四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川04民终840号上诉人（原审被告）：钟国荣，男，1965年6月3日出生，汉族，住四川省隆昌县。委托诉讼代理人：杜龙平，攀枝花市东区大渡口法律服务所法律工作者。执业证号：32303071100046。被上诉人（原审原告）：李胜军，男，1966年11月16日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。上诉人钟国荣因与被上诉人李胜军合伙协议纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院(2017)川0402民初1918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月8日公开开庭进行了审理。上诉人钟国荣及其委托诉讼代理人杜龙平、被上诉人李胜军到庭参加诉讼。本案现��审理终结。钟国荣上诉请求：请求依法撤销四川省攀枝花市东区人民法院(2017)川0402民初1918号民事判决，依法改判驳回李胜军的诉讼请求，并由李胜军承担一、二审诉讼费。事实和理由：案涉工程并不存在亏损。案涉工程送审价为812418.08元，审核价为610425元，一审法院以送审价812418.08元减去审核价610425元后，以二者之差200373.08元确定为亏损，认定事实不清，判决结果错误。李胜军辩称，钟国荣与李胜军存在合伙关系，案涉工程双方并未进行最终结算。该工程由于钟国荣的原因导致送审工程价款与核定工程价款不一致，二者相差部分200373.08元应当属于合伙承建工程项目的损失。一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。李胜军向一审法院起诉请求：一、请求判令钟国荣支付给李胜军工程损失款40074.62元，并承担委托律师的代理费5000元；二、判令钟国荣承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认，对当事人有争议的事实的质证和认定情况如下：李胜军为了证明自己的诉讼请求成立，依法向一审法院提交了如下证据：一、2013年5月22日，李胜军与攀枝花金泰建筑工程有限公司（以下简称金泰公司）签订的《室外景观工程内部承包协议》原件以及“金泰·公园大地”室外景观工程人工费单价表各份，拟证明李胜军承建“金泰·公园大地”室外景观工程，该协议中约定：“合同价款按公司内部单价执行，按实际完成工程量结算。单价详见附件”，工程价款是按实际工程量计算的。二、2013年5月25日至2016年1月30日期间，钟国荣向李胜军出具的借款单八份，拟证明钟国荣在此期间共计向李胜军借支356000元，其中2013年8月25日的借条收据中载明：“7.15前工人借支工资叁万元”，双方在收据上签名。同时在收据上还载明：“按钟国荣提供实际完成工作量经金泰公司核定后，按金泰公司内部人工单价计量总价，双方同意按其总价的50-60%控制成本，其产生的利润钟分20%”；在2016年1月30日的借款收据中载明：“钟国荣认为公园大地中庭结算尾款7万元（柒万元）暂计本次付钟国荣人工费30000元（借支）金泰公司未结算，待金泰决算下来再与钟国荣算帐，欠条不作为结帐依据。”双方在借款收据上均签名。同时证明同日李胜军给钟国荣出具的欠条不能作为结算依据。三、“公园大地中庭景观工程”报量单八页、2016年2月2日，金泰公司给李胜军出具的“结算审核批复单”一份，拟证明钟国荣向李胜军报的“金泰·公园大地”室外景观工程工作量，按照“金泰·公园大地”室外景观工程人工费单价表计算的工程价款为820123.39元，后经李胜军报金泰公司工程价款总额为812418.08元。经金泰公司审核，在“结算审核批复单”中载明：“李胜军：你报送的“金泰·公园大地”三标段中庭及室外结算已审核完毕，送审价812418.08元，经审核结算价为612045元”，钟国荣多报的工程量后导致工程价款与审核价款相差200373.08元，按照双方合伙约定钟国荣分配20%的利润，应承担20%的亏损，减少的工程价款200373.08元的20%为40074.62元，扣除尚欠的人工费40000元后钟国荣应返回74.62元。四、2017年3月9日，攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会作出的已发生法律效力的攀劳人仲案【2017】44号裁决书一份，拟证明李胜军、钟国荣是合伙关系。五、2017年5月3日，李胜军与四川森焱律师事务所签订的《委托代理合同》一份、四川增值税普通���票一张，拟证明李胜军请代理律师产生律师费用5000元的事实。钟国荣对上述李胜军提交的证据，发表了如下质证意见认为：第一份证据的真实性、合法性和关联性均无异议。第二份证据证明的真实性、合法性和关联性无异议，但认为借款收据上只有“钟国荣”签名是钟国荣书写的，其他内容是李胜军在钟国荣起诉后书写的。这356000元都是工程的进度款以借支的形式给付的。第三份证据“公园大地中庭景观工程”报量单中有两张钟国荣签字认可，其他的不认可，但工程量是事实。至于金泰公司给李胜军出具的“结算审核批复单”的真实性、合法性和关联性没有异议，但工程价款结算与钟国荣无关，工程盈亏都是李胜军的事情。第四份证据攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会作出的攀劳人仲案【2017】44号裁决书真实性无异议，但关联性有异议，裁决书上认定双方是合伙关系是错误的，欠条上都是明确欠款是劳务费。第五份证据2017年5月3日，李胜军与四川森焱律师事务所签订的《委托代理合同》一份、四川增值税普通发票一张，证据的真实性没有异议。钟国荣未向一审法院提交证据。一审法院根据双方提交的调取证据的申请，依法向攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会调取了攀劳人仲案【2017】44号拖欠工资一案的仲裁卷宗，该申请人为钟国荣、被申请人为金泰公司，庭审时李胜军作为证人出庭作证，双方当庭表示对仲裁的开庭笔录各自的陈述均表示真实的。攀劳人仲案【2017】44号裁决书双方均未向人民法院起诉，已发生法律效力。庭审笔录中仲裁员问：“你说没有与钟国荣签包工协议，那工程款怎么约定的？”李胜军答：“先借支再算账，按钟国荣���供实际完成的工作量按金泰公司核定量和价，控制在60%内，产生的利润申请人得20%，我方得80%，通过口头协议约定”、仲裁员问：“你有和李胜军约定分成方式等吗？”钟国荣答：“在结算完后除开成本，利润给我20%，但现在要求按欠条支付我垫付的4万元，利润我都放弃”。攀劳人仲案【2017】44号裁决书载明：“李胜军邀约申请人加入该项目，由其安排工人参与修建、双方约定收益按比例分配”、“本委认为：本案申请人与李胜军以合作的方式参与“金泰·公园大地室外景观工程”业务，以营利为目的共同经营该业务，双方形成合伙人关系。”双方均认可上述仲裁庭审笔录的真实性。一审法院根据李胜军、钟国荣提交的上述证据以及一审法院依法调取的攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会攀劳人仲案【2017】44号拖欠工资一案的仲裁卷宗庭审���录和裁决书，结合证据之间的相互映证情况和证明内容，一审法院对上述证据作评判认证：李胜军提交的五份证据的真实性、合法性和关联性钟国荣均无异议，只是对证据证明的内容提出异议，至于证据的证明内容应由法院予以评判认定。故一审法院对上述五份证据的真实性、合法性和关联性予以确认。对于攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会调取了攀劳人仲案【2017】44号拖欠工资一案仲裁庭审笔录的真实性、合法性和关联性，一审法院予以确认。一审法院认为，李胜军承包“金泰·公园大地”室外景观工程项目与钟国荣协商口头达成合伙协议共同承建完毕该工程项目属实。双方达成的口头合伙协议，可结合2013年8月25日的李胜军在借条收据中载明内容、钟国荣在攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会攀劳人仲案【2017】44号拖欠工资一案仲裁庭审笔录���陈述和已发生法律效力的攀劳人仲案【2017】44号裁决书认定的事实等证据综合确认，即双方达成的合伙协议内容为：“按钟国荣提供实际完成工作量经金泰公司核定后，按金泰公司内部人工单价计量总价，双方同意按其总价的50-60%控制成本，其产生的利润钟分20%”和“先借支再算账，按钟国荣提供实际完成的工作量按金泰公司核定量和价，控制在60%内，产生的利润钟国荣得20%，李胜军方得80%”。该合伙协议应是双方当事人真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。根据金泰公司给李胜军出具的“结算审核批复单”可认定“金泰·公园大地”室外景观工程项目工价款报送的812418.08元，经审核结算价为612045元，相差200373.08元属实，该相差的数额应认定为合伙承建工程项目的亏损。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条的规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”，钟国荣就按照双方合伙协议约定钟国荣分配20%的利润的比例承担20%的亏损，即减少的工程价款200373.08元×20%＝40074.62元。对于李胜军请求判令钟国荣承担合伙过程产生的亏损的工程款40074.62元，一审法院予以支持。钟国荣辩称双方没有合伙协议，李胜军也没有提供合伙证据，此主张与查明事实不符，一审法院不予支持。李胜军请求判令钟国荣承担委托律师产生的律师费用，一是李胜军未提供证据证明双方事前未对律师费用的承��进行约定；二是目前也无明确的法律规定适用于本案，此请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，判决：一、钟国荣于本判决生效之日起十日内支付给李胜军工程亏损费用40074.62元；二、驳回李胜军的其他诉讼请求。二审中，李胜军向本院提交了以下新证据：一、工资表一份（十五页），证明钟国荣已分得应得利润64572.2元。二、四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川04民初1492号判决书一份，证明其欠钟国荣4万元是不存的。经二审庭审质证，钟国荣对李胜军提供的工资��及四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川04民初1492号判决书的真实性、合法性、关联性无异议，认为工资表中的金额应是289184元，加上其他费用钟国荣向李胜军处领取356000元；李胜军以上报送审减去审定价作为亏损并将其中20%分摊给钟国荣冲抵欠钟国荣40000元是错误的，该工程不存在亏损。本院认为，李胜军提供的新证据，钟国荣对证据的真实性、合法性、关联性无异议，上述证据来源合法，内容客观真实，本院依法予以采信。经二审审理，所查明的本案基本事实与一审查明认定的基本事实一致，本院对此予以确认。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。根据上诉人钟国荣、被上诉人李胜军在攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会攀劳人仲案【2017】44号拖欠工资一案仲裁庭审笔录的陈述和已发生法律效力的攀劳人仲案【2017】44号裁决书，以及2013年8月25日被上诉人李胜军在借条收据中载明内容等证据可以综合确认，被上诉人李胜军承包“金泰·公园大地”室外景观工程项目后，与上诉人钟国荣达成合伙协议并共同完成了该工程项目的建设，从二审庭审的审理情况看，被上诉人李胜军、上诉人钟国荣均称该工程尚有盈利，不存在亏损，双方当事人只是对工程的成本支出存有争议，故本案因双方当事人尚未进行最终结算，盈利结果无法予以确认。另外，在工程建设中，送审价仅是承建方的单方报价，在未得到建设方的认可前，送审价本身不具有结算的性质。因此，在被上诉人李胜军、上诉人钟国荣未提供证据证明合伙中已实际投入812418.08元或进行最终结算的情况下，一审法院仅以送审价812418.08元减去审核价610425元后，以二者之差确定为李胜军、���国荣的合伙亏损，缺乏事实依据。上诉人钟国荣的上诉理由成立。综上所述，上诉人钟国荣的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行中若干问题的意见（试行）》第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省攀枝花市东区人民法院(2017)川0402民初1918号民事判决；二、驳回李胜军的诉讼请求。一审案件受理费400元，二审案件受理费802元，共计1202元，由被上诉人李胜军负担。本判决为终审判决。审判长  李怀胜审判员  徐贝贝审判员  刘起新二〇一七年八月十日书记员  李志强