四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终1335号上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司乐山中心支公司。住所地：乐山市市中区春华路中段***号****号。主要负责人：孙永胜，公司经理。委托诉讼代理人：赵文会，该公司员工。被上诉人（原审原告）：何敏，女，1992年8月30日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区。委托诉讼代理人：罗飞，四川上同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜泽仁，男，1994年9月11日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。被上诉人（原审被告）：中银保险有限公司乐山中心支公司。住所地：四川省乐山市市中区柏杨中路***号*幢*楼。主要负责人：曾玮，经理。委托诉讼代理人：张蒙，女，该公司员工。上诉人华安财产保险股份有限公司乐山中心支公司（以下简称华安财险乐山公司）因与被上诉人何敏、杜泽仁、中银保险有限公司乐山中心支公司（以下简称中银保险乐山公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省乐山市五通桥区人民法院（2017）川1112民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭，于同年8月23日开庭进行了审理。上诉人华安财险乐山公司的委托诉讼代理人赵文会，被上诉人何敏的委托诉讼代理人罗飞、被上诉人杜泽仁到庭参加诉讼。被上诉人中银保险乐山公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。上诉人华安财险乐山公司上诉请求:1、撤销原判第二项，依法改判上诉人不承担何敏医疗费用中自费药部分的费用及对自费药进行鉴定。2、由被上诉人负担诉讼费用。事实与理由：1、根据保险合同第一章第十七条的约定，上诉人华安财险乐山公司对超过国家基本医疗保险标准的费用不予理赔。2、一审法院未向上诉人华安财险乐山公司送达传票及相关法律文书，违反了法定程序。被上诉人何敏辩称，1、何敏产生的所有医疗费，均是医生根据其病情开出的处方，是本次交通事故产生的直接费用。2、上诉人华安财险乐山公司未提供证据证明就自费药不赔偿向杜泽仁履行了告知义务，且保险条款不能约束何敏。2、上诉人华安财险乐山公司经合法传唤不参加庭审多次，一审法院已向其送达了文书。被上诉人杜泽仁辩称，购买保险时上诉人华安财险乐山公司未告知出事故不赔偿自费药，即使扣减自费药只应对超过交强险由上诉人承担的部分予以扣减。被上诉人中银保险乐山公司未到庭参加诉讼，亦未发表辩论意见。被上诉人何敏向一审法院起诉请求：1、判令杜泽仁立即向何敏赔偿因机动车交通事故造成的损失165061.92元；2、判令中银保险乐山公司在交强险保险限额内直接向何敏支付赔偿款；3、判令华安财险乐山公司在商业三者险保险责任限额范围内直接向何敏支付赔偿款;4、本案的诉讼费用何敏不承担。事实与理由：2016年8月22日16时10分,何敏驾驶电动自行车从塘衣坝往牛华镇方向行驶至牛华镇村道群众村4组(乐通锅炉厂外)一弯道路段时,在弯道处与对向杜泽仁驾驶的川Ｌ×号小型轿车发生碰撞,造成何敏受伤及两车损坏的交通事故。事故发生当日，何敏被送往五通桥中医医院住院治疗，同日转入乐山市市中区中医医院住院治疗，住院92天，于11月21日出院。出院诊断：左股骨中上段粉碎性骨折，双侧胫骨内侧髁软骨瘤；左足第2趾骨近节远端骨折等。出院医嘱：建议休息两月，增强营养；出院休息期间需陪护壹人；骨折愈合后取出内固定，手术费用约需8000.00元）；门诊随访等。其间，何敏花费医疗费用61523.75元。何敏出院后于2017年1月20日在乐山市市中区中医医院门诊复查,该院出具的病情介绍载明,建议休息壹月。一审法院认定事实：一审法院确认何敏主张的案件事实属实。另查明，事故发生后，交警部门作出事故责任认定何敏、杜泽仁负同等责任。乐山科信司法鉴定中心于2017年3月6日评定何敏的伤残程度为交通事故拾级伤残。杜泽仁系川Ｌ×号车车主，该车在中银保险乐山公司处投保了交强险,在华安财险乐山公司处投保了含不计免赔保险责任金额为500000.00元的商业三者险，事故发生在保险期间。中银保险乐山公司在事故发生后垫付医疗费用10000.00元。何敏系农村居民，在乐山菲尼克斯半导体有限公司工作，目前，其社会保险缴费工资为2156.00元。现与其夫陶卫斌婚后育有一子陶家豪。一审法院认为：依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第五条、第六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，公民依法享有身体健康权；被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任；行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，法律对侵权责任有特别规定的，依照其规定；同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人按过错程度予以赔偿。本案中，杜泽仁驾驶机动车与何敏驾驶的电动自行车发生碰撞，造成何敏受伤的交通事故。根据交警部门作出的事故认定杜泽仁负同等责任,同时，杜泽仁驾驶的机动车在中银保险乐山公司投保了交强险，在华安财险乐山公司投保了商业三者险，因此，何敏因本次交通事故遭受的损害，先由中银保险乐山公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由华安财险乐山公司根据商业三者险保险合同予以赔偿，仍有不足的，由杜泽仁按过错程度予以赔偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一款和第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，结合机动车交强险合同约定、何敏的诉讼主张及中银保险乐山公司的意见，依法核定本次交通事故造成何敏的损失为：医疗费用项下：医疗费61523.75元、住院伙食补助费2300.00元(何敏主张不违反法律规定)、后续治疗费8000.00元，合计71823.75元(何敏主张不违反法律规定)；伤残赔偿项下:住院护理费11684.00元（何敏的主张不违反法律规定）、出院后护理费7620.00元、误工费12936.00元(2156.00元/月×6月)、伤残赔偿金52410.00元（何敏的主张不违反法律规定）、被扶养人生活费16385.45元（何敏的主张不违反法律规定）、伤残鉴定费1000.00元（何敏的主张不违反法律规定）、精神损害抚慰金酌定3000.00元、交通费酌定500.00元，合计105535.45元。由于本次交通事故造成何敏的损失中医疗费用项下损失超过交强险医疗费用有责赔偿限额，伤残项下未超过交强险伤残项下费用有责赔偿限额，因此,何敏的损失依法首先应由中银保险乐山公司对其医疗项下费用按医疗费用有责赔偿限额10000.00元、对其伤残项下费用全额予以赔偿；何敏医疗项下费用不足部分61823.75元，一审法院依法酌定由杜泽仁承担30911.88元,根据商业三者险保险合同约定，由华安财险乐山公司予以赔偿。由于中银保险乐山公司在事故发生后垫付医疗费用10,000.00元。为倡导和鼓励积极救助,减少讼累,由中银保险乐山公司在其向何敏支付的赔偿款中直接扣除。综上，何敏关于营养费的诉讼主张，不符合法律规定，一审法院不予支持，其诉讼请求项目和标准，由一审法院依法核定或酌定。中银保险乐山公司关于仅在交强险责任限额内予以赔偿及垫付费用直接抵扣的辩解意见，符合法律规定，一审法院予以采纳，其余辩解意见不符合法律规定，一审法院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中银保险乐山公司在本判决发生法律效力后三日内向何敏支付赔偿款105535.45元；二、华安财险乐山公司在本判决发生法律效力后三日内向何敏支付赔偿款30911.88元;三、驳回何敏的其他诉讼请求。案件受理费2101.00元，由何敏负担1050.00元，杜泽仁负担1051.00元。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、应否对自费药进行鉴定及按照保险合同的约定予以扣减？2、一审法院是否程序违法？关于焦点一，即应否对自费药进行鉴定及按照保险合同的约定予以扣减问题。本院认为，应否对自费药进行鉴定的前提是本案应当扣减自费药，本案中，上诉人华安财险乐山公司主张的对超过国家基本医疗保险标准的费用不予理赔之约定属于免除投保人责任的条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十一条第二款：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”之规定，上诉人华安财险乐山公司应当就该免责条款向投保人或者被保险人履行了明确说明义务承担举证证明责任，因投保人对该事实不予认可，且上诉人华安财险乐山公司没有提供相应证据证明其就该条款已经履行了明确说明的义务，故该条款不发生效力，上诉人华安财险乐山公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，即一审法院是否程序违法的问题。上诉人华安财险乐山公司主张一审程序违法是指其二审代理人没有收到一审法院的传票等文书，但根据一审卷宗记载，上诉人华安财险乐山公司签收了一审法院向其办公地址邮寄了传票等文书，且一审法院邮寄的判决书亦是相同的地址，该公司亦收到了该文书，且该地址与上诉人华安财险乐山公司华安公司提供的送达地址一致，结合上诉人华安财险乐山公司陈述，一审法院送达文书程序并无不当，上诉人华安财险乐山公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人华安财产保险股份有限公司乐山中心支公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费573元，由上诉人华安财产保险股份有限公司乐山中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  李金伟审判员  王 进审判员  谭媛媛二〇一七年八月三十日书记员  黄学勤附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。