重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终3248号上诉人（原审原告）：龙定富，男，1956年12月1日生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：刘大勇，重庆市永川区双石法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆市永川区石梁子煤业有限公司，住所地重庆市永川区红炉镇万胜村，统一社会信用代码91500118580160966K。法定代表人蒋基春，董事长。委托诉讼代理人：付昌蓉，重庆石松律师事务所律师。上诉人龙定富因与被上诉人重庆市永川区石梁子煤业有限公司（以下简称石梁子煤业公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初9455号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。龙定富上诉请求：撤销一审判决,依法改判支持上诉人一审的诉讼请求除养老保险待遇损失部分，对养老保险待遇损失部分不再主张。理由如下：被上诉人未给上诉人缴纳社会保险，因此应支付上诉人经济补偿金、一次性生活补助金、井下津贴、带薪年休假工资等。一审只主张了部分一次性生活补助金、带薪年休假工资，属于认定事实不清，适用法律错误。被上诉人石梁子煤业公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。龙定富向一审法院起诉请求：解除龙定富与石梁子煤业公司的劳动关系，由石梁子煤业公司支付其经济补偿金54000元（4500元/月×12个月）、井下津贴10800元（450元/月×24个月）、一次性生活补助金15120元（1050元/月×24个月×120%×50%）、2007年度-2016年度带薪年休假工资10344元（4500元/月÷21.75天/月×5天/年×10年）、养老保险待遇损失50000元。一审法院经审理查明：龙定富系农民工，在重庆市永川区美宏煤业有限公司红炉镇石梁子煤矿处从事采煤工作至2014年10月9日，该煤矿注销后在同一地点同一场所新成立了石梁子煤业公司，此后龙定富继续在石梁子煤业公司处从事采煤工作至2016年5月底，前后两个用人单位先后连续为龙定富购买了工伤保险，石梁子煤业公司还为龙定富购买了养老保险至2015年5月。2016年8月10日，龙定富向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，以石梁子煤业公司违法解除其劳动合同，且没有给其交齐社会保险为由，要求解除双方的劳动关系，由石梁子煤业公司支付其经济补偿54000元、一次性生活补助金15120元、带薪年休假工资12414元、违法解除劳动合同的二倍赔偿金108000元、拖欠的工资井下津贴10800元、养老保险待遇损失50000元。尔后，该委于2016年9月21日作出仲裁裁决，解除龙定富、石梁子煤业公司之间的劳动关系，驳回龙定富的其他仲裁请求。龙定富对此不服，遂起诉至一审法院。一审另查明，2014年10月10日，龙定富与石梁子煤业公司签订三年期《劳动合同书》，其中第五条约定，在合同期内，鉴于龙定富不同意石梁子煤业公司为其交纳养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险等费用，要求石梁子煤业公司将企业应承担部分，在发放工资时一并支付给龙定富，由龙定富自行交纳（养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险）的实际情况，石梁子煤业公司同意在发工资时一并将企业应承担部分（养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险）保险费用在发工资时支付给龙定富，龙定富自愿承担未交纳各类社会保险的相关责任。龙定富不得以石梁子煤业公司未为其办理社会保险事宜为由要求公司赔偿或补偿，包括但不限于支付经济补偿金。2016年1月5日，龙定富向石梁子煤业公司出具“承诺及申请书”载明，因本人原因，申请石梁子煤业公司不为其缴纳各项社会保险（工伤保险除外），要求将社会保险由公司承担的部分在发工资时一并发放给龙定富，其保证自行依法缴纳相关社会保险并自行承担相关责任，保证今后不得就社会保险事宜要求公司作任何赔偿或补偿，也不得将公司未办理社会保险作为解除劳动合同、要求赔偿或补偿的理由。一审又查明，石梁子煤业公司按月支付了龙定富社会保险费和井下津贴，在每年春节期间均给龙定富放了5天年休假。一审诉讼中，石梁子煤业公司举示了2015年6月-2016年5月工资表，拟证明其公司按月足额发放了龙定富井下津贴，并按龙定富不买相关社会保险的意见，将其公司应承担的相应社会保险费随工资发放补贴给了龙定富。该工资表载明，石梁子煤业公司按月随工资支付了龙定富井下津贴以及养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险补贴，据此计算，龙定富其间的月平均工资为1996元，但该工资表未记载向龙定富支付带薪年休假工资的情况。龙定富的代理人对该工资表的真实性暂不认可，待查询龙定富银行卡相关工资记录后再按期补充证据佐证该工资表是否真实，逾期未提交，愿依法承担不利后果。现龙定富逾期未补充相应证据。一审法院认为，龙定富在石梁子煤业公司处工作至2016年5月底后未再继续上班，于2016年8月10日提起仲裁申请要求解除双方的劳动关系，石梁子煤业公司也同意解除劳动关系，一审法院对此予以确认。龙定富到石梁子煤业公司处入职时，双方签订的劳动合同书中明确约定了其不同意石梁子煤业公司为其交纳养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险等费用，要求石梁子煤业公司将企业应承担部分，在发放工资时一并支付给其，由其自行交纳等内容，之后又于2016年1月5日向石梁子煤业公司出具“承诺及申请书”再次重申了前述意见，现龙定富以石梁子煤业公司未给其缴纳社会保险费为由要求解除双方劳动关系的同时，提出由石梁子煤业公司支付其经济补偿金的请求，其理由不能成立，一审法院不予支持。因石梁子煤业公司已按月支付龙定富井下津贴，一审法院对龙定富的本案井下津贴请求也不予支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，石梁子煤业公司已为龙定富购买了一定期间的养老保险，现龙定富主张养老保险待遇损失应举证证明其存在该损失及损失的大小，对此，作为劳动者的龙定富可先经养老保险申报程序就其实际享受的养老保险待遇进行确定，再提供养老保险经办机构出具的用人单位存在欠缴、拒缴或者少缴社会保险费用情形，并由此导致养老保险待遇损失大小的证明,本案中龙定富未能举证证明损失的存在及大小，应承担举证不能的后果，故对龙定富要求的养老保险待遇损失一审法院不予支持。对于龙定富主张的其在石梁子煤业公司工作之前的用人单位工作期间的相关待遇，因龙定富未举证证明石梁子煤业公司承继了权利义务，应当承担不利后果，故一审法院对其请求也不予支持。对于石梁子煤业公司举示的工资表的真实性，因龙定富逾期未提交银行卡相关工资记录等证据予以反驳，应当承担不利后果，故一审法院对该工资表的真实性予以采信，并据此计算龙定富的月平均工资1996元作为其解除劳动关系前的平均工资数额计算。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合非因本人意愿中断就业等条件的，从失业保险基金中领取失业保险金。本案中，龙定富依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，属于非因本人意愿中断就业情形，可以享受失业保险待遇。但石梁子煤业公司未给龙定富购买失业保险，导致龙定富不能从失业保险基金中领取失业保险金，故应当承担支付龙定富失业保险待遇损失的民事责任。龙定富系农民工，其在2016年向石梁子煤业公司提出解除劳动关系后即应享受失业保险待遇，此时失业保险金标准为875元/月，故一审法院按照龙定富在石梁子煤业公司处的工作年限（满一年不足两年）主张龙定富的一次性生活补助金为1575元（875元/月×3个月×50%×120%）。《劳动部工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，对于龙定富提出的带薪年休假工资请求，石梁子煤业公司辩称每年在发放春节期间当月工资时计发了职工的带薪年休假工资，故石梁子煤业公司应当举示2015年2月、2016年2月工资表证明其支付了龙定富2015年度和2016年度带薪年休假工资，但石梁子煤业公司未举示2015年2月工资表，其公司举示的2016年2月工资表没有记载支付了龙定富带薪年休假工资，应当承担不利后果。一审法院按照龙定富应享受的2015年度年休假5天和2016年度年休假3天计算主张龙定富的带薪年休假工资为734.16元（1996元/月÷21.75天/月×8天）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第二十九条、第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、解除龙定富与重庆市永川区石梁子煤业有限公司的劳动关系；二、由重庆市永川区石梁子煤业有限公司支付龙定富一次性生活补助金1575元；三、由重庆市永川区石梁子煤业有限公司支付龙定富带薪年休假工资734.16元；四、驳回龙定富的其余诉讼请求。上述二至三项金额共计2309.16元，由重庆市永川区石梁子煤业有限公司于一审判决生效后3日内支付龙定富。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市永川区石梁子煤业有限公司负担。二审中，上诉人举示了一份复印自工商档案的《重庆市煤炭工业管理局的会议纪要》（该证据加盖了“重庆市工商行政管理局档案信息服务中心永川查询点”的公章），该份会议纪要中载明“会议同意重庆市永川区美宏煤业集团因控股子公司、关联企业发生改变和金源煤矿名称预核准发生变化而调整组建方式和名称。调整后的集团为重庆市永川区美宏煤业集团，下属7个煤矿，母公司为重庆市永川区美宏煤业集团，下属7个煤矿，母公司为重庆市永川区美宏煤业有限公司，控股子公司为重庆市永川区石梁子煤业有限公司（原重庆市永川区美宏煤业有限公司红炉镇石梁子煤矿）……”。上诉人举示该证据拟证明被上诉人是经重庆市煤炭工业管理局关于对煤矿企业兼并重组的要求由原重庆市永川区美宏煤业有限公司红炉镇石梁子煤矿整合成立而来，故被上诉人与重庆市永川区美宏煤业有限公司红炉镇石梁子煤矿存在主体承继关系，因此，经济补偿金和一次性生活补助金应从2006年10月起算。经质证，被上诉人对该证据的真实性无异议，但认为不能达到上诉人的证明目的，称原重庆市永川区美宏煤业有限公司红炉镇石梁子煤矿系永川区美宏煤业有限公司分公司，后被注销，并非与被上诉人是承继关系。上诉人不符合领取经济补偿金和一次性生活补助金的条件，即非因本人意愿终止劳动关系。另外，被上诉人举示了一组《重庆美宏煤业有限公司石梁子煤矿工资表》（2014年5月-2015年5月），拟证明被上诉人在该期间已经足额给上诉人发放了井下津贴。经质证，上诉人认可该组证据的真实性，但认为该证据不属于新证据，已经过了举证期限，并称2014年7月-10月工资表中“龙定富”字样的签名并非上诉人所签。该工资表中的项目构成系虚构，且存在诸多不符合常理的情形；2014年6月-12月的社保补贴未发放给上诉人，且扣除的比发放的多。2014年4月-5月份工资未发放给上诉人，且平时每月签了两份工资表。二审还查明，一审庭审中双方当事人均认可上诉人未领取2016年4月、5月的工资，被上诉人举示的工资表中显示该两个月的工资组成中包含井下津贴部分。上诉人在一审中表示对2016年4月、5月的工资将另案主张权利。一审中，上诉人举示了重庆市永川区社会保险局出具的《工伤保险参保证明》，该证据显示原重庆市永川区美宏煤业有限公司红炉镇石梁子煤矿于2006年10月31日至2014年10月9日为上诉人办理了工伤保险。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系双方以劳动关系解除为基础诉由提起的诉讼，结合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为上诉人主张的被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金、一次性生活补助、井下津贴以及带薪年休假工资是否成立。关于经济补偿金，本院认为，一审认定上诉人与被上诉人的劳动关系于上诉人提起仲裁申请时即2016年8月10日终止，对此双方当事人均未提出上诉，故本院予以确认。上诉人与被上诉人之间的劳动合同明确约定上诉人不同意被上诉人为其交纳养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险等费用，要求上诉人将企业应承担部分，在发放工资时一并支付给上诉人，由其自行交纳等内容，且上诉人向被上诉人出具的承诺及申请书也载明前述内容，上诉人保证自行缴纳社会保险并承担相关责任，保证今后不得以此来要求被上诉人赔偿或者补偿，也不得以此作为解除劳动合同、要求赔偿或者补偿的理由，包括但不限于经济补偿金。因此，上诉人以被上诉人未给其缴纳社会保险为由解除双方劳动关系，并以此要求被上诉人支付经济补偿金的请求不成立，本院不予支持。关于一次性生活补助，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合非因本人意愿中断就业等条件的，从失业保险基金中领取失业保险金。本案中，上诉人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，属于非因本人意愿中断就业情形，可以享受失业保险待遇。但被上诉人未给上诉人购买失业保险，导致上诉人不能从失业保险基金中领取失业保险金，故应当承担支付上诉人失业保险待遇损失的民事责任。上诉人的工作地点一直没有变动，根据二审中上诉人举示的《重庆市煤炭工业管理局的会议纪要》中的内容记载，应当认定被上诉人与原重庆市永川区美宏煤业有限公司红炉镇石梁子煤矿之间系同一主体。且从一审中上诉人举示的《工伤保险参保证明》显示，原重庆市永川区美宏煤业有限公司红炉镇石梁子煤矿于2006年10月31日至2014年10月9日为上诉人办理了工伤保险。故上诉人主张以其在原重庆市永川区美宏煤业有限公司红炉镇石梁子煤矿的工作起始时间2006年10月31日计算其享受失业保险待遇的理由成立。上诉人系农民工，其在2016年8月10日向被上诉人提出解除劳动关系后即应享受失业保险待遇，此时失业保险金标准为875元/月，故按照上诉人的工作年限（满九年不足十年）主张上诉人的一次性生活补助金为9450元（875元/月×18个月×50%×120%）。关于带薪年休假工资，首先，上诉人所主张的工资标准并未举示证据予以证明，故本院不予支持。《劳动部工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中,一审按照举证责任的分配，计算上诉人应享受2015年度和2016年度的带薪年休假工资并无不当，本院予以确认。关于井下津贴，上诉人在二审中称其主张2014年5月至2016年5月期间的井下津贴。被上诉人在二审中举示了《重庆美宏煤业有限公司石梁子煤矿工资表》（2014年5月-2015年5月），工资表中均显示了发放工资中含井下津贴。上诉人虽然称2014年7月-10月工资表中“龙定富”字样的签名并非上诉人本人所签，但上诉人对该工资表的真实性予以认可，亦并未否认领取了这几个月的工资，故本院对该证据予以采信。该证据显示被上诉人已经按月向上诉人发放了2014年5月至2015年5月的井下津贴，结合一审中被上诉人举示的2015年6月至2016年5月的工资表，除2016年4月、5月的工资表上上诉人未签字领取外，其余工资表上均显示被上诉人已按月向上诉人发放了井下津贴。对于2016年4月、5月的工资，上诉人在一审已明确表示另案主张，故上诉人的该项上诉请求不成立，本院不予支持。综上，龙定富的上诉理由部分成立，本院根据二审出现的新证据予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初9455号民事判决第三项，即“由重庆市永川区石梁子煤业有限公司支付龙定富带薪年休假工资734.16元”；二、变更重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初9455号民事判决第一项为“龙定富与重庆市永川区石梁子煤业有限公司的劳动关系于2016年8月10日解除。”三、变更重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初9455号民事判决第二项为“重庆市永川区石梁子煤业有限公司支付龙定富一次性生活补助金9450元。”；四、撤销重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初9455号民事判决第四项；五、驳回龙定富的其余诉讼请求。上述一、三项金额共计10184.16元，由重庆市永川区石梁子煤业有限公司于本判决生效后3日内支付龙定富。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由重庆市永川区石梁子煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  祝来新审判员  韩 艳审判员  张泽兵二〇一七年八月四日书记员  刘冬梅