河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫08民终2545号上诉人（原审原告）：张软香，女，1956年1月20日生，汉族，住焦作市马村区。委托诉讼代理人：梁美萍、刘晓芳，河南力诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作市九里山供销合作社。住所地：焦作市马村区演马街道办事处对面。法定代表人：陈文昌，主任。委托诉讼代理人：王迎军，河南海博律师事务所律师。被上诉人��原审被告）：焦作市供销合作社。住所地：焦作市车站街**号。法定代表人：孙长松，主任。委托诉讼代理人：王华勤，河南海博律师事务所律师。原审第三人：焦作市安阳城供销合作社。住所地：焦作市马村区安阳城街道办事处李庄十字口西侧。法定代表人：梁玲，主任。委托诉讼代理人：王华勤，河南海博律师事务所律师。上诉人张软香因与被上诉人焦作市九里山供销合作社（以下简称九里山供销社）、焦作市供销合作社（以下简称焦作供销社）以及原审第三人焦作市安阳城供销合作社（以下简称安阳城供销社）劳动争议纠份一案，不服河南省焦作市马村区人民法院（2017）豫08民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日受理后，依法组成合议庭于2017年8月8日公开开庭审理了本案。上诉人张软香及其委托诉讼代理人梁美萍、刘晓芳，被上诉人九里山供销社的法定代表人陈文昌及其委托诉讼代理人王迎军，被上诉人焦作供销社的委托诉讼代理人王华勤，原审第三人安阳城供销社法定代表人梁玲及其委托诉讼代理人王华勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张软香的上诉请求：撤销原判，改判支持张软香的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由九里山供销社、焦作供销社承担。事实和理由：1、一审判决事实认定错误。张软香自1975年到安阳城供销社处工作，1984年被转到九里山供销社任交电组组长。1993年，九里山供销社进行体制改革，实行内部承包模式，由各小组长承包所在门店。张软香作为交电组组长，被安排承包交电组。此后一直工作到2001年。在此期间，九里山供销社没有实施过辞退张软香的行为，张软香也一直在九里山供销社处工作，并接受九里山供销社的管理和支配。一审判决认定张软香已于1993年被清退，不是事实，也没有证据支持。一审将张软香内部承包的行为认定为企业对外租赁经营，是对案件事实的错误认定，同时也缺乏证据支持。相反张软香有证据证明自己系内部承包的事实，而非一审认定的企业对外租赁经营。2、一审判决适用法律错误。1995年劳动法及国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知均未将非城镇户口的职工排除在养老保险制度之外。1996年原河南省劳动厅55号文件明确用人单位原长期使用的临时工，在同一用人单位连续工作十年以上，符合国家法定退休年龄的，可按国家和省有关规定，办理退休手续。41号文件进一步明确劳动法实施后，已打破职工身份界限，用人单位使用的原长期临时工和其他职工同样享有养老保险权利；用人单位虽然参加了社会养老保险��但未其缴纳养老保险费的，退休费由用人单位支付。由此可见，九里山供销社在1995年未给张软香缴纳养老保险的行为已经构成违法，给张软香造成的损失，依法承担法律责任。一审引用的《豫人社养老（2010）11号》等文件，只是为了解决部分漏保人员的养老保险缴纳问题，这些文件是对企业先前违法行为的一次政策补救，即便张软香不属于此类文件规定的可以补缴的范围，也不能得出九里山供销社可以不为张软香缴纳养老保险的结论。九里山供销社答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。市供销社答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。安阳城供销社对张软香的上诉请求和理由发表的意见为，原判决认定事实清楚，适用法律正确。张软香向一审法院起诉请求：1、判决九里山供销社、市供销社、安阳城供销社赔偿张软香因未办理社会保险手续而无法享受社会养老保险待遇的损失自2015年1月起1200元／月，以后随国家政策调整而调整。2、九里山供销社、焦作供销社、安阳城供销社承担连带赔偿责任。3、诉讼费由九里山供销社承担。一审法院认定事实，张软香为非城镇户籍，于1975年到安阳城供销社处干临时工。1984年8月因区域调整，九里山供销社成立。张软香被调到九里山供销社干农民临时工，一直到1993年2月。1993年3月，根据中共焦作市委文件焦发（1993）6号、焦作市供销社焦供办（1993）1号文件精神，基层供销社引入个体经营机制等措施改革，根据改革方案的规定，清退所有临时工人员，九里山供销社与张软香不再存在劳动关系，未再向张软香支付过劳动报酬。从1993年3月至1997年12月，张软香租赁九���山供销社交电门市部经营。1998年1月1日，九里山供销社与张祥林签订了交电门市部经营合同，自此张软香、九里山供销社之间不再存在任何关系。此后，张软香多次找到安阳城供销社、九里山供销社要求为其提供工资表，张软香持工资表到焦作市社保经办部门办理领取养老手续遭拒。根据《河南省人力资源和社会保障厅关于将原“五七工”“家属工”等人员纳入城镇企业职工基本养老保险范畴范围的通知》（豫人社养老【2010】11号）的参保条件，凡同时具备下列条件的人员，可以按照本通知规定纳入城镇企业职工基本养老保险：（一）《劳动法》实施（1995年1月1日）前在我省城镇企业从事临时性工作满5年，或者《劳动法》实施前在我省城镇企业从事临时性工作、目前累计满十年；（二）具有我省城镇户籍；（三）未参加城镇企业职工基本养老保险。因张软香系非城镇户籍，不符合国家规定的基本养老保险参保条件，而非九里山供销社不为其办理相关手续，因此纠纷成诉。张软香已经办理了新农合养老手续。一审法院认为，张软香于1975年1月到安阳城供销社处做临时工，1984年8月九里山供销社成立，张软香到九里山供销社做临时工。1993年3月，九里山供销社进行体制改革，辞退了所有临时工，自此张软香与九里山供销社不存在劳动关系。1993年3月至1997年12月张软香租赁九里山供销社的交电门市部经营，双方系租赁关系。1998年1月之后，九里山供销社与张祥林签订了交电门市部的经营合同，双方再无任何关系。另外由于张软香系非城镇户口，不属于豫人社养老【2010】11号文件的参保条件，而非九里山供销社不为其办理相应手续，且张软香已参保了新农合养老保险。综上，张软香要求安阳城供销社、焦作供销社、九里山���销社赔偿因未办理社会保险而无法享受社会养老保险待遇损失的诉讼请求，理由不足，证据不利，对其该项主张不予支持。张软香与市供销社无劳动关系，张软香与安阳城供销社自1984年3月起劳动关系转承给九里山供销社，焦作供销社与安阳城供销社均与本案无关。一审法院判决：驳回原告张软香的诉讼请求。案件受理费5元，由原告张软香负担。二审庭审中，张软香申请证人路某、庞某出庭作证，路某证言内容为张软香在1993年开始承包九里山供销社交电门市部，九里山供销社还安排两名职工在门市部上班，如何缴纳费用不清楚，也不清楚张软香是否是临时工。庞某证言内容为张软香在1993年开始承包了九里山供销社交电门市部，并向九里山供销社缴纳承包费，张软香是临时工。张软香对证人路某、庞某证言的质证意见为：对路某的证言没有异��，庞某证言有些不对，张猛虎在1998年接了张软香的门市部后，承包费是张猛虎交的。九里山供销社对路爱请、庞某证言的质证意见为：路某对九里山供销社提问的问题以不知道来回答，路某的证言是虚假证言；庞某仅能证明张软香1993年以后承包了九里山供销社交电门市部，并没有证明张软香在1993年以后与九里山供销社存在劳动关系。焦作供销社、安阳城供销社对路某、庞某证言的质证意见与九里山供销社的质证意见一致。本院认为，张软香主张其在1993年承包了九里山供销社交电门市部，那么张软香与九里山供销社是如何约定承包内容的，是以什么形式承包了九里山供销社交电门市部，张软香还应提交证据证明之。只有通过张软香与九里山供销社之间关于张软香承包九里山供销社交电门市部的约定内容，才能确定张软香是以什么身份、什么形式承包了九里山供销��，不能仅凭证人证言就认定张软香在1993年承包了九里山供销社交电门市部。一审法院认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，张软香在1975年到安阳城供销社工作，其身份为临时工。1984年张软香被调到九里山供销社工作，其身份仍为临时工。九里山供销社在1993年进行体制改革，辞退了所有临时工，张软香此后就不再是九里山供销社的工作人员。现张软香请求九里山供销社、焦作供销社和安阳城供销社赔偿因未办理社会保险而无法享受社会养老保险待遇损失没有事实和法律依据，一审法院判决驳回张软香的诉讼请求是正确的。张软香上诉请求不成立，不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张软香负担。本判决为终审判决。审判长  王晓武审判员  毛富中审判员  陈金刚二〇一七年八月十八日书记员  张 冬