江苏省泰州市中级人民法院			民 事 判 决 书	(2017)苏12民终1345号	上诉人（原审被告）：施龙保，男，1964年7月8日生，汉族，住兴化市。	委托诉讼代理人：施明（特别授权），江苏经权律师事务所律师。	被上诉人（原审原告）：许干友，男，1966年1月30日生，汉族，住兴化市。	委托诉讼代理人：郝文杰（特别授权），兴化市荻垛法律服务所法律工作者。	上诉人施龙保为与被上诉人许干友民间借贷纠纷一案，不服兴化市人民法院于2017年3月10日作出的（2016）苏1281民初7464号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。	上诉人施龙保上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误、程序违法。1、一审中许干友起诉施龙保的诉讼请求是偿还借款40.6万元，在诉状中的事实理由认为，双方合伙经营后协商退伙，结账时形成借条，许干友从未认可施龙保出具的借条是民间借贷，根据这一事实，本案是合伙纠纷而非民间借贷，一审认定许干友将合伙清算款40.6元出借给施龙保的事实是错误的，与许干友主张的事实相互矛盾。借条在法律上的关系仅仅是借贷关系；2、一审中许干友明确“有还款时间的借条复印件”不作为本案证据，且施龙保不认可出具过该份借条，一审将借条复印件作为本案证据明显违反法律规定。一审庭审中，许干友解释：借条复印件是2015年1月24日写的，考虑诉讼时效，许干友在2015年7月要求施龙保重新出具借条，且没有写还款时间是为了确保诉讼时效，借条原件已有施龙保收回。许干友的解释理由显然不能成立。如果借条复印件是真实的，当时诉讼时效根本没有超过，与退伙无任何关系。且两证人薛某1、许某明显与许干友存在利害关系，且是间接听说，不能作为本案认定事实的证据；3、对涟水县南禄派出所的笔录，施龙保说明是为了逃避相关部门的处罚。其次与张某的证言内容不相符合。一审认为张某与施龙保共事时间长，具有利害关系明显违反法律规定；4、许干友在庭审中认为与施龙保是合伙关系，投资了66万元，分两部分组成，一是现金支付，临时购买设备支付的货款，但在一审中未向法庭提交能够证明上述付款的凭证，仅提交自己的记账，对此施龙保并不知情，一审认定合伙清算款与交易习惯不吻合。施龙保认为向许干友出具借条后，许干友并未将借款转账的事实，与施某的证言是一致的；5、一审使用普通程序审理本案，但在第二次、第三次开庭质证过程中，只有一名法官审理本案，未组成合议庭，程序违法。	被上诉人许干友答辩称：1.借条是上诉人真实意思的表示，并且上诉人具有完全行为民事能力，在双方协商一致之下上诉人出具了借条，因此被上诉人起诉只能以借条为案由，如果以其他案由岂不是画蛇添足。2.上诉状中称先出具了2份借据，在一审中许干友已明确解释过，就是体现了合伙的真实性和保护时效性，并且上诉人对两份借据也没有提出其他鉴定要求。至于许干友的证人薛某1、许某也明确了双方是合伙关系，形成了债权债务关系。3.上诉人认为公安机关所出具的讯问笔录都明确了合伙关系，至于上诉人所称为什么只有施龙保一个人的证据，谁主张谁举证，我们的证据来源是客观真实的。4.施龙保与证人施某双方是兄妹关系，但他的证人证言证实了出具借条的事实，更进一步明确了双方存在债权债务的事实。	许干友一审诉讼请求：请求判令施龙保偿还借款40.6万元。事实和理由：许干友与施龙保系朋友关系，之前合伙经营生意，后经协商退伙，结账时，施龙保于2015年元月24日向许干友出具借条一份，载明“借到许干友人民币406000元，还款时间2015年5月中旬”。还款期限已到，施龙保对此债务避之不理，以不正当理由搪塞至今，故许干友提起诉讼。	一审被告施龙保辩称，与许干友之间并未发生借贷关系，同时并未收到许干友的任何借款。请求法院驳回许干友的诉讼请求。	一审许干友提交证据：1、借条复印件一份。其内容为“借到许干友人民币肆拾万零陆仟元（406000元）还款时间2015年5月中旬，借款人施龙保，2015年元月24日”；2、借条原件一份，其内容为“借到许干友人民币肆拾万零陆仟元（406000元），借款人施龙保，2015年元月24日”，该借条中有“还款”二字被涂去；3、记账本，该记账本记载了日常支出费用；4、薛某2、许某证人证言。薛某2证言的主要内容为“我承租许干友的房子开店，许干友弄窑厂的时候，大概是2012年，他在家里说过，施龙保也经常到许干友家里，他们两人在家里说过，他不弄窑厂了”。许某证言的主要内容“我跟许干友是本家，2012年，许干友跟我说过，他要跟施龙保出去弄窑厂，当时我还跟许干友说窑厂行情不好，大概在2014年底，许干友跟我说他不做了，许干友把他投资的股份转让给施龙保，转给施龙保大概是40万多一点”。5、涟水县公安局南禄派出所于2016年3月30日对施龙保讯问笔录，其与本案相关内容为“2012年9月25日，我和张建欣、许干友、张某4人合资将涟水县南禄四兴砖瓦厂从张道路手里买来的，我们的四兴砖瓦厂一开始的法人代表是张建欣，厂里就我们四人负责，厂里大事都要四人一起商量决定。2015年12月份，张建欣、许干友、张某他们三人退股不干了，就把南禄四兴砖瓦厂转到我一个人头上，法人代表和厂长就都是我了，厂里也就我一人总负责”。	就上述两份借条，许干友陈述称：借条复印件的原件是2015年元月24日写的，考虑到诉讼时效问题，许干友在2015年7月份要求施龙保重新出具了借条，这份借条还写2015年元月24日，是为了体现退伙的真实性，这份借条没有写还款时间是为了确保诉讼时效，借条复印件的原件已由施龙保收回。	一审施龙保对自己抗辩主张提交如下证据：1、证人施某证言，其主要内容为“我是施龙保妹妹，2014年农历年底，我从施龙保家门口走，他门开着，我就进去了，我进去后许干友和施龙保在喝茶，我听我哥哥跟许干友说借钱，借个几十万，我还看到我哥哥在打借条，但是打多少我没有看，还听到许干友说转账给我哥，后来许干友就走了，涟水窑厂是我哥和我前女婿张建欣合伙的，我听说就他们两人合伙”；2、证人张某证言，其主要内容为“涟水县南禄四兴砖瓦厂只有两个合伙人，张建欣和施龙保，我是2013年去的，2015年走的，在这个窑厂之前，我就跟在施龙保后面在其他砖瓦厂做管理，在四兴砖瓦厂，我负责管理窑部，许干友负责场地，施龙保发我们工资”。3、网上调取的涟水县南禄砖瓦厂工商登记信息，变更登记信息投资人有张建欣、施龙保。	一审中施龙保对许干友提供的证据的质证意见是：1、我从未出具过许干友提供的借条复印件那份借条，只出具过1份借条，我出具借条后，未交付相应借款。2、对许干友提供的记账本，我不清楚，许干友只参与窑厂的管理。3、对证人薛某2、许某证词的真实性不予认可，许干友是证人薛某2的房东，存在利害关系，证人薛某2提到许干友与施龙保谈合伙的事宜，但其不清楚许干友、施龙保的金额，证人薛某2对借条还是欠条前后矛盾，也没有看到许干友、施龙保结算。证人许某与许干友是亲兄弟，其只是间接听说，并没有看到许干友、施龙保合伙的事实。3、对涟水县公安局南禄派出所讯问笔录的真实性无异议，但对内容有异议，施龙保是为了逃避相关单位处罚，减轻自己责任才提到了与许干友、张建欣、张某合伙的内容，该笔录并不能确定许干友投资砖瓦厂的金额及如何支付，也不能证明许干友、施龙保告之间已经退伙清算，许干友提供的借条不能作为退伙的依据。	一审许干友对施龙保提供的证据的质证意见是：1、施某证言证明施龙保陈述自相矛盾。2、张某的证言不是事实，其陈述的许干友与施龙保一起经营的时间是吻合的，张某与施龙保是朋友关系，证明力较小。3、对工商登记信息不予认可，这个窑厂我是投资给施龙保的，手续都是他去办的。	一审法院组织主持证据交换和质证并认定：本案的争议焦点是借条的借款是合伙清算款，还是单纯的即时交付的借款？就许干友与施龙保是否合伙投资砖瓦厂，许干友提供的公安机关的讯问笔录的形成时间在本案诉讼前，其笔录内容为施龙保本人的陈述，而施龙保提供的相反证据，即证人施某、张某证言，施某为施龙保妹妹，张某与施龙保共事时间较长，两位证人证言因与被告有利害关系，其证明力小于公安机关在本案诉讼前的讯问笔录。施龙保提供的工商登记信息登记的企业投资人，并不能排除企业内部多人投资的情况。综上所述，许干友就其事实主张提供的证据的证明力相较施龙保就其抗辩的事实主张所提供的证据具有明显优势，许干友提供的证据能够证明他与被告施龙保等人合伙的事实，施龙保否认与许干友合伙，并认为其出具借条后许干友未交付借款的主张不能成立，许干友主张的本案40.6万元借款的出借款项为合伙清算款的事实成立。	一审认定事实：2012年，许干友与施龙保、张建欣、张某合伙投资涟水县南禄四兴砖瓦厂。2015年1月24日，施龙保就其应支付给许干友的合伙清算款40.6万元向许干友出具了借条。	一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。许干友将合伙清算款40.6万元出借给施龙保，并不违反法律规定，予以认定。许干友、施龙保未约定还款时间，为不定期借贷，许干友可随时要求施龙保还款。现许干友起诉要求施龙保偿还借款40.6万元，符合法律规定，依法予以支持，但应给予施龙保一定的还款宽限期。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：施龙保于本判决生效后30日内支付许干友40.6万元。如施龙保未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7390元，由施龙保负担。	二审中，被上诉人许干友提交了涟水县公安局解除取保候审决定书、退还保证金决定书，涟水县石湖镇方圩村民委员会的证明以及兴化市公安局荻垛派出所的证明。并说明：方圩村委会出具的证明因为当时虽然窑厂不是方圩村的，但是所在地是在方圩村，所以我和施龙保作为代表和窑厂谈买土等经济往来的项目。施龙保和我一样为了多赚钱，国土局只肯挖4米，我们违法取土，挖了6米，施龙保没有搞好当地关系，因此事被告了，我从西安到荻垛派出所，再到涟水派出所投案，证明我和施龙保是合伙关系。张某小股东，投了10万，张建欣只投了50万，只比我少一点，大股东是施龙保我投了66万多。施龙保有50%的股份，我只有25%。	上诉人施龙保质证认为：1.对于方圩村出具的证明的真实性不予认可，如果有取土等相关费用等一切问题应当有其他证据佐证，退一步讲即使内容真实也不能说明施龙保与许干友之间存在合伙关系，因为证人张某在一审中明确提到张某与许干友是砖瓦厂的管理人员。对于涟水县公安局取保候审证明书得真实性没有异议，但是上诉人明确一点，既然被上诉人在之前被涟水县公安局刑事拘留，之后被上诉人在公安机关肯定存在相应笔录，且在一审中被上诉人只向一审法院提供上诉人的笔录，没有其他合伙人员的笔录，这点不符合事实和常理，我们要求法院依法调取被上诉人在涟水县公安局是否存在笔录，这应当是本案的关键证据。为此，上诉人诉讼代理人施明补充提交书面申请一份。	公安部门已经结案的刑事案件调查材料，不属于涉及国家秘密、商业秘密等当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能收集的材料，故对上诉人诉讼代理人因猜疑即申请本院调取相关材料的申请，本院不予应准，上诉人施龙保对自己的主张有责任提供证据加以证明，没有证据证明该事实主张，应当承担不利的后果。	另二审中，因施龙保对张某在许干友记账中的多处签名原因无法解释，故根据施龙保提供的张某的电话号码，本院联系了张某。张某表示对许干友记账中其签名原因记不清楚，对许干友与施龙保的关系不太清楚，遂挂断电话。	本院经审理查明：2015年1月24日，施龙保向许干友出具借条一份：借到许干友人民币406000元。	本院认为，许干友以施龙保的原始借条为债权凭证提起民间借贷诉讼，其所陈述的事实并非现金借贷，而是认为，其与施龙保之间因合伙经营经协商退伙双方清算后，施龙保以借条的形式确认的双方的债权债务关系，并约定了还款时间。其一审中即提供了施龙保本人在公安部门所作的陈述，及其本人的记账凭证作为双方存在合伙关系的证明。上诉人施龙保对借条的真实性并无异议，其抗辩借贷款并未交付，与权利主张人许干友的陈述亦无冲突。上诉人施龙保申请证人施某的证言，印证了借条的真实性，且施某陈述的借条出具情节，施龙保是在完全自愿的情形下，对此施龙保作为完全民事行为能力人，对出具大额借条未能得到借贷款而不作任何积极性主张，有违常理；施龙保提供的张某的证言，目的是为了证明许干友与施龙保不存在合伙关系，但其陈述中亦反映“在四兴砖瓦厂，我负责管理窑部，许干友负责场地，施龙保发我们工资”，可见许干友是参与四兴砖瓦厂管理事务的，施龙保一审质证时对该事实亦予确认。虽然，许干友未能提供双方合伙协议和合伙清算协议，但从施龙保提供的证人证言结合施龙保本人因涉嫌犯罪在公安部门讯问时所作的陈述，可以认定双方存在合伙关系。施龙保在公安部门的自认，明确说明其在2015年12月后“一人总负责”与工商登记变更时间一致，其自认与相关书面资料吻合，其所提出为减轻罪行所作虚假陈述的辩解不仅无事实证明亦违反法律规定，其自认可以作为本案认定事实的参考。综上，对许干友以施龙保借条为依据，向施龙保主张债权，依法应予保护。	对本案一审审理程序，经审查，一审在主持当事人交换证据并质证时由法官一人主持并不违法法律规定，上诉人施龙保以一名法官审理本案程序违法无事实依据。	综上，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予维持。上诉人施龙保所提出的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：	驳回上诉，维持原判。	二审案件受理费7390元，由上诉人施龙保负担（已交）。	本判决为终审判决。	审判长 高 云	审判员 吴 玫	审判员 丁万志	二〇一七年八月六日	书记员 袁高亮	书记员 陈丽桢