兴城市人民法院民 事 判 决 书(2017)辽1481民初1076号原告：张新，男，1971年3月21日生，汉族，个体，住辽宁省海城市王石镇。委托诉讼代理人：刘兴华，辽宁来源律师事务所律师。被告:汤秀军，男，1966年3月18日生，汉族，个体，住兴城市。被告：辽宁奥林体育建筑工程有限公司。住所地：沈阳市和平区十四纬路*号。统一社会信用代码：210000004919301。法定代表人：韩延伟，公司董事长。委托诉讼代理人：王嘉平，公司员工。委托诉讼代理人：宁琢，公司员工。被告：葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司。住所地：兴城市曹庄乡刘家沟村***号。统一社会信用代码：912114005841779926。法定代表人：韩志军，公司总经理。委托诉讼代理人：李辉，公司法律顾问。被告：辽宁奥林体育建筑工程有限公司铭范分公司。住所地：法库县冯贝堡镇冯贝堡村。统一社会信用代码：210124100022785。法定代表人：康目秀，公司经理。委托诉讼代理人：侯楠，公司法律顾问。原告与四被告建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月24日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告张新及委托诉讼代理人刘兴华，被告汤秀军，被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司委托诉讼代理人王嘉平，宁琢，被告葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司委托诉讼代理人李辉，被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司铭范分公司委托诉讼代理人侯楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1，判决四被告连带给付原告工程款421万元；2，案件受理费由四被告负担。事实和理由：2013年，被告葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司将其开发的兴城市门首山梦之湾小区部分建设工程承包给被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司，该公司又将该工程转包给被告汤秀军，被告汤秀军于2014年1月18日将该工程部分人工费、机器费、周转材料、辅助材料项目分包给原告，并以辽宁奥林体育建筑工程有限公司铭范分公司的名义与原告签订建筑施工合同。2014年10月28日，被告汤秀军与原告解除合同并进行结算，同日给原告出具“材料款肆佰贰拾壹万元整”，之后，原告多次要求四被告给付此款未果，现起诉，请维护原告的合法权益。被告汤秀军未作书面答辩，但称不欠原告钱，与原告没有解除合同，结算时按照22700平方米结算，但实际干的活只有17600平方米，只同意按照每平方米370元结算。已通过劳动局付人工费700多万元。被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司未作书面答辩，但称此工程是葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司发包给我公司，我公司将该工程承包给汤秀军，在承包过程中，我公司没有收取费用，所有的费用都是经过汤秀军，他所雇佣的人员和采购都是他个人行为。原告也是汤秀军所雇佣，与我公司没有任何关系，我公司与原告没有合同关系，原告承包的一部分工程，原告从未找到我公司确认。请驳回原告的诉讼请求。被告葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司辩称，原告与我公司没有法律关系，双方未签订过施工合同。事实是我公司于2013年与另一被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司签订了>，还先后于2013年、2014年签订多份>，这些合同和补充协议的工程承包只有辽宁奥林体育建筑工程有限公司。原告所称转包问题，我公司不知情，其他被告转包也未经我公司同意。原告诉称，其他被告给其出具了欠条，我公司不知情，也未认可，谁打条就向谁主张权利。原告称多次向四被告主张权利不是事实。原告从未向我公司要求给付欠款，辽宁奥林体育建筑工程有限公司也未要求我公司给付欠款，我公司不欠任何人的欠款。被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司铭范分公司辩称，本案诉争的工程项目是辽宁奥林体育建筑工程有限公司中标工程，与我公司无关，另外，分公司作为本案的主体资格不适格，不能对外承担责任。汤秀军不是我公司的法定代表人，也不是我公司的工作人员，汤秀军与原告签订的合同不构成表见代理，原告是自然人，不具有相关资质，分包合同无效。我公司于2013年11月18日被工商局吊销资格，何谈在2014年1月18日与原告签订协议，很明显，公章是伪造的，我公司保留追究原告与被告汤秀军伪造公章的权利。当事人提交如下证据：原告张新提交的证据为：1、建筑施工合同。甲方为辽宁奥林体育建筑工程有限公司铭范分公司，乙方为张新。工程名称为葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司梦之湾工程，工程范围为工程主体结构、砌筑抹灰、屋面瓦，承包方式为包人工、机械、周围料具、辅材，工期120个工作日。工程造价490元每平方米，建筑面积暂定8000平方米，合同价款暂定39200000元，实际建筑面积、价款以蓝图及最终结算为准。付款方式为合同内8栋楼乙方分两期施工，每期施工4栋楼。乙方进场前暂借甲方800000元，待乙方首期施工4栋楼出±0后归还乙方400000元，待乙方首期4栋楼结构封顶后，归还剩余的400000元。每期4栋楼工程出±0五天内付至已完工程产值的80%，±0以上部分按照月进度的80%付款，2014年9月15日前付至合同总价款的90%，2014年10月31日前付至合同总价款的99%，预留工程结算总价的1%作为保修金，保修一年。时间为2014年1月18日，甲方加盖辽宁奥林体育建筑工程有限公司铭范分公司兴城丽汤项目部公章，法定代表人处有汤秀军签字，乙方由张新签字。被告汤秀军对合同的真实性没有异议，称公章是公司侯总刻的，他本人无权刻章。被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司对合同的真实性，合法性，关联性有异议，认为分公司无权通过分公司名义对外签订合同，合同签订时，总公司对此不知情，分公司营业执照已吊销。被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司铭范分公司称合同的真实性有异议，公司未授权他人刻公司公章，公章是伪造的，分公司无权对外签订合同。被告葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司称对合同不清楚，与公司无关。2、欠条一张，写明丽汤工地A区1-8号楼农民工以结清，剩余周转料款肆佰贰拾壹万元整，4210000.00，汤秀军，2014年10月28日。被告汤秀军称欠条是他本人打的，当时和原告没有决算，现在不欠原告钱了，他只签字，没有捺手印。被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司称欠条与公司无关，是汤秀军个人行为。被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司铭范分公司称欠条是汤秀军个人行为，与公司无关。被告葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司称与公司无关。3、张新自写的兴城丽汤梦之湾A区工程剩余费用明细。塔吊租金32万元，脚手架租金52万元，木方模板材料费用240万元，管理人员57万元，辅材材料费53万元。被告汤秀军称垫付多少与他本人无关，只能决算。被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司称仅有张新签字，没有汤秀军签字，不能证明张新垫付工程款434万元。被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司铭范分公司称仅有张新签字，没有汤秀军签字，不能证明张新垫付工程款434万元。被告葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司称与公司无关。被告汤秀军，被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司，被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司铭范分公司未提供证据。被告葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司提交的证据为：建设工程施工合同。签订时间为2014年5月3日，发包方为葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司，承包方为辽宁奥林体育建筑工程有限公司。工程名称为兴城首山丽汤温泉旅游度假区住宅三期一标段，工程为A-1栋—5栋楼土建，装饰，水暖，电气图纸所含内容。资金来源为自筹。承包范围为包工，包料，土建，给排水，采暖，电气等。开工日期2014年6月15日，峻工日期2014年12月15日，工期184天。合同价款24902699.36元。合同加盖葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司公章和辽宁奥林体育建筑工程有限公司合同专用章，同时，加盖韩延伟名章，委托代理人处有汤秀军签字。补充协议二份，一份为甲方葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司，乙方为辽宁奥林体育建筑工程有限公司，时间2013年12月3日，工程名称中洋房，小洋房住宅楼工程，工程内容为A区1-8号楼，共8栋住宅楼，工程承包范围土建，给排水，采暖，电气，合同工期2014年3月15日进场施工，2014年7月30日主体竣工验收。双方约定该协议与>具有同等法律效力，合同加盖了二个公司的公章和欧阳永乐，韩延伟名章。另一份为对该协议的补充。时间为2014年11月7日，合同加盖了二个公司的公章和欧阳永乐，韩延伟名章，在乙方处有汤秀军签字。原告张新对该合同的真实性予以认可。被告汤秀军对该合同的真实性予以认可，但称与他无关。被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司公司称之前与该公司签订过合同，公司盖章后，要到葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司加盖公章，现在也没有拿回来，没有收到原件，对该合同不认可。被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司铭范分公司称与公司无关。本院经审理认定的事实为：2013年12月3日，葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司与辽宁奥林体育建筑工程有限公司签订>，甲方葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司，乙方为辽宁奥林体育建筑工程有限公司，工程名称中洋房，小洋房住宅楼工程，工程内容为A区1-8号楼，共8栋住宅楼，工程承包范围土建，给排水，采暖，电气，合同工期2014年3月15日进场施工，2014年7月30日主体竣工验收。双方约定该协议与>具有同等法律效力，合同加盖了二个公司的公章和欧阳永乐，韩延伟名章。2014年1月18日，原告张新与被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司铭范分公司签订>，合同规定，甲方为辽宁奥林体育建筑工程有限公司铭范分公司，乙方为张新。工程名称为葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司梦之湾工程，工程范围为工程主体结构、砌筑抹灰、屋面瓦，承包方式为包人工、机械、周围料具、辅材，工期120个工作日。工程造价490元每平方米，建筑面积暂定8000平方米，合同价款暂定39200000元，实际建筑面积、价款以蓝图及最终结算为准。付款方式为合同内8栋楼乙方分两期施工，每期施工4栋楼。乙方进场前暂借甲方800000元，待乙方首期施工4栋楼出±0后归还乙方400000元，待乙方首期4栋楼结构封顶后，归还剩余的400000元。每期4栋楼工程出±0五天内付至已完工程产值的80%，±0以上部分按照月进度的80%付款，2014年9月15日前付至合同总价款的90%，2014年10月31日前付至合同总价款的99%，预留工程结算总价的1%作为保修金，保修一年。甲方加盖辽宁奥林体育建筑工程有限公司铭范分公司兴城丽汤项目部公章，法定代表人处有汤秀军签字，乙方由张新签字。原告张新与被告汤秀军一致认可原告张新已完成的工程为A区3号楼，4号楼，5号楼，6号楼，其中，3号楼，4号楼干到地下完工，5号楼干到一层完工，6号楼干到地下完工。另外，1号楼筏板基础完工，2号楼筏板基础打完了钢筋。2014年10月28日，被告汤秀军为原告张新出具欠据一张，内容为：“欠条丽汤工地A区1-8号楼农民工以结清，剩于周转料款肆佰贰拾壹万元整，4210000.00汤秀军，2014年10月28日”。庭审时，被告汤秀军对此提出异议，认为当时没有决算，现在不欠原告张新钱，要求对原告张新已完成的工程量进行鉴定，但未在规定时间内向本院递交鉴定申请和预交评估费用。又查明，被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司铭范分公司是被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司设立的分公司，不具有法人资格，公司的营业执照于2013年11月18日因逾期未年检被吊销。本院认为：被告葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司与被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司签订二>，是双方真实的意思表示，合同的内容不违反法律规定，该合同合法有效。原告张新与被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司铭范分公司签订>，作为自然人的原告张新不具有建筑工程施工资质，依照>第一条第一款第一项的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，因此该合同无效。但该合同导致的后果是原告依据此合同到现场施工并完成了葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司梦之湾工程A区3号楼，4号楼，5号楼，6号楼工程，其中，3号楼，4号楼干到地下完工，5号楼干到一层完工，6号楼干到地下完工，另外，1号楼筏板基础完工，2号楼筏板基础打完了钢筋。被告汤秀军对原告张新完成的工程除人工费外的其他费用予以确认并出具欠据一张，写明尚欠原告张新周转料款4210000元，虽然被告汤秀军对此提出异议，要求对原告张新完成的工程量进行鉴定，但因其未在规定时间内向本院递交鉴定申请和预交评估费用，应当视为其自动放弃权利。因此，对原告张新已完成的工程尚有4210000元周转料款未结算本院予以认定，同时，因给付义务的主体迟延履行，还应当给付利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于给付原告张新工程款的义务主体，被告汤秀军作为直接责任人应当予以给付。被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司铭范分公司是签订合同的主体，应当承担给付原告张新工程款的义务，但因该公司是被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司设立的分公司，不具有法人资格，其行为产行的法律后果应当由设立的总公司承担责任，因此，被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司应当承担给付原告张新工程款的义务。被告葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司作为发包方，依照>第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此，被告葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对原告张新承担给付责任。对被告葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司与被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司于2014年5月3日签订的>，因该合同签订时间晚于原告张新与被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司铭范分公司于2014年1月18日签订的>，与本案无关，本院对此合同不作评价。综上所述，本院依照>第一条第一款第一项，第十七条，第二十六条规定，判决如下：一、被告汤秀军和被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张新42100**元及利息（利息的计算方式为：以4210000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2014年10月28日起到本判决确定给付之日止）。二、被告葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司在欠付原告张新工程价款4210000元范围内承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照>第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20240元(已减半收取)，由被告汤秀军和被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。审判员  杨昭宁二〇一七年八月十四日书记员  刘 晗附：相关法律法规，司法解释条文最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第十七条当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理；没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率主息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。