重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1532号上诉人(原审原告)：吴永发，男，1956年2月10日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：韩德禄，重庆凯豪律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：重庆市万州区龙正建筑工程公司，住所地重庆市万州区枇杷坪2号，统一社会信用代码/注册号500101100004811。法定代表人：谭明益，该公司经理。委托诉讼代理人：谭鸿飞，重庆新盟律师事务所律师。上诉人吴永发因与被上诉人重庆市万州区龙正建筑工程公司(以下简称龙正建司)养老保险待遇纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2017)渝0101民初3622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴永发上诉请求：依法撤销重庆市万州区人民法院(2017)渝0101民初3622号民事判决书，查明事实后，依法改判被上诉人按本年最低工资保障线的70%支付上诉人从2016年3月至今的养老金共计12600元，并由被上诉人从2017年3月起按当年最低工资保障线的70%支付上诉人养老金；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：关于劳动合同的解除问题，上诉人在2016年2月10日达到法定退休年龄属实，但在退休之前上诉人是被上诉人公司的职工，按照国家相关法律规定，公司应当为职工办理社会保险，是用人单位的法定义务，也是劳动者应当享有的权利。被上诉人作为用人单位未履行法定义务，给劳动者造成损失，这不是一个劳动合同解除的问题。1998年起由于被上诉人经济不景气，生意不好，没有按时发工资，偶尔会发点生活费，我们依然在上班，我每天都去办公室。关于诉讼时效问题，当时国家不允许私人买保险，当时的法人是巨长征，他说的是现在公司不景气，没钱买保险，等公司赚钱了再买。上诉人一直催着被上诉人办理，但每次去公司都找不到人，后来巨长征又坐牢了，一直都找不到人。后来谭明益来了，办公地点也是长期关门，找不到人，他在办公室去过，我们也没他的联系方式，根本无从去找，公司也没钱。我们员工一直通过各种途径在主张权利，并没有过时效。判决中认定事实错误，对于公司成立出资的问题，1993年成立山川建筑公司的时候，万县市天城钟鼓楼办事处并未出钱，所有的钱都是我们老职工自己想办法凑钱的。实际上属于我们职工自筹。2007年谭明益来公司后就开始变卖公司财产，改了公司名字，但是公司依然没得效益。现在公司的办公楼、门面，我们老员工也应该有份。房子当时是我们自己修的，是属于职工集资房，房产证我们手里都有。现在这房子拆了补偿款我门老员工也应该有份，不应该属于谭明益个人。龙正建司辩称，该企业属于集体所有，不是个人所有。上诉人认为谭明益来之前公司资金组成形式是他们的，与今天争议的案由无关，如果有股权争议当另案处理。一审处理结果恰当，应当维持。吴永发向一审法院起诉请求：1.判令被告按本年最低工资保障线的70%支付原告从2016年3月至今的养老金，共计12600元；2.判令被告从2017年3月起，按照当年最低工资保障线的70%支付养老金；3.判令诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：龙正建司原为“万县市东城建筑公司第二工程处”。1993年8月17日，该工程处独立成立“万县市山川建筑工程公司”，出资人为万县市天城区钟鼓楼办事处。嗣后，因行政体制变换，该公司变更为“重庆市万州区山川建筑工程公司”(以下简称山川建司)。1993年9月1日，吴永发与山川建司签订招聘劳动合同，到山川建司担任业务经理，劳动合同期限为两年。2007年11月5日，该公司更名为龙正建司，法定代表人为谭明益。该公司从2007年以来，除他人挂靠承包工程之外，未在外承揽过任何工程业务，吴永发也未到龙正建司工作，领取过工资。2017年3月3日，吴永发向重庆市万州区劳动人事争议委申请仲裁，要求龙正建司按本年最低工资保障线的70%支付吴永发从2016年3月至今的养老金共计12600元，要求龙正建司从2017年3月起按照当年最低工资保障线的70%支付吴永发养老金。仲裁委以吴永发已经超过法定退休年龄，裁定不予受理。吴永发对此不服，遂在法定期间提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：吴永发、龙正建司“长期两不找”的情形下，双方是否尚存在劳动关系，吴永发的请求能否得到支持？首先，所谓“长期两不找”主要是指劳动者与用人单位之间几年、十几年甚至几十年未曾联系，劳动者在此期间未向用人单位提供劳动，用人单位未给劳动者发放工资、福利等待遇，但双方之间未正式解除劳动关系，或者劳动者主张双方之间存在劳动关系，而用人单位主张双方劳动关系已经解除，但不能证明已经将解除劳动关系的书面通知送达给劳动者。劳动者因此提起仲裁或诉讼，要求补发工资福利待遇补贴、补缴社会保险费、办理退休手续、支付经济补偿金等请求。而参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定以及司法实践经验，判断双方之间是否存在劳动关系，应当考察以下要件：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;二是用人单位和劳动者之间签订有劳动合同或者形成事实劳动关系;三是用人单位和劳动者之间形成劳动法律关系，互相履行劳动权利义务，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分;四是用人单位和劳动者之间的法律关系受劳动法律法规调整。根据上述要件分析，在“长期两不找”劳动争议案件中，判断双方劳动关系是否成立的关键是考察双方是否互相履行了劳动权利义务。结合本案，龙正建司2007年未开展过工程业务，吴永发从此时起未到龙正建司上班，龙正建司也未给吴永发发放工资，双方也未办理移交手续，龙正建司主张双方之间的劳动关系已经解除，亦没有证据证明已经将解除劳动关系的书面通知送达吴永发。但是，双方之间劳动关系基础已经不复存在多年，而吴永发主张双方的劳动关系一直存续至今。如果认定双方之间仍存在劳动关系，则不利于维护正常和谐稳定的劳动关系，不利于企业正常的生产经营，对于正常合法劳动关系中的其他劳动者也是不公平的。因此，本案符合“长期两不找”的情形，即双方的劳动关系从2007年起已不复存在。吴永发于2011年成立了重庆市万州区龙春建筑劳务有限公司，并担任该公司的法定代表人，亦可以说明吴永发与龙正建司之间已经不存在劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日计算。故吴永发主张龙正建司支付养老保险损失的时效应当从2007年起算，吴永发的起诉超过了诉讼时效，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，参照《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决：驳回吴永发的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由吴永发负担。本院二审期间，上诉人吴永发提交了安全例会报到卡、证明、调查表、协议书、收条、竣工资料、行政处罚决定书等证据材料，欲证明自己2007-2009年还在从事龙正建司的相关活动。被上诉人龙正建司认为不是新证据，部分证据的真实性无法确认。经审查，吴永发提交的安全例会报到卡、证明已向一审法院提交，3份山川建司调查表中有2份的填表日期“2008”、“2009”字样存在改动痕迹，且当时山川建司已更名为龙正建司而表上仍为山川建司，其真实性不能确定，其他证据的真实性、关联性亦无法认定，也达不到吴永发的证明目的，故本院均不予采信。一审法院判决认定的事实是正确的，本院予以确认。另查明，2011年吴永发成立了重庆市万州区龙春建筑劳务有限公司，并担任该公司的法定代表人，后在该公司参加了社会保险。本院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。上诉人吴永发与被上诉人龙正建司曾建立了劳动关系，享有和履行了各自的权利义务。但自2007年起，龙正建司未正常经营，双方长期未正常享有和履行劳动关系中各自的权利义务，已不符合劳动关系的基本特征。且2011年吴永发成立了重庆市万州区龙春建筑劳务有限公司，并担任该公司的法定代表人，后在该公司参加了社会保险，更证明吴永发与龙正建司已不存在劳动关系。吴永发在龙正建司工作期间，龙正建司未依法为其参加社会保险，吴永发的权利已被侵害，吴永发应当及时主张相关权利。吴永发称当时龙正建司无资金及找不到人，并不影响其向劳动行政部门、社会保险经办机构等有关部门主张权利，要求龙正建司为其参加社会保险，也不影响其向仲裁机构和人民法院主张权利。吴永发一直未主张权利，已经超过仲裁时效期间。吴永发称多次通过各种途径主张权利，以及原山川建司法定代表人承诺有钱后解决社会保险，但没有提供证据证明。现双方早已不存在劳动关系，吴永发要求龙正建司支付其2016年3月至今的养老金缺乏事实依据和法律依据。至于成立龙正建司的出资人是谁以及龙正建司的房屋及补偿费的归属问题不属于本案养老保险待遇纠纷的审理范围，应另行处理。综上所述，吴永发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴永发负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 毅审 判 员  田 敏代理审判员  胡相龙二〇一七年八月十七日书 记 员  柯 进