贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书(2017)黔0222民初478号原告：贵州吕卫建材有限公司，住所地，贵州省兴义市桔山办桔山大道御景园小区2幢12-01号，统一社会信用代码915223010973025067。法定代表人何吕卫，贵州吕卫建材有限公司总经理。委托诉讼代理人：陆朝伟，云南睿信律师事务所律师，执业证号15301201110998007。被告：福建路港（集团）有限公司，住所地，福建省泉州市台商投资区杏秀路名都花苑C幢商住楼二层，统一社会信用代码91350500775358403B。法定代表人：黄衍明，福建路港（集团）有限公司总裁。委托诉讼代理人：王光裕，男，1985年4月5日生，汉族，福建路港（集团）有限公司职工，住福建省泉州市鲤城区，第三人：蔡新江，男，1972年5月18日生，汉族，住湖南省攸县，现住贵州省六盘水市钟山区，原告贵州吕卫建材有限公司与被告福建路港（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月18日立案后，依法适用普通程序由审判员李彦担任审判长，与人民陪审员李秦红、唐明英组成合议庭进行审理。诉讼过程中，原告贵州吕卫建材有限公司于2017年1月25日向本院提出诉讼财产保全申请，申请扣押被告福建路港（集团）有限公司在盘县交通局的工程款1767150元，原告贵州吕卫建材有限公司提供担保后，本院作出（2017）黔0222执保5号执行裁定书，扣留了被告福建路港（集团）有限公司在盘县交通局的工程款1767150元。本院于2017年7月18日公开开庭审理了本案，原告贵州吕卫建材有限公司的法定代表人何吕卫及其委托诉讼代理人陆朝伟，被告福建路港（集团）有限公司的委托诉讼代理人王光裕到庭参加诉讼，庭审过程中被告于2017年7月25日申请追加蔡新江为第三人参加诉讼，本院予以准许并通知了蔡新江参加诉讼，因工作原因，合议庭组成人员变更为由审判员李彦担任审判长，与人民陪审员邓红、唐明英组成合议庭，于2017年8月31日公开开庭进行了审理,原告贵州吕卫建材有限公司的法定代表人何吕卫及其委托诉讼代理人陆朝伟，被告福建路港（集团）有限公司的委托诉讼代理人王光裕到庭参加诉讼,第三人蔡新江经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贵州吕卫建材有限公司向本院提出了以下诉讼请求：1、判令被告支付沥青路施工工程款1683000元，并承担违约金84150元。2、案件受理费由被告承担。事实和理由：2014年8月5日，被告委托蔡新江与原告签订《沥青路面施工合同》，约定被告将70#的沥青混凝土路面包给原告施工作业，工程总造价为800万元，每平方米的价格为41元，面积为20万平方米，工期自2014年9月10日至2014年9月20日。原告按合同约定完成该路面工程施工，被告未按工程计量及交通局支付的比例向原告支付工程款。2015年3月18日，原告委托秦明帮与被告的代理人蔡新江对余下的工程款进行结算，确认被告尚欠原告工程款1683000元。后经原告多次催要，被告仍未向原告支付上述款项，被告的行为已经构成违约，除应当向原告支付工程款外，还应当按照合同的约定向原告支付违约金84150元。被告福建路港（集团）有限公司辩称，一、被告与原告之间没有签订任何的施工协议，被告并不是《沥青路面施工合同》的相对方。二、第三人蔡新江仅仅是被告在盘县项目部劳务班组的负责人，公司并未授权蔡新江进行相关结算。三、被告已经从蔡新江的工程款项中拨付了2133000元给原告及原告授权的秦明帮，支付情况如下：2014年8月4日向李俊打款30万元，原告于2014年8月12日向被告出具了领款单，由原告领走了这30万元；2014年9月28日向原告的账户汇入了80万元；2014年12月18日向原告授权的秦明帮转账支付了8万元；2015年1月26日向秦明帮转账支付11.3万元；2015年2月5日向秦明帮转账支付10万元；2015年1月20日，被告向秦明帮交付了承兑汇票49万元；2015年2月17日，被告委托盘县畅达路桥发展投资有限公司向秦明帮汇款支付了10万元；2016年2月6日，被告委托盘县交通运输局向秦明帮汇款支付了15万元；已经向原告支付了95%以上的工程款，原告主张由被告支付1683000元工程款没有依据。四、原告称其于2014年9月28日收到80万元款项后，又将该80万元支付给了第三人蔡新江，是原告与蔡新江之间的其他法律关系，被告向原告交付80万元工程款后即完成了支付义务，原告如何处置与被告没有关系。五、原告承建的工程尚未经过竣工验收，根据合同约定，应当保留5%的工程款作为保证金，被告已经完成了95%的工程款支付，不应当再向原告支付工程款。第三人蔡新江述称，蔡新江是被告在盘县承建的通村公路的项目负责人，代表被告与原告签订合同、进行结算，原告方与秦明帮是合作关系，在这个工程上，付给秦明帮的款项就相当于是付给吕卫公司的。被告确实于2014年9月28日向吕卫公司打款80万元，但该款项吕卫公司第二天就转账给第三人蔡新江了，是用于淤泥河至下落泥应急工程，该应急工程是四川大西南工程建设开发有限责任公司承建的项目，但没有签订书面合同，第三人蔡新江本打算将该应急工程发包给李俊施工，但没有谈成，后来就由第三人蔡新江实际施工。由于第三人不仅挂靠在被告单位，也挂靠四川大西南工程建设开发有限责任公司，因此就与盘州市交通运输局商定从交通局拨付80万元到被告公司账户，被告又将款项转给原告，原告收到款项后，第三人蔡新江就取出来支付了应急工程的工程款了，原告实际上并未得到这笔80万元的工程款。付给李俊的30万元款项也是最终由第三人蔡新江用于支付了应急工程款，原告并未得到。2015年2月23日，因第三人蔡新江要支付税款，被告向秦明帮打款11.3万元，实际款项被第三人蔡新江使用。被告陈述的其他向秦明帮支付的工程款都是实际支付给了秦明帮的，具体为：1、向秦明帮支付承兑汇票49万元，由于承兑汇票需要贴息，当时第三人蔡新江答应由其贴息2万元，但现在第三人承建的工程亏本了，应当由秦明帮自行承担贴息。2、2014年12月18日向秦明帮转账8万元。3、2015年2月5日向秦明帮转账支付10万元。4、盘县畅达路桥发展投资有限公司向秦明帮汇款支付的10万元。5、2016年2月6日，盘县交通运输局向秦明帮汇款支付的15万元。以上款项共计92万元，由于上述款项均为被告直接向秦明帮支付，第三人与原告进行结算时被告未将支付款项的单据传给第三人，因此第三人与原告进行结算时只统计出被告向原告支付了55万元。原被告围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证，对当事人有争议的证据，分析如下：1、沥青路面施工合同、工程结算单、蔡新江的委托书、秦明帮的授权委托书，以上证据来源合法、内容真实、与本案具有关联性且能够相互印证，被告对蔡新江作为盘县通村公路工程项目班组负责人的身份及工程总价款均予以认可，可以作为认定原告实际施工本案所涉工程及工程总价款的依据。2、蔡新江于2017年3月1日出具的说明及证明，该说明及证明与本院于2017年8月3日对蔡新江所作的询问笔录内容不一致，且蔡新江陈述，其改变陈述意见是因为与被告福建路港之间没有进行对账，福建路港公司没有将全部打款单据传给第三人蔡新江，第三人蔡新江对部分账目不清楚才导致计算错误，故该证明及说明不能作为认定本案事实的依据，蔡新江的陈述意见以其于2017年8月3日所作的陈述为准。3、被告福建路港盘县项目部的建设银行账户流水清单，来源合法、内容真实、与本案具有关联性，其中向原告及秦明帮支付付款的记录可以作为认定被告向原告支付工程款情况的依据。4、领款单一份，没有原件核对也没有其他证据相互印证，且被告陈述该款项是汇入李俊的账户，不能作为认定被告向原告支付该笔30万元工程款的依据。5、电汇凭证2张，来源合法、内容真实、与本案具有关联性，且原告对收到上述款项的事实予以认可，可以作为认定被告委托盘县畅达路桥发展投资有限公司及盘县交通运输局于2015年2月17日汇款10万元、2016年2月6日汇款15万元给秦明帮的依据。6、音频资料及录音节选纸质材料，能够与原告及第三人的陈述相互印证，可以作为认定被告向原告的代理人秦明帮以承兑汇票的方式支付了工程款49万元的依据。本院经审理认定了以下事实：被告福建路港参与盘江、滑石等16个乡镇54条通村公路建设工程的招投标并中标，被告从盘县交通运输局承包了上述道路的建设工程后，被告福建路港委托蔡新江为项目负责人，授权蔡新江以被告的名义负责盘江、滑石等16个乡（镇）54条通村油（水泥）路工程第二部分的施工工程技术。2014年8月5日，蔡新江以福建路港（集团）有限公司盘县项目部的名义与原告签订《沥青路面施工合同》，约定被告将其中的滑石至海坝、淤泥河至普古、保基至界牌道路的70#沥青路面摊铺交由原告施工作业，单价为41元/㎡，付款方式为：原告摊铺工程量达到壹佰伍拾万元整，被告支付壹佰万元整给原告，原告摊铺工程量达到叁佰万元整，被告付二百万元整给原告；工程路面铺筑完经业主、原告、被告三方验收，被告在30日内支付全部工程款的80%，剩余15%验收合格后三个月内全部支付给原告，剩余5%作为质量保证金，待保修期到，一次性付清。工期自2014年9月10日至2014年9月20日。双方还对付款方式、施工前的准备工作、工程质量及保修（缺陷修复责任期为一年）、违约责任、免责条款、合同的生效与终止、纠纷解决方式、保证金等内容进行了约定。协议签订后，原告按照合同约定完成了沥青摊铺，2015年3月18日，双方对原告完成的工程量进行结算，并制作了《工程结算单》一份，确认原告完成的美德至农家沥青混凝土路面6115.23㎡，单价为44元/㎡，金额为269070.1元；坪地拖车费20000元；滑石至海坝沥青混凝土路面16722.4㎡，单价为40元/㎡，金额为668896元；韭菜坪至岩头寨沥青混凝土路面30841.1平方米，单价为40元/㎡，金额为1233656元；淤泥河加宽44694元，扣除压路机及小工2560元，工程总价款为2233756.10元。原告施工期间及进行结算后，被告陆续向原告支付工程款，支付情况如下：2014年9月28日向原告的账户汇入了80万元；2014年12月18日向原告授权的秦明帮转账支付了8万元；2015年1月26日向秦明帮转账支付11.3万元；2015年2月5日向秦明帮转账支付10万元；2015年1月20日，被告向秦明帮交付了承兑汇票49万元；2015年2月17日，被告委托盘县畅达路桥发展投资有限公司向秦明帮汇款支付了10万元；2016年2月6日，被告委托盘县交通运输局向秦明帮汇款支付了15万元，被告合计向原告支付了工程款1833000元。本院认为，本案的争议焦点是：被告是否应当向原告支付工程款，是否应当向原告支付违约金？本院认为，原被告签订的《沥青路面施工合同》是双方真实意思表示，被告发包给原告的沥青铺设并无相关资质要求，是劳务工作，未违反相关法律规定，是有效合同，对原被告均具有拘束力，双方之间成立了劳务分包合同关系，原被告应依照合同履行双方各自的权利义务。原告按照合同的约定完成了劳务工程并经双方结算后，被告应当按照合同约定的价款和时间向原告支付工程款，被告仅向原告支付了部分工程款，剩余部分也应当及时支付。被告委托蔡新江与原告进行结算，且原被告进行建设的道路已经实际投入使用，经原被告于2015年3月18日结算，原被告双方对结算的工程总价款2233756.10元均无异议，被告仅向原告支付了1833000元，剩余400756.10元也应当支付给原告。关于原告陈述的被告向其付款后又将款项返还给第三人蔡新江的问题，本院认为，根据第三人蔡新江的陈述，其不仅代表被告福建路港公司，也代表四川大西南工程建设开发有限责任公司，其从原告处取走的80万元及从李俊账户经过的30万元均是用于支付四川大西南工程建设开发有限责任公司承建的工程款，其从秦明帮处取走的113000元是用于支付蔡新江应付的税款，被告向原告支付工程款后即完成了支付工程款的义务，第三人蔡新江从原告及秦明帮处取走上述款项的行为超出了被告的授权范围，应当由原告另行向第三人蔡新江主张返还。被告向原告支付工程款后又授权第三人蔡新江向原告要回相关款项与常理不符，原告收取被告支付的工程款后又将款项付给蔡新江是另一法律关系，不应当在被告支付给原告的工程款中抵扣。对被告辩解的向李俊支付的30万元，李俊并不是原告授权领取相关款项的人员，被告也没有提交证据证实原告指示被告向李俊交付工程款，故该笔款项不是履行向原告支付工程款的义务，不应算作被告向原告支付工程款。故原告完成的工程总价款为2233756.10元，被告已经支付了1833000元，被告应当向原告支付的工程款为400756.10元。由于原被告进行结算的时间是2015年3月18日，应视为原告已经完成劳务工程并经过被告验收合格，双方约定一年的工程质量保修期，被告应当全额向原告支付工程款，被告辩解其已经支付了95%的工程款，剩余5%的工程款属于质量保证金，不应当支付的理由不能成立，不予支持。关于原告主张的违约金的问题，本院认为，原被告在履行合同的过程中，并未完全按照合同约定的付款方式进行付款，原被告进行结算时，已经改变了工程单价，并未约定支付工程款的日期，原告可随时向被告主张，原告未能提供证据证实其在本案起诉前向被告主张过工程款，被告不存在违约，故原告主张由被告承担违约金的理由不能成立，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条的规定，判决如下：一、由被告福建路港（集团）有限公司于本判决发生法律效力后十五日内向原告贵州吕卫建材有限公司支付工程款400756.10元。二、驳回原告贵州吕卫建材有限公司的其他诉讼请求。如被告福建路港（集团）有限公司不能按照本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20704元，由被告福建路港（集团）有限公司负担7311元，由原告贵州吕卫建材有限公司13393元。财产保全费5000元，由被告福建路港（集团）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审 判 长 李 彦人民陪审员 邓 红人民陪审员 唐明英二〇一七年八月三十一日书 记 员 胡 丽