贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔05民终1847号上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司镇雄支公司。负责人：杨雨，该公司经理。住址：镇雄县乌峰镇德政社区龙井路下段西路。被上诉人（原审原告）张战，男，1976年3月7日出生，汉族，住贵州省毕节市。原审被告：吴长林，男，1970年10月20日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司镇雄支公司（以下简称“中保镇雄支公司”）因与被上诉人张战，原审被告吴长林机动车交通事故责任纠纷一案，不服毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初5303号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中保镇雄支公司不服上述判决，上诉请求：撤销原判决，将本案发回重审或判决上诉人赔偿被上诉人的各项法定损失76206.20（不服金额为104595.49元）。事实与理由：一、张战母亲吉庆碧未满60周岁，且未提供吉庆碧丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，因此，一审判决支持吉庆碧的生活费，显然违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，依法应予以纠正。二、《民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。因伤残等级鉴定属于专门性问题，应当通过涉案当事人协商选定鉴定机构，协商不成的，由人民法院予以指定”，而本案张战单方申请交警队委托（实为单方委托鉴定）司法鉴定机构对其伤情进行鉴定，因案涉鉴定意见的鉴定程序不合法，且不具有客观真实性，不能作为定案的依据。张战当庭提交案涉鉴定意见后，上诉人对其伤情申请重新鉴定，而被一审法院当庭驳回，因此，一审不准上诉人申请重新鉴定的司法行为，已剥夺了上诉的诉讼权利，系程序违法，应当予以纠正。上诉人认可张战的伤残等级为十级，误工期为120日，营养期、护理期各70日。三、经国家企业信息公示系统查询，毕节建毕商品混凝土有限公司成立于2015年7月20日，而张战提供的证明中，其从2012年3月至今一直毕节建毕商品混凝土有限公司工作，因此，毕节建毕商品混凝土有限公司提供的工资册及证明不具备证据的三性，并且结合吴长林当庭的陈述（事故发生当日，张战是帮别人家扎钢筋），因此，一审认定张战就职于毕节建毕商品混凝土有限公司的事实，实属认定事实错误，应当予以纠正，即误工费仅能参照2015年贵州省居民服务行业34214年元/年计算。四、张战隐瞒客观事实，为了骗取上诉人的赔偿款，该行为已触犯的《刑法》关于保险诈骗罪5000元（误工费35840元减法定误工费34214元/年÷365天×210天）的刑事立案标准，根据法律的规定，人民法院在审理民事案件过程中，发现刑事犯罪的，应当依法司法机关办理，因此，恳请依法将本案移送公安机关，追究张战的刑事责任。五、至今最高人民法院、贵州省高级人民法院、毕节市中级人民法院未出台相关的的文件明确赔偿标准不再区分城市和农村，因此，本案的残疾赔偿金、被抚养人生活费应当参照农村标准计算，而一审法院按城镇标准计算的行为，无法律及会议纪要的规定，应当予以纠正。六、张战的各项法定损失依法计算如下：1.医疗费77826.31元；2、后续治疗费9500元；3.护理费以70天计算，并参照2015年贵州居民服务行业34214元每年计算，计算为6561元（34124元/年÷365天×70天）；4、住院伙食补助费3000元；5、营养费，以70天计算，计算为7000元（70天×100元/天）；6、误工费，以120天计算，并参照2015年贵州居民服务行业34214元每年计算，计算为11248元（34124元/年÷365天×120天）；7、残疾赔偿金参照按十级伤残计算，并以农村标准计算，计算为14773.74元（7386.87元/年×20年×10%）；8、鉴定费1900元；9、精神抚慰金3000元，因张战的伤情仅能达到十级标准，并结合司法实践，支持3000元较妥；10、被扶养人生活费4252.74元【①张战父亲张志琴的部分计算为2259.27元（6644.93元/年×17年×10%÷5人）】+张战子女的部分计算为1993.47元（6644.93元/年×6年×10%÷2人），1—10项共计122294.58元，因交强险12.2万元不分责任，剩余的部分张战承担30%的责任，即为206.20元（122294.58元—12.2万元）×30%，据此，张战应获得赔偿的总金额为122206.20元，但应扣除上诉人已垫付的1万元和吴长林垫付的36000元，最终上诉人应赔偿张战的各项法定损失为76206.20元。被上诉人未予答辩。一审原告张战诉讼请求:1、判决被告赔偿原告医疗费77,826.00元、后续治疗费10,200.00元、护理费8,436.00元、住院伙食补助费3,000.00元、营养费9,000.00元、误工费35,349.00元、残疾赔偿金98,319.00元、被扶养费人生活费38,654.00元、鉴定费1,900.00元、精神抚慰金8,000.00元、摩托车损失2,000.00元，共计人民币292,594.00元；由被告中保镇雄支公司在保险限额内对原告进行赔偿（交强险限额内先行赔偿），不足部分由被告吴长林赔偿原告；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年7月16日18时25分许，被告吴长林驾驶云Ｃ×××××号小型轿车从归化途经毕节同心大道在梨树镇卫生院安置房路口右转往碧阳大道方向行驶时，与原告张战驾驶的从归化往同心大道行驶的贵Ｆ×××××号普通二轮摩托车相撞，造成原告受伤，两车受损的交通事故。因原、被告无法达成调解一致，故诉至法院。一审法院认定事实：2016年7月16日18时25分许，被告吴长林驾驶云Ｃ×××××号小型轿车从归化途经毕节同心大道在梨树镇梨树卫生院安置房路口右转往碧阳大道方向行驶时，与原告张战驾驶的从归化往同心大道行驶的贵Ｆ×××××号普通二轮摩托车相撞，造成原告受伤，两车不同程度受损的交通事故。经贵州省毕节七星关区分局交通警察大队出具黔公交认字【2016】第071601号交通事故认定书认定，原告张战承担此次事故的次要责任，被告吴长林承担此次事故的主要责任。被告吴长林驾驶的云Ｃ×××××号车在被告中保镇雄支公司投保交强险、商业第三者责任险100,000.00元及不计免赔险。原告受伤后被送往毕节第一人民医院住院治疗，产生检查费1,685.00元，原告自行支付；产生医疗费76,141.31元，被告吴长林垫付45,000.00元，被告中保镇雄支公司垫付10,000.00元，原告自行支付21,141.31元。原告住院期间，被告吴长林支付原告现金1,000.00元。原告在毕节建华商品混凝土有限公司担任车队组长，每月工资5,120.00元。毕节市公安局七星关分局交通警察大队十三中队委托毕节第一人民医院法医司法鉴定所作出毕市一医司鉴所【2016】临鉴字第160597号司法鉴定意见书，原告伤残程度评定为九级伤残；作出毕市一医司鉴所【2016】临鉴字第160598号司法鉴定意见书，原告所需后续治疗费约为8,900.00-10,200.00元，误工期210日、护理期90日、营养期90日。一审法院认为：被告吴长林未谨慎驾驶车辆造成原告受伤，应承担赔偿责任。被告吴长林驾驶的云Ｃ×××××号车在被告中保镇雄支公司投保保险，被告中保镇雄支公司应在保险限额内对原告进行赔偿。原告赔偿金额计算如下：1、医疗费77,826.31元，根据原告提供医疗费票据据实计算，原告主张77,826.00元，本院从其所愿；2、后续治疗费，参照司法鉴定意见,原告后续治疗费约为8,900.00元-10,200.00元，本院酌情支持9,500.00元；3、护理费，参照司法鉴定意见，原告护理期为90日，参照当地居民服务、修理和其他服务业34,214.00元/年÷365天×90天=8,436.33元；4、住院伙食补助费4,000.00元（包含被告吴长林支付原告现金1,000.00元），原告实际住院30天，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准100.00元∕天计算，100.00元/天×30天=3,000.00元；5、营养费，参照司法鉴定意见，原告营养期为90日，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准100.00元∕天计算，100.00元∕天×90天=9,000.00；6、误工费，参照司法鉴定意见，原告误工期210日，原告工资5,120.00元/月，5,120.00元/月÷30天×210天=35,840.00元；7、残疾赔偿金，参照司法鉴定意见，原告因此次交通事故造成九级伤残，参照原告住所地贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入24,579.64元/年计算，24,579.64元/年×20年×20%=98,318.56元；8、鉴定费1,900.00元，根据原告提供鉴定费票据据实计算；9、精神抚慰金，此次事故给原告造成伤残，给其精神上带来一定痛苦，本院酌情支持精神抚慰金6,000.00元；10、被扶养人生活费，原告父亲张志琴，1953年2月10日出生，发生交通事故时63岁，被扶养年限为17年；原告母亲吉庆碧，1957年1月20日出生，发生交通事故时59岁，被扶养年限为20年，原告有兄妹五人，均系原告父母抚养义务人；张志琴、吉庆碧被扶养人生活费为，参照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出16,914.20元∕年计算，16,914.20元∕年÷5人×20%×37年=25,033.00元；原告与其妻路仕菊生育子女三人，次女张梅，2000年11月13日出生，发生交通事故时16岁，被扶养年限2年；长子张道祥，2002年8月15日出生，发生交通事故时14岁，被扶养年限4年；张梅、张道祥被扶养人生活费计算为，参照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出16,914.20元∕年计算，16,914.20元∕年÷2人×20%×6年=10,148.52元，被抚养人生活费总金额为35,181.52元；原告主张的摩托车损失费因未向本院提交证据予以佐证，本院不予支持；以上金额共计人民币286,002.41元。由被告中保镇雄支公司在云Ｃ×××××号车交强险限额内支付原告122,000.00元，剩余164,002.41元，因此次交通事故被告吴长林承担主要责任，本院酌定其承担此次事故70%的赔偿责任即164,002.41元×70%=114,801.69元，扣除被告吴长林垫付原告的46,000.00元与被告中保镇雄支公司垫付原告的10,000.00元，剩余58,801.69元，由被告中保镇雄支公司在云Ｃ×××××号车商业第三者责任险限额内支付原告。被告吴长林支付原告46,000.00元，因被告吴长林驾驶的云Ｃ×××××号车商业第三者责任险赔付原告后剩余31,198.31元(100,000.00元-10,000.00元-58,801.69元)，由被告中保镇雄支公司支付被告吴长林。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司镇雄支公司在本判决生效之日起五日内，在云Ｃ×××××号车交强险限额内支付原告122,000.00元，在云Ｃ×××××号车商业第三者责任险限额内支付原告58,801.69元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司镇雄支公司在本判决生效之日起五日内，在云Ｃ×××××号车商业第三者责任险限额内支付被告吴长林人民币31,198.31元。三、驳回原告其他诉讼请求。本院二审中，当事人没有提交新证据。原判查明事实无误，本院依法予以确认。二审查明：被上诉人张战伤残等级和误工期、护理期、营养期鉴定均由毕节市公安局七星关分局交通警察大队十三中队委托，评定伤残等级和三期的鉴定机构毕节第一人民医院法医司法鉴定所及鉴定人赵某、陈某，均具有相应的鉴定资质。二审争议的焦点：原审计算被抚养人生活费、误工费、残疾赔偿金是否有误？被上诉人张战的行为是否构成刑事犯罪？上诉人申请对被上诉人张战的伤残等级和三期进行重新鉴定是否符合法律规定？本院认为：关于被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，被上诉人张战的父亲张志琴、母亲吉庆碧在事故发生时分别年满63岁和59岁，分别已超过法定退休年龄，原审法院根据七星关区鸭池镇核桃村村委会出具无劳动能力也无收入来源的证明，确定被上诉人张战对张志琴和吉庆碧负有法定赡养义务，并无不当。上诉人虽对此提出异议，但未提供充足的证据证明，本院不予采信。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，被上诉人张战在一审中提交毕节建毕商品混凝土有限公司的证明、工作证和该公司2016年4月、5月、6月的在册人员工资表以证明其事故发生前的工资收入，上诉人上诉称毕节建毕商品混凝土有限公司注册登记于2015年7月20日，毕节建毕商品混凝土有限公司的证明被上诉人张战“自2012年3月至今一直在本公司工作”的证明内容不应采信，即被上诉人张战不能证明其固定收入，也不能证明其最近三年的平均收入状况，根据其车队组长的职务，应参照贵州省2015年交通运输、仓储和邮政业65506元/年（5458.83元/月）计算其误工费，被上诉人张战只主张按5120元/月计算其误工费，系其对自己权利的处分，应予支持。原审按照5120元/月计算被上诉人张战的误工费虽说理不当，但结果正确。上诉人上诉称应按贵州省居民服务行业平均工资计算，没有法律依据，不予采信。被上诉人张战一审中提交的证据不足以证明其最近三年的平均收入证明，法院据此参照受诉法院所在地相近行业上一年度职工的平均工资计算其误工费，上诉人并未提供证据证明被上诉人张战存在诈骗行为，故上诉人关于被上诉人张战隐瞒其工资收入，骗取保险赔偿款超过5000元，应移交公安机关处理的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于残疾赔偿金，由于2015年贵州省户籍制度改革，取消了农业户口和非农业户口的性质区分，消除了户籍性质区分导致的不合理利益差异，体现了对生命、健康利益和弱者利益最大限度的平等保护。原审判决按照贵州省城镇常住居民人均可支配收入标准计算被上诉人的残疾赔偿金，更能维护受害人的利益，处理并无不当。关于一审未采纳上诉人的重新鉴定申请，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：”一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”对于被上诉人张战申请毕节市公安局七星关分局交通警察大队十三中队委托毕节第一人民医院法医司法鉴定所作出的鉴定意见，中保镇雄支公司在一审中虽提出异议并申请重新鉴定，但未提供反驳该鉴定意见的证据，一审法院据此未采纳其重新鉴定申请，并无不妥。经查，据以作出该鉴定意见的依据为张战的住院病历和影像学片，其依据较为充分；同时，作出该鉴定意见的鉴定机构及鉴定人具有相应资质。上诉人未提供证据证明存在鉴定程序违法或者依据不足的情形，该鉴定意见应当作为认定案件事实的根据，故上诉人主张一审未采纳其重新鉴定申请违法的理由不能成立。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2391元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司镇雄支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  陈红梅审 判 员  黄塑希二〇一七年八月一日法官助理  詹 淼书 记 员  刘文星