新疆维吾尔自治区阜康市人民法院民 事 判 决 书(2017)新2302民初450号原告：段希梅，女，汉族，1975年3月2日出生，无固定职业，住新疆昌吉回族自治州奇台县。委托诉讼代理人：李晓东，新疆同创律师事务所律师。被告：冯腾辉，男，汉族，1977年10月9出生，无固定职业，住新疆昌吉回族自治州。被告：肖述菊，女，汉族，1976年1月6日出生，无固定职业，住新疆昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：冯腾辉，男，汉族，1977年10月9出生，无固定职业，住新疆昌吉回族自治州，系被告肖述菊丈夫。被告：肖英，女，汉族，1962年4月15日出生，无固定职业，住新疆昌吉回族自治州。被告：何平，男，汉族，1957年6月29日出生，阜康市金昇商品混凝土有限公司经理，住新疆昌吉回族自治州。被告：阜康市金昇商品混凝土有限公司。住所地：新疆昌吉州阜康市准噶尔路***号*楼。法定代表人：何平，该公司经理。委托诉讼代理人：金立新，阜康市城市法律服务所法律工作者。原告段希梅与被告冯腾辉、肖述菊、肖英、何平、阜康市金昇商品混凝土有限公司(以下简称金昇公司)民间借贷纠纷一案，本院于2017年2月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因案情复杂，于2017年6月8日，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告段希梅的委托诉讼代理人李晓东、被告冯腾辉、肖英、被告肖述菊的委托诉讼代理人冯腾辉、被告金昇公司的委托诉讼代理人金立新到庭参加诉讼。被告何平经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，现已审理终结。段希梅向本院提出诉讼请求：一、判令被告冯腾辉、肖述菊立即偿还原告借款本金200000元及利息56000元(200000元×20‰×14个月，2015年11月3日至2017年1月3日)，合计256000元；二、判令被告冯腾辉、肖述菊承担逾期还款的违约金10000元、律师代理费10000元；三、判令被告冯腾辉、肖述菊按照20‰月利率向原告承担借款200000元自2017年1月3日起至上述第一、二项款项付清之日期间的利息；四、判令被告肖英、何平、金昇公司对上述第一、二、三项承担连带付款责任；五、本案所有诉讼费用均由被告承担。事实和理由：2014年12月3日，被告冯腾辉、肖述菊因急需资金向原告借款200000元，约定借款期限24个月，月利率2.5%，每月2号前支付当月利息。双方对于违约责任、还款期限、方式等均作了约定并于当日签订一份个人借款合同。就上述借款行为由被告肖英为冯腾辉、肖述菊提供连带保证责任，并于当日签订保证合同一份。上述合同签订后，原告即按约向被告冯腾辉帐户转入资金200000元，被告冯腾辉、肖述菊亦向原告出具借条一份。之后在履行合同过程中被告冯腾辉、肖述菊将利息支付到2015年11月3日后，剩余利息拒绝向原告支付，在原告的催促下被告冯腾辉、肖述菊又提供被告何平、金昇公司为其担保，并由被告何平、金昇公司为原告出具保证书，现借款合同到期，但各被告均未履行归还本息的义务，经原告多次催要无果，遂诉至法院。被告冯腾辉、肖述菊辩称，借款属实，但是现在无力还款，对还款及支付利息的诉讼请求予以认可，不愿承担违约金和律师费。被告肖英辩称，担保属实，但原告起诉时提交的担保合同不是真的，只有最后一张的签字是真实的，我当时签订的担保协议在每一页都签了字，并且约定的保证期间是一年，现在保证期间已过，我不承担保证责任。被告何平向本院提交书面答辩意见：2015年11月23日，自己出具的保证是为冯腾辉的借款行为提供一般担保，借款应当由冯腾辉偿还。被告金昇公司辩称，对保证担保合同的真实性无法确认，与我们无关，对保证书的真实性认可，但是原告不能以保证书作为向被告何平、金昇公司起诉的依据。根据保证中的字面理解，被告借原告200000元的同时约定了还款条件，这是附条件、附期限的民事行为，等我方的银行贷款到位后原告才能主张，所以该证明不能作为原告向被告何平、金昇公司主张的依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方有争议的证据，本院认证如下：一、原告提供的证据：1、个人借款合同、出借人出借金额明细确认表各一份，证实被告冯腾辉、肖述菊向原告借款200000元的事实，借款期限为24个月，月利率2.5%，双方还约定了利息的支付时间、违约责任、律师代理费由违约方承担。经质证，被告冯腾辉、肖述菊、肖英对真实性、合法性、关联性及证明的问题均无异议。被告金昇公司有异议，认为真实性无法确认，并且与金昇公司无关。由于借款人无异议，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明的问题均予以确认。2、冯腾辉的中国农业银行卡复印件、转帐凭证、宫小梅出具的证明、借条各一份，证实被告冯腾辉、肖述菊向原告借款200000元，被告肖英为借款提供担保的事实。经质证，被告冯腾辉、肖述菊无异议。被告肖英对借条上自己的签名有异议，认为签名不是本人所签，是被告肖述菊代其签名，对其他证据无异议。被告金昇公司对宫小梅的证明有异议，认为该证明属于证人证言，证人应当出庭作证，其他证据与己无关，无法确定真实性。因借款人冯腾辉、肖述菊对借款事实无异议，并且原告认可被告肖英的身份为保证人，而非借款人，故本院对上述证据予以确认。3、保证担保合同、保证各一份，证实被告肖英、何平及金昇公司为该笔借款提供担保的事实。被告冯腾辉、肖述菊对保证合同无异议，对保证表示不知情，无法确认其真实性。被告肖英对保证担保合同的真实性有异议，认为自己签订担保合同时在合同的每一页都签字捺印，但原告提供的保证担保合同仅有最后一张有捺印，对保证不知情，无法确认是否真实。被告金昇公司认为保证担保合同与己无关，无法确认是否真实，对保证的真实性无异议，但原告不能据此向被告何平及金昇公司主张保证责任，根据保证的字面意思，被告何平及金昇公司承担保证责任是附条件和附期限的，待银行贷款到位后才能承担保证责任。由于签订保证合同的被告肖英仅提出反驳意见却未提出相反证据来证实其反驳意见，被告何平通过书面答辩意见认可保证的事实，本院对该组证据予以确认。二、被告冯腾辉提供的证据：收条一份，证实2016年6月29日向原告返还10000元本金的事实。原告对真实性无异议，对证明的问题有异议，认为10000元系支付的利息。被告肖述菊、肖英、金昇公司无异议。本院对该证据的真实性予以确认。本院经审理认定事实如下：2014年12月3日，被告冯腾辉、肖述菊因经营周转所需，与原告签订个人借款合同，向原告借款200000元，合同约定月利率2.5%,借款期限自2014年12月3日至2016年12月2日止，共计24个月。借款人于借款之日起按月清息，2015年1月2日清偿第一月利息，以后以此类推，每月2日前保证支付清当月利息。合同期满借款人不能按时向出借人归还借款本息的，逾期付息或还本，每日按未支付借款本息金额的万分之五支付逾期利息，并向出借人支付全部借款金额百分之二十的违约金，并承担因此给出借人造成的相关经济损失。合同签订当日，原告委托他人以转帐方式将200000元转入被告冯腾辉卡中。被告冯腾辉、肖述菊向原告出具了借条。同日，原告与被告肖英签订保证担保合同，约定由肖英为上述借款提供担保，保证方式为连带责任保证。保证期间为主合同生效起届满后贰年(期限：2016年12月3日至2018年12月2日)。保证范围包括：借款本息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师代理费、评估、拍变卖费等)和甲方代垫费用。2015年11月23日，被告何平向原告出具保证并加盖了金昇公司公章，保证内容为：”我何平，身份证号码：×××，同意归还冯腾辉借段希梅的借款贰拾万元整，归还时间以银行贷款到位立即归还完。保证人：何平保证时间：2015年11月23日”2016年6月29日，被告冯腾辉向原告给付现金10000元。本院认为，本案争议焦点为：一、原告主张的违约金10000元、律师代理费10000元有无事实及法律依据；二、被告冯腾辉向原告给付的现金10000元如何定性；三、本案担保人是否承担保证责任，若承担保证责任，则应承担何种保证方式。一、关于违约金的认定。依法成立的合同受法律保护。被告冯腾辉、肖述菊因经营周转所需，与原告签订个人借款合同，向原告借款200000元，原、被告对此均无异议，双方之间的借款合同真实、合法、有效。双方当事人均应当按照约定履行各自的义务。原告向被告履行了借款的义务，被告应当按照约定按时返还借款并支付利息。逾期不返还则构成违约，应当向原告承担违约责任。本案原告与被告冯腾辉、肖述菊在个人借款合同中约定：合同期满借款人不能按时向出借人归还借款本息的，逾期付息或还本，每日按未支付借款本息金额的万分之五支付逾期利息，并向出借人支付全部借款金额百分之二十的违约金，并承担因此给出借人造成的相关经济损失。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。被告冯腾辉、肖述菊应当按照合同约定于2016年12月2日一次性全额偿还借款本金及利息，现已构成违约，应当承担违约责任。原告在其他诉讼请求中已将逾期利息按照年利率24%标准进行主张，故本院对原告要求被告承担违约金的诉讼请求不予支持。二、关于律师费的认定。本案原告与被告冯腾辉、肖述菊在个人借款合同中约定：因订立和履行本合同及实现债权可能产生的全部费用（包括但不仅限于诉讼费、律师费、差旅费等）均有违约方承担。该约定系双方真实意思表示，且并不违反法律强制性规定，本院予以确认。但因原告未向本院提供其支出律师费的相关证据，故本院对原告要求被告冯腾辉、肖述菊承担律师代理费10000元的诉讼请求不予支持。三、关于应当返还的借款金额。被告冯腾辉主张2016年6月29日向原告返还10000元是本金，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。据此，2016年6月29日，被告冯腾辉向原告给付的现金10000元应当认定为利息，故被告冯腾辉、肖述菊应当向原告返还的借款金额为200000元。四、关于被告肖英是否承担担保责任的问题。被告肖英作为担保人与原告签订保证担保合同，被告肖英认可签名是自己所签，但认为自己所签的合同与原告当庭提供的担保合同不一致，针对其抗辩意见，被告肖英未提供任何证据予以证实，本院不予采信，按照担保合同的约定，被告肖英应当向原告承担连带保证责任。五、关于被告何平、金昇公司是否承担保证责任的问题。被告何平向原告出具保证书，依据保证书内容，虽加盖有被告金昇公司公章，实际系被告何平以个人名义对被告冯腾辉、肖述菊的200000元债务承担保证责任，故被告金昇公司对本案不承担保证责任。对于被告何平的保证方式，依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。同时，双方对担保期间未进行约定，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。故保证期间应为主债务履行期限届满之日起六个月，即本案的保证期间至2017年6月2日届满。原告于2017年2月23日向我院起诉，未超出保证期间，故被告何平应当对借款200000元承担连带保证责任。六、关于利息。原告诉讼请求中对利息损失按照月利率2%计算，并不违反法律规定，本院予以支持。对原告的利息损失本院认定如下：被告冯腾辉、肖述菊于2014年12月3日向原告借款。原告的利息应当自2014年12月3日起计算。原告称被告已向其支付利息至2015年11月3日，故被告冯腾辉、肖述菊应向原告支付利息应为46000元(200000元×2%×14个月-10000元，时间自2015年11月3日至2017年1月3日)。对原告请求被告支付利息56000元的诉讼请求本院支持46000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告冯腾辉、肖述菊于本判决生效后十日内向原告段希梅偿还借款200000元及利息46000元；二、被告冯腾辉、肖述菊于本判决生效后十日内向原告段希梅支付违约金6666.67元；三、被告肖英对上述借款及利息、违约金承担连带清偿责任；四、被告何平对上述借款承担连带清偿责任；五、被告阜康市金昇商品混凝土有限公司在本案中不承担民事责任；六、驳回原告段希梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2645元，其他诉讼费用400元，合计3045元，由原告段希梅负担38元，由被告冯腾辉、肖述菊、肖英、何平共同负担3007元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。审 判 长  王云凌审 判 员  周 君人民陪审员  杜 艳二〇一七年八月二十一日书 记 员  运思静