四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5118号上诉人（原审被告）：周社民，男，汉族，1968年12月23日出生，住成都市金牛区。委托诉讼代理人：罗辑，北京大成（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张淡竹，女，汉族，1987年1月17日出生，住成都市青羊区。委托诉讼代理人：周慧敏，四川盛豪律师事务所律师。原审被告：陈永畅，男，汉族，1977年7月16日出生，住成都市锦江区。原审被告：四川省中大天地旅游产业发展有限公司，住所地：成都市武侯区人民南路四段30号。法定代表人：刘文康。上诉人周社民与被上诉人张淡竹、原审被告陈永畅、四川省中大天地旅游产业发展有限公司借款合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第8319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人周社民及委托诉讼代理人罗辑，被上诉人张淡竹的委托诉讼代理人周慧敏到庭参加了诉讼，原审被告陈永畅、四川省中大天地旅游产业发展有限公司经本院的合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。周社民的上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项，依法改判驳回张淡竹的该项诉讼请求；2、撤销原审判决第三项，依法改判上诉人不承担对陈永畅的连带保证责任。事实理由：1、一审法院送达程序违法，损害了上诉人的合法举证权利，也未对上诉人提出的管辖异议进行处理；2、一审法院基本事实认定不清，没有就合同效力进行审查，一审法院在上诉人提出本案诉争借款系砍头息，被上诉人除提供转账凭证外还应提供往来银行流水时，未对上述事实予以查明；3、一审法院适用法律错误，本案应当移送公安机关，依据被上诉人张淡竹自己的说法，其募集亲戚朋友的资金出借给陈永畅收取好处，该行为已经涉嫌构成集资犯罪，应当依法追究刑事责任。被上诉人张淡竹答辩称：1、一审程序合法，上诉人在查封房产的时候就应知道诉讼情况，但其不配合诉讼，一审法院才公告送达，是上诉人故意拖延诉讼；2、管辖异议问题，上诉人及代理人并未在一审中就管辖权提出异议，应视为上诉人放弃提出管辖异议的权利，其在二审中提出不合法；3、上诉人没有证据证实陈永畅涉嫌非法集资，其要求移送公安机关处理无法律依据，张淡竹的资金来源非本案需要审理的事实，张淡竹无义务向法庭证明他资金来源情况。请求驳回上诉人的上诉请求。张淡竹向一审法院起诉，请求判令：1、陈永畅归还借款本金600万元整；并支付借款期限内利息36万元（利息按月息2%的标准从2014年10月29日起计算至2015年1月28日止）；2、陈永畅向张淡竹支付逾期还款违约金104.8万元。（违约金按照月利率2%的标准从2015年1月29日起暂计至2015年10月20日实际应计算至陈永畅清偿借款之日止）；2、四川省中大天地旅游产业发展有限公司、周社民对陈永畅的全部债务承担连带保证担保责任，张淡竹对四川省中大天地旅游发展有限公司所有的高新区××楼××号办公用房（权2712404）拍卖、变卖或折价款在抵押担保范围内享有优先受偿权；4、本案诉讼费、律师费、拍卖费等合理费用由陈永畅，周社民，四川省中大天地旅游产业发展有限公司承担。一审法院经审理查明：2014年10月28日，陈永畅与张淡竹与签订了《借款协议》，主要约定：陈永畅从张淡竹处借款600万元，借款期限三个月，月息2%。陈永畅未按合同约定还款，作逾期借款处理，除应支付利息外，还应按借款逾期天数计收违约金，按每日千分之二计收。同日，周社民与张淡竹签订《保证合同》，主要约定：周社民为陈永畅上述债务承担连带责任保证，保证期间至主合同签订之日起至债务人在该主合同项下的债务履行期限届满之日后两年。四川省中天大地旅游产业发展有限公司与张淡竹签订了《抵押合同》，主要约定：四川省中大天地旅游产业发展有限公司以其所有的位于成都市××新区××号为陈永畅上述债务提供了抵押担保，并办理了抵押登记。2014年10月29日，张淡竹以转账方式向陈永畅支付了借款600万元。陈永畅现尚欠张淡竹600万元本金及利息未归还。上述事实，有《借款协议》、《抵押合同》、《保证合同》他项权证、转款凭证等材料在案佐证。一审法院认为，张淡竹与陈永畅、四川省中大天地旅游产业发展有限公司、周社民签订的《借款协议》、《抵押合同》、《保证合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，应为合法有效，均具有法律约束力。陈永畅借到600万元后未按约归还张淡竹，对于张淡竹要求其归还借款600万元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于利息的诉讼请求，陈永畅尚未归还借款利息，双方《借款协议》约定以月息2%的标准计算，该约定并不违反法律规定，一审法院予以支持，陈永畅应向张淡竹支付自2014年10月29日至2015年1月28日的借款利息。对于张淡竹请求陈永畅支付逾期还款违约金的诉讼请求，双方签订的《借款协议》第十条第四款：“……每延期一日，按借款逾期部分千分之二的比例收取违约金。”而张淡竹将违约金比例调整至以月利率2%计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条的规定，张淡竹该主张符合法律规定，陈永畅应向张淡竹支付逾期还款违约金，以600万元本金为基数，按照月利息2%，从2015年1月29日起计算至实际付清之日止。张淡竹主张的律师费、拍卖费，均无证据证明，故一审法院不予支持。对于张淡竹要求对四川省中大天地旅游发展有限公司所有的高新区××楼××号房屋享有优先受偿权的诉讼请求，因双方签订了抵押合同，并办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条之规定，对张淡竹该诉请，一审法院予以支持。对于张淡竹要求周社民对本案中全部债务承担连带责任保证的诉讼请求，因双方签订了《保证合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，应为合法有效，具有约束力，一审法院予以支持。对张淡竹要求四川省中大天地旅游产业发展有限公司承担连带责任的诉请，张淡竹并无证据予以证明，故一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十六条、第十八条、第二十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陈永畅于判决生效之日起十日内向张淡竹归还借款本金600万元及利息、违约金（利息计算方式为：以600万元本金为基数，按月利率2%计算，自2014年10月29日起计算至2015年1月28日止；违约金的计算方式为：以借款本金600万元为基数，按月利率2%计算，从2015年1月29日起计算至被告陈永畅实际付清之日止）；二、张淡竹对四川省中大天地旅游产业发展有限公司位于成都市高新区××楼××号房屋（权：2712404）享有优先受偿权（在本案确认的债权范围内）；三、周社民对陈永畅上述第一项还款义务承担连带责任，周社民承担连带责任后，有权向陈永畅追偿。案件受理费63208元、保全费5000元、公告费300元及后续因送达本裁判文书发生的公告费，由陈永畅、周社民承担连带责任。本院二审中周社民提交新证据：陈永畅的银行流水明细一份，证明陈永畅在借到张淡竹600万元借款的当天即向张淡竹支付546550元砍头息，之后支付的105000元系偿还的借款利息。被上诉人张淡竹提交新证据：1、陈永畅、周社民与四川融易控股有限公司签订的《融资服务居间合同》两份，一份签订日期为2014年10月28日，一份无落款日期，欲证明陈永畅向张淡竹支付的三笔款项共计651550元系张淡竹代四川融易控股有限公司收取的居间服务费；2、2015年4月23日、4月25日四川融易典当有限公司向张淡竹出具的《收据》两份共计64.5万元，欲证明张淡竹在收到陈永畅支付的居间服务费后支付给四川融易控股有限公司；3、2017年6月5日四川融易控股有限公司出具的情况说明两份，欲证明陈永畅向张淡竹支付的款项系张淡竹代四川融易控股有限公司收取的居间服务费。根据二审中当事人提交的新证据，本院查明以下事实：2014年10月29日，陈永畅向张淡竹转账支付546550元。2014年11月28日，陈永畅向张淡竹转账支付105000元。本案二审中查明的其他事实与一审一致。本院认为，张淡竹与陈永畅、周社民签订的《借款协议》、《保证合同》系各方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，应为合法有效，各当事人均应按照合同约定履行各自的义务。关于上诉人周社民主张免除自己对陈永畅向张淡竹借款的连带保证责任的问题，其理由为陈永畅和张淡竹均涉嫌刑事犯罪，作为保证人的周社民不应就陈永畅向张淡竹的借款承担连带保证责任，但周社民并未提交本案涉嫌刑事犯罪，应当移送公安机关侦查的基础证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，周社民在截止本判决作出之日并未提交本案涉嫌刑事犯罪的证据，故本院对其该项诉讼主张不予支持。关于上诉人周社民主张陈永畅向张淡竹转账支付的546550元应当抵扣本金、105000元应当冲抵利息的问题。经本院调查，张淡竹对收到陈永畅上述转款的事实无异议，但提出上述转账系代四川融易控股有限公司收取的本案借款及另一笔350万元借款居间服务费，对此，本院认为，出借人向借款人收取居间服务费，且款项直接支付至出借人账户，明显有悖于正常的经营方式，存在变相约定利息以逃避法律规定之嫌疑，张淡竹在收到陈永畅的转款后，一直到半年之后2015年4月才将款项转出，且款项支付的对象是四川融易典当有限公司而非张淡竹所主张的居间服务人四川融易控股有限公司，另外，根据周社民的陈述，张淡竹系四川融易控股有限公司的工作人员，综合评判，本院认为没有证据证明四川融易控股有限公司在本案借款中提供过居间服务，陈永畅向张淡竹支付的款项应视为偿还的借款本息，其中2014年10月29日借款当天陈永畅向张淡竹支付的546550元应当抵扣本金，2014年11月28日支付的105000元，应当优先抵扣借款利息。关于周社民提出的一审法院的程序违法问题，本院经过审查，一审法院工作人员向周社民户籍登记住所地送达无果，亦无其他联系方式的情况下，按照当事人下落不明依法公告送达程序合法，不存在程序违法事实。综上所述，周社民的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第8319号民事判决书第一项“陈永畅于本判决生效之日起十日内向张淡竹归还借款本金600万元及利息、违约金（利息计算方式为：以600万元本金为基数，按月利率2%计算，自2014年10月29日起计算至2015年1月28日止；违约金的计算方式为：以借款本金600万元为基数，按月利率2%计算，从2015年1月29日起计算至被告陈永畅实际付清之日止）”；二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第8319号民事判决书第三项“周社民对陈永畅上述第一项还款义务承担连带责任，周社民承担连带责任后，有权向陈永畅追偿”；三、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第8319号民事判决书第二项“张淡竹对四川省中大天地旅游产业发展有限公司位于成都市高新区××楼××号房屋（权：2712404）享有优先受偿权（在本案确认的债权范围内）”；四、陈永畅于本判决生效之日起十日内向张淡竹归还借款本金5453450元及利息、违约金（利息计算方式为：以本金5453450元本金为基数，按月利率2%计算，自2014年10月29日起计算至2015年1月28日止，同时扣除陈永畅已支付的利息105000元；违约金的计算方式为：以借款本金5453450元为基数，按月利率2%计算，从2015年1月29日起计算至陈永畅实际付清之日止）；五、周社民对陈永畅上述第四项还款义务承担连带责任，周社民承担连带责任后，有权向陈永畅追偿；六、驳回张淡竹的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费63208元，保全费5000元、公告费300元，共计68508元，由周社民、陈永畅承担65300元，由张淡竹承担3208元。二审案件受理费10315元，由上诉人周社民负担9315元，张淡竹负担1315元。审判长  任文磊审判员  龙小丽审判员  王晓川二〇一七年八月十四日书记员  周芋莲