广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终5772号上诉人（原审被告）：陈愿明，女，汉族，1971年8月28日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：王梓豪，广东通法正承律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘经，广东通法正承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张胜蓝，女，汉族，1985年10月24日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：杨强华，广东明宜律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈敏仪，广东明宜律师事务所实习律师。原审第三人：钟维，男，汉族，1988年10月13日出生，广东省佛山市禅城区。上诉人陈愿明因与被上诉人张胜蓝、原审第三人钟维合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初12909号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。张胜蓝向一审法院起诉请求：1.确认张胜蓝、陈愿明共同签订的《餐馆合作经营合同》于2016年7月31日解除；2.陈愿明向张胜蓝返还180000元及利息4200元（按照银行同期贷款利率计算，从2016年7月31日暂计至2016年12月13日）；3.本案的诉讼费用由陈愿明负担。一审法院认定事实：2016年7月15日，陈愿明（甲方）与张胜蓝（乙方）及钟维（丙方）签订《餐饮合作经营合同》，载明“……第二条、合作企业建设地址、名称及合作年限。地址：佛山市禅城区影荫路29号月亮湾裙楼首层P5号商铺。名称：佛山市禅城区自然轩火锅店。合作年限：签约起直至三方决定结束时止。第三条、共同投资人的投资额和投资方式、合伙事务的管理与执行。1、共同出资人的出资总额为720000元。其中甲方出资360000元，占出资总额的50%；乙方出资180000元，占出资总额的25%；丙方出资180000元，占出资总额的25%。2、因甲方已经全额720000元投资在合作企业中，乙、丙方在本合同签订15日内将投资款转账给甲方指定的账户（中国农业银行，账号62×××11，户名陈愿明），视为乙、丙方投资款已经实际投资。否则视为放弃合作，本合同失效。……5、甲方暂时负责合作企业的管理事务，包括营业管理、财务管理、进出货管理，丙方暂时负责合作企业的营销策划、宣传等工作，乙方暂时不参与管理，有必要时，乙方可以参与管理，若工作安排需要变动，具体三方协商，按照表决制度进行表决。6、在本合作企业任何事务的决定实行表决制，甲乙丙各拥有一票表决权，任何事务经过至少两票表决方可执行，否则执行人承担由此造成的任何损失，包括但不限于造成他人损失的赔偿、律师费用、诉讼费用、造成守约方的实际损失，并向守约方承担违约责任。……本协议签订前，甲方应当结清所有的债务，若有其它债务要求企业承担责任，则甲方承担赔偿责任与违约责任；本协议签订后，合作企业经营产生的收益归甲、乙、丙方，所产生的亏损或者民事责任，由甲、乙、丙方承担。……11、本合作企业的公章由丙方掌管，财务章乙方掌管，私人章则甲方掌管。需要使用与盖章时，掌管章的一方要及时配合，任何一方因自己掌管章出现故意或重大过失造成合作企业亏损，其它方不承担责任。……第四条、利润分享和亏损分担、计会计账及账册保管。1、甲、乙、丙共同经营、共担风险、共负盈亏，企业盈余按各自比例分配。2、甲、乙、丙方按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，承担共同投资的亏损及风险。每个月收入除去工资、必要费用后，留足25%作为企业后备资金，剩余的75%按照本协议的出资比例分配，应当在每月的5日分配前一个月的收入。……第九条、其它。本协议一式三份，三方各一份。本协议三方签名后生效”。张胜蓝、陈愿明及钟维均在该合同上签名确认，签名落款时间均为2016年7月15日。《餐饮合作经营合同》签订后，张胜蓝于2016年7月26日分三次合计转账180000元至陈愿明指定的账户。陈愿明提供的《营业执照》显示，佛山市禅城区自然轩火锅店为个人独资企业，投资人为陈愿明，《餐饮合作经营合同》签订后未进行过变更登记。庭审中，张胜蓝、陈愿明均确认：在钟维没有出资的情况下，张胜蓝、陈愿明及钟维未就《餐饮合作经营合同》内容进行修改。庭审中，张胜蓝陈述：张胜蓝与钟维是朋友关系，钟维与陈愿明是邻居关系，张胜蓝与陈愿明洽谈合伙事宜前不认识陈愿明；张胜蓝与陈愿明及钟维就合伙事宜进行的相关洽谈工作并不能证明合伙体已经实际开始运营；张胜蓝没有参与合伙事务的管理；在得知钟维没有按照合同约定投入合伙款时，张胜蓝已经明确向陈愿明提出退伙。庭审中，陈愿明陈述：《餐饮合作经营合同》签订后，张胜蓝没有在店里参与经营，但是涉及金钱支出500元以上的事宜需要张胜蓝同意；钟维向陈愿明支付了10000元现金，但陈愿明没有出具收据；在得知钟维没有按照合同约定投入合伙款时，张胜蓝没有第一时间提出退伙，是后来才提出；火锅店目前仍正常经营，签订合同后三方没有对火锅店的运营情况进行过结算；火锅店的公章及财务章都放在火锅店里。一审法院认为：本案系合伙协议纠纷。张胜蓝、陈愿明及钟维签订的《餐饮合作经营合同》，是各方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照上述协议的约定善意全面地履行各自承担的义务。关于张胜蓝诉请的合同解除问题。根据合同第三条第2款的约定，张胜蓝及钟维应在合同签订15日内（即2016年7月30日前）将投资款转账给陈愿明指定的账户，否则视为放弃合作，合同失效。因此，该合同为附解除条件的合同，据法院查明的事实，钟维在合同签订后未按合同约定履行出资义务，因此该合同解除条件在2016年7月31日已经成就，该合同已经失效。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，张胜蓝诉请《餐饮合作经营合同》于2016年7月31日解除，理据充分，法院予以支持。陈愿明抗辩认为上述合同已经生效并实际履行，不同意解除合同，但陈愿明确认三方从未就合伙体的运营情况进行结算，且火锅店在合同签订后未进行变更登记，仍为个人独资企业，陈愿明亦未举证证明张胜蓝及钟维已经按合同约定参与合伙体的经营管理，陈愿明应承担举证不能的不利后果，故法院对陈愿明的抗辩不予采纳。关于张胜蓝诉请返还180000元及利息。如前所述，张胜蓝与陈愿明签订的《餐饮合作经营合同》已于2016年7月31日解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，张胜蓝诉请陈愿明返还出资款180000元，理据充分，法院予以支持。因合同解除后陈愿明未及时将上述款项返还给张胜蓝，造成了张胜蓝的利息损失，张胜蓝据此诉请陈愿明按同期银行贷款利率标准计算2016年7月31日至2016年12月13日的利息合理，法院予以支持。经核算，陈愿明应向张胜蓝支付2016年7月31日至2016年12月13日期间的利息为2936.25元，张胜蓝诉请陈愿明支付利息4200元，超出部分法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十五条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，缺席判决：一、确认张胜蓝、陈愿明及钟维签订的《餐饮合作经营合同》已经于2016年7月31日解除；二、陈愿明于判决生效之日起十日内向张胜蓝返还出资款180000元并支付利息2936.25元；三、驳回张胜蓝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序审理，受理费减半收取1992元，财产保全费1441元，合计3433元，由张胜蓝负担14元，由陈愿明负担3419元。陈愿明上诉请求：撤销一审判决，驳回张胜蓝的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。根据《餐饮合作经营合同》约定，钟维未在约定日期内将投资款转账给陈愿明，该合同对未遵守该约定的人失效，并非合同全部失效。二、涉案《餐饮合作经营合同》已经履行，陈愿明不应向张胜蓝返还出资款并支付利息。张胜蓝得知钟维未按合同约定转账后，仍继续参与餐厅的经营，未提出合同无效或退伙。在此期间，张胜蓝主要与钟维一同负责餐厅的营销策划与宣传，并对餐厅的大额支出发表意见。之后张胜蓝见餐厅未有盈利，才以合同已解除要求陈愿明返还出资款并支付利息。陈愿明认为其与张胜蓝已经用实际行动对《餐饮合作经营合同》进行了修改，该合同并未解除且对双方均有约束力。张胜蓝起诉时并未达到合同约定的退伙或合作终止的条件，因此陈愿明不应向张胜蓝返还出资款并支付利息。三、即便张胜蓝要退伙，也应当承担从2016年7月26日参与餐厅经营起至12月6日起诉之日止的经营损失。张胜蓝辩称：一、合伙三方仅签订了合伙协议，但合伙体实际并未开始运作，一直由陈愿明自己经营。例如，火锅店既没有变更工商登记，亦无按合同约定向张胜蓝盘点财务数据、交接财务章。二、钟维没有按照合同约定出资，其以行为明确表示退出合伙协议，合伙是三人共同合作经营的前提，不是单某的股权收购协议，因此，当其中一人退出时，合伙的基础已经不存在，这也是合伙协议中，三方约定必须三人共同出资，否则合伙协议失效的原因。三、钟维没有按照合同约定投入合伙款时，合同约定的失效条件已经具备，张胜蓝也立即明确表明合同已经失效，请求陈愿明全额退回入伙款。四、陈愿明为该个体户的经营者，一直独自经营，三人曾就该火锅店合伙事项进行磋商，但张胜蓝一直没有参与过火锅店的经营管理，根据《餐饮合作经营合同》的约定以及陈愿明在一审庭审时的陈述，均能确认张胜蓝并没有参与火锅店管理。原审第三人钟维未到庭亦未提交书面意见。二审期间，陈愿明围绕上诉请求依法提交了律师询问笔录、证人身份证复印件、“自然轩野生菌食府微信群”聊天记录、“自然轩野生菌私房菜”微信公众号及历史消息、收据、支出证明单等新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，律师询问笔录的内容是证人单某陈述，所述内容并无证据佐证；微信群聊天记录、微信公众号显示的内容并不能反映张胜蓝参与了合伙体的经营管理；收据所记载的内容，证实是三合伙人聘请律师制作《餐饮合作经营合同》所支付的费用，无法证明张胜蓝参与了合伙体的经营；支出证明单无张胜蓝签名，也无合伙体的名称，无法显示与本案存在关联性，更无法证明张胜蓝参与合伙体经营。因此，本院对陈愿明二审期间提交的证据均不予采信。经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为合伙协议纠纷。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：陈愿明应否向张胜蓝返还出资款及利息。经审查，本案《餐饮合作经营合同》第三条第2款约定“张胜蓝及钟维应在合同签订15日内（即2016年7月30日前）将投资款转账给陈愿明指定的账户，否则视为放弃合作，合同失效。”根据该约定可知上述合同为附解除条件的合同。因钟维未在合同约定的时间将投资款转入陈愿明指定的账户，根据约定，合同解除条件在2016年7月31日已成就。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”因此张胜蓝主张解除合同，理据充分，本院予以支持。陈愿明认为该合同只是对钟维失效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。陈愿明称张胜蓝参与了合伙体经营，应当分担经营期间的损失，但陈愿明一、二审提供的证据均不足以证实张胜蓝实际参与了合伙体的经营管理，因此其要求张胜蓝分担损失的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，《餐饮合作经营合同》已依约解除，根据上述规定，陈愿明应返还张胜蓝的出资款及相应利息。陈愿明认为无需返还出资款及利息的主张，理据不足，本院予以驳回。综上所述，陈愿明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3960元，由陈愿明负担。本判决为终审判决。审判长  徐立伟审判员  陈 文审判员  翁丰好二〇一七年八月二十二日书记员  吕倩倩