江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏04民终1851号上诉人（原审被告）：蒋军棋，男，1980年3月8日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：陈亮，江苏方直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄小强，男，1980年10月5日出生，汉族，住溧阳市。原审第三人：朱国华，男，1979年9月25日出生，汉族，住溧阳市。原审第三人：郭德玲，女，1983年10月20日出生，汉族，住溧阳市。上诉人蒋军棋因与被上诉人黄小强、原审第三人朱国华、郭德玲保证合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2016）苏0481民初5203号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年8月25日公开开庭进行了审理，上诉人蒋军棋及其委托诉讼代理人陈亮、被上诉人黄小强到庭参加诉讼，原审第三人朱国华、郭德玲经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋军棋上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、借款人已经归还了借款，债权已经消灭，担保人不应承担担保责任。二、结合一审被上诉人提供的借条，陈阿洪对被上诉人所负债务合计为22万元，再结合上诉人与被上诉人的录音内容，截止2016年8月，陈阿洪仅欠被上诉人大约2-3万元。排除另14万元已经还清的事实，仅欠2-3万元唯一指向的借款只能是陈阿洪担保的8万元，且陈阿洪就担保的8万元已经归还了5-6万元，故朱国华2015年归还的9万元针对的是本案所涉借款。三、根据合同法司法解释二第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当按照法定的顺序进行抵充。本案诉争的10万元借款时间为2013年11月24日，另一笔8万元的借款时间为2014年4月14日，该两笔债务均未约定还款期限。按照先借先还的常理，应推定9万元优先抵充本案诉争债务。四、被上诉人要求上诉人承担保证责任已超过法定的保证期间。根据一审确认的朱国华向被上诉人归还借款时间节点来看，第一次还款时间为2015年5月30日，最后一次还款时间为2015年12月10日，故至迟可将本案主债权的还款期限届满日确定为2015年12月10日。被上诉人一审起诉日期为2016年7月8日。按照担保期间的相关规定，被上诉人向上诉人主张担保责任已超过法定的担保期间。一审中，被上诉人也未提供相关证据证明其向上诉人进行催要，故被上诉人向上诉人主张担保责任，没有法律依据。黄小强辩称，一、9万元归还的是本案诉争借款之前的借款。二、关于保证期限。原先被上诉人一直跟朱国华打电话联系，朱国华一直以周转不开为由拖延时间，后来被上诉人就打电话联系蒋军棋。原审第三人朱国华、郭德玲未作述称。黄小强向一审法院起诉请求：1.蒋军棋归还借款100000元；2.蒋军棋承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2013年11月24日，借款人朱国华、郭德玲向黄小强借款100000元，并向黄小强出具借条一张，载明:今借到黄小强人民币现金壹拾万元整（￥100000元）借款人：朱国华郭德玲担保人蒋军棋2013年11月24日。期满后，经黄小强多次催要无果，故黄小强诉至法院。一审庭审中，蒋军棋认为:1.自2015年5月起，借款人朱国华通过银行转账，已陆续支付给黄小强90000元，故本案中其已基本上不欠黄小强的钱；2.根据录音资料表明，由陈阿洪予以担保的80000元借款最多也只有2-3万元没履行，故蒋军棋也无须承担这么多责任。对此，黄小强不予认可，认为:1.其与朱国华、郭德玲之间的借款不止案涉一笔，2014年4月14日朱国华也向其借款80000元，由陈阿洪予以担保，该笔借款至今没有得到履行，并向法庭提供该借条以及陈阿洪本人向其借款的两张借条原件予以佐证，证明陈阿洪本人向其所借的款项至今未能还清，根本不可能为朱国华向他人借款所作担保并进行还款的事实；2.朱国华在2015年支付给黄小强的90000元，并不能证明就是归还本案的借款，因为本案的借款是100000元而不是90000元，况且朱国华除了以上借款外还向黄小强借过其他款项。对此，黄小强未能向法庭提供相应的证据予以证明。经蒋军棋申请，一审法院依法调取朱国华银行个人活期明细信息，表明借款人朱国华自2015年5月起，通过银行转账，已陆续支付给黄小强90000元。一审法院认为，根据黄小强向法庭提供的证据及当庭陈述，证明黄小强与第三人朱国华、郭德玲之间存在借贷关系，借款金额为100000元，且蒋军棋为该笔借款予以担保的事实，法院予以确认。因该担保未约定保证方式，应按连带责任保证承担保证责任，即蒋军棋应对第三人朱国华、郭德玲在案涉借款中履行的义务承担连带清偿责任。庭审中，黄小强除向法庭提供案涉借条外，又提供了第三人朱国华于2014年4月14日向黄小强出具的借款80000元并由他人予以担保的借条，但未能向法庭提供朱国华向其借款的其他书面凭证。从形式上看，两份借条均没有载明还款期限，且均有他人提供担保；从内容上看，两份借条的借款金额、借款时间比较接近，且黄小强对2014年4月14日该笔借款的担保人还款情况的解释比较合理，因此，法院认为本着公平原则，第三人朱国华于2015年支付给黄小强的90000元，可按5:4的比例归还借款，即本案案涉借款已归还50000元，2014年4月14日该笔借款已归还40000元。至于蒋军棋提出的担保期限已过诉讼时效的抗辩意见，与事实不符，故法院不予采纳。为此，一审法院依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、蒋军棋于判决生效之日起10日内支付黄小强借款50000元；二、蒋军棋承担保证责任后，有权向第三人朱国华、郭德玲追偿；三、驳回黄小强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，财产保全费1020元，合计3320元，由黄小强负担1660元，蒋军棋担1660元。二审中，各方均未提交新的证据。二审经审理查明的本案事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为，上诉人蒋军棋的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。理由如下：一、蒋军棋称涉案借款已由朱国华、郭德玲归还，债权已经消灭，但从蒋军棋提供的证据来看，借款后，朱国华仅向黄小强归还了9万元，归还金额小于涉案借款金额10万元，而蒋军棋又不能提供证据证明朱国华、郭德玲还以其他形式归还了黄小强借款，故应当承担举证不能的不利后果，对蒋军棋主张的主债权已经消灭的抗辩，不予采纳。二、蒋军棋称朱国华归还黄小强的9万元均系归还本案诉争借款，对此，首先，朱国华与黄小强之间除了诉争借款外，在2014年4月14日朱国华还向黄小强借款8万元，从现有证据来看，两笔借款均未约定还款期限、利息，均有担保人，在此情况下，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，朱国华归还的款项应按比例抵充两笔借款。其次，蒋军棋称2014年4月14日的8万元借款已由保证人陈阿洪归还5、6万元，但其未能提供充分证据予以证明，而黄小强对其在与蒋军棋的谈话录音中所述的陈阿洪好像还欠其2、3万元，解释称是指陈阿洪本人向其所借的借款，并不包含陈阿洪为朱国华所担保的借款，并提供了陈阿洪所出具的相应借条，且在二审庭审中黄小强称陈阿洪在向其归还款项时双方明确系归还陈阿洪本人的借款。黄小强前述解释亦属合理，蒋军棋如有异议，应对陈阿洪归还黄小强款项情况进行举证，以佐证其对前述录音内容所作解释，但其未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。据上，一审法院认定朱国华归还黄小强9万元款项中的5万元系归还本案诉争10万元借款，符合法律规定。三、蒋军棋认为黄小强要求其承担担保责任已超过保证期间，对此，蒋军棋就诉争借款向黄小强作出的是连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中主合同对主债务履行期限没有约定，故保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。结合黄小强的陈述及蒋军棋的举证，虽然黄小强就诉争借款向借款人进行了催要，但其并未限定借款人在特定期限内归还，亦无证据表明借款人明确表示不予归还，故至一审起诉时，黄小强向蒋军棋主张权利并未超过保证期间。另外，蒋军棋称保证期间应自借款人2015年12月10日最后一次向黄小强还款之时起算，无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人蒋军棋的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人蒋军棋负担。本判决为终审判决。审判长  裴国伟审判员  周韵琪审判员  刘岳庆二〇一七年八月三十日书记员  方 栋