江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终1684号上诉人（原审原告）：江山根。委托诉讼代理人：黄九仁，泰州市姜堰区姜堰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杭晓春。被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司姜堰支公司，住所地泰州市姜堰区古田西路200、201号。负责人：姜春霞，该公司经理。委托诉讼代理人：章黎，该公司员工。上诉人江山根因与被上诉人杭晓春、中国大地财产保险股份有限公司姜堰支公司（以下简称大地财险姜堰公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院(2017)苏1204民初1940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江山根上诉请求：一审认定事实不清、程序不合法，请求依法改判或发回重审。事实和理由：一、上诉人因交通事故入住泰州市第二人民医院，医疗费是杭晓春垫付，上诉人没有看到药费票据和用药清单，也不知道医药费总共花费33400.7元。上诉人不知道杭晓春与大地财险姜堰公司达成协议，一审庭审中杭晓春及大地财险姜堰公司也未向法庭提交证据，更未经质证，一审法院扣除上诉人5112.14元费用，程序不合法，大地财险姜堰公司退还杭晓春医药费事宜一审庭审亦未作交待，侵犯了上诉人权益。二、上诉人的误工期司法鉴定为120日，证人到庭作证做一天拿一天每天180元，上诉人诉求误工费21600元有事实和法律依据。一审参照2015年度江苏省土木工程建筑业在岗职工年平均工资52007元作为误工费标准除以365天再乘以7/12，劳动法律法规规定职工平均每月上班21.75天，法定节假日、双休日均为休息日，一审法院剥夺了上诉人休息权。三、大地财险姜堰公司先后三次通过银行汇款给上诉人共计128043.82元，而一审法院认定为128043.85元，虽然三分钱，但一分钱也是错账，一审法院偏向大地财险姜堰公司。杭晓春辩称：关于医疗费具体金额记不太清，但应该和保险公司提供的金额一致。关于误工费的计算，一审法院判决正确。大地财险姜堰公司辩称：一审法院核定的各项损失金额正确，请求驳回上诉人上诉请求。江山根向一审法院起诉请求：因交通事故引起的营养费1800元、住院伙食补助费360元，护理费3000元、误工费21600元、残疾赔偿金128486.40元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费1570元、交通费600元，合计163416.40元，请求判令杭晓春、大地财险姜堰公司赔偿其损失30030.94元（保险公司已经赔付的款项除外），并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年1月29日9时6分左右，杭晓春驾驶车牌号为苏Ｍ×××××的小型轿车由东向西行驶至泰州市姜堰区花园路城市公馆门前，与由南向北行驶的由江山根驾驶的电动自行车发生事故，致双方车辆受损，江山根受伤。泰州市姜堰区交通警察大队认定杭晓春负事故的主要责任，江山根负事故的次要责任。事发后，江山根至泰州市第二人民医院治疗，共住院18天。出院诊断：右侧肋骨骨折、右侧液气胸、右肺挫伤、右锁骨骨折。经一审法院委托，兴化市第三人民医院司法鉴定所于2016年12月30日作出兴三院司鉴所[2016]临鉴字第624号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、江山根因2016年1月29日交通事故致右侧第2、3、4、5、6、7、8、9肋骨骨折，构成九级伤残；2、江山根右侧多发肋骨骨折、右侧液气胸、右肺挫伤、右锁骨骨折，其伤后误工期限以120日为宜；护理期限以30日为宜，护理人数为1人；营养期限为90日为宜。江山根支付鉴定费1570元。一审法院认定江山根各项损失：住院伙食补助费360元、营养费1800元，合计2160元；护理费3000元（鉴定意见30天×100元/天/人×1人）、误工费9973.95元（鉴定意见120天×出勤率7/12×52007元/年÷365天/年。证人钱某证明事故发生前江山根在其后面从事农田水利工程施工两、三年，一年做六、七个月，做一天拿一天，据此确定江山根的出勤率为7/12。江山根未能举证证明其最近三年的平均收入状况，参照2015年度江苏省土木工程建筑业在岗职工年平均工资52007元作为其误工标准）、交通费酌定300元、残疾赔偿金120456元、精神损害抚慰金6000元，合计139729.95元。事故发生后，杭晓春垫付医疗费33400.70元。事故机动车在大地财险姜堰公司投保了交强险和商业三者险（保险金额500000元，投保不计免赔），本起事故发生在保险期间内。事故发生后，该保险公司已经支付给江山根理赔款128043.85元。一审法院认为：大地财险姜堰公司应先在交强险责任限额范围内予以赔偿，即在交强险医疗、伤残赔偿限额范围内赔偿江山根112160元（2160元+110000元）。超出交强险的损失29729.95元，杭晓春按责应承担80%的侵权责任。按保险法和保险合同约定由大地财险姜堰公司在商业三者险范围内赔偿23783.96元（29729.95元×80%）。江山根的其余损失按责由其自行负担。杭晓春为江山根所支付的医疗费33400.70元，大地财险姜堰公司应在交强险范围内赔偿7840元。江山根应自行负担5112.14元（25560.70元×20%，从其应得的保险金中予以扣减）。鉴于杭晓春与大地财产姜堰公司就垫付款理赔事宜已经达成协议并履行，该协议对上述当事人具有约束力。按保险法和保险合同约定由大地财险姜堰公司在商业三者险范围内理赔20448.56元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，一审法院判决如下：一、大地财产姜堰公司于判决生效后十日内在交强险和商业三者险范围内赔偿江山根各项损失合计2787.97（112160元+23783.96元-5112.14元-128043.85元）。二、驳回江山根其余诉讼请求。如大地财险姜堰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，依法减半收取200元，由杭晓春负担（于判决生效后十日内向江山根支付）。鉴定费1570元由大地财险姜堰公司负担，于判决生效后向江山根支付。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人江山根申请证人张某到庭作证，证明其一年工作的时间平均超过7个月，一审对其误工损失计算错误。杭晓春未发表质证意见。大地财险姜堰公司对上述证人证言的真实性、关联性不予认可。二审查明的事实与一审认定的事实无异，本院予以确认。关于本案一审是否严重违反法定程序的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定：原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审。本案，江山根对杭晓春垫付的其住院期间的医药费部分并未主张，后大地财险姜堰公司将垫付的医药费返还杭晓春。一审法院庭审结束后依职权至泰州市第二人民医院调取了江山根住院费用结算单证实医疗费确为33400.70元。二审庭审中，法庭出示了上述医药费清单并征求江山根是否予以质证，江山根及委托诉讼代理人明确表示不予质证，视为对己方权利的放弃。故，本院认为案涉医药费清单虽未经江山根质证，程序上存在瑕疵，但不属于严重违反法定程序的情形，对江山根要求以程序违法发回重审的诉请，本院不予支持。关于如何计算江山根误工损失的问题。本院认为，依照我国民事诉讼法及最高人民法院关于民事诉讼证据的相关司法解释规定，当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或提供的证据不足以证明所主张事实的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。一审中，根据江山根的申请，证人钱某到庭证明江山根在案涉交通事故发生前从事农田水利工程施工，一年做六、七个月，做一天拿一天，上诉人对此无异议，现二审期间，上诉人另申请其他证人出庭证明其一年平均做工超过七个月，二审期间的证人证言明显与之前一审时上诉人认可的证人证言矛盾，本院不予采信。故，一审依照相关法律及司法解释确定江山根全年出勤率为7/12，并无不当。关于一审对大地保险姜堰公司赔付江山根的款项计算是否计算准确的问题。一审中，江山根自认其已收到大地财险姜堰公司赔付款128043.85元，现又对此予以否认，明显与事实不符，对其该项上诉请求，本院不予支持。综上，江山根上诉主张的事实依据不足，对其上诉请求不应支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人江山根负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 于 焱审判员 潘贻杰审判员 顾连凤二〇一七年八月四日书记员 陈静怡