山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终5109号上诉人（原审原告）：山东君宏建筑工程有限公司（原山东君子实业有限公司），住所地山东省淄博市。法定代表人：张月奎，董事长。委托诉讼代理人：王海鹏，山东小又小律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晓楠，山东小又小律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东旅游职业学院，住所地山东省济南市。法定代表人：宋德利，院长。委托诉讼代理人：赵丞煜，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：刘珂，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人山东君宏建筑工程有限公司（以下简称君宏公司）因与上诉人山东旅游职业学院（以下简称旅游学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院(2017)鲁0181民初1410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。君宏公司上诉请求：1.依法变更原判决内容为“旅游学院于判决生效之日起10日内向君宏公司支付工程款利息（自2011年12月13日起至2017年3月13日止，以1950057.76元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”；2.判令旅游学院支付君宏公司工程款250057.76元；3.判令旅游学院支付自2017年3月14日起至判决确定的给付之日止的利息损失；4.判令旅游学院支付违约金97502.89元；5.改判一审案件受理费为“案件受理费10186元减半收取5093元，由旅游学院负担”。事实和理由：2017年4月18日旅游学院支付的1729500元，系因旅游学院不履行（2016）鲁0181民初915号民事判决确定的义务所造成，其中170万元应按照生效判决确定为工程款，其他29500元为执行费19500元、迟延履行利息10000元，不应当从利息中扣除。一审中，君宏公司主张旅游学院欠付工程款250057.76元，系根据（2016）鲁0181民初915号民事判决确定的旅游学院欠付君宏公司1950057.76元扣减旅游学院支付的170万元得出，依法应予支持。涉案工程价款已经鉴定及生效判决确定，因此君宏公司主张的利息，亦应予以支持。一审法院在庭审中向君宏公司释明了合同效力，为此君宏公司将违约金的诉讼请求变更为0元，而一审判决并未确定涉案合同无效，为此君宏公司请求二审法院查明事实，判令旅游学院支付违约金。旅游学院针对君宏公司上诉请求答辩称，一、旅游学院代君宏公司履行（2016）鲁0181号民初915号民事判决书的过程中，因君宏公司迟延履行致使旅游学院额外支付利息，理应在本案中进行扣除，一审判决对该项的认定并无不妥。二、旅游学院实际并不欠付君宏公司工程款。三、一审判决在利息计算的起止时间的节点上认定均有错误，旅游学院在本案的上诉状中已经充分的阐述。四、旅游学院与君宏公司签订的建设工程施工合同无效，违约条款无效，且君宏公司当庭变更其主张的违约金为0元，故君宏公司不应再二审程序中再主张违约金。旅游学院上诉请求：根据涉案建设工程施工合同第26条约定，旅游学院在审定后7日内付至工程审定值的80%，余款可在竣工验收三年内全部付清。涉案审核报告于2011年12月12日出具，因此旅游学院应在2011年12月20日前按照约定付款。截至2011年12月20日，旅游学院欠付首笔工程款本金为731669.61元，应以此确定为欠付工程款利息的基数。2013年2月1日，君宏公司向旅游学院发出通知，要求需有君宏公司加盖财务章、法人章、法定代表人签字、耿某签字的发票及收据方可付款，而君宏公司尚有7879431.76元发票尚未开具，因此2013年2月1日后不应再计算利息。君宏公司在涉案工程施工中存在重大过错，其损失不应由旅游学院独自承担。君宏公司针对旅游学院的上诉请求答辩称，一审判决的利息计算基数正确。济南市中级人民法院（2017）鲁01民终957号民事判决书已经确认旅游学院欠付工程款1950057.76元。关于付款的时间，双方所签订的建设工程施工合同第26条约定审定后7日内付至工程审定值的80%，余款在竣工验收三年内全部付清。君宏公司在一审中提交的结算审核报告之审定作出日为2011年12月12日，因山东旅游学院未在7日内付清，故君宏公司请求在审定报告作出次日支付利息。另外从审结报告中可以看出，工程竣工日期为2006年8月，余款付清是在竣工验收三年内即2009年8月份，因为该时间是在报告作出之前，因此综合得出结论，全部工程款的应付日期为2011年12月13日，故从该日起算利息。关于利息的计算止点问题，君宏公司向旅游学院发出的通知是为了防止相关业务人员冒领工程款，并非旅游学院可以不支付工程款的事由，并且旅游学院在该通知发出之日即2013年2月1日之后仍向君宏公司支付工程款。旅游学院认为存在迟延交付工程造成巨大经济损失与本案没有关联性。君宏公司向一审法院起诉请求：1.判决旅游学院支付工程价款3010057.76元；2.判决旅游学院支付计算至2017年3月13日止的利息损失638619.54元（自2011年12月13日起至2017年3月13日止，以1950057.76元为本金，按年利率6.15%计算）；3.判决旅游学院支付自2017年3月14日起至判决确定的给付之日止的利息损失（以1950057.76元为本金，按年利率6.15%计算）；4.判决旅游学院支付违约金0元；5.涉诉费用由旅游学院承担。一审法院认定事实：1.2004年3月1日，淄博xxxx实业有限公司（2014年3月15日，名称变更为山东君子实业有限公司，以下简称君子公司）与旅游学院签订《建设工程施工合同》一份，约定由君子公司承建旅游学院东校区校内市政道路等工程及该合同履行中增加的其他工程。工程于2006年8月竣工全部交付使用。2011年12月12日，经结算审计工程价款审定值为16828440.76元。2.在一审法院（2016）鲁0181民初915号民事判决书（已生效）中已查明事实部分确认：本案中审理过程中，耿某、君子公司、旅游学院认可旅游学院已付款14878383元、欠付款1950057.76元，7879431.76元工程款未开发票且税金未定。庭审中，君子公司对旅游学院已付款14878383元、欠付款1950057.76元不予认可，并称在（2016）鲁0181民初915号民事案件审理过程及庭审笔录中均未认可上述款项。但君子公司对此并没有提供证据证实。庭后，君子公司申请对（2016）鲁0181民初915号民事案件卷宗中旅游学院“关于工程欠款的说明”中旦某某的签字进行鉴定。3.（2016）鲁0181民初915号案件，系耿某起诉君子公司和旅游学院，索要工程款，判决结果为君子公司于判决生效之日起10内对耿某170万元工程款的支付责任，旅游学院对该170万元承担付款责任。2017年4月18日，旅游学院通过齐鲁银行转账交付一审法院1729500元。旅游学院称法院判决的是170万元，19500元是执行费用，10000元是迟延履行的利息。经核实，旅游学院付款属实。4.君子公司已为旅游学院开具工程款发票9009009元，尚有7879431.76元未开具发票。5.2015年1月16日，章丘市地方税务局与旅游学院签订委托代征协议书，章丘市地方税务局委托旅游学院代征税款，代征对象及范围：为旅游学院建设施工的纳税人应缴纳的各项地方税费。代征期限为：2015年1月1日至2017年12月31日。一审法院认为，君子公司在开庭过程中，将其第一项诉讼请求变更为：在法院查明旅游学院是否在2017年4月18日向章丘市法院执行局打入1729500元后，若旅游学院打款属实，并且君子公司自认过付款为14878383元属实，君子公司将第一项诉讼请求变更为250057.76元。若没有自认过，即为301万元减去170万元，为1310057.76元。君子公司该项诉讼请求殊不明确，亦反映其系在事实、证据各方面准备不足的情况下贸然起诉，根据民事诉讼法第一百一十九条的规定，起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由，君子公司该项请求不符合该项规定，对此不予涉及。对君子公司的鉴定申请亦不予准许。君子公司的第二项诉讼请求为要求旅游学院向君子公司支付计算至2017年3月13日止的损失638619.54元（自2011年12月13日起至2017年3月13日止，以1950057.76元为本金，按年利率6.15%计算）。首先，涉案工程自2006年8月即竣工验收并投入使用，故无论双方所签合同有无效力，旅游学院应参照双方合同的约定支付君子公司工程款及逾期付款的利息损失，本案中，君子公司主张损失的起算时间为2011年12月13日，系涉案工程结算审核报告作出的次日，君子公司从该日主张利息损失是可以的，予以支持。计算基数为1950057.76元亦可。利率可按同期同类银行贷款利率计算。但需要注意的是2017年4月18日，旅游学院通过齐鲁银行转账交付一审法院1726500元，该款除耿某的执行款170万元及执行费用外，含迟延履行利息，该迟延履行利息中罚息之外正常的利息，应从君子公司主张的该项损失中扣除。君子公司第三项诉讼请求为要求旅游学院向君子公司支付自2017年3月14日起至判决确定的给付之日止的损失（以1950057.76元为本金，按年利率6.15%计算），因君子公司主张的工程款数额并不明确，故君子公司主张的该项利息亦无法计算，亦属诉讼请求不具体、不明确，对君子公司该项诉讼请求，不予涉及。君子公司第四项诉讼请求为旅游学院向君子公司支付违约金0元，君子公司该项诉讼请求不应成为民事案件的一个诉，对该项诉讼请求，不予涉及。判决：山东旅游职业学院于判决生效之日起10日内向山东君子实业有限公司支付工程款利息[自2011年12月13日起至2017年3月13日止，以1950057.76元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审法院在执行（2016）鲁0181民初915号案件中，山东旅游职业学院付给耿某除罚息之外正常的利息应从本项经计算所得利息中扣除。]案件受理费36769元，减半收取18385元，由山东旅游职业学院负担368元，山东君子实业有限公司负担18017元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。旅游学院提交其工程款付款明细；君宏公司对上述证据不予认可，但未提交相应证据。经审查，旅游学院提交的付款明细与涉案其他证据相互吻合，且君宏公司亦持有付款的时间、数额相应的证据而不提交，因此本院对旅游学院提交的付款明细予以认定。君宏公司提交其工商登记信息，拟证明2017年6月14日其公司由原名称君子公司变更名称为君宏公司。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.至2011年12月20日，旅游学院欠付君宏公司工程款4097357.76元；之后，旅游学院于2012年1月12日支付24万元，2012年1月16日支付20万元，2013年3月5日支付40万元，2014年2月25日支付50万元，2015年3月16日支付60万元，2016年3月2日支付207300元。2.2013年2月1日，君宏公司向旅游学院发出通知，载明：“自2013年2月1日起，你单位给我公司拨付工程款时，我单位需出示加盖单位财务章、法人章、法人旦某某签字、耿某签字的发票及收款收据，贵院方能进行拨款，否则请不要拨款”。3.双方认可君宏公司尚有7879431.76元工程款未开发票，旅游学院应按上述数额的3%税率代扣应缴税款。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，对于旅游学院欠付工程款，一审法院于2016年9月30日作出的（2016）鲁0181民初915号民事判决，及本院于2017年3月1日作出的（2017）鲁01民终957号民事判决均认定旅游学院尚欠君宏公司施工款1950057.76元。旅游学院已通过法院执行程序支付工程款170万元，应于上述数额中予以扣除。旅游学院支出的另26500元为迟延履行利息及执行费用，系旅游学院的损失，因旅游学院未在本案中提出相应诉讼请求且该损失与本案不属于同一法律关系，故本案不予一并处理，旅游学院可另行主张权利。君宏公司尚有7879431.76元工程款未开发票，旅游学院应按上述数额的3%税率代扣应缴税款；依法纳税是当事人应尽的义务，故应缴税款7879431.76元×3%＝236382.95元，由旅游学院代扣君宏公司税款，不再作为工程款支付。故旅游学院尚欠工程款数额为：1950057.76元-170万元-236382.95元＝13674.81元。君宏公司于一审中起诉主张施工款，但其要求变更的诉讼请求并不明确；且其要求为查明旅游学院付款属实则其变更诉讼请求，其实质为若查明旅游学院付款属实，其承认旅游学院主张，此主张亦不能认为变更诉讼请求，故一审法院依照君宏公司于一审起诉时主张计取涉案诉讼费用，并无不当。但一审判决认定对施工款不予处理不当，本院依法予以纠正。对于工程款利息，涉案建设工程施工合同约定，旅游学院在审定后7日内付至工程审定值的80%，余款可在竣工验收三年内全部付清。因涉案审核报告作出时，涉案工程已经竣工验收满三年，故旅游学院应依合同约定的审定后7日内向君宏公司支付全部施工款，旅游学院未及时付款，应自2011年12月20日起计算利息。2013年2月1日，君宏公司向旅游学院发出通知，要求旅游学院除满足条件外暂停支付，且经查，君宏公司未开发票的数额已经超过了旅游学院此时的欠付施工款，因此自该日起，利息不再计算。对于欠付工程款利息，应按照旅游学院欠付工程款的数额为基数，按中国人民银行同期贷款利率予以计算；君宏公司超过上述认定部分的利息，依法不予支持。一审判决对利息认定欠当，本院依法予以纠正。君宏公司于一审中要求旅游学院支付违约金0元，不具有给付内容，一审法院对此不予处理，并无不当。君宏公司于二审中要求判令旅游学院支付违约金97502.89元，系君宏公司于二审中增加的诉讼请求，经二审调解不能成立，依法可由君宏公司另行主张权利。综上所述，君宏公司的上诉请求不能成立，不予支持；旅游学院的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定之规定，判决如下：一、撤销济南市章丘区人民法院(2017)鲁0181民初1410号民事判决；二、上诉人山东旅游职业学院于本判决生效之日起10日内支付上诉人山东君宏建筑工程有限公司工程款13674.81元；三、上诉人山东旅游职业学院于本判决生效之日起10日内支付上诉人山东君宏建筑工程有限公司工程款利息，自2011年12月20日起至2012年1月11日，以4097357.76元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2012年1月12日起至2012年1月15日止，以3857357.76元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；2012年1月16日起至2013年1月31日止，以3657357.76元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；四、驳回上诉人山东君宏建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36769元减半收取18384元，由上诉人山东君宏建筑工程有限公司负担17000元，上诉人山东旅游职业学院负担1384元；二审案件受理费20372元，由上诉人山东君宏建筑工程有限公司负担。审判长  乔绪晓审判员  吴彦沛审判员  刘 洋二〇一七年八月一日书记员  李宜濂