四川省成都市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)川01刑终806号原公诉机关成都市武侯区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗培华，男，1967年3月12日出生于四川省苍溪县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地：四川省成都市锦江区。因涉嫌诈骗罪于2015年5月18日被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，经成都市武侯区人民检察院批准，同年6月19日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。辩护人王曦，北京市华泰（成都）律师事务所律师。辩护人吴伟，北京市华泰（成都）律师事务所律师。成都市武侯区人民法院审理成都市武侯区人民检察院指控原审被告人罗培华犯诈骗罪一案，于二○一七年四月二十六日作出（2016）川0107刑初191号刑事判决。原审被告人罗培华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2010年5月左右，洪某向被害人王某1称其朋友被告人罗培华具有特殊社会关系、有很强的办事能力，王某1遂想起其兄弟王某2于2009年在山东因涉嫌非法经营被取保候审、被扣押财产约900万元至今未处理，遂要求洪某请罗培华帮忙取回被扣押款。后经洪某介绍，罗培华先后与王某1、王某2、王某1的妻子黄某1等人见面，罗培华谎称其与政府、司法机关的高层领导有关系、有能力可以解决此事。2010年5月25日，黄某1与洪某共同开设银行保险箱，将王某1、王某2、黄某1提供的活动资金人民币250万元存入保险箱。自2010年5月至同年9月29日期间，罗培华通过洪某向王某1、王某2兄弟索要办事经费共计人民币210万元，另授意王某1、黄某1给予洪某人民币20万元。期间，王某1、黄某1夫妇还送给罗培华、洪某价值人民币5.6万元的高级鱼竿。王某2还向罗培华出具了承诺书，承诺在山东解冻900万元后的三天内支付350万元给罗培华。后王某2因取保候审期限届满被解除取保候审，但被扣押的款一直未能返还。罗培华谎称周某2、姜某（XX省委书记）已过问此事，但周某2出事了，并于2014年7月31日给被害人发短信让被害人耐心等待，称“到时不办，他们保证能退回的材料退回”。但罗培华始终没有退款，之后又将与被害人联系的电话关机。被害人通过洪某寻找罗培华解决未果，遂于2015年4月25日报案。2015年5月17日，被告人罗培华在四川省剑阁县被公安民警挡获。案发后，被害人王某2、王某1、黄某1与罗培华的亲属协商一致，收到210万元退款，对罗培华表示谅解，请求司法机关对罗培华从宽处理。原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：被告人基本身份信息、接受刑事案件登记表及被害人王某1、黄某1、王某2的报案材料、到案经过、王某2涉嫌非法经营案的相关材料、申诉材料、承诺书、中国农业银行武侯区支行保险箱租用合同及保险箱开箱记录、银行卡交易明细、被害人王某1、黄某1、王某2的陈述及辨认笔录、证人周某1、王某3、王某4的证言、被害人王某1提供的录音资料、罗培华于2014年7月31日给王某1发的短信、成都市公安局武侯区分局浆洗街派出所出具的情况说明以及工作情况说明、谅解书、收条、户籍信息、证人罗某、洪某的证言、被告人罗培华的供述等。原判认为，被告人罗培华以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取他人财物人民币230万元和价值5.6万元的鱼竿，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被害人王某1、黄某2送给罗培华、洪某价值5.6万元的鱼竿，并在罗培华的授意下，将20万元现金给予洪某，均是基于对罗培华的信任而为，未超出罗培华的犯意，应计入罗培华的诈骗数额，但洪某所得部分，应当向洪某进行追缴。案发后罗培华的亲属退赔了被害人210万，被害人对罗培华予以谅解，可以对罗培华从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：被告人罗培华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元；继续追缴本案的犯罪所得人民币20万元和价值5.6万元的鱼竿，返还被害人王某1、王某2、黄某1。宣判后，原审被告人罗培华不服，提出上诉。上诉人罗培华的上诉意见为：1、罗培华接受被害人委托为其办理委托事项、向被害人收取双方约定的款项系民事行为，且罗培华积极办理委托事项，事后也退还了被害人210万元的款项，其主观上不具有非法占有的故意，不构成诈骗罪；2、公安机关在侦查阶段存在非法传唤、非法拘禁等违法取证行为，在案证言系被害人之间相互串通所得，取证程序违法。综上，请求二审改判其无罪。上诉人罗培华的辩护人的辩护意见为：1、原判以罗培华手机停机为由认定罗培华具有非法占有的目的无事实和法律依据，系有罪推定；2、本案仅有20万款项未退还，即便罗培华构成诈骗罪，其犯罪数额应当为20万元；3、罗培华已退还收取的款项并取得被害人的谅解，可以从轻处罚。二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和采信的证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人罗培华以非法占有为目的，谎称认识国家领导可以帮助被害人解决司法纠纷问题，骗取被害人财物230万元以及价值5.6万元的鱼竿，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被害人基于对罗培华的信任交给洪某20万元以及一副鱼竿，洪某取得上述财物系罗培华对所骗款物的一种分配方式，应当计入罗培华的诈骗数额，但洪某所得部分，应当向洪某进行追缴。案发后罗培华的家属代为退赔被害人210万并取得谅解，可以对其从轻处罚。对上诉人罗培华所提罗培华接受被害人委托为其办理委托事项、向被害人收取双方约定的款项系民事行为，且罗培华积极办理委托事项，事后也退还了被害人210万元的款项，其主观上不具有非法占有的故意，不构成诈骗罪的上诉意见，本院经审查认为，首先，王某1、黄某1、洪某等在案证人证言以及录音资料均证实罗培华向被害人谎称认识周某2等领导可以帮助被害人取回被暂扣的890万元款项而多次向被害人索要200余万元的现金，而事后罗培华否认自己通过周某2等领导来解决被害人被暂扣的款物问题，辩称其将涉案赃款全部交给了一名叫“李某”的美籍华人，但其未能提供“李某”的联系方式及详细信息，该辩解显然与常理不符，情况说明、王某2涉嫌非法经营案的相关书证亦证实山东聊城公安局东昌府分局在办理王某2涉嫌传销案件中依法将扣押的涉案款项890万元存入指定账户且未接到上级领导对该案的指示，以上证据表明罗培华并未通过其向被害人宣称的让国家领导人介入的方式来解决被害人暂扣款物问题，而是使用了虚构事实、隐瞒真相的方式骗取被害人财物；其次，在被害人多次向罗培华索要被骗财物后，罗培华始终未退款并将电话关机，致使被害人与其失联，在本案案发罗培华被公安机关采取强制措施后，罗培华的亲属才代为退赔了被害人210万元，上述退款行为并非罗培华积极主动完成，表明罗培华主观上具有非法占有被害人财物的故意。综上，在案证据足以证实罗培华主观上具有非法占有的目的，客观上采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取了被害人财物，其行为已构成诈骗罪。此上诉意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人罗培华所提公安机关在侦查阶段存在非法传唤、非法拘禁等违法取证行为，在案证言系被害人之间相互串通所得，取证程序违法的上诉意见，本院经审查认为，首先，受案登记表、到案经过等在案书证证实公安机关对罗培华的拘留程序合法，而罗培华在侦查阶段未作出有罪供述且其在侦查阶段形成的讯问笔录均有其签字捺印予以确认，表明罗培华所做的供述均系其自主、自愿交代的情况；其次，涉案证人证言与在案其他证据相互印证已形成证据锁链，足以证实罗培华对被害人实施诈骗行为的犯罪事实。故该项上诉意见不能成立，本院不予采纳。对罗培华的辩护人所提原判以罗培华手机停机为由认定罗培华具有非法占有的目的无事实和法律依据，系有罪推定的辩护意见，本院经审查认为，原判综合全案证据来认定罗培华主观上具有非法占有被害人财物的故意，而并非仅仅依据其手机停机来作出的认定，此辩护意见不能成立，本院不予采纳。对罗培华的辩护人所提本案仅有20万款项未退还，即便罗培华构成诈骗罪，其犯罪数额应当为20万元的辩护意见，本院经审查认为，案发后罗培华的家属代其向被害人退赔210万元的行为系罗培华犯罪完成后的退赃行为，不应从其诈骗数额中扣除。此辩护意见不能成立，本院不予采纳。对罗培华的辩护人所提罗培华已退还收取的款项并取得被害人的谅解，可以从轻处罚的辩护意见，本院经审查认为，原判已考虑被害人对罗培华予以谅解的情节对其从轻处罚，此辩护意见成立，本院予以采纳。综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  聂婷婷审判员  戈金梁审判员  李抒璟二〇一七年八月三十日书记员  何 芳