江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终910号上诉人（原审被告）:徐州工程机械技师学院，住所地江苏省徐州市高新技术产业开发区珠江东路**号。法定代表人：冯跃虹，该校校长。委托诉讼代理人：钱程，上海市协力（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：狄尧，上海市协力（徐州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:江苏鑫鹏钢结构工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区柳新镇工业园运煤路。法定代表人：张华海，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李超，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚伟，男,1983年12月26日生，汉族，该公司职员，住江苏省徐州市泉山区。原审被告：龙信建设集团有限公司，住所地江苏省海门市北京东路一号龙信大厦。法定代表人：陈祖新，该公司董事长。委托诉讼代理人：王德义，男，汉族，该公司职员，住江苏省徐州市铜山新区。上诉人徐州工程机械技师学院（以下简称徐工技师学院）因与被上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（以下简称鑫鹏公司）、原审被告龙信建设集团有限公司（以下简称龙信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初122号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐工技师学院的委托诉讼代理人钱程、被上诉人鑫鹏公司的委托诉讼代理人李超、原审被告龙信公司委托诉讼代理人王德义到庭接受询问。本案现已审理终结。徐工技师学院上诉请求：1、撤销一审判决第一项“徐工技师学院于本判决生效后十日内支付鑫鹏公司工程款268261.25元及利息”，依法改判或将本案发回重审。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院依据2014年6月16日变更单认定应增补工程款160275元错误。一、该变更单是复印件，不能作为认定案件事实的依据。二、变更单上“新校区建设办公室”栏徐海新签名之前“同意以上价款”明显是后补的，在鑫鹏公司不能证明上述文字是徐海新亲笔书写的情况下，不能认定徐工技师学院同意增补160275元工程款。三、变更单上“同意以上价款调整”与其他审批内容相互矛盾。1、“新校区建设办公室”栏有“同意施工，请跟踪审计，同意以上价款”的内容，“请跟踪审计”说明徐工技师学院没有认可鑫鹏公司160275元报价。2、“跟踪审计单位意见栏”签署意见为“具体变更价款按实结算为准。”说明审计单位不认可160275元报价，需要施工完毕后以审计结果确定最终变更价款。“新校区建设办公室”栏中“同意以上价款”不但与“请跟踪审计”相矛盾，也与“跟踪审计单位意见栏”中“具体变更价款按实结算”矛盾。不经过审计就确定变更工程造价也不符合双方合同47（10）中有关结算价款的约定。四、一审法院以2016年8月2日鑫鹏公司提供结算材料，由徐工技师学院委托审计部门进行审计，徐工技师学院未在指定期间提供审计结果，即认可160275元变更价款错误。徐工技师学院接到鑫鹏公司结算资料后，及时送往审计，未在法院指定期间提交审计结果的责任不在徐工技师学院。综上所述，请求撤销原判，依法改判。被上诉人鑫鹏公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。一、上诉人二审提交的南京东南司法鉴定中心的鉴定意见书系其单方委托，鉴定依据的“变更审批单”也是上诉人单方提供，该鉴定报告依据的检材未经当事人确认，未经审判机关司法确认。对于鉴定报告的合法性以及检材的真实性都不应得到法院确认，送检的“变更审批单”与鑫鹏公司一审提交的变更审批单”有区别。送检的“变更审批单”手写部分内容即“同意以上价款调整”，与鑫鹏公司提交的“变更审批单”上的相同内容笔迹明显差距较大。鑫鹏公司认为该手写部分系上诉人单方伪造，请求法庭对该鉴定意见不予采纳。二、上诉人主张依据双方订立的工程分包合同第47（10）条的约定，就审批单上的增补款项进行审计。鑫鹏公司认为，双方订立的合同协议书第五条约定该合同为固定总价合同，所以第47（10）条约定本身不应予以适用。在双方已经确认增补款项数额的情况下，本案更不应由法院启动审计程序。综上鑫鹏公司认为一审法院判决正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。龙信公司述称：请求法庭依法裁判。鑫鹏公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令龙信公司、徐工技师学院立即支付尚欠鑫鹏公司的工程款270588元，并承担相应的逾期付款利息（自实际欠款发生之日起开始计算至龙信公司、徐工技师学院实际付清工程款之日止）；2、龙信公司、徐工技师学院承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：徐州工程机械高级技工学校（以下简称徐工技校）和龙信公司因承建徐工技校食堂钢网架屋面分包工程项目建设的需要，于2014年4月18日与鑫鹏公司签订建设工程施工分包合同。该分包合同约定，徐工技校和龙信公司将徐工技校食堂钢网架屋面工程分包给鑫鹏公司，分包形式为包工包料，分包工程数量及单价也进行了约定，工程价款为480000元等合同权利、义务。后因工程需要，屋面材料和原报价时采用的材料发生变更，鑫鹏公司和龙信公司、徐工技师学院签订工程变更单，工程造价增加160275元，工程总造价变更为640275元。并且鑫鹏公司在2014年7月31日应徐工技校要求，对该工程增加了天沟返水，该增加部分费用合计2450元，所以该工程总造价变更为642725元，此造价得到龙信公司、徐工技师学院认可。施工分包合同签订后，鑫鹏公司进场施工。该分包施工工程于2014年7月29日已经全部完工且质量合格，并已投入使用。鑫鹏公司依据龙信公司、徐工技师学院的工程图纸及时履行了施工分包合同的义务。徐工技校在分包合同签订后于2014年5月7日用支票形式支付了预付款96000元，后于网架材料进场后于2014年5月31日用支票形式支付了工程款计144000元，后又在屋面材料进场后于2014年7月23日用支票形式支付100000元工程款。但按照龙信公司、徐工技师学院和鑫鹏公司所签订的分包合同上按照工程进度付款的约定，此笔款项应支付总工程款的10%加上前两次未按照变更后总合同额支付的部分，所以此次应付款金额为144165元，所以龙信公司、徐工技师学院少支付了鑫鹏公司44165元。鑫鹏公司将屋面工程全部完成后，并且初验合格后提出了工程进度款支付申请，申请支付给鑫鹏公司进度款为总工程款的15%即96041元，加上前次欠款44165元，合计140206元。付款申请得到龙信公司、徐工技师学院及监理、审计单位认可，但是龙信公司、徐工技师学院却并未支付给鑫鹏公司此工程款项，龙信公司、徐工技师学院自此违约。截止2014年7月28日，合计支付鑫鹏公司工程款340000元，扣除质保金部分，尚欠鑫鹏公司270588元工程款未付。鑫鹏公司经多次催要未果，故诉至法院。徐工技师学院一审辩称：一、鑫鹏公司起诉工程款共计64万余元没有依据，具体金额应以审计结果为准。三方签订的建设工程分包合同中，工程价款为480000元。后虽有工程变更，但徐工技师学院对鑫鹏公司提出的变更增加款项160275元不予认可。徐工技师学院认为对于变更的工程造价应当经过审计审核，以审计结果作为结算依据。鑫鹏公司没有提交竣工结算报告，导致徐工技师学院无法完成审计，无法确定工程价款，其责任应由鑫鹏公司承担。二、徐工技师学院已按合同约定支付了工程款，不应继续支付鑫鹏公司主张的工程款及逾期利息。根据合同约定，屋面结构全部完成并初步验收合格后3日内，付15%的工程款；施工单位提交竣工结算报告，竣工结算报告经审核确认后支付至结算价款95%。现屋面结构并未进行初步验收，鑫鹏公司亦未提交进度款支付申请，故徐工技师学院不应支付15%的工程款。鑫鹏公司未提交竣工结算报告，致使无法完成审核，故鑫鹏公司无权要求支付剩余工程款。综上，请求驳回鑫鹏公司的诉讼请求。龙信公司一审辩称，应按签订的合同履行。一审法院认定事实：2014年4月18日，徐工技校（××）与龙信公司（××）、鑫鹏公司（××）签订建设工程施工分包合同，由鑫鹏公司分包徐工技校食堂钢网架屋面工程，合同价款为48万元，合同签订三日内预付合同款20%。该合同对工程款（进度款）的支付进行了约定：（1）网架材料进场三日内，支付合同价款的30%；（2）屋面材料全部进场后3日内，支付合同价款的10%；（3）屋面结构全部完成并初步验收合格后的3日内，再支付合同价款的15%；（5）施工单位提交竣工结算报告，竣工结算报告经审核确认后支付至结算价款的95%；（6）剩余5%质保金返还按照保修协议约定。付款方式为：由建设单位直接支付给分包单位，分包单位同步提前开具工程发票。该合同第八条约定：所有工程变更必须经××代表签字认可。鑫鹏公司按照合同约定完成了该分包工程，该工程于2015年3月投入使用。徐工技校共支付鑫鹏公司工程款34万元。2016年1月5日，鑫鹏公司诉至一审法院，要求龙信公司、徐工技师学院支付鑫鹏公司尚欠工程款及利息。一审庭审中，鑫鹏公司提供一份其于2014年6月16日提交给徐工高级技校技术变更审批单复印件。该审批单上载明：“因原报材料为上板0.476mm厚、下板0.426mm厚夹玻璃丝绵，价格为每平方66元，现材料更改为上板0.6mm厚（海蓝）、下板0.6mm厚（灰白），保温层为75mm厚聚氨酯，V950型盖帽夹芯板，防火等级B1级，价格每平方米216元，现材料价格差为每平方150元，食堂建筑面积1068.5㎡，应增补工程款160275元。”徐工技校派驻工程师徐海新在新校区建设办公室意见栏签署“同意施工，请跟踪审计审核，同意以上价款调整”并签名。监理单位负责人李超、跟踪审计单位及其负责人李辉、徐工技校的财务及校长均在此审批单上签章。一审庭审中，徐工技师学院对该审批单不认可，认为该证据为复印件且“同意以上价款调整”并非徐海新笔迹。因该证据原件已交由被告徐工技师学院审计，徐工技师学院在一审法院指定期限内未提交该证据原件，故对其辩解不予采信。鑫鹏公司提供2014年7月31日制作的工程增补支付申请表一份，证明其完成了天沟外增加返水工程，增加：返水板30㎡*40元=1200元，人工费4人*200元=800元，胶25瓶*18元=450元，合计2450元。监理公司及其负责人、跟踪审计单位及其负责人在该申请表上签章。但该申请表未经××徐工技师学院的认可，故对于该证据不予采信。一审另查明，徐州工程机械高级技工学校于2015年3月11日更名为徐工技师学院。一审法院认为：当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。鑫鹏公司按照与龙信公司、徐工技师学院签订的建设工程施工分包合同完成了徐工技校食堂钢网架屋面工程，有权要求按照合同约定履行给付工程款的义务。鑫鹏公司与徐工技师学院均认可已支付工程款34万元。关于工程款总额，双方均同意对变更部分进行审计，且鑫鹏公司于2016年8月2日将全部验收材料交与徐工技师学院进行审计，但徐工技师学院未在指定期间内提交对涉案工程变更部分的审计结果，故该款项应按照涉案分包合同及鑫鹏公司提交的于2014年6月16日制作的徐工高级技校技术变更审批单计算。经计算，涉案分包工程款总额为480000元+160275元=640275元。扣除5%的质保金，尚欠鑫鹏公司工程款640275元*95%-340000元=268261.25元。故对于鑫鹏公司要求支付工程款270588元的诉请，支持268261.25元。关于逾期付款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日…”当事人签订的建设工程分包合同约定“施工单位提交竣工结算报告，竣工结算报告经审核确认后支付至结算价款的95%”，由于鑫鹏公司提交的竣工结算报告未经审核确认，该工程于2015年3月交付使用，故以2015年4月1日应付工程价款之日。由于当事人对涉案工程款的付款方式进行了明确的约定，即“由建设单位直接支付给分包单位”，且已付款项均由发包方徐工技师学院直接支付给鑫鹏公司，故鑫鹏公司要求承包方龙信公司承担连带责任的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、徐州工程机械技师学院于判决生效后十日内支付江苏鑫鹏钢结构工程有限公司工程款268261.25元及利息（自2015年4月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至十日给付之日止）；二、驳回江苏鑫鹏钢结构工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5360元，由江苏鑫鹏钢结构工程有限公司负担360元，徐州工程机械技师学院负担5000元。经双方当事人确认，本案二审审理焦点为：涉案2014年6月16日“技术变更审批单”涉及的相关变更费用应如何确定。二审中，上诉人徐工技师学院提交如下证据：1、在徐工技师学院一审后找到的该学校存档的2014年6月16日“技术变更审批单”一份（该“技术变更审批单”上鑫鹏公司公章为黑色复印公章，江苏华社工程造价咨询有限公司项目审计组公章为红色鲜章，徐州市宏达建设监理有限公司第十三监理部印章为红色鲜章，与一审鑫鹏公司提交的2014年6月16日“技术变更审批单”略有差异）。证明技术变更审批单的审批流程为：施工单位鑫鹏公司签署意见，逐级审批至徐工技师学院校长意见，前一层级的审批意见是下一层级的审批依据。2、南京东南司法鉴定中心就“技术变更审批单”（即本案二审徐工技师学院证据1）出具的《司法鉴定意见书》一份。鉴定结论为：1、送检2014年6月16日“技术变更审批单”上“同意以上价款调整”与送检其他样本中“同意徐海新”字迹不是同一人书写。2、送检2014年6月16日“技术变更审批单”上手写体字迹“XISI-2014-019”“同意以上价款”“以上实际量”为手写形成，其余字体为静电墨粉打印（复印）形成。证明“变更审批单”上“同意以上价款调整”是在走完审批流程的变更审批单复印件上手写添加，“同意以上价款调整”不是徐海新书写，不能代表徐工技师学院的真实意思表示，不能作为变更金额的结算依据。被上诉人鑫鹏公司质证意见：证据1的真实性、合法性有异议。该证据系上诉人单方伪造、变造的证据。可以看出加盖鑫鹏公司印章部分系黑色的复印体，加盖江苏华社工程造价咨询有限公司项目审计组公章为红色鲜章，徐州市宏达建设监理有限公司第十三监理部印章为红章。该份审批单并没有经过鑫鹏公司盖章以及鑫鹏公司代表人的签字确认。“同意以上价款调整”手写部分内容，徐工技师学院已经明确不是徐海新所写，所以该份审批单系上诉人变造后的相应材料。鑫鹏公司提供的“技术变更审批单”上徐海新“同意以上价款调整”笔迹与徐海新签字的“同意施工，请跟踪审计审核”等字迹一致。徐工技师学院提供的“技术变更审批单”上“同意以上价款调整”笔迹与徐海新签字的“同意施工，请跟踪审计审核”等字迹显著不同。应当由徐工技师学院通知徐海新到庭来辨认鑫鹏公司提供的审批单上“同意以上价款调整”是否为徐海新书写。证据2在程序及检材选取上均违反法律规定，该份证据无法律效力。在双方就变更审批单上“同意以上价款调整”是否为徐海新的书写发生较大争议的情况下，法庭不应认定该份单方自行签订的证据的法律效力。龙信公司：对于徐工技师学院提交的两份证据不发表意见。经本院审查经比对，徐工技师学院二审提交的“技术变更审批单”（证据1）与鑫鹏公司一审提交的“技术变更审批单”，内容基本一致，但存在以下差异之处：1、鑫鹏公司一审提交的“技术变更审批单”徐海新签名处“同意施工，请跟踪审计”“同意以上价款调整”两部分内容字体从肉眼辨析，无实质差别；徐工技师学院提交的“技术变更审批单”徐海新签名处“同意施工，请跟踪审计”“同意以上价款调整”两部分字体从肉眼辨析，存在明显不同。2、鑫鹏公司一审提交的“技术变更审批单”上有鑫鹏公司公章和江苏华社工程造价咨询有限公司项目审计组公章（均为黑色）；徐工技师学院提交的“技术变更审批单”上除鑫鹏公司公章外（复印件黑色公章），尚有徐州市宏达建设监理有限公司第十三监理部和江苏华社工程造价咨询有限公司项目审计组公章（均为红色鲜章）。3、徐工技师学院二审提交的“技术变更审批单”上“跟踪审计单位栏”有“以上实际量”的手写体内容；鑫鹏公司一审提交的“技术变更审批单”上并无“以上实际量”的手写体内容。本院对徐工技师学院二审提交的证据认证意见：证据1系在原鑫鹏公司签章的复印件基础上形成，本院仅对其形式真实性予以认定。对其与本案关联性，将在裁判理由中予以综合阐述。证据2南京东南司法鉴定中心的鉴定意见系以证据1为检材而形成，当事人对作为检材的“技术变更审批单”真实性存在争议，且检材“技术变更审批单”系在复印件基础上形成，本院仅对南京东南司法鉴定中心鉴定意见形式真实性予以认定。一审法院查明的事实，本院予以确认。二审中，徐工技师学院表示，其驻工地工程师徐海新已经离职，现无法联系，无法让徐海新到庭说明情况或辨认“技术变更审批单”上其签名的真实性。本院认为：本案当事人争议的变更工程价款应以2014年6月16日“技术变更审批单”上标明的增补工程价款160275元为准。理由如下：一、从涉案“技术变更审批单”格式及相关签字栏上下排列顺序来看，先由鑫鹏公司提出变更价款为160275元的意见，再由徐工技师学院“新校区建设办公室（驻现场工程师徐海新）”签署意见（同意施工，请跟踪审计审核同意以上价款）。然后再由跟踪审计单位江苏华社工程造价咨询有限公司项目部、监理单位徐州市宏达建设监理有限公司第十三监理部签字或签章确认。后报送徐工技师学院财务预算部、分管副校长，校长分别签字。按照上述签署顺序，签字完成后“技术变更审批单”原件在徐工技师学院一方。如果徐工技师学院主张将签字完成后的“技术变更审批单”交给鑫鹏公司，应就此举证或作出合理说明。即使如徐工技师学院所主张，在徐工技师学院校长最后签署意见时，“技术变更审批单”上新校区建设办公室（徐海新）签署意见处仅有“同意施工，请跟踪审计审核”，并无“同意以上价款”内容，“同意以上价款”系鑫鹏公司事后添加。按照“技术变更审批单”签署顺序，徐工技师学院应保存有新校区建设办公室（徐海新）签署意见处仅有“同意施工，请跟踪审计审核”，并无“同意以上价款”内容的“技术变更审批单”。但徐工技师学院并未提交该种“技术变更审批单”。一审中，一审法院释明由徐工技师学院提交“技术变更审批单”原件，徐工技师学院表示回去寻找原件，但其后徐工技师学院答复无法找到。一审法院释明徐工技师学院就“技术变更审批单”内容找其单位签字的数人核实情况，徐工技师学院答复称：联系已经离职的徐海新，经徐海新查看，无法确认这份变更单真实性，分管校长退休，校长意见为无法核实其真实性。二、即使鑫鹏公司一审提交的“技术变更审批单”系复印件，但徐工技师学院二审提交的其主张从该校档案中发现的“技术变更审批单”，内容与鑫鹏公司提交的“技术变更审批单”基本一致。两份“技术变更审批单”均标明变更价款为160275元。徐工技师学院提交的“技术变更审批单”上有江苏华社工程造价咨询有限公司项目部及徐州市宏达建设监理有限公司第十三监理部鲜章。从该“技术变更审批单”上校长最后签署时间即2014年6月17日来看，即使徐工技师学院对“技术变更审批单”上标明的变更价款160275元有异议，也未在合理期限内提出其异议。徐工技师学院持有该160275元“技术变更审批单”达3年之久，即使徐工技师学院对“同意以上价款调整”是否其单位徐海新书写有异议，徐工技师学院在持有该“技术变更审批单”时未对鑫鹏公司明确提出异议，也视为其认可该“技术变更审批单”中160275元变更价款。此外，徐州市宏达建设监理有限公司第十三监理部在鑫鹏公司提交给徐工技师学院的《徐工技校食堂钢网网架屋面分包工程结算单》上工程造价480000元及变更工程价款160275元部分材料下部签章并注明“工程按合同内容完工，情况属实。”三、退一步讲，即使鑫鹏公司提交的2014年6月16日“技术变更审批单”反映的160275元变更工程价款内容虚假，但当事人各方对变更工程的存在及工程材料变更的事实并无异议。2016年8月，双方同意对涉案工程变更部分进行审计。鑫鹏公司提交《徐工技校食堂钢网网架屋面分包工程结算书》等资料给徐工技师学院，徐工技师学院交由其选择的跟踪审计单位就涉案工程变更工程量（即“技术变更审批单”涉及内容）进行审计。2016年8月2日鑫鹏公司提交的《徐工技校食堂钢网网架屋面分包工程结算书》显示：工程造价480000元，屋面板变更价款160275元等，该《徐工技校食堂钢网网架屋面分包工程结算书》附有报价单、合同、变更审批单等材料。徐工技师学院后勤保障部2016年8月2日签章注明收到结算单。在一审审理期间，法庭数次催促审计结果。法庭并释明，如果徐工技师学院不能在规定时间内完成审计，则由鑫鹏公司或法院就变更工程价款部分进行审计。鑫鹏公司就此并无异议。徐工技师学院虽表示其自行委托审计的审计结果即将会出来，但在超一年多时间内，徐工技师学院不予提交变更工程价款审计结果。至二审审理结束，经二审法庭催促，徐工技师学院主张审计结果即将出来，但最终未能提供其委托审计单位作出的审计结果，也不能作出合理说明。徐工技师学院收到鑫鹏公司变更工程价款结算文件后，在合理期限内不予答复，亦未提出有法律效力的抗辩。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，××收到结算文件后，在合理期限内不予答复，应承担不利后果，应视为其认可相关结算资料。综上，虽鑫鹏公司提交的“技术变更审批单”为复印件，但徐工技师学院持有类似标明变更工程价款的“技术变更审批单”，且监理单位和徐工技师学院聘请的跟踪审计单位在“技术变更审批单”上签章确认。在无相反证据推翻“技术变更审批单”标明的变更工程价款的情况下，应认定双方争议的变更工程价款即为“技术变更审批单”上标明的160275元。综上所述，上诉人徐工技师学院的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5324元，由上诉人徐州工程机械技师学院负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏志名审 判 员  苏 团代理审判员  孟文儒二〇一七年八月十四日书 记 员  刘禹宏