四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终7749号上诉人（原审被告、原告）：成都盛大保险代理有限公司，住所地：四川省成都市金牛区蜀通街12号4楼。法定代表人：钟兰，经理。委托诉讼代理人：钟凯，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告、被告）：邓玲，女，1980年12月16日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。委托诉讼代理人：覃景胜，四川法奥律师事务所律师。上诉人成都盛大保险代理有限公司（以下简称盛大公司）因与被上诉人邓玲劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初9794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛大公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判盛大公司不支付邓玲赔偿金97467.66元及工资3075元。事实和理由：（一）盛大公司在一审中提供了公司规章制度以及邓玲旷工的记录，盛大公司根据邓玲旷工的事实解除与邓玲的劳动合同符合规定，不属于违法解除劳动合同。（二）一审认定邓玲在盛大公司工作年限为9年错误，邓玲的实际工资年限应从与盛大公司签订劳动合同之日起计算。邓玲答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。盛大公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。邓玲向一审法院起诉请求：盛大公司向邓玲支付违法解除劳动合同赔偿金97467.66元；盛大公司向邓玲支付2016年7月、8月工资3075元。盛大公司向一审法院起诉请求：盛大公司不向邓玲支付解除劳动合同赔偿金53712元及工资2717元。一审法院认定事实：盛大公司为从事四川省辖区内代理销售保险产品的企业法人，成立于2010年12月21日。邓玲于2007年10月9日进入成都盛大汽车服务有限公司，该公司与盛大公司为关联公司，盛大公司成立后，邓玲即被安排至盛大公司从事销售工作。2015年10月10日，盛大公司与邓玲签订了为期三年的书面劳动合同（2015年11月1日至2018年10月31日），约定月工资为3000元。邓玲每月的实际工资构成为：基本工资3000元+全勤100元+岗位工资300元+提成。由于邓玲的工作为在外联系业务，盛大公司不要求邓玲上下班时间到公司打卡（考勤）。2016年8月12日，盛大公司向邓玲发出《终止劳动合同通知书》，内容为：“根据甲乙双方于2007年10月9日签订的劳动合同，因乙方严重违反甲方依法制定的规章制度，无考勤记录，连续旷工3天以上，甲方决定自2016年8月12日终止与乙方签订的劳动合同。现特此通知解除劳动合同，予以开除。”2016年8月，盛大公司支付邓玲2016年7月工资1751.02元，提成430元，2016年8月工资224.41元。2016年8月12日之后，邓玲即未在盛大公司工作。一审另查明，邓玲离职前正常工作情况下12个月的月平均工资为5414.87元。嗣后，邓玲向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉请一致。2016年11月23日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，由盛大公司支付邓玲违法终止劳动合同赔偿金53712元、2016年7月至8月12日未足额支付的工资2717元。双方对此裁决均不服，遂分别起诉。一审法院认为，本案争议的焦点是用工单位与劳动者单方解除劳动合同的行为是否属于违法解除劳动合同。本案中，盛大公司单方解除劳动合同的理由是邓玲连续旷工3天以上，但盛大公司对此并未能举证证明，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，盛大公司应承担举证不能的法律后果，据此一审法院认为，盛大公司单方与邓玲解除劳动合同系违法解除，应向邓玲支付赔偿金。关于赔偿金的计算标准，一审法院认为，《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。……”据此，再结合双方当事人的陈述及《终止劳动合同通知书》的内容，可以确认邓玲在盛大公司工作的年限应以9年计。根据盛大公司认可的邓玲的月平均工资，邓玲应获得的赔偿金为97467.66元（5414.87元×9年×2倍）。关于邓玲2016年7月至8月12日期间的工资问题，盛大公司未能向邓玲足额支付该期间的工资，应予补足，邓玲7月工资标准以3400元计算，扣除已发部分1751.02元（不含提成430元），还应支付1648.98元，其8月1日至12日期间工资应以3300元（不含全勤）为计算标准，以10日计算（扣除周末休息日），为1517.2元，邓玲2016年7月至8月12日期间未发的工资为3166.18元，邓玲主张3075元，一审法院依其诉请。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条第一款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审判决如下：一、盛大公司于判决生效之日起十日内支付邓玲违法终止劳动合同赔偿金97467.66元；二、盛大公司于判决生效之日起十日内支付邓玲2016年7月至2016年8月12日期间工资3075元。案件受理费10元，保全费1022元，共计1032元，由盛大公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，本院经审理查明的案件事实与一审法院审理查明的事实一致，对此，本院予以确认。二审另查明，盛大公司认为在邓玲旷工的期间，邓玲回盛大公司办理了保险出单业务，且邓玲回公司办理业务时会有考勤记录。成都盛大汽车服务有限公司与盛大公司的管理人员、办公地点均一致。本院认为，本案的争议焦点为盛大公司是否应当支付邓玲赔偿金，如盛大公司需要支付赔偿金，邓玲在盛大公司的工作年限应如何计算；盛大公司是否需要支付邓玲2016年7月至8月12日期间的工资差额。关于盛大公司是否应当支付邓玲赔偿金，如盛大公司需要支付赔偿金，邓玲在盛大公司的工作年限应如何计算的问题。盛大公司认为因邓玲旷工故解除与邓玲的劳动合同，根据本案查明的事实，邓玲为销售人员长期在外联系业务，上下班时间无需到盛大公司打卡，盛大公司在一审中陈述因邓玲不服从工作安排故将邓玲开除。对此，本院认为，因盛大公司并未对邓玲实施考勤管理，盛大公司在《终止劳动合同通知书》中以邓玲无考勤记录，连续旷工3天以上为由，解除与邓玲的劳动合同无相应依据，且盛大公司也未举证证明邓玲有不服从工作安排符合用人单位解除劳动合同的情形，故盛大公司解除劳动合同无事实及法律依据，系违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，盛大公司应当向邓玲支付赔偿金。因邓玲于2007年10月9日进入成都盛大汽车服务有限公司，而成都盛大汽车服务有限公司与盛大公司的管理人员、办公地点均一致，即该公司与盛大公司为关联公司。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；”之规定，邓玲在成都盛大汽车服务有限公司工作的年限应当纳入计算赔偿金的工作年限。一审认定邓玲应获得的赔偿金为97467.66元（5414.87元×9年×2倍），即从2007年10月9日计算至2016年8月12日并无不当，本院予以确认。盛大公司关于该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于盛大公司是否需要支付邓玲2016年7月至8月12日期间工资差额的问题。因盛大公司仅支付了邓玲2016年7月工资1751.02元，提成430元，2016年8月工资224.41元，双方合同约定邓玲的工资为：基本工资3000元+全勤100元+岗位工资300元+提成，盛大公司应当按照此标准补足差额，故盛大公司还应支付邓玲2016年7月工资1648.98元（3400元-1751.02元，不含提成430元），8月工资1292.83元（3300元÷21.75×10个工作日-224.41元，不含全勤），以上共计2941.81元。盛大公司关于该项上诉主张部分有事实依据，本院予以部分支持。综上，盛大公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初9794号民事判决第一项，即“成都盛大保险代理有限公司于本判决生效之日起十日内支付邓玲违法终止劳动合同赔偿金97467.66元”；二、变更成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初9794号民事判决第二项为“成都盛大保险代理有限公司于本判决生效之日起十日内支付邓玲2016年7月至2016年8月12日期间工资2941.81元”。一审案件受理费10元，保全费1022元，共计1032元，由上诉人成都盛大保险代理有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人成都盛大保险代理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范艾玓审判员  夏旭东审判员  冯 燕二〇一七年八月二十八日书记员  徐益戈