四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终8664号上诉人（原审被告）：四川百事通国际旅行社有限公司。住所地：成都市青羊区人民中路二段**号*栋**层*单元。法定代表人：沈涛，董事长。委托诉讼代理人：何虎，四川义立律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨树林，四川闰则律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖素琼，女，1954年8月6日出生，汉族，住成都市金牛区。委托诉讼代理人：周兰，四川经纬通律师事务所律师。上诉人四川百事通国际旅行社有限公司（以下简称“百事通公司”）与被上诉人廖素琼旅游合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初4014号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人百事通公司的委托诉讼代理人何虎，被上诉人廖素琼及其委托诉讼代理人周兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百事通公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判百事通公司不承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费由廖素琼承担。事实和理由：一、百事通公司在此次事故中无过错。1.廖素琼在此次旅游过程中受伤属意外事故，是由于其自身未尽到谨慎注意义务导致意外事故的发生。2.百事通公司已尽到相应的告知和救助义务。二、本次旅行团实际由成都光大国际旅行社有限责任公司（以下简称“光大旅行社”）操作，光大旅行社对案件事实也更加清楚和了解。三、一审法院认定廖素琼自行承担责任的比例不当。廖素琼作为完全民事行为能力人，对自己的人身安全理应进到谨慎注意的义务，但由于其自身疏忽、过于自信，导致了此次事故的发生，其理应承担主要责任。旅行社等提供服务的经营主体的安全保障义务应当是在合理范围内的义务，而非任意的无限扩大的安全保障义务。四、一审法院部分损失认定无法律依据。1.护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；误工费按照实际减少的收入计算，而廖素琼并未提交任何收入减少的证明。2.残疾赔偿金。廖素琼为农业户口且早已达到法定退休年龄，其收入来源基于土地补偿款，其并未证明其在城镇工作和生活。廖素琼辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。一、廖素琼是与百事通公司签订的旅游合同，并非与光大旅行社签订，因此应当由百事通公司承担旅游合同责任。二、证人证言及《旅游投诉调解协议书》均能证实廖素琼参观成人秀是百事通公司安排的活动，百事通公司未尽到安保义务，应当承担法律责任。三、廖素琼购买了意外险，其中包含医疗费保额6万元，足以抵消廖素琼应自行承担的医疗费。四、廖素琼在一审中已提交证据证明其土地于2002年被统一出租，于2015年被征收，廖素琼属于非农，残疾赔偿金应该按照城镇计算。五、百事通公司在一审中认可了护理费150元/天，因此一审判决无误。廖素琼向一审法院起诉请求：1.请求判令百事通公司赔偿廖素琼各项费用合计143530元（医药费513元、护理费27000元、残疾赔偿金99579元、交通费500元、后续治疗费7500元、精神抚慰金6000元、鉴定费2130元）；2.判令百事通公司承担本案的诉讼费用。审理中，廖素琼放弃精神抚慰金6000元的诉讼主张。一审法院认定事实：2015年11月6日，旅游者代表杨燕与百事通公司签订《团队出境旅游合同》，双方约定杨燕一行19人（包括廖素琼）参加由百事通公司组织的曼谷芭堤雅旅游，行程自2015年11月12日至11月17日，并对权利义务进行了约定。行程开始后，11月14日泰国当地时间20：50时左右，廖素琼在参加芭堤雅成人秀节目时，因参与人群太多，廖素琼在观赏点附近不慎摔倒，随后被送至当地医院治疗。回国后，廖素琼在成都军区总医院诊治，诊断意见为右股骨上段内固定术后改变、左髋关节置换术后改变，并支付医疗费513元。经四川求实司法鉴定所川求实鉴[2016]临鉴字第1185号《法医学鉴定意见书》认定，廖素琼所受伤情为九级伤残，后续治疗费约为7500元，护理期为180日。廖素琼支付鉴定费用2130元。2015年12月11日，廖素琼与百事通公司签订《旅游投诉调解协议书》，百事通公司负责协调退还费用1300元，明细为廖素琼未参加的自费900元及剩余团费200元，廖素琼承诺不再对剩余团费及未产生的自费事宜进行索赔及追究。审理中，百事通公司申请对廖素琼的伤残等级、护理期限及后续治疗费用进行鉴定。2016年11月30日，经四川华西法医学鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、廖素琼右股骨转子间骨折并经人工关节置换术后遗留右髋关节功能障碍属九级伤残；2、护理期限为90-180日；3、右股骨上段内固定物取出医疗费用预计6500-7500元。在鉴定过程中，廖素琼支出诊治费用278元。另查，金牛区天回镇街道明月社区居委会于2016年2月19日出具《证明》，载明“廖素琼全家5口人的承包地于2002年统一出租，全家人均未务农，2015年8月27日，政府规划，土地统一被征收（成办函[2015]152号）”。天回镇街道办事处征地安置办公室签署“情况属实”。前述事实，有廖素琼身份信息、百事通公司企业法人营业执照、《团队出境旅游合同》、旅游报名表、行程单、门诊病历、诊断报告单、医疗费用票据、鉴定意见书、增值税普通发票、《旅游投诉调解协议书》、《司法鉴定意见书》等证据及当事人的陈述在案予以证实。审理中，廖素琼提交：1、隆昌县艾谱现代金融办公用品经营部（以下简称经营部）的营业执照及以经营部名义开具的证明，拟证明廖素琼由其儿子代帆护理，其月工资为4500元；2、申请证人戴某出庭作证，拟证明“成人秀”节目是百事通公司导游组织参与，并收取每人900元的费用，且事发时百事通公司导游亦未进场维持秩序，未尽到安保责任；3、鉴定过程中产生的照相费30元。百事通公司质证称证明真实性有异议，证明人并非系营业执照经营者，工资证明应提供缴税证明，且护理费用只能按照100元-150元/天进行计算；证人证言有异议，现场很混乱，证人应看不清楚；收据与鉴定机构无关，不予认可。就上述证据的效力，一审法院评判如下：1、百事通公司虽对经营部的营业执照及证明提出异议，但未提供证据否定其真实性，且其标准亦未超过成都市2015年度月平均工资标准（4790元），对其证明效力一审法院予以认定；2、证人戴某作为同行人员，非利害关系人，其证言能够从旁佐证廖素琼出事经过的情形，故其证明效力一审法院予以认定；3、收据出具方为文印部，与鉴定机构无关，载明内容与鉴定无关，其证明效力一审法院不予认定。一审法院认为，一、廖素琼与百事通公司所形成的旅游服务合同关系系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应遵照合同约定的权利义务履行。二、本案争议焦点在于廖素琼参加的旅游项目是否属于百事通公司组织的旅游活动、百事通公司应否承担赔偿责任？综合廖素琼的自述、证人戴某的证词及事发后百事通公司负责协调退还费用等情形，可以看出廖素琼参加了百事通公司组织的旅游项目，且百事通公司在组织旅游活动过程中，在明知廖素琼系62岁老年人、旅游观赏点在国外，且人多拥挤的情况下，既未随同进入，也未提出证据证明其尽到提示、维护安全等附随义务，对廖素琼的摔伤致骨折有一定责任，故百事通公司应承担相应的责任。当然，廖素琼作为62岁老人，在参加上述旅游活动中，明知旅游观赏点人多拥挤，仍然参与其中致伤，自身亦未尽到必要的谨慎注意义务，也应对其损失承担相应的责任。故一审法院根据本案的实际情况，认定廖素琼自行承担20%的责任，百事通公司承担80%的责任。三、关于百事通公司应予赔付的损失范围如下：1、医药费791元；2、护理费项目，由于鉴定护理期限为90-180日，廖素琼本人也仅主张按4500元计算，故该项本院酌定为20250元（4500元/月×4.5月）；3、残疾赔偿金项目，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年…”之规定，虽然廖素琼为农业户口，但其提供的社区居委会及拆迁安置办的证明足以佐证其土地已于2015年被征收，已无法通过农业获取收入，应参照成都市城镇人口标准予以计算，而其主张以26205元的标准予以计算，并未超过成都市2015年城镇居民人均可支配收入标准，故其该项请求99579元（26205元×19年×20%）一审法院予以支持；4、交通费项目，鉴于廖素琼的病情及伤残等级，一审法院酌定500元；5、后续治疗费，根据廖素琼的伤残等级，并参照鉴定意见，一审法院酌定为7000元；6、鉴定费2130元。前述各项费用合计130250元。根据一审法院确定的赔付责任比例，百事通公司应承担104200元（130250元×80%）综上，廖素琼的部份诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、百事通公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔付廖素琼各项费用合计104200元；二、驳回廖素琼其他诉讼请求。如果百事通公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3164元，减半收取1582元，由廖素琼承担300元，百事通公司承担1282元。本院二审期间，百事通公司提交百事通公司与光大旅行社的代理销售协议一份，拟证明案涉旅行团实际是光大旅行社在操作和履行。廖素琼质证称对该证据的真实性无异议，但认为该协议是百事通公司与光大旅行社之间的约定，不能对抗第三人，廖素琼是与百事通公司签订的旅游合同，理应由百事通公司承担责任。本院对该代理销售协议的真实性予以确认。本院二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，针对本案争议的焦点问题，合议庭综合评述如下：一、百事通公司是否存在过错，应否承担赔偿责任。根据本案当事人廖素琼的自述、证人戴某的证词及事发后百事通公司负责协调退还费用等情况，可以证明廖素琼参加了百事通公司组织的旅游项目，且百事通公司在组织旅游活动过程中，在明知廖素琼系62岁老年人、旅游观赏点在国外，且人多拥挤的情况下，既未随同进入，也未提出证据证明其尽到提示、维护安全等附随义务，一审法院根据本案的实际情况，认定百事通公司存在过错，并由廖素琼自行承担20%的责任，百事通公司承担80%的责任并无不当。二、本案是否漏列成都光大国际旅行社有限责任公司。本案的旅游合同系百事通公司与廖素琼签订后，将具体的事宜交由光大旅行社操作，百事通公司与光大旅行社系代理关系，而本案旅游合同相对方系百事通公司与廖素琼，虽然实际操作为光大旅行社，而廖素琼以合同相对方起诉百事通公司并无不当，即使该事故的最终责任应当由光大旅行社承担，百事通公司也可另行主张权利，故本案中光大旅行社并非必须参加诉讼当事人，本案未漏列当事人。三、一审法院认定的部分损失是否恰当。关于护理费，对隆昌县艾谱现代金融办公用品经营部出具的工资证明，百事通公司未提供证据否定其真实性，故一审法院据此认定护理费标准为4500元/月并无不当。关于残疾赔偿金，虽然廖素琼为农业户口，但其提供的社区居委会及拆迁安置办的证明足以证明其土地已于2015年被征收，已无法通过农业获取收入，属于失地农民，且之前从2002年开始其主要收入就不是来源于务农，其参照四川省2015年度全省城镇居民人均可支配收入26205元的标准主张残疾赔偿金符合相关规定，故其该项请求99579元（26205元×19年×20%）一审法院予以支持也无不当。综上所述，百事通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3146元，由四川百事通国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姚 兰审判员 李婧杰审判员 王 婷二〇一七年八月二十五日书记员 李 莉