广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终9523号上诉人（原审被告）：魏忠生，男，1965年9月22日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人:邓立新，广东格新律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭学志，广东格新律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王兴华，男，1968年8月7日出生，汉族，住广州市越秀区。委托代理人：黄婷婷，广东诺为律师事务所律师。委托代理人：刘星辰，广东诺为律师事务所律师。上诉人魏忠生因与被上诉人王兴华民间借贷纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初11733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。魏忠生上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回王兴华的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误，定性不正确。本案实际上是一个建设工程施工合同纠纷，涉案工程是位于广东省××长岗镇华润水泥厂的华润水泥(封开)有限公司三期2*9MW纯低温余热发电项目。该工程的发包人是华润水泥(封开)有限公司，总包方是广东省冶金建筑设计研究院(一包)，一包把其中的施工内容承包给陕西建工安装集团有限公司(二包)，二包又转给广州联华建筑安装公司(三包)，三包又转给了王兴华(四包)，四包又转包给了魏忠生(五包)，魏忠生及其带领的农民工是本案所涉工程的实际施工人。因该工程是层层转包，资金的支付也是一层一层的拨发下来，即王兴华给魏忠生款项，都是基于工程承包关系。迄今为止魏忠生和王兴华之间的工程款一直没有结算，工程款当然亦未付清。王兴华给魏忠生的这些款项是本案工程的正常工程进度款，并非借款。王兴华出具的借条是2015年8月14日到2015年10月15日，恰好是工程施工阶段。王兴华提供的借条上有其备注说明该款的用途，还有魏忠生的请款理由是用于发工资、购材料等。还有部分借条是王兴华直接转给工人的凭据，魏忠生只是签字。更有甚至还是王兴华支付的材料款。此不符合一般借款的常理。结合魏忠生一审庭审时提交的邮件、短信等证据，说明双方之间有建设施工合同的事实。二、一审判决存在诉讼程序错误。魏忠生在一审曾申请证人作证，涉案工地实际干活施工的5位农民工代表出庭作证，等在一审法院，但一审法院却没有准许。农民工出庭作证能够便于人民法院查明事实，一审法院不允许证人出庭作证，程序违法。王兴华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。王兴华向一审法院起诉请求：魏忠生偿还王兴华借款本金51万元及支付利息（以51万元为本金，从起诉之日起计算至魏忠生付清全部款项之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：王兴华、魏忠生双方均是做工程建筑的，两人在工作中认识且认识十年左右。两人也是陕西老乡。王兴华、魏忠生两人之前都在广东铁路建筑公司工作，之后都离开该公司出来自由职业。魏忠生因做项目需资金、代付费用及对工人发放工资等用途而向王兴华借款。具体借款情况为：1、2015年8月14日魏忠生向王兴华出具借条确认借到王兴华5万元用购买材料。王兴华提供了借条（2015.8.14）、确认书、银行交易记录，证明魏忠生向王兴华借款5万元，王兴华已通过银行转账向魏忠生支付借款5万元。2、2015年8月26日魏忠生向王兴华借款15万元用于现场施工，2015年8月31日魏忠生又借6.5万元用于工人借支开学缴纳学费及支付医院押金，2015年9月9日魏忠生又向王兴华借款20万用于支付八月份的现场费用，2015年9月16日魏忠生又向王兴华借款1.5万元用于购买模板、丝杆等材料。对以上几笔借款王兴华提供了借条（2015.8.26）、收条（2015.8.27）、借条（2015.8.31）、收条（2015.8.31）及银行转账凭证和支付宝付款凭证；借条（2015.9.9）、收条（2015.9.12）、收条（2015.9.12）；借条（2015.9.16）、收条（2015.9.16）、银行交易记录等证据证明王兴华已通过银行转账方式交付给魏忠生上述借款本金。3、2015年9月29日魏忠生向王兴华借款2.7万元用于支付工人工资。王兴华对此提供了借条（2015.9.29）、收条（收款人蒋启杰所出具的收条，内容为今收到魏总支付工资27000元,大写贰万柒仟元2015.9.30）、支付宝付款凭证、银行交易记录，证明魏忠生向王兴华借款27000元，王兴华已经通过支付宝转账向魏忠生指定的人支付借款27000元。4、2015年9月21日魏忠生向王兴华借款500元用于去梧州购买水钻头，2015年10月11日又向王兴华借款500元用于钢结构收尾路费等（蒲兵、魏忠生、蒲某均签名该借条），2015年10月15日又向王兴华借款1000元。王兴华对此提供了借条（2015.9.21）、借条（2015.10.11）、借条（2015.10.15），拟证明魏忠生向王兴华借款，王兴华已将借款现金支付给魏忠生。对以上借条及收条，魏忠生认可由其本人在上述条据上书写并签名，对蒋启杰及蒲兵的签名及书写不知情。对于上述借条之外的2015年9月20日由借款人孙刚所书写的借条，魏忠生不予认可。王兴华解释该借条当时由孙刚所写，并准备事后由魏忠生补签，但之后并未由魏忠生补签确认，故同意承担相应的不利后果。对上述借条所涉款项，王兴华、魏忠生双方均确认魏忠生未作任何清偿。一审庭审中魏忠生陈述王兴华是其老板，王兴华上述借条、收条中借给魏忠生的款项都是工程款而并非借款。魏忠生提供了其同王兴华之间的网易邮箱电子邮件、短信及送货清单、收据、发票等证据，拟证明王兴华、魏忠生之间就封开工程进行结算、联系及购买材料等等。王兴华对上述电子邮件和短信证据的关联性不予认可，对其他证据的三性均不予认可。上述短信和电子邮件及其他证据中并无双方订立并履行合作工程的内容，仅是双方沟通具体建筑方面的事宜。王兴华不认可其是魏忠生的老板，也不认可其和魏忠生有合作工程的直接合同。魏忠生就其所主张的合作工程及王兴华是其老板方面，并没有书面合同形成，也无其他书面证据予以证明。一审法院认为，本案争议焦点为王兴华所诉的多笔民间借贷合同是否成立生效及王兴华所诉的本息债务合法性。关于第一个争议焦点，结合王兴华、魏忠生双方的举证及质证情况，可以认定王兴华所提供的上述借条中除了2015年9月20日借条由借款人孙刚所书写的之外，其他借条均是由魏忠生本人所书写或由其本人签名确认（此即2015年10月11日向王兴华借款500元用于钢结构收尾路费的借条由魏忠生本人签名确认）。上述借条大多数也和王兴华所提供的收条、银行转账记录、支付宝转账记录及确认书相一致，能够相互印证。一审法院对此能够认定，主要是2015年8月14日的5万、2015年8月26日的15万、2015年8月31日的6.5万、2015年9月9日的20万、2015年9月16日的1.5万、2015年9月29日的2.7万，共计为50.7万元。对于其他现金借款均为小额借款，王兴华主张为现金交付而无转账记录及收条，也符合常理。魏忠生虽对这些现金交付借款有异议，但无相反证据予以推翻，一审法院对此予以认定即2015年9月21日的500元、2015年10月11日的500元、2015年10月15日的1000元，共计2000元。对于2015年9月20日由孙刚所书写的借条1000元，因王兴华并无其他证据予以证明，一审法院对此不予认定。上述借款本金共计50.9万元，一审法院对此予以认定。与之相对，魏忠生主张王兴华是其老板而对此并无证据予以证明，其主张双方合作工程也无书面工程合同证明。魏忠生所提供的电子邮件、短信及收据等仅是王兴华、魏忠生之间因建筑事宜所存在的协商、沟通，并无实质上有合作建设工程的内容。况且王兴华、魏忠生均认可两人之前就是因从事建筑工程而认识，故存在上述沟通较为符合常理。因此魏忠生的主张因无事实依据，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”之规定，王兴华所诉的上述50.9万元本金的借款合同成立并生效。魏忠生应向王兴华返还该借款本金50.9万元。关于王兴华所诉的利息方面，王兴华主张从起诉之日即2016年8月9日开始按照银行同期贷款利率计算利息至还清之日止，符合法律规定，一审法院对此予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条之规定，判决：一、魏忠生应在该判决生效之日起十日内清偿王兴华借款本金50.9万元及利息（利息以50.9万本金为基数，从2016年8月9日开始按照银行同期贷款利率计算利息至还清之日止）；二、驳回王兴华的其他诉讼请求。案件受理费8900元、保全费3070元，由魏忠生负担案件受理费8883元、保全费3070元，王兴华负担案件受理费17元。本院二审期间，魏忠生为证明涉案借款系王兴华向其支付的工程进度款，在本院指定的举证期间内提供以下证据：一、2015年2月1日至同年8月26日期间，魏忠生与王兴华及雷柄根的网易电子邮件往来截图共二十六项，其中十一项已在一审提供；二、2016年4月9日、6月5日、2017年2月24日、3月17日、3月25日魏忠生分别与王兴华、李升华、徐卫平的手机短信记录；三、2016年11月29日、12月17日、2017年1月22日、3月17日魏忠生分别与王兴华、李升华通话，2017年3月6日、3月13日徐卫平分别与王兴华、李升华通话的录音文件整理汇总；四、名称为分别为“吃饭录音”、“魏忠生与王兴华通话录音及文字”、“魏忠生与李升华通话录音及文字”、“陕西安装公司办公室录音”的光盘各一片，是上述证据三的来源；五、2015年3月18日至2017年3月13日的纸板证据二十一份，其中十一项有原件为“车辆出入申请书”、“大临设施建设施工协议书”、“大临结算单”、“内墙粉刷价格施工协议”、“中止合同的补充协议”、“设备清单”、“封开质检站报告发放登记表1”、“封开质检站报告发放登记表2”、“五金店收据”、“报警回执”、“银行流水”，其余证据系复印件或者电子邮件附件的打印件；六、证人蒲某、邓仕飞二审到庭的证言。蒲某称其与魏忠生是工友关系，是魏忠生叫其做钢结构，后又称是王兴华叫其做的；先称2015年10月11日的借条是王兴华付其工钱，后称工资是魏忠生发放，王兴华没有直接给其钱；先是能识别前述借条上王兴华的签名，后称不识字。邓仕飞称其是魏忠生手下的班长，前期的全部大临工程、后期的一半土建工程是其做的，工程是魏忠生帮其找的，王兴华是魏忠生的老板，工钱是王兴华付给魏忠生，魏忠生再付给其；七、申请本院调取广州联华建筑安装公司存档的王兴华与魏忠生签订的正式承包合同。对上述证据，王兴华的质证意见：证据一中双方之间的邮件往来发生的真实性予以确认，但邮件内容是王兴华将工程介绍给魏忠生，魏忠生施工而发生的交流和沟通。对于魏忠生与雷柄根、李升华的邮件往来不予确认；证据二中双方短信往来行为予以确认，但短信内容无法反映魏忠生的主张。魏忠生与其他人的短信往来无法确认；证据三中确认双方存在通话，王兴华从未主张自己是工程的发包人，从王兴华的对话中可看出王兴华将工程介绍给魏忠生施工后也从中斡旋及协助，导致魏忠生以为王兴华是工程的发包方。对魏忠生与其他人的通话录音文件无法确认通话对象及通话内容。魏忠生以其他人的言辞和观点来证明自己的主张，则该证据应属于证人证言的范畴，而非视听资料的范畴；证据四的真实性、合法性、关联性不予确认，录音存在剪辑、大量噪音、多人同时发言的情形，无法反映谈话人的身份、谈话时间及地点等；证据五中的复印件及电子邮件附件的打印件因无原件，均不予确认。其他：1、“车辆出入申请书”不是王兴华出具，无法确认；2、“大临设施建设施工协议书”为彩印件，不是原件，该施工协议也明确了发包方并非王兴华；3、“大临结算单”甲方签名并不能代表王兴华是工程的实际发包方，从电子邮件及短信中可知王兴华将工程介绍给魏忠生施工后，也经常就该工程与魏忠生发生讨论与交流，王兴华为工程顺利完工进行了许多协助工作，并不代表王兴华是工程发包方；4、“内墙粉刷价格施工协议”、“中止合同的补充协议”、“设备清单”，均为魏忠生施工过程中与案外人发生的事宜，与王兴华无关。王兴华作为见证人签名恰能反映其对工程的协助及监督；5、“封开质检站报告发放登记表1”、“封开质检站报告发放登记表2”、“报警回执”由法院依法认定；6、“五金店收据”不予确认，没有付款凭证；7、“银行流水”恰能证明王兴华支付了涉案借款；证据六不属于新证据，证人均是推测王兴华是发包方，是老板，且蒲某只是一个施工人员，不具有识字能力，不知道王兴华的名字，其证言前后矛盾，不可采信。邓仕飞明确其工程是魏忠生发包的，与王兴华无关，其对王兴华所有认知均是通过别人言词及对话得知的，其证言不具有证明力；证据七魏忠生申请调取的证据不属于法律规定的其客观不能收集的证据。对上述证据，本院认定如下：没有原件核对的证据复印件，均不予采纳；涉及案外人及企业的证据，因无案外人的身份资料及企业的注册资料，案外人及企业也未出庭核实，均不予采纳；证据一至证据四中双方的电子邮件、手机短信往来及通话录音，及证据五中涉及王兴华的纸质文件中，均没有指明涉案借款是工程款或者双方以借款形式支付工程款的内容，均不予采纳；证据六中的蒲某的证言前后矛盾，邓仕飞与涉案借款无关，均不予采纳；证据七没有“广州联华建筑安装公司”的注册资料及该公司系魏忠生所述工程的承包人、发包人的证据，且魏忠生对其主张与王兴华之间存在工程承包合同关系的基本事实依法负有举证责任，故其调查取证申请不予采纳。综上所述，上述证据均不能证明魏忠生主张的事实，本院不予采纳。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，王兴华提供的由魏忠生书写或者由其签名确认的借条、收条及确认书，以及交付借款的银行转账凭证和支付宝付款凭证，能够直接证明王兴华与魏忠生之间存在民间借贷关系且借款已实际交付给魏忠生的事实。为此，魏忠生主张涉案借款系王兴华向其支付的工程进度款，应当提供证据证明。魏忠生一、二审提供的证据，均没有直接反映涉案借款是工程进度款的事实。如魏忠生所述王兴华向其支付工程款的事实属实，按照常理，魏忠生应向王兴华出具收条而非借条。该两种字据的性质、法律后果完全不同，魏忠生从事生产经营，应当能够区别。而且即使双方存在工程承包合同关系，也不能据此认为双方就不能存在民间借贷往来或者其他经济往来。此外，魏忠生称向工程发包方出具借条以收取工程款是建设行业支付工程款的常规做法的主张，没有证据证明，本院不予采信。因此，魏忠生称涉案借款系王兴华向其支付的工程进度款的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。如双方确实存在工程承包合同关系且未结清工程款，魏忠生可另循法律途径解决，本案仅处理双方之间的民间借贷纠纷。综上所述，魏忠生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8883元，由上诉人魏忠生负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇一七年八月十四日书记员  江亭利