山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终3828号上诉人（原审原告）：李吉明，男，1982年7月17日出生，汉族，住平阴县。上诉人（原审被告）：济南小葱豆福食品有限公司，住所地平阴县。法定代表人：张某春，总经理。委托诉讼代理人：白先启，男，该公司员工。上诉人李吉明与上诉人济南小葱豆福食品有限公司（以下简称小葱豆福公司）劳动争议一案，均不服平阴县人民法院（2017）鲁0124民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李吉明上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项，依法改判；2.依法改判小葱豆福公司支付经济赔偿金4000元、失业保险损失6000元；事实和理由：一审判决书认定事实不清，2016年12月16日小葱豆福公司违法将李吉明辞退，小葱豆福公司应按法律规定支付经济赔偿金，小葱豆福公司未为李吉明依法缴纳社保，按法律规定双方劳动关系解除后小葱豆福公司也应支付经济补偿金，因小葱豆福公司违法将李吉明辞退亦没有依法缴纳社会保险，致使李吉明无法享受失业保险待遇。一审法院判决李吉明提交的证据不能证实社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇太过牵强。李吉明被辞退以后没有工作，按济南市失业保险规定及办法，被小葱豆福公司应支付李吉明失业保险损失6千元，望查明事实，依法改判。小葱豆福公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判；2.涉诉一、二审费用全部由李吉明负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，李吉明于2016年12月16日下午向小葱豆福公司提出辞职。并要求结清工资，小葱豆福公司出具了欠条并按时结清。从此再没有任何经济牵扯，而不是双方协商解除劳动合同。一审法院依据劳动合同法第46条、47条判决小葱豆福公司支付经济补偿金属于适用法律错误。第一，是李吉明辞职。第二，小葱豆福公司和李吉明并未签订劳动合同，判决第一项已经判决小葱豆福公司支付双倍工资，又以双方解除合同为由判决支付经济补偿金显然属于适用法律错误。望查明事实依法改判。李吉明向一审法院起诉请求：1.判令小葱豆福公司向李吉明支付违法解除劳动合同期间的工资20000元；2.责令小葱豆腐公司向李吉明支付工资30000元；3.判令小葱豆腐公司支付李吉明加班费7080.9元；4.判令小葱豆腐公司支付李吉明年休假工资926.89元；5.判令小葱豆腐公司支付经济赔偿金8000元；6.判令小葱豆腐公司支付李吉明失业保险待遇6000元；7.判令小葱豆腐公司为李吉明补缴工作期间的全部社会保险；8.判令小葱豆腐公司与李吉明继续维持劳动关系；9.诉讼费由小葱豆腐公司承担。诉讼过程中，李吉明变更诉讼请求为：1.判令小葱豆腐公司向李吉明支付双倍工资12000元；2.判令小葱豆腐公司支付李吉明加班费6640.19元；3.判令小葱豆腐公司依法支付李吉明经济赔偿金4000元；4.判令小葱豆腐公司依法支付李吉明失业保险待遇损失6000元；5.请求小葱豆腐公司依法为李吉明补缴工作期间的全部社会保险；6.请求小葱豆腐公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：1.关于李吉明、小葱豆腐公司之间的是否存在劳动关系。李吉明主张于2016年8月15日去小葱豆腐公司工作，小葱豆腐公司未与其签订劳动合同。小葱豆腐公司辩称，考勤记录记载李吉明于2016年8月26日到小葱豆腐公司单位工作，试用期为一个月，因李吉明不能胜任厨师工作，让李吉明离开公司，但当时李吉明未能及时找到工作，李吉明要求在公司临时干一些杂活，月工资4000元，等找到工作后再离开，无法与李吉明签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，一审法院对小葱豆腐公司不能与李吉明签订劳动合同的理由不予采信，李吉明没有证据证实于2016年8月15日开始去小葱豆腐公司工作，故一审法院认定，李吉明与小葱豆腐公司之间自2016年8月26日建立劳动关系。2.关于原小葱豆腐公司双方解除劳动关系的情形。李吉明主张系小葱豆腐公司违法与李吉明解除劳动关系。小葱豆腐公司辩称2016年12月16日下午，小葱豆腐公司安排收拾盘子，李吉明收拾一桌后就去择菜，小葱豆腐公司让李吉明继续去收拾盘子，李吉明不同意，说小葱豆腐公司欺负李吉明，不干了，并要求给其结清工资，并打电话报警，双方协商后小葱豆腐公司给李吉明出具了欠条，后支付给了李吉明。一审法院认为，因李吉明在工作过程中未完全按照小葱豆腐公司的安排进行工作，双方发生争执，小葱豆腐公司让李吉明别干了，李吉明立即表示要小葱豆腐公司结清工资，该种情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，故一审法院认定，李吉明、小葱豆腐公司双方系协商解除劳动合同。3.关于李吉明加班费的问题。李吉明主张其共计加班14.5天，法定节假日加班4天，小葱豆腐公司已支付李吉明加班费900元，还应支付其加班费6640.19元。小葱豆腐公司辩称规定一个月可休假2天，每天上班时间为上午8：30分至12：30分，下午16：30至20：30分，加班费和工资每月都已按时发放。根据小葱豆腐公司提交的考勤表，结合《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日，一审法院认定，8月份26日至12月16日，李吉明休息2.5天，除法定节假日加班4天外，其他加班13.5天。一审法院认为，本案的焦点问题是：1.小葱豆福公司是否应向李吉明支付未签订劳动合同双倍工资12000元；2.小葱豆福公司是否支付李吉明加班费6640.19元；3.小葱豆福公司是否应支付李吉明经济赔偿金4000元；4.小葱豆福公司是否应支付李吉明失业保险待遇损失6000元；5.小葱豆福公司依法为李吉明补缴工作期间的全部社会保险是否属于本案的受案范围。关于焦点问题1，关于李吉明主张小葱豆福公司向其支付双倍工资12000元的诉讼请求。小葱豆福公司辩称李吉明无法胜任厨师工作，所以不能与李吉明签订劳动合同，小葱豆福公司是出于好意让李吉明留在公司找到工作后再走。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，故一审法院对小葱豆福公司该辩称理由不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。本案小葱豆福公司未与李吉明订立书面劳动合同，应支付李吉明2016年9月26日至2016年12月16日期间的双倍工资，故小葱豆福公司应支付李吉明李吉明应签未签书面劳动合同期间的双倍工资差额10667元。关于焦点问题2，小葱豆福公司是否支付李吉明加班费6640.19元。小葱豆福公司辩称公司规定一个月休假2天，加班费都已按时发放。一审法院认为，劳动者享有休息和休假的权利，用人单位不得违反法律规定延长劳动者的工作时间，否则应按法律规定支付其高于劳动者正常工作时间工资的劳动报酬，故对小葱豆福公司该辩称理由，一审法院不予采纳。经审查，李吉明李吉明加班费共计为3954元[13.5天*（4000元/21.75天）]+[4天*（4000元/21.75天）*2]，扣除小葱豆福公司已支付李吉明的加班费900元，小葱豆福公司需支付李吉明加班费3054元。关于焦点问题3，小葱豆福公司是否应支付李吉明经济赔偿金4000元。李吉明主张小葱豆福公司违法与其解除劳动关系，应支付李吉明双倍经济赔偿金4000元，小葱豆福公司辩称在2016年12月16日给李吉明打欠条后，双方再无其他经济牵扯，不同意支付经济赔偿金。一审法院认为，小葱豆福公司、李吉明双方之间系协商解除劳动合同，李吉明在小葱豆福公司处工作不满半年，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条的规定，小葱豆福公司应当向李吉明支付经济补偿金2000元。关于焦点问题4，小葱豆福公司是否应支付李吉明失业保险待遇损失6000元。小葱豆福公司辩称李吉明的该项诉讼请求不属于法院的受理范围。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，李吉明的该项诉讼请求属于法院的受案范围。但是李吉明提交的证据不能证实社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，故对李吉明的该项诉讼请求一审法院不予支持。关于焦点问题5，小葱豆福公司依法为李吉明补缴工作期间的全部社会保险是否属于本案的受案范围。经审查，一审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条明确规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”故李吉明之诉，属于行政管理行为，应由劳动行政部门设立的社会保险机构负责征收，不属于劳动争议案件审理的范围，一审法院不予处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条之规定，判决：一、被告济南小葱豆福食品有限公司于判决生效后十日内支付原告李吉明双倍工资差额10667元；二、被告济南小葱豆福食品有限公司于判决生效后十日内支付原告李吉明加班费3054元；三、被告济南小葱豆福食品有限公司于判决生效后十日内支付原告李吉明经济补偿金2000元；四、被告济南小葱豆福食品有限公司不负有向原告李吉明支付失业保险待遇的义务。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南小葱豆福食品有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，上诉人李吉明与小葱豆福公司于2016年8月26日-2016年12月16日存在劳动关系。双方当事人均认可李吉明的工资为4000元/月，因上诉人李吉明在小葱豆福公司工作不足半年，一审法院已判决上诉人小葱豆福公司向上诉人李吉明支付解除劳动合同经济补偿金2000元。上诉人李吉明再要求支付4000元经济赔偿金于法无据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，上诉人李吉明主张失业保险损失6000元，因上述法律规定，劳动者要求用人单位赔偿损失的前提为社会保险经办机构不能补办，但上诉人李吉明未提交证据证实社会保险经办机构不能补办。故对李吉明的该项诉讼请求本院不予支持。劳动合同法为了更好地保护劳动者的合法权益，对用人单位故意不签订书面劳动合同或者拖延签订劳动合同的违法行为，规定了“应当向劳动者每月支付二倍的工资”这样一个惩罚性的赔偿制度，用于惩罚用人单位的违法行为，同时也是督促用人单位尽快依法与劳动者签订劳动合同，从而保护作为弱者一方的劳动者的合法权益，维护劳动关系的和谐稳定。解除劳动合同经济补偿是国家调节劳动关系的一种经济手段，不同于经济赔偿，不是一种惩罚手段。引导用人单位长期使用劳动者，谨慎行使解除权利和终止权利。从立法目的上看，支付未签订劳动合同的二倍工资和解除劳动合同经济补偿并非择一适用。本案中，上诉人小葱豆福公司上诉称，既判决小葱豆福公司支付未签订劳动合同双倍工资又判决支付经济补偿金系适用法律错误的主张，于法无据，本院不予支持。另，上诉人小葱豆福公司上诉称，是李吉明提出辞职并非双方协商解除劳动合同，但未提交相关证据予以证实，故对其上诉理由，本院不予采信。综上所述，上诉人小葱豆福公司、李吉明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由济南小葱豆福食品有限公司、李吉明各负担10元。本判决为终审判决。审判长  车言江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一七年八月十日书记员  刘 红