北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终7473号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京鼎峰视线室内装饰有限公司，住所地北京市朝阳区光华路甲八号D座十二层1223。法定代表人：胡晓燕，经理。委托诉讼代理人：季振法，北京泽达律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱现领，北京泽达律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：段晓红，女，1964年4月30日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：孟宪生，北京宏建仁和律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨默，北京宏建仁和律师事务所律师。上诉人北京鼎峰视线室内装饰有限公司（以下简称鼎峰视线公司）、上诉人段晓红装饰装修合同纠纷一案，双方均不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第29858号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鼎峰视线公司的委托诉讼代理人季振法，被上诉人段晓红及其委托诉讼代理人孟宪生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎峰视线公司上诉请求：1.在一审判决基础上增加工程款814元；2.判令减少一审法院第二项判决数额13495.1元；3.诉讼费由段晓红承担。事实和理由：北京天谷伟业装饰工程监理有限公司（以下简称天谷伟业公司）对涉案房屋的评估总价为127748.35元，后鼎锋视线公司对此申请复议，评估公司于2014年3月17日对此作出复函，该函第九项写明第十一项主卫生间第4小项新建造型墙体实际完成量为6.3平方米，应加上814元，一审法院疏漏了该814元，仅认定了127748.35元，该项费用应予以纠正；另，北京兴中海建工程造价咨询有限公司（以下简称兴中海建公司）对涉案房屋质量问题修复工程作出的鉴定结论为：涉案房屋质量问题修复工程造价可确定部分金额为660元，无法确定部分金额为13495.1元，一审按照二者之和要求鼎锋视线公司承担修复费用没有事实及法律依据，应按660元的标准认定修复费用。综上，请求二审法院对上述两项错误予以纠正。段晓红辩称，不同意鼎峰视线公司的上诉请求及理由。装修工程不合格，按照相关法律规定，其主张施工费的请求不应予以支持。段晓红上诉请求：1.请求二审法院撤销原判，依法改判支持段晓红的上诉请求或发回重审；2.一、二审诉讼费均由鼎锋视线公司承担。事实和理由：鼎锋视线公司不具备建筑业资质证书，即公开对外招揽家庭装修业务，其在对段晓红的房屋进行装修的过程中，存在工程质量和欺诈收费问题，且没有隐蔽水电工程的图纸，引发双方纠纷，鼎锋视线公司的装修工程是个施工未完且存在严重质量问题的工程。一审主要存在如下问题：一、根据工程质量鉴定结论，鼎锋视线公司的装修工程共存在17项质量不合格项目，但一审判决只处理了其中的6项，另11项未作处理。一审中经双方当事人选定，由法院委托具有司法鉴定资质的天谷伟业公司对段晓红未完工施工现场进行工程质量鉴定，结论为存在17项不合格问题，该装修为整体不合格工程，该公司随后根据双方合同计费标准出具的整改费用为196595.95元，并附有详细清单，鼎锋视线公司对该费用不认可，要求另行鉴定。一审法院据此委托兴中海建公司对17项质量不合格项目进行修复进行造价鉴定，结论为：质量问题修复工程造价可确定部分为660元，无法确定的部分为13495.1元。该鉴定结论存在鉴定范围上存在不完整的问题，虽在行文部分中写明鉴定范围仅是17项中的第3、5、6、8、11，不包括第1、2、4、9、10、12、13、14、15、16、17项，但最后未明确注明，会使人误解鉴定结论是对17项不合格项目修复费用的造价鉴定。一审法官没明确该鉴定范围匆忙判决，属于事实不清，处理错误问题。二、水电工程属于隐蔽工程，鼎锋视线的水电工程没有图纸，同时已被鉴定为不合格工程，需要彻底拆改，一审判决仅对7.60005万元的水电工程费做了少量酌减，显失公平。1.双方签订合同前，鼎锋视线公司根据现场查看和大致测量确定水电工程费用为3.5万元，并在合同上写明“预收”、“以实际发生计算”，但后来又要加收41009.5元；2.段晓红认为，即便是发生浮动，按正常情况，也应以3.5万元为准，在10%到20%的幅度内，不可能翻倍；3.段晓红的房子180平方米，水电工程应有图纸，根据图纸和实测确定水电工程费，也方便日后检修。鼎锋视线公司对此没有图纸，测量也没有通知段晓红到场参加，鼎锋视线公司提交的陈姓签字，段晓红从未授权过任何人，因此该签字无效。对此本案前任法官已当庭表态该签字无效，但新任赵法官认定该签字有效是没有任何正当合法依据的；4.水电工程没有图纸无法检修，段晓红的水电工程已被鉴定为质量不合格工程，需要彻底拆改，一审法院未考虑这个事实，只做少量酌减不妥当。三、兴中海建公司的“造价鉴定结论”程序严重违法，应不具有法律效力，也不应作为有效证据使用。1.整个造价鉴定工程是由两位不具备相应资质的女士做的，其事先未作出声明也未出示作何证件。而在造价鉴定意见书上签字的造价工程师是徐险峰，段晓红从未见过这个人，这在程序上是不允许的，法律上是无效的。因此，兴中海建公司的修复造价鉴定意见书依法不具有法律效力，也不应作为有效证据使用；2.兴中海建公司的“造价鉴定结论”与法院委托的鉴定范围不符，法院委托的鉴定范围是17项不合格工程，而该鉴定只做了其中六项，法院的鉴定目的并未实现；3.兴中海建公司对于其他11项不合格工程未做造价鉴定的理由也是不合理的。兴中海建公司从未通过法院或直接要求当事人提供修复方案，无修复方案责任在兴中海建公司；鉴定原则第5项称：“被告（即鼎峰视线公司）提交的修复方案中无以下项目的修复内容（即11项未做鉴定的不合格工程），现场勘查时原状已不存在，无法鉴定，本次鉴定报告中未包含此部分费用”。质量鉴定结论是原现场鉴定的，段晓红提供的修复方案就是质量鉴定单位出具的整改费用及细目清单。四、一审审理程序严重违法，段晓红对一审名不副实的“合议庭公开开庭审理”的法律效力保留意见。本案从2013年5月立案到2017年4月11日收到法院判决，历时近四年，换过四任法官，该案依法已转为普通程序进行审理。郭玉房法官接手此案后从未开庭或谈话，只是电话通知2017年3月21日下午1：30到法院开庭，但从开始就是郭法官一个人“自问自记”，半途中郭法官叫来两个法官站在法庭门口介绍其为合议庭另外两位法官，询问双方当事人是否回避，双方当事人均回答不申请回避，郭法官便以合议为名与另两位法官一起走了，接下来是书记员“自问自记”，三位法官均未再露面。后来本案未再进行过开庭或谈话，直到4月11日收到法院判决。这种“自问自记”的审理模式，程序严重违法，其次三位法官应同时到位完整参加开庭程序，倾听当事人的陈述、辩论及其他意见，但实际上合议庭根本没有公开开庭审理，合议庭形同虚设。综上，请求二审法院公正审理，公正判决。鼎峰视线公司辩称，兴中海建公司系一审法院组织选定，其鉴定报告完全准确。天谷伟业公司的鉴定报告无修复方案，兴中海建公司的鉴定系依据段晓红提供的修复方案进行，故为未进行鉴定部分的责任应由段晓红承担，该鉴定详实、完善、准确。天谷伟业公司的鉴定存在瑕疵。本案中水电工程总价款为76009.5元，段晓红第一次付款仅支付19250元，一审法院酌定增项为40000元，水电方面系包工包料，鼎峰视线公司实际亏损严重，有相关工人作证。鼎峰视线公司向一审法院起诉请求：1.判令段晓红向鼎峰视线公司支付工程款132084.94元；2.判令段晓红向鼎峰视线公司支付违约金，以132084.94元为本金，自2013年7月23日起计算到实际给付之日止，按日千分之二的标准计算；3.判令段晓红返还鼎峰视线公司垫付的物业装修押金5000元；4.确认涉案房屋水电总价为76009.5元。段晓红向一审法院反诉请求：1.判令鼎峰视线公司退还段晓红支付的工程款122800元；2.判令鼎峰视线公司支付段晓红工程整改费用196595.96元。一审法院认定事实：2013年3月29日，鼎峰视线公司（乙方）与段晓红（甲方）签订装修合同，约定鼎峰视线公司为段晓红位于8哩岛小区×号房屋进行室内装修。工程采用乙方包工、包部分材料，甲方提供其余部分材料方式承包。工程内容：部分墙体拆除、装饰、强电、弱电、给排水、通风空调、地暖设备等图纸所示内容。工期自2013年4月2日至2013年7月10日。工程造价为151108.6元。甲方负责办理物业管理部门开工手续和应当由业主支付的有关费用。…第一次工程款支付时间为施工进程三日内，支付55%。第二次工程款支付时间为工程进度过半，支付40%…工程进度过半，指工程中水、电管线全部铺设完成，墙面、顶面基层按工序要求全部完成，门窗及细木白茬制品基本制安完成……。该合同后附工程报价单，其中水电预收项价格3.5万元，备注此为预收，以实际发生计算。签订合同后，段晓红支付给鼎峰视线公司工程首付款、空调、地暖首付款共计122800元。在合同履行过程中，鼎峰视线公司完成了部分装饰装修工程，后双方就工程质量问题及水电改造工程费用产生争议，段晓红以工程存在质量问题为由更换门锁，并通知物业禁止鼎峰视线公司进入小区，涉案工程于2013年6月24日左右停工。鼎峰视线公司提交了水电改造报价单和陈姓人员签字的文件，并提交了一份没有双方签字的价格为41009.5元的水电实测单。鼎峰视线公司称陈某为段晓红的亲戚，负责现场工程进度，段晓红对该组证据予以否认，称其不认识陈某，亦不认可该部分费用数额。鼎峰视线公司称段晓红以水电改造费用超出预算为由，拒绝在实测单上签字，并拒绝支付该部分费用，导致停工。一审庭审中，经当事人申请，一审法院委托北京天谷伟业装饰工程监理有限公司对涉案房屋装修质量及造价进行评估鉴定，该机构2013年12月20日达出的鉴定结论为：一、质量鉴定1.餐厅与阳台的墙体，拆除下部连接的结构墙体，切割结构钢筋两根；2.门厅、餐厅、厨房有线电管套管螺钉缺失现象；3.客厅装饰木梁固定不可靠，手板木梁晃动；4.厨房吊顶内部水电管线相邻和相交无间距，主卧吊顶内给水管与风机盘管间距小鱼100mm；5.门厅石膏板吊顶有开裂现象；6.门厅地面砖3块空鼓，客厅地面砖8块空鼓，中厨房及阳台墙面砖空鼓6块，主卫墙面砖空鼓6块；7.客厅、餐厅造型吊顶木板、钢件未刷防火涂料；8.客厅空调出风口与回风口距离过近，厨房空调出风口与回风口距离过近，多功能房、客房、更衣间、主卫空调出风口与回风口不在同一房间；9.所有位置的强、弱电插座距离过近均小于150mm；10.所有吊顶内可见位置存在线管固定不可靠现象；11.所有石膏板吊顶未刮腻子部位，螺钉钉眼处未做防锈处理；12.厨房、厨房吊顶内、过道吊顶内、主卧吊顶内水管未做固定或者固定不可靠；13.厨房窗户有一扇窗扇由于贴砖造成不能正常开启；14.厨房墙砖阳角偏差4mm；15.客卫水表未做支架固定；16.客卫地面砖坡度过小，造成流水不畅；17.所有地面找平层均有开裂现象。二、造价评估1.装修工程72720.47元；2.空调工程24624.12元；3.地暖工程30404.77元；4.评估总价127748.35元。段晓红对该鉴定报告予以认可，鼎峰视线公司不予认可，认为该机构不具备相应资质，且违反鉴定程序私自会见段晓红。上述鉴定报告作出后，天谷伟业公司制作《工程整改费用表》，确认涉案装修工程整改费用为196595.96元，段晓红据此主张其反诉请求。鼎峰视线公司对该费用不予认可，认为该公司私自接受段晓红委托作出结论，后经鼎峰视线公司申请，一审法院委托兴中海建公司对涉案房屋质量问题修复工程造价进行鉴定，该机构于2015年7月6日作出鉴定结论为：涉案房屋质量问题修复工程造价可确定部分金额为660元，无法确定部分金额为13495.10元，由法院裁判。鼎峰视线公司对该鉴定意见予以认可，段晓红不予认可，认为鉴定程序违法，委托鉴定范围和结论不符，计价原则不合理。本案两次鉴定费用共计27000元。就水电工程一节，鼎峰视线公司未提交验收单等双方确认证据，其申请证人郑某、胡某出庭作证，证人郑某称涉案工程水电工程改造经过了段晓红的同意，现场有段晓红姐夫陈某和陈某的儿子对水电改造测量结果予以确认。段晓红对证人证言不予认可。一审法院另查，鼎峰视线公司提供了段晓红签字水电报价单，陈某签字的水电量文件及根据陈某确认的量制作的水电实测单，但该实测单无双方签字确认。段晓红只认可其签字的报价单，对余证据不予认可。鼎峰视线公司提交了票据及协议，显示其垫付电费1000元，壁挂炉款9700元，燃气改造费用2300元。段晓红对电费票据及壁挂炉款真实性予以认可，但不同意支付电费，对燃气改造证据亦不认可。一审法院另查，鼎峰视线公司还主张拆除阳台称重垛子费用832元，段晓红亦不予认可。一审法院认为：施工人签订合同承建小型建筑工程或进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不应支持。参照《建筑工程施工许可管理办法》第二条“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证”，本案装饰装修合同约定工程款15万余元，涉案房屋面积亦不足300平米，一审法院对段晓红所述合同无效的意见不予采信，故双方签订的《装修合同》系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属合法有效合同。双方就工程质量及工程价款产生争议，现合同无继续履行的可能，但涉案工程已部分施工，就已完成工程，鼎峰视线公司有权要求段晓红支付相应价款。段晓红已经支付工程款122800元，其中装修工程、空调工程及地暖工程经天谷伟业公司鉴定后确定为127748.35元，一审法院对此予以确认。天谷伟业公司及兴中海建公司出具的鉴定结论足以证明涉案工程确实存在质量问题，故鼎峰视线公司应支付段晓红修复涉案工程的损失，兴中海建公司对此分别作出确定部分及不确定部分费用，其中不确定项的修复方案系段晓红依据天谷伟业公司作出的鉴定结论而提出，且天谷伟业公司对涉案工程作出的质量问题鉴定结论系经双方共同申请，一审法院委托后作出，鼎峰视线公司虽不予认可，但其未提供反证，应承担举证不能的责任，故一审法院对兴中海建公司作出的确定及不确定部分修复费用之和即14155.1元予以采纳，由鼎峰视线公司支付给段晓红，对天谷伟业公司自行作出的修复费用意见，一审法院不予采纳，对段晓红的反诉请求，一审法院予以部分支持。就水电工程的费用，因该项工程系隐蔽工程，存在鉴定不能的风险，该部分工程费用的举证责任须由施工方即鼎峰视线公司承担。鼎峰视线公司为此提交了段晓红签字的水电报价单，但段晓红对工程量并未确认，一审法院结合鼎峰视线公司提交的陈某签字的文件及证人证言，综合考虑社会常识及工程施工惯例，对鼎峰视线公司该部分证据及证人证言予以采信，考虑到水电工程也存在质量规范不合格情形，一审法院对该部分工程数额予以酌减，由段晓红支付给鼎峰视线公司4万元。就鼎峰视线公司主张的壁挂炉款、电费、燃气改造费用，因该部分费用实际发生，段晓红应予支付，就拆除阳台承重垛子费用，没有依据，一审法院不予支持。因鼎峰视线公司施工质量不合格，主张违约金没有依据，装修押金涉及物业公司利益，鼎峰视线公司可另行主张，其他诉讼请求亦没有依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、段晓红于判决生效后7日内支付鼎峰视线公司装修工程款、壁挂炉款、电费、燃气改造费共计57948.35元；二、鼎峰视线公司于判决生效后7日内支付段晓红装修工程修复费14155.1元；三、驳回鼎峰视线公司的其他诉讼请求；四、驳回段晓红的其他反诉诉讼请求。如未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方均未提交新证据。经本院查明，天谷伟业公司在2014年3月17日《复议申请书的复函》中明确，第十一项主卫生间第4小项新建造型墙体实际完成量为6.3平米，应加上814元。二审中，鼎峰视线公司认为，一审判决第一项工程款中应加上该笔款项，段晓红认可复函系鉴定报告的一部分，认可关于装修工程量的鉴定结论应加上814元，但不同意给付。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于涉案房屋装修工程款的问题。关于鼎峰视线公司在上诉意见中提出的一审法院判决的工程款应加上814元的问题，天谷伟业公司已在复函中载明的主卫生间新建造型墙体应加上814元，且段晓红亦在二审中认可该814元系鉴定报告中记载数额，故经天谷伟业公司鉴定后的工程款数额应为128562.35元。段晓红及鼎峰视线公司对天谷伟业公司关于工程款的鉴定结论均不持异议，本院予以确认；关于鼎峰视线公司主张的壁挂炉费、电费、燃气改造费，因该部分费用实际发生，段晓红应予以支付；关于水电工程的费用，段晓红虽在上诉意见中主张一审法院仅进行少量酌减显示公平，但综合考虑双方举证情况及社会常识，一审法院对鼎峰视线公司该部分证据及证人证言予以采信并无不当。段晓红主张水电工程存在质量问题，一审法院已经基于水电工程质量规范不合格的情形对该部分工程数额予以酌减，在现有证据无法证明一审法院酌定数额过高的情形下，本院对段晓红的相应上诉意见不予采信。故综合以上情形，扣除段晓红已经支付的工程款，段晓红应支付鼎峰视线公司装修工程款、壁挂炉费、电费、燃气改造费共计58762.35元，一审判决第一项对此认定有误，本院予以纠正。关于涉案房屋的工程整改费用问题，段晓红在一审法院最后一次开庭时称其反诉请求中主张鼎峰视线公司应给付其的196595.96元系其拆除及恢复原状费用，结合其一、二审庭审意见，该请求系其基于天谷伟业公司出具的《关于工程整改费用表审核意见》提出，故段晓红提出的该项诉请应属工程整改费用范畴。天谷伟业公司及兴中海建公司出具的鉴定结论足以证明涉案工程存在质量问题，故鼎峰视线公司应支付段晓红修复涉案工程的损失。段晓红对兴中海建公司就涉案房屋质量问题修复工程造价结论不予认可，但其提供的现有证据不足以推翻该鉴定结论，亦不足以证明本案存在法定重新鉴定情形，本院对其相应上诉意见不予采信；鼎峰视线公司对兴中海建公司的该鉴定结论予以认可，但在上诉意见中主张一审法院不应采信不确定部分的修复费用，但未能提供相应依据，故本院对其该项主张不予采信。故综合以上情形，一审法院判决鼎峰视线公司支付段晓红工程整改费用14155.1元并无不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第29858号民事判决第二项、第四项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第29858号民事判决第一项、第三项;三、段晓红于本判决生效后七日内支付北京鼎峰视线室内装饰有限公司装修工程款、壁挂炉费、电费、燃气改造费共计58762.35元；四、驳回北京鼎峰视线室内装饰有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费6238元，由北京鼎峰视线室内装饰有限公司负担149元（已交纳），由段晓红负担6099元（已交纳6090元，余款9元于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张印龙审 判 员 石 煜审 判 员 张 慧二〇一七年八月一日法官助理 常 欣书 记 员 邸 硕