北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终4618号上诉人（原审原告）:张明玉，男，1963年2月21日出生。委托诉讼代理人：李锦峰，河北正硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北汽福田汽车股份有限公司北京欧辉客车分公司，住所地北京市昌平区沙河镇沙阳路15号。法定代表人：范现军，总经理。委托诉讼代理人：刘丹，北京优肯律师事务所律师。上诉人张明玉因与被上诉人北汽福田汽车股份有限公司北京欧辉客车分公司（以下简称福田欧辉分公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民初字第02579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张明玉之委托诉讼代理人李锦峰，被上诉人福田欧辉分公司之委托诉讼代理人刘丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人张明玉上诉请求：请求撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院程序明显违法，本案在2013年在一审法院受理后，前后经历四年时间严重超出审限；2、一审法院认定事实不清，适用法律不当。经司法鉴定程序的×××以及×××两辆车的后桥加装存在产品质量问题，福田欧辉分公司应当予以赔偿。同时，福田欧辉分公司为张明玉购买的旅游车辆配备公交车用的轮胎，明显属于故意隐瞒、欺诈消费者的行为。涉案车辆亦存在翼子板凹陷等质量问题。被上诉人福田欧辉分公司辩称：同意一审法院判决，不同意张明玉的上诉请求和理由。张明玉向一审法院起诉请求：1、判令福田欧辉分公司收回销售给张明玉的车辆中产品质量不合格的三辆车（×××、×××、×××）并返还车辆购车款913000元及其利息（利息按中国人民银行同期贷款利率标准计算至被告退还全部购车款为止）；2、鉴定费36000元由福田欧辉分公司承担；3、赔偿张明玉上述三辆车的停运损失共计2501010元（2011年7月至2014年3月20日共计停运320天，2014年3月21日至2015年12月30日共计停运649天，根据鉴定结论每辆车的日停运损失为885元，所以停运损失=885元×969天×3辆=2572695元；4、诉讼费由福田欧辉分公司承担。以上共计3521695元，但张明玉立案时交纳诉讼费按2469000元交纳了诉讼费，现张明玉主张福田欧辉分公司返还及赔偿共计2469000元。一审法院认定事实：2011年5月10日，张明玉（甲方、买方）与北汽福田汽车股份有限公司北京新能源客车分公司（乙方、卖方）签订了合同号为0159466的《客车产品销售合同》（以下简称0159466合同），约定甲方购买乙方的产品型号为BJ6115U7AJB的福田牌客车8辆，其中包括本案涉诉的品牌型号为BJ6115U7AJB-1、发动机号为1011C001289、车辆识别号为×××的客车（2011年7月办理车牌号为×××）和品牌型号为BJ6115U7AJB-1、发动机号为1011D001932、车辆识别号为×××的客车（2011年7月办理车牌号为×××）。合同约定了购车款总金额以及付款方式。2011年5月10日，张明玉（甲方、买方）与北汽福田汽车有限公司北京新能源客车分公司（乙方、卖方）签订了合同号为0159467的《客车产品销售合同》（以下简称0159467合同），约定甲方购买乙方的产品型号为BJ6850U6AHB的福田牌客车4辆，其中包括本案涉诉的品牌型号为BJ6850U6AHB-1、发动机号为J62MAB00042、车辆识别号×××的客车（2011年7月办理车牌号为×××）。合同约定了购车款总金额以及付款方式。双方签订的两份合同均明确约定了甲方对乙方标配车辆的变更要求。在底盘配置方面，0159466号合同约定内容为：“发动机型号WP7.270E30、悬架形式板簧、缓速器国产、轮胎真空胎、其他：綦江S6-100变速箱、米其林11R22.5无内胎子午线轮胎、特尔佳缓速器、全车阴极电泳、萨克斯离合器、恒兴座椅、上海比克空调”；0159467号合同约定内容为“发动机型号YC6J220-30、悬架形式板簧、轮胎真空胎、其他：米其林9R22.5无内胎子午线轮胎、綦江S6-100变速箱、全车阴极电泳、进口ABS、上海比克空调、恒兴座椅”。双方合同还在电器系统配置、车身配置等方面约定了其他甲方对乙方标配的变更要求。两份合同还约定运营道路条件为高速和一、二级公路；常用车速为80KM/H至110KM/H。双方的两份合同均约定了“其他条款”。“其他条款”第1条约定，本合同未注明的配置为乙方公告标准配置，依行业惯例若甲方对乙方标配车辆的部分配置提出个性化变更，可签订技术协议予以补充；“其他条款”第4条约定若甲方认为乙方交付的车辆有质量问题，应在填写产品移交凭证之日起15日内提出异议，逾期不提视为乙方所交产品合格。2011年6月23日，北汽福田汽车股份有限公司北京新能源客车分公司为涉诉的三辆客车开具了金额分别为339000元、339000元以及235000元的发票。2011年12月12日，北汽福田汽车股份有限公司北京新能源客车分公司名称变更为北汽福田汽车股份有限公司北京欧辉客车分公司。另查明，2012年4月27日，福田欧辉分公司以买卖合同纠纷为由将张明玉诉至法院，要求张明玉偿付购车款并支付违约金。经审理，法院于2012年8月20日作出（2012）昌民初字第7831号判决，判决张明玉于判决生效后十日内给付福田欧辉分公司购车款六十七万元及自2011年10月20日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款计算的利息，并承担自2011年10月20日起至付清之日止，每日按六十七万元的千分之二计算违约金。后，张明玉不服（2012）昌民初字第7831号判决并上诉至北京市第一中级人民法院，但2012年12月，张明玉撤回了上诉。2013年，北汽福田汽车股份有限公司以追偿权纠纷为由将张明玉、王忠海、郭秀娟诉至法院，称张明玉未按照约定向银行偿还买车按揭贷款，福田公司垫付了相关款项，故行使追偿权。经审理，法院于2013年10月18日作出（2013）昌民初字第6968号判决,判决被告张明玉于判决生效后十日内支付北汽福田汽车股份有限公司三百四十四万二千六百七十九元二角五分，并自2012年6月30日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率支付上述款项的利息。本案庭审中，双方均认可上述判决生效后，张明玉未履行判决确定的义务，北汽福田汽车股份有限公司申请强制执行，2014年3月21日包含本案涉诉的三辆客车在内的18辆客车被查封。再查明，2013年8月，张明玉以产品责任纠纷为由将福田欧辉分公司诉至法院，案号为2013年昌民初字第11184号，后张明玉撤回了起诉。在2013年昌民初字第11184号案件审理中，张明玉申请对其所购买的客车的轮胎是否安全以及后桥移位及车身表面凹凸不平情况进行司法鉴定。经双方协商，共同委托北京中机车辆司法鉴定所进行了鉴定。经鉴定，北京中机车辆司法鉴定所出具了《司法鉴定意见书》，其中涉及本案涉诉的三辆客车的鉴定意见包括轮胎和后桥加装两个方面。“轮胎是否安全”方面的鉴定意见为：×××号BJ6115U7AJB-1型福田牌客车安装的轮胎存在安全隐患；×××号BJ6115U7AJB-1型福田牌客车安装的轮胎存在安全隐患。“后桥移位及车身表面凹凸“方面的鉴定意见为：×××号BJ6115U7AJB-1型福田牌客车后桥经过加装，加装措施不当，存在安全隐患；×××号BJ6115U7AJB-1型福田牌客车经过在使用中，由于振动等原因，使翼子板与车身骨架的焊点处变形，从而导致四块翼子板表面出现多处凹陷情况；×××号BJ6115U7AJB-1型福田牌客车后桥经过加装，加装措施不当，存在安全隐患；×××号BJ6115U7AJB-1型福田牌客车经过在使用中，由于振动等原因，使翼子板与车身骨架的焊点处变形，从而导致四块翼子板表面出现多处凹陷；×××号BJ6850U6AHB-1型福田牌客车后桥未发现明显移位情况；×××号BJ6850U6AHB-1型福田牌客车右后翼子板表面存在多处凹陷。张明玉支付鉴定费30000元。鉴定后，福田欧辉分公司申请鉴定机构对×××和×××客车的鉴定意见进一步说明。2014年11月4日，北京中机车辆司法鉴定所出具《关于对鉴定结果申请说明的函》。该函就福田欧辉分公司申请的事项进行了说明：1.有关“申请对×××号BJ6115U7AJB-1型、×××号BJ6115U7AJB-1型福田牌客车按GB/T14172规定的方法测试说明，说明在正常范围内垫厚板，如何判定车辆存在侧翻风险”的说明。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十六条“任何单位或者个人不得有下列行为：（一）拼装机动车或者擅自改变机动车已登记的结构、构造或者特征…”，以及GB7258-2012《机动车运行安全技术条件》“9.3.2同一轴上的弹簧形式和规格应相同，其弹簧形式和规格应符合产品说明书中的规定…”×××号BJ6115U7AJB-1型、×××号BJ6115U7AJB-1型福田牌客车加装垫板后，整车重心增高，根据常识可知重心越高，越容易发生侧翻，因此加装垫板增加了在车辆转弯过程中发生侧翻的风险。2.有关“申请对×××号BJ6115U7AJB-1型、×××号BJ6115U7AJB-1型福田牌客车后车桥U型螺栓螺纹紧固件紧固扭矩进行测试说明，说明紧固扭矩是否符合QC/T518《汽车用螺纹紧固件紧固扭矩》的要求，从而判断U型螺栓是否存在松脱风险”的说明：意见书中说明的是，一般情况下，螺栓终拧后，螺栓外露丝扣为2-3扣，螺栓丝扣没有外露，螺母没有完全拧入螺栓，在汽车的运行过程中的振动与颠簸容易造成螺栓螺母脱落，存在安全隐患。汽车螺栓螺母作为紧固件，应该符合机械行业标准的规定，营运车辆经常处于振动与颠簸中，对其紧固件应该有更高的要求。本案审理中，2015年5月，张明玉申请对车牌号为×××、×××、×××等三辆车的日停运损失进行评估鉴定。经北京联首资产评估事务所有限公司评估，结论为：经评定估算委估资产在2015年5月28日的评估结论为人民币885元。（评估对象和范围为涉诉的车牌号为×××、×××、×××的车辆日损失）。张明玉支付鉴定费6000元。庭审中，张明玉称×××客车和×××客车福田欧辉分公司维修后加装了后桥垫板，存在缺陷。为证明其主张，张明玉提交了以下证据：1、张家口通泰水泉汽车修理有限公司出具的《18部客车一年三包维修记录》，第4项载明“9部客车后桥移位，经返厂维修后又有两台移位，现安全无法保证”。2、张家口通泰水泉汽车修理有限公司2012年10月16日出具《证明》一份，载明：“我站于2011年11月期间曾受北汽福田汽车股份有限公司北京新能源客车分公司（后更名为北汽福田汽车股份有限公司北京欧辉客车分公司）委托，为张明玉购买的9部客车后桥移位代为处理，后由于厂家返厂维修，在后桥加装了调整板，现在我站剩余加工好的调整板两块。”2017年2月22日的证明一份，载明“客车由厂家返厂维修对“三部客车进行了维修售后服务，技术方面由厂家指导，包括具体数据和维修方案，调整板由厂家制作，我站负责具体安装和维修”；3、张家口通泰水泉汽车修理有限公司出具的由郭某填写的维修记录以及打印的维修记录。4、北汽福田股份有限公司北京新能源客车分公司与张家口通泰水泉汽车修理有限公司的《特约维修协议书》。福田欧辉分公司对此不予认可，并称张明玉出具的维修记录并非原始维修证明，原始的维修记录应为一车一单、一事一单且有送修人和检修人签字；2012年10月16日的《证明》亦不予认可，返厂维修不是其亲身经历，且张明玉的车辆挂靠在通泰旅游集团名下，通泰旅游公司与通泰水泉汽车修理有限公司是关联企业，通泰旅游的王喜军与通泰水泉汽车修理有限公司的法人是亲属关系；通泰水泉汽车修理有限公司与被告福田欧辉分公司是特许经营合作关系，没有关于允许修理后桥移位的经营事项。庭审中，张明玉称曾与福田欧辉分公司就车辆质量问题多次协商，但福田欧辉分公司未履行义务，提交了《备忘录》，福田欧辉分公司称《备忘录》未加盖公章，不予认可。本案审理中，张明玉申请向张家口通泰水泉汽车修理有限公司对涉诉车辆后桥加装的证据，向福田欧辉分公司调取福田欧辉分公司为×××客车和×××客车后桥安装调整板的视频资料以及向福田欧辉分公司调取涉诉×××客车和×××客车2012年1月31日至2月16日期间安装调整板的维修记录。法院对此予以准许，并向福田欧辉分公司调取上述视频资料和记录，福田欧辉分公司称不存在该视频和记录，其未对涉诉的车辆加装后桥垫板。针对张明玉的申请事项，张家口通泰水泉汽车修理有限公司出具《证明》一份，称“2011年11月至2012年12月期间对×××、×××、×××三辆大客车进行了加装后桥调整板的维修服务，由于出厂位置不正，造成车辆行驶当中轮胎异常磨损严重，车身歪斜，存在重大行车安全隐患，后根据福田欧辉汽车厂维修指导意见，对以上三部客车进行了维修售后服务，技术方面由厂家指导，包括具体参数和维修方案，调整板由厂家制作，我站负责具体安装及维修。”对此，福田欧辉分公司予以否认。本案审理中，福田欧辉分公司称张明玉购买的客车并未停运而是在持续运营，向法院申请调取涉诉车辆的高速行驶记录。法院工作人员在2015年4月28日向河北省高速公路张承张家口管理处等单位调取了涉诉车辆的高速通行记录。张明玉称从通行记录来看涉诉车辆跑的次数较少，恰恰说明不在运营状态，且即使有通行记录也不是在营运。福田欧辉分公司称从记录看张明玉的车确实上路了，并且还有违章，而且张明玉也没有充分的证据证明其停运。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；应当具备的使用性能；应当符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。本案的争议焦点在于涉诉车辆是否存在产品缺陷问题，而该问题的举证责任在张明玉。本案中，根据《司法鉴定意见书》结论，安全隐患主要在“后桥加装垫板”和“轮胎问题”两个方面。法院对此分别予以论述。一、“加装后桥垫板”问题。根据《司法鉴定意见书》，×××号BJ6115U7AJB-1型福田牌客车后桥经过加装，加装措施不当，存在安全隐患；×××号BJ6115U7AJB-1型福田牌客车后桥经过加装，加装措施不当，存在安全隐患；×××号BJ6850U6AHB-1型福田牌客车后桥未发现明显移位情况”，涉诉的×××号与×××号系“加装后桥垫板”措施不当，导致存在安全隐患。对此，张明玉主张系“加装后桥垫板”系福田欧辉分公司在返厂维修中加装。对此，福田欧辉分公司予以否认。对此，张明玉仅提交了的《证明》及维修记录，均由张家口通泰水泉汽车修理有限公司的单方制作，不足以证明涉诉车辆后桥垫板系由福田欧辉分公司加装。故关于张明玉主张的福田欧辉分公司“加装后桥垫板”造成安全隐患属于产品缺陷的一节，证据不足，法院不予采信。二、轮胎问题。根据《司法鉴定意见书》，×××号BJ6115U7AJB-1型福田牌客车安装的轮胎存在安全隐患；×××号BJ6115U7AJB-1型福田牌客车安装的轮胎存在安全隐患。对轮胎问题，法院从三个方面予以分析。首先，根据法院查明的事实，×××号和×××号车辆安装的轮胎系原告张明玉在《客车产品销售合同》中明确提出的“变更要求”，双方就选用该轮胎达成了一致。故本案中，福田欧辉分公司交付的车辆（含轮胎）符合双方合同约定，且张明玉对车辆轮胎型号明确知情；其次，双方在《客车产品销售合同》“其他条款”第4条明确约定“若甲方认为乙方交付的车辆有质量问题，应在填写产品移交凭证之日起15日内提出异议，逾期不提视为乙方所交产品合格”。本案中，张明玉购买多辆客车用于用于营运，并未非普通消费品买卖，张明玉作为商事主体一般具有较高的理性，对风险的预见能力亦高于普通消费者，故其在明确约定选择了涉诉车辆轮胎型号的前提下，亦未在合同约定的期间内就此提出异议，故应视为产品合格；再次，本案中的轮胎问题是否足以导致退货。本案中《司法鉴定意见书》认定×××号和×××号轮胎存在安全隐患的理由在于：×××号和×××号车辆合格证信息载明最高车速为120km/h,且使用性质为旅游客运，而车辆安装的轮胎对应的最高速为100km/h，一般安装在公交车和市区交通车。对于本案中轮胎问题是否可以导致退货一节，法院认为，第一，虽双方约定使用的轮胎能达到的速度与车辆合格证所载的车辆最高车速不符，但根据常识可知，该问题通过更换轮胎予以解决；第二，本案中涉诉的车辆为客车，国家对该车辆的修理、更换和退货尚未出台明确规定。但我国《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》规定可以更换或退货的情形包括“家用汽车产品自销售者开具购车发票之日起60日内或者行驶里程3000公里之内（以先到者为准），家用汽车产品出现转向系统失效、制动系统失效、车身开裂或燃油泄漏，消费者选择更换家用汽车产品或退货的，销售者应当负责免费更换或退货”、“在家用汽车产品三包有效期内，发生下列情况之一，消费者选择更换或退货的，销售者应当负责更换或退货：因严重安全性能故障累计进行了2次修理，严重安全性能故障仍未排除或者又出现新的严重安全性能故障的；发动机、变速器累计更换2次后，或者发动机、变速器的同一主要零件因其质量问题，累计更换2次后，仍不能正常使用的，发动机、变速器与其主要零件更换次数不重复计算；转向系统、制动系统、悬架系统、前/后桥、车身的同一主要零件因其质量问题，累计更换2次后，仍不能正常使用的”以及“在家用汽车产品三包有效期内，因产品质量问题修理时间累计超过35日的，或者因同一产品质量问题累计修理超过5次的，消费者可以凭三包凭证、购车发票，由销售者负责更换”等。虽然本案涉诉车辆并非家用汽车，不可直接适用上述规定，但从该规定可知，修理、更换以及退货的责任方式与车辆存在问题的严重性有关。故综合本案实际，涉诉的×××号和×××号的轮胎问题，张明玉就轮胎问题主张修理或者更换轮胎，更为合理。本案中，根据现有证据，并不存在×××号和×××号的轮胎经多次修理或更换仍无法解决的现象，故关于张明玉主张的×××号和×××号车辆轮胎存在安全隐患要求收回车辆退还货款一节，缺乏依据，法院不予支持。关于张明玉主张的停运损失问题。法院认为，赔偿损失的前提须证明涉诉的车辆产品存在质量缺陷，造成实际损失。结合本案实际，首先，张明玉就涉诉车辆的产品缺陷并未完成举证责任；其次，根据法院调取的证据，涉诉的车辆2013年至2015年期间仍在行驶；再次，双方均认可涉诉车辆自2014年3月21日起因其他案件生效判决的执行而查封。故关于张明玉主张赔偿停运损失一节，于法无据，法院不予支持。综上所述，法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告张明玉的全部诉讼请求。二审中，张明玉申请证人杨某、郭某出庭并提交送达回证及维修明细，证明福田欧辉分公司给后桥加装调整板的事实。福田欧辉分公司对上述证据均不认可。根据张明玉的申请，本院就张明玉对本案鉴定过程中所涉及的相关问题向北京中机司法鉴定所发函询问，后北京中机司法鉴定回函予以答复。福田欧辉分公司认为该答复意见无法达到张明玉的证明目的。经审查，一审法院查明的事实正确,本院予以确认。本院认为，根据张明玉在一审法院的诉求与理由，本案纠纷实质上应为因产品质量问题引起的买卖合同纠纷而非产品责任纠纷，经本院释明，双方当事人均认可本案应为买卖合同纠纷，故本院将本案案由予以变更。根据二审双方当事人的诉辩意见，本案争议的事实焦点是，张明玉所购买的涉案车辆是否存在后桥移位、轮胎质量以及车身翼子板凹凸不平等质量问题。其所涉及的法律问题是，该些质量问题如若存在，张明玉的主张是否符合合同法第一百一十一条要求更换以及赔偿违约损失等规定。本院分述于下：一、对于涉案车辆是否存在质量问题。本案二审中，张明玉将其质量问题确定在后桥移位、轮胎质量以及车身翼子板凹凸不平三个方面。对于后桥移位问题，张明玉需要提供充分的证据证明以下事实：首先，涉案车辆确实存在后桥移位的事实；其次，该后桥位移系车辆自身的严重质量问题。根据本案中张明玉的举证情况，本院认为，第一，张明玉提供的备忘录中确实有福田欧辉分公司关于车辆存在问题的表述。由于福田欧辉分公司认可相关人员系其公司员工，在未能反驳该备忘录真实性前提下，本院对该备忘录予以确认。但是，该备忘录中没有体现出车辆存在何种质量问题。由于车辆部件繁多，本院基于备忘录，无法得出其车辆存在所谓后桥移位的必然结论。第二、张明玉提供的大量维修清单，由于欠缺具体维修明细，而且其中部分系手写，福田欧辉分公司对其真实性提出质疑显然具有合理性。本院亦无法据此认定车辆问题。第三，在之前的买卖合同纠纷中，既然张明玉主张车辆存在质量问题，且从其提供的维修清单上可以看出，出厂后短时间内车辆出现的质量问题如此之多，但其在买卖合同纠纷中，经过法庭释明后仍然不进行鉴定，显然不符合常理。第四，本案对涉案车辆进行了鉴定，依据鉴定结论，×××号车辆不存在后桥移位的事实。×××号与×××号两辆车存在后桥加装的事实。但张明玉并没有向法庭证明后桥移位与加装行为之间存在因果关系，也没有提供证据证明该加装行为系福田欧辉分公司所为。本案二审中，张明玉围绕何人加装这一问题，向本院申请证人出庭作证，本院注意到，证人杨某曾经在福田欧辉分公司诉张明玉买卖合同纠纷案件中作为张明玉的委托代理人，其参与过本案相关纠纷，其证言的客观性令人存疑。证人郭某陈述其亲眼看见×××号车辆存在加装的事实，但其陈述与鉴定意见相悖，其证言的真实性亦令人存疑。张明玉反复称福田欧辉分公司在鉴定时要求鉴定机构出具车辆加装后如何判定导致侧翻风险这一问题，就说明了福田欧辉分公司自己承认是其加装。该观点推测性成分较大，在欠缺其他有利证据证明的情况下，本院不予采信。因而，张明玉在二审中提供的证人证言等不足以证实其主张成立。由于车辆存在后桥移位可能因超载、超速、路况等各种原因产生，故综合上述几点，本院认为张明玉主张涉案车辆存在后桥移位且系严重质量问题的观点不能成立。对于轮胎问题，根据鉴定意见，×××号与×××号车辆的轮胎存在安全隐患，原因为被检轮胎不适合被检验车辆使用，且鉴定意见中确定的被检轮胎规格与双方合同中约定的规格一致。福田欧辉分公司作为厂商理应知晓轮胎与车辆的匹配性，在此方面确有不足，但不足以认定车辆本身存在质量问题。对于车身翼子板凹凸不平问题，鉴定意见明确系由于震动等原因，翼子板与车身骨架焊点处变形，导致翼子板多处凹陷。经本院二审致函询问，鉴定机关明确，该瑕疵属于不正常现象。故本院可认定涉案车辆存在一定质量瑕疵。二、本案的法律适用问题。张明玉本次诉讼请求系要求福田欧辉分公司退换车辆、返还货款或者更换车辆，赔偿损失，其请求权主要依据是合同法第一百一十一条之规定。依据第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。可以看出，对于是否承担修理、更换、退货等，应根据标的的性质以及损失的大小确定。依据上述论述，本案涉案车辆并不存在导致合同目的无法实现的重大瑕疵，张明玉要求退货、更换等欠缺法律依据。同时，由于涉案车辆存在的瑕疵并不影响车辆正常使用，故张明玉主张营运损失欠缺事实依据。张明玉在本案中主张程序问题，经核实，本案因鉴定、关联案件等因素影响，审理期限较长，但不符合民事诉讼法第一百七十条第一款第四项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的违反法定程序必须发回重审的事由。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张明玉的上诉请求和理由，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理26552元，由张明玉负担（已交纳）本判决为终审判决。审 判 长 王国庆审 判 员 白 云审 判 员 张 琦二〇一七年八月十五日法官助理 刘雅璠书 记 员 张颖岚