贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔03民终3567号上诉人(原审原告)：唐松，男，1988年9月8日出生，汉族，务农。委托诉讼代理人：包义晋，贵州中创联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：叶贞强，男，1965年4月24日出生，汉族，务农。委托诉讼代理人：罗胜，贵州钧衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王锡伟，男，1977年1月2日出生，汉族，务农。被上诉人（原审被告）：唐长洪，男，1970年6月16日出生，汉族，务农。上诉人唐松因与上诉人叶贞强以及被上诉人王锡伟、唐长洪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2017）黔0324民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。唐松上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人一审提供的伤残等级鉴定结论应当作为本案的定案依据。一是上诉人并不能左右鉴定机构采用何种标准进行伤残鉴定；二是被上诉人一审中也未对鉴定标准提出异议；三是人体损伤致残程度分级自2017年1月1日起施行，而上诉人于2016年6月受伤，鉴定日期也在2016年10月，故法院不应主动要求当事人重新鉴定。2、一审认定上诉人存在重大过失，判决上诉人承担30%的责任不当，没有证据证明上诉人存在过失，上诉人不应承担责任。叶贞强上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审程序违法，书记员王静与本案当事人王锡伟属亲戚关系，应当回避而未回避；2、一审认定事实不清，唐松不属于叶贞强的工人，上诉人不应承担责任。真实情况是上诉人叶贞强从案外人杨永兴处以31元/平米的价格（包工包料）承包了案涉外墙刷漆的劳务后，再以25元/平米的价格（包工包料）转包给王锡伟，王锡伟承包后又以13元/平米的价格（包工包料）转包给了唐松、唐长洪等人。唐松二审期间辩称，一审认定唐松与叶贞强之间属劳务关系正确，但责任划分不当。叶贞强二审期间辩称，一审认定事实不清，请求撤销原判并依法改判。王锡伟二审期间辩称，一审认定事实清楚，判决适用，请求驳回上诉，维持原判。唐长洪二审期间辩称，一审判决适用，请求驳回上诉，维持原判。唐松向一审法院起诉请求：1、由被告赔偿唐松因劳务受伤产生的各项损失合计152324.07元；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：叶贞强承揽了位于六盘水市××果乡××亨村工程的外墙装饰工程后，便委托王锡伟招揽工人施工，工人工资由叶贞强负责支付。王锡伟招揽唐长洪到该工地施工，唐长洪为该工地又招揽了唐松与骆飞、唐亚强等工人，唐长洪作为叶贞强每天的班主，进行施工管理。2016年6月11日，唐松在施工时因未按班主的要求系安全带，不慎坠落地面摔伤，当日被送往六盘水市人民医院住院治疗，15天后于2016年6月26日出院（住院医疗费是叶贞强、王锡伟等人支付的），住院期间是王锡伟请的代班及叶贞强之子护理。后经唐松委托，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心于2016年10月26日以《遵医司鉴【2016】临鉴字第3698号法医临床学鉴定意见书》对唐松之伤作出鉴定意见：2016年6月11日所受损伤致腰1-4椎体左侧横突骨折为工伤九级（玖级）伤残，误工期评定为45～150日、护理期评定为45～60日、营养期评定为45～60日。因鉴定，唐松用去鉴定费1,200元。审理中，唐松放弃了由唐长洪、王锡伟赔偿损失的诉讼请求，只要求作为雇主的叶贞强承担赔偿责任。一审法院认为，本案当事人的争执焦点有三：一是唐松与叶贞强是否存在雇佣关系？二是唐松受伤后应纳入责任赔偿范围的损失是多少？其工伤伤残等级鉴定能否作为本案计算残疾赔偿金的证据？关于唐松与叶贞强是否存在雇佣关系的问题。叶贞强承揽了位于六盘水市××果乡××亨村工程的外墙濆漆工程后，委托王锡伟招揽工人，工资由叶贞强支付，王锡伟招揽了唐长洪施工，唐长洪为该工地招揽了唐松，叶贞强、王锡伟均对唐长洪招揽唐松施工未提出异议，叶贞强作为工程的承包人，唐松为其提供劳务，唐松与叶贞强形成了雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条规定，雇主应对雇员因雇佣活动遭受的人身损害承担无过错责任，即在一般情况下，叶贞强作为雇主，应对雇员即唐松在施工中遭受的人身损害承担全部赔偿责任，但根据《解释》第二条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款规定，若雇员对自己的损害有重大过失或故意，雇主可以减轻自身的赔偿责任。本案中，唐松对自己的施工行为缺乏安全注意意识，未按要求系安全带而导致摔伤，自身存在重大过失，依法可减轻叶贞强的赔偿责任。法院酌定减轻叶贞强30%的赔偿责任。对叶贞强关于不是唐松的雇主，不承担责任的抗辩意见，不予支持。唐松受伤后应纳入责任赔偿范围的损失是多少的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，对唐松受伤的损失认定为：1、医疗费，考虑唐松住院期间的所有费用是叶贞强垫付，对原告主张的医疗费800元，不予确认；2、误工费11511.38元（42874元/年÷365天×98天）；3、护理费3562元（34214元/年÷365天/年×38天）；4、营养费1590元（53天×30元/天）；5、住院伙食补助费975元（65元/天×15天）；6、交通费500元；7、鉴定费600元；8、残疾赔偿金，因唐松的伤残鉴定系工伤标准，工伤伤残等级鉴定与人体损伤致残程度鉴定的机构、依据、赔偿标准均不同，故唐松以工伤伤残等级要求被告赔偿人体损伤的残疾赔偿金的诉讼请求，不予支持。其残疾赔偿金待由具有鉴定资质的机构作出人体损伤致残程度鉴定后另案主张；9、精神抚慰金待人体损伤致残程度鉴定后另案主张。综上，唐松的损失为18738.38元，叶贞强应赔偿13116.87元（18738.38×70%）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条、第十七条第一款规定，判决：一、由被告叶贞强赔偿原告唐松各项费用共计13116.87元，限于判决生效后10日内履行。二、驳回原告唐松其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由原告唐松负担463元，被告叶贞强负担62元。二审中，叶贞强向法庭提交了两份《合同书》，一份是杨永兴与叶贞强于2016年7月28日签订的，一份是叶贞强与王锡伟于2016年8月16日签订的，用于证明叶贞强从杨永兴处以31元/平米的价格（包工包料）承包了案涉外墙刷漆的劳务后，再以25元/平米的价格（包工包料）转包给王锡伟，唐松与王锡伟之间存在劳务关系。王锡伟认为该合同是在本次事故发生后所签订的合同，达不到证明目的，并且自己是在拿不到工资的情况下被迫与叶贞强所签订，不是自己的真实意思表示。唐松、唐长洪对该证据的三性均不予认可。本院认为，叶贞强所提供的《合同书》在本案一审之前就已经客观存在，但其在一审未予提供，也无正当理由，故不属于新证据。且叶贞强与王锡伟签订合同在唐松受伤之后，也达不到其证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、叶贞强与唐松之间是否属劳务关系；二、责任划分是否适当；三、一审程序是否违法，唐松的伤残鉴定结论能否作为本案定案依据。关于焦点一。叶贞强承揽了位于六盘水市××果乡××亨村工程的外墙装饰工程后，便委托王锡伟招揽工人施工，工人工资由叶贞强负责支付。叶贞强在一审庭审中陈述：“原告等人是我的员工，我们每天的班主唐长洪都要求工人们系安全带，原告当天是因没有按规定系安全带导致的受伤。原告住院的费用是我们垫付的”，从前述法庭的记录来看，叶贞强本人已经认可了唐松是为其提供劳务，是叶贞强在外墙装饰工程中的工人，并且是在提供劳务的过程中受伤的事实。一审认定叶贞强与唐松之间属劳务关系符合案情实际，本院予以确认。叶贞强上诉认为唐松受雇于王锡伟，并提供其与王锡伟于2016年8月16日签订的《合同书》用于证明，但该合同第四条明确约定：工期为合同签订之日起至2016年12月30日止。而唐松于2016年6月11日受伤，该合同是在唐松受伤2个月之后才签订，唐松受伤期间并不包含于合同约定的工期内。故本院予叶贞强的该项上诉理由不予采纳。关于焦点二。叶贞强与唐松之间成立劳务关系，唐松在提供劳务中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，唐松的损失应当由其与叶贞强按过错进行分担。唐松在提供劳务的过程中应当能预见本次工作存在较大的风险，理应谨慎操作，尽必要的安全注意义务，但其未按要求系好安全带就上场施工，对本次事故的发生存在一定的过错，应承担相应的责任。叶贞强作为接受劳务一方，应当知晓从事空中作业危险程度较高，理应对劳务人员进行安全教育，提供必要的安全设施并采取合理的防范，但叶贞强在施工的过程未能尽到前述义务，对事故的发生具有主要过错，应承担相应的责任。一审认定由唐松承担30%的责任，由叶贞强承担70%的责任基本适当，与双方的过错程度以及造成事故的原因力大小相当，本院予以确认。唐松上诉认为自己不存在过错，不应承担责任的理由不成立，本院不予采纳。关于焦点三。本案一审中，从前期的记录以及后期的庭审来看，书记员都是郑红丽，并不是叶贞强所称的王静，一审判决书载明书记员为王静系书写错误，已由一审法院作出的（2017）黔0324民初522号裁定更正为郑红丽。故叶贞强上诉认为一审程序违法的事实不成立，本院不予采纳。唐松是在为叶贞强提供劳务中受伤，其与叶贞强之间不成立劳动关系，并且唐松也不是以劳务关系主张本案赔偿，故一审认定其以工伤为标准的伤残鉴定不能作为本案定案依据并无不当，本院予以确认。唐松关于鉴定结论采用的上诉理由不成立，本院不予采纳，其可在鉴定后依法另行主张残疾赔偿金和精神抚慰金。综上所述，唐松、叶贞强的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，判决结果适当，依法应当予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由唐松负担1050元，由叶贞强负担500元。本判决为终审判决。审 判 长 任建毅审 判 员 付甫金审 判 员 唐 川二〇一七年八月十日法官助理 陶晓梅书 记 员 王 飞