河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫17民终2586号上诉人（原审原告）：贾文标，男，1982年6月21日出生，汉族，住河南省虞城县。上诉人（原审被告）：驻马店市凤河林丰木业有限公司，住所地遂平县阳丰镇凤阳大道065号。法定代表人:魏林中，该公司经理。委托诉讼代理人：高会敏，河南展志律师事务所律师。上诉人贾文标、上诉人驻马店市凤河林丰木业有限公司因劳动争议纠纷一案，不服遂平县人民法院（2017）豫1728民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾文标到庭参加诉讼。上诉人驻马店市凤河林丰木业有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。贾文标上诉请求撤销遂平县人民法院（2017）豫1728民初766号民事判决，依法改判。事实与理由：基本工资、赔偿金计算错误，经济补偿金也有支持贾文标向一审法院请求依法判令驻马店市凤河林丰木业有限公司支付1、2016年5月至2016年10月的工资共计60618元；2、告2016年7月至2016年10月的提成工资共计7871元；3、因单方违法解除劳动合同的经济补偿金、赔偿金共计33000元；4、拖欠工资的赔偿金8250元（33000元×0.25）；5、拖欠经济补偿金的赔偿金16500元（33000元×0.5）；6、为其缴纳2016年4月至10月共7个月的养老、医疗、失业、工伤等社会保险。一审法院认定事实：贾文标于2016年3月9日到驻马店市凤河林丰木业有限公司（以下简称林丰公司）工作，试用期三个月，自2016年3月9日起至2016年5月9日止。2016年7月3日双方签订劳动合同，贾文标任公司营销总监，合同期限为一年，自2016年7月1日起至2017年7月1日止。合同约定贾文标按公司规定完成生产任务，公司以法定货币形式按时足额支付乙方的工资报酬，每月至少支付一次。约定三个月试用期工资分别为8000元、9000元、9000元，6月份工资底薪为11000元，自2016年7月1日起每月工资为底薪11000元，另加月业绩的3%的提成工资。劳动合同第十条第二款约定乙方（贾文标）在试用期间被证明不符合录用条件的、严重违反劳动纪律或甲方规章制度的、严重失职、营私舞弊，给甲方利益造成重大损害的……，甲方（林丰公司）可以随时解除合同。工作期间林丰公司向贾文标发放了2016年3、4月份两个月试用期的工资共计17000元。2016年7月份贾文标完成订单共计122490元，提供有订货单，上有公司负责人魏林中的签名。2016年8月至10月贾文标完成订单共计139908元，8月至10月的订货单负责人魏林中未签名。因林丰公司未按时给贾文标发放工资，贾文标生活困难，与林丰公司负责人魏林中协商同意后，将客户交纳的两笔订金共计16000元（两笔订金分别为12000元和4000元）作为林丰公司向贾文标预支的工资。后贾文标、林丰公司双方因工资和订单问题发生矛盾，2016年10月23日，林丰公司通知贾文标2016年10月24日办理交接手续，贾文标于2016年10月24日、25日与林丰公司办理了交接手续后离开林丰公司，双方劳动合同关系解除。贾文标在林丰公司工作期间林丰公司未给贾文标缴纳各项社会保险费。2016年11月30日，贾文标向遂平县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年2月20日遂平县劳动人事争议仲裁委员会出具一份证明，证明该仲裁委员会在法定受理期限内没有作出仲裁裁决的事实。2016年3月3日，贾文标向一审法院提起诉讼。另查明，林丰公司至今未向贾文标支付拖欠的工资。驻马店市2015年度职工月平均工资为3320.58元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。一、关于拖欠工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定:“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。林丰公司拖欠贾文标2016年5月至2016年9月的工资共计47541元（根据贾文标提供的林丰公司出具并有负责人魏林中签名的7月至9月的营销部考勤表，结合贾文标的月工资底薪，经核算贾文标5月工资为8550元，6月工资为10267元，7月工资为11000元，8月工资为7274元，9月工资为10450元）。2016年10月的考勤表，负责人魏林中未签名，根据贾文标实际出勤的天数22.5天，本月工资认定为11000÷30天×22.5天=8250元。贾文标5月至10月的工资底薪核定为55791元（47541元+8250元）。关于拖欠的提成工资，订货单显示2016年7月份贾文标的业绩为122490元，按照合同约定，本月提成工资为3674元（122490元×3%）；8月至10月的订货单无公司负责人魏林中的签名，不予采信。综上，林丰公司共拖欠贾文标工资（底薪加提成）59465元（55791元+3674元），有贾文标提供的林丰公司出具的营销部考勤表和订货单在卷为据，予以采信。因贾文标已将16000元的订金作为林丰公司向其预支的工资，因此林丰公司还应当支付贾文标工资43465元（59465元-16000元）。二、关于解除劳动合同后的经济补偿金、经济赔偿金问题。经济补偿金是指用人单位依法解除劳动合同时，由用人单位给予劳动者的经济补偿。经济赔偿金是指用人单位违法解除或者终止劳动合同时，向劳动者支付的赔偿金。经济赔偿金具有惩罚性质，向劳动者支付赔偿金的标准是经济补偿金标准的二倍。1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》及其配套文件劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》及2008年9月18日施行的配套文件《中华人民共和国劳动合同法实施条例》分别作出了规定。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六规定应当支付经济补偿金的，经济补偿金年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时的有关规定，用人单位应当向劳动者支付的经济补偿金的，按照当时有关规定执行”。本案贾文标与林丰公司的劳动合同及劳动关系均发生在《中华人民共和国劳动合同法》施行后，因此本案贾文标关于经济补偿金和经济赔偿金的请求应当适用《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，不能再适用《中华人民共和国劳动法》及劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，避免造成重复请求。林丰公司辩称之所以和贾文标解除劳动合同是依据双方劳动合同的第十条第二项的规定，贾文标给林丰公司造成重大损失才导致林丰公司单方解除劳动合同，但未提供充分的证据，不予采信。林丰公司单方违法解除与贾文标的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的向劳动者支付赔偿金的规定，林丰公司应当向贾文标支付经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。因此贾文标的提成工资3674元应计入其工资收入中。贾文标在林丰公司工作不满12个月，应当按照其实际工作的月数8个月计算平均工资。贾文标的月平均工资应当为9558.12元［（17000元+55791元+3674元）÷8］，林丰公司应当向贾文标支付经济赔偿金19116.24元（9558.12元×2）。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。因此，经济补偿金和经济赔偿金不能同时适用，贾文标请求经济补偿金，不符合法律规定，不予支持。同时，贾文标依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条和第十条规定主张赔偿金8250元和16500元，不符合法律规定，不予支持。三、关于贾文标请求林丰公司为其缴纳社会保险的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，按规定足额缴纳社会保险费。所以，依法参加社会保险、按时足额缴纳社会保险费不仅是用人单位的义务，同时也是劳动者享受的权利和应尽的义务。但根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”可见，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。因此，对贾文标请求判令林丰公司缴纳社会保险费的请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驻马店市凤河林丰木业有限公司于本判决生效之日起十日内支付拖欠贾文标工资43465元。二、驻马店市凤河林丰木业有限公司于本判决生效之日起十日内支付贾文标赔偿金19116.24元。三、驳回原告贾文标的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由驻马店市凤河林丰木业有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据质证。本案争议的事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方面解除劳动合同的条件进行了明确限定。贾文标与林丰公司签订了劳动合同，双方应当按照所签订的劳动合同约定履行。林丰公司在劳动合同履行过程中单方面解除了与贾文标的劳动关系，违反了劳动合同法的有关规定，依法应当向贾文标支付赔偿金。因林丰公司仍拖欠贾文标的部分工资未付，林丰公司应当向贾文标支付劳动合同约定的工资。关于贾文标上诉称基本工资、赔偿金计算错误，经济补偿金也应支持的问题。一审法院根据双方签订的劳动合同、贾文标实际完成的工作量等计算的林丰公司拖欠贾文标的工资及赔偿金并无不当。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，在林丰公司支付了贾文标赔偿金后，不再支付经济补偿正确。综上所述，贾文标的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费10元，由上诉人贾文标负担。本判决为终审判决。审 判 长  亓宽义审 判 员  明建文代理审判员  李力伟二〇一七年八月三十一日书 记 员  李宏辉