山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终1861号上诉人（原审原告）：青岛城市建设集团泰瑞置业有限公司。法定代表人：孔少武，董事长。委托诉讼代理人：白洁，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：迟慧君，山东琴岛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁炜。委托诉讼代理人：刘占先，山东理证律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺炯人，山东理证律师事务所律师。上诉人青岛城市建设集团泰瑞置业有限公司（以下简称城建泰瑞公司）因与被上诉人丁炜劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初2911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日受理后，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2017年4月1日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人城建泰瑞公司的委托诉讼代理人白洁、迟慧君，被上诉人丁炜的委托诉讼代理人贺炯人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城建泰瑞公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判城建泰瑞公司不予支付经济补偿金，一、二诉讼费由丁炜承担。其上诉的主要理由是：一、一审法院的裁判超出了城建泰瑞公司的诉讼请求范围，应予纠正。城建泰瑞公司的诉讼请求是请求法院认定城建泰瑞公司并非违法解除劳动合同，但一审法院回避了该诉讼请求，而是认定城建泰瑞公司与丁炜协商一致解除劳动合同，故超出了城建泰瑞公司的诉讼请求范围；二、城建泰瑞公司解除劳动合同符合法律规定，一审判决认定基本事实错误，依法应予改判。丁炜的行为严重违背了基本的社会道德准则，于法于情都应当得到否定的评价。丁炜在2015年3月28日至8月27日期间一直身在境外，而其却提供了大量在此期间国内医疗机构出具的病假证明，长达半年不提供劳动，也不听从城建泰瑞公司的管理，此种严重违反劳动纪律的行为不仅违反《中华人民共和国劳动合同法》第五十二条第（二）项的规定，更违背了诚实信用的基本法律准则，给城建泰瑞公司的管理造成了极其恶劣的影响；三、一审法院以丁炜提供的有瑕疵的2015年9月15日以后的病假证明和相关病历认定城建泰瑞公司解除劳动合同不妥，理由牵强。一审法院认定城建泰瑞公司拒收2015年7月24日后的病假证明没有事实依据，丁炜未提交证据证明其向城建泰瑞公司递交了该部分病假证明。一审法院将丁炜2015年9月15日以后的病假证明和病历作为定案依据没有事实和法律依据，根据就诊医院开具的证明，丁炜在此期间根本没有挂号缴费记录，其存在虚开病假证明的重大嫌疑。城建泰瑞公司提交的证据已经足以证明丁炜提交的回国后的病假证明并不真实，丁炜的行为构成旷工，即便从2015年9月18日实施规章制度以后开始计算，丁炜的旷工行为也已经达到解除劳动合同的条件；四、一审法院以几次变换用人单位均未向丁炜支付经济补偿金为由为其开脱，没有事实及法律依据。城建泰瑞公司并不否认丁炜作为一位老员工做出的贡献，但城建泰瑞公司也都给予了丁炜应有的待遇。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，丁炜变换用人单位，原用人单位不支付经济补偿金并不违反法律规定，即便支付经济补偿金也应由原用人单位来支付；五、一审法院对于丁炜提交的回国以后的病假证明的认定前后矛盾。一审判决在事实查明部分在查明回国以后的病假证明存在瑕疵的前提下，依旧采信该部分病假证明。而一审判决的本院认为部分，却以该部分病假证明存在瑕疵为由，驳回了丁炜主张病假工资的诉讼请求，前后认定标准不一、互相矛盾。被上诉人丁炜辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。城建泰瑞公司向一审法院起诉请求：1、城建泰瑞公司不予承担解除劳动合同赔偿金363420元；2、城建泰瑞公司不予支付丁炜2015年4月至9月28日期间的病假工资和疾病救济费共计54750元；3、本案的诉讼费由丁炜承担。一审法院认定事实：城建泰瑞公司与丁炜签订了2013年5月26日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止的劳动合同，约定从事建筑工程技术人员岗位，工资为17769元。丁炜自2015年3月2日起向城建泰瑞公司请病假休息，并向城建泰瑞公司递交青岛黄岛区人民医院、青岛经济技术开发区第一人民医院、青岛大学医学院附属医院等医疗机构出具的诊断为腰椎间盘突出症病历、医疗费单据，及至2015年9月30日的建议休息的病假证明书。2015年3月16日，城建泰瑞公司向丁炜支付了2015年3月的病假工资9125.59元。2015年4月29日，青岛城市建设集团有限公司的工作人员潘某某用其手机向丁炜手机发送短信，称有人反映丁炜病假期间在境外，要求丁炜到公司澄清病假条情况。丁炜短信回复否认在境外，因身体不适，去不了单位，以后有事发邮件。城建泰瑞公司收取了丁炜2015年3月2日至2015年7月24日期间的青岛黄岛区人民医院、青岛经济技术开发区第一人民医院、青岛大学医学院附属医院病历、医疗费单据及病假证明书，拒收丁炜之后的病假证明。2015年8月20日，城建泰瑞公司制定《关于征求员工对劳动用工管理规定征求意见稿等十项资源管理制度意见的通知》。2015年9月18日，城建泰瑞公司制定并施行《城建泰瑞公司考勤及请休假管理规定》、《劳动用工管理规定》、《员工行为规范管理规定》。2015年8月30日、9月18日，青岛城市建设集团有限公司的工作人员潘向东先后向丁炜邮箱发送《劳动用工管理规定征求意见稿》、《城建泰瑞公司考勤及请休假管理规定》、《劳动用工管理规定》、《员工行为规范管理规定》。2015年9月28日，城建泰瑞公司依据《劳动用工管理规定》第7.1.3条和7.1.4条、《员工行为规范管理规定》第5.2.3条、《城建泰瑞公司考勤及请休假管理规定》第17.1条规定，征求工会意见后，做出与丁炜解除劳动合同决定。同日，青岛城市建设集团有限公司的工作人员潘某某向丁炜邮箱发送解除劳动合同通知。2015年9月29日，城建泰瑞公司办理了与丁炜的解除劳动合同手续。丁炜庭审中称，丁炜在2015年10月8日才得知潘某某发送其邮箱内容。2015年12月21日，丁炜以城建泰瑞公司为被申请人申请劳动仲裁，请求：被申请人支付申请人2015年4月至9月期间的病假工资（税后）54750元；支付申请人2014年奖金（税后）136303元；支付申请人解除劳动合同赔偿金（税后）492180元。青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会经审理做出青黄劳仲案字[2016]第20149号裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人解除劳动合同赔偿金363420元。二、被申请人支付申请人2015年4月至9月28日期间的病假工资和疾病救济费共计54750元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。被申请人不服裁决诉至法院。申请人在法定期限内未起诉。另查明，丁炜自1999年9月起，在青岛城市建设集团有限公司安排下，先后与其下属的青岛第三建筑设计院、青岛海景花园酒店管理有限公司、青岛城市建设集团汇泉湾有限公司、城建泰瑞公司签订过劳动合同。2013年5月，在青岛城市建设集团有限公司安排下与城建泰瑞公司签订劳动合同时，上述青岛城市建设集团有限公司下属的公司均未支付过城建泰瑞公司经济补偿金。丁炜解除合同前月平均工资为15646.43元。2016年2月29日，青岛经济技术开发区第一人民医院向城建泰瑞公司出具情况说明：患者丁炜在2015年4月、5月、6月、7月、10月在医院有多次挂号记录，8月、9月无挂号记录。2016年9月6日，青岛市公安局出入境管理局查询系统显示：丁炜2015年3月28日出境，2015年8月27日入境。城建泰瑞公司《员工行为规范管理规定》第5.2.3“有下列行为之一的，视为严重违反公司规章制度，公司有权立即解除劳动合同，且不支付任何经济补偿；2）一年内连续旷工3天以上或累计旷工5天以上的”。《劳动用工管理规定》内容：“7劳动合同的解除7.1.3员工严重违反劳动纪律，符合公司《员工行为规范管理规定》中规定可解除劳动合同行为的”、7.1.4条“员工有违反公司其他规章制度中可解除劳动合同行为的”。城建泰瑞公司《考勤及请休假管理规定》第17.1条“员工未按本制度规定请假，或请假未被批准，或请假期满未按规定履行续假手续，或续假未获批准，在前述情况下员工未到岗上班或擅自离岗的，均按旷工处理。员工一个自然年度内连续旷工达到3个工作日以上，或一个自然年度内累积旷工达到5个工作日以上的，属于严重违反规章制度的行为，公司有权解除与该员工的劳动合同，并不支付任何补偿”。一审法院认为：本案的争议焦点问题是城建泰瑞公司、丁炜劳动合同的解除问题。我国《劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位规章制度，严重失职，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，城建泰瑞公司对丁炜做出违纪解除劳动合同处理决定，依据的是城建泰瑞公司2015年9月18日制定和实施的《劳动用工管理规定》、《员工行为规范管理规定》、《城建泰瑞公司考勤及请休假管理规定》的相关条款规定，因此，城建泰瑞公司对丁炜做出严重违纪解除劳动合同决定，只能对丁炜发生在上述规章制度实施后的严重违纪行为做出。丁炜提供了2015年9月15日后的盖有医院诊断专用章的病假证明书和相关病历，城建泰瑞公司对此提供了丁炜在此期间没有挂号记录的证据，虽丁炜的就诊证据存在瑕疵，但丁炜的病假证明和病例确系该医院出具，丁炜的出入境记录显示丁炜此时在国内，所以城建泰瑞公司于2015年9月28日以丁炜旷工构成严重违纪为由与丁炜解除劳动合同不妥，考虑丁炜作为一名在集团公司安排下在城建泰瑞公司及其相关联企业已经工作了十六年的老员工，为公司做出了一定的贡献，几次变换公司均未支付过丁炜经济补偿金，现城建泰瑞公司向丁炜提出解除劳动合同，丁炜亦同意不再维持劳动合同关系，此种情形可视为双方协商一致解除劳动合同，城建泰瑞公司可向丁炜支付解除劳动合同经济补偿金，但丁炜的月工资标准过高，应依法按照青岛市上年度职工月平均工资三倍的数额计算，且支付年限最高不超过十二年，具体数额为145359元（4037.75元/月×3倍×12个月）。因城建泰瑞公司对丁炜的病假请求对其提出过质疑，丁炜的病假证据存在瑕疵，丁炜病假工资的仲裁请求，法院不予支持。丁炜在劳动仲裁中提出的2014年奖金的仲裁请求，劳动仲裁裁决未予支持，丁炜亦未就此向法院起诉，视为对劳动仲裁裁决的认可，法院对此不持异议。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、青岛城市建设集团泰瑞置业有限公司于判决生效之日起十日内支付丁炜解除劳动合同经济补偿金145359元。二、驳回丁炜要求青岛城市建设集团泰瑞置业有限公司支付2015年4月至9月期间的病假工资的仲裁请求。三、驳回丁炜要求青岛城市建设集团泰瑞置业有限公司支付2014年奖金的仲裁请求。如果城建泰瑞公司未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由城建泰瑞公司、丁炜各负担5元。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点为城建泰瑞公司解除与丁炜之间的劳动合同是否系违法解除劳动合同。对此，城建泰瑞公司主张丁炜自2015年3月28日起长达半年不到单位上班，已构成旷工，城建泰瑞公司依照其单位规章制度解除与丁炜的劳动合同合法有效。丁炜对此不予认可，其认为该期间虽未到单位上班，但已向单位递交病假证明，其属于休病假而不是旷工，城建泰瑞公司解除与其的劳动合同属于违法解除劳动合同。根据本案双方所提交的证据及当庭的陈述，本院作出分析如下：根据青岛市公安局出入境管理局查询系统显示，丁炜2015年3月28日出境，2015年8月27日入境。丁炜亦认可该段期间其确实不在国内。而青岛黄岛区人民医院、青岛经济技术开发区第一人民医院、青岛大学医学院附属医院在该段期间却分别为丁炜开具了病历及病假证明，丁炜对此解释称其在国外系通过电话视频方式就诊，由国内医院开具的病历及病假证明。对此，丁炜未提供相应证据予以证明，其解释亦与常理不符。因此，丁炜提交的上述期间的病历及病假证明应与实际情况不符，本院对此不予采信。根据青岛经济技术开发区第一人民医院出具的情况说明，丁炜在2015年8月、9月在该院并无挂号记录，而该院却分别在2015年8月31日、2015年9月15日为丁炜出具了病历及病假证明，此与常理不符，丁炜对此未能作出合理解释。故，对上述病历及病假证明，本院亦不予采信。结合上述情况，可以认定自2015年3月28日起丁炜无正当理由不到单位上班，其行为已构成旷工。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的”。在本案中，丁炜无正当理由持续旷工长达半年之久，本身即为严重违反劳动纪律的行为。且在劳动合同履行当中，按时到岗并向单位提供劳动系劳动者的基本合同义务。劳动者旷工不仅是违反劳动纪律更是拒不履行基本合同义务的违约行为。城建泰瑞公司以丁炜旷工为由解除与其的劳动合同，符合法律规定。对丁炜关于城建泰瑞公司系违法解除劳动合同并要求城建泰瑞公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，本院不予支持。劳动纪律是劳动者在劳动中所应遵守的劳动规则和劳动秩序。一切共同协作的社会生产过程，都必须有一定的劳动纪律，以作为使劳动过程保持秩序的一种手段，其目的是保证生产、工作的正常运行。劳动纪律带有一定的强制性，对于违反劳动纪律的行为，必须进行教育，直至给予相应处罚，如果允许不遵守，任意违反，就等于没有任何纪律，结果就必然会从根本上损害劳动者的利益。遵守劳动纪律是劳动者的本分，应形成一种人人遵守的公序。在一种公正良性的次序下，每个人的权益才能得到更好的保护。综上，上诉人城建泰瑞公司的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决超出仲裁请求及一审诉讼请求的范围，判令城建泰瑞公司向丁炜支付解除劳动合同经济补偿金不当，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初2911号民事判决第二项、第三项；二、撤销青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初2911号民事判决第一项；三、驳回被上诉人丁炜要求上诉人青岛城市建设集团泰瑞置业有限公司支付解除劳动合同赔偿金363420元的仲裁请求。本案一、二审案件受理费共计20元，由被上诉人丁炜负担。本判决为终审判决。审判长 马 喆审判员 杨保国审判员 龙 骞二〇一七年八月二十二日书记员 吴苗苗书记员 王庆光