广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终13577号上诉人（原审被告）：广州市白云区良田中邦建筑材料厂，经营场所广州市白云区钟落潭镇金盆村广州军区政治部副食品生产基地自编**号。经营者：雷荣生。委托诉讼代理人：胡同斌、龙海涛，广东君直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢文华，男，x年x月x日出生，汉族，住湖南省安仁县。委托诉讼代理人：饶文博、罗凯梅，广东纬韬律师事务所律师。上诉人广州市白云区良田中邦建筑材料厂（以下简称“中邦建材厂”）与被上诉人谢文华建设工程合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初11999号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案,现已审理终结。中邦建材厂上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回谢文华的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由谢文华承担。事实和理由：一、一审法院对于中邦建材厂与案外人广州国茂装饰工程有限公司（以下简称“国茂公司”）签订的《建设工程施工合同》的效力未做审查及认定，遗漏了重大事实，从而导致一审判决的作出缺乏基础合同依据。二、一审判决依据《付款协议》与《建设工程施工合同》、《承诺（委托书）》来认定谢文华为中邦建材厂与国茂公司《建设工程施工合同》的工程施工人是错误的：1、《付款协议》并非中邦建材厂与谢文华签订的，而是雷荣生个人签订的。而雷荣生担任多个企业的法定代表人，且其参与经营管理多个位于钟落潭镇金盘村广州军区政治部食品生产基地的厂房、仓库等，因此，该《付款协议》不能证实与中邦建材厂同国茂公司签订的《建设工程施工合同》有关；2、《建设工程施工合同》、《承诺（委托）书》中约定的均是“工程款”，而《付款协议》中约定的是“建筑费用”，建筑费用与工程款的性质、范围明显不同，二者根本不能做出同一种意思认定；3、《承诺（委托）书》的签订时间为2011年8月18日，此时《建设工程施工合同》的主体仍为中邦建材厂与国贸公司。而双方在2011年9月19日解除合同后，合同关系已经解除，而《合同解除备案表》中明确写明：甲乙双方解除合同后，甲方同意按乙方与乙方的施工班组签订的单价改回合同由甲方与乙方的施工班组直接签合同。而本案不存在中邦建材厂与施工班组签订的建设工程合同。三、本案不存在具体明确的针对《建设工程施工合同》的“决算协议”，对于中邦建材厂提出的对具体施工事实、工程造价、工程质量等问题，一审法院也没有进行调查，而仓促作出判决。四、一审判决分配举证责任明显不公，违背“谁主张谁举证”的举证基本准则。本案为建设工程合同纠纷，谢文华诉请中邦建材厂支付工程款，谢文华应当举证其是涉案场地的实际施工方。且从举证的难易程度来讲，由谢文华举证证明实际进场施工更符合常理也更为容易。综上，请求二审法院依法予以改判。谢文华二审答辩称：同意一审判决，请求二审法院依法驳回中邦建材厂的上诉请求。因本案纠纷，谢文华于2016年9月26日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：一、中邦建材厂向谢文华支付工程欠款298万元并赔偿违约金（违约金以298万元为本金，按月利率2%，自2016年5月2日起计至付清款项之日止）；二、由中邦建材厂承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月19日，中邦建材厂与案外人国茂公司签订《建设工程施工合同》，约定中邦建材厂将“广州市白云区钟落潭镇金盘村广州军区政治部副食品生产基地钢构厂房仓库”工程发包给国茂公司承包，工程预算造价为2250万元，工期自2011年4月1日起至2011年12月31日共9个月，工程质量保修期为一年等等。同年8月18日，谢文华以全带资人身份与中邦建材厂及国茂公司签订“承诺（委托）书”，内容载明：中邦建材厂与国茂公司于2011年3月19日签订合同中约定的厂房仓库工程已完成基础施工，正在进行的钢结构搭架施工由谢文华全带资施工，承建面积36000平方米（按竣工验收计），工程预算造价不含税15372000元，按每平方米427元计算，为谢文华在工程施工、管理及工程款的结算、收款兑现方便，国茂公司承诺由谢文华直接与中邦建材厂经营者雷荣生结算及收取工程款，国茂公司与中邦建材厂签订的合同单价及其它条款不变，等。中邦建材厂经营人雷荣生在中邦建材厂签约代表处签名，承包方国茂公司签约代表邓某在承诺人处签名，中邦建材厂及国茂公司均在落款处加盖公章，谢文华在全带资人处签名。同年9月19日，由于承、发包方在施工过程中有争议，中邦建材厂与案外人国茂公司解除了2011年3月19日签订的《建设工程施工合同》，双方并签订合同解除备案编号为：20110919的“合同解除备案表”，其中载明：解除合同后工地的处理情况：甲（中邦建材厂）、乙（国茂公司）双方解除合同后，甲方同意按乙方与乙方的施工班组签订的单价改回合同由甲方与乙方的施工班组直接签合同，直接付款等。以后一切责任与广州国茂装饰工程有限公司无关。中邦建材厂及国茂公司法人代表均在落款处签名并加盖公章，当时并将上述合同及补充合同原件各二份由国茂公司退还给中邦建材厂，双方均签名确认。2016年1月28日，谢文华（乙方）与雷荣生（甲方）签订“付款协议”，载明：甲乙双方就乙方承建甲方位于钟落潭金盘村广州军区政治部食品生产基地部分钢构仓库建筑费用之事，确认剩余建筑款项为人民币348万元整（叁佰肆拾捌万元），甲方承诺，在2016年01月31日前第一次付给乙方100万元整，余款自2016年02月01日起分三次付给乙方，每次付给83万/83万/82万元至2016年05月01日止付清，如甲方未能按上述约定还款，视甲方违约，同时按月利2分计息，乙方保留向人民法院起诉的权利。“付款协议”签订后，雷荣生通过其本人账户于2016年2月1日给谢文华转账500000元。后，经谢文华多次追收，中邦建材厂或雷荣生均无再向谢文华付款。遂成讼。一审另查，中邦建材厂为雷荣生个人经营的个体工商户。一审期限内，中邦建材厂无提交证据证实谢文华不是涉案场地的实际施工方，也无证据证实雷荣生转账给谢文华的500000元是谢文华与中邦建材厂或雷荣生用于其它交易行为。以上事实，有《建设工程施工合同》、“承诺（委托）书”、“合同解除备案表”、“付款协议”、银行流水记录、工商登记信息及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：谢文华作为实际施工人在建筑工程合同相对方退场后，三方约定由谢文华与发包方结算其实际施工费用，并经协商与中邦建材厂经营人就工程余款签订“付款协议”，是双方的真实意思表示，且无违反法律的强制性规定，予以认定，中邦建材厂应按协议履行付款义务。从现有证据显示，中邦建材厂的经营人在其个人转账500000元予谢文华后便再无还款，其行为已构成违约，现谢文华要求中邦建材厂清偿余款2980000元及按约定的月利率2%作为计算标准支付违约金的诉讼请求合理合法，予以支持。由于案外人国茂公司作为涉案工程承包人与中邦建材厂及谢文华三方签订的“承诺（委托）书”明确了谢文华是涉案工程的实际施工人，并明确谢文华与中邦建材厂经营人雷荣生结算工程款，之后谢文华与雷荣生亦签订“付款协议”，中邦建材厂无证据可推翻上述协议中谢文华是涉案工程实际施工人的事实，同时，中邦建材厂承认雷荣生支付500000元予谢文华，但认为雷荣生是多个企业的法人代表，故付款不一定基于本涉案工程，但又未能举证证实雷荣生付款给谢文华基于其它交易行为，故中邦建材厂抗辩称谢文华与其无工程合同关系，主体不适格等理由不成立，其抗辩意见不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，于2017年5月22日作出判决如下：自本判决生效之日起十日内，广州市白云区良田中邦建筑材料厂支付谢文华工程余款2980000元及违约金（违约金以2980000元为基数并以此为限，自2016年5月2日起按月利率2%计息至还款之日止）。驳回谢文华的其它诉讼请求。本案受理费32560元由广州市白云区良田中邦建筑材料厂负担。经审查，一审法院查明事实并无不当，本院予以确认。本院认为，本案当事人谢文华依据其与中邦建材厂的经营人雷荣生签订的《付款协议》，主张要求中邦建材厂支付剩余工程款，双方签订《付款协议》意思表示真实，没有违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效，中邦建材厂应当依照协议付款及承担违约责任。一审法院对此认定与处理并无不当，本院予以维持。至于中邦建材厂对其实际经营人雷荣生所签的《付款协议》存在疑虑，属于其内部之间的法律关系，不得对抗第三人。关于中邦建材厂认为涉案工程不是谢文华实际施工的问题。根据案件已查明案件事实，谢文华与中邦建材厂、国茂公司于2011年8月18日签订《承诺（委托）书》，谢文华承接国贸公司施工的剩余工程，并由谢文华与中邦建材厂直接进行结算。2016年1月31日，谢文华与雷荣生签订《付款协议》，对工程的名称、剩余工程款的数额及支付进度、违约责任等进行了结算。谢文华提供的证据已经形成证据链，链接逻辑清楚完整，应予采信。中邦建材厂否定涉案工程由谢文华施工以及对工程质量提出异议，应当提供证据予以证实。虽然，谢文华没有提供其他证据来印证涉案工程由其实际施工，但依照“证据优势原则”，一审法院支持谢文华的诉请，并无不当。综上所述，中邦建材厂上诉缺乏证据支持，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费32560元，由上诉人广州市白云区良田中邦建筑材料厂负担。本判决为终审判决。审判长  刘贤君审判员  韩志军审判员  刘 卉二〇一七年八月二十四日书记员  眭 翘