陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终2879号上诉人（原审被告）：浙江欣捷建设有限公司西安分公司，住所地西安市碑林区含光北路23号新兴际华大厦23层。负责人：吴航飞，经理。委托代理人：梁影，女，浙江欣捷建设有限公司西安分公司员工。委托代理人：文鑫，陕西尧普律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张志岐，男，1960年9月28日出生，汉族，陕西省洋县农民，住陕西省洋县。委托代理人：杜亚民，男，住西安市雁塔区，由洋县长溪乡梁河村村民委员会推荐。上诉人浙江欣捷建设有限公司西安分公司与被上诉人张志岐劳动争议一案，不服西安市碑林区人民法院(2016)陕0103民初7633号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，浙江欣捷建设有限公司西安分公司承包了中交二公局高新科研办公楼项目工程。2012年4月8日浙江欣捷建设有限公司西安分公司与案外人范如签订《木工班组承包责任书》，将办公楼项目下所有模板安拆工程承包给范如施工。张志岐经范如招录进入该工地工作，在范如处领取劳务费用。2013年4月12日上午8时许，张志岐在建设工地工作时不慎从高处坠落受伤。当日被送往兵器工业五二一医院住院治疗，2013年7月15日出院。出院诊断为：1.闭合性腹部损伤：肝挫裂伤、右肾挫伤；2.闭合性胸部损伤：双侧肋骨骨折（左4-9陈旧性；右3-6、9-10）、双肺挫伤、双侧胸腔积液（左侧少量、右侧中量）、右肺下叶肺不张、心包积液（少量）；3.胸腰椎骨折（T9、L1椎体，T8、9、12棘突，L3横突）；4.全身多处软组织损伤；5.低蛋白血症；6.电解质紊乱。出院医嘱：继续口服接骨药物，佩带支具下地活动，每月拍片复查，不适随诊。2014年7月28日张志岐到兵器工业五二一医院住院治疗，行内固定物取出术。2014年8月11日出院，住院费用7466.03元由张志岐支付。出院诊断为：1、腰1椎体压缩骨折术后骨性愈合；2、肝右后叶切除、胆囊切除术后。出院医嘱为：继续腰围固定，避免弯腰负重，不适随诊。在此期间，张志岐申请劳动争议仲裁，请求确认其与浙江欣捷建设有限公司西安分公司之间存在劳动关系。2013年11月1日西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会作出雁劳仲案字[2013]812号裁决书，确认原浙江欣捷建设有限公司西安分公司之间存在事实劳动关系。浙江欣捷建设有限公司西安分公司不服，提起诉讼。2014年7月21日西安市雁塔区人民法院作出（2013）雁民初字第07208号民事判决，确认原浙江欣捷建设有限公司西安分公司之间不存在劳动关系。张志岐不服，提起上诉。2015年2月18日西安市中级人民法院作出（2014）西中民二终字第01693号民事判决，驳回上诉，维持原判。同时查明，2014年2月13日西安市雁塔区人力资源和社会保障局作出雁人社工认字[2013]第68号工伤认定决定通知书，认定张志岐2013年4月12日受伤为工伤。浙江欣捷建设有限公司西安分公司不服，申请行政复议。2014年6月22日西安市人力资源和社会保障局作出市人社复决字[2014]07号行政复议决定书，维持工伤认定决定。浙江欣捷建设有限公司西安分公司不服，提起行政诉讼。2015年3月26日西安市雁塔区人民法院作出（2014）雁行初字第00103号行政判决，驳回浙江欣捷建设有限公司西安分公司要求撤销雁人社工认字[2013]第68号《工伤认定决定通知书》的诉讼请求。浙江欣捷建设有限公司西安分公司不服，提起上诉。2015年7月29日西安市中级人民法院作出（2015）西中行终字第00160号行政判决，驳回上诉，维持原判。2015年9月张志岐申请劳动能力鉴定，花费鉴定复诊费453元。2015年11月13日西安市劳动能力鉴定委员会对张志岐的伤情作出鉴定结论：伤残等级为七级，属因工部分丧失劳动能力。2016年2月16日，张志岐就本案争议申请仲裁。西安市碑林区劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月23日作出碑劳仲案字（2016）第112号仲裁裁决。双方均不服，提起本案诉讼。案件审理过程中，原审法院组织双方当事人进行调解，终因差距过大而未果。原审法院认为，原被告之间虽不存在劳动关系，但因被告将其承包的工程转包给不具备用工主体资格的自然人，违反法律、法规的规定，张志岐在从事转包业务时受伤，已被依法认定为工伤。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，以及人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，本案被告应当承担张志岐工伤的保险责任，按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向张志岐支付费用。根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇。张志岐所受工伤于2014年7月28日到兵器工业五二一医院住院治疗，行内固定物取出术，住院费用7466.03元应予确认。2015年9月18日门诊医疗费446元、2015年9月22日门诊医疗费7元，系张志岐初次劳动能力鉴定的复诊费用，依法应予确认。张志岐治疗工伤期间两次住院合计108天，依据西安市人力资源和社会保障局市人社发[2013]4号《关于提高我市工伤职工住院伙食补助费及工伤职工入住普通病房床位费支付限额的通知》的规定，2013年1月1日起西安市工伤职工住院伙食补助费执行每人每天30元的标准，被告应支付张志岐住院伙食补助费3240元。张志岐要求第二次住院期间按照西安市一般工作人员出差伙食补助费每人每天100元标准计算住院伙食补助费，因无法律依据，不予支持。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，原被告虽不存在劳动关系，但张志岐因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的客观事实存在，被告应当依法支付张志岐因停工造成的收入损失。自张志岐2013年4月12日受伤住院，至2014年8月11日第二次住院出院，或至2015年11月13日作出伤残等级鉴定，期间均已超过12个月。据此，原审法院依法认定张志岐停工留薪期为12个月。庭审中，因双方均不确定张志岐受伤前的具体收入数额，且对此未能达成一致，原审法院根据张志岐的从业性质，依法酌定按照西安市2012年度城镇非私营单位从业人员年平均工资44533元计算张志岐收入。据此，被告应当向张志岐支付停工留薪期收入损失44533元。张志岐主张的95132元，计算期限、标准和数额有误，应予纠正。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。张志岐两次住院期间，长期医嘱单中均有“留陪一人”的记载，结合第一次出院医嘱“佩带支具下地活动，每月拍片复查”和第二次出院医嘱“继续腰围固定，避免弯腰负重”的要求，原审法院依法酌定张志岐两次住院期间及第一次住院出院后30天内、第二次住院出院后15天内需要专人护理生活，共计153天。在此期间张志岐由其子张超护理，张志岐以护理造成张超收入损失为由，要求被告支付停工留薪期生活护理费的主张应予支持。因张志岐的证据证明其子张超系农业从业人员，无固定收入，原审法院依法参照西安市2013年度劳务市场普通护工劳务报酬每人每天60元-100元的标准，取每天80元计算张志岐的护理费损失应为12240元。张志岐主张的25379.31元，计算有误，应予纠正。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受一次性伤残补助金的待遇，标准为：七级伤残为13个月的本人工资。因双方均不确定张志岐受伤前的具体收入数额，且对此未能达成一致，原审法院根据张志岐的从业性质，依法酌定按照西安市2012年度城镇非私营单位从业人员年平均工资44533元计算张志岐收入，每月平均为3711元。据此，被告应向张志岐支付一次性伤残补助金48243元。张志岐主张的51529.83元，计算有误，应予纠正。《工伤保险条例》第三十七条第二款规定：“七级至十级工伤职工，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定，“……一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。……一次性工伤医疗补助金的标准分别为：七级15个月……一次性伤残就业补助金的标准分别为：七级15个月……”。本案中，原被告之间并无劳动关系，故不存在解除、终止之说。但一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是《工伤保险条例》中重要的工伤保险待遇项目，是为工伤职工脱离工作岗位期间仍能获得基本医疗和就业保障而设立。被告因违法转包工程而对张志岐承担的工伤保险责任，理应包括用人单位应当承担的全部工伤保险责任。据此，张志岐要求被告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的主张，应予支持。因张志岐的劳动能力鉴定结论于2015年11月13日作出，原审法院酌定以此作为张志岐离岗时间，以西安市2014年度在岗职工月平均工资4707.6元作为基数，被告应当支付张志岐一次性工伤医疗补助金70614元、一次性伤残就业补助金70614元。张志岐主张的交通费380元，并非张志岐到统筹地区以外就医产生的费用，不在应由工伤保险基金支付之列，该项请求不予支持。至于被告辩称其公司不应承担张志岐工伤保险责任的诸多理由，均不成立，其诉讼请求依法不予支持。综上，原审遂依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条、《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，判决如下：一、浙江欣捷建设有限公司西安分公司于本判决生效后十日内支付张志岐工伤医疗费7466.03元、劳动能力鉴定复诊费453元、住院伙食补助费3240元、停工留薪期收入损失44533元、停工留薪期护理费损失12240元、一次性伤残补助金48243元、一次性工伤医疗补助金70614元、一次性伤残就业补助金70614元,合计257403.03元。二、驳回张志岐其他诉讼请求。三、驳回浙江欣捷建设有限公司西安分公司的诉讼请求。案件受理费10元，由浙江欣捷建设有限公司西安分公司负担。宣判后，上诉人浙江欣捷建设有限公司西安分公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决自行认定停工留薪期，程序违法；原审判决认定事实不清，以被上诉人劳动能力鉴定结论做出时间作为被上诉人离岗时间与事实不符。原审判决依据西安市2012年度城镇非私营单位从业人员年平均工资44533元计算被上诉人收入与法律规定不符。因此，请求撤销原判，依法发回重审或改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人张志岐答辩称原审判决正确请求予以维持。经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。上诉人浙江欣捷建设有限公司西安分公司未提供充分劳动保护，致张志岐在工作中受伤，经认定为工伤，上诉人浙江欣捷建设有限公司西安分公司应当依法支付张志岐工伤待遇。上诉人浙江欣捷建设有限公司西安分公司主张一审认定张志岐停工留薪期限违法。因《工伤保险条例》规定职工停工留薪期通常不超过一年，原审认定期限并未超出一年期限，结合张志岐伤情，本院对该认定予以确认。原审法院结合本案实际情况，认定以张志岐劳动能力鉴定结论做出时间作为上诉人离岗时间，并未违反法律强制规定，本院对该认定予以认可。西安市2012年度在岗职工月平均工资为45864元，高于原审法院依据的西安市2012年度城镇非私营单位从业人员年平均工资44533元，因张志岐并未就此提出上诉，本院对一审认定予以认可。综上，原审法院认定事实清楚，程序得当，适用法律准确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上诉人浙江欣捷建设有限公司西安分公司自行承担。本判决为终审判决。审 判 长  李 娟代理审判员  姜海燕代理审判员  陈洁婷二〇一七年八月四日书 记 员  王 琦