山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终2777号上诉人(原审被告)：中国建筑第五工程局有限公司。住所地:湖南省长沙市雨花区中意一路***号。法定代表人：周勇，董事长。委托诉讼代理人：范延龙，男，1988年1月1日生，汉族，住吉林省安图县，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：烟台宏海新型建材有限公司。住所地：烟台市芝罘区珠玑村西首。法定代表人：管婷婷，总经理。委托诉讼代理人：高娟，山东鼎然律师事务所律师。原审被告：烟台晋康环保节能技术服务有限公司。住所地：烟台开发区天马大厦*座*******号。法定代表人：于茂强，经理。上诉人中国建筑第五工程局有限公司因与被上诉人烟台宏海新型建材有限公司、原审被告烟台晋康环保节能技术服务有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。理由：一、原审对被上诉人主体资格未做任何审查，仅凭结算单载明的手写字样认定被上诉人为买卖合同的卖方不当。重要当事人卫茂州未出庭作出说明也未出具任何书面说明，不能认定被上诉人的诉讼主体资格。二、上诉人与被上诉人无任何合同关系，也未授权任何人就涉案项目采购涉案物资。从合同履行过程可以看出上诉人未与被上诉人发生任何业务往来，包括收货、对账、付款等环节均系与原审被告之间发生。原审认定上诉人系合同买受人错误。三、原审法院认定于茂强的行为构成表见代理错误。1、被上诉人与于茂强发生买卖关系时对其身份是明知的。原审被告与上诉人系分包关系而不是隶属关系，被上诉人对此也是明知的。2、签约时被上诉人明知工程施工单位为上诉人，却没有联系上诉人进行必要的商务洽谈，包括对于茂强的身份进行求证，没有尽到合理注意义务，存在重大过失。3、被上诉人提供的证据材料中除结算单有手写中建五局字样外，其他均未涉及上诉人，没有上诉人任何有效印鉴。四、原审判决逾期利息计算标准无事实根据。原审法院在被上诉人未变更诉讼请求的情况下主观认定参照逾期罚息利率计算不当。被上诉人辩称：一、被上诉人具有诉讼主体资格，双方结算单明确注明供给方是被上诉人，而卫茂洲是职务行为，其行为后果归公司。二、涉案项目的中标方为上诉人，而原审被告在工程施工中，又以上诉人的名义与第三人发生权利义务关系，作为被上诉人在供货时也将上诉人作为购买方，即便上诉人并非实际的购买人，但基于上诉人与原审被告的关系，被上诉人有理由认为自己对上诉人发生民事权利义务关系，成立表见代理。三、上诉人与原审被告签订的分包协议，可以看出双方共同对项目进行施工管理，（2009）开商初字第307号民事判决书认定上诉人与原审被告共同施工管理，收取原审被告管理费的事实，从共同管理及获益角度上诉人也应承担责任。四、原审法院确定了同期贷款利率上升百分之五十，符合最高法院买卖合同的司法解释。请求二审维持原判。原审被告述称：利息计算有误。且涉案砖头不仅仅是用于涉案项目的建设，还用于三栋别墅的建设。被上诉人原审诉称，被上诉人为上诉人承建的分包给原审被告的工地万泰花园供应小灰砖，被上诉人依约共向该工地供应价值99452元的小灰砖后，上诉人付款38000元，至今尚欠货款61452元。请求判令：上诉人及原审被告连带偿付材料款61452元及利息28855.85元，合计90307.85元。原审法院认定事实：宏海建材法定代表人为管婷婷，卫茂州为其母亲。原审被告原名烟台开发区中建投资咨询有限公司，法定代表人为于茂强。2007年原审被告与上诉人（甲方）签订了《合作工程施工分包协议》，约定由原审被告施工由上诉人承建的烟台万泰花园7号、9号、10号住宅工程楼，工程内容为施工图纸范围内的全部内容，合同工期为2007年9月28日-2008年8月30日。该协议第三条约定，上诉人向原审被告收取结算审定价总价的3%作为项目管理费，结算审定价未确定前，按以上比例从业主拨付工程款中逐笔扣缴。第四条项目部组建约定，上诉人派李德淼为项目经理、苏立强为财务代表、李志军为总工程师、与原审被告管理人员共同组成驻现场项目经理部。在施工过程中，原审被告的法定代表人于茂强向卫茂州购买了小灰砖，双方未签订书面合同。2014年7月，卫茂州与于茂强签署了“中建五局承建的烟台万泰花园7号、9号、10号住宅楼工地购进小灰砖结算书”，载明：“结算双方，供给方卫茂州（烟台宏海新型建材有限公司，本案被上诉人）、中建五局万泰花园住宅楼工程项目部（购买方），结算依据合作工程施工分包协议书、小灰砖收发货入库对账付款明细。供给小灰砖价款合计99452元，2008年至2013年已付给38000元，尚欠61452元。以上结算清楚，别无纠葛。落款处“小灰砖供给结算方”处有卫茂州的签字，并注明烟台宏海新型建材有限公司。“小灰砖购买方中建五局万泰花园住宅楼工程项目部代表人”处有于茂强签字，并盖有双方的手印。原审法院认为，在双方形成的结算单中明确注明了卫茂州系以本案被上诉人（宏海建材）业务人员的身份从事涉案民事行为，其民事行为的结果应由其所在单位即被上诉人享有和承担，故被上诉人应认定为涉案买卖合同的卖方，卫茂州亦承认其仅为涉案业务的经办人员，被上诉人作为本案原告的主体资格应予确认。涉案结算单载明于茂强系以中建五局万泰花园住宅楼工程项目部的名义实施的买受行为，并且其提供的合作工程施工分包协议书中的内容足以使本案被上诉人相信其有权代理中建五局从事涉案买卖活动，故应当认定涉案买卖合同的相对方为上诉人。涉案买卖行为不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效。买受方应当按照确认的数额支付欠款61452元并承担逾期付款违约金。双方对于付款时间并未作约定，结算书中也未载明送货时间，根据行业惯例结算书出具之时才能确认双方的付款金额，故应当在结算书出具的次日开始计算逾期付款违约金。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计算。”结合送货时间较长，其计算标准应当确定同期银行贷款利率上浮50%，但应以被上诉人主张的利息额28855.85元为限。原审被告是上诉人的挂靠方，并为实际施工人，与本案的处理结果有因果关系，其愿意承担涉案民事责任，应予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：上诉人中国建筑第五工程局有限公司、原审被告烟台晋康环保节能技术服务有限公司自本判决生效之日起十日内向被上诉人烟台宏海新型建材有限公司支付材料款61452元及逾期利息（从2014年8月1日起按同期中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算至本判决生效之日止，但最高数额不超过28855.85元）。案件受理费1029元，由上诉人、原审被告共同负担。二审审理中，原审被告自认其公司没有施工资质。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，上诉人与原审被告签订的《合作工程施工分包协议》第四条项目部组建约定，上诉人派人与原审被告共同组成驻现场项目经理部，故涉案工程项目部由上诉人指派的工作人员与原审被告指派的人员共同组成事实清楚。涉案“中建五局承建的烟台万泰花园7号、9号、10号住宅楼工地购进小灰砖结算书”系被上诉人与中建五局万泰花园住宅楼工程项目部签署，原审被告法定代表人于茂强在“购买方中建五局万泰花园住宅楼工程项目部代表人”处签字，故涉案结算书载明的于茂强以工程项目部的名义实施的买受行为构成表见代理，原审法院判决上诉人承担付款责任正确。另，因双方没有约定逾期付款违约金或违约金的计算方法，原审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期付息利率判决上诉人承担逾期付款损失，适用法律正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2058元，由上诉人中国建筑第五工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建梅审判员  张建庆审判员  张 敏二〇一七年八月十一日书记员  付 晓