江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终5419号上诉人（原审原告）：冯斌，男，1961年9月7日出身，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：吴小平，张家港市锦丰法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：张家港联冠环保科技有限公司，住所地张家港市锦丰镇杨锦公路585号。法定代表人：包志平，总经理。委托诉讼代理人：张俊英，江苏和嘉律师事务所律师。上诉人冯斌与上诉人张家港联冠环保科技有限公司（以下简称联冠公司）劳动争议纠纷一案，均不服江苏省张家港市人民法院（2016）苏0582民初11820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。冯斌上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审计算工资发放标准只统计每月发放数，漏算了联冠公司每年给职工的年终奖。其2013年度9.5个月年终奖10000元，2014年度年终奖12524.9元，年终奖是在第二年不定时发放，联冠公司2016年5月解除劳动合同，不可能给其发放2015年度年终奖，导致计算起月平均工资时少算了1000元/月，2015年度应付工资差额18454.92元、2016年应支付工资差额11008.15元。经济补偿金应为18973.5元。还应支付尚未发放的工资6861元。二、联冠公司未按照一审指定的时间提交原始工资发放凭证，致其无法主张相应加班工资。三、其不愿意放弃未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求。联冠公司辩称，详见其上诉状。另补充，不认可冯斌上诉状中称的2013年、2014年年终奖，更谈不上2015年未发放年终奖，不能一次为基础计算工资差额和经济补偿金。加班费与未签订劳动合同双倍工资的诉请，冯斌在一审中已经放弃了。请求驳回冯斌上诉请求。联冠公司上诉请求：撤销原判，依法改判为不支持冯斌工资差额。事实和理由：一审认定冯斌属固定工资制，认为其单方变更劳动合同，降低冯斌的工资标准，从而支持冯斌工资差额的诉请，系认定错误。冯斌在其公司工作期间，负责与其他员工劳动合同的签订，但却不与自己签订。因其他员工所签劳动合同中约定的工资构成为：基本工资和绩效工资相结合，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效根据员工工作业绩、劳动成果、实际贡献考核确定。冯斌的工资也是依上述方式确定的，而不是一审认定的固定工资制。其近几年与许多实体企业一样，受宏观市场影响，开工不足，销售量逐年下降，亏损严重，能维持生存，能够不裁员，保证基本工资已属不易，员工工资出现阶段性下浮，属于正常情况，是合理合法的。其从未承诺过工资收入只升不降。员工收入与劳动成果、企业效益挂钩，有升有降，是企业权利，司法不宜干预。冯斌辩称，详见其上诉状。再强调，因为其进公司时约定6万元一年，第二年、第三年开始增加到8万元每年，第一年、第二年事实上发放工资不低于6万元，第三年开始单位要调整冯斌的工作岗位，所以发放了工资，年终奖一直推迟。一审时要求公司提供原始工资发放凭证及财务记账票据，但公司两个月后才提交了伪造的相关工资发放凭证。冯斌向一审法院起诉请求：1、要求联冠公司支付工资44243元；2、要求联冠公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额61600元；3、要求联冠公司支付解除劳动合同赔偿金19600元；4、要求联冠公司支付加班工资102329.10元。一审法院认定事实：冯斌于2013年2月进入联冠公司工作，联冠公司自2013年4月开始为冯斌缴纳城镇职工社会保险。2016年5月19日联冠公司向冯斌寄发《关于签订劳动合同通知的函》，通知冯斌签订2016年劳动合同。2016年6月22日冯斌向联冠公司邮寄《解除劳动关系通知书》，主要内容为联冠公司未与其签订劳动合同及拖欠2015年、2016年1至6月工资，要求解除劳动关系。冯斌向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求联冠公司支付工资差额42243元、2015年7月至2016年6月二倍工资差额61600元、经济补偿金19600元、2013年2月至2016年6月加班工资102329.10元。2016年9月20日仲裁委员会裁决联冠公司支付冯斌加班工资差额2675.15元、经济补偿金12862.33元，驳回冯斌其他仲裁请求。冯斌对裁决不服，向一审提起诉讼。一审审理中，冯斌放弃一审诉讼请求中的第2、4项关于加班工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求。双方争议如下：一、工资差额双方确认联冠公司向冯斌支付工资至2016年5月（2016年5月15日），之后工资尚未发放。冯斌主张其出勤至2016年6月23日；联冠公司称冯斌出勤至2016年6月22日，并提交了考勤表。冯斌对考勤表不予认可。联冠公司提交了2014年5月至2016年7月办公室文员工资发放表，工资构成均为基本工资、加班费、绩效工资。工资表显示无论冯斌出勤多少天，其2014年5月16日至2015年6月15日期间应发工资均为4600元左右（8个月为4600元/月，2个月为4500元/月，另有4650元、4700元、4750元各1个月），2015年6月16日至2016年5月15日之间的应发工资均在3600元左右（5个月为3600元/月，2个月为3650元/月，其余分别为3700元、3492.31元、3115元、3170元）；2016年6、7月尚未支付的实发工资数额为3274.37元、331元。其他人员工资自2015年7月（2015年6月16日至2015年7月15日）开始也有所减少。冯斌对联冠公司提交的工资表与财务原始凭证中保存的一致无异议，对工资表中应发数、扣款数、实发数均无异议，但对工资构成不予认可。冯斌主张其入职时双方口头约定年薪60000元，第二年起适当增加至7-8万元。2013年领取了十个月工资52046.45元；2014年总收入65051.98元；2015年总收入46597.03元；2016年总收入16096.85元；联冠公司尚拖欠冯斌2016年6月16日-6月23日的工资1200元。按照年薪60000元计算，2015年至2016年6月23日工资差额合计28506.12元（其中2016年6月16日至2016年6月23日工资以1200元为限），要求联冠公司补足。冯斌未能就此提供证据。联冠公司提交了其他员工的劳动合同，主张冯斌负责公司与员工签订劳动合同事宜，公司员工（含冯斌）工资构成为基本工资+绩效+加班工资，联冠公司一直按此计算、发放冯斌的工资。2015年7月之后公司效益下降，所有员工绩效考核受到影响，工资相应减少，联冠公司曾召开会议向冯斌等员工说明情况，但未提交相应证据。一审认为：双方无争议的部分，一审予以确认。冯斌对联冠公司提交的考勤表不予认可，联冠公司也未能进一步举证证实冯斌的出勤情况，一审采信冯斌的陈述，确认其2016年6月23日出勤。冯斌主张双方约定年薪60000元，缺乏证据佐证。无论冯斌出勤情况如何，其每月工资总额基本一致，与联冠公司主张的冯斌工资构成不相符，一审认定冯斌属于固定工资制。联冠公司自2015年7月（2015年6月16日至2015年7月15日）起明显降低冯斌的工资标准，属于单方变更劳动合同。联冠公司无证据证明该变更已取得冯斌的同意，一审酌情认定联冠公司应按按之前平均工资数额补足差额，并按此标准计算2016年5月16日至2016年6月23日的工资。经一审计算，应为17497.34元。二、经济补偿金双方待遇经济补偿金按3.5个月计算无争议。冯斌要求联冠公司支付经济补偿金19600元。联冠公司同意按照仲裁裁决的数额向冯斌支付经济补偿金。一审认为：联冠公司克扣冯斌工资，冯斌因此解除劳动合同，联冠公司应当向冯斌支付经济补偿金16126.92元。冯斌放弃部分诉讼请求，属于其处分自身的诉讼权利，一审予以采纳。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、张家港联冠环保科技有限公司支付冯斌工资差额17497.34元、经济补偿金16126.92元，合计33624.26元，限于判决生效后10日内履行。二、驳回冯斌其他诉讼请求。一审案件受理费10元，一审予以免交。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，冯斌主张其工资标准为入职第一年6万元、第二年以后适当增加至7只8万元，但未提供证据证实该主张，依法应承担相应的不利后果。联冠公司主张冯斌的工资构成是基本工资+绩效工资+加班工资，提供了办公室文员工资发放表及两份其他员工的劳动合同，在冯斌对上述工资发放表中的工资构成不认可情况下，联冠公司应进一步提供证据佐证其主张，但其提供的其他员工的工资构成并不能证明冯斌的工资构成，故亦应承担相应的不利后果。因冯斌对联冠公司提供的办公室文员工资发放表中的应发数额、实发数额等无异议，一审依照该工资发放表中冯斌每月应发工资情况认定冯斌属固定工资，确定平均工资数额，并据此核算2016年5月16日至2016年6月23日应付冯斌的工资差额，并无不当。关于冯斌上诉称的，一审在计算其月工资标准时只统计每月发放数额漏算了2015年度年终奖，导致其月平均工资少算了1000元。冯斌主张其银行流水里有两笔进账分别是2013年、2014年年终奖，但联冠公司认为上述款项是公司根据经营情况向员工发放的绩效工资并不是年终奖，因冯斌自认关于年终奖是口头约定，其就此未能进一步提供证据印证，故在联冠公司不认可有年终奖情况下，本院不予采信。因绩效工资是企业根据自身效益、利润和劳动者贡献等综合因素自行发放的，法律对此并无强制性规定，故本院对冯斌提出的一审对其月平均工资少算了1000元的主张亦不予采信。至于冯斌上诉称的联冠公司未在一审指定时间提交原始工资发放凭证致其无法主张相应加班工资，以及不放弃未签订劳动合同双倍工资的请求。因冯斌在本案一审中已经明确表示放弃双休日法定节假日加班工资与未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，故本院对此不予理涉。综上所述，冯斌、联冠公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10元，由冯斌、张家港联冠环保科技有限公司分别负担5元。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一七年八月二十一日书记员 郭婷婷