北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终10211号上诉人（原审被告）：浙江吉龙印业有限公司，住所地浙江省苍南县龙港镇蔡家街134-146号。法定代表人：金福进，总经理。委托诉讼代理人：金运为，男，浙江吉龙印业有限公司员工。委托诉讼代理人：姜川，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京恩基创想国际贸易有限公司，住所地北京市朝阳区新源里16号7层3座708。法定代表人：刘宏亮，总经理。委托诉讼代理人：刘勇，北京更复律师事务所律师。上诉人浙江吉龙印业有限公司（以下简称吉龙公司）因与被上诉人北京恩基创想国际贸易有限公司（以下简称恩基创想公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2015)朝民（商）初字第52852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉龙公司委托诉讼代理人金运为、姜川，被上诉人恩基创想公司的委托诉讼代理人刘勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉龙公司上诉请求：撤销一审法院判决第一项，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：第一，一审法院认定事实不清。1.一审法院在未查清合同约定的到货时间和合同在履行过程中不同批次货物的到货时间的情况下认定吉龙公司存在违约行为显失公平；2.一审法院并未审查合同履行过程中的违约部分货款的具体金额；3.恩基创想公司接管后对交货时间和货品质量等因素产生的影响不应由吉龙公司承担责任；4.违约金具体数额并非一审法院根据发货、到货时间及发货单据计算出的，一审中恩基创想公司自认违约金是200000万损失及79294.5元缺货款。第二，一审法院适用法律错误。1.即使吉龙公司应承担违约责任，违约金也应当以实际损失为限，且合同约定的违约金标准过高，应予调整；2.恩基创想公司在支付了60万元的预付款后，并未按照约定支付后续每批次验货后的剩余款项，吉龙公司有权拒绝发送剩余货品，并不构成违约行为；3.假设合同约定的到货时间为2014年12月25日，吉龙公司后期继续履行合同的行为应视为对原合同的变更。恩基创想公司答辩称：同意一审法院判决，不同意吉龙公司的上诉理由和请求。违约金由迟延发货及吉龙公司违背保密条款向第三方泄露及举报行为造成的损失构成，请求维持一审法院判决。恩基创想公司向一审法院起诉请求：1、要求吉龙公司支付违约金279294.5元；2、要求吉龙公司退还货款305350元；3、要求吉龙公司支付损失8万元。一审法院认定事实：2014年11月26日，吉龙公司向恩基创想公司出具授权委托书，载明“吉龙公司委托金运为作为合法代理人，就恩基创想公司组织的有关奇瑞大礼包的谈判报价及合同签订、执行、完成，以吉龙公司名义处理一切有关事务，吉龙公司同意将账款打入金运为个人账号”。2014年11月28日，恩基创想公司作为需方与供方吉龙公司签订《采购合同》，约定产品名称为奇瑞大礼包，共25万套，单价为7.75元，总金额1937500元，价格含运费、含17%增值税；具体到货时间为12月25日前分发到各地经销商处；为保证产品数量准确性，供方需免费提供合同产品数量的千分之三做为损耗替换品；如延迟交货供方需要按违约部分的每日2%交给需方滞纳金（因不可抗拒因素导致货物延期交货除外）；合同签订后需方向供方支付预付款60万元，需方验货合格后陆续付清剩余货款，所有货物交到位后，需方押30万元；需方依据双方约定的品质标准、技术要求和检测方案，并参照原封样件的标准进行检验和判定是否合格；供方不能按时交货的，应提前7个工作日通知需方，由双方协商解决，如果因为供方的原因导致无法按时供货的，每延时一天支付违约部分货款金额的2%作为违约金；合同期限为2014年11月28日至2015年12月31日；合同还约定了对环保袋、对联、横批、福字、台历、红包、窗花、灯笼的制作要求。同日，恩基创想公司向金运为转账60万元。2014年12月3日，吉龙公司的供应商王仁善出具收条，载明“今收到恩基创想公司5万套奇瑞大礼包合计10万元”。2014年12月22日，恩基创想公司向金运为转账10万元。2014年12月26日，恩基创想公司向金运为转账1万元。2014年12月29日，金运为出具收条，载明“今收到刘济铭8万元，至今收到恩基创想奇瑞大礼包货款合计71万元，总计79万元。”2015年2月5日，恩基创想公司出具收据，载明“今收到金运为对联发票1782996元，运费发票366754元”。2015年2月12日，金运为出具付款申请，载明“金运为与恩基创想公司合作的关于奇瑞售后大礼包的项目，金运为作为供货方，同意将285000元项目货款付入项延旦账户，恩基创想公司汇出到项延旦账户的款项，视为金运为本人收到等额货款”。2015年3月25日，恩基创想公司向金运为转账30万元。同日，金运为出具收条，载明“金运为以吉龙公司名义与恩基创想公司签订协议的合作项目，和以金运为个人名义为恩基创想公司合作的项目，全部款项对账完毕。除了今日恩基创想公司即将汇款到金运为个人账户的30万元，其他款项均已支付给金运为个人；2015年3月25日，恩基创想公司汇入金运为个人农行账户30万元，所有款项全部清算完毕，以银行到账为准”。恩基创想公司称是受胁迫进行的结算，但当日没有报警，也未就胁迫提交任何证据。2015年8月18日，安徽奇瑞汽车销售有限公司出具了《关于对恩基创想公司二级供应商举报事宜处罚的情况说明》（以下简称《处罚说明》），主要内容为“因恩基创想公司的二级供应商举报恩基创想公司在安徽奇瑞汽车销售有限公司《2014售后宣传物料采购制作项目》过程中存在行贿行为，经安徽奇瑞汽车销售有限公司相关部门核查，未有证据证明行贿问题存在，为加强供应商管理，杜绝类似损害奇瑞名誉的事情再次发生，决定对恩基创想公司处以8万元罚款”。同年10月16日，恩基创想公司就8万元开具了发票，项目名称为非经营性考核。2015年12月14日，浙江天天物流有限公司出具《证明》一份，载明“今证明吉龙公司代表金运为，2014年12月13日至2015年1月间在我公司发货，货物名称奇瑞大礼包共计4500件，重量每件23公斤”。诉讼中，吉龙公司称共发货25万套，2014年12月13日开始，至2015年1月8日最后一批发完。关于要求退还的货款305350元。恩基创想公司称后期直接支付了运费210414元，此部分费用原本应由吉龙公司承担。另外，诉讼中吉龙公司认可千分之三的损失替代品并未发出，损耗替代品价格应为5812.5元。吉龙公司违约无法支付供应商费用后，恩基创想公司向供应商支付了货款，后期供应商也无库存材料无法制作，仍然缺38650套，恩基创想公司为了避免违约，又向其他供应商制作了38650套价值299537.5元的货物，在双方清算中恩基创想公司支付了该款项，但实际吉龙公司并未交货。吉龙公司称恩基创想公司共支付了1415000元。根据吉龙公司提交的记录，其在恩基创想公司接管前共发出奇瑞大礼包42770套，852箱，实际发货数量893件，合计331467.5元。恩基创想公司接管后发货4148件，207400套，共计1607350元。恩基创想公司称截止合同约定到货日，仅到货2400套价值18600元，最后一批到货是2015年1月10日，吉龙公司违约16天，恩基创想公司根据每次发货到货时间和发货单据计算出违约金为279294.5元。一审法院认为，恩基创想公司与吉龙公司签订的《采购合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行权利义务。合同约定“合同签订后恩基创想公司向吉龙公司支付预付款60万元，恩基创想公司验货合格后陆续付清剩余货款”，恩基创想公司于合同签订当日支付了60万元，已履行了合同义务，吉龙公司关于恩基创想公司未按期付款的答辩意见，该院不予采信。根据吉龙公司陈述和物流公司的《证明》，涉案货物的发货期间为2014年12月13日至2015年1月间，大部分货物的到货时间晚于合同约定，已构成违约，应向恩基创想公司支付违约金。关于违约金的金额。《采购合同》约定了滞纳金标准为违约部分的每日2%，由于涉案货物数量多，发货日期不一，即使采信吉龙公司所述前期共制作并发出了331467.5元，按合同约定违约金仍低于279294.5元，现恩基创想公司仅主张279294.5元，该院不持异议。关于返还货款。双方合同中约定吉龙公司向恩基创想公司的各地4S店供货，收到货物的数量本身不甚明确，加之恩基创想公司后期直接与吉龙公司供应商合作，向其支付货款并要求发货，恩基创想公司在对账后支付30万元，又以胁迫为由要求返还，对胁迫未提交任何证据予以证明，该院不予采信，对恩基创想公司要求返还货款的主张，该院不予支持。关于损失8万元。恩基创想公司向安徽奇瑞汽车销售有限公司交纳了罚款，此款项要求吉龙公司承担，于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吉龙公司向恩基创想公司支付违约金279294.5元；二、驳回恩基创想公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定的事实除恩基创想公司主张的违约金构成有误外，其他事实属实，本院予以确认。本院另查明：1、恩基创想公司认可其主张的违约金主要包括两部分，第一部分为根据合同第十二条第一款约定，“在未取得双方事先许可的情况下，供需双方不得将本协议内容向第三方公开或泄密。如发现将价格或合同主要信息泄露给第三方的，过失方赔偿对方人民币20万元”，吉龙公司将协议泄露给安徽奇瑞汽车销售有限公司应支付恩基创想公司20万元，第二部分为吉龙公司迟延供货的违约金；2、吉龙公司和恩基创想公司均认可2014年12月25日至2015年1月8日期间，吉龙公司迟延供货的金额约为70万元，双方亦表示无法提供证据证明在上述期间内每一批次供货的具体金额以及到货时间；3、吉龙公司认为合同约定的迟延供货违约金每日2%的计算标准过高，请求予以降低；4、就恩基创想公司主张的泄密损失20万元，除了已提交的微信聊天记录和《处罚说明》外，恩基创想公司没有其他证据予以证明。上述事实除一审法院认定的证据外，还有当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为，恩基创想公司与吉龙公司签订的《采购合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行权利义务。根据案件查明的事实及双方的诉辩主张，本案主要的争议焦点有二。第一，吉龙公司是否存在迟延供货行为；第二，吉龙公司应向恩基创想公司支付的违约金数额。第一，关于吉龙公司是否存在迟延供货行为。诉讼中，吉龙公司称合同第一条约定“具体到货时间为：12月25日前分发到各地经销商处”，第十五条约定“合同期限为：2014年11月28日至2015年12月31日”，因到货时间中并未明确具体年份，故其于2015年1月8日前供货并未超出合同约定的期限，未违反合同约定。恩基创想公司对此不予认可，认为吉龙公司应于2014年12月25日前供货。对此，本院认为，合同虽然约定期限为2014年11月28日至2015年12月31日，但结合供货的物品为对联、横批、福字、窗花等，以及吉龙公司认可上述物品系恩基创想公司于2015年春节前使用的陈述，本院认定吉龙公司供货的时间应为2014年12月25日前。现吉龙公司认可最后一批货物的供货时间为2015年1月8日，未在2014年12月25日前将货物分发到各地经销商处，存在迟延供货的违约行为。对吉龙公司上诉称其不存在违约、2014年12月25日后恩基创想公司继续履行合同的行为应视为双方对原合同变更的意见，本院不予采信。第二，关于吉龙公司应向恩基创想公司支付的违约金数额。诉讼中，恩基创想公司称其主张的违约金279294.5元主要包含两部分，第一部分是吉龙公司泄密造成的损失20万元，第二部分是迟延交货的违约金。关于泄密损失，本院认为，恩基创想公司虽称吉龙公司将涉案协议书向安徽奇瑞汽车销售有限公司公开，但并未提交有效证据予以证明，其提交的微信记录和《处罚说明》均无法体现吉龙公司将协议书向第三方公开或泄密的情况。恩基创想公司主张的20万的损失，因未提交充分证据予以证明，本院不予支持。关于迟延交货的违约金，根据本院认定的事实，吉龙公司供货存在迟延的情节，应承担相应的违约责任。双方均认可自2014年12月25日至2015年1月8日期间供货的金额为70万元左右，但对具体每批次供货金额及到货时间均无法提供证据予以证明。二审诉讼中，吉龙公司称合同约定的按违约部分的日2%计算违约金过高，请求降低。本院认为，该违约金计算标准明显高于恩基创想公司因吉龙公司迟延供货行为受到的损失，对吉龙公司请求降低违约金的主张，本院予以支持，将违约金调整为以迟延供货价款为基数，按照迟延天数以年利率24%的标准计算。因双方当事人均无法明确具体供货批次的金额和迟延时间，故本院结合双方认可的70万元供货金额，酌定迟延供货的时间为12天，吉龙公司应给付恩基创想公司的违约金数额为5523元。对吉龙公司称违约金标准过高、不同意给付泄密损失的意见，本院予以采信。一审法院对违约金的数额认定有误，本院予以纠正。综上所述，吉龙公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第52852号民事判决；二、浙江吉龙印业有限公司向北京恩基创想国际贸易有限公司支付违约金5523元；三、驳回北京恩基创想国际贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10446元，由北京恩基创想国际贸易有限公司负担5246元（已交纳），由浙江吉龙印业有限公司负担5200元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费5489元，由浙江吉龙印业有限公司负担108元（已交纳），由北京恩基创想国际贸易有限公司负担5381元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李春香审 判 员  周熙娜代理审判员  王 奔二〇一七年八月二十五日法官 助理  贾云航