新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终2220号上诉人（原审原告）：中国人民解放军新疆军区乌鲁木齐特运办事处。住所地：乌鲁木齐市东风路***号。诉讼代表人：关永师，中国人民解放军新疆军区乌鲁木齐特运办事处主任。委托诉讼代理人：何宇，新疆鼎信旭业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黎长翠，女，1962年3月19日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：汤福春，新疆农林牧律师事务所律师。上诉人中国人民解放军新疆军区乌鲁木齐特运办事处（下称新疆军区特运处）因与被上诉人黎长翠劳动争议一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人新疆军区特运处的委托诉讼代理人何宇、被上诉人黎长翠委托诉讼代理人汤福春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新疆军区特运处上诉请求：撤销一审法院判决，改判1、不补缴黎长翠2014年6月至2016年8月期间的养老、失业保险费；2、不支付黎长翠未签订劳动合同的二倍工资差额20260元；3、不支付黎长翠解除劳动关系经济补偿金7166.65元。事实与理由：我单位属军事单位，无营业执照，不具备法律规定的用工主体资格，黎长翠是我单位食堂帮工，双方系雇佣关系，黎长翠在2014年6月在陕西参加了城乡居民养老保险，无需再为其缴纳社保，其主张未签订劳动合同的二倍工资已超过法定规定的仲裁时效期间。黎长翠答辩称，我与新疆军区特运处是劳动关系，不是雇佣关系，我在新疆军区特运处工作期间，新疆军区特运处未给我缴纳社保，未签订书面劳动合同，我因此离职，新疆军区特运处应当支付我未签订劳动合同的二倍工资、解除劳动关系经济补偿金并补缴社保。一审判决正确，请求二审法院维持原判。新疆军区特运处向一审法院起诉请求：1、新疆军区特运处不支付黎长翠二倍工资31900元；2、新疆军区特运处不支付黎长翠解除劳动合同补偿金7250元；3、新疆军区特运处不给黎长翠补缴2014年6月至2016年8月期间的养老、失业保险费。一审法院认定，2014年6月1日，黎长翠到新疆军区特运处工作。工作期间，新疆军区特运处未与黎长翠订立劳动合同，也未给黎长翠缴纳社会保险费。2016年8月31日，黎长翠因新疆军区特运处未给其缴纳社会保险费等原因离开。《借记卡账户历史明细单》载明：黎长翠2014年6月至10月工资为2500元/月、2014年11月至2015年1月工资为2700元/月、2015年2月工资为3060元（2700元＋360元加班工资）、2015年3月至7月工资为2700元/月、2015年8月、11月工资为5400元/月、12月工资为2700元/月、2016年1月、2月工资为2900元/月、3月工资为3300元/月、5月工资为5800元/月、6月工资为2900元/月、8月工资为5800元/月。黎长翠与新疆军区特运处解除劳动关系前12个月的月平均工资为2866.66元{[(2900元/月×8个月＋400元)＋（2700元/月×4个月）]÷12个月}。2016年8月29日，黎长翠申请劳动争议仲裁。2016年12月13日，新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲字（2016）621号仲裁裁决书，裁决：一、新疆军区特运处与黎长翠解除劳动关系；二、新疆军区特运处按照社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例为黎长翠补缴2014年6月至2016年8月期间应由黎长翠承担的养老、失业保险费；三、新疆军区特运处支付黎长翠未签订劳动合同的二倍工资31900元（2900元/月×11个月）；四、新疆军区特运处支付黎长翠解除劳动关系的经济补偿金72500元（2900元/月×2.5个月）。一审法院认为，第一、双方是雇用关系还是劳动关系问题。《劳动部、总后勤部关于军队、武警部队的用人单位与无军籍职工发生劳动争议如何受理的通知》[劳动部（1995）252号]：“各省、自治区、直辖市劳动（劳动人事）厅（局），解放军总后勤部司令部、生产管理部：最近，一些地方劳动争议仲裁委员会请示：军队、武警部队的用人单位与本单位无军籍职工发生劳动争议是否受理问题。经劳动部与中国人民解放军总后勤部协商一致，现答复如下：军队、武警部队的用人单位（含机关、事业组织、企业）与本单位无军籍职工发生劳动争议，各级劳动争议仲裁委员会应按照《劳动法》和《企业劳动争议处理条例》的规定予以受理。用人单位的上级主管部门应予以协助。”《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。第十条第一款规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案黎长翠系无军籍人员，从事的是新疆军区特运处安排的有报酬的劳动，接受新疆军区特运处的管理并受其制度约束，双方之间存在事实劳动关系，应予以确认。新疆军区特运处称双方之间系雇用关系的理由不能成立，不予采信。第二、关于缴纳养老、失业保险费问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。由此可见，劳动关系存续期间，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。黎长翠在原籍虽参加了城乡居民养老保险，但这并不影响黎长翠依法参加社会保险，缴纳社会保险费的权利和义务。2014年6月至2016年8月，新疆军区特运处未给黎长翠依法缴纳养老、失业保险费，应当补缴。新疆军区特运处要求不给黎长翠补缴养老、失业保险费的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。第三、关于解除劳动合同经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。第四十六条第一项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案新疆军区特运处未给黎长翠依法缴纳社会保险费，2016年8月31日，黎长翠与新疆军区特运处解除劳动关系，符合法律规定，应予支持。黎长翠在新疆军区特运处工作2年零3个月，新疆军区特运处应支付黎长翠解除劳动关系经济补偿金7166.65元（2866.66元/月×2.5个月）。新疆军区特运处要求不支付黎长翠解除劳动关系经济补偿金7250元的诉讼请求，一审法院在83.35元的范围内予以支持。第四、关于二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”计算未签订劳动合同两倍工资的基数，应以劳动者获得正常工作时间的月工资确定。本案新疆军区特运处已经支付黎长翠2014年7月1日至2015年5月31日期间一倍工资20260元，新疆军区特运处还应当支付黎长翠该期间未签订劳动合同的二倍工资差额20260元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”新疆军区特运处未与黎长翠订立劳动合同，黎长翠一直在新疆军区特运处工作到2016年8月29日申请劳动争议仲裁才知道其权利被侵害，未超过申请仲裁的时效期间。新疆军区特运处认为黎长翠主张未签订劳动合同二倍工资的请求，超过了申请仲裁的时效期间，未提供相应证据，不予采信。新疆军区特运处要求不支付黎长翠未签订劳动合同的二倍工资31900元的诉讼请求，一审法院在11640元的范围内予以支持。一审法院判决：一、2016年8月31日，黎长翠与中国人民解放军新疆军区乌鲁木齐特运办事处解除劳动关系；二、中国人民解放军新疆军区乌鲁木齐特运办事处按照社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例为黎长翠补缴2014年6月至2016年8月期间的养老、失业保险费，并承担期间利息；三、中国人民解放军新疆军区乌鲁木齐特运办事处支付黎长翠未签订劳动合同的二倍工资差额20260元；四、中国人民解放军新疆军区乌鲁木齐特运办事处支付黎长翠解除劳动关系经济补偿金7166.65元。二审期间，双方当事人未提交新证据。经本院审理查明事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点：1、新疆军区特运处与黎长翠是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”新疆军区特运处系军队的用人单位，符合法律法规规定的用人主体资格，黎长翠系无军籍人员，从事的新疆军区特运处安排的有报酬的劳动，接受新疆军区特运处的劳动管理，一审法院据此认定新疆军区特运处与黎长翠之间存在劳动关系并无不妥，本院予以维持。新疆军区特运处主张其与黎长翠之间系雇佣关系，对此主张其未提供证据佐证，其应当承担举证不能的法律后果，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。2、新疆军区特运处应否补缴黎长翠2014年6月至2016年8月期间的养老、失业保险费。用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。新疆军区特运处与黎长翠自2014年6月至2016年8月劳动关系存续期间，新疆军区特运处未为黎长翠缴纳社保，应当依法补缴。黎长翠在原籍参加城乡居民养老保险并不影响其参加社会保险，新疆军区特运处不予补缴的理由不能成立，本院不予支持。3、新疆军区特运处应否支付黎长翠未签订劳动合同的二倍工资。黎长翠自2014年6月1日到新疆军区特运处工作，双方未签订书面劳动合同，新疆军区特运处应当依法支付黎长翠自2014年7月1日至2015年5月31日期间的未签订劳动合同的二倍工资。新疆军区特运处称黎长翠的该项请求已超过仲裁时效，因其在仲裁时并未提出时效抗辩，现提出时效抗辩本院不予支持。4、新疆军区特运处应否支付黎长翠解除劳动关系经济补偿金。新疆军区特运处在劳动关系存续期间未为黎长翠缴纳社保，黎长翠因此离职，属劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，新疆军区特运处应当依法支付黎长翠解除劳动关系经济补偿金。一审法院对此判决正确，本院予以维持。综上，新疆军区特运处的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人新疆军区特运处负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 王 晴审判员 胡 颖二〇一七年八月二十二日书记员 瞿佩茹