四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川04民终878号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区延安南路100号亚太中心20层1号、21层1号、22层1号，统一社会信用代码：91520115214414516T。法定代表人：张义勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭涵，四川明炬（攀枝花）律师事务所律师，执业证号：15104201510654366。委托诉讼代理人：黄祖强，男，汉族，1989年2月4日出生，该公司职工，住重庆市奉节县。被上诉人（原审原告）：攀枝花市鑫郦景观工程有限公司，住所地四川省攀枝花市东区沙坝村流沙坡666号,统一社会信用代码：91510402MA62115Q2J。法定代表人：贾春艳，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：廖ＸＸ，四川明俐律师事务所律师，执业证号：15104200510732346。原审被告：计定伟，男，彝族，1972年10月16日出生，住四川省会理县，现暂住四川省攀枝花市盐边县。原审被告：李国周，男，彝族，1971年4月1日出生，住四川省会理县，现暂住四川省攀枝花市盐边县。原审被告：徐荣华，男，汉族，1979年6月14日出生，住四川省苍溪县，现暂住四川省攀枝花市盐边县。上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司(以下简称贵州一建司)因与被上诉人攀枝花市鑫郦景观工程有限公司（以下简称鑫郦公司）、原审被告计定伟、李国周、徐荣华买卖合同纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院（2017）川0422民初493号民事判决，向本���提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人贵州一建司的委托诉讼代理人郭涵、黄祖强，被上诉人鑫郦公司的法定代表人贾春艳及其委托诉讼代理人廖ＸＸ，原审被告计定伟、李国周、徐荣华到庭参与诉讼。本案现已审理终结。贵州一建司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判；二、本案诉讼费用由鑫郦公司承担。事实和理由：一审判决认定事实有误。一、因未到合同履行期限，不应支付违约金，即使应当承担违约责任违约金也过高。二、实际履行的货物与原买卖合同约定的完全不一致，不应再根据原先签订的买卖合同进行结算。贵州一建司与鑫郦公司于2016年11月19日才签订的合同，所以2016年1月2日的送货清单是假的。三、案涉工程的实际货物使用量与送货清单载明的总量出入很大，鑫郦公司供货有部分虚假签单，贵州一建司怀疑鑫郦公司与公司员工徐荣华串通，贵州一建司已就该情况向公安机关报案，鑫郦公司总经理贾春艳有做假账的嫌疑。四、李国周办理结算的行为，贵州一建司不予认可，也没有得到贵州一建司的追认。被上诉人鑫郦公司辩称，一、鑫郦公司与贵州一建司在2017年3月15日已经进行了结算，根据合同约定的付款期限及违约责任，贵州一建司应支付的违约金达到7万多元，一审法院已经考虑到违约金过高的情况，判决贵州一建司支付1316.7元的违约金，违约金不高。二、贵州一建司提出部分货物供应有误，属于虚假签单，没有事实依据。三、鑫郦公司的供货与现场有差距，不是本案不付货款的理由。对于贵州一建司的实际用货情况，鑫郦公司不清楚，即使有较大差距也是贵州一建司内部管理问题，与鑫郦公司无关。四、李国周系贵州一建司的工作人员，李国周的签字行为是履行职务行为或者是表见代理行为。贵州一建司对李国周在结算单上签字的行为不予认可，没有法律及事实依据。综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。原审被告计定伟述称，一、李国周办理的结算不符合贵州一建司规定，贵州一建司要求结算要由项目负责人、现场负责人、财务负责人共同签字才能具备法律效力。二、鑫郦公司送货的规格、单价、数量与合同约定有很大出入，双方约定的合同定价与实际送货定价不符，没有倒边每米加收5元钱不合理。按照合同约定鑫郦公司应当提供供货产品的合格证及检验报告，但至今没有提供。三、鑫郦公司的法定代表人贾春艳于2017年1月21日给计定伟发微信，内容为“计总：共计是447370元。付了17（万）元���（整），还差277370元，请您在春节前把余额付了，我反（返）你个人5万元正（整）！我们过节后好好合作。”贾春燕该行为有收买计定伟的嫌疑，给钱的理由不明确。四、贵州一建司与鑫郦公司于2016年11月19日签订的合同，在2016年1月2日的时候，计定伟与鑫郦公司并不认识，对当日的送货单不清楚，是虚假签单，一审判决认定事实不清。李国周述称，其只是与贾春艳对送货清单的原始票据进行核对，核对了供货数量及型号，并对此签字确认，并没有办理结算的权利。徐荣华述称，每次送货都是先送货再进行签字，鑫郦公司有一天早上送了一车货却跟其说是六车。让其先签三组货物的送货清单，表示其他货物随后送到。其走后，鑫郦公司并没有把货物送到。鑫郦公司向一审法院起诉请求：一、请求判令贵州一建司、计定伟、李国周、徐荣华连带支付鑫郦公司货款229692元，并赔偿违约金74953.8元，共计304645.8元；二、本案诉讼费由贵州一建司、计定伟、李国周、徐荣华承担。一审法院认定事实：徐荣华、李国周系贵州一建司在盐边县红格镇市政主干道工程项目部的员工，计定伟是该项目部的负责人。2016年11月19日，贵州一建司因承建盐边县红格镇市政主干道工程需要，向鑫郦公司购买石材花岗石、芝麻白，并签订了《产品购销合同》，合同对鑫郦公司向贵州一建司供应的产品名称、型号mm（500×150×1000、400×150×1000、300×150×1000、200×120×1080）及付款方式、违约责任等作了约定。鑫郦公司及贵州一建司在合同上盖章确认，计定伟在购货单位代表处签字。合同签订后，鑫郦公司开始向贵州一建司供应石材。2016年12月25日至2017年1月25日期间，鑫郦公司分七次向贵州一建司供应石材，分别为：2016���12月25日供应型号350×150×1000石材53200元；2017年1月2日供应型号350×150×1000石材159600元；2017年1月13日供应型号500×150×1000及150×120×1000石材61450元；2017年1月15日供应型号350×150×1000、150×400×1000及350×600×150石材59012元，徐荣华在以上四次石材送货清单的收货单位及经手人处签字确认。2017年1月11日供应型号350×150×1000石材55400元；2017年1月16日供应型号350×150×1000、350×600×150石材58038元，计定伟在以上两张送货清单的收货单位及经手人处签字确认。2017年1月25日供应型号350×150×1000石材52992元，李国周在送货清单的收货单位及经手人处签字确认。2017年3月15日，鑫郦公司与李国周就以上石材进行了结算，鑫郦公司供应的货物价值共计499692元，李国周及鑫郦公司法定代表人贾春艳分别在结算清单上签字按印。后贵州一建司支付了鑫郦公司货款270000元，尚余229692元未支付。另查明：2017年5月11日中国人民银行同期贷款年利率为4.35%。一审法院认为，鑫郦公司与贵州一建司签订的《产品购销合同》，系当事人真实意思表示，内容符合法律规定，系有效合同，合同当事人应当按照约定履行其合同义务。合同履行过程中，鑫郦公司供应的石材型号虽与合同约定不一致，但贵州一建司在载明石材型号及价格的送货清单上签字确认，且双方根据送货清单进行结算的行为，应视为鑫郦公司与贵州一建司就合同中约定的石材型号变更协商达成了一致，合同双方应按照变更后的合同内容履行义务，鑫郦公司供应了货物，贵州一建司应按照约定支付货款。李国周作为贵州一建司的工作人员，在送货清单、结算清单上签字的行为应认定为职务行为，其行为代表贵州一建司。计定伟、徐荣华作为贵州一建司的工作人员，在送货清单上���字的行为应认定为职务行为，其产生的法律后果应当由贵州一建司承担。故李国周、计定伟、徐荣华不承担货款给付责任。关于逾期付款违约金的问题。因双方签订的《产品购销合同》中，对付款方式及违约责任进行了约定，贵州一建司违反合同约定逾期未支付货款，应承担相应违约责任。但贵州一建司在庭审中提出合同约定的违约金过高，考虑到鑫郦公司的损失情况及贵州一建司的违约情况，一审法院酌情认定逾期付款违约金的计算标准为在中国人民银行同期贷款利率基础上浮30%。因鑫郦公司于2017年1月25日完成所有供货，故应在该时间的基础上按合同约定上浮40个工作日作为违约损失起算点，即2017年3月29日。违约金应以未付货款229692元为基础，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算从2017年3月29日起至法庭辩论终结之日（2017年5月3日）止为1316.7元。综上所述，贵州一建司应给付鑫郦公司货款229692元及违约金1316.7元。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、贵州一建司于本判决生效之日起10日内给付鑫郦公司货款229692元、违约金1316.7元，共计231008.7元；二、驳回鑫郦公司的其他诉讼请求。本院二审期间，原审被告计定伟围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。计定伟提交了其与贾春艳的微信聊天记录，载明内容为“计总：共计是447370元。付了17（万）元正（整），还差277370元，请您在春节前把余额付了，我反（返）你个人5万元正（整）！我们过节后好好合作。���拟证明：贾春艳在供货中有虚假签单的事实。贵州一建司质证认为，认可其真实性、合法性、关联性。鑫郦公司质证认为，该证据不属于新证据，不能达到其证明目的。且从当事人以前发的信息来看，计定伟是对合同签订的产品规格、型号进行了变更。李国周及徐荣华质证认为，认可其真实性。本院认为，微信聊天内容没有涉及货物规格型号、数量、单价及合计金额等内容，且鑫郦公司的法定代表人贾春艳对证据进行了合理说明，不认可该证据证明目的。因该证据系孤证，不能充分证明鑫郦公司与计定伟串通虚假签单的事实，不能达到民事证据高度盖然性标准，不予采信。二审中，贵州一建司对一审审理查明的“送货清单上载明的数量、金额有异议”；计定伟认为一审审理查明的“送货清单上载明的数量、规格���单价”与工地实际不相符，并陈述如果不能提供产品合格证，可以认为是三无产品；李国周对一审审理查明的“2017年3月15日，鑫郦公司与李国周就石材进行了结算，鑫郦公司供应的货物价值共计499692元，……”有异议，并陈述其没有结算权利；徐荣华认为每次送货都没有进行现场验货。鑫郦公司对一审审理查明事实无异议。经本院审理查明，鑫郦公司对其向贵州一建司所供应石材的规格、数量、单价、合计金额开具了送货清单，计定伟、李国周、徐荣华分别在送货清单的收货单位及经手人处签字确认。一审审理查明的基本事实，有相关证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不��审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案中，因一审判决作出后，原审被告计定伟、李国周、徐荣华并未提出上诉，应当认定其服从一审判决，故本院仅针对上诉人贵州一建司的上诉请求进行审理。根据双方当事人二审中的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、贵州一建司欠付货款金额问题；二、贵州一建司是否应当承担违约责任及违约金是否过高问题。一、关于贵州一建司欠付货款金额问题。鑫郦公司与贵州一建司签订《产品购销合同》后，鑫郦公司并未按照合同约定的石材型号供货，所供应石材的型号、数量、单价与合同约定不一致，但贵州一建司的工作人员计定伟、李国周、徐荣华对鑫郦公司开具的送货清单予以签字确认。二审中，贵州一建司陈述其公司并没有指定专门的人员负责工程材料的签收，认可计定伟、李国周、徐荣华三人在送货清单上签字的行为系职务行为。上述行为应当视为鑫郦公司与贵州一建司对合同约定的石材型号、数量及单价进行了变更，并协商一致；但该变更行为并未涉及合同其他约定事项，故双方当事人仍应按照合同约定的验收方式、结账方式、付款期限及违约责任等履行各自的合同义务。《产品购销合同》第六条约定验收方式为“产品规格、数量以甲乙双方签字为准”、第七条约定结账方式为“以乙方（鑫郦公司）送货清单双方签字为准，按双方签字的送货清单给予最后结算。”故，贵州一建司提出实际履行的货物与原合同约定的完全不一致，不应再根据原先签订的买卖合同进行结算的上诉主张，与查明事实不符，于法无据，本院依法不予支持。本案中，鑫郦公司为证明其向贵州一建司��应石材的货款，提交了计定伟、李国周、徐荣华签字确认的送货清单，且李国周于2017年3月15日在“2016年前红格市政主干道结算清单”上签署了“以上数据符合送货清单”的内容，送货清单上明确记载了产品名称、规格、单位、数量、单价及合计金额，据此能够确认鑫郦公司向贵州一建司所供应石材的货物价款为499692元，扣除贵州一建司已经支付的270000元，贵州一建司尚欠鑫郦公司货款229692元。一审判决贵州一建司支付鑫郦公司货款229692元，符合本案客观事实和法律规定，本院依法予以确认。贵州一建司提出案涉工程的实际货物使用量与送货清单载明的总量出入很大，鑫郦公司供货有部分虚假签单，贵州一建司怀疑鑫郦公司与公司员工徐荣华串通，贵州一建司已就该情况向公安机关报案，鑫郦公司总经理贾春艳有做假账嫌疑的上诉主张，本院认为，一是��定伟提交的微信聊天记录，不能充分证明鑫郦公司与计定伟串通虚假签单的事实，不能达到民事证据高度盖然性标准，依法不予采信。二是结合二审庭审中李国周、徐荣华的当庭陈述，能够认定鑫郦公司于2017年1月2日向贵州一建司的工程工地供货，记载日期为2016年1月2日的送货清单应为笔误，应为2017年1月2日的送货清单；虽然徐荣华陈述鑫郦公司并未足量供应该送货清单上载明的货物，因与送货清单记载的内容不符，且未提交确实充分的证据证实，该陈述意见依法不能成立。因此，贵州一建司提出该送货清单虚假的上诉主张依法不能成立。三是对于贵州一建司怀疑鑫郦公司与公司员工徐荣华串通、其已就相关情况向公安机关报案的问题，贵州一建司并未提交公安机关立案的法律文书，亦无其他相应证据证明，仅仅是猜测和怀疑。综上所述，贵州一建司的该项上诉主张不能成立，依法不予支持。贵州一建司提出李国周办理结算的行为，贵州一建司不予认可，也没有得到追认的上诉主张，本院认为，李国周系贵州一建司的工作人员，其于2017年3月15日在“2016年前红格市政主干道结算清单”上签署“以上数据符合送货清单”的内容时向项目负责人计定伟进行过请示，且该单据中载明的内容与送货清单相符，故2017年3月15日李国周在结算清单上签字的行为应认定为职务行为，贵州一建司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。二、关于贵州一建司是否应当承担违约责任及违约金是否过高问题。基于此前所述，鑫郦公司与贵州一建司对《产品购销合同》约定的石材型号、数量及单价进行了变更，并协商一致；但该变更行为并未涉及合同其他约定事项，故双方当事人仍应按照合同约定的验收方式、结账方���、付款期限及违约责任等履行各自的合同义务。《产品购销合同》第五条第3项约定“待乙方（鑫郦公司）把甲方（贵州一建司）此项工程订购的所需产品数量全部生产供完时，甲方……在5-40个工作日之内一次性付清所欠余款”、第十二条约定“双方签订合同时，须共同遵守合同，如有违约方，守约方有权要求违约方按此工程所需产品总价的15%给予赔偿；若甲方（贵州一建司）违约，乙方将拒绝退还所交定金”，鑫郦公司最后供货日期为2017年1月25日，按照合同约定，贵州一建司应当于2017年3月28日前付清所欠货款。贵州一建司逾期未付货款，应当承担相应违约责任。贵州一建司提出未到合同履行期限，不应支付违约金的上诉主张不能成立，本院依法不予支持。针对鑫郦公司在一审中主张的违约金，贵州一建司已提出违约金过高的问题，一审法院已经考虑到鑫郦公司的损失情况及贵州一建司的违约情况，并依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定酌情调整为1316.7元，一审法院对于违约金的认定符合本案客观事实和法律规定，本院依法予以确认。贵州一建司提出一审认定的违约金1316.7元过高的上诉主张依法不能成立，本院不予支持。综上所述，贵州一建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4765元，由贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐 贝 贝审 判 员 刘 起 新审 判 员 黄���雷二〇一七年八月二十三日法官助理 鲁   艳书 记 员 谭   莉