四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川10民终732号上诉人（原审被告）:曾迪平，男，1976年6月17日出生，汉族，住四川省成都市高新区。被上诉人（原审原告）:四川省休品装饰工程有限公司，住所地四川省成都市锦江区大业路16号1幢10层7号。法定代表人：赖配兵，总经理。委托诉讼代理人：王珮珮，四川泰仁律师事务所律师。上诉人曾迪平因与被上诉人四川省休品装饰工程有限公司（以下简称休品装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省威远县人民法院(2017)川1024民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月17日公开开庭对本案进行了审理。上诉人曾迪平，被上诉人休品装饰公司的委托诉讼代理人王珮珮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾迪平上诉请求：1.撤销四川省威远县人民法院（2017）川1024民初864号民事判决；2.驳回被上诉人的诉讼请求；3.由被上诉人负担一、二审受理费。事实及理由：原判对《休品企业装饰工程承包合同》中关于工程付款、验收及保修条款等约定的权利义务认定事实不清，本案涉诉装修工程存在质量问题，且未经上诉人验收合格。双方根据合同约定，为避免造成更大损失，决定由上诉人先行使用，被上诉人尽快对不合格的部分进行整改和维修，但被上诉人仅履行过一次维修义务，未达到合格标准，随后拒绝履行维修义务。原判适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，免除被上诉人的保修义务，不仅不符合法律规定，且违背双方当事人订立合同的目的，属适用法律错误，一审法院无视双方的约定，将上诉人的付款义务确定为在先义务是缺乏事实和法律依据的。被上诉人休品装饰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。上诉人所称该装饰存在质量问题，且未经其验收合格与事实不符。根据《休品企业装饰工程承包合同》第五条第三款“工程竣工后甲方尚未验收但已投入使用，则视为已经验收且验收合格，应立即办理结算手续”，被上诉人既然已经履行完毕合同义务，上诉人就理应按照合同约定履行其付款义务。上诉人称被上诉人的保修义务以及承担义务的期限与本案没有任何关联性。休品装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令曾迪平立即支付工程款40,400元；2.从2017年1月1日起，以40,400元为基数，按照每日千分之五的标准向休品装饰公司支付违约金，直至实际付清时止。一审法院认定事实：2016年11月23日，以曾迪平为甲方、休品装饰公司为乙方，双方签订了《休品企业装饰工程承包合同》。合同主要约定，乙方为甲方进行柜台制作与安装、铺面装修；工程名称为香港珠宝；工程地点为内江威远；承包价款为168,000元；工期从2016年11月27日至2016年12月16日；付款方式为第一期款：本合同签订后，甲方于合同签订当日向乙方支付工程款68,000元，乙方收到第一期款的全款后下单制作柜台；第二期款：在乙方将制作好的柜台发往目的地上车之前，甲方向乙方支付工程款68,000元，在甲方未支付完二期工程全款之前乙方可以拒绝发货柜台和继续施工，因此导致的一切损失由甲方承担；第三期款：本工程完工后验收当日将剩余工程款结清，甲方向乙方支付工程款32,000元，若甲方不按期付款，乙方有权拒绝移交工程给甲方；工程验收及保修为工程竣工后，甲方应自接到乙方通知后一日内组织验收，并办理工程验收移交手续，逾期不签，则视为已经验收合格并交付甲方使用；工程竣工后，甲方尚未验收已经投入使用，则视为已经验收且验收合格，应立即办理结算手续；违约责任为甲方不按合同约定向乙方支付工程款，逾期则按合同款的千分之五每天向乙方支付违约金。合同还约定了其他事项。2016年11月23日，以曾迪平为甲方、休品装饰公司为乙方，双方签订了《休品企业装饰工程承包合同》，合同主要约定，乙方为甲方进行柜台制作与安装、铺面装修；工程名称为柏溪香港珠宝装饰工程；承包价款为238,000元。合同还约定了其他事项。合同签订后，休品装饰公司按照合同约定进行了施工。曾迪平为香港珠宝威远店向休品装饰公司支付了工程款136,000元，尚欠32,000元未支付。双方对工程验收有异议，现曾迪平已使用了香港珠宝威远店。以上事实有《休品企业装饰工程承包合同》、《预算表》、《照片》、《微信通话记录》以及当事人的陈述等证据证明。一审法院认为：休品装饰公司、曾迪平签订的《休品企业装饰工程承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。休品装饰公司按照合同约定为曾迪平的香港珠宝威远店完成了装饰制作，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款……”之规定，曾迪平应当按约向休品装饰公司支付工程款。双方虽然对验收有异议，但曾迪平已使用了香港珠宝威远店，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”之规定，休品装饰公司主张曾迪平支付香港珠宝威远店工程款32,000元的理由成立，一审法院予以支持。曾迪平辩称休品装饰公司装修完工后验收不合格，又不整改，我不应支付工程款的理由不能成立，不予采信。休品装饰公司主张曾迪平按5‰／日支付违约金，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，结合本案实际，休品装饰公司主张的违约金宜从2017年1月1日起，按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算。休品装饰公司主张的柏溪香港珠宝店的工程款，不属一审法院管辖范围，本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：曾迪平于本判决生效之日起十日内向休品装饰公司支付工程款32,000元及违约金，违约金从2017年1月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费405元，由休品装饰公司负担84元，曾迪平负担321元，于本判决生效之日起十日内缴纳。二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的案件事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉装修工程是否存在质量问题，曾迪平应否向休品装饰公司支付工程尾款；二、一审判决适用法律是否正确。上诉人曾迪平与被上诉人休品装饰公司签订的《休品企业装饰工程承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。休品装饰公司按照合同约定为曾迪平的香港珠宝威远店完成了装饰制作，曾迪平应按约向休品装饰公司支付工程款。双方虽然对验收和工程质量有异议，但曾迪平已使用了香港珠宝威远店，一审依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三的规定,判决曾迪平支付香港珠宝威远店工程尾款正确，本院依法应予以维持。曾迪平上诉认为工程存在质量问题，但没有证据证明，应承担举证不能的责任。根据本案查明的事实，案涉工程确实存在一定瑕疵，休品装饰公司已进行过维修，但曾迪平认为还有质量问题，是否有质量问题，曾迪平可另案主张权利，不影响曾迪平在本案中应承担的支付工程款的责任。综上所述，曾迪平的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费810元，由上诉人曾迪平负担。本判决为终审判决。审判长  李小勇审判员  吴 敏审判员  王 侯二〇一七年八月二十五日书记员  周 雪