广西壮族自治区贺州市平桂区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1103民初1820号 原告：姚培学，男，1980年10月26日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。 委托诉讼代理人：左少善，广东锐锋律师事务所律师。 被告：贺州市万益岗石有限公司。住所地：广西贺州市旺高工业区内旺高大道与兴旺大道交接处东北角1号门面。统一社会信用代码：91451100077126824P。 法定代表人：吕丽君，公司执行董事兼经理。 被告：南安万益石材有限公司。住所地：福建省南安市石井镇下房村。统一社会信用代码：91350583585322549P。 法定代表人：吕丽君，公司执行董事兼经理。 被告：吕万转，男，1967年5月9日出生，汉族，住福建省南安市。 上述三被告共同委托诉讼代理人：吕天生，福建泉航律师事务所律师。 上述三被告共同委托诉讼代理人：沈越丰，福建泉航律师事务所实习律师。 原告姚培学与被告贺州市万益岗石有限公司（下称贺州万益公司）、南安万益石材有限公司（下称南安万益公司）、吕万转建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告姚培学及其委托诉讼代理人左少善，被告贺州万益公司、南安万益公司、吕万转的共同委托诉讼代理人吕天生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同支付原告挡土墙基础工程款503865元及逾期付款利息（利息从工程完工之日即2015年11月6日计至工程款付清之日止，按年利率24%计息，暂计到2019年9月5日，共46个月利息合计463555.80元）；2.判令被告承担本案的律师费50000元。事实和理由：被告吕万转原在福建省南安市从事石材加工业，是被告南安万益公司的唯一股东。2014年3月6日，被告吕万转向原告提供一份《贺州万益岗石基建工程单价表》，要求原告按单价表的单价为其在贺州市旺高工业园区内建厂房，被告吕万转与原告于2014年4月5日签订了一份《厂房施工工程承揽协议》，协议甲方为贺州万益公司，协议约定工程名称为万益岗石全新厂房项目，工程地为贺州市望高镇旺高工业区，工程承包方式为包工包料。工程承包范围包括厂房基础、拉锯（机座）、压石机（机座）、污水池、水泥路面、水沟、围墙等项目，具体以甲方的设计施工图纸确定为准。协议第六条约定，乙方按协议条款约定的时间，向甲方代表提交已完成工程量的报告，甲方代表接到报告后3天内按设计图纸核实已完工的工程计量与质量，并在计量及初步验收24小时前通知乙方。协议对款项的支付方式、支付时间、逾期付款的责任等均作了约定。协议签订后，原告组织人员进场施工。2014年4月11日，被告将挡土墙项目发包给潘林兴施工，因潘林兴在建挡土墙时没有筑基础，导致挡土墙被洪水冲垮。被告贺州万益公司时任总经理吕联凯提出重建挡土墙，并要求筑基础，在基础上筑挡土墙。2015年10月，经被告吕万转同意，挡土墙基础由原告施工，双方没有签订书面合同，口头约定挡土墙基础的砖量、粉刷、浇灌混凝土均按《厂房施工工程承揽协议》附件《贺州万益岗石基建工程单价表》的单价计算，套用该单价后挡土墙的工程款为503865元。工程完工后，原告将挡土墙基础工程量及应付工程款列表交给被告吕万转及贺州万益公司财务人员，多次要求核对工程量及支付工程款，被告一直以各种理由拖延结算。原告认为，原告施工的挡土墙基础属于增加的工程，双方应按2014年4月5日签订的协议附件单价结算。挡土墙基础施工时，被告派有人员在现场监督，对挡土墙基础的尺寸也是认可的。原告将挡土墙基础工程量表交给被告时，被告也未提出异议，按协议的约定，甲方代表在收到乙方报告后3天未进行计量，从第4天起，乙方报告中所列的工程量视为被告确认，作为支付工程款的依据。原告已按约定完成了挡土墙基础项目，且被告已实际使用，被告应当按约定支付工程款，并支付逾期支付款项的利息。 原告对其陈述主张向法庭提交的证据有：1.《厂房施工工程承揽协议书》、《贺州市万益岗石基建工程单价表》；2.双方签名确认的工程量结算表；3.建筑工程承包合同；4.万益岗石挡土墙基础工程量；5.民事判决书；6.广厦混凝土有限公司预拌混凝土交货单。 被告贺州万益公司、南安万益公司、吕万转共同答辩称，1.原告的诉讼行为属于重复起诉，根据民事诉讼“一事不再理”的原则，本案应当驳回起诉。原告诉讼请求要求三被告支付挡土墙工程款503865元及利息并承担诉讼费律师费，人民法院的生效裁判文书对本案原告的诉请已进行过处理，贺州市中级人民法院（2019）桂11民终143号民事判决书认定原告无证据证明挡土墙的工程量等，原告再次就挡土墙工程款提起诉讼，属于重复起诉；2.即使法院受理原告本案诉讼符合法律规定，但原告主张挡土墙工程款亦无事实依据，原告无权要求三被告支付挡土墙工程款及利息。案涉挡土墙实际是由案外人潘林兴施工完成而非本案原告，即使认可原告实施了部分挡土墙工程，那也是原告与潘林兴之间的关系，与本案被告无关。原告主张的挡土墙工程系增加的工程，按双方签订的协议中的“默示条款”来认定工程量没有事实和法律依据，案涉《厂房施工工程承揽协议》也经法院生效判决认定为无效合同，即该默示条款应为无效条款，即使该条款可以参照，原告也未能举证证明工程量。因此，本案有关挡土墙的结算条件自始无法成就，原告也无任何证据证实所完成的挡土墙工程量已经被告结算或确认，请人民法院驳回原告的诉讼请求；3.原告主张律师费50000元无事实依据，且双方就律师费的承担也无任何约定，应予驳回。 被告贺州万益公司、南安万益公司、吕万转对其辩驳主张未向法庭提交证据。 本院对证据的分析认定： 经诉辩双方庭审举证质证，被告对原告提交的证据1-5有异议，认为上述证据无原件提交法庭，不予认定。本院认为，原告的上述证据1-4已经本院（2018）桂1103民初850号判决书中对其证据效力予以确认；原告的证据5是生效裁判文书，本院对其真实性予以认定；原告的证据6符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本院对原告的上述证据的证据效力予以认定。 综合全案证据及当事人陈述，本院确认如下法律事实： 2014年4月5日，甲方（吕万转、南安万益公司）与乙方（姚培学）签订《厂房施工工程承揽协议》，合同约定被告将万益岗石全新厂房项目发包给原告承揽施工，合同对双方的权利义务进行了约定。 2014年4月11日，被告贺州万益公司（发包方，甲方）与案外人潘林兴（承包方，乙方）签订《建筑工程承包合同》，工程名称为“万益岗石挡土墙项目”，施工工期2014年4月，该合同对工程承包方式、结算及付款方式等均进行了明确约定。原告姚培学以“甲方代表”的身份在该合同上签名，贺州万益公司及潘林兴在合同上盖章、签名。案外人潘林兴对挡土墙进行施工，因挡土墙没有筑基础，导致洪水暴发时将挡土墙冲垮。挡土墙被冲垮后，潘林兴应被告的要求将坍塌的挡土墙开挖清理，原告应被告的要求为其修筑挡土墙基础，由原告对挡土墙基础施工后再由案外人潘林兴对挡土墙（毛石墙）施工。潘林兴在（2018）桂1103民初850号案中以证人身份出庭证实，确认其承建了被告贺州万益公司的挡土墙，该挡土墙因故坍塌后，潘林兴将原来的墙开挖清理后，由姚培学（的工人）在其开挖好的基础内浇筑混凝土，重新做了一条约定50-60公分宽的挡土墙基础，并确认其与贺州万益公司结算挡土墙工程款时，未对挡土墙基础进行计量结算，其从贺州万益公司领取的挡土墙工程款不包括挡土墙基础的工程款。 2017年9月20日，原告与被告就双方签订的《厂房施工工程承揽协议》所涉工程量进行结算确认，制作了《万益基建工程量汇总》，双方在该《万益基建工程量汇总》中明确待结算项目有：挡土墙基础、污水池工程量、污水池粉刷及防水。 2017年9月20日，原告制作了《万益岗石挡土墙基础工程量》表交给被告贺州万益公司确认，载明：一、挡土墙压顶梁：1.砖量32.83m³（228.7米×0.12×0.6×2），单价500元/立方米，金额16415元；2.粉刷273.6㎡（228.7×0.6×2），单价25元/平方米，金额6840元；3.浇筑压顶301.88m³（228.7×2.2×0.6），单价650元/立方米，金额196222元。二、挡土墙基础：1.浇筑条形基础133.5m³（5.8×20.5×0.6+18.5×5.6×0.6），单价650元，金额86775元；2.浇筑条形基础117.12m³（32×6.1×0.6），单价650元，金额76128元；3.浇筑条形基础92.4m³（28×5.5×0.6），单价650元，金额60060元；4.浇筑条形基础49.5m³（15×5.5×0.6），单价650元，金额32175元；5.浇筑条形基础45m³（15×5×0.6），单价650元，金额29250元。原告根据上述工程量，参照双方在《厂房施工工程承揽协议》中约定的同类工程单价，要求被告确认工程量及并支付工程价款503865元，被告因故一直未在该确认单上签名确认，亦未支付该工程量单所涉款项。 另查明：2018年5月23日，姚培学以贺州万益公司、吕万转、南安万益公司未足额支付双方签订的《厂房施工工程承揽协议》所涉的工程款为由，向本院提起诉讼，要求支付工程款2802545.42元及逾期支付工程款利息，该诉讼请求中的工程款包括挡土墙基础工程款503865元。本院于2018年10月30日作出（2018）桂1103民初850号民事判决书，该判决认为原告主张的挡土墙工程款不是双方讼争《厂房施工工程承揽协议》约定的工程量范围，原告姚培学及案外人潘林兴均对挡土墙进行了部分施工，且挡土墙（腰梁/压顶梁）工程因故坍塌，双方对该部分工程量没有进行结算确认，被告也支付了部分工程款给案外人潘林兴，原告可待双方就挡土墙项目进行计量结算确认后，另行主张权利，故该判决对原告姚培学主张的挡土墙工程款503865元未予支持。案经贺州市中级人民法院作出（2019）桂11民终143号民事判决书，该判决认为：“虽然上诉人姚培学提供证据证实其承建了挡土墙基础工程，但未能举证证实该部分工程量确实已经双方计量确认，且挡土墙还涉及案外人潘林兴施工部分及坍塌事实，上诉人姚培学提供的证据尚不足以认定该部分的工程量具体情况以及工程造价数额，上诉人姚培学可待双方就挡土墙项目进行计量结算确认后请求给付相应款项或另行主张权利。” 原告对挡土墙基础施工时，向案外人广厦混凝土有限公司购买了部分预拌混凝土进行浇筑（其中2014年12月27日的预拌混凝土交货单11张、2015年5月2日交货单9张、2015年11月6日交货单6张），上述送货均载明施工部位为“挡土墙基础”。 因双方对是否筑有挡土墙基础及工程量的计算争议很大，本院于2019年12月11日组织双方当事人对挡土墙基础进行实地勘查核验。因挡土墙施工完工后，被告为防止挡土墙再次坍塌，对挡土墙周围进行了实土回填（回填约2-3米），勘查中，被告贺州万益到场人王**表示,因工厂人员流动大，其对挡土墙是否筑有基础的事实不清楚，出于安全考虑，被告不同意开挖挡土墙查看是否筑有基础。 2019年9月6日，原告再次向本院提起诉讼，要求被告支付挡土墙工程款503865元及利息，双方由此涉诉。 本院认为，一、本案义务主体的确定。 本案中，原、被告双方对挡土墙工程没有签订书面协议，该挡土墙的实际业主为被告贺州万益公司，因此本案的义务人应为挡土墙的实际业主贺州万益公司。吕万转、南安万益公司既不是挡土墙的实际业主，也不是工程的实际发包人，对挡土墙工程款不负法定或约定给付义务，不是本案适格被告，对原告要求被告吕万转、南安万益公司共同支付挡土墙基础工程款的诉讼请求，本院不予支持。 二、工程量、工程价款及逾期付款利息的确定。 1.原、被告双方对挡土墙基础工程未签订书面合同，被告主张挡土墙系案外人潘林兴施工，对原告施工承建挡土墙基础的事实及工程量的计算均不认可。本院认为，首先，本院（2018）桂1103民初850号案认定的证据《万益基建工程量汇总》真实有效，双方在该份工程量汇总单中明确“待结算项目：挡土墙基础、污水池工程量、污水池粉刷及防水”，该份证据可以说明被告贺州万益公司认可挡土墙基础的施工方为本案原告姚培学；其次，案外人潘林兴在（2018）桂1103民初850号案中以证人身份出庭陈述，认可挡土墙基础为原告姚培学施工，并确认贺州万益公司支付给潘林兴的挡土墙工程款不包括挡土墙基础工程款；第三，原告提供了案外人广厦混凝土有限公司预拌混凝土交货单原件，该单据可以证明挡土墙基础系原告通过购买广厦混凝土有限公司的混凝土进行浇筑施工。因此，本院对原告主张其施工建设挡土墙基础的事实予以确认。 2.因挡土墙工程不属于（2018）桂1103民初850号案《厂房施工工程承揽协议书》约定的工程量范围，原告在实际完工后向被告提交了《万益岗石挡土墙基础工程量》并主张支付挡土墙工程款503865元，被告因故一直未对该项工程量进行确认。被告贺州万益公司作为挡土墙的业主，在实际接收使用挡土墙工程后，未能积极配合原告对挡土墙工程量的核验确认，原、被告的纠纷经人民法院生效判决指引双方自行对挡土墙工程量进行核算再主张权利，但双方仍未能就案涉挡土墙基础工程量进行核算确认，原、被告因累诉对彼此失去了信赖基础，相互配合核算案涉挡土墙基础工程量的条件无法成就，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，结合本院实地勘查现场，本院对原告修筑挡土墙基础的事实予以确认，因挡土墙基础为隐蔽工程，施工时被告方亦派员到场，双方在施工时未对工程及时计量，完工后被告方未能积极配合工程计量，本院对《万益岗石挡土墙基础工程量》第二项“挡土墙基础”的工程量予以确认。对《万益岗石挡土墙基础工程量》第一项对原告主张挡土墙压顶梁（腰梁）的工程量，原告无充分证据证明该部分工程为其施工或被告同意其施工，且该部分工程因故倒塌后进行了拆除重建，因双方未签订书面合，原告提供的现有证据亦只能证明被告认可“待结算项目：挡土墙基础”，案外人潘林兴仅认可其与被告贺州万益结算的工程款不包括挡土墙基础的工程款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对原告主张被告支付挡土墙压顶梁工程款的诉讼请求，本院不予支持。 3.关于工程单价问题。虽然案涉挡土墙基础双方没有签订书面合同，对工程的价款未作书面约定，原、被告在《贺州万益岗石基建工程单价表》中对“围墙、厂房基础、污水池、挖机、拉锯/压石机”等单价进行了约定，该单价表中还约定“如有工程没有单价，按以上价格推算”。虽然该单价表不是本案挡土墙工程的单价表，但本案挡土墙工程系原、被告双方签订的《厂房施工工程承揽协议书》后的增量工程，虽然该《厂房施工工程承揽协议书》已被生效判决确认为无效合同，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支工程价款的，应予支持。”的规定，案涉挡土墙基础属于隐蔽工程，施工过程中被告方亦派员到场监督，工程虽未验收但被告亦实际接收使用，被告既不积极配合原告对工程量进行计量，亦无证据证明其对工程价款有其他的约定，对原告主张按双方在《厂房施工工程承揽协议书》中约定的同类工程单价主张案涉工程的价款，本院予以支持。挡土墙基础的工程价款参照《贺州万益岗石基建工程单价表》同类单价款计算，确认为284388元。 4.原告主张被告应按年利率24%从2015年11月6日起支付逾期付款利息至款项付清之日止。本院认为，原、被告双方就挡土墙基础施工没有签订书面合同，对工程的工期、交付时间、付款方式及逾期付款的违约责任均未作约定，被告要求从2015年11月6日起按年利率24%支付逾期付款利息没有合同依据，本院不予支持。被告逾期支付挡土墙基础工程款确实给原告造成了资金占用损失，本院综合本案实际，确认逾期支付工程款利息从原告第一次向本院提起诉讼主张被告支付挡土墙基础工程款之日起（即2018年5月23日）按年利率6%计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，对原告主张过高部分，本院不予支持。 三、关于本案律师费。原告主张要求被告支付律师费50000元，因双方对该费用没有合同约定，且该费用并非原告实现债权的必要支出，对原告的该项主张本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，判决如下： 1、被告贺州市万益岗石有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告姚培学支付挡土墙基础工程款284388元及利息（利息以284388元为基数，按年利率6%从2018年5月23日计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）； 二、驳回原告姚培学的其他诉讼请求。 上述履行义务，义务人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费13956元（原告已预交），由原告姚培学负担9770元，被告贺州市万益岗石有限公司负担4186元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 长  蔡小凤 审 判 员  杨 强 人民陪审员  毛兴平 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  高兴源