山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终974号上诉人（一审被告）：马彦玲，女，1959年9月26日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：张勇，山东德与法律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：莒县市政工程公司，住所地莒县城区文心路，统一社会信用代码9137112216853017984-1。法定代表人：周贵明，该公司经理。委托诉讼代理人：徐洪飞，山东隆诚律师事务所律师。上诉人马彦玲因与被上诉人莒县市政工程公司企业承包经营合同纠纷一案，不服莒县人民法院(2016)鲁1122民初2088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。马彦玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判，被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、案涉加油站招投标时间是2000年5月25日，上诉人以16万元中标取得承包权，中标后上诉人投资3.2万元于2000年6月20日买回新加油机，体现为案涉加油站验资报告中的实物出资，一审认定案涉加油机由被上诉人投资购买，无事实依据。据此案涉加油站成立时被上诉人实物出资4.1万元，上诉人出资3.2万元，构成企业资本金7.3万元。2、案涉加油站成品油零售经营批准证书系上诉人出资办理，被上诉人从无过问。3、案涉加油站后增资2.7万元由上诉人以被上诉人名义出资，一审中有证人证言可以证实，被上诉人无法提供出资证明，一审判决认定由被上诉人出资，与事实不符。增资后，案涉加油站注册资本由7.3万元变为10万元，其中上诉人个人投资实为5.9万元。4、案涉第一轮承包合同中，被上诉人承诺提供流动资金4万元，实际只提供了2万元，被上诉人违约。5、被上诉人拖欠上诉人加油款30多万元，被上诉人的几任领导和上诉人达成“按原承包合同继续履行，以承包费抵顶油款”的口头协议，因此双方承包合同关系仍然存续。6、案涉承包合同的终止应依照加油站章程办理，对企业资产进行清算。加油站现有资产总量达几百万元，其中属于被上诉人仅为4.1万元（未折旧）的财产权利，一审判决终止合同，严重侵害上诉人的财产权利。综上，一审判决违背案件事实，适用法律错误，处分有失公正，应予撤销。莒县市政工程公司答辩称：1、案涉加油站在工商行政管理部门依法进行了登记，企业性质为集体企业，法定代表人马彦玲签字的资料证明其在加油站设立之初就明确知晓该加油站的企业性质。2、马彦玲在承包案涉加油站时为被上诉人职工，双方所确定的承包标的是案涉加油站，双方的合意也是承包经营，而非合资建立加油站。上诉人于2000年6月办理成品油经营手续时是被上诉人职工，被上诉人是支付上诉人工资的，被上诉人于2000年7月成立了案涉加油站，2000年8月双方签订了加油站承包合同。上诉人因经营需要购买加油机，改变了原来加油站的部分设施，对于新添加的财产，并未报请被上诉人同意。莒县市政工程公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令马彦玲交付所承包的莒县市政工程公司加油站及全部经营设施；2、赔偿非法占用期间直至交付之日止的全部经济损失；3、诉讼费由马彦玲承担。事实和理由：莒县市政工程公司投资设立集体企业“莒县市政公司加油站”，并发包给马彦玲经营，承包期限至2006年8月7日。合同到期后，双方未续订，马彦玲未交付加油站且持续经营至今。2015年，莒县市政工程公司决定收回加油站，与马彦玲协商未果，莒县市政工程公司于2015年12月向马彦玲下达书面通知，要求马彦玲交付加油站，但马彦玲拒不交付。马彦玲非法占用加油站，其行为违反合同约定并构成侵权，给莒县市政工程公司造成极大损失。马彦玲一审答辩称：1、莒县市政工程公司诉称其投资设立“莒县市政公司加油站”与事实不符。2000年6月，莒县市政工程公司与马彦玲共同出资设立莒县市政公司加油站，有加油站承包合同及出资发票证明。2、双方签订的名义上是承包合同，事实是双方共同投资，马彦玲负责经营。3、莒县市政工程公司要求马彦玲交付加油站的相关财产，有违合同的意思表示，亦违背了加油站章程第十条的规定。双方之间并没有终止或解除合同，莒县市政工程公司不能要求马彦玲交付加油站、应当组成清算委员会对加油站现有资产进行清算，而无需付诸诉讼。一审法院认定事实如下：马彦玲退休前系莒县市政工程公司的职工。2000年7月31日，莒县市政工程公司作为开办单位，申请成立“莒县市政加油站”作为非公司企业法人，注册资金73000元，站点在莒县文心东路，从事成品油经营，任命马彦玲为该站的法定代表人。次年12月28日，工商登记予以核准。莒县市政工程公司在申请登记注册书中“任命单位证明”、“申请企业法人开业登记报告”“加油站章程”等页面文件上加盖公章。2000年5月25日，莒县市政工程公司发布《市政加油站竞标须知》，公布参加竞标人员的范围、竞标办法、承包期限、承包基数等事项。按照该程序，马彦玲竞标取得加油站的承包权，双方签订《莒县市政工程公司加油站承包合同》，合同未署明签订日期，但合同约定承包期限自2000年8月7日至2003年8月6日，莒县市政工程公司作为出租方、马彦玲作为承租方分别在合同后加盖印章和签名。2000年6月10日，莒县市政加油站获得“成品油零售经营批准证书”，同年7月获得“易燃易爆化学品消防安全许可证”，同年11月获得“危险化学品经营许可证”等经营手续。承包合同其他相关内容如下：第一条承包名称为“莒县市政工程公司加油站”。第三条年承包费32000元，乙方（马彦玲）于每季度前向甲方预交承包费8000元后履行合同。第四条1、甲方协助乙方做好开业前的必备手续，提供必要的设施（加油机和办公用品除外）。2、承包期内乙方带甲方职工4名，甲方向乙方提供40000元流动资金，流动资金三年内收回。3、承包期内乙方及所带甲方职工，档案工资、职称、养老金、住房公积金（个人应缴纳部分由乙方承担）、医疗费等项目同甲方享受同等待遇（劳保、福利除外），承包期满，由甲方重新安排工作。4、承包期内，乙方按时缴纳季度承包费后，甲方无权终止合同。第六条发生争议可向仲裁部门申请调解或仲裁，也可以向人民法院起诉。第八条本合同在规定的租赁期届满前一个月内，双方如愿意延长租赁合同期，应重新签订合同。上述合同期满后，2004年4月16日，莒县市政工程公司与马彦玲补签“莒县市政工程公司加油站承包合同”一份，合同约定“甲方（莒县市政工程公司）从2003年8月7日起将加油站交付乙方（马彦玲）使用，至2006年8月6日收回”，其余内容与第一份合同基本一致。马彦玲继续经营涉案加油站至今。2015年底，莒县市政工程公司拟收回加油站经营权，与马彦玲协商未果，于2015年12月23日书面通知马彦玲，限期马彦玲一个月内完成交接，通知到达马彦玲。2016年2月3日，莒县市政工程公司在《日照日报》发布声明，公告案涉加油站注册号371122018004814营业执照正本、副本作废。还查明：2000年6月20日，马彦玲按照合同约定购置加油机3台。莒县市政工程公司投入场地、房屋5间、储油罐4个、避雷设施、加油机2台（现已报废）。在最初承包经营期间，莒县市政工程公司给马彦玲提供流动资金20000元，后收回；加油站最初曾经按照合同约定，雇佣莒县市政工程公司职工，现全部员工均系马彦玲自雇。马彦玲提供多份收款收据，证明自2012年至2016年9月，其更新加油机、油气回收改造、配备液位仪、空调、改建卫生间等投入，但均未提供正式税务发票。在本案审理过程中，莒县市政工程公司申请对加油站设施进行价值评估，经一审法院委托，日照昊大价格评估有限公司出具“日昊价评字[2016]第2-1385号”结论书,对加油站现有设施评估价格为208400元，其中包括莒县市政工程公司投入的办公用房5间以及储油罐4个（评估净值41825.74元），莒县市政工程公司支付鉴定费3500元。马彦玲以折旧不准、漏评“液位仪、打印机”、油气回收装置和新建厕所评估价值过低等为由，对评估结论书不予认可。又查明：马彦玲在承包经营涉案加油站期间，莒县市政工程公司车辆曾经在该站定点加油，至今尚拖欠马彦玲加油款，马彦玲缴纳莒县市政工程公司承包费至2010年8月7日。马彦玲主张加油站存在经营性债权债务，表现为单位和个人赊欠加油站油款（债权）和加油站发放的油票（债务），但未提供具体数额和账务明细。一审法院认为：莒县市政工程公司和马彦玲签订的承包合同已经期满，莒县市政工程公司要求收回经营权于法有据，应当予以支持。莒县市政工程公司主张马彦玲非法占用加油站，给其造成损失，但未提供证据证实，一审法院不予支持。马彦玲关于加油站系共同投资的主张无充分证据证实，双方签订承包合同前，加油站已经取得“成品油零售经营批准证书”，和“易燃易爆化学品消防安全许可证”，且由莒县市政工程公司申请企业法人开业登记，并作为开办单位，发布公开招标方案，马彦玲竞标成为承包人后，莒县市政工程公司实际交付加油站场地、办公用房5间，储油罐4个，避雷设施、加油机2台（已经报废），马彦玲只是按照合同约定，购买加油机3台，马彦玲以此主张加油站系共同投资，不符合客观事实；承包经营过程中，马彦玲陆续投入、更新设备均在合同履行期满后，主要集中在2012年以后，这并不代表马彦玲即拥有企业更多份额。加油站系企业法人，法人除变更登记外，应当具有从一而终的法人人格，马彦玲只是案涉加油站的承包人，并由莒县市政工程公司任命为法定代表人，马彦玲关于随着其投资增大、企业资产结构发生变化、马彦玲拥有更大话语权的抗辩，一审法院不予采纳。马彦玲从竞标取得加油站的承包权，到合同约定的承包经营期满，一直是莒县市政工程公司的正式工作人员。承包经营起初，莒县市政工程公司尚投入加油站流动资金；莒县市政工程公司长时间在加油站定点加油，尚拖欠加油站加油款，而马彦玲在2010年8月7日至今未缴纳承包费；案涉加油站作为非公司法人，尚存在经营性债权债务，按照承包合同约定，马彦玲承包期间自负盈亏，因此，经营期间的债权债务由马彦玲自行主张和负担。马彦玲更新、添加的加油站设施设备，合同没有约定，但莒县市政工程公司同意返还，一审法院予以采纳。可按照评估价值由莒县市政工程公司折价给马彦玲。马彦玲关于油气回收装置等评估过低、漏评液位仪等的主张，因其提供的投资发票均非有效税务票据，不能作为认定购置价值的证据使用；且评估系以现场实物勘验为准，评估结论书，一审法院予以认定。综上所述，莒县市政工程公司和马彦玲关于案涉加油站的承包期已届满，马彦玲持续经营多年，历史遗留问题多，现莒县市政工程公司要求马彦玲交还加油站，于法有据，但应当给予适当的期限，以清理马彦玲经营期间的债权债务和劳动用工等问题，案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第六十五条的规定，一审法院判决：一、马彦玲在判决生效后一个月内交回莒县市政工程公司加油站的经营权，包括交回加油站站点场所、办公用房、储油、加油、避雷等加油站现有设施以及相关证照;二、莒县市政工程公司在判决生效后一个月内支付马彦玲新增、改建加油站设备、设施价值166574.26元（208400元-41825.74元）；三、驳回莒县市政工程公司的其他诉讼请求。鉴定费3500元，由莒县市政工程公司负担。案件受理费550元，由莒县市政工程公司和马彦玲各负担275元。二审中，双方均未提交新证据，本院确认一审查明的事实。本院认为：上诉人马彦玲与被上诉人莒县市政工程公司于2000年8月签订加油站承包合同，承包期限至2003年8月6日，承包期满后，双方续签承包合同，承包期限至2006年8月6日。此后，双方虽未签订承包合同，但马彦玲继续经营案涉加油站至今，双方之间形成事实上的不定期企业承包经营合同关系，双方当事人均可随时要求解除合同，但应给予对方一定期限。2015年12月23日，被上诉人书面通知上诉人解除案涉加油站承包经营合同，并限期上诉人一个月内完成交接，上诉人认可已收到该通知，且未对该通知的效力提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，因此，上诉人与被上诉人之间加油站承包经营合同关系已经于上诉人收到上述解除合同的通知之时解除，上诉人主张一审法院判令解除合同、侵害其合法财产权利的理由不能成立。本院分析如下：一、关于案涉加油站是否由上诉人与被上诉人共同出资设立的问题。首先，从相关工商行政管理部门备案资料看，莒县工商行政管理局出具的“非公司法人信息”及该局存档的企业法人申请开业登记资料、莒县市政加油站章程、验资报告等显示，案涉莒县市政加油站为集体所有制非公司法人，组建单位、主管单位为莒县市政工程公司，企业经济性质为国有，该加油站占用的土地使用权人、成立时使用的房屋产权人均为莒县市政工程公司，该加油站成立时包括法定代表人马彦玲在内的八名工作人员均为莒县市政工程公司职工，验资报告中载明的投资人仅为莒县市政工程公司。以上工商登记信息及备案材料对案涉加油站出资主体的记载一致，均为莒县市政工程公司，并未记载马彦玲为出资主体。其次，从案涉加油站承包过程看，2000年5月25日莒县市政工程公司对其内部干部职工发布竞标须知，明确案涉加油站的承包期限、承包基数、承包费缴纳方式、承包人责任等事项，马彦玲取得加油站承包权后与莒县市政工程公司两度签订承包合同，可见，双方当事人的合意是承包经营案涉加油站，而非合资设立加油站。最后，从马彦玲为案涉加油站添置资产等行为性质看，前述加油站竞标须知明确写明莒县市政工程公司配给两台旧加油机、其余加油机及办公用品由承包人自备，承包合同也约定莒县市政工程公司协助马彦玲做好开业前的必备手续，提供必要设施，但加油机和办公用品除外，因此，马彦玲购买加油机、办理加油站开业必备手续、缴纳“增资款”等行为，既是马彦玲作为莒县市政工程公司职工履行职务的行为，也是其履行案涉加油站承包合同约定义务的行为，均不能认定为其对加油站的出资行为。因此，上诉人马彦玲关于案涉加油站系其与被上诉人莒县市政工程公司共同出资设立的上诉理由不能成立。二、关于被上诉人是否存在违约行为、欠款事实，以及上述事实能否阻却其行使合同解除权的问题。一审查明，案涉承包合同履行期间，被上诉人莒县市政工程公司为上诉人马彦玲提供过20000元流动资金，以及被上诉人尚欠案涉加油站加油款的事实，但案涉两份加油站承包合同履行期限均已届满，上诉人并无证据证明双方就后续合同履行期限达成新的合意，因此对于双方之间现存的承包经营合同关系而言，系无期限合同，被上诉人在给予上诉人合理期限清理承包事务的情况下有权主张解除合同。至于对于被上诉人在案涉承包合同履行期间是否存在违约行为和欠款事实，不影响其行使解除合同的权利。三、关于案涉承包合同的解除是否应依照加油站章程处理的问题。案涉加油站章程系规范加油站内部组织及运行基本规则的文件，不应作为处理上诉人与被上诉人之间企业承包合同纠纷的依据，上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”一审法院在确认案涉合同已经解除、上诉人应向被上诉人返还案涉加油站经营设施和证照的情况下，应被上诉人申请依法对案涉加油站现有设施、设备委托评估，依据评估结论及被上诉人同意接收合同履行期间上诉人添置的设备设施的意愿，判令被上诉人向上诉人支付新增、改建设备补偿款，有利于平等保护双方当事人权益，充分发挥物的效用，并无不当。上诉人虽然对评估结论持有异议，但未能提供足以否定评估结论的证据，故其关于一审对案涉加油站资产处分不尽合理的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人的各项上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审认定事实基本清楚，处分得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费275元，由上诉人马彦玲负担。本判决为终审判决。审判长  唐玉国审判员  韩文卓审判员  李晓艳二〇一七年八月二十一日书记员  徐文娟