汉中市汉台区人民法院民 事 判 决 书(2015)汉台民初字第01773号原告（反诉被告）:广东世纪达装饰工程有限公司。住所地：佛山市南海区桂城平洲夏南大道。法定代表人：区荣大，公司董事长。委托代理人：樊彦玲，重庆锋度律师事务所律师。委托代理人：韩伟，重庆锋度律师事务所律师。被告（反诉原告）：汉中万邦置业发展有限公司。住所地：汉台区天汉大道***号。法定代表人：杨海明，公司董事长。委托代理人：杜东恒，男，汉族，生于1990年5月11日，系公司法务。委托代理人：姚虹，女，汉族，生于1983年12月29日，系公司法务。原告广东世纪达装饰工程公司（反诉被告，以下简称世纪达公司）与被告汉中万邦置业发展有限公司（反诉原告，以下简称万邦公司）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告世纪达公司委托代理人樊彦玲、韩伟，被告万邦置业公司委托代理人杜东恒、姚虹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告立即支付原告剩余工程款2489040元；2、依法判令被告立即支付原告违约金50000元；3、依法判令被告立即支付原告资金占用利息，自2008年4月24日起计算至2015年8月31日为1218180.85元，并自2015年9月1日起，以2489040.53元为基数按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付资金占用利息至付清时为止；4、案件诉讼费、鉴定费、勘验费由被告承担；事实和理由：2007年9月3日，原告与被告签订《万邦时代广场5#楼建筑装饰工程施工合同》，合同就工程概况、承包范围、承包方式、工期、合同价款、工程结算依据以及结算方式、工程款支付等进行了明确约定。合同签订后，原告按照合同约定支付了部分工程款。2008年4月24日，该工程经被告验收合格，原告于2008年10月31日向被告移交了工程的全部档案及结算书，结案数工程总造价为6307365.53元，原告收到结算书后，迟迟未进行审核，原告曾多次要求被告办理工程结算，但被告均以各种理由推诿；原告为维护自身合法权益，向人民法院提出诉讼请求，请求依法裁判。被告万邦公司（反诉原告）辩称：1、原告请求的第一项无事实依据和法律依据，首先双方对造价存在争议，工程款已经支付清楚了；2、原告第二项诉请也缺乏事实依据，因为被告并无违约；3、因为是否欠款不确定，所以不能存在资金占用利息；4、即使我方未支付清工程款，但原告方应该进行举证没有超出诉讼时效。我方已向原告方支付300多万的工程款，但原告方未向我方提供正式发票。同时向本院提出以下反诉请求：1、依法判令被反诉人提供万邦时代广场5#楼外立面反诉人已经支付的工程款3935613元的全部等额税务发票；2、反诉费用由被反诉人承担。事实和理由：反诉人与被反诉人于2007年9月3日签订《万邦时代广场5#楼建筑装饰干工程施工合同》，2008年4月29日工程竣工验收；反诉人向被反诉人支付工程款3935613元，但被反诉人并未提供发票；由于双方对装饰工程造价存在争议，2016年4月5日汉中市中级人民法院委托陕西天德建设工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，2016年12月29日陕西天德建设工程造价咨询有限公司做出了鉴定报告，鉴定报告已经送至双方当事人。综上所述，反诉人认为，被反诉人拒绝履行义务严重侵犯了反诉人的合法权益，基于上述事实，提出反诉，请求依法裁决。原告世纪达公司（反诉被告）针对反诉辩称：1、反诉原告陈述的金额与我们收到的工程款金额不符；2、提供发票是行政法律关系，不是民事法律关系，依法应予以驳回。原告世纪达为支持自己的本诉请求，向本院提交以下证据：1、《万邦时代广场5#楼建筑装饰工程施工合同》；2、分部工程通过验收各方会签表；3、工程质量控制资料一本；4、施工管理、竣工验收综合资料一本；5、内装饰竣工图两本；6、工程档案移交书；7、结算报告；8、诉讼中原告申请对工程价款进行重新鉴定，后由陕西天德建设工程咨询有限公司出具陕天咨造鉴（2016）003号鉴定报告书及补充报告书；9、石材购买收据及结算清单；10、鉴定费支付凭证及鉴定费缴费通知单；世纪达就反诉部分未提交证据。本院对该组证据认证如下：世纪达公司提交证据来源合法有效，并经双方当事人当庭举证质证，与案件争议具有关联性，本院予以确认。被告万邦公司为支持自己的反诉请求，向本院提交以下证据：1、5#楼外立面付款凭证，金额为3935613元；2、陕西天德建设工程咨询有限公司鉴定报告书；万邦公司就本诉未提交证据。本院对该组证据认证如下：世纪达公司提交证据来源合法有效，并经双方当事人当庭举证质证，与案件争议具有关联性，本院予以确认。结合以上证据，本院认定以下主要案件事实：2007年9月3日，原告与被告签订《万邦时代广场5#建筑建筑工程施工合同》，约定由原告承包万邦时代广场5#楼外立面装修工程，承包方式为包工包料，2007年8月31日开工，2007年12月9日竣工，合同暂定价为550万元人民币；涉及本案争议事项还约定有：1、工程竣工验收合格后，原告提交竣工验收报告和竣工结算资料至被告，被告自收到上述资料后60天审查完毕；2、合同签订后前原告提交三十万元质量履约保证金，合同签订后七日内被告预付原告合同暂定价款15%的工程预付款，并作首次付款，所有预埋件完成施工，并按期达到工程形象进度计划经被告确认后七日内，被告支付原告合同暂定价价款的15%，所有基层钢结构完成，面层装饰材料全部进场，经被告确认后，被告向原告支付合同暂定价款的15%，面层装饰材料挂贴过半，经被告确认后七日内，被告向原告支付合同价暂定价款5%，工程竣工验收合格后五日内，无息返还工期质量履约保证金，结算审定后七日内向原告支付剩余价款（预留5%保修金），如果被告不能组织验收，经被告确认，自提交竣工验收报告之日起三十日内无息返还工程质量履约保证金，保修金在质保期满一年后一个月内无任何质量事故后一次性付清；合同签订后，原告世纪达公司进行了施工，2008年4月24日工程装修完毕并交付被告使用，2008年10月31日，原告向被告移交了工程档案，其中包括工程质量工程资料、竣工验收综合资料、外装竣工图（一）、外装竣工图（二）、施工日志及结算书。因双方对工程总价款意见分歧较大，协商未果，原告提起诉讼。案件审理中，世纪达公司、万邦公司共同申请对工程造价进行重新鉴定。经汉中市中级人民法院委托，原、被告双方一致同意由陕西天德建设工程咨询有限公司（以下简称天德公司）进行重新鉴定；2016年11月25日，天德公司作出《鉴定报告意见书》，鉴定意见为：经鉴定万邦时代广场5#外立面装修工程造价为：5025639.91元。被告对此结论无异议；原告对此结论提出质疑，并申请鉴定人员出庭接受质询，庭审质证中，原告认为，1、鉴定机构未按竣工图计算工程量，导致漏算、少算其实际完成的工程量；2、部分定额计价标准套用不准确，导致计价偏低；3、玻璃雨棚、石材幕墙基层钢结构含量不够，导致造价偏低；4、报告中未提供材料差价列表，导致无法进行对比，无法确认鉴定报告的准确性。天德公司对此于2017年6月15日作出《补充鉴定报告书》，载明：“本工程于2017年3月8日、2017年6月12日在汉台区法院两次开庭，开庭过程中发现我公司存在漏项等问题，于2017年6月13日在汉台区法院对漏项内容进行核实，最后达成共识，增加干挂白底虾红石材100㎡、玻璃雨棚21.6㎡、50系列铝型材悬窗132.78㎡、铝塑板收口（包女儿墙）99.5㎡、伸缩缝17m、防火隔热棉99m；柱面、梁、墙面钢骨架多算。补充鉴定结果为：1、工程量少算部分补充鉴定增加造价：45850.60元；2、经鉴定万邦时代广场5#外立面装修工程总造价调整为：5071490.51元。被告对天德公司作出《补充鉴定报告书》无异议，原告认为天德公司作出《补充鉴定报告书》依然存在漏洞，存在细啡珠的单价鉴定为380元每平米，但世纪达公司采购为平均566.64元每平方米。另查明，涉案工程原告世纪达公司认可付款总额为3818325元，被告万邦公司认可付款总额为3835613元，争议17288元为被告代付水电费和代付消防宣传文艺演出门票费；原告世纪达公司为天德公司预交鉴定费95000元。本院认为，原、被告签订的《万邦时代广场5#建筑装饰工程施工合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。经天德公司鉴定，涉案工程总造价为5071490.51元，对原告提出石材部分对双方已付款中争议的17288元，因被告提出的代付在双方施工合同中并未有约定，其在工程款中扣除水电费及文艺演出门票相应部分缺乏事实依据和法律依据，故已付工程款应以3818325元确定，按照鉴定报告计算，被告未向原告付款金额为1253165.51元（5071490.51-3818325）；对原告提出的细啡珠单价问题，因其提供反驳证据被告并不认可，且在同等情况下本院应采纳第三方鉴定机构所做结论而非当事人单方证据，故对原告的相关意见不予采纳；对原告提出要求被告承担50000元违约金的诉请，因被告拖欠原告工程款属实，双方合同约定，违约方应向守约方因违约支付50000元违约金，故对原告该项诉请，本院予以支持；对原告请求被告自2008年4月24日起按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付资金占用利息的诉请，因资金占用利息属法定孳息，该请求也符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、第十八条规定，故本院依法予以支持；对原告请求被告承担95000元鉴定费的诉请，本院认为，工程竣工交付使用后，在长达7年的时间内，原被告双方未能积极协商，达成一致的结算意见，最终通过诉讼及鉴定机构的鉴定才确认了工程造价，依据上述事实及公平原则，对造成的鉴定费损失95000元，双方各承担50%即47500元较为适宜。对于被告万邦公司（反诉原告）提出要求原告世纪达公司（反诉被告）提供工程款等额发票的诉请，因发票是经营活动中收付款的凭证，未按规定开具发票属于违反发票管理法规的行为，属于行政法律关系而不是民事法律关系，因此对于被告反诉原告开具发票的请求，不属于本院的受案范围。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决如下：一、被告汉中万邦置业发展有限公司向原告广东世纪达装饰工程有限公司支付拖欠工程款1253165.51元，并自2008年4月24日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率向原告广东世纪达装饰工程有限公司支付资金占用利息至本判决书确定之日止；二、被告汉中万邦置业发展有限公司向原告广东世纪达装饰工程有限公司支付违约金50000元；三、驳回原告广东世纪达装饰工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告汉中万邦置业发展有限公司（反诉原告）的反诉请求。以上所有金钱给付项目限被告汉中万邦置业发展有限公司于本判决书生效之日起二十日内履行清结。本诉案件受理费36458元，由原告广东世纪达装饰工程公司负担15677元，被告汉中万邦置业发展有限公司负担20781元；反诉案件受理费50元，由被告（反诉原告）汉中万邦置业发展有限公司。鉴定费95000元，原告广东世纪达装饰工程公司、被告汉中万邦置业发展有限公司各承担47500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汉中市中级人民法院。审 判 长  胡 喆人民陪审员  尤建伟人民陪审员  周宝兰二〇一七年八月七日书 记 员  江 韬