四川省宜宾市翠屏区人民法院民 事 判 决 书(2015)翠屏民初字第3753号原告（反诉被告）：四川省宜宾华富建筑劳务开发有限公司，住所地：四川省宜宾市宜宾县柏溪镇二二四（文星花园小区）5幢2层16号，组织机构代码：76234184-8。法定代表人：肖后君，公司总经理。委托诉讼代理人：毕伍杰，四川翠屏律师事务所律师，执业证号：15115201110189322。被告（反诉原告）：重庆建工第九建设有限公司，住所地：重庆市九龙坡杨家坪西郊路69号，组织机构代码：20314518-9。法定代表人：杨光余，董事长。委托诉讼代理人：张皓，重庆平正律师事务所律师，执业证号：15001200310119578。四川省宜宾华富建筑劳务开发有限公司（以下简称华富劳务公司）与重庆建工第九建设有限公司（以下简称重庆九建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后在审理过程中，重庆九建公司于2015年8月15日提起反诉，经审查，符合法律规定，决定合并审理。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，华富劳动公司的委托诉讼代理人毕伍杰，重庆九建公司的委托诉讼代理人张皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华富劳务公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程款8198242.16元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付从2010年12月1日起至付清工程款为止的违约金；2.本案诉讼费和保全费由被告负担。事实和理由：2009年3月20日，原被告之间签订《宜宾两路桥立交桥ABCD匝道及排水工程施工合同书》（以下简称合同）及《补充协议》（以下简称协议）。合同及协议约定：被告作为发包方将宜宾市两路桥立交桥两边道路（ABCD匝道）及排水、5#涵洞施工图所示范围内的所有工程发包给原告；工程交款暂定金额为965万元，另增加措施费5万元；同时还约定了工程计价方式、材料调差方式、增加工程计价方式、土石方开挖补助方式、奖励方式、验收结算时间、工程支付方式、违约责任等。原告按约完成了合同及协议约定的工程内容，并于2010年10月1日交付使用，随后该工程经验收为合格。根据原被告之间的初步决算，被告应支付原告款项为1600万元（含合同暂定金额、增加工程款、材料调差、补助、奖励等），但被告目前仅支付原告900余万元，余款至今没有支付。根据双方签订的合同约定：工程完工并验收合格后，由发包人与承办人一起在30日内向业主提供竣工结算资料和竣工结算书，业主收到完整的竣工结算资料和竣工结算书后30日内完成审核工作，并支付工程结算款。被告应当在2010年12月1日即应在扣除20万元质保金后，支付原告工程款等共计人民币8198242.16元，经原告多次催收未果后，诉至人民法院，请如所诉。被告重庆九建公司辩称，原被告之间签订了施工合同是事实，根据合同约定被告系该工程的总承单位，原告系分包单位，原告仅完成了部分工程，双方未办理竣工结算，原告实际完成的工程量被告无法确定。截至原告起诉前，被告共计支付原告8623059.7元，加上支付钟勇的1783142.14元，被告共计支付该工程工程款为10406201.85元。根据合同约定，合同工期从2008年2月5日起至2009年2月15日，但原告实际系2010年10月1日竣工，已经违约。原告的诉求不能成立，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。反诉原告重庆九建公司向本院提出诉讼请求：1.华富劳务公司立即支付重庆九建公司延迟完工违约金3250000元；2.反诉费用由华富劳务公司承担。事实和理由：2008年5月16日，重庆九建公司与华富劳务公司签订宜宾市两路桥立交桥的ABCD匝道及排水工程施工合同书，约定将重庆九建公司承接的宜宾市两路桥立交桥工程中的道路（ABCD匝道）及排水、5#涵洞施工图所示范围的所有工程，分包给华富劳务公司，合同工期9个月（2008年5月15日至2009年2月15日），增加工程总价在15%以下，不延误工期，合同范围内工程实行固定价，增减工程按清单单价结算。合同还约定，因承包人原因造成工程延期一天，承担违约金人民币5000元，每提前一天奖励人民币5000元等。合同签订后，重庆九建公司按合同约定支付了相应的工程款，但华富劳务公司没有按合同工期完工交付使用，直至2010年10月才交付工程，总计延期650天。现依法诉至法院，请如所诉。反诉被告华富劳务公司辩称，我公司不存在工期延误，不应当承担违约责任。2009年3月双方重新签订合同和补充协议，之前签订的合同已经自动失效，故工期应当从2009年1月1日起算，工期9个月，我公司提前完成了工程。重庆九建公司也没有提供因所谓的延误工期向业主方承担了违约责任的依据，故应当认定我公司并未延误工期。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织各方进行证据交换和质证，对当事人无异议的原、被告身份信息，《宜宾市两路桥立交桥的ABCD匝道施工合同书》、补充协议，付款凭证及转款依据14份，竣工验收报告，全额风险承包合同，协议，（2011）翠屏民初字第2767号民事判决书，（2012）宜民终字第665号民事判决书，建设项目投资评审报告等证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院作如下认定：1.宜宾日报关于本案讼争标的物2009年9月30日全面通车使用的新闻，该报道客观真实，重庆九建未提供相反证据予以反驳，本院予以采信，2.宜宾市两路桥立交桥工程（道路部分）工程量清单竣工结算书复印件，重庆九建公司未在法庭指定期限内提交原件，加之该复印件与本院依法自宜宾市财政局调取的原件一致，故该证据本院予以采信。3.2011年1月20日的借条和承诺，因该证据载明了借款用于支付两路桥工程民工工资且借款系林建军个人行为，此应为重庆九建与林建军之间的债务，与本案无关，该证据本院不予采信。4、宜宾智政建设工程造价咨询事务所有限公司出具的工程量清单竣工结算书，系原告当单方委托鉴定，因被告不予认可且提起重新鉴定，该鉴定结论本院不予采信。5.被告提供的2008年付款记账凭证、转款凭证等，由于上述证据均不能反映收款方为华富劳务公司且收款人与华富劳务公司之间有关系且华富劳务公司不予认可，该证据本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年1月20日经招投标原重庆第九建设有限公司与宜宾市投资集团有限责任公司签订《宜宾市两路桥立交桥及道路工程施工合同》，合同约定：“工程名称为宜宾市两路桥立交桥及道路工程，工程地点位于宜宾市主城区两路桥十字口，工程内容为施工图所示范围的立交桥、主干道及匝道路基路面工程、雨污水管网工程、排洪涵洞及防洪设施工程等，资金来源地方财政性资金，开工时间为2008年2月25日，工期365日历天，其中立交桥封闭施工工期为150日历天（从发包人通知封闭施工起至完工后开放交通止），竣工时间为2009年2月25日，合同暂定价为28537701.4元”，其中合同专用条款第六条第23.1中双方约定：“本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：合同期间（即2008年2月25日至2009年2月25日）的物价波动、通货膨胀、气候条件的变化、措施项目费用、政策法规变化等。其中材料价格和人工费未包含在风险范围内。材料价格按川建价发〖2008〗2号文确定的方式进行调整，人工费按川建价发〖2007〗51号文进行调整。材料单价按施工期间材料进场时的同期《四川省工程造价信息》宜宾市翠屏区信息价的加权平均单价计算。关于材料价差按实调整费用，不计取任何费用则不下浮，否则则下浮。25.1约定工程量的确认每月20号前提交当月已完工程报告和质量认证资料；26.工程款（进度款）支付为承包人每月20日前提交已完工程量报告7日内经监理单位、发包人审核后，于次月5日前支付……；工程完工并验收合格后，承包人在30日内向发包人提交经监理审核后的竣工结算资料和竣工结算书，发包人在收到完整的竣工结算资料和竣工结算书后30日内完成审核工作，并按发包人审核金额的85%于结算后10日内支付工程结算款，其余工程款（质保金除外）在宜宾市财政投资评审中心或审计局完成工程竣工结算审计后10日内支付”。2008年5月27日，重庆九建与案外人钟勇签订《全额风险承包合同》，约定由钟勇负责宜宾市两路桥立交桥及道路工程施工项目且为工程项目负责人，工程造价（暂定）28537701.4元（含前期补偿费用400000元）按工程实际结算总额的6.5%上交利润。后华富劳务公司后进场施工，并于2008年6月16日与重庆九建（案外人钟勇作为重庆九建代表）补签了宜宾市两路桥ABCD匝道及排水工程施工合同，约定工期为9个月,合同暂定金为9650000元另增加措施费50000元；本合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：合同期间（即2008年2月25日至2009年2月25日）的物价波动、通货膨胀、气候条件的变化、措施项目费用、政策法规变化等。其中材料价格和人工费未包含在风险范围内。材料价格按川建价发[2008]2号文确定的方式进行调整，人工费按川建价发[2007]51号文进行调整。材料单价按施工期间材料进场时的同期《四川省工程造价信息》宜宾市翠屏区信息价的加权平均单价计算；双方约定的工程款（进度款）的支付方式和时间为承包人每月19日前提交已完工程量的报告发给发包人项目部；于次月6日前支付，每月支付一次；工程完工并验收合格后，由发包人同承包人一起在30日内向业主提交竣工结算资料和竣工结算书，业主（市财政局）收到完整的竣工结算资料和竣工结算书后30日内完成审核工作，并支付工程结算款（压质保金200000元，一年内支付）……如果本合同认定无效时，本合同认定的工程单价、工程计量及结算方式仍然有效……。2009年7月13日，重庆九建、钟勇以及宜宾市投资集团有限责任公司（见证人）相关人员签订协议，约定钟勇于2008年底自愿退出两路桥立交桥工程的施工，施工期间产值为10500000元（含重庆九建补助600000元），该产值已经业主、建立、施工单位三方达成共识，可作结算收入。2009年3月20日，华富劳务公司与重庆九建重新签订《宜宾市两路桥立交桥的ABCD匝道及排水工程施工合同》，合同约定内容与2008年6月16日的合同完全一致，同时本合同中另行约定，重庆九建与钟勇在2008年6月16日签订的宜宾市两路桥ABCD匝道及排水工程自2009年1月1日起自动失效。同日华富劳务公司与重庆九建签订补充协议，约定“工程款支付方式为工程交工竣工验收合格后支付85%，……合同外的增加工程重庆九建只提取6.5……的管理费用，税费由华富劳务公司负责，不计取其他费用……”。双方在实际履行合同过程中双方并未严格按照合同约定的工程量的确认方式以及工程进度款的支付方式予以履行。截至目前重庆九建已支付华富劳务公司工程款共计8312670.71元。2009年8月10日宜宾市两路桥立交桥主桥通车投入使用，同年9月30日宜宾市两路桥立交桥主桥、引桥、ABCD四条匝道全面通车投入使用。2011年1月15日该工程经竣工验收合格。2010年11月10日重庆九建向宜宾市投资集团有限责任公司报送了工程竣工结算书，后宜宾市财政投资评审中心委托四川华信工程造价咨询事务所对宜宾市投资集团有限责任公司负责、由重庆九建承建的宜宾市两路桥立交桥及道路工程竣工结算进行了审核并于2014年4月8日出具了川华信宜[2013]咨字002号工程竣工结算审核报告，审核金额为28925104.9元（桥梁工程工程费用为17548564.41元、道路工程工程费用为7038448.16元、排水工程工程费用为2838385.81元、新增人防工程工程费用为1499706.52元），审减金额5649848.02元，占送审金额的16.34%；因委托单位要求对发包人初审并送审的材料价格和人工调费调整金额约2400000元在送审金额中剔除，故本次结算审核暂不予审核。后华富劳务公司因重庆九建一直未能按期支付剩余工程款，便自行委托宜宾智政建设工程造价咨询事务所有限公司于2015年10月26日出具了宜宾两路桥立交桥及道路工程工程量清单竣工结算书，结算价为1621301.87元。但重庆九建仍然未付清工程款，华富劳务公司将重庆九建诉至本院。本院在审理过程中，经重庆九建申请，本院委托四川天成工程造价咨询有限公司对本案所涉工程按宜宾市财政评审中心已审核工程量和价格进行鉴定，2016年12月22日该机构出具报告书，鉴定意见为本案所涉工程款为9633518元。后因双方对该鉴定意见存在异议，经双方补充提交鉴定资料后，2017年6月26日该机构对本次鉴定进行了补充说明，内容为：因增加了人工费调整部分、材料费调整部分等，原鉴定金额9633518元调整为10172586元（劳务分包的分部分项合计部分为9725092.84元、人工费调整分部金额为232665.84元、材料调整部分金额为30521.64元、合同内措施包干金额为50000元、新增工程部分的措施费用、规费、税金部分为134305.68元、由于截止至2008年10月25日的中期支付证书显示的产值未能与宜宾市财政评审中心评审报告内的清单项一一对应，无法单独分出来，只能与该项清单项进行平均估算出审定的该部分工程款，其中工程款为1387692.69元，人工费调整部分为33199.55元，均包含在本次鉴定意见中）。[注：该鉴定意见的造价结算书第6项挖一般土石方劳务分包合价计算错误，经重新计算后劳务分包的分部分项合计部分为9793901.19元，故鉴定金额应为10241394.4元]。另查明，重庆九建具有市政公用工程施工总承包壹级资质，华富劳务公司仅具有劳务输出资质，不具有建筑施工的相关资质。原重庆第九建设有限公司于2009年将公司名称变更为重庆建工第九建设有限公司。本案审理过程中，本院因认定原被告双方于2009年3月20日签订的《宜宾市两路桥立交桥的ABCD匝道及排水工程施工合同》系无效，向双方进行了释明并询问双方是否变更诉讼请求。原被告均表示认可合同系无效，但均不变更诉讼请求。本院认为，我国《建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止承包单位将其承包的全部工程转包他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质，建设工程施工合同认定无效。本案中华富劳务公司不具备建设工程相应的资质条件，重庆九建将其承建的宜宾市两路桥的部分工程转包给其施工，双方的缔约行为违反了我国法律和行政法规的强制性规定，双方之间于2009年3月20日签订的《宜宾市两路桥立交桥的ABCD匝道及排水工程施工合同》即补充协议均无效。鉴于该工程已经交付使用且通过了竣工验收，华富劳务公司可以参照合同约定请求重庆九建支付应当支付的工程价款。本案争议焦点：焦点一，本案所涉工程的工程量按双方各自报送的量还是按宜宾市财政评审中心审定的量予以确定。本案所涉两路桥工程系市政基础设施工程，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。根据重庆九建与宜宾市投资集团有限责任公司签订的合同以及华富劳务公司与重庆九建2008年、2009年签订的两份合同均对于工程款的支付方式和时间做了相同的约定即工程完工并验收合格后，由发包人同承包人一起在30日内向业主提交竣工结算资料和竣工结算书，业主（市财政局）收到完整的竣工结算资料和竣工结算书后30日内完成审核工作，并支付工程结算款。结算工程款的前提系市财政局完成审核，本案中宜宾市财政局的内设机构宜宾市财政评审中心委托了四川华信工程造价咨询事务所对两路桥工程量以及工程价款进行了审核，故本案所涉工程的工程量和工程价款应当参照该审定结果。焦点二，ABCD匝道、排水及新增工程的工程费用。由于四川华信工程造价咨询事务所对两路桥工程的工程量进行了全面审定，并未对华富劳务公司施工的ABCD匝道、排水、合同外项目以及新增人防工程予以区分，现经重庆九建申请，本院依法委托的四川天成工程造价咨询有限公司具有合法鉴定资质，鉴定程序亦符合法律规定，鉴定资料均系本案双方当事人确认后予以提交，其鉴定结论真实可信，针对鉴定评审报告中计算错误部分应按照修正后的结论予以采信：劳务分包的分部分项合计部分为9793901.19元、人工费调整部分金额为232665.84元、材料调整部分金额为30521.64元、合同内措施包干金额为50000元；因该鉴定结论中新增工程部分的措施费用、规费、税金部分费用与宜宾市财政局（业主）认可的四川华信工程造价咨询事务所的结论存在较大出入，本院认为应当采信双方合同约定依据的业主（市财政局）审定的结论，故确认新增人防工程工程费用为1499706.52元（依据四川华信工程造价咨询事务所评审结论）。重庆九建辩称新增人防工程并非华富劳务公司施工，但其并未举证证明该工程系其自己或者另行组织安排其他人员予以完成，结合重庆九建与宜宾市投资集团有限责任公司编制的工程量清单竣工结算书，上述工程实际系华富劳务公司负责施工完成，故该费用应当计入华富劳务公司应得工程款内。华富劳务公司主张其完成了合同外项目工程量，应当计算工程款，但由于其未能举证证明其所做ABCD匝道工程中道路工程项目内合同外项目的工程量，本院无法在四川华信工程造价咨询事务所评审结论道路工程项目所列合同外工程中予以区分，故对其该主张不予支持。综上，华富劳务公司在本次工程中以所完成工程量计算后的工程费用为11606795.19元（劳务分包的分部分项合计部分为9793901.19元、人工费调整部分金额为232665.84元、材料调整部分金额为30521.64元、合同内措施包干金额为50000元、新增人防工程工程费用为1499706.52元）。焦点三，华富劳务公司是否存在工期延误，是否应承担违约责任。根据2009年3月20日双方签订的《宜宾市两路桥立交桥的ABCD匝道及排水工程施工合同》，仅约定了工期九个月，并未明确约定该份合同中约定的工程的工程起止日期，结合合同中明确约定了重庆九建与钟勇于2008年6月16日签订的同项目工程的合同于2009年1月1日终止，本院认为2009年3月20日的该份合同工期自2009年1月1日起更为客观合理。宜宾市两路桥立交桥及道路于2009年9月30日交付使用并全面通车，故华富劳务公司按时完成了所涉工程，不存在逾期，无需承担逾期交付的违约责任。综上，本案所涉两路桥ABCD匝道及排水工程和新增人防工程等工程费用总额为11606795.19元。重庆九建辩称该项工程在2008年年底钟勇退出施工前均系钟勇在负责组织施工，该部分工程款项重庆九建已支付钟勇，应当抵扣。但结合本案查明事实，华富劳务公司至始至终系与重庆九建之间建立的合同关系，按照合同约定工程款应当系双方结算后由重庆九建支付给华富劳务公司，重庆九建在2008年将工程全部违法转包案外人钟勇系其自身内部行为，与华富劳务公司无关，其自行与案外人钟勇的结算支付工程款也与华富劳务公司无关，故对其辩称理由本院不予采纳。综上，华富劳务公司最终应结算的工程款金额为11606795.19元，扣除已确认的重庆九建已付工程款8312670.71元，还应支付3294124.48元。按照双方的合同约定上述工程款重庆九建应当在宜宾市财政局完成审核工作即2014年4月8日后予以支付，双方虽未约定延迟履行的利息计付标准，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的约定，现华富劳务公司要求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息的请求，符合法律规定，本院予以支持，其要求计算的初始时间应当调整为自2014年4月9日起算。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆建工第九建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川省宜宾华富建筑劳务开发有限公司支付尚欠工程款3294124.48元以及相应逾期利息（计算方式：以尚欠工程款本金为基数，从2014年4月9日始计算至本判决确定的给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）。二、驳回被告重庆建工第九建设有限公司的诉讼请求。如被告重庆建工第九建设有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64930元,由原告四川省宜宾华富建筑劳务开发有限公司负担31777元，被告重庆建工第九建设有限公司负担33153元；反诉费16400元，由被告重庆建工第九建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。审 判 长  刘晗审 判 员  侯旭人民陪审员  陈刚二〇一七年八月九日书 记 员  杨薇