江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终1360号上诉人（原审被告）：吴云广，男，汉族，1975年11月18日出生，个体户，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：孙志，江苏律轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：齐杨洋，男，汉族，1989年10月13日出生，居民，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：房登峰，淮安市清浦区和平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：仲从军，男，汉族，1968年3月17日出生，居民，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：尹平、吴广平，江苏穿石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：施维飞，男，汉族，1988年7月26日出生，居民，住南京市江宁区。上诉人吴云广因与被上诉人齐杨洋、仲从军、施维飞提供劳务者受害纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2016）苏0811民初4287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴云广及其委托诉讼代理人孙志、被上诉人仲从军及其委托诉讼代理人尹平和吴广平、被上诉人齐杨洋到庭参加诉讼。被上诉人施维飞经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人吴云广上诉请求：撤销原审判决，作出公正裁判。事实和理由：一、原审认定事实错误。上诉人吴云广并没有承接被上诉人仲从军的“淮安水世界”玻璃安装工程。上诉人吴云广仅是销售玻璃的个体户，没有玻璃工装的能力，更没有相应的施工资质。而被上诉人仲从军投资的“淮安水世界”面积近三万平方米，是苏北目前最大的水上娱乐会所，不可能随便找个销售玻璃的施工，更不可能和施工者不签订合同约定价格。作为玻璃供应者，被上诉人仲从军曾数次支付过货款给上诉人吴云广，而不是像原审中其陈述按照玻璃面积最后和上诉人吴云广结算。2015年9月22日，在公安机关达成的调解协议中，被上诉人仲从军也明确认可上诉人吴云广提供玻璃并介绍被上诉人施维飞安装，被上诉人齐杨洋是施维飞找的工人。被上诉人齐杨洋等系被上诉人施维飞雇佣，到事故发生前，上诉人吴云广和被上诉人齐杨洋等连面都没有见过，更谈不上协商工资及支付方式了。事实上，上诉人吴云广和被上诉人施维飞有多年合作关系，上诉人吴云广客户买玻璃需要安装的均介绍给被上诉人施维飞。而被上诉人施维飞做工程中客户需要买玻璃的，他也介绍到上诉人吴云广处买。上诉人吴云广在介绍本案工程给被上诉人施维飞做时知道工程量很大有风险，所以才和被上诉人施维飞在2014年12月29日达成协议，仅负责介绍协助要钱，不承担任何责任。在本起事故发生前，被上诉人施维飞已经组织李志同等安装过一批玻璃，根本不像原审认定的其没有到过工地。2015年9月22日，在公安机关达成的调解协议中，被上诉人齐杨洋的父亲也在协议上签字，说明他们出事前就知道雇佣他们的是被上诉人施维飞。原审不采信原始的书面证据，反而采信随意性很大的当事人口述和证人证言错误。2015年9月22日，在公安机关达成的调解协议，是事发一周后签订，所有的当事人对本案的法律关系（特别是该工程是谁做的及劳动者是谁雇佣）都是明知的，齐海淋作为被上诉人齐杨洋的父亲在出事一周后不可能不问明白儿子是给谁做事的，更不可能像原审所述为了医疗费才签字的；当时上诉人吴云广在协议签字前，一再向公安机关人员及其他当事人明确他仅是负责提供玻璃，并介绍被上诉人施维飞安装，在上诉人吴云广的要求下办案民警最后当面在协议书上将“找”施维飞的“找”划掉，在协议的正文改为“介绍”。这一细节，可以反映当时所有签字的当事人对本案的法律关系是明知的。二、原审判决不公，认定由上诉人承担70%显失公平。原审认定上诉人吴云广未对被上诉人齐杨洋等人采取安全保障措施而承担主要责任错误。被上诉人施维飞长期雇佣被上诉人齐杨洋等人，并且其与上诉人吴云广也有多年合作关系，说明被上诉人齐杨洋对卸装玻璃等事项是十分清楚。即使法院认为卸装玻璃时要求有安全保障措施，那其法律依据在哪里，具体又是什么。而上诉人吴云广无法预见该事故的发生，该事故也不是因为上诉人吴云广过错而产生的，即使根据公平原则，也不应该由上诉人吴云广承担主要责任。所以原审法院认定上诉人承担主要责任显失公平。综上，原审判决认定事实错误，判决欠公正，损害了上诉人的合法权益。特提起上诉，请二审依法公正裁决。被上诉人仲从军辩称：原审法院对我方的判决正确。关于2015年9月份22日的协议问题。该协议仅是出警人员根据双方陈述的记载，并非调查结论。被上诉人仲从军签字、付钱仅仅是为了恢复现场施工，并不意味着其自愿承担任何责任，最终的法律关系及事实在协议中也说明了以法院的认定为准。关于施工资质问题，被上诉人仲从军不存在选任过错。本案劳务不属于建设工程合同纠纷，而属于加工承揽。上诉人吴云广提供的营业执照也证明其可以安装玻璃。我国对非幕墙的玻璃工程施工从未要求施工资质，这一结论被大量的生效判决所确认，且被上诉人仲从军直接与上诉人吴云广进行购买和安装结算，而上诉人吴云广与施维飞之间的关系被上诉人仲从军不了解，也与被上诉人仲从军无关。被上诉人齐杨洋辩称：被上诉人齐杨洋与张某一起做这个工程的，是张某叫被上诉人齐杨洋过去做工的。上诉人吴云广说被上诉人仲从军是受施维飞雇用不认可。因为这个事情没有做前，被上诉人齐杨洋跟着施维飞做工程，当时施维飞就拖欠工程款。而且张某明确跟被上诉人齐杨洋说跟施维飞无关才同意去做的。当天的工作仅是卸货的，不负责安装。被上诉人施维飞未作答辩。被上诉人齐杨洋向原审法院起诉请求：要求原审被告赔偿其下列各项损失：住院伙补240元、营养费2460元、护理费9000元、误工费15300元、鉴定费1690元、交通费1000元，合计29690元。原审法院认定事实：原审被告吴云广从2005年起一直经营“盛源玻璃行”门店，其与原审被告仲从军因有过业务合作而相识。2014年底，原审被告仲从军因淮安市尚东国际公寓装修需要钢化玻璃而找到原审被告吴云广，口头约定从吴云广处采购玻璃，同时由其安装，验收合格后按玻璃面积乘以固定单价方式结算。之后，吴云广进场丈量玻璃尺寸并安排采购。因安装玻璃需要劳务人员，吴云广遂电话联系到与其相识的施维飞。施维飞后与张某联系，让其至尚东国际公寓安装玻璃，并要其再找几个人一起去安装玻璃。张某找到其岳父李志同，又电话联系原审原告齐杨洋。因施维飞此前欠原审原告劳务费未付，原审原告担心是施维飞承接的业务拿不到劳务费犹豫是否要去，遂向张某询问是否与施维飞有关。张某称老板是吴云广，与施维飞无关后才同意前往。2015年9月15日下午3时左右，钢化玻璃送到现场。吴云广接到通知后即电话联系张某，要求其将货车带到尚东国际后门卸货，张某遂将货车带到后门。因玻璃是“人”字形竖立堆放，故由一人在车上将玻璃每次放倒一块再由站在车辆侧面的张某和原审原告、李志同三人接应搬运。吴云广不久之后到现场将玻璃货款交给货车驾驶员，并帮忙搬运了几块玻璃后离开。原审原告三人继续卸运玻璃过程中，在接住一块玻璃时，车上剩余玻璃突然一起倒下砸在已经被放倒的玻璃上，将原审原告及张某、李志同三人压倒受伤。原审原告当即被送到淮安市第二人民医院住院治疗，同年9月20日出院，出院诊断伤情为：腰1、2椎体压缩性骨折。2016年3月19日，淮安市盱眙县中医院司法鉴定所对原审原告伤情出具鉴定意见：1、齐杨洋此次外伤不构成伤残等级。2、误工期限以150日为宜、护理期限以60日为宜、营养期限以60日为宜。原审原告支付鉴定费用1690元。原审法院另查：2015年9月22日，两原审被告和李志同儿子李雨胜、齐杨洋的父亲齐海琳一起到淮安市公安局经济技术开发区深圳路派出所签署一份调解协议，记载：“2015年9月15日15时许，张某、齐杨洋、李志同三人在淮安经济技术开发区尚东国际1号楼1楼南边搬运玻璃时，被玻璃砸伤。张某等三人腰部均有不同程度受伤，现齐杨洋出院，张某、李志同均在二院继续接受治疗。目前吴云广已经先行垫付治疗费用叁万元。其中，仲从军为承建方，吴云广负责提供玻璃并介绍施维飞安装。张某、齐杨洋、李志同系施维飞所找的工人”。其上有李雨胜、齐海琳、吴云广、仲从军签字。庭审中，原审被告吴云广提供一份2014年12月29日其与施维飞签订的《协议》，内容为“现吴云广介绍业务给施维飞做，吴云广不承担任何责任，但吴云广介绍，其协助要钱”，据此辩称已将涉案玻璃安装劳务介绍给施维飞，施维飞组织原审原告等人安装玻璃，接受劳务方应是施维飞。经质证，原审原告表示找他做事的是张某，张某找到他时明确称不是和施维飞结算劳务费，而是向吴云广结算劳务费。原审被告仲从军表示不清楚吴云广与施维飞之间是如何约定的。原审原告等人工资目前尚未结算。本案原审期间，为核实原审原告、张某、李志同三人是为谁提供劳务，原审承办人找到张某和尚东国际公寓装修现场负责人沈大雷了解情况。沈大雷陈述：“工程开工后，在现场丈量玻璃尺寸、下料及现场技术交底都是和吴云广接洽协商，施维飞没有到过现场，也不认识施维飞。”张某陈述：“施维飞当时在其他工地做事，其打电话时称最后和吴云广结账。另外，我和齐杨洋联系时，齐杨洋特别问到是否跟施维飞做事，我告诉他是跟吴云广结算，他才同意来。因为我和吴云广不熟悉，所以每次都是通过施维飞联系的吴云广，事故发生当天，吴云广到现场买了几瓶水给我们，帮忙卸了两块玻璃后说有事就走了。”原审法院审理中，对于涉案工程玻璃安装问题，原审被告仲从军称其从吴云广处购买玻璃同时由吴云广安装，双方口头约定验收合格后按玻璃面积乘以固定单价方式结算。吴云广对此不予认可，辩称其仅向仲从军出售玻璃不负责安装，其仅是介绍人，为仲从军介绍人安装。原审法院庭审后，原审被告施维飞主动来院，表示当时吴云广与其联系让他做尚东国际的玻璃安装业务，因当时债务缠身等没有精力做活，遂替吴云广找了张某等人，让张某等人直接和吴云广联系，钱也直接和吴云广结账，与其无关。对于2014年12月29日的协议，施维飞表示该协议并非针对涉案工程的协议，且2015年9月原审原告出事前其从未在尚东国际安装过玻璃。经质证，原审原告无异议，原审被告吴云广不予认可。对于2015年9月22日原审原告亲属与原审被告在淮安市公安局经济技术开发区分局深圳路派出所签署的调解协议，原审原告表示其以前曾和施维飞做事，其父亲当时从外地赶回，不了解情况，认为其仍然在跟施维飞做事，其父亲当时为了想及早拿到医药费。对于其父亲所签的协议原审原告对此不知情，原审法院认为：一、关于原审原告与各原审被告间的关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原审法院认为，本案原审原告亲属虽与原审被告吴云广签署了上述调解协议，但协议上的内容并非处警人员经过多方调查制作笔录而成，仅是对双方陈述内容的记载，而当时原审原告、张某、李志同和施维飞并不在场，原审原告父亲对该情况也并不了解，该调解协议并未经过原审原告本人的核实，亦未经过利害关系人施维飞的签字确认，故原审法院对该调解协议上记载内容的效力不予采信。至于原审被告吴云广提供的2014年12月29日的协议上，虽然施维飞确认由其向施维飞介绍业务，因该协议签署时间发生在本起纠纷前近一年，故无法确认该协议上所指介绍业务的标的为本案工程。同时，吴云广陈述已将涉案劳务介绍给施维飞承包，但施维飞施工期间从未到过现场，其仅是与张某电话联系让其至吴云广处帮忙安装玻璃，案外人沈大雷也证实在现场与玻璃相关事宜均是与吴云广接洽，结合张某和原审原告一致陈述劳务费是和吴云广结算，可以认定吴云广是接受劳务方，而施维飞仅是介绍原审原告三人为吴云广提供劳务。二、对于仲从军和吴云广的关系。仲从军陈述将玻璃采购、安装业务一并交给吴云广，结算方式为固定单价，这与玻璃销售市场交易习惯一致，而吴云广虽主张其仅销售玻璃，但其客观上在承接业务后即安排玻璃采购，也通过他人联系原审原告等上述三人到场安装玻璃，况且，原审原告等上述三人也从未与仲从军有过业务联系，据此，原审法院采信仲从军的陈述，认定仲从军已将涉案劳务交由吴云广承包。三、关于本案责任承担。原审被告吴云广作为劳务接受方应当对现场进行安全管理，在原审原告等人进行大型玻璃卸货时未采取安全保障措施，应对损害后果的发生承担主要责任。原审原告卸货过程中未尽到谨慎注意义务。疏忽大意，对自身受伤亦存在过错。综上，原审法院确定原审被告吴云广对原审原告的损失承担70%责任。原审被告仲从军将玻璃销售及安装业务发包给原审被告吴云广，原审被告施维飞仅是介绍人，两原审被告均不存在过错，故对原审原告的损失不承担责任。四、原审原告的各项损失。1、住院伙食补助费。原审原告主张240元（6天*40元/天）符合法律规定，原审法院予以支持。2、营养费。根据鉴定意见记载的营养期限及原审原告伤情恢复情况，原审法院确定为1800元（60天*30元/天）。3、护理费。根据鉴定意见记载的护理期限及本地护工平均收入水平，原审法院确定为5400元（60天*90元/天）。4、误工费。原审原告因伤休息不能工作导致收入减少是客观事实，因原审原告收入来源于城镇，故对原审原告的误工标准按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算。原审原告主张按照102元/天计算误工费，不违反法律规定，原审法院予以支持，经计算为15300元（150天*102元/天）。5、交通费。根据原审原告就医情况酌情确定为100元。6、鉴定费。原审原告提供鉴定费票据1690元，原审法院对此予以确认。原审原告上述损失合计24530元，由原审被告吴云广赔偿原审原告17171元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、吴云广于判决生效之日起十五日内一次性赔偿齐杨洋17171元；二、驳回齐杨洋的其他诉讼请求。案件受理费742元，由齐杨洋负担313元，吴云广负担429元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理确认原审法院查明的事实。二审另查明，上诉人吴云广提供二份证明。其一为2017年7月4日张某出具，内容为：安装第一批玻璃（尚东国际二楼东侧）施维飞将我和李志同带到施工现场与甲方技术员交接，具体施工是甲方技术员与我和李志同沟通。其二为同日李志同出具，内容为：施维飞将我与张某等人带到施工现场（尚东国际），具体情况是甲方施工员与我们交接。上诉人吴云广用以证明被上诉人施维飞不止一次到过现场，其就是实际施工人，应该承担责任。因证人张某受伤后行走不便，本院找张某、李志同核实情况。张某陈述：吴云广来说是法院让这样写叫我签字，前一、二次去尚东国际做事是跟吴云广做的，施维飞仅仅是介绍人，他就第一次将我们带到现场就离开了，卸玻璃的时候，我还提了一下前面做的2次帐怎么结？吴云广说大老板跟我结了我再跟你们结。这次出具的证明是吴云广写好让我抄写的，我抄好签了字给他。还是以我上次跟淮安市清浦区法院调查的谈话笔录为准。李志同陈述：这份证明是吴云广写好拿来叫我们抄一下签字给他的，我是跟张某后面做事的，以张某为准。上诉人吴云广质证认为，其没有写过东西让他们抄，对法院谈话笔录的真实性不表异议，但谈话内容也证明施维飞到现场的事实，对其陈述事情是跟吴云广做的，不是事实，我们之前不认识他们。被上诉人仲从军质证认为，对2份证明的三性均不认可，对法院的谈话笔录没有异议。谁是施工人对于我们影响不大，我们之所以认可吴云广是施工人是因我们与其进行所有款项结算。被上诉人齐杨洋质证认为，对上诉人吴云广提供的证明不认可，对法院的调查笔录认可。本院认为，关于上诉人吴云广是否从被上诉人仲从军处承接玻璃安装工程问题。上诉人吴云广主张其没有安装玻璃资质，其仅销售玻璃，而2015年9月22日协议中被上诉人仲从军也认可诉争玻璃由其提供并介绍被上诉人施维飞安装。被上诉人仲从军陈述，其将玻璃采购、安装业务一并交给上诉人吴云广，结算方式为固定单价。本院认为，根据原审法院查明的事实，上诉人吴云广在承接业务后，诉争玻璃安装工程的量尺寸、下料、现场技术交底均是上诉人吴云广与被上诉人仲从军的工作人员实施，上诉人吴云广的此一系列行为与玻璃市场交易习惯一致，故原审法院采信被上诉人仲从军陈述，认定被上诉人仲从军已将涉案劳务交由上诉人吴云广承包，有相应的事实依据。上诉人吴云广主张安装诉争玻璃需要相应的资质，但没有提供证据予以证明，故本院对此不予支持。关于上诉人吴云广主张，被上诉人仲从军曾数次支付其货款问题。根据原审法院查明的事实，上诉人吴云广仅仅是以借款名义从被上诉人仲从军处拿过钱款，双方并没有进行结算，故上诉人吴云广主张其仅仅为诉争工程提供玻璃的主张，本院不予支持。关于上诉人吴云广是否为被上诉人齐杨洋的接受劳务方问题。上诉人吴云广主张已将诉争工程介绍给被上诉人施维飞承包，而被上诉人仲从军对此不予认可，上诉人吴云广又提供不出在其介绍下，被上诉人施维飞就诉争工程与被上诉人仲从军商谈、交接的任何证据。本院认为，根据原审法院查明的事实，诉争玻璃安装工程的量尺寸、下料、现场技术交底、定制玻璃均是由上诉人吴云广接洽完成，玻璃送到现场后支付货款也是上诉人吴云广。电话联系张某，要求其将货车带到尚东国际后门卸货也是上诉人吴云广，故原审法院结合张某和被上诉人齐杨洋的陈述，认定上诉人吴云广是接受劳务方，有相应的事实依据，上诉人吴云广主张自己非接受劳务方的上诉理由，本院不予支持。关于上诉人吴云广主张其与被上诉人施维飞在2014年12月29日达成协议，其仅负责介绍协助要钱，不承担任何责任。并在本次事故发生前被上诉人施维飞已组织李志同等安装过一批玻璃问题。二审中，上诉人吴云广提供了张某、李志同出具的证明，用以证明被上诉人施维飞到过施工现场，其是实际施工人应该承担责任。经本院核实张某、李志同，其陈述是上诉人吴云广以法院名义，拿出写好内容材料让其抄写后签字。而被上诉人仲从军、被上诉人齐杨洋对该证据的三性均不认可。本院认为，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。上诉人吴云广二审虽提供二份证明，但根据本院调查情况，该证据的真实性、合法性存疑，故不能作为本案的定案依据。而2014年12月29日上诉人吴云广与被上诉人施维飞达成协议问题。本院认为，根据上诉人吴云广陈述，其介绍被上诉人施维飞业务并非一起，故无法认定该协议是指本案工程，且上诉人吴云广主张被上诉人施维飞到过本案工程现场，但其没有提供有效证据证明自己的主张，故对上诉人吴云广该上诉请求，本院不予支持。关于被上诉人齐杨洋亲属与上诉人吴云广签署调解协议的效力问题。本院认为，该调解协议是在受害人亲属阻挠施工的前提下，由公安部门相关人员对双方陈述内容的记载，本案的被上诉人齐杨洋、施维飞和其他受害人张某、李志同均不在场。故原审法院认定该调解协议并未经过被上诉人齐杨洋本人的核实，亦未经过利害关系人被上诉人施维飞的签字确认，对该调解协议上记载内容的效力不予采信，并无不妥。相反，如按上诉人吴云广主张其仅仅为提供玻璃并介绍被上诉人施维飞安装，自己不承担责任。但上诉人吴云广该主张与协议中，其自身承担一定的经济责任，而被上诉人施维飞没有承担任何经济责任的情形矛盾。故对上诉人吴云广该上诉请求，本院不予支持。关于本次事故责任比例问题。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，上诉人吴云广作为多年从事玻璃销售业务的个人，明知玻璃运输、安装工程有很大的风险，在装卸大型玻璃时未采取相应的安全保障措施，导致被上诉人齐杨洋受伤。原审法院认定上诉人吴云广作为劳务接受方应当对现场进行安全保障管理，在被上诉人齐杨洋等人进行大型玻璃卸货时未采取安全保障措施，酌情确定对损害后果的发生承担70%责任并无不妥，上诉人吴云广该上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人吴云广的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费229元，由上诉人吴云广负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  张兆宇审判员  王 健二〇一七年八月一日书记员  胡薇薇