福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽07民终836号上诉人（原审被告、原告）：邵武市和顺汽车运输有限公司，住所地邵武市迎宾路北侧昭阳安居楼一楼13-18号店面。法定代表人：黄国祥，总经理。委托诉讼代理人：陈曦，福建维理律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：杨少强，男，1964年6月7日出生，汉族，居民，住邵武市。委托诉讼代理人：刘建平，福建齐欣律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：肖腾，男，1975年8月3日出生，汉族，居民，住邵武市。上诉人邵武市和顺汽车运输有限公司（以下简称和顺公司）因与被上诉人杨少强、肖腾劳动争议一案，不服邵武市人民法院（2016）闽0781民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和顺公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、七项判决，改判驳回杨少强要求和顺公司支付经济补偿金以及2014年3月份工资5203.75元的诉求，变更第四项中的护理费为1435.28元、一次性伤残补助金为76569元、一次性医疗补助金和一次性就业补助金分别为60705元、后续治疗费和配眼镜400元不予支付、停工留薪期按工资标准。事实和理由：1.肖腾是杨少强的实际雇主，肖腾应对杨少强承担直接的劳动关系所引起的经济责任，一审法院未判决肖腾承揽民事责任显属不当。2.一审法院判决解除杨少强与和顺公司之间的劳动关系及和顺公司支付杨少强经济补偿金、2014年3月份工资没有依据。3.一审法院认定杨少强与和顺公司之间解除劳动关系的时间为2016年7月6日明显错误，应认定为2014年8月中旬。4.一审法院认定应支付杨少强的护理费、工资标准、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、解除劳动关系的经济补偿金、后续治疗费、配眼镜费用的依据不足。杨少强辩称，1.和顺公司认为杨少强的工伤损害要由肖腾承担没有依据，本案经过劳动仲裁和一审审理，都作出工伤认定，应由和顺公司承担责任，工伤是建立在双方形成劳动关系的基础上，所以双方确实存在劳动关系，和顺公司要求撤销一审判决第一项不能成立。2.由于双方存在劳动关系，杨少强在和顺公司从2011年2月7日到2016年7月6日工龄是5年5个月，依据法律规定应当支付经济补偿金。3.和顺公司认为不应当支付2014年3月的工资没有依据，2014年3月的工资到杨少强受伤以后的工资均没有领取，所以在工伤期间的停工留薪款要予以支付。4.杨少强的工资是按照2014年交通运输业的标准计算，低于实际的工资，一审法院对这些费用的认定是客观、合法有效的，和顺公司提出的上诉请求没有事实和法律依据。5.后续治疗费19476元是在一审起诉之后审理期间的治疗花费，并不是尚未发生的后续治疗费，只是以后续治疗费主张的。请求驳回上诉，维持原判。肖腾未作答辩。杨少强诉向一审法院起诉请求：1.解除杨少强与和顺公司之间的劳动关系，和顺公司支付杨少强解除劳动关系的经济补偿金28620.63元。2.和顺公司支付杨少强2014年3月份工资6000元和未签订劳动合同另11个月的工资57241.25元。3.和顺公司支付杨少强工伤待遇的各项费用267997.91元（其中：医疗费12780.21元、住院护理费2091元、住院伙食补助费340元、住宿费3880元、交通费2875元、眼镜费400元、停工留薪期工资23780元、伤残鉴定、检查费891.70元、一次性伤残补助金83260元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金137700元）及后续治疗费用20000元。和顺公司向一审法院起诉请求：1.确认杨少强与肖腾已解除劳动关系。2.和顺公司不应支付杨少强各项工伤赔偿金，杨少强的各项工伤赔偿金应由肖腾支付。一审法院认定事实：肖腾购买的闽Ｈ×××××号车辆挂靠登记在和顺公司名下，从事运输经营。肖腾于2013年2月7日雇佣杨少强为驾驶员，2014年3月28日15时30分左右，杨少强驾驶闽Ｈ×××××号挂车前往邵武市和平粮站装运谷子过程中，使用绷带加固车上货包时，右眼不慎被弹起的绷带头上的铁钩打伤。杨少强受伤后，被送往邵武市立医院抢救治疗，杨少强的伤情被邵武市立医院诊断为：1.右眼球破裂伤伴内容物脱失；2.右眼上睑挫裂伤；3.外伤性上睑下垂。2014年3月31日，杨少强转院至福建医科大学附属第一医院继续住院治疗，被诊断为：1.右眼外伤术后；2.右眼内炎；3.右眼上睑下垂（外伤性）；4.右眼继发性视网膜脱离（外伤性）；5.右眼晶状体缺损。2014年4月28日，福建医科大学附属第一医院出具的疾病证明书，建议杨少强出院后休息4个月。2015年2月25日，杨少强的伤害经南平市人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年8月10日，杨少强的伤情经南平市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残陆级。2016年7月6日，杨少强向仲裁委申请仲裁，要求裁决：1.解除申请人（杨少强）与被申请人（和顺公司）之间的劳动关系，被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金28620.63元；2.被申请人支付申请人2014年3月份工资6000元及未签订劳动合同的另11个月工资57241.25元；3.被申请人支付申请人工伤待遇的各项费用267997.91元及后续治疗费用20000元。2016年8月29日，仲裁委作出邵劳人仲案[2016]82号裁决书，裁决：一、申请人杨少强与被申请人和顺公司解除劳动关系，其解除劳动关系的时间为2015年8月10日；二、被申请人和顺公司和第三人肖腾支付申请人杨少强各项工伤赔偿金238816.19元，其中：1.住院护理费1435.28元，2.停工留薪期工资19140元，3.一次性伤残补助金76560元，4.一次性伤残就业补助金60705元，5.一次性工伤医疗补助金60705元，6.住院伙食补助费340元，7.住宿费3880元，8.交通费2379元，9.伤残鉴定费320元，10.检查费571.70元，11.医疗费12780.21元。三、由第三人肖腾支付的医疗费共计19057.42元应从工伤赔偿金中扣减。四、驳回申请人杨少强的其他仲裁请求。并于2016年9月19日和26日及2016年10月9日分别将裁决书送达给杨少强、和顺公司及肖腾。杨少强与和顺公司均不服，先后向法院提起诉讼。和顺公司未为杨少强办理各项社会保险。杨少强发生事故后，肖腾预支给杨少强19057.42元。杨少强在诉讼过程中，于2016年11月2日到上海交通大学医学院附属第九人民医院进行后续眼球修补手术，于2016年11月7日出院，花费医疗费用9630元。一审法院认为，1.关于劳动合同解除或终止的问题。杨少强提出支付一次性医疗补助金、一次性就业补助金均需以解除劳动合同为前提，杨少强在申请仲裁时即提出解除双方的劳动关系，并主张一次性医疗补助金、一次性就业补助金等，故杨少强与和顺公司劳动合同解除或终止的时间为杨少强申请仲裁的时间（即2016年7月6日）。2.关于杨少强的月工资的问题。杨少强与和顺公司均未提供杨少强月工资的相关证据，参照2014年度福建省交通运输业在岗职工平均工资62445元/年（即5203.75元/月）作为本案杨少强的月平均工资。3.关于杨少强主张的经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”第四十六条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”本案中，和顺公司未为杨少强缴纳社会保险费，杨少强可以主张解除双方的劳动关系，且和顺公司应支付杨少强经济补偿金。杨少强于2013年2月7日到和顺公司担任驾驶员，双方于2016年7月6日解除劳动关系，故和顺公司应支付杨少强的经济补偿金为5203.75元/月×3.5个月=18213.13元。4.关于杨少强主张2013年4月至2014年2月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”2013年2月7日，杨少强到和顺公司从事驾驶员工作，因和顺公司在一年内未与杨少强订立书面劳动合同，杨少强可主张2013年3月7日至2014年2月7日期间的另一倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”杨少强应于2015年2月7日前提起仲裁申请，但杨少强于2016年7月6日才向仲裁委提出仲裁申请，已超过一年的仲裁时效，不予支持。5.关于杨少强主张2014年3月份的工资问题。因和顺公司未提供证据证明杨少强已领取了2014年3月份的工资，故和顺公司应支付拖欠杨少强2014年3月份的工资5203.75元/月。6.关于杨少强主张医疗费及眼镜的费用问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第一款第（一）、（四）项的规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用。”因和顺公司未为杨少强缴纳工伤保险，故医疗费用12780.21元及眼镜费用400元由和顺公司负担。7.关于杨少强主张住院期间护理费的问题。杨少强受伤后住院治疗17天，住院期间由其妻子护理，其妻子系城镇居民，杨少强按2014年度我省居民服务业的标准44896元/年（即123元/天）主张护理费，予以支持。故杨少强的护理费为17天×123元/天=2091元。8.关于杨少强主张住院伙食补助费的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（二）住院伙食补助费。”杨少强住院治疗17天，故杨少强的住院伙食补助费为17天×20元/天=340元，因和顺公司未为杨少强缴纳工伤保险，故该费用由和顺公司负担。9.关于杨少强主张的停工留薪期工资的问题。国务院《工伤保险条例》第三十三条第一款规定:“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”杨少强住院治疗17天，出院后医生建议休息4个月，根据杨少强的伤情并结合《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》中对应的停工留薪期，酌定杨少强停工留薪期为4.5个月。故和顺公司应支付杨少强停工留薪期工资为5203.75元/月×4.5个月=23416.88元。10.关于杨少强主张的一次性伤残补助金的问题。根据国务院的《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资。”《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第一款第（六）项规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴。”杨少强的伤情经南平市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残陆级。因和顺公司未为杨少强缴纳工伤保险，和顺公司应支付杨少强一次性伤残补助金5203.75元/月×16个月=83260元。11.关于杨少强主张的一次性医疗补助金和一次性就业补助金的问题。根据国务院《工伤保险条例》第三十六条第二款规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定：“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：六级，每满一年发给0.6个月，不满一年的按一年计算。五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付。（二）一次性伤残就业补助金为：六级，每满一年发给0.6个月，不满一年的按一年计算。五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付。”杨少强的伤情经南平市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残陆级。因和顺公司未为杨少强缴纳工伤保险，故一次性医疗补助金和一次性就业补助金均应由和顺公司负担。2015年度统筹地区（南平市）上年度职工月平均工资为4590元/月，故和顺公司应支付杨少强一次性医疗补助金和一次性就业补助金为4590元/月×15个月×2=137700元。12.关于杨少强主张的鉴定、检查、食宿、交通费的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第一款第（三）、（九）项规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（九）劳动能力鉴定费。”因和顺公司未为杨少强缴纳工伤保险，故鉴定、检查、食宿、交通费均应由和顺公司负担。因杨少强主张到南平进行工伤认定及劳动能力鉴定的交通费888元，不是到统筹地区以外就医的费用，故不予支持。杨少强主张的到福建医科大学就医的住宿费3880元及交通费1987元，鉴定费、检查费891.70元，共计6758.70元，和顺公司应支付给杨少强。13.关于杨少强主张的后续治疗费的问题。杨少强在诉讼过程中，于2016年11月2日到上海交通大学医学院附属第九人民医院进行后续眼球修补手术，于2016年11月7日出院。杨少强花费的后续治疗费用为：⑴住院医疗费9630元，⑵右眼安装义眼的费用4000元，⑶住院伙食补助费6天×50元/天=300元，⑷杨少强后续住院治疗6天，住院期间由其妻子护理，其妻子系城镇居民，故参照2014年度福建省居民服务业的标准44896元/年（即123元/天）支持其护理费，杨少强的护理费为6天×123元/天=738元，⑸住宿费2604元，⑹交通费2204元，以上共计19476元。因和顺公司未为杨少强缴纳工伤保险，故该后续治疗花费的费用应由和顺公司支付。14.关于杨少强受伤期间，肖腾预支给杨少强19057.42元可否折抵和顺公司应支付给杨少强的各项费用的问题。肖腾购买的闽Ｈ×××××号车辆系挂靠登记在和顺公司名下从事运输经营，杨少强系该车辆的驾驶员，故肖腾预支的费用可在和顺公司应支付的费用中予以折抵。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条第一款、第三十六条、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条、《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、杨少强与邵武市和顺汽车运输有限公司之间的劳动关系于2016年7月6日解除。二、邵武市和顺汽车运输有限公司应支付杨少强经济补偿金18213.13元。三、邵武市和顺汽车运输有限公司应支付杨少强2014年3月份工资5203.75元。四、邵武市和顺汽车运输有限公司应支付杨少强医疗费用12780.21元、护理费2091元、住院伙食补助费340元、住宿费3880元、交通费1987元、鉴定检查费891.70元、一次性伤残补助金83260元、一次性医疗补助金68850元、一次性就业补助金68850元、停工留薪期工资23416.88元、辅助器具（眼镜）400元、后续治疗费用19476元，共计286222.79元。扣除肖腾已支付给杨少强的19057.42元后，邵武市和顺汽车运输有限公司还应支付杨少强各项工伤待遇计267165.37元。上述二、三、四项判决，于本判决生效后十五日内付清。五、邵武市和顺汽车运输有限公司不应支付杨少强未签订书面劳动合同11个月的另一倍工资。六、驳回杨少强的其他诉讼请求。七、驳回邵武市和顺汽车运输有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，准予免交。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，杨少强虽然是肖腾雇佣的驾驶员，但肖腾购买的闽Ｈ×××××号车辆挂靠登记在和顺公司名下，从事运输经营，根据《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤”的规定，应当确认杨少强与和顺公司形成了事实劳动关系。杨少强在驾驶闽Ｈ×××××号车辆时受伤，经南平市人力资源和社会保障局认定为工伤，因和顺公司未为杨少强办理各项社会保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，杨少强工伤所造成的各项损失应由和顺公司承担。和顺公司主张其与杨少强之间不存在劳动关系及不应支付经济补偿金和2014年3月份工资给杨少强的理由不能成立，本院不予支持。解除劳动合同是提出支付一次性医疗补助金、一次性就业补助金的前提，杨少强在申请仲裁时即提出解除双方的劳动关系，一审法院确认杨少强与和顺公司劳动合同解除的时间为杨少强申请仲裁的时间即2016年7月6日正确，和顺公司主张解除劳动关系的时间为2014年8月中旬没有依据，本院不予支持。一审法院参照2014年度福建省交通运输业在岗职工平均工资62445元/年（即5203.75元/月）作为杨少强的月平均工资计算经济补偿金和一次性伤残补助金、按2014年度福建省居民服务业的标准44896元/年（即123元/天）计算护理费、按2015年度统筹地区（南平市）上年度职工月平均工资4590元/月计算一次性医疗补助金和一次性就业补助金并无不当，和顺公司主张一审法院确认上述费用的标准错误的理由不能成立，本院不予支持。解除劳动关系的经济补偿金与一次性工伤医疗补助金和就业补助金的性质及依据不同，和顺公司主张重复计算及超过诉讼时效没有依据，本院不予支持。杨少强在一审诉讼过程中，进行了后续眼球修补手术，该费用发生于劳动仲裁之后，一审判决之前，一审法院依据杨少强的请求确认和顺公司支付后续治疗费用并无不当，和顺公司主张重复计算及费用不真实的理由不能成立，本院不予支持。杨少强因右眼受伤，客观需要配置眼镜，杨少强主张的眼镜费用400元符合客观事实及市场价格，和顺公司主张不应承担该费用的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，和顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由和顺公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄晓健代理审判员  黄清曙代理审判员  曹滢颖二〇一七年八月二十八日书 记 员  林卓丽