山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终5099号上诉人（原审被告）：徐士波，男，1973年11月14日出生，汉族，住山东省淄博市。被上诉人（原审原告）：张晓亮，男，1972年12月2日出生，汉族，济南龙典影视广告有限公司经理，住山东省济南市。原审被告：周萍，女，1976年7月12日出生，汉族，淄博市农业局下属单位工作人员，住山东省淄博市。上诉人徐士波因与被上诉人张晓亮、原审被告周萍民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初8147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐士波上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由张晓亮负担。事实与理由：徐士波与张晓亮使用同一账户炒股，由徐士波进行操作。后张晓亮发现亏损时，双方口头协商徐士波可继续使用账户炒股，张晓亮不予平仓。但账户亏损额到19万元时，张晓亮于2016年1月擅自更改密码，导致徐士波无法继续进行股票买卖，造成亏损加大。因张晓亮行为导致扩大的损失，不应当由徐士波负担。一审中，张晓亮提交的《还款计划书》系一审开庭前几天，张晓亮主动与徐士波沟通，欺骗、胁迫徐士波书写，根据相关法律规定，该证据不应予以认定。张晓亮虽主张股票账户亏损27.3万元，但未提交任何证据。徐士波仅认可账户亏损19万元，其他损失应由张晓亮承担责任。张晓亮辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周萍未陈述意见。张晓亮向一审法院起诉请求：1.依法判令徐士波、周萍共同偿还借款27.3万元；2.依法判令徐士波、周萍共同支付以本金27.3万元为基数，自2016年3月1日至本判决生效之日止，按照银行同期贷款利率四倍计算的利息（估算8.218万元）；3.诉讼费、保全费由徐士波、周萍承担。一审法院认定事实：2016年3月1日，张晓亮与徐士波签订《个人借款合同（股票）》一份，约定由徐士波向张晓亮借款553000元整，用于炒股。借款期间利息为月利息2.5%；所用炒股户名为刘红军，账号为53420009658；炒股账户实际操盘人为徐士波，亏损部分由徐士波补齐（低于55.3万元的部分为亏损部分），盈利（多于55.3万元的部分）归徐士波所有；此账户于2016年3月1日开始由徐士波操作，合同期限自2016年3月1日—2016年3月31日；平仓规定:当上述账户的资产低于28万时，张晓亮有权利平仓，平仓后向徐士波追究剩余的27.3万元；合同期内，徐士波不得弃账户不用，否则视为违约，徐士波必须主动将亏损部分（低于55.3万元的部分）向张晓亮补齐，合同期满，双方结算，亏损部分，徐士波向张晓亮补齐，盈利部分归徐士波所有；到达合同终止日时，徐士波必须向张晓亮补齐资金至55.3万元，多余部分（多于55.3万元以外的部分）张晓亮退回给徐士波。张晓亮陈述炒股所用账户系其朋友刘红军账户，徐士波陈述张晓亮让其使用该账户炒股。2016年3月31日（落款时间），徐士波出具证明一份，内容为：针对2016年3月1日本人和张晓亮所签订的《个人借款合同（股票）》，本人确定已亏损27.3万元（27300元）。特此证明徐士波2016年3月31日。本案有以下争议焦点：一、张晓亮与徐士波之间是借贷关系还是共同炒股。二、张晓亮主张的亏损额273000元有无相应依据。三、徐士波是否应支付张晓亮利息。关于焦点一，张晓亮主张其将资金借给徐士波炒股，自己不参与只收取利息。根据合同约定，炒股账户完全由徐士波操盘，张晓亮不承担炒股风险，双方系借贷关系不是共同炒股。合同约定到28万平仓系将亏损额控制在其承受范围内。徐士波主张双方系共同炒股，不是借贷。徐士波从未向张晓亮借过款，双方没有资金来往，张晓亮直接将钱打到双方炒股的账户上，并收取2.5%的月利息。关于焦点二，张晓亮主张签订《个人借款合同（股票）》时，双方确认账户资金为55.3万元，亏损后张晓亮进行了平仓。2016年5月10日张晓亮从该账户转走270888元，2016年6月14日转走7830元，55.3万元转走的两笔款项后为274280元。双方确认亏损数额后为与合同约定数额相符，确定由徐士波向张晓亮手写说明一份，确定亏损额为27.3万元。除徐士波书写的落款时间为2016年3月31日证明外，张晓亮另提交徐士波2017年3月5日出具的《还款计划书》一份（张晓亮陈述没有执行）、徐士波号码为1396436****手机于2016年5月6日发送给张晓亮1850534****手机短信记录一份，证实徐士波确认亏损额为27.3万元。《还款计划书》记载了27.3万元款项分期还款的时间、数额等相关事宜。手机短信记录内容为：本人徐士波和张晓亮于2016年3月1日所签订的《个人借款合同（股票）》，所用炒股账户账号为5xxx0xxx0xxxx，账户户名刘红军，本人已于3月31日，确定亏损27.3万元，并且本人同意张晓亮将该账户中的剩余的28万元炒股资金转走，特此说明。徐士波”。徐士波对2016年3月31日证明及《还款计划书》的真实性均无异议，但辩称证明系张晓亮以胁迫方式让其书写，计划书系欺骗方式让其出具，张晓亮当时称按计划书方式调解，其撤诉，徐士波即出具了该计划书。徐士波认可发送手机短信的号码系其手机号码，但该短信不是其所发，是别人用其手机发送，不知道是谁，且有时别人借其手机使用很正常。徐士波对其辩称的受欺骗及胁迫的事实均未提交证据证实。徐士波主张2016年3月1日签订合同确认账户余额55.3万元后，张晓亮即将账户密码更改，徐士波无法进入。账户、卡都是在张晓亮手中，其对账户内的资金情况并不清楚。实际亏损额为20万元左右，27.3万亏损额系张晓亮单方确认。张晓亮不予认可，辩称张晓亮在资金到达底线后进行平仓，双方于5月份确认的亏损金额，徐士波看了亏损金额后才约定修改的密码。张晓亮与徐士波均认可落款时间为2016年3月31日的证明并非当天书写。张晓亮陈述该证明书写于2016年5月，落款时间写2016年3月31日系为与合同日期吻合。徐士波陈述张晓亮平仓后，告知其亏损这么多，让其将落款时间写为2016年3月31日，实际书写日期在张晓亮平仓后，不到5月份。一审法院要求张晓亮补充提交涉案炒股账户2016年3月1日起的交易明细，张晓亮陈述其朋友刘红军听说该账户已引起纠纷不再接其电话，无法提交。关于焦点三，徐士波是否应支付张晓亮利息。张晓亮陈述根据合同约定，徐士波应按照月息2.5%支付利息，现自愿按照银行同期贷款利率的四倍主张利息。徐士波陈述，本案合同签订前双方曾签订过两份协议，当时约定产生损失由徐士波承担，没有利息。徐士波承担了损失就不再承担利息，前提是张晓亮必须履行承诺。故徐士波不承担利息，亦不认可利息的计算标准。徐士波对其陈述的之前的两份协议称未找到。另查明，徐士波与周萍系夫妻关系，于1999年7月12日登记结婚。徐士波陈述炒股系为挣钱，没有特定用途，但其炒股之事周萍并不知情，故该部分债务应由其个人承担，不应由周萍承担。张晓亮辩称徐士波、周萍系夫妻，徐士波炒股如盈利，也系用于共同改善生活，故债务应由徐士波、周萍共同承担。一审法院认为：根据举证责任分配的一般原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于本案争议的焦点一，张晓亮与徐士波之间是借贷关系还是共同炒股，对此应结合双方合同的约定及履行情况综合进行认定。张晓亮、徐士波签订的是借款合同，合同约定了徐士波向张晓亮借款及借款利息、期限等内容。由合同中约定的合同期满后结算，多于55.3万的盈余归徐士波所有，低于55.3万亏损由其补齐可知，张晓亮在合同履行中系按照约定收取利息，而不是根据盈利分享收益。张晓亮虽未向徐士波直接交付款项，但将存有其款项的账户交徐士波使用，而徐士波在2016年3月1日签订合同已确认账户余额55.3万，故张晓亮已完成交付行为。合同约定账户资产低于28万元张晓亮进行平仓的内容系对账户资金监管的内容，根据张晓亮解释，该约定系为将亏损额控制在其能承受范围，其解释亦属合理。因此，张晓亮、徐士波之间是借贷关系而非共同炒股。关于本案争议的焦点二，张晓亮主张的亏损额273000元有无相应依据，徐士波出具的落款时间为2016年3月31日的证明、2017年3月5日出具的《还款计划书》及手机短信均对亏损额27.3万元进行了确认，徐士波抗辩证明、《还款计划书》系受欺骗及被胁迫出具没有提交证据证实，对其辩称的别人用其手机给张晓亮发短信亦未提交证据，因此对其上述辩解理由不予采信，对张晓亮主张的亏损额273000元予以认定。关于本案争议焦点三，徐士波是否应支付张晓亮利息。张晓亮、徐士波之间的法律关系已经认定为民间借贷关系，双方对借款利息进行了约定，徐士波辩称的双方约定承担了损失就不再承担利息的主张亦无证据证实，徐士波应按照合同约定支付张晓亮利息。张晓亮、徐士波合同约定月息2.5%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。现张晓亮自愿按照银行同期贷款利率四倍计算利息，对未超过月息2%的部分予以支持。张晓亮陈述其主张的利息8.218万元系以本金27.3万元为基数，自2016年3月1日至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率四倍计算后估算，其实际主张为按照该计算方式计算至判决生效之日止的利息。因判决生效日期现尚无法确定，故利息具体数额亦无法确定，根据张晓亮的主张支持其以本金27.3万元为基数，自2016年3月1日至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率四倍计算的数额。月利率超过2%的部分，按照月利率2%计算。徐士波与周萍系夫妻关系，本案借款发生在徐士波、周萍夫妻关系存续期间，徐士波借款炒股系为增加收入，其辩称周萍对此不知情不应承担责任的理由不能成立，该债务属于夫妻共同债务，周萍应对徐士波欠款承担共同还款责任。综上所述，对张晓亮要求徐士波偿还借款27.3万元，并支付以本金27.3万元为基数，自2016年3月1日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息（月利率超过2%的部分，按照月利率2%计算）。判决：一、徐士波、周萍于判决生效之日起10日内偿还张晓亮借款本金27.3万元。二、徐士波、周萍于判决生效之日起10日内支付张晓亮以本金27.3万元为基数，自2016年3月1日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息。月利率超过2%的部分，按照月利率2%计算。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向张晓亮支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6296元、保全费2320元，均由徐士波、周萍共同负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，徐士波出具的落款时间为2016年3月31日的证明、2017年3月5日《还款计划书》及徐士波发送的手机短信均载明亏损数额为27.3万元，因此一审判决认定股票亏损额为27.3万元，证据充分，本院亦予以认定。故依照涉案借款合同的约定，此27.3万元应视为未归还借款本金。综上所述，徐士波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人徐士波负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  吴彦沛审判员  刘 洋二〇一七年八月八日书记员  姚 敏