贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔03民终3754号上诉人（原审被告）：义乌市宏胜市政工程有限公司法定代表人：龚红星，系该公司董事长。委托诉讼代理人：宋超鹏，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈爱阳，系该公司驻贵阳办事处负责人。上诉人（原审被告）：李友兰（又名李晓青）委托诉讼代理人：胡廷兴，贵州名城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩继新委托诉讼代理人：曾德国，重庆华升（道真）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李伏贵上诉人义乌市宏胜市政工程有限公司（以下简称义乌公司）、李友兰因与被上诉人韩继新、李伏贵买卖合同纠纷一案，不服贵州省道真自治县人民法院（2017）黔0325民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。义乌公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判被上诉人李伏贵于判决生效后10日内支付韩继新材料款、运输款74370.43元，李友兰对上述款项的支付承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对“李友兰与义乌公司存在合作关系，义乌公司同意其使用刻有“义乌市宏胜市政工程有限公司”的印章、法定代表人“龚红星”的印章用于招投标事宜，并与义乌公司均分利益的事实”以及“李伏贵向义乌公司缴纳工程款1%的管理费的事实”认定错误；李友兰曾经与义乌公司有过一年的合伙关系,但是根据双方签订的协议,该合作关系已经于2013年11月18日终止,在此之后,李友兰与义乌公司之间没有固定的合作关系。本案所涉及的项目中，无论是投标过程还是合同签订、履行阶段，李友兰均未向公司通报任何信息，其一直使用合作期间复制的过期资料以及私刻的公章进行投标、签订合同等事务，本案工程款也是直接打到了另一被告李伏贵的个人账户，直到众原告起诉至一审法院，义乌公司才知晓这个项目的存在，并且义乌公司始终未同意李友兰以公司名义参加本项目的招投标。李伏贵购买该工程的25万元款项亦直接转账至李友兰账户，李友兰从未与义乌公司均分上述款项。二、一审判决对“实际施工人李伏贵与义乌公司系挂靠关系”认定错误。李友兰以义乌公司名义与李伏贵签订了《内部劳务承包合同》，该合同名为内部承包，但实际上李伏贵与公司之间不存在劳务关系，劳务作业分包是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中的劳务作业分包给劳务分包企业完成。一审庭审中查明本案实质上是李友兰将该工程作价30万元（李友兰个人作出的决定，李伏贵支付了25万元现金，并开具5万元欠条）转包给李伏贵施工建设。所以即使认为工程是李伏贵在李友兰所代表的义乌公司处承接，也应将义乌公司与李伏贵之间的关系定义为转包关系。三、一审判决认定2014年李友兰持刻有“义乌市宏胜市政工程有限公司”印章、法定代表人“龚红星”印章，以义乌公司的名义中标涉案工程并与道真自治县交通运输局签订《建设工程施工合同》的行为构成表见代理适用法律错误。在本案所涉项目中，招标人存在严重过错，没有尽到相应的审查义务，因此不构成表见代理：1.义乌公司的营业执照（2013年8月12日发证）记载的《爆破作业单位许可证》的有效期已经变更为“2016年7月15日止”，与李友兰于2014年4月份提供的投标资料中的营业执照复印件（2013年1月20日发证）上显示的“至2014年1月14日止”不一致；2.李友兰投标所使用的社会保险缴费证明上记载的公司工作人员缴费基数为1790元（于2014年4月9日打印），而在2013年7月份至2014年6月份之间，义乌市的最低社会保险缴费基数为2005元，不可能再以1790元缴费基数购买社会保险；3.投标要求中要求投标人带齐营业执照副本原件等各种证件的原件进行审查，但是综合上述情况，我们完全有理由相信招标公司并没有履行该项审查义务。所以，我们认为招标公司在招标中存在重大过失，因此李友兰的行为不构成表见代理。与此同时，招标公司在招标过程中未依照要求履行材料审查义务，而让李友兰以伪造文件中标本工程，符合《合同法》第五十二条：“……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……”合同无效的法定情形。“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”之规定。义乌公司对李友兰、李伏贵的行为全不知情并且始终位于追认，李友兰、李伏贵的行为系无权代理，应由李友兰、李伏贵承担连带责任。四、即便是认为义乌公司承接了本案建设工程后又整体转包给李伏贵、义乌公司也应只在拖欠工资的范围内承担连带责任，对原告主张的加工合同、承揽合同、买卖合同等合同款不承担责任。李友兰上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项中由上诉人李友兰承担连带责任的判决内容；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案所涉工程上诉人李友兰是受被上诉人义乌公司委托而经办，根据《民法通则》第63条之规定其民事责任应由委托人即义乌公司承担，上诉人不应承担责任，故其主体不适格，一审法院已认定上诉人的行为系表见代理，而又判决其与被代理人义乌公司共同承担连带责任显然错误，其认的事实与判决结果相互矛盾，同时，判决上诉人李友兰共同承担连带责任没有任何法律依据。2.被上诉人李伏贵是涉案工程的实际施工人，根据合同相对性原则，李伏贵在施工过程中所签订的合同所产生的债务应根据合同相对性，即实际施工人李伏贵来承担，一审判决违反了合同相对性原则，导致作出了错误判决。韩继新、李伏贵辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。韩继新向一审法院起诉请求：判令义乌市宏胜市政工程有限公司、李友兰、李伏贵向其支付材料欠款104440元。一审法院认定事实：义乌公司同意李友兰使用刻有“义乌市宏胜市政工程有限公司”的公章、法定代表人“龚红星”的印章用于建筑工程招投标事宜，上述公章及印章义乌公司于2016年12月15日向李友兰收回。2014年5月，在道真自治县交通运输局发包的“龙井至永成通村砼路工程”的工程招标中，李友兰以义乌公司的名义中标，并委托李伏贵以义乌公司的名义对该工程进行现场施工、管理。涉案工程已全部完工并已验收合格，交付使用；涉案工程款总金额为4056991元，其中一事一议资金1680000元，交通资金2376991元，除代扣税款、预留审计金外，其余工程款发包方已全部支付完毕。李伏贵在涉案工程施工过程中，共计向韩继新购买砂石料938立方和816.61吨，其中运往涉案工程狮子田路段19车；韩继新向李伏贵运输水泥共计398吨。李伏贵已向韩继新支付材料款、运输费共计86200元。李伏贵在施工过程中聘请张玉华、蒋元芬及其丈夫王明军为该工程的管理人员。一审法院认为：对于韩继新请求李伏贵支付材料款、运输费104440元，与实际尚欠金额不符，对实际查明尚欠金额予以支持。按照双方当事人约定的单价、计算方式及庭审查明的李伏贵共计向韩继新购买的砂石料量、运输水泥量计算（材料款：938立方×90元/立方=84420元、814.61吨×63元/吨=51320.43元、19车×50元/车=950元；运输费：398吨×60元/吨=23880元），李伏贵应向韩继新支付材料款、运输费共计160570.43元，减除韩继新已支取的86200元，现李伏贵尚欠韩继新材料款、运输费共计74370.43元。李伏贵实际施工涉案工程时，向韩继新购买砂石料、雇请其运输水泥，系双方的真实意思表示，李伏贵负有支付韩继新材料款、运输费的义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，韩继新要求李伏贵支付材料欠款的诉讼请求，于法有据，支持74370.43元。义乌公司主张于2013年10月18日与李友兰签订《工程内部劳务承包合同》时，与其合作关系当然终止以及李友兰从事涉案工程的中标、签订《建设工程施工合同》等事宜的行为属于无权代理、不承担民事责任的答辩意见，不予采信。理由如下：2014年5月李友兰持刻有“义乌市宏胜市政工程有限公司”公章、法定代表人“龚红星”印章，以义乌公司的名义中标涉案工程并与道真自治县交通运输局签订《建设工程施工合同》的行为，虽然义乌公司未直接向李友兰出具授权委托书，但是李友兰用刻有“义乌市宏胜市政工程有限公司”公章、法定代表人“龚红星”印章从事招投标、签订《建设工程施工合同》等事宜，足以使相对人有理由相信李友兰系受义乌公司委托从事代理活动。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，该行为对外构成表见代理，产生的法律后果应由义乌公司承担责任。李友兰出具的其代表义乌公司与李伏贵签订的《内部劳务承包合同》载明“乙方（李伏贵）在合作期间按建设工程施工合同总价的1%向甲方（义乌公司）支付工程管理费用。增加部分按造价的1%支付给甲方。工程管理费用在第一次工程款拨付时一次性付清”，与合同约定的其他权利义务关系的内容，实际施工人李伏贵与义乌公司系挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程”的规定，李伏贵作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位义乌公司承揽工程施工，该“借用资质”行为系国家法律所明确禁止。故应由义乌公司对李伏贵所欠韩继新材料款、运输费承担连带清偿责任。李友兰主张其从事涉案工程的中标及施工合同签订的行为系受义乌公司委托，与义乌公司系委托关系的答辩意见，因李友兰提供的证据未能证明其主张，不予采信。虽然李友兰与义乌公司一致认为系合作关系，但义乌公司出具与李友兰签订的《工程内部劳务合同》所载明的权利义务关系显示，实为李友兰借用义乌公司的资质进行建设工程施工活动。涉案工程中标后，李友兰明知实际施工人李伏贵无相应的建筑资质，而仍然委托李伏贵实际承建涉案工程，客观上与义乌公司共同帮助李伏贵规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，该行为系国家法律所明确禁止。故应由李友兰对李伏贵所欠韩继新材料款、运输费承担连带清偿责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决：一、李伏贵于本判决生效后十日内支付韩继新材料款、运输费共计74370.43元；二、义乌市宏胜市政工程有限公司、李友兰对上述款项的支付承担连带清偿责任。案件受理费2380元，减半收取1190元，由李伏贵承担830元，韩继新承担360元。本院查明事实与原审认定无异。本院认为：2014年5月，道真自治县交通运输局发包“龙井至永成通村砼路工程”工程,与义乌公司签订《施工合同》，义乌公司在该合同上加盖其公司公章及法定代表人印鉴。李伏贵对该工程进行现场施工、管理。在义乌公司没有证据否认《施工合同》上其盖章行为的情况下，原审判决认定实际施工人李伏贵与义乌公司系挂靠关系，并无不当。李伏贵与韩继新签订买卖合同，对韩继新运输沙子的数量，李伏贵聘任的工作人员签字或盖章确认。李伏贵与韩继新为合同的双方当事人。根据合同的相对性，李伏贵对欠付韩继新的材料款，应当承担责任。虽然义乌公司将涉案工程交给没有资质的李伏贵作为实际施工人施工，具有过错，但其并没有与韩继新签订买卖合同，也没有向韩继新出具委托李伏贵签订买卖合同的委托书，原审判决其对由李伏贵所欠韩继新材料款、运输费承担连带清偿责任，适用法律错误，本院予以纠正。虽然李友兰明知实际施工人李伏贵无相应的建筑资质，而仍然委托李伏贵实际承建涉案工程，客观上与义乌公司共同帮助李伏贵规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错，但由于其并非合同当事人，原审判决其对由李伏贵所欠韩继新材料款、运输费承担连带清偿责任，适用法律错误，本院亦予以纠正。综上所述，上诉人上诉理由部分成立，予以部分支持。原判决认定事实清楚，但适用法律存在不当，应予改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销贵州省道真自治县人民法院（2017）黔0325民初159号民事判决；二、由李伏贵于本判决生效后十日内支付韩继新材料款、运输费共计74370.43元；三、驳回韩继新其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2380元，减半收取1190元。二审案件受理费共计4760元，由李伏贵承担4220元，由韩继新承担1730元。本判决为终审判决。审判长 王 妤审判员 康 龙审判员 胡晓波二〇一七年八月一日书记员 金 鑫