陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终9253号上诉人(原审被告，反诉原告)：西安龙胜装饰装修工程有限公司，住所地西安市雁塔区太白南路216号嘉天国际1幢1单元ll205室。法定代表人：曹朝博，该公司经理。委托诉讼代理人：李云，陕西法智律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨砚，陕西法智律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告，反诉被告)：西安华英钢结构有限公司，住所地西安市雁塔区朱雀大街明德门北区44号1幢1016室。法定代表人：胡美英，该公司经理。委托诉讼代理人：武鸿伟，陕西平非律师事务所律师。上诉人西安龙胜装饰装修工程有限公司（以下简称：龙胜公司）因与被上诉人西安华英钢结构有限公司（以下简称：华英公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2014)雁民初字第00779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙胜公司委托诉讼代理人李云、杨砚，被上诉人华英公司委托诉讼代理人武鸿伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙胜公司上诉请求：判令1、驳回华英公司的诉讼请求；2、支持龙胜公司的反诉请求；3、诉讼费由华英公司承担。事实与理由：一审程序违法、基本事实没有查清，判决没有依据双方合同约定及法律规定。1、由于华英公司偷工减料所作工程均不合格已经确认，鉴定机构人员表示没有对华英公司未按照合同约定的材料及质量而减少的工程款进行鉴定。龙胜公司申请对华英公司未按合同约定的材料及质量而减少的装修价款进行鉴定，但一审法院未移送鉴定。2、龙胜公司对一审鉴定意见不认可，原判就此查明事实错误。3、涉案工程未完工亦未验收，华英公司没有提交工程完工并投入使用的证明，其要求付款的条件没有满足，原判判令龙胜公司支付全部工程款无依据。4、自2013年至今已超过4年，华英公司仍没有完工，按照合同约定应按日承担违约金，其应承担的违约金已超过3万元，原判驳回龙胜公司的反诉请求无依据。华英公司辩称，1、原判对本案基本事实没有查清，华英公司已按约定和龙胜公司的指示完成了所有工程项目，该工程已由龙胜公司接收、老蜂农生物有限公司已经投入使用四年之久。华英公司完工后，龙胜公司对工程质量未提出任何异议，应按约定付清全部工程款。2、龙胜公司一直拒不支付剩余工程款和增加的工程款，其反诉只是试图混淆是非，无依据。应驳回龙胜公司的上诉请求。华英公司向一审法院起诉请求判令龙胜公司向华英公司支付工程款161160元并承担诉讼费用。龙胜公司向一审法院反诉请求判令华英公司支付违约金3万元并承担反诉费用。一审法院认定事实：20l3年5月30日，华英公司与龙胜公司签订《钢结构施工协议》，约定龙胜公司将其承包的“老峰农游客中心改造项目”中的钢结构部分转包给华英公司，该工程为包工包料，固定单价合同，确定工程总造价为182000元。付款方式为：龙胜公司向华英公司付款10000元进场费用作为材料进场前期工作产生的费用开支；材料进场时龙胜公司向华英公司支付54600元；钢结构完工后龙胜公司向华英公司支付工程款54600元；全款等工程完工后一周内龙胜公司向华英公司付款53700元；剩余9100元作为工程质量保证金，一年内无质量问题龙胜公司无条件及时付给华英公司。完工后一周内龙胜公司应组织有关人员验收本工程，逾期未验收视为工程合格，并付清工程全款。工程完工后龙胜公司已支付64600元，下欠117400元未支付。庭审中，龙胜公司申请对华英公司施工是否合格并符合图纸要求及不合格的整改费用进行司法鉴定。一审法院通过西安市中级人民法院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所进行鉴定，并出具陕信(20l4)鉴字57号建筑工程司法鉴定意见书，该意见书载明：涉案工程部分不符合图纸要求，存在质量问题，修复费用估算为49029元。华英公司对该鉴定意见不予认可，龙胜公司表示认可该鉴定意见。另查明，庭审中华英公司未提交证明工程已经完工并投入使用的证据，其提供的证明增加工程量的图纸系复印件，且再无其他证据证明增加了施工量。一审法院认为，华英公司与龙胜公司双方签订的《钢结构施工协议》不违背法律、行政法规等强制性规定，系双方真实的意思表示，合法有效，应受法律保护，双方应当按照约定履行合同义务。关于华英公司的诉请，经查，双方协议约定合同总造价为182000元，龙胜公司已经支付64600元，下欠ll7400元未支付。但根据陕信(2014)鉴字57号建筑工程司法鉴定意见书的鉴定意见，华英公司施工存在质量问题，龙胜公司修复的费用为49029元，该49029元应从欠付的1l7400元中扣除，故龙胜公司还应向华英公司支付工程款6837l元。华英公司所称增量部分，因庭审中华英公司提供的证明增加工程量的图纸系复印件，且再无其他证据证明增加了施工量，龙胜公司亦予以否认，故对该增量部分不予确认。关于龙胜公司的反诉请求，证据不足，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、龙胜公司于本判决生效后十日内向华英公司支付工程款68371元；二、驳回华英公司的其余诉讼请求；三、驳回龙胜公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给予金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费3523元，由华英公司承担2000元，龙胜公司承担1523元；反诉案件受理费175元，由龙胜公司承担；鉴定费15000元，由华英公司承担。经审理查明，除龙胜公司对鉴定意见提出过异议外，原审查明的其余事实属实，本院依法予以确认。另查明，涉案《钢结构工程施工协议》约定，本工程工期为30天，因龙胜公司原因及自然条件影响停工，工期往后顺延，若不能按期完成按每天3‰进行处罚；龙胜公司委派现场工程师和工程监理对施工质量、安全、进度进行监督检查；龙胜公司工程师及工程监理对违反钢结构规范及设计图纸要求的工程，有权责令返工、停工。一审中，龙胜公司申请对华英公司施工的老蜂农游客中心改造项目中的钢结构制作工作、油漆喷涂工程及亚克力制作安装工程是否合格并符合图纸要求，以及不合格的整改费用进行鉴定。陕西信远建筑工程司法鉴定所出具的陕信(20l4)鉴字57号鉴定意见书“鉴定分析”部分认为基础（尺寸）、钢结构材料（尺寸）、造型内装饰板（部分为铝塑板）、部分亚克力板（有拼缝及开裂现象）、部分钢构件（局部有泛锈现象）存在与施工图纸要求或施工规范不符的问题。同时指出，本工程方管（实际采用现场刷漆）造型是连续六角形焊接拼接而成，该项烤漆要求在构件实际施工焊接安装过程中是不符合现实的，钢结构工程施工和冷湾薄壁型钢结构技术中也没有“烤漆”的工艺要求；关于华英公司认为亚克力板面油漆与图纸要求不符问题，亚克力色板一般是不要求再做油漆涂饰的，也不可能做烤漆，该项意见没有依据。针对“鉴定分析”部分的上述问题提出，1、建议扣除基础部分的设计图示尺寸工程量与实际施工工程量差额价款；2、建议扣除钢结构部分方钢管的设计图示方钢管厚度与实际施工安装方钢管厚度的重量差额价款；3、建议对不符合图纸要求的铝塑板按图纸要求更换处理，对亚克力板有拼缝及开裂现象的进行更换处理；4、建议对钢构件局部泛锈部位打磨清理后重新做涂刷防锈漆、面漆。依据施工图纸、现场勘验结果、建议处理意见计算出修复工程量，修复费用分别估算为：基础部分的设计图示尺寸工程量与实际施工工程量差额价款为3797元、设计图示方钢管厚度与实际施工安装方钢管厚度的重量差额价款6695元、对铝塑板按图纸要求更换为亚克力板费用28080元、对亚克力板有拼缝及开裂现象的进行更换处理费用2000元、对钢构件局部泛锈部位打磨清理后重新做涂刷防锈漆、面漆费用4000元，另加10%不可预见费4457元，修复费用合计49029元。鉴定机构人员称修复指实际施工和图纸不符的差额部分，不是重新施工，修复的效果是达到施工图合理的要求，且不影响使用功能和安全性。法庭询问涉案工程是否已投入使用，鉴定机构人员称，在原来华英公司施工后已经发生了改造。二审中，龙胜公司称华英公司未完工的工程为：外地面靠上方三分之一处的亚克力板没有安装、对钢构部件没有涂刷防锈漆和面漆、所有钢构件以及亚克力板没有做烤漆。龙胜公司表示曾就前述未完工程向华英公司提出过异议，但没有书面证据。华英公司称，龙胜公司所称外地面靠上方三分之一处的亚克力板没有安装、对钢构部件没有涂刷防锈漆和面漆不属实，其已施工且有工程量的增加；没有做烤漆，但鉴定意见已明确亚克力板和钢构件在工艺上无法做烤漆。龙胜公司称2013年6月13日开工，其不知道华英公司何时离场。华英公司称其2013年6月开工，2013年8月离场；离场时通知了龙胜公司验收，但没有书面证据；对龙胜公司所称工期逾期不认可，理由是工程施工图纸一直在变，直至2013年8月龙胜公司还在对工程的镂空部分、长度、宽度、角度、范围等进行变更。本院认为，本案的争议焦点是：1、龙胜公司应否向华英公司支付工程款68371元；2、华英公司应否向龙胜公司支付违约金3万元。一、关于龙胜公司应否向华英公司支付工程款68371元的问题。本案中，双方合同约定涉案工程总造价为182000元，华英公司实际进行了施工。现龙胜公司拒绝支付剩余工程款，其理由涉及工程质量、工程量及付款条件等问题。首先，工程质量方面。龙胜公司在一审中申请对华英公司施工的涉案钢结构制作工作、油漆喷涂工程及亚克力制作安装工程是否合格并符合图纸要求，以及不合格的整改费用进行鉴定。龙胜公司上述申请鉴定的事项表明，其在认为华英公司施工的工程存在质量问题时选择了要求华英公司承担修复责任的方式，而鉴定所得修复费用即是依据施工图纸、在现场勘验结果基础之上以达到施工图合理的要求且不影响使用功能和安全性为标准计算所得修复费用，且其中已包括相应的差额价款，原判也已从应付工程款中全额扣除了鉴定所得修复费用49029元，即以由华英公司负担修复费用的方式承担工程质量责任。在此情况下，龙胜公司再提出减少“未按合同约定的材料及质量”的装修价款，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定。其次，工程量方面。关于龙胜公司提出的未完工程，因一是龙胜公司所称外地面靠上方三分之一处的亚克力板没有安装与鉴定意见所附工程现场照片相比并不客观，且华英公司提供的施工图纸显示亚克力板布局分为镂空、平面、外凸、内凹设计，而无证据反映龙胜公司曾提出亚克力板安装违反设计图纸要求；二是鉴定意见载明现场勘验方管采用现场刷漆，部分钢构件局部有泛锈现象，龙胜公司所称钢构部件没有涂刷防锈漆和面漆不客观，且相应的修复费用已计算；三是鉴定机构已明确涉案钢结构的烤漆要求不符合现实，亚克力色板一般不要求再做油漆涂饰，也不可能做烤漆；四是龙胜公司亦无证据证明曾就其前述未完工程向华英公司提出过异议，因此，对龙胜公司上述未完工程的主张不予支持。再次，关于付款条件，因龙胜公司主张的未完工程依据不足，对于龙胜公司提出的工程质量问题已扣除修复费用，鉴定机构人员称涉案工程在原来华英公司施工后已经发生了改造，结合本案实际情况，应认定剩余工程款的付款条件成就。因此，龙胜公司就涉案工程应向华英公司支付的工程款为182000元-49029元=132971元，扣除已付款64600元，龙胜公司还应向华英公司支付工程款6837l元，故原判认定的应付工程款数额正确，应予维持。二、关于华英公司应否向龙胜公司支付违约金3万元的问题。根据合同约定，龙胜公司有权委派现场工程师和工程监理对施工进度进行监督检查，现有证据并未反映龙胜公司在华英公司离场前或离场后曾对工程进度、工期逾期提出过异议，龙胜公司主张工期逾期违约金依据不足，故对其该项诉请不予支持。综上所述，龙胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费1859元，由龙胜公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐居文代理审判员  李沫雨代理审判员  郑 蓉二〇一七年八月二十二日书 记 员  王超帅