江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏04民终2627号上诉人（原审被告）：江苏昌立建筑工程有限公司，住所地江苏省镇江市大西路347号。法定代表人：施昌立，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘玉伟，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新北区奔牛林臻木业经营部，住所地江苏省常州市新北区奔牛镇西首奔牛港进港公路沿线。经营者：丁才光，男，汉族，1965年12月生，住江苏省常州市新北区。委托诉讼代理人：蒋海，江苏瑞江律师事务所律师。上诉人江苏昌立建筑工程有限公司（以下简称“昌立公司”）因与被上诉人新北区奔牛林臻木业经营部（以下简称“林臻木业”）分期付款买卖合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2016)苏0412民初2950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。昌立公司上诉请求：请求撤销一审判决，驳回林臻木业的诉讼请求。事实及理由：一、一审认定张毅、白兆龙与林臻木业订立《木材购销合同》时构成表见代理属适用法律错误。林臻木业与张毅、白兆龙签订合同后的行为或事实，不能表明“合同签订时”林臻木业的主观心理状态；签订合同时，林臻木业没有审核张毅、白兆龙的身份及有无代理权（查看授权委托书），在合同履行过程中，也未要求昌立公司予以确认或追认，具有明显过错，根据江苏省高级人民法院审判委员会第19次会议（2013年8月12日）讨论通过的会议纪要，张毅、白兆龙并不能构成对昌立公司的表见代理。二、一审认定昌立公司未能促使张毅、白兆龙出庭对质，应承担举证不能的相应后果，属举证责任分配错误。1、张毅、白兆龙欠付昌立公司法定代表人施昌立个人大额债务，其二人的通话录音明显是逃避自身应承担的对林臻木业的付款义务，而将付款义务转嫁给昌立公司，具有利害关系，证言不具有客观真实性；2、张毅、白兆龙长期躲债，昌立公司无法联系；3、丁才光与张毅、白兆龙可以多次通话，应当将促使二人出庭对质的义务课以林臻木业。三、本案不能仅凭丁才光与白兆龙的一次通话录音这一“孤证”就认定诉讼时效未逾期这一重大法律事实。1、白兆龙的证言属孤证，不能认定林臻木业一直向张毅、白兆龙催要欠款。2、退一步讲，林臻木业提供的通话录音也仅表明其一直在向张毅、白兆龙催要货款，林臻木业并未向昌立公司进行过主张，诉讼时效中断的效力也不及于昌立公司。林臻木业辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。张毅和白兆龙是涉案工程的实际施工人，是以昌立公司的身份承接涉案工程，而涉案的建材也是用于该工程，且双方签订的合同也盖有项目部的公章，作为货物的出卖一方履行了相关义务，昌立公司作为买方，应当承担相应的义务。林臻木业向原审法院起诉请求：1、判令昌立公司立即支付货款199855元；2、判令昌立公司立即支付迟延履行金30000元（199855元自2012年8月10日起按每日0.02%计算至2016年7月11日，实际已超30000元）；3、本案诉讼费用由昌立公司承担。昌立公司则辩称，张毅、白兆龙与林臻木业签订《木材购销合同》没有得到昌立公司的委托和授权，该行为既不是职务行为也不构成表见代理。张毅、白兆龙向林臻木业购买的木材是用在小别墅工程上的，昌立公司并非合同的当事人，不应承担合同责任。其次即使昌立公司应当承担该责任，根据合同的约定，付款应当在2011年年底之前完成，林臻木业在2014年4月16日向法院起诉，其追索货款已经超过法定的诉讼时效。一审法院认定事实：2011年10月，昌立公司承建了丹阳市晶工工具有限公司（以下简称“晶工公司”）宿舍楼工程，张毅、白兆龙是该工程的实际施工人。2011年11月1日，昌立公司名称由“镇江昌立建筑工程有限公司”核准变更为“江苏昌立建筑工程有限公司”。林臻木业经案外人林凤金介绍于2011年11月6日首次向张毅、白兆龙供应了模板，后林臻木业于2011年11月17日与张毅、白兆龙签订《木材购销合同》一份，甲方（购货单位）为张毅、白兆龙，乙方（供货单位）为林臻木业，约定：“甲方向乙方采购木材，规格、数量及单价由双方另行约定，以发货单为准……甲方应自木材供应之日起45日内向乙方支付50%的木材款，剩余的50%木材款于2011年年底全部结清，乙方只提供收据，不提供相关发票。如甲方到期未支付货款，则按照未支付金额的0.02%每日，向乙方支付迟延履行金，同时乙方有权停止供货……”，张毅、白兆龙在合同落款处的“甲方”处签名，并加盖了“镇江昌立建筑工程有限公司项目部”的印章。至2011年12月17日，林臻木业又向张毅、白兆龙送货10次，总计供货11次，总价款为249855元。其中2011年11月6日、28日的送货单由李爱华签收，并加盖了“镇江昌立建筑工程有限公司项目部”印章，2011年12月3日、6日、10日的送货单由李爱华签收，其余送货单均由张毅或白兆龙签收，全部送货单上收货单位均为昌立公司。2014年5月6日，林凤金与昌立公司的法定代表人施昌立通话，施昌立称张毅、白兆龙挂靠在其公司承接了晶工宿舍楼工程，但张毅、白兆龙所欠的18余万元的货款是用在小别墅工程上的，而小别墅工程是他俩用别的公司的资质承接的，宿舍楼与小别墅是连在一起的。2015年11月3日，丁才光与白兆龙进行了通话，在通话中白兆龙认可了丁才光此前每年都向其催要货款的事实。一审庭审中，昌立公司对于张毅、白兆龙的付款陈述：收到诉状后，我公司问张毅，张毅说就付了5万元，其余款项由其自己解决，与我公司无关。一审法院在审理过程中，依职权进行了相关调查：1、向丹阳市建设服务中心调取了晶工公司宿舍楼工程的设计合同（首页）、直接发包通知书及晶工公司与昌立公司签订的施工合同（协议书、专用条款首页、工程质量保修书）。设计合同签订日期为2011年4月18日。直接发包通知书中载明项目经理为董迪，落款日期为2012年6月13日。施工合同协议书的合同工期及落款日期均有涂改，落款日期现载明为2012年7月9日，但也可以明显分辨出涂改前的日期为2011年10月12日，合同工期现载明为2012年8月18日至2013年9月24日，涂改前的日期可以分辨为2011年10月至2012年11月。合同中载明提供图纸日期为2011年10月16日。施工协议上承包人为昌立公司，落款由施昌立签名，并加盖昌立公司印章。2、向晶工公司副总经理朱会昌作了调查，朱会昌陈述：我公司员工宿舍楼工程是我经手的，我比较了解。图纸在2011年10月就设计好了，该工程是议标，几家单位根据图纸给我公司施工方案，我公司最终确定合适的施工单位。员工宿舍楼在2011年12月份开始施工，施工合同上日期的更改可能是手续上的原因。我公司是与施昌立签订合同，做了两层后昌立公司转包给小白，这个情况我公司是两年后才得知的，竣工验收是在2012年下半年，竣工资料在拿房产证时都上交了，未有留存。宿舍楼工程需要多少模板我公司不清楚。小别墅工程是在宿舍楼的东面，是丹阳市丹北镇常兴村村民集中规划建造的，发包方是常兴村，跟我公司无关，一共14幢，开工时间比宿舍楼工程早，也在2012年竣工。据我所知，小别墅施工单位是个体老板，叫张志华。一开始我公司并不知道小白、张毅，到后来才知道小白，再后来小白逃了，才知道张毅，因为他和昌立公司一起来要款的。3、向林凤金作了调查，林凤金陈述：我在奔牛木材市场做木方生意，丁才光在奔牛木材市场做模板生意，认识的。一开始，我经朋友介绍，到晶工工地看了下，张毅、白兆龙都在，说他们是昌立公司的，有合同，工地也在这，你放心。还没供货的时候，我到晶工工地，施昌立也在工地，张毅、白兆龙说他是老总，我说留个电话，他就发了名片给我。后来我就开始供货了，也没有签合同，送货基本上都是张毅和李爱华签收的，张毅说李爱华是他老婆。后来张毅、白兆龙又要模板了，所以我就介绍丁才光去供货。我供应了30万元左右木方，张毅陆续付款的，最后一笔付款就是2012年8月10日付的10万元承兑，丁才光开车和我一起去工地拿的，张毅、白兆龙都在。回来后，我和丁才光将10万元承兑换兑现金后，一人拿了5万元。我的货款差不多都付清了，还差2万元多，我也没起诉。后来张毅开始欠款，我们就问他要，要不到。我就和丁才光到昌立公司去了一次，施昌立在的，他叫我们去找张毅、白兆龙。后来一直问张毅、白兆龙要欠款，他们一直推拖，后来就联系不上了。然后我们只能打电话给施昌立，录了一次音。我们的欠款是真实的，施昌立都清楚的，我们每年都要钱的。丁才光刚起诉的时候，打电话给施昌立，他还说叫我们不要起诉，每年安排5万元。林臻木业、昌立公司对上述调查情况的质证意见如下：1、林臻木业对施工合同等材料真实性没有异议，但认为昌立公司公司名称的变更应以工商登记为准，不以合同上的日期为准。昌立公司对施工合同等材料真实性没有异议，认为施工合同落款日期应是涂改前的2011年10月12日，施工合同上昌立公司名称为江苏昌立建筑工程有限公司，可能当时该公章已启用了；施工合同现载明的施工期限与实际不符，工程施工期限应是2011年至2012年，但具体日期记不清了。2、林臻木业对朱会昌的调查笔录真实性没有异议，认为小别墅工程施工在前，林臻木业送货到工地时小别墅工程已结顶，不需要使用模板。昌立公司对朱会昌的调查笔录真实性没有异议，认为从施工合同、调查笔录及林臻木业送货时间来看，林臻木业送货确实发生在宿舍楼工程施工期间，但朱会昌陈述到宿舍楼工程与小别墅工程施工时间是有交叉的，印证了昌立公司提出的林臻木业所涉货物用于小别墅工程的意见。3、林臻木业对林凤金的调查笔录没有异议。昌立公司对林凤金的调查笔录真实性没有异议，但对于部分内容有异议，如林凤金陈述在晶工工地见过施昌立、施昌立发名片给她以及其与丁才光去昌立公司追讨货款，施昌立承诺每年安排50000元。原审法院认为争议焦点有：1、张毅、白兆龙与昌立公司的关系，二人与林臻木业签订合同的行为对昌立公司是否构成表见代理；2、林臻木业供货金额及昌立公司付款金额；3、林臻木业请求权是否已逾诉讼时效。针对第一个争议焦点，昌立公司辩称张毅、白兆龙挂靠其公司承接晶工公司宿舍楼工程，但由于昌立公司未提供挂靠合同，且未有张毅、白兆龙的陈述，故不能直接认定挂靠关系，但可以明确张毅、白兆龙系该工程的实际施工人。根据合同法第49条规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下三个实质要件：一是行为人以被代理人的名义与相对人订立合同，但行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，即行为人具有权利外观表象；三是相对人主观上须为善意且无过失。本案，第一，张毅、白兆龙与林臻木业签订买卖合同时在甲方落款处加盖了“镇江昌立建筑工程有限公司项目部”的印章，该印章无论真伪，均构成二人以昌立公司的名义与林臻木业订立合同；因林臻木业未能提供张毅、白兆龙接受昌立公司委托与其签订合同的相关证据，昌立公司也否认张毅、白兆龙得到其公司的委托或授权，故该行为是无权代理行为；第二，昌立公司承接了晶工公司宿舍楼工程，张毅、白兆龙是实际施工人，二人的实际施工人地位是由于昌立公司的行为而获得，故张毅、白兆龙的行为具备权利外观表象；第三，林臻木业送货均是送到晶工公司的工地，送货单上收货单位均为昌立公司，部分送货单上还加盖了“镇江昌立建筑工程有限公司项目部”的印章，足以看出林臻木业主观上是善意的且无过失。针对昌立公司抗辩的该公司于2011年11月1日将名称由“镇江昌立建筑工程有限公司”变更为“江苏昌立建筑工程有限公司”及林臻木业货物系用于晶工公司别墅楼工程的意见，昌立公司内部名称的变更发生在昌立公司承接晶工公司宿舍楼工程过程中，故不能排除张毅、白兆龙使用过该印章；昌立公司认可林臻木业全部供货均发生在晶工公司宿舍楼工程的施工期间内，且送货单上载明的收货单位均为昌立公司，鉴于昌立公司未提供任何证据证实货物用于别墅楼工程，故对上述抗辩意见不予采信。综上，张毅、白兆龙的行为对昌立公司构成了表见代理。针对第二个争议焦点，首先，林臻木业供货金额，林臻木业提供的送货单中6张由张毅或白兆龙签字，2张由李爱华签字并加盖“镇江昌立建筑工程有限公司项目部”印章，这8张送货单可直接认定且可以确认李爱华系张毅、白兆龙认可的签收人员，故仅有李爱华签收的3张送货单亦可以加以认定，根据上述11张送货单载明的金额，认定林臻木业供货金额共计249855元。其次，昌立公司付款金额，应由昌立公司承担举证证明责任，因昌立公司未举证证明，综合林臻木业、昌立公司的庭审陈述及案外人林凤金的陈述，认定昌立公司方付款50000元，现昌立公司尚结欠林臻木业货款199855元。针对第三个争议焦点，从2015年11月3日丁才光与白兆龙的通话录音可以反映林臻木业每年都向张毅、白兆龙催要欠款的事实，昌立公司虽对该录音内容不予认可，但因张毅、白兆龙系昌立公司允许的实际施工人员，昌立公司又未能促使张毅、白兆龙出庭对质，故由昌立公司承担举证不能的相应后果。故对于昌立公司抗辩林臻木业诉请已逾诉讼时效的意见不予采信。因昌立公司未能按约履行付款义务，其还应按约承担相应的违约责任。林臻木业主张的30000元迟延履行金符合法律规定，予以支持。本案经审判委员会讨论决定，判决如下：1、昌立公司于本判决生效之日起十五日内支付林臻木业货款199855元；2、昌立公司于本判决生效之日起十五日内支付林臻木业迟延履行金30000元。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4748元，由昌立公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，昌立公司对于其公司与张毅、白兆龙之间的关系陈述，涉案工程是经张毅、白兆龙介绍，由昌立公司承接。昌立公司在施工过程中，因资金原因又将工程转包给了张毅、白兆龙，双方没有订立转包合同。工程完工后，昌立公司就与张毅、白兆龙结束了转包关系。对于工程款的结算，是由昌立公司和发包方总结算，转包的部分再由昌立公司和张毅、白兆龙结算。因昌立公司和发包方之间的工程款还没有完成结算，所以昌立公司和张毅、白兆龙的工程款也没有结算。本院认为，二审主要争议焦点为：一、张毅、白兆龙是否构成表见代理。二、涉案材料款是否已超过诉讼时效。关于争议焦点一，张毅、白兆龙的行为是否构成表见代理。根据法律规定，认定行为人的行为是否构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是相对人相信行为人具有代理权；三是相对人主观上善意无过失；四是行为人作出的意思表示有效。具体到本案，首先，根据一审法院依职权调查的证人证言所反映的情况以及张毅、白兆龙以昌立公司项目部名义与林臻木业签订的《木材购销合同》、送货单据等证据，可以证明张毅、白兆龙以昌立公司的名义向林臻木业订购工程材料的事实；其次，涉案工程由昌立公司承接，后昌立公司将工程转包给张毅、白兆龙，该转包事实双方既未告知发包方，也未签订转包合同，故从该工程外观表象来看，施工方为昌立公司，张毅、白兆龙在工程项目中从事的活动，具有代表昌立公司的表象。再者，张毅、白兆龙以昌立公司名义对外采购工程材料虽未取得昌立公司的授权，但林臻木业已经依据合同约定完成了合同义务。据此，一审认定张毅、白兆龙的行为构成表见代理并无不当。关于争议焦点二，涉案材料款是否已超过诉讼时效。根据昌立公司在一审庭审中对于张毅、白兆龙的付款陈述，反映了林臻木业向张毅、白兆龙催要材料款的事实，结合一审依职权所作调查，进一步证实该事实的存在以及林臻木业于2012年8月收取涉案工程材料款的事实，从林臻木业最后一次收款时间至其于2014年4月向法院主张权利，期间并未超出法定时效。综上，昌立公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4748元，由昌立公司负担。本判决为终审判决。审判长  李银芬审判员  顾 洋审判员  沈超彦二〇一七年八月二十九日书记员  石 琳