山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0481民初573号原告：张采现，男，1971年10月9日出生，汉族，居民，住聊城市莘县。委托诉讼代理人：吴峰，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李虎，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。被告：济南众城伟业科技发展有限公司，住所地济南市槐荫区济齐路中段166号，统一社会信用代码91370100751750507L。法定代表人：张桂山，董事长。被告：张桂山，男，1969年5月30日出生，汉族，济南众城伟业科技发展有限公司董事长，住济南市天桥区。上列二被告共同委托诉讼代理人：程刚，山东齐邦律师事务所律师。上列二被告共同委托诉讼代理人：王艺群，山东齐邦律师事务所律师。原告张采现与被告济南众城伟业科技发展有限公司（以下简称众城公司）、张桂山建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张采现及其委托诉讼代理人吴峰、李虎到庭参加了诉讼，被告张桂山及其与被告众城公司的共同委托诉讼代理人程刚、王艺群亦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张采现向本院提出诉讼请求：1.判令被告众城公司支付工程款596877.50元；2.判令被告众城公司以下欠工程款596877.50元为基数，自2012年1月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付逾期付款利息；3.判令被告众城公司支付原告律师代理费10000元；4.判令被告张桂山负连带清偿责任；5.判令被告众城公司、张桂山共同负担本案诉讼费用。事实和理由：原告分别于2011年3月8日、10月28日、2012年5月11日与被告众城公司签订施工合同，约定被告众城公司将滕州九州清晏小区5#、12#、11#的外墙外保温系统的铺装工程分包给原告施工，工程竣工验收交付使用多年后，经数次催要，被告众城公司仍欠工程款596877.50元。因被告张桂山系被告众城公司的实际控制人且通过个人账户向原告支付过工程款，因而应对工程款承担连带清偿责任。为此，诉至法院。被告众城公司辩称，已向原告张采现支付了全部工程款1492954元，包括直接支付给原告张采现的合同内工程款、代替原告张采现支付的吊栏费、维修费、工地罚款等，请求法院驳回原告张采现的诉求。被告张桂山辩称，在与原告张采现签订的施工合同上签名系代表被告众城公司的职务行为，由此产生的履行合同的法律后果应由被告众城公司承担，请求法院驳回原告张采现对被告张桂山的诉求。经审理查明：2011年3月8日，原告张采现（承包单位，乙方）与被告张桂山以被告众城公司（发包单位，甲方）的名义签订施工合同1份，约定：甲方将滕州九州清晏小区5#外墙外保温系统的铺装工程分包给乙方施工，单价为22元/㎡，吊篮费4元/㎡，乙方配合甲方的质量验收工作，提供竣工后3年内的质量保证。付款方式为合同签订后甲方不向乙方支付开工预付款，工程开始安装1周后每周按15元/人/天付生活费，施工完毕整体验收合格后付至合同价的50%，审计定案业主结算后付至结算价的95%，5%余款为质量保证金，质保期2年后无息付清。质量目标是达到优质工程标准，验收合格率100%。合同执行过程中的一切争议，双方应通过友好协商解决，如果协商不能达成共识，提交济南市天桥区人民法院判决，诉讼费及律师费由败诉方承担。同年10月28日，原告张采现（乙方）又与被告张桂山以被告众城公司（甲方）的名义签订施工合同1份，约定：甲方将滕州九州清晏小区12#外墙外保温系统的铺装工程分包给乙方施工，单价为22元/㎡，吊篮费4元/㎡，其他内容同前合同。2012年5月11日，原告张采现（乙方）还与被告众城公司（甲方）签订施工合同1份，约定：甲方将滕州九州清晏小区11#楼外墙保温工程分包给乙方施工，综合单价28元/㎡（含吊篮费及外墙保温等全部内容），其他内容同前合同。被告张桂山以被告众城公司代表人的身份在该合同上签名。上述合同对逾期支付工程款的利息标准未作约定。之后，原告张采现组织人员进行了施工。因与被告众城公司对工程造价不能协商一致，原告张采现诉至本院。庭审中，原告张采现提交了其农行账户自2010年10月6日至2012年3月20日及工行账户自2018年5月2日至22日的交易记录，用以证明其收到被告张桂山、众城公司及其工作人员支付的工程款1283667元及被告张桂山系被告众城公司的实际控制人、被告张桂山个人财产与被告众城公司财产混同之主张；被告众城公司、张桂山质证后抗辩除对2018年5月3日由公司会计李惠通过工行转账支付给原告张采现的5000元不予认可外，其共向原告张采现支付了工程款1495914元且被告张桂山的付款行为系代表被告众城公司的履职行为。原告张采现还提交了背面加盖被告众城公司公章的项目施工队伍付款明细，用以证明案涉工程的工程款应为1745585.64元，且不认可丢失电缆赔偿款及吊篮费等费用由被告众城公司垫付之主张；被告众城公司提出了系原告张采现单方提供真实性无法核实，且与原告张采现在施工过程中出现丢失电缆、应向王林、窦永吉支付吊篮费之事实相吻合之辩称。原告张采现又提交了2019年1月9日与北京市百瑞（济南）律师事务所签订的委托代理合同，用以证明被告众城公司、张桂山应赔偿其律师代理费10000元之主张；被告众城公司、张桂山抗辩已将工程款全部支付给了原告张采现，不予赔偿。原告张采现还提交了由被告众城公司项目经理宋济宁于2012年6月20日签名确认的内容为“九州清晏5#北立面首层3个单元门厅共6个门口没有收口，已和张采现联系同意在本地找工人施工，所需人工费工程款中扣除，宋济宁垫付零工费500元”的零工签证单及2012年12月14日由被告众城公司工作人员杜孟林签名的内容为“滕州九州清晏工程11#用零工共计36个×280元=10080元”的用零工清单，用以证明被告众城公司需支付零工费10580元之主张；被告众城公司则抗辩该费用系其替原告张采现垫付应在工程款中予以扣除。被告众城公司提交了2012年4月1日支付10000元、10月22日支付10000元、10月23日支付50000元、2015年1月28日支付40610元的付款凭证，用以证明向原告张采现支付工程款110610元之主张；原告张采现质证后认为上述70000元款项系被告众城公司支付济南工地的工程款，但未能提交充分有效证据加以证实；原告张采现则提交了由被告众城公司出具的由其于2015年1月28日签名的商业承兑汇票显示出票人为恒大绿洲置业有限公司及与被告众城公司签订的3份施工合同，用以证明40610元系济南工地工程款，与本案无涉且因该汇票无法承兑已退回被告众城公司之主张。被告众城公司还提交了与窦永吉于2011年11月5日签订的电动吊篮租赁协议及2011年10月28日付款10000元、11月7日付款18400元、2012年2月10日付款7000元、3月1日付款22750元、9月26日付款2000元、11月2日付款2500元、2013年9月23日付款10000元的付款凭证，用以证明替原告张采现向窦永吉、王林垫付了11#楼吊篮费72650元之主张；原告张采现质证后除对2011年10月28日的10000元、11月7日的18400元认可外，对其他44250元不予认可；被告众城公司亦未能提交44250元已经过原告张采现认可用于支付11#楼吊篮费的证据。被告众城公司又提交了2012年6月25日500元、8月26日602元、2013年3月6日21200元、6月10日900元、10月9日7801元的报销单据，用以证明替原告张采现垫付了维修费及零工费31003元之主张；原告张采现提出了未有其工作人员签名不予认可的抗辩。被告众城公司又提交了2012年3月28日200元、4月9日500元、4月17日300元、2013年1月22日1960元的罚款单，用以证明为原告张采现垫付罚款2960元之主张；原告张采现则提出了并不知情的抗辩主张。另查：案涉工程现已交付使用。原告张采现与被告众城公司在济南还存有外墙保温工程施工合同的法律关系。原告张采现于2019年9月10日向本院提出了对案涉滕州九州清晏小区5#、11#、12#的外墙外保温系统铺装工程的工程量进行司法鉴定的申请，本院委托山东旭正项目管理有限公司（以下简称旭正公司）进行鉴定。该公司经过现场勘验，依据施工合同、施工图纸等资料于10月18日出具了造价鉴定意见书（征求意见稿），本院向原告张采现及被告张桂山、众城公司进行了送达。双方提出了书面异议，本院将双方的意见书转交给了旭正公司。该公司于12月14日出具了造价鉴定意见书，结论为：5#楼外墙保温工程量17148.74㎡，单价26元/㎡，工程造价为445867.24元；11#楼外墙保温工程量11385.19㎡，单价28元/㎡，工程造价为318785.32元；12#楼外墙保温工程量28257.49㎡，单价26元/㎡，工程造价为734694.74元；合计工程量56791.42㎡，工程造价1499347.30元。附注对在现场勘验中发现的屋顶女儿墙内侧、女儿墙压顶挂网及机房顶屋檐挑板底面的抹灰工程量进行了单独披露，对商铺外跨部分抹灰工程量并未反映和披露。并收取原告张采现鉴定费26000元。庭审中，原告张采现主张该费用应由被告众城公司、张桂山承担，并提出了鉴定机构应以实际施工的现状为准并非以施工图为准，且上述屋顶女儿墙内侧、女儿墙压顶挂网、机房顶屋檐挑板底面及商铺外跨部分抹灰工程系其实际施工的主张，但未能提交充分有效证据加以证实，且被告众城公司、张桂山亦予以否认。再查：被告众城公司系经原济南市槐荫区工商行政管理局核准于2003年6月16日成立的由自然人投资的企业法人。股东张桂山，职位为董事长兼总经理，持股比例为90%；另一股东党红梅系张桂山之妻，职位为监事，持股比例为10%。2018年9月10日，被告众城公司取得了山东省住房和城乡建设厅颁发的建筑装修装饰工程专业承包二级及防水防腐保温工程专业承包二级的建筑业企业资质证书。上述事实，有当事人陈述、施工合同、工程量计算书、付款明细、鉴定意见等证据在卷为凭。本院认为，原告张采现与被告张桂山以被告众城公司的名义和被告众城公司代表人的名义分别于2011年3月8日、10月28日、2012年5月11日签订的滕州九州清晏小区5#、12#、11#的外墙外保温系统铺装工程施工合同，虽然双方出于自愿，意思表示真实，但因原告张采现系自然人，不具有建筑施工企业的资质，因而该合同违反了国家法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。因建设工程施工合同本身具有特殊性，即合同履行的过程就是将劳务和建筑材料物化在建筑产品的过程，因而合同被确认无效以后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式进行处理。鉴于本案诉争的工程已交付使用，故可以参照上述合同的约定进行工程价款的结算。根据原告张采现对案涉工程造价进行司法鉴定的申请，本院委托旭正公司进行了鉴定。该公司经过现场勘验，依据施工合同、施工图纸等资料于2019年10月18日出具了造价鉴定意见书，征求了原告张采现与被告众城公司、张桂山的意见，双方提出书面异议后，旭正公司于2019年12月14日出具了造价鉴定意见书。庭审中，原告张采现虽认为该鉴定意见书以施工图为准并非以施工的现状为准，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”之规定，不具有重新鉴定和补充鉴定的法定情形，因而本院对该工程造价鉴定意见书予以采信，其证明力予以确认。因而，本院对案涉滕州九州清晏小区5#、11#、12#外墙外保温系统铺装工程的造价为1499347.30元这一事实予以确认。故原告张采现提交的背面加盖被告众城公司公章的项目施工队付款明细未有经办人签字且有涂划现象，不符合证据的真实性特征，本院不予采信。对于鉴定意见附注中单独披露的在现场勘验中发现的屋顶女儿墙内侧、女儿墙压顶挂网、机房顶屋檐挑板底面的抹灰工程量及未披露的商铺外跨部分的抹灰工程量，由于案涉施工合同未作约定，且被告众城公司、张桂山亦予以否认，故本院不作审理，原告张采现可另行主张。对于被告众城公司、张桂山已向原告张采现支付了多少工程款一节？虽然庭审中原告张采现自认已收到1283667元，被告众城公司抗辩已支付1495914元，但由于原告张采现对被告众城公司主张的分别于2012年4月1日支付的10000元、10月22日支付的10000元、10月23日支付的50000元未能提交该款项系济南工地工程款并非案涉工程工程款的证据，因而该70000元应计入被告众城公司支付的案涉工程款。故原告张采现主张该款项系济南工地工程款并非案涉工程款，未有事实依据，本院不予采信。原告张采现提交的由被告众城公司出具的由原告张采现于2015年1月28日签收的商业承兑汇票的出票人为恒大绿洲置业有限公司，结合原告张采现在济南工地施工的状况，该款项40610元应为济南工地工程款并非案涉工程工程款，因而对原告张采现关于该款项系济南工地工程款的主张，本院予以采信。同理，被告众城公司会计李惠于2018年5月3日支付的5000元应计入案涉工程款，虽然被告众城公司抗辩该款项并非支付的案涉工程款，但亦未能提交系其他工程工程款的证据，故本院对该抗辩不予采信。对原告张采现的该项主张，本院予以支持。对于被告众城公司主张的应在案涉工程款中扣除自2011年10月28日至2013年9月23日替原告张采现垫付窦永吉、王林滕州九州清晏小区11#吊篮款72650元一节，由于原告张采现仅认可其中向窦永吉支付的28400元，故该费用应在工程款中予以扣除。被告众城公司对其他44250元系用于支付11#楼吊篮费之主张，未能提交经过原告张采现认可的相关证据，由于原告张采现予以否认，且施工合同中亦未对此作出约定，故本院不予支持。因而，该款项不应在工程款中予以扣除。对于被告众城公司主张的自2012年6月25日至2013年10月9日共为原告张采现垫付了零工费及维修费共计31003元一节，由于原告张采现仅提交了被告众城公司项目经理宋济宁于2012年6月20日签名确认的500元零工签证单，从内容可以看出原告张采现同意由被告众城公司在滕州寻找零工代替其施工并扣除500元费用，因而该500元零工费应由原告张采现承担，由被告众城公司在工程款中予以扣除。对于原告张采现提交的由被告众城公司工作人员杜孟林于2012年12月14日出具的“滕州九州清晏工程11#用零工共计36个×280元=10080元”的用零工清单，从内容可以看出系被告众城公司在案涉工程外招用原告张采现工作人员用于零工所计算的价款，该款应由被告众城公司支付，并非被告众城公司抗辩的为原告张采现所用零工垫付的费用。对于被告众城公司主张的上述维修费及自2012年3月28日至2013年1月22日共计为原告张采现垫付了罚款2960元一节，因原告张采现予以否认，且被告众城公司亦未提交该维修费及罚款系因原告张采现施工的工程所致的证据，因而本院不予采信。庭审中，原告张采现提交的被告众城公司的企业信用信息公示报告显示被告张桂山持股比例为90%，其妻党红梅持股比例为10%。案涉3份施工合同亦由被告张桂山以被告众城公司的名义和代表人的名义签订，且原告张采现提交的农行账户交易明细显示被告张桂山以个人名义向原告张采现支付过工程款，因而被告张桂山作为被告众城公司的控制股东显然对被告众城公司过度进行了支配和控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，严重损害了作为该公司债权人的原告张采现的合法权益，故应当否认该公司的人格，由滥用控制权的股东即本案被告张桂山对公司债务承担连带责任。因而原告张采现以被告张桂山系被告众城公司的实际控制人为由诉求被告张桂山对被告众城公司的案涉债务承担连带责任，符合法律规定，本院予以支持。被告张桂山辩称其履职行为的法律后果应由被告众城公司承担，与事实不符，本院不予采信。民法学理认为，合同无效或者被撤销后，无过错的一方请求有过错的一方承担赔偿责任的基础是缔约过失责任，应当赔偿对方当事人因依赖合同有效而遭受的实际损失（信赖利益损失），而不包括可得利益损失。双方都有过错的，依过错大小各自承担相应的赔偿责任。由于工程价款的利息与工程价款具有附随性，与合同效力无关，仅与是否支付工程款有关，因而属于法定孳息，这既是承包人履行建设工程施工合同后应得的利益，也是发包人拖欠工程价款应当支付的对价。故工程价款的利息不属于损失赔偿范围，当然亦不属于实际损失，不适用过错赔偿责任。由于原告张采现与被告张桂山以被告众城公司名义和代表人名义分别于2011年3月8日、10月28日、2012年5月11日签订的3份施工合同并未约定逾期支付工程款的利息标准，案涉工程虽已交付使用，但工程价款尚未结算，故被告众城公司、张桂山应自原告张采现向本院提起诉讼之日即2019年1月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算向原告张采现支付逾期付款利息。由于中国人民银行于2019年8月20日取消了贷款基准利率并授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），故贷款利息的基本标准应调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上所述，原告张采现诉求被告众城公司、张桂山连带支付工程款126860.30元（1499347.30元-1283667元-70000元-28400元-500元+10080元）及自2019年1月16日起至实际给付之日止的逾期付款利息，事实清楚，证据充分，于法有据，本院予以支持。原告张采现诉求被告众城公司、张桂山连带支付律师代理费10000元，这是原告张采现实现债权的合理费用，与合同约定相符，符合法律规定，本院予以支持。同理，原告张采现诉求被告众城公司、张桂山连带支付鉴定费用26000元，本院亦予以支持。原告张采现对其他诉求，被告众城公司、张桂山对其辩称未能提交相应证据加以证实，且相互否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，均应承担对其不利的诉讼后果。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条、第一百零五条之规定，判决如下：一、被告济南众城伟业科技发展有限公司支付原告张采现工程款126860.30元；二、被告济南众城伟业科技发展有限公司以下欠工程款126860.30元为基数，自2019年1月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算向原告张采现支付逾期付款利息；三、被告济南众城伟业科技发展有限公司以下欠工程款126860.30元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告张采现支付逾期付款利息；四、被告济南众城伟业科技发展有限公司支付原告张采现鉴定费26000元；五、被告济南众城伟业科技发展有限公司支付原告张采现律师代理费10000元；六、被告张桂山对上列一至五项承担连带责任；七、驳回原告张采现的其他诉求。上列一至六项，限被告济南众城伟业科技发展有限公司、张桂山于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，减半收取计6400元，由原告张采现负担4540元，由被告济南众城伟业科技发展有限公司、张桂山共同负担1860元；财产保全费3520元，由原告张采现负担2150元，由被告济南众城伟业科技发展有限公司、张桂山共同负担1370元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  侯成文二〇一九年十二月二十四日书记员  杨 利