北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2017)京行终2870号上诉人（原审原告）浙江银乐迪音乐娱乐有限公司，住浙江省杭州市。法定代表人舒建安，总经理。委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。委托代理人鲁雪，北京市万慧达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。法定代表人赵刚，主任。委托代理人刘中博，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人上海好乐迪餐饮娱乐有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人胡小春，总经理。委托代理人邹建伟，上海舒滨律师事务所律师。委托代理人程天吉，上海舒滨律师事务所律师。上诉人浙江银乐迪音乐娱乐有限公司（简称浙江银乐迪公司）因商标权无效宣告行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1376号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2017年5月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院认定：第9299510号“银乐迪及图”商标（简称诉争商标）与第3211945号“乐迪KOD及图”商标（简称引证商标一）、第9261164号“乐迪及图”商标（简称引证商标二）、第3915146号图形商标（简称引证商标三）、第6813636号图形商标（简称引证商标四）在“娱乐、提供娱乐设施、俱乐部服务（娱乐或教育）、筹划聚会（娱乐）、提供娱乐场所、（在计算机网络上）提供在线游戏、提供卡拉OK服务、夜总会”服务上构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第11916号《关于第9299510号“银乐迪及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回浙江银乐迪公司的诉讼请求。浙江银乐迪公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。其主要上诉理由是：1、上诉人在原审中提出上海好乐迪餐饮娱乐有限公司（简称上海好乐迪公司）提交的知名度证据并非指向本案引证商标，原审法院对此未予评述属于漏审；2、诉争商标与引证商标一至四不构成近似商标，并未造成相关公众的混淆误认；3、上诉人成立之初就将“银乐迪”作为企业商号及商标一并宣传使用，二者已形成唯一对应关系，且娱乐服务具有极强地缘性，不易导致混淆；4、诉争商标申请之时已有多个包含“乐迪”的商标共存；5、上海好乐迪公司针对诉争商标提起无效宣告具有明显恶意。商标评审委员会和上海好乐迪公司服从原审判决。经审理查明：一、诉争商标1.注册人：浙江银乐迪公司。2.注册号：9299510。3.申请日期：2011年4月2日。4.注册日期：2012年4月14日。5.标志：6.核定使用服务（第41类、类似群4101、4105）：娱乐、提供娱乐设施、俱乐部服务（娱乐或教育）、筹划聚会（娱乐）、提供娱乐场所、（在计算机网络上）提供在线游戏、提供卡拉OK服务、夜总会、培训、健身俱乐部。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：上海好乐迪公司。2.注册号：3211945。3.申请日期：2002年6月17日。4.注册日期：2003年9月21日。5.专用期限至：2023年9月20日。6.标志：7.核定使用服务（第41类、类似群4105）：娱乐、提供娱乐设施、娱乐信息、演出、音乐厅、公共游乐场、文娱活动。（二）引证商标二1.注册人：上海好乐迪公司。2.注册号：9261164。3.申请日期：2011年3月25日。4.注册日期：2012年4月7日。5.专用期限至：2022年4月6日。6.标志：7.核定使用服务（第41类、类似群4105）：公共游乐场、文娱活动、演出、提供娱乐设施、音乐厅、俱乐部服务（娱乐或教育）、娱乐信息、提供娱乐场所、夜总会、票务代理服务（娱乐）。（三）引证商标三1.注册人：上海好乐迪公司。2.注册号：3915146。3.申请日期：2004年2月17日。4.注册日期：2006年10月7日。5.专用期限至：2026年10月6日。6.标志：7.核定使用服务（第41类、类似群4105）：娱乐、提供娱乐设施、娱乐信息、演出、音乐厅、公共游乐场、文娱活动、夜总会、现场表演、提供卡拉OK服务。（四）引证商标四1.注册人：上海好乐迪公司。2.注册号：6813636。3.申请日期：2008年6月30日。4.注册日期：2010年9月14日。5.专用期限至：2020年9月13日。6.标志：7.核定使用服务（第41类、类似群4105）：娱乐、提供娱乐设施、娱乐信息、演出、音乐厅、公共游乐场、文娱活动、夜总会、现场表演、提供卡拉OK服务。三、被诉裁定2016年2月5日,商标评审委员会以诉争商标与引证商标一至四构成2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指情形为由，裁定：诉争商标在“培训、健身俱乐部”二项服务上的注册予以维持，在其余服务上的注册予以无效宣告。四、其他事实浙江银乐迪公司在商标评审阶段提交了荣誉证书、租赁合同及发票、广告宣传材料、分公司经营资料等证据；在原审诉讼阶段提交了该公司及其分公司的营业执照及地图显示复印件、店面照片、在先判决、商标检索等证据，用以证明浙江银乐迪公司以“银乐迪”为商号开设有多家分店，已经形成稳定的市场秩序，不会造成消费者混淆误认。上述证据显示时间均在引证商标一申请日之后，且有部分证据未显示诉争商标。以上事实，有诉争商标与引证商标档案、被诉裁定、当事人在商标评审程序及诉讼程序中提交的证据材料，以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：鉴于诉争商标核准注册的日期处于2001年商标法实施期间，而商标评审委员会作出被诉裁定的日期处于2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）实施期间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。认定商品或者服务是否构类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，诉争商标指定使用的“娱乐、提供娱乐设施、俱乐部服务（娱乐或教育）、筹划聚会（娱乐）、提供娱乐场所、（在计算机网络上）提供在线游戏、提供卡拉OK服务、夜总会”服务与引证商标一至四核定使用的“提供娱乐设施、文娱活动、夜总会”等服务，在服务目的、内容、对象等方面相同，属于同一种或类似服务;诉争商标指定使用的“培训、健身俱乐部”服务与引证商标一至四核定使用的服务差别较大，不构成类似服务。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。本案中，诉争商标由文字“银乐迪”及麦克风图形组合而成，其中，文字部分“银乐迪”完整包含引证商标一、二的文字部分“乐迪”，且未形成明显区别于两引证商标的特殊含义；图形部分与引证商标三、四的麦克风图形相比，在构成元素、设计风格等方面基本相同，整体视觉效果较为相近。诉争商标与引证商标一至四若使用在同一种或类似服务上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用诉争商标和引证商标一至四的服务来源于同一主体或者服务提供者之间具有某种关联关系，从而导致混淆和误认。浙江银乐迪公司主张诉争商标经过长期使用已经与其形成了唯一对应关系，且娱乐服务具有极强地缘性，不会造成公众混淆误认。但是，浙江银乐迪公司提交的证据显示时间均在引证商标一申请日之后，且有部分证据未指向诉争商标，尚不足以证明诉争商标在引证商标一至四申请日前已经持续使用并具有一定知名度，能够与引证商标一至四相区分。此外，注册商标专用权效力及于全国范围，不能仅以目前商标使用区域不同而认为使用在同一种或类似服务上的近似商标不会造成混淆。因此，被诉裁定及原审判决认定诉争商标在“娱乐、提供娱乐设施、俱乐部服务（娱乐或教育）、筹划聚会（娱乐）、提供娱乐场所、（在计算机网络上）提供在线游戏、提供卡拉OK服务、夜总会”服务上与引证商标一至四构成使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不当。关于浙江银乐迪公司提出的原审法院未对有关引证商标知名度的证据予以评述属于漏审的主张，本院认为，在判断商标是否近似时，应以是否容易导致混淆作为判断标准，尽管可以考虑商标的知名度和实际使用情况等因素，但商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。正如上文所述，本案诉争商标与引证商标一至四的商标标志相近，使用在同一种或类似服务上易导致相关公众混淆误认，且在案证据不足以证明诉争商标在引证商标一至四申请日前已经具有一定知名度，故在此前提下，引证商标一至四知名与否并不影响本案商标近似性判断的结论。因此，原审法院对引证商标的知名度未予评述并无不当。对于浙江银乐迪公司的上述主张，本院不予支持。此外，商标审查坚持个案审查的原则，个案的具体案情不尽相同，其他商标并存或者获准注册的情况不能成为诉争商标获准注册的当然依据。上海好乐迪公司针对诉争商标提起无效宣告的主观意图，亦不影响本案的审理结果。对于浙江银乐迪公司的相关主张，本院均不予支持。综上，浙江银乐迪公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由浙江银乐迪音乐娱乐有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓军代理审判员  樊 雪代理审判员  陈 曦二〇一七年八月二十五日书 记 员  田 丹