江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终1017号上诉人（原审被告）：翟玉婷，女，1984年12月25日生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人:刘睿，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆锋，男，1978年11月21日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人:杨绩,宜兴市高塍法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人:裴旭辉,宜兴市大浦法律服务所法律工作者。原审被告:杨振华，男，1982年1月26日生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人:贺威翔,北京市中伦文德（南京）律师事务所律师。上诉人翟玉婷因与被上诉人陆锋、原审被告杨振华民间借贷纠纷一案，不服江阴市人民法院（2015）宜官民初字第819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翟玉婷上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、高速公路发票并非实名制，不能证明陆锋催讨欠款的事实，故涉案借款已过诉讼时效。2、陆锋并未依据合同的约定交付借款108万元，而仅仅由陆锋的妻子陈婉转账100万元。3、杨振华收到借款后，曾经还款20余万元，一审法院未予查明。4、陆锋在另案（2017）苏0282民初726号案件中，已经向涉案借款的抵押人端义彪主张在48万元的抵押财产范围内优先受偿，故翟玉婷在履行抵押担保责任时，应当予以相应扣除。5、一审中，杨振华的诉讼材料未依法送达，程序违法。陆锋辩称，1、涉案借款未过诉讼时效。2、陆锋已经交付借款108万元，其中由其妻陈婉转账100万元，另外8万元系2011年4月11日在宜兴的办公室通过现金交付。3、杨振华于2011年6月18日转账给陈婉6万元，但这6万元是用来归还2011年3月18日的借款30万元，与本案无关。4、（2017）苏0282民初726号案件与本案无关，陆锋向端义彪行使抵押权所针对的债权并非涉案债权。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。杨振华述称，1、其与陆锋于2013年10月对账后，陆锋未再向其催讨过欠款，涉案借款已过诉讼时效。2、其仅收到陈婉转账的100万元，未收到8万元现金。3、其在收到100万元后，分多次转帐给陈婉20余万元。4、端义彪提供抵押担保的债权就是涉案的108万借款。5、其一审中未签收过任何诉讼材料。陆锋向一审法院起诉请求：1、判令杨振华、翟玉婷归还借款60万元及该款自2011年4月11日起至实际给付之日止按照银行同期同类贷款基准利率计算的利息；2、其有权以翟玉婷所有的坐落于永阳镇××龙岗路××号房屋经折价或拍卖、变卖所得价款在60万元限额内享有优先受偿权；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年4月11日，陆锋与杨振华、翟玉婷、端义彪签订借款合同1份，约定杨振华向陆锋借款108万元，借款期限自2011年4月11日至2011年6月11日；翟玉婷同意将坐落于永阳镇××龙岗路××号房屋及相应土地使用权、端义彪同意将坐落于永阳镇宝塔路61号202室房屋及相应土地使用权，抵押给陆锋作为归还借款的保证。2011年4月13日，陆锋与翟玉婷签订溧水县房地产抵押合同1份，载明：抵押人为翟玉婷，抵押权人为陆锋，抵押担保的借款本金金额为60万元；借款人履行担保债务期限及主债务人履行担保债务期限均为自2011年4月11日起至2011年6月10日止；翟玉婷将抵押房地产清单中载明的自有房地产及其附着物、固着物抵押给陆锋，作为主债务人履行债务的担保，双方确认房地产总价值为60万元；抵押房产清单确认抵押物坐落于永阳镇××龙岗路××号，面积为91.68平方米，所有权证号为溧转字第2052352号。同日，陆锋办理了该房屋“宁房他证溧字第××号”的他项权证，权利人为陆锋，所有权人为翟玉婷，抵押的债权金额为60万元。嗣后，陆锋按约向杨振华出借108万元。另查明：杨振华与翟玉婷于2013年3月7日依法办理结婚登记手续，于2014年7月7日登记离婚。双方离婚协议中涉及财产分割部分载明：双方名下现有银行存款归双方各自所有，夫妻婚后无共有财产；女方婚前位于溧水县××号门面房的房产证所有权归女方，由于男方婚前借用女方该房产证抵押贷款60万元至今未还，离婚后该门面房贷款由男方归还。一审中，陆锋为证明其多次向杨振华、翟玉婷主张权利，其诉请未过诉讼时效，提供杨振华于2013年10月11日出具的借据、过路费发票、录音资料。借据载明：今与陆锋对账，截止2013年10月11日，本人累计借陆锋1100000元，其中部分转账部分现金，原担保人翟玉婷用房产继续担保；过路费发票为2011年、2013年、2014年间宜兴至溧阳的往返票据；录音资料为2016年3月24日陆锋与杨振华就借款事宜的谈话记录。翟玉婷对借据的真实性有异议，即使真实，也不能证明该借据中所载款项就是翟玉婷所担保的借款，借据日期为2013年10月11日，同样超过2年的诉讼时效。对于过路费发票与本案无关，不予质证，通话记录不予认可，无法证明本案债务存在诉讼时效中断的情形。一审法院认为，陆锋与杨振华之间的借贷关系合法有效，应受法律保护。陆锋于2011年4月11日向杨振华出借108万元，有相应证据予以佐证，本案中陆锋主张其中的60万元，符合法律规定，予以支持。对于陆锋的诉请是否超过诉讼时效，一审法院认为，根据杨振华于2013年10月11日出具的借据、过路费发票及录音资料，可以证明陆锋与杨振华之间存在频繁的借款往来，陆锋在起诉前也多次向杨振华催款，在杨振华与翟玉婷2014年7月7日的离婚协议中也有该借款内容的记载，说明杨振华与翟玉婷知道该借款存在且陆锋也未停止催款，故陆锋的诉请未超过诉讼时效期间。借款合同中未对利息进行约定，陆锋可以主张借款到期后的逾期付款利息，即自2011年6月12日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权消灭。当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。本案中，虽然抵押合同约定担保债务期限为2011年4月11日至2011年6月10日，但该约定并无法律约束力，翟玉婷将其所有的坐落于永阳镇××龙岗路××号房屋对本案所涉债务60万元提供抵押并办理了抵押登记手续，现陆锋在主债权诉讼时效期间主张对该抵押房屋经折价或拍卖、变卖后所得的价款享有优先受偿权，符合法律规定，予以支持。杨振华经法院合法传唤无正当理由既未到庭参加诉讼，又未对陆锋的诉讼请求提出异议，故举证不能的责任由其自行承担。一审判决：一、杨振华于判决发生法律效力之日起10日内归还陆锋60万元及利息（自2011年6月12日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、陆锋有权以翟玉婷所有的坐落于永阳镇××龙岗路××号（所有权证号为溧转字第2052352号）的房屋经折价或者拍卖、变卖所得价款在60万元限额内享有优先受偿权。三、驳回陆锋的其他诉讼请求。如杨振华、翟玉婷未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费13820元，其中案件受理费9800元、财产保全费4020元，由陆锋负担120元，由杨振华负担10000元，翟玉婷负担3700元，于判决发生法律效力之日起10日内直接支付给陆锋。二审中，翟玉婷对借款交付数额、还款情况提出异议，本院对一审查明的其它事实予以确认。二审另查明，2011年4月12日，陈婉向杨振华转账100万元。2017年1月18日，陆锋于一审法院起诉案外人端义彪，其称端义彪、杨振华向其借款48万元并约定利息按月息2分计算，端义彪用南京市××区××宝塔路××室房屋抵押，并办理了抵押手续。2016年12月10日双方结账，端义彪重新向其出具了欠条，明确了欠款本金48万元、利息652800元由端义彪偿还。在该案中，一审法院查明了2011年4月13日，陆锋与端义彪签订溧水县房地产抵押合同1份，载明：抵押人为端义彪，抵押权人为陆锋，抵押担保的借款本金金额为48万元，债务人为杨振华等事实。一审法院于2017年3月8日作出（2017）苏0282民初726号民事判决，判令端义彪偿还陆锋借款48万元及利息652800元；陆锋有权以端义彪所有的坐落于南京市××区××宝塔路××室（所有权证号为溧转字第2021519号）的房屋经折价或者拍卖、变卖所得价款在48万元限额内享有优先受偿权。二审再查明，2016年3月2日，一审法院向收件人“杨振华、翟玉婷”、地址“溧水区洪蓝镇平山路三号龙腾驾校”、手机号码“137××××1111”寄送了应诉通知书、起诉状副本、传票等相应诉讼材料。该快递被成功签收，签收人一栏显示“杨振华及其身份证号码”。二审又查明，陆锋已申请（2017）苏0282民初726号案件进入执行程序。二审中，翟玉婷主张杨振华数次通过向陈婉转账的方式归还了借款20余万元，并申请法院调取2011年6月至12月期间，陈婉尾号为0910的银行卡的交易明细。陆锋表示，杨振华确于2011年下半年向陈婉转账20余万元，但该款项并非用于归还涉案借款，而是用于归还2011年3月18日的借款，如果法院认定2011年下半年的转账系用于归还涉案借款，无论当时实际转账数额多少，均认可杨振华归还了23万元。为证明转账用途，陆锋向本院提交了2011年3月18日，杨振华作为借款人，董国星作为担保人的借条一张，借条载明：今借到陆锋现金人民币叁拾万元整。翟玉婷对该借条真实性不予认可，并认为该借条并未约定还款期限，而涉案借款在2011年6月11日即已到期，根据法律规定，应当先归还已到期的借款。杨振华对该借条真实性无异议，但认为该笔借款没有约定还款期，其不可能先归还该笔借款。在其后的庭审中，陆锋向本院提交了2011年6月至12月期间，陈婉尾号为0910的银行卡的交易明细，交易明细载明杨振华仅于2011年6月18日转账给陈婉6万元。翟玉婷、杨振华对该交易明细真实性无异议，但认为陆锋此前已经就转账事实进行了自认，拟制认为无论转账金额多少，均认可杨振华已转账23万元的事实，陆锋无权对此进行变更，且即便尾号为0910的银行卡仅收到还款6万元，不代表杨振华未通过其他银行卡向陆锋归还借款。陆锋对此解释，其是因为担心隐私泄露，不愿意主动提供交易明细，方自认杨振华转账23万元，但其现在已经提供了真实的交易明细，法院应当以客观事实为依据，认定杨振华仅转账6万元。陆锋主张（2017）苏0282民初726号案件中的债权负有利息，而涉案债权未约定利息，显属不同债权，提供了一张2016年12月10日端义彪出具的欠条，欠条载明：本人端义彪至2011年4月10号借陆锋本金肆拾捌万元正，利息按月息二分计算……。翟玉婷、杨振华对该欠条真实性均有异议。翟玉婷为证明陆锋已向涉案借款的另一位抵押人端义彪行使48万元的抵押权，向本院提交了2012年12月30日的转让协议一份，转让协议载明：本人陆锋同意将杨振华原2011年至今所有借款中的肆拾捌万元整转让给端义彪，利息另计。陆锋对该转让协议真实性无异议，但认为不能认定转让协议指向的就是涉案借款。此外，案外人端义彪到庭作证，其表示2011年4月11日，其作为担保人与陆锋、杨振华、翟玉婷共同签订了借款合同，其后，其与陆锋签订了房地产抵押合同，办理了抵押登记。陆锋随后向杨振华交付了借款，但具体数额其不清楚。后来杨振华无力还款，其找到陆锋表示愿意履行抵押担保责任，然后陆锋就去一审法院起诉了。2016年12月10日的欠条确系其出具，但其从未向陆锋借过款，其出具该欠条的目的就是为了处理杨振华的108万元借款，之所以写利息是由于与陆锋协商。本案归纳争议焦点如下：1、涉案借款是否已经过了诉讼时效。2、陆锋支付的借款究竟是108万元还是100万元。3、杨振华的还款应当以陆锋自认的23万元为准，还是以交易明细中载明的6万元为准，以及该还款是否针对涉案借款。4、陆锋在（2017）苏0282民初726号案件中主张的债权及抵押权是否就是涉案债权及抵押权。本院认为：关于争议焦点一，陆锋提供了2013年10月11日出具的借据、过路费发票、录音资料等材料，在杨振华与翟玉婷2014年7月7日的离婚协议中亦有该借款内容的记载，足以证明陆锋催讨款项的事实，涉案借款未过诉讼时效。关于争议焦点二，陆锋仅有证据证明其妻陈婉向杨振华转账100万元的事实，其余8万元其主张系在2011年4月11日在宜兴的办公室通过现金交付，但未提供相应证据予以证明，杨振华对该主张亦表示否认，故应当认定陆锋仅交付了借款100万元。关于争议焦点三，翟玉婷在二审中明确提出申请调查陈婉尾号为0910的银行卡2011年6月至12月的交易明细，且在庭审中亦明确表示“如果陆锋自认的金额不能得到认可，则仍坚持要求法院调查陈婉尾号为0910的银行卡交易明细”，由此可以看出，翟玉婷对于杨振华还款的方式和时间是有限定的，即杨振华通过向陈婉尾号为0910的银行卡转账的方式归还借款，且还款时间在2011年6月至12月。现陆锋已经根据翟玉婷的申请提供了陈婉尾号为0910的银行卡的交易明细，交易明细显示杨振华仅于2011年6月18日转账给陈婉6万元，陆锋自认还款23万元的事实与本院查明的事实不符，不予确认。本院依法应当认定杨振华于2011年6月18日归还借款6万元。陆锋主张该6万元还款系用于归还2011年3月18日的借款30万元，但该30万元的借款并未约定还款期，陆锋亦无证据证明借款已届至还款期，而涉案借款于2011年6月11日即已到期，当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，故该6万元应当认定是归还涉案借款。关于争议焦点四，陆锋虽主张其在（2017）苏0282民初726号案件中行使的债权及抵押权与本案无关，但一方面，2011年4月11日，端义彪作为抵押担保人与陆锋签订了涉案借款合同，而2011年4月13日端义彪与陆锋签订的溧水县房地产抵押合同中亦载明债务人为杨振华。另一方面，杨振华表示并未额外向陆锋借款48万元，端义彪亦明确表示其出具欠条中载明的48万元就是涉案108万元中的48万元，而陆锋无证据证明额外发生过48万元的借款。故综合以上情况，本院认定陆锋在（2017）苏0282民初726号案件中主张的债权及抵押权与本案具有同一性。此外，杨振华表示其一审中未签收诉讼材料，但2016年3月2日一审法院向杨振华寄送的法院专递中，签收人一栏显示“杨振华及其身份证号码”，杨振华在本院指定期限内未提出对签名真实性的鉴定，故应当认定法院专递系杨振华所签收。综合以上情况，陆锋于2011年4月12日向杨振华出借款项100万元，但杨振华仅于2011年6月18日归还6万元，仍结欠陆锋借款94万元，故本案中陆锋向杨振华主张60万元，未超出其权利范围。此外，陆锋于（2017）苏0282民初726号案件中向债务加入人端义彪主张了48万元的本金及端义彪自愿负担的利息，并已经申请执行，若执行到位的本金使得杨振华欠款低于60万元，则应当相应扣除，换言之，即应当扣除执行到位且超过34万元的本金部分。陆锋与杨振华既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，陆锋主张杨振华自逾期还款之日起按照银行同期同类贷款基准利率计算的利息，同期同类贷款基准利率低于6%的，本院予以支持。综上，翟玉婷的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百九十五条、第二百零二条，《中华人民共和国担保法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：一、撤销宜兴市人民法院（2015）宜官民初字第819号民事判决。二、杨振华于本判决发生法律效力之日起10日内归还陆锋借款本金60万元及逾期利息（以60万元为基数，自2011年6月12日至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；前述利率最高不超过6％），扣除（2017）苏0282民初726号案件执行到的超过34万元的本金部分。三、针对杨振华前述第二项债务，陆锋有权以翟玉婷提供抵押的“宁房他证溧字第××号”房屋他项权证项下的房屋所有权折价或者以拍卖、变卖房屋所有权的价款在60万元的范围内优先受偿。四、驳回陆锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元、财产保全费4020元，合计13820元，由陆锋负担1600元，由杨振华负担12220元，杨振华应负担部分于本判决发生法律效力之日起10日内直接支付给陆锋。二审案件受理费9800元，由陆锋负担1600元，由翟玉婷负担8200元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 冰审 判 员  贾建中代理审判员  张 琨二〇一七年八月二十五日书 记 员  王晴雯