重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4842号上诉人（原审被告）：重庆耀发汽车运输有限公司，住所地重庆市綦江区文龙街道孟家院43-6。统一社会信用代码91500222678681292Y。法定代表人：蒋佳明，总经理。委托代理人：王林，男，重庆耀发汽车运输有限公司员工。被上诉人（原审原告）：祝涛，男，汉族，XXX出生，住重庆市铜梁区西泉镇XXX，公民身份号码XXX。委托代理人：彭先乐，重庆龙都律师事务所律师。上诉人重庆耀发汽车运输有限公司（以下简称“耀发公司”）与被上诉人祝涛工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2017）渝0113民初2578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人耀发公司委托诉讼代理人、被上诉人祝涛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。耀发公司上诉请求：请求对停工留薪期、医疗费、生活津贴、交通费进行重新认定，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、停工留薪期计算期限不符合规定。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条第二款“具体期限由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明确定。对停工留薪期的期限有争议的，可报请参保地劳动鉴定委员会确认。”本案双方在一审中对停工留薪期有争议，根据上述规定，应报请劳动鉴定委员会确认。但一审法院在未报请劳动鉴定委员会确定的情况下，径直作出判决，属认定事实不清，证据不足。二、一审法院计算1097.97元医疗费证据不足。一审原告提供没有医院盖章的医疗费发票，且无相关病历及检查报告予以佐证，故该医疗费与本案无关。对于该费用产生的真实性、关联性应由原告举证。三、本案不应主张生活津贴。《重庆市职工病假待遇暂行办法》第二条“本规定适用于本市行政区域内的所有企业和与之形成劳动关系的劳动者（以下简称职工）”，上诉人与被上诉人未形成劳动关系，故本案不适用上述规定。另该办法第四条“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：…”规定，本案被上诉人治疗期并没有达到6个月，实际治疗期为64天。三、被上诉人主张的交通费没有相应证据支持，不应得到主张。综上，为维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，请求判如所请。被上诉人祝涛答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回耀发公司上诉，维持原判。祝涛向一审法院起诉请求：要求耀发公司承担用工主体责任，赔偿经济损失183927.83元（一次性伤残补助金5000×9=45000元，一次性医疗补助金5175×4=20700元，一次性伤残就业补助金5175×9=46575元，停工留薪期工资5000×6=30000元，评残期间生活津贴5000×6.5×70%=22750元，护理费100×63=6300元，住院生活补助费12×63=756元，门诊治疗费1097.97元，交通费2000元，取内固定7000元，鉴定费400元，鉴定检查费1348.86元）。一审法院认定事实：耀发公司系经营运输业务的有限责任公司，实际经营地在重庆市巴南区渝南大道20号。案外人甘全礼系渝CXXX**货车的实际所有人，甘全礼将渝CXXX**货车挂靠被告耀发公司经营，甘全礼聘请祝涛作该车驾驶员，没有办理社会保险。2014年10月24日12点30分，祝涛在重庆市铜梁区华兴镇团林建材厂九采场倒车过程中从驾驶室跌落至车外受伤，当日入铜梁县中医院住院治疗，经诊断为骨盆骨折、左侧髋臼粉碎性骨折，左桡骨远端粉碎性骨折、关节面破损，左腕三角骨后缘撕脱骨折，左侧颧弓骨折，左侧蝶窦囊肿，全身多次软组织损伤。住院治疗64日，于2014年12月26日出院，医嘱出院后建议休息贰月，门诊随访，手后第3、6、9、12月来院复查X片，骨折愈合后需取出内固定，第二次住院取内固定所需费用估计7000元。祝涛于2015年5月8日支付门诊医疗费2元、3元、69.2元，于2015年8月4日支付门诊医疗费5元、166.9元，于2015年8月16日支付门诊医疗费282.1元、39.92元、5元，于2015年9月8日支付门诊医疗费457元、2.97元、59.88元、5元，合计1097.97元。祝涛于2015年2月2日向重庆市綦江区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2015年8月19日作出綦人社伤认决字〔2015〕1023号认定工伤决定书，由耀发公司承担工伤保险责任。2015年11月2日，祝涛的工伤经重庆市綦江区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级，无生活自理障碍。祝涛于2015年9月1日支付初次鉴定费400元，于2015年10月16日支付检查费509元（放射费161元，CT费348元）。2016年3月15日，祝涛的工伤经重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残玖级，无生活自理障碍。祝涛于2016年1月22日支付检查费839.86元（放射费703元、136.86元）。耀发公司于2016年4月6日提起行政诉讼，要求撤销上述认定工伤决定书，原审法院于2016年6月20日作出（2016）渝0113行初47号行政判决书，驳回耀发公司的诉讼请求。对此，耀发公司又提起上诉，本院于2016年10月31日作出（2016）渝05行终397号行政判决书，驳回上诉，维持原判。此后，祝涛曾以耀发公司为被申请人向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，耀发公司于2016年11月28日提出管辖权异议申请，认为自己实际经营地在重庆市巴南区，要求将祝涛提起的劳动争议仲裁案件移送重庆市巴南区处理。为此，祝涛于2017年2月14日向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求耀发公司承担用工主体责任、赔偿经济损失183927.83元。当日，重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动（人事）争议处理范围为由，认为不符合受理条件，作出巴劳人仲不字（2017）第64号不予受理通知书。祝涛遂诉请如上。重庆市2013年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资4252元。审理中，耀发公司认为门诊费发票没有相应的病历及检查报告单，不能证明该费用的产生，还没有医院的盖章，并且已主张一次性医疗补助，不应再行计算；从交通费票面看，无法看出与案件相关，其时间与其他证据的时间不符；不同意祝涛的诉求。双方各持己见，调解未果。原审法院认为，本案可由劳动合同履行地或者用人单位所在地人民法院管辖，法人的住所地是指法人的主要办事机构所在地；耀发公司向重庆市铜梁区劳动争议仲裁委提出管辖权异议时，理由是自己的实际经营地在重庆市巴南区，由此可认定重庆市巴南区是耀发公司的主要办事机构所在地；现耀发公司辩称在巴南区没有经营场所，祝涛向巴南区申请劳动争议仲裁，不符合法律规定，应向綦江区劳动争议仲裁委申请仲裁，系出尔反尔，对其辩称不予采信。巴劳人仲不字（2017）第64号不予受理通知书的理由是申请人的仲裁请求不属于劳动（人事）争议处理范围，不是无管辖权，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项规定的情形，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第一条规定的情形，耀发公司辩称本案缺劳动争议仲裁前置程序的理由不成立。用人单位应当参加工伤保险，为职工缴纳工伤保险费，职工有依法享受工伤保险待遇的权利。个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。据此，耀发公司应依法承担支付祝涛工伤保险待遇的义务。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。祝涛应享受的工伤保险待遇涉及医疗费、康复治疗费等；祝涛在住院治疗结束，医嘱出院后门诊随访，手后第3、6、9、12月来院复查X片。据此，耀发公司认为门诊费发票没有病历或检查报告单对应，无医院盖章，并不能否定祝涛在住院治疗结束后门诊治疗工伤的事实，出院后已发生的门诊复查医疗费1097.97元应由耀发公司承担。祝涛提交银行资金交易记录，不能证明自己驾驶渝CXXX**货车的工资收入情况，应不予采信。双方就祝涛受工伤前的工资标准发生争议，双方都无充分有效证据予以证明，宜按祝涛受伤时本市上年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资4252元标准确定其本人工资。《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资。据此，祝涛应获得一次性伤残补助金38268元（4252元/月×9个月）。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按有关规定享受伤残待遇。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。依《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，祝涛的停工留薪期应为6个月，据此，祝涛应获得停工留薪期工资25512元（4252元/月×6个月）。停工留薪期至2015年4月24日期满，至2015年11月2日重庆市綦江区劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定期间，因工伤不能从事工作，祝涛应获得不低于病假待遇标准的生活津贴；《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以上，连续工龄不满10年的，其病假工资按本人工资的60%发给。据此，祝涛应获得生活津贴16157.6元〔4252元/月×（2015年4月24日至2015年10月23日计6个月+2015年10月24日至2015年11月2日计10日÷30日/月）×60%〕。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。祝涛住院治疗期间处于停工留薪期内，因伤情较重，应给予必要的住院护理，是符合需要的；此种护理并非评定伤残等级后经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理，其护理费标准都不一样；据此，祝涛住院治疗64日，耀发公司应支付住院护理费3840元（60元/日×64日）。《关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发〔2010〕284号）第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行。据此，祝涛应获得住院伙食补助费512元（8元/日×64日）。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级4个月计发；一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级9个月计发。本案中，耀发公司只是承担用工主体责任，双方之间并非真正的劳动关系，没有实际用工关系，双方的劳动关系不存在延续或解除的问题，因此，应以祝涛受伤时上一年度本市城镇非私营单位在岗职工月平均工资来确定工伤保险条例中的解除劳动关系之日上一年度职工月平均工资。据此，祝涛应获得一次性工伤医疗补助金17008元（4252元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金38268元（4252元/月×9个月）；祝涛获得一次性工伤医疗补助金后，再要求主张取出内固定费用7000元，不符合法律规定，耀发公司的此项辩称理由成立。《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发〔2007〕273号）第四条规定，工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付。祝涛先后数次治疗工伤，进行工伤认定、伤残等级鉴定、申请仲裁、行政诉讼等，必然发生交通费；耀发公司认为从交通费票面看，无法看出与案件相关，其时间与其他证据不符的辩称理由应不予支持。祝涛要求耀发公司支付交通费2000元，符合实际情况，应予以支持。《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定，劳动能力鉴定（确认）费由工伤保险基金支出。鉴定费400元和鉴定检查费1348.86元应由耀发公司承担。综上所述，祝涛要求耀发公司承担用工主体责任，赔偿经济损失183927.83元（一次性伤残补助金5000×9=45000元，一次性医疗补助金5175×4=20700元，一次性伤残就业补助金5175×9=46575元，停工留薪期工资5000×6=30000元，评残期间生活津贴5000×6.5×70%=22750元，护理费100×63=6300元，住院生活补助费12×63=756元，门诊治疗费1097.97元，交通费2000元，取内固定7000元，鉴定费400元，鉴定检查费1348.86元）的诉求，部分符合法律规定，应予以部分支持。为此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第一条，参照《重庆市工伤保险实施暂行办法》第十条、第三十六条、第五十四条第一款之规定，遂判决：一、重庆耀发汽车运输有限公司支付祝涛工伤保险待遇合计144412.43元（其中：门诊医疗费1097.97元、一次性伤残补助金38268元、停工留薪期工资25512元、生活津贴16157.6元、住院护理费3840元、住院伙食补助费512元、一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金38268元、交通费2000元、鉴定及检查费1748.86元）；二、驳回祝涛的其他诉讼请求。二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是被上诉人祝涛是否应享受六个月停工留薪期待遇，上诉人耀发公司是否应支付祝涛生活津贴、出院后门诊医疗费1097.97元及交通费2000元。针对前述争议焦点，本院评述如下。关于祝涛是否应享受六个月停工留薪期待遇的问题。停工留薪期是职工发生工伤后停止工作接受治疗，并继续享受原工资福利待遇的期限。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条第一款规定，在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》（以下简称《目录》）执行，以后国家或我市有新的规定的，从其规定。故原审法院根据工伤医疗服务机构的诊断证明，并按照《目录》确定祝涛依法应享受六个月停工留薪期待遇，符合法律规定，本院依法应予维持。关于耀发公司是否应支付祝涛生活津贴的问题。由于生效工伤认定决定书已确认耀发公司承担工伤保险责任，故耀发公司应当依照《工伤保险条例》、《重庆市工伤保险实施办法》、《重庆市职工病假待遇暂行办法》等规定，支付祝涛停工留薪期满至劳动能力鉴定结论作出前期间的生活津贴。关于耀发公司是否应支付祝涛出院后门诊医疗费1097.97元及交通费2000元的问题。祝涛住院治疗结束后，医嘱出院后门诊随访，并要求第3、6、9、12月来院复查X片，祝涛提交的门诊发票虽无病历或检查报告对应，但祝涛出院后到门诊就诊符合医嘱及伤情治疗客观需要，耀发公司应当承当相应的门诊治疗费用。祝涛多次往返治疗工伤、申请工伤认定、伤残等级鉴定等，必然产生交通费用，原审法院依据祝涛举示的交通费票据及客观实际情况，支持祝涛2000元交通费的诉讼请求并无不妥，本院依法予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆耀发汽车运输有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江   信   红审 判 员 邓   方   彬审 判 员 钱   昳   心二〇一七年八月八日法官助理 张乾胜书记员邹艺