湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂02民终697号上诉人（原审被告）：舒思文，男，1961年9月2日出生，汉族，无业，住阳新县。委托诉讼代理人：刘合安，湖北富川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:赵英松，男，1987年1月14日出生，汉族，公司职员，住阳新县。被上诉人（原审原告）：王能美，男，1958年2月8日出生，汉族，阳新县淘港镇企业办公室员工，住阳新县。被上诉人（原审原告）:许良仁，男，1963年2月14日出生，汉族，在外务工，住阳新县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：王能才，湖北才俊律师事务所律师。原审被告：许良德，男，1973年9月12日出生，汉族，无业，住阳新县。上诉人舒思文因与被上诉人赵英松、王能美、许良仁、原审被告许良德合伙协议纠纷一案，不服湖北省阳新县人民法院（2016）鄂0222民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人舒思文的委托诉讼代理人刘合安和被上诉人赵英松、王能美、许良仁的委托诉讼代理人王能才到庭参加诉讼，原审被告许良德经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。舒思文上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求;2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。本案基本事实是：舒思文、赵英松、王能美、许良仁、许良德五人合伙经营，以舒思文的名义承揽涉案工程，因发包单位只认舒思文，为便于工程款结算及财务管理，经合伙人口头约定，在工程所在地四川省雅安市农村信用合作社以舒思文名义开立银行账户作为合伙账户，但舒思文不保管银行卡，而是由出纳设置银行卡密码，保存和使用该银行卡，合伙资金进出全部经该银行卡。合伙初期由赵英松担任出纳，后又转由许良仁担任，许良仁后来又将出纳转给其弟许良德担任，舒思文从未经手保管该银行卡，至今不知道银行卡密码。该银行卡及密码的最终持有人是许良德。由于后期舒思文离开了工程现场，对许良德担任出纳掌控合伙账户之事不知情，又因合伙经营的工程因故未能顺利施工，发包方给予补偿230万元，在合伙人退场后，发包方的补偿款并未按约定期限支付，经舒思文多次催讨，最后一笔款130万元于2015年12月份才给付，此时合伙人均已回到原籍湖北省阳新县，为便于分配资金，舒思文要求将该款汇入其个人在阳新县的银行账户。收到该130万元后，合伙人进行了结算，对退还各合伙人投资款后的余款，经全体合伙人协商转入四川省雅安市农村信用合作社以舒思文名义开户，实际由许良德掌控的合伙账户，此后该余款被许良德转走占有。原审判决对事实未能查清。二、被上诉人所持证据足以说明本案诉争的合伙余款不在舒思文手上。原审庭审中，被上诉人向法庭举出《股东结算雅安工地账务情况如下》书证，该书证已明确记载，合伙退还合伙人投资后的余款425,555元在许良德手上,上诉人和被上诉人已签名确认，原审判决却认为“现在证据不能认定合伙盈余由许良德掌握”令人不解。综上，一审认定事实错误，请求二审查清事实，依法改判。赵英松、王能美、许良仁辨称：银行卡一直在舒思文手上，密码也是舒思文设置的，后来许良德把卡的密码改了。因为项目工程从头到尾都是舒思文出面，钱都是打到舒思文的卡上，230万元的条子也是舒思文打的，因此其找舒思文要钱很合理。既然舒思文说钱不在其手上，应当承担举证责任，或请求法院去银行查证，若无证据证明钱在许良德手上，一审判决就没有问题。赵英松、王能美、许良仁向一审法院起诉请求：判决舒思文、许良德立即分割合伙盈利资金，支付赵英松85,111元，许良仁42,555.5元，王能美42,555.5元。一审法院认定事实：2014年9月份，舒思文出资450,000元、许良德出资1,000,000元、赵英松出资500,000元、王能美和许良仁分别出资250,000元，共计2,450,000元，五人合伙以舒思文名义参与四川省雅安市引水工程。2015年7月21日，中国水利水电第四工程局有限公司铜头引水工程项目部与舒思文签订《雅安市铜头引水工程干渠施工Ⅱ标段工程施工舒思文（二工区）隧洞工程退场协议》，中国水利水电第四工程局有限公司支付舒思文在该工程的前期投入及经济补偿等共计2,300,000元，约定在15个工作日支付至舒思文账户（账户：62×××54，开户行：雅安农商行雨城支行）。2015年10月19日，舒思文出具收到中国水利水电第四工程有限公司铜头引水工程项目部工程款1,000,000元收据；2015年11月21日，舒思文出具收到中国水利水电第四工程有限公司铜头引水工程项目部工程款1,300,000元收据。舒思文收到这2,300,000元后，退还了各合伙人出资本金。另查明，2015年11月27日，舒思文中国农业银行账户收到该合伙工程款300,000元；2015年12月21日，舒思文中国农业银行账户收到该合伙工程款1,000,000元。2015年12月25日，舒思文通过其中国农业银行账户向其雅安农商行雨城支行账户转账250,000元。对于无争议的上述事实，予以认定。对有争议的事实，认定如下：1.关于本案合伙是否进行过结算的认定。赵英松、王能美、许良仁提交的《股东结算雅安工地账务情况如下》证据，未载明结算时间、地点，股东确认签名仅有王能美、许良仁、赵英松、舒思文等四人签名，许良德未签字，不能作为结算依据。2.关于本案合伙盈余资金数额及该资金由谁控制的认定。舒思文于2015年10月19日和2015年11月21日两次出具收到中国水利水电第四工程有限公司铜头引水工程项目部工程款总计2,300,000元收据。庭审过程中，双方对合伙开支帐目存在较大争议，但赵英松、王能美、许良仁提交的《股东结算雅安工地账务情况如下》及舒思文提交的《雅安工程情况明细》均认定该工程收入2,300,000元，退还股东本金后，结余350,000元，对该结余资金数额，许良德没有提供相反证据反驳。赵英松、王能美、许良仁及舒思文还认定许良德另掌控有合伙盈余资金75,555元，但均未提交直接证据证实。一审法院认为，舒思文、许良德、赵英松、王能美、许良仁口头约定建立合伙关系并进行了合伙出资等事项，系当事人真实意思表示，不违反法律规定，五人的合伙关系成立。但合伙事项终止后，该合伙五人未对合伙进行清算。庭审过程中，双方对合伙开支账目存在较大争议，但均不申请法院主持合伙清算。经初步审查，结合五人系以舒思文名义合伙承接工程，且工程款开支均由舒思文银行账户结算的事实，对赵英松、王能美、许良仁及舒思文认可的合伙盈余款项为350,000元的事实予以确认。赵英松、王能美、许良仁请求判决舒思文、许良德分割合伙盈利资金的诉讼请求，因现有证据不能证明该合伙盈余款项由许良德掌控，其要求许良德承担分割责任的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。舒思文关于其没有收到2,300,000元及该款项事实控制人系许良德的辩解，没有事实依据，不予支持。许良德关于当事人对合伙事宜没有进行结算，法院应驳回赵英松、王能美、许良仁诉讼请求的辩解，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，且个人合伙利润的分配不是必须以合伙清算为前提，对许良德的该项辩解，不予支持。许良德关于赵英松、王能美、许良仁起诉主体应是舒思文，且其作为投资最多的股东，有诸多费用未结算的辩解，结合该案《股东结算雅安工地账务情况如下》中许良德未签名，以及许良德于庭审中未提交证据证明其有诸多费用未结算的事实，对许良德的该项辩解，不予支持。判决之后有新的证据表明还存在其他合伙利润的，合伙人可另行提起诉讼解决。综上所述，赵英松、王能美、许良仁要求判决舒思文、许良德立即分割合伙盈利资金，支付赵英松85,111元，许良仁42,555.5元，王能美42,555.5元的诉讼请求，结合已查明合伙盈余款项为350,000元的事实，依法支持舒思文于判决生效后十日内按合伙出资比例支付赵英松70,000元，支付许良仁35,000元，支付王能美35,000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条、第55条规定，判决：一、舒思文于判决生效后十日内向赵英松支付合伙盈余款人民币70,000元；二、舒思文于判决生效后十日内向许良仁支付合伙盈余款人民币35,000元；三、舒思文于判决生效后十日内向王能美支付合伙盈余款人民币35,000元；四、驳回赵英松、许良仁、王能美的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审认定的当事人无争议的事实予以确认。另查明，2015年12月25日，舒思文农行阳新县银信支行62×××79账户向信用社四川省雅安市雨城区支行62×××54账户转账250,000元，当天下午16:26分，该款被通过pos机309005750657226转款250,190元至石家庄花中城个体良义家电经销处开设的622909576131009617账户，该账户户主为与许良德一起在石家庄做生意的兄弟许良义。本院认为：本案争议焦点是合伙是否进行过结算、合伙盈余资金数额及该资金由谁控制的问题。当事人提供的《股东结算雅安工地账务情况如下》证据，内容为“还本后账上剩余叁拾伍万元，加上许良德手原结余柒万伍仟伍佰伍拾伍元整，合计结余肆拾贰万五仟伍佰五拾伍元整”，同时确认“肆拾贰万五仟伍佰五拾伍元整在许良德账上”，有王能美、许良仁、赵英松、舒思文签字，从以上表述来看，应当是合伙投入退还以后利润结余情况的结算，虽然许良德本人未签字，但结合庭审查明的事实，可以认定合伙盈余款项不在舒思文手上，而是由许良德掌控，鉴于当事人对一审判决合伙盈余计算的资金数额均无异议，因此，许良德应当承担该数额的分割合伙盈利资金的还款责任。综上所述，舒思文的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实未能查清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条以及第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省阳新县人民法院（2016）鄂0222民初542号民事判决；二、原审被告许良德于本判决生效后五日内向赵英松支付合伙盈余款人民币70,000元；三、原审被告许良德于本判决生效后五日内向许良仁支付合伙盈余款人民币35,000元；四、原审被告许良德于本判决生效后五日内向王能美支付合伙盈余款人民币35,000元；五、驳回赵英松、许良仁、王能美的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,704元，由赵英松负担329元，许良仁负担164.5元，王能美负担164.5元，许良德负担3,046元。二审案件受理费3,100元，由许良德负担。本判决为终审判决。审判长  戴俊英审判员  卢丽华审判员  詹保中二〇一七年八月十日书记员  严彬彬