广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2898号上诉人（原审原告）：湛江市建设发展工程有限公司。住址：湛江市赤坎区海田路5号华盛新城商住小区综合楼、公司用房四层A区。法定代表人：林亚生，经理。委托诉讼代理人：周再元，广东领会律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京汇新恒信能源科技股份有限公司。住址：北京市朝阳区高碑店新村北里84号。法定代表人：梁栢强，经理。委托诉讼代理人：王名冉，广东宏东律师事务所律师。上诉人湛江市建设发展工程有限公司（以下简称建设公司）、北京汇新恒信能源科技股份有限公司（以下简称汇新公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院（2018）粤0882民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本院于2019年11月6日第一次开庭审理，上诉人建设公司的委托诉讼代理人周再元，上诉人汇新公司的委托诉讼代理人王名冉到庭参加诉讼。第一次庭审后，黎观轩（身份证号为4408211965××××××××），以其是涉案工程项目的实际施工人，该工程项目的一切债权债务均由其享有和承担为由，申请参加诉讼。本院于2019年12月2日第二次开庭审理，上诉人建设公司的委托诉讼代理人周再元，上诉人汇新公司的委托诉讼代理人王名冉，黎观轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇新公司上诉请求：一、撤销雷州市人民法院（2018）粤0882民初127号民事判决第一项，依法确认建设公司与汇新公司于签订《广东省建设工程标准施工合同2009年版》无效；二、撤销雷州市人民法院（2018）粤0882民初127号民事判决第二项，依法改判汇新公司支付建设公司的工程款为1599223.13元；三、撤销雷州市人民法院（2018）粤0882民初127号民事判决第三项：“以100万元为本金的利息为自按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至；以50万元为本金的利息为自按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至还清之日；以1215679.29元为本金的利息自按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至还清之日”，依法判令汇新公司无需支付上述利息；四、撤销雷州市人民法院（2018）粤0882民初127号民事判决第四项，判令汇新公司无需承担45000元人工工资；五、本案诉讼费、保全费、工程鉴定费全部由建设公司承担。事实与理由：一、合同是无效合同，不存在原判决要解除合同这个问题。建设公司派驻人员架构表和安全体系备案表、施工许可申请表中任命的施工负责人、质量管理负责人、安全管理负责人、材料员、资料员等建筑五大员没有在施工日志及验收文件中签名，亦没有对涉案工程进行施工管理工作，且他们均不是建设公司的员工，没有与建设公司建立劳动工资以及社会养老保险关系，证明建设公司借用上述人员挂名涉案工程。建设公司在涉案工程现场实际施工管理的五大员不是建设公司任命的，且他们没有相应的施工资质，明显违反建筑法的强制性规定。实际上建设公司根本没有对涉案工程进行现场管理，是他人挂靠实施的，涉案工程实际为挂靠关系，本案的工程合同是无效的。二、原审法院混淆两个概念，合同约定是办公楼封顶7日内支付150万元工程款，但是涉案工程办公楼至今仍未封顶。办公楼没有封顶，只是主体结构封顶，所以汇新公司不存在违约或者逾期支付工程款的行为。三、2017年7月汇新公司与建设公司就工程价款进行协商，双方一致达成涉案工程款总结算价格为2599223.13元，一审法院以涉案工程的该鉴定结果作为判决的依据，属于认定事实错误。本案中，汇新公司已经支付了100万元工程款，应认定汇新公司尚欠工程款1599223.13元。四、垫资利息的问题，涉案工程合同无效，工程款垫资利息的约定亦归于无效，则视为双方对涉案工程款垫资利息没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，汇新公司不应支付垫资利息。而且，垫资利息仍未成就，合同清楚约定是在工程完工交付完工之日起支付，垫资工程款是有支付条件的。五、建设公司于2016年2月28日撤离了所有人员、材料、工程设备后，不存在留守6名人员看守工地之情形。退一步来说，误工费的索赔要根据工程合同第74.4、74.5款的规定索赔，但是建设公司没有发出索赔意向书，其没有发出的话，汇新公司是无需支付建设公司的人工费损失。六、本案的涉案工程款的结算双方已经达成协议，是不需要鉴定的，建设公司要求鉴定的话，鉴定费应由建设公司承担。综上所述，涉案工程合同因建设公司隐瞒挂靠事实而导致施工合同无效，合同无效的过错全在建设公司，根据合同无效处理原则，建设公司主张的垫资工程款及欠付工程利息损失和误工费损失应由其承担。请二审法院支持汇新公司的上诉请求。建设公司答辩称，按上诉意见。建设公司上诉请求：一、撤销雷州市人民法院（2018）粤0882民初127号民事判决第三项、第四项、第五项；二、改判支持建设公司的全部诉讼请求；三、本案诉讼费用、鉴定费用均由汇新公司承担。事实与理由：一、一审判决合同是有效的，我们同意。利息的问题我们认为是融资利息而不是垫资利息，双方施工合同的专用条款第81条的约定是关于融资的约定，是融资合同和建设施工合同结合一起，所以对该条的规范应该适用民间借贷来审理。二、建设公司要求汇新公司支付工程进度款利息的起算时间是2016年2月1日起而非2016年4月4日起，原审判决对此认定错误。三、停工的损失我们认为不应该是三个月，停工到实际上提起诉讼一直没有处理，所以三个月的工人工资损失时间太短，因为停工的原因是因为发包方造成的，所以留守工人的工资应该由发包方承担。而且，原审判决认定的工人工资偏低。四、鉴定费我们认为因为发包方的违约造成双方无法对工程全部完成，已经完成的工程量双方没有达成一致，鉴定费应由发包方承担。汇新公司答辩称，按上诉意见。建设公司向一审法院起诉请求：一、解除建设公司与汇新公司签订的《广东省建设工程标准施工合同2009年版》；二、汇新公司支付建设公司工程款1939111元；三、汇新公司支付建设公司利息1266787元（以2439111元为基数，自月息按3%计至利息为87808元；以1939111元为基数，按月息3%计至实际偿还之日）；四、汇新公司支付建设公司逾期进度款利息52074元（以1000000元为基数，自2016年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计至为11963元；以500000元为基数，自按中国人民银行同期贷款利率计至实际偿还之日，暂计至起诉之日为40111元）；五、汇新公司赔偿建设公司工人工资损失300000元（自2016年4月至2017年12月，每月工人工资为15000元）；六、汇新公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：，建设公司与汇新公司签订的《广东省建设工程标准施工合同2009年版》约定，汇新公司将其位于湛江市内的办公楼项目由建设公司承包施工，总建筑面积3993.5㎡；汇新公司应在建设公司完成至办公楼封顶7日内，支付建设公司工程进度款150万元。合同第81条约定：“进度款。80.1进度款支付的约定（1）工程开工后，承包人完成至办公楼封项的7日内，发包人支付进度款150万元……。80.2其它约定。工程开工后，发包人按照以下节点支付利息：（1）在工程完工交付发包人使用之日起三个月内，发包人按照318万元以月息1.5%支付给承包工程人,至发包人支付进度款150万元;（2）在发包人支付至350万元进度款后,发包人按照168万元以月息1.5%支付给承包人,至发包人支付完毕全部工程款项;（3）以上款项作为发包人的融资办法,在工程开工后每个月的8号,由发包人直接支付给承包人指定的账户;（4）如发包人无法按照合同约定的节点及时支付以上款项，则由月息1.5%全部提高至月息3%。合同第87.4条规定：“因发包人原因解除。发包人有下列情形之一者，承包人可以解除合同：（5）发包人未按照78.1款规定向承包人支付工程款，经承包人催告后28天内仍未支付的。”合同还约定，广东粤能工程管理有限公司为该项目的监理公司。涉案工程的负责人为谢一兵，具有的施工证号为粤244080916243。合同签订后，建设公司按照合同约定进行施工。，建设公司完成主体结构封项。，汇新公司支付建设公司50万元。，汇新公司支付建设公司50万元。，建设公司与汇新公司确认的项目监理公司即广东粤能工程管理有限公司向汇新公司发出《工作联系单》，载明：“关于工程停工我方人员暂时撤场及费用追加的有关事宜。内容：1、因施工现场暂停施工，我公司现场驻场人员申请暂时撤场，何时正常开工贵司再向我公司另行通知；2、因工地停工，工期延长，我公司费用增加，望贵公司能追加我司的人员费用。”，建设公司向汇新公司抄送《工程工作联系函》，载明：“1、自办公楼开工以来，贵司在要求加快施工进度的前提下，未能按时完成相关的报建手续，以致影响整个工程进度；2、贵司未按合同约定支付工程进度款，以致影响工人工资发放和材料采购造成工程停工；3、由于甲方未能按合同条款履行，造成工程停工，要求工期相应延长。现请贵司尽快解决以上问题，争取尽快复工顺利完成。”，建设公司向汇新公司发出《关于要求尽快复工的回复函》，该函载明：“北京汇新恒信能源科技有限公司：贵司于发函我司，要求办公楼工程尽快复工。根据我司与贵司签订的施工承包合同，条款内约定完成办公楼封顶的7日内，贵司应支付进度款150万元。但贵司到目前为止，并没有按照工程节点如数支付进度款及利息，造成本工程的工期延误。由于贵司不按时支付进度款而造成工程暂停施工的，所造成的停工损失由责任方即贵司承担。请贵司尽快按合同约定如数支付工程款及利息。我司将安排复工，并与贵司洽谈相关事宜，特此函复。”，建设公司又向汇新公司发出《关于要求尽快付清工程进度款的函》，该函载明：“北京汇新恒信能源科技有限公司：贵司梁民总经理受贵司梁柏强董事长的委托，于在湛江市复工和进度款支付的细节。鉴于贵司未及时支付进度款，办公楼目前处于停工状态，经双方充分的沟通，一致同意先由我司整理办公楼已完成工程量造价、误工费、合同约定应付利息的金额，于前提交贵司，且贵司应于前作出回复。根据工程合同，以及现场的工程资料，贵司应支付金额如下：1、办公楼主体已完成工程量2939111元；2、工程于2015年11月开工，2014年4月停工至今，应付误工费15000元／月×12个月＝180000元；3、合同约定的利息（贵司于2016年2月、5月分别支付进度款50万元）：（1）2016年3月、4月和利息：（2939111元-50万元）×3%×2个月＝146346元；（2）2016年6月至2017年4月的利息：（2939111元-50万元-50万元）×3%×10个月＝581730元。合计3847187元。以上是贵司至2017年4月份应支付的工程进度款，合计金额是3847187元。请尽快支付。”，汇新公司向建设公司发出《关于湛江市建设发展工程有限公司来函的回复》，载明：“湛江市建设发展工程公司：现就贵公司的来函《关于要求尽快付清工程进度款的函》回复如下：1、虽贵司建设我公司办公楼已封顶，但至今未能通过验收，所以我公司按约定不能支付进度款50万元；2、贵司来函中统计的工程结算款达2939111元，与我公司核算工程结算款250万元，存在较大差距，我公司需要再审核；3、关于违约利息方面，需待工程量及预算双方确定后，再商议。”，建设公司承建汇新公司的湛江市内办公楼通过验收。建设公司以汇新公司没有按约定支付工程款而停工并拒绝恢复施工，遂引起纠纷。，建设公司诉至一审法院，请求处理。依据建设公司的申请，一审法院委托东宏正工程咨询有限公司湛江分公司对建设公司施工涉案工程的工程量进行鉴定。，东宏正工程咨询有限公司湛江分公司作出《湛江市奋勇高新技术园区内的办公楼工程工程造价鉴定意见书》（初稿）。汇新公司对上述鉴定意见的初稿不服并提出书面异议。，东宏正工程咨询有限公司湛江分公司作出《湛江市奋勇高新技术园区内的办公楼工程工程造价鉴定意见书》（终稿），确认建设公司承建汇新公司的湛江市内办公楼工程造价为2715679.29元。建设公司为此支付鉴定费193898.60元。依据建设公司的申请，一审法院于作出(2018)粤0882民初127号民事裁定：一、冻结被申请人北京汇新恒信能源科技股份有限公司银行存款3597272元；二、若上述第一项不执行或不足额执行，则查封被申请人北京汇新恒信能源科技股份有限公司相应价值的其他财产。上述冻结、查封财产的价值以3597272元为限。上述查封财产及冻结存款期限届满日为。案件保全费5000元，由申请人湛江市建设发展工程有限公司预付。依据建设公司的申请，一审法院于作出(2018)粤0882民初127号之二民事裁定：一、冻结被申请人北京汇新恒信能源科技股份有限公司银行存款3597272元；二、若上述第一项不执行或不足额执行，则查封被申请人北京汇新恒信能源科技股份有限公司相应价值的其他财产。上述冻结、查封财产的价值以3597272元为限。上述查封财产及冻结存款期限届满日为。另查明，建设公司于经湛江市工商行政管理局批准成立，经营范围为建筑工程、装饰工程、预应力工程、体育场地设施工程施工、室内外装饰设计工程、市政公用工程、机电设备安装工程、钢结构工程；销售：……。一审法院认为：本案属建设工程合同纠纷。建设公司与汇新公司签订的工程承包合同系当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，对其合法有效性予以确认，建设公司与汇新公司应按合同约定履行各自的权利义务。根据建设公司的诉讼请求及汇新公司的辩解意见，本案的焦点问题有：一、建设公司与汇新公司签订的《广东省建设工程标准施工合同2009年版》是否有效、应否解除；二、汇新公司支付建设公司工程款1939111元应否支持；三、关于利息问题；四、关于建设公司要求汇新公司赔偿建设公司工人工资损失300000元应否支持。建设公司与汇新公司签订的《广东省建设工程标准施工合同2009年版》是否有效、应否解除。建设公司经职能部门批准依法成立，具有建筑工程的资质。建设公司与汇新公司于签订的《广东省建设工程标准施工合同2009年版》，系当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性，一审法院予以确认。根据建设公司提交的《工程工作联系函》及建设公司与汇新公司合同第87.4条第（5）项的规定，视为汇新公司收到建设公司催告工程进度款后28天，仍未按合同约定支付工程进度款，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；”的规定，建设公司作为承包人要求解除合同的请求，理由成立，一审法院予以支持。汇新公司辩称负责承建该项目的负责人、承包人为黎观轩，不是建设公司的职工，属挂靠性质，挂靠承建的工程无效。根据建设公司与汇新公司提交的证据，涉案工程的项目负责人为谢一兵，具有相应的资质。由于上述合同系建设公司与汇新公司签订，汇新公司以黎观轩没有社保关系否认合同的效力，没有法律依据。汇新公司应否向建设公司支付工程款1939111元应否支持。由于建设公司与汇新公司对涉案工程的工程量均有异议，根据东宏正工程咨询有限公司湛江分公司作出《湛江市奋勇高新技术园区内的办公楼工程工程造价鉴定意见书》（终稿），确认涉案的湛江市内办公楼工程造价为2715679.29元，虽然建设公司与汇新公司均有异议但都表示不重新鉴定，一审法院予以确认。汇新公司已支付建设公司工程款100万元，予以扣减。汇新公司辩称涉案工程应以2599223.13元结算的问题。建设公司虽然于单方确认已完成的工程量为2599223.13元，并出具《关于办公楼拖欠工程停工误工费、工程款利息等费用计算确认表》加盖公章送达汇新公司，但要求双方签字确认7日内支付款项。上述确认表为附条件的协议。由于汇新公司不签名确认且没有在规定期限内支付，并对该表中其他费用不予认可，视为该协议未生效。汇新公司现仅对建设公司单方确认的工程款2599223.13元予以认可，并主张工程量应为2599223.13元，理由不成立，一审法院不予支持。关于利息问题。根据建设公司与汇新公司约定的项目监理公司即广东粤能工程管理有限公司向汇新公司发出的《工作联系单》，确认涉案工程于施工现场已暂停施工。由于广东粤能工程管理有限公司系建设公司与汇新公司约定的项目监理公司，属于委托监理关系，与建设公司与汇新公司没有直接利害关系，广东粤能工程管理有限公司于向汇新公司抄送《工程工作联系函》，确以涉案工程已于停工，故一审法院确认涉案工程于停工。建设公司称涉案工程于停工，理由不成立，一审法院不予确认。涉案工程停工后，建设公司自始至终未复工，涉案工程却于通过的整体验收时已封顶，且工程价款没有结算，故汇新公司抗辩没有违约支付工程进度款，理由不成立。虽然涉案工程为建设公司垫资承建，且建设公司与汇新公司约定月息按3%支付，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款：“当事人对垫资和垫资的利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”的规定，由于建设公司请求支付的利息违反上述规定，应以实际欠款额按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（三）建设工程没有交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，建设公司承建的涉案工程于封顶，根据约定汇新公司应于封顶后七日内支付建设公司工程进度款150万元。建设公司主张的利息自计付，一审法院予以照准。汇新公司于支付建设公司50万元，支付建设公司50万元，故建设公司主张的利息应为：以100万元为本金的利息为自按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至；以50万元为本金的利息为自按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至还清之日；以1215679.29元（1715679.29元-50万元）为本金的利息自建设公司主张权利之日（即）起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至还清之日。关于建设公司要求汇新公司赔偿建设公司工人工资损失30万元应否支持。由于汇新公司违约支付工程进度款，致使涉案工程停工及建设公司要求解除合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款：“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”的规定，根据本案的实际情况，建设公司停工是为使汇新公司能及时支付工程进度款，并不是真正撤离涉案工程现场，涉案工程的施工设备、材料等尚须工人在相应期间留守，留守工人的工资损失，应由汇新公司承担。建设公司主张赔偿工人工资损失30万元，由于没有约定及相关证据证明建设公司确已支付，且计算期间过长，一审法院按建设公司主张六人每人2500元/月，酌定期限为三个月，计45000元。对建设公司主张超出的部分，一审法院不予支持。关于鉴定费的问题。涉案工程虽尚未完工，建设项目主体工程通过验收后，建设公司与汇新公司尚未结算，也没有提请相关职能部门予以核定，因此而产生的鉴定费，建设公司与汇新公司均有责任承担，根据公平原则，应各负担50%。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、之规定，判决：一、解除湛江市建设发展工程有限公司与北京汇新恒信能源科技股份有限公司于签订《广东省建设工程标准施工合同2009年版》；二、限北京汇新恒信能源科技股份有限公司自判决发生法律效力之日起十日内支付湛江市建设发展工程有限公司工程款1715679.29元；三、限北京汇新恒信能源科技股份有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付湛江市建设发展工程有限公司工程款的利息（以100万元为本金的利息为自按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至；以50万元为本金的利息为自按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至还清之日；以1215679.29元为本金的利息自按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至还清之日）；四、限北京汇新恒信能源科技股份有限公司自判决发生法律效力之日起十日内支付湛江市建设发展工程有限公司工人工资损失45000元；五、驳回湛江市建设发展工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35263.77元，保全费5000元，鉴定费193898.60元，合计234162.37元（湛江市建设发展工程有限公司已预付），由湛江市建设发展工程有限公司负担111068.96元，北京汇新恒信能源科技股份有限公司负担123093.41元（案件受理费21141.11元、保全费5000元、鉴定费96949.3元）。本院二审期间，汇新公司提交了证据：蔡宁致、彭小雄的个人参保证明，拟证明蔡宁致、彭小雄并非建设公司的员工，建设公司根本没有建筑工程项目技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等相应资质的员工，均借蔡宁致、彭小雄（相关资质人员）挂名到本涉案工程中。建设公司质证称，合同是否有效不是以员工的资质来定，而是以建设公司的资质来定，对方无法自行来定建设公司是否有资质。不管这两人是否是建设公司的员工都不影响合同的效力。建设公司没有提交新证据。本院经审查认为，汇新公司提交的证据在一审时早已存在，不属新证据，本院不予采纳。本院二审期间，黎观轩于2019年11月12日向本院提交了《参加诉讼申请书》，申请作为该工程项目的实际施工人参加本案的诉讼，并请求判决建设公司在该案的全部债权由黎观轩享有，汇新公司直接向黎观轩支付。黎观轩还提交了证据：1、《实际施工人确认书》，拟证明建设公司确认黎观轩为本案所涉及工程项目的实际施工人；2、《工程施工内部承包合同》，证明本案所涉及工程项目为建设公司承包后交由黎观轩施工队施工，黎观轩为该项目的实际施工人；3、黎观轩的身份证复印件，证明黎观轩的诉讼主体资格。本院收到黎观轩《参加诉讼申请书》后，于2019年12月2日组织了第二次庭审，建设公司、汇新公司以及黎观轩参加了庭审。庭审中，黎观轩还请求如果房屋有拍卖，那么其在工程款的范围内对房屋享有优先受偿权。对于黎观轩参加诉讼的申请以及提交的证据，建设公司表示对黎观轩参加二审诉讼予以确认，对其提交的证据的三性无异议。汇新公司认为本案是二审程序，如果准许黎观轩参加诉讼，属一审程序错误应发回重审。黎观轩提交的证据1《实际施工人确认书》是由建设公司单方确认的，建设公司与汇新公司签订合同后私自转包或者分包或者挂靠，这行为是建设公司的私自行为，汇新公司是不知情的，起诉后才知道实际施工人。黎观轩提交的证据2《工程施工内部承包合同》，对于这合同的三性是有异议的，一审和二审第一次庭审中建设公司从未提及有这份合同存在，这份证据无法证明黎观轩是实际施工人。黎观轩提供的证据是内部承包合同，如果是内部承包的话黎观轩是建设公司的员工才存在内部承包的关系，但是黎观轩没有提供证据证明他是建设公司的员工，建设公司与黎观轩是一种违法转包或者是挂靠关系。如果建设公司及黎观轩承认工程是由黎观轩实际施工，但是黎观轩又没有资质，那么其所签订的合同是无效的，双方约定支付工程的节点以及利息约定以及支付时间都无效，无效的原因和责任在于建设公司将工程违法转包或挂靠给黎观轩，法律责任由建设公司承担。对于黎观轩提交的证据3的三性无异议。本院经审查认为，黎观轩虽然不是本案的当事人，但其提交的证据能证明本案的真实情况，本院予以采纳。本院经审理查明：确认黎观轩通过挂靠建设公司的方式承建涉案工程，黎观轩是涉案工程的实际施工人。原审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对汇新公司、建设公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据汇新公司、建设公司的上诉理由以及相互之间的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：一、建设公司与汇新公司签订的《广东省建设工程标准施工合同2009年版》是否有效；二、汇新公司是否应向建设公司支付工程款，应支付的工程款是多少；三、汇新公司应支付建设公司的利息是多少，应如何计算；四、停工损失应如何计算，是多少；五、鉴定费应如何负担；六、能否在本案中改判汇新公司将尚欠工程款直接支付给黎观轩，以及确认黎观轩对涉案工程拍卖后对工程款享有优先受偿权。关于汇新公司、建设公司双方签订的《广东省建设工程标准施工合同2009年版》是否有效的问题。黎观轩是自然人，没有承建工程的资质，其通过挂靠建设公司的方式承建涉案工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，汇新公司与建设公司签订的《广东省建设工程标准施工合同2009年版》应为无效。汇新公司上诉主张他人挂靠建设公司承领工程，其与建设公司签订的《广东省建设工程标准施工合同2009年版》无效的上诉理由，有事实和法律依据，本院予以采纳。一审法院认定合同有效不当，本院予以纠正。关于汇新公司是否应向建设公司支付工程款，应支付的工程款是多少的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程已于2017年9月20日通过验收，建设公司请求汇新公司支付工程款，于法有据，应予支持。汇新公司上诉称根据建设公司的《关于办公楼拖欠工程停工误工费、工程款利息等费用计算确认表》，双方对涉案工程款总结算价格为2599223.13元达成一致意见，汇新公司已经支付了100万元工程款，现尚欠建设公司的工程款为1599223.13元。但建设公司单方制作的《关于办公楼拖欠工程停工误工费、工程款利息等费用计算确认表》送达汇新公司要求汇新公司签字确认并7日内支付款项，可是汇新公司没有确认，该《确认表》并未生效，双方对涉案工程总结算款并未达成一致意见。一审法院委托东宏正工程咨询有限公司湛江分公司对涉案工程的工程量进行鉴定，该公司作出《湛江市奋勇高新技术园区内的办公楼工程工程造价鉴定意见书》（终稿），确认涉案的工程的造价为2715679.29元，一审法院采纳该鉴定意见并判决汇新公司支付建设公司工程款1715679.29元并无不当。汇新公司上诉称只应向建设公司支付工程款1599223.13元没有事实依据，本院不予采纳。关于汇新公司应支付建设公司的利息是多少、应如何计算的问题。因涉案工程合同无效，双方对工程款垫资利息的约定应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，一审法院以实际欠款额按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，并判决汇新公司应向建设公司支付利息（以100万元为本金的利息为自按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至；以50万元为本金的利息为自按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至还清之日；以1215679.29元为本金的利息自按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至还清之日）并无不当，本院予以维持。建设公司关于工程款利息按民间借贷的利率计算以及汇新公司关于无需支付利息的上诉请求均没有法律依据，本院均不予采纳。关于停工损失应如何计算，是多少的问题。停工损失包括停（窝）工人员工人费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等损失。发生停（窝）的事实以及损失的参考证据是监理单位签证和施工方与建设方往来的函件。根据监理公司的确认，涉案工程于2016年2月28日已停工，停工必定产生停工损失。建设公司请求汇新公司赔偿30万元，但没有提供相关的证据证明，应承担举证不能的法律后果。一审判决根据停工的事实，酌情按建设公司主张六人每人2500元/月，酌定期限为三个月，计45000元并无不当，本院予以维持。建设公司关于请求支付30万元的停工损失没有证据证明，汇新公司关于无需承担45000元人工工资不符合案件事实，故对建设公司与汇新公司的该项上诉理由，本院均不予采纳。关于鉴定费应如何负担的问题。根据查明的事实，监理公司向汇新公司发出《工作联系单》以及建设公司向汇新公司抄送《工程工作联系函》等一系列函件证明，造成本案工程停工的责任是汇新公司没有依约支付工程款，过错在汇新公司。工程主体通过验收后，建设公司已提交结算确认表，可汇新公司没有签字确认，造成工程造价需通过鉴定确定，责任亦在汇新公司，建设公司没有过错。故鉴定费应全部由汇新公司负担。建设公司关于鉴定费应由汇新公司全额承担的上诉理由成立，本院予以采纳。一审法院认为对产生的鉴定费建设公司与汇新公司均有责任，应各负担50%不符合事实和法律规定，应予纠正。关于能否在本案中直接改判汇新公司将尚欠工程款直接支付给黎观轩，以及确认黎观轩对涉案工程拍卖后对工程款享有优先受偿权的问题。虽然经二审查明黎观轩是涉案工程的实际施工人，建设公司、汇新公司亦承认黎观轩挂靠建设公司实际施工，可黎观轩在一审中没有参加诉讼主张权利，而是以建设公司名义向汇新公司主张工程款，一审判决汇新公司向建设公司支付工程款并无不当。虽然建设公司在二审中出具《实际施工人确认书》确认本案的工程款实际权属黎观轩，可由于黎观轩在一审中没有参加诉讼主张权利，本院在本案中不能改判汇新公司直接向黎观轩支付尚欠工程款，可待汇新公司向建设公司履行本判决后，由建设公司与黎观轩自行处理。至于工程款的优先受偿权问题，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设公司在本案中是有就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的，但建设公司在一审中没有提出该项请求，一审判决不予处理并无不当，建设公司可通过另案主张该项权利。综上所述，汇新公司与建设公司的上诉理由均有部分成立，合理部分予以采纳，不合理部分予以驳回。一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，处理欠妥，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省雷州市人民法院（2018）粤0882民初127号民事判决第二、三、四、五项；二、撤销广东省雷州市人民法院（2018）粤0882民初127号民事判决第一项；三、确认湛江市建设发展工程有限公司与北京汇新恒信能源科技股份有限公司于签订的《广东省建设工程标准施工合同2009年版》无效。一审案件受理费35263.77元，保全费5000元，鉴定费193898.60元，合计234162.37元，由湛江市建设发展工程有限公司负担案件受理费14119.66元，由北京汇新恒信能源科技股份有限公司负担案件受理费21144.11元、保全费5000元、鉴定费193898.60元等共计220042.71元（湛江市建设发展工程有限公司已缴交一审案件受理费、保全费、鉴定费共234162.37元，扣减由湛江市建设发展工程有限公司负担的案件受理费14119.66元后，余下的220042.71元由北京汇新恒信能源科技股份有限公司在履行本判决义务时迳付给湛江市建设发展工程有限公司）。二审案件受理费共21669．75元，由湛江市建设发展工程有限公司负担19369.75元（湛江市建设发展工程有限公司已缴交二审案件受理费19369.75元），由北京汇新恒信能源科技股份有限公司负担2300元（北京汇新恒信能源科技股份有限公司已缴交二审案件受理费2300元）。本判决为终审判决。审判长  吴春鸿审判员  刘 芳审判员  崔笑颜二〇一九年十二月十二日书记员  陈思斯附：相关法律法规及司法解释条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。