广东省南雄市人民法院民 事 判 决 书(2017）粤0282民初691号原告：谢梅林，男，1962年10月11日出生，汉族，住广东省南雄市。被告：南雄市市容卫生管理所。住所地：南雄市广东省韶关市南雄市雄东路**号。法定代表人：黄守强，系该所所长。委托诉讼代理人：沈明星，系广东秦唐律师事务所律师，执业证号：14402200710648619。被告：南雄市升阳升清洁服务有限公司。住所地：南雄市雄州新城沿江东路***号。法定代表人：刘建波。委托诉讼代理人：李英桂，系广东永顺律师事务所律师，执业证号：14402199711623857。原告谢梅林与被告南雄市市容卫生管理所（以下简称环卫所）、南雄市升阳升清洁服务有限公司（以下简称升阳升公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年6月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢梅林、被告南雄市市容卫生管理所委托诉讼代理人沈明星、被告南雄市升阳升清洁服务有限公司委托诉讼代理人李英桂到庭参加诉讼。本院现已审理终结。原告谢梅林向本院提出诉讼请求：1、要求被告环卫所支付加班费75100元；2、要求升阳升公司支付经济补偿金36000元。事实和理由：一、原告从2007年3月于被告环卫所工作，双方签订了劳动合同。合同约定原告在垃圾填埋场工作，每天工作12小时，每月工作30天，但被告环卫所没有支付经济补偿和加班费。原告在垃圾场作为管理员的工资为1650元/月，另还兼职垃圾场铲车司机，工资为1300元/月，合计工资为1952元。要求环卫所按照劳动合同法支付2年加班工资，即休息日加班工资为47337.93元（1650元/月÷174小时/月×200%×104天×12小时×2年）；正常加班工资29700元（（1650元/月÷174小时/月×150%×4天×21.75天/月×24个月）；铲车司机加班工资24864.31元（1300元/月÷174小时/月×200%×104天×8小时×2年）。二、原告按照环卫所与升阳升公司约定的“人随事走”的原则，在解除或终止劳动合同时依法由升阳升公司支付经济补偿。因为升阳升公司于2016年11月1日与原告签订了劳动合同，劳动合同期限为1年，聘为职务为垃圾场铲车司机，工资为3600元/月。2017年1月1日，升阳升公司将清洁转包给沁润泽科技服务有限公司运营。因沁润泽科技服务有限公司强行增加工作量，亦没有按劳动合同法规定的300%支付加班费，导致发生纠纷，被升阳升公司遂以迟到早退为理由辞退。所以，要求升阳升公司支付终止劳动合同的经济补偿金和休息日加班费工资。即：⑴、支付经济补偿金为3600元/月×10个月=3600元；⑵、3个月休息日的加班工资为7944.8元（3600元/月÷21.75天/月×200%×3个月×8天）。被告环卫所辩称，一、原告主张加班费没有事实和法律依据，从原告与升阳升公司解除劳动合同的证据，证明原告因为迟到早退，是严重违反纪律被升阳升公司辞退，原告在领取工资时证明迟到早退的事实，充分证明没有加班事实。二是经济补偿金问题，仲裁裁决书对原告该请求作出了明确的说明，裁决书的事实和理由与环卫所的意见一致。被告升阳升公司辩称，答辩意见与环卫所的意见一致。本院经审理认定事实如下：2007年3月1日，原告谢梅林入职被告环卫所工作，任职管理员。2007年2月27日，原告谢梅林和张秀娇与被告环卫所签订一份《协议书》。协议书约定：环卫所负责雇请谢梅林、张秀娇为全安风雨亭垃圾场的管理员，试用期每人每月工资550元，试用期满后工资按环卫所规定执行；必须保证每天有1人24小时在垃圾场值班，如发现脱岗现象，每次扣款50元；……。2016年1月1日，谢梅林与环卫所签订一份《劳动合同》。该合同约定固定期限自2016年1月1日起至2016年12月31日止，遇市政府推向市场化，合同期限自终止；工作岗位为垃圾场管理员；标准工时制即每日工作8小时，每周至少休息一天；工资待遇为1650元/月（含个人社保250元）。2016年11月1日，因政府将环卫工作推向市场化，被告升阳升公司经招标获得环境卫生保洁、垃圾清运及垃圾填埋场市化运营项目，并无条件接受环卫所原有临时工，并签订劳动合同，确保劳动关系，保证环卫工人工龄延续性，保证全部留用的临时工的工资待遇及福利不低于原来的标准。2017年2月18日，被告升阳升公司以谢梅林长期迟到早退，被南雄市垃圾填埋场辞退，工资结算到2017年2月18日。而谢梅林认为，系被告升阳升公司转包给沁润泽科技公司并增加工作量，导致双方发生争吵，由沁润泽科技公司职员吉龙标出具一份离职明细，但不能作为解除劳动合同的法律依据。2017年3月17日，谢梅林向南雄市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，仲裁请求：环卫所应依法向谢梅林支付经济补偿2700元/年×10个月=27000元、加班费2700元/月÷26×4×106×200%=88061元，合计115061元。仲裁裁决：1、环卫所于本裁决生效之日起十日内向谢梅林支付加班工资15778.88元；2、驳回谢梅林的其他仲裁请求。谢梅林不服仲裁裁决，向人民法院提起诉讼，请求判如所请。庭审中，原告谢梅林与被告升阳升公司对于2017年2月18日解除劳动关系；对于谢梅林上班时间为每月上班30天，每日上班为8小时，月薪为3600元/月均无异议。原告谢梅林主张其离职前12个月月平均工资为2950元，而被告环卫所、升阳升公司认为离职前12个月月平均工资为1400元。另查明，2013年5月1日起韶关市企业职工最低工资标准由原来的850元/月调整为1010元/月,时薪为5.80元。2015年5月1日起，韶关市企业职工最低工资标准由原来的1010元/月调整为1210元/月，时薪为6.95元。本院认为，原、被告双方已签订书面的劳动合同，建立劳动合同关系，应受法律保护。原告谢梅林与被告升阳升公司对于2017年2月18日解除劳动关系，以及对于其在该公司上班时间为每月30天、每日8小时、月薪3600元/月均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点：1、是否支付经济补偿金；2、是否支付加班费。关于第一个焦点,首先是双方协商一致解除劳动合同还是用人单位违法解除劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。被告升阳升公司主张其合法解除与原告谢梅林的劳动合同，其应当提交相应的证据加以证明。本案中，原告谢梅林诉称系被告升阳升公司转包给沁润泽科技公司并增加工作量，导致双方发生争吵，由沁润泽科技公司职员吉龙标出具一份离职明细，该离职明细不能作为解除劳动合同的法律依据,但其未提交证据证明已转包沁润泽科技公司或增加工作量。而被告升阳升公司辩称，原告夫妻是因为长期迟到早退被被告升阳升公司辞退，且原告夫妻已在离职明细中签名确认，由被告公司员工吉龙标签名证实，但并没有该公司印章确认。本院认为，被告升阳升公司提交的《离职明细》，虽然注明原告谢梅林迟到早退和工资结算，又有原告谢梅林的签名，但没有该公司的印章确认，且被告升阳升公司也没有提交因迟到早退而作出处理决定的证据予以佐证。因此，原告谢梅林和被告升阳升公司对解除劳动合同各持异议，均无法证明谢梅林的离职原因，可视为升阳升公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，故升阳升公司应向谢梅林支付经济补偿。其次，离职前12个月月平均工资的问题。原告谢梅林申请仲裁时，主张的月工资为2700元/月，而庭审中，诉赔月工资为2950元/月，前后主张不一致，但无相应证据予以佐证。而被告升阳升公司认为谢梅林离职前12个月月平均工资为1400元/月，但作为用人单位没有提供劳动者的工资签名记录，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，用人单位不能提供工资表，应当承担举证不能的责任，应采信劳动者的月平均工资为2700元/月。再次，工作年限问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的规定，在升阳升公司无证据证实环卫所已与原告谢梅林办理了解除和终止劳动关系手续并向原告谢梅林支付了经济补偿金的情况下，无论本案劳动合同主体如何变更，原告谢梅林的工作年限均应连续计算，即自2007年3月起算。故原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，认定原告谢梅林工作年限自2007年3月起至2017年2月止为10年。综上，被告升阳升公司应向原告谢梅林支付经济补偿金为2700元/月×10年=27000元。关于第二个焦点：依照《广东省工资支付条例》第十六条：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”。第七条：“用人单位应当依法制定本单位的工资支付制度，并书面告知本单位全体劳动者”。以及《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，环卫所、升阳升公司支付给原告谢梅林的加班费应符合上述规定。谢梅林与环卫所约定“必须保证每天有1人24小时在垃圾场值班，如发现脱岗现象，每次扣款50元”；“每日工作8小时，每周至少休息一天；工资待遇为1650元/月”。由于环卫所不能提供谢梅林的考勤记录的情况下，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当承担举证不能的责任。因此，按双方约定的时间计算，原告谢梅林工作时间折算成正常工作时薪即2015年3月至12月底的工资为2700元/月，每日上班12小时，每月小班30天；2016年1月至10月的工资按劳动合同约定的每月工作26天，每天工作时间为8小时，月薪为1650元/月；2016年11月至2017年2月止，月薪为3600元/月，每日上班8小时，每月上班30天。其中，⑴、谢梅林在环卫所于2015年3月至12月期间时薪为：2700元/月÷{（21.75天/月×8小时/天）+[21.75天/月×（12小时/天-8小时/天）×200%]+（30天/月-21.75天/月）×12小时/天×200%}=2700元/月÷546小时=4.95元/时薪；2016年1月至10月期间时薪为：1650元/月÷{（21.75天/月×8小时/天）+（26天/月-21.75天/月）×8小时/天×200%}=1650元/月÷242小时/月=6.82元/时薪。⑵、谢梅林在升阳升公司于2016年11月至2017年2月期间时薪为：3600元/月÷{（21.75天/月×8小时/天）+（30天/月-21.75天/月）×8小时/天×200%}=3600元/月÷306小时/月=11.76元。根据原告谢梅林上述已折算的时薪来看，其2015年3月至4月的时薪已低于最低工资时薪5.80元，环卫所应按标准足额予以支付，即环卫所应支付工资为（5.80元/小时-4.95元/小时）×546小时/月×2个月=933.3元；2015年5月至12月的时薪已低于最低工资时薪6.95元，环卫所应按标准足额予以支付，即环卫所应支付工资为（6.95元/小时-4.95元/小时）×546小时/月×8个月=8736元，合计9669.3元。对于2016年11月至2017年2月的最低工资时薪为6.95元，因原告谢梅林与环卫所双方约定的工资时薪并没有低于最低工资时薪，该约定合法，对该请求本院予以驳回。又因仲裁裁决由被告环卫所支付工资15778.88元，被告环卫所未提出起诉，视为认可。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条之规定，判决如下：一、确认原告谢梅林与被告南雄市升阳升清洁服务有限公司于2017年2月18解除劳动关系；二、被告南雄市升阳升清洁服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向被告谢梅林支付经济补偿金27000元；三、被告南雄市市容卫生管理所应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告谢梅林支付工资15778.88元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告南雄市升阳升清洁服务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审判员  赖日海二〇一七年八月二日书记员  王 玥