湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)湘06刑终176号原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）白帆，男，1981年12月31日出生，湖南省华容县人，汉族，大专文化，系岳阳市食品药品监督管理局职工，住原岳阳市；曾因犯诈骗罪于2011年11月28日被湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院免予刑事处罚；又因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月15日被岳阳市公安局岳阳楼分局南湖派出所抓获归案，同年7月17日被刑事拘留，同年8月22日经岳阳市岳阳楼区人民检察院决定不批准逮捕，同年8月25日被取保候审，2015年5月4日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于岳阳市第一看守所。辩护人白凤秀，湖南民望律师事务所律师。辩护人盛子佩，女，65岁，岳阳市食品药品监督管理局退休职工，系上诉人白帆之母。原审被告人杨爽军，男，1976年10月29日出生于湖南省岳阳县，汉族，中专文化，无职业，住岳阳市岳阳楼区；曾因犯非法持有毒品罪于2009年8月12日被本院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元，2011年11月16日被假释，假释考验期至2013年8月10日止；因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月7日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年6月4日被取保候审，2016年10月27日被逮捕；现羁押于岳阳市第一看守所。原审被告人杨华，男，1977年2月4日出生于湖南省岳阳市，汉族，初中文化，无职业，住岳阳市岳阳楼区；因涉嫌犯诈骗罪，于2015年3月12日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年4月7日被逮捕；2016年4月11日经湖南省岳阳市岳阳楼区人民院决定被取保候审；现在家候审。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人白帆、杨爽军、杨华犯诈骗罪一案，于二○一六年三月二十二日作出（2015）楼刑二初字第95号刑事判决，原审被告人白帆不服判决提起上诉。本院于二○一六年六月三十日作出（2016）湘06刑终141号刑事裁定，撤销湖南省岳阳市岳阳楼区（2015）楼刑二初字第95号刑事判决，发回该院重新审判。该院于二○一七年五月九日作出（2016）湘0602刑初451号刑事判决，原审被告人白帆不服，提出上诉。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于2017年5月31日将案卷移送本院，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月9日公开开庭进行了审理。湖南省岳阳市人民检察院于2017年7月7日至2017年8月9日查阅了案卷，并指派检察员彭勇出庭履行职务。上诉人白帆及其辩护人白凤秀、盛子佩，原审被告人杨爽军、杨华到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、骗取被害人郑某11等人钱财的事实2013年12月，被害人郑某11打听到被告人白帆可以找岳阳市公安局交通警察支队支队长方年文批字办到好的机动车车牌号码，便主动联系被告人白帆，希望为其弟郑某13购置的新车办到湘Ｆ×××××的车牌。被告人白帆表示可以，但需要25000元的费用。同年12月19日下午，郑某11按被告人白帆要求将郑某13的身份证复印件在交警支队交给白帆。被告人白帆向郑某11称方某1正在开会，要郑某11先回去等消息。同年12月21日下午，被告人白帆打电话给郑某11，称字已批好，并在交警支队大门口将一张载有郑某13身份证信息和方某1批字样的复印件（批字内容为“请上号牌湘Ｆ×××××给，方某1，2013、12、21”）交给郑某11，并称原件在方某1处，凭该复印件就可到车管所上牌，且承诺两个月内包把牌照上好，若没有上到牌照则退钱。郑某11按事前约定将25000元交给被告人白帆，并收到被告人白帆出具的收条。2013年12月底，郑某13因所购车辆未到货，故暂未到车管所办理上牌手续。郑某13的朋友陈某1、彭某、张某得知郑某11为郑某13批到了6888的号牌后，分别找郑某11帮忙批尾号是5999、8999和6688的机动车牌号。于是，郑某11又找被告人白帆帮忙办理上述三块牌照的批字。经双方协商确定每块牌照的办理费用后，郑某11先后将陈某1、彭某、张某的身份证复印件交给被告人白帆。被告人白帆于2013年12月30日将一张载有陈某1身份证信息和方某1批字样的复印件（批字内容为“请上号牌湘Ｆ×××××给，方某1，2013、12、30”）交给郑某11，从郑某11处收取30000元并出具了收条。2014年1月2日和1月8日，被告人白帆又先后将一张载有张某身份证信息和方某1批字样的复印件（批字内容为“请上号牌湘Ｆ×××××给，方某1，2014、1、2”）及一张载有彭某身份证信息和方某1批字样的复印件（批字内容为“请上号牌湘Ｆ×××××给，方某1，2014、1、8”）交给郑某11，从郑某11处收取湘Ｆ×××××费用48000元，并出具了收条。至此，被告人白帆从郑某11处收取办理机动车牌费用共计103000元。因郑某11用被告人白帆提供的车牌批件复印件，不能办理到相应号码的牌照，便到车管所查询，得知其中湘Ｆ×××××号车牌于2014年2月28日已被申领，遂于2014年5月7日向公安机关报案。经公安机关侦查证明，被告人白帆提供给郑某11的前述四个车牌的方某1批件复印件均系伪造，不能作为车辆上牌依据。另查明：被告人白帆辩解称，其为郑某11等人办理车牌号码是通过一名叫“刘某1”的人办理的，其交给郑某11的有方某1批字样的批件复印件，均为“刘某1”交给白帆，白帆再转交郑某11，白帆本人对批条来源及是否系伪造并不知情。被告人白帆提供了“刘某1”的手机号码、工作单位及详细住址等信息。经公安机关侦查，被告人白帆提供的“刘某1”的情况不真实。案发后，被告人白帆的家属向郑某11退还了6万元。湘Ｆ×××××、湘Ｆ×××××的机动车牌照分别于2014年1月21日和4月14日已由蒋某、梁某领；湘Ｆ×××××的机动车牌照，于2005年8月11日由吴四文申领，2011年3月3日注销登记，至案发时无人申领。二、骗取被害人王某1、程某、李某11钱财的事实2015年1月至2月期间，被告人白帆伙同被告人杨爽军、杨华等人，采取先用银行卡在特定商户的POS机上进行刷卡交易，再伺机在同一商户的POS机上将已完成的刷卡交易秘密撤销的手段，从被害人王某1、程某、李某11处骗得共计价值人民币61710元的财物。具体事实如下：1、2015年1月26日17时许，被告人白帆伙同刘某2(在逃)驾车来到岳阳市经济技术开发区八字门太阳桥建材大市场14栋518号长江木业门面附近，被告人白帆独自进入518号门面，挑选2万余元的木材后，问店主王某1可否刷卡和套现，王某1称可多刷1万元。于是，被告人白帆将一张中国银行编号为62×××68的银行卡递给王某1，于17时7分51秒使用王某1门店内的POS机刷卡交易34000元，被告人白帆在交易签购单上签上李某13的名字。被告人白帆在接听一个电话后，向王某1表示装修师傅年前做不完，只能先少要点木材，最后仅选购了2440元的木材，被告人白帆交待将货送至岳阳市土桥小学对面的居民小区由刘某2签收，并告知刘某2的电话号码为138×××××××2。然后，被告人白帆要求王某1退还多收的31560元，并称因急需用钱，希望王某1通过网上银行转帐退款。此后，被告人白帆打了个电话，立即来了一辆越野车，被告人白帆趁该车司机与王某1在店门口交谈之机，进入王某1的办公室操作POS机，于17时56分21秒秘密将34000元刷卡交易撤销，同时于17时58分33秒擅自利用王某1的POS机刷卡940元。王某1发现被告人白帆在他的办公室后，便问其在干什么。被告人白帆称其卡上还有940元余额已刷出来，要王某1一起退现，并将签有李某13名字的交易签购单交给王某1，王某1见卡已刷，交易签购单也签了字，表示同意。随后，王某1从自己的卡号为62×××11的中国农业银行帐户向被告人白帆提供的户名为陈某2，卡号为62×××73的中国农业银行帐户转帐32500元。王某1因34000元迟迟未到帐，便到银行查询，方知该笔刷卡交易已被撤销，便于2015年2月3日向岳阳市公安局白石岭公安分局报案。2、2015年2月13日下午，被告人杨爽军与敖某(在逃)一起聊天时，敖某提出用信用卡先刷卡交易，然后再撤销搞钱，并要被告人杨爽军准备2万元钱。第二天下午，被告人杨爽军准备了1万元，按敖某的要求赶到华诚宾馆，被告人白帆也在场并要被告人杨爽军将准备的1万元存入了一张户名为杨华，卡号为62×××84的中国工商银行卡上。当日14时许，被告人杨爽军、白帆与敖某及刘某3(在逃)来到岳阳市岳阳楼区东茅岭步行街北辅道的君临新世界。按照事前的分工，先由被告人杨爽军带刘某3至君临新世界A座11楼1106室服装店进行刷卡交易。被告人杨爽军在挑选三件共计1500元的服装后，对店主被害人程某称，打牌要点现金，可否刷卡套现，程某表示可以。被告人杨爽军用持有的杨华的前述银行卡于16时55分02秒在该服装店的POS机上刷卡1500元。程某随后到银行取现8500元交给被告人杨爽军，被告人杨爽军即使用杨华的银行卡于17时08分18秒在程某服装店的POS机上刷卡8500元。随后被告人杨爽军离店，将POS机刷卡交易签购单和银行卡交给在外等候的被告人白帆，并告知其是分两次刷卡1万元。被告人白帆与敖某进入1106室服装店，被告人白帆挑选了一条裤子进入该店试衣间(也是放POS机的办公室)，操作POS机将被告人杨爽军两次刷卡的1万元交易予以秘密撤销（17时20分25秒撤销消费8500元、17时21分40秒撤销消费1500元），然后再以购买该条裤子为由擅自刷卡300元。店主程某见被告人白帆已经刷卡交易，又收到了交易签购单，便同意成交。经鉴定，被告人杨爽军购买的三件服装价值1200元。被告人白帆、杨爽军等人实际骗取人民币8500元及价值1200元的服装，共计9700元。次日，程某发现1万元刷卡交易未到账，确认该两笔刷卡交易被撤销后，即向岳阳市公安局岳阳楼分局东茅岭派出所报案。3、2015年2月17日9时许，被告人白帆、杨爽军、杨华及黄某(在逃)一起策划使用信用卡在商店POS机上刷卡交易和套取现金后，再秘密撤销交易，骗取商户钱财的事宜。随后，四人进行了分工：先由黄某到事前采好点的商户刷卡并套取现金，再由被告人杨爽军、杨华到该店配合被告人白帆实施操作POS机撤销交易的行为。当日10时30分，黄某按被告人杨爽军的安排来到被害人李某11经营的豌豆时代通讯店，在该店选定了一台交易价为5700元的苹果6手机和一台交易价为6150元的苹果6plus手机。付款时，黄某向李某11提出要刷卡消费，并称自己需要现金过春节，希望李某11帮忙多刷1万元套取现金。李某11同意后，黄某使用被告人杨爽军的卡号为35×××31的中国建设银行信用卡于10时48分52秒在该店POS机上刷卡交易22000元，李某11将套现的10150元现金交给黄某。黄某离店后将两台手机、10150元现金及银行卡、购物交易签购单交给被告人杨爽军、白帆。随后，被告人白帆、杨爽军、杨华三人先后进入豌豆时代通讯店，被告人白帆在收银台旁的手机专柜假装挑选手机，被告人杨爽军、杨华则到离收银台较远的手机展示柜前假装购买手机，并以要李某11拿手机供挑选、介绍手机功能及与李某11讨价还价的方式吸引其注意力。被告人白帆趁李某11无暇顾及之机，于11时05分31秒在该店POS机上将黄某刷卡22000元的交易秘密撤销，同时用被告人杨华的卡号为62×××84的中国工商银行卡，在该POS机上于11时06分23秒擅自刷卡500元。李某11听到POS机响声后质问被告人白帆为什么擅自动用POS机。被告人白帆称他已刷卡500元准备买下看好的手机，李某11称该手机交易价为700元，被告人白帆便又在POS机上于11时11分28秒刷卡200元后离开。不久被告人杨爽军、杨华随即也离开。事后，被告人白帆分得苹果6手机一台及人民币2500元，被告人杨爽军分得苹果6plus手机一台及人民币3800元，被告人杨华分得人民币3100元，黄某分得人民币600元。经鉴定，涉案2台苹果手机共计价值10300元。被告人白帆、杨爽军、杨华等人实际骗取人民币10150元及价值10300元的苹果手机2台，财物共计20450元。另查明：2015年3月12日，被告人杨华在岳阳市岳阳楼区凯麦金华酒店536房间被公安民警抓获；同年5月4日，被告人白帆在岳阳市岳阳楼区迎宾路市建设局门前公交车站被公安民警抓获；同年5月6日，被告人杨爽军主动到岳阳市公安局岳阳楼分局东茅岭派出所投案，同年6月4日被该局取保候审。被告人杨爽军在岳阳楼区人民法院原审期间，经多次传唤不到案，该院于2016年4月11决定对被告人杨爽军逮捕，岳阳市公安局岳阳楼分局于2016年10月27日对被告人杨爽军执行逮捕。案发后，被告人白帆向被害人郑某11退赔人民币6万元，被告人杨爽军向被害人程某、李某11各退赔人民币1万元，被告人杨华向被害人李某11退赔人民币3500元。被害人程某、李某11对被告人杨爽军、杨华出具了谅解书。上述事实，原审判决列举了由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：证人方某1的证言;被害人郑某11、李某11的陈述，被害人王某1、程某的陈述及辩认笔录；被告人白帆、杨爽军、杨华的供述；岳阳市岳阳楼区价格认证鉴定中心出具的岳楼价认鉴字[2015]1876、1877号价格鉴定结论书；车辆号牌批条及收款收条、承诺书；岳阳市公安局交通警察支队车辆管理所出具的证明；岳阳市公安局岳阳楼分局南湖派出所、东茅岭派出所出具的办案说明；证人肖某、罗某的证言；POS机交易签购单、银行交易流水查询单；被害人的程某、李某11出具的退赔收条，谅解书；(2009)岳中刑一终字第40号、(2011)楼刑二初字第109号刑事判决书、被告人白帆、杨爽军、杨华的户籍资料，到案经过，辩认笔录，现场照片及监控截图等。原审法院认为，被告人白帆、杨爽军、杨华以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段，单独或合伙骗取公民财物，其中被告人白帆骗取他人财物164710元，数额巨大；被告人杨爽军骗取他人财物30150元、被告人杨华骗取他人财物20450元，均属数额较大，三被告人的行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人白帆、杨爽军在共同犯罪过程中起了主要作用，是主犯；被告人杨华起了次要作用，是从犯，可从轻处罚。被告人白帆归案后，其亲属代其向被害人郑某11退赔6万元，可酌情从轻处罚；被告人杨爽军虽系自动投案，但其经法院多次传唤不到案，后经追捕到案，故其行为不能认定为自首。被告人杨爽军在到案后当庭认罪、悔罪且能积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可以从轻处罚；被告人杨爽军在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人杨华归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，且亲属主动为其退赃，并取得了被害人的谅解，可从轻处罚。据此，原审判决对被告人白帆依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条之规定；对被告人杨爽军依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十五条，第六十四条之规定；对被告人杨华依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人白帆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。被告人杨爽军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。被告人杨华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元。二、责令被告人白帆返还被害人郑某11现金43000元；返还被害人王某1现金31560元。三、责令被告人白帆、杨爽军、杨华共同返还被害人李某11现金6950元。上诉人白帆上诉提出其没有收到郑某11欲办理湘Ｆ×××××车牌号的代办费用，只是双方约定办成之后由郑某11支付给他12600元，在整个办理车牌过程中，其没有欺骗郑某11，其为郑某11代办车牌的行为不构成犯罪；其没有伙同杨爽军、杨华采用取消POS机刷卡交易再撤销的方式骗取他人财物。上诉人白帆的辩护人提出如下辩护意见：上诉人白帆与郑某11之间是民事纠纷，不构成诈骗犯罪，原审判决认定上诉人白帆参与四次诈骗犯罪的事实不清，证据不足，指控事实及罪名均不能成立。原审被告人杨爽军、杨华没有提出辩护、辩解意见。出庭检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，全案应当维持原判。经审理查明，2015年1月至2月期间，上诉人白帆三次伙同原审被告人杨爽军、杨华等人在被害人王某1的木材店、程某的服装店、李某11的手机店内用银行卡在POS机上刷卡消费，然后伺机在同一POS机上秘密撤销消费，从而非法获取他人财物，其中上诉人白帆获取他人财物共计价值人民币61710元，原审被告人杨爽军获取他人财物共计价值人民币30150元，原审被告人杨华获取他人财物共计价值人民币20450元。原审判决认定的第二部分事实清楚、证据确实、充分，本院予以确认。本院认为,上诉人白帆、原审被告人杨爽军、杨华以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，合伙骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人白帆上诉提出其没有收到郑某11欲办理湘Ｆ×××××车牌号的代办费用，只是双方约定办成之后由郑某11支付给他12600元的意见，经查，该笔事实只有被害人郑某11的陈述，无其他证据印证，原审判决亦没有认定公诉机关指控上诉人白帆关于此笔犯罪的事实，原审判决结果与上诉人白帆的上诉意见一致，本院在此一并予以确认、支持。上诉人白帆上诉及辩护人辩护提出白帆在四次车牌办理过程中，没有欺骗郑某11，为郑某11代办车牌的行为不构成犯罪的意见，经查，被害人郑某11四次主动找上诉人白帆办理车牌，并陈述上诉人白帆收取其车牌办理费时与另一年轻人同行，上诉人白帆亦对此作出合理解释，不能排除该案系他人所为，且上诉人白帆以真实身份示于郑某11，每次收款均出具收条，并约定若没有办到相应车牌则返款，证明上诉人白帆具有非法占有目的的事实不清，证据不足，故上诉人白帆及其辩护人提出上诉人白帆获取郑某11钱财的行为不构成诈骗罪的上诉意见成立，本院予以采纳。出庭检察员认为原审判决认定上诉人白帆骗取郑某11钱财的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确的意见本院不予支持；认为原审判决认定上诉人白帆骗取木材店王某1、衣服店程某、手机店李某11钱财的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确的意见成立，本院予以支持。上诉人白帆及其辩护人提出原审判决认定上诉人白帆在木材店、服装店、手机店骗取他人财物的事实不清、证据不足的意见，经查，此三笔事实有上诉人白帆的有罪供述，被害人的陈述及被害人在侦查阶段对上诉人白帆的辨认笔录，以及同案人杨爽军、杨华的供述、相关POS机的刷卡交易签购单、银行交易查询凭证等证据相互印证，足以认定，故对上诉人白帆及其辩护人的辩护、辩解意见本院不予采纳。本案系共同犯罪，上诉人白帆、原审被告人杨爽军在共同犯罪过程中起了主要作用，是主犯；原审被告人杨华起了次要作用，是从犯，可从轻处罚。原审被告人杨爽军、杨华到案后当庭认罪、悔罪且能积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可以从轻处罚；原审被告人杨爽军在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2016)湘0602刑初451号刑事判决第一项对上诉人白帆的定罪部分及对原审被告人杨爽军、杨华的定罪量刑部分；维持该判决第三项责令上诉人白帆、原审被告人杨爽军、杨华共同返还被害人李志兵现金6950元部分；撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2016)湘0602刑初451号刑事判决第一项对上诉人白帆的量刑部分及该判决第二项责令上诉人白帆返还郑敏君财产部分；三、上诉人白帆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。四、责令上诉人白帆返还被害人王奇勇现金31560元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人白帆的刑期自2015年5月4日起至2018年5月23日止；原审被告人杨爽军的刑期自2016年10月27日起至2018年1月28日止，原审被告人杨华的刑期自2015年3月12日起至2016年4月11日止。）本判决为终审判决。审判长 陈 敏审判员 赵顺容审判员 黄启宇二〇一七年八月二十四日书记员 王佳奇