安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖16民终649号上诉人（原审被告）：安徽新宇建筑节能材料有限公司，住所地安徽省涡阳县工业园区A区，组织机构代码56344297-X。法定代表人：马振坤。委托诉讼代理人：王光明，安徽永恒律师事务所律师被上诉人（原审被告）：江苏省江建集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区引江路11号，组织机构代码60879760-1。法定代表人：王成明，该公司董事长。委托诉讼代理人：阮东，安徽智立律师事务所律师。上诉人安徽新宇建筑节能材料有限公司（以下简称新宇公司）因被上诉人江苏省江建集团有限公司（以下简称江建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2015）谯民一初字第01878号民事判决，向本院提起诉讼。本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。新宇公司的委托诉讼代理人王光明，江建公司的委托诉讼代理人阮东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新宇公司的上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担还款责任，并驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。（一）、双方当事人虽签订外墙保温施工合同，但并未实际履行。新宇公司在空白合同上加盖单位公章后，吴笛（迪）告诉新宇公司因价格差距较大合同未签成，所以新宇公司没有组织人员进入工地施工，也未委托他人施工。江建公司也未将工程款汇入新宇公司账户，该合同未实际履行，新宇公司没有从中获得任何利益，不应当承担返还工程款责任。（二）、合同施工量与实际施工量不符，实施施工量大于合同施工量。吕合清、王德魁出具的情况说明证明，4#5#楼总施工面积为1.7万平方米，按照合同价每平方50元价格计算，工程总价应当为85万元。拖欠农民工工资领导小组是按照上访农民工提供的证据，核实后要求江建公司发放的20万元工资，否则也不会在已经明知吴笛（迪）已经领取38万元的情况下，还要求被上诉人支付20万元工资。总价款应为522350元，合同也只是“暂定合同总价52.2万元”，并不是最终的实际工程总价，至今双方并没有对工程量进行实际勘查、测量、结算，上诉人认为应当以实际施工面积结算为准。二、一审程序违法，应当追加吴迪为本案的共同被告。根据江建公司举证的支付工程款的借条显示，均是吴笛（迪）签名和办理，没有新宇公司的印章，也没有新宇公司领款委托书。江建公司没有提供银行转款或支付凭证，证明款项已经实际支付工程款。如果吴笛（迪）不到庭参加诉讼，根本无法查清本案的基本事实和借条的真实性，上诉人对工程款的借条，不知情。根据法律规定，在一审诉讼中申请追加吴笛（迪）为被告，而一审法院却以通知的方式，不同意追加吴笛（迪）为本案的共同被告，且一审开庭时，被上诉人也未提供借条原件，无法查清借条的真实性。上诉人与吕合清不认识，既无合同关系，也无委托关系，只有吴笛（迪）到庭参加诉讼，才能查清实际的工程量和应当知道的农民工工资的数额。三、一审法院适用法律错误。一审法院认定合同无效，上诉人没有获得任何收益，也没有收到工程款，假如存在多支付工程款的返还，应当由不得得利人吴笛（迪）进行返还，一审法院判决上诉人返还工程款，适用法律错误。江建公司辩称，一审法院认定事实清楚，应予维持。新宇公司向一审法院起诉请求1、判决被告返还原告超额支付的工程款人民币6万元整；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月6日，原、被告签订亳州市宋汤河西岸棚户区改造4#-7#（含地下室）工程的外墙保温施工合同，合同约定工程款人民币52万2千元。施工期间，原告向被告方组织施工的负责人吴笛（迪）支付了工人工资合计38万元。2015年2月15日，因吴笛（迪）失联，亳州市预防和解决企业拖欠农民工工资工作领导小组办公室向原告发函，要求原告垫付农民工工资20万元。同日，原告按亳州市预防和解决企业拖欠农民工工资工作领导小组办公室要求函向各施工班组发放了农民工工资20万元。现原告提起诉讼，要求被告返还多支付的工程款人民币6万元。一审法院认为：因新宇公司自认不具备外墙保温的施工资质，双方签订的外墙保温施工合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方存在同等的缔约过失，因相关工程已完工交付，应参照合同约定计算工程款。双方合同约定工程款522000元，原告实际支付工程款580000元，超出合同约定58000元。被告辩称实际工程量大于合同约定工程量，但未提交相关证据，对其抗辩理由本院不予采信。原、被告所签订的外墙保温施工合同中被告签字一方为吴笛（迪），根据亳州市预防和解决企业拖欠农民工工资工作领导小组办公室文件及施工人员陈述材料，施工负责人也是吴笛（迪）。由于合同双方未约定工程款必须汇至被告指定账户，原告将工程款支付给吴笛（迪）并不违反法律规定。故对原告江建公司要求被告新宇公司返还多支付的工程款的诉讼请求，该院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，拟判决如下：被告安徽新宇建筑节能材料有限公司于本判决生效之日起十日内，返还原告江苏省江建集团有限公司工程款58000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由被告安徽新宇建筑节能材料有限公司负担1250元，原告江苏省江建集团有限公司负担50元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吴笛（迪）作为新建公司代理人与江建公司签订亳州市宋汤河西岸棚户区改造4#-7#（含地下室）工程的外墙保温施工合同，结合吕合清、王德魁出具情况说明及亳州市预防和解决企业拖欠农民工工资领导小组办公室的函等证据，可以证明吴笛（迪）经过转包履行涉案施工合同。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为：经举证、质证，综合各方当事人的意见，本案争议焦点为，1.新宇公司是否实际履行涉案外墙保温施工合同；2.江建公司是否多支付工程款；3.是否应追加吴迪为共同被告。关于争议焦点一。吴笛（迪）代表新建公司与江建公司签订亳州市宋汤河西岸棚户区改造4#-7#（含地下室）工程的外墙保温施工合同后，吴笛（迪）与吕合清签订外墙保温施工合同，将涉案工程转包给吕合清。结合吕合清、王德魁出具情况说明及亳州市预防和解决企业拖欠农民工工资领导小组办公室的函等证据，可以证明吴笛（迪）对外代表新宇公司履行外墙保温施工合同。上诉人认为合同没有实际履行的理由不能成立，不予支持。关于争议焦点二。新宇公司与江建公司签订合同约定，结算按双方确认的墙面投影面积为结算依据，4#楼保温面积为5279平方米，5#楼保温面积为5168平方米，合同综合单价伍拾元平方米，暂定合同总价款伍拾贰万贰仟元整（2幢楼）。吴笛（迪）与吕合清签订外墙保温施工合同约定，含外墙所有施工面按总包合同，承包价格为26万元每平方米。两个合同约定的计算面积的方式和单价不同，不能确认新宇公司的施工面积为1.7万平方米。上诉人认为施工面积大约合同约定面积理由，不予支持。当事人双方之间的合同未约定工程款必须汇至新宇公司账户，江建公司将工程款支付给吴迪及按照亳州市预防和解决企业拖欠农民工工资领导小组办公室要求代替新宇公司直接支付给农民工，并不违反合同约定。双方合同约定工程款522000元，江建公司已支付给吴笛（迪）38万元工程款，又支付农民工工资20万元，多支付新宇公司工程款58000元，新宇公司应当返还江建公司多支付的工程款。关于争议焦点三。吴笛（迪）作为新宇公司的代理人与江建公司签订外墙保温工程施工承包合同，新宇公司作为委托人应承担合同的权利与义务。该合同的主体是新宇公司与江建公司，吴笛（迪）作为经办人并不享有合同的权利与义务，在本案中不是权利与义务的主体。新宇公司应当对其所选任委托人的行为，承担合同后果。一审法院不同意追加吴笛（迪）为本案的共同被告，并无不当。至于新宇公司与吴笛（迪）之间争议，可另案解决。上诉人认为一审法院未通知吴笛（迪）参加诉讼程序违法的理由，不予支持。综上所述，上诉人安徽新宇建筑节能材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1250元，由上诉人安徽新宇建筑节能材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 亮审判员 万学林审判员 刘秋菊二〇一七年八月三日书记员 刘哓曼