北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2017)京行终2687号上诉人（原审原告）山东兰陵企业（集团）总公司，住所地山东省临沂市兰陵县兰陵镇驻地。法定代表人陈学荣，董事长。委托代理人陈明哲，北京翰道律师事务所律师。委托代理人郭嫚，女，汉族，1985年9月23日出生，北京翰道律师事务所实习律师，住北京市海淀区北太平庄路18号北京城建集团有限责任公司。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。委托代理人冯洪玲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人上海保马服饰有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇环东一路65弄3号1056室。法定代表人金跃杰，总经理。委托代理人古利新，北京知润律师事务所律师。上诉人山东兰陵企业（集团）总公司（简称兰陵公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4415号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：第1043386号“喜临门”商标（简称诉争商标，详见附图）由兰陵公司于1996年1月24日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，1997年6月28日获准注册，2007年6月28日续展注册，商标专用期限至2017年6月27日，核定使用在国际分类第6类的普通金属及其合金板，各种型材（不包焊接及铁路用金属材料），金属管，金属建筑材料，铁路用金属材料，非电气用缆索和金属线、网、带，电线电缆架空输电线路用附件（非电器零部件），钉及标准紧固件（不包通讯和车辆专用紧固件），家具及门窗的金属附件，非电子锁，保险铜柜、金属柜、金属器具、金属容器、金属标牌、普通金属艺术品，焊接用金属材料（不含塑料焊丝）商品上。2012年2月13日，上海保马服饰有限公司（简称保马公司）以无正当理由连续三年不使用为由，向商标局申请撤销诉争商标的注册。2015年3月10日，商标局作出商标撤三字[2015]第Y001150号《关于第1043386号“喜临门”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y001150号决定），决定：撤销诉争商标在“普通金属及其合金板”等全部核定使用商品上的注册。兰陵公司于2015年4月20日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，请求认定诉争商标继续有效，其主要复审理由为：兰陵公司通过商标许可的形式授予他人使用诉争商标，相关公司进行了真实的使用，不存在停止使用的情形。兰陵公司向商标评审委员会提交了如下主要证据材料：1、商标许可协议；2、相关人员名片；3、代理合同；4、复审商标在行业杂志上的宣传信息；5、销售单及银行转账记录；6、产品海报；7、价格标签、贴纸及打包箱；8、兰陵公司活动照片；9、期刊杂志；10、内部刊物。商标评审委员会向保马公司寄送的答辩通知被邮局退回后，商标评审委员会通过《商标公告》进行了公告送达，保马公司在规定期限内未予答辩。商标评审委员会于2016年7月7日作出[2016]第61175号《关于第1043386号“喜临门”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：根据法不溯及既往的原则，诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，实体问题应适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），相关程序问题仍适用现行《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。本案争议焦点为诉争商标在2009年2月13日至2012年2月12日期间（简称指定期间）是否进行了公开、真实、合法的商标法意义上的使用。分析兰陵公司提交的有关证据：商标许可协议、人员名片不属于商标使用材料，代理合同无证据证明其实际履行；杂志宣传信息不能直接证明其产品进入市场流通；销售单及转账记录为自制证据，真实性难以确认，亦无证据佐证，银行转账记录未载明诉争商标，且与相关销售单亦未构成对应关系；产品海报、价格标签、贴纸与打包箱均未体现证据的形成时间；公司活动照片非诉争商标使用证据；期刊杂志为广告信息与内全部刊物，不能直接证明其产品实际存在及进入市场流通。综合兰陵公司的证据不能形成有效证据链以证明诉争商标进行了公开、真实、合法的商标法意义上的使用。依照2001年商标法第四十四条第四项、2014年商标法第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标予以撤销。在原审诉讼中，兰陵公司补充提交了如下证据材料：诉争商标的被授权使用人浦江喜事临门吊顶公司的门店、产品、活动的实景照片，用以证明诉争商标在指定期间内在核定商品上进行了使用和销售。商标评审委员会对兰陵公司提交的证据质证意见为，兰陵公司提交的证据大都未显示时间，也没有其他证据佐证，不能证明商品进入流通领域。另外，兰陵公司提交证据上的标志图案与诉争商标区别明显，无法证明诉争商标在指定期间在核定商品上进行了真实、有效的使用。北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理应适用2014年商标法，实体问题的审理应适用2001年商标法。兰陵公司提交证据显示使用的标志与诉争商标的标志图案差异过大，属于两个不同的标志。基于商标在市场上发挥着区分商品来源的功能，而商标使用是特定商标在核定使用商品上的使用，在案证据未能体现诉争商标标志的，均不能作为诉争商标使用的证据。兰陵公司在行政程序与诉讼中提交的相关证据显示的标志基本均为“SLEEMON喜临门”，如兰陵公司提交的代理合同书、门店照片、产品照片、公司活动与宣传证据材料中均突出使用了“SLEEMON喜临门”，该证据均难以证明诉争商标于指定期间在核定使用商品上进行有效的使用，从而进入流通领域发挥着区分商品来源的作用；且由于相关标志与诉争商标标志差别较大，无法证明使用的商品与本案诉争商标存在关联。兰陵公司提交的其他证据，诸如部分活动照片没有体现商标标志，不予采信。兰陵公司提交的销售单据均为自制证据，真实性无法确认，且销售单据与转账记录没有对应关系，也没有体现商标标志与商品。同时兰陵公司提交的发票与转账记录、销售记录无法对应，真实性无法确认，销售的单据、发票中均未体现商品与商标的名称，无法证明诉争商标核定使用商品进行了实际流通。兰陵公司提交的在案证据均不足以证明诉争商标于指定期间在核定商品上进行了真实、有效的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回兰陵公司的诉讼请求。兰陵公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令商标评审委员会重新作出决定，其主要上诉理由是：兰陵公司提交的证据可以证明在指定期间内在普通金属及其合金板等全部核定使用商品上对诉争商标进行了商标法意义的使用。虽然实际使用的商标与诉争商标略有差别，但显著识别部分均为“喜临门”三个汉字，并未改变诉争商标的显著特征。商标评审委员会和保马公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有诉争商标的商标档案、第Y001150号决定、被诉决定、各方当事人在商标行政阶段和原审诉讼阶段提交证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：2001年商标法第四十四条第四项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局撤销其注册商标。兰陵公司作为诉争商标的权利人，应当提交诉争商标在指定期间内在核定使用商品上进行了真实、合法、有效使用的证据。综合兰陵公司提交的在案证据，本院认为其在指定期间内未对诉争商标进行真实、合法、有效的使用，具体理由是：第一，兰陵公司提交证据显示使用的标志与诉争商标标志差异较大。诉争商标标志由类似灯笼的图形及“喜臨門”文字构成。兰陵公司提交的《城市代理合同书》、产品宣传册、门店照片等证据显示实际使用的标志均为英文“SLEEMON”和中文“喜临门”的组合，该标志已经不属于对诉争商标标志的细微变化，而是改变了诉争商标标志的显著特征。因此，从标志上来看，兰陵公司的证据不能证明系对诉争商标的使用。第二，兰陵公司提交证据显示使用的商品并非诉争商标核定使用的商品。兰陵公司提交的证据是“SLEEMON喜临门”标志使用在集成吊顶、空调暖霸等商品上，与诉争商标核定使用的普通金属及其合金板、家具及门窗的金属附件等商品不同。因此，从商品类别来看，兰陵公司的证据不能证明其将标志使用在诉争商标核定使用的商品上。第三，兰陵公司提交的发票、订货单、销售清单等证据均未显示诉争商标，不能证明诉争商标的使用情况。因此，商标评审委员会和原审法院关于诉争商标在指定期间内未进行真实、合法、有效使用的认定正确。兰陵公司的相关上诉理由不能成立，本院对此不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。兰陵公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由山东兰陵企业（集团）总公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘继祥审判员  亓 蕾审判员  孔庆兵二〇一七年八月七日书记员  刘 妍