云南省施甸县人民法院民 事 判 决 书(2017)云0521民初229号原告：李爱民，女，1970年4月23日出生，汉族，施甸县广电网络公司职工，住施甸县。委托诉讼代理人：徐荣华，云南单旭律师事务所律师（特别授权）。被告：申津旭，男，1962年6月27日出生，汉族，大专文化，住云南省红河哈尼族彝族自治州开远市，现住施甸县。被告：保山市舜诺置业有限公司，住所云南省保山市施甸县甸阳镇人民路延长线西侧。法定代表人：杨绍康，系该公司董事长。委托诉讼代理人：魏建荣，云南金曦律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：张虎，保山市舜诺置业有限公司员工（特别授权）。原告李爱民与被告申津旭、保山市舜诺置业有限公司（以下简称：舜诺公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年3月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李爱民及其委托诉讼代理人徐荣华，被告保山市舜诺置业有限公司的法定代表人杨绍康及其委托诉讼代理人魏建荣、张虎，被告申津旭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李爱民向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令二被告偿还借款3000000元并支付借款利息和罚息（其中借款1000000元从2016年12月5日起至该项借款偿还之日止按照年利率24%的借款利息，借款2000000元从本案起诉之日起至该款项偿还之日止按照年利率24%计算的借款利息，罚息按照合同约定执行）；2.请求依法判令本案诉讼费用和财产保全费由二被告承担。事实和理由：被告申津旭与原告的丈夫相识，被告申津旭原系被告保山市舜诺置业有限公司的股东和法定代表人。从2016年2月1日起，被告申津旭以被告舜诺公司投资开发施甸县城南农贸商城建设项目需要资金周转为由，陆续向原告借款合计4500000元，之后被告陆续偿还了部分借款，至今尚欠借款本金3000000元，被告申津旭在《借款还款协议》上承诺用其在公司的100%的股权作为担保。被告舜诺公司在借条和《借款还款协议》上以担保人名义为借款提供担保，并提供了公司开发投资施甸县城南农贸商城建设项目的相关资质证件照复印件，同时被告舜诺公司用城南施甸县城南农贸商城301、601、608、623、609、622、610、621、611、618、612、617、613、616号共14处房产作为借款的抵押担保物。借款期限到期后，经原告多次催要，被告均以种种理由拒绝偿还借款本息。综上所述，原、被告之间的债权债务合法有效，原告的合法权益应得到保护，现因被告拒不偿还借款，原告只能诉至本院，恳请依法判处。被告申津旭辩称，原告要求偿还3000000元借款，已经偿还了一部分借款本息，现在还欠2000000元，并非原告说的3000000元，也愿意归还原告借款，只是暂时没有能力归还借款。被告舜诺公司辩称，被告申津旭欠钱没还，还挪用公司的钱去七零七修路，本案的借贷关系与申津旭的行为密不可分，事情经过只有申津旭清楚，公司是受害人。舜诺公司不应承担担保责任，应按照先诉抗辩权来履行，就原告和被告申津旭订立的担保条款，被告申津旭是以自己的股权和房屋担保，该担保办理登记后才生效，本案的担保并未办理登记，担保无效。借款利息约定按照月息7%计算支付，违反法律规定，不应支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：A2、《借条》二份，当事人对其真实性均予以认可，本院对其真实性依法予以采信。但结合A3中的转账凭证看，2016年2月1日的借款实际交付为1860000元，2016年9月5日的借款实际交付为930000元，两次借款合计2790000元。本院对该借款金额依法予以确认。A3、《转账凭条》《回执》各一份，当事人对该证据真实性无异议，且该组证据为银行业务凭证，本院对其真实性依法予采信。被告舜诺公司称两笔借款均按月利率7%提前扣除了一个月利率不合法，本院在A2证据的认定中已阐述应以两次借款实际交付的金额2790000元依法予以认定。A4、《借款还款协议》《承诺书》各一份，该证据被告申津旭作为办理人对其真实性无异议，且上面有申津旭的签名捺印并加盖了舜诺公司公章，本院对其真实性依法予以采信。两份证据签订的时间为2016年2月1日，约定的借款金额为3000000元，原告于2016年2月2日转账交付了1860000元，于2016年9月5日转账交付930000元。舜诺公司认为原告与申津旭对尚未交付的借款预先签订合同的行为不符合常理，但结合原告提交的转账凭证来看原告确实两次交付借款合计2790000元给申津旭，二被告也均未对其合理怀疑提供证据予以推翻原告的主张，因此本院对该证据依法予以采信。但其中的房屋抵押因未办理抵押登记而不享有优先受偿权。A5、《投资项目备案证》《商品房预售许可证明》《建筑工程施工许可证》《平面布置图》《建设用地规划许可证》《国有土地使用证》《组织机构代码证》《税务登记证》《营业执照》各一份，当事人对该组证据的真实性均无异议，本院对其真实性依法予以采信。舜诺公司提出已提供材料配合原告去办理抵押登记，但原告没有办理过错在原告的说法无证据予以证实，且办理抵押登记也是抵押人的义务，因此，对该说法不予采信。B1、《谈话笔录》一份，该份证据为被告舜诺公司与被告申津旭的谈话记录，不符合证据的三性，本院依法不予采信。剩余证据《归还李爱民借款明细》一份、《舜诺公司费用报销清单》一份6页、《银行业务回单》一份29页、《申津旭建行银行卡明细账》一份12页、《申津旭农行卡交易明细》一份1页、《申津旭邮政储蓄卡交易明细》一份1页、《申津旭农信社卡交易明细》一份1页、《舜诺公司建行账号活期存款明细》一份6页。原告对其真实性予以认可，但认为其中公司转账给案外人周腾飞的2000000元并不是也不能证明是还给原告的款项，对申津旭于2016年8月1日转账给原告的1000000元予以认可。本院认为该款项是支付给周腾飞，周腾飞又支付给了案外人王利英，确实无法认定是对原告债权的清偿。另《归还李爱民借款明细》中载明的申津旭2016年11月30日、12月4日、2017年2月27日归还的三笔款项，在申津旭的银行流水中显示是支付给案外人王利英的，因此本院认为该三笔款合计532000元也不能证明是对原告借出款项的归还。至此，根据双方提交的证据，除去以上不能认定的款项外，依法能认定的二被告已经归还原告的金额为3065000元，该金额与原告提交的清单一致。B2、证人许某的到庭证言，证人为舜诺公司的出纳，与公司有利害关系，且证人对借款归还情况均称不清楚，因此该证据没有证明力，本院依法不予采信。本院依被告舜诺公司申请调取的证据《立案决定书》《讯问笔录》该份证据无法证实被告申津旭被公安机关立案侦查的刑事案件与本案有关联性，本院对舜诺公司欲以其证实本案应该中止审理的证明目的依法不予采信。被告申津旭未向法庭提交证据。根据庭审和证据，本院认定本案法律事实如下：被告申津旭原为舜诺公司的法定代表人，自2016年2月1日始，被告申津旭以舜诺公司投资开发的施甸县城南农贸商城建设项目资金周转为由，陆续向原告借款4155000元，原告李爱民与被告申津旭均认可约定利息为月利率7%。后二被告陆续归还本金及利息3065000元。在被告申津旭出具给原告的《借条》《借款还款协议》《承诺书》中载明3000000元借款舜诺公司为担保人，并用其投资开发的施甸县城南农贸商城的301、601、608、623、609、622、610、621、611、618、612、617、613、616号共14处房产作为借款的抵押担保物，但未办理抵押登记。后被告申津旭自2017年1月5日至今未归还借款本息，原告多次催要无果，因此，原告为维护其合法权益，故原告诉至本院。本院认为，第一、被告申津旭与原告的借款4155000元有被告申津旭的银行流水予以证实，本院对被告申津旭自2016年2月1日起分五次向原告借款共计4155000元的事实依法予以认可。至于二被告已经偿还的利息超过法律规定的部分如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，对于已经支付的利息在月利率3%以内的部分二被告无权请求原告返还，超出月利率3%的部分，可以返还。被告申津旭于2016年2月分三次（2、4、6日）向原告借款总计为2760000元。2016年2月6日至2016年9月5日（共7个月）的利息为2760000×3%×7=579600元，而二被告实际偿还款项总计为2305000元。因此多支付的1725400元（2305000-579600=1725400）应返还给被告或视为对本金的清偿。该借款二被告未清偿的本金为1034600元（2760000-1725400=1034600）。2016年8月24日原告第四次交付给被告申津旭借款465000元，2016年9月5日第五次交付借款930000元，至此，加上之前2月份未清偿的借款1034600元，借款合计为2429600元（465000+930000+1034600=2429600）。2016年9月5日至2017年1月5日（共4个月）应予保护的利息为291552元（2429600×3%×4=291552），被告申津旭实际偿还本息合计760000元（2017年1月5日后再未归还过本息），多支付的468448元（760000-291552=468448）仍应视为对本金的清偿。至此，被告申津旭未清偿的借款为1961152元（2429600-468448=1961152元）。根据《中华人民共和国合同法》第二百条”借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，原告与被告申津旭之间的借款只能以实际交付的金额认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条”借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，被告申津旭使用借款后，应当按照约定时间返还借款给原告，而二被告至原告起诉后仍未清偿剩余借款，已经构成违约。因此，综上，对原告请求判令被告申津旭偿还借款3000000元的诉讼请求以1961152元依法予以支持。第二、至于未清偿的借款利息如何支持的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条”借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%的利息的，人民法院予以支持”的规定，本院对剩余借款1961152元的利息自2017年1月6日至实际清偿日止按年利率24%予以支持。第三、对于财产保全费是否应当由被告申津旭承担的问题。财产保全费为原告为追偿债权而产生的损失，被告申津旭逾期未清偿借款已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，本院对原告的该项诉讼请求依法予以支持。第四、对于被告舜诺公司是否应该对上述款项承担担保责任的问题。舜诺公司在两份《借条》上以担保人的名义签名或盖章，在《借款还款协议》《承诺书》上也承诺以其投资建盖的商铺作为抵押，但未办理抵押登记，对于双方未办理不动产抵押登记是否影响合同效力的问题，根据《中华人民共和国物权法》第十五条”当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，舜诺公司与原告之间的抵押合同自成立时即生效，此时产生的是因生效抵押合同而发生的合同债权。至于抵押权是否生效的问题，该案为不动产抵押，根据《中华人民共和国物权法》第十四条”不动产的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，抵押双方未办理抵押，因此抵押权并未生效，原告对约定抵押的房屋无优先受偿权。因此，本案中虽抵押权未生效，但抵押合同已经生效，舜诺公司须在其承诺的抵押物价值范围内对借款本金、利息、保全费等承担赔偿责任，而舜诺公司承诺抵押的14处房产已经的市场价值已经远远超过借款1961152元及利息。因此舜诺公司应对借款及借款本金、利息、保全费等承担连带偿付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第十五条之规定，判决如下：一、由被告申津旭于本判决生效之日起十日内返还原告李爱民借款1961152元及支付按年利率24%计算，自2017年1月6日起至实际清偿日止的利息；二、由被告申津旭于本判决生效之日起十日内支付原告李爱民财产保全费5000元；三、由被告保山市舜诺置业有限公司对上述款项承连带偿付责任；四、驳回原告李爱民的其他诉讼请求。如果负有义务的一方未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由原告李爱民负担10800元，由被告申津旭负担10000元，被告保山市舜诺置业有限公司负担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。审 判 长  李承先审 判 员  张菲菲人民陪审员  杨 媛二〇一七年八月十日书 记 员  周 德