江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣04民终970号上诉人(原审原告)：德安县时代商贸有限公司，地址为九江市德安县东风路时代商城。法定代表人：周宏,总经理。委托诉讼代理人：李后柏，江西洪城律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：德安县有源房地产开发有限公司，地址为德安县义峰路汇龙世纪商贸城C61号。法定代表人：夏超明,经理。被上诉人(原审被告)：德安县汇龙实业发展有限公司，地址为德安县东风路236-1号。法定代表人：冯文森,经理。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：宋俊华，德安县城镇法律服务所法律工作者。上诉人德安县时代商贸有限公司因与被上诉人德安县有源房地产开发有限公司、德安县汇龙实业发展有限公司租赁合同纠纷一案，不服江西省德安县人民法院(2016)赣0426民初723号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人德安县时代商贸公司上诉请求：请求二审查明事实后改判被上诉人承担违约责任，并向上诉人支付违约金138050元。事实和理由：1、被上诉人有4种违约行为存在：（1）上诉人与被上诉人所签租赁合同第7条约定给上诉人提供1、2、3、4、5和15、16、17、18号停车位，还特别盖章标明，但被上诉人却于2014年8月将上述停车位租给他人做洗车店；（2）合同第7条约定被上诉人不能以任何方式转包、转租或分租形式引进同类态超市，否则视为被上诉人违约，被上诉人不得招租其他购物超市入住汇龙商贸大厦，如因此导致上诉人无法经营，被上诉人必须全部赔偿上诉人投资款和其他相关损失费。但在2016年4月起，在汇龙商贸大厦入驻了“义乌小商品超市”；（3）被上诉人违约多收电费，按合同约定，电价为在供电部门价格外加0.15元/度，但被上诉人却加价0.17-0.32元/度，向上诉人多收电费39114元，多收空调电费20172元；（4）被上诉人人为断电12天，造成上诉人损失4760元。2、一审免除被上诉人依法应承担的举证责任，明显违反民事诉讼法规定。根据民诉法第92条规定，被上诉人已承认停车位已变成洗车店，汇龙大厦已入住“义乌小商品超市”，上诉人可免举证。又根据民事诉讼证据规则规定，提供免费停车位、禁止同类业态超市入驻汇龙商厦，按约定收取电费并保障供电均是被上诉人的合同义务，是否履行约定义务应由被上诉人承担举证责任。被上诉人德安县有源房地产开发有限公司和德安县汇龙实业发展有限公司辩称，首先，上诉人第一点上诉理由称被上诉人有4点违约行为，都是不属实的。关于停车位，汇龙超市的范围很大，随时都可以停车；关于洗车场是在上诉人租赁场地使用之前就已经存在，上诉人因经营需要在汇龙的任何位置都可以停车；其次，关于浙江小商品进入汇龙超市，小商品的进入并不是被上诉人的行为，商铺返租到期后，被上诉人无权控制，而且小商品经营的是日常用品与上诉人经营的商品的种类不同。关于电费，有凭据可以查，是上诉人拖欠电费，而且在原审证据中有几份关于制作电费的凭据是上诉人制作的，被上诉人收取的电费是按照供电部门执行的价格进行收取，加收1毛5每度的损耗是合理的，上诉人的主张没有依据。关于上诉人认为被上诉人断电造成损失，是因为上诉人没有及时支付电费，是公司保安停电，后及时恢复，没有造成损失。关于举证责任问题，本案是合同纠纷，上诉人认为被上诉人构成违约，应由上诉人举证，违约损失也应由上诉人举证。综上，原审判决事实清楚，程序合法，处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原告德安县时代商贸有限公司向一审法院起诉请求：要求被告德安县有源房地产开发有限公司、德安县汇龙实业发展有限公司承担违约责任，调整或恢复原租赁条件，赔偿损失170926元（具体计算为：1.被告同意将一楼出租给他人开办同类业态给原告造成的销售额下降损失32203元；2.被告未给原告提供车位造成原告损失96609元；3.被告多收取电费39114元；4.因被告人为断电造成原告支付额外的人工搬运损失3000元，以上共计170926元）。一审法院认定事实：2013年10月25日，原告德安县时代商贸有限公司与被告德安县有源房地产开发有限公司、德安县汇龙实业发展有限公司签订了超市场地租赁合同，合同约定：原告租赁被告位于江西省德安县汇龙商贸大厦的商铺和仓储办公区开办超市及相关延伸产品、配套经营。原告可以采取转租、分租、联营、合作等方式对承租物业的部分和全部进行经营规划布局调整。租赁期限为10年。租金支付方式为1.起步租金：（1）汇龙商贸大厦临街一层A23面积为80平方米，租金为20000元/年；（2）汇龙商贸大厦二层商铺面积为2800平方米，租金为15元/月/㎡；（3）汇龙商贸大厦二层仓储办公区面积为470平方米，租金为5元/月/㎡；2.递增租金：（1）汇龙商贸大厦临街一层A23商铺门面，租赁期内按起步租金固定结算，不执行递增政策；（2）汇龙商贸大厦二层商铺租赁期内第5年至第7年租金为18元/月/㎡；（3）汇龙期大厦二层仓储办公区租赁期内按起步租金固定结算，不执行递增政策；租金按季支付；若原告未按期支付租赁费，被告方应当以书面形式向原告催收租赁费用，书面通知下达后7天内，原告方必须缴纳房屋租赁费用。在原告方营业时间内，被告方保证原告方超市配套中央空调、水、强电和消防要求的安全疏散通道正常使用。被告方为配合商场经营，提供免费车位服务和广告位。被告方不能以任何方式转包、转租或分租形式引进同类业态超市，否则视为违约行为。在租赁期间承租范围内水电费等费用由原告方根据水、电表度数，按水电部门规定单价另加电损（0.15元/度）准时缴纳，不能有拖欠行为。原告方在租赁期间内按时缴纳租金，并按时缴纳在租赁范围内中央空调所使用费，中央空调所使用费为0.044元/小时/㎡。原告方如不能按时支付租赁费用超过60天以上，被告方应向原告方书面催告，且每逾期一天，应按所欠金额部分的日率万分之二支付滞纳金。合同签订后，原告在租赁被告的商铺和仓储办公区开办超市。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告德安县时代商贸有限公司与被告德安县有源房地产开发有限公司、德安县汇龙实业发展有限公司签订的租赁合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定。本案原告请求被告德安县有源房地产开发有限公司、德安县汇龙实业发展有限公司承担违约责任，调整或恢复原租赁条件，赔偿损失170926元，但未向本院提交有效证据证明其主张，故本院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告德安县时代商贸有限公司要求被告德安县有源房地产开发有限公司、德安县汇龙实业发展有限公司承担违约责任，调整或恢复原租赁条件，赔偿损失170926元的诉讼请求。案件受理费3718.52元（原告已预交），由原告承担。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了如下证据:第一组:照片复印件三张,证明根据一审提交的草图,被上诉人应提供的停车位的位置;被上诉人对该组证据质证认为,该组证据不属于新证据,照片是复印件,不能证明是谁拍摄的。照片展示的区域有局限性，事实上是有很大的停车区域。第二组：提交照片16张，证明义乌小商品市场在汇龙大厦一楼，该市场出售的商品与上诉人出售的商品完全重合。被上诉人对该组证据质证认为，该组证据不属于新证据，该组证据是上诉人自己拍摄的，小商品市场甩卖的十元三件的商品上诉人没有拍摄，这是上诉人为自己所需拍摄的。第三组：提交供电局单价收据五张，被上诉人发给上诉人的催交电费通知单，证明交给供电局的电费单价是0.93元/度、0.78元/度。被上诉人对该组证据质证认为，电费收据是复印件，盖章是上诉人盖章，不是供电局盖章，不能作为证据使用，也不是新证据。因为电费进入市场，商业用电是随着市场变化而波动的，被上诉人是预收，后来进行了抵扣。本院二审查明的事实与一审法院相同，对一审查明的事实予以确认。另二审中上诉人对其具体诉讼请求表达为，支付违约金138050元是根据一个季度的租金计算出的数据。本院认为，上诉人德安县时代商贸有限公司与被上诉人德安县有源房地产开发有限公司、德安县汇龙实业发展有限公司签订的《超市场地租赁合同》合法有效，双方均应按合同履行。但上诉人在履行合同过程中，认为被上诉人严重违约，给上诉人生产经营造成严重困难和重大损失，起诉要求被上诉人承担违约责任，调整或恢复原租赁条件，赔偿损失170926元。原审法院一审认为，上诉人未向法院提交有效证据证明其主张，故判决对上诉人的诉讼请求不予支持。上诉人不服一审判决，向本院提起上诉主要有二点上诉理由。第一，上诉人有四种违约行为存在。本院认为，其该项上诉理由不能成立。关于停车位，虽合同中约定了被上诉人为上诉人提供免费车位服务，但没有约定是上诉人的专属车位，且上诉人没有提供证据证实，被上诉人由于没有为其提供停车位，而导致其经营损失；关于被上诉人允许“义乌小商品超市”经营，违反合同约定的问题，因为是购房户于2016年4月返租到期，购房户将门面出租给他人经营小商品,被上诉人无权干涉,不能视为被上诉人的违约行为;关于被上诉人违约多收取电费的问题,因上诉人没有提供被上诉人多收取上诉人电费的证据,本院对此不予采信;关于被上诉人人为断电造成上诉人损失4760元的问题,同样是上诉人提供不出因停电而造成其实际损失的证据,故其该项上诉理由,本院不予采信。第二，一审免除被上诉人依法应承担的举证责任，明显违反法律规定。关于上诉人的该项上诉理由，本院认为，根据谁主张谁举证的证据原则，上诉人对被上诉人的违约行为及因违约行为造成的损失应承担举证责任。上诉人认为一审法院免除被上诉人的举证责任，违反法律规定的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人德安县时代商贸限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3061元，由上诉人德安县时代商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  文江平审判员  顾佰成审判员  熊 涛二〇一七年八月二十二日书记员  晏晨思