福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽07民终310号上诉人（原审被告）：福建南平九峰建设工程有限公司，住所地福建省南平市建设巷57号B幢二层。法定代表人：方彦国，董事长。委托诉讼代理人：欧延生，福建汇德（南平）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海炳添建筑设备有限公司，住所地上海市青浦区朱家角镇沈砖路建新2**号1202室。法定代表人：林炳添，董事长。委托诉讼代理人：吴国章，福建壶兰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴贞霞，福建壶兰律师事务所律师。原审被告：南平荣旺房地产开发有限公司，住所地福建省南平市建设路57号。法定代表人：汤晓铭，董事长。原审被告：方彦平，男，1964年11月8日出生，住福建省南平市延平区。上诉人福建南平九峰建设工程有限公司（以下简称九峰公司公司）因与被上诉人上海炳添建筑设备有限公司（以下简称炳添公司），原审被告南平荣旺房地产开发有限公司（以下简称荣旺公司）、方彦平建设工程施工合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院(2015)延民初字第4794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实和理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。九峰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回炳添公司诉讼请求。事实与理由：1、《钢管扣件式外墙脚手架工程施工合同》在（2014）延民初字第3788号民事判决中被认定为无效合同，双方之间不存在任何合同关系，合同无效产生的法律后果为返还财产，九峰公司在（2014）延民初字第3788号一案中也表示同意返还。炳添公司在其提交的证据《钢管脚手架工程款超期欠款通知》中明确表示，若不付款将按合同约定落架，已做出解除合同的意思表示，九峰公司对此也未提出异议，双方均不具有继续履行合同的意思表示，且九峰公司并没有实际占用或使用该租赁物，也未从租赁物中享有利益，炳添公司怠于采取落架措施收回租赁物的法律后果应当自行承担，故一审法院判决九峰公司支付工程安装使用费缺乏法律依据。2、一审法院判决认定《补充协议》为无效合同，九峰公司未实际占有使用租赁物，不应承担付款责任。炳添公司提供的脚手架存在重大安全隐患，不符合使用条件，致使涉案工程至今无法复工，九峰公司没有支付工程设备安装及使用款的义务。《补充协议》的内容中付款的前提是涉案工程复工，因脚手架存在重大安全隐患，九峰公司与监理部门多次口头和书面通知要求炳添公司整改，但其均拒绝签收通知，因未整改导致行政主管门至今未审批同意涉案工程复工，故炳添公司未履行合同主要义务，其主张支付工程设备安装和使用的条件未成就，九峰公司无须承担付款义务。炳添公司辩称：双方签订的施工合同被认定为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，仍可以按照约定的结算方式支付工程价款，且已生效的（2014）延民初字第3788号民事判决，也作了相应认定。双方虽在欠款通知书中约定，通知九峰公司没有及时付款，炳添公司可以落架，系双方赋予炳添公司的合同解除权，该权利由炳添公司行使，而炳添公司没有行使权利，是为了防止损失扩大，由于案涉工程处于在建阶段，如落架会引起购房者的恐慌，给续建和销售均会造成不可估量的后果，未落架是考虑到九峰公司的利益，避免损失扩大。荣旺公司、方彦平未作答辩。炳添公司向一审法院起诉请求：1、解除炳添公司与九峰公司、方彦平于2012年11月2日签订的《钢管扣件式外墙脚手架工程施工合同》及炳添公司与九峰公司、荣旺公司于2015年7月16日签订的《补充协议》；2、依法判令九峰公司、方彦平支付给原告工程设备安装和使用款共计1298235.51元{其中：1号楼：从2014年6月25日起计至2015年7月15日止（11345.48㎡*0.1元/㎡/天*385天=436800.98元）。2号楼：从2014年7月4日起计至2015年7月15日止（10843.03㎡*0.1元/㎡/天*376天=407697.93元）。3号楼：从2014年7月7日起计至2015年7月15日止（12164.52㎡*0.1元/㎡/天*373天=453736.60元）}及利息（自2014年6月22日起计至还清款项之日止，按银行同期贷款利率计算）；3、依法判令九峰公司、方彦平、荣旺公司共同支付给炳添公司工程设备安装和使用款共计389177.27元（从2015年7月16日暂计至同年10月16日止，3个月*103059.09元/月）及按合同约定的违约金（其中：309177.27元自2015年7月16日起计至外墙脚手架拆除之日止，按日万分之八计算；80000元自外墙脚手架落架完15天后计至还清款项之日止，按日万分之八计算）；4、本案诉讼费由九峰公司、方彦平、荣旺公司承担。审理期间炳添公司将诉讼请求变更为：1、依法判令九峰公司、方彦平支付给炳添公司工程设备安装和使用款共计1298235.51元及利息（自2014年6月22日起计至还清款项之日止，按银行同期贷款利率计算）；2、依法判令九峰公司、方彦平、荣旺公司共同支付给炳添公司工程设备安装和使用款共计389177.27元及按合同约定的违约金（其中：309177.27元自2015年7月16日起计至外墙脚手架拆除之日止，按日万分之八计算；80000元自外墙脚手架落架完15天后计至还清款项之日止，按日万分之八计算）；3、本案诉讼费由九峰公司、方彦平、荣旺公司承担”。一审法院认定事实：2012年11月2日，炳添公司与九峰公司、方彦平签订一份《钢管扣件外墙脚手架工程施工合同》，合同主要约定：“甲方：九峰公司、方彦平。乙方：炳添公司。工程名称：望江阳光城。承包方式、建筑面积（1#1.1万、2#1.1万、3#1.1万），总计大约3.3万；室内楼梯、电梯防护不计费。承包方式：包工、包料、包铺材、安全网、工字钢。承包单价：外墙钢管脚手架39.5元/平方米，模板上料平台5**元/个。（安全防护双层或单层：施工通道70元/平方米，安全维护35元/平方米，安全生产要求设置的防砸棚70元/平方米）。安全平网3M×6M建筑外围周长每米60元。塔吊座维护每部1000元/个，人货梯按外墙投影面积计算80元/平方米。其余未尽事项，以实际平方米协商计算。工作内容：钢管制作安装、工字架钢管预埋、安全网张挂（如有要求阻燃式安全网，甲方应另外补差价）、外墙脚手架、施工电梯卸料平台、模板上料平台、四口五监边以及楼梯栏杆的安全防护、施工斜道、施工场所按安全生产要求设置的防砸棚、外架立面密目立网、平网的安全是围护以及施工通道两侧1.2米高、操作层铺满跳板六层铺一次、基坑四周的安全的防护，按省、市、区及公司安全检查所要求的项目进行施工、整改等及以上所有工作内容的维修、加固、补强等工作。工期：使用工期10个月，进场以甲方书面通知为准。如超过一个月按每月3元/平方米。（超过先付款后使用；若未付款，乙方有权落架，一切经济损失由甲方负责）。付款方式：按每栋架六层后付80%，施工封顶所有进度款五天后结账再付10%，余10%待外墙落架完15天内付清。（未经乙方同意，甲方不得派员落架）。工程量结算方式：按建筑面积计算。违约责任：合同一经双方签订后应具有相对的约束力。如若一方违约，违约方按合同所约定的钢管脚手架总造价款的20%作为违约赔偿金，支付给对方。”合同同时对双方的权利和义务进行了约定。炳添公司、九峰公司在合同上加盖单位公章，方彦平在合同上甲方一栏签字。合同签订后，炳添公司根据九峰公司望江阳光城项目部于2013年1月25日、2月4日、3月7日的外架开工通知分别对1号、2号、3号楼进行施工。同年5月23日，炳添公司的代表欧国洪与九峰公司望江阳光城项目部签订一份《补充合同》，约定：“……。3、承包方式、建筑面积：甲方（九峰公司）要求一号楼8层以上用普通阻燃安全网、二号楼8层以上、三号楼6层以上，结算按建筑面积每平方米另加2元。”同年10月18日前，九峰公司共计支付1294098.54元工程款给炳添公司。同年12月27日，九峰公司编制一份《望江阳光城外架班组工程款计算明细131227（按图示建筑面积计算）》给炳添公司，该明细载明合计造价1604553.93元。2014年1月25日，方彦平在该明细上签注：“年后二月三十号开工。欠付90%差15万元正。开工前付清。”2014年1月7日，炳添公司向九峰公司发出1号楼、2号楼、3号楼《钢管手脚架超期通知书》，三份通知书分别载明：“开工2013年1月25日，工期10个月，至2013年11月24日止。11345.48㎡×3元/㎡/月(超期)=34036.44元”、“开工2013年2月4日，工期10个月，至2013年12月3日止。10843.03㎡×3元/㎡/月(超期)=32529.09元”、“开工2013年3月7日，工期10个月，至2014年1月6日止。12164.52㎡×3元/㎡/月(超期)=36493.56元”。方彦平收到上述通知书后，均在上述通知书上书写“超期年后开工将款项付清。年后二月三十号开工。方彦平2014.1.25号”。施工的望江阳光城从2014年1月下旬起停工。因客观原因，炳添公司施工的钢管扣件式外墙脚手架至今未能落架。同年6月21日，炳添公司向九峰公司发出一份《钢管手脚架工程款超期欠款通知》，该通知内容：“福建九峰建设工程有限公司：请贵公司在2014年7月7日之前将工程欠款全部付清，否则本公司将按合同落架。总工程欠款如下：1-3号楼：欠总工程款90%的余款15万元。1号楼：开工2013年1月25日，工期10个月，至2013年11月24日止。11345.48㎡×3元/㎡/月(超期)×7个月=238255.08元。2号楼：开工2013年2月4日，工期10个月，至2013年12月3日止。10843.03㎡×3元/㎡/月(超期)×7个月=227703.63元。3号楼：开工2013年3月7日，工期10个月，至2014年1月6日止。12164.52㎡×3元/㎡/月(超期)×7个月=218961.36元。合计：834920.07元。”九峰公司、方彦平于同日收到该通知后未提出异议，并在该通知单上加盖单位公章、方彦平在该通知单上签名。嗣后，九峰公司未支付上述工程欠款，炳添公司于2014年8月25日向本院提起诉讼。本院于2015年4月21日作出延民初字第3788号民事判决，判决九峰公司、方彦平支付炳添公司工程安装及使用费834920.07元。2015年7月16日，炳添公司与九峰公司、荣旺公司签订一份《补充协议》，约定：“1、工程名称：望江阳光城。2、工程地点：南平。3、甲方（九峰公司）负责购买复工所需的竹栟、安全网、平网等材料；乙方（炳添公司）负责人员工资及维护。4、结算方式：复工工期内（即前七个月按照3元/m2计算。乙方和丙方（荣旺公司）共同确认：其中1号楼建筑面积为11345.48m2，2号楼建筑面积为10843.03m2，3号楼建筑面积为12164.52m2，总建筑面积为34353.03m2，其中前七个月每月的租金为34353.03m2*3元/m2=103059.09元；第八个月起按照4元/m2计算，每月租金为34353.03m2*4元/m2=137412.12元。复工期间的手脚架租金由甲方承担支付给乙方。5、复工工期为7个月，自本协议签订之日起计。乙方应在丙方复工通知后马上复工。丙方应当在复工当日先付第一个月租金人民币（大写）壹拾万零叁仟零伍拾玖元零玖分（小写）103059.09元；以后每个月的租金在次月3日前付清，逾期支付的，每逾期一日按万分之八支付违约金，同时乙方有权把手脚架拆除，一切损失由甲方、丙方负责，与乙方无关。6、本协议签订之前甲乙双方已结算（乙方已向南平市延平区人民法院提起诉讼）的工程款余款10%即捌万元，待外墙脚手架落架完后15天内付清，逾期支付的，每逾期一天按万分之八支付违约金。未尽事项按甲乙双方于2012年11月2日的《合同》执行。”2016年2月25日，南平望江阳光城复工。同时查明，炳添公司的经营范围：销售建筑设备、建筑装潢材料、钢材、木材、五金交电、金属材料、钢管扣件，钢管扣件、钢模板、脚手架、建筑设备租赁。另查明，炳添公司未取得脚手架安装施工资质等级证书。综上，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”根据该规定，可知建筑劳务分包合同在性质上属于建设工程施工合同的范畴。本案，从炳添公司于2012年11月2日与九峰公司、方彦平签订的《钢管扣件式外墙脚手架工程施工合同》的内容来看，应属于劳务分包作业合同。虽然劳务分包作业是相对简单的劳动，但仍然要求劳务分包企业需要相应的资质。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了严格的规定，其中劳务作业分包包括十三种，即……（8）脚手架、……。每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。炳添公司作为劳务分包企业，应提供建设行政主管部门核发的《建筑业企业资质等级证书》而未提供，且庭审中亦认可其未取得脚手架安装施工资质等级证书。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”本案炳添公司未取得脚手架安装施工资质等级证书，根据上述规定，炳添公司与九峰公司、方彦平签订的《钢管扣件式外墙脚手架工程施工合同》及《补充合同》和炳添公司于2015年7月16日与九峰公司、荣旺公司签订的《补充协议》应为无效合同。但炳添公司已按合同约定实际完成了脚手架工程的施工任务，因九峰所承包施工的望江城阳光城工程停工，致使炳添公司因客观原因不能落架，对此，炳添公司没有过错，应视为九峰公司、方彦平仍在继续使用炳添公司施工的脚手架，九峰公司、方彦平仍应支付工程使用费。故炳添公司要求九峰公司、方彦平支付工程设备安装和使用款共计1298235.51元的诉求，予以支持。对于九峰公司、荣旺公司根据炳添公司提供的2014年6月21日的《钢管手脚架工程款超期欠款通知》的内容认为炳添公司明确表示解除了《钢管扣件式外墙脚手架工程施工合同》的抗辩理由，根据前述分析，已知炳添公司与九峰公司、方彦平签订的《钢管扣件式外墙脚手架工程施工合同》及《补充合同》为无效合同，无效合同自始无效，因此，无效合同不存在解除的问题，故九峰公司、荣旺公司的该项抗辩理由不成立，不予采纳。因此，九峰公司的抗辩理由不成立，不予采纳。关于炳添公司要求九峰公司、方彦平、荣旺公司共同支付2015年7月16日至同年10月16日的工程设备安装和使用费309177.27元的诉求的问题，根据炳添公司于2015年7月16日与九峰公司、荣旺公司签订的《补充协议》第四条、第五条约定的内容，九峰公司虽将第四条约定的“复工期间的手脚架租金由丙方（荣旺公司）承担支付给乙方（炳添公司）”修改为“复工期间的手脚架租金由甲方（九峰公司）承担支付给乙方”，但第五条未将丙方付款义务修改为甲方，因此，该修改行为属九峰公司单方行为，不能约束原告公司。该《补充协议》虽然无效，但炳添公司仍可按该补充协议中对工程安装使用费的计算方法向被告主张权利，故炳添公司要求九峰公司、方彦平、荣旺公司共同支付2015年7月16日至同年10月16日的工程设备安装和使用费309177.27元的诉求，予以支持。关于炳添公司要求九峰公司、方彦平、荣旺公司共同支付10%工程余款80000元的诉求的问题，因本案工程的外墙脚手架尚未落架，故炳添公司的该项诉求的付款条件不成就，对该项诉求，不予支持，但炳添公司可待条件成就时另行主张。关于炳添公司要求九峰公司、方彦平从2014年6月22日起至还清欠款之日止的利息的问题，本院认为，因双方签订的《钢管扣件式外墙脚手架工程施工合同》属无效合同，因此炳添公司该项的诉求，没有法律依据，故本院对该项诉求不予采纳。但该利息炳添公司可从向法院提起诉讼之日（即从2015年11月4日）起计算。对于炳添公司要求九峰公司、方彦平、荣旺公司按日万分之八计算违约金的问题，炳添公司于2015年7月16日与被告九峰公司、荣旺公司签订的《补充协议》为无效协议，无效协议对双方没有约束力，故不存在按该合同有效追究违约责任的问题，因此炳添公司该项的诉求，没有法律依据，故对该项诉求不予采纳。方彦平经依法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、九峰建公司、方彦平应于本判决生效之日起十日内支付炳添公司工程安装及使用费1298235.51元及利息（从2015年11月4日起计至付清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。二、九峰公司、方彦平、荣旺公司应于本判决生效之日起十日内支付炳添公司工程安装及使用费309177.27元。三、驳回炳添公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于一审法院认定的事实，九峰公司认为一审法院认定炳添公司施工的钢管扣件式外墙脚手架至今未能落架是因客观原因造成，无依据，未落架的原因系炳添公司主观造成；另，遗漏认定涉案工程的的停工时间为2013年12月。炳添公司对一审认定的2015年7月16日《补充协议》中约定“复工期间的脚手架租金由甲方（九峰公司）承担支付给乙方（炳添公司）”有异议，实际应为由丙方（荣旺公司）支付给乙方（炳添公司）。对一审法院认定的且双方无异议的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为炳添公司要求九峰公司、方彦平支付工程安装及使用费1298235.51元及利息，要求九峰公司、方彦平、荣旺公司支付工程安装及使用费309177.27元是否有事实和法律依据。一审法院认定炳添公司与九峰公司、方彦平签订的《钢管扣件式外墙脚手架工程施工合同》及《补充合同》和炳添公司与九峰公司、荣旺公司签订的《补充协议》为无效合同，于法有据。本案中炳添公司已完成了脚手架工程的安装施工任务，九峰公司在所承包的施工工程中亦实际使用炳添公司安装的脚手架，故炳添公司向九峰公司、方彦平主张相应安装使用费1298235.51元，应予以支持。炳添公司于2015年7月16日与九峰公司、荣旺公司签订的《补充协议》虽属无效协议，但该协议系《钢管扣件式外墙脚手架工程施工合同》、《补充合同》无效合同的延续，炳添公司可按《补充协议》中对工程安装使用费的双方均认可的计算方式主张权利，故一审法院认定九峰公司、方彦平、荣旺公司应向炳荣公司支付2015年7月16日至10月16日工程安装及使用费309177.27元，本院予以支持。对于九峰公司认为《补充协议》已被许维锐、傅德水与炳添公司的签订的《协议书》所替代的抗辩意见，该《协议书》约定的是2016年2月25日至2016年8月25日的费用在本案讼争的计费期间之后，并无重合，故九峰公司该抗辩理由不能成立，本院不予支持。综上所述，九峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19986元，由上诉人福建南平九峰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈君精代理审判员  刘冬龙代理审判员  张厚平二〇一七年八月二日书 记 员  任云卿本案依据的主要法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。