重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终3105号上诉人（原审被告）:重庆朝玺建筑工程有限责任公司，住所地重庆市永川区汇龙东二路118号附1#，统一社会信用代码91500118208303166H。法定代表人:王武亮，总经理。委托诉讼代理人:邓儒会，女，该公司员工。委托诉讼代理人：邓远德，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：叶玉德，男。委托诉讼代理人：皮运汤，重庆新源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：严富平，男。委托诉讼代理人：皮运汤，重庆新源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱明中，男。原审被告：重庆朝玺建筑工程有限责任公司新疆分公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区南湖北路西四巷252号博洋.尚品小区1栋2单元9层902号。负责人：张辉。上诉人重庆朝玺建筑工程有限责任公司（以下简称朝玺公司）因与被上诉人叶玉德、被上诉人严富平、被上诉人邱明中及原审被告重庆朝玺建筑工程有限责任公司新疆分公司（以下简称朝玺新疆分公司）合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初6140号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朝玺公司上诉请求：撤销原判，改判驳回叶玉德、严富平的诉讼请求；一二审诉讼费对方承担。事实和理由：1.本案中，《劳务承包协议》和《收据》上加盖的印章均系伪造，应由使用伪造公章骗取他人财物的行为人张辉承担偿还义务。一审法院认定为表见代理是不公平的。2.一审查明，涉案工程保证金为40万元，对于10万元利息组成的起止时间、合法性、合理性未进行评判就认定由上诉人承担是错误的。3.张辉伪造了朝玺新疆分公司印章，骗取叶玉德、严富平保证金，应当追加张辉为本案的当事人。叶玉德、严富平答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉，维持原判。邱明中答辩称，分公司牵涉到我是因为我在那边负责安全，张辉收了叶玉德、严富平40万元保证金是事实，其余的我不了解。朝玺新疆分公司未出庭答辩也未提交书面的答辩意见。一审法院认定事实：2014年12月20日，叶玉德（乙方）与朝玺新疆分公司（甲方）签订《劳务承包协议》，约定乙方承包新疆西域国际农产品交易中心工程的主体工程的劳务部分，协议签订之后乙方须向甲方交纳本工程履约定金肆拾万元。作为本协议生效条件之一。2015年5月1日前乙方不能进场，甲方向乙方退还乙方履约定金40万元，并承担占有资金自打款之日起按月息3%计息及承担相关发生的费用。乙方进场后与甲方签订正式协议，肆拾万元履约定金无息转为保证金。工程施工至正负零时甲方退还乙方50%保证金，主体工程封顶甲方退还乙方100%保证金。本协议自双方签字并交纳履约定金后生效。甲方落款处有邱明中签字以及朝玺新疆分公司的印章，乙方落款处有叶玉德签字，担保人处有邱明中签字，并手写写明“本次协议各条款约定由邱明中个人担保乙方履约实施”。2014年12月23日，严富平向朝玺新疆分公司的公司账户转账支付40万元保证金，朝玺新疆分公司向严富平出具了加盖其财务专用章的收据。2015年7月29日，朝玺新疆分公司出具欠条，载明“今欠到严富平工程保证金伍拾万元整，本人及公司承诺必须在8月23日前支付清。付款后留付款银行票据，以前所有收据及欠条作废”，该欠条中欠款人处有朝玺新疆分公司的印章及张辉个人签名、捺印。2015年9月16日，朝玺新疆分公司负责人张辉向严富平转账10万元。庭审中，叶玉德、严富平认为该笔转账是退还的利息，朝玺新疆分公司负责人张辉认为该笔转账是退还的保证金，朝玺公司及邱明中不清楚该笔金额的性质。叶玉德、严富平及朝玺新疆分公司还共同确认张辉在2015年9月16日之后向严富平又支付了10万元现金，但没有出具相应的收条，叶玉德、严富平认为该笔款项与本案无关，系合同约定的待工损失；朝玺新疆分公司认为该笔款项仍然是退还的保证金，因此至今只欠叶玉德、严富平保证金20万元，且利息应从2015年8月24日起计算。朝玺公司及邱明中认为严富平支付的款项没有合同依据，利息应从2015年8月24日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。朝玺新疆分公司负责人张辉对叶玉德、严富平为口头合伙关系无异议。审理中，朝玺公司举示了一份案外人邓儒会举报张辉等人涉嫌伪造公司印章的案件立案情况通知书原件，载明重庆市永川区公安局于2016年1月26日对张辉等人涉嫌伪造公司印章案已作出立案决定，以及公安部国内安全保卫局乌鲁木齐文检技术中心刑事科学技术鉴定所文检检验鉴定书复印件，鉴定检材为2014年5月19日的证明中加盖的朝玺公司的印章，证明的内容为“今有我重庆朝玺建筑工程有限责任公司，同意重庆朝玺建筑工程有限责任公司新疆分公司，刻制公章、财务章及分公司法人私章。落款处加盖有朝玺公司印章”，拟证明朝玺新疆分公司所使用的分公司印章及财务专用章的刻制申请中其朝玺公司的印章是伪造的，不是其公司的真实意思表示，没有得到朝玺公司的授权，故其不应当承担本案责任，系张辉的个人行为，张辉本人也涉嫌伪造印章，公安局已经立案侦查，本案应当中止审理，本案责任应当由张辉和邱明中个人承担。叶玉德、严富平对该案件立案情况通知无异议，但认为与本案无关，对鉴定书复印件的真实性不予认可，且即使真实，该鉴定书亦与本案无关，且朝玺新疆分公司的合同专用章和财务专用章是真实的。一审法院认为，叶玉德、严富平自述其系口头合伙关系，朝玺新疆分公司对此亦无异议，一审法院对叶玉德、严富平自述其系合伙关系的陈述予以采信。现本案的主要争议焦点在于一、朝玺公司是否承担本案责任；二、已退还叶玉德、严富平保证金的具体金额和利息如何计算；三、邱明中如何承担责任。对此分别评判如下：一、朝玺公司是否承担本案责任朝玺公司辩称朝玺新疆分公司的印章和财务章均是张辉个人私自刻印的，款项是张辉个人收取的，其亦未授权张辉及分公司收取该款项，该款项与其无关，且本案应当中止审理，但从叶玉德与朝玺新疆分公司签订的《劳务承包协议》中加盖有朝玺新疆分公司的印章、严富平向朝玺新疆分公司的公司账户转入保证金以及朝玺新疆分公司出具的收据中加盖其财务专用章的事实看，即使朝玺公司陈述朝玺新疆分公司的合同专用章及财务专用章的刻制未得到其授权，系朝玺新疆分公司负责人张辉利用虚假的朝玺公司申请刻制，也只能归责于其内部管理问题，而对于叶玉德、严富平而言，张辉利用朝玺新疆分公司印章签订合同、收取保证金并出具欠条的行为已经构成表见代理，叶玉德、严富平有理由相信，张辉行为并非个人行为而系职务行为，因此朝玺新疆分公司应当承担本案责任。同时，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，朝玺公司辩称其不承担本案责任的理由不成立，不予采纳，本案亦无须中止审理。二、已退还叶玉德、严富平保证金的具体金额和利息如何计算根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，叶玉德与朝玺新疆分公司签订的《劳务承包协议》，因叶玉德没有相应的承包资质，故该《劳务承包协议》应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，朝玺新疆分公司应当退还收取的叶玉德、严富平的履约定金。2015年7月29日，朝玺新疆分公司向严富平出具的欠条系叶玉德、严富平与朝玺新疆分公司对于先前已支付的履约定金以及利息损失和还款时间重新达成的协议，系双方真实意思表示，合法有效，予以确认。从该欠条可以推断，新疆朝玺分公司最迟应于2015年8月23日前付款。叶玉德、严富平陈述朝玺新疆分公司负责人张辉退还的20万元，分别系退还的欠条中的利息和待工损失，而朝玺新疆分公司辩称其退还的20万元均是向叶玉德、严富平退还的保证金，但双方均未无其他证据予以佐证，根据举证归责，叶玉德、严富平作为收款人，其对付款一方陈述的付款性质有异议时，应当由收款一方举证，故认定朝玺新疆分公司退还叶玉德、严富平的20万元为保证金，对朝玺新疆分公司辩称理由予以采信。因此，综上所述，朝玺新疆分公司至今还应退还叶玉德、严富平保证金20万元及利息10万元共计30万元。关于资金占用利息损失，因双方签订的《劳务承包协议》中利息的约定亦属无效，故叶玉德、严富平要求朝玺新疆分公司按照月利率3%支付利息的请求，无法律依据，不予支持。但从欠条可以载明内容看，新疆朝玺分公司最迟应于2015年8月23日前支付剩余的30万元，同时，朝玺公司及朝玺新疆分公司亦认为该逾期付款利息应从2015年8月24日其按照中国人民规定的同期同类贷款利率计算，故按照该计算方式主张叶玉德、严富平的逾期付款利息。三、邱明中如何承担责任因叶玉德与朝玺新疆分公司签订的《劳务承包协议》无效，故邱明中应承担的担保责任的条款亦属无效。根据《最高人民法院关于适用》第八条之规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。本案中，邱明中明知合同的承包方即叶玉德没有承包资质，仍然为朝玺新疆分公司担保，因此，邱明中作为担保人，存在过错，其应当承担民事责任。遂判决：一、由重庆朝玺建筑工程有限责任公司新疆分公司、重庆朝玺建筑工程有限责任公司于本判决生效后5日内向叶玉德、严富平支付30万元及利息（以30万元为本金从2015年8月24日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至付清之日为止）；二、邱明中在重庆朝玺建筑工程有限责任公司新疆分公司、重庆朝玺建筑工程有限责任公司不能清偿的上述判决债务的1/3范围内对叶玉德、严富平承担补充赔偿责任；三、驳回叶玉德、严富平的其他诉讼请求。案件受理费10450元，由被告重庆朝玺建筑工程有限责任公司新疆分公司、重庆朝玺建筑工程有限责任公司共同负担。二审中，被上诉人叶玉德、严富平为证明上诉人在新疆承包了涉诉工程、设立了新疆分公司、张辉是分公司负责人，举示了新疆生产建设兵团第六师中级人民法院作出的和新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院作出的（2017）兵0601执107号《执行裁定书》；上述（2016）兵06民终408号《民事判决书》认定，朝玺公司于2014年5月28日在乌鲁木齐市水磨沟区工商行政管理局注册登记成立朝玺新疆分公司，并于同日领取了营业执照，负责人为张辉。因上述判决书和裁定书上没有法院印章，上诉人对其真实性不予认可，但对判决书涉及的纠纷及认定的事实予以认可。经本院核实，上述判决和裁定真实存在。本院查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为张辉与被上诉人叶玉德、严富平签订合同、收取保证金及出具欠条的行为性质问题；被上诉人叶玉德、严富平应当收取的保证金数额及利息。《合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应大概知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”本案中，张辉系上诉人朝玺公司任命的朝玺新疆分公司负责人，张辉持有分公司相关印章与被上诉人叶玉德、严富平签订合同，收取保证金并出具欠条，叶玉德、严富平完全有理由相信张辉系代表朝玺新疆分公司在履行职务行为。事实上，上诉人朝玺公司在审理中确认张辉系其任命的朝玺新疆分公司的负责人，朝玺公司也确实承包了本案涉及的新疆西域国际农产品交易中心工程，即使张辉在与叶玉德签订的合同及出具的欠条中没有加盖分公司印章，也无法否定张辉的行为代表朝玺新疆分公司履行职务的行为。上诉人朝玺公司诉称张辉私刻印章，此系公司内部管理问题，在朝玺公司任命张辉为新疆分公司负责人时，就应当对其行为的合法性作出风险预判并制定相应的约束措施。上诉人以张辉私刻印章来否认其职务行为的合法性，没有法律依据，本院不予支持。2015年7月29日，张辉代表朝玺新疆分公司出具欠条，载明“今欠到严富平工程保证金伍拾万元整，本人及公司承诺必须在8月23日前支付清。付款后留付款银行票据，以前所有收据及欠条作废”。该欠条系双方当事人的真实意思表示，合法有效。一审认定朝玺新疆分公司已退还工程保证金20万元，本院予以确认。因此，朝玺新疆分公司还应当向叶玉德、严富平支付30万元。如果上诉人朝玺公司认为张辉代表朝玺新疆分公司出具欠条的行为侵害了新疆分公司或朝玺公司的利益，可以依据公司内部管理规定或法律规定进行追偿。一审中，朝玺公司及朝玺新疆分公司认为逾期付款利息应从2015年8月24日其按照中国人民规定的同期同类贷款利率计算，对此本院予以确认。上诉人朝玺公司作为其新疆分公司的设立人，应当依照公司法的规定对朝玺新疆分公司的行为承担责任。上诉人申请中止本案审理的理由不能成立。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10450元，由上诉人重庆朝玺建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋 科审 判 员 肖 琴代理审判员 肖 飞二〇一七年八月二十四日书 记 员 汪腊梅