广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂11民终513号上诉人（原审原告）：何光富，男，1977年2月5日出生，侗族，住贵州省石阡县。委托诉讼代理人：韦发华，广西益远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黎亿焱，男，1985年10月20日出生，汉族，住广西贺州市平桂区。委托诉讼代理人：周喜明，广西汇豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南新宇建筑工程有限公司。住所地：长沙市岳麓区枫林路737号共和世家住宅小区*栋**楼。法定代表人：陈辉其，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘晓彬，该公司员工。被上诉人（原审被告）：广西智凌房地产有限公司。住所地：贺州市八步区光明大道***号。法定代表人：黎远宁，该公司副总经理。委托诉讼代理人：黎苇，该公司员工。上诉人何光富因与被上诉人黎亿焱、湖南新宇建筑工程有限公司（以下简称为新宇公司）、广西智凌房地产有限公司（以下简称为智凌公司）劳务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院(2016)桂1102民初2352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月25日公开开庭审理了本案。上诉人何光富及其委托诉讼代理人韦发华、被上诉人黎亿焱的委托诉讼代理人周喜明、新宇公司的委托书诉讼代理人刘晓彬、智凌公司的委托诉讼代理人黎苇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何光富的上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人智凌公司、新宇公司与被上诉人黎亿焱共同承担连带还款30万元的责任；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人新宇公司应与黎亿焱共同承担支付30万元履约保证金给上诉人的连带责任。1.根据现有证据，可充分证明黎亿焱的行为就是代表新宇公司，项目工程是由新宇公司广西分公司承建，其产生的责任后果应由新宇公司承担。（1）《劳务分包合同》加盖了新宇公司的印章与新宇公司广西分公司贺州智凌中心城项目部印章以及其财务专用章，并由黎亿焱作为代表签字。（2）黎亿焱出具给上诉人的30万元收款收据也加盖了新宇公司广西分公司贺州智凌中心城项目部印章以及其财务专用章。（3）智凌公司一审答辩表明：新宇公司广西分公司贺州智凌中心城项目部是新宇公司广西分公司为计划承建其公司项目而设立的，新宇公司广西分公司是由新宇公司所设立的。（4）智凌公司提供的工程款收条、收据中，均有新宇公司广西分公司进行确认。2.一审法院认定新宇公司不承担责任的三个理由均是错误的。（1）一审认定上诉人虽交纳了70万元，但向黎亿焱交纳了30万元，违反合同约定，由此引起的后果与新宇公司无关的理由，完全是歪曲事实：合同约定该款项是交纳到新宇公司广西分公司设置的桂林账户，非新宇公司的账户；上诉人共将70万元交给黎亿焱，不是30万元，只不过将40万元存在约定账户而已；合同加盖的三个公章，黎亿焱作为代表签订；收到上诉人的70万元后，黎亿焱向上诉人出具了40万元的汇款凭证及30万元加盖工程项目部印章及财务专用章，上诉人有足够理由相信这是新宇公司内部资金管理问题，是对合同条款的变更。（2）一审法院认定新宇公司没有与智凌公司签订合同，不是施工人，新宇公司返还了收取的40万元的履约保证金的义务，30万元的履行主体是黎亿焱，与此前的认定相矛盾：现有证据充分证明项目工程是新宇公司广西分公司进行施工管理；既然认定新宇公司履行返还义务，也应对其工作人员黎亿焱的行为负责。3.智凌公司作为项目发包人，在项目工程实施过程中，出具承诺书、依法应当承担保证责任，与新宇公司及黎亿焱承担支付责任。被上诉人黎亿焱辩称：其确实收到了上诉人30万元保证金，也同意返还，至于是否与其他被上诉人承担连带责任由法院认定。被上诉人新宇公司辩称：上诉人的上诉与客观事实不符，新宇公司不应承担共同退还保证金责任。1.根据一审法院查明的事实，黎亿焱不能代表新宇公司，且新宇公司不是该项目施工人；2.上诉人一审提交的合同、收据加盖的新宇公司印章及项目部印章均是他人伪造。新宇公司并未加盖任何印章也没有授权加盖印章。3.上诉人认为原审认定新宇公司不承担责任理由错误无事实和法律依据。第一、上诉人以新宇公司广西分公司的账户不是新宇公司账户为由认为新宇公司广西分公司退还40万元的事实与新宇公司无关的理由不成立，根据公司法的规定，分公司法律后果由总公司承担，这一规定表明分公司和总公司为同一主体，分公司代表总公司行为。第二、上诉人上诉中“上诉人共将70万元交给黎亿焱”，已表明上诉人已经明确该70万元保证金的实际交付主体是黎亿焱，而不是新宇公司，返还义务应由黎亿焱承担。第三、上诉人提出项目工程由新宇公司施工的主张，缺乏常识。建筑企业进场施工前需先进行招投标取得施工许可后签订建筑承包合同。未取得许可前，所谓的意向施工协议不能证明已经进场施工，而其他实际施工人没有取得新宇公司授权应该由他们自行承担。本案中新宇公司不是本案实际施工主体，黎亿焱不是新宇公司员工，也没有得到授权，黎亿焱本人也自认不能代表新宇公司，因此新宇公司不需承担返还义务。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。被上诉人智凌公司辩称：1.智凌公司不负有退还保证金之义务。作为发包方，智凌公司与上诉人不存在任何合同关系，从未收取过上诉人的劳务保证金，因此不负有返还义务。2.智凌公司于2015年7月18日出具的《关于何光富申请书的复函》不是担保，也不是代黎亿焱退还保证金的承诺，对剩余工程款的分配产生不了根本性的影响。首先本公司只同意从剩余工程款中代付，还需要上诉人提供合适的担保人，这显然不符合一般担保或承诺特征。其次智凌公司向债权人黎亿焱履行支付工程款的义务。根据合同法第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，在双方没有约定或者未取得债权人同意的情况下，债务人无权擅自改变债务履行对象，对债权人之外的第三人履行债务，即便履行，也不会产生债务清偿的法律后果。因此，在没有黎亿焱同意的情况下，该《复函》并不能产生相应的法律效力。3.智凌公司与黎亿焱结算的工程款已全数付清，目前付出的款项总额甚至已超出了结算额，不存在代付的前提。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。何光富向一审法院起诉请求：1、三被告向原告支付劳务保证金30万元，三被告互负连带责任；2、本案的诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2014年10月23日，原告何光富（乙方）与被告黎亿焱、新宇公司（甲方）签订《劳务分包合同》，约定甲方将广西贺州智凌中心城建筑工程的劳务承包给乙方。合同第七条约定签完合同时乙方交工程保证金七十万元，在做到第六层时退还五十万，余下二十万到工程做完六万平方全部退还；如果甲方原因因停工停料在一个月内保证金退还，《湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司账号21×××21工商银行桂林高新分行》。签订合同后原告进场施工。2014年10月24日，原告向新宇公司广西分公司的账户汇入40万元，2014年12月31日，原告向黎亿焱交劳务保证金30万元，黎亿焱向原告出具收款收据。2015年4月8日，黎亿焱向智凌公司发出《声明书》，声明其与新宇公司广西分公司签订的承包协议书没有得到新宇公司的授权，协议书只是意向性协议，无实际法律效力；其是智凌中心城3、4#楼及地下室工程的实际施工人，工程项目由其独立完成，与新宇公司无关，故申请与智凌公司单独结算前期工程量及费用。4月10日，智凌公司向黎亿焱复函，复函载明新宇公司中标后未履行应尽的职责与义务，实质上放弃了本工程项目的施工，智凌公司确认工程的实际施工情况，同意与黎亿焱单独结算。2015年4月20日，原告向智凌公司发出《关于智凌中心城何光富班组退场协议》，协议的主要内容是由于新宇公司原因工程未能正常开工，智凌公司决定换施工队伍，若唐青松接替该项目须一次性支付105万元（包括原告交纳的劳务保证金70万元，保证金六个月利息12万元，机械退场费、工人工资、误工费、工程实际发生费23万元），其中35万元由黎亿焱退还（包括30万元劳务保证金，5万元利息）。2015年5月11日，黎亿焱与智凌公司结算，作出《临时设施结算书》，结算书载明工地内所有临时设施双方确认为55万元，机械进退场费、人员工资、窝工停工补助、差旅费等双方确认为18万元，两项共计73万元。当日，黎亿焱与智凌公司还就工程款进行了结算，结算价款为642152.3元。以上共计1372152.3元。2015年7月16日，原告何光富向智凌公司发出《申请书》，申请智凌公司从欠黎亿焱的工程款中代付工程款21万元，劳务保证金30万元。7月18日，智凌公司向何光富复函，智凌公司同意从黎亿焱3、4#楼工程款中代付工程款21万元，劳务保证金30万元，但需何光富找一个合适的担保人。2015年9月新宇公司广西分公司向原告退还了40万元劳务保证金。2016年2月2日，原告到智凌公司追债，封堵公司车辆，智凌公司报警，经警察调解后，智凌公司代黎亿焱向原告支付了21万元工程款。至此，智凌公司付黎亿焱工程款、代付工程款共计1419456元，欠付黎亿焱的工程款已全部付清，且多支付了47304元。原告的30万元劳务保证金未得到退还，为此，原告诉至法院，各方由此涉诉。一审法院认为：诉辩各方争议的基础法律关系是施工合同关系，诉讼标的指向的是劳务保证金的返还，而不是工程价款的优先受偿。争议焦点是履约保证金的返还义务主体应如何确定？本案中：一是按照新宇公司、黎亿焱与原告签订劳务分包合同的约定，原告应向新宇公司交纳工程保证金即履约保证金70万元；原告虽然交纳了履约保证金70万元，但其向黎亿焱交纳的30万元违反了合同约定，由此引起的后果与新宇公司无关。二是新宇公司作为施工人其中标智凌城项目后并未与智凌公司签订建设工程施工合同，其不是智凌城项目的施工人，新宇公司履行了向原告返还其收取的履约保证金40万元的义务。三是黎亿焱是智凌城项目工程的实际施工人，也是诉争的30万元履约保证金的收取人，在原告履行了劳务的情形下，黎亿焱是该30万元履约保证金的返还义务主体。四是履约保证金不是工程价款，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，不存在在未付工程款范围内承担责任的情形，且智凌公司并未承诺承担该款的清偿义务，智凌公司给原告的复函是同意从黎亿焱的工程款中代付工程款和劳动保证金，该代付的前提是智凌公司还欠付黎亿焱工程款，从智凌公司提交的证据可知，智凌公司已超额支付黎亿焱工程款。综上所述，原告认为新宇公司应返还履约保证金30万元，智凌公司连带支付劳务保证金的主张，无事实和法律依据，该院不予采纳。原告主张被告黎亿焱返还30万元履约保证金的诉讼请求，具有事实和法律依据，该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：被告黎亿焱应向原告何光富支付履约保证金300000元。本案受理费5800元（原告已预交），由被告黎亿焱承担。二审期间，上诉人何光富、被上诉人黎亿焱、新宇公司、智凌公司均未向本院提交符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的新证据。上诉人何光富对一审认定事实的异议：1.一审漏查明黎亿焱作为新宇公司代表在劳务分包合同上签字。2.一审漏查明黎亿焱向原告出具的收款收据内容为“今收到何光富交到湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司贺州智凌中心城劳务保证金合计柒拾万元整”。3.一审漏查智凌公司2015年12月4日黎远坚在复函中签字同意在2016年元月底前支付的事实。4.一审漏查明何光富等民工进场和撤场时间。被上诉人黎亿焱、新宇公司、智凌公司对一审认定事实无异议。本院对上诉人所提异议事实的分析、认定：对于上诉人何光富提出的事实异议1，现本案中并无相关的任职文件或委托手续等充分证据证明黎亿焱作为新宇公司代表与上诉人何光富签订《劳务分包合同》，上诉人提出的该事实异议缺乏理据，本院不予认定。对于事实异议2、3，黎亿焱收到保证金后向上诉人出具的收款收据及智凌公司的复函，原判予以了确认，而对于该收款收据及复函的具体内容已在卷佐证，没必要详细赘列。因此，上诉人提出的事实异议2、3，本院不予采纳。对于事实异议4，经查，本案现无充分证据证明何光富等民工进场和撤场的具体时间，且该事实与本案处理无关联性，因此对该事实异议本院不予采纳。本院经审理查明，一审判决认定事实正确，本院予以确认。综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：本案诉争的30万元履约保证金的返还主体的问题，即被上诉人新宇公司、智凌公司是否应与被上诉人黎亿焱共同承担连带还款责任。本院认为，一、关于被上诉人新宇公司是否共同承担连带还款责任的问题：第一、如前事实异议分析，并无充分证据证明黎亿焱代表或受新宇公司的委托与上诉人何光富签订了《劳务分包合同》。第二、从实际施工情况及黎亿焱向智凌公司发出的《声明书》来看，新宇公司并非劳务分包合同的实际履行者，黎亿焱方为劳务分包合同的实际履行者。第三、从本案诉争的30万元保证金的收取来看，上诉人何光富并非按合同的约定将保证金交付于新宇公司或其分公司账户，而是将诉争的30万元保证金交予黎亿焱，从查明的事实来看现有证据中并无充分证据证明黎亿焱作为新宇公司的代表或受新宇公司的委托，因此，返还义务应由黎亿焱承担。二、关于被上诉人智凌公司是否共同承担连带还款责任的问题：首先被上诉人智凌公司不是《劳务分包合同》的相对人，亦不是诉争的履约保证金的实际收取人；其次，智凌公司所出具的复函的内容仅为同意从黎亿焱工程款中代他支付工程款、代支付劳务保证金，并要求上诉人何光富提供合适的担保人，该复函并非如上诉人主张具有担保性质。且本案现有证据证明智凌公司已超额代付工程款。因此，上诉人何光富提出要求被上诉人智凌公司承担共同承担连带还款责任的主张，理据不足，本院不予采纳。综上分析，上诉人何光富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人何光富负担。本判决为终审判决。审判长  李宏维审判员  吕小莉审判员  陈小坤二〇一七年八月二十二日书记员  黄德幹