江苏省高级人民法院执 行 裁 定 书(2017)苏执复97号复议申请人：安徽阁云科技发展有限公司，住所地安徽省亳州市芜湖现代产业园区。法定代表人：赵廷珍，董事长。委托诉讼代理人：郭强，江苏金华星律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱骏，江苏诺华律师事务所律师。申请执行人：宋广君，男，1954年10月1日出生，汉族，徐州九里开发公司经理，住徐州市。委托诉讼代理人：况世道，江苏炜衡（上海）律师事务所律师。被执行人：仝海燕，女，1970年1月9日出生，汉族，个体工商户，住徐州市鼓楼区。被执行人：张格云，男，1960年10月24日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。被执行人：徐州阁云商贸有限公司，住所地徐州市云龙区大同街125号。法定代表人：仝海燕，经理。复议申请人安徽阁云科技发展有限公司（以下简称安徽阁云公司）不服江苏省徐州市中级人民法院（以下简称徐州中院）（2016）苏03执异27号执行裁定，向本院申请复议。本院于2017年5月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。宋广君与仝海燕、张格云、徐州阁云商贸有限公司民间借贷纠纷案，徐州中院受理后，于2013年8月17日出具（2013）徐民初字第111号民事调解书：（一）2011年6月15日，仝海燕、张格云、徐州阁云商贸有限公司向宋广君借款1500万元，仝海燕、张格云、徐州阁云商贸有限公司未偿还，故仝海燕、张格云、徐州阁云商贸有限公司应向宋广君偿还1500万元本金和利息。上述款项的履行方式为：从2013年10月起，仝海燕、张格云、徐州阁云商贸有限公司于每月25日前向宋广君偿还100万元，直至还清本金和利息（利息按照中国人民银行公布的商业银行同期同类贷款利率的四倍计算，从2011年6月16日起至本息还清之日止）。（二）如果仝海燕、张格云、徐州阁云商贸有限公司有一期不按照上述约定期限支付上述款项，宋广君可就未履行部分一并向法院申请强制执行。（三）2011年8月26日，仝海燕、张格云、徐州阁云商贸有限公司向宋广君借款600万元（利息按照中国人民银行公布的商业银行同期同类贷款利率的四倍计算）。仝海燕、张格云、徐州阁云商贸有限公司主张已经偿还716万元（包含偿还的利息），双方当事人协商同意用三被告主张偿还的716万元折抵600万元的本息，对此笔借款再无纠纷。（四）案件受理费143800元减半收取为71900元，保全费5000元，合计76900元，由宋广君负担38450元，仝海燕、张格云、徐州阁云商贸有限公司负担38450元。（五）本协议自各方当事人或代理人签字后即发生法律效力，法院正式法律文书的送达时间不影响本调解协议的效力。于2013年8月19日出具（2013）徐民初字第112号民事调解书，内容为：（一）2011年6月3日，仝海燕、张格云、徐州阁云商贸有限公司向宋广君借款600万元；2011年6月10日，仝海燕、张格云、徐州阁云商贸有限公司向宋广君借款1200万元。仝海燕、张格云、徐州阁云商贸有限公司未偿还上述1800万元借款和利息，故仝海燕、张格云、徐州阁云商贸有限公司应向宋广君偿还1800万元本金和利息。上述款项的履行方式为：从2013年10月起，仝海燕、张格云、徐州阁云商贸有限公司于每月25日前向宋广君偿还100万元，直至还清本金和利息（利息按照中国人民银行公布的商业银行同期同类贷款利率的四倍计算，其中600万元从2011年6月3日起计算至还清之日止，其中1200万元从2011年6月10日起计算至还清之日止）。(二)如果仝海燕、张格云、徐州阁云商贸有限公司有一期不按照上述约定期限支付上述款项，宋广君可就未履行部分一并向法院申请强制执行。(三)2011年8月26日，仝海燕、张格云、徐州阁云商贸有限公司向宋广君借款600万元（利息按照中国人民银行公布的商业银行同期同类贷款利率的四倍计算）。仝海燕、张格云、徐州阁云商贸有限公司主张已经偿还716万元（包含偿还的利息），双方当事人协商同意用三被告主张偿还的716万元折抵600万元的本息，对此笔借款再无纠纷。(四)案件受理费166300元减半收取为83150元，由宋广君负担41575元，仝海燕、张格云、徐州阁云商贸有限公司负担41575元。（五）本协议自各方当事人或代理人签字后即发生法律效力，法院正式法律文书的送达时间不影响本调解协议的效力。因仝海燕、张格云、徐州阁云商贸有限公司未及时履行调解书确定的还款义务，宋广君向徐州中院申请强制执行。在执行中，宋广君于2014年9月向徐州中院申请追加安徽阁云公司为被执行人，并要求执行该公司资产。宋广君提供了一份《担保书》及一份《执行担保书》。《担保书》的落款日期为2013年11月5日（11有改动痕迹），有安徽阁云公司法定代表人张军签名并加盖公章，内容为：我公司承诺为仝海燕向宋广君借款人民币叁仟叁佰万元整（￥33000000.00）承担连带担保责任。《执行担保书》为打印件，内容为：被执行人：仝海燕、张格云、徐州阁云商贸有限公司；担保人：安徽阁云公司、张军。主文：原告宋广君诉徐州阁云商贸有限公司、张格云、仝海燕、民间借贷纠纷一案，根据徐州中院作出的生效法律文书，目前该案已进入执行阶段。被执行人承诺60日内还清欠款。为表诚意，自愿用其实际拥有的安徽阁云公司的财产和毫州凯华科技发展有限公司的股权和公司资产提供执行担保。（一）若被执行人60日内不履行还款义务，安徽阁云公司自愿以公司全部资产为三被执行人提供担保，并承担清偿义务，直至还清为止。（二）若被执行人60日内不履行还款义务，张军本人愿以其在亳州凯华科技发展有限公司全部股权和公司资产提供担保，直至还清为止。落款为：被执行人徐州阁云商贸有限公司，担保人：安徽阁云公司，法定代表人：张军（手写），凯华股权资产担保人：张军（手写），并有安徽阁云公司与徐州阁云商贸有限公司的盖章。落款日期为2013年11月5日。据此，徐州中院根据打印的《执行担保书》作出（2013）徐执字第662-1号民事裁定书，裁定：追加安徽阁云公司及张军为被执行人。安徽阁云公司以未对涉案债务承担担保责任为由，向徐州中院提出执行异议。徐州中院经审查认为，宋广君向该院提供的由张军出具的、盖有安徽阁云公司印章的执行担保书，虽然落款日期为2013年11月5日，但是，该份执行担保书系2014年7、8月份出具，对此事实，宋广君、张军均予认可。该院（2013）徐执字第662-1号民事裁定追加安徽阁云公司作为本案的被执行人依据的是2014年7、8月份张军出具的执行担保书，此时，张军已经不是安徽阁云公司的法定代表人，其无权以安徽阁云公司的名义对外承担担保责任，其持有的安徽阁云公司的公章也已经失去了其应有的意义。故该院依据该份《执行担保书》追加安徽阁云公司作为被执行人明显不当，依法应予纠正。遂作出（2014）徐执异字第58号执行裁定书，裁定：撤销该院（2013）徐执字第662-1号民事裁定中关于追加安徽阁云科技发展有限公司为被执行人的主文内容。后宋广君仍要求以《担保书》为据，申请追加安徽阁云公司为被执行人，该院经审查于2015年5月11日作出（2013）徐执字第662-4号和（2013）徐执字第663-4号民事裁定书，裁定追加安徽阁云公司为被执行人；冻结、扣划安徽阁云公司银行存款（两案合计）5602万元，如银行存款不足，则查封其相应价值的其他财产。2015年5月27日，依据上述两裁定，徐州中院查封了登记在安徽阁云公司名下位于安徽省亳州市东二路以东纬三路以北的国有土地使用权【权证号：亳国用（2014）第068号】。安徽阁云公司提出执行异议称，1、安徽阁云公司与宋广君、仝海燕等之间的借贷纠纷没有任何关系，安徽阁云公司没有在执行阶段出具对涉案借款承担担保责任的担保书，且担保书是先在空白纸上盖好章，后填写的字迹，也没有异议人公司任何人员的签字，落款日期明显涂改，把12改成了11，以逃避明显造假的可能。2、张军在公安机关的陈述明确承认第二份担保书是后补伪造的，徐州中院作出的（2014）徐执异字第58号执行裁定依法撤销了（2013）徐执字第662-1号民事裁定书中关于追加安徽阁云公司为被执行人的主文内容。宋广君再次以第一份担保书要求查封安徽阁云公司资产明显属于重复处理，法院不应予以支持。3、该份担保书写明对仝海燕向宋广君借款3300万元提供担保，可实际借款数额中，没有这笔3300万元的借款发生，且徐州中院（2013）徐执字第662-4、663-4号民事裁定书中查封数额高达5602万元，明显超出查封标的。综上，请求依法撤销（2013）徐执字第662-4号、（2013）徐执字第663-4号民事裁定书，解除对异议人国有土地使用权的查封。申请执行人宋广君答辩称，宋广君和仝海燕等人存在巨额的借贷债务，该借款仝海燕用于其家庭成员所开办的安徽阁云公司的土地项目。宋广君和仝海燕之间的债权债务涉及的法律文书生效后宋广君申请强制执行，在执行程序中安徽阁云公司由于是仝海燕等亲属作为股东所开办，而且宋广君的借款也用于了该公司的项目，故该公司多次提供书面执行担保。其中2013年11月5日，出具了两次书面担保书，并加盖了公章。前一次由于书写不够规范，宋广君担心其效力或产生歧义，通过律师形成了第二份打印方式出具的担保书。为慎重起见其后又出具了几份执行担保书。宋广君早期混淆了每份担保书的具体形成时间，因此在上次执行异议程序中误将2013年11月5日书面打印的担保书记忆成后期补写的，而司法鉴定结论确认了该担保书的时间和落款时间完全一致。现宋广君找到了可能是事后补写的另外的担保书，可以证明所谓补写的担保书是指的该份。因此本案涉及的两份担保书，都是发生在2013年11月5日，均早于安徽阁云公司股东变更的时间。担保书的内容明确反映了执行担保意思，且是法定代表人张军亲笔书写并加盖公章。安徽阁云公司依法应作为被执行人，承担执行担保责任。另外，关于安徽阁云公司的股东变更情况由于其中涉及到该公司其他股东并不同意向公司股东以外的其他人转让股权，而且转让股权的本意从其合同约定分析明显的是基于借款债务的变相的担保，并不是真实的股权转让。据了解其他股东已就该股权转让在徐州市云龙区人民法院提起了诉讼，并已立案。股权转让中存在着伪造其他股东签字的欺诈行为，当然由于执行担保发生在股权转让之前，不论该股权转让成立与否，不影响担保责任的成立。故请求法院驳回异议人的异议申请。徐州中院另查明，安徽阁云公司是徐州阁云商贸有限公司与台湾荣台实业有限公司合资设立并于2012年8月6日经安徽省亳州市工商行政管理局核准登记，张军为董事长。2013年6月20日，经安徽省亳州市工商行政管理局核准，徐州阁云商贸有限公司将其持有的安徽阁云公司52.381%的股份全部转让给亳州凯华科技发展有限公司，台湾荣台实业有限公司将其持有的安徽阁云公司47.619%的股份全部转让给香港新世纪集团有限公司。2014年1月16日，安徽阁云公司的法定代表人由张军变更为董为民，2014年4月21日，安徽阁云公司的法定代表人由董为民变更为赵廷珍。亳州凯华科技发展有限公司于2013年6月5日经安徽省亳州市工商行政管理局注册登记，由张军、李春华投资设立，张军出资2700万元占有股权90%，李春华出资300万元占有股权10%。2014年1月13日，经安徽省亳州市工商行政管理局核准，张军将其占有的90%股权转让给丁允彩及高维增。徐州中院认为，本案异议人安徽阁云公司与申请执行人宋广君之间的争议焦点为张军出具的书写时间为2013年11月5日的《担保书》是否具有担保效力，追加安徽阁云公司为被执行人是否有依据。张军书写并加盖安徽阁云公司公章的《担保书》中写明“我公司承诺为仝海燕向宋广君借款3300万元承担连带担保责任”，安徽阁云公司愿为宋广君执行仝海燕、张格云、徐州阁云商贸有限公司执行案件提供连带担保责任的意思表示明确。该《担保书》系安徽阁云公司的法定代表人张军书写并加盖公章，自愿提供执行担保。安徽阁云公司主张落款日期为2013年11月5日的《担保书》，是把落款日期2013年12月5日改成了2013年11月5日。该院认为，张军从安徽阁云公司成立时至2014年1月16日担任该公司法定代表人，在此期间向宋广君出具盖有该公司公章的担保书，无论担保书的形成时间是2013年11月5日，还是2013年12月5日，均在张军任职期间。安徽阁云公司未按照担保书的承诺履行义务，该院根据申请执行人宋广君的申请作出（2013）徐执字第662-4号、（2013）徐执字第663-4号民事裁定，追加安徽阁云公司为被执行人并查封该公司的财产，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产”的规定。该院依据（2013）徐执字第662-4号和（2013）徐执字第663-4号民事裁定书查封安徽阁云公司的财产，不存在重复查封的问题。虽然仝海燕、张格云、徐州阁云商贸有限公司向宋广君借款3300万元，但生效的法律文书已经确认仝海燕、张格云、徐州阁云商贸有限公司除偿还3300万元外，还应偿还相应的利息，故（2013）徐执字第662-4号和（2013）徐执字第663-4号民事裁定书查封的数额包括本金及利息，该数额还应在执行终结时确定。查封安徽阁云公司的财产是土地使用权，具有不可分割性，安徽阁云公司关于该院超标的查封的主张，该院不予采纳。综上，安徽阁云公司提出的异议请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定，裁定驳回安徽阁云公司的异议请求。安徽阁云公司不服上述裁定，向本院申请复议称：第一，本案中，申请执行人共出具了三份落款为安徽阁云公司的担保书，对于申请执行人和被执行人之间的诉讼情况和所谓安徽阁云公司的担保情况，安徽阁云公司均不知情，只是在执行程序中，才忽然出现了这三份担保书。按照安徽阁云公司的章程规定，凡以公司产权对外提供担保的，要召开股东大会同意。张军在没有召开股东大会表决同意情况下，擅自用公司资产为自己亲属提供担保，是一种严重违反公司章程，损害公司和其他股东合法权益的行为。第二，申请执行人第一次提出追加安徽阁云公司为被执行人，适用了第一份和第二份担保书，经安徽阁云公司提出执行异议，法庭审理查明第一份担保书涂改无效，第二份执行担保是在第一份担保书被法庭认定无效情况下后补的，实际书写的日期是2014年7、8月份，张军在亳州市公安局的口供笔录中对此做出了明确供述，徐州中院因此撤销了第一次追加安徽阁云公司为被执行人的裁定。可是徐州中院在撤销该裁定后，又没有任何明确依据地追加安徽阁云公司为被执行人，且在开庭时，申请执行人又拿出了第三方担保书，这份担保书明显造假。由此推断出张军习惯性造假，故第一份担保书不具有真实合法有效性。第三，徐州中院已查封冻结了仝海燕位于睢宁县天虹大道西侧杂品公司综合楼房产一处，价值5000多万，足以偿还宋广君3300万元的借款，在这种情况下张军仍用安徽阁云公司资产作连带担保，目的是将已经因无法按期偿还赵廷珍借款将安徽阁云公司抵押并依法转让给赵廷珍等人，辞去法人代表资格而心有不甘，故作出的造假行为。第四，张军所使用的公章涉嫌伪造私刻印章，不是该公司正常经营办理银行业务的合法印章，而正常经营办理银行业务的原所有印章已在2013年11月25日张军出具还款承诺书时一并交予丁允彩、赵廷珍保管。2014年4月18日安徽阁云公司登报声明原所有印章作废，启用重新刻制并在公安备案的公司行政、财务、法人代表3枚印章，而张军手中至今仍私下持有并非法在不同时期办理以上三份担保书用印。因此，用该印章出具的担保书及用印均为违法无效。综上，请求本院依法撤销徐州中院（2016）苏03执异27号执行裁定书。申请执行人宋广君辩称：张格云和仝海燕是夫妻，张格云和张军是父子，徐州阁云商贸有限公司和安徽阁云公司的实际控制人均为张格云和仝海燕、张军家族。本案中，担保书是在2013年11月5日徐州市中山南路迪欧咖啡馆签署的，张军当时是公司的法定代表人，意思表示真实，有权做出担保。担保的债务中有绝大部分的借款是投入安徽阁云公司成立、经营过程买地、建厂房中支出的。2013年11月5日张军、仝海燕签名加盖安徽阁云公司公章的打印字体《执行担保书》系因为手写体《担保书》过于简单，经过宋广君的律师王红兵审查后，丰富了担保书的内容，打印出来的。打印件是当日手写件的加强版，张军在2013年11月5日在徐州市皇城大厦徐州阁云公司签署的。徐州中院依据打印的《执行担保书》追加安徽阁云公司为被执行人是正确的，由于张军和宋广君的记忆错误，误认为打印的《执行担保书》是2014年7月或8月形成的，从而导致原本正确的执行裁定书被撤销，现在已经找出了2014年7月或8月形成的《担保书》，后补的《担保书》是张军在徐州中院手写的《担保书》。徐州中院审查期间，安徽阁云公司提出司法鉴定申请，经法院委托南京师范大学司法鉴定中心鉴定，鉴定检材（JC）署期为“2013年11月5日”《执行担保书》一份。由安徽阁云公司提交的样本（YB）署期为“2013年11月28日”《借条》一份。鉴定结论为：形成时间为同时期。说明《执行担保书》是2013年11月5日形成的，张军、宋广君对该《执行担保书》认为是2014年7月或8月形成的，属于回忆内容错误。第三份《担保书》是法院为了保证执行担保事项的真实性，通知张军到法院当面书写的，2014年7月或8月张军在徐州中院执行法官的面前亲笔书写，日期落为2013年11月5日。此外，复议申请中提到的法定代表人变更、张军无权使用公章等意见均不能免除安徽阁云公司的保证责任。综上，追加安徽阁云公司为被执行人正确，请求驳回复议申请人的复议申请。本院另查明：在2014年9月21日张军与徐州中院执行员宋正喜的执行笔录中记载：“？：你把给宋广君担保的情况说一下，为什么担保书最近才交来？张：当时徐州阁云、我父亲张格云欠宋广君的钱，让安徽阁云担保，由于当时香港正准备投钱，想投完钱后，就把欠宋广君的钱还给他。担保书签完之后，由于钱快到位，担保书一直没有交给法院，当时借宋广君的钱有很大一部分钱都投到安徽阁云公司了，这个担保书绝对是真实的。”在2014年12月30日张军在毫州市公安局经济开发区分局刑警大队的询问笔录上记载：“这里有一份2013年11月5日你签署一份执行担保书的复印件（出示执行担保书复印件），你能讲一下相关情况吗？答：使得，这份担保书是我签署。我解释一下，我父母因为欠宋广君的钱，法院要求我父亲提供执行担保，我当时就签署了一份执行担保书，但写的比较简单，格式也不规范，今年7-8月份，具体时间我记不清了，徐州中级人民法院通知我去，要求按规定样本提供执行担保，我就按照规定格式重新打印了执行担保书，但日期仍为2013年11月5日，我签字并加盖了阁云公司的公章。我以前写的那份执行担保也在徐州中级人民法院，那份执行担保书上也有阁云公司的公章。”本院再查明，经与徐州中院执行员宋正喜确认，其称最初收到宋广君提交的担保书的时间为2014年夏季，大约为7-8月份，具体时间不记得了。此外，2017年7月11日宋广君提交本院的执行异议案件代理词中亦自认：“为了不影响安徽阁云公司的招商引资，宋广君就没有把担保书交给法院，直到2014年8月份，宋广君确实对安徽阁云公司吸引台湾、香港的外资还款的承诺无望后，才交给法院担保书，请求追加被执行人。”本院归纳本案的争议焦点为：徐州中院以安徽阁云公司提供了执行担保为由追加其为被执行人，是否有事实和法律依据。本院认为，第一，张军在亳州市公安局经济开发区分局刑警大队的询问笔录中承认因徐州中院通知其按规定样本提供执行担保，其就按照规定格式重新打印了执行担保书，但日期仍为2013年11月5日。但宋广君在向本院的复议申请书中又陈述由于张军和宋广君的记忆错误，误认为打印的《执行担保书》是2014年7月或8月形成的，从而导致原本正确的执行裁定书被撤销，现在已经找出了2014年7月或8月形成的《担保书》，后补的《担保书》是张军在徐州中院手写的《担保书》。其陈述前后矛盾，且就算对打印的《执行担保书》作出时间记忆错误属实，其在询问笔录中所述为根据徐州中院要求重新打印了执行担保书，在复议申请书中又陈述2014年7月或8月形成的是张军在徐州中院手写的《担保书》，而非打印的《执行担保书》，对这一明显事实记忆错误不合常理。此外，如果宋广君和张军在复议申请书中所述属实，则其在2013年11月5日已经作出了符合法律规定格式要求的《执行担保书》，却又于2014年7月或8月再次在徐州中院手写第三份《担保书》，明显不合常理。因此，对第二份《执行担保书》和第三分《担保书》，本院不予采信。第二，徐州中院（2016）苏03执异27号执行裁定以张军书写并加盖安徽阁云公司公章的《担保书》中写明“我公司承诺为仝海燕向宋广君借款3300万元承担连带担保责任”为依据，认为无论其落款时间为2013年11月5日还是2013年12月5日，均在张军任安徽阁云公司法定代表人期间，故追加安徽阁云公司为被执行人符合法律规定。然而，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”被执行人必须是向执行法院提供担保，才能构成执行担保，如果不是向执行法院提供担保，则仅为普通民事担保，不构成执行担保。本案中，无论上述《担保书》是2013年11月5日还是2013年12月5日作出，其在内容中都没有表达向执行法院提出担保的意思表示。且根据本院查明的事实，被执行人系2014年7-8月才向执行法院提交了这份《担保书》，而此时张军已经不是安徽阁云公司的法定代表人，其此时提交这份《担保书》的行为已经不能代表安徽阁云公司。因此，该份《担保书》不具有由安徽阁云公司提供执行担保的法律效力。综上，复议申请人安徽阁云公司的复议理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：（一）撤销江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐执字第662-4号、（2013）徐执字第663-4号民事裁定；（二）撤销江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03执异27号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 唐   志   容审判员 苏峰审判员赵建华二〇一七年八月九日书记员 杜      涛