北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终9408号上诉人（原审被告）：闫殿宇，男，1980年2月26日出生。被上诉人（原审原告）：北京金章兴业国际广告有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路三号院2号楼1层S-111A。法定代表人：崔洪杰，男，1976年7月25日出生。上诉人闫殿宇因与被上诉人北京金章兴业国际广告有限公司（以下简称金章兴业公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初6289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人闫殿宇、被上诉人金章兴业公司之法定代表人崔洪杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫殿宇上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误，双方签订的《户外广告发布合同》约定广告发布费是9万元，金章兴业公司尚欠1万元未付。双方未变更合同价款，闫殿宇也并未放弃该1万元。一审判决结果错误，应返还的广告费数额为13672元。金章兴业公司同意一审法院判决，不同意闫殿宇的上诉请求。金章兴业公司向一审法院起诉请求：闫殿宇退还未发布广告期间的广告费27000元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月22日，金章兴业公司（甲方）与闫殿宇（乙方）签订《户外广告发布合同》，就甲方使用乙方广告媒体发布广告事宜达成协议，广告媒体形式：单立柱广告；广告媒体设置位置：京津高速出京和进京方向46.2公里处一对单立柱广告（以下简称涉案广告牌）；广告媒体规格：1、长18米*宽6米*2面*2根=432平方米，2、数量：贰座单立柱；发布期限2016年4月2日至2017年4月1日（以实际上画日期为准）；发布内容：甲方提供设计画面，要求：喷绘清晰、安装平整，原广告发布画面（新山邦石材）；发布费用：一年广告发布费90000元，发布费组成：一次画面制作安装费、占地费用、广告发布费、监测费、维修费等；付款时间及方式：合同签订之后20日内甲方付给乙方合同款40000元，广告发布费尾款50000元在2016年9月1日付清；甲方负责广告画面的制作安装，甲方必须严格按照合同约定的时间向乙方支付费用；在广告发布过程中，必须无偿做好对广告牌的维护，保证广告牌的正常使用，因广告设施损坏，造成广告发布中断，应在3日内修复，严重损坏的修复时间不得超过5日，广告发布中断的总天数在广告发布期满后给予免费发布补偿；遇不可抗拒因素（包括但不限于台风、雨雪、地震、洪水、政府行为、政府规划）造成广告发布中断，应及时书面通知甲方，双方友好协商解决，广告费用应按实际发布时间计算；甲方未按本合同约定按期向乙方支付发布费的，乙方有权要求甲方实际履行本合同，并向乙方支付合同总款的0.5%作为违约金，甲方超过20个工作日仍未支付到期发布费用的，乙方有权终止合同，拆除画面并要求甲方按以上方式承担违约责任，甲方并赔偿给乙方总款1%的违约金；乙方未按本合同约定时间发布广告的，甲方有权要求乙方按照实际履行本合同……；本合同约定的权利义务因下列原因而终止：本合同约定的权利义务已经履行完毕，且甲乙双方未能就续约达成一致意见，发生不可抗力事件或政府行为，致使本合同的一方或双方当事人不能履行其在本合同项下的义务；政府行为是指本合同签订后政府部门对合同约定广告媒体进行拆除、征收或增加媒体的占地费用等行为，导致本合同无法正常履行的客观情况。合同落款处甲方金章兴业公司盖章、法定代表人崔洪杰签字、乙方闫殿宇签字、按捺手印；落款时间2016年4月2日。2016年3月22日，闫殿宇给金章兴业公司出具一份授权书：兹有闫殿宇先生，身份证号×××，拥有产权位于京津高速44公里和46.2公里单立柱广告2对，此单立柱广告画面尺寸：长18米*高6米*2面，数量4座，有占地证明一份，现授权金章兴业公司长期经营，特此授权。落款处单立柱产权人：闫殿宇签字。同日，闫殿宇向金章兴业公司出具了一份签订日期为2011年10月12日，甲方为白古屯乡大魏庄村、乙方为李志强的协议书。针对该份协议书，双方均认可涉案广告牌系案外人李志强通过天津市武清区白古屯镇大魏庄村招标取得，由闫殿宇出面就涉案广告牌与金章兴业公司签订了《户外广告发布合同》，签订《户外广告发布合同》当日，李某在协议书的正上方签署了李志强的名字并按捺手印；经法院与李某本人核实，李某认可其本人代李志强签字的事实，并称李某系李志强之子，广告牌事宜均由李某处理。2016年3月25日，闫殿宇出具一份收条：今收到金章兴业公司交来京津高速46.2公里广告发布费40000元整。同日，《户外广告发布合同》约定的广告内容正式发布。2016年9月6日，金章兴业公司的法定代表人崔洪杰致电闫殿宇：崔洪杰：你给我发个卡号来，我把40000元尾款给你打过去。闫殿宇：好嘞，我给你发微信上了昨天，我再给你发一个吧，发那个什么，信息吧。崔洪杰：啊，你给我发微信吧……崔洪杰：然后咱们那个发布日期就到2017年3月1日，对吧？闫殿宇：嗯，对对对。崔洪杰：好，那就这么着！闫殿宇：好嘞！崔洪杰：好，那就这么着！同日，金章兴业公司法定代表人崔洪杰向闫殿宇支付40000元，并向闫殿宇发送信息：闫殿宇兄弟，京津高速46.2公里广告发布费尾款经商量好的40000元已经打入你的农业银行卡中，请查收，广告发布日期到2017年3月1日。一审期间，金章兴业公司与闫殿宇均认可《户外广告发布合同》约定的费用为1年的广告发布费用，广告费用除以365天为每天的广告费用，闫殿宇应收取的广告费为每天的广告费用×实际发布的天数，没有发布广告的时间段不应当收取广告费，但双方关于广告的发布时间及发布费用有分歧，金章兴业公司主张其与闫殿宇达成协议发布时间自2016年4月2日至2017年4月1日，广告发布费用由90000元变更为80000元；闫殿宇主张其与金章兴业公司协议发布时间自2016年3月1日至2017年2月28日，广告发布费用为《户外广告发布合同》约定的90000元；对于双方主张的与对方协议的广告发布时间，双方均未提供证据予以证明。关于广告牌的拆除时间，金章兴业公司认为是2016年12月1日，并提供了两张照片予以证明，闫殿宇表示该照片无法证明系涉案广告牌所在位置；闫殿宇认为是2016年12月21日，并出示一份签订日期为2016年12月19日、天津恒轩科技有限公司（甲方）与李某（乙方）签订的《广告牌子拆除协议》，甲方代表为冯某，就乙方设置广告牌拆除事宜约定：广告牌设置地点：白古屯大魏庄村，京津二线公路两侧，合同有效期自2016年12月19日至2016年12月30日，为期11天。经法院与李某及冯某核实，该二人均认可《广告牌子拆除协议》的真实性，冯某表示，《广告牌子拆除协议》针对的是李某的两个广告牌和闫殿宇的一个广告牌，李某的广告牌位置为距离京津高速46.2公里处，双方于2016年12月19日签订合同后，过了几天拆除的广告牌。一审期间，闫殿宇表示，由于白古屯镇政府要求12月20日前拆除广告牌，故涉案广告牌于12月20日当天被放倒，12月21日拆除；金章兴业公司表示不认可冯某陈述内容的真实性。2017年3月28日，白古屯镇村镇建设管理办公室出具《证明》：京津高速沿线所有大型户外广告设施，拆除时间在2016年9月底至12月20日完成。一审法院认为：金章兴业公司与闫殿宇签订的《户外广告发布合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应按照约定全面履行义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证明不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于广告合同的发布期限，金章兴业公司与闫殿宇均主张双方在签订《户外广告发布合同》后就广告发布日期进行过协商，但双方均未提供证据予以证明，故法院对于双方主张的广告发布日期均不予采信；鉴于实际发布广告的时间自2016年3月25日开始，《户外广告发布合同》约定发布期限以实际上画日期为准，且双方通过短信确认至2017年3月1日，故法院认定广告的发布期限自2016年3月25日至2017年3月1日。关于广告的发布费用，在2016年9月6日金章兴业公司的法定代表人崔洪杰与闫殿宇的通话录音中，崔洪杰明确表示将40000元尾款支付给闫殿宇，闫殿宇表示“好嘞”，在后来的短信中，崔洪杰再次表示将商量好的尾款40000元打入闫殿宇卡中，闫殿宇亦未提出异议，故法院对于金章兴业公司主张的经双方协商广告发布费用调整为80000元予以采信。关于涉案广告牌的拆除时间，金章兴业公司提供的证据不足以证明拆除时间为2016年12月1日，这是因为，一方面，金章兴业公司提供的两张照片显示的时间并非2016年12月1日，另一方面，该两张照片亦不能证明系涉案广告牌所在位置，故对于金章兴业公司的主张法院不予采信。闫殿宇主张涉案广告牌于2016年12月20日被放倒，于2016年12月21日拆除，白古屯镇村镇建设管理办公室出具的证明显示京津高速沿线所有大型户外广告设施，拆除时间至12月20日完成，综合白古屯镇村镇建设管理办公室出具的证明、《广告牌子拆除协议》以及《广告牌子拆除协议》甲方代表冯某的陈述，法院推定涉案广告牌的拆除时间为2016年12月20日。关于金章兴业公司应当向闫殿宇支付的广告费数额以及闫殿宇应当退还的广告费数额，《户外广告发布合同》约定广告费用按实际发布时间计算，双方亦认可关于广告费用的计算方式，故金章兴业公司应当向闫殿宇支付广告费用的期间为自2016年3月25日至2016年12月19日，依据双方均认可的单日广告费用，金章兴业公司应向闫殿宇支付的广告费用为58959元，现金章兴业公司已向闫殿宇支付了80000元的广告费，则超出部分，闫殿宇应予退还。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、闫殿宇于判决生效之日起十日内返还北京金章兴业国际广告有限公司广告费二万一千零四十一元；二、驳回北京金章兴业国际广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：涉案合同系双方当事人自愿签订，意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。本案的争议焦点是双方约定的广告发布费是否由90000元变更为80000元，以及闫殿宇应返还金章兴业公司的广告发布费数额问题。在2016年9月6日金章兴业公司的法定代表人崔洪杰与闫殿宇的通话录音及短信中，崔洪杰两次分别提到尾款40000元，闫殿宇先是在通话时表示“好嘞”，后在收到短信时亦未提出异议，本院认为，可以认定广告发布费的尾款数额是40000元。加之2016年3月25日，闫殿宇收到的40000元广告发布费，本院认为，双方的广告发布费数额已经变更为80000元。闫殿宇上诉主张双方的广告发布费仍是90000元，本院难以采信。一审期间，双方当事人均认可涉案合同约定的费用为1年的广告发布费用，广告费用除以365天为每天的广告费用，闫殿宇应按照实际发布天数收费。一审法院结合本案案情认定广告实际发布天数，并据此确定金章兴业公司应支付的广告费用及闫殿宇应返还的广告费数额等，并无不当，本院不持异议。综上，闫殿宇的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决结果正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费326元，由闫殿宇负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  齐晓丹审 判 员  王 朔代理审判员  薛 源二〇一七年八月二十九日法官 助理  王世洋法官 助理  张荣华书 记 员  陈 振