四川省德阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)川06刑终124号抗诉机关德阳市旌阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）王明虎，男，1986年2月12日生，户籍所在地四川省德阳市旌阳区。因犯抢劫罪，于2003年7月被德阳市旌阳区法院判处有期徒刑五年。2016年4月10日因吸食冰毒被德阳市公安局旌阳区分局行政拘留十三日，并作出社区戒毒决定书，决定责令王明虎接受社区戒毒三年（自2016年4月24日至2019年4月23日）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月28日被德阳市公安局旌阳区分局刑事拘留，同年11月29日被依法逮捕，现羁押于德阳市看守所。德阳市旌阳区人民法院审理德阳市旌阳区人民检察院指控被告人王明虎犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月14日作出（2017）川0603刑初55号刑事判决。宣判后，德阳市旌阳区人民检察院提出抗诉，被告人王明虎提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。德阳市人民检察院指派检察员钟欣出庭履行职务。上诉人王明虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。德阳市旌阳区人民法院审理认定：从2016年夏天开始，被告人王明虎从杨某某处购买冰毒约20克、麻古约7粒(约0.7克)用于自己吸食和贩卖。其中:2016年10月中旬的一天，王明虎在德阳市人民医院门口向吸毒人员文某贩卖毒品2克，得毒资140元;2016年6月和9月的一天，王明虎分别在德阳市区长江东路中国建行门口、市区东方影都楼下向吸毒人员刘某某贩卖冰毒各0.3克左右，共得毒资200元;2016年10月10日左右和10月25号左右，王明虎分别在德阳市车管所附近、朝阳小区门口向吸毒人员刘某贩卖冰毒各0.3克左右，共得毒资200元。2016年10月27日晚22时许，王明虎在德阳市旌阳区黄河西路广贸宾馆找吸毒人员文某交易毒品时，被布控的民警挡获。民警从王明虎身上查获毒品甲基苯丙胺46.16克、甲基苯丙胺片剂0.19克；后又从王明虎借来驾驶的川FHXX**轿车中查获毒品甲基苯丙胺共计13.54克。另查明，根据王明虎提供的信息，公安机关通过查询相关信息确定了杨某某真实姓名及住址后将其抓获，现已送旌阳区检察院审查起诉。认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕决定书、常住人口信息、抓获经过、银行卡客户交易查询单、搜查证、搜查笔录、证人证言及被告人供述等。德阳市旌阳区人民法院认为，被告人王明虎明知是毒品甲基苯丙胺而多次向他人贩卖，数量共计66.86克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王明虎到案后如实供述其罪行，属坦白，可以从轻处罚。根据被告人王明虎犯罪的事实、性质、情节、社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十九条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人王明虎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。二、追缴被告人王明虎犯罪所得赃款540元，依法予以没收上缴国库；查押在案的毒品甲基苯丙胺依法予以没收。宣判后，德阳市旌阳区人民检察院提起抗诉，理由如下：1.贩卖毒品的数量认定有误。一审判决将从王明虎车上及身上查获的13.54克冰毒和0.19克麻古从贩卖毒品数量中扣除，但王明虎明确表示其中4.7克冰毒是从广汉“二哥”处购买，故将其扣除不当。2.本案有特情介入因素，属于数量引诱，一审判决未认定系属错误。3.一审判决未认定王明虎构成立功有误。王明虎与其上家非共同犯罪，王明虎检举揭发其上家犯罪事实，并且提供上家的联络方式等，使办案机关得以抓获其他犯罪嫌疑人，应当认定为立功。4.一审判决在量刑时未体现坦白从宽的精神，量刑过重。德阳市人民检察院同意德阳市旌阳区人民检察院的抗诉理由。上诉人王明虎以其构成立功，且如实供述犯罪事实，属于坦白，一审量刑畸重为由提起上诉。本院审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，被告人王明虎因犯抢劫罪，于2003年7月被德阳市旌阳区法院判处有期徒刑五年。认定该事实的证据有（2003）德旌刑初字第153号德阳市旌阳区人民法院刑事附带民事判决书。本院认为，上诉人（原审被告人）王明虎明知是毒品而多次向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。王明虎到案后如实供述其犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。关于抗诉机关提出的一审判决认定贩卖毒品数量有误的意见，经查，现有证据可以证实，上诉人王明虎从2016年夏天起从杨某某处多次购买毒品甲基苯丙胺约20克、麻古约7粒用于贩卖和吸食，而其向购毒者文某、刘某、刘某某的贩卖毒品时间均是在2016年6月之后，鉴于本案已经将王明虎从杨某某处购买的毒品计入其贩卖毒品的数量，故根据有利于被告人原则，将王明虎向上述人员贩卖的毒品认定为其从杨某某处购买的毒品中的一部分对被告人有利，故不再重复计算；关于从王明虎身上查获的麻古0.19克（2颗）以及车上首饰盒内查获的冰毒8.84克，王明虎称系从杨某某处购买的，根据有利于被告人原则，亦不再重复计算；关于从王明虎身上查获的冰毒46.16克以及从车上烟盒内查获的4.7克冰毒，王明虎称是从“二哥”处购买的，虽然仅有其一人的供述，但其供述一致、连贯且属供述有可能对自己不利的内容，符合客观实际，应予采信；现有证据亦不能证实上述毒品系从杨某某处购买，故根据相关规定，应当计入其贩卖毒品的数量。抗诉机关的该项抗诉理由成立，本院予以采纳。综上，上诉人王明虎贩卖毒品的数量为甲基苯丙胺约70克、甲基苯丙胺片剂约7颗（约0.7克）。关于抗诉机关提出的本案存在特情介入因素，量刑时应当从轻处罚的意见，经查，根据相关规定，行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。本案中，德阳市公安局旌阳区分局城北派出所出具的《情况说明》、起诉意见书等证实，本案存在特情介入因素，但鉴于王明虎在2016年10月27日之前已经存在多次贩卖毒品的行为，故不构成“犯意引诱”，但可以认定为“数量引诱”，应当依法从轻处罚。一审判决对本案是否存在特情引诱未表述、评判不当。抗诉机关的该项抗诉理由成立，本院予以采纳。关于抗诉机关、上诉人提出的王明虎具有立功情节的意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），应当认定为有立功表现。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，犯罪分子提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、隐匿地址的，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”。本院认为，对于是否具有立功情节，不能狭隘的以被告人揭发的行为人是否是同一案件中的被告人或者是否是共同犯罪来区分，应当考察其如实供述的内容是否是其应当供述的内容。如实交代自己的犯罪事实若必然涉及他人的犯罪事实，不应当认定为立功情节中的“揭发”。贩卖毒品犯罪中，被告人交代贩卖毒品的来源属于应当供述的范围，而非与本案犯罪事实无关的提供立功线索的行为。本案中，虽然杨某某不是本案的被告人，与王明虎并非系共同犯罪，但王明虎交代其为了贩卖而向杨某某购买毒品的事实，属于应当供述的内容，且必然涉及购毒人的相关情况，不属于立功情节中的“揭发”，故不能认定具有立功情节。抗诉机关、上诉人的该项理由不能成立，本院不予采纳。关于抗诉机关、上诉人提出的一审判决量刑过重的意见，经查，上诉人王明虎贩卖毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂共计约70余克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。虽然本案存在特情介入因素，且王明虎归案后如实供述其犯罪事实，属于坦白，但均系从轻情节，一审判决根据王明虎的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度等判处王明虎有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元，量刑适当。故抗诉机关、上诉人该项理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实基本清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉及上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 徐 勇审判员 刘华伟审判员 李 庆二〇一七年八月二十四日书记员 喻 佳