广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终604号上诉人（原审被告）：许连菊，女，1965年6月12日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。委托诉讼代理人：吴镜华，广东天行健律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜晓莉，广东天行健律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：武江区房博士房产信息服务部沃尔玛店，经营场所：广东省韶关市武江区新华南路16号世纪新城一层16号商铺。经营者：吴健锋，男，1978年9月2日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：ＸＸ华，广东秦唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：林红福，广东秦唐律师事务所律师。上诉人许连菊因与被上诉人武江区房博士房产信息服务部沃尔玛店（以下简称房博士服务部）居间合同纠纷一案,不服广东省韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初160号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案双方当事人没有提出新的事实或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。许连菊上诉请求：1.撤销原审判决第一项并依法改判，判决驳回房博士服务部的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用全部由房博士服务部承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。2016年8月，即房博士服务部向许连菊推荐涉案房屋之前，许连菊的儿子已通过武江区腾达房屋家政服务中心获得同一房源信息，且是通过该中心促成买卖双方进行房屋交易。许连菊在原审提交的《看楼确认书》、《收据》，房博士服务部在原审提交的微信聊天记录，及许连菊补充提交的相关证据完全可以证实前述客观事实。许连菊及其儿子不存在与房东进行私下交易的行为，原审判决认定许连菊找到房东私下进行交易属认定事实错误。二、原审判决适用法律不当。1.涉案《置业委托协议》的第二条属于格式条款，排除了许连菊的主要权利（本案为居间选择权），属于独家代理条款，条款完全没有就排除期限作出明确约定，存在争议，存在两种以上解释：一种视为没有约定限制期间，许连菊可以随时选择其他中介机构促成交易；一种为从合同签订之日起至居间人完成委托事项之日止，委托人都不能再自行或另行选择其他中介方购买涉案房屋。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，应该作出不利于房博士服务部的解释，即视为没有约定限制期间，许连菊可以随时选择其他中介机构促成交易。2.退一步而言，在本案中，就算《置业委托协议》的第二条不存在争议，因该条款属于格式条款，排除了许连菊的居间选择权，属于独家代理条款。房博士服务部需承担举证责任，证明其在与许连菊签订该格式条款时采取了合理的方式提请对方注意并进行说明，但房博士服务部没有就该条款采取合理的方式提请许连菊注意，更没有对该条款予以说明。条款意味着许连菊需无期限地放弃选择其他居间人的权利，而房博士服务部却没有在协议中被课以相较于一般代理更重的义务，使得排除许连菊居间选择权的条款成为对许连菊单方面的约束，显然违背了公平原则。该条款满足“提供格式条款一方免除其责任、排除对方主要权利”的情形，属于无效条款，因此依法应驳回房博士服务部的诉请。三、除书面上诉状外，还补充两点：1、涉案《置业委托协议》所注的“碧桂园太阳城芙蓉湾2街1座501房”字样是后来添加的，当时签订时只是说看幸福家园那套。2、引发本案的主要原因是当时许连菊出价83万时，房博士服务部未通知许连菊与业主进行交易，其为了赚取中间高额差价。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应撤销原审判决，驳回房博士服务部的诉讼请求。房博士服务部答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。双方签订的《置业委托协议》第二条第3项属于房屋居间合同当中常有的禁止“跳单”条款，其本意是防止委托方利用中介公司提供的房源信息，却跳过中介公司私下与业主或再另行寻找其他中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的服务费，该约定并不存在免除一方责任、排除对方主要权利的情形，应当认定有效。房博士服务部向原审法院起诉请求：判令1.许连菊向房博士服务部支付居间报酬16600元及违约金16600元，合计33200元；2.案件诉讼费由许连菊承担。原审法院认定事实：2016年10月10日，房博士服务部（甲方）与许连菊（乙方）签订《置业委托协议》，约定：房博士服务部为许连菊提供物业中介服务包括：1.提供物业的相关信息和实际资料为许连菊推介物业；2.免费带许连菊到物业现场观察物业；3.促使业主与许连菊达成交易并签署买卖合同或租赁协议；4.协助办理成交后相关物业的过户办证手续。许连菊承诺：1.配合房博士服务部完成以下物业的现场看楼工作。2.当许连菊成功购买或承租房博士服务部所介绍之物业，许连菊承诺向房博士服务部支付购房成交价的2%或首月租金50%作为咨询及中介服务费。3.基于房博士服务部提供上述免费看房服务，许连菊承诺不会通过第三方与房博士服务部所介绍的物业和业主进行交易；不私自找房东进行私下交易；不通过亲属、朋友、同事找到房东进行私下交易；不找其他中介成交，一旦许连菊有上述行为，许连菊仍然须向房博士服务部支付购房成交价2%或首月租金50%作为违约金。房博士服务部所介绍物业的基本情况：1.幸福家园K1002；2.碧桂园太阳城芙蓉湾2街1座501房。另查明：2016年11月23日，甲方（转让方）刘来福（身份证号码：）、何淑萍（身份证号码：）与乙方（受让方）石敬宇（身份证号码：）签订《不动产买卖合同》，买卖不动产位于韶关市××西××镇芙蓉大道××·太阳城芙蓉××街××501，面积180.56㎡，不动产交易总金额为760000元。再查明：石敬宇的母亲为许连菊（身份证号码为：）。原审法院认为，房博士服务部与许连菊签订的《置业委托协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，对双方均具有法律约束力，双方均应全面履行。许连菊对《置业委托协议》的真实性、合法性、关联性提出异议，但没有提供相关的证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故应由许连菊承担举证不力的法律后果。房博士服务部主张依据《置业委托协议》第二条第2项的约定，要求许连菊支付咨询及中介服务费，因适用该条款的前提是许连菊成功购买或承租房博士服务部所介绍之物业，而本案中，房博士服务部未能提供许连菊与业主签订不动产买卖、租赁合同或协议，未能提供协助许连菊办理成交后相关物业的过户办证手续等相关证明，故房博士服务部依据协议第二条第2项的约定主张权利理由不合理，不予支持。房博士服务部主张许连菊存在违约行为，要求许连菊须向房博士服务部支付购房成交价2%作为违约金。房博士服务部向许连菊推介物业的相关信息和提供实际资料，并带许连菊到物业现场观察物业，履行了合同约定的义务。许连菊违反承诺，通过其儿子找到房东进行私下交易，并将房屋过户到儿子名下，违反了合同中许连菊承诺不通过亲属、朋友、同事找到房东进行私下交易的约定，应承担相应的违约责任。许连菊的违约行为，符合协议第二条第3项约定的特定违约情形，故应依照协议第二条第3项约定的方法进行赔偿。该不动产交易总金额为760000元，故许连菊应向房博士服务部支付违约金15200元（760000×2%）元。许连菊经传票传唤，无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，依法作缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十七条及《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、许连菊于判决发生法律效力之日起十日内向房博士服务部支付违约金15200元。二、驳回房博士服务部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费630元，减半收取315元，房博士服务部负担171元，许连菊负担144元。本院二审期间，许连菊向本院提交以下证据：1、原业主刘来福、何淑萍与徐志静于2016年6月12日签订的《物业委托出售合同》，该合同第一条注明涉案物业房产证号为：00××43、00××44；2、2016年8月许连菊的儿子石敬宇与武江区腾达房屋家政服务中心签订的《看楼确认书》；3、2016年10月18日原业主刘来福、何淑萍与许连菊的儿子石敬宇及武江区腾达房屋家政服务中心签订的《房地产买卖预约（居间）合同》；4、何淑萍及武江区腾达房屋家政服务中心出具的收据；用以证明在2016年8月时，许连菊的儿子石敬宇已通过其他中介（武江区腾达房屋家政服务中心）获得涉案房屋信息，且是通过其他中介（武江区腾达房屋家政服务中心）促成交易。房博士服务部向本院提供了《不动产查档答复书》，用以证明涉案房屋是在2016年6月17日提交申请办证的资料，2016年6月22日才登记办证，原业主刘来福、何淑萍与徐志静于2016年6月12日签订的《物业委托出售合同》时不可能知道涉案物业房产证号为：00××43、00××44。本院认为，本案系居间合同纠纷，《置业委托协议》是双方当事人自愿签订的，协议合法有效，双方应当按照协议约定履行各自的权利义务。对于许连菊所称《置业委托协议》中，房博士服务部所介绍物业的基本情况的“碧桂园太阳城芙蓉湾2街1座501房”字样是房博士服务部后期自行添加，《置业委托协议》约定不包括该房屋的问题。对此，许连菊未提交证据证明，且根据双方的微信聊天记录显示，在签订协议后，房博士服务部已带许连菊等人去到该房屋看房，并为促成交易而积极与买卖双方进行沟通。房博士服务部已实际履行了《置业委托协议》约定。因此，本院对于许连菊该项辩解意见，不予采信。关于许连菊通过第三方与涉案房屋业主进行交易，是否违反了《置业委托协议》约定，应否承担违约责任的问题。房博士服务部与许连菊签订的《置业委托协议》属于居间合同性质，其中许连菊承诺第2、3点的约定，属于禁止“跳单”的格式条款，本意在于防止买方通过中介公司获取房源信息后，“跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金。该约定不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。衡量买方是否“跳单”违约的关键在于买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。本案中，首先，从房博士服务部与许连菊的微信聊天记录来看，双方签订协议后，许连菊多次要求房博士服务部工作人员带其到物业现场观察物业，又通过该工作人员与涉案房屋原业主就交易事宜进行沟通。许连菊通过房博士服务部了解了涉案房屋的相关事项，获取了相关信息，房博士服务部已履行了合同约定的义务。其次，虽然许连菊提供了原业主何淑萍与徐志静于2016年6月12日签订的《物业委托出售合同》，用以证明原业主将涉案房屋委托徐志静代为出售，该合同第一条注明涉案物业房产证号为：00××43、00××44，但根据房博士服务部提供的《不动产查档答复书》显示，该房屋是在2016年6月17日提交申请办证的资料，2016年6月22日才登记办证，即《物业委托出售合同》签订时，涉案房屋的房产证并未办理，不可能提前知道产权证号，故对于该份证据，本院不予采信。许连菊又未能提供其他原业主曾将涉案房屋交给徐志静或武江区腾达房屋家政服务中心代为出售的证据加以佐证。因此，许连菊主张其是通过徐志静或武江区腾达房屋家政服务中心获取涉案房屋的房源信息的辩解意见，理据不足，本院不予支持。而且，许连菊也未提供涉案房屋原业主通过公共平台或多个中介公司挂牌出售同一房屋的证据，应承担举证不能的不利后果。综合考虑上述情况，本院认为，许连菊通过房博士服务部获取涉案房屋的房源信息后，未按《置业委托协议》约定，自行与原业主进行交易，其行为违反了协议约定，构成违约，应对此承担违约责任。原审法院按照《置业委托协议》约定，判决许连菊向房博士服务部支付违约金，并无不当，本院予以维持。综上所述，许连菊的上诉请求，理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费180元，由许连菊负担。本判决为终审判决。审判长  焦晓巍审判员  危 晖审判员  李飞洲二〇一七年八月二十九日书记员  龙 娟