吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）��05民终1104号上诉人（原审被告）：通化市中心医院。住所地：吉林省通化市东昌区新光路***号。法定代表人：王树东，院长。委托诉讼代理人：马永生，该医院骨科主任。委托诉讼代理人：张昱，该医院投诉科科员。被上诉人（原审原告）：赵德林，男，1959年4月12日出生，汉族，住吉林省通化市东昌区。委托诉讼代理人：那伟，通化市东昌区法律援助中心律师。上诉人通化市中心医院因与被上诉人赵德林医疗服务合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2016）吉0502民初2174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通化市中心医院上诉请求：1、撤销（2016）吉0502民初2174号民事判决，依法改判驳回赵德林的诉讼请求；2、申请重新进行司法鉴定；3、根据重新作出的司法鉴定结论，赵德林向通化市中心医院返还欠款。主要事实和理由：通化市中心医院对于赵德林的诊疗不存在过错，吉林博信司法鉴定中心出具的鉴定意见书结论错误，该鉴定意见书不具有客观性，不能作为本案定案依据，故通化市中心医院向二审法院申请重新鉴定，并根据重新鉴定结论，要求赵德林返还欠款。赵德林辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。不同意重新进行司法鉴定。赵德林向一审法院起诉请求：通化市中心医院给付赵德林住院医疗费3672.65元、检查费722.35元、住院伙食补助费2200元、护理费3262.14元、误工费10065元、交通费1504元、住宿费1072元、餐饮费150元、营养费5000元、残疾赔偿金96039.44元，合计：216600.58元×75%=162450元，精神损害赔偿金15000元，总合计182450元。通化市中心医院向一审法院反诉请求：赵德林返还欠款28997.50元。一审法院认定事实：2015年4月13日，赵德林因左胳膊长一神经鞘瘤到通化市中心医院住院并进行手术治疗，后因左手疼痛，赵德林于2016年8月11日到长春吉大二院住院，两次住院共22天。花医疗费3672.65元、检查费722.35元、餐饮费150元、住宿费1072元、交通费1504元、住院22天伙食补助费2200元、护理费3262.14元（27天×120.82元/天）、营养费5000元、精神损害赔偿金15000元。2016年3月21日通化市中心医院工作人员带赵德林去北京就医花交通费、餐饮费、住宿费共计7498元；2016年5月8日，通化市中心��院工作人员带赵德林去长春就医花交通费、餐饮费、住宿费共计1440元。2016年8月5日，赵德林向通化市中心医院借款20000元（其中花医疗费及药费13316.24元、交通费984元、餐饮费1868.80元、住宿费1325元、护工费2520元）。2017年2月24日经吉林博信司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见为：1、通化市中心医院在为赵德林行左侧上臂尺神经鞘瘤切除术，术后复发。医方没有尽到告知、注意义务，存在过错。2、赵德林左臂尺神经纤维瘤术后复发与医方的过错存在因果关系，其参与度为对等责任。3、赵德林目前情况已构成九级伤残，残疾赔偿金96039.44元，司法鉴定费7000元。一审法院认为，赵德林因左胳膊长一神经鞘瘤到通化市中心医院处住院并进行手术治疗，术后复发，通化市中心医院没有尽到告知、注意义务，存在过错及因果关系，过错参与度为对��责任，给赵德林造成九级伤残，通化市中心医院应承担60%的赔偿责任。赵德林花医疗费及门诊费4395元，护理费为27天×120.82元/天＝3262.14元，住院伙食费22天×100元/天=200元，营养费5000元，餐饮费150元，交通费1504元，住宿费1072元，残疾赔偿金96039.44元，总计113622.58元，通化市中心医院按60%承担赔偿责任即68173.55元。通化市中心医院给付赵德林精神损害费10000元。赵德林主张误工工资100650元（4,500.00元/月×22个月+11天×150元/天）向法庭提供的证据不足以证明其主张，不予支持。因赵德林住院前从事的是建筑业工作，应按2015年度国民经济各行业职工平均工资建筑业每月3400.25元标准计算即76525.13元（22个月×3400.25元/月+11天×156.33元/天），通化市中心医院按60%承担赔偿责任即45915.10元。通化市中心医院反诉要求赵德林返还领赵德林去北京、长春两次就医垫付交通费、餐饮费、住宿费共计8938元的40%即3575.20元，通化市中心医院自己承担5362.80元，赵德林应返还给通化市中心医院3575.20元。赵德林借款20000元，其中花医疗费及药费13316.24元、住宿费1325元、交通费984元，双方认可，按各自承担的比例，通化市中心医院应负担9375.14元，赵德林负担6250.10元，剩余的餐饮费1868.80元、护工费2520元共计4388.80元属于重复赔偿，赵德林用该费用抵顶借款，不予支持，由赵德林自己负担返还给通化市中心医院。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿……。”的规定，判决：一、通化市中心医院赔偿赵德林医疗费、护理费、住院伙食费、营养费、餐饮费、交通费、住宿费、误工工资、残疾赔偿金共计114088.65元。二、通化市中心医院赔偿赵德林精神损害费10000元。三、赵德林返还给被通化市中心医院借款10638.90元。以上条款于一审判决生效后立即执行。一审案件受理费3826元、反诉费262元、司法鉴定费7000元由赵德林负担4435.20元，由通化市中心医院负担6652.80元。本院二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。除鉴定结论外，双方当事人对一审认定的其他事实均无异议，对于一审认定事实无异议部分，本院予以确认。二审认定的事实与一审认定的事实相同。本院认为，本案的主要争议问题是吉博司鉴中心（2017）法临鉴字第F21号《司法鉴定意见书》鉴定结论能否作为本案认定事实的依据，本院综合评析如下：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”经查证，吉林博信司法鉴定中心及鉴���人员具有相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定人员亦在一审中出庭接受了质询，通化市中心医院虽然对鉴定结论存有异议，但没有提供足以反驳的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，通化市中心医院应承担举证不能的法律后果。通化市中心医院申请重新鉴定，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”��规定，（2017）法临鉴字第F21号《司法鉴定意见书》鉴定结论可以作为本案认定事实的依据。综上所述，通化市中心医院的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2782元，由通化市中心医院负担。本判决为终审判决。审判长  王艳刚审判员  王立武审判员  范立华二〇一七年八月七日书记员  赵 航