湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘31民终577号上诉人（原审被告）:杨某某，男，1979年2月20日出生，苗族。被上诉人（原审原告）:彭某某（曾用名杨某琳），女，2012年4月3日出生，苗族。法定代理人：张某，女，1989年2月28日出生，苗族。委托诉讼代理人：杨某甲，女，1955年8月13日出生，汉族。委托诉讼代理人：邓兴中，泸溪县兴沙法律服务所法律工作者。上诉人杨某某因与被上诉人彭某某抚养费纠纷一案，不服泸溪县人民法院（2017）湘3122民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨某某,被上诉人彭某某的法定代理人张某及其委托诉讼代理人杨某甲、邓兴中到庭参加诉讼。被上诉人彭某某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨某某的上诉请求：1、请求撤销泸溪县人民法院（2017）湘3122民初292号民事判决，改判为上诉人每月支付被上诉人600元抚养费至被上诉人十八岁止；2、变更彭某某的抚养权为上诉人；3、请求变更彭某某的原名为杨某琳。事实与理由：一、原审认定上诉人杨某某月收入为6074元无依据，上诉人基本工资是4034元，津补贴为1440元，其每月应发工资为5474元。扣除住房积金657元和养老保险金433.1元、职业年金216.6元，上诉人实发工资为4167.3元。一审认定上诉人应支付被上诉人抚养费以6074元的百分之二十计算错误，应按上诉人实际工资4167.3元的百分之二十进行计算，即833.46元；公积金与职业金、养老保险金不应计算在基数内，因这一部分金钱是上诉人以特殊的身份关系为基础而取得的财产，该部分财产未经上诉人同意，任何人不得享用；二、上诉人杨某某情况特殊，还要抚养其与前妻所生之子杨泽瑀及赡养父母亲。按照833.46元的标准抚养儿子、女儿和赡养父母，上诉人每月还要还房贷1000余元，一审没有从实际出发，作出的判决显失公平；三、被上诉人的母亲张某现在处于哺乳期，无能力抚养被上诉人，且被上诉人没有跟其母张某、继父一起生活，而是与其外婆生活，这对被上诉人的成长不利，请求二审将被上诉人抚养权变更为上诉人。四、恢复彭某某原名，根据我国婚姻法的规定，离婚后，变更子女姓名，必须经过双方同意，否则不得变更。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人彭某某口头答辩称，一、一审对抚养费的判决公平公正；二、上诉人要求将被上诉人彭某某的抚养权变更其抚养，不在本案审理范围内；三、上诉人要求变更被上诉人彭某某的原姓名也不在本案审理范围内，后两点上诉人可另行主张权利。被上诉人彭某某向一审法院起诉请求：依法责令被告每月支付原告抚养费1500元直到成年。一审法院认定事实，原告的母亲张某与被告杨某某原系夫妻关系，2012年4月3日生下原告杨某琳（已更名为彭某某），现就读于泸溪县白沙小学学前班。2012年7月2日，原告父母因感情不和在泸溪县民政局协议离婚，因原告母亲张某处于哺乳期，被告杨某某给予张某补偿现金40000元并约定原告暂由张某抚养至一周岁后再由被告杨某某抚养，被告杨某某一次性支付原告母亲张某小孩抚养费7200元（每月800元）。原告年满一周岁后，因其母张某拒绝将原告送给被告杨某某抚养发生纠纷，被告杨某某于2013年7月24日诉至该院，经该院审判人员主持调解，原告变更为由其母亲张某抚养，并自行承担原告的抚养费、医疗费、教育等费用直至原告成年。原告随母亲生活后，日常生活、学习、看医生所需费用均由母亲张某负担。2015年9月至2016年6月与2016年9月至2017年6月原告在泸溪县希望幼儿园就读两年总计开支为14980元。2013年2月，原告母亲张某与他人再婚，2013年12月29日生育一女，张某现又有身孕8个多月。原告母亲张某为农村居民，本人无固定收入，亦无其他经济来源。被告杨某某属国家干部，有稳定的经济来源，月总收入6074元。故原告以其母独自一人承担抚养费用有困难，被告有义务分摊原告所需开支费用为由而诉至法院。一审法院认为：父母对未成年子女有抚养教育的义务。父母与子女之间的关系，不因父母离婚而解除。离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。原告的父母于2013年7月24日在该院审判人员主持调解时虽对原告的抚养及抚养费问题达成了协议即由原告母亲抚养原告，被告不需支付抚养费，但关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。被告杨某某作为原告的生父，仍有满足原告提出合理要求的义务。现原告主张其母亲无法独立承担原告的抚养费用，要求被告每月支付部分抚养费至其成年，于法有据，依法予以支持。对于抚养费数额的确定，该院根据原告的实际情况，被告的负担能力综合考虑，该院酌定按被告杨某某月总收入的百分之二十支付原告抚养费即6074元×20%≈1214.80元，对原告诉请抚养费超过部分不予支持。被告杨某某陈述当初在民政局与原告母亲张某协议离婚时已支付原告母亲张某大几万元抚养费，但未提供证据予以佐证，原告母亲张某对此亦予否认，对该事实该院不予确认。另，被告杨某某以需赡养父母及抚养与前妻生育儿子和偿还债务，无能力再支付抚养费为由进行抗辩，其抗辩主张于法无据，该院依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款、第二款、第三十六条第一款、第二款、第三十七条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（一）第二十一条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条第一款、第二款、第八条、第十一条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告杨某某自2017年6月份起于每月的28日前支付原告彭某某抚养费1214.80元至其满十八周岁止；二、驳回原告彭某某的其他诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），减半收取50元，由被告杨某某负担。上诉人杨某某为支持自己的主张，在二审期间提供泸溪县公安局财务室出具的一份说明，拟证明上诉人实发工资为4167.3元。彭某某质证认为：证明人没有签字、没有出庭作证，不符合证据形式。本院认证认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”，第四十一条第(二)项“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：…(二)二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，当事人二审申请人民法院调查取证，一般应当符合两个条件，一是证据本身应当属于二审的新的证据;二是调取证据申请应在法定期限内提出。上诉人在二审所提交的证据在本案诉讼形成以前就已存在，不属于因客观原因不能取得的情形，故不属于二审新证据，本院不予采纳。在二审中，被上诉人彭某某未向本院提交新证据。本院经审理查明的案件事实与原判认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：父母对未成年子女是否有抚养和教育的权利和义务：根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条规定：父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务；第三十七条规定：一方抚养子女的，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十一条所称“抚养费”，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。最高院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定“子女抚育费的数额，根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚养费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。无固定收入的，抚养费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入。”上诉人称，请求二审将被上诉人抚养权变更为上诉人及恢复被上诉人的原名，因上诉人在一审未提起反诉，本院不予审理。原审判决认定事实清楚，实体处理妥当，审判程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人杨某某承担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  余 霞审判员  龙少松二〇一七年八月二十一日书记员  龚利春附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；