江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终1544号上诉人（原审被告）：高志干，男，1967年5月20日生，汉族，住所地泰兴市。委托诉讼代理人：叶峰，泰州市高港区益峰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：泰州市鹏程水电工程有限公司，住所地泰州市高港区胡庄镇戴陈村戴荡9组。法定代表人：戴建鹏，总经理。委托诉讼代理人：周书梅，泰州市高港区胡庄法律服务所法律工作者。上诉人高志干与被上诉人泰州市鹏程水电工程有限公司（以下简称鹏程公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院(2016)苏1283民初8947号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人高志干上诉请求事项：请求中院依法对（2016）苏1283民初8947民事判决依法撤销或改判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、就本案上诉人认为一审法院认定事实不清，首先应当要求被上诉人提供相应的合同原件，才好作为有效证据的认定依据。2、从常规逻辑上，上诉人为招揽义务为此必然要花费相应的交通、食宿等一系列的费用和损失，在让给被上诉人后要求其补贴部分相关损失，于情于理于法并无不当，天上不会掉馅饼。3、被上诉人陈述没有对工程总价进行核实，如此在商场工作数年的老手，如总造价6万元，给上诉人25000元转让费显然不可能。当时上诉人将合同等相关资料均给了被上诉人，被上诉人也是在核实了相关信息后才交了该费用，后便到现场进行了10天左右的施工。后来是在实际施工后被上诉人无法施工，才将工程进行了转让。4、当时将工程转给被上诉人的是上诉人邻居介绍，一审中因介绍人未带身份证，便被被上诉人强烈要求未能出庭。为此二审中申请证人出庭作证。被上诉人鹏程公司答辩称：上诉人对一审认定事实第二点表示不清楚，被上诉人在一审中已经对追索施工船调迁费5万元这个请求放弃了，因此上诉人是否清楚这个事实已经不重要了。现诉求就是返还被上诉人预付的转让费2.5万元。双方合同一是不真实，二是无效合同。我方不认可上诉理由，请求中院维持原判。鹏程公司一审诉讼请求：1.判令高志干赔偿鹏程公司损失75000元(预付的转让费25000元、施工船调迁费50000元)；2.高志干承担本案诉讼费。诉讼过程中，鹏程公司放弃要求高志干赔偿施工船调迁费50000元的诉讼请求。事实和理由：2012年10月10日，高志干以泰兴市基润土石方工程有限公司（未经工商部门登记设立）的名义将其承包的中交二公局泰州长江公路大桥项目总经理部发包的泰州大桥南北岸临时码头钢管桩拆除工程转包给鹏程公司，双方签订了协议书，协议书第一条约定转让费为工程总造价的10%，如工程顺利完成并按时结算工程款，鹏程公司在给付高志干10%转让费的基础上再追加30000元给高志干，第五条约定鹏程公司预付25000元转让费给高志干，若因高志干及业主原因导致工程无法施工，高志干需在10日内退还25000元及施工船调迁费50000元给鹏程公司。协议书签订后鹏程公司即支付25000元给高志干，并支付50000元施工船调迁费给镇江飞翔航务工程有限公司准备施工。当鹏程公司到达施工现场后，发现高志干转包给鹏程公司的工程量实际很小，经向中交二公局泰州长江公路大桥项目总经理部查询，高志干所承包的工程合同总价仅为61600元，而鹏程公司、高志干签订协议书时高志干所称的及向鹏程公司出示的承包合同均显示工程总价为1126400元。鹏程公司认为，高志干的欺诈行为致使协议最终无法履行，给鹏程公司造成了严重经济损失，现鹏程公司多次要求高志干赔偿未果，故诉至法院。高志干一审辩称，鹏程公司诉称不是事实，当时将工程转包给鹏程公司时，合同总金额为110多万元。协议书签订后，我将鹏程公司带过去施工，鹏程公司施工一周左右后中途撤场，说直接和项目部谈而不再和我谈，项目部还说和我的合同到期了。我去找项目部理论，并且找另外一个施工队继续施工，但项目部说不和我谈。鹏程公司说我的合同是假的不是事实，鹏程公司说合同总金额只有6万多元也不是事实。这个工程后来交给了另一个单位施工，工程量大约是此前的三分之二，有80多万元，另外的三分之一留给了泰州海事局。一审认定事实：（一）2012年9月5日，高志干以泰兴市基润土石方工程有限公司的名义与中交二公局泰州长江公路大桥项目总经理部签订《拔桩承包合同》一份，由其承包泰州大桥北岸临时码头及南岸临时码头处的水中钢管桩拔桩作业工程。2012年10月10日，高志干以泰兴市基润土石方工程有限公司（甲方）名义与鹏程公司（乙方）签订《协议书》一份，约定将上述工程全部有偿转让给乙方，转让费为工程总造价的10%（不含税），若工程顺利完工并按时结清工程款项，乙方在10%（不含税）转让费的基础上再追加30000元给甲方，乙方预付25000元转让费给甲方，若因甲方及业主原因该工程无法施工，甲方须在10日内退还25000元及施工船调迁费50000元给乙方。协议书签订后，鹏程公司实际交付了25000元给高志干。（二）2012年10月10日，鹏程公司与案外人镇江飞翔航务工程有限公司签订《泰州大桥南北岸临时码头拔桩工程转包协议书》一份，约定将前述工程转包给镇江飞翔航务工程有限公司。（三）高志干曾以泰兴市基润土石方工程有限公司的名称向泰兴市工商行政管理局申请企业名称预先核准登记，出资人系高志干一人。2012年7月23日，泰兴市工商行政管理局向高志干发出名称预先核准通知书，告知高志干其申请的泰兴市基润土石方工程有限公司名称已经该局核准。嗣后，泰兴市基润土���方工程有限公司终未设立。一审法院认为，高志干以泰兴市基润土石方工程有限公司名义与鹏程公司签订的《协议书》，系将其承包的全部建设工程转包给鹏程公司，属于非法转包，应依法认定为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，高志干申请企业名称预先核准的泰兴市基润土石方工程有限公司终未设立，其以该公司名义与鹏程公司签订协议书后收到的鹏程公司预付的转让费25000元，因该协议书属于无效合同，高志干依法应当返还给鹏程公司。鹏程公司放弃要求高志干赔偿施工船调迁费50000元的诉讼请求，系其处分自身权利的行为，予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：高志干于本判决生效后十日内返还鹏程公司泰州市鹏程水电工程有限公司转让费25000元。如高志干不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1680元，由鹏程公司泰州市鹏程水电工程有限公司负担1120元（已缴），由高志干负担560元（此款鹏程公司已预交，高志干于本判决生效后十日内给付鹏程公司）。二审中，上诉人高志干提交泰州市泰兴工商行政管理局名称预先核准通知书2页，一份是2012年7月23日；一份是2013年1月24日，续期到2013年7月23日，证明上诉人正在办理设立泰兴市基润土石方工程有限公司。被上诉人质证认为，对其真实性没有异议。本院认为该证据不属于新证据，且对一审认定泰兴市基润土石方工程有限公司终未设立的事实没有影响。上诉人申请证人高某到庭作证，证明上诉人将工程转让给被上诉人是由证人牵头的，包括对250000元的最终确认也是该证人协调的，证人能证明当时合同总造价并不是被上诉人所讲的6万元以及被上诉人收取了上诉人的合同、身份证等相关证件的事实。高某陈述：高志干跟我讲他要找人干活，所以我就帮他找了。我找到叶细生，叶细生找了姓戴的。在我家当面谈的，我没有参加意见。到第三次以后才谈成功，最后价格是25000元，当时还签了手续。后来用打印机打印出来一式几份，他们都签了字。工程总造价，我没看到合同，是听他们讲的有100多万。他们看完后原件及高志干身份证等都给了姓戴的。被上诉人质证认为，我方相信证人所说的是事实，从其证言中可知一审认定的事实是正确的。双方对一审查明的其他事实没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案工程为水中钢管拔桩作业，对作业人员的技术资质要求和风险防范要求较高。高志干以未能成立的泰兴市基润土石方工程有限公司名义与鹏程公司签订的《协议书》，系将其承包的水中钢管拔桩作业全部建设工程转包给鹏程公司，属于非法转包，应依法认定该转让合同为无效合同，故其据此所收取的25000元转让费无合法依据，理当返还。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予维持。上诉人高志干所提出的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院予以驳回。依��《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费560元，由上诉人高志干负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 高 云审判员 吴 玫审判员 丁万志二〇一七年八月十日书记员 陈丽桢