山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终92号上诉人（原审被告）：党俊泉，男，1958年12月22日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审原告）：党治国，男，1960年9月20日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人党俊泉因与被上诉人党治国确认合同有效纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2013）滕民初字第3052号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。党俊泉上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2.一审和二审诉讼费由党治国承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，对前院和后院的划分认定错误。本案中的前院和后院原本在一个宅院内，前、后院都是由前院的大门出入。因此，依据党俊泉、党治国之父党金武口头确定的“把老宅分给二儿子，后院瓦房分给大儿子”的分家协议，分给党治国的老宅子（即本案中的前院）不包括后院向南出行的通道部分。一审判决认定前院东南方向突出的东西9米南北11米的空地属于前院的事实系认定错误。根据院落图可以明显看出前院不包括此空地，此空地应独立于前、后院。前、后院范围事实不清，但一审法院却违法予以认定，在未查清的情况下判决明显违法。据此，党俊泉特依法提起上诉，请求二审法院查清事实后，撤销一审判决，依法予以改判。党治国辩称，1985年分家属实，分家时前院和后院都有大门，党俊泉走后院向东开的大门，党治国还是走的南大门，该事实已经公证处进行了公证。前院突出的部分在大门以内，属于前院，一审进行的调查取证符合事实。党治国向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法确认分家析产合同成立并生效；2.诉讼费由党俊泉承担。一审法院认定事实：党治国与党俊泉系同胞兄弟，其父亲为党金武，母亲为党彭氏，党俊泉为长子、党治国为次子，另有姐妹四人，即党艳、党艳秋、党艳冬、党艳翠。1982年前党治国、党俊泉全家人共同居住在滕州市龙泉街道西大庙居的三间草房内，1982年全家在三间草房后面共同建成瓦房三间，形成前后两院，前院比后院东西宽4米，东部向前突出东西9米南北11米，后院原与前院在前院三间草房东相通，后院从前院向南出行。党俊泉在后院三间瓦房结婚居住。1985年农历二月初二，党治国、党俊泉之父党金武召集其兄党金文，其弟党某，党治国、党俊泉舅父彭传桂，进行分家，当时口头商定了分家事宜，即2015年6月6日党金武在滕州市公证处所作的公证证言中“把老宅子分给二儿子，我与家属共同居住，后院砖瓦房分给大儿子所有”的内容，当时党治国、党俊泉均在场，对此均没有意见。党俊泉即与党治国及其父母、姐妹分开生活，在后院三间瓦房一直居住至今。后于党治国结婚前在三间草房院前又建成平房两间，党治国在该两间平房内结婚居住。党治国、党俊泉父母在三间草房内居住（四姐妹共同在草房居住直至分别出嫁）。后于2010年党治国将前院三间草房拆除重建，重建后的主房东墙与后院东院墙南北对齐。2013年6月21日，党治国诉至法院，请求依法确认分家析产合同成立并生效，诉讼费由党俊泉承担。庭审中，党治国提供了党金文、彭传桂的公证证言，均证实当时分家时由党金武提出，后院三间砖瓦房分给党俊泉居住，前院三间草房由党金武夫妇、党治国及其四姐妹共同居住，以后留给党治国使用。党治国还提供了党某的公证证言，其在公证证言中说到“大约是八五年的农历二月初二，我二哥把我叫去，还有大哥党金文、党俊泉的大舅彭传桂、党俊泉和党治国也参加在场，协商分家的事，我二哥说谁住在什么地方就归谁了，党俊泉住后院就归他了，老宅子归党治国了，他们都同意，我们都在场”；党俊泉申请党某出庭作证，称是否到过公证处不记得了，该公证书上面的签字和捺印不是其本人签字、捺印，并称党治国、党俊泉没有分开家，分了三次家也没有分开；一审法院依法向滕州市公证处核实，滕州市公证处确认系党某持本人身份证到场配合公证员做了《调查笔录》，并在该笔录上签名按手印，该公证处出具了公证书。审理过程中，党治国、党俊泉的姐妹四人即党艳、党艳秋、党艳冬、党艳翠均表示对案涉两处房屋不参与分配，并证明或在现场或听其父亲党金武说当时分家商定后面的三间瓦房是党俊泉的，前面三间草房是党治国的，就是分给党治国、党俊泉，谁的今后就是谁的，其四姐妹及其父母、党治国先住在前面三间草房里面；其中党艳、党艳翠还证明，期间由其父党金武将前院和后院垒墙隔开，对此党俊泉方存有意见，党金武组织党治国、党俊泉重新选择，党俊泉还是要了后院三间瓦房，党治国也同意了；另外四人均证明，在三间草房前面建造的两间平房是党治国自己建的，欠账是党治国自己归还的。党治国提交的其母党彭氏的公证证言，党彭氏亦予以认可。一审法院认为，党治国、党俊泉及其父母、姐妹原居住在本居草房三间院落内，1982年在三间草房后面共同建成瓦房三间，形成前后两院，1985年农历二月初二，党治国、党俊泉之父党金武召集其兄党金文，其弟党某，党治国、党俊泉舅父彭传桂，进行分家，当时由党金武口头确定“把老宅子分给二儿子，我与家属共同居住，后院砖瓦房分给大儿子所有”为内容的分家协议，当时党治国、党俊泉均在场，对此均没有意见；后党金武组织党治国、党俊泉重新选择，党俊泉还是要了后院三间瓦房，前院三间草房给了党治国；后院三间瓦房一直由党俊泉占有使用至今，前院三间草房于2010年由党治国拆除重建，并一直由党治国占有使用至今；事实清楚，证据充分，应予认定。因当时党治国、党俊泉均在现场没有表示异议，且有其父党金武、舅父彭传桂的公证证言证明，后党金武组织党治国、党俊泉重新选择，党俊泉还是选择了后院三间瓦房，前院三间草房给了党治国，对此党治国、党俊泉之母党彭氏亦认可，审理过程中其四姐妹均表示不参与分配，根据党治国、党俊泉之父党金武口头确定的“把老宅子分给二儿子，我与家属共同居住，后院砖瓦房分给大儿子所有”意见，本着党治国、党俊泉分别对前院三间草房、后院三间瓦房占有使用三十余年的事实，保持党治国、党俊泉双方目前占有使用的现状，更有利于维持社会的公序良俗。故党治国诉请，证据充分，理由正当，应予以支持。党俊泉虽然提供证人党某出庭作证，该证人对其在滕州市公证处的公证证言不予认可，但根据法院向滕州市公证处核实，滕州市公证处确认系党某持本人身份证到场配合公证员做了《调查笔录》，并在该笔录上签名按手印，该公证处出具了公证书，该证人出庭作证的证言违反了禁反言原则，依法不予采信，故党俊泉的辩解主张不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条规定，判决：原、被告之父党金武口头确定的“把老宅子分给二儿子，我与家属共同居住，后院砖瓦房分给大儿子所有”的分家协议有效。案件受理费100元，由被告党俊泉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。党俊泉提交其手绘的房屋院落图及卫星图各一份，用以证明前院和后院分割前与分割后的分布情况。党治国对党俊泉提供的证据不予认可。经本院审查，党俊泉提供的证据系其自己制作，在没有其他证据相印证的情况下，不能证明其举证目的。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，依法予以认定。本院认为，党治国提供的党金文、党金武、党某、彭传桂在公证处陈述的证言内容大体一致，能够证实党金武口头分家协议的内容为：把老宅子分给二儿子，我与家属共同居住，后院砖瓦房分给大儿子所有。亦能证实党俊泉、党治国对党金武的口头分家决定没有意见。党俊泉对其父党金武曾主持分家这一事实予以认可，亦认可商议分家的参与人有党金文、党某、彭传桂。党俊泉现称其父曾多次主持分家，但均未分开，故并不存在口头分家协议，但党俊泉提供的证据不能证明其主张。一审法院依据党治国提供的证据及相关法律规定对口头分家协议予以确认并无不当。党俊泉在二审中称本案所称的老宅子即前院不包括向南出行的通道部分及东南方向突出的部分，仅提供其自制的房屋分布图及无四至界限的卫星图示不能证明其主张。综上，党俊泉未提供充分有效的证据证明其上诉主张，故其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由党俊泉负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩茂森审 判 员  李 帅代理审判员  孙 微二〇一七年八月二十三日书 记 员  蓝 月