广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终5856号上诉人（原审被告）：广州市巧雅装饰工程有限公司（原名称：广州市巧雅装饰工程设计有限公司），住所地广东省。法定代表人：罗少杰，该司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：饶高明、何九辞，均系北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州伟鑫冷气机电设备���程有限公司，住所地广东省。法定代表人：钟某伟，总经理。委托诉讼代理人：刘斐、黄梓波，均系广东品泰律师事务所律师。原审被告：张崇兴，身份证住址广东省大埔县。委托诉讼代理人：谢晨昕，广东合邦律师事务所律师。原审被告：黄育平，身份证住址广东省大埔县。原审被告：罗少杰，身份证住址广东省大埔县。上述两原审被告共同委托诉讼代理人：饶高明，何九辞均系北京市盈科（广州）律师事务所律师。原审被告：刘溪福，身份证住址广东省大埔县。上诉人广州市巧雅装饰工程有限公司（以下简称巧雅公司）因与被上诉人广州伟鑫冷气机电设备工程有限公司（以下简称伟鑫公司）、原审被告罗少杰、黄育平、张崇兴、刘溪福合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人巧雅公司的代理人饶高明、何九辞，被上诉人伟鑫公司的代理人刘斐，原审被告张崇兴的代理人谢晨昕，原审被告黄育平、罗少杰的代理人饶高明、何九辞到庭参加诉讼。刘溪福经本院公告传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。巧雅公司上诉请求:1、撤销一审判决第一项，改判驳回伟鑫公司的全部诉讼请求；2、判令伟鑫公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决称“《对账单》确认的总价为562315元，此部分是双方盖章确认的”属于事实认定适用法律错误，一审法院最终以总价562315元进行裁判完全不符合事实和证据，对巧雅公司不公。鉴定中勘测到的空调机数量明显少于伟鑫公司主张，足以证明工程量大量减少。涉案工程总价应按照实际工程量进行结算，伟鑫公司主张的工程量远高于实际的工程量，经巧雅公司核算，涉案工程总造价为438543元，且应依法扣减已支付的金额及维修费，巧雅公司早已足额支付。另，根据鉴定意见是490094.28元，且双方合同已经明确约定结算总价不超过560000元。一审判决确认工程总价为562315元与实际不符。二、一审判决以“被告巧雅公司的主张是从确定的工程量后又减少了124617元的工程量，既与常理不符，又缺乏依据”为由不确认巧雅公司主张的合同内减少的工程量部分属于事实认定和适用法律错误，且对巧雅公司不公。《工程造价鉴定意见书》评估结论中已经确认“合同内减少工程”工程造价为110873.72元的事实，巧雅公司对“合同内减少工程”真实性没有异议，但认为实际减少工程造价为124617元���广州金某建工程项目管理咨询有限公司进行现场勘察时，虽然有部分区域无法进入勘察测量，但在大厅区域可勘察测量的空调机数量与对账单上的数量明显不符，这点足以证明对账单上数量及增加工程量是有出入，涉案工程量是有减少的。三、2011年10月25日伟鑫公司收取5万元，2012年5月7日伟鑫公司收取5万元，2012年1月18日伟鑫公司收取32753.3元应抵5万元，2011年11月2日转43816元应抵5万元，另有维修费6000元，一审判决认定工程造价后未进行相应扣减属认定事实错误。伟鑫公司二审答辩称其不同意巧雅公司的全部诉讼请求，巧雅公司上诉理由没有事实和法律依据。1、工程量已经通过对账确认，工程造价鉴定意见书的结论明显是依据不足，无法做出正确评估，而且鉴定书仅为初稿，鉴定意见不明确。2、巧雅公司提出的第三点上诉理由，提出的款项除了维修费6000元与本案无关系外，其他的巧雅公司支付给伟鑫公司的款项全部在对账单内是有体现的。3、涉案工程增加工程量是很明确的，巧雅公司的现场负责人在增加工程量的单据上签字确认了两笔款项38653元、2315元。4、巧雅公司提出的2012年1月18日巧雅公司支付32753.3元已经在对账单上体现，包含在了对账单2012年1月30日的给款上。伟鑫公司认为一审认定不包括在给款的统计之内，一审是错误的，但伟鑫公司对此没有上诉。张崇兴二审没有答辩意见。罗少杰、黄育平二审答辩称其认为公司行为与股东没有关系。刘溪福二审未答辩。伟鑫公司向一审法院起诉请求：1、巧雅公司向伟鑫公司支付工程款354103元，张崇兴、黄育平、罗少杰、刘溪福承担连带清偿责任；2、巧雅公司向伟鑫公司支付工程款人民币354103元每日1‰滞纳金（自2012年6月1日起计至付清所有款项之日止），张崇兴、黄育平、罗少杰、刘溪福承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由巧雅公司、张崇兴、黄育平、罗少杰、刘溪福承担。一审法院认定事实：2011年8月25日，伟鑫公司（乙方）与巧雅公司（甲方）签订了《工程承揽合同及附件》，约定：工程名称为中央空调安装工程，工程地点为广州市环市东路XX号广东XX大厦1F/2F，承包范围为详见预算书、施工图纸，承包方式为以包工、包料、包工期、包质量、包安全、包设计、包进度、包验收、包文明施工的方式一次性包干，并按新的申报制度执行，以单价包干、结算总价不超过560000（元）、工程数量减则结算总价减（合同单价×实际数量）的形式承包该中央空调制作安装工程；本工程工期80天（即：2011年8月26日至2011年11月16日），工程质量为本工程质量达到国家质量评定合格标准；��同价款为560000元，不含税；甲方工作：指派熊某峰对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记及签证手续和其他事宜；乙方工作：指派严某庭驻工地，负责合同履行，按要求组织施工、保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜；双方商定本工程结算按投标单价不变，工程量按实结算，乙方向甲方提交完整的结算资料后15个工作日（含审计时间），甲方完成工程审计结算，本工程在施工过程中如有变更，如涉及因甲方原因导致的设计变更或甲方要求的变更的项目及数量的增加，如中选标书已有该类项目，则按中选标书的单价结算，如中选标书未有该类项目，则按最新定额计价；本合同生效后，工程款支付方式如下：工程完工30%（15个工作日内支付），付合同价的20%，112000元；完成工程总量80%（15个工作日内支付），付合同价的40%，224000元；工程竣工验收合格（15个工作日内支付），付合同价的20%，112000元；完成工程审计结算（15个工作日内支付），付至540000元整，以实际结算总价为准；质保金（工程验收合格二年期满15天内支付），预留2万元，以实际结算总价为准；违约责任：甲方不按合同约定付款，每逾期一天，按应付款额的1‰支付滞纳金；由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方合同总价的1‰违约金，该违约金甲方可在应支付给乙方的工程款中扣除；逾期超过15天，甲方有权解除合同；甲方解除合同的，乙方应另按合同总价的15%向甲方支付违约金；如违约金不足弥补逾期竣工给甲方造成的损失，乙方还应赔偿损失；如乙方施工质量达不到本合同第五条第1款的质量要求以及现行的国家或广州市的相关质量标准，或乙方存在其它使其无法履行合同的行为，甲方���权解除合同，乙方应按合同总价的15%向甲方支付违约金，并赔偿由此给甲方造成的损失。合同附有《空调工程报价表》，附有空调设备的名称、型号、规格、技术参数、工程量、材料单价、金额、安装单价、品牌等。伟鑫公司完成了工程后，伟鑫公司和巧雅公司双方签订广州环市中路xx层大楼中国银行空调项目对账单，以下为伟鑫公司收到巧雅公司进度款项明细：合同金额：562315元收款日期收款金额累计金额备注2011.11.2412,00012,000312,0002011.9.3050,00050,0002011.10.3162,000150,0002011.10.3188,0002012.1.3150,00050,0002012.5.3150,00050,000其中有两万元汇票无法入账2011.11.250,00050,000362,000实收43816抵50000（未开收据）2011.11.9-88,000-88,000274,000其中有一次收支票88000元，巧雅公司方日期开错无法入账已收金额274,000备注：巧雅公司原合同尚欠伟鑫公司金额288315元。巧雅公司称2011-2012年期间曾汇入伟鑫公司钟某伟名下工行账户（933尾号）一笔金额5万元整，如巧雅公司能提供银行流水单，则伟鑫公司已收金额增加至324000元，巧雅公司原合同尚欠伟鑫公司金额更改为238315元。伟鑫公司主张在上述合同约定的工程量外，还有部分增加工程量，并制作了5张《增加部分空调工程报价表》，其中，只有2张单中有巧雅公司的人员“熊某峰”签名。巧雅公司在庭审质证该证据时，对有“熊某峰”签名的部分真实性予以确认，但认为是报价情况，而非真实情况。巧雅公司主张在上述合同约定的工程量中，减少了部分工程量，并制作了相应明细表格，但该表格无伟鑫公司签章，庭审时伟鑫公司亦表示不确认。庭审时，巧雅公司提出了工程造价鉴定申请。一审法院通过摇珠选定了广州金某建工程项目管理咨询有限公司进行鉴定，咨询公司出具的《工程造价鉴定意见书》载明：“评估结论：按照广州市越秀区人民法院的委托要求，结合现场实地勘察记录，根据相关图纸资料及现场勘测记录，我司评估得出中国银行越秀支行中央空调安装工程造价如下：1、合同内工程560000元；2、合同外增加工程40968元，按原告提供的���加工程；3、合同内减少工程110873.72元，按被告提出的意见结合现场测量；合计工程总造价为490094.28元。评估说明：1、本评估分为三个部分：合同内工程、合同外增加工程、合同内减少工程，说明如下：合同内的部分：工程量及价格按照当事人双方签订的工程造价；合同外增加工程：当事人没有提供合同外增加工程的图纸及其他签证变更等资料，我司收到由原告提供的“增加部分空调工程报价表”两份，表格为复制件，显示有签字确认。本评估按原告方提供的增加工程范围进行评估；合同内减少工程：在法院的监督下，我司对现场进行勘察，但原告方没有到场。进行现场勘查时，银行大部分的区域已启用，无法进入里面勘察测量。只有大厅的区域可以勘察测量部分主机设备的数量。受此限制，无法判断增加或减少工程的具体分界。被告巧雅公司指出部分区域不属于原告的施工范围，我司作了相关记录，评见附图。本评估按巧雅公司提出的意见评估减少工程的造价。该鉴定费为7700元，已由巧雅公司预交至评估公司。”巧雅公司于鉴定结束后，提出对《增加部分空调工程报价表》的“熊某峰”签名申请笔迹鉴定，并且认为《工程造价鉴定意见书》评估结论中“合同内减少工程”部分的造价应为124617元，故对此部分申请补充鉴定。另，因伟鑫公司和巧雅公司一直没有进行最终的结算，故伟鑫公司向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，伟鑫公司与巧雅公司签订的《工程承揽合同及附件》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强行性规定，合同成立有效。合同虽然有预算和报价，但合同也明确约定了“工程按实结算”，所以合同价款应以完工后双方确认，或能够现场确认的为准。《对账单》确认的总价为562315元，此部分是双方盖章确认的，因此一审法院对此部分的工程量予以确认。《对账单》中显示伟鑫公司已收到274000元，一审法院予以确认。至于《对账单》中钟某伟名下工行账户（933尾号）有无收到50000元的备注，巧雅公司提供了2011年11月2日的网上转账凭证，显示已转到钟某伟名下工行账户（62×××33）43816元，并表示其中的32753.3元是支付本案合同的工程款的，并以32753.3元抵扣50000元的工程款，但未开收据。伟鑫公司对抵扣50000元的说法不予确认。一审法院考虑到巧雅公司已能提供转账凭证，且该转账金额43816元并无在《对账单》中出现过，故可以判断这是《对账单》以外的一笔收入，因此一审法院认可巧雅公司主张的其中32753.3元是支付此工程款的主张。但对于以32753.3元抵扣50000元的主张，因没有证据证明，一审法院对此不予采信。因此，通过《对���单》以及有关转账凭证，可以确认巧雅公司已支付的工程款项为306753.3元（=274000元+32753.3元）。因伟鑫公司主张《对账单》之外还有工程量，巧雅公司也主张对账单并非涵盖完整的工程量，因此，一审法院同意巧雅公司申请对现场的实际工程量进行鉴定的申请。广州金某建工程项目管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》。其中，合同外增加工程部分是依据伟鑫公司提交两份报价表而评估的，但报价单并不能作为已经完工的证据，由于现场已无法勘察评估，巧雅公司亦不确认报价表的内容有实施。因此，伟鑫公司未能举证该部分工程实际发生，故一审法院对伟鑫公司主张的合同外增加工程部分不予确认。对合同内减少工程部分，首先评估机构表示因大部分区域属于银行使用，所以无法入内勘察评估，因此主要以巧雅公司提供的意见结合现场��量，但无法判断增加或减少工程的具体分界。而巧雅公司提供的清单并未得到伟鑫公司的确认，是巧雅公司单方面的主张。而且双方的《对账单》已确认了总工程量562315元，巧雅公司的主张是从确认的工程量后又减少了124617元的工程量，既与常理不符，又缺乏证据。因此，一审法院对巧雅公司主张的合同内减少的工程部分不予确认。综上，巧雅公司仍需支付伟鑫公司的工程款为：255561.7元（=562315元-306753.3元）。至于巧雅公司申请对“熊某峰”签名进行鉴定，一审法院不予接纳，理由为：1、该申请是超过举证期限提出的，不符合法律规定；2、巧雅公司在庭审质证意见已确认了“熊某峰”签名的报价单的真实性，现推翻其自身的陈述，一审法院不予接纳；3、本案认定事实时，并无将有“熊某峰”签名的报价单作为认定实际实施工程量的依据，因此没有鉴定���必要。至于补充对合同内工程减少部分的鉴定申请，前文已论述不予支持，故亦不接纳其鉴定申请。至于伟鑫公司主张巧雅公司的新旧股东承担巧雅公司的债务，理由为巧雅公司无正常付款，但这并非法定的股东承担公司之债的理由，伟鑫公司的主张依法无据，一审法院不予支持。至于伟鑫公司主张从2012年6月1日起算滞纳金，由于合同中约定的付款时间分别是根据工程量的完成进度分阶段付款的，最后的付款是在双方完成工程审计结算时。现由于伟鑫公司并无提供证据证明工程量的完成进度，且伟鑫公司和巧雅公司也没有最终结算，故伟鑫公司主张的时间并无依据。因此，一审法院酌定以起诉之日起算，即2014年1月14日起算滞纳金。至于伟鑫公司主张按1‰每日计算滞纳金，于约有据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第三条，作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告广州市巧雅装饰工程有限公司向原告广州伟鑫冷气机电设备工程有限公司支付工程款255561.7元及滞纳金（从2014年1月14日起计至本院限定付款之日止，按每日1‰计算）；二、驳回原告广州伟鑫冷气机电设备工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9423元，由原告广州伟鑫冷气机电设备工程有限公司负担2623元，被告广州市巧雅装饰工程有限公司负担6800元。本案鉴定费7700元，由原告广州伟鑫冷气机电设备工程有限公司负担2143元，被告广州市巧雅装饰工程有限公司负担5557元。本案公告费1000元��由原告广州伟鑫冷气机电设备工程有限公司负担278元，被告广州市巧雅装饰工程有限公司负担722元。经庭询，一审查明事实无误，本院予以确认。另查明，对于《对账单》的制作时间，伟鑫公司二审庭审中陈述为2012年6月期间，而巧雅公司书面回复本院说明为2012年8月左右。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对本案巧雅公司的上诉请求与伟鑫公司答辩意见，分析如下：关于合同金额与伟鑫公司已收取款项问题。伟鑫公司与巧雅公司于2011年8月25日签订的《工程承揽合同》中约定承包方式为“承包方式为以包工、包料、包工期、包质量、包安全、包设计、包进度、包验收、包文明施工的方式一次性包干���并按新的申报制度执行，以单价包干、结算总价不超过560000（元）、工程数量减则结算总价减（合同单价×实际数量）的形式承包该中央空调制作安装工程……”。上述合同第六条关于工程价款及结算的约定，又约定了双方商定本工程结算按投标单价不变，工程量按实结算。然而，从一审伟鑫公司提交的《对账单》来看，《对账单》中合同金额写明为562315元，且伟鑫公司与巧雅公司均在该对账单中加盖了公司印章。另，该《对账单》在备注中写明巧雅公司原合同尚欠伟鑫公司金额288315元，与该《对账单》显示巧雅公司已收的274000元相加亦为上述合同金额562315元。故，可认定双方在对账时对合同总价款重新进行了确认，对巧雅公司上诉仍认为合同价款不超过560000元的主张，本院不予采纳。根据该《对账单》可认定巧雅公司已收金额为274000元，一审法院予以确认并无不妥。至于《对账单》中钟某伟名下工行账户（933尾号）有无收到50000元的备注问题。巧雅公司提供了2011年11月2日的网上转账凭证，显示已转到钟某伟名下工行账户（62×××33）43816元，并表示其中的32753.3元是支付本案合同工程款的，并以32753.3元抵扣50000元的工程款，但未开收据。伟鑫公司对抵扣50000元的说法不予确认。一审法院考虑到巧雅公司已能提供转账凭证，且该转账金额43816元并无在《对账单》中出现过，判断这是《对账单》以外的一笔收入，认可巧雅公司主张的其中32753.3元是支付此工程款的主张于法无悖，但对于以32753.3元抵扣50000元的主张，因没有证据证明，一审法院对此不予采信并无不妥。巧雅公司二审另提出2011年10月25日伟鑫公司收取5万元，2012年5月7日伟鑫公司收取5万元，2012年1月18日伟鑫公司收取32753.3元应抵5万元，应予扣减问题。因伟鑫公司对巧雅公司已付款在《对账单》内均有体现的主张已向本院作出合理解释，而巧雅公司支付前述款项时间均在其书面回复本院说明的制作《对账单》时间之前，该司未将前述款项列入已付款项却加盖公章确认伟鑫公司已收款274000元，不符合常理，故本院不予采信。巧雅公司再提出扣减的维修费6000元与本案伟鑫公司诉请未付款项并非同一法律关系，该司亦未提出反诉，故本案本院不予调处。综上，通过《对账单》以及有关转账凭证，可以确认巧雅公司已支付的工程款项为306753.3元（=274000元+32753.3元）。关于巧雅公司主张减少124617元工程量应予扣减问题。如上所述，双方的《对账单》已确认了总工程量为562315元，而本案巧雅公司主张是在双方确认的工程量后又减少了124617元工程量与常理不符。一审虽同意巧雅公司申请对现场的实际工程量进行鉴定的申请，但广州金某建工程项目管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》中对合同内减少工程部分，该评估机构表示因大部分区域属于银行使用，所以无法入内勘察评估，因此主要以巧雅公司提供的意见结合现场测量，但无法判断增加或减少工程的具体分界，而巧雅公司提供的清单并未得到伟鑫公司的确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案巧雅公司提交的证据不足以证明实际减少工程造价应为124617元，本院对巧雅公司该主张不予采纳。综上所述，巧��公司仍需支付伟鑫公司的工程款为：255561.7元（=562315元-306753.3元）。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。巧雅公司的上诉请求、理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5133元，由广州市巧雅装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑怀勇审判员  张燕宁审判员  万力平二〇一七年八月十八日书记员  彭文悦王心怡