山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1078号上诉人（原审被告）：郭瑞涛，男，1969年5月20日出生，汉族，居民，住山东省莒县。委托诉讼代理人:张乃明,山东旷世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭瑞山，男，1955年11月27日出生，汉族，居民，住山东省莒县。委托诉讼代理人：高杰，山东海洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔兆全，男，1971年2月3日出生，汉族，居民，住山东省莒县。委托诉讼代理人:王超峰，山东隆诚律师事务所律师。委托诉讼代理人:蒋庆艳,山东隆诚律师事务所律师。原审被告：莒县浮来山镇第二小学，住所地山东省莒县浮来山镇政府驻地，组织机构代码49441986-3。法定代表人：卢永俊，校长。委托诉讼代理人：李刚田，山东聚祥律师事务所律师。上诉人郭瑞涛因与被上诉人郭瑞山、崔兆全，原审被告莒县浮来山镇第二小学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院(2017)鲁1122民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭瑞涛上诉请求：1.撤销一审判决，改判由崔兆全承担赔偿责任，郭瑞涛不承担责任；2.一、二审诉讼费用郭瑞涛不予承担。事实与理由：一、一审认定郭瑞涛承揽涉案工程错误。涉案工程系由崔兆全承揽，郭瑞涛仅为崔兆全雇佣人员，负责组织施工、找人干活、技术指导、记录出勤工日。工程结束后，崔兆全按照郭瑞涛与其他干活人员的累计工日，支付工资，每个工日是每人120元，其他干活人员的工资系郭瑞涛在崔兆全处领取后发放。若如崔兆全主张双方系承揽关系，崔兆全却不知承揽价格，莒县浮来山镇第二小学亦不知承揽情况，未与郭瑞涛结算施工费，均不符合常理。此外，涉案工程的用料、施工设备租赁均是崔兆全出资。二、一审举证责任分配错误。崔兆全辩称其将承揽的施工任务转让给郭瑞涛，未有相关合同证明，崔兆全应承担举证责任，但其未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。一审要求郭瑞涛举证证明受崔兆全雇佣错误。三、一审法院依职权调查的三份调查笔录内容相互矛盾，不能作为证据使用。郭瑞山辩称，郭瑞涛与崔兆全、莒县浮来山镇第二小学之间的法律关系其不清楚，但郭瑞山系郭瑞涛电话联系至施工现场施工。若郭瑞涛与崔兆全是转包关系，双方均无相关资质，且莒县浮来山镇第二小学亦明知崔兆全无相关资质，故郭瑞涛与崔兆全、莒县浮来山镇第二小学应对郭瑞山的损失承担连带赔偿责任。若郭瑞涛与崔兆全之间是雇佣关系，郭瑞山损失应由崔兆全与莒县浮来山镇第二小学承担连带赔偿责任。请求法院查明事实，依法判决。崔兆全辩称，崔兆全将涉案工程承包给郭瑞涛，郭瑞涛雇佣郭瑞山进行墙壁抹灰施工，郭瑞山在抹灰作业中受伤，郭瑞涛作为接受劳务方，应承担相应的赔偿责任，崔兆全不应承担责任。抹灰作业并不需要施工资质，上诉人的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。莒县浮来山镇第二小学述称，一、崔兆全承揽了莒县浮来山镇第二小学的抹灰作业，双方之间系承揽关系，且抹灰作业不需要相关施工资质。二、郭瑞山、崔兆全与郭瑞涛之间的关系，校方不清楚。三、郭瑞山主张的校方与崔兆全应承担连带责任错误。首先，该抹灰作业不需要施工资质；其次，郭瑞山未提出上诉。郭瑞山向一审法院起诉请求：1.判令郭瑞涛、崔兆全、莒县浮来山镇第二小学赔偿郭瑞山各项经济损失共计73587.89元；2.由郭瑞涛、崔兆全、莒县浮来山镇第二小学承担案件诉讼费。一审法院认定事实：一、争议的证据：1、郭瑞山提供的诊断证明（郭瑞涛、崔兆全、莒县浮来山镇第二小学认为该诊断证明不是在郭瑞山受伤期间出具的无法证明郭瑞山在住院期间需要两人护理），一审法院认为该诊断证明系莒县人民医院医疗人员依据郭瑞山的伤情，并结合治疗经验出具的意见，符合客观实际情况，予以认可，认定郭瑞山住院期间需要两人护理。2.郭瑞山提供的出院之后到莒县人民医院治疗的费用收据9张共计1638.36元（郭瑞涛、崔兆全、莒县浮来山镇第二小学认为该医疗费用支出与郭瑞山受伤没有关联性），郭瑞山的住院病历显示郭瑞山出院时病情明显好转，并不是痊愈，故郭瑞山出院后再到莒县人民医院作相应治疗也符合客观情况，且上述医疗费单据均是莒县人民医院依法出具的正规收款收据，故认定上述收费单据载明的费用系郭瑞山出院后的后续治疗费用。3.郭瑞山提供的鉴定费单据（郭瑞涛、崔兆全、莒县浮来山镇第二小学认为该鉴定系郭瑞山单方委托鉴定，对于该鉴定费单据，不能作为证据使用），一审法院认为委托鉴定系公民的合法权利，公民可以自行委托鉴定事宜。本案中，郭瑞山委托鉴定机构对其伤残程度进行鉴定，由此产生的鉴定费，系郭瑞山因受伤产生的损失，与本案具有利害关系，且该鉴定费收据系鉴定机构依法出具的，合法有效，予以确认。4.郭瑞山提供的交通费用单据（郭瑞涛、崔兆全、莒县浮来山镇第二小学认为票据系连号票据，不能作为证据使用），由于郭瑞山提供的交通费票据大部分存在连号票据，且也无法说明该交通费票据的出处，不予采信。5.郭瑞山提供的法医学鉴定意见书，证明郭瑞山的伤残程度，郭瑞涛、崔兆全、莒县浮来山镇第二小学对该法医学鉴定意见书有异议，申请重新鉴定，但未在规定的期限内向法庭提交重新鉴定申请并交纳相应鉴定费用，视为对该法医学鉴定意见书的认可。6.郭瑞涛提供的两份证明证实郭瑞山受伤及其给崔兆全打电话情况（郭瑞山，郭瑞涛、莒县浮来山镇第二小学不予认可），一审法院认为上述两份证明的出具人员未到庭说明情况，法庭无法核实真伪，不予认可。7.一审法院依法调取的调查笔录程序合法，予以认可。二、争议的事实：1.郭瑞山是受雇于崔兆全，还是受雇于郭瑞涛进行抹灰作业。崔兆全承揽建设莒县浮来山镇第二小学校园影壁墙、路沿石及看台等附属工程，但崔兆全庭审中辩称其将上述工程承包给了郭瑞涛施工，郭瑞涛否认承揽该工程，并辩称其受雇于崔兆全从事该工程施工。郭瑞涛长期从事建设工程施工，且经常联系雇佣郭瑞山等人进行建设工程施工。本案中，郭瑞涛联系郭瑞山等人从事抹灰作业，由郭瑞涛支付给郭瑞山等人的工资，并且现场安排、指挥郭瑞山等人进行抹灰作业，而崔兆全也并不在施工现场。综上，一审法院结合郭瑞涛的自身职业特点，在涉案工程中联系施工人员，并支付工资，现场安排、指导施工等因素认定郭瑞涛承揽崔兆全的涉案工程，并雇佣郭瑞山进行抹灰作业。2.郭瑞山主张的医疗费，郭瑞山住院期间的医疗费为5589元，郭瑞山出院之后到莒县人民医院治疗的费用1638.36元，因此郭瑞山的医疗费用共计7227.36元。3.郭瑞山主张的护理费，一审法院认为郭瑞山护理费的计算期限应以住院天数13天计算，莒县人民医院出具郭瑞山住院期间需要两人护理，且郭瑞山的损伤程度构成九级伤残，认定郭瑞山住院期间需要两人护理。郭瑞山主张护理费标准为每人每天51.51元，予以认可，故郭瑞山的护理费应为1339.26元。4.郭瑞山主张的营养费，一审法院认为郭瑞山并未向法庭提供需要补充相应营养的医疗机构的意见，对于该营养费，不予支持。5.郭瑞山主张的交通费，虽不予认可郭瑞山提供的交通费单据，但交通费用郭瑞山已经实际支出，一审法院结合郭瑞山的伤情及治疗地点，酌定交通费300元为宜。6.郭瑞山主张的鉴定费，一审法院认为该鉴定费用（750元）系郭瑞山受伤后对鉴定损伤程度的合理支出，予以支持。7.郭瑞山主张的精神抚慰金，一审法院认为郭瑞山的损伤程度未造成严重后果，达不到支付精神抚慰金的相应要求，不予支持。三、无争议的事实：郭瑞山主张住院伙食补助费390元（30元／天×13天）、伤残赔偿金49134元（12930元／年×19年×20%）、复印费25元，郭瑞涛、崔兆全、莒县浮来山镇第二小学均无异议，予以认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年4月份左右，崔兆全承揽建设莒县浮来山镇第二小学校园影壁墙、路沿石及看台等附属工程。后崔兆全将上述工程承包给郭瑞涛施工。郭瑞涛承揽建设该工程后，雇佣郭瑞山等人进行影壁墙抹灰作业。2016年4月24日，郭瑞山在从事抹灰作业过程中从脚手架上跌落下来致其胸椎骨折。郭瑞山受伤后到莒县人民医院住院治疗13天，支出医疗费5589元，出院后支出必要治疗费用1638.36元。其中，郭瑞涛为其垫付医疗费1025元。郭瑞山的伤残程度经日照中和法医鉴定所出具司法鉴定意见书认定构成九级伤残。郭瑞山的其他损失为：护理费1339.26元（51.51元／天×13天×2人），住院伙食补助费390元（30元／天×13天），伤残赔偿金49134元（12930元／年×19年×20%），复印费25元，鉴定费750元，交通费300元，以上损失（含医疗费）共计59165.62元。一审法院认为，个人劳务关系形成后，提供劳务一方在从事劳务活动过程中自身受到伤害，接受劳务一方应当承担相应的过错赔偿责任；本案中，郭瑞涛作为接受劳务一方未给劳务者提供安全的施工环境，是郭瑞山受伤的主要原因，应对郭瑞山的经济损失承担主要赔偿责任。综合全案案情，郭瑞涛赔偿郭瑞山经济损失的80%为宜；郭瑞山在施工过程中自身未尽到安全注意义务，对自己受伤也具有一定过错，应自行承担受伤损失的20%为宜。建设工程抹灰工程属于劳务作业，不需要相应作业资质，故崔兆全、莒县浮来山镇第二小学不承担赔偿责任。综上，对郭瑞山诉讼请求的合理部分，予以支持。案经调解无效，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，一审判决：一、郭瑞涛于判决生效后十日内赔偿郭瑞山各项经济损失共计47332.5元（郭瑞涛已支付1025元，尚需支付46307.5元）；二、驳回郭瑞山的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费820元，由郭瑞山负担164元，郭瑞涛负担656元。本院二审期间，上诉人郭瑞涛围绕上诉请求提交五份证据，分别是：证据一、郭瑞涛与崔兆全的通话录音一份，用以证明崔兆全虽主张承包关系，却未说明承包价；证据二、出租人孙某出具的证明一份，用以证明郭瑞涛从其处为崔兆全在栗园小学工地租用的脚手架、模板系由崔兆全付清租赁费；证据三、郭瑞涛与崔兆全之间的短信信息，“崔：没要来啊？你先想想办法。正月他们贷款下来了就。郭：好吧，我给你挺着，但是你出去正月必须把人工钱办了，花板钱拖到八月十五或年底都行。崔：好的。”用以证明工程款系由崔兆全向施工人发放，郭瑞涛并未承揽涉案工程；证据四、证人郭某1（××）的书面及出庭证言，陈述“郭瑞涛到我家找我，说崔兆全揽了学校的活，叫郭瑞涛找几个人给干干，我就同意了。……我是小工，每天的出勤由郭瑞涛记着账，等着工程全部完成后，崔兆全根据我们的出工情况，把钱给郭瑞涛，郭瑞涛再发给我们。郭瑞涛跟我们一样，每天120元。对于具体活是谁的，其他没有依据。在现场郭瑞涛指挥我干活”；证据五、证人郭某2（××）的书面及出庭证言，陈述“郭瑞涛到我家找我，说崔兆全揽了学校的活，叫郭瑞涛找几个人给干干，我就同意了。……每天的出勤由郭瑞涛记着账，等着工程全部完成后，崔兆全根据我们的出工情况，把钱给郭瑞涛，郭瑞涛再发给我们。郭瑞涛跟我们一样，每天120元。不知道郭瑞山与崔兆全的关系。是崔兆全在学校包的活，郭瑞涛找的我”，均用以证明该两位证人系跟崔兆全干活，并非郭瑞涛，从而证明涉案工程系崔兆全的，郭瑞涛未承揽。郭瑞山质证认为，其与崔兆全并不认识，对上述证据不发表质证意见，请法庭依法认定。崔兆全质证认为，对证据一，首先，对真实性及完整性有异议。该证据在一审尚未审结之时形成，不属于新证据。书面录音笔录多有删减，并非全部录音的内容；其次，该证据无法达到证明目的，结合郭瑞涛能够清晰表达与郭瑞山的工资结算、郭瑞山的质证意见主张与崔兆全不认识的情况，反而证明郭瑞涛与郭瑞山存在雇佣关系。笔录中郭瑞涛记录的崔兆全陈述“那得搞审计搞预算”，而一般只有存在承包合同关系时才会进行审计、预算。对证据二，该证明出具人孙某未出庭作证，请求法庭对该证言不予采信。对证据三，真实性有异议，系复印件。即使提供原件，也无法证明该短信系崔兆全本人所发。且该短信的形成日期亦是一审未审结时，证据不合法，请求不予采信。对证据四、五，证人出庭未提前告知法庭，且一审中郭瑞涛并未要求证人出庭，证人出庭不合法。莒县浮来山镇第二小学不予质证。对郭瑞涛二审期间提交的该五份证据，本院认定如下：对证据一，录音的真实性无法确认，崔兆全亦不予认可，不予采信。对证据二，证人孙某未出庭作证，不予采信。对证据三，无法确认真实性，崔兆全亦不认可，且短信内容无法证明郭瑞涛与崔兆全的关系，不予采信。对于证据四、五，证人均出庭作证，予以采信，但两位证人对于崔兆全、郭瑞涛之间的关系不清楚。郭瑞涛二审期间提交的该五份证据，均不能推翻一审认定的案件事实，因此，本院对一审法院认定的案件事实予以确认。本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是，郭瑞涛与崔兆全之间是雇佣关系还是承揽关系。首先，从人员支配上看，涉案工程的所有工人包括郭瑞山均系由郭瑞涛联系至涉案工地从事抹灰作业，工作均受郭瑞涛指派、安排，而崔兆全对于工人数量、人员安排并无自主选择权、指派权；其次，从工作内容上看，设备租赁、现场安排、指挥郭瑞山等人进行抹灰作业也均由郭瑞涛负责，并不受崔兆全的控制。郭瑞涛虽主张设备租赁费由崔兆全支付，但未提供有效证据证明，不予支持；第三，从劳务费支取流程上看，郭瑞山主张系郭瑞涛支付，郭瑞涛亦认可，但郭瑞涛主张劳务费系从崔兆全处支取后再支付给郭瑞山等人，二审中亦申请证人郭某1、郭某2出庭作证，两证人虽证明工人劳务费系崔兆全支款给郭瑞涛，郭瑞涛再发放给工人，但其对于崔兆全与郭瑞涛之间的关系均不清楚，在未有其他证据佐证、崔兆全亦不认可的情况下，该支款流程并不能否定郭瑞涛与崔兆全的承揽关系。此外，结合郭瑞涛长期从事建筑行业，且经常联系工人进行工程施工、发放工人工资的职业特点以及郭瑞山已随郭瑞涛干活四五年的事实，一审认定郭瑞涛承揽了崔兆全的涉案工程，并雇佣郭瑞山进行外墙抹灰作业并无不当，予以确认。一审根据双方的过错比例以及相关法律规定，认定郭瑞涛应赔偿郭瑞山各项经济损失共计47332.5元，扣除已支付部分，仍应支付46307.5元正确，予以维持。对于郭瑞山抗辩中关于郭瑞涛、崔兆全、莒县浮来山镇第二小学对郭瑞山的经济损失承担连带赔偿责任的主张，因其未在法定期限内上诉，本院不予处理。综上所述，郭瑞涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费983元，由上诉人郭瑞涛负担。本判决为终审判决。审判长 阳 城审判员 王春燕审判员 刘玉玉二〇一七年八月二十二日书记员 梁 虹