江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终4673号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京轴承有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区雨花经济开发区龙飞路12号。法定代表人：卢小强，该公司董事长。委托诉讼代理人：郁斌，江苏国成律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏新蓝天钢结构有限公司，住所地江苏省南京市江宁区秣陵工业园爱陵路10号。法定代表人：陈忠荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾茂春，男，1948年2月23日生，汉族，该公司法务工作人员，住江苏省南京市鼓楼区。上诉人南京轴承有限公司（以下简称南京轴承公司）与被上诉人江苏新蓝天钢结构有限公司（以下简称新蓝天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人南京轴承公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判上诉人不承担违约责任,被上诉人支付违约金273000元;2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：1、被上诉人不仅在第一联合厂房施工时存在延误工期，在第二、三、四联合厂房施工时也存在延误工期的情况。一审法院以延误工期未给上诉人造成损失而酌情调整违约金，属于滥用职权。2、审计单位的审计结论作出后，双方对于工程造价审计没有异议，但对于是否应当在决算时扣除违约金发生争议，一审判决不能就此认定为上诉人未能按时支付工程款构成违约。被上诉人新蓝天公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，恳请二审法院维持原判。新蓝天公司向一审法院起诉请求：1、南京轴承公司立即给付剩余工程款1196658.83元及利息209415元（按照银行两年贷款利率7%计算，自2014年4月1日开始计算）；2、南京轴承公司承担本案合同约定违约金274773.6元;3、南京轴承公司承担本案诉讼费用。南京轴承公司向一审法院反诉请求：1、新蓝天公司支付延期交付的违约金273000元；2、新蓝天公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2012年2月10日，新蓝天公司与南京轴承公司签订《钢结构工程合同》一份，约定，新蓝天公司承建南京轴承公司的一、二、三、四联合厂房及连廊轻钢结构工程，工程期限为75个日历天完工，具体进场时间以南京轴承公司通知为准；合同金额暂定总价为910万元，合同金额中含总包配合费2%，结算时按实际工程量决算；签订合同5个工作日南京轴承公司支付合同总价的20%作为工程预付款，工程验收（结束钢结构工程验收合格），工程结算结束七日内付至工程结算款的95%（含总包配合费）；结算工程总价的5%作为工程质保金，质保金在工程竣工满一年后14日内无息支付3%，工程竣工满两年后14天内无息支付剩余质保金。双方还对施工安全、工程验收、违约责任等事项进行约定，违约责任约定为，任何一方不按合同执行，须向守约方支付总额3%的违约金。合同签订后，新蓝天公司进场进行施工，案外人理工大学工程兵工程学院南京工程监事监理部（以下简称理工大南京工程监理部）作为监理单位对涉案工程进行现场监理。南京轴承公司迁建轴承制造项目第一、二、三、四联合厂房开工报告及单项工程质量验收记录显示，第一联合厂房于2012年10月2日开工，2012年11月13日完工；第二联合厂房于2012年12月6日开工，2013年2月17日完工；第三联合厂房于2012年9月20日开工，2012年11月10日完工；第四联合厂房于2012年8月31日开工，2012年11月5日完工。但在施工过程中，南京轴承公司曾向新蓝天公司发出工作联系单，要求其对第一联合厂房管线支架和第三、第四联合厂房行车钢吊车梁等做出施工变更。一审法院另查明，2012年11月13日，建设单位、施工单位、监理单位及质监站质监员共同制作建设工程质量监督抽查记录一份，对工程实体质量提出整改意见，并要求施工和监理单位进行整改。2012年11月15日，监理单位向新蓝天公司发出工程暂停令，要求新蓝天公司在7日内将一、三、四联合厂房根据整改通知的事项完成整改，否则暂停相关工程款的支付。2013年1月18日，在建设单位、施工单位、监理单位、设计单位及质监站质监员的共同参与下，再次制作建设工程质量监督抽查记录一份，同意一、三、四联合厂房质量通过验收。2014年3月20日，理工大南京工程监理部出具工程结算审核书一份，对南京轴承公司迁建轴承制造项目第一、二、三、四联合厂房及轻连廊轻钢结构工程造价核定为9159120.23元。南京轴承公司支付工程款7787881元后，未能支付其他款项，新蓝天公司遂向南京轴承公司发函称，涉案工程审计金额为9159120.23元，南京轴承公司尚欠工程款921456元，要求南京轴承公司在2014年7月30日前支付款项。2014年7月28日，南京轴承公司委托律师回复称，付款时间未到，遂拒绝付款。新蓝天公司索要无果，遂诉。此外，在一审诉讼过程中，一审法院向涉案工程监理单位理工大南京工程监理部进行调查，该监理部的答复是四个联合厂房的开工时间都是如实填写，完工时间由新蓝天公司施工完成后自行填写，但因为需要等待质监站的验收，所以南京轴承公司未对完工时间填写并确认。在新蓝天公司自认已经完工，经过质监站检验并提出整改意见后，2013年1月18日为工程竣工验收合格的时间。工程结算审核是根据实际施工的增减按实结算的。上述事实，有当事人陈述、钢结构工程合同、工程结算审核书、开工报告、单项工程质量验收记录、工程联系单、工程暂停令、建设工程质量监督抽查记录、邮寄凭证、调查笔录等证据予以证实，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，关于本诉中南京轴承公司应付新蓝天公司工程款数额及是否已超过应付款时间。根据一审庭审调查，2014年3月20日，理工大南京工程监理部已经对涉案工程造价审核为9159120.23元，扣除南京轴承公司已付工程款款项及新蓝天公司自减配合费用，并计算南京轴承公司应付报废材料价款，南京轴承公司应付工程款为1196658.83元，且南京轴承公司在一审庭审质证中既未持异议，也未提供相反证据，故一审法院对工程造价审核结算数额、工程款结算审核书出具时间及南京轴承公司欠付工程款数额予以确认。根据双方签订的合同第四条第二项关于工程款付款进度的约定，并结合新蓝天公司向南京轴承公司发出法律顾问函中对95%工程结算款的付款时间自愿明确变更为2014年7月30日，南京轴承公司应于该日前付清应付款项913283.22元，但南京轴承公司未能按时付清该部分款项，应承担本案纠纷的责任。现涉案工程已竣工超过两年，新蓝天公司诉请南京轴承公司支付欠付工程款1196658.83元，符合双方约定，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于南京轴承公司是否应当支付违约金及逾期付款利息。南京轴承公司未能按时支付工程款，根据双方合同约定，并结合欠付工程款数额及时间，新蓝天公司诉请要求南京轴承公司支付违约金274773.6元，符合双方约定，具有事实依据，不违反法律规定，一审法院予以支持。对于新蓝天公司诉请南京轴承公司支付逾期付款利息209415元，一审法院认为，新蓝天公司主张的违约金及逾期付款利息目的性质同一，且新蓝天公司也未提供其他证据证明其其他损失，故一审法院不再另行支持。关于本案反诉中新蓝天公司是否应向南京轴承公司违约金。一审法院认为，完工应是指主体工程完成能投产运行，而竣工则是全工程完工并确定可以正常运行，资料齐全，符合国家建设规定和合同要求。根据涉案建设工程质量监督抽查的记录，2012年11月13日，涉案工程中的第一联合厂房的钢结构安装屋面檀条倾斜变形，部分拉杆未拉紧到位，这些仍然属于主体工程的质量问题。截至2013年1月18日，第一联合厂房主体工程质量抽查合格后，才能作为该厂房的完工日期，而第一联合厂房开工日期为2012年10月2日，因此与合同约定的75个日历天相比，新蓝天公司在第一联合厂房建设上延误34天工期，存在违约行为。而南京轴承公司未提供充分证据举证明第二、三、四联合厂房在完工期前存在主体工程质量问题，故一审法院采纳新蓝天公司主张的第二、三、四联厂房的完工时间。据此，新蓝天公司在第一联合厂房的建设上均超期完工，应承担相应的违约责任。南京轴承公司诉请要求新蓝天公司按合同约定的工程总额3%即273000元支付违约金，因南京轴承公司并未举证证明对方的违约行为给自身造成的实际损失大小，且从合同整体履行情况来看，新蓝天公司主观上对第一联合厂房按期完工并不存在故意，也未对南京轴承公司造成其他损失，故一审法院酌定新蓝天公司支付南京轴承公司违约金100000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、南京轴承有限公司于判决生效之日起十五日内支付江苏新蓝天钢结构有限公司工程款1196658.83元、违约金274773.6元，合计1471432.43元；二、江苏新蓝天钢结构有限公司于判决生效之日起十五日内向南京轴承有限公司支付违约金100000元。本诉案件受理费18043元，由南京轴承有限公司负担；反诉案件受理费2698元，由江苏新蓝天钢结构有限公司负担。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。双方当事人在二审中均未提交新证据。一审法院判决南京轴承公司给付新蓝天公司工程款1196658.83元，南京轴承公司在二审中对一审法院认定的该工程款数额是认可的，并认为该费用核减了合同外的费用，其也同意在本案中一并处理。以上事实，有本院询问笔录在案证实。本院认为，新蓝天公司与南京轴承公司签订《钢结构工程合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的效力性禁止性规定，合法有效，双方均应当按照约定诚信履行。一审法院根据审计数额、工程款的支付情况及双方的陈述，认定南京轴承公司欠付工程款1196658.83元正确。合同约定工程结算结束七日内付至工程结算款95%，南京轴承公司未能按时付清该部分款项，应承担违约责任，故新蓝天公司依照合同约定要求南京轴承公司支付违约金274773.6元，有事实与合同依据，一审法院予以支持并无不当。根据二、三、四联合厂房开工报告及单项工程质量验收记录显示，以上工程并不存在工程延误的情况，南京轴承公司称新蓝天公司在第二、三、四联合厂房施工时存在延误工期的情况，但未提交充分的证据证实，本院不予采信。鉴于第一联合厂房建设上存在延误工期情况，一审法院根据合同整体履行情况及相关事实酌定新蓝天公司支付南京轴承公司违约金100000元，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8043元，由上诉人南京轴承有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  张旭东审判员  孙 伟二〇一七年八月三十一日书记员  郭旭冬