贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终4174号上诉人（原审被告）：王丹，女，1989年9月22日出生，苗族，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人：邓永莉，贵州行诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中航物业管理有限公司贵阳分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区贵阳世纪城D组团购物中心（一）幢1单元19层1号。负责人：刘文波，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱小波，贵州中创联律师事务所律师。委托诉讼代理人：张前康，贵州中创联律师事务所律师。上诉人王丹因与被上诉人中航物业管理有限公司贵阳分公司（以下简称中航物业贵阳分公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖人民法院（2016）黔0115民初2468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王丹上诉请求：1、依法撤销原判，改判支持王丹一次性伤残补助金24200元、护理费10800元，其余判决金额不变；2、本案一、二审诉讼费由中航物业贵阳分公司承担。事实和理由：一、王丹在2014年3月份6天的工资为606.9元，4月份的工资为22元，则王丹受伤前12个月的平均工资为2200元，中航物业贵阳分公司应支付王丹一次性伤残补助金24200元。原判将王丹停工留薪期工资与受伤前的工资合并计算错误。二、王丹受伤后治疗期间由母亲黄彩连护理，黄彩连是在建筑工地工作，故王丹的护理费应参照建筑行业年平均工资标准计算，原判按居民服务业、修理和其他服务业的年平均工资标准计算属于适用法律错误。中航物业贵阳分公司辩称，王丹不属于工伤。王丹的伤情系王丹到多家诊所治疗耽误救治造成的。中航物业贵阳分公司向一审法院起诉请求：1、判决中航物业贵阳分公司无须支付王丹医药费26567.78元、护理费10800元、住院伙食费720元、住宿费2420元、交通费2000元、一次性伤残就业补助金35599.5元、一次性伤残补助金24200元、一次性工伤医疗补助金3599.9元、安装配置伤残辅助器具费1375元，共计人民币139281.78元；2、本案诉讼费用由王丹承担。一审法院认定事实：2014年3月24日中航物业贵阳分公司与王丹签订书面劳动合同，双方建立劳动关系。2014年4月9日中航物业贵阳分公司受伤，2014年12月22日贵阳市观山湖区人力资源和社会保障局作出工认字（0110201438085）号《认定工伤决定书》认定王丹受伤属工伤。后经贵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残级别为八级，停工留薪期为2014年4月9日至2015年10月8日。中航物业贵阳分公司2014年5月6日至12月5日期间在道真县人民医院、道真县中医院、重庆市第三军医大学西南医院治疗住院72天。中航物业贵阳分公司中航物业贵阳分公司在王丹王丹工作受伤期间未给王丹王丹缴纳工伤保险。另查明，王丹王丹向贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：“1、解除双方劳动关系；2、被申请人支付申请人医疗费35256.61元、住院伙食补助费7100元、交通费11499.2元、护理费11862元、住宿费27660元、安装配置伤残辅助器具费1375元、二次手术费20000元、一次性伤残补助金43510.5元、一次性伤残就业补助金35599.5元、一次性工伤医疗补助金35599.5元。”及“1、被申请人补缴申请人社保；2、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金5,000元”，2016年7月6日贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会（2016）观劳人仲裁字第112号《裁决书》，裁决：“1、王丹与中航物业管理有限公司贵阳分公司于2016年6月19日解除劳动关系；2、自本裁决书生效之日起，被申请人中航物业管理有限公司贵阳分公司支付王丹医疗费26567.78元、住院伙食补助费720元、交通费2000元、住院护理费10800元、住宿费2420元、安装配置伤残辅助器具费1375元、一次性伤残补助金24200元、一次性伤残就业补助金35599.5元、一次性工伤医疗补助金35599.5元”及（2016）观劳人仲裁终字第117号《裁决书》，裁决：“1、自本裁决书生效之日，被申请人中航物业管理有限公司贵阳分公司给申请人王丹补缴2016年6月的社会保险，个人需缴纳部分由王丹承担，具体项目及金额以社会保险经办机构规定核算为准；2、驳回王丹其他仲裁请求”。中航物业贵阳分公司不服该裁决，向贵州省贵阳市中级人民法院申请撤销，于2016年9月1日作出了驳回中航物业贵阳分公司方申请的民事裁定书。又查明，根据王丹王丹提交的银行流水清单，其2014年5月至2015年4月的月平均工资为1832.59元。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。关于中航物业贵阳分公司是否应向王丹支付工伤保险待遇的问题。依照《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，本案中中航物业贵阳分公司、王丹双方系劳动关系，中航物业贵阳分公司未给王丹缴纳工伤保险，经贵阳市观山湖区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》认定王丹受伤属工伤八级，故中航物业贵阳分公司应依法向王丹支付工伤保险待遇。中航物业贵阳分公司主张王丹伤情系医院误诊及王丹没有注意保养所致，因中航物业贵阳分公司未提供证据，不予采信。中航物业贵阳分公司主张王丹仲裁超过了仲裁时效，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，本案中中航物业贵阳分公司申请劳动能力鉴定，2015年11月19日贵阳市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论》，2016年5月19日贵阳市观山湖区劳动仲裁委员会立案受理了王丹王丹的劳动仲裁申请，故中航物业贵阳分公司主张，不予采信。关于中航物业贵阳分公司主张不予支付王丹工伤保险待遇各项金额的问题。1、医药费26567.78元，根据王丹提交的医疗费发票及病历资料，且王丹未起诉，视为其对仲裁裁决的认可和接受予以支持；2、护理费10800元，王丹住院72天，因其并未提交护理人员的收入状况证明，参照上年度居民服务、修理和其他服务业的年平均工资计算原告的护理费为34214元÷250天×72天=9853.63元；3、住院伙食费720元、住宿费2420元、交通费2000元，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、住宿标准按以下规定执行：（一）伙食补助标准按照每人每天10元；（二）道统筹地区以外就医所需的交通（火车硬卧、动车硬座、普通客轮三等舱、客运汽车）费用据实报销。（三）道统筹地区以外就医途中食宿费执行普通公务人员出差标准”的规定，应按每天10元的标准计算住院伙食补助费，王丹住院治疗共计72日，其住院伙食补助费应为720元；因王丹前往遵义治疗6天、前往重庆治疗2天，必然产生交通费及住宿费，结合其伤情及提交的交通费发票，酌情支持2000元交通费，住宿费按照贵州省普通公务人员差旅住宿标准计算为2540元，因王丹未起诉，视为其对仲裁裁决的认可和接受，故按仲裁裁决的2420元计算；4、一次性伤残补助金24200元，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，本案中，王丹属工伤八级，月平均工资为1832.59元，其一次性伤残补助金为20158.49元；5、一次性伤残就业补助金35599.5元及一次性工伤医疗补助金35599.5元，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月”及第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月”的规定，王丹属8工伤八级，月平均工资为1832.59元，其一次性就业补助金为39820.5元及一次性工伤医疗补助金为39820.5元，由于王丹未起诉，视为其对仲裁裁决的认可和接受，故均按仲裁裁决的35599.5元计算；6、安装配置伤残辅助器具费1375元，根据相关证据，该费用应为1455元，由于王丹未起诉，其对仲裁裁决的认可和接受，故均按仲裁裁决的1375元计算。据此，依照《工伤保险条例》第三十七条、《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告中航物业管理有限公司贵阳分公司于本判决生效之日起十日内向被告王丹支付医药费26567.78元、护理费9853.63元、住院伙食费720元、住宿费2420元、交通费2000元、一次性伤残补助金为20158.49元、一次性伤残就业补助金35599.5元、一次性工伤医疗补助金35599.5元、安装配置伤残辅助器具费1375元，合计134293.9元；二、驳回原告中航物业管理有限公司贵阳分公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告中航物业管理有限公司贵阳分公司负担。二审中，当事人未提交新证据。另查明，王丹在诉讼中提交的银行流水清单，王丹2014年3月份工资为606.9元，2014年4月份工资为2200元。二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于中航物业贵阳分公司是否应向王丹支付工伤保险待遇的问题。本案中，中航物业贵阳分公司与王丹之间系劳动关系，中航物业贵阳分公司未为王丹缴纳工伤保险，贵阳市观山湖区人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》已认定王丹受伤属工伤八级，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，中航物业贵阳分公司应依法向王丹支付工伤保险待遇。关于一次性伤残补助金问题。2014年3月24日中航物业贵阳分公司与王丹签订书面劳动合同，双方建立劳动关系。2014年4月9日中航物业贵阳分公司受伤。王丹2014年3月份工资为606.9元，2014年4月份工资为2200元。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，本案中，王丹属工伤八级，月平均工资为（606.9元÷6天×21.75天/月+2200元）÷2＝2200元/月，则王丹一次性伤残补助金为2200元/月×11月＝24200元，原判支持王丹一次性伤残补助金20158.49元不当，本院予以纠正。关于护理费问题。王丹上诉主张其护理费应参照护理人员黄彩连的职业建筑行业标准计算，因王丹在诉讼并未提交充分证据证明护理人员的职业及收入状况证明，原判参照上年度居民服务、修理和其他服务业的年平均工资计算王丹的护理费并无不当，本院予以维持。双方当事人就原判关于医药费、住院伙食费、住宿费、交通费、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金和安装配置伤残辅助器具费的处理未提出上诉，本院予以维持。原判对中航物业贵阳分公司关于护理费的诉讼请求予以部分支持，还判决驳回中航物业贵阳分公司的全部诉讼请求不当，本院予以纠正。综上所述，王丹的上诉请求部分成立。本院依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市观山湖人民法院（2016）黔0115民初2468号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市观山湖人民法院（2016）黔0115民初2468号民事判决第一项为：中航物业管理有限公司贵阳分公司于本判决生效之日起十日内向王丹支付医药费26567.78元、护理费9853.63元、住院伙食费720元、住宿费2420元、交通费2000元、一次性伤残补助金为24200元、一次性伤残就业补助金35599.5元、一次性工伤医疗补助金35599.5元、安装配置伤残辅助器具费1375元，合计138335.41元。三、驳回中航物业管理有限公司贵阳分公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由中航物业管理有限公司贵阳分公司负担。二审案件受理费10元，由中航物业管理有限公司贵阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  邓 艳二〇一七年八月三十一日书记员  邢 海