安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖01民终4316号上诉人（原审原告）：安徽省巢湖铸造厂有限责任公司，住所地安徽省巢湖市长江西路2号，统一社会信用代码913401811535806326。法定代表人：史磊，总经理。委托诉讼代理人：叶东升，该公司员工。委托诉讼代理人：张言达，安徽福达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道东义路111号3楼，统一社会信用代码91330783142929050C。法定代表人：ＸＸ，董事长。被上诉人（原审被告）：广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市南二环安徽国际五金机电商贸城三期B区21栋3楼，统一社会信用代码91340100790127064N。法定代表人：徐飞龙，总经理。以上两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：曹维康，公司员工。以上两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘本宝，公司员工。原审第三人：合肥天乾永固混凝土有限公司，住所地安徽省合肥市包河区淝河镇关镇村，统一社会信用代码9134010074088469XR。法定代表人：沈晓鸿，执行董事。上诉人安徽省巢湖铸造厂有限责任公司（以下简称巢湖铸造厂）因与被上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦集团公司）、广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司（以下简称广厦安徽创业公司）、原审第三人合肥天乾永固混凝土有限公司（以下简称天乾永固公司）债权人代位权纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院(2016)皖0111民初3534号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭分别于2016年10月12日、2017年1月5日公开开庭审理了本案。上诉人巢湖铸造厂的委托诉讼代理人叶东升、张言达、被上诉人广厦集团公司、广厦安徽创业公司的共同委托诉讼代理人刘本宝到庭参加2016年10月12日的庭审。上诉人巢湖铸造厂的委托诉讼代理人叶东升、张言达、被上诉人广厦集团公司、广厦安徽创业公司的共同委托诉讼代理人曹维康、刘本宝、原审第三人天乾永固公司的法定代表人沈晓鸿到庭参加2017年1月5日的庭审。本案现已审理终结。巢湖铸造厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人广厦集团公司、广厦安徽创业公司共同偿还巢湖铸造厂货款8175330.3元。事实和理由：一、被上诉人差欠天乾永固公司货款9675330.3元。（一）截止2014年5月，天乾永固公司累计供给被上诉人价值48155330.3元混凝土。其中，天乾永固公司向巢湖滨湖景城二期工程供应价值27545590元混凝土，向巢湖滨湖景城三期工程供应价值3162960元混凝土，向巢湖山水华庭三标工程供应价值17043000元混凝土，自2014年1月11日至2014年5月24日，天乾永固公司又向滨湖景城工程供应价值403780.34元混凝土。（二）截止目前，被上诉人仅有效支付天乾永固公司货款3848万元。一审时，被上诉人提供证据证明其已支付天乾永固公司货款46340500元，结合本案其他证据，其中7860500元不能认定，仅应认定被上诉人支付货款3848万元。1、2013年2月18日、2013年3月27日、2013年4月13日、2013年4月18日、2013年6月6日发生的五笔共555万元款项与本案无关，系宋万业与沈晓鸿之间的往来。2、2013年10月7日发生的50万元系荣玉印与沈晓鸿之间的往来，且天乾永固公司至今未开具收款收据，该笔款项不应认定为被上诉人支付的货款。3、2013年9月30日发生的30万元、2014年1月4日发生的460500元仅有收款收据，无汇款凭证，该760500元不应认定为被上诉人支付的货款。4、2015年2月17日支付的70万元、2015年8月5日支付的35万元，共105万元，系发生在合肥市中级人民法院采取财产保全措施之后，该付款行为属无效付款。二、一审认定前述555万元属被上诉人支付给天乾永固公司的货款，被上诉人差欠天乾永固公司4475582元属认定事实错误。（一）555万元与本案无关。1、2015年7月、8月，被上诉人所属的滨湖景城项目部、山水华庭项目部分别向巢湖市重点工程局出具混凝土账目明细，载明两项目部累计支付货款金额为41876950元，不是46340500元。2、2016年3月11日，被上诉人向合肥市中级人民法院出具情况说明，确认差欠天乾永固公司货款4475582元。如555万元属于货款，被上诉人不可能差欠天乾永固公司4475582元。3、自2015年7月至2016年3月，巢湖铸造厂、巢湖市重点工程局、合肥市中级人民法院先后多次要求被上诉人及所属项目部对账，客观上并不存在被上诉人对项目部支付货款不知情的可能性。4、一审庭审时，被上诉人当庭确认555万元收款收据是被上诉人于原审期间要求天乾永固公司出具。如属于货款，被上诉人不可能在长达三年时间里，不要求天乾永固公司出具收款收据。特别是2015年7月至2016年3月多次对账期间，也不要求出具收款收据。（二）一审判决认定被上诉人差欠天乾永固公司4475582元属认定事实错误。三、被上诉人与天乾永固公司主观上具有恶意串通的故意，客观上存在恶意串通、逃避债务的行为，本案事实应依据被上诉人出具的原始书证，结合其他证据予以综合认定。为达到逃避债务的目的，被上诉人与天乾永固公司恶意串通，由天乾永固公司虚开555万元收款收据，并以此为由主张已支付相应货款，损害巢湖铸造厂合法权益。广厦集团公司、广厦安徽创业公司一并辩称，1、天乾永固公司提供商品混凝土总供货量47135701.8元，广厦安徽创业公司已支付天乾永固公司货款46340500元。广厦安徽创业公司欠天乾永固公司货款795201.8元。根据内部承包合同第3条约定，项目负责人有义务自行筹集款项。宋万业是工程的项目负责人，沈晓鸿是天乾永固公司的法定代表人，打到沈晓鸿的账户视为支付给公司。荣玉印支付给沈晓鸿50万元，是因为公司账户有时不能用，为了工程顺利进行打给他的。上述所说7860500元款项均是我公司支付给天乾永固公司的货款，应从总货款中扣除。2、广厦安徽创业公司是独立法人，是本案工程的实际承包人，巢湖铸造厂要求广厦集团公司承担责任没有法律依据。天乾永固公司述称，1、被上诉人尚欠我公司货款本金6345201.8元，巢湖铸造厂部分上诉理由成立。2、宋万业与沈晓鸿之间的555万元款项是民间借贷款项，该555万元款项被上诉人没有支付给沈晓鸿或宋万业。巢湖铸造厂向一审法院起诉请求：1、广厦集团公司、广厦安徽创业公司给付巢湖铸造厂货款6508603.9元及利息2791396.1元，共930万元；2、案件诉讼费由广厦集团公司、广厦安徽创业公司、天乾永固公司承担。一审法院认定事实：2014年12月30日，合肥市中级人民法院作出（2014）合民二初字00548号判决书，判定天乾永固公司于判决生效之日起十日内支付巢湖铸造厂货款6508603.9元及利息2356478.41元（暂计算至2014年8月18日，之后利息按日0.7‰计算至款清息止）。该判决于2015年7月15日生效后，天乾永固公司一直未予履行生效法律文书所确定的义务，合肥市中级人民法院分别向广厦集团公司、广厦安徽创业公司下达执行裁定书（2015）合执字第00664-1号，对两单位7277621元工程款予以冻结。同时向巢湖市重点工程管理局下达协助执行通知书，请该局协助执行冻结广厦集团公司、广厦安徽创业公司承建该局工程的工程款7277621元。2015年7月28日和2015年8月12日，广厦安徽创业公司向巢湖市重点工程管理局出具两份情况说明，确认截至2014年1月10日天乾永固混凝土站共向滨湖景城二、三期项目供应商品混凝土30708550元，已支付29876950元，未付1884621元；天乾永固混凝土站共向巢湖山水华庭三标项目供应混凝土17043000元，已付12350000元，未付4693000元。2015年11月11日，广厦安徽创业公司向合肥市中级人民法院出具情况说明，确认该公司项目部尚欠天乾永固公司混凝土款1884621元，等工程全部竣工交付，决算款到账后，按照有关规定，需优先保障支付民工工资，剩余款项将优先安排支付该混凝土欠款。2016年3月11日，广厦安徽创业公司再次向合肥市中级人民法院出具情况说明，确认该公司项目部尚欠天乾永固公司混凝土款4475582元，等工程全部竣工交付，决算款到账后，按照有关规定，需优先保障支付民工工资，剩余款项将优先安排支付该混凝土欠款。注：我公司原上报贵院欠款金额1884621元的情况说明自动作废。巢湖铸造厂提供涉案五张广厦安徽创业公司与天乾永固公司商品砼月供结算确认单：2013.12.28日确认山水华庭项目部累计总方量17092015.52元，累计欠款8642015.52元；2014.5.29日三张结算单分别确认滨湖景城西区安置房累计总方量12196394.78元、4992205.62元、5212179.02元，累计欠款2181444.78元、845205.62元、985079.02元；2014.7.4日结算单确认滨湖景城西区安置房累计总方量3589559.54元，累计欠款637159.54元。另广厦安徽创业公司提供涉案七张其与天乾永固公司商品砼月供结算确认单：2013.5.28日确认滨湖景城西区三期累计总方量355571.79元，累计欠款355571.79元；2013.12.28日确认山水华庭项目部累计总方量17092015.52元，累计欠款8642015.52元；2014.5.29日二张结算单分别确认滨湖景城西区安置房累计总方量12196394.78元、4992205.62元，累计欠款2181444.78元、845205.62元；2014.7.4日结算单确认滨湖景城西区安置房累计总方量3589559.54元，累计欠款637159.54元；2014.9.5日确认滨湖景城西区安置房累计总方量5224470.9元，累计欠款997370.9元；2014.12.15日确认滨湖景城三期累计总方量3685483.65元，累计欠款724983.65元。广厦安徽创业公司另提供2012.11月-2015.8月期间，共分52笔向天乾永固公司支付商品砼款46390500元，巢湖铸造厂、广厦安徽创业公司庭审中逐笔对账，其中巢湖铸造厂对七笔支付款项有异议，其余双方无争议。这七笔支付款项分别为：2013.9.30日支付给天乾永固公司原公司股东、现公司法定代表人沈晓鸿30万元，该笔款有天乾永固公司出具收款收据并加盖公司账务章；2013.10.7日支付给原天乾永固公司股东、现公司法定代表人沈晓鸿50万元，该笔款广厦安徽创业公司仅提供荣玉印（案外人）转账给沈晓鸿50万元的转账凭证；另五笔均为涉案滨湖景城项目部负责人宋万业分五次共支付555万元，该五笔款均有天乾永固公司出具收款收据并加盖公司账务章。一审法院另查明，广厦集团公司系巢湖市山水华庭安置房二标段工程、山水华庭小区三标段工程招投标中标单位。广厦安徽创业公司成立于2006年10月，其于2012年6-10月期间与巢湖市重点建设局签订协议书，成为巢湖市山水华庭二标段工程、山水华庭小区三标段工程、巢湖市滨湖景城西区安置房工程的承包人。一审法院认为，天乾永固公司欠付巢湖铸造厂货款6508603.9元及利息2356478.41元（暂计算至2014年8月18日，之后利息按日0.7‰计算至款清息止）的事实经生效判决所确认，广厦集团公司、广厦安徽创业公司对巢湖铸造厂行使代位权诉讼也予以认可，现双方仅对代位行使债权的数额产生分歧。本案中，广厦集团公司、广厦安徽创业公司提供了2012.11月-2015.8月期间52笔付款记录，鉴于巢湖铸造厂有争议的七笔分别为：2013.9.30日支付给原天乾永固公司股东、现公司法定代表人沈晓鸿30万元，该笔款有天乾永固公司出具收款收据并加盖公司账务章，对此笔付款予以认可；涉案滨湖景城项目部负责人宋万业分五次共支付555万元，该五笔款均有第三人出具收款收据并加盖公司账务章，对此五笔付款行为亦予以认可；2013.10.7日荣玉印（案外人）转账给原天乾永固公司股东、现公司法定代表人沈晓鸿50万元，该笔款广厦集团公司、广厦安徽创业公司仅提供转账凭证，结合之前账款收入均有天乾永固公司出具收款收据，且广厦集团公司、广厦安徽创业公司未提供其他证据证明该款系涉案商品砼款，对此笔转账付款不予认可。综上，确认广厦集团公司、广厦安徽创业公司累计支付天乾永固公司商品砼款项45890500元。另巢湖铸造厂与广厦集团公司、广厦安徽创业公司分别向法庭出示了不同时期的商品砼结算单，累计商品砼供货数额均有出入。据广厦集团公司、广厦安徽创业公司提供的商品砼结算单显示，商品砼的结算按周期进行，不同时间段的结算单显示的累计供货数额均有新的变动。广厦安徽创业公司又先后向巢湖市重点建设局、合肥市中级人民法院以及一审法院提交了不同时期不同数额的商品砼供货及欠付金额，与巢湖铸造厂提交的商品砼供货与欠付金额也均有出入。针对广厦集团公司、广厦安徽创业公司提供的不同时期不同数额的结算单，广厦集团公司、广厦安徽创业公司当庭仅以公司财务没有核对清支付款项为由推翻自己前期分别向巢湖市重点局和合肥市中级人民法院出具的《情况说明》，不足以采信；现双方提交的结算单不能完全吻合，且双方均无更有力的证据否定对方结算单的数额且天乾永固公司未到庭予以确认供货总额，综上，依法采信广厦安徽创业公司向合肥市中级人民法院出具的情况说明，该《情况说明》出具时间系2016年3月11日，为公司最后一次出具商品砼款项数额的确认说明。该《情况说明》出具后，广厦集团公司、广厦安徽创业公司未再提供2016年3月11日之后的还款记录，故对广厦集团公司、广厦安徽创业公司欠付天乾永固公司的货款确认为4475582元。另广厦集团公司系涉案项目工程的投标人，而成立于2006年的广厦安徽创业公司系涉案项目的实际承包人，且广厦安徽创业公司与天乾永固公司建立了商品砼买卖合同关系，故巢湖铸造厂要求广厦集团公司共同承担清偿债务的诉请，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十三条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条之规定，判决:一、广厦安徽创业公司于判决生效之日起十日内偿还巢湖铸造厂货款本金4475582元；二、驳回巢湖铸造厂的其他诉讼请求。案件受理费76900元减半收取38450元，保全费5000元，合计43450元，由巢湖铸造厂负担22540元；由广厦安徽创业公司负担20910元。二审中，巢湖铸造厂提交以下证据：证据一、（2015）肥东民一初字第04435号民事调解书。证明：案涉555万元属于宋万业出借给天乾永固公司的借款，天乾永固公司已经归还155万元，尚欠400万元。证据二、利息凭证。证明：2013年2月至2013年11月，天乾永固公司分六次支付宋万业相应的借款利息。证据三、天乾永固公司情况说明一份。证明：1、天乾永固公司确认累计供给广厦公司价值47135701.8元商品混凝土（与广厦公司陈述一致）；2、截止2014年11月10日，广厦公司已经支付货款40790500元（广厦公司确认的已付款46340500元减去有争议的555万元），仍欠该公司货款6345201.8元；3、自2013年2月8日至2013年6月6日，宋万业先后出借给该公司555万元，偿还155万元，仍差欠400万元。双方于2015年11月27日在肥东县人民法院达成（2015）肥东民一初字第04435号民事调解书；4、广厦公司提供的5张混凝土收款收据实际开具时间为该公司收到原审法院应诉通知书后，原审开庭前，开具时间不是收款收据载明的时间。截止目前，广厦公司未支付该公司收款收据项下的货款。证据四、宋万业情况说明一份。证明：1、天乾永固公司于2013年2月8日从宋万业处借款300万元；于2013年3月27日借款20万元；于2013年4月13日借款200万元（两笔100万元）；于2013年6月6日借款35万元，累计555万元。上述款项均汇款至沈晓鸿个人银行卡，由沈晓鸿提供连带责任担保。后天乾永固公司偿还155万元，仍差欠400万元。各方于2015年11月27日在肥东县人民法院达成（2015）肥东民一初字第04435号民事调解书；2、天乾永固公司向广厦集团公司开具的555万元商品混凝土收款收据，宋万业并不知情。与前述555万元借款也没有任何关系。广厦集团公司、广厦安徽创业公司质证认为：巢湖铸造厂逾期举证，不是新证据。1、证据一反映宋万业与天乾永固公司民间借贷关系，数额400万元与本案555万元不吻合，提供的付款账户与宋万业的转账账户也不相符，与本案无关。2、证据二收条的收款人是宋万业，且宋万业不是本案当事人，民间借款不是公司行为，利息与民间借款的数额也不能对应，与本案无关。3、证据三，虽然天乾永固公司否认555万元是我公司支付的货款，但之前天乾永固公司已经出具了财务收据确认收到555万货款，对该证据不予认可。4、证据四，我方要找宋万业核实，真实性不确认。555万元已经由天乾永固公司财务开具了收据予以确认，证明目的不予确认。天乾永固公司质证认为：1、调解书的真实性无异议，调解书中确认的款项包含于本案的555万元款项中，是天乾永固公司向宋万业的借款。该笔款项是从宋万业账户打到沈晓鸿的账户，作为公司流动资金。本案的555万元款项是借款，不是被上诉人支付天乾永固公司的货款。2、利息凭证真实性无异议，是沈晓鸿与宋万业之间民间借款产生的利息，与本案无关。3、对证据三、证据四的三性均无异议。二审期间，广厦集团公司、广厦安徽创业公司提交以下证据：证据一、经济责任承包合同。证明：宋万业是内部经济责任承包人，有义务负责筹集资金和工程垫资。证据二、巢湖市重点工程局《关于尽快拆除临时设施恢复场地的函》。证明：2015年8月30日支付35万元，用于支付拆搅拌站工人工资。巢湖铸造厂质证认为：1、证据一的真实性无异议，证明目的有异议。宋万业有义务筹集资金不等于本案的555万元是因为工程需要筹集资金形成，与本案无关。2、证据二与本案无关，被上诉人在人民法院采取保全措施之后的付款行为无效。天乾永固公司未到庭对广厦集团公司、广厦安徽创业公司的证据予以质证。二审期间，天乾永固公司未提交新证据。针对当事人二审提交的证据，本院认证如下：巢湖铸造厂提交的证据，因天乾永固公司是民间借贷关系的一方，天乾永固公司对证据一、二的真实性不持异议，本院对证据一、证据二的真实性予以确认。天乾永固公司对证据三的三性不持异议，本院予以确认。证据四与证据三相互印证，本院对真实性予以确认。广厦集团公司、广厦安徽创业公司提交的证据，巢湖铸造厂对其真实性未提出异议，本院对证据的真实性予以确认。二审查明：（一）关于巢湖市滨湖景城西区安置房工程、巢湖市山水华庭三标工程，巢湖市重点工程管理局分别于2012年6月16日、2012年10月15日，与广厦安徽创业公司签订《协议书》各一份，上述协议上同时均加盖有广厦集团公司合同专用章。（二）2013年2月8日，宋万业向沈晓鸿账户转款300万元；2013年3月29日，宋万业向沈晓鸿账户转款20万元；2013年4月13日，宋万业向沈晓鸿账户转款200万元；2013年6月6日，宋万业向沈晓鸿账户转款35万元；以上合计555万元。本案一审审理期间，广厦集团公司、广厦安徽创业公司抗辩认为已经支付天乾永固公司46340500元，包括项目公司的负责人宋万业通过个人给付天乾永固公司法定代表人沈晓鸿555万元，即上述555万元。宋万业于2015年向肥东县人民法院提起诉讼，主张天乾永固公司、沈晓鸿偿还借款本息。案经调解，肥东县人民法院（2015）肥东民一初字第04435号民事调解书确认天乾永固公司欠宋万业借款本金400万元，沈晓鸿对天乾永固公司的债务承担连带清偿责任。（三）本案一审期间，广厦集团公司、广厦安徽创业公司提交“天乾永固公司商品砼款账目明细”，记载了自2012年11月23日至2015年8月5日期间，已支付天乾永固公司商品砼款的付款日期、付款金额及付款备注。其中“2013年6月6日宋万业付款30万元”的明细与2013年6月6日的转款数额不一致，2013年6月6日的转款实为35万元。根据广厦集团公司、广厦安徽创业公司提供的转款凭证及收款收据所载明的付款数额，累计数额应为46390500元。广厦集团公司、广厦安徽创业公司于一审抗辩主张的付款数额46340500元，存在计算错误，漏算上述2013年6月6日转款35万元中的5万元。（四）天乾永固公司于二审陈述，1、天乾永固公司累计供给广厦公司价值47135701.8元商品混凝土；2、截止2015年9月，广厦公司已支付货款40790500元（广厦公司确认的已付货款46340500元减去争议的555万元），仍欠天乾永固公司货款6345201.8元；3、自2013年2月8日至2013年6月6日，宋万业先后出借给天乾永固公司555万元，后偿还155万元，仍差欠400万元。双方于2015年11月27日在肥东县人民法院达成（2015）肥东民一初字第04435号民事调解书。4、广厦公司提供的5张混凝土收款收据实际开具时间为天乾永固公司收到包河区法院应诉通知书后，在开庭前开具的收据，非收款收据载明的时间。截止目前，广厦公司未支付天乾永固公司收款收据项下的555万元货款。二审期间，关于本案争议的555万元款项问题，宋万业签字确认的《关于合肥天乾永固混凝土有限公司借款的情况说明》载明，“天乾永固公司于2013年2月8日从我处借款300万元，于2013年3月27日借款20万元，于2013年4月13日借款200万元（两笔100万元），于2013年6月6日借款35万元，累计555万元。上述款项均汇至沈晓鸿个人银行卡，由沈晓鸿提供连带责任担保。后天乾永固公司仅偿还155万元，仍差欠400万元。各方于2015年11月27日在肥东县人民法院达成（2015）肥东民一初字第04435号民事调解书。至于天乾永固公司向广厦公司开具的555万元商品混凝土收款收据，我并不知情，也没有收到此款。与前述555万元借款也无任何关系”。除本院认定的上述事实，一审认定的其他事实本院依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。因此，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。第一、本案中，巢湖铸造厂对天乾永固公司享有的债权，即6508603.9元货款及截至2014年8月18日的利息2356478.41元，已经生效的（2014）合民二初字00548号民事判决书依法予以确认，本院依法认定债权人巢湖铸造厂对债务人天乾永固公司享有合法的债权。第二、关于债务人天乾永固公司与广厦集团公司、广厦安徽创业公司之间债权债务的审查。（一）首先应明确次债务人。本案中，广厦集团公司、广厦安徽创业公司及天乾永固公司均未提交双方之间的书面买卖合同，根据一审已提交的证据及当事人的陈述，天乾永固公司为案涉项目供应混凝土属实，债务人与次债务人之间形成买卖合同法律关系。案涉工程由广厦集团公司中标，相关的施工协议书实际由广厦集团公司、广厦安徽创业公司与发包人共同签订，本案所涉及的因案涉工程所发生的对外的购买混凝土的行为，实质系广厦集团公司、广厦安徽创业公司为完成施工合同内容所实施的行为。广厦集团公司、广厦安徽创业公司之间既非转、分包关系，也非内部承包关系，两公司在案涉工程项目中的购买混凝土的民事行为构成混同，购买行为的实质主体应为广厦集团公司、广厦安徽创业公司，两公司为共同的次债务人。（二）广厦集团公司、广厦安徽创业公司对尚欠天乾永固公司货款的事实不持异议，各方争议的是次债务人尚欠债务人的到期债权的数额问题。1、关于供货总量。二审庭审中，天乾永固公司到庭对其与次债务人之间的供货及付款问题作了详细陈述，天乾永固公司认可广厦集团公司、广厦安徽创业公司陈述的为案涉项目供货47135701.8元的事实，因巢湖铸造厂未能提交天乾永固公司与广厦集团公司、广厦安徽创业公司就案涉项目进行最终结算的证据，故本院依法确认天乾永固公司与广厦集团公司、广厦安徽创业公司共同认可的总供货量47135701.8元的事实。2、关于次债务人已付货款的认定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。广厦集团公司、广厦安徽创业公司应对其抗辩已支付天乾永固公司货款的事实承担相应举证责任。（1）广厦集团公司、广厦安徽创业公司于一审提交账目明细、付款凭证及收款收据，以此证明其实际已向天乾永固公司支付货款46390500元，巢湖铸造厂虽对其中数笔款项的支付持有异议，但其并非次债权债务法律关系的合同方，对合同的履行情况并不完全知悉，故对巢湖铸造厂持有异议的付款情况有待债务人天乾永固公司进行核实确认。本案二审期间，天乾永固公司到庭对买受方的付款情况进行陈述并向本院出具书面的《关于混凝土货款的结算说明》，天乾永固公司对广厦集团公司、广厦安徽创业公司举证的基本付款事实并不持异议，仅是对其中的宋万业自2013年2月8日至2013年6月6日合计转款555万元有异议，天乾永固公司认为宋万业555万元的转款是出借给天乾永固公司的借款。因债权债务关系的主体是广厦集团公司、广厦安徽创业公司与天乾永固公司，广厦集团公司、广厦安徽创业公司举证证实的上述555万元付款行为，并不是由其公司账户转出，而是由宋万业账户转出，对此大笔金额转款，广厦集团公司、广厦安徽创业公司应进一步举证证明是宋万业代其支付案涉货款的事实。本案二审第二次开庭时，本院亦要求广厦集团公司、广厦安徽创业公司通知宋万业到庭对上述555万元款项的支付情况进行陈述，但广厦集团公司、广厦安徽创业公司未能就宋万业代其支付案涉货款的事实完成相应举证责任，宋万业于事后亦未对其555万元转款行为系代广厦集团公司、广厦安徽创业公司支付案涉货款的事实进行确认。相反，宋万业以情况说明的方式陈述555万元是其向天乾永固公司出借的款项。宋万业的陈述与天乾永固公司的陈述及巢湖铸造厂于二审提交的（2015）肥东民一初字第04435号民事调解书相互印证。（2）根据广厦集团公司、广厦安徽创业公司一审提交的付款凭证，除上述争议的宋万业转款的555万元款项，大部分转款均是由广厦安徽创业公司的账户转出，广厦集团公司、广厦安徽创业公司认为上述争议的款项系其付款行为，与其付款的交易习惯不吻合。（3）根据广厦集团公司、广厦安徽创业公司提交的账目明细，其抗辩的付款行为发生的时间自2012年11月23日至2015年8月5日，其应于最后一笔付款之时即2015年8月5日知道其已支付天乾永固公司货款的数额，但广厦安徽创业公司于2016年3月11日向本院出具情况说明确认尚欠天乾永固公司混凝土款4475582元，与广厦集团公司、广厦安徽创业公司于本案抗辩的尚欠货款数额795201.8元相差甚远。广厦安徽创业公司最后一笔付款时间在前，向法院出具情况说明在后，如广厦集团公司、广厦安徽创业公司于本案抗辩争议的555万元属于其已付货款属实，则广厦安徽创业公司于2016年3月11日向本院出具欠款数额相差甚远的情况说明违背常理。（4）虽天乾永固公司开具了案涉争议的555万元的收据，但开具时间是在本案一审诉讼期间，因不能确定宋万业转款的555万元与本案有关，故对该份收据的证明力依法不予确认。综合以上几点考虑，本院认为广厦集团公司、广厦安徽创业公司关于宋万业转款555万元是支付天乾永固公司货款的抗辩理由不能成立。至于巢湖铸造厂上诉提及的有异议的其他几笔付款，因债务人天乾永固公司对次债务人广厦集团公司、广厦安徽创业公司的抗辩并不持异议，本院对巢湖铸造厂的其他上诉理由不予采纳。根据天乾永固公司于二审到庭后本院查明的事实及一审已查明的事实，天乾永固公司向案涉项目供应混凝土总价款为47135701.8元，广厦集团公司、广厦安徽创业公司已支付天乾永固公司货款40840500元（46390500元-555万元），广厦集团公司、广厦安徽创业公司尚欠天乾永固公司6295201.8元。第三、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条的规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，天乾永固公司既未积极履行其对巢湖铸造厂的到期债务，也未以诉讼或仲裁方式向其债务人广厦集团公司、广厦安徽创业公司主张已到期债权，对巢湖铸造厂造成损害，致使巢湖铸造厂债权至目前仍未全部实现。第四、天乾永固公司对广厦集团公司、广厦安徽创业公司的债权系买卖合同之债，并不是专属于天乾永固公司自身的债权。综上所述，巢湖铸造厂提起本案债权人代位权之诉，符合法定要件。次债务人广厦集团公司、广厦安徽创业公司应向债权人巢湖铸造厂偿还货款6295201.8元。巢湖铸造厂的部分上诉请求成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市包河区人民法院(2016)皖0111民初3534号民事判决主文第二项，即驳回安徽省巢湖铸造厂有限责任公司的其他诉讼请求；二、变更安徽省合肥市包河区人民法院(2016)皖0111民初3534号民事判决主文第一项为：广厦建设集团有限责任公司、广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽省巢湖铸造厂有限责任公司货款6295201.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费76900元减半收取38450元，保全费5000元，合计43450元，安徽省巢湖铸造厂有限责任公司负担14039元，广厦建设集团有限责任公司、广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司负担29411元；二审案件受理费36398元，安徽省巢湖铸造厂有限责任公司负担18497元，广厦建设集团有限责任公司、广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司负担17901元。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  程亚娟审判员  胡 娟二〇一七年八月十八日书记员  邓金晨附：本案适用的法律条文最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。