辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终7529号上诉人（原审原告、并案被告）：张树斌，男，1969年12月30日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：盛玉坤，沈阳市和平区中一法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、并案原告）：杜斯曼（辽宁）保安服务有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区开发二十二号路186号。法定代表人：董文革，该公司总经理特别助理。委托诉讼代理人：马飞，女，1982年5月23日出生，汉族，该公司工作人员，住：沈阳市和平区。上诉人张树斌、杜斯曼（辽宁）保安服务有限公司（以下简���杜斯曼公司）因劳动合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2016）辽0191民初5053、5124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后依法组成了合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。张树斌上诉请求：请求支付失业金29376元及加班费1008元。事实及理由：1、张树斌于2007年9月30日到杜斯曼公司工作，2015年12月31日因合同到期与杜斯曼公司工作解除劳动关系，依据《辽宁省失业保险条例》的规定，杜斯曼公司应支付失业金29376元，一审法院只判决三个月的失业金有误；2、张树斌在一审法院审理期间已提供书面证据证明存在加班的事实，应判决杜斯曼公司支付加班费。杜斯曼公司答辩称：加班费同意一审法院判决。关于失业金损失，单位已经给张树斌发通知，要求张树斌在相应的时间内办理相关的手续，但张树斌在办理手续过程中拒绝在相关资料上签字，而导致失业金无法办理，责任不应由单位来承担。杜斯曼公司上诉请求：不同意支付经济补偿及失业金损失。事实及理由：杜斯曼公司与张树斌的劳动合同中明确约定工作地点为沈阳。而且在相关补充条款中，也明确约定张树斌服从杜斯曼公司的工作安排。杜斯曼公司与华晨宝马公司于2015年12月续约，服务地点由大东厂区调整至铁西厂区，而且提供上下班的班车接送。因此这一客观情况的变化并未导致杜斯曼公司与张树斌的劳动合同无法履行。因此一审法院以客观情况发生重大变化，导致合同无法履行为由判决杜斯曼公司支付经济补偿金有误。2、杜斯曼公司已经向张树斌发出通知，告知其在规定的时间内办理相关手续。张树斌拒绝在办理相关手续资料上签字，而导致失业金无法��理。这一责任不应由我公司承担。张树斌答辩称：经济补偿同意一审法院判决。办理失业金时单位告知我方可以办理失业金，但必须签字放弃经济赔偿，我方才拒绝签字的。张树斌向一审法院起诉请求：支付解除劳动关系经济补偿金23,411.79元、拖欠工资3900元、失业金3213元、支付加班费1008元。杜斯曼公司向一审法院起诉请求：不支付经济补偿金23,411.79元。一审法院查明：2007年9月30日起，张树斌与杜斯曼楼宇服务（上海）有限公司沈阳分公司先后多次签订固定期限劳动合同。2014年9月30日和2015年9月25日，张树斌与杜斯曼公司先后两次签订为期一年的固定期限劳动合同。合同约定，张树斌从事保安工作，工作地点为沈阳，月工资标准为1300元。劳动合同签订后，张树斌���派遣至华晨宝马汽车有限公司沈阳大东工厂（地址为沈阳市大东区山嘴子路14号）从事保安服务工作。杜斯曼公司与华晨宝马汽车有限公司签订的由杜斯曼公司向其提供保安服务的商品或服务供应合同于2015年12月31日合同期限到期。在到期前，杜斯曼公司向张树斌发出劳动关系转移意向征询书，告知张树斌其所任职的华晨宝马大东项目杜斯曼与华晨宝马有限公司大东工厂的管理合约将于2015年12月31日终止，保安管理工作将由上海忠诚卫公司接管，并征询张树斌意见，提供三种选择：同意继续在华晨宝马大东工厂任职并与上海忠诚卫公司重新建立劳动关系；不同意上述方案，服从杜斯曼公司的岗位调动，同意调动至杜斯曼驻华晨宝马有限责任公司铁西工厂；不同意上述方案，双方劳动关系解除，在规定时间内办理离职手续。张树斌于2015年12月18日收悉并在该征询书上签写“以上三条都不同意”且署名。2015年12月21日，杜斯曼公司向张树斌下达工作岗位调动通知书，告知其于2016年1月1日起至华晨宝马铁西工厂项目工作，并于2016年1月4日上午8点前前往华晨宝马铁西工厂项目报到。自2016年1月起，张树斌不再到杜斯曼公司出勤工作，杜斯曼公司亦停止支付张树斌工资。2016年4月11日，杜斯曼公司向张树斌下达解除劳动合同通知书，以张树斌未按规定至宝马铁西工厂项目上班构成旷工为由，与其解除劳动合同关系，并要求张树斌于2016年4月30日前到公司办理离职及退工手续及归还公司财物。2016年4月15日，张树斌回到杜斯曼公司办理离职手续，但因离职原因未与杜斯曼公司达成一致而拒绝在解除劳动合同书上签字确认，未完成离职手续办理。2016年4月18日，张树斌因与杜斯曼公司解除劳动关系等事宜发生争议，向沈阳经济技术开发区人事争议���裁委员会申请劳动仲裁，后该委作出沈开劳人仲字（2016）305号仲裁裁决书并送达双方，双方对该裁决均不服并诉至一审法院。本案审理过程中，张树斌撤回要求杜斯曼公司支付其年休假工资的诉讼请求。杜斯曼公司成立于2014年3月28日，经营范围为门卫、巡逻、守护、随身护卫，保安服务咨询。该公司实行不定时工时、综合工时制度并经杜斯曼公司工会和沈阳经济技术开发区人力资源和社会保障局审核通过。杜斯曼楼宇服务（上海）有限公司系杜斯曼公司的法人股东。张树斌的工资结构为基本工资、加班工资、法定假日加班工资及加班补贴。一审法院认为，关于张树斌要求杜斯曼公司支付其解除劳动关系经济补偿金23,411.79元（2601.31元×9个月）的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，“有下列情形之一的，用人单位提���三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，张树斌所任职的华晨宝马大东项目，因杜斯曼公司与华晨宝马有限公司大东工厂的管理合约于2015年12月31日到期，杜斯曼公司在提前征询张树斌的意见未得到明确答复的情况下，通知张树斌到华晨宝马铁西工厂工作，而张树斌未能到新工作地点报到工作的原因是张树斌的住址（沈阳市大东区沈铁路）和新工作地点华晨宝马铁西工厂（沈阳经济技术开发区大潘镇）两地相距甚远，此应系双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，且经双方就变更劳动合同内容未达成协议，故杜斯曼公司以张树斌旷工为由与其解除劳动关系无事实及法律依据，其应当支付张树斌解除劳动合同经济补偿金；又因杜斯曼公司认可张树斌主张的解除劳动合同经济补偿金的计算标准。故对于张树斌的该项诉请，因符合法律规定，予以支持。关于张树斌要求杜斯曼公司支付其拖欠工资3900元（1300元×3个月）的诉请，因工资系用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。本案中，自2016年1月起，张树斌并未出勤工作、未实际向杜斯曼公司提供劳动，故对于张树斌要求杜斯曼公司支付其2016年1月至3月期间工资的诉请，不予支持。关于张树斌要求杜斯曼公司支付其失业金3213元（1071元×3个月）的诉请，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款的规定，“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。”本案中，张树斌在收到杜斯曼公司向其发出的解除劳动合同通知书后，并于规定时间内回杜斯曼公司办理离职退工手续，但因离职原因双方未达成一致意见而未办理完毕，致使张树斌无法办理领取失业金的责任应由杜斯曼公司承担。又因杜斯曼公司认可张树斌主张的失业金计算标准。故对于张树斌的该项诉请，予以支持。关于张树斌要求杜斯曼公司支付其加班费1008元的主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，杜斯曼公司提供了张树斌的工资表予以证明其已足额支付张树斌工资及加班工资，但张树斌未能提供合法有效证据予以证明自己的事实主张，故张树斌应承担不利后果。对于张树斌的该项诉请，因不符合法律规定，不予支持。一审法院判决：一、杜斯曼（辽宁）保安服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付张树斌解除劳动合同经济补偿金23,411.79元；二、杜斯曼（辽宁）保安服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付张树斌���业保险金3213元；三、驳回张树斌、杜斯曼（辽宁）保安服务有限公司的其他诉讼请求。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于失业金。《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。”本案中，张树斌在收到杜斯曼公司向其发出的解除劳动合同通知书后，已于规定时间内回杜斯曼公司办理离职退工手续，张树斌主张办理失业保险金手续时单位告知我方可以办理失业保险金，但必须签字放弃经济赔偿，我方才拒绝签字的。结合张树斌于2015年12月30日在工作岗位调动通知书上明确提出要求经济补偿金，现杜斯曼公司至今仍不同意支付张树斌经济补偿金的情况，本院对张树斌的说法予以采信。张树斌未能领取失业保险金的责任需由杜斯曼公司承担。关于失业保险金的领取年限，张树斌自2014年10月1日开始与杜斯曼公司签订劳动合同，双方劳动合同解除时间为2016年4月11日。由于张树斌在杜斯曼公司工作不满两年，一审法院判决杜斯曼公司向张树斌支付三个月的失业金损失并无不当。张树斌、杜斯曼公司提出的上诉主张，本院均不予支持。关于加班费。杜斯曼公司在一审法院审理期间提供了张树斌的工资表予以证明其已足额支付张树斌工资及加班工资，且张树斌在与杜斯曼公司签订的劳动合同中约定实际不定时工作制，故张树斌提出的该项上诉主张，本院不予支持。关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，虽张树斌在与杜斯曼公司签订劳动合同中约定工作地点为沈阳，但张树斌在与杜斯曼公司签订劳动合同前即2009年12月起就在华晨宝马大东工厂工作，因杜斯曼公司与华晨宝马有限公司大东工厂的管理合约于2015年12月31日到期，杜斯曼公司在提前征询张树斌的意见未得到明确答复的情况下，通知张树斌到华晨宝��汽车有限公司铁西工厂工作，而张树斌未能到新工作地点报到工作的原因是张树斌认为“本人因家住沈阳市大东区观泉路，公司安排去华晨宝马铁西工厂工作。公司安排早上5点到横街乘坐通勤，在此时间段无公交车”。故张树斌到调整后的新岗位报到确有不便之处。杜斯曼公司以张树斌旷工为由与其解除劳动关系不当。一审法院判决杜斯曼公司支付张树斌解除劳动合同经济补偿金并无不当。杜斯曼公司提出的上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人张树斌和杜斯曼（辽宁）保安服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉���费20元，由上诉人张树斌、杜斯曼（辽宁）保安服务有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  贺新发审判员  郭 伟二〇一七年八月二十八日书记员  佟雪峰