陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）陕06民终1159号上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。住所地：西安市高新区科创路***号西安电子科技大学科技园研发中心*栋*层。负责人原廷会，该公司总经理。委托代理人赵娜，陕西仁达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郭杰，男，1978年12月24日出生，汉族。被上诉人（原审被告）李俊芳，女，1987年4月2日出生，汉族。上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司因与被上诉人郭杰、李俊芳机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省洛川县人民法院（2016）陕0629民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司上诉请求：一、撤销陕西省洛川县人民法院(2016）陕0629民初828号民事判决书第一项，依法改判；二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院不予准许上诉人对被上诉人郭杰伤残等级申请重新鉴定，认定被上诉人郭杰九级伤残致案件事实不清，严重损害了上诉人权利。陕西中金司法鉴定中心鉴定被上诉人左肩袖损伤、左胧骨大结节骨折、左肮骨头骨折致使左肩关节活动部分受限，左上肢活动功能丧失25％以上，构成伤残九级。被上诉人提供的鉴定结论存在两点问题：首先，鉴定意见中没有对被上诉人左肩关节活动度如何进行测量作出说明。鉴定人依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》“一肢丧失功能25％以上”之规定，认定郭杰构成九级伤残。但在鉴定意见中，鉴定机构就没有对被上诉人左上肢的活动度进行测量，鉴定报告缺乏准确性。其次，原鉴定报告虽经原审法院委托，但并未经上诉人质证也并通知上诉人及其他诉讼参与人共同选择鉴定机构和参加鉴定环节。鉴定时未通知上诉人到场，没有申请人及其他当事人的参与，相关利害关系方根本无从监督郭杰在鉴定过程中是否存在明显的不主动或消极配合情形，鉴定人员具体的鉴定过程有无违反医学常规，也无法核实其鉴定结论的依据是否客观真实，进而确定鉴定意见是否不当，使上诉人失去了对鉴定过程全程参与的机会，失去了更好地进行举证或质证的机会，从而变相剥夺了上诉人的诉讼权利。且对于上肢活动度丧失的评定本身具有较大的主观操作性，鉴定意见评定郭杰左上肢活动度丧失达25％以上，构成九级伤残的意见对上诉人极为不公平。对于以上两点，上诉人向原审法院申请重新鉴定合理合法，原审法院却以鉴定意见系法院委托鉴定机构作出的，对上诉人的重新鉴定申请不予准许。原审法院从程序的层面认定鉴定意见形式合法，但实际上诉人并未参与送检材料质证和鉴定过程，鉴定程序并不合法，且原审法院对于鉴定结论是否充分合理并未深入审查，最终使得案件主要事实不清，故上诉人申请重新鉴定完全符合法律的规定。二、原审法院对于被上诉人郭杰误工费、后续治疗费、车损的事实认定不清，判决不公，损害了上诉人的权利。首先，被上诉人郭杰关于误工费只举证医院科室盖章的证明，并未提供劳动合同、医生职业资格证、盖有医院公章或财务章的原始工资凭证、相关完税证明以及医院财务部门出具的误工导致收入受损的证明，证据明显不足。原审法院只依据一张仅盖着科室章子的证明就判决上诉人赔偿误工费，依法无据，对上诉人极不公平。其次，原审法院依据为陕西中金司法鉴定中心《司法鉴定意见书》，判决上诉人赔偿被上诉人牙齿修复的后续治疗费对上诉人是极为不公的。鉴定意见对于被上诉人郭杰牙齿后续治疗费的鉴定意见极不明确，描述为“5-10年更换一次”、“每次更换每颗牙齿约需人民币壹仟壹佰元至壹仟叁佰元”，如此大幅度的数值区间难以明确后续治疗费的计算方式，任意性太大，且更换年限时间较长，也难以确定后续费用发生的必然性。上诉人认为应待该项费用实际产生后再进行赔偿。再次，对于被上诉人郭杰诉请的车损，上诉人己与其达成协议并履行了赔偿义务，该协议已经履行完毕。原审法院在确认此项事实的情况下仍判决上诉人按照修理发票的数额进行赔偿，对上诉人极为不公。综上，请求二审准许重新鉴定，查明相关案件事实，并按照新的鉴定意见改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人郭杰辩称：1、上诉人对本案伤残及后续治疗鉴定所持异义不能成立。一是该鉴定不存在程序违法问题。涉案鉴定一审经其委托，一审法院依规向上诉人告知了相关义务，征求了相关鉴定机构选定等意见，最后由延安中院委托作出鉴定。因此上诉人在上诉状中所称未通知选择鉴定机构等程序方面的质疑，因与相关事实不符而不能成立。二是对鉴定报告的内容提出质疑不能成立。根据法律规定，对诉讼过程中涉及的专业方面的认定，应当通过有资质的鉴定机构鉴定后认定，对鉴定不服或有异议的，可以要求鉴定机构参加庭审，当庭答疑，但上诉人并未申请鉴定机构出庭，一审法院对此判决并无不当。上诉人现以对鉴定有异议提出上诉，不排除有恶意诉讼之嫌。2、上诉人对其的误工费提出异议不能成立。其系延大医附院外科医生。根据单位管理制度规定，其的工资包括基础工资、绩效工资奖金，其长达94天未能上班，因此造成的损失高达20000余元，然而一审法院置其提供的有效证据不顾，未支持其的诉求，仅以每天100元的标准判令上诉人承担赔偿责任，无疑减轻了上诉人的赔偿责任。根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费。因此，即便其一审举证不充分情况下，一审法院判定日误工费100元也是有据可寻、有法可依的。故上诉人对此异议不能成立。3、上诉人对其后续治疗费所持异议不能成立。基于上诉人对涉案鉴定报告不能提出足以得到法律认可的异议，一审法院依该鉴定报告，采取折中的办法确定其的后续治疗费是客观的，也是比较公正的。上诉人要求只有待后续治疗费产生后，才同意据实承担赔偿义务，其说法一是否认了鉴定后续治疗费的制度规定，二是无视其所受利益损失和精神苦楚，三是意欲让其换一次牙，对向保险公司主张一次权利，将其维权时间拉长到若干年后，明显有人为增加诉累，恶意诉讼之嫌。4、上诉人对其车损提出异议不能成立。其主张的车损包括上诉人定损协议书确认的全损95712元、施救费1500元和停车费1000元，共计98212元，上诉人仅对1000元停车费提出异议，并得到一审的支持，最终认定的车损为97212元，对上诉人庭前已赔付的67598.4元也作了确认。故上诉人诉称原审法院判令其按修理发票数额赔偿的事实并不存在。上诉人上诉无理，请求依法驳回。被上诉人李俊芳未答辩。一审法院认定的事实：2016年6月11日20时05分许，被告李俊芳驾驶陕A815**号小型轿车由东向西行至青兰高速K1159+927M处时，由一车道向应急车道变更车道过程中，与二车道内原告之妻周璇驾驶的原告乘坐的陕JZS4**号小型轿车发生碰撞，致原告所有的陕JZS4**号小型轿车受损、原告人身受伤。事发后原告在延大医附院住院治疗33天出院。入院时诊断为左侧肩关节脱位、左侧肱骨大节结骨折等。出院医嘱：出院后继续给予肩部制动，适当行左上肢康复治疗，两周后门诊复查，病情变化随诊。原告住院期间共产生医疗费16156.5元。延安市公安局交通警察支队高速公路大队在本次事故调查期间，委托陕西延安全信机动车物证司法鉴定所对两辆事故车辆进行事故成因鉴定，原告支付鉴定费1000元。经查，该大队作出的延市高交（高）认字[2016]第51005号事故责任认定书认定：被告李俊芳负本起事故主要责任。陕A815**小轿车在被告平安保险投有交强险和商业险。事故发生后，被告保险公司赔付车损67598.4元，其余责任未履行赔付义务。经陕西中金司法鉴定中心鉴定，原告因本案交通事故致左肩袖损伤、左肱骨大结节骨折、左肱骨头骨折致左肩关节活动部分受限，左上肢活动功能丧失25%以上，评为九级伤残；因本案事故致1+1牙齿（两颗门齿已行烤齿修复治疗，其后续5-10年适时更换一次，每次更换每颗牙齿的费用约需人民币1100元-1300元，按30年算，即计至法律规定赔偿到原告70岁左右，需更换两颗牙齿6次，按中间标准，需产生后续治疗费14400元。原告为鉴定支付鉴定费1580元。原告共有兄弟姊妹3人，父亲郭岐德出生于1949年11月4日，现已年满67周岁；母亲吴玉楼出生于1955年10月5日，现已年满61周岁；女儿郭译泽出生于2013年7月1日，目前刚满3周岁。一审法院认定为，被告李俊芳、陕西平安保险公司承认原告郭杰在本案中主张的事实，故对原告所主张的事实予以确认。被告李俊芳驾驶机动车变更车道影响相关车道内行驶的机动车正常行驶，应付本次事故的主要责任。该车在被告陕西平安保险公司购买了交强险及商业三者险20万，车辆肇事时在保险合同期限内，故对原告请求被告李俊芳、陕西平安保险公司承担赔偿责任的诉求，本院予以支持。原告诉求的后续治疗费按照鉴定结论中牙齿烤瓷修复适时更换，酌情认定为4次，每次2400元；因原告未提供有效的单位财务用工资表等证据证明其误工期间的实际损失，故对其请求误工损失应根据本人实际误工天数，每天按照100元计算，护理费亦未提供证据证明，应按照实际住院天数每天100元计算；住院伙食补助费按照实际住院天数每天50元计算；对原告的被扶养人生活费中，因原告提供延安大学附属医院出具的证明不属于证明郭岐德、吴玉楼与原告之间身份关系的法定机关的有效证明，故对其父母的抚养费本院不予支持。被告李俊芳辩称其在保险合同范围内承担赔偿责任，保险合同赔偿之外不承担责任的观点，于法无据，本院不予支持；被告陕西平安保险公司辩称要求扣除医疗费中20%的非医保用药的观点，因未提供相关证明原告郭杰医疗费用中的非医保药费用，故本院不予支持；被告陕西平安保险公司虽对鉴定结论提出异议，但当庭对送检材料无异议，且未向鉴定部门申请书面答疑，故对鉴定结论有异议的观点，本院不予采纳；另外，因原告在肇事后就车辆损失赔偿已与被告陕西平安保险公司达成协议，该协议确系双方的真实意思表示，在达成该协议时，车辆维修费1000元已产生，但原告在协议中对该损失已放弃，本案中不再作出处理，故对被告陕西平安保险公司辩称的车辆维修费1000元不再进行赔偿的观点，本院予以采纳。对被告陕西平安保险公司辩称的原告诉求的复印费票据不符合证据形式要件，不予承担的观点，本院予以采纳；对其诉讼费及鉴定费不属于保险合同范围，不予赔偿的观点，本院予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第十九条、第四十八条《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、原告郭杰的经济损失：医疗费16156.5元、住院伙食补助费1650元、护理费3300元、误工费9400元、伤残赔偿金105680元、后续治疗费9600元、车辆损失97212元、被扶养人郭译泽生活费27696元，以上共计270694.5元，由被告陕西平安保险公司在交强险范围内赔偿122000元（已付2000元），剩余148694.5元，由被告陕西平安保险公司在商业险范围内赔偿104086.15元（已付65598.4元），剩余部分由原告郭杰自行承担。二、鉴定费2580元由被告李俊芳承担1806元，剩余部分由原告郭杰自行承担。以上给付款项于本判决生效后30日内一次性付清。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费360元，由被告李俊芳承担252元，原告郭杰承担108元。本案二审中，当事人未提交新证据。经审理查明：一审法院查明的基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定：当事人对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论依据明显不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司未提供任何证据证明被上诉人郭杰的伤残等级鉴定结论有上述法律规定需要重新鉴定的情形，故对上诉人重新鉴定申请不予准许。郭杰的伤残等级鉴定，程序合法，结论客观公正，应当予以采信。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第十九条规定：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。郭杰已提供证据证明了其主张的误工费、后续治疗费和财产损失，一审人民法院依据上述法律规定判决上诉人赔偿郭杰的误工费、后续治疗费和财产损失并无不当。综上，上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5092元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周俊杰代理审判员  但 勇代理审判员  祁泽胤二〇一七年八月十四日书 记 员  刘荣荣