山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终903号上诉人（原审被告）：白鸽，男，1991年8月21日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：满忠琪，山东宏易律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：时燕，女，1966年8月10日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：张宝法（系时燕之夫），住滕州市。委托诉讼代理人：韩涛，滕州市法律援助中心律师。上诉人白鸽因与被上诉人时燕机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初3976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人白鸽上诉请求：1.依法撤销山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初3976号民事判决书并查清事实依法改判。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定侵权行为的事实不清；本案交通事故责任认定书不能作为民事侵权损害赔偿案件责任分配的唯一依据，行为人的过错应当根据民事诉讼的归责原则综合认定。1.案件事实情况。被上诉人于2014年11月4日因交通事故受伤，送往滕州市中医院诊治，当日入滕州市人民医院住院治疗14天，主要采取颧上颌骨骨折复位内固定术医疗措施，2014年11月18日出院并建议上级医院治疗；被上诉人于11月19日前往北京同仁医院只做了检查并未住院治疗；11月23日又回到滕州市人民医院诊断颧上颌骨骨折术后收入住院9天，从病历上来看，没有采取相应的诊疗措施；同年12月26日前往徐州市第一人民医院检查诊断；2015年1月17日至山东省立医院检查诊断均未住院治疗和采取任何医疗措施；2015年1月19日前往上海交通大学附属第三人民医院诊断并住院治疗7天，主要治疗眶颌部多发骨折（术区见金属固定物），采取左眼眶骨折整修术医疗措施；2015年3月18日前往山东大学齐鲁医院诊断并住院治疗17天，主要治疗上颌骨骨折术后感染，采取上颌骨钛板取出术与鼻内镜下左侧上颌窦开放术等医疗措施；2015年6月9日前往上海交通大学附属第九医院诊断并住院治疗6天，主要治疗上颌窦骨折术后感染及慢性鼻窦炎（见上下壁坏死碎骨），采取四种手术治疗措施。2.本案作为交通事故侵权案件，侵权行为包括违法行为和过错行为，上诉人在交通事故中虽然有违法行为的事实，但本案应当结合被上诉人多次转院治疗过程中的其他过错行为综合认定侵权行为的客观事实。（1）滕州市人民医院病历显示，对被上诉人的病情病况清晰明了，处置妥当，充分说明滕州市人民医院具备医疗条件和医疗水平，××症，没有必要建议上级医院治疗；尽管建议上级医院治疗，××况应该明确哪一家医院适合治疗患者的病症，而不是××患者及其家属盲目的选择医疗机构；（2）被上诉人去北京同仁医院检查，却没有住院治疗，而是又回到滕州人民医院重复住院治疗系事实；（3）被上诉人分别到徐州市第一人民医院、山东省立医院检查诊断，均未采取任何治疗措施，不难看出，被上诉人随意擅自另找医疗机构的事实；(4)被上诉人分别前往上海交通大学附属第三人民医院、山东大学齐鲁医院、上海交通大学附属第九人民医院治疗的上颌骨骨折术后感染和慢性鼻窦炎等症状。显然是重复治疗和治疗与交通事故无关的其他病症的事实；(5)综上客观事实，一审法院应该能够看出术后感染的原因、被上诉人盲目的多次外地就医，贻误治疗最佳时机促使病情恶化，上诉人认为，滕州市人民医院和被上诉人均有过错。本案的侵权行为认定应当构成混合过错。二、一审法院判决被上诉人的损害后果均由上诉人承担属于认定事实错误。1.医疗费143708.46元、住院生活补助费810元、交通食宿费等。被上诉人擅自多次转至外地医院检查治疗的部分费用，上诉人不应承担；2.误工费、护理费。在一审审理中六份工资证明被上诉人已经承认是其代理人张宝法自己书写，伪造的证据没有法侓效力；另外误工减少的费用和护理人员的费用不适用“视为城镇居民收入”的规定计算，而应按照农村居民收入标准进行计算。3.残疾赔偿金。一审法院按照城镇居民可支配收入的标准认定是错误的。所谓“视为城镇居民的可支配收入标准计算”有两个不可或缺的必备条件：一是在城镇有固定居所；二是有固定的收入来源维持生活。被上诉人一审质证时承认工资证明是伪造的虚假证据。据此，被上诉人没有证据证明有固定的收入来源维持生活，残疾赔偿金应当按照农村居民的收入标准进行计算。三、一审法院认定本案事实存在错误，没有分清交通事故责任的行为主体和民事责任主体及损害赔偿责任的承担，违反民事诉讼侵权责任的归责原则。交通事故责任认定书是公安机关处理交通事故，作出行政决定所依据的主要证据，虽然在民事诉讼中作为证据使用，但由于交通事故认定结论的依据是相应的行政法规，运用的归责原则具有特殊性，与民事诉讼中关于侵权行为认定的法律依据、归责原则有所区别。交通事故责任不完全等同于民事法律赔偿责任。因此，交通事故责任认定书不能作为民事侵权损害赔偿案件责任分配的唯一依据。本案上诉人作为行为人在侵权行为中的过错程度，以及造成损害原因力的大小，应当结合案件的具体实际情况，根据民事诉讼的归责原则进行综合认定。四、侵权责任的法律构成要件有三个：一是侵权行为；二是损害事实；三是侵权行为与损害事实之间的因果关系。而这三个法律构成，都要求被上诉人承担举证责任。本案中，虽然上诉人对被上诉人的损害事实与上诉人的侵权行为之间是否有因果关系申请鉴定，但是不能免除被上诉人的举证责任，××程记录”等鉴定材料的举证义务强加分配给上诉人，这种倒置举证责任的做派明显违反民事诉讼法和证据规则的规定，显然是滥用自由裁量权的行为。上诉人申请对被上诉人支出的医疗费等费用的必要性、合理性以及被上诉人的损害事实与上诉人的侵权行为之间是否有因果关系进行鉴定，是上诉人行使法律赋予的正当权利，而不是法律义务。鉴定材料等由被上诉人配合提交的义务，如果因鉴定材料不符合鉴定机构要求的条件，导致不能鉴定的结果，视为被上诉人举证不能，应当由被上诉人承担不利的法律后果。因此，上诉人申请鉴定是行使否认权和抗辩权的行为，也有利于查清案件事实，避免让当事人误认为法院既当法官，又当法医的不良外观；一审法院违法把被上诉人的举证责任倒置给上诉人，从而减少上诉人的合法权利，同时也减少了被上诉人的举证义务，实际上属于滥用自由裁量权的行为。综上，虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条放宽了对赔偿权利人的证据要求，加重了赔偿义务人的举证责任，但是《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第144条并未废止，应当参考适用。本案一审法院认定事实错误，无视被上诉人擅自另找外地医疗机构重复治疗、过度检查，扩大不合理、无关联费用的开支的行为，把举证责任倒置给上诉人，滥用自由裁量权的行为违法。被上诉人时燕辩称，被上诉人经滕州市人民医院建议转上级医院继续治疗，根据被上诉人伤情及上级医院需要预约进行治疗的事实，被上诉人转多家医院进行治疗，其治疗系连续的，并没有治疗其他无关的疾病。关于被上诉人要求误工费、护理费及伤残赔偿金按城镇标准计算，因被上诉人已在滕州市区购房居住多年且有稳定收入。就有关鉴定因上诉人申请进行鉴定，被上诉人已经提供住院病案、××例、检查影像资料等被上诉人能够提供的所有材料，病程记录经滕州市人民法院与相关医院联系，上诉人可以到相关医院调取，但上诉人拒不调取，也不支付相应的差旅费用，由此产生的后果应由上诉人承担。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原告时燕向一审法院起诉请求：1.判令被告白鸽赔偿原告时燕医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计305822.26元；二、诉讼费用由被告白鸽负担。一审法院认定事实：一、对原告时燕的治疗与本案交通事故之间的因果关系及其合理性的认定。原告时燕因本次交通事故受伤首次就诊时被滕州市中心人民医院诊断为颅面部多发骨折、上唇裂伤、鼻外伤、眼外伤、筛窦及上颌窦积血、颌面部、双侧额顶部及左颈部皮下血肿、脑脊液鼻漏，2014年11月18日滕州市中心人民医院建议转上级医院就诊，后原告时燕至北京同仁医院眼科进行门诊治疗、2014年11月23日回滕州市中心人民医院继续住院治疗，在住院治疗期间又去往徐州市第一人民医院、上海交通大学医学院附属第九人民医院门诊治疗，2015年1月19日至上海交通大学医学院附属第三人民医院住院治疗，2015年1月26日办理了出院手续，2015年3月18日至2015年4月4日在山东大学齐鲁医院住院治疗颌骨骨炎、2015年6月9日至2015年6月15日在上海交通大学医学院附属第九人民医院住院治疗，后期又在山东省立医医院、北京同仁医院、上海交通大学医学院附属第九人民医院进行了门诊复查。该院认为，根据原告的住院病历、××历显示，原告的先后的治疗存在较强的连续性，××症均存在关联性，且滕州市中心人民医院在原告初次住院时即提出了转上级医院治疗的建议，被告白鸽辩称原告未经允许擅自转院造成损失的扩大没有事实依据，且原告为治疗需要转院就诊亦未有法律的禁止性规定，被告白鸽在本案审理过程中向该院提出对时燕治疗合理性、关联性进行鉴定，该院委托南京医科大学司法鉴定所进行鉴定，南京医科大学司法鉴定所向该院出具补充材料函，要求补充时燕住院治疗的相关病程记录，经该院与山东大学齐鲁医院、上海交通大学医学院附属第三人民医院、上海交通大学附属第九人民医院电话联系，××程记录无法向患者方提供，可由法院出具调查令由持令人前往调取，该院认为原告时燕在诉讼中已经提交除病程记录以外的其他病历材料及费用票据，基本完成了举证责任，被告白鸽虽对时燕治疗的关联性、合理性提出异议，但并未提交相应的初步证明，亦未举证医疗机构在医疗行为中存在过错，该院向鉴定申请人即被告白鸽释明可向该院申请调查令调取鉴定所需病程记录，但在该院指定期限内被告白鸽未向该院提出调查令的申请，该院视为被告白鸽放弃对原告时燕的治疗关联性、合理性的鉴定，故对白鸽提出的原告时燕治疗合理性、关联性的异议，该院不予采信。二、对于原告时燕是否为城镇居民的认定。在本案审理过程中，原告时燕提交了其丈夫张宝法的购房合同、枣庄润禾物业管理有限公司物业费收费票据、滕州市善南街道荆善南苑社区居委会出具的证明证实其已在城镇居住四年，并提交了其所在单位滕州市晶鑫玻璃销售处出具的营业执照、工作证明予以佐证，并有负责人徐玉霞签字确认，以上证据相互印证，足以证实原告时燕在城镇居住满一年以上并以城镇收入为主要生活来源，应当认定为本市城镇居民，被告白鸽虽提出异议，但并未提交相反证据，故对被告的异议，该院不予采信。三、对于原告时燕误工时间的认定，因在本案审理过程中，被告白鸽未对山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定报告提出重新鉴定，该院对该鉴定结论予以确认，被告白鸽辩称原告误工时间应计算至定残日前一天，该院认为白鸽该项辩称于法有据，原告定残后的误工费用应由伤残赔偿金进行补偿，但基于残疾赔偿金的补偿属性，原告定残后继续诊疗的期间应当纳入误工期的计算范畴，据此，该院确认原告时燕误工时间共计195天；四、对于原告时燕误工费及护理人员张宝法、王兴梅的护理费的认定。原告提交了时燕、张宝法、王兴梅的工作证明及工资证明，但未提交相应的工资表，且张宝法的工资收入高于国家规定的纳税标准，该院酌定按照2015年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算时燕的误工费及张宝法的护理费，对于张宝法的护理期限，该院依据原告诊疗过程及司法鉴定意见，依法确认为135天，对于王兴梅的护理费，该院认为原告未能提交护理人员王兴梅与原告的身份关系证明，且仅提交了滕州市中心人民出具的2014年11月4日至2015年11月18日住院期间需两人护理的证明，后续治疗期间是否需要两人护理未能提交相关证据，故对于原告时燕主张的王兴梅的护理费该院认为证据不足，不予支持；五、对于原告时燕交通费、餐饮费、住宿费的认定。该院认为原告时燕因本次交通事故致面部多处损伤，其在受伤后为寻求较好的医疗救治前往全国多家医院进行治疗，在预约诊疗及诊疗期间必然支出合理的交通费、餐饮费和住宿费，故对原告主张的交通费、餐饮费、住宿费共计14859.50元该院予以支持。六、对于被告白鸽为原告时燕垫付费用数额的认定。在本案审理过程中被告白鸽提交收条两张，证实其为时燕垫付5000元，时燕对张宝法出具的3000元收条予以认可，对案外人杜传利出具的2000元收条不予认可，被告亦未能进一步举证予以证实该2000元系为时燕垫付的支出，故此，该院确认事故发生后白鸽为时燕垫付金额为3000元。依据原、被方陈述及该院依法确认的证据，该院综合认定事实如下：2014年11月4日18时0分许，被告白鸽驾驶未登记的两轮摩托车沿滕州市益康大道由南向北行驶至申科汽车城门口处时，与对方向驾驶电动车行驶的原告时燕驾驶发生道路交通事故，致原告时燕受伤。该次道路交通事故经滕州市公安局交通警察大队道路交通事故责任认定，被告白鸽的违法行为对该次道路交通事故应承担全部责任，原告时燕无事故责任。交通事故发生后，原告时燕至滕州市中心人民医院、山东大学齐鲁医院等多家住院治疗54天，门诊治疗39天，支出医疗费共计143708.46元，经原告委托山东金剑司法鉴定中心于2015年3月20日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为时燕因交通事故构成两处十级伤残，2015年1月26日上海交通大学医学院附属第三人民医院出院后护理期限建议为6周，鼻骨整复后续治疗费为4000-6000元。2014年12月25日原告时燕诉至该院要求被告白鸽承担侵权赔偿责任，该案由山东省滕州市人民法院审判员吕思永、谢晋、人民陪审员阮祥伟组成合议庭进行审理，于2015年11月19日作出（2015）滕民初字第294号民事判决书，被告白鸽不服判决，向枣庄市中级人民法院提出上诉，枣庄市中级人民法院于2016年6月14日作出（2016）鲁04民终601号民事裁定书，撤销（2015）滕民初字第294号民事判决，发回该院重审，审理过程中经多次调解，原、被告未能达成调解意见。被告白鸽在本案交通事故中驾驶的未登记注册二轮摩托车系白鸽本人所有，未投保交强险。一审法院认为，本次道路交通事故发生在非机动车之间，并经公安机关交通管理部门认定，白鸽承担事故的全部责任。故原告时燕要求白鸽承担其所有的合法损失，均应予以支持。对于时燕主张的医疗费该院依法确认为143708.46元。对于住院伙食补助费，时燕住院治疗54天，该院参照当地国家机关一般工作人员每天15元的出差伙食补助标准予以确定。对于后续治疗费该院依据司法鉴定意见酌定支持5000元。对于误工费，该院按照2015年度山东省城镇居民人均可支配收入标准86.42元/天支持195天误工费。对于护理费，该院按照2015年度山东省城镇居民人均可支配收入标准86.42元/天支持135天护理费。对于残疾赔偿金，该院按照2015年度山东省城镇居民人均可支配收入标准、参照时燕伤残等级计算20年伤残赔偿金。对于交通费、餐饮费、住宿费，该院确认为14859.50元。对于精神损害抚慰金，该院认为原告时燕因本次交通事故受伤构成两处十级伤残，必然对其精神上造成较严重的伤害，该院酌定支持2000元。对于鉴定费2000元、病历复印费44.50元系时燕因本次交通事故的合理支出，该院均予以支持。综上所述，该院确认原告时燕因本次道路交通事故造成的损失如下：医疗费143708.46元、后续治疗费5000元、住院伙食补助费810元(54天乘以15元/天）、误工费16851.90元（195天乘以86.42元/天）、护理费11666.70元（135天乘以86.42元/天）、残疾赔偿金75708元（31545元/年乘以20年乘以12%）、精神损害抚慰金2000元、交通费、餐饮费、住宿费共计14859.50元、司法鉴定费2000元、病历复印费44.50元。上述该院支持费用共计272649.06元，均由被告白鸽承担。原告时燕认可事故发生后被告白鸽为其垫付3000元，该院予以确认并在本案实际履行中进行扣减。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告白鸽赔偿原告时燕医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、餐饮费、鉴定费、病历复印费等各项损失共计272649.06元；二、驳回原告时燕的其他诉讼请求。上列第一项，被告白鸽于本判决生效后十日内履行完毕，事故发生后被告白鸽为原告时燕垫付的3000元在本案实际履行中予以扣减。如果被告白鸽未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5880元、保全申请费1020元共计6900元由被告白鸽负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于时燕的就医行为合理性问题。时燕因本次交通事故受伤到滕州市中心人民医院就诊后，2014年11月18日滕州市中心人民医院建议转上级医院就诊。根据时燕在后续各医院住院病历、××历显示，其先后的就医行为存在较强的连续性，××症均存在关联性。白鸽在本案一审审理过程中向一审法院提出对时燕治疗合理性、关联性进行鉴定的申请，一审法院予以准许。一审法院认为时燕在诉讼中已经提交除病程记录以外的其他病历材料及费用票据，基本完成了举证责任，白鸽虽对时燕治疗的关联性、合理性提出异议，但并未提交相应的初步证明，亦未举证医疗机构在医疗行为中存在过错，因此向白鸽释明可向该院申请调查令调取鉴定所需病程记录。但在一审法院指定期限内白鸽未提出调查令的申请，应视为白鸽放弃对时燕的治疗关联性、合理性的鉴定。一审法院举证责任分配正确，白鸽放弃此项权利后，二审再次提出鉴定申请，本院不予准许。上诉人白鸽关于被上诉人时燕重复治疗、治疗与交通事故无关的其他病症，盲目多次外地就医，贻误治疗最佳时机促使病情恶化，滕州市中心人民医院和被上诉人时燕均有过错的上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人白鸽关于时燕擅自多次转至外地医院检查治疗的部分费用，其不应承担的上诉理由亦不能成立，本院不予采信。上诉人白鸽关于一审法院把“病程记录”等鉴定材料的举证义务分配给上诉人的做法违反《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定的上诉理由亦无事实和法律依据，本院不予采信。二、误工费、护理费、残疾赔偿金计算标准问题。被上诉人时燕在一审时提交了其丈夫张宝法的购房合同、枣庄润禾物业管理有限公司物业费收费票据、滕州市善南街道荆善南苑社区居委会出具的证明证实其已在城镇居住四年，并提交了其所在单位滕州市晶鑫玻璃销售处出具的营业执照、工作证明予以佐证，并有负责人徐玉霞签字确认，以上证据相互印证，能够证实时燕在城镇居住满一年以上并以城镇收入为主要生活来源，应当认定为城镇居民。一审法院对误工费、护理费、残疾赔偿金计算标准适用正确。上诉人关于本案误工费、护理费、残疾赔偿金应当按照农村居民的收入标准进行计算的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，上诉人白鸽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5880元，由上诉人白鸽负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 朱东徽审判员 邵明伟二〇一七年八月七日书记员 张 婕