贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔26民终1051号上诉人（原审原告）：贵州银湾物业管理有限公司，公司住所地贵阳市陕西路99号创世纪新城A幢11层9号。法定代表人：胡祝帮，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：陈仲华，男，1969年3月23日出生，贵州省开阳县人，住开阳县，系该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：尹捷，贵州盾辉律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：榕江县六和置业有限公司，公司住所地榕江县商贸城2号小区4栋2楼。法定代表人：柯瑞雄，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：田景成、潘明锋，贵州铁力律师事务所执业律师。上诉人贵州银湾物业管理公司因与被上诉人榕江县六和置业有限公司物业服务合同纠纷一案，不服榕江县人民法院（2016）黔2632民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人陈仲华、尹捷，被上诉人的委托诉讼代理人田景成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州银湾物业管理有限公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《江景名城前期物业服务合同》依法成立，且已实际履行一年时间，上诉人亦向每个购房业主收取物业费及装修押金，被上诉人作为江景名城最大的业主，同样具有支付物业费的义务。合同签订后，上诉人即组织人员入驻小区提供前期物业服务。一审既然对基本事实予以确认，就应当查清案件事实，合理分配举证责任，对上诉人的合法权益予以维护。二、一审适用《民事诉讼法》第六十四条第一款及司法解释第九十条规定，认为上诉人提供的证据不能确定上诉人接手进行物业管理空置房的套数、面积，无法计算被上诉人应承担服务费的具体数额是错误的。首先，《江景名城前期物业服务合同》第一条第四款明确约定被上诉人将江景名城一期12万方的物业全部委托给上诉人进行管理，上诉人提供的2015年6月至2016年3月空置房欠费明细虽系自书证据，结合被上诉人2015年6月至2016年3月已出售的房屋明细单予以对比，可以看出上诉人主张的幢号、房号、建筑面积等均具有事实依据，主张的房屋并未出售，所有权仍属被告所有。其次，上诉人已经穷尽了提供证据的义务，被上诉人作为前期业主应比上诉人更清楚未售空置房的详细情况，相关资料均由被上诉人掌握，上诉人无法获取，一审既然认定被上诉人根据合同有支付物业费的义务，就应当依法查清事实，全面审查证据。对于由被上诉人掌握有助于查清案件事实的证据，应当责令其提供或者依职权调查。另外，根据证据规则规定，被上诉人对上诉人提供的空置房欠费明细单有异议，应当提供证据加以证明，若不愿提供应承担举证不能的责任。榕江县六和置业有限公司辩称，一、一审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，责任确定合理，审判程序合法。因此，榕江县法院（2016）黔2632民初第770号民事判决合理合法，请求二审法院依法予以维持，以维护答辩人的合法权益。（一）《前期物业服务合同》合法有效，双方的权利义务在合同进行了约定，上诉人请求支付物业费没有事实和法律依据。1、上诉人诉请答辩人支付物业费没有事实依据。首先，合同第二三条约定上诉人应当在每期业主入伙前30天与答辩人办理承接验收手续，并提出整改意见。承接验收手续是证明物业管理范围和面积的直接证据。但上诉人至今没有出示承接收的任何手续。其次，合同第八、九条约定的是购房业主的费用收取标准，第二十二条是与答辩人的收费标准，因很难计算出具体数据，因此，约定了固定的前期物业服务费用即20万元。答辩人已向上诉人支付了172200元的物业管理费，约定支付20万元，因最后一次支付时间在解除合同之后，因此，支付172200元符合合同约定。再次，按合同约定收费标准与购房户入住率相关，印证了答辩人与上诉人之间的物业管理费用是按照固定方式支付。上诉人的诉请不符合双方签订合同的真实意思表示。2、上诉人诉请答辩人支付物业费没有法律依据。首先，法律法规规定由建设单位交纳物业服务费用的物业应该是已竣工的房屋，但本案所有物业都是2016年3月11日之后才竣工。上诉人的诉请不符合法律规定。其次，法律规定由建设单位承担的前期物业服务费是“发生的物业服务费用”，本案中，因“发生的物业服务费用”无法计算出具体的数字，因此，双方在合同中约定了20万元的固定数额，且答辩人已经按约定支付了实际服务期间的17.22万元，答辩人不拖欠任何费用。（二）从举证角度，被答辩人作为物业服务企业，以物业服务合同为由向答辩人主张物业费，应当举证证明其主张的事实，现被答辩人的证据不能证明其主张。1、上诉人提供的证据，除物业服务合同外，其余证据系单方制作，真实性、合法性无法确定，与本案没有关联性。2、上诉人应举证证明空置房所有权是否出售，是否属于答辩人所有。3、物业服务费按业主所拥有的建筑面积收取，上诉人应提供争议物业建筑面积依据。二、答辩人对上诉状中所持观点的反驳。（一）双方权利义务均在合同中进行了约定，答辩人按照约定支付了相关物业费，上诉人诉请没有事实依据。（二）一审法院适用《民事诉讼法》第六十四条第一款及《民事诉讼法》解释第九十条的规定正确。贵州银湾物业管理有限公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付所欠物业服务费820178.56元及逾期付款违约金265293元。一审法院认定事实：原、被告经协商，于2015年4月8日签订《江景名城前期物业服务合同》，甲方（即开发商）选聘乙方对“江景名城”提供前期物业管理服务。合同主要内容有：第八条规定，物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准为多层住宅每月每平方米0.80元，高层住宅每月每平方米1.20元，商业物业按入住率50%以下（每月）每平方米2.0元，50%以上（每月）每平方米1.8元，小区公共能耗费按每月50元／户预收；第九条规定，业主应从开发商集中通知入伙（即交房）之日起计收物业管理费，房屋达到交付条件；第二十二条规定，乙方进场，因为物业费用的不足，甲方补助乙方20万元，分四次支付，每次支付5万元，从管理员进场之日第一次支付，之后三次分别于2015年10月10日、2016年2月10日、6月10日支付。合同约定承接物业应办理资料移交手续以及承接验收手续。合同签订后，原告即组织人员入住江景名城小区提供前期物业服务。从2015年5月30日之后，被告陆续通知购房业主交房入住，原告亦向每个购房业主收取物业服务费及装修押金。被告接受原告提供的前期物业服务后，其只是按《江景名城前期物业服务合同》第二十二条的约定，分四期共补助172200元的物业费给原告，而没有另外单独支付物业服务费给原告，原告也没有通知被告应按合同支付其它物业费。本案物业即江景名城一期工程8栋楼盘是在2016年3月11日之后才陆续获得竣工验收备案的。在履行物业服务合同过程中双方发生矛盾，被告于2016年4月6日发出书面通知，决定解除双方所签的《江景名城前期物业服务合同》。合同解除后，原告将属于业主所有的资料及装修押金等财物一并卷走。因对开发商是否存在拖欠物业服务费的问题双方意见不一，原告遂于2016年11月10日提起本案诉讼。本案焦点为：该物业合同对物业服务费的约定是否完整、明晰，原告的诉请是否有充分的证据支撑。一审法院认为，原、被告经过平等协商，双方自愿签订《江景名城前期物业服务合同》，合同内容约定有物业服务事项、费用收取、承接验收及资料移交、违约责任等，该合同依法成立并已实际履行近一年的时间，被告有支付物业服务费的义务。按照《物业管理条例》第四十二条“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用，…已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳”的规定，《江景名城前期物业服务合同》第八条和第九条约定的内容应是购房业主交纳物业服务费用的标准及费用起算时间，该合同遗漏对建设单位（即本案签约甲方）应按何计费标准支付物业服务费用之事项进行约定，而被告按该合同第二十二条的约定补助的172200元，虽不能视为被告应当承担支付的物业服务费，但可以进行抵扣。即便通过协议补充等渠道确定建设单位（即被告）承担物业服务费的标准，本案原告所提供的证据，不能证明其承接验收物业的详细情况（即住宅、门面资料台账），不能确定原告接手进行物业管理空置房的套数、面积，无法计算被告应承担物业服务费的具体数额。综上所述，原告的诉讼请求因证据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：驳回原告贵州银湾物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费14569.00元，由原告贵州银湾物业管理有限公司负担。二审期间，贵州银湾物业管理有限公司提交下列新的证据并进行质证：1、《入住手续书》3份；2、民事起诉状及应诉通知书2份，拟证明4-6栋在2015年6月份均有业主收房入住，与竣工验收备案时间相关一年有余，交付使用与竣工验收是两个不同概念。经质证，榕江县六和置业有限公司提出不代表我们集中通知业主入住，与本案无关联性。榕江县六和置业有限公司提交鸿翔装饰吴清华出具《证明》1份，拟证明合同约定的20万元不是用于物业服务用房装修。经质证，贵州银湾物业管理有限公司提出对该证据三性不认可，20万元与本案无关。本院对上述当事人提交的证据认定如下：1、对贵州银湾物业管理有限公司提交的证据《入住手续书》、民事起诉状及应诉通知书等证据，《入住手续书》由榕江县六和置业有限公司向业主发出，民事起诉状有应诉通知书佐证，足以证明业主己于房屋验收合格前入住的客观事实，本院予以采纳。2、对于榕江县六和置业有限公司提交的《证明》，因与双方合同约定不符，本院不予采纳。2017年8月21日榕江县六和置业有限公司提交贵州省地方税务局通用机打票（发票联）2份2页、用款申请单1份1页，其他为一审已提交证据。拟证明补助费用为物业费，因所提交的证据均注明是补助（贴）物业管理费，并明确是根据合同约定。且内容与一审提交证据重复，不属于新的证据，故本院不组织质证，认证。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明：1、贵州银湾物业管理有限公司提交空置房4、5、6、7、8栋，空置面积为68423.42㎡，其中8栋空置面积25920.06㎡（已扣除8-13-1、2号房面积）；2、空置房4、5、6、7栋有榕江县六和置业有限公司向业主发出的《入住手续书》，贵州银湾物业管理有限公司未提交入住8栋的《入住手续书》，也未提交已经向8栋房屋业主收取物业服务费的依据。本院认为，本案争议焦点：1、榕江县六和置业有限公司是否应向贵州银湾物业管理有限公司交纳物业服务费；2、贵州银湾物业管理有限公司诉讼请求榕江县六和置业有限公司交纳物业服务费是否有事实和法律依据；3、榕江县六和置业有限公司向贵州银湾物业管理有限公司支付的172200元是不是物业管理费，与其诉讼请求是否重复；4、榕江县六和置业有限公司拥有向业主发出《入住手续书》后所对应房屋的空置面积应为多少，应交纳多少物业服务费；5、违约金如何计算承担。1、关于榕江县六和置业有限公司是否应向贵州银湾物业管理有限公司交纳物业服务费的问题。经审理认为，双方签订的《江景名城前期物业服务合同》第八条明确约定“物业服务费由业主按其拥有物业的建筑面积交纳”。虽然《江景名城前期物业服务合同》第九条约定“业主应从开发商集中通知入伙之日起计收物业管理费。房屋达到交付条件。如因业主自己原因未能在规定的时间内收楼入伙，物业管理费从开发商通知集中入伙期满后次日起计收物业管理费”即“集中通知入伙之日（次日）”计收物业管理费，但榕江县六和置业有限公司却在房屋未达到交付条件前则分别于2015年5、6月向3、4、5、6、7栋房屋的购房户发出了《入住手续书》明确告知“XXX先生（女士）：您所认购的惠水‘江景名城’X栋X单元X层X号楼宇，现已具备入住条件，请您阅读收楼须知∕入伙详细流程后按如下程序办理入住手续。”“已付清楼款及维修基金∕特此证明∕榕江县六和置业有限公司账务专用章”。足以认定榕江县六和置业有限公司采取《入住手续书》的形式将上列几栋房屋分别向购房户办理了交付手续，且入住的购房户也向贵州银湾物业管理有限公司交纳了物业服务费。由此亦足以认定贵州银湾物业管理有限公司对上列几栋房屋进行管理，而其他没有交付给购房户的房屋仍属榕江县六和置业有限公司作为业主拥有，理所当然应按照《江景名城前期物业服务合同》第八条“物业服务费由业主按其拥有物业的建筑面积交纳”的约定履行交纳物业服务费的义务。同时，根据《物业服务收费办法》第十六条“纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售，或者因开发建设单位原因未按时交给物业买受人的物业，物业服务费用或者物业服务资金由开发建设单位全额交纳”和《贵州省物业管理服务收费管理办法》第十九条“物业管理公共性服务费由业主入住日起（以交钥匙为准）按月交纳。房地产开发经营单位自用房或未出售房屋的物业管理公共性服务费由开发经营单位或包销单位支付”的规定，空置房榕江县六和置业有限公司提出不承担物业服务费的答辩理由与双方约定及法律规定不符，不能成立，本院不予支持。2、关于贵州银湾物业管理有限公司诉讼请求榕江县六和置业有限公司交纳物业服务费是否有事实和法律依据的问题。经审理认为，如前所述，依据《江景名城前期物业服务合同》第八条“物业服务费由业主按其拥有物业的建筑面积交纳”的约定，榕江县六和置业有限公司作为其他还没有出卖给购房户的房屋的业主，不仅有合同中“物业服务费由业主按其拥有物业的建筑面积交纳”的明确约定事实，而且，也符合《物业管理条例》第七条第（五）项“业主在物业管理活动中，履行下列义务：（五）按时交纳物业服务费用”及前述《物业服务收费办法》和《贵州省物业管理服务收费管理办法》的规定。故榕江县六和置业有限公司答辩意见因与合同约定和法律规定不符，不能成立，本院不予支持。贵州银湾物业管理有限公司诉讼请求榕江县六和置业有限公司交纳物业服务费符合合同约定和法律规定，本院予以支持。3、关于榕江县六和置业有限公司向贵州银湾物业管理有限公司支付的172200元是支付应交纳的物业管理费，还是补助物业公司的物业管理费，与其诉讼请求是否重复的问题。经审理认为，《江景名城前期物业服务合同》第二十二条明确约定“乙方进场，因为物业费用不足，甲方补助乙方人民币贰拾万元（200000.00元）整”，从上述约定足以认定，该172200元的支付费用，是来源于上述约定支付费用，是为了弥补物业费用的不足而给予的补助。既没有属于是支付榕江县六和置业有限公司应依法交纳的物业管理费的意思表示，也没有可以用于抵扣应交纳物业费的约定。因此，不足以认定与诉讼请求中支付物业管理费构成重复的事实。榕江县六和置业有限公司对此提出的答辩意见，不能成立，本院不予支持。4、关于榕江县六和置业有限公司拥有向业主发出《入住手续书》后所对应房屋的空置面积应为多少，应交纳多少物业服务费的问题。经审理认为，贵州银湾物业管理有限公司提交属于榕江县六和置业有限公司拥有的空置房面积，总计是68423.42㎡，按合同约定收费标准计算，总欠费金额820178.56元。对此事实，本院在2017年7月7日、11日组织双方质证中，榕江县六和置业有限公司均未能提交反驳证据，其委托诉讼代理人陈述“我们认为上诉人提交的空置房证明的证据没有任何意义，因为我们不认为是空置房，是在建工程”与其实际已向4、5、6、7栋房屋的购房户发出的《入住手续书》事实不符，且未能提交证据否认贵州银湾物业管理有限公司提交的空置房记载事实。故本院对上列房屋已经交付管理和空置房号、面积、欠费期限、欠费金额予以认定。但贵州银湾物业管理有限公司未能提交8栋楼房已交付管理的证据，也未能提交已向8栋购房户业主收取物业服务费的证据。因此，对其列举的8栋楼房（8栋楼房的其中1-3-1号、1-3-2号已备案，应从8栋楼空置面积中扣减)和4栋4-1-6-1号、4-2-6-2号注明已交的空置面积应予扣除，即实际属于榕江县六和置业有限公司的空置面积为原告统计空置总面积68423.42㎡-8栋楼空置面积25920.06㎡（已扣减1-3-1号131.26㎡、1-3-2号120.32㎡）-4-1-6-1号空置106.87㎡-4-2-6-2号空置118.75㎡=42277.74㎡。根据合同约定多层每月住宅0.8元∕㎡，高层每月住宅1.2元∕㎡的收费标准计算，属于榕江县六和置业有限公司的空置房欠费为：42277.74㎡×1.2元∕㎡=50733.29元×10个月=507332.9元。5、关于违约金如何计算承担的问题。经审理认为，自榕江县六和置业有限公司向购房户发出《入住手续书》后，就意味着贵州银湾物业管理有限公司要对房屋提供管理服务，因《江景名城前期物业服务合同》第八条第三款计收违约金是“高层每月住宅：1.20元∕月.平方米”和第二十六条对违约金的计算是“应从逾期之日起按应缴费用每日千分之三的标准向乙方支付违约金”的约定，是按月计收，故逾期之日起的时间应以月逾期分段按每日千分之三的标准计算，不应以累计总金额全部按逾期10个月计算。经本院二审释明，榕江县六和置业有限公司以约定违约金过分超过损失为由请求调整，贵州银湾物业管理有限公司在二审中对违约金处理提出“我公司尊重法院对违约金审理和判决，我司无意见”的意见。为此，本院鉴于榕江县六和置业有限公司逾期没有支付空置房物业管理费的客观事实，同时综合考虑榕江县六和置业有限公司在前期物业管理中因物业费用不足而对贵州银湾物业管理有限公司进行补助的善意行为。本院酌情决定榕江县六和置业有限公司向贵州银湾物业管理有限公司支付违约金50000元。综上所述，综上所述，贵州银湾物业管理有限公司的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二规定，判决如下：一、撤销榕江县人民法院（2016）黔2632民初770号民事判决；二、由榕江县六和置业有限公司在本判决生效后10日内向贵州银湾物业管理有限公司支付所欠物业服务费507332.9元及逾期付款违约金50000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14569.00元，二审案件受理费14569.00元，合计29138.00元，由榕江县六和置业有限公司负担19138.00元，贵州银湾物业管理有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 杨再幸审判员 田 嫄二〇一七年八月二十八日书记员 杨海萍