山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁02民初1728号原告：汪道富，男，1979年6月27日出生，汉族，住青岛市西海岸新区。原告：陈桂兰，女，1980年5月14日出生，汉族，住青岛市西海岸新区。被告：得源投资集团（青岛）资产管理有限公司，住青岛市黄岛区峨眉山路396号光谷软件园47号楼2楼。统一社会信用代码：91370211MA3DAJGL4F。法定代表人：牛文慧，总经理。委托诉讼代理人：王磊，山东倡通律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晶，山东倡通律师事务所律师。第三人：青岛同泰房地产开发有限公司，住青岛市黄岛区珠山南路988号。统一社会信用代码：91370211730617539P。法定代表人：王誉焜，董事长。委托诉讼代理人：周勇，男，系公司职工。第三人：青岛同泰建设集团有限公司，住青岛市黄岛区珠山南路988号。统一社会信用代码：913702116790791999。法定代表人：王誉焜，董事长。委托诉讼代理人：曲志刚，男，系公司职工。第三人：王誉焜，男，1965年8月27日出生，汉族，住青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：曲志刚，男，系青岛同泰建设集团有限公司职工。原告汪道富、陈桂兰诉被告得源投资集团（青岛）资产管理有限公司（以下简称得源投资公司）、第三人青岛同泰房地产开发有限公司（以下简称同泰房地产公司）、第三人青岛同泰建设集团有限公司（以下简称同泰建设公司）、第三人王誉焜案外人执行异议之诉纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告汪道富、陈桂兰，被告得源投资公司的委托诉讼代理人赵晶，第三人同泰房地产公司的委托诉讼代理人周勇，第三人同泰建设公司及王誉焜的委托诉讼代理人曲志刚，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪道富、陈桂兰向本院提起诉讼请求：一、请求法院判令终止对青岛市黄岛区世纪大道999号同泰华府1栋1单元12层1203户房屋的执行；二、请求法院收回对该房屋执行异议的裁定；三、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年5月22日原告与第三人同泰房地产公司签订《青岛市商品房预售合同》约定，原告以477088元购买由同泰房地产公司开发，位于青岛市黄岛区户房屋（以下简称涉案房屋），合同签订后，原告将该房屋购房款一次性足额交付于第三人同泰房地产公司，同泰房地产公司于2014年6月7日开具等额收款收据，同时给予原告（收据号00178887）。由于同泰房地产公司的原因，该房屋商品房预售合同没有在房屋管理部门办理商品房预售合同登记备案，原告多次向同泰房地产公司提出商品房预售合同登记备案事项，原告称一直在办理中。直到现在该房屋尚未办理商品房预售合同登记备案。后在被告申请执行(2018)鲁02恢执51号案件中，原告于2018年12月份提出书面异议，青岛中级人民法院于2019年8月30日作出(2019)鲁02执异415号执行裁定书（实际收到日期为2019年9月6日，邮政快递），驳回了原告的异议请求，原告对该裁定不服。原告认为，虽然《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持”，但同时，该二十七条也规定了“法律，司法解释另有规定的除外。”参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）己支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（三）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同；（二）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”依据第二十八条第二十九条规定，在人民法院查封之前原告己与第三人同泰房地产公司签订了合法有效的书面买卖合同（房屋买卖合同签订日期2014年5月22日，法院未提供对该房屋的具体查封时间，但裁定书中提到是2019年10月13日作出(2015)青金商初字第310号民事调解书、所购商品房系用于居住，已支付价款超过合同约定总价款的百分之五十之规定（全款支付，同泰房地产公司出具的收据为证），且该房屋己登记在原告的名下（案外人汪道富、陈桂兰，有青岛市商品房预售合同为证），故原告对涉房屋享有的消费物权实际权益，足以排除强制执行。综上，为维护原告合法权益，原告特起诉至法院，望法院依法支持原告的诉讼请求。被告得源投资公司辩称：一、原告就诉争房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。（一）2013年6月7日，被执行人同泰房地产公司将“同泰华府”项目国有土地使用权及在建工程（含异议房屋）抵押给原抵押权利人中国农业银行股份有限公司胶南市支行（简称农行黄岛支行，下同），双方按照《抵押合同》约定，共同向房屋登记机构办理不动产抵押登记，详见青岛市不动产登记信息表。（二）得源投资公司依法享有异议房屋抵押优先受偿权。2017年6月26日，农行黄岛支行将案涉债权及抵押权转让给青岛强森资产管理有限公司（简称强森公司，下同），依规定通知债务人，并于2017年7月17日在《山东法制报》予以公示通知债务人。2017年9月11日，强森公司将上述债权抵押权转让给得源投资公司，并通知全部债务人，得源投资公司依法取得本案全部债权。2017年11月30日，青岛市中级人民法院做出(2017)鲁02执异398、402号《执行裁定书》，依法变更得源投资公司为青岛市中级人民法院(2016)鲁02执475、476号案件的申请执行人。（三）原告与被执行人同泰房地产公司签署涉案房屋《预售合同》为无效合同。根据原告陈述以及向贵院提交的“商品房预售合同”载明的签署时间来看，均是在涉案房屋办理抵押登记后的行为，房屋抵押登记具有公示效力，显然第三人同泰房地产公司、原告主观并非善意，且原抵押权人对此并不知情，依据《中华人民共和国担保法》第49条第1款“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”之规定，第三人同泰房地产公司与原告签署《认购协议书》属于无效合同，无法对抗抵押物优先受偿权，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若问题的规定》第29条第1款规定。（四）涉案房屋并非原告唯一住房。2011年12月30日，原告购置位于青岛市黄岛区（原胶南市）易通路69号1栋2单元402户房屋一处，办理了不动产权登记。不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条第2款规定。二、2018年1月15日，法院依法在涉案房屋项目所在地张贴《公告》函告“相关权利人有权自公告之日起15日内，就上述被公告的房产提出权利申请并提供书面证明材料，向本院提出书面执行异议，逾期，视为自行放弃权利，所产生的法律后果自负”，原告在诉状中自述“2018年12月份提出书面异议”，由此可见，原告所提执行异议超出法定执行异议期限，从程序上已经放弃执行异议权利。综上所述，原告对异议房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第27条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持”的规定，依法驳回原告的执行异议之诉。三第三人共同述称：不认可原告主张房屋的合法性，理由是涉案房屋是我公司与施工方青岛泰华集团有限公司（以下称泰华公司）抵顶工程款的顶账房。根据双方签订的《顶房协议》第4条约定：“同泰房地产公司顶给泰华公司的住宅由泰华公司自行分配，同泰房地产公司售楼处协助签订购房合同，贷款按揭等有关事宜。”泰华公司将涉案房屋抵顶给汪道富，我公司按照协议约定于2014年5月22日与汪道富签订《青岛市商品房预售合同》，并开具收款收据，是为办理网签做准备，同时泰华公司给我公司开具相应数额的工程款收据。但从2014年7月15日开始，泰华公司就擅自停工，向青岛市中级人民法院提起诉讼，对于顶房协议中61套顶账房只承认其公司内部员工的13套顶账房事实（房屋价值7021568元），对剩余48套顶账房不承认（汪道富主张的涉案房屋包含在内），青岛中院在(2015)青民一初字第1号民事判决书中对完成抵顶的房屋价款确认为7021568元（即13套房屋的总价款）。汪道富涉案房屋的合法性是建立在我公司与泰华公司签订《项房协议》的合法性上，泰华公司和审理法院都不认可《顶房协议》的合法性，审理法院判决将涉案房屋返还给我公司，我公司也己向泰华公司支付了工程款。该涉案房屋已与汪道富没有任何关系，所以我公司不认可汪道富涉案房屋的合法性。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据和陈述的意见，本院对本案事实认定如下：一、合同签订的相关事实2012年2月21日，同泰房地产公司与中国农业银行股份有限公司胶南市支行（抵押权人）签署了编号为84100220120000479的《抵押合同》，将涉案国有土地使用权抵押给银行，担保房地产开发贷款135000000元整。并于同日签署了编号为84100220120000479-1的《房地产抵押清单》，记载抵押土地坐落于胶南市，面积为66615.9平方米，建设用地类型为出让，建设用地使用权用途为住宅，抵押作价227430000元整，之前未曾抵押和出租。对此，原告认为其是以房产抵押而非以土地抵押，无银行的抵押盖章，抵押清单不能说明是房屋抵押，对该合同及清单不予认可。2013年8月30日，同泰房地产公司与中国农业银行股份有限公司胶南市支行（抵押权人）签署了编号为84100220130007551的《抵押合同》，将在建工程（包含涉案房屋）抵押给抵押权人，担保固定资产贷款45000000元整。并于同日签署了编号为7551-1的《房地产抵押清单》。2013年，同泰华府小区项目取得预售许可证。2014年，同泰房地产公司（甲方）与青岛泰华集团有限公司（乙方，以下简称泰华公司）签署了《顶房协议》，约定将同泰华府小区包括涉案房屋在内的共计61套房屋，总面积5425.8平方米，均价6150元/平方米，总价33368670元，抵顶给乙方作为工程款。甲方抵顶给乙方的住宅由乙方自行分配，甲方售楼处协助签订购房合同，贷款按揭等有关事宜。工程款抵顶房款后，剩余的工程款，甲方应在2014年2月28日前付清。原告对《顶账协议》的真实性不予认可。2014年5月22日，原告与同泰房地产公司签署了编号为201400076855的《青岛市商品房预售合同》，认购房屋为胶南市世纪大道999号1楼1单元1203户，面积约为70.16平方米，单价为6800元/平方米，总计价款477088元，付款方式为自有资金支付。合同第13-14页“该房屋权属情况”显示2013年6月7日设立了国有建设用地使用权抵押，2013年9月2日设立了在建工程抵押。合同有双方签字和公章。被告对该合同的真实性存在异议，主张对该购房合同并不知情，且签署在房屋抵押之后，不具有合法性，不能排除抵押权人的执行行为。第三人表明其与原告签署该购房合同，是因为该房屋原为第三人抵顶给泰华公司的顶账房，泰华公司将该房屋抵顶给原告，根据与泰华公司签署《顶房协议》的约定，协助泰华公司办理网签，泰华公司出具相应的工程款收据。泰华公司于2015年以同泰房地产公司为被告向本院提起诉讼，向同泰房地产公司主张工程欠款。本院于2017年7月10日作出（2015）青民一初字第1号民事判决，该案件经审理确认双方约定以房抵款的《顶房协议》实际履行完毕的不包含涉案房屋。同泰房地产公司据此主张原告主张购买的涉案房屋未实际抵顶给泰华公司，泰华公司无权处分，因此对原告主张的购房行为不予认可。二、合同履行情况同泰房地产公司于2013年6月7日对国有建设用地使用权办理了抵押登记，于2013年9月2日对涉案房屋办理了抵押登记。原告表示对此并不知情，同泰房地产公司也未告知。原告提交日期为2014年6月7日同泰房地产公司出具的代码为237020991154的《青岛市房地产业预收款专用收据》一份，原告向同泰房地产公司支付涉案房屋（1栋1单元1203户）购房款477088元，原告称购房款是用工程款抵顶，但未签署抵顶协议，也未进行网签。被告对该收据的真实性有异议，认为并非被告出具，且无法证明是否实际支付了款项。第三人对该收据有异议，其并未收到原告的购房款，之所以为原告出具收据，理由同购房合同。被告提交查询日期为2019年10月11日的青岛不动产信息查询一份，原告及其妻子名下有位于胶南市户的房屋一套。青岛市黄岛区城市建设局于2018年1月19日出具证明一份，证明涉案同泰华府房地产项目至今均未完工，均未进行建设工程竣工验收备案。原被告均确认涉案房屋均未交付，原告主张购买的房屋未办理网签。三、执行的相关事实2017年11月30日，本院作出（2017）鲁02执异398号执行裁定书，认为：“《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条规定：申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。依据上述规定，中国农业银行股份有限公司青岛胶州支行与青岛强森资产管理有限公司、得源投资公司签订了债权转让合同，将其在(2015)青金商初字第310号民事调解书中享有的债权转让给第三人并公告通知了被执行人，因此，得源投资公司请求变更其为本案申请执行人的请求合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条、第二十七条、第三十条之规定，裁定如下：变更得源投资公司为青岛市中级人民法院(2016)鲁02执475号案件的申请执行人。”据此，得源投资公司取代中国农业银行股份有限公司胶南市支行取得对同泰房地产公司、同泰建设公司、王誉焜的债权和抵押权。2018年1月15日，本院在涉案房屋项目所在地张贴（2018）鲁02执6号公告，“本院将评估拍卖涉案房地产，相关权利人有权自公告之日起15日内，就上述被公告的房产提出权利申请并提供书面证明材料，向本院提出书面执行异议，逾期，视为自行放弃权利，所产生的法律后果自负”，被告认为原告提出异议申请超出法定期限。原告表示对此不知情，并未见到该份公告。2018年9月3日，本院作出（2018）鲁02执恢51号执行裁定书，将包括涉案房屋（1楼1单元1203户）在内的同泰华府预售房屋56套查封，查封时间为2018年9月6日。2019年8月30日，针对原告向本院提出的案外人执行异议，本院作出了（2019）鲁02执异415号裁定，认为“原申请执行人对涉案不动产已办理抵押登记，且本院(2015)青金商初字第310号民事调解书已经确认原申请执行人对涉案不动产所处分的价款享有优先受偿权，故案外人针对涉案不动产的排除执行异议，本院不予支持。”遂驳回了原告的异议请求。上述事实，有双方当事人提交的证据材料及当庭陈述等记录在案，已经双方质证，可以作为定案依据。本院认为，本案的主要焦点问题是原告作为提出的案外人执行异议是否成立。涉案房产系登记在开发商名下的商品房，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”同时，按照2019年9月11日最高人民法院审判委员会原则通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条，对于商品房消费者提出的执行异议，应当按照上述第二十九条规定审查处理。根据本案查明的事实，原告属于上述第二十九条规定所适用的商品房消费者范畴。原告与同泰房地产公司签订了商品房预售合同，但其系从华泰公司以工程款抵房后再次用工程款抵顶而来，而华泰公司在另案中明确涉案房屋未完成抵顶，且生效判决亦对此予以认定，因此，原告主张房屋买卖的基础关系并不成立。另外，原告主张其以工程款从华泰公司处抵顶涉案房屋亦未签订抵顶协议，本院亦无法对其抵顶真实性进行核实认定。同时，原告与其妻子名下查询到有一套位于胶南市户面积为78.35平方米的房产。综上，原告在本案中提出执行异议并不符合前述司法解释第二十九条的规定，原告的执行异议不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，判决如下：驳回原告汪道富、陈桂兰的诉讼请求。案件受理费8456元，由原告汪道富、陈桂兰负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  徐明审判员  王楷审判员  马喆二〇一九年十二月十二日法官助理王明法官助理栾才玉书记员王繁书记员孔怡书记员郑昭