广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤04民终1906号上诉人（原审原告）：屈晓飞，男，1991年3月22日出生，汉族，住河南省光山县，委托诉讼代理人：王秀刁，广东常成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州海龙建设工程有限公司，住所地：广州市番禺区南村镇番禺大道北346之一D50906。法定代表人：徐泽光，董事长。委托诉讼代理人：郑灵丽，广东同福律师事务所律师。上诉人屈晓飞因与被上诉人广州海龙建设工程有限公司（以下简称海龙公司）劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初9389号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。屈晓飞上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判为支持屈晓飞的全部诉讼请求；2.本案受理费由海龙公司承担。事实和理由如下：一、一审法院认定屈晓飞与海龙公司不存在劳动关系，该认定事实不清、证据不足。首先，从屈晓飞一审提交的证据一《出入证》可知，中国二十二冶集团有限公司作为总承建商签发出入证给屈晓飞，同时在出入证上确认屈晓飞的单位名称为“广州海龙公司”。其次，屈晓飞作为海龙公司的员工资料员，掌握并负责整理海龙公司关于珠海市心海州××号写字楼公共区域精装修工程的相关工程资料，从事该项目有关工作内容。再次，屈晓飞从珠海市卡都海俊房地产开发有限公司处调取到证据《广州海龙建设有限公司工人工资表》，该证据显示有屈晓飞、朱楚伟、罗闰冬等20人在内的2016年1月份工资情况。最后，实际上，屈晓飞作为海龙公司的员工，担任资料员一职，一直在为海龙公司提供劳动，作为项目资料员代表海龙公司与总承建商中国二十二冶集团有限公司进行工作沟通、收发文件，并领取了部分工资。综上所述，屈晓飞在海龙公司的珠海市心海州××号写字楼公共区域精装修工程项目中从事资料员工作，屈晓飞与海龙公司存在劳动关系。二、一审法院适用法律错误，海龙公司应支付拖欠的工资，并向屈晓飞支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。如前述，屈晓飞与海龙公司存在劳动关系，屈晓飞是海龙公司的员工，为海龙公司提供劳动，海龙公司依法应足额支付劳动报酬，与海龙公司是否将该工程项目包给卢伍双无关，海龙公司存在拖欠工资的违法行为，应承担责任。从屈晓飞入职以来，海龙公司一直都未与屈晓飞签订书面劳动合同，故海龙公司应支付拖欠的工资，并向屈晓飞支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。综上所述，一审法院认定屈晓飞与海龙公司不存在劳动关系，该认定事实不清、证据不足、适用法律错误，海龙公司应支付拖欠的工资，并向屈晓飞支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。海龙公司答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，海龙认可一审判决结果，请求二审法院驳回屈晓飞的全部诉讼请求。案涉工程项目由海龙公司转包给第三人卢伍双，约定为包工包料，卢伍双承包后自行聘请相关人员，在涉案工程项目中从事工作，海龙公司对其相关聘请人员并不存在任何管理与监督的义务，故也不清楚其所聘请的相关人员的信息，对其岗位的编制和工资的构成及发放情况完全不知晓，且其劳务报酬的发放是由卢伍双班组来负担，因此，其项目下的施工人员是与卢伍双发生劳动关系，海龙公司并非其实际用工人。海龙公司对其施工人员既没有进行管理与监督，也不需要其听从海龙公司的制度及安排，不存在任何人身依附性，故不属于劳动关系，同时，海龙公司和对方提供的证据并不能看出屈晓飞在此项目上有从事过相关工作，仅凭由第三人卢伍双出具的所谓工资清单要求海龙公司支付劳务报酬，显然不合理，作为直接用工人，卢伍双对其未支付工资的工人存在直接的法律上给付报酬的义务，整个案件过程中，均未作为被告或第三人出现在法庭，其程序上也是存在严重瑕疵。屈晓飞向一审法院起诉请求：1.判令海龙公司支付拖欠工资共22060元，未签劳动合同双倍工资差额6000×11=66000元，共计88060元；2.本案诉讼费由海龙公司承担。一审法院查明事实如下：海龙公司自称珠海市心海州××号写字楼公共区域精装修工程的业主是珠海市卡都海俊房地产开发有限公司，总承建商是中国二十二冶集团有限公司，海龙公司是从二十二冶承包了该项目。海龙公司提供的《工程项目施工劳务联营合作协议》显示，海龙公司和案外人卢伍双分别作为协议的甲方和乙方，双方签订了上述协议，由海龙公司将珠海市心海州××号写字楼公共区域精装修工程的劳务承包给卢伍双，该协议载明“承包形式：一、以乙方为劳务承包主体，以本工程项目为对象，以乙方组织成立的劳务施工项目经理部为管理架构，对本工程实施全员、全面、全方位、全过程管理，实行全额承包、自主经营、盈亏自负。负责施工项目从开工至竣工验收结算完毕及工程保修期满全过程管理。二、由乙方自行组织项目管理层人员，实行全面劳务承包管理，依据甲方与建设单位签订的施工合同要求，实行包工期、包材料、包质量、包安全、包竣工验收、包保修、包工程资料归档、包应缴纳甲方管理费及包工程所发生的一切费用，并履行甲方与建设单位签订的施工合同中约定的承包人应履行的责权条款。”海龙公司提供由卢伍双签名的《确认书》，该确认书载明“关于珠海心海州中央国际商务中心室内公共区域精装工程，本人卢伍双为此项目实际承包商，工程于2015年3月正式开工，从2015年6月26日至2016年5月16日，广州海龙建设工程有限公司陆续已支付给卢伍双该项目工程款12742837.06元人民币(含公司垫付税费：754742.06元、详见附件支付清单)。本人确认上述事实及支付款项、金额。广州海龙建设工程有限公司已与本人卢伍双结清该项目工程款。供应商材料款、工人工资及其他未结算费用由本人卢伍双负责结算、支付。”屈晓飞主张在珠海市心海州××号写字楼公区域精装修工程项目中任资料员，于2015年3月24日入职海龙公司，工资5000元／月，但屈晓飞提供的证据不足以证明其主张，无法证明其在上述项目工程中从事资料员工作。屈晓飞于2016年9月29日申请劳动仲裁，珠海市劳动人事争议仲裁委员会作出珠劳人仲案字[2016]1229号《不予受理通知书》，为此屈晓飞向一审法院起诉。本案审理期间，卢伍双接受调查时表明，对海龙公司提供的《工程项目施工劳务联营合作协议》、《确认书》、《珠海心海州中央国际商务中心室内公共区域精装工程支付明细表》3份材料签名的真实性予以确认。一审法院认为，海龙公司提供的证据已证明其将承包的项目工程包给自然人卢伍双，并且实行“实施全员、全面、全方位、全过程管理，实行全额承包、自主经营、盈亏自负”、“自行组织项目管理层人员，实行全面劳务承包管理”。屈晓飞提供的证据不足以证明与海龙公司建立劳动关系。依照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条规定：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。”本案中，首先，海龙公司将承建的工程包给卢伍双，再由卢伍双聘用人员在该工程项目从事相关工作，海龙公司与卢伍双已经结算工程款，并且卢伍双向海龙公司作出承诺，对于“供应商材料款、工人工资及其他未结算费用由本人卢伍双负责结算、支付”；其次，屈晓飞提供的证据不足以证明其在上述项目工程中从事相关工作，对于屈晓飞要求海龙公司支付拖欠工资22060元和未签劳动合同双倍工资差额66000元，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院作出如下判决：驳回屈晓飞的诉讼请求。一审案件受理费5元，由屈晓飞负担。本案二审期间，屈晓飞围绕上诉请求依法提交了证据：证据1.海龙公司工人工资表复印件，证明：第一，公司向屈晓飞发放工资的事实；第二，屈晓飞与海龙公司存在劳动关系的事实；证据2.二十二冶文件传达群截图的电子数据，证明屈晓飞作为项目资料员代表海龙公司与总承建商二十二冶集团进行工作沟通、收发文件的事实；证据3.珠海心海州中央国际商务中心室内公共区域精装工程分项工程承包合同原件，证据4.委托书原件，证据3和证据4共同证明：第一，罗闰冬与海龙公司存在劳动关系的事实，第二，罗闰冬作为海龙公司员工代表其与珠海经济特区中建机电消防工程有限公司签订合同的事实，第三，罗闰冬作为海龙公司员工以及屈晓飞的同事，证明屈晓飞为海龙公司提供劳动、以及屈晓飞与海龙公司存在劳动关系的事实；证据5.（2016）粤0404民初9387号民事判决书复印件，证明：第一，朱楚伟作为海龙公司涉案项目的项目经理，海龙公司应向其支付劳动报酬的事实，第二，朱楚伟作为屈晓飞的同事，证明屈晓飞为海龙公司提供劳动，与海龙公司存在劳动关系的事实；证据6.二十二冶集团证明原件，该证据显示二十二冶集团天津建设有限公司珠海前山工程项目部给屈晓飞签发出入证，证明屈晓飞在涉案工程项目中从事资料员工作，屈晓飞与海龙公司存在劳动关系；证据7.朱楚伟证明原件，证明朱楚伟作为屈晓飞的同事，证明屈晓飞在海龙公司从事资料员工作，与海龙公司存在劳动关系；证据8.保证书原件，该证据显示屈晓飞作为海龙公司员工，向二十二冶集团天津建设有限公司珠海前山工程部资料室承诺相关事项，证明屈晓飞在涉案项目工程从事资料员工作，与海龙公司存在劳动关系；证据9.珠海市心海州××号写字楼公共区域精装修工程项目部人员工资表原件，证明卢伍双代表海龙公司确认屈晓飞担任资料员一职，一直为海龙公司提供劳动，并确认拖欠工资合计22060元的事实。海龙公司质证称:对证据1不予确认，工资表上没有海龙公司签字或任何员工的盖章，且为复印件，没有原件予以核实，对其真实性不予确认；证据2没有原件，对其真实性不予确认，同时对其关联性不予确认，该证据上无法看出是屈晓飞所从事的工作，故无法确认屈晓飞在该项目有从事过资料员的工作；证据3、证据4虽然是原件，但对其真实性、合法性不予确认，屈晓飞要证明其与罗闰冬是同事关系，从该证据无法得知；证据5朱楚伟的判决书，由于该案海龙公司已上诉，且其判决内容与事实不符，所以不具有参考价值和关联性；对证据6不予确认，不能确认其公章的真实性，只能证明可以进入该项目部，但不能说明屈晓飞在该项目部从事相关工作；证据7，由于朱楚伟是相关案件的当事人，与海龙公司存在利害关系，其证言证明力极弱，不确认其真实性与关联性；证据8保证书真实性不予认可，从盖的公章来看，应该是近期形成的；证据9工资表，该工资表无海龙公司签章，不能证明屈晓飞与海龙公司存在劳动关系，仅有卢伍双的签字，作为关键的第三人，其并未到庭确认其真实性，说明卢伍双连同涉案当事人恶意提起诉讼，请求海龙公司支付已支付的工程款项，该程序上存在严重瑕疵，应当发回重审或驳回起诉。本院经审查认为，屈晓飞提交的证据1上手印的真实性存疑，证据3、4与本案不具有关联性，证据5为未生效判决书，证据7、8为利害关系人及屈晓飞本人制作，本院均不予采纳；屈晓飞提交的上述其他证据与本案具有关联性，本院予以采纳并结合其他证据予以综合认定。经审理查明，屈晓飞曾在卢伍双承包的涉案工程项目工地工作。一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据海龙公司与卢伍双签订的《工程项目施工劳务联营合作协议》，海龙公司已经将涉案项目承包给卢伍双。虽然屈晓飞提交的出入证、二十二冶文件传达群截图、二十二冶集团证明等证据能够证明其在涉案项目工地工作的事实，但并不足以否定《工程项目施工劳务联营合作协议》的真实性，屈晓飞实际上是为卢伍双工作的可能性较大。因此，屈晓飞主张其与海龙公司存在劳动关系，本院不予采纳。根据《广东省工资支付条例》第三十三条第三款，分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。本案中，海龙公司将承建的工程转包给卢伍双属于违法转包，海龙公司应当依法承担垫付工资的责任。屈晓飞提交的珠海市心海州××号写字楼公共区域精装修工程项目部人员工资表中记载的屈晓飞工资水平较为合理，有卢伍双签名按手印确认，本院予以采纳，海龙公司应向屈晓飞垫付拖欠工资22060元。海龙公司垫付后，有权向卢伍双追偿。因屈晓飞与海龙公司不存在劳动关系，屈晓飞要求支付未签订劳动合同工资差额，本院不予支持。综上，上诉人屈晓飞的上诉请求部分有理，对其有理部分，应予支持；一审判决认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初9389号民事判决；二、广州海龙建设工程有限公司于本判决生效之日起三日内向屈晓飞支付劳动报酬22060元；三、驳回屈晓飞的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由广州海龙建设工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由广州海龙建设工程有限公司负担5元，屈晓飞负担5元。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  谭炜杰审判员  贺 心二〇一七年八月七日书记员  黄瑞绮