黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑03民终461号上诉人（原审被告）李德宝，男，1962年9月1日出生。上诉人（原审被告）于新国，男，1957年8月7日出生。二上诉人委托代理人岳洪章，黑龙江雄峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张所洪，男，1955年4月6日出生。委托代理人黄云涛，虎林市宝东法律服务所法律工作者。原审被告路克亭，男，1965年9月15日出生。原审被告谢敏，女，1965年6月21日出生。上诉人李德宝、于新国与被上诉人张所洪、原审被告路克亭、谢敏民间借贷纠纷一案，不服虎林市人民法院（2016）黑0381民初1819号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李德宝、于新国及二上诉人的委托代理人岳洪章，被上诉人张所洪的委托代理人黄云涛，原审被告路克亭到庭参加诉讼，原审被告谢敏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。上诉人李德宝、于新国的上诉请求，一、撤销原审判决第二项。二、改判上诉人对一审被告路克亭，谢敏拖欠被上诉人的借款本息不承担连带清偿责任。三、被上诉人承担二审诉讼费用。理由是：原审认定事实和适用法律均错误。1、《担保法》第28条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。本案的借款是一审被告路克亭夫妻在以自己的砖厂设备及土地使用权作抵押的前提下找上诉人与李德宝作为担保人。借款到期时路克亭和张所洪签订了土地转让合同，债务人将借款抵押物砖厂土地使用权及地上免烧砖厂机械、设备以50.7万元的价值转让给债权人张所洪，从而抵清借款本息并有余。在此后被上诉人直到本案诉状送达前从未找上诉人要求承担此笔借款担保责任。如今一审判决认为“原告张所洪与被告路克亭于2014年8月3日签订土地转让合同，应视为债权人与债务人协议变动合同内容，因该份合同并未实际履行，故担保人仍应当承担保证责任。”不仅与事实不符而且也不符合《担保法》第28条规定，因为本案的抵押物的价值大大超出借款本息。债权人与债务人签订了抵押物抵债和转让合同而不履行，应相互追究违约责任。如果是债权人违约而放弃了抵押物的受让，而向上诉人追究担保责任，是不应得到支持的，因上诉人依法所享有的抵押物免责数额范围大大超出借款本息。一审判决让上诉人与李德宝承担本案债务连带清偿责任错误。2、本案已超过诉讼时效期间。《担保法》第25、26条均规定一般担保和连带担保的保证期间为主债务履行届满之日起六个月，根据最高法院关于适用《担保法》若干问题解释第32条二款规定，如果认定为上诉人为连带担保，那么根据《解释》第36条规定“连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”。被上诉人自2014年8月3日至2016年10月份法院送达起诉状二年多期间从来没找过上诉人。一审判决认定被上诉人曾于2015年2月2日向本院对本案四被告提起诉讼，但法院根本没向上诉人送达此次的起诉状，所以不产生“债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任”的法律事实。一审法院认为“从2015年2月2日开始计算保证合同诉讼时效”适用法律错误。被上诉人张所洪辩称，第一，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案借款合同中明确约定了担保人承担的是连带担保责任，且约定担保期限至还清借款本息之日止，该保证期间为主债务届满之日起二年，即自借款之日2014年8月4日至2016年8月4日，而被上诉人第一次提出诉讼的时间为2015年2月2日，依据担保法司法解释第34条之规定，保证合同转化的诉讼时效期间即从2015年2月2日起算。而被上诉人是在法定的失效期内提出的诉讼，符合法律规定。第二，原审被告路克亭与被上诉人虽然签订土地转让合同，但该所谓的合同并未实际履行，即不具有任何效力，不能免除上诉人的担保责任。原审被告路克亭陈述，担保人不应承担担保责任。原审被告谢敏未到庭未陈述。张所洪向一审法院起诉请求，1.要求四被告偿还借款本金300000元及利息（利息自2014年8月3日起按月利率2%计算）；2.由四被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月3日，被告路克亭、谢敏在原告张所洪处借款人民币300000元，并为原告出具300000元收条一份。双方在借款合同中约定借款金额为人民币390000元、月利率2.5%，借款期限为12个月，即2014年8月3日前还款，如逾期还款，按借款总额的30%给付违约金，被告路克亭将自己位于东诚镇永丰村三屯东北角的免烧砖厂机械设备及土地使用权作为抵押，同时被告李德宝、于新国作为连带保证人在借款合同上签名捺印，双方约定如借款人逾期一个月不还款，则由担保人连带偿还借款本息及违约金，担保期限至还清借款本息之日止。借款到期后，借款人偿还了一年利息90000元（按月利率2.5%计算）后再未偿还借款本息，原告于2015年2月2日曾向本院提起诉讼后按撤诉处理，原告于2016年10月19日再次向本院提起诉讼。一审法院认为，借款人应当按照实际借款金额偿还借款。被告路克亭、谢敏在原告张所洪处借款300000元，有原告提交的收条及庭审笔录为证，本院对本案诉争借款本金为人民币300000万元的事实予以确认。双方约定月利率2.5%，因该利率约定过高，原告自愿降低为月利率2%，并自认该笔借款已偿还一年利息（按月利率2.5%计算），不违反法律有关规定，本院依法予以确认。故借款人路克亭、谢敏应当按实际借款本金人民币300000元、月利率2%继续支付原告逾期利息。被告路克亭辩称已偿还本金人民币100000元，因没有证据予以证实，本院对其抗辩主张不予支持。关于担保人是否应当免责问题，因在借款合同中双方已约定担保人承担连带担保责任，故李德宝、于新国应当按照连带责任保证对全部债务承担保证责任。双方在合同中约定担保期限至还清借款本息之日止，该保证期间视为约定不明，故担保人的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，即自2014年8月4日起至2016年8月4日止。原告于2015年2月2日向本院对本案四被告提起诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款之规定，从2015年2月2日起开始计算保证合同的诉讼时效，故本案中原告向担保人主张权利并未过诉讼时效。原告张所洪与被告路克亭于2014年8月3日签订土地转让合同，应视为债权人与债务人协议变动主合同内容，因该份合同并未实际履行，故担保人仍应当承担保证责任。被告谢敏经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩及举证权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告路克亭、谢敏于本判决生效后十日内给付原告张所洪借款本金人民币300000元及利息（利息自2014年8月4日起按本金人民币300000元、月利率2%计算至借款实际给付之日止）。二、被告李德宝、于新国对以上债务承担连带清偿责任。二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，上诉人李德宝在二审庭审中陈述：“虎林市所有的抵押贷款都是签转让的形式，”原审被告路克亭在二审庭审中陈述：“当时虎林的风俗习惯借贷就是这样的写法。（抵押）借款就是写转让协议，”本院认为：关于上诉人所提出的物保优于人保问题，对此物权法已对担保法做了修改，即《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。该条规定了当事人约定优先，本案中，因双方已在合同中约定担保人承担连带担保责任，明确约定连带偿还借款本息及违约金，故上诉人李德宝、于新国应当按照该约定对全部债务承担连带保证责任。上诉人的该项上诉理由不成立。关于本案债权是否已超过保证期间问题，双方在合同中约定担保期限至还清借款本息之日止，该保证期间视为约定不明，故担保人的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，即自2014年8月4日起至2016年8月4日止。被上诉人于2015年2月2日向原审法院对本案四被告提起诉讼，根据担保法司法解释第34条第二款的规定，本案诉讼时效期间应从2015年2月2日起算，故被上诉人向上诉人主张权利并未超过诉讼时效期间。关于被上诉人张所洪与原审被告路克亭于2014年8月3日签订土地转让合同问题，从二审查明的事实看，上诉人李德宝和原审被告路克亭均主张，虎林市的抵押贷款都是签转让的形式，虎林的风俗习惯借贷就是这样的写法。抵押借款就是写转让协议。因此该转让协议并不是真正的转让，而是抵押行为。故上诉人仍应按合同约定承担保证责任。上诉人该上诉理由不成立。综上所述，上诉人李德宝、于新国的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11600元，由上诉人李德宝、于新国各负担5800元。本判决为终审判决。审判长  郭卫丽审判员  杨桂荣审判员  郭以刚二〇一七年八月八日书记员  刘泽梦记录员  贾天齐