广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂10民终977号上诉人（一审被告）百色皓海科技研发有限公司，住所地：百色市右江区。法定代表人陈勇，董事长。委托诉讼代理人黄典春，广西中名律师事务所律师。被上诉人（一审原告）黄石君灿实业有限公司，住所地：湖北省黄石市。法定代表人冯春香，总经理。委托诉讼代理人林春梅，广西鹅城律师事务所律师。委托诉讼代理人李志成，广西鹅城律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）八冶建设集团有限公司，住所地：甘肃省金昌市。法定代表人李万福，董事长。委托诉讼代理人孙洪波，北京市尚衡律师事务所律师。被上诉人（一审被告）八冶建设集团有限公司西南分公司，住所地：广西南宁市。负责人刘谦，公司经理。委托诉讼代理人孙洪波，北京市尚衡律师事务所律师。上诉人百色皓海科技研发有限公司（以下简称百色晧海公司）因与被上诉人黄石君灿实业有限公司（以下简称黄石君灿公司）、被上诉人八冶建设集团有限公司（以下简称八冶集团公司）、被上诉人八冶建设集团有限公司西南分公司（以下简称八冶集团西南分公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服右江区人民法院（2014）右民一初字第1732号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2017年8月2日公开开庭审理本案，上诉人百色皓海公司的委托诉讼代理人黄典春，被上诉人黄石君灿公司的委托诉讼代理人林春梅、李志成，被上诉人八冶集团公司及八冶集团西南分公司的委托诉讼代理人孙洪波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人百色皓海公司上诉称：一、一审判决认定事实错误导致判决错误。(一）上诉人将“节能减排技改工程”项目施工工程承包给被上诉人八冶集团公司，双方于2010年8月3日签订了《建筑安装施工合同》，被上诉人以内部承包的方式将该工程转给其下属八冶集团西南分公司施工，最后该工程被转包给没有施工资质的被上诉人黄石君灿公司，由被上诉人黄石君灿公司以八冶集团西南分公司的名义施工。工程完工后，2014年5月15日经发包人与承包人最终结算，该工程的总造价为32868636.23元，上诉人仍有6647848元工程款未支付。由于该工程尚有未完结的工程及质量问题未处理，所以双方于2014年8月29日签订了一份“工程决算协议”，被上诉人八冶集团西南分公司对该工程的焦炉加热系统烟道内部有积水及烟窗避雷针安装不牢固等质量问题予以确认，同时保证今后所涉上述相关问题属于其维修和建设的范围，并承诺于2014年11月30日前负责处理完成，否则上诉人可拒绝支付剩余工程款。另外还约定，本协议签订一个月内由被上诉人八冶集团西南分公司办理完外经证并向上诉人开具已付工程款的发票，甲方（即本案的上诉人）在收到发票后，在2014年12月底向乙方（即本案的被上诉人西南分公司）付清全部应付的工程款。也就是说，上诉人支付剩余工程款的前提必须同时满足两个条件：①焦炉加热系统烟道内部积水缺陷工程返工和修复验收合格；②被上诉人支付完上诉人已支付工程款的发票。被上诉人黄石君灿公司与被上诉人八冶集团西南分公司于2014年7月4日签订的“最终决算协议”也约定，最终结算以其双方的合同与协议及被上诉人八冶集团西南分公司与上诉人达成的结算书为依据。现场遗留未完及需返工的内容由乙方（即被上诉人黄石君灿实业有限公司）负责处理和承担费用。庭审中，上诉人提出以上证据及内容，各被上诉人均没有异议。截止至今，被上诉人黄石君灿公司与八冶集团公司均没有按当时的协议约定对工程缺陷采取过任何措施。被上诉人也没有任何证据证实其已对该工程缺陷进行了返工和修复并验收合格。然一审法院竟判决认定“至2014年12月，该工程遗留的焦炉加热系统烟道内部积水问题已处理完毕”，显然这完全没有事实依据，属认定事实错误。(二）一审法院认定上诉人欠付被上诉人工程款也属于认定事实错误。该建设工程虽然已经结算确定了工程的总造价，而且上诉人也还有6647848元工程款未支付，但并不等于上诉人欠付。从以上第（一）点的材料证实，上诉人支付剩余工程款的前提条件是工程缺陷得以修复合格并且被上诉人要向上诉人开具已付工程款的税务发票。现支付剩余工程款的两个前提条件尚未满足，上诉人支付剩余工程款的条件尚未成就，所以，上诉人并未欠付被上诉人的工程款。二、一审法院直接判决由上诉人向被上诉人黄石君灿公司支付工程款3226302.74元是错误的。(一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然对实际施工人可以突破合同的相对性原则直接向发包人起诉主张权益，但该突破性不是无条件的，该立法的本意主要是在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊的救济途径。本案中，与实际施工人有合同关系的相对人八冶集团公司并无前款规定的情形。另外，一审法院已经查明，上诉人已支付给被上诉人八治集团公司的工程款为26220788.23元，而被上诉人黄石君灿公司应当获得的工程结算款为23439413.74元（实际已获得的工程款是20213111元，尚有3226302.74元缺口），上诉人支付给承包人的工程款已超出了实际施工人被上诉人黄石君灿公司应当获得的工程结算款，依据合同相对性的原则，对于被上诉人黄石君灿公司的3226302.74元工程款首先应当由被上诉人八冶集团公司支付。(二）实际施工人虽能突破合同的相对性原则直接向发包人起诉主张权益，但因质量问题等，发包人对承包人享有的抗辩权仍及于实际施工人。本案中，因存在的工程缺陷尚未修复合格，并且被上诉人八冶建设集团有限公司没有向上诉人开具已付工程款的税务发票，上诉人对被上诉人八冶集团公司支付剩余工程款享有的抗辩权，也及于被上诉人黄石君灿公司。综上，一审法院直接判决由上诉人向被上诉人黄石君灿公司支付工程款3226302.74元是错误的。三、一审判决存在程序上的错误。一审判决违反了民事诉讼法关于不告不理的基本原则。本案一审中，上诉人与被上诉人八冶集团公司都系被告方，八冶集团公司既没有向上诉人提出反诉（也不符合提出反诉的条件），也没有对上诉人另行起诉，但是，一审法院竟然判决由“被告”百色皓海公司向“被告”八冶集团公司支付工程款，这是明显的错误。综上，上诉人认为，一审法院认定事实错误且严重违反程序导致判决错误，请求，一、撤销百色市右江区人民法院（2014)右民一初字第1732号判决，发回重审；二、本案诉讼费用由三被上诉人承担。被上诉人黄石君灿公司辩称：原审判决认定事实证据充分，认定事实正确，适用法律得当，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、涉诉工程遗留的工程缺陷问题，已经处理完毕，而且百色晧海公司也没有证据证实涉诉工程目前还遗留或出现工程缺陷而未处理。原审判决认定涉诉工程遗留的工程缺陷问题已于2014年12月间处理完毕是有事实依据的。二、百色晧海公司是涉诉工程的发包人，欠付工程款6647848元人民币是铁的事实。原审判决认定百色皓海公司尚欠付涉诉工程的工程款是有事实依据的，而且是正确的。三、百色皓海是涉诉工程的发包人，黄石君灿公司是涉诉工程的实际施工人，而且百色皓海公司尚欠付涉诉工程的工程款6647868元。原审判决判由百色皓海公司在欠付工程款范围内支付3226302.74元工程款给黄石君灿公司是有事实根据和法律依据的，是正确的。四、百色皓海公司尚欠八冶集团公司的工程款，应原审被告八冶集团公司的请求，原审判决判由百色皓海公司直接支付所拖欠的工程款给八冶集团公司的做法并没有违反不告不理原则，原审判决程序合法。被上诉人八冶集团公司、八冶集团西南分公司辩称：一、上诉人百色皓海公司提出上诉完全是恶意的，其真实目的就是不予支付剩余工程款。二、一审法院判决由上诉人百色皓海公司支付3226302.74元是正确的，符合法律规定。三、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。右江区人民法院查明：2010年5月15日，被告八冶集团公司、二十一冶、百色建筑总公司参加了百色皓海公司组织的百色皓海碳素有限公司节能减排技改项目工程招投标。当时二十一冶中标，后因二十一冶不能进场组织施工，被告百色皓海公司与其解除合同，转由八冶集团公司进行施工。2010年6月23日，被告八冶集团公司与被告百色皓海公司签订原始合同时使用百色皓海公司与二十一冶签订的合同版本，并在该合同中对相应条款进行了修改。2010年7月1日，被告八冶集团公司与张军签订《劳动合同书》，约定从2010年7月至2015年6月聘用张军为该公司项目经理，并于2010年8月3日下发文件任命张军为八冶集团西南分公司百色皓海节能减排技改工程项目部经理。2010年8月11日，被告八冶集团西南分公司将其承包的百色皓海节能减排技改工程的全部工程项目转包给原告，并与原告签订《工程施工合同》，该合同约定，工程工期为180天，承包方式为包工包料，工程结算及支付：1、工程量依据工程内容及范围，以业主确认量为准进行计算；2、结算单价：(1)土建工程以业主审定的定额直接费另加2%的综合费率进行结算；(2)安装工程以业主审定的工程直接费另加（定额人工费×30%）综合费率进行结算；（3）铸铁件安装500元/吨；（4）钢结构安装1600元/吨（其中制作1100元/吨，安装500元/吨）；（5）以上单价含完成工程内容及范围至工程竣工试产运转投产所需发生（除税金以外）的全部费用，税金由被告八冶集团西南分公司总交；3、进度结算：原告每月23日前向被告八冶集团西南分公司报送合格的计算结算书，由被告八冶集团西南分公司汇总上报业主审批，被告八冶集团西南分公司在收到业主同期进度款一周内，按原告实际完成产值的75%（扣减水电材料等费用），支付原告进度款；4、竣工结算：在办理完工程竣工交验手续后，原告向被告八冶集团西南分公司报送合格的工程竣工结算书，由被告八冶集团西南分公司汇总上报业主审批，被告八冶集团西南分公司以业主审定的结算书为依据，按本合同第七条第2款结算单价进行结算，被告八冶集团西南分公司并在10天内与原告办理完竣工结算；5、财务结算：被告八冶集团西南分公司在收到业主工程结算款10天内向原告支付工程结算款累计达90%，剩余10%为工程保修金，在总合同约定的保修期满并收到业主保修金后，一周内无息返还原告。同时约定除业主约定提供的材料外，其他材料由原告自购等条款。2010年9月25日，被告八冶集团公司与被告百色皓海公司在保证原合同内容不再改变的情况下，依据被告百色皓海公司与二十一冶使用的合同版本重新签订了《建筑安装施工合同》，该合同约定，被告百色皓海公司将其百色皓海碳素有限公司节能减排技改工程的厂房土建、设备基础、炉窑、管沟，钢结构制作及安装，水、气、油系统，煤气管道设备及管线安装等工程发包给被告八冶公司承包建设，承包方式为包工包料（钢材、炉窑砌筑材料由发包人供应），工期为180天，合同价款也作了相应的约定，并约定合同订立日期为2010年8月3日。同日，被告八冶集团西南分公司与被告百色皓海公司签订《建设工程补充协议》，该补充协议约定结算方式按甲乙双方认可的实际工程量结算，并经双方认定的中介工程咨询公司对工程量审计后进行最终结算等条款，协议书有效期为2010年8月3日至本项目工程竣工为止。2010年11月20日，被告八冶集团西南分公司与原告签订《劳务分包合同书》，约定百色皓海科技35孔燃气焦炉砌筑工程采用施工费承包方式，将分包单价进行调整即焦炉炉体砌筑按完成砌砖吨位200元/吨，筑炉部分铸铁件安装单价200元/吨等条款。原告与被告八冶集团西南分公司签订《工程施工合同》后，2010年8月25日，被告百色皓海公司将66.6万元启动资金汇入项目部经理张军的个人账户上。之后，原告以包工包料方式投入了大量的人力、物力、财力履行了该合同所约定的义务。2011年11月28日，该工程全部施工完成，并经验收合格。工程实体及竣工资料于2011年12月6日移交被告百色皓海公司使用并投产运行。2014年5月15日，被告百色皓海公司委托广西建通工程咨询有限责任公司对该工程进行结算审核，经该公司审核确认，该工程总造价为32868636.23元（包含养老保险费1251727.31元），并经原告、被告八冶集团西南分公司、被告百色皓海公司共同签证予以确认。2014年7月4日，被告八冶集团西南分公司作为甲方与原告作为乙方签订了一份《最终决算协议》，该协议约定，一、甲乙双方最终结算以双方合同与协议及甲方与业主(及建通)达成的结算书为仅有的依据；二、现场遗留未完及需返工内容若业主提出则由乙方负责处理和承担费用；三、甲方若提出交工资料问题，由乙方负责；四、甲方与业主核算财务账务时如发生材料、水电及罚款等一切账务扣款，费用由乙方承担；五、甲乙双方按各自的最终结算值及业主实际付款实行等比例收款，甲方收款必须据实通报乙方，若甲方拿款比例大则由甲方负责先行支付给乙方至等比例为止；六、甲方负责开出外经证及对业主开据发票；七、因甲方在与被告皓海及建通结算过程中为乙方争取了较大利润，乙方自愿支付给甲方20万元用于甲方有关人员2014年8月29日，被告百色皓海公司作为甲方与被告八冶集团西南分公司作为乙方签订了一份《工程决算协议》，该协议约定，本工程投产使用已近三年，质保期内尚有遗留及质量问题未全部处理完，故该工程虽已超过质保期，但乙方保证今后所涉及上述相关问题属乙方维修或建设范围，2014年11月30日前由乙方负责处理完成，否则甲方可拒绝支付剩余工程款；本协议签订后一个月内，乙方办理完外经证，及对甲方开据税务发票；甲方在收到发票后，在2014年12月底向乙方付清全部应付工程款，否则乙方有权向甲方追偿本工程期间全部欠款及所产生利息和滞纳金等条款。至2014年12月，该工程遗留的焦炉加热系统烟道内部积水问题已处理完毕。至今被告八冶公司未向被告皓海公司出具全部工程款的税务发票。另查明，被告八冶集团公司系具有建筑业企业资质的企业法人，其下属机构八冶集团西南分公司为企业非法人，经营范围为接受委托联系总公司业务。原告黄石君灿公司不具有建筑业企业资质的企业法人，其挂靠被告八冶集团公司承包工程施工。被告八冶集团西南分公司项目部经理张军系原告黄石君灿公司法定代表人冯春香之丈夫，冯春香授权委托张军办理原告与被告八冶集团西南分公司相关业务事宜。该工程施工期间，被告八冶集团西南分公司派驻工程总监黄应雷、技术员陈晓东等负责整个工程的进度、安全、质量、组织协调、资金催收等工作。总监黄应雷的工资39000元由原告支付，技术员陈晓东的旅差费20000元向原告报销。原告另外支付二十一冶遗留费用21000元。再查明，2014年9月16日，被告八冶西南分公司的核算员梁宗武与原告的核算员费世令对该工程进行结算，并向原告出具三份工程结算表，其中合同单价部分为:1、炉体砌筑工程量7250.882吨，每吨200元，结算值1450176.40元；2、烘炉大棚（钢结构安装）工程量71.523吨，每吨1600元,结算值114436.80元；烘炉大棚（钢结构拆除）工程量71.523吨，每吨446.40元，结算值31927.87元；3、通廊、粉碎机室至机尾房等签证合同护炉工程量670.25吨，每吨200元，结算值134050元；工程量79.31吨，每吨334.80元，结算值26552.98元；4、煤塔工程钢结构工程量54.757吨，每吨1600元，结算值87611.20元；5、煤通廊及原料库钢结构制安直接费98.402吨，每吨1600元，结算值157443.20元；上述5项合同单价部分结算值共计2002198.45元。原告的核算员费世令在该合同单价结算表上签字确认上述工程量，但对炉体砌筑，通廊，粉碎机室等签证合同护炉铁件单价不予认可；安装工程各子项目的人工费共计591525.09元，材料费共计2098349.45元，机械费共计185487.50元，人、材、机价差共计118145.58元，甲供材材料费共计1812111.70元，工程直接费共计2875362.13元，定额人工费*30%共计102173.16元，安装工程结算值合计为1165423.46元。原告的核算员费世令在该安装工程结算表上签字确认人工费，材料费，机械费，人、材、机价差，甲供材材料费五项基数，但对其他数据不予认可；庭审后，原告对合同单价部分结算值2002198.45元及安装工程结算值1165423.46元予以认可，对被告八冶集团西南分公司出具的土建工程各子项目的人工费共计5521685元，材料费共计18480385元，机械费共计2946702元，人、材、机价差共计8373225元，甲供材材料费共计7096695元，甲供材材料费价差共计2702704元，定额直接费共计18575547元，按定额直接费2%取费共计357974.30元，土建工程结算值合计为14543069.95元。除了确认人工费，材料费，机械费，人、材、机价差，甲供材材料费，甲供材材料价差六项基数外，对其他数据不予认可。被告八冶西南分公司向原告出具三份工程结算表结算值共计17710691.85元，因原告认为被告八冶西南分公司未将人、材、机价差共计5788667元，以及其他措施费1065721.03元、材料试验费393202.99元、规费2171824.02元等费用计入结算值，原告不予认可被告八冶西南分公司的结算值，双方为此产生纠纷，原告遂诉诸本院。本案在审理过程中，经该院组织原告、被告皓海公司及被告八冶公司及其西南分公司进行对账结算，三方当事人均确认被告皓海公司建设工程项目“百色皓海碳素有限公司节能减排技改项目”工程总造价为32868636元，被告皓海公司已付被告八冶西南分公司工程款共计26220788元，被告皓海公司尚欠工程款为6647848元；经本院组织原告及被告八冶公司及其西南分公司进行对账结算，双方当事人均确认被告八冶西南分公司已付原告工程款共计20013111元。2015年3月27日，该院就原告与被告八冶集团西南分公司签订的《工程施工合同》约定的土建工程结算“以业主审定的定额直接费另加2%的综合费率进行结算”问题，向被告百色皓海公司财务经理杨昆调查询问“业主审定的定额直接费”包含哪些数据问题，其证实土建工程“业主审定的定额直接费”就是广西建通工程咨询有限责任公司出具的《关于百色皓海碳素有限公司节能减排技改项目工程结算的审核报告》中土建工程部分所审核的数据。2015年4月17日，广西建通工程咨询有限责任公司应本院的调查要求，对其出具的《关于皓海公司节能减排技改项目工程结算的审核报告》提出书面说明：一、本项目的土建工程审核造价（不含养老保险费）主要有分部分项工程直接工程费、措施费、管理费、利润、其他项目费、规费和五项税费组成，其中分部分项工程直接费中包含人工费、材料费、施工机械使用费（均已包含了价差），土建工程审核造价具体详见：筑炉及其他附属工程1206928.70元、制气炉本体土建工程4873098.03元、烟道及抵抗墙土建工程2483759元、煤塔土建工程2613437.28元、砼烟囱土建工程2831352.51元、熄焦塔土建工程957661.81元、冷鼓脱硫及除尘站土建工程3510410.94元、煤通廊、粉碎机室至机尾房土建工程2630428.88元、煤通廊及原料库钢结构制安工程178840.41元、煤气放散、第三轨土建工程2523776.30元、循环水及污水处理池土建工程2743399.75元、粉焦滤池土建工程216911.55元，合计26770005.16元。2015年5月26日，因原告与被告八冶集团公司及其西南分公司对土建工程结算的计价问题存在争议，原告向本院申请对双方约定的“土建工程以业主审定的定额直接费另加2%综合费率进行结算”的计价方法和计价标准进行司法鉴定。本院遂委托广西建标建设工程咨询有限责任公司对原告与被告八冶集团西南分公司约定的“土建工程以业主审定的定额直接费另加2%综合费率进行结算”的计价方法和计价标准进行司法鉴定。因本案中的“定额直接费”的理解问题，本院向广西建设工程造价管理总站提出请示答复。2015年10月27日，广西建设工程造价管理总站书面答复意见为：结合来函和所提供的资料，本案中“土建工程定额直接费”应理解为“05费用定额”中的∑分部分项工程量×相应的定额参考基价＋∑技术措施项目工程量×相应的定额参考基价，其中定额人工费可按有关规定进行调整。另外，若无其他合同约定，本案中材料费应按以下规定计价：业主（或甲方）采购的材料，按定额直接费和合同约定计价后，再按定额参考基价乘以相应数量扣除材料费；乙方自购的材料与定额参考基价的价差须经甲乙双方确定，价差不得进入定额直接费计取费用，但价差应计入合同价。2015年12月9日，广西建标建设工程咨询有限责任公司出具《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定结果：百色皓海科技研发有限公司节能减排技改项目土建工程子项目：筑炉及其他附属工程、制气炉本体土建工程、烟道及抵抗墙土建工程、煤塔土建工程、砼烟囱土建工程、熄焦塔土建工程、冷鼓脱硫及除尘站土建工程、煤通廊、粉碎机室至机尾房土建工程、煤通廊及原料库钢结构制安工程、煤气放散、第三轨土建工程、循环水及污水处理池土建工程、粉焦滤池土建工程共计12项的计价方法和计价标准均以广西建通工程咨询有限责任公司桂建通审字[2014]057号审定的定额直接费＝∑分部分项工程量×相应的定额参考基价＋∑技术措施项目工程量×相应的定额参考基价，包含人工费调整；综合费率＝定额直接费×2%。经质证，原告有异议，并以鉴定依据与鉴定结论不一致等理由向该院申请重新鉴定。该院认为，原告的申请不符合法定重新鉴定的情形，不予准许重新鉴定，并认为该鉴定存在缺陷问题，要求广西建标建设工程咨询有限责任公司补充鉴定。2016年4月20日，该公司复函认为该鉴定结论完全按本院委托要求进行鉴定，不存在缺陷问题，对材料价差应另行委托鉴定。之后，原告向该院提出申请，要求依据黄石君灿公司与八冶集团西南分公司有关工程结算的约定，对黄石君灿公司所承建的土建、安装、钢构、工艺管道等全部建设工程进行工程结算鉴定，本院遂委托海之特工程管理有限公司对上述鉴定事项进行工程结算鉴定。2017年2月8日，该公司作出鉴定结论：广西百色皓海节能减排技改工程分包结算合同单价部分金额为2006600.24元，安装工程金额为1200867.20元，土建工程金额为20231946.29元，合计23439413.74元。经质证，原告对该鉴定结论无异议，但认为遗漏了其他措施费等费用未计入结算。被告百色皓海公司对该鉴定结论无异议。被告八冶集团公司及其西南分公司对该鉴定结论有异议，认为该鉴定机构作出的鉴定结论违背广西建设工程造价管理总站的鉴定原则，并存在以鉴代审的情形，且鉴定人谭宏江原系广西建标建设工程咨询有限责任公司工作人员，在该公司鉴定时谭宏江是该鉴定的鉴定人员，故对鉴定结论不予认可。右江区人民法院认为：关于海之特工程管理有限公司作出的鉴定结论是否为本案定案依据问题。海之特工程管理有限公司依据原告黄石君灿公司与被告八冶集团西南分公司有关工程结算的约定，作出的鉴定结论范围涵盖了原告黄石君灿公司所承建的土建、安装、钢构、工艺管道等全部建设工程，程序合法，其鉴定结论认定原告黄石君灿公司所承建的土建、安装、钢构、工艺管道等全部建设工程结算造价为23439413.74元的结论客观、真实、合法，本院予以采纳，并作为本案定案依据。广西建通工程咨询有限责任公司作出的计价方法和计价标准鉴定结论的鉴定人员为李宗强、甘步征、苏振良，而海之特工程管理有限公司作出鉴定结论的鉴定人员谭宏江、杨贻焕，该鉴定结论并不存在鉴定人员应当回避的情形。故对被告八冶公司及其西南分公司的辩解理由，不予采纳。关于原告诉称海之特工程管理有限公司的鉴定意见书中遗漏土建工程部分的其他措施费、管理费、利润、其他项目费、规费问题。针对原告提出的意见，海之特工程管理有限公司已书面明确答复：双方签订的《工程施工合同》约定“土建工程以业主审定的定额直接费另加2%综合费率进行结算”，以及后来双方签订的《最终决算协议》约定“甲乙双方最终结算以双方合同与协议及甲方与业主(及建通)达成的结算书为仅有的依据”，后面的条款是对前面条款的补充，两者并不矛盾。对于土建定额直接费的理解，广西建设工程造价管理总站在桂造价函[2015]42号文中已给出明确答复，即“本案中‘土建工程定额直接费’应理解为“05费用定额”中的∑分部分项工程量×相应的定额参考基价＋∑技术措施项目工程量×相应的定额参考基价，其中定额人工费可按有关规定进行调整。”本机构正是按照以上双方合同条款的约定及权威部门的解释进行造价鉴定，做出的结论客观、真实、准确。据此，原告的上述意见，不予采纳。关于被告八冶集团公司辩称：1、依据合同第七条第2－（2）款约定，综合取费是以定额人工费为基数，因此安装部分人工调差不应计取30%综合费率，应扣减35444元；2、依据合同第七条第2－（1）款约定，综合取费为定额直接费为基数，因此土建部分人工调差不应计取2%综合费率，应扣减45761元；3、煤塔工程钢结构属包干价范围已计算，土建重复计算88597元；4、机械费调整合同无约定，而且广西定额站桂造价[2015]42号复函中也无调整解答，故应扣减机械调差费788333元；5、关于原告自购材料调差问题，广西定额站桂造价[2015]42号复函中已明确“乙方自购的材料与定额参考基价的价差须经甲乙双方确定，价差不得进入定额直接费计取费用。”因此原告自购材料调差问题，应由原、被告共同商定确认数额后再进入鉴定总价。针对被告八冶公司提出的意见，海之特工程管理有限公司已书面明确答复：1、定额人工费合同未明确是否可调整，应按桂建标[2011]21号进行调整，并将调差部分按合同约定计取30%综合费率，因此不应扣减35444元，且甲乙双方签订的《最终决算协议》的第一条明确约定“甲乙双方最终结算以双方合同与协议及甲方与业主(及建通)达成的结算书为仅有的依据”，该结算书的人工费是按规定调整后的；2、桂造价函[2015]42号文明确定额人工费可按有关规定调整，调整后按合同约定计取2%综合费率，不应扣减45761元；3、不存重复计算，实际已扣除88597元；4、桂造价函[2015]42号文明确二类费用可按有关规定调整，且双方签订的《最终决算协议》的第一条明确约定“甲乙双方最终结算以双方合同与协议及甲方与业主(及建通)达成的结算书为仅有的依据”，甲方与业主（及建通）达成的结算书的机械台班是按规定调整后的；5、甲乙双方签订的《最终决算协议》的第一条明确约定“甲乙双方最终结算以双方合同与协议及甲方与业主(及建通)达成的结算书为仅有的依据”，因此该结算书的材料价格可视为得到了甲乙双方认同。综上所述，鉴定机构做出的结论客观、真实、准确。据此，被告八冶公司的上述意见，亦不予采纳。关于原告是否为本案适格的诉讼主体问题。原告接手承建被告八冶公司签约承包的百色皓海碳素有限公司节能减排技改项目工程，原告对该工程进行了全额投资，并完成了该工程所有建设项目，原告应为该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。故原告应为本案适格的诉讼主体。被告八冶公司及其西南分公司辩解原告不是本案适格的诉讼主体的理由不充分，不予采纳。关于原告诉请被告百色皓海公司支付欠付工程款利息问题。依据被告皓海公司与被告八冶集团公司签订的《建筑安装施工合同》，以及被告百色皓海公司与被告八冶集团西南分公司签订的《建设工程补充协议》及《工程决算协议》，原告不是该合同的相对人，无权主张欠付工程款利息，且至今被告八冶集团公司未向被告百色皓海公司出具全部工程款的税务发票。故对原告主张被告百色皓海公司应支付欠付工程款利息的诉讼请求，不予支持。关于原告与被告八冶集团西南分公司签订的《工程施工合同》是否有效问题。被告百色皓海公司将其节能减排技改工程发包给具有建筑施工企业资质的被告八冶公司承包施工，但双方签订施工合同后，被告八冶公司并未实际施工，而是由其下属被告西南分公司将整个工程转包给无资质原告施工，并签订《工程施工合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，施工合同为认定无效。而第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。故对原告请求被告八冶公司及其西南分公司返还工程款6350000.23元及该款利息120000元的诉讼请求，不予支持。关于涉案的工程款应如何分配问题。原告按照双方签订的《工程施工合同》全面履行了合同义务。原告应为该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，原告向被告百色皓海公司主张在欠付工程价款范围内承担责任，符合法律规定。被告百色皓海公司应在欠付工程价款范围内支付原告工程款，即原告获得工程结算款23439413.74元，扣除被告八冶西南分公司已付原告工程款20013111元，以及原告自愿支付被告八冶西南分公司结算奖励200000元，被告皓海公司仍应支付原告工程款3226302.74元，余款3421545.26元由被告百色皓海公司支付被告八冶集团公司。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、由被告百色皓海公司支付原告黄石君灿公司工程款3226302.74元；二、由被告百色皓海公司支付被告八冶集团公司工程款3421545.26元；三、驳回原告黄石君灿公司其他诉讼请求。案件受理费101340元（原告已预交50670元，不足部分应补交），两次鉴定费290000元，合计391340元，由原告黄石君灿公司负担113489元，被告八冶集团公司负担277851元。经审查，本院确认一审确认的证据合法有效，据此，查明的事实除关于质保遗留问题修复的认定以外，其余主要事实与一审查明事实一致。本院另查明：关于工程保修问题，百色皓海公司与八冶集团公司签订的《建筑安装施工合同》附件《工程质量保修书》就工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、保修费用及免责等作了明确规定。关于质量保修责任，《工程质量保修书》规定：1、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理；2、发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到事故现场抢修；3、对于涉及结构安全的质量问题，应当立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修；质量保修完成后，由发包人组织验收。2013年11月20日，百色皓海公司提出的八冶集团公司施工中遗留的6项质量问题，八冶西南分公司百色皓海项目部于2014年1月3日给百色皓海公司《回复函》确认：“根据百色皓海公司2013年11月20日提出的八冶在施工中遗留6项质量问题，我方答复如下，1、焦炉加热系统调节砖在施工过程中安装错误，此项我方在施工中是按业主提供施工图施工并经监理验收的，业主如认定我方施工错误，可请有资质的第三方审查；2、焦炉加热系统烟道内部积水，此项属于我方施工的对拉螺栓处漏水问题；3、烟窗避雷针安装不牢固属于我方施工问题；4、拦焦车轨道问题，此项我方是在施工中按业主提供施工图施工并经监理验收，业主如认定我方施工问题，可请有资质的第三方审查；5、焦炉底板下沉是因地质问题，此处为膨胀土引起的；6、护炉铁件弹簧数据编号问题，我方是按业主提供的弹簧按图施工，弹簧数据编号是由业主进货的厂家提供。”关于“焦炉加热系统烟道内部积水”问题不修复处理的后果，山西焦化设计研究院（有限公司）致百色皓海公司“关于百色皓海制气项目烟道漏水说明”写道，烟道漏水通常会造成以下几点危害：一、长期漏水会造成焦炉不均匀沉降，其结果是推焦车轨道相对高度发生变化，发生推焦杆推坏炭化室的后果；二、烟道进的水遇到高温烟道气迅速变成水蒸气，会减小烟窗升力，增加烟道阻力，使焦炉燃烧不完全，结焦时间延长增加焦炉耗能；三、烟道长期漏水，会造成烟道衬砖腐蚀，减少烟道的使用寿命。关于属八冶集团公司施工问题的“焦炉加热系统烟道内部积水”，上诉人百色皓海公司坚称未修复，被上诉人八冶集团公司称已修复，但没有证据证实已修复并经验收合格。本院认为：百色皓海公司与八冶集团公司于2010年8月3日签订的《百色皓海碳素有限公司节能减排技改工程建筑安装施工合同》，其合同主体，发包方即建设方（业主）百色皓海公司为企业法人，承建方八冶集团公司为具有建筑安装工程施工资质的企业法人，合同主体合法；合同内容没有违反法律规定；工程经招投标，合同签订程序没有违反法律规定，合同合法有效。八冶集团西南分公司与黄石君灿公司于2010年8月11日签订的《施工合同》，从合同主体上看，黄石君灿公司为没有建筑安装工程施工资质的企业，从合同的内容上看为工程转包，其转包行为违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，一审法院认定该合同无效有事实和法律依据。“百色皓海碳素有限公司节能减排技改工程”发包人为百色皓海公司，合法的承包人为八冶集团公司，因八冶集团西南分公司与黄石君灿公司于2010年8月11日签订的《施工合同》违反法律定，合同无效，但“百色皓海碳素有限公司节能减排技改工程”实际施工为黄石君灿公司，故黄石君灿公司为“百色皓海碳素有限公司节能减排技改工程”的实际施工人。该工程已经竣工验收并交付使用，工程价款也经结算，相关当事人也签字确认。关于工程余款的给付，以百色皓海公司为甲方与八冶集团西南分公司为乙方于2014年8月29日签订《工程决算协议》，该协议约定：一、本工程投产使用已近三年，质保期内尚有遗留问题未全部处理完，故该工程虽已过质保期，但乙方保证今后所涉及上述相关问题属乙方维修建设范围，2014年11月30日前由乙方负责处理完成，否则甲方可拒绝支付剩余工程款。而关于“焦炉加热系统烟道内部积水”问题没有证据证实已经承建方修复并经发包方验收合格，一审关于“焦炉加热系统烟道内部积水”问题已2014年12月处理完毕的认定有误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的”的规定，对实际施工人黄石君灿公司请求支付尚欠工程款应予支持；一审判决由百色皓海公司支付给黄石君灿公司工程款有事实和法律依据；因保修期内发现的“焦炉加热系统烟道内部积水”没有修复合格，承包人八冶集团公司没有履行保修义务，违反了合同的约定，另一方面八冶集团公司一审与百色皓海公司同为被告，八冶集团公司也未向百色皓海公司提出给付工程余款的诉讼请求，一审判决百色皓海公司给付八冶集团公司3421545.26元的判项，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉和受理的规定，有悖于不诉不理的诉讼原则，同时也有违双方关于工程质量保修的约定。关于“焦炉加热系统烟道内部积水”修复问题，双方在《建筑安装施工合同》附件《工程质量保修书》就工程质量保修作了明确规定。如发包方认为承包方不履行保修义务的，发包方可另行提起诉讼。一审部分事实认定有误，部分判决不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持右江区人民法院（2014）右民一初字第1732号民事判决的第一项和第三项；二、撤销右江区人民法院（2014）右民一初字第1732号民事判决的第二项。一审案件受理费101340元，鉴定费291883元，合计393223元，由黄石君灿实业有限公司负担101340元，八冶集团有限公司负担291883元；二审受理费32610元，由被上诉人黄石君灿实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 宏审判员 隆文雄审判员 吴文良二〇一七年八月二十九日书记员 陈 琳