辽宁省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)辽刑终242号原公诉机关辽宁省本溪市人民检察院上诉人（原审被告人）马明东，男，汉族，1969年1月26日出生,因犯盗窃罪于2004年11月4日被判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币七万元，2012年11月10日刑满释放。因本案于2016年8月29日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押在本溪市看守所。辩护人蔺艳丹，辽宁滳德律师事务所律师。辩护人李珍一，辽宁行仁律师事务所律师。辽宁省本溪市中级人民法院审理本溪市人民检察院指控被告人马明东犯运输毒品罪一案，于2017年3月28日作出（2017）辽05刑初10号刑事判决。宣判后，检察机关没有抗诉，被告人马明东提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，依法询问了上诉人，听取了辩护人意见，现已审理终结。原审判决认定：2016年8月26日，被告人马明东在广东省深圳市罗湖区，向“大某”（另案处理）购买人民币7.5万元的甲基苯丙胺（冰毒）500克。次日，被告人马明东驾驶辽AE8X**号本田思域轿车并携带毒品从深圳市经天津、大连等地，于同年8月29日到达本溪市小堡高速公路出口时，被公安机关当场查获。公安机关从被告人马明东随身挎包中扣押白色晶体3.9克，经鉴定，其中检出甲基苯丙胺成分；从其驾驶的车辆中扣押白色晶体492.2克，经鉴定，其中检出甲基苯丙胺成分，含量为72.8％。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据上诉人马明东的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第五十七条第一款、第六十五条第一款之规定，认定被告人马明东犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币十五万元。上诉人马明东的上诉理由是：1.原判事实不清，罪名不当，不构成“运输毒品罪”，而应构成“非法持有毒品罪”；2.量刑重，上诉人马明东系毒品初犯，态度好，有坦白情节，主观恶性小，犯罪未遂，涉案毒品未流入社会。上诉人马明东的辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人涉案毒品数量不足500克，应在有期徒刑十五年内量刑；2.涉案毒品全部被缴获，未造成任何实质性社会危害，应对上诉人从轻处罚或减轻处罚；3.上诉人没有贩卖、运输毒品的主观故意，二审应将罪名改为非法持有毒品罪；4.案件来源不明，公安机关接报的《询问笔录》缺失，举报情况不明，且案件来源与新闻机构报道冲突；5.“大某”极有可能是本案的特请人员，本案可能存在特请人员的犯意引诱，且案卷材料中对“大某”的交代是“另案处理”，而非“在逃”，故本案证据材料中应有“大某”的笔录口供和指认程序，但卷内无“大某”的相关证据材料；6.涉案毒品的提取、扣押、封装、称量、取样及送检程序存在重大瑕疵。上诉人马明东的辩护人于二审期间向本院提交了一份《调取证据申请书》，请求法院依法调取公安机关扣押的上诉人马明东的手机，请求法院依法调取2016年9月中下旬辽宁卫视新北方栏目对本溪马某运毒案报道的相关视频资料。经审理查明，2016年8月26日，上诉人马明东在广东省深圳市罗湖区，向“大某”（在逃）购买了人民币7.5万元的甲基苯丙胺（冰毒）500克。次日，上诉人马明东驾驶车牌号为辽AE8X**本田思域轿车并携带毒品从深圳市经烟台、大连等地，于同年8月29日到达辽宁省本溪市小堡高速公路出口时，被公安机关当场查获。公安机关从上诉人马明东随身挎包中扣押白色晶体3.9克，经鉴定，其中检出甲基苯丙胺成分；从其驾驶的车辆中扣押白色晶体492.2克，经鉴定，其中检出甲基苯丙胺成分，含量为72.8%。原审判决认定上诉人马明东的犯罪事实清楚，有下列证据予以证明：1、受案登记表、案件来源、抓捕经过、立案决定书、情况说明证实，2016年8月29日12时，本溪市公安局高新技术产业开发区分局在本溪市小堡高速口公路出口处，将驾驶一辆车牌号为辽AE8X**本田思域轿车的马明东抓获，车内搜出毒品的事实经过。2、上诉人马明东的户籍证明，证实上诉人马明东犯罪时47周岁，达到完全刑事责任年龄。3、电话查询记录、刑事判决书及释放证明，证实马明东于2004年11月4日因犯盗窃罪被本溪市明山区法院判处有期徒刑12年，并处罚金7万元，于2012年11月10日刑满释放。4、证人赵某甲的证言：2016年8月29日早上6点左右，我和马明东在我位于大连高新园区某小区的家中见面，马明东跟我说开车挺累的，抽点冰毒精神，我就抽了一口，然后我就开始收拾东西准备走了，马明东是否吸食我没看到。之后我开马明东开来的本田思域，带着马明东从大连回本溪，在本溪小堡高速时，被警察从车上走出了毒品。我不知道车里有毒品。5、证人孙某甲的证言：马明东是我的前夫，车牌号为辽AE8X**的本田轿车是我给我女儿马某甲买的，户名挂在我女儿的名下，大约在2016年8月20日左右被我借给马明东使用。马明东说借车出去玩两天，没有说具体去哪里，我也没有问。车上的ETC卡是我的，我用自己的中国银行信用卡绑定的，银行卡号为6227592111XXXXX。6、证人刘某甲的证言证实，其和马明东还有一个男的，于2016年8月21日11点从本溪出发，8月22日22点多到达深圳，26日19点左右，乘坐深圳到沈阳北的火车，28日早上到了沈阳北站，然后做客车返回本溪。不清楚马明东去干什么。7、搜查、扣押笔录、清单及马明东指认照片证实，2016年8月29日12时36分-16时20分，在本溪小堡高速路口搜查马明东驾驶车辆初步搜查没有发现大量毒品，转移至高新技术开发区分局指定维修地点（XX汽车维修厂）进行拆解进一步搜查，在该车的副驾驶座位手扣箱右下部与副驾驶车门连接处的夹层中搜出毒品5袋，透明塑料袋包装的白色晶体，经现场粗略称量，约500克，从马明东车上搜出毒品白色晶体1盒，约重4克。8月29日将冰毒扣押。马明东对搜查扣押毒品亦进行了指认。8、本溪市公安司法鉴定中心本公鉴字[XXXX]XXXXX号检验鉴定报告证实，（1）检材1（从马明东车上搜出的白色晶体5袋，透明塑料袋包装，净重492.2克，抽检0.9克）检出甲基苯丙胺成分，含量72.8％；（2）检材2（从马明东车上搜出的白色晶体1盒，金属盒包装，净重3.9克，抽检0.2克）检出甲基苯丙胺成分。9、光盘4张（马明东讯问同步录音录像及指认毒品视频）证实公安机关对马明东进行讯问及其指认毒品情况。10、情况说明证实，毒品鉴定检材2虽然检出含有甲基苯丙胺成分，但由于数量太少，无法对毒品含量做出鉴定。11、本溪市公安局高新技术产业开发区分局现场检测报告单，证实2016年8月29日现场检测马明东尿样，呈阳性。。12、某某深圳东门酒店出具的住宿情况表以及收费单4张、旅客扫描图像，证实马明东在该店住宿情况。13、辽宁高速公路辽通卡通行明细证实马明东行车轨迹，与马明东的供述一致。14、邮储银行卡交易明细、邮储银行本溪北地营业厅及邮储银行深圳文锦支行出具的交易明细证实，在2016年8月26日，户主为马明东的卡在深圳文锦支行通过柜台取现的方式，支取现金85000元，与马明东供述一致。15、车牌号为辽AE8X**的车从2016年8月22号21:36至2016年8月27日6:14在深圳的行车监控记录证实马明东的行车路线与马明东供述一致。16、上诉人人马明东的供述与辩解：今年前我在吉林和朋友吃饭时，经人介绍认识的大某，得知大某能够弄到毒品，我说我需要。我不知道大某的联系方式，都是大某主动与我联系的，我一共向其购买了500克冰毒，单价每克150元，一共花费7.5万。大某给我打电话，叫我去深圳交易毒品，我到了深圳以后，大某叫我住在深圳罗湖区的某某宾馆，8月26日晚21点左右，大某将我约到罗湖区距我宾馆不远的一个路边，我在那里等大某，他又把我带到一个陌生的胡同里，我们完成的交易，一手交钱一手交货。现金进行的交易，我通过我的邮政银行卡在宾馆附近的一家邮政银行取的款，一共取了85000元。我开着我女儿的本田思域轿车去的深圳，紫色，车牌号为辽AE8X**，车是我前妻给我女儿买的，车主是我女儿，她现在还没有驾驶执照。2016年8月21日开车从本溪出发，去的时候是吴某甲和刘某甲陪我去的，回来的时候开始是我自己，下船达到大连的时候，是我外甥赵某甲陪我回来的。公安对我的车辆及随身物品进行搜查的时候，在背包里面发现的塑料瓶，里面装的白色粉末是冰毒，是从我在深圳买的500克冰毒中抽取的。在从大连回本溪的时候，我和我外甥在大连万达小区内，我们二人在我的车中吸食，吸食的毒品就是那个小塑料瓶中的冰毒，吸食工具也是我拿的。我前些年做工程挣了点钱，现在已经没有经济来源了，所以我准备买点毒品卖钱，购买毒品的钱是我以前做工程挣来的，我以前没有贩卖过毒品，这是我第一次准备卖，我吸食毒品。上述事实、证据均经原审庭审质证，第二审期间未发生变化，本院依法均予确认。上诉人马明东在本院审理过程中未提出新的证据本院认为，上诉人马明东明知是毒品而进行运输，其行为构成运输毒品罪。关于上诉人马明东所提原判事实不清，罪名不当，不构成“运输毒品罪”，而应构成“非法持有毒品罪”的上诉理由，及其辩护人所提上诉人马明东没有贩卖、运输毒品的主观故意，二审应将罪名改为非法持有毒品罪的辩护意见，经查，上诉人马明东明知是毒品而购买，并将其所购买的毒品从广东深圳驾车运输到辽宁本溪，其行为构成运输毒品罪，故其所提该节上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院不已采纳。关于上诉人马明东的辩护人所提“大某”极有可能是本案的特请人员，本案可能存在特请人员的犯意引诱，且案卷材料中对“大某”的状态表述是“另案处理”，而非“在逃”，故本案证据材料中应有“大某”的笔录口供和指认程序，但卷内无“大某”的相关证据材料，影响对上诉人马明东犯罪事实的认定的辩护意见，及其辩护人向本院提出调取公安机关扣押的上诉人马明东的手机用于查明马明东与“大某”就购买毒品进行联系的申请，经查，二审期间，公安机关与检察机关就“大某”的状态进行补充侦查并出具了情况说明，“大某”非特请人员，且未到案，故卷内无相关“大某”的口供笔录与指认程序等证据材料。上诉人马明东与“大某”进行联系，并从“大某”处购买毒品的相关犯罪事实有马明东的供述予以佐证，足以印证马明东与“大某”的毒品买卖关系，且将毒品从广东深圳运输到辽宁本溪的行为人是马明东，而非“大某”，“大某”到案与否对认定马明东的犯罪事实无实质性影响。故对辩护人所提该节辩护意见，本院不予采纳；对辩护人所提调取证据的申请，本院不予支持。关于上诉人马明东的辩护人提出案件来源不明，公安机关接报的《询问笔录》缺失，举报情况不明，且案件来源与新闻机构报道冲突的辩护意见，并向法院提出调取相关新闻机构报道的申请，经查，本案系经由群众匿名举报提供的马明东的犯罪线索，而非实名举报，故案卷内没有接报的《询问笔录》，且举报情况与上诉人马明东被抓捕及查获毒品等相关案件事实相符；新闻机构非《刑事诉讼法》所确定的刑事侦查机关，其报道的内容不具有刑事诉讼证据的证明能力，故对上诉人马明东的辩护人所提该节辩护意见，本院不予采纳；对其调取证据的申请，本院不予支持。关于上诉人马明东的辩护人提出了本案侦查过程中，涉案毒品的提取、扣押、封装、称量、取样及送检程序存在重大瑕疵，不符合《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》的相关规定，无法确认扣押、取样及送检毒品是否为最初查获的毒品，提出查获毒品的见证人刘某乙的身份为公安机关辅警的质疑，对送检毒品是否为马明东所运输的毒品且马明东被查获的物质是否为毒品提出质疑，且毒品的数量、含量及成分需要进一步查实的辩护意见，经查，二审期间，根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》的相关规定，本院就上诉情况要求公安机关与检察机关进行补充侦查与情况说明，经补充侦查，形成补充证据卷，并随卷向我院提交侦查机关抓获马明东时起至将现场查获的毒品封装时止的同步录音录像资料，该份证据已经过上诉人马明东及其辩护人的质证予以确认。侦查机关出具情况说明确认了查获毒品的见证人刘某乙的身份为非公安机关辅警。侦查机关对毒品的称量、取样及送检过程未能提供相关图像资料，但从案卷内相关证据可以确定，查获的马明东涉案毒品于侦查机关现场称重数量为五袋毒品总重约为500克，从马明东随身携带的金属盒内查获的毒品数量约为4克，并经过马明东的确认与指认，侦查机关将上述两部分封装后的毒品作为检材全部送检，检验鉴定机构从检材中检出含有甲基苯丙胺成分，对此鉴定意见，上诉人马明东予以确认。同时，鉴定机构给出的全部检材称重结果为492.2克与3.9克，二者相加为496.1克，少于马明东所确认的购买毒品的数量500克，原审对涉案毒品数量的认定为492.1克与3.9克，于法有据。对该证据，本院予以采纳，对上诉人马明东的辩护人对该证据提出的辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人马明东及其辩护人所提上诉人马明东系毒品初犯，态度好，有坦白情节，主观恶性小，犯罪未遂，涉案毒品未流入社会，涉案毒品全部被缴获，未造成任何实质性社会危害，上诉人涉案毒品数量不足500克，应在有期徒刑十五年内量刑，原审量刑重，应对上诉人从轻或减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人马明东所购买的毒品除部分被其与赵某甲于运输毒品途中吸食外，均被缴获，该节事实部分属实。上诉人马明东供述其在广东深圳购买甲基苯丙胺500克，并由其本人驾车从广东深圳运输至辽宁本溪，犯罪行为已经完成，故上诉人马明东运输毒品系犯罪既遂，而非犯罪未遂。原审认定马明东运输数量较大的毒品，且其又系累犯，依法对其从重处罚，量刑适当。故对上诉人马明东所提上诉理由及其辩护人所提从轻、减轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李晓林审判员  魏宏宇审判员  于法库二〇一七年八月二十七日书记员  唐松楠