贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终3543号上诉人（原审原告）:杨文明，男，1959年11月14日出生，汉族，住重庆市璧山县。被上诉人（原审被告）：贵州财经大学，住所地贵州省贵阳市花溪区大学城。法定代表人：蔡绍洪，该校校长。委托诉讼代理人：邓明松，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。上诉人杨文明因与被上诉人贵州财经大学（以下简称贵州财大）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨文明上诉请求：1、判令贵州财大为杨文明补交1997年至2012年10月31日的“养老保险金”29073.85元；2、判令贵州财大支付杨文明1997年元月至2012年10月法定节假日加班工资、寒暑假工资共计70718元；3、判决杨文明与贵州财大在1997年至2012年10月存在劳动关系；4、本案一、二审诉讼费用由贵州财大承担。事实和理由：杨文明诉请确认其与贵州财大之间自1997年2012年10月存在劳动关系，诉讼中杨文明提交了工作牌、上岗证等证据，且2008年杨文明与贵州财大之间签有劳务协议，足以证明杨文明与贵州财大之间存在劳动关系，但一审判决违反了不告不理原则，在审理查明时，主要表达了杨文明与贵州博汇物业管理有限公司之间存在劳动关系，这与本案诉求和审理范围不相一致；且从调取的贵州博汇物业管理有限公司的基本信息可以看出，该公司系贵州财大国资处控股的后勤集团的子公司，从属于贵州财大后勤集团服务总公司，该公司为贵州财大的内部办公室，杨文明至今仍在贵州财大上班，证人潘某等证言足以证明杨文明与贵州财大之间形成了事实劳动关系。故一审判决认定事实不清，适用法律错误。贵州财大辩称，贵州博汇物业管理有限公司是依法进行工商登记的独立的法人单位，不存在杨文明所说的非法成立的问题，杨文明所提的上诉理由均不能成立。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨文明向一审法院起诉请求：1、依法判决杨文明与贵州财大自1997年至2012年10月存在劳动关系；2、判决贵州财大支付杨文明法定节假日加班工资、寒暑假工资共计70718元；3、判决贵州财大依法为杨文明补交1997年2月至2012年10月31日的养老保险29073.85元；4、诉讼费用由贵州财大承担。一审法院认定事实：2012年11月，贵州博汇公司管理有限公司（甲方，以下简称博汇公司）与杨文明（乙方）签订《贵阳市劳动合同书》，约定乙方工种为保洁员，工作地点为贵州财经大学各校区，期限为2012年11月1日至2015年11月1日，工资月薪制。合同签订后，博汇公司安排杨文明在贵州财经大学从事保洁工作至今，贵州财大已缴纳杨文明2012年12月至2017年3月期间的社会保险。2015年11月1日，博汇公司（甲方）与杨文明（乙方）签订《贵阳市劳动合同书》，约定乙方工种为保洁员，工作地点为贵州财经大学各校区，期限为2015年11月1日至2018年10月31日，工资月薪制。2017年3月6日，杨文明向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该委不予受理。杨文明不服，遂起诉。另：贵州财大与博汇公司系不同的独立法人；贵州财经大学2012年4月前的名称为贵州财经学院。审理中，杨文明提交标注内容为“贵州财经学院后勤处、后勤服务总公司绿化保洁中心”的上岗证、工作牌，2008年1月1日杨文明与贵州财经学院后勤服务总公司绿化保洁中心签订的《协议书》复印件，工资表复印件一组，用于证明其与贵州财大存在劳动关系。一审法院认为，当事人对自己提出的主张及所依据的事实理由，有责任提供证据加以证明。杨文明自2012年11月1日起与博汇公司建立劳动关系，博汇公司安排杨文明在贵州财大（2012年4月前的名称为贵州财经学院）从事保洁工作至今。现杨文明主张其与贵州财大于1997年至2012年10月期间存在劳动关系，所提交的证据为标注内容为“贵州财经学院后勤处、后勤服务总公司绿化保洁中心”的上岗证、工作牌，2008年1月1日杨文明与贵州财经学院后勤服务总公司绿化保洁中心签订的《协议书》复印件，工资表复印件一组，因无其他实质性有效证据予以佐证，无法证实杨文明与贵州财大存在劳动关系，故对杨文明该项诉请，不予支持。且杨文明所主张权利的劳动关系的终止时间为2012年10月31日，自此起算一年的诉讼时效期间至2013年10月31日届满，杨文明最早于2017年3月6日向劳动仲裁部门主张权利，其未提供证据证明在此之前存在诉讼时效中止、中断情形，故杨文明诉请已经超过一年的诉讼时效，已经丧失胜诉权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杨文明的诉讼请求。案件受理费10元，由杨文明承担。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，杨文明申请证人潘某、余某1出庭作证。证人潘某到庭陈述称，其与杨文明分别于1996年、1997年到当时的贵州财经学院（现贵州财大）上班，负责校区的清洁工作，工作地点一直未发生变化，都在被上诉人的校区内，有专人负责打考勤、发放工资，领工资时需要签字，杨文明诉讼中提交的工作牌与潘某持有的工作牌一致，都是2008年学校发放的，在此之前，学校还发放了上岗证给潘某、杨文明等人，2012年包含潘某、杨文明等在内的几十名劳动者均分别与博汇公司签订劳动合同。同时，证人余某2到庭陈述称，其于2002年到本案被上诉人处工作时，杨文明已经在被上诉处负责清洁工作，工资都是按月发放并签字领取，余某2持有的2008年发放的工作牌与杨文明诉讼中提交的工作牌一致，上岗证较之工作牌先发放。经质证，贵州财大认为工作牌是后勤发放的，不是本案的被上诉人发放的，不予认可该工作牌的真实性。同时查明，一审质证时，贵州财大对杨文明提交的上岗证、工作牌的质证意见为“真实性不持异议，但不能证明双方建立劳动关系的事实”。另查明，杨文明一审中提交了名目分别为“财经学院院务处临时工工资表”、“教学楼和校园环境管理工人工资”、“垃圾工、绿化工、管理厕所清洁工工资”的工资表共计6份，其中，发放时间为“2000年2月29日”的工资表载明杨文明当期的工作任务和地点为打扫系办公楼和阶梯教室，基本工资为240元，该6份工资表均有包含杨文明在内的若干人员领取工资的签字。二审庭审中，贵州财大对杨文明一审提交的工资表的真实性不予认可，并于2017年7月12日向本院提交了盖有“贵州财经大学后勤集团”公章的《关于贵州财经学院后勤临时工工资原始凭证的情况说明》（以下简称《情况说明》）一份，该《情况说明》载明，原贵州财经学院后勤临时工1998年至2002年工资发放的原始凭证因历时久远，依据《会计档案管理办法》会计凭证保管期限为15年，现已经超过保管期限，无法查询并提供。还查明，杨文明一审审理中提交的其作为乙方与作为甲方的贵州财经学院后勤绿化保洁中心于2008年1月1日签订的《协议书》载明，“一、甲方在乙方提出工作要求的前提下，甲方愿意聘用乙方到甲方工作，用工形式为非全日制用工。二、乙方须履行工作范围与职责：范围：第二教学楼，多媒体合6—1、合6—2、合6—3、6—1、6—2；小教室4—1、4—2、4—3、4—4、4—5、4—6。职责：准时开关门，保证不误学生上课、自习；墙面、桌椅、门窗、地面干警，桌椅摆放整齐；完成领导交办的其他工作。三、甲方支付乙方基本工资标准为600元/月”，协议书尾部甲方处盖有公章“贵州财经学院后勤绿化保洁中心”，乙方处有签名“杨文明”并盖有手印。此外，二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于要求确认杨文明与贵州财大之间自1997年至2012年10月期间存在劳动关系的诉讼请求应否得以支持的问题。本案中，杨文明称其自1997年2月起即在被上诉人处从事保洁工作，按月领取工资，主张其与贵州财大之间自1997年至2012年10月期间存在劳动关系，并提交了工资表、上岗证、工作牌、协议书等证据，申请证人潘某、余某2到庭作证。二审审理中，贵州财大对杨文明提交的以上证据的真实性均不予认可，但本案一审进行质证时，贵州财大对杨文明提交的同一工作牌及上岗证的真实性均予以认可，且杨文明一审中提交的“贵州财经学院后勤处后勤服务总公司”的工作牌经本院二审调查时核实，与出庭证人潘某持有的工作牌内容一致，二出庭证人对杨文明提交的上岗证、工作牌发放时间的陈述亦一致。因贵州财大诉讼中提交的证据仅有杨文明2012年应聘为博汇公司员工的应聘申请表、员工基本情况、杨文明与博汇公司分别于2012年和2015年签订的劳动合同及博汇公司为杨文明缴纳社保的参保证明，贵州财大提交的以上证据仅能证明杨文明自2012年11月起与博汇公司建立了劳动关系，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，可以认定其证明力”的规定，综合本案的举证情况，本院予以认定杨文明提交的其与贵州财经学院后勤绿化保洁中心于2008年1月1日签订的《协议书》的证明力。结合该《协议书》载明的内容看，杨文明负责当时的贵州财经学院（即本案被上诉人贵州财大）校区部分教学楼的保洁工作，该校按月支付工资给杨文明，虽然贵州财大对杨文明一审中提交的工资表的真实性不予认可，但该校二审中出具的《情况说明》载明其现无法查询并提供原贵州财经学院后勤临时工1998年至2002年工资发放的原始凭证，二出庭证人的证言亦证明他们与杨文明一起负责贵州财大的保洁工作并按月签字领取工资，故杨文明诉讼中提交的证据之间能够相互印证杨文明在2012年11月与博汇公司签订劳动合同之前即在当时的贵州财经学院负责校区部分区域的保洁工作并按月领取工资。因本案诉讼中，贵州财大并未明确主张杨文明到该校从事保洁工作的起始时间，出庭证人潘某的证言证明杨文明自1997年即到贵州财大负责保洁工作，出庭证人余某2的证言证明杨文明在2002年之前即在贵州财大处提供劳动，故本院采信杨文明有关其自1997年2月即到贵州财大（当时为贵州财经学院）从事保洁工作的主张，综合认定杨文明自1997年即在贵州财大××区部分区域的保洁工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定，贵州财大（2012年4月前名称为贵州财经学院）与杨文明具备符合法律规定的用人单位、劳动者主体资格，杨文明提供的劳动为负责该校部分区域的保洁工作，贵州财大（贵州财经学院）支付劳动报酬给杨文明，且请求确认劳动关系的确认之诉，不适用时效抗辩，故本院认定杨文明与贵州财大之间自1997年2月至2012年10月期间存在劳动关系。原判对此认定不当，本院予以纠正。关于要求贵州财大向杨文明支付法定节假日加班工资、寒暑假工资共计70718元的诉讼请求应否得以支持的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，杨文明在诉讼中并未直接举证证明其存在加班的事实，且杨文明于2012年11月与博汇公司签订劳动合同，博汇公司按月发放杨文明的工资，博汇公司与贵州财大又系不同的独立法人，故杨文明至迟应于2013年11月前向贵州财大主张要求支付其法定节假日加班工资及寒暑假工资，但杨文明于2017年3月6日才向劳动仲裁部门主张此项权利，且未能提供直接证据证明存在时效中止、中断的情形，故原判以杨文明该项诉讼请求已经超过时效不予支持并无不当，本院予以维持。关于杨文明要求贵州财大为其补缴1997年2月至2012年10月31日期间养老保险的诉讼请求应否得以支持的问题。因该项诉讼请求不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，本院不予处理。综上所述，杨文明的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款之规定，判决如下：撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初1068号民事判决；确认杨文明与贵州财经大学之间自1997年2月至2012年10月期间存在劳动关系；三、驳回杨文明的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由杨文明负担；二审案件受理费10元，由贵州财经大学负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  邓 艳二〇一七年八月十七日书记员  宋小艳