贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终3217号上诉人（原审原告）:王敏，女，1981年1月11日出生，布依族，住所地贵州省。委托诉讼代理人：王飞飞，贵州天职律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵阳市第四人民医院，住所地贵州省贵阳市南明区解放西路**号。法定代表人：杨晓秋，该院院长。委托诉讼代理人：饶志燊，贵州民族律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静宜，女，1982年12月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人王敏与被上诉��贵阳市第四人民医院医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2015)南民初2294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王敏上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，将赔偿总额由745653.1元变更为815866.09元，上诉人不服金额为70212.99元；2、上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决事实认定错误，对于住院护理费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金的金额计算过低，应当按照实际情况如上诉状所述进行改判。贵阳市第四人民医院辩称：1、针对王敏主张的住院护理费，我方已经与其签署协议并进行了赔付;2、鉴定费、交通费的计算应按责任比例来承担;3、残疾赔偿金和被扶养人生活费一审法院判决由上诉人承担30%的比例过高;4、关于精神抚慰���一审法院支持的20000元过高。贵阳市第四人民医院上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、判决上诉人与被上诉人按责任比例承担诉讼费。事实和理由：1、一审法院认定王敏的误工时间错误，没有事实依据；2、一审判决认定误工费标准错误；3、一审判决认定按照城镇标准计算相关损失费用缺乏事实依据；4、一审判决对于交通费、被扶养人生活费、伙食补助费、营养费计算错误；5、一审判决伤残等级适用标准错误；6、一审判决适用责任比例错误,7、一审判决对精神抚慰金的支持过高。王敏辩称：一审法院对误工时间、交通费数额、营养费数额、被扶养人生活费数额、误工费适用标准、伤残等级适用标准以及按照城镇标准计算损失、责任比例分配均认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回贵阳市第四人民医院的上诉请求。王敏向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费25872元、误工费53094元（之后变更为211765.72元）、医疗护理费36072.49元、生活护理费355280元、住院伙食补助费26500元、交通费10000元、营养费26500元、残疾赔偿金245796.4元、被扶养人生活费186056.2元、后续治疗费26000元、鉴定费16550元、精神抚慰金50000元，共计1216392.81元，要求被告按过错承担。2、诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：原告王敏20多年前因外伤致右小腿截肢，被评为4级伤残等级。2013年12月31日，原告因摔伤就诊于贵州省清镇市中医医院，经该院照片检查，显示无明显骨折征象后离院。2014年1月26日至11月11日，原告在被告贵阳市第四人民医院住院治疗共计289天，医疗费共计47972.02元，原告已承担。经被告诊断，原告的病情为：1、右股骨外髁陈旧性粉碎性骨折；2、右小腿截肢术后。���年1月28日，被告给原告行骨折切开复位、空心拉力螺钉内固定术。同年2月11日，被告又给原告行右膝关节手法松解术。2月19日，给原告行空心钉取出术、右股骨髁上骨折切开复位、锁定接骨板内固定术、金世植骨灵植骨术、右膝关节松解、石膏外固定术。术中手法松解后发现原告右股骨髁上骨折。被告的出院诊断为：右股骨外髁陈旧性骨折空心钉内固定术后膝关节强直，右股骨髁上骨折，骨质疏松症，右小腿截肢术后。原告右大腿远端伤口愈合良好，右膝伸5°-15°。原告出院后，双方于2014年12月30日签订《协议书》一份，主要内容为：原告本次住院产生的费用约为47972元，原告已支付22100元（治疗原发病“右股骨外上髁陈旧性粉碎性骨折”的费用），其医疗费25872元，由被告垫付。自2014年2月21日起，至2014年11月11日止，原告住院期间由被告找护工护理原告��被告已支付护工费13750元。原告意愿是通过司法诉讼解决该医疗争议，被告垫付的医疗费和护工费，若法院判决被告需支付给原告，需在支付款项（法院判决的赔付款项）中扣除，若法院判决被告不需要支付款项给原告，原告必须无条件退还给被告。被告同意在原告可以拆除右股骨髁上骨折锁定接骨板内固定时（拆除内固定前相关部位的X片复查被告同意免费），原告返还被告处免费为其拆除内固定，并同意请护工护理原告7天（超过7天原告尚需护工由原告自行负责）。协议达成后，原告遂起诉来院，提出如前诉请。原告起诉后，于2015年5月11日，自行委托贵阳市第一人民医院司法鉴定所，对其伤残等级进行鉴定。该司法鉴定所依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》认定原告的伤残等级为5级伤残。鉴定费700元，原告已支付。同年10月26日，根据原告的申请，���审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对被告对原告的医疗行为有无过错、因果关系及过错参与度进行鉴定。结论为：1、被告在对原告的诊疗活动中存在过错；2、被告的过错是导致原告右股骨髁上骨折的主要因素；3、清镇市中医院在对原告的诊疗活动中无过错。鉴定费14650元（含其他费用4650元），原告已承担。被告对该鉴定结论被告不服，向本院申请通知鉴定人出庭质证，为此被告支付了鉴定人出庭产生的费用8000元。同年12月10日，根据原告的申请，一审法院委托贵阳市第一人民医院司法鉴定所，对原告的后期治疗费用、护理依赖程度进行评定。结论为：1、原告的后续治疗费用需26000元；2、护理依赖程度属部分护理依赖。鉴定费1200元，原告已支付。2016年12月27日，根据被告的申请，一审法院又委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，对被告对原告的诊疗过程中是否存在过错，如有过错，与原告的损害后果之间是否存在因果关系及原告的伤残等级进行鉴定。结论为：１、原告右膝部外伤经诊治后目前遗留右膝关节功能障碍，相当于职工工伤6级伤残。2、被告对原告的诊疗过程中存在医疗过错，与原告右股骨远端再骨折并接受二次手术之间存在直接因果关系，参与度拟为96%-100%；与其右膝关节功能障碍（六级伤残）之间存在一定的因果关系，系次要因素，参与度拟为20%-40%。鉴定费23100元，被告已支付。对该鉴定结论，双方均无异议。另查，原告的父亲为王培礼，于1948年11月20日出生，母亲为罗先琼，于1953年12月26日出生，丈夫为常相君（每月收入为5000-6000元），有一子常笑，于2013年2月19日出生。原告另有一姐，名王艳。根据原告提供的户口簿显示，其为非农业家庭户，不属农村人口。���述事实，有当事人的陈述，原告提交的身份证、户口簿、相关村委会、社区服务中心出具的证明、医院病历、鉴定书、医疗费发票、鉴定费发票、照片及被告提供的医疗费发票、领条、协议书、鉴定费发票等证据在案佐证，复经一审法院庭审核实、质证，一审法院予以确认。一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”之规定，本案中，依照双方认可的司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定结论认定，被告在对原告的诊疗过程中存在医疗过错，与原告右股骨远端再骨折并接受二次手术之间存在直接的因果关系，参与度为96%-100%；与原告右膝关节功能障碍（6级伤残）之间存在一定的因果关系，系次要因素，参与度为20%-40%。双方应按过错承担各自相应的民事责任。原告的经济损失经一审法院核实为：1、误工费170767元（参照2015年贵州省职工年平均工资42815元÷12个月÷21.75天×1041天计算，该1041天是从原告产生二次骨折之日2014年2月19日至2016年12月26日，原告最后定残前一日计算）；2、护理费298120元（参照2015年度贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资28437元×20年÷2+被告已支付的护理费13750元计算，因原告的护理程度经鉴定系部分护理依赖，故对原告主张的护理费用一审法院按一半计算。原告住院期间的护理费用13750元，因被告已支付，对原告关于该费用的主张，不予支持）；3、住院伙食补助费26500元（参照2015年度贵州省机关一般工作人员出差伙食补助费的标准每天100元，从2014年2月19日至11月11日原告出院时止，共计265天计算）；4、营养费26500元（计算标准同住院伙食补助费标准一致）；5、后续治疗费26000元；6、鉴定费38950元（含原告支付的西南政法大学司法鉴定中心的鉴定费用和贵阳市第一人民医院司法鉴定所的鉴定费用15850元及被告支付的司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定费用23100元。被告另向西南政法大学司法鉴定中心支付的出庭费用8000元，因该费用并非鉴定过程中必须产生的费用，且被告对鉴定意见所提出的异议未被法院采纳，故该费用应由被告自行承担）；7、交通费8000元（该费用原告虽未提供相应票据，但鉴于原告为治疗及参加鉴定活动，确需产生一定的交通费用，一审法院酌情支持8000元）；8、残疾赔偿金225482.1元（参照2015年度贵州省城镇居民人均可支配收入22548.21元×20年×50%计算，根据原告提供的户口簿及相关社区出具的证明，可以确认原告系非农业人口。对原告请求按城镇居民标准计算残疾赔偿金的主张，予以支持。对被告要求原告按农村居民标准计算残疾赔偿金的主张，不予支持）；9、被扶养人生活费163987.38元（参照2015年度贵州省城镇居民人均消费性支出15254.64元计算，其中原告父亲按12年×50%÷2计算，原告母亲按17年×50%÷2计算，原告之子按14年×50%÷2计算）；10、精神损害抚慰金20000元（参照2015年度贵州省职工年平均收入及被告的过错程度，一审法院酌情支持原告20000元）；11、医疗费25872元。原告主张的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、鉴定费、交通费共计594837元，系因被告的医疗过错，给原告造成的经济损失，参照鉴定结论，一审法院确定由被告承担98%即582940.26元。原告主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费，系因被告的医疗过错造成原告残疾，给原告造成的经济损失，参照鉴定结论，一审法院确定由被告承担30%即116840.8元，加上原告的医疗费25872元，精神损害抚慰金20000元，被告总共应赔偿原告745653.1元。对原告多主张部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告贵阳市第四人民医院于本判决书生效后十日内赔偿原告王敏经济损失745653.1元（执行时扣除被告贵阳市第四人民医院已支付的25872元）。二、驳回原告王敏对本案的其他诉讼请求。案件受理费11200元，减半收取5600元，由被告贵阳市第四人民医院承担。二审中，王敏提交居委会证明一份，拟证��一审按照城镇居民标准计算相关损失并无不当。贵阳市第四人民医院认为此证据仅能证明王敏的户口为非农业家庭户口。本院认为，本案的争议焦点为：一、王敏的误工时间应如何计算；二、一审认定的王敏的相关损失是否适当；三、一审划分双方过错责任比例是否适当。针对第一个焦点，本案中王敏先后作了四次鉴定，其于2015年5月11日第一次委托贵阳市第一人民医院作伤残等级鉴定时，距离二次骨折发生之日已过了447天。根据王敏二次股折的伤情、王敏的职业性质，并参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，本院认为，因其第一次做伤残鉴定时，伤情已经固定，对王敏的误工时间应从事故发生之日起计算至第一次定残日的前一日（即从2014年2月19日至2015年5月1０日），因王敏原在城镇上班，原审以2015年贵州省职工年平均工资42815元为标准计算误工费并无不当，因此其误工费应为42815÷12个月÷21.5天×446天＝74013.53元；针对第二个焦点，根据王敏的户口簿显示其为非农业户口，结合居委会出具的证明，一审以城镇标准计算王敏相关损失并无不当；关于被扶养人生活费，根据清镇市大星村村民委员会、清镇市新岭社区服务中心出具的证明，其父母已丧失劳动能力，一审支持王敏被扶养人生活费并无不当；关于交通费，虽然王敏未提交相关票据证明，鉴于其进行了四次鉴定，且有两次鉴定在省外进行，且其在往返医院的过程中亦会产生交通费用，一审酌定支持8000元并无不当；关于伙食费，一审按100元每天计算伙食费并无不当；关于营养费，综合考虑贵阳地区经济发展状况和现实生活水平，应以50元每天计算为宜，营养费应为13250元；关于护理费，王敏主张医院还应支付其从产生二次骨折之日起到２月２１日三天的护理费，按2015年贵州省服务行业平均工资计算为327元，符合法律规定，本院予以支持，因此护理费应为298120+327＝298447元；关于精神抚慰金，根据王敏的伤情及结合本案的实际情况，一审支持20000元并无不当。关于责任比例的问题，根据上海科学技术研究所作出的鉴定结果表明，贵阳市第四人民医院对王敏的诊疗过程中存在医疗过错，与王敏右股骨远端再骨折并接受二次手术之间存在直接因果关系，参与度为９6%－１００%，与其右膝关节功能障碍（六级伤残）之间存在一定的因果关系，系次要因素，参与度为２０%－４０%，一审根据上述鉴定结论对王敏第二次骨折后，产生的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、鉴定费、交通费按98%的比例由贵阳市第四人民医院承担并无不当，关于贵��市第四人民医院已支付的25872元的医疗费，也应按98%的比例由贵阳市第四人民医院承担，但贵阳市第四人民医院对此并未上诉，本院从其自愿。对残疾赔偿金、被扶养人生活费按３０%的比例判决由第四人民医院承担适当。另外，关于伤残鉴定标准的问题，一审适用于职工工伤标准，委托上海科学技术研究所作出的鉴定并未违反法律强制性规定，一审依据此鉴定结论计算相关损失并无不当。综上，王敏的相关损失应为：误工费74013.53元、护理费298447元、住院伙食补助费26500元、营养费13250元、后续治疗费26000元、鉴定费38950元、交通费8000元、残疾赔偿金225482.１元、被扶养人生活费163987.38元、精神损害抚慰金20000元、医疗费25872元。其中误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、鉴定费、交通费、医疗费共计485160.53元，系因贵阳市第四人��医院的医疗过错，给王敏造成的经济损失，参照鉴定结论，确定由贵阳市第四人民医院承担98%即475457.32元。残疾赔偿金、被扶养人生活费，一审法院确定由贵阳市第四人民医院承担30%即116840.8元，并无不当。综上，加上精神损害抚慰金20000元及医疗费25872元，贵阳市第四人民医院总共应赔偿638170.12元。扣除贵阳市第四人民医院已支付的医疗费25872元，贵阳市第四人民医院应赔偿给王敏各项损失共计612298.12元。综上所述，上诉人王敏、上诉人贵阳市第四人民医院的上诉请求，部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2015)南民初2294号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院(2015)南民初2294号民事判决���一项为：贵阳市第四人民医院于本判决书生效之日起十日内赔偿王敏经济损失612298.12元；三、驳回王敏的其余诉讼请求；四、驳回贵阳市第四人民医院的其余上诉请求。一案件受理费11200元，减半收取5600元，由贵阳市第四人民医院负担2818元，由王敏负担2782元；二审案件受理费11270元，由贵阳市第四人民医院负担5673元，由王敏负担5597元。本判决为终审判决。审判长  邹爱玲审判员  陈 伟审判员  刘 静二〇一七年八月二十九日书记员  袁晓燕