四川省成都市中级人民法���民 事 判 决 书(2017)川01民终5529号上诉人（原审原告）：王践，男，1958年1月21日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：白建，四川瀚航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵艳，女，1977年4月11日出生，汉族，住山西省太原市杏花岭区。委托诉讼代理人：王浩为，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔涛，男，1976年1月31日出生，汉族，住山西省太原市万柏林区。委托诉讼代理人：王浩为，泰和泰律师事务所律师。原审第三人：四川链家房地产经纪有限公司，住所地：四川省成都市高新区民丰大道西段405号附25号1层。法定代表人：徐万刚，董事长。委托诉讼代理人：曾春丽，女，该公司工作人员。上诉人王践因与被上诉人赵艳、孔涛、原审第三人四川链家房地产经纪有限公司（以下简称四川链家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0116民初8810号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王践上诉请求：请求改判赵艳、孔涛支付的违约金数额9.9万元。主要理由：1、一审采用了未经质证的证据，是严重的程序违法。判决书第四页第三行起“登记在赵艳名下的位于成都市天府××区××大道××2101住宅（业务件号：2016122142F00589）于2017年1月5日才取得不动产登记”庭审中没有认定这一事实的���据进行质证，庭审中赵艳、孔涛的代理人也不知道究竟什么时候取得了不动产登记。2、赵艳、孔涛没有举证证明违约金高于实际损失30%，调减违约金没有事实依据。赵艳、孔涛在一审中并没有对王践的损失举证，更没有证据显示违约金高于实际损失，只是提出了抗辩意见，一审法官根本没有问损失方面的问题，没有损失举证义务、已经完成举证的王践根本没有机会说明关于损失的问题。3、赵艳、孔涛是恶意违约，不应该调减违约金。临近履约期，王践从第三人处得到的信息是赵艳、孔涛明确说：不卖了。这是合同的根本违约，是赵艳、孔涛的故意的恶意违约，依法不应调减违约金。综上，一审程序违法，认定事实不清，请求依法改判或发回重审。赵艳、孔涛辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。王践的上诉请求，没有理由。根据《最高人民法院关于适若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，赵艳、孔涛认为一审法院在认定违约金的数额正确，请求驳回王践的上诉请求。四川链家公司述称，王践的诉讼请求是针对赵艳、孔涛的，不予答辩。一审判决公正、合法，请求维持原判。王践向一审法院起诉请求：1、解除王践与赵艳、孔涛于2016年9月3日签订的《成都市存量房屋买卖合同》；2、赵艳、孔涛退还王践定金80000元；3、赵艳、孔涛向王践支付违约金99000元。一审法院认定事实：2016年9月3日，王践（乙方，购买方）与赵艳、孔涛（甲方，出售方）签订一份《成都市存量房屋买卖合同》及补充协议，约定：赵艳、孔涛将位于成都市天府新区万安镇麓山大道二段20号附15号1幢21层2101���住宅，建筑面积125.29平方米，合同签约备案号：3406252，出售给王践，就赵艳、孔涛暂时尚未取得该房屋的房屋所有权证书的事实，王践已知晓该事实。该房屋成交总价为990000元。王践应在签订本合同当日支付定金80000元。因四川链家公司未托管赵艳、孔涛产权证原件的原因，赵艳、孔涛同意将全部定金80000元交四川链家公司托管。赵艳、孔涛同意应支付四川链家公司的业主佣金9900及物业保证金2000元从托管定金中扣除，剩余托管定金待四川链家公司托管赵艳、孔涛产权证原件后5个工作日内由四川链家公司退还给赵艳、孔涛，在托管期间，若因赵艳、孔涛原因导致合同无法履行，赵艳、孔涛同意四川链家公司在合同解除后将该笔款项退还给王践。赵艳、孔涛承诺在2016年10月30日取得该房屋的所有权证，且必须在取得房屋所有权证后5个工作日内通知王践、四川链家公司，并积极配合办理房屋产权转移登记手续。王践、赵艳、孔涛双方任何一方逾期履行本补充协议第三条约定义务的，每逾期1日，违约方应按日计算向守约方支付该房屋成交价5‰的违约金；逾期超过15日的，守约方有权单方书面解除合同，本合同解除的，违约方须向守约方支付该房屋成交价10%的违约金。合同签订当日，王践向赵艳、孔涛支付定金80000元，赵艳向王践出具《定金收据》，载明：“兹收到王践购买位于成都市天府××区××大道××号（该房屋所属楼盘麓山国际云堤曦岸，幢号×，单元×，楼层××，房号2101）的购房定金80000元”。该定金80000元现存放于四川链家公司处。登记在赵艳名下的位于成都市天府××区××大道××号住宅（业务件号：2016122142F00589）于2017年1月5日才取得不动产权登记。一审法院认为，王践与赵艳、孔涛签订的《成都市存量房屋买卖合同》及补充协议，系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。《成都市存量房屋买卖合同》及补充协议约定“补充协议第三条约定赵艳、孔涛承诺在2016年10月30日取得该房屋的所有权证，且必须在取得房屋所有权证后5个工作日内通知王践、第三人，并积极配合办理房屋产权转移登记手续。王践、赵艳、孔涛双方任何一方逾期履行本补充协议第三条约定义务的，每逾期1日，违约方应按日计算向守约方支付该房屋成交价5‰的违约金；逾期超过15日的，守约方有权单方书面解除合同，本合同解除的，违约方须向守约方支付该房屋成交价10%的违约金。”本案由于赵艳、孔涛逾期取得房屋所有权证超过15日，根据合同约定，王践有权单方面解除合同，现王践要求解除双方��2016年9月3日签订的《成都市存量房屋买卖合同》及补充协议，退还定金80000元，于法有据，且赵艳、孔涛对于解除2016年9月3日签订的《成都市存量房屋买卖合同》及补充协议，退还定金80000元，没有异议，一审法院予以支持。关于违约金的数额问题，赵艳、孔涛对王践主张的违约金进行了抗辩，认为合同约定的违约金过高，请求法院予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，违约金的认定应以实际损失为基础予以衡量，而王践并未举证证明其损失的大小，一审法院兼顾合同履行情况、赵艳、孔涛的过错程度及预期利益等综合因素，酌情确定违约金为50000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九��三条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王践与赵艳、孔涛于2016年9月3日签订的《成都市存量房屋买卖合同》及补充协议于判决生效之日起解除；二、赵艳、孔涛自判决生效之日起十日内退还王践定金80000元；三、赵艳、孔涛自判决生效之日起十日内支付王践违约金50000元；四、驳回王践的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给发金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1940元，诉讼保全费1415元，共计3355元，由赵艳、孔涛负担。二审中，王践向本院提交如下新证据：证据1：中商产业研究院发布的房屋大数据，拟证明双方签订合同后王践受到合同约束的两个月时间内，成都市天府新区的房价市场行情发生了变化，房价涨幅累计超过10%；证据2：购房合同、不动产权证，拟证明王践在确认赵艳、孔涛不履行合同后，为避免损失扩大自己在雅居乐买房，损失的主要内容是房价上涨的差额部分。赵艳、孔涛质证认为，对证据1的真实性不认可，也无关联性，该证据是中商产业研究院针对市场交易行情的大数据分析，并非针对本案的案涉房屋的价格评估；对证据2的真实性不予认可，也与本案无关。赵艳、孔涛对该房屋的真实交易情况并不知情，不能达到王践的证明目的。四川链家公司质证认为，对证据1的真实性不予认可，对证据2的真实性、合法性无异议，但无关联性。四川链家公司向本院提交以下证据：证据3：《关于合同（编号：MM3138219）的补充协议》一份，拟证明四川链家公司已将定金80000元退还给了王践。王践质证认为，对证据的真实性、合法性和关联性均无异议。赵艳、孔涛质证认为，对证据的真实性、合法性和关联性均无异议。本院经审查认为，王践提交的证据1与本案无关，不足以达到案涉房屋房价的证明情况，对证据2的真实性予以确认，但王践购买其他房屋的情况与本案无关。四川链家公司提交的证据3系三方真实的意思表示，能够证明三方在一审判决后就退还定金达成了一致意见，本院对该证据予以采信。二审中，各方对于一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，赵艳、孔涛与王践、四川链家公司在2017年4月14日签订《关于合同（编号：MM3138219）的补充协议》，四川链家公司于2017年4月20日将赵艳、孔涛托管在四川链家公司的定金80000元退还给了王践。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：赵艳、孔涛应向王践支付的违约金的具体金额。对此，本院做如下评述：关于王践提出解除合同的原因。1、一审庭审中，四川链家公司明确表示赵艳、孔涛于2016年9月底曾明确表示不卖房屋，且四川链家公司对王践提交的微信记录截屏的真实性予以认可。虽然赵艳、孔涛对微信记录截屏的真实性不予认可，但微信聊天的其中一方当事人认可了截屏的真实性，在赵艳、孔涛无相反证据证明微信记录截屏不真实的情况下，本院对王践提交的该证据予以采信。故��院认定赵艳、孔涛曾在2016年9月底到10月底之间多次提出不卖案涉房屋的意思表示。虽然一审中赵艳、孔涛认为合同无法继续履行的原因是案涉房屋未取得不动产权登记，且三方就延期办证事宜在2016年9月底达成了补充协议，但未提供相应的协议予以证明，王践和四川链家公司就签订上述补充协议事宜也不认可，故赵艳、孔涛无证据证明三方就继续履行合同达成过新的合意。2、根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，对方当事人可以解除合同。赵艳、孔涛明确表示不再出售涉案房屋以及未按时办理房屋产权转移登记的行为，属于明确表示不履行主要债务，王践有权单方面解除合同。关于违约金的金额问题。人民法院可以根据《最高人民法院关于适���若干问题的解释（二）》第二十九条的规定就违约金的金额进行综合衡量，但衡量的标准应当兼顾合同的履行情况、过错程度、预期利益等综合因素。本案中，赵艳、孔涛违反《成都市存量房屋买卖合同》约定，明确表示不再出售涉案房屋，属于根本违约，可以根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定双倍返还定金。虽然王践未就返还双倍定金提出主张，但在违约金金额的认定上，因无其他可参照的标准进行综合评估，故可以参考上述法条中关于双倍返还定金的金额。一审法院认定违约金为50000元未考虑到赵艳、孔涛明确提出不出售案涉房屋在先的情形，故根据本案中赵艳、孔涛的过错程度、合同履行情况等因素，本院确定违约金为80000元。综上所述，王践的上诉请求部分成立，；一审判决认定事实清楚，但因出现新的事实和证据，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成都市双流区人民法院（2016）川0116民初8810号民事判决第一项，即王践与赵艳、孔涛于2016年9月3日签订的《成都市存量房屋买卖合同》及补充协议于本判决生效之日起解除；二、撤销成都市双流区人民法院（2016）川0116民初8810号民事判决第二项；三、变更成都市双流区人民法院（2016）川0116民初8810号民事判决第三项为：赵艳、孔涛自本判决生效之日起十日内支付王践违约金80000元；四、驳回王践的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给发金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1940元，诉讼保全费1415元，共计3355元，由赵艳、孔涛负担；二审案件受理费1025元，由王践负担500元，由赵艳、孔涛负担525元。本判决为终审判决。审判长  陈进梅审判员  郑小茂审判员  罗健文二〇一七年八月十八日书记员  李富强书记员  郑贵芬