北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终4101号上诉人（原审被告）：煤炭总医院（国家安全生产监督管理总局矿山医疗救护中心），住所地朝阳区西坝河南里29号。法定代表人：王明晓，院长。委托诉讼代理人：周舟，女，该单位整形外科职员。被上诉人（原审原告）：周冬雨，女，1991年12月27日出生，演员，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：尹嵩琦，北京星权律师事务所律师。上诉人煤炭总医院（国家安全生产监督管理总局矿山医疗救护中心）(以下简称煤炭总医院)因与被上诉人周冬雨肖像权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初35128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人煤炭总医院之委托代理人周舟到庭参加诉讼，被上诉人周冬雨经本院依法传唤未到庭应诉，其委托代理人尹嵩琦提交了书面答辩意见。本案现已审理终结。煤炭总医院上诉请求：1.撤销原审判决，查清事实后改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清及认定事实错误。涉案文章并非煤炭总医院原创，是对周冬雨相关新闻的转载，没有主观侵犯周冬雨肖像权的故意。2.我医院是非营利性全民所有制医疗机构，在卫生行政主管部门核准的经营范围内开展各项医疗诊疗服务，并非以营利为目的。3.一审中，我方对周冬雨在庭前提交的证据目录提出质疑，当庭中，周冬雨未提交证据原件证明其知名度及商业价值，故我方未予质证。另，周冬雨当庭提交的公证书没有在证据清单中，已超出举证期限，我方亦不予质证。而且，两篇文章实际浏览量为“0”，即没有人浏览过，所以不存在损害后果。所以，原审法院没有以周冬雨的基本商业价值作为赔偿计算基础，没有查清侵权行为实际造成的后果，赔偿数额明显过大，是错误的。周冬雨辩称，同意一审判决，不同意煤炭总医院的上诉请求和理由。1.侵权文章商业属性明显，并非新闻报道的转载。2.煤炭总医院的所有制形式与本案案情无关。3.一审中，我方提交本案所有证据材料，煤炭总医院不予质证，是放弃自己的权利，法院有权根据我方提供的证据作出裁判。我方一审庭审中提供了公证书原件，并未超出举证期限。况且，依据常识侵权文章的浏览量不可能是“0”，煤炭总医院作为微信公众号的管理者，从其后台能查到浏览量，但不提供证据，还公然欺骗法庭。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请贵院依法驳回煤炭总医院的全部上诉请求。周冬雨向一审法院起诉请求：1.在全国公开发行的报纸上向周冬雨公开赔礼道歉，要求致歉内容应包括本案判决书案号以及涉嫌侵犯周冬雨的具体情节，致歉版面面积不小于6.0cm*9.0cm（名片大小）；2.向周冬雨赔偿经济损失25万元、精神损失5万元，维权成本等合理开支3万元。一审法院认定事实：周冬雨系演员，曾主演过《山楂树之恋》等电影，曾多次获得各项荣誉。2016年8月4日，周冬雨通过北京市方正公证处对“煤炭总医院美容整形中心”微信公众号中的相关内容进行了证据保全，该公证处作出的（2016）京方正内民证字第111949号公证书显示：“煤炭总医院美容整形中心”微信公众号于2016年6月15日发表了《看周冬雨如何hold住大10岁的余文乐？》一文，该文中介绍中的文字有如下表述：“因为单眼皮的女孩给人就是清纯的感觉”“所以此时周冬雨应该是贴了双眼皮贴”“再后来到《同桌的你》，双眼皮若隐若现，时而大双，时而内双，近期爆出的《麻雀》剧照，彻底变成了双眼皮，双眼非常漂亮，有神！”，在文字介绍的间隙使用了周冬雨的28张肖像图片，其中几张为对比图。此外，该文的最后一段表述如下：“看来：想要捕获你男神的‘芳心’，还是要让自己变得更加完美！”文字下方配有“小珠无痕双眼皮案例图：2张图片（单眼皮与双眼皮的对比图）”；2016年4月5日发表了《惊！周冬雨竟然把自己的弯粗腿变得直又细！》一文，该文使用了周冬雨27幅肖像图片，该文中介绍中的文字有如下表述“膝盖以下，根本碰不到，小腿之间是A字形的！而且明显的肌肉型小腿，而现在，她的腿是”“当时妹子的腿，怎么看都是肌肉啊，看看网友怎么说”而网友评论的截图中称“打了瘦腿针吧”，随后附有关于瘦腿针介绍和真实案例对比图。为此，周冬雨支出公证费1400元。周冬雨主张其维权合理开支为3万元，包括律师费、通话费及交通费等，但仅提交了金额为1400元的公证费发票。煤炭总医院对其系腾讯微信中“煤炭总医院美容整形中心”公众号的经营者不持异议，但对周冬雨提交的所有证据真实性不予认可，认为周冬雨未提交证据原件而不予质证，并否认其经营的微信中存在周冬雨主张的侵权行为。上述事实，有周冬雨提交的网页打印件、公证书、公证费发票，及法院开庭笔录等在案佐证。一审法院认为，肖像，是指一定的物质形式再现出来的自然人的形象。肖像权是自然人所享有的对自己肖像上所体现的人格利益为内容的一种具体人格权，是以肖像所体现的精神利益和物质利益为内容的民事权利。周冬雨作为有一定知名度的艺人，其肖像权中包含着一定的财产利益，在无相反证据的情况下，周冬雨作为肖像权人，对自己肖像的商业使用价值享有支配权，他人未经许可不得以营利为目的使用其肖像。本案两篇涉案文章中使用了单独含有周冬雨肖像的照片以及周冬雨与其他人合影照片，周冬雨作为该照片中的组成部分，有权主张照片中其个人的肖像权。煤炭总医院作为“煤炭总医院美容整形中心”微信公众号开办单位的，对利用其网络平台登载的内容应具有谨慎注意义务。本案中，未经周冬雨同意，煤炭总医院在其微信公众号中发布的《看周冬雨如何hold住大10岁的余文乐？》及《惊！周冬雨竟然把自己的弯粗腿变得直又细！》文章中使用了周冬雨多幅肖像照片作为配图，并在文章中附上宣传其美容产品的图片及文字。由于煤炭总医院系提供医疗美容服务的单位，涉案文章中并未直接涉及其服务内容，但煤炭总医院在将周冬雨的肖像进行比对并在文章尾部附加相关美容业务的宣传介绍及比对图片，煤炭总医院利用该文章宣传其美容业务的意图较为明显，构成了以营利为目的而使用肖像，已侵犯了周冬雨的肖像权，煤炭总医院应就此承担相应的民事侵权责任。周冬雨要求煤炭总医院停止使用其肖像并对就此向其赔偿经济损失并赔礼道歉的主张，于法有据，法院予以支持。赔礼道歉的方式应当与侵权行为影响范围相应，涉案文章及配图系通过微信公众号网络平台传播，故法院认为煤炭总医院以在其微信公众号中进行赔礼道歉为宜。对于济赔偿赔偿额，周冬雨未提供证据证明其因本次侵权造成的实际损失数额或煤炭总医院使用涉案肖像所产生的经济利益，故法院综合考虑周冬雨的知名度、煤炭总医院的过错程度，对周冬雨肖像的使用方式、使用范围、使用时间、网站影响力及当前的市场因素酌情确定。周冬雨为此支出的维权开支中的合理部分，亦应由煤炭总医院负担。周冬雨要求的经济损失及合理开支数额过高，法院不再全额予以支持。鉴于煤炭总医院使用周冬雨肖像的行为中并不存在捏造事实、侮辱诽谤以及丑化等不当使用，不构成侵犯名誉权。煤炭总医院侵权行为主要侵犯的系肖像权中具有人格权之财产属性的利益，并未造成人格属性相关利益及对其名誉权的损害，尚不致于造成周冬雨的精神损害，周冬雨要求精神损害赔偿的诉讼请求缺乏事实与法律依据，故法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百零一条、第一百二十条第一款、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十条、第三十六条第一款之规定，判决：一、判决生效后十日内，煤炭总医院（国家安全生产监督管理总局矿山医疗救护中心）在其“煤炭总医院美容整形中心”微信公众号中持续七日登载致歉声明，向周冬雨赔礼道歉（致歉内容须经法院审核，煤炭总医院（国家安全生产监督管理总局矿山医疗救护中心）逾期不履行，将依法承担拒不履行生效判决的法律责任，法院将依周冬雨申请，选择一家全国发行的报刊，刊登判决主要内容，费用由煤炭总医院（国家安全生产监督管理总局矿山医疗救护中心）负担）；二、判决生效后十日内，煤炭总医院（国家安全生产监督管理总局矿山医疗救护中心）赔偿周冬雨经济损失7万元及合理支出2400元；三、驳回周冬雨的其他诉讼请求。如煤炭总医院（国家安全生产监督管理总局矿山医疗救护中心）未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为一审判决认定的证据真实有效，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。煤炭总医院未经周冬雨允许在涉案两篇文章多次使用周冬雨照片作为配图，并在文章中附上宣传其美容产品的图片及文字，显然加强了煤炭总医院所经营项目的宣传力度，具有商业性质。同时，微信作为现在广为使用的互联网媒介，其传播范围和速度更具有优势，即便是公众人物的肖像权在涉及新闻等公共利益时需容忍他人有限度地使用，但在本人不同意的情况下，在使用时加入商业信息，则属于侵权行为。煤炭总医院上诉认为涉案文章并非其原创、浏览量为“0”，而且也没有以营利为目的。对此本院认为，煤炭总医院将涉案文章附上宣传其美容产品的图片和文字，宣传其美容业务的意图明显，可以认定为以营利为目的。至于涉案文章是否为原创与本案是否构成侵犯肖像权无关。对浏览量为“0”，煤炭总医院并未提供证据予以证明，亦不符合常理。故本院对煤炭总医院的上述理由均不予采纳。关于具体的赔偿数额，根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第二款的规定：“被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。”因此一审法院综合考虑周冬雨的知名度、使用时间、网站影响力等情况进行酌定并无不当。另，经审查，一审法院举证质证程序符合法律规定，并无不当。综上所述，煤炭总医院的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1610元，由煤炭总医院（国家安全生产监督管理总局矿山医疗救护中心）负担(已交纳)。本判决为终审判决。审 判 长  李晓龙审 判 员  陈立新代理审判员  赵小军二〇一七年八月二日法官 助理  李 程书 记 员  苏 杭