四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终10563号上诉人（原审原告、反诉被告）：中机建工有限公司，住所地：北京市朝阳区德胜门外北沙滩1号。法定代表人：孙吉忠。委托诉讼代理人：焦理思，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川华一劳务有限责任公司，住所地：成都市金牛区解放路一段122号。法定代表人：金培良，董事长。委托诉讼代理人：张红霞，四川盛豪律师事务所律师。上诉人中机建工有限公司（以下简称中机建工）因与被上诉人四川华一劳务有限责任公司（以下简称华一劳务）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2016）川0112民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中机建工上诉请求：1.一审认定事实错误。⑴一审认定中机建工没有合同解除权错误。华一劳务违反劳务分包合同关于工期、突破综合单价包干结算、安全文明施工、劳务工程进度款支付、民工权益保障、标准化工地建设、创天府杯等的约定，并且多次围堵中机建工的办公场所，非法拘禁中机建工项目部负责人，故中机建工享有合同解除权；⑵一审直接用综合单价349.19元/平方米乘以工程量计算工程价款为11730542.2元，并未将未完成部分按照比例进行扣除，属认定事实错误；⑶一审判决合同签证费为1481901.39元，没有合同约定，与事实不符，属认定事实错误；⑷一审认定“华一劳务对第6层进行了搭架子施工，记载施工量为模板4000㎡，钢筋绑扎70T，钢筋制作300T，中机建工认可华一劳务对第6层进行施工的事实，华一劳务对中机建工施工量不认可但未提供证据反驳，法院仍以中机建工主张的工程量为准进行认定”属认定事实错误；⑸一审认定“关于应付工程款及扣款问题。以上地下室及地上1-5层、合同外签证工程、第6层施工合计总价款为13463484.1元”，一审认定地下室及地上1-5层工程价款为11730542.2元，是简单引用综合单价，没有扣除应施工未施工的二次结构、植筋、装饰装修等项目费用。合同外签证没有事实和合同依据，第6层施工费用存在较大争议且没有合同依据，华一劳务也没有提供有效的证据证明其主张，属认定事实错误；⑹一审认定“根据标化工地评审办法规定，评审标化工地应当备案，并在竣工验收后进行评选。本案所涉工程未达到竣工验收阶段，本身并不具备评选条件，故中机建工要求扣除未达天府杯及标化工地款项的主张不能成立”，属认定事实错误，华一劳务在施工中的检查评分未达到标化工地参评标准和天府杯评选要求。⑺一审判决“关于工期延误。施工过程中因增加合同外签证施工及材料供应、混凝土问题及高温、下雨等原因致地下室及地上1-5层工期延误，不应归责于双方，故对中机建工主张的地下室及地上1-5层期间延期违约金及华一劳务反诉主张的地下室及地上1-5层期间的停工损失，本院均不予支持”，属认定事实错误；⑻一审以中机建工向建设单位发出的工程联系单显示无法施工的原因是建设单位未及时付款，本案劳务合同解除的主要责任在于中机建工，属认定事实错误；⑼一审依据《会议纪要》认定中机建工应赔偿华一劳务停工损失210000元没有足够证据支持，属认定事实错误；⑽一审认定中机建工应支付场地租赁费75000元，认定错误，该费用不属于合同项下的款项，而且中机建工已经支付。2.一审程序违法。⑴一审违反证据规则“谁主张谁举证”原则；⑵一审违反民诉法基本规定，在华一劳务反诉未提出“可得利益损失”的情况下，判决华一劳务可得利益损失1663923.89元，违反“不告不理”的基本原则；⑶一审无视中机建工的诉讼请求，无视中机建工提供的大量证据，无视合同的基本约定，无视本案的争议焦点“违约责任”，以华一劳务的反诉请求为审理的第一要务，颠倒了双方的诉讼地位，违反了民诉法的规定。3.一审认定事实与判决结论前后矛盾。综上所述，请求二审法院维护中机建工的合法权益。华一劳务辩称，1.一审认定工期延误，停、窝工是因为中机建工材料供应、高温等原因造成的。2.关于一审认定结算单价按照综合单价349.19元乘以面积计算是正确的，而华一劳务已经将工程最难的部分完成，在结算时应当按照相应的难度系数来计算，一审却未进行认定。3.中机建工认为合同解除的原因是工期延误，而华一劳务在一审中也表明地下室部分的实际工期是100天，不存在工期延误的情况。因为地下室部分只用了100天，一审中在第7组证据113页有具体的陈述，华一劳务2014年11月29日正式进场，直到2015年5月6日地下室部分完工耗时159天，其中有59天是因为中机建工的原因导致的工期延误，包括因为钢材供应不及时，护壁支撑梁没有及时拆除、换撑的方案没有落实，其他外包单位更换项目经理材料供应不及时等原因。关于地上1-5层的工期，具体的施工时间是从2015年5月7日开始，2015年10月17日正式完工，耗时164天，因为中机建工供应的钢材规格不齐全，供应材料不及时，供应的材料与业主方要求的材料不一致被退回，中高考等原因造成超出约定天数，故华一劳务不存在工期延误的问题，而且也因为中机建工安排华一劳务做合同范围外的内容，主材料供应不及时等导致停、窝工。故中机建工主张因为工期延长解除合同没有事实根据，中机建工不享有合同解除权。4.针对结算问题，根据证据材料可以看出1-5层的工期在招标时就占了整个工期的一半，工程量也占了工程的一半，1-5层是整个工程中最难的部分，中机建工在华一劳务将最难的部分完成后，以其和业主方资金链断裂为由解除合同，若按照原合同单价进行结算对华一劳务不公平，故华一劳务希望按照实际完成的工程量乘以一定的难度系数来进行结算。因该部分难度系数是其他工程的两倍，故按照整个工程量的二分之一来计算。5.针对履约保证金的问题，华一劳务向中机建工共缴纳履约保证金150万元，中机建工在一审期间支付了华一劳务100万元，故中机建工应当将剩余的50万元履约保证金返还华一劳务。6.因为中机建工的原因导致案涉合同不能继续履行，那么场地租赁费、保险费就应当由中机建工负担。7.中机建工提到了两个文件均不是标准化工地和天府杯的文件，根据四川省建设工程天府杯奖（省优质工程）评选办法第5条，天府杯的对象是建成投产或使用的新建工程，第7条规定未办理备案的工程不列入评选范围，因中机建工的原因，案涉工程既未建成也不是新建，也没有办理备案不具备天府杯和标准化工地的评选条件，故不应当因标准化工地和天府杯扣款，一审对该问题认定清楚。8.关于停、窝工损失，中机建工向华一劳务支付887256.74元的停工损失，并且表明示因为材料供应不及时导致的停工，故停工损失的标准可以据此确定，其他停工期间的损失应该参照该标准进行赔偿，请求二审法院支持华一劳务关于停、窝工损失的诉讼请求。9.因为华一劳务完成了工程难度系数最高的部分，应当按照难度系数确定工程款，而且签证部分都是有双方确认的，华一劳务的第三组证据能够证明。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中机建工向一审法院起诉请求：1.确认中机建工与华一劳务于2014年11月20日签订的《安都国际总部基地项目建设工程施工劳务分包合同》已于2015年11月16日解除；2.华一劳务支付中机建工工期延迟违约金115万元；3.华一劳务返还中机建工超额支付的合同价款总计人民币4835048.93元；4.华一劳务返还履约保证金100万元；5.华一劳务承担本案的诉讼费用。华一劳务向一审法院反诉请求：1.判令中机建工支付华一劳务地下室及地上第1-5层的劳务费为9121724.28元，（地下室和地上1-5层实际产生的劳务费为17321724.28元，中机建工已经支付了8200000元，尚欠9121724.28元）；2.支付华一劳务工程签证费1583046.21元；3.支付华一劳务地上六层的劳务费428000元；4.返还华一劳务保证金1500000元；5.支付华一劳务场地租赁费150000元；6.赔偿华一劳务停工的损失4040040元；7.支付华一劳务工程保险费用154593.6元；8.判令支付华一劳务违约损失2000000元（主合同第26页根据利润计算）；9.支付华一劳务迟延付款产生的利息暂计221452.48元（暂计至2016年3月7日，实际以第1-7项反诉请求金额16892404.09元为基数，从2015年11月19日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息至中机建工付清之日止）；10.承担本案的反诉费用。一审法院查明，2014年11月20日，中机建工（甲方）与华一劳务（乙方）签订了《安都国际总部基地项目建设工程施工劳务分包合同》一份，约定中机建工将“安都国际总部基地”项目劳务及小型机具工程发包给华一劳务施工，建筑面积96621平方米，综合单价349.19元/㎡，综合单价承包范围外的按照附件中“单项单价”计价，按实际发生量结算。地下室工期为140天，主体工程（0至地上5层顶板施工完成）工期为70天，具体工期以甲方通知乙方进场计算工期。不能按合同约定节点时间完成，按照延期天数处以10000元/天的违约金。此种情况下甲方有权解除合同，乙方应在接到退场通知后七日内退场。合同附件二《报价明细表（分综合单价包干部分和单项部分）》约定，防水保护层单项单价10.80元/㎡、基础砼18元/立方米、基础模版40元/㎡、基础钢筋830元/T、主体模版39元/㎡、主体钢筋900元/T、主体砼工程32元/立方米、二次结构钢筋1100元/T、脚手架27.20元/㎡、利润26.40元/㎡……。2015年3月30日，中机建工（甲方）与华一劳务（乙方）双方签订《补充协议》一份，如因乙方原因未能通过，按原合同中约定的创天府杯分项单价及创成都市安全文明标化工地的分项单价扣除。如因甲方原因，中途放弃创天府杯和成都市安全文明标化工地，则费用不予扣除。乙方于2015年4月10日前交纳50万元人民币，于2015年5月30日前交纳剩余部分。签订补充协议后，华一劳务向中机建工交纳了上述150万元的保证金。华一劳务于2014年11月29日开始进场对地下室进行施工，因钢材供应及混凝土等问题延期至2015年5月6日施工完毕。2015年5月7日开始对地上1-5层工程进行施工，期间因材料供应问题及高温、下雨等原因至2015年10月17日施工完毕。2015年7月21日，双方签订损失补偿协议一份，因材料供应不及时导致2015年6月18日至2015年7月16日期间的停工，中机建工补偿华一劳务887256.74元。在施工期间，中机建工总计向华一劳务合计支付款项9087256.74元。华一劳务在图纸外的施工签证（第1至25号）中双方无异议部分392656元，中机建工认可华一劳务施工但单价有异议的部分1089245.39元。签证第26至31号中有中机建工人员签字的9040.5元（签证26、28），其余无签字确认。在地下室及地上1-5层施工完毕后，华一劳务对第6层进行了搭架子等前期施工，双方没有对第6层施工量核算，华一劳务记载对第6层施工模版4000㎡、钢筋绑扎800T、钢筋制作300T。华一劳务为施工人员办理了建设工程施工人员团体意外险，交纳保费154593.6元。施工期间中机建工向华一劳务发出多份罚款通知书，有华一劳务现场人员艾富强签字确认的总计26200元。华一劳务向中机建工支付了总计5000元罚款。另外，在施工期间双方签订《场地租赁费用协议》一份，双方各承担该费用15万元的50%，由华一劳务先垫付。2015年11月6日，中机建工向案涉项目发包单位成都显合饲料添加剂厂、安都集团有限公司发出《工作联系单》，内容为建设单位没有按期支付进度款及返还履约保证金，也未采取有效措施，导致工程资金短缺难以进行继续施工，工程主体已暂停施工。2015年11月9日，中机建工与华一劳务双方在龙泉驿区经开区建设管委会的见证下，签署《会议纪要》一份，内容为鉴于外墙脚手架已施工，产生的费用本着实际费用协调处理。中机建工对工程停工至2015年11月15日止，华一劳务产生的误工及租赁等损失协商解决。双方核实实际已经产生的工程量，于2015年11月18日前予以支付。2015年11月10日，双方签订《核算纪要》一份，对地下室及地上五层内的工程量进行核算，双方对施工的建筑面积达成一致即地下室21239.56㎡、地上1-5层12354.02㎡，双方均不同意对方的计算方式，未对工程价款达成一致。2015年11月16日，中机建工向华一劳务发出《解除合同通知书》，内容为华一劳务存在延期施工及质量达不到天府杯和标化工地要求的情形，中机建工决定解除劳务合同。后工程未再施工，双方也未就已实施工程量及款项支付达成一致意见。2016年2月4日，成都经济技术开发项目建设服务局向中机建工发出一份《关于动用民工保证金垫付民工工资的告知函》，内容为经核实安都国际项目拖欠民工工资情况属实，中机建工作为总承包单位应垫付民工工资，建设服务局拟动用中机建工所交保证金发放给农民工。另查，《关于开展四川省建设工程天府杯奖（省优质工程）申报评选工作的通知》的申报要求为“参加评选的工程应为2012年6月30日后至2015年6月30日前竣工的工程”。《四川省建设工程天府杯奖（省优质工程）评选办法》评选范围为“评选天府杯奖的工程，必须是符合基本建设程序，并已建成投产或使用的新建工程”。《四川省省级安全生产文明施工标准化工地评审办法》中规定标准化工地采用预报制度，经行政主管部门同意后报建设工程质量监督总站备案，工程竣工后且评为优良，符合条件的由总承包单位填报申请表，经省厅审批通过后颁发标准化工地证书。一审法院认为，（一）双方签订的《劳务分包合同》是双方真实意思表示，为合法有效合同。中机建工向华一劳务于2015年11月16日发出解除通知时并不具有合同解除权，不能发生解除合同的效力。后该合同未再实际履行，华一劳务现对解除合同无异议，故一审判令解除双方的劳务分包合同。（二）关于实施的工程价款。1、双方合同约定了包干单价349.19元/㎡，根据双方签署的核算纪要显示已完成地下室21239.56㎡、地上1-5层12354.02㎡，合计33593.58㎡，该地下室及地上1-5层工程价款为11730542.2元。2、合同外1-25号签证中，双方无异议部分392656元，其余签证中机建工认可华一劳务的施工量但对单价有异议，但中机建工未提供有效证据证明其单价的主张，故对中机建工的抗辩意见不予采纳。该部分签证合计为1481901.39元。签订第26至31号中，对有中机建工人员签字的9040.5元（签证26、28）一审予以确认，其余无签字部分不予确认。3、华一劳务对第6层进行了搭架子施工，记载施工量为模版4000㎡、钢筋绑扎70T、钢筋制作300T。中机建工认可华一劳务对第6层进行施工的事实，对中机建工施工量不认可但未提供证据反驳，故仍以中机建工主张的施工量为准。单价按合同约定模版39元/㎡、钢筋900元/T，故对中机建工主张的钢筋绑扎按800元/T计算，钢筋制作单价调整为100元/T，该第6层工程价款计算后为242000元(39元/㎡×4000㎡+800元/T×70T+100元/T×300T)。（三）关于应付工程款及扣款问题。以上地下室及地上1-5层、合同外签证工程、第6层施工合计总价款为13463484.1元。根据天府杯评选规定的要求，评选工程应为已竣工验收并已投产或使用的工程。根据标化工地评审办法规定，评审标化工地应当备案，并在竣工验收后进行评选。本案所涉工程未达到竣工验收阶段，本身并不具备评选条件，故中机建工要求扣除未达天府杯及标化工地款项的主张不能成立。华一劳务人员签字确认的工程罚款总计26200元，已支付5000元罚款，仍应扣除21200元。中机建工总付款9087256.74元，扣除停工补偿887256.74元，实付工程款820万元。相减后仍应支付工程款5242284.1元。另根据《会议纪要》约定中机建工应在2015年11月18日前支付，逾期支付的应承担支付利息的责任。（四）关于保证金、租赁费及保险费用的问题。本案工程未再施工，双方合同已实际解除，中机建工应将保证金退还给华一劳务。租赁费约定为各占50%，中机建工应支付华一劳务租赁费75000元。华一劳务作为施工单位按规定交纳保险费用与中机建工无关，其要求中机建工支付保险费154593.6元的请求不成立。（五）关于工程延期。施工过程中因增加合同外签证施工及材料供应、混凝土问题及高温、下雨等原因致地下室及地上1-5层工期延迟，不应归责于双方，故对中机建工主张的地下室及地上1-5层期间延期违约金及华一劳务反诉主张的地下室及地上1-5层期间的停工损失，一审均不予支持。根据2015年11月9日双方签订的《会议纪要》，载明中机建工应对华一劳务停工至2015年11月15日期间的误工等损失进行赔偿，现双方未达成一直意见，一审参照双方约定的延期违约标准每日1万元计算，中机建工应赔偿华一劳务该期间停工损失21万元（2015年10月26日—2015年11月15日）。（六）关于合同解除责任及损失赔偿。本案双方在2015年11月9日签署《会议纪要》及2015年11月10日签署《核算纪要》之时，并未涉及合同解除事项，中机建工在2015年11月16日发出解除通知时并不享有合同解除权，相反中机建工向建设单位发出的工作联系单显示工程无法施工的原因是建设单位未及时付款，本案双方劳务合同解除的主要责任在于中机建工，华一劳务反诉主张可得利益损失的理由成立。双方合同约定施工建筑面积96621平方米，实际施工33593.58平方米，同时合同约定施工合理利润为26.4元/㎡，合同履行完毕华一劳务施工后的可期待利益为1663923.89元[（96621㎡-33593.58㎡）×26.4元/㎡]。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决如下：一、解除中机建工有限公司与四川华一劳务有限责任公司双方签订的《安都国际总部基地项目建设工程施工劳务分包合同》；二、中机建工有限公司于判决生效后十日内向四川华一劳务有限责任公司支付工程款5242284.1元及利息（该利息以5242284.1元为本金，按中国人民银行公布的同期贷款利率标准从2015年11月18日计算至付清之日止）；三、中机建工有限公司于判决生效后十日内向四川华一劳务有限责任公司退还保证金500000元、支付场地租赁费75000元、支付停工损失210000元及赔偿可得利益损失1663923.89元；四、驳回中机建工有限公司的其他诉讼请求；五、驳回四川华一劳务有限责任公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取26848元，由中机建工有限公司负担。反诉案件受理费减半收取26648元，由中机建工有限公司负担10659元（该款四川华一劳务有限责任公司已预交，由中机建工有限公司于判决生效后十日内给付四川华一劳务有限责任公司），由四川华一劳务有限责任公司自行负担15989元。二审中，双方当事人均未提交新证据材料，二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，针对双方当事人的争议的主要问题，本案作如下评析：一、关于中机建工主张的合同解除权问题。在双方签订的《劳务分包合同》第四条中约定，在华一劳务无法满足安全、质量、进度、文明施工等要求时，经中机建工催告要求改善但华一劳务无有效的改善措施和效果时，中机建工有权解除合同。从双方提供的证据和陈述看，华一劳务在施工过程中未发生安全事故，其施工完成的工程质量经验收为合格，工期延误也非华一劳务的原因导致，对文明施工中存在的个别问题也按照中机建工的要求及时进行了整改，故中机建工认为华一劳务存在违反合同中关于安全、质量、进度、文明施工等约定的行为，与事实不符，中机建工在发出解除通知时不具有合同解除权。二、关于是否采用综合单价计算工程价款问题。在《劳务分包合同》第三条中约定，工程款采用图纸内综合单价包干的方式，在实际履行过程中，中机建工与华一劳务也曾按照此合同约定办理了部分工程的结算，故一审认定采用综合单价的计价方式符合双方合同的约定，一审根据双方核算的实际施工面积和签证单记载的工程量计算出的工程款有证据证实，本院予以确认。中机建工对工程单价提出异议的主张与约定不符，本院予以驳回。三、关于合同签证费1481901.39元的问题。一审根据双方签字确认的签证单认定的工程签证费，中机建工否认签证单的内容应提供证据证实，但中机建工在审理中提供的证据材料不能推翻自己的签证内容的真实性，故中机建工的上诉理由不成立。四、关于对第6层工程量的问题。在审理中，中机建工认可华一劳务从事了第6层的部分施工内容，虽对完成的工程量提出异议，但其未提供反驳的证据，一审根据实际履行情况作出的认定，本院予以确认。五、关于是否在结算中扣除标化工地和天府杯的费用问题。按照评选要求，天府杯须竣工验收并已投产或使用的工程才能评选；标化工地采用预报制度，须工程总包企业在工程开工条件审查达到要求后报建设工程质量安全监督部门备案，而本案工程尚未竣工，不具备评选条件，也未办理标化工地的备案手续，一审不扣除标化工地和天府杯的费用认定有事实依据，本院予以确认。六、关于工期延误的问题。中机建工认为华一劳务未按合同约定的工期完工，应承担工期延误的责任。本院认为，华一劳务施工的实际工期虽与约定工期相比有延长的情况，但应查明其工期延长的原因。从目前双方提供证据材料看，在华一劳务施工期间，存在增加合同约定外的施工、材料供应不及时、设施未及时拆除、方案未及时落实、资金未到位、以及高温、下雨等情况，按照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条关于“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期”的规定，本案中的工期延误非华一劳务的主观原因造成的，其工期延误的情形符合法律规定，故中机建工要求华一劳务承担工期延误的责任没有依据，本院予以驳回。七、关于赔偿停工损失21万元的问题。中机建工认为双方2015年11月9日签订的《会议纪要》是在胁迫情况下签定的，不能作为证据采信。本院认为，从《会议纪要》签定的情况看，《会议纪要》是在龙泉经开区建设主管部门协调下双方签署的，为双方自愿意思表示，中机建工现认为存在胁迫情形应提供证据，但其提供的证据不能证明其受胁迫的事实，故中机建工认为不能采信《会议纪要》的主张不能成立。按照《会议纪要》约定，中机建工应赔偿华一劳务2015年10月26日至2015年11月15日期间的停工损失，一审根据《会议纪要》的约定作出赔偿损失的认定有事实依据，本院予以确认。八、关于中机建工承担场地租赁费75000元问题。按照双方签订的《安都国际总部基地项目北侧场地租赁费用协议》、《关于中机建筑工程有限公司安都国际项目部租建发公司场地租赁费分摊和支付情况说明》、《租赁合同解除协议》中约定，由华一劳务将场地租赁费15万元支付给出租人，中机建工向华一劳务支付50%的费用即7.5万元，中机建工应按协议中约定向华一劳务支付场地租赁费7.5万元。目前，中机建工认为已在2015年8月的付款中支付完毕，但从中机建工提供的证据材料中无法证实已付租赁费的事实，故中机建工主张已付场地租赁费75000元无证据证实，本院予以驳回。九、关于一审程序是否存在违法问题。从查明的情况看，一审法院未违反“不告不理”和“谁主张谁举证”的原则，不存在损害当事人诉讼权利的情况，故中机建工认为一审程序违法没有事实依据，本院予以驳回。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53696元，由上诉人中机建工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐云国审判员  赵 锋审判员  龚 耘二〇一七年八月十八日书记员  谭小雨