江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣11民终917号上诉人（原审原告）：江西新坤元建筑工程有限公司。住所地：江西省鄱阳县珠湖乡人民政府大院，组织机构代码70576697－0。法定代表人：郭玉环，该公司总经理。委托诉讼代理人：许海涛，北京安理（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：屈晨希，北京安理（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司。住所地：江西省鹰潭市月湖区莲花南路二区三楼1号，统一社会代码913606022159999039。法定代表人：李永光，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈宝胜，江西赣鄱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹赐华，男，1965年12月1日出生，汉族，住江西省鄱阳县，上诉人江西新坤元建筑工程有限公司（以下简称新坤元公司）因与被上诉人江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司（以下简称永光公司）、曹赐华建设工程合同纠纷一案，不服江西省余干县人民法院（2016）赣1127民初847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。新坤元公司的上诉请求为：一、撤销原审判决；二、判决永光公司向新坤元公司返还工程款3,489,775元；三、判决永光公司赔偿新坤元公司工期延误期间的损失，按施工合同结算总价款的日万分之五计算；四、判决曹赐华就永光公司的上述付款义务承担连带责任；五、判决永光公司承担本案一审、二审的诉讼费用、鉴定费用。事实和理由：一、原审判决所依据的江西求实司法鉴定中心对本案工程未完部分所出具的造价鉴定意见存在严重瑕疵，不应予以采纳。1.涉案2#楼、3#顶层和2层屋顶造型不应计算建筑面积；2.未完工程严重偏离市场真实价格；3.涉案工程地下室水电工程未施工，原鉴定报告对此有遗漏；4.在新坤元公司已经与永光公司明确其应完成而未完成施工竣工验收清理的情况下，江西求实司法鉴定中心故意不予计算费用，同时还遗漏了其他应予计价而未计价的项目。二、即便江西求实司法鉴定中心关于屋顶造型的面积计算正确，也重复计算了176.44平方米。三、本案工程的部分内容包含在永光公司的承包范围内，其未实际施工，相应价款应在总款项中扣除。因双方对扣款数额无法达成，应委托鉴定。新坤元公司在一审中已经提出补充鉴定申请，一审法院无正当理由，拒不接受。四、原审判决未经实体审查即认定永光公司主张全部签证款项，没有事实和法律依据。这些签证有相当部分内容不实。五、原审判决对于新坤元公司已付工程款认定有误。1.新坤元公司原主张已付工程款人民币1,339.1万元，鉴于永光公司确认其另行收取了工程款52.4万元，新坤元公司庭审中主张已付工程款为1,391.5万元；2.原审判决将新坤元公司已付款项中涉及的一笔120万元代永光公司垫付工伤赔偿款不作处理，系适用法律错误。六、本案工期延误的责任在永光公司，原审判决支持永光公司主张的窝工损失、机械设备租赁费等没有事实和法律依据。永光公司辩称：一、江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见书应当予以采纳。1.本次司法鉴定是新坤元公司申请的，鉴定机构也是新坤元公司随机抽取的；2.鉴定内容和事项经过了双方的确认签字并且与鉴定人员一同现场核对勘验；3.江西求实司法鉴定中心是依据未完工程确认单确定的未完工程内容及程度，按照江西省定额标准及行业标准依法做出的鉴定结论；4.顶层和造型面积系鉴定机构依据江西省建筑工程定额标准依法做出的鉴定结论；5.鉴定机构鉴定人员在原审法院应新坤元公司的要求已出庭作证并答疑。二、新坤元公司称原审判决重复计算面积176.44平方米系新坤元公司主观编造的，无证据证实。三、永光公司不同意新坤元公司申请补充鉴定。新坤元公司申请鉴定时，双方对鉴定事项、内容及鉴定目的都签字确认并与鉴定机构一起到现场查验核实，其所谓消防立管安装、空调打孔根本不在此列；至于外墙粉刷工程，双方于2015年8月16日洽谈，约定按外墙实际粉刷面积每平方米扣除8元，由此此项未列入双方未完工程确认清单。四、所有签证单内容客观真实、数据准确。签证单均有现场管理人员、监理工程师、项目经理签字确认。五、原审法院对上诉人已付工程款认定事实清楚，数额准确无误。六、窝工责任在上诉人一方，一审只是酌情对损失予以认定。七、曹赐华是永光公司的负责人，其行为是公司行为，新坤元公司要求其承担连带责任没有理由。新坤元公司向一审法院起诉请求：1.被告返还原告超额支付的建设施工工程款3,489,775元；2.被告赔偿原告损失（每日按建设施工合同总价的万分之五赔偿）；3.被告承担本案全部诉讼费、鉴定费用。一审法院认定事实：2013年8月3日，陈文林（实际陈文林为建设总代理）与永光公司签订《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）》，约定被告承揽江西省余干县紫凤凰项目建设工程2#、3#住宅楼劳务扩大分包工程，施工范围为施工图纸内的（含业主同意变更部分）土建工程（主体与装饰）、水电工种、外墙涂料，垂直运输所需塔吊、人机吊、各工种所需机械设施，工具及施工所需专业技术人员、管理人员。按实际建筑面积420元/㎡一次性包定。工程工期定于2013年8月10日开工，2014年8月15日竣工。因陈文林未能及时正式开工，2013年10月18日，新坤元公司与永光公司重新签订《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）》，约定被告承揽江西省余干县紫凤凰项目建设工程2#、3#住宅楼劳务扩大分包工程，承包方式为劳务扩大分包（木工、架子工包工包料），工程范围为施工图纸内的（含业主同意变更部分）土建工程（主体与装饰）、给排水工程、强电弱电工程、通风工程、垂直运输所需塔吊、人机吊、各工种所需机械设施，工具及施工所需专业技术人员、管理人员。承包价格为正负零以上及主楼对应的地下室按实际建筑面积400元/㎡。主楼对应的地下室以外其他部位地下室按实际建筑面积510元/㎡；工程工期定于2013年12月8日开工，2014年12月8日竣工。2014年6月16日，原、被告在原合同的基础上签署《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）的补充协议》，双方同意增加消防工程并将原合同承包价格每平方米增加5元。期间因工程款未能及时给付造成停工。2015年8月16日，刘产元、李继生、孙培军代表新坤元公司与三个施工队进行洽谈，确认：甲方已做的工程和以后要做的工程没有经过施工队的同意和协商，此部分工程款不能扣除施工队；1-4号楼所有签证单本月付款时应落实到位；外粉刷工程与施工队协商按外墙实际粉刷面积每平方米扣除施工队8元/㎡；以上问题本月20日解决。因开发商资金不足，在工程未全面完工的情况下，开发商新股东要求新坤元公司全面退出工程建设。新坤元公司与永光公司均于2016年3月3日同时退出工地，为此双方对未完成工程项目进行了确认。对于无争议部分的面积和价款，双方经核对确认为，2号楼9565.89㎡，3号楼10172.38㎡，单价405元/㎡。主楼对应地下室之外的面积5082.88㎡，单价为515元/㎡。价款10,611,682.6元。经鉴定，造型应计算建筑面积，两栋造型合计建筑面积116.44㎡。经鉴定，1#、4#楼顶层建筑面积均为285.32㎡，合计为570.64㎡。合计鉴定增加面积价款为（116.44+570.64）㎡×405元/㎡=282,317.4元。所有合同面积总价款为10,611,682.6元+282,317.4元=10894,000元。在施工过程中增加的签证费用为410,470元。经鉴定，未完成项目的劳务费用为119,629.75元。2015年8月16日双方的协议，外墙实际粉刷面积每平方米扣除施工队8元/㎡，应扣除（9565.89㎡+10172.38㎡+116.44㎡+570.64㎡-5082.88㎡-314.05㎡-314.05㎡）×8元/㎡=117,714.96元（其中5082.88㎡+314.05㎡+314.05㎡为地下室面积）。未完成项目的总劳务费用为119,629.75元+117,714.96元=237,344.71元。新坤元公司已付永光公司工程劳务费1,231.25万元。（扣除先前陈文林已付的5万元和4.5万元，扣除因工伤事故新坤元公司赔偿给第三方的120万元）。一审法院认为：双方有几个争议焦点，一是关于2014年元月24日延期开工补偿款5万元和2#、3#楼前期土方款4.5万元是否应计入新坤元公司的已付款问题；二是关于建筑面积的计算；三关于2015年10月10日原告所称120万元的工伤赔偿款到底由谁支付问题；四是关于未完成项目价款；五是关于窝工损失问题。一、关于2014年元月24日延期开工补偿款5万元和2#、3#楼前期土方款4.5万元的问题，是否应计入新坤元公司的已付款问题。新坤元公司在自己制作的已付工程款明细中也陈述是延期开工补偿款和前期土方款。故该笔款不能计入合同之内的已付款项。二、关于建筑面积的计算。对于没有争议的部分应当确认。对于有争议的部分造型应计算建筑面以及顶层面积的计算，尽管新坤元公司有异议，但还是应当按鉴定结论认定的计算。三、关于2015年10月10日原告所称120万元的工伤赔偿款到底由谁支付问题。新坤元公司提交的补偿协议书中，作为甲方的是新坤元公司，参与签订协议的是新坤元公司，新坤元公司已赔偿工伤事故权利人120万元，该赔偿责任究竟是新坤元公司还是永光公司终局承担，新坤元公司可通过其他诉讼途径解决，本案不作审理认定。因该120万元是工伤赔付款，不属工程款范畴。故在本案中不能作为已付永光公司工程款计算。四、关于未完成项目价款。双方对未完成项目没有争议，但对其劳务费用争议很大。该院认为，对于双方争议大的只能按鉴定结论确定。新坤元公司对鉴定结论不满，认为估价严重偏低。该院认为，该鉴定人及鉴定机构有鉴定资质，鉴定程序合法，故对其鉴定结论包括补充鉴定结论，应予采纳。五、关于窝工损失。新坤元公司在第一次庭审中陈述2014年12月、2015年1月、2月三个月系因项目建设方及春节原因而停工。而永光公司方要求的是从2015年1月至2016年3月3日清场15个月的窝工。2013年10月28日合同约定的2013年12月8日开工，2014年12月8日完工，但至2016年3月3日双方均退出工地时都还未完工，这15个月是否窝工，原因是谁造成的。综观本案来看，应当是新坤元公司造成的。从新坤元公司自己提交的已付工程款明细来看，从2015年7月21日至2015年12月4日分六次付给外架子补偿款，并说明是补偿款，既然是补偿，说明有延期，没有延期的话应当是给付，说明因新坤元公司的资金的原因造成窝工补偿。按照双方签订的合同，新坤元公司应于次月15日之前支付工程款，可新坤元公司付款至2016年2月4日仍在付款，而且还多次直接付给班组，多次给付其他设备租金，还曾因农民工闹事，由劳动局直接付款，这也都说明新坤元公司付款不及时。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。因新坤元公司的原因造成窝工，新坤元公司就应当赔偿窝工损失。关于窝工损失，首先，由于工期的延长，必然会增加机械设备租赁等费用，这是窝工必然会造成的损失；其次也会有管理人员和工人工资损失。因新坤元公司未能及时付而造成永光公司的窝工损失有：1.塔吊租赁费为18,000元/月×15个月=270,000元；2.人货运输工程电梯费用为（9,000+2,500）×2×15=345,000元；3.木工、钢筋工、水电工等工种使用机械酌情按2,500元/月×15个月=37,500元；4.外架钢管租赁费为0.2元/天/㎡×25508.23㎡×9个月×30天/月=1,377,444.42元；5.施工管理技术人员工资，按永光公司提供的三分之二计算为300,000元。这样窝工总损失为270,000元+345,000元+37,500元+1,377,444.42元+300,000元=2,329,944.42元。本案中，新坤元公司应给付永光公司的劳务费用为：合同费用+签证费用+窝工损失-已付工程款-未完成工程款，为10,894,000元+410,470元+2,329,944.42元-12,312,500-237,344.71元=1,084,569.71元。该院认为，本案中，曹赐华是永光公司的技术法人，在合同中签名只是代表永光公司，并不是曹赐华个人的行为，因而曹赐华在本案中并不是适格的被告。本案中与新坤元公司发生关系的实际只是永光公司。本案中，双方对签订的合同均无异议，且双方已履行完毕，该工程早已交付。永光公司为新坤元公司的该工程完成了部分工程，新坤元公司应当按约定支付已完成的工程款项。经查明，新坤元公司并未超付工程款，相反新坤元公司还欠永光公司的工程款，也就不存在永光公司要赔偿其损失的情况，故对于新坤元公司请求永光公司返还其超额支付工程款及赔偿其损失的请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告江西新坤元建筑工程有限公司的诉讼请求。诉讼费34,718元，由江西新坤元建筑工程有限公司负担。二审中，新坤元公司提交刘产元的说明及承诺函一份，拟证明签证单不真实，有重复计算和高估的情况。永光公司质证认为，说明及承诺函是复印件，刘产元原审时已出庭作证，对签证单都一一核实。经审查，本院认为，该说明及承诺函实质上是证人证言，因其未出庭作证，本院对该证据不予采信。本院审理查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，2016年12月29日，江西求实司法鉴定中心出具建筑工程鉴定意见书，新坤元公司于2017年1月16日提出了补充鉴定申请书，并申请鉴定机构出庭。2017年2月6日，江西求实司法鉴定中心作出书面回复。2017年2月8日，原审法院第三次开庭审理本案，新坤元公司、永光公司及鉴定单位江西求实司法鉴定中心均到庭参加庭审。庭审中鉴定机构对新坤元公司提出的异议给予了解答。该鉴定机构主体合格且鉴定程序合法，因此，对新坤元公司主张造价鉴定意见存在严重瑕疵，缺乏依据，本院不予支持。原审法院在鉴定机构已经对新坤元公司的异议作出答复的情况下，不再接收其提出的重新委托鉴定申请，处理正确。原审查明，永光公司所提交的签证单上均有新坤元公司的相关人员签名，新坤元公司认为这些签证单存在内容不实、重复计算、数据不准或责任不应由其承担等情况，因未提供证据证明，本院对其主张不予支持。新坤元公司认为窝工是由永光公司造成，但没有提供证据，原审根据新坤元公司支付工程款的时间、次数、付款对象、付款原因等情况，认定窝工的责任应当由新坤元公司承担，并根据本案证据计算出窝工损失，并无不当。综上所述，新坤元公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34,718元,由江西新坤元建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱晖华审判员  周立峰审判员  郑国辉二〇一七年八月二十八日书记员  林 炜