江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终2010号上诉人（原审被告）：赵利娜，女，1981年6月10日生，汉族，住河北省武安市。委托诉讼代理人：刘继祥，江苏苏晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾志刚，江苏苏晟律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：薛晓帆，男，1980年9月18日生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：刘清，江苏法德永衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱奕文，江苏法德永衡律师事务所律师。上诉人赵利娜与被上诉人薛晓帆房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初5072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵利娜上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审诉请或将本案发回重审。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：1、一审法院认定上诉人构成根本违约是错误的。本案的事实及录音证据均证明，被上诉人在与上诉人协商合同履行中，明确提出需将涉案房屋先行向社会金融公司抵押借款，以此借款来支付首付款。被上诉人提出的该方案不仅与双方合同约定冲突，也不符合交易习惯，同时被上诉人所提出的这一合同变更请求，已明确表明其不具备合同履行能力，故上诉人中止涉案合同的履行并无不当。2、鉴定机构并不能提供能够真实反映同小区同类型房屋成交记录的相应证据，根据上诉人的了解，涉案房屋在2016年6月2日均价约26000元/平方米左右，鉴定机构对涉案房屋的评估价格过高，对该鉴定报告不应予采信。被上诉人薛晓帆辩称：一审法院认定上诉人构成根本违约是正确的，因为导致合同最终无法履行的原因是因为上诉人不同意出卖涉案房屋。涉案评估报告是由一审法院按照法定程序委托有资质的鉴定机构依法作出的，合理合法。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。薛晓帆向一审法院起诉请求：1、继续履行其与赵利娜签订的南京市江宁区秣陵街道静淮街128号中航樾府38幢307室《房地产买卖中介合同》；2、赵利娜支付违约金428000元；3、赵利娜支付中介费30000元；4、令赵利娜承担本案诉讼费用。2016年6月2日，薛晓帆变更诉讼请求：1、解除薛晓帆与赵利娜签订的南京市江宁区秣陵街道静淮街128号中航樾府38幢307室《房地产买卖中介合同》；2、赵利娜赔偿损失95万元（暂计算的金额）后薛晓帆变更第二项诉讼请求为赵利娜赔偿损失1488900元（含中介费30000元及评估费24000元）。一审法院认定事实：2016年3月9日，赵利娜向刘宝林出具委托书一份，载明：“本人赵利娜，身份证号码130481198106100022因工作原因无法到场，故委托刘宝林代为办理出售江宁区中航樾府38栋307室事宜，代为签订房地产买卖中介合同及代收定金”。2016年3月9日，赵利娜（合同甲方）的代理人刘宝林代表赵利娜与薛晓帆（合同乙方）及第三方我爱我家公司（合同丙方）共同签订《房地产买卖中介合同》一份,约定由薛晓帆购买赵利娜名下的位于南京市江宁区秣陵街道静淮街128号中航樾府38幢307室（以下简称涉案房屋），建筑面积159.45平方米，售价428万元，甲方于签订合同时支付乙方定金20000元。合同第八条约定佣金为该房地产售房款1.2%，具体数额为人民币51360元。合同第十三条约定补充条款，其中，第4款约定：乙方办理商业贷款299万元，所需相关费用由乙方自行交纳，甲、乙双方应于2016年4月2日前共同去贷款银行办理贷款签字手续，并按银行要求提供相关材料；如因一方不能按时签字或未及时提供相关材料影响交易进程，由甲、乙双方各自承担相关责任。第5款约定：乙方借给甲方壹佰贰拾伍万元整（￥1250000），贷款预审通过后柒日内，由丙方陪同甲、乙双方共同前往房产局查询房屋权属状况，在确认该房屋无其他影响交易的权利限制（除产权证上注明的抵押外）后，三方共同到银行办理还款解押手续（还款不足部分由甲方自行补齐），此款项在送件当日转为房款；如解押后因不可抗力致使该合同不能履行，甲方应在30天内将所有已收取的款项返还给乙方。补充条款第10款约定：该房屋交易的实际成交价以本合同为准，该房屋纳税申报依据以房产局最终审核为准，如遇国家税收政策调整，以实际发生额为准，交易过程中所产生的税费由乙方为甲方承担。补充条款第13款约定：如有违约，丙方中介费不予退还，由违约方赔偿守约方的中介费，并赔偿定金或违约金。补充条款第16款约定：甲方承诺2016年4月1日前产权人赵利娜在此合同上签字且将该房屋的产权证及土地证送至我爱我家公司。补充条款第18款约定：甲方承诺此价格包含两个产权车位，且于2016年12月30日前将两个车位的产权变更过户到乙方名下。2016年3月9日，薛晓帆支付定金20000元，刘宝林出具定金收条一份，该定金存放在我爱我家公司处。同日，我爱我家公司向薛晓帆出具收据一份，载明收到薛晓帆买卖服务费30000元。2016年4月13日，赵利娜账户分别存入375000元、600000元，账户余额977851.47元。2016年4月14日，刘伟与刘宝林到我爱我家公司办理合同履行事宜。2016年4月26日，薛晓帆诉至一审法院。一审法院另查明，赵利娜与刘伟于2003年10月27日登记结婚。一审法院审理中，薛晓帆要求判令其与赵利娜的房屋买卖合同于2016年6月2日解除，赵利娜同意房屋买卖合同于2016年6月2日解除。薛晓帆和赵利娜一致认可车位为10万元/个。关于违约方问题。薛晓帆认为2016年4月1日前赵利娜未按约在合同上签字，未于2016年4月2日配合其提供办理贷款手续，于2016年4月14日无合理理由表示不卖房，故赵利娜构成根本违约，并提供我爱我家公司工作人员张某,4与刘伟的通话录音和申请证人张某,4出庭作证。通话录音中，张某,4称：“你是什么原因不卖了”。刘伟称：“现在等不到钱，不想卖了，还要等2、3个月呢，时间太长了，而且前面那么长又再往后，还要两个月，钱我又用不到，我就不想卖了。”……张某,4称：“你4月2号，你听我讲，那个薛老师银行那边都搞好了，然后你说能不能在4月13号去解押，当事人我们也沟通了，说可能钱有问题”。刘伟称：“我跟你讲，那个钱有问题，不是我的原因，是他的原因，我是越早越好，我又不是说少拿了一样东西，哪一样我都不缺，收据我都在，我又不是没诚意，我从前天晚上接到你们电话，就没歇，昨天晚上10点半才下的火车，早上8点半就到了你们那”。张某,4称：“我不讲嘛是什么都没有缺，你过来的话，你早晨过来当时的话，薛老师他不是也没在嘛，然后我说你等一下子，看怎么协商一下，他来了之后说行哎解押吧那就明天解押吧。他来想办法赶紧把这个事情解决掉，现在你说不卖了，对不对啊，他不是说再去拖你是不是”。刘伟称：“这个不说了，见不见面也就这么回事，现在我们已经商量，我和我老婆商量了，我们现在不想卖了，现在我不着急用钱了，原来卖房子就是着急用钱，讲现实一点，我们做生意，讲白了，做这么多年生意，我买这么好的房子，不是搞投资来的，我也不差他三万两万，五万八万，不是怎么样。我还不在乎他这一点儿，我讲实话，不是说吹大话，可能薛子老师也不在乎，我要在乎，买点小房子投资就是了，我何必买套大的，买大就是想自己住的，是我工作原因，是这两年行情不好，我做这高铁生意，这两年生意不景气，讲现实一点我就回家了，而且前两天我正在建厂，就是因为这个钱的问题，我才想着卖房子，结果这个钱左等右等，我今天来不管怎么样来解决这个事情，结果呢，到这边来，你这个讲话，你要是我，你会怎么想呢？”张某,4称：“当时的话，我不是讲了吗，因为薛老师没在，我不敢百分百确定然后明天一定解押的，对不对呀？”。刘伟称：“我跑这么远来，以为你把前面工作都做好了，结果需要我这个，又需要我那个，我没有时间现在来办这个事情。现在薛子老师朋友们也在，觉得这个东西是我有问题，需要我赔付人家钱，我就赔付，但我现在觉得问题现在在他们那边，那你们什么都行，我也无所谓，是吧？我反正就是这么个想法，我就是不想卖了，我嫌等他的时间长，而且我现在也不需要钱了，钱摆着也就摆着。就这么个情况，我来不来无所谓，我来不来无所谓，打电话沟通也可以。大不了就这个样子吗，就这么个情况，现实一些吧，不都这个样子吗，怎么讲都行，都无所谓，好吧？”……张某,4称：“我觉得这个何必呢？你过来聊个半小时就结束了”。刘伟称：“现在，我跟你讲，现在我是时间不够用了，因为我也定了下午4:30的火车，高铁要走，这是第一个，第二个，我就是过来聊也不用聊，为什么不用聊，跟他谈是你们跟我谈，我跟他用不着见面，我又不是躲你们，你等我干嘛，你找我随时能找到我。”赵利娜质证后认为：对录音的真实性无异议，但是薛晓帆下午到中介时带了律师、法官朋友，是针对诉讼录音。证人张某,4到庭陈述：“薛晓帆通过我爱我家公司与房东赵利娜签订房屋买卖合同，当时未有两证，赵利娜委托朋友过来签订了买卖合同，我爱我家公司工作人员也告知代理人让赵利娜于2016年4月1日过来在合同上签字，取走定金，并将两证送来；3月10日，我再次通知房东4月1日过来在合同上签字，并将两证带来；大约3月20日，赵利娜丈夫过来拿钥匙，我告知赵利娜的经纪人吴艳北让赵利娜4月1日过来签字并将两证送来；大约在4月初，房东打电话给经纪人解押追加定金，我和买方沟通，买方也同意加钱，但是因为没有见到赵利娜本人且没有两证，认为风险较大，就找到了一家金融公司担保；4月14日，赵利娜丈夫和代理人早上一大早到我们店里面，买方因工作原因要迟点到。当时，我们和房东丈夫沟通，把情况说了下，买方有顾虑没有见到产权人本人及两证，没有签订贷款，看看有没有金融公司垫资，垫资费用由买方承担，垫资是为了解押，在我与房东丈夫沟通中，房东老公问从现在到下款需要多长时间，我告诉他差不多要两个月左右，当时房东丈夫就提出卖房子是为了用钱，时间还有两个月，那房子就不卖了，我和房东丈夫沟通等买方过来就协商下，房东丈夫说没有时间就走了；大约11、12点，买方到店里，我就把这个事情告诉了买方，买方说现在房价要涨，再加点首付款也可以，但是人要过来，我给房东丈夫打电话，但是房东丈夫说现在没有时间要赶回去；之后，我给房东丈夫打电话，如果你方要涨点价格，对方也同意的话，可以继续履行下去，但房东丈夫就说不卖了”。薛晓帆质证后认为：对证人证言予以认可，不论是其提出的要金融公司先垫资后解押还是赵利娜提出的15号解押，双方均未达成一致意见，赵利娜因贷款时间过长才不再继续履行合同，赵利娜为违约方。赵利娜质证后认为：对证人证言真实性无异议；其对刘宝林签字认可，因此赵利娜是否签字效果一样；如薛晓帆有钱去办抵押，为何不直接将其房子抵押给薛晓帆，而花钱去找其他人办理抵押，不符合常理；本案合同没有继续履行的理由为薛晓帆不具备履行合同的能力，不能够向其支付125万元用于办理解押，要用其房子向第三方抵押才能支付；因这个方案，赵利娜丈夫就走了；关于第三方解押，解押何时解除也不确定，一般人都不会办理。赵利娜认为薛晓帆没有履行能力，故薛晓帆为违约方，提供刘伟与我爱我家公司工作人员小吴的2016年7月4日的通话录音。通话录音中，刘伟称：“下午我就问他，我说店长，我来问下，你看这个经过对不对。当时我跟宝林来，包括小刘也在，当时11号早晨是小吴通知我过来，12号我坐火车到，晚上到的，13号早晨我们4个人在这里碰头，然后小吴跟你们店长讲，让我拿我的房子到担保公司去借出来钱做解押，我说这个我不同意，因为他没有钱，不管是后来发生什么事情，只说当时这个情况，我问他对不对，他说对”。吴称：“这个他认可的。”……刘伟称：“就打个比方说，我不卖房子的原因，就是因为这个事情，要让我额外去……不讲说费用是他出……”吴称：“时间成本增加太多”。刘伟称：“时间啊，因为我带着小孩，包括小女儿才一周多两周，你说我怎么办这个事情，所以我就不乐意卖给他了，到最后，薛子来跟他们店长商量以后，开始给我们打电话录音，这个事情明显当时就在下套了，现在你知道内幕，我把真实情况告诉你了，你心里有个数吧”。吴：“唉，我知道了，那我就不撮合你们了，随便你们吧，其实我一直都想让你们见个面，当面谈一下，因为你们之前没见面”。刘伟称：“当面谈一下子，我也不瞒你说，我为什么不敢见面，因为他们都是什么工作的地方？他们做这个东西做多了，我们防不胜防，就这样都没防住，而且这个事情是张某,4该来办的吗？不应该啊”。吴称：“唉，那我就不撮合你们了”。刘伟称：“你首先来说……当时在老家我就给你打电话，也有通话记录，通话时间，到时候我可能会把这个单子调出来，到时候……因为有几次是我给你打的，给你打电话就是我在催你，这个没有假的吧。我当时催你，你讲薛子那边有套小的房子再卖，等他卖完房子马上把这个钱拿过来，把钱给我，我就去解押，然后再过户，不解押没法过户啊，必须要解押”。吴称：“这套房子……恩”。刘伟称：“到最后你也没付定金，照理来说10%，就是40多万，一点定金也没付，40多万定金没付，钱没给我就让我来去办解押手续，还让我拿自己房子去担保公司去办，这怎么可能，谁愿意吧？小吴跟你讲，要是房子是你的，你同意不同意。我打个比方说，我去担保公司，贷出来钱，我去解押了，然后你又不要了，我怎么办，对我损失是不是更大”。吴称：“我也不参合了，也不撮合你们了，一直想让你们见面，加点钱把房子卖掉算了”。刘伟称：“现在你了解内幕了，这个事情……到时候出庭是不是你也要出庭吧”。薛晓帆质证后认为：其将录音与我爱我家公司核实，我爱我家公司称刘伟找过我爱我家公司工作人员，但该录音不完整。关于损失，薛晓帆申请对位于南京市江宁区秣陵街道静淮街128号中航樾府38幢307室房屋（含两个产权车位）的价格进行鉴定，鉴定时间为2016年6月2日。一审法院确定鉴定基准日为2016年6月2日。2016年9月12日，中证房地产评估造价集团有限公司作出中证（鉴）估字（2016）第30号房地产估价结果报告，估价结果部分载明：中航樾府38幢307室的面积为159.45平方米，单价34587元，总价551.49万元，产权车位2个，单价100000元，总价20万元，合计571.49万元。薛晓帆支付鉴定费24000元。赵利娜申请重新评估，理由为：该评估报告程序错误，鉴定人中证房地产评估造价集团有限公司未列入江苏省《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》；评估报告的估价结果过高。一审庭审中，赵利娜申请鉴定人中证房地产评估造价集团有限公司出庭作证。一审法院通知鉴定人到庭，鉴定人委派评估师周大芳、严坤到庭陈述：“涉案房屋是上叠别墅，上叠的价格较高，且赠送了150平方米左右面积，所以成交的单价较高；2016年4月至8月，同小区同类型的房产成交了3至4套，第一套在4月份成交，净得价455万元，因不满2年有个税和营业税，按照国家规定应当换算成成交价485万元左右；根据365网站关于中航樾府小区商品房上升幅度16%-17%，6月价格大概在560万元；第二套在4月至6月之间成交，净得价550万元，加上税费应当更高一些；另一套在8月成交，不满2年，没有车位，净得价540万元，加上税费大概在570万元左右；以上三户均未标明车位；8月份有一个挂牌价590万元，后来不卖了；9、10月份挂牌价都在600万元以上”。薛晓帆质证后认可上述陈述。赵利娜质证后认为：不认可，仅有陈述，没有真实成交记录的材料。以上事实，有房地产买卖中介合同、录音资料、房产证、土地证、证人证言、房地产估价报告、发票及当事人陈述等证据证明。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。薛晓帆与赵利娜签订的房屋买卖合同合法有效，应受法律保护，双方均应按照合同约定履行。本案中，薛晓帆要求解除其与赵利娜签订的房屋买卖合同，赵利娜亦同意解除该合同，故双方的房屋买卖合同于2016年6月2日解除。关于违约方。涉案房屋买卖合同约定了赵利娜于4月1日前在合同上签字，4月2日前办理贷款签字手续。根据薛晓帆申请的中介方我爱我家公司工作人员张某,4证言，可以认定双方对合同约定的签字及办理贷款签字时间进行了变更。虽合同约定的签字及办理贷款签字时间顺延，但赵利娜仍应按照合同约定签字及协助办理贷款，截止2016年4月14日，赵利娜未按约在房屋买卖合同上签字。2016年4月14日，薛晓帆与赵利娜协商合同履行事宜，双方对于首付款再次沟通，在未达成一致意见前提下，双方均应按照涉案房屋买卖合同的约定履行。赵利娜关于薛晓帆不具备履行能力导致合同解除的辨称意见，即便薛晓帆不能按约支付首付款，赵利娜也应给予薛晓帆合理的准备时间，而非在其尚未履行其义务的前提下明确表示不履行合同，且赵利娜提供的证据不足以证明薛晓帆不具备履行能力，故该辨称意见，一审法院不予采纳。赵利娜于2016年4月14日明确表示不出售涉案房屋，构成根本违约，应承担违约责任。关于违约责任。赵利娜认为鉴定人中证房地产评估造价集团有限公司未列入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》，故该鉴定程序违法。根据江苏省高级人民法院关于确定委托鉴定机构的意见，选择鉴定机构需从省法院建立的全省法院统一使用的委托鉴定机构电子信息平台中选择，中证房地产评估造价集团有限公司系该平台中确定的鉴定机构，故鉴定程序合法。鉴定意见系本院确定薛晓帆损失的参考依据，而非唯一依据。结合房地产市场情况、涉案房屋的面积和户型、卖房人违约情形、卖房人已经取得的房款、本案诉讼的成本、买房人支付的中介费及合同关于中介费的约定、薛晓帆支付的鉴定费等因素，本着公平、诚实信用的原则，一审法院酌定薛晓帆的损失为1100000元。薛晓帆主张损失1488900元，一审法院予以部分支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、薛晓帆与赵利娜于2016年3月9日签订的《房地产买卖中介合同》于2016年6月2日解除；二、赵利娜赔偿薛晓帆损失1100000元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回薛晓帆的其他诉讼请求。本案案件受理费18280元，保全费5000元，合计23280元，由薛晓帆负担4775元，由赵利娜负担18505元。双方对一审法院查明的事实无异议。本院予以确认。二审审理中，被上诉人提交其向案外人出售的两套房屋的存量房交易合同、相关的税收发票、出售房屋房款支付的流水记录。被上诉人提交以上证据欲证明：被上诉人出售其名下两套住房来购买涉案房屋，其对履行合同有着充分的能力及诚意,无任何违约的理由。上诉人对被上诉人提供的证据真实性无异议，但认为根据该两套房屋的履行情况及流水记录可以看出，被上诉人没有能力支付涉案房屋的首付款，被上诉人没有履约能力。以上事实，有存量房交易合同、相关的税收发票、房款支付流水记录及本院询问笔录在案证实。本院认为，赵利娜与薛晓帆之间的《房地产买卖中介合同》,系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的效力性禁止性规范，合同成立且有效，双方均应依照合同的约定诚信履行。房屋买卖中介合同约定，双方应于2016年4月2日共同去贷款银行办理贷款签字手续，并按银行要求提供相关材料，如因一方不能按时签字或未及时提供相关材料影响交易进程，双方各自承担责任。合同履行过程中，各方对办理贷款签字时间进行了变更。后三方约定2016年4月14日就合同的履行的具体问题进行磋商，但薛晓帆与赵利娜的代理人因故并未碰面，双方也未就合同履行的相关具体问题（包括首付款的支付）达成一致意见。在这种情况下，双方均应按照涉案房屋买卖合同的约定履行。但赵利娜明确表示其不着急用钱，不想卖房屋，致使房屋买卖合同无法履行，薛晓帆不能实现合同目的。赵利娜的行为构成根本违约，应当承担违约责任。赵利娜称薛晓帆不能按约支付首付款，不具备履约能力，没有证据证实，且即便薛晓帆不能按约支付首付款，赵利娜也应给予薛晓帆合理的准备时间。涉案评估报告是一审法院按照法定程序委托有资质的鉴定机构依法作出的，鉴定程序合法。上诉人虽然对评估结论提出异议，但无证据证实。一审法院参考该评估结论，并结合房地产市场情况、涉案房屋的面积和户型、卖房人违约情形、卖房人已经取得的房款、本案诉讼的成本、买房人支付的中介费及合同关于中介费的约定、薛晓帆支付的鉴定费等因素，酌定赵利娜赔偿薛晓帆损失1100000元，有事实与法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18280元，由上诉人赵利娜负担。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  张旭东审判员  孙 伟二〇一七年八月二十三日书记员  郭旭冬