安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终4283号上诉人（原审被告）：朱明星，男，1985年1月28日出生，汉族，居民，住庐江县，委托诉讼代理人：宋丰荣，庐江县柯坦镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨文章，男，1978年7月27日出生，汉族，安徽白湖监狱管理分局警察，住庐江县，上诉人朱明星因与被上诉人杨文章民间借贷纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2017）皖0124民初2453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱明星上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人不承担还款责任或发回重审。事实和理由：一、原审法院没有查清上诉人与被上诉人之间借条的合法性。上诉人与被上诉人系朋友关系,2011年10月上旬,被上诉人组织朋友在庐江县金色年华大酒店赌博,自己每满一次庄抽头500元,致参赌人员李家存输光积蓄。2011年11月23日,被上诉人再次组织朋友在庐江县鸿福大酒店赌博抽头牟利,李家存因无钱参赌,被上诉人拿出50000元让李家存赌博,李家存拿出其中20000元给上诉人作为赌资。当晚李家存将32000元输光后,当夜离家外出。2011年10月24日,被上诉人称“50000元钱是朋友的,让上诉人出一张借条搪塞朋友”为由骗取上诉人出具借条。依据法律规定,合法的民间借贷关系受法律保护,本案中,身为国家工作人员的被上诉人多次组织人员赌博并提供赌资从中抽头牟利,明显违反法律禁止性规定。2016年11月份,被上诉人、上诉人、李家存共同商定:除上诉人已还的20000元以及被上诉人朋友所欠赌债18500元,再还给被上诉人10000元,上诉人2011年11月24日出具的借条作废,这才有被上诉人2017年3月24日的微信向上诉人催讨10000元的记录。二、上诉人不是实际债务人,依法不承担还款义务。原审法院审理认定:“被上诉人将50000元现金交给李家存”的事实,同时也查明了该借条是经杨文章要求才出具的,因此李家存依法是实际债务人,原审法院查明这一事实后,依职权应当追加李家存作为被告参加诉讼活动,但原审人民法院没有追加李家存作为被告参加诉讼活动,程序明显违法,依法应当裁定发回重审。三、原审法院认定的事实不清,对上诉人2012年3月底给付被上诉人20000元本金认定为利息,明显违反法律规定。2011年10月24日,被上诉人骗取上诉人代李家存向其出具借条后,2012年3月底,上诉人将从李家存处拿的20000元赌资偿还给被上诉人,应当将这20000元认定为偿还本金而不能抵作利息。杨文章辩称，上诉状所写与事实不符，本案在2013年第一次起诉的时候以及在庐江县法院的时候，上诉人也没有提上诉状中陈述的事实，一审庭审也有录像，并非上诉人所说那样。利息计算错误可以重新计算，请求法院依法判决。杨文章向一审法院起诉请求：判令朱明星立即付清50000元借款及利息并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：杨文章与朱明星系朋友关系，双方交往过程中，杨文章通过朱明星结识了开办金三环沐浴休闲会所的李家存，由于李家存资金周转困难，朱明星叫杨文章借50000元给李家存。杨文章几天后在金三环沐浴休闲会所交给李家存50000元，当时朱明星在场。2011年10月24日，经杨文章要求，朱明星出具“今借到杨文章人民币伍万元整（50000.00），息五分”借条一张，约定利息五分。此后，李家存因欠债较多，无力偿还。杨文章多次找朱明星索要借款，2012年3月底，朱明星通过朋友支付20000元给杨文章。后双方为借款数次争执，以致成讼。双方对借款经过及部分还款事实没有争议，杨文章提交的借条，经质证，朱明星认可，予以认定。一审法院认为，当事人的合法民事权益受法律保护。杨文章借款给李家存，朱明星为其出具借条，应视为自愿为李家存欠款承担还款责任。杨文章主张朱明星归还借款符合法律规定，予以支持。由于借条约定的利息不合法，杨文章主张按月利率2分计算利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定的年利率24%标准，自2011年11月24日借款到2017年5月12日判决时，计1993天，利息为50000×0.24×1993÷365=65523.29元，扣除已经支付的20000元，朱明星共欠杨文章本息95523.29元。为维护社会经济秩序，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一、二款、第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一、二款之规定,判决：朱明星欠杨文章借款本息95523.29元，于判决生效后60日内付清。二审中，朱明星申请两位证人何某、李某出庭作证，证明上诉人与被上诉人之间经常赌博；杨文章质证认为，其不认识证人，证人证言不属实。经审查，证人证言中并未提及案涉50000元的问题，与本案缺乏关联性，本院不予采信。经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为杨文章与朱明星之间是否存在案涉50000元的民间借贷关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中杨文章称其已经履行50000元款项出借义务，并提供了一张50000元的借条。朱明星认可50000元借条系其出具，但认为该借条不合法，系杨文章出借给李家存的赌资，且其只使用了20000元，已经偿还给了杨文章。经审查，朱明星述称李家存在金三环沐浴休闲会所拿了杨文章给的50000元后，大家一起去鸿福大酒店赌钱，后来其代替李家存向杨文章出具了案涉50000元借条，本院认为朱明星出借了50000元，借贷事实确实存在，至于借款人取得款项后的实际用途，在没有证据证明朱明星明知借款人借款用于赌博的情况下，并不影响该借贷行为的合法性。因系朱明星向杨文章出具的借条，根据合同相对性原理，朱明星与杨文章之间成立民间借贷合同关系，朱明星负有偿还借款的义务。关于案涉借款尚欠数额问题，朱明星称还了20000元本金，杨文章称收到了20000元利息，因借条中约定利息，且双方对还款顺序未作约定，该20000元应视为先偿还借款利息，后偿还借款本金。关于偿还该20000元的具体时间，双方各执一词，均未提交证据证明还款的具体时间，但双方一审中认可还款时间可按2012年3月底计算。因借条中约定的月息5分，超过法律规定的标准，对前期归还款项可按年息36%进行抵扣，多余部分抵扣借款本金。经计算，以50000元为基数，按年息36%从2011年11月25日（杨文章自认借款前一个月不要利息）计算至2012年3月24日（双方认可归还20000元的时间），利息应为6000元，故还款20000元中有14000元冲抵借款本金，本案借款下欠借款本金应为36000元，一审判决认定数额有误，本院予以纠正。因杨文章起诉时主张下欠借款利息按月息2分计算，不违反法律规定，本院予以支持。综上所述，朱明星的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省庐江县人民法院（2017）皖0124民初2453号民事判决；二、朱明星于本判决生效之日起十日内偿还杨文章借款本金36000元及利息（利息以借款本金36000元为基数，按年利率24%，从2012年3月25日计算至借款本息偿还完毕之日止）；三、驳回杨文章的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1100元，由杨文章负担300元，朱明星负担800元；二审案件受理费2200元，由杨文章负担600元，朱明星负担1600元。本判决为终审判决。审判长 张 虹审判员 刘松柏审判员 于海波二〇一七年八月十七日书记员 伍倩倩附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。