河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫07民终741号上诉人（原审原告，反诉被告）：新乡工神锅炉有限公司，住所地新乡市北环路386号。法定代表人：赵之贞，董事长。委托诉讼代理人：杜学明，该单位员工。委托诉讼代理人：张国庆，河南维和律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：北京鑫德希望经贸有限公司，住所地北京朝阳区朝外大街天福8-2。法定代表人：金英会，董事长。委托诉讼代理人：张明明，北京市金台律师事务所律师。上诉人新乡工神锅炉有限公司（以下简称工神公司）因与被上诉人北京鑫德希望经贸有限公司（以下简称鑫德公司）买卖、安装合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2015）牧民二初字第576号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人工神公司的委托诉讼代理人杜学明、张国庆，上诉人鑫德公司的委托诉讼代理人张明明均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人工神公司的上诉请求：依法撤销原审判决中关于工神公司违约的认定，撤销原审判决的第二项和第三项，依法支持工神公司主张支付的安装费416962元，并由鑫德公司承担二审诉讼费用。事实和理由：造成锅炉迟延安装的责任在鑫德公司，工神公司不应承担鑫德公司支出的费用。鑫德公司并未移交耐火材料，材料的堆放和保管均由鑫德公司承担。耐火材料不能使用的原因并未查明，是材料过期还是保管不当，即便因过期而重新购买，造成工期延迟的原因是鑫德公司付款延迟和迟延提货，故均不应当由工神公司承担。办理护照签证是鑫德公司负责办理，工神公司的施工人员到达现场迟延是因鑫德公司的原因造成。工神公司已经对两台锅炉完成了整体安装，一审不予支持安装费416962元是错误的。鑫德公司支出的420000元的调试费，没有经过工神公司同意，且没有行业收费和市场定价的依据。上诉人鑫德公司辩称：根据合同约定，应当由工神公司将两台锅炉运至施工现场，鑫德公司在收到锅炉前从未收到设备。耐火材料保管不善纯属于工神公司的主观臆断。双方的损失均系因锅炉迟延安装造成。耐火材料由工神公司负责运输，运至工地后名义上归鑫德公司所有。后期安装调试费用与工神公司未完成工作的费用基本持平，该价格是公平的。上诉人鑫德公司上诉请求：依法撤销原审判决的第二项、第四项，依法改判。事实和理由：合同未对提货的时间和地点做出约定，提货应发生在货至施工现场后，并同时付款。一审认定应在2011年7月10日前付款，并据此认定锅炉延期到达施工现场由鑫德公司承担主要责任无合同依据。在延期交货上，鑫德公司无任何责任。工神公司辩称：本案中运输方式为汽运，工神公司负责代办运输，运费由鑫德公司承担，案涉货物的交付系鑫德公司自己联系车辆并运输，2011年8月20日装运货物时视为已经完成了交付义务，鑫德公司于2011年8月16日才付款1900000元，超出交货期限已经6天，也是造成货物迟延的原因。货物自2011年8月20日运输期限长达40天，货物的运输、出境保管以及对设备的管理，均由工神公司负责。此时距约定的工期完成只剩下11天时间。鑫德公司再次购买耐火材料66万元，不应由工神公司承担。鑫德公司没有证据证明材料失效的原因，材料的运输、保管均由鑫德公司负责。故无论是超期失效还是运输管理等原因造成重新购买材料均不应当由工神公司承担。第一批耐火材料是工神公司购买的，但由鑫德公司运输，锅炉也是鑫德公司运输的，耐火材料中并非是全部失去效用，而是浇筑材料不能超过四个月。工神公司向一审法院起诉请求：要求鑫德公司立即所欠货款889462元，新增费用（损失）740160元及利息，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：工神公司与鑫德公司于2011年5月18日签订“设备供货合同”及“锅炉安装合同”。“设备供货合同”约定鑫德公司购买工神公司SHX7.0型、SHX10.5型锅炉各一台（含配套设备），价款315万元，交货地点为蒙古国西乌尔特市鑫德公司建设工地。付款时段为：合同签订后预付款900000元，提货时付款1777500元，安装调试完毕付315000元，余157500元于质保期满后一个月内付清，质保期为设备运行之日起两个采暖期。工神公司应于2011年7月10日前完成制作，于2011年8月10日前货到鑫德公司指定的安装现场，工神公司代办运输，鑫德公司承担运费。“锅炉安装合同”约定上述两台（套）锅炉由工神公司自备安装材料安装，鑫德公司负责设备基础建设（预埋件由工神公司做）、水、电、路三通、锅炉烘炉材料及承担政府验收费用，并支付安装工程费1350000元。付款时段为：合同签订后50日内付款135000元，人员设备进入工地现场付810000元，设备安装完毕验收合格付405000元。工期自2011年8月10日至2011年10月10日。签订上述合同前后鑫德公司向工神公司付款情况：2011年5月5日付款900000元，2011年8月15日付款1900538元，2011年11月18日付款810000元。共计3610538元。2011年8月6日，工神公司四人抵达西乌尔特市锅炉安装施工现场，看到锅炉基础工程未完工，一层平台正在浇筑，上煤设备地基尚未施工。2011年8月9日，经过会议协商，工神公司与鑫德公司形成以下意见：1、安装进度表2011年8月15日提交。2、在安装过程中人员名单及设备使用计划2011年8月15日提交。3、提供蒙古现场施工20名人员护照和相关资料应在2011年8月23日前提交。备用人员在5名以上，护照和相关资料同时提交。9月5日到蒙古现场来安装。4、2层平台锅炉基础施工所用的钢架预埋板由工神锅炉按大成公司要求时间来施工。5、建筑墙体开口处2次风的开口为500x600,7MW10.5MW2台已提交完，就按此尺寸施工，大倾角皮带机开口处已提交，按图纸施工，烟道图纸已提交，按图纸施工。6、大倾角皮带机预埋件由工神安装技术人员到现场施工。7、烟囱的预埋件由锅炉安装人员到现场后来施工，所需装备时提出来由大成来联系，但费用由安装部门负责。8、……9、为了锅炉安装的顺利进行，技术人员应在锅炉到现场一周前（约8月29日）先期到达，并长驻现场，技术人员指定康乃龙。10、确定锅炉及辅机的存放和施工场地。（后略）。工神公司于2011年8月18日—20日将两台锅炉及配套设备、材料交付运输。2011年9月27日，工神公司技术人员康乃龙到达蒙古国西乌尔特市安装施工现场。2011年9月29日货物运抵现场。2011年10月14日，工神公司委派的安装人员梁立迎到达安装现场，2011年10月27日，其他安装人员到达现场，次日开始安装施工。其后进入寒冷天气，不能正常作业，12月8日安装人员停工回国。2012年4月25日，安装人员再赴西乌尔特市继续施工，至2012年6月14日、7月3日两台锅炉的安装工作分别进入压力检验阶段。7月6日，安装人员再次回国。2012年7月17日，鑫德公司致函工神公司，提出因后者的原因导致工期延误进而导致耐火材料过期，要求后者做以下工作：1、工神公司亲自与中南耐火厂协商确定需要重新购买的耐火材料的价格及数量；2、耐火材料砌筑人员必须在耐火材料到达安装现场同时或之前到达安装现场；3、尽快完成剩下的安装工程。2012年7月19日，工神公司回复鑫德公司称，不能在合同规定的2011年10月10日完成安装是由于现场土建施工、钢构架施工及现场保温施工进度滞后所致，因增加往返人次、原材料价格上涨、人工工资上涨，造成很大损失，要求对方尽快派人协商后续工程事宜。2012年10月17日，鑫德公司回复工神公司称，等锅炉主体工程安装完毕（即达到锅炉整体调试阶段）再谈增加预算问题，仍要求后者尽快派人进行安装。2012年11月16日，鑫德公司致函工神公司，要求对方赶快派锅炉安装人员和耐火砌筑人员到现场进行安装，安装工程必须于2012年12月30日前完工。2012年11月18日，工神公司回复鑫德公司称，现就目前现状我们做以下打算请贵司确认：1、现场室内温度如能达到5°C，高新安装和中南耐火共同派人完成余下锅炉房内施工，但烟囱和输煤系统因在室外，天气条件不允许，故年内无法完工，准备在明年天气条件允许时和整体调试共同进行，一次完工；2、目前大部分筑炉材料在锅炉房外且距离较远，请贵司协调向室内搬运；3、10月11日在我公司商谈时，我们向贵司提交的问题，贵司一直未答复，希望在锅炉房内施工完毕后三个月内，贵司给我们明确答复并解决到底，否则无法保证继续施工。2013年8月26日，鑫德公司致函工神公司，要求对方一周以内派调试人员到现场调试锅炉，否则承担损失。2013年8月27日，工神公司回复鑫德公司，坚持损失问题解决后再派人调试锅炉。2013年9月2日，鑫德公司向工神公司发出“锅炉调试通知书”，称再次通知后者于2013年9月10日前派人到现场调试锅炉，否则将聘请第三方公司接管锅炉现场及完成遗留工作，由此产生的费用由后者承担。2013年10月11日，工神公司致函鑫德公司称：1、调试人员一直在等待，要求鑫德公司在10月12日17时前明确答复；2、具备试车条件时应解决损失赔付问题，一直未解决；3、要求结算锅炉质保金及安装费。因前期购买的锅炉配套保温耐火材料超期不能使用，2012年7月，鑫德公司与新乡市中南耐火保温材料有限公司签订买卖合同，约定以660000元购买后者7MW、10.5MW锅炉配套保温耐火材料各一套，要求后者8月6日前具备发货条件。2014年1月21日，鑫德公司支付锦城国际物流服务有限公司北京分公司上述货物运费、保险费、报关费等504473.71元。2013年10月13日，鑫德公司与呼和浩特市长远锅炉修配厂签订“流化床锅炉安装调试协议书”，约定以支付调试费420000元委托后者对本案两台锅炉完成以下工作：1、两台锅炉项目与之配套的仪表阀门的安装、电气设备、热控设备、自动化设备（以安装现场现有状况为准继续进行安装，直至达到使用状态）；2、两台锅炉本体炉膛烘炉；3、锅炉辅机调试。包括鼓风机、引风机、上煤机、冷渣机、补水泵、除尘器、空预器、阀门仪表等单台运转调试；4、锅炉整体运行调试。2013年11月5日，鑫德公司支付该修配厂调试运行费420000元。一审法院认为，根据查明的事实，鑫德公司共向工神公司支付3610538元，在付款时未明确款项性质。根据三次付款时间结合双方合同约定的付款时段，确定2011年5月5日的付款900000元为锅炉货款，2011年8月15日的付款1900538元，其中1777500元为货款，123038元为安装费，2011年11月18日的付款810000元为安装费。依照合同计算，达到付款条件后，鑫德公司尚需支付工神公司锅炉款472500元，安装费416962元。工神公司主张鑫德公司支付锅炉尾款472500元，鑫德公司无异议且同意支付，该院予以支持。争议源于“锅炉安装合同”的履行，又与“设备供货合同”有关。“设备供货合同”约定，工神公司应于2011年7月10日前完成锅炉制作，2011年8月10日前货到鑫德公司指定的安装现场，又约定鑫德公司应在提货时付款1777500元。要同时符合上述约定，匡算汽车运输途中时间，鑫德公司至少应在2011年7月10日前付第二批款1777500元。本案情况是，鑫德公司2011年8月15日付款1900538元(含锅炉款1777500元，安装费123038)。工神公司收款后即安排2011年8月18日—20日将锅炉交付运输。此时“锅炉安装合同”约定的安装“工期自2011年8月10日至2011年10月10日”，已不可能实现。锅炉未能在合同约定的2011年8月10日前被运至安装施工现场，鑫德公司应承担主要责任。双方曾于2011年8月9日会议协商确定工神公司20名安装人员于9月5日到达蒙古安装现场，但锅炉于2011年9月29日才被运达，如果说20名安装人员早来无益，那么至少应当在9月29日与锅炉同时到达，而工神公司多数安装人员至2011年10月27日方至，次日开始安装施工，又延迟将近一个月。至于2011年8月6日时尚不具备安装施工条件，从双方8月9日会议确定内容可知，双方认可至9月5日可具备施工条件，否则也不会确定20名安装人应于9月5日到达。可见，对造成整个安装工作滞后，先有鑫德公司付款延期，后有工神公司人员迟到，双方均有责任。其后天气寒冷，不能正常施工，进而产生额外支出，至2012年6月14日、7月3日两台锅炉的安装方才分别进入压力检验阶段，均是上述事实原因产生的连锁反应，后果应由双方共同承担。从双方往来信函内容可知，自2012年7月6日工神公司安装人员回国后，鑫德公司多次要求工神公司恢复安装施工，并承诺“等锅炉主体工程安装完毕（即达到锅炉整体调试阶段）”“再谈增加预算问题”，后者则要求解决损失赔偿问题后再继续后续工作。双方争议不决，至2013年10月工神公司也未再复工，在此情况下鑫德公司又支出420000元，委托他方完成了后期锅炉安装调试。该项支出（与依照合同付款条件成就时应付于工神公司的安装费416962元相当，多出3038元）与初期安装工作延迟具有因果关系，依照上述共同责任，共同担则的原则，对该项多出的3038元双方各承担1519元。同时工神公司未完成后期安装调试工作，主张后期安装费416962元，不予支持。同样原因，前期运抵的耐火材料超期不能使用，致使鑫德公司重新购买，支出运费等504473.71元，也由双方各承担252236.86元。工神公司主张安装锅炉新增费用（损失）740160元，证据不足不予采信；鑫德公司主张再次购买耐火材料又付款660000元，证据不足不予采信。工神公司主张货款472500元的利息本院予以支持，应自付款条件成就（安装调试完毕付315000元，两个采暖质保期满后一个月内付其余157500元）时起算，根据鑫德公司向呼和浩特市长远锅炉修配厂支付调试费的时间2013年11月5日，确定在此之前已完成安装调试，其中315000元自该日起息，157500元自2015年12月5日起息。据此依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决如下：一、鑫德公司于本判决生效后十日内付给工神公司锅炉款472500元及利息（其中315000元自2013年11月5日起，157500元自2015年12月5日起，均按同期银行贷款利率计算至本判决确定的支付之日）；二、工神公司于本判决生效后十日内付给鑫德公司赔偿款253755.86元；三、驳回工神公司其他诉讼请求。四、驳回鑫德公司其他反诉请求。案件本诉受理费19470元，由工神公司负担13825元，鑫德公司负担5645元；反诉受理费7707元，由工神公司负担1658元，鑫德公司负担6049元；财产保全费5000元，由鑫德公司负担。本院二审期间，工神公司提交新的证据材料有:1、鑫德公司2011年9月23日发送到工神公司的邮件截图，其中有照片一张，证明鑫德公司承建的锅炉土建部分未完工：2、锅炉安装工人护照一份，证明因鑫德公司办理签证晚，造成工人施工延迟。鑫德公司发质证意见为：对证据1的真实性不予确认，图片无法显示是工神公司和鑫德公司之间的往来邮件，且照片也不能显示是鑫德公司的责任，在会议纪要中已经显示基础施工应由工神公司承担。对证据2的真实性没有异议，但对其证明目的不予认可，不能认定办理签证的义务是鑫德公司承担，且工神公司没有提交护照和相关资料的时间证据。本院认证，工神公司提交的证据1，虽然不能直接看出邮件的发件人“ｌｅｅ×××＠126.ｃｏｍ”的具体身份，但根据其照片的内容，可以认定是外蒙工地的情况，本院予以采信。工神公司提交的证据2符合证据的真实性，可以证明护照的签发时间，故本院予以采信。一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为合同履行中，各方有无违约情况以及责任承担。双方在合同约定，交货日期为2011年7月30日前制作完成，2011年8月10日前货到甲方指定地点（安装现场），交货地点为外蒙建设工地西乌尔特市，提货时付款人民币177.75万元。因案涉货物需要运输，工神公司将货物交第一承运人时，即视为鑫德公司提货，根据合同约定，鑫德公司至少应在2011年7月30日完成付款义务，结合一审法院对付款的论述认定，鑫德公司实际付款177.75万元的时间为2011年8月15日，可以认定鑫德公司存在未按期付款的违约情形。实际发货时间为2011年8月18日—20日，再考虑运输所需时间，锅炉必然迟延送至安装工地。工神公司的施工人员未按期2011年9月5日到达施工现场，实际到达时间为2011年10月27日，虽然鑫德公司负责办理出境护照等义务，但工神公司也未提交证据证明其提交施工人员身份信息的具体时间，也不能证明鑫德公司在办理出境手续存在迟延情形，故施工人员未按期到达仍应由工神公司承担相应的违约责任。锅炉迟延送达以及工人的迟延到场等均系造成合同不能按期履行以及产生一系列连锁后果的原因，故一审认定双方共同承担违约责任并无不当。关于锅炉欠款472500元，因鑫德公司对之没有异议，应予支付。关于共同违约造成的损失方面，工神公司不能证明耐火材料系由鑫德公司保管不善造成损坏的证据，耐火材料有一定保质期为四个月，在保质期内因锅炉迟延安装必然造成材料进行重新购买，但重新购买耐火材料所支出的费用，鑫德公司并未提交购买凭证予以证明。另外，鑫德公司在明知耐火材料的使用期限的情况下，具有应当采取适当措施减少耐火材料损失的法定义务。故原审不予支持该项购买费用并无不当，工神公司并未完成安装调试义务，鑫德公司委托第三方完成后期的安装调试工作之前已经告知了工神公司，相当于委托第三人代替工神公司继续履行了合同中的安装调试义务，考虑第三方是在工神公司已完成部分工作的情况下接手该业务，该价款虽然未经过工神公司同意，但该委托第三人安装价款420000元，与工神公司所主张的价款416962元基本持平，一审关于安装调试费的论述，本院予以支持。上诉人工神公司主张锅炉延迟是由鑫德公司造成，其不应当承担耐火材料运输费用等理由均不能成立，本院不予支持。上诉人鑫德公司主张锅炉延迟到达现场、其无任何责任等理由同样不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判新乡工神锅炉有限公司预交的二审案件受理费10507元，由上诉人新乡工神锅炉有限公司承担；北京鑫德希望经贸有限公司预交的二审案件受理费13057元，由上诉人北京鑫德希望经贸有限公司承担；本判决为终审判决。审判长 李 立审判员 康建轶审判员 张金帅二〇一七年八月十七日书记员 仝 桐