浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终4145号上诉人（原审被告）：时代传奇控股股份有限公司,住所地：杭州市西湖区三墩镇灯彩街539号1号楼16层。法定代表人：徐兴伟，董事长。委托诉讼代理人：潘灿君，浙江君安世纪事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘品一，男，1980年3月25日出生，汉族，户籍所在地安徽省安庆市大观区，现住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：蒋飞燕，浙江商瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：何垭娟，北京隆安（杭州）律师事务所。上诉人时代传奇控股股份有限公司（以下简称时代公司）因与被上诉人刘品一劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，时代公司成立于2016年8月12日。2016年8月5日，刘品一作为乙方、时代公司作为甲方签订《试用期员工入职协议书》一份，约定的主要内容有：甲方聘任乙方为招商部副总经理；试用期为3个月，自2016年8月5日始，至2016年11月4日止，试用期基本工资为10000元，试用期后按考核标准与甲方商议后确定转正后工资待遇；甲方视乙方工作情况，酌情延长或缩短乙方的试用期（最长不超过三个月）,如乙方在试用期内的工作表现突出，考核成绩达标，本公司将书面通知给予转正并签订相应劳动合同，考核不合格者，将通知其终止试用；甲方于每月的15日以货币形式向乙方支付上月（自然月）工资（若薪资发放日恰逢周日或假日，则做顺延或提前发放）。刘品一工作期间，时代公司未为刘品一缴纳社会保险。2016年9月15日、10月24日时代公司法定代表人徐兴伟分别转账给刘品一18276元、25000元，同年11月16日、12月16日、2017年1月16日时代公司分别转账给刘品一9255元、9255元、7533.97元。此外，2016年11月、12月时代公司分别为刘品一代扣代缴个人所得税745元、331.55元。2016年12月28日，刘品一向时代公司邮寄《解除劳动关系通知书》，内容为：本人自2016年8月5日工作至今，一直在公司上班，担任副总一职，现由于公司拖欠本人工资，未给本人缴纳社保及未签订书面劳动合同，现本人书面通知贵公司，与贵公司解除劳动关系。自该日起，刘品一不再去时代公司处工作。2017年1月5日，刘品一向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求时代公司支付拖欠工资54478元、未签书面劳动合同双倍工资差额部分97988元、经济补偿金12500元，时代公司为刘品一补缴2016年8月至2016年12月的社会保险，依法确认刘品一、时代公司于2016年12月28日解除劳动关系。仲裁委审理后裁决确认刘品一、时代公司的劳动关系于2016年12月29日解除，时代公司支付刘品一2016年9月5日至2016年12月28日因未签劳动合同的双倍工资49032元、经济补偿金7251.67元，时代公司为刘品一补缴2016年8月5日至2016年12月28日的社会保险，其中个人缴纳部分由刘品一自行承担，驳回刘品一的其他申请请求。刘品一起诉至原审法院，请求：1.时代公司支付拖欠工资54478元（2016年8月5日至2016年12月28日）；2.时代公司向刘品一支付未签书面合同的双倍工资不足部分97988元(2016年9月1日至2016年12月28日);3.时代公司支付经济补偿金12500元；4.时代公司向刘品一补缴2016年8月至2016年12月的社会保险；5.确认双方于2016年12月28日解除劳动关系。时代公司起诉至原审法院，请求判令：1.时代公司无须支付刘品一2016年9月5日至2016年12月28日的双倍工资49032元；2.时代公司支付刘品一经济补偿金5000元。原审法院认为，刘品一在时代公司工作期间于2016年9月、10月收到时代公司法定代表人徐兴伟个人转账的2笔款项，双方对该款项的性质存有争议，刘品一认为因时代公司成立不久而通过徐兴伟个人账户向其发放前2个月的工资，时代公司认为系徐兴伟出借给刘品一的款项，并称刘品一2016年8月及9月2个月的工资合计18276元已由其代领用于偿债，时代公司就其主张提交了记账凭证、工资表等证据，该院认为时代公司提交的证据均由时代公司自行制作，不具有客观性，对其证明作用该院不予确认，故时代公司无证据证明徐兴伟的个人转款系基于双方的借贷合意而为，亦无证据证明刘品一2016年8月及9月2个月的工资合计18276元，时代公司主张的上述事实不能成立。根据法律规定劳动者的工资应按月发放，按刘品一就职期间来计算，时代公司共应向刘品一发放5次工资，刘品一在工作期间徐兴伟个人转款及时代公司转款合计5次，与时代公司应发放的刘品一工资次数相吻合，徐兴伟系时代公司的法定代表人，其身份特殊，在现实生活中用人单位财务制度不规范、通过法定代表人个人账户发放员工工资的情况亦有存在，故刘品一所述理由具有可信度，在时代公司未有证据证明相反事实成立的情况下该院认定徐兴伟转账给刘品一的款项系发放给刘品一的工资。至于刘品一的每月工资标准，刘品一陈述为税后25000元，但未有证据证明，时代公司陈述为10000元，又与实际发放的金额不相符，在此情况下刘品一、时代公司各自主张的工资金额均无依据，该院认定时代公司每月已发放的工资即为刘品一每月应得的工资，2016年11月、12月时代公司分别为刘品一申报并代扣代缴个人所得税745元、331.55元，故2016年10月、11月的工资数额还应包含已扣税额。刘品一主张按月工资25000元的标准要求时代公司支付2016年10月至12月的工资不足部分54478元无依据，该院不予支持。刘品一主张双方未签订书面劳动合同，时代公司认为双方签订的《试用期员工入职协议书》即为双方签订的书面劳动合同，故其无需承担未签劳动合同的相应责任，该院认为，首先，双方在上述协议书中已约定“如乙方在试用期内的工作表现突出，考核成绩达标，本公司将书面通知给予转正并签订相应劳动合同”，故从中可以看出双方还应另行签订劳动合同，所签协议并非是劳动合同，时代公司主张试用期协议即是劳动合同不能成立；其次，试用期依法应包含在劳动合同期限内，试用期的长短只能根据劳动合同期限的长短才能确定，双方未签订劳动合同，仅约定试用期期限，不符合法律规定，该约定应认定为无效；根据上述理由，因时代公司未在刘品一入职后一个月内与刘品一签订书面劳动合同，故时代公司依法应支付刘品一自2016年9月5日起至刘品一离职时止的二倍工资的不足部分，但计算时月工资标准应按时代公司已实际发放金额计算，即48959.6元（25000元÷21.75天×19天+9255元+9255元+7533.97元+745元+331.55元）。刘品一在时代公司处工作期间，时代公司未为刘品一缴纳社会保险，故刘品一要求解除与时代公司的劳动关系理由正当，时代公司依法应支付刘品一经济补偿金，根据刘品一在时代公司处的工作年限，经济补偿金标准为刘品一半个月的工资，因刘品一每月工资不等，则按其完整工作月份的平均工资计算，为14862元【（25000元+9255元+9255元+745元+331.55元）÷3个月】，时代公司应支付的经济补偿金为7431元；刘品一于2016年12月28日向时代公司邮寄《解除劳动关系通知书》并不再去时代公司处工作，则该日为双方劳动关系解除之日，时代公司认为刘品一在其处工作至2016年12月16日无证据证实，该院不予认定。时代公司除支付刘品一经济补偿金外，还应为刘品一补缴2016年8月5日至2016年12月27日的社会保险。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第八十二条之规定，判决：一、刘品一与时代公司的劳动关系于2016年12月28日解除。二、时代公司于判决生效之日起七日内支付刘品一未签订书面劳动合同二倍工资的不足部分48959.6元。三、时代公司于判决生效之日起七日内支付刘品一经济补偿金7431元。四、时代公司于判决生效之日起三十日内为刘品一补缴2016年8月5日至2016年12月27日的社会保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由刘品一自行负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案免收案件受理费。宣判后，时代公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定25000元是发放工资没有任何事实和法律依据，是完全错误的。一审判决中认为“被告提交的证据均由被告自行制作，不具有客观性，对其证明作用本院不予确认，故被告无证据证明徐兴伟的个人转款系基于双方的借贷合意而为，亦无证据证明原告2016年8月及9月2个月的工资合计18276元，被告主张的上述事实不能成立。”时代公司认为一审法院对事实认定是完全错误，应当予以纠正并依法改判。1、一审法院举证责任分配不当导致事实认定错误。该案件中是刘品一主张25000元系9月工资，而且刘品一在起诉状中诉称其工资都是25000元。25000万元是工资而非借款的举证责任是刘品一。显然，刘品一至始至终没有提供任何资料证明其在2016年9月份工资是25000元，其主张从2016年8月5日至2016年12月28日月工资都为25000元也没有任何证据，应当承担败诉后果，即25000元不是徐兴伟代为支付工资，而是刘品一向徐兴伟的个人借款。徐兴伟也另案向刘品一提起了要求归还25000元的诉讼。2、时代公司提供的一系列相互印证证据证明刘品一月工资是10000元(含税)。支付工资凭证与代扣个人所得税、协议都证明了刘品一工资是试用期员工入职协议书、记账凭证及附件、银行交易明细单、个人所得税缴费记录单是相互印证的，都证明了一个基本客观事实：刘品一在工作期间的月基本工资是10000元(含税)。一审法院忽略了这些相互印证的证据，作出了错误认定，仅仅凭着徐兴伟是时代公司法定代表人就展开内容丰富的联想，主观臆断为25000元是时代公司支付给刘品一工资，颠倒了黑白，显然是错误的。该案基本事实是：时代公司在2016年7月份开始筹建，2016年8月5日时代公司筹建应聘刘品一入职，并依法签订了《试用期员工入职协议书》。2016年8月12日上诉人公司成立，因刚刚成立公司尚未健全，刘品一称急于用钱，要求将下个月10000元工资也一起支付，为了能笼络员工的心，时代公司法定代表人通过私人账户将8月、9月份的工资总共18276元(即包括8月分工资8261元、15元市内交通费、9月份10000元工资)预支给刘品一。9月份的工资则因提前预支给刘品一，因刘品一与徐兴伟私人账户预支10000元没有归还，时代公司就直接把这月的工资扣还给徐兴伟，没有再支付给刘品一。2016年10月24日，刘品一又说急需用钱还贷款，又向徐兴伟个人借款25000元，至今未还。2016年11月开始公司执照和账号、财务正常调整后所有工资走正规流程从公司账户统一支付，统一代缴个税。在试用期满之前时代公司口头告知刘品一要求签订正式劳动合同，可是刘品一总是以各种理由拖延，到后来就旷工擅自离岗，直到2016年12月28日刘品一突然向时代公司发来解除劳动合同通知书。3、一审法院对该节事实认定自相矛盾，逻辑混乱。一审法院没有认定刘品一在一审时主张每月工资25000元(税后)，认为时代公司和刘品一主张工资金额都没有依据，就简单认定时代公司每月所发放工资就是刘品一每月应得的工资。既然刘品一主张25000元工资被否认，徐兴伟支付25000元依据是什么呢?综上所述，一审法认定25000元是刘品一工资没有事实和法律依据，应当予以纠正。二、一审法院认为时代公司未与刘品一签订合同，要求时代公司依法应支付刘品一自2016年9月5日起至离职时止的二倍工资不当，应当予以纠正。1、一审法院错误理解了签订书面劳动合同与试用期满后签订劳动合同。劳动合同法第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”《试用期员工入职协议书》也是书面劳动合同。2、在协议约定试用期满后，刘品一一直逃避签订正式书面合同，导致劳动合同一直没有签订，到后来刘品一就直接旷工，对时代公司经营管理带来了一定程度混乱。3、退一万步讲，即使正如一审法院认定没有签订正式书面劳动，根据《试用期员工入职协议书》应该是在试用期满后再签订正式劳动合同，因此工资计算时间应是从2016年11月5日三个月试用期满后至劳动合同解除之日2016年12月28日止，每月工资是10000元。因此，一审法院认为双倍工资的基础是48959．6元(25000／21．75天*19天+9255元+9255元+7533．97元+745元+331．55元)是错误的。4、一审法院在民事判决书中没有对双方证据进行罗列并阐述各自质证意见，也没有说明一审法院对证据是否采信及其理由，存在着严重瑕疵，导致对案件基本事实认定错误。三、因刘品一月工资为10000元，时代公司支付给刘品一的经济补偿金5000元。四、一审法院判决时代公司补缴2016年8月5日至2016年12月27日的社会保险是错误的。《劳动合同法》第74条规定：“县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：(六)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；”，《社会保险法》第63条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足……用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”《实施若干规定》第27条规定：“职工认为用人单位有未按时足额为其缴纳社会保险费等侵害其社会保险权益行为的，也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。社会保险行政部门或者社会保险费征收机构应当按照社会保险法和《劳动保障监察条例》等相关规定处理……”可见缴纳社会保险费用不属于法院审理范围。综上，请求：1、撤销杭州市西湖区人民法院作出的(2017)浙0106民初1885号民事判决书民事判决书第二、三、四项：2、依法改判驳回时代公司向刘品一于判决生效之日起七日内支付未签订书面劳动合同二倍工资不足部分全部诉讼请求。3、依法改判时代公司向刘品一人支付经济补偿金5000元。4、依法驳回时代公司向刘品一补缴2016年8月至2016年12月社会保险的请求。5、一审和二审诉讼费用均由刘品一承担。针对时代公司的上诉，刘品一答辩称：一、原审法院对于工资的认定事实清楚，适用法律正确。首先，刘品一在职的五个月工资都是通过转账的方式支付，有银行流水为证。其次，时代公司强调2016年9月15日法定代表人徐兴伟的转账给刘品一的18276元中有1万元不是工资而是借款，没有依据。工资单上没有刘品一签字，交易凭证上的备注是工作，且公司不会借钱给入职一个月的员工。最后，时代公司主张2016年10月24日刘兴伟转账给刘品一的25000元系个人借款，于法无据。二、原审法院认定的二倍工资事实，适用法律正确。从2016年8月5日起，双方就没有签订正式劳动合同。时代公司称试用期合同是劳动合同，根据劳动法规定，试用期应当包含在劳动合同期限内，试用期的长短应该根据劳动合同期限长短确定，双方未签订劳动合同，仅约定试用期，不符合法律规定，该约定认定无效，时代公司应该支付双倍工资。综上，请求驳回上诉。二审中，时代公司向本院提交：1、徐某的试用期员工入职协议书、劳动合同、离职申请表、网上银行交易凭证、扣款业务自助回单；2、陈某的试用期员工入职协议书、劳动合同、离职审批表及工作交接。拟共同证明公司刚设立不久，工资由公司法定代表人徐兴伟个人自付，财务正常以后工资由公司发放，也是先签订试用期合同，再签订劳动合同，试用期合同与劳动合同规定的工资是一致的，故刘品一主张25000元的工资是没有任何事实和法律依据的，此举证责任在刘品一；3、台州银行付款凭单一份，拟证明25000元不是工资，是贷记往来款。针对时代公司提交的证据，刘品一认为，证据1、2系内部文件，故对真实性、关联性有异议；对证据3的真实性没有异议，对证明对象有异议，看不出是借款。本院认为，证据1、2无法达到时代公司的证明目的，本院不予采纳；刘品一对证据3的真实性没有异议，本院予以确认。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案争议焦点有三，一是时代公司是否应该支付刘品一未签订书面劳动合同二倍工资；二是时代公司是否应该支付刘品一经济补偿金；三是时代公司是否应该为刘品一补缴社会保险。关于争议焦点一，双方于2016年8月5日签订《试用期员工入职协议书》，其中约定试用期为2016年8月5日至2016年11月4日，现双方确认劳动关系于2016年12月28日解除，故时代公司应支付2016年12月4日至2016年12月28日未签订劳动合同的二倍工资不足部分，根据时代公司实际发放的工资数额以及刘品一的上班天数，时代公司应该支付的未签订劳动合同的二倍工资不足部分为8182元。关于争议焦点二，因时代公司未为刘品一缴纳社保，故刘品一要求时代公司支付解除合同的经济补偿金于法有据，原审法院依据工作年限、月平均工资数额最终判令时代公司应该支付刘品一经济补偿金7431元尚在合理范围内，本院予以支持。至于时代公司主张转账记录中存在借款或8、9月同时发放情形的上诉意见，因其并未提供充分证据对此予以佐证，故本院对该意见不予采纳。关于争议焦点三，为员工缴纳社保系用人单位的法定义务，故原审法院据此判令时代公司为刘品一缴纳社保并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初1885号民事判决书第二项；二、维持杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初1885号民事判决书第一、三、四项；三、时代传奇控股股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付刘品一未签订书面劳动合同二倍工资的不足部分8182元。四、驳回刘品一的其他请求。一审免收案件受理费；二审案件受理费10元，由时代传奇控股股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一七年八月三十日书 记 员 袁其伟