安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖11民终1438号上诉人（原审被告）：安徽宏志建设工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐阳区，统一社会信用代码91340100661424345F。法定代表人：陈对航，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈孝林，男，该公司职员。委托诉讼代理人：霍元飞，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马永宗，男，1971年6月10日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：许孝华，安徽蓝雁律师事务所律师。上诉人安徽宏志建设工程有限责任公司（以下简称安徽宏志公司）因与被上诉人马永宗建设工程合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院(2016)皖1125民初4209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人安徽宏志公司的委托诉讼代理人陈孝林、霍元飞、被上诉人马永宗的委托诉讼代理人许孝华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽宏志公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回马永宗一审诉讼请求；2.马永宗承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.安徽宏志公司已经实际支付全部工程款，不存在欠付工程款的事实；2.按照双方《借款合同》约定，安徽宏志公司可以用案涉工程的工程款抵销借款本息，其中利息计4万元；3.案涉工程的合同虽然无效，但是根据公平原则，安徽宏志公司就案涉工程支付的合理支出应在应付工程款中予以扣除。马永宗辩称，1.其实际交纳的工程税款有相关证据可以证实；2.关于2012年12月31日52800元的收条，该笔款项并非安徽宏志公司支付的工程款，而是安徽宏志公司退还的保证金，该款不能抵扣工程款；3.关于68296元的收条，安徽宏志公司并未提供收条原件，不予认可；4.关于2012年8月27日66232元现金支票存根，马永宗并未收到该笔款项，所以也不能抵扣工程款；5.借款合同签订的时间是2012年8月2日，此时马永宗已经退出案涉工程，不应由其支付履约保证金，所以不应承担借款利息，另外该笔保证金已经退还给安徽宏志公司。故安徽宏志公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。马永宗向一审法院起诉请求：1.判令安徽宏志公司支付工程款331197.27元及利息1184.14元，合计332381.41元（其中利息自起诉之日起按银行同期贷款利率暂计算一个月为1184.14元，以后利息顺延计算至所欠工程款全部还清之日）；2.由安徽宏志公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年7月马永宗以安徽宏志公司的名义参与定远县张朱路（吴圩-长丰交界处路段）改建工程投标活动取得中标资格，马永宗向定远县招标采购交易中心缴纳了张朱路交易服务费，并于2011年7月22日向安徽宏志公司缴纳了保证金55万元。2011年8月8日安徽宏志公司与定远县农村公路建设投资有限公司就定远县张朱路（吴圩-长丰交界处路段）改造工程签订《合同文件》。2011年8月22日，马永宗与安徽宏志公司就定远县张朱路（吴圩-长丰交界处路段）改造工程签订《工程施工内部承包合同》一份，约定由马永宗承包定远县张朱路（吴圩-长丰交界处路段）改造工程的施工，承包方式为包工包料，并约定由马永宗按承包工程项目审定价款的2%向安徽宏志公司支付承包费（若审定价超过1000万元，不含1000万元，则承包费按审定价的1.5%收取）。后马永宗组织人员进场施工，马永宗施工部分工程后，双方终止了涉案工程的施工。2012年7月23日，经安徽省中灏工程咨询有限公司审计，涉案马永宗施工的工程经审计工程价为3143197.27元，马永宗和安徽宏志公司对该审计结果予以认可，马永宗于2012年8月16日通过其6229538105501428624账户缴纳涉案工程款税金120732.42元。安徽宏志公司提供了支付表，用以证明其公司现场支付工程款2535269元，马永宗对该支付表的真实性予以认可，但不认可安徽宏志公司计算的数额，经核算实际支付工程款数额为2525269元；安徽宏志公司提供了2012年8月23日杨发武、马永宗用于工地零星开支而出具的三张借条，金额为5000元、2000元、4500元，马永宗对该三张借条认可；2013年5月15日，安徽宏志公司通过安徽省定远县人民法院执行局代为支付马永宗拖欠他人款项30万元；2012年9月23日，马永宗出具收条一份给安徽宏志公司，该收条载明马永宗收到安徽宏志公司吴圩-长丰交界处路段77864元，同意在下笔工程款中扣除。2012年12月31日，安徽宏志公司退还马永宗保证金52800元，由杨发武、张海青签字。2011年8月25日安徽宏志公司退还马永宗保证金55万元。马永宗无建筑工程施工资质。一审法院认为，马永宗和安徽宏志公司均陈述涉案工程是马永宗、杨发武、张海青三人合伙施工，但对外是马永宗一人与安徽宏志公司签订的《工程施工内部承包合同》，根据合同的相对性原则，马永宗有权利向安徽宏志公司主张索要工程款，至于马永宗、杨发武、张海青三人之间的合伙关系是其内部法律关系，故本案马永宗主体适格。马永宗虽与安徽宏志公司签订了《工程施工内部承包合同》，但马永宗不是安徽宏志公司的员工，且根据马永宗的陈述和其举证的向定远县招标采购交易中心缴纳了张朱路交易服务费的发票可知，涉案工程是马永宗以安徽宏志公司的名义进行投标并取得中标和缴纳了投标服务费，马永宗认可其是挂靠安徽宏志公司名义进行工程的施工，安徽宏志公司庭审中也陈述涉案工程马永宗应向其公司缴纳管理费，马永宗个人也无建设工程施工资质，故马永宗和安徽宏志公司之间关于涉案工程应系挂靠施工关系，即马永宗借用安徽宏志公司的名义进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效，故双方签订的《工程施工内部承包合同》因违反法律的规定的应属无效。经审计涉案马永宗施工的工程应支付工程款为3143197.27元，安徽宏志公司辩称已经超额支付马永宗工程款，其中包含工程款、管理费、马永宗借款利息、以及安徽宏志公司账户被查封的违约金等。因涉案工程系马永宗借用安徽宏志公司资质进行施工，双方签订的施工合同因违反法律规定应属无效，故关于管理费的约定也属无效，故对安徽宏志公司辩称的马永宗应向安徽宏志公司缴纳管理费62864元，不予采信。安徽宏志公司提供的支付表用以证明其公司支付工程款2535269元，经核算实际数额为2525269元。对于2012年8月23日马永宗、杨发武因工程零星开支向安徽宏志公司借款11500元，马永宗认可，予以采信。对于安徽宏志公司辩称的其公司为马永宗施工的涉案工程缴纳税金应从马永宗工程款中予以扣除一节，根据马永宗提供的银行业务凭证显示涉案工程款税金系马永宗缴纳，故对安徽宏志公司的该项辩解，不予采信。关于安徽宏志公司辩称的因马永宗欠款导致其公司账户资金被查封，要求马永宗承担违约金一节，马永宗对此不予认可，对于违约金安徽宏志公司也未提供合理合法的依据，不予采信，且违约金也不属于支付工程款。关于2013年5月15日安徽宏志公司通过安徽省定远县人民法院执行局代马永宗履行执行款30万元，马永宗予以认可，予以采信。关于杨发武、张海青出具的68296元收条，因安徽宏志公司提供的证据系复印件，马永宗对此也不予认可，不予采信。关于安徽宏志公司辩称的2012年8月27日金额为66232元现金支票存根系支付马永宗工程款一节，马永宗对该支票存根不予认可，因该支票存根收款人为安徽宏志公司，安徽宏志公司未举证证实将该66232元支付给了马永宗，故对安徽宏志公司关于该笔66232元系支付工程款一节，不予采信。关于2012年9月23日马永宗出具给安徽宏志公司77864元收条一节，马永宗对该收条予以认可，但否认并未收到该笔工程款，马永宗并未举证证明，且马永宗作为一个成年人其在未收到该笔工程款的情况下而出具收条，明显与常理不符，故对该77864元工程款的支付，予以采信。关于安徽宏志公司2012年12月31日和2011年8月25日退还保证金52800元和550000元，因其退还的是保证金而非支付工程款，故对安徽宏志公司将其算作支付马永宗的工程款，不予采信。关于安徽宏志公司出具的2012年8月2日马永宗借款一节，因本案系工程款支付纠纷，而非民间借贷纠纷，马永宗对该借款不予认可，故对安徽宏志公司将其算作支付马永宗工程款应予以扣除一节，不予采信。综上，安徽宏志公司已经支付马永宗工程款数额为2914633元（2525269元+11500元+300000元+77864元），根据审计工程款数额，安徽宏志公司还应支付马永宗工程款为228564.27元（3143197.27元-2914633元）。关于马永宗诉请的按照银行同期贷款利率自起诉之日起计算利息损失一节，因双方关于涉案工程未约定工程款支付时间，故对马永宗要求自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失一节，不违反法律的规定，予以支持，利息按照228564.27元为基数进行计算，计算至所欠工程款还清时止。综上，一审依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第四项、第七项、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条规定、判决：一、安徽宏志建设工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付所欠马永宗工程款228564.27元及利息（以228564.27元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年9月13日起计算至实际清偿完毕时止）；二、驳回马永宗的其他诉讼请求。案件受理费6286元，减半收取计3143元，由马永宗负担981元，由安徽宏志建设工程有限责任公司负担2162元。二审中，安徽宏志公司围绕其上诉请求提交了证据，马永宗进行了质证。对安徽宏志公司提交的证据，本院认为，安徽宏志公司提交的吴联合签字的10000元现金支票存根，用途备注为“工资”，吴联合未出庭对此事实进行说明，安徽宏志公司也无其他证据佐证该笔10000元系其代为支付房租的费用，且马永宗并不认可该笔款项是安徽宏志公司代其支付房租的费用，因此，该份证据只能证明安徽宏志公司支付10000元给吴联合，并不能直接证明该笔款项是其公司代马永宗支付房租款。安徽宏志公司称一审期间提交的“张朱路欠款支付表”中亦载有此笔款项，但该笔款系表格制定后手工添加，而马永宗对添加部分的款项不认可。故对于该份证据，本院不予采信。对于安徽宏志公司提交的2012年8月27日现金支票提款凭证，马永宗认可该款已由张海清实际领取，但认可该款项并非工程款，而是安徽宏志公司退还的保证金。本院认为，安徽宏志公司出具了现金支票交付马永宗，并由马永宗的合伙人张海清实际领取了款项，马永宗虽认为该款系安徽宏志公司退还的保证金，但未举证证明，故对马永宗的抗辩理由不予采纳，对安徽宏志公司的该证据，本院予以采信。本院二审另查明：2012年8月27日安徽宏志公司向马永宗出具了66232元的现金支票，并由张海清于2012年8月30日实际领取。双方当事人所举其他证据与一审相同。本院对一审法院其他查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：安徽宏志公司是否拖欠马永宗工程款，若拖欠，金额如何确定。本案中，马永宗非安徽宏志公司的员工，也不具有案涉建设工程的施工资质，因此，马永宗与安徽宏志公司之间签订的《工程施工内部承包合同》应属无效。经审计，马永宗所施工完成工程量的工程款为3143197.27元。马永宗、安徽宏志公司对审计的工程款金额予以认可。安徽宏志公司称案涉工程的120732.42元税金系其公司交纳，并非马永宗交纳，应在实际工程款中扣除，但是根据定远农村商业银行的业务受理单、个人业务凭证，以及安徽宏志公司记账凭证中完税凭证可以证明该笔税金系由马永宗交纳，故对安徽宏志公司的该上诉理由，本院不予采纳。安徽宏志公司称其于2012年12月31日支付给马永宗的52800元并非退还保证金，而是支付的工程款，马永宗辩称该款系退还其前期所交保证金。该收条仅能够证明马永宗从安徽宏志公司领取52800元的事实，但收条明确记载系“退还保证金”，故对安徽宏志公司认为该款系领取工程款的上诉理由，本院不予采纳。安徽宏志公司称杨发武、张海清出具的68296元收条系其公司支付给马永宗的工程款，因安徽宏志公司提供的收条系复印件，无法提供原件予以核实，且马永宗亦不认可该收条，故对安徽宏志公司该上诉理由，本院也不予采纳。安徽宏志公司称马永宗于2012年8月27日从其公司以现金支票形式领取66232元工程款，并于二审中提交了张海清实际领取该款项的相关凭证，故对于安徽宏志公司的该上诉理由，本院予以采纳，该款项应计入马永宗领取的工程款中。安徽宏志公司上诉称其与马永宗签订的借款合同与案涉工程密切相关，其公司可以借款合同的本息抵扣工程款，虽然马永宗借款系为交纳案涉工程履约保证金，但双方借贷关系与本案并无直接法律关系，一审未在本案处理双方借贷关系，并无不当，本院应予维持。安徽宏志公司上诉又称案涉合同虽然无效，但其支付的投标、施工管理等合理费用应在工程款中予以扣除，本案中，案涉工程的合同无效，双方当事人均有一定过错，且安徽宏志公司亦未主张合理费用的数额，故对其该上诉理由，本院不予采纳。因此，安徽宏志公司应向马永宗支付剩余的工程款为162332.27元（3143197.27元-2914633元-66232元）。综上所述，安徽宏志公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省定远县人民法院（2016）皖1125民初4209号民事判决第二项【即驳回马永宗的其他诉讼请求】；二、变更安徽省定远县人民法院（2016）皖1125民初4209号民事判决第一项为安徽宏志建设工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付所欠原告马永宗工程款162332.27元及利息（以162332.27元为基数，按照中国银行同期同类贷款利率自2016年9月13日起计算至实际清偿完毕时止）。如果安徽宏志建设工程有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6286元，减半收取计3143元，由马永宗负担981元，由安徽宏志建设工程有限责任公司负担2162元；二审受理费4728元，由安徽宏志建设工程有限责任公司负担3364元，马永宗负担1364元。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  付广永审判员  李 刚二〇一七年八月十八日书记员  杨德坤附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。