江苏省南京市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)苏01行终392号上诉人（原审原告）魏义彬，女，1948年2月10日生，汉族，住南京市建邺区。上诉人（原审原告）丁红梅（魏义彬之女），1970年9月28日生，汉族，住南京市玄武区。上诉人（原审原告）丁玲（魏义彬之女），1973年3月28日生，汉族，住南京市建邺区。上诉人（原审原告）丁主明（魏义彬之子），1975年4月18日生，汉族，住南京市建邺区。上诉人魏义彬、丁红梅、丁玲、丁主明共同的委托代理人李春禹，北京在明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京市建邺区城市管理行政执法局，住所地在南京市建邺区雨润大街99号2幢A座。法定代表人张超英，南京市建邺区城市管理行政执法局局长。委托代理人方淑涵，南京市建邺区城市管理行政执法局工作人员。委托代理人张艳峰，江苏汇丰锦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京市城市管理行政执法局，住所地在南京市鼓楼区湛江路65号。法定代表人许卫宁，南京市城市管理行政执法局局长。委托代理人臧宇飞，南京市城市管理行政执法局工作人员。委托代理人袁强，江苏丰亚律师事务所律师。上诉人魏义彬、丁红梅、丁玲、丁主明因诉被上诉人南京市建邺区城市管理行政执法局（以下简称区执法局）、南京市城市管理行政执法局（以下简称市执法局）城建行政强制及行政复议一案，不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月8日公开开庭审理了本案。上诉人丁主明及上诉人魏义彬、丁红梅、丁玲、丁主明的委托代理人李春禹，被上诉人区执法局的委托代理人方淑涵、张艳峰，被上诉人市执法局的委托代理人臧宇飞、袁强到庭参加了诉讼。因本案当事人申请案外协调，扣除审限30日。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，魏义彬系丁仁发之妻，丁红梅、丁玲系丁仁发之女，丁主明系丁仁发之子。丁仁发居住于长河一队17号。2015年8月31日，区执法局执法人员至长河一队17号，对搭建于该处的建筑物（已建成）的合法性进行调查。经调查，涉案建筑物为砖混、砖木结构，建筑面积为255.85平方米，系丁仁发所建。因丁仁发不在现场，魏义彬亦无法当场提供涉案建筑物经由规划建设部门批准建设的相关手续，区执法局执法人员遂在建邺区人民政府江心洲办事处工作人员的见证下，当场将《核查通知书》留置送达给了魏义彬。《核查通知书》上责令丁仁发于2015年9月1日上午携带对上述行为的书面说明和规划建设部门的相关手续到南京市建邺区雨润大街99号3号楼东11层接受审查。丁仁发未按《核查通知书》的要求接受审查。2015年9月2日，区执法局认为丁仁发建设涉案建筑物的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十一条第一款的规定，依据城乡规划法第六十四条的规定，进行了立案审批。2015年9月5日，区执法局制作了《违法建设审核认定表》，请求区住建局认定涉案建筑物是否合法。同日，区住建局在《违法建设审核认定表》“规划（建设）部门审核意见”栏处加盖了内容为“该当事人未在我局办理过建设工程规划许可证”的条形章，同时加盖了该局公章。2015年10月13日，区执法局作出《限期拆除告知书》：“丁仁发：经查你（单位）在江心洲长河一队17号的255.85㎡建（构）筑物，未取得建设工程规划许可证，违反了城乡规划法第四十条第一款的规定，依照城乡规划法第六十四条的规定，现责令你（单位）在收到本告知书之日起肆日内自行拆除。”同日，该《限期拆除告知书》由区执法局执法人员在建邺区人民政府江心洲办事处工作人员的见证下留置送达给了魏义彬。2015年10月18日，区执法局执法人员对丁仁发有无在限期内将涉案建筑物自行拆除进行了核查。经核查，认定丁仁发未在限期内自行拆除涉案建筑物，涉案建筑物仍然存在，建议下发《限期拆除决定书》。2015年11月3日，区执法局作出宁城执建限拆（2015）第044号《限期拆除决定书》（以下简称044号限拆决定）：“丁仁发：因你（单位）未按《限期拆除告知书》[宁城执建限告字（2015）第13729号]的要求，自行拆除在江心洲长河一队17号的255.85㎡建（构）筑物，且无正当理由。依据城乡规划法第六十四条的规定，我局现对你（单位）作出以下行政决定：责令你（单位）于2015年11月10日之前自行拆除上述违法建设。”同日，区执法局执法人员在建邺区人民政府江心洲办事处工作人员的见证下将《限期拆除决定书》留置送达给了魏义彬。丁仁发收到《限期拆除决定书》后不服，于2015年12月10日向市执法局申请行政复议。市执法局于2015年12月15日收到丁仁发的《行政复议申请书》后，于2015年12月16日立案受理。2015年12月21日，市执法局向区执法局送达了《行政复议提出答复通知书》及相关材料。次日，市执法局将该《行政复议提出答复通知书》抄送丁仁发。区执法局收到《行政复议提出答复通知书》后，向市执法局提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。市执法局收到《行政复议答复书》及相关证据材料后，向丁仁发进行了送达。市执法局经过对丁仁发、区执法局提交材料的审查，于2016年2月4日作出宁城法复字[2015]第12号行政复议决定（以下简称12号复议决定），维持了区执法局作出的044号限拆决定。2016年2月16日，市执法局分别向丁仁发、区执法局送达了《行政复议决定书》。另查明，丁仁发于2016年11月3日因病去世。丁仁发提起本案行政诉讼后直至其去世前，未向本院提供255.85平方米涉案建筑物的建设工程规划许可证。而魏义彬、丁红梅、丁玲、丁主明在本案审理期间，亦未能提供255.85平方米涉案建筑物的建设工程规划许可证。原审法院认为，一、《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”根据国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条规定，江苏省人民政府可以在南京市开展相对集中行政处罚权试点工作。集中行使行政处罚权的行政机关的职责是：（一）行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施；（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经批准搭建临时建筑物、构筑物行为的行政处罚权；（三）行使城市绿化管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。主要包括：对毁坏城市设施的行为实施行政处罚；对未经批准占用绿化用地的行为实施行政处罚。根据《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第三条规定，南京市城市管理行政执法局负责本办法的组织实施。区执法局按照规定的职权负责辖区内的相对集中行政处罚权工作。根据苏府法函字（2002）71号《关于同意南京市城市管理相对集中行政处罚权试点工作方案的复函》第一条规定，同意南京市上报的《南京市城市管理相对集中行政处罚权试点工作方案》。据以上规定，区执法局作为建邺区人民政府下辖的行政执法主体，具体负责建邺区行政辖区的相对集中行政处罚权工作，具有对未取得建设工程规划许可证进行违法建设的行为进行调查并作出处理的法定职权。二、城乡规划法第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处工程造价百分之十以下的罚款。”本案在卷证据证明，涉案建筑物系丁仁发所建，丁仁发在区执法局调查期间，未能按照要求提供涉案建筑物系合法建设的相关审批文件。区执法局在丁仁发未提供涉案建筑物相关建设审批文件的情况下，经向有权部门征询，确认涉案建筑物未取得建设工程规划许可证，且违法行为一直处于持续状态后，认定其违反了城乡规划法第四十条第一款的规定，进而依照城乡规划法第六十四条的规定对丁仁发作出的044号限拆决定，事实认定清楚，适用法律正确。区执法局在作出044号限拆决定的过程中，进行了调查、勘察、立案、查询、告知、核查，其执法人员在建邺区人民政府江心洲街道工作人员的见证下将《核查通知书》、《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》留置送达给了丁仁发同住成年家属，行政程序并无不当。三、市执法局受理丁仁发提出的行政复议申请后，依法进行了立案受理，并依法通知区执法局提出答复，在收到《行政复议答复书》及证据材料后向丁仁发进行了送达，在法定期限内作出12号复议决定后将《行政复议决定书》送达丁仁发，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十八条第一款第（一）项、第三十一条等相关规定，行政程序并无不当。综上，魏义彬、丁红梅、丁玲、丁主明在关于区执法局作出的044号限拆决定认定事实错误，适用法律不当，行政程序违法的陈述意见缺乏事实根据，不予采纳。区执法局对丁仁发作出的044号限拆决定及市执法局作出的12号复议决定均认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法。魏义彬、丁红梅、丁玲、丁主明要求确认区执法局作出044号限拆决定的行政行为违法，要求撤销市执法局作出的12号复议决定等诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回魏义彬、丁红梅、丁玲、丁主明的全部诉讼请求。案件受理费50元，由魏义彬、丁红梅、丁玲、丁主明共同承担。上诉人魏义彬、丁红梅、丁玲、丁主明上诉称:一、一审判决适用法律错误。区执法局对涉案房产强制拆除的法律依据是2008年实施的城乡规划法，上诉人的房屋建成时间在2008年之前，根据法无溯及力原则，不能依据城乡规划法要求在其实施之前建设完成的房屋必须取得规划许可证。区执法局对上诉人房产作出的处罚行为已经超出了行政处罚法第二十九条规定的处罚期限，不应予以处罚。处罚的应该是违法建设行为，而不是违法建筑。一审判决将建筑物的存在视为建设行为的继续或连续状态是对法律的误读，有违立法本意。二、一审判决对主要事实认定错误。上诉人的房产是否位于南京市城市规划区内，直接关系到其建设行为审批机关、监管机关以及查处依据的不同，区执法局在一审中并未提交能够证明上诉人房产属于城市规划区的相关证据，一审法院未经查明对此即作出确认导致本案事实不清。被上诉人应对涉案房产位于城市规划区负有举证责任，如果举证不能应承担不利后果。送达涉案法律文书时，未告知送达人员身份并出示工作证件，文书送达违法法定程序。三、区执法局对于上诉人建设行为查处的依据应当是相关部门作出的确认建设行为违法的生效文书，但本案一审过程中相关部门只是出具一份未取得规划许可证的证明，并未作出上诉人建设行为违法的行政确认。因此，被上诉人对于上诉人的查处行为缺少必要的前置生效文书。四、市执法局在上诉人提起行政复议后对于前述问题未能予以查明即作出行政复议决定书错误的维持了区执法局的限期拆除决定，侵害了上诉人的合法权益，应当予以撤销。综上，请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人区执法局未提交书面答辩状，当庭答辩称：一、南京市城市规划区包括整个南京市行政辖区，虽然本案所涉房屋坐落在江心洲集体土地上，但位于南京市城市规划区范围之内，在建设之前应按照有关城市规划的规定，办理相关建设工程规划许可审批手续。上诉人在未办理建设工程规划审批手续的情况下，就建设相关房屋，违反了相关法律规定，区执法局对其进行查处并不违反法律规定。二、本案所涉房屋在建成后至查处前，一直未办理建设工程规划许可证，违法行为一直存续，未得到纠正。区执法局在违法行为存续期间，依据城乡规划法的有关规定对案涉建筑进行查处，并不违反法律规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人市执法局辩称，涉案建筑为违法建筑，事实清楚、证据充分，区执法局具有查处辖区内违法建筑的法定职责，且查处程序合法。涉案建筑为违法建筑，事实清楚，区执法局查处依据充分。市执法局的行政复议程序合法，依据充分。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院另查明，区执法局提供的在案证据《案件调查及现场勘察记录》、《住宅房屋拆迁调查情况确认表》及所附手绘草图记载的违法建筑面积共计255.85平方米，经本院现场调查，其中的（6.6+1.4）×7.8=62.4平方米的房屋实际为一个整体，与其它建筑能够区分。另，本院向南京市国土资源局建邺分局查证，上诉人向一审法院提交的雨江星字第7-015号《土地使用证》（以下简称15号《土地使用证》）与南京市国土资源局建邺分局备案保存的15号《土地使用证》一致。该15号《土地使用证》由南京市雨花台区人民政府于1988年9月25日颁发，证载使用人姓名为魏芳华，证载房屋占地62.4平方米、院落占地17.6平方米，用地面积共80平方米，证载平面图标示房屋长宽分别为8米和7.8米。一审判决查明事实中关于“建筑面积为255.85平方米，系丁仁发所建”一节，与本院查明的以上事实不符，本院予以纠正。一审判决查明的其他事实与本院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2001]42号）第一条和《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第三条第一款、第五条规定，区执法局负责建邺区范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内涉嫌违反城市管理规划规定的违法建筑具有进行调查、处理的法定职权。本案中，涉案建筑位于南京市建邺区行政区划内，属区执法局的管理、调查及处理范围，区执法局具有作出限期拆除决定的法定职权。本案争议焦点为区执法局作出的044号限拆决定是否合法。1986年颁布的《中华人民共和国土地管理法》第九条第一款规定：“集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。”第三十八条第一款规定：“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准。”本案中，15号《土地使用证》系由区划调整以前的南京市雨花台区人民政府颁发，证载房屋占地62.4平方米、院落占地17.6平方米，用地面积共80平方米，证载平面图标示房屋长宽分别为8米和7.8米。044号限拆决定认定的违法建设面积共计255.85平方米，其中《案件调查及现场勘察记录》、《住宅房屋拆迁调查情况确认表》及所附手绘草图记载的（6.6+1.4）×7.8=62.4平方米的房屋实际为一个整体，与其它建筑能够区分。该62.4平方米房屋与15号《土地使用证》平面图上标示房屋的长度、宽度及面积均一致。对照该62.4平方米房屋与相邻土地、建筑的位置关系，可以认定上述62.4平方米房屋与15号《土地使用证》上记载的房屋为同一建筑。区执法局作出044号限拆决定时，未查明15号《土地使用证》上载明的62.4平方米房屋建设的申请、审核及批准情况，将合法《土地使用证》上载明的该62.4平方米房屋与案涉其他建筑一并认定为违法建筑，责令丁仁发限期拆除，主要证据不足，系认定事实不清。一审判决认定区执法局作出的044号限拆决定认定事实清楚，据此判决驳回上诉人的诉讼请求错误，应予撤销。市执法局于2015年12月15日收到丁仁发的行政复议申请书后，作出12号复议决定，维持044号限拆决定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条的规定，复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。因区执法局作出的044号限拆决定主要证据不足，故市执法局针对044号限拆决定作出的涉案复议决定亦依法应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，第七十九条、第八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销南京市建邺区人民法院作出的（2016）苏0105行初36号行政判决；二、撤销南京市建邺区城市管理行政执法局作出的宁城执建限拆字（2015）第044号限期拆除决定；三、撤销南京市城市管理行政执法局作出的宁城法复字[2015]第12号行政复议决定。一、二审案件受理费各50元，共计100元，由南京市建邺区城市管理行政执法局、南京市城市管理行政执法局共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  董学峰审 判 员  谢宇飞代理审判员  李伟伟二〇一七年八月十四日书 记 员  赵和玉