陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终5465号上诉人（一审原告）西安德普装饰设计工程有限公司，住所地：西安市雁塔区南二环东段208号西北新闻大厦1幢1单元20层12005号房。法定代表人：王子健，该公司经理。委托诉讼代理人：王禾，陕西法智律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳斌，陕西法智律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：董夏梅，女，1954年6月29日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。委托诉讼代理人：刘新功，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建伟，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：叶卫平，男，1954年8月16日出生，汉族，住北京市。被上诉人（一审被告）：北京金恒基业建筑工程管理有限公司，住所地：北京市通州区中关村科技园区通州园光机电一体化产业基地政府路2号。法定代表人：张贵庭，该公司经理。上诉人西安德普装饰设计工程有限公司（以下简称德普公司）因与被上诉人董夏梅、叶卫平、北京金恒基业建筑工程管理有限公司（以下简称金恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2015)莲民初字第03269号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德普公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判金恒公司向德普公司退还保证金110万元及延期退还利息损失（以300万元为基数，自2014年3月12日起至实际给付之日,按银行年利率7.8%计算），并赔偿德普公司直接经济损失124937.50元。2、判令董夏梅、叶卫平对上述债务承担连带责任。3、一、二审诉讼费用由董夏梅、叶卫平、金恒公司承担。事实和理由：1、原审认定事实错误及适用法律存在错误。原审法院对叶卫平代表金恒公司这一事实未予认定，属认定事实错误。2、原审法院未认定金恒公司退还给德普公司的50万元为违约金，存在认定事实错误。3、原审法院未将董夏梅及叶卫平认定为合同款项退还的担保人，存在认定事实错误。4、金恒公司2014年3月6日所出具的退款承诺函，应作为双方合同的组成部分，对双方均产生法律约束力。5、原审适用法律错误。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求贵院撤销原审判决，依法改判。董夏梅辩称，其没有参与德普公司之后与叶卫平、金恒公司的事情，没有收取任何费用。德普公司与叶卫平签订的解除合同事项及退款事宜董夏梅没有签字，其不应承担责任，请求驳回上诉，维持原判。金恒公司辩称，公司法定代表人张贵庭经叶卫平、董夏梅介绍王子健，并由王子健的装修公司和其签订合同，金恒公司收到了叶卫平代王子健交工程履约金300万元，因工程未能开工，张贵庭陆续退回240万元，尚有60万元至今未退。此事与叶卫平、董夏梅无关。应由金恒公司和张贵庭承担全部责任，并负责退回本金和违约金共计80万元，于2017年5月31日将欠资金全部退清。叶卫平未答辩。德普公司向一审法院起诉请求：1、金恒公司向德普公司返还保证金1100000元（已向德普公司退还保证金1900000元并支付违约金500000元)；董夏梅、叶卫平承担连带责任；2、金恒公司因延期支付、赔偿德普公司利息损失170168.22元（按银行年利率7.8%，自金恒公司承诺退还保证金的日期2014年3月12日起止2015年6月30日），判令董夏梅、叶卫平承担连带责任;另判令金恒公司赔偿德普公司直接经济损失124937.50元，判令董夏梅、叶卫平承担连带责任：3、董夏梅、叶卫平、金恒公司承担本案诉前保全费用和全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年11月11日，金恒公司（甲方）与德普公司（乙方）签订《河北省涞水温室大棚及现代大棚工程承包协议》，约定甲方确保将涞水温室大棚和现代大棚的工程施工总承包，并不经过其他环节直接交给乙方进行工程施工。合同对于温室大棚技术工艺条件和要求、价款和工期等权利义务作出约定。关于付款方式，约定为：乙方管理人员进场三日内支付工程一期总造价的5%工程预付款85万元；施工人员和设备进场三日内支付工程总造价的25%工程预付款425万元。之后按工程进度支付工程款。每建设完成10个大棚结算一批，甲方代表验收签字三日内，甲方支付该批造价的67%工程款113.9万元。余下3%作为质保金，质保期一年，质保期满十日内一次性支付完毕。合同附则4条规定，甲乙双方签订本协议书三日内，乙方向甲方交纳保证金3000000元，工程竣工验收合格后，一次性退还乙方。2013年11月11日、15日，德普公司通过招商银行向叶卫平转款，两笔共计300万元。叶卫平向德普公司出具两张《收条》，确认收到德普公司温室大棚工程保证金300万元。2013年11月12日，金恒公司向德普公司发出《进场通知书》，确定第一期100个温室大棚进场时间为2013年11月26曰，搭设临建后进行施工，要求德普公司按时进场。2013年11月21日，德普公司向金恒公司发出《关于支付工程款付款的申请》，载明：“我司承包的福山现代农业园工程，管理人员已于2013年11月21日进场，根据合同，贵司应支付工程预付款85万元。”德普公司提交了2013年12月17日，金恒公司（甲方）与德普公司（乙方）签订《合同解除协议》，载明：“根据双方签订的福山现代农业产业园项目施工合同约定，乙方已于2013年11月26日前进场，并根据双方口头商议，完成以租用民房代替搭设临建。现已过了23天，由于甲方未能取得经规划部门批准的平面布置图和相应施工图，导致工程后续工作无法正常开展。且甲方按照合同约定应支付的首批预付款85万元，仅于2013年12月8日付款50万元，经双方经过友好协商，现达成协议如下：1、双方于2013年12月17日，解除原施工合同。2、甲方于2013年12月18日前退换乙方交纳的保证金300万元至乙方公司西安账户或法人王子健个人账户。3、甲方已支付的50万元工程预付款不予退换，作为违约金赔偿乙方直接经济损失。4、乙方交纳的300万元保证金足额准时退还给乙方，协议正式生效。”该协议落款处，金恒公司并未签字、盖章，在该协议抬头空白处，叶卫平书写“同意此协议内容，请张总将已收保证金如数按程序退还。叶.2013.12.17日”。庭审中，叶卫平称其收到德普公司的保证金300万元后，全部交到金恒公司。其在《合同解除协议》上书写内容属实，但其签字仅代表同意德普公司按此协议内容与金恒公司解除协议，最终没有谈妥，合同并未因此解除。叶卫平向法院提交了2013年12月20日德普公司（乙方）与金恒公司（甲方）签订的《合同补充协议》，约定：“甲方已于2013年12月8日退还50万元保证金，并于2013年12月20日，以借款形式作为暂退回100万元保证金，之后再由甲方提供的资金扣除此借款。剩余150万元保证金随工程进展退还。”该协议落款处德普公司、金恒公司均签字盖章。再查，德普公司与董夏梅于2013年12月23日签订《农业大棚项目居间中介合同书》，约定董夏梅接受德普公司委托，商谈与金恒公司承包农业大棚项目事宜。在2013年11月11日达成中介协议的基础上，现就某些条款作出修改，该协议第七条载明：“鉴于发包方金恒公司原因，甲方人员按进场通知2013年11月26日进场多日后无法正常开展工作，发包方同意每个大棚奖励2000元作为甲方前期损失的补偿，甲方不再因此向发包方和乙方提出其他赔偿要求。”德普公司认为，其与金恒公司共签订三份合同，包括大棚施工协议、合同解除协议、补充协议。金恒公司仅认可存在大棚施工协议、补充协议两份合同。金恒公司认为补充协议系对施工协议的变更，应当履行补充协议。因德普公司未进场，已属违约，要求解除两份协议，其退还60万元保证金后，双方权利义务终止。再查，2013年12月8日，金恒公司向德普公司支付50万元，截止2015年1月30日，叶卫平分次多笔共向德普公司支付130万元，董夏梅向德普公司支付60万元。德普公司称收到金恒公司的50万元保证金经叶卫平同意，已转为违约金，认为金恒公司现尚欠其保证金110万元，另要求按年息7.8%支付利息及德普公司的直接经济损失，包括差旅费、食宿费、员工工资、人工费定金等计124937.50元。被告金恒公司表示其公司支付德普公司的50万元并非违约金，系退还保证金并经补充协议确认。一审法院认为，德普公司与金恒公司签订的《河北省涞水温室大棚及现代大棚工程承包协议》、《合同补充协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律或行政法规的禁止性规定，两份合同合法有效。本案的德普公司向叶卫平转款300万元保证金，被告金恒公司认可收到该300万元保证金，但双方之间的温室大棚项目并未实际履行，故德普公司请求退还保证金，合法合理，应予支持。双方争议的焦点问题在于金恒公司退还德普公司的50万元究竟是保证金还是违约金。德普公司称退还的50万元为违约金，其主要依据为2013年12月17日的《合同解除协议》，该协议仅有叶卫平在抬头空白处书写内容，但未经金恒公司认可，合同落款金恒公司也未签字、盖章，德普公司提出叶卫平系金恒公司的实际控制人，其提供的证据不足以证明该主张，故对于《合同解除协议》的真实性，不予釆信。应依据《合同补充协议》第一条的约定认定金恒公司2013年12月8日退还的50万元为保证金。现叶卫平已向德普公司退还130万元，董夏梅已向德普公司退还60万元，双方当事人均认可叶卫平、董夏梅代退保证金的事实，依法予以确认，故尚余保证金为60万元，应由金恒公司向德普公司退还。另，德普公司要求叶卫平、董夏梅承担连带责任的请求，缺乏法律依据，依法不予支持。关于利息，德普公司要求按照从金恒公司承诺退还日期即2014年3月12日起，按照年息7.8%的标准计算，但该利息标准无依据，调整为中国人民银行同期贷款利率计算。另，德普公司要求金恒公司赔偿直接经济损失124937.5元的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。判决：一、被告北京金恒基业建筑工程管理有限公司于本判决生效后七日内支付西安德普装饰设计工程有限公司保证金600000元及延期退还的利息（以600000元为基数，自2014年3月12日至判决确定给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回西安德普装饰设计工程有限公司其余之诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费17355元，由德普公司负担7810元，金恒公司负担9545元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。另查明，2013年12月20日的《合同补充协议》还约定：进场时间调整为2014年2月底，进场搭设临建并在三至五个工作日内甲方支付5%进场预付款；三月初正式开工，施工人员和设备进场后三至五个工作日内支付25%工程拨付款。进场后，如果非乙方原因不能开展正常工作，甲方赔偿乙方每天的经济损失。甲方应在开工前10天提供平面规划图、施工图4套及其他必要的资料，开工前三天进行技术交底等。2014年3月6日，金恒公司向德普公司王总（王子健）致函称：关于涞水农业大棚项目，由王总交来的保证金，因资金需要，于2014年3月12日两会结束时，由涞水董事长签发后，将交来的资金与叶秘书长当面一次退还给王总，双方友好妥善办理。本院认为，1、关于2013年12月8日，金恒公司向德普公司支付50万元的性质问题。根据金恒公司与德普公司《合同补充协议》约定的“甲方已于2013年12月8日退还50万元保证金”，可以认定该50万元为金恒公司向德普公司退还的保证金。德普公司认为50万元为违约金，所依据的2013年12月17日《合同解除协议》，由于该合同落款金恒公司未签字、盖章，且金恒公司事后不认可，故该《合同解除协议》对金恒公司不产生法律约束力。另外，《合同解除协议》签订日期在前，《合同补充协议》签订日期在后，按照双方最终意思表示亦应当确定为保证金。故德普公司的该项上诉理由本院不予采信。2、关于叶卫平是否代表金恒公司的认定问题，根据本案查明事实，没有证据证明叶卫平是金恒公司实际控制人或者股东，本案合同履行中叶卫平没有代表金恒公司签署文件，金恒公司认为叶卫平是德普公司的介绍人、是某单位的秘书长。叶卫平亦没有承诺在金恒公司与德普公司本案施工合同中承担保证责任。德普公司上诉认为叶卫平代表金恒公司，应当承担连带责任的理由不能成立。反之，如果叶卫平代表金恒公司，则其的行为为代表金恒公司的职务行为，该职务行为的后果依法应当由金恒公司承担。3、德普公司与董夏梅签订有居间合同，该居间合同纠纷，与本案建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系，德普公司可另行主张。德普公司上诉认为董夏梅应当承担连带责任的理由不能成立。4、金恒公司2014年3月6日所出具的退款承诺函，合法有效，对金恒公司产生法律约束力。一审法院依据该承诺函判决金恒公司自2014年3月12日起承担利息损失正确。5、根据本案查明之事实，本案合同及补充合同不能实际履行的主要责任在金恒公司，因此，德普公司在合同目的不能实现的情况下，要求金恒公司承担违约责任，本院依法予以支持。德普公司提交的损失单据，能够证明其实际损失，但是其预交的民工工资等本院依法不予采信，本院依法认定德普公司之实际损失为74937.5元。金恒公司依法应当赔偿。德普公司的其余上诉理由与事实不符。综上所述，德普公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实不清，判决不当，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院(2015)莲民初字第03269号民事判决第一项；二、撤销西安市莲湖区人民法院(2015)莲民初字第03269号民事判决第二项；三、被告北京金恒基业建筑工程管理有限公司于本判决生效后七日内赔偿西安德普装饰设计工程有限公司实际损失74937.5元；四、驳回西安德普装饰设计工程有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费17355元，二审案件受理费10050元，共计27405元，德普公司已预交。由恒基公司负担20000元，由德普公司负担7405元。恒基公司将其负担的20000元在履行上述给付金钱义务时一并支付德普公司。本判决为终审判决。审判长 孙 敏审判员 张如领审判员 岳新文二〇一七年八月十一日书记员 赵 瑞