重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1494号上诉人（原审被告）：于晓，女，1970年7月14日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：沈洪勇，重庆抉择律师事务所律师。委托诉讼代理人：马贵川，重庆抉择律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄功梅，女，1968年7月4日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：蒋祖军，重庆市巫山县维正法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：陈孝军，男，1970年8月6日出生，汉族，住重庆市巫山县。上诉人于晓因与被上诉人黄功梅、陈孝军民间借贷纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院（2016）渝0237民初3436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于晓向本院上诉请求：1.撤销原判决，依法改判于晓不承担连带偿还责任；2.一、二审诉讼费由黄功梅承担。事实和理由：（一）原审判决认定事实错误，缺乏有效证据支持。1、一审判决认定黄功梅经于晓介绍于2012年1月12日至2013年8月13日共出借给陈孝军借款27万元，并出具40万元借条，含于晓10万元及利息3万元，该认定无任何事实依据。黄功梅在一审不能提供给陈孝军账户汇款的有效证据，只提供了2012年11月12日、2013年2月9日向于晓账户共计汇款11万元的证据，以及黄功梅曾取款10万元的证据。陈孝军未到庭，也未提供书面意见，因此原审法院认定陈孝军借款40万元构成的依据不足，错误认定陈孝军向黄功梅借款的事实。2、借条本身有瑕疵，落款时间有修改痕迹，无法认定真实性。3、40万元借款没有实际履行，2014年10月15日签订的借条没有实际发生，黄功梅没有提供任何证据证实其履行了借款义务。故此，一审法院在无证据情况下草率认定陈孝军向黄功梅借款21万元，缺乏事实依据。（二）于晓所担保的借款并没有实际发生，于晓不应承担任何担保责任。（三）本案已经超过担保期限，不应当判令于晓承担任何责任。黄功梅曾于2015年10月就本案起诉40万元，后撤诉，于2016年2月9日作出准许撤诉的裁定。黄功梅应当在2016年8月9日前提起诉讼，但其再行起诉时间是2016年10月9日。根据《中华人民共和国担保法》及解释规定，已经超过6个月的担保期限，不应当承担保证责任。原审判决认定黄功梅在诉讼期间多次主张权利不是事实，没有任何证据予以支持。（四）一审判决结果超出诉讼请求，也与客观事实相矛盾。黄功梅起诉要求给付本金27万元及利息12.96万元，庭审中将利息变更为4.2万元，并从2016年10月15日按年利率24%支付利息。一审判决认定利息4.2万元无依据，但却判决陈孝军从2013年12月16日起按月息2%支付利息。而黄功梅只请求从2016年10月15日开始计息，显然超过诉讼请求范围。加之，借条出具时间为2014年10月15日，即使借款属实，于晓应当承担担保责任，判决于晓对2013年12月16日起的利息承担连带责任，显然超出了担保范围，与客观事实不符，与法律相违背。二审中补充陈述：一审判决认定40万元依据不足。黄功梅在第一次诉讼时陈述40万元是由向亲戚所借部分，加上自己的组成，后又陈述只有借款21万元。黄功梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。第一，黄功梅在一审对借款进行了详细陈述，并出示了取款凭证、转账凭证，正如于晓所述，只有21万元本金。借条中的40万元有13万元是于晓的，这是于晓要求将该13万元写入黄功梅的借条中。黄功梅实际本金是21万元，另转了6万元利息，共计27万元；第二，借款是实际发生了的，有转款和取款凭证。在黄功梅第一次提起诉讼时，于晓也是认可借款事实的。陈孝军未答辩。黄功梅向一审法院起诉请求：1.判令陈孝军偿还黄功梅借款本金27万元及利息12.96万元（自2014年10月15日起至2016年10月14日止），剩余利息自2016年10月15日起至付清之日止按年利率24%计算；2.由于晓承担连带偿还责任；3.本案诉讼费由陈孝军、于晓负担。一审法院认定事实：黄功梅与于晓系同学关系。2012年11月12日至2013年8月13日，经于晓介绍，陈孝军借做生意为由，向黄功梅共计借款27万元（其中含利息6万元）。陈孝军向黄功梅出具借条（借条载明系40万元，含于晓有本金10万元及利息3万元），双方约定：陈孝军向原告借款40万元，双方约定月利率3%，未约定还款期限，借款人：陈孝军，担保人：于晓，有借款人及担保人的签名，双方未约定具体担保方式。黄功梅按照约定向陈孝军发放了借款。经黄功梅多次催收，陈孝军至今未能偿还本金及利息。本案一审庭审中，黄功梅要求按月利率2%支付利息。陈孝军将利息结至2013年12月15日，黄功梅当庭将利息6万元元变更为4.2万元。黄功梅曾于2015年8月12日提起诉讼，后因双方和解，黄功梅于2015年年底撤回起诉。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。陈孝军就借款与黄功梅签订借款借据，应视为双方就借贷关系达成合意，双方当事人的权利义务关系应当以签订的借款借据记载内容为准。该借据上虽未约定还款时间，但陈孝军作为债务人在黄功梅催告还款后应当履行还款义务，但至今未能偿还借款本金及利息，故黄功梅要求陈孝军偿还本金及利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。因双方对担保方式约定不明，其担保方式属于连带责任担保，于晓应承担连带保证责任，于晓承担保证责任后，有权向陈孝军追偿。于晓辩称不是担保人及黄功梅已超过诉讼时效，因于晓系完全民事行为能力人，其未提交证据证实该协议系无效或者可撤销的协议，应当由其承担举证不能的法律责任；本案中黄功梅在诉讼期间内多次主张权利，民事法律行为不得违背诚实信用原则，于晓的上述辩论意见无事实和法律依据，不予采纳。因黄功梅未提交计算利息6万元或者4.2万元的依据，应由黄功梅承担举证不能的法律责任。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、规定，判决：（一）由陈孝军于本判决生效后十日内偿还黄功梅借款本金210000元及利息（自2013年12月16日起至付清之日止按月利率2%计算）；（二）由于晓对以上借款本金以及利息承担连带偿还责任；（三）驳回黄功梅的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7294元，由陈孝军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实：1.2012年11月12日，黄功梅分两次存入于晓在重庆农村商业银行尾号5939账户现金计5万元。黄功梅与于晓均称该5万元是黄功梅经于晓转交出借给陈孝军的借款；2.2013年2月9日，黄功梅通过其丈夫蒋显春的银行账户向于晓银行账户转账支付6万元。黄功梅与于晓均称该6万元系黄功梅经于晓转交出借给陈孝军的借款；3.2013年8月13日，黄功梅从其重庆农村商业银行尾号6111账户取款10万元。黄功梅称该10万元后出具给陈孝军；4.2014年10月15日，陈孝军以借款人的名义向黄功梅出具借条1张，内容为“今借到黄功梅现金大写肆拾万元正（小写400000.00元），月利3%”。于晓在以担保人名义在该借条上署名。黄功梅称该借条所指借款40万元，其中21万元就是前述3笔借款本金，另有6万元是前述3笔借款未支付的利息（按月利率3%计算），下剩13万元是于晓出借给陈孝军的借款。黄功梅另称陈孝军已经支付前述3笔借款截止2013年12月15日的利息；5.黄功梅于2015年10月12日曾就本案所涉借贷向一审法院起诉请求：判令陈孝军偿还黄功梅借款40万元，并从2014年10月15日起至实际归还之日止按照月利率2%支付资金利息；于晓对以上债务承担连带责任。一审法院于2015年12月29日对该案进行公开审理后，黄功梅于2016年2月29日以与于晓达成和解协议为由申请撤诉。一审法院于2016年2月29日作出（2015）山法民初字第02470号民事裁定，裁定准许黄功梅撤回起诉。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审讼争焦点是：1.黄功梅是否向陈孝军提供了借款21万元；2.黄功梅是否在保证期间内向于晓主张权利；3.一审判决是否超出黄功梅的诉讼请求范围。关于第一个讼争焦点。于晓在一审中陈述（委托诉讼代理人沈洪勇代为陈述），黄功梅经于晓介绍与陈孝军相识后借给陈孝军部分现金，但不清楚具体数额；对黄功梅及其丈夫于2012年11月12日、2013年2月9日支付给于晓共11万元，于晓认可已将款转交陈孝军；对陈孝军出具给黄功梅的借条，于晓称是与黄功梅协商后，将于晓出借给陈孝军的13万元也计入借条载明的借款40万元之中；于晓认可案涉借条出具时间为2014年下半年天凉季节。因此，陈孝军出具案涉借条是对以前发生的借贷以借条的形式予以确定。黄功梅称案涉借条载明的借款40万元中有27万元属于黄功梅的债权，该27万元中包含此前未支付的利息6万元，实际出借借款本金21万元。于晓认可在借条出具前黄功梅通过于晓转交11万元给陈孝军，该11万元应当认定系黄功梅出借给陈孝军的借款，并计入案涉借条所载借款金额之中。对于黄功梅主张的另外10万元借款，黄功梅主张系以现金方式直接交付陈孝军。黄功梅虽未提供交付该10元的直接证据，但结合陈孝军出具借条是确定此前发生的借贷，以及黄功梅提供其于2013年8月13日取款10万元等相关证据，黄功梅主张10万元采用现金方式直接交付给陈孝军具有高度可能性。综上，黄功梅主张其在案涉借条出具前已向陈孝军提供借款21万元的事实成立。关于第二个讼争焦点。于晓作以担保人的身份在陈孝军出具给黄功梅的借条上署名，应认定于晓系本案借款的保证人，但当事人未举证证明约定的保证方式，依照《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第十九条规定，应按照连带责任保证承担保证责任。本案保证合同双方未举证证明约定的保证期间，应视为未约定保证期间，依照担保法第二十六条第一款规定，债权人黄功梅有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人于晓承担保证责任。对于本案借款的履行期限，当事人未举证证明约定了履行期限，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定也不能确定，应视为对主债务履行期限没有约定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第三十三条规定，保证期间自债权人黄功梅要求债务人陈孝军履行义务的宽限期届满之日起计算。黄功梅于2015年10月12日就本案纠纷提起第一次诉讼，但当事人均未提供证据证明黄功梅在此前要求陈孝军在一定期限内履行义务，应视为黄功梅于2015年10月12日向借款人陈孝军和保证人于晓同时主张权利，黄功梅于此向于晓主张权利应认定系在保证期限内行使。担保法解释第三十四条第二款规定，“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。黄功梅于2015年10月12日以诉讼方式向于晓主张权利，系在保证期间内，依照前述规定，于此开始计算保证合同的诉讼时效，而非计算保证期间，又因黄功梅提起诉讼而导致诉讼时效中断。黄功梅于2016年2月29日申请撤回第一次起诉，一审法院于同日裁定准许，于此开始从新计算本案保证合同的诉讼时效。黄功梅于2016年10月10日提起本案诉讼，要求于晓承担保证责任，此时尚在二年诉讼时效期间之内。因此，黄功梅已在保证期间内要求于晓承担保证责任，亦在诉讼时效期间内向于晓主张权利，故于晓主张黄功梅未在保证期间向其主张权利不能成立。关于第三个讼争焦点。黄功梅向一审法院起诉请求判令陈孝军偿还黄功梅借款本金27万元及利息12.96万元（自2014年10月15日起至2016年10月14日止），剩余利息自2016年10月15日起至付清之日止按年利率24%计算，表明黄功梅主张计算利息开始时间为2014年10月15日。一审法院在黄功梅未变更其主张的利息起算时间下，判决本案借款利息自2013年12月16日开始计算，超出了黄功梅的诉讼请求。于晓据此提出的上诉主张成立，本院予以支持。综上所述，于晓的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市巫山县人民法院（2016）渝0237民初3436号民事判决第二、三项；二、变更重庆市巫山县人民法院（2016）渝0237民初3436号民事判决第一项为：陈孝军于本判决生效后十日内偿还黄功梅借款本金210000元，并支付自2014年10月15日起以210000元为基数按照年利率24%计算至借款付清之日止的利息；三、于晓对前述第二项确定的陈孝军所负黄功梅的债务承担连带清偿责任；四、驳回黄功梅的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7294元，由黄功梅负担2188元，陈孝军与于晓共同负担5106元；二审案件受理费7294元，由黄功梅负担2188元，于晓负担5106元。本判决为终审判决。审判长  李洪武审判员  龙江莉审判员  向 亮二〇一七年八月二十五日书记员  陈 冉