贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔06民终873号上诉人（原审被告）：田金连，男，1983年10月29日出生，土家族，户籍地贵州省沿河土家族自治县，现住沿河县。委托诉讼代理人：张碧蓉，沿河土家族自治县法律援助中心律师。沿河土家族自治县司法局法律援助中心指派提供法律援助。被上诉人（原审原告）：沿河土家族自治县恒洋房地产开发有限公司，住所地贵州省沿河土家族自治县和平镇河东新区文明路。mytag_2017/3/39:46:22_EndMytag法定代表人：付黎明，董事长。委托诉讼代理人：黎泽宏，贵州精湛律师事务所律师。上诉人田金连因与被上诉人沿河土家族自治县恒洋房地产开发有限公司（以下简称恒洋房开公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省沿河土家族自治县人民法院(2017)黔0627民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人田金连及其委托诉讼代理人张碧蓉、被上诉人恒洋房开公司的委托诉讼代理人黎泽宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田金连上诉请求：撤销（2017）黔0627民初164号民事判决，改判田金连与恒洋房开公司之间存在事实劳动关系。事实和理由：1、一审判决部分事实认定错误。根据本案证据可以确定张永龙与恒洋房开公司在2016年3月1日签订了劳动合同，张永龙与恒洋房开公司的劳动关系是可以确认的。将恒洋房开公司与张永龙之间的关系认定为发包和承包关系，属事实认定错误。恒洋房开公司将三桥模板工程拆木工作交由张永龙负责，张永龙自行找来田金连等人从事拆木工作，在用工程序上必然存在瑕疵。恒洋房开公司只是内部规定了用工制度，但并没有证据证明恒洋房开公司完全按照该制度执行。田金连上班第一天就受伤，更何况是张永龙招工，怎么可能会有工作证、服务证、工资表、社保等相关登记信息。田金连进入恒洋房开公司工作之前不可能知道该公司的规章制度，没能办理相关用工手续是张永龙的过错导致。张永龙是恒洋房开公司的员工，招工行为系职务行为，直接受益人是恒洋房开公司，因此不应由田金连承担不利后果。退一步讲，张永龙将工程分包，张永龙只是恒洋房开公司的员工，没有分包的权利，其分包行为应视为恒洋房开公司的行为，其未分包给有相应资质的人，应当认定恒洋房开公司承担用工主体责任，确认田金连与恒洋房开公司之间存在劳动关系。恒洋房开公司辩称，乌江丽都三桥工地虽然属于恒洋房开公司开发的楼盘，但承建该楼盘的施工单位是重庆市秀山龙洋建筑有限公司，该公司与张永龙签订了关于乌江丽都的模板工程劳务合同，张永龙不是恒洋房开公司的员工，与恒洋房开公司不存在劳动关系。张永龙将拆木工程发包给案外人曾昭银，曾昭银雇请田金连到三桥拆木，报酬由曾昭银支付。张永龙的行为不属于代表恒洋房开公司的职务行为。张永龙、曾昭银与恒洋房开公司均不存在劳动关系，曾昭银与田金连存在雇佣关系。因此，恒洋房开公司与田金连不存在任何法律关系。恒洋房开公司向一审法院起诉请求：1、请求判决确认恒洋房开公司与田金连之间不存在事实劳动关系；2、本案诉讼费由田金连负担。一审法院认定事实：2016年3月1日，张永龙与恒洋房开公司签订模板工程劳务合同，其中合同用工制度约定：“所有工人必须具有当地政府规定的相应证件（身份证）的复印件，进场前交至项目部现场管理人员，待项目部确认后方可上岗，各作业人员必须经公司确认保险生效后方可上岗，否则不视为我公司作业人员”。合同签订后，曾昭银经人介绍到张永龙手里做工，之后，张永龙将拆木工程以7元/平方米承包给曾昭银。2016年4月28日上午7时，曾昭银喊孙庆超和田金连到三桥拆木，报酬由曾昭银支付，恒洋房开公司未作任何交代和安排。当天14时，田金连在做工的过程中受到伤害，孙庆超与田金连就没有去做工了，也没有与公司签订用工合同、填写任何表册。田金连受伤后，于2016年6月27日向沿河土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与恒洋房地产公司存在事实劳动关系，该仲裁委员会于2017年1月18日裁决恒洋房开公司与田金连存在事实劳动关系。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。恒洋房开公司与田金连之间未签订劳动合同，田金连于2016年4月28日在恒洋房开公司发包给张永龙的三桥模板工程中做拆木工作的事实客观存在，但是，是由在此做工的曾昭银喊去做工的，而曾昭银又是从张永龙处以7元/平方米承包过来做的，曾昭银喊田金连去做工是否属恒洋房开公司的授意，没有证据证明，田金连也没有提供证据证明其拆木工作是恒洋房开公司的安排，同时，也没有提供“工作证、服务证”等属恒洋房开公司单位的身份证明材料。所以，田金连主张与恒洋房开公司之间存在事实劳动关系，证据不足。田金连于2016年6月27日向人事争议仲裁委员会申请确认其与恒洋房开公司存在事实劳动关系，人事争议仲裁委员会于2017年1月18日作出“沿劳仲裁字（2016）73号仲裁裁决书”，裁决：恒洋房开公司与田金连之间存在事实劳动关系，因恒洋房开公司不服该仲裁裁决向法院提起了诉讼，故该仲裁裁决不发生法律效力。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条,原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条之规定，一审法院判决：沿河土家族自治县恒洋房地产开发有限公司与田金连之间不存在事实劳动关系。案件受理费5元，由田金连负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明：恒洋房开公司将乌江丽都16号工程发包给重庆市秀山龙洋建筑有限公司承建，2016年3月1日，重庆市秀山龙洋建筑有限公司与张永龙签订了模板工程劳务合同。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，才能确定用工单位与劳动者之间存在事实劳动关系。本案中，恒洋房开公司将乌江丽都工程发包给重庆市秀山龙洋建筑有限公司承建，重庆市秀山龙洋建筑有限公司将其承包工程的模板工程劳务发包给不具备用工主体资格的张永龙，张永龙又将拆木工程以7元/平方米的价格承包给曾昭银，曾昭银在施工中雇用田金连，田金连接受曾昭银安排的劳务，报酬由曾昭银支付，而恒洋房开公司与田金连之间既无订立劳动关系的意思表示，更无订立劳动合同的合意，事实上亦未对田金连进行管理，也未向其发放劳动报酬，双方不存在事实上的劳动关系，且田金连亦无有效证据证实双方存在劳动关系，故应认定双方不存在劳动关系。综上所述，上诉人田金连的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由田金连负担。本判决为终审判决。审 判 长 张永琴审 判 员 代静云审 判 员 李 娟二〇一七年八月十六日代书记员 倪庆飚