重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2145号上诉人（原审被告）：刘德康，男，1963年12月9日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：梁军，河南光宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁栋，河南光宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：文才秀，女，1964年3月5日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：梁军，河南光宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁栋，河南光宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨昌祥，男，1963年1月18日出生，汉族，住重庆市綦江区。被上诉人（原审第三人）：徐洪，男，1970年7月23日出生，汉族，住重庆市綦江区。上诉人刘德康、文才秀因与被上诉人杨昌祥、徐洪民间借贷纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2016)渝0110民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘德康、文才秀上诉请求：撤销原判，依法驳回杨昌祥的诉讼请求或撤销原判发回重审。事实及理由为：1.一审法院超出杨昌祥变更诉请后主张的事实进行审理和认定错误。2.杨昌祥举示证据不足并不合法，不能达成其证明目的。3.一审判决认定事实错误，杨昌祥与徐洪之间的合伙关系及有关合伙事实没有予以认定；错误认定徐洪收到杨昌祥100万元，而且错误认定该100万元不是投资款是借款；徐洪将100万元的债务转让给刘德康的事实认定错误。4.一审判决适用法律错误，合伙协议中关于杨昌祥不承担亏损的约定违反了《中华人民共和国民法通则》关于民事活动应当遵循公平、等价有偿的法律规定、也违反了《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人，或者由部分合伙人承担全部亏损”的规定。徐洪辩称：1.合伙款其只收到30万元，杨昌祥既是财务又是会计，其余款项都是杨昌祥在支出。2.关于询问笔录，是一审法院工作人员，杨昌祥等人到其家里作出的，徐洪对于笔录内容不予认可。3.本案三笔款项并不重合：杨昌祥应投入的100万，徐洪只收到30万；115万元不是徐洪向杨昌祥借款，是向另一家公司借款；涉案100万是刘德康向杨昌祥借款100万元，但杨昌祥没有履行出借资金的义务。杨昌祥未答辩。杨昌祥向一审法院起诉请求：1.刘德康、文才秀共同偿还杨昌祥借款本金140万元，并从借款之日起按月利率2%向杨昌祥计付利息至借款还清时止；2.本案诉讼费由刘德康、文才秀负担。一审法院认定事实：刘德康、文才秀于1987年7月27日在原重庆市綦江县三江镇人民政府登记结婚。刘德康与徐洪于2011年开始合伙经营友谊服饰商场（又称为“扶沟商场”），直至2013年4月底商场关闭。期间，杨昌祥担任该服装商场的会计、出纳，该商场的资金账户分别由杨昌祥、徐洪的身份证开的账户，均在使用。周安渝（案外人）系杨昌祥聘请的管理其个人账目、资金的人员。2011年7月1日，杨昌祥与徐洪签订《合伙协议》。协议约定：1.今有徐洪、杨昌祥经多次协商共同经营河南省扶沟县大十字街西南角友谊服饰广场（以下简称商场）；2.商场总投资500万元，由徐洪投资400万元，占商场股份80%，杨昌祥投资100万元，占商场股份20%；3.杨昌祥投资100万元现金在2011年7月1-5日转入徐洪指定账户；4.杨昌祥投入100万元资金，徐洪每月按每一万元支付200元的利息给杨昌祥，支付时间为投资后第四个月的1-5日内支付；5.在徐洪支付杨昌祥利息期间，商场亏损或盈利均由徐洪承担，杨昌祥不承担亏损，不分红利。2011年7月7日，杨昌祥指令周安渝转账40万元至禹州市裕兴电器营销有限公司账户，在该份《中国农业银行个人结算业务申请书》上有手写注明“扶沟商场中央空调借用”的字样。2011年7月13日，杨昌祥指令周安渝转账30万元至徐洪账户，在该份《重庆农村商业银行个人汇款凭证回单》上有手写注明“扶沟商场借用”的字样。2011年8月26日，杨昌祥指令周安渝转账30万元至杨昌祥账户，在该份《重庆农村商业银行个人汇款凭证回单》上有手写注明“扶沟商场借用”的字样。2012年1月1日，徐洪向杨昌祥出具了借条一份，该借条载明：“今借到重庆吉昌粮油有限责任公司现金壹佰壹拾伍万元整（小写：115万元）。”徐洪在借款人处签名捺印确认。在该份借条上备注有：2011年7月7日40万元；2011年7月13日30万元；2011年8月26日30万元；2011年7月-2012年3月利息15万元；共计115万元整。在一审审理中，第二次庭审时，杨昌祥提交了重庆市綦江县吉昌粮油有限责任公司出具的证明一份，载明：“我司于2007年1月起至今，将公司发包与杨昌祥（身份证号码：510223XXX）承包经营，由杨昌祥自筹资金，自行组织人员，独立承包。承包期间公司的收益、债权、债务及其他权利与责任，均由杨昌祥承担并享有。周安渝属杨昌祥聘用之管理人员。对于2012年1月1日，徐洪出具的“借条”中载明借款金额115万元，该款属于杨昌祥个人借款。该借款之债权公司不享有，由杨昌祥独自享有。”在该份证明上，綦江县吉昌粮油有限责任公司加盖公章，并经其法定代表人郑以签名确认。2013年6月12日，刘德康向杨昌祥出具借条两份，第一张借条载明：“今借到杨昌祥现金壹佰万元正（1000000元），此款按月息2%计算，借款为壹年（注：此前已开过同样借条给徐洪，但徐洪说遗失此条，为杨昌祥来禹州由刘德康开，所以以前借条作废）”。第二张借条载明：“今借到杨昌祥款（此款为徐洪转驾款）肆拾万元正，此款不计息，定于2014年2月前还。”在该两份借条上，刘德康均分别签名捺印确认。一审审理中，杨昌祥当庭陈述，第二张借条中的40万元，实际上是第一张借条中借款本金100万元产生的截至2013年4月1日的利息金额，并当庭将诉讼请求调整为：要求偿还借款本金100万元及其相应利息（以借款本金40万元为基数，从2011年7月7日起按月利率2%计付至借款还清时止；以借款本金30万元为基数，从2011年7月13日起按月利率2%计付至借款还清时止；以借款本金30万元为基数，从2011年8月26日起按月利率2%计付至借款还清时止；若截至2013年4月1日的利息按前述方式计算利息金额超过40万元，则截至2013年4月1日的利息则确定为40万元，2013年4月1日之后的利息则按前述计算方式计付到借款还清时止。）一审审理中，本院于2016年8月17日向徐洪作了询问笔录，在该笔录中，徐洪陈述：“本来我和刘德康合伙做生意，合伙期间向杨昌祥借款100万元（约定了月息2分）用于合伙经营，我们经营的合伙企业是一个叫“友谊服饰广场”的个体工商户，杨昌祥在为我们这个合伙管账，杨昌祥也不是合伙人。之后，我与刘德康解除了合伙关系，约定由刘德康承担合伙期间的债权债务，当然也包含了向杨昌祥的借款100万元及利息。2011年8月26日，杨昌祥收到周安渝30万元转款，实际上是杨昌祥委托周安渝转给我的，只不过杨昌祥当时在帮我管账，就由杨昌祥代我支付了其他货款；2011年7月13日，周安渝转给我的30万元也是杨昌祥委托周安渝支付给我的；我们这个“友谊服饰广场”的个体工商户也与禹州市裕兴电器营销有限公司有生意往来，“友谊服饰广场”（位于河南省扶沟县）向禹州市裕兴电器营销有限公司购买中央空调差40万元货款，2011年7月7日，周安渝转给禹州市裕兴电器营销有限公司40万元，也是我向杨昌祥的借款，只不过是周安渝代为杨昌祥支付用来结清禹州市裕兴电器营销有限公司的货款。”在一审审理中，第一次庭审中，一审法院当庭播放了杨昌祥提交的向刘德康追收债权的录音，刘德康认可系其本人的声音。在录音内容中，刘德康认可欠杨昌祥100万元。在一审审理中，第二次庭审时，刘德康、文才秀提出要求杨昌祥赔偿因杨昌祥逾期提供证据而造成的误工费、住宿费、交通费等损失，其损失包含：郑州机场往返重庆机场的机票费用1600元、禹州市往返郑州机场出租车费800元、重庆机场至綦江区的滴滴打车费用300元、綦江至重庆机场出租车费300元、住宿费800元、误工费800元，前述费用合计4600元，并于庭后向一审法院提交了航空运输电子客票行程单4张、重庆增值税普通发票发票联1张、重庆市地方税务局通用定额发票发票联2张、河南省地方税务局通用定额发票发票联9张。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，虽然杨昌祥与徐洪签订了名为《合伙协议》的合同，但根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定，个人合伙的最为突出的法律特征为共同出资、共同经营、共担风险。在该《合伙协议》中约定了“杨昌祥投入100万元资金，徐洪每月按每一万元支付200元的利息给杨昌祥，支付时间为投资后第四个月的1-5日内支付”及“在徐洪支付杨昌祥利息期间，商场亏损或盈利均由徐洪承担，杨昌祥不承担亏损，不分红利”等内容，该条款属于保证本息固定回报的保底条款，即无论盈亏，保底条款中的徐洪均保证杨昌祥投入的财产不受损失的同时，还另外支付杨昌祥约定的利息，因此，不符合个人合伙的基本法律特征而符合借款合同的法律特征，同时，根据一审法院于2016年8月17日向徐洪所作的询问笔录内容及庭审查明情况，可以认定杨昌祥与徐洪签订的《合伙协议》实质应为借款合同，且徐洪已经收到了杨昌祥支付的借款本金100万元，并约定了月利率2%计付利息。之后，徐洪将向杨昌祥还本付息的义务全部转移给刘德康，并取得了债权人杨昌祥的同意。尔后，刘德康作为债务受让人向杨昌祥出具了借条，承诺在一年内偿还，可视为债的更新，故根据《合伙协议》、徐洪出具给杨昌祥的借条、刘德康出具给杨昌祥的借条以及录音证据，可以确认杨昌祥的贷款人、债权人身份，徐洪的借款人、债务人转让人身份，以及刘德康的债务受让人身份。刘德康承诺的还款期届满，现杨昌祥诉至法院请求判令刘德康偿还借款本金100万元及其相应利息（以借款本金40万元为基数，从2011年7月7日起按月利率2%计付至借款还清时止；以借款本金30万元为基数，从2011年7月13日起按月利率2%计付至借款还清时止；以借款本金30万元为基数，从2011年8月26日起按月利率2%计付至借款还清时止；若截至2013年4月1日的利息按前述方式计算利息金额超过40万元，则截至2013年4月1日的利息则确定为40万元，2013年4月1日之后的利息则按前述计算方式计付到借款还清时止），合理合法，一审法院应予以支持。对刘德康提出的其中100万元的借条，杨昌祥并未实际支付该笔借款；其中40万元的借条，杨昌祥由于40多万的资金没有着落，无法向其妻子交代，杨昌祥出于好心，出具了该份40万元的借条，用于杨昌祥欺骗其妻子的抗辩意见，因刘德康系债务转让的受让人，其未收到实际借款并不影响其作为债务受让人履行债务的义务，且其提供的证据不能充分证明其出于好意而出具借条的抗辩意见，故对刘德康的抗辩主张，一审法院不予采纳。对于文才秀提出的不属于文才秀、刘德康的夫妻共同债务的抗辩意见，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”。本案中，杨昌祥要求刘德康偿还的100万元借款本金及利息，发生在刘德康与文才秀的婚姻关系存续期间，且文才秀无确凿证据证明该债务属于刘德康应负的个人债务，该债务应属于刘德康与文才秀的夫妻共同债务，应由刘德康与文才秀共同偿还，故文才秀的前述抗辩意见，一审法院依法不予采信。对于刘德康、文才秀提出的要求杨昌祥赔偿因杨昌祥逾期提供证据而给刘德康、文才秀造成交通费、误工费、住宿费等损失的主张，一审法院根据刘德康、文才秀提交的现有证据，参照《财政部关于调整中央和国家机关差旅住宿费标准等有关问题的通知》及2016-2017年度重庆市道路交通事故人赔偿标准，本院酌情认定刘德康、文才秀的损失金额分别为：交通费840元/人×2人=1680元；误工费120元/天/人×2天×2人=480元；住宿费732.80元；共计2892.80元。对于徐洪在第一次和第二次庭审中的述称意见,与一审法院于2016年8月17日向徐洪所作的询问笔录中的陈述不一致，且与庭审查明事实不符，故一审法院不予采信。一审法院判决：1.刘德康、文才秀在原审判决生效后立即偿还杨昌祥借款本金100万元及其相应利息（利息的计付方式为：以借款本金40万元为基数，从2011年7月7日起按月利率2%计付至借款还清时止；以借款本金30万元为基数，从2011年7月13日起按月利率2%计付至借款还清时止；以借款本金30万元为基数，从2011年8月26日起按月利率2%计付至借款还清时止；若按前述方式计付截至2013年4月1日的利息，其金额超过40万元，则截至2013年4月1日的利息则确定为40万元，从2013年4月2日起的利息则按前述计算方式计付到借款还清时止）。案件受理费17400元，申请保全措施费5000元，合计22400元由刘德康、文才秀负担。杨昌祥逾期提交证据而给刘德康、文才秀造成的必要费用2892.80元，由杨昌祥负担。本院二审中，刘德康、文才秀向本院提交《关于2012年元月1日借条标注的三笔借款的利息计算清单》，拟证明杨昌祥自行添加2012年1月1日借条上的利息标注，标注的利息与实际计算的利息数额不符，两份借条没有关联性。经质证，徐洪对该证据不持异议。本院认为，刘德康、文才秀提交的证据系其单方制作，对其真实性不予认定。本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。本院认为，杨昌祥与徐洪签订的《合伙协议》意思表示真实，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。《合协协议》未约定杨昌祥与徐洪各自参与合伙的投入、盈余分配以及亏损负担，不符合合伙法律特征。《合伙协议》约定杨昌祥投入100万元后不承担亏损或盈利，徐洪支付杨昌祥利息，符合民间借贷法律特征。《合伙协议》性质应认定为：名为合伙实为民间借贷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。徐洪在一审法院的询问笔录中认可徐洪向杨昌祥借款100万元以及杨昌祥出借100万元的具体支付情况。结合《合伙协议》、补充协议、杨昌祥举示的银行转账凭证、綦江县吉昌粮油有限责任公司出具的《证明》及附件，能够确信杨昌祥向徐洪出借100万元并已履行支付义务的事实存在具有高度可能性，应当认定该事实存在。徐洪在询问笔录中认可刘德康与徐洪解除合同时，刘德康承担合伙期间的债权债务，包括徐洪向杨昌祥借款100万元及利息。结合刘德康向杨昌祥出具的两张借条、杨昌祥的陈述以及杨昌祥举示的录音资料，能够印证刘德康承继徐洪的债务后，向杨昌祥出具借条，且刘德康认可差欠杨昌祥借款。因此，本院认定刘德康向杨昌祥出具的借条意思表示真实，且未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。杨昌祥已履行出借义务，刘德康应当按照借条载明的内容履行偿还借款及利息的责任。涉案债务产生于刘德康、文才秀婚姻关系存续期间，文才秀未举证证明涉案债务符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条或《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形，本案债务应当认定为夫妻共同债务，一审法院确认文才秀承担偿还借款本息的责任并无不当。综上所述，刘德康、文才秀的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件诉讼费负担维持不变。二审案件受理费17400元由刘德康、文才秀负担。本判决为终审判决。审 判 长  王丽丹审 判 员  陈秀良代理审判员  吴跃辉二〇一七年八月三十日书 记 员  王璐野