浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终4272号上诉人（原审原告）：龚英妹，女，1956年3月1日出生，汉族，住杭州市上城区。委托代理人：李福根，男，1957年7月14日出生，汉族，系龚英妹之夫。上诉人（原审被告）：孙希白，男，1963年3月3日出生，汉族，住杭州市滨江区。上诉人龚英妹因与上诉人孙希白民间借贷纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2016年4月12日，原审法院作出（2016）浙0108民初1011号民事判决书，载明：龚英妹与孙希白民间借贷纠纷一案，龚英妹于2016年3月9日向法院提起诉讼，诉请：1、判令孙希白归还另一半借款37.5万元及利息37.515万元（利息从借款日到2016年1月17日止按7%年贷息）合计75.515万元，并判决利息支付到生效之日止；2、判令孙希白承担诉讼费用。原审法院经审理认定，2004年，龚英妹向原审法院起诉，要求孙希白归还借款750000元中的375000元。2004年4月28日，龚英妹与孙希白经原审法院调解后，出具（2004）滨民一初字第104号民事调解书，调解书确认“孙希白因经营所需，分别于2001年7月18日和2002年3月4日向龚英妹借款500000元和250000元，约定利息为7%，并各出具欠条和借条一份。款项由龚英妹直接汇入孙希白指定的六和单甘脂厂。2003年3月24日，孙希白在收回龚英妹欠条和借条的同时，又出具给龚英妹750000元的借条一份。后因孙希白未及时还款，龚英妹经催讨未果。为此，龚英妹起诉至原审法院，要求孙希白归还借款本金375000元及支付利息65625元并承担诉讼费。”双方达成调解协议“一、孙希白归还龚英妹借款本金人民币375000元及利息人民币65625元，于2004年5月31日前一次性付清。二、其他无争执。”上述调解书已经确认孙希白共计向龚英妹借款人民币750000元用于经营所需，龚英妹未明确表示其放弃剩余375000元借款。据此，原审法院判决：孙希白于判决生效之日起五日内归还龚英妹借款本金人民币375000元并按照年利率7%支付自2002年3月4日至判决确定之日止的利息。孙希白对上述判决不服并提出上诉，杭州市中级人民法院经审理于2016年10月11作出（2016）浙01民终3086号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决书已于2016年10月22日生效。龚英妹的诉讼请求为：1、判令由孙希白归还本金为37.5万元的逾期罚息（约定年利息7%的1.5倍），从（2016）浙0108民初1011号判决书生效之日（2016年10月22日）起到履行完毕之日止；2、判令由孙希白归还逾期利息为38.5万元罚息（7%的1.5倍）的复利，从(2016)浙0108民初1011号判决书生效之日（2016年10月22日）起到履行完毕之日止；3、判令由孙希白承担本次的诉讼费用。原审法院认为：（2016）浙0108民初1011号民事判决书已经对判决确定之日即2016年10月27日的利息作出裁判，故本案仅对2016年10月28日起的利息进行审理。龚英妹主张按约定年利率7%的1.5倍支付逾期利息的诉讼请求，与（2016）浙0108民初1011号民事判决书确定的7%利率相冲突，且缺乏法律依据，原审法院仅对2016年10月28日起按照年利率7%计算的资金占用期间的利息予以支持。龚英妹要求孙希白支付复利缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、孙希白支付龚英妹自2016年10月28日起至借款本金37.5万元实际还清之日止的逾期利息（以实际剩余本金为基数按年利率7%计算），于判决生效之日起十日内付清；二、驳回龚英妹的其他诉讼请求。案件受理费减半收取40元，由孙希白负担。宣判后，双方当事人均不服，分别向本院提起上诉。龚英妹向本院提起上诉称：一、一审审理事实不清。本案是龚英妹追究孙希白在（2016）浙0108民初1011号判决生效之日起到履行完毕之日止的本金为37.5万元的逾期罚息和生效之日起到履行完毕之日止的利息为38.5万元逾期罚息的复利。也就是说在2016年10月22日时，孙希白在此日是需要承担两笔的违约金。判决书认为“龚英妹主张按约定利率7%的1.5倍支付逾期利息的诉请，与1011号判决确定的利率7%相冲突，且缺乏法律依据”。至今为止没有任何一部法律规定借期内的利率和逾期利率必须一致，而相反的是有法律规定了对逾期利率可以在约定借期利率基础上增加30%——100%的惩罚性利息作为对违约行为的处罚，而且在现实中，银行对借期内的利率和逾期利率的处理从来没有一致过，判决书将正常的相冲突视为不正常，显然是既不符常规，更是于法无据。在判决只支持了龚英妹对本金37.5万元的部分逾期罚息，而对利息为38.5万元逾期罚息根本没有支持，那么是不是在2016年10月22日逾期日孙希白不存在这笔钱的债务或者不应该支付该债务呢？显然不是，既然存在债务而不支付就必定存在违约金，一审将此违约金审到哪里去了呢？所以针对此款，一审法院不是存在缺审就是对事实审理不清，所以在（2016）浙0108民初1011号判决生效之日，孙希白必须承担两笔的违约金，而非只要仅仅承担本金37.5万元的违约金，这是明显的审理事实不清。当然如果本案只是在前案1011号中给一并追究利息到履行之日止，那么该思路也不错，但问题是有了司法解释，逼得当事人重新起诉维权，既然重新起诉维权，那么必定存在维权的基点是什么——原判的生效之日，那么就得考虑在生效之日的债权债务是多少的问题，而非借款之初的债权债务是多少的问题。一审的这种不加分析的认定显然是缺乏银行的专业知识所致，希望在二审中得到纠正。二、适用法律错误。1、龚英妹并不只是要求按照借期内的约定利率作为罚息。如果龚英妹在一审诉请中只是要求孙希白按照借期内的约定利息作为逾期罚息，那么根据最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条第2款第2项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占有期间利息的，人民法院应予支持”。按照司法解释，适用的条件是出借人的主张，而在本案中龚英妹并没有要求按照借期内的利率作为违约金，因为在本案中龚英妹并没有这种主张。到目前为止还没有一部法律可以将审判员的个人臆想强加于当事人的头上，既然不是当事人的意志，法院就不能生搬硬套来适用司法解释，因此一审按照此法条作为法律依据进行的判决，就存在适用法律错误。2、本案的情况也不符合司法解释的其他两种情况。至于法释〔2015〕18号司法解释第29条第1款“对逾期利率有约定的”情况，由于本案没有对逾期利率有约定，所以不适用本案。而针对〔2015〕18号第29条第2款第1项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率”的情况，显然与本案有借期内的利率约定而且有主张的情况不符，所以也不适用本案。综合上述分析，〔2015〕18号第29条只对三种情况做了规定：对逾期利率有约定；对借期、逾期利率都没有约定；对借期有约定但对逾期没有约定，且有主张按借期利率。也就是说只有符合上述三种情况，就能适用〔2015〕18号司法解释。而本案的情况是出借人虽然对借期利率有约定，对逾期利率没有约定，但是主张的并不是按借期利率支付违约金，而是要求依法按照借期约定利率的1.5倍支付，显然此种情况不符合最高院〔2015〕18号第29条及其他条款的所有规定，所以本案不能适用最高院〔2015〕18号司法解释，既然新的司法解释没有规范本案的情况，那么本案只能适用以前其他的并未失效的相关法律法规的规定。三、本案应该适用其他未失效的法律法规。1、逾期利息该按照法（约）定贷款利息的1.5倍计算。根据我国相关法律规定，违约责任有约定的则从约定，没有约定的则按法定。逾期利息既然是一种违约损失，当事人可以约定这种违约损失的计算标准，没有约定的，应该遵从法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，根据本案只对借期利率有约定而对逾期利率没有约定的事实，所以龚英妹依法计算罚息是合法合理的。《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。”而在中国人民银行关于人民币利率有关问题的通知第三条“关于罚息利率的问题。逾期贷款罚息利率由现行按日万分之二点一计受利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”。根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》、《最高人民法院关于修改》、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》的相关规定，法院支持龚英妹的诉请是合理合法的。因此本案的债务本金逾期利息依法至少应以法定的同期贷款利率的1.3-1.5倍计算。至于为什么龚英妹要求按照法定利率的高限1.5倍计算罚息的理由，主要是基于本案的借款初期人民币价值与当今的人民币价值已经完全不能同比，其次是借款人没有信用，借款办厂遇事就拿公款开溜，性质恶劣。所以龚英妹依法要求孙希白按照法律规定的1.5倍赔偿标准来弥补给龚英妹造成的巨大损失，也是合情合理的。2、逾期利息的利息依法应该按照复利计算。根据复利的定义，复利系针对信贷业务的未偿利息而产生的一种“利息”，从民法理论来分析，此种支出属于用款人未按照合同约定支付利息时向银行承担的损害赔偿责任。在银行监管实践中，中国人民银行曾以银传（1995）49号、银发（1995）237号以及银发（1999）77号、法释（2015）18号第29条第二款、《合同法》第112条、第207条等一系列法律法规文件，明确规定若借款人不能按期支付利息时银行应当收取复利。因此，从民法理论和银行监管实践规定的角度来看，不管是合同有无约定，借款人在拖欠利息时应支付复利属理所当然。当然在复利的具体计算问题上，首先必须明确复利的本金系信贷合同期内应付未付的利息，而非信贷合同中出借的借款本金。其次，关于复利的利率，《人民币利率管理规定》区分了贷款期内和贷款逾期后两个不同阶段：在贷款期内的复利，按贷款合同利率计收；对于贷款逾期后的复利，则按罚息利率计收。再者，关于复利计算的期间，按其对应的应付利息结息时间。以利息的应付未付的次日起开始计算，一直到实际清偿日止。由于本案在2016年10月22日的逾期利息应该是38.5万元，而后续的罚息是7%×1.5×38.5万元/年，而按照上述法规的规定，此后的罚息应该按照复利计算到孙希白履行完毕此债务为止。综上，请求撤销原审部分判决，支持龚英妹的一审所有诉请，并由孙希白承担一、二审的诉讼费用。针对龚英妹的上诉，孙希白发表答辩意见称：龚英妹应当提供借款的事实依据，即民间借贷关系如何完成的，如果法院认为调解书是真实的，孙希白有反诉的权利。孙希白向本院提起上诉称：本案的事实真相是龚英妹和她的特别授权委托代理人她丈夫李福根是虚假诉讼、诉讼诈骗。本案的事实是孙希白是什么身份？孙希白和龚英妹夫妇什么关系？孙希白就一2001年左右下岗的有技术的下岗人员而已，2001年时偶然机会认识龚英妹夫妇，2001年的50万元及2002年的25万那可是巨款啊！龚英妹夫妇会把这么大的一笔巨款借给孙希白这个他们偶然机会才认识的下岗人员？第一次竟都没说任何抵押担保！可能吗？龚英妹夫妇就那么不怕孙希白还不了？不合常理啊！也就是2001年时孙希白从厂里下岗准备利用自己作为技术人员有技术这个条件想和朋友徐晓航合作开办六合单甘脂厂，当时向龚英妹夫妇追讨一笔材料款时相识龚英妹夫妇。且龚英妹夫妇知道孙希白追讨材料款是为了和朋友徐晓航合作开办六合单甘脂厂时，提出更好的合作开办六合单甘脂厂条件——孙希白只出人力技术及固定资产投入的一半，其他厂子运营流动资金投入以孙希白向龚英妹夫妇打欠条、借条形式实际龚英妹夫妇出钱。这就是我们相互之间有多个欠条、借条的真实原因。但事实是孙希白从没从龚英妹那里拿一分钱过，且钱都用在龚英妹夫妇为唯一股东、所有人的我们合作开办的杭州永立工贸有限公司六合单甘脂厂。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的指导意见》，民间借贷是借贷的一部分，是自然人之间、自然人与企业法人之间或者其他组织之间发生的借贷，是由出借人将一定的金钱转移给另一方使用，另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事法律行为。《民法通则》第90条即明确规定：合法的借贷关系受法律保护。除了《民法通则》以外，我国目前关于民间借贷纠纷案件审理的主要法律依据就是《合同法》以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，其中明确借贷案件范围的主要是若干规定。（一）关于民间借贷的范围问题：依据最高人民法院《民事案件案由规定》的规定，民间借贷纠纷属于借款合同纠纷。（二）关于民间借贷的生效条件问题：正确认定民间借贷的生效条件是审理此类纠纷案件的前提和基础，是规范民间借贷行为、推动民间借贷市场合法有序发展的保障。对于民间借贷合同的生效条件，现行法律没有明确规定，根据《合同法》第210条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原则上应认为民间借贷合同为实践性合同，即民间借贷合同以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。出借人与借款人之间仅达成借款合意，而未实际给付借款标的物的，可以认定合同成立而未生效，借款人不承担偿还借款的责任。结合本案事实认定，龚英妹追索欠款债权的证据依据是孙希白出具给龚英妹的2003年3月4日75万借条一张。从证据来看，只有相互之间的欠条、借条，没有最关键的龚英妹口口声声所说借钱给孙希白并通过转账把钱转给孙希白的银行转账凭证，口说无凭立据为证。这么重要的凭据有吗？答案是没有！始终没有啊！为什么没有？因为事实是孙希白就没有从龚英妹那里拿一分钱过呀！我们相互之间的多个欠条、借条只能说明证明我们之间有民间借贷合同而已，并不能证明我们民间借贷合同的生效，民间借贷合同为实践性合同，即民间借贷合同以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。出借人与借款人之间仅达成借款合意，而未实际给付借款标的物的，可以认定合同成立而未生效，借款人不承担偿还借款的责任。也就是因为事实是孙希白就没有从龚英妹那里拿一分钱过，我们之间的民间借贷合同成立而未生效，作为借款人的孙希白不用承担偿还借款的责任才对啊！但现在的事实是2004年龚英妹夫妇诉讼诈骗成功——依2004年调解书得胜诉判决书，这不，又依2004年调解书、2016年诉讼诈骗成功——依2004年调解书得胜诉判决书。现在又起诉孙希白逾期利息及复利罚息。孙希白也依法维权反击反诉。一审法院竟对孙希白的反诉作出（2017）浙0108民初905号民事裁定书，认定“反诉人主张的75万债权已经过法院审理并作出（2004）滨民一初字第104号民事调解书、（2016）浙0108民初1011号民事判决书、（2016）浙01民终3086号民事判决书，反诉人的反诉系重复诉讼。”其后一审法院又对此案作出（2017）浙0108民初905号民事判决书，认为孙希白提交的答辩证据与本案无关，不予认定；却又认定龚英妹主张的75万债权已经过法院审理并作出（2004）滨民一初字第104号民事调解书、（2016）浙0108民初1011号民事判决书、（2016）浙01民终3086号民事判决书，予以认定。总之，原审法院在（2017）浙0108民初905号民事裁定书、民事判决书中，存在审理认定事实严重错误，所以裁定、判决错误。由于在前案（2004）滨民一初字第104号、（2016）浙0108民初1011号、（2016）浙01民终3086号与本案原、被告，反诉人、被反诉人，上诉人、被上诉人双方同一批人，但角色相反，一方原是被告现在是反诉人、上诉人，且诉请不同。前案（2004）滨民一初字第104号、（2016）浙0108民初1011号、（2016）浙01民终3086号诉请是孙希白欠龚英妹75万元债权，后案（2017）浙0108民初905号反诉诉请是孙希白让龚英妹还孙希白75万元债权，也就是诉请标的完全不同，所以本案是两同一不同，根据最高人民法院关于一事不再理的三个相同原则，本案怎么也不符合“一事不再理”的不予受理的情形，所以孙希白上诉依法提起反诉上诉。根据《民法通则》、《民事诉讼法》及最高人民法院相关立案受理规定，要求上级法院依法予以纠正，以维护司法的公平正义权威。孙希白本身没从龚英妹那里拿一分钱过，既然前案（2004）滨民一初字第104号、（2016）浙0108民初1011号、（2016）浙01民终3086号认定孙希白拿了龚英妹75万元且这75万元用于作为龚英妹夫妇作为唯一股东、所有人的我们“合作开办”的杭州永立工贸有限公司六和单甘脂厂流动资金，孙希白现在反诉要向龚英妹追讨这75万元债权，因为经济纠纷钱的出处才是最主要的。既然前案（2004）滨民一初字第104号、（2016）浙0108民初1011号、（2016）浙01民终3086号一定要认定孙希白拿了龚英妹75万元且这75万元用于作为龚英妹夫妇为唯一股东、所有人的我们“合作开办”的杭州永立工贸有限公司六和单甘脂厂流动资金，孙希白现在向龚英妹追讨这75万元债权一审法院就应该受理立案啊。一审法院为什么不立案呢？龚英妹能维护自己75万前债权，孙希白也就能维护孙希白自己75万元债权。不然这75万元债权到哪里去了？法理说不通啊！总之本案的事实真相是龚英妹和她特别授权委托代理人她丈夫李福根是虚假诉讼、诉讼诈骗行为。综上，请求确认原审判决错误，依法撤销，确认龚英妹是虚假诉讼、诉讼诈骗行为，将已掌握的证据移交公安侦查监察部门侦查起诉龚英妹夫妇诈骗犯罪行为。针对孙希白的上诉，龚英妹答辩认为：本案所涉的法律关系是1011号案件生效之日后的逾期付款的违约金问题，与前案有无借款无关，如果孙希白对有无借到钱有异议，可以申请再审。二审举证期限内，各方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：经二审确认，龚英妹明确，其原审请求的37.5万元的逾期罚息，系（2016）浙0108民初1011号案件所涉37.5万元的逾期罚息，38.5万元的逾期罚息的复利则为37.5万元自借款之日至（2016）浙0108民初1011号案件判决生效之日止按年息7%所计算的利息的利息。根据龚英妹的上诉意见，其提出上述利息的计算期间自（2016）浙0108民初1011号生效之日起至实际履行完毕之日止。对于37.5万元的逾期罚息问题，本院认为，龚英妹提出的该项请求已经法院生效判决处理认定，本院不予处理。对于38.5万元的复利问题，本院认为其请求缺乏法律依据，故不予支持。原审法院对上述问题处理不当，本院依法予以纠正。孙希白与龚英妹之间的债务纠纷，已经法院生效的调解和判决所认定，孙希白如认为上述调解、判决与事实相悖，或认为上述调解、判决存在虚假诉讼、诉讼诈骗等情形，可循法律规定申请再审，或者向相关部门举报、控告，其提出的关于不存在民间借贷关系等主张与本案无关，故本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初字第905号民事判决。二、驳回龚英妹的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取为40元，二审案件受理费80元，均由龚英妹负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一七年八月十六日书 记 员  徐森燕