山东省烟台市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)鲁06行终296号上诉人（原审原告）杨树国，女，1963年4月28日出生，汉族，住山东省蓬莱市。上诉人（原审原告）王冲，男，1987年8月15日出生，汉族，住址同上。二上诉人的共同委托代理人刘兆明，山东宸来律师事务所律师。二上诉人的共同委托代理人李歌，山东宸来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）烟台市人力资源和社会保障局，住所地：山东省烟台市莱山区府后路2号。法定代表人董希彬，局长。委托代理人孙朝光，男，系被上诉人的工作人员。委托代理人王晓燕，蓬莱市人力资源和社会保障局的工作人员。原审第三人山东开元建筑科技有限公司，住所地：山东省蓬莱市南关路183号。法定代表人迟大忠，经理。委托代理人谢秀梅，女，1970年5月6日出生，汉族，住山东省蓬莱市，系原审第三人的工作人员。委托代理人聂玲家，山东蓬祥律师事务所律师。上诉人杨树国、王冲因工伤行政确认一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2017）鲁0684行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定事实：上诉人杨树国系王景任之妻，王冲系王景任之子。第三人系王景任的用工单位。2016年8月底，王景任随同施工队长杨华勇及王建开、王开元等工友一同前往第三人在长岛县的建筑工地万泰小镇从事瓦工工作，住在距离万泰小镇工地400米左右的工地宿舍，王景任与王建开、王开元等8人一个宿舍，工地工人有固定上下班时间，工长负责记工。2016年9月7日长岛县下雨，9月8日早上工长告知瓦工上午工地停工。9月8日7:30左右王景任与其工友王建开、王开元一起离开宿舍外出，后王景任等人回到宿舍，9:40分左右××，经长岛县人民医院抢救无效于当日死亡。2016年10月8日上诉人王冲向被上诉人提出工伤认定申请，被上诉人于当日受理了上诉人的申请并作出工伤认定申请受理决定书，于当日送达给上诉人王冲；同日向第三人送达了工伤认定调查限期举证通知书。第三人提交了相关证据材料。被上诉人审查了上诉人、第三人提交的材料并对王景任的工友进行询问，调取了长岛县公安局的相关材料，××死亡的事实不符合认定工伤的情形，于2016年12月6日作出烟人社工伤案字（2016）081546号不予认定工伤决定书，并于12月13日、14日分别送达给上诉人王冲和第三人。上诉人不服该决定提起行政诉讼，要求撤销被上诉人所作的不予认定工伤决定，责令被上诉人重新作出行政行为。一审法院认为，根据国务院《工伤保险条例》第五条、第二十条的规定，被上诉人具有负责本行政区域内的工伤保险工作的主体资格，受理工伤认定申请并作出工伤认定决定属于其职责范围。被上诉人提交的证据，能够证明被上诉人作出工伤认定决定时履行了受理、调查审核、作出决定、送达等程序，上诉人、第三人无异议。但被上诉人收集证据的程序有瑕疵，行政程序轻微违法。本案争议的焦点是，王景任在第三人位于长岛县的万泰小镇工地××死亡是否是在工作时间工作岗位。一审法院认为，“因工外出”是指职工接受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动。第三人作为建筑施工单位每启动一项工程必然要更换工作地点，在本案中，王景任作为瓦工的工作性质决定其工作场所具有不确定性，且其在第三人位于长岛县的万泰小镇工地工作期间，工地配有工人宿舍，王景任在工地宿舍居住，有固定居所，有固定上下班时间，属于在正常工作场所内工作，不属于单位外派，不符合法律规定的“因工外出”的情形，上诉人主张王景任系第三人外派的观点，一审法院不予支持。被上诉人对王开元、王建开、王小针所作调查笔录以及长岛县公安局对王建开、王小针所作调查笔录，虽然程序有瑕疵，但对当事人的权利不产生实际影响，且三人陈述能够基本吻合，能够证实长岛县9月7日下雨，9月8日王景任所在工地停工，××死亡的事实，上诉人主张王景任是××死亡的观点，一审法院亦不予支持。第三人认为与王景任不存在劳动关系，其在被上诉人工伤认定程序及本案诉讼过程中均未提交相关证据证实，对其主张一审法院不予支持。××死亡，不符合国务院《工伤保险条例》第十五条第一款第一项：“……在工作时间和工作岗位，××死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的……；”的规定，亦不属于《工伤保险条例》第十四条、第十五条中其他应当认定为工伤的情形，被上诉人作出的不予认定工伤决定认定事实清楚，适用法规正确。综上，被上诉人作出的烟人社工伤案字（2016）081546号不予认定工伤决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序虽轻微违法，但对上诉人权利不产生实际影响。上诉人请求撤销被上诉人所作的不予认定工伤决定，责令被上诉人重新作出行政行为，无事实与法律依据，依法不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、七十四条第一款第二项之规定，判决：确认被上诉人作出的烟人社工伤案字（2016）081546号不予认定工伤决定违法；驳回上诉人的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被上诉人负担。上诉人杨树国、王冲的上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉请或发回重审。事实和理由：一、被上诉人作出不予认定工伤的具体行政行为主要证据不足，应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款判决撤销并重新作出新的行政行为。二、被上诉人的程序违法，调取证据不能作为认定行政行为的依据。主要表现在：杨华勇的证言没有签署姓名和时间；长岛县气象局的证明没有工作人员出庭作证和当天气象资料；王建开的调查笔录没有执法人员签字和执法资格交代；王小针的调查笔录只有一人调查，且地点在长岛万泰小镇工地，更加令上诉人怀疑被上诉人与第三人勾结侵害上诉人的权益；王开元的调查笔录没有执法人员签字，调查日期都是行政开庭后填写的。三、王景任因自身疾病死亡，且死亡时间是正常上班时间，地点是外派工作的施工现场，王景任家属到达现场时所有工人都是正常施工，故王景任死亡符合工亡条件，一审判决认定事实和适用法律均有错误。被上诉人烟台市人力资源和社会保障局辩称，一、被上诉人作出的工伤认定程序瑕疵，只是笔录中缺少一名执法人员的签字，但这并不表明只有一名执法人员进行调查取证，也无法否定案件事实上经过的发生。被上诉人为查清案件事实，对最接近案件事实真相的参与人员进行询问，询问内容也是围绕查清案件事实经过而发起。二、根据被上诉人对王景任的几个工友进行调查询问得知，事发前一天下雨，工地路面变得及其粘稠泥泞，导致工程无法开工，共工长通知当天不开工，休息。因此，王景任于工友一同出游爬山，××死亡。以上事实有长岛县公安局的询问笔录、上诉人提交的通话录音、长岛县气象局出具的证明、被上诉人对王景任的工友的调查询问笔录相互印证，足以证明王景任是在非工作时间、××抢救无效死亡，不符合认定工伤的法律规定。被上诉人作出的不予认定工伤决定事实清楚、程序合法、适用法律正确。原审第三人述称，一、上诉人认为事实错误，但又无相反证据证明自己的主张，只是以“怀疑”进行反驳是没有道理的。二、法律规定，因程序违法可能导致判决错误的才不予认定。本案中，工伤认定机关在工伤认定表格中已经填写了调查人员的名字，调查笔录的题目就是执法单位的工伤调查笔录，很明显，调查人员就是工伤认定单位的工作人员，本案瑕疵根本不影响被调查人员的陈述，且公安和被上诉人的调查结果是一致的。因此，一审判决公平合理，事实清楚，程序合法，应依法予以维持。经审理查明，一审诉讼中，上诉人针对长岛县公安局对王小针所做的调查笔录没有提出异议。在被上诉人对王建开所做的调查笔录中，调查人员在调查最初向被调查人表明了工作身份并出示证件，故上诉人认为没有能够表明调查人员执法权限的证明的主张与调查笔录内容相悖，且上诉人无相反证据推翻该笔录内容；另，上诉人认为调查人未在笔录末尾签字，但未提供相应的依据证实调查人员除在笔录首部署名外还需在末尾另行签字的法定必要性，因此，被上诉人对王建开所做的调查笔录未违反法律法规的规定，应予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：王景任是否是在工作时间和工作岗位死亡，是否符合法定的应认定工伤的情形。关于该事实，与王景任同工同住的工友最为了解，其提供的证言是最直接的证据来源。而长岛县公安局和被上诉人分别对王景任的工友王建开、王开元和王小针所做的调查笔录以及王景任的妹妹与王开元之间的通话内容之间并不矛盾，且能够相互印证，可以证实以下事实：2016年9月8日上午，王景任及其工友没有工作，数人在宿舍聊天时，××后经医院抢救无效而死亡。由于长岛县公安局对王建开以及被上诉人对王小针的调查笔录系一名调查人员所做，且被上诉人对王开元的调查笔录的调查时间有误，被上诉人的行政程序存在瑕疵，一审法院认定被上诉人作出的涉案不予认定工伤决定程序违法于法有据，应予维持。但上述程序瑕疵并未影响被调查人员陈述内容的基本一致性，客观上未影响被上诉人作出行政行为依据的主要事实的认定，故对行政行为结果并未产生实质性影响，尚不足以导致被诉具体行政行为被撤销。因此，××，并非在其工作时间和工作岗位上，该情形不属于《工伤保险条例》中应当认定为工伤的情形，被上诉人作出的不予认定工伤决定认定事实清楚，适用法规正确。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人杨树国、王冲共同负担。本判决为终审判决。审判长  纪晓静审判员  吴继辉审判员  王莉莉二〇一七年八月三十日书记员  高祎轩