山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁02民初192号原告：中铁十六局集团有限公司，住所地北京市朝阳区红松园北里2号。统一社会信用代码：911100001016367613。法定代表人：孙令键，董事长。委托诉讼代理人：金文涛，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于洋，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。原告：中铁十六局集团第三工程有限公司，住所地浙江省湖州市湖东路288号。统一社会信用代码：91330500146914008B(1/5)。法定代表人：邵成猛，董事长。委托诉讼代理人：金文涛，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于洋，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。被告：青岛矿晶置业有限公司，住所地青岛市即墨区青岛蓝色硅谷核心区创业中心。统一社会信用代码：913702823259752525。法定代表人：孟涛明，董事长。委托诉讼代理人：徐耀，上海段和段（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小雯，上海段和段（青岛）律师事务所律师。原告中铁十六局集团有限公司（以下简称十六局）、中铁十六局集团第三工程有限公司（以下简称十六局三公司）因与被告青岛矿晶置业有限公司（以下简称矿晶公司）建设工程合同纠纷一案，青岛市即墨区人民法院受理后，于2018年10月16日下发（2018）鲁0282民初9327号民事裁定书，以本案标的额超过基层法院受理范围为由，裁定移送至本院审理。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。十六局和十六局三公司的委托诉讼代理人金文涛、于洋，矿晶公司的委托诉讼代理人徐耀、周小雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。十六局和十六局三公司向本院起诉请求：1.依法判令矿晶公司支付工程款24299614.71元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至工程款全部付清之日止）；2.依法判令矿晶公司支付窝工损失232840元；3.依法判令矿晶公司返还保证金100万元；4.依法判令十六局和三公司对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；5.依法判令矿晶公司承担本案诉讼费用。本案审理过程中，十六局和十六局三公司增加诉讼请求：依法判令矿晶公司向十六局和十六局三公司支付保证金利息25.5万元。事实与理由：2017年8月28日，双方就矿晶公司开发的中国（国际）矿晶科技博物馆项目（以下简称“涉案工程”）在招标投标之前先行签订《中国（国际）矿晶科技博物馆项目框架协议》（以下简称“框架协议”）。框架协议对施工范围、工期、工程款及十六局和十六局三公司需按框架协议价格进行投标等事项进行了约定。框架协议签订后，矿晶公司对涉案工程进行招投标，十六局中标，双方于2017年9月25日就涉案工程又签订《建设工程施工合同》（以下简称“备案合同”）。自十六局和十六局三公司实际进场至今，十六局和十六局三公司所施工的工程量（价款）共为40492879.88元，矿晶公司仅支付16193265.17元，尚欠24299614.71元未付。另因矿晶公司发包给第三人施工的基坑及管桩施工等工程存在质量问题、没有相关的验收合格报告及矿晶公司未按时付款等原因，导致十六局和十六局三公司不能进入下一工序施工，产生窝工损失2322840元，矿晶公司应予支付。再，十六局依据框架协议约定向矿晶公司支付保证金100万元，矿晶公司应将履约保证金返还给十六局和十六局三公司。矿晶辩称，一、涉案工程框架协议合法有效，且已实际履行，十六局和十六局三公司恶意单方毁约导致框架协议无法继续履行给矿晶公司造成巨额损失，十六局和十六局三公司要求矿晶公司支付工程款、窝工损失及返还诚信保证金及相应利息，没有事实和法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。根据《招标投标法》及《必须招标的工程项目规定》等法律的有关规定，涉案工程不属于依法必须招标的工程项目，十六局和矿晶公司就涉案工程签订的框架协议并未违反法律的强制性规定，合法有效。框架协议实际履行过程中，十六局和十六局三公司恶意单方毁约退场给矿晶公司造成巨额经济损失，该部分损失应由十六局和十六局三公司承担并应自工程款及诚信保证金中扣除，十六局和十六局三公司要求矿晶公司支付工程款、窝工损失及返还诚信保证金没有事实及法律依据。二、矿晶公司已按约支付工程款及履行其他合同义务，十六局和十六局三公司恶意毁约导致框架协议无法继续履行，双方尚未进行工程款结算，十六局和十六局三公司要求矿晶公司支付工程款及利息，并要求对涉案工程享有优先受偿权没有事实及法律依据。框架协议履行过程中，矿晶公司按约支付工程进度款并履行其他合同义务，且为推动十六局和十六局三公司加快施工，矿晶公司还超付部分工程款。由于十六局和十六局三公司恶意单方毁约导致框架协议无法继续履行，已给矿晶公司造成巨额经济损失。框架协议终止后，双方尚未进行工程款结算，矿晶公司应付工程款数额尚未确定，十六局和十六局三公司要求矿晶公司支付工程款及利息，且要求对涉案工程享有优先受偿权没有事实及法律依据，十六局和十六局三公司无权因自己的违法行为获益。三、涉案工程存在严重质量问题，需修复后方能使用，在涉案工程修复至合格前，十六局和十六局三公司无权要求矿晶公司支付工程款，且相应修复费用应由十六局和十六局三公司承担并应自工程款中扣除。由于十六局违法将涉案工程转包给施工资质较低的十六局三公司实际施工，涉案工程存在较多质量问题。四、涉案工程施工过程中，矿晶公司曾为十六局和十六局三公司垫付过水电费等费用，该部分费用应由十六局和十六局三公司承担并自工程款中扣除。涉案工程施工过程中，十六局和十六局三公司共计拖欠水电费用37568.93元未付，该部分水电费已由矿晶公司先行垫付，该部分费用应由十六局和十六局三公司承担并应自工程款中扣除。五、涉案工程延误完全是由于十六局违法转包、十六局和十六局三公司施工组织不利及单方停工退场导致，与矿晶公司无关；且十六局和十六局三公司也无证据证明实际发生窝工损失，十六局和十六局三公司要求矿晶公司支付窝工损失没有事实及法律依据。框架协议履行过程中，矿晶公司依约履行了各项义务，涉案工程工期延误完全是由于十六局违法将涉案工程转包给施工资质较低的十六局三公司实际施工，且十六局三公司施工过程中，劳务及管理人员严重不足、施工组织管理混乱及中途单方停工退场所致。涉案工程工期延误给矿晶公司造成巨额经济损失，十六局和十六局三公司要求矿晶公司支付窝损失没有事实及法律依据，十六局和十六局三公司无权因自己的违法行为获益。本院经开庭审理查明以下事实：一、合同签订情况2017年8月28日，矿晶公司作为甲方、十六局作为乙方签订《中国（国际）矿晶科技博物馆工程框架协议》。合同主要约定：一、合作内容为中国（国际）矿晶科技博物馆项目，总建筑面积86960平方米（其中：一期85232平方米，二期1782平方米），总投资额约6亿元。工程总承包土建、安装工程合同按人民币1.48亿元签订。二、合作方式：甲方采取邀请招标确定“施工总承包单位”，中标后3日内由甲方就具体施工范围与乙方签署项目施工合同（备案合同和执行合同，下同）。三、合作基本要点：3.1建设工程价款的确定，遵照《中华人民共和国招标投标法》等有关规定，经踏勘项目现场，按照招标文件、施工图、工程建设标准、暂估价、双方约定的清单及其他有关资料，乙方以人民币1.48亿元签订固定总价合同（实际工程量清单内一次性包死价）。其中乙方承担土建安装部分签订固定总价合同1.48亿元，其余分项工程由甲方安排施工单位，同等条件乙方优先。乙方充分了解并完全按工程现状、工地现有实际情况、招标文件、施工图、暂估价、清单等资料的要求，承包土建安装工程的施工、竣工，承担由乙方原因发生质量缺陷保修责任。乙方已明确工程承包的施工范围界定，充分考虑到了潜在所有风险，包括在总包工程内不再另行收取措施费，并做到不缺项、不漏项、不错项。3.2工程建设款项支付方式。3.2.1按月支付当月已完成工程进度款的60%；3.2.2主体封顶支付至已完成工程进度款的70%；3.2.3工程完工并达到竣工验收条件后3个月内支付至已完成工程进度款的80%；3.2.4竣工验收合格，结算并备案完成后支付至结算工程款的95%，留5%作为质保金；3.2.6每一笔工程款的拨付须乙方持增值税专用发票领取支票（或办理转账手续），乙方需保证本工程专款专用。3.3保证金的约定。3.3.1乙方在签订本框架协议当日向甲方缴纳100万元保证金。如因乙方原因不按招标文件（包括但不限于）超出1.48亿元投标价、投标人无故不参加开标会议或项目经理不到场、不按时缴纳投标保证金等不能按约定完成本次工程总承包投标致使招标失败、废标、流标以及中标后不按约定签订施工合同，乙方同意该保证金100万元作为向甲方的赔偿。假如招投标以及工程建设一切正常，该保证金从甲方第一次支付乙方的工程款中返还。3.4奖励与处罚。3.4.1乙方承包的工程获得山东省泰山杯工程，甲方奖励100万元，获得鲁班奖甲方再奖励300万元。3.4.2以上奖励金额不在固定总价1.48亿元之内。3.5提前进场的约定。本框架协议签订后2日内乙方即提交前期工作计划，进场布置场地、施工。因为乙方原因（本协议3.3.1条）致使招标失败、废标、流标等以及中标后不按约定签订施工合同，甲方不承担乙方提前进场产生的所有费用。3.6项目管理人员配置及管理（略）。3.7项目工期。博物馆工程项目工期为730天，其中乙方承包的土建安装工程365天。3.8工程质量标准：达到合格标准，确保泰山杯、争创鲁班奖。3.9乙方提供的资料全部为真实资料，如乙方提供的资料不真实或存在虚假，乙方愿承担由此产生的责任。3.10投入本工程的建筑原材料、构配件的质量都是经质量检验合格的产品。3.11乙方严格按照设计图纸进行施工，不擅自改变设计图纸。3.12实施完成本工程范围内的增加及变更工程，费用按照经造价公司审定的价格完成。四、双方主要责任。4.1上述项目的立项审批、勘察设计、土地报批、规划手续办理等前期工作由甲方完成。4.2乙方对工程的施工进度、质量、安全负责，确保在项目具体实施合同约定的时限内完成项目建设。五、附则（略）。2017年8月28日，十六局向矿晶公司出具《确认书》，确认十六局的施工范围还包括：1.边坡支护塌方部分修复至正常施工；2.基坑排水。2017年9月14日，十六局中标涉案工程，中标价格219658583.52元，建设规模85232平方米，工期起止时间2017年9月15日至2019年8月31日（实际开工日期以招标人书面通知为准，投标人无条件配合），工程目标715日历天（其中土建安装365天），质量目标合格。2017年9月25日，发包人矿晶公司与承包人十六局签订《建设工程施工合同》。合同第一部分合同协议书约定：一、工程概况。1.工程名称中国（国际）矿晶科技博物馆。2.工程地点：山大北路以北，山大东路以西，沙滩二路以南，规划路以东。3.工程立项批准文号：青发改硅谷[2016]19号。4.资金来源：自筹。5.工程内容：施工图纸及工程量清单以内所有内容以及约定的其他附属配套设施等。6.工程承包范围：施工图纸范围内全部内容。二、合同工期：计划开工日期：2017年10月17日；计划竣工日期：2019年10月16日；工期总日历天数：730天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为人民币219658583.52元；2.合同价格形式：固定总价合同。在实际施工过程中，因发包人原因调整工程量，则该固定总价应据实予以调整。承包人实施完成本工程范围内的增加及变更工程，费用按照经造价公司审定的价格完成。五、承包人项目经理：段英丽。六、合同文件构成（略）。七、承诺：1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。八到十三（略）。合同通知条款和专用条款部分还对其他事项进行约定。双方当事人均确认双方实际履行的合同系2017年8月28日矿晶公司作为甲方、十六局作为乙方签订《中国（国际）矿晶科技博物馆工程框架协议》。十六局承包涉案工程后，将工程转包给其子公司十六局三公司实际施工。二、工程造价鉴定情况因双方对涉案工程造价存在争议，本院根据十六局和十六局三公司的申请，依法委托中恒信工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。中恒信工程造价咨询有限公司于2019年8月30日向本院出具（2019）鲁02法鉴43号司法鉴定报告，结论为由十六局和十六局三公司完成的涉案工程总造价27237629.38元。十六局三公司预交鉴定费1248000元。鉴定报告送达双方后，双方当事人均在本院指定的期间内提出书面异议，并申请鉴定人出庭接受质询。2019年9月22日，十六局和十六局三公司向本院提出异议：1.鉴定意见书中设计变更及现场签证等部分工程量采用施工合同清单单价方式进行组价，申请对该部分工程量据实结算。2.鉴定意见书对临时设施费按已完主体工程折算取费，明显不符合现场实际情况。根据建设方前期要求，异议人是按照“鲁班奖”的目标及相关建设标准来进行临建施工的，本项目已进入主体施工阶段，临建设施已全部完成，“折算取费”的计算方式与异议人投入严重不符，临时设施费应当按实际发生的费用据实结算。3.鉴定意见书未涉及异议人发生的基坑抽水费用，存在漏项，申请按照异议人发生的实际费用据实结算。4.鉴定意见书未涉及异议人发生的喷砼护坡费用，存在漏项，申请按照异议人实际发生的该项费用进行结算。5.鉴定意见书未涉及异议人发生的截管径φ600混凝土强度为C80的管桩997根的费用，存在漏项，申请按照异议人实际发生费用进行结算。6.鉴定意见书漏算前期开庭过程中双方已经当庭确认并签字盖章的工作联系单，编号为2018-017，应当按照工作联系单实际发生的费用进行结算。7.鉴定意见书未将异议人已经实际发生的意外伤害保险费用列入“已完工程造价”，存在漏项，应当将该笔费用列入已完工程造价。８.本案中框架协议与施工合同均无效，且违约方为建设方，异议人申请对已完工程数量据实结算。鉴定意见书按比例折算的方式不适合本案，双方签订的确认书中明确说明，根据2017年8月17日建设方发送的矿晶科技博物馆1.679亿元清单，乙方工程招标价优惠至1.48亿元，甲乙双方当时真实意思表示为乙方下浮总造价11.85%，如按鉴定意见书计算，实际下浮约23.70%，对异议人更为不利，严重违反当事人双方的真实合意。根据鉴定意见书计算合同总价约为1.94亿元，其中材料价格采用2018年3月份即墨市市场信息价，另外包括原清单中的缺项、漏项及错项等各项增加费用。即使重新计算总造价，材料价格应当参照投标前一个月的市场信息价（2017年7月建筑材料政府造价部门发布的建材市场指导价），且在框架协议中明确说明1.48亿元被告工程量清单内一次性包死价，鉴定意见书不应该增算清单外的费用。2019年9月24日，矿晶公司向本院提出异议：一、工伤保险329487元不应计入已完工程总价款内。1.十六局在本案审理过程中并未向法庭提交工伤保险发票且未申请将该工伤保险费用列入工程总价款内，工伤保险发票未经矿晶公司质证，鉴定人无权将未经过法院核实及双方质证的文件作为鉴定工程价款的依据；2.因十六局违约导致施工合同解除，涉案工程将来重新发包后还需购买工伤保险，上述工伤保险费用应由违约方十六局自行承担，其不属于工程造价范围，也不应计入已完工程价款中由矿晶公司承担，即使退一步讲需要由矿晶公司承担，矿晶公司也应按照已完工程占全部工程的比例承担上述工伤保险费用，而不应全部承担。二、科技博物馆项目工程-联系单土建工程（资料不完善部分）2434723.56元工程量均在施工合同约定工程范围内，已包含在1.48亿元工程总价范围内，不应单独计取。框架协议第3.1条约定，涉案工程土建安装部分按1.48亿元固定总价包干签订（实行工程量清单内一次性包死价），十六局在签订合同时已明确知晓设计图纸范围内工程内容，并已充分考虑到了潜在的所有风险，包括在总包工程内不再另行收取措施费，并做到不缺项、不漏项、不错项，否则由此产生的所有费用及损失均应由十六局承担。涉案工程在施工过程中对地下施工部分并未进行过设计变更，科技博物馆项目工程-联系单土建工程（资料不完善部分）均在施工合同约定的工程范围内，已包含在合同约定的1.48亿元总价范围内，不应单独计取工程费用。具体如下：1.土建工程资料不完善部分14-18项“桩扩大尺寸抬高高度”无设计变更及工程量签证资料，不属于工程变更，该部分工程属于1.48亿元工程总价范围内工程量，不应单独计取工程价款。（1）十六局在签订合同时已明确工程承包的施工范围界定，并保证做到不缺项、不漏项、不错项。土建工程资料不完善部分14项“基础工程”、15-18项“钢筋工程”并无合法设计变更资料及工程签证资料，鉴定人对该部分工程价款的鉴定无依据，该部分工程已包含在合同约定1.48亿元总价范围内，不应单独计算。（2）即使退一步讲，假设上述工程内容属于设计变更的，鉴定报告中对于14项“基础工程”工程量1600立方米的认定也是错误的，其中部分工程量属于施工合同范围内，相应价款也已包含在已完工程价款中，鉴定人存在工程量重复计算问题，重复计算部分应予相应扣除。2.其他资料不完善部分19-23项属于1.48亿元工程总价范围内工程量，不应单独读取工程价款。十六局在签订合同时已明确知晓设计图纸范围内的工程内容，并保证做到不缺项、不漏项、不错项。其他资料不完善部分19项“接桩”、20项“垫层”、21项“现浇构件钢筋”、22项“止水带”、23项“垫层”均属于设计图纸范围内的工程内容，并非设计变更，十六局在签订合同时应当预见到该部分工程内容，由此产生的相应风险及费用应由十六局承担，其内容已包含在合同约定1.48亿元总价范围内，不应单独计算。3.其他资料不完善部分24-25项属于1.48亿元工程总价范围内工程量，不应单独计取工程价款。十六局向矿晶公司发送的《确认函》中明确承诺，1.48亿元工程价款还包含边坡支护塌方部分修复至正常施工。其他资料不完善部分24项“南侧挡土墙”、25项“实心砖挡土墙”属于边坡支护塌方部分修复内容，其工程价款已包含在1.48亿元工程价款范围内，不应单独计算。4.其他资料不完善部分26-31项属于1.48亿元工程总价范围内措施费，不应单独计算工程价款。十六局在签订合同时已明确知晓设计图纸范围内的工程内容，并充分考虑到了潜在所有风险，且已承诺在总包工程范围内不再另行收取措施费。因此26项“冲洗平台”、27项“地磅圈梁”、28项“砖砌沉淀池”、29项“塔吊基础”、30项“塔吊基础垫层”、31项“现浇构件钢筋（塔吊基础）”均已包含在1.48亿元工程总价款范围内，不应单独计算。本院于2019年10月8日向鉴定人转交双方当事人所提书面异议，并要求鉴定做出书面答复并出庭接受质询。2019年10月18日，中恒信工程造价咨询有限公司向本院出具《关于【（2019）理02法鉴43号】意见书的调整意见》，结论为原鉴定意见书鉴定结论无误：工程总造价27237629.38元，并附针对双方当事人所提异议的书面答复。本院于2019年10月23日组织双方当事人及鉴定人对鉴定报告进行质证。本院根据质证情况，对相关争议事项或者要求鉴定人进行调整，或者要求鉴定人组织双方当事人再次勘验现场。2019年11月5日，鉴定人根据本院要求在组织双方当事人再次勘验现场确定争议事项的情况下，向本院出具《关于对“中铁十六局集团有限公司、第三工程公司与青岛矿晶置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案工程”涉案工程鉴定金额的调整意见》。其中载明：一、调整情况1.原鉴定报告中包含工伤保险329487元，此费用为施工单位购买保险的实际发生金额，应法庭要求，将此费用从原鉴定金额中扣除。在工程建安费用的计价中，依据《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》及青岛市相关规定，工程费用应按0.177%的费率计取工伤保险费用，经计算，本工程已完工部分工伤保险费为40376.94元。原鉴定报告扣除计价文件中的40376.94元，计入了329487元。应法庭要求，本次扣除329487元，同时应增加40376.94元。则总金额扣减289110.06元。2.现场临时建筑中的不可移动部分：围墙、硬化道路，硬化场区。在2019年10月28日再次组织双方及鉴定人一同现场测量工程量并签字确认。同时，双方对施工所用混凝土型号未能达成一致意见，十六局和十六局三公司认为采用的型号为C20，矿晶公司认为采用的型号为C15，但双方均无相关资料证明。经计算，C20混凝土高出C15混凝土8854.94元。以此基础，经计算，临建不可移动部分（已扣减计价文件中包含的一部分临时设施费）造价为：施工用C20混凝土时造价为479354.18元；施工用C15混凝土时造价为470499.24元。3.支护挡墙需要从原鉴定金额中扣减6884.2元。4.桩承台现场测量尺寸长宽均为5.3米，与鉴定报告计入尺寸一致。综上所述，由十六局和十六局三公司完成的涉案工程：临建不可移动部分C20混凝土时鉴定总金额调整为27405108.62元（包含84%的不可移动临建费473151.72元，84%措施费塔吊基础等69033.96元）；临建不可移动部分为C15混凝土时鉴定总金额调整为27396253.68元（包含84%的不可移动临建费464296.78元，84%措施费塔吊基础等69033.96元）。二、建议：对于工伤保险，实际发生329487元，工程停工至今，此保险已经失效，属于无效成本。建议法庭考虑停工的责任划分比例，也可以按责任比例来确定双方承担的保险费用。庭审中，矿晶公司认可临建设施不可移动部分使用的混凝土标号为C20。对于鉴定的出具的调整意见，经质证，双方当事人均提出书面异议：十六局和十六局三公司认为：1.鉴定意见书及调整意见未对临建中的办公及生活用房进行折旧摊销；2.鉴定意见书及调整意见未涉及异议人发生的截管径φ600混凝土强度为C80的管桩997根的费用；3.异议人为配合建设方办理施工许可证，购买了2年的意外伤害险（备案合同工期2年，包括土建、绿化及装修），计213080元，异议人的施工合同工期为1年，异议人申请建设方至少摊销一半的费用计106540元。矿晶公司认为：一、调整意见中84%不可移动临建费和84%措施费塔吊基础等，不属于工程造价款，而系涉案施工合同解除后产生的损失，因涉案施工合同系十六局违约导致解除，因此该部分损失应由违约方十六局承担，而不应当计入工程造价中由矿晶公司承担。且该部分损失已超出十六局本案诉请范围，其也未缴纳诉讼费用，贵院应当不予处理并驳回其诉讼请求。1.司法鉴定意见书（中恒所造价鉴定字【2019】第015号，下称原鉴定报告）第六条第3项中已明确说明，涉案工程按照已完工程部分比例折算的临时设施费为211032.43元，该部分临时设施费在原鉴定报告中已根据相关规范要求计入工程总造价，且鉴定人于2019年10月23日开庭接受质询时也已明确说明，涉案工程未完工部分对应的84%不可移动临建费和84%措施费塔吊基础等，不属于工程价款，而系施工合同解除后产生的损失。由于涉案施工合同解除系因十六局严重违约导致，因此该部分损失应由十六局自行承担，与矿晶公司无关。2.涉案施工合同因十六局违约导致解除后，矿晶公司还需将涉案工程未完工部分另行发包，再次发包过程中矿晶公司还需根据工程造价规范要求按比例向新的施工单位支付临时设施费（其中包括不可移动临建费和塔吊基础等费用），如本次不可移动临建设施和塔吊基础等费用由矿晶公司承担的，必将导致无过错方矿晶公司反而将重复承担临时设施费用，产生额外损失，严重违背公平和诚实信用原则。另外，十六局就本案主张的诉讼请求中并未包含该部分损失，且未缴纳诉讼费用，贵院应当不予处理并驳回其诉讼请求。二、原鉴定报告“桩扩大尺寸抬高高度”中15-18项的“钢筋工程”并未实际发生，该部分工程费用487993.64元及相应规费等应当予以扣除。根据十六局提交的证据7《关于中国（国际）矿晶科技博物馆变更调整的情况说明》第13项显示（证据第69页），“桩扩大尺寸抬高高度”仅涉及承台加大1000mm，四桩承台加高30mm，以便使桩头锚固钢筋全部锚入承台内。该施工内容为用混凝土将设计过长的裸露钢筋进行覆盖，并未增加使用钢筋，也并不涉及钢筋工程施工，因此原鉴定报告“桩扩大尺寸抬高高度”中15-18项的“钢筋工程”实际未发生，该部分工程费用应当予以扣除。三、调整意见第一条第1款中已将工伤保险费用中的40376.94元计入工程价款，剩余工伤保险费用289110.06元系由于十六局违约解除施工合同产生的损失，该部分损失应由十六局承担，与矿晶公司无关。且该部分损失已超出十六局本案诉请范围，其也未缴纳诉讼费用，贵院应当不予处理并驳回其诉讼请求。四、涉案工程围墙在十六局进场前已由矿晶公司委托第三方施工完毕（详见围墙施工合同、发票及付款凭证），十六局后续建造的围墙不属于工程必须设施，该部分围墙费用应由十六局自行承担，并应自工程款中予以扣除。关于原鉴定报告“桩扩大尺寸抬高高度”中14-18项，十六局在本院证据交换时提供《关于中国（国际）矿晶科技博物馆项目变更调整的情况说明》一份，其中第13条载明，在结施04、05中，抗拔桩顶钢筋锚固长度按照设计要求预留不小于55d，锚固长度为1600mm，无法完全锚入承台中，需承台加大。如下图所示：（图，略）承台加大1000mm，四桩承台加高30mm，建议按照此图进行承台加大，桩头锚固钢筋方能全部锚入承台中。三、付款情况庭审中，双方一致认可矿晶公司自2017年12月2日至2018年7月5日已付工程款16193265.17元。2018年5月16日，矿晶公司出具《青岛矿晶置业有限公司代垫中铁十六局3分公司工程款明细表》一份，其中载明：矿晶公司代垫十六局电费共6笔计100319.5元，代垫十六局三公司工伤保险费329487.88元，代垫合计429807.38元，并注明本次矿晶公司付款500万元扣减代垫保险费329487.88元-代垫电费100319.5元=4570192.62元。十六局三公司工作人员孙彬在该明细表下方注明“情况属实已确认”并签字。十六局和十六局三公司对于上述电费应由其承担的事实无异议，但认为工伤保险费用因双方合同解除，合同未能全部履行，因此不应全部由其负担。矿晶公司提交2018年10月24日《即墨市供电公司欠费停电通知书》，证明截止2018年10月24日止，涉案工程电费账户08×××18号还有电费9069.65元未缴纳，同时产生违约金36.28元，合计欠费9105.93元。矿晶公司以此主张，该部分费用系十六局和十六局三公司生活和施工发生的电费，应由十六局和十六局三公司承担。十六局三公司提交2018年9月18日十六局三公司工作人员向上述电费账户预交电费16057.06元的交费载屏，证明截止该日，十六局三公司预交电费后，该账户尚有余额4242.49元。矿晶公司对该证据有异议，因该电费账号目前在矿晶公司名下，本院限期要求矿晶公司提交相反证据，矿晶公司在本院指定期限内未提供有效证据证明其主张。四、窝工损失情况十六局和十六局三公司主张因矿晶公司原因导致发生窝工损失232840元，其提交的证据为《中国（国际）矿晶科技博物馆工程现场窝工费用计算表》及相关附件。上述证据材料均无矿晶公司的签字盖章，系十六局和十六局三公司单方制作。十六局和十六局三公司提交编号为2018-017号工作联系单，系由十六局三公司发往矿晶公司和监理公司。其内容为：1.我部在5月20日9#地块浇筑前通过甲方沟通，人防门施工将2天后进场，后期6月5日放假前我部现场施工员工多次与人防门负责人单独联系并确定：近期两三天进场。但在6月13日，仍未进场施工，现已严重影响我部现场施工进度。以上情况均属事实。2.我部目前工人进场情况：主体一队：钢筋工30人、木工28人、泥工20人、架子工7人、管理人员3人；主体二队：钢筋工12人、木工28人、泥工16人、架子工7人、管理人员3人；水电一队：6人，管理人员1人；水电二队：5人，管理人员1人。以上人员数量均属事实。该工作联系单中，监理人盖章并注明意见：第一条：1.请总包尽快绑扎墙体钢筋；2.请甲方联系人防门尽快进场；第二条：所报人数与施工现场不符，请甲方决定。矿晶公司亦在该工作联系单中盖章并注明意见：请总包将钢筋工程尽快完善，待完善人防门2-3天进场。另查明，在本院（2018）鲁02民终1861号案件审理中，双方当事人一致认可以下事实：矿晶公司系国有参股公司，国有股东青岛海洋科技投资发展集团有限公司出资占10%，其余均为自然人股东出资。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、矿晶公司与十六局之间签订的框架协议和施工合同是否有效；二、本案的工程造价如何确定；三、十六局和十六局三公司主张的保证金、建设工程价款优先受偿权应否支持。四、十六局和十六局三公司主张的窝工损失应否支持。关于第一个焦点问题。本院认为，十六局主张涉案工程属于必须招标工程，因双方存在违反《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的情况，因此所签订合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，在我国境内进行以下工程建设项目：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目必须进行招标。《必须招标的工程项目规定》第二条规定：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。《必须投标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定：不属于《必须招标的工程项目规定》、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的在上，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。根据以上规定可知，本案合同效力的认定关键在于涉案项目是否属于必须招标工程。涉案工程系矿晶科技博物馆，不属于《必须招标的基础设施和公用事业项目规范规定》中所列举的项目；从涉案项目的资金来源来看，不存在使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的情形；从涉案项目的资金构成来看，矿晶公司的股东青岛海洋科技投资发展集团有限公司虽然属于国有企业，但出资仅占10%，国有资金并未对矿晶公司形成控股地位，亦无证据证明国有资金在本案项目中占控股或者主导地位。虽然涉案合同签订之时现行规定尚未颁布实施，但是根据“新法优于旧法”的原则，本案适用现行规定，更能体现国家对建设工程领域招标管理逐步放宽的立法本意。根据现行规定，本案工程不属于必须招标工程。《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。由此可见，适用该条规定的前提是“依法必须进行招标的项目”，本案项目不属于必须招标的项目，也就不存在适用该法条的基础，因此十六局主张合同无效的依据不足，本院不予支持。关于第二个焦点问题。本案审理中，根据十六局和十六局三公司申请，本院依法委托中恒信工程造价咨询有限公司对十六局三公司完成的涉案工程造价进行司法鉴定。鉴定结论出具后，本院组织当事人对鉴定报告进行质证，并通知鉴定人出庭接受质询。根据庭审质证情况，要求鉴定人再行组织现场勘验，并根据实际情况对鉴定报告进行调整。关于十六局和十六局三公司对调整意见提出的异议。1.异议人所提“未对临建中的办公及生活用房进行折旧摊销”的意见，本院在组织鉴定人出庭接受质询时，鉴定人已经明确表示“鉴定报告在确定已完工程量造价时已经作了上述费用的摊销”，因此异议人再次提出该异议，本院不予支持。2.异议人所提鉴定报告和调整意见“未涉及异议人发生的截管径φ600混凝土强度为C80的管桩997根的费用”，因该部分工程不属于隐蔽工程，十六局在参加招投标之时桩基工程已经完工，截桩属于其合同范围内工程，已经包含在工程总造价中，因此其再行要求计取费用，本院不予支持。3.异议人所提两年意外伤害险保费的分担问题，本院认为，意外伤害险保费不属于工程造价范围，十六局和十六局三公司认为合同解除致使其产生1年的保费损失，应当另行解决，本案不予处理。关于矿晶公司对调整意见提出的异议。1.异议人所提不可移动临建费和措施费塔吊基础不属于工程造价而是合同解除后产生的损失，本院认为，临建费是为确保工程顺利施工所必须产生的费用。因双方均表示不再继续履行合同，因此合同应当解除。根据我国合同法关于合同解除法律后果的规定，对于不可移动的临建费，应当采取折价补偿的方式。鉴定人根据双方约定的固定总价和定额价格的比例，确定该部分费用为473151.72元是正确的，矿晶公司取得该部分财产，应当将相应的价款支付给十六局和十六局三公司。该部分价值是客观发生的价值，与合同解除的原因及双方的过错无关，因此矿晶公司以十六局和十六局三公司存在违约为由，拒绝支付，本院不予支持。对于84%措施费塔吊基础等69033.96元，本院认为，该部分措施费系基于安装固定塔吊而发生，因十六局和十六局三公司已经将塔吊拆除，矿晶公司无法通过该笔措施费的支出而继续受益，因此鉴定人将其全部计入工程总造价，对矿晶公司显失公平，该部分费用，十六局和十六局三公司应当作为合同解除的损失，另行向矿晶公司主张，本案不予处理，应从造价中予以扣除。2.异议人所提“桩扩大尺寸抬高高度”中15-18项的“钢筋工程”并未实际发生。根据十六局和十六局三公司提供的《关于中国（国际）矿晶科技博物馆项目变更调整的情况说明》第13条的内容，不能证明存在“钢筋工程”的发生，因矿晶公司所提异议成立，该部分工程费用487993.64元应予扣除。3.异议人所提工伤保险费用负担问题。根据调整意见，目前鉴定结论中所含工伤保险费为40376.94元系根据《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》及青岛市相关规定计取，属于工程造价的一部分，应予计取。4.异议人所提涉案工程围墙系案外人施工问题，因其在本院多次组织证据交换及司法鉴定之前均未提交相关证据，对其主张，本院不予采信。综上，涉案工程造价鉴定人调整意见结论为27405108.62元，扣除84%措施费塔吊基础等60933.96元，扣除未发生的“钢筋工程”费用487993.64元，工程造价为26856181.02元。双方在框架协议中并未约定工程缺陷责任期，但在备案合同附件3《工程质量保修书》第三条约定基础、主体结构、水电暧等安装工程的缺陷责任期为12个月；屋面防水、有防水要求的卫生间、房间、外墙面防渗漏工程为24个月，自工程竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余质量保证金。因涉案工程包括外墙面防渗漏项目，且自工程停工、十六局和十六局三公司退场时间未满24个月，故应当根据框架协议第3.2.4的约定，扣留5%的工程款作为质量保证金，即矿晶公司应当支付的工程款为25513371.97元（26856181.02×95%）。矿晶公司已付工程款16193265.17元，因双方无争议，本院予以确认。其中包含矿晶公司代垫工伤保险费329487.88元。根据2018年5月16日，矿晶公司出具的《青岛矿晶置业有限公司代垫中铁十六局3分公司工程款明细表》所载内容可以证明，矿晶公司支付工伤保险费329487.88元系“代垫”，即该费用应由十六局和十六局三公司作为付款义务人直接支付，但实际由矿晶公司代十六局和十六局三公司向相关部门支付后，再计入已付十六局和十六局三公司工程款。因矿晶公司已经将该笔付款计入工程款，本院在本案中不再进行调整，双方对于工伤保险费的争议可以作为合同解除的损失，另行解决。矿晶公司主张的2018年10月份电费，因十六局和十六局三公司已经提供初步证据证明，2018年9月工程停工后，其已结清电费并有余额，矿晶公司不能证明相关费用均系十六局和十六局三公司办公、生活所用，应当承担举证不能的法律后果。根据以上分析，矿晶公司应当支付十六局和十六局三公司工程款9320106.8元（25513371.97-16193265.17）。十六局和十六局三公司主张自本案起诉之日起的欠款利息，符合法律规定，本院予以支持。关于第三个焦点问题。根据框架协议3.3.1条约定，十六局支付矿晶公司的100万元为投标保证金，如果不存在因十六局原因不按招标文件（包括但不限于）超出1.48亿元投标价、无故不参加开标会议或项目经理不到场、不按时缴纳投标保证金等不能按约定完成本次工程总承包投标致使招标失败、废标、流标以及中标后不按约定签订施工合同情形的，矿晶公司应当在第一次支付工程款中返还。因截止到矿晶公司第一次支付工程进度款，双方在订约、履约过程中均未发生争议，因此，矿晶公司应当予以返还，并承担自第一次支付工程款之次日起的银行贷款利息。矿晶公司主张工程价款优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，十六局作为涉案工程的承包人，其向作为合同相对方的发包人矿晶公司主张权利，主体适格；矿晶公司虽然提出质量异议，但已经另案处理，不宜再作为对抗十六局工程价款优先受偿权的事由；本案工程虽为未完工工程，但是建设工程价值优先受偿权的成立，并不以工程竣工验收为前提，也不以合同解除的原因为衡量因素。工程价款优先受偿权的立法目的在于保障农民工合法权益的实现，是生存权高于经营权的理念诠释。矿晶公司以合同未能全部履行系十六局和十六局三公司的过错导致为由，主张十六局的优先受偿权不成立，缺乏法律依据，本院不予支持。关于第四个焦点问题。十六局和十六局三公司向矿晶公司主张的窝工损失，没有有效证据证明其损失的具体金额。其提交的窝工费损失明细系单方制作，未经对方签字确认，不能作为有效证据证明案件事实。其提交的2018-017号《工作联系单》虽经矿晶公司和鉴定的签字盖章，但其所反映的现场工作人员数量情况，已经被监理当场否认。另外，即使可以确定现场人员数量，但建设工程施工合同的特殊性决定，合同的履行并非单一工作的完成过程，即使某一具体工作延迟，也并不意味着所有施工工作面都无法正常开展。在双方未对具体窝工损失金额达成一致的情况下，十六局和十六局三公司主张的窝工损失，本院不予支持。关于十六局和十六局三公司作为本案原告的权利主体资格问题。本院认为，十六局系本案的总包单位，其与发包人矿晶公司之间直接建立建设工程发承包关系，有权向矿晶公司主张工程价款和建设工程价款优先受偿权。另外，本案的建设工程投标保证金100万元也是十六局支付，因此十六局有权作为该款的权利人主张返还。十六局三公司系独立的企业法人，其在本案中与十六局之间系转包关系，根据相关法律规定，转包行为违反法律强制性规定，属无效民事行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，十六局三公司作为实际施工人，有权在发包人矿晶公司欠付工程价款范围内主张权利，但不享有建设工程价款优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条、第二十一条规定，判决如下：一、被告青岛矿晶置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告中铁十六局集团有限公司、中铁十六局集团第三工程有限公司工程款9320106.8元及利息（以9320106.8元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年9月11日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至本判决生效之日止的利息）。二、被告青岛矿晶置业有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告中铁十六局集团有限公司保证金100万元及利息（以100万元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年12月3日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至本判决生效之日止的利息）。三、原告中铁十六局集团有限公司对其施工范围内的涉案工程在上述第一项本金9320106.8元的范围内享有工程价款优先受偿权。四、被告青岛矿晶置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告中铁十六局集团第三工程有限公司鉴定费624000元。五、驳回原告中铁十六局集团有限公司、中铁十六局集团第三工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费179912元，保全费5000元，合计184912元，由原告中铁十六局集团有限公司、中铁十六局集团第三工程有限公司负担114912元，被告青岛矿晶置业有限公司负担7万元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院提起上诉，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  董则明审判员  高中日审判员  王昌民二〇一九年十二月五日书记员  郑 昭书记员  胡荣华