公司另一起案件的起诉状，开宇公司向富田公司主张的工程价款系按照固定单价计算，而该固定单价系依据其与富田公司签订的《合同协议书》的约定得出，该单价已经将本案涂料部分计入其中，因此，开宇公司作为分包人，张爱华作为实际施工人，涉案真石漆工程已经实际完工并验收合格，因此，开宇公司应当承担欠付工程款的给付义务，因此，对开宇公司主张驳回张爱华诉讼请求的上诉请求本院不予支持。综上所述，张爱华、开宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81318.65元，由上诉人张爱华负担37287.74元，由河南开宇建筑有限公司负担44030.91元。本判决为终审判决。审 判 长  阿 润审 判 员  张静超代理审判员  宋维慧二〇一七年八月九日书 记 员  王岩松