陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终8382号上诉人（一审原告，反诉被告）：陕西振华建设工程有限公司，住所地:西安市长安区绿园小区四号楼二单元501号。法定代表人：姚振民，该公司董事长。委托诉讼代理人：李志鹏，男，该公司员工，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：冯兴锁，陕西若定律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：陕西航建劳务开发有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区环城西路142号。法定代表人：唐昌华，该公司总经理。委托诉讼代理人：路航，陕西许小平律师事务所律师。委托诉讼代理人：王智林，陕西许小平律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：敬春成，男，汉族，1966年4月8日生，无业,住四川省南部县。委托诉讼代理人：路航，陕西许小平律师事务所律师。委托诉讼代理人：王智林，陕西许小平律师事务所实习律师。上诉人陕西振华建设工程有限公司（以下简称振华建设公司）因与被上诉人陕西航建劳务开发有限公司（以下简称航建劳务公司）、敬春成劳务合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2013)长安民初字第06656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。振华建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判振华建设公司支付航建劳务公司工程款25万元。一、二审诉讼费用及鉴定费由航建劳务公司承担。事实和理由：1、由于航建劳务公司人员组织不力，致使工程进展缓慢，逾期553天。因此，应当按照双方约定的每天1000元扣减逾期损失553000元。2、未完成部分的工程款应当按照2013年标准结算。3、振华建设公司向高鲁支付70000元塔吊费应当予以扣除。航建劳务公司、敬春成辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。振华建设公司向一审法院起诉请求：判令航建劳务公司、敬春成支付拖欠工期违约金500000元；并承担本案诉讼费。后又追加要求航建劳务公司、敬春成承担鉴定费16169.72元。航建劳务公司向一审法院提出反诉请求：1.判令振华建设公司支付其劳务工程价款2719669.3元；2.判令振华建设公司退还其钢管、扣件、机械工具；3.判令振华建设公司承担全部诉讼费用。后又追加要求振华建设公司承担鉴定费16169.72元。一审法院认定事实：振华建设公司第三项目部与航建劳务公司于2011年8月19日签订《工程施工合同》一份，约定由振华建设公司将其承建的位于西安市长安区郭杜老十字东侧的星翔房地产综合楼的劳务施工工程分包给航建劳务公司。合同约定施工方为陕西振华建设有限公司第三项目部，劳务方为陕西航建开发有限公司第七项目部；建筑面积大约23000平方米；施工单价每平方米按建筑面积416元计算（不含税），主体约定混凝土剪力墙、砖墙完成按300元计算劳务费，装修价格按116元计算，作为中途进度款支付依据；如果未能在双方约定的工期内完成施工，每推迟一天按1000元罚款，每提前一天按1000元奖励。该合同上有陕西振华建设工程有限公司第三项目部公章及兰天的签名（落款时间为2011年8月19日）、航建劳务公司的公章及唐昌华、敬春成的签名（落款时间为2011年8月14日）；双方还签订《投标协议》一份，协议上的落款时间及签章与前述《工程施工合同》所载一致。《投标协议》约定，封闭式阳台按一半面积计算，不封闭阳台不计算，地下室外围风井不计算面积，室内风井计算面积，悬挑部分、雨棚、飘窗板、空调板不计算面积，楼顶造型不计算面积；开工日期以开工令为准，工期按国家核定的工期，为500天。航建劳务公司不能在双方约定的工期内完成施工，每推迟一天罚款1000元，每提前一天，振华建设公司奖励1000元。《投标协议》还约定航建劳务公司自愿交纳履约保证金300000元人民币，质量保证金于主体工程完工后，经双方监理验收合格后全部清退；如航建劳务公司不能履行合同，保证金则抵作违约金来补偿振华建设公司因航建劳务公司原因造成的损失。该项目无建设工程规划许可证及建设工程施工许可证,在本案法庭辩论结束前仍未取得上述许可证。2011年7月24日，航建劳务公司向振华建设公司缴纳了该300000元履约保证金。2011年8月11日，航建劳务公司组织工人实际施工，敬春成为航建劳务公司第七项目部的负责人。2013年8月12日，振华建设公司与航建劳务公司就工程的进度问题进行了协商。2013年8月30日，航建劳务公司与振华建设公司达成解除劳务合同协议书，约定航建劳务公司自愿退场，剩余的工程由振华建设公司另行安排组织他人施工。该协议书约定：按照双方已完成的工程量结算劳务费，由于乙方（航建劳务公司）原因施工延迟，乙方（航建劳务公司）自愿按照合同约定，每延迟一天扣减劳务费1000元，根据目前的工程量，延迟时间计（）天，合计（）元，该款在结算劳务费用中由甲方（振华建设公司）扣减。该协议中，双方对延迟时间及合计金额均未填写。该协议还约定航建劳务公司在协议签订后8日内将其施工人员及所有的机械设备撤离。该份协议上有航建劳务公司公章、唐昌华、敬春成的签名及兰天（振华建设公司）的签名。后航建劳务公司撤离。2013年12月，振华建设公司诉至一审法院要求航建劳务公司及敬春成支付拖欠工期违约金500000元并承担本案诉讼费。航建劳务公司提出反诉，要求振华建设公司支付劳务工程价款2719669.3元，退还钢管、扣件、机械工具，并承担本案全部诉讼费用。诉讼中，振华建设公司请求对航建劳务公司未完工程量所需要的合理工期进行司法鉴定，一审法院委托本院司法技术室对振华建设公司的鉴定申请作出鉴定，本院以该案为半拉子工程，计算方法为每平方米包干，无法出具准确的鉴定意见为由终结本次委托并退卷。2013年9月15日至9月26日，航建劳务公司与振华建设公司对涉案的星翔房地产综合楼未完工程量进行了登记并由双方工作人员确认签字。振华建设公司申请按照2013年人工费标准对该未完工程量所需劳务费金额进行鉴定，航建劳务公司则申请按照2011年标准对该未完工程量所需劳务费金额进行鉴定。一审法院委托本院司法技术室对双方的鉴定申请委托鉴定，受本院委托，陕西宏业造价工程事务所有限责任公司于2015年8月4日作出陕宏工鉴〔2015〕006号鉴定意见为：郭杜工地星翔综合楼未完工程量按照2011年人工费标准计取，不含税工程造价为805514.75元，含税工程造价为833546.66元。该次鉴定产生鉴定费16169.72元，航建劳务公司已经预交。陕西宏业造价工程事务所有限责任公司于2016年1月18日作出陕宏工鉴〔2016〕003号鉴定意见书，结论为：郭杜工地星翔综合楼未完工程量按照2013年人工费标准计取，不含税工程造价为1067871.68元，含税工程造价为1105033.61元。该次鉴定产生鉴定费16169.72元，振华建设公司已经预交。2014年9月19日，双方对星翔房地产综合楼建筑面积进行测量核对，其中22322.53平方米的面积按全面积付费双方无争议，双方争议部分为：振华建设公司认为其中地下室西边外挑面积38.96平方米，按照合同约定悬挑部分不计面积，故该38.96平方米不应当计算至总面积中，另807.76平方米，振华建设公司认为施工中将厨房改为封闭阳台，按照合同约定封闭阳台按一半面积即403.88平方米计费。航建劳务公司则主张地下室西边外挑面积38.96平方米在设计图上标有尺寸和面积，双方合同约定按照设计图计取劳务费，故该38.96平方米应当计费。对于807.76平方米面积，施工图上标注为厨房，且其按照厨房实际施工，所以应当按照807.76平方米计费。航建劳务公司与振华建设公司对已完工程按照每平米300元计算劳务费均无异议。另，双方对振华建设公司已付的劳务费亦存有争议，振华建设公司坚持认为已付劳务费为5110000元，航建劳务公司认为已付4510000元。振华建设公司对航建劳务公司已缴纳的300000元保证金认可，但主张航建劳务公司工期延误，施工质量差，未验收，按约定不应退还。振华建设公司主张未完工程量所需劳务费应当采用鉴定机构陕宏工鉴〔2016〕003号鉴定意见含税工程造价1105033.61元。航建劳务公司认为未完工程量所需劳务费应当采用陕宏工鉴〔2015〕006号鉴定意见不含税工程造价805514.75元。一审法院认为，振华建设公司第三项目部属振华建设公司，故其与航建劳务公司签订《工程施工合同》、《投标协议》的行为对振华建设公司产生法律效力。因上述《工程施工合同》、《投标协议》所涉工程未取得建设工程施工许可证等手续，违反了法律、行政法规的强制性规定，且至法庭辩论终结前仍未取得相关手续，属无效合同。对振华建设公司要求航建劳务公司支付拖欠工期违约金500000元一节，因其未提供有效证据，且上述《工程施工合同》、《投标协议》被确认无效后，振华建设公司不能再以合同中对工期的约定要求航建劳务公司支付工期延误的违约金，故本院不予支持；敬春成系航建劳务公司的项目经理，其代表公司履行职务，故对振华建设公司要求敬春成承担违约责任的请求亦不予支持。对航建劳务公司反诉要求振华建设公司支付其劳务工程价款2719669.3元一节，因该款中包含航建劳务公司支付给振华建设公司的300000元保证金，上述《工程施工合同》、《投标协议》被确认无效后，振华建设公司拒绝返还保证金300000元即无依据，应予退回；又因双方之间的《工程施工合同》、《投标协议》虽无效，但该工程主体已经完工，航建劳务公司可请求振华建设公司参照合同约定价格支付工程款；工程价款每平方米300元，双方无争议，本院予以认可；双方对星翔房地产综合楼建筑面积进行测量确认，其中22322.53平方米的按全面积付费的面积，双方无争议，本院予以认可；对于争议部分的面积，振华建设公司认为其中地下室西边外挑面积38.96平方米，应按照合同约定悬挑部分不计面积，该38.96平方米不应当计算至总面积中，另外807.76平方米面积，施工中振华建设公司将厨房改为封闭阳台，按照合同约定封闭阳台按一半面积403.88平方米计费。而航建劳务公司主张地下室西边外挑面积38.96平方米在设计图上标有尺寸和面积，双方合同约定按照设计图计取劳务费，故该38.96平方米应当计费，对于807.76平方米面积，施工图上标注为厨房，且其公司按照厨房实际施工，所以应按照807.76平方米计费。本院认为，双方的合同中约定“封闭式阳台按一半面积计算，地下室外围风井不计算面积价格”，航建劳务公司就其按照厨房施工一节亦无证据，故38.96平方米不应计算在总面积内，807.76平方米面积应按一半面积计算，即计算工程价款的面积应为22726.41平方米（22322.53平方米＋403.88平方米）；工程款总价款应为：22726.41平方米×300元/平方米＝6817923元；对于已付工程款，振华建设公司提供14张借条证明已付工程款为5110000元，本院予以采信；对于未完成的工程量价款，振华建设公司主张未完工程量所需劳务费应当采用鉴定机构陕宏工鉴〔2016〕003号鉴定意见即按2013年人工费标准为含税工程造价1105033.61元，航建劳务公司认为未完工程量所需劳务费应当采用陕宏工鉴〔2015〕006号鉴定意见按2011年人工费标准不含税工程造价805514.75元，本院认为，双方合同签订时间为2011年，且合同约定价格为不含税价格，故参照合同约定应采取2011年人工费标准不含税工程造价805514.75元；对于航建劳务公司所称增加工程量的劳务费一节，因其未提交有效证据，本院不予采信；对于振华建设公司所称罚款一节，本院依据有效证据核定罚款总额为98300元，从工程总价款中予以扣除；综上，振华建设公司还应付航建劳务公司的工程款为：6817923元－5110000元－805514.75元－98300元＝804108.25元。对于航建劳务公司要求振华建设公司退还其钢管、扣件、机械工具一节，因航建劳务公司未提供有效证据，振华建设公司又予以否认，该请求证据不足，本院不予支持。航建劳务公司申请鉴定产生的鉴定费为16169.72元，由振华建设公司承担。振华建设公司申请鉴定产生的鉴定费为16169.72元，因本院未予采信该鉴定结论，由振华建设公司自行负担。判决：一、驳回原告（反诉被告）陕西振华建设工程有限公司的诉讼请求；二、本判决生效后十日内原告（反诉被告）陕西振华建设工程有限公司返还被告（反诉原告）陕西航建劳务开发有限公司保证金300000元，支付被告（反诉原告）陕西航建劳务开发有限公司劳务工程价款804108.25元、鉴定费16169.72元，总计1120277.97元；三、驳回被告（反诉原告）陕西航建劳务开发有限公司的其余反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8962元，原告（反诉被告）陕西振华建设工程有限公司已经预交，由原告（反诉被告）陕西振华建设工程有限公司承担；反诉案件受理费14343元，被告（反诉原告）陕西航建劳务开发有限公司已经预交，由被告（反诉原告）陕西航建劳务开发有限公司承担8470元，由原告（反诉被告）陕西振华建设工程有限公司承担5873元，于本判决生效后十日内直接给付被告（反诉原告）陕西航建劳务开发有限公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、振华建设公司与李从军等签订的劳务合同，只能证明其与李从军等的劳务关系，与本案争议无关联性。2、（2015）长安民初字第01719号民事判决书，能够证明振华建设公司代航建劳务公司向西安添顺建筑设备租赁有限公司（高鲁）支付塔吊租金70000元。一审法院查明事实属实，本院依法予以认定。本院认为，一审法院对于本案涉及合同的效力认定为无效，符合相关法律规定，本院依法予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”、第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。由于涉案合同无效的主要责任在于振华建设公司，因此振华建设公司以合同中对工期的约定要求航建劳务公司支付工期延误的违约金，不符合上述法律规定，其该项上诉请求不能成立。由于双方涉案合同签订于2011年，因此，对于未完工程应当按照2011年计价标准计算，振华建设公司上诉要求按照2013年计价标准计算，不符合相关法律规定，本院依法不予支持。振华建设公司代航建劳务公司向西安添顺建筑设备租赁有限公司（高鲁）支付塔吊租金70000元，振华建设公司上诉请求扣除，本院依法予以支持。振华建设公司的其余上诉理由，与事实不符，本院不予采信。综上所述，振华建设公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院(2013)长安民初字第06656号民事判决第一、三项；二、变更西安市长安区人民法院(2013)长安民初字第06656号民事判决第二项为：本判决生效后十日内原告（反诉被告）陕西振华建设工程有限公司返还被告（反诉原告）陕西航建劳务开发有限公司保证金300000元，支付被告（反诉原告）陕西航建劳务开发有限公司劳务工程价款734108.25元、鉴定费16169.72元，总计1050277.97元；一审本诉案件受理费负担不变。一审反诉案件受理费14343元（航建劳务公司预交），二审案件受理费8962元（振华建设公司预交），共计23305元，由振华建设公司负担6992元，由航建劳务公司负担16313元。航建劳务公司应负担的1970元，由振华建设公司在履行本判决时扣除。本判决为终审判决。审判长 孙 敏审判员 张如领审判员 岳新文二〇一七年八月二十二日书记员 赵 瑞