汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终614号上诉人（原审原告）：张静,女,生于1972年6月17日,汉族,小学文化。委托诉讼代理人:梁红军,同方正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西高速公路服务有限责任公司宁强服务区分公司。住所地:陕西省汉中市宁强县高寨子街道办事处赵家田坝村。负责人:武俊杰,系该分公司经理。委托诉讼代理人:刘丽英,陕西博纳新律师事务所律师。上诉人张静与上诉人陕西高速公路服务有限责任公司宁强服务区分公司（以下简称陕西高速宁强服务区分公司）劳动争议一案，不服宁强县人民法院(2017)陕0726民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张静及其委托诉讼代理人梁红军、上诉人陕西高速宁强服务区分公司的委托诉讼代理人刘丽英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张静上诉请求：依法撤销宁强县人民法院(2017)陕0726民初13号民事判决书；被上诉人赔偿上诉人未缴纳各类社会保险的经济损失106498.56元；被上诉人向上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金22400元。事实和理由：被上诉人的行为违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，即劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。一审判决认定被上诉人违法解除与上诉人劳动合同事实清楚，适用法律正确，但计算经济补偿金有误。上诉人工作期间月平均工资2800元左右，被上诉人应该向上诉人支付违法解除劳动关系的经济补偿金22400元。陕西高速宁强服务区分公司上诉请求及答辩：依法撤销原判第一项，改判上诉人不须支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿金14847.6元，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：张静严重违法违纪，事实客观存在，上诉人与其解除劳动合同，符合《劳动合同法》第三十九条、第四十六条规定和用人单位规章制度，张静要求支付经济补偿金的上诉请求与法相悖。张静提出要求上诉人向其赔偿未缴纳社会保险而导致的损失于法无据，且自行计算的社保缴纳费用，不仅超越法律权限，而且把应当纳入国家社保基金的缴费金额，错误地等同于自己的损失，应当依法驳回。张静自入职以来，从未对本案所涉诉求事项有过异议，在2016年之后提出，违反劳动争议仲裁时效一年的法律规定。张静向一审法院起诉请求：2009年12月28日，其与被告陕西高速宁强服务区分公司签订了《劳动合同》，确立了劳动关系。被告单位总经理更换以后，于2016年5月9日以原告违反劳动纪律为由，解除了双方的劳动关系。原告于2016年9月2日向宁强县仲裁委员会提起仲裁，后对仲裁裁决不服诉至法院，请求：1、被告向原告赔偿未缴纳各类社会保险的损失106498.56元；2、被告向原告一次性支付解除劳动关系的经济补偿22400元；3、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2009年12月28日，原告张静与被告陕西高速宁强服务区分公司签订《劳动合同》，双方建立了劳动关系。原告张静购买了2013至2015年的新农村基本养老和合作医疗保险，并在被告处予以报销。2016年5月9日，被告以周青芳、张静、张红英在日常销售商品过程中，未按《陕西高速服务有限责任公司服务区超市商品销售制度》中第五章第十二条、第十三条进行操作，存在多次未按商品标价签金额销售、欺诈顾客，已构成贪污行为为由,作出《关于对超市周青芳等三人的处理决定》，解除了与周青芳、张静、张红英的劳动关系。原告向宁强县仲裁委员会提起仲裁，请求被告为原告足额补齐劳动关系存续期间的各类社会保险；支付原告解除劳动关系的经济补偿金22400元。宁强县劳动争议仲裁委员会裁决驳回了原告的请求。原告不服仲裁裁决诉至法院。另查明：原告张静与被告陕西高速宁强服务区分公司劳动关系解除前十二个月的月平均工资为2284.25元（2015年5月至2016年4月工资分别为：2127元、2189元、2153元、2210元、2250元、2203元、2585元、2010元、2720元（2420+300）、2216元、2679元、2069元）。一审法院认为，在劳动关系存续期间，被告未给原告办理社会保险，根据《社会保险法》相关规定，原告应当向社会保险费征收机构反映并要求处理解决。原告在职期间并未实际产生工伤、患病、医疗、生育等情形，也没有提供证据证明其所受损失的具体情况及数额。故原告张静要求被告陕西高速宁强服务区分公司赔偿各类未缴纳社会保险的损失106498.56元的诉讼请求，缺乏事实依据；被告陕西高速宁强服务区分公司以《服务区管理分公司员工奖惩制度》为依据，与原告解除劳动合同关系，但无证据表明该制度经职工代表大会或其他民主程序通过，亦无证据证明该制度已明确告知原告张静，故该《服务区管理分公司员工奖惩制度》不能作为本案合法解除劳动关系的依据。被告提供的证据无法证明张静存在多次未按商品标价签金额销售、欺诈顾客，构成贪污的行为，被告解除劳动合同后依法应向原告支付经济补偿金。原告张静经济补偿金应计算为14847.6元（2284.25×6+2284.25÷2）。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陕西高速公路服务有限责任公司宁强县服务区分公司于本判决生效之日起十日内支付原告张静经济补偿金14847.6元。二、驳回原告张静的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告陕西高速公路服务有限责任公司宁强县服务区分公司负担。本院二审期间，上诉人陕西高速宁强服务区分公司围绕上诉请求提交了以下证据：1、张静销售商品中部分违规违纪事实的视频光碟；2、关于张静销售商品中部分违规违纪事实的说明；3、服务区2016年度超市收银系统后台流水记录；4、2015年、2016年张静《工资发放明细表》；5一审法院计算张静经济补偿金错误之处说明；6、张静经济补偿金计算方法。经当庭质证以上证据均不属于二审新证据。双方当事人对一审判决认定的基本事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位为劳动者参加社会保险是用人单位的一项法定基本义务。用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。本案争议的焦点是：1、陕西高速宁强服务区分公司未给张静缴纳各类社会保险的经济损失是否存在以及是否应当予以赔偿；2、陕西高速宁强服务区分公司是否应当向张静支付解除劳动关系的经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理。该规定明确了必须是在社会保险经办机构不能补办的情形下才能适用该条条款。上诉人张静未向法院提供社会保险经办机构不能补办的证据，故而亦不能证明因社会保险经办机构不能补办而给其造成的损失。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定；用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。陕西高速宁强服务区分公司依据《服务区管理分公司员工奖惩制度》解除与张静的劳动关系，对于该制度的制定程序以及是否通过民主程序公之于众缺乏证据支持。一审法院按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，以张静在劳动合同解除前十二个月的平均工资为月工资计算其经济补偿费，符合法律规定，张静要求支付解除劳动关系的经济补偿22400元没有依据。陕西高速宁强服务区分公司未给张静缴纳社会保险的行为一直持续到解除劳动关系之日，张静于2016年9月申请仲裁并未超过仲裁时效，陕西高速宁强服务区分公司认为张静违反劳动争议仲裁时效的上诉理由没有法律依据。综上所述，张静和陕西高速宁强服务区分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张静、上诉人陕西高速公路服务有限责任公司宁强服务区分公司各负担5元。本判决为终审判决。审判员  仵瑞梅审判员  赵明新审判员  曹汉民二〇一七年八月二十二日书记员  王 梦