新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终1238号上诉人（原审被告）：李建设，男，1959年4月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。委托诉讼代理人：李昊，新疆商务律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭宏亮，男，1963年7月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。委托诉讼代理人：袁英，新疆同创律师事务所律师。上诉人李建设因与被上诉人郭宏亮民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2017）新2323民初1444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭，并于2017年8月16日公开开庭审理了本案。上诉人李建设及其委托诉讼代理人李昊，被上诉人郭宏亮及其委托诉讼代理人袁英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李建设的上诉请求：一、撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2017）新2323民初1444号民事判决，发回重审或改判驳回要求上诉人支付利息213360元的诉讼请求。二、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：本案三张借条没有约定利息，利息3分钱是被上诉人加上去的。双方有书面借据，借据未约定利息，被上诉人说是口头约定利息没有依据。被上诉人在未经上诉人同意的情况下对上诉人私自录音，其录音资料不能作为证据使用。上诉人已向被上诉人偿还25万元，应先抵偿本金，而不是先抵偿利息。现欠30000元本金未还。综上，请求改判驳回被上诉人要求支付利息213360元的诉讼请求。郭宏亮辩称，合同可以采用书面形式，也可以采用口头形式。合同法司法解释规定还款应先抵偿利息。请求驳回上诉，维持原判。郭宏亮向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还借款本金273100元、利息10924元（273100元×20‰×2个月；2017年4月15日至2017年6月14日，利随本清），合计284024元；2、由被告承担诉讼费。新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院认定事实：1、被告李建设分别于2014年11月1日、2014年11月20日与2014年12月4日三次向原告郭宏亮借现金28万元。被告分别于2016年5月11日、2016年9月日与2017年4月14日向原告偿还现金共计25万元；2、被告李建设给原告郭宏亮出具的三个借条内容分别是”借条今借到郭宏亮现金壹拾万元正（100000元）利息3分钱。借款人：李建设2014年11月1日”、”借条今借到郭宏亮现金壹拾万元正（100000元）利息3分钱。借款人：李建设2014年11月20日”、”借条今借到郭宏亮现金捌万元正（80000元）利息3分钱。借款人：李建设2014年12月4日”。该三个借条内容为原告郭宏亮书写，借款人签名”李建设”为被告本人所写，”利息3分钱”系原告郭宏亮于2015年2月份添加的。被告李建设在庭审中提出对”利息3分钱”的具体添加时间申请司法鉴定，但在规定的七天内未提出书面申请，也未缴纳鉴定费，视为被告自愿放弃鉴定。3、原告向法庭提供了一份2017年4月23日原告郭宏亮与被告李建设通话录音，证明对借款28万元，利息按3分钱计算，一共231800元，被告答应下星期二给付的事实。新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院认为，在民间借贷合同中，关于利息的约定既可以采取书面形式也可以采取口头形式，并非所有的民间借贷行为都有借款合同、借条或者对利息等有明确的约定。除了法律、行政法规明确规定必须采用书面形式，或者当事人约定采用书面形式的情况之外，当事人采用口头形式订立合同的亦是一种合法有效的法律行为。本案中，原被告口头约定了月利率为3分，有原告提交的一份关于原被告在2017年4月23日索款时的通话录音在案佐证，在2017年5月24日的质证中，被告对原告提供的通话录音的真实性及内容予以认可，亦与原告提供的借款后于2015年2月添加”利息3分钱”事实相符，完全能够与借条上添加的3分利息客观存在的事实相互印证，也符合常理，即：原告和被告并无深交，根据常理，被告不可能将资金无息借与被告使用长达两年多，况且月息3分在实际生活中确实存在，因此，原告主张28万元利息的部分诉求，本院予以支持；被告提出原告提交的录音资料是未经其本人同意，是非法取得的是无效的不能作为证据使用的辩论意见，经质证录音的对象是承担利息的义务者被告本人，电话录音的原始载体是手机，该录音通话完整反映计算28万元利息3分钱及具体数额、何时偿还过程，其内容前后链接紧密完整真实连贯，亦没有侵犯他人的隐私或者违反法律禁止性规定，被告也没有提出足够的证据加以反驳，故被告提出原告录音未经本人同意是非法取得的视听资料不能作为证据采用的理由不能成立，不予采信。关于借款28万元利息的计算，被告已偿还的25万元首先扣抵借款28万元所产生的利息，利息的起息时间应当从原告认可”利息3分钱”的添加是2015年2月份后开始计算，即：从3月1日起息，至2017年4月14日止利息为213360元，扣除已实际履行的25万元后，剩余36640元冲减本金28万元，即被告还下欠剩余本金243360元；其次本金243360元从最后还款日2017年4月15日起至还清之日（在法律规定的月利率20‰计算），利随本清。（具体清算详单附后）。遂判决：一、被告李建设于本判决生效后三日内偿还原告郭宏亮借款本金243360元，利随本清（利息从2017年4月14日起，月利率按20‰）；二、驳回原告郭宏亮的其他诉讼请求。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。二审查明，郭宏亮向一审法院提供了其与李建设面对面聊天的录音资料1份，录音时间为2017年4月23日，内容为：郭宏亮（以下简称郭）：（指着其计算的利息单子对李建设说）这个是2分钱利息，这个是3分钱利息。李建设（以下简称李）：本金还有，是这个吗。郭：本金还有30000元。李：利息一满（共）多少。郭：要是2分钱就是134000多元，要是3分钱就是201800元。李：这是全部利息吗。郭：全部利息。李：你这阵算这阵，全部，一下就。郭：恩，一下就。李：咋了一下算的。郭：我就跟你商量呢。李：恩，有什么商量头，用点钱给你算利息。郭：按3分还是2分。李：3分就3分，没事，来你记到我这个条子上（李建设要求郭洪亮记到自己的条子上），明天礼拜一，后天我一早给你打过去。郭：这个201800元，光利息，按3分钱算，就是20万，连这个本金，一共231800元，1800元不要算了。李：恩，你写这上面，礼拜二给你打过去。......（有近45秒时间没有说话）。郭：打230000行了。李：恩，礼拜二我给你打过去。郭：礼拜二一定吗。李：一定。另查明，2016年5月11日李建设向郭宏亮偿还现金100000元，于2016年9月7日偿还现金50000元，于2017年4月14日向郭宏亮偿还现金100000元。其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为,根据郭宏亮向法院提供的录音资料记载的内容可知，双方在2017年4月23日对利息进行了约定，并对尚欠本金数额进行了核算，录音中郭宏亮明确表示尚欠本金30000元，李建设同意按3分钱计算利息。郭宏亮称2015年2月经李建设同意后在借条上添加了利息3分钱。对此，李建设不认可，郭宏亮未向本院提供证据加以证实，本院不予采信。综上，本院认定双方在2017年4月23日对利息进行了约定，并形成了一致意见。双方关于月利率3分的约定超出了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于法定最高利率的规定，对超出部分的约定本院不予支持。根据查明事实可知，李建设分别于2016年5月11日向郭宏亮偿还100000元、于2016年9月7日向郭宏亮偿还50000元、于2017年4月14日向郭宏亮偿还100000元，因此利息应根据已经偿还本金金额分段计算。根据郭宏亮以本金280000元，按月利率3分钱计算利息为201800元倒推，截止2017年4月23日，共计24个月（201800元÷280000元÷30‰/月）利息，即从2015年4月24日开始计算利息。本院根据李建设向郭宏亮偿还本金的时间，按法律规定最高限月利率20‰计算利息分别为280000元本金从2015年4月24日开始计息至2016年5月11日共计12个月零18天，利息为40320元（280000元×20‰×12个月×18天÷30天）；以本金180000元（280000元-100000元）从2016年5月12日计算利息至2016年9月7日，共计3个月零26天，利息共计9360元（180000元×20‰×3个月×26天÷30天）；以本金130000元（180000元-50000元）从2016年9月8日计算利息至2017年4月14日，共计7个月零7天，利息为4247元（130000元×20‰×7个月×7天÷30天）；以本金30000元（130000元-100000元）从2017年4月15日计算利息至2017年4月23日，共计9天，利息为180元（30000元×20‰×9天÷30天）。截止2017年4月23日，李建设应向郭宏亮支付利息共计54107元。李建设还应向郭宏亮支付以30000元为本金，按月利息20‰，从2017年4月24日至欠款付清之日的利息。综上所述，因原审法院对李建设向郭宏亮已经偿还的250000元性质认定错误，致判决结果错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2017）新2323民初1444号民事判决第一项，即”一、被告李建设于本判决生效后三日内偿还原告郭宏亮借款本金243360元，利随本清（利息从2017年4月14日起，月利率按20‰）；二、上诉人李建设于本判决生效后十日内向原告郭宏亮偿还借款30000元并支付利息54107元，共计84107元。并支付从2017年4月24日起，按本金30000元，月利率20‰至欠款付清之日止的利息；三、驳回上诉人李建设的上诉请求。四、驳回原审原告郭宏亮的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2780元，邮寄费88.8元，合计2868.80元，由上诉人李建设负担1991.8元，由被上诉人郭宏亮负担877元；二审案件受理费4500.4元，由上诉人李建设负担1153元。被上诉人郭宏亮负担3347.4元。本判决为终审判决。审 判 长  曾照喜审 判 员  赵明捷代理审判员  黄爱玲二〇一七年八月三十日书 记 员  钞 威