广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终1661号上诉人（原审被告）：阳江建华汤始房地产开发有限公司。住所地：广东省阳江市江城区北环路102号。法定代表人：刘显进，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢克健，广东拓进律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨明明，广东拓进律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谢汝荣，男，1990年10月18日出生，汉族，住广东省阳西县。委托诉讼代理人：余飞，广东晋辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志彬，广东晋辉律师事务所律师。上诉人阳江建华汤始房地产开发有限公司（以下简称建华汤始公司）因与被上诉人谢汝荣商品房预售合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初3594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。建华汤始公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判建华汤始公司应付给谢汝荣的违约金数额为5161.30元；二、本案诉讼费用由谢汝荣承担。事实与理由：一、一审核定的违约金数额错误。建华汤始公司与谢汝荣签订的《合同补充协议》第七条已对《商品房买卖合同（预售）》第十二条约定进行了变更。《合同补充协议》是合同当事人的真实意思表示，而且违约金标准从总体而言高于原合同约定的标准，故《合同补充协议》中关于“出卖人按合同第十二条承担逾期交房的违约金累计总额最高不超过该商品房总价款的2%”的约定有效。按照《合同补充协议》第七条的约定，本案的违约金应分段计算，即逾期在90日以内的部分，违约金应按日万分之一计算，逾期超过90日至180日的部分，违约金按日万分之二计算，但违约金总额不得超过已付房价款的2%。据此，涉案商品房的逾期交房违约金应为5161.30元[444940元×0.0001×90天+444940元×0.0002×（103-90）天]，一审法院全部按照每日万分之二的标准计算违约金有误。二、一审认定的逾期交房违约金天数错误。涉案商品房逾期交房的天数应从合同约定的交房之日即2018年9月30日起计至建华汤始公司发出收楼通知书之日即2019年1月11日止共103天，一审认定逾期交房天数为105天错误。三、房屋未能按期交付使用的原因在于客观因素，并非建华汤始公司恶意违约，违约金数额应酌情减少。（一）建华汤始公司所开发的楼盘处于老城区，施工条件相当复杂、困难。（二）本案属于楼盘一期工程，但消防部门却要求与建华汤始公司计划开发的二期消防工程一并验收，建华汤始公司只能根据消防部门的要求，补充完善二期的消防工程后办理验收备案手续。因此，建华汤始公司并非恶意违约，违约金数额应相应减轻。谢汝荣辩称：一、一审按照日万分之二的标准计算违约金正确。（一）建华汤始公司与谢汝荣签订的《合同补充协议》第七条约定了三种不同的违约情形，即逾期不超过90日、逾期超过90日而不足180日和逾期超过180日。谢汝荣对此理解为分别计算违约金，不应分段计算；结合《商品房买卖合同（预售）》第十二条逾期交付责任“按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）”的约定，《合同补充协议》上述约定的三种情形也应分别处理不作累加。而且，《合同补充协议》中对“逾期不超过90日”和“逾期超过180日”均约定违约金计算的起止时间为“自本合同第十一条规定的最后交付期间的第二天至交付之日止”，“逾期超过90日不足180日”的违约金计算时间虽没有如此明确约定，但根据合同法第一百二十五条的规定，亦应作出与上述两种违约情形一致的解释。（二）《商品房买卖合同（预售）》及《合同补充协议》均是建华汤始公司所提供的格式合同，在合同当事人对条款理解不一致的情况下，根据合同法第四十一条的规定，应作出不利于建华汤始公司一方的解释。二、一审核定的逾期交付天数正确。建华汤始公司向谢汝荣邮寄交楼通知书的时间是2019年1月11日，谢汝荣签收通知书的时间是2019年1月13日，该通知书应自送达之日起生效。另外，涉案商品房交付时，天然气及用电尚未达到交付条件。如果将该两种违约情形计算在内，建华汤始公司逾期交房的违约天数远不止105天，但谢汝荣考虑到《合同补充协议》已将逾期交房违约金总额限制在总房价2%的范围之内，故没有再向建华汤始公司主张逾期交付用电及天然气的责任。谢汝荣向一审法院起诉请求：一、建华汤始公司支付逾期交房的违约金9343.74元给谢汝荣；二、本案诉讼费由建华汤始公司承担。一审法院认定事实：2016年8月20日，谢汝荣（买受人）与建华汤始公司（出卖人）签订了《商品房买卖合同（预售）》，合同主要约定：买受人向出卖人购买位于阳江市江城区北环路102号建华·悦景台*****房商品房一套，该商品房为预售商品房，预售许可证号为阳预许证字******号，建筑面积共93.95平方米（其中套内建筑面积75.26平方米，公共分摊建筑面积18.69平方米），单价为按套内建筑面积计算，每平方米5912.04元，总房价款为444940元，2016年8月20日前支付首期房价款111940元，余款333000元向银行办理按揭手续。第十一条关于商品房交付时间和手续的约定：出卖人应当在2018年9月30日前交付商品房给买受人，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人，买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。第十二条关于逾期交付责任的约定：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列方式处理：按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期90日内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。同日，双方签订的上述合同的附件十一《合同补充协议》第七条载明：买受双方同意把合同第十二条变更为如下内容：除不可抗力外，出卖人未按照约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列方式处理：（1）逾期不超过90天，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日而不足180日的，买受人不能行使解除合同的权利，但可要求出卖人按日向其支付已付房价款的万分之二的违约金，合同继续履行；（3）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第十一条规定的交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向其支付已付房价款的万分之二的违约金；（4）出卖人按合同第十二条承担逾期交房的违约金累计总额最高不超过该商品房总价款的2%。签订合同后，谢汝荣按约定付清了全部购房款444940元给建华汤始公司。建华汤始公司于2019年1月11日向谢汝荣邮寄一份《房屋交付使用通知书》，该通知书于2019年1月13日送达谢汝荣，谢汝荣于2019年1月19日接收涉案房屋。一审法院认为：本案双方当事人签订的《商品房买卖合同（预售）》及《合同补充协议》是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，合同主体适格，内容没有违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，谢汝荣、建华汤始公司应按合同的约定履行各自的义务。谢汝荣已如约付清了全部购房款，建华汤始公司本应按合同约定在2018年9月30日前交付商品房给谢汝荣使用，但建华汤始公司未能按约定时间交付涉案商品房，已构成违约，建华汤始公司应按合同约定承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本案谢汝荣认为《合同补充协议》第七条第（4）项的约定是格式条款，应为无效情形，主张按《合同补充协议》第七条第（2）、（3）项的约定，请求建华汤始公司按总房价款的每日万分之二支付逾期交房违约金。由于《合同补充协议》第七条提高了逾期交房超过90日后的违约金比率至每日万分之二（原为每日万分之一），且为逾期交房超过180日后提供了另外的救济途径即解除合同，加上谢汝荣对《合同补充协议》第七条第（2）、（3）项的约定予以承认，秉承条款内容的连贯性，而《合同补充协议》第七条第（4）项的约定并没有免除建华汤始公司的责任、加重谢汝荣的责任、排除谢汝荣的主要权利。故按上述法律规定，谢汝荣主张第七条第（4）项约定违约金累计金额最高不超过该商品房总房价款的2%属于无效情形，缺乏理据，应不予采纳。鉴于本案谢汝荣已于2019年1月13日收到建华汤始公司的交楼通知书，本案逾期交房违约金应从交付房屋期限届满之次日即2018年10月1日起计至2019年1月13日止共105天，按照天数计算的逾期交房违约金为9343.74元（444940元×0.0002/天×105天），此违约金高于该商品房总房价款的2%即8898.8元（444940元×0.02），有违于双方的合同约定，因此，本案建华汤始公司应支付给谢汝荣的逾期交房违约金为8898.8元。综上所述，谢汝荣请求建华汤始公司支付逾期交房违约金，理据充分，应予以支持，但具体数额以一审法院核定的为准。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、限阳江建华汤始房地产开发有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付逾期交房违约金8898.8元给谢汝荣；二、驳回谢汝荣的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取25元，由阳江建华汤始房地产开发有限公司负担。二审期间，建华汤始公司提供以下证据：一、图片，拟证明建华汤始公司延期交房是由于居民阻扰施工，且相关政府部门未及时协调好造成的，并非建华汤始公司恶意违约。二、天气预报，拟证明因天气原因造成施工延误而导致延期交房，天气属于不可抗力，因不可抗力造成不能履行合同的，应免除违约责任。经组织质证，谢汝荣意见如下：建华汤始公司提供的两份证据不属于二审期间的新证据。首先，对证据一的三性不予认可，正常情况下建华汤始公司应处理好相关问题才开始施工，即使建华汤始公司所称情况属实，因第三方原因导致违约，也不属于免责理由。其次，对证据二的真实性、合法性由法院审查，但对其相关性不予认可。因为在阳江地区偶有雷雨天气属于正常情况，该证据不足以证明这些天气能对建华汤始公司的施工造成根本性的影响。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是商品房预售合同纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审应围绕建华汤始公司的上诉请求进行审理。谢汝荣与建华汤始公司签订的《商品房买卖合同（预售）》约定建华汤始公司应在2018年9月30日前交付商品房，但建华汤始公司直至2019年1月11日才向谢汝荣邮寄《房屋交付使用通知书》，通知业主前来办理房屋交接手续，一审认定建华汤始公司构成逾期交房违约正确。建华汤始公司主张造成延期交房的原因不在于公司的理由不能成立，应不予采纳。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是涉案商品房逾期交房天数应如何认定以及逾期交房违约金应如何计算。按照《商品房买卖合同（预售）》的约定，建华汤始公司在交付商品房时，既要向买受人履行通知义务，亦要与买受人办理交付手续。建华汤始公司在2019年1月11日向谢汝荣邮寄《房屋交付使用通知书》，只是履行了通知义务，但尚未与业主办理交付手续，故建华汤始公司上诉主张涉案商品房的逾期交房违约时间应计至其向谢汝荣发出《房屋交付使用通知书》之日止，理据不足，本院不予采纳。谢汝荣对一审认定涉案商品房的逾期交房违约金应从《商品房买卖合同（预售）》约定的交房期限届满之次日计至其签收《房屋交付使用通知书》之日没有异议，本院予以维持。虽然《商品房买卖合同（预售）》对逾期交房的违约责任作出了约定，但双方另外签订了《合同补充协议》，对《商品房买卖合同（预售）》逾期交房违约责任的负担进行了变更，分别就“逾期不超过90日”“逾期超过90日而不足180日”“逾期超过180日”三种情形的逾期交房违约责任作出了约定,其中“逾期不超过90日”约定出卖人应从合同约定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止按日万分之一的标准计付逾期交房违约金给买受人，“逾期超过180日”亦明确约定如果合同继续履行，出卖人应从合同约定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止按日万分之二的标准计付逾期交房违约金给买受人。从该约定的前后文来看，《合同补充协议》中关于逾期交房违约责任的约定应是针对不同逾期交房违约天数而作出各自相互独立的约定，故对“逾期超过90日而不足180日”逾期交房违约责任的承担亦应理解为，买受人不能行使合同解除权，但可要求出卖人从合同约定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止按日万分之二的标准计付逾期交房违约金。同时，《商品房买卖合同（预售）》及《合同补充协议》均是建华汤始公司提供给买受人的格式合同，即使对涉案合同的格式条款有两种以上的理解，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，亦应作出不利于提供格式条款一方即建华汤始公司的解释。因此，建华汤始公司上诉主张逾期交房违约金应分段计算，理据不足，本院不予支持。一审认定涉案商品房的逾期交房违约金应从交付期限届满之次日起计至谢汝荣签收《房屋交付使用通知书》之日止，以及基于双方补充协议对于逾期交房违约金的约定，判决建华汤始公司应支付谢汝荣逾期交房违约金8898.8元，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，建华汤始公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由阳江建华汤始房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 广审 判 员  姜玉华审 判 员  施震宇二〇一九年十二月五日法官助理  李凤霞书 记 员  陈 俭附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。