四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川15民终1374号上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司，地址：宜宾市翠屏区南岸东区翡翠园5幢1-2层，统一社会信用代码：91511500772968820Q。负责人：肖平，经理。委托诉讼代理人：何治雄，四川君合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄富兵，男，汉族，1981年9月出生，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：陈有木，四川戎星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马超，男，回族，1990年8月出生，住四川省宜宾市翠屏区。被上诉人（原审被告）：宜宾市广汇出租汽车有限公司，住所：宜宾市翠屏区南岸绿洲家园5、6幢2层1-3号，统一社会信用代码：91511500551007145L。法定代表人：蒲兴，董事长。委托诉讼代理人：王习祥，公司法务部主任。上诉人华安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司（以下简称华安财保宜宾中心支公司）因与被上诉人黄富兵、马超、宜宾市广汇出租汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人华安财保宜宾中心支公司向本院上诉请求：1、依法撤销（2017）川1502民初429号判决，改判或发回重审。2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院委托鉴定机构程序不合法，且鉴定结论与事实不符，应当予以重新鉴定后再予判决。郭勇只属于上诉人公司员工，对鉴定机构的选择属无权代理，事后上诉人也不同意其代理行为，一审法院选择鉴定机构程序违法。并且一审鉴定报告内容与黄富兵的病例和光盘证据内容相矛盾，鉴定内容失实。2、根据保险条款，上诉人对超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分不负责赔偿，根据司法实践，本案适用20%比例扣除自费药比较合理。3、该案案发后，上诉人已向伤者黄富兵垫付医疗费15000元，请二审法院在上诉人应付费用中予以品迭。黄富兵向一审法院起诉请求：1.判决华安财保宜宾中心支公司、马超、宜宾市广汇出租汽车有限公司赔偿黄富兵：住院期间误工费86元/天×74天=6364元；护理费120元/天×74天=8880元；住院伙食补助费30元/天×74天=2220元，共计17464元。2.本案诉讼费由华安财保宜宾中心支公司、马超、宜宾市广汇出租汽车有限公司承担。一审法院认定的事实：2016年2月12日16时40分左右，马超驾驶川Ｑ×××××小型轿车从青年城方向经长江桥往南岸方向行驶，当车辆行驶至事故地点时，与同向行驶由黄富兵驾骑的电动三轮车发生刮擦，造成两车受损，黄富兵受伤的交通事故。该事故经宜宾市公安局交通警察支队交管五大队认定：马超驾驶机动车操作不当，是造成事故的全部原因；黄富兵无违法行为。并作出道路交通事故认定书认定：马超承担此事故的全部责任；黄富兵无责任。事故发生当日，黄富兵随即被送往宜宾市第一人民医院住院治疗，入院诊断为：重型颅脑损伤，住院12天后于2016年2月24日办理出院。黄富兵出院时病情虽有好转，但需继续治疗，黄富兵本人要求出院，医院劝阻无效，医院予办理自动出院。黄富兵在宜宾市第一人民医院住院期间产生住院医疗费29648.89元，该款由广汇出租汽车公司垫付。黄富兵于2016年2月24日出院当日继续入宜宾蜀南医院住院治疗。入院诊断为：重型颅脑损伤：①左枕部硬膜外血肿；②右侧额叶、左侧颞叶脑挫裂伤伴血肿；③双侧额部硬膜下血肿；④蛛网膜下腔出血。住院62天后于2016年4月26日办理出院。黄富兵在宜宾蜀南医院住院期间产生住院医疗费35003.95元，该款由广汇出租汽车公司垫付。黄富兵自2016年2月12日至2016年4月26日住院期间雇请宜宾市福禄海家政服务有限责任公司陪护人员杨文桂进行护理，产生护理费9750元，该款由广汇出租汽车公司垫付。住院期间，广汇出租汽车公司另预支黄富兵费用900元。一审诉讼中，黄富兵申请对其伤情进行司法鉴定，一审法院委托四川中证法医学司法鉴定所对黄富兵的伤残等级、后续医疗费、护理依赖程度、护理依赖时限进行鉴定。2016年11月25日，四川中证法医学司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人黄富兵因交通事故致重型开放性颅脑损伤，现遗留中度智力缺损，日常生活能力明显受限，需要指导，评定为Ⅴ（五）级伤残；颅底骨折伴脑脊液耳漏，评定为Ⅹ（十）级伤残；2、后续医疗费约需壹万元；3、目前属部分护理依赖；护理依赖时限为壹年（从本次鉴定之日开始计算）。黄富兵并支付鉴定费2800元（含伤残鉴定费700元、后续医疗费鉴定费600元、护理依赖程度鉴定费600元、护理依赖时限鉴定费600元、会诊费300元）以及因鉴定支出门诊检查费101元。黄富兵、马超、广汇出租汽车公司对该鉴定意见书均不持异议。川Ｑ×××××小轿车系广汇出租汽车公司所有，马超系该公司驾驶员，马超持有C1准驾证，事发时马超系履行职务行为。事发前，广汇出租汽车公司就该车向华安财保宜宾中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业保险，其交强险保险限额为122000元（含死亡伤残限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元），商业第三者责任险100万元及不计免赔，其交强险和商业险的保险期间均为2015年4月10日零时起至2016年4月9日二十三时五十九分五十九秒止。本交通事故发生在保险期内。另查明，黄富兵系农村居民家庭户口，其自2014年9月26日起长期在宜宾市翠屏区成瑶日用品经营部从事转运运输日用品工作，包吃、包住，计件工资，收入不固定。一审法院审理认为，交警部门作出的事故责任认定书，双方均无异议，予以采信。根据交警部门责任认定结合该案情况，依法认定马超在本案中承担全部民事责任。本交通事故发生时，马超系履行职务行为，故其民事责任应由广汇出租汽车公司承担。因本交通事故发生前，广汇出租汽车公司就川Ｑ×××××小轿车向华安财保宜宾中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业保险及不计免赔，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，川Ｑ×××××小轿车在本事故中应承担的赔偿责任，应先由华安财保宜宾中心支公司在交通事故责任强制保险限额内赔付，不足部分由华安财保宜宾中心支公司在商业三者险保险限额内赔付。黄富兵虽系农村居民家庭户口，但其在事发前长期在城镇务工、生活，其收入来源于城镇，故其相关损失应按城镇居民的标准计算。对法院委托的四川中证法医学司法鉴定所鉴定意见黄富兵、马超、广汇出租汽车公司均不持异议，华安财保宜宾中心支公司虽对鉴定意见书有质疑，但未提交足以推翻该鉴定结论的相关证据，其以公司员工未取得公司授权选定鉴定机构为由申请重新鉴定，不符合法律规定，故对四川中证法医学司法鉴定所鉴定意见予以采信。广汇出租汽车公司对其垫付医疗费64652.84元，护理费9750元，预支黄富兵生活费900元，要求在本案中一并处理，予以支持。对黄富兵因交通事故产生的损失评判如下：1、黄富兵请求的门诊费101元、后续医疗费10000元、误工费22960元（80元/天×287天）、住院伙食补助费1480元（20元/天×74天）、残疾赔偿金324942元（26205元/年×62%×20年）、精神损害抚慰金18600元（30000元×62%）、鉴定费2800元及住院期间护理费医疗费64652.84元（宜宾市第一人民医院29648.89元、蜀南医院35003.95元），符合法律规定，予以确认。2、黄富兵请求部分护理依赖费17520元（80元/天×365天×0.6）过高，根据司法鉴定意见书鉴定意见，部分护理依赖费为14600元（80元/天×365天×0.5），超出部分请求不予支持。3、黄富兵请求电动三轮车修理费，因保险公司未实际定损，且黄富兵也未提供相应证据，故该请求不予支持。4、黄富兵请求交通费1000元，虽未举证，但考虑到黄富兵因就医交通费必然产生的事实，故酌情认定交通费600元，超出部分不予支持。5、黄富兵住院期间护理费，根据黄富兵的伤残情况，结合本地护工工资标准，认可按100元/天计算，经计算，黄富兵住院期间护理费为7400元（74天×100元/天）。黄富兵因交通事故受伤的损失确认为：门诊费101元，医疗费64652.84元，残疾赔偿金324942元，误工费22960，住院期间护理费7400元，护理依赖费14600元，住院伙食补助费1480元，交通费600元，鉴定费2800元，后续医疗费10000元，精神损害抚慰金18600元，合计468135.84元。此款应由华安财保宜宾中心支公司在川Ｑ×××××号机动车交强险医疗费用赔偿限额内赔付黄富兵医疗费10000元；在死亡伤残赔偿限额内赔付上述损失中的110000元，其余损失348135.84元，由华安财保宜宾中心支公司在商业三者险限额内赔付。广汇出租汽车公司垫付的医疗费64652.84元、护理费7400元、生活费900元，由华安财保宜宾中心支公司在黄富兵获得的赔偿款中扣除后付广汇出租汽车公司，对广汇出租汽车公司多垫付的护理费2350元（9750元-7400元），由其自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十一条之规定，判决：一、华安财保宜宾中心支公司于本判决生效后20日内在投保车川Ｑ×××××号车机动车交强险限额内赔付黄富兵因交通事故产生的各项损失共计468135.84元中的120000元。二、华安财保宜宾中心支公司于本判决生效后20日内在投保车川Ｑ×××××号车机动车商业第三者责任险内赔付黄富兵上述其余损失348135.84元，扣除宜宾市广汇出租汽车有限公司垫付的医疗费64652.84元、护理费7400元、生活费900元后，还应支付黄富兵275183元。三、华安财保宜宾中心支公司于本判决生效后20日内支付宜宾市广汇出租汽车有限公司垫付的医疗费64652.84元、护理费7400元、生活费900元，共计72952.84元。四、驳回黄富兵的其他诉讼请求。如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7240元，减半收取为3620元，由马超承担。二审期间，当事人未提交新的证据。二审查明，华安财保宜宾中心支公司员工郭勇，在该公司法务部从事法务工作。长期代理该公司到各基层法院、本院领取相关文书、代理众多机动车交通事故责任纠纷案件。一审法院通知华安财保宜宾中心支公司参加鉴定机构的选择程序，华安财保宜宾中心支公司派员工郭勇参加，未提交书面委托。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点：1、郭勇代理华安财保宜宾中心支公司参加一审法院组织选择鉴定机构的行为是否属于无权代理。2、本案是否应当扣除20%的自费药。3、一审法院对黄富兵的护理费是否属于判非所诉。4、华安财保宜宾中心支公司是否垫付了黄富兵医疗费15000元，是否应当在本案中扣除。针对焦点一，郭勇作为华安财保宜宾中心支公司法务部工作人员，长期从事法务工作，并代理该公司到各基层法院及二审法院领取相关文书，代理其单位到各法院出庭参加众多机动车交通事故责任纠纷案件的审理。本案一审诉讼中，一审法院通知华安财保宜宾中心支公司派员到法院参加选择鉴定机构的程序，华安财保宜宾中心支公司派其法律部工作人员郭勇参加。此后，郭勇代理华安财保宜宾中心支公司领取了相关文书（包括鉴定意见书）和一审开庭传票，郭勇实施上述民事行为时均未提交书面委托。华安财保宜宾中心支公司收到郭勇领回法院送达本案所涉相关文书，并另行委托律师出庭应诉。但华安财保宜宾中心支公司在收到郭勇领回一审法院送达的相关文书后，未作否认的表示，应视为同意郭勇的代理行为。一审法院及对方当事人、鉴定机构有理由相信郭勇以华安财保宜宾中心支公司的名义实施民事行为，华安财保宜宾中心支公司是明知的。因此，一审开庭后，华安财保宜宾中心支公司委托的律师因对一审法院依法委托鉴定机构做出的鉴定意见书存异议，才提出郭勇的代理属于无权代理的理由不成立。现华安财保宜宾中心支公司在二审中要求重新鉴定，未提供充分的证据证明一审法院依法委托鉴定机构做出的鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，对此上诉请求不予支持。针对焦点二，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝支付保险金的，人民法院不予支持”且本案当事人黄富兵因本次交通事故受伤，在医院住院治疗，具体用什么药对患者更有利、疗效更好，均是由医生根据黄富兵的伤情做出的选择性处方，这不是黄富兵或其他人可以干预的。华安财保宜宾中心支公司未提供证据证明黄富兵服用药品是治疗与本次交通事故无关的疾病的情况下，应当对黄富兵因本次交通事故被保险的机动车造成损害所产生的全部医疗费用进行理赔。针对焦点三，针对黄富兵的护理费问题。上诉人华安财保宜宾中心支公司主张黄富兵诉讼请求赔付护理费91元/天，而一审法院判决支付100元/天。黄富兵因本次交通事故受伤，其入院病历记载：重型颅脑损伤，一级护理。黄富兵起诉主张赔付护理费120元/天，后宜宾广汇出租汽车有限公司提供证据证明该公司支付护理费100元/天，黄富兵变更诉讼请求时放弃了护理费的诉讼请求。宜宾广汇出租汽车有限公司请求法院一并处理其垫付的医疗费、护理费，一审法院为减少诉累，在本案中一并判决不违反法律规定。上诉人华安财保宜宾中心支公司该上诉理由不成立。针对焦点四，华安财保宜宾中心支公司上诉主张其垫付了黄富兵医疗费15000元，一审法院未在本案中予以扣除。但华安财保宜宾中心支公司并未向一审法院提交其垫付15000元医疗费的票据。华安财保宜宾中心支公司在二审中有了垫付15000元医疗费的票据，可在履行义务时自行抵扣，本案中不予审查。综上所述，华安财保宜宾中心支公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7240元，由华安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  何锡强审判员  张问桃审判员  曾 珍二〇一七年八月三十一日书记员  牟成红