辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终5489号上诉人（原审原告）：李天琪，女，1984年12月25日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：孙贵才，辽宁正直律师事务所律师。委托诉讼代理人：解兵，辽宁正直律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳立成动物保健品有限公司，住所地沈阳市于洪区。法定代表人：陈新立，该公司经理。委托诉讼代理人：凌杰，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈建光，男，1973年2月27日出生，汉族，住沈阳市皇姑区原审第三人：李俭朴，男，1959年3月30日出生，汉族，住沈阳市和平区。上诉人李天琪、上诉人沈阳立成动物保健品有限公司与被上诉人陈建光、原审第三人李俭朴合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院(2016)辽0114民初8137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李天琪上诉请求：1.撤销原判，依法改判保护上诉人请求的借款收益金895500元，利息83712元，被上诉人陈建光承担连带责任；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由:一、原审认定收益金为54万元，已给付10万元，尚有44万元未给付。该认定只是确认了双方约定的一年使用期限，但本案实际使用期限为22个月，超出了10个月。该10个月应按双方约定的比例给付收益金。二、陈建光应当承担给付责任。虽合同中没有约定担保期限，但上诉人提供的李俭朴与陈建光的微信记录已经证明二人一直为此事沟通，沈阳立成动物保健品有限公司的法定代表人陈新立在2016年春节前的微信也能证明，另有证人李勇出庭证实李俭朴、陈新立、陈建光三人于2015年末几次在其饭店就餐，虽未证明三人具体谈什么内容但足以说明上诉人在法定担保期限内向被上诉人陈建光主张了权利。由于2016年5月31日才接触房屋抵押，因此，应从该时间点开始计算担保时效。上诉人沈阳立成动物保健品有限公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回李天琪诉讼请求；2.李天琪承担全部费用。事实与理由：沈阳立成动物保健品有限公司与陈新立是两个不同的主体，不能划等号。沈阳立成动物保健品有限公司与李天琪签订了借款协议，但沈阳立成动物保健品有限公司没有实现合同目的，没有向银行贷款。因此，谈不上李天琪为沈阳立成动物保健品有限公司提供担保。原审将沈阳立成动物保健品有限公司等同于陈新立偷换概念。二、原审程序严重违法，2016年6月24日立案，2017年4月6日审结，严重超审限。三、最开始是签订协议我公司要用钱，后经磋商此前的合同不再履行了，改为陈新立和李俭朴合伙经营此公司。被上诉人陈建光未答辩。原审第三人李俭朴述称，同意李天琪意见。李天琪向一审法院起诉请求：1.判令沈阳立成动物保健品有限公司给付借款收益金895500元、利息83712元及20万元装修费，陈建光承担连带责任；2.由沈阳立成动物保健品有限公司承担诉讼费、保全费等费用。一审法院经审理查明：2014年8月1日，李天琪与立成公司签订借款协议，内容有：立成公司向李天琪借款180元，借款期限为一年，从2014年8月1日至2015年7月31日。李天琪以房屋作抵押，为立成公司在兴业银行融资180万元，放款时间以银行核定为准。立成公司每月按时计付银行利息，并每半年按借额的30%的二分之一向李天琪支付借款收益金（结算日期由双方另行确定）等。陈建光在协议的担保人处签字。2015年4月23日，立成公司支付了10万元。2015年8月1日，李天琪与立成公司签订借款协议，借款金额为44万元，期限为四个月。每月给付李天琪30%收益金。李天琪的签字由第三人李俭朴代签。另查，本案所涉门市房办理了抵押登记。一审法院认为：李天琪与立成公司间签订借款合同，但李天琪并没有实际向立成公司支付合同约定的款项，而是以第三人李俭朴名下的房产提供了抵押。双方的行为不符合借款合同的法律特征，即双方间不存在借款合同。但李天琪与立成公司签订的合同，此合同是双方真实的意思表示，不违反法律的相关规定，也未侵害他人的合法权益，此合同合法有效。李天琪履行了提供抵押物的义务，立成公司也应按约定给付李天琪收益金，立成公司未及时给付，应承担相应的违约责任。关于收益金数额问题。合同双方约定的金额为180万元，约定的收益金30%，则数额为54万元，已经支付了10万元，尚有44万元未支付。关于2015年4月1日所签合同44万元如何认定的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，2014年8月1日合同约定的收益金为54万元，已经给付了10万元，李天琪未提供证明2015年4月1日合同中44万元是否履行，故该44万元应为2014年8月1日合同约定的收益金，而非借款。关于李天琪主体资格的问题。合同具有相对性。2014年8月1日协议由李天琪与立成公司签订，而非第三人李俭朴，2015年8月1日协议中，李天琪的签名由第三人李俭朴代签，故李天琪是合同一方，具有主体资格。关于本案的法律关系问题。本案所涉的两份合同，李天琪均未实际支付借款，而是以第三人李俭朴名下的房产作抵押，且约定了收益金，李天琪履行的合同义务，并不是支付借款，而是履行了抵押登记义务。因此，合同双方之间不是借款合同关系。关于利息的问题。李天琪与立成公司于2015年8月1日签订了合同，视为合同变更。在本合同中关于30%收益金的约定，应属违约金。按照合同法及相关解释规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法过分高于造成的损失。逾期付款损失，为中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第3条规定，对2004年1月1日以后新发放的贷款，逾期贷款罚息利率由原来按照日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。考虑到合同中约定的违约金过高，一审法院予以调整，应该违约金计算标准为：按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算[基准利率×（1+50%）×（1+30%）]。关于房屋装修问题。房屋装修与本案非同一法律关系，故在本案不予处理。关于陈建光是否承担保证责任问题。《中华人民共和国担保法》第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。2014年8月1日所签合同约定的支付收益金的最后时间是2015年7月31日。李天琪与陈建光没有约定担保期限。陈建光并没有在2015年8月1日的合同上签字确认。李天琪提供现有证据不能证明在2015年8月1日至2016年1月31日间曾向陈建光主张过权利。故担保期限已过，陈建光不应承担担保责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、沈阳立成动物保健品有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付李天琪44万元；二、沈阳立成动物保健品有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付李天琪44万元的违约金，从2015年8月1日起至2016年8月1日止，月利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算；三、驳回李天琪其他诉讼请求。如果沈阳立成动物保健品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13484.4元，由李天琪负担4778.4元，由沈阳立成动物保健品有限公司负担8706元，并直接给付李天琪。保全费3770元，由李天琪负担。二审审理期间，本案各方当事人均未提交新证据，本院依法对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2014年8月1日，李天琪与沈阳立成动物保健品有限公司之间签订的合同虽名为《借款协议》，但实际上并无借款内容，而是约定由李天琪提供房产作为抵押，帮助沈阳立成动物保健品有限公司从银行贷款，并以此收取报酬（该合同表述为“收益金”）。该合同合法有效，各方当事人均应依法妥善享有权利、履行义务。上诉人沈阳立成动物保健品有限公司主张虽然签订了2014年8月1日的合同，但因其并未向银行进行贷款，因此该合同未实际履行，不应给付合同约定的报酬。对此，本院认为，该合同加盖有沈阳立成动物保健品有限公司的公章，且有该公司法定代表人陈新立签字确认，该合同对沈阳立成动物保健品有限公司具有法律约束力。而且李天琪已经向银行提供了其父李俭朴的房产作为抵押，换句话说，李天琪已经履行了合同义务。无论陈新立要求李天琪为谁向银行提供抵押，基于对2014年8月1日的合同以及陈新立作为沈阳立成动物保健品有限公司的法定代表人之身份的信任，都使李天琪具有充分合理的理由相信陈新立的指示即代表了沈阳立成动物保健品有限公司的意志。沈阳立成动物保健品有限公司亦应为此负责。沈阳立成动物保健品有限公司现以该理由排除自身责任的主张于法无据，本院不予支持。至于沈阳立成动物保健品有限公司主张已付的10万元系陈新立个人提供给李天琪的借款，因缺乏证据支持，本院不予采信。上诉人沈阳立成动物保健品有限公司主张2014年8月1日的《借款协议》陈新立和李俭朴已经约定不再履行，改为合伙经营公司。因沈阳立成动物保健品有限公司未能提供证据证明该主张的事实成立，本院对该主张不予支持。上诉人沈阳立成动物保健品有限公司主张一审法院无理由超过审理期限审理本案属于严重违法。经查，一审法院卷宗中并未载明超期审理的原因，属于程序瑕疵，但不属于严重违反法律程序。但该程序瑕疵不足以作为推翻一审法院判决的理由，本院对沈阳立成动物保健品有限公司以此理由请求撤销原判的主张不予支持。该程序瑕疵本院予以纠正，一审法院应注意确保审理程序合法、完善。上诉人李天琪主张沈阳立成动物保健品有限公司实际使用抵押房产的时间为22个月，超出了约定的使用时间（约定为一年），应就超出的10个月也按2014年8月1日的《借款协议》中的标准给付报酬。对此，本院认为，2014年8月1日的《借款协议》中，李天琪和沈阳立成动物保健品有限公司明确约定了合同期限为2014年8月1日至2015年7月31日，报酬的标准亦与该约定紧密相连。现李天琪要求超出该时间段也按同样标准给付报酬，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。沈阳立成动物保健品有限公司超出约定期限使用李天琪提供的房产作为抵押的行为属于一种违约行为，应当承担违约责任。该违约责任的承担应与其程度大小相适应。考虑到一审法院已经通过调整尚未给付的44万元款项之利息的方式确定了违约责任数额。该调整较为妥当合理，本院认定沈阳立成动物保健品有限公司超期使用房产抵押的违约责任已经包含在内，不再进行违约金调整。上诉人李天琪主张其提供的证据已经可以证明其并未超过保证期间主张权利。本院审查后发现，无论是其提供的证人证言还是微信记录，均未显示李天琪在2016年1月31日前已向保证人陈建光要求承担保证责任。李天琪提供的证据尚不足以证明其该主张。至于李天琪提出应从2016年5月31日开始计算保证期间的主张。因合同已经明确约定的房产抵押的时间截止于2015年7月31日，超过该期限时，李天琪应当知道债务人已经违约，此时即可主张连带保证责任人陈建光承担保证责任。李天琪未积极行使权利与保证人陈建光无关，其该主张于法无据，本院不予支持。综上，依据现有证据，本院对李天琪要求陈建光承担保证责任的主张不予支持。综上所述，上诉人沈阳立成动物保健品有限公司、李天琪的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。沈阳立成动物保健品有限公司预交的二审案件受理费13484.4元，由沈阳立成动物保健品有限公司负担；李天琪预交的二审案件受理费13484.4元，由李天琪负担。本判决为终审判决。审 判 长  关长春审 判 员  赵 卫代理审判员  林 红二〇一七年八月十五日书 记 员  吴晓彤