天津市河东区人民法院民 事 判 决 书(2017)津0102民初2775号原告：天津海能电力建设有限公司，住所地天津市河东区十一经路与九纬路交口三联大厦B座22层。法定代表人：袁胜利，董事长。委托诉讼代理人：陈庆南，天津惟孜律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈利，天津惟孜律师事务所律师。被告：刘刚，男，1966年2月17日出生，汉族，天津海能电力建设有限公司职工，住北京市西城区。委托诉讼代理人：高梦琴（被告之姨），1955年2月24日出生，汉族，贸服公司退休职工，住天津市河西区。委托诉讼代理人：席东明，北京市仁杰律师事务所律师。原告天津海能电力建设有限公司与被告刘刚劳动争议纠纷一案，本院于2017年3月29日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天津海能电力建设有限公司的委托诉讼代理人陈庆南、被告刘刚及其委托诉讼代理人高梦琴、席东明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津海能电力建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告不支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金121800元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告系原告的员工，由于被告罔顾原告的管理制度，工作不能恪尽职守，自2016年3月份开始无故旷工半年以上，故原告于2017年1月10日向其寄送《解除劳动合同通知书》。被告于2017年1月18日提起仲裁。2017年3月9日，仲裁委员会作出劳人仲案字（2017）第125号仲裁裁决书，裁决原告支付原告病假工资及违法解除劳动合同经济赔偿金共计126766.9元。原告认为该仲裁书认定事实不清，适用法律错误。具体如下：一、不管一个公司是否存在书面的规章制度或者请假制度，员工请病假尤其是请4个多月的长期病假，根据日常生活经验法则，被告也应向原告提交医院出具的休假诊断证明书。被告在电话里简单告知其他员工请假后即音信全无，对于请假时间和原因只字未提，导致原告在对其病情及休假时间均不知情的情况下且结合其2016年3月份、4月份、7月份无故缺勤的情况，向其寄送《解除劳动合同通知书》，故原告并非违法解除劳动合同，因此不同意支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金。二、退一步讲，即使裁决原告向被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金，亦应按照《劳动合同法》第47条第3款规定的月工资标准支付，而非裁决书确定的5800元/月的工资标准。综上所述，原告诉至法院。刘刚辩称：不同意原告的诉讼请求。被告认可仲裁裁决。原告所述的内容与事实不符，被告从未旷工，被告自2002年2月入职原告处，当时原告的注册地在河北省，名称为河北源兴电力建设公司。2015年11月原告公司在天津市注册，名称改为现在的天津市海能建设有限公司，被告从事电力项目安全管理工作，月工资固定为5800元（自2013年下半年开始工资就是5800元）。被告长期在广东，深圳，内蒙古，湖北省，山西，新疆等多地工作，长期驻外，没有休息日和法定节假日。2016年9月1日被告在原告山西项目工地患病，在当地医院用药治疗，后病情严重，于9月3日晚上十点乘坐火车回京。9月4日被告到京后没有回家直接入住医院，因急性心梗手术治疗，2016年10月8日原告出院。病休期间，原告拖欠被告四个月工资（2016年6月-9月），被告于2016年11月28日申请第一次仲裁，2017年1月10日开庭，开庭之后收到原告发出的解除劳动合同通知书，理由是认为被告旷工。被告认为原告是违法解除劳动合同，所以依据劳动合同法的规定，原告应该支付解除劳动合同经济赔偿金和病假工资。2016年9月4日至2017年1月10日期间，被告是在生病休息期间，是在法定的医疗期限内，原告不应该解除劳动关系。被告生病是从工地离开，已经与工地负责人口头请假（总工是王某、项目经理杜彪），公司的请假制度就是跟工地的负责人口头请假就可以，公司从没有正式的书面请假制度，也从来没有向被告公示过请假制度，双方对月工资5800元也都是认可的。本院经审理认定事实如下：原告公司于2005年11月28日成立。被告原系原告职工。被告工资实行下发薪制度，工资发放中存在一次性发放上两个或三个月工资的情况。自2016年9月4日起至今被告未到岗上班。2016年2月4日、9月30日原告以银行打款的形式分别向被告支付报销车费436元及209元。2016年11月28日，被告以原告为被申请人向天津市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，请求：1、赔偿未交纳社会劳动保险金；2、赔偿未签订无规定合同；3、补齐欠发2016年6-9月；4、赔偿欠缴的养老、医疗保险金；5、赔偿手术费。2017年1月10日开庭审理期间被告放弃了第三项请求。2017年3月2日，仲裁委员会以劳人仲案字（2016）第1140号仲裁裁决驳回了被告的仲裁请求。2017年1月10日原告出具解聘通知书。该通知书记载：“员工刘刚兹因你于2016年9月4日至今，共计128天没有出勤且未办理任何请假手续，已旷工3个月以上。已经严重违反了公司规章制度，情节严重，影响恶劣，现根据公司规定，将对你处以解聘的处分，特此通知！”2017年1月18日被告再次向天津市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，请求：1、给付2016年9月4日至2017年1月10日期间的病假工资；2、给付违法解除劳动合同赔偿金。2017年3月9日，仲裁委员会作出劳人仲案字（2017）第125号仲裁裁决，裁决原告支付被告2016年9月4日至2017年1月10日期间的病假工资4966.9元、违法解除劳动合同赔偿金121800元。庭审中，对于仲裁委员会作出的原告支付被告2016年9月4日至2017年1月10日期间病假工资4966.9元的裁决，双方均表示认可。对于以上事实，本院予以确认。本院认为，被告提交的录音及原告的证人王某的出庭作证可以证明被告于2016年9月已经因病向单位请过假。通过被告提交的诊断证明书、病假证明书可以证实被告因心脏病于2016年9月4日住院并进行手术治疗，至2017年2月期间被告一直处于建休期内。原告主张被告未到岗期间未办理请假手续、违反了公司规章制度一节，原告提供的证据不能证明单位存在明确的请假制度并且被告对制度是明知的，因此原告该主张本院不予采信。原告主张其是在对被告病情治疗不知情的情况下作出的解除合同书，从本案审理的事实中可以看出，被告首次提起仲裁时是在2016年11月，此时原告对于被告的情况应当已经知道，但2017年1月10日原告仍然向被告出具了解除合同通知书，以被告旷工为由解除了双方的劳动关系，根据规定，被告休假期间处于法律规定的医疗期内，因此原告应当属于违法解除劳动合同，庭审中被告坚持双方于2017年1月10日解除了劳动关系，因此原告应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金。关于原告主张被告于2007年6月入职一节，对此被告不予认可，根据法律规定劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，本案中，原告仅以缴纳社会保险的时间证明其主张，缺乏依据，且原告对此并未提供入职登记表、劳动合同等有力证据予以佐证，因此原告应当承担不利的法律后果。被告在仲裁审理中以2005年11月至2017年1月作为赔偿金的计算依据，仲裁委员会也以此计算了11.5个月的赔偿金而作出了裁决，现被告表示认可仲裁裁决，且该标准属于合理范围，因此本院仍以11.5个月作为计算依据。同时根据法律规定计算经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。虽然被告主张双方约定工资标准为每月5800元，但通过审查被告2015至2016年的工资银行流水，被告的月工资数额均不一致且很少存在5800元左右数额的情况，结合双方陈述的被告工资发放中存在一次性发放上两个或三个月工资的情况，这与被告每月工资5800元的主张不相符，因此应以被告2016年银行流水的实际发放数额计算被告月平均工资为宜。其中因被告于2016年11月28日申请仲裁，原告于2016年12月补发了被告2016年6-9月的工资，后被告撤回了该项申请，虽被告认为补发工资不足额，应以5800元为标准补发，但被告之后对该部分工资未再通过司法途径主张权利，因此计算中本院以实际发放数额为准。结合双方认可的2016年9月4日至2017年1月10日的病假工资4966.9元及原告提交工资表中应发数额部分，经计算被告月平均工资为2772.4元。因此原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金63765.2元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、本判决生效之日起三十日内，原告天津海能电力建设有限公司支付被告刘刚违法解除劳动合同赔偿金63765.2元；二、本判决生效之日起三十日内，原告天津海能电力建设有限公司支付被告刘刚2016年9月4日至2017年1月10日的病假工资4966.9元；三、驳回原告天津海能电力建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告天津海能电力建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。代理审判员  张峥二〇一七年八月二日书 记 员  李靖