浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终4096号上诉人（原审原告）浙江奥航物业管理有限公司，住所地杭州市拱墅区德胜新村50幢3号3楼。法定代表人马志军，总经理。委托代理人陈聪霞，浙江浙凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）萧山区闻堰镇江南摩卡业主委员会，住杭州市萧山区闻堰街道江南摩卡小区。负责人杨胜旺，主任。委托代理人徐锋、蔡燕飞，浙江湘湖律师事务所律师。上诉人浙江奥航物业管理有限公司（以下简称奥航公司）因与被上诉人萧山区闻堰镇江南摩卡业主委员会（以下简称江南摩卡业委会）物业服务合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初19330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：2015年3月1日，江南摩卡业委会（甲方）与杭州奥航物业管理有限公司（乙方）签订《物业服务合同》，约定乙方为江南摩卡提供物业管理服务，合同期限共2年，自2015年3月1日起至2017年2月28日止，并对服务内容与质量、服务费用等进行了明确约定；同时，第五章第11条约定“本物业管理区域内属于全体业主所有的物业经营用房由甲方经营，收益归甲方所有；本项目区域内共用部位的广告费、露天停车费及其他物业共用部位、公共设施设备经营收入归乙方所有，全部用于补贴乙方的物业服务费”。第八章第23条约定“甲方违反本合同的约定，致使乙方的管理服务无法达到本合同约定的服务内容和质量标准的，由甲方赔偿由此给业主、物业使用人和乙方造成的损失”，第24条约定“除前条规定情况外，因乙方原因造成的管理服务达不到合同约定的服务内容和质量标准，甲方有权向乙方提出书面整改通知，发出三次通知以后，乙方仍未在合理期限整改达到合同约定的服务内容和质量标准，甲方有权提前解除本合同”。第九章第30条约定“本合同终止时，乙方应将物业管理用房、物业管理相关资料等属于全体业主所有的财物及时完整的移交业主委员会”，第32条约定“本合同生效之日起15日内，乙方向甲方支付合同履行保证金10万元。双方合同终止并完成交接事项后，该合同履行保证金全额退还乙方”等内容。之后杭州奥航物业管理有限公司进驻该小区（共计1200余户）提供物业服务并支付了前述保证金。2016年4月1日，杭州奥航物业管理有限公司经工商登记变更为浙江奥航物业管理有限公司。其间，奥航公司曾拆除小区电梯部分空调设备，双方因此发生争议并向公安机关报案，后奥航公司归还了该部分设备。因物业服务合同履行争议，小区所在的闻家堰社区曾组织双方召开工作协调会，会上江南摩卡业委会提出提前终止合同的议案，奥航公司表示同意经业主大会表决是否提前终止合同。2016年11月23日，江南摩卡业委会发布公告，决定组织召开以书面征求意见形式的业主大会，内容为“…本公告发布15日后，在社区监督下发放表决意见单，…已送达的表决意见单，业主在规定的时间内不反馈，或不书面提出反对意见的，视为同意多数业主意见…”。次日，江南摩卡业委会再次发布“关于召开本次业主大会的情况补充说明”，内容为“…奥航物业于公告发布之日就组织人员蓄意撕毁张贴于小区公告栏、单元大厅内的召开业主大会的公告和相关文件，…决定即日起召开业主大会，大会截止日期11月28日下午5点…”。在社区的全程监督下，小区召开了业主大会，经投票表决为“发放表决意见单931票，收回484票，其中有效票461票，废票23票。另有逾期未投477票；开箱计票结果中赞同375票、反对34票、弃权52票”。同年11月29日，江南摩卡业委会发布公告，内容为前述投票结果以及“…根据《杭州市物业管理条例》及《议事规则》，逾期未投的477张表决意见单将以同意多数业主意见单计入，因此赞同解聘杭州奥航物业管理有限公司表决意见总数为822票（375＋447）。业主大会表决结果：决定解聘杭州奥航物业管理有限公司，启动新物业选聘…”。当日，江南摩卡业委会书面致函奥航公司，内容为“…贵公司违反多项合同约定，不适合继续在小区开展物业服务。根据2016年11月28日江南摩卡业主大会表决结果，决定自2016年11月29日起，解除与贵公司的聘雇关系，终止与贵公司签订的物业管理服务合同，请在收到通知函二日内办理相关物业交接手续…”。之后双方因此发生争议，奥航公司撤离小区并向公安机关报警。因案涉争议，奥航公司遂于2016年12月26日起诉至原审法院，请求判令：1.江南摩卡业委会赔偿奥航公司损失395235元（因江南摩卡业委会违法解除合同，奥航公司被迫于2016年11月29日撤离，导致无法收取2016年12月至2017年2月计3个月的物业费；现按合同关于物业费的标准及物业面积计算该期间的物业费为645235.60元，扣除奥航公司主动让掉的25万元后为395235元，计算方式详见清单）；2.江南摩卡业委会立即退还奥航公司合同履行保证金10万元；3.本案诉讼费由江南摩卡业委会承担。另查明，奥航公司提供的《江南摩卡物业管理方案书》“人员配置计划”中明确“秩序维护部15人、环境部20人（其中绿化员2人）”等。再查明，《议事规则》第七条“业主大会会议形式”规定了集体讨论及书面征求意见的形式，其中书面征求意见形式中第3点规定“已送达的征求（表决）意见单，业主在规定的时间内不反馈，或不书面提出反对意见的，视为同意多数业主意见”。原审法院认为：奥航公司、江南摩卡业委会之间签订的《物业服务合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规相应规定，系合法有效。针对本案主要争议点，其一，对前述解聘决定及其依据是否可由奥航公司提出异议，江南摩卡业委会解聘奥航公司是否违反双方合同约定或具有法律依据。（1）关于奥航公司主张的违反合同约定，结合前述认定的事实，本案确实存在奥航公司擅自拆除小区电梯部分空调设备的事实，以及小区业主与奥航公司因物业服务合同的履行质量等产生争议，社区曾组织双方进行协调的情况，表明双方对业主提出或存在的问题已进行了通知、协商；同时，当时江南摩卡业委会提出提前终止合同的议案，奥航公司表示需经业主大会表决是否提前终止合同，可视为双方对合同解除条件进行了相应变更，而江南摩卡业委会的解聘决定来自于小区业主大会的决议。由此可说明双方均认可约定或变更后的解除条件已满足，故不能据此认定江南摩卡业委会解聘违反合同约定。奥航公司的该项主张，无事实依据，故不予认定。（2）根据《中华人民共和国物权法》等法律法规的相关规定，物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主监督。选聘和解聘物业服务企业或其他管理人，由业主共同决定。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院撤销。根据上述规定，业主大会或者业主委员有权决定解聘物业服务企业，而业主和物业服务企业之间相互信任和配合是物业服务合同能够顺利履行、合同目的得以实现的基础，当因各种主客观事由导致业主和物业服务企业丧失信任，应当允许业主通过业主大会或业主委员会的决定解除物业服务合同。故在本案中，江南摩卡业委会根据业主大会的表决结果与奥航公司解除物业服务合同并无不可。至于在表决的过程中，是否存在程序上的瑕疵以及侵害业主合法权益的行为，系业主内部的问题，应当由相关业主提出主张，而非由物业服务企业对表决程序提出异议。此外，奥航公司关于“小区业委会议事规则约定的相关投票结果认定规则与法律法规规定相违背，不应作为认定依据”等主张，该规则系根据小区业主自行制定的《议事规则》确定，并不违反法律法规的禁止性规定；同时，参照《杭州市物业管理条例》第二十六条第二款关于“未参与表决的业主，其投票权数是否可以计入已表决的多数票，由管理规约或者业主大会议事规则规定”的规定，该条款亦未就《议事规则》第（二）项第3点作出明确的禁止性规定，故奥航公司的该项主张无法律依据，故不予认定。其二，在合同解除的情况下，奥航公司主张的损失赔偿及保证金返还请求是否成立。就损失赔偿问题，结合前述分析，不存在江南摩卡业委会违反约定解除合同及相应损失问题，且奥航公司存在违反约定的情形；同时，奥航公司主张的损失未实际发生，且其计算方式亦无相应法律依据，故不予支持。关于保证金返还问题，按合同约定，双方合同终止并完成交接事项后，该合同履行保证金全额退还，庭审中双方明确发函撤离后双方并未进行法律规定及合同约定的交接手续，且案涉合同解除事出有因，奥航公司关于无法交接的主张依据不足，且不能据此推定相应责任在于江南摩卡业委会，故认定该款尚不符合约定的返还条件，对奥航公司的该项主张不予支持。江南摩卡业委会的相应合理辩称，具有事实及法律依据，故予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回浙江奥航物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费8728元，减半收取计4364元，由浙江奥航物业管理有限公司负担。宣判后，奥航公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、上诉人从未变更或同意变更合同的解除条件。开协调会议时没有书面记录和调解笔录，双方系不欢而散，法定代表人也没有说过若业主大会通过的话可以提前解除合同。是否提起终止合同需要经过业主大会的表决，若业主大会的表决未提前通知业主，只告知部分业主开会的表决结果，不能作为合同解除的方式。业主大会的表决仅仅代表需要经过法定流程，并非业主大会的表决变更为解除合同的条件或唯一条件。2、上诉人对被上诉人提交的居委会出具的证明有异议，认为违反法律规定，原审法院对上诉人在一审中的异议置之不理，反而采纳该证据，是错误的。针对被上诉人提交的居委会出具的唱票、计票证明、情况说明，上诉人是有异议的，该份证据中公章均加盖在空白处，存在再制作的可能性，同时没有单位负责人及制作人签名或盖章。二、原审法院适用法律错误，判决不当。1、原审法院认定被上诉人解除合同不违反合同约定，显然是错误的。业主大会表决程序违法，表决结果违反法律规定，无法达到解除合同的要求。其次，在双方签订的物业服务合同中明确约定了合同解除的条件，但被上诉人并未向上诉人发出三次整改通知，上诉人也不存在服务达不到合同约定的情况，因而被上诉人直接违反法定程序召开业主大会要求解除合同，不符合双方签订的物业服务合同第24条的解除条件，也缺乏法律依据。2、原审法院认为上诉人无权对业主大会的表决程序提出异议，显然是错误的。被上诉人在召集业主大会过程中存在违反法律规定的情形，已经侵害了上诉人的合法权益。3、原审法院引用《杭州市物业管理条例》第26条第2款认定被上诉人表决结果不违法，适用法律错误。该条款与本案毫无瓜葛。4、原审法院认定上诉人主张的损失未实际发生，显然错误。合同法第113条明确规定了违约损失包括预期利益损失。因解除合同，上诉人无法收取2016年12月、2017年1、2月的物业服务费，显然该部分损失应当由被上诉人承担。5、原审法院认定上诉人未完成交接手续而不支持返还保证金，系错误。被上诉人强行驱赶上诉人，并占用物业管理房、物业资料、办公资料等，上诉人无法交接资料，鉴于目前状况也无法有效交接，故上诉人认为被上诉人强行接管物业公司，应当视为交接已完成，被上诉人应当返还保证金。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。上诉人奥航公司在二审中提交的证据有：1、证人冯某的证言，欲证明证人的身份情况和社区出具的情况说明不属实，上诉人法定代表人没有说过“同意经业主大会表决是否提前终止物业服务合同”的话。2、光盘、录音笔录，欲证明2017年3月10日情况说明内容是不真实的，也没有相关依据，社区书记对该情况说明并不知情。3、照片，欲证明社区书记姚某的身份情况。被上诉人江南摩卡业委会辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，作出的裁判结果有事实和法律依据。一、上诉人在双方签订物业服务合同之后，未尽到企业的义务和责任，没有配备相应的物业服务人员，在物业服务期间上诉人的相关物业管理人员存在盗拆空调设备等严重的违法行为，对该事实被上诉人已向派出所进行了报案，报案后在派出所制作了相关的笔录，上诉人才归还了上述盗拆的5部空调设备。在物业服务签订之后，上诉人一直都没有尽到物业公司应尽到的物业服务义务，而且有重大的违法行为，故被上诉人依据业主大会作出的决议解除物业服务合同是符合法律和业主公约的。二、关于解聘物业公司的议案及通知等，业主委员会在街道等监督下进行了投票、计票，符合杭州市物业管理条例和业主大会和业主委员的议事规则的，解聘物业公司的议案通过后符合法律规定。三、上诉人撤场后没有向被上诉人移交其在管理期间的所有财务帐册，包括小区的公益收入等明细及其在管理期间向业主多收取的车位管理费、物业管理费的明细帐目，也没有明确的说法，对上述事实，很多业主都向被上诉人提出了反映，也向上诉人反映了情况，故被上诉人没有退还履约保证金，行使的是抗辩权。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人江南摩卡业委会在二审中未提交新的证据。奥航公司提交的证据，江南摩卡业委会质证意见如下：证据1，真实性、合法性、关联性有异议，证人系上诉人的员工，其陈述的事实与上诉人的陈述是一致的，不能作为认定案件事实的依据。证据2，真实性、合法性、关联性有异议，该录音系电话录音，不知道通话双方的身份，对姚书记的身份无法确认，该笔录也仅仅是证人证言，如果是证人证言，其应出庭作证，否则不能作为认定事实的依据，即使该录音是真实的，陈述的内容也不能证明上诉人的证明目的，内容存在前后矛盾，而且是在被录音主体不知情的情况下录制的，对合法性有异议，且录音中上诉人代理人陈述了很多威胁接听人的内容，姚书记有无签字不能推断出情况说明是否是真实的，居委会也没有出具虚假证据的意义。证据3，没有异议。奥航公司提交的证据，本院认定如下：证据1，证人系奥航公司员工，与奥航公司具有利害关系，其证言的真实性本院不予确认。证据2，不能确定录音对象身份的真实性，故本院不予确认。证据3，被上诉人没有异议，本院予以确认。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。本院认为：虽然奥航公司与江南摩卡业委会签订的《物业服务合同》第二十四条约定了江南摩卡业委会有权解除合同的条件，但并不排除业主可根据《物业管理条例》第十一条规定，通过业主大会共同决定解聘物业服务企业的权利。江南摩卡业委会认为奥航公司未按合同约定标准提供物业服务，以及存在擅自拆除电梯机房降温空调的行为，组织召开业主大会，并无不妥之处。业主大会会议采取书面征求意见的形式，符合《物业管理条例》第十二条的规定。江南摩卡业委会决定“业主在规定的时间内不反馈，或不书面提出反对意见的，视为同意多数业主意见”，符合《江南摩卡业主大会和业主委员会议事规则》。整个开箱、唱票、计票工作，也在社区监督下进行。因此，业主大会的召开过程，符合法律规定的程序，其作出的决议具有法律效力。奥航公司认为江南摩卡业委会系单方解除物业服务合同的上诉理由，本院不予采纳。其要求江南摩卡业委会赔偿损失的上诉请求，本院不予支持。按照双方当事人签订的《物业服务合同》约定，双方合同终止并完成交接事项后，江南摩卡业委会全额返还保证金。一审庭审中，双方当事人均明确发函撤离后双方并无进行法律规定及合同约定的交接手续，奥航公司无有效证据证明存在无法进行交接的事由，故奥航公司要求江南摩卡业委会返还保证金的上诉请求，条件未成就，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8728元，由浙江奥航物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 昱审 判 员  周志军代理审判员  王 超二〇一七年八月二十一日书 记 员  潘晓玲