广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终8951号上诉人（原审原告）：关志成，男，汉族，1983年10月7日出生，住广东省韶关市武江区。委托诉讼代理人：张由，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚建群，广州金鹏律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：周锦欣，女，汉族，1979年3月31日出生，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：陈峰，广东东方昆仑律师事务所律师。上诉人关志成因与被上诉人周锦欣民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初3496号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人关志成上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判被上诉人向上诉人支付债务本金437440元及按照同期银行贷款利率支付相应利息；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在未认定被上诉人为无民事行为能力人的情况下，将被上诉人之父列为被上诉人的法定代理人并由其代替被上诉人参加本案诉讼，属于严重的程序错误。本案的借款合同是在被上诉人的父亲及哥哥见证下签订的，与本案相关的另案4259号房屋买卖合同就是在被上诉人的父亲及哥哥的百般阻挠下才导致合同无法履行，被上诉人的父亲根本不具备代替被上诉人参与本案诉讼的资格。本案应依法由法院通知被上诉人本人到庭进行质证、参加诉讼而非越过被上诉人本人由与本案无关的其他人员代为参与诉讼。二、一审法院忽略上诉人与被上诉人之间存在两个不同的借贷法律关系的事实，径自认定用于偿还案外另一债务借贷关系(该借贷关系已经完结，不存在诉讼)的40万元购房款为本案的还款，错误地将该40万元留待4259号案件处理，并在本案对40万元不予处理，属于认定事实不清、适用法律错误。首先，上诉人与被上诉人之间存在两个不同的借贷法律关系：一为2015年8月18日签订《房产抵押借款合同》(即案外的另一个借贷法律关系合同，以下简称“第一次借款合同”)。该合同约定被上诉人向上诉人借款48万元(实际包含本金30万元和借款12个月、每月1.5万元的利息共18万元)，案外人林某为见证及担保人，且林某与被上诉人约定要收取一定的担保费用。被上诉人于2015年8月18日办理公证委托，授权上诉人出售其位于广州市黄埔丰乐南路438号大院35号202房的房产，并收取售房款。随后，上诉人通过其妻子麦嘉恩的银行账户，于2015年8月18日、2015年8月26日向林某分别转账10万元、18.5万元，共计28.5万元(已扣除被上诉人的首月利息1.5万元)。林某在2015年8月18日至2016年3月15日期间扣除相应担保费用后，向被上诉人周锦欣支付共22.95万元。后上诉人于2016年3月6日代被上诉人收取买家孙秀亭支付的4万元定金，被上诉人已全部提取；上诉人于2016年4月13日代被上诉人收取买家孙秀亭支付的36万元房款，双方合意用于抵偿被上诉人在第一次借款合同项下对上诉人的欠款，并终结本次借贷关系。二为在2016年6月12日签订的《协议》(即本案诉讼所依据的借贷合同，以下简称“第二次借款合同”)。在明知上诉人已于2016年3月、4月共代被上诉人收取40万元房款的情况下，其于2016年6月12日在《协议》中确认其对上诉人的总债务为49.3万元(而不是扣除40万元后的9.3万元。总债务数额中包括2016年4月16日被上诉人已借款项32000元、即将发生的赎契款项405440元、加急放款服务费3900元、中介费、利息等)。之后，上诉人基于经过公证的委托，于2016年6月12日、20日共代被上诉人垫付405440元，用于其房产赎契。但是，被上诉人在赎契后，前往公证处要求撤回委托，并阻止按揭银行放款至上诉人账户，拒绝继续通过代为收取剩余房款的方式还款，才导致了本案诉讼的产生。上诉人起诉的合同基础是第二次借款合同。一审法院在没有仔细审查交易过程及先借款后还款的交易习惯，在上诉人提供了证据证实存在案外的第一笔借款，且被上诉人未能对第一笔借款的证人转账记录提供合理说明或者反证的情况下，完全无视40万元已经用于偿还案外的借款合同、而本案的借款合同需要通过剩余购房款来偿还的事实，径自认定支付在先的40万元购房款是用于偿还签订在后的第二次借款《协议》，属于认定事实不清。其次，40万元购房款是种类物，一审法院将该40万元特定化并在本案不予处理属于认定事实和适用法律错误。40万元购房款是通过银行转账支付，该款项是一笔而非两笔，金额也与分两次支付的54850元、350590元不相符，断章取义认定分两次支付的本案借款的一部分就是特定的40万元购房款，从而将该40万元留待另案处理，错误地导致上诉人的本案债权被案外的债权还款抵消、债权人付出两笔债权的款项却实际连一笔的款项都没能收回。三、针对被上诉人一审开庭时主张将另案的40万元还款充作本案还款，上诉人当庭予以反驳，庭后也立即提交了相应的37页补充证据，但是一审法院对于上诉人补充提交的关键证据没有开庭也没有组织质证，是导致本案事实认定不清的根本原因，属于严重的程序错误，遗漏了本案重要证据和事实。四、被上诉人32000元借款是真实存在的，一审法院对该笔借款不予支持属于认定事实错误。即便上诉人手中仅有该笔借款的借据照片而没有原件，综合本案的交易习惯以及证据证言，上诉人通过林某代为支付借款是常有的事。即使被上诉人不承认该笔借款，在其未对通过林某转账支付的其中25000元提供反证或者合理解释的情况下，根据优势证据原则也应当认定该笔债权的存在。五、一审判决完全忽略了本案可能涉及两个合同关系的事实，上诉人提出一审诉讼的思路是因为双方有两个合同，第一个合同已履行完毕，上诉人仅对第二个合同进行起诉，上诉人明确提出银行按揭金额89万元，只要银行放款，上诉人扣除借款的债务493000元，返还397000元给被上诉人，合同即履行完毕，第二份合同是在2016年6月12日签订，是双方对于此之前的资金往来的结算，如此清楚明确的权利义务关系，一审法院将案外的40万元抵销本案的40万元是完全错误的。六、本案诉讼费用应当全部由被上诉人承担。被上诉人周锦欣辩称，一审法院查明事实清楚，本案不存在两笔借款，一审法院判决合理公正合法，请求二审法院维持原判。上诉人关志成向一审法院起诉请求：1.请求判令周锦欣向关志成偿还债务本金437440元，以及自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.一审案件受理费、保全费等全部诉讼费用由周锦欣承担。其起诉的事实和理由为：周锦欣曾于2015年8月18日向其出具《委托书》，授权其全权办理广州市黄埔丰乐南路438号大院35号202房的房屋的签约、过户及收款等事项，委托期限为一年。双方于2016年6月12日签订《协议》，约定周锦欣因需向案外人孙秀亭出售该房屋，向关志成借款493000元，周锦欣同意关志成在收到的房款中扣除全部借款后将房款余额支付给周锦欣。周锦欣借款493000元具体包括如下款项：1.周锦欣于2016年4月16日借款32000元作为周转资金；2.关志成代周锦欣偿还周锦欣因该房屋欠下的银行按揭款350590元；3.关志成代周锦欣偿还周锦欣为银行按揭捆绑的个人信用卡欠款54850元；4.关志成代周锦欣支付加急办理该房屋买家贷款银行放款手续的担保服务费3900元；5.在房屋转让交易完成后，关志成代周锦欣支付出售该房产的中介费15000元；6.以上第1-5点借款（合计456340元）在借款5个月期间按年利率24%计算的利息45634元（经双方协商，实际减按39660元计算）。周锦欣于2016年4月16日向关志成出具《借条》，向关志成借款32000元，关志成于2016年4月18日通过案外人林某向周锦欣提供借款32000元（包括转账25000元及现金交付7000元），于2016年6月12日、2016年6月20日分别向周锦欣汇款54850元、350590元。截至2016年6月20日，关志成己向周锦欣提供以上第1-3点的借款本金共计437440元。但周锦欣于2016年6月29日在广州市萝岗公证处单方撤销对关志成的委托，并拒绝向关志成偿还借款。因丧失收取房款的授权，关志成提供给周锦欣的借款437440元无法得到偿还保障，故特向法院提起诉讼请求判决偿还借款。周锦欣一审答辩称：这起债务的本金金额与另案的金额是重合的，其中400000元是（2016）粤0112民初4259号案购买房屋的首期款，余款5440元是关志成的欠款。一审法院认定事实：关志成诉称2016年4月16日周锦欣向其借款32000元，关志成通过朋友林某将借款以转账及部分现金方式交付给周锦欣，周锦欣为此出具了《借条》给关志成，但借条原件不慎丢失，只留有借条的照片。关志成申请了证人林某出庭作证。周锦欣否认该借款事实，对证人的证言也不予确认。周锦欣于2015年8月18日向关志成出具经公证的《委托书》，授权关志成出售周锦欣拥有的位于广州市黄埔丰乐南路438号大院35号202房的房屋，及出售该房屋的签约、过户及收款等事项，委托期限为一年。2016年4月14日关志成与案外人孙秀亭签订《存量房屋买卖合同》向孙秀亭出售上述房屋，孙秀亭据此于2016年3月6日、4月13日向关志成的银行账户两次转账支付了部分购房款合共400000元。2016年6月12日关志成、周锦欣签订《协议》约定周锦欣总债务为493000元。2016年6月12日、20日关志成分别向周锦欣银行账户汇款54850元、350590元。周锦欣确认收到关志成的上述两笔款项，但辩称款项的其中400000元系孙秀亭支付的购房款，由于孙秀亭已另案起诉要求周锦欣返还，因此周锦欣愿意在另案将该款返还孙秀亭，余款5440元是周锦欣欠关志成的款项。2016年7月7日，周锦欣的法定代理人向一审法院申请确认周锦欣为无民事行为能力人。经一审法院委托鉴定，2016年11月25日广州市××医院司法鉴定所出具鉴定意见：1.被鉴定人周锦欣目前无××症状表现；2.被鉴定人周锦欣目前具有民事行为能力。后其法定代理人撤回了申请。周锦欣提供的《残疾人证》记载周锦欣：残疾类别：精神，残疾等级：壹级。另查，案外人孙秀亭于2016年8月17日向一审法院起诉关志成、周锦欣及第三人，请求解除《存量房屋买卖合同》、周锦欣返还400000元房款等，案号为（2016）粤0112民初4259号。目前该案在审理中。一审法院认为：关于关志成主张的2016年4月16日借款32000元，由于关志成未能提供借条的原件，关志成凭证人的证言及证人的转账记录，不足证明债务的存在，且周锦欣对该债务不予确认，故关志成请求周锦欣偿还该债务及利息，一审法院不予支持。关于2016年6月12日、20日关志成分别向周锦欣银行账户汇款54850元、350590元。经查该款项其中400000元系孙秀亭支付给周锦欣的购房款，由于孙秀亭已另案起诉要求周锦欣返还，因此本案不予处理。余款5440元周锦欣确认系欠关志成的款项，周锦欣应偿还关志成，并支付利息。诉讼费应按责承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十九条、第三十条的规定，判决如下：一、周锦欣在本判决生效之日起十日内向关志成偿还5440元及利息（按人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年7月12日起计至还清款之日止）。二、驳回关志成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3931元、保全费2707元，由关志成负担6588元，周锦欣负担50元。经查，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。另查明，关志成于2016年7月12日提起本案诉讼，一审法院于2016年12月30日开庭审理了本案。林某作为证人出庭作证称，关志成借款32000元给周锦欣，这笔钱由关志成通过银行转账25000元、7000元现金支付给我，我找周锦欣写了个借据，在2016年4月18日在黄埔大沙地麦当劳将32000元的现金交给周锦欣。关志成在一审庭审后提供了以下证据：1.户名为麦嘉恩的工商银行借贷卡账户历史明细清单2张，2.麦嘉恩出具的证明，3.结婚证，4.户名为林某的工商银行理财金账户历史明细清单，5.户名为林某的招商银行户口历史交易明细表，6.林某向周锦欣转账总汇。其中证据1、2、3拟证明关志成通过其妻子麦嘉恩的银行账户于2015年8月18日、8月26日向中间人林某分别转账100000元、185000元用于支付《房屋抵押借款合同》项下提供给周锦欣的借款；证据4拟证明中间人林某于2015年8月18日、8月24日、8月27日分别向周锦欣转交关志成款项80000元、3500元、50000元（共153500元）；证据5拟证明中间人林某于2015年8月18日至2016年3月31日期间共通过招商银行向周锦欣转交关志成款项76000元；证据6拟证明林某共向周锦欣转交关志成款项229500元。二审庭审时，周锦欣对关志成提供的上述证据表示异议，认为均与本案无关，且上述证据只能证明周锦欣与林某之间发生的债权债务关系，无法确认是债款还是资金往来。经查林某通过招商银行账户于2015年8月29日至2016年3月15日期间共向周锦欣转账16次，其中最大转账金额37000元，最少金额100元。2015年8月18日周锦欣作为借款人（抵押人）与关志成作为出借人（抵押权人）签订《房屋抵押借款合同》，约定周锦欣因经营和生活需要，向关志成申请借款，周锦欣以其合法拥有房产权利作为借款抵押物给关志成：1.周锦欣向关志成借款人民币480000（48万元）元整；2.关志成已知该房产已向中国平安银行房产抵押贷款450000元整，贷款期限为2028年6月26日，本次抵押为余额抵押，双方约定房产权利价值为100万元整；3.借款期限为2015年8月18日至2016年8月17日（按实际收到借款日计算），借款12个月，到期一次性全额归还本金及利息等。2016年6月12日，关志成与周锦欣签订的《协议》的内容为：兹周锦欣于2015年8月18日向关志成借款人民币肆拾捌圆万圆整并承诺以其房产作抵押（详细见借款合同）。由于借款人周锦欣个人原因，需要售卖该房产偿还债务，房产售卖由借款人周锦欣委托出借方与链家地产签订售卖协议，按揭该房产给银行，放款为人民币捌拾玖万圆整。按借款合同之约定，借款人即该房产所有者周锦欣已经委托出借方关志成为该房产全权代理人处理有关该房产售卖的相关事项，并且在国家公证处公证（详见公证书），出借方关志成全权办理该房产过户及收款事项，为保证双方利益，特此约定以下楼款交割事项：1.按揭银行房款总额为￥890000圆捌拾玖万圆整。2.借款人周锦欣总债务为￥493000圆肆拾玖万叁仟圆整。3.按照全权委托公证书之约定，借款人周锦欣同意售房款可由购房者直接划至出借方关志成指定银行账户，出借方以收到款项及银行到账信息时间24小时内，出借方关志成扣除借款人周锦欣总债务后，所剩楼款无息转至借款人周锦欣名下指定银行账户等。再查明，委托广东东方昆仑律师事务所陈峰律师及广东骏森濠律师事务所黄善文律师作为代理人参加本案一审诉讼的授权委托书上有周锦欣的签名。案外人孙秀亭于2016年8月17日向一审法院起诉关志成、周锦欣及第三人满堂红（中国）置业有限公司，请求解除《存量房屋买卖合同》、周锦欣返还400000元房款等，案号为（2016）粤0112民初4259号。2017年2月17日，一审法院作出如下判决：一、确认孙秀亭与周锦欣于2016年3月6日签订的《广州市存量房买卖合同》（示范文本）解除；二、确认孙秀亭与周锦欣、满堂红（中国）置业有限公司于2016年4月14日签订的《广州市存量房买卖合同》（编号：穗存量房合字16040092793号）解除；三、周锦欣于本判决发生法律效力之日起十日内向孙秀亭退还房款400000元；四、周锦欣于本判决发生法律效力之日起十日内向孙秀亭支付违约金128000元；五、驳回孙秀亭的其他诉讼请求。孙秀亭不服该判决，提出上诉，本院依法予以受理，案号为（2017）粤01民终9933号。2017年8月7日，本院以“根据本案查明的事实，孙秀亭已于2016年4月13日支付了用于赎契的首期楼款，涉案房屋无法交易过户或涉案交易无法继续进行的原因，在于周锦欣未办理后续的赎契及过户等手续的违约行为，据此，孙秀亭要求周锦欣支付等额于总楼价20%的违约金即256000元，符合上述合同附件第10条的约定，本院予以支持。一审法院以‘赎契手续未完成’为由，驳回孙秀亭该项诉请，依据不足，本院予以纠正。”等理由判决如下：一、维持广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初4259号民事判决第一项、第二项、第三项及第五项；二、变更广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初4259号民事判决第四项为：周锦欣于本判决送达之日起十日内，向孙秀亭支付违约金256000元。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对关志成的上诉请求和上诉理由，本院评析如下：第一，关于一审是否存在严重的程序错误的问题。在一审开庭审理时，广州市××医院司法鉴定所已经出具了“1.被鉴定人周锦欣目前无××症状表现；2.被鉴定人周锦欣目前具有民事行为能力”的鉴定意见，在此情况下，一审法院仍将周锦欣的父亲周伦俭列为法定代理人，并同意其以周锦欣的法定代理人的身份参加开庭，确有不当。但周锦欣在一审期间签署了授权委托书委托律师作为其诉讼代理人参加诉讼，故一审在程序上的不当并不影响案件的实体审理，不构成严重的程序错误。第二，关于关志成提出的周锦欣应向其支付债务本金437440元及按照同期银行贷款利率支付相应利息的主张能否成立的问题。本案是民间借贷纠纷，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。也就是说，自然人之间的借款合同除了自然人之间达成借款的一致意思表示之外，还必须由出借人交付借款后才生效。本案中，关志成提供了2016年6月12日与周锦欣签订的《协议》，作为周锦欣因需要而与其达成向关志成借款493000元的意思表示的依据。但从该《协议》内容看，仅是提到周锦欣在2015年8月18日向关志成借款480000元，需出售房屋偿还债务，并委托关志成全权代理售卖周锦欣房屋的过户、收款等相关事项，之后双方就卖房楼款交割事项作出具体约定。该具体约定中的“借款人周锦欣总债务为493000”的表述，无论是从文义上还是从上下文的联系上均难以得出双方通过该《协议》达成了周锦欣向关志成借款的493000元的意思表示。此其一。其二，关志成主张其于2016年4月18日通过案外人林某向周锦欣提供借款32000元，于2016年6月12日、2016年6月20日分别向周锦欣汇款54850元、350590元，合共已向周锦欣提供借款本金共计437440元。但是对关志成所主张的通过林某向周锦欣支付了32000元借款的事实，周锦欣并不认可，虽关志成申请了证人林某出庭作证，但林某主张是现金交付，与现有证据表明林某与周锦欣之间的款项往来是通过转账的交易习惯不符，故在关志成不能提供借条原件、而周锦欣也不确认的情况下，仅凭证人证言不足以认定关志成所主张的通过林某借款32000元给周锦欣的事实。至于关志成分两次共汇给周锦欣的405440元，周锦欣并不确认是借款，主张该款项是委托关志成卖房的房款。而双方确实存在周锦欣委托关志成卖房、收取卖房款的事实，关志成也在此前收到了买家孙秀亭给付的40000元定金及360000元首期房款，合共400000元。现关志成主张其收取的房款已经用于偿还《房产抵押借款合同》项下的债务，但关志成提供的证据仅能证明其妻子麦嘉恩通过银行转账的方式向林某转账285000元、以及林某曾分多次共向周锦欣转账229500元的事实，不能证明双方合意用收到的400000元房款偿还之前对关志成的欠款的事实，且周锦欣也不确认400000元房款已经用于偿还其他债务，因此，关志成提供的证据并不能证明其主张。故一审认定其中400000元系孙秀亭支付给周锦欣的购房款并无不当。现本院（2017）粤01民终9933号案已终审判决认定孙秀亭支付的首期楼款是用于赎契、并判决周锦欣退还房款400000元给买家孙秀亭，故一审法院认定周锦欣在本案中欠关志成5440元，并判决周锦欣予以偿还亦无不当，本院予以支持。关志成提出的周锦欣应向其支付债务本金437440元的主张证据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人关志成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7780元，由上诉人关志成负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  庞智雄审判员  李 琦二〇一七年八月二十三日书记员  戴巧利