江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终1702号上诉人（原审被告）:江苏汉中建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区长江路南黄山路西黄山路8号。法定代表人：杨辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：耿超，徐州市天桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:徐州荣轩装饰工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山路康怡住园A18幢1-339号。法定代表人：单世群，该公司总经理。委托诉讼代理人：张玉宝，江苏浩然风律师事务所律师。上诉人江苏汉中建设集团有限公司（以下简称汉中公司）因与被上诉人徐州荣轩装饰工程有限公司（以下简称荣轩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2015）贾民初字第01578号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汉中公司的委托诉讼代理人耿超、被上诉人荣轩公司法定代表人单世群及该公司委托诉讼代理人张玉宝到庭接受询问。本案现已审理终结。汉中公司上诉请求：1、撤销原判、发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误。1、荣轩公司对部分工程未施工完毕，汉中公司另找案外人李某1、杨奎进行找补施工余下工程，向案外人支付工程款计157040元，应从工程款中予以扣除。2、荣轩公司工人到贾汪区重点工程办公室信访，荣轩公司对信访工人发放工资95769元。一审就此只认定84769元，其余11000元未予认可。3、汉中公司就荣轩公司在食堂、商店、劳保点店欠账垫付的10700元及罚款182000元应予扣除。一审仅对其中6张罚款条计72000元予以扣减，其余未予扣减。综上，根据鉴定结果，结合荣轩公司实际完成的工程量及应扣除的垫付款及罚款等，汉中公司已经多付荣轩公司30000余元。请求撤销原判，依法改判。被上诉人荣轩公司二审答辩称：1、荣轩公司一审提交的证据均能证明荣轩公司将涉案工程全部施工完毕，并移交汉中公司。工程质量经检测合格并交工后，荣轩公司应汉中公司要求对汉中公司后期施工损坏的部分保温墙面进行了维修，一审中荣轩公司负责人就此予以认可，根本不存在汉中公司主张的另找案外人李某1、杨奎进行找补施工余下工程的情形。2、汉中公司以各种理由、各种手段对荣轩公司的工程款进行克扣，随意捏造借口，单方开具罚款单，无故拖欠农民工工资，贾汪区委区政府对汉中公司拖欠农民工工资行为进行处罚，汉中公司欲将处罚结果转嫁给荣轩公司。根据合同第十五条之约定，相关责任应该由汉中公司承担。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。荣轩公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决汉中公司给付拖欠的工程款554366.50元；2.本案诉讼费用由汉中公司承担。事实和理由：2015年5月6日，荣轩公司、汉中公司签订关于贾汪区五号井花园小区C、B段楼外墙保温材料施工分包合同，合同约定荣轩公司以包工包料的形式承包汉中公司承建的五号井花园小区C、B段共十九幢楼外墙、屋面保温材料的施工，汉中公司按荣轩公司施工进度给付工人生活费用、材料费用，并在施工全部完成后，按实测平方数结清费用。荣轩公司至2015年8月15日完成合同约定的施工，经验收交付给汉中公司。按合同约定，汉中公司尚拖欠荣轩公司工程款554366.5元，经荣轩公司多次与汉中公司协商，至今未给付。汉中公司一审辩称，1.荣轩公司没有施工资质，双方签订的分包合同系无效合同。2.荣轩公司没有按照该合同约定将所承包的外墙屋面保温工程施工完毕，汉中公司又找李某1和杨奎负责完成剩余的工程。3.对荣轩公司施工的挂网抹面工程款认可30000元，滴水线条在荣轩公司向汉中公司书写的保证书里已经明确包含在施工范围内。4.对鉴定结论没有异议，汉中公司已付给荣轩公司1108264元，其中包含罚款182000元，再减去汉中公司替荣轩公司支付的荣轩公司工人在商店、食堂、劳保店以及建设局上访等赊欠费用，汉中公司已多付给荣轩公司工程款30000余元。6.关于鉴定费用，荣轩公司主张的平方数是大概是60000多平方米，后经鉴定为50000多平方米，鉴定费用荣轩公司应当承担一部分。一审经审理查明：2015年5月6日，汉中公司（××）与荣轩公司（××）签订了《外墙屋面保温施工分包合同》一份，合同约定了工程名称为贾汪区五号井花园小区C、B区工程，分包范围是外墙屋面保温施工，工作期限为2015年5月10日至2015年6月20日；采用包工包料的形式，人工费为每平方米25元；合同价款以分包人实际完成的合格工程量展开面和约定的单价计算，人工进度款和材料款为每次按完成节点部分量的70%付款，月底按完成节点部分量的85%付款，工程竣工最终验收完成后付至100%。合同签订后，荣轩公司依约进场对19栋楼进行了施工。施工前期是荣轩公司供料，后期是汉中公司供料，汉中公司已付清了荣轩公司供料的货款。施工过程中，因汉中公司未按进度支付工程款，曾出现荣轩公司的工人因劳务费问题停工并到建设主管部门信访的情况。现荣轩公司、汉中公司对已付款的具体数额说法不一，贾汪区五号井花园小区C、B区已于2016年上半年上房。一审审理过程中，荣轩公司申请对贾汪区五号井小区C、B段共计19栋楼外墙保温材料施工完成的工程量进行鉴定，经一审法院委托，徐州方正会计师事务所有限公司于2016年10月17日出具《工程造价咨询报告书》，载明的鉴定结果为贾汪五号井C、B共计19栋楼外墙保温材料工程量总计53812.63平方米，荣轩公司为此支付鉴定费用40000元。荣轩公司、汉中公司对合同外荣轩公司施工的挂网抹面工程的价款共同确认为30000元。荣轩公司营业执照载明的经营范围是室内外装饰工程、园林绿化工程、市政工程、土石方工程、幕墙工程、钢结构工程、防水工程、防腐保温工程设计、施工；建筑劳务分包。一审法院认为：虽然荣轩公司的经营范围包含防腐保温工程设计、施工，但其未提供建设部门颁发的施工资质证书，应视为其无施工资质，故荣轩公司、汉中公司签订的施工合同违反了法律的强制性规定，应属无效。但荣轩公司施工的涉案工程已交付汉中公司，且贾汪五号井小区C、B段已投入使用，故应视为荣轩公司施工的质量合格，荣轩公司可以依照合同约定的价款主张工程款。汉中公司辩称荣轩公司未施工完毕，其另行找他人施工，其提供的证据不足以证明其主张，对汉中公司的该抗辩不予采信。关于荣轩公司的工程款总额。荣轩公司、汉中公司双方均认可工程量的鉴定结论，结合双方合同约定的每平方米25元的单价，计算为53812.63平方米×25元/平方米=1345315.75元，再加上荣轩公司、汉中公司均认可的挂网抹面30000元，荣轩公司的总工程款为1375315.75元。荣轩公司诉称其施工的滴水线条在双方的合同之外应单独计算工程款，但汉中公司认为应属荣轩公司的施工范围之内，再结合荣轩公司出具的保证中载明的“滴水线条属我施工范围”的内容，对荣轩公司的该诉请不予支持。关于汉中公司已付款的具体数额。荣轩公司对汉中公司提供的17张工人工资收条合计807520元无异议，予以确认。汉中公司提供杜朝阳经手支付给荣轩公司工人工资9张共计57375元，经核对实为53395元，确认为53395元。关于荣轩公司的工人于2015年8月31日到贾汪区重点工程办公室信访，汉中公司现场发放工资的数额，经核对11名工人出具的承诺书中显示实际领取的数额为84769元与贾汪区重点工程办公室出具的证明95769元相差11000元，一审法院认为应以实际发放数额为准，故该笔由汉中公司垫付的工资应为84769元。汉中公司提供的其为荣轩公司工人在食堂、商店、劳保店的欠账10700元垫付的3张证明，没有荣轩公司的签名认可且荣轩公司也不认可，不予采信。对于汉中公司所提供的26张共计182000元的罚款单以及监理通知单，其中有6张共计72000元是荣轩公司签字确认的，可以从工程款中扣除，其余的罚款单未经荣轩公司签字确认，且也没有证据证明监理通知单已送到给荣轩公司，荣轩公司亦予以否认，故对汉中公司提供的其他罚款单，不予采信。关于荣轩公司出具的两份保证书，该两份保证书均有记载保证工人不再闹事的内容。汉中公司未按进度付款导致工人停工信访，责任不在荣轩公司方，在此基础上对荣轩公司罚款明显不当，对该罚款不予采信。汉中公司提供的案外人李某1、杨奎进行找补施工余下工程，所支付工程款收条56张共计157040元，该证据不足以证明汉中公司的主张，不予采信。根据以上分析可以得出汉中公司已付款为1017684元。综上所述，荣轩公司的工程款总额1375315.75元扣除已付的1017684元，余下的357631.75元，由汉中公司支付给荣轩公司。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、江苏汉中建设集团有限公司于判决生效后十日内给付徐州荣轩装饰工程有限公司工程款357631.75元。二、驳回徐州荣轩装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9340元，鉴定费40000元，由江苏汉中建设集团有限公司负担45000元，由徐州荣轩装饰工程有限公司负担4340元。经双方当事人确认，本案二审审理焦点为：汉中公司主张的部分已付价款应如何认定：1、是否存在李某1、杨奎完成涉案保温工程剩余工程情形，剩余工程价款数额如何认定；2、贾汪区重点办代付工人工资数额如何认定；3、汉中公司主张的荣轩公司在食堂、商店、劳保店欠款问题如何认定；4、荣轩公司应承担的罚款数额如何认定。二审中，汉中公司申请证人李某1（身份证姓名实为李某2）、杨奎出庭作证。证明荣轩公司剩余的保温工程，由证人继续进行施工。汉中公司已向李某1、杨奎支付了该工程款，该款应在本案工程款中扣除。证人李某2出庭作证陈述：李某1身份证名字叫李某2，也叫李某1。李某2与汉中公司涉案项目负责人王保庆系姨兄弟关系。王保庆找李某2做B区10栋楼、C区3栋楼的找补保温工程。李某2带十个工人去做的。李某2把楼下面的垃圾清理完后，再贴保温材料，每个楼的阁楼全部都找补。该找补工作是荣轩公司未完成的工作。李某2聘请的工人有十个，有魏亮，其他人名字想不起来了。李某2施工的剩余保温找补工作价款结算为127400元，李某2跟王保庆结算后，汉中公司把钱付清了。李某2施工的时间从2015年8月份至2015年10月份。价款按工时计算，260元一工时。李某2与王保庆未签订合同。涉案建设项目已经竣工验收。李某2在工地上保温、下水道施工等工作都做。李某2有时也在工地开挖机。施工使用的材料不清楚。李某2仅从事保温找补工作，不属于总承包保温工作，没有工作日志，干一天赚一天的钱。杨奎出庭作证陈述：杨奎是小包头，跟王保庆干保温。杨奎承包了涉案建设工程的商1楼、商2楼、商3楼及店面房、门面房的保温工程，上述工程与单世群保温工程无关。杨奎和单世群当时都在工地干活。单世群施工的保温工程是商住楼，杨奎施工的保温工程主要是店面房。王保庆后期让杨奎做了其他楼的找补工作，价款9000余元。杨奎后期找补的部分楼以前可能是单世群干的。杨奎从事了C、B区的3号楼、4号楼、6号楼、9号楼、10号楼的保温找补工作。单世群撤场的时候，楼最下面还有一些泥巴、垃圾等，需要清除后才能贴保温材料，杨奎主要从事了这部分找补工作。杨奎进行保温找补的具体时间记不清楚。找补价款9000余元工程款是按照工时计算，由王保庆直接给杨奎。杨奎当时找了十五六个工人，工人在施工杨奎承包保温工程的同时，有空闲时就找六七个人作其他楼找补工作。杨奎做土建，有小型机器设备，杨奎自己也操作机器。杨奎自己施工的商1楼、商2楼的保温工程价款还没有结清。李某2还开挖掘机，李某2做了多少找补工程杨奎不清楚。被上诉人荣轩公司针对证人证言质证意见：两位证人就找补工程情形陈述不一致，证人证言不真实，证人证言不能达到汉中公司证明目的。李某2与汉中公司项目负责人王保庆之间有亲戚关系，李某2不能明确说明对哪一栋楼，哪个地方进行了保温找补。工地雇佣的工人都是朋友介绍过去，相互熟悉。跟着同一个老板，干了将近四个月时间，李某2不能说明工人的姓名，可见李某2做了伪证，李某2并没有对涉案工程进行找补工作。杨奎证言未能说明对哪部分进行了找补，仅陈述大概位置。汉中公司一审主张李某2与杨奎施工找补工程款157040元，而李某2陈述工程找补款127400元，杨奎陈述工程找补款9000元，与汉中公司主张不相符。证人证言与荣轩公司一审提供的证据不相符，荣轩公司一审提供的证据证明荣轩公司对涉案工程均进行了找补，有相关的施工照片为证。找补工作是单世群带领工人完成的。每幢楼最下面都留15公分用于保温找补，该15公分找补工作都是荣轩公司完成的，找补后土方回填平整。汉中公司也没有找荣轩公司来作其它找补工作。荣轩公司保温施工完成后，如果因别的工种施工造成保温层损坏，与荣轩公司无关。荣轩公司施工完成后，下一道工序刷漆已经开始施工。现在整个建设项目都已经竣工验收使用。二审中，被上诉人荣轩公司提交单世群与汉中公司杜朝阳通话录音（光盘）一份。证明通话中单世群提到罚款数额8万元左右，杜朝阳经理主张13万元；证明施工完成后荣轩公司找汉中公司进行结算，双方对罚款数额承担等产生争议。汉中公司质证意见：不属于新证据，录音制作于2016年，一审未予提交。录音不能达到荣轩公司证明目的。杜朝阳不是项目负责人，而是材料员。材料员无权发表工作职责以外的意见。本院对当事人二审提交证据认证意见：1、证人李某2与汉中公司项目负责人王保庆存在亲戚关系，杨奎也系本案工程其它楼房保温工程的承包人，证人与本案存在一定利害关系。两证人陈述相互之间，两证人陈述与汉中公司陈述之间均存在一定矛盾之处。汉中公司除上述证人证言外，并无其他证据证明荣轩公司存在保温找补工作未予施工情形。本院对证人证言陈述的荣轩公司存在未施工找补工作的主张不予认定。2、荣轩公司提交的录音材料，汉中公司对其真实性予以认可，故本院对该录音真实性予以认定。对其关联性，将在裁判理由中予以综合阐述。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：汉中公司主张的李某1、杨奎完成剩余保温找补工作的情形，证据不足。就该主张，汉中公司仅提供了有利害关系的证人出庭作证的证言，未提交其他证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。本院对汉中公司主张的剩余找补保温工程价款不予认定。关于贾汪区重点办代付工人工资数额问题。汉中公司主张扣除数额95769元，一审判决根据现场实际发放并有工人签字的收据计算为84769元。其余11000元并无工人实际领取的收据。荣轩公司陈述：汉中公司主张的95769元中包含11000元的罚款，该罚款是因为工人上访，相关部门对汉中集团的罚款，汉中集团欲将罚款转嫁至荣轩公司。本院认为，贾汪区重点办代付工人工资数额实为84769元，其余11000元并无实际支付给工人的证据，在双方对该11000元（荣轩公司主张未罚款）由何方承担产生争议情况下，一审按照实付工资数额认定并无不当。关于汉中公司主张的荣轩公司在食堂、商店、劳保店欠款问题。汉中公司提供案外人出具三份证明，欲证明汉中公司代付荣轩公司赊欠款项10700元。荣轩公司不认可这三份证明。鉴于该三份案外人出具的证明上，并无荣轩公司任何人员签字或签章确认，一审判决对对该证据不予认定，并无不当。关于罚款承担问题，汉中公司一审提交26张罚款单，合计182000元。一审判决认定其中6张有单世群签字的罚款单72000元。对于其余无单世群签字的罚款单，双方就此罚款承担存在一定争议。就单世群未予明确签字认可的罚款单数额，一审法院不予认定，并无不当。综上所述，上诉人汉中公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6665元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏志名审 判 员  苏 团代理审判员  孟文儒二〇一七年八月十四日书 记 员  刘思蒙