天津市红桥区人民法院民 事 判 决 书(2016)津0106民初5117号原告:天津市天骄制药有限公司，���所地天津市红桥区西沽五中后大道8-8号。法定代表人:冯全生，该公司董事长。委托诉讼代理人：龚铭，天津理铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：田成旺，该公司职员。被告：诺思格（北京）医药科技股份有限公司，住所地北京市通州区经济开发区东区创益西路518号。法定代表人：武杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王利华，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄思哲，北京市君合律师事务所实习律师。原告天津市天骄制药有限公司与被告诺思格（北京）医药科技股份有限公司委托合同纠纷一案，本院于2016年8月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本院第一次开庭时，原告天津市天骄制药有限公司的委托诉讼代理人龚铭、田成旺，被告诺思格��北京）医药科技股份有限公司的委托诉讼代理人叶礼、黄思哲到庭参加诉讼。本院第二次开庭时，原告天津市天骄制药有限公司的委托诉讼代理人龚铭、田成旺，被告诺思格（北京）医药科技股份有限公司的委托诉讼代理人王利华、黄思哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天津市天骄制药有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即返还原告已支付的款项1987000元；2.判令被告向原告支付违约金417000元；3.判令被告赔偿原告因制作试验药品及安慰剂所支持的费用879800元；4.判令被告赔偿原告资金占用费1685700元；5.本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实及理由：被告诺思格（北京）医药科技股份有限公司更名前为北京诺思格医药科技开发有限公司。2008年11月12日，原、被告双方在天津市公证处公证员的现场公证下签订了《仙苓草颗粒临床合作协��书》。双方在协议中约定，原告因进行肿瘤辅助药-仙苓草颗粒安全性和有效性的随机临床试验，委托被告负责选择5个城市8家医院进行入组240例患者、为期120天的治疗疗程临床试验，被告负责在2009年8月完成入组，16个月内完成整个试验，加上双录、统计、总结、盖章等时间共计18个月。双方具体约定了被告负责撰写试验方案、设计病例报告表、监察员的实验前培训、质量控制和质量保证以及数据管理研究总结等职责内容共计18项。原告给付被告费用为人民币2780000元，双方对具体费用的给付时间也进行了相应约定。为保证该合同的履行，双方约定因被告违反合同义务导致合同无法继续履行或试验结果错误的，视为被告根本性违约，被告除全额承担原告已支付的所有款项（含支付给被告费用和原告支付给试验参与单位费用、会议费用及CRO服务费）外，并应向原告支付合同总标的15%的违约金。双方在协议中约定如合同履行中发生纠纷由原告所在地法院诉讼解决。上述合同签订后，在原告依约履行了合同义务的情况下，被告至2010年11月2日仅完成了四家医院6例患者，严重违反了合同义务。2011年1月19日原告将被告诉至天津市红桥区人民法院，后在法院的主持下双方达成了（2011）红民三初字第46号民事调解书并签订《补充协议》，确定双方2008年11月12日签订的《仙苓草颗粒临床合作协议书》继续履行，被告保证在2013年4月底前按照《仙苓草颗粒临床合作协议书》和药监局批准的《仙苓草颗粒二期临床实验研究方案》完成全部240例临床试验义务，被告应在每月5日前将上月工作总结和下月计划，包括检查报告、计划、进度等向原告进行书面汇报。上述调解书及补充协议达成后，原告未按合同义务履行，至今未对临床工作作出过���何的计划和安排，也从未按约定将上月工作总结和下月计划，包括检查报告、计划、计划、进度等向原告进行过汇报。而在原告将按此前标准及配方重新生产的仙苓草颗粒和安慰剂提供给被告后，但被告却单方面提出用于临床的安慰剂不合格，并拒绝继续履行合同义务，而该安慰剂配方系由被告所提供，原告委托有生产资质的企业所生产，且重新生产的安慰剂与2011年1月19日诉前已临床成功使用过的安慰剂配方完全一致并由同一家药企所生产，被告提出安慰剂不合格实际是因为临床试验费用在数年间已从合同签订时每例几千元上升到了数万元，而在天津红桥法院达成的调解及补充协议约定原告不再支付费用，实质上该增加的每一例近千元费用全部由被告承担，但该费用的增加就其原因完全系因被告此前拖延临床试验进程所导致，安慰剂问题实质是被告为避免支付巨���临床试验成本而拒绝履行合同义务的借口。对此，原告自2011年起通过电话、面谈、发送邮件等方式向被告进行了无数次的交涉，至今达5年之久，但被告仍拒不履行。原告仙苓草颗粒项目是天津市科委重大项目之一，原告前后已投入数千万元巨额资金和极大的人力、物力，被告长达数年拒不履行合同义务的行为导致原告完全无法达到当初签订合同的基本目的，造成原告巨额的经济损失和无法估量的市场损失。2016年8月16日，原告正式发函通知解除与被告签订的《仙苓草颗粒临床合作协议书》及《补充协议》，并要求按约定承担相应后果及违约责任，但被告拒绝承担。原告为维护合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告诺思格（北京）医药科技股份有限公司辩称，本案被告是医药科技股份有限公司，原告并非涉案项目仙苓草企业。在原告购买仙���草项目之后，找到被告希望该项目上市，双方在2008年签订了协议，根据临床实验的规定及行业惯例，原告作为委托方，原告需要提供所有项目的试用药及对照药，由于前期实行的是双盲试验即由医生和患者进行试验，导致涉案的试验对对照药的要求非常高，必要达到色泽、气味和味道三方面与试验用药完全一致。在2008年之后，被告实际按照合同约定就项目的前期开展，进行了大量的工作，当患者入组之后，参加试验的7个医院分别向被告提出试验用药存在严重质量问题，首先是包装不合格，而对照用药也无法得到色泽味上面的一致，导致患者要求退出试验是因为试验用药和安慰剂的质量问题，导致了试验项目第一次终止，就此之后双方发生争议，原告向贵院提起诉讼即2011年的第一次诉讼，双方达成和解。在和解中签署了补充协议，补充协议明确规定了原告继续提���适格的试验用药和安慰剂，在满足药品达标的前提条件之下，被告继续履行合作协议的项目推广的义务，但是在此之后，原告并没有对安慰剂的配方进行任何更改，也没有对安慰剂生产厂家作出变更或者提出其他适合的生产要求，导致原告后续生产的药品和安慰剂同样无法满足试验项目的要求，对此原告是明知的。在2012年原告向参与试验的医院发出过试验终止退款的申请，从2008年签署协议至今，双方未能就合作协议履行产生过任何异议，对安慰剂和药品问题，原告也是明知的，而原告所提出的因为试验成本大幅上涨，被告因此怠于履行合同没有任何证据能够证明，正是因为原告未能完成先合同义务，违约在先，才导致涉案合作协议未能履行。被告不同意原告关于索要违约赔偿的请求，原告也无权提出退还费用的要求，被告更无须承担所谓的资金占用费用，原告的四项诉讼请求均应当被驳回。同时被告在法庭上也可以承诺如果原告能够继续提供的适格药品和安慰剂，被告承诺按照原合作协议的内容继续履行协议内容，完成实验项目。原告围绕诉讼请求依法提交了公证书及《仙苓草颗粒临床研究合作协议书》、国家食药监局药物临床试验批件、仙苓草颗粒临床实验研究方案、研究中心及研究者姓名、伦理会审核同意书、仙苓草颗粒临床实验分析小结、药品生产许可证、药品GDP证书、（2011）红民三初字第46号民事调解书及《补充协议》、加工合同书、成品检验报告单和检验报告书、加工合同书、试验药品检验报告单、试验样品检验报告单等证据，用于证明原告按约履行付款。提供具有生产资质企业生产的试验药品和对照药等合同义务，该证据为原件，本院予以确认。被告也提供了2010年11月16日《仙苓草颗粒II期临床试验总结报告》及附件《仙苓草颗粒II期临床试验经费使用情况说明》、《仙苓草颗粒II期临床试验协议书》、《中国中医科学院广安门医院国家药物临床试验机构临床试验项目实施申请批复》、《仙苓草颗粒II期临床试验方案》、《邀请函》、《仙苓草颗粒II期临床试验方案讨论会专家签到簿》、《仙苓草颗粒II期临床试验病例报告表》、《仙苓草颗粒II期临床试验研究病例》、《仙苓草颗粒II期临床试验方案研究者手册》、《仙苓草颗粒II期临床试验方案研究者手册》（修订版，版本号2009R&GY001）、《受试者须知》（即《知情同意书》）、《中国中医科学院广安门医院医学伦理委员会委员综合审核意见表》、《北京世纪坛医院药物临床试验审批件》、《仙苓草颗粒II期临床试验病例报告表》（101号）、《仙���草颗粒II期临床试验病例报告表》（41号）、《仙苓草颗粒II期临床试验病例报告表》（42号）、《仙苓草颗粒II期临床试验研究病例》（41号）、《仙苓草颗粒II期临床试验研究病例》（42号）、《仙苓草颗粒II期临床试验培训记录表》、《中国中医研究院广安门医院国家药品临床研究基地临床试验项目培训记录》等证据用于证明被告已履行部分合同义务，但并未能证明被告已按合同约定的进度、数量和标准完成了合同义务。被告主张试验失败的原因是由于实验药品和对照药存在质量问题，导致实验的医院和患者不能配合完成试验，被告对此提供了《临床试验药物外观及包装质量问题报告表》、《仙苓草颗粒II期临床试验相关问题》、《补充协议》、《抗癌新药仙苓草颗粒工作总结》等证据，但均不足已证明原告提供药品及安慰剂有质量问题，被告为此同时提供了初某、张某、李某的书面证言，因初某、张某只能代表医生个人，其书面的证人证言中没有医院的盖章，不能代表参加试验的医院，且证人初某、张某未到庭接受法庭的质证，证人李某系被告单位员工，与被告有利害关系，依照《最高人民法院关于民事证据若干规则的规定》的第五十五条、六十九条第一款第（二）项、第（五）项的规定，对该证据不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告诺思格（北京）医药科技股份有限公司原名称为北京诺思格医药科技开发有限公司，2015年7月15日变更为现名。原告天津市天骄制药有限公司与被告北京诺思格医药科技有限公司于2008年11月12日签订仙苓草颗粒临床研究合作协议书，原告为甲方，被告为乙方。该协议书第四条约定乙方负责范围详细内容，4.1约定选���5个城市中的8家医院为临床试验中心；4.5约定负责其他中心的伦理委员会接受主要研究者中心的伦理委员会批件；4.6约定负责在每家中心入组20-40例病人。第六条甲方职责，6.1约定甲方提供以下文件和物品以确保试验按时启动并顺利进行：国家食品药品监督管理局批件、药物临床试验用药检验报告、授权书、试验药物、中国GCP规定的必要文件、研究者所需要的试验物品及本试验需要的其他资料等；6.2约定由于甲方没按时支付临床研究费用而造成临床研究损失，由甲方负责；6.4约定甲方有权要求乙方及时提供项目资金的使用报告及相关资料，对项目的资金使用情况进行监管。第十二条约定付款方法：总合同款为人民币2780000元，按总体方式进行支付。但其中的医院临床研究费用（指下述Ⅱ期临床试验第3、4、7项，金额为700000元）及会议费用（指下述Ⅱ期临床试验第2项��金额为100000元）由甲方直接支付给相关单位。第十四条第二款约定违约责任为，1.乙方因自身原因不能继续履行本合同义务，或违反本合同约定义务导致本合同无法继续履行或试验结果错误的，均视为乙方根本性违约，乙方除全额承担甲方已支付的所有款项（含支付给乙方费用和甲方支付给实验参与单位费用、会议费用及CRO服务费）外，并向甲方支付本合同总标的15%的违约金；如因此造成整个项目失败，乙方并应赔偿甲方不少于本合同总标的25%的经济损失。合作协议书签订后，原告提供了通过国家食品药品监督管理局试验批复的仙苓草颗粒，制订了临床实验方案、组建了研究中心，并取得了临床医学伦理会的审核同意。2010年8月4日被告只完成了六例患者入组。2010年10月13日，原告向被告发出关于催促贵司切实履行合同义务的函，催促被告履行合作��议书的相关义务，而被告未能履行自己的义务，故原告于2011年将被告起诉至红桥区人民法院，要求追究被告的违约责任并和被告解除双方签订的《仙苓草颗粒临床研究合作协议书》协议及被告承担本案诉讼费，红桥区人民法院对此案进行了调解，双方达成调解协议，内容为双方继续履行2008年11月12日所签订的《仙苓草颗粒临床研究合作协议书》协议，并签订了补充协议。2011年6月15日双方签订补充协议，原告为甲方，被告为乙方，约定甲方在2011年10月底之前委托有生产资质的企业完成临床试验药品和安慰剂的生产制作并交付给乙方。乙方对临床试验药品和安慰剂的包装及品质进行把关。委托生产及制作所产生的费用由甲方承担。如甲方未能在上述期限完成临床试验药品和安慰剂的生产制作，乙方临床试验工作的时间做相应顺延。甲方已实际支付198.7万元（���百玖拾捌万柒仟元）。其余款项按原合同执行。补充协议签订后，原告向被告提供了由有资质的天津中新药业集团股份有限公司中新制药厂生产、各项指标均符合国家标准的安慰剂，原告生产临床用药和安慰剂支付了费用879817.5元，被告仍未履行合同。2016年7月，被告向原告发出关于要求贵司限期履行义务的函，被告仍未履行合同的相关义务。2016年8月，原告向被告寄发了关于解除《仙苓草颗粒临床合作协议书》及其《补充协议》的通知，通知被告双方签订《仙苓草颗粒临床合作协议书》及其《补充协议》解除，并要求被告返还合同款及赔偿损失等。被告收到后给原告复函，复函表示同意解除《仙苓草颗粒临床合作协议书》及其《补充协议》，但由于原告提供的安慰剂及试验药品存在明显差异，不符合国家中药临床试验标准，且原告迟迟不能提供符合实验要求的安慰剂，导致该项目无法正常展开。因此，该项目无法正常展开，完全是因为原告不能提供有效试验用药品，应由原告承担承担全部法律责任，被告对此并无任何责任。故原告起诉至本院，请求判如所请。本院认为，原、被告双方签订的《仙苓草颗粒临床研究合作协议书》协议书及《补充协议书》系委托合同均为有效，双方均应严格履行。本案争议的焦点是导致委托事项，即药品临床试验不能完成的原因是由于被告拒绝履行义务或者不正确履行义务，还是由于原告提供的实验药品和安慰剂存在质量问题所导致的。从双方提供的证据分析，原告提供了合格的临床试验药物和安慰剂并支付了合同款项，履行了自己的全部义务，而被告并未能按照约定的期限、约定的数量以及约定的完成标准履行受托义务，造成原告合同目的不能实现，应承担违约责任。��告不能完成受托义务的抗辩理由是原告提供的试验药品和对照药不合格，对此被告举证不足，本院不予支持。而且由于被告长期不履行合同义务，在原告书面催促通知被告履行合同义务的情况下，被告在合理期限内仍不履行合同主要义务，原告有权行使法定解除权，原告已向被告发出解除合同通知书，双方签订的《仙苓草颗粒临床研究合作协议书》协议书及补充协议书自解除通知送达被告时解除。合同解除后，原告依照合同的约定请求被告返还原告已支付的款项1987000元，本院予以支持。关于违约责任，因违约金具有赔偿损失的功能，违约金与赔偿损失一般不能同时适用，原告同时主张被告向其支付417000元的违约金及原告要求被告赔偿原告因制作试验药品及安慰剂所支付的费用879800元的请求，属于重复主张被告承担违约赔偿损失的责任，只能择其一主张权利，本院��保护守约方的利益出发，当违约金不足以弥补实际损失时，由违约方据实赔付原告的实际损失879817.5元，但主张879800元，本院照准支持。对原告主张的417000元违约金，本院不予支持。关于被告要求赔偿原告资金占用费1685700元，因本案非民间借贷案件，被告给原告造成的损失本院已在前述的请求中予以适当的考虑，故对资金占用损失没有法律依据不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条；《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告诺思格（北京）医药科技股份有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告天津市天骄制药有限公司合同款1987000元；二、被告诺思格（北京）医药科技股份有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告天津市天骄制药有限公司879800元；三、驳回原告天津市天骄制药有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46556元，由原告天津市天骄制药有限公司负担19554元，被告诺思格（北京）医药科技股份有限公司负担27002元。财产保全费5000元，由被告诺思格（北京）医药科技股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长 南 宝 龙审 判 员 阎 晋 宇人民陪审员 王���新二〇一七年八月二十二日书 记 员 周 开 方速 录 员 李   倩附本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。��方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。