安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖04民终276号上诉人（原审原告）：马玉成，男，1972年7月20日生，汉族，户籍地安徽省淮南市田家庵区，经常居住地安徽省淮南市田家庵区，被上诉人（原审被告）：淮南建工建筑工程有限公司（原淮南市建筑工程总公司），住所地安徽省淮南市田家庵区人民路建工大厦交警一大队对面，统一社会信用代码证91340400150252481Y。法定代表人：李辉，系公司董事长。被上诉人（原审被告）：淮南市康达房地产开发公司，住所地安徽省淮南市田家庵区人民北路建工大厦，统一社会信用代码证340400000036519。法定代表人：李辉，系公司经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈思良，安徽思正律师事务所律师。原审被告：吴松柏，男，1964年11月26日生，汉族，户籍所���地四川省仁寿县，现被宿州市公安局采取强制措施羁押于宿州市看守所。上诉人马玉成因与被上诉人淮南建工建筑工程有限公司（以下简称建工建筑公司）、淮南市康达房地产开发公司（以下简称康达公司）及原审被告吴松柏买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2016）皖0403民初2326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马玉成上诉请求：撤销一审判决，改判由建工建筑公司、康达公司承担228600.8元的付款责任。事实与理由：一、吴松柏与马玉成签订协议系职务行为，应当由建工建筑公司承担付款义务，康达公司与建工建筑公司签订的合同显示文件签收人是吴松柏，以及监理工程例会签到表直接载明吴松柏是建工建筑公司的工作人员，马玉成有理由认为吴松柏是建工建筑公司的工作人员，吴松柏与建工建筑公司存在隶属关系，吴松柏在实施上述建设工程施工活动中，是以建工建筑公司工作人员名义对马玉成承诺并签订供货协议，吴松柏系职务行为；二、即便吴松柏与马玉成签订供货协议的行为不能认定为职务行为，亦应当由建工建筑公司承担付款义务，建工建筑公司与康达公司签订的合同约定其他任何人员及车辆的进入必须经建工建筑公司的许可进入，马玉成自2014年3月至2015年9月长达18个月的时间内将建筑材料运送至涉案项目部，并有项目部指定工作人员接受，建工建筑公司对此明知而没有提出异议，应当视为对马玉成与吴松柏签订供货协议的认可，一审法院认定涉案项目部指定的材料验收员为齐永红、任勇，马玉成的材料由该两人签收，应当认定是对吴松柏无权代理行为的认可，因此供货协议双方应当认定为马玉成与建工建筑公司；三、一审法院认定康达公司、李辉给马玉成转账系按吴松柏要求，对此建工建筑公司仅提交一张写有马玉成账户的纸张，并无吴松柏要求转账的内容，吴松柏对此不予认可，不能达到证明目的，一审认定该事实错误；四、康达公司应当对建工建筑公司的行为承担连带清偿责任，康达公司与建工建筑公司法定代表人是一人，办公地点相同，系一套人马、两个牌子，属于典型的利用公司人格混同逃避债务，应当对建工建筑公司的行为承担连带责任。建工建筑公司与康达公司未提交书面意见。马玉成向一审法院起诉请求：1.判令建工建筑公司支付材料款579958.44元及逾期利息18268.7元（按每日利息万分之一点七五分自2015年10月1日至2016年4月1日，并按此标准计算利息至上述���项还清之日）；2、康达公司在欠付工程款范围内承担还款责任。一审法院经建工建筑公司及康达公司申请，追加了吴松柏为共同被告。一审法院认定事实：2013年8月29日，承包人淮南市建筑工程总公司（甲方）与内部承包人吴松柏（乙方）就位于舜耕西路的舜耕中都项目1#、2#、3#、4#工程施工事宜，签订了《舜耕中都项目工程内部承包协议书》，甲方承诺若按招投标方式确定甲方为该工程施工的中标单位，则甲方同意由乙方作为该工程的内部承包人进行组织施工。协议书约定：1、工程范围以发包方与甲方所约定的范围为准、工程造价以发包方与甲方最终决算为准；2、按甲方与发包方有关约定，乙方在签订协议书时向甲方交纳履约定金壹佰万元，由甲方转交给发包方。乙方在工程正式开工十日前还应向再甲方交纳履约保证金肆佰万元，此前���履约定金转为履约保证金；3、乙方同意对其本人内部承包的本协议项下的工程进行管理，自筹资金、自担风险、自负盈亏、独立承担债权债务；承担和履行正式合同及补充合同规定的承包人的全部责任和义务，负责施工项目从开工直至竣工验收结算完毕及工程保修期满全过程管理；4、项目中标后，甲方派驻项目部长期或临时工作人员的费用均由乙方承担并按月支付，包括工资、办公费等其它必要开支；5、项目中标后，乙方应依据施工组织设计要求组织施工队伍、提供实施工程所需资金、技术人员、机械和材料物质。并按公司要求做好开工准备（包括门楼、围墙、临时设施、场内施工道路等）；乙方代表甲方承担并履行甲方与业主所签施工合同及补充合同所规定的承包人的全部责任和义务，全面负责施工的实施、养护，直至工程圆满通过验收，保修期满、保修期��任完成为止。7、工程所需材料采购、租赁等需由甲方确定的采购员采购、并有甲方与供货商签订合同，工地材料入库单必须由甲方指定的材料员（采购员）签字认可；乙方不得以甲方或其名下项目部等名义在外赊欠材料、打条等，一切未经甲方出具明确的特别授权手续的，由乙方个人承担，甲方不承担任何责任。8、管理费、财务管理规定：工程款直接由发包方转入甲方公司书面制定的账户，乙方必须接受甲方的统一管理，向甲方上交净管理费，净管理费按工程总造价1.2%收取，其它一切税费及与工程有关的所有费用均由乙方自理，甲方代扣。2013年12月26日，康达公司（发包人）与淮南市建筑工程总公司（承包人）即建工建筑公司签订了《建设工程施工合同》，将舜耕中都3#、4#住宅楼一期地下室工程施工（包括土建、水电安装、装饰、消防等施工图所含内容）发包给淮南市建筑工程总公司，开工日期2014年2月8日，竣工日期2015年9月30日，承包人项目经理为孙广林。另第三部分专用合同条款1.7.2项约定承包人接收文件的地点为淮南市建筑工程总公司、承包人指定的接收人为吴松柏。付款进度等详见补充协议。康达公司（发包人）与淮南市建筑工程总公司（承包方）即被告建工建筑公司签订的《舜耕中都项目工程补充协议》关于工程款支付约定“节点一：承包方在工程进度计划规定的时间段内完成了3#楼和4#楼承诺垫付的施工进度，则发包方按承包方已完成的工程量的75%支付乙方工程款……节点五：以后的工程进度款，发包方按每月承包方实际完成的工程量支付75%的工程款，如承包方未在时间节点上完成，则每逾期一天，发包方在支付承包方的工程进度款中扣除壹万元的���约金。节点六：工程竣工后，在承包方完成各职能部门的验收并取得验收合格证后，发包方20日内支付承包方工程款至85%并同时退还承包方余下的壹佰万元的合作保证金；待工程决算后，一个月内，发包方支付承包商工程款至95%；余款5%，作为保修金，待保修期满后支付。”在涉案工程施工期间，吴松柏（甲方）与马玉成（乙方）于2014年4月10日签订了《舜耕中都项目工程建材供货协议》，协议约定：关于舜耕中都项目工程所需建材，按当月淮南市地方市场信息价确认；本工程属于全额垫资工程，所有建材付款方式，都按照开发商和建筑商签订的主合同付款条约为准；乙方必须保质、保量、按时供货，如供货商拖延供货时间超过三天，甲方有权另行购买材料，乙方无条件执行；所有材料进入工地现场必须与项目部指定材料验收员��收，验收合格后方可签收。另查明：马玉成提交的有结算价格的建筑用材料数量、单价、总价如下：网格布60卷，45元/卷，计2700元；胶水250袋，20元/袋，计5000元；砂浆王，其中23元/袋的有80袋，24元/袋的有60袋，30元/袋的有110袋，合计6580元；烟道130节，110元/节，计14300元。以上合计28580元。马玉成提交的无结算价格的建筑用材料单据张数、数量分别如下：水泥（32.5级）单据35张，432吨（442吨-10吨，其中2015年6月19日水泥15吨，单价260元/吨，计3900元，钱款已付）；石子单据18张，296.61方；黄沙单据64张，1265.3方（1301.3方-他人签收36方）；青砖单据2张，20000块；红砖单据6张，35000块；标砖单据10张，69000块；3孔小配砖单据计48张，计314000块（342000块-他人签收或无人签收28000块，其中10000块砖与8孔小配砖一起配送的），面包���2000块；6孔空心砖单据63张，六孔空心砖250488块（272048块-他人签收的21560块），面包砖16000块；8孔小配砖单据19张，91950块（99950块-他人签收8000块）。再查明：案涉建筑材料信息价如下：六孔空心砖：案涉运送月份均为0.86元/块；三孔小配砖：2014年8月-2014年12月为0.29元/块，2015年6月-2015年8月为0.27元/块；八孔小配砖、面包砖：未找到对应的信息价；红砖、标砖：案涉运送月份均为293.99元/千块；青砖：2014年4月信息价为0.27元/块。石子：2014年4月为78.45元/吨、2014年6月为81.03元/吨、2014年7月为76.44元/吨、2014年8月、10月、11月均为81.03元/吨、2014年12月及2015年7月均为74.65元/吨、2015年8月、9月均为73.13元/吨；沙子（规格为中粗）：2014年3月-12月（7月份除外）均为54.2元/吨，2015年8月-9月均为63.43元/吨；水泥（32.5级）：2014年4月袋装319.34元/吨、散装为303.89元/吨，2014年6月袋装293.59元/吨、散装为280.72元/吨，2015年8月袋装为245.69元/吨，散装为233.03元/吨。还查明：康达公司于2015年6月29日转给马玉成200000元；李辉分别于2015年8月31日、2015年9月18日转给马玉成两笔材料款50000元、34000元；以上合计284000元。最后查明：舜耕中都项目工程项目部指定材料验收员系齐永红、任勇；吴松柏承包的舜耕中都3#、4#楼已经竣工。一审法院认为，本案所涉建设工程（舜耕中都3#、4#住宅楼一期地下室工程施工（包括土建、水电安装、装饰、消防等施工图所含内容））依法由康达公司发包给淮南市建筑工程总公司即本案被告建工建筑公司，康达公司与建工建筑公司签订了建设工程施工合同，后建工建筑公司将与康达公司签订的建设工程施工合同以内部承包的方式又转���给吴松柏，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因吴松柏作为个人没有建筑施工企业资质，故建工建筑公司与吴松柏签订的舜耕中都内部承包协议书无效，但吴松柏作为舜耕中都3#、4#住宅楼一期地下室工程的实际施工人被告方均予以认可，故对该事实予以认定。一审法院归纳本案争议焦点并分析评判如下：一、马玉成与吴松柏签订的建材供货协议是买卖合同还是建筑工程合同。一审法院认为，买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。买卖合同指向的是标的物所有权的转移，建筑工程合同指向的是特定工程项目的完成。本案中，吴松柏基于建筑施工需要，��马玉成签订《舜耕中都项目工程建材供货协议》，该协议系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律法规强制性规定，是合法有效的。协议签订后，马玉成按照协议约定供应建筑用材料，吴松柏应当按照约定支付相应的材料货款。显然本案的供货协议属于买卖合同。二、建工建筑公司、康达公司是不是本案适格被告，是否应对马玉成诉请货款承担责任。一审法院认为，案涉供货协议系买卖合同，不是建筑工程合同，且建工建筑公司、康达公司不是该协议的合同相对方。关于马玉成认为吴松柏系建工建筑公司的项目负责人，双方签订的供货协议系吴松柏履行建工建筑公司内部承包合同的职务行为的问题，本案中，吴松柏与建工建筑公司签订的内部承包协议系以内部承包的名义转包给吴松柏的，吴松柏系该案涉工程的实际施工人，由此无法��定吴松柏系职务行为；马玉成未提供其他证据证明吴松柏系建工建筑公司的员工，且按照康达公司与建工建筑公司签订的《建筑工程施工合同》的约定孙广林系舜耕中都3#、4#住宅楼一期地下室工程的项目经理即负责人，而吴松柏只是该工程的实际施工人，该合同中虽然约定建工建筑公司的文件接收人系吴松柏，但并不能由此推定吴松柏购买建材的行为亦系建工建筑公司授权的职务行为。综上，建工建筑公司既不是合同的相对方，也没有授权吴松柏代表公司购买建材，故建工建筑公司不应当承担支付货款的责任，不是本案适格被告。康达公司作为案涉项目的发包人，没有在供货协议上签字，与本案的买卖货款行为没有关联，故康达公司不是本案适格被告，不应当承担责任。三、马玉成的诉请是否有事实和法律依据。本案中，马玉成按照约定���行了供货义务，并提供了供货协议、供货清单予以证明，吴松柏应当按照约定履行支付货款的义务。按照信息价计算的建筑材料金额如下：六孔空心砖合计215419.68元（250488块×0.86元/块）；三孔小配砖合计89220元（2014年8月-12月合计222000块×0.29元/块+2015年6月-9月合计92000块×0.27元/块，备注：因该砖的价格比较稳定，2015年9月份虽没有信息价，但本院酌定为0.27元/块）；八孔小配砖及面包砖合计54975元（109950块×0.5元/块，备注：该两种砖未找到相应的信息价，酌定为0.5元/块）；红砖合计10289.65元（35000块×293.99元/千块）；标砖合计20285.31元（69000块×293.99元/千块）；青砖合计5400元（20000块×0.27元/块）；沙子合计108882元（831立方米×1.5吨/立方米×54.2元/吨+434.3立方米×1.5吨/立方米×63.43元/吨备注：销货清单未注明沙子密度，本院酌定按1.5吨/立方米计算）；水泥合计113653.35元【（432-15）吨×272.55元/吨，备注：因马玉成提供的该型号水泥信息价不完整且未注明袋装还是散装，故酌定按照散装平均价格272.55元/吨计算【（2014年4月散装为303.89元/吨+2014年6月散装为280.72元/吨+2015年8月散装为233.03元/吨）÷3】；石子合计36762.71元（2014年3月-5月合计55方×1.6吨/方×78.45元/吨+2014年8月、10月、11月合计115.5方×1.6吨/方×81.03元/吨+2014年12月、2015年7月合计53方×1.6吨/方×74.65元/吨+2015年8月-9月合计73.11方×1.6吨/方×73.13元/吨，备注：马玉成未提供石子2014年3月、5月的准确信息价，根据现有的信息价数据来看，石子的信息价浮动不大，2014年3月、5月按2014年4月的价格78.45元/吨计算，石子为1.6吨/方），以上建筑材料金额合计654887.7元，有结算价格的建筑材料金额为28580元，合计683467.7元。马玉成主张的工地修路费用5000元，没有相应证据予以证���，故不予以支持。马玉成与吴松柏协议约定所有建材付款方式，都按照开发商和建筑商签订的主合同付款条约为准；根据主合同补充协议的约定工程竣工前，按照承包方每月实际完成工程量支付75%的工程款，工程竣工验收合格后，发包方支付工程款至85%，但案涉工程已经竣工尚未验收，故按照主合同付款条件约定目前支付至75%的工程款，因而按照马玉成与吴松柏协议约定只能支付75%的材料款即512600.8元（683467.7元×75%），扣除已经支付的材料款284000元，吴松柏应付马玉成建筑材料款为228600.8元（合计材料款512600.8元-已付284000元）。马玉成对于剩余材料款170866.9元（683467.7元-512600.8元）可待符合付款条件时另行主张。马玉成没有提供证据证明达到支付75%材料款条件的时间，其主张的逾期利息没有计算依据，故对马玉成主张的逾期利息18268.7元不予以���持。综上，马玉成的部分诉讼请求能够成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、被告吴松柏于本判决生效后十五日内支付给原告马玉成材料款228600.8元；二、驳回原告马玉成的其他诉讼请求。案件受理费9782元，由马玉成负担6044元，吴松柏负担3738元。二审双方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院归纳本案二审争议焦点为：马玉成主张材料款支付责任主体如何认定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，马玉成认为吴松柏与其签订《舜耕中都项目工程建材供货协议》的行为系代表建工建筑公司的职务行为，建工建筑公司应当承担付款义务，康达公司与建工建筑公司属于公司人格混同，康达公司应当承担连带责任。马玉成应当对其主张事实承担举证证明责任。经查，从马玉成与吴松柏签订的供货协议的形式上看，合同相对方为吴松柏个人，且在该协议条款上也明确告知了涉案工程属于全额垫资工程，建工建筑公司与吴松柏签订内部���包协议将涉案工程以内部承包的名义转包给吴松柏，吴松柏虽是涉案工程的实际施工人，但不能以此认定吴松柏与马玉成签订供货协议的行为系代表建工建筑公司的职务行为，供货协议未经建工建筑公司签章，马玉成也未能举证证明建工建筑公司授权吴松柏代表公司向其购买建材，因此，马玉成认为供货合同的相对方为建工建筑公司以及建工建筑公司应当承担支付责任的上诉理由，证据不足，本院依法不予采纳。其认为康达公司应当承担连带责任，因康达公司以不是本案供货协议的相对人，故该项上诉理由亦缺乏事实和法律依据，本院亦不予采纳。综上所述，马玉成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第���项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4729元，由马玉成负担。本判决为终审判决。审判长 张 晨审判员 卞九龙审判员 王元元二〇一七年八月七日书记员 高继鑫附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。