贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终3554号上诉人（原审原告）:田济松，女，1974年11月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：罗江金，贵阳市云岩区中东法律服务所法律服务者。委托诉讼代理人：田均锡，男，1944年6月24日出生，汉族，田济松之父，住贵州省云岩区。委托诉讼代理人：杨学文，中东法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：沃尔玛（贵州）商业零售有限公司贵阳贵乌北路分店，住所地贵州省贵阳市云岩区贵乌北路187号。负责人：吴丛，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵仕林，四川嘉冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳沃尔玛百货零售有限公司贵阳人民广场分店，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路人民广场地下商场。法定代表人：吴丛，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵仕林，四川嘉冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沃尔玛（贵州）商业零售有限公司，住所地贵州省贵阳市小河区经济技术开发区黄河路42号。法定代表人：ELLIOTJAMESDICKSON，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵仕林，四川嘉冠律师事务所律师。上诉人田济松与上诉人沃尔玛（贵州）商业零售有限公司贵阳贵乌北路分店（以下简称沃尔玛贵乌北路店）、被上诉人深圳沃尔玛百货零售有限公司贵阳人民广场分店（以下简称沃尔玛人民广场店）、被上诉人沃尔玛（贵州）商业零售有限公司（以下简称沃尔玛贵州公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田济松上诉请求：一、判令沃尔玛贵乌北路店、沃尔玛人民广场店、沃尔玛贵州公司向田济松支付赔偿金41991.12元；二、判令沃尔玛贵乌北路店、沃尔玛人民广场店、沃尔玛贵州公司向田济松支付竞业限制补偿金；三、两审案件受理费由沃尔玛贵乌北路店、沃尔玛人民广场店、沃尔玛贵州公司承担。事实和理由：一审判决认定被上诉人辞退上诉人不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定是正确的，但认为被上诉人应向上诉人支付经济补偿金而不支付赔偿金是错误的。沃尔玛贵乌北路店辩称，上诉人的上诉理由于法无据，被上诉人的规章制度只要不违反法律规定都是有效的，被上诉人不应支付上诉人经济补偿金。沃尔玛人民广场店答辩意见同上。沃尔玛贵州公司答辩意见同上。沃尔玛贵乌北路店上诉请求：一、改判上诉人无义务支付经济补偿金；二、两审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人对被上诉人的违纪行为进行重复处罚、处罚并非合情合理是错误的。被上诉人在上班时间聊天、对顾客不理睬受到投诉的表现明显属于主观恶意。一审判决认定上诉人并未造成用人单位严重经济损失，上诉人解除被上诉人劳动合同的理由，是被上诉人实施的违纪行为逐步达到严重违反规章制度的程度，而不是对上诉人造成严重经济损失，该事实认定与上诉人解除合同没有关联性，不应作为判令上诉人支付经济补偿金的理由。田济松辩称，上诉人以被上诉人违反公司规章制度解除双方劳动关系，但被上诉人并未违反，故上诉人应当支付被上诉人赔偿金。沃尔玛人民广场店答辩意见同沃尔玛贵乌北路店上诉理由。沃尔玛贵州公司答辩意见同沃尔玛贵乌北路店上诉理由。田济松向一审法院起诉请求：请求判令沃尔玛贵乌北路店、沃尔玛人民广场店、沃尔玛贵州公司向其支付从2007年6月到2016年2月经济赔偿金人民币37080元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：田济松于2007年6月12日入职，先后在沃尔玛人民广场店、沃尔玛贵乌北路店工作。劳动关系存续期间双方签订有多份合同，其中2014年9月23日沃尔玛贵州公司作为甲方，田济松作为乙方签订有无固定期限《劳动合同书》。2016年2月2日，沃尔玛贵乌北路店作出《解除劳动关系通知书》，解除理由为“违反公司规章制度”。2016年9月21日，田济松书面向云岩区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会于2016年11月18日作出云劳人仲裁终字[2016]第448号裁决书，驳回田济松要求沃尔玛贵乌北路店、沃尔玛人民广场店、沃尔玛贵州公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的仲裁请求。田济松遂向法院起诉。经查，沃尔玛贵乌北路店、沃尔玛人民广场店、沃尔玛贵州公司规定有《奖惩政策》，包含累进制惩罚系统，其中载明：“第8条：行为类型：公司应当视员工违纪行为的情节轻重，适用不同层级的违纪处分。因违纪行为被解聘的员工将不会得到任何经济补偿金……第8.3条：最终警告……第8.4条：立即解聘：在受到最终警告的12个月内，再次发生前款8.3所列举的情况之一的”。田济松的劳动合同中约定有：“第九条甲方的权利与义务……二、乙方有下列情形之一的，甲方可以立即解除本合同：……（2）严重违反劳动纪律、甲方规章制度和双方有关约定的，包括但不限于：在合同期限内，被发现适用虚假学历证明、身份证明和其他证明材料的；泄露甲方商业秘密的；（3）严重失职、营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的”。关于田济松工资标准，田济松诉状中自认为2060元，并要求以9个月工资标准的两倍计算赔偿金。沃尔玛贵乌北路店、沃尔玛人民广场店、沃尔玛贵州公司在代理词中确认田济松离职前十二个月平均工资是2332.84元。一审法院认为，本案中沃尔玛贵乌北路店、沃尔玛人民广场店、沃尔玛贵州公司均为同一外商投资企业分公司，最后与田济松建立劳动关系的主体系沃尔玛贵乌北路店，解除劳动关系决定也由该分公司作出，应当以沃尔玛贵乌北路店为责任人。用人单位主张基于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所规定的用人单位可单方面解除合同的情形，从而不必支付经济补偿金或经济赔偿金。用人单位单方解除劳动合同是一种严厉的、带有惩处性质的行为，需要审查实体和程序上是否符合劳动合同法的规定，具体到本案中，虽然沃尔玛贵乌北路店、沃尔玛人民广场店、沃尔玛贵州公司订立的规章制度经过合法程序制订，对于田济松的警告、辞退程序上也符合规范，但是被告沃尔玛贵乌北路店对于田济松的辞退并不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，理由如下：一、规章制度对于劳动者的处罚并非合情合理。《奖惩规定》将轻微违纪进行累加，实质上对于田济松进行了重复的处罚。并且，对于田济松的违纪行为，可以存在扣发奖金、调岗等各种处置方式，沃尔玛贵乌北路店适用最为严重的单方辞退，不能认为属于合情合理的处置。二、劳动者并无明显的主观恶意。田济松进入沃尔玛工作达十年之久，从沃尔玛贵乌北路店提交的证据来看，田济松的违纪行为周期较长，且类型不相同，应当认为田济松基本完成了工作责任，无明显故意行为。三、田济松并未造成用人单位严重经济损失。沃尔玛贵乌北路店虽举证田济松五次违规的事实，但是五次损失显著轻微，对用人单位损害不大。因此，应当认为沃尔玛贵乌北路店解除劳动合同的行为合理性欠妥。劳动者方面，田济松入职时已经知晓奖惩条例规定，田济松存在公司规章制度载明的违纪行为属实，自身也确实存在一定过失。沃尔玛贵乌北路店对于田济松的辞退是其用工自主权的范围，因此，沃尔玛贵乌北路店向田济松支付经济补偿金，不支付经济赔偿金较为适宜。关于具体经济补偿金金额，田济松入职时间为8年零8个月，应支付相当于9个月工资的补偿，月工资以沃尔玛贵乌北路店自认田济松平均工资计算，可得2332.84元/月×9个月＝20995.56元。综上，田济松诉请部分予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，判决：一、沃尔玛（贵州）商业零售有限公司贵阳贵乌北路分店应在本判决生效之日起十日内向田济松支付经济补偿金人民币20995.56元；二、驳回田济松其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由沃尔玛（贵州）商业零售有限公司贵阳贵乌北路分店负担。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：沃尔玛贵乌北路店称田济松工作期间多次违反公司规章制度，具体情况有：1、2014年12月16日田济松定错索赔数量，造成损失，给予田济松口头警告；2、2015年8月6日，田济松退货时未仔细核查导致退货定案错误，给予田济松书面警告；3、2015年8月14日，田济松负责的索赔区域混乱，不服从上级管理，给其他同事带来负面影响，给予田济松最终警告，并告知在12个月内发生同种或同类行为将给予解聘；4、2015年10月26日，田济松收银时与他人聊天，拒不收银，导致顾客投诉，当时已满足解聘条件，但是仍给田济松一次机会，处理结果为书面警告；5、2016年1月20日，沃尔玛贵乌北路店与田济松面谈，田济松认可有七、八次其他收银员购物结账时其将未付款的购物袋送给他们，2016年2月2日，沃尔玛贵乌北路店给予田济松最终警告，并与2015年8月14日的最终警告合并，决定解聘田济松。在2014年12月16日的《警告通知书》上有田济松的签名，田济松对该次工作失误及处理结果亦无异议。在2015年8月6日的《警告通知书》上有田济松的签名，但田济松认为其该次工作失误与2014年12月16日的工作失误过错程度相同，2014年12月16日沃尔玛贵乌北路店对其仅作口头警告，2015年8月6日沃尔玛贵乌北路店对其却作出书面警告。对此沃尔玛贵乌北路店称《奖惩政策》8.2规定，在受到口头警告的12个月内，再次发生口头警告所列举的情况之一的，给予书面警告。田济松对2015年8月14日沃尔玛贵乌北路店称田济松负责的索赔区域混乱，不服从上级管理，给其他同事带来负面影响不予认可，亦不认可沃尔玛贵乌北路店给予其最终警告的处理决定。在2015年8月14日的《警告通知书》中，沃尔玛贵乌北路店注明田济松拒绝签字。对于该次处理的依据，沃尔玛贵乌北路店称田济松的主管何毅在仲裁及一审庭审中均出庭作证，证明田济松管辖的区域混乱。何毅在一审庭审中出庭作证，称其是沃尔玛贵乌北路店的店长，田济松系其下属，2015年8月14日，何毅巡查市场时，发现田济松管辖的区域混乱，其口头告知田济松整改，但田济松并没有理睬。之后，根据公司的规定，对田济松进行了警告处理。田济松对沃尔玛贵乌北路店称2015年10月26日，田济松收银时与他人聊天，拒不收银，导致顾客投诉不予认可，在2015年10月26日的《警告通知书》中，沃尔玛贵乌北路店注明田济松拒绝签字。田济松对沃尔玛贵乌北路店称2016年1月20日田济松认可有七、八次其他收银员购物结账时其将未付款的购物袋送给他们的事实予以认可，但认为处罚太重，不认可处理结果，所以未在2016年2月2日的《警告通知书》上签字。2016年2月2日的《警告通知书》对田济松作出最终警告，与之前最终警告合并解聘，并注明2016年2月2日对田济松进行解除劳动合同的面谈，田济松拒绝签字。另，沃尔玛贵乌北路店、沃尔玛人民广场店、沃尔玛贵州公司对田济松二审增加的诉讼请求均表示不愿意调解也不同意由二审进行处理。除此之外，二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中沃尔玛贵乌北路店、沃尔玛人民广场店、沃尔玛贵州公司均为同一外商投资企业分公司，最后与田济松建立劳动关系的主体系沃尔玛贵乌北路店，解除劳动关系决定也由该店作出，故应当以沃尔玛贵乌北路店为责任人。本案的争议焦点为沃尔玛贵乌北路店是否存在违法解除与田济松劳动合同的情形。2016年2月2日的《警告通知书》载明对田济松的该次行为作出最终警告，与之前最终警告合并解聘，并注明2016年2月2日对田济松进行解除劳动合同的面谈，田济松拒绝签字。同日，沃尔玛贵乌北路店对田济松作出《解除劳动关系通知书》，解除理由为“违反公司规章制度”。沃尔玛贵乌北路店《奖惩政策》载明：“第8条：行为类型：公司应当视员工违纪行为的情节轻重，适用不同层级的违纪处分。因违纪行为被解聘的员工将不会得到任何经济补偿金……第8.3条：最终警告……第8.4条：立即解聘：在受到最终警告的12个月内，再次发生前款8.3所列举的情况之一的”。故沃尔玛贵乌北路店系以田济松违反《奖惩政策》，两次达到最终警告的程度，据此解除与田济松的劳动合同。从沃尔玛贵乌北路店对田济松作出的五次警告处理结果来看，2015年8月14日与2016年1月20日的警告处理结果为最终警告。田济松对2016年1月20日的工作违规行为予以认可，但不认可沃尔玛贵乌北路店称2015年8月14日田济松负责的索赔区域混乱，不服从上级管理，给其他同事带来负面影响。对于田济松是否存在沃尔玛贵乌北路店述称的违规行为，沃尔玛贵乌北路店仅提供了其员工何毅的证言予以证明，但何毅系沃尔玛贵乌北路店的员工，与沃尔玛贵乌北路店存在利害关系，沃尔玛贵乌北路店亦不能提供其他证据佐证何毅陈述的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”的规定，仅依沃尔玛贵乌北路店员工何毅的陈述，不能认定田济松存在沃尔玛贵乌北路店述称的田济松负责的索赔区域混乱，不服从上级管理，给其他同事带来负面影响的工作违规行为，故沃尔玛贵乌北路店该次对田济松作出最终警告依据不足，故田济松的违规情形不符合《奖惩政策》规定的两次最终警告立即解聘的条件，沃尔玛贵乌北路店解除与田济松的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”规定的情形，属于违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，沃尔玛贵乌北路店应向田济松支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，田济松入职时间为8年零8个月，沃尔玛贵乌北路店应向田济松支付9个月的经济赔偿金。关于田济松离职前十二个月月平均工资，沃尔玛贵乌北路店自认为2332.84元，但田济松一审仅主张为2060元，本院从其自愿，计算为：2060元/月×9个月×2倍＝30780元。田济松在二审中对赔偿金的请求变更为41991.12元不符合法律规定，本院不予支持。对于田济松要求沃尔玛贵乌北路店、沃尔玛人民广场店、沃尔玛贵州公司向田济松支付竞业限制补偿金的请求，属于二审新增加的独立的诉讼请求，沃尔玛贵乌北路店、沃尔玛人民广场店、沃尔玛贵州公司对田济松的该项诉请均表示不愿意调解也不同意由二审进行处理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，本院对其该项请求，不予处理。因对一审判决判令沃尔玛贵乌北路店向田济松支付经济补偿金20995.56元变更为支付赔偿金30780元，一审判决第二项“驳回田济松其余诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回田济松其余诉讼请求的判项。综上所述，上诉人田济松的上诉请求部分成立。上诉人沃尔玛贵乌北路店的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》四十七条第一款、第三款、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初840号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初840号民事判决第一项为：沃尔玛（贵州）商业零售有限公司贵阳贵乌北路分店于本判决生效之日起十日内向田济松支付赔偿金37080元；三、驳回田济松其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由沃尔玛（贵州）商业零售有限公司贵阳贵乌北路分店负担。二审案件受理费10元，由沃尔玛（贵州）商业零售有限公司贵阳贵乌北路分店负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  邓 艳审判员  谌致华二〇一七年八月十日书记员  陈 燕