湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘12民终516号上诉人（原审被告）：易国成，男，1965年12月1日出生，汉族，住湖南省靖州苗族侗族自治县。委托诉讼代理人：杨文发，怀化市鹤城区法律援助中心法律工作者。被上诉人（原审原告）：伍贤清，男，1980年1月18日出生，汉族，住湖南省新化县。被上诉人（原审原告）：李述梅，女，1981年6月20日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：李述文，男，1978年8月23日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区，系李述梅的哥哥。委托诉讼代理人：刘子龙，湖南鹤洲律师事务所律师。上诉人易国成因与被上诉人伍贤清、李述梅委托理财合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初3723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。易国成上诉请求：1、撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定2015年7月31日以前双方是委托合同关系是正确的，但部分事实认定错误。双方在2015年7月31日签订《借用账户资金协议》之前的关系只是口头的股票委托交易关系，是一种典型的无偿帮助、代为交易的行为，并不是《证券法》所禁止的行为。而且在操作的过程中，上诉人既没有任何报酬和利益，也没有过失和不当之处，被上诉人在明知股市有风险的情况下仍然委托上诉人帮其操作，交易的后果应由其自己承担。二、一审法院认定从2015年8月1日起双方属于民间借贷关系是错误的。双方在2015年8月1日起的关系是之前关系的延续，双方自始至终都是委托合同关系，没有民间借贷关系。三、一审判决适用法律存在错误。因一审法院认定事实和案由定性存在错误，造成适用法律错误。上诉人无偿委托交易股票的行为，归责原则应为一般过错责任，有过错就承担责任，无过错就不应承担责任。四、《借用账户资金协议》、《补充协议》中赔偿损失和违约金的条款因违法而无效。五、一审法院超越被上诉人的诉讼请求判决存在错误。被上诉人的第一项诉讼请求要求赔偿其炒股损失143000元，但一审判决在计算经济赔偿时认定的损失额为143404.36元；被上诉人的第二项诉讼请求是要求偿还借款124000元，但一审判决却判决偿还借款本金124389.13元。伍贤清、李述梅辩称：一、双方系委托理财合同关系，易国成有经济利益在其中的事实清楚，易国成存在严重过错，应为其违法违规行为承担全部责任。即使易国成的行为不属于证券法第四十三条的行为，根据证券法第一百四十五条：“证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券”的规定，作为本案受托方的易国成，对2015年8月1日前伍贤清、李述梅的损失也应承担完全责任。一审法院判决其承担损失额中70%的责任，并无不当。二、2015年8月1日后，双方的民间借贷关系事实清楚、证据充分，必须按协议条款还款还息。三、一审法院的判决结果没有超越被上诉人的诉讼请求。伍贤清、李述梅向一审法院起诉请求：1、易国成赔偿委托炒股损失143000元；2、易国成偿还借款124000元及其相应违约金（2016年7月31日起至2016年10月31日止的违约金为11160元，自2016年11月1日起至执行到位之日按月利率5%计算）；3、由易国成承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：易国成于2015年5月至2016年6月期间在财富证券怀化营业部工作，负责每周六上午在营业部进行客户交流培训讲座。2015年6月17日，伍贤清、李述梅将李述梅在财富证券怀化营业部开设的账户及密码告知易国成，委托易国成对该账户进行理财，该账户资产为362184.27元。截至2015年7月31日，李述梅账户资产为218779.91元。2015年8月1日，李述梅、伍贤清（甲方）与易国成（乙方）签订《借用账户资金协议》，约定甲方将李述梅股票账户借给乙方操作，初始账户内资金为21.7万元，借用期限为一年，在此期间至少不低于一年内，操作人为乙方，甲方不得干涉和动用账户内资金而影响乙方交易。否则，甲方承担相关责任。如期满一年，乙方操作损失本金21.7万元部分，由乙方补足。账面资金合计达到36万元后，男方可视情收回账户。截至2016年7月28日，李述梅账户资产为92610.98元。2016年7月31日，李述梅、伍贤清（甲方）与易国成（乙方）签订《补充协议》，约定本金21.7万元至2016年7月30日亏损12.4万元，由乙方全额补足并分三次到账，即2016年8月31日前往李述梅账户转入4万元，2016年9月30日前转入4万元，10月31日前转入余款4.4万元。逾期三个月内，乙方承诺承担实际逾期金额每月3%的违约金，自第四个月起，违约金按每月5%计算。乙方补足账户资金21.7万元以后，可继续操作，达到36万元后，甲方可视情收回账户。之后，因易国成未能按《补充协议》约定偿还款项，伍贤清、李述梅故诉诸该院。一审法院认为，本案案由应为委托理财合同纠纷、民间借贷纠纷。李述梅将其在财富证券公司的账户密码告知易国成，并将账户内的资金交由易国成在资本市场从事股票的交易管理活动，是基于对易国成在证券公司工作的信任，易国成为完成工作任务，对李述梅告知的密码、账户内的资金并未拒绝，结合《借用账户资金协议》、《补充协议》均约定账面资金达到36万元，伍贤清、李述梅可视情收回账户的情形，可见双方为实现一定的经济利益，约定共同进行证券投资，可以认定双方产生委托理财合同关系，易国成辩称双方未达成理财口头协议的理由不能成立。易国成作为证券公司从业人员，在其任职期间内以李述梅的账户进行股票买卖的行为属于《中华人民共和国证券法》第四十三条所禁止的情形，即从事金融类委托理财活动的机构和个人，不得违反我国金融管理法律法规中有关主体资格的规定，故双方的委托理财合同应当认定无效。2015年6月17日李述梅账户内资产为362184.27元，2015年7月31日账户资产为218779.91元，对于损失的143404.36元，伍贤清、李述梅明知股市存在较高风险，却委托易国成进行理财，负有次要过错责任，应承担其中30%即43021.31元的经济损失。易国成作为证券公司从业人员，在其任职期间内违反证券从业人员禁止买卖股票的约定，以李述梅的账户进行股票买卖，负有主要过错责任，应承担其中70%即100383.05元的损失。2015年8月1日双方签订的《借用账户资金协议》，庭审中易国成陈述其明知证券从业人员不得买卖股票，故该《借用账户资金协议》系双方基于借贷产生的合意。本案易国成知道李述梅账户密码，且《借用账户资金协议》中约定伍贤清、李述梅不得动用账户内资金，可见李述梅将借款已实际交付给易国成。鉴于双方有借贷的合意以及款项已实际交付，故借款合同业已成立并生效，易国成应当依约履行还款的义务。借款到期后，易国成未能按期还款，双方再次签订了《补充协议》，约定分期还款方式，但易国成依然未能按约履行，应对逾期产生的损失承担违约责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，本案中，双方约定违约金为月利率3%、4%，该约定已超过法律保护的最高限额，该院仅保护年利率为24%的部分，故易国成应偿还尚欠伍贤清、李述梅借款本金124389.13元（217000元－92610.98元），并从2016年10月31日起按年利率24%支付借款利息及逾期利息。易国成辩称《借用账户资金协议》、《补充协议》系受到威胁、逼迫而签订，因其未能提供其受到欺诈、胁迫等情形的证据，且《借用账户资金协议》系在易国成的工作单位所签订，故该辩称理由与事实及法律规定不符，该院不予采纳。判决：一、易国成于本判决生效之日起10日内赔偿伍贤清、李述梅经济损失100383.05元；二、易国成于本判决生效之日起10日内偿还伍贤清、李述梅借款本金124389.13元及违约金（按年利率24%从2016年10月31日起计算至借款本金清偿之日止）；三、驳回伍贤清、李述梅的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。原审法院查明的案件事实与本院查明的基本一致，本院依法予以确认。本院认为，本案系委托理财合同纠纷。从本案查明的事实看，2015年6月17日，伍贤清、李述梅将李述梅在财富证券怀化营业部开设的账户及密码告知易国成，委托易国成对该账户进行理财，显然双方之间构成了委托理财合同关系。2015年8月1日，李述梅、伍贤清与易国成签订《借用账户资金协议》，虽然该协议名为借用账户资金，但从该协议的内容看，双方仍然是为继续履行委托理财合同而对双方的权利义务作具体的约定，双方的真实意思表示并不是为了借贷，而且事实上李述梅、伍贤清也并没有将股票账户内的资金实际交付给易国成占有使用。因此，原审法院认为在签订《借用账户资金协议》后双方即构成民间借贷关系不当，双方之间应该还是委托理财合同关系。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十五条之规定，证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。本案中，易国成作为证券公司从业人员，私下接受客户委托买卖证券，违反了《中华人民共和国证券法》第一百四十五之规定，因此双方之间的委托理财合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的情形，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，易国成明知其私自接受委托的行为违反了证券法的相关规定，仍与李述梅、伍贤清签订委托理财合同，导致该合同无效，对此易国成应负有主要过错责任。因此，原审法院认为易国成应对李述梅、伍贤清2015年8月1日之前的损失143404.36元承担70%的赔偿责任并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条之规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。因此，本案中虽然双方之间的委托理财合同无效，但双方在《补充协议》中对李述梅、伍贤清2015年8月1日之后的经济损失承担所作的约定应该有效，双方应该按该约定履行。但考虑到本案中双方均存在过错，本院认为易国成对双方约定的12.4万元本金损失仍应承担赔偿责任，其余损失则由李述梅、伍贤清自己承担。另外，易国成提出原审法院超越被上诉人所提的第一项诉讼请求进行判决存在错误与事实不符，本院不予支持；易国成提出原审法院超越被上诉人所提的第二项诉讼请求进行判决存在错误的理由成立，本院予以纠正。综上所述，易国成的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国证券法》第一百四十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初3723号民事判决第一项；二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初3723号民事判决第三项；三、变更湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初3723号民事判决第二项为上诉人易国成于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人伍贤清、李述梅经济损失12.4万元；四、驳回被上诉人伍贤清、李述梅的其他诉讼请求。一审案件受理费5472元，由上诉人易国成负担4600元，由被上诉人伍贤清、李述梅负担872元。二审案件受理费5415元，由上诉人易国成负担4500元，由被上诉人伍贤清、李述梅负担915元。本判决为终审判决。审判长  朱湘辉审判员  曹 阳审判员  胡海雄二〇一七年八月一日书记员  沈慧娟