黑龙江省同江市人民法院行 政 裁 定 书(2017)黑0881行初3号原告：ＸＸ，男，1971年3月19日出生，汉族，工程承包人，住黑龙江省同江市。委托诉讼代理人：王俊全，男，黑龙江东风律师所律师。代理权限：代为立案、承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、上诉、代签代收法律文书。被告：同江市房地产管理局，地址同江市通江街南侧。法定代表人：李明涛，同江市房地产管理局局长。委托诉讼代理人：刘淑荣，女，同江市房地产管理局，副局长。委托权限：一审参加诉讼、提供证据、承认、反驳对方诉讼请求。委托诉讼代理人：杨平海，男，同江市房地产管理局工作人员。委托权限：一审参加诉讼、提供证据、承认、反驳对方诉讼请求。委托诉讼代理人：孙来成，男，同江市同江镇法律服务所法律工作者。委托权限：一审参加诉讼、提供证据、承认、反驳对方诉讼请求。第三人：北京中天宏瑞房地产开发有限公司同江分公司，住所地黑龙江省佳木斯市同江市西区通江街。（以下简称北京中天同江分公司）负责人：程光毅，男，北京中天同江分公司总经理。委托诉讼代理人：陶孟明，男，北京中天同江分公司副经理。委托权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、上诉、反诉，代收代签法律文书。第三人：李保忠，男，1968年9月1日出生，汉族，住黑龙江省方正县。原告ＸＸ诉被告同江市房地产管理局，第三人北京中天宏瑞房地产开发有限公司同江分公司、李保忠撤销在建工程抵押登记证书一案，于2017年4月12日向本院提起行政诉讼。本院于2017年4月12日立案后，于2017年4月14日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年6月26日、2017年6月30日公开开庭审理了本案。原告ＸＸ的委托诉讼代理人王俊全，被告同江市房地产管理局委托诉讼代理人刘淑荣、杨平海、孙来成，第三人北京中天宏瑞房地产开发有限公司同江分公司委托诉讼代理人陶孟明、李保忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告ＸＸ诉称，依法撤销同江房地产管理局“同房预东字第20130419”号《在建工程抵押登记证书》。事实和理由：2012年4月，第三人北京中天同江分公司将东都新城7号、9号、11号楼建筑施工主体工程发包给原告，欠付工程款未还。2013年8月9日，第三人北京中天同江分公司与七家施工单位达成以房抵顶工程款协议，约定将13套房源写在原告名下，抵顶工程欠款，但第三人李保忠依据生效的判决书和被告出具的《在建工程抵押登记证书》申请佳木斯市中级人民法院查封并执行抵押房产，导致原告受抵顶工程款的房产也被查封。原告依法提出执行异议申请，2017年3月1日，佳木斯市中级人民法院作出（2017）黑08执异7号执行裁定书，裁定驳回原告申请。原告认为，被告同江房地产管理局在为第三人李保忠办理《在建工程抵押登记证书》时违反了《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款规定，原告依据《中华人民共和国行政诉讼法》第25条规定向法院提起行政诉讼。原告ＸＸ为证实自己的主张向本院提供证据如下：证据一、佳木斯市中级人民法院（2016）黑08执81号执行裁定书、佳木斯市中级人民法院（2017）黑08执异7号执行裁定书各一份。证明原告在得知法院执行房屋时才知道自己的房屋被设立的抵押权,同时也侵害了原告的权益,原告作为利害关系人在法定期限内提起诉讼。经庭审质证，被告同江房地产管理局、第三人北京中天同江分公司、第三人李保忠对该份证据的真实性均无异议。被告同江房地产管理局对证明的问题有异议，认为两份证据证明第三人李保忠2016年9月22日向法院申请查封，而本案所涉及的在建工程抵押形成时间是2013年2月7日，原告对房产部门备案的抵押登记有查询权，并且此抵押登记是一种公示行为，自房产部门公示时应视为原告应当知道具体行政行为实施之日。第三人李保忠对证明的问题有异议，认为抵押登记是具有法律效力的。第三人北京中天同江分公司对该证据无异议。本院审查认为，第三人北京中天同江分公司与第三人李保忠依据（2016）黑08执81号执行裁定书，向佳木斯市中级人民法院申请查封的事实及佳木斯市中级人民法院以（2017）黑08执异7号执行裁定书驳回原告异议请求的事实予以确认。证据二、“同房预东字第20130419”号《在建工程抵押登记证书》一份。证明被告将原告房屋抵押登记，侵害了原告合法权益。经庭审质证，被告同江房地产管理局、第三人李保忠对该证据真实性合法性无异议，对证明的问题有异议，认为该份证据只能证实将本案涉案房屋抵押给了第三人李保忠，证实不了原告对本案涉案房屋具有所有权。第三人北京中天同江分公司对该证据的证明的真实性和证明的问题均无异议。本院审查认为，该份证据来源合法，且被告及第三人均对真实性无异议，本院其真实性予以确认。证据三、2012年3月25日李保忠“申请书”、2012年3月25日《借款抵押合同》、《借款抵押补充协议》、《借款抵押物明细表》各一份。证明被告在办理涉案抵押登记时档案中并不存在规划许可证、施工许可证等要件，在此情况下准予登记抵押，属于行政程序违法，审查有过错。经庭审质证，被告同江房地产管理局称，该证据系复印件，无法核对证据的真实性，不予质证。第三人北京中天同江分公司认为，该证据虽为复印件，但有工作人员证实，申请法庭核证。第三人李保忠对证明问题有异议，认为房产局开具的房屋登记合法，并有证人证实。本院审查认为，该证据系复印件，根据证据规则不能作为证据使用，故本院不予采信。证据四、《东都新城施工保证协议书》一份、编号0052415—0052419)以房抵顶工程款房源“收据”5张。证明原告等七家施工单位在同江市人民法院调解下形成工程保证协议书，第三人北京中天宏瑞同江分公司承诺以部分商品房抵顶其拖欠原告在7—9号、11号楼施工项目中的工程款。经庭审质证，被告同江房地产管理局、第三人李保忠对该份证据的真实性合法性均有异议。认为1.保证协议书没有约定楼房的具体位置，不能证明与本案涉案房屋有关，并且形成的时间记载为2013年8月9日，此时间晚于本案涉案楼房两位第三人在被告单位办理在建工程抵押时间；2.该5张票据形成时间也晚于两位第三人在被告单位办理在建工程抵押时间，被告所实施的颁发抵押登记证的行为合法有效。原告用之后形成的书证来对抗已经发生法律效力的行政行为属于无效诉讼行为。第三人北京中天同江分公司对对该组证据的真实性和证明的问题无异议，东都新城的保证书是2013年在同江法院的调解下七家单位与开发商达成的协议，原件只有一份保存在法院。本院审查认为，对第三人北京中天同江分公司与原告代表佳木斯鑫达建筑工程有限公司签订施工保证协议的事实予以认定，但因协议中无佳木斯鑫达建筑工程有限公司对原告订立协议的授权手续，故对其合法性不予采信。被告同江房地产管理局辩称，1.原告诉讼主体不适格，请求法院驳回起诉；2.原告诉讼请求超过法律规定的起诉期限；3.被告为第三人办理的在建工程抵押登记合法有效，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告同江房地产管理局在举证期限内向本院提交以下证据、依据：证据一、《登记申请书》一份。证明被告依据《房屋登记办法》第六十条第一款规定审查了本案第三人北京中天同江分公司及第三人李保忠提交的诉争楼房的在建工程抵押申请书。经庭审质证，原告ＸＸ、第三人北京中天同江分公司、第三人李保忠对该证据的真实性和证明的问题均无异议。第三人李保忠对缺少抵押协议和程光毅的自愿申请书，请求房产局为其开出房屋预告登记证和抵押协议缺少两三份有异议。本院审查认为，该证据能够证明被告同江房地产管理局，已依法审查第三人北京中天同江分公司及第三人李保忠，对提交的诉争楼房在建工程抵押申请的事实，对其真实性和证明的问题予以采信。证据二、法定代表人身份证明书及身份证复印件、营业执照复印件、组织机构代码证各一份。证明被告依据《房屋登记办法》第六十条第二款的规定，审查抵押人即本案第三人北京中天同江分公司的身份信息。证据三、李保忠身份证复印件、授权委托书、委托人身份证复印件各一份。证明被告依据《房屋登记办法》第六十条第二款的规定，审查抵押权人李保忠的身份信息。本院审查认为，被告提供的证据二、证据三，因原告ＸＸ、第三人北京中天同江分公司、第三人李保忠，均对其真实性及证明的问题无异议，且上述两份证据来源合法、内容真实与案件具有关联性，本院予以采信。证据四、《借款抵押补充协议》、《商服房源抵押统计表》各一份。证明被告依据《房屋登记办法》第六十条第三款、四款规定审查抵押人和抵押权人的主债权合同及抵押合同。经庭审质证，原告ＸＸ对其证据真实性无异议，但对证明问题有异议，借贷双方没有提供借款实际发生的凭证，不能证明其所借款项已经实际交付。第三人北京中天同江分公司、第三人李保忠对该份证据均无异议。本院审查认为，佳木斯市中级人民法院［2015］佳商初字第42号民事判决书中，对本案第三人北京中天同江分公司与李保忠之间存在借款事实已作确认，故本院对该证据的真实性及证明的问题予以采信。证据五、《建设用地批准书》、同发改（2012）147号《关于北京中天宏瑞房地产开发有限公司同江分公司开发建设东都新城小区核准的批复》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》各一份。证明被告依据《房屋登记办法》第六十条第五项、第六项规定，审查抵押物土地使用许可证及规划许可证、施工许可证。经庭审质证，原告ＸＸ对该证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议，认为该组证据在被告实施具体行政行为的过程中并未实际审查，在其档案卷宗中没有任何记载，不属于具体行政行为发生时已有的证据，不能证明行政行为的合法性，缺少土地证等要件。第三人北京中天同江分公司对该证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为被告在作出行政行为以后装入档案的，不具有合法性。第三人李保忠对该份证据无异议。本院审查认为，原告ＸＸ、第三人北京中天同江分公司、第三人李保忠，对该组证据的真实性均无异议，虽然第三人北京中天同江分公司对该证据的合法性提出异议，但未能提供相应证据予以证明，故本院对该组证据的真实性、合法性予以确认。证据六、《房屋权属登记权证配图项目测绘委托书》、《同江房屋产藉图》各一份。证明被告受理第三人申请后履行了法定职责对抵押楼房进行了测绘、绘图。证据七、程光毅询问笔录一份。证明被告受理第三人申请后履行了法定职责，已向抵押人询问抵押楼房的产权情况及抵押是否是其真实意思表示。经庭审质证，原告ＸＸ、第三人北京中天同江分公司、第三人李保忠对上述证据六、七均无异议。本院审查认为，被告同江房地产管理局对第三人北京中天同江分公司的申请以及所提交的办理抵押登记相关手续进行审查后，为其办理在建工程预抵押登记，故本院对该事实予以采信。证据八、《房屋抵押登记表》一份。证明被告审查完毕后依法批准为抵押人和抵押权人办理了在建工程抵押登记证书。经庭审质证，原告ＸＸ、第三人北京中天同江分公司对该份证据的真实性无异议，但对其证明的问题有异议，均认为建筑面积和抵押面积不符，且第三人北京中天同江分公司认为房屋抵押登记审批意见中的存档要件是后加到档案中的。第三人李保忠对该证据无异议。本院审查认为，对该证据真实性予以确认，对第三人北京中天同江分公司的相反主张，未能提供相关证据予以反驳，故对其证明问题不予支持。第三人李保忠辩称，1.法律程序不成立，认为其本人与被告同江房地产管理局、回迁户原告ＸＸ不存在任何连带关系。回迁户房屋拆除应当找开发商，拆迁办要回房屋。2.回迁户的回迁合同没有拆迁办主任依法签字盖章，且原告未能出示该合同，回迁户应当拿出原始房照证明，该工程没有土地使用权证，首先是开发商违法，在建工程包含棚改157户回迁户，政府为了保障回迁户权益，可以提前开工，此行为与房产局没有任何关系，而且当时政府、房产局、开发商我们四家单位在一起开会，要求房产局给予办理房产预告登记。第三人李保忠为证实自己的主张向本院提供证据如下：证据一、黑龙江程盟公司和北京中天同江分公司在房产提供的申请书。证明2012年3月25日自愿申请，同意房屋登记法第六十条规定，用申请人开发建设中的位于同江宏泰御景小区（后更名为东都新城）办理抵押登记手续。经庭审质证，原告ＸＸ认为该证据系复印件，无法说辩识真实性，需要与被告档案中原件核对后确认。被告同江房地产管理局对该据无异议。第三人北京中天同江分公司认为，该证据虽然是复印件，但却是第三人北京中天同江分公司确实同意给第三人李保忠抵押登记并向房产局提供了相关手续。本院审查认为，该证据虽系复印件，但在［2015］佳商初字第42号民事判决书中已对第三人李保忠和北京中天同江分公司的借款事实和抵押登记予以确认，故对该证据真实性和证明问题予以采信。证据二、佳木斯中级人民法院（2017）黑08执异7号执行裁定书。证明七家单位签订的协议和出示的5张票据，中级人民法院已经作出裁定。经庭审质证，原告ＸＸ对该证据的真实性无异议，但对其证明的问题有异议，该裁定并未否定原告出具的收据及协议书的真实性。被告同江房地产管理局对真实性合法性无异议，裁定书内容中否定了原告庭审中举出的协议书、收据的合法性。第三人北京中天同江分公司对真实性无异议，对证明的问题有异议，该法律文书正是依据本案中有争议的在建工程抵押登记，否定了原告的权利，并不能证明原告对该争议财产不具有合法性。本院审查认为，该份证据系佳木斯市中级人民法院依法作出的裁定书，该证据来源合法、与本案具有关联性，本院予以采信。证据三、在建工程抵押登记证书一份（同房预东字第20130419）。证明该证是合法有效的。经庭审质证，原告ＸＸ、被告同江房地产管理局、第三人北京中天同江分公司，对证据的真实性均无异议，但原告ＸＸ、第三人北京中天同江分公司认为该证的登记和颁发机关也就是本案被告在缺乏登记审查要件的情况下准予设立抵押登记本身不具有合法性，故该证应撤销。本院审查认为，因原、被告和第三人北京中天同江分公司对该证据真实性无异议，本院对该组证据真实性予以采信。经审理查明，第三人北京中天宏瑞房地产开发有限公司同江分公司成立于2008年12月18日，时任负责人孙文锦，现任负责人程光毅。2009年10月22日至2010年8月10日，第三人李保忠通过汇款及现金方式借给第三人北京中天同江分公司当时负责人孙文锦人民币13，500000元整，用于开同江市通江街同江宏泰御景小区（现更名同江市东区通江街东都新城）。第三人李保忠与第三人北京中天同江分公司存在上述借款的事实，已由黑龙江省佳木斯市中级人民法院[2015]佳商初字第42号民事判决书予以确认。2013年2月7日及2013年6月7日，第三人北京中天同江分公司将其开发同江市东区通江街东都新城7号、9号、11号、13号、15号、16号、17号楼在建工程作为借款的担保抵押给第三人李保忠，并于2013年2月7日办理了“同房预东字第20130419”号《在建工程抵押登记证书》。第三人李保忠依据[2015]佳商初字第42号民事判决书对上述办理预告抵押登记的诉争小区申请强制执行，黑龙江省佳木斯市中级人民法院于2016年9月22日作出[2016]黑08执81号执行裁定书，裁定查封第三人北京中天同江分公司提供给本案第三人李保忠并办理预告抵押登记的位黑龙江省××××东东都新城（原宏泰御景小区）的房产。2013年8月9日，第三人北京中天同江分公司作为（甲方）与七家施工单位（乙方）签订《东都新城施工保证协议书》，约定七家施工单位自筹资金及材料将各自承担的工程施工至竣工标准，向原告代表签字的佳木斯鑫达建筑工程有限公司开具“第二十一项目部施工7-9、11号楼等”房源抵顶施工单位的工程款。2014年1月11日，黑龙江程盟房地产开发有限公司出具收据，将争议房产抵顶原告作工程款。现原告代表的佳木斯鑫达建筑工程有限公司无法实现物权。本院认为，2013年2月7日及2013年6月7日，第三人北京中天同江分公司将其开发建设的同江市东都新城”7号、9号、11号、13号、15号、16号、17号楼在建工程作为借款的担保与第三人李保忠签订不动产物权协议，双方依据该不动产物权协议向登记机构申请办理了在建工程预告抵押登记，并于2013年2月7日办理“同房预东字第20130419”号《在建工程抵押登记证书》。第三人北京中天同江分公司又于2013年8月9日，与原告ＸＸ代表佳木斯鑫达建筑工程有限公司签订《东都新城施工保证协议书》，约定：同江市东都新城”第二十一项目部施工7-9#、11#楼等房源作为佳木斯鑫达建筑工程有限公司的施工工程款，协议虽加盖该公司公章但无法人签字，也无原告ＸＸ代表该公司授权签字的手续。而本案诉争的“同房预东字第20130419”号《在建工程抵押登记证书》办理时间先于第三人北京中天同江分公司与原告签订的《东都新城施工保证协议书》。依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款之规定，预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。本案第三人北京中天同江分公司在明知上述争议房产已经办理在建工程抵押预告登记的情况下，未经预告登记权利人即本案第三人李保忠同意，用争议房产与原告签订《东都新城施工保证协议书》，其行为侵犯了第三人李保忠的合法权益，该事实已由佳木斯市中级人民法院（2017）黑08执异7号执行裁定书中予以确认，故该行为未发生物权转移的效力。另依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条之规定，行政行为的相对人及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案原告在预告抵押登记有效期内，基于置后形成的《东都新城施工保证协议书》提起诉讼，不符合该条法律规定，且被诉行政行为与原告ＸＸ不具有法律上的利害关系，原告属起诉主体不适格。故原告请求撤销“同房预东字第20130419”号《在建工程抵押登记证书》，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款之规定，裁定如下：驳回原告ＸＸ的起诉。案件受理费50元由原告ＸＸ负担。如不服本判决，可以在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。审 判 长  刘青毅审 判 员  邱洪玉人民陪审员  白 丽二〇一七年八月十七日法官 助理  江烨函书 记 员  何 珊