贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终3294号上诉人（原审原告）：南充华浩基础工程有限公司，住所地南充市高坪区清溪街道办事处11村11社。法定代表人：青波，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨小勇，贵州中创联律师事务所律师。委托诉讼代理人：青跃武（该公司员工），男，1966年1月3日，汉族，住四川省南充市顺庆区。被上诉人（原审被告）：黑龙江北琴海路桥工程集团有限公司，住所地黑龙江省鸡西市密山市密山镇东安街486号。法定代表人：由良，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：黑龙江北琴海路桥工程集团有限公司贵州一分公司，住所地贵阳经济技术开发区香江路中兴苑北苑1幢1-13号。负责人：王功全，该公司董事长。上列二被上诉人之共同委托诉讼代理人：林道德（该公司员工），男，1962年7月15日出生，美国籍，上诉人南充华浩基础工程有限公司（以下简称“南充公司”）因与被上诉人黑龙江北琴海路桥工程集团有限公司（以下简称“北琴海公司”）、黑龙江北琴海路桥工程集团有限公司贵州一分公司（以下简称“北琴海贵州一分公司”）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初2172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南充公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2、本案一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决审理法律关系错误；2、原审判决关于“上诉人与两被上诉人的工程项目负责人陈伟签订的《补充协议》已成立未生效”的事实认定错误。北琴海公司与北琴海贵州一分公司辩称，1、双方签订的《设工程施工专业分包合同》约定了合同生效条件，上诉人未依约定按期缴纳保证金，故该合同未生效；2、《补充协议》是陈伟私下与上诉人签订，没有盖公司的公章，故不认可该协议，协议未生效；3、之前被上诉人已经登报，发出公告，申明没有公司法人的签字跟盖章，签订的协议无效；4、合同既然无效，补充协议又是私自签的，故二被上诉人不承担任何人的经济损失。南充公司向一审法院提出诉讼请求：北琴海公司、北琴海贵州一分公司及陈伟连带支付南充公司以下损失：1、资金占用费45万元；2、机械设备租赁费、人工费、驻地建设费、差旅费、交通费等共计240万元；3、2016年3月30日前南充公司因无法正常开工的损失30万元；4、北琴海公司、北琴海贵州一分公司及陈伟向南充公司支付12万元；5、违约金50万元。以上共计377万元；二、案件受理费、保全费等一切诉讼费用由北琴海公司、北琴海贵州一分公司及陈伟承担。一审法院认定事实：一、北琴海贵州一分公司通过招投标中标，承包了贵州城市职业学院（以下简称：城市学院）新校区二期土建工程。2014年12月31日，南充公司与北琴海贵州一分公司签订《建设工程施工专业分包合同》（以下简称：分包合同），约定将北琴海贵州一分公司承包的城市学院新校区二期土建工程项目下的“土石方平基工程约贰佰万立方米（含爆破、挖运，推平、自然碾压）”工程分包给南充公司，分包合同价款伍仟万元。分包合同第一部分第三条载明：“定于2015年1月8日进场施工（具体日期以进场通知书为准）”、第一部分第十条合同的生效载明：“本合同双方约定缴纳工程安全保证金时间定于2015年1月4日后生效，如未按时交纳保证金本合同自动失效”。第三部分第38条补充条款载明：“承包方收取专业分包方壹佰伍拾万元人民币工程安全保证金”，落款处承包人加盖北琴海贵州一分公司合同专用章，委托代理人陈伟签字，分包人处加盖南充公司公章，委托代理人处青跃武签字。2015年1月7日，北琴海贵州一分公司以通知的形式向各外协单位发出通知，要求各单位在2015年1月9日下午16:00时前缴纳履约保证金，若逾期则不再受理合同事宜，合同自行终止，当日北琴海贵州一分公司即向南充公司发出《工程安全履约保证金汇款委托函》，委托南充公司将分包合同约定的履约保证金直接支付给城市学院负责人（周鸿静）私人账户。2015年1月8日，南充公司通过南充商业银行莲池支行向周鸿静私人账户支付了人民1000000元。此后，因城市学院与地方征收、拆迁工作尚在协调中，南充公司一直未接到北琴海贵州一分公司的进场通知。二、2015年2月4日，南充公司因未能进场施工，向北琴海贵州一分公司发出《报告》，请求北琴海贵州一分公司明确开工时间。南充公司与北琴海贵州一分公司于2015年2月5日签订《土建工程安全生产协议书》、《治安消防协议书》，于2015年2月6日签订《管理责任书》、《保廉协议书》、《安全生产、文明施工、治安、防火管理协议书》，上述合同落款处甲方均加盖有北琴海贵州一分公司项目专用章及委托代理人处陈伟签字，乙方均加盖有南充公司公章及委托代理人处青跃武签字。此后，南充公司仍未能进场施工，于2015年4月9日向北琴海贵州一分公司发出《紧急报告》，要求北琴海公司明确进场时间、签订补充协议，或退还工程履约保证金及赔偿损失。2015年5月25日，北琴海贵州一分公司向南充公司项目负责人青跃武发出《进场通知》，载明：“我司工程经理部安排开工大约进场时间延迟至2015年6月23日，具体正式开工对接通知于2015年6月23日前组织相关人员进场做好开工前对接事宜及复测准备工作”。2015年6月1日南充公司向北琴海贵州一分公司发出《经济损失赔偿申请书》，要求与北琴海贵州一分公司签订补充协议，并赔偿其从2015年1月9日至2015年6月23日的经济损失。2015年12月11日由陈伟向南充公司出具“保证书”一份，记载“……2015年1月8日你司交合同安全保证金100万元人民币，我司于2015年12月15日全额退还给你司，现由于我司资金暂时周转困难，特保证2016年1月15日全额退还给你司，并承担一个月资金占用费5万元，若到时不能退还，以此保证书作我司委托书，由你司直接到城市学院负责人（周鸿静）处退安全保证金100万人民币”，该保证书底部注明“注：此承诺书已由城市学院新校区二期土建工程《建设工程施工专业分包合同》中委托代理人陈伟请示法定代表人王功全同意后由陈伟代签字，一分公司公章因王功全出差不在，经请示用该工程项目部章加盖”，但实际落款处未加盖被告公章，委托代理人处有陈伟签字。现南充公司已从城市职业学院处退还了保证金100万元。三、2015年12月12日，陈伟以北琴海贵州一分公司（甲方）名义与南充公司（乙方）代表人青跃武签订《补充合同》，补充合同第一条工程项目保证金退还约定：“甲方于2015年12月10日前保证一次性全额退还乙方所交工程项目保证金人民币壹佰万元……”、第二条未按期开工乙方进场期间甲方给乙方的经济补偿及支付方式约定：“2.从2015年4月8日至2016年1月15日前承包人支付分包人资金占用费45万元，支付时间为2016年1月15日；3.分包人从2015年元月8日至2016年元月8日在工程驻地开支的工程机械设备租赁费、人工费、驻地建设费、差旅费、交通费等共计240万元，承包人从2016年1月1日起分四次付清给分包人，每月支付1次”、第三条甲方补偿乙方未开工进场损失费后继续履行合同仍无法进场施工处理方式，约定“如承包人在2016年3月30日前还无法正常开工，分包人还无法进场施工，承包人另外补偿3个月30万元正给分包人……”。第五条违约责任约定：“本补充合同签订后，违约方向守约方支付（甲乙双方2014年12月31日所签订《建设工程施工专业分包合同》合同金额的5%违约金）”，第六条约定“……双方单位盖章，法定代表人或委托代理人签字生效，与原合同具有同等法律效力，付清所有款项本合同自动失效”。落款处甲方北琴海贵州一分公司（无单位盖章，委托代理人处陈伟签字按印），乙方南充公司（无单位盖章委托代理人处青跃武签字按印）。四、2015年7月24日该工程项目部人员及施工班组人员召开会议，同年9月4日发包方城市学院组织所有参建单位负责人在新校区指挥部会议室召开二期工程结算及三期工程开工会议。另查，一、北琴海贵州一分公司于2015年3月至5月期间曾通过在办公场所张贴公告和申明及在贵阳都市报报刊登报的形式，申明任何未加盖公章的文件、资料等无效，未经法定代表人签字和盖章的文件自动作废。二、根据北琴海公司于2015年6月15日北路发[2015]076号文件，任命陈伟为北琴海贵州一分公司城市学院项目工程负责人，现陈伟无法联系；2016年1月28日，北琴海贵州一分公司以陈伟涉嫌犯罪向贵州省贵安新区经侦大队报案。三、根据南充公司于2014年12月31日向北琴海贵州一分公司出具的“授权委托书”，南充公司委托青跃武作为代理人，以单位名义参加城市学院土建工程，全权负责该项目工程合同的“结算与支付、现场管理、签署相关文件、承担相应的法律责任等与工程相关的一切事宜”。四、北琴海贵州一分公司提交的南充公司出具的有公司印章及有青跃武签字的《承诺书》，记载“致：南充华浩基础工程有限公司……三、2014年12月31日所签订的土石方专业分包合同在规定时间内缴纳相应的合同履约保证金壹佰伍拾万元后，应在2015年3月6日规定的时间内未能补足后续的资金，则本人签订的合同自动失效，所缴纳的合同履约保证金壹佰万元人民币此款作为违约金不得退回”。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。结合双方陈述及举证，归纳本案的争议焦点为：一、南充公司未交纳完毕150万元保证金是否导致双方签订的《建设工程施工专业分包合同》无效；二、当事人双方于2015年12月12日签订的《补充合同》是否生效；三、南充公司以《补充协议》的约定主张其所受损失能否予以支持。关于焦点一：南充公司与北琴海贵州一分公司签订的《建设工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该合同约定：“本合同双方约定缴纳工程安全保证金时间定于2015年1月4日后生效，如未按时交纳保证金本合同自动失效”，即约定了合同生效的条件，南充公司应当于2015年1月4日向北琴海贵州一分公司支付履约安全保证金150万元。北琴海贵州一分公司辩称南充公司未按时足额缴纳150万元履约保证金及依据南充公司出具的2015年2月9日《承诺书》，导致双方签订的分包合同未生效，已经终止。2015年1月7日南充公司收到北琴海贵州一分公司《工程安全履约保证金汇款委托函》后，于2015年1月8日缴纳了100万元履约安全保证金，2015年2月9日的《承诺书》虽有南充公司盖印签字，但记载的是“致：南充华浩基础工程有限公司……”，即不能确认《承诺书》是向北琴海贵州一分公司出具，故不作为本案定案依据。南充公司缴纳100万元保证金后之后，北琴海贵州一分公司对南充公司尚欠50万元保证金未提出异议，且北琴海贵州一分公司于2015年5月25日向南充公司项目负责人青跃武发出《进场通知》，可以认定北琴海贵州一分公司以自己实际行为改变了合同对缴纳保证金逾期而导致合同未生效的附条件约定，因此，一审法院认定南充公司与北琴海贵州一分公司签订的《建设工程施工专业分包合同》合法有效，对北琴海贵州一分公司辩称一审法院不予采纳。关于焦点二：2015年12月12日，南充公司项目负责人青跃武与北琴海贵州一分公司项目经理陈伟签订了《补充协议》，约定了“双方单位盖章，法人代表或委托代理人签字生效”，从该条约定来看，该补充协议是否生效的条件，应当以是否有双方单位盖章并加之双方法定代表人或委托代理人签字来予以认定，但该份《补充协议》只有双方委托代理人签字，均没有双方单位的盖章，只具备条件之一，且从双方此前签订的《建设工程施工专业分包合同》、《土建工程安全生产协议书》、《治安消防协议书》、《管理责任书》、《保廉协议书》、《安全生产、文明施工、治安防火管理协议书》等文件来看，均加盖了北琴海贵州一分公司项目专用章，该份《补充协议》系附条件生效的合同，在未满足生效条件“双方单位盖章”的前提下，仅有双方委托代理人签字，事后北琴海贵州一分公司对其公司项目负责人陈伟签订《补充协议》的不予追认，因此，一审法院认定《补充协议》已成立但未生效。关于焦点三：南充公司、北琴海贵州一分公司签订《建设工程施工专业分包合同》的约定“本分包工程定于2015年01月08日进场施工；（具体日期以进场通知书为准）”，北琴海贵州一分公司于2015年5月25日向南充公司方青跃武发出进场通知，确定了大约进场时间为“2015年6月23日”，并要求组织相关人员做好进场工作对接事宜及复测准备工作。一审法院认为，南充公司、北琴海贵州一分公司签订分包合同后，南充公司为履行合同，在人、财、物等方面作了相应准备，产生了实际开销，保证金资金占用费亦实际产生，现南充公司以《补充协议》确认的内容，起诉要求北琴海贵州一分公司支付“1、资金占用费45万元；2、机械设备租赁费、人工费、驻地建设费、差旅费、交通费等共计240万元；3、2016年3月30日前南充公司因无法正常开工的损失30万元；4、违约金50万元”。因一审法院已经认定《补充协议》未生效，故对南充公司以《补充协议》为依据诉请主张损失一审法院不予支持。南充公司对未能履行《建设工程施工专业分包合同》导致其遭受的实际损失可另案主张权利。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回南充华浩基础工程有限公司诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另，在二审审理过程中，南充公司向本院提交了工程机械租赁协议、银行单据、住宿票据等证据，拟证明其为进场施工所产生的经济损失为3020149.86元，与《补充协议》所确认的经济损失基本一致。二被上诉人对此均不认可。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，本案中，北琴海贵州一分公司与南充公司签订《建设工程施工专业分包合同》后，一直未将涉案工程交予南充公司施工，已经构成违约，应当承担相应的违约责任，并且南充公司为进场施工，依照约定做了相应准备，亦产生了实际费用。本案中，南充公司以《补充协议》和相关费用票据为凭主张经济损失，但是《补充协议》因缺失生效条件而未生效，其他证据又不足以证明南充公司主张的损失金额。并且从双方当事人签订合同到南充公司撤离（南充公司称其于2016年2月29日撤场）长达一年的时间里，南充公司一直未能实际施工，作为长期从事土石方工程专业承包的公司，其应当预见涉案工程无法开工的可能性，但其仍投入大量的人、财、物，本身对其损失不断扩大具有一定的过错。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，虽然南充公司提出的证据不足以证明其主张的损失金额，但是考虑到其实际产生了经济损失，综合全案证据，本院酌情支持50万元。对于资金占用费，因南充公司交纳100万元保证金后一直未进场施工，实际产生了资金占用损失，但南充公司主张的45万元资金占用费无依据，故本院仅按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算从2015年1月8日（实际交纳之日）至2016年1月19日（退还之日）期间的资金占用费。对于违约金，因涉案合同未约定具体的违约责任，且本院已确认二被上诉人赔偿50万元的经济损失，故对该请求，本院不予支持。综上所述，上诉人南充公司的诉讼请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条与《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初2172号民事判决；二、黑龙江北琴海路桥工程集团有限公司、黑龙江北琴海路桥工程集团有限公司贵州一分公司在本判决生效之日起十日内支付南充华浩基础工程有限公司资金占用费（以100万元为基础，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，从2015年1月8日计算至2016年1月19日止）;三、黑龙江北琴海路桥工程集团有限公司、黑龙江北琴海路桥工程集团有限公司贵州一分公司在本判决生效之日起十日内赔偿南充华浩基础工程有限公司经济损失500000元；四、驳回南充华浩基础工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费36960元，由南充华浩基础工程有限公司负担29568元，黑龙江北琴海路桥工程集团有限公司、黑龙江北琴海路桥工程集团有限公司贵州一分公司负担7392元。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  黄智静审判员  符黎音二〇一七年八月二十八日书记员  雷 梅