湖南省永兴县人民法院民 事 判 决 书(2017)湘1023民初1616号原告湖南华润煤业有限公司高亭司分公司，住所地湖南省永兴县湘阴渡镇胜利村岭下组。负责人：周毅，该公司总经理。委托代理人戴雄同，湖南湘鼎律师事务所律师。被告李日亮，男。委托代理人谷志强，湖南五岭律师事务所律师。第三人湖南华润煤业有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区五岭大道天一名邸商务酒店十楼。法定代表人龚强，该公司负责人。委托代理人戴雄同，湖南湘鼎律师事务所律师。原告湖南华润煤业有限公司高亭司分公司（以下简称高亭司公司）诉被告李日亮、第三人湖南华润煤业有限公司（以下简称华润公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告高亭司公司及其委托代理人戴雄同，被告李日亮及其委托代理人谷志强、第三人华润公司的委托代理人戴雄同到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求法院判决：一、原告无需支付被告后续治疗费648000元；二、原告无需支付被告相关经济补偿金53287元。事实与理由：湘学司鉴（2017）临鉴字第128号司法鉴定意见书不能作为认定本案事实的依据。被告于2004年6月1日因工受伤，后经劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤和陆级伤残。劳动能力鉴定委员会是工伤索赔的法定鉴定机构，湘南学院司法鉴定中心不具备法定鉴定的相关资质，其出具的司法鉴定意见不能成为工伤索赔案件的依据。湘学司鉴（2017）临鉴字第128号司法鉴定意见书仅依据湘南学院附属医院中西医结合科的一份住院医疗费说明，就作出主观臆断结论，严重背离了司法鉴定所要求的公正性与客观性。二、仲裁程序裁决的经济补偿金平均工资基数计算错误。被告在解除劳动合同前并没有上岗就业，而是由原告依法按每月1333元标准支付相关工伤津贴，因此其经济补偿金的月平均工资应按每月1333元标准支付相关工伤津贴。请依法公正裁判。被告辩称：1、后续治疗费的鉴定是原、被告共同委托，由原告指定到湘南学院附属医院司法鉴定中心依法鉴定，因此，后续治疗费的鉴定应作为判案的依据；2、原告应当支付被告的经济补偿金，仲裁裁决的标准合法合理，原告应当依照工伤保险条例支付原告的经济补偿。因此，应当驳回原告的诉请。第三人述称意见与原告意见一致。本院经审理认定事实如下：华润公司是经郴州市工商行政管理局登记注册的有限责任公司，高亭司公司是华润公司的分公司。李日亮从2004年4月1日起在原郴州市高亭司煤矿从事井下采煤工作，该矿未为李日亮购置工伤保险。2004年6月1日，李日亮搭乘索道车时，因钢绳断脱，致李日亮头、手、脚摔伤，被送往郴州市中医院救治，该院诊断为：患脑外伤综合症、外伤性颈椎病、脑梗塞等。李日亮被认定为工伤后，原郴州市高亭司煤矿支付了李日亮的一次性工伤补助金。2005年8月12日，李日亮经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定为陆级伤残，无护理依赖。出院后，李日亮又到郴州第三人民医院、湘南学院附属医院等医院多次进行治疗。2005年，原郴州市高亭司煤矿改制为高亭司公司，高亭司公司承继了原郴州市高亭司煤矿对李日亮的待遇，支付了李日亮2004年7月至2017年3月的伤残津贴（工资）167650.1元,其中2016年4月至2017年3月的工资为1333元。2016年，高亭司公司根据国家去产能政策将关闭，于2016年9月27日向李日亮发出《解除劳动合同通知书》,双方就解除劳动关系的补偿协商未果。原、被告经协商一致于2016年12月12日共同委托湘南学院司法鉴定中心对李日亮的后续治疗费、康复费和护理期进行鉴定。2017年1月22日，湘南学院司法鉴定中心作出的湘学司鉴[2017]临鉴字第128号法医临床司法鉴定意见书的鉴定意见为：“被鉴定人李日亮因工伤所致脑外伤综合症和外伤性颈椎病。目前被鉴定人右上肢肌力3级，左上肢肌力4级。按医院证明的2016年全年住院治疗费用为69822.49元，18年所需治疗费用合计为1256804.82元。按保险公司提供的《必然发生的后续治疗费用标准》，颅脑损伤康复治疗每年所需费用为18000元至36000元，18年所需治疗费用合计为324000元至648000元，上述后续治疗费用仅供参考”。2017年1月22日，湘南学院司法鉴定中心作出的湘学司鉴[2017]临鉴字第129号法医临床司法鉴定意见书评定李日亮之护理依赖程度为部分护理依赖。2017年6月26日，永兴县劳动人事争议仲裁委员会作出的永劳人仲案字（2017）第50号仲裁裁决书裁决：“一、终止申请人李日亮与被申请人湖南华润煤业有限公司高亭司分公司的劳动关系和工伤保险关系。二、被申请人湖南华润煤业有限公司高亭司分公司应当在本裁决书生效之日起三日内支付申请人李日亮经济补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、后续医疗费共计706819.8元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。”因不服上述仲裁裁决，李日亮和高亭司公司分别向本院提起诉讼，本院合并审理两案。本院对高亭司公司诉李日亮劳动争议一案于2017年8月30日作出（2017）湘1023民初1664号民事判决：“一、终止原告李日亮与被告湖南华润煤业有限公司高亭司分公司的劳动关系；二、第三人湖南华润煤业有限公司于本判决生效后10日内支付原告李日亮经济补偿金、一次性伤残就业补助金、后续治疗费、护理费等费用974089元；三、驳回原告李日亮的其他诉讼请求”。另查明，2003年，郴州市全市职工平均工资728元/月；2015年，郴州市全市职工平均工资4090元/月；2016年，郴州市全市职工平均工资4630元/月。上述事实，有原告提供的历年工资发放统计、仲裁裁决书、被告提供的身份证、工商信息、劳动能力鉴定表、解除劳动合同通知书、委托书、护理依赖程序鉴定意见书及后续治疗费鉴定意见书、郴州市中医医院证明、部分病历资料、科诊断书、费用清单、住院费用单、仲裁裁决书、送达回证等证据及原、被告的当庭陈述予以证实，以上证据均经当庭质证，足以认定。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案争议的焦点之一是如何确定被告的工资待遇问题。原、被告没有签订书面劳动合同，双方均未对被告的工资提供证据予以证明。参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款规定：“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”。原告于2004年6月1日受伤，原告计算工伤保险待遇的本人工资应参照被告负伤前本市上年度职工平均工资，即郴州市2003年度全市职工月平均工资728元计算。本案争议的焦点之二是李日亮能否获得经济补偿金。李日亮于2004年6月4日因工受伤后一直未要求解除劳动关系，高亭司公司根据国家去产能政策将关闭，于2016年9月27日向李日亮发出《解除劳动合同通知书》,依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（六）项的规定，李日亮应获得经济补偿金。李日亮与高亭司公司经济补偿已另案处理，故高亭司公司请求不支付经济补偿的诉讼请求应予以驳回。法律规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。李日亮在工作中受伤，被鉴定为六级伤残，但高亭司公司未按规定为李日亮参加工伤保险。依照《工伤保险条例》规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。现高亭司公司导致李日亮不能依工伤保险渠道享受工伤医疗保险待遇，故应依鉴定结论确定的费用支付李日亮的后续治疗费（已另案处理）。高亭司公司要求不支付后续治疗费的请求没有事实和法律依据，其请求应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第三款、第四款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（五）项、第四十六条第一款第（六）项、第四十七条，《工伤保险条例》第二条第一款、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第三十八条、第六十二条第二款、第六十四条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条第一款、第二十五条、第二十七条之规定，判决如下：驳回原告湖南华润煤业有限公司高亭司分公司不支付被告李日亮后续治疗费648000元、经济补偿金53287元的诉讼请求。本案免交诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审判员  王光亮二〇一七年八月三十日书记员  邓 蓉一、法官寄语：申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间为最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。二、适用法律条文：《中华人民共和国劳动法》第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（三）因工伤残或者患职业病；劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《工伤保险条例》第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第三十八条工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条第一款己参加工伤保险的工伤职工劳动能力鉴定，其费用按规定从工伤保险基金支付。未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位承担。第二十五条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的享受《条例》第三十六条规定的待遇。经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，停发伤残津贴，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：五级伤残为24个月的本人工资，六级伤残为18个月的本人工资；一次性伤残就业补助金的具体标准是：五级伤残为36个月的本人工资，六级伤残为30个月的本人工资。第二十七条五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。