江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣01民终949号上诉人（原审被告）：江西省建工路桥工程有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区迎宾大道52号，统一社会信用代码：91360000727763068L。委托诉讼代理人：马欣，江西云龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王旭，男，汉族，1964年6月18日出生。委托诉讼代理人：谢盈，江西博太律师事务所律师。上诉人江西省建工路桥工程有限公司（以下简称江西路桥公司）因与被上诉人王旭挂靠经营合同纠纷一案，不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2016）赣0104民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江西路桥公司的委托诉讼代理人马欣，被上诉人王旭及其委托诉讼代理人谢盈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人江西路桥公司上诉请求：1、依法撤销江西省南昌市青云谱区人民法院（2016）赣0104民初1014号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回原审人民法院重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、发包方中铁电气化局集团有限公司东南分公司柳南电气化改造工程项目部（以下简称中铁电气化项目部）于2016年2月1日支付给上诉人的15万元为工程款，不是保证金，按《工程项目分包结算审核单》所示明，各类保证金总额为353030元，因被上诉人承建的中铁电气化项目部顶进涵工程至今未验收，被上诉人也未提供相关证据证实该工程通过验收，该保证金总额现仍在中铁电气化项目部。一审判决认定“王旭所承建工程已竣工验收合格，且中铁电气化项目部已按约定将部分保证金15万元汇入江西路桥公司账户”，有悖事实；2、上诉人占江西省建工路桥检测加固特种工程有限公司（以下简称检测加固公司）股份比例为24%，一审判决认定上诉人占该公司股份74%错误，上诉人没有取得对该公司的绝对控股权；3、一审法院认为上诉人将发包方支付的工程款汇入检测加固公司，应视为检测加固公司接受上诉人的委托，对被上诉人的工程款予以扣除了挂靠费，缺乏事实和法律依据，上诉人将工程款汇入检测加固公司完全是按被上诉人的指示转款。4、依据建筑行业交易习惯及双方口头约定，被上诉人获取全部工程款前须向上诉人提供发包人验收证明，以及付清农民工工资证明和债务公告期满，方可支付被上诉人的工程款，现被上诉人均未提供上述证明；5、被上诉人应当向上诉人支付被上诉人因挂靠施工而实际支付的税费，并提供相应的建筑发票和缴纳税收完税证明和该项目的成本发票，被上诉人现未提供成本发票给上诉人，将使上诉人承担相关企业所得税，因此被上诉人应向上诉人承担未开具成本发票的税金；6、根据中铁电气化局集团有限公司东南分公司柳南电气化改造工程项目部与上诉人签订的《结算协议书》，确定所有应得劳务款为3540447元，即使按一审判决确定的3%计算挂靠费也应为106213.41元，而中铁电气化项目部先后分五次将工程款9万元、50万元、10万元、5万元、15324.8元汇给上诉人后，上诉人只是对该五笔工程款扣除了3%的挂靠费即20859.8元，被上诉人仍欠付上诉人挂靠费85353.61元，该费用应在本案诉争的15万元中进行扣付；7、本案是挂靠合同纠纷，而一审法院却适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释主要适用于发包方和承包方之间的权利义务，上诉人是被挂靠方，显然适用法律错误，一审判决加大了上诉人的责任，违反了民事活动中的公平原则。被上诉人王旭未提交书面答辩状，在庭审中辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，对一审判决中的笔误予以纠正。被上诉人王旭向一审法院起诉请求：1、判决江西路桥公司归还王旭工程款15万元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年，原告以江西路桥公司名义挂靠承建中铁电气化项目部顶进涵工程。同年3月25日，被告江西路桥公司与中铁电气化项目部签订了一份《建设工程劳务分包合同》，该合同主要内容为：工程地点（暂定划分）：中铁电气化局柳南项目部K546+310、K547+126、K548+561、K549+733、K589+005、K620+631框架顶进涵；工期为：从2014年3月30日至2015年3月30日止，总日历工作天数为366天。合同总价暂定为人民币441.98万元，被告江西路桥公司指定现场负责人刘福兴、贾敬超，财务邓群（系原告王旭之妻）。本合同实行按月结算，被告在每次结算前应填报已完合格工程数量清单，中铁电气化项目部组织有关人员进行现场核实。中铁电气化项目部在每次结算时扣除质量保证金5%、安全保证金5%、农民工工资保证金5%，同时由物资、机械部门扣除当期发生的供材料费等其他费用。合同签订后，原告王旭就中铁电气化项目部顶进涵工程进行了施工建设，该项目部先后于2014年8月22日、9月5日、10月16日、10月28日、11月13日、12月8日分六次通过中国建设银行来宾城北支行将工程款10万元、10万元、8万元、5万元、15万元、25万元，合计人民币73万元汇入被告江西路桥公司账户，被告收到上述款项后又转入检测加固公司，被告江西路桥公司占该公司股份74%、原告王旭之妻邓群占该公司股份13%。该公司收到上述六笔工程款后扣除3%挂靠费，分六次将工程款95050元（同时扣除原告王旭向被告所借投标保证金利息1950元）、97000元、77600元、48500元、145500元、242500元，合计人民币706150元汇入原告王旭之妻邓群银行账户。此后，中铁电气化项目部又先后于2014年12月24日、2015年2月13日、2015年5月14日、2015年8月10日、2015年9月22日分五次通过同样方式将工程款9万元、50万元、10万元、5万元、15324.8元，合计人民币755324.8元汇入被告江西路桥公司，被告收到上述五笔工程款后扣除3%的挂靠费，分五次将工程款87300元、486800元、97000元、48500元、14865元，合计人民币734465元汇入原告王旭之妻邓群银行账户。此后，被告与中铁电气化项目部签订了《结算协议书》，协议约定双方于2014年3月25日签订的《劳务分包合同》现已完工，经双方末次结算，被告在中铁电气化局东南分公司柳南电气化改造工程项目实施劳务分包完成的所有应得劳务款（包含了所有应当计价的内容）为：3540447元，双方对该结算没有异议，不存在其他遗留问题。于是，中铁电气化项目部于2016年2月1日便将一部分工程保证金15万元通过同样方式汇入被告江西路桥公司账户，但被告未将该笔保证金15万元支付给原告王旭。双方协商无果后，便引发本案诉讼。上述事实有原告提供的《建设工程劳务分包合同》、第三次股东大会决议及章程、《结算协议书》、中国建设银行网上银行电子回单、银行交易明细表及原、被告当庭陈述在案佐证。一审法院认为，原告因不具备承建资质，便以被告江西路桥公司的名义承建了中铁电气化项目部顶进涵工程，被告也向原告王旭收取了部分挂靠费，故原、被告之间构成事实上的挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订的建设施工合同应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，无资质的原告借用江西路桥公司的名义签订的《建设工程劳务分包合同》，应认定为无效。该合同无效后，原告所承建工程已竣工验收合格，且中铁电气化项目部已按约定将部分保证金15万元汇入被告账户，故原告要求被告归还该笔保证金的主张，于法有据，应予支持。本案系双方在挂靠过程中所产生的纠纷，应属于挂靠经营合同纠纷，而非不当得利纠纷，故本案案由应变更为挂靠经营合同纠纷。关于被告抗辩称双方约定的挂靠费为6%，应在给付的工程款中予以扣除，一审法院认为，从被告及检测加固公司直接汇入原告妻子邓群的十一笔工程款金额可知，被告所支付的工程款均按工程款的3%扣除了挂靠费，可以印证双方约定的挂靠费为3%，而被告将原告前六笔工程款汇入检测加固公司，并由该公司扣除该工程挂靠费的行为，应视为检测加固公司接受被告江西路桥公司委托，对原告的工程款予以扣除了挂靠费，因此，一审法院对被告的上述抗辩理由不予认可；至于被告提出原告应提交该工程的成本发票折抵税金的问题，根据我国《税收征收管理法》及《发票管理办法》有关规定，税务机关是发票的主管机关，未按规定开具发票的行为应由税务机关处理，被告可依法向税务机关投诉，由税务机关依照税收法律法规处理，此案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故被告的该项主张不予处理。综上，被告江西路桥公司应支付原告王旭工程保证金人民币15万元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第九十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条及《中华人民共和国发票管理办法》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决：被告江西省建工路桥工程有限公司自本判决生效后七日内支付原告王旭工程保证金计人民币15万元。案件受理费3300元（原告已预交），由被告江西省建工路桥工程有限公司承担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。为查明本案事实，本院向中铁电气化项目部出具调查函，其回函称：1、中铁电气化项目部与江西路桥公司签订的合同［LNDH-1-LW(DJH)2014-003］已完成结算，工程未进行正式验收；2、中铁电气化项目部应向江西路桥公司支付2962504元（应支付金额2962504=结算金额3540447元-各类扣、罚款577943元），江西路桥公司退场时已支付2609474元，按照合同约定暂扣5%质量保证金176515元及5%安全保证金176515元，其中2016年2月1日返还了15万元安全保证金，现剩余26515元安全保证金及176515元质量保证金未支付（合同约定①质量保证金在合同工程保修期满后，业主返还中铁电气化项目部质保金时视其工程质量情况支付江西路桥公司，因业主暂未支付中铁电气化项目部质保金，所以中铁电气化项目部也未支付江西路桥公司②安全保证金待工程竣工后视其安全情况予以返还，不计利息）；3、中铁电气化项目部代付农民工工资1124149元；4、2016年2月1日向江西路桥公司支付的15万元为返还的安全保证金；5、中铁电气化项目部提供的《工程款结算单》、《中铁电气化局集团东南公司工程项目分包结算审核单》复印件为真实内容，《工程款结算单》中的工程结算款包含农民工工资，《中铁电气化局集团东南公司工程项目分包结算审核单》中各类扣款、罚款577943元包含物资扣款573243元、工程罚款4700元，2609747元为江西路桥公司退场时中铁电气化项目部已付江西路桥公司的工程款（其中包括代付的农民工工资）。本院二审另查明：2015年2月13日，中铁电气化项目部向江西路桥公司支付的50万元工程款中包含返还给王旭的6万元便梁押金。江西路桥公司持有检测加固公司股份为24%。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩主张，围绕本案二审的争议焦点分别进行评述:(一)关于中铁电气化项目部于2016年2月1日汇给上诉人的15万元是否应当返还被上诉人的问题。经审查，被上诉人不具备承建资质，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，认定被上诉人借用上诉人的名义签订的《建设工程劳务分包合同》无效，符合法律规定，本院予以确认。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，上诉人应当将中铁电气化项目部返还的15万元工程保证金返还给被上诉人。（二）关于挂靠费的问题。经审查，截至2015年9月22日上诉人实际收到中铁电气化项目部支付的款项为1485324.80元（含6万元便梁押金），被上诉人共计收到上诉人支付的款项为1440615元［（1485324.80元﹣6万元便梁押金）＊97%﹢6万元便梁押金﹣被上诉人向上诉人所借投标保证金利息1950元］，即上诉人向被上诉人支付的工程款均已扣除了3%的挂靠费。因此，上诉人上诉称被上诉人应交纳挂靠费106213.41元，其只扣除了3%的挂靠费20859.80元，被上诉人仍欠其挂靠费85353.61元，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，江西路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由上诉人江西省建工路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王  璐审判员 欧阳晓明审判员 万 俊 健二〇一七年八月十八日书记员 袁  敏