重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终4745号上诉人（原审被告）：四川省南充金泰建筑工程有限责任公司，住所地南充市高坪区梨树横街，统一社会信用代码91511300MA6293PB6E。法定代表人：余高，公司总经理。委托诉讼代理人：祝继明，四川辽原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆独厚建材有限公司，住所地重庆市沙坪坝区土主镇土主中路199号附1-48-2号，统一社会信用代码91500106094948192H。法定代表人：侯大芬，公司总经理。委托诉讼代理人：彭卓君，重庆时济律师事务所律师。委托诉讼代理人：王睿，重庆善义律师事务所律师。上诉人四川省南充金泰建筑工程有限责任公司（以下简称金泰公司）与被上诉人重庆独厚建材有限公司（以下简称独厚公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初14319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院组织双方当事人进行了询问调查。上诉人金泰公司的委托诉讼代理人祝继明，被上诉人独厚公司的委托诉讼代理人彭卓君到庭参加了询问调查。本案现已审理终结。金泰公司上诉请求：1.撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初14319号民事判决；2.驳回独厚公司对上诉人的诉讼请求；3.由被上诉人承担承担本案一、二诉讼费用。事实与理由：1.连财兴私刻公司印章，涉嫌触犯《刑法》，在上诉人已向四川省南充市高坪区公安局报案的情况下，根据法律规定，应中止本案审理并交涉嫌犯罪相关材料移送侦查机关。2.上诉人不是本案一审适格被告，一审判决认定涉案钢材应用于该项目的认定缺乏证据支持。被上诉人提交的《建设工程钢材销售合同》及结算依据上连财兴所使用的“四川省南充市金泰建筑工程有限责任公司南鑫国际建材物流城项目部”印章，系连财兴私刻，与上诉人无关。被上诉人与上诉人之间并无任何加盖公章的书面合同，一审判决认定的由被上诉人提交的所有证据，包括由连财兴签字的结算依据，均无上诉人签字盖章，在上诉人未对连财兴授权签订合同及结算的情况下，其代理行为无效，后果不应由上诉人承担。更何况，涉案的钢材是否用于了南鑫物流城建设，无证据证实。3.退言之，即使不中止审理，即使不将本案移送侦查机关，一审也遗漏了必须参加诉讼的当事人连财兴。4.被上诉人的证据不能支持其诉讼请求。被上诉人无任何证据证明其向上诉人交付过任何钢材或进行过任何结算，也无证据证明钢材是否用于了上诉人工地，更无证据证明上诉人拖欠货款。被上诉人提交的送货单，不能证实其向上诉人交付钢材或与上诉人之间是否存在钢材买卖合同关系。5.连财兴的行为并职务行为，其代理系无效代理。6.无论上诉人与本案有无关联，无论《建设工程钢材销售合同》是否具有关联性、合法性，一审判决关于“在垫资期内，每次每批钢材每月按送货单上总金额加价3.5%作为被告占用原告资金利息计算属于价格条款”的认定错误。7.关于违约金的事实认定错误。8.被上诉人与连财兴涉嫌恶意串通。9.一审适用简易程序审理本案明显不当。独厚公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。独厚公司向一审法院起诉请求：1、由金泰公司支付独厚公司截至2016年10月13日所欠钢材款3992766.40元；2、由金泰公司支付独厚公司截至2016年10月13日的资金利息860011.78元；3、由金泰公司支付独厚公司从2016年10月14日起至所有钢材款付清之日止的资金利息，该利息以所欠钢材款为基数，按照中国人民银行同期利率的四倍计算。一审法院认定事实：南充南鑫国际建材物流城项目由金泰公司承揽建设，金泰公司委派连财兴为该工程项目部施工负责人。2015年2月18日，连财兴以“四川省南充金泰建筑工程有限责任公司南鑫国际建材物流城项目部”名义（乙方）与独厚公司（甲方）签订建设工程钢材销售合同。合同约定，甲方向南充南鑫国际建材物流园工地供应钢材约1300吨。钢材每吨以交货当日“我的钢铁网”网上价格计算。每次每批钢材款每月按照送货单上总金额加价3.5%元作为乙方占有甲方资金利息计算。第一次销售钢材从交货之日起4个月内甲方垫资钢材1000吨。钢材垫满1000吨，乙方在一个星期内连同资金利息一次性付清所有垫资钢材款。余下钢材款当月送货当月结清。乙方在合同期内若不付清货款，每天按所欠金额的5‰元计算资金利息并加上本金一并付给甲方。吊装费每吨30元，运费每吨100元，吊装费和运输费由乙方支付甲方。2015年8月2日，独厚公司与连财兴对账后确认：2015年2月3日，独厚公司供货81.114吨，送货单上总金额为232635元；2015年2月6日，独厚公司供货132.781吨，送货单上总金额为375076.99元；2015年2月28日，独厚公司供货39.947吨，送货单上总金额为114561.33元；2015年3月7日，独厚公司供货40.745吨，送货单上总金额为115604.05元；2015年3月11日，独厚公司供货81.063吨，送货单上总金额为227328.34元；2015年3月14日，独厚公司供货37.758吨，送货单上总金额为107525.89元；2015年3月19日，独厚公司供货46.325吨，送货单上总金额为130961.29元；2015年3月20日，独厚公司供货38.261吨，送货单上总金额为109239.32元；2015年3月22日，独厚公司供货41.551吨，送货单上总金额为121645.98元；2015年3月27日，独厚公司供货81.261吨，送货单上总金额为239942.07元；2015年4月1日，独厚公司供货77.424吨，送货单上总金额为229738元；2015年4月5日，独厚公司供货82.024吨，送货单上总金额为237799.32元；2015年4月9日，独厚公司供货41.616吨，送货单上总金额为121637.53元；2015年4月14日，独厚公司供货77.005吨，送货单上总金额为218333.14元；2015年4月18日，独厚公司供货78.011吨，送货单上总金额为218287.92元；2015年4月21日，独厚公司供货41.964吨，送货单上总金额为119940.70元；2015年4月27日，独厚公司供货40.989吨，送货单上总金额为113215.56元；2015年4月30日，独厚公司供货79.539吨，送货单上总金额为217455.14元；2015年5月4日，独厚公司供货124.45吨，送货单上总金额为345673.29元；2015年5月6日，独厚公司供货37.718吨，送货单上总金额为101858.58元；2015年5月11日，独厚公司供货38.308吨，送货单上总金额为103048.52元；2015年5月13日，独厚公司供货43.681吨，送货单上总金额为120711.01元；2015年5月17日，独厚公司供货42.476吨，送货单上总金额为113560.48元；2015年5月21日，独厚公司供货81.982吨，送货单上总金额为213354.08元；2015年5月25日，独厚公司供货43.022吨，送货单上总金额为113051.34元；2015年5月31日，独厚公司供货42.08吨，送货单上总金额为106903.30元；2015年6月2日，独厚公司供货40.99吨，送货单上总金额为105754.20元；2015年6月10日，独厚公司供货41.668吨，送货单上总金额103263.38元；2015年6月17日，独厚公司供货41.237吨，送货单上总金额为100887.15元；2015年6月24日，独厚公司供货38.737吨，送货单上总金额为93656.45元；2015年6月30日，独厚公司供货31.14吨，送货单上总金额为74226.15元；2015年7月9日，独厚公司供货35.282吨，送货单上总金额为80607.44元；2015年7月18日，独厚公司供货40.927吨，送货单上总金额为95317.46元；2015年7月31日，独厚公司供货25.433吨，送货单上总金额为63905.39元。2015年2月3日至2015年7月31日，独厚公司共计向南鑫国际建材城项目部供应钢铁1888.509吨，送货单上总金额为5186705.79元。连财兴分别于2015年6月6日、6月15日、7月28日各付款500000元。对账单上加盖有四川省南充金泰建筑工程有限责任公司南鑫国际建材物流城项目部印章，连财兴书写“以上情况属实、无误”，并签名确认。审理中，金泰公司认可南充南鑫国际建材物流城由其承揽建设，连财兴为其委派到该工程项目的施工负责人，但提出其并未雕刻或授权他人雕刻“四川省南充金泰建筑工程有限责任公司南鑫国际建材物流城项目部”印章，连财兴使用上述印章与独厚公司签订的钢材买卖合同与金泰公司无关，独厚公司无权要求金泰公司支付，应当追加连财兴为被告，同时将本案移送公安机关。审理中，独厚公司表示，从2015年4月29日其至付清之日止，违约金请求均按照中国人民银行一年期贷款基准利率的四倍即17.4%计算。一审法院认为，金泰公司承揽建设南充南鑫国际建材物流城项目，委派连财兴为该工程项目部施工负责人；连财兴以“四川省南充金泰建筑工程有限责任公司南鑫国际建材物流城项目部”名义与独厚公司签订钢材买卖合同，并进行结算；从查明的事实来看，涉案钢材应用于该项目，因此，连财兴以“四川省南充金泰建筑工程有限责任公司南鑫国际建材物流城项目部”名义签订建设工程钢材销售合同并结算货款的行为所产生的法律后果应当由金泰公司承担。在本案中，连财兴系履行金泰公司的职务行为，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定的必须共同进行诉讼的当事人，故一审法院对金泰公司申请追加连财兴为被告的申请不予准许。涉案钢材买卖合同并不违法，至于项目部印章真假与否并不影响本案最终法律后果的承担，因此一审法院对金泰公司以涉嫌刑事犯罪为由要求将本案移送公安机关的请求亦不予支持。根据建设工程钢材销售合同，钢材每吨以交货当日“我的钢材网”网上价格计算。每次每批钢材款每月按送货单上总金额加价3.5%元作为资金利息计算。在合同期内若不付清货款，每天按所欠金额的5‰元计算资金利息并加上本金一并付给独厚公司。关于上述内容中的“3.5%元”、“5‰元”问题，本院认为，结合上下文及常理，独厚公司所述的“3.5%元”及“5‰元”中的“元”为笔误的意见较为可信。合同约定从第一次销售钢材交货之日起4个月内，独厚公司垫资钢材1000吨；钢材垫满1000吨，金泰公司应当在一个星期之内连同资金利息一次性付清所有垫资款，余下钢材当月送货当月结清。在垫资期内，每次每批钢材款每月按送货单上总金额加价3.5%作为金泰公司占用独厚公司资金利息计算属于价格条款。至2015年4月21日，供货数量共计1018.85吨，独厚公司垫资满1000吨，按照合同约定，金泰公司应于一个星期内即2015年4月28日前连同资金利息一次性付清。垫资期内，独厚公司于2015年2月3日第一次供货，2015年2月6日第二次供货，中间间隔天数为3天，2015年2月3日至2015年2月6日，资金利息以232635元为基数，按照月息3.5%计算，资金利息为814.22元（232635元×3.5%÷30天×3天）。2015年2月28日，独厚公司第三次供货，与上次供货间隔天数为22天，2015年2月6日至2015年2月28日，按照月息3.5%，资金利息以前两次送货单总额607711.99元为基数，按照月息3.5%计算，资金利息为15597.93元（607711.99元×3.5%÷30天×22天）。以此类推，垫资期间的资金利息共计为140214.49元。钢材款共计2920256.87元。2015年4月份，金泰公司需付款金额为330670.70元，应付款时间为2015年4月30日；2015年5月份，金泰公司需付款金额为1218160.60元，应付款时间为2015年5月31日；2015年6月份，金泰公司需付款金额为477787.33元，应付款时间为2015年6月30日；2015年7月份，金泰公司应付款金额为239830.29元，应付款时间为2015年7月31日。垫资期外，独厚公司共计供应钢材869.659吨，货款加上吊装及运输费共计2266448.92元。垫资期满至2016年10月13日，独厚公司主动调整违约金按照中国人民银行一年期贷款基准利率的四倍计算，不违反法律规定，且低于合同约定的日万分的标准，一审法院依法予以支持。2015年4月28日至2015年4月30日，违约金以2920256.87元为基数，按照中国人民银行一年期贷款基准利率的四倍即17.4%计算，违约金为2822.91元（2920256.87元×17.4%÷360天×2天）。2015年5月1日至2015年5月31日，违约金以3250927.57元（2920256.87元＋330670.70元）为基数，按照中国人民银行一年期贷款基准利率的四倍即17.4%计算，违约金为48709.73元（3250927.57元×17.4%÷360天×31天）。2015年6月1日至2015年6月6日，违约金以4469088.17元（3250927.57元＋1218160.60元）为基数，按照中国人民银行一年期贷款基准利率的四倍即17.4%计算，违约金为12960.35元（4469088.17元×17.4%÷360天×6天）。垫资期内的资金利息加上截至2015年6月6日的违约金，共计204707.48元（140214.49+2822.91+48709.73+12960.35）。连财兴于2015年6月1日付款50万元，根据合同约定抵扣原则，先抵扣资金占用利息及违约金，再抵扣钢材款。抵扣后，金泰公司还需支付独厚公司钢材款4173795.65元。2015年6月6日至2015年6月15日，违约金以4173795.65元为基数，按照中国人民银行一年期贷款基准利率的四倍即17.4%计算，违约金为18156.01元（4173795.65元×17.4%÷360天×9天）。连财兴于2015年6月15日付款50万元，根据合同约定抵扣原则，先抵扣违约金，再抵扣钢材款。抵扣后，金泰公司还需支付独厚公司钢材款3691951.66元。2015年6月16日至2015年6月30日，违约金以3691951.66元为基数，按照中国人民银行一年期贷款基准利率的四倍即17.4%计算，违约金为26766.65元（3691951.66元×17.4%÷360天×15天）。2015年7月1日至2015年7月28日，违约金以4169738.99元（3691951.66+477787.33）为基数，按照中国人民银行一年期贷款基准利率的四倍即17.4%计算，违约金为56430.46元（4169738.99元×17.4%÷360天×28天）。2016年6月15日至2015年7月28日，金泰公司应付钢材款金额为4169738.99元，违约金为83197.11元（26766.65+56430.46）。连财兴于2015年7月28日付款50万元，根据合同约定抵扣原则，先抵扣违约金，再抵扣钢材款。抵扣后，金泰公司还需支付独厚公司钢材款3752936.11元。2015年7月28日至2015年7月31日，违约金以3752936.11元为基数，按照中国人民银行一年期贷款基准利率的四倍即17.4%计算，违约金为5441.76元（3752936.11元×17.4%÷360天×3天）。从2015年8月1日起至2016年10月13日，违约金以3992766.40元（3752936.11+239830.29）为基数，按照中国人民银行一年期贷款基准利率的四倍即17.4%计算，违约金为849128.32元（3992766.40元×17.4%÷360天×440天）。综上，截至2016年10月13日，金泰公司应付钢材款为3992766.40元，违约金为854570.08元（849128.32+5441.76）。独厚公司主张从2016年10月14日起至付清之日止，违约金以未付钢材款为基数，按照中国人民银行一年期贷款基准利率的四倍即17.4%计算符合法律规定，一审法院依法予以主张。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告四川省南充金泰建筑工程有限责任公司于本判决生效后三日内支付原告重庆独厚建材有限公司钢材款3992766.40元及截至2016年10月13日的违约金854570.08元，共计4847336.48元。二、由被告四川省南充金泰建筑工程有限责任公司于本判决生效后三日内支付原告重庆独厚建材有限公司从2016年10月14日起至付清之日止的违约金，违约金以未付钢材款为基数（截至2016年10月13日，未付钢材款金额为3992766.40元），按照中国人民银行一年期贷款基准利率的四倍即17.4%计算。三、驳回原告重庆独厚建材有限公司的其他请求。案件受理费45624元，减半收取计22812元，保全费5000元，共计27812元，由被告四川省南充金泰建筑工程有限责任公司负担。二审期间，金泰公司举示了四川省南充市高坪区人民法院作出的（2017）川1303民初385号民事判决书一份，拟证明该判决已认定连财兴与金泰公司没有劳动合同关系。独厚公司质证认为该证据不能达到上诉人证明目的，该份判决与本案不具有关联性。二审查明的事实与一审相同，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案是否应当中止审理，移送侦查机关的问题。金泰公司上诉认为，连财兴所使用的“四川省南充市金泰建筑工程有限责任公司南鑫国际建材物流城项目部”印章，系连财兴私刻，涉嫌触犯《刑法》，在上诉人已向四川省南充市高坪区公安局报案的情况下，根据法律规定，应中止本案审理并将涉嫌犯罪相关材料移送侦查机关。本院认为，因项目部印章不属于需在公安机关进行备案的印章，并无虚假之分，即使使用了上诉人所称的私刻的项目部印章签订合同，亦属于对民事法律行为评价的范畴，因此，一审法院未将案件移送在程序上并无不当。二、关于金泰公司与独厚公司之间买卖关系是否成立的问题。独厚公司以2015年2月18日的《建设工程钢材销售合同》作为其与金泰公司合同成立的基础证据，诉请金泰公司履行支付合同价款的合同义务，而金泰公司则以双方之间没有成立钢材买卖合同关系为由进行抗辩。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。具体到本案，独厚公司起诉主张与金泰公司之间构成买卖合同关系，则应就双方订立买卖合同的事实承担举证责任。据查，涉案《建设工程钢材销售合同》系连财兴以金泰公司的名义与独厚公司签订，合同文本加盖的是“四川省南充金泰建筑工程有限责任公司南鑫国际建材物流城项目部”印章并由连财兴签名。连财兴系项目部施工负责人的身份，其以金泰公司的名义对外签订的买卖合同是否对金泰公司发生效力，独厚公司作为负有举证责任的一方应从金泰公司是否明确授权、事后追认以及买卖合同相对方有理由相信行为人有代理权等方面举示证据予以证明。其一，独厚公司没有举示证据证明连财兴系项目经理，因而不能证明连财兴具备金泰公司项目经理的概括性授权；其二，独厚公司未举示证据证明金泰公司对连财兴对外签订买卖合同有明确授权；其三，独厚公司未举示证据证明金泰公司对连财兴以其名义与之签订买卖合同进行了事后追认；其四、独厚公司在一审举示的《四川省南充金泰建筑工程有限责任公司项目经理部施工管理责任书》，属于金泰公司与连财兴之间明确双方在工程项目中的责、权、利而订立的管理文件，该文件中也并无连财兴具有对外签订买卖合同的授权的表述内容。综上，独厚公司主张其与金泰公司之间买卖关系成立并生效的证据不足。三、关于金泰公司是否事实上履行了买卖合同的问题。其一、独厚公司在一审中举示的送货单上签名的收货人员是否为金泰公司具有相应职权或公司授权的员工，独厚公司未举示相关证据予以证明。连财兴在对账结算中虽对送货单上签名的收货人员的收货行为予以了确认，但并不代表是金泰公司的确认或追认行为。其二、对于独厚公司自认的已付部分货款，其在一审中陈述已付款系由连财兴个人账户所支付。独厚公司没有举示证据证明金泰公司具有履行支付部分货款的行为。综上，独厚公司主张金泰公司事实上履行了买卖合同的证据不足。综上所述，独厚公司围绕其诉讼请求所依据的事实举示的证据不足，应当承担举证不能的法律后果，本院对其诉请不予支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初14319号民事判决。二、驳回重庆独厚建材有限公司的诉讼请求。一审案件受理费45624元，减半收取计22812元，保全费5000元，共计27812元，由重庆独厚建材有限公司负担。二审案件受理费45624元，由重庆独厚建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 鹏代理审判员  马金明代理审判员  张晋鹏二〇一七年八月三十日（）书 记 员  彭仲达