山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终4065号上诉人（原审原告）：靳庆辉。委托诉讼代理人：夏巍鑫，山东首辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瀚鑫，山东首辰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛蓝图石化工程有限公司。法定代表人：高承良，总经理。委托诉讼代理人：杨志刚，山东若真律师事务所律师。上诉人靳庆辉因与上诉人青岛蓝图石化工程有限公司（以下简称蓝图石化公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初7398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人靳庆辉上诉称，一、双方签订的劳动合同中约定，靳庆辉的工资由基本工资6000元和绩效工资组成，证明靳庆辉的工资不止6000元，还有6000元之外的工资待遇。二、蓝图石化公司的人事经理倪金芳于2014年5月26日通过公司邮箱ｑｄｌ×××＠126.ｃｏｍ向靳庆辉发出通知，告知蓝图石化公司每天给靳庆辉发放工资补助70元，靳庆辉自2014年4月19日至2015年9月30日共计472天，应发现场补助33040元。通过该邮件发送的通知由蓝图石化公司单位副总任大鹏签发，应当认定倪金芳和任大鹏的行为系职务行为，且发送文件内容加盖蓝图石化公司公章，该通知一经送达靳庆辉即对双方产生效力，而且该通知中的内容与劳动合同中的约定是一致的。蓝图石化公司对外在网站上公示的邮箱ｑｄｌ×××＠126.ｃｏｍt和靳庆辉来往通信的邮箱系同一邮箱。一审庭审结束后，靳庆辉发现蓝图石化公司立即在网站上删除了该邮箱，妄图掩盖事实真相。但不管怎么改，蓝图石化公司给靳庆辉发送文件用的邮箱和网站公示的邮箱系同一个邮箱。工资补助是针对靳庆辉到现场施工远离家乡的一项补助，不是针对所有员工发放，属于对部分职工的福利补贴，不应该定性为规章制度。三、靳庆辉在陕西工作的考勤是由中石化洛阳工程公司负责，由洛阳公司发给蓝图石化公司电子版，蓝图石化公司依据考勤给靳庆辉发工资。由于担心蓝图石化公司外派到洛阳公司的人员只有靳庆辉和另外一个职工，一直由靳庆辉和蓝图石化公司的倪金芳经理联系，靳庆辉为了预防蓝图石化公司不支付加班费而特意留了纸质版的考勤表，其上由洛阳公司项目经理签字，制表人也是洛阳公司的工作人员。尽管靳庆辉提供的《现场项目施工管理员规定》中提到了考勤必须由施工经理、公司任命的负责人、考勤人三方签字，但该规定没有实际履行的可能，靳庆辉的主张符合本案实际。从考勤表可以清楚看出靳庆辉有加班的事实，蓝图石化公司应该支付加班费。四、蓝图石化公司在一审中提供的会议纪要、公司下发通知及照片均系单方制作，蓝图石化公司没有举证证明企业尽到了公示义务，并让靳庆辉知道该决议，因此该决议对靳庆辉不产生效力。同时，蓝图石化公司也没有举证证明其确实存在经营困难的情形。一审法院已经认定存在蓝图石化公司拖欠上诉人工资的事实，也支持了蓝图石化公司拖欠的2015年12月和2016年1月工资和工资差额，蓝图石化公司应当按有关规定支付经济补偿金。综上，请求二审法院撤销一审判决第四项，依法改判支持靳庆辉的全部诉讼请求，并由蓝图石化公司承担诉讼费用。上诉人蓝图石化公司针对靳庆辉的上诉答辩称，靳庆辉的上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人蓝图石化公司上诉，双方签订合同约定靳庆辉为施工管理岗位，项目结束后就不存在施工管理之说，靳庆辉必须服从蓝图石化公司的岗位调整，并同时调整工资待遇，按照同工同酬的标准支付劳动报酬。同时，靳庆辉在新岗位工作长达几个月未提出异议，其没有理由要求工资差额。请求二审法院依法改判蓝图石化公司无须向靳庆辉支付2015年10月、11月工资差额，二审诉讼费由靳庆辉承担。上诉人靳庆辉针对蓝图石化公司的上诉称，一、双方合同约定为施工管理岗位，工资6000元，同时约定了合同履行期间因生产经营发生变化或工作需要，经双方协商一致可以变更靳庆辉的工作岗位，但蓝图石化公司提出变更时，靳庆辉从未同意。二、本案仲裁裁决后，蓝图石化公司并未提起诉讼，意味着蓝图石化公司认定仲裁裁决的2015年12月和2016年1月两个月的工资12000元。最高法院相关司法解释是针对劳动者已实际变更岗位的情形，而靳庆辉从未在新的岗位工作过，不适用该解释。综上，请求二审法院驳回蓝图石化公司的上诉。靳庆辉在一审中提出诉讼请求：1.请依法确认靳庆辉与蓝图石化公司于2016年2月1日依法解除劳动合同；2.依法请求蓝图石化公司支付拖欠靳庆辉工资12000元及差额工资3790元；3.依法请求蓝图石化公司支付现场工资补助33040元（2014年4月19日至2015年9月30日）；4.依法请求蓝图石化公司支付法定节假日加班工资8800元（2014年4月19日至2015年9月30日）；5.请求蓝图石化公司支付经济补偿金12000元（2014年4月1日至2016年2月1日）6.依法支付靳庆辉高温补贴880元（80元*4个月+140元*4个月）；7.案件诉讼费由蓝图石化公司承担。一审法院查明如下事实：1.2014年4月1日，双方签署《劳动合同》约定：合同期限为2014年4月1日至2017年3月31日；工作地点为根据项目需要；乙方（靳庆辉）的工资为6000元/月，绩效（工资）奖金根据乙方实际劳动贡献确定；甲方（蓝图石化公司）于每月30日前以货币形式支付乙方工资。合同签署后，靳庆辉被派至神华陕西MTO工程项目工作。2015年9月，蓝图石化公司将靳庆辉调回公司本部工作。靳庆辉工资已发放至2015年11月份，2015年12月份和2016年1月份的工资未发。2015年12月30日，靳庆辉向蓝图石化公司发放了11月份的工资4105元。2015年12月2日，蓝图石化公司向靳庆辉发放了10月份的工资4105元。靳庆辉认可每月应当从工资中扣除社保254元和公积金191元。2015年12月21日，蓝图石化公司公司召开职工代表大会，因公司经营困难，会议通过工资延发的决议，即：“工资发放时间延后30天，每月的工资发放调整到下下个月的7号之前发放。”武广吉等11名职工在《会议纪要》上签名确认，并对工资延发情况进行了公示。靳庆辉称，2016年2月1日，靳庆辉向蓝图石化公司申请离职，离职单交给了单位的人事赵静，离职原因为“单位拖欠本人应得工资及补助，侵犯了其合法权益，迫使其解除与蓝图石化公司的劳动关系。”2.2016年2月18日，靳庆辉向黄岛区仲裁委申请劳动仲裁，请求：1.要求蓝图石化公司支付现场工资补助80855元（2014年4月19日至2015年9月30日）；2.请求蓝图石化公司支付差额工资3790元；3.请求蓝图石化公司支付法定节假日加班工资8800元（2014年4月19日至2015年9月30日）4.请求蓝图石化公司支付拖欠靳庆辉2015年12月1日至2016年1月31日工资12000元；5.请求依法确认靳庆辉与蓝图石化公司于2016年2月1日依法解除劳动合同，并支付经济补偿金12000元；6.请求靳庆辉支付2014年、2015年防暑降温费960元；7.请求蓝图石化公司支付2016年1月5日至2016年1月15日外派中油一建现场工资补助450元。黄岛区劳动仲裁委于2016年4月8日作出青黄劳仲案字（2016）第20274号裁决书，裁决：1.解除靳庆辉与蓝图石化公司之间的劳动合同，解除日期为2016年2月1日；2.蓝图石化公司自裁决生效之日起七日内一次性支付靳庆辉2015年12月至2016年1月期间的工资12000元；3.蓝图石化公司自裁决生效之日起七日内一次性支付靳庆辉2015年防暑降温费440元；4.驳回靳庆辉的其它仲裁请求。靳庆辉不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，因蓝图石化公司未对劳动仲裁裁决提起诉讼，视为蓝图石化公司对劳动仲裁裁决的认可，劳动仲裁已裁决双方的劳动合同于2016年2月1日解除，故靳庆辉主张双方之间的劳动合同于2016年2月1日解除，一审予以支持。对于靳庆辉主张的其它诉讼请求，一审逐一分析如下：一、关于靳庆辉所主张的拖欠工资12000元及差额工资3790元一审认为，《劳动合同》约定靳庆辉的工资为6000元/月，蓝图石化公司应当按照《劳动合同》的约定的工资数额向靳庆辉发放工资，劳动仲裁已裁决蓝图石化公司支付靳庆辉2015年12月至2016年1月两个月的工资12000元，蓝图石化公司未提起诉讼，视为蓝图石化公司认可靳庆辉的工资为6000元/月。故蓝图石化公司应当支付靳庆辉2015年12月和2016年1月份两个月的工资共12000元。由于2015年10月和11月，靳庆辉的实发工资为4105元，在工资中扣除社保254元和公积金191元后，蓝图石化公司应当向靳庆辉补足每月的工资差额1450元，二个月共计工资差额2900元。二、关于靳庆辉所主张的工资补助对于靳庆辉主张的工资补助，一审不予支持，理由如下：第一，根据《劳动合同》，靳庆辉的工资由基本工资6000元和绩效工资所组成，并没有约定靳庆辉还有额外的工资补助，所以靳庆辉主张工资补助没有法律依据。第二，靳庆辉所提供的证明其享有工资补助的证据并不充分，表现在：1、靳庆辉称蓝图石化公司公司通过ｑｄｌ×××＠126.ｃｏｍ这个邮箱向其发邮件，但是点开邮件的附件，附件的抬头位置显示蓝图石化公司的邮箱为ｑｄｌ×××＠126.ｃｏｍ，二者并不一致；2、邮件中虽然谈到了补助的问题，但没有具体讲到依据公司的何种规定发放补助。根据我国《公司法》的规定，公司的基本管理制度由公司董事会制定，公司的具体的规章由公司总经理制订；根据我国《劳动合同法》第4条的规定，涉及职工利益的规章制度的制订应当召开职工代表大会或者全体职工大会讨论并进行公示，因此公司的规定必须由董事会决议、总经理的制订或者职工代表大会或者全体职工大会讨论并进行公示，才能成为有效的公司制度，靳庆辉称蓝图石化公司公司有发放补助的规定，但既不能说明规定的具体名称，也不能证明公司曾经通过正当合法的途径制订过该制度，所以靳庆辉应当承担举证不能的法律后果；3、从靳庆辉提供的邮件来看，邮件附件的发件人显示为“倪金芳”，即使该邮件确为“倪金芳”所发，由于“倪金芳”并非公司法定法表人，她在邮件中所提到的“考核、补助”等事项只有经过公司的授权才会产生效力，现没有证据证明“倪金芳”发放该邮件经过蓝图石化公司公司授权，且蓝图石化公司公司事后亦不予追认，故该邮件对于公司无约束力。第三，从靳庆辉所主张的补助性质来看，由于《劳动合同》中并没有约定有工资补助，蓝图石化公司没有法定的义务为靳庆辉发放工资补助，所以是否发放补助系属于公司自主决定的范畴，该行为不具有法律上的强制性。三、关于靳庆辉所主张的法定节假日加班工资靳庆辉提供了盖有“中石化洛阳工程有限公司神华陕西DM**工程项目部”印章的《考勤表》以证明其法定节假日存在加班，对此，一审认为，第一，该《考勤表》是否由“中石化洛阳工程有限公司神华陕西DM**工程项目部”，真实性无法核实；第二，从来源来看，靳庆辉称该《考勤表》系由中石化洛阳工程有限公司给他，亦不符合常理，按常理，公司的考勤记录一般是不会给职工；第三，按照靳庆辉所提供的《现场项目施工人员管理规定》第2.2条之规定：“考勤表必须由施工经理、公司任命的负责人、被考勤人三方签字方可有效”，靳庆辉所提供《考勤表》显然不符合该规定，故该《考勤表》不能作为证明靳庆辉法定节假加班的有效证据。故对于靳庆辉所主张的法定节假日加班工资，一审不予支持。四、关于经济补偿金2016年2月1日，靳庆辉以蓝图石化公司无故拖欠工资为由，解除了与蓝图石化公司的劳动合同，并主张经济补偿金。对此，一审认为，靳庆辉于2016年2月1日解除劳动合同时，蓝图石化公司不构成无故拖欠工资，故对于靳庆辉所主张的经济补偿金一审不予支持，理由如下：第一，2015年12月21日，蓝图石化公司已召开了职工代表大会，会议通过了工资延发30天的决议，决议上有11名公司职工代表的签字，并进行了公示，蓝图石化公司对此虽然不认可，但未提供相反证据以否定该决议的真实性，故一审对于该决议的真实性予以认可。根据该决议，靳庆辉2015年12月份的工资应当在2016年2月7日前发放，靳庆辉2016年1月份的工资应当在2016年3月7日前发放，所以在2016年2月1日，尚未到工资的发放时间，所以蓝图石化公司不构成无故拖欠靳庆辉工资。第二，原劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第4条规定：“《工资支付暂行规定》第十八条所称“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（１）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；（２）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。”故根据上述规定，企业因生产经营困难，延期支付工资不属于无故拖欠工资。第三，《青岛市企业工资支付规定》第12条第2款规定：“用人单位生产经营困难，暂时无法按时支付工资的，经与本单位工会协商一致，可以延期支付劳动者工资，并将延期支付的时间告知全体劳动者，延期时间最长不得超过30日。”根据该规定，对于生产经营困难的企业，国家允许企业延期支付工人工资30天。根据《劳动合同》的约定，蓝图石化公司于每月30日前支付靳庆辉工资。从靳庆辉的工资发放银行流水来看，均是本月发放上个月的工资，这也符合大多数企业工资发放的做法。所以根据《劳动合同》约定，蓝图石化公司应当于2016年1月30日前发放2015年12月份的工资，2016年2月28日前发放2016年1月份的工资。所以在2016年2月1日，蓝图石化公司对于靳庆辉2015年12月份的工资才延发2天，并未超出30天，2016年1月份工资的支付时间尚未到。五、关于防暑降温费一审认为，蓝图石化公司主张2014年的防暑降温费已超过一年的仲裁时效。对于2015年的防暑降温费，蓝图石化公司应当支付，根据靳庆辉的主张，劳动仲裁裁决蓝图石化公司支付靳庆辉2015年防暑降温费440元，并无不当，一审予以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《山东省高温天气劳动保护办法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、靳庆辉与蓝图石化公司的劳动合同于2016年2月1日解除；二、蓝图石化公司于判决生效之日起十日内支付靳庆辉2015年12月份和2016年1月份工资共计12000元，2015年10月份和11月份工资差额2900元，上述二项合计14900元；三、蓝图石化公司于判决生效之日起十日内支付靳庆辉2015年防暑降温费440元；四、驳回靳庆辉的其它诉讼请求。案件受理费10元，由蓝图石化公司负担。经审理查明，二审期间，靳庆辉提交公司官网截图、盖章文件、当庭演示并提交工商登记查询，欲证明倪金芳系人事经理，任大鹏系副总经理，其二人的行为系职务行为，公司对外公示的邮箱为ｑｄｌ×××＠126.ｃｏｍ。蓝图石化公司质证称，对官网截图的真实性不予认可，任大鹏是公司工作人员，其身份是青岛市高科园石化项目顾问、高级工程师，不负责内部管理事务，靳庆辉提交的材料并非其签字。倪金芳未向靳庆辉发送关于补助的邮件，公司也没有相关文件和决定。盖章文件上公司公章的真实性不能确定，公司使用的邮箱为ｇｃ1×××＠126.ｃｏｍ。因靳庆辉提交证据的真实性无法确认，且蓝图石化公司不予认可，本院对靳庆辉二审中提交的证据不予认定。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的主要焦点问题是：蓝图石化公司是否应当支付靳庆辉工资补助、加班费、工资差额和经济补偿金。关于工资补助问题。靳庆辉主张其工资补助，提交了电子邮箱ｑｄｌ×××＠126.ｃｏｍ中的电子邮件，但蓝图石化公司不予认可，且现蓝图石化公司的电子邮件为ｑｄｌ×××＠126.ｃｏｍ。故，通过蓝图石化公司非官方邮箱发送的往来邮件，不能作为认定本案事实的依据。一审未支持靳庆辉工资补助的请求，并无不当。关于加班费。靳庆辉提交的《现场项目施工人员管理规定》中明确规定，考勤表必须由施工经理、公司任命的负责人、被考勤人三方签字方可有效，而靳庆辉提交的考勤表没有蓝图石化公司相关人员的签字，事后也未得到追认。故，靳庆辉未能完成其存在加班的举证义务，一审法院驳回该请求，并无不当。关于工资差额和经济补偿金。合同约定靳庆辉的月工资为6000元，2015年10月、11月，靳庆辉每月实发工资4105元，扣除社会保险费和公积金外，蓝图石化公司欠发2900元。对此，蓝图石化公司虽然主张其调整了靳庆辉的工作岗位，但其未提交实际调整及合法调整工作岗位的证据，靳庆辉对此亦不予认可，故蓝图石化公司的主张不能成立，其应按合同约定支付工资差额。同时，靳庆辉以蓝图石化公司拖欠为由主张经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定。一审法院既已认定蓝图石化公司未及时足额发放靳庆辉2015年10月、11月工资，又未支持靳庆辉的经济补偿金的请求，属于适用法律不当，本院予以纠正。双方履行劳动合同的期间超过一年半不足两年，蓝图石化公司应支付靳庆辉两个月工资的经济补偿金12000元综上，上诉人蓝图石化公司的上诉理由不成立，对其请求本院不予支持。上诉人靳庆辉的上诉理由部分成立，对其请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初7398号民事判决第一项至第三项；二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初7398号民事判决第四项；三、上诉人青岛蓝图石化工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人靳庆辉经济补偿金12000元；四、驳回上诉人靳庆辉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计30元，由上诉人青岛蓝图石化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 勇审判员 李晓波审判员 李保国二〇一七年八月十七日书记员 胡浩东书记员 魏 威