重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0109民初8954号原告：张凡，男，汉族，1969年7月20日出生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：蒋希文，重庆豪文律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵代其，重庆豪文律师事务所律师助理。被告：重庆海鑫建设有限责任公司，住所地重庆市渝北区新牌坊三路55号渝北大厦1幢2-1，统一社会信用代码91500112774885922F。法定代表人何龙，该公司董事长。被告：杜海培，男，汉族，1967年1月23日出生，住重庆市云阳县。原告张凡与被告重庆海鑫建设有限责任公司（以下简称海鑫公司）、杜海培建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年12月6日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张凡及其委托诉讼代理人蒋希文到庭参加了诉讼，被告海鑫公司、杜海培经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。原告张凡向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告海鑫公司、杜海培共同偿还原告人民币190万元；2、请求判令二被告共同偿还原告资金占用费损失，该损失以190万元为基数，从2014年12月13日起至实际付清款项本息之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍标准，据实计算，先息后本，利随本清；3、诉讼费、律师费等相关费用由二被告共同承担。庭审中，原告当庭放弃律师费由二被告共同承担的诉讼请求。事实与理由：原告与二被告于2014年12月11日签订了合作协议，协议约定海鑫公司将《重庆市北碚区XX“XX家园“XXXX住房建设项目道路工程X标段（XXX路至XXX路）工程》交于原告进行施工，原告按约定向被告支付人民币共计190万元，杜海培于2014年12月13日在合同上再次对收款事宜及金额进行了批注签名。之后，原告多次要求进场施工，可是近两年过去了，海鑫公司一直没有将上述工程交给原告施工，杜海培也联系不上。原告多次要求被告返还交付的款项之本息，二被告至今未支付，故原告起诉来院。被告海鑫公司未作答辩。被告杜海培未作答辩。原告围绕诉讼请求依法提交了证据。经审查原告陈述和提交的证据，本院对本案事实认定如下：2014年12月11日，海鑫公司（甲方）与张凡（乙方）签订《合作协议》，该协议载明：“甲方将《重庆市北碚区XX“XX家园“XXXX住房建设项目道路工程X标段（XXX路至XXX路）工程》交于乙方进行施工，乙方将按照甲方与业务签订的主合同进行实行并承担主合同内的责任和义务，经济上自负盈亏。甲方负责项目经理的更换，收取乙方9%的管理费、服务费、咨询费，乙方支付甲方2000000.00元（大写：贰佰万元整）。本协议经甲方法定代表人签字盖章，乙方当事人签字后即时生效。”该协议尾部甲方处有海鑫公司的公章，甲方法定代表人处有杜海培的签字，乙方处有张凡的签字。2014年12月10日至2014年12月13日，张凡通过银行转账方式分六次向杜海培尾号为7116的账户支付共计190万元，具体明细为：2014年12月10日，50万元；2014年12月12日，20万元；2014年12月12日，20万元；2014年12月12日，10万元；2014年12月13日，10万元；2014年12月12日，80万元。2014年12月13日，杜海培在2014年12月11日海鑫公司与张凡签订的《合作协议》尾端载明“收到壹佰玖拾万元现金。杜海培2014.12.13”。庭审中，张凡陈述2014年12月11日签订合作协议时，海鑫公司让张凡看了中标通知书，因当时海鑫公司尚未与业主方签订主合同，故张凡当时支付了190万元，双方口头约定在看到主合同时再行支付剩余的10万元，后来张凡要求看主合同时就联系不上杜海培，故10万元一直没有支付，也没有进场施工。因张凡没有施工资质，该合作协议无效，张凡要求退还已缴纳的保证金190万元及资金占用损失起诉来院。另查明，海鑫公司成立于2005年6月28日，经营范围为一般经营范围：市政公用工程施工总承包壹级；机电安装工程施工总承包贰级；公路工程施工总承包贰级；公路路基工程专业承包贰级;……。2005年6月28日成立之日起，海鑫公司的法定代表人为杜海培；2015年11月6日，海鑫公司的法定代表人由杜海培变更为何龙。还查明，本案所涉工程项目的施工单位为海鑫公司，项目经理为田明阳。2017年7月10日，重庆市公共住房开发建设投资有限公司向本院出具情况说明，该说明载明：1、重庆市公共住房开发建设投资有限公司为《重庆市北碚区XX“XX家园“XXXX住房建设项目道路工程X标段（XXX路至XXX路）工程》的发包人，重庆市公共住房开发建设投资有限公司只与海鑫公司签订《市政道路工程施工承包合同》，即该项目承包方为海鑫公司，重庆市公共住房开发建设投资有限公司与张凡无任何合同关系；2、本案所涉工程项目目前正在施工。本院认为，因海鑫公司、杜海培未到庭，怠于履行对证据质证的权利，故本院对张凡举示的《合作协议》、银行转账凭条等证据的真实性予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义的；……本案中，原告张凡以个人名义与被告海鑫公司签订的《合作协议》，该协议因张凡不具备建筑施工企业资质，应当属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，因张凡并没实际施工，海鑫公司也未举示证据证明张凡实际参与施工，故对张凡要求海鑫公司返还已实际支付款项190万元的诉讼请求，本院予以支持。至于张凡要求的资金占用损失，张凡与海鑫公司订立合作协议时，双方均应知道该协议因张凡不具备建筑施工企业资质系无效合同，故本院认为张凡与海鑫公司在订立《合作协议》时主观上均存在过错，海鑫公司与张凡应当就合同无效造成的损失各自承担一半责任。因此，海鑫公司应当承担张凡50%的资金占用损失，即海鑫公司应赔偿张凡以190万元为基数，从收到190万元的次日即2014年12月14日起至付清时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的50%计算的资金占用损失。至于张凡要求杜海培承担归还190万元及资金占用损失的诉讼请求，因在2014年12月11日签订《合作协议》时，杜海培系海鑫公司的法定代表人，其签字及收款系履行职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，应由海鑫公司对杜海培的职务行为产生的后果承担民事责任。故对张凡要求杜海培承担归还190万元及资金占用损失的诉讼请求，无事实和法律依据，本院予以驳回。被告海鑫公司、杜海培经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本庭依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：由被告重庆海鑫建设有限责任公司在本判决生效之日起十日内向原告张凡偿还款项190万元。由被告重庆海鑫建设有限责任公司在本判决生效之日起十日内向原告张凡偿还资金占用损失，该损失以190万元为基数，从2014年12月14日起至付清时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的50%计付。驳回原告张凡对杜海培的诉讼请求。驳回原告张凡的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22080元，公告费300元，合计22380元，由被告重庆海鑫建设有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  甘文杰代理审判员  王 睿人民陪审员  傅晓东二〇一七年八月三日书 记 员  傅诗棋