湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民初19号原告：湖南华川商贸股份有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区潭邵路388号。法定代表人：冯宪金，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：易和仔，湖南公畅律师事务所律师。委托诉讼代理人：周珉如，湖南公畅律师事务所律师。被告：金磐集团有限公司，住所地浙江省金华市金磐开发区永康街999号。法定代表人：李爱芳，董事长。委托诉讼代理人：金涛，湖南惟明律师事务所律师。被告：卢留红，男，1964年10月19日出生，汉族，户籍地浙江省东阳市，现住山东省济宁市。被告：韦俊潭，男，1968年6月17日出生，汉族，浙江省东阳市。委托诉讼代理人：张国强，湘潭市雨湖区潭城法律服务所法律工作者。原告湖南华川商贸股份有限公司（以下简称“华川公司”）与被告金磐集团有限公司（以下简称“金磐公司”）、卢留红、韦俊潭建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月18日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。原告华川公司的委托诉讼代理人易和仔、周珉如，被告金磐公司的委托诉讼代理人金涛，被告韦俊潭及委托诉讼代理人张国强到庭参加诉讼。被告卢留红经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。华川公司向本院提出诉讼请求：一、判令因三被告将工程非法转包而支付原告华川公司罚款6358357.90元（合同价款的10%）；二、判令三被告返还华川公司垫付的审计费482076元；三、判令被告按照《建设工程施工合同》第47条补充条款的约定扣除被告工程款330000元；四、判令三被告向原告华川公司开具工程款金额为23537584.57元的正式发票；五、确认华川公司支付给卢留红的工程款13363741.49元为已支付给金磐公司的工程款；六、确认华川公司付给实际施工人韦俊潭的1400000元为已支付给金磐公司的工程款；七、确认实际施工人卢留红、韦俊潭以金磐公司名义委托华川公司直接付给混凝土公司的1800000元材料款为已支付给金磐公司的工程款；八、确认华川公司以借款形式预支给卢留红、韦俊潭的借款抵扣应付金磐公司的工程款；九、判令三被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、《建设工程施工合同》约定，如发现违法转包或偷工减料、以次充好的行为，发包人有权单方终止合同，并对承包人处以本合同总价款10%的罚款，同时由承包人承担全部直接和间接经济损失。经双方结算，工程总价款为635835790元，金磐公司应承担非法转包罚款6358357.90元。二、根据华川公司与金磐公司签订的合同，工程审计费用应由金磐公司承担，金磐公司向华川公司发函，委托华川公司分三次向审计单位支付审计费482076元，应当在工程结算款中予以扣除。三、《建设工程施工合同》第47条补充条款第一款约定，中标单位项目部管理班子应与报名和中标通知中管理班子相一致，施工中必须全员到岗。……如施工单位自行需要更换人员，除市政府规定的情形可以更换外，必须经相关部门核准。如果承包人擅自更换项目管理班子其中人员之一的，则每更换一人次，扣除工程款20000元。中标通知书确定的金磐公司的上述管理人员无一人到岗，应扣款330000元，含项目经理一人50000元，其他人员14人合计280000元。四、华川公司实际已付款85685869.49元，金磐公司仅开具了金额为58061411.43元发票，金磐公司还应向华川公司开具金额为23537584.57元的正式发票。五、华川公司支付给卢留红工程款13363741.49元。卢留红为实际施工人，华川公司的上述行为得到了金磐公司的事先委托和事后认可，应认定为支付给金磐公司的工程款。六、韦俊潭向华川公司支付了4500000元保证金，亦属于工程的实际施工人，其所收的1400000元应当认定为支付给金磐公司的工程款。七、湘潭执邦混凝土有限公司为湘潭本地的材料供应商，实际施工人卢留红、韦俊潭多次出具委托书，委托华川公司代为支付混凝土材料款，其中支付的1800000元得到了金磐公司的事后认可。八、在工程施工过程中，华川公司采取先给实际施工人卢留红、韦俊潭、马守平借支工程款，然后待工程竣工验收后再进行结算，其做法合法有效，应予支持。金磐公司答辩称：一、卢留红与金磐公司签订了《劳动合同》，系金磐公司员工，负责涉案工程项目的管理工作，不存在非法转包。涉案工程2013年3月18日开工，2014年12月31日竣工，主体工程及附属工程均经验收合格，没有造成华川公司任何损失。华川公司作为发包方，无权对承包方罚款，且该诉讼请求已过诉讼时效。二、华川公司向法院提交的支付审计费的收据，其收款人为应美琴，而不是审计单位，且付款时间亦与审计时间不符，不应认定。三、《建设工程施工合同》第47条补充条款第一款约定的考核和扣款，华川公司在合同履行过程中从未提出过异议，已过诉讼时效。四、华川公司没有足额支付工程款，其请求开具工程款发票的请求无事实依据。五、《建设工程施工合同》第十一条“其他”补充条款10项约定，发包人支付所有工程款，必须直接汇入承包人账户，不得支付给项目经理个人及其他人员，除汇入指定的银行账户外均视为未支付工程款处理，并承担违约责任及经济损失。华川公司在未征得金磐公司同意的前提下直接支付工程款给卢留红，事先、事后都没有告知金磐公司，且不符合合同约定的工程款支付方式。六、金磐公司没有授权韦俊潭收取工程款，华川公司支付给韦俊潭的1400000元不能抵扣工程款。七、华川公司代付混凝土材料款违反了合同的约定，金磐公司没有认可华川公司的代付行为。八、华川公司以借款形式向卢留红、韦俊潭预支的款项没有银行转账凭证等证据证实，也没有提交证据证明与本案工程款的支付有关联性，且与第五、六项诉讼请求重复，不应得到支持。综上，请求法院驳回华川公司的全部诉讼请求。韦俊潭答辩称：一、原告所述并非事实。二、答辩人并非适格主体。三、答辩人与卢留红为亲戚关系，质保金系卢留红向答辩人所借。四、金磐公司、卢留红、答辩人进行了沟通，所借质保金由答辩人直接付至金磐公司账上。金磐公司后来返还了4500000元，还有500000元未返还给答辩人。卢留红请答辩人来湘潭是看管工地，卢留红答应支付答辩人的工资为年薪180000元，原告起诉认为答辩人是实际施工人错误。五、答辩人在涉案项目上所领取的钱，都是受卢留红的指示，用于项目中民工工资的发放与材料的购买。卢留红未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。华川公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、营业执照副本，拟证明华川公司的主体资格；2、营业执照副本，拟证明金磐公司的主体资格；3、卢留红的人口信息查询证明，拟证明卢留红的主体资格；4、《中标通知书》，拟证明：涉案工程的项目经理、施工人员均未到施工现场，金磐公司将工程违法转包应当承担违约责任；5、《建设工程施工合同》，拟证明：该合同系双方当事人的真实意思表示，工程已竣工并结算完毕，金磐公司存在违法转包、延误工期、拒绝维修等违约行为；6、单位工程开工报告及单位（子单位）工程质量竣工验收记录，拟证明根据中标通知书和《建设工程施工合同》的约定，工程延期407天，金磐公司每天应向华川公司支付5000元违约金；7、卢留红、韦俊潭代表金磐公司与李锡军签订的《施工协议书》，拟证明金磐公司转包了室外道路工程；8、李锡军的身份证、工程结算授权委托书、说明、管理费收取凭证。拟证明金磐公司同意将工程款付给实际施工人李锡军，金磐公司依协议收取了李锡军的管理费，华川公司将工程款直接付给实际施工人并未违约；9、金磐公司与马守平的安装工程结算书、马守平的身份证复印件及《水电班组承包协议书》等。拟证明华川公司将工程款直接付给实际施工人并未违约；10、工程造价审定单（B1－B15号楼工程），审定金额为63583579元（已扣除的工期延误违约金550000元）。拟证明：双方对《建设工程施工合同》所含项目工程造价进行了审计，双方对审定结果均认可，卢留红可代表金磐公司；11、调查笔录（被调查人李锡军，调查时间为2018年8月2日）。拟证明：李锡军系室外道路工程的实际施工人，华川公司向其支付部分工程款经过了金磐公司同意，合法且不违约；12、对韦俊潭的调查笔录。拟证明：金磐公司将所承包的工程转包给了韦俊潭；13、华川公司直接向金磐公司付款66111273元的付款明细表复印件。拟证明：华川公司严格依合同履行了付款义务；14、华川公司向卢留红付款明细表复印件。拟证明：金磐公司对华川公司向卢留红付款已授权或事后认可；15、华川公司向韦俊潭付款明细表复印件。拟证明：金磐公司对华川公司向韦俊潭付款已授权或事后认可；16、华川公司向湘潭执邦混凝土有限公司付款的凭据复印件。拟证明：金磐公司对华川公司向湘潭执邦混凝土有限公司付款得到卢留红的授权；17、华川公司向卢留红出具的函。拟证明卢留红、韦俊潭代表金磐公司要求华川公司将混凝土材料款直接支付给湘潭执邦混凝土有限公司。18、卢留红、韦俊潭以借条形式向华川公司预支工程款而出具的借条。拟证明卢留红向赵某等的借款应抵扣华川公司的应付工程款；19、金磐公司的承诺委托书。拟证明华川公司垫付的审计费482076元应抵扣金磐公司的应收工程款；20、华川公司代付482076元审计费的凭证。拟证明华川公司已垫付该审计费；21、（2018）湘03民初202号民事判决。拟证明：1、华川公司代付的审计费未被该判决认可。2、根据对等原则，该判决判令华川公司承担1760000元的违约金，那么金磐公司的违约行为同样应当判决其承担违约金。金磐公司对上述证据质证认为：一、对证据1营业执照副本、证据2营业执照副本、证据3卢留红的人口信息查询证明均没有异议；二、证据4《中标通知书》只能证明金磐公司与华川公司订立合同的行为，不能证明金磐公司非法转包。金磐公司更换相关工作人员，华川公司从未提出过异议，在本案诉讼中提出来已过诉讼时效；三、证据5《建设工程施工合同》只能证明双方成立了合同关系，并不能证明金磐公司违约；四、证据6单位工程开工报告及单位（子单位）工程质量竣工验收记录。该事实已经另案查明并确认，双方对违约金金额已经协商一致并扣除了550000元，华川公司再次主张没有依据；五、证据7卢留红、韦俊潭代表金磐公司与李锡军签订的施工协议书，该协议书仅有卢留红、韦俊潭的签字，并未盖金磐公司的合同章，不能证明金磐公司已经授权给卢留红、韦俊潭；六、证据8李锡军的身份证、工程结算授权委托书、说明、管理费收取凭证。三份委托书上仅有卢留红的签字，没有盖金磐公司的合同章，不能证明金磐公司与李锡军是转包关系；七、证据9金磐公司与马守平的《水电班组承包协议书》、《安装工程结算书》及马守平的身份证复印件等。该证据盖的均是金磐公司的内部资料章，不能代表金磐公司，不能证明金磐公司与马守平是转包关系；八、证据10工程造价审定单（B1－B15号楼工程），审定金额为63583579元（已扣除的工期延误违约金550000元）。仅能证明双方对工程进行了审定，不能证明其他问题；九、证据11调查笔录（被调查人李锡军）。李锡军不是华川公司的工作人员，不能证明华川公司通知了金磐公司；十、证据12对韦俊潭的调查笔录。韦俊潭是本案的当事人，属于当事人陈述，不属于证人证言；十一、证据13华川公司直接向金磐公司付款66111273元的付款明细表复印件。该付款明细表已经另案核实，金磐公司予以认可，但不能达到华川公司的证明目的；十二、证据14华川公司向卢留红付款明细表复印件。华川公司向卢留红付款违反合同约定，向赵某借款与金磐公司无关；十三、证据15华川公司向韦俊潭付款明细表复印件。华川公司向韦俊潭付款没有事实和合同依据；十四、证据16华川公司向湘潭执邦混凝土有限公司付款的凭据复印件、证据17华川公司向卢留红出具的函，均与金磐公司无关；十五、证据18卢留红、韦俊潭以借条形式向华川公司预支工程款而出具的借条。华川公司向卢留红付款违反合同约定，向赵某借款与华川公司无关；十六、证据19金磐公司关于同意扣除代为支付审计费482076元的承诺委托书。系华川公司单方提交的，不予认可；十七、证据20华川公司代付482076元审计费的凭证及证据21即（2018）湘03民初202号民事判决。该审计费凭证已经另案审查核实，没有委托审计合同，应美琴在2018年7月5日的200000元收款凭证上注明的是由朱志坚代收，超出了受委托的范围，不予认可。韦俊潭对上述证据质证认为：一、对证据1营业执照副本、证据2营业执照副本、证据3卢留红的人口信息查询证明均没有异议；二、对证据4《中标通知书》、证据5《建设工程施工合同》、证据6单位工程开工报告及单位（子单位）工程质量竣工验收记录的真实性没有异议，但不能达到华川公司的证明目的，韦俊潭不是实际施工人；三、证据7卢留红、韦俊潭代表金磐公司与李锡军签订的施工协议书、证据8李锡军的身份证、工程结算授权委托书、说明、管理费收取凭证，不能达到华川公司的证明目的，只能证明卢留红没有在湘潭，韦俊潭是代卢留红在合同上签字；四、证据9金磐公司与马守平的安装工程结算书、马守平的身份证复印件及《水电班组承包协议书》等。韦俊潭没有签字，与其没有关系；五、证据10工程造价审定单（B1－B15号楼工程），审定金额为63583579元。韦俊潭不知情，与其没有关系；六、证据11对李锡军的调查笔录，对调查笔录的真实性及证明目的有异议，韦俊潭不知情，与其没有任何关系；证据12系本人陈述，无须质证；七、证据13华川公司直接向金磐公司付款66111273元的付款明细表与韦俊潭没有关系；八、证据14华川公司向卢留红付款明细表复印件、证据15华川公司向韦俊潭付款明细表复印件，均与韦俊潭没有关系；九、证据16华川公司向湘潭执邦混凝土有限公司付款的凭据。因卢留红不在工地，韦俊潭是替卢留红管理工地，但工地上需要买材料，其只是经办人，不应承担法律责任，混凝土材料款的问题不清楚；十、证据17华川公司向卢留红出具的函、证据18卢留红、韦俊潭以借条形式向华川公司预支工程款而出具的借条。韦俊潭不知情，与其没有关系；十一、证据19金磐公司的承诺委托书、证据20华川公司代付482076元审计费的凭证及证据21（2018）湘03民初202号民事判决。韦俊潭没有签字，与其没有关系。另外说明一点，审计费应该支付给单位，不能支付给个人。根据华川公司的申请，证人赵某出庭作证并陈述：其是做建材生意的，经营义乌市宏贝金属制品厂，其与卢留红没有任何关系，与冯潮兴是同一个村的。2015年农历十二月，冯潮兴与卢留红到其在义乌的办公室，因湘潭有工地，员工工资没有发，冯潮兴要其借钱给卢留红，后来由冯潮兴作担保，分二次借了600多万元给卢留红，到了一个星期之后，其打电话给卢留红要求还钱，过了一周左右分几次才还了钱。钱是冯潮兴还的，应该是华川公司还的，还给了其本人，已经全部还完了，还支付了36000元利息，利率是两分，一笔是按照三个月还的，一笔是按照二个月还的。华川公司对上述证言没有异议。金磐公司对上述证言质证认为，赵某向法院所作的关于借款、还款的陈述，所提交的承兑汇票复印件，与赵某本人和义乌市宏贝金属制品厂、华川公司无关，与浙江**川实业集团有限公司有关。因此，赵某向卢留红提供借款与本案没有任何关联。韦俊潭对上述证言质证认为：同意金磐公司的质证意见，该证言不能达到华川公司的证明目的，韦俊潭不知情，也与其没有关系。金磐公司向本院提交了以下证据：1、金磐公司与卢留红的劳动合同书和社会保险缴纳证明。拟证明卢留红系公司员工、项目负责人；2、卢留红2018年5月10日的情况说明。拟证明卢留红与华川公司的借款都是私人借款，与金磐公司无关。华川公司对上述证据质证认为：一、金磐公司提交的证据1不能证明卢留红是该公司员工，如果是，还应提交发放工资的证据；二、对证据2不予认可。韦俊潭对上述证据质证认为：一、对证据1的真实性没有异议，但与韦俊潭没有关系；二、对证据2的真实性有异议，卢留红应当出庭才能将本案事实说清楚。韦俊潭未向本院提交证据。本院经审查认为，对华川公司提交的证据1及证据2营业执照副本、证据3卢留红的人口信息查询证明，因当事人均无异议，本院予以确认；对证据4《中标通知书》、证据5《建设工程施工合同》、证据6单位工程开工报告及单位（子单位）工程质量竣工验收记录的真实性因当事人均无异议，本院予以确认，但对华川公司的证明目的不予确认；对证据7卢留红、韦俊潭代表金磐公司与李锡军签订的施工协议书，该协议书基于华川公司与金磐公司签订的“湘潭义乌小商品城一期一标段室外道路施工工程”《工程协议书》而签订的，对其真实性予以确认。但该协议书未盖金磐公司的合同专用章，对华川公司的证明目的不予确认；对证据8李锡军的身份证、工程结算授权委托书、说明、管理费收取凭证的真实性予以确认；对证据9金磐公司与马守平的安装工程结算书、马守平的身份证复印件及《水电班组承包协议书》等的真实性予以确认，该协议未加盖金磐公司合同专用章，且系班组内部承包协议，不能达到华川公司的证明目的；对证据10工程造价审定单（B1－B15号楼工程），审定金额为63583579元。该证据已经（2018）湘03民初202号民事判决确认，应予认定；对证据11李锡军的调查笔录，因李锡军已出庭作证，对其真实性予以确认；对证据12韦俊潭的调查笔录，韦俊潭已作为当事人参加诉讼，应当以其当庭陈述为准，不能证明金磐公司将所承包的工程转包给了韦俊潭；对证据13华川公司直接向金磐公司付款66111273元的付款明细表复印件，该证据已经（2018）湘03民初202号民事判决确认，应予认定，但不能证明华川公司严格依合同履行了全部付款义务；对证据14华川公司向卢留红付款明细表复印件，因本院已通知卢留红出庭应诉，卢留红经本院合法传唤无正当理由未出庭应诉，本院无法核对上述付款事实的真实性，不予确认；对证据15华川公司向韦俊潭付款明细表复印件，韦俊潭虽然出庭作证，认为上述款项均用于涉案项目，但仅有部分付款有相关证据予以佐证，本院对部分付款予以确认；证据16华川公司向湘潭执邦混凝土有限公司付款的凭据复印件（包含在向卢留红付款的明细表中）。华川公司在本院（2018）湘03民初202号案件中陈述，系湘潭执邦混凝土有限公司总是找华川公司索要混凝土款项，为避免该公司总是找华川公司麻烦，先支付500000元给湘潭市雨湖区城市建设开发投资有限公司，再通过湘潭市雨湖区城市建设开发投资有限公司支付给湘潭执邦混凝土有限公司。华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“城建投支付混凝土值班费”，但付款明细中的用途与实际用途不一致，不予确认；证据17华川公司向卢留红出具的函。因华川公司并未提交其向卢留红出具的函，本院不予审查；证据18卢留红、韦俊潭以借条形式向华川公司预支工程款而出具的借条。因卢留红未出庭应诉，对其出具的借条无法核实其真实性，不予确认；证据19金磐公司的承诺委托书。该承诺书落款没写明时间，虽然盖有金磐公司的公章，但不能证明华川公司实际已垫付的审计费482076元，不予确认；证据20华川公司代付482076元审计费的相关凭证复印件，其中2017年5月11日收取金额为200000元承兑汇票的收条系应美琴个人出具，2018年7月5日的收条系朱志坚代应美琴出具的收条，2019年5月15日载明金额为82076元的网上银行电子回单的收款人亦是应美琴个人，上述证据的形式要件均不合法，不予确认；证据21（2018）湘03民初202号民事判决，系生效判决，予以确认。对证人赵某出庭作证的证言，系卢留红向赵某借款，冯潮兴为借款保证人，如冯潮兴作为保证人承担了保证责任，可以依法向卢留红行使追偿权。华川公司与冯潮兴是两个不同的民事主体，在卢留红、金磐公司及华川公司、冯潮兴未明确约定该款项可在应付工程款中扣除的情况下，不能抵扣华川公司应付金磐公司的工程款。因此，对赵某的证言不予认定。对金磐公司提交的证据1金磐公司与卢留红的劳动合同书和社会保险缴纳证明，因华川公司、韦俊潭对该两份证据的真实性、合法性均认可，本院予以认定；证据2卢留红2018年5月10日的情况说明。卢留红在款项情况说明中承认出具给华川公司的借款手续，均系其个人与华川公司之间的私人借款，与涉案工程的工程款无关，与金磐公司无关，由其本人与华川公司进行结算，不应在工程款中扣除。卢留红在该情况说明上签字并捺手印。因卢留红未出庭参加诉讼并对该说明的内容进行陈述，本院无法核实其内容的真实性，故不予认定。经审理查明：2012年10月29日，华川公司向金磐公司出具《中标通知书》，确定金磐公司为华川公司一标段B1－B15号楼工程的中标人，项目负责人为卢留红，中标价格为工程总价让利8%，总工期210天，质量要求合格。2013年1月5日，华川公司（发包人）与金磐公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定:一、工程名称：华川公司B1－B15号楼一标段；二、工程内容：B1－B15号楼施工图范围内的土建、水电安装、消防工程；三、开工日期以开工报告载明的日期为准，合同工期210天（不含春节假期30天）；四、工程质量标准：合格；五、合同价款：暂定80000000元；合同还约定该合同在承包人提交足额的履约保证金、双方签字盖章后生效。合同专用条款第六条“合同价款及调整”26“工程进度款支付”约定：分三个单体群（B1－B3）、（B4、B5、B8-B11）、（B12-15、B6、B7）支付。分别在完成基础工程至±0时付完成工程量的70%工程款；每完成主体工程二层时付完成工程量的70%工程款；主体工程结顶时付完成工程量的70%工程款；完成装饰总工程量50%时付完成工程量的70%工程款；竣工验收合格后二十五日内付至总工程款的80%；工程结算审计（审计在3个月内完成）后二十五日内付至结算价的97%，其余3%留作保修金，其中防水工程为1%，保修金在竣工验收合格到期后28日内扣除违约金无息退还。本工程承包人不接受承兑汇票。第十条“违约、索赔和争议”35.1关于“发包人违约的具体责任”约定，本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：在应支付工程款三十天内未支付工程款的，发包人向承包人支付应付未付工程款额月利率1.5%的违约金，违约金与工程进度款同时支付，工期相应顺延，并承担违约责任。同时承包人有权在30天后停工，所引起的停工损失由发包人承担。35.2“本合同关于承包人违约的具体”中约定，如发现违法转包或偷工减料、以次充好的行为，发包人有权单方终止合同，并对承包人处以本合同总价款10%的罚款，同时由承包人承担全部直接和间接经济损失。合同专用条款第十条“违约、索赔和争议”35.1本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：……发包人未按时支付工程竣工结算款的，发包人向承包人支付应付未付工程款额月利率1%的违约金，并同意按通用条款33.4款执行。35.2关于“承包人违约的具体责任”约定：以中标单位的中标工期为考核标准，按时或提前不奖不罚。按自报工期，每延迟一天，处以人民币5000元的违约金。违约金最高不超过总造价的1.5%；第十一条“其他”47.补充条款第1项约定，中标单位项目管理班子应与报名时和中标通知书中管理班子相一致，施工中必须全员到岗。除项目管理班子不允许更换外，其余工种负责人达不到业主要求的，须无条件更换，如施工单位自行需要更换人员的，除市政府规定的情形可以更换的外，必须经相关部门核准。如承包人擅自更换项目经理，扣除工程款50000元；如承包人擅自更换项目管理班子其中人员之一的，则每更换一人次，扣除工程款20000元。第9项约定，为方便双方核对，减少核对时间与审核费用，乙方上报款的结算额，不得高出最终审定金额的5%；工程结算核减（增）在5%以内的审计费由甲方承担，超过5%的超过部分的审计费用由乙方承担。费用标准：（核增+核减－送审造价×5%）×5%计算。第10项约定，发包人支付所有工程款，必须直接汇入承包人账户，不得支付给项目经理个人及其他人员，除汇入指定的银行账户外均视为未支付工程款处理，并承担违约责任及经济损失。合同附件《工程质量保修书》第五条“质量保修金的返还”约定，工程质量保修金在工程实际竣工之日满二年后七天内扣除违约金退还65%，实际竣工之日满四年后七天内扣除违约金退还15%，实际竣工之日满五年后七天内扣除违约金退还15%。合同双方还对其他事项进行了约定，华川公司、金磐公司均在合同上盖章，法定代表人在合同上签字。2014年6月17日，华川公司（发包人）与金磐公司（承包人）签订《工程协议书》，协议第一条“工程概况”约定：1.1工程名称，湘潭义乌小商品城一期一标段室外道路施工工程；1.3工程内容，义乌小商品城一期一标段室外道路工程（含植草砖、广场砖和花岗岩施工铺贴）；1.4合同工期，2014年6月30日至2014年9月10日；1.5质量标准，合格；1.6承包方式，包工包料，合同金额约4000000元。第六条“合同价款与支付”6.2.2约定：工程完成50%时，付已完成工程款的75%，所有工程完工时付总工程款的75%。工程竣工验收合格并提供完整的竣工资料结算完成后付至结算总额的95%，余5%质保金，保修期满后无息退还承包人。第八条“竣工验收与结算”8.3.1约定：根据承包人的承诺，本工程的质量保修期为2年，自通过竣工之日起算。8.3.3约定，保修费5%。保修期满付清。第九条“违约、索赔和争议”9.1.1约定：发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。承包人的经济损失另行协商，延期付款超过付款期限一个月以上的，由发包人支付同期银行贷款利息。9.1.2约定：承包人不能在约定的时间内完工，则每天按10000元支付违约金。华川公司与金磐公司分别在合同上盖章，华川公司法定代表人冯宪金、金磐公司委托代理人韦俊潭在合同上分别签字。2014年6月20日，华川公司（发包人）与金磐公司（承包人）签订《工程协议书》，协议第一条“工程概况”约定：1.1工程名称，湘潭义乌小商品城一期一标段室外管线施工工程；1.3工程内容，义乌小商品城一期一标段室外强弱电、消防管道安装工程；1.4合同工期，2014年6月30日至2014年9月25日；1.5质量标准，合格；1.6承包方式，包工包料，合同金额约4200000元。第六条“合同价款与支付”6.2.2约定：工程完成4、5、8、9、10栋、6、12、13、14、15栋、1、2、3、7、11栋时，各付已完成工程款的75%，所有工程完工时付总工程款的75%。工程竣工验收合格并提供完整的竣工资料结算完成后付至结算总额的95%，余5%质保金，保修期满后无息退还承包人。第九条“违约、索赔和争议”9.1.1约定：发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。承包人的经济损失另行协商，延期付款超过付款期限一个月以上的，由发包人支付同期银行贷款利息。9.1.2约定：承包人不能在约定的时间内完工，则每天按10000元支付违约金。华川公司与金磐公司分别在合同上盖章，华川公司法定代表人冯宪金、金磐公司委托代理人马守平在合同上分别签字。上述合同签订后，2013年3月23日，湘潭义乌商贸城B1－B15号楼的土建工程开工建设。2014年12月31日，华川公司、金磐公司、湘潭市勘测设计院、湘潭市建筑设计院、杭州市建筑设计研究院有限公司、湘潭市创新建设项目管理有限责任公司等六单位分别在竣工验收备案表上签署“同意验收”的意见，湘潭市住房和城乡建设局于2015年10月23日对备案文件签署“收讫”的意见。2016年1月5日，浙江九天工程咨询有限公司出具“关于湘潭义乌商贸城一期B区1－15号楼土建工程结算审核的报告”，确认湘潭义乌商贸城一期B区1－15号楼土建工程造价审定金额64028579元，配合费105000元，扣工期延误违约金550000元，实际审定金额63583579元。华川公司、金磐公司、浙江九天工程咨询有限公司分别在“工程造价审定单”上盖章，施工单位经办人卢留红、浙江九天工程咨询有限公司经办人叶柏清签字。2015年12月15日，浙江九天工程咨询有限公司出具“关于湘潭义乌商贸城一期B区室外道路工程结算审核的报告”，确认湘潭义乌商贸城一期B区室外道路工程造价审定金额为4402342元。华川公司、金磐公司、浙江九天工程咨询有限公司分别在“工程造价审定单”上盖章，施工单位经办人卢留红及李锡军、浙江九天工程咨询有限公司经办人叶柏清签字。2018年3月31日，华川公司向金磐公司发函称：贵公司2013－2015年度在我公司承包湘潭义乌小商品城品牌村项目工程，到目前为止，我公司已如期支付给贵公司工程款，但是贵公司仅给我公司开具建安发票金额为53461411.43元，少开具发票金额为24312167.57元，请贵公司配合我公司按上述款项数额将发票开具给我公司。其中，该函还注明华川公司已付马守平16238000元，马守平向华川公司借款2540000元；已付卢留红51237946.49元，卢留红向华川公司借款11755505元。2018年6月5日，华川公司、金磐公司对湘潭义乌商贸城一期B区室内安装工程及室外安装工程的造价进行审定，双方确认：B1－15号楼室内安装工程造价审定金额为10684260元，代扣审计费423305元；B区室外消防、弱电安装工程造价审定金额为708877元，B区室外强电安装工程造价2219938元，代扣审计费256390元；上述项目实际审定金额合计为12933380元。华川公司、金磐公司分别在“工程造价审定单”上盖章，施工单位法定代表人李爱芳签字。综上，湘潭义乌商贸城一期B1－B15号楼土建工程造价审定金额63583579元（已扣除土建工程延期竣工违约金550000元），水电安装及消防工程造价审定金额10684260元，代扣审计费423305元后，实际审定金额10260955元，两项合计73844534元；室外道路工程造价审定金额为4402342元；室外管线工程造价审定金额为2928815元，扣除审计费256390元后，实际审定金额为2672425元。上述三个工程项目的工程款合计80919301元。金磐公司在庭审中对华川公司直接支付至金磐公司账户的工程款合计66111273元无异议，其中包括：土建工程款46731786元，水电安装工程款及消防工程款13565575元，室外管线工程款2672425元，室外道路工程款3141487元。金磐公司认为华川公司已全部付清室外管线工程款，但尚欠土建、水电及消防工程工程款13547173元，欠室外道路工程款1260855元，合计欠付工程款14808028元。华川公司在庭审中认为已实际支付给金磐公司工程款合计85685869.49元，其中包括土建工程62505527元（尚欠1078052元），水电安装及室外管线工程18778000元，室外道路工程4402342元，三个合同所涉工程项目实际已多支付工程款合计4766568元。金磐公司对华川公司不予认可的付款合计19574596元，其中包括华川公司已付给卢留红或应扣土建项目的相关款项合计15773741元[13225505元（付卢留红、韦俊潭的款项及两人的借款）+482076元（应扣土建工程造价审定的审计费用）+10000元（应扣资料费）+78160元（应扣维修费）+1978000元（付马守平的款项，详见付马守平的第1、2、5项），其中含华川公司认为已超付的工程款4766568元]，已付给马守平的合计2540000元（详见付马守平的3、4项），已付给李锡军的合计1260855元。具体如下：一、华川公司直接向卢留红、韦俊潭支付或为卢留红向案外人借款提供担保的款项：1、2013年12月17日，韦俊潭向华川公司借款500000元并出具借条，借条内容为“今向湖南华川商贸股份有限公司借款伍拾万元正，借款人：韦俊潭，2013.12.17”，借条上注明付款方式为“银行汇款”，华川公司法定代表人冯宪金在借条上签字同意。华川公司在与金磐公司对账的明细账中注明“借款抵工程款”。此笔款项华川公司未提交银行汇款凭证予以证明。2、2013年12月17日，韦俊潭向华川公司借款500000元并出具借条，借条内容为“今向湖南华川商贸股份有限公司借款伍拾万元正（从工程款里扣除），借款人：金磐集团韦俊潭，2013.12.17”，华川公司法定代表人冯宪金在借条上签字同意，华川公司在单方出具的与金磐公司对账明细表中记载的时间为“2014年2月27日”，摘要为“借款抵工程款”。华川公司以银行承兑汇票的方式向韦俊潭支付了上述款项。3、2014年11月27日，华川公司以银行承兑汇票的方式向卢留红支付500000元，卢留红向华川公司出具“金磐集团有限公司湘潭义乌商贸城项目部借款承诺书”。4、2014年12月11日，华川公司向陈平安、卢留红支付人民币300000元。华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“支付品牌村工程款”。5、2014年12月11日，卢留红向华川公司借款700000元并出具借条，内容为“今向湖南华川商贸股份有限公司借款柒拾万元整，借款人：金磐集团卢留红，2014.12.11，马守平作为担保人签字”。华川公司法定代表人冯宪金在借条上签字同意。卢留红在华川公司提交的三张银行承兑汇票复印件上签收的日期为“2014年12月1日”。6、2014年12月15日，湘潭执邦混凝土有限公司陈平安向华川公司出具借条，内容为“今借湖南华川商贸股份有限公司借款壹佰万元整，湘潭执邦混凝土有限公司陈平安，2014年12月15日。卢留红在借条上签字”。7、2015年2月9日，华川公司向韦俊潭付款200000元，韦俊潭在银行承兑汇票复印件上签字。华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“支付品牌村工程款”。8、2015年2月10日，华川公司向韦俊潭付款200000元，韦俊潭在银行承兑汇票复印件上签字。华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“支付品牌村工程款”。9、2015年2月13日，卢留红向案外人赵某借款5300000元，内容为“今向赵某借款伍佰叁拾万元，借期参个月，到时归还，具借人卢留红，2015.2.13”，冯潮兴在借条上签署“同意担保”的意见。华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“先借款后冲抵工程款”。10、2015年2月14日，卢留红向华川公司借款1795505元并出具借条。华川公司法定代表人冯宪金在借条上签字，华川公司在提交的与金磐公司明细账中注明“先借款后冲抵工程款”。华川公司陈述，系其总公司浙江**川实业集团有限公司代其以承兑汇票的方式支付了上述款项。11、2015年2月15日，卢留红向赵某借款1060000元，内容为“今向赵某借款壹佰零陆万元，借期贰个月，具借人卢留红，2015.2.15”，冯潮兴在借条上签署“同意担保”的意见。华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“先借款后冲抵工程款”。12、2015年4月20日，内容为“今借华川公司现金伍拾万元整，章某某，2015.4.20”，并盖有湘潭市雨湖区城市建设开发投资有限公司财务专用章。华川公司提交的银行业务转账回执显示，付款人：湘潭市雨湖区城市建设开发投资有限公司，收款人：湘潭执邦混凝土有限公司。华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“城建投支付混凝土值班费”。华川公司陈述系湘潭执邦混凝土有限公司总是找华川公司索要混凝土款项，为避免该公司找华川公司麻烦，先支付500000元给湘潭市雨湖区城市建设开发投资有限公司，再通过湘潭市雨湖区城市建设开发投资有限公司支付给湘潭执邦混凝土有限公司。13、2015年11月19日，华川公司通过银行转账向卢留红支付120000元，华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“先借款后冲抵工程款”。14、2015年12月16日，华川公司以银行承兑汇票的方式向卢留红支付550000元，卢留红在华川公司的银行承兑汇票复印件上签字。华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“支付品牌村工程款”。以上合计13225505元。华川公司认为还应扣金磐公司土建工程的审计费482076元、资料费10000元及维修费用78160元。二、华川公司直接向马守平支付的款项：1、2014年12月11日，华川公司以银行承兑汇票的方式向马守平支付1618000元，马守平在华川公司的银行承兑汇票复印件上签字，华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“支付品牌村水电工程款”。2、2014年12月19日，华川公司以银行承兑汇票的方式向马守平支付160000元，马守平在华川公司的付款凭证收款人栏签字，并在银行承兑汇票复印件上签字。3、2015年5月21日，马守平向华川公司出具借据，向该公司借款1000000元，借款用途说明：因审计报告未出，暂领工程款支付材料款。华川公司法定代表人冯宪金在该借条上签名。华川公司以承兑汇票方式支付，并提交了马守平于2014年6月17日签字的承兑汇票复印件。4、2015年7月28日，马守平向华川公司出具借条，向该公司借款1540000元，内容为“今向湖南华川商贸股份有限公司借款人民币金额壹佰伍拾肆万元整，该借款等工程款审计好后从工程款中抵扣，借款人马守平，2015.7.28”。华川公司通过中国银行向马守平支付了上述款项。5、2015年8月17日，华川公司在与金磐公司的明细账中记载已向马守平支付了200000元，但未提交付款凭证。以上合计4518000元（其中第1、2、5笔合计1978000元已包含在华川公司列入支付卢留红的工程款中）。三、华川公司直接向李锡军支付或以房款抵付的款项：1、2015年6月18日，华川公司向李锡军支付室外道路工程款960855元，李锡军在华川公司的付款凭证上签字。华川公司陈述系李锡军以工程款抵扣了购房款，并提交了买受人为李紫豪的《商品房买卖合同》一份（合同总金额为1050855元），李紫豪支付90000元现款的收款收据一份，证明李锡军与李紫豪为父子关系的户口本复印件一份。2、2015年12月25日，华川公司在与金磐公司的明细账中记载已向李锡军支付200000元，华川公司提交了2015年5月14日马守平签字的银行承兑汇票复印件两份，证明上述200000元款项已实际支付。3、2016年1月22日，华川公司以银行承兑汇票的方式向李锡军付款100000元，李锡军在华川公司的付款凭证上签字。以上合计1260855元。本院认为，本案争议的焦点是：一、本案是否构成非法转包？金磐公司是否应当按合同约定向华川公司支付工程总价款10%的罚款；二、华川公司是否已实际代付482076元审计费，是否应当从应付金磐公司的工程款中抵扣；三、金磐公司是否应当支付给华川公司因更换项目部工作人员的罚款330000元；四、韦俊潭从华川公司借支的1400000元是否应当抵扣应付金磐公司的工程款；五、华川公司向案外人支付材料款1800000元是否应当抵扣应付金磐公司的工程款；六、卢留红从华川公司借支的款项是否应当抵扣应付金磐公司的工程款；七、金磐公司是否应当开具金额为23537458元的工程款发票。一、关于本案是否构成非法转包的问题。非法转包是指承包人在承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程施工任务转让给第三人的行为。华川公司起诉认为，金磐公司在中标并签订《建设工程施工合同》之后，将涉案工程非法转包给卢留红、韦俊潭，《中标通知书》中确定的项目经理及其他施工人员均未到位，因此，金磐公司构成非法转包，应当按合同约定承担工程总价款10%的罚款。经审查，首先，《中标通知书》虽然确定了涉案工程的项目经理及施工人员名单，但是《建设工程施工合同》通用条款第二条“双方一般权利和义务”7.项目经理7.4约定，承包人如需更换项目经理，应至少提前7天以书面形式通知发包人，并取得发包人的同意。后任继续行使合同文件约定的前任的职权，履行前任的义务。从该约定可以看出，承包人的项目经理在履行一定程序的情况下可以更换。其次，涉案工程于2013年3月23日开工，2014年12月31日竣工，从整个合同的履行过程来看，金磐公司委派卢留红作为涉案工程项目的负责人，华川公司在合同实际履行过程中并未提出任何异议，故即使金磐公司有更换人员的行为，也应视为华川公司已经同意或认可。再次，《中标通知书》中确定的金磐公司的施工人员哪些没有到位，更换了哪些人员，华川公司并没有提交相关证据予以证明。因此，华川公司提交的现有证据不足以证实金磐公司在承包“湘潭义乌小商品城一期一标段B1－B15号楼”工程项目后将全部建设工程的施工任务转让给了卢留红、韦俊潭，且本院（2018）湘03民初202号民事判决已确认华川公司与金磐公司签订的《建设工程施工合同》及两份《工程协议书》的法律效力，故华川公司起诉认为金磐公司因非法转包涉案工程而应支付工程总价款10%罚款的理由不能成立，本院不予支持。二、关于华川公司是否已垫付的482076元审计费，金磐公司、卢留红、韦俊潭是否应当返还给华川公司的问题。华川公司与金磐公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第十一条“其他”47.补充条款第9项约定，为方便双方核对，减少核对时间与审核费用，乙方上报款的结算额，不得高出最终审定金额的5%；工程结算核减（增）在5%以内的审计费由甲方承担，超过5%的超过部分的审计费用由乙方承担。费用标准：（核增+核减－送审造价×5%）×5%计算。在工程结算完毕后，金磐公司出具了委托华川公司在工程款中扣除审计费482076元、代为支付给审计单位的《承诺委托书》，金磐公司在《承诺委托书》上盖章，项目负责人卢留红签字。2016年1月5日，华川公司、金磐公司、浙江九天工程咨询有限公司分别盖章确认的“工程造价审定单”载明：审计费（655057+13379375－550000－76857897×5%）×5%＝482076元，由建设方代为支付。因此，该审计费482076元在华川公司垫付后，金磐公司应当支付给华川公司。但在本案审理中，华川公司未向本院提交《审计委托合同》、付款凭证及审计单位开具的审计费发票，无充分证据证明该审计费已实际发生，故本院对华川公司主张金磐公司、卢留红、韦俊潭返还审计费的诉讼请求不予支持。如华川公司有证据证明该费用已实际支付，可另行主张权利。三、关于金磐公司是否应当支付给华川公司因更换项目部管理人员罚款330000元的问题。华川公司认为金磐公司擅自更换了项目经理及项目管理班子成员，请求判令金磐公司按照《建设工程施工合同》专用条款第十一条“其他”47.补充条款第1项约定扣除工程款330000元，其中项目经理50000元，14名管理人员合计280000元。根据华川公司与金磐公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第十一条“其他”47、补充条款第1项约定，中标单位项目管理班子应与报名时和中标通知书中管理班子相一致，施工中必须全员到岗。……如承包人擅自更换项目经理，扣除工程款50000元；如承包人擅自更换项目管理班子的其中人员之一的，则每更换一人次，扣除工程款20000元。经查，华川公司仅提交了《中标通知书》以证明涉案工程项目经理及管理班子成员的姓名，但没有提交哪些管理班子成员未到岗以及更换后项目经理及管理班子成员的姓名。同时，涉案工程项目于2013年3月23日开工，2014年12月31日竣工，如果华川公司认为金磐公司更换了项目经理及管理班子成员，在施工过程中理应向金磐公司提出书面异议，并要求金磐公司按《中标通知书》载明的名单委派项目经理及管理班子，或者书面通知金磐公司要求扣除相应工程款。而自工程竣工至华川公司2019年5月16日向本院提起诉讼并请求扣除金磐公司因更换项目经理及管理班子成员的工程款330000元止，已达四年多的时间，华川公司从未向金磐公司提出过扣除工程款的事宜，因此，即使金磐公司更换项目经理及管理班子成员，也应当视为已经华川公司同意或认可。故本院对华川公司认为金磐公司擅自更换了项目经理及项目管理班子成员，请求判令支付罚款330000元的诉讼请求不予支持。四、关于韦俊潭从华川公司借支的1400000元是否应当抵扣应付金磐公司工程款的问题。经查，华川公司所主张的由韦俊潭经手的款项合计四笔，包括：1、2013年12月17日韦俊潭向华川公司借款500000元；2、2013年12月17日韦俊潭向华川公司借款500000元，华川公司以银行承兑汇票的方式向韦俊潭支付了该款项；3、2015年2月9日华川公司向韦俊潭付款200000元，韦俊潭在银行承兑汇票复印件上签字；4、2015年2月10日华川公司向韦俊潭付款200000元，韦俊潭在银行承兑汇票复印件上签字。在庭审中，韦俊潭对华川公司主张的上述已付款项质证认为，卢留红安排其负责工地管理，经手的具体金额不记得了，所收款项交了500000元的税，剩下的发了农民工工资。本院经审查认为，对于第一笔韦俊潭向华川公司的借款500000元，华川公司认为该笔付款系通过银行转账支付给韦俊潭，但未提交银行转账凭证证明已付款的事实，韦俊潭亦未明确表示已收到该笔款项，故对该笔付款不予认定。对于第二、三、四笔款项合计900000元，韦俊潭均在银行承兑汇票上签名，且出庭应诉并认可上述三笔付款，陈述该款项已用于涉案工程的税收缴纳和农民工工资的发放，虽然华川公司的付款行为违反了合同约定的付款方式，但鉴于该三笔款项实际已用于涉案工程，故本院从实际情况出发，认定为华川公司的已付工程款金额。对华川公司的该项诉讼请求，本院部分予以支持。五、关于华川公司向案外人湘潭执邦混凝土有限公司支付的材料款1800000元是否应当抵扣应付金磐公司的工程款。华川公司主张向第三人支付混凝土材料款应抵扣工程款的款项合计三笔：1、2014年12月11日华川公司向陈平安支付300000元，卢留红在付款凭据上签字，但未提交相关付款凭证以佐证付款的事实，因卢留红未到庭应诉，陈平安亦未出庭作证已收材料款的事实，本院不予认定；2、2014年12月15日湘潭执邦混凝土有限公司陈平安向华川公司借款1000000元并出具借条，卢留红在借条上签字，陈平安在华川公司交付的承兑汇票复印件上签字。经查，上述款项有借条、付款凭证及混凝土购销合同等予以证实，应当予以认定；3、华川公司主张2015年4月20日已支付的500000元。华川公司提交的银行业务转账回执载明，付款人为湘潭市雨湖区城市建设开发投资有限公司，收款人为湘潭执邦混凝土有限公司。因该笔付款的付款人为湘潭市雨湖区城市建设开发投资有限公司，该公司及湘潭执邦混凝土有限公司的相关经手人未出庭作证证明该款系受华川公司的委托代为支付或转支付应由金磐公司支付给第三人的材料款，故对该笔款项不予认定。因此，本院对华川公司向案外人支付的材料款1000000元应当抵扣应付金磐公司工程款的诉讼请求予以支持，其余800000元不予支持。六、关于卢留红从华川公司借支的款项是否应当抵扣应付金磐公司工程款的问题。华川公司主张卢留红从该公司借支的款项共计七笔：1、2014年11月27日借支500000元；2、2014年12月11日借支700000元；3、2015年2月13日向案外人赵某借款5300000元；4、2015年2月14日借支1795505元；5、2015年2月15日向赵某借款1060000元；6、2015年11月19日转账支付120000元；7、2015年12月16日借支550000元，以上款项合计10025505元。对于华川公司主张已支付的第一、二、四、六、七笔款项，根据华川公司提交的证据，该五笔款项均系以承兑汇票方式支付给卢留红。经审查，首先，华川公司的上述付款行为违反了《建设工程施工合同》合同专用条款第六条“合同价款及调整”26.“工程进度款支付”关于“……本工程承包人不接受承兑汇票”以及第十一条“其他”补充条款10项关于“发包人支付所有工程款，必须直接汇入承包人账户，不得支付给项目经理个人及其他人员，除汇入指定的银行账户外均视为未支付工程款处理，并承担违约责任及经济损失”的约定；其次，华川公司提交的上述付款的相关凭证均系复印件，卢留红未出庭陈述并确认已实际收到上述承兑汇票，本院无法核对上述付款凭证及签名的真实性；再次，卢留红未出庭陈述并证明上述所收承兑汇票实际用于涉案工程的材料款或民工工资的支付等。因此，本院对华川公司主张已支付给卢留红的第一、二、四、六、七笔款项应当抵扣应付工程款的诉讼请求不予支持。华川公司如认为上述款项已实际支付，可另行向卢留红主张返还。同时，华川公司诉称由冯潮兴担保、卢留红向案外人赵某两次借款合计6360000元应当抵扣其应付的工程款。经查，上述两笔借款均系卢留红向案外人赵某借款，华川公司的法定代表人冯潮兴以个人名义为卢留红借款提供担保，冯潮兴如果作为担保人履行了还款义务，可以依法向卢留红行使追偿权。因华川公司与冯潮兴系不同的民事主体，且抵销权与追偿权属于不同性质的民事权利，故本院对华川公司主张卢留红向第三人赵某借款应当抵扣应付金磐公司工程款的诉讼请求亦不予支持。七、关于金磐公司是否应当开具金额为23537458元工程款发票的问题。本院（2018）湘03民初202号民事判决确认涉案工程造价总金额合计80919301元（包括土建工程、室外管线及道路工程），华川公司支付至金磐公司账户的工程款合计66111273元，华川公司已支付室外道路工程款合计1060855元，扣除房屋维修款78160元，华川公司实际已支付工程款67093968元。本案在审理过程中，本院经审查认定华川公司向韦俊潭支付的900000元以及湘潭执邦混凝土有限公司陈平安向华川公司借款1000000元应认定为华川公司已支付给金磐公司的工程款。因此，华川公司已实际支付工程款金额为68993968元。金磐公司已开具了金额为53461411.43元的发票，故金磐公司还应当开具金额为15532556.57元的工程款发票交付给华川公司。至于华川剩余未付工程款的发票，华川公司可在实际支付该未付的工程款后另行向金磐公司主张交付发票。综上，华川公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百四十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款及第二百六十九条的规定，判决如下：一、确认被告韦俊潭从原告湖南华川商贸股份有限公司借支的900000元为原告湖南华川商贸股份有限公司已支付给被告金磐集团有限公司的工程款；二、确认原告湖南华川商贸股份有限公司借支给案外人湘潭执邦混凝土有限公司的1000000元为原告湖南华川商贸股份有限公司已支付给金磐集团有限公司的工程款；三、被告金磐集团有限公司在本判决生效后三十日内向原告湖南华川商贸股份有限公司交付金额为15532556.57元的工程款发票；四、驳回原告湖南华川商贸股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64424元，由湖南华川商贸股份有限公司负担58000元，金磐集团有限公司负担6424元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  谭 伟审 判 员  曾波毅审 判 员  周 尧二〇一九年十二月二十日法官助理郭太盛代理书记员  胡思佳附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。