浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终3841号上诉人（原审第三人）江耀辉，男，1987年2月16日出生，汉族，户籍地河南省淮滨县，现住浙江省杭州市萧山区。被上诉人（原审原告）吴思杰，男，1987年2月20日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。被上诉人（原审被告）孔秋珍，女，1963年6月26日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。被上诉人（原审被告）周旭丹，女，1951年9月21日出生，汉族，住浙江省杭州市。委托代理人孔秋珍，身份同上。上诉人江耀辉因与被上诉人吴思杰、孔秋珍、周旭丹提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初10822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：2015年12月13日8时左右，吴思杰在周旭丹位于杭州市××区××街道南××单元××室的房屋从事木工工作时，不慎将左手无名指锯伤，被江耀辉送至杭州市××区第一人民医院治疗，经诊断为“左环指末节开放性指骨骨折，皮肤缺损，血管神经损伤”。后吴思杰先后在杭州市萧山区第一人民医院、阜阳市人民医院治疗，并于2015年12月13日在杭州市××区第一人民医院局麻下行左环指清创、血管神经探查修复、局部皮瓣修复术，累计住院15天，医生建议休息2-3个月。吴思杰伤后在杭州市××区第一人民医院治疗期间累计花费医疗费10660.41元；在向原审法院提起诉讼前，共收到周旭丹、孔秋珍支付的款项6000元。另查明，2016年1月31日，江耀辉收到周旭丹交由孔秋珍转交的木工工资13000元。孔秋珍与周旭丹系妯娌关系，孔秋珍受周旭丹委托联系和维持周旭丹位于杭州市××区××街道南××单元××室的装饰装修工作。孔秋珍经案外人王爱亮介绍，将案涉木工工程发包给江耀辉。因临近年底，木工人员不稳定，江耀辉每天安排不同工人到案涉工程从事木工工作。吴思杰受雇于江耀辉从事案涉工程木工工作，每天固定工作时间，工资为250元/天，按照实际工作天数一次性结算木工工资；吴思杰自带木工工具，气泵等大型木工工具由江耀辉提供；江耀辉负责现场工作指派、监督管理和考勤。至本案诉讼时止，江耀辉已支付吴思杰款项3000元。2016年7月15日，吴思杰诉至原审法院，1.孔秋珍、周旭丹赔偿吴思杰医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费等各项损失合计46940.41元[具体包括：1.医疗费11080.41元；2.误工费31200元（260元/天×120天）；3.护理费2010元（134元/天×15天）；4.交通费600元；5.住宿费1000元；6.住院伙食补助费450元（30元/天×15天）；7.营养费600元（40元/天×15天）]；2.本案诉讼费用由孔秋珍、周旭丹承担。诉讼过程中，吴思杰变更诉讼请求为：1.江耀辉、孔秋珍、周旭丹赔偿吴思杰医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等各项损失合计31090.41元[具体包括：1.医疗费11080.41元；2.误工费8520元（按照2015年度浙江省在岗职工年平均工资标准计算为：142元/天×60天，计8520元）；3.护理费8040元（134元/天×60天）；4.交通费600元；5.住院伙食补助费450元（30元/天×15天）；6.营养费2400元（40元/天×60天）]，具体责任比例由法院依法查明并认定；2.本案诉讼费用由江耀辉、孔秋珍、周旭丹承担。原审法院认为：本案的主要争议焦点是：1.关于吴思杰与孔秋珍、周旭丹、江耀辉之间关系的认定。2.关于各方当事人对吴思杰损害结果的发生是否存在过错及过错程度、责任比例的认定。3.吴思杰因伤所受实际合理损失的认定。一、关于吴思杰与孔秋珍、周旭丹、江耀辉之间关系的认定。首先，结合在案证据及庭审查明的事实，吴思杰系受江耀辉邀请从事案涉工程木工工作，双方就劳务费的计算标准进行明确约定，即按照行业惯例以250元/天的标准根据实际工作天数据实结算；综合考虑江耀辉提供大型木工工具，对现场工作进行分配、指挥、管理，以及对工人实际工作量进行考勤等因素，特别是江耀辉在答辩意见中自认的“吴思杰是我叫去跟孔秋珍打工的，虽然吴思杰不认识孔秋珍，孔秋珍也知道我带几个人干活，我一个人不可能把整个木工干下来”等事实，以及江耀辉每天安排不同工人在案涉工程从事木工工作来看，江耀辉系案涉木工工程的承包人，吴思杰与江耀辉之间存在控制、支配和从属关系，吴思杰在江耀辉指定的工作场所、使用其提供的大型劳动工具或设备为孔秋珍、周旭丹提供劳务，江耀辉按照吴思杰实际工作时间给付劳务费，吴思杰所提供的劳务系江耀辉木工工程的组成部分，双方之间形成个人之间的劳务关系。其次，孔秋珍将案涉房屋装饰装修工程中的木工工程发包给江耀辉，双方之间形成承揽合同关系。江耀辉辩称其与孔秋珍之间未就承包案涉木工工程达成合意，但事实上案涉木工工程已由其组织人员施工完成并从孔秋珍、周旭丹处领取木工工资13000元，且江耀辉自认其已将全部款项发放给其他工人，若江耀辉与吴思杰等其他工人均系孔秋珍雇佣的“点工”，理应同工同酬，江耀辉将全部款项发放给其他工人，自己未领取劳务费的做法，明显违背常理，故对江耀辉的相关辩称，原审法院不予采信。再次，孔秋珍与周旭丹系妯娌关系，孔秋珍受周旭丹委托，联系和维持案涉房屋装饰装修工程，双方一致认可孔秋珍并未收取报酬或从中获取利益，江耀辉也未提供有效证据证明孔秋珍系案涉房屋装饰装修工程的总承包人，故孔秋珍与周旭丹之间形成委托代理关系。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任，故周旭丹应对孔秋珍将案涉木工工程发包给江耀辉的行为承担民事责任；江耀辉关于周旭丹系房东，孔秋珍系案涉房屋装饰装修工程总承包人的辩称，无事实和法律依据，原审法院不予采信。二、关于各方当事人对吴思杰损害结果的发生是否存在过错及过错程度、责任比例的认定。首先，本案发生在《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）施行之后，按照“新法优于旧法”的原则，《侵权责任法》应优先于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）适用。根据《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。结合前述分析，吴思杰与江耀辉之间形成个人之间的劳务关系，吴思杰在为江耀辉提供劳务过程中受伤，关于造成吴思杰受伤的确切原因在本案中难以查明，但其人身安全应由雇主给予相应保障。本案中无证据显示江耀辉已经适当履行其作为雇主对雇员吴思杰应尽的进行安全生产培训、提供安全保障条件等义务，故其过错系导致吴思杰受伤的主要原因，应承担主要赔偿责任。其次，根据《人身损害赔偿司法解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中无证据显示江耀辉作为雇主具备进行安全生产培训、提供安全保障措施的安全生产条件，孔秋珍明知案涉工程具有一定危险性，仍将其发包给不具备安全生产条件的江耀辉，存在选任过失；周旭丹作为被代理人，应就其代理人孔秋珍的选任过失承担相应的赔偿责任。再次，吴思杰作为完全民事行为能力人，应有判断、识别危险的能力，并尽己所能采取一定的安全保障措施防范风险。因其在从事木工工作过程中未尽必要注意义务，也存在一定过错，应就自己的过错承担相应的责任。原审法院结合前述分析的各方过错程度、支付能力等因素，酌情认定吴思杰、江耀辉、周旭丹等三方责任比例为30%、50%、20%。三、关于吴思杰因伤所受实际合理损失的认定。经审核，吴思杰因2015年12月13日的事故受伤后所受合理物质损失为：1.医疗费10660.41元；2.误工费8520元[结合公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GAT1193-2014）》的规定，指骨骨折经手术治疗误工期以30-90日为宜，结合吴思杰住院15天及医生建议术后休息2-3个月的情况，原审法院酌情认定吴思杰的误工时间为60日；吴思杰主张按照2015年度浙江省在岗职工年平均工资标准142元/天计算误工费，符合法律规定，原审法院予以支持，故误工费为142元/天×60天，计8520元]；3.护理费3350元[结合公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GAT1193-2014）》的规定，指骨骨折经手术治疗护理期以20-30日为宜，原审法院结合吴思杰伤后治疗情况，酌情认定吴思杰所需护理期为25日；吴思杰主张按照134元/天计算护理费，低于法律规定的标准（按照2015年度浙江省在岗职工年平均工资标准计算为：51719元/年÷365天，为142元/天），原审法院予以支持，故护理费为134元/天×25天，计3350元]；4.交通费600元（吴思杰未提供证据证实其及其必要的陪护人员因其就医或者转院治疗实际发生的费用，原审法院根据吴思杰伤后治疗情况及其主张酌情认定）；5.住院伙食补助费450元（吴思杰主张按照30元/天计算住院伙食补助费，低于法律规定的标准，原审法院予以支持，故住院伙食补助费为30元/天×15天，计450元）；6.营养费1000元[结合公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GAT1193-2014）》的规定，指骨骨折经手术治疗营养期以20-30日为宜，原审法院结合吴思杰伤情，酌情认定其所需营养期为25日；吴思杰主张按照40元/天计算营养费，低于法律规定的标准，原审法院予以支持，故营养费为40元/天×25天，计1000元]。上述六项合计24580.41元。综上，原审法院结合前述责任比例确定吴思杰承担物质损失的30%即7374.12元；江耀辉承担物质损失的50%即12290.21元，扣除其已支付的3000元后为9290.21元；周旭丹承担物质损失的20%即4916.08元，在本案诉讼前其已自愿支付6000元且未主张吴思杰返还超付部分，故无需另行支付款项。综上所述，对吴思杰要求江耀辉、周旭丹赔偿其因伤所受损失的合理部分，原审法院予以支持，对其中的不合理部分，原审法院不予支持；对其要求孔秋珍赔偿损失的诉讼请求，原审法院不予支持。周旭丹经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自行放弃抗辩的权利，原审法院依据查明的事实依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、江耀辉赔偿吴思杰因伤所致物质损失的50%为12290.21元，扣除其已支付的3000元后为9290.21元，此款限江耀辉于判决生效之日起十日内付清；二、驳回吴思杰的其余诉讼请求。如果江耀辉未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费577元，由吴思杰负担405元，由江耀辉负担172元。宣判后，吴思杰不服，向本院提起上诉称：原审法院认定上诉人与孔秋珍之间存在承揽合同关系以及与吴思杰之间存在雇佣关系，是错误的。1、江耀辉、吴思杰均是进城务工人员，一起打工认识几年，有时候上诉人和吴思杰一起给别人打工，有时候也会包小工程叫上吴思杰等老乡一起干活。上诉人是打工还是包工的身份是不能推断的。2、吴思杰和上诉人确实是一起给孔秋珍打工的。吴思杰是上诉人叫去一起给孔秋珍打工的，虽然吴思杰和孔秋珍不认识，但孔秋珍也知道上诉人带几个人干活。上诉人一个人不可能把整个木工干下来所以才有记工，共计82个工，工程款20500元。上诉人说18000元包，孔秋珍只肯出13000元，所以没有达成合议。孔秋珍让上诉人先干再说，所以才有后面的记工，包括后面领取工资代为发放。孔秋珍没有证据证明江耀辉是包工头，而且隐藏了其包工头的身份，原审法院没有深入调查。上诉人与吴思杰一样都是点工，从孔秋珍那边领钱都给其他工友，以及上诉人给孔秋珍出具收款条，都可以看出上诉人不是包工头。上诉人的工资和吴思杰受伤赔偿的事情还没和孔秋珍结算。4、周旭丹是房东，无论工资还是工程费没有直接谈过，上诉人知道孔秋珍是总包，上诉人只是做木工。原审法院认定孔秋珍系介绍人太牵强了。4、吴思杰受伤期间，孔秋珍不肯出医疗费，上诉人借给吴思杰5000元，吴思杰在之前是承认的，后来不承认还有2000借款的事实。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人不承担吴思杰受伤的民事责任。上诉人江耀辉在二审中未提交新的证据。被上诉人孔秋珍、周旭丹辩称：孔秋珍与周旭丹系妯娌，周旭丹因案涉房屋需要装修，而自己年老体弱、行动不便，遂请求孔秋珍帮忙联系包工头。后孔秋珍找到木工包工头江耀辉，将案涉房屋木工工程发包给江耀辉，约定由江耀辉负责完成全部木工工程，所需木工工人由江耀辉雇佣，木工工资由江耀辉发放，工程价款为13000元。后江耀辉依约完成案涉木工工程，上述13000元工程款周旭丹已于2016年1月31日交由孔秋珍全部支付给江耀辉。孔秋珍、周旭丹认为，吴思杰系江耀辉雇佣，工资也由江耀辉发放，江耀辉才是吴思杰的雇主；孔秋珍只是帮助周旭丹联系和维持案涉房屋装饰装修工程。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”故吴思杰受伤与孔秋珍、周旭丹没有法律上的民事责任关系，应由江耀辉承担民事责任，即使需要承担民事责任，也应当由周旭丹承担，与孔秋珍无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人孔秋珍、周旭丹在二审中未提交新的证据。被上诉人吴思杰在二审中未作答辩，也未提交新的证据。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。本院认为：从本案查明的事实看，吴思杰系受江耀辉邀请从事案涉工程木工工作，双方就劳务费的计算标准进行明确约定，即按照行业惯例以250元/天的标准根据实际工作天数据实结算。根据江耀辉一审中的陈述，吴思杰与孔秋珍并不认识。江耀辉提供大型木工工具，每天安排不同工人在案涉工程从事木工工作，对现场工作进行分配、指挥、管理，对工人实际工作量进行考勤，吴思杰及其他工人的工资由江耀辉发放。从以上事实可以认定吴思杰与江耀辉之间存在控制、支配和从属关系，吴思杰在江耀辉指定的工作场所、使用其提供的大型劳动工具或设备为孔秋珍、周旭丹提供劳务，江耀辉按照吴思杰实际工作时间给付劳务费，吴思杰所提供的劳务系江耀辉木工工程的组成部分，双方之间形成个人之间的劳务关系。江耀辉认为其与吴思杰均受雇于孔秋珍，孔秋珍系涉案工程的承包人，江耀辉不应当民事赔偿责任的的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。江耀辉上诉认为其另行支付吴思杰2000元，但缺乏相应证据加以证明，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由江耀辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 昱审 判 员  周志军代理审判员  王 超二〇一七年八月一日书 记 员  潘晓玲