浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终2907号上诉人（原审原告）：杭州春城建设有限公司。住所地：杭州市余杭���良渚街道勾庄。统一社会信用代码：913301101439278231。法定代表人：杨小波，该公司董事长。委托诉讼代理人：楼铭元、李爱梅，浙江南方中辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴立强，男，1976年10月29日出生，汉族，住杭州市余杭区。被上诉人（原审被告）：吴良桥，男，1964年1月12日出生，汉族，住杭州市余杭区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：顾姣燕、陈国涛，浙江得厚律师事务所律师。上诉人杭州春城建设有限公司（以下简称春城公司）因与被上诉人吴立强、吴良桥建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初5102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年3月30���，杭州长命印刷有限公司（以下简称长命印刷公司）作为发包人，春城公司作为承包人，共同签订《建设工程施工合同》一份，约定由春城公司承包长命印刷工程的土建、水、电安装工程，合同价款4975000元；合同第三部分专用条款第六条23.2点约定本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括按施工图范围内土建、水、电、安装工程一次性包干，按合同定价书上多算的不扣，少算漏算的不补（但发生工程变更，增或减按变更联系单计算）；第24点约定工程桩完工支付100万元，5#-6#厂房一层完工支付100万元，二层完工支付100万元，竣工验收前支付至工程总造价的80%，竣工验收合格后支付至工程总造价的95%，余款竣工之日起一年内付清；第十一条第47点约定水电安装另立施工项目，单独核算，由甲方指定单位施工。双方还就其他事项进行了约定。原审庭审中，��城公司、吴立强、吴良桥均认可水电安装工程并非由吴立强施工。2013年4月8日，春城公司、吴立强、吴良桥共同签订《工程委托管理及责任承包协议书》一份，约定春城公司将长命印刷工程委托吴立强为项目总负责人，并由吴良桥作为担保方，委托范围为本工程施工的全过程，包括工程开工前准备工作和竣工后验收、备案、结算及工程保修等；承包金额为4975000元，春城公司按7%比例提取管理费及税金后由吴立强全额承包，实行包工包料、自负盈亏，最终的承包总价以审定后的工程结算报告为准，并按上述扣除相关费用后核定；未经春城公司书面同意，吴立强不得分包工程内容，对于分包的工程内容，必须将分包项目分包给具备相应资质和相应业绩的单位，严禁吴立强转包工程，若发生材料款、劳务分包等纠纷给春城公司带来诉讼的，春城公司根据事实先行支付后向吴立强追偿。双方还就其他事项进行了约定。2013年5月31日至2016年1月29日期间，长命印刷公司共计向春城公司支付工程款4665000元。原审庭审中，吴立强、吴良桥认为其中2014年1月24日的200000元系长命印刷公司退还的吴立强之前以个人资金支付给长命印刷公司的工程保证金；春城公司表示因水电安装工程并非由吴立强施工，故长命印刷公司向其支付工程款时扣除了水电安装工程部分的价款，故实际支付金额比合同约定金额少。春城公司共计向长命印刷公司开具总金额为4700000元的建筑行业统一发票。原审庭审中，春城公司表示系根据长命印刷公司的要求开具上述金额的发票。2013年10月28日，春城公司与吴立强签订借款合同一份，约定吴立强因长命印刷工程业务需要，向春城公司借款11万元，以解资金周转需要，该款项由春城公司支付长命印刷工程材料款，借款期限12��月，即2013年10月28日至2014年10月27日止，利息按月利率1.5%计算，如超过期限归还，除利息外再按借款总额的1‰每天支付违约金。原审庭审中，春城公司、吴立强、吴良桥均认可该借款已转化为案涉工程的工程款。2013年12月25日，吴立强向翁某出具欠条一份，载明：今欠长命印刷厂工地翁某（钢筋工、木工、泥工）民工工资220000元，付款至2015年5月30日全部结清。原审庭审中，春城公司、吴立强、吴良桥均认可上述内容及吴立强的签名为吴立强出具。另，欠条上载有手写字样“2014.7.30付10万元，尚欠12万元；2015.2.11付7万元，尚欠5万元；2016年1月11号所有工程工资付清翁某”。原审庭审中，春城公司表示该手写内容系翁某所写；吴立强表示翁某系其聘请，负责工人的管理。2014年1月9日，春城公司与吴立强签订借款合同一份，约定吴立强因长命印刷工程业务需要，向春城公司借款20万元，以解资金周转需要，该款项由春城公司支付长命印刷工程材料款，借款期限12个月，即2014年1月9日至2015年1月8日止，利息按月利率1.5%计算，如超过期限归还，除利息外再按借款总额的1‰每天支付违约金。原审庭审中，春城公司表示20万元中，89000元由吴立强和翁某共同作为领款人，于2013年11月25日向春城公司出具领（付）款凭证，但当时该款项春城公司并未支付，2014年1月10日，吴立强又向春城公司申领111000元，并由翁某作为领款人，向春城公司出具领（付）款凭证，春城公司于同日通过银行转账方式分两笔向翁某支付111000元和89000元，该20万元借款已转化为案涉工程的工程款；吴立强表示111000元不包含在20万元的借款内，89000元是否包含因时间间隔较长，记不清了，该20万元借款的支付方式亦已记不清，印象中只收到部分，且不认可该借款已转化为案涉工程的工程款。长命印刷工程于2014年1月10日验收。春城公司出具的建筑工程结算书中载明5#车间工程的工程造价为3278073元，6#车间工程的工程造价为1603356元。原审庭审中，春城公司表示该结算书于验收前制作，吴立强、吴良桥表示于2014年2月下旬制作。2014年3月，杭州市农业建筑设计有限公司出具设计变更联系单一份，将楼梯间的不锈钢扶手栏杆中的型号ø25的不锈钢管改为ø30不锈钢管。2014年12月24日，吴某作为原告向原审法院提起诉讼，要求春城公司支付长命印刷工程水泥款53560元，原审法院于2015年1月13日作出民事判决书，支持吴某的诉讼请求。原审庭审中，春城公司表示春城公司于2015年2月10日以银行转账方式支付给杭州君英建材有限公司的50000元以及于2015年3月31日以银行转账方式支付给杭州余杭区仁和徐子华建材经营部的3560元即为支付给吴某的53560元。原审庭审中，春城公司主张就长命印刷工程共计垫付5234169.12元，包括材料款、人工费等5023139.12元，税金211030元，其中税金包含营业税3%、地方水利建设基金0.1%，印花税0.03%，个人所得税0.5%，企业所得税0.5%（按春城公司当年在本地所缴纳的企业所得税除以本地自开发票的总额，0.5%系税务机关内部规定的最低标准），三项附加税（城建税3%*7%，教育附加3%*3%，地方教育附加3%*2%），共计是4.49%。对于春城公司垫付的材料款、人工费款项，吴立强对下列几笔款项不予认可：（一）翁某作为领款人，于2014年1月10日向春城公司领取的111000元，领（付）款凭证用途载明为“长命印刷厂工地材料款”，春城公司于同日通过银行转账方式支付给翁某；（二）2014年6月27日春城公司通过银行转账方式向明云公司支付的231361.77元，扣款通知书附言载明为“长命印刷工地混凝土款”；（三）翁某作为领款人，于2014年7月30日向春城公司领取的100000元，领（付）款凭证用途载明为“人工工资（长命印刷工地）”，春城公司于同日通过银行转账方式支付给翁某；（四）2014年9月10日春城公司通过银行转账方式向明云公司支付的225340.45元，扣款通知书附言载明为“长命印刷工地砼”；（五）2014年10月16日春城公司通过银行转账方式向宇振建设工程检测有限公司支付的10000元，扣款通知书附言载明为“长命印刷工地试验费”；（六）吴某作为领款人，于2015年2月10日向春城公司领取的50000元，领（付）款凭证用途载明为“长命印刷厂水泥款”；（七）翁某作为领款人，于2015年2月11日向春城公司领取的70000元，领（付）款凭证用途载明为“长命印刷厂人工工资款”，春城公司于同日通过银行转账方式支付给翁某；（八）吴���作为领款人，于2015年3月30日向春城公司领取的3560元，领（付）款凭证用途载明为“长命印刷工地水泥款”；（九）春城公司于2013年6月3日交纳的工伤保险费用5472.5元，浙江省社会保障基金专用票据载明的交款人为“杭州长命印刷有限公司5#、6#车间工程”；（十）翁某作为领款人，于2016年4月11日向春城公司领取的50000元，领（付）款凭证用途载明为“人工工资长命印刷厂”，春城公司于同日通过银行转账方式支付给翁某。2016年4月18日，春城公司提起诉讼，请求判令：1、要求吴立强偿还代付款569169.12元；2、要求吴立强支付上述款项的利息损失共计48869.84元；3、要求吴良桥对上述请求承担连带付款责任；4、要求由吴立强、吴良桥承担本案诉讼费。原审法院另查明，春城公司出示的2013-2015年度的完税证明中载明的税种有营业税、个人所得税、城市维护建设��、工会经费、教育费附加、地方教育附加、残疾人保障金、地方水利建设基金、企业所得税。原审法院认为：春城公司与吴立强、吴良桥签订的承包协议系双方当事人真实意思表示，协议内容未违背法律法规的强制性规定，故应确认为合法有效，双方均应按照协议约定履行各自的义务。因承包协议中约定最终的承包总价以审定后的工程结算报告为准，并按上述扣除相关费用后核定，春城公司作为与长命印刷公司签订《建设工程施工合同》的相对方，应当由其与长命印刷公司进行结算，现春城公司在案涉工程未实际结算，无法确定最终的承包价格的情况下径行提起诉讼，要求吴立强、吴良桥偿还春城公司垫付的款项，与承包协议的约定不符，即无法核实春城公司垫付的实际数额，故春城公司的诉讼请求理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年2月28日判决：驳回春城公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9980元，由春城公司负担，于判决生效后七日内交纳原审法院。宣判后，春城公司不服，向本院提起上诉称：春城公司与吴立强在承包协议中约定由吴立强负责结算。吴立强怠于与长命印刷公司的结算，怠于履行相关义务，春城公司才被迫提起诉讼。有关施工、竣工、设计变更、增加工程量、结算等第一手资料均在吴立强手中，当初联系单是否一并递交给长命印刷公司的举证责任在吴立强，但吴立强在原审并未举证证明。对于吴立强、吴良桥存在争议的几笔垫付款，吴立强、吴良桥的否认与事实相悖。吴立强应返还的金额为895719.12元。请求二审法院撤销原判，依法改判支持春城公司的原审诉讼请求。上诉人春城公司在二审中提交（2015）杭余塘商初字第176号民事判决书复印件一份、（2015）杭余塘商初字第932号民事判决书复印件一份、（2015）杭余塘商初字第933号民事判决书复印件一份，证明本案的起因系吴立强涉及十多个案件，被列为失信执行人，在2014年5、6月深陷民间借贷纠纷外逃躲避债务，这些判决书是采用公告的形式送达的。被上诉人吴立强、吴良桥在二审中辩称：原审判决依法有据，公平正确，应当予以维持该判决。从上诉人在一审时提交的证据可见，第一点，上诉人与案外人长命印刷公司签订有《建设工程施工合同》，系明确的合同相对人，从该合同的第三页第九条约定：发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第十三页的第六页合同价款与支付中，也约定了工程款支付方式，都是明确显示由承包人向发包人确认计量结果后，再行结算支付工程款的，并未提及第三人有权向长命印刷公司结算的事项。因此吴立强并无权利直接向长命印刷公司提出结算的权利主张。第二点，《建设工程施工合同》签订时间为2013年3月30日，吴立强与上诉人签订《工程委托管理及责任承包协议书》系2013年4月8日，可见，吴立强是后期加入该项工程的，而非上诉人所称吴立强挂靠其公司承包的该工程。吴立强并非是与长命印刷公司直接接洽签订合同的当事人，故无权与长命印刷公司结算工程款项。第三点，《工程委托管理及责任承包协议书》中的委托范围：本工程施工的全过程，包括工程开工前准备工作和竣工后验收、备案、结算及工程保修等。其中的结算并非上诉人在上诉状中所描述的意思表示，而是双方约定，上诉人与吴立强结算的事宜，与长命印刷公司的结算并不相同。退一步说，即使理解为春城公司委托吴立强与长命印刷公司结算，这是双方的内部约定，但是上诉人亦未向长命印刷公司明确告知并征得同意。第四点，事实上，从上诉人提交的银行入账通知书，确认收到长命印刷公司的工程款的事实，以及领（付）款凭证，吴立强都是通过向上诉人申请后领取工程款的行为可知，整个工程都是吴立强与上诉人对接工作并申领工程款，结算工程量，与长命印刷公司对接的以及长命印刷公司认可的合同相对人一直都是上诉人。因此，上诉人的上诉理由不成立。第五点，上诉人称其没有《施工联系单》、《设计变更联系单》、《建筑工程计算书》等凭证，故不能向长命公司要求结算，可见，其也认为，尚未与���命印刷公司进行最终结算，如按其所述，没有结算书等材料，那么其认为的长命印刷公司支付的4665000元是已经付清了工程款的意思表示也是自行估算的，并不能以此为据。事实上，《建筑工程结算书》以及《竣工验收汇报材料》都是由上诉人加盖了公章后确认的，都具有上述资料，并非如上诉人所述，其只具备了形式要件，因此无法向长命印刷公司主张。吴立强只能与上诉人发生法律关系。第六点，上诉人在一审中提交了诸多《领（付）款凭证》都未经吴立强签字确认，就任意支付了无法得知是否真实、合理的工程款给案外人，这部分款项系上诉人自己的行为，造成的损失应当由其自行承担，吴立强只能为自己确认过的工程款负责，如果上诉人的此种行为被确认应由吴立强承担，那么在很大程度上，就构成对上诉人的放任，其完全可以与任意案外人约定以工程款���名义支付钱款。这种认定，将会使得吴立强与吴良桥陷入一种可怕的境地。综上所述，并非吴立强怠于与长命印刷公司结算和怠于履行相关义务，而是上诉人怠于行使上述权利。一审判决公证、合理，于法有据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人吴立强、吴良桥在二审中未提交新证据。上诉人春城公司在二审中提交的证据，经出示，被上诉人吴立强、吴良桥认为上述证据不属于二审新证据，且这些裁判文书只能证明吴立强在其他案件中未到庭，不能用于证明本案的起因。春城公司应当根据合同直接与长命印刷公司进行结算，春城公司直接起诉吴立强、吴良桥，不符合合同的约定。本院认为，上诉人春城公司在二审中提交的证据不属于二审程序中的新证据，且上诉人对逾期提交未能作出合理解释，故本院不予确认。本院依��有效证据及当事人陈述等，经二审审理查明事实如下：2013年3月30日，长命印刷公司作为发包人，春城公司作为承包人，共同签订《建设工程施工合同》一份，约定由春城公司承包长命印刷工程的土建、水、电安装工程，合同价款4975000元；合同第三部分专用条款第六条23.2点约定本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括按施工图范围内土建、水、电、安装工程一次性包干，按合同定价书上多算的不扣，少算漏算的不补（但发生工程变更，增或减按变更联系单计算）；第24点约定工程桩完工支付100万元，5#-6#厂房一层完工支付100万元，二层完工支付100万元，竣工验收前支付至工程总造价的80%，竣工验收合格后支付至工程总造价的95%，余款竣工之日起一年内付清；第十一条第47点约定水电安装另立施工项目，单独核算，由甲方指定单位施工。双方还就其他事项进行了约定。原审庭审中，春城公司、吴立强、吴良桥均认可水电安装工程并非由吴立强施工。2013年4月8日，春城公司、吴立强、吴良桥共同签订《工程委托管理及责任承包协议书》一份，约定春城公司将长命印刷工程委托吴立强为项目总负责人，并由吴良桥作为担保方，委托范围为本工程施工的全过程，包括工程开工前准备工作和竣工后验收、备案、结算及工程保修等；承包金额为4975000元，春城公司按7%比例提取管理费及税金后由吴立强全额承包，实行包工包料、自负盈亏，最终的承包总价以审定后的工程结算报告为准，并按上述扣除相关费用后核定；未经春城公司书面同意，吴立强不得分包工程内容，对于分包的工程内容，必须将分包项目分包给具备相应资质和相应业绩的单位，严禁吴立强转包工程，若发生材料款、劳务分包等纠纷给春城公司带来诉讼的，春城公司根据事实先行支付后向吴立强追偿。双方还就其他事项进行了约定。2013年5月31日至2016年1月29日期间，长命印刷公司共计向春城公司支付工程款4665000元。春城公司共计向长命印刷公司开具总金额为4700000元的建筑行业统一发票。原审庭审中，春城公司表示系根据长命印刷公司的要求开具上述金额的发票。至今，春城公司未与长命印刷公司进行工程款的结算。2016年4月18日，春城公司提起诉讼，请求判令：1、要求吴立强偿还代付款569169.12元；2、要求吴立强支付上述款项的利息损失共计48869.84元；3、要求吴良桥对上述请求承担连带付款责任；4、要求由吴立强、吴良桥承担本案诉讼费。本院认为，在本案中，春城公司主张吴立强系挂靠在其名下进行案涉工程的施工，而吴立强、吴良桥则主张吴立强是从春城公司转包了案涉工程，无论是春城公司主张的挂靠，还是吴立强、吴良桥主张的转包，根据法律规定，2013年4月8日，春城公司与吴立强、吴良桥签订的《工程委托管理及责任承包协议书》均系无效。合同无效，但不影响合同中有关结算条款的约定，在《工程委托管理及责任承包协议书》第五条中，约定了最终的承包总价以审定后的工程结算报告为准，并扣除相关费用后核定。春城公司在本案诉请要求吴立强返还超过其代收工程款之外的代付款，而至今，作为合同相对方的春城公司并未与业主单位长命印刷公司进行过结算，故其上述诉讼请求缺乏依据，应予驳回。春城公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定基本事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9980元，由杭州春城建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一七年八月十一日书 记 员 袁其伟