广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤01刑终899号原公诉机关广州市白云区人民检察院。上诉人(原审被告人)陆建飞，男，1967年11月8日出生，汉族，出生地江苏省海门市，文化程度初中，户籍地为江苏省海门市。因本案于2016年10月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。辩护人邹强、钟世文，广东鑫霆律师事务所律师。原审被告人叶明，男，1975年8月22日出生，汉族，出生地江苏省泰兴市，文化程度初中，户籍地为江苏省泰兴市。因本案于2016年10月31日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人陆建飞、叶明犯抢劫罪一案，于2017年3月16日作出（2017）粤0111刑初42号刑事判决，原审被告人陆建飞不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人陆建飞以及听取了辩护人邹强、钟世文的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：（一）2009年4月13日中午，被告人陆建飞伙同四名同案人（均另案处理），以洽谈生意为名，将孙某1从浙江省上虞市骗至本市天河区粤恳路120号401房，并持刀威胁、捆绑孙，抢得孙的2,000余元及上虞农商银行储蓄卡内的19,660.4元。上述事实，有下列经庭审举证、质证，予以确认的证据证实：1．被害人孙某1的陈述及辨认材料，该证据证实：2009年4月13日被一男子骗至广州洽谈业务，后被带至一房间内，该男子与同伙四人持刀抢劫其现金2,000余元及农商银行卡内存款约20,000元。被害人孙某1辨认出本案被告人陆建飞就是带头抢劫其财物的男子。2.证人黄某1的证言，证实2009年4月，其老公孙某1到广州洽谈业务后失踪，后其感觉其老公被绑架了，便向上虞市公安机关报案。3.浙江上虞农村商业银行股份有限公司存款分户明细查询，该证据由被害人孙某1提供，证实其账户流水情况。4.航空运输电子客票行程单，证实被告人孙某1于2009年4月13日从杭州乘机至广州的具体情况。5.广州市公安局司法鉴定中心出具的法庭科学DNA鉴定意见书，证实现场粤垦路120号401房客厅茶几纸杯里编号为3号检材的“利群”牌烟头、“白沙”牌烟头及编为8、9号检材的2枚“红双喜”牌烟头上检出的生物成分来自陆建飞的可能性大于99.99999999%。6.涉案的现场照片，刑事案件现场指认笔录，该证据证实了涉案现场的特征情况。（二）2015年1月9日10时许，被告人陆建飞伙同两名同案人（均另案处理），采取相同的方式将顾某骗至本市天河区天河北苑三街6号D栋B梯404房，以持刀威胁等方式，抢得顾转至被告人指定银行卡（卡号：62×××77，户名：丁某）内的100万元，后公安机关及时对涉案账户进行冻结，并将其中的98.125万元转还给被害人顾某。上述事实，有下列经庭审举证、质证，予以确认的证据证实：1．被害人顾某的陈述及辨认材料，该证据证实：2015年1月6日被一名自称“刘某1”的男子骗至广州谈汽配生意，1月9日，“刘某1”带其到天河北苑小区三街6号栋D-B-0404房间，后“刘某1”伙同两名同伙持刀威胁并对其捆绑的方式抢得其银行转账100万元，“刘某1”提供的账号62×××77，开户行是湖南省怀化锦园支行，户名丁某。其转账账户是62×××86，开户行为浙江泰隆商业银行宁波北仓支行，户名颜君琴。案发后，广州公安冻结对方账户,并于2015年7月30日退还其981,200元。被害人顾某辨认出本案被告人陆建飞就是抢劫其财物的男子“刘某1”。2.证人丁某的证言及辨认材料，证实其通过找工作的方式认识了一名自称“刘某2”的人，后“刘某2”托其办理一张农行储蓄卡交给“刘某2”使用。证人丁某辨认出本案被告人陆建飞就是“刘某2”。3.证人严某1的证言及辨认材料，证实2014年10月26日，其将位于天河北苑D栋B梯404房间出租给一个自称“李某”的男子。证人严某1辨认出本案被告人陆建飞就是自称“李某”的男子。4.现场照片、刑事案件现场指认笔录，证实了案发现场的特征情况。5.调取证据清单，包括丁某中国农业银行卡号：62×××77，户名：丁某的开卡申请书、农行储蓄卡交易流水等书证，证实了涉案账户开户情况、交易流水等情况。6.广州市公安局白云区分局刑警大队三中队情况说明及发还清单，证实公安机关冻结农业银行储蓄卡62×××77账户，并于2015年7月30日发还给被害人顾某人民币981，250元。7.浙江泰隆商业银行对私账户明细对账单，证实2015年1月9日，户名为顾君琴，账号62×××86向丁某账户汇款100万元。（三）2016年8月8日9时许，被告人陆建飞、叶明采取相同的方式，将蒋某1骗至本市白云区同和街广州大道北2198号之三丽庭居A栋3梯501房，以持刀威胁等方式，抢得蒋3，000余元及中国农业银行信用卡内的50，400元。上述事实，有下列经庭审举证、质证，予以确认的证据证实：法医物证鉴定意见书，被害人蒋某1的陈述及辨认材料，证人蒋某2、钟某1的证言，涉案的现场照片、现场勘验笔录、现场图，刑事案件现场指认笔录，手机通话记录、短信记录照片，中国黄金集团黄金珠宝有限公司现场照片、质量保证书复印件，广东皇家国际饭店明细账单，乐富支付有限公司广东分公司系统查询商户交易记录，中国农业银行卡查询记录、交易记录，中国联通公司、中国移动公司手机通话清单及机主信息，被告人陆建飞、叶明的供述。（四）2016年9月21日12时许，被告人陆建飞、叶明采取相同的方式，将毛某骗至本市白云区同德街上步花园进步二街8号403房，以持刀威胁等方式，抢得毛中国农业银行储蓄卡内的49,360元。2016年10月25日，陆建飞被公安人员抓获归案，并缴获现金人民币19,300元、身份证4张、银行卡3张等物品一批。2016年10月31日，叶明主动到江苏省泰兴市公安局投案，缴获的赃款人民币19,300元已发给被害人毛某。上述事实，有下列经庭审举证、质证，予以确认的证据证实：被害人毛某的陈述及辨认材料，证人王某1、黄某2、吴某的证言及辨认材料，证人廖某1、张某的证言，涉案银行卡照片、作案工具照片，视频监控截图，涉案物品照片，个人网上银行交易明细，手机短信内容截图照片，房屋租赁合同照片，涉案的现场照片、现场勘验笔录、现场图，调取证据清单，涉案账户开户资料及交易明细、业务凭证，中国移动通讯客户详单，白云宾馆住宿登记表，银联交易凭证复印件，扣押清单，犯罪嫌疑人到案经过，被告人陆建飞、叶明的户籍材料，被告人陆建飞、叶明的供述及辨认材料。原审判决认为，被告人陆建飞、叶明结伙以暴力方法抢劫公民财物，数额巨大，其中陆建飞还多次抢劫，其行为均已构成抢劫罪。被告人陆建飞如实供述部分犯罪事实，对于该部分犯罪事实可以从轻处罚。被告人叶明自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陆建飞犯抢劫罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利五年，并处罚金五万元。二、被告人叶明犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一万元。三、追缴被告人陆建飞的违法所得（以本判决查明的事实为限），发还被害人孙某1、顾某；追缴不足以清偿前述违法所得的，责令被告人陆建飞向被害人孙某1、顾某退赔。四、追缴被告人陆建飞、叶明的违法所得（以本判决查明的事实为限），发还被害人毛某、蒋某1；追缴不足以清偿前述违法所得的，责令被告人陆建飞、叶明连带向被害人毛某、蒋某1退赔。五、缴获的作案工具银行卡、身份证等物一批（以扣押清单为准），予以没收。宣判后，上诉人陆建飞及其辩护人提出的上诉意见和辩护意见是：1、在2009年4月13日抢劫被害人孙某1一案中，证据存在严重瑕疵，不足以认定上诉人陆建飞参与该宗事实；2、在上诉人陆建飞参与的第二次抢劫案中，对被害人余某的98万余元没有产生实质损害，属于犯罪中止，依法对第二宗抢劫行为减轻或免除处罚；3、上诉人陆建飞归案后主动如实交代自己的罪行，有悔罪表现，主观恶性较小，且是退伍的军人，身患多种疾病。综上，原审判决对部分事实认定不清，未充分考虑从轻、减轻情节，量刑过重，请求依法改判。本院认定的事实与原审法院认定的事实相同，认定本案事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院予以采信。上诉人陆建飞及其辩护人在二审期间没有提交新证据。对于上诉人陆建飞及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查：首先，在第一宗抢劫案中，1、根据上虞市公安局出具的虞字（2009）第2427号《受案登记表》证实，2009年4月14日下午1时39分，该局接到孙某1的妻子黄某3的报案称，其丈夫孙某1于2009年4月13日被自称“李某”的男子以洽谈生意为名，骗至广州市，可能被他人诈骗。该局于同日决定对上虞市孙某1被抢劫案立案侦查；2、被害人孙某1的陈述与证人黄某3的证言能相互吻合；3、被害人孙某1对案发现场照片的辨认笔录与上诉人陆建飞到作案现场指认照片能够相互吻合；4、被害人孙某1经辨认照片笔录，指认出上诉人陆建飞就是以洽谈生意为名约其到广州市关押并带头实施抢劫的人，但因原审被告人叶明没有参与该宗犯罪，故被害人孙某1无法辨认出原审被告人叶明；5、广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（DNA）字［2016］10036号《法庭科学DNA鉴定意见书》证实，现场粤垦路120号401房客厅茶几纸杯里编号为3号检材“利群”牌烟头、“白沙”牌烟头及编号为8、9号检材的2枚“红双喜”牌烟头上检出的生物成分来自陆建飞的可能性大于99.99999999%；6、上虞农村商业银行出具的《存款分户明细查询》证实，被害人孙某1的银行账户（10×××54）于2009年4月14日至15日期间被现取的情况；7、航空运输电子客票行程单证实了被害人孙某1于2009年4月13日乘坐CZ3820航班从杭州至广州的事实；8、上诉人陆建飞部分供认在案。综上，原审判决认定上诉人陆建飞伙同他人以洽谈生意为名，诱骗被害人孙某1从杭州来到广州的天河区粤垦路120号401房实施抢劫的事实清楚，证据充分，既有报案材料、立案侦查决定书，也有被害人陈述、证人证言、辨认笔录、现场指认照片、银行明细查询、法医物证鉴定意见书、来往机票等证据，各证据能相互印证，足以认定上诉人陆建飞参与了本宗抢劫的犯罪事实。因此，上诉人陆建飞及其辩护人提出本宗事实的证据存在严重瑕疵，不足以认定上诉人陆建飞参与该宗事实的上诉意见和辩护意见，依据不足，本院不予采纳。其次，在第二宗抢劫案中，由于被害人顾某及时某，公安机关迅速冻结了上诉人陆建飞指定收款的银行账户（62×××77，户名：丁某）中存款981,250元，但仍有18,750元被取走，现没有证据证明上诉人陆建飞在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生，因此，上诉人陆建飞及其辩护人提出上诉人陆建飞对抢劫被害人顾某的98万余元属于犯罪中止，请求减轻或免除处罚的上诉意见和辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。最后，上诉人陆建飞以非法占有他人财物为目的，精心密谋，纠合同案人，以洽谈生意为名，将被害人从某诱骗到广州市事先租好的房屋，采用捆绑、持刀威胁、恐吓等手段，抢劫被害人身上或银行卡里的钱财，抢劫次数多、数额巨大，案发后，大部分赃款无法追回，造成了被害人的经济损失，在共同犯罪中，上诉人陆建飞起到组织、策划、指挥、取钱、分赃等主要作用，是主犯之一，主观恶性较大，依法应从重处罚，原审判决已考虑到上诉人陆建飞对部分犯罪事实能坦白交代，有一定的悔罪表现，对上诉人陆建飞已酌情从轻处罚。因此，上诉人陆建飞及其辩护人提出陆建飞主观恶性较小，如实交代犯罪事实，原审判决量刑过重的意见，依据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人陆建飞、原审被告人叶明结伙以暴力方法抢劫公民财物，数额巨大，其行为均已构成抢劫罪。其中，上诉人陆建飞还多次抢劫，依法酌情从重处罚。原审被告人叶明自动投案，并如实供述全部犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。上诉人陆建飞如实供述部分犯罪事实，对于该部分犯罪事实可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，惟认定原审被告人叶明有自首情节，适用从轻处罚不当，应更正为减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  江锦权审判员  平文林审判员  庞美娟二〇一七年八月十一日书记员  陈秀琪