浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民��3449号上诉人（原审被告）：瑞安市瑞黔汽车配件有限公司，住所地：浙江省瑞安市塘下镇海安凤山村。法定代表人：何军，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：章勇、陈武，浙江蓝汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：严某1，男，2001年9月23日出生，汉族，住贵州省瓮安县。法定代理人：严某2，系严某1父亲，1973年11月28日出生，汉族，住贵州省瓮安县。法定代理人：犹某，系严某1母亲，1976年11月11日出生，汉族，住贵州省瓮安县。委托诉讼代理人：郑慧、韩俊，瑞安市塘下法律服务所法律工作者。上诉人瑞安市瑞黔汽车配件有限公司因与被上诉人严某1工伤保险待遇纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2017）浙0381民初1586号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。瑞安瑞黔汽车配件有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间未形成任何的劳动用工关系。首先，从事实及法律而言，无论劳动用工关系是合法或非法的，工人与用人单位之间必然是一种管理与被管理的隶属关系，如若不是，则可能存在劳务关系，无偿帮工等情形。而纵观本案，上诉人与被上诉人之间的管理是疏松的，被上诉人甚至连工作的基本情况都尚未知悉，且也未就工资福利岗位等达成一致意向，故双方尚未建立任何劳动用工关系。而本案的发生，是因被上诉人在尚未建立用工关系且未征得上诉人同意的情况下，私自进入工作区域并操作机器导致，上诉人对此并无过错。其次，从本案在案证据出发。被上诉��仅提供了录音证据以证明双方存在非法用工关系，而该段录音在证据效力上因侵害了上诉人的合法利益而应认定为非法证据。再者，该段录音材料仅仅围绕的是受伤后的赔偿问题而未涉及双方是否存在劳动用工关系，且庭审中上诉人也提供了完整的考勤记录以证实被上诉人并非上诉人的员工，但原审却错误分配举证责任以及错误认定双方提交的证据效力导致事实认定错误。本案双方未建立任何的劳动用工关系，且上诉人也已从人道主义出发支付了被上诉人大部分的医疗费，现再行要求上诉人承担赔偿责任，于法无据。二、原审法院确定的赔偿标准过高，不符合法律规定。首先，即使本案存在赔偿问题，本案的赔偿基础也不是非法用工。虽然劳动合同法要求用人单位需获知劳动者的基本信息，但是本案的被上诉人在整个面试过程中存在虚构年龄，隐瞒事实的情况，且门诊病历上记载的年龄也是16周岁，故企业已完成了自身的注意义务。其次，本案生活费、护理费等赔偿标准均过高，不符合法律规定。被上诉人严某1辩称：一、上诉人对被上诉人在公司上班的时间及上班过程中受伤没有任何异议，仅认为双方只是存在其他法律关系比如说是劳务关系。从被上诉人提供的谈话录音中内容，可以反映被上诉人确实是在工作中受伤，只是双方对赔偿金额不能达成一致，所以导致解决时间的拖延。因此，从一审查明的事实和相关证据来看，双方是存在用工关系，至于上诉人提出的其他劳务关系或无偿帮工情形，应提供相应的依据，不能仅凭推测来认定。二、被上诉人未隐瞒年龄，即使被上诉人有隐瞒年龄的事实，对于赔偿结果也不构成影响。综上，请求驳回上诉，维持原判。严某1向一审法院起诉请求：解除双方劳动��系；被告赔偿原告一次性赔偿金103438元（51719元/年×2）、生活费停工留薪期待遇12930（4310元/月×3个月）元、护理费6465元（4310元/月×1.5个月）、营养费3000元、医疗费421元、住院伙食补助费240元、交通费1000元、鉴定费1480元等工伤保险待遇赔偿合计128974元。一审法院认定案件事实如下：2016年7月15日，被告瑞安瑞黔汽车配件有限公司聘用原告从事普工工作。7月18日12时许，原告在被告单位操作液压机器时，不慎被机器压伤左手，后被送往瑞安塘下人民医院治疗，住院治疗8天。诊断为：左上肢挤压伤，左桡骨中段骨折，左手环指远节及中指近节指骨骨折。住院医疗费用已由被告支付，原告自付门诊医疗费用421元。11月24日，原告申请工伤认定，次日，瑞安人力资源和社会保障局作出编号为瑞人社塘工认不字[2016]-32号工伤认定申请不予受理决定书。11月30日，原告申请劳动仲裁，同日，瑞安劳动人事争议仲裁委员会，以原告主体不适格为由作出了瑞劳人仲不字（2016）第177号不予受理通知书。11月16日，温州东海司法所评定原告构成工伤九级伤残，误工期限拟为90日，护理期限拟为45日，营养期限拟为60日。2017年4月28日，经本院委托，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴工[2017]468号劳动能力鉴定结论，评定原告致残等级为玖级。一审法院认为，用人单位使用童工造成童工身体伤残的，该用人单位应该给予伤残童工一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工险保险条例》规定的工伤保险待遇。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定：“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动��力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。”第四条规定：“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。”原告自2016年7月15日到被告瑞安瑞黔汽车配件有限公司工作，直至同年7月18日在工作过程中发生身体伤害事故，原告未满16周岁，符合童工的年龄要件，童工在工作过程中遭受身体伤害，被告应按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定承担赔偿责任。原告的具体赔偿项目与计算标准如下：1、一次性赔偿��。以2015年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资51719元为赔偿基数，温州市劳动能力鉴定委员会评定原告构成工伤九级伤残，一次性赔偿金为赔偿基数的2倍，即103438元。2、生活费。司法鉴定意见书评定原告的误工期限拟为90日，可参照该鉴定意见计算原告受伤治疗期间的生活费，原告请求按每月4310元（51719元/年÷12个月）标准计算3个月计12930元，可予以支持。3、护理费。司法鉴定意见书评定原告的护理期限为45日，参照2015年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资51719元标准计算为6376元（51719元÷365日×45日）。4、医疗费。原告住院治疗期间的医疗费被告已经支付，根据原告提供的门诊医疗费票据，原告垫付门诊医疗费用421元，被告应予以赔偿。5、住院伙食补助费。原告住院8天，按每天30元标准计算为240元。6、交通费。原告没有提供交通费票据，考虑到原告受伤后门诊、住院治疗实际支出交通费用的事实，酌情支持300元。7、鉴定费。温州东海司法鉴定所收取的鉴定费1480元，其中1200元系评定工伤等级支出，按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，该项鉴定应按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理，故1200元由原告自行负担，不过被告应承担原告在温州市劳动能力鉴定委员会评定劳动能力时支出的300元，因此，鉴定费支持580元。综上，原告的工伤保险待遇赔偿金合计124285元。原告请求的营养费不属工险保险待遇赔偿范围，不予支持。被告辩称其与原告不存在用工关系，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一款，人力资源和社会保障部令（第9号）《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条之规定，判决��下：一、被告瑞安瑞黔汽车配件有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告严某1工伤保险待遇赔偿金124285元。二、驳回原告严某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5元，由被告瑞安瑞黔汽车配件有限公司负担。当事人在二审审理期间均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，被上诉人在原审提供的录音证据其内容系被上诉人的法定代理人与上诉人法定代表人等之间就涉案事故赔偿进行沟通等，该收集方法、内容未违反法律禁止性的规定。上诉人瑞安瑞黔汽车配件有限公司上诉称录音证据侵害了上诉人的合法利益，应认定为非法证据，于法无据，本院不予采纳。根据被上诉人提供的录音证据，结合上诉人的抗辩意见等，原审认定被上诉人系在为上诉人提供劳动过程中受伤的事实正确。上诉人瑞安瑞黔汽车配件有限公司上诉称双方不存在劳动用工关系，与事实不符，原审未予采纳，处理妥当，本院予以维持。由于被上诉人在事故发生时未达到法定的就业年龄，原审认定双方构成非法用工法律关系，处理正确。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条的规定，职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定。原审按照浙江省全社会单位在岗职工平均工资标准计算被上诉人生活费，符合上述法规规定，本院予以维持。根据鉴定意见，被上诉人护理期限为45日，原审确定上述期间护理费金额6376元，该金额尚属合理，本院���以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人瑞安市瑞黔汽车配件有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓习军审 判 员 刘伟达审 判 员 白海玲二〇一七年八月十四日代书记员 叶冰夫