新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终2516号上诉人（原审原告）：张宝书，男，1964年6月3日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市天山区青年路方苑小区*号楼*单元***室。委托诉讼代理人：张洁，新疆金桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆电力建设有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市天山区胜利路***号。法定代表人：朱炜，该公司总经理。委托诉讼代理人：李昭熙，新疆井然律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜江平，新疆井然律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市信华博远人力资源开发有限责任公司。住所地：新疆乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路***号。法定代表人：秦文浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：随贵秋，女，1984年9月19日出生，汉族，乌鲁木齐市信华博远人力资源开发有限责任公司员工，住乌鲁木齐市水磨沟区华凌市场老统管办家属院3号楼2单元403室。上诉人张宝书、上诉人新疆电力建设有限公司（以下简称电力公司）、上诉人乌鲁木齐市信华博远人力资源开发有限责任公司（以下简称信华博远公司）因劳动争议一案，均不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新105民初3942号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人张宝书及委托诉讼代理人张洁，上诉人电力公司的委托诉讼代理人李昭熙，上诉人信华博远公司的委托代理人随贵秋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张宝书上诉请求：撤销一审判决第三、五、六项，改判1、由信华博远公司支付经济补偿金16561.92元，电力公司承担连带责任；2、电力公司补缴2009年9月至2013年9月的社会保险；3、案件受理费由信华博远公司和电力公司承担。事实和理由：1、电力公司在其起诉状中已称2009年9月至2013年9月与我仅存在临时雇佣关系，但在一审庭审中又称2013年4月27日至2013年6月21日两次存在临时雇佣关系，其陈述前后矛盾。2、我已在一审提交了银行对帐单，可证明电力公司当时的财务人员戴学军于2011年12月31日和2013年12月31日向我支付工资的事实。3、2013年9月，经电力公司推荐我与信华博远公司签订了劳动合同，但工作地点仍在电力公司从事驾驶员工作。该情形属于非本人原因被安排到新的用人单位工作，因此，计算经济补偿金的年限应当将本人在电力公司的工作年限计算在内。电力公司答辩，张宝书以戴学军给其打款记录证明与我公司存在劳动关系与事实不符，戴学军为我单位资料员，其给张宝书打款并不代表公司，我公司也不承担相应责任。张宝书与我公司之间仅存在临时雇佣关系，因此，张宝书要求我公司承担责任无事实依据，请求二审法院予以驳回。信华博远公司答辩，与电力公司答辩意见一致。电力公司上诉请求：撤销一审判决第五、六项，改判驳回张宝书要求我公司补缴社会保险费、支付经济补偿金的诉讼请求。事实和理由：一审判决仅凭我公司给张宝书报销了两次差旅费就认定我公司与张宝书存在劳动关系，属认定事实不清。我公司与张宝书仅存在两次临时雇佣关系，故不应为张宝书交纳社保、支付经济补偿金。而且一审法院在计算经济补偿金时未将单位以现金方式发放给张宝书的社保金额扣除，故判决有误。张宝书答辩称，2009年9月起在电力公司从事驾驶员工作，双方未签订劳动合同，工资也是由电力公司的财务人员戴学军按月发放，因此，双方存在事实劳动关系，电力公司未给我缴纳社保，其应当补缴。信华博远公司无陈述意见。信华博远公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判驳回张宝书要求我公司补缴社会保险费、支付经济补偿金以及生活费的诉讼请求。事实和理由：我公司在与张宝书签订劳动合同时，其已经以灵活就业人员的身份自行缴纳了社保费，并要求我公司每月以现金方式发放到工资中，劳动合同中有明确的记载，而且我公司亦已实际发放，我公司并无过错，一审法院判决由我公司补缴并因此支付经济补偿金，属于认定事实不清。另外，张宝书被退工后，我公司通知其上班，但其一直未来上班，属于旷工，我公司不应当支付其生活费。张宝书答辩称，信华博远公司未给我缴纳社保费事实存在，其违反法律规定，应当予以补缴。我被电力公司退工后，信华博远公司并未通知我上班，存在过错，应当支付生活费。电力公司陈述意见与信华博远公司一致。张宝书向一审法院起诉请求：1.电力公司支付未签订劳动合同的双倍工资47005元(2009年10月—2010年8月)；2.补缴2009年9月至2013年8月的社会保险金、利息；3.信华博远公司补缴2013年9月至2016年9月的社会保险金、利息；4.与信华博远公司解除劳动关系并出具《解除劳动关系证明书》；5.信华博远公司支付经济补偿金32049元(2009年9月—2016年9年)，由电力公司承担连带责任；6.电力公司支付工商查档费32元，由信华博远公司承担连带责任。电力公司向一审法院起诉请求：1.不为张宝书补缴2009年9月至2013年8月期间的养老、失业保险费；2.不支付调档费22元。信华博远公司向一审法院起诉请求：l.不予向张宝书支付2016年7月至9月期间生活费2759.4元；2.不予支付解除劳动合同经济补偿28983．36元；3.不予支付调档费22元。一审法院认定事实：2013年9月1日，张宝书与信华博远公司签订《派遣员工劳动合同》，约定张宝书作为信华博远公司的派遣员工，在电力公司从事驾驶员工作。张宝书工作至2016年6月30日，被电力公司退回。信华博远公司未给张宝书重新安排工作。张宝书离职前月平均工资为4140.48元。另查，2013年4月27日、2013年7月16日电力公司为张宝书报销了相关费用。2013年9月1日张宝书由电力公司推荐，与信华博远公司建立劳动关系。2016年8月24日，张宝书向新疆维吾尔自治区劳动劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年9月27日作出新劳人仲字（2016）第613号仲裁裁决：一、张宝书与信华博远公司解除劳动关系，信华博远公司向张宝书出具解除劳动合同证明；二、信华博远公司支付张宝书2016年7月至9月期间生活费2759.4元;三、电力公司按照社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例，为张宝书补缴2009年9月至2013年8月期间的养老、失业保险费；四、信华博远公司支付张宝书解除劳动合同经济补偿金28983.36元；五、电力公司支付张宝书调档费22元，信华博远公司支付张宝书调档费22元；六、驳回张宝书的其他仲裁请求。张宝书及电力公司、信华博远公司均不服，向一审法院提起诉讼。原告张宝书与被告信华博远公司对2016年9月27日双方解除劳动关系的事实均无异议。原告对仲裁裁决由信华博远公司支付其生活费2759.4元的仲裁结果表示认可。一审法院认为，一、张宝书与信华博远公司的关系。2013年9月1日，张宝书与信华博远公司签订《派遣员工劳动合同》，双方建立劳动关系。张宝书与信华博远公司对双方于2016年9月27日解除劳动关系的事实均无异议，予以确认。信华博远公司作为用人单位，在双方劳动关系终止后，应当依法向张宝书出具解除劳动关系证明。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”张宝书与信华博远公司劳动关系存续期间，信华博远公司应当给张宝书缴纳社会保险费。信华博远公司辩解社会保险费包含于工资，没有事实和法律依据，不予采信，故对张宝书要求信华博远公司补缴2013年9月至2016年9月的社会保险费的诉讼请求，予以支持。信华博远公司未依法为缴纳社会保险费，应当向张宝书支付经济补偿金，张宝书主张的经济补偿金计算数额有误，应当为14491.68元（4140.48元×3.5个月）。电力公司在将张宝书退回其用人单位后，信华博远公司未给张宝书重新安排工作，对其主张已经通知张宝书的事实也没有提供证据，理应向张宝书支付2016月7月至9月的生活费，张宝书对仲裁裁决生活费2759.4元无异议，予以确认。二、张宝书与电力公司的关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”据此，张宝书对其主张与电力公司于2009年9月至2013年8存在劳动关系的基础事实，有责任提供证据。电力公司给张宝书报销相关费用的时间最早发生于2013年4月17日，结合张宝书与信华博远公司建立劳动关系是由电力公司推荐的事实，确认张宝书与电力公司于2013年4月17日至2013年8月31日期间存在劳动关系。电力公司应当依法在双方劳动关系存续期间，给张宝书缴纳社会保险费。电力公司未依法为张宝缴纳社会保险费，应当向张宝书支付经济补偿金，张宝书主张的经济补偿金计算数额有误，应当为：2027.24元（4140.48元×0.5个月）。电力公司在仲裁审理阶段未提出时效抗辩，不予采信。张宝书主张电力公司支付二倍工资，未经过仲裁审理，本案不予处理。张宝书主张工商查档费，于法无据，不予支持。一审法院判决：一、张宝书与乌鲁木齐市信华博远人力资源开发有限责任公司于2016年9月27日解除劳动关系，乌鲁木齐市信华博远人力资源开发有限责任公司于本判决生效后十五日内向张宝书出具解除劳动关系证明；二、乌鲁木齐市信华博远人力资源开发有限责任公司按照社会保险经办机构核定的缴费基数及比例为张宝书补缴2013年9月至2016年9月期间应当由单位承担的养老、失业保险费，并承担期间利息；三、乌鲁木齐市信华博远人力资源开发有限责任公司支付张宝书经济补偿金14491.68元；四、乌鲁木齐市信华博远人力资源开发有限责任公司支付张宝书生活费2759.4元；五、新疆电力建设有限公司按照社会保险经办机构核定的缴费基数及比例为张宝书补缴2013年5月至2013年8月期间应当由单位承担的养老、失业保险费，并承担期间利息；六、新疆电力建设有限公司支付张宝书经济补偿金2027.24元（4140.48元×0.5个月）；七、驳回张宝书其他诉讼请求。在本院二审期间，张宝书提交新的证据为：4张工资表及电话录音，证明2010年9月至2013年6月期间其工资由电力公司财务人员戴学军发放，亦即2010年9月已与电力公司存在劳动关系。电力公司对该组证据的三性均不予认可，认为张宝书提交的工资表不是其单位工资表，无财务人员签名盖章；戴学军为其公司材料员，录音的真实性无法核实。信华博远公司无意见。电力公司提交的证据为：2009年10月至2010年8月输变电公司的财务凭证，其中工资表中无张宝书。2013年4月27日、2013年7月16日电力公司为张宝书报销了加油费、停车费及过路费的财务凭证。证明与张宝书不存在劳动关系，2013年4月27日、2013年7月16日为临时雇佣关系。张宝对电力公司提供的财务凭证的真实性认可。并称2009年10月至2010年8月其不在输变电公司工作。信华博远公司无意见。本院对上述证据的真实性予以确认，关联性不予确认，因张宝书已认可上述期间不在输变电公司工作。2013年4月27日、2013年7月16日电力公司为张宝书仅报销了加油费、停车费及过路费，并不能证明其与张宝书为临时雇佣关系。本院二审查明事实与一审法院认定事实相一致。另外，需要说明，张宝书在自己确定其在电力公司的工作部门后，与电力公司的委托诉讼代理人共同对电力公司的相关部门财务凭证进行了查阅，并无张宝书所述的工资发放记录。张宝书亦因此递交了陈述意见。本院认为，本案的争议焦点为：一、张宝书与电力公司是否存在劳动关系。劳动者主张劳动关系成立，应当对存在劳动关系的基础事实承担证明责任。本案，张宝书主张其2009年9月起与电力公司存在劳动关系，工资以签字形式领取现金，但其已查阅了电力公司的相关财务凭证，其中并未张宝书领取工资的记载。现张宝书称其工资由电力公司戴学军给其发放，而张宝书向本庭提供的工资表仅记载其一人的工资数额，并非单位正规财务凭证。张宝书提供的现有证据不能证明，戴学军给其支付款项系代表电力公司履行职责，因此，张宝书主张2009年9月入职电力公司依据不足。电力公司称其2013年4月27日、2013年7月16日与张宝书存在临时雇佣关系，但其提供的财务凭证记载的是为张宝书报销加油费、停车费等费用，并不是给张宝书支付的劳务费，因此，一审认定张宝书与电力公司于2013年4月17日至2013年8月31日期间存在劳动关系正确，本院予以维持。此期间电力公司并未给张宝书缴纳社会保险，一审法院判决由电力公司补缴正确。另外，张宝书并未提出电力公司支付其解除劳动关系经济补偿金的起诉请求，一审法院判决由电力公司支付张宝书经济补偿金2027.24元不妥，本院予以纠正。二、信华博远公司补缴张宝书社会保险费的问题。张宝书与信华博远公司于2013年9月1日签订《派遣员工劳动合同》，建立劳动关系。在双方劳动关系存续期间，信华博远公司并未给张宝书缴纳社会保险费，应当予以补缴，信华博远公司上诉称，张宝书已自行缴纳，其公司已通过支付现金补贴的方式将相应的社保费用发放给了张宝书。本院认为，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。张宝书自行缴纳行为，并不能免除信华博远公司的责任，因此，其不予补缴的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、信华博远公司支付张宝书解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护东正教劳动条件的；(二)用人单位未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位规章制度违反法律、法规的规定损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”据此，用人单位存在过错的，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同。本案，张宝书认为信华博远公司存在欠缴其社会保险费的过错，其提出辞职，信华博远公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。但张宝书并未提供证据证明，其因此向信华博远公司履行了通知义务，而后申请仲裁，因此，其要求信华博远公司支付解除劳动合同经济补偿金不符合法律规定，本院不予支持。信华博远公司不予支付的上诉理由成立，本院予以支持。四、信华博远公司是否应当向张宝书支付生活费的问题。2016年6月30日，电力公司将张宝书退回信华博远公司后，信华博远公司并未给张宝书重新安排工作，其存在过错，应当向张宝书支付相应的生活费，一审法院对此认定正确，本院予以维持，信华博远公司不予支付的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新105民初3942号民事判决第一、二、四、五、七项，即一、张宝书与乌鲁木齐市信华博远人力资源开发有限责任公司于2016年9月27日解除劳动关系，乌鲁木齐市信华博远人力资源开发有限责任公司于本判决生效后十五日内向张宝书出具解除劳动关系证明；二、乌鲁木齐市信华博远人力资源开发有限责任公司按照社会保险经办机构核定的缴费基数及比例为张宝书补缴2013年9月至2016年9月期间应当由单位承担的养老、失业保险费，并承担期间利息；四、乌鲁木齐市信华博远人力资源开发有限责任公司支付张宝书生活费2759.4元；五、新疆电力建设有限公司按照社会保险经办机构核定的缴费基数及比例为张宝书补缴2013年5月至2013年8月期间应当由单位承担的养老、失业保险费，并承担期间利息；七、驳回张宝书其他诉讼请求。二、撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新105民初3942号民事判决第三、六项，即三、乌鲁木齐市信华博远人力资源开发有限责任公司支付张宝书经济补偿金14491.68元；六、新疆电力建设有限公司支付张宝书经济补偿金2027.24元（4140.48元×0.5个月）。三、乌鲁木齐市信华博远人力资源开发有限责任公司不支付张宝书经济补偿金14491.68元。四、新疆电力建设有限公司不支付张宝书经济补偿金2027.24元。一审案件受理费10元(张宝书已预交)，由新疆电力建设有限公司和乌鲁木齐市信华博远人力资源开发有限责任公司各承担5元；二审案件受理费10元(张宝书、新疆电力建设有限公司和乌鲁木齐市信华博远人力资源开发有限责任公司各预交10元)，由张宝书负担；本院退还新疆电力建设有限公司和乌鲁木齐市信华博远人力资源开发有限责任公司各10元。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 王 晴审判员 胡 颖二〇一七年八月三十日书记员 瞿佩茹