山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民初123号原告：山东和泰能源煤电有限公司，登记住所地日照市东港区石臼街道阳光社区办公楼三楼东侧，现经营机构所在地日照市东港区泰安路国际大厦B座7楼，组织机构代码78500413－1。法定代表人：张福义，执行董事。委托诉讼代理人：王伯钊，山东锐境律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳小勇，男，1976年1月10日出生，汉族，该公司总经理，住日照市东港区。被告：浙江亦民医药有限公司，住所地杭州市下城区文晖路303号交通集团大楼5楼，统一社会信用代码913300002539130199。法定代表人：张涛，董事长。被告：张波，男，1965年6月26日出生，汉族，浙江亦民医药有限公司实际控制人，户籍所在地杭州市拱墅区，现羁押于杭州市萧山区看守所。被告：宁玉梅，女，1965年10月2日出生，汉族，居民，住杭州市拱墅区。三被告的委托诉讼代理人：何彬，浙江君安世纪律师事务所律师。三被告的委托诉讼代理人：尹文杰，浙江君安世纪律师事务所律师。原告山东和泰能源煤电有限公司（以下简称和泰公司）与被告浙江亦民医药有限公司（以下简称亦民公司）、张波、宁玉梅企业借贷纠纷一案，本院于2016年5月3日立案后，被告亦民公司于答辩期内提出管辖权异议。本院审查后于2016年7月8日裁定驳回其异议，被告亦民公司不服提出上诉，山东省高级人民法院于2016年11月11日裁定驳回上诉、维持原裁定。原告和泰公司于2017年2月12日申请追加宁玉宝为共同被告。本院依法适用普通程序，于2017年5月4日公开开庭进行了审理。原告和泰公司的委托诉讼代理人靳小勇、王伯钊，被告宁玉宝参加了该次庭审。原告和泰公司后于2017年2月12日撤回了对宁玉宝的起诉，本院于2017年7月21日裁定予以准许。2017年8月8日，本院第二次公开开庭审理了本案。原告和泰公司的委托诉讼代理人靳小勇、王伯钊,被告亦民公司、张波、宁玉梅的委托诉讼代理人何彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和泰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告按照约定偿还原告借款人民币860万元，并支付逾期违约金157万元（自2015年4月20日起按照日万分之五计算）；2.判令被告按照约定退还原告人民币2000万元并支付退股补偿款人民币1000万元，自2015年3月30日起按照每个月50万元支付逾期赔偿金；3.判令被告按照约定支付肝素钠封管注射液的产品销售提成人民币3209.78万元和逾期违约金421.4万元（自2015年12月31日起按照日万分之五计算）；4.判令被告承担律师代理费260万元，并承担本案的诉讼费、保全费。事实和理由：2014年1月29日，被告亦民公司与原告签订借款协议书，向原告借款2000万元。因亦民公司不能按期偿还该笔借款，双方于2014年7月2日签订股权转让协议和经销权和收益权转让协议书，约定被告将其持有的山东惠诺药业有限公司4%的股权和肝素钠封管注射液全国独家经销、收益权的15%一并转让给原告，用以抵顶上述借款。2014年12月26日，原告与被告亦民公司签订20141219-01号股权转让协议（补充协议一）、20141219-02号经销权和收益权转让协议书补充协议，将亦民公司用以抵顶债务的股权比例和药品经销、收益权比例变更为15%和25%。在此期间，除上述借款外，被告亦民公司又以相同理由促使原告注入资金1720万元，之后陆续归还860万元。由于被告亦民公司长期占用原告资金且未能履行债转股、经销权和收益权转让的约定，给原告造成巨额股权、产品经销损失。为了一揽子解决问题，原告与被告亦民公司、张波、宁玉梅协商一致，终止债转股和经销权、收益权转让等合同的履行，并达成20150215001号协议、20150215002号借款协议、20150215003号借款协议书、20150215004号保证合同、20150215005号保证合同、20150215006号保证合同。前述合同约定，将原告的入股资金及时退还，对于原告入股期间的损失按照约定给予适当补偿，并有被告张波提供连带责任保证担保。2015年3月6日，原告与被告亦民公司、张波签订20150326001号补充协议。2016年1月6日，原告与被告亦民公司、张波签订20160106001号借款协议书补充协议（二），进一步明确了2015年3月6日签订的6份合同约定的退款和补偿事宜。2016年3月27日，原告与被告张波、宁玉梅签订160327号保证合同，约定被告张波、宁玉梅对上述债务承担连带保证责任。鉴于被告至今不履行约定的还款义务，请求法院依法支持原告诉求。和泰公司当庭对其部分诉讼请求进行了说明和变更：1.诉讼请求第一项860万元借款的违约金自2015年4月20日起计算至2016年4月19日，数额为157万元。2.诉讼请求第二项的逾期赔偿金自2015年3月30日起计算至2016年4月19日，数额为633.33万元。3.诉讼请求第三项中的违约金自2015年12月31日起计算至2016年4月19日，数额为176.54万元。浙江亦民医药有限公司、张波、宁玉梅辩称，1.被告张波和被告宁玉梅于2004年就已经离婚。2.对原告诉请被告偿还860万元借款予以认可，但借款的违约金过高，请求法院予以调整。3.对原告诉请被告偿还欠款2000万元予以认可，但1000万元补偿款不符合公司法关于股东承担经营风险的规定，同时违约金、赔偿金过高，请求法院予以调整。4.原告主张的产品销售提成和律师代理费均无事实依据。5.亦民公司的公章、财务章和法人章实际上在原告手中，因被告无法取回，故在2016年2月23日的杭州《钱江晚报》上刊登了遗失公告。被告对盖有上述印章的证据的真实性有异议，特当庭提出针对印章的鉴定申请。原告围绕诉讼请求依法提交借款协议书、借款单、承兑汇票复印件、股权转让协议、经销权和收益权转让协议书、股权转让协议（补充协议一）、经销权和收益权转让协议书（补充协议）、借款函、银行付款回单、保证合同、补充协议、借款协议书补充协议（二）、企业询证函、肝素钠封管注射液销售汇总表等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合经审查确认的证据和当事人陈述，本院认定事实如下：2014年1月29日，原告和泰公司与被告亦民公司签订借款协议书一份。双方约定：和泰公司将自有资金人民币2000万元借给亦民公司使用；借款期限自2014年1月29日起至2014年2月28日止；自和泰公司借给亦民公司第二天开始计息，按照月利率2%计算。同日，原告以背书转让银行承兑汇票的方式履行了借款协议书约定的放款义务，被告亦民公司于2014年1月29日向原告出具2000万元借款单一份。被告亦民公司未能按时偿还上述借款本息，与原告协商以股权和产品的经销、收益权抵顶欠款。2014年7月2日，双方签订股权转让协议和经销权和收益权转让协议各一份。股权转让协议约定：亦民公司将山东省惠诺药业有限公司4%的股权转让给原告；转让价2000万元，于2014年7月2日前交割；股权转让基准日为2014年8月30日；受让方支付转让款后，出让方配合办理工商变更登记；协议签订后，双方将协议内容披露给山东省惠诺药业有限公司的其他股东，若其他股东同意本次股权转让，在通过公司股东会决议后，本协议生效。经销权和收益权转让协议约定：亦民公司将持有的山东省惠诺药业有限公司4%的股权转让给原告的同时办理股权转让变更登记；亦民公司将山东省惠诺药业有限公司生产的肝素钠封管注射液全国独家经销权和收益权的15%一并转让给原告；上述股权和经销、收益权整体作价2000万元，抵顶亦民公司欠原告的2000万元借款；产品经营收益扣除相应税费后，每六个月进行一次结算分配，12个月清算分配一次；如产品滞销、停止经销、山东省惠诺药业有限公司股权发生变化，亦民公司则按照市场价值回购15%肝素钠封管注射液全国独家经销权和收益权。2014年12月26日，原告与被告亦民公司签订20141219-01号股权转让协议（补充协议一）和201412219-02号经销权和收益权转让协议书（补充协议）。股权转让协议（补充协议一）约定，双方于2014年7月2日签订的股权转让协议约定亦民公司将山东省惠诺药业有限公司4%的股权转让给原告，现修改为亦民公司将山东省惠诺药业有限公司15%的股权转让给原告；同时双方共同到山东省惠诺药业有限公司注册登记机构办理上述股权转让的变更登记和其他相关手续，于2014年12月31日前完成。经销权和收益权转让协议书（补充协议）约定，亦民公司将山东省惠诺药业有限公司15%的股权以及山东省惠诺药业有限公司生产的肝素钠封管注射液全国独家经销权和收益权的25%一并转让给原告，整体作价2000万元，用于抵顶2000万元借款；如肝素钠产品滞销、停止经销、山东省惠诺药业有限公司股权发生变化、累计产生诉讼纠纷两次以上的，亦民公司则按照市场价值回购25%的肝素钠封管注射液全国独家经销权和收益权；其他事项按照2014年7月2日的经销权和收益权转让协议执行。被告亦民公司未按约定将上述股权转让给原告，亦未按约定将肝素钠封管注射液的销售利润支付给原告。双方达成的股权转让协议、经销权和收益权转让协议及其补充协议均未得到实际履行。原告主张被告方在签订股权转让协议后，已将协议内容告知山东省惠诺药业有限公司，对于山东省惠诺药业有限公司是否召开股东会讨论股权转让事宜其不清楚，被告亦民公司、张波、宁玉梅予以否认。原告对其主张的事实未举证予以证实。2015年3月6日，原告与被告亦民公司签订20150215001号协议，双方约定：解除2014年7月2日的股权转让协议、经销权和收益权转让协议，亦民公司不再以相关股权和产品经销、收益权抵顶欠原告的2000万元的债务；该2000万元债务属于亦民公司向原告的借款，双方就借款本金、利息和补偿等事宜达成本协议；2000万元借款日期自2014年1月29日起，亦民公司于2015年5月20日前将欠款及费用赔偿共计3000万元分三次偿还原告，具体是2015年3月30日前归还1000万元，2015年4月20日前归还1000万元，2015年5月20日前归还1000万元；逾期不还，亦民公司每月支付原告50万元赔偿款，另支付原告300万元违约金；为补偿原告损失，亦民公司将2015年6月1日至2016年6月30日所销售的肝素钠封管注射液按照每支一元计算提成支付原告，按季结算，逾期不付另支付原告500万元违约金；同时亦民公司还应承担原告主张权利所产生的诉讼费、律师费等。同日，原告与被告亦民公司签订20150215002号借款协议，重申了上述有关借款金额、借款日期、还款计划、违约责任等内容的约定。被告亦民公司未按20150215001号协议、20150215002号借款协议的约定偿还欠款及支付提成，其与原告又达成企业询证函一份。双方确认，亦民公司欠款金额2000万元，欠退股补偿款1000万元；按照约定的赔偿款、违约金、提成的计算方法，截至2015年12月31日，亦民公司九个月累计欠原告450万元逾期赔偿金、800万元违约金和3209.78万元销售提成。另外，被告亦民公司还于2014年6月26日向原告借款1350万元，于2014年7月18日向原告借款370万元，并分别向原告出具借款函。双方约定两笔借款期限均为1个月，借款利率为月息3%。上述借款共计1720万元，至2015年3月6日，亦民公司尚欠原告本金860万元未付。双方于2015年3月6日就剩余860万元本金签订20150215003号借款协议书一份，约定亦民公司于2015年4月20日将欠款860万元一次性归还原告，逾期不还每月支付赔偿款50万元，另支付100万元违约金，同时承担原告为主张权利所产生的诉讼费、律师费。被告亦民公司未按20150215003号借款协议书的约定偿还借款，其与原告就该借款达成企业询证函一份。双方确认，亦民公司欠款金额860万元，按照约定的赔偿款、违约金计算方法，截至2015年12月31日，亦民公司八个月累计欠原告400万元逾期赔偿款和100万元违约金。为担保上述债务的履行，原告与被告亦民公司、张波于2015年3月6日签订20150215004号、20150215005号、20150215006号保证合同。三份保证合同约定，张波作为保证人向原告提供连带责任保证担保，担保的主债权分别为20150215002号借款协议项下借款本息、费用、损害赔偿金以及违约金，20150215001号协议项下肝素钠封管注射液销售提成、违约金、损害赔偿金及相应利息、费用，20150215003号借款协议项下借款本息、费用、损害赔偿金以及违约金。上述保证合同签订后，张波未履行担保义务。2016年3月27日，原告与被告张波、宁玉梅签订160327号保证合同，约定张波、宁玉梅作为保证人向原告提供连带责任保证担保；担保的主合同为原告与被告亦民公司签订的20150215001号、20150215002号、20150215003号、20150215004号、20150215005号、20150215006号合同、债权转让协议、补充协议；保证范围包括但不限于借款本金、利息、违约金、利息损失等损害赔偿金，出借人实现债权所支出的案件受理费、保全费、担保费、公告费、鉴定费、律师费、拍卖费、变卖费等全部款项。2015年3月26日，原告与被告亦民公司签订20150326001补充协议，双方约定20150215001号协议、20150215002号借款协议、20150215003号借款协议、以及20150215004号、20150215005号、20150215006号保证合同中的“借款”、“本金”、“利息”、“违约金”、“赔偿”，实际并非因借款合同形成，而是因退股涉及的入股收益和退股补偿，其中“借款”、“本金”实际是原告的入股款。2016年1月6日，双方签订20160106001号借款协议书补充协议（二），重审了20150326001补充协议约定的内容，同时将20150215001号协议中肝素钠封管注射液销售提成一元每支修改为两元每支，将销售结算期间2015年6月1日至2016年6月30日修改为2014年7月1日至2016年6月30日。原告提交2014年7月14日至2016年2月19日盖有亦民公司公章的肝素钠封管注射液销售查询汇总表，主张在此期间销售数量16048900支，按照2元每支计算，销售提成为3209.78万元。被告认为该证据与原告主张的所谓销售提成没有关联性，对此不予认可。被告亦民公司当庭提出对上述20150215001号协议、20150215002号借款协议、20150215003号借款协议、20150326001补充协议、20160106001号借款协议书补充协议（二）、企业询证函以及保证合同中涉及的亦民公司公章、财务章、法人章的真伪进行鉴定，并提交2016年2月23日登有遗失声明的《钱江晚报》。因上述协议、合同、询证函落款时间均在遗失声明登报之前，且均有亦民公司实际控制人张波签字确认，已足以证明证据的真实性，无鉴定的必要，故本院当庭驳回了被告的鉴定申请。原告对其律师代理费的诉讼请求，提出已签订委托代理合同，但未提交合同书和代理费支出的证明，被告亦不予认可。本院认为，被告亦民公司本案共向原告和泰公司借款3720万元，其中2014年1月29日借款2000万元，2015年3月6日借款1720万元。两笔借款均出于当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，两企业之间借贷关系合法有效。第二笔1720万元借款由亦民公司部分清偿后，截至2015年3月6日尚有860万元本金未付，双方因此签订20150215003号借款协议，并重新约定了还款期限、逾期违约金和赔偿款。第一笔2000万元借款未在原借款协议约定期限内偿还，双方先后达成了股权转让协议、经销权和收益权转让协议及其补充协议，亦民公司拟以股权和肝素钠注射液销售所得抵顶债务。由于该抵债协议未能得到实际履行，原告的借款始终未获清偿，双方遂签订20150215001号协议、20150215002号借款协议，解除了前述抵债协议，终止了亦民公司以股权和肝素钠注射液销售所得抵顶债务的履行，重新为亦民公司确定了还款期限、逾期违约金和赔偿金的计算方法。被告亦民公司未按照约定的还款期限偿还上述两笔欠款，构成履行迟延，应承担违约责任。本案的争议焦点有三点，一是原告主张的860万元借款的违约金是否过高，二是2000万元的欠款是否属于借款，三是原告主张的基于2000万元欠款产生的销售提成、退股补偿款、赔偿金、违约金能否成立。（一）原告主张的860万元借款的违约损失符合最高人民法院司法解释的规定。20150215003号借款协议约定860万元借款于2015年4月20日前付清，逾期每月支付50万元赔偿款，另付100万元违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人要求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。该借款协议约定的100万元违约金加每月50万元赔偿款显然已经超过司法解释规定的年利率24%的限度，超出部分不受司法保护。原告未按上述约定比率主张违约损失，仅要求被告按照日万分之五予以支付，换算成年利率为18.25%，在司法解释规定的限度之内，本院予以支持。（二）2000万元的欠款在性质上仍属于借款。首先，关于2000万元欠款的抵债协议并未实际履行且已解除，原告选择由被告亦民公司继续偿还借款。被告亦民公司2014年1月29日向原告借款2000万元一直未还，双方达成了以股权和肝素钠注射液销售所得抵顶债务的协议。协议达成后，亦民公司与原告并未办理股权的变更登记，原告也未以肝素钠注射液销售所得获得受偿，且原告并不能证明将股权转让事宜披露给山东省惠诺药业有限公司和公司其他股东以及股权转让经过了该公司股东会决议通过，故抵债协议未得到实际履行。以物抵债或以权利抵债只是债务人偿还债务的一种方式，如债务人未履行抵债协议，债权人可以选择要求债务人继续履行抵债协议或要求债务人偿还原债务。本案中，作为债权人的原告选择了后者，其与被告亦民公司签订20150215001号协议、20150215002号借款协议，合意解除抵债协议，终止双方在抵债协议中的权利义务，重新确定了借款的还款期限和逾期还款的违约责任。在抵债协议终止后，被告亦民公司将继续履行偿还借款的义务，而不再负有转让股权的义务。其次，原告虽名为以股抵债，但即便抵债协议实际履行，其也不承担股东对公司的责任。《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。涉案股权转让协议、经销权和收益权转让协议及其补充协议约定，如产品滞销、停止经销、山东省惠诺药业有限公司股权发生变化或涉及诉讼，亦民公司则按照市场价值向原告回购肝素钠封管注射液的经销权和收益权。可见，如原告成功受让了股权，也要确保获得固定的销售利润，其并不承担企业经营中的风险。而且上述抵债协议解除后，原告按照约定仍将获得退股补偿款、销售提成等固定比例的回报。在抵债协议签订至解除后的整个过程中，原、被告协议关注的均是被告占用原告的2000万元资金如何偿还、如何补偿的问题，双方基于该2000万元欠款形成的仍是企业借贷法律关系。第三，尽管原、被告在2015年3月26日和2016年1月6日的补充协议中声称“借款”、“本金”、“利息”、“违约金”、“赔偿”非因借款合同形成，而是因退股涉及入股收益和退股补偿，以及声称“借款”、“本金”实际是原告的入股款，但双方当事人法律关系的性质在民事案件中应由人民法院根据法律、司法解释的规定以及法院查明的案件事实依法认定，并不因以上补充协议措辞的变化和其中的个人“声明”发生改变。上述补充协议不能否定原告与被告亦民公司之间2000万元借款的事实。（三）原告主张的基于2000万元欠款产生销售提成、退股补偿款、违约金总计不能超过年利率24%。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率、又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。涉案20150215001号协议、20150215002号借款协议及后来的补充协议针对借款利息和逾期付款违约责任约定，退股补偿款1000万元，逾期每月赔偿50万元，支付违约金800万元，另按2014年7月14日至2016年2月19日肝素钠封管注射液销售数量、以每支2元计付销售提成。原告虽仅主张了2015年3月30日至2016年4月19日按照每月50万元计算违约赔偿金（633.33万元），自2015年12月31日至2016年4月19日按照日万分之五计算销售提成的逾期付款违约金，但同时也主张了1000万元退股补偿和2014年7月14日至2016年2月19日的销售提成3209.78万元，以上赔偿金、违约金、补偿款、销售提成总计已经超过自借款日2014年1月29日至原告主张的违约金计算截止日2016年4月19日按年利率24%计算的利息，超过部分依法不予支持。综上，原告诉请被告亦民公司偿还借款860万元和2000万元于法有据，本院予以支持；其关于被告亦民公司支付退股补偿款、违约金、赔偿金、销售提成的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持；其关于律师代理费的诉讼请求，无证据证实，本院不予支持。被告张波、宁玉梅与原告签订的160327号保证合同真实有效，两被告应按照约定对被告亦民公司相关债务承担连带保证责任。保证合同未约定保证期间的，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，债权人有权自债务履行期间届满之日起六个月内要求连带保证人承担保证责任。涉案债务在被告张波、宁玉梅担保的主债权范围之内，原告于保证期间内向其主张权利，张波、宁玉梅依法应对涉案债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国公司法》第三条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六第一款、第三十条的规定，判决如下：一、被告浙江亦民医药有限公司于本判决生效之日起三日内偿还原告山东和泰能源煤电有限公司借款860万元和违约金（违约金以860万元为基数，按照日万分之五自2015年4月20日起计算至2016年4月19日止）。二、被告浙江亦民医药有限公司于本判决生效之日起三日内偿还原告山东和泰能源煤电有限公司借款2000万元和补偿款、销售提成、逾期赔偿金、违约金（补偿款、销售提成、逾期赔偿金、违约金以2000万元为基数，按照年利率24%自2014年1月29日计算至2016年4月19日）。三、被告张波、宁玉梅对以上判决内容承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向被告浙江亦民医药有限公司追偿。四、驳回原告山东和泰能源煤电有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费456633元，保全费5000元，合计461633元，由被告浙江亦民医药有限公司、张波、宁玉梅负担226458元，其余由原告山东和泰能源煤电有限公司自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  钱守吉审 判 员  马德健人民陪审员  张祥国二〇一七年八月十日书 记 员  王美华