四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终7811号上诉人（一审被告，反诉原告)：胡仲书，男，汉族，1938年12月1日出生，住四川省成都市金牛区。被上诉人（一审原告，反诉被告)：谭必春，女，汉族，1990年4月27日出生，住四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：何荣，四川中沛律师事务所律师。上诉人胡仲书因与被上诉人谭必春生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人胡仲书上诉请求：请求撤销一审判决；《南玻公寓物业管理服务合同》应属无效，谭必春与胡仲书不构成物业服务关系；依法改判被上诉人谭必春向上诉人胡仲书赔偿医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、精神损害赔偿金共计56303.14元；判令被上诉人谭必春向上诉人胡仲书恢复名誉、消除影响并赔礼道歉，被上诉人谭必春自行将其手机中拍摄有上诉人胡仲书的照片和影视图像给予删除；本案一、二审诉讼费用由被上诉人谭必春承担。事实及理由：一审判决中认定谭必春作为事发小区物业管理人员与小区业主胡仲书系物业服务双方关系的基本事实认定不清。一审判决认定胡仲书与谭必春在言语不和的情况下发生抓扯，双方均有一定过错的事实错误，适用法律错误。事发当日经谭必春报警，胡仲书在派出所突发晕倒半小时，一审中，胡仲书举出证据证明在与谭必春的纠纷中也受到损害。对其申请司法鉴定的事项应当依法予以准许。胡仲书在纠纷过程中实施的行为为正当防卫，并没有过错，谭必春存在侵害胡仲书的行为，应当承担赔偿责任。谭必春一审中对本案事实进行虚假陈述，对胡仲书的名誉造成损害，应当支持其恢复名誉、消除影响并赔礼道歉。被上诉人谭必春辩称，一审判决谭必春承担50%的责任有所不当，但本着和解的态度对其仍然认可。胡仲书上诉请求第二项确认《南玻公寓物业管理服务合同》属无效，谭必春与胡仲书不构成物业服务关系的请求属二审新增加的诉讼请求，不应当在二审中审理。从本案的事实来看，谭必春在履行职务期间发现胡仲书在小区内散发资料便用手机进行拍照，但其照片并没有用于营利，并不具有任何过错。胡仲书采取夺取谭必春手机的方式致其受伤，其应当承担责任。胡仲书在本次实践中并未受到任何伤害，其入院时间也是在案涉纠纷发生的第二天。从胡仲书的病历资料看，也不存在任何外伤。关于鉴定的问题，一审中鉴定申请是由胡仲书提出的，但鉴定机构对鉴定事项无法进行鉴定，应当由胡仲书承担举证不能的责任。谭必春向一审法院起诉请求：1.请求判令胡仲书支付谭必春的医疗费3069元、误工费569.7元、住院伙食补助费120元、营养费120元，以上共计3878.7元；2、请求判令胡仲书给谭必春赔礼道歉；3、判决胡仲书承担本案诉讼费用。胡仲书向一审法院起诉请求：1、请求判令谭必春向胡仲书赔偿医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、精神损害赔偿金共计56303.14元，此款于本判决书生效后十日内履行付清；2、判令谭必春给胡仲书恢复名誉、消除影响并赔礼道歉，并于本判决书生效后三日内谭必春自行将其手机中拍摄有胡仲书的照片及影视图像予以删除；3、判令谭必春承担本案诉讼费。一审法院审理查明：谭必春系成都信谊物业有限公司南玻公寓项目的客服助理，胡仲书系该公寓业主，双方彼此认识。2016年9月20日19时许，在成都市金牛区××公寓××单元××楼过道上，因胡仲书向小区其他业主散发资料时，谭必春用手机对其拍照，胡仲书质问其为何拍照，并要求谭必春将有关胡仲书的照片予以删除，谭必春不同意并要求查看其散发的资料，双方遂发生口角至相互抓扯。经报警，双方于事发当日至成都市公安局金牛区分局荷花池派出所做了询问笔录。事发当日，谭必春被送至中国五冶集团有限公司医院入院治疗，于2016年9月26日出院。住院天数为6天。出院诊断：1、头枕顶部头皮挫伤；2、颈部软组织挫伤；3、电解质紊乱；4、左附件囊肿。出院医嘱：普通饮食，注意休息；普外科门诊随访3月，出院后2周内来我院复诊；如有不适，立即就诊；出院后择期来我院复查电解质。谭必春在此住院期间产生医疗费3069.94元。事发当日，胡仲书被送至中国五冶集团有限公司医院急诊治疗，初诊：眩晕待诊、高血压病。2016年9月21日，胡仲书被送往中国五冶集团有限公司医院入院治疗，于2016年10月7日出院。住院天数为16天。出院诊断：1、脑梗塞；2、冠心病？心律失常；3、2型糖尿病；4、颈动脉粥样硬化；5、前列腺肥大；6、颈椎病；7、肾囊肿；8、胆囊结石；9、肝囊肿。出院医嘱：低盐低脂、糖尿病饮食，监测血压，血糖；病情变化及时就诊……。胡仲书在此住院期间产生医疗费13303.14元。2016年10月10日，谭必春与胡仲书至成都市公安局金牛区分局荷花池派出所进行调解，双方在经济赔偿问题上未能达成一致意见。一审庭审中，胡仲书举出其先后于2015年7月27日至同年8月4日、2016年9月21日至2016年10月7日在中国五冶集团有限公司医院住院治疗的《出院病情证明书》拟证明其2015年8月不存在颈椎病，在案涉纠纷发生后产生了颈椎病。2015年8月4日《出院病情证明书》载明出院诊断：1、急性粘连性肠梗阻；2、高血压病3级、很高危；3、白细胞减少症，原因？4、高脂血症；5、颈动脉硬化；6、干眼症；7、低钾血症。谭必春认为胡仲书所举证据不能达到其证明目的，且同时证实了胡仲书是因为自身老年性疾病住院，没有任何外伤和软组织挫伤。一审法院认定上述事实采信了双方当事人身份信息、中国五冶集团有限公司医院院票据及病人汇总帐页、出院病情证明书、院前急救病历记录、劳动合同书、照片、调解笔录、物业管理服务合同等证据及双方当事人陈述一致的事实。一审法院认为，公民的生命权、健康权应受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身权利、财产权利的，应当承担相应的民事责任。关于一审本诉，谭必春作为事发小区物业管理人员与小区业主胡仲书系物业服务双方关系，在物业服务过程中，双方本应和睦相处，互敬互谅，共同维护小区物业管理秩序。物业管理人员在物业管理中对形迹可疑人员进行拍照本属正常履职，但谭必春在认识胡仲书的情况下未经同意对其拍照，存在不当之处；胡仲书与谭必春对在物业服务中出现的问题，不能冷静、理智和诚恳对待，在言语不和的情况下发生相互抓扯，双方均有一定过错。一审庭审中，双方均坚持认为是对方首先动手抓扯，但均未能向一审法院提交相应的证据，综合考虑本案的实际情况，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，一审法院酌情确定由胡仲书、谭必春各自承担50%责任为宜。关于一审反诉，对于胡仲书的反诉主张，谭必春均予以否认。一审法院认为，胡仲书所举证据不足以证明其所患疾病系因案涉纠纷所致，因此，胡仲书要求谭必春向其赔偿医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、精神损害赔偿金共计56303.14元的反诉请求，一审法院不予支持。胡仲书未能举证证明谭必春的行为对其名誉造成损害的事实，故一审法院对其要求谭必春给胡仲书恢复名誉、消除影响并赔礼道歉的反诉请求不予支持。谭必春未经胡仲书同意对其进行拍照，故一审法院对胡仲书要求谭必春将其手机中拍摄有胡仲书的照片及影视图像予以删除的反诉请求予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。……”。一审法院依据相关的法律规定和有效证据对谭必春主张的损失确认如下：1、医疗费。谭必春主张医疗费3069元。谭必春在一审庭审中出示的中国五冶集团有限公司医院住院费用结算票据1张,盖有该院的收费章，并有相应的出院病情证明书、病人汇总帐页明细单等佐证，故一审法院对谭必春主张的医疗费予以确认。2、误工费。谭必春主张误工费569.7元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。……”之规定，结合医嘱建议，参考谭必春的伤情和恢复情况，一审法院确定其误工时长为6天。参考2015年四川省居民服务行业城镇单位就业人员平均工资标准，一审法院确认谭必春的误工费为：33270元/年÷365天×6天=546.9元。3、住院伙食补助费。谭必春主张住院伙食补助费120元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，参照《成都市市直机关差旅费管理办法》，并结合当地的生活水平和居民收入状况，一审法院对谭必春的该项诉讼请求予以支持。4、营养费。谭必春主张营养费120元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，结合谭必春的实际住院天数，一审法院对谭必春的该项诉讼请求予以支持。综上，谭必春因此次侵权纠纷产生医疗费3069元、误工费546.9，住院伙食补助费120元，营养费120元，共计3855.9元。按双方当事人责任比例，胡仲书应承担1927.95元（3855.9×50%）。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、胡仲书于本判决生效之日起十日内支付谭必春1927.95元；二、谭必春于本判决生效之日起十日内自行删除其手机中拍摄有胡仲书的照片及视频。三、驳回谭必春的其他本诉请求。四、驳回胡仲书的其他反诉请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费400元，减半收取200元，由谭必春负担100元，由胡仲书负担100元（此款谭必春已预交，胡仲书于本判决生效后十日内支付给谭必春）；反诉案件受理费163.03元，减半收取81.52元，由胡仲书负担。本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人胡仲书的上诉理由及被上诉人谭必春的答辩意见，本案二审争议的焦点为被上诉人谭必春是否应当赔偿胡仲书主张的各项损失以及向胡仲书恢复名誉、消除影响并赔礼道歉。首先，一审查明胡仲书所主张的医疗费是其于2016年9月21日即事发第二日入院治疗产生的费用。其次，胡仲书提交的出院诊断为：1、脑梗塞；2、冠心病？心律失常；3、2型糖尿病；4、颈动脉粥样硬化；5、前列腺肥大；6、颈椎病；7、肾囊肿；8、胆囊结石；9、肝囊肿。胡仲书主张谭必春应承担治疗上述疾病的相关损失，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其实施主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，胡仲书应当举证证明上述疾病与谭必春的侵权行为具有因果关系。一审中，虽胡仲书申请对其损伤关联性、伤残等级、医疗费进行鉴定，但因其鉴定要求超出鉴定机构技术条件或鉴定能力，无法鉴定，且胡仲书也未提供其他证据加以证明。同时，结合其具体的病情一审法院认定胡仲书所举证据不足以证明系因纠纷所致并无不当，胡仲书应当承担举证不利的后果。对胡仲书主张谭必春向其恢复名誉、消除影响并赔礼道歉，本院认为，本案所涉纠纷双方均有一定过错，胡仲书并无证据证明谭必春对其名誉造成损害，故其上诉主张不能成立。胡仲书上诉主张的谭必春自行将其手机中拍摄有上诉人胡仲书的照片和影视图像给予删除，一审法院已经对其主张予以支持，本院不做赘述。另胡仲书主张《南玻公寓物业管理服务合同》属无效合同，谭必春与胡仲书不构成物业服务关系，本院认为，一审中谭必春提交《劳动合同书》证明其系成都信谊物业有限公司员工，发生纠纷时谭必春处于履行职务过程中，胡仲书主张的《南玻公寓物业管理服务合同》无效不属于本案审查范围。综上所述，上诉人胡仲书的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费163.03元，由胡仲书负担。本判决为终审判决。审判长  张艳秋审判员  邓凌志审判员  谢 芳二〇一七年八月十六日书记员  李娅婷