安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终5494号上诉人（原审被告）：张庆锋，男，1964年8月12日出生，住安徽省合肥市蜀山区。被上诉人（原审原告）：葛宗义，男，1946年12月2日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。原审被告：张和帮，男，1936年6月4日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区，现羁押于合肥市义城监狱，原审被告：张庆平，男，1973年8月30日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区，现羁押于合肥市义城监狱。上诉人张庆锋因与被上诉人葛宗义及原审被告张和帮、张庆平生命权纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院(2017)皖0104民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张庆锋上诉请求：撤销一审判决，改判张庆锋不承担赔偿责任。事实和理由：一、张和帮、张庆平开具给徐某的含有大黄、芒硝等药物的中药所致的腹泻只是徐某死亡的诱发因素，正常情况下腹泻作为死亡诱因的比例约为10%-15%，而且张和帮和张庆平已被判刑入狱，民事赔偿不应再支持精神损害抚慰金，赔偿比例只能按10%。二、张和帮、张庆平对徐某的诊疗行为与张庆锋无关，既然张庆锋没有参加诊疗行为，就不存在对徐某构成侵权，不应承担侵权责任。葛宗义辩称，张庆锋作为没有行医资格的人，对于徐某的腹泻没有尽到谨慎义务，错误地向葛宗义答复腹泻属于正常的，致使徐某错过了救治的最后机会，张庆锋对于徐某的死亡存在严重过错，应当承担赔偿责任。徐某的死亡给葛宗义带来了巨大的精神痛苦，张和帮、张庆平、张庆锋依法应当赔偿精神损害抚慰金。葛宗义向一审法院起诉请求：张和帮、张庆平、张庆锋赔偿葛宗义死亡赔偿金538720元、丧葬费27569.5元、精神损害抚慰金80000元、交通费2000元等共计648289.5元。一审法院认定事实：1997年以来，张和帮在未取得《医疗机构执业许可证》、《执业医师资格证》的情况下擅自执业，包括2015年2月4日为患者徐某看病并开药，于2015年6月29日被合肥市蜀山区卫生和计划生育局处以行政罚款10000元；2004年以来，张庆平因未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业，于2015年7月3日被合肥市蜀山区卫生和计划生育局处以行政罚款5000元。张和帮在未取得执业医师资格、《医疗机构执业许可证》的情况下，租用蜀山区绩溪路常青恢复楼附近的民房，与其子张庆平擅自执业，给他人问诊开药治疗精神分裂症。2015年2月4日中午，葛宗义带着妻子徐某（女，52岁）来到合肥市第四人民医院就诊，在走出医院门口附近时遇到自称“中医”的张和帮。张和帮将二人带到住处，在得知徐某患有××后，采用把脉等中医诊疗方法对徐某的病情进行诊断，后要求二人前往常青恢复楼附近民房找其子张庆平拿取自己配制的中药，并交代了服用的方法及用量。随后，葛宗义带着徐某来到绩溪路常青恢复楼附近的民房找到张庆平，张庆平再次对徐某进行了把脉问诊后，按照张和帮的嘱咐取了6副中药（含有大黄、芒硝）给葛宗义，葛宗义为此支付中药费1200元。同时，张庆平再次向葛宗义交代了此中药服用的方法及用量。2015年2月5日，葛宗义按照张和帮、张庆平的嘱咐将中药熬制后给徐某服用。服药后，徐某出现腹泻的症状。2015年2月9日上午，因徐某持续腹泻，葛宗义再次来到常青恢复楼附近民房找张和帮、张庆平反馈病情，因二人不在诊所未果。期间，葛宗义在诊所内看到张庆锋（张和帮另一子），张庆锋向葛宗义介绍服用其父开的中药发生腹泻属正常反应。当晚，徐某死亡。经鉴定，徐某符合患严重冠心病等疾病的基础上出现心源性猝死，其服用过量大黄、芒硝等药物所致的腹泻可作为死亡的诱发因素。2016年5月9日，张和帮、张庆平因涉嫌非法行医罪被合肥市蜀山区人民检察院向一审法院提起公诉。2016年10月21日，一审法院作出（2016）皖0104刑初225号刑事判决书，认定：张和帮、张庆平在未取得医生执业资格的情况下擅自行医，在对徐某进行非法诊疗过程中，造成徐某死亡，构成非法行医罪。张和帮、张庆平接到公安机关的通知后，自行到案，并如实供述案件事实经过，构成自首，依法可从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，张和帮起主要作用，系主犯；张庆平起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚；张和帮已满七十五周岁，依法可以从轻或减轻处罚。并判决：1、张和帮犯非法行医罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；2、张庆平犯非法行医罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万五千元；3、追缴张和帮、张庆平的违法所得一千二百元，发还被害人。后二人提起上诉。在上诉案件审理中，鉴定人但红建对鉴定意见进行了说明：1、徐某系因冠心病等疾病而引发心源性猝死。2、根据公安机关提供的案情摘要材料显示，徐某服用过量的大黄、芒硝，尸检解剖中徐某空、回肠未见明显内容物，回肠距回盲部20CM处见少许肠内容物，可以表现徐某的腹泻状态。而腹泻会引发低血糖，造成电解质紊乱，影响人体环境平衡，诱发潜在疾病的发作。故徐某服用过量的大黄、芒硝所导致的腹泻是诱发其猝死的诱因之一。3、是否有其它原因共同诱发徐某的死亡不能排除。4、一般情况下，腹泻作为死亡的诱因所占的比例约为10%－15%左右。5、鉴定意见中所依据的相关文献是指中药药典的记载。2017年1月17日，合肥市中级人民法院作出（2016）皖01刑终755号刑事判决书，认定：合肥市公安局刑事科学技术研究所的鉴定意见证实张和帮、张庆平开具给被害人徐某的含有大黄、芒硝等药物的中药所致的腹泻只是被害人徐某死亡的诱发因素，鉴定人但红建对鉴定意见的说明证实正常情况下腹泻作为死亡诱因的比例约为10%-15%，故上诉人张和帮、张庆平的非法诊疗行为并非造成被害人徐某死亡的直接、主要原因，不宜认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”，可认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”，应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制判处刑罚，一审判决量刑不当，依法予以纠正。并判决：1、维持合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104刑初225号刑事判决的第三项，即追缴张和帮、张庆平的违法所得一千二百元，发还被害人；2、撤销合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104刑初225号刑事判决的第一、二项，即张和帮犯非法行医罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；张庆平犯非法行医罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万五千元；3、上诉人张和帮犯非法行医罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。徐某的第一顺位继承人为配偶葛宗义、母亲向牡凤、女儿葛倩倩。向牡凤、葛倩倩均书面声明放弃本案项下赔偿的继承权。徐某自2012年11月24日起居住在瑶海区××里井21幢2号付2号。一审法院认为，张和帮、张庆平因非法行医导致徐某死亡，侵权事实已经在生效刑事判决书中予以认定，予以确认。现本案争议焦点在于：一、张庆锋是否承担侵权责任；二、各侵权人对徐某的死亡这一损害后果承担侵权责任的大小。第一，关于张庆锋是否承担侵权责任。张庆锋虽然并没有参加张和帮、张庆平对徐某的诊疗行为，但在2015年2月9日上午因徐某持续腹泻，葛宗义再次携徐某来到常青恢复楼附近民房找张和帮、张庆平反馈病情时，张庆锋向葛宗义介绍服用其父开的中药发生腹泻属正常反应。显然，张庆锋作为无行医资格的人，无权力也无能力作出上述判断，在明知徐某所服药物系其父亲张和帮、兄弟张庆平开具并提供的情况下，更应尽到谨慎义务，应当立即向张和帮、张庆平反映或建议徐某立即到正规医院救治。张庆锋的草率答复，使徐某错过了救治的最后时机，显然对徐某死亡的损害后果，亦存在严重过错。张庆锋应认定为张和帮、张庆平的共同侵权人。第二，关于各侵权人对徐某的死亡这一损害后果承担侵权责任的大小。徐某系因冠心病等疾病而引发心源性猝死。而张和帮、张庆平所开药方含有过量大黄、芒硝，服用后会导致腹泻，引发低血糖，造成电解质紊乱，影响人体环境平衡，诱发潜在疾病的发作。徐某服用过量的大黄、芒硝所导致的腹泻是诱发其猝死的诱因之一。故而，张和帮、张庆平非法行医的行为与徐某的死亡后果具有民法上的因果关系。在（2016）皖01刑终755号案件审理中，张和帮、张庆平所开药方对徐某的死亡的因果关系比例由鉴定人明某比例约为10%-15%。结合徐某的基础疾病、徐某本人及其配偶对持续腹泻症状本应尽到的注意义务等因素，一审法院认定张和帮、张庆平、张庆锋的侵权行为与徐某死亡的损害后果的因果关系为15%。就葛宗义主张的各项损失，认定如下：丧葬费，根据2015年度安徽省在岗职工年平均工资标准，徐某的丧葬费为27569.5元（55139元/年×0.5年）。死亡赔偿金，根据2015年度安徽省城镇人均可支配收入标准，徐某的死亡赔偿金为538720元（26936元/年×20年）。亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失，葛宗义未提交该部分证据。酌定为2000元。精神损害抚慰金，张和帮、张庆锋、张庆平的侵权行为造成徐某死亡，导致葛宗义年老丧偶，给其带来严重的精神创伤。考虑张和帮、张庆锋、张庆平的过错程度，酌定精神损害抚慰金10000元。上述1-3损失合计568289.5元，张和帮、张庆平、张庆锋应予赔偿85243.43元（568289.5元×15%）。合并第4项精神损害抚慰金，张和帮、张庆平、张庆锋应赔偿葛宗义95243.43元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张和帮、张庆平、张庆锋于判决生效之日起十日内赔偿葛宗义95243.43元；二、驳回葛宗义的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10283元，由葛宗义负担8700元，张和帮、张庆平、张庆锋负担1583元。各方当事人二审期间未提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，在徐某服用张和帮、张庆平开具的药物出现腹泻后，葛宗义前往张和帮的诊所询问时张庆锋回复腹泻是正常情况，因张庆锋是在张和帮的诊所进行的答复，进而导致葛宗义相信了张庆锋的诊断，延误了徐某的救治，张庆锋在未看到病人也无行医资格的情况下进行诊断，存在过错，且该过错行为与徐某的死亡后果之间存在因果关系，其应当承担赔偿责任。徐某服用张和帮、张庆平开具的药物所致的腹泻作为死亡诱因的比例约为10%-15%，但张和帮、张庆平、张庆锋无医师资格，非法行医，过错明显，因此，应当按照诱因比例的上限15%对徐某的死亡后果承担赔偿责任。张和帮、张庆平虽已被处以刑罚，但本案中存在其他侵权人即张庆锋，张和帮、张庆平被处以刑罚不减轻张庆锋应承担的民事赔偿责任范围，故张庆锋应当赔偿葛宗义因徐某死亡产生的精神损失。至于张和帮、张庆平是否应当赔偿葛宗义精神损害抚慰金，因张和帮与张庆平未提起上诉，本院不作审查。综上所述，张庆锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2181元，由上诉人张庆锋负担。本判决为终审判决。审判长  王养俊审判员  栾 蕾审判员  于海波二〇一七年八月二十四日书记员  徐园园附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……