广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终9468号上诉人(原审被告）：广州南开房地产开发有限公司，住所地：广东省广州市天河区侨燕街20号虹侨楼B座801房。法定代表人：何建梁，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡开欣，系该司职员。被上诉人（原审原告）：黄晨，女，1967年9月3日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：徐飞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈楚霞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原审被告：中国南方航空集团公司，住所地：广东省广州市白云机场。法定代表人：王昌顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨燕，系该司职员。上诉人广州南开房地产开发有限公司（以下简称南开公司）因与被上诉人黄晨、原审被告中国南方航空集团公司（以下简称南方航空公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初18946号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。南开公司上诉请求为：1、请求撤销一审判决，改判上诉人承担迟延办理房地产权证违约金不超过总房款的2％；2、请求判令被上诉人承担本案的诉讼费。事实与理由：一、被上诉人没有证明迟延办证给其造成的实际损失，一审法院调高迟延办证违约金没有事实依据。上诉人在一审中并没有就其实际损失举证说明，一审法院调整违约金标准没有事实依据。被上诉人在收楼后立即将涉案房屋出租给广州颐和商务酒店有限公司作为经营使用，向广州颐和商务酒店有限公司收取了房屋租金，这说明涉案房屋即使存在迟延办证的情形，但是并不防碍被上诉人利用房屋获得经济利益，在一定程度上减少了被上诉人的损失。二、合同中约定了双方违约时，违约方向对方承担的违约金最高不超过总房款的5％。按一审判决书计算，如果上诉人迟延办证超过500天，即已经达到该约定的最高上限，这对上诉人不公平，也违反了当事人签订合同时的约定。三、合同中对于双方的违约行为均约定了明确的承担违约责任方式，而且该违约条款是双方基于对违约行为可能造成损失的合理判断而约定的比例，双方不再对该比例提出变更。涉案合同经过双方协商一致达成合意，是当事人签订合同时真实意思表示，双方已经约定不再对违约金的比例提出变更，迟延办证违约金不超过总价款的2％，并且双方承担的违约金最高也不得超过总价款的5％，但是一审法院在未查明双方约定的情况下，不顾当事人签订合同时的约定调高违约金，未能保护上诉人的合法权益，有失公平。四、上诉人未能及时办妥房产证，客观上是政府及其他单位原因造成，非上诉人主观上拖延或故意不办理。黄晨二审答辩称，同意一审判决。上诉人所建楼宇存在违章建筑，未能验收是上诉人自身原因，涉案房屋逾期办证已超过一年，属于严重违约，上诉人应承担违约责任，请求驳回上诉人的上诉请求。南方航空公司二审答辩称，本案与我方没有关系，同意原审关于我方的判决。黄晨向一审法院起诉请求：1、南开公司、南方航空公司向黄晨支付迟延办理房产证的违约金（以960790元为本金，按每日万分之一的标准，自2015年12月31日起计至南开公司、南方航空公司实际向黄晨交付《房地产权证》之日止）；2、南开公司、南方航空公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：南开公司为广州市天河区东莞庄路57号大院颐和大厦的开发商，领有穗房预（网）字第20120098-3号《商品房预售许可证》。2013年5月13日，黄晨（乙方、买方）、南开公司（甲方、卖方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，约定：乙方向甲方购买位于颐和大厦A-1、A-2、B-1、B-2办公楼自编A-2栋3层301号房【房屋地址为天河区瘦狗岭路413号（办公楼，自编A-2栋）301房，以下简称“涉案房屋”】，总金额960790元；如果乙方未能按照约定期限将全部房款支付至预售款监控账号，甲方有权要求乙方每日按总房价款的0.05%的标准支付违约金；（第二十一条）乙方委托甲方办理产权登记，甲方应当在该商品房交付之日起210个工作日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方；（第二十二条）如因甲方未履行相关义务造成乙方不能按本合同第二十一条约定期限办妥并取得《房地产权证》的，甲方应自逾期之日的次日开始，每日按该商品房总价款0.05%的标准向乙方支付违约金等条款。同日，丁义、刘静怡（乙方、买方）、南开公司（甲方、卖方）签订合同附件七《本合同补充协议》，约定：双方同意主合同第二十一条变更为：甲方应当在该商品房交付之日起730日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方；主合同第二十二条变更为：甲方逾期办妥《房地产权证》的，本合同继续履行，乙方同意继续委托甲方办理该商品房《房地产权证》，甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二等条款。2013年7月30日，南开公司向黄晨开具发票确认收到涉案房屋的购房款960790元。在本案中，各方当事人确认黄晨是与南开公司签订合同及向南开公司支付房款，黄晨及南开公司共同确认南开公司于2013年12月30日将涉案房屋交付给黄晨使用。黄晨表示因为南方航空公司是涉案房屋所在项目的建设单位之一，其依法应当有协助业主办理土地权变更及房屋所有权登记的法定义务，现涉案房屋不能办理房产证，其应当向业主承担不能办证的责任。黄晨另提供天河区东莞庄路57号地段《建设工程规划许可证》作为证据，该许可证显示建设单位为南开公司与南方航空公司。南开公司确认涉案房屋还未办妥大确权，无法进行办证。另在本案中，黄晨认为迟延办证违约金总额以不超过房价款的百分之二为限明显过低，应调整为按总房款的每日万分之一的标准自迟延之日开始计算至其取得《房地产权证》之日止，不应以总房款的百分之二为限。南开公司认为黄晨收楼后已将涉案房屋出租取得租金收益，南开公司迟延办证并未对黄晨有损失，请求法院根据合同约定对本案进行处理。南开公司明确同意自2015年12月31日起每日按总房价款的万分之一标准向黄晨支付逾期办证违约金，但表示违约金总额应以不超过房价的百分之二为限。一审法院在审理有关颐和大厦商品房预售合同纠纷的案件中，曾向广州市国土资源和规划委员会发函查询：颐和大厦是否办理规划验收手续？若未通过规划部门的规划验收的情况下，是否能够办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即“小确权”手续）？广州市国土资源和规划委员会于2016年8月18日作出《关于（2016）粤0106民初3251-3263号的复函》（以下简称《复函》），内容为：“经查，东莞庄路57号地段颐和大厦前经原广州市规划局审批报建（穗规建证[2010]2441号），经原广州市规划局天河区分局调整建筑设计（穗规函[2012]4449号）。该建设项目尚未通过规划验收，根据国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条的规定，不能办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即法院来函所指的‘小确权’手续）”。一审法院认为：黄晨与南开公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方均有约束力。因南开公司对黄晨主张的迟延办证违约事实、违约金的起算日期为2015年12月31日、每日按总房价款的万分之一标准计算违约金标准并无异议，法院予以照准，不再赘述。本案争议的焦点为迟延办证违约金应否以总房款的百分之二为限。黄晨称迟延办证违约金总额以不超过房价款的百分之二为限明显过低，应调整为按总房款的每日万分之一的标准自迟延之日开始计算至其取得《房地产权证》之日止，不应以总房款的百分之二为限。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”的规定，法院可以依据当事人的申请、根据具体案情对违约金进行调整。本案中，南开公司至今未能协助黄晨取得涉案房屋的《房地产权证》确给黄晨造成一定的损失，且该损失在取得《房地产权证》之前一直处于持续状态。虽《本合同补充协议》约定“甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款的0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二”，但涉案房屋所在的楼宇至今未通过规划验收，而未通过规划验收的房屋显然是无法办理《房地产权证》的，即南开公司何时可以协助黄晨怡取得涉案房屋的《房地产权证》仍处于不确定的状态，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的百分之二为限计算违约金，显然有违公平合理、诚信原则，以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给黄晨所造成的损失，故黄晨请求对迟延办证违约金计算标准进行调整合法有据，法院予以采纳。综合本案案情，法院将迟延办证违约金的计算标准酌情调整为按总房价款的每日万分之一，自2015年12月31日起计至南开公司实际将《房地产权证》交付给黄晨之日止。本案各方当事人确认黄晨是与南开公司签订合同及向南开公司支付房款，涉案合同的相对人为黄晨与南开公司，黄晨主张南方航空公司承责缺乏法律依据，法院不予采纳，依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：自本判决发生法律效力之日起10日内，广州南开房地产开发有限公司向黄晨支付迟延办理《房地产权证》的违约金（以960790元为本金，按每日万分之一的标准，自2015年12月31日起计至广州南开房地产开发有限公司将《房地产权证》交付给黄晨之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费820元，由南开公司负担。经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点为迟延办证违约金应否以总房款的百分之二为限。从本案证据及当事人陈述可知，黄晨与南开公司签订的《商品房预售合同（预售）》及《补充协议》约定南开公司逾期办理房产证，南开公司每日按该商品房总价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二的封顶条款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”经查，涉案房屋所在楼宇至今未通过规划验收，南开公司至今未能协助黄晨取得涉案房屋的《房地产权证》，给黄晨造成一定的损失，南开公司何时可以协助黄晨取得涉案房屋的《房地产权证》仍处于不确定的状态，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的百分之二为限计算违约金，显然有违公平合理、诚信原则，以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给黄晨所造成的损失。黄晨要求对逾期交楼违约金的标准进行调整符合上述法律规定。一审综合本案案情，将迟延办证违约金的计算标准酌情调整为按总房价款的每日万分之一，自2015年12月31日起计至南开公司实际将《房地产权证》交付给黄晨之日止并无不当，但违约金以不超过本金为限。南开公司上诉请求改判其向黄晨支付逾期交楼的违约金以总房价款的百分之二为限理据不足，本院不予支持。综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，唯违约金未限定不超过本金为限欠妥，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：变更广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初字18946号民事判决为：自本判决发生法律效力之日起10日内，广州南开房地产开发有限公司向黄晨支付迟延办理《房地产权证》的违约金（以960790元为本金，按每日万分之一的标准，自2015年12月31日起计至广州南开房地产开发有限公司将《房地产权证》交付给黄晨之日止，违约金以不超过本金为限）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费820元，由上诉人广州南开房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁燕梅代理审判员  陈骏涛代理审判员  徐 满二〇一七年八月七日书 记 员  陈晓欣文琳