新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书(2017)兵08民终667号上诉人（原审被告）：冯炳春，男，1966年3月19日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：盛朝川，新疆七合律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：胥勋材，男，1963年11月1日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：王爱霞，新疆双信律师事务所律师。原审被告：石河子天龙建设工程有限责任公司，住所地：新疆石河子花园镇18小区24栋。法定代表人：吴岩，该公司董事长。委托诉讼代理人：韦会英，新疆七合律师事务所律师。上诉人冯炳春因与被上诉人胥勋材、原审被告石河子天龙建设工程有限责任公司（以下简称天龙公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服石河子市人民法院(2016)兵9001民初5561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯炳春及其委托诉讼代理人盛朝川、被上诉人胥勋材及其委托诉讼代理人王爱霞、原审被告石河子天龙建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人韦会英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人冯炳春上诉请求：1.撤销原判决第一项；2.改判驳回被上诉人原审诉讼请求；3.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、原判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，应为承揽关系。被上诉人未提交有效证据证实双方存在雇佣关系及受伤的损害后果与上诉人之间存在因果关系；二、被上诉人的伤情后果存在不当医疗行为的介入因素。被上诉人的损害后果与石河子大学第一附属医院及北京同仁医院的医疗行为之间具有直接的因果关系；三、被上诉人的主张已经过一年的诉讼时效。被上诉人胥勋材辩称，1.被上诉人与上诉人是雇佣关系，被上诉人给上诉人干活已经27年，原审证人也给上诉人干活所以不愿意出庭作证；2.被上诉人在北京做了眼角膜手术有排异反应，不属于医疗事故；3.被上诉人于2006年受伤，并于2016年3月做了眼角膜拆线手术，自2016年3月起算没有过一年的诉讼时效。故一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告天龙公司述称，认可上诉人的上诉请求。被上诉人于2006年受伤，2016年做左眼角膜穿透性角膜移植术，中间过了5年，不能确认眼角受伤与上诉人是否存在因果关系。被上诉人胥勋材向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告各项损失合计346327元[医疗费62101.37元、住院伙食补助费4560元（120元/天×38天）、营养费2250元（25元/天×90天）、误工费35901元（54599元/年÷365天×240天）、护理费13463元（54599元/年÷365天×90天）、残疾赔偿金188592元（31432元/年×20年×30%）、交通费13130元、住宿费3468元、鉴定费2500元、眼镜362元、精神损害抚慰金20000元]；二、诉讼费、送达费由被告承担。一审法院认定事实：2006年4月，原告受雇于被告冯炳春在其承包的由被告天龙公司承建的新疆移动通信有限责任公司石河子市分公司沙湾县博尔通古乡铁塔基础工程中的土建工程提供劳务。同年7月4日，原告在进行围栏建设工作施工过程中，因施工用的梯子滑倒，导致在梯子上从事电焊作业的原告与梯子一起摔倒在地上，造成原告左眼受伤。7月8日至8月1日，原告到石河子大学医学院第一附属医院住院治疗，其伤情经诊断为：左眼角膜裂伤、左眼角膜血染、左眼晶状体脱位等。原告在该医院住院治疗24天，被告冯炳春垫付了原告全部住院费。因原告的伤情未治愈，同年7月31日至8月6日，原告从石河子大学医学院第一附属医院转入解放军第四七四医院继续住院治疗。原告住院治疗6天，支出住院费2233.23元。原告在该医院支出的门诊费及住院费合计9899.80元。后原告又多次到首都医科大学附属北京同仁医院住院治疗，合计住院天数8天，支出住院费46619.34元、门诊费6100.98元，合计52720.32元。原告为就医及处理此事还支出交通费10000元、住宿费3000元。原告为治疗伤情的需要，配制眼镜一副，支出362元。经原告委托，新疆中信司法鉴定中心于2016年7月5日对原告的伤情及相关期限进行了鉴定，鉴定意见为：左眼盲目4级，伤残等级为八级；误工期240天；护理期90天；营养期90天。原告为此支出鉴定费2500元。一审法院认为，本案系提供劳务者在从事劳务活动中受到人身损害的赔偿案件。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，作为雇员的原告胥勋材受雇于作为雇主的被告冯炳春，为其完成一定的工作，被告冯炳春应当为原告提供适于工作的劳动条件，并应采取必要的劳动防护措施，同时还应及时督促原告注意安全保护义务，避免伤害事件的发生。被告冯炳春在本案中未提供证据证实其履行的上述义务，致使原告在提供劳务过程中受伤，故该院认定被告冯炳春在本案中具有过错，应当承担由此给原告造成的相应赔偿责任。同时，原告在工作过程中缺乏风险防范意识，亦未采取相应的防护措施，以致造成其自身受伤的损害后果，故原告对损害结果的发生亦存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，该院确定适当减轻被告冯炳春的责任。根据原告与被告冯炳春在此次事故中的过错程度，该院酌定减轻被告冯炳春40%的责任，故被告冯炳春只应承担原告60%的损失。因被告天龙公司系涉案建设工程的发包人，该公司将此工程发包给被告冯炳春，而被告天龙公司未举证证明被告冯炳春有相应资质或者安全生产条件，故根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告天龙公司应当与被告冯炳春承担连带赔偿责任。被告天龙公司虽辩解涉案建设工程的实际施工期间为2006年4月10日至2006年5月5日，而原告受伤时间为2006年7月4日，故原告受伤与该工程的施工无关联性，但被告天龙公司并未举证证实该工程实际竣工验收时间的证据，故对被告天龙公司的此项辩解理由，该院不予采纳。对于原告的损失，该院确认如下：1、医疗费。原告为治疗伤情入住解放军第四七四医院，支出门诊费及住院费合计9899.80元；入住首都医科大学附属北京同仁医院住院治疗，支出住院费、门诊费合计52720.32元。医疗费合计62620.12元2、住院伙食补助费。原告为治疗伤情入住石河子大学医学院第一附属医院、解放军第四七四医院及首都医科大学附属北京同仁医院进行治疗38天，参照石河子地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，此项损失为4560元（120元/天×38天）。3、营养费。根据原告的伤情并结合住院病历，同时参考法医鉴定评定原告的营养期为90日，原告的此项损失为2250元（25元/天×90天）。4、护理费。根据原告的伤情并结合住院病历，并参考法医鉴定评定原告的护理期为90日；同时参照2015年度兵团在岗职工年平均工资54599元的标准，原告的此项损失为13463元（54599元/年÷365天×90天）。5、误工费。根据原告的伤情并结合住院病历，并参考法医鉴定评定原告的误工期为240日；同时参照2015年度兵团在岗职工年平均工资54599元的标准，原告的此项损失为35901元（54599元/年÷365天×240天）。6、伤残赔偿金。原告因此次事故受伤构成八级伤残，按照2015年度兵团城镇居民人均可支配收入31432元的标准进行计算，此项损失为188592元（31432元/年×20年×30%）。7、交通费、住宿费。原告为就医及处理此事必然会支出交通费10000元、住宿费3000元，此项损失的数额确定为13000元。8、鉴定费。原告为确定伤情支出鉴定费2500元，属于实际损失，该院予以确认。9、眼镜费。原告为治疗伤情的需要，配制眼镜一副，支出362元，属于实际损失，该院予以确认。上述款项合计323248.12元，由被告冯炳春承担193949元（323248.12元×60%）。10、精神损害抚慰金。因此次事故造成原告伤残的后果，也给原告的精神上造成一定痛苦，原告主张此项损失于法有据。根据被告的过错程度、原告的伤情、受诉法院所在地平均生活水平等因素，该院确定此项损失数额为10000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条一、二、三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条的规定，判决：一、被告冯炳春赔偿原告胥勋材医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费、眼镜费、精神损害抚慰金，合计203949元，于判决生效后十日内给付原告；二、石河子天龙建设工程有限责任公司对被告冯炳春应付的上述款项承担连带责任（此项及于诉讼费的负担）。案件受理费6457元，邮寄送达费90元，合计6547元（原告已预交），由原告自行负担2619元，被告冯炳春负担3928元，被告负担的部分与应付款项同期一并给付原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人申请证人杨某出庭作证，证实上诉人曾经告诉时任涉案工程监理的证人，被上诉人眼睛在施工过程中受伤。上诉人认为证人证言是传来证据，证人并没有亲眼看到被上诉人受伤。原审被告天龙公司认为涉案工程不是全由上诉人承包，不能证实被上诉人是在上诉人的工地干活受伤，证人只是听说并非亲眼所见，故不认可证人证言。本院认为，该证人作为工程的监理，与双方当事人均无利害关系，上诉人作为工程承包者告知监理工地有人受伤符合常理，且与原审证人证言及其他证据相互印证，能够证实被上诉人系在上诉人工地干活时受伤的事实，故对被上诉人在二审中提供的证据，本院予以采信。上诉人冯炳春及原审被告天龙公司除对原审认定“原告受雇于被告冯炳春在其承包的由被告天龙公司承建……造成原告左眼受伤。”的事实提出异议外对其他事实无异议，被上诉人胥勋材对原审查明的事实无异议，对原审查明的双方当事人无异议的事实本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：结合庭审及对被上诉人提交证据的认证可以查明，被上诉人在上诉人承包的工程提供劳务中受伤，上诉人并未提交其他证据证实双方不存在雇佣关系，故上诉人的异议不能成立。另查明，被上诉人胥勋材于2016年3月4日最后一次接受治疗。二审庭审中，上诉人向法院申请对被上诉人的损伤与医疗行为是否存在因果关系进行鉴定，但未提交相应证据。本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见以及原审被告的陈述意见，本案的争议焦点为：1.上诉人与被上诉人是否存在雇佣关系；2.被上诉人的损伤是否与医疗行为有关；3.被上诉人的起诉是否经过诉讼时效。关于争议焦点1，通过庭审及当事人陈述、两个证人证言及在案的其他证据可以查明被上诉人受伤时在上诉人承包的工地中提供劳务，上诉人在庭审中也不否认被上诉人在其处工作，并认可施工的电焊机由其提供，梯子由被上诉人提供，上诉人在答辩意见中认为双方系承揽合同关系，而非雇佣关系，也间接认可被上诉人在其处提供劳务受伤的事实，故原审认定被上诉人在上诉人处提供劳务时受伤并无不当。对于两者是承揽关系还是雇佣关系，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”承揽合同中的劳动者具有独立性，可以自主安排工作的操作规范和劳动过程，本案中被上诉人受雇于上诉人，按照上诉人的要求，在上诉人的管理和监督下完成指派的具体工作，后因梯子滑倒致使被上诉人摔倒受伤。上诉人应为被上诉人提供劳务的直接接受者，双方之间成立雇佣关系，故对上诉人认为双方系承揽关系并非雇佣关系的上诉理由，本院不予采信。关于争议焦点2，原审中，上诉人未提出对被上诉人的损伤与医疗行为是否存在因果关系的鉴定申请，二审中，亦未提供证实医院的医疗行为存在不当及加重被上诉人伤情造成损害后果的证据，故上诉人该上诉人理由不成立。关于争议焦点3，被上诉人受伤后一直接受治疗，至2016年3月接受最后一次治疗，治疗完毕后于2016年6月21日向新疆中信司法鉴定中心申请伤残等级鉴定，于2016年7月5日确诊伤残等级，其诉讼时效应从其知道伤残等级之日起起算，被上诉人起诉时未超过1年的诉讼时效。故对上诉人主张被上诉人诉求超过诉讼时效的上诉理由，本院不予采信。综上所述，上诉人冯炳春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4359元（上诉人已预交），由上诉人冯炳春负担。本判决为终审判决。审判长 李 莉审判员 刘巧贞审判员 范军鸿二〇一七年七月二十六日书记员 矫 旭