宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁0106民初13360号 原告：李维军,男,1979年3月14日出生,汉族,住宁夏回族自治区银川市金凤区。 委托诉讼代理人：陈永忠、张涛，宁夏天盛律师事务所律师。 被告:周援,男,1951年5月6日出生,汉族,住宁夏回族自治区银川市金凤区。 被告:吴秀君,女,1952年6月8日出生,汉族,系周援之妻，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 二被告共同委托诉讼代理人：何明，宁夏臻之律师事务所律师。 原告李维军与被告周援、吴秀君合同纠纷一案，本院于2019年10月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李维军的委托诉讼代理人陈永忠、张涛，被告周援、吴秀君的共同委托诉讼代理人何明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李维军向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告共同支付原告XXX项目承接提成1611617.3元，XXX项目承接提成622463.4元,两项合计2234080.7元；2.依法判令被告支付原告利息3708574元(按每月2%的利率从2012年11月7日计算至2019年10月6日)，以上本息合计5942654.7元；3.依法判令被告继续支付原告从2019年10月7起至债权得以清偿之日的利息(按每月2%的利率)；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由:2009年12月24日,原、被告达成《项目合资经营协议》,2011年4月25日达成《XXX项目工程财务管理办法》。针对原告承接的XXX项目和XXX项目中原告应获得的项目提成费和协调招待费进行书面的约定。涉案两项工程挂靠在被告实际控制的宁XXX公司名下进行施工。分别于2012年7月和2012年11月7日竣工并结算。其中XXX项目工程造价11511551.86元,原告约定提成为14%;XXX中心工程造价4788180元,原告应获得提成13%;XXX项目工程款都打入了被告控制的XXX公司的账户内。随即款项被转入了吴秀君个人账户。收到建设单位的工程款后,被告周援找各种借口拒绝支付提成。工程完工后,被告更是找各种理由逼迫原告退还协调招待费118万元。双方在金凤区法院经过数场诉讼,金凤区法院对协调费和借款进行了判决。但是对项目提成,贵院认为应另行起诉。《XXX项目工程财务管理办法》约定合伙项目“凡借入借出款都按2%计算月息,利息由资金使用人承担”,被告把应支付给原告的提成,留给自己使用,应承担支付利息的责任。原告见自己的合法权益无法实现,遂依据相关规定诉至法院,望支持原告以上诉请。 被告周援辩称，原告的诉请没有事实和法律依据，应予驳回。一、周援和李维军在2009年12月24日签订《项目合资经营协议》，各出资50%,投入40万元进行合伙,组建项目一部挂靠在XXX公司名下承揽XXX、XXX工程。其中,XXX2012年7月竣工结算，价款为11511551.86元；XXX于2012年11月竣工验收后结算，结算价款4788180元，工程款均全额支付。但双方至今未对合伙进行全面的清算，合伙未解散；二、本案的案由应为合伙纠纷，不是合同纠纷。李维军主张合伙期间的提成应该通过对合伙体的清算来完成，李维军直接依据财务管理办法第五条起诉请求支付提成在程序上应裁定驳回。提成条款仅仅是双方合伙期间若干协议条款组成部分，也是合伙期间清算条款之一，并非独立存在。该提成的支付来源应为双方合伙组建的XXX项目部，即周援和李维军为最终的义务人；三、李维军诉称的提成的性质、实际支取时间、金额等情况以及《固原项目部财务管理办法》第五条提成条款属于以合法性形式掩盖非法目的和违反法律强制性规定而无效。2009年12月24日双方签订《项目合资经营协议》约定，项目承接业务提成为3%，计入成本；承接项目协调招待费原则上控制在10%，计入成本。协调招待费的本质上系双方用于对发包方项目有关负责人和经办人的好处费用。李维军截止到2010年12月17日累计提成支取金额为193.5万元。2010年9月14日，李维军和周援共同签字确认：李维军可以支取的XXX14%的提成和XXX13%的提成共计128.5万元实际提取完毕。在（2018）宁0106民初6830号XXX公司诉李维军损害公司财产纠纷案件中，李维军提交提成确认单二份作为证据五用于证明李维军买房和买车的款项来源是项目部支付的提成，故李维军无法否认提成支取的事实。2012年3月30日，李维军、周援和会计三方对账确认的《XXX项目李维军支款对账单》证明，截止到2011年4月25日之前，李维军累计支取的协调费、宴礼油路宿费用、成本费用累计达到293.0694万元，依据协议工程进度款XXX支付了850万元，14%业务提成或协调费应为112万元；XXX支付330万元，13%业务提成或协调费应为39万元，合计151万元。因李维军拒绝到财务上办理对账手续，应财务薛某某要求，三方暂时签署一个财务管理办法，将双方协商的李维军预支3%的业务提成和10%协调费用统一称之为业务提成形成书面材料，这样财务上暂时就不再要求李维军提供协调费用的的财务凭证。故财务管理办法的第五条的业务提成并不是独立于协调费之外的提成。鉴于李维军实际支取的业务提成和协调费用的真实情况，李维军依据财务管理办法约定独立于清算之外主张业务提成不能成立，实体上应予驳回；四、结合李维军实际从项目部支出的款项和部分个人消费款项的处理。周援起诉李维军要求返还118万元案件金凤区法院和银川中院分别作出（2018宁0106民初8483号民事判决书和（2019）宁01民终488号民事判决书，判决支持周援的诉请。2019年5月6日，周援申请对李维军强制执行，因李维军暂无财产可供执行，金凤区法院于2019年9月19日做出裁定，终结本次执行。因此，对于李维军从财务借支包括协调费在内的尚有175.0383万元没有完成财务核算和处理，仍处于借支状态，李维军不能提供财务凭证予以证明借支用于工程的协调和成本开支，其就有向合伙项目部返还175.0383万元的义务，其业务提成的诉请不能成立；五、《对账协议》第四条约定双方共同努力妥善结完XXX工程款，长退少补。周援在签署对账协议后，自2012年3月30日至2012年11月3日，项目部收取固原XXX和XXX工程尾款合计157.959826万元，成本支出1592807.36元，周援垫付1.32091万元。六、李维军支取提成或部分协调费用于个人消费的236.45万元，双方经协商签署对账协议做出实体处理，即约定李维军返还周援50%计118万元。且实体处理结果经过法院审理予以确认，李维军无权再次主张业务提成。同时，李维军违背诚实信用原则，将协调费据为己有，严重违背合伙协议有关协调费的真实目的，周援有权拒绝履行原本3%的业务提成约定。综上，李维军首先应当对其借支项目部的175.0383万元予以对账和财务处理，并共同完成合伙期间的项目部的清算，以确定合伙人相应的利润分配和债务承担。李维军起诉要求周援支付提成的程序错误，实体上也没有事实和法律依据，请驳回诉请。 被告吴秀君辩称，李维军的诉请没有事实和法律依据，应予驳回。吴秀君没有在XXX公司担任任何职务，和XXX公司没有关系，对李维军和周援合伙挂靠在XXX公司从事XXX项目的经营状况不清楚，XXX项目部向吴秀君个人有过借款和还款，借款凭证有李维军和周援的签字确认。吴秀君和李维军没有合同关系或合伙关系。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2009年12月24日,原告李维军与被告周援签订一份《项目合资经营协议》,约定：双方以公平、平等、互利，风险共担和利益分享为原则，合资经营XXX、XXX装饰装修工程，合资期限至XXX项目工程交工结算完毕；工程投资各投50%，计划每人各投入启动资金40万元；合资期间，项目财产为合伙人共有，不得随意请求分割，项目终止后，合资人经清产核算，财产按比例分配，债务按比例承担；项目工程由原告负责承接，承接业务提成按3%计算，承接项目费用计入成本；承接项目协调招待费原则上控制在10%左右，随工程付款进度支付，并计入成本；工程竣工结算完，按比例分享分享利润；被告周援出任项目总经理，全权负责工程日常经营管理实务，原告出任项目副总经理，负责工程承接，协调甲方关系，回收工程款；项目财务费用开支必须由李维军、周援共同签字确认方可支取款项和入账报销。之后，原告与被告周援挂靠在XXX公司承揽XXX、XXX装饰装修工程。 2011年4月25日，原告李维军与被告周援就上述承揽项目签订一份《XXX项目工程财务管理办法》，约定：凡借出借入款都按2%计算月息，利息由资金使用人或单位承担，利息每月支付一次；个人借项目款利息由业务提成和工资中每月或每次办理提成时扣除；借款归还责任优于业务提成，提成款应优先用于归还借款；原告和被告周援的招待费及协调费、过路费、汽油费、用餐等要有原告和被告周援的签字方可入账报销，否则不能入账报销；项目合伙人约定原告承接工程提成：报社13%，中医院14%。 2012年3月30日，经会计人员核账制作《固原工程项目李维军支款对账单》，对账单分别列明：核账时李维军账内开支合计3515874元，核账后支取合计36044.04元，交工后新工程支款424042元，所支款项包含协调费、借款、个人消费等。李维军与周援在对账单上签字确认。 2012年4月21日，原告与被告周援签订一份《固原中医院和日报社协调费支付及退还说明》，内容为：“一、在XXX和XXX两个工程项目中，李维军和周援在合伙协议中约定有工程总额10%的协调费由李维军支配，在此过程中李维军和周援协商共支出协调费236.45万元，李伟军现将协调费做以下说明：1.自己买车26万元；2.自己买房子60万元；3.还岳父付借款67万元、利息26万元，共93万元；4.还朋友借款17万元、利息8万元，共25万元；5.借给家人15万元；6.借给朋友10万元；7.消费7.45万元。二、周援现要求李维军退还82.61万元，李维军同意并做出以下计划...”。2012年6月1日，双方再签订一份《对账协议书》，协议书载明：“2012年经对账双方协商意见如下：3.李维军与周援签订2012年4月21日《退还说明》李维军个人消费应退还周援50%计118万元；6.双方从此协议签订后不应在次干涉与本案无关的任何个人正常生活、工作；7.此协议签订后，双方不得以短信、电话威胁对方；8.此协议签订后双方不得相互追究刑事责任”。 另查明，固原日报社项目2012年7月完工，工程款结算为4788180元；XXX项目2012年11月完工，工程款结算为11511551.86元。上述款项已全部支付。 本院认为，原告李维军与被告周援挂靠在XXX公司承揽XXX、固XXX工程，双方并签订了《项目合资经营协议》、《XXX项目部工程财务管理办法》。根据协议及管理办法，李维军分别享有13%（XXX项目）和14%（XXX项目）的承接项目提成，该提成与10%左右的协调招待费均计入成本，其中的“协调招待费”应属于承揽项目本身所需支出的费用。在2012年3月30日的对账单已确认李维军账内开支3515874元情况下，双方又于2012年4月21日、6月1日对236.45万元的协调费达成《XXX和XXX协调费支付及退还说明》及《对账协议书》，退还说明中所列协调费236.45万元均为李维军个人所用，协议书确定李维军按照50%比例退还周援118万元。结合项目的总结算款、约定的提成比例等实际，该协调费支付及退还说明对李维军用于个人消费的236.45万元的处置，已经考虑并包含了李维军所享有的13%及14%提成。另外，《对账协议书》中还注明“双方从此协议签订后不应在次干涉与本案无关的任何个人正常生活、工作；此协议签订后，双方不得以短信、电话威胁对方”等内容，如果此时按照双方协议李维军所享有的提成并并未处置，协议书也未提及，则明显与该《对账协议书》的本意不符。因此，通过以上事实可以确定，李维军与周援在《固原中医院和日报社协调费支付及退还说明》、《对账协议书》对李维军用于个人支出236.45元款项的处置，包含了按照合作经营协议及财务管理办法李维军应享有的提成收入，故原告要求被告支付项目承接提成2234080.7元及利息的诉讼请求，事实和理由不足，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告李维军的诉讼请求。 案件受理费减半收取计26699元，由原告李维军负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人或者法定代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。 审判员  武刚 二〇一九年十二月十九日 书记员  翟静