重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4663号上诉人（原审被告）：重庆拓达建设（集团）有限公司，住所地重庆市南岸区长生桥镇政府办公楼第七层，统一社会信用代码91500108768876288X。法定代表人：蒲政兴，董事长。委托诉讼代理人：杨新宽，重庆仁政律师事务所律师。委托诉讼代理人：王云霞，重庆仁政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄家贵，男，1974年1月26日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：汪超，重庆天亿（涪陵）律师事务所律师。上诉人重庆拓达建设（集团）有限公司（以下简称“拓达建设公司”）因与被上诉人黄家贵工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2016)渝0103民初18972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。拓达建设公司上诉请求：依法改判上诉人无须支付被上诉人工伤赔偿或发回重审。主要事实和理由：1.上诉人未收到工伤认定部门及劳动能力等级鉴定部门作出的劳动能力鉴定通知书及工伤认定结论，该案在认定工伤和劳动能力鉴定程序上存在文书送达程序的瑕疵。《工伤保险条例》第26条规定“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。”这是法律赋予用人单位的权利，应当给予保障，一审的程序存在瑕疵；2.被上诉人在首次鉴定后，在上诉人未收到鉴定结论通知的前提下申请重新鉴定，再次鉴定结论伤残等级提高，上诉人对该鉴定结论不认可，请求复查鉴定。被上诉人黄家贵辩称，1.上诉人收到了工伤认定部门和劳动能力鉴定部门作出的认定工伤结论和劳动能力鉴定结论通知书，且在相关规定时限内未提出异议；2.因被上诉人对初次鉴定结论不符，有权申请再次鉴定，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。黄家贵向一审法院起诉请求：1、解除与拓达建设公司的劳动合同，终止工伤保险关系；2、判决拓达建设公司支付黄家贵工伤保险待遇157033.17元（一次性伤残补助金5175元/月×9月=46575元，一次性工伤医疗补助金5175元/月×4月=20700元，一次性伤残就业补助金5175元/月×9月=46575元，停工留薪期待遇5175元/月×4月=20700元，住院期间护理费100元/天×15天=1500元，住院伙食补助费20元/天×15天=300元，生活津贴5175元/月×60%×6月=18630元，鉴定费1150元，鉴定检查费403.17元，交通费500元）。一审法院认定事实：黄家贵于2015年8月1日到拓达建设公司工作。拓达建设公司未给黄家贵购买工伤保险。2015年9月10日6时许，黄家贵在拓达建设公司承接的渝中区肖家湾“和泓江山国际项目”工地从事木工工作时，被机器割伤左手食指。当日，黄家贵到重庆长城医院进行住院治疗，被诊断为左食指完全断离。黄家贵于2015年9月25日出院，住院共计15天。黄家贵受伤后未再到拓达建设公司处上班。2016年3月8日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出南岸人社伤险认决字（2016）0342号《认定工伤决定书》，认定黄家贵受伤性质属于工伤。2016年5月4日，重庆市南岸区劳动鉴定委员会作出南岸劳鉴初字[2016]262号《劳动能力鉴定结论通知书》，黄家贵的鉴定结论为伤残拾级，无生活自理障碍。2016年8月17日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字[2016]441号《再次鉴定结论书》，黄家贵的鉴定结论为伤残玖级，无生活自理障碍。黄家贵于再次鉴定结论作出后，向拓达建设公司提出解除劳动关系。2016年10月18日，黄家贵以拓达建设公司为被申请人，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除劳动合同关系，终止工伤保险关系；2、被申请人支付申请人工伤保险待遇160138.17元。2016年10月27日，因逾期未作出决定，该委向黄家贵出具编号2016-1423号《证明》。黄家贵乃以本案请求诉至一审法院。另查明，黄家贵支出劳动能力初次鉴定费400元，劳动能力再次鉴定费750元，并于2016年4月21日向重庆市第五人民医院支付放射费、鉴定费共计217.6元，于2016年6月14日向重庆市中医院第一人民医院支付放射材料费、放射费共计185.57元。对双方当事人没有争议的上述事实，一审法院予以确认。庭审中，黄家贵陈述，其本人工资是按照2015年度重庆市在岗职工平均工资5175元/月计算的。拓达建设公司陈述，因黄家贵的工作天数不确定，所以无法明确其准确的工资收入，大约每月四、五千元。另查明，2015年度重庆市在岗职工平均工资为5175元/月。一审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”。据此，黄家贵为伤残玖级，有权依法提出解除与拓达建设公司的劳动关系并享受相应工伤保险待遇。黄家贵、拓达建设公司双方均陈述黄家贵于再次鉴定结论作出后即向拓达建设公司提出解除劳动合同，故黄家贵与拓达建设公司的劳动合同解除。至于工伤保险关系，并非黄家贵、拓达建设公司之间的民事法律关系，故本案中一审法院不予处理。《工伤保险条例》第六十二条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加……。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，黄家贵受伤性质属于工伤，因拓达建设公司没有为黄家贵参加工伤保险，故应当按照《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》所规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因黄家贵、拓达建设公司均未举示证据证明黄家贵的工资标准，故不能直接适用前述规定确定黄家贵本人工资。鉴于黄家贵20**年8月1日到拓达建设公司处工作，受伤时间为2015年9月10日，故一审法院参照2015年度重庆市在岗职工平均工资5175元/月作为黄家贵的工伤保险待遇本人工资标准。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“……一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。五至六级工伤职工在本办法实施前已提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按原标准执行；本办法实施后提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按本办法标准执行。”本案中，黄家贵的伤残等级为九级，故其可享受的一次性伤残补助金为46575元（5175元/月×9月）。黄家贵、拓达建设公司之间的劳动关系于2016年解除，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以重庆市2015年度重庆市在岗职工平均工资5175元/月为计算基数，故拓达建设公司应向黄家贵支付的一次性工伤医疗补助金为20700元（5175元/月×4月）、一次性伤残就业补助金为46575元（5175元/月×9月）。关于停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定，黄家贵的伤情所对应的停工留薪期为2个月。故拓达建设公司应向黄家贵支付的停工留薪期工资为10350元（5175元/月×2个月）。关于住院期间护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”据黄家贵所受伤情，住院治疗期间确需一定护理。黄家贵住院治疗共计15天，一审法院酌情支持住院护理费1200元（80元/天×15天）。关于住院伙食补助费。根据重庆市人力资源和社会保障局《关于《工伤保险条例》（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发〔2010〕284号）规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行。故黄家贵住院期间的伙食补助费为120元（8元/天×15天）。关于生活津贴。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”本案中，黄家贵请求拓达建设公司支付生活津贴18630元，拓达建设公司亦认为生活津贴应当支付18630元，一审法院予以照准，故拓达建设公司应当向黄家贵支付生活津贴18630元。关于鉴定费及鉴定检查费。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（九）劳动能力鉴定费。”黄家贵因劳动能力鉴定已支出鉴定费1150元、鉴定检查费共计403.17元(217.6元+185.57元)，应由拓达建设公司支付给黄家贵。关于交通费。鉴于黄家贵发生工伤后，进行工伤治疗、工伤认定、劳动能力鉴定等事宜，确需支出一定交通费用，一审法院酌情支持交通费300元。综上所述，黄家贵的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条第二款，《劳动合同法实施条例》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、黄家贵与重庆拓达建设（集团）有限公司的劳动关系于2016年8月解除；二、重庆拓达建设（集团）有限公司在本判决生效后立即向黄家贵支付一次性伤残补助金46575元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金46575元、停工留薪期待遇10350元、住院期间护理费1200元、住院期间伙食补助费120元、生活津贴18630元、鉴定费1150元、鉴定检查费403.17元、交通费300元，共计146003.17元；三、驳回黄家贵的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，一审法院减半收取5元，由重庆拓达建设（集团）有限公司负担。二审中，被上诉人提交了如下证据：1.重庆市南岸区人力资源和社会保障局工伤认定文书送达回证及上诉人给王平开具的领取黄家贵工伤认定书的介绍信；2.重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定文书送达回证（存根）、上诉人给王平开具的领取黄家贵劳动能力鉴定的介绍信，证实上诉人在2016年3月15日收到了被上诉人的工伤认定决定书，在2016年5月6日收到了被上诉人的劳动能力鉴定结论通知书。经质证，上诉人对上述证据的三性认可。本院二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，针对上诉人提出其未收到工伤认定部门及劳动能力等级鉴定部门作出的工伤认定结论及劳动能力鉴定通知书的问题，被上诉人在二审中举示了工伤认定文书送达回证、劳动能力鉴定文书送达回证（存根），证实上诉人在2016年3月15日收到了被上诉人的工伤认定决定书，在2016年5月6日收到了被上诉人的劳动能力鉴定结论通知书，经法庭质证，上诉人对被上诉人举示的证据三性予以认可。且根据《工伤保险条例》第26条规定“……省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论，”本案中黄家贵在初次鉴定结论作出后，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，重庆市劳动能力鉴定委员会已经作出了最终结论渝劳再鉴字[2016]441号《再次鉴定结论书》，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人请求进行复查鉴定的问题，根据《工伤保险条例》第28条规定，应在劳动能力鉴定结论作出之日起1年后向相关机构申请。综上所述，上诉人重庆拓达建设（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆拓达建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年八月二十四日书 记 员  陈军杰