陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕08民终2827号上诉人（原审被告）：梁财山，男，1972年8月18日出生，汉族，住榆林市。上诉人（原审被告）：王汉兵，男，1970年6月2日出生，汉族，住榆林市横山区。委托诉讼代理人：马腾飞，陕西纳智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟海生，男，1982年1月29日出生，汉族，住榆林市横山区。原审被告：梁小龙，男，1976年3月16日出生，汉族，住榆林市横山区。上诉人梁财山、王汉兵与被上诉人孟海生，原审被告梁小龙、民间借贷纠纷一案，不服陕西省横山区(2016)陕0823民初3203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁财山、王汉兵的委托诉讼代理人马腾飞，被上诉人孟海生，原审被告梁小龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。梁财山、王汉兵上诉请求：1、二审法院查明事实依法撤销原判决书第三项判决，驳回对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予以纠正，理由如下：一、上诉人的保证期间已过，一审中的证人证言不能证明被上诉人在保证期间内曾经要求上诉人承担保证责任。首先，借款合同和两份《担保书》中均约定原审被告梁小龙的的还款期限2012年9月6日，但未约定保证期间根据担保法关于保证期间的规定，上诉人的保证期间应当为2012年9月7日至2013年3月6日。在此期间内，被上诉人从未向上诉人要求承担保证责任，上诉人不应当再承担保证责任。其次，原审法院仅根据证人白心、苗小刚、万长英的证言无其他证据予以印证，无法证明被上诉人在保证期间内要求上诉人承担保证责任，具体理由分析如下：1、证人白心、苗小刚与上诉人并不相识，所陈述的事实纯属子虚乌有、肆意捏造，上诉人在保证期间内从未见过被上诉人及证人白心、苗小刚，直至被上诉人起诉时都未收到要求承担保证责任的通知。2、根据证人白心、苗小刚的证言，仅仅是在证明被上诉人于保证期间内见过上诉人，而对于双方见面时具体交谈的内容均称没有听清楚或者是记不清楚，只是根据其经历所做的判断和推测，无法明确的证明被上诉人曾经要求上诉人承担保证责任，因此不能作为认定该事实的依据。3、根据证人白心、苗小刚的证言，被上诉人找到上诉人梁财山和上诉人王汉兵的时间并不是同一天，但这两次与上诉人的见面都是两证人与被上诉人三个人一起，不论是否是巧合，都可以看出三人关系密切，由于三人关系的特殊性，其证人证言的真实性不能排除合理怀疑。4、原审判决对证人证言的认定是“第三组证据证人证言与案件事实和其他证据可以相互印证，本院予以采信。”但是本案中用于证明被上诉人在保证期间内向上诉人主张过权利的证据就只有证人证言，再无其他证据，如何与其他证据相互印证。5、证人万长英的证言更是没有体现被上诉人向上诉人主张过权利，不能证明被上诉人在保证期间内曾经要求上诉人承担保证责任。二、被上诉人在法定的时效期间内未行使权利，诉讼时效期间届满，上诉人获得诉讼时效的抗辩权。上诉人在一审期间未提出诉讼时效的抗辩是因为上诉人认为保证期间已过，故不存在用诉讼时效来抗辩。根据担保法司法解释的规定，在保证期间届满前，债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算诉讼时效。而本案中保证期间内，被上诉人从未要求上诉人承担保证责任，也即不存在诉讼时效的问题，因此，一审中未提出诉讼时效的抗辩不能归责于上诉人。然而一审法院对事实认定错误，仅凭不可采信的证人证言认定被上诉人在保证期间内向上诉人主张过权利并判决上诉人承担连带保证责任。事实上，从保证合同签定时起至被上诉人起诉之日，被上诉人从未向上诉人主张过权利，如果人民法院坚持认定被上诉人在保证期间内向上诉人主张过权利，那么时间已经过去三年有余，上诉人有权利用诉讼时效进行抗辩，拒绝承担保证责任。三、借款合同未约定借款利息，上诉人不应当承担对利息的保证责任。合同法第二百一十一条第一款规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息。”本案中借款合同以及担保合同对借款利息均未有明确的约定，上诉人承担的保证责任也应当只是借款本金。而一审中原审被告梁小龙与上诉人均承认口头约定月利息为3分，对于此事上诉人并不清楚，不能排除被上诉人与原审被告梁小龙恶意串通来损害上诉人合法权益的可能。再者，根据担保法司法解释第三十条的规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”据此规定，即使被上诉人与原审被告梁小龙在合同签定后重新对利息作出约定，也是加重债务人的债务，上诉人不应当对该部分承担保证责任。被上诉人的实际出借金额为546000元，原审被告梁小龙巳经陆续偿还416000元，实际欠款仅剩130000元，上诉人即使承担保证责任也仅对下剩的130000元欠款承担保证责任。四、上诉人为一般保证的保证人，已经免除保证责任。担保法第十七条第一款规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中上诉人与被上诉人在担保合同中约定“该笔借款到期后，如借款人梁小龙不能按期偿还，由我负责偿还该笔借款全部本金和催收的一切费用、罚息，并承担相应的连带偿还和法律责任。”完全符合担保法关于一般保证的规定，因此上诉人应当为一般保证人，被上诉人在保证期间内未提起诉讼或仲裁，上诉人已经免除保证责任。除上诉状外补充，一、两证人的证言有相互矛盾之处。证人白作证称2012年10月到11月间见过二上诉人，证人苗小刚作证称冬天见过二上诉人，而根据当地气候环境条件，10月到11月间正值秋季的雨季多发时期，这是众所周知的事情，秋季和冬季是有明显区别的。证人白心作证称被上诉人与王汉兵谈话时离车大概4、5米的距离，而证人苗小刚作证称在车跟前，两证人所称不能相互印证。而且两证人都没有在被上诉人与二上诉人的谈话现场，不能明确的清楚双方之间的谈话内容，也无其他证据予以印证，因此不能够直接证明被上诉人就是在要求二上诉人承担保证责任，二证人的证言不足于采信。而事实上二证人所称述是子虚乌有、肆意捏造之事，一审法院应当根据《民诉法》第六十三条第二款“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”的规定，对证人证言审慎审查，而不能随意采信案件当事人随便找两个证人提供的不足以采信的证言来认定案件事实。二、二上诉人在一审中并未放弃诉讼时效抗辩权。被上诉人在2016年4月之前一直未向二上诉人主张权利，诉讼时效期间早已超过。但是《担保法》司法解释第三十四条明确规定，作为保证人的诉讼时效期间的起算时间应当为在保证期间内债权人要求保证人承担保证责任之日起，所以对于保证人来说，保证期间和诉讼时效期间是不可能同时并列存在的，也即说明二上诉人不能够同时获得保证期间和诉讼时效期间的两个抗辩权。由于二上诉人清楚的知道，被上诉人在保证期间内未向其主张权利，已经丧失要求承担保证责任的实体权利，故在一审中不存在诉讼时效期间的问题，若一审中二上诉人用诉讼时效期间来抗辩，那么也就等于承认了被上诉人在保证期间内向二上诉人主张过权利，有悖于“以事实为依据”裁判原则。对于没有发生的事实二上诉人自然不会承认，因此二上诉人只能用已超过保证期间来抗辩，而不是放弃了诉讼时效抗辩权。然而，一审法院仅以不足以采信的证人证言，将事实认定错误，导致了二上诉人不得不在二审中同时用诉讼时效作为抗辩的理由。综上，被上诉人没有确实充分的证据证明在保证期间届满前曾要求二上诉人承担保证责任，同时也超过了诉讼时效期间，故二上诉人不应当再承担相应的责任，请二审法院查明事实，依法维护二上诉人的合法权益。孟海生辩称，款到期后一直与借款人和保证人打电话要，一直通过打电话催要，有一次我和两个朋友与他们也催要过。一审的时候梁财山承认有利息，现在怎么又不认可，当时还预扣了3个月利息，有打款凭证佐证。梁小龙当庭没有提出辩论意见也未交提交书面的答辩意见。孟海生向一审法院起诉请求：1.依法判令被告梁小龙偿还借款本金40万元及3分利息（利息从2013年9月4日起至还清之日止）;2.依法判令被告梁财山、王汉兵承担上述债务的连带清偿责任;3、判令案件诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年6月7日被告梁小龙向原告提出借款60万元，口头约定利息为三分，借款期限为3个月。被告梁财山、王汉兵自愿以担保人的身份在担保书上签了字。到期后，原告多次向被告催要，被告偿还借款本金20万元，并将利息清至2014年9月4日，之日后再未偿还借款本息。请求判令支持原告前列之诉请。一审法院认定事实：2012年6月7日被告梁小龙向原告借款60万元，口头约定利息为三分，借款期限为3个月，借据出具后，原告按月利率30‰从本金中预扣三个月的利息54000元，实际向被告支付借款本金546000元。被告梁财山、王汉兵为该笔借款作保，担保书中约定：被告梁财山、王汉兵愿意做借款人梁小龙借孟海生人民币60万元的担保人，该笔借款到期后，如不能按期偿还，由被告梁财山、王汉兵负责偿还借款全部本金和催收的一切费用、罚息，并承担相应的连带偿还和法律责任。借款期限届满后，原告向被告催要借款，被告梁小龙于2013年9月4日向原告偿还借款本金20万元，并以月利率30‰将2013年9月4日前的利息付清。2013年9月4日后被告再未偿还借款本息。原告涉诉到院，请求判令支持诉请。另查明，2012年冬原告在榆林市横山区二完小附近和西沙大桥附近分别向被告梁财山、王汉兵主张过债权。本案争议的焦点为：1.本息支付情况；2.二保证人是否应承担保证责任。关于本息支付情况，《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。依据上述规定，本案中的借款本金应以546000元为基数计算。借据中约定的借款利率违反法律规定，对于未付利息，本院依法调整为20‰。被告于诉前自愿交付的利息，不损害国家、集体及他人权益，本院不予干预。被告于诉前以600000元为本金，月利率30‰，实际共计支付十二个月的利息216000元。原告预扣了三个月的利息，被告是按季度清息，所以当被告第一次付息时实际已产生两个季度的利息，因此被告每次付息都无法付清已产生的利息，故不存在抵充本金的情况。被告梁小龙已付的216000元借款利息，以实际借款本金546000元，月利率30‰计算，每月利息为16380元，可将利息付至2013年7月12日。2013年9月4日被告还本金20万元。综上，被告尚未支付的借款本息如下：1.借款本金346000元及从2013年9月5日起至还清之日止的利息，月利率20‰；2.借款本金546000元从2013年7月13日至2013年9月4日期间产生的利息，月利率20‰。关于二保证人是否应承担保证责任的问题，本院认为，担保人与债权人在担保书中约定：“该笔借款到期后，如不能按期偿还，由我负责偿还借款全部本金和催收的一切费用、罚息，并承担相应的连带偿还和法律责任。”《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”具体到本案中，主债务的履行期间于2012年9月6日届满，依据上述规定，保证人梁财山、王汉兵的保证期间为2012年9月7日至2013年3月6日，原告于2012年的冬天向二保证人主张过债权，故二保证人辩称担保期间已过，不再承担保证责任的抗辩理由本院不予采纳。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。合法有效的借款合同应受法律保护。本案中原告孟海生与被告梁小龙之间的民间借贷合同是双方在自愿、平等基础上达成，是双方的真实意思表示，借据约定的借贷事实清楚，权利义务关系明确，属合法有效的借款合同，应受法律保护，原告的合理诉求应予支持。被告梁财山、王汉兵作为担保人，未与原告明确约定保证方式和保证范围，依法推定保证方式为连带责任保证，保证范围为全部债务本息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条之规定，判决：1、被告梁小龙在本判决生效后十日内偿还原告孟海生借款本金346000元及利息，月利率20‰，利息从2013年9月5日起算至履行完毕之日止；2、被告梁小龙在本判决生效后十日内偿还原告孟海生借款本金546000元从2013年7月13日至2013年9月4日期间产生的利息，月利率20‰；3、被告梁财山、王汉兵对上述借款本息承担连带保证责任。案件受理费3650元（原告预交500元，其余缓交），由三被告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对二上诉人承担保证责任的期限是否已过，二上诉人是否应当承担保证责任的事实认定。经查，本案借款期限三个月，即2012年6月7日至2012年9月6日。保证期间为2012年9月7日至2013年3月6日，对在此期间债权人是否向担保人主张过权利，被上诉人孟海生认为其向二上诉人主张过权利的主要证据为证人证言，但证人苗小岗、白心两次出庭作证的证言不一致，相互予盾，且证明其是听被上诉人孟海生催要借款了，被上诉人除证人证言外，无其他证据证明其向担保人主张过权利，故二诉人应当免除担保责任。综上所述，本院认为，原审判决查明事实不清，证据不足，二上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持陕西省横山区(2016)陕0823民初3203号民事判决第一、二项。二、撤销陕西省横山区(2016)陕0823民初3203号民事判决第三项。三、驳回被上诉人孟海生对二上诉人梁财山、王汉兵的诉讼请求。一审案件受理费3650元，二审案件受理费10660元，共计14310元由被上诉人梁小龙承担。本判决为终审判决。审 判 长  薛海鸥代理审判员  闫徐平代理审判员  常跃华二〇一七年八月二十九日书 记 员  马潇雨