浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0382民初7106号原告：浙江成泰建筑工程有限公司，住所地：乐清市乐成镇双雁路双雁大厦北首C幢101室。统一社会信用代码：91330382739232432L。法定代表人：陆臣明。委托代理人：叶乐一，浙江杭天信（乐清）律师事务所律师。被告：温州华嘉气动有限公司，住所地：乐清经济开发区纬十六路308号，统一社会信用代码：330300400007741。法定代表人：金建勋。原告浙江成泰建筑工程有限公司与被告温州华嘉气动有限公司建设工程合同纠纷一案，原告于2016年7月28日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，并于2017年7月20日公开开庭进行了审理。原告浙江成泰建筑工程有限公司的委托代理人叶乐一到庭参加诉讼，被告温州华嘉气动有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浙江成泰建筑工程有限公司起诉称：2010年6月38日，原告与被告签订《工程施工合同书》，合同约定：1、工程总建筑面积：13629平方米。2、工程内容：生产车间、综合楼按图纸要求从基础打桩开始的土建、水、电、消防等的全部项目。3、工程总造价：暂定1100万元。4、工程总造价结算方式：（1）工程量以设计图纸和设计变更为计算依据，按实计算工程项目工程量。工程造价决算按浙江（2003）版定额下浮15%（钢筋、商品砼、管桩预算书所列暂定价材料等分部分项不下浮）。（2）其余所有材料按施工期间的乐清信息价计算，商品砼按综合价计算。（3）暂定价材料价格以甲方签证为准。5、付款方式：……工程竣工验收合格后15天内付15%,工程保修金5%，验收合格之日起一年后15天付清。6、其他事项：……本合同书（附件）实施后同样起法律作用，同时是实际的工程承包书，并做本工程总造价结算依据。建设工程施工合同（示范文本）仅作办理施工手续使用。以上《工程施工合同书》由原告与被告指定的代表温州华嘉电器有限公司签订。2010年10月18日，原、被告另行签订一份《建设工程施工合同》，以作为备案之需。合同签订后，原告依法完成合同工程量及增加项目，并于2013年1月25日工程竣工验收。但被告却未依约付款，工程总造价为16804141元，但被告仅付10835278元，至今尚欠原告5968863元。为维护原告合法权益，故原告起诉请求：1、判令被告支付原告建筑工程款5968863元及相应违约金（其中2608034元自2013年1月25日起、2520621元自2013年3月25日起、840208元自2014年3月10日起按人民银行同期同类贷款利率计至实际支付之日）；2、依法拍卖被告坐落于乐清经济开发区××路的厂房，拍卖所得价款由原告优先受偿；3、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告对第一项诉讼请求变更为：判令被告支付原告建筑工程款4454399元及相应违约金（其中1396463元自2013年1月25日起、2293451元自2013年3月25日起、764485元自2014年3月10日起按人民银行同期同类贷款利率计至实际支付之日）。原告浙江成泰建筑工程有限公司在法定期限内向本院提交了以下证据：1、原告营业执照，证明原告的主体资格；2、被告工商登记材料，证明被告的主体资格；3、工程施工合同书、工商登记材料、建设工程施工合同、工程施工联系单、设计图纸、竣工验收备案表，证明原、被告签订合同、被告承建原告厨房工程的事实；4、建筑工程结算书、工程造价咨询报告书、工程结算差额分析，证明原、被告就工程结算存在差异的事实；5、钢筋单，证明被告购买钢筋的实际价格。被告温州华嘉气动有限公司未作答辩，也未提交证据材料。经庭审举证，本院对原告提供的证据1-5审核后认为，原告提供的证据可以反映原、被告的身份情况及被告欠原告工程款未付的事实，本院均予以采信。经审理查明：2010年6月3日，原告与被告指定的代表温州华嘉电器有限公司签订《工程施工合同书（附件）》，合同书约定：……一、工程地点为乐清经济开发区。二、工程总建筑面积为13629平方米。三、承包方式为包工包料，工程总承包。四、工程内容为生产车间、综合楼按图纸要求从基础打桩开始的土建、水、电、消防等的全部项目。五、工程总造价为1100万元。六、工程总造价结算方式：工程量以设计图纸和设计变更为计算依据，按实计算工程项目工程量。工程造价结算按浙江（2003）版定额下浮15%。（钢筋，商品砼，管桩预算书中所列暂定价材料等分部分项不下浮。）2、其余所有材料按施工期间的乐清信息价计算，商品砼按综合价计算。3、暂定价材料价格以甲方签证为准。七、付款方式：1、完成一幢桩基工程量时，付该幢桩基工程款的80%。2、完成一幢基础工程量时，付该幢基础工程款的80%。3、以后每月结算一次工程款，按该月完成工程量的80%支付。每月底乙方编制工程预算向甲方上报该月完成的工程量，经甲方工地负责人认可后，必须在七天内予以结算并支付。4、工程竣工验收合格后15天内付15%，工程保修金5%，验收合格之日起一年后15天付清。八、施工工期：从打桩开始之日起380日历天（含台风雨季及法定假日）……。2010年10月18日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为生产车间、综合楼。工程地点为乐清市经济开发区。工程内容为13629平方米。承包范围为施工图范围内总承包（以工程量计算书为准）。开工日期为2010年11月1日。竣工日期为2012年4月1日。合同工期总日历天数450天。合同价款金额为14263902元。合同专用条款第26条工程款（进度款）支付约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、工程开工之日付总价20%。2、基础浇捣完毕付总价20%。3、三层平面完成付10%。4、主体封顶预付20%，内粉完毕付10%，外粉完毕付10%，剩余10%、保质金竣工验收合格之日起一年内一次性付清。2010年11月1日，涉案工程开工。2013年1月25日，涉案工程竣工验收。2013年3月10日，涉案工程经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位五方验收合格。2013年6月10日，被告作出《工程造价咨询报告书》。2013年8月11日，原告作出《建筑工程结算书》。2013年11月8日，涉案工程完成备案登记。之后双方在造价金额及具体项目上一直存在争议，并经多次核对均未能达成最终工程结算价。另查明，被告现已支付原告工程款10835278元。本案在审理过程中，原告就涉案工程造价向本院申请鉴定，本院委托温州正大工程项目管理有限公司予以鉴定，温州正大工程项目管理有限公司于2017年4月20日作出工程造价咨询报告书，鉴定确认工程总造价为15137682元，其中未包括原告结算书中提及的退出项目返还利润151995元。本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方应严格履行合同。根据温州正大工程项目管理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，确定涉案工程总造价为15137682元，其中未包括原告结算书中提及的退出项目返还利润151995元。但双方签订的合同中并没有约定项目退出之后被告返还相应利润，原告也没有举证证明双方在合同签订之后有过关于退出项目返还利润的约定。故涉案工程总造价应为鉴定的价格，即15137682元，不包括退出项目返还利润151995元。原告已按合同约定进行施工，涉案工程也已完工，被告应当向原告支付工程款15137682元，现被告已支付10835278元，尚须支付4302404元，而被告至今未履行付款义务，已构成违约。结合原告与被告签订的《建设工程施工合同》专用条款部分有关“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、工程开工之日付总价20%。2、基础浇捣完毕付总价20%。3、三层平面完成付10%。4、主体封顶预付20%，内粉完毕付10%，外粉完毕付10%，剩余10%作为保质金竣工验收合格之日起一年内一次性付清”的约定，且原告未能举证证明涉案工程内粉完毕及外粉完毕的确定时间，故相应违约金的计算应为90%工程款尚欠部分金额2788635.8元（工程总造价15137682元×90%-已付款10835278元）自工程竣工验收之日之日即2013年1月25日起计算，余款10%工程款1513768.2元（工程总造价15137682元×10%）作为保证金自竣工验收合格之日起一年内即2014年3月10日起计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”合同未约定利息，原告要求被告按中国人民银行同期贷款基准利率计算违约金至实际支付之日止，于法有据，本院予以支持。关于优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”对于承包人的优先受偿权，应当按照上述规定处理，一般应从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，但本案建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日，涉案工程总造价尚未确定，按建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算优先受偿权的时间等于实际上剥夺了承包人的优先受偿权，更何况，涉案工程造价咨询机构温州正大工程项目管理有限公司于2016年12月27日受理，2017年4月20日才完成涉案工程造价咨询报告书，时间的拖延亦不能归责于原告。因此，涉案工程价款优先受偿权的起算点应当为工程款债权确定之日，或者双方终止工程款核对之日。本案双方对工程的造价金额及具体项目的核对终止于2016年4月，故原告尚未超过六个月的除斥期间，其主张对被告所有的涉案工程享有优先受偿权，于法有据，本院予以支持。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告温州华嘉气动有限公司在本判决生效之日起一个月内支付原告浙江成泰建筑工程有限公司工程款4302404元及逾期付款违约金（以2788635.8元为基数，从2013年1月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付款之日止；以1513768.2元为基数，从2014年3月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付款之日止），上述款项交本院民一庭转付。二、原告浙江成泰建筑工程有限公司在被告温州华嘉气动有限公司欠付的工程款范围内，对被告温州华嘉气动有限公司的乐清市经济开发区生产车间及综合楼工程拍卖、变卖、折价所得款中享有优先受偿权。三、驳回原告浙江成泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费42435元，由原告浙江成泰建筑工程有限公司负担1216元，被告温州华嘉气动有限公司负担41219元；鉴定费100592元，由被告温州华嘉气动有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长  卓晓平人民陪审员  何淑娜人民陪审员  吴玲娟二〇一七年八月一日书 记 员  於丹建