山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终831号上诉人（原审被告）：山东莒国大饭店有限公司，住所地山东省莒县城阳街道岳家村，组织机构代码66674736—2。法定代表人：马爱军，该公司经理。委托诉讼代理人:董兰兰，山东名律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡井江，男，1970年7月7日出生，汉族，居民，住黑龙江省甘南县。委托诉讼代理人：李纪辉，莒县新城法律服务所法律工作者。原审被告：日照深港装饰工程有限公司，住所地日照市东港区海曲东路50号。法定代表人：谈雪枚，该公司经理。上诉人山东莒国大饭店有限公司（以下简称莒国大饭店）因与被上诉人胡井江、原审被告日照深港装饰工程有限公司（以下简称深港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院(2016)鲁1122民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。莒国大饭店上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，上诉人并未将肋玻幕墙安装工程、雨篷加工安装工程等发包给原审被告深港公司，也不存在由被上诉人负责施工建设涉案工程一事。被上诉人并未提供有效证据证实涉案工程系上诉人发包给原审被告深港公司，也未提供证据证实由其负责施工。一审法院要求上诉人提供证据证明涉案工程发包给谁以及工程付款情况是错误的，是滥用举证责任倒置的规定。在上诉人未提供证据的情况下，一审法院推定涉案工程系上诉人发包给原审被告深港公司，并让上诉人承担不利的法律后果是错误的。胡井江辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，请求维持原判，驳回上诉。深港公司未陈述。胡井江向一审法院起诉请求：请求判令莒国大饭店、深港公司支付工程款466960元及利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定：2011年5月21日，胡井江与深港公司签订了肋玻幕墙安装工程承包协议一份，协议约定：深港公司将其承包的莒国大饭店工地上的肋玻幕墙安装工程分包给胡井江施工；工期为16天，工程造价约201600元，总面积约为210平方米，按每平方米960元单价核算，以现场发生方量展开面积计算，超出部分另追加合同额。2011年5月27日，胡井江与深港公司又签订了莒国大饭店雨篷加工安装工程承包协议一份，协议约定：深港公司将其承包的莒国大饭店工地上的雨篷加工安装工程分包给胡井江施工；工期为30天，包工包料价款约515360元，大堂雨篷面积约为432平方米，按每平方米980元单价核算，裙楼西面雨篷面积约为184平方米，按每平方米500元单价核算，以现场施工实际面积计算，若超出1%部分可另追加合同额。2011年12月14日，胡井江与深港公司签订关于收口项目的补充协议一份，协议约定：深港公司将其承包的莒国大饭店工地上的裙楼楼顶幕墙与女儿墙间收口项目工程分包给胡井江施工；包干总工程价款150000元，收口采用主楼同等材质之铝单板，约300平方米，每平方米500元核算，以上按实际面积计算；此协议属莒国大饭店雨篷、肋玻安装工程承包协议的附属协议，所有相关协议条款共享，权利义务相同。以上协议签订后，胡井江陈述其已经履行完毕上述合同义务，其中深港公司已付工程款400000元。具体如下：肋玻幕墙安装工程实际施工面积212平方米；雨篷加工安装工程中的大堂雨篷实际施工面积为426平方米，裙楼西面雨篷实际施工面积186平方米；收口项目工程实际施工到145平方米时深港公司撤走，剩余该工程由莒国大饭店安排胡井江继续施工，施工面积为138.32平方米，每方500元，该138.32平方米的工程款（质保金除外）莒国大饭店已支付完毕。关于施工面积的计算标准，胡井江主张：实际施工面积大于合同约定面积的执行合同面积，低于合同面积按照实际施工面积执行。但莒国大饭店不认可胡井江的主张，并拒绝提供上述协议对应的工程发包建设及资金支付情况的证据材料，并且不予配合上述工程量的鉴定事宜。一审法院认为，莒国大饭店作为上述三份协议载明的相关工程项目的发包方，应当持有该部分工程的装饰装修合同，现无正当理由拒不提供，根据胡井江提供证据的内容明显不利于莒国大饭店，因此可以推定涉案三部分工程由莒国大饭店发包给深港公司承包施工，深港公司又将上述工程分包给胡井江施工。因胡井江不具备施工资质条件，其与深港公司签订的三份协议书应为无效合同。该合同虽然无效，但合同涉及的工程已经竣工使用，现胡井江请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，予以支持。三份协议载明的施工面积均是估算，应当据实计算，现由于莒国大饭店不予配合鉴定测量，导致实际面积无法据实计算，由此造成的后果由莒国大饭店承担。现由于胡井江的自认，实际超出合同面积的以合同约定面积为准，未超出的以自认面积为准，由此确定相关工程对应的工程价款。其中深港公司已付40万元工程款应当予以扣减。关于胡井江所诉利息，其请求从起诉之日起主张，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，该主张系对其权利的自由处分，予以支持。莒国大饭店应当向法庭提供该三部分工程相对应的价款结算支付情况的证据，而拒绝提供，应当承担不利后果，视为请求的工程款未超出莒国大饭店对被告深港公司欠付工程款的范围内。故对胡井江请求的工程款，莒国大饭店应承担连带付款责任。综上所述，胡井江的诉求的合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、深港公司于判决生效后十日内向胡井江支付工程款383580元（201600元+509480元+72500元-400000元）及利息（利息自2016年1月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）；二、莒国大饭店对上述工程款本息承担连带付款责任；三、驳回胡井江的其他诉讼请求。案件受理费8304元，由胡井江负担1250元，由深港公司、莒国大饭店负担7054元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审中，被上诉人提交2012年4月15日上诉人与被上诉人签订的编号为M2012021的工程合同书原件一份、工程收方决算单复印件一份、莒国大饭店工程指挥部2012年4月16日出具的关于对外装饰价格的说明一份，证明上诉人与被上诉人之间存在建设工程合同关系，上诉人是发包人。其中，工程合同书载明工程名称为莒国大饭店裙楼楼顶幕墙与女儿墙间收口工程，工程地点莒国大饭店，工程承包范围裙楼楼顶幕墙与女儿墙间收口，开工日期2012年4月15日，竣工日期2012年5月15日，合同价款为每平米500元，约150平米，工程预算金额约75000元。工程收方决算单中载明工程单位莒国大饭店，承办单位胡井江，裙楼幕墙铝单板收口、收房。实收方量138.32平方米，监理单位审核意见中载明现场核量属实，胡井江在施工单位和负责人处签名，尉彦军在专业监理工程师处签名，日期为2012年12月20日。关于对外装饰价格的说明中载明因深港公司对裙楼外装工程没有能力继续完成，经公司领导研究决定，由大饭店直接与各分包单位签订未完成工程施工合同，价格按照各分包单位与深港签订的价格、材料、材质等以深港外装合同内容为准。幕墙女儿墙收口按深港与分包单位合同价一致为综合单价500元/平米，马绪富在说明中签字，被上诉人称马绪富系上诉人工程指挥部负责人。上诉人对工程合同书的真实性无异议，但称该合同书与本案无关联。对另两份证据上诉人不予认可，称没有其单位公章，马绪富亦非单位工作人员。被上诉人提供的工程合同书，上诉人无异议，本院予以确认，对另两份证据因系复印件，本院将结合其他证据予以认定。本院认为，本案中，被上诉人提供的与原审被告签订的三份协议中，均载明工程地址为莒国大饭店，工程范围为莒国大饭店肋玻幕墙安装、雨篷加工安装等，上诉人与被上诉人签订的工程合同书中载明的工程地点亦为莒国大饭店，工程名称为莒国大饭店裙楼楼顶幕墙与女儿墙间收口工程，该工程名称与被上诉人与原审被告签订的补充协议中的项目名称相同，上诉人认可与被上诉人签订的工程合同书，说明上诉人曾将莒国大饭店裙楼楼顶幕墙与女儿墙间收口工程承包给被上诉人施工，双方之间曾存在建设工程施工合同关系。综合被上诉人提供的三份协议、工程合同书及莒国大饭店工程指挥部出具的关于对外装饰价格的说明等书面证据及双方陈述，可以认定上诉人系涉案工程发包方，若上诉人不认可，其应提供相应反驳证据，在其未提供有效反驳证据的情况下，原审法院认定其为发包方，并承担举证不能的不利后果并无不当。关于实际施工量及欠付工程款情况，被上诉人已作了陈述说明，作为发包方的上诉人若不认可，亦应提供反驳证据，在其未提供证据的情况下，原审法院对被上诉人的陈述予以认定并无不当。原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判令上诉人承担连带责任并无不当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，莒国大饭店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8304元，由上诉人山东莒国大饭店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  宋海红审判员  刘丽艳二〇一七年八月一日书记员  李双玲