江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终966号上诉人（原审原告）：陈尔仁，男，1961年3月31日生，汉族，中煤第五建设有限公司第四工程处职员，住本市鼓楼区。委托诉讼代理人：姚卫晶，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜爱美，女，1963年8月14日生，汉族，原中煤第五建设有限公司第三工程处职工，住本市鼓楼区。上诉人（原审被告）：中煤第五建设有限公司第四工程处，住所地本市鼓楼区汉城东路。负责人：黄坤强，处长。委托诉讼代理人：付旺，江苏汇君律师事务所律师。委托诉讼代理人：张先英，女，1976年12月31日生，汉族，该公司职员，住本市。被上诉人（原审被告）：中煤第五建设有限公司，住所地本市淮海西路241号。法定代表人：吴传钧，总经理。委托诉讼代理人：鹿翔，男，1983年2月10日生，汉族，该公司职员，住本市。上诉人陈尔仁、上诉人中煤第五建设有限公司第四工程处（以下简称中煤五建四处）与被上诉人中煤第五建设有限公司（以下简称中煤五建）劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初6060号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了开庭审理。上诉人陈尔仁的委托诉讼代理人姜爱美、姚卫晶，上诉人中煤五建四处的委托诉讼代理人张先英、付旺，中煤五建的委托诉讼代理人鹿翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈尔仁上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由如下：1、上诉人2012年应享有的停工留薪期工资应当为34万元，一审法院认定26万元明显低于上诉人应当享有的福利待遇。2、一审法院认定40201.3是上诉人自愿扣除，不客观。3、中煤五建也应当承担赔偿责任。针对陈尔仁的上诉，中煤五建四处答辩称：一审认定陈尔仁停工留薪期工资为18个月无事实和法律依据。停工留薪期间工资数额认定是正确的，请求驳回上诉人上诉请求。中煤五建答辩称：我公司与陈尔仁无劳动关系，在出了工伤事故后由第四工程处完成工伤认定和申报手续，我公司不应当向陈尔仁承担工伤责任。上诉人中煤五建四处上诉请求：1、医疗费、住院伙食补助费、异地治疗交通费、食宿费应当从工伤保险基金支付。一审法院在工伤和交通事故竞合的情况下，将交通事故的赔偿差额按照工伤保险待遇判决中煤五建四处，违反法律规定。2、根据工伤保险条例的规定，停工留薪期一般不超过12个月，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。一审法院认定陈尔仁的停工留薪期为18个月，没有法律依据。一审法院混淆了“停工留薪期”与“停工留薪期满至伤残等级评定后，停发原待遇”的概念。3、一审法院适用人损的法律规定处理护理费，属于适用法律错误。对此，陈尔仁答辩称：医疗费、住院伙食补助费、异地交通食宿费及护理费均是第四工程处在濮阳案件期间被上诉人是认可的，在濮阳案件中，是中煤五建四处委派代理人参与案件的代理。其中主张的上述数额均是中煤五建四处意思表示，中煤五建四处认可上述数额，该部分数额均是实际发生的。根据工伤保险条例相应规定，没有免除用人单位工伤风险。因此，工伤保险不予报销的医疗费应由用人单位承担。从交通事故责任来看，中煤五建四处驾驶员许斌在交通事故中承担事故主要责任，陈尔仁不承担任何责任。因此，陈尔仁因该起交通事故产生的损失应当由许斌从事的职务行为转而由中煤五建四处承担，由于中煤五建四处不具有独立法人资格，故中煤五建应当承担相应补充责任。关于停工留薪，发生事故后陈尔仁伤情严重，目前仍然有部分记忆没有恢复，存在命名性失语症。因此，一审认定18个月停工留薪期间客观公正。请求依法判决。中煤五建答辩称：濮阳诉讼中确认金额是由陈尔仁特别授权办理的，与中煤五建四处无关。中煤五建四处不具备法人资格，但已经领取了营业执照，陈尔仁工资发放、社会保险都是由中煤五建四处完成。因此，工伤责任与我公司无关。陈尔仁向一审法院起诉请求：判令中煤五建、中煤五建四处支付陈尔仁垫付的医疗费213829.6元、支付陈尔仁住院治疗期间的伙食补助费5950元、支付陈尔仁停工留薪期的工资371810.41元、支付陈尔仁垫付的交通费、食宿费等43739.2元、支付住院期间的护理费9468.16元、支付陈尔仁一次性伤残补助金227766元。一审法院认定事实：陈尔仁原任中煤五建四处处长职务，2011年1月至2011年12月，中煤五建四处逐月向陈尔仁发放的工资为：7399.22元、6464.02元、7777.62元、8739.22元、7087.18元、6731.18元、7343.13元、7156.54元、14337.62元、15207.62元、15962.12元、14567.12元，另外中煤五建四处于2011年5月24日向陈尔仁发放了2011年一季度安全风险抵押兑现16375元和2011年平安一季度安全奖励兑现24375元，于2011年10月9日分三次向陈尔仁发放了2008年度年薪考核兑现奖120147.37元（分别为40000元、40000元和40147.37元），于2011年12月7日分六次向陈尔仁发放了2011年二季度和三季度的安全风险兑现奖10755元（四月）、10755元（五月）、11505元（六月）、10755元（七月）、10755元（八月）、11505元（九月）。中煤五建四处提交的证据显示，陈尔仁社会保险个人编号为1000460708，单位编号为10003443，单位名称为中煤第五建设有限公司第四工程处。2011年12月28日8时20分许，陈尔仁自邯郸出差返回徐州途中，其乘坐该工程处驾驶员许斌驾驶的该工程处所有的苏Ｃ×××××号轿车在大广高速豫1829**+400M处追尾此前已与何涛驾驶的豫Ｓ×××××号牵引车牵引豫Ｓ×××××解放重型半挂车和王巍驾驶的辽Ｃ×××××号牵引车牵引辽Ｃ×××××号福田重型集装箱半挂车发生事故的李生柱驾驶的皖Ａ×××××号牵引车牵引皖Ａ×××××号欧曼重型平板半挂车，造成许斌当场死亡、陈尔仁受伤、四车不同程度损害的交通事故。该事故经濮阳市公安局交巡警支队高速大队出具第111228002号道路交通事故认定书认定：一、在豫Ｓ×××××、豫Ｓ×××××解放重型半挂车与辽Ｃ×××××号、辽Ｃ×××××号福田重型集装箱半挂车事故中：1、王巍驾车违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第44条第2款之规定，负事故全部责任；2、何涛无事故责任。二、在豫Ｓ×××××、豫Ｓ×××××解放重型半挂车与辽Ｃ×××××号、辽Ｃ×××××号福田重型集装箱半挂车及皖Ａ×××××、皖Ａ×××××欧曼重型平板半挂车事故中：1、王巍驾车违反了《河南省高速公路条例》第46条之规定，负事故的次要责任；2、何涛驾车违反了《河南省高速公路条例》第46条之规定，负事故次要责任；3、李生柱驾车违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第42条第2款、43条第1款之规定，负事故主要责任。三、在苏Ｃ×××××号轿车与豫Ｓ×××××、豫Ｓ×××××解放重型半挂车、辽Ｃ×××××号、辽Ｃ×××××号福田重型集装箱半挂车及皖Ａ×××××、皖Ａ×××××欧曼重型平板半挂车事故中：1、何涛驾车违反了《河南省高速公路条例》第46条之规定，负事故次要责任；2、王巍驾车违反了《河南省高速公路条例》第46条之规定，负事故的次要责任；3、李生柱驾车违反了《河南省高速公路条例》第46条之规定，负事故的次要责任；4、许斌驾车违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第42条第2款、43条第1款之规定，负事故主要责任；5、陈尔仁无事故责任。陈尔仁伤后被送往濮阳市人民医院住院治疗，2012年1月14日转至徐州市中医院住院继续治疗，2012年2月12日出院，共住院47天，此期间支付医疗费168038.72元（其中在濮阳市人民医院花费医疗费105231.04元、在徐州市中心医院花费医疗费62807.68元）。2012年2月12日，陈尔仁在北京市红十字会急诊抢救中心治疗，支付医疗费250元；同日入住北京大学人民医院住院治疗至2012年2月16日，支付医疗费4025.95元；2012年2月16日、2012年3月20日陈尔仁先后入住中国人民解放军海军总医院、北京博爱医院，分别支付医疗费58088.9元、92822.54元；此后陈尔仁在北京麦瑞骨科医院有限公司治疗4天、在徐州市口腔医院门诊治疗4天，分别支付医疗费126088.43元、24195.04元。2014年4月10日，××司法鉴定所出具司法鉴定报告，鉴定结论为：被鉴定人陈尔仁颅脑外伤所致精神障碍，与本次交通事故有直接因果关系，伤残等级为7级。陈尔仁支付鉴定费3014元；2014年4月22日，濮阳腾龙法医临床司法鉴定出具鉴定报告，鉴定结论为：被鉴定人陈尔仁听觉障碍伤残程度为9级，口腔损伤伤残程度为10级，精神障碍伤残程度为7级。陈尔仁支付鉴定费993元。2012年1月16日，陈尔仁以合肥逸马汽车运输有限公司、何涛、祁德刚、中国人民财产保险股份有限公司合肥市第三支公司、中国大地财产保险股份有限公司信阳中心支公司、中国人民财产保险股份有限公司辽中支公司为被告提起诉讼，要求赔付已产生的医疗费16万余元。濮阳市华龙区人民法院于2012年5月20日作出（2012）华法民初字第0621号民事判决，确定何涛、合肥逸马汽车运输有限公司、祁德刚在本次事故中对陈尔仁各自应负担事故责任比例均为10%，判令：中国大地财产保险股份有限公司信阳中心支公司、中国人民财产保险股份有限公司合肥市第三支公司、中国人民财产保险股份有限公司辽中支公司分别在交强险赔偿限额内赔偿陈尔仁医疗费56091元（已产生医疗费168038.72元的三分之一）。2013年5月21日，陈尔仁再次以合肥逸马汽车运输有限公司、何涛、祁德刚、中国人民财产保险股份有限公司合肥市第三支公司、中国大地财产保险股份有限公司信阳中心支公司、中国人民财产保险股份有限公司辽中支公司为被告提起诉讼，要求赔偿各项损失共计1248500.1元（包括医疗费305470.86元、误工费480000元、护理费67903元、交通费11915.3元、住宿费21275元、其他费用2548.9元、残疾赔偿金325380元、鉴定费4007元、精神损害抚慰金30000元）。濮阳市华龙区人民法院于2014年5月30日作出（2013）华法民初字第2116号民事判决，认定本次事故造成原告医疗费损失305470.86元（不含前次诉讼已判决给付的168038.72元）、计算误工费用的期间为875天、计算护理费用的期间为为170天、住院伙食补助费计算期间为170天，确认本次事故给陈尔仁造成的各项损失合计828888.25元（不含前次诉讼的金额），判令中国大地财产保险股份有限公司信阳中心支公司、中国人民财产保险股份有限公司合肥市第三支公司、中国人民财产保险股份有限公司辽中支公司分别在商业第三者赔偿限额内各赔偿陈尔仁828888.82元，驳回陈尔仁的其他诉讼请求。中国人民财产保险股份有限公司辽中支公司不服该判决提起上诉，河南省濮阳市中级人民法院于2014年9月27日作出（2014）濮中法民一终字第534号民事判决：驳回上诉，维持原判。2012年6月28日，徐州市人力资源和社会保障局依中煤五建四处的申请出具的徐人社工认字[2012]第189号工伤认定决定书，结论为：陈尔仁受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第五项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2013年6月20日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工复鉴通[2013]第055号徐州市劳动能力鉴定复核鉴定结论通知书,撤销该委员会此前作出的徐劳工鉴通[2013]第201303037号鉴定结论，对陈尔仁2011年12月28日的工伤劳动能力鉴定作出如下结论：××致残等级》（GB/T16180-2006）标准六级伤残无护理依赖。2013年8月24日，徐州市医疗保险基金管理中心对陈尔仁的伤残待遇审核后制作《伤残待遇审核表》，以陈尔仁月工资9720.17元为标准计算16个月的一次性伤残补助金为155520元。其后陈尔仁领取了该一次性伤残补助金。2015年8月，徐州市医疗保险基金管理中心对中煤五建四处申报的陈尔仁的医疗费303448.32元进行审核后扣除不符合支付范围的金额后，核定工伤保险基金支付165244.05元医疗费、1880元伙食补助费，合计167124.05元。上述费用已汇付给中煤五建四处，但中煤五建四处以陈尔仁与其借款尚未结算未向陈尔仁发放。后陈尔仁以中煤五建及中煤五建四处为被申请人向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，请求裁令中煤五建及中煤五建四处支付垫付的医疗费213829.6元、住院治疗期间的伙食补助费5950元、停工留薪期的工资371810.41元、垫付的交通费、住宿费、伙食费43739.2元、住院期间的护理费9468.16元及一次性伤残补助金227766元。徐州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为：中煤五建四处为中煤五建的非法人分支机构但取得了营业执照，根据《劳动合同法事实条例》第四条的规定可以作为用人单位；陈尔仁的工资及社会保险费由中煤五建四处支付和缴纳，且行政机关出具的生效《工伤认定书》亦认定中煤五建四处为用人单位，故中煤五建四处应当承担陈尔仁的工伤保险责任并支付相应的工伤保险待遇，陈尔仁要求中煤五建承担工伤保险责任并支付工伤保险待遇的请求没有法律及事实依据，不能得到支持；根据《工伤保险条例》第三十条、第三十六条的规定，医疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、一次性伤残补偿金等费用应由工伤保险基金支付，陈尔仁要求中煤五建四处支付不符合法律规定，不能得到支持；根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，2012年1月14日中煤五建四处未再提供护理，应承担此时至2016年6月6日陈尔仁住院期间的护理费，其中2012年5月31日前的护理费应以日最低工资标准42.76元（930元/月÷21.75日/月）、2012年6月1日至2012年6月6日的护理费应按日最低工资标准50.57（1100元/月÷21.75日/月）计算，即护理费为4793.1元（42.75元/日×18日+930元/月×4个月+50.57元/日×6日）；陈尔仁未提供相应的医疗机构出具的休假证明也未提供与其治疗相关的其他证据，根据《工伤保险条例》第三十三条和《江苏省实施办法》第二十五条的规定，以陈尔仁住院期间确定其停工留薪期为6个月；根据中煤五建四处支付工资的时间与实际到账时间存在的差异，选取工资流水中2011年3月至2012年2月期间的工资性收入总额363868.08元计算陈尔仁的工资收入，折合月工资为30322.34元，故陈尔仁停工留薪期工资应得181934.04元（30322.34元/月×6个月），扣除中煤五建四处该期间已支付的45972.3元（7662.05元/月×6个月）中煤五建四处还应支付135961.74元。徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月18日作出徐劳人仲案字[2016]第364号仲裁裁决书，裁决：一、驳回申请人对被申请人中煤五建的仲裁请求；二、被申请人中煤五建四处一次性支付申请人护理费4793.1元；三、被申请人中煤五建四处一次性支付申请人停工留薪期工资差额135961.74元；四、申请人的其他仲裁申请均不予支持。陈尔仁对上述仲裁裁决不服，于2016年10月21日以诉称理由向一审法院提起诉讼，中煤五建、中煤五建四处均以辩称理由予以答辩。一审庭审中，陈尔仁提交了其卡号为62×××28的中国建设银行股份有限公司活期账户明细查询表，其中显示2012年2月27日至2013年12月31日自中煤五建四处账号3207187361014207181362500274的账户的汇入资金（摘要注释为代发工资）分别为：2月27日17168.12元、3月29日16005元和38505元、9月28日7973.53元、7662.05元、7662.05元、7662.05元、7662.05元、7662.05元、7662.05元、7662.05元、12月25日7662.08元、7662.08元、2013年1月18日7662.08元、1月25日7662.08元、4月3日7662.08元、4月26日7662.08元、5月27日7662.08元、6月27日7662.08元、8月12日7662.08元、9月10日7662.08元、10月28日7294.7元、11月28日7249.67元、12月27日7249.67元、12月31日7249.67元。其中2012年3月29日入账金额为16005元和38505元，一审法院曾要求中煤五建四处提供该月会计凭证以核实上述两笔款项的性质，但中煤五建四处迟迟未予提交。一审法院认为，职工因工作原因受到事故伤害的且经认定为工伤的，依法享受工伤待遇，其中经劳动能力鉴定构成伤残等级的，享受伤残待遇。陈尔仁于2011年12月28日遭受交通事故造成伤害已经徐州市人力资源和社会保障局和徐州市劳动能力鉴定委员会分别认定为工伤和工伤六级伤残无护理依赖，故陈尔仁依法享有工伤医疗、停工留薪期、伤残等工伤待遇。依《工伤保险条例》的规定，并结合双方提交的证据，陈尔仁应享受的各项工伤待遇如下：一、医疗费。陈尔仁伤后产生的医疗费合计为473509.58元，减除由中煤五建四处支付且已经濮阳市华龙区人民法院判决赔付的前期费用168038.72元和经濮阳市华龙区人民法院判决赔付的91641.26元（305470.86元×30%）后尚余213829.6元，经徐州市医疗保险基金管理中心审核核定工伤保险基金支付165244.05元并已发放到中煤五建四处，中煤五建四处应将该款向陈尔仁支付；另外的差额部分48585.55元虽然被徐州市医疗保险基金管理中心认为不符合工伤保险基金的支付范围，但该部分费用陈尔仁确已支出，且《工伤保险条例》的立法目的是为了保障工伤职工的医疗救治与经济补偿、分散用人单位的工伤风险，但并不因此免除用人单位的工伤风险，因此工伤保险不予报销的医疗费仍应由用人单位承担；而从交通事故的责任来看，中煤五建四处单位驾驶员许斌应承担该起事故的主要责任、陈尔仁不承担责任，陈尔仁因该起交通事故所产生的损失也因许斌从事的是职务行为而转由中煤五建四处承担，故确定中煤五建四处应将剩余的48585.55元医疗费支付给陈尔仁，即中煤五建四处应向陈尔仁支付医疗费为213829.6元。二、伙食补助费。依《工伤保险条例》规定，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因工出差伙食补助费标准的70%发给住院伙食补助费。一审法院依业已生效的濮阳市华龙区人民法院（2013）华法民初字第2116号民事判决确认陈尔仁住院治疗170天，按现行出差补助费标准，陈尔仁要求住院伙食补助费为8500元在上述规定的范围之内，故对陈尔仁要求中煤五建四处在扣除生效判决赔付的2550元（8500元×30%）后继续支付剩余住院伙食补助费5950元（其中含有徐州市医疗保险基金管理中心审核核定由工伤保险基金支付并已发放到中煤五建四处处的1880元）请求予以支持。三、停工留薪期工资（即陈尔仁主张的误工费）。《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受伤害需要暂停工作接受治疗的，停工留薪期一般不超过12个月，但伤情严重或情况特殊的，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认可以适当延长，但延长不得超过12个月，在停工留薪期内所在单位按职工的原福利待遇按月支付；同时又规定，工伤职工评定伤残等级后停发原待遇享受伤残待遇。综合陈尔仁于2011年12月28日受到事故伤害构成工伤、2013年6月20日被评定为工伤八级伤残及陈尔仁伤情为听觉障碍、精神障碍且至今仍失忆的事实，确定陈尔仁的停工留薪期为18个月；根据双方提交的证据，陈尔仁受伤后中煤五建四处计向陈尔仁支付工资194582.61元（其中2012年2月27日17168.12元、3月29日16005元和38505元、9月28日7973.53元、7662.05元、7662.05元、7662.05元、7662.05元、7662.05元、7662.05元、7662.05元、12月25日7662.08元、7662.08元、2013年1月18日7662.08元、1月25日7662.08元、4月3日7662.08元、4月26日7662.08元、5月27日7662.08元、6月27日7662.08元），但2012年3月29日作为工资发放的16005元和38505元与在此前后发放的工资明显不同，中煤五建四处亦未根据法院的要求提交相关的财务记账凭证对此予以甄别，结合此前中煤五建四处已向陈尔仁发放的工资中存在2011年第一、第二、第三季度安全考核奖金的事实，确认其中的16005元为2012年2月份的工资，38505元为2011年第四季度的安全考核奖金，即中煤五建四处在伤后向陈尔仁支付的工资待遇为156077.61元；根据双方提交的证据，陈尔仁受伤前一年获得福利待遇（奖金及工资）总额为264057.59元（工资7399.22元+6464.02元+7777.62元+8739.22元+7087.18元+6731.18元+7343.13元+7156.54元+14337.62元+15207.62元+15962.12元+14567.12元+2011年第一季度安全风险抵押兑现16375元+2011年平安一季度安全奖励兑现24375元+2011年二季度和三季度的安全风险兑现奖10755元+10755元+11505元+10755元+10755元+11505元+2011年四季度安全风险兑现奖38505元，不包括2011年10月9日分发放的2008年度年薪考核兑现奖120147.37元），据此陈尔仁停工留薪期18个月应享受的工资为396086.36元（264057.59元/年×1.5年），扣除中煤五建四处已向陈尔仁发放的156077.61元以及陈尔仁自愿扣除的生效判决支持的40201.3元，差额部分199807.45元中煤五建四处仍应支付给陈尔仁。四、护理费。徐州市劳动能力鉴定委员会认定陈尔仁的工伤登记为六级伤残无护理依赖，故对陈尔仁因伤需要护理的期限以业已生效的濮阳市华龙区人民法院（2013）华法民初字第2116号民事判决确定的170天为准，依现行护理费用的计算标准，陈尔仁主张护理费用为13525.94元在适当范围之内，其扣除上述判决支持的4057.78元后要求中煤五建四处支付剩余的9468.16元符合法律规定，予以支持。五、一次性伤残补助金。本案系劳动争议中的工伤待遇纠纷，陈尔仁以人身损害的标准主张伤残赔偿金不当，不予采纳；陈尔仁工伤六级伤残应享受的一次性伤残补助金155520元已由工伤保险基金拨付给中煤五建四处且由其领取，陈尔仁再次主张无事实及法律依据，不予支持。六、异地治疗交通费、食宿费。陈尔仁因伤去往北京等地治疗所产生的交通、食宿费用应由中煤五建四处按本单位职工因公出差的标准予以报销，但在本案中，陈尔仁并未对其因异地治疗所产生的交通、住宿费用提供证据，而业已生效的濮阳市华龙区人民法院（2013）华法民初字第2116号民事判决对此确定为30000元，故据此认定陈尔仁的交通、住宿费用为30000元，依该判决确定的比例，陈尔仁已获得了9000元的赔偿，且陈尔仁在诉讼请求中亦自动将该部分扣除，故剩余的21000元应由中煤五建四处向陈尔仁支付；陈尔仁主张伙食费用按每天100元的费用计算170天，但其并未提交异地治疗170天的证据，且陈尔仁主张的该费用在时间和性质上与住院伙食补助费重叠，故不再予以支持。至于中煤五建四处主张的陈尔仁与其存在其他债务的问题，可由双方另行解决。中煤五建四处虽系中煤五建下属的不具备法人资格的分支机构，但其领取了营业执照，且陈尔仁的工资发放、社会保险费用的缴纳均由中煤第五建设有限公司第四工程处完成，陈尔仁的工伤认定亦由该工程处作为用人单位申请认定，故确认中煤五建四处应承担作为用人单位应当承担的工伤保险责任并支付相应的工伤保险待遇，中煤五建无需对陈尔仁的工伤承担责任。遂判决：一、中煤第五建设有限公司第四工程处于本判决生效后十日内向陈尔仁支付医药费213829.6元（含工伤保险基金支付的165244.05元）、伙食补助费5950元（含工伤保险基金支付的1880元）、停工留薪期工资199807.45元、护理费9468.16元、异地治疗交通、住宿费21000元，合计450055.21元；二、驳回陈尔仁的其他诉讼请求。二审期间，陈尔仁提供中煤五建关于兑现二级单位负责人2011年度收入的通知电脑截屏一份，用于证明根据该通知结合一审时陈尔仁向一审法庭提供的2011年期间，交通事故发生之前的工资收入应当是34万余元，而非一审认定的26万元。该文件是中煤五建给下属所有分公司发放的，四处和三处都是中煤五建下属企业。虽然文件标注是2012年，但内容是针对2011年应发工资内容。中煤五建四处质证认为，对该证据真实性不予认可。该通知系电脑截屏，没有加盖任何单位公章，且该通知抬头是向第三工程处发放，中煤五建四处和三处是不同的单位，考核内容有区别，四处在2010年8月至2014年6月由五建公司划转至中煤一建公司。相关下属单位考核也属于一建公司考核。该证据与陈尔仁无关，不能达到上诉人证明目的。中煤五建的质证意见同中煤五建四处的质证意见。二审期间，××司法鉴定的3014元鉴定费和濮阳腾龙法医临床司法鉴定的993元鉴定费，共计4007元由其支出。陈尔仁对此予以认可，同意后续结算时扣除。除此之外，本院二审查明事实同一审法院查明事实相一致。本院认为，首先，关于医疗费、住院伙食补助费、异地治疗交通食宿费的问题。中煤五建四处认为该三项费用应当从工伤保险基金中支付，对于工伤保险基金不予支付的部分不应当由用人单位负担。参保职工要求工伤保险基金经办机构支付工伤医疗费，双方因治疗工伤所需费用是否符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准发生的争议，不属于劳动争议的受理范围，参保职工如向用人单位主张工伤保险基金支付范围外的医疗费争议，亦不予受理。但本案中陈尔仁系乘坐中煤五建四处的车辆发生事故，陈尔仁不承担责任，单位驾驶员需要承担责任，单位驾驶员履行职务行为给陈尔仁造成损失，医疗费、住院伙食补助费、异地治疗交通食宿费均系实际发生的损失，故一审法院判决中煤五建四处承担医疗费、住院伙食补助费、异地治疗交通食宿费的差额部分，并无不当。关于中煤五建四处提出的护理费标准问题，《工伤保险条例》第三十三条第二款规定生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。该条并未规定护理费的计算标准，在以往的生效民事判决中已经认定陈尔仁的护理期间为170天，一审法院依据现行的护理费标准予以支持，符合实际情况，亦无不当。第二，关于生效判决支持的40201.3元误工费应否扣除问题。对此问题，一审法院在询问陈尔仁的诉讼代理人停工留薪期的计算标准问题时，回答是依据2012年和2013年中煤五建四处少支付给陈尔仁的工资，“该部分减去法院判令三者赔付的40201.3元”，得出中煤五建四处还应支付给其的停工留薪期差额工资。一审据此判决之后，陈尔仁又对40201.3元属于陈尔仁一方自愿扣除的部分持有异议而提出上诉。本院认为，通过陈尔仁诉讼代理人二审期间的陈述，陈尔仁的诉讼代理人在一审庭审时主观上认为停工留薪期工资和误工费不可兼得而向法庭作出的陈述，该观点实系对法律的误解。停工留薪期工资和误工费是针对不同法律关系并且属于不同性质的赔偿项目，法律适用均不同。本案中，陈尔仁基于道路交通事故受害获得误工费赔偿后，仍然可以基于工伤保险待遇要求其用工单位中煤五建四处支付停工留薪期工资，二者可以兼得，并行不悖。本案系工伤保险待遇纠纷，停工留薪期工资事关职工的基本生活保障问题，陈尔仁诉讼代理人一审期间的陈述并不是自愿对生效判决支持的误工费40201.3元从停工留薪期工资中扣除，而是基于对法律的重大误解，该重大误解可以由本人或其诉讼代理人予以撤销其作出的错误意思表示，故陈尔仁上诉关于生效判决支持的误工费40201.3元不应从停工留薪期工资扣减的主张，本院予以支持。第三，关于停工留薪期工资数额的问题。一审法院认定陈尔仁受伤前一年的工资福利待遇为264057.59元，系依据工资发放的银行凭证计算所得。虽然在银行发放凭证中有120147.37元，但是该笔费用有证据显示是2008年年薪考核兑现奖，不能计算在陈尔仁受伤前一年的工资待遇中。陈尔仁二审提供的通知电脑截屏无法核实其真实性，并且该通知也是发放给第三工程处，与本案没有关联性，对此不予采信。一审法院依据双方提供的工资发放凭证认定陈尔仁受伤前一年的工资福利待遇为264057.59元，并无不当。第四，关于停工留薪期计算期间的问题。中煤五建四处主张一审法院认定陈尔仁停工留薪期为十八个月没有法律依据，也混淆了“停工留薪期”和“停工留薪期满至伤残等级评定后，停发原待遇”的概念。根据《工伤保险条例》的规定，工伤职工的停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或情况特殊的，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认可以适当延长。但《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》第二十一条规定：“工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定结束前，原工资福利待遇照发，由所在单位按月支付”，虽然陈尔仁在12个月停工留薪期满后没有经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认得到延长，但是其仍然享有停工留薪期满到劳动能力鉴定结束前这一期间的福利待遇，且与停工留薪期享受的福利待遇标准一致。陈尔仁诉讼请求中虽然表述的是停工留薪期工资，但是其实质诉讼目的要求的是享受停工留薪期及停工留薪期满后的工资福利待遇，故一审法院虽然对18个月停工留薪期的表述不妥当，但是其支持的199807.45元系停工留薪期及停工留薪期满后至伤残能力鉴定结束前的工资福利待遇，没有加重用人单位的负担，一审法院的处理结果并无不当。第五，关于中煤五建是否需要承担责任的问题。《公司法》第十四条的规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任应当由公司承担。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第三款规定：企业法人的分支机构经营管理的财产范围不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。根据上述法律和司法解释的规定，中煤五建四处系中煤五建公司下属的不具备法人资格的分支机构，虽然领取了营业执照，具备民事诉讼主体资格，但应当由中煤五建公司对本案工伤保险待遇赔偿承担补充清偿责任。综上，因陈尔仁在上诉状改变了其在一审中的诉讼主张，导致二审事实发生变化，故对一审判决关于停工留薪期工资的数额予以调整。上诉人陈尔仁的上诉理由和请求部分成立。上诉人中煤五建四处的上诉人请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初6060号民事判决第一项、第二项；二、中煤第五建设有限公司第四工程处于本判决生效后十日内向陈尔仁支付医疗费213829.6元（含工伤保险基金支付的165244.05元）、伙食补助费5950元（含工伤保险基金支付的1880元）、停工留薪期工资240008.75元，护理费9468.16元、异地交通、住宿费21000元，合计490256.51元；三、中煤第五建设有限公司对上述款项承担补充清偿责任；四、驳回陈尔仁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由中煤第五建设有限公司第四工程处负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 陈 颖审判员 崔金城二〇一七年八月二日书记员 许 丽