贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔04民终460号上诉人(原审原告)：童继勇，男，1970年1月14日生，汉族，务农，户籍地贵州省金沙县，现住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：邓峰，贵州证衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人(原审被告)：先德雄，男，1976年2月12日生，汉族，四川省合江县人，务农，原住四川省合江县，现住贵州省安顺市紫云县。委托诉讼代理人：黄学庆，贵州圣丰律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人(原审被告)：贵州国华建设工程有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区中华东路金钟商住楼2层1号。法定代表人：丁文梁，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张锐雪，贵州山全律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人(原审被告)：陈以学，男，1963年9月25日生，汉族，贵州省安顺市人，系贵州国华建设工程有限公司建造师，现住安顺市西秀区。上诉人童继勇因与被上诉人先德雄、贵州国华建设工程有限公司（以下简称国华公司）、陈以学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2016)黔0402民初3533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人童继勇上诉请求：1、依法撤销原判第一项、第三项、第四项，判决三被上诉人连带赔偿上诉人各项损失共计271639.75元[⑴残疾赔偿金：24579.64元/年×20年×0.3＝147478元;⑵误工费:350元/天×180天＝63000元;⑶护理费:a.住院期间护理费:29天×150元/天＝4350元;b.出院护理费：34214元/年÷365天/年×（45－29）天＝1500元；⑷营养费：100元/天×45天＝4500元；⑸住院伙食补助费：100元/天×29天＝2900元；⑹被扶养人生活费：16914.2元/年×（18－14）年÷2×0.3＝10149元;⑺伤残鉴定费:1300元;⑻重新鉴定所需检查费:612.75元;⑼交通费:1500元;⑽住宿费:29天×150元/天＝4350元;⑾精神损害抚慰金：30000元]。2、本案诉讼费用由三被上诉人共同承担。事实和理由：一审认定事实和适用法律均存在错误。1、医疗费用，上诉人一审变更的诉讼请求并未对25114.97元的医疗费提出请求,一审在判决书中也明确了上诉人一审变更的诉讼请求,但一审却把该笔医疗费用列为上诉人的诉讼请求,并在判决第一项中将此笔医疗费用予以扣除,属于认定基本事实错误。2、误工费，一审虽认定上诉人系被上诉人雇员，从事泥水技工受伤住院，但却以上诉人“作为农村居民，主张其每天350元的工资系临时用工的劳动报酬，因其不能举证证明最近三年的平均收入状况，应参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算”为由而不予全部支持。事实上，上诉人一审提交了被上诉人先德雄提供给上诉人的考勤表，该考勤表记录时间为2014年3月至2015年5月总共15个月的考勤记录，上诉人平均每月工作时间在26天以上，被上诉人先德雄一审中也认可每天给上诉人发放工资350元。上诉人已证明了“误工时间”和长达15个月的稳定“收入状况”，并且一审中上诉人提供村委会和学校证明，证明上诉人由于被招为上门女婿，在安顺××铺镇已××20多年，其居住、收入和支出均在城镇。3、护理费，一审虽认定上诉人住院位于省城贵阳，但却以“上诉人不能提供护理人员的收入状况”为由按当地护工劳动报酬计算，而依据贵阳市现行医院住院护理行情，每天护理费都在180元以上，上诉人请求每天150元符合情理。4、住宿费，一审认为该主张无证据证实，不予支持，属于对法律的理解和适用错误。因上诉人发生事故时病情非常严重，该费用系上诉人家属陪护而产生，从安顺赶往贵阳，又无亲戚，住宿费产生难免，合情合理。5、交通费，一审认为无证据证实，酌情考虑1000元，不足以支付上诉人因工致伤而支付的费用。上诉人受伤后，两次到省医治疗，三次复查，两次到贵阳做伤残鉴定，其费用远不止1000元。6、营养费，一审仅支持一天60元不合理，更不符合贵州省营养费支付标准，现贵州省所有法院都按每天100元支付。7、残疾赔偿金，一审认为上诉人系农业户口，按农村居民人均纯收入标准计算。事实上，上诉人20多年前因被招为上门女婿而居住于安顺××铺镇，孩子就读学校也位于城镇，上诉人有村委和孩子就读学校证明佐证，理应按城镇标准计算。且上诉人受伤时已在被上诉人单位工作满一年以上，有考勤表证实。8、被扶养人生活费，一审认为无证据证实其已完全丧失劳动能力，不予支持，完全是对被扶养人生活费支付条件的误读，被扶养人生活费支付并非以“已完全丧失劳动能力”为支付条件。被扶养人生活费理应按城镇标准支付。9、精神损害抚慰金，一审认为上诉人虽无证据证实，但该损害造成上诉人八级伤残，酌情考虑5000元，完全与上诉人所受伤害不相适应。因眼睛属一个人非常重要的部位，现右眼已全部失明，无论从肉体还是精神上上诉人受到不小的创伤，完全符合最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定，理应按30000元支持。10、第二次鉴定产生的检查费612.75元和法医鉴定费1300元，一审认为系被上诉人先德雄垫付，与事实不符，也与上诉人的请求不符。第二次鉴定产生的检查费612.75元是上诉人垫付的，上诉人请求的是第一次的鉴定费1300元（上诉人支付），而第二次鉴定费（先德雄支付），一审认定基本事实错误。11、一审由上诉人对各项损失承担20%的责任，完全不符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，上诉人在事故中已经尽到注意义务，并无过失，因此并不适合责任分担的相关规定。被上诉人国华公司二审答辩称，一、原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。二、上诉人上诉理由不能成立。1、本案的发生是上诉人在从事雇佣活动中，钉水平线钢钉时，其操作不当被钢钉断裂弹出击伤右眼导致。根据《侵权责任法》第二十六条规定，原判由上诉人对自己过错承担20%的责任，符合法律规定。2、医疗费，一审查明上诉人产生医疗费为25114.97元，该费用系一审被告先德雄支付，一审中先德雄将上述医疗费住院票据与门诊发票举出，一审根据查明的事实明确系先德雄垫付并相应扣除，是全面查清事实，何来“认定事实错误”？3、伤残赔偿金的计算，上诉人系农业人口，并无有效证据证明其在城镇生活一年以上，一审以受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，八级伤残为44321.22元，适用法律正确。4、精神抚慰金，上诉人主张30000元于法无据，且明显过高。5、其他赔偿项目，误工费、护理费、营养费、交通费、住宿费、被扶养人生活费以及第二次鉴定产生的检查费，一审完全是在事实和证据的基础上，依法作出的判决。被上诉人陈以学二审答辩与被上诉人国华公司二审答辩相同。被上诉人先德雄二审未答辩。原审原告童继勇向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告承担连带责任赔偿原告各项损失共计353009.5元；2.请求依法判决本案诉讼费用由被告承担。诉讼中原告申请变更诉讼请求：1.请求依法判决被告承担连带责任赔偿原告各项损失共计271639.75元；2.请求依法判决本案诉讼费用由被告共同承担。事实及理由：我于2014年2月底经人介绍进入被告国华公司承建的项目（包括西花小学、幺铺中学、幺铺公租房、关脚计生局等）做泥水技工，双方没有签订书面劳动合同。被告国华公司、陈以学将项目转包给不具备用工主体资格的自然人先德雄，我的日常工作由先德雄安排。2015年5月21日下午14时30分许，我在贴砖过程中，因钉水平线钢钉时钢钉断裂弹出伤到我的右眼。事故发生后，被告先德雄将我送往安顺三0二医院治疗，后因伤情严重转院至贵州省人民医院治疗。经诊断为“右眼球穿通伤、角膜穿通伤、角膜多发异物、外伤性白内障、前房积血、眼内炎、右眼上睑全层裂伤”，共住院29天。出院后我和被告协商赔偿事宜无果，于2016年5月9日申请鉴定，贵州医科大学法医司法鉴定中心于2016年5月30日出具鉴定意见书，我遗留右眼视力光感已达七级伤残标准，故为维护合法权益，诉至法院，望判如所请。原审被告先德雄辩称：原告所诉基本属实。一、根据《侵权责任法》第三十五条规定，原告所受到的伤害系自己的过错造成，应当承担全部责任。我作为受益人，只承担10%的公平责任。二、原告童继勇诉请的赔偿金额过高，残疾赔偿金应按农村标准并以第二次鉴定意见的八级伤残计算；医疗费应按医疗费发票、用药清单及病历印证；误工费每天350元的工资标准没有依据，应当按照农业人口可支配收入标准确定误工费；护理费应当按照住院期间29天计算；营养费没有医嘱证实不应支持；被抚养人生活费于法无据，原告并未丧失劳动能力；第一次鉴定系原告私自委托鉴定且鉴定意见不符合法律规定，我不应承担责任，第二次鉴定我垫付的鉴定费应当抵扣应赔偿的金额；交通费无票据证实由法院酌情考虑；原告住院期间应是住在医院，不应产生住宿费；精神损害抚慰金于法无据，请求法院依法保护我的合法权益。原审被告国华公司辩称,一、原告童继勇不是我公司雇佣而来，我公司从未与其发生任何雇佣或劳动关系，未支付过工资，未安排其工作，更未签订劳动合同。二、我公司没有违法分包、转包的行为，我公司职工陈以学系该项目的项目经理，具备二级建造师资格，其代表公司与先德雄签订的合同系用工协议而非转包分包行为。三、原告没有证据证实所受伤害发生于我公司项目工地，原告诉称的事故发生地不明确，且原告提供的《建筑工程劳动用工协议》已约定，“具体工程从2014年9月8日至2014年12月8日，本工期为强制工期无商量余地”，原告受伤时间为2015年5月21日，并未在该工程施工日期内。四、我公司作为正规合法的建筑企业，公司的工程项目都为施工队伍投有意外伤害保险。原告从受伤到起诉前长达一年半的时间没有向公司报告过受伤情况，原告是在其他工地受伤后强加于我公司。五、我公司施工人员进场前必须参加公司组织的三级安全教育岗前培训才能正式进场作业，原告无涉案工程项目岗前培训记录，故其不是我公司施工人员，且其伤害系自己操作不当造成。综上所述，我公司不应承担连带赔偿责任。原审被告陈以学辩称,一、我是国华公司二级建造师，是公司委托承建项目的项目经理，从事的行为系职务行为，如职务行为造成他人损害的，应当由公司承担相应责任；二、原告无证据证实其所受伤害发生于被告国华公司项目工地，且原告提供的《建筑工程劳动用工协议》已约定，“具体工程从2014年9月8日至2014年12月8日，本工期为强制工期无商量余地”，原告受伤时间为2015年5月21日，并未在该工程施工日期内。原告受伤的地点不明确，其诉称的受伤时间该工程已经完工；三、原告要求的赔偿金额过高，残疾赔偿金应当按照农村标准计算，误工费每天350元无证据证实，被抚养人生活费应按八级伤残标准计算，交通费、住宿费无票据证实，精神损害抚慰金系重复请求；四、原告没有参加涉案工程项目的岗前培训记录，故其不是国华公司承建项目的施工人员，其操作不当造成损害，应自行承担全部责任。一审法院查明认定的事实：原告童继勇与被告先德雄系雇佣关系。被告贵州国华建设工程有限公司承建了安顺市开发区计划生育服务指导站和西航办计生服务站联建项目工程。被告陈以学作为该公司的项目经理，负责该工程的项目施工。2014年9月8日被告陈以学作为该公司的项目负责人与被告先德雄签订《建筑工程劳动用工协议》，将位于安顺开发区幺铺镇关脚村的被告国华公司承建的安顺市计划生育宣传技术服务指导所建设项目和安顺市开发区计划生育服务指导站、西航办计生服务站联建项目工程中有关主体工程、楼地面工程、装修装饰工程、内外抹灰工程、钢筋工程等土建工程承包给被告先德雄施工。工程工期为2014年9月8日至2014年12月8日。被告先德雄雇佣原告童继勇做泥水技工。2015年5月21日下午，原告童继勇根据安排进行贴砖工作，在钉水平线钢钉时，钢钉断裂飞出将原告右眼打伤。被告先德雄等人及时将原告送往302医院治疗，因伤情严重，随后又被送往贵州省人民医院医治，诊断为：“右眼球穿通伤、角膜穿通伤、角膜多发异物、外伤性白内障、前房积血、眼内炎、右眼上睑全层裂伤”，经治疗后于2015年6月21日出院，共住院22天。2016年3月19日原告再次到贵州省人民医院住院治疗，进行“右眼瞳孔成形＋硅油取出＋角膜缝线拆除术”，住院7天，于2016年3月26日出院。原告在贵州省人民医院两次手术门诊、住院及在贵州医科大学附属医院门诊就医共花费医院费用人民币25114.97元（该费用由被告先德雄先行垫付）。2016年5月9日原告向贵州医科大学法医司法鉴定中心申请鉴定，2016年5月30日该中心贵医大司法鉴定中心（2016）临鉴字第2254号鉴定意见书鉴定为：“1、童继勇因外力作用致右眼穿通伤经相关治疗，遗留右眼视力光感属七级伤残；2、童继勇因外力作用致右眼穿通伤经治疗，其误工期限评定为120-180日，护理期限评定为15-45日，营养期限评定为15-45日。”原告出院后，经双方协商未果，故向本院提出如上所请。诉讼中，被告先德雄、国华公司对原告的鉴定提出异议，认为本案只是劳务关系，不是劳动关系，该鉴定中不能适用工伤鉴定标准，故向本院提出申请，要求重新鉴定。经本院委托贵州省职业警官学院司法鉴定中心鉴定后，该中心以贵警院司鉴中心（2016）法临鉴字第2227号鉴定意见书鉴定为：被鉴定人童继勇被鉴定人童继勇因钝性外力致右眼球穿通伤，角膜穿通伤，角膜多发异物、外伤必白内障、前房积血，眼内炎，视网膜脱离，右眼上睑全层裂伤，经临床行手术等治疗后，现遗留右眼视力下降（达视力盲目5级），构成八级伤残。被鉴定人童继勇所受损伤的误工期限为180日，护理期限为45日，营养期限为45日。同时查明，被告先德雄申请重新鉴定中，在贵州医科大学附属医院的检查费用617.75元及鉴定费用1300元由被告先德雄支付。另查明，原告童继勇系农业人口。一审法院认为，雇员对因从事雇佣活动所受到损害享有的请求赔偿的权利，是其享有的劳动保护权利的自然延伸。本案中被告先德雄因雇佣原告童继勇到其工地做工，并以每天350元的价钱支付劳动报酬，双方当事人已形成事实上的雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”原告童继勇作为被告先德雄的雇员，在从事雇佣活动（即贴砖）过程中遭受的人身损害，被告先德雄作为雇主应当承担赔偿责任。原告童继勇经常从事泥水技术工，在雇佣活动中未尽到必要的注意义务，在钉水平线钢钉时，不慎被钢钉弹出击伤，是导致损害发生的原因，根据《侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，故原告童继勇应对该事故承担相应过错责任，可以减轻被告先德雄的赔偿责任。被告陈以学作为被告国华公司的项目经理明知被告先德雄作为实际施工人，无相应资质或者安全生产条件而与之签订《建筑工程劳动用工协议》，将被告国华公司承建的安顺市计划生育宣传技术服务指导所建设项目和安顺市开发区计划生育服务指导站、西航办计生服务站联建项目工程土建工程承包给被告先德雄施工，应当与被告先德雄承担连带赔偿责任。因被告陈以学系被告国华公司的工作人员，其履行职务过程中造成的损害，应由被告国华公司承担。据此，原告童继勇在本案中的损失为：1、医疗费用人民币25114.97元（该费用由被告先德雄先行支付）。2、误工费根据原告的误工时间和收入状况确定，误工时间根据原告接受治疗的医疗机构出具的证明确定，原告的误工时间为180天。本案原告作为农村居民，主张其每天350元的工资系临时用工的劳动报酬，因其不能举证证明最近三年的平均收入状况，应参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算，故误工费损失为38873元/年÷365×180天=19170.25元。3、护理费因原告不能提供护理人员的收入情况，应参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬计算为34214元/年÷365天×45天=4218.16元。4、住院伙食补助费参照国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准，按实际住院天数计算100元×29天=2900元。5、残疾赔偿金的赔偿，因原告系农业人口，根据原告伤残等级，按照受诉人民法院所在地上一年度农村居民人均纯收入的标准，自定残之日起按二十年计算。因原告伤情为八级伤残，故该项损失为7386.87元/年×0.3×20年=44321.22元。6、营养费根据原告的伤残等级以及鉴定机构的期限，酌情考虑为60元/天×45天=2700元。7、交通费因无证据证实，酌情考虑人民币1000元。8、第二次鉴定产生的检查费用612.75元和法医鉴定费1300元（该费用由被告先德雄垫付）。9、住宿费用的主张无证据证实，本院不予支持。10、被扶养人生活费的主张，因原告无证据证实其已完全丧失劳动能力，本院不予支持。11、精神抚慰金的主张，原告虽无证据证实，但该损害对原告造成右眼八级伤残，本院酌情考虑精神抚慰金人民币5000元。综上所述，原告的各项损失为人民币106337.35元，被告先德雄作为雇主应当承担80％的责任即人民币85068.88。该款在扣除被告先德雄先行支付的费用27027.72元，原告的实际损失为58042.16元。该款由被告直接赔偿给原告。原告童继勇自行承担20％的责任。被告先德雄辩称根据《侵权责任法》第三十五条规定，原告所受到的伤害系自己的过错造成，应当承担全部责任。作为受益人只承担10%的公平责任的理由，不符合法律规定，本院不予以认定。对其提交的幺铺镇方牛村卫生室的783元的医药收据，因不属于医疗机构出具的正式票据，本院不予认定。被告国华公司辩称我公司没有违法分包、转包的行为，被告陈以学作为该项目的项目经理，代表公司与先德雄签订的合同系用工协议而非转包分包行为的理由，该协议虽明为劳动用工协议，但协议内容系全部土建工程，包括主体工程、楼地面工程地、装修装饰工程、内外抹灰工程、钢筋工程等，该协议内容实系分包，即使相对简单的工程劳务分包作业，也必须要求劳务分包企业具备相应资质。被告国华公司明知被告先德雄无相应资质，而违法分包，造成雇员的人身损害，应当与雇主承担连带责任。被告国华公司辩称同时原告没有证据证实所受伤害发生于公司项目工地，且原告提供的《建筑工程劳动用工协议》已约定，“具体工程从2014年9月8日至2014年12月8日，本工期为强制工期无商量余地”，原告受伤时间为2015年5月21日，并未在该工程施工日期内的理由，因原告提供的考勤签到表上有原告童继勇及其他雇工的签到做工情况，该证据的符合证据的在三性原则，应予以确认。被告国华公司无证据证实2015年5月21日之前该工程已全部竣工，原告不在该工地做工，故该理由本院不予采信。同时辩称公司作为正规合法的建筑企业，都为施工队伍投有意外伤害保险。原告没有向公司报告过受伤情况，且原告无涉案工程项目岗前培训记录，故其不是公司施工人员的理由，因原告系被告先德雄雇佣的工人，受伤后只通知雇主承担责任，没有及时通知被告国华公司，但是原告告知过作为公司项目负责人的被告陈以学，且原告无工程项目岗前培训记录，不能作为原告不是该工程实际工人的理由，故被告的答辩理由本院不予认定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第八条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、由被告先德雄在判决生效后十日内赔偿原告童继勇的医疗费等损失人民币85068.88（扣除被告先德雄先行支付的费用27027.72元，实际应当赔偿原告童继勇的损失为58042.16元）。二、被告贵州国华建设工程有限公司承担连带责任。三、驳回原告童继勇对被告陈以学的诉讼请求。四、驳回原告童继勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6596元，减半收取3298元，由被告先德雄负担963.36元，原告童继勇负担2334.64元。本院二审期间，被上诉人先德雄提交2016年2月5日上诉人童继勇出具向其借到现金人民币10000万元内容的《借条》复印件一份及2014年9月8日被上诉人陈以学作为国华公司项目负责人与被上诉人先德雄签订的《建筑工程劳动用工协议》复印件一份。因被上诉人先德雄提交的上述《借条》、《建筑工程劳动用工协议》依法不属于二审新证据，故本院可不予组织质证和采信。上诉人童继勇及被上诉人国华公司、陈以学未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院除对一审认定申请重新鉴定中在贵州医科大学附属医院的检查费用617.75元系先德雄支付的事实不予认定外,其余认定与一审认定相同外。同时补充认定：上诉人童继勇次子童安生于2001年3月12日，在上诉人童继勇2015年5月21日受伤时，童安未满十八周岁，就读于安顺经济技术开发区幺铺中学。本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审对医疗费用进行计算，并判决予以扣除,是否属于认定基本事实错误；2、一审采用赔偿标准及计算是否错误；3、对各项损失上诉人是否应自行承担20%的责任。一、关于一审对医疗费用进行计算，并判决予以扣除,是否属于认定基本事实错误的问题。经查，上诉人童继勇向一审法院起诉请求为：1.请求依法判决被告承担连带责任赔偿原告各项损失共计353009.5元(残疾赔偿金：24579.64元/年×20年×0.4＝196637元;医疗费:16948.87＋5482.17＝22431元;误工费:350元/天×180天＝63000元;护理费:28437元/年÷12÷21.75×45天＝4903元;营养费:100元/天×45天＝4500元;住院伙食补助费：100元/天×29天＝2900元；被扶养人生活费：16914.2元/年×（18－14）年÷2×0.4＋16914.2元/年×5年÷4×0.4＝21988.5元;伤残鉴定费:1300;交通费:1000元;住宿费:29天×150元/天＝4350元;精神损害抚慰金：30000元)；2.请求依法判决本案诉讼费用由被告承担。诉讼中其“申请变更诉讼请求”为：1.请求依法判决被告承担连带责任赔偿原告各项损失共计271639.75元[⑴残疾赔偿金：24579.64元/年×20年×0.3＝147478元;⑵误工费:350元/天×180天＝63000元;⑶护理费:a.住院期间护理费:29天×150元/天＝4350元;b.出院护理费：34214元/年÷365天/年×（45－29）天＝1500元；⑷营养费：100元/天×45天＝4500元；⑸住院伙食补助费：100元/天×29天＝2900元；⑹被扶养人生活费：16914.2元/年×（18－14）年÷2×0.3＝10149元;⑺伤残鉴定费:1300元;⑻重新鉴定所需检查费:612.75元;⑼交通费:1500元;⑽住宿费:29天×150元/天＝4350元;⑾精神损害抚慰金：30000元]；2.请求依法判决本案诉讼费用由被告共同承担。从上诉人童继勇“申请变更诉讼请求”看，其不再主张医疗费22431元,变更残疾赔偿金为147478元、护理费为4350元（住院期间）和1500元（出院）、被扶养人生活费为10149元、交通费为1500元，增加重新鉴定所需检查费612.75元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”第二款规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”第三十一条第一款规定：“人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。”虽上诉人童继勇“申请变更诉讼请求”不再主张医疗费，但根据上述规定，一审对本案各项财产损失的实际赔偿金额予以计算，并判决扣除被上诉人先德雄先行支付的医疗费用，不属于认定基本事实错误。且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十五条规定“民事诉讼法第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。”二、关于一审采用赔偿标准及计算是否错误的问题。（一）对于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”虽被上诉人先德雄每天给上诉人童继勇发放工资350元，但该工资不属于固定收入，上诉人童继勇对其最近三年的平均收入亦未举证证明，且其提交2014年3月至2015年5月的考勤记录并不能证明其最近三年的平均收入，故一审参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算误工费，并无不当。（二）对于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”经查，上诉人童继勇对护理人员收入未举证证明，且其称贵阳市现行医院住院护理行情每天护理费都在180元以上没有证据证明，故一审参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬计算护理费，并无不当。（三）关于住宿费。经查，上诉人童继勇对住宿费未举证证明实际产生，故一审对住宿费不予支持，并无不当。（四）关于交通费。一审系酌定，考虑1000元，并无不当。（五）关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”经查，本案一审于2017年3月2日开庭审理，2016年贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为60元/天·人（省内其它市：100元/天·人），上诉人童继勇于2015年5月21日在302医院治疗，于当日至2015年6月12日期间在贵州省人民医院治疗，于2016年3月19日至2016年3月26日期间在贵州省人民医院治疗，结合“营养期限为45日”的鉴定意见，营养费计算应为100元/天×45天=4500元，一审酌情考虑为60元/天×45天=2700元不当，即少计算1800元。（六）关于残疾赔偿金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四条规定：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。”经查，西秀区幺铺镇陶官村民委员会于2016年9月20日《证明》上诉人童继勇“因和青台村的刘贵英在婚，2006年以来居住我××村凉水井组，现以有10多年”，西秀区幺铺镇陶官村凉水井组系农村，而《省人民政府关于安顺市城市总体规划（2006-2030）的批复》（黔府函〔2016〕233号）并不能证明西秀区幺铺镇陶官村凉水井组系城镇，且上诉人童继勇提交2014年3月至2015年5月的考勤记录只能证明其务工的事实，并不能证明其起诉时已在城镇连续居住一年以上，故一审对残疾赔偿金按受诉人民法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算，并无不当。（七）关于被扶养人生活费。经查，上诉人童继勇次子童安生于2001年3月12日，上诉人童继勇2015年5月21日受伤时，童安未满十八周岁，依法应按受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算被扶养人生活费为3986.96元[6644.93元/年×（18－14）年÷2×0.3],一审以“原告无证据证实其已完全丧失劳动能力”为由不予支持不当。（八）关于精神损害抚慰金。一审系酌定，考虑5000元，并无不当。（九）关于第二次鉴定产生的检查费612.75元和法医鉴定费1300元。一审中，上诉人童继勇“申请变更诉讼请求”为主张伤残鉴定费1300元，增加重新鉴定所需检查费612.75元。二审中，上诉人童继勇称第二次鉴定产生的检查费612.75元是其垫付的，其请求的是第一次的鉴定费1300元。对于第一次的鉴定费，因一审对上诉人童继勇个人申请的鉴定意见未作为定案依据，且上诉人童继勇一审庭审中陈述称“第一次鉴定是原告私自鉴定应由原告自己承担”，并且第二次的鉴定费不是上诉人童继勇支付，故一审对上诉人童继勇个人申请产生的鉴定费未计算和支持，并无不当。对于第二次鉴定产生的检查费612.75元，一审庭审中，被上诉人先德雄仅陈述称“预交费缴纳后应出具结算发票”，并未提交证据证明系其预交，结合上诉人童继勇提交的2016年12月26日贵州医科大学附属医院“医嘱缴费凭证”（记载已缴金额602.25元）、“门诊当日挂号凭证”(记载挂号费10.50元)及贵州警官职业学院司法鉴定中心贵警院司鉴中心[2016]法临鉴字第2227号《法医临床学司法鉴定意见书》中有“3.2016年12月26日贵州医科大学附属医院童继勇门诊病历摘录”的记载，可以认定该612.75元实际产生，并系上诉人童继勇支付的事实，一审将该612.75元认定为被上诉人先德雄垫付费用并予以扣除不当。三、关于对各项损失上诉人是否应自行承担20%的责任的问题。上诉人童继勇系在钉水平线钢钉时，不慎被钢钉弹出击伤右眼，因其应尽而未尽到自身必要的安全保障或注意义务导致损害发生具有一定过错，故一审划分责任由其自行承担20%的责任并无不当。综上所述，上诉人童继勇的上诉请求部分成立，应予支持；部分不能成立，应予驳回。被上诉人国华公司、陈以学二审答辩理由部分有理，应予采纳。一审判决认定基本事实部分不清，导致适用法律及处理结果部分错误或不当，应予查清事实后改判纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第二十四条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院(2016)黔0402民初3533号民事判决第二项、第三项和第四项；二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院(2016)黔0402民初3533号民事判决第一项；三、由被上诉人先德雄在本判决生效后十日内赔偿上诉人童继勇的医疗费等损失人民币64441.87元（58042.16元＋1800元＋3986.96元＋612.75元）。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费6596元，减半收取3298元，由上诉人童继勇负担1979元，由被上诉人先德雄负担1319元；二审案件受理费6596元，由上诉人童继勇负担3958元，由被上诉人先德雄负担2638元。本判决为终审判决。审判长 阮 素 芬审判员 刘   熹审判员 李 德 江二〇一七年八月二十四日书记员 赵蓉（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。