江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终2224号上诉人（原审原告、反诉被告）：施立强，男，1963年4月29日生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：翁小平，江苏温阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱博，江苏温阳律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘金来，男，1974年12月11日生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：孙金清，江苏共盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵海燕，江苏共盈律师事务所实习律师。原审第三人：余碧华，女，1958年9月28日生，汉族，住南京市玄武区。原审第三人：周昱城，男，1975年10月28日生，汉族，住南京市秦淮区。上诉人施立强因与上诉人刘金来、原审第三人余碧华、周昱城房屋买卖合同纠纷一案，双方均不服南京市秦淮区人民法院(2015)秦民初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人施立强及其委托诉讼代理人翁小平、朱博，上诉人刘金来及其委托诉讼代理人孙金清、赵海燕到庭参加了诉讼。原审第三人余碧华、周昱城经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。施立强上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判确认施立强与刘金来之间的租赁合同已于2016年6月3日解除；2.请求撤销一审判决第二项，改判刘金来向施立强支付2014年8月1日至2016年6月3日的租金1933750元，并按年利率24%支付合同约定的给付期限到实际给付之日的滞纳金；2016年6月4日至2016年12月9日的使用费539583元，案涉房屋装潢及设备无偿归施立强所有；3.撤销一审判决第四项；4.撤销一审判决第五项，改判驳回刘金来此项反诉请求；5.本案一、二审诉讼费用由刘金来负担。事实和理由：一、一审法院错误认定案涉房屋租赁合同部分无效。1.案涉租赁合同经生效法律文书确认有效。（2014）秦红民初字第1号、（2014）宁民终字第1989号民事判决书和（2014）宁民申字第92号民事裁定书均认定案涉房屋租赁合同合法有效，一审认定与生效文书相悖。2.施立强与刘金来明确约定租赁面积为1000平方米，一审错误认定租赁面积为2000平方米。双方签订《合作协议书》之前，施立强就出示了案涉房屋的房产证复印件，施立强与产权人之间合同的复印件，明确告知了房屋的产权状况。2010年8月1日签订的《合同》将租赁面积从2000平方米改成了1000平方米，三楼不在约定的租赁面积内，系无偿提供给刘金来使用。《合同》将施立强享有的2万元免单条款删除，施立强也按约从未在刘金来的酒店免单消费。在（2014）秦民初字第1737号案件中，刘金来提供的证明租赁关系的证据即为2010年8月1日签订的《合同》，刘金来在该案一、二审中均认可该合同。即使案涉房屋三楼部分未经产权登记，综合双方合意过程，也应认定施立强已充分履行了告知义务，双方约定的租赁面积为1000平方米。二、即使租赁合同部分无效，施立强亦不存在任何过错，不应承担任何责任，一审认定施立强承担主要责任没有依据。现有证据能够证明刘金来明知案涉房屋的产权情况，签约前，三方一同对案涉房屋进行了现场考察，施立强并未对房屋进行任何违法建设，并不存在任何过错。三、即使租赁合同部分无效，刘金来也应足额向施立强支付房屋租金或使用费。2015年9月8日消防部门检查时，发现刘金来未按规定申请消防安全检查，擅自营业，于是责令停止营业，停业原因与施立强无关，一审法院将原因归结为三楼房屋未经产权登记，缺乏事实和法律依据。2016年12月9日前，案涉房屋一直在刘金来控制下，施立强和产权人多次要求其交还房屋，但刘金来拒不交房，应当承担租金和使用费。四、一审法院遗漏施立强主要诉讼请求，未考虑施立强的损失。一审中，施立强请求确认双方合同于2016年6月3日解除，刘金来立即迁出房屋交还施立强，装潢及设备无偿归施立强所有，一审法院未予审理。案涉房屋聚得轩酒店经施立强花费数百万元装修，刘金来仅在原装修基础上进行了简单装修，现施立强的装修投资无法收回，刘金来存在过错，应承担责任，一审法院未予考虑。五、即使刘金来存在损失，一审法院把未形成附合的装饰装修物纳入损失范围，亦系认定事实错误。电梯工程、空调工程、厨房工程和灯光亮化工程全部属于未形成附合的装饰装修物，装修工程和消防工程中的相当一部分也未形成附合，应当由刘金来自行拆除，实际上所有可移动资产已由刘金来搬走，剩余可移动资产其已声明放弃，不应计入其损失范围。一审法院曲解施立强增加诉讼请求的意思，施立强要求将刘金来所投入的各类装潢和设备归施立强所有，是依据合同约定，并不是支持刘金来赔偿损失的请求时同意留用电梯和空调设备。2016年12月9日的三方交接中，余碧华、周昱城直接取得案涉房屋的全部装潢及设备，即使可移动设备不予拆除，也应由余碧华、周昱城向刘金来支付补偿款。六、一审法院错误依据超出使用有效期的无效鉴定报告定案，该报告据以认定资产真实性、合法性的材料未经施立强确认。鉴定报告所依据的资料系刘金来单方提供，未经施立强确认。鉴定机构对两次报告增加的近70万元未给出合理解释。七、即使被上诉人存在相关损失需要补偿或赔偿，也应由余碧华、周昱城承担，与上诉人无关。刘金来辩称，1.施立强的第一项上诉请求，更改了其一审的诉讼请求。施立强一审时诉请法院判令双方租赁合同自2014年6月23日解除，现在上诉要求法院确认2016年6月3日解除，其上诉请求没有法律依据，刘金来认为双方的租赁合同在2014年6月23日解除。2.因为施立强的第一项上诉请求已经违法，故第二项上诉请求自然不能成立。3.一审判决第4项已经包含了装饰装潢的无偿归属问题，并判令驳回施立强的该诉请，故施立强的第三点上诉请求不能成立。4.一审判决第五项是正确的，只是金额计算错误，刘金来也请求法院予以改判。5.关于施立强提出的诉讼费问题，请法院依法处理。刘金来上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、六、七项，并改判支持刘金来的一审反诉请求；2.由施立强承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、2015年9月8日，案涉房屋已经被公安消防机关责令停产停业，刘金来无法使用房屋，2015年9月9日至2016年12月9日之间不应当计取房屋使用费。2015年1月16日，刘金来申请对装饰装修工程造价鉴定和设施设备价格鉴定，但直到2016年11月18日全部鉴定评估工作才得以完成。自2016年11月18日之后，刘金来多次要求以现状交还房屋，但施立强坚持要求将所有的附件B清单物品交付齐全且将其他物品清空完成后才同意交房，几经交涉，迟至2016年12月9日，双方才完成房屋交接工作。刘金来不应承担迟延交房的全部责任，一审判决刘金来承担该期间59.1万元房屋使用费没有依据。二、一审判决2015年1月20日至2015年9月8日的房屋使用费为75.61万元，计算有误，应为67.05万元。三、一审判决附件B物品押金40万元的性质及房租滞纳金24%的标准，定性错误。1.双方合同约定，刘金来向施立强缴物品押金40万元，清单见附件B。该条款原意为施立强设立的聚得轩酒店中的可移动物品，而施立强已经使用上述物品十余年时间，市场价值近乎于消灭，合同并未约定合同押金，故该押金实际应为租赁合同的押金，并非双方对附件B物品价值的确认，一审法院将40万元押金作为物品价值的一致确认，认定错误。2.施立强按年利息24%标准主张滞纳金没有法律依据，该利息标准只有在民间借贷中适用，而本案系房屋租赁合同纠纷。各级法院在关于房屋租赁合同民事判决中通常采取按银行同期贷款利率标准执行。四、酒店被责令停产停业后，因无法完善消防审批手续只能关闭，必然导致世红缘公司无法生产经营，根据劳动合同法的规定，解除酒店员工的劳动合同必然产生经济赔偿金，该损失客观真实。五、关于水电费问题。酒店停业以后，未产生能源费用，在停业期间的电费仅有一二百元，但在户外的水表被施立强拆换，产生5000元水费极不合理，施立强在一审中根本未能举证证明。六、案涉酒店内的可移动物品经评估鉴定，市场价值仅为28.42万元，酒店购买的汉庭酒店管理信息系统软件及设备12.5万元，亦系刘金来为经营该酒店专门购得，此两项损失均应得到支持。施立强辩称，刘金来的上诉请求没有事实和法律依据。1.刘金来违反法律规定，未申请消防检查，与涉案房屋本身无关，产生的损失应由自己负责，与施立强无关。2.其与余碧华、周昱城多次要求刘金来返还房屋，但刘金来均拒不交房，应向施立强支付其占用房屋期间的房屋使用费。3.刘金来丢失押金对应的大部分物品，存在一定过错。一审判决扣减押金是正确的。一审判决认定滞纳金在法律规定范围内，且低于合同约定标准是正确的。4.刘金来未提供与经济补偿金相关的证据，且即使经济补偿金存在，也属于企业运营的风险，也是刘金来自身原因导致的，与施立强无关。5.案涉房屋在刘金来的控制下，相关水电费理应由其承担。刘金来主张的酒店信息系统管理软件的损失，但并未举证证明，且该软件属于可移动物品，搬迁后仍然可以继续使用。综上，请求二审法院驳回刘金来的上诉请求。施立强向一审法院诉讼请求：判令刘金来立即向施立强支付自2014年6月23日至法院确定履行期限之日止的租金及其滞纳金（租金标准为26.25万元/季度；滞纳金自逾期之日按季度分段计算，按照银行贷款利息的四倍计算）。一审审理中，施立强变更诉讼请求为：1.依法确认施立强与刘金来关于南京市秦淮区后标营25号租赁合同关系于2014年6月23日解除，刘金来立即迁出将房屋交还施立强，并按26.25万元/季度向施立强支付租金，并按年利率24%支付滞纳金，装潢设备归施立强所有；2.刘金来向施立强支付拖欠的水电费合计5203元。刘金来向一审法院反诉请求：1.判令施立强与刘金来签订的《合作协议书》涉及的房屋三楼部分为无效合同，同时判令解除双方签订的《合作协议书》；2.施立强赔偿刘金来对涉案房屋的装修损失、设施设备投入损失，共计536.286万元；3.施立强赔偿刘金来解除酒店全体员工劳动关系经济补偿金和解除劳动合同通知金91.4772万元；4.施立强返还物品押金40万元和支付酒店管理信息系统软件款12.5万元；5.施立强承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：案涉房屋产权登记在余碧华、周昱城名下，建筑面积1115.39平方米，产权证上记载的房屋总层数为二层。2006年5月22日，余碧华、周昱城将涉案房屋出租给施立强，承租面积约1000平方米，租期自2006年5月24日至2015年5月23日，合同约定，施立强不按时缴纳约定费用，视为违约，自违约之日起，两个月按违约总价20%收滞纳金，后三个月按总价的70%收取滞纳金，违约时间超过五个月，施立强自愿将其所有投入的各类装潢和设备无条件归甲方所有，施立强对此不持任何异议，合同自然终止。该合同签订后，余碧华、周昱城向施立强交付的房屋为一层、二层、三层房屋，面积约2000多平方米。后双方签订补充协议，将租期延长至2018年5月23日。2010年7月25日，刘金来（乙方）与施立强（甲方）签订了《合作协议书》，协议约定刘金来租赁施立强位于南京市××（××）后标营25号原聚得轩酒店（1-3层）共计2000平方米房屋（包括前后院落、停车场、简易房），该场所用于经营酒店等商业经营，承包期自2010年8月1日至2018年5月23日止，双方商定使用费用为105万元/年，按季度支付，租金应提前15天支付下季度的费用，先付后用。合同签订后，刘金来需向施立强缴纳物品押金40万元；若乙方不能按时交纳各项费用，则刘金来每逾期一天应按拖欠甲方各项费用数额的千分之一向甲方交纳滞纳金，累加至乙方付清为止。刘金来租赁涉案房屋后以南京世纪缘大酒店有限公司后标营的名义对外营业，交纳给施立强的租金开始为每年前三季度27万元/季度，第四季度24万元，后来每年按照26.25万元/季度交纳。同时约定在乙方合同经营期间，甲方及产权方应确保水电正常供应，不得影响乙方正常经营，由此造成的损失应由甲方承担一切损失。第三人同意施立强转租。协议签订后，刘金来在此经营酒店，店名为世纪缘大酒店，酒店注册名称为南京世红缘酒店有限公司（以下简称世红缘公司）。按协议约定，刘金来支付物品押金40万元（清单详见附页）。因刘金来自2013年11月开始欠付租金，施立强于2014年1月诉至一审法院要求解除合同并支付租金和滞纳金，该案审理过程中，施立强同意继续履行合同，刘金来将2013年11月至2014年4月的租金合计52.5万元交至一审法院，该院于2014年3月19日作出判决：1.刘金来于该判决生效之日起十日内支付施立强自2013年11月起的应付租金（截止2013年12月31日为17.5万元,2014年1月1日至本判决确定的给付期限履行之日止,以每月8.75万元,按原、被告签订的合作协议书约定的时间方式给付）；2.刘金来于该判决生效之日起十日内支付施立强滞纳金（2013年10月17日至2013年11月17日的滞纳金以26.25万元为基数,按同期银行贷款利率的四倍计算利息;2013年11月18日至本判决确定的给付期限履行之日止的滞纳金,按合作协议书约定的而未付租金为基数,按同期银行贷款利率的四倍计算利息）。后刘金来上诉至南京市中级人民法院，经审理，二审维持一审判决，但在审理过程中，刘金来又交纳26.25万元租金至一审法院。因施立强员工林静偷电导致南京市供电公司对涉案房屋断电，刘金来于2014年3月诉至一审法院要求赔偿各项损失100.45688万元。经审理，该院判决施立强给付刘金来各项损失12万元并返还已收租金8万元，共计20万元，二审予以维持。2015年9月8日，南京市公安消防支队秦淮区大队在对涉案房屋进行检查时，发现该饭店未经消防安全检查擅自投入营业，决定责令停产停业，并处罚款3万元。停产停业后，刘金来未支付水电费合计5203元。案件审理过程中，刘金来申请对涉案房屋的装饰装修和设施设备价值进行评估鉴定，经一审法院委托，江苏众兴苏港资产评估有限公司认定涉案房屋装修工程造价为4216836.6元、现值为2273625.87元；电梯工程造价214820元，现值为148824.16元；消防工程造价4658.11元，现值为2511.55元；厨房工程造价187200元、现值为100934.14元；设计合同造价114447.04元、现值为61707.33元；灯光亮化工程造价90635.58元、现值为48868.72元；空调工程造价250063元、现值为106019.86元；上述工程合计造价为5078660.33元、现值为2742491.63元。中财宝信（北京）资产评估有限公司江苏分公司评估涉案房屋内各种设施设备的市场价值为28.42万元，根据双方确认的现存押金清单中的物品，该鉴定部门对现存物品的价值确认为71797.65元。2016年3月18日，因施立强拖欠余碧华、周昱城租金，余碧华、周昱城诉至一审法院，要求解除租赁合同，按约支付租金及房屋使用费等，该院判决余碧华、周昱城与施立强的租赁合同解除，刘金来涉案返还房屋，施立强按照合同约定的标准支付租金和房屋使用费。二审维持了该判决。2016年12月9日，刘金来将涉案房屋交付给施立强，40万元押金清单中的物品中余如下物品：微波炉1台、3P海鲜空调2台、制冰机1台、冰柜4台、三门保鲜柜1台、电视机4台、展示柜1个、音响1套、地灶1台、烤炉1台、大灶5台、蒸箱2个、四门冰箱2台、六门冰箱2台、排烟系统1套、音箱2个、监控器6台、开水器1台、2P空调1台、展板架3个、不锈钢架10个、案板柜7个、不锈钢炉架1个、桌面（含桌子、转盘）50个、柜子25个、宝宝椅2张、茶几2套、椅子143张。大部分原押金清单中的物品已丢失。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：施立强主张以滞纳金冲抵已付租金，故刘金来欠付租金的起算点为2014年6月23日，刘金来则主张以施立强对刘金来的赔偿款冲抵租金，刘金来实际支付租金至2014年10月中旬，一审法院认为，刘金来欠付租金所产生的滞纳金及施立强应对刘金来承担的赔偿责任，均已有生效判决予以认定，双方应通过执行程序予以实现。刘金来欠付2013年11月始的租金，在审理过程中，刘金来共计交纳租金78.75万元，故刘金来已交纳租金至2014年7月31日，其欠付租金的起算点为2014年8月1日。对于租赁房屋的面积，施立强与刘金来在2010年7月25日签订的《合作协议书》中约定租赁面积为1-3层共计2000平方米（包括前后院落、停车场、简易房），而在工商注册登记备案2010年8月1日签订的《合同》中，约定租赁面积为1-3层共计1000平方米（包括前后院落、停车场、简易房），两份合同的其他内容一致。施立强主张系后合同变更了前合同，故双方的租赁面积为1000平方米，但根据余碧华、周昱城与施立强出具的《申明》，备案合同只限税务局备案使用，不具备任何的法律效果，且房屋系现状交付使用，故一审法院认定双方约定的租赁面积为2000平方米，双方实际履行的是《合作协议书》。一审法院认为，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。施立强与刘金来签订的《合作协议书》名为合作，实为转租，而涉案房屋三楼部分未经产权登记，故《合作协议书》部分无效。涉案房屋三楼无权属证书，必然导致消防验收无法合格，并导致刘金来无法经营，合同目的无法实现，刘金来有权解除合同，一审法院于2015年1月19日向施立强送达反诉材料，故一审法院认定《合作协议书》解除的时间为2015年1月19日。工商备案合同面积与实际履行面积存在较大差异，刘金来应知晓涉案房屋存在违建情形，其装修设计未报消防审核，装修后亦未申报消防验收，故其应全额支付2014年8月1日至2015年1月19日期间合同有效部分的租金和无效部分的房屋使用费，共计49.07万元（2季度×26.25万元-26.25万元/季度÷92天×12）。根据合同约定，刘金来应提前15天支付下一季度的租金，应在2014年7月16日前支付2014年8月1日起的租金，故滞纳金的起算时间为2014年7月16日。因合同部分无效，无效部分的使用费不计算滞纳金，滞纳金计算基数本院根据合同有效面积确定为14.64万元/季度（26.25万元/季度÷2000平方米×1115.39平方米），滞纳金标准施立强自愿降低为年利率24%，予以准许，故刘金来应以14.64万元为基数，按年利率24%的标准支付自2014年7月16日起至实际付清之日止的滞纳金；以12.73万元（14.64万元/季度÷92天×80天）为基数，按24%的标准支付自2014年10月16日起至实际付清之日止的滞纳金。因刘金来正常实际使用房屋至2015年9月8日，一审法院酌定其应参照合同约定的26.25万元/季度的标准支付2015年1月20日至9月8日的房屋使用费，共计75.61万元（3季度×26.25万元-26.25万元/季度÷92天×11天）天；2015年9月9日至2016年12月9日的房屋使用费，施立强自2006年即承租涉案房屋并实际使用，对房屋的权属情况早已清楚，但仍将涉案房屋出租，应对合同无效并解除的后果承担主要责任，刘金来重新装修房屋的设计方案未报消防审核，装修结束后亦未报消防验收，致使损失扩大，应对合同部分无效并解除的后果承担次要责任，故酌定刘金来按照26.25万元/季度×45%的标准即11.82万元/季度支付2015年9月9日起至2016年12月9日的房屋使用费，计59.1万元（11.82万元/季度×5季度）。合同解除后，施立强主张滞纳金无事实与法律依据，不予支持。对于施立强主张的水电费，虽然消防部门于2015年9月8日要求停产停业，但涉案房屋在刘金来控制下，故5203元水电费仍应由刘金来承担。对于刘金来主张的装饰装修等损失，一审法院认为，承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。故对于刘金来主张的设施设备损失不予支持，刘金来可将除双方确认的押金清单现有物品之外的物品予以带走。空调工程和电梯工程虽属于可移动的设备，但考虑到拆除后价值贬损严重，施立强亦主张确认归其所有，故认定空调和电梯工程不予拆除。鉴于双方对合同解除均有过错，刘金来应自行承担部分损失，一审法院酌定施立强赔偿刘金来损失1508370.40元（2742491.63元×55%）。对于刘金来要求返还押金的诉讼请求，一审法院认为，经双方确认40万元押金清单中的物品刘金来已大部分无法返还，经鉴定部门确认可返还部分价值仅为71797.65元，大部分物品均已丢失，对此刘金来有较大过错，故酌定施立强退还刘金来押金5万元。至于刘金来主张的解除员工劳动合同的损失及酒店管理信息系统软件款12.5万元，一审法院认为其所举证据不足以证明其损失，不予支持。综上，一审法院根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第十条、第十一条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、施立强与刘金来于2010年7月25日签订的《合作协议书》关于三楼部分的约定无效，合同其余部分于2015年1月19日解除；二、刘金来于判决生效之日起十日内向施立强支付2014年8月1日至2015年1月19日的房屋租金、使用费49.07万元及滞纳金（以14.64万元为基数，按24%的标准支付自2014年7月16日起至实际付清之日止；以12.73万元为基数，按年利率24%的标准支付自2014年10月16日起至实际付清之日止），2015年1月20日至2015年9月8日的房屋使用费75.61万元，2015年9月9日至2016年12月9日的房屋使用费59.1万元；三、刘金来于判决生效之日起十日内支付施立强水电费5203元；四、驳回施立强的其他诉讼请求；五、施立强于判决生效之日起十日内赔偿刘金来装修等各项损失1508370.40元；六、施立强于判决生效之日起十日内退还刘金来押金5万元；七、驳回刘金来的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9900元，保全费5000元，由施立强负担3400元，刘金来负担11500元；反诉案件受理费23440元，评估费65000元，由刘金来负担44220元，施立强负担44220元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.施立强提交世红缘公司工商登记资料，包括案涉房屋产权证、租赁合同等，证明刘金来对案涉房屋的产权面积情况是明知的。刘金来认为该租赁合同已经在一审中质证过，而其他证据不属于二审新证据，其不予质证。本院当庭释明，如施立强二审中提交的证据影响到案件事实的认定，刘金来不予质证将视为放弃质证权利，刘金来表示清楚。本院经审查认定，世红缘公司系刘金来在承租酒店后注册成立的公司，其工商注册资料包含房屋所有权证及施立强与余碧华、周昱城的租赁合同，其应当清楚案涉房屋的产权登记情况，施立强以该工商注册资料证明刘金来对房屋产权状况系明知，具有事实依据，本院予以采信。2.二审中，施立强提出一审进行两次鉴定，二次鉴定程序违法；鉴定所依据的鉴定材料错误，二次鉴定的外立面工程和灯光亮化工程、雨棚等并不存在；鉴定报告基准日超过一年，超过有效期。针对当事人当庭提出的鉴定异议，鉴定人回复其一审提交补充鉴定意见系因鉴定报告质证后发现存在遗漏，故在一审法院的要求下进行了补充鉴定，补充报告内容属于当事人鉴定申请的事项，程序不违法；提交现场测量底稿和分项数据，证明其鉴定所依据的数据来源于现场测量，鉴定结论系依据分项数据计算而出；施立强所称的外立面工程是指酒店临街的装修装潢等，而灯光亮化工程包括发光的字等，雨棚是指酒店门口两层遮挡风雨的设施，照片能显示均客观存在；关于有效性问题，出第一份鉴定报告时，与鉴定基准日相比未超过一年，为非追溯评估，故有效期为鉴定基准日后一年；出具的补充鉴定报告时间已经超过基准日一年，为追溯评估，有效期为鉴定报告作出后一年。本院经审查认定，一审法院要求鉴定机构出具的补充鉴定报告，未超过委托鉴定评估的范围，无须施立强同意，鉴定程序符合法律规定；对外立面工程、灯光亮化工程及雨棚等设施，有照片可以证实该工程客观存在，施立强此项异议不能成立；对于鉴定机构提交的现场测量底稿和分项数据，施立强虽不予认可，但并未提供相反证据证明鉴定人存在多算错算，本院对其此项异议不予采信；对于鉴定报告有效期问题，鉴定人的答复符合客观实际，本院予以采信。3.一审法院2016年6月3日谈话笔录中，一审法院询问双方办理房屋交接事宜，施立强的委托诉讼代理人翁小平陈述：“刘总要求解除合同，我们认为是不能解除的。我们现在同意交接，但我们认为合同解除的原因是因为对方长期不交租金，我方行使解除权。”4.一审法院（2016）苏0104民初2586号判决书认定，2015年1月20日至2016年3月15日期间租金，施立强未按照每期应支付租金的时间全额向余碧华、周昱城缴纳租金，尚欠38.75万元。自2016年3月16日起，施立强未向余碧华、周昱城支付租金。本院二审判决对此事实予以了确认。在该案中，施立强抗辩除刘金来的房租没有缴纳，其他的房租都全部交给了余碧华、周昱城。5.一审中，施立强提供开票日期为20151029的电力发票2张，金额分别为28831.17元、24076.83元；开票日期为20160229的电力发票4张，金额分别为444.55元、176.38元、12794.7元、13377.37元；开票日期2015年10月23日的水费发票4812元；开票日期2016年2月24日的水费发票5168元；开票日期为2016年10月20日的水费发票3900元。一审法院2016年10月25日质证笔录中，施立强陈述：“经重新核对，刘金来欠付水电费5153元。2015年10月，少交水电费2000元；2016年2月，水费827元、电费447元；2016.10月，1879元。447+827+1879+2000得出。”刘金来表示不认可停业后发生的水电费。二审中，本院要求施立强补充提供水电费的组成、计算方式和计算依据，但施立强并未提交。上述事实，有工商注册资料、测量底稿、分项数据及本院质证笔录、开庭笔录等在卷佐证。本院认为，上诉人施立强与上诉人刘金来签订的《合作协议书》名为合作，实为租赁。该协议约定的租赁面积为1-3层2000平方米，施立强虽认为刘金来在工商注册登记备案的2010年8月1日《合同》已经变更租赁面积为1-3层1000平方米，但两份合同均明确租赁范围为案涉房屋的1-3层，故不论两份合同的租赁面积是否发生变化，双方对租赁范围的约定是明确的，案涉房屋第三层属于双方约定的租赁范围之内，而该层房屋并未办理所有权证书，亦无合法建设手续，双方当事人就该部分租赁范围的约定应属无效。第三层房屋虽无权属证书，但刘金来对此明知，且实际经营使用多年，如因第三层房屋租赁关系无效导致整个租赁合同无法履行，刘金来作为实际受益人，亦应对因此所产生的损失承担主要赔偿责任。刘金来虽主张合同部分无效导致其合同目的不能实现，但从其提交的《建设工程消防设计备案抽查申请不予受理凭证》来看，刘金来经营的世红缘公司于2015年8月7日向消防机关申请消防设计备案抽查，消防机关未予受理，直至2015年9月8日才以饭店未经消防安全检查擅自投入营业为由责令停产停业，并处罚款三万元。此时踞刘金来2014年12月3日向一审法院递交反诉状要求解除合同的时间已过去九个多月，刘金来并无证据证明其在行使解除权前，因第三层房屋无产权证而影响其经营，且消防安全检查本系实际经营人的义务，其应在案涉饭店重新装修前申报消防验收，现其在使用房屋多年后，且因欠租已被对方两次提起诉讼的情况下，再以合同部分无效导致其合同目的无法实现为由要求解除合同，理由不能成立，本院不予采信。一审法院将消防验收无法合格的责任归责于房屋三层无产权证，并认定刘金来有权行使合同解除权，确有不当，本院予以纠正。2016年3月18日，余碧华、周昱城起诉施立强、刘金来至一审法院，要求解除合同、返还房屋。经一、二审法院审理，均认为余碧华、周昱城有权解除合同，并判决确认余碧华、周昱城与施立强之间就案涉房屋第三层的租赁关系无效，解除双方之间对案涉房屋有证部分的租赁关系，刘金来返还所占用的房屋。因合同自通知到达对方时解除，故本院酌定施立强自2016年3月20日收到余碧华、周昱城的起诉状，双方之间的租赁合同自当日解除。余碧华、周昱城与施立强之间的租赁关系解除后，施立强与刘金来之间就案涉房屋有证部分的租赁关系亦随之解除。又因此时施立强尚未向刘金来行使合同解除权，而刘金来行使的合同解除权经本院认定不成立，故双方租赁关系解除系因施立强欠交余碧华、周昱城租金导致。考虑施立强作为转租人，其提起本案诉讼的时间正是其欠交出租人租金之前，而刘金来多次欠租，即使在诉讼中补交了部分租金，经一审法院计算，亦仅能计算至2014年7月31日，表明施立强欠交出租人租金与刘金来欠其租金存在因果关系，故本院认定刘金来应对案涉房屋有证部分租赁关系解除承担主要责任。而双方租赁关系解除，毕竟系因施立强欠租所致，故施立强仍应当承担次要责任。基于上述认定，对双方因合同部分无效和解除所受到的损失，本院酌定由刘金来承担70%的赔偿责任，施立强承担30%的赔偿责任。关于刘金来占有使用案涉房屋期间的租金和占有使用费，因刘金来在2015年9月8日前正常经营使用房屋，故本院酌定其按照合同约定的标准全额支付租金。因刘金来在一审诉讼中补交了部分费用，经一审法院计算，刘金来已经交租金至2014年7月31日，故刘金来应当支付2014年8月1日至2015年9月8日的租金116.1277万元，即：4季度×26.25万元+26.25万元÷92天×39天＝116.1277万元。2015年9月9日因消防检查，刘金来停产停业，无法正常使用房屋，至2016年12月9日双方办理交接手续期间的租金和房屋使用费，本院参照过错比例酌定双方分担。刘金来应按26.25万元/季度×70%的标准即18.375万元/季度支付2015年9月9日起至2016年12月9日的房屋使用费，计91.875万元。即：18.375万元/季度×5季度＝91.875万元。以上合计208.0027万元。关于施立强主张的滞纳金，根据合同约定，刘金来不能按时交纳各项费用，则刘金来每逾期一天应按拖欠各项费用数额的千分之一交纳滞纳金，累加至付清为止。现施立强自愿将滞纳金标准降低为年利率24%，不违反法律规定。刘金来虽主张本案系租赁合同纠纷，不应适用民间借贷关系中的逾期还款违约责任，但并未举证证明一审法院认定利率标准过高，故本院对其此项上诉意见，不予采纳。合同无效部分及合同解除后的占有使用费并不适用合同约定的滞纳金标准，但刘金来迟延支付该部分款项仍需承担逾期付款的责任，考虑到施立强变更诉讼请求后并未明确滞纳金的起算时间，且施立强对双方因履行合同所发生的损失亦应承担部分责任等情况，为适当平衡双方利益，亦便于计算，本院酌定不再对滞纳金分批分段计算，一并按刘金来欠交的总费用予以计算。刘金来共欠交2016年12月9日前的租金及房屋使用费208.0027万元，其应当自2016年12月10日起至实际付清之日止，按年利率24%的标准支付滞纳金。关于案涉房屋停产停业后的水电费，施立强虽然在一审法院提供了部分水电费发票，但票面所载金额与其主张相差甚大，施立强并未举证证明刘金来所欠水电费的组成、计算方式和计算依据。二审中，本院要求施立强补充提交刘金来所欠水电费的组成、计算方式和计算依据，但施立强并未提交。本院认为，施立强所提供的水电费发票只能证明案涉房屋在2015年10月至2016年10月期间有水电费产生，但不能证明刘金来欠缴水电费的具体金额，施立强未进一步证明其与刘金来结算水电费的情况，应承担举证不能的责任，故其主张刘金来尚欠其水电费5153元，依据不足，本院不予采纳。关于刘金来主张的装饰装修损失，一审法院委托鉴定机构进行了评估，鉴定机构出具了评估报告，并出庭接受了双方当事人的质询，该鉴定报告出具程序合法，符合鉴定规则，本院予以采信。刘金来认为报告中认定的可移动物品及管理软件系为经营酒店专门订制，应当一并予以折算。因可移动物品及酒店管理软件并未附合于房屋本身，即便系酒店专门订制，其自行带走并不损害物品现值，刘金来要求施立强予以折价补偿，并无事实和法律依据，本院不予采信。施立强认为空调和电梯亦系可移动物品，亦应由刘金来自行拆除，即使折价补偿，其并非受益人，亦不应由其承担补偿费用。因空调和电梯系统的安装系根据房屋结构走向布局，拆除后价值折损较大，而新的使用人对空调和电梯的利用率亦较高，一审法院将空调和电梯折价处理，有利于发挥物的最大利用效益，并无不当。本案审理的是施立强与刘金来之间的租赁合同纠纷，刘金来反诉亦只是要求施立强赔偿其损失，一审法院基于合同相对性原则判决由施立强承担赔偿责任，具有事实和法律依据，施立强此项上诉意见，本院不予采纳。根据本院对双方当事人过错的认定，刘金来应自行承担其主张的部分装饰装修损失，本院酌定施立强赔偿刘金来损失822747.49元，即：评估现值2742491.63元×0.3＝822747.49元。关于40万元押金性质的认定，刘金来认为该押金系租赁合同的押金，双方合同终止履行后，施立强应予返还。因该押金收条明确表明系附件B物品的押金，刘金来主张该押金系针对整个合同的押金，依据不足，本院不予采信。刘金来支付的40万元押金系押金清单中物品的担保，并非清单中物品的价值为40万元，故押金清单中剩余物品经评估价值为71797.65元，亦非40万元押金中的71797.65元，一审法院判决施立强退还刘金来押金5万元，系分析双方对导致所押物品丢失的过错程度后，酌情进行的认定，酌定金额未严重偏离市场行情，不违反法律规定，本院予以确认。关于刘金来主张的解除员工劳动合同的损失，刘金来所举证据并不充分，且该损失并不必然系施立强在合同履行中的过错所致，一审法院对其此项主张未予支持，并无不当。综上，施立强、刘金来的上诉请求部分成立，本院对其主张的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第51号民事判决第六项；二、撤销江苏省南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第51号民事判决第一、二、三、四、五、七项；三、施立强与刘金来于2010年7月25日签订的《合作协议书》关于三楼部分的约定无效；合同其余部分于2016年3月20日解除；四、刘金来于本判决生效之日起十日内向施立强支付2014年8月1日至2016年12月9日前的租金及房屋使用费208.0027万元，并自2016年12月10日起至实际付清之日止，按年利率24%的标准支付滞纳金；五、施立强于本判决生效之日起十日内赔偿刘金来装修等损失822747.49元；六、驳回施立强其他诉讼请求；七、驳回刘金来其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9900元，保全费5000元，由施立强负担4470元，刘金来负担10430元；反诉案件受理费23440元，评估费65000元，由刘金来负担61908元，施立强负担26532元。二审案件受理费65085元，由施立强负担11457元，刘金来负担53628元。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  刘 凡审判员  白文虎二〇一七年八月十四日书记员  孙雪松