北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终4822号上诉人（原审被告）：北京宝力灵科技发展有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼B1-4408室。法定代表人：王淑玲，董事长。委托诉讼代理人：杨玥珑，男，北京宝力灵科技发展有限公司职员。委托诉讼代理人：赵强，北京德颐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董梁，男，1989年3月6日出生。委托诉讼代理人：郝永芳，北京市亚太律师事务所律师。原审被告：北京宝力灵科技发展有限公司石景山分公司，住所地北京市石景山区政达路2号4层1单元4-03。负责人：杨玥珑，经理。原审被告：杨玥珑，男，1983年1月4日出生。二原审被告之共同委托诉讼代理人：赵强，北京德颐律师事务所律师。上诉人北京宝力灵科技发展有限公司（以下简称宝力灵公司）因与被上诉人董梁，原审被告北京宝力灵科技发展有限公司石景山分公司（以下简称宝力灵分公司）、杨玥珑违反安全保障义务责任纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院(2016)京0107民初5693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宝力灵公司委托诉讼代理人杨玥珑、赵强，被上诉人董梁委托诉讼代理人郝永芳，原审被告宝力灵分公司负责人兼原审被告杨玥珑及二原审被告共同委托诉讼代理人赵强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝力灵公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判由宝力灵公司承担百分之五十的责任，我方愿意赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费合计人民币9007.95元；2、由董梁承担本案的鉴定费用、诉讼费用。事实和理由：1、安全保障义务是有限度的义务，宝力灵公司作为经营者已经履行了部分安全保障义务。针对本案中损害结果的发生，董梁存在一定过错，其作为成年人应当预见到恐怖游戏存在恐怖惊吓等内容及场景灯光一般会比较昏暗。作为经营者，宝力灵公司已经在董梁进入安全区域前进行了告知。2、董梁未鉴定伤残等级，误工期、护理期、营养期是对方应举证证明的内容，宝力灵公司不应承担鉴定费。董梁辩称，同意一审判决，不同意宝力灵公司的上诉请求及理由。1、宝力灵公司及宝力灵分公司没有尽到安全保障义务，环境灯光灰暗，玻璃上没有警示标志，董梁被玻璃割伤，应由宝力灵公司承担全部赔偿责任。董梁不存在过错，宝力灵公司没有尽到告知义务，危险场地没有警示标志和合理防范措施。2、我方申请对伤残等级和误工期、护理期、营养期两项内容进行鉴定，一审鉴定不出伤残等级，但误工期、护理期、营养期是通过鉴定作出的，而非所有期限都按照医嘱认定。杨玥珑及宝力灵分公司述称，不同意一审判决，但没有提出上诉。游戏开始前已经做了详细的游戏告知，注意事项都是口头通知。游戏过程中工作人员也不会追，宝力灵公司不应当承担全部责任，鉴定费也不应当由宝力灵公司承担。董梁向一审法院起诉请求：1、判令宝力灵公司、宝力灵分公司、杨玥珑连带赔偿董梁医疗费409.9元、住院伙食补助费200元、误工费28346元、护理费7200元、营养费3000元、鉴定费2300元、交通费1338元、继续治疗费10000元，以上共计52793.9元。2、诉讼费由宝力灵公司、宝力灵分公司、杨玥珑承担。一审法院认定事实：杨玥珑系宝力灵分公司的负责人。2016年5月7日，董梁和朋友一起去位于石景山区小马厂附近宝力灵分公司经营的真人密室逃脱俱乐部玩一款名为“密室逃脱--丧尸之城”的逃脱游戏。在参与游戏时，董梁在奔跑中撞到了某突出墙外类似半个小亭子的建筑物的侧窗玻璃，玻璃破碎导致其受伤，董梁于当日至空军航空医学研究所附属医院就诊，诊断为“前臂开放性外伤累及肌腱”，受伤原因为“玻璃割伤”。董梁于当日住院治疗伤情，住院二天。该游戏环境灯光比较昏暗,游戏过程中有惊悚刺激的内容,窗玻璃上没有警示标志。本案审理过程中，经董梁申请，法院依法委托北京中衡司法鉴定所对董梁的伤残等级以及误工期、营养期、护理期进行鉴定，北京中衡司法鉴定所于2016年12月9日出具《复函》一份及《司法鉴定意见书》一份，复函内容为：“原告董梁于2016年11月16日前来本所鉴定，经我所审查送检病历及影像资料，认为不构成伤残等级，其本人提出放弃对伤残等级的鉴定申请。”鉴定意见为：“被鉴定人董梁的误工期为90-120日、护理期为30-60日、营养期为30-60日。”董梁对此鉴定结论表示认可，并因此垫付鉴定费2300元。宝力灵公司、宝力灵分公司、杨玥珑不认可鉴定结论，但未举证证实鉴定程序存在应当重新鉴定的情形，不申请鉴定人出庭。董梁主张医疗费409.9元，经双方核实董梁提交的医疗费票据总额为405.9元；董梁主张住院伙食补助费200元，提交住院病历为证，宝力灵公司、宝力灵分公司、杨玥珑对该笔费用不予认可；董梁主张误工费28346元，提交鉴定报告为证，未在指定期限内提交相关误工证明，宝力灵公司、宝力灵分公司、杨玥珑表示不予认可；董梁主张护理费7200元，按照120元/天、误工期60天计算并提交鉴定报告为证，宝力灵公司、宝力灵分公司、杨玥珑表示不予认可；董梁主张营养费3000元，提交鉴定报告为证，宝力灵公司、宝力灵分公司、杨玥珑表示不予认可；董梁主张鉴定费2300元，提交鉴定费收据为证，宝力灵公司、宝力灵分公司、杨玥珑表示认可该数额，但不同意赔偿；董梁主张交通费1338元，提交交通费票据为证，宝力灵公司、宝力灵分公司、杨玥珑表示不予认可；董梁主张继续治疗费10000元，未提交证据证实，宝力灵公司、宝力灵分公司、杨玥珑表示不予认可。上述事实，有病历记录、收费票据、诊断证明、护理费收据、证人证言、交通费票据、事发现场照片、鉴定意见书及双方当事人当庭陈述等证据在案佐证。一审法院认为，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。宝力灵公司及宝力灵分公司是否违反安全保障义务，主要在于宝力灵公司及宝力灵分公司作为游戏的经营者以及场所的管理人是否提供符合安全规范的设施设备以确保消费者的人身安全，以及是否尽到勤勉、谨慎的通知、警示和指引义务，以提示消费者避免损害后果的发生。本案中，宝力灵及宝力灵分公司作为该游戏的经营者及游戏场所的管理人,有义务保证参与游戏人员的人身安全。宝力灵公司及宝力灵分公司应当保证其设施安全可靠，该游戏为一款恐怖刺激的密室逃脱类游戏，宝力灵公司及宝力灵分公司应当预见到游戏参与者会因为惊恐而产生奔跑等正常反应，有可能撞上室内设施，亦应确保其室内设施在碰撞之下的安全性。同时，在可能产生潜在威胁的设备上应当设置充分的提醒标志，以免对游戏参与者造成伤害。尤其宝力灵公司及宝力灵分公司经营游戏环境比较昏暗，容易导致视线不清，宝力灵公司及宝力灵分公司更应在其玻璃窗和玻璃墙上设置标志以防碰撞；董梁在奔跑中撞上无警示标志的玻璃，并被破碎的玻璃割伤的事实，说明宝力灵公司及宝力灵分公司未尽合理限度范围内的安全保障义务，应当承担全部赔偿责任。对于宝力灵公司、宝力灵分公司、杨玥珑主张其已告知董梁不得在游戏中奔跑故董梁自身存在过错一节，法院认为该游戏内容惊悚、刺激，游戏参与者会因惊恐发生奔跑的正常反应，宝力灵公司、宝力灵分公司、杨玥珑未提供充分证据证实董梁在受伤过程中存在过错，故对于宝力灵公司、宝力灵分公司、杨玥珑的该项抗辩法院不予采信。董梁主张医疗费409.9元，经双方核实董梁提交的医疗费票据总额为405.9元，法院对有票据证实的405.9元予以支持；董梁主张住院伙食补助费200元，有住院病历为证，对此法院予以支持；董梁主张误工费28346元，按北京市平均工资计算并提交鉴定报告为证，法院参考鉴定报告及休假证明，对其误工期酌定为120日，因董梁未在指定期限内提交相关误工证明，不能证实其实际误工损失，考虑到董梁具有劳动能力，法院参照2016年北京市最低工资标准对此酌定为7560元；董梁主张护理费7200元，法院根据鉴定报告及其伤情，认为该数额合理，法院对此予以支持；董梁主张营养费3000元，提交鉴定报告为证，法院对其营养期酌定为45日，按每日50元计算，对此酌定为2250元；董梁主张鉴定费2300元，提交鉴定费收据为证，系董梁为本次事故发生的合理支出，对此法院予以支持；董梁主张交通费1338元，庭审中双方均同意由法院酌定，法院考虑结合董梁伤情及就医次数，对此酌定为400元；董梁主张继续治疗费10000元，未提交证据证实，对此法院不予支持。现因宝力灵分公司本身并非独立法人，没有独立承担民事责任的能力，董梁对于宝力灵分公司的诉讼请求，缺乏法律依据，法院不予支持。但总公司宝力灵应当对宝力灵分公司的行为承担相应民事责任。董梁主张杨玥珑系宝力灵分公司的实际经营人，但未提交充分证据证实，对此法院不予采信；董梁主张杨玥珑作为宝利灵分公司的负责人应承担连带责任一节，因该项主张无法律依据，对此法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决：一、北京宝力灵科技发展有限公司于判决生效后十五日内赔偿董梁医疗费四百零五元九角，住院伙食补助费二百元、误工费七千五百六十元、护理费七千二百元、营养费二千二百五十元、交通费四百元；二、驳回董梁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。宝力灵公司在二审中认可董梁所撞击的玻璃为普通玻璃，可以采用更为安全的材质替代普通玻璃。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，二审中，本案的争议焦点有以下两点：一是宝力灵公司是否尽到安全保障义务及董梁对损害后果的发生是否存在过错；二是一审期间的鉴定费用是否应当由宝力灵公司承担。以下逐一进行分析。一、宝力灵公司是否尽到安全保障义务及董梁对损害后果的发生是否存在过错安全保障义务主要是指从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他群众性活动的自然人、法人、其他组织，应尽的合理限度范围内使他人免受人身及财产损害的义务。安全保障义务是一种危险防免义务,开启、维持或主导社会交往之人,应当积极采取适当与合理的措施对交往中的危险予以控制或尽可能地降低危险发生的可能性。经营性社会活动的安全保障义务人防止或制止损害的责任要大于非经营性的社会活动。安全保障义务的内容包括两方面:硬件方面的义务和软件方面的义务。硬件方面的安全保障义务指的是主动排除危险的义务，具体包括物的方面之安全保障义务和人的方面之安全保障义务。前者是指服务场所使用的建筑物、配套服务设施、设备应当安全可靠，不存在危害人身、财产安全的隐患，相关设施应当由经营者经常、勤勉地进行维护。后者是指经营者或组织者需要配备合理的保障安全的服务人员以便及时保障参与人员的安全。软件方面的安全保障义务，指的是对不安全因素的提示、说明、劝告、协助义务。未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，作为游戏的经营者及游戏场所的管理人，宝力灵公司属于开启、维护或主导此项经营活动的责任人，对于游戏的参与者负有安全保障义务。宝力灵公司应当正确认识其所经营的游戏性质及可能发生的潜在危险，并据此提高场地的安全性能，以避免危险和损害的发生。但在本案董梁受伤一事中，可以看出宝力灵公司并未尽到其应当负有的安全保障义务，主要表现为以下两点：（1）在硬件的保障方面，宝力灵公司并未做到主动排除危险。从物的方面来看，本案中的游戏为一款恐怖刺激的密室逃脱类游戏，参与者因游戏内容的惊悚、刺激发生奔跑行为属于正常反应，而且在游戏灯光昏暗的情况下，有可能撞到室内设施进而发生危险，宝力灵公司对此没有作出正确的估计判断，也未据此游戏内容提高硬件设施的安全性能。宝力灵公司在密室中使用的玻璃为普通玻璃，此类遇到碰撞时抗冲击性及安全性较差，在遇到本案中玻璃破碎的情况下，相关人员遭受损害的可能性极大，宝力灵公司在二审中也陈述可以用更为安全的材质替代易碎的普通玻璃，从功能上看，普通玻璃对于游戏的正常进行及游戏功能的实现并非具有不可替代性，且更换更为安全的材质也不会超过控制危险和损害应当付出的合理成本，但在事发前该公司并未尽到此项保障义务。根据游戏特定内容的要求，游戏室内灯光较少、环境比较昏暗，易导致视线不清，玻璃本身又具有可透视性，易产生视觉误差，宝力灵公司未在带有玻璃的场地障碍物等具有潜在危险的设施上安装警示灯或发光警示牌等警示标志，存在过错。从人的方面来看，宝力灵公司对游戏的危险性及对游戏参与者的正常反应预见不足，也未配备相关的安全保障人员。（2）在软件方面，宝力灵公司未对可能存在的危险进行合理的说明和提示。宝力灵公司虽然主张其对游戏可能存在的危险及需要注意的事项进行过说明，但未提交证据证明其说明的内容，故本院无法认定宝力灵公司曾经进行过符合勤勉、谨慎要求的通知、警示或指引。安全保障义务是一种侵权责任法层面的法定义务，违反安全保障义务造成他人损害的，适用过错责任原则。被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。宝力灵公司上诉主张董梁对损害后果的发生存在过错。本院认为，“密室逃脱--丧尸之城”游戏以追求惊悚、刺激为主题，通过场景布置及有真人扮演的丧尸在场内走动等要素烘托游戏的恐怖氛围。游戏参与者因受到惊吓或过于恐惧而发生奔跑属于人的正常应激反应，加之游戏场景较为昏暗，缺乏必要的说明提示，在玻璃上缺乏警示标志，以及玻璃本身具有的透光属性，极易产生视觉判断错误，董梁在奔跑中撞到建筑物的侧窗玻璃并不存在过错。综上，宝力灵公司未尽合理限度范围内的安全保障义务，而董梁对损害后果的发生不存在过错，故应当由宝力灵公司承担全部赔偿责任。二、一审期间的鉴定费用是否应当由宝力灵公司承担一审中，经董梁申请，法院依法委托北京中衡司法鉴定所对董梁的伤残等级以及误工期、营养期、护理期进行鉴定，鉴定费为2300元。虽然之后董梁撤回了对伤残等级鉴定的申请，但本案中误工期、营养期、护理期的确定系通过鉴定作出，且考虑到本案中宝力灵公司对本次事故的发生应当承担全部的赔偿责任，董梁在本次事故中并不存在过错，故一审法院判令由宝力灵公司承担本案的鉴定费并无不当。综上，宝力灵公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由北京宝力灵科技发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 赵小军审 判 员 张 琦审 判 员 白 云二〇一七年八月七日法官助理 黄慧婧书 记 员 张薷芯