山东省济南市中级人民法院行 政 判 决 书(2017）鲁01行终402号上诉人(原审原告)张元朝，曾用名张援朝，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）济南市社会保险事业局，住所地济南市。法定代表人郑志友，局长。委托代理人魏国存，济南市社会保险事业局综合处工作人员。委托代理人袁涛，济南市社会保险事业局槐荫区办事处工作人员。上诉人张元朝不服济南市市中区人民法院作出的（2016）鲁0103行初212号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭。本案现已审理终结。原审法院查明：1971年4月，原告参加山东生产建设兵团，作为知识青年上山下乡；1986年5月，原告进入山东木材厂工作；1988年8月，原告被山东木材厂除名。2003年12月，山东木材厂破产，原告开始以灵活就业人员身份缴纳养老保险直至2015年8月。2015年10月，原告向被告申请办理退休，而被告于2015年10月13日制作《济南市城镇职工养老待遇核定表》，核定原告参加工作时间为1996年1月1日，累计缴费年限15年0月，其中视同缴费年限0年0月，基本养老金合计770.6元，自2015年10月起纳入社会统筹支付。原告对此核定结果不服，向法院提起行政诉讼。原告补缴了1996年1月至1999年4月社会保险费用；1999年5月至2003年11月未缴纳社会保险费用。原审法院认为：依照《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款规定：县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作；第八条规定：社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。《济南市城镇企业职工基本养老保险条例》第六条第三款规定：人力资源和社会保障行政部门所属的社会保险经办机构办理用人单位基本养老保险的业务工作。被告是济南市人力资源和社会保障局所属的社会保险经办机构，具有负责本辖区内企业职工基本养老保险待遇和退休核准工作的法定职权。本案中，原、被告主要争议点在于：原告1971年4月至1988年8月之间的工作年限，是否应当计入“视同缴费年限”。根据《劳动部办公厅对的复函》（劳办发[1995]104号），其中“3.关于除名职工连续工龄计算时效的溯及力问题”确定，“应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间。”就济南市而言，自1994年1月起开始实行职工个人缴纳养老保险费用，但原告于1988年已被单位除名，其实际是从1996年1月开始缴纳养老保险费用，所以计算原告连续工龄的起始时间应当从1996年1月起计算。被告据此核定原告的基本养老保险待遇并无不当。综上，原告请求主要理由不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、驳回原告张元朝要求被告济南市社会保险事业局将其1971年4月至1986年6月返城前的知青工龄予以确认的诉讼请求；二、驳回原告张元朝对被告济南市社会保险事业局对1971年4月至1988年8月实际工作年限重新核定并确认“视同缴费年限”的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张元朝负担。上诉人张元朝不服原审判决上诉称：一、原审法院在判决书中称:“本案中原、被告主要争议点在于:“原告1971年4月至1988年8月之间的工作年限，是否应当计入“视同缴费年限”。上诉人认为对这一事实的认定是错误的，是片面判断了原告的主要诉求(即争议焦点)。争议焦点不明确，在法律适用上自然也不明确。原告的主要诉求是要求被告依照原国家劳动人事部的有关规定(劳人培[1985]23号)文件来核定原告1971年4月至1986年6月返城前的知青工龄。在原告2016年9月21日向被告提交的“退休待遇重新核定申请”中也明确了原告的诉求，并提交了法律依据。但由于被告没有就原告所申请的事项和理由进行答复，从而使原审法院在“主要争议焦点”这一关键事实认定上形成了错误的判断，忽视了原告向原审法院提交的(《最高人民法院关于案例指导工作的规定》实施细则)以及最高人民法院行政审判庭编写的《行政执法和行政审判》2011年第6集的指导性案例[知识青年连续工龄行政确认的司法审查]这一重要证据。依照《最高人民法院关于案例指导工作的规定》实施细则第九条规定，“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”二、上诉人认为:原审法院将原告提交的证据(4)认定为“山东木业集团总公司开具原告被除名的证明”是证据认定上的错误。理由:1、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十六条(一)证据形成的原因、(二)发现证据时的客观环境以及第五十七条“下列证据材料不能作为定案依据:(九)不具备合法性和真实性的其他证据材料”的有关规定。该证据是山东木业集团及被告天桥办事处出具的原告单位何时参加社会统筹及原告当时的工资收入证明(见该证明所加盖的‘申报审核专用章’及下方隐约可见的71.4一88.8,17年4个月，2003.12…字样)落款日期为2003、11、24。该证明的原件由被告保存，本意是对原告实际工作年限的审核参考(专用章即是证明)。由于原告发现了该证明与被告作出具体行政为的依据在事实认定上自相矛盾，提交给原审法院的目的是证明其属于“不具备合法性和真实性的其他证据材料”。2、原告在原审‘法庭陈述’中已将该证明(原告原审证据4)与被告证据(1)对照，指出其自相矛盾之处，并进行了详细说明，又将该陈述以文字打印形式提交给了法庭。为了增加其证明力，原告在庭审前又向原审法庭提交了证据(12)(工资转移证)。但不知何故，原审法院非但不予采信，反却将该证据(4)认定为“山东木业集团开具的原告被除名的证明”三、对原审法院认定的“11号证据与本案无关联”上诉人认为也是错误的。四、原审判决认定:“根据《劳动部办公厅对的复函》(劳办发[1995]104号)，其中“3.关于除名职工连续工龄计算时效的溯及力问题”确定，“应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间”…被告据此核定原告的基本养老保险待遇并无不当。”上诉人认为对这一事实的认定也是错误的。首先，原告的主要诉求是“1971年4月至1986年6月返城前的知青工龄予以确认”其次才是要求被告对“1971年4月至1988年8月实际工作年限予以认定”(见原告原审起诉状及退休待遇重新核定申请)。劳办发[1995]104号文件不涉及知青问题，被告以此来回复原告的“退休待遇重新核定申请”不属同一法律关系，是适用法律上的错误，属法外增权。与《中共中央关于全面推进依法治国重大问题的决定》指导精神相悖。原劳动人事部《关于解决原下乡知识青年插队期间工龄计算问题的通知》劳人培[1985]23号规定:“‘文革’期间下乡的原插队知识青年的工龄计算问题，是在特定历史条件下遗留下来的，需要从实际出发，给予妥善解决。经请示国务院原则同意，现将具体意见通知如下:(一)凡在“文革”期间由国家统一组织下乡插队的知识青年，在他们到城镇参加工作后，其在农村参加劳动的时间，可以与参加工作后的时间合并计算为连续工龄。他们参加工作的时间，从下乡插队之日算起……。根据《立法法》第九十二条:同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。劳人培[1985]23号与劳办发[1995]104号文件系同一机关所制定，是特别规定。(见最高法指导性案例裁判要点)被告应当据此来回复原告的“退休待遇重新核定申请”。其次，实行了职工个人缴费制度，职工即建立了个人帐户，无论出现何种情况(开除，触犯刑律判处有期徒刑等)以前的工龄(缴费年限)都得连续计算，而且必须连续计算。济南市中级人民法院另案中就支持过这一主张。可见对在实行个人缴费制度后参加工作被“除名”或“自动离职”的劳动者规范从什么时候起开始予以计算连续工龄己无实际意义。被告以断章取义的手段核定原告的工龄。实际上就是对除名职工的工龄不予计算,把本不是行政处罚变成了行政处罚(财产罚)。此举，造成了劳办发[1995]104号文件第三条和第一、二条的直接矛盾，以及和劳办发[1994]376号文件相抵触，符合《立法法》第九十六条应当撤销的事项。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十三条规定，人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据。五、按照“依法行政”的原则，行政机关应当依照法律、法规、规章实施行政行为。被告在就原告申请事项(知青工龄确认)，上位法(劳人培[1985]23号)以有明确规定的情况下使用下位法，显然是违法行政。根据中共中央，国务院《法制政府建设实施纲要》实施措施第12条规定，规范性文件不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项、不得减损公民、法人和其它组织合法权益或者增加其义务。应当按照法定要求和程序予以公布，未经公布的不得做为行政管理依据。《纲要》已经对规范性文件的使用做了政策性的限制规定。被告所依据的劳办发[1995]104号文件在贯彻使用中已经与《纲要》精神格格不入，同时还违背了《立法法》第九十三条:法不溯及既往，及从旧劳办发[1994]376号文件之从轻的司法原则。综上所述，上诉人认为原审认定事实错误，适用法律、法规错误，尤其是没有按照《中华人民共和国行政诉讼法》及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》对原、被告双方提交的证据，全面、客观地审查核实。导致作出不公正、不合法的判决。为此，现依据《中华人民共和国行政诉讼法》之规定，提起上诉。诉讼请求：1、撤销济南市市中区人民法院（2016）鲁0103行初212号行政判决，并依法改判；2、依法对原、被告向原审法院提交的证据进行细致审查；3、由被告承担本案一、二审诉讼费用。被上诉人辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求法院驳回上诉人的上诉请求。各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此认定的案件事实。二审过程中，上诉人提交新证据《退休待遇重新核定申请表》，拟证明其本案诉求成立。被上诉人对上述新证据质证称，被上诉人对上诉人的上述申请作过回复，本案就是对被上诉人的回复提起的行政诉讼。本院认为，上诉人上述证据客观真实，与本案有关，形式合法，可以证明上诉人曾经向被上诉人提出退休待遇重新核定申请的事实，对该证据，本院予以采信。本院认为:根据《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款、第八条及《济南市城镇企业职工基本养老保险条例》第六条第三款规定，被上诉人作为济南市人力资源和社会保障局所属的社会保险经办机构，具有负责本辖区内企业职工基本养老保险待遇和退休核准工作的法定职权，因此被上诉人为本案适格被告。本案中，1971年4月，上诉人参加山东生产建设兵团，作为知识青年上山下乡；1986年5月，上诉人进入山东木材厂工作；1988年8月，上诉人被山东木材厂除名。2003年12月，山东木材厂破产，上诉人开始以灵活就业人员身份缴纳养老保险直至2015年8月。原告还补缴了1996年1月至1999年4月社会保险费用。2015年10月，上诉人向被上诉人申请办理退休。根据劳办发［1994］376号复函，“由于违犯劳动纪律受到除名处理的职工，除名前的连续工龄与重新就业的工作时间，可以合并计算为连续工龄”。劳办发［1995］104号《劳动部办公厅对的复函》第3点规定：“关于除名职工连续工龄计算时效的溯及力问题。我们意见，应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间。”就济南市而言，自1994年1月起开始实行职工个人缴纳养老保险费用，但上诉人于1988年已被单位除名，其实际是从1996年1月开始缴纳养老保险费用，所以1996年1月系计算上诉人连续工龄的起算时间，被上诉人据此核定上诉人的基本养老保险待遇并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人张元朝负担。本判决为终审判决。审判长  张振明审判员  张启胜审判员  曹 磊二〇一七年八月二十八日书记员  张天虹