北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终5265号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海坤松广告有限公司。法定代表人：张铭磊，总经理。委托诉讼代理人：陈移辉，上海御宗律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：一九零五（北京）网络科技有限公司。法定代表人：李玮，董事长。委托诉讼代理人：杨京霞，女，1978年6月13日出生。委托诉讼代理人：ＸＸ杰，女，1988年6月28日出生。上诉人上海坤松广告有限公司（以下简称上海坤松公司）因与被上诉人一九零五（北京）网络科技有限公司（以下简称一九零五公司）广告合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初37225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上海坤松公司的上诉请求:撤销一审判决，依法改判支持上海坤松公司的一审反诉请求，驳回一九零五公司的一审诉讼请求；诉讼费用由一九零五公司承担。其上诉理由主要为：一审法院认定事实不清，导致错误判决。一、一九零五公司不具备主张获得广告费的请求权基础。一九零五公司并未依约发布广告，其没有证据证明其按约发布了广告，其无权获取广告费。二、一九零五公司未依约提供广告发布证明，应承担违约责任，且上海坤松公司提起的反诉并未超过诉讼时效。一九零五公司未依约发布广告，上海坤松公司无从知晓其广告依约发布时间，一九零五公司的违约状态一直延续，故上海坤松公司知道或应当知道的期限并未超过二年的诉讼时效。一九零五公司答辩称：同意一审判决。1、一九零五公司在上海坤松公司未按合同约定支付款项的前提下，仍履行了合同约定的广告发布义务，完全具备主张获得广告费的请求权基础。2、上海坤松公司的反诉已超过诉讼时效。上海坤松公司非常清楚广告发布行为且无任何异议。一九零五公司向一审法院起诉请求：1.判令上海坤松公司支付广告发布费130万元；2.判令上海坤松公司支付延迟付款滞纳金51.9万元（以合同总价款150万元为基数，按日万分之五的标准，自2014年11月18日计算至2016年10月10日）；3.诉讼费由上海坤松公司承担。上海坤松公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除双方签订的编号ZY1214069B的《广告发布合同》；2.判令一九零五公司返还上海坤松公司已支付的广告发布费20万元；3.判令一九零五公司支付上海坤松公司违约金15万元；4.诉讼费由一九零五公司承担。一审法院认定事实：2014年10月15日，上海坤松公司（甲方）与一九零五公司（乙方）签订《广告发布合同》，合同编号ZY1214069B。合同第一条“标的与价格”：甲方委托乙方对1905电影网播放的《变形金刚4》观影活动事宜发布甲方的品牌宣传广告，发布时间为2014年10月27日至2014年12月26日，广告发布费150万元。第二条“项目回报”：自媒体回报部分（具体执行细节及周期参考附件1），包括1905电影网主站首页天幕、播放页首屏等有关《变形金刚4》影片联合推广位，1905电影网PC客户端1905私人影院今日推荐、热点推荐电影库最新首位等有关《变形金刚4》影片联合推广位，1905手机客户端首页热门推荐位置等有关《变形金刚4》影片联合推广位，CCTV6（中央电视台电影频道）《爱上电影网》、《变形金刚4节目导视宣传片》；户外部分，包括北京地铁2号线、4号线6列列车车体内《变形金刚4》影片联合推广，一个月；平面部分，包括《中国银幕》月刊《变形金刚4》影片联合推广，一期。第三条“结算方式”：甲方应于2014年10月27日前通过转账方式支付广告发布费100万元，活动在1905电影网上线后三周内支付剩余款项50万元。第四条“甲方的责任”：甲方应依照合同约定向乙方支付广告发布费。第五条“乙方的责任”：乙方应在发布广告后30天内向甲方提供广告发布证明。第六条“违约责任”：如甲方逾期付款的，每逾期一天按本合同总金额的万分之五偿付逾期付款的违约金，违约金计算至甲方付清所有款项日止；……；如乙方逾期向甲方提供广告的发布证明超过两个月的，采取月结方式的，……，采取其他付款方式的，乙方应在乙方违约事实发生后15日内向甲方支付本合同总金额的10％的违约金。同时，合同附件1约定了1905电影网网站、电影网客户端、电影频道用于推广《变形金刚4》活动的资源位置、活动周期、展示形式等，同时载明在不影响用户体验的情况下，由1905电影网考量展示活动，其中根据资源位置的大小，不能完全展示广告主的logo或二维码，但均链接活动播放页面。一审庭审中，一九零五公司提交1905电影网网站、1905电影网客户端网页截屏21张、第三方平台网页截屏10张，以及第三方网页历史记录公司INTERNETARCHIVEWAYBACKMACHINE网站（网址http://web.archive.org/web/*/http://www.m1905.com）显示2014年11月18日1905电影网网站主页广告发布的页面截屏一张，一并证明其已履行《广告发布合同》约定的关于在自媒体发布广告的义务。上海坤松公司对上述证据的真实性均不予认可。一九零五公司提交与北京地下铁道通成广告有限公司签订的《广告合同》、《制作合同》各一份，以及北京地下铁道通成广告有限公司出具的《北京地铁通成广告发布证明》一份，广告内容载明为“1905电影网”，发布位置为北京地铁1号、2号、5号、6号、10号线共计6列地铁车体内，发布期限为2014年10月27日至2014年11月23日。一九零五公司另提交时间显示为2014年10月27日、28日的地铁车厢内照片12张，一并证明其已履行《广告发布合同》约定的户外发布广告的义务。《北京地铁通成广告发布证明》所附照片及一九零五公司提交的照片均显示发布广告内容为《变形金刚4》电影，并包含“变形金刚崛起”手机游戏的logo及二维码。上海坤松公司对上述涉第三方证据的关联性不予认可，对一九零五公司提交的照片的真实性不予认可。一九零五公司提交《中国银幕》杂志2014年9月总第323期，证明其已履行《广告发布合同》约定的关于在平面媒体发布广告的义务，该杂志内页广告内容为变形金刚电影图片及“看《变形金刚4》只在1905电影网”等宣传语，未见关于“变形金刚崛起”游戏的相关内容。一九零五公司提交招商银行收款回单一份，证明上海坤松公司于2014年11月3日以银行转账方式支付广告发布费20万元。上海坤松公司对此予以认可。一九零五公司提交律师函一份及EMS特快专递邮单一份，证明该公司于2015年10月29日向上海坤松公司法定代表人张铭磊发送律师函，催要拖欠的广告发布费，且该特快专递已由张铭磊本人签收。上海坤松公司提交2014年8月21日其公司员工与一九零五公司员工往来电子邮件两封，证明双方就广告发布的具体内容进行了约定，特别明确了推广方式、广告发布预期效果等。一九零五公司认为上述邮件为合同签订前的磋商过程，双方权利义务关系应以正式的书面合同约定为准。上海坤松公司提交2014年10月27日、10月28日其法定代表人张铭磊向一九零五公司员工发送的电子邮件，内容为经其公司上线观察，1905网站首页和播出页面左上角以及左下角皆无《变形金刚4》手机游戏的下载二维码，要求一九零五公司迅速纠正；提交2014年10月28日一九零五公司员工向其公司员工发送的电子邮件，内容为“因产品经理确认错误，请重新提供素材，具体描述如下……建议加入二维码……”，一并证明一九零五公司未能依约发布广告，且系其过错所致，其行为已构成严重违约。一九零五公司认为合同附件1显示双方并未明确约定必须发布游戏二维码，且系上海坤松公司提供错误素材导致10月27日、10月28日部分广告发布未能体现游戏二维码，且事后根据上海坤松公司要求已加以更正，并不存在违约行为。关于广告发布证明，一九零五公司提交2014年11月27日其公司员工向上海坤松公司法定代表人张铭磊发送的电子邮件，内容标注为《变形金刚4》项目中手游“变形金刚崛起”的推广结案，并附百度云盘链接。一审庭审中，一九零五公司另提交光盘一张，并称光盘内容即该邮件所附百度云盘链接中的广告发布证明。经询，一九零五公司称该链接现已过期，无法显示内容。一审法院认定上述事实的证据有：一九零五公司提交的《广告发布合同》、网页截屏、照片、杂志、收款回单、律师函、EMS邮单、《广告合同》及《制作合同》、《北京地铁通成广告发布证明》、光盘、电子邮件，上海坤松公司提交的电子邮件以及一审开庭笔录等。一审法院认为：一九零五公司与上海坤松公司签订的《广告发布合同》系双方真实意思表示，其内容与形式未违反国家法律及行政法规的效力性强制性规定，应属有效，双方均应依约履行。根据《广告发布合同》约定，双方的主要义务为上海坤松公司于2014年10月27日前支付广告发布费共计100万元，一九零五公司按照合同约定的内容、形式于2014年10月27日至2014年12月26日期间发布广告，上海坤松公司于广告在1905电影网上线后三周内支付剩余广告发布费共计50万元，可见双方上述义务的履行具有先后顺序。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。现双方均认可，上海坤松公司于2014年11月3日支付了第一笔亦是唯一的一笔广告发布费共计20万元，无论从时间或数额来看，上海坤松公司均已违反合同约定，未完全履行在先的、支付价款的主要合同义务，其行为确已构成违约。一九零五公司在对方违反在先义务的情况下，放弃行使先履行抗辩权，仍继续履行其广告发布义务，对此该院不持异议。关于一九零五公司的履约行为，双方存在几点争议：一是合同约定的发布内容是《变形金刚4》电影还是“变形金刚崛起”手机游戏；二是广告发布是否符合合同关于项目回报、发布形式、广告效果的约定；三是一九零五公司是否履行了提供广告发布证明的义务。关于发布内容，《广告发布合同》第一条“合同标的及价格”中较为笼统地约定为“甲方委托乙方对1905电影网播放的《变形金刚4》观影活动事宜发布甲方的品牌宣传广告”，并未明确上海坤松公司委托发布的品牌名称，结合合同及附件内容、双方的来往邮件、一九零五公司提交的履约证据及双方在案陈述可知，上海坤松公司系委托一九零五公司在《变形金刚4》电影的推广中联合发布关于“变形金刚崛起”手机游戏的相关广告，故对一九零五公司关于合同针对的是《变形金刚4》电影宣传而非“变形金刚崛起”手机游戏的主张，该院不予采信。关于广告发布行为是否符合合同关于项目回报、发布形式、广告效果的约定。首先，关于合同约定的项目回报。自媒体回报部分中1905电影网、PC客户端的广告发布，上海坤松公司对一九零五公司提交的网页截屏、第三方网页记录公司的记录等证据的真实性虽不予认可，但结合双方在2014年10月27日、28日的往来邮件内容可知，上海坤松公司系对广告发布后的内容和效果提出异议，故该院认为上述自媒体部分广告确已发布。但根据一九零五公司提交的网页截屏等现有证据，无法证明其按照合同约定的发布期间持续发布了广告；自媒体部分中CCTV6（中央电视台电影频道）的广告发布，因一九零五公司未提交相关履约证据，故该院认定该部分广告未依约发布；户外媒体部分，一九零五公司提交了与第三方签订的《广告合同》、《制作合同》及相关广告发布证明，上海坤松公司虽对上述证据的关联性不予认可，但该院认为上述证据与一九零五公司另行提交的照片可以相互佐证，故该院对上述证据予以采纳，但一九零五公司与第三方签订合同的期限为2014年10月27日至2014年11月23日，而《广告发布合同》中该项目的发布时间为一个月，故一九零五公司在该项履约时间上存有瑕疵；平面媒体部分，因一九零五公司提交的杂志内容未体现“变形金刚崛起”手机游戏的相关内容，故该院认定该部分广告未发布。其次，关于发布形式。双方主要的争议点是“变形金刚崛起”手机游戏的二维码问题。《广告发布合同》附件1有“根据资源位置的大小，不能完全展现广告主的logo或二维码，但是均链接的是活动播放画面”的相关约定，现根据双方提交的电子邮件，可确认2014年10月27日、28日发布的部分广告中未包含“变形金刚崛起”手机游戏的二维码，但鉴于合同并未明确约定必须同时展示logo和二维码，故该院认为在发布形式上一九零五公司并未违约，故对上海坤松公司关于一九零五公司未按照合同约定方式履约的主张不予采信。再次，关于广告效果。上海坤松公司提交2014年8月21日的两封电子邮件，主张一九零五公司违反了双方在邮件往来中对广告发布效果的约定。该院认为，双方在合同签订前的磋商内容，必须经《广告发布合同》及附件确认，方可成为约束双方履约行为的依据，现双方在正式签订的书面合同中并未就广告效果进行明确约定，故该院对上海坤松公司的上述主张不予采信。关于一九零五公司是否依约履行了提供广告发布证明的义务。一九零五公司提交了电子邮件及光盘，主张已按照合同约定向上海坤松公司提供了广告发布证明，但电子邮件并未得到对方确认，而邮件中的网盘链接内容现已无法显示，故无法确认该电子邮件中所附的网盘链接内容确属广告发布证明，光盘内容亦未显示全部的广告发布证明，在无其他证据佐证的情况下，不能得出一九零五公司已依约履行了提供广告发布证明的结论，故该院认定一九零五公司未履行该项义务。综上，上海坤松公司未按照《广告发布合同》约定履行按期、足额支付广告发布费的主要义务，其行为构成违约；而一九零五公司并未完整、全面履行广告发布义务，在履行项目、时间以及提供广告发布证明方面具有不符合约定之处，相关行为亦构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。故该案中，上海坤松公司和一九零五公司应按照合同约定和相关法律规定，各自承担相应责任。现一九零五公司要求上海坤松公司支付拖欠的广告发布费130万元，鉴于一九零五公司有部分广告发布的项目未履行、个别项目未全部履行，故相应的广告发布费应在合同总价款150万元中予以扣减。《广告发布合同》并未就各项目约定相应的对价，该院根据各项目的发布渠道多少、发布时间长短，结合一九零五公司违约程度，在合同约定总价款150万元基础上，酌定上海坤松公司在合同项下应支付的全部广告发布费为100万元，扣除其已支付的20万元，上海坤松公司还应向一九零五公司支付广告发布费80万元，故该院对一九零五公司要求上海坤松公司支付广告发布费80万元的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。一九零五公司要求上海坤松公司支付迟延付款滞纳金51.9万元（以合同总价款150万元为基数，按日万分之五的标准，自2014年11月18日计算至2016年10月10日），该院对上述诉讼请求的计算标准和起止时间不持异议，但因上海坤松公司已支付部分价款，且该院对其应支付的广告发布费进行了调整，故该院将以债务应履行而未履行部分为基数计算迟延付款滞纳金，超出部分不予支持。关于上海坤松公司提起的反诉，一九零五公司认为已超过法定的诉讼时效。该院认为，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。合同有履行期限的，从履行期限届满之日起计算。该案中，《广告发布合同》约定广告发布时间为2014年10月27日至2014年12月26日，一九零五公司在广告发布后一个月内需提供广告发布证明，此系最后一项合同义务的履行期限，诉讼时效应从该期限届满之日起计算。而上海坤松公司于2017年2月8日提起反诉，已超过了法律规定的二年诉讼时效期间，且其亦未提举证据证明存在诉讼时效中断、中止的相关情形，故一九零五公司主张上海坤松公司的反诉超过诉讼时效，该院予以采信，对上海坤松公司的全部反诉请求不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款之规定，判决：一、上海坤松公司于判决生效之日起十日内支付一九零五公司广告发布费80万元及迟延付款滞纳金（以80万元为基数，以日万分之五为标准，自2014年11月18日计算至2016年10月10日）；二、驳回一九零五公司的其他诉讼请求；三、驳回上海坤松公司的全部诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为：一九零五公司与上海坤松公司签订的《广告发布合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律规定，应属有效，双方均应依约履行。根据上海坤松公司的上诉理由，本院审理本案的焦点问题如下：一是一九零五公司是否履行了合同约定的广告发布义务，是否有权获取广告费；二是上海坤松公司反诉要求一九零五公司承担未提供广告发布证明的违约责任是否超过了诉讼时效。根据一九零五公司一审提交的网页截屏、照片、电子邮件、《广告合同》及《制作合同》、《北京地铁通成广告发布证明》、律师函等在案证据，综合案件审理情况，可以认定一九零五公司部分履行了合同约定的广告发布义务。在上海坤松公司未提供证据推翻一九零五公司提交的上述在案证据的情况下，本院对其关于一九零五公司未履行合同约定的广告发布义务、无权获取广告费的主张不予采信。一审法院根据所认定事实及案件审理情况，对上海坤松公司应支付的广告费予以酌定，认定并无不当。根据双方所签合同约定，一九零五公司应在发布广告后30天内向上海坤松公司提供广告发布证明，且合同约定的广告发布期限为2014年10月27日至2014年11月23日，一九零五公司提供广告发布证明的时间应为前述期限届满后30天内。而上海坤松公司于2017年2月8日提起反诉。根据法律关于诉讼时效的规定，上海坤松公司要求一九零五公司承担未提供广告发布证明的违约责任的反诉，显然已超过了法律规定的二年诉讼时效期间。上海坤松公司上诉主张其提起的反诉并未超过诉讼时效，与本案已查明的事实不符，本院不予支持。综上，上海坤松公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18750元，由上海坤松广告有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜卫红审 判 员 刘 慧审 判 员 邵 普二〇一七年八月九日法官助理 李春华书 记 员 康 竹