浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终3663号上诉人（原审原告）：李勇，男，1965年7月26日出生，汉族，住桐庐县。被上诉人（原审被告）：浙江达曼酒店管理有限公司（杭州达曼酒店有限公司），住所地：桐庐县城云栖中路619号东方君兰中心2109室。负责人：王建军。委托代理人：吴信华，系公司员工。上诉人李勇因与被上诉人浙江达曼酒店管理有限公司（以下简称达曼公司）劳动争议一案，不服浙江省桐庐县区人民法院（2017）浙0122民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：李勇于2014年11月进入达曼公司工作，从事综合维修岗位；工作时间实行不定时工时制与综合计时工时制（平均每周工作不得超过40小时）；月工资为1350元加效益工资，李勇工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等，均按相关法律法规及达曼公司制定的规章制度执行；达曼公司支付给李勇的工资不得低于当地最低工资标准；2015年6月1日起月工资为1400元。李勇工作至2015年9月14日，达曼公司以其多次违反公司劳动纪律为由，邮寄通知书解除双方的劳动关系。达曼公司未给李勇缴纳2014年11月、12月的社会保险。2016年5月27日，杭州达曼酒店有限公司变更为浙江达曼酒店管理有限公司。李勇于2015年12月7日向原审法院起诉要求达曼公司支付加班工资33180.33元、拖欠加班工资经济补偿金8295.08元、赔偿金34176.22元等。该院作出一审判决后李勇不服向杭州市中级人民法院提出上诉，杭州市中级人民法院作出二审判决，判令达曼公司支付李勇加班工资15655元、赔偿金5600元等。达曼公司已按二审判决履行了支付义务。2016年7月11日，李勇向桐庐县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁（仲裁请求同本案诉讼请求），该委于2017年1月18日作出桐劳仲案字[2016]第0199号仲裁裁决，驳回李勇的全部仲裁请求。现李勇起诉至原审法院，请求：1、判决达曼公司支付李勇双休日加班工资8110.35元；2、判决达曼公司支付拖欠李勇加班工资的经济补偿金8509.75元；3、判决达曼公司支付李勇赔偿金17886.53元（违法约定的试用期已经履行的赔偿金15585.38元、故意拖欠劳动者工资的赔偿金2301.15元）；4、判决达曼公司补发李勇2014年11月工资差额260元；5、判决达曼公司支付违法解除劳动合同拒绝开具解除或者终止劳动合同的书面证明给劳动者造成的直接经济损失5600元（2800元×2个月，李勇4个月无数次失去重新就业的好机会，所造成的损失李勇、达曼公司各负责2个月）；6、判决达曼公司给李勇补交因达曼公司拒绝给李勇办理社会保险手续转移造成无法缴纳的社会保险：2015年10月和11月的社会保险（10月、11月、12月和16年1月共4个月李勇、达曼公司各承担2个月)；7、判决达曼公司承担案件诉讼费用。原审法院认为，李勇在前一次起诉中诉请的加班工资应包含延时加班工资、双休日加班工资及节假日加班工资，现李勇再次就双休日加班工资提出诉讼，属重复起诉。从李勇提供的证据来看，李勇主张从2014年11月2日开始上班依据不足，应承担举证不能之不利后果，故对李勇要求补发2014年11月工资差额260元的诉讼请求，该院不予支持。李勇其余的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，判决如下：驳回李勇的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由李勇负担。宣判后，李勇不服，向本院提起上诉称：一、一审法院没有遵循“以事实为依据，以法律为准绳”。1、李勇是被用人单位违法解除的劳动合同，根本就没有离职申请表之类的手续资料，所以是不可能举证时提交“原告离职申请表”作为证据的，原本就没有这一证据，又怎么会有“对原告离职申请表无异议”；法院又凭什么对“离职申请表本院予以认可”。2、李勇在(2017)浙0122民初499号劳动纠纷案起诉时，不但提供了证据和《证据清单》，还提供了《证据所要证明的事实说明》。《证据清单》里的证据二：通知书；李勇的第一份劳动合同；第二份劳动合同；由达曼公司向法庭和李勇提供的2014年12月至2015年8月的工资清单。《证据所要证明的事实说明》里证据二证明：1、双方存在劳动关系的事实；2．达曼公司强制李勇履行了两次试用期的事实；3、工资清单证明达曼公司故意克扣李勇8月和9月工资的事实；4、《劳动合同》证明不符合《合同》第三条第三项规定而安排员工在双休日上班的应按《劳动法》第四十四条第二项规定，“支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”；5、工资清单和涂改的指纹考勤证明达曼公司作为用人单位无视法律规定，不但不主动依法支付劳动者延长工作时间的工资报酬，而是采取隐瞒事实、出具伪证来阻挠仲裁庭和法庭的正确判决，构成“拒不支付劳动者延长工作时间的工资报酬”的事实。以上证据所要证明的事实根本没有提到要证明“达曼公司违法解除双方劳动关系”一说，桐庐法院在(2017)浙0122民初499号判决书里就明显的将李勇所要证明这次诉求的事实篡改成证明前诉请求事项的事实，公然将李勇合法的诉讼请求篡改成了重复起诉，再堂而皇之地利用《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，驳回李勇的合法维权请求。3、在(2015)杭桐民初字第1681号劳动纠纷案最后一次开庭审理时，法官当着双方的面确认用人单位有没有经过劳动部门审批的“实行不定时工时制与综合计时工时制”的审批手续，达曼公司承认没有。法官明知用人单位没有经过劳动部门审批的“实行不定时工时制与综合计时工时制”的审批手续而“实行不定时工时制与综合计时工时制”是违法的，法官不但不给予指正，反而还在判决书上给予“合法”的认定。4、李勇在2015年12月7日向浙江省桐庐县人民法院起诉要求达曼公司支付加班工资、拖欠加班工资经济补偿金、赔偿金。桐庐县人民法院认为没有经过劳动仲裁，需要重新申请仲裁后再起诉，双方当事人均同意先申请仲裁，法院予以准许，所以在一审中没有一并处理，而在本次判决时，却将李勇在2015年12月7日向浙江省桐庐县人民法院起诉要求达曼公司支付加班工资、拖欠加班工资经济补偿金、赔偿金并列在“本院作出一审判决后原告不服向杭州市中级人民法院提起上诉，杭州市中级人民法院作出二审判决，判令被告支付原告加班工资15655元、赔偿金5600元等。被告己按二审判决履行了支付义务。”李勇在第一次请求支付拖欠加班工资补偿金时桐庐法院将该请求事项踢出来；李勇在依法第二次仲裁后起诉请求支付拖欠加班工资补偿金时桐庐法院又将该请求事项硬塞进第一次的判决里，以上事实可以证明法庭有意袒护用人单位的违法行为。二、对应该适用的法律不熟悉、对前诉和后诉的诉讼请求分辨不清、判决适用法律不当。1、李勇在(2015)杭桐民初字第1681号案诉讼中，请求支付的是加班工资。法律依据是：劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第61条、第62条、第65条、第70条；《劳动合同法》第三十一条、第四十一条、第四十四条；《工资支付暂行规定》第13条。李勇在(2017)浙0122民初499号案诉讼中，诉讼请求是请求支付拖欠劳动者加班工资的经济补偿金，法律依据是：《劳动法》第九十一条、劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第91条、《劳动合同法》第八十五条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条。李勇在(2015)杭桐民初字第1681号案诉讼中，请求支付的赔偿金是违法解除劳动合同的赔偿金。法律依据是：《劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《劳动合同法实施条例》第48条、第87条。李勇在(2017)浙0122民初499号案诉讼中，诉讼请求是请求支付违法约定的试用期已经履行的赔偿金、故意拖欠劳动者工资的赔偿金。法律依据是《劳动合同法》第八十三条、第八十五条。2、首先，法律只规定了劳动者的满月工作时间，并没有规定劳动者哪天该上班，哪天才能休息。再说，法庭不是认定原告“工作时间实行不定时工时制与综合计时工时制”吗?所以按照法律规定，李勇是2日上的班还是4日上的班，都不应该影响李勇要求补发2014年11月的工资差额，如果不服，就应该依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条的规定，法院应该责令“由用人单位负举证责任”。法院判决原告“应承担举证不能之不利后果”属实与法律相悖。因此，桐庐法院判决不予支持不但是适用法律不当，更是有故意转移争议焦点、袒护用人单位违法行为之嫌。其次，就算法官将争议焦点“该不该补发11月的工资差额”转移成“是不是2日上的班”没有错，作出“原告主张从2014年11月2日开始上班依据不足，应承担举证不能之不利后果，故对原告要求补发2014年11月工资差额260元的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决驳回原告的诉讼请求”也没有错，那达曼公司自始至终都没有提供证据来反驳李勇的诉讼请求和证据以及法律依据，为什么这条法律就不适用于达曼公司呢?难道这条法律就是专门为处于弱势群体的劳动者制定的吗?3、李勇在向桐庐法院起诉时，递交了《不服的理由陈述》，同时递交了《关于请求事项的证据和法律依据的陈述》，在这两篇《陈述》中都对李勇的请求事项的证据和法律依据作了充分的陈述，桐庐法院对法律依据视而无睹，却偏说无法律依据。三、桐庐法院在审理和判决时对提供的证据一片混乱、凭空强加一些对李勇不利的证据，肯定是无法作出合法、正确的判决的。1、李勇没有提供离职申请表作为证据。2、李勇提供的是杭州市中级人民法院(2016)浙01民终3212号民事判决书；而不是(2016)浙01民终3211号民事判决书。3、李勇向桐庐法院提供的是“桐劳仲案字(2016)第0199号仲裁裁决书”；而不是“桐劳仲案字(2016)第0200号仲裁裁决书”。四、判决书对李勇的证据1予以认定，却对证据1所证明的用人单位违法行为只字不提；特别是在后面判决时，对原告证据和法律依据都充分的诉讼请求违心地认定为“无事实和法律依据”，出尔反尔地否定自己前面已经认定的事实。(2017)浙0122民初499号判决书第4页最后一行写到：“本院认证如下：原告提供的证据1、3，被告无异议，本院予以认定。”既然法院对原告提供的证据1、3予以认定，就应该对证据1证明的用人单位的违法行为予以认定，就应该判决用人单位对自己的违法行为承担法律责任，就应该对劳动者的合法维权给予支持。可是判决书上竟然对这些于用人单位违法行为不利的判决只字不提。反而是在判决书第6页第12行判决“原告其余的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持”，既然在判决书第4页最后一行对李勇提供的证据1予以了认定，那么这些证据就是事实依据，后面又判决无事实依据，证明法庭为了袒护用人单位的违法行为竟然出尔反尔地否定自己前面已经认定的事实。这样出尔反尔、顾头不顾尾的判决书应该不是法院制作的。首先，按照法律法规的规定，法庭调查先是李勇向法庭陈述诉讼请求以及所依据的事实和理由，再由达曼公司对李勇的起诉作答辩。李勇在向法庭递交的起诉状里和通过法庭提交给达曼公司的起诉状里，都已经对自己的诉讼请求以及所依据的事实和理由、法律依据进行了详细的书面陈述，达曼公司应该作出书面或者口头答辩，但是达曼公司既没有书面答辩也没有作出口头答辩。其次，法庭辩论的目的是在法庭调查的基础上，通过当事人发表辩论意见，提出法律依据，分清是非责任。双方当事人应当围绕本案双方当事人争议的问题以及法庭确定的事实和证据，提出维护自己诉讼请求和反对对方主张的辩驳意见。李勇已经采用书面形式对自己的诉讼请求、事实依据和法律依据进行了详细的陈述；达曼公司应该提供证据和法律依据发表辩驳意见，但是达曼公司既没有提供证据也没有发表书面或者口头辩驳意见。第三，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第l款规定：“当事人对自己的主张有责任提供证据。”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。所以被告既没有提供足以证明自己主张的证据也没有发表辩驳意见，按照庭审原则：达曼公司“沉默将被理解为同意”原告的诉讼请求和事实依据以及法律依据。所以就应该承担不利后果。综上，请求：撤销原审判决，支持李勇的一审诉讼请求；达曼公司承担一、二审的诉讼费用。针对李勇的上诉，达曼公司答辩称：要求维持一审判决。二审中，在本院指定的举证期限内，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：关于加班工资，李勇已经在前案中起诉并经法院处理，现李勇再次就该事项提出请求属于重复起诉。关于2014年11月的工资，因李勇并未有证据证明其在2014年11月2日即上班，且并未提供证据证明达曼公司存在拖欠工资的情况，故原审法院据此驳回李勇要求补足工资的请求并无不妥。关于李勇主张的拖欠加班工资补偿金、赔偿金、未开具终止劳动合同书造成的经济损失以及社会保险的请求，因缺少事实和法律依据，故原审法院驳回其上述请求并无不当。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡宇审 判 员  陈艳代理审判员  丁晔二〇一七年八月十七日书 记 员  张诗