重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4650号上诉人（原审被告)：张波，男，1990年6月28日出生，汉族，住重庆市巴南区跳石镇。委托诉讼代理人：黄启文（系张波表叔），男，1949年4月16日出生，汉族，住重庆市长寿区海棠镇。被上诉人（原审原告）：巴南区李家沱渝科电器经营部，经营场所重庆市巴南区李家沱正街181幢1-8#。经营者：黄建，女，1968年11月8日出生，汉族，住重庆市巴南区马王坪正街。委托诉讼代理人：朱帝，泰和泰（重庆）律师事务所律师。上诉人张波与被上诉人巴南区李家沱渝科电器经营部（以下简称渝科电器）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2017）渝0113民初1575号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张波上诉请求：撤销原判，依法改判张波与渝科电器从2016年6月20日起存在劳动关系，一、二审诉讼费由渝科电器承担。理由是：张波由渝科电器招用进行空调安装，工作中受伤后，现场负责人余广向老板黄建汇报后，余广将张波送到医院。就医过程中，余广和黄建互相推卸责任，均不支付医疗费，经过电话沟通，张波到渝科电器要求治疗费35000元，黄建只同意给5000元，称余下的由余广支付。由于治伤无钱，张波只好与黄建签订了工伤一次性赔偿协议书。之后张波申请仲裁要求确认与渝科电器的劳动关系，仲裁庭审的争议焦点是渝科电器举示的与佳吉电器余广签订的安装协议是否成立，该协议无佳吉电器余广的签字盖章，不能采纳，仲裁委遂根据有效证据和法律规定，裁决支持了张波的仲裁请求。渝科电器不服起诉后，未提交新的证据，并未否认张波系在其项目业务中受伤、与张波签订赔偿协议并支付5000元的事实，余广作为证人到庭后对安装协议予以了否认，与另两名证人祝勇、蒋轩关于工作、工资情况的陈述也基本一致。因此，一审判决明显错误，应予改判。渝科电器辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。渝科电器向一审法院起诉请求：确认原告渝科电器与被告张波之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：原告渝科电器于2010年9月13日经工商行政管理部门登记注册成立，经营者黄建，经营范围：家用电器零售；普通货运。被告渝科电器销售科龙空调给大渡口区时代星座。2016年6月22日，被告张波在大渡口区时代星座四楼进行空调安装时不慎跌落。2016年10月10日，原告渝科电器与被告张波签订了《工伤赔偿协议书》，该协议书载明“甲方（原告渝科电器）于2016年6月在大渡口时代星座签署了一个空调安装协议，然后将此安装承包给了鱼洞佳吉电器余广，安装工时费已承包给余广。由余广负责安排工人进场安装，乙方张波就是余广安排进来的工人……现张波多次来我经营部商谈解决工伤赔偿一事，现我根据张波的伤情同意一次性解决人民币5000元，包括工伤一次性伤残补助金，一次性就业补助金，一次性医疗补助金和他伤后自垫的医疗费，共计人民币5000元，由我甲方一次性支付”。一审法院认为，由于原告渝科电器与被告张波没有签订任何书面劳动合同，故判断双方是否存在事实劳动关系，应根据本案查明的事实，主要结合劳动关系的本质属性和重要特征，进行综合认定。首先，劳动关系的本质属性在于劳动者与用人单位之间存在隶属关系，劳动者的劳动给付行为具有高度的人身属性，劳动者在劳动过程中，受用人单位的指挥或管理，自主性较低。本案中，根据三位证人的证言证明及被告张波本人的确认，被告张波在有空调安装业务时才被通知去安装空调，说明原告渝科电器对于被告张波并未施行严格的上下班制度，且被告张波提供的劳务具有临时性、短期性的特征，并不是原告渝科电器的固定工种或岗位；同时，亦无证据显示原告渝科电器对被告张波安装空调的工具、方式及交通工具进行限制规定，亦未对空调安装人员的安装时间作出限制。被告张波主要是依靠自己的技术力量和工作经验完成空调安装工作，受原告渝科电器指挥或管理的影响度低，自主性高，人身依附性不强，双方无紧密的控制、支配和从属关系，故被告张波与原告渝科电器之间不存在劳动关系中的人身隶属关系。被告张波认为其受原告渝科电器管理，仅有证人证言证明案外人余广受黄建委托对现场进行管理，需结合其他证据予以综合考量，但被告张波并未举示其他证据证明余广受黄建委托对其进行管理，故法院对被告张波的该项抗辩理由不予支持。其次，劳动关系中，劳动者正常提供劳动的，享有最低工资保障，劳动者的工作报酬主要取决于其提供的劳动，而不是仅由工作结果决定。本案中，根据原被告双方提供的结算明细及庭审陈述，原告渝科电器根据安装空调数量与案外人余广结算支付后，由案外人余广分摊给安装人员，由此可见被告张波的报酬多少决定于其安装空调的数量，此外并无其他证据显示其与原告渝科电器之间还有类似劳动报酬的约定。由于原告渝科电器对被告张波不提供最低工资保障，被告张波的报酬仅由其安装空调的数量决定，与其安装空调工作的过程没有直接关系，不符合劳动关系的特征。综上分析，原告渝科电器与被告张波之间的关系，不符合劳动关系的本质属性和重要特征，不属于劳动关系。被告张波辩称双方签订的《工伤赔偿协议书》中明确了被告张波在工作中受了工伤，因而能证明原被告之间形成了劳动关系。经审查，该协议书系原被告双方自行拟定的关于被告张波在安装空调过程中受伤的赔偿事宜，协议中使用的“一次性伤残补助金”、“一次性就业补助金”等术语并不能证明被告张波与原告渝科电器之间具有人事隶属关系，更不能证明原被告之间形成了劳动关系，故法院对被告张波的此项抗辩理由不予支持。为此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，遂判决：原告巴南区李家沱渝科电器经营部与被告张波之间不存在劳动关系。案件受理费5元，法院予以免收。二审中，当事人未提交新证据。审理中，双方对张波曾提起仲裁要求确认其与巴南区佳吉电器经营部(以下简称佳吉电器)存在劳动关系、被仲裁驳回的事实均无异议。二审查明，巴南区佳吉电器经营部系个体工商户，经营者为案外人余广。2016年8月1日张波曾向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认其与佳吉电器存在劳动关系。余广抗辩称其经营部系销售美的空调，而安装的为科龙空调，不是其业务范围，自己也没对张波等人进行安排管理，只是一起安装空调的搭挡。该仲裁庭审中，张波申请证人祝勇、蒋轩为其出庭作证，证明张波及二名证人均由余广雇佣，从2016年6月20日开始在时代星座安装科龙空调外机，日常工作由余广安排、管理。该仲裁委于2016年9月9日作出裁决，驳回了张波的仲裁请求。之后张波以渝科电器为用人单位申请工伤认定，2016年11月2日渝科电器向巴南区人力资源和社会保障局行政审批科出具《情况说明》，表示张波并非其单位的工人，因渝科电器将今年空调安装业务承包给了佳吉电器余广，故张波系由余广指派到时代星座安装空调，由于张波受伤后多次找渝科电器，出于人文关怀渝科电器补偿其5000元并签订了工伤赔偿协议书。本案一审庭审中，证人蒋轩、祝勇再次出庭作证，蒋轩陈述余广是黄建的工人，余广叫其和祝勇为黄建在时代星座安装空调并进行管理、安排工作，安装期间伙食自行负责，需遵守渝科电器的规章制度；张波是祝勇叫去的，工资由黄建支付给余广，余广支付给祝勇，祝勇再发给大家，不认识黄建和渝科电器的其他工作人员，只为黄建安装过时代星座的空调。祝勇陈述渝科电器黄建找到余广，余广再找祝勇对时代星座的空调进行安装，祝勇又找了蒋轩、张波一起进行安装，余广是黄建委托的现场管理人员，由余广安排工作、提醒施工安全，工资是黄建支付给余广，余广支付给祝勇，祝勇再转给张波和蒋轩；其不认识黄建，也不认识黄建的其他工作人员，只为黄建安装过时代星座的空调。一审中，余广经法院传唤出庭作证时陈述，佳吉电器只卖空调，并没和渝科电器签订《安装协议》，其只是黄建喊去时代星座安装空调，黄建说缺人手，正好祝勇、蒋轩在找活干，余广便介绍他们一起安装，黄建并没有要余广负责现场，大家都是听从黄建的安排；安装多少台空调就得多少安装费，由黄建打款给余广，余广再平摊给其他人；黄建还有其他地点的空调安装也是叫余广去做，不过2016年6月之后双方就没再合作；“结算明细”是黄建书写，余广于2016年11月13日在其上备注“收到科龙空调安装费壹万元整”，“大渡口区时代星座安装工资明细”系余广书写，并于2016年11月13日在其中一页上备注“以上是黄建计算安装工资由黄建支付的工资”。二审查明的其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是张波与渝科电器是否存在劳动关系。张波称《安装协议》未加盖佳吉电器的印章且被余广当庭否认，表明余广并非承揽了渝科电器的空调安装业务，而是受渝科电器老板黄建安排，和张波、祝勇、蒋轩等一起为渝科电器安装空调，并认为“结算明细”、“大渡口区时代星座安装工资明细”、祝勇、蒋轩、余广的证人证言，以及情况说明、赔偿协议均能加以证明。但经审查，无论情况说明还是工伤赔偿协议书，渝科电器均未认可张波与渝科电器建立了劳动关系，不能仅凭赔偿协议中“一次性伤残补助金”之类的描述便判断双方必定存在劳动关系，《安装协议》被余广否认，也并不能就此认定余广及张波等人系渝科电器招用的空调安装工人。关于张波、祝勇、蒋轩的证言，由于三名证人均无书面证据证明自己系渝科电器招用的工人，且证词有相互矛盾、前后冲突之处，不能证明渝科电器对其安装空调的过程进行了管理；而根据余广陈述，黄建支付的为根据空调安装数量计付的安装费，其性质也非劳动报酬，而“结算明细”、“大渡口区时代星座安装工资明细”上余广自行书写的备注中，一处为安装费，一处为工资，也不足以证明黄建支付的是劳动报酬。因此，以上证据均不能证明张波与渝科电器建立了劳动关系，故对于张波的上诉理由，本院不予采纳。综上，张波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张波负担。本判决为终审判决。审判长  钱昳心审判员  江信红审判员  邓方彬二〇一七年八月三日书记员  曾 燕