贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔27民终1241号上诉人（原审原告）：唐世泽，男，1973年10月8日生，汉族，贵州省瓮安县人，住瓮安县。委托诉讼代理人：胡仁贵，贵州仁贵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州鑫华建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区文昌苑A栋17-5号。法定代表人：钱柳絮，该公司董事长。委托诉讼代理人：王正其，该公司职工。被上诉人（原审被告）：廖华彬，男，1972年1月15日生，汉族，四川省资中县人，住资中县。被上诉人（原审第三人）：都匀供电局，住所地都匀市斗地蓬山路。法定代表人：练波，该局局长。委托代理人：刘启飞，贵州良华律师事务所律师。上诉人唐世泽因与被上诉人贵州鑫华建设工程有限公司（以下简称鑫华建公司）、廖华彬、都匀供电局（以下简称供电局）建设工程施工合同纠纷一案，不服都匀市人民法院(2016)黔2701民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。唐世泽上诉请求：l、撤销原判，将本案发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，采信证据违法，适用法律错误。首先，一审判决认为根据唐世泽与廖华彬签订的《建筑施工劳务承包合同》第四条的约定，双方约定的工程范围不包含基础。并以廖华彬提供的会议纪要作为其已支付工程款的依据而认为唐世泽要求支付基础部份的工程款没有事实依据，唐世泽不能再以任何形式向被告索取任何费用。上诉人认为其与廖华彬签订的《建筑施工劳务承包合同》第四条只是对工程进度进行了约定，并没有对工程承包范围进行任何约定。工程承包范围的约定是该合同的第二条，且约定的范围是“l、木工，包工包料；2、钢筋包工不包料；3、外架及钢管所有的（包工包料）；4、砼包工不包料（商砼、天泵配合）；5、包括二次结构木工、钢筋、砼的浇栓。”该约定范围条款清楚明白，不存在任何歧义。且该合同第一条就明确了工程为：《贵州省都匀市大坪供电局办公大楼》，接着才有了第二条承包范围的约定，即是对整个办公楼中的木工、钢筋、外架钢管和砼均承包给了唐世泽，以上的工程也全是唐世泽组织人来施工完成的。该合同第六条对单价也进行了约定，木工、钢筋和架子工的单价是218元，砼的单价是：基础是20元／方，正负零上是14元／平方米。从唐世泽与廖华彬所签订的《建筑施工劳务承包合同》第一条、第二条和第六条的约定可以清楚地看到，唐世泽承包木工、钢筋、砼的范围，包含了基础中的木工、钢筋、砼。且对于基础中的砼的单价与正负零上的单价作了不同的约定，更体现了基础中的木工、钢筋、砼是要另行计价的事实。只是上诉人在起诉时，将砼的计价按平方计算了，没有按立方计算，这样只是少计算了而已，并不等于基础就是免费做的。不知一审判决为何出基础没有在承包范围内，砼不应计价，唐世泽不能再以任何形式向被告索取任何费用这样的结论？难道就仅凭廖华彬自己作的说明“基础不包括在内”，这并没有得到唐世泽的认可，且与签订的《建筑施工劳务承包合同》的约定也不符。且从廖华彬出具给唐世泽的结算总计单子中也清楚知道，其结算的工程款并没有包括基础中的工程款。一审判决违背事实偏袒被上诉人，对上诉人实为不公。其次，一审判决认为因廖华彬未配商混而导致多出36个工，因没有任何人签字而不能确定其真实性，所以不予以支持。上诉人不知一审判决需要何人签字才可以确定其真实性。但廖华彬未配商混是事实，没有人搅拌混凝土，混凝土不可能自己会搅拌好。廖华彬并没有否定搅拌混凝土需要36个工的事实，其只是认为按照习惯不应配商混，因此而产生的36个工应由唐世泽承担支付工资的责任。再次，廖华彬在出具给唐世泽的“结算总计”单子中明确“另附加点工工资唐平洋的单子我签字认可的。”该单子中购买的东西有钢钉、钢心水泵、增强水管铜丝绳、水泥垫块等l130元，这些材料并不是用于唐世泽承包的木工和外架工程中；单子中做了哪些杂工，需要多少工和单价均作了明确记载，这些杂工均不在唐世泽承包范围内。且廖华彬也签字确认此费用应由其支付，一审中廖华彬也并没有否认此事实。可是一审判决为了偏袒被告方，居然以购买的材料非钢筋和砼，杂工记录本上的签名不能视为工程款结算行为等而不予以支持。上诉人认为这样的偏袒实在太过赤裸。唐世泽购买的材料非钢筋和砼，那就等于该材料是木工和外架吗？很显然这是不等的。因为唐世泽包料的只有木工和外架。廖华彬不仅在杂工单子上签名，还在出具给唐世泽的“结算总计”单子中也明确除了结算的工程款外，还另附加点工工资的。从单子中载明的点工看，这些工作也不是唐世泽承包的木工、外架、钢筋和砼的工作范畴。且廖华彬本人在一审中也未提出不承担该费用。第四，廖华彬与唐世泽签订的《建筑施工劳务承包合同》虽然无效，但是根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。虽第三人称工程未验收，但其已实际使用，且也没有主张唐世泽施工的部份有任何质量问题，所以，被上诉人也应当按照合同约定支付约定的工程款。综上所述，廖华彬与唐世泽签订了书面的《建筑施工劳务承包合同》，并对工程范围和单价等进行了明确的约定，该办公楼基础中的木工、钢筋、砼和外架工程均是唐世泽完成的，且至今没有任何人对唐世泽施工的部份提出任何质量问题，其依法应按合同约定支付工程款。超出合同约定的购买材料及杂工工资，有廖华彬的签名和结算的说明可以证实，这是双方新的合同约定，应由廖华彬承担。上诉人的诉讼请求是有事实和法律依据的。鑫华建公司、廖华彬、供电局对唐世泽的上诉请求二审未作书面答辩。唐世泽向一审法院诉讼请求：1、判决被告立即支付劳务承包费145405.84元；2、第三人在未付被告工程款范围内直接予以支付给原告；3、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，申请增加诉讼请求18621元。一审法院认定事实：第三人供电局拟修建大坪供电所办公楼，将修建办公楼的工程承包给被告鑫华建公司，被告鑫华建公司将该工程分包给被告廖华彬，被告廖华彬将该工程部分劳务分包给原告唐世泽。原告唐世泽与被告廖华彬签订了《建筑施工劳务承包合同》，合同约定“第二条工程范围：1、木工（包工包料）。2、钢筋（包工不包料）。3、外架及钢管（包工包料）。4、砼（包工不包料，商砼、天泵配合）。5、包括二次结构木工、钢筋、砼的浇栓。第四条工程进度：甲方交基础完工交给乙方之日起，主体结构70个工作日完工。第六条合同价：木工、钢筋、架子工三项共计人民币218元包干价，含二次架构。砼（商混）基础20元/方，正负零上按14元/㎡计算。”合同签订后，原告唐世泽将该工程的木工、钢筋、外架工分别交由唐恭福、苏长均、古顺江3人完成。后被告廖华彬与原告结算工程时，工程基础未超深部分的木工、钢筋、外架工的工程款被告廖华彬不予计算，双方发生纠纷，原告遂于2016年7月20日向一审法院起诉。一审法院认为，原告唐世泽与被告廖华彬之间系劳务作业分包关系，属于建设工程施工合同关系，而非劳务关系。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，原告唐世泽至今未取得劳务分包的相应资质，被告廖华彬与原告唐世泽违法分包建设工程的行为违反法律规定，故原告唐世泽与被告廖华彬签订的《建筑施工劳务承包合同》无效。根据原告与被告廖华彬签订的《建筑施工劳务承包合同》第四条的约定，双方约定的工程范围不包含基础部分，合同第六条价款的约定中，基础部分仅对商混（砼）的价款进行明确约定，而对于木工、钢筋、架子工的价款未进行约定。但被告廖华彬提供的会议纪要载明，该工程木工、钢筋、架子工所有基础部分及超深部分的工程款已一次性补助给实际施工人唐恭福、苏长均、古顺江完毕，不能再以任何形式向被告索取任何费用。原告主张基础部分的木工、钢筋、架子工依施工图纸面积按照218元每平方米另行计算工程款缺乏事实依据，不予支持。原告主张被告因未配商混而导致其多出36个工的工资5400元，原告仅向法院提交了拌混凝土工天记录5页，但该5页工天记录的没有任何人签名，其真实性不能确定。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，因原告未能充分举证证明实际产生的工资金额，故对原告主张被告因未配商混而导致其多出36个工的工资5400元，不予支持。原告主张被告应当支付基础部分砼的价款为613.8㎡×20元/㎡=12276元，但双方在合同中约定基础部分砼的价款按方计价而非按建筑面积计算，且双方在结算总计中已计算入工程总价，原告主张另行按建筑面积计算无合同和法律依据，不予支持。原告主张被告支付清单上购买东西的1130元及杂工记录上点工工资11395元，原告与被告廖华彬在合同中约定，除钢筋与砼包工不包料外，其他均为包工包料，而原告购买的材料非钢筋和砼，该款项应当包含在原告的总工程款内进行结算。庭审中，双方均确认，原告的预支款均由被告廖华彬签名后，原告再向被告鑫华建公司项目负责人王正其领取预支款，被告廖华彬在杂工记录本上签名的行为，不能视为工程款结算的行为，故原告请求有被告廖华彬签名的清单在结算工程款外由被告另行支付的主张缺乏合同和法律依据，不予支持。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告唐世泽的诉讼请求。案件受理费3210元，由原告唐世泽负担。二审中，上诉人提交了一份照片，用以证实所涉工程的办公楼已投入使用。经核实，该办公楼确实已经投入使用，故本院不在组织双方对该证据进行质证。二审查明的事实与一审查明的基本一致。二审另查明，上诉人主张的劳务费是本案所涉工程的基础部分的劳务费，上诉人对基础部分所做的劳务为木工、钢筋工、架子工及砼部分，双方均认可木工、钢筋工、架子工对基础部分未计价，只对超深部分计算工价，本案的木工、钢筋工、架子工未向上诉人索取所涉工程的基础部分劳务费。都匀市经济开发区供电局已注销，相关的权利义务由都匀市供电局承接。本院认为：首先，现在双方争议的基础部分，因上诉人提供的三证人对争议的合同约定对木工、钢筋工、架子工未超深部分的价款已经包含在超深部分的工程价款内，对于超深部分才另行计算价款。现在上诉人对其进行施工的基础未提供证据证明存在超深的情况，故其诉请被上诉人支付基础部分的木工、钢筋工、架子工的工程款，没有依据。其次，对于双方约定的砼部分的价款，合同约定是按照立方为单位进行计算，而上诉人向法院提供的是平方数，单位与合同约定的不一致，同时双方对砼部分的单价均未提出异议，本院确认基础部分砼的单价为每立方20元，待上诉人另行提供基础部分砼立方数后另行主张。第三，上诉人主张被上诉人鑫华建公司和廖华彬因未配商混而导致其多出36个工的工资5400元，上诉人一审庭审仅提交了拌混凝土工天记录5页，但该5页工天记录的没有被上诉人鑫华建公司和廖华彬签名，其真实性不能确定。一审法院对上诉人该项主张不予支持正确。第四，上诉人主张被上诉人廖华彬支付清单上购买东西的1130元及杂工记录上点工工资11395元，上诉人与被上诉人在合同中约定，除钢筋与砼包工不包料外，其他均为包工包料，而上诉人购买的材料非钢筋和砼，该款项应当包含在上诉人的总工程款内进行结算。庭审中，双方均确认，上诉人预支款均由被上诉人廖华彬签名后，上诉人再向被上诉人鑫华建公司项目负责人王正其领取预支款。被上诉人廖华彬在杂工记录本上签名的行为，不能视为工程款结算的行为，故上诉人请求有被上诉人廖华彬签名的清单在结算工程款外由被上诉人鑫华建公司和廖华彬另行支付的主张缺乏合同和法律依据，不予支持。综上，上诉人唐世泽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3210元，由上诉人唐世泽负担3210元。本判决为终审判决。审判长  熊元伦审判员  王 锦审判员  陈福江二〇一七年八月二十五日书记员  李琼馨