福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终2552号上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门市千百发贸易有限公司（原柏融（厦门）实业有限公司），住所地福建省厦门市思明区龙山南路251号之五201室A区172单元。法定代表人：陈瑞明，执行董事。委托诉讼代理人：胡善孝，北京盈科（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门楷祺工贸有限公司，住所地福建省厦门市集美区天阳路29号第三层之二。法定代表人：梁碧超,总经理。被上诉人（原审被告）：梁碧超，男，1981年6月14日出生，汉族，住福建省南安市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：林清旺,福建欧菲亚律师事务事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：林雅洁,福建欧菲亚律师事务事务所律师。上诉人厦门市千百发贸易有限公司(以下简称千百发公司)因与被上诉人厦门楷祺工贸有限公司(以下简称楷祺公司)、梁碧超加工合同纠纷一案，不服福建省厦门市集美区人民法院（2015）集民初字第424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人千百发公司的委托代理人胡善孝、被上诉人楷祺公司的法定代表人梁碧超及委托代理人林清旺、被上诉人梁碧超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。千百发公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，支持其一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认为双方已协商变更加工款支付条款，楷祺公司不存在违约情形错误，事实上双方并未就变更加工款支付条款达成一致：1、双方没有达成关于变更加工款支付条款的书面协议，对于口头协商的内容双方存在争议，没有确切的证据可以证明双方协商一致的内容；2、对于合同的变更应当通过要约、承诺的形式。即便如一审法院认定，楷祺公司最初方案是先付款再交货是要约，柏融（厦门）实业有限公司（以下简称柏融公司）短信回复同意是承诺，则柏融公司的短信回复亦不是简单的表示同意，短信中还附加有一句“请同步帮忙协商苏某那边让赶紧送货”，该内容对楷祺公司的要约内容作了实质性变更，构成新的要约。没有证据表明，楷祺公司同意协调苏某送货，事实上苏某亦没有送货；3、柏融公司回复短信的时间是2014年10月23日，而在2014年11月11日楷祺公司发送给柏融公司的协商函中写道“基于各环节沟通事宜，款项建议款到发货”“请贵司给予批复为盼”说明直到11月11日双方仍未就变更付款条款达成一致；二、一审法院认为柏融公司存在迟延交付物料的情形，与事实不符。一审法院以NO10011745号出仓单为据主张柏融公司存在延迟交付货物的情形错误。双方总共签订两份合同，NO10011745号出仓单的货物是CLB002和CLG011，是另一份合同项下货物，与本案无关；三、本案一审中的证人苏某是梁碧超的好朋友，与楷祺公司一起成为柏融公司的供应商，他们结成攻守同盟，拒绝交付货物给柏融公司造成巨大损失。苏某与本案有利害关系，其证言不足以采信。楷祺公司辩称：一、柏融公司存在多次迟延交付物料、拖延水洗时间等违约事实，一审法院认定无误；二、结合本案实际情况可充分认定双方协商一致的内容为先付款后交货，柏融公司的第一点上诉理由不能成立；三、柏融公司主张短信中的“请同步帮忙协商苏某那边让赶紧送货”构成新的要约，楷祺公司并未作出新的承诺，不发生合同变更；四、楷祺公司2014年11月11日的复函系针对柏融公司2014年11月5日律师函的回复，表达要求柏融公司尽快付款否则将自行处置货物，与双方协商一致的内容相对应。且柏融公司一审时对该证据并不认可，现又以该证据辩解相关事实显然不能成立，请求维持原判。梁碧超辩称：一、一审法院已经认定梁碧超并非本案讼争合同的相对方，不是本案适格被告，千百发公司上诉理由并未提出异议，千百发公司对梁碧超的诉求应予驳回，维持原判；二、梁碧超与苏某是在柏融公司认识的，只是认识而已，并非像千百发公司所述的关系。柏融公司向一审法院起诉，请求判令楷祺公司、梁碧超：1、解除双方于2014年9月2日签订的《委托加工合同》；2、销毁合同项下货物（具体为款号14FWCLB031的男童风衣500件；款号14FWCLB021的男童风衣400件；款号14FWCLB032的男童风衣两件套350件，合计1250件）；2、赔偿经济损失330125元；3、承担本案诉讼费用。楷祺公司向一审法院提起反诉，请求判令柏融公司：1、支付款号为14FWCLB031货物的加工费20000元并承担逾期付款违约金（暂计为13500元，从2014年11月29日暂计至2015年4月13日，应计至实际付款日止）；2、支付款号为14FWCLB021、14FWCLB032的货物的加工费36050元；3、赔偿路费损失1000元及工人停工待料工资24705元；4、承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：柏融公司与楷祺公司于2014年9月2日签订《委托加工合同》（以下简称为“合同”），约定柏融公司（合同甲方）委托楷祺公司（合同乙方）加工服装：款号14FWCLB031的男童风衣500件，交货期为2014年9月25日，加工费20000元；款号14FWCLB021的男童风衣400件，交货期为2014年9月30日，加工费15400元；款号14FWCLB032的男童风衣2件套350件，交货期为2014年10月10日，加工费20650元，以上合计加工费56050元。甲方将加工所需裁片（或配布）及辅料提供给乙方时，乙方须按合同第二条约定标准，当场对材料数量、品种等进行核对、清点。如发现不符，应及时通知甲方补齐或更换，通知时间为提货日起三日内。若过期再补或乙方返工等因素，乙方以甲方实际采购价的200%向甲方购买。乙方必须以自己的劳力、设备和技术，独立完成加工工作。未经甲方许可，不得擅自将加工物全部或部分工作转由第三人完成。部分工序乙方无加工能力，必须交由第三人完成时，则乙方应事先征得甲方同意。加工物交付采用乙方送货上门方式，送达地点如甲方无特别指定，均为厦门市湖里区悦华东路166-170号恒兴大厦5楼。乙方应在合同约定交货期内将加工物送达给甲方。货交甲方且经甲方检验合格后，45日内甲方按乙方所交合格货物数量，支付加工费。甲方未向乙方提供加工材料，每逾期一天，乙方的交货期顺延一天；未按时支付乙方加工费，应承担逾期付款违约金，逾期一天，违约金为未支付加工费款项部分的0.5%,但乙方违约除外。乙方逾期交货的，应承担逾期交货违约责任，除继续履行交付义务外，每逾期一天，按逾期未交货部分加工费5%向甲方支付违约金。逾期超过7天未交货的，则视为乙方交货不能，甲方有权解除合同，乙方除仍应支付违约金外，还应按甲方实际采购价偿还甲方材料款。违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应予以赔偿。损失赔偿范围包括但不限于：延误甲方交货期而增加的甲方运费损失及客户退单造成的损失等。梁碧超在承揽方楷祺公司法定代表人一栏签名。2014年9月4日，梁碧超签署《附加协议承诺书》，对一系列生产操作事项作出承诺，保证履行合同义务，否则有权依据相关协议条款视情节给予追责和扣款处罚，直至取消合作资格。楷祺公司于2014年10月15日将款号为14FWCLB031的服装如数交付给柏融公司[柏融公司最后一次向楷祺公司送交款号为14FWCLB031服装物料（徐纹布4M）的时间是2014年9月23日]。此外柏融公司最后一次向楷祺公司送交加工物料的时间则是2014年10月16日。此后楷祺公司向柏融公司提出先支付50000元的加工费后再交付剩余的加工服装，双方多次就此进行交涉。楷祺公司至今未向柏融公司交付剩余的货品即款号14FWCLB021的男童风衣400件；款号14FWCLB032的男童风衣两件套350件。2014年11月5日，柏融公司向楷祺公司及梁碧超发出《律师函》，通知其于接到该函后5日内将货物交付给柏融公司并支付相应延迟交货违约金；若未能于上述期限内交付货物，则双方间的合同解除。因货物上附有柏融公司商标和LOGO，不得私自处理，要求销毁货物，并赔偿全部原材料和预期利润损失。经柏融公司申请，一审法院于2015年3月20日作出（2015）集民初字第424号民事裁定书，对楷祺公司、梁碧超价值338548元的财产予以保全，并根据该裁定书查封了存放于楷祺公司的讼争货品即款号14FWCLB021的男童风衣及款号14FWCLB032的男童风衣两件套。一审法院认为本案争议焦点：1、梁碧超是否本案适格被告。柏融公司主张梁碧超是本案共同被告，提交《委托加工合同》、《附加协议承诺书》为证，证明梁碧超也是合同承揽方。楷祺公司及梁碧超对上述证据真实性无异议，但对关联性不予认可，辩称梁碧超不是合同相对方，其个人也没有加工产品的能力，仅是作为楷祺公司的法定代表人在上述文书上签字，合同承揽方是楷祺公司，柏融公司所有的出仓单上体现的也都是楷祺公司，梁碧超并非本案适格被告。一审法院认为，梁碧超在合同上“承揽方”的下一栏“法定代表人”处签名并按指印，而不是在“承揽方”一栏签名，且《附加协议承诺书》的内容也能体现出梁碧超是代表其公司楷祺公司作出的承诺，综上，可以认定梁碧超是代表楷祺公司签订合同及承诺书，并非本案讼争合同相对方，不是本案适格被告。2、楷祺公司是否存在延期交货的违约情形。楷祺公司以双方已达成协议，由柏融公司先行支付加工款50000元后，其再行交货为由，至今拒不交付款号14FWCLB021、14FWCLB032的加工服装。柏融公司对楷祺公司关于双方已协商变更支付条款，即先付50000元加工款，再交付货物的主张予以否认。楷祺公司就其上述主张提交柏融公司经办人员给梁碧超的手机短信（2014年10月23日）及证人苏某的证言为证。柏融公司对短信真实性无异议，但对关联性不予认可，认为当时双方协商的意见是由柏融公司先借款给楷祺公司，且前提是楷祺公司要先出货；对证人证言的三性均不予认可。一审法院认为，从该短信内容来看，柏融公司同意了梁碧超提出的方案，并要求梁碧超帮忙协商苏某送货事宜，可以证明苏某确实跟梁碧超一起找柏融公司交涉过加工款的事情，且其对上述过程是知情的，苏某证明梁碧超向柏融公司提出的是柏融公司先付加工款50000元，楷祺公司再行交货，而不是先出货再借款的方案，这与梁碧超陈述相一致，且短信发信人证人徐某也认可梁碧超最初的方案就是先付款再交货，徐某虽然证明柏融公司最后同意的是梁碧超提出的先出货再借款的方案，但仅是徐某单方陈述，柏融公司未提交任何证据予以证实。上述短信及两名证人证言等证据可以高度概然性地证明，柏融公司同意按梁碧超提出的方式处理，即柏融公司先行向楷祺公司支付50000元加工款，楷祺公司再交付剩余货物。综上双方已经协商同意变更付款及交货条件，柏融公司未按约定支付加工款，楷祺公司因此拒不交货，并不构成违约。一审法院认为：柏融公司及楷祺公司所签订的《委托加工合同》体现双方当事人真实意思表示，不违反相关法律法规禁止性规定，合法有效。如前所述，双方已经协商同意变更付款及交货条款，即柏融公司先行向楷祺公司支付50000元加工款，楷祺公司再向柏融公司交付剩余货物。双方当事人均应按协商好的约定全面履行。柏融公司作为先履行一方未按约定履行，楷祺公司有权拒绝其交货要求。故柏融公司主张解除合同、销毁合同项下货物并由被告赔偿经济损失，缺乏依据，不予支持，且柏融公司以涉及相应知识产权为由，要求销毁货物，也属于另一法律关系。楷祺公司主张柏融公司支付加工款共计56050元。一审法院认为，双方已经协商同意对付款条件进行了部分变更,即由柏融公司先行支付加工款50000元，故该部分款项柏融公司应予支付；剩余加工款6050元仍应按合同约定即货交柏融公司且经柏融公司最终检验合格后45日内支付,故目前该笔款项的付款条件尚未成就。楷祺公司已将款号为14FWCLB031的男童风衣500件交付给了柏融公司，柏融公司收货后，迟迟不予验收，亦未在合理期限内通知过加工方货物存在质量问题，应视为该批货物数量及质量符合约定。故楷祺公司主张柏融公司支付该批货物的逾期付款违约金，证据充分，于法有据，予以支持,但违约金标准按日0.5%计明显偏高,应予酌定调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计为宜。柏融公司支付完50000元的加工款项后，楷祺公司亦应将加工的服装即款号14FWCLB021的男童风衣400件及款号14FWCLB032的男童风衣两件套350件交付给柏融公司。楷祺公司主张柏融公司赔偿路费损失1000元,缺乏合同及法律依据,不予支持。楷祺公司提交的由柏融公司出具的出仓单（NO10011745）证明柏融公司迟延交付物料。柏融公司对该出仓单真实性予以确认，认为这是另外一个加工合同的出仓单，与本案无关，但柏融公司没有提交相应的证据予以证明，因此对该出仓单三性予以确认，可以证明柏融公司存在迟延交付物料的情形。楷祺公司主张柏融公司迟延交付物料导致其工人停工待料，要求柏融公司赔偿因停工待料造成的工人工资损失共计24705元，并提交《工资表》为证。一审法院认为楷祺公司提交的《工资表》系其单方制作，真实性无法确认，故楷祺公司的上述主张依据不足，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回柏融公司的诉讼请求；二、柏融公司应于判决生效之日起十日内向楷祺公司支付加工款50000元及逾期付款违约金（以20000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计，自2014年12月26日起，计至判决确定的付款日止）;三、驳回楷祺公司的其他诉讼请求。本院二审期间，除千百发公司对一审法院查明的“楷祺公司于2014年10月15日将款号为14FWCLB031的服装如数交付给柏融公司”“柏融公司最后一次向楷祺公司送交加工物料的时间则是2014年10月16日”有异议，认为柏融公司没有收到货物，最后一次交货时间是2014年9月6日外，双方当事人对一审法院查明的其他事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。二审中当事人没有提交新证据。另查明，柏融公司经厦门市市场监督管理局核准，于2016年8月17日将公司名称变更为千百发公司。本院认为：根据法律规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，楷祺公司主张双方已协商变更付款及交货条款，即柏融公司先行向楷祺公司支付50000元加工款，楷祺公司再向柏融公司交付剩余货物，并提供往来短信、证人苏某的证言、往来律师函等证据为证，证据之间可相互印证证明其主张。柏融公司虽有异议，但并未提供相反的证据推翻楷祺公司的证据，应承担举证不能的法律后果。故一审法院认定柏融公司未付款已构成违约，判决柏融公司支付货款及逾期付款违约金，并无不当。柏融公司未支付货款，其请求楷祺公司交货，缺乏事实及法律依据，一审判决对此处理并无不当。因柏融公司名称已经变更为千百发公司，一审判决中关于原柏融公司的权利义务及责任均由千百发公司承担。综上，千百发公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6252元，由上诉人厦门市千百发贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 超审 判 员  师 光审 判 员  陈 杰二〇一七年八月二十三日代书记员  崔新建附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。