四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终7135号上诉人（原审原告）：王仕兵，男，1968年6月3日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。委托诉讼代理人：张红霞，四川盛豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗莎，四川盛豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋臣君，男，1972年1月13日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：姚仕敏，四川蜀缘律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪小军，四川蜀缘律师事务所律师。原审第三人：郑波，男，1971年1月24日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。上诉人王仕兵因与被上诉人蒋臣君及原审第三人郑波合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初5691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王仕兵上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决解除王仕兵与蒋臣君之间就成立“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”达成的口头协议；3、判决蒋臣君返还王仕兵投资款500000元；4、判决蒋臣君向王仕兵支付资金占用利息，按中国人民银行同期贷款利率自2014年10月20日计算至投资款全部返还之日止；5、一、二审诉讼费由蒋臣君承担。主要的事实和理由是：1、根据蒋臣君在一审中的辩称可以看出，虽王仕兵与蒋臣君之间未签订书面投资协议，但是口头协商并就作为投资人共同设立一家公司是达成了合意的，双方对共同出资设立“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”一事无异议。2、蒋臣君擅自将王仕兵的投资款500000元用于设立“四川同合昌盛置业有限公司”构成根本违约。从王仕兵提供的手机短信内容来看，在蒋臣君的安排下，其工作人员告知王仕兵成立的“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”，因此，王仕兵对成立“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”是认可的，蒋臣君对此亦认可，双方对成立“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”达成了合意。而事后成立的“四川同合昌盛置业有限公司”没有取得王仕兵的同意，“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”与“四川同合昌盛置业有限公司”的经营范围、主营业务、监管部门、适用法律方面均存在根本差异，并非同一公司，蒋臣君擅自使用王仕兵的名义设立“四川同合昌盛置业公司”与双方的合意不一致，构成根本违约。同时，王仕兵对设立“四川同合昌盛置业有限公司”不知情、不同意。有关四川同合昌盛置业有限公司重大事项的会议和决议，王仕兵均未参加，亦未签字。因此，蒋臣君擅自变更设立公司的性质、擅自变更合同约定的合作对象，导致双方设立“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”的合同目的无法实现，双方之间的协议应予解除。3、一审法院将应当由蒋臣君证明的“王仕兵同意将成立股权投资基金管理公司变更成立置业公司，以及同意将王仕兵与蒋臣君成立公司变更成与7个人成立公司”的举证责任分配给王仕兵，属于举证责任分配不当。4、一审事实认定部分前后矛盾，不能自圆其说，同时存在程序问题，应予纠正。综上，请求二审法院支持王仕兵的上诉请求。蒋臣君辩称，1、一审法院认定事实清楚，王仕兵、蒋臣君以及郑波仅是成立公司的发起人之一。本案中，是王仕兵起诉其中一个发起人要求返还出资款，蒋臣君没有义务返还王仕兵的出资款，这个款项是转给公司的。王仕兵没有将蒋臣君和郑波的身份分清楚。王仕兵出资的500000元系蒋臣君受王仕兵委托代为交付的出资款，王仕兵与蒋臣君之间是委托关系，蒋臣君已将王仕兵出资的款项交给了公司。对于公司注册的问题，作为公司注册的主体，责任在于所有的发起人，对于公司的名称、注册资本、办公地点的问题，都是所有股东说了算，因此，公司的名称是以“同合昌盛”起名，最终核准是工商管理机关的责任。王仕兵提到工商注册没有签名，但所有股东都没有签名，是委托的代理机构代为签字，不能说没有签字就不成立。只要有成立公司的合意，公司就是成立的。2、关于王仕兵支付的500000元的性质。本案是第二次诉讼，王仕兵第一次以借款起诉，但蒋臣君有证据证明该款项系代缴的出资款。3、关于案件的程序问题，一审法院并不存在程序问题。郑波辩称，公司上报的时候有几个名字，但核准的为四川同合昌盛置业有限公司。王仕兵向一审法院起诉请求：1、判决解除王仕兵与蒋臣君之间就设立“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”达成的投资协议；2、判决蒋臣君向王仕兵返还出资500000元；3、判决蒋臣君向王仕兵支付自2014年10月20日起至返还500000元出资之日止的资金占用利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；4、案件诉讼费、保全费由蒋臣君承担。一审中，（一）王仕兵为证明其主张，提交了以下证据：1、《银行转账凭证》、成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第7199号法庭庭审笔录第6页、手机短信；2、《四川同合昌盛置业有限公司章程》、工商档案、股东会决议、股权转让协议、成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第7199号法庭庭审笔录第9——12页。（二）蒋臣君为证明其主张，提交了以下证据：1、《四川同合昌盛置业有限公司情况说明》、蒋臣君62×××26和62×××88的账单明细、网银电子回单；2、四川同合昌盛置业有限公司组织机构代码、营业执照、税务登记证、信用机构代码证、开户许可证、公司章程、股权转让协议、郑波的情况说明；3、成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第7199号法庭庭审笔录、民事裁定书。（三）郑波未提交证据。一审法院认为，王仕兵、蒋臣君是否就设立“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”建立合法有效的合同关系系本案争议焦点。王仕兵称虽双方并未建立书面协议，但已将500000元出资款打至蒋臣君账户，蒋臣君也安排专人办理公司设立相关事宜，故双方关于设立基金公司的合同关系已经成立。但王仕兵提交的手机短信，仅载明需要王仕兵提交其身份证号用于办理“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”的营业执照，不足以证明蒋臣君承诺设立以“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”为名的公司及双方已就设立“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”达成合意，现“四川同合昌盛置业有限公司”已经设立，王仕兵也未提交其他证据证明双方就另行设立“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”还达成过其他投资合作协议，因此，“四川同合昌盛置业有限公司”一经设立，且登记王仕兵为股东，其登记出资额也与王仕兵向蒋臣君账户转账金额吻合，足以证明王仕兵、蒋臣君就设立“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”投资合作事项建立过合同关系并已经实际履行，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，王仕兵要求解除双方设立“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”的投资协议以及蒋臣君返还其出资款的诉讼请求无合同及法律依据，一审法院不予支持。综上，对王仕兵的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款，判决：驳回王仕兵的全部诉讼请求。案件受理费9284元，减半收取4642元，诉讼保全费3020元，合计7662元，由王仕兵负担。二审审理期间，王仕兵、蒋臣君、郑波均未提交新证据。二审中，根据王仕兵、蒋臣君在一审中提交的证据以及各方当事人在一审中陈述，本院确认以下事实：王仕兵、蒋臣君就投资成立公司达成口头协议，初步商议以“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”向工商行政管理机关申请企业名称预先核准。达成协议后，王仕兵按照约定，向蒋臣君的62×××88号银行账户转入500000元出资款，蒋臣君于2014年8月1日将该500000元出资款转入其62×××26号银行账户。后“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”因故未能核准通过。2014年9月26日，四川同合昌盛置业有限公司取得《企业名称预先核准通知书》，载明企业名称为“四川同合昌盛置业有限公司”，行业及行业代码为房地产开发经营（7010），股东（发起人）为蒋臣君、唐毅、李光辉、王仕兵、周安军、郑运江、郑波、杨林。2014年9月29日四川同合昌盛置业有限公司章程载明，公司经营范围包括房地产开发经营和商务服务业；公司股东包括蒋臣君、王仕兵、郑波、唐毅、杨林等8人，蒋臣君出资5600000元，郑波出资5000000元，王仕兵出资500000元。2014年10月20日，四川同合昌盛置业有限公司注册成立，公司经营范围包括房地产开发经营和商务服务业。2015年1月31日，四川同合昌盛置业有限公司股东会决议载明：经全体股东研究，一致形成如下决议：同意公司股东杨林将所持的本公司1000000元股权（占公司注册资本的6.76%）转让给郑波；同意公司股东王仕兵将所持的本公司500000元股权（占公司注册资本的3.38%）转让给郑波；同意公司股东郑运江将所持的本公司200000元股权（占公司注册资本的1.35%）转让给郑波；同意公司股东唐毅将所持的本公司700000元股权（占公司注册资本的4.73%）转让给郑波；同意公司股东李光辉将所持的本公司1000000元股权（占公司注册资本的6.76%）转让给蒋臣君；同意公司股东周安军将所持的本公司500000元股权（占公司注册资本的3.38%）转让给蒋臣君；同意公司股东唐毅将所持的本公司300000元股权（占公司注册资本的2.03%）转让给蒋臣君。同日，四川同合昌盛置业有限公司章程载明：公司经营范围为房地产开发经营和商务服务业，公司注册资本为14800000元，股东包括蒋臣君和郑波。另，2015年1月31日，落款为王仕兵（甲方）、郑波（乙方）的四川同合昌盛置业有限公司股权转让协议载明：甲方自愿将持有四川同合昌盛置业有限公司500000元（占公司注册资本的3.38%）的股权全部转让给乙方。一审庭审中，蒋臣君对王仕兵提供的手机短信的真实性予以认可。该手机短息载明“王总，您好！我是四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司办理营业执照的负责人小蒋，由于办理营业执照前期需要准备一些资料要用到您的身份证号（注：身份证原件在工商局交资料的时候也需要用）所以请您将身份证号发到我的手机134××××6758，谢谢”。本院认为，根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：1、王仕兵与蒋臣君之间是否就设立“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”达成口头协议；若达成，该协议是否应予解除；2、若王仕兵与蒋臣君之间的口头协议解除，蒋臣君是否应向王仕兵返还出资款500000元及支付资金占用利息。本院综合分析评判如下：（一）关于王仕兵与蒋臣君之间是否就设立“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”达成口头协议的问题。本院认为，按照一般行为逻辑和生活常识，投资人在设立公司时，应对拟设立的公司的经营范围、公司名称、出资额等事项进行商议，并达成初步一致意见。本案中，根据审理查明的事实，王仕兵、蒋臣君对设立公司的意思表示应属一致，而蒋臣君在一审庭审中陈述“初步商定的名字就是四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司，但是由于政策的原因公司名称不能出现基金投资等字眼，后来又是全体发起人商议四川同合昌盛置业有限公司为名再次进行企业名称登记”，同时，蒋臣君对王仕兵提供的手机短息的真实性予以认可，而该手机短信载明了需要王仕兵提供其身份证号用于办理“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”的营业执照，据此，王仕兵、蒋臣君对于设立“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”应达成了一致意见。虽蒋臣君辩称双方实际是以投资为主业，以“同合昌盛”取的名字，“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”只是公司备选名称之一，手机短信发送时“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”并未成立，但不同的公司名称对应的经营范围应有不同，而蒋臣君提供的证据不足以证明其向工商行政管理机关申请核准登记的其他公司名称系经过了王仕兵的同意，亦未提供证据证明双方对拟投资的经营范围另行进行了协商，因此，蒋臣君的该项辩称不能成立，本院不予支持。故王仕兵与蒋臣君就设立“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”应达成了口头协议。（二）关于王仕兵与蒋臣君达成的口头协议是否应予解除，若解除，蒋臣君是否应向王仕兵返还出资款500000元及资金占用利息。本院认为，如前所述，王仕兵与蒋臣君就设立“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”达成了口头协议，则王仕兵与蒋臣君应清楚“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”所对应的公司经营范围，而蒋臣君并未提供证据证明现成立的“四川同合昌盛置业有限公司”系双方协议成立的公司，同时，“四川同合昌盛置业有限公司”所对应的经营范围与“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”的经营范围并不一致。虽蒋臣君辩称，所有股东均同意以“同合昌盛”为公司取名，以投资为主业，“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”仅是公司备选名称之一，但因“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”有特定的经营范围，而蒋臣君并未提供证据证明王仕兵同意以“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”以外的名称设立公司，亦未提供证据证明现成立的“四川同合昌盛置业有限公司”的经营范围与“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”的经营范围一致或主营业务一致，且王仕兵并未参与“四川同合昌盛置业有限公司”的经营管理，则在王仕兵与蒋臣君达成设立“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”的口头协议，且王仕兵支付了500000元出资款的情况下，蒋臣君于2014年10月20日成立“四川同合昌盛置业有限公司”违反了双方当事人的约定，致使王仕兵的合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”之规定，王仕兵有权解除双方之间达成的口头协议，故王仕兵关于要求解除其与蒋臣君之间达成的口头协议的上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，王仕兵要求蒋臣君返还其支付的出资款500000元符合法律规定，同时，蒋臣君于2014年10月20日成立四川同合昌盛置业有限公司构成违约，则蒋臣君应从2014年10月21日起向王仕兵支付占用出资款的资金占用利息。故王仕兵关于要求蒋臣君返还出资款500000元及支付资金占用利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）的上诉请求符合法律规定，本院予以支持。虽蒋臣君辩称，王仕兵支付的出资款系出资给公司，蒋臣君没有向王仕兵返还出资款的义务，但王仕兵并无出资四川同合昌盛置业有限公司的意思表示，且蒋臣君并未提供证据证明有其他投资人与王仕兵、蒋臣君就设立公司共同进行了协商，因此，蒋臣君的该项辩称不能成立，本院不予支持。综上所述，王仕兵的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初5691号民事判决；二、解除王仕兵与蒋臣君之间就成立“四川同合昌盛股权投资基金管理有限公司”达成的口头协议；三、蒋臣君于本判决生效之日起十日内向王仕兵返还出资款500000元并支付资金占用利息（以500000元为本金，从2014年10月21起按中国人民银行同期贷款利率计算至本金付清之日止）；四、驳回王仕兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、诉讼保全费共计7662元，由王仕兵负担62元，由蒋臣君负担7600元。二审案件受理费9284元，由王仕兵负担84元，由蒋臣君负担9200元。本判决为终审判决。审判长 张  琦审判员 苏  展审判员 胡张映雪二〇一七年八月十四日书记员 焦 增 文