河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫17民终2509号上诉人（原审被告）:张建长，男，1960年3月15日出生，汉族，住河南省泌阳县。上诉人（原审被告）：魏世宇，女，1961年7月20日出生，汉族，住河南省泌阳县，系被告张建长之妻。委托诉讼代理人：赵贵发，河南盘古律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊德成，男，1962年4月9日出生，汉族，住河南省泌阳县。上诉人张建长、魏世宇因与被上诉人樊德成土地承包经营权纠纷一案，不服泌阳县人民法院（2017)豫1726民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张建长、魏世宇及其委托诉讼代理人赵贵发，被上诉人樊德成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建长、魏世宇上诉请求：撤销原判，改判驳回樊德成的一审诉讼请求，或发回重审。事实和理由：1、樊德成没有承包权，王太山的承包合同无效，更无权把村组的林地转包给樊德成；2、张建长、魏世宇耕种的林坡是集体分给的，不存在侵权。樊德成辩称：一审法院认定事实适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。樊德成向一审法院起诉请求：1.立即归还其9.5亩被侵占的林地，并停止一切侵权行为；2.赔偿其被毁树木的损失12000元；3.诉讼费由张建长、魏世宇负担。一审法院认定事实：2004年11月30日，以泌阳县陈庄乡大磨村王楼组为发包方（甲方），以该村委大磨组村民王太山为承包方（乙方），签订《陈庄乡大磨村委王楼组荒山承包合同》一份，主要约定内容为：“根据国家有关政策，响应绿化荒山号召，经甲、乙双方协商，甲方现将荒山一处承包给乙方，具体协议如下：一、荒山四址：此处荒山位于大磨村委王楼组××和西南沟，东至大磨街小西沟上头，和大磨北队及西沟组坡交界；南至大磨村委朱家沟组坡交界（以山上分水为界）；西南和正南与盘古村委小东庄组坡交界（以山上分水为界）；西北与盘古村委老德沟坡交界（至土门）；北、东北至坡底。在此范围内的所有荒山（用挖掘机所挖荒山）都属于承包范围，因四址不清有争议的地方由甲方负责处理。二、承包年限为五十年，即从二00四年十一月三十日至二0五三年十一月三十日。三、承包方式：经双方协商，乙方一次性付给甲方承包费壹万元。四、在承包期间内，甲方不能以任何理由干扰乙方在所承包范围内的各种合理开发，××。五、在承包期间甲方有协助乙方修路及架设照明线路和通讯线路的义务，王楼南沟堰（共两个），乙方有用水权。六、合同期间内，如一方违约，给另一方造成损失，由违约方承担一切责任。同时，在承包期限内，乙方有继承转让权，王太山为乙方代表。七、此协议未尽事宜，双方另行协商。八、此协议一式三份，甲、乙双方各一份，公证部门一份，双方签字后生效。（注：在承包范围内，所有地下矿产资源属甲方所有）。”2004年12月1日，以王太山为发包方（甲方），以樊德成为承包方（乙方），签订《陈庄乡大磨村委王楼组荒山转包合同》一份，主要约定内容为：“根据国家有关荒山、荒坡承包政策，响应绿化荒山号召，经甲、乙双方协商，甲方现将荒山一处转包给乙方，具体协议如下：一、荒山四址：此处荒山位于大磨村委王楼组××和西南沟，东至大磨街小西沟上头，和大磨北队及西沟坡交界；南至大磨村委朱家沟组坡交界（以山上分水为界）；西南和正南与盘古村委小东庄组坡交界（以山上分水为界）；西北与盘古村委老德沟坡交界（至土门）；北、东北至坡底。在此范围内的所有荒山（用挖掘机所挖荒山）都属于承包范围，因四址不清有争议的地方由甲方负责处理。二、承包年限为五十年，即从二00四年十二月一日至二0五三年十二月一日。三、承包方式：经双方协商，乙方一次性付给甲方承包费柒万元。四、在承包期间内，甲方不能以任何理由干扰乙方在所承包范围内的各种合理开发，××。在同等条件下，乙方在用工等方面优先大磨村村民。五、在承包期间甲方有协助乙方修路及架设照明线路和通讯线路的义务。承包期内，荒山内现有木瓜树归乙方所有。六、合同期内，如一方违约，给另一方造成损失，由违约方承担一切责任，同时，在承包期限内，乙方有继承转让权。七、王楼南沟堰（共两个），乙方有用水权。八、此协议未尽事宜，双方另行协商。九、此协议一式叁份，甲、乙双方及公证机关各一份，双方签字后生效。（注：坡上地下资源属村组所有）。”2005年4月22日，樊德成用上述承包的荒山与南阳金太阳科技林业有限公司合作造林，并办理了林权证。2014年12月份，张建长、魏世宇未经樊德成同意，将樊德成承包的位于王楼南坡去小东庄路西中段的林地用挖掘机挖掘了约4.5亩，并种植了树苗。2017年2月份，在紧邻该4.5亩林地的南侧，张建长、魏世宇将其租赁的黄秀德承包地的四周属于樊德成承包的林地用挖掘机挖掘了约2.5亩（不包含其挖掘的租赁黄秀德承包地）。上述被侵占的两块林地合计约7亩，为此，樊德成诉至一审法院。一审法院认为，承包方的土地承包经营权受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。在本案中，2004年底，樊德成以农村土地承包经营权流转的方式从他人处承包了位于泌阳县××乡××村委王楼组××和西南沟的荒山，并用于植树造林，即依法取得该荒山的土地承包经营权。张建长、魏世宇未经土地承包经营权人樊德成的同意，占有上述荒山中两块林地合计约7亩，侵犯了樊德成的土地承包经营权，具有过错，依法应当承担侵权责任。故对樊德成要求张建长、魏世宇返还其占有的约7亩承包林地，并停止侵害的诉讼请求，证据确凿，理由充分，一审法院予以支持。樊德成自愿放弃要求赔偿被毁树木损失12000元的诉讼请求系其自由处分民事权利的行为，不违反法律规定，予以确认。关于张建长、魏世宇提供的书面证言，因证人均未出庭作证，且无其他证据予以印证，该证据不足以证实其挖掘的约4.5亩林地系其承包的荒地，亦不足以证实其挖掘的约2.5亩林地属于其租赁黄秀德承包地范围。故对张建长、魏世宇的辩称理由，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十四条、第三十七条、第一百二十四条、第一百二十五条、第一百二十七条第一款、第一百三十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第十条、第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十九条、第五十一条、第五十三条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：一、张建长、魏世宇立即停止侵害，于本判决生效之日起十日将其占有的位于泌阳县盘古乡大磨村委王楼南坡去小东庄路西中段的两块林地合计约7亩返还给樊德成承包经营；二、驳回樊德成其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由张建长、魏世宇负担。二审中，张建长、魏世宇提交两份合同、一组照片。拟证明王太山与村民组签订了两份合同，村民组对该两份合同已提起诉讼，承包合同效力待定，一审法院认定上诉人侵权不成立，照片证明该处荒地是上诉人的坟地和林地。樊德成质证认为，两份合同都是真实的，一审时已提交，5月1日的是管护合同，11月30日的是承包合同。对照片有异议，不是本案争议的林地现场。本院审查认为，两份合同一审时均已提交，不属新证据。所举照片不能证明系争议林地，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是张建长、魏世宇是否侵犯了樊德成的土地承包经营权。从一审查明的事实看，樊德成以农村土地承包经营权流转的方式从他人处承包了位于泌阳县××乡××村委王楼组××和西南沟的荒山，取得了该荒山的土地承包经营权，并办理了林权证。张建长、魏世宇未经土地承包经营权人樊德成的同意，占有樊德成承包范围内的两块林地，构成侵权。一审法院判决张建长、魏世宇承担侵权责任并无不当。关于张建长、魏世宇上诉称王太山、樊德成的承包合同无效问题，张建长、魏世宇不是承包合同的当事人，无权请求确认合同效力，且合同是否被确认无效均不能成为其侵占该林地的理由。张建长、魏世宇上诉称所耕种的林地是集体分给其二人的，但仅提供了未出庭作证的证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第五项：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”的规定，张建长、魏世宇该上诉理由不足，本院不予支持。综上所述，张建长、魏世宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张建长、魏世宇负担。本判决为终审判决。审判长  方丽平审判员  许卫卫审判员  明建文二〇一七年八月二十二日书记员  李宏辉