江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终1104号上诉人（原审被告）：翟杭林，男，1959年11月10日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：陶志宏，江苏江豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨彬，男，1970年11月22日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：袁世斌，江苏邦兴律师事务所律师。原审被告：戴还华，男，1954年12月24日出生，汉族，住兴化市。上诉人翟杭林为与被上诉人杨彬、原审被告戴还华民间借贷纠纷一案，一审法院于2015年8月10日作出（2015）泰兴民初字第837号民事判决。翟杭林不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日作出（2015）泰中民终字第01253号民事裁定，发回重审。一审法院重新审理，并于2016年12月5日作出(2016)苏1281民初2477号民事判决，翟杭林仍不服向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人翟杭林上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人杨彬原审诉讼请求。杨彬一审诉讼请求：1、要求戴还华、翟杭林立即偿还30万元。2、承担逾期利息。事实和理由：戴还华因经营需要向杨彬借款30万元，并出具借条一张，翟杭林对借款30万元提供担保，并约定了还款期限。约定到期后，戴还华、翟杭林均以种种理由拖延，拒不还款。一审庭审中，杨彬明确诉讼请求为：1、要求戴还华立即偿还杨彬借款30万元及利息，利息以本金30万元按月利率2%计算，从2014年8月1日起至实际给付之日。2、由翟杭林承担连带偿还责任。3、由戴还华、翟杭林承担本案的诉讼费用。一审被告翟杭林认为，杨彬将“三被告立即偿还30万元，并承担逾期利息”，明确为：“1、要求戴还华立即偿还杨彬借款30万元及利息，利息以本金30万元按月利率2%计算，从2014年8月1日起至实际给付之日。2、由被告翟杭林承担连带偿还责任”是增加了诉讼请求，要求给予答辩期。一审法院未予准许。一审被告翟杭林辩称，1、杨彬未能提供证据证实，所借款项已经交付。2、即使借款合同生效，杨彬未能在担保期限内向杨彬主张权利，翟杭林的担保责任免除。综上，请求驳回杨彬对翟杭林的诉讼请求。一审被告戴还华未答辩。一审杨彬提交的证据：一、借条1份，证明借款担保事实。二、短信截图照片1份，证明杨彬在保证期间内向翟杭林主张权利的事实。三、电话录音一组，证明杨彬在保证期间内多次向翟杭林主张权利的事实。同时佐证，所借款项已经交付给戴还华，利息约定为月利率2%。翟杭林的质证意见：对证据一的真实性无异议，但不能达到杨彬的证明目的，只能证明双方有借款担保的合意，不能证明款项的交付。对证据二，翟杭林否认收到该短信，并认为，即使收到该短信，但该短信内容也不能达到杨彬的证明目的。对证据三，翟杭林认为这些录音语音不清晰，表意不清楚，内容不完整，无其他证据佐证，不能单独作为认定事实的依据。退一步讲，即使真实，时间都发生在2015年之后，远远超过六个月的担保期间，不能证明杨彬在六个月担保期间内向翟杭林主张过担保责任。一审翟杭林未提供证据。为了查明案件事实，一审法院依法调取了原一审庭审笔录交双方质证。杨彬对原一审的庭审笔录无异议，翟杭林认为，因审判程序存在问题，原一审的庭审笔录不能作为证据使用。一审法院对原一审庭审笔录及杨彬提供的3份证据认定如下：虽然原一审庭审因合议庭组成程序存在问题，但双方在原一审庭审中陈述的事实是其真实意思表示，不会因合议庭组成程序存在问题而导致双方在庭审中作出错误的意思表示，故原一审的庭审笔录是客观真实的，予以认可。一审法院对杨彬提供的证据1真实性及证明目的予以认定，对证据2的真实性及证明目的予以认定，对证据3的真实性予以认可，对该证据杨彬想要证明的“借款款项已经交付”证明目的予以认可，对该证据的其他证明目的不予认可。一审法院认定事实：经翟杭林介绍，戴还华于2013年9月1日向杨彬借款30万元，借期1个月���翟杭林提供担保。2014年1月20日杨彬向翟杭林主张过权利。后多次通过翟杭林想方设法向戴还华催要款项。戴还华偿还杨彬4.1万元。一审归纳本案有争议的事实如下：1、所借款项是否实际交付。2、杨彬是否在保证期间内向翟杭林主张过权利。3、双方借款担保时是否约定过利息。1、所借款项是否实际交付。翟杭林在庭审中一直强调，翟杭林没有看到所借款项已经交付，要求杨彬提供证据。为此，杨彬提供了借条1份、电话录音一组，自认戴还华已偿还利息4.1万元。结合翟杭林在原一审庭审中的陈述，以及杨彬提供的一组电话录音，一审法院认定所借款项已经交付。2、杨彬是否在保证期间内向翟杭林主张过权利。杨彬提供短信截图照片一张，证明杨彬在保证期间内向翟杭林主张过权利。首先，在原一审庭审中，翟杭林先是在答辩意见时陈述该借款已于2013年10月1日清偿。后杨彬提供该证据时，翟杭林对该证据的质证意见为：该信息只是催要利息，没有明确讲要30万元，对信息内容没有异议。在辩论意见中，翟杭林又进一步强调收到信息，但信息内容看不出来是要本金还是要利息。本次庭审中，翟杭林本人否认收到过该短信。其代理人认为，即使收到该短信，该短信内容也不能达到杨彬的证明目的。结合两次庭审，一审法院认定翟杭林收到杨彬发送的短信内容。其次，从短信内容来看，杨彬先是向戴还华主张权利，双方未能达到一致意见后，杨彬要求翟杭林联系一下并尽快安排，语意上应该理解为向翟杭林主张权利，故认定杨彬在保证期间内向翟杭林主张过权利。3、双方借款担保时是否约定过利息。杨彬认为，双方曾口头约定利息为月息2分。翟杭林不予认���。因借条上没有注明利息，结合双方的陈述以及戴还华的还款情况，一审法院认定，该借款在借期内没有约定利息，逾期利息约定不明。一审法院认为，债务应当及时清偿。戴还华向杨彬借款30万元，翟杭林提供担保，事实清楚，予以认可。由于借条上没有约定保证方式，翟杭林按照连带责任保证承担保证责任。由于双方没有约定保证期间的，保证期间为债务履行期届满之日起6个月。戴还华于2013年9月1日向杨彬借款，翟杭林提供保证，借期1个月，杨彬于2014年1月20日向翟杭林主张权利，翟杭林的保证责任不能免除。杨彬要求翟杭林承担保证责任的诉讼请求予以支持。由于双方对借款逾期利息约定不明，杨彬要求从2014年8月1日起按月息2%计算利息的请求没有法律依据，不予支持。一审法院酌定从2014年8月1日起按年息6%计算利息。由于双方没有约定借��内的利息，且杨彬从2014年8月1日开始主张利息，一审法院认定戴还华偿还的为借款本金，依法应当予以扣减。即：戴还华应偿还杨彬借款本金25.9万元及逾期利息。翟杭林承担连带保证责任。翟杭林关于款项没有实际交付的辩称，不予支持。翟杭林关于保证责任予以免除的辩称，不予支持。戴还华经法院公告送达开庭传票，未到庭参加应诉，视为其放弃答辩、质证等诉讼权利。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、戴还华于本判决生效后十日内偿还杨彬借款25.9万元及逾期利息（以25.9万元为本金，从2014年8月1日至实际给付之日止，按年息6%计算）；二、翟杭林��上述款项承担连带责任。翟杭林承担连带偿还责任后，可直接向戴还华追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，戴还华、翟杭林负担5185元，杨彬负担615元。一审案件公告费560元，由戴还华负担。此款已由杨彬垫付，戴还华在履行上述判决主文期限内一并给付杨彬560元。二审中上诉人翟杭林补充陈述：一.本案担保期限到2014年4月1日，在此期限被上诉人杨彬并没有向上诉人翟杭林主张过担保责任，根据担保法的规定应当免除担保人的担保责任，原审法院仅凭杨彬提供的一份文意不清的短信作为主张过担保责任的证据，依据不足。理由如下：1.担保期限不是诉讼时效，除斥期限不存在中止中断的问题。2.不能证明上诉人收到了此信息。3.该信息的内容文意上，本身并不能证明向上诉人主张过涉案的债权，“老戴（戴还华）这件事有没过问，他说要到27，这是不可能，麻烦你联系一下，尽快安排”这个文意上是不能证明的，“老戴这件事”并不能证明就是涉案的事由，戴还华和杨彬之间还存在数笔其他的债权，其中也有经上诉人翟杭林介绍的往来，该信息内容是指的诉争的借款，还是其他的借款不能证明。担保法规定向担保人主张担保责任必须要明确和具有唯一性，仅凭这份短信是不能证明向担保人主张过涉案的担保责任。4.民事诉讼法规定短信微信这些视听资料不能作为单独认定事实的证据，该短信得不到其他证据印证的情况下不能作为认定事实的依据。二.第一次的原一审庭审笔录当中，存在合议庭的两名成员涂改、审判人员与裁判人员分离的情形，该案发回重审。该庭审笔录的真实性和合法性存在问题，应予排除，不能作为认定事实的依据。所以一审以第一次原审的笔录作为认定事实的依据不符合法律的规定。三．在本次上诉期限，经与戴还华联系，戴还华明确涉案的借款已经全部清偿。被上诉人杨彬答辩称：原审法院结合被上诉人于2014年1月20日向上诉人发送的短信以及上诉人在第一次一审中的陈述质证辩论意见等，认定被上诉人在保证期限内向上诉人主张过权利所依据的事实清楚法律适用准确，程序合法。另外被上诉人陈述的第三大点无任何事实依据，戴还华至今只通过戴连勇等向被上诉人偿还过4.1万元，其余的借款本息至今均未偿还，综上，上诉人上诉无任何事实和法律依据，请求法院依法驳回其上诉请求。原审被告戴还华述称：这30万元是我借的，我是通过翟行长（翟杭林）找的刘老板，刘老板和杨老板一起到兴化去的，刘老板和杨老板他们是合作关系。他们提供的承兑汇票是30万。杨彬他们到我家去了，借款过程中要找担保。杨彬他们要翟行长担保。一个月后，我把这笔钱还给了杨彬他们，后来我在兴化做工程，钱不够，又借了10万元，这次翟行长不知道。然后到14年春节前，我汇款了7、8万元。过了春节后，我每月打1万给杨彬，共4次，合计4万元。刘老板没有去，是杨彬告诉我的以后不要打给刘老板，直接打给他。大致情况就是这样。二审中，戴还华提交转账汇款单记录一份，（戴还华的账号：3212810511990000005555，对应卡号：62×××23），以证明其打款给刘老板71000元，打款杨彬40000元。该账目清单中：2013年8月8日转账杨彬100000元，2013年10月1日还款刘育岭30万，2013年11月19日转账刘育岭200000元，2014年1月8日电子转账刘育岭71500元，2014年3月29日电子转账杨彬15000元，2014年8月1日电子转账给杨彬16000元。对账目清单中金额大于戴还华陈述的金额，戴还华说明：“拿杨彬的承兑汇票有好几次，几次我也记不清楚了，账不是我做的，总共借了多少钱我也不知道，已经还款多少我也不知道，凭条子说话。有担保人就这一次。30万元我已经还了，我另外还还给刘育岭7万多。我回去再查一下有没有向杨彬还款的证据，有证据我一周之内提交，有我就送过来，查不到我就不来了。”上诉人翟杭林质证认为，对这些账册来自于银行没有异议，其中2013年10月1日戴还华向刘育岭转账的30万元就是清偿的涉案借款当中的30万元，与借据当中的约定的还款期限和金额完全相符，因为杨彬和刘育岭系合伙关系，借款的往来有的时候是通过刘育岭有的时候是通过杨彬，或者兼有，所以向杨彬的合伙人清偿这30万元的债务了。被上诉人杨彬质证认为，对该转账凭证账目的真实性由法庭予以审核认定，杨彬与刘育岭之间非合伙人关系，戴还华与刘育岭之间的账目往来与本案没有关联性，在本案中无论是上诉人翟杭林还是原审被告戴还华均未向法庭提交任何证据证明杨彬与刘育岭系合伙关系，及该笔借款是杨彬与刘育岭合伙借给戴还华的，且原审被告戴还华也没有向法庭提交证据来证明2013年10月1日其转给刘育岭的30万元就是清偿涉案借款，且戴还华在庭审中的陈述存在诸多可疑之处，请法庭在审核证据时予以考虑。另外戴还华第一次还款2013年8月8日转账杨彬100000元发生于本笔借款之前，系用于偿还其此前向杨彬的借款，对于其后两笔还款包含于一审法院所认定的戴还华向杨彬偿还的4.1万元借款之内。上诉人翟杭林为证明杨彬与刘育岭有合伙关系，提供杨彬与刘育岭在2013年6月3日到2014年1月22日双方之间的往来记录。农商行卡号：62245268118110039182291，说明由刘育岭提供。被上诉人杨彬质证认为，该证明明显看出是从电脑屏幕上进行截屏或者拍照，且没有农商行的印章，对该证据的合法性与真实性均不予认可，且该证据也不能达到上诉人想要证明的目的。翟杭林申请刘育岭出庭作证，并提供刘育岭电话号码。本院拨打该号码，对方确认其为刘育岭，其表示不认识翟杭林。本院认为，上诉人翟杭林提交的所谓刘育岭的往来账目，其真实性未能得到刘育岭、杨彬的确认，且形式不合法，不能达到证明刘育岭与杨彬存在合伙关系的目的。此后，原审被告戴还华未向本院提交证据，证明其还款等情况。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，戴还华对借款30万元的真实性予以确认，本��对案涉借贷交付予以确认。债务应当清偿。杨彬依据原始借据诉讼主张权利，依法应予支持。上诉人翟杭林、原审被告戴还华主张2013年10月1日还给刘育岭的30万元就是清偿的涉案借款。即涉案的30万元借款已通过清偿杨彬合伙人刘育岭的方式全部清偿，否则杨彬不可能之后陆续借款给戴还华。本院认为：1、戴还华并未向本院提交杨彬与刘育岭系合伙关系的证明，且戴还华陈述其与刘育岭之间、与杨彬之间存在多笔借贷，凭条子说话。涉案借条内容明确，系戴还华向杨彬借款30万元，故可以确认涉案借贷双方为戴还华与杨彬，翟杭林作为担保人签名，借条并未涉及刘育岭。2、戴还华陈述前后矛盾，首先说明30万借款已经偿还，在解释中又明确偿还杨彬10多万元，另还刘育岭7万多元；3、翟杭林举证证明杨彬与刘育岭存在账务往来，不能直接证明双方存在合伙���系。且即使杨彬与刘育岭存在账务往来，亦不能说明双方是共同的债权人。4、戴还华提供的账目清单中，转账刘育岭有3笔，金额达57万元余，说明其与刘育岭之间尚有其他义务往来，未经刘育岭认可，戴还华指认该30万元系偿还杨彬亦不合理合情。综上分析说明，戴还华归还给刘育岭的30万元不能证明是偿还本案的借款。对戴还华已经偿还杨彬借款的金额。戴还华2013年8月8日转账杨彬10万元，转款时间在本案借贷发生2013年9月1日之前，可以推断非偿还本案中借贷款。戴还华陈述还款杨彬每月1万，合计4万，但其提供的转账为1.5万、1.6万，故戴还华提交的本案借贷发生后转账杨彬的有效还款证据为3.1万元，小于杨彬自认的还款4.1万元。本院确认本案借贷30万元中，戴还华已经偿还杨彬4.1万元。虽戴还华、翟杭林陈述戴还华与杨彬之间经翟杭林介绍��生多笔借款，但三方并未就此有具体的解释。案涉借款发生在2013年9月1日，约定还款时间为10月1日，对该时间后戴还华的还款，杨彬亦确认为系偿还本案的借款，并未涉及其他款项的偿还。杨彬提供的向翟杭林发送短信的时间为2014年1月20日，短信的内容应系对还款时间延续不予接受，而翟杭林不仅因其为介绍人，其更是本案的担保人，从短信内容，明显有提示债权到期的意思表示。翟杭林作为曾经的银行工作人员，理当明了担保人应当承担的义务。对债权人向担保人提示债权，可以视为杨彬向上诉人翟杭林主张担保责任且在6个月的担保期限内。综上，上诉人翟杭林所提出的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款��（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5185元，由上诉人翟杭林负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 高 云审判员 吴 玫审判员 丁万志二〇一七年八月一日书记员 袁高亮