江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终1772号上诉人（原审原告）：徐强。委托诉讼代理人：朱海军。被上诉人（原审被告）：徐小波。委托诉讼代理人：张海峰。上诉人徐强因与被上诉人徐小波合伙协议纠纷一案，不服涟水县人民法院作出的(2016)苏0826民初6411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐强提起上诉，请求撤销原判，改判：1、对2015年2月9日起至2016年9月3日止的合伙收益进行决算并作出分配；2、店面租房到期后出租人应退还的租房押金2万元应作出处理；3、合伙期间添置而未使用的食材、烟、酒、燃油等应作出处理；4、应收款中被上诉人已收但未入帐收入15119元、合伙人个人招待应收而未收款14345元应作出处理；5、自2016年9月3日起至被上诉人实际交付合伙财产之日止，徐小波占有合伙财产、店面作经营使用所产生的折旧费用、租金应作出处理；由被上诉人承担二审全部费用。主要理由是：2016年8月31日的投资分配书仅是预算而非决算，上诉人在一审中提交的三份通话录音均反映双方均同意重新结算，相关录音证据应采信而对合伙重新决算；2、原审未尽释明义务，导致上诉人的主张未得到判决支持后，遗漏上诉请求中的第（2、3、4）项相关损失不能得到维护；3、原审判令上诉人补偿手机费用3500元没有法律依据，亦不公平；4、一审判决虽然判决合伙财产归上诉人所有并支配，但没有明确店面的租赁经营权归上诉人，导致上诉人的财产权利存在瑕疵，可能无法实现财产权益。被上诉人答辩称：2016年8月31日之前的所有账目已经双方签字结算清楚，无需再重新结算，所有账目是上诉人夫妻掌管，被上诉人也无法再算账；租房押金问题，合同规定了违约责任，提前解约押金不可能退还；提出食材烟酒等费用全无结余，钱已经做账了；应收款已经入账了，合伙本身就没有招待费。请求驳回上诉，维持原判。原告徐强提起诉讼，请求判令：1.自2016年9月3日起，原、被告解除合伙关系；2.被告支付原告合伙利润96570元，返还原告投资111390元，合计207960元；3.被告承担诉讼费用。原审认定事实为：原、被告系堂兄弟关系。2015年1月1日，原、被告签订《餐厅合伙经营协议书》，共同经营香山公馆“台北雅厨餐厅”，合伙期限为3年，自2015年1月1日至2017年12月31日止。合伙协议约定：原、被告以现金方式各出资10万元，各占总比例40%，另外附加品牌创作使用股权20%归被告徐小波所有（被告徐小波原先使用的店名），被告共计占总比例60%。合伙盈余按股权比例分配。徐小波为合伙主要负责人，负责对餐厅整体统一管理，对合伙事务进行日常管理，以及分配合伙人利益或债务等事务。徐强为合伙次要负责人，负责餐厅所有采购事务，做好采购明细报表，稽核现金账目，共同决定合伙重大事项。2016年8月31日，原、被告双方对2015年度、2016年1月-8月间合伙盈余分配进行确认，并签订《2015年度合伙投资分配书》、《2016年1-8月合伙投资分配书》。双方经结算确认，2015年度，徐强应得利润8.8万元，应填补投资差额81350元，徐强已实际领用3.16万元现金，故徐强还欠徐小波现金24950元。2016年1月-8月，徐强应得利润为6万元，扣除已领取现金2.5万元及徐强欠款24950元，徐强分红剩余10050元。同日，被告通过微信支付5000元给原告。另查明，2016年7月，原、被告合伙餐厅以被告徐小波名义办理变更了电信合约套餐，合约期为3年，每月最低消费299元，套餐包括餐厅固定电话、手机号码等多项服务内容。套餐赠送的苹果6手机由原告实际领取。自2016年9月起，被告开始缴纳套餐使用费，现固定电话、手机号码均为被告使用。另外，原、被告在合伙期间，餐厅一直未缴纳水费，被告于2016年12月27日共计向涟水县涟缘水务有限公司缴纳水费5970元。还查明，2015年1月8日，被告徐小波注册成立淮安台北雅厨餐饮管理有限公司，该公司为被告徐小波自然人独资。原、被告双方经营的餐厅等合伙财产未变更登记到公司名下。2016年9月3日起，双方就合伙经营事务发生矛盾，原告实际未参与后续餐厅的经营管理，并于2016年9月27日提起本案诉讼。审理中，双方确认合伙财产为餐厅及现有设备、装饰，具体包括：地板砖、收银系统，包厢门、灯具、桌椅整套、五金日杂、软装装饰，大门玻璃、招财佛、显示屏、林家铺子（碗碟冰箱等厨房设备）、空调、灯具电脑等。原、被告对合伙财产的归属未能协商达成一致，对于合伙财产的现有价值也未能协商达成一致。一审法院组织双方对于合伙财产归属（不含店名）进行竞价，原告出价10万元，被告出价8万元。原审认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。本案中，自2016年9月3日起，原、被告就合伙经营事务发生矛盾，双方合伙关系不能维系，原告要求解除双方的合伙关系，符合法律规定，对此予以照准。2016年8月31日，原、被告签订《2015年度合伙投资分配书》、《2016年1-8月合伙投资分配书》，对2015年度及2016年1月-8月合伙期间双方各自应得款项进行结算，确认截止至2016年8月31日，扣除未缴的投资款及已领取的款项，原告还应得合伙盈余款10050元，原、被告作为完全民事行为能力人，双方均在两份合伙投资分配书上签名对结算结果予以确认，故该结算结果对双方当事人均具有约束力。审理中，原告徐强要求重新对合伙账目进行结算，并提供开业前投资、开业后利润投资表、徐强开业现金投资及备用金用途表、总盈利报表等证据，被告对原告提供的上述证据不予认可。原审认为，原告提供的上述证据无被告签字认可，且双方于2016年8月31日结算签订的两份合伙投资分配书已经对合伙投资款数额、合伙盈余分配达成一致。之后，双方也未达成新的结算协议。故原告要求重新结算，无事实与法律依据，对此不予采纳，原告应得的合伙盈余款应以双方达成的结算单据为准。根据双方庭审陈述，被告已支付原告5000元，尚欠盈余款5050元。另外，原告主张被告个人请客未计入收入，并且被告个人餐厅使用台北雅厨的发票，在双方结算时该部分账未予考虑。被告对此不予认可。因原告未能提供相关证据，也未能证明这部分费用在已结算账目之外，对于原告的该主张不予采纳。被告徐小波辩称，原告还持有合伙营业款34372元，2016年9月之后，餐厅经营产生亏损应由原告承担部分，被告二次装潢支出9400元，原告应负担4700元。原告对此不予认可。被告未能提供证据证明其主张，对此不予采信，且2016年9月后，原告实际未参与餐厅经营，被告个人经营餐厅即使产生亏损，也不应由原告负担。对于被告辩解的代充话费1794元以及以后产生的套餐使用费用，因该部分费用系餐厅决定以被告名义办理电信合约套餐产生，合约期长达3年，综合考虑原告领取手机时的市场价格，原告缴纳套餐使用费时间、合约期时长、以及现套餐由被告实际使用等因素，酌定由原告一次性补偿被告领取手机的费用3500元，2016年9月以后，被告缴纳的套餐使用费由被告自行承担。对于被告徐小波缴纳的水费5970元，该数额系2015年1月1日自2016年12月的水费总数额，故在原、被告合伙期间水费约为4975元，该水费应认定为合伙期间支出，原、被告一致认可该费用未在此前结算的投资分配书予以结算。根据原、被告在投资分配书约定，“以后餐厅账面所有应收，应付及餐厅剩余价值皆以股权分配比例执行”，合伙盈余应扣除合伙支出成本4975元，故原告多计的收入4975元*40%=1990元应该返还被告。对于双方结算时未考虑的手机费用及水费支出，原告应给付被告5490元。对于合伙财产的处理，原、被告双方未达成书面协议，双方也未能就合伙财产的价值协商达成一致。因合伙餐厅店名与被告注册公司名称相关联，被告主张店名独立在餐厅之外，应由被告独立享有。原审法院组织双方对包括合伙财产（不含店名）进行竞价，原告出价为10万元，高于被告的出价8万元，故餐厅及现有装饰应归原告所有，原告不能使用合伙餐厅原有店名，由原告给付被告相应的合伙财产折价款。之后，被告申请提高出价，并提出“如原告不同意，双方可再次竞价或申请第三方评估”。原告不同意重新竞价、也不同意对合伙财产进行评估。原审对此认为，对于合伙财产处理已经过法院组织双方当事人竞价，未经双方当事人共同同意，对于竞价过程中己方出价不得反悔。原、被告签订的《餐厅合伙经营协议书》约定，两合伙人除附加品牌创作折算的股权20%归原告所有，双方现金出资金额相等，各占40%比例。根据双方签订的合伙投资分配书，经结算，原告应得盈余款已扣除原告出资不足额部分，据此可知，在结算时双方实际出资金额相等，且为平衡出资。现双方同意待分割的合伙财产不包含店名，故原告应给付被告分割合伙财产折价款为原告出价的50%，即5万元，加上原告应给付被告的手机费用及水费支出5490元，扣除被告尚欠原告的盈余款5050元，原告还应给付被告50440元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原告徐强与被告徐小波之间的合伙关系自2016年9月3日起解除。二、原、被告双方的合伙财产（餐厅及现有设备、装饰，具体包括：地板砖、收银系统，包厢门、灯具、桌椅整套、五金日杂、软装装饰，大门玻璃、招财佛、显示屏、包括碗碟冰箱等厨房设备在内的林家铺子、空调、灯具电脑等，其中不含餐厅店名）归原告徐强所有并支配，原告徐强于判决生效后十日内给付被告徐小波合伙财产分割的折价费用50440元。三、驳回原告徐强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4420元，由原告徐强负担2210元，被告徐小波负担2210元。经审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。二审期间，在本院主持下，双方当事人于2017年7月18日完成了对合伙财产及酒店的转移占有，上诉人实际开始了对酒店的占有及管理。经双方当事人一致确认，本案二审争议焦点为：1、双方之间2016年8月31日之前的合伙账目是否应当重新再做结算；2、上诉人提出的房屋押金2万元、合伙期间添置而未使用的食材、烟酒、燃油等物品，被上诉人已收但未入账的收入15119元，以及个人招待费个人应负担的14345元，以及2016年9月3日之后因被上诉人单方使用合伙财产的折旧费用是否确实成立，是否应当在本案中一并予以处理。本院认为:依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人依据合同享有权利，亦负有相应的义务。本案中，双方当事人订立的《餐厅合伙经营协议书》、《2015年度合伙投资分配书》、《2016年1-8月合伙投资分配书》，均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，均合法有效。一、关于是否应重新结算的问题。原审对此已作全面分析，其说理详实。二审期间，上诉人向本院提出对合伙帐目委托司法审计的申请，由于《2015年度合伙投资分配书》、《2016年1-8月合伙投资分配书》系双方当事人经结算而作出，不存在无效的情形，已处理了双方合伙期间产生的权利义务，故对上诉人提出的对合伙帐目委托司法审计的申请，本院不予采纳，对其提出的重新结算的主张，本院亦不予采纳；二、关于租房押金2万元问题。因该问题涉及案外的房屋出租人，是否能够退还及退还多少，均为未定之数，在约定的房屋租赁期限未至的情况下，处理该问题的条件尚不具备，故对上诉人该主张，本院不予理涉；三、关于合伙期间添置而未使用的食材、烟酒、燃油等物品问题，上诉人提出分配的要求，但其未能提交具体的财产明细及相应的价值，而被上诉人主张相应的财产已在经营过程中纳入经营成本，通过“日清月结”入了收入帐。鉴于双方在终结合伙时已形成书面的结算文件，对已经存在的权利或者利益作出了分配，上诉人在本案中提出该问题，既与双方的结算结果不符，亦无充分证据佐证其财产范围及价值，故对该主张，本院不予支持；四、关于被上诉人已收但未入账的收入15119元，以及个人招待费个人应负担的14345元问题。经审查，上诉人在一审期间提出207960元的给付主张，但其在整个诉讼过程中，无论是向法庭作出陈述还是举证，均未涉及该问题，其直接在二审中提出该主张，本院不予理涉，其可以另行处理；五、关于2016年9月3日之后被上诉人单方使用合伙财产的折旧费用问题。因上诉人在一审期间并未提出该问题，其直接在二审中提出该主张，本院不予理涉，其可以另行处理。综上所述，原审在当时的证据条件下，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求，在目前的证据条件下无法得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3458元，由上诉人徐强负担。本判决为终审判决。审判长  蒋同宝审判员  张桂林审判员  孙 艳二〇一七年八月二十一日书记员  徐 丹