江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)苏03民终3247号上诉人（原审原告）：张继成，男，1955年11月20日出生，汉族，无业，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：叶文娟，江苏淮海正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈涛，男，1971年4月1日出生，汉族，无业，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：王祥，江苏天根律师事务所律师。上诉人张继成因与被上诉人陈涛民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初6016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人张继成的委托诉讼代理人叶文娟，被上诉人陈涛的委托诉讼代理人王祥到庭参加诉讼。张继成上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持张继成的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人陈涛承担。事实与理由：一审法院认定涉案借款合同已生效无事实和法律依据。1、转租协议中约定“如藕塘转租给张继成，张继成自愿以汉府雅园47号楼2单元601室抵押给陈涛，至2015年6月底所欠陈涛本利50万元”。现藕塘并未转租给上诉人，转租协议中约定的债务转移的条件没有成就，故债务转移不能成立。2、涉案借款合同应在陈涛将合同约定的借款金额58万元出借给张继成，张继成并据此出具借据后，借款合同方才生效。借款合同不是债务承担合同，不存在对债务承担确认的事实。借款合同作为主合同未生效，抵押合同作为从合同也未生效。故请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人张继成的一审诉讼请求。被上诉人陈涛辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人张继成的上诉没有事实和法律依据。本案中藕塘转租协议和借款合同虽然有关联，但是两个相互独立的合同，本案中相关的借款是以债务承担的方式履行的，借款合同中所约定的通过银行转账履行是为公证需要。为方便出具公证债权文书，双方根据公证机关的要求签定了格式合同。张继成是否取得藕塘的租赁权，与本案没有直接关系。张继成向一审起诉请求：1、解除张继成与陈涛于2015年10月30日签订的《借款合同》。2、陈涛返还在张继成名下的房产证、土地使用权证（产权证号：铜房权铜山镇字第45951号、铜国用（2014）第05182号）。一审审理中，张继成变更诉讼请求为：1、确认张继成与陈涛于2015年10月30日签订的《借款合同》未生效。2、陈涛返还在张继成名下的房产证、土地使用权证（产权证号：铜房权铜山镇字第45951号、铜国用（2014）第05182号）。一审法院认定的事实：2015年10月20日，张继成、陈涛与宋红梅签订转租协议一份，内容为：本人宋红梅因欠张继承本利伍拾肆万元，陈涛本利伍拾捌万元，至今离约定还款期限已超期四个月，至今没能力偿还，所以本人自愿转让自己名下位于睢宁双沟镇魏林村六组藕塘55亩于张继成名下，宋红梅全力配合张继承去大队办理好相关手续。没还清债务之前，藕塘所有权完全归张继成所有，到出售季节，如果卖出价格大于债务数目，除去债务，如有剩余，则归宋红梅所有。如果第一年收入资不抵债，那时间顺延至第二年，所欠二人债务利润部分按当初合同执行，以及拖延时间所产生的利息，以此类推，直至还清债务。在此之前关于藕塘相关的所有债务都归宋红梅承担，此协议签订后藕塘所有权归张继成所有，藕塘所产生的所有利润都归张继成所有，直至宋红梅清偿完所有债务。补充：如藕塘转租给张继承，张继承自愿以汉府雅园47号楼2单元601室抵押给陈涛，至2015年6月底所欠陈涛本利50万元，至清偿中间延续时间按合同执行，清算完结，陈涛则把张继承所抵押房屋退回。其中张继承与陈涛之间不存在任何债务纠纷，共同目标主张自己权益。债务清偿后，藕塘所有权回归宋红梅所有，张继承不得因藕塘有好的效益而霸占不还。本着友好协商、公平公正、三方达成以上共识，如无疑议，签字生效。陈涛、张继成、宋红梅在上述协议下面签名捺印。2015年10月30日，张继成、陈涛签订借款合同，内容为：“出借人陈涛自愿将伍拾捌万元整出借给借款人张继成用于经营，期限为12个月，自2015年10月30日至2016年10月29日，双方经协商自愿达成如下协议：1、借款人从实际放款日起，按季度支付利息给出借人，本合同签字后一方违约需承担5000元违约金。2、双方约定年利率为15%，从放款之日起计算。3、为保证借款人按时偿还借款，借款人自愿提供坐落在鸿泰家园47#-2-601的合法房产作抵押（房屋所有权证号铜房权证铜山镇字××号，建筑面积113.9平方米），抵押担保范围为本合同项下的借款本金、利息以及实现债权的所有费用……”张继成在借款人处签字捺印，陈涛在出借人处签字捺印。同日，张继成、陈涛签订房屋抵押合同，载明：“……第一条为了确保借款合同的履行，抵押人张继成以其位于徐州市鸿泰家园47#-2-601合法房地产抵押给抵押权人陈涛，第二条权利证明房产所有权证号铜房权证铜山镇字××号，土地使用权证号铜国用（2014）第05182号，房屋建筑面积113.09，用地面积20.50平方米，土地使用权取得方式出让，现经双方约定房地产价值人民币伍拾捌万元整……主合同签订后，抵押人与抵押权人约定以抵押房地产价值的100%设定抵押权利价值580000元整，约定期限2015年10月30日至2016年10月29日止……”。2015年10月30日，张继成、陈涛至江苏省徐州市铜山公证处对上述签订的《借款合同》、《房屋抵押合同》进行公证，铜山公证处作出（2015）徐铜证经内字第468号具有强制执行效力债权文书公证书。2015年11月2日，双方办理了抵押权登记，并取得了铜房他证铜山镇字第285**号他项权证书内容为：房屋他项权利人陈涛，房屋所有权人张继成，房屋所有权证号45951，房屋坐落鸿泰家园47#-2-601，他项权利种类抵押，债权数据580000元，登记日期2015年11月2日。一审法院认为，关于张继成、陈涛之间的借款合同是否生效的问题。张继成、陈涛在转租补充协议中明确了约定“如藕塘转租给张继成，张继承自愿以汉府雅园47号楼2单元601室抵押给陈涛，至2015年6月底所欠陈涛本利50万元，至清偿中间延续时间按合同执行”等内容，随后张继成、陈涛双方通过签订借款合同、抵押合同、办理抵押登记等方式实际履行了转租协议中“张继承自愿以汉府雅园47号楼2单元601室抵押给陈涛，至2015年6月底所欠陈涛本利50万元”的约定。因此，一审法院确认张继成因转租协议而承担的宋红梅欠陈涛的借款本息应视为借款合同中约定的款项58万元，陈涛通过债务转移的形式履行了借款合同中支付借款的义务，张继成、陈涛签订的《借款合同》已经生效。此外，双方签订的抵押合同亦系当事人真实意思表示，不违反法律规定，且已经实际履行，亦认定为合法有效。故，张继成关于借款合同未生效、要求陈涛返还房产证、土地证的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回张继成的诉讼请求。一审案件受理费9520，由张继成负担。二审期间，上诉人张继成向本院提交如下证据：1、调取自徐州市铜山区人民法院档案室的（2016）苏0312民初9128号民事判决书复印件一份，证明张继成诉宋红梅的民间借贷纠纷一案，已经徐州市铜山区人民法院审理，判决宋红梅承担本金44万及按照18%计算利息的还款责任。证明宋红梅、张继成、陈涛所签订的转租协议未生效，也未实际履行，转租协议所约定的张继成债务承担的条件未成就。2、（2016）苏0312民初9128号民事裁定书复印件一份，证明徐州市铜山区人民法院已经将藕塘作为宋红梅的财产予以财产保全，证明藕塘仍由宋红梅承租经营，宋红梅、张继成、陈涛所签订的转租协议未生效，也未实际履行，转租协议所约定的张继成债务承担的条件未成就。3、2016年9月4日睢宁县双沟镇魏林村村委会出具的证明一份，载明“兹证明宋红梅女士在睢宁县双沟镇魏林村六组租种的55亩藕塘的承租权至今仍在宋红梅女士名下，并没有转租至张继成名下。特此证明”，证明55亩藕塘仍由宋红梅租赁经营，转租协议未生效也未实际履行，转租协议中所附的债务承担的前提条件“如藕塘转租给张继成所有”未成就。4、调取于徐州市铜山公证处档案室的涉案借款合同的补充协议书一份，证明涉案借款合同无论从形式还是内容上都不是债务承担协议，而是一份真实的借款合同。被上诉人陈涛质证认为，对（2016）苏0312民初9128号民事判决书、民事裁定书的真实性无异议，但是对关联性和证明目的有异议。首先，另案中张继成与宋红梅之间的债务关系与本案无关联性；其次，上述证据不能证明转租协议没有实际履行，且转租协议是否履行与本案无关联性；再次，张继成主张转租协议系附生效条件的协议与其在本案中主张借款合同未生效无关，本案中借款协议所约定的借款义务已经通过债务转移的方式得到履行，借款合同有效。对睢宁县双沟镇魏林村村委会出具的证明，真实性无异议，但该证明形成于一审判决前，不应作为新证据，且对证明目有异议，藕塘有无实际转租给张继成，是张继成与宋红梅之间的争议，不影响张继成的债务承担。对借款合同的补充协议，真实性无异议，但该证据不属于新证据，只能证明双方借款合同中约定了借款的支付方式，从形式上能看出这是公证处为了出具公证债权文书时考察合同是否履行所专门作出的约定，并不影响双方以其他方式包括债务转移的方式履行借款协议的出借义务。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张继成和与陈涛就涉案58万元借款签订的《借款合同》及《徐州市房地产抵押合同》，经江苏省徐州市铜山公证处公证，该公证处作出的《具有强制执行效力的债权文书公证书》[（2015）徐铜证经内字第468号]具有强制执行效力。《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》（法释[2014]6号）第三条第二款规定：“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百八十条第三款规定：“公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。”根据上述规定，张继成对涉案借款合同有争议而向法院起诉，系对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议，在（2015）徐铜证经内字第468号《具有强制执行效力的债权文书公证书》未被公证机关撤销或被执行法院裁定不予执行前，依法不属人民法院受案范围。综上，原审判决适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条、第四百八十条第三款之规定，裁定如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初6016号民事判决；二、驳回张继成的起诉。一审案件受理费9520元；预交的二审案件受理费9520元，均退还给上诉人张继成。本裁定为终审裁定。审 判 长 费        蜜代理审判员 徐璩代理审判员周东海二〇一七年八月二日书 记 员 王    嫣    然