浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终3649号上诉人（原审原告、反诉被告）：肖萍，女，汉族，1972年8月19日出生，住浙江省杭州市下城区。委托诉讼代理人：傅林放，浙江四海方圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：济南九创装饰工程有限公司杭州分公司，住所地浙江省杭州市下城区白石巷298号四层,统一社会信用代码：91330103321940247C。负责人：刘广印，经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：济南九创装饰工程有限公司,住所地山东省济南市历城区二环东路3966号东环国际广场2-401-1室，统一社会信用代码：91370112697480744Q。法定代表人：胡卫涛，执行董事兼总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐涛，浙江君秦律师事务所律师。上诉人肖萍因与被上诉人济南九创装饰工程有限公司杭州分公司（以下简称九创杭州分公司）、济南九创装饰工程有限公司(以下简称九创公司)装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初18238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：九创杭州分公司系九创公司设立的分支机构。2016年4月24日，肖萍作为甲方，九创杭州分公司作为乙方，双方签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》预约协议书一份，约定甲方向乙方交纳合同预约保证金30%，待双方签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》进行装修时，则预约合同保证金抵入合同总额。同日，双方签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》1份及补充协议，约定乙方承包甲方位于杭州市萧山区江南丽锦建筑面积为127平方米房屋的装饰装修工程，工程承包方式为乙方包工、包基础施工材料、包部分（或全部）主材(以九创装饰装修预算书为准)；工程期限为90个工作日，开工日期为甲方首期款（工程款的70%+第1.7款的②水电预收款+③工程管理费+④设计费+⑤远程施工费）到乙方帐后第四日，合同总价款为174000元；开工前四天，甲方为乙方入场施工创造条件，负责办理物业部门的开工手续；合同签订后，如甲乙方任何一方单方面要求解除合同，须按工程款的20%支付对方违约金。如甲方要求解除合同，还须承担乙方因签订本合同发生的设计费(按40元/建筑平方米计算)；工程款支付：第一次首期款为工程款70%+合同1.7的②+③+④+⑤，计52200元和69600元；第二次中期款为工程款的25%+水电结算款+变更全款计43500元；第三次尾款为工程款5%+后期变更尾款为8700元。同日，肖萍、九创杭州分公司针对前述合同签订补充协议1份，确认装修款分为四期：装修测量定金/设计定金，最低金额1000元，从首期款项中扣除；首期款为工程款的70%及管理费、设计费、水电预收款，于签订合同后，开工3日前全额交付；中期款为工程款的25%；尾期款为工程款的5%。同日，肖萍支付了工程款的30%即52200元。之后，九创杭州分公司两次向肖萍发送设计图纸。同年11月，肖萍向杭州市下城区工商行政管理局东新工商所投诉，认为九创杭州分公司在没有增项的前提下，报价一增再增，当初签合同的设计师做出的承诺后面接替的设计师不予承认，由标兵团队施工的样板房，施工质量与宣传中的大相径庭及将杂牌说成品牌等原因而要求解除合同，退回预付款。该工商所调解不成，终止调解。同年12月5日，肖萍向该院起诉，请求判令：1、九创杭州分公司、九创公司返还肖萍预约保证金即首付款52200元，并支付肖萍违约金34800元；2、解除肖萍、九创杭州分公司签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》及补充协议；3、本案诉讼费由九创杭州分公司、九创公司承担。在审理期间，九创杭州分公司、九创公司提出反诉，要求判令：肖萍支付违约金34800元。原审法院另查明：杭州市下城区市场监督管理局于2016年2月16日作出下市管处字【2016】1036号行政处罚决定书，主要内容为：九创杭州分公司存在未经变更登记擅自变更经营场所，经我局限期责令改正，当事人仍未改正违法行为。自2015年4月15日起至2016年1月12日，市场监管部门共收到关于当事人的投诉件63件。为严肃法纪，维护社会经济秩序，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，责令当事人改正。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十二条第二款之规定，鉴于当事人在经营过程中引起多次消费纠纷，造成较为恶劣的社会影响，故决定对九创杭州分公司处罚款50000元。九创杭州分公司系2016年3月10日立案的（2016）浙0110执1960号案件的被执行人，执行标的为25036元。原审法院认为：肖萍与九创杭州分公司签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定有效，双方均应遵守合同约定。鉴于家庭装饰装修合同具有承揽合同性质，双方在合同中也约定了单方解除合同的条款，故该院对肖萍要求解除合同的诉讼请求予以准许。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。九创杭州分公司在庭审中亦表示“肖萍单方解除合同，九创杭州分公司可以退还肖萍已交的首期款，但肖萍要承担违约责任”，故肖萍要求返还已付的装修款52200元的诉讼请求合理，该院予以支持。《家庭居室装饰装修工程施工合同》约定“开工日期为甲方首期款（工程款的70%+第1.7款的②水电预收款+③工程管理费+④设计费+⑤远程施工费）到乙方帐后第四日，首期款为52200元和69600元”，九创杭州分公司向肖萍交付设计图纸并愿意继续履行合同，肖萍在支付工程款的30%后未再支付其他款项，现肖萍要求解除合同，但未举证证明合同已客观无法履行或九创杭州分公司存在违约行为在先，故肖萍已构成违约，应承担违约责任。肖萍要求九创杭州分公司支付违约金的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。《家庭居室装饰装修工程施工合同》约定“如甲乙方任何一方单方面要求解除合同，须按工程款的20%支付对方违约金”，在审理期间，该院向肖萍释明对违约金的调整有无想法，肖萍表示没有，故该院对合同约定的违约金标准不作调整，肖萍应按工程款174000元的20%支付九创杭州分公司违约金。因此，九创杭州分公司要求肖萍支付违约金34800元的诉讼请求合理，该院予以支持。九创杭州分公司系九创公司设立的分支机构，根据我国公司法的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应由九创公司与其共同承担。肖萍提供九创杭州分公司存在行政处罚信息和被执行信息，以证明九创杭州分公司服务质量差引起多次纠纷，该院认为上述信息系发生在肖萍、九创杭州分公司签订合同之前，不能据此认定合同不能履行或九创杭州分公司存在违约行为。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决:一、肖萍与九创杭州分公司签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》及补充协议于判决生效之日起解除；二、九创杭州分公司、九创公司返还肖萍装修款52200元；三、肖萍支付九创杭州分公司违约金34800元；上述第二、三项付款义务折抵后，九创杭州分公司、九创公司尚应支付肖萍装修款17400元，限在判决生效后十日内付清。四、驳回肖萍的其余诉讼请求。如九创杭州分公司、九创公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1976元，减半收取988元，由肖萍负担435元，由九创杭州分公司、九创公司负担553元。反诉案件受理费335元，由肖萍负担。宣判后，肖萍不服，向本院提起上诉称：一、一审法院事实认定错误。双方当事人于2016年4月24日签订了装修合同，但过了半年多，九创杭州分公司也没有完成开工所必须的装修图纸设计工作，相反在合同约定的价格基础上一再要求加价。九创杭州分公司在一审中提交了装修设计图纸证明其已经履行了设计义务，但自称是按照140多平方的面积进行设计的，并认为案涉房屋实际面积应该是140多平方，而非合同约定的127平方。一审法院专门核实了案涉房屋的面积，确认房屋面积为126.99平方。可见九创杭州分公司的设计工作实在错得离谱。对于这样的错误，一审判决丝毫未提及，反而认为九创杭州分公司为履行合同已做了相应工作，这样的认定是不负责任的。二、一审法院责任认定错误。本案的争议焦点是，究竟哪一方存在违约；违约是否造成合同无法履行。首先，根据合同约定首期款为总价款的70%，肖萍已经支付了其中的30%。剩余40%部分应当何时支付？根据合同1.6之约定：开工日期为甲方首期款到乙方账户后第四日。可见剩余40%应当在开工日之前四天支付。但开工有一个实质性条件，即装修设计图纸已经完成。而本案中，九创杭州分公司在设计图纸时一再要求加价，在肖萍拒绝后，即不再继续设计，其所谓已经完成的设计工作，竟然是140多平方米的设计图，完全不可能作为开工的依据。九创杭州分公司收取了30%价款，连最基本的装修设计义务都缺乏履行的能力和意愿，导致开工遥遥无期。显然“开工前四日”也是个遥遥无期的日子，也就意味着40%价款支付期限始终未届至。肖萍未支付剩余40%价款，并不违约。九创杭州分公司未履行装修设计义务，导致开工被无限拖延，构成违约。合格完成装修设计工作是开工的前提，九创杭州分公司拒不履行设计义务，导致合同无法继续履行。此外，装修设计是房屋装修最基本的工作，九创杭州分公司竟然是如此工作态度和水准，况且本案不是个例，近一年来，九创杭州分公司因各类问题被多家媒体持续曝光批评，市场监督部门也收到大量装修客户投诉，苦于没有直接行政处罚依据，最终以变更经营场所未登记为由给予行政处罚。对此，任何一个具有正常理智的人，都不可能信任九创杭州分公司有能力、有诚信履行好本合同。一审判决针对上述情况，未作任何说明，对九创杭州分公司存在的严重问题视而不见，仅仅一句“未举证证明合同已客观无法履行或九创杭州分公司存在违约在先”即认定肖萍构成违约。依据该判决的精神，肖萍本应当继续支付40%价款，并继续耐心等待九创杭州分公司的设计图纸，至于何年何月可能有结果，这都不是问题。这样的判决，在情理上，背离了社会正常人的接受程度；在法律上，蛮不讲理，武断认定。综上，请求：1、撤销原审判决第三项，改判九创杭州分公司、九创公司支付肖萍违约金34800元；2、诉讼费用由九创杭州分公司、九创公司承担。被上诉人九创杭州分公司、九创公司答辩称：1、关于案涉房屋面积问题，一审中九创杭州分公司代理人提及的面积是167平方，并提供了施工图和效果图，代理人一审中简单的将长宽进行计算，得出的数字是167.09平方米，但根据施工图，实际计算出来的面积应是合同约定的127平方米，一审庭审后代理人与当事人进行了核实，同时给予法院说明，表述的167平方米是错误的。2、对于该部分事实，一审判决在第五页第二段作出了不予认可的认定。3、关于是否向肖萍交付图纸，一审中肖萍明确承认过。4、合同约定百分之七十款项支付后形成开工条件，但是至今为止肖萍没有履行付款义务。5、一审过程中，肖萍陈述过给一百个设计图也不予认可，因为不相信九创杭州分公司。本案肖萍的代理人同时也是另外两个案件的代理人，在另外两个案件中代理人出具了施工图后又撤回不作为证据。肖萍为达到单方解除合同的目的，变更补充合同中付款的比例，企图达到恶意解除的目的。故一审认定事实清楚、适用法律正确，合同不能履行是由于肖萍未支付合同约定的首付款，同时拒绝接收施工图，应当承担单方解除的违约责任。请求驳回肖萍的上诉请求，维持原判。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。本院认为：一、本案争议焦点为肖萍主张九创杭州分公司构成根本违约，其有权解除合同，有无事实依据。肖萍主张九创杭州分公司的违约表现为：多次要求增加工程款、对合同约定的装修材料、工程内容和施工质量予以否认以及迟迟未完成装修图纸设计。对于加价、否认合同约定的装修材料、工程内容和施工质量等事实，九创杭州分公司不予认可，肖萍也未提交证据予以证明，故本院不予采纳。对于设计图纸问题，双方在合同中并未约定图纸的具体交付时间以及图纸设计要求，肖萍认可九创杭州分公司通过邮箱向其发送过两次设计图，至于什么原因造成双方未能就设计图纸进行最终确认，双方当事人各执一词，亦均无有效证据证明，故肖萍以此为由主张九创杭州分公司构成根本违约，缺乏事实依据。至于肖萍上诉所称的九创杭州分公司被多家媒体持续曝光批评以及被市场监督部门进行行政处罚的问题，因行政处罚发生在本案双方当事人订立合同之前，媒体曝光批评无有效证据证明，故肖萍据此主张九创杭州分公司构成根本违约，理由不成立。综上，肖萍主张九创杭州分公司构成根本违约，依据不足，原审法院判决驳回其要求九创杭州分公司承担违约责任的诉讼请求，并无不当。二、关于肖萍是否需要承担违约责任的问题。案涉合同6.5条规定“合同签订后，如甲乙方任何一方单方面要求解除合同，须按工程款的20%支付对方违约金”，本院认为该条款不是关于单方解除权的规定，而是对违约后果的约定，任何一方当事人均不能据此行使合同解除权。原审法院据此支持肖萍要求解除合同的诉讼请求，理由不当。但是，鉴于肖萍起诉要求解除合同，九创杭州分公司答辩并反诉称肖萍单方解除合同构成违约，并要求其支付违约金，且双方当事人在一审判决解除合同后对此均未提起上诉，故本院对原审该项判决予以确认。基于该合同解除起因于肖萍违约解除，原审法院根据双方当事人的合同约定判决肖萍支付违约金，亦无不当。综上，肖萍的上诉理由不成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1540元，由肖萍负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 丹审 判 员  金瑞芳代理审判员  毕克来二〇一七年八月二日书 记 员  吴梦姣