安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖10民终364号上诉人(原审原告)：黄山东珠汽车销售服务有限公司，住所地安徽省黄山经济开发区梅林大道62号1幢，统一社会信用代码91341000694145713U（1-1）。法定代表人：杜孝明，该公司总经理。委托诉讼代理人：倪立峰，安徽金天都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖市润翔建筑安装有限责任公司，住所地安徽省芜湖市利民东路107号，统一社会信用代码913402007329934239（1-3）。法定代表人：俞经仓，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛模喜，该公司部门经理。委托诉讼代理人：王社教，安徽耕天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周国斌，男，1974年12月8日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。委托诉讼代理人：蒋思清，安徽金天都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牛谋广，男，1964年1月20日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：蒋思清，安徽金天都律师事务所律师。上诉人黄山东珠汽车销售服务有限公司（以下简称东珠汽服公司）因与被上诉人芜湖市润翔建筑安装有限责任公司（以下简称润翔建安公司）、周国斌、牛谋广建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月5日公开开庭审理了本案。上诉人东珠汽服公司的委托诉讼代理人倪立峰，被上诉人润翔建安公司的委托诉讼代理人薛模喜、王社教，被上诉人牛谋广及其与周国斌共同的委托诉讼代理人蒋思清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东珠汽服公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持东珠汽服公司的原审诉请或发回重审；2.案件诉讼费由润翔建安公司、周国斌、牛谋广承担。事实与理由：1.涉案工程虽于2010年11月15日经竣工验收合格，但我公司所提交的证明能证明在工程验收之前，施工就存在质量问题，承建方应承担瑕疵担保责任，不受保修期影响；2.原审无视这一事实，在无任何证据证明我公司未经竣工验收即擅自使用涉案工程的情况下，不同意对消防质量问题进行鉴定，违反了法律规定；3.对土建部分的鉴定材料应由鉴定机构要求提交，原审法院不应以未提交鉴定材料为由视同我公司放弃鉴定申请。润翔建安公司辩称：1.消防工程的鉴定问题，消防工程已超过最低保修期限，申请消防工程质量鉴定无事实依据；2.关于土建部分的鉴定，原审法院是允许鉴定的，但是由于东珠汽服公司未在规定时间内提交相关材料，故二审要求鉴定无依据。周国斌、牛谋广辩称：综合验收中是包括消防验收的，验收结论是合格的，没有影响安全的隐患，东珠汽服公司起诉已经超过保修期限，其上诉理由不能成立，应维持原判。东珠汽服公司向一审法院起诉请求：1.润翔建安公司、周国斌、牛谋广连带承担工程质量维修费425000元（以司法评估鉴定为准）；2、本案诉讼费用由润翔建安公司、周国斌、牛谋广承担。一审法院认定的事实：2010年2月1日，润翔建安公司中标黄山东珠江淮乘用车4S店工程。同年4月1日，东珠汽服公司与润翔建安公司就江淮乘用车4S店土建、钢结构、水电及装饰装修工程签订《建设工程施工合同》，约定：合同价款355万元……。同年4月1日，东珠汽服公司与润翔建安公司就案涉工程签订《工程质量保修书》，约定：“质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程、供热及供冷系统工程等项目，具体质量保修按国家规范规定。具体工程质量保修期为：土建工程为2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线的安装工程为1年。质量保修责任：属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保证金内扣除……在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人员和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。2010年4月20日，东珠汽服公司（甲方）与润翔建安公司（乙方）签订《黄山东珠汽车销售服务有限公司江淮乘用车4S店工程土建施工补充协议》，约定：乙方作为总承包人承包建设甲方提供的施工图纸内的土建、钢结构、水电安装及内外装饰工程……乙方按甲方提供的施工图纸进行土建施工（不含水电及消防工程），依据双方商定实行一口价150万元包干……。”此外，润翔建安公司将水电安装工程分包给牛谋广，双方未签订书面协议。2010年6月，牛谋广将该水电安装工程施工完毕。2010年6月29日，东珠汽服公司就江淮乘用车4S店举行开业典礼。同年11月15日，案涉工程（包括土建、钢构、水电安装、装饰）经竣工验收合格。因消防管道施工问题，牛谋广于2012年1月就消火栓外围重新进行了主管道安装、土方及灌水试压，工程监理汪立泉核查意见为：基本符合设计要求。2012年2月24日，东珠汽服公司（甲方）与周国斌、牛谋广等（乙方）签订《关于黄山东珠、汉光两工程有关问题的会议纪要》，载明：一、黄山东珠店质保维修：1.根据竣工验收备案表和甲方发给乙方的通知，确定此工程仍在质保期内，乙方有责任和义务进行维修；2.质量问题：（1）下水管道流水不畅；（2）室内外墙体多处开裂；3.处理意见：（1）3月20日前乙方按质按量完成维修……；（2）是否合格由甲方组织验收并书面确认；（3）维修合格后按原签订的协议返还质保金。4.消防管道：（1）返工后是否漏水，要经甲方在实际使用中，按缴纳水费作对比检验，若发现漏水，乙方仍要无条件的修复并赔偿漏水损失；（2）由于乙方未按设计要求进行返工，甲方不予验收；（3）消防管道存在的安全隐患问题，由润翔建安公司负责承担并实施解决方案。原审法院另查明：2015年6月3日，原审法院对润翔建安公司与东珠汽服公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2015）屯民一初字第00322号民事判决（已生效），判决东珠汽服公司支付润翔建安公司工程款50403.69元及利息。2016年6月7日，原审法院对牛谋广与润翔建安公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）皖1002民初118号民事判决（已生效），判决润翔建安公司支付牛谋广工程款138577元及利息。本案在原审法院审理过程中，东珠汽服公司向原审法院提出申请，请求对润翔建安公司承建的江淮乘用4S车店的土建及消防工程的相关质量及维修费用进行鉴定和评估。对此，原审法院于2017年2月20日作出书面《通知》并邮寄送达东珠汽服公司。其中：对于东珠汽服公司提出的对案涉消防工程质量及维修费用进行鉴定的申请，已明确东珠汽服公司系在未经竣工验收的情况下擅自使用案涉工程，且消防工程不属于地基基础和主体结构工程，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，原审法院不予准许；对于东珠汽服公司提出的对案涉土建工程及维修费用进行鉴定的申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，鉴于东珠汽服公司已提交案涉工程存在室内外墙体多处开裂情形的证据材料，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（中华人民共和国国家标准GB50300-2013）附录B，室内外墙体系砌体结构，属于主体结构工程。故对东珠汽服公司此项鉴定申请，予以准许。但同时要求东珠汽服公司在本通知送达之日起15日内向原审法院书面提交鉴定补充申请【申请须明确以下事项：1、质量鉴定的具体范围；2、鉴定事项（包括墙体多处开裂的形成原因、修复费用等）】及鉴定所需材料【包括：1、案涉工程室内外墙体多处开裂的彩色清晰图片；2、案涉工程设计文件（含设计图纸）；3、工程竣工验收文件（含竣工图纸）】。《通知》还明确，如东珠汽服公司逾期未提交上述材料，视为放弃鉴定申请。对此，东珠汽服公司在规定期限内仅提交了墙体多处开裂的彩色图片，但至原审法院作出判决时仍未按要求提交鉴定补充申请及鉴定所需检材。一审法院认为，鉴于案涉工程（包括土建、钢构、水电安装、装饰）已于2010年11月15日竣工验收合格，故根据《房屋建筑工程质量保修办法》第八条规定，案涉建筑工程保修期应从工程竣工验收合格之日起计算。本案中，由于案涉工程的下水管道、消防管道工程已超过《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定的2年的最低保修期限，故对东珠汽服公司就此所提相关鉴定申请，依法不予准许，对其相关诉请依法不予支持。对于案涉工程土建部分的质量问题及维修费用，东珠汽服公司虽提出相关鉴定申请，原审法院亦予以准许。但东珠汽服公司至原审判决之日止仍未按法院通知要求提交鉴定补充申请及鉴定所需检材，依法视为东珠汽服公司放弃鉴定申请，东珠汽服公司应当对案涉工程多处漏水、墙体多处开裂的形成原因及其修复费用承担举证不能的法律后果。据此，对东珠汽服公司诉请要求润翔建安公司、周国斌、牛谋广连带承担工程质量维修费425000元，无事实依据，依法不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，判决：驳回东珠汽服公司要求润翔建安公司、周国斌、牛谋广连带承担工程质量维修费425000元的诉讼请求。案件受理费7675元，减半后收取3837.5元，由东珠汽服公司负担。二审中当事人没有提交新证据。双方当事人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。东珠汽服公司二审庭审中称其已按原审法院的要求提交了土建部分的鉴定材料，但未提供证据证明，故本院对其该项陈述不予采信。原审法院以书面通知的形式要求东珠汽服公司在该通知送达之日起15日内向该院书面提交鉴定补充申请及鉴定所需材料，并已在通知中列明所需材料清单。东珠汽服公司未能及时提交通知中载明的材料亦未提出延期申请，故原审法院视为该公司放弃鉴定申请并无不妥。另对消防工程的鉴定问题，东珠汽服公司主张原审认定其未经竣工验收即擅自使用涉案工程无任何证据佐证。二审庭审中，东珠汽服公司认可涉案工程的竣工验收日期为2010年11月15日，该公司使用涉案工程的日期为2010年6月29日，故原审法院的上述认定并无不当。因涉案建设工程未经竣工验收，东珠汽服公司即擅自使用，现其主张承建方未按工程设计图纸施工，质量不符合合同约定，依法不予支持。涉案工程竣工验收后，至东珠汽服公司起诉时亦已超过保修期限，消防工程亦不属于地基基础工程和主体结构，故原审法院对消防工程的质量问题的鉴定申请不予准许符合法律规定。综上，东珠汽服公司上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3837.5元，由上诉人黄山东珠汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴林丹审判员  戴东辉审判员  胡泽萍二〇一七年八月十八日书记员  曹 君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。