内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内05民终1421号上诉人（原审被告）：亚太财产保险有限公司���宁分公司，住所地辽宁省沈阳市和平区。法定代表人：杨国铮，职务经理。委托诉讼代理人：刘东旭，男，1987年4月23日出生，汉族，民泰安公估公司员工，现住内蒙古自治区通辽市经济技术开发区。被上诉人（原审原告）:科左中旗舍伯吐宇峰电器商店，住所地内蒙古自治区科尔沁左翼中旗。经营者：宋泽宇，男，1979年10月11日出生，蒙古族个体工商户，现住内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗。被上诉人（原审被告）:包德强，男，1986年2月2日出生，蒙古族，农民,现住内蒙古自治区科尔沁左翼中旗。被上诉人（原审被告）:李建南，男，1989年6月8日出生，蒙古族,农民,现住内蒙古自治区科尔沁左翼中旗。上诉人亚太财产保险有限公司辽宁分公司因与被上诉人科左中旗舍伯吐宇峰电器商店、包德强、李建南机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区科尔沁左翼中旗人民法院(2016)内0521民初4047号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭审理了此案，本案现已审理终结。亚太财产保险有限公司辽宁分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，商业险部分上诉人不予担。2、鉴定费属于间接损失，不应由上诉人承担。3、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审被上诉人包德强酒后驾驶发生的交通事故是导致事故的主要责任，商业险条款己明确为责任免除（保险条款第五条第三款）；我公司己当庭出具投保单，投保人己签字确认，保单已明确声明”责任免除”，签署保单的同时口头告知免责事宜，被上诉人包德强、被保险人苏志超均未出庭，视为放弃诉讼权��，在合同另一方未到庭的情况下，一审法院是如何认定上诉人没有尽到告知义务的？且饮酒驾驶属于国家禁止性规定，签署合同时仅做提示即可。一审法院无视上诉人提供的证据材料，片面强调保险公司未尽提请对方注意和说明的义务，于法无据。科左中旗舍伯吐宇峰电器商店辩称，同意一审判决。包德强、李建南未提交答辩意见。科左中旗舍伯吐宇峰电器商店向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告包德强、李建南承担原告科左中旗舍伯吐宇峰电器商店因本起事故产生的经济损失合计38750元（财产损失23750元、营业损失15000元）；二、判令被告亚太财产保险有限公司辽宁分公司在保险限额内赔偿原告科左中旗舍伯吐宇峰电器商店损失；三、要求三被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年2月9日18时许，被告包德强酒后驾驶辽JZXX**号风神牌小型轿车沿舍伯吐中心大街由东往西行驶,在行驶到原告科左中旗舍伯吐宇峰电器商店门前交叉路口时,与在该交叉路口由北往南驶来被告李建南驾驶的蒙GXAX**号长安牌小型轿车相撞,致使被告包德强驾驶的小型轿车驶向路南,撞在原告科左中旗舍伯吐宇峰电器商店门市房的卷帘门上，造成原告科左中旗舍伯吐宇峰电器商店房屋、卷帘门及部分商品损坏的交通事故。本起事故经某旗公安局交通警察大队作出某公交认字[20XX]第XXX号道路交通事故认定书，认定被告包德强承担主要责任，被告李建南承担次要责任。被告包德强驾驶的驾驶辽JZXX**号风神牌小型轿车在被告亚太财产保险有限公司辽宁分公司投保交强险及商业三者险，事故发生在保险期内。被告李建南驾驶的蒙GXAX**号长安牌小型轿车投保了交强险，保险公司已在交强险赔偿范围内理赔被告李建南。在诉讼中原告科左中旗舍伯吐宇峰电器商店申请对财产损失及营业损失进行评估，经原、被告协商，本院委托内蒙古衡正通价格评估有限责任公司通辽市分公司进行评估。某价格评估有限责任公司某分公司作出内某正通(某)估字[20XX]第XX号价格评估意见书，认定原告科左中旗舍伯吐宇峰电器商店财产损失为21203元，价格评估意见书备注：事发时为农历正月初二，此期间商家还不营业，且家电销售旺季已过，故该营业损失不予评估。原告科左中旗舍伯吐宇峰电器商店支出评估费1700元。一审法院认为，被告包德强酒后驾驶辽JZXX**号风神牌小型轿车与被告李建南驾驶的蒙GXAX**号长安牌小型轿车相撞,致被告包德强驾驶的小型轿车撞在原告科左中旗舍伯吐宇峰电器商店门市房的卷帘门上，造成原告科左中旗舍伯吐宇峰电器商店房屋、卷帘门及部分商品损坏的交通事故。该起事故经某��公安局交通警察大队作出左公交认字[20XX]第XXX号道路交通事故认定书，认定被告包德强承担主要责任，被告李建南承担次要责任，责任认定事实清楚、程序合法，本院依法予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第五条：”公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”第一百零六条第二款：”公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：”行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”被告包德强、李建南在本起事故中存在过错，并且其过错行为给原告科左中旗舍伯吐宇峰电器商店造成了损失，因此应对原告科左中旗舍伯吐宇峰电器商店的合法损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条：”机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（一）项：”机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任:（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”《中华人民共和国保险法》第六十五条”保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款”被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保���人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十六条”同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称”交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称”商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法��应予支持。”第二十一条第一款”多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，损失超出各机动车交强险责任限额之和的，由各保险公司在各自责任限额范围内承担赔偿责任；损失未超出各机动车交强险责任限额之和，当事人请求由各保险公司按照其责任限额与责任限额之和的比例承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”被告亚太财产保险有限公司辽宁分公司应在交强险赔偿限额内承担赔偿责任，超出份额在商业三者险赔偿限额内按被告包德强的事故责任划分对原告科左中旗舍伯吐宇峰电器商店承担赔偿责任。被告李建南应在机动车交强险赔偿限额内承担赔偿责任，超出份额按事故责任划分对原告科左中旗舍伯吐宇峰电器商店承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条：”侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”原告科左中旗舍伯吐宇峰电器商店主张的财产损失21203元，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告科左中旗舍伯吐宇峰电器商店主张的营业损失15000元，无证据证实，本院不予支持。被告亚太财产保险有限公司辽宁分公司作为提供保险合同一方的当事人，其应该对所有足以造成其免责的条款，向投保人明确��明，保险人的这种明确说明，应该除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对该免责条款的概念、内容及其法律后果等，以合理的方式提请对方当事人注意免除或者限制其责任的条款，并对这些条款予以说明，而不能以格式条款即本案中的投保单左侧尾部以投保人申明的方式进行说明。保险公司未尽提请对方注意和说明的义务，而让对方当事人接受不公平条款，该免责条款无效。被告亚太财产保险有限公司辽宁分公司未提供投保单以外其他证据予以佐证其进行了说明义务，而以格式条款的形式证明其向投保人履行了告知义务，其在商业三者险保险赔偿范围内责任免除的理由，本院不予采纳。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条”责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他���要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”被告亚太财产保险有限公司辽宁分公司应负担部分诉讼费、评估费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条”被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”被告包德强、李建南、亚太财产保险有限公司辽宁分公司经本院传唤，不到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，本院予以缺席判决。综上所述，原告科左中旗舍伯吐宇峰电器商店要求赔偿财产损失21203元的诉讼请求，本院予以支持，要求赔偿营业损失15000元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十��条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告亚太财产保险有限公司辽宁分公司于本判决生效后十日内在交强险赔偿限额内支付原告科左中旗舍伯吐宇峰电器商店财产损失2000元；在商业三者险赔偿限额内支付原告科左中旗舍伯吐宇峰电器商店财产损失12042.10元[（21203元-4000元）×70%]；二、被告李建南于本判决生效后十日内赔偿原告科左中旗舍伯吐宇峰电器商店财产损失7160.90元[在交��险赔偿限额内赔偿2000元，其余赔偿5160.90元[（21203元-4000元）×30%]；三、驳回原告科左中旗舍伯吐宇峰电器商店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取206元、评估费1700元，由被告亚太财产保险有限公司辽宁分公司负担1335元，被告李建南负担571元。二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本起交通事故经公安交警部门认定包德强承担主要责任，李建南承担次要责任。包德强、李建南在本起事故中存在过错，并且其过错行为给科左中旗舍伯吐宇峰电器商店造成了损失，因此应对科左中旗舍伯吐宇峰电器商店的合法损失承担赔偿责任。根据法律规定机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照各自过错的比例分担责任。亚太财产保险有限公司辽宁分公司应在交强险赔偿限额内承担赔偿责任，超出份额在商业三者险赔偿限额内按包德强的事故责任划分对科左中旗舍伯吐宇峰电器商店承担赔偿责任。李建南应在机动车交强险赔偿限额内承担赔偿责任，超出份额按事故责任划分对科左中旗舍伯吐宇峰电器商店承担赔偿责任。原审对事故责任的认定和损失数额的认定符合法律规定，上诉人主张包德强酒后驾驶发生的交通事故是导致事故的主要责任，商业险条款己明确为责任免除，但所提交的证据不能证明已经就免责条款向投保人明确说明。原审对此认定并无不当，上诉人的上诉请求不能成立，不予采纳。鉴定费是本案必要的、合理的费用���上诉人主张不予承担理由不能成立，不予采纳。综上所述，上诉人亚太财产保险有限公司辽宁分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费135元，由上诉人亚太财产保险有限公司辽宁分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘景国审 判 员  郑旭然代理审判员  韦青青二〇一七年八月二十一日书 记 员  金 玲