重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1859号上上诉人（原审被告）：重庆同窗至远置业有限公司，住所地重庆市梁平���梁山镇兴隆村二组。统一社会信用代码91500228056490985C。法定代表人：刘湧，总经理。委托诉讼代理人：余定胜，男，生于1964年12月25日，汉族，该公司职工。被上诉人（原审原告）：李晓燕，女，1987年5月15日出生，汉族，重庆市梁平区人。委托诉讼代理人：刘耀榛，重庆米阳律师事务所律师。上诉人重庆同窗至远置业有限公司因与被上诉人李晓燕商品房销售合同纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院(2017)渝0155民初2458号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年7月25日受理后，依法组成合议庭于2017年8月18对本案进行了公开开庭审理。上诉人重庆同窗至远置业有限公司的委托诉讼代理人余定胜、被上诉人李晓燕的委托诉讼代理人刘耀榛到庭参��诉讼。本案现已审理终结。重庆同窗至远置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、一审程序违法，包含本案在内的十个系列案件中只有李定虎、李晓燕两户提供了宣传册原件，其他都是提供的复印件，也就是根本没有证据，一审却不加区分的采信。2、一审适用法律错误，本案中的宣传册即便属实，也不能被视为合同内容，因为该宣传册中明确告知了具体内容以合同为准，而之后签订的合同以及补充协议中均没有约定两个卫生间，并且从规划到设计一直就是一个卫生间，因此上诉人无所谓违约。3、确定支持损失赔偿需要以损失的存在为前提，被上诉人并没有提供证据证明其损失的存在以及大小，一审酌情判决属于主观臆断，无事实和法律依据。被上诉人辩称：正是由于相信上���人发放的宣传册中关于“三室两厅两卫”的宣传内容，才与上诉人签订购房合同，根据法律规定，其宣传内容构成合同内容，而上诉人交付的房屋实际却只有一个卫生间，违反了合同约定，应承担违约责任。一审判处正确，请求维持。李晓燕向一审法院起诉请求：判令由被告向其支付擅自将次卫生间改为储藏室的赔偿金20000元，以及迟延交房的违约金11968元。一审法院认定事实：原告（乙方）于2015年6月15日与被告（甲方）签订《重庆市商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的“佳特•梁平时光”项目（具体地址：梁平区双桂街道钟文路10号）中9号楼2单元4-2号房屋一套，房屋结构为钢筋混凝土结构，建筑面积101.26平方米、套内面积均为82.15平方米、公摊面积19.11平方米，户型为三室二厅，建筑面积单价3767.51元/平方米，套内建筑面积单价4643.92元/平方米，总价款为381498元，2016年5月31日前将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用，《合同》第十五条约定“规划、设计变更的约定（一）甲方应当按照批准的规划、设计建设商品房，不得擅自变更。甲方规划变更、设计变更导致下列影响到乙方所购商品房质量，使用功能或使用环境的，甲方应当在有关部门批准同意之日起10日内将变更内容书面通知乙方：（1）该商品房结构型式、户型、空间尺寸、朝向以及提高该商品房项目的建筑容积率；…（二）乙方应当在通知到达之日起15日内作出是否退房的书面答复，15日内未作出书面答复的，视为接受变更；乙方退房的，甲方应在乙方提出退房要求之日起30日内将乙方已付房价款及利息退还给乙方，并向乙方支付已付房价款0.01%的违约金；乙方不退房的，应当与甲方就变更事项另行签订补充协议，给乙方造成损失的，由甲方赔偿；（三）甲方未在本合同约定时限内通知乙方的，乙方有权退房，乙方退房的，甲方应在乙方提出解除合同之日起30天，退还全部已付房款及利息，并向乙方支付已付房价款0.01%的违约金。在签订合同时，被告向所有该户型的业主备置了户型图宣传单，该户型图显示被告向原告销售的房屋为两个卫生间，下方有文字载明“所有产品细节均以政府批准之最后文件及双方签订合同为准”。合同签订后，原告按合同约定向被告缴纳了购房款。在施工过程中，被告将所宣传的次卫生间变更成了储藏间，根据被告提供的该房的平面图显示，该储藏间的面积为1.4平方米。该商品房竣工后，于2016年5月27日取得原梁平县城乡建设委员会竣工验收备案登记证。被告在合同约定的交房期间通知原告接房，原告验房后发现被告拟向其移交的房屋仅有一个主卫生间，次卫生间变成了一个储藏间，以此为由拒绝接房，现仍未接收房屋，并以此为由诉讼来院，请求人民法院判决由被告向其支付擅自将次卫生间改为储藏室的赔偿金20000元，以及迟延交房的违约金11968元。原告在诉讼中，提供了该小区8号楼1单元6-2号（另案原告邓超购买的房屋）的户型图，用以证明被告向其销售房屋时，宣传该套房屋为两个卫生间，虽然本案原告提供的是另案原告的户型图，但因被告在销售该小区同样结构的房屋时，向购房者备置、宣传的户型图均是E户型图，为同样的户型图，该户型图与原告的房屋结构一致，对其证明力，该院予以采信。一审法院认为，在签订合同时，被告向原告发放的宣传户型图显示被告向原告等数名业主销售的房屋为两个卫生间，虽然该图���内容没有载入合同内容，确定为两个卫生间，原、被告也没有约定违反该情形的违约责任，但按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“出卖人就商品房及设施所作的说明和允诺具体确定，并对买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响的，该说明和允诺虽未载入合同，也应视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”，被告将宣传户型图确定的两个卫生间变更为一个卫生间，但未将此变更的内容告知原告，求得双方达成合意（合同和补充协议均无此内容），被告应当向原告承担违约责任。被告不能将已交付给原告的房屋的储藏间整改为卫生间，故应折价对原告进行赔偿，该院酌定为8244元，对原告该项诉讼请求中超出此金额的部分不予支持。原告并未提供证据证明曾向被告提出将储藏间整改为卫生间的请求，不能证明拒绝接房的原因系要求被告对储藏间整改为卫生间，拒绝接房的期间为整改期，此期间构成被告迟延交房的期间。在被告交付房屋质量不合格的情况下，原告可以在接受房屋后，通过合法途径向被告主张赔偿，不能在未要求被告整改的情况下拒绝接收房屋，故对原告要求被告支付迟延交房的违约金11968元的诉讼请求不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告向原告李晓艳支付因违约将次卫生间改为储藏室的赔偿金8244元，限判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告李晓艳的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李晓燕持有的宣传册原件系上诉人制作和发放。虽然其上没有上诉人加盖的公司印章，但其中印制有“开发商重庆泰发集团同窗置业”的字样，根据房地产市场营销惯例以及日常生活经验法则，此宣传册系上诉人制作和发放具有高度盖然性。此外，结合当事人在庭审中关于户型结构的陈述内容，与宣传册中印制的户型平面图能够高度契合，且上诉人不能就其主张的消极事实提供任何证据证明。对一审查明的双方当事人无争议的事实，本院予以确认。本院认为，在商品房预售过程中，开发商通常会对其所开发项目进行广告和宣传活动，对项目进行说明及作出各种承诺。虽然我国合同法规定商业广告属于要约邀请，但经��院审查，上诉人向包括本案被上诉人在内的不特定的社会公众发放的涉案E户型的户型鉴赏图明确载明了涉案房屋为三室两厅两个卫生间，该说明和承诺系关于房屋及其相关设施的说明和承诺，且明确具体，该三室两卫的说明对于一般购房者而言，足以对其是否愿意订立房屋买卖合同以及价格的确定产生重大影响，一经购房人承诺，上诉人即要受该意思表示约束。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，该户型鉴赏图所载明的内容应当视为要约，虽未载入合同，也应视为合同内容。经审查双方当事人签订的《重庆市商品房买卖合同》及其《补充协议》，双方只是明确约定了“三室两厅”，而没有明确约定“一卫”还是“两卫”，在附图中也不能显示系“一卫”还是“两卫”，即便按上���人所言，双方对此存在没有约定或约定不明的情况，结合宣传册的内容，购房者亦有足够理由相信系“两卫”。由于上诉人最终实际交付的房屋只有一个卫生间，违反了合同约定，使购房者的合同预期不能全部实现，一审法院认定上诉人对此应承担相应的违约责任并无不当。关于赔偿金额是否恰当的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十三条规定，在当事人对违约责任没有约定或者约定不明时，受损害方仍有权主张赔偿损失的违约责任。由于上诉人所交房房屋只有一个卫生间，给被上诉人的日常生活定会带来诸多不便，一审基于上诉人存在违约的基本事实，行使自由裁量权酌情确定的损失赔偿额并未超过合理限度，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人重庆同窗至远置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 柯  言审 判 员 黄 文 革代理审判员 杜 抗 洪二〇一七年八月二十八日书 记 员 欧阳星宇