陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕03民终1174号上诉人（原审被告）：陕西嘉安物业管理发展有限公司，住所地宝鸡市渭滨区川陕路100号，统一社会信用代码91610302567124151R。法定代表人：时峰，任公司总经理。委托代理人：何新营，陕西炎城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宝鸡市龙利达工贸有限公司，住所地宝鸡市渭滨区新建路中段8号院4号楼1单元5号，统一社会信用代码916103025756070735。法定代表人：王利，任公司执行董事。委托代理人：喻绍伟，陕西高理律师事务所律师。原审被告：陕西红地置业有限公司，住所地宝鸡市渭滨区川陕路100号，统一社会信用代码91610302596651196U。法定代表人：刘祥，任公司执行董事。上诉人陕西嘉安物业管理发展有限公司与被上诉人宝鸡市龙利达工贸有限公司，原审被告陕西红地置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院(2017)陕0302民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陕西嘉安物业管理发展有限公司不服一审判决上诉称：依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、三方当事人签订的以房抵债协议合法有效，案外人陕西新旗丰实业（集团）有限公司系该楼宇开发项目的股东单位之一，所以案外人有权处分；2、向被上诉人支付工程款的条件并不具备，因本案所涉工程至今未通暖；3、一审认定涉案合同无效，却判令由上诉人承担127500元违约金无法律依据。被上诉人宝鸡市龙利达工贸有限公司针对上诉人的上诉请求答辩称：一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。原审被告陕西红地置业有限公司未答辩。被上诉人宝鸡市龙利达工贸有限公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告连带支付原告工程款1480000元，违约金148000元；2、本案诉讼费用由被告承担。。一审法院认定事实：2015年1月18日，原告与被告红地置业公司（原名陕西红地建设投资有限公司）签订《南山明珠小区室外管网及其换热站、热计量分户安装工程施工合同》一份约定，红地置业公司将其承建的南山明珠小区中的室外管网及其换热站、热计量分户安装工程分包给原告进行施工，由原告负责本小区热力外网的设计、安装，并负责与热力公司接洽办理入网手续；质量保修期限及范围：一二级供热管网为两个供暖期，换热站为两年，分户热计量表位六年；开工日期2015年1月18日，竣工日期2015年7月10日；合同价款3700000元；工程款支付：合同签订生效原告进场，沟槽开挖，焊工试焊后支付合同总价以内40%，主材到场付至合同总价70%，工程竣工验收、打压（10KG）、资料交清，工程结算完毕付至合同价95%，其余5%作为质保金，两个采暖期后无质量问题一次性付清；违约责任：任何一方履行不符合协本协议，违约金比例为不履行（项目费用）部分10%，给对方造成经济损失的，将按照实际经济损失予以赔偿。后原告与被告嘉安物业公司就上述工程又签订了相同内容的施工合同一份，时间倒签至2015年1月18日。后又因原告不能开具建筑发票，原告又借用案外人秦峰建筑公司的名义与被告嘉安物业公司签订了一份相同内容的施工合同，时间亦倒签至2015年1月18日。合同签订后，原告于2015年5月1日开工，2015年9月30日，被告红地置业公司及监理单位对涉案工程进行了竣工验收。2016年4月12日，经原告、红地置业公司法定代表人及工程负责人签字确认，原告施工项目工程款总计4100000元。2016年4月29日，案外人秦峰建筑公司向被告嘉安物业公司出具4100000元的建筑业统一发票一张。再查，案外人秦峰建筑公司向被告嘉安物业公司先后出具四份委托书，要求被告嘉安物业公司向原告支付上述全部工程款，由此产生的经济纠纷与嘉安物业公司无关。被告嘉安物业公司依据该委托向原告支付工程款现金共计2620000元。另查，2016年10月25日，原告与被告嘉安物业公司及案外人陕西新旗丰实业（集团）有限公司签订《房屋抵顶工程款协议书》一份约定，陕西新旗丰实业（集团）有限公司以其位于宝鸡市金台区金台大道23号世纪荟萃A座新旗丰国际商务中心1306号房屋抵顶被告嘉安物业公司应当向原告支付的工程款710768元；本协议签订后，陕西新旗丰实业（集团）有限公司及时为原告办理此套房屋的各项合同手续及交房事宜，如抵顶房屋不属于陕西新旗丰实业（集团）有限公司开发自有，则其应当保证开发公司和原告及时签订合同及办理交房事宜；本协议作为上述施工合同的附件，因牵扯到竣工结算手续和抵顶房屋手续的办理问题，故合同中约定的工程款支付期限、延迟支付工程款的违约责任等条款，不再适用。同日，原告与被告嘉安物业公司签订《补充协议》一份约定，上述涉案项目工程决算价4100000元，已支付及抵顶房款3310768元，预留保证金205000元，剩余584232元，被告嘉安物业公司应于2017年1月31日前支付300000元，于2017年5月31日前付清余款；原告应在2016年12月31日前完成上述施工合同中的未完工工程，若未按期完成工程施工，被告嘉安物业公司不能按照前款完成付款；若被告嘉安物业公司未按期支付原告剩余工程款，则原合同中约定的工程款支付期限、延迟支付工程款的违约责任等条款继续适用。经被告确认，上述抵顶的房屋并非陕西新旗丰实业（集团）有限公司开发建设，产权亦未登记在该公司名下。2016年12月30日，被告红地置业公司向原告出具便签一份载明，涉案工程现已施工完工，验收通气后，才能进行综合验收调试。但被告嘉安物业公司仅支付工程款2万元。另现涉案项目工程所在的南山明珠小区尚未进行供暖。一审法院认为，违法法律、行政法规强制性规定订立的合同无效。本案中，双方争议的焦点有二：1、被告红地置业公司是否本案适格主体；2、本案付款条件是否成就及应付款数额。首先关于被告红地置业公司的主体问题，原告与被告红地置业公司、嘉安物业公司就同一工程先后签订了两份施工合同，后又因其不能开具建筑发票，原告又借用了秦峰建筑公司的名义与被告嘉安物业公司就同一工程项目再次倒签了一份施工合同。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，原告借用秦峰建筑公司的名义与被告嘉安物业公司签订的施工合同，违反了法律强制性规定，应属无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已竣工并经验收合格，故原告请求被告按照结算价支付工程款的请求符合法律规定，本院予以支持。依据双方当事人提供的建筑业发票、补充协议、《房屋抵顶工程款协议书》、付款委托书、付款凭证等，应当认定本案所涉及的施工合同中的权利义务已经原告、被告红地置业公司及被告嘉安物业公司协商一致确认，概括转让给被告嘉安物业公司，且本案中，被告嘉安物业公司实际向原告支付了工程款，故对尚欠原告工程款应由被告嘉安物业公司承担清偿责任。其次，关于本案付款条件是否成就及应付款数额的问题。2016年12月30日，原告按照《补充协议》的约定完成了剩余工程，但被告嘉安物业公司未按该协议约定付款，故按照双方的约定，原施工合同约定的支付方式对双方继续适用，即工程结算完毕，被告嘉安物业公司应当付至合同总价的95%。现工程已于2016年4月12日结算完毕，故原告主张的该部分工程款的付款条件已经成就。剩余5%为质保金，合同约定在两个采暖期后无质量问题一次性付清，现该小区至今尚未进行供暖，故对该质保金部分本院不予支持。原告可在两个采暖期结束后另行主张。双方对已付现金2620000元无异议，双方争议的款项在于原告与被告嘉安物业公司及案外人陕西新旗丰实业（集团）有限公司2016年10月25日签订的《房屋抵顶工程款协议书》中载明的710768元，是否应当从工程款中扣除。被告在庭审中确认，上述抵顶的房屋并非由陕西新旗丰实业（集团）有限公司开发建设，产权亦未登记在该公司名下，被告亦未提供证据证明陕西新旗丰实业（集团）有限公司对该房屋具有法定的处分权，故该协议涉及无权处分事项，应属无效，对原告主张的该款不应从工程款中扣除的请求，本院应予支持。即被告嘉安物业公司应向原告支付的工程款数额为4100000元×95%-2620000元＝1275000元。关于原告主张的违约金，依据双方的约定，任何一方履行不符合协本协议，违约金比例为不履行（项目费用）部分10%。现被告嘉安物业公司未按约定履行付款义务，应承担相应的违约责任，其向原告支付约定的违约金为1275000元×10%＝127500元。综上，为了保护合同当事人的合法权益，维护稳定的社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条判决：一、被告陕西嘉安物业管理发展有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付原告宝鸡市龙利达工贸有限公司工程款1275000元及违约金127500元。二、驳回原告宝鸡市龙利达工贸有限公司的其它诉讼请求。案件受理费21210元，减半收取10605元，由原告承担1605元，被告陕西嘉安物业管理发展有限公司承担9000元。二审中双方当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。本院认为，被上诉人宝鸡市龙利达工贸有限公司与上诉人陕西嘉安物业管理发展有限公司签订的施工合同，系被上诉人宝鸡市龙利达工贸有限公司借用案外人陕西秦峰建筑工程有限责任公司的资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。故上诉人与被上诉人签订的施工合同应属无效。上诉人对除质保金外尚欠被上诉人工程款1275000元并无异议，本院予以确认。上诉人陕西嘉安物业管理发展有限公司以宝鸡市金台区金台大道23号世纪荟萃A座1306号房屋向被上诉人抵顶部分工程款，上诉人认为案外人陕西新旗丰实业（集团）有限公司系该房屋开发项目的股东之一，因该房屋产权并未登记在案外人陕西新旗丰实业（集团）有限公司名下，上诉人也未提交相关证据证明该房屋系案外人所有，故一审认定案外人陕西新旗丰实业（集团）有限公司对该房屋无权处分并无不当，上诉人认为案外人对该房屋有处分权的上诉理由不能成立，应予驳回。2015年9月30日，经验收本案所涉工程合格，上诉人应向被上诉人支付工程欠款。虽然未通暖，并非因为被上诉人原因，一审已扣除质保金，判令上诉人向被上诉人支付剩余工程款于法有据，上诉人认为不具备付款条件的上诉理由不能成立，应予驳回。虽然双方签订的施工合同无效，上诉人未按期向被上诉人支付剩余工程款，给被上诉人造成了一定损失，一审参照双方合同约定由上诉人向被上诉人承担剩余工程款的10%的责任并无不当，上诉人认为其不应承担127500元逾期付款责任的上诉理由不能成立，应予驳回。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21210元，由上诉人陕西嘉安物业管理发展有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  付金国代理审判员  孙亚峰代理审判员  赵荣辉二〇一七年八月七日书 记 员  王 静