四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终7540号上诉人（原审被告）：成都华都农业发展有限责任公司，住所：四川省成都市天府新区兴隆镇天明村4组。法定代表人：黄勇。委托诉讼代理人：付晓俊，四川德能律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋佰洋，四川德能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付正祥，男，1979年5月25日出生，汉族，住四川省双流县。委托诉讼代理人：徐文章，四川容宇律师事务所律师。上诉人成都华都农业发展有限责任公司（以下简称华都公司）与被上诉人付正祥劳动合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华都公司上诉请求：请求撤销原审第一项、第二项判决并依法改判。事实和理由：1、付正祥在华都公司处原工作岗位不存在了，华都公司与付正祥商讨调岗等事宜，但在商议过程中付正祥却故意旷工，所以华都公司对付正祥予以过失性辞退。华都公司不应向付正祥支付任何经济补偿金。2、一审法院认定付正祥于2009年1月1日即在华都公司处工作，认定错误。华都公司只在2015年度为付正祥缴纳了9、10、11、12月四个月的社保，该社保缴纳情况于华都公司与付正祥之间签订的《劳动合同》所一致。之前的社保均为付正祥与麓山物管公司和麓镇商业公司工作期间前述二公司为付正祥所缴纳社保。华都公司与麓山物管公司和麓镇商业公司并不具有关联性。3、一审法院认定付正祥在华都公司处工作的月平均工资错误。付正祥仅从2015年8月17日才开始工作，平均工资的计算也应以2015年9月至2016年1月这5个月的工资为基数进行计算。4、一审法院认定华都公司应向付正祥支付2009年1月1日起的经济补偿金适用法律错误。华都公司与麓山物管公司和麓镇商业公司不存在关联关系也不存在轮流订立合同的情形。付正祥辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。1、对于经济补偿金的问题，华都公司与付正祥解除劳动合同并不是因为调岗，而是双方协商解除劳动合同，有短信的公证书证明；付正祥是在协商解除劳动合同第二天起就没有上班，双方对解除劳动合同关系的认识一致，根据相关规定，用人单位应当支付经济补偿。劳动者离职可视为协商解除劳动合同。付正祥要求华都公司按照国家规定支付经济补偿金符合相关规定。2、关于计算经济补偿金的年限，华都公司在2013年就在正公路苗圃工作，先由麓山物管公司缴纳社保，后由麓镇商业公司缴纳社保，最后由华都公司缴纳社保，付正祥一直在同一岗位，符合最高院劳动争议司法解释四的规定。3、付正祥称未收到经济补偿金，应当由华都公司来举证付正祥收到了经济补偿金。4、关于工资标准，根据劳动合同法规定，虽然华都公司与付正祥之间的劳动关系不足12个月，但是付正祥在同一岗位工作超过12个月。一审认定正确。付正祥向一审法院起诉请求：1、判令华都公司立即向付正祥支付延时加班工资23645.05元；2、判令华都公司立即向付正祥支付2015年度年终奖8387.00元；3、判令华都公司立即向付正祥支付经济补偿金41907.20元；4、判令华都公司立即向付正祥支付一个月代通知金4190.72元。一审法院认定事实：2015年8月17日，付正祥与华都公司签订了《劳动合同》，合同期限为自2015年8月17日起至2016年8月16日止，工作岗位为保安，合同第三条约定付正祥的岗位执行综合计算工时的工作制度，即分别以周、月、季、年为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。2015年11月6日，成都市人力资源和社会保障局对华都公司部分工作岗位实行特殊工时制度作出成人社函［2015］21-24号批复，同意华都公司对保安等岗位的工作人员实行综合计算工时工作制。付正祥的上班地点在华都公司的正公路苗圃，工作期间实行“两班倒”的工作模式，白班从每天上午8:00至下午18:00（中途吃饭休息约1小时），晚班从下午18:00至上午8:00（中途吃饭休息约1小时），月工作时间约286小时。2016年1月底，付正祥被华都公司告知其工作的正公路苗圃被政府征用。2016年2月1日起，付正祥未在华都公司处上班，并于当日向四川省成都天府新区成都片区管理委员会社会事业局就经济补偿金问题进行咨询，该局向付正祥及付正祥等8人发出建议函，建议其向成都劳动仲裁委申请仲裁。2016年2月3日，华都公司通过其工作人员吴友军的手机向付正祥发出短信息，内容为：“华都农业公司于你（付正祥）沟通解除劳动合同未果。请于2016年2月18号早晨9点到麓湖苗圃项目部上班，否则将按旷工处理。如有疑问请致电138××××2292.吴友军”。付正祥未返回公司上班，并于2016年2月25日向成都劳动仲裁委申请仲裁，要求解除与华都公司的劳动关系，并要求华都公司支付经济补偿10个月工资41935元、一个月的代通知金4193.50元、2016年1月26日至1月31日期间工资980元、2015年度年终奖8387元、加班工资423522元。成都劳动仲裁委审理上述案件期间，华都公司于2016年3月14日再次通过其公司员工吴友军向付正祥发送短信息，内容为：“通知—付正祥：因天府新区征用正公路苗圃，导致公司安防岗位撤销，经我公司召集相关安防人员参加专题会议，提供转岗及相应的技术培训，专题会议后我公司通过电话及手机短信通知你回公司参加转岗培训，你至今未到公司上班，严重影响公司正常工作。经公司决定，请你收到通知后3个工作日内到公司说明情况，否则公司将视你严重违反公司制度及劳动纪律，按连续旷工处理。届时公司将按劳动法及劳动合同法等相关法律规定做相应的处理”。华都公司还将此通知的纸质文档邮寄至付正祥的住址，并通过公证对上述发送短信及邮寄的行为进行了证据保全。2016年3月17日，华都公司作出《关于解除付正祥劳动合同的通知》，通知内容为：“付正祥：你从2月18日起至今未到公司上班，公司以书面及短信通知到公司说明情况，你至今未到公司说明情况，现已连续旷工20天，严重违反公司的规章制度。根据劳动法、劳动合同法第三十九条第二款的规定及公司考勤管理制度规定，现公司决定立即解除与你的劳动合同关系，请你在接到通知后两个工作日内到公司办理相关手续，否则后果自负。特此通知”。当日，华都公司将此份通知的纸质文档邮寄至付正祥的住址，并通过公司工作人员赵素萍的手机将上述通知内容以短信方式发送至付正祥处；华都公司对上述邮寄和发送短信的行为进行了公证证据保全。成都劳动仲裁委审理付正祥申请仲裁一案后认为，截止付正祥申请仲裁之日（2016年2月25日），华都公司并未作出解除劳动关系的决定，因此，付正祥提出的关于劳动关系解除经济补偿金、代通知金等请求缺乏事实和法律依据，不予支持；付正祥提出的2015年年终奖因双方并未就年终奖作明确约定且华都公司不予认可，故不予支持；华都公司主张已支付2016年1月26日至31日的工资，故对付正祥该项请求不予支持。据此，成都劳动仲裁委于2016年12月12日作出仲裁裁决，裁决华都公司支付付正祥加班工资15894.19元并驳回付正祥的其他仲裁请求。付正祥不服该仲裁裁决，在法定期限内起诉来院，提出前述诉讼请求。对双方有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1．关于付正祥的入职时间问题。付正祥主张于2006年4月3日应聘到万华集团公司下属的万华地产公司安防部工作，主要从事在建地产保安工作，2013年被安排至万华集团公司下属的正公路苗圃从事保安工作，之后其工作地点和岗位一直未发生变动，付正祥的社保也由万华集团公司关联企业麓山物管公司、麓镇商业公司和华都公司交替缴纳。付正祥提供了其养老保险缴费信息、华都公司《股权转让协议》两份、华都公司《章程》、万华集团公司《企业信息查询通知单》及《章程》、万华地产公司《企业信息查询通知单》及《章程》、麓山物管公司《企业信息查询通知单》及《章程》、麓镇商业公司《企业信息查询通知单》及《章程》、《万华地产安防部人员花名册》（以下简称花名册）及花名册中116号徐建春、57号贾成坤、52号李大勇的身份信息和社保缴纳情况证明上述主张。华都公司主张付正祥的入职时间为双方签订的劳动合同起始日起即2015年8月17日，付正祥陈述的关联企业之间并不具备关联，华都公司由郎酒集团100%持股，付正祥在华都公司处工作之前是在麓山物管公司、麓镇商业公司工作，这两家公司的股东之一是万华地产公司，万华地产公司的股东之一是万华集团公司，万华集团公司的股东之一为郎酒集团，因此，华都公司与麓山物管公司、麓镇商业公司没有直接控股关系，也没有关联关系，在法律上，都是独立的公司主体，各自承担法律责任。对此，一审法院认为，根据付正祥的养老保险缴纳信息来看，付正祥初次参保时间为2009年1月1日，麓山物管公司为其缴纳了2009年、2010年、2011年、2012年、2013年、2014年全年的社会保险费，自2015年起，付正祥的社会保险费由华都公司缴纳1月、2月、3月、4月，由麓镇商业公司缴纳5月、6月、7月、8月、9月,由麓山物管公司缴纳10月、11月、12月，自2016年起1月、2月、3月的社会保险费又由华都公司缴纳。付正祥于2015年8月17日与华都公司签订《劳动合同》，但华都公司于2015年1月即开始为付正祥缴纳社会保险，二者存在矛盾；且在付正祥与华都公司的劳动合同期限内，在付正祥工作地点和工作岗位未发生变动的情况下，麓山物管公司、麓镇商业公司相继为付正祥缴纳了2015年度数月的社会保险，华都公司作为与付正祥的用人单位对此并无合理解释，因此，结合付正祥提交的证据材料一审法院认定华都公司与麓山物管公司、麓镇商业公司存在用人制度上的关联，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，在计算经济补偿的工作年限时，付正祥现有证据能够证明其入职麓山物管公司的年限（2009年1月1日入职）应当计算为付正祥在华都公司的工作年限。2．关于付正祥与华都公司劳动合同是否解除的问题。付正祥于2016年2月25日申请仲裁，成都劳动仲裁委认为，截止付正祥申请仲裁时，华都公司并未作出解除劳动关系的决定，因此对付正祥提出的解除劳动关系及经济补偿金、代通知金等请求未予支持。一审法院认为，付正祥在诉状中陈述“2016年1月31日，华都公司管理人员通知付正祥，因正公路苗圃华都公司征用，付正祥的工作岗位将不存在，所以公司要同付正祥解除劳动关系，付正祥也接受了解除劳动关系这一事实”，且付正祥于次日起即未上班并在相关政府部门咨询劳动争议事项，后又依法提起劳动仲裁；华都公司提交的证据保全的公证书也载明，其公司工作人员吴友军于2016年2月3日向付正祥发送了内容为：“华都农业公司于你（付正祥）沟通解除劳动合同未果”的短信息；据此可以确定2016年1月31日华都公司相关人员向付正祥作出了解除劳动合同的意思表示，付正祥亦同意解除劳动合同；因此就解除劳动合同一事，双方双方已于2016年1月31日达成合意，劳动合同应当自双方达成解除的合意时解除。双方就解除合同后的相关费用未协商一致，但该分歧并不产生劳动合同未解除的法律后果。因此，华都公司其后向付正祥发送的关于要求返回公司上班、旷工、解除劳动合同等通知均不具有法律效力，一审法院不予采信。3.关于付正祥月平均工资问题。付正祥主张其月平均工资为4190.72元，华都公司对成都市仲裁委支持的2817元/月无异议。付正祥为证明其主张，提交了付正祥在兴业银行的工资清单、成都银行的工资清单等材料。根据上述材料核算，付正祥自2015年2月至2016年1月十二个月的平均工资为3985.62元，该工资标准加上付正祥每月的社会保险费已高于付正祥主张的4190.72元，付正祥只主张4190.72元是其对自己权利的处分，因此，一审法院认定付正祥的月平均工资为4190.72元/月。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。基于一审法院认定的上述事实，就付正祥主张的各项费用，一审法院逐一评判如下：1．付正祥第一项诉讼请求主张的延时加班工资23645.05元，成都劳动仲裁委以4190.72元/月÷21.75天÷8小时×119小时×150%×5.5个月支持了加班工资12999.72元，付正祥对该计算方式无异议，但认为月工资标准应以4190.72元计算，因此加班工资金额为23645.05元；华都公司主张已在工资中发放了加班工资，但表示对仲裁裁决的加班工资无异议。一审法院认为，华都公司主张已发放加班工资，但并未提供证据予以证明，华都公司应承担举证不能的法律后果，故应当支付付正祥加班工资。双方对加班工资计算方式均无异议，则加班工资应当为4190.72元/月÷21.75天÷8小时×119小时×150%×5.5个月＝23645.05元。2.付正祥第二项诉讼请求主张的2015年度年终奖8387元。付正祥主张双方在协商时华都公司确认的年终奖金额为8387元；华都公司予以否认。一审法院认为，双方签订的《劳动合同》并未约定付正祥享有年终奖，现华都公司对年终奖予以否认，付正祥应当对其主张承担举证责任。现付正祥并未举证证明双方约定有年终奖以及年终奖的金额，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。3.付正祥第三项诉讼请求主张经济补偿金41907.20元。因一审法院已认定双方双方系协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条之规定，华都公司应当向付正祥支付经济补偿。一审法院已认定付正祥的入职时间为2009年1月1日，因此，经济补偿的年限应当自该日期计算至2016年1月31日为4190.72元/月×7.5月=31430.4元。4.付正祥第四项诉讼请求主张的代通知金4190.72元，因一审法院审理查明的双方解除劳动合同的情形并非劳动合同法第四十条规定的情形之一，因此，对付正祥该项请求，一审法院不予支持。综上所述，对付正祥要求华都公司支付加班工资、经济补偿的诉讼请求，一审法院依法予以支持；付正祥要求华都公司支付2015年度年终奖和代通知金的意见与审理查明的事实和法律规定不符，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、、成都华都农业发展有限责任公司于一审判决生效之日起五日内支付付正祥加班工资23645.05元；二、、成都华都农业发展有限责任公司于一审判决生效之日起五日内支付付正祥经济补偿31430.4元；三、驳回付正祥的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由成都华都农业发展有限责任公司负担。本院二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交证据材料。二审查明，依据付正祥《成都市社会保险个人参保缴费证明》，2015年1-3月成都麓山物业管理有限公司缴纳保险费用，2015年4-8月成都麓镇商业管理有限公司缴纳保险费用，2015年9-12月华都公司缴纳保险费用。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1、上诉人是否应当向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金；2、如应支付，经济补偿金应如何计算。本院认为对于华都公司主张付正祥违反华都公司规章制度故意旷工，华都公司依据法律规定对付正祥予以过失性辞退，不应当支付经济补偿金的上诉请求不能成立。华都公司主张付正祥旷工，依据的是吴友军向付正祥发送“华都农业公司于你（付正祥）沟通解除劳动合同未果，请于2016年2月18日早晨9点到麓湖苗圃项目部上班，否则将按旷工处理”的短信，以及2016年3月1日向付正祥送达的《通知》等相关证据，但是被上诉人工作的正公路苗圃被征用后，被上诉人的工作岗位已经不存在，双方发生劳动争议，并在华都公司送达解除劳动合同通知前付正祥于2016年2月25日向成都劳动仲裁委申请仲裁，要求解除与华都公司的劳动关系。华都公司主张付正祥旷工的事实不能成立。本院认为，因正公路苗圃工作岗位不存在后，华都公司未向付正祥按照劳动合同约定提供劳动条件，依据《中华人民共和国劳动合同》第三十八条之规定，付正祥行使劳动者解除劳动合同的权利，双方的劳动合同于2016年2月25日付正祥向成都劳动仲裁委申请仲裁要求解除劳动合同时解除。故，华都公司应当向付正祥支付解除劳动合同经济补偿金。付正祥自2013年在正公路苗圃从事保安工作，直至正公路苗圃被征用，付正祥工作岗位不存在后付正祥与华都公司发生劳动争议。依据付正祥《成都市城镇职工养老保险缴费信息》付正祥在正公路苗圃工作期间由成都麓山物业管理有限公司、成都麓镇商业管理有限公司、华都公司缴纳社会保险的情况，以及证人证言，付正祥原用人单位成都麓山物业管理有限公司安排付正祥工作从2009年至2015年4月，自2013年付正祥在正公路苗圃从事保安工作，后2015年5至8月成都麓镇商业管理有限公司为其缴纳社保，2015年8月华都公司与付正祥签订劳动合同并缴纳社保，付正祥工作场所与工作岗位并未发生变化，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》第五条之规定，付正祥要求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位年限的，本院予以支持。对于付正祥的经济补偿金的计算标准，依据《中华人民共和国劳动合同》第四十七条之规定，应当以付正祥劳动合同解除前十二个月的平均工资计算，依据付正祥的银行流水明细与工资发放表本院认定付正祥前十二个月平均工资为3531.03元。华都公司应当向付正祥支付经济补偿金为3531.03元×7.5个月＝26482.73元。依据付正祥工资发放表，本院认定付正祥在华都公司工作期间前5.5个月正常工作时间的平均工资为2812.73元，其加班工资为2812.73元/月÷21.75天÷8小时×119小时×150%×5.5个月＝15870.08元。综上所述，华都公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实部分错误，适用法律不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销成都市双流区人民法院（2017）川0116民初101号民事判决；二、成都华都农业发展有限责任公司支付付正祥加班工资15870.08元；三、成都华都农业发展有限责任公司支付付正祥经济补偿金26482.73元。四、驳回付正祥的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由成都华都农业发展有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  毛宇健审判员  陈进梅审判员  罗健文二〇一七年八月十四日书记员  胡 盼