天津市高级人民法院民 事 判 决 书(2017)津民终49号上诉人（原审原告）：歌山建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁西路107号。法定代表人：何向全，该公司董事长。委托诉讼代理人：张涛，天津诺信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高德雅特（天津）石油化工有限责任公司，住所地天津市西青区李七庄街秀川路10号。法定代表人：沈伯华，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘畅，天津卓永律师事务所律师。上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山集团公司）与上诉人高德雅特（天津）石油化工有限责任公司（以下简称高德雅特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2015）一中民一初字第0030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人歌山集团公司的委托诉讼代理人张涛、上诉人高德雅特公司的委托诉讼代理人刘畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人歌山集团公司上诉请求：1、撤销天津市第一中级人民法院（2015）一中民一初字第0030号民事判决书第一项，依法改判高德雅特公司给付歌山集团公司工程款36282712元;2、全部诉讼费用由高德雅特公司承担。事实和理由：1、鉴定机构在鉴定过程中采用的人工费和规费调整系数不同步，导致工程造价少算了282362元；2、鉴定机构在鉴定过程中没有按照合同第2.21条的约定，对2013年4、5、6月人工费（包括相应的规费）进行调整，导致工程造价少算了1065705元。高德雅特公司辩称：一审法院委托的鉴定机构在鉴定过程中，对于涉及人工费和规费的部分，所采取的依据和方法是正确的，歌山集团公司的上诉请求没有依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。上诉人高德雅特公司上诉请求：1、改判天津市第一中级人民法院（2015）一中民一初字第0030号民事判决书第一项，应付工程款应在一审判项34934105元基础上再扣减9150798.3元；2、撤销天津市第一中级人民法院（2015）一中民一初字第0030号民事判决书第二项；3、全部诉讼费用由歌山集团公司承担。事实和理由：1、歌山集团公司未按照约定时间完成涉案工程的主体封顶，涉案工程至今也未进行有效验收，且存在严重的质量问题，故该涉案工程目前不具备付款条件，高德雅特公司不应向歌山集团公司支付工程款；2、一审法院认定事实不清，即使判令高德雅特公司支付工程款，也应扣减案外人实际施工部分造价8765000元和水电费385798.3元；3、一审法院应将涉案工程中涉及的规费、税金、质保金从应付工程款中予以扣除；4、涉案的《建设工程施工合同》已被确认无效，且歌山集团公司并未就工程价款优先受偿权在双方约定竣工验收之日起六个月内提出，其主张已过诉讼时效，故歌山集团公司不应再享有对工程价款的优先受偿权。歌山集团公司辩称：1、高德雅特公司已经对涉案工程进行了基础验收和主体验收，且另案判决也已经驳回了高德雅特公司提起的工程质量问题的诉讼，虽然涉案《建设工程施工合同》被确认为无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，高德雅特公司应当参照合同结算条款的约定，向歌山集团公司支付工程款；2、高德雅特公司主张应扣减案外人实际施工部分造价8765000元和水电费385798.3元，但没有向法院提交基础施工资料、结算资料、水电凭证等证据，法院不应支持其主张；3、涉案《建设工程施工合同》已被确认无效，故质量保修书中约定的条款对歌山集团公司已没有法律约束力，且该工程已过保修期，高德雅特公司无权扣留质量保修金；4、涉案《建设工程施工合同》无效并不影响歌山集团公司享有对工程款的优先受偿权，歌山集团公司在法定期间内提起诉讼并主张优先受偿权，不存在超期问题。歌山集团公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除歌山集团公司和高德雅特公司之间于2013年3月15日签订的《建设工程施工合同》；2、请求依法判令位于天津市西青区卫津南路1号“天津海关大厦项目”工程的工程款据实结算，并判令高德雅特公司立即向歌山集团公司支付工程欠款44594503元；3、依法判令歌山集团公司对讼争工程价款享有优先受偿权；4、歌山集团公司保留追究高德雅特公司逾期付款的违约责任、给付逾期付款违约金、支付逾期付款利息以及赔偿窝工损失的权利；5、诉讼费用以及鉴定评估费用均由高德雅特公司承担。一审法院认定事实：歌山集团公司与高德雅特公司于2013年3月15日签订《建设工程施工合同》，约定歌山集团公司作为总包人对位于天津市西青区卫津南路1号的天津海关大厦项目进行施工。承包范围为：经图审合格的施工图纸中所有建筑主体、二次结构、电气设备安装、给排水、通风工程等。拟开工日期为2013年3月12日、计划主体封顶：2013年9月30日，计划竣工日期：2014年1月20日。合同工期总日历天数315天。合同价款暂定为贰亿元整。合同价为暂定价。合同价款采用按照竣工图执行08预算基价的总造价下浮比例系数13%（规费和税金不进入下浮）合同方式确定；装修部分工程双方另行协商确定。风险费用的计算方法：工程量按施工图实际发生计算。竣工价款的结算：工程量最终按实结算。工程进度款支付：工程主体封顶后10日内，支付至完成产值的85%，其余工程进度款按当月实际完成产值的85%支付。合同签订后，歌山集团公司进场施工，歌山集团公司主张在2013年9月底之前完成了主体施工。高德雅特公司主张歌山集团公司在2013年11月完成主体施工。2013年11月，歌山集团公司将施工设备及部分工人撤离施工现场，现涉诉工程处于停工状态，施工现场有歌山集团公司的部分工作人员。另查，在一审辩论终结前高德雅特公司仍未取得讼争工程的建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证等相应的审批手续。经双方核对确认，高德雅特公司已支付歌山集团公司工程款4200万元。在本案审理过程中，歌山集团公司向一审法院提出申请，请求对天津海关大厦项目已完工程造价进行司法鉴定，经一审法院委托天津房友工程咨询有限公司，根据双方提供的合同、图纸会审、设计变更、洽商记录以及工作联系单、工程确认单、工程签证单等为依据，该公司出具的造价鉴定意见书确定了已完工程部位的工程造价为76934105元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、涉案《建设工程施工合同》的合同效力；2、歌山集团公司要求高德雅特公司支付工程款的主张是否应予支持；3、已完工程价款如何确定；4、歌山集团公司主张的工程价款优先受偿权问题。关于涉案《建设工程施工合同》的合同效力问题，已生效的（2015）一中民一终字第0883号民事判决确认了涉案的《建设工程施工合同》无效。在本案一审辩论终结前高德雅特公司仍未取得建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证等相应的审批手续，故涉案的《建设工程施工合同》无效，一审法院予以确认。涉案的《建设工程施工合同》被确认无效后，将导致合同自始无效，该合同对双方当事人不再具有拘束力，合同尚未履行的部分，不再履行。歌山集团公司已完成了涉诉工程的主体施工部分，对合同约定的其他施工内容，歌山集团公司已无继续履行的必要。歌山集团公司要求解除涉案《建设工程施工合同》的请求，不予支持。关于歌山集团公司向高德雅特公司主张工程款是否应予支持的问题，涉案合同虽然无效，但歌山集团公司已经部分履行了合同义务，高德雅特公司对歌山集团公司已完成主体施工的事实并无异议，但对歌山集团公司完成主体施工的时间提出异议。天津市西青区人民法院（2015）青民一初字第2382号民事判决认定歌山集团公司在2013年11月完成主体工程的施工，就此判决确认的事实歌山集团公司不服并提出了上诉，（2015）一中民一终字第0883号民事判决对完成主体工程施工的时间没有最终进行确认。根据歌山集团公司提供的工作联系单，歌山集团公司于2013年10月8日之前已基本完成主体结构施工。双方的合同约定主体封顶时间为2013年9月，在本案高德雅特公司没有提出充分证据予以否认的情形下，结合高德雅特公司于2013年10月11日、2013年10月15日给付歌山集团公司两张余额不足无法兑取的支票，以及歌山集团公司于2013年9月29日应高德雅特公司通知要求，暂时不施工二次结构和外檐装修工程，并于2013年10月28日收到高德雅特公司要求等待验收的通知等情形，一审法院对歌山集团公司在2013年9月完成主体封顶的事实予以确认。综上，就歌山集团公司已完工程，应据实结算，高德雅特公司应予支付歌山集团公司已完工程价款。关于已完工程价款如何计算的问题。涉案工程歌山集团公司已完成了主体封顶，就已经完成的工程部位，在双方同意按照合同的约定以及其他约定对工程价款进行计算的基础上，经法院依法委托，公开摇号选定了具有相应资质的鉴定机构天津房友工程咨询有限公司对本案已完工程部位进行造价鉴定。该鉴定机构及鉴定人员均有鉴定资格，双方对该机构出具的鉴定意见书进行了质证，该机构书面答复了双方提出的问题，并派人出庭接受了双方的质询。该鉴定机构出具的鉴定意见书应当作为本案计算已完工程价款的依据。其中关于双方争执的证人孙某的施工工程量以及价款问题。高德雅特公司主张部分工程已分包，并向案外人孙某以及案外人天津英博建筑工程有限公司（以下简称英博公司）分别支付了770万元以及106.5万元，应在支付歌山集团公司的工程款中扣除。但未向一审法院提交就此部分工程款与歌山集团公司之间的确认凭证。根据歌山集团公司提供的证据，其已将该工程中的打降水井及降水、挖土工程分包给案外人，并将款项1296677元支付给案外人孙旺，且提供了相应的签收单据，而该部分工程包含在总包合同范围内，在鉴定意见书中亦有体现。且证人孙某不是具有资质的施工人，未能提供其与案外人英博公司之间属于借照或者挂靠经营的证据，也不能提供证据证明其取得授权代表案外人英博公司出庭作证。证人孙某就此与高德雅特公司没有书面合同，也不能提供与歌山集团公司之间的合同，故不能排除证人孙某与高德雅特公司之间另有其他债权债务关系的可能。因歌山集团公司是涉案工程的总包单位，发包方与总包方之间就此分包事项没有书面约定，亦没有生效判决或仲裁裁决予以确认。综上，高德雅特公司要求扣减8765000元工程款的请求，证据不足，一审法院不予支持。高德雅特公司向案外人支付工程款如产生争议，应另行解决。关于高德雅特公司提出的水、电费用问题，高德雅特公司虽然提供了相关的证人证言，但证人没有出庭，歌山集团公司亦不予认可，高德雅特公司不能提供相应的垫付水、电费的票据，故对高德雅特公司要求在应付价款中扣减相应的水、电费用的主张，不予支持。可待补充证据后，另行解决。关于高德雅特公司提出的质保金问题，因涉案合同无效，且双方在合同中对质保金的支付比例以及支付时间的约定并不明确，故对高德雅特公司要求在应付价款中扣减相应质保金的主张，不予支持。综上，高德雅特公司应付歌山集团公司工程款为76934105元-42000000元=34934105元。关于歌山集团公司的工程价款优先受偿权问题。首先，建设工程优先受偿权的行使是否受合同效力的影响。建设工程价款优先受偿的立法目的是保护劳动者的利益，因为在发包人拖欠承包人的工程款中有相当部分是承包人应当支付给工人的工资和其他劳务费用，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，建筑工程款包括了承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支付的费用。本案中，上述有关费用确已实际发生，结合立法目的，即使合同无效，该笔费用亦应享有优先受偿权。其次，关于歌山集团公司主张优先权的时间问题。本案系由于高德雅特公司未办理建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证导致合同无效，因涉案工程尚未竣工且系高德雅特公司原因停工至今，故歌山集团公司主张优先受偿权并未超过法定期间。综上，歌山集团公司主张本案的工程价款优先受偿权符合法律规定，予以支持。关于歌山集团公司保留追究高德雅特公司逾期付款的违约责任、给付逾期付款违约金、支付逾期付款利息以及赔偿窝工损失等权利的问题系歌山集团公司自行处分诉讼权利的行为，可另行解决，本案不予涉及。综上，一审法院判决如下：“一、本判决生效之日起十日内，被告高德雅特（天津）石油化工有限责任公司一次性支付原告歌山建设集团有限公司工程款34934105元；二、原告歌山建设集团有限公司对涉案天津海关大厦项目建设工程的折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；三、驳回原告歌山建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费264773元，诉讼保全费5000元，鉴定费200000元，由原告歌山建设集团有限公司负担64773元，由被告高德雅特（天津）石油化工有限责任公司负担405000元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，二审期间争议焦点为：（一）高德雅特公司是否应向歌山集团公司支付工程款；（二）如支付,具体数额如何确定；（三）歌山集团公司对工程价款是否享有优先受偿权。关于争议焦点（一）高德雅特公司是否应向歌山集团公司支付工程款的问题。首先，已生效的（2015）一中民一终字第0883号民事判决确认了涉案的《建设工程施工合同》无效，且在本案一审辩论终结前高德雅特公司仍未取得建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证等相应的审批手续，故涉案的《建设工程施工合同》应认定为无效。其次，庭审中高德雅特公司对歌山集团公司已完成主体施工的事实并无异议。双方的合同约定主体封顶时间为2013年9月，根据歌山集团公司提供的工作联系单，歌山集团公司于2013年10月8日之前已基本完成主体结构施工，再结合高德雅特公司于2013年10月11日、2013年10月15日给付歌山集团公司两张余额不足无法兑取的支票，以及歌山集团公司于2013年9月29日应高德雅特公司通知要求，暂时不施工二次结构和外檐装修工程，并于2013年10月28日收到高德雅特公司要求等待验收的通知等情形，可以推定歌山集团公司在2013年9月已完成主体封顶。再次，高德雅特公司曾就涉案工程质量问题与歌山集团公司发生过诉讼，（2015）一中民一初字第47号和(2017)津民终1号均驳回了高德雅特公司的诉请，故高德雅特公司目前没有充分证据证明涉案工程有严重的质量问题。综上，高德雅特公司应就已完工程支付歌山集团公司相应工程价款。关于争议焦点（二）高德雅特公司应支付工程款的具体数额问题。第一，关于歌山集团公司主张鉴定机构人工费和规费计价标准不准确，导致工程造价少计取1348067元的问题，一审法院依据双方合意，依法委托具备鉴定资质的天津房友工程咨询有限公司对本案已完工程部位进行造价鉴定，鉴定机构在一审期间书面答复了双方提出的问题，亦派人出庭接受了双方的质询，对歌山集团公司提出的上述异议部分也做出了解答，该鉴定过程合法有效，现歌山集团公司主张鉴定机构的计价方法有误，依据不足，其主张不能成立，鉴定机构出具的鉴定意见书应当作为本案计算已完工程价款的依据。第二，关于高德雅特公司主张应从应付工程款中扣减案外人施工部分8765000元的问题。高德雅特公司称该部分工程已分包给案外人英博公司，并由实际施工人孙某负责施工，并分别向孙某及英博公司支付了7700000元和1065000元。首先，从书面证据看，高德雅特公司主张的该部分工程包含在总包合同范围内，而高德雅特公司作为发包方，就该部分工程与总包方歌山集团公司之间未见有特殊约定，高德雅特公司与案外人英博公司或孙某之间也未就该部分工程签订过书面合同，亦不能证明孙某与歌山集团公司之间曾就该部分工程有过约定，同时更未提供与歌山集团公司之间针对该部分工程款的确认凭证。其次，从证人证言上看，虽然一审中案外人孙某曾作为高德雅特公司的证人出庭证明其对部分工程进行了施工并收到了款项，但由于其不具有施工资质，也未能提供其与案外人英博公司之间属于借照或者挂靠经营的证据，亦没有提供案外人英博公司出具的有效授权，其证言的证明力不足。再次，根据歌山集团公司提供的证据，其已将涉案工程中的打降水井及降水、挖土工程分包给了案外人英博公司，并将款项1296677元支付给案外人孙旺，且提供了相应的签收单据，上述情况在鉴定意见书中亦有体现。最后，虽然高德雅特公司主张基础工程中的底板、支护等工程亦由孙某代表英博公司完成，但没有提供充分证据加以证明，而歌山集团公司提交的基础工程量确认表中对上述工程却有所体现。综上，一审法院以证据不足为由未支持高德雅特公司要求扣减8765000万元工程款的主张，并无不当。高德雅特公司向案外人支付工程款如产生争议，应另行解决。第三，关于高德雅特公司主张从应付工程款中扣减水电费385798.3元的问题。高德雅特公司虽主张其垫付了部分水电费，但未提供充分的证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，其应承担举证不能的不利后果，一审法院对其主张不予支持，并告知其可待补充证据后另行解决的处理是正确的。第四，关于高德雅特公司主张从应付工程款中扣减质保金、规费、税金的问题。首先，涉案《建设工程施工合同》已被确认无效，且涉案工程自主体结构完成后由于高德雅特公司原因停工至今，另根据已生效的(2017)津民终1号民事判决书，现有证据也不能表明涉案工程有质量问题，现高德雅特公司要求在应付工程价款中扣减相应质保金，没有依据，一审法院不予支持并无不当。其次，规费和税金属于承包方应支出的费用，高德雅特公司要求在应付工程价款中予以扣减，没有依据，其主张不能成立。关于争议焦点（三）歌山集团公司对工程价款是否享有优先受偿权的问题。首先，规定承包人享有建设工程价款优先受偿权的目的是保护劳动者的利益，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，建筑工程价款包括了承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支付的费用。结合本案，上述费用亦包含在应付工程价款之中。其次，涉案《建设工程施工合同》被确认无效以及涉案工程停工至今系高德雅特公司原因所致，且其欠付工程款的具体数额诉讼前也并未确定。再次，确认涉案《建设工程施工合同》无效的（2015）一中民一终字第0883号民事判决作出日期为2015年12月1日，本案一审立案日期为2015年5月25日。故高德雅特公司主张歌山集团公司的优先受偿权超过法定期间没有依据，一审法院的认定是正确的。综上所述，歌山集团公司和高德雅特公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费92789元，由上诉人歌山建设集团有限公司负担16933元，上诉人高德雅特（天津）石油化工有限责任公司负担75856元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 宇代理审判员  郭静波代理审判员  左 楠二〇一七年八月三十一日书 记 员  刘 波