山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终5327号上诉人（原审被告）：王守三。委托诉讼代理人：宋明相，山东方恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛石桥民生投资有限公司。法定代表人：薛香美，总经理。委托诉讼代理人：杨均芳，山东青衡律师事务所律师。原审被告：于秀兰。上诉人王守三因与被上诉人青岛石桥民生投资有限公司（以下简称“石桥公司”）、原审被告于秀兰民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2016)鲁0211民初1118号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王守三上诉请求：1.撤销（2016）鲁0211民初1118号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。本案2014年6月6日签订的《借款合同》没有银行转账记录，该合同根本就没有履行。被上诉人提供2013年4月27日被上诉人与陈清，于秀兰及上诉人签订的《投资协议书》，证明已履行了交付借款的义务，但该协议书的合同属性、标的和用途等均与本案的借款合同有明确的差异，完全属两个截然不同的法律关系。二、上诉人怠于行使担保物权，应认定为自行抛弃物权担保。本案中被上诉人作为一个专业的金融机构，对房屋担保的规定流程应该熟悉，应该知道对借款人提供的两套担保房屋，应依法办理抵押登记，但却没有办理抵押登记。按照担保法司法解释第三十八条规定，被上诉人的行为应视为抛弃物权担保的行为。该行为实质上变更了主合同内容，加重了上诉人的责任，上诉人在本案中应依法减轻责任或免除责任。三、本案的被上诉人和债务人存在恶意串通，骗取上诉人提供担保的行为，上诉人应依法免责。本案债务人陈清提供的两套房屋，房权证私字第××号和房权证私字第××号房屋，经上诉人委托律师查询，私字第45448号房屋早在在借款合同签订以前，于2014年4月29日就已经转让，私字第××号房屋于2014年11月24日也已出售转让。被上诉人作为一个专业的金融机构，在不能确定担保物是否存在的情况下，骗取担保人提供担保，显然存在串通。四、一审判决违背法定程序，上诉人为此向一审法院递交了调查取证申请书和案件移送申请书，一审法院不予调取，也未将此案移送公安予以侦查，违反法定程序。根据借款协议的约定，被上诉人的起诉已超出保证期间，保证人的保证责任应当免除。请二审法院依法查明事实，予以改判。被上诉人石桥公司答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，理由如下：1、原审判决认定180万的借款合同系续借协议合情合理，于法有据。2013年4月27日，于秀兰、借款人陈清与被上诉人石桥公司签订230万《投资协议书》，约定借款本金230万，借款期限自2013年4月27日至2013年10月27日，共6个月，三方均签字确认，上诉人王守三亦作为连带保证人在协议中签字确认，且上诉人还签订了一份个人担保承诺书。至2014年6月5日，借款人陈清仅偿还被上诉人50万元本金，余180万元未偿还，鉴于未收回的借款并非一笔小数目，答辩人基于自身利益考虑，为保险起见，于2014年6月5日与借款人陈清、于秀兰再次签订借款协议书，约定借款本金180万元，借款期限自2014年6月6日至2014年9月6日，共3个月，对该份协议上诉人又一次以连带保证人的身份签字确认。上诉人作为一位具有自主判断能力的完全民事行为能力人，能在不到一年二个月的时间内连续两次给答辩人签署数额如此巨大个人担保承诺书，可见对续借款合同的来龙去脉是明知的。因此原审法院查明180万的借款合同系续借协议是正确的，上诉人对此应当承担担保责任。2、上诉人作为担保人应承担连带责任保证。《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”。本案中借款人陈清、于秀兰以其自有的两套房屋所有权为上述借款担保，但未办理抵押登记，房屋抵押权未能设立。因此不存在答辩人放弃抵押权的行为或怠于行使抵押权的行为，也就是说本案不存在担保物权与保证并列应优先以物权担保来实现债权的情形，上诉人作为连带责任保证的担保人，应当承担保证责任。况且，上诉人在2014年6月6日的承诺书中明确承诺，若借款人陈清、于秀兰不能按期归还借款，由其承担偿还180万元本金、有偿使用费、违约金及由此产生的其他费用，直至还清为止。此条款可认为上诉人仍然承诺提供担保。针对上述担保人承诺，答辩人有权要求上诉人承担连带担保责任。答辩人与借款人之间不存在恶意串通的行为。第一，上诉人没有证据证明答辩人有欺诈、恶意串通行为；第二，上诉人给答辩人出具了自愿承担担保责任的承诺书；第三，上诉人作为担保人有义务监督借款人及时偿还借款，以免除自己的担保责任，上诉人未履行监督义务，应承担不利的后果。原审法院程序合法。法院未为上诉人调查取证、未移送其申请并不意味着程序不合法。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。石桥公司向一审法院起诉请求：一、判令于秀兰偿还石桥公司借款本金180万及利息（利息按180万元为本金从2014年9月6日起按年息24%计算至本息还清之日止）；二、王守三对上述借款本金及利息承担连带责任；四、案件受理费、代理费由于秀兰、王守三承担。一审法院认定的事实：2013年4月27日，石桥公司作为甲方与作为乙方的陈清、于秀兰签订投资协议书一份，约定陈清及于秀兰向石桥公司借款2300000元用于青岛琅琊投资有限公司装修建设，借款期限为6个月，自2013年4月27日至2013年10月27日止，并约定乙方提前支付给甲方借款期限内的回报费为260820元，如乙方逾期未返还甲方投资款及投资会报废，每逾期一天，按照未偿还给甲方投资额的0.0945%按日计算支付给逾期投资回报费。王守三作为丙方在保证人处签字确认，并约定承担连带责任保证人，并签订了个人担保承诺书。陈清向石桥公司出具房产担保承诺书两份，承诺用其个人所有的房产证号为房权证私字第××号及私40989的房产所有权及该房屋租赁收入做担保。上述两套房产未办理房屋抵押登记。2013年4月27日，石桥公司向陈清出具票面金额为2039180元支票一张，当天陈清向石桥公司出具收到2300000元的收据一张。当天陈清给石桥公司支付2013年4月27日至2013年10月27日利息共计260820元，石桥公司给陈清出具收款收据。2013年10月25日石桥公司给陈清出具收到回报费130410元的收款收据，该笔款项系通过孟强账户转入石桥公司账户；2013年12月17日陈清向石桥公司转账410元；2014年1月10日陈清向石桥公司转账130000元，石桥公司向陈清出具收到回报费130000元的收款收据。2014年6月5日，陈清向石桥公司偿还借款本金500000元及2014年4月27日至2014年6月5日的逾期利息84766.5元，石桥公司向陈清出具收款收据。2014年6月6日，石桥公司作为甲方与作为乙方的陈清、于秀兰签订借款协议书，约定乙方借甲方人民币1800000元，借款期限为3个月，自2014年6月6日至2014年9月6日止，借款利率按年利率22.68%，并约定若逾期还款，按逾期天数每日按0.0945%支付逾期还款的违约金。王守三作为丙方承担连带保证人并在该借款协议书中签字确认，并出具了承诺书。在借款协议书中陈清及于秀兰承诺以其自有的房权证私字45448号和房权证私字第××号两套房屋所有权对上述借款作担保。2014年6月24日，陈清向石桥公司转账102060元。一审法院另查明，于秀兰户籍地为山东省青岛市黄岛区喜鹊山路105号12号楼3单元301室。上述事实，有当事人的陈述，石桥公司提交的投资协议书、房产担保承诺书两份、个人担保承诺书一份、借款协议书一份、承诺书一份记账凭证一份、支票存根一份、收款收据六份、转账凭证五份、调查笔录等在案为凭，并经一审法院审查和质证，足以认定。本案在审理过程中，一审法院依据石桥公司的申请，于2016年1月7日依法查封王守三名下鲁Ｂ×××××轿车一辆，于2016年1月6日冻结王守三在中国农业发展银行每月工资中的4000元。石桥公司预交诉讼保全费5000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中石桥公司提交投资协议书及收款收据等证明陈清及于秀兰于2013年4月27日向其借款2300000元，并于2014年6月5日偿还本金500000元。2014年6月6日石桥公司与陈清及于秀兰、王守三签订借款协议书，约定石桥公司向陈清及于秀兰出借1800000元，约定借款期限为三个月，自2014年6月6日至2014年9月6日止，年利率为22.68%，并约定若借款人逾期还款，按逾期天数每日按0.0945%支付逾期还款的违约金。就上述借款王守三辩称石桥公司并未实际向陈清、于秀兰支付该笔借款，石桥公司主张该笔借款系之前2300000元借款陈清、于秀兰偿还500000元本金后就尚欠1800000元本金重新签订的借款协议。一审法院认为，王守三辩称的内容未提交相关证据予以证明，而石桥公司的主张系对其不利，故结合双方的陈述及本案审理情况，认定石桥公司及陈清、于秀兰、王守三于2014年6月6日签订的借款协议中1800000借款数额系2013年4月27日石桥公司出借2300000元尚欠的1800000元，该借款协议实际上系续借协议。陈清于2014年6月24日按年利率22.68%向石桥公司偿还自2014年6月6日至2014年9月6日期间的借款利息共计102060元，符合法律规定，一审法院予以确认。在借款协议中约定的逾期利息超出法律规定，不予支持，对逾期利息应按年息24%予以计算，石桥公司主张按1800000元为本金自2014年9月6日计算至本息还清之日，符合法律规定，予以支持。王守三在借款协议书中担保人处签字确认并向石桥公司出具担保承诺书，承诺若借款人不能按期偿还借款，由其承担连带偿还责任，负责偿还该笔借款本金、有偿使用费、违约金及由此产生的其他费用，直至全部清偿为止。按照法律规定，王守三的保证期间为借款1800000元履行期届满之日起二年即截止至2016年9月6日，石桥公司于2015年12月18日向一审法院起诉，视为就其债权向借款人及担保人进行催要，故王守三的担保责任并未超过担保期限，应就上述借款本金及相应利息承担担保责任。对石桥公司要求王守三承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。在借款协议书中陈清及于秀兰以其自有的房权证私字45448号和房权证私字第××号两套房屋所有权对上述借款做担保，但未办理房屋抵押登记，故该抵押权并未设立。故对王守三辩称的其应在上述物的担保价值之外承担担保责任的辩称意见不予采纳。王守三于2016年12月19日申请追加陈清继承人母亲及女儿为本案被告，一审法院认为申请追加被告应由石桥公司申请或一审法院根据案件审理情况依职权进行追加，本案中石桥公司已经撤回对上述二人的诉讼且一审法院认为无追加上述二人的必要，故对王守三要求追加被告的申请，一审法院不予支持。2016年12月21日，王守三向一审法院提交调取房权证私字45448号和房权证私字第××号两套房屋过户的证据材料的申请书，并认为本案石桥公司与借款人之间存在诈骗和恶意串通的可能，一审法院认为石桥公司及借款人对上述房屋是否办理房屋抵押登记系对其自己权利的处分，王守三作为担保人也有权利和义务督促并监督石桥公司及借款人对上述房屋办理抵押。王守三认为石桥公司及借款人之间存在诈骗的可能，应向公安等有关部门进行报案，本案仅为普通的民事案件，对其上述申请的事项不属于本案审理范围。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、一百九十七条、一百九十八条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、于秀兰于判决生效后十五日内偿还石桥公司1800000元及利息（以1800000元为本金按年利率24%自2014年9月6日计算至本息还清之日）；二、王守三对上述借款本金及利息承担连带偿还责任，待还清后有权向于秀兰追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费21000元、保全费5000元及公告费450元，共计26450元，由于秀兰负担，因石桥公司已向一审法院预交，故于秀兰应在判决生效后十五日内给付石桥公司26450元，王守三对上述费用承担连带偿还责任，待还清后有权向于秀兰追偿。二审中，上诉人王守三申请调取房权证私字45448号和房权证私字第××号两套房屋的权属情况。本院于2017年8月24日到青岛市黄岛区不动产登记中心进行了调查，调查结果为：房权证私字××号现登记在产权人陈清的名下；房权证私字第××号房产，变更登记号为房权证私字××号，并于2014年11月13日转让给他人。双方当事人均未提交其他新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案双方存在以下争议的焦点：一、关于被上诉人是否履行了发放借款的义务的问题。本院认为，2013年4月27日，被上诉人石桥公司与陈清、于秀兰及上诉人王守三签订《投资协议》，被上诉人石桥公司向陈清、于秀兰投资230万元用于装修建设，上诉人王守三为上述款项提供保证担保。因该协议约定了投资回报及返还投资等保底条款，该《投资协议》的性质应为借贷协议。协议签订的当日，被上诉人石桥公司通过支票向陈清、于秀兰发放了借款，借款到期后，陈清、于秀兰偿还了借款利息及本金50万元，尚欠180万元本金未还，被上诉人石桥公司在一审中提供了发放借款的相关凭证及陈清还款相关凭证，可以证明此借款事实。2014年6月6日，被上诉人石桥公司与陈清、于秀兰及上诉人王守三方签订本案的《借款协议》约定借款金额为180万元，上诉人王守三向被上诉人石桥公司出具了《承诺书》为借款提供担保。由此可以看出《投资协议》与本案的《借款协议》前后款项是相关联的，本案的借款金额为《投资协议》中陈清、于秀兰所欠的本金数额，被上诉人石桥公司履行了发放借款的义务。因此，本院对上诉人王守三认为借款未发放的上诉理由不予采纳。二、关于上诉人是否应承担保证责任的问题。1.上诉人王守三提出因债权人与债务人约定以债务人名下所有的两处房产为借款提供抵押担保，但未办理抵押手续，根据《最高人民法院若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第三十八条的规定，应视为债权人放弃该物权担保，保证人应在此范围内免除其保证责任。本院认为，债权人石桥公司与主债务人陈清、于秀兰对本案债权约定主债务人名下的两处房屋设立抵押，但未能办理抵押权登记。上诉人王守三作为保证人在借条上签字确认时，上述财产的抵押并未办理登记，该财产的抵押权并未设立而且其后也未实际设立。该情形与《担保法解释》第三十八条的债权人怠于行使担保物权的规定不符。该抵押权未设立，上诉人王守三未提供证据证明债权人存在过错，因此本院对上诉人的该请求不予支持。2.关于上诉人王守三认为被上诉人石桥公司与主债务人恶意串通，骗取上诉人提供担保，上诉人应免除担保责任的主张，上诉人王守三认为主债务人提供担保的房产其中一套于在签订合同之前的2014年4月29日被转让，骗取上诉人王守三提供担保。本院认为,经本院到房产管理部门调查，上诉人王守三认为在签订合同之前用于担保的房产即被转让不实，现仍在陈清名下。因此，上诉人的该主张没有证据支持，本院不予采纳。3.关于上诉人主张被上诉人的起诉超出保证期间，保证人应免除保证责任的问题。本院认为，王守三向石桥公司出具《承诺书》，承诺若借款人不能按期偿还借款，由其承担连带偿还责任，负责偿还该笔借款本金、有偿使用费、违约金及由此产生的其他费用，直至全部清偿为止。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案保证人王守三的保证期间为借款履行期届满之日起二年，至石桥公司于2015年12月18日向一审法院起诉，并未超过担保期限。关于上诉人王守三认为被上诉人的起诉超出保证期间，上诉人应免除保证责任的上诉请求，本院不予支持。三、关于一审判决是否违反法定程序的问题。本院认为，上诉人王守三在一审中提出调取证据的申请，二审中，本院调取了该证据，并未影响到上诉人的实体权利，不能就此认定一审判决违反法定程序。对于上诉人主张本案涉嫌犯罪应移送公安机关的请求，上诉人未提供相关证据予以证明，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由上诉人王守三负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘松云审 判 员  刘昭阳代理审判员  麻 丽二〇一七年八月三十日书 记 员  邱若璇