山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终4813号上诉人（原审原告）：殷合泉，男，1955年1月14日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：李强，山东大正泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：高广远，山东大正泰和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南市历城区郭店力源装卸队，住所地济南市。法定代表人：王某武，经理。委托诉讼代理人：李荣涛，山东金仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔祥开，山东金仑律师事务所实习律师。上诉人殷合泉与上诉人济南市历城区郭店力源装卸队（以下简称力源装卸队）劳动争议一案，均不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初2257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷合泉上诉请求：1.依法撤销（2016）鲁0112民初2257号民事判决书第三项内容并改判支持殷合泉的全部诉讼请求；2.请求法院依法判令力源装卸队承担二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。殷合泉自2002年10月1日至2015年3月31日便在力源装卸队工作，在此期间力源装卸队并没有给殷合泉缴纳任何的社会保险。根据鲁人社（2015）29号文件的规定，殷合泉并不属于该文件中规定的能够通过个人或单位名义进行补缴养老保险的范围，因此殷合泉现无法通过个人或单位名义进行补缴养老保险。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。殷合泉已经符合法律规定的要求用人单位赔偿损失的条件，且一审诉讼过程中，社保部门也曾应一审法院要求回函确认了以单位名义补缴养老保险的数额，该数额便是力源装卸队未向殷合泉缴纳养老保险而产生的损失。一审法院以殷合泉在力源装卸队工作年限未达到十五年为由，认定力源装卸队即便在殷合泉工作期间缴纳了为其缴纳了社会保险也无法享受社会保险，殷合泉关于支付养老保险待遇损失的诉讼请求没有依据的认定是错误的。综上所述，请求二审法院依法查明以上事实，依法撤销一审判决第三项内容并支持殷合泉的全部诉讼请求。力源装卸队上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初2257号民事判决；2.依法判令本案诉讼费用由殷合泉承担。事实和理由：一审判决驳回力源装卸队的诉讼请求没有事实和法律依据。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。殷合泉主张其入职时间为1973年，但未提交证据加以证明。力源装卸队于2002年9月30日注册成立，不能当然用于证明双方劳动关系的时间为2002年9月30日至其离职，殷合泉理应对其在职时间主张承担举证责任。殷合泉提供的工资卡明确载明发放工资的开始时间为2004年9月，判决书关于双方劳动关系的存续时间认定及经济补偿的计算式缺乏事实和法律依据的。殷合泉向一审法院起诉请求：请求依法判令力源装卸队为殷合泉补办养老保险手续或赔偿殷合泉不能享受养老保险待遇损失200000元。后当庭明确其诉讼请求为判令力源装卸队赔偿殷合泉不能享受养老保险待遇损失200000元（应缴纳保险费基数及未缴纳保险费的滞纳金每年约1.6万元，计算12.5年）。一审法院认定事实：力源装卸队系从事装卸服务、铁路专用设备维修等业务的单位，其于2002年9月30日注册成立。殷合泉系力源装卸队职工。殷合泉、力源装卸队双方未签订劳动合同，力源装卸队未为殷合泉缴纳社会保险。2015年3月31日殷合泉自力源装卸队离职，离职前12个月的月平均工资为2736元。2016年1月8日，殷合泉以力源装卸队为被申请人向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.确认与被申请人自2002年10月至2015年3月31日存在劳动关系；2.要求被申请人支付解除劳动合同经济补偿金42000元整；3.要求被申请人补缴养老保险手续或赔偿申请人不能享受劳动保险待遇损失200000元。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出济历城劳人仲案（2016）17号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人2002年10月至2015年3月31日期间存在劳动关系；二、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金35568元（2736元/月×13个月）；三、驳回申请人要求补缴养老保险或赔偿损失的请求。殷合泉及力源装卸队不服该仲裁裁决，均向一审法院提起诉讼，力源装卸队所提起诉讼案号为（2016）鲁0112民初1866号，两案已合并审理。庭审中，殷合泉、力源装卸队双方就殷合泉的入职时间及离职原因产生争议。力源装卸队称双方的劳动关系应当从2004年9月份开始计算，殷合泉称其自1976年就在力源装卸队工作，前期的工资发放形式为现金发放，2004年9月改为银行发放工资。因力源装卸队未与殷合泉签订劳动合同，且力源装卸队未在限定时间内补充提供其单位2002年10月至2004年9月期间的工资发放记录及考勤表，其陈述上述时间段内无任何业务亦与常理不符，一审法院根据殷合泉陈述及提供的证据，确认殷合泉自2002年10月1日在力源装卸队入职，双方建立劳动关系。案件审理中，殷合泉称2015年3月31日，力源装卸队单方通知殷合泉解除劳动关系。力源装卸队称因殷合泉达到法定退休年龄，2015年3月底力源装卸队与殷合泉协商解除劳动关系。一审法院认为，殷合泉2002年10月1日开始为力源装卸队提供劳动，在达到法定年龄后仍继续在该单位工作，且未享受基本养老保险待遇或领取退休金，应认定殷合泉、力源装卸队2002年10月1日至2015年3月31日期间存在劳动关系。殷合泉、力源装卸队双方存在劳动关系期间，应根据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规履行各自的权利义务。力源装卸队在通知殷合泉解除劳动关系后，殷合泉亦不再到单位继续上班，应视为双方协商一致解除劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，力源装卸队应向殷合泉支付解除劳动合同经济补偿金34200元（2736元/月×12.5个月）。《中华人民共和国社会保险法》第十五条规定，基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。第十六条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。本案中，因殷合泉在力源装卸队的工作年限不足十五年，故即使力源装卸队为其缴纳社会保险，殷合泉亦不能享受累计缴费满十五年后按月领取养老金的待遇，而仅能在达到法定退休年龄后要求领取职工基本养老保险个人账户余额；又因殷合泉本人未缴纳其应承担的基本养老保险费，殷合泉的职工基本养老保险个人账户中无存储额。综上所述，殷合泉要求力源装卸队按照其工作期间应缴纳社会保险的基数及未缴纳社会保险的滞纳金情况支付其养老保险待遇损失无法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：一、被告济南市历城区郭店力源装卸队与原告殷合泉自2002年10月1日至2015年3月31日期间存在劳动关系；二、被告济南市历城区郭店力源装卸队于判决生效之日起10日内支付原告殷合泉解除劳动合同经济补偿金34200元；三、驳回原告殷合泉要求被告济南市历城区郭店力源装卸队赔偿其不能享受社会保险损失的请求及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南市历城区郭店力源装卸队负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第十二条规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十条、第六十三条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记；职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人；用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。本案中，上诉人殷合泉虽然进入上诉人力源装卸队工作时，距离法定退休年龄不足十五年，但仍不能免除当事人双方依法参加社会保险、缴纳社会保险费用的义务。现因上诉人力源装卸队未为上诉人殷合泉办理并缴纳社会保险，导致殷合泉达到法定退休年龄后，无法享受养老保险待遇。上诉人殷合泉主张养老保险待遇损失200000元（应缴纳保险费基数及未缴纳保险的滞纳金每年约1.6万元，计算12.5年），因应缴纳保险费基数及未缴纳保险的滞纳金并非法院民事案件的审理范围，故上诉人殷合泉主张上述损失并无法律依据，本院难以支持。上诉人力源装卸队主张被上诉人殷合泉提供的工资卡载明发放工资的开始时间为2004年9月，故其与被上诉人殷合泉的劳动关系开始时间应为2004年9月份，并非一审法院认定的2002年9月30日。被上诉人殷合泉提供的存折载明，开户时间为2004年9月27日，工资发放时间为2004年9月28日。二审法庭调查期间，上诉人力源装卸队认可工资发放形式为下个月发放上个月工资，故上诉人力源装卸队于2004年9月28日发放的是上个月份工资。由此可知，上诉人力源装卸队与被上诉人殷合泉的劳动关系开始时间应早于2004年9月份。因上诉人力源装卸队未依照法律规定与殷合泉签订书面劳动合同，且未提供2002年10月至2004年9月期间的工资发放记录及考勤表。结合案件事实及双方陈述，一审法院确认殷合泉自2002年10月1日与力源装卸队建立劳动关系并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人殷合泉、力源装卸队的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由殷合泉、济南市历城区郭店力源装卸队各负担10元。本判决为终审判决。审判长  车言江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一七年八月十七日书记员  刘 红