福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终3116号上诉人（原审被告）福建省四方置业有限公司，住所地福建省三明市大田县均溪镇建山路99号凤翔新天地四层。法定代表人周闽湘。上诉人（原审被告）周闽湘，男，1976年4月27日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。上诉人（原审被告）乐初座，男，1967年7月7日出生，汉族，住福建省大田县。三上诉人共同委托诉讼代理人谢红，福建枫桦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）厦门市大田商会，住所地福建省厦门市思明区莲岳路189号武夷工贸2#（山聚楼）第5层西侧C区。法定代表人陈武连，会长。委托诉讼代理人林乐楷，福建九信律师事务所律师。上诉人福建省四方置业有限公司(下称四方公司)、周闽湘、乐初座因与被上诉人厦门市大田商会（下称大田商会）合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初15880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。四方公司、周闽湘、乐初座的委托诉讼代理人谢红，大田商会的委托诉讼代理人林乐楷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四方公司、周闽湘、乐初座上诉请求:1、撤销（2016）闽0203民初第15880号民事判决书，要求改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、改判由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院违反了不诉不理的原则，判非所诉。无论是被上诉人的一审诉请，还是庭审调查过程中，被上诉人都始终强调他们不可以收利息，只能收捐赠款。对于上诉人转给被上诉人的款项，被上诉人也是严格要求，一定要标注是捐赠款，这些都证明其主张的是捐赠款，而非利息。对于捐赠款理应按法律关于捐赠的规定进行判决，一审法院擅自确认捐赠款实为利息，并判决上诉人一需按月利率2%向被上诉人支付利息，违反了不诉不理的原则，没有法律依据，应当对此予以撤销。二、上诉人一只同意捐赠一年，一年之后的款项应视为归还借款本金。上诉人一委托周初楚通过银行转账给被上诉人31万元款项均为还本金，在本案一审审理过程中，上诉人一又归还了10万元借款本金，被上诉人也接受并开具了相应收据，现仅余借款本金159万元。三、一审法院在认定上诉人一应支付2%利息的同时，又判决上诉人一应支付被上诉人律师代理费用5万元没有法律依据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”利息24%加上律师代理用2.5%，远超过法律规定的年率24%上限。上诉人一认为自己无须向被上诉人一支付利息，假设二审法院仍判处上诉人一应按月利率2%支付给被上诉人一利息，也不应支持原告主张的律师代理费用，否则就超过了超过年利率24%的上限。四、上诉人二、三无须为捐赠款承担担保责任。担保法规定，担保人只是对债务进行担保，我国现行法律没有规定可以对捐赠行为进行担保，《协议书》中要求担保人连带承担捐赠款的约定，不符合法律的规定，为无效约定。被上诉人大田商会答辩称：1、一审法院对上诉人与被上诉人定理的《协议书》上的“捐赠款”认定为利息，符合事实和法律规定；2、根据《协议书》第二条的约定，该笔借款期限“不低于壹年”，而不是上诉人所称的“一年”，四方公司也没有在借款一年期满时归还借款本金200万元；3、根据《协议书》第五条关于违约责任的约定，被上诉人支付的律师费5万元属于为实现债权而支出的费用，不是利息，二是上诉人违约应承担的违约责任；4、根据《协议书》第四条的约定，同时本案的“捐赠款”实为利息，一审判决周闽湘、乐初座连带承担利息责任，符合担保法的规定。大田商会向一审法院起诉，请求判令：1、被告四方公司立即向原告偿还借款本金200万元、支付捐赠款73万元（以200万元为基数，按月2%计至2016年9月15日止为140万元，扣除已支付的67万元，应计至实际还款日止）、违约金20万元、律师费5万元；2、被告周闽湘和乐初座对被告四方公司欠原告的上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2013年10月15日，大田商会与四方公司、周闽湘、乐初座签订《协议书》一份，约定：四方公司作为借款人，向大田商会借款200万元；借款期限不低于一年，期限满一年后，若大田商会需使用该笔借款本金，则可以随时要求四方公司偿还，但大田商会应提前15天通知四方公司，四方公司应在接到通知后20天内向大田商会归还借款本金；借款后，四方公司每月自愿按借款金额的2%捐赠给大田商会，并在每月15日前支付给大田商会；如四方公司未能按约向大田商会归还借款本金或支付捐赠金额，则四方公司除应还清借款本金和按约捐赠金额外，须另行向大田商会支付借款总额的10%作为违约金；因四方公司违约，大田商会为实现债权支付的费用，包括但不限于律师费、差旅费等，由四方公司承担；周闽湘、乐初座同意为四方公司在本协议项下的全部债务向大田商会提供连带责任保证担保，担保期限自主债务履行期限届满之日起两年，保证范围包括借款本金、捐赠金额和违约金及实现债权的费用。同日，大田商会向四方公司转账支付200万元。四方公司于2013年10月16日向原告出具《收款收据》，确认收到上述200万元借款。《协议书》履行过程中，四方公司自2013年11月26日至2014年8月21日，共计向大田商会支付了9笔金额均为4万元的捐赠款。2014年12月18日、2015年12月4日、2015年12月11日，四方公司分别通过案外人周初楚向大田商会转账支付了16万元、5万元、5万元，上述三笔款项的中国建设银行单位客户专用回单上均备注用途：捐赠费。2016年7月28日，大田商会向四方公司、周闽湘、乐初座公证邮寄送达了《催款函》，要求四方公司、周闽湘、乐初座在收到《催款函》后35日内向大田商会偿还借款本金和支付捐赠款70万元。2016年7月29日，四方公司向大田商会转账支付5万元，上述款项的中国建设银行单位客户专用回单上备注用途：还四方借款本金。一审法院认为，大田商会与四方公司、周闽湘、乐初座签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。关于《协议书》中约定的借款金额每月2%的捐赠款，从本案大田商会与四方公司之间的借款情况来看，上述捐赠款实为利息。大田商会已向四方公司发出《催款函》，要求四方公司偿还借款本金，四方公司应依《协议书》之约定及《催款函》向大田商会偿还借款本金、支付利息。四方公司已支付给大田商会的款项共计67万元，应先抵扣自借款之日起的按每月2%计算的利息。关于大田商会诉求的违约金，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，依《协议书》之约定，讼争借款的利息已达年利率24%，故违约金部分，不予支持。大田商会为实现债权已实际支出律师代理费5万元，依《协议书》之约定，大田商会有权要求四方公司承担。周闽湘、乐初座同意为大田商会四方公司就上述债务承担连带责任保证，大田商会有权要求周闽湘、乐初座承担连带清偿责任，且周闽湘、乐初座在承担保证责任后，有权向四方公司追偿。四方公司、周闽湘、乐初座所提答辩意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上，大田商会的诉求，一审法院予以部分支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、福建省四方置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门市大田商会偿还借款本金200万元，支付利息（以借款本金200万元为基数，按月利率2%计算，计至福建省四方置业有限公司实际还款之日止，福建省四方置业有限公司已支付的67万元应先抵扣上述期间产生的利息），同时支付律师代理费5万元；二、周闽湘、乐初座就福建省四方置业有限公司前述债务向厦门市大田商会承担连带清偿责任，且周闽湘、乐初座承担保证责任后，有权向福建省四方置业有限公司追偿；三、驳回厦门市大田商会的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交了一份中国农业银行账户交易明细回单及收款收据，证明四方公司于2016年12月9日转账10万元给大田商会，大田商会于2016年12月7日事先开具一份收款收据，确认收到该款作为还款本金。被上诉人对该证据予以认可。除上诉人认为一审判决查明的的2016年7月29日四方公司向大田商会转账支付的5万元应认定为偿还借款本金外，双方对一审查明的其他事实没有异议。本院认为：1、大田商会与四方公司、周闽湘、乐初座签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据协议书的内容，依法可以认定大田商会与四方公司之间的法律关系应为民间借贷关系。一审法院对此认定正确。那么，当事人签订的协议书中约定的每月2%的捐助款应认定为利息。2、二审期间上诉人提供的证据证明其已经支付10万元的借款本金，应予扣除，故尚欠的借款本金应该更改为190万元。上诉人主张的2016年7月29日向大田商会转账支付的5万元系归还本金，并未得到被上诉人的认可，其主张不能成立，依法应认定为优先偿还利息。3、根据大田商会原审的诉求，其已选择按照年利率24%的标准计收利息，则依法不应再主张5万元的律师费用。一审该项判决有误，依法予以改判。4、周闽湘、乐初座上诉主张免除其对协议书项下的债务承担连带责任保证，缺乏法律根据，本院不予支持。综上，上诉人上诉的部分理由成立，本院予以部分采信。在新的证据出现的情况下，原审判决应予以相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决如下：一、维持厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初15880号民事判决第二、三项；二、变更厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初15880号民事判决的第一项为：福建省四方置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门市大田商会归还借款本金190万元，并支付利息（自2013年10月16日起至2016年12月9日止，按借款本金200万元为基数；自2016年12月10日起按190万元为基数，均按月利率2%计算，计算至本判决生效确定之日止，已经支付的67万元应先行抵扣上述期间产生的利息）。如果未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15320元，由厦门市大田商会负担1285元，福建省四方置业有限公司、周闽湘、乐初座负担14035元；二审案件受理费29040元，由厦门市大田商会负担1567元，由福建省四方置业有限公司、周闽湘、乐初座负担27473元。本判决为终审判决。审判长  陈朝阳审判员  孙 仲审判员  陈 杰二〇一七年八月十八日书记员  徐佳茵附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。