四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5721号上诉人（原审被告）：刘春波，男，汉族，1956年1月20日出生，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：张世新，四川博成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川恒福升利贸易有限公司，住所地成都市青羊区北大街88号附38号。法定代表人：杨浩，办公室主任。委托诉讼代理人：张锃康，四川宏联威律师事务所律师。委托诉讼代理人：李乐，四川宏联威律师事务所律师。原审被告：成都丽思莱尔酒店管理有限责任公司，住所地成都市青羊区下同仁路9号二至三楼。法定代表人:于清，职务不详。上诉人刘春波与被上诉人四川恒福升利贸易有限公司（以下简称恒福升利公司），原审被告成都丽思莱尔酒店管理有限责任公司（以下简称丽思莱尔公司）借款合同纠纷一案，因不服成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第7650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘春波及其委托诉讼代理人张世新，被上诉人恒福升利公司的委托诉讼代理人张锃康到庭参加诉讼。原审被告丽思莱尔公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。刘春波上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院程序违法，被上诉人与四川水电建设工程（集团）有限责任公司（以下简称水电公司）已签订《债权转让协议书》，上诉人在一审中申请追加水电公司作为第三人，但一审法院未追加也未下达裁定，程序违法；2.因被上诉人已与水电公司签订《债权转让协议书》，将其拥有的对丽思莱尔公司的债权转让给水电公司，故被上诉人不是丽思莱尔公司的债权人，其不具有本案诉讼主体资格；3.被上诉人提供的转款凭证是文毅于2015年2月6日转款27.1万元给丽思莱尔公司，不能证明是被上诉人对丽思莱尔公司的借款，被上诉人自称指派文毅交付现金19万元，但并无转账凭证，不能证明丽思莱尔公司收到了该款，且《收据》签收人是陶骏乔手下，陶骏乔有条件利用特殊身份操控整个借款事件，不能证明借款事实真实存在；4.陶骏乔虚构自己是四川东北商会会长，骗取多人信任出资成立了丽思莱尔公司。后又虚构回购丽思莱尔公司的全部股权，欺骗上诉人在担保书上签字，将所谓的50万元借款风险转嫁给担保人，陶骏乔的行为涉嫌犯罪，上诉人不应承担担保责任。退一步讲，被上诉人与丽思莱尔公司签订的《借款协议》属于企业之间的非法拆借，主合同无效，从合同《连带责任担保书》也应无效；5.《借款协议》约定月息为0.26%，但一审法院判决按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算支付利息，该判决利息过高，明显超过合同约定，偏袒被上诉人，显失公平，应予撤销。被上诉人恒福升利公司辩称，1.在一审期间上诉人并未举证证明被上诉人已将债权转让，没必要追加第三人，一审法院程序合法；2.被上诉人也无证据证明系策划的借款并骗取担保，一审判决正确；3.关于合同的效力，最高法的相关案例已经明确偶尔的拆借行为不应当认定为合同无效；4.一审法院判决支持的利息也在双方合同约定以及法律规定范围内。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。丽思莱尔公司未作答辩。恒福升利公司向一审法院起诉请求：1.判令丽思莱尔公司归还借款本金500000元；2.判令丽思莱尔公司支付借款期间的利息39000元；3.判令丽思莱尔公司赔偿资金占用损失49000元（按每日1‰的标准暂计算至2015年8月13日，自2015年5月7日起计算至实际归还之日止）；4.判令丽思莱尔公司承担律师代理费34400元；5.判令丽思莱尔公司承担本案全部诉讼费用；6.判令刘春波对丽思莱尔公司应偿还的本金和利息、应赔偿的资金占用损失及应承担的费用承担连带保证责任。一审法院认定的事实：2015年2月6日，恒福升利公司与丽思莱尔公司签订《借款协议》，约定：1.丽思莱尔公司因企业流动资金需要支持，向恒福升利公司借款500000元；2.借款时间3个月，自丽思莱尔公司收到借款，出具收条开始计算。借款利息为月息0.26%，利息支付方式为月结，在丽思莱尔公司收到借款之日的次日对应日起支付利息之日；3.归还利息或本金可以以现金方式或转账方式，现金收讫的，恒福升利公司出具收条，若转账，恒福升利公司指定账号；4.丽思莱尔公司应严格按照本协议约定支付利息和归还本金，出现逾期，恒福升利公司有权提前要求归还本金和利息，并有权追究丽思莱尔公司的违约责任和因追收债权产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、交通费、通讯费、公证费等）；5.丽思莱尔公司违反前述约定，恒福升利公司可以立即提起诉讼，要求丽思莱尔公司归还本息，并从逾期之日起，除继续按照协议与约定支付利息外，逾期金额每日按0.1%赔偿恒福升利公司资金占用损失。后刘春波作为担保人在《连带责任担保书》上签字，该担保书载明：鉴于恒福升利公司与丽思莱尔公司与2015年2月6日签订借款协议一份，担保人对借款人丽思莱尔公司应承担的义务承担无限连带担保责任。2015年2月6日，文毅代恒福升利公司通过银行转账向丽思莱尔公司转账271000元。同日，文毅从陶骏乔账户取款190000元。庭审中，文毅作为恒福升利公司的证人出庭作证，其认可前述事实，并陈述：陶骏乔系恒福升利公司法定代表人陶骏赳的弟弟，恒福升利公司让其将取出的190000元现金交给了丽思莱尔公司的出纳，丽思莱尔公司向恒福升利公司出具500000元收条，恒福升利公司实际支付的金额与收据载明金额的差额中包含该500000元借款第一个月的利息13000元。恒福升利公司认为文毅的证言能证明丽思莱尔公司向其借款的事实，并陈述实际支付金额与收据载明金额的差额包含该500000元借款第一个月的利息13000元及另一笔1000000元借款第一个月的利息26000元。刘春波对证人证言不予认可。借款到期后，丽思莱尔公司未偿还借款本金及利息，双方发生纠纷，恒福升利公司于2015年8月18日向一审法院提起诉讼，其因委托律师进行诉讼，支付律师费32570元。一审法院认为,一、关于借款本金及利息。恒福升利公司与丽思莱尔公司签订的《借款协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第两百条规定“借款利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本案中，恒福升利公司按约向丽思莱尔公司支付了借款461000元。虽然丽思莱尔公司向恒福升利公司出具了收到500000元的收据，但恒福升利公司在一审庭审中陈述差额部分为扣除的利息，故该部分金额不能作为借款本金予以认定，一审法院认定，恒福升利公司实际向丽思莱尔公司出借461000元。恒福升利公司主张《借款协议》载明的月利息0.26%系笔误，实际应为2.6%，但其提供的证据不能证明该主张，故对于恒福升利公司要求按照月利率2.6%计算借款期间内的利息，不予支持。恒福升利公司要求按照每日0.1%计算自2015年5月7日至付清之日的利息，因利息计算标准高于法定标准，不予支持。根据《借款协议》的约定及恒福升利公司的主张，丽思莱尔公司因向恒福升利公司偿还借款本金461000元及利息（按照月利率0.26%计算2015年2月6日至2015年5月5日的利息及按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算自2015年5月7日起至付清之日利息）；二、关于律师费的承担。根据《借款协议》的约定，恒福升利公司因丽思莱尔公司逾期还款，产生的包括律师费等为实现债权产生的费用由丽思莱尔公司。恒福升利公司因主张律师费34400元，但实际支付32570元，金额均过高，一审法院酌定丽思莱尔公司承担恒福升利公司因诉讼发生的律师费30000元；三、关于保证人的保证责任。刘春波作为完全民事行为能力人，在《连带责任担保书》上作为担保人签字，知道且应当知道其法律后果。且刘春波也未提供证据证明《连带责任担保书》存在无效的情形，故刘春波主张《连带责任担保书》无效，不予支持。《连带责任保证书》虽然未约定保证期，但恒福升利公司于主债务履行期届满之日起6个月内即2015年8月18日向一审法院提起诉讼要求刘春波承担责任，未超过法定的保证期间，刘春波应对丽思莱尔公司的前述借款本金、利息及律师费，承担连带清偿责任。刘春波承担责任后，有权向丽思莱尔公司追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七天，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、丽思莱尔公司偿还借款本金461000元及利息（按照月利率0.26%计算2015年2月6日至2015年5月5日的利息及按照中国人民银行同类同期贷款基准利率的四倍计算自2015年5月7日起至付清之日止的利息，均以461000元为基数）；二、丽思莱尔公司于判决发生法律效力之日起十日内向恒福升利公司支付律师费30000元；三、刘春波对上述第一项、第二项给付义务向恒福升利公司承担连带清偿责任，在承担连带清偿责任后有权向丽思莱尔公司追偿；四、驳回恒福升利公司的其他诉讼请求。案件受理费10024元，公告费600元，诉讼保全费3420，共计14044元，由丽思莱尔公司、刘春波负担。二审中，刘春波向本院提交如下证据：1.《丽思莱尔公司第一届董事会决议》；2.出资证明书。拟证明陶骏乔是丽思莱尔公司实际控制人和股东，丽思莱尔公司的借款是由陶骏乔提出的，出借人恒福升利公司也是其幕后的实际控制人，所以出借人和借款人均是陶骏乔，陶骏乔将案涉款项的风险全部转移给了刘春波。恒福升利公司的质证意见为：对证据的真实性无异议，但对关联性有异议，证据1反而说明了陶骏乔并未实际控制丽思莱尔公司。本院认为，刘春波提交的证据，均缺乏与待证事实的关联性，故本院均不予认可。本院经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点三有个，现评判如下：一、关于应否追加第三人的问题。刘春波上诉认为恒福升利公司已将对丽思莱尔公司的债权转让给水电公司，故恒福升利公司不是本案适格主体，但其在一、二审中均未提交证据证明其所主张的事实，恒福升利公司对此也予否认，且是否追加水电公司作为第三人也非法律规定应当追加的情形，故一审法院未予追加并不存在程序违法的问题。二、关于款项的交付、借款协议及担保书的效力以及刘春波应否承担保证责任的问题。本院认为，恒福升利公司在一审中提交的《借款协议》《收据》、转账凭证、银行取款凭证及证人证言等能够证明其履行了交付义务。刘春波虽上诉认为借款系陶骏乔一手策划，但其未提交确实充分的证据证明其主张，而且对于未支付本金部分的金额，恒福升利公司也作了合理说明，故在无相反证据推翻的情形下，能够确认恒福升利公司与丽思莱尔公司的借款关系真实成立。刘春波上诉还认为恒福升利公司与丽思莱尔公司之间签订的《借款协议》，属于企业之间非法拆借，故《借款协议》应属无效，从合同《连带责任担保书》也无效。本院认为，恒福升利公司与丽思莱尔公司签订的《借款协议》的效力问题应按照《合同法》的相关规定予以认定。《合同法》第五十二条第（五）项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》对该条中的“法律、行政法规”解释为“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”。刘春波未提出关于企业之间不得借款的法律、行政法规的强制性规定，其主张缺乏法律依据。因此一审法院关于《借款协议》《连带责任担保书》有效的认定并无不当，本院亦予确认。刘春波上诉还称陶骏乔虚构事实骗取其信任在《连带责任担保书》上签字，其不应当承担保证责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”之规定，刘春波应对其主张承担证明责任，但其提交的证据不能证明其主张。故根据第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，刘春波应承担举证不能的不利后果。刘春波在《连带责任担保书》签字，应视为其真实意思表示，一审判决其承担连带保证责任并无不当。三、关于一审判决的借款利息是否过高的问题。刘春波上诉认为《借款协议》约定的月息为0.26%，一审判决按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算过高，应予撤销。本院认为，《借款协议》除约定利息外还约定若丽思莱尔公司未按协议约定还本付息的，除继续按照协议约定支付利息外，逾期金额每日按1‰赔偿资金占用损失。一审中，恒福升利公司诉请丽思莱尔公司支付利息及资金占用损失，资金占用损失其实质为逾期利息损失，一审判决丽思莱尔公司按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算支付利息并不违反法律规定。综上，刘春波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10024元，由刘春波负担。本判决为终审判决。审判长  龙小丽审判员  王晓川审判员  任文磊二〇一七年八月二十八日书记员  杜俊衡