云南省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)云民终363号上诉人（原审被告）：丽江翔鹭房地产开发有限公司。住所地：云南省丽江市玉龙县黄山镇五台村委会下束河村。法定代表人陈怡如。委托诉讼代理人：徐颖，云南天途律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李彦，男，汉族，1985年12月10日出生，系丽江翔鹭房地产开发有限公司员工，住云南省昆明市五华区。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审原告）：厦门市吉兴集团建设有限公司。住所地：福建省厦门市集美区岑东路***号。法定代表人李金山。委托诉讼代理人：徐博，云南八谦律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：何蕊珠，云南八谦律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。上诉人丽江翔鹭房地产开发有限公司（以下简称翔鹭公司）与被上诉人厦门市吉兴集团建设有限公司（以下简称吉兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，翔鹭公司不服云南省丽江市中级人民法院（2014）丽中民二初字第83号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月2日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月27日对本案进行公开调查审理。在本案审理过程中，吉兴公司向本院提交了《撤回上诉请求申请书》，申请撤回其全部上诉请求并维持原审判决，对此本院已口头告知对其前述申请依法予以准许，并将其诉讼地位列为被上诉人。上诉人翔鹭公司的委托诉讼代理人徐颖、李彦，被上诉人吉兴公司的委托诉讼代理人徐博、何蕊珠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人翔鹭公司的上诉请求为：1、依法撤销原审判决；2、在查清事实后依法改判驳回吉兴公司的全部诉讼请求；3、判令由吉兴公司承担本案一审、二审全部诉讼费用（包括鉴定费用）。理由为：1、原审法院对事实认定不清，对涉案合同、合同目的、合同标的物的审查不明，对双方当事人的权利义务审查不明，对工程量的基本认定不清：其中场平工程与其他施工人的施工范围有交叉（该部分理由翔鹭公司已当庭放弃）、司法鉴定中对石方爆破的单价认定错误（对该部分工程量无异议，对鉴定意见为6169529.76元有异议，仅认可其中的2306743.38元），对已付款的认定不清；2、原审法院适用法律错误，本案工程中的人工挖孔桩部分涉及质量问题，翔鹭公司已另案主张，故应中止审理本案。被上诉人吉兴公司答辩称：本案应当驳回上诉，维持原判。理由为：1、本案涉案标的物与原审法院另案审理的标的物存在混同，但结算是分开的，本案与其他案件没有关联，原审法院对合同内容、目的、标的物的审查均是清晰的；2、本案涉案工程没有质量问题，翔鹭公司没有证据，一审也没有提出鉴定申请并提出相关抗辩；3、翔鹭公司对于工程量认定不清的理由属于其自行推理，对于石方爆破部分的上诉理由，本案合同里没有约定石方爆破的价格，仅约定的石方爆破清理的价格，而爆破工作是合同外新增工程，另行计价并无不妥；4、关于已付款，对方的主张不清，仅认为支付到了80%，对于支付时间、支付金额、支付方式都不明确，涉案整个工程仅支付过540万元，涉及本案涉案工程的仅有一审法院认定的380余万元。吉兴公司向原审法院提出的诉讼请求为：1、判令翔鹭公司立即支付下欠的纳西生态住宅“一期场地平整工程项目”及“机械钻孔爆破项目”、“一期人工挖孔桩工程项目”欠款21000056.62元；2、判令翔鹭公司承担本案全部诉讼费用。一审经审理确认如下法律事实：从2010年12月开始，翔鹭公司与吉兴公司签订了有关“会所”、“酒店”及附属系列工程项目《工程施工合同书》。其中“纳西生态住宅”合同相关内容为：工程名称为纳西生态住宅一期工程；工程范围包含工程投标时甲方发放的全部施工图纸所示的全部工程内容；乙方对本工程进行施工总承包，除工程变更外不作调整；凡涉及本合同工程质量价款、工程量变更的确认均应由有甲方明确授权的人员签证完成并加盖甲方公章始得生效，否则对甲方均无约束力；契约总价(含税)为人民币80,000,000.00元，如在有效工期内完成施工，则奖励200万元。场地平整项目及人工挖孔桩单价按合同单价执行，数量按甲方提供图纸，由甲、乙双方及监理三方现场核准数量为准。甲方未按契约约定及时拨付工程款，乙方有向甲方追索利息的权利；工程款采用按工程进度进行拨付的方式，承包商每月25日按实上报当月完成工程量进度款，由监理、甲方相关人员审定，按审定进度款的80%进行拨付等等。合同签订后，吉兴公司进场施工。施工过程中，翔鹭公司未按合同约定明确授权有权对合同工程质量价款、工程量变更进行确认的人员。2011年6月20日，翔鹭公司出具编号为LJXL-LXD-11050的《工作联系单》给吉兴公司，载明“因我公司的项目地块均为岩石，需采取爆破作业。整地作业必须结合纳西生态住宅的定位及主体施工同步施做，另此份施工图对比第一版图纸还增加了部分挡土墙。挡土墙的位置、整地工程范围与生态住宅的基础施工开挖工作面交叉作业，同时上述作业区均需爆破作业，为了确保生态住宅施工进度，上述工程项目追加给厦门吉兴集团建设有限公司施工。承办：马涛；核准：王所坤（签名）。”在施工过程中，翔鹭公司的工作人员张仕幸、黄瑞良、张优雄、张显、虎文亮、王长冬、刘飞飞、樊国平、王所坤在工作联系单等上签字确认。经审查，上述人员虽然没有翔鹭公司明确授权，但吉兴公司已提交监理例会纪要、会议签到表、企业职工养老保险个人账户结算单等举证证明上述人员确系翔鹭公司的工作人员；并且在合同签订后，翔鹭公司并未明确授权有权就涉及本合同工程质量价款、工程量变更进行确认的人员。2012年5月，翔鹭公司委托“云南省建筑工程质量监督检验站”对包括前述104栋房屋，选择8栋进行检测，结论为合格。2012年9月20日翔鹭公司书面通知吉兴公司：“根据公司董事会要求，要对丽江翔鹭公司的纳西生态住宅一期设计方案进行大范围的修改及调整，现特通知贵司于2012年9月20日开始，对丽江翔鹭纳西生态一期工程全部停止施工，同时请贵司配合办理相关清理结算工作”；“清算方式依每一份合约采下列四类进行清算，第一类：总价合同中已完成项目；第二类：单价合同中已完成项目；第三类：合同外已完成项目（含设计变更）；第四类：其他（例已进场材料等）”。接函后，吉兴公司停工并开展清算。2013年1月，翔鹭公司委托厦门天和管理投资咨询有限公司对工程造价进行审核，厦门天和管理投资咨询有限公司于2013年4月18日出具《中间结算审核报告》，吉兴公司于2013年5月22日出具《关于中间结算审核报告的异议及有关工程结算的意见》，双方就结算相关事宜未形成一致意见。后吉兴公司诉至原审法院。在审理过程中，因双方未形成有效结算，原审法院经翔鹭公司申请，并组织双方对相关证据进行质证认证后，委托云南博信司法鉴定中心对吉兴公司施工完成的“丽江纳西生态住宅”一期场地平整工程、一期住宅人工挖孔桩工程、合同外追加石方机械爆破工程的工程量及工程造价进行司法鉴定。经鉴定，云南博信司法鉴定中心出具云博[2015]鉴字第073号《司法鉴定意见书》，确认吉兴公司完成的一期住宅场地平整工程造价为4577976.75元、一期住宅人工孔桩工程造价为5733936.00元、合同外追加石方机械爆破工程造价为6169529.76元，以上合计16481442.52元。另查明，翔鹭公司提出就吉兴公司完成的全部“纳西生态住宅工程”一期工程、一期挡土墙工程、会所工程、一期门窗工程、二期土建工程、LC豪华精选酒店土建工程、其它工程以及借款等，共支付吉兴公司7816.8万元；吉兴公司对此予以认可，但提出就本案所涉的纳西住宅一期场平工程、人工挖孔桩工程仅支付工程进度款3803706.38元。原审法院认为：吉兴公司与翔鹭公司2011年12月签订的丽江市玉龙县文笔海旁的“纳西生态住宅”《工程施工合同书》合法、有效，受法律保护，双方当事人均应严格按合同约定履行。在施工过程中，吉兴公司依合同的约定和翔鹭公司方工作人员的指令，完成了包括双方合同书约定的“一期住宅场地平整工程”、“一期住宅人工挖孔桩工程”的工程量，也包括合同约定项目之外的“石方机械钻孔爆破项目”等。对于翔鹭公司主张的上述签字、审核的人员没有得到被告的明确授权的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，翔鹭公司方现场工作人员对项目指令、工程量、工程质量、价款的签证具有法律效力，应作为认定案件事实的依据；在合同履行过程中，翔鹭公司并未明确指定有权确认工程量、追加工程的人员，而吉兴公司已经举证证明所涉工作人员为翔鹭公司工作人员，故翔鹭公司以签证人员没有其明确授权、签证文书没有其加盖的公章，根据合同契约主文第六条第一项和第三十一条第十项的约定应认定为无效，对翔鹭公司没有约束力为由进行的辩解不能成立，不予支持。对于工程量及工程造价，因已经委托云南博信司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心依据现场勘查的实际情况以及双方提交的证据对本案作出的鉴定结论依法应当予以采信。针对吉兴公司提出的就本案所涉工程款，翔鹭公司仅支付了工程进度款3803706.38元的问题；翔鹭公司答辩称付款问题无法区分是哪一部分款项，依照合同约定是按照工程进度付款到80%，因此可以明确至少已经付了场平、孔桩部分80%的工程款。对此，虽然合同约定工程款是按照工程进度的80%进行支付，但是在实际支付工程款时，是按照吉兴公司申报工程进度款，翔鹭公司审核后按项支付进度款的方式进行。吉兴公司提交了其向翔鹭公司申报工程进度款的证据，翔鹭公司支付了540万元工程进度款，明确载明1596293.63元是合同内项目进度款，剩余款项为场平、孔桩工程项目进度款。翔鹭公司提出已经支付了场平、孔桩的工程款的80%的主张没有相应的证据支持，不予采纳；吉兴公司关于已付工程款的主张有相应的事实和合同依据，依法应予支持。本案所涉工程款为16481442.52元，翔鹭公司已经支付3803706.38元，还应支付12677736.14元工程款。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决：“一、由被告丽江翔鹭房地产开发有限公司于本判决生效起三十日内支付给原告厦门市吉兴集团建设有限公司一期住宅场地平整工程款、人工挖孔桩工程的工程款及合同外追加石方机械钻孔爆破工程款12677736.14元。二、驳回原告厦门市吉兴集团建设有限公司的其它诉讼请求。案件受理费166700.00元由原告厦门市吉兴集团建设有限公司承担70000.00元；由被告丽江翔鹭房地产开发有限公司承担96700.00元。司法鉴定费650000.00元由丽江翔鹭房地产开发有限公司承担390000.00元，由厦门市吉兴集团建设有限公司承担260000.00元。上述鉴定费丽江翔鹭房地产开发有限公司已经交纳，厦门市吉兴集团建设有限公司应承担部分应于本判决生效之日起三十日内给付被告丽江翔鹭房地产开发有限公司。”二审中，双方当事人均未提交证据。归纳各方当事人二审的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、本案应否中止审理；2、涉案工程欠款数额应如何确定。第一，关于本案应否中止审理的问题二审中，上诉人翔鹭公司主张本案应当中止审理，理由为：1、本案涉案工程之一，即场平工程部分，存在与案外人施工交叉的情形，因另有诉讼在原审法院进行，且已进入司法鉴定程序，故应中止本案审理（该理由翔鹭公司当庭放弃）；2、本案涉案工程之一，即人工挖孔桩部分，存在质量问题，翔鹭公司已向原审法院另案提起诉讼，该案已进入司法鉴定程序，故应中止本案审理。被上诉人吉兴公司则认为在本案涉及的三类工程中，翔鹭公司一审并未提及质量抗辩，且2012年6月进行的质量检测显示质量合格，现翔鹭公司没有证据证明吉兴公司施工的人工挖孔桩部分有质量问题，故不应中止审理。鉴于双方均认可本案一审司法鉴定与翔鹭公司提及的关于质量问题另案的司法鉴定均系同一司法鉴定机构及该机构相同鉴定人员鉴定工作范围，本院依法通知云南博信司法鉴定中心鉴定人员到庭陈述相关情况并接受质询。对翔鹭公司主张的人工挖孔桩部分是否属于另案有关工程质量问题的司法鉴定范围的问题，鉴定人员当庭陈述为“没有包括本案一期住宅的人工挖孔桩”。2017年7月26日，云南博信司法鉴定中心向本院出具《关于丽江翔鹭房地产开发有限公司与厦门市吉兴集团建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案鉴定人出庭质询的更正答复说明》，载明“鉴定人经查阅云南省丽江市中级人民法院【2016】丽中司委字第47号委托书（案件审理号：（2015）丽中民二出自第87号）后，更正答复：人工挖孔灌注桩质量鉴定属于【2016】丽中司委字第47号委托事项范围内”。本院认为，翔鹭公司已经就包括本案涉案工程中人工挖孔桩部分的工程质量问题向原审法院另行起诉，且该另案司法鉴定范围包括了本案人工挖孔桩部分，若该部分工程确实存在质量问题，可在另案中解决，人工挖孔桩部分是否存在质量问题并不影响本案关于工程款项数额问题的审查，翔鹭公司提出的中止诉讼申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定，对此本院依法不予准许。第二，关于涉案工程欠款数额应如何确定的问题（一）有关工程造价的问题上诉人翔鹭公司就涉案工程造价部分提出以下异议：1、鉴定意见中关于场平部分的工程量与案外人施工部分有交叉重合；2、鉴定意见关于合同外追加石方机械爆破工程造价为6169529.76元错误，对该部分工程量84064.99立方米无异议，但单价应按照合同约定的27.44元/立方米计算，该单价系综合单价，包括了石方爆破和石方爆破清理，而非鉴定意见中的分别计价，故仅认可该部分的造价为2306743.38元。被上诉人吉兴公司则认为：1、客观上确实存在场平工程有多个主体施工的情况，但在一审鉴定时已经将案外人施工的部分扣除了，不存在重复计算的问题；2、双方合同中约定的27.44元/立方米仅是石方爆破的清运费用单价，并非包括了石方爆破在内的综合单价，因爆破和清理是两种工程，且合同签署时吉兴公司不需要做爆破部分，该部分是合同签署后新增工程，故合同中仅需对场平工程所需要的前期准备工作之一，即石方爆破清理工作约定单价，不可能约定爆破+清理的综合单价，鉴定机构对双方没有约定的爆破部分的单价按标准确定是正确的。为查明案件事实，本院依法通知云南博信司法鉴定中心鉴定人员到庭陈述相关情况并接受质询。对前述翔鹭公司二审提出的两方面异议，鉴定人员答复如下：1、关于场平工程。在进行本案鉴定时已经在网格图上扣除了不属于吉兴公司施工的部分，这在设计标高上是能够予以区分的，且在原审法院另案的鉴定中，也是需要区分上述内容的；2、关于石方爆破单价。石方爆破和石方爆破清理是不同的工程，27.44元/立方米是双方合同中约定的石方爆破清理的单价，鉴定时严格依照双方上述约定取价计算。但客观上吉兴公司确实做了石方爆破工程，该部分单价在合同中没有约定，故鉴定时依照建筑工程造价咨询的组价原则，结合现场踏勘的实际情况进行了组价，确定该部分单价为45.95元/立方米。对于翔鹭公司提出的上述异议1，鉴于其在二审审理过程中已放弃该项上诉事实和理由，本院对此不予评析。对于翔鹭公司提出的上述异议2，本院经核查后认为，在双方2010年12月签署的涉案合同中并未约定吉兴公司需要完成石方爆破工程，仅在合同附件“分部分项工程量清单计价表”中约定了“石方爆破清理”综合单价为27.44元/立方米，鉴于该合同第六条约定了吉兴公司的施工范围包括涉案工程的“场地平整项目”，根据建设工程施工常识，加之2011年6月20日翔鹭公司出具编号为LJXL-LXD-11050的《工作联系单》载明将石方爆破工作增加给吉兴公司施工的内容，本院认为，吉兴公司对上述27.44元/立方米为石方爆破清理费用的单价约定，合同中并未约定当时不属于吉兴公司施工范围的石方爆破工程的单价的陈述合理，对此本院依法予以采信。在双方未进一步约定明确石方爆破单价的前提下，鉴定机构依据相关专业规范和现场踏勘情况对此部分组价为45.95元/立方米并计算工程款符合客观实际，本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，依法采信鉴定机构的专业意见，对翔鹭公司的该项异议不予采纳。综上，原审法院认定涉案工程的造价为16481442.52元正确，本院依法予以维持。（二）有关已付款的问题二审中，双方当事人对就翔鹭公司已支付双方共计八个合同（含本案涉案合同）所涉工程款项合计7816.8万元,对本案涉案合同所涉全部工程翔鹭公司共计已支付4780万元（该款包括在7816.8万元内）无争议。鉴于本案吉兴公司仅主张了涉案合同约定的“一期住宅场地平整工程”、“一期住宅人工挖孔桩工程”等单价合同项目和合同约定项目之外的“石方机械钻孔爆破项目”的工程款，吉兴公司的诉讼请求并未包括涉案合同约定的全部工程，现翔鹭公司无证据证明其针对本案标的已支付的款项具体数额，仅陈述依照合同约定是按照工程进度付款到80%，因此可以明确至少已经付了场平、孔桩部分80%的工程款，本院依法不予采信。在前述各方均无异议的4780万元款项付款资料中，结合吉兴公司提交且翔鹭公司予以认可的与本案诉争标的有关的2011年3月进度款请款（请款5499516.74元）及支付表（实际支付540万元）载明的内容，翔鹭公司已向吉兴公司支付的针对本案标的工程的已付款数额为3803706.38元（实际支付的540万元-不属于本案吉兴公司诉讼请求范围的已付款1596293.62元），原审法院对此部分的认定正确，本院依法予以维持。故翔鹭公司尚欠吉兴公司本案涉案工程款项为12677736.14元。综上所述，上诉人翔鹭公司的上诉请求无事实及法律依据，本院对此依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。若负有义务的当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费166700元，由丽江翔鹭房地产开发有限公司负担。鉴于本院已依法准许厦门市吉兴集团建设有限公司撤回上诉的申请，故对其预缴的二审案件受理费69900元，依法予以退还。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省丽江市中级人民法院申请执行。审判长  马艳玲审判员  刘 希审判员  范 蕾二〇一七年八月二十三日书记员  陶绍花