辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民初366号原告：大连园林花木工程有限公司，住所地大连市中山区解放路5号。法定代表人：杨殿阁，该公司总经理。委托诉讼代理人：王鹏权，辽宁恒义律师事务所律师。被告：大连向阳文化集团有限公司，住所地大连市中山区延安路1号宝嘉大厦。法定代表人：高启君，该公司董事长。委托诉讼代理人：王贵琰，辽宁锦连律师事务所律师。被告：沈阳音乐学院，住所地沈阳市和平区三好街**号。法定代表人：刘辉，该院院长。委托诉讼代理人：赵东、王月，辽宁金阳律师事务所律师。原告大连园林花木工程有限公司（以下简称园林公司）与被告大连向阳文化集团有限公司（以下简称向阳公司），被告沈阳音乐学院（以下简称音乐学院）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月27日公开开庭审理了本案，原告园林公司的诉讼代理人王鹏权，被告向阳公司的诉讼代理人王贵琰，被告音乐学院的诉讼代理人赵东、王月等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。园林公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告大连向阳文化集团有限公司双倍返还履约保证金400万元；2、请求判决被告大连向阳文化集团有限公司支付利息（以本金200万为基数，自2006年11月16日至实际付清之日止按月2%计付）；3、被告沈阳音乐学院对被告大连向阳文化集团有限公司的上述责任承担连带责任；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2006年5月12日，原告与被告大连向阳文化集团有限公司（简称向阳公司）签订了工程名称为沈阳音乐学院（简称沈音学院）大连校区绿化工程的建设工程施工合同，合同在补充条款中约定：第1款约定：“本合同签订时，承包人向发包人交付履约保证金人民币200万元正，入场时施工时返还50%，付第一批工程款时付余下的50%，待工程全部竣工时，再付余下的50%，其工程款按约定付款”；第5款约定：“开工日期暂定为2006年8月20日，最晚不得晚于2006年8月30日。如到期不能开工，每拖延一天将向承包方承担履约金的0.1%作为补偿金”；第6款约定：“如果发包方不能按期履行或终止本合同，将双倍赔偿承包方履约金”。2006年6月16日，被告向阳公司收取原告履约保证金共计200万元。但没有将工程交由原告施工。2006年10月12日，被告向阳公司出具保证函记载：打印部分为被告承诺在10月31日前退还原告保证金200万。如在10月31日前未能如期归还，所引起的后果由被告承担。手写部分为被告再次承诺在11月18日前还款50-80万元，其它欠款争取12月前还清，被告同时承担以前原告所借款的利息。利息合计6月18日到11月18日共计利息25万元，根据还款情况以后所欠利息另计。自2006年6月16日起至2006年11月15日（5个月）止利息为30万元，被告已支付。另外，2003年10月18日，被告沈音学院与被告向阳公司签署《联合办学协议书》，约定合作建设沈阳音乐学院大连校区；2005年7月14日，被告沈音学院给被告向阳公司出具的委托书，约定由向阳公司负责大连校区的项目建设和招投标的工作；被告沈音学院于2007年5月24日取得大连校区的《国有土地使用证》。据此，原告请求法院支持原告的诉讼请求。向阳公司辩称：我公司确实受到原告支付的200万元履约保证金，对保证金的数额我方予以认可，但是不同意原告提出的双倍返还的主张。且因我方已经向原告返还35万元，所以应还保证金数额165万元，对于原告主张的月2%的利息，我方认为明显过高，延期归还保证金所产生的利息应该以165万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，且不得超过本金数额。我方与音乐学院签订合作协议，共同建设音乐学院大连校区，我方独自出资建设该校区，后因合作协议未能继续履行致使我方无能力偿还该保证金，音乐学院作为大连校区的实际所有者和校区建设成果的实际受益人应当对保证金承担连带偿还责任。音乐学院辩称：1、2003年10月沈阳音乐学院与被告向阳文化集团签订《联合办学协议》，协议中明确约定：向阳集团负责大连校区的教学硬件投资，在2006年9月开学前一次性投资1.8亿元，投资主要用于征地、办理施工前各种手续等事项，包括缴纳土地出让金，沈阳音乐学院只负责大连校区的教学组织及日常行政工作，从上述约定可以看出沈阳音乐学院与向阳集团仅是联合办学的合作关系。沈阳音乐学院与向阳集团签订的《联合办学协议》及《补充协议》已经在辽宁省教育厅备案，对外具有公示效力。在双方的协议中明确约定沈阳音乐学院对工程出资及引发的纠纷不承担任何责任。上述约定表明沈阳音乐学院对于向阳集团对外合法签订的建设合同尚且不承担法律责任，本案中是以合法形式掩盖非法目的签订的重复发包的诈骗合同，更不应该承担责任。且本案原告与大连向阳集团签订的名称为《沈阳音乐学院大连校区绿化工程的建设工程施工合同》其合同主体为原告及大连向阳集团，原告与大连向阳集团是合同相对人，而对沈阳音乐学院根本没有法律上的联系。高启君谎称拥有资金和投资实力，欺骗沈阳音乐学院与其签订联合办学协议。在履行协议过程中，为使自己在协议中约定的投资份额及利益得以实现，高启君采取骗取施工单位履约保证金等手段筹措资金，由此可鉴，对外向施工单位人骗取履约保证金的行为系向阳集团及高启君个人行为，与沈阳音乐学院无关，与双方之间联合办学合作无关。2、盘锦市中院（2012）盘中刑二初字第00003号刑事判决书中已确认高启军采取诈骗手段骗取施工单位和个人绿化工程履约保证金690万元。其中就包括本案原告被骗取的200万元。原告公司总经理杨殿阁也在刑事侦查、审理过程中出具证言证实，高启军于2006年与其公司签订建设施工合同，并按照工程总价款10%收取了保证金。刑事判决依据该事实及数额对高启军以合同诈骗罪定罪量刑。上述事实说明原告的财产损失是由于高启君个人利用职务便得，采用欺骗手段将骗得款项非法占为已有的行为导致的，而沈阳音乐学院是与向阳集团双方联合办学，并不是与高启军个人联合办学，因此沈阳音乐学院不应对高启军的个人犯罪行为承担任何连带责任。3、根据法释【2000】47号最高院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条和最高院《关于在审理经济纠纷案件及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，追赃系刑事诉讼中的法定程序，只有经过追赃、被害人的损失不能得到全额弥补损失的情况下，被害人才可以提起民事诉讼，人民法院才应该受理。上述规定可以看出既然原告（也即是刑事被害人）已经在刑事侦查、审理中作证并经法院确认是高启军采用欺骗手段非法占为已有的行为导致被害人损失，那么其并不是一个合法的建设工程施工合同法律关系，其权利救济应当是由被害人提起刑事附带民事诉讼或由有管辖权的人民法院依法追缴、退赃来弥补被害人的损失，即便是不能得到弥补全额损失，起诉的相对方主体也应当是被告人高启君及其单位向阳集团。4、原告在刑事审理中即没有提起刑事附带民事诉讼，也没有提供盘锦中院对原告作出的无财产可供追赃的裁定，在刑事审理中原告放弃了民事权利的主张。刑事判决书中证据证明高启君最后确认原告借款数额并承诺2006年11月18日还清全部欠款，时至原告起诉之日至今已有近8年时间，已超过法律规定的诉讼时效，不应受到法律保护。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的证据，本院认定如下：1．原告提交《建设工程施工合同》一份、向阳公司出具的《保证函》一份、《辽宁省大连市企业事业单位收款发票》一份，拟证明原告与向阳公司存在建设工程施工合同关系，内容明确了违约赔偿条款和保证金条款，保证金数额为2000000元已实际交付，合同约定保证金不及时返还向阳公司应承担日0.1%的补偿金，向阳公司实际支付了30万元是根据《建设工程施工合同》和《保证函》支付的利息。被告向阳公司对该组证据的真实性无异议，但是对于尚欠的保证金数额额不予认可，认为已经返还的30万元是本金，不应认定为利息。被告音乐学院对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据均是原告与向阳公司形成的，仅能够证明原告与向阳公司存在合同关系，至于其双方的合同是否实际履行，是否实际缴纳保证金我方并不知情，而且根据其双方合同中记载的违约金数额明显高于法律规定，不应予以支持，另外原告没有提供其产生实际损失的任何证据。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，对关联性在本院认为中一并论述。2．原告提交2003年10月18日二被告之间签署的《联合办学协议书》一份、2005年7月14日音乐学院给向阳公司出具的《委托书》一份、《国有土地使用证》一份、辽宁省盘锦市中级人民法院于2013年5月17日作出的（2012）盘中刑二初字第00003号刑事判决书一份，拟证明2007年5月24日被告音乐学院取得了国有土地使用证，音乐学院是大连校区的项目主体，是项目所有权人，向阳公司是受音乐学院的委托来对外组织校区的建设，案涉施工合同只约束音乐学院，音乐学院在与向阳公司之间的关系，是代理与被代理的关系，被代理人是音乐学院，二被告应当承担连带责任。被告向阳公司对该组证据的真实性和证明问题均没有异议，认为向阳公司确实与音乐学院签订了办学协议，授权委托书确系音乐学院出具的，向阳公司与音乐学院是合作办学关系，音乐学院作为项目的实际所有者和实际受益人，应该承担连带责任。被告音乐学院对于该组证据的真实性没有异议，但是关联性有异议，认为该三份证据无法起到原告证明目的，办学协议能证明音乐学院与向阳公司之间的法律关系并非为原告所称的合伙，音乐学院不应当承担向阳公司和高启君犯罪行为的连带责任，出具委托书的行为并不是委托向阳公司作为我方的代理人。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，对关联性在本院认为中一并论述。3.被告音乐学院提供辽宁省盘锦市中级人民法院于2013年5月17日作出的（2012）盘中刑二初字第00003号刑事判决书一份、辽宁省高级人民法院2013年7月31日作出的（2013）辽刑二终字第45号刑事裁定书一份，拟证明案涉200万元保证金不是民事案件审理范围。原告对判决书和裁定书的真实性没有异议，但是对证明问题有异议，认为刑事判决中明确被告是高启君个人犯罪，并不是向阳公司犯罪和音乐学院犯罪，判决书对保证金原始额度是200万元，对偿还的30万元和5万元有表述性质是利息和个人的人情往来，不能够冲抵保证金的原始额度，刑事判决计算诈骗数额与民事案件计算违约、赔偿和支付利息均没有关系，且建设工程施工合同和保证函及联合办学协议书和授权委托书的效力，在刑事判决中均没有表述，另外违约责任和赔偿责任与计算诈骗数额是不同的法律关系。被告向阳公司对判决书和裁定书的真实性没有异议，对证明问题未发表意见。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，对关联性在本院认为中一并论述。4.被告音乐学院提供被告向阳公司于2010年4月2日作出的《情况说明》一份、最高人民法院2017年5月10日作出的《受理通知书》一份，拟证明向阳公司对外承诺其针对大连校区的一切事宜均是由其公司承担法律责任，与音乐学院无关。针对向阳公司要提供的三份判决书，音乐学院已经向最高院申请再审，均已受理，有一个正在进行审理，在等待结果，该三起案件与本案不是同一类案件。此外本案案涉的200万元已经被刑事判决列为是高启君的诈骗金额。原告主张情况说明是复印件，没有原件，且出具的时间是2010年4月2日，而原告与被告签订合同的时间是2006年5月12日，音乐学院用情况说明证明音乐学院不承担本案的民事法律责任是错误的，且该情况说明与联合办学协议、授权委托书均不相符，再审案件与本案无关。被告向阳公司主张情况说明是经过音乐学院要求后我方出具，但是出具该说明是向阳公司和音乐学院内部出具的，不对外发生法律效力，内容中将音乐学院的责任全部剔除，全部由向阳公司承担，属于无效声明，该声明不应该发生法律效力。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，对关联性在本院认为中一并论述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年5月12日，原告与被告大连向阳文化集团有限公司（简称向阳公司）签订了工程名称为沈阳音乐学院大连校区绿化工程的建设工程施工合同，合同补充条款第1款约定：“本合同签订时，承包人向发包人交付履约保证金人民币贰佰万元正，入场时施工时返还50%，付第一批工程款时付余下的50%，待工程全部竣工时，再付余下的50%，其余工程款按约定付款。”合同补充条款第5款约定：“开工日期暂定为2006年8月20日，最晚不得晚于2006年8月30日。如到期不能开工，每拖延一天将向承包方承担履约金的0.1%作为补偿金”。合同补充条款第6款约定：“如果发包方不能按期履行或终止本合同，将双倍赔偿承包方履约金”。2006年6月16日，被告向阳公司收取原告履约保证金共计2000000元。2006年10月12日，被告向阳公司出具保证函记载：打印部分为被告承诺在10月31日前退还原告保证金贰佰万元整。如在10月31日前未能如期归还，所引起的后果由向阳公司承担。手写部分为向阳公司承诺在11月18日前还款50-80万元，其它欠款争取12月前还清，向阳公司同时承担以前原告所借款的利息。利息合计6月18日到11月18日共计利息贰拾伍万元，根据还款情况以后所欠利息另计。案涉工程并未交给原告进行施工。另查明，向阳公司法定代表人高启君于2006年11月12日以转账支票方式给付园林公司300000元，2006年底高启君给付园林公司法定代表人杨殿阁人民币50000元。后高启君因合同诈骗罪、虚报注册资本罪、伪造事业单位印章罪于2013年5月17日被辽宁省盘锦市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，依法追缴高启君的犯罪所得返还被害人，其中，“没收个人全部财产，依法追缴高启君的犯罪所得返还被害人”均未实际执行。该院（2012）盘中刑二初字第00003号刑事判决书中公诉机关指控内容为：“案涉工程保证金余款165万元被向阳公司及高启君骗取，至今未归还”。高启君与向阳公司因不服（2012）盘中刑二初字第00003号刑事判决向辽宁省高级人民法院提出上诉，辽宁省高级人民法院于2013年7月31日作出的（2013）辽刑二终字第45号刑事裁定书裁定驳回上诉，维持原判。再查明，被告沈音学院于2007年5月24日取得大连校区的《国有土地使用证》；2003年10月18日，被告沈音学院与被告向阳公司签署《联合办学协议书》，约定合作建设沈阳音乐学院大连校区；2005年7月14日，被告沈音学院给被告向阳公司出具《委托书》，约定由向阳公司负责大连校区的项目建设和招投标的工作。2010年4月2日，向阳公司向音乐学院出具《情况说明》一份，承诺音乐学院大连校区的工程招标、发包、签署的相应合同或法律文件一律由向阳公司负责并承担相应的经济与法律责任，音乐学院不是投资者，也不是发包方，更不应承担任何经济与法律责任。本院认为，根据本案原、被告双方的诉辩主张，本院认为本案争议的焦点问题一为应返还保证金的数额及利息如何认定，二为被告音乐学院是否应对案涉工程保证金的返还承担连带给付责任。三为园林公司主张保证金的返还是否已经超过诉讼时效。对此，本院分别论述如下：一、关于应返还保证金数额问题，大连园林花木工程有限公司与大连向阳文化集团有限公司于2006年5月12日签订的沈阳音乐学院（大连）校区园区绿化工程协议书，系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守履约。后向阳公司并未将该工程交给原告施工，已经构成根本违约，故应返还原告于2006年6月16日交付的履约保证金2000000元，原告主张按照双方《协议书》中补充条款第6条“如果发包方不能按期履行或终止本合同，将双倍赔偿承包方履约金”的约定，向阳公司应向原告双倍返还履约保证金，对此，本院认为，履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，弥补给发包人造成的经济损失的一种担保形式，履约保证金应区别于定金，定金应该在合同中明确写明名称或明确约定定金的性质。本案中向阳公司与园林公司签订的是建设工程施工合同，且双方签订的《协议书》中补充条款明确写明承包人交付的是履约保证金，且补充条款第1条对于案涉履约保证金的返还时间，次数和每次返还数额均有明确约定，《协议书》中补充条款第5条又约定了逾期开工的违约补偿金，因此，原告向被告交付的2000000元的性质应认定为履约保证金而非定金，并且根据原告园林公司提供的2006年10月12日的保证函，表明被告向阳公司承诺了还款200万元及给付一定利息，故对原告主张双倍返还保证金的主张本院不予采纳。本案中在原告向向阳公司交付履约保证金以后，向阳公司法定代表人高启君于2006年11月12日以转账支票方式给付园林公司300000元，2006年底高启君给付园林公司法定代表人杨殿阁人民币50000元，对于已经高启君给付的350000元，原告认为是偿还案涉履约保证金的利息，而被告向阳公司认为是偿还本金，对此，本院认为，高启君于2006年11月12日及2006年底分两次给付向阳公司的共计350000元并未明确是偿还本金还是给付利息，而向阳公司出具的保证函中手写部分中，明确承诺“11月18日前还款50-80万元”，虽然保证函中亦承诺“利息合计6月18日-11月18日共计利息贰拾伍万元正”，但并未明确该部分利息的给付时间，原告主张350000元应认定为利息，但并未提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，且（2012）盘中刑二初字第00003号刑事判决书中认定高启君和向阳公司骗取园林公司的保证金数额为1650000元，现该刑事判决书已发生法律效力，故本院认定向阳公司应向原告园林公司返还履约保证金数额为1650000元。关于违约责任的承担及利息的计算问题，本案中原告园林公司提供的由向阳公司出具的《保证函》中手写部分明确记载：“其他欠款争取12月前还清”，因此，本院认为，双方认可的最后还款日期为2006年12月底，故被告向阳公司应承担的案涉1650000元履约保证金的利息应从2007年1月1日起算。对于原告园林公司诉请的按月利率2%计算利息的请求，按照向阳公司给原告出具的保证函中手写部分承诺的“利息合计6月18日-11月18日共计利息贰拾伍万元正”计算，每个月利息为50000元，以本金2000000元为基数计算的相应月利率为2.5%，应视为在该保证函中园林公司与向阳公司约定了案涉履约保证金延迟返还的利息计算方式为月2.5%，对此，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款的规定：“借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”。本院认为，原告同时要求利息和违约金，利息和违约金可以同时得到支持，但二者相加不应超过法律规定的以年利率24%计算的整个欠款期间的利息之和，本案中被告向阳公司对原告双倍赔偿履约保证金的诉讼请求全部予以否认，应视为其要求对其违约赔偿责任进行调整，而原告园林公司主张按月利率2%计算利息既未违反法律规定，又未违反双方约定，故本院对园林公司的该项诉讼请求予以支持。二、关于被告音乐学院是否应对案涉工程保证金的返还承担连带给付责任的问题，本案中向阳公司与音乐学院的《联合办学协议书》中有明确约定：“乙方负责大连校区的教学硬件投资，甲方负责教学组织和日常行政工作”，且案涉建设工程施工合同的签订，履约保证金的收取方均为向阳公司，音乐学院作为教学组织和行政工作的负责一方，其既未收取本案的2000000元履约保证金，案涉工程又未交给原告进行实际施工，此外，向阳公司的法定代表人高启君已经因合同诈骗罪、虚报注册资本罪、伪造事业单位印章罪被辽宁省盘锦市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，依法追缴高启君的犯罪所得返还被害人。显然高启君骗取原告园林公司案涉履约保证金的行为系犯罪行为，故音乐学院不应对案涉施工工程履约保证金的返还承担连带给付责任。三，关于园林公司主张保证金的返还是否已经超过诉讼时效的问题，本院认为，园林公司虽然早已获悉向阳公司的重复发包行为，但因向阳公司法定代表人高启君的行为已经进入刑事侦查程序，原告有合理的理由信赖其权利可以得到保护，且高启君的具体诈骗行为、诈骗数额、法律后果等，必然依据刑事裁判的最终认定而确定，故诉讼时效期间随之中断，原告的诉讼时效应从刑事判决生效之日起计算。辽宁省高级人民法院（2013）辽刑二终字第45号刑事裁定书于2013年7月31日作出，原告于2014年8月7日向本院起诉并未超过二年的诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款之规定，判决如下：一、被告大连向阳文化集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告大连园林花木工程有限公司返还履约保证金1650000元；二、被告大连向阳文化集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告大连园林花木工程有限公司履约保证金1650000元的利息（从2007年1月1日起至本判决确定的给付之日止，按照月利率2%计算）；三、驳回原告大连园林花木工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费77600元，由大连园林花木工程有限公司负担22800元，由大连向阳文化集团有限公司负担54800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 刘 冬审判员 孙菁蔓审判员 王 纪二〇一七年八月二十八日书记员 杨俊弛本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定：借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。