北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终4843号上诉人（原审原告）：李新来，男，1958年11月2日出生。委托诉讼代理人：郑小英，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜新生，男，1959年9月9日出生。委托诉讼代理人：曹治国，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人李新来因与被上诉人姜新生民间借贷纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初13985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人李新来及其委托诉讼代理人郑小英、被上诉人姜新生及其委托诉讼代理人曹治国均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李新来上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求，一、二审诉讼费用由姜新生承担。事实和理由：一、李新来提供了姜新生书写的借条的复写件，足以证明双方之间存在民间借贷的事实，李新来于2005年8月1日以现金方式交付姜新生19万元，2007年8月1日以现金方式交付姜新生11万元，并约定年息按10％计算，李新来提供的证据也足以证明通过现金交付方式完成借款。二、姜新生消极应诉，故意回避诉讼。与本案诉讼同时存在的还有双方之间的执行案件，姜新生在执行案件中积极配合法院工作，但在本案中既不提交证据，也不出庭应诉，使得案件进程无法顺利推进，不配合法院调查案件事实，并拖延李新来的时间，在此情况下，一审法院作出不利于李新来的判决着实不妥。三、一审法院存在送达不力、无视李新来提出的笔迹鉴定申请等情况，未尽职尽责查明案件事实。首先，在执行案件中姜新生的诉讼进程非常顺利，在本案中对姜新生的送达却无任何结果，李新来认为一审法院没有尽力送达姜新生。其次，李新来提出笔迹鉴定申请，目的是鉴定借条是否为姜新生所写，一审法院无视李新来提交的笔迹鉴定申请，即对借条作出否认其证明效力的认定，没有尽职尽责查明案件事实。姜新生辩称：一、李新来与姜新生之间存在依据本息清算单用新借据换旧借据的事实。双方之间多年存在借款债权债务关系和字画买卖债权债务关系，为及时明确双方之间最终债权债务关系，双方定期对前述债权债务关系进行结算，用新借据取代旧借据。二、李新来在二审期间提供的证据并非新证据。三、李新来提交的证据不能证明其在诉状中陈述的事实。李新来在诉状中主张其于2005年8月1日以现金方式在姜新生办公室交付借款19万元，于2007年8月1日以现金方式在姜新生办公室交付借款11万元，该陈述与事实不符。案涉30万元债务形成的事实是：2004年12月16日，姜新生为李新来出具一张金额为16.5万元的借据，利息为年息10％，到2007年8月1日进行本息结算，用新借据换旧借据时，该16.5万元债务的本金及利息为191250元，后李新来向姜新生出借11万元，姜新生向李新来出具案涉30万元借据，故李新来在诉状中主张的30万元债务并不存在。四、姜新生于2007年8月1日为李新来出具的30万元借条所形成的债务因姜新生出具的新借据而作废。依据姜新生于2010年8月1日出具的对账清单，姜新生为李新来出具了一张金额为491300元的新借据，其中包括案涉30万元的本息399300元及购画余款92000元，新借据上注明“前借据作废”，李新来未将手中持有的欠条销毁。因此，姜新生出具491300元借据时，李新来持有的2007年8月1日欠条形成的债权债务关系已经消灭。五、姜新生所欠款项已因李新来自姜新生处购画而抵销。2013年11月1日，双方再次对债务本金和利息进行结算，结算后确认姜新生欠李新来670268元，包括上述491300元债务本金及利息，姜新生重新向李新来出具新借据并注明“前借条作废”，2010年8月1日出具的前借据当面销毁。2013年11月1日，李新来欲购姜新生藏品山水画《为坐秋山》，双方达成协议，用姜新生欠款670268元抵作部分价款，不足部分13万元，李新生于1个月之内付清，姜新生在当日出具的对账清单上注明“李新来账已结清还款，其欠我拾叁万元整”字样。2013年11月23日，李新来为上述欠款向姜新生出具金额为13万元的欠条，并取走山水画《为坐秋山》，2013年11月1日出具的借据当面销毁。至此，李新来欠姜新生13万元。据此，请求维持一审判决。李新来向一审法院起诉请求：1、姜新生偿还借款本金30万元；2、姜新生支付利息（以30万元为基数，按照年息10％的标准计算，自2007年8月1日起至实际付清之日止）；3、姜新生承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：李新来未提供充分证据证明其与姜新生之间存在民间借贷法律关系。一审法院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，债权人对于自己主张的借贷合意和款项交付均应承担举证责任。本案中，关于双方之间存在借贷合意一节，李新来未能提供借据原件，关于款项交付一节，李新来亦未提供充分证据予以佐证，故李新来称其与姜新生之间存在民间借贷法律关系的主张，证据不足，该院不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回李新来全部诉讼请求。二审中，李新来向本院提交以下证据材料：1、李新来于2013年11月23日出具的金额为13万元的欠条，证明双方之间是现金交付，李新来欠姜新生13万元；2、2010年8月1日和2013年11月1日双方对账后，由姜新生书写的对账清单，证明双方就案涉借款进行了对账；3、2008年5月21日的中国建设银行转账凭条，李新来向姜新生转账20万元，2010年8月7日的中国工商银行个人业务凭证，李新生转账给姜新生爱人尹帝元14万元，2012年3月7日的中国工商银行个人业务凭证，李新来转账给姜新生10万元，2013年11月23日的中国建设银行转账凭条，李新来转账给姜新生5万元，证明李新来与姜新生之间存在多笔经济往来。二审中，姜新生向本院提交以下证据材料：1、2014年8月30日李新来书写的说明一，证明李新来与姜新生之间存在长期的字画买卖关系，2010年8月1日对账清单中的结算金额491300元除包括案涉30万元债务本金及利息外，还包括9.2万元的债务；2、2014年8月30日李新来书写的说明二，证明案涉30万元债务的形成过程，双方之间借款关系的确认均是用新借据换旧借据，李新来从姜新生处购买山水画《为坐秋山》，李新来于2013年即向姜新生主张债权，该笔债务已过诉讼时效；3、2010年8月1日对账清单，证明案涉借条中30万元债务的形成；4、2013年11月1日对账清单，证明李新来向姜新生购买《为坐秋山》山水画，除用对账清单中的670268元抵作部分价款外，李新来尚欠姜新生购画款13万元；5、尹帝元于2017年6月9日出具的证明和吴庆勇于2017年6月出具的证明，证明李新来自姜新生处购买《为坐秋山》山水画，用欠款进行抵账；6、杂志《艺苑》上刊登的《为坐秋山》山水画，证明李新来自姜新生处购买山水画的照片。经本院庭审质证，姜新生对李新来提交的证据发表如下质证意见：证据1的真实性予以认可，但与本案无关；证据2的真实性认可，对证据3的真实性认可，但与本案无关。李新来对姜新生提交的证据发表如下质证意见：证据1的真实性、合法性、关联性均认可，说明中已经说明购买字画与双方之间的借款无关；证据2的真实性认可，说明中也表明案涉30万元借款没有用于购买字画，并且说明李新来向姜新生交付了30万元借款；证据3的真实性认可，证明案涉30万元借款包括两笔款项，第一笔是191250元，第二笔是11万元，对191250元的构成予以认可，案涉借款与购买字画无关；证据4真实性不予认可，该对账清单何时书写不清楚，上面关于款项已结清的标注是姜新生所写，李新来对此不予认可；证据5真实性、关联性、合法性均不予认可；证据6真实性认可，但与本案无关。本院经审查并结合双方当事人的质证意见，对李新来提交的证据和姜新生提交的证据1、2、3、6的真实性予以认定。本院根据在案证据并结合当事人的陈述查明事实如下：自2004年开始，李新来多次从姜新生处购买字画。2004年12月16日，姜新生向李新来借款16.5万元并出具借据一张。2007年8月1日双方对借款本息核对后，姜新生确认欠李新来191250元，当日，李新来又给付姜新生现金11万元，姜新生向李新来出具借条一张，载明“今借李新来人民币叁拾万元整，还款时按年息10％计息还款”。2010年8月1日，双方进行对账后，姜新生书写对账清单，其中确认上述借款30万元自2007年8月1日至2010年7月30日，以年利率10％标准计算复利，本息合计399300元，对账清单中还包括购画余款9.2万元，最终确认姜新生对李新来欠款数额为491300元。2013年11月1日，双方再次进行对账后，姜新生书写对账清单，其中包括案涉30万元借款本息，最终确认姜新生对李新来欠款数额为670268元。因李新来自姜新生处购买字画，无力支付全款，故双方用姜新生之前欠款进行抵扣后确认尚欠13万元，故李新来于2013年11月23日向姜新生出具欠条一张，载明“今欠姜新生人民币壹拾叁万元整”。因李新生未能偿还欠款，姜新生将李新来诉至一审法院，诉讼中双方达成调解，李新来给付姜新生13万元，一审法院作出2015海民（商）初字第21535号民事调解书，目前该案已进入执行程序。诉讼中，姜新生称2010年8月1日和2013年11月1日双方对账后，姜新生均向李新来出具了新的借据，新借据上均注明前借据作废字样，后因李新来自姜新生处购买字画，双方经协商确认以2013年11月1日对账清单上确认的欠款数额670268元抵作部分画款后，李新来尚欠姜新来13万元，李新来遂于2013年11月23日出具欠条，至此，案涉30万元借款本息已抵作购画款，上述二张对账当天书写的借据已被销毁。诉讼中，针对2013年11月23日欠条出具原因，李新来解释称因姜新生买房需要钱，于是姜新生卖给其一副字画，因其之前从姜新生处购买字画时支付了不少钱，姜新生提出要求进行抵扣，抵扣后，其还欠姜新生购画款13万元。针对为何案涉30万元借款未在购画款中进行抵扣的原因，李新来解释称当时案涉借条没有找到。针对双方之间是否存在用新借据换旧借据的情况，李新来称双方之间其他借款存在新借据换旧借据的情况，但本案借款30万元不存在这种情况。诉讼中，对于双方是否用案涉借款抵扣购画款一节，姜新生主张用2013年11月1日对账清单中确认的欠款数额670268元进行了折抵，已经抵扣完毕。李新来对此不予认可，李新来称双方之间确实存在用67万余元抵扣画款的情况，但该67万余元并非姜新生所述上述对账清单中的欠款数额，而是之前放在姜新生处的字画和其他借条。诉讼中，李新来还称双方之间还存在用30万元抵扣购画款的情况，但用于抵扣的30万元亦非案涉借条中载明的30万元本息，而是用双方之前的借款30万元（2001年借条和2005年8月26日借条）本息进行的抵扣。本院认为，李新来依据姜新生于2007年8月1日出具的金额为30万元的借条复写件提起本案诉讼，主张姜新生偿还借款本金及利息。姜新生对该借条的真实性予以认可，其对30万元借款的构成亦不持异议，故双方之间形成民间借贷法律关系且合法有效。姜新生主张上述欠款已在双方买卖字画过程冲抵了购画款，债务已经清偿完毕，李新来对此不予认可，故本案的争议焦点在于案涉30万元借款本息是否在李新来向姜新生购买字画过程中冲抵了购画款，即债务是否已经清偿完毕。本院认为，第一，李新来与姜新生之间存在购买字画的情况已多年，就案涉30万元借款本息数额，双方之间曾于2010年8月1日、2013年11月1日进行对账，姜新生主张对账当日除书写对账清单外，其均出具新的借据用以取代旧借据，李新来称双方之间存在新借据取代旧借据的情形，但案涉30万元不存在此种情形，本院认为，虽然姜新生未能提供对账当日书写的新借据，但通过双方各自陈述意见，本院认为案涉30万元借条存在被新借据取代的可能性。第二，双方均确认存在用67万余元冲抵购画款的情形，姜新生主张是以2013年11月1日对账清单中确认的欠款数额670268元进行冲抵，李新来则称是以双方之间另外67万余元的字画和借条进行冲抵，但李新来未能对其主张提供证据予以证明，亦未能说明该67万余元款项的构成。第三，双方于2013年11月1日对账时确认姜新生尚欠李新来款项670268元，但李新来却于2013年11月23日向姜新生出具金额为13万元的欠条，其未将案涉30万元借款本息进行冲抵有违常理。第四，李新来解释其出具13万元欠条的原因时称，系因姜新生买房需要钱，于是姜新生卖给其一副字画，因其之前向姜新生购买字画时支付了不少钱，姜新生提出要求进行抵扣，抵扣后，其还欠姜新生购画款13万元。本院认为，假如的确如李新来所述姜新生需要钱买房，但以冲抵字画款的方式并不能为姜新生筹得借款，故李新来关于欠条出具原因的解释另人难以理解。第五，双方均确认2013年11月1日对账清单中确认的欠款数额670268元包括案涉30万元借款本息，假如的确如李新来所述双方冲抵购画款的67万余元并非该清单中的款项，在案证据并未表明上述对账清单中的款项得到了清偿，现李新来仅主张该清单中的30万元本息有违常理，且李新来未能就此作出合理解释。综上，综合考量在案证据以及双方当事人的陈述意见，本院认为案涉30万元借款本息姜新生已经清偿完毕，李新来的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。因姜新生在一审诉讼中未到庭参加诉讼，导致一审法院认定事实有误，但一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10714元，由李新来负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 甄洁莹审 判 员 王 晴审 判 员 刘海云二〇一七年八月十日法官助理 苑 珊书 记 员 郭 岩