广东省高级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书(2017)粤刑申90号黄志红：你因原审被告人严彬生受贿一案，不服广东省韶关市中级人民法院（2016）粤02刑初1号刑事判决书和本院（2016）粤刑终1477号刑事裁定，委托广东方正联合律师事务所叶碧波、邬可忠律师向本院提出申诉。你申诉主要理由是：一、原审认定事实错误。1、原审认定严彬生收受王容进价值人民币331.2万元的财产性利益属受贿是错误的。第一，严彬生购买别墅要求打折属正当要求，王容进原承诺在二期别墅中再按照一期的价格卖给严彬生，严彬生又是一次性付款，故享受五折优惠后节省331.2万元不应认定为受贿。第二，严彬生与麦镜儒没有共同的犯罪故意。麦镜儒没有为该五折优惠价格找过王容进，王容进置换土地与严彬生购买别墅相隔时间久远，置换土地不是购房的前提条件。2、原审认定严彬生收受黄石海80万元事实不清，证据不足。黄石海支付了该80万元中介费给严彬生是符合法律规定的。3、原审认定严彬生收受惠州市伟豪实业有限公司、惠州市伟豪房地产开发有限公司法人代表黄伟人民币700万元不当。严彬生对伟豪公司实际出资300万元，占30%的股权，是合法股东，有分红的权利，其分得的利润不应认定为受贿行为。4、原审法院认定严彬生、麦镜儒共同收受李惠雄港币共计1250万元，人民币20万元是错误的。严彬生收受该1250万港元中的1000万元麦镜儒完全不知情，50万元是送给严彬生买车的，另外200万元港币和20万元人民币麦镜儒也未占用和控制，李惠雄的地块置换主要靠市里的个别领导帮忙。严彬生与麦镜儒没有共同犯罪故意，故对严彬生的行为应以利用影响力受贿罪定罪量刑。此外，严彬生退还李惠雄600万港元应在收受款项总额中扣减。5、原审法院认定严彬生与麦镜儒共同中收受陈慧娟人民币100万元和港币100万元与事实不符。麦镜儒在陈慧娟公司拿地时并没有帮忙，严彬生收受该款应认定为利用影响力受贿。二、原审适用法律错误。严彬生不是国家工作人员，不构成受贿罪，只应以利用影响力受贿罪定罪；严彬生能主动接受省纪委、检察机关调查询问，能如实交代自己的罪行，属自首；且当时检察机关仅知王容进行贿，其他犯罪事实均系严彬生主动供述的，应以自首论；严彬生在省纪委协助调查时供认出麦镜儒的犯罪事实，有重大立功表现。据此，你要求本院对该案进行再审，改判严彬生犯利用影响力受贿罪，并重新认定数额，对严彬生从轻、减轻处罚。经审查：一、关于原判认定事实。1、原判认定原审被告人严彬生伙同同案人麦镜儒，利用麦镜儒职务便利违规为王容进的房地产项目置换土地和变更土地性质办理了手续，严彬生收受王容进价值人民币331.2万元的财产性利益的事实，有书证、证人证言及严彬生的供述等证据证实。其中，严彬生供述：考虑到麦镜儒利用职权为王容进帮过忙，而要求王容进将润园二期74栋别墅打五折卖给其。王容进的证言也证实：基于麦镜儒是严彬生的姐夫，为感谢麦镜儒违规为其公司在获得及置换土地进行开发过程中提供帮助，使其公司通过不正当的途径谋取竞争优势，获得不正当利益，并希望进一步获得麦镜儒的关照而同意了严彬生的要求，将该别墅以远低于市场销售价格卖给严彬生，严彬生从而获得了人民币331.2万元财产性利益，事后王容进也将此事告知了麦镜儒，麦镜儒并未让严彬生退还或者上交。麦镜儒的口供与严彬生供述吻合。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。故麦镜儒的行为构成受贿罪，严彬生为受贿罪的共犯。证人王容进、杨俊、李学东、李素清的证言及严彬生在侦查机关的供述均证实，“润园二期”第74栋别墅按828万元价格进行五折销售且仅针对严彬生。你申诉称王容进曾让严彬生放弃购买一期别墅并承诺在二期别墅中再按照一期的价格卖给严彬生缺乏证据证实，不予采纳。向王容进出售房产的价格并非出售方事先设定不针对特定人的优惠价格，不能反映正常的市场价格和房产的实际价值。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，被告人以明显低于市场的价格向请托人购买房屋的，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。原审判决根据有利于被告人的原则，以涉案别墅正常市场销售价按最低优惠率九折来计算市场价，与王容进支付的房款冲减，从而认定犯罪数额，并无不当。2、原判认定原审被告人严彬生伙同同案人麦镜儒，利用麦镜儒职务便利在LG空调工程中共同收受黄石海80万元贿赂的事实，有书证、证人黄石海、麦镜儒等人的证言、原审被告人严彬生的供述等证据证实。其中，黄石海、麦镜儒的证言及严彬生的供述均证实：黄石海在投标前要求严彬生请麦镜儒对黄石海LG空调工程给予帮忙，黄石海许诺给80万元好处费，严彬生为此事找过麦镜儒；事后麦镜儒指示严彬生将该款先存放在严彬生的元润公司账户上，后严彬生将该款全部用于严彬生、麦镜儒合作经营的和润家园房地产项目中，该项目二人约定利润一人一半。严彬生与国家工作人员麦镜儒相互勾结，利用麦镜儒的职务便利，为黄石海提供了帮助，严彬生以与黄石海签订中介合同为掩饰，事后收受黄石海的80万元属受贿。3、原判认定原审被告人严彬生伙同同案人麦镜儒，利用麦镜儒职务便利为黄伟及其谋取利益，由严彬生收受贿赂700万元的事实，有证人黄伟、于瑛、陈仰东、林升川等人的证言、惠州市国土资源局档案资料等相关书证、辨认笔录等证据证实，严彬生、麦镜儒曾供述在案，足资认定。麦镜儒、黄伟、严彬生的供述均证实，黄伟与严彬生合作的目的只是想通过严彬生与麦镜儒搞好关系，需要利用麦镜儒的身份和手中的职权，在置换土地、审批用地指标等方面提供帮助，以便在房地产开发中获取更大的经济利益，双方存在明显的权钱交易行为。麦镜儒让严彬生向伟豪公司提供300万资金作为投资出资，并不影响对前述行为性质的认定。严彬生所取得的这1000万元是麦镜儒利用职务便利，伙同严彬生以利益分红的名义共同向黄伟索要的贿赂款，并非其应获得分红。原审判决按照有利于被告人原则减去麦镜儒与严彬生共同投入的300万元，从而认定其受贿金额为700万元并无不当。4、原判认定原审被告人严彬生伙同同案人麦镜儒，利用麦镜儒职务之便为李惠雄在办理土地置换、转让过程中谋取了不正当利益，共同收受李惠雄港币1250万元，人民币20万贿赂的事实，有证人证言、书证、辨认笔录等证据证实，严彬生、麦镜儒曾供述在案，足资认定。严彬生虽称收受1000万元港币时没有告知麦镜儒，但其还供述，将该1000万港币存入了其与麦镜儒共同运作的和润家园项目，且事后告知麦镜儒，麦镜儒知情后并未全额退还，故不影响对严彬生共同受贿行为的认定；严彬生收受港币250万元和20万元人民币的原因及经过与收受前述1000万港币情况基本一致，故不影响对严彬生共同受贿行为的认定。严彬生以还赌球款的名义在案发前还给李惠雄港币200万元，属事后退还的行为，不影响严彬生受贿罪数额的认定；而郑广海、王容进、郑远浩分别借给李惠雄的港币400万，由于李惠雄当时向债权人写了借条，属李惠雄向他人借款，并非严彬生的退款，不影响严彬生受贿数额的认定。5、原判认定原审被告人严彬生伙同同案人麦镜儒，利用麦镜儒职务之便为中建蛇口发展有限公司、惠州市泰城投资发展有限公司提供帮助，从中收受上述公司陈慧娟人民币100万元和港币100万元贿赂的事实，有证人证言、书证、辨认笔录等证据证实，严彬生、麦镜儒曾供述在案，足资认定。其中，陈惠娟、曾红卫证称：为了办理相关土地事宜找过麦镜儒，后陈惠娟、曾红卫委托严彬生找麦镜儒帮忙，并表示愿酬谢严彬生及麦镜儒人民币300万元，严彬生也将此事告知了麦镜儒，麦镜儒表示会尽快安排办理，后来麦镜儒为公司推荐了地块，如果不是麦镜儒的推荐，他们公司根本不知道惠州市内有那些好的地块可以竞拍，而且其公司也因为麦镜儒的推荐，在尔后参与竞拍中取得丰门坳、金山湖两块好的地块，为了感谢麦镜儒，同时为了公司开发房地产过程中能得到麦镜儒的帮助，曾红卫分两次通过严彬生送钱给麦镜儒100万元港币及100万元人民币。严彬生的供述与陈惠娟、曾红卫的证言吻合，严彬生还供述将上述款项投入其与麦镜儒共同运作的和润家园项目。严彬生与麦镜儒主观上有共同受贿的故意，客观上实施了利用麦镜儒职务便利为行贿人谋取利益收受他人财物的行为，严彬生与麦镜儒的行为符合共同受贿罪的犯罪构成要件。综上，你申诉提出原判认定事实错误的理由不能成立，本院不予采纳。二、关于原判适用法律。1、综合全案证人证言及同案人麦镜儒口供、原审被告人严彬生的供述，可以认定严彬生所收受贿款均因麦镜儒利用职权帮助他人而非法收受，麦镜儒对严彬生收受贿款的行为事后均有了解，而且没有将受贿款退还、上交，严彬生将所收的大部受贿款均投入麦镜儒与严彬生合作经营和润家园房地产项目。据此，严彬生伙同国家工作人员麦镜儒，利用麦镜儒职务上便利为他人谋取利益并非法收受他人财物，严彬生的行为符合共同受贿的犯罪构成和特征，对严彬生应以受贿罪定罪处罚。你申诉提出严彬生构成利用影响力受贿罪缺乏法律依据，本院不予采纳。2、广东省博罗县人民检察院出具的《抓获经过》证实，2014年7月25日惠州市人民检察院将原审被告人严彬生涉嫌利用影响力受贿一案的线索移交该院办理。2014年7月27日该院决定以涉嫌利用影响力受贿罪对严彬生立案侦查，次日对正在接受广东省纪委协助调查的严彬生采取指定居所监视居住的强制措施。据此，办案机关已掌握严彬生犯罪线索，且严彬生并非主动投案，不具有自动投案的主动性和自愿性，严彬生不构成自首。严彬生如实供述犯罪事实的行为属坦白。检察机关已掌握严彬生参与受贿犯罪的部分事实，严彬生供述的其他受贿犯罪的事实，依法不以自首论处。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实的，才认定有立功表现。故严彬生供述与同案人麦镜儒共同犯罪事实的行为依法不能认定有立功表现。你申诉提出严彬生具有自首、立功情节缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，你的申诉理由不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百七十五条第二款规定的再审情形，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百七十五条第三款的规定，予以驳回。特此通知。二〇一七年八月十七日