陕西省咸阳市杨陵区人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0403民初546号原告：程某某，男，汉族，住宁陕县某某乡。委托诉讼代理人：何某某，陕西某某律师事务所律师。被告：杨凌某某开发有限公司。住所地：杨陵区某某镇。统一社会信用代码：6916104037353450000。法定代表人：赵某某，公司总经理。委托诉讼代理人：黄某某，公司法律顾问。原告程某某诉被告杨凌某某开发有限公司（以下简称某某公司）劳动争议一案，本院于2017年4月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告程某某及其委托诉讼代理人何某某，被告某某公司的委托诉讼代理人黄某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告程某某向本院提出诉���请求：判令被告向原告支付违法解除劳动合同之补偿金、代通知金、未签订劳动合同的双倍工资之差额、未依法缴纳养老保险待遇的损失、未依法支付加班工资以及拖欠工资共计1262885.13元。其中：1、判令被告向原告支付违法解除劳动关系经济补偿金33600元；2、判令被告向原告支付代通知金3200元；3、判令被告向原告支付从2008年2月1日至2008年12月31日未签订劳动合同的11个月双倍工资差额35200元；4、判令确认被告与原告自2009年1月1日起至2017年1月17日期间建立无固定期限劳动合同的事实。并判令被告向原告支付未签订无固定期限劳动合同期间每月双倍工资的差额363200元；5、判令被告向原告支付入职至今超时加班（196936.22元）、未休公休假（245118.58元）、未休法定节假日（50759.85元）及未休年休假（19862.55元）的加班工资共计512477.2元；6、判令被告向原告支付养老保险待遇损失307202.93元；7、判令被告向原告支付自2016年11月至2017年1月17日工资计8000元；8、判令被告承担本案诉讼费。庭审中原告称被告已将2016年11月至2017年1月17日工资支付完毕，当庭撤回了第七项诉讼请求。事实与理由：原告于2006年8月1日经人介绍入职被告某某公司从事拉草、配料、喂牛等工作。入职后，原告尽心尽职工作，现每月工资3200元。然而从原告入职至今，被告均未与其签订劳动合同，也未依法缴纳社会保险。每月仅安排2天休息日，法定节假日、年休假均未休假，平均每天加班2小时；并且时常拖欠工资，剥夺了原告的合法权益。2017年1月17日，被告通知原告停止工作、考勤，员工食堂也停止伙食供应，宣布解散，生活自理。被告违法解除劳动关系，严重侵害了原告的合法权益。原告依法向杨凌示范区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2017年2月3日作出杨���仲不字[2017]第4号《不予受理案件通知书》，以原告超过法定退休年龄，决定不予受理。原告认为，达到或超过退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作，可以认定为劳动关系。因此，原告与被告应按劳动关系处理。综上，被告存在未与原告签订劳动合同、违法解除劳动关系、违法未缴纳社保、未依法支付加班工资等违法行为，故原告诉至法院。被告某某公司辩称，1、被告与原告并未形成劳动关系，不适用劳动法及劳动合同法。2、劳动争议发生须经劳动争议仲裁委员会仲裁，为劳动争议前置程序。本案未经劳动争议仲裁而起诉不能适用劳动法、劳动合同法。3、被告与原告之间系雇佣关系，原告在被告处工作按日计酬，双方系临时工性质，没有隶属关系，没有管理和被管理关系。4、��告与原告之间未违法解除雇佣关系。被告书面通知原告搬迁结束去单位上班，原告并未前去，因此系原告自行离职，与被告单位的雇佣关系解除。综上，原、被告之间系雇佣关系，并非劳动关系，依法应驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告围绕诉讼请求依法提交以下证据：1、陕西省农村合作金融机构客户卡账户明细查询、工作照三张；2、杨凌示范区劳动仲裁委员会杨劳仲不字[2017]第4号不予受理通知书。3、证人许某某、康某某、尚某某出庭作证。被告某某公司提交以下证据：1、2015年3月30日关于杨凌区孵化园各企业进行搬迁的告知函（复印件）；2、2016年10月12日拆除补偿协议书：3、2017年1月17日通知（复印件）；4、2017年3月18日通知（复印件）；5、2015、2016、2017年职工考勤表；6、2015、2016、2017年职工工资表；7、2017年1月工资表、考勤表；8、职工发放报酬银行流水。对于被告提供的证据8,双方均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据本院认证如下：原告提供的证据1、2，被告对真实性无异议，对真实性予以认定；证人许某某、康某某、尚某某的证言，能够证明原告在被告处工作的事实，对该事实予以认定；被告提供的证据1、2、3能够相互佐证证明被告企业搬迁歇业的事实，对该事实予以认定；证据4系被告单方作出，原告称其并未收到该通知，对该证据不予认定；证据5、6、7原告对真实性无异议，对真实性予以认定。本院经审理认定事实如下：原告程某某于2006年8月份入职被告某某公司，双方未签订书面劳动合同。原告从事青储、拉料等工作，期间工资按日计酬，按月发放。原告在职期间，被告公司未为原告办理养老保险。2017年1月17日，被告某某公司因搬迁歇业，通知员工停止工作，原告再未在被告公司工作。2017年1月23日，原告向杨凌示范区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，杨凌示范区劳动争议仲裁委员会于2017年2月3日以原告已超法定退休年龄为由，作出杨劳仲不字[2017]第4号不予受理案件通知书，决定不予受理。根据被告向原告的工资发放情况，经核算，原告月平均工资应为3102元，日平均工资应为142.62元。本院认为，本案双方争议焦点为：1、原被告之间是否存在劳动关系；2、如果双方存在劳动关系，被告是否存在违法解除劳动关系的情形；3、原告请求被告支付违法解除劳动合同经济补偿金、代通知金、双倍工资差额、加班工资、未休年休假工资、养老保险待遇损失是否有法律依据。关于原被告之间是否���在劳动关系，原告自2006年入职被告公司，在职期间服从被告公司的管理，被告公司按日计酬、按月向原告发放劳动报酬，双方虽未签订劳动合同，但已构成事实上的劳动关系，在劳动关系存续期间，被告自2008年1月1日起至2008年12月31日未与原告签订书面劳动合同，视为其从2009年1月1日起已与原告程某某订立无固定期限劳动合同。原告现虽超过法定退休年龄，但因其并未办理退休手续，未享有基本养老保险待遇，故原被告之间仍为劳动关系。关于被告是否违法解除劳动关系一节，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一���月工资后，可以解除劳动合同，并由用人单位支付经济补偿。本案中，被告因为搬迁而暂时歇业，通知员工停工，原告于2017年1月17日停工后再未去被告公司工作，之后双方未就变更后的工作事宜达成一致，故双方劳动关系已于2017年1月17日实际解除。原告主张被告违法解除劳动合同，无相应证据证明，对其该主张，本院不予支持。关于原告所主张的经济补偿金、代通知金、双倍工资差额、加班工资、未休年休假工资等诉讼请求，因被告在停工前未提前30日书面通知劳动者本人，故被告应支付原告一个月工资的代通知金3102元。原告在被告公司工作，因被告搬迁而停止工作，被告应当向原告支付经济补偿金。因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日实施，故经济补偿年限从2008年1月起算至2017年1月17日，计9.5年，故经济补偿金总计29469元（3102×9.5=29469元）。原告要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的主张，均超过一年仲裁时效，本院不予支持。对于原告主张2006年至2017年1月17日期间应休未休年休假、未休公休假、未休法定节假日及超时加班工资的诉讼请求，因年休假发生的争议属于劳动争议，受一年劳动仲裁时效的限制，故2006年至2016年1月22日的未休假加班工资已超过劳动仲裁时效，本院不予支持。对于原告诉请的2016年1月23日至2017年的未休公休假、法定节假日加班工资及超时加班工资，原告并未提供相应的证据证明其超时加班的事实，且原告对被告提供的工资表无异议，依据该工资表，原告的加班工资已于当月发放，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告2016年至2017年未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》规定，职工累��工作已满1年不满10年的，年休假5天，本案原告于2006年8月入职被告某某公司，到2016年8月工作方满10年，2016年当年应休带薪年休假应为5天。对于原告的2017年度带薪年休假，按照《企业职工带薪年休假实施办法》计算，其带薪年休假折算不足1天，不应支付未休年休假工资报酬。故被告应向原告程某某支付的应休未休年休假工资总计为1426.2元（142.62×5×2=1426.2）。关于原告诉请的养老保险待遇损失，《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。参照《陕西省人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的实施意见》陕政发〔2006〕27号文件中，扩大基本养老保险覆盖范围一节第（一）项：城镇各类企业职工、个体工商户和灵活就业人员都要参加企业职工基本养老保险。第��二）项：用人单位按本单位上年度职工月平均工资总额的20%缴纳，由用人单位直接向征收部门缴纳或由征收部门委托用人单位开户银行代为扣缴之规定，被告某某公司应按照原告上年度职工月平均工资的20%缴纳养老保险的单位应缴纳部分。对于原告养老保险的缴纳年限，参照《陕西省人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的实施意见》，职工到达退休年龄，缴费年限累计不满15年的，不按月发给基本养老金，个人账户储存额一次性支付给本人，终止基本养老保险关系。故原告的养老保险待遇损失为可预期的单位应缴未缴部分。被告应为原告缴纳养老保险缴纳年限为原告入职至原告达到退休年龄止，即从2006年8月起至2013年2月1日止。对于缴纳标准，因现有证据不足以证明原告2006年8月起至2013年2月1日止的工资标准，故按照上一年度陕西省最低工资标准计��单位应缴纳的养老保险部分，经计算，2006年8月起至2013年2月1日止，被告某某公司应为原告缴纳的最低养老保险总金额为9444元（460×20%×5+500×20%×12+500×20%×12+560×20%×12+560×20%×12+680×20%×12+860×20%×12+1000×20%），对原告主张被告某某公司支付其养老保险待遇损失9444元的诉讼请求予以支持，对于超出部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条第三项、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条,《中华人民共和国社会保险法》第十条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告杨凌某某开发有限公司支付原告程某某解除劳动关系的经济补偿金29469元。二、被告杨凌某某开发有限公司支付原告程某某解除劳动关系的代通知金3102元；三、被告杨凌某某开发有限公司支付原告程某某2016年-2017年应休未休年休假工资1426.2元；四、被告杨凌某某开发有限公司支付原告程某某养老保险待遇损失9444元；以上四项共计43441.2元，于本判决生效之日起十五日内支付。五、驳回原告程某某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利���。案件受理费10元（原告已预交），由被告杨凌某某开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。审 判 长  张艳萍审 判 员  赵雅玲人民陪审员  唐艳丽二〇一七年八月二十三日书 记 员  耿 逢附：相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动��支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年���算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。第九十八条本法自2008年1月1日起施行。《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《中华人民共和国社会保险法》第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人��可以参加养老保险，由各人缴纳基本养老保险费。公务员和参照公务员发管理的工作人员养老保险办法由国务院规定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人员法院应予受理。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。