广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终3988号上诉人（原审原告）：广州尚本酒业有限公司，住所地广东省广州市越秀区ＸＸ路4号大院南一楼首层A房。法定代表人：潘锦泉。委托诉讼代理人：王子文，北京邦盛（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市群英会酒吧有限公司，住所地广东省广州市天河区龙洞迎龙路6号大院内A6栋2-5楼。法定代表人：方国清。上诉人广州尚本酒业有限公司（以下简称尚本公司）因与被上诉人广州市群英会酒吧有限公司（以下简称群英会公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初2959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尚本公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判群英会公司退回案涉珠江啤酒专场包量费18万元并支付违约金；2.一、二审诉讼费用及保全费用均由群英会公司承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，片面认定案件事实，没有综合考虑合同目的，以及经销商(尚本公司)和终端场所(群英会公司)酒水交易习惯。更没有考虑合同法中的权利、义务相一致原则，公平原则，交易习惯，解除合同及其效力，以及法律关于违约方赔偿责任的规定，使得一审判决显失公平，严重损害了尚本公司的合法权益。（一）一审判决片面认定“《珠江啤酒推广协义》并未就专场活动费的返还进行约定，也没有约定群英会公司未能完成销量时需向尚本公司返还专场活动费；且《珠江啤酒推广协义》约定的合同期满后，广州市海珠区鸣华贸易行（以下简称鸣华贸易行）与群英会公司签署《确认书》时也未对该笔专场活动费的处理进行约定；直至2016年2月尚本公司才提出专场活动费的返还问题”，错误认定“故尚本公司提起诉讼要求群英会公司返还专场活动费并计付利息，缺乏依据”。1.一审判决忽略了尚本公司向法院陈述的重要事实。尚本公司在一审中一直强调尚本公司向群英会公司支付的18万元费用是用于专场、包量、独家销售珠江啤酒、并不得作其他任何啤酒品牌推广促销(根据《珠江啤酒推广协议》第4条第1款，第5条第l、2款，《确认书》第二行，《催告函》)。也就是说尚本公司支付该笔费用的目的是为了让群英会公司专场销售尚本公司供应的珠江啤酒，完成18000箱珠江啤酒销量，并不得销售其他任何啤酒品牌。但是群英会公司的行为完全违反了《珠江啤酒推广协议》第五条乙方承诺的全部约定，没有专场销售珠江啤酒，已经停止销售珠江啤酒，改为推广促销百威啤酒，仅完成了6800箱啤酒销量，远远没有在合同约定期完成18000箱的珠江啤酒销量。2.合同关于违约责任没有明确的规定，并不意味着违约方不需要承担违约责任，法律明确规定了违约方应当承担的违约责任，但是一审判决却没有加以审查。《中华人民共和国民法通则》第106、111、112条，《中华人民共和国合同法》第107、113条对违约方应当承担违约责任赔偿守约方的损失都做了明确规定。根据合同法第113条的规定：“……违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”群英会公司应当赔偿合同履行后尚本公司可以获得的利益。按照《珠江啤酒推广协议》第5条第3款的约定，群英会公司应当以正常供货价顺延达量为止。如果群英会公司以正常供货价完成剩下11200箱的销量，尚本公司将比照专场促销价多获得至少369600(11200*33)元人民币的利益。所以按照法律规定，尚本公司可以要求群英会公司赔偿至少369600元的利益。群英会公司违反合同当事人权利义务相一致、公平原则，根据合同法第94条第4款关于合同法定解除的规定解除合同，并且根据第97条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，尚本公司有权要求群英会公司恢复原状，退回18万元的珠江啤酒专场包量费用，并自尚本公司支付该笔款项次日起，按照每年6％的利息标准向尚本公司赔偿损失。所以，尚本公司仅要求群英会公司退回珠江啤酒专场包量活动费18万元的请求完全是合法合情合理的。3.尚本公司何时提出专场活动费的返还问题，不应当作为一审判决驳回尚本公司诉请的理由，因为只要在法律规定的有效期内，尚本公司都可以向法院提起请求，要求群英会公司承担违约责任。《珠江啤酒推广协议》第5条第3款、《确认书》都明确约定了协议延期至群英会公司完成18000箱珠江啤酒销量为止，群英会公司仅完成了6800箱的销量，在尚本公司起诉之日，并没有过诉讼时效，尚本公司有权要求群英会公司承担违约责任、解除合同、退回18万元的珠江啤酒专场包量费用。（二）尚本公司作为众多终端场所的供应商，除了为群英会公司供应酒水外，也为其他供应商供应酒水，按照交易惯例，18万元的涉案费用是作为包场包量支付的费用，如果终端场所没有专场或者没有完成销量的，应当承担退回费用的法律责任。根据《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第7条的规定，“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”可以认定为合同法所称的“交易习惯”。根据合同法第6l条的规定，合同没有明确约定的，按照交易习惯确定。尚本公司作为众多终端场所的供应商，和诸如群英会公司这种终端场所签订过类似的包量包场专场促销合同，并支付包量包场费(或者专场促销服务费，性质相同)，并在交易惯例中都要求终端场所完成合同销量、专场促销尚本公司供应的酒水，如果终端场所违约，应当退回全部包量包场费(或者专场促销服务费)，有的合同约定甚至是在退回全部包量包场费(或者专场促销服务费)的同时要支付等额违约金。尚本公司也多次遇到过终端场所违约没有完成销量，甚至专场促销非尚本公司供应的酒水的情况。在交易中，之所以有终端场所在没有完成合同销量就转做专场促销其他供应商供应的酒水的情况，主要是违约成本低的社会大环境，以及利益驱动造成的，因为终端场所签约专场促销合同，皆会获得供应商给予的不同程度的各种形式的费用支持。在这种利益驱动下，群英会公司没有完成合同约定销量，并转而专场促销非尚本公司供应的百威啤酒。违约皆有因，而群英会公司这种恶意违约，不顾尚本公司合法权益，只追求自身商业利益的行为应当受到法律的制裁，以此建立良好的法制环境，提高违约成本，保护守约方的合法权益。（三）群英会公司目前在正常营业，但是违反合同约定，不仅没有完成销量，更是违反只能专场促销尚本公司供应的酒水，不得销售第三方供应酒水的约定，一直违约专场促销推广百威啤酒。群英会公司故意违约、恶性违约的行为应当受到法律制裁、承担违约责任、赔偿尚本公司损失。另外，一审法院认定了合同事实存在，尚本公司已经向群英会公司支付了18万，应当予以退回。群英会公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。尚本公司向一审法院起诉请求：1.判令群英会公司退回尚本公司专场促销服务费18万元人民币及其利息（从2011年7月15日起算至实际清偿之日，以年利率6%计算）；2.判令群英会公司承担本案诉讼费、担保费、保全费。一审法院认定事实：案外人鸣华贸易行（甲方）与广州市群英会娱乐有限公司（乙方）签订了《珠江啤酒推广协议》，约定，甲方在乙方经营场所内促销宣传与推广销售珠江啤酒系列产品，并比照销售折扣比例数额的计算方式支付宣传促销费；供货品种包括极品纯生、0度清醇、精品纯生、型啤ING的啤酒；货物的交货地址为群英会，由甲方送货物；购销双方结款方式为翻单，乙方必须在规定的期限内凭商品销货清单或乙方进仓单结清甲方经销商货款，如因乙方拖欠甲方经销商之货款造成经营场所无产品可卖，乙方自负相关责任，则甲方有权拒付一切费用，并要求乙方赔偿损失，如半个月无翻单，乙方必须按单上的日期计第十五日结清货款；甲方承诺一次性赞助乙方全年专场活动费用18万元；乙方承诺给予珠江啤酒独家专场促销活动、不得做其它任何啤酒品牌推广促销，给予珠江啤酒独家特价或特价套餐推广活动，合同期内乙方每月销售珠江啤酒系列销售量达1500箱，全年销量必须完成18000箱，一年内未完成按同条件顺延3个月，如还未能完成，以正常供货价顺延达量为止；因不可抗力造成协议不能履行，协议可提前终止，双方按协议实际履行时间（或乙方所购入甲方产品数量）按比例实际未完成部分，以协议上述正常供货价格结算并完成18000箱为止；该协议有效期为2011年7月16日至2012年7月15日，合作期满，甲方在同等条件下有优先续签权。合同履行过程中，鸣华贸易行向广州市群英会娱乐有限公司支付专场活动费用18万元。2013年3月1日，鸣华贸易行（甲方）与尚本公司（乙方）签订了《概括转让合同》，约定，甲方和群英会公司于2011年7月签订了《珠江啤酒推广协议》，由于群英会公司从该协议签订之日至2012年12月31日只完成了6800箱合同销量，至今没有完成协议中约定的18000箱合同销量，所以群英会公司继续履行该协议至今，现甲方愿意将该协议下的全部权利和义务概括转让给乙方，该项概括转让已经得到群英会公司的确认；甲方愿意将《珠江啤酒推广协议》下全部权利和义务概括转让给乙方，乙方愿意概括承受甲方在《珠江啤酒推广协议》下的全部权利和义务；甲方已经按照《中华人民共和国合同法》的规定，取得了群英会公司的同意。2013年3月11日，群英会公司（乙方）以广州市群英会娱乐有限公司的名义与鸣华贸易行（甲方）与签订了《确认书》，记载，2011年7月16日，甲乙双方签订《珠江啤酒推广协议》，在乙方场所推广销售珠江系列啤酒，乙方已收受珠江啤酒包量费用18万元；乙方从合同起始之日起至2012年12月31日止已完成珠江啤酒实际销量为6800箱；乙方在协议期内（2011年7月16日至2012年7月15日）未能完成18000箱珠江啤酒销量，协议延期至乙方销量完成为止；甲、乙双方同意由尚本公司或郡顶公司承接该《协议》供货方的权利义务，由尚本公司或郡顶公司继续向乙方供货；协议广州市群英会娱乐有限公司处加盖了群英会公司的印章。2016年2月23日，尚本公司向群英会公司住所地邮寄《催告函》，指出，群英会公司违反《珠江啤酒推广协议》的约定，至今只完成6800箱珠江啤酒的销量，自2012年12月31日以后群英会公司就没有继续履行合同，违反协议约定，并以此为由要求群英会公司退还专场活动费18万元。2016年3月11日，尚本公司向一审法院提起诉讼。诉讼过程中尚本公司向一审法院申请诉讼保全，由广东汇盈融资担保有限公司提供担保。尚本公司向一审法院提交了其与广东汇盈融资担保有限公司签订的《诉讼保全担保协议书》及发票，证明尚本公司因此支出担保费4000元。一审法院认为，尚本公司主张群英会公司与鸣华贸易行签订《珠江啤酒推广协议》，并提交了《确认书》《概括转让合同》主张尚本公司概括承受鸣华贸易行在《珠江啤酒推广协议》中的权利义务。现尚本公司主张群英会公司违反《珠江啤酒推广协议》的约定，未完成协议约定的珠江啤酒年销售量，并以此为由要求群英会公司返还专场活动费18万，但《珠江啤酒推广协议》并未就专场活动费的返还进行约定，也没有约定群英会公司未能完成销量时需向尚本公司返还专场活动费。且《珠江啤酒推广协议》约定的合同期满后，鸣华贸易行与群英会公司签署《确认书》时也未对该笔专场活动费的处理进行约定，直至2016年2月尚本公司才提出专场活动费的返还问题。故尚本公司提起诉讼要求群英会公司返还专场活动费并计付利息，缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回尚本公司的诉讼请求。案件受理费4648元及保全费1420元，由尚本公司负担。本院于2017年5月25日对本案进行二审庭询，期间，尚本公司向本院补充提交了以下证据：1.（2011）穗越法民二初字第4653号《民事判决书》、（2014）穗越法民二初字第1374号《民事判决书》、（2015）穗越法民二初字第1602号《民事判决书》复印件，拟证实尚本公司作为众多终端场所的供应商，和诸如群英会公司这种终端场所签订过类似的包量包场专场促销合同，并支付包量包场费(或者专场促销服务费，性质相同)，并在交易惯例中都要求终端场所完成合同销量、专场促销尚本公司供应的酒水，如果终端场所违约，应当退回全部包量包场费(或者专场促销服务费)，有的合同约定甚至是在退回全部包量包场费(或者专场促销服务费)的同时要支付等额违约金。尚本公司也多次遇到过终端场所违约没有完成销量，甚至专场促销非尚本公司供应的酒水的情况。群英会公司经营娱乐场所不可能不知道上述交易惯例。并且其在《确认书》中承诺继续完成合同销量的行为，也是明知案涉费用用于支付包场、包量完成珠江啤酒销量，没有包场、包量完成的应当将费用退回；2.群英会公司场所照片复印件，拟证实群英会公司目前在正常营业，但是违反合同约定，不仅没有完成销量，更是违反只能专场促销尚本公司供应的酒水、不得销售第三方供应酒水的约定，一直违约专场促销百威啤酒。群英会公司故意违约、恶性违约的行为应当受到法律制裁、承担违约责任、赔偿尚本公司损失。2017年6月2日、6月20日，尚本公司向本院补充提交了如下证据：1.《解除合同通知书》（落款日期2017年5月25日）；2.EMS单（编号1027480987824，寄件日期2017年5月26日）；3.EMS快递查询（当前状态：未妥投，原因:收件人不在指定地址）；4.EMS妥投证明（收寄日期2017/5/26，签收日期2017/6/3，签收情况：退回妥投）。经审查，尚本公司2017年5月25日补充提交的证据不属于新证据，2017年6月2日、6月20日补充提交的证据属于一审法庭辩论终结后新发生的事实，该事实并未经一审法院审查处理，故不属于本案二审审查的范围，尚本公司可依据该新事实另案提起诉讼。综上，本案对尚本公司补充提交的上述证据均不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点在于，案涉合同是否已经终止或者解除，群英会公司是否应向尚本公司返还18万元推广费并计付利息。关于上述争议的焦点问题。本院认为，鸣华贸易行与群英会公司签订的《珠江啤酒推广协议》约定：“……合同期内乙方每月销售珠江啤酒系列销售量达1500箱，全年销量必须完成18000箱，一年内未完成按同条件顺延3个月，如还未能完成，以正常供货价顺延达量为止……”，2013年3月11日，群英会公司与鸣华贸易行签订的《确认书》约定：“……乙方从合同起始之日起至2012年12月31日止已完成珠江啤酒实际销量为6800箱；乙方在协议期内（2011年7月16日至2012年7月15日）未能完成18000箱珠江啤酒销量，协议延期至乙方销量完成为止……”，2016年2月23日，尚本公司向群英会公司邮寄《催告函》，要求群英会公司退回专场活动费18万元。从上述《珠江啤酒推广协议》、《确认书》、《催告函》的约定或内容进行审查，本院无法认定案涉合同已经终止或解除。另外，经审查，一审法院关于尚本公司提起本案诉讼要求群英会公司返还专场活动费18万元并计付利息的请求缺乏依据的分析认定，并无不当，本院予以确认，不予赘述。综上，尚本公司的上诉主张，据理不足，本院不予支持。综上所述，尚本公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4648元，由上诉人广州尚本酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张纯金审判员  国平平审判员  徐 艳二〇一七年八月四日书记员  何 浩介晨飞