浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终3698号上诉人（原审原告）：封云召，男，1972年12月2日出生，汉族，住河南省内乡县。上诉人（原审被告）：浙江开元物业管理股份有限公司杭州滨江分公司，住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道江汉路1786号钱龙大厦606室。负责人：何小安，区域总经理。委托代理人：傅慧萍，女，1980年9月25日出生，汉族，系该公司员工。上诉人封云召因与上诉人浙江开元物业管理股份有限公司杭州滨江分公司（以下简称开元物业滨江分公司）劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：封云召于2016年2月19日开始在开元物业滨江分公司上班，双方签订为期三年的劳动合同。封云召的工资为1860元/月，工作岗位为保安，工作时间为7:00-19:00（白班）或19:00-7:00（晚班），一天轮岗二班制，做六休一。2016年9月24日封云召因与其部门主管发生矛盾，开元物业滨江分公司对其进行调岗安排，封云召不接受该安排，遂离开公司。封云召于当月26日向劳动监察大队投诉，开元物业滨江分公司知晓后遂电话联系封云召协商。之后双方未能协商解决，封云召亦未再到公司上班。开元物业滨江分公司于2016年10月19日以EMS快递形式向封云召寄送返岗通知书，要求封云召于2016年10月24日前返岗。因封云召在上述期间内未返岗，开元物业滨江分公司于2016年10月25日以EMS快递形式向封云召寄送解除劳动合同通知书，内容为“封云召于2016年9月24日未履行公司规定审批手续离岗，至今已离岗30天……决定于2016年10月24日解除劳动关系”。封云召向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求开元物业滨江分公司支付2016年2月19日至9月24日期间的加班工资15531.26元、10月份“务工费”1860元以及解除劳动合同赔偿金4500元。仲裁委员会于2016年12月21日作出了杭滨劳人仲案字[2016]第581号仲裁裁决书，裁决开元物业滨江分公司支付封云召2016年2月19日至9月24日期间的加班工资1453.23元，并驳回封云召其他的仲裁请求。封云召不服，遂诉至法院，请求：1、开元物业滨江分公司支付封云召2016年2月19日至9月24日期间的加班工资15531.26元；2、开元物业滨江分公司支付封云召解除劳动合同赔偿金4500元；3、开元物业滨江分公司支付封云召10月份工资1860元；4、开元物业滨江分公司为封云召补缴2016年2月至10月的社保。诉讼过程中，封云召向原审法院提出变更第一项诉请为支付封云召2016年2月19日至9月24日期间的加班工资20736.6元;变更第二项诉请为支付封云召解除劳动合同赔偿金11870元。封云召在开元物业滨江分公司共出勤174天。2016年2月、3月、4月、6月、7月、9月，封云召除调休外，双休日加班共29天；封云召在5月、8月请事假，故5月仅出勤20天、8月仅出勤12天，该两个月的基本工资开元物业滨江分公司均已支付，故该两个月封云召虽然有在双休日上班，原审法院视其为调休，不再计入双休日上班天数之内。此外，开元物业滨江分公司已发放给封云召加班工资8580元。另查明：经杭州高新开发区（滨江）人力资源和社会保障局批准，开元物业滨江分公司对物业管理岗、物业服务岗共352人实行综合计算工时制。原审法院认为：封云召在2016年9月24日当日离岗后，开元物业滨江分公司并未作出与其解除劳动关系的决定。封云召于当月26日向相关部门投诉后，开元物业滨江分公司即电话联系与其协商相关事项，也未作出与其解除劳动关系的决定。封云召在未经开元物业滨江分公司审批手续批准后离岗，在开元物业滨江分公司通知其返岗后仍未再去开元物业滨江分公司处上班，连续旷工近三十日，开元物业滨江分公司于2016年10月24日解除劳动关系并无不当，原审法院对封云召主张的违法解除劳动关系的赔偿金11870元之请求不予支持。封云召在2016年10月并未出勤，对其支付该月工资的请求，原审法院不予支持。对于封云召要求开元物业滨江分公司为其补缴2016年2月至10月的社保，因该诉请未经过仲裁程序，需封云召向仲裁机构先行主张，故原审法院不予处理。封云召的岗位属于实行综合计算工时工作制度，其加班工资等计算应依据综合工时工作制度的相关规定。浙劳社劳薪〔2006〕181号《浙江省劳动和社会保障厅关于进一步加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》中规定“在计算周期内的总实际工作时间应不超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间，并按不低于工资的150％的标准支付工资报酬。法定节假日安排劳动者工作的，按不低于工资的300％的标准支付工资报酬”。封云召的每小时工资为10.69元（1860元÷21.75天÷8小时）。开元物业滨江分公司主张封云召工作时间8小时、值班时间3小时、吃饭1小时，故加班时间应按3小时/日计算。然依开元物业滨江分公司陈述，其公司实施的是一天轮岗二班制，即两人轮岗，如在该岗位当班的封云召因吃饭等有1小时休息的，在该时间内，开元物业滨江分公司则应安排他人替岗，然本案中未体现有该事实。故原审法院认定封云召平常工作日加班时间为每天4小时。综上，封云召在2016年2月19日至9月24日其间，其加班工资计算如下：平时工作共145天，加班工资为9300.30元（10.69元/小时×4小时×145×1.5）；双休日加班29天，12小时/天，加班工资为5580.18元（10.69元/小时×12小时×29×1.5），以上共计14880.48元。扣除已发的8580元，开元物业滨江分公司尚欠封云召加班工资6300.48元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条（二）项之规定，判决：一、开元物业滨江分公司于判决生效之日起七日内支付封云召加班工资6300.48元；二、驳回封云召的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由封云召、开元物业滨江分公司各半负担。宣判后，封云召、开元物业滨江分公司均不服，分别向本院提起上诉。封云召提出上诉称：1、根据劳动部下发[1994]503号文件第三款，第六条关于对实行不定时工作和综合计算工时制有严格的审批手续和职工签名的集体合同及封云召的签名，请求核查，出具开元物业滨江分公司（2016年2月-2016年4月）经劳动行政部门审批开元物业滨江分公司实行综合工时制，原件手续和封云召本人在合同上的签名和公示后的反馈情况。2、解除合同：根据中华人民共和国劳动法，合同法第三十六条第二项规定，解除劳动合同，任何一方提出用人单位都支付经济赔偿。综上，请求：1、加班工资，按标准的工时制加班工资20736.6元；2、解除劳动合同赔偿金11870元。针对封云召的上诉，开元物业滨江分公司答辩认为：1、封云召擅自离岗，开元物业滨江分公司通知封云召，其亦不到岗，故开元物业无需承担违法解除合同的赔偿金；2、综合工时制通过了相关部门的审批，也通知过封云召，原审已提交了相关证据。希望驳回封云召的上诉请求。开元物业滨江分公司向本院提出上诉称：企业在招聘员工及新员工培训时，都有说明就餐时间不计入上班时间；同时企业也提供每餐半小时的就餐时间，安全部员工一班两餐；并提供就餐地点，其安排员工轮岗就餐制度。提供证据清单时，有出具就餐点及岗位职责说明书，工资发放时有说明就餐时间不计入加班费，提供的工资条有签收。该员工在2016年2月份入职，已经发放8期工资，完全了解企业提供就餐时间，了解就餐时间不计入工资。综上，请求：1、撤销原审判决，改判开元物业滨江分公司支付封云召加班工资3510.38元。2、本案一、二审诉讼费用全部由封云召承担。针对开元物业滨江分公司的上诉，封云召发表答辩意见称：开元物业滨江分公司并没有给封云召单独的吃饭时间，吃饭时是相关人员送到我们的岗位上，吃饭时候也在工作。希望驳回开元物业滨江分公司的上诉请求。二审举证期限内，封云召未向本院提交属于二审程序的新的证据。开元物业滨江分公司申请证人张某、蒋某出庭作证，拟证明员工就餐时间是不计入工作时间的，并且公司是安排替班人员的。对上述证人证言，封云召发表意见称：证人证言是不真实的。本院经审核认为，上述证人系开元物业滨江分公司的员工，其与开元物业滨江分公司之间存在利害关系，故本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：根据原审在案证据，经杭州高新开发区（滨江）人力资源和社会保障局批准，开元物业滨江分公司对物业管理岗、物业服务共计352人实行综合计算工时制，故而原审认定封云召的岗位实行综合计算工时制工作制度并无不当。封云召认为解除劳动合同时，任何一方提出用人单位都支付经济赔偿的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。开元物业滨江分公司认为支付封云召的加班工资时，应扣除一小时的就餐休息时间，但其并未提交有效的证据证实其该主张，故本院不予采信。综上，封云召、开元物业滨江分公司的上诉意见依法均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人封云召、浙江开元物业管理股份有限公司杭州滨江分公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一七年八月十六日书 记 员  徐森燕