北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终10262号上诉人（原审原告、原审被告）：北京瀚金佰九号国际温泉酒店，住所地北京市朝阳区高碑店乡半壁店村西店村*号。法定代表人：周绍杰，董事长。委托诉讼代理人：魏光辉，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：于德林，男，该公司人力资源部经理。被上诉人（原审被告、原审原告）：侍卫国，男，1978年7月16日出生，住江苏省淮安市。委托诉讼代理人：覃院，湖南昌隆律师事务所律师。上诉人北京瀚金佰九号国际温泉酒店（以下简称瀚金佰酒店）因与被上诉人侍卫国劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初46963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人瀚金佰酒店的委托诉讼代理人魏光辉、于德林，被上诉人侍卫国的委托诉讼代理人覃院到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。瀚金佰酒店上诉请求：1.瀚金佰酒店不向侍卫国支付解除劳动关系经济补偿金44941.88元；2.诉讼费用由侍卫国承担。事实与理由：瀚金佰酒店未做出解除劳动合同的相关决定，也没有收到侍卫国解除劳动合同通知书。瀚金佰酒店在劳动关系存续期间，没有任何过错，不应向侍卫国支付解除劳动关系经济补偿金。侍卫国辩称：同意一审判决，不同意瀚金佰酒店的全部诉讼请求，请求维持原判。瀚金佰酒店向一审法院起诉请求：1.确认双方于2009年11月12日至2016年12月15日期间不存在劳动关系；2.瀚金佰酒店不向侍卫国支付解除劳动关系经济补偿金44941.88元。侍卫国向一审法院起诉请求：1.确认双方于2009年11月12日至2016年12月19日期间存在劳动关系；2.瀚金佰酒店支付2009年11月12日至2016年12月19日期间未休年休假工资26482.8元；3.瀚金佰酒店支付2009年11月12日至2016年12月19日期间延时加班工资2317241.4元；4.瀚金佰酒店支付2009年11月12日至2016年12月19日期间法定节假日加班工资72827.6元；5.瀚金佰酒店支付2009年11月12日至2016年12月19日期间休息日加班工资82390.8元；6.瀚金佰酒店支付2016年11月16日至2016年12月19日期间拖欠工资9471.3元；7.瀚金佰酒店支付2009年11月12日至2016年12月19日期间高温津贴51600元；8.瀚金佰酒店支付解除劳动关系经济补偿金60000元；9.瀚金佰酒店支付2009年11月12日至2016年12月19日期间有毒有害工种岗位津贴51600元；10.瀚金佰酒店返还押金2000元。一审法院认定事实：侍卫国于2009年11月12日入职，担任搓澡工，以银行转账形式发放工资，工资发放至2016年12月15日，最后出勤至2016年12月15日，侍卫国当日以瀚金佰酒店未为其缴纳社会保险等为由解除劳动合同。1.侍卫国主张其月工资为5992.25元，工资是按照所创收的营业额的30%计算，而平时其不记录考勤，只是在每天完成搓澡的工作后有单子，每半个月记一次账。瀚金佰酒店主张侍卫国的月工资系以计件计算工资，按照最低工资标准计算，平时有专员对其进行考勤。侍卫国就其实发工资情况提交银行交易明细；瀚金佰酒店对银行交易明细的真实性予以认可。瀚金佰酒店就其主张提交工资表；侍卫国对所载明的实发工资数额予以认可，不认可工资构成。2.瀚金佰酒店主张其与侍卫国约定在职期间自行缴纳社会保险，且其已发放社会保险补助；瀚金佰酒店就其主张提交：1.确认书，载明“社保补助在当月内发放”，并载明如需加班，需填写加班申请单，经本部门经理批准并报人力资源部批准后才能视为加班，确认书落款处有侍卫国签名；2.劳动合同变更书，载明“因乙方要求自行缴纳保险，故要求甲方每月给予社保补助1000元，并随工资按月发放，如乙方就社保事宜起诉甲方，乙方需将自入职日起领取的社保费用全额返还给甲方”，甲方落款处盖有瀚金佰酒店印章，乙方落款处有侍卫国签名。侍卫国对上述签名均予以认可，对证明目的不予认可，并称瀚金佰酒店的约定违反了法律规定，且其主张的每月1000元社保补助并未发放。3.侍卫国主张其在职期间存在延时加班、休息日加班及法定节假日加班的情况，且年假未休，故要求瀚金佰酒店支付加班费及未休年假工资。瀚金佰酒店主张侍卫国不存在加班，且年假均已休完。瀚金佰酒店就其主张提交：1.考勤表，显示侍卫国休息日天数不低于法定标准，而2015年1月至2016年12月期间已休10天年假，法定节假日无出勤记载；2.行政许可决定书及准予行政许可决定书，载明瀚金佰酒店对侍卫国的岗位实行综合计算工时制。4.侍卫国要求瀚金佰酒店支付其高温津贴及有毒有害工种岗位津贴；瀚金佰酒店对侍卫国上述请求不予认可。另侍卫国主张瀚金佰酒店曾收取其2000元押金，并就其主张提交押金条，押金条未盖有瀚金佰酒店公章。瀚金佰酒店对押金条的真实性不予认可，并不认可侍卫国的上述主张。5.2016年12月19日，侍卫国就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请，该仲裁委作出京朝劳人仲字[2017]第03100号裁决书，裁决：1.确认双方于2009年11月12日至2016年12月15日存在劳动关系；2.瀚金佰酒店支付解除劳动关系的经济补偿44941.88元；3.驳回侍卫国的其他仲裁请求。侍卫国和瀚金佰酒店均不服，均诉至一审法院。一审法院认为，双方对侍卫国的入职时间、离职时间均无异议，一审法院确认双方于2009年11月12日至2016年12月15日期间存在劳动关系。关于工资标准，双方对实发工资数额并无异议，故一审法院对月平均工资为5992.25元的主张予以采信；瀚金佰酒店虽主张其每月工资包含社会保险补助，且用人单位负有自行申报并按时足额缴纳社会保险的法定责任，劳动者应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，瀚金佰酒店与侍卫国约定工资中包含社会保险费故无需再向社会保险经办机构缴纳社会保险费的行为违反法律规定，且其亦提交的证据亦不足以证明实发工资包含社会保险费，故侍卫国以瀚金佰酒店未依法足额缴纳社会保险而解除劳动关系于法有据，仲裁裁决瀚金佰酒店支付解除劳动关系的经济补偿44941.88元并无不当，一审法院对此予以支持。因侍卫国于2016年12月19日申请仲裁，而瀚金佰酒店主张侍卫国已休年休假，侍卫国并未举证证明其2014年之前未休年假，故一审法院对其关于支付2014年之前年假工资的请求不予支持。关于考勤记录，侍卫国虽不认可，但其未就此提交反证，故一审法院对该记录予以采信，一审法院对侍卫国要求支付2015年及2016年未休年假工资的请求亦不予支持。关于2014年12月之前的加班情况，侍卫国未就其主张举证，一审法院对其存在加班的主张不予采信；关于2015年之后的加班情况，侍卫国实行综合计算工时制，而其考勤表显示其休息日天数不低于法定标准，故其关于支付延时加班费及休息日加班费的请求，一审法院不予支持；另考勤表显示其不存在法定节假日加班，一审法院对其关于支付法定节假日加班费的请求不予支持。侍卫国关于支付高温津贴及有毒有害工种岗位津贴的请求，缺乏事实及法律无据，一审法院对此不予支持。关于押金，侍卫国提交的押金条并未加盖瀚金佰酒店的公章，其亦无其他证据进行佐证，故一审法院对此不予支持。另因瀚金佰酒店支付工资至2016年12月15日，侍卫国并未举证证明瀚金佰酒店存在拖欠工资的事实，其关于支付拖欠工资的请求并无事实依据，一审法院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、确认侍卫国与北京瀚金佰九号国际温泉酒店于2009年11月12日至2016年12月15日期间存在劳动关系；二、北京瀚金佰九号国际温泉酒店于判决生效后七日内支付侍卫国解除劳动合同的经济补偿44941.88元；三、驳回北京瀚金佰九号国际温泉酒店的全部诉讼请求；四、驳回侍卫国的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中,瀚金佰酒店上诉提出其未做出解除劳动合同的相关决定。瀚金佰酒店在劳动关系存续期间，没有任何过错，不应向侍卫国支付解除劳动关系经济补偿金。对此本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条之规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。根据法院查明事实，瀚金佰酒店虽主张其与侍卫国约定工资中包含社会保险费故无需再向社会保险经办机构缴纳社会保险费，但该行为违反法律强制性规定，且其提交的证据亦不足以证明实发工资包含社会保险费，故侍卫国以瀚金佰酒店未依法足额缴纳社会保险而要求解除劳动关系，并不不当。依照法律规定，瀚金佰酒店应支付解除劳动关系的经济补偿金。瀚金佰酒店的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，瀚金佰酒店的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京瀚金佰九号国际温泉酒店负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  张丽新审 判 员  郑吉喆二〇一七年八月三十一日法官助理  胡 婧书 记 员  罗雅竺