江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2013)洪民一初字第34号原告（反诉被告）：江西省汉威建设工程集团有限公司（原名为南昌市民用建设工程公司），住所地：江西省南昌市八一大道135号，组织机构代码：15836119-9。法定代表人：陈国平，总经理。委托代理人：陈通华，江西英华律师事务所律师。委托代理人：张华宝，江西英华律师事务所律师。被告（反诉原告）：江西省特力麻醉呼吸设备有限公司，住所地：南昌高新开发区昌东大道艾溪湖四路819号，组织机构代码：15840564-9。法定代表人：李宗翼，总经理。委托代理人：熊朗秋，江西朗秋律师事务所律师。委托代理人：刘省辉，江西朗秋律师事务所律师。第三人：王仪全，男，1961年10月10日出生，住南昌市湾里区，第三人：熊保山，男，1964年7月2日出生，住南昌县，第三人：揭才保，男，1934年11月7日出生，住南昌县，委托代理人：龚兴波，江西华罡律师事务所律师。江西省汉威建设工程集团有限公司（以下简称汉威公司）为与江西省特力麻醉呼吸设备有限公司（以下简称特力公司）、第三人王仪全、第三人熊保山、第三人揭才保建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，特力公司为与汉威公司建设工程施工合同纠纷一案，也向本院提起诉讼。本院受理上述两案后，依法组成合议庭，决定将两案分别作为本诉和反诉进行合并审理，并公开开庭审理了本案。汉威公司法定代表人陈国平及其委托代理人陈通华、张华宝，特力公司法定代表人李宗翼及其委托代理人熊朗秋、刘省辉，第三人王仪全，第三人揭才保及其委托代理人龚兴波到庭参加诉讼。第三人熊保山经本院公告送达开庭传票未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告汉威公司诉称：2006年，特力公司在南昌市××新区享受政府招商优惠政策，取得50亩土地立项建设生产基地，由于被告无资金投入建设，遂以扩大项目投资为由，使汉威公司对TKR系列呼吸机项目基地工程进行垫资承建。同年4月11日，双方签订《建设工程施工合同》及《补充协议》一份，约定由汉威公司承建特力公司发包的项目名称为TKR系列呼吸机项目基地，工程内容为厂房、销售大楼、博士后工作站的工程，承包范围为土建、水、电、装饰、消防及配套附属工程。另外，合同对该项目工程款支付的方式及时间、工程竣工验收、违约责任以及争议解决方式等均作了约定。合同签订后，汉威公司按合同进行了施工建设。由于被告未办理土地使用证及建设工程施工许可证，导致汉威公司在施工过程中多次被南昌市城乡建设委员会责令停止施工。2010年10月，特力公司擅自搬入诉争工程的厂房进行办公及生产，对工程使用。工程基本完工后，汉威公司将办理工程决算所需的工程技术资料递交给特力公司，要求特力公司对诉争工程进行决算，特力公司未予答复。2011年11月15日，南昌高新技术产业开发区管委会组织双方召开了诉争工程纠纷问题协调会，会上确定了由双方于2011年12月19日前完成已完工程量的核定和验收工作，并于2012年1月14日前完成工程决算事宜。但在之后的履行过程中，特力公司违反协调会议上约定的事项，拒绝与汉威公司决算。经汉威公司委托审计，诉争工程总决算为8007756.25元。此外，特力公司除了在工程施工过程中以借款名义向汉威公司支付工程款270万元外，至今还拖欠汉威公司工程款5307756.25元整(最终以鉴定结论为准)。现汉威公司提起诉讼，请求依法判令：1、特力公司支付汉威公司工程款暂定为5307756.25元（最终以鉴定结论为准）；2、特力公司向汉威公司支付欠付工程款利息506600元（暂计算至2013年6月14日，自2013年6月15日起至付清欠款之日止依照人民法院判决金额按人民银行同期贷款利率计算）；3、诉讼费及诉讼保全费用由被告承担。特力公司答辩称：1、汉威公司主张特力公司欠其工程款5307756.25元缺乏事实与法律依据。根据合同约定，工程合同总价款暂定为5322141.57元,具体工程造价以结算为准，但现在工程并未决算；特力公司已按照约定先后以借款的名义支付了3204140.85元（不包括借款利息1273321元），汉威公司称已付工程款总额为270万元与事实不符；经计算截止2013年9月9日，汉威公司应支付借款的利息为1273321元，根据约定，利息应当冲抵工程款；本案工程至今尚未完工，尚未达到工程款的支付条件，汉威公司现诉请主张索要工程款缺乏依据；汉威公司未完工工程约达1039322.62元，结合特力公司已付款项，现实际上是已经超额支付了汉威公司工程款194642.9元。2、汉威公司主张应支付其拖欠工程款利息506600元缺乏依据。截止2013年9月9日，以合同约定暂定价5322141.57元为参照，扣除汉威公司尚未完工以及特力公司自行完工部分，特力公司已经超额支付了汉威公司工程款194642.9元，工程至今未完工，且有多次严重工期违约的事实，因此，汉威公司应当按照合同约定支付违约金。综上，汉威公司诉请无理，请求法院予以驳回，并依法支持特力公司的另诉请求。第三人王仪全述称，当时工程是我在做，而且已经竣工了，特力公司只付了一点钱给我，不仅不付清工程款还要求我给付利息。第三人揭才保述称，其是本工程的施工人之一，特力公司一直未按合同给付工程款，至今未付清。我方同意汉威公司的诉请，要求按照汉威公司的诉请给付其工程款。第三人熊保山未作陈述。特力公司提起反诉称：2006年3月26日，特力公司与汉威公司（原名为南昌市民用建筑工程公司）签订《建设工程施工合同》，并于同年4月11日和同年8月2日签订了两份补充协议。根据约定，前期工程由承包方全额计息垫资完成，并应当于2006年7月28日竣工交付；若未按约定交付，每延迟一天按总价的千分之一点五支付违约金。发包方在前期工程主体全部完成封顶后10天内向承包方支付120万元工程进度款，待工程竣工验收后，发包方对于前期工程中经有资质的预决算单位审核确认的工程款在不超过三个月内共支付到预算造价的60%，10个月内付清工程款（不含工程质量保证金）。同时约定，前期工程竣工后，承包方应尽快完成验收，并应在竣工后20天内向发包方递交工程技术资料和工程质量合格证。协议签订后，特力公司除按约支付工程款外，先后多次为汉威公司借款垫付工程款，并由汉威公司承担利息。但汉威公司仍未按约完成工程，致使工程至今未竣工验收，工程也存在严重的质量问题，决算也未进行。2011年12月24日，双方就工程未完项目、返修项目形成明细项目表。为此，特力公司多次要求汉威公司就形成的明细项目表要求其继续履行完工和修复义务，并尽快办理工程竣工验收、提交工程决算和工程综合备案资料等相关事宜，但均遭推辞。特力公司现诉至法院，请求判令：1、汉威公司按合同规定办理TKR系列呼吸机项目基地工程竣工验收并提交工程决算及工程综合备案资料；2、汉威公司按约支付工程逾期竣工的违约金约人民币400万元；3、汉威公司向特力公司归还借款本息共计约人民币3247461元；4、诉讼费用由汉威公司承担。汉威公司答辩称：1、双方合同约定的垫资条款无效，特力公司提交的合同与我方提交的合同在工程价款方面是不一致，我方提交的合同价款与中标通知书上价款一致，为5997541.51元。2、特力公司一直未办理建设工程许可证，工程未竣工验收的责任完全在特力公司，因此按合同规定，工期应当顺延。3、根据最高法院相关司法解释规定，特力公司2008年9月底就擅自使用该工程，因此竣工日期应当为2008年9月底。特力公司主张的借款和利息已在本诉中主张冲抵工程款，不应当再另行主张，虽然名为借款，其实是为支付工程款，不应当支付利息，因此请求驳回该项反诉请求。4、特力公司反诉称工程未办理竣工验收备案的理由是错误的，该工程未竣工验收的责任全在于特力公司。5、特力公司主张的逾期违约金没有法律依据，垫资条款是无效的。请求法院支持我方的诉讼请求，驳回对方的反诉请求。第三人王仪全针对特力公司的反诉未作陈述。第三人揭才保针对特力公司的反诉，述称同意汉威公司的意见。第三人熊保山针对特力公司的反诉未作陈述。汉威公司提交了下列证据：证据一：原告的企业法人营业执照、组织机构代码证、企业名称变更核准通知书，证明原告的主体资格，原告名称由南昌市民用建筑工程公司变更而来。证据二：《江西省工程施工招标文件》、《江西省工程施工中标通知书》，证明经南昌高新技术产业开发区工程建设招标投标办公室确认原告为本案诉争工程的中标单位。证据三：《建设工程施工合同》（合同价款为5997541.51元）、《补充协议》各一份，证明原告与被告的合同关系，以及合同约定的内容等。证据四、《责令停止违法（章）行为通知书》两份，证明因被告未办理土地使用证及建设工程施工许可证，致使原告被责令停止施工，无法按期完工，工期依约顺延。证据五、《检测报告》三份，证明经原、被告共同委托，原告承建的诉争工程中厂房1工程、销售大楼工程及博士后工作站工程实体部分工程质量验收合格。证据六、南昌市建设工程质量监督站（2011）42号文件，证明被告在诉争项目工程未办理竣工验收的情况下，擅自使用多年。证据七、《高频呼吸机研发基地土地建工程未完项目、返修项目一览表》，证明被告擅自使用工程多年，双方于2011年11月24日对未完项目及返修项目进行核实，原告同意未完工程在工程决算中扣除。证据八、南昌高新技术产业开发区管委会洪高新管字第（2011）597号文件，证明双方在高新管委会组织下对工程纠纷问题进行协调。证据九、《工程决算书》，证明原告对本案诉争工程进行预结算，原告已完工程造价为8007756.25元。证据十、图纸一套，证据十一、图纸会审记录7张，证据十二、工作联系单、工程量签证单、技术核定单、通知等共14张，上述证据证明被告对部分图纸进行了变更，增加了工程量。特力公司对以上证据发表以下质证意见：证据一无异议；证据二的真实性有异议；证据三的施工合同的真实性有异议，金额与我方提供的正本不一致，该合同是副本，补充协议无异议；证据四有异议，认为通知书虽然下达，但没有影响施工进度，第二份通知书是2010年3月4日，工程此时已完工；证据五真实性无异议，关联性有异议，认为只是阶段性的对工程进行了检测并不代表工程已验收合格；证据六的真实性无异议，关联性有异议，只能证明对方没有办理验收有违法行为；证据七的真实性无异议，关联性有异议，认为我方只要求工程完工进行验收并没有同意在工程决算中扣除；证据八的真实性无异议，关联性有异议，认为工程没有决算是基于对方没有提供齐全资料；证据九有异议，认为是对方单方面制作；证据十的会审记录、联系单、签证单没有异议，核定单、通知的真实性无异议，关联性有异议，认为对工程量需要核实；证据十一无异议。第三人王仪全对汉威公司的证据无异议。第三人揭才保对汉威公司的证据七表示不清楚，其余证据无异议。特力公司提交了下列证据：（一）本诉证据：证据一、《建设工程施工合同》（合同价款为5322141.57元）、《补充协议》各一份，证明双方的合同关系以及合同的约定内容。证据二、监理公司的监理日记三份、被告已付原告工程款明细表及凭证，证明被告已付工程款123万元，根据合同约定，被告已超前、超额支付了进度工程款。证据三、被告与原告工程承包人揭才保、熊保山、王仪全签订的借款协议书、补充协议、熊保山的保证书、2008年8月2日的补充协议、2009年6月5日的补充协议、被告按照2008年8月2日和2009年6月5日的补充协议借贷给原告代付工程款的明细表及凭证、借款本息清单，证明被告帮助原告借款，原告应承担利息，借款资金由双方共同管理；王仪全、揭才保、熊保山是代表原告实际承担工程的具体施工任务，为工程实际施工人，且经手将被告借款用于工程施工；被告共借给原告款项1974140.85元，原告应按约支付利息1273321元，上述款项应一并在工程款中扣除。证据四、工程部分暂停施工指令、原、被告关于工程未完项目、返修项目一览表、原告法定代表人章生财和被告法定代表人李宗翼共同确认的未完工程明细项目表、关于铝合金窗由建设方自行安装的意见、被告自行完工工程项目明细表及附件凭证、工程目前尚未完工项目明细表及附件、原告编制的《工程预算书》，证明原告对工程监管混乱，工程未完工的事实，根据《工程预算书》，说明被告已支付了大部分工程款，剩余工程款未付是因工程未竣工验收，尚不具备支付条件。证明五、南昌市建设工程质量监督站要求尽快办理竣工验收的函、2011年南昌市高新管委会协议会议纪要，证明工程未竣工验收和决算的原因是原告迟迟未完工，有关部门多次协调未果。证据六、南昌市高新管委会同意江西省特力麻醉呼吸设备有限公司建设项目立项的批复、2006南昌市××新区招商局和规建局向特力公司发出的关于要求项目开工的函，证明本案项目的建设是符合法律规定的；原告诉称由于被告未办理土地使用证和建设施工许可证导致施工过程中被责令停止施工是不存在的。（二）反诉证据：证据一、企业登记信息及公司变更登记信息，证明南昌市民用建筑工程有限公司已变更登记为江西省汉威建设工程集团有限公司，诉讼主体适格。证据二与本诉证据一一致，证明双方的建设工程施工合同关系，工程总造价为5322141.57元，合同约定了开工及竣工日期以及支付工程款的方式。证据三与本诉证据二一致，证明特力公司已超前、超额支付了进度工程款。证据四与本诉证据三一致，特力公司帮助汉威公司借款作为其施工的项目资金，并由汉威公司承担月息1.5%的利息，借款资金由双方共同管理，王仪全、揭才保、熊保山是代表原告实际承担工程的具体施工任务，为工程的实际施工人，并经手将借款用于工程施工，共借给汉威公司款项1974140.85元，汉威公司应按约支付利息1273321元，上述款项应一并在工程款中扣除。证据五、工程未完项目、返修项目一览表（共五页）、双方法定代表人对未完工程共同确认的明细项目表（共四页），证明双方两次共同确认汉威公司存在诸多工程未完工和需要返工，导致工程未竣工验收的事实；被告逾期竣工的行为严重违反了合同的约定，构成违约，依照约定应当承担总价日千分之一点五的违约金。特力公司还补充提交了建设用地规划许可证复印件和土地使用证复印件。汉威公司对特力公司的本诉证据发表以下质证意见：证据一有异议，我公司提交的建设工程施工合同和中标通知书中的工程价款均为5997541.51元，补充协议的部分内容违法。证据二有异议，监理日记不能证明主体工程封顶时间，已付工程款明细及付款凭证中的7张借条是熊保山与特力公司之间的借款，与我公司无关。证据三的协议书和保证书有异议，与我公司无关，无法确认协议书上的签名；补充协议以及合同附件的补充协议的真实性无异议，关联性有异议，公司间借款违反法律规定，是无效协议；明细表及付款凭证、借款本息清单的真实性无法确认，关联性有异议，公司间借款违反法律规定。证据四的暂停施工指令的真实性无异议，关联性有异议，不能证明整个工程延误和有质量问题；未完项目、返修一览表、未完项目明细表的真实性无异议，关联性有异议，特力公司早已对工程擅自使用，根据规定，该工程已视为竣工验收；关于铝合金窗由建设方自行安装的意见、特力公司自行完工项目明细表及附件的三性均有异议，特力公司单方提供的明细不能作为认定该部门工程造价的依据；《工程预算书》真实性、合法性无异议，关联性有异议，该工程预算书是签订合同之前，不能直接作为工程结算的证据。证据五的真实性无异议，合法性及关联性有异议，该文件明确说明特力公司擅自使用工程，且违背会议纪要通知的要求，至今仍未与原告办理工程决算。证据六的建设项目立项的批复的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为通过立项不代表建设就合法；关于要求项目开工的函的真实性无异议，关联性有异议，认为该证据说明诉争工程确实不具备开工条件。汉威公司对特力公司的反诉证据发表以下质证意见：证据一无异议。证据二的建设施工合同三性均有异议，补充协议的真实性无异议，但认为部分内容违法。证据三有异议，认为监理日记不能证明主体工程封顶的时间，认为熊保山与特力公司之间的借款与汉威公司无关。证据四的协议书和保证书有异议，与我公司无关，无法确认协议书上的签名；补充协议以及合同附件的补充协议的真实性无异议，关联性有异议，公司间借款违反法律规定，是无效协议；明细表及付款凭证、借款本息清单的真实性无法确认，关联性有异议，公司间借款违反法律规定。证据五的真实性无异议，关联性有异议，认为特力公司对工程擅自使用，根据法律规定，该工程已视为竣工验收，因此，部分项目未完成不能成为特力公司拒绝办理工程结算的理由。第三人揭才保对特力公司的本诉证据意见：证据一的第1项与原告意见一致，第2项无异议。证据二的第1项无异议，第2项无法核实。证据三的借款协议书无异议，对熊保山的保证书三性均有异议，证据三的第2项的意见与原告一致，证据3的第3、4、5项的三性均有异议，认为无法核实。证据四的第1项真实性、合法性无异议，关联性有异议，第2、3、4、5、6项的三性均有异议，认为无法核实，第7项的关联性有异议，与本案无关。证据五、证据六与原告的意见一致。反诉证据二、三、四与本诉证据相同，证据五的第1、2项是本诉的证据四相同，质证意见与本诉证据的质证意见一致。第三人王仪全对特力公司证据的质证意见与汉威公司的质证意见一致。第三人王仪全、揭才保、熊保山未提交证据。经综合审核各方当事人提交的证据并结合当事人的质证陈述意见，本院认定事实如下：南昌市民用建筑工程有限公司于2010年9月3日经南昌市工商行政管理局核准更名为江西省汉威建设工程集团有限公司。2005年12月13日，南昌高新技术产业开发区管委会下发洪高新管字[2005]597号《关于同意江西省特力麻醉呼吸设备有限公司建设项目立项的批复》，批准了特力公司建设生产基地，并要求特力公司按有关程序，抓紧办理土地规划及报建手续。2006年2月6日，南昌高新区招商局、南昌高新区规建局共同向特力公司发出《发出要求项目开工函》，内容：为推进贵公司项目的实施，配合贵公司做好项目建设工作，经管委会研究决定，我委将成立由委领导牵头的项目服务小组协助贵公司项目的实施，开工遇到的问题我们将以现场办工形式协助解决。同时要求贵公司项目必须在2006年2月13日之前开工建设并向我委提供项目建设进度时间表。逾期不开工建设，我方将收回项目用地，其所造成的一切损失由贵方承担。2006年3月26日，南昌市民用建筑工程有限公司（以下简称为民建公司）与特力公司签订了两份建设工程施工合同（协议书专用条款附件），编号均为GF-1999-0201。其中，两份协议书的内容除了合同价款的内容不一致外，其余内容均相同。汉威公司提供合同的合同价款为5997541.51元，特力公司提供合同的合同价款为5322141.57元。协议书的主要内容如下，发包人为特力公司，承包人为民建公司，工程名称TKR系列呼吸机项目基地，工程承包范围为土建、水、电、装饰、消防及配套附属工程；开工日期为2006年3月28日（以开工报告为准），竣工日期为2006年7月28日，合同工期总日历天数120天（以工作日为准）；工程质量标准为合格（工程备案）；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；本合同双方约定双方法人签字盖章后生效等；双方在协议书上盖章并由双方法定代表人签字。专用条款对双方的权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔及争议等进行了约定。主要如下，约定本合同价款采用固定价格合同约定承包方施工主体后一周内转帐支付总造价的20%，验收后3个月内转帐支付总造价确保60%，最多付至70%，决算后10个月内转帐支付总决算价的95%，5%为保修金；约定工程竣工验收后，发包方汇同承包方在10天内办理完有关技术资料和经济资料签证，承包方在20天内向发包方递交工程技术资料，30天内将工程决算报送发包方审核，发包方收到承包方决算后，20天内审核完毕，其间将有争议的问题通知承包方核对（在以上规定时间内未批复视为同意），由发包方送具有资质的咨询部门进行审核确认，10个月内付清承包方工程尾款；约定竣工验收后20天内承包方向发包方递交竣工图一份；双方还约定：因发包方不具备开工条件，通知承包方开工，使承包方受政府处罚，发包方承担责任，承担承包方经济损失；承包方未按约定时间竣工交付，每延迟一天按总价的1.5%扣违约金，以此类推等等。2006年4月11日，双方还签订了《工程质量保修书》和《补充协议》。合同签订之后，民建公司组织施工。根据洪高新招中字（2006）第055号江西省工程施中标通知书（盖有市招标办印章）记载，民建公司中标承建特力公司的厂房、销售大楼、博士后工作站工程，该通知书包括两个部分，一是2006年11月1日特力公司向民建公司出具的函，内容为“经评标委员会评议，现决定厂房1、销售大楼、博士后工作站工程施工由你单位中标承建”，南昌高新技术产业开发区工程建设招标投标办公室在该函上盖章；二是一份《中标工程主要约定条件和经济技术指标》，其中注明了中标总造价注明为599.754151万元。在工程施工的过程中，因资金问题，2007年5月31日，特力公司与工程承包人揭才保、熊保山、王仪全签订了《协议书》，约定：在承包人承诺六月二十日前保证交付生产车间竣工并使用的前提下，特力公司同意协助借款20万元，月息一分五厘，全部款交民建公司财务，借款在以后工程款中扣除等等。民建公司未在该协议书上盖章。2008年8月2日，特力公司（甲方）与民建公司（乙方，含工程承包王仪全揭才保熊保山）签订《补充协议》，双方确认在执行工程建筑施工合同过程中，由于乙方承诺的出资部分未能兑现，致使至今工程仍无法竣工，给甲方造成了严重的经济损失，为了保证剩余工程尽快顺利竣工，双方约定主要内容如下：甲方帮助乙方再次借款120万元整；借款总额应包含（2007年6月1日10万元、2007年6月4日10万元、2008年4月12日3万元、现借120万元整）共计借款143万元整，乙方借贷120万元利息承付时间从第一笔汇款到乙方账户之日起至工程竣工验收合格后三个月即法定的承付建筑工程款付款之日止；双方确认严格按用款计划施工，并约定了项目资金共同管理的流程；约定项目工程竣工标准应以设计图纸要求为准，一期工程的包括销售大楼、1#车间、博士工作站应同时竣工并通过法定验收部门的工程竣工验收为准；对于工程开工后至本补充协议签订前一年多的延工罚款，本应按建筑合同第26.4条款执行，甲方考虑到乙方的具体困难，乙方同意赔偿甲方在延工期的部分房租费等经济损失共计20万元整，在工程决算中扣除，其余的由甲方自行承担；双方还再次约定了施工期以及违约处理等内容。民建公司和特力公司在该补充协议上盖章签名，工程承包人揭才保、王仪全、熊保山也均签名。2009年6月5日，特力公司（甲方）和民建公司（乙方）再次签订补充协议，约定：在合同的执行过程中，特力公司提供的120万元借款已使用完毕，但工程仍然由于资金不足而无法按期竣工，乙方表示无力提供足够的资金保证项目竣工，并向甲方继续提出代为借款三十万元来完成剩余的工程要求，由于甲方已难以承受由此而带来的损失，经协商甲方同意代乙方追借三十万元工程借款，利息偿还时间为借款承付之日起开始计算。2007年3月21日、2010年3月4日，南昌市城乡建委员会两次向民建公司下发了《责令停止违法（章）行为通知书》，认为民建公司承建的特力公司的销售大楼、1#厂房、博士楼工程未办理施工许可证，擅自施工，要求其停止施工。2007年8月27日，江西省建筑工程建设监理公司向民建公司出具了《工程部分暂停施工指令》，认为民建公司负责施工的三栋大楼在施工进度上存在严重滞后，同时施工项目部管理人员经常不在岗，特别近段时间根本无管理人员，只有几个民工在施工，造成了一些不应有的质量问题，根据上述原因，决定自2007年8月27日起暂停施工，并按施工建设规范和施工合同要求进行整改。2011年5月3日，南昌市建筑工程质量监督站向特力公司发出《关于要求销售大楼、博士后工作站、厂房1#工程尽快办理竣工验收的函》，认为项目完工后，在未提交工程技术资料，不具备竣工验收条件的情况下，特力公司将工程擅自交付使用，要求特力公司尽快组织有关参建单位按国家相关规定办理工程竣工验收手续。本案诉争工程，汉威公司与特力公司并未办理竣工验收，特力公司已于2008年10月1日使用工程。特力公司称，工程并未完工，其只是使用了1#厂房，且是与民建公司当时的法定代表人章生财协商后使用的。汉威公司对此予以了否认，认为特力公司并没有经过其同意就使用了工程。2011年11月24日，特力公司和民建公司盖章并由双方的法定代表人签字确认了《高频呼吸机研发基地土建工程未完项目、返修项目一览表》，对园区1号厂房土建、园区博士楼土建、园区销售大楼土建的未完工程进行了确认，双方还于2011年12月24日对基建工程水电项目未完、待修事宜进行了确认。2011年11月20日，南昌高新技术产业开发区管委会下发洪高新管字[2011]597号《关于印发特力麻醉公司与南昌民建公司工程纠纷问题协调会议纪要的通知》，管委会于2011年11月15日上午对民建公司承建特力公司有关工程进行了会议协议，会议确定：关于承建工程量核定和验收事宜，由特力公司和民建公司在2011年12月19日前完成民建公司承建的已完工工程量的核定和验收工作；关于对项目主体工程进行鉴定事宜，如需对建筑工程质量进行鉴定，由区建筑质监分站牵头对该项目主体工程进行鉴定，并在2011年12月24日前完成，所涉及的费用按鉴定结果由责任方承担，如鉴定结果无工程质量总是所涉及费用由提出方承担；关于工程决算事宜，由特力公司和民建公司在2012年1月14日前完成该工程决算。会议还确定对2011年12月14日发生的影响特力公司正常生产的事件，由高新派出所进行调查，依法依规处理；以上工作由区综治办牵头，区内相关部门及驻区单位密切配合，监察室负责督办。庭审中，民建公司和特力公司均表示，该次协调会议的内容并没有实际执行。之后，为解决纠纷，汉威公司、特力公司先后诉至本院，本院经审查后，决定将上述两案合并审理。本案审理中，本院前往南昌高新管委会就本案进行了相关的调查，未有结果。之后，本院再次向南昌高新管委会寄出工作联系函，要求其予以书面答复，仍未果。就本案涉及的工程用地，至今未办理建设工程规划许可证、施工许可证。特力公司于2006年办理建设用地规划许可证，于2009年2月办理国有土地使用证。本案审理中，汉威公司向本院提出工程造价鉴定申请，要求对本案诉争工程的全部工程造价进行鉴定。特力公司对此提出异议，认为本案涉及的建设工程施工合同为固定总价合同，不需要再对工程造价进行司法鉴定，应对未完的工程量按工程预算价格进行相应核减，对合同价款以外新增的工程量及造价进行司法鉴定。之后，双方经过协商，均同意对工程的未完工程以及增加工程的工程量进行司法鉴定，再以合同价进行增减。为此，本院委托江西万隆中审工程咨询有限公司对本案诉争工程的未完以及返修项目的工程量价款、新增加的工程量价款进行司法鉴定。该鉴定机构最终鉴定意见为：未完项目的工程量价款鉴定值为543630.7元；新增加的工程量价款鉴定值为228767.34元；争议部分金额为146396.64元；关于返修项目，由于未提供返修项目的返修施工方案，故鉴定意见未包含返修项目的内容。经本院组织各方当事人进行财务对账，特力公司主张称，其已付给民建公司的款项分为两组，第一组工程款共13笔，共计123万元；第二组是其按照2008年8月2日的补充协议借贷给民建公司代付工程款，共有16本凭证，金额共计为1974140.85元。汉威公司认可第一组工程款的第1笔至第6笔共计91.5万元，对第7笔至第13笔提出异议，认为这7笔都是熊保山出具的借条，对是否是熊保山本人的签名、是否真的存在借款均持有异议，认为如若属实，也是特力公司与熊保山个人之间的借贷，不属于工程款；对特力公司主张的第二组款项，汉威公司不认可第一本凭证、第二本凭证、第十二本凭证的第5、6、7编号，第十四本凭证的第1、2、3、4、5、6、7、8、9、14、15、16、17、20、22、23编号，第十五本凭证的第1、2、3、4、5、6、8、9、10、11、12、13编号，第十六本凭证的第3编号，只认可实际收到特力公司直接付工程款1471238元，财务直接付材料和工资等1108588元，共计收到特力公司工程款2579826元，包括以借款名义支付的款项。本院认为，本案中，汉威公司与特力公司于2006年4月11日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》、2008年8月2日签订的《补充协议》是各方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。汉威公司和特力公司就涉案工程先后签订了两份工程价款不一的合同，审理中，汉威公司和特力公司最终均认可了两份合同上公章的真实性，本院确认两份合同的真实性。审理中，双方对实际履行哪一份合同说法不一，也均无证据予以印证。本院认为，虽然两份合同均未办理备案，但“价款为5997541.51元”的合同价款与中标通知书的价款一致,根据《招标投标法》第四十五条规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，因此，本院确认“价款为5997541.51元”的合同作为双方结算工程款的依据。关于本案的违约责任问题。本案涉案工程的土地使用证于2009年2月办理，至今也未办理建设工程规划许可证、施工许可证，南昌市城乡建委员会两次向汉威公司下发了《责令停止违法（章）行为通知书》，工期因此延长；同时，由于汉威公司在施工过程中，承诺的出资部分未能兑现，一定程度上也影响了工期；因此，对造成本案纠纷，双方当事人均有责任，特力公司要求汉威公司支付违约金，本院不予支持。关于本案工程质量问题。本案中，双方并未就涉案工程办理竣工验收。特力公司称，在2008年10月与汉威公司当时法定代表人章生财协商后才使用涉案工程，但其并未提交证据证明，汉威公司也不予认可，对特力公司的意见，本院无法采信。现特力公司在使用涉案工程多年后，主张工程质量问题，并要求与汉威公司办理竣工验收，本院难以支持。关于本案涉案工程鉴定意见的问题。一、争议部分金额146396.64元，鉴定机构针对特力公司的异议将争议部分分为五个部分，即聚苯乙烯泡沫塑料板130146.77元，小便池和拖把池1436.37元，玻璃大门和雨棚7385.03元，避雷网4752.1元，博士楼给排水未完工程2676.37元。结合鉴定机构的意见，本院认为，聚苯乙烯泡沫塑料板项目并没有在“未完项目、返修项目”一览表中有反映，且现场勘验也无法确定，因此，该项目认定为汉威公司已施工完成项目；小便池、拖把池、玻璃大门、玻璃雨棚、避雷针，因为未反映在施工图纸中，因此不作为汉威公司已施工项目；博士楼给排水工程，特力公司自述由其自行施工（已施工完成），但并无证据证明，且汉威公司予以了否认，因此，该项目应作为汉威公司已施工完成项目。综上，本院确认上述争议部分中，小便池、拖把池、玻璃大门、玻璃雨棚、避雷针，为特力公司自行完工项目，共计13573.5元，其余为汉威公司已完的工程量。关于特力公司提出的铝合金窗采用的信息价偏低的问题。鉴定机构已答复，是因为本鉴定对应合同预算（并不是对应工程结算）作出的工程价款鉴定，故所采用的信息价应该为合同签订时间2006年3月份的信息价。对鉴定机构的该项意见，本院予以采信，特力公司的意见不能成立。另外，由于鉴定机构对返修项目无法完成委托鉴定事项，双方也均无证据证明返修项目工程量，加之特力公司已使用工程多年，因此，对返修项目的工程量，本院无法认定。关于特力公司已付款项的问题。特力公司主张的第一组工程款共计1230000元：1、第1笔至第6笔共计91.5万元，汉威公司已予以认可，本院予以确认。2、第一组工程款的第7笔至第13笔，共计315000元，汉威公司提出异议，认为这7笔都是熊保山出具的借条，即便属实，也是特力公司与熊保山个人之间的借贷，不属于工程款。本院认为，虽然第7笔至第13笔款是熊保山个人出具的借条，但2008年8月2日的《补充协议》，民建公司和工程承包人王仪全、揭才保、熊保山是作为共同的一方即乙方与特力公司签订的，说明汉威公司是认可王仪全、揭才保、熊保山三人在本案工程项目中的行为，汉威公司现并没有证据证明借条上签名不是熊保山的签名，因此，第7笔至第13笔款项，本院予以认定。对特力公司主张的第二组工程款，针对汉威公司的异议，本院经审查，在汉威公司提出异议的凭证中，第12本凭证第5、6、7编号凭证有汉威公司原法定代表人章生财签名，汉威公司提出上述编号凭证没有章生财签名，与事实不符，故本院不予采信；其余异议凭证中，除了第14本凭证的第1编号15000元、第20编号206元，第15本凭证第1编号8491.1元、第2编号7959元、第8编号120元、第10编号313.60元、第11编号200元、第12编号650元、第13编号13117.4元之外（上述款项共计46057.1元），其余凭证均有本案第三人王仪全、揭才保、熊保山的共同签名或个人签名；同样，2008年8月2日《补充协议》的签订，说明汉威公司是认可王仪全、揭才保、熊保山三人在本案工程项目中的行为，因此，本院认可特力公司提交的第二组工程款凭证中，有王仪全、揭才保、熊保山共同签名或个人签名的凭证的效力；对特力公司提交的第二组工程款凭证，除了上述列出的无第三人签名的凭证之外，其余凭证本院均予以认定；扣除上述凭证的款项46057.1元，本院认定，特力公司主张的第二组工程款项中，特力公司已付工程款为1928083.75元（1974140.85元-46057.1元）。综上所述，特力公司向汉威公司已付工程款项共计为3158083.75元（1230000+1928083.75元）。虽然双方在《补充协议》中约定了借款金额及利息支付方式，但实际中，双方并未严格按协议来履行，且根据特力公司提供的财务凭证来看，凭证共有16本，款项共发生330多笔，时间不一，因此，特力公司主张要求归还垫付款项本息的意见，本院难以支持。综上所述，本院认为，汉威公司为特力公司承建了工程，特力公司应向汉威公司支付工程款，本院已确认合同价款为5997541.51元，特力公司已付工程款为3158083.75元，鉴定机构已鉴定未完项目的工程量价款鉴定值为543630.7元，新增加的工程量价款鉴定值为228767.34元，另外，特力公司自行完工工程量价款为13573.5元。综上，特力公司尚应向汉威公司支付工程款为2511020.9元（5997541.51元+228767.34元-543630.7元-13573.5元-3158083.75元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决如下：一、江西省特力麻醉呼吸设备有限公司自本判决生效之日起十日内，向江西省汉威建设工程集团有限公司支付工程款2511020.9元及利息（利息计算，自2013年7月1日起诉之日起计算至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回江西省汉威建设工程集团有限公司的其它诉讼请求；三、驳回江西省特力麻醉呼吸设备有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。江西省汉威建设工程集团有限公司预交的案件受理费52500元，由江西省汉威建设工程集团有限公司承担29827元，江西省特力麻醉呼吸设备有限公司承担22673元；江西省特力麻醉呼吸设备有限公司预交的反诉费57650元由其自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费（开户行：中国农业银行象南广场支行，账号：31×××00，收款人：江西省财政厅国库处），上诉于江西省高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长  吴红龙审判员  邹艳凤审判员  彭保玉二〇一七年八月二十二日书记员  严婷薇