四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终7204号上诉人（原审被告）：云南湘新混凝土有限公司，住所地：云南省德宏州瑞丽市勐卯镇芒令村委会户岛村民小组芒广坝。法定代表人：谭中芳，执行董事。委托诉讼代理人：王欣，四川律治律师事务所律师。委托诉讼代理人：卫彬，四川律治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川创实建材有限责任公司，住所地：四川省成都市金牛区西体路1号1栋12层7号。法定代表人：刘松柏，经理。委托诉讼代理人：王皓民，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。上诉人云南湘新混凝土有限公司（以下简称云南湘新公司）因与被上诉人四川创实建材有限责任公司（以下简称四川创实公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初2873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云南湘新公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回四川创实公司的全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由四川创实公司承担。主要的事实和理由是：一、一审法院程序严重违法，剥夺云南湘新公司的诉权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十二章第三节的规定，一审法院仅对部分证据进行了质证，未对全部证据进行综合质证、发表辩论意见的情况下作出判决，违反了法定程序。一审中，云南湘新公司提交了《中止审理申请书》，双方均只提交了部分证据材料，因此，云南湘新公司没有对货款本金涉及到的所有收供货凭证、结算单据等完整的证据材料进行质证，也没有发表过完整的针对本案合同主体是否适格、合同是否履行、货款本金是否准确、违约金是否过高等辩论意见，一审法院径行判决违反了法定程序。二、一审判决认定事实错误。四川创实公司在一审中仅向法庭提交了部分送货单、产品销售对账单，上述单据载明的金额不足一审认定的货款总额686699.2元，四川创实公司并未完成其举证义务，应当承担举证不能的责任。而对于一审法院认定云南湘新公司欠付四川创实公司686699.2元的依据是2014年10月23日云南湘新混凝土有限公司宜宾市南溪区分公司（以下简称湘新南溪分公司）与四川创实公司签订的一份《结算单》，但《结算单》的真实性未知，四川创实公司应该提供证据证明。同时，云南湘新公司并未授权胡大江在内的任何人设立湘新南溪分公司，云南湘新公司也未参与过聚羧酸减水剂等材料的供应活动，未从中获益，不应承担法律责任。三、一审判决适用法律错误，云南湘新公司不是合同相对方，不应成为货款支付主体。四川创实公司在一年多的货物供应关系中未向云南湘新公司核实过合同签约情况，存在过失和疏忽。在湘新南溪分公司被人民法院判决撤销的情况下，四川创实公司应变更诉讼主体为胡大江等人。四、湘新南溪分公司不具有主体资格，本案应发回重审。四川创实公司辩称，1、双方的买卖合同真实有效，一审判决从程序到事实认定均是正确的。一审中，四川创实公司提交的证据，足以证明双方的货物供货数量和金额，四川创实公司无需提交全套对账单和送货单。2、云南湘新公司关于湘新南溪分公司是虚假设立，云南湘新公司不应承担责任的主张不能成立。双方签订了合同，胡大江在云南湘新混凝土有限公司成都分公司（以下简称湘新成都分公司）和湘新南溪分公司都是负责人，且与云南湘新公司之间是挂靠关系，所以，胡大江的行为应当由云南湘新公司承担。云南湘新公司认为案涉买卖合同没有履行，但四川创实公司提交的对账单证实双方已经履行了合同。云南湘新公司不能因为内部管理不善而拒绝承担责任。综上，云南湘新公司的上诉理由不成立，应予驳回。四川创实公司向一审法院起诉请求：1、判决云南湘新公司、湘新南溪分公司立即支付四川创实公司货款人民币686699.2元，并按每日万分之三支付违约金105889.02元（违约金暂自2014年11月1日计算至2016年3月28日）；2、案件诉讼费由云南湘新公司、湘新南溪分公司承担。一审法院认定事实：2012年12月2日，胡大江（甲方）与云南湘新公司（乙方）签订一份《合作协议》，约定甲方以挂靠形式与乙方经营合作宜宾纸业项目现场混凝土搅拌站，协议对双方的权利义务进行约定。2013年7月22日，湘新成都分公司（甲方）与四川创实公司（乙方）签订一份《工业品买卖合同》，约定，甲方向乙方购买聚羧酸减水剂，每月26日至30日对账，次月25日前付清上月所供货款的70%，剩余的30%货款在7个月内付清，依此类推，经甲乙双方共同协商后，自停止供货之日起30日内甲方结清乙方所供全部货款，结算以甲方实际收货数量为准。同年9月4日，湘新南溪分公司（甲方）与四川创实公司（乙方）签订一份《合同变更协议》，约定：原合同甲方名称变更为湘新南溪分公司，原合同内容及执行力度不变。上述两份合同甲方的代表均是胡大江。2014年10月23日，湘新南溪分公司与四川创实公司签订一份《结算单》，内容为：“自2013年6月19日至2014年10月12日止我公司在四川创实公司购买聚羧酸减水剂共计547.53吨，共计金额1316699.2元，已支付63万元，下欠686699.2元。注：发票已开60万元”。同年10月28日，湘新南溪分公司（甲方）与四川创实公司（乙方）签订一份《补充协议》，确认了双方签订《工业品买卖合同》以及《合同变更协议》等事实，并达成以下协议：双方一致确认甲方欠乙方货款金额686699.2元；甲方承诺本协议生效之日起三日内向乙方付清全部欠款；甲方逾期支付，每日按未付金额的万分之三向乙方支付违约金；甲方未按约定支付货款，乙方可向乙方所在地人民法院起诉。上述协议签订后，湘新南溪分公司并未按约定支付货款。一审诉讼期间，四川创实公司提供一份四川省宜宾市中级人民法院（2015）宜民初字第2号民事判决书。该判决书查明，云南湘新公司系宜宾纸业股份有限公司整体搬迁技改项目一期工程厂区预拌商品混凝土搅拌站工程项目的承包方。云南湘新公司质证称该判决尚未生效，云南湘新公司已经提起上诉。一审审理中云南湘新公司申请中止审理本案，为此提供一份四川求实司法鉴定所于2015年9月7日出具的一份川求实鉴[2015]文鉴349号《文书鉴定意见书》，针对湘新南溪分公司在工商登记材料中加盖的“云南湘新混凝土有限公司”印章与云南湘新公司提供的“云南湘新混凝土有限公司”样本印章是否一致进行鉴定。鉴定意见为不是同一枚印章盖印。云南湘新公司于2016年8月向宜宾市南溪区人民法院提起行政诉讼，要求撤销宜宾市南溪区工商行政管理局于2013年8月9日对湘新南溪分公司作出的错误设立登记。宜宾市南溪区人民法院受理了该案。一审法院认为，四川创实公司与湘新成都分公司签订《工业品买卖合同》，由湘新成都分公司向四川创实公司购买聚羧酸减水剂。此后，湘新南溪分公司与四川创实公司签订《合同变更协议》，由湘新南溪分公司承接了湘新成都分公司在《工业品买卖合同》中的权利义务。湘新南溪分公司与四川创实公司达成《结算单》和《补充协议》，明确尚欠四川创实公司货款686699.2元，并承诺了付款时间和违约责任。湘新南溪分公司的上述民事行为是否对云南湘新公司具有约束力是本案的焦点问题。胡大江与云南湘新公司之间签订有《合作协议》，约定胡大江以挂靠形式与云南湘新公司合作，而胡大江系湘新南溪分公司的负责人。虽然云南湘新公司称双方并未履行该《合作协议》，并提供司法鉴定意见书，证明湘新南溪分公司系胡大江伪造云南湘新公司印章而成立的，并申请工商行政管理机关撤销对湘新南溪分公司作出的设立登记。但一审法院认为，湘新南溪分公司系云南湘新公司设立并经工商登记的不具有法人资格的分支机构，在未经工商行政机关依法撤销登记前依然具有民事行为能力，湘新南溪分公司是否是胡大江冒用云南湘新公司的名义设立，并不影响湘新南溪分公司的民事行为对外产生的法律效力。云南湘新公司以其与宜宾市南溪区工商行政管理局之间的行政诉讼在审理过程中为由要求中止审理本案的理由不能成立。湘新成都分公司系云南湘新公司依法设立的分支机构，湘新南溪分公司承继了湘新成都分公司在《工业品买卖合同》中的权利义务。四川创实公司向湘新南溪分公司提供了聚羧酸减水剂，履行了合同义务，湘新南溪分公司确认并进行结算，双方达成的《结算单》和《补充协议》对四川创实公司和湘新南溪分公司具有约束力。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，湘新南溪分公司的民事责任应由云南湘新公司承担。根据《结算单》和《补充协议》约定，云南湘新公司应向四川创实公司支付货款686699.2元，并按每日万分之三承担违约金。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、云南湘新混凝土有限公司应于判决生效之日起十五日内支付四川创实建材有限责任公司货款686699.2元，并按每日万分之三支付违约金，从2014年11月1日起算至款项付清时止；二、驳回四川创实建材有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费11726元，公告费260元，合计11986元，由云南湘新混凝土有限公司负担。二审审理期间，（一）云南湘新公司提交了以下证据：四川省宜宾市南溪区人民法院（2016）川1503行初9号行政判决书和证明书，拟证明湘新南溪分公司是胡大江提交虚假材料设立的公司，云南湘新公司对该公司的情况不知情，相应的法律责任应当由胡大江等人负责。四川创实公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性予以认可，但该份证据并不存在胡大江与云南湘新公司签订《合作协议》未履行的认定，且未认定云南湘新公司对湘新南溪分公司不承担责任，相反，证明了胡大江与云南湘新公司之间的挂靠关系，湘新南溪分公司是否撤销与云南湘新公司是否应承担责任之间没有必然联系。湘新南溪分公司未到庭发表质证意见，亦未提交书面质证意见。（二）四川创实公司提交了以下证据：1、《产品销售对账单》《结算单》，拟证明双方履行合同的事实。2、《送货单》，拟证明四川创实公司已按合同约定进行了供货。3、四川省宜宾市中级人民法院（2016）川15执复17号执行裁定书、四川省宜宾市南溪区人民法院（2016）川1503行初9号行政判决书，拟证明宜宾纸业项目混凝土中标和合同实施均是云南湘新公司，具体实施人胡大江与云南湘新公司是挂靠关系，其行为后果应由云南湘新公司承担，且撤销湘新南溪分公司设立登记并不影响云南湘新公司应当承担的法律责任。4、中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法民申425号民事裁定书，拟证明最高人民法院文书表明即使挂靠人使用假章对外签订合同，但相对人形成了合理信赖利益应受保护。云南湘新公司质证认为，1、对证据1的真实性、合法性和关联性均不予认可。案涉《工业品买卖合同》签订时间为2013年7月22日，货物单价为2400元/吨，第一张和第二张对账单的落款时间在案涉合同签订时间之前，且单价与合同约定不一致，不应采信。第三张对账单落款时间为2013年8月28日，不符合《合同变更协议》。2013年9月26日至2014年3月23日的对账单，都是湘新南溪分公司盖章，湘新南溪分公司不等于湘新成都分公司，四川创实公司未对主体的真实性、合法性进行核实，有重大过错，协议的签订没有云南湘新公司的认可和授权，系湘新南溪分公司与四川创实公司之间的行为，不应有云南湘新公司承担责任，对2013年9月26日至2014年3月23日的对账单不予认可。2014年5月26日至2014年10月23日的对账单没有印章，不予认可。2014年10月23日《结算单》，虽加盖有湘新南溪分公司的印章，但无任何基础资料予以证明，湘新南溪分公司系胡大江非法设立，对《结算单》不予认可。2、对证据2，《送货单》上签收人不是云南湘新公司或湘新成都分公司工作人员，按照《工业品买卖合同》约定，双方指定的验收人员是程兴海，但是《送货单》中均无程兴海的签字，因此，《送货单》不真实，同时，四川创实公司称《送货单》丢失一本，其余《送货单》是同一本，但证据3中的《送货单》并非出自同一本《送货单》。3、对证据2的真实性、合法性予以认可。但四川省宜宾市中级人民法院（2016）川15执复17号执行裁定书因执行依据的民事调解书被撤销已进入再审，不予认可证据2两份法院文书的证明目的。4、对证据4，我国不是判例法国家。湘新南溪分公司未到庭发表质证意见，亦未提交书面质证意见。经审查，本院认为，（一）对云南湘新公司提交的证据，四川创实公司对该份证据的真实性、合法性予以认可，且四川创实公司亦提交了该份证据，因此，对该组证据所载明的内容，本院予以采信。（二）对四川创实公司提交的证据：1、对证据1，加盖有湘新成都分公司、湘新南溪分公司的印章，并有上述分公司的工作人员签字，而云南湘新公司并未提供相反证据予以反驳，结合证据2，能够证明四川创实公司按约履行了供货义务，与本案具有关联性，因此，本院对证据1和证据2予以采信。2、对证据3，四川省宜宾市中级人民法院（2016）川15执复17号执行裁定书系云南湘新公司申请执行复议案，与本案不具有关联性，因此，本院不予采信。对于四川省宜宾市南溪区人民法院（2016）川1503行初9号行政判决书，如前所述，对该份行政判决书载明的内容，本院予以采信。4、对证据4，该份证据与本案不具有关联性，因此，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。另查明，四川省宜宾市南溪区人民法院于2016年12月15日作出（2016）川1503行初9号行政判决书，撤销宜宾市南溪区工商行政管理局对湘新南溪分公司的设立登记，该行政判决书于2017年1月14日生效。本院认为，根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：云南湘新公司是否应向四川创实公司支付货款686699.2元及违约金。本院综合分析评判如下：本院认为，首先，湘新成都分公司系云南湘新公司依法设立的分公司，湘新成都分公司与四川创实公司签订的《工业品买卖合同》加盖有湘新成都分公司和四川创实公司的印章，而云南湘新公司并未提供证据证明《工业品买卖合同》上湘新成都分公司的印章虚假，则《工业品买卖合同》应为双方当事人的真实意思表示，应为有效。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，则湘新成都分公司签订《工业品买卖合同》的民事责任应由云南湘新公司承担。而湘新南溪分公司与四川创实公司签订《合同变更协议》，将《工业品买卖合同》的“甲方”变更为湘新南溪分公司，该变更实际为合同事务执行者的变更，并不影响合同责任主体仍为云南湘新公司。其次，胡大江与云南湘新公司之间签订有《合作协议》，虽云南湘新公司辩称，胡大江并未按约向云南湘新公司支付管理费，则《合作协议》并未实际履行，但胡大江是否向云南湘新公司支付管理费系胡大江与云南湘新公司之间的内部纠纷，并不影响胡大江签订《合作协议》后对外产生的效力。而针对云南湘新公司上诉称，湘新南溪分公司经四川省宜宾市南溪区人民法院判决撤销了其工商设立登记，云南湘新公司不应承担相应的法律责任的问题，本院认为，湘新南溪分公司系云南湘新公司设立并经工商登记的不具有法人资格的分公司，结合胡大江与云南湘新公司签订有《合作协议》，胡大江为湘新南溪分公司的负责人，其亦在案涉《工业品买卖合同》上签字，则在湘新南溪分公司被撤销设立登记前，四川创实公司有理由相信湘新南溪分公司系云南湘新公司的分公司，因此，湘新南溪分公司在四川创实公司的《产品销售对账单》上加盖公章，并与四川创实公司形成《结算单》《补充协议》，对云南湘新公司具有约束力。第三、四川创实公司提供了《产品销售对账单》《结算单》《送货单》，证明了其已经履行了供货义务，并能够与2014年10月23日的《结算单》和2014年10月28日的《补充协议》相互印证，《结算单》《补充协议》亦明确载明了湘新南溪分公司应付四川创实公司货款686699.2元。综上，云南湘新公司应向四川创实公司支付货款686699.2元，并按《补充协议》的约定，以686699.2元为本金，从2014年11月1日起按每日万分之三向四川创实公司支付违约金。故云南湘新公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。此外，四川省宜宾市南溪区人民法院（2016）川1503行初9号行政判决书判决撤销宜宾市南溪区工商行政管理局对湘新南溪分公司的设立登记，该判决已于2017年1月14日生效，据此，湘新南溪分公司的诉讼主体资格丧失，其权利义务的继受者为上诉人云南湘新公司，故湘新南溪分公司在本院二审中不再作为本案原审被告。同时，如前所述，湘新南溪分公司在被撤销设立登记前，其民事责任应由云南湘新公司承担，则上述行政案件并不影响本案审理，故一审法院未予准许云南湘新公司关于中止审理本案的申请并无不妥，本院予以确认。综上所述，云南湘新混凝土有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11726元，由云南湘新混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏  展审判员 张  琦审判员 胡张映雪二〇一七年八月十四日书记员 焦 增 文