四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川15民终1543号上诉人（原审被告）：宜宾市翠屏区第一法律服务所，住所地四川省宜宾市翠屏区童子街口第一通道内。法定代表人：何明，主任。委托诉讼代理人：李浩，宜宾市翠屏区第一法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈照兰，女，1968年12月24日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。上诉人宜宾市翠屏区第一法律服务所（以下简称第一服务所）因与被上诉人陈照兰法律服务合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502民初6389号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。第一服务所上诉请求：1.请求二审法院依法撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502民初6389号民事判决书，依法予以改判，驳回被上诉人一审诉讼请求；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决返还3500元代理费错误。被上诉人的代理人李蓉完成了书写起诉状、调查取证等一大部分代理工作，仅仅是由于防止群访扩大而未参加出庭，不能因此判决上诉人退还被上诉人3500元代理费。另5000元代理费由李蓉收取，如需退还，应由李蓉退还。被上诉人陈照兰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。陈照兰向一审法院起诉请求：1.第一服务所因不能履行2015年8月20日签订的委托合同约定的代理义务，应退回代理费5000元并支付陈照兰违约金5000元；2.本案诉讼费由第一服务所承担。一审法院认定事实：陈照兰因征地拆迁事宜不服宜宾市国土资源局于2015年7月27日作出的宜国土资行决【2015】8号《宜宾市国土资源局关于责令陈照兰户限期交出被征收土地的行政决定书》，欲提起行政复议及行政诉讼，并找到第一服务所法律工作者李蓉商定法律服务事宜。双方经商谈后，陈照兰（甲方）与第一服务所（乙方）于2015年8月20日签订《委托代理合同》一份，合同约定：应甲方委托，乙方指派法律工作者为其处理甲方一审诉讼，甲方向乙方缴纳代理费5000元，办理委托手续时一次性付清，代理人权限：一般授权，甲方应当向乙方案件承办人如实介绍案情，不得隐瞒对本人不利的案情，否则，乙方有权解除代理合同，所收代理费不予退还；甲方应当及时向案件承办人提供与本案有关的证据和材料，或提供取得证据的线索并协助承办人调查取证，否则由甲方承担相应的后果。标的费按调解、判决金额10%由甲方支付，本合同有效期限自订立之日起生效至终止。乙方无故终止，所收代理费全部退还甲方，甲方无故终止，所收费不予退还，乙方调查取证后，未出庭前，甲方终止，乙方按约定费用全部收取甲方。同日，陈照兰向第一服务所缴纳了代理费5000元，第一服务所向陈照兰出具了收据，并加盖了第一服务所的财务专用章；当日，第一服务所方法律工作者签字领取了陈照兰代理费5000元；后李蓉开始为陈照兰向宜宾市国土资源局、宜宾市人民政府提起行政复议及行政诉讼一案拟写文书、搜集证据，并将诉状、搜集到的证据等提交宜宾市翠屏区人民法院，后宜宾市翠屏区人民法院于2015年11月9日受理此案。2015年12月28日，第一服务所出具“陈照兰一案代理说明”，内容为：我所于2015年8月20日接受委托，我所已审批并收取代理费5000元，同时指派了李蓉“特别代理”，由于本案是重大、敏感性案件，未经所务会研究，也未向司法局报告，据此李蓉在代理过程中造成群访事件，我所为了防止群访扩大，经所务会研究，李蓉与陈照兰协商解除委托代理。2015年12月29日，陈照兰不服宜宾市国土资源局于2015年7月27日作出的宜国土资行决【2015】8号《宜宾市国土资源局关于责令陈照兰户限期交出被征收土地的行政决定书》，对宜宾市国土资源局、宜宾市人民政府提起行政诉讼一案，在宜宾市翠屏区人民法院公开开庭审理。第一服务所未指派法律工作者代理陈照兰出庭参与诉讼。2016年1月27日，宜宾市翠屏区人民法院出具（2015）翠屏行初字第121号行政判决书，判决：驳回陈照兰的诉讼请求。现陈照兰以第一服务所未指派法律工作者为其出庭参与诉讼，导致败诉为由，向第一服务所提起诉讼；第一服务所以该费用由李蓉收取，不应由其承担责任为由拒绝退还。第一服务所的法律工作者李蓉到庭证实：陈照兰和第一服务所约定：第一服务所应从陈照兰提起行政复议时起为陈照兰就行政复议、行政诉讼案件提供法律服务至一审诉讼终结时止（包括代写法律文书、搜集证据、代领文书，出庭应诉等）。一审法院认为，陈照兰和第一服务所双方签订的《委托代理合同》合法、有效，一审法院予以认定，陈照兰按合同约定向第一服务所支付了代理费5000元，第一服务所应按合同约定履行自己的义务；第一服务所法律工作者李蓉虽为陈照兰提起行政诉讼案拟写诉状、搜集证据并提交至法院，但按照双方约定，第一服务所还应指定法律工作者作为陈照兰的诉讼代理人代陈照兰就行政诉讼一案出庭参与诉讼，现第一服务所并未指定法律工作者为陈照兰出庭应诉，故一审法院认为第一服务所并未尽到其全部义务，考虑到出庭应诉在整个代理过程中系较为重要的程序，故一审法院酌情认定第一服务所应当退还陈照兰代理费3500元。第一服务所辩称该款由李蓉收取，第一服务所不应承担退还之责，经查，收据及委托代理合同上均加盖了第一服务所的印章，且第一服务所在出具“陈照兰一案代理说明”中认可其收取陈照兰代理费5000元，虽然李蓉已签字领取了此款，但仍应由第一服务所向陈照兰承担退还之责后向李蓉追偿，故第一服务所的辩驳理由，一审法院不予采信。陈照兰请求第一服务所赔偿违约金5000元，因双方在合同中并无此约定，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告宜宾市翠屏区第一法律服务所退还原告陈照兰代理费3500元；二、驳回原告陈照兰的其他诉讼请求。如果被告宜宾市翠屏区第一法律服务所未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取为25元，由被告宜宾市翠屏区第一法律服务所负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是上诉人第一服务所接受被上诉人陈照兰委托后未参加出庭是否应当退还部分代理费。陈照兰和第一服务所双方签订的《委托代理合同》合法、有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。现陈照兰已经支付代理费5000元给第一服务所，双方的《委托代理合同》由第一服务所提供，仅注明“应甲方委托，乙方指派法律工作者同志为处理甲方一审诉讼代理人”，并未对委托事项进行具体说明。按照一审诉讼委托的交易习惯，应当包括代写代领法律文书，调查取证，开庭等事项，而开庭系其中尤为重要的部分。第一服务所的该案实际承办人员李蓉自述合同约定的义务为从陈照兰“行政复议到一审诉讼结束（包括调解、和解、调查取证、开庭、代写代领法律文书等）”，该陈述与交易习惯符合。因而第一服务所未指派法律工作者作为陈照兰的代理人出庭行政诉讼，属于没有按照合同约定履行义务。且第一服务所出具的《代理说明》载明“我所于2015年8月20日接受委托，已审批并收取代理费5000元，同时指派了李蓉‘特别代理’，由于本案是重大、敏感性案件，未经所务会研究，也未向司法局报告，据此李蓉在代理过程中造成群访事件，我所为了防止群访扩大，经所务会研究，李蓉与陈照兰协商解除委托代理。”，在第一服务所没有证据证明未完全履行义务系归责于陈照兰的情况下，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，不应当收取全额的委托代理费用。因此一审法院酌情认定第一服务所退还陈照兰代理费3500元并无不当，本院予以确认。关于上诉人第一服务所上诉称“5000元代理费由李蓉收取，应由李蓉退还”的问题。本院认为，《委托代理合同》由第一服务所和陈照兰签署，而收条也由第一服务所出具，陈照兰要求由第一服务所退还款项符合合同相对性，因此第一服务所的该点上诉理由不能成立，本院不予支持。至于第一服务所与李蓉的债权债务关系不属本案审理范围，第一服务所可另行解决。综上所述，第一服务所的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人宜宾市翠屏区第一法律服务所负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 荷审 判 员  彭晓烽审 判 员  龙 雨二〇一七年八月二十八日法官助理  张 军书 记 员  王倩影