山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终6203号上诉人(原审被告、反诉原告)：青岛昊润工贸有限公司。法定代表人：王珍华，职务总经理。委托诉讼代理人：张吉福。委托诉讼代理人：王云凌，山东涵清律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：青岛辉鑫盛工贸有限公司。法定代表人：罗毅，职务总经理。委托诉讼代理人：于志刚，胶州昌恒法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：韩欣昌，胶州昌恒法律服务所法律工作者。上诉人青岛昊润工贸有限公司（以下简称昊润公司）因与被上诉人青岛辉鑫盛工贸有限公司（以下简称辉鑫盛公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2016)鲁0281民初3040号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭于2017年7月31日进行了审理。本案现已审理终结。昊润公司上诉请求：1.撤销原判，依法审理，公正判决；2.一、二审诉讼费由对方承担。事实与理由：一、原审判决根据交易习惯认定其未能提供证据证明曾向辉鑫盛公司追要过未交付的原材料、下脚料错误。双方未按交易习惯实际履行，实际上2-7天无法完成交付，尚欠部分材料未返还，且通过2014年12月23日的电子邮件进行追要过。二、昊润公司提供的证据足以证实提供的原材料未全部使用，部分下脚料未返还，截止到目前价值218757.95元。二审庭审中，昊润公司补充称，1.辉鑫盛公司要求支付加工费178218.16元缺乏依据，依据双方认可的交易习惯，辉鑫盛公司加工完毕后应将产品及剩余原材料、下脚料交付给昊润公司，之后再支付加工费，而本案中至今有材料（包括原材料、下脚料）未返还。2.双方认定的交易习惯为剩余材料应予返还，返还剩余的原材料、下脚料，尤其是未加工使用过的材料，是在依法行使返还原物的请求权，不适用诉讼时效也不适用除斥期间，不存在催要及时与否的问题，退一步讲已曾经多次通过口头、电话催要返还剩余材料，并于2014年12月23日通过电子邮件方式进行催要，总之无论是基于物权还是债权均应返还剩余材料。3.昊润公司提供的证据足以证明提供给辉鑫盛公司的原材料并未全部使用，且可证明截至目前剩余材料的价值为218757.95元，而辉鑫盛公司只是口头辩称提供的原材料已全部加工成产品返还了，该事实未提供任何证据证明。依据最高法关于适用民诉法解释第90条规定，辉鑫盛公司应当对此事实承担举证责任，否则应将价值218757.95元材料返还。辉鑫盛公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。辉鑫盛公司向原审法院起诉请求：判令昊润公司支付加工费178218.16元；本案诉讼费等由对方承担。昊润公司向原审法院提出反诉请求：判令辉鑫盛公司返还价值218757.95元的材料，若不能返还要求支付218757.95元。原审法院查明，辉鑫盛公司根据昊润公司的要求，按照图纸加工金属材料，由昊润公司提供原材料，加工完毕后，辉鑫盛公司将成品、下脚料、剩余原材料交付给昊润公司。昊润公司至今欠辉鑫盛公司加工费178218.16元。原审法院还查明，庭审中，双方认可的交易习惯：昊润公司通过电话、邮件给辉鑫盛公司下订单，辉鑫盛公司提供排版图，昊润公司认可排版图以后给辉鑫盛公司提供不同型号、不同材质的板材，辉鑫盛公司进行加工，加工完毕后，将产品及剩余的原材料、下脚料交付给昊润公司，从昊润公司对辉鑫盛公司下订单到辉鑫盛公司将产品、剩余原材料、下脚料交付给昊润公司大约2-7天，大约2-3个月，双方对账，对账后由辉鑫盛公司开具发票，昊润公司根据资金情况不定期付款。原审法院认为，辉鑫盛公司主张的加工费178218.16元，昊润公司予以认可，辉鑫盛公司要求支付，予以支持。对昊润公司要求辉鑫盛公司返还价值218757.95元的材料，若不能返还支付原材料款218757.95元的诉讼请求，双方常年发生多笔金属材料加工业务，根据交易习惯，自下订单到将产品、剩余原材料、下脚料交付给昊润公司大约2-7天，若辉鑫盛公司有未交付的原材料、下脚料，昊润公司应及时追要，昊润公司主张辉鑫盛公司未交付的原材料、下脚料未提供证据证明曾向辉鑫盛公司追要过，提供的证据，不能直接证明其主张，综上，昊润公司要求辉鑫盛公司返还价值218757.95元的材料，若不能返还支付原材料款218757.95元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定规定，判决：一、青岛昊润工贸有限公司于本判决生效后十日内支付青岛辉鑫盛工贸有限公司加工费178218.16元；二、驳回青岛昊润工贸有限公司的反诉请求。一审案件受理费3864元，反诉费2291元，由青岛昊润工贸有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。昊润公司提交2014年12月23日电子邮件一份。欲证明催要过剩余材料的事实。辉鑫盛公司质证称，对真实性、证明事项有异议，该证据系复印件，无法确定真伪，该证据不属于证据规则规定的新证据。因辉鑫盛公司对证据不认可，不予确认。二审经审理查明，双方的加工承揽业务系昊润公司为辉鑫盛公司提供各种规格的板材，辉鑫盛公司根据排版图从板材中切割出需要的加工件。有的加工件不需要再加工，本身就是产品；有的加工件中还要从加工件中再切割去一部分，才能是最后的产品。经过加工后，板材的外框不变，双方还是以张数计算，就成为下脚料的一部分，另一部分下脚料就是再加工切割下来的。因此，昊润公司的反诉请求就是两部分组成的，一部分是辉鑫盛公司收到了板材未加工，应当返还的，还有一部分就是下脚料；若不能返还，则应计算价值赔偿。在原审法院庭审中，昊润公司提供了2013年12月至2015年1月的95张出库单证实提供给辉鑫盛公司原材料规格和数量，从种类来看，有规格不一的不锈钢板、铝板、碳钢板、冷板等；同时提交辉鑫盛公司给昊润公司出具出库单11份，证明辉鑫盛公司退回给昊润公司未用和已加工过的材料张数。其中不锈钢板中，规格0.6×518×1400（单位以下均为㎜）辉鑫盛公司收到2张，退回0张，2张未退回；0.8×1220×2440收到1.5张，退回0.5张，1张未退回；1.0×1220×2440收到21张，退回20.25张，0.75张未退回；1.5×1220×2440收到17张，退回12.36张，4.64张未退回；1.5×1220×2070收到12张，退回0张，12张未退回；2.0×1220×2440收到43张，退回42张，1张未退回；3.0×500×2600收到1张，退回0张，1张未退回；3.0×1220×2440收到117张，退回104.84张，12.16张未退回；3.5×1500×3000收到3张，退回2.4张，0.6张未退回；4.0×1500×3000收到154张，退回137.46张，16.54张未退回；6.0×1500×3000收到20张，退回13.42张，6.58张未退回。304不锈钢的密度在7.90-8.00之间，中间值7.95，昊润公司按7.93计算，不锈钢重量5195.586㎏。铝板中，1.0×600×1600收到2张，退回0张，2张未退回；1.5×1250×2500收到3张，退回2张，1张未退回；3.0×1250×2500收到6张，退回3张，3张未退回；5.0×1250×2200收到11张，退回8张，3张未退回。铝板密度系2.7，铝板总重量205.153㎏。碳钢中，3.0×1250×2000收到376张，退回323张，53张未退回；3.0×1250×2050收到9张，退回8张，1张未退回；3.0×1250×2200收到10张，退回1张，9张未退回；3.0×1500×3000收到7张，退回4.64张，2.36张未退回。碳钢密度按7.95计算，厚度3毫米碳钢重量4013.685㎏。4.0×1190×2130收到109张，退回94张，15张未退回；4.02×1180×2130收到39张，退回1张，38张未退回；4.0×1110×2090收到40张，退回26张，14张未退回；4.0×1110×2130收到107张，退回75张，32张未退回。碳钢密度按7.95计算，厚度4毫米碳钢重量7601.301㎏。其他规格型号的材料收到数量与退回数量一致。在原审法院庭审中，昊润公司提交了5份增值税发票，304不锈钢价格为19.3元/㎏，昊润公司主张17.5元/㎏；铝板价格24.5元/㎏，昊润公司按25元/㎏主张；3毫米碳钢价格4.98元/㎏，昊润公司按5元/㎏计算；4毫米碳钢价格5.8元/㎏，昊润公司按6元/㎏计算。二审庭审中，要求昊润公司明确反诉请求时，昊润公司主张“应返还的原材料价值是161727.803元；下脚料的价值是57030.1475元。”辉鑫盛公司主张“第一，对于原材料价值不予认可，但具体价值是多少我方不清楚。第二，不存在应当返还的原材料，上诉人提供给我们的原材料我们已经全部加工成产品，并送货至上诉人处。”辉鑫盛公司回答“上诉人主张上诉人给你们送货，来料加工使用的是送货单，你们退回的材料使用的是出库单，对这个事实有无异议”时，辉鑫盛公司主张“没有异议。我们收到上诉人的货物使用的是送货单，我们退回给被上诉人的货物使用的是出库单。”辉鑫盛公司回答“是否确认退过整张的原材料和下脚料”时，主张“确认，但我们认为这是实际退回的，与本案上诉人一审的反诉主张没有任何关系。”二审查明的其他事实与原审法院认定事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，昊润公司与辉鑫盛公司的承揽合同系当事人真实意思的表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应全面、诚实和善意地履行各自义务。昊润公司已确认辉鑫盛公司的加工费为178218.16元，原审法院判决昊润公司支付是正确的。昊润公司认为辉鑫盛公司未返还未用原材料及下脚料不应支付加工费的上诉理由不成立，不支持。在原审法院庭审中，昊润公司提供了95张出库单来证实提供给辉鑫盛公司原材料规格和数量，同时提交11份出库单来证实辉鑫盛公司退回给昊润公司未用和已加工过的材料张数。从本院汇总结果看，有部分规格的材料的确加工完毕，部分规格的材料还有余数，并未加工完毕；现昊润公司要求返还该部分未使用的原材料，应予支持。辉鑫盛公司辩称已将原材料加工成产品的主张不成立。原审法院仅以昊润公司未及时追要，驳回昊润公司是反诉请求错误。昊润公司要求返还未使用原材料的反诉请求成立，应予支持。不锈钢板中，辉鑫盛公司应退回给昊润公司规格0.6×518×1400为2张、0.8×1220×2440为1张、1.0×1220×2440为0.75张、1.5×1220×2440为4.64张、1.5×1220×2070为12张、2.0×1220×2440为1张、3.0×500×2600为1张、3.0×1220×2440为12.16张、3.5×1500×3000为0.6张、4.0×1500×3000为16.54张、6.0×1500×3000为6.58张。铝板中，辉鑫盛公司应退回1.0×600×1600为2张、1.5×1250×2500为1张、3.0×1250×2500为3张、5.0×1250×2200为3张。碳钢中，辉鑫盛公司应退回3.0×1250×2000为53张、3.0×1250×2050为1张、3.0×1250×2200为9张、3.0×1500×3000为2.36张、4.0×1190×2130为15张、4.02×1180×2130为38张、4.0×1110×2090为14张、4.0×1110×2130为32张。若不能返还，对于不锈钢材料，密度虽在7.90-8.00之间，中间值7.95，但昊润公司按7.93计算，予以确认，不锈钢重量5195.586㎏，增值税发票价格19.3元/㎏，昊润公司主张17.5元/㎏，予以确认；不锈钢的总价值为90922.755元。对于铝板，密度系2.7，铝板总重量为205.153㎏；昊润公司按25元/㎏主张，实际价格为24.5元/㎏，应按24.5元/㎏计算；铝板价值为5026.249元。碳钢密度系7.95，厚度3毫米碳钢重量为4013.685㎏、厚度4毫米碳钢重量7601.301㎏；昊润公司分别按5元/㎏、6元/㎏计算，大于其增值税发票显示的价格，应按4.98元/㎏、5.8元/㎏计算，价值分别是19988.151元、44087.546元。故辉鑫盛公司应退回昊润公司不锈钢、铝板及碳钢的总货值为160024.70元。若部分不能退回，则按上述计算方法减去相应价款。昊润公司主张的下脚料，虽原审法院查明的交易惯例应当返还，但仅是昊润公司根据微机计算出来的数据，缺乏具体规格、数量及价格，对该部分反诉请求不予支持。综上，上诉人昊润公司的上诉理由部分成立，予以部分支持。原审判决认定事实不清，适用法律有误，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省胶州市人民法院(2016)鲁0281民初3040号民事判决第一项。二、撤销山东省胶州市人民法院(2016)鲁0281民初3040号民事判决第二项。三、被上诉人青岛辉鑫盛工贸有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人青岛昊润工贸有限公司不锈钢规格0.6×518×1400为2张、0.8×1220×2440为1张、1.0×1220×2440为0.75张、1.5×1220×2440为4.64张、1.5×1220×2070为12张、2.0×1220×2440为1张、3.0×500×2600为1张、3.0×1220×2440为12.16张、3.5×1500×3000为0.6张、4.0×1500×3000为16.54张、6.0×1500×3000为6.58张；铝板规格1.0×600×1600为2张、1.5×1250×2500为1张、3.0×1250×2500为3张、5.0×1250×2200为3张；碳钢规格3.0×1250×2000为53张、3.0×1250×2050为1张、3.0×1250×2200为9张、3.0×1500×3000为2.36张、4.0×1190×2130为15张、4.02×1180×2130为38张、4.0×1110×2090为14张、4.0×1110×2130为32张。若不能全部返还，则被上诉人青岛辉鑫盛工贸有限公司在本判决生效后十日内赔偿上诉人青岛昊润工贸有限公司总货款160024.70元；若部分返还，则按同样计算方式从上述总货款中扣减相应款项。四、驳回上诉人青岛昊润工贸有限公司的其他反诉请求。五、驳回上诉人青岛昊润工贸有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3864元，由上诉人青岛昊润工贸有限公司负担；反诉费2291元，由被上诉人青岛辉鑫盛工贸有限公司负担。二审案件受理费6155元，由上诉人青岛昊润工贸有限公司承担3864元，由被上诉人青岛辉鑫盛工贸有限公司负担2291元。本判决为终审判决。审判长  高大海审判员  朱见晓审判员  刘歆鑫二〇一七年八月二十三日书记员  李德军书记员  姚 莉