广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终5151号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州岭南同文教育投资管理有限公司（曾用名：广州岭南泛亚教育投资有限公司），住广州经济技术开发区科学城科学大道科汇一街7号701房。法定代表人：贺惠芬，职务为董事长。委托代理人：林川、王靓，均为广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳华德教育装备装饰有限公司（曾用名:深圳市华德体育教育设备有限公司）,住所地：深圳市龙华新区龙华街道建设东路粤商中心B栋19F。法定代表人：范叔怀,职务为总经理。委托代理人：郑丹萍、欧阳树华，为广东龙昌律师事务所律师及实习律师。上诉人广州岭南同文教育投资管理有限公司（以下简称岭南同文公司）、深圳华德教育建设工程合同（以下简称华德公司）纠纷一案，均不服广州市黄埔区人民法院(2016)粤0112民初1798号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。岭���同文公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判其公司无需向华德公司支付任何工程款项；2、撤销一审判决第三项，改判华德公司向其支付直接损失72656元；3、改判华德公司向其公司支付商誉损失100万元；4、本案一审、二审诉讼费用依法分担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，华德公司的严重违约行为损害了其公司的合法权益，依法应予以赔偿。（一）一审判决未支持其公司主张的沥青混凝土损失和其他损失不公平、不合理。1、讼争的红色塑胶层与黑色沥青层的结合是分子与分子级别的结合，非常紧密，在铲除红色塑胶层的过程当中，无论采用哪种铲除方法，都不可能完整地保留一个未受破坏的、符合下步施工条件的原始沥青基础。岭南同文公司出于校内不特定人群的身体健康的考虑，选择信赖第三方塑胶跑道专业公司给出的拆除重做意见(采用铣刨机)，修复讼争跑道的方式是谨慎、合理的。根据案外人铁人组公司的反馈，华德公司所称的“铲削机”不是行业内通行的常规做法。2、关于除味的损失。虽然除味服务相比彻底铲除来说，属于治标不治本，但在学生健康已经持续显著受损的情况下，仍有其必要性。3、关于公证检测费用。第二次公证检测所花费的公证费酌定6250元，第二次公证的目的主要是把即将拆除的毒跑道面层上的厚薄明显不均问题保全下来。讼争跑道的工程后期款未付，是因为未能通过验收，未能通过验收是因为厚薄不均等多处质量问题未解决。因此这个厚薄问题属于本案争议的基本事实问题。若岭南同文公司对这个问题不公证保全就拆除有毒跑道，那这个客观事实将随着工程废料的清运无法证明。4、关于委托南方医院对华师外校学生体检的费用29808元。“毒跑道”未知的健康损害是不确定的，这是华师外校在应对此次危机所做工作当中的一项必要支出。（二）华德公司应当向岭南同文公司支付直接损失72666元，商誉损失100万元。原1561073.7元的《运动场改造工程合同》当中，减去岭南同文公司已经支付的468321元；减去应当解除的595247.4元：减去岭南同文公司的检测费损失2908元、公证费损失12500元、第一次采购净味服务损失41200元、第二次采购净味服务损失45000元、采购体检服务损失29808元、采购拆除毒跑道服务损失438746.14元，得：负72656.84元。另外华德公司还应当承担岭南同文公司的商誉损失100万元。共1072656元。（三）一审判决关于2015年9月15日应当支付工程结算款的时点认定错误。我方根本不需要再付出任何款项，即使法院认为我公司应当支付工程结算款，也应以该质量鉴定效力被生效法律文书确认之日作为付款义务确定日。根据《建设工程施工合同司��解释》第15条，本案工程经事后鉴定属于不合格，华德公司应承担质量不合格的责任。但华德公司对该事后鉴定的效力有争议，故深华德是否应承担质量责任、需要承担多少质量责任，承担完质量责任以后是否还存在应收取的工程结算款等问题需要等到判决生效才能确定。二、一审判决未正确认定施工单位拒不保修的赔偿责任。讼争跑道至少存在两种质量瑕疵，一是跑道厚薄不均匀，二是施工单位采用的建筑材料不合格。对于后者而言，即使岭南同文公司提前擅自使用了跑道，依照《建设工程质量管理条例》第64条、《建设工程司法解释》27条、《建设工程质量管理条例》64条，施工单位有保修的义务,施工单位应承担拒不保修造成损失的损害赔偿责任，因此人民法院应当对华德公司是否拒绝保修作出认定。在华德公司不按法定和约定义务进行保修的情况下，岭南同文公司可以另行委托其他单位保修，由原负有保修义务的人承担相应责任。岭南同文公司经多方对比、审慎选择了供应商铁人组公司重新铺设质量绝对过关的新跑道，无论项目和价格都是合理必要的。华德公司答辩称，岭南同文公司主张的损失没有事实和法律依据。1、沥青混凝土的损失，岭南同文公司在没有证据证明涉案跑道存有质量问题就擅自铲除,自行扩大的损失应由岭南同文公司；2、岭南同文公司两次聘请案外人进行除味服务，岭南同文公司并非上述除味服务合同的主体，该服务约定的完成标准均为GB-5035—2010民用建筑工程室内污染环境控制规范，而本案跑道是室外工程。岭南同文公司2015年11月才提出存在质量问题，其2015年9月的除味与涉案跑道无关，岭南同文公司在一审庭审过程中，主张案外人服务公司建议两次净化，其第一次净化与涉案跑道无关���故第二次也无关。3、公证费用，岭南同文公司并非支付费用的主体，无权主张该费用，其两次保全内容相同，没有必要。4、体检费用，岭南同文公司并非合同主体，无权主张，其也未证明。5、商誉损失，岭南同文公司没有提供证据证明，不是合同签订时可预见的损失，也没有法律依据。6、我国现行有效司法解释，涉案跑道欠付工程款利息支付节点有明确规定，一审认定正确。7、保修责任问题，岭南同文公司没有书面通知我方进行保修，自行将涉案跑道铲除，导致我方无法履行合同保修义务，岭南同文公司应就保修责任不能履行承担责任。华德公司上诉请求：1、撤销一审判决的第一项、第四项；2、改判一审判决第二项为：判决岭南同文公司立即向华德公司支付工程款人民币1092752元及利息(利息按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2015年9月1日起计至实际清偿日止)；3、一、二审诉讼费用全部由岭南同文公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决错误地确认岭南同文公司与华德公司所签订的《运动场改造工程合同》关于PU混合型塑胶面层的分项工程的约定(合同附件《工程量清单计价表》第2.2项)解除。华德公司已严格按照合同约定完成跑道的施工建设，并于2015年7月20日竣工后将涉案跑道交付被岭南同文公司，且岭南同文公司亦已经接收了涉案跑道并于2015年9月8日开始实际使用。上述合同中华德公司的义务已经履行完毕，且得到岭南同文公司认可，岭南同文公司无权解除合同。（二）岭南同文公司提供的国家高分子工程材料及制品质量监督检验中心(广东)、广州质量监督检测研究院出具的《检验报告》不能作为认定涉案跑道存有质量问题的依据。1、上述《检验报告》的检验依据是GB/T14833-2011《合成材料跑道面层》国家推荐性标准，并非国家强制性标准。如果以该标准来判断检测的结果是否达标，那么也要以该标准的规定来取样、保存样品。但上述《检验报告》的取样方法、取样规则及样品的保存方式均不符合GB/T14833-2011《合成材料跑道面层》的要求。2、上述《检验报告》的样品来源于2015年12月22日广州公证处在涉案跑道处采集的样品，岭南同文公司于2015年12月22日前已多次对涉案跑道进行一系列的化学治理，送检样品已与华德公司于2015年7月20日竣工后交付岭南同文公司使用的不同。3、上述《检验报告》并非岭南同文公司委托的，与岭南同文公司无关。（三）一审法院错误地认定岭南同文公司铲除跑道塑胶层的相关费用，应当由华德公司承担。岭南同文公司于2015年12月15日与第三人签订田径运动场改造工程合同在先，于2015年12月2l日向广州公证处���出申请要求对其校内运动场中已铺设的塑胶跑道的抽样过程进行保全证据在后；另从广州公证处提供的抽样过程证据保全的相片中也可知涉案跑道在公证处取样时即2015年12月22日就开始了拆除，并非一审法院认为的岭南同文公司经检验发现塑胶跑道质量不合格后才铲除了跑道。（四）一审法院认为岭南同文公司是广州开发区华南师范大学附属外国语学校(以下简称华师外校)的举办者，同意由岭南同文公司在本案中一并主张权利，系事实认定不清。华师外校作为一民办学校，其具有独立的法人资格，其作为合同当事人的权利和义务应由其自身主张和承担。岭南同文公司无权就华师外校委托公证服务机构进行公证取样、委托检测机构检测塑胶跑道用料、委托第三方采用光触媒、委托铁人组铲除涉案跑道、委托南方医院所产生的费用向华德公司主张。二、一审判决对“因���程主体用料而产生的质量问题，华德公司仍应当承担民事责任”的认定于法无据，系适用法律错误。一方面，华德公司已经提请岭南同文公司竣工验收，作为先行垫资的施工方，完成施工后也不可能怠于申请竣工验收导致己方无法获取工程款。另一方面，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，该条款的适用并不以施工人已经提请竣工验收为前提，岭南同文公司于2015年9月8日使用涉案跑道应视为竣工验收，且岭南同文公司使用后又以部分质量不符合约定为由主张权利的，应不予支持。无论岭南同文公司、华德公司提交的送检样品，均系涉案跑道塑胶跑道样块，并非跑道用料，我方提供的第一份检验报告已证明涉案跑道用料合格。三、岭南同文公司提交的检验报告，做出该报告的机构并非双方合同约定的中国田径协会权威部门，其做出的检验报告没有法律效力。合同双方对产品质量鉴定机构做出约定，而岭南同文公司提供的检验报告不能予以采纳。根据合同法规定，当事人约定应该优先。我方认为权威部门是中国田径协会网站上公布的跑道鉴定机构，根据国标2011的标准，岭南同文公司的采样、鉴定标准和计算结果都不符合。岭南同文公司答辩称，一、关于合同履行完毕解除的问题，我方不认可，履行完毕应当包括适当履行，交付但存在质量问题不视为履行完毕。二、关于自行拆除合理性，以当庭提交的补充意见为准。三、一审岭南同文公司委托检验报告的，该报告是由有资质的机构做出，没有相反证据，不能推翻，华德公司的主张不成立；华德公司主张合同对鉴定机构有约定，我方不认可，我方认为有资质的机构就是权威机构，我方选定的属于���府指定的两家机构。四、公证采样的问题，我方保留了两份样本，一审期间我方的意见是若华德公司有异议可以重新鉴定，但华德公司拒绝了。岭南同文公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订《运动场改造工程合同》中关于PU跑道铺设的部分（即合同附件工程量清单计价表中1.5项中跑道部分的施工内容及2.2项）；2、华德公司向岭南同文公司赔偿因华德公司违约导致岭南同文公司的直接损失564758元（包括：2015年9月委托“光触媒”解决跑道异味问题花费41200元、2015年12月委托公证服务机构进行跑道拆除前的取样公证花费12500元、2015年12月委托高分子中心对问题跑道进行检测花费2908元、2015年12月委托铁人组公司铲除有问题的跑道花费433342元、2015年12月委托专业机构解决跑道异味问题花费45000元、2016年1月委托南方医院对学生身体健康情况进行检测花费29808���）；3、华德公司向岭南同文公司赔偿因华德公司违约导致岭南同文公司商誉损失人民币100万元（上述2、3项合计人民币1564758元）；4、本案诉讼费由华德公司承担。华德公司提起反诉，请求判令：1、岭南同文公司立即向华德公司支付运动场改造工程余款1092752元，并自2015年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率的标准支付利息至付清全部款项之日止；2、岭南同文公司承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2015年1月22日，岭南同文公司（甲方、发包方）与华德公司（乙方、承包方）签订《运动场改造工程合同》，约定：由华德公司承包位于广州市萝岗区科学大道2号的华南师范大学附属外国语学校运动场改造工程（以下简称案涉工程），合同总价款1561073元，综合单价包干，工程数量结算时与实际完成工程量结算，质量要求：以乙方提供的��甲方确认的样品为准，工程工期：批准开工之日起算60个日历天，遇雨天及雨后地面潮湿天气工期相应顺延。第三条、甲方权利义务、3、甲方应委派驻施工现场的代表，对施工过程实行监察，有问题应即时提出；如有施工工艺颠倒、材料达不到要求、质量要求达不到等问题，甲方现场代表有权要求乙方暂停、更换合格材料等；严重影响施工质量问题的，甲方现场代表有权重新施工，达到质量标准时，方可进行下步的施工工序，乙方必须配合甲方现场代表的工作。第四条、乙方权利义务、4.3、乙方应随时接受甲方的检查并配合其工作；4.5、乙方提供的材料应符合设计要求和甲方确认的规格、品牌、质量等级等要求。第五条、竣工验收及结算、5.1、甲方应在接到乙方竣工通知后，七天内组织有关部门验收，并在验收报告上加盖公章和填写验收意见。第六条、付款方式、6.1、乙方施工人员进场开工时，甲方应在七个日历天内支付30%作为进度款给乙方，即468321元；6.2、工程竣工验收后并办理结算后，7天内发包人支付总额的65%即1014698元；6.3、余款5%即78054元作为质保金，质保期满一年且无质量问题时，在质保期满之日起十天内付清乙方。第七条、违约责任、7.5、如乙方施工质量存在问题，首先乙方应无条件负责返工整改，费用由乙方负责，如甲乙双方或使用单位对工程质量有异议的，需经中国田径协会权威部门评定，质量确实不合格的，乙方负责无偿整改直至合同为止。第八条、质量承诺及保修、8.1、本项目自整个项目验收合格之日起，工程质保期为一年，保修期内乙方保证对整个项目非自然灾害及认为破坏而损坏的免费保修保养，并按照本项目特点提供终身良好的售后服务。合同附件《工程量清单计价表》载��：《运动场改造工程合同》中各分项工程的造价显示：1.土建部分工程、1.5项沥青混凝土工程（田径场全部区域）的工程量是3306.93平方米，价格396831.6元；2.运动场面层工程、2.2项PU混合型塑胶面层工程的工程量是3306.93平方米，价格595247.4元。华德公司确认1.5项沥青混凝土工程与2.2项PU混合型塑胶面层工程面积是对应的。2015年2月2日，岭南同文公司向华德公司支付首笔工程款468321元，余款未付。双方确认案涉工程于2016年7月20日竣工。岭南同文公司确认因教学需要，在2015年9月8日开始，岭南同文公司已经使用该跑道。工程完工并交付予岭南同文公司后，岭南同文公司认为工程存在质量问题，不同意验收，质量问题主要表现在：面层厚度不够，达不到合同约定标准、部分面层开裂。岭南同文公司主张：其开始使用案涉跑道后，发现跑道气味异常，学生身体不适、家长集体维权，遂作出如下处理，并提交处理的相关证据佐证：一、广州开发区华南师范大学附属外国语学校（以下简称华师外校）（甲方）与广州怡居节能环保科技有限公司（以下简称怡居公司）（乙方）签署《光触媒室内空气污染治理协议（含税）》（协议未载明日期，岭南同文公司主张签署日期为2015年9月20日），约定：甲方委托乙方实施光触媒室内空气净化工程，工程规模4120平方米，工期5-6小时，单价10元/平方米，总价41200元。工程完工后，5-7个工作日内甲方安排复检，验收合格后5个工作日内甲方向乙方支付工程总价41200元。2015年10月27日，华师外校向怡居公司支付款项41200元。二、2015年11月16日，华师外校委托怡居公司对橡胶跑道有害气体污染治理，并签订《橡胶跑道有害气体污染治理协议》，工程规模3000平方米���工期4-5小时，约定工程质量必须达到GB/50325-2010国家标准，单价15元/平方米，总价45000元。2016年1月6日，怡居公司向华师外校开具金额为45000元的发票，服务名称为橡胶跑道除味。三、2015年12月15日，广州岭南泛亚教育投资有限公司与广州铁人组体育设施有限公司（以下简称铁人组公司）签订的《广州开发区华南师范大学附属外国语学校田径运动场改造项目工程合同》，为证明岭南同文公司聘请案外人对案涉跑道进行拆除，其提供约定广州开发区华南师范大学附属外国语学校田径运动场改造工程，开工日期为合同签订之日起，工期35天，预定2月21日前完工，工程总金额1600000元。合同附件1《室外跑道改造项目预算表》列明各分项工程的金额及工程总额，其中：“1.人工铲除跑道塑胶层，合价105000元；2.跑道塑胶层废料外运，合价30000元；3.机械铣刨铲除沥青层及外运，合计72000元；4.重新铺设铲除跑道时受损的沥青基础，合计222523.7元；5.铺设硅PU自结纹跑道面层，合计748606.05元；6.跑道外围铺设硅PU面层，合计418052.64元；7.修复铲除跑道过程中受损的排水沟及盖板，合计5250元；8.回填沙池，6000元。总计1607432.39元，最终优惠价1600000元”。2016年1月19日，岭南同文公司向铁人组公司支付部分工程款528000元。关于铲除跑道面层时沥青混凝土是否需要一并铲除的问题，2016年10月11日，铁人组公司出具说明，载明：由于铲除原塑胶面层是用沥青铣刨机铲除的，铲除塑胶面层的同时难免已把下面的沥青基础铲成了误差1-2㎝的凹凸不平，因此，我司建议铲除3-4mm沥青基础，重压3-4mm厚AC-5沥青基础，使其表面平整密实，大道重铺1.3cm厚全塑型环保自结纹塑胶跑道面层的要求。华德公司对此不予认可，认为：铲除跑道胶面时并不需要一并铲除��青混凝土，而完全可以采用合适的施工机械和方法，不破坏沥青基层；现行通用铲除跑道胶面采用的是专业的塑胶面层铲削机，而铣刨机主要用于混凝土路面铣刨，非塑胶面层拆除工具，铣刨机对跑道胶面及沥青都会造成破坏，岭南同文公司选择不当的施工方法，属于扩大损失的行为。四、2015年12月22日，华师外校对校园内运动场的塑胶跑道选取八个位置进行采样，并委托广州市公正处对采样及密封过程进行保全证据。2015年12月23日，华师外校再次委托广州市公证处对校内运动场中铺设的塑胶跑道的抽样过程进行保全证据，当日运动场的塑胶跑道选取一个位置进行采样，并将采样样品分割成八份，分别保存于橙色及红色塑料箱内。2016年1月6日，广州彩华法律咨询有限公司开具金额为12500元的发票，证明收取华师外校法律咨询服务费。岭南同文公司解释称：���便于联系公证处及开展公证工作，岭南同文公司委托广州彩华法律咨询有限公司提供公证联系服务，证据保全过程中，原定在跑道四角进行取样，以检测跑道使用材料的毒性，形成一份公证书；在做公证的过程中，发现跑道中间区域有一块明显厚薄不一致，为将厚薄问题保全下来，进行了第二次公证取样，形成第二份公证书。五、2015年12月25日，华师外校委托国家高分子工程材料及制品质量监督检验中心（广州）对采样的跑道塑胶样品进行检验，该中心于2015年12月31日验讫并签发检测报告，报告附图显示样品从广州市公证处封存箱中取出，检测报告载明：样品数量为4块，检验依据为“GB/T14833-2011《合成材料跑道面层》”，样品状况为“使用过”，检验结果显示：样品甲苯和二甲苯总和为0.48g/kg，不合格，标准要求为小于等于0.05g/kg，未检出苯及游离甲苯二���氰酸酯，重金属可溶性铅、可溶性铬、可溶性汞指标合格。华师外校支付检测服务费2908元。华德公司对检测报告不予确认，但经一审法院询问，华德公司不申请重新鉴定。六、2015年12月25日，华师外校与南方医科大学南方医院签署《健康体检服务合同》，对432名学生的血常规、肝功七项、抽血进行体检，按照体检套餐及实际参检人数结算。岭南同文公司陈述，体检没有检出学生存在明显的健康问题。岭南同文公司还主张华师外校家长委员会将该校跑道取样送检，结果二甲苯超标，岭南同文公司提交家委会委托检测的《检测报告》，报告日期为2015年12月17日，审核单位为深圳天祥质量技术服务有限公司广州分公司，但无公司盖章，另有手写“陈艳春”签名字样，样品描述为“合成材料跑道、防滑垫、人造草皮”。华德公司对该证据的真实性予以��可，合法性、关联性均不予认可，认为该报告不具有参考价值，认为：报告中的样品无法确认其来源，该报告并没有检测单位的盖章，采用的检测方法及标准并非国家检测方法及标准，作出机构和检验人员对塑胶跑道不具备合法的检验资质，不符合检测程序规范。岭南同文公司提交广东省教育厅于2015年10月30日作出的《广东省教育厅关于全部核查学校塑胶场地情况的通知》，通知要求各学校排查塑胶场地建设情况，严把质量，加强监管，发现问题及时报告并妥善处理。华德公司确认真实性及合法性，否认关联性。华德公司向岭南同文公司提交国家体育用品质量监督检验中心于2015年7月29日出具的《检测报告》，载明：委托单位为中山市东风镇远洋体育塑胶材料厂，产品名称为环保型塑胶跑道材料，检验项目为“苯、甲苯、二甲苯、重金属”等，��验结论为合格。华德公司另向岭南同文公司发送由深圳市计量质量检测研究院、国家体育用品质量监督检验中心（广东）于2015年12月14日作出的《检验报告》，委托单位为深圳市善跑体育设施集团有限公司，样品名称为塑胶跑道样块，检验结论为苯、甲苯和二甲苯综合、游离甲苯二氰酸酯、重金属指标均合格。华德公司提交工程竣工验收报告、竣工验收表、竣工验收记录表，并主张已邮寄给岭南同文公司，但未提交证据证明。岭南同文公司不予确认，认为其从未收到过上述资料。2016年1月31日，华德公司委托律所向广州岭南泛亚教育投资有限公司邮寄《律师函》，要求广州岭南泛亚教育投资有限公司支付华德公司工程余款1092752元及利息。邮件被退件处理。为证明华德公司不承认案涉跑道有问题，岭南同文公司提交2015年11月12���华德公司向广州岭南泛亚教育投资有限公司作出的《承诺书》，华德公司在承诺书中承诺其铺设的塑胶跑道由正规工程生产，所有产品经检验合格，若工程的塑胶跑道有质量问题，该司承担相应责任。岭南同文公司、华师外校出具《关于华师外校与岭南同文关系的声明》，声明：华师外校的举办者是岭南同文公司，案涉跑道是岭南同文公司投入建设给华师外校使用，因签订合同时华师外校尚未取得《办学许可证》，故以岭南同文公司的名义签署合同，对以华师外校名义对跑道纠纷进行处理产生的费用，同意由岭南同文公司主张权利。以上事实，有《运动场改造工程合同》、《检测报告》、光触媒治理协议、《承诺书》、《橡胶跑道有害气体污染治理协议》、公证服务费发票、公证书、《广州开发区华南师范大学附属外国语学校田径运动场改造���目工程合同》、《律师函》、声明及岭南同文公司、华德公司的陈述等证据予以佐证。一审法院认为：岭南同文公司与华德公司所签订的《运动场改造工程合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应恪守履行。本案的争议焦点在于：一、案涉跑道工程使用的用料是否合格？岭南同文公司是否具有合同解除权？二、岭南同文公司本诉主张的各项损失是否合理？三、岭南同文公司应付华德公司的工程款及利息金额？关于本案的第一个争议焦点。一审法院认为，国家高分子工程材料及制品质量监督检验中心（广东）、广州质量监督检测研究院是具有国家计量认证资质的检测单位，其对案涉跑道塑胶用料进行检验而出具的《检验报告》具有法律效力。华德公司虽亦分别提交国家体育用品质量监督检验中心于2015年7月29日出具的《检验报告》（委托单位为中山市东风镇远洋体育塑胶材料厂）及国家体育用品质量监督检验中心（广东）于2015年12月14日所作出的《检测报告》（委托单位为深圳市善跑体育设施集团有限公司），检验结果均为合格，但是，华德公司提交的两份检验报告均非华德公司方委托检验，且凭该检验报告不能确定案涉工程实际使用的塑胶材料是否与交检验的材料一致。而岭南同文公司向检测机构提供的检测样品是通过现场公证取样并由检测机构当场拆封，可以证明样品来源于案涉工程，因此，岭南同文公司提供的《检测报告》比华德公司所提供的《检测报告》更具有证明力，故对岭南同文公司提交的《检测报告》的检验结果予以采信。根据岭南同文公司提交的《检测报告》，华德公司在案涉工程中所使用的跑道塑胶用料的甲苯和二甲苯综合检验结果���0.48，远超出国家规定的0.05的标准，该用料确不合格。结合岭南同文公司所提交的证据，华德公司所施工的案涉跑道的质量问题引起学生及家长的不满及投诉，案涉塑胶跑道工程为师生等不确定人员使用，牵涉不特定人员的身体健康权利，岭南同文公司已将塑胶跑道铲除并委托其他单位重建。一审法院认为，华德公司所施工的各项工程具有可分性，华德公司施工的工程中，跑道分项工程所使用的塑胶面层用料质量不合格，导致合同目的无法实现，对于岭南同文公司主张解除《运动场改造工程合同》中关于PU混合型塑胶面层施工的部分即合同附件《工程量清单计价表》中第2.2项PU混合型塑胶面层的分项的请求，予以支持。起诉前，岭南同文公司未向华德公司主张解除合同，鉴于一审法院于2016年4月21日将诉状副本等材料送达华德公司，解除合同的通知到达华德公司，一���法院确认，《运动场改造工程合同》中关于PU混合型塑胶面层施工的部分，即合同附件《工程量清单计价表》中第2.2项PU混合型塑胶面层的分项于2016年4月21日解除。岭南同文公司还主张解除《工程量清单计价表》第1.5项沥青混凝土分项工程约定，但是，结合双方的陈述意见，因岭南同文公司铲除塑胶面层是用沥青铣刨机铲除，铲除过程中对沥青基础造成损坏，一审法院认为，岭南同文公司在铲除塑胶面层的过程中应当采取谨慎的方式及施工方法，以避免损失的扩大，岭南同文公司未能举证证明在铲除塑胶面层后对沥青混凝土工程进行铲除的必要性，亦未举证证明华德公司所使用的沥青混凝土工程部分存在不合格的情形，因此，对岭南同文公司该主张，不予支持。华德公司认为岭南同文公司已经实际使用案涉工程，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应当视为运动场已经验收合格，对此，一审法院认为，华德公司未举证证明工程完工后，已向岭南同文公司提请竣工验收，且案涉工程的质量问题是因跑道用料导致，无法通过返工整改，岭南同文公司未经工程验收而擅自使用的行为非工程产生质量问题的原因，且未导致工程质量问题产生的原因无法查明，对于因工程主体用料而产生的质量问题，华德公司仍应当承担民事责任。故对华德公司的抗辩理由，不予采纳。关于本案的第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”岭南同文公司是华师外校的举办者，华师外校出具声明，对于以华师��校名义对跑道纠纷进行处理产生的费用，同意由岭南同文公司在本案中一并主张权利，为避免诉累，予以照准。岭南同文公司本案中主张华德公司赔偿的损失项目有多项，对于岭南同文公司的损失主张，分述如下：一、对于岭南同文公司主张2015年9月委托怡居公司采用“光触媒”方法解决跑道异味问题花费41200元及2015年12月委托专业机构解决跑道异味问题花费45000元。一审法院认为，根据双方所签订的《运动场改造工程合同》约定，如华德公司施工质量存在质量问题，首先应当由华德公司方无条件负责返工整改，而岭南同文公司未举证证明其对案涉跑道工程进行处理前，已经通知华德公司、征询华德公司的意见或取得华德公司的同意，且处理前，跑道的问题的成因尚未明确，岭南同文公司委托第三方对跑道的处理实际上未能取得有效成果，岭南同文公司两次委托第三方处理的行为及处理方法缺乏合理性，对于由此产生的费用之主张，不予支持。二、委托公证服务机构进行公证取样花费的公证费12500元，一审法院认为，公证的取样的费用是岭南同文公司保存证据、确定工程用料质量是否合格产生的合理费用，应予以支持，但结合岭南同文公司的陈述，其第二次公证取样的原因与委托检测之间并无关联性，且其未举证证明对跑道进行两次取样的合理性及必要性，经一审法院告知，其未能将两次取样的公证费用分开，一审法院酌情支持一半的公证费用共计6250元。三、委托检测机构检测塑胶跑道用料花费2908元，该费用属于岭南同文公司确定工程用料质量是否合格产生的合理费用，予以支持。四、2015年12月委托铁人组铲除跑道花费433342元，一审法院认为，岭南同文公司反映案涉跑道的质量问题后，华德公司向岭南同文公司提交承诺书及检测报告，坚持认为跑道合格，未采取其他措施重整工程，后经岭南同文公司公证取样并检测，华德公司所使用的塑胶跑道用料经检验为质量不合格，岭南同文公司铲除跑道塑胶层的相关费用，应当由华德公司承担。根据岭南同文公司与铁人组签署的《田径运动场改造工程合同》，人工铲除跑道塑胶层的费用为105000元，跑道塑胶层废料外运的费用为30000元，共计135000元，华德公司应当予以赔偿。经核算，铁人组公司确定工程最终优惠价时按照总价的99.54%的优惠价计算，一审法院按照该比例计算华德公司应当赔偿岭南同文公司的2项费用，计算为134379元（135000元×99.54%）。岭南同文公司未能提交充分的证据证明其主张铲除跑道时产生的其他费用的合理性及与华德公司塑胶材料质量问题的关联性，沥青混凝土工程的费用问题上文已予论述，对岭南同文公司主张铲除���道花费的其他费用，不予支持。五、2016年1月委托南方医院对学生体检花费29808元，一审法院认为，岭南同文公司仅提交其与医院签订的《健康体检服务合同》，合同中载明按照体检套餐及实际参检人数结算，岭南同文公司未提交证据证明实际体检的人数及最终结算并支出的费用情况，且仅凭该合同无法确定参检人员及体检工作与案涉跑道工程质量问题的关联性，应当由岭南同文公司承担举证不能的法律后果，故对岭南同文公司该主张，不予支持。六、岭南同文公司还主张华德公司赔偿商誉损失100万元，但岭南同文公司无证据证明因华德公司的违约行为导致实际商誉损失，该主张缺乏合同依据，且岭南同文公司在案涉工程未经竣工验收的情况下即组织学生使用案涉跑道的做法不妥，对于岭南同文公司该主张，不予支持。综上，华德公司应当赔偿因跑道质量问题导致岭南同文公司损失共计143537元。关于本案第三个争议焦点。案涉工程约定的结算方式为综合单价包干，约定合同总价1561073.7元，如上所述，《工程量清单计价表》中第2.2项PU混合型塑胶面层工程已经于2016年4月21日解除，岭南同文公司无需支付该单项工程款595247.4元，另扣除华德公司应当赔偿岭南同文公司因跑道质量问题的损失143537元后，岭南同文公司应当向华德公司支付的工程总价款为822289.3元（1561073.7元-595247.4元-143537元），岭南同文公司已经向华德公司支付工程款468321元，予以抵扣后，岭南同文公司还应当向华德公司支付工程款353968.3元。根据《运动场改造工程合同》约定的付款方式，岭南同文公司应当在工程竣工验收并办理结算后7天内向华德公司支付至工程总额的95%，余款5%作为质保金，在质保期满之日起十天内付清，质保期为工程验收合格之日起一年。案涉工程在2016年7月20日已经竣工，双方未办理工程竣工验收手续，鉴于岭南同文公司确认于2015年9月8日未经竣工验收而开始使用案涉工程，一审法院酌情确定岭南同文公司应付款的期限为岭南同文公司使用工程起的7天内，即2015年9月15日前，岭南同文公司未能按期支付工程余款，应当从2015年9月16日起，向华德公司支付工程总款的95%的未付款之利息，该95%工程款的未付款利息之本金计算为305676.98元【（1561073.7元-595247.4元）×95%-468321元（已付款）-143537元（质量损失赔偿款）】；剩余工程款的5%的利息，从2015年9月8日起一年质保期满后十天后起算，即2016年9月18日起算，该5%工程款的未付款利息之本金计算为48291.32元【（1561073.7元-595247.4元）×5%】。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条、第���十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年12月9日作出如下判决：一、确认岭南同文公司与华德公司所签订的《运动场改造工程合同》关于PU混合型塑胶面层的分项工程约定（合同附件《工程量清单计价表》第2.2项）解除；二、岭南同文公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向华德公司支付工程款353968.3元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准，工程款305676.98元的利息从2015年9月16日起算，工程款48291.32元的利息2016年9月18日起算，计算至实际清偿之日止）；三、驳回岭南同文公司的其他诉讼请求；四、驳回华德公司的其他反诉请求。一审案件受理费18883元，由岭南同文公司负担17151元，华德公司负担1732元；反诉案件受���费7317元，由岭南同文公司负担2370元，华德公司负担4947元。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。另，二审期间，广州质量监督检测研究院的检测人员就该院作出的涉案《检验报告》出庭作出说明。该检测人员表示涉案跑道的塑胶这一产品本身没有国家强制性标准，《检验报告》的检验依据只是国家推荐性标准；由于涉案跑道属于可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，根据《中华人民共和国产品质量法》第十三条的规定，此类产品必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求，故广州质量监督检测研究院根据国家推荐性标准作出样品甲苯和二甲苯总和不合格的结论。该检测人员还就《检验报告》所涉及的取样方法、保存样品���模式及具体的过程、依据等作出了详细的说明。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对上诉人的上诉主张，分析如下：本案的争议焦点如下：一、岭南同文公司提供的广州质量监督检测研究院出具的《检验报告》是否能作为定案的证据。二、岭南同文公司与华德公司签订的《运动场改造工程合同》关于PU混合型塑胶面层的分项工程约定（合同附件《工程量清单计价表》第2.2项）是否解除。三、岭南同文公司应当支付工程结算款时点的认定。四、岭南同文公司主张的各项损失是否合理。关于本案的第一个争议焦点。本院认为，虽然双方当事人在合同中约定“如双方或使用单位对工程质量有异议的���需经中国田径协会权威部门评定”，但目前不存在明确的标明为中国田径协会权威部门的检测机构。故双方的约定没有具体的指向机构，视同没有约定。广州质量监督检测研究院是具有国家计量认证资质的第三方检测单位。岭南同文公司委托其作出检测并无不当。广州质量监督检测研究院的检测人员二审期间已就案涉检验报告依据的标准作出解释，对取样、保存样品等也作出了详细说明。本院根据《中华人民共和国产品质量法》的规定，认定案涉检验报告依据的标准符合相关法律规定，广州质量监督检测研究院对案涉跑道塑胶用料进行检验而出具的《检验报告》具有法律效力。华德公司主张上述《检测报告》不能作为认定涉案跑道存有质量问题的依据，理据不充分，本院不予采纳。关于本案的第二个争议焦点。本院认为，广州质量监督检测研究院出具《检验报告》结论，华德公司提供的塑胶面层用料的质量不合格，导致合同目的无法实现，一审法院确认《运动场改造工程合同》中关于PU混合型塑胶面层施工的部分即合同附件《工程量清单计价表》中第2.2项PU混合型塑胶面层的分项解除并无不当，本院予以维持。虽然岭南同文公司在工程完工后已经实际接收并使用涉案跑道，但由于涉案跑道所使用的塑胶用料属于可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，不同于普通的产品质量瑕疵。另，涉案工程于2015年7月竣工之后，华德公司在2015年11月作出了《承诺书》，对质量问题作出承诺，表明岭南同文公司在工程竣工几个月内已就质量问题向华德公司提出异议，没有超出合同约定的一年工程质保期。故华德公司主张岭南同文公司无权解除合同，无权要求赔偿，理据不充分，本院不予采纳。关于本案的第三��争议焦点。本院认为，岭南同文公司确认于2015年9月8日起开始使用案涉工程，对于双方当事人对于质量不存在争议的工程款部分，一审法院酌情确定岭南同文公司应付款的期限为其使用工程起的7天内，即2015年9月15日并无不当。岭南同文公司上诉主张全部工程款包括没有质量争议的工程款均应以法律文书生效之日计付利息，缺乏依据，本院不予采纳。关于本案的第四个争议焦点，本院分述如下。1、关于沥青混凝土损失，本院认为，岭南同文公司未能举证证明在铲除塑胶面层后对沥青混凝土工程进行铲除的必要性，亦未举证证明华德公司所使用的沥青混凝土工程部分存在不合格的情形，故岭南同文公司对此部分费用的主张，本院不予支持。2、关于2015年9月、2015年12月委托怡居公司及专业机构解决跑道异味问题花费41200元、45000元。本院认为，华师外校委托国家高分子工程材料及制品质量监督检验中心（广州）对采样的跑道塑胶样品进行检验的时间是2015年12月25日，该中心于2015年12月31日验讫并签发检测报告《检测报告》。上述两次解决异味措施均在《检测报告》作出前，跑道异味问题的成因尚未明确，且岭南同文公司未提供相关证据证明相关处理措施是必要且有效的，岭南同文公司对此部分费用的主张，本院不予支持。3、关于第二次委托公证服务机构进行公证取样花费的公证费6250元，本院认为，岭南同文公司未举证证明对跑道进行第二次取样的必要性，故岭南同文公司对此部分费用的主张，本院不予支持。4、关于2016年1月委托南方医院对学生体检花费29808元，本院认为，岭南同文公司未提供证据证明实际体检的人数及最终结算支出的费用情况，应承担举证不能的法律后果，故岭南同文公司对此部分费用的主张，本院��予支持。5、关于商誉损失100万元。双方签订的《运动场改造工程合同》并未就商誉损失进行约定，且岭南同文公司也没有提供相关证据证明因华德公司的违约行为导致其实际商誉损失，故岭南同文公司对此部分费用的主张，本院不予支持。另，华师外校与岭南同文公司共同出具的声明中已明确双方之间的关系，且双方对彼此的行为予以认可及追认。华德公司以华师外校与岭南同文公司是独立法人为由，不同意岭南同文公司在本案中部分费用的主张，理据不充分，本院不予支持。综上所述，岭南同文公司、华德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25642元���由上诉人广州岭南同文教育投资管理有限公司14454元，上诉人深圳华德教育装备装饰有限公司负担11188元。审判长  陈珊彬审判员  梁淑敏审判员  杨晓怡二〇一七年八月十五日书记员  袁 蕾