河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终2053号上诉人(原审原告)：谷仁伟，男，汉族。被上诉人(原审被告)：中国移动通信集团河南有限公司洛阳市宜阳分公司。法定代表人：姚磊琦，总经理。委托诉讼代理人：曹明哲，河南先为律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：肖春，河南先为律师事务所律师。特别授权。上诉人谷仁伟与被上诉人中国移动通信集团河南有限公司洛阳市宜阳分公司（以下简称移动公司）电信服务合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院(2016)豫0327民初2815号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谷仁伟上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令被上诉人赔偿损失1万元；3、被上诉人承担本案诉讼费用；4、要求被上诉人书面道歉；5、恢复187××××0486、137××××1770号码通信畅通无阻。理由：1、截止一审判决下达（2017年2月10日），被上诉人没有拿出停机告知书，其违约事实存在，违约成立。2、宜阳县市政局未严格执行《洛阳市打击非法小广告治理小张贴暂行办法》洛办（2011）46号通知，违反通知第5条分类处理规定，未严格按行政程序进行执法，在没有任何行政通知的情况下采用“呼死你”骚扰上诉人的正常通信。上诉人在报110、派出所、信访局无果后，采取了反呼死手段。宜阳县市政局通过被上诉人强制报停上诉人在用号码137××××1770。上诉人未接到被上诉人任何停机告知，找到被上诉人交涉，被上诉人出示后补的没有签发日期、签发人的销号行政文书一张。法庭上被上诉人代理人又出示的一份后补销户行政文书，上有签发日期。上诉人到庭指出证据造假，请法庭核实。3、一审在2016年12月15日庭审中要求被上诉人提交对137××××1770强制停机的停机告知书，被上诉人未拿出，但在2016年12月16日提交一份停机说明，下面签署有宜阳县人民政府办公室章、宜阳县市政局章。如此重要的证据在一审判决中只字未提，本案在审理期间有行政干预之嫌。4、被上诉人作为企业，没有法律赋予的执法权，更不能配合宜阳县市政局行政执法且在行政程序违规情况下配合。根据《电信房屋规范》对用户暂停或终止服务，应在24小时前通知用户，被上诉人在没有通知的情况下强制停机，违反合同约定应承担违约责任。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条规定，经营者给被侵害的经营者造成损害的，应承担损害赔偿责任。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第7条规定，政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定经营者的商品，限制其他经营者正当经营。被上诉人违反了《电信条例》确定的政企分开、破除垄断的基本原则，违反电信业务经营者为电信用户提供服务迅速、准确、安全、方便、价格合理的原则。根据《电信条例》第5条、第6条、第41条规定，不得损害电信用户合法权益。根据《消法》第8条规定，消费者享有知悉其购买使用商品，或者接受服务真实情况的权利。被上诉人侵犯了上诉人的知情权、使用权，理应进行赔偿。5、一审法官在办公室内用电话验证，187××××0486确实被运营商设置呼转到+18613800371309号码，且验证该号码为空号、上诉人无法取消此设置。被上诉人利用自身后台优势在用户手机上随意做手脚，在法庭上出示造假行政文书，被揭穿后依然以垄断行业高傲自居，丧失商业信誉，丧失商业道德。6、庭前调解笔录中被上诉人对强制停机的事实已经承认，但判决书中只字未提。移动公司答辩称，一、答辩人在一审中提交的证据能够证明本案所涉137××××1770、187××××0486号码处于正常使用状态，每个月都有花费产生，根本不存在需要恢复该两号码畅通无阻的情况。二、答辩人对号码137××××1770进行短暂停机处理是执行宜阳县市政管理局的行政决定，不存在侵犯上诉人任何权利并导致其遭受任何经济损失的事实，答辩人提供的证据及宜阳县市政管理局、宜阳县人民政府签章确认的《关于137××××1770用户投诉的情况说明》已经足以证明。综上，本案是因具体行政行为引起的合同纠纷，上诉人作为行政行为的相对人，对行政处罚的事实和后果是明知的，如对具体行政行为不服，完全可以采取行政诉讼的方式提出主张。答辩人作为民事主体，不具有行政执法权，对上诉人使用的号码采取停机措施是为了配合执法部门达到对非法小广告发布者的打击和治理目的。答辩人基于与上诉人的电信服务合同关系，不存在任何违约和侵权行为。请二审驳回上诉，维持原判。谷仁伟向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令移动公司恢复其所使用的137××××1770、187××××0486号码通信畅通无阻；2、请求判令移动公司承担侵权责任，赔偿其一年半时间由通信无法正常使用所造成的业务停滞不前，经济损失50000元整；3、本案诉讼费由被告负担；4、做出书面公开道歉。一审法院经审理查明，号码137××××1770、187××××0486是原告谷仁伟使用的由中国移动通信集团河南有限公司提供通信服务的手机号。2015年3月13日，宜阳县市政管理局向被告移动公司出具《打击非法小广告销号通知书》及《非法喷涂、张贴广告信息采集表》各一份，因137××××1770号在喷涂的小广告中出现，要求被告协助对手机号“137××××1770”进行销号停机，被告遂对137××××1770号采取了停机措施，后于2015年3月16日恢复了137××××1770号的通信。2015年9月21日16时，经谷仁伟申请，被告为137××××1770号开通了呼叫等待、呼叫保持、三方通话业务。谷仁伟所使用的187××××0486号码于2016年10月7日通过网上客服办理了呼叫业务变更。原告曾向中国移动10086反映其137××××1770号被叫电话丢失、187××××0486号被呼叫转移至一个空号，被告工作人员就原告反映的问题与原告进行过沟通。一审法院认为，原告谷仁伟与被告移动公司之间构成电信服务合同关系，被告作为服务企业应为自己的客户提供符合国家标准的通信服务。被告移动公司承认其于2015年3月13日至2015年3月16日协助宜阳县市政管理局治理非法小广告对137××××1770号码强制停机一次，但对谷仁伟所称的137××××1770号码被叫电话丢失无记录、无未接电话记录、无来电提醒短信、出现电话量锐减不予认可，对原告所称的其正在使用的另一个预付费号码187××××0486被叫电话被移动运营商设置转接到一个空号（+8613800371309）上也不予认可。原告提交的2015年9月19日的手机照片，该照片模糊不清，无法证明原告所欲证明的因被告原因造成137××××1770电话丢失、通话受限，被叫不通。原告提交137××××1770账号登陆中国移动公司网站的电脑截图显示137××××1770电话费用的使用情况，该截图仅是137××××1770消费费用的趋势图，费用使用的多少并不能证明是被告原因造成原告电话量锐减，但能证明137××××1770号码仍在使用并产生通信费用。原告提交的证据二“手机屏幕照片”，显示“无法接通时转接到+8613800371309，通话设置出错，您的运营商不支持在手机无法接通时停用来电转接功能”，该照片无法证明被告对原告使用的手机号187××××0486进行了非正常的设定而对原告的通信造成了影响，原告也未提供其他证据予以证明。综上，原告请求判令被告恢复其所使用号码（137××××1770、187××××0486）通信畅通无阻，但因两个号码均在使用并产生通信费用，原告所提交证据不能证明被告对其使用的两个号码进行了通信限制，原告该请求理由不足，不予支持。原告要求被告承担侵权责任，赔偿一年半时间由于通信无法正常使用所造成业务停滞不前，经济损失50000元。对此，一审法院认为被告对原告手机号137××××1770从2015年3月13日至2015年3月16日停止通信服务是执行宜阳县市政管理局的行政决定，不构成侵权，故原告要求被告赔偿50000元经济损失理由不足，不予支持。原告要求被告做出书面道歉，因被告不构成侵权，该请求理由不足，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告谷仁伟的诉讼请求。本案受理费减半收取525元，由原告谷仁伟负担。本院经审理查明的事实与原审一致。此外，另查明：1、原审卷宗显示，庭审后，中国移动宜阳县分公司向法庭提交了一份由宜阳县市政管理局、宜阳县政府办加盖公章并签署“情况属实2016.12.16”的《关于137××××1770用户投诉的情况说明》，主要内容为，该号码登记用户名谷仁伟，因被县市政局非法小广告治理办公室使用电话追呼软件治理，谷仁伟将该电话呼转至县政府办24小时应急值班电话6881×××5上，导致政府应急值班电话无法打入。县市政局对中国移动宜阳县分公司下达通知要求对该号码进行销号处理。中国移动宜阳县分公司暂对该号码做出强制停机处理，后在该用户到公司咨询时告知了其停机原因。该用户与政府办沟通后，政府办同意为其开机，中国移动宜阳县分公司锦屏路营业厅为其办理了开机。二审庭审中，对于停机是否应告知机主，中国移动宜阳县分公司称：正常情况下会告知，但是谷仁伟的电话联系不上。2、谷仁伟主张其137、187号码均存在被叫号码丢失的情况，即在手机正常的情况下，被叫时无法正常接通。（1）137号码是其经营用号码，2015年3月之后电话量大幅减少。原审中谷仁伟提交一张手机截图的照片，称系从其客户手机上拍摄，该客户拨打谷仁伟的137号码电话未接通，而其手机当时并未在通话中。谷仁伟未提供该手机号码及机主信息，对该照片的真实性无法核实，且该照片本身无法清晰辨认，亦无法证明谷仁伟137号码电话系在完全正常的情况下无法接通。二审中，谷仁伟称137号码可以往外拨打，被叫时，如果是通讯录保存的号码可以拨通，陌生号码打不通。当场由谷仁伟亲属使用不在通讯录中的手机拨该机进行测试，接通正常。（2）187号码在2016年11月7日发现呼叫转移被设置到13800371309号码，该号码系归属地为商丘市的空号，个人无法取消，一审中曾在法院当场验证，后在2017年4月前后该设置非因个人设置被取消。之后亦出现电话量减少、无法打入的情况。关于谷仁伟主张的电话使用问题。移动公司称，谷仁伟投诉过几次，工作人员王鹏飞到谷仁伟店中检查过所在位置基站信号是否存在问题，去过两三次，采用三部手机相互拨打的方式检测信号不存在问题。2015年9月21日下午移动公司工作人员王鹏飞到谷仁伟的店里检测信号时，建议谷仁伟开通呼叫等待、呼叫保持、三方通话免费业务，并电话联系帮助谷仁伟进行了开通（137号码）。3、二审中，谷仁伟要求调阅137、187号码详细的业务记录，移动公司称需要谷仁伟本人配合办理相关手续方能调取。经法庭组织，双方配合，调取了137、187号码的部分业务变更记录，并组织双方到庭质证。谷仁伟对业务记录中的“订购新产品名：C999999割接洛阳割接组织”等问题提出质疑，移动公司称，新入网设备接入到系统中称为割接，对用户使用会有影响，所以都在凌晨进行，对于为何显示为“订购”表示不清楚。谷仁伟认为电话丢失与割接有关，称移动公司与10086的答复不一致，并认为根据10086所说，移动公司可以后台对其手机进行设置，其187号码通过指令查询呼叫等待状态显示异常，而137号码显示已启用服务，说明其号码被移动公司进行了后台设置。移动公司认为是谷仁伟个人设置导致。谷仁伟向法庭提交了二张《中国联通核心网网优监测系统》截图，称，联通公司的核心网网优监测系统可以调取到被呼叫但未被接通的来电记录，移动公司应有同样的系统，要求法院调取。移动公司称，呼叫未被接通的来电通话记录中不会显示，系统中没有保留，移动公司没有此系统。本院根据谷仁伟的申请，向洛阳市移动公司调取相关未被接通电话记录，洛阳市移动公司以涉及公民隐私法院调取无法律依据为由不予接受，并称申请的内容不存在亦无法调取。4、谷仁伟提交了其137、187号码的花费清单，要求解释通话方式中，“被”、“主”之外，标注为“呼”、“有”、“无”的含义。移动公司工作人员先是解释称，都属于呼叫转移，如果机主设置有呼转条件，呼转时显示“有”，如果机主只设置呼叫转移而没有设定呼转条件，呼转显示是“呼”，但对“呼”和“无”的区别表示不清楚。后表示因负责人员出差，庭后七个工作日内提交书面说明。之后，移动公司向法庭提交了呼叫转移、呼叫等待与保持业务的书面说明，但未提交关于“呼”、“有”、“无”含义的说明。5、2017年7月24日，谷仁伟到庭要求对呼叫转移设置进行验证，其当场使用137号码通过手机菜单、指令设置，可以开启、删除来电转移设置，将187卡安装至该手机中，通过同样方式，无法进行来电转移设置。谷仁伟据此认为移动公司对其号码的来电转移功能进行了后台设置。本院认为，谷仁伟认为因移动公司对其手机号码进行后台设置，导致其电话不能正常接听，侵害了其合法权益，故提起本案诉讼。关于谷仁伟手机号码是否被移动公司进行后台设置问题，涉及专业技术问题，本院无法取得专业性的意见，谷仁伟不能形成完整的证据链予以证明，故对谷仁伟主张的该项事实，本院不予采纳。移动公司与谷仁伟之间系电信服务合同关系，移动公司作为提供服务一方，有义务提供规范性的服务，并对其相关服务提供明确的说明，保障用户的知情权。综观本案纠纷,可以看出,移动公司在执行政府指示对谷仁伟进行强制停机时，未按相关规定对谷仁伟予以示明告知，在谷仁伟提出申请调取自己的电话业务记录及在法院参与了解相关业务数据时,移动公司也未能就谷仁伟的服务信息给出全面、系统、明确的解释,未完全保障谷仁伟的知情权，移动公司在该项服务中存在瑕疵，导致客户对其信任度降低，对造成本案纠纷存在一定过错。本院根据本案情况,酌定移动公司赔偿谷仁伟因本案诉讼造成的损失1000元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省宜阳县人民法院(2016)豫0327民初2815号民事判决；二、中国移动通信集团河南省有限公司洛阳市宜阳县分公司于本判决生效之日起十日内给付谷仁伟1000元；三、驳回谷仁伟的其他诉讼请求。本案一审案件受理费525元、二审案件受理费50元，均由谷仁伟、中国移动宜阳分公司各半承担（谷仁伟已垫付，可在执行中一并清结）。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一七年八月十一日书记员  邵羽菲