北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终5974号上诉人（原审被告、原告）：北京爱尔斯姆科技有限公司，住所地北京市昌平区马池口镇北小营村水泥厂北侧。法定代表人：刘婕，经理。委托诉讼代理人：王长征，北京市东卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：张玉英，女，1979年4月20日出生，汉族，无业，住北京市昌平区。上诉人北京爱尔斯姆科技有限公司（以下简称爱尔斯姆公司）因与被上诉人张玉英劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初4236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人爱尔斯姆公司的委托诉讼代理人王长征、被上诉人张玉英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱尔斯姆公司上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判爱尔斯姆公司无需向张玉英支付加班工资。事实和理由：一审认定张玉英存在加班事实错误。张玉英除了做饭时间外其他时间均可以离开爱尔斯姆公司，其工作仅是做饭，做饭时来公司即可；爱尔斯姆公司实际吃饭只有11人左右，张玉英工作时间不超过每天6小时、每周40小时；张玉英的考勤表存在与实际不一致的情况，例如通过张玉英病例可知，其2016年9月27日、28日两日去医院就医，但该二日考勤表显示已签到。张玉英辩称：同意一审判决，不认可爱尔斯姆公司的上诉意见。事实和理由：张玉英存在加班事实。因爱尔斯姆公司做饭的工作量很大，张玉英确需加班；爱尔斯姆公司考勤管理严格，考勤表每天早上由本人签字，与实际情况一致，张玉英2016年9月27日、28日两日去医院就医系因公务至手烫伤，且经向爱尔斯姆公司领导请假后仅于下午半天就医。张玉英向一审法院起诉请求：1.判决确认张玉英与爱尔斯姆公司2016年7月19日至2016年11月22日存在劳动关系；2.判决爱尔斯姆公司支付张玉英2016年8月1日至同年8月31日工资差额292元；3.判决爱尔斯姆公司支付张玉英2016年11月1日至同年11月22日工资差额189元；4.判决爱尔斯姆公司支付张玉英2016年7月19日至2016年9月30日双休日加班费3236元；5.判决爱尔斯姆公司支付张玉英解除劳动关系经济补偿金1760元；6.判决爱尔斯姆公司支付张玉英2016年8月19日至2016年11月23日未签订劳动合同双倍工资差额10883元；7.判决爱尔斯姆公司支付张玉英医疗费649元。以上总计17009元。爱尔斯姆公司向一审法院起诉请求：1.判决爱尔斯姆公司不支付张玉英2016年7月19日至2016年8月31日期间工资差额19.52元；2.判决爱尔斯姆公司不支付张玉英2016年7月19日至2016年8月31日期间加班费2813.79元；3.判决爱尔斯姆公司不支付张玉英2016年8月19日至2016年9月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额4665.52元；4.本案诉讼费用由张玉英来承担。一审法院认定事实：张玉英于2016年7月19日入职爱尔斯姆公司，岗位为厨师。双方签订了《试用期劳动合同》，合同有效期为2016年7月19日至2016年8月18日，试用期工资为2700元/月。试用期过后双方未再签订劳动合同。工作期间，2016年8月18日爱尔斯姆公司公司法定代表人刘婕向张玉英转账1100元、2016年8月19日转账42元、2016年9月18日转账2094元、2016年10月18日转账3300元。张玉英实际工作至2016年11月22日。2017年11月23日，爱尔斯姆公司现金支付张玉英2016年10月工资3300元、11月工资2400元。庭审中，爱尔斯姆公司出具张玉英2016年7月至11月的考勤表原件，其中显示张玉英2016年7月工作11天，其中休息日加班2天；2016年8月工作27天，其中休息日加班4天；2016年9月工作24天，其中休息日加班3天。张玉英认可2016年7月至2016年9月的考勤表，不认可2016年10月与11月的考勤表。张玉英于2016年12月22日向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.确认2016年7月19日至2016年11月22日期间存在劳动关系；2.支付2016年8月1日至8月31日期间工资差额292元；3.支付2016年11月1日至11月22日期间工资差额189元；4.支付2016年7月19日至2016年9月30日期间双休日加班费3236元；5.支付解除劳动关系经济补偿金1760元；6.支付2016年8月19日至2016年11月17日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额10883元。2017年2月15日北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会作出了京昌劳人仲字[2017]第676号裁决书，裁决：1.张玉英与爱尔斯姆公司2016年7月19日至2016年9月30日期间存在劳动关系；2.爱尔斯姆公司支付张玉英2016年7月19日至2016年8月31日期间工资差额19.52元；3.爱尔斯姆公司支付张玉英2016年7月19日至2016年8月31日期间加班费2813.79元；4.爱尔斯姆公司支付张玉英2016年8月19日至2016年9月30日未签订劳动合同双倍工资差额4665.52元；5.驳回张玉英其他申请请求。张玉英与爱尔斯姆公司均不服该裁决，持所诉请求诉至法院。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，张玉英与爱尔斯姆公司签订试用期合同，并在试用期结束后继续在埃尔斯姆公司工作，双方存在劳动关系。关于劳动关系存续期间，张玉英主张自己工作期间为2016年7月19日至2016年11月22日，并提交了2016年11月17日、11月21日和11月22日的录音以及短信、微信、工资条等证据佐证，爱尔斯姆公司虽不认可上述证据的真实性，但未提交相应的证据予以推翻，故法院采信张玉英工作至2016年11月22日的主张。张玉英与爱尔斯姆公司于2016年7月19日至2016年11月22日期间存在劳动关系。张玉英主张试用期届满转正后的工资数额为3520元，并提交录音予以证明，法院认为该录音资料不足以证明其该项主张。根据其所提交的农业银行明细显示，爱尔斯姆公司法定代表人刘婕在2016年10月18日向张玉英支付2016年9月的工资数额为3300元，因此法院采信爱尔斯姆公司所述张玉英转正后工资数额为3300元的主张。2016年7月19日至2016年8月31日期间有试用期一个月，试用期过后工作日9天，该期间张玉英的应得工资数额为4065.52元（2700元+3300元/21.75天*9天）。而该段期间张玉英实际所得工资数额为4046元(1100元+42元+2904元)，差额为19.52元（4065.52元-4046元）。故爱尔斯姆公司应当支付张玉英2016年8月1日至8月31日期间工资差额19.52元。张玉英2016年11月应得工资数额为3300元/21.75天*16天=2427.59元，而其实际所得工资为2400元，爱尔斯姆公司应给付张玉英此期间的工资差额27.59元。张玉英主张自己每天上班都超过10个小时最低11个半小时才能完成工作，但未提交证据予以证明，对其该项主张，法院不予采信。张玉英认可2016年7月至9月的考勤表，考勤表载明张玉英2016年7月至9月期间存在双休日加班的事实。2016年7月19日至2016年8月18日试用期期间，张玉英双休日加班4天，应得加班费为993.10元（2700元÷21.75天×2倍×4天=993.10元）；2016年8月18日至9月30日双休日加班5天，应得加班费为1517.24元（3300元÷21.75天×2倍×5天=1517.24元）。故爱尔斯姆公司需支付张玉英2016年7月19日至2016年9月30日加班工资共计2510.34元。张玉英要求支付解除劳动关系经济补偿金，依据爱尔斯姆公司提交的录音资料可以显示系爱尔斯姆公司提出与张玉英解除劳动合同，故应给予张玉英相应补偿，法院计算数额为3300元/2=1650元。张玉英要求爱尔斯姆公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额，但爱尔斯姆公司有主动要求与张玉英签订劳动合同的行为，张玉英因工资问题拒绝签订，故张玉英的该项主张无事实和法律依据，法院不予支持。张玉英要求爱尔斯姆公司支付医疗费649元未经仲裁，对该项请求法院不予处理。爱尔斯姆公司要求不支付张玉英工资差额、加班费，依据不足，法院不予支持。爱尔斯姆公司要求不支付张玉英未签劳动合同的双倍工资差额，合法有据，法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张玉英与北京爱尔斯姆科技有限公司自二○一六年七月十九日至二○一六年十一月二十二日期间存在劳动关系。二、北京爱尔斯姆科技有限公司自判决书生效之日起十日内支付张玉英二○一六年八月一日至二○一六年八月三十一日期间工资差额十九元五角二分。三、北京爱尔斯姆科技有限公司自判决书生效之日起十日内支付张玉英二○一六年十一月一日至二○一六年十一月二十二日期间工资差额二十七元五角九分。四、北京爱尔斯姆科技有限公司自判决书生效之日起十日内支付张玉英二○一六年七月十九日至二○一六年八月三十一日期间加班工资共计二千五百一十元三角四分。五、北京爱尔斯姆科技有限公司自判决书生效之日起十日内支付张玉英解除劳动合同经济补偿金一千六百五十元。六、驳回张玉英其他诉讼请求。七、驳回北京爱尔斯姆科技有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张玉英提交了2016年9月27日其与同事薛X的电话录音、同日及次日其与领导王X的电话录音，用以证明张玉英虽手烫伤，但仍坚持工作，2016年9月27日、28日上午正常上班，下午经向领导请假前去就医。爱尔斯姆公司对上述证据的真实性不予认可。本院经审查认定：上述证据与本案不具有关联性，本院不予采信。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于2016年7月19日至2016年8月31日期间张玉英有无加班事实。爱尔斯姆公司提交的、张玉英认可真实性的2016年7月至9月的考勤表证明张玉英于2016年7月19日至2016年8月31日期间存在加班事实。爱尔斯姆公司主张以2016年9月27日、28日为例可以证明考勤表记载内容与实际情况不符，但该二日并非本案加班工资争议期间，也就是说，不论该二日考勤表记载是否准确，均不能证明2016年7月19日至2016年8月31日期间的考勤表记载与实际情况不符。现爱尔斯姆公司未提交其他证据证明2016年7月19日至2016年8月31日期间张玉英不存在加班事实，故一审法院根据考勤表认定张玉英的加班时间、核算加班工资并无不当，本院予以确认。综上所述，爱尔斯姆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京爱尔斯姆科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王丽蕊审判员  潘 刚审判员  何 锐二〇一七年八月二十一日书记员  宋惠玲