北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终3656号上诉人（原审原告、反诉被告）:王永松，男，1977年11月10日出生。委托诉讼代理人:姚鑫，北京东卫（洋浦）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:吴会舫，男，1941年7月24日出生。委托诉讼代理人:张冲，北京市景运律师事务所律师。原审第三人:北京麦田房产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳北路237号楼20层2302。法定代表人:缪寿建，总经理。委托诉讼代理人:徐英，女，北京麦田房产经纪有限公司职员。原审第三人:福建金诚丰担保有限公司北京分公司，住所地北京市怀柔区北房镇幸福西街1号301室。法定代表人:林根秀，总经理。委托诉讼代理人:李玲，女，福建金诚丰担保有限公司北京分公司员工。上诉人王永松因与被上诉人吴会舫、原审第三人北京麦田房产经纪有限公司（以下简称麦田经纪公司）、原审第三人福建金诚丰担保有限公司北京分公司（以下简称金诚丰担保公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初24628号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王永松及其委托代理人姚鑫，被上诉人吴会舫的委托代理人张冲，原审第三人麦田经纪公司的委托代理人徐英到庭参加了诉讼。金诚丰担保公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王永松上诉请求：撤销一审法院判决，改判支持王永松一审全部诉讼请求，驳回吴会舫的全部反诉请求。在二审程序中，王永松以房屋交付之日为其违约金之计算截止时间。事实和理由:一、本案的争议焦点是吴磊在合同履行过程中恶意上调房价、不配合办理网签及面签的行为是否构成表见代理。一审法院对争议焦点的归纳不准确；二、一审法院关于吴磊的后期履行行为不构成表见代理的认定属适用法律错误；三、结合整个交易过程中吴磊与吴会舫的表现，王永松有充分理由且善意的相信吴磊的后期行为有代理权。四、一审法院认定王永松未及时办理贷款手续、支付房款构成违约，王永松与吴会舫签订的《北京市存量房屋买卖合同》（以下简称《房屋买卖合同》）已经解除。该认定是错误的。五、吴会舫为达到涨价目的设置种种障碍，不履行合同，而王永松却不存在任何违约行为。一审法院的判决难言公正。吴会舫同意一审法院判决，不同意王永松的上诉请求和理由。一、吴磊在合同订立、履行过程中并没有吴会舫的书面授权，吴会舫事��也未追认，应当认定其行为不构成表见代理。一审法院归纳的争议焦点是正确的。吴磊在整个交易过程中均未提供吴会舫的授权委托书，王永松与麦田经纪公司没有尽到合理的注意义务，自以为是的相信吴磊有代理权，王永松应承担相应的不利后果。二、王永松有违约行为，吴会舫有权利依据《房屋买卖合同》第八条之约定解除合同。吴会舫已经向王永松及麦田经纪公司送达了《解除合同告知函》，《房屋买卖合同》已经于2016年6月14日解除。1、根据《房屋买卖合同》第六条B款第二项之约定，取得房屋所有权证书10个工作日内，双方向银行办理贷款申请手续。吴会舫于2016年5月5日提交不动产产权证书，王永松应当在2016年5月18日之前向银行提交相应的贷款资料而未提交。2、根据《房屋买卖合同》第六条B款第一段之约定，王永松应当在办理贷款申请手续前（含当日）���付首付款325万元，但王永松分文未付。3、吴会舫本人始终没有通知过王永松房屋加价的问题。根据原审第三人金诚丰担保公司的陈述，该公司从未通知过买卖双方到银行办理贷款手续，本案中不存在吴会舫不配合办理网签以及贷款面签的行为。三、王永松主张之违约金过高，要求人民法院酌减。麦田经纪公司述称，不同意一审法院判决。一、吴会舫与吴磊构成表见代理关系。1、《房屋买卖合同》签订之前，我们按照吴磊要求将合同发给吴磊，吴磊同意后吴会舫才签订合同；2、签订合同之时，吴会舫手机通知吴磊550万元是否可以，吴磊说可以后，吴会舫才签订的《房屋买卖合同》；3、签约时，吴会舫曾表示自己没有手机，有什么问题直接与吴磊联系。麦田经纪公司的工作人员陈某1对此已经出庭作证；4、购房定金的接收账户是吴磊的账户、办理房屋核验所需要的吴会舫的身份证原件的照片以及房产证原件的照片均是吴磊交给的陈某1。二、2016年3、4月份房价暴涨，吴会舫及吴磊欲提高交易价格，导致合同无法继续履行。我方于2016年6月1日通知吴磊带齐相关材料于2016年6月3日上午九点半之前至复兴国际中心办理网签的草拟合同，但吴会舫未配合，要求签订补充协议。最终吴会舫未签订补充协议却要求解除合同。三、即便吴磊不构成表见代理，办理网签的草拟合同，网签备案登记以及贷款申请手续都是买卖合同双方的义务。即使未得到通知，亦不能免除吴会舫配合办理贷款申请手续的义务。金诚丰担保公司述称，坚持一审陈述。在一审中，金诚丰担保公司述称：我公司对他们双方的买卖关系不发表意见。我公司跟麦田经纪公司是合作公司，麦田经纪公司是居间方，后续的交费及过户由我公司负责。签订合同���是我公司委托麦田经纪公司来进行，后续需要我们配合的部分我们公司派员配合。双方签订的合同协助贷款及与贷款相关内容与我公司是有关系的，如果双方在买卖过程中出现异议，那么我公司也就不能按照合同协助办理手续了。双方的买卖合同目前还没有到需要我公司履行义务的阶段。王永松向一审法院起诉请求：1、判令吴会舫继续履行合同，吴会舫将402房屋过户至王永松名下。2、判令吴会舫按照合同约定向王永松交付402房屋；3、判令吴会舫自2016年6月13日起，至涉案房屋过户之日或交付之日按照合同约定成交价款555万元的日万分之五向王永松支付逾期违约金;4、判令吴会舫承担本案的全部诉讼费用。吴会舫在一审法院反诉请求：1、确认吴会舫、王永松于2015年12月19日签订的《北京市存量房屋买卖合同》已经依法解除；2、判令王永松向吴会舫支付逾期违约金108225元。3、判令王永松已经支付的定金10万元归吴会舫所有；4、本案全部诉讼费由王永松承担。一审法院认为：王永松与吴会舫就房屋买卖事宜达成了合意，并签署了包括《房屋买卖合同》在内的一系列合同文件。现王永松要求继续履行合同，吴会舫要求确认合同已经解除。综合双方诉辩主张及查明之事实，吴会舫之子吴磊在合同订立、履行过程中的行为并没有吴会舫的书面授权，且吴会舫事后又未追认，吴磊的上述行为对于合同相对方而言是否构成表见代理是本案争议之焦点。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据上述法律规定，法院认为表见代理不仅要求客观上形成具有代��权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，吴磊在订立合同之前就一直出面参与并促成交易的达成，合同达成后，仍继续与麦田经纪公司就具体问题进行磋商、回复，并提出变更合同内容的主张，但本案诉争的房屋系登记在吴会舫名下，吴磊作为吴会舫之子，并不当然与吴会舫就上述房屋形成共有关系或其所称的借名关系。虽王永松与麦田经纪公司称吴磊作出了上述房屋实际系其借用吴会舫名义购买的意思表示，但并未提供吴磊提供给他们的任何证据。王永松及麦田经纪公司都认为吴磊有权代理吴会舫，但在房屋交易的整个过程中，吴磊自始至终都没有提供吴会舫委托、授权其处理相关事务的委托文件，也没有出示其对诉争房屋具有实际所有权的相关证据。出售名下房屋对于房屋所有权人而言，属于处分自己的重大财产，在本人无法亲自到场的情况下，其委托代理人应当持有载明委托权限的授权委托书。就王永松及麦田经纪公司提出的为何让吴磊接收定金及提供房屋所有权证书等，吴会舫在本案审理中给出了合理解释，而对吴磊的其他行为，吴会舫并未认可和追认。故结合上述情节，在涉及对吴会舫名下房屋进行交易这样重大的事项，在不具备吴会舫出具的授权委托书这一基本的条件下，不能认定吴磊有权代理吴会舫就相关合同履行、变更等做出相关决定，亦不能将吴磊对该房屋交易事宜的处理意见视为吴会舫的处理意见。而要求代表出卖方进行磋商的吴磊提供授权委托书也应是买受人王永松和麦田经纪公司应当和能够尽到的合理注意义务。故法院认为吴磊之行为在客观上并未具备其具有代理权的基本表象，且相对人亦未尽到合理注意义务，对于相信吴磊具有代理权存在过失，本次合同履行中吴磊并无代理权，其行为亦不构成表见代理。在错误地认为吴磊具有代理权的情形下，王永松认为吴会舫一方违约，故未及时办理银行贷款用以支付后续购房款。鉴于吴会舫已经向王永松及中介公司送达了解除合同的通知，王永松在收到上述通知后未就该通知的效力请求法院确认，根据双方履约过程中的行为，王永松没有及时办理贷款手续支付购房款，违反了合同约定，吴会舫的解约行为符合法律规定，双方的合同已于通知到达对方时解除。故对于吴会舫要求确认双方于2015年12月19日签订的《房屋买卖合同》已经依法解除的反诉请求予以支持，对王永松要求继续履行合同的诸项诉讼请求法院不予支持。对于吴会舫主张的违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对���可以选择适用违约金或者定金条款”。双方在合同中也约定任何一方违约造成本合同无法继续履行或解除，守约方可依据定金罚则或按本合同约定成交价款的20%的金额向违约方索赔。吴会舫主张每日按房屋价款的万分之五计算自2016年5月5日起的违约金，并主张定金罚则，与双方当事人约定不符，亦不符合法律规定，法院根据案件事实就该两项诉讼请求中的定金罚则予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条；《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条，判决：一、确认王永松与吴会舫于二Ｏ一五年十二月十九日签订的《北京市存量房屋买卖合同》已经于二Ｏ一六年六月四日解除。二、王永松已经支付的定金十万元归吴会舫所有。三、驳回王永松的诉讼请求。四、驳回吴会舫其他反诉请求。本院经审理查明无争��的事实如下：2015年12月19日，王永松（乙方，买受人）与吴会舫（甲方，出卖人）签订《北京市存量房屋买卖合同》，约定王永松以555万元的价格购买吴会舫名下的402房屋，该房屋尚未取得房屋所有权证书，预计取得时间为2016年4月。王永松在签订本合同时支付了定金10万元，收款账户为吴磊银行账户。第五条约定：2016年11月1日前将房屋交付买受人。第六条B款明确了双方的交易流程为商业贷款付款流程：出卖人取得该房屋所有权证书之日，买受人依本合同支付的定金及购房预付款自动转化为购房首付款的一部分，其余购房首付款买受人应当在办理贷款申请手续前（含当日）支付；（二）在出卖人取得该房屋所有权证书之日起10个工作日内，双方向银行办理贷款申请手续，买受人拟贷款金额为人民币220万元，买卖双方应积极配合银行提交相关贷款资料，买受人支付相应的贷款服务费用；买卖双方在确定贷款银行批准贷款后10个工作日内共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记。贷款部分房款按银行规定直接支付给出卖人，买受人应积极配合办理房屋抵押手续，若批准的贷款数额不足申请额，买受人应在缴税过户前补足购房款。第八条约定了违约责任：双方应当按约定履行相关义务，若逾期履约，自逾期之日起违约方按本合同约定的成交价款每日万分之五向守约方支付逾期违约金，如遇税费调整还应赔偿守约方多缴付的税费，合同继续履行。自逾期之日起超过15个工作日仍未履行，守约方有权解除合同。双方签订本合同后，任何一方违约造成本合同无法继续履行或解除，守约方可依据定金罚则，或按本合同约定成交价款的20%的金额向违约方索赔，违约方还须承担守约方因本次交易所支付的居间佣金及各项���务费。第十条约定：王永松承担合同履行过程中的各项税费。2015年12月19日，双方签订《补充协议》，约定：1、签约当日支付定金人民币10万元整；2、2016年4月1日前，且出卖人在取得该房屋的所有权证书时，买受人向银行申请贷款，拟定贷款额人民币220万元，出卖人配合面签及评估；3、2016年4月30日前（含当日）且银行批贷函下来办理该房屋的过户手续，买受人将剩余购房款人民币325万元以资金监管方式支付给出卖人；4、因该房屋目前有租户，到期时间为2016年10月30日，所以交房时间为2016年11月1日前（含当日），期间该房屋租金由出卖人享有，费用包括但不限于物业费、水费、电费、燃气费等由出卖人承担，交房后的所有费用由买受人承担。2015年12月19日，吴会舫、王永松、麦田经纪公司签订《居间服务合同》，麦田经纪公司为居间人。麦田��纪公司的居间服务范围：提供房屋买卖市场行情咨询；寻找、提供发布房源、客源信息；引领买受人看房；协助出卖人、买受人协商、洽谈，确定成交意向；协助出卖人、买受人签署房屋买卖合同。各方的权利义务范围：买卖双方应积极配合居间方的居间活动，保证其提交的资料及签名真实、合法、有效；居间方应当遵守相关的法律规定，尽职提供居间服务；居间方有权为买卖双方办理网签备案登记手续，买卖双方应配合提供并签署相应文件。2015年12月19日，吴会舫、王永松、金诚丰担保公司签订《房屋交易保障服务合同》。金诚丰担保公司为服务方。服务内容是包括协助办理房屋缴税手续及权属转移登记手续；协助办理贷款银行或公积金管理中心按揭贷款手续、跟进审批进度；提供房屋交易资金监管服务；及时督促买卖双方按约定履行合同义务等。就402房屋出售事宜，吴会舫与吴磊之间没有书面的委托材料。2016年4月19日，北京市国土资源局向吴会舫颁发了402房屋的所有权证书。庭审中，王永松、吴会舫均认可房屋没有抵押。2016年5月5日，吴磊将房产证的照片提交给麦田经纪公司。2016年6月14日，吴磊向麦田经纪公司送达吴会舫签名的《解除合同告知函》两份，正式通知麦田经纪公司解除之前在麦田经纪公司协助下与王永松签订的《北京市存量房买卖合同》，麦田经纪公司人员签收并转交王永松一份。经本院通知，王永松已经将剩余房款545万元交本院账户。庭审中，吴会舫认可其授权吴磊收取定金及告知402房屋的产权证书下发。交易过程中有争议的事实如下：1、磋商及缔约过程。王永松提交了经纪人陈某1与吴磊的微信沟通记录一份。该微信记录显示��吴先生表示：好，我通知老爷子了。带购房合同、身份证和发票过去签合同；定金打我卡里，建行科技馆支行。12月19日陈某1表示：客户就快到了，我直接带客户过去。麦田经纪公司提交吴磊、王永松、陈某1、李某的谈话录音证据一份，该录音证据中，吴磊表示：因为卖房的时候我在海南，没法来，我父亲什么都不清楚，来就是签字的。麦田经纪公司提交了吴磊与经纪人王振达的短信沟通记录。吴磊在2015年12月9日发送：目前房价大概是多少？我报580万属于中等还是偏高？王振达发送：580万有点偏高，比较好的成交价格是550万。吴磊在2015年12月12日发送：好家小刘说下周可以看房了，和租户说好了，咱们尽量集中看，一周一次。王振达发送：好的，吴先生。王永松在一审提供了经纪人陈某1的证人证言。陈某1称：吴磊委托其公司出售房屋，一直高于市场价出售，没有卖出去，后来就租出去了。后来王永松要买房，我就联系吴磊，双方就买卖房屋达成了一致，我们把合同文本发给吴磊，吴磊同意以后，吴会舫签的字。签约时我们去西三旗接的吴会舫老两口。定金也是双方达成一致确定的，并签订了合同。打定金时联系过吴会舫，吴会舫说他没有手机，让我们直接联系吴磊。卖房时吴磊也跟我们说过，房子就是他的，就是借老人的名字。经纪人李某在二审中出庭作证：我全程参与了吴会舫与王永松的交易。中介在沟通签约时均是与吴磊沟通，吴磊表示钱是他出的，房子落的是吴会舫的名字。签约时付款方式这一块一直跟吴磊沟通，签约时吴会舫和其爱人出面签约，吴磊没有在场。确定签约条件时，吴会舫用陈某1的手机给吴磊打电话核实没有问题才签约。我曾经听陈某1说过，吴会舫表示有什么事情直接跟吴磊联系，吴磊会通知吴会舫。当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法的规定予以训诫、罚款。本案中，李某的证人证言与案件的基本事实有关。证人证言与微信记录及谈话录音中的部分事实可以互相印证，已经达到民事诉讼法要求的高度盖然性标准，本院对该部分事实予以确认：《房屋买卖合同》签订之前，吴磊表示房子虽登记在吴会舫名下，但吴磊是实际出资人，吴磊就房屋出售事宜对外进行磋商。吴磊通知吴会舫签订了《房屋买卖合同》，且吴磊要求房屋定金打入其建行账户。吴会舫亦同意吴磊代收定金。吴磊在《房屋买卖合同》订立时并不在场，吴会舫通过电话与吴磊联系后确定的房屋交易价格。2、《房屋买卖合同》签��后议价过程。麦田经纪公司提交吴磊、王永松、陈某1、李某的谈话录音证据一份，欲证明吴磊要求涨价。该录音证据中，吴磊表示：过完春节我就知道了这个情况。两个月的时间涨了这么多，如果按照双倍定金的话，我违约的成本就足够了。我希望你能加到600万左右。王永松表示：我的底线是加10万元。证人陈某1及李某均表示吴磊要求涨价到600万，但王永松只同意涨价十万。证人陈某2证言中的部分事实可以与谈话录音互相印证，已经达到民事诉讼法要求的高度盖然性标准，本院对该部分事实予以认定：2016年春节后房地产市场行情发生了变化，吴磊想要涨价至600万，而王永松在谈话时只同意涨价十万。3、《房屋买卖合同》签订后办理面签的情况。王永松提交其与中介李某的微信聊天记录一份，想要证明吴会舫不���合办理网签以及银行贷款面签。2016年6月2日，王永松向李某发送微信：明天我需要准备多少钱？明天几点到？2016年6月3日，王永松向李某发送微信，今天还去么？麦田经纪公司提交吴磊与中介人王振达的短信沟通记录一份。2016年6月1日王振达向吴磊发送短信：吴先生，这是需要叔叔准备的材料。产权人夫妻双方到场，二代身份证，房本，原值发票，契税票，结婚证，家庭户口本，相应银行收款卡。这个周五（2016年6月3日）九点半之前到地址：237号15层。吴磊2016年6月2日回复：小王，这个地址是什么公司？按流程不是要先做模拟网签吗？去朝阳区这个地方做什么？王振达回答：是跟我们公司合作的一个担保公司，里面有银行工作人员驻地办公点。去这个地方草拟网签，贷款面签，一块做。客户贷款需要跟银行做贷款手续，需要产权人出面。吴磊发送：小王���我们签订的买卖合同里面没有对买房人批贷时间作明确规定。也就是说买房人贷款申请无限期办不下来我们也没办法，这显然对我们很不公平，所以在做银行面签之前，我们要求必须做补充协议明确约定申请贷款的明确时间，……，请务必在正式网签之前办理好此事。王振达当日回复：吴先生，我给您发的补充协议您看到了么？可以么？如果可以的话，明天咱们做面签可以么？吴磊回复：我正在看。我提到的关键性内容没有写进去，而且里面有些条款不妥，我看后会把我的意见回复给你。吴磊于2016年6月3日11：24分发送短信，邮件昨天已经发送到你的邮箱，请看后尽快操作。陈某1在一审作证：未通知吴会舫办理贷款申请，我们电话跟吴磊沟通。当时说的就是去银行面签就是做网签，但出卖人不去。李某在二审出庭作证：王永松愿意办理网签和面签，甚至���催促过我，问题是我收到的消息是吴会舫和吴磊没有办法做网签和面签，才决定不让王永松跟我一起前去。上述微信记录与证人证言对于部分事实可以互相印证，已经达到民事诉讼法要求的高度盖然性标准，本院对该部分事实予以确认：麦田经纪公司告知吴磊通知吴会舫于2016年6月3日进行网签和面签。吴磊要求签订补充合同，吴会舫未参加网签和面签。王永松得知吴磊不配合网签和面签之后，未于2016年6月3日赴约定地点进行网签和面签。本院认为：各方当事人在本案之争议焦点为：一、吴会舫应否为吴磊之行为承担民事责任；二、争议合同条款的理解。一、吴会舫应否为吴磊之行为承担民事责任。1、吴磊在合同的签订过程中是否系吴会舫之代理人。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。根据上述规定，被代理人对代理人之行为承担民事责任的要件有三：其一、代理人有代理权；其二、代理人以被代理人的名义行为；其三、代理人以被代理人的名义实施民事法律行为。本案中吴磊对于吴会舫系有权代理。民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。法律未规定缔约阶段房屋买卖的委托必须采取书面形式，故吴会舫与吴磊之间的委托代理可以是书面形式也可以是口头形式。吴磊与吴会舫之间为父子关系，双方之间有畅通的沟通渠道以进行口头的授权委托。《房屋买卖合同》签订之前，吴磊就房屋出售事宜对外进行磋商，而经吴磊通知后吴会舫与王永松签订了《房屋买卖合同》，吴会舫对吴磊的代理行为进行了确认。本院认定，吴会舫��未向吴磊出具书面的授权委托书，但已经足以认定吴会舫通过口头的形式授权吴磊对出卖402房屋予以磋商。吴磊以吴会舫的名义行为。本案中，吴磊就房屋出售事宜对外磋商，并表示房屋登记在吴会舫的名下，在签订《房屋买卖合同》时亦通知吴会舫签约，应当认定吴磊以吴会舫的名义行为。吴磊以吴会舫的名义实施民事法律行为。各方当事人在庭审中对此有争议。吴会舫的代理人指出，即使吴磊在签订合同之前进行了磋商，但《房屋买卖合同》由吴会舫签订，不能视为吴磊以吴会舫的名义实施民事法律行为。此处的争议点为“实施民事法律行为”应当如何理解。此处的“实施民事法律行为”应理解为包括法律行为、单纯的作出意思表示、单纯的接受意思表示的行为。其一、实施民事行为过程中，不免作出意思表示、接受意思表示。从文义上将“实施民事法律行为”解释为包括法律行为、单纯的作出意思表示、单纯的接受意思表示的行为乃理所当然。其二、如果认为实施民事法律行为仅包括法律行为，则代理人在前期的磋商行为中做出的意思表示毫无意义——合同相对人对此进行的承诺将不发生法律效力。这无异于要求要约的意思表示仅能由被代理人本人做出。商品经济的发展使得委托代理理论不断蓬勃发展，委托代理制度之价值在于可以使市民在时间上更经济在应对商品经济社会的诸多事务。如果吴会舫前述观点可以成立，则委托代理之价值大打折扣。这显然不符合实际情况。由此，吴磊在合同的磋商过程中系吴会舫之代理人，以吴会舫的名义，代理吴会舫从事402房屋的买卖行为。一审法院将各方的法律关系归纳为表见代理，该认定适用法律错误，本院予以纠正。2、吴磊之代��权应否及于交易之全过程。吴会舫的辩论意见是，委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。本案中吴会舫仅授权吴磊收取定金和转告产权证书下发，未概括授权房屋交易的全过程。王永松及麦田经纪公司不同意吴会舫之主张。本案中，吴磊事先就房屋交易事项与买受人进行磋商，经其通知吴会舫亦与买受人签署了房屋买卖合同，事后吴磊又通知买受人涨价，麦田经纪公司通知吴磊进行网签和面签时，吴磊又要求签订补充合同，而吴会舫不但对吴磊的上述行为始终未提出异议，还通过签订合同、询问吴磊房屋交易价格、允许吴磊收取定金、在权属证书下发后让吴磊转告产权证书下发等方式对吴磊之代理行为进行了确认。加之，吴会舫与吴磊之间为父子关系。通过上述事实观察，应认定吴会舫概括��授权吴磊处理房屋交易中的一切事务。故吴磊之代理权应当及于交易之全过程。3、表见代理和有权代理的区分问题。本案中不论认定吴磊之行为是有权代理还是表见代理，均不影响吴会舫对吴磊之行为承担民事责任。当事人亦均主张表见代理，但本院却认定为有权代理。对此问题，本院有必要强调。首先，本院之做法不违反程序法的规定。第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中当事人之上诉请求为判令吴会舫继续履行合同，即办理过户、交付房屋、交付违约金等，而吴磊构成表见代理仅为当事人主张诉讼请求的理由。判断吴磊是否为有权代理之问题，依然决定着吴会舫应否承担合同责任。本院之审理围绕着王永松的上诉请求，并不违反程序法的规定。其次，审判中有必要区分有权代理和表见代理。（1）、实体法上，表见代理与有权代理之认定结果涉及代理人之利益而应予区分。根据我国合同法的规定，有权代理中，除代理人滥用代理权或未尽到该尽的责任以外，被代理人因承担代理行为而蒙受的损失，只能视为其理应承受的交易风险，而不能向代理人追偿。而表见代理中，被代理人向善意第三人承担法律责任后，很可能因此给被代理带来损失，被代理人当然可要求代理人赔偿损失。（2）、程序法上，亦有区分之必要。我国的诉讼模式正由职权主义向当事人主义转变，且当事人主义的色彩更加浓厚。如当事人决定诉讼程序的启动和终结；除法律之特别规定外，揭示案件事实的责任在当事人，法官主要负责适用法律。虽然当事人主义的诉讼模式较职权主义更加经济，但也存不利于保护案外人利益之弊端——案件当事人之利益关系虽然在整体上截然对��，但在某些细节上却可能高度一致，可能损害案外人的利益。涉及表见代理的案件多存有此情形。法律未明确规定代理人应为必须参加诉讼之当事人；且表见代理多存在合同关系中，基于合同之相对性，亦无需追加代理人。不少情况下，代理人无缘诉讼。合同双方对于被代理人应否就代理人之行为承担民事责任之观点可能截然对立，但在主张表见代理这一细节上却因各自利益关系而高度一致。第三人主张表见代理可以要求被代理人承担民事责任以达到诉讼目的；被代理人主张表见代理，即使其败诉也可以在败诉后依败诉判决直接向代理人主张赔偿责任。这容易引发代理人就生效判决发起第三人撤销之诉，有损生效判决的确定性。由此，程序法亦要求区分表见代理与有权代理。最后，本案之情形不符合表见代理之构成。合同法规定，行为人没有代理权、超���代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。前已述及，本案中吴磊有代理权且吴会舫概括授权吴磊处理房屋交易中的一切事务，本案之情形并不符合表见代理之构成。由此，是否构成表见代理之案件应考虑案外人利益，而不能因审理之便捷性而陷入个案思维。吴磊系有权代理，且吴会舫应对吴磊在本次交易中的行为承担民事责任。一审法院认定吴磊在合同履行中并无代理权，该认定违反法律的规定，本院予以纠正。二、争议合同条款的理解。1、吴会舫认为《补充协议》第2条变更了《房屋买卖合同》第六条B款第二项的履约顺序为出卖人应当向银行先申请贷款，然后吴会舫再负担配合义务。王永松、麦田经纪公司不同意吴会舫之观点，主张《补充协议》第2条未变更《房���买卖合同》第六条B款第二项的履约顺序，且吴会舫不配合办理网签和面签时，王永松难以办理银行贷款。基于如下理由，本院对吴会舫该项主张不予认可。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。双方对履行顺序及履行标的之约定存有争议，应依据合同条款及交易习惯予以确定。《房屋买卖合同》第六条B款第二项之约定理解为“王永松先向银行申请贷款”时，该条约定中的“双方”无法解释。故本院对吴会舫之观点不予采信。《房屋买卖合同》第六条B款第二项之约定“双方向银行办理贷款申请手续”应理解为“双方向银行申请贷款同时办理网签和面签”。该解释不但符合中介带领买卖双方同时办理贷款申请及网签、面签之惯常做法，亦与本案中麦田经纪公司工作人员与买卖双方进行的微信和短信证据中之通知相吻合。由此，《补充协议》第2条之约定中“买受人向银行申请贷款”不能理解为“买受人先向银行申请贷款”，不能认为双方对合同履行顺序进行了变更。2、王永松主张按照《房屋买卖合同》第八条之约定以房屋交付之日为准计算违约金。吴会舫主张该约定只有违约金的起算时间，没有违约金的截止时间，不能计算至房屋交付之日。基于如下理由，本院不采信吴会舫之观点。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。双方《房屋买卖合同》中约定了房屋的交付时间及办理过户时间条款。双方设置违约条款的重要目的是为了督促各方按照合同诚实的履行义务，房屋的交付时间及办理过户时间条款与违约责任条款应当有较强的逻辑联系。否则违约责任条款将失去其重要目的。本院对吴会舫之主张不予采信。基于前述争议焦点的分析，本院作出如下认定：吴磊系有权代理，吴会舫应对吴磊在本次交易中的行为承担民事责任。本案各方当事人签订的《北京市存量房屋买卖合同》、《补充协议》、《房屋交易保障服务合同》、《居间服务合同》均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，吴会舫、王永松均应当按照合同约定履行义务。吴会舫主张已经向王永松及麦田经纪公司送达了《解除合同告知函》要求确认《房屋买卖合同》已经解除。该主张不能成立，本院不予支持。1、吴会舫主张，王永松未按照合同约定申请银行贷款，已经符合《房屋买卖合同》第八条规定之解除条件，要求确认《房屋买卖合同》已经解除。该主张不能成立。前已述及，《房屋买卖合同》第六条B款第二项之约定应理解为“双方向银行申请贷款同时办理网签和面签”。《补充协议》第2条亦不能理解为“买受人先向银行申请贷款”。由此，王永松、吴会舫均负有向银行申请网签和面签之义务，且没有先后顺序。麦田经纪公司通知吴会舫的代理人吴磊办理银行贷款需要的网签和面签，吴会舫应当参加而未参加，应当承担相应的不利后果。王永松得知吴磊不配合网签和面签之后，亦未赴约定地点进行网签和面签，该行为应认定为行使同时履行抗辩权。王永松不应因上述行为承担违约责任。吴会舫亦不能因此而要求解除合同。2、吴会舫主张，王永松未按时交纳首付款，已经符合《房屋买卖合同》第八条规定之解除条件，要求确认《房屋买卖合同���已经解除。该主张不能成立。吴会舫、王永松于2015年12月19日签订《补充协议》约定：2016年4月30日前（含当日）且银行批贷函下来办理该房屋的过户手续，买受人将剩余购房款人民币325万元以资金监管方式支付给出卖人。本案中，因银行批贷函始终未能下发，未进展到双方约定的支付首付款的阶段。王永松未支付首付款之行为并未违约，吴会舫以王永松未支付首付款为由要求确认合同解除，该主张并不成立，应不予支持。吴会舫要求王永松支付违约金且不返还定金之请求以王永松违约为前提，但该前提并不成立。吴会舫之诉讼请求缺乏事实依据，应不予支持。一审法院对此处理错误，本院予以纠正。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当继续履行。王永松要求吴会舫配合其办理402房屋的过户义务，继续履行《房屋买���合同》及《补充协议》，其已经将剩余房款交本院账户，该主张符合法律的规定，本院予以支持。王永松在办理房屋过户过程中，应当依据《房屋买卖合同》之约定承担全部税费。根据《补充协议》之约定，吴会舫应当在2016年11月1日之前（含当日）将房屋交付王永松。截止本院判决作出之日该日期已经超过。王永松要求交付房屋，该请求符合双方合同的约定，本院予以支持。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。吴会舫在二审提出了违约金过高的抗辩，要求酌��租金。王永松在二审中主张其损失为租金损失。本院依据上述司法解释的考量因素酌定吴会舫自2016年11月2日起（含本日）以每日500元为基数向王永松支付违约金，计算至吴会舫将402房屋腾退给王永松之日。综上所述，原判认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十六条、第七十七条第一款、第七十八条、第一百一十四条、第三百九十七条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条、第三百二十三条之规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初24628号民事判决；二、本判决生效后七日内，吴会舫协助王永松办理402房屋的权属转移过户手续，办理权属转移过户过程中的全部税费均由王永松负担；三、本判决生效后三十日内，吴会舫将402房屋过户腾退后交给王永松；四、吴会舫于本判决生效后三十日内向王永松支付违约金。该违约金以每日五百元的标准，从二○一六年十一月二日起（含本数）计算至吴会舫将402房屋腾退给王永松之日;五、驳回王永松的其他诉讼请求；六、驳回吴会舫的全部反诉请求。保全费五千元，由吴会舫负担（本判决生效后七日内交纳）。一审本诉案件受理费26900元，由吴会舫负担25850元（本判决生效后七日内交纳），由王永松负担1050元（已交纳），一审反诉案件受理费2210元，由吴会舫负担（已交纳）；二审案件受理费53800元，由吴会舫负担51700元（本判决生效后七日内交纳），由王永松负担2100元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 范 磊审判员 刘国俊审判员 徐 冰二〇一七年八月十一日书记员 赵梦芸