广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终1284号上诉人（原审被告）：佛山市冠通电力设备制造有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区伦教霞石工业大道28号。法定代表人：周习毛，总经理。委托诉讼代理人：许勇，广州新诺专利商标事务所有限公司专利代理人。委托诉讼代理人：吴泽燊，广州新诺专利商标事务所有限公司专利代理人。上诉人（原审原告）：广州番禺电缆集团有限公司，住所地：广东省广州市番禺区南村镇。法定代表人：王锦荣，董事长。委托诉讼代理人：何欣麟，广东翰锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：王德祥，广州市一新专利商标事务所有限公司专利代理人。上诉人佛山市冠通电力设备制造有限公司（以下简称冠通公司）因与被上诉人广州番禺电缆集团有限公司（以下简称番禺电缆公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冠通公司上诉请求：撤销一审判决，驳回番禺电缆公司的诉讼请求并判令其承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.冠通公司虽事实上参与投标，但在了解到可能涉及诉讼后，冠通公司的供货即处于事实中止状态。广东电网有限公司责任公司湛江供电局（以下简称湛江供电局）在向一审法院的回函中称无冠通公司与其签订合同销售电表接线夹的记录，佛山市顺德区经济和科技促进局对冠通公司工厂进行现场勘验时也未找到被诉侵权产品。番禺电缆公司未能提供被诉侵权产品实际销售及供货的证据，一审法院在仅能认定冠通公司存在许诺销售行为的情况下判赔15万元，金额明显过高，有失公平。2.冠通公司系通过招标进行销售，招标公告具有公示作用，番禺电缆公司清楚招标人和投标人均可能侵犯其专利权而未主张权利，招标人和投标人均有理由认为番禺电缆公司已经放弃对自身权利的主张，构成专利权的默示许可，冠通公司作为中标人，通过招标获得供应商资格，基于招投标程序形成的合理信赖，其后续商业行为不应当视为侵权，番禺电缆公司应对“侵权”扩大部分承担相应责任。3.番禺电缆公司一审提出的诉讼标的过高，产生高额诉讼费用，其行为系滥用诉权。一审判决仅在赔偿金额上仅支持了番禺电缆公司7.5%的诉求，却分配冠通公司承担高达69%的诉讼费用，显失公平。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回番禺电缆公司的上诉请求。番禺电缆公司辩称：1.一审中冠通公司已确认其生产、销售、许诺销售了被诉侵权产品，湛江供电局虽然在协助调查的复函中陈述没查到冠通公司与其直接签订合同销售电表接线夹的记录，但承认冠通公司销售的产品经其安装已经用到电网上了。用在电网上的产品，其数量和产值一般都很大，能向广东电网投标供货的企业也都是上规模的企业，考虑到被诉侵权产品的成本低、利润高及高昂维权成本，一审判赔数额并不高。2.湛江供电局在招投标中有自己的评判标准，番禺电缆公司不能左右其评标过程，冠通公司所谓其通过招投标进行的销售是番禺电缆公司对专利权的默示许可，理由站不住脚。3.诉讼费的承担并不必然是依照支持赔偿的比例裁判的，冠通公司关于一审判令其承担的诉讼费过高的上诉主张不能成立。2015年1月27日，番禺电缆公司向一审法院起诉请求判令冠通公司：1.停止制造、许诺销售、销售侵犯ＺＬ20102022××××.Ｘ号实用新型专利专利权的产品；2.销毁制造侵犯ＺＬ20102022××××.Ｘ号实用新型专利权产品所需的专用模具及库存产品；3.赔偿其损失200万元。一审法院认定事实如下：2010年5月26日，番禺电缆公司向国家知识产权局申请名称为“电表接线夹”的实用新型专利，2011年5月11日获得公告授权，专利号为ＺＬ20102022××××.Ｘ，该专利至今有效。2016年2月4日，国家知识产权局专利复审委员会就冠通公司申请宣告本案专利无效，作出无效宣告请求审查决定书，宣告维持该专利有效。冠通公司对上述审查决定不服，提起了行政诉讼。2016年6月3日，国家知识产权局专利复审委员会就案外人珠海市中力电力设备有限公司申请宣告本案专利无效，作出无效宣告请求审查决定书，宣告本案专利的权利要求1-2无效，在权利要求3-10的基础上继续维持该专利有效。番禺电缆公司于本案要求专利保护的范围为本案专利权利要求1和4，其包含的技术内容为：1.一种电表接线夹，其特征是由C型外壳元件、公块、母块、螺丝和螺母组成，公块的一端是凸弧型，公块的另一端是凸弧型，母块一端是凹弧型，母块另一端是凹弧型，公块一端的凸弧型与母块一端的凹弧型配合，公块与母块配合后安装在C型外壳元件中，C型外壳元件的一端是凹弧型，C型外壳元件的另一端是凹弧型，C型外壳元件的凹弧型与母块的凹弧型相对，C型外壳元件的另一端凹型与公块的凸弧型配合，在C型外壳元件上设置有安装孔，在公块上设置有安装孔，在母块上设置有安装孔，螺丝穿过安装孔，螺母与螺丝配合。4.根据权利要求1所述的电表接线夹，其特征是在公块上设置有插槽。经番禺电缆公司申请，一审法院向佛山市顺德区经济和科技促进局调取了被诉侵权产品实物，该被诉侵权产品实物系番禺电缆公司在向佛山市顺德区经济和科技促进局投诉本案冠通公司侵犯其ZL201030187540.8号外观设计专利权时提交。冠通公司确认存在生产、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。经技术对比，番禺电缆公司认为被诉侵权产品落入本案专利权利要求1和4的保护范围。冠通公司认为，1.被诉侵权产品因为缺少权利要求1中在公块上设置有安装孔，在母块上设置有安装孔的技术特征，不满足全面覆盖的原则，故不构成侵权，理由是本案专利固定板上的安装孔是四周封闭的结构，被诉侵权产品为“槽”状结构，“孔”是指四周封闭的轴向间隙，“槽”是指一则有开口的凹陷位置；2.被诉侵权产品的其他技术特征与权利要求1、4所载明的技术特征是相同的。冠通公司称其就被诉侵权产品拥有合法有效的专利号为ＺＬ20122017××××.0、名称为“电表接线夹”的实用新型专利，并无侵犯番禺电缆公司专利权的主观恶意。该专利申请日为2012年4月24日，授权公告日为2012年11月28日。此外，冠通公司在答辩期间届满后以本案专利处于不稳定状态，请求中止本案的审理。经番禺电缆公司申请，一审法院向湛江供电局发出协助调查函，调取冠通公司向该局销售被诉侵权产品电表接线夹的每一型号销售价、每一型号销售量、每一型号销售时间，以及被诉侵权产品电表接线夹各种型号实物各一个。湛江供电局回复称：“经核实，冠通公司未直接与广东电网有限责任公司湛江供电局签订合同销售电表接线夹的记录，另经核查该类实物，均已挂网运行，无法停电拆除，故无法提供各种型号实物。”另查，冠通公司成立于2009年1月13日，注册资本为壹亿零捌拾万元，经营范围包括研发、制造、销售电力器材、电力设备、电力线路物资等。一审法院认为：本案为侵害实用新型专利权纠纷。涉案实用新型专利权至今有效，应受法律保护。根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、本案应否中止审理；二、被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围；三、如果被诉侵权产品构成侵权，冠通公司应如何承担民事责任。一、关于本案应否中止审理的问题根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条的规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，冠通公司在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。冠通公司在答辩期间届满后以本案专利处于不稳定状态，请求中止本案的审理，但冠通公司并没有证据证明番禺电缆公司本案专利权在经过两次无效审查程序后，其他权利要求还处于不稳定状态，因此，一审法院对冠通公司中止审理本案的请求不予采纳。二、关于被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。番禺电缆公司于本案要求专利保护的范围为本案专利权利要求1、4，其包含的技术内容为：1.一种电表接线夹，其是由C型外壳元件、公块、母块、螺丝和螺母组成，公块的一端是凸弧型，公块的另一端是凸弧型，母块一端是凹弧型，母块另一端是凹弧型，公块一端的凸弧型与母块一端的凹弧型配合，公块与母块配合后安装在C型外壳元件中，C型外壳元件的一端是凹弧型，C型外壳元件的另一端是凹弧型，C型外壳元件的凹弧型与母块的凹弧型相对，C型外壳元件的另一端凹型与公块的凸弧型配合，在C型外壳元件上设置有安装孔，在公块上设置有安装孔，在母块上设置有安装孔，螺丝穿过安装孔，螺母与螺丝配合。4.根据权利要求1所述的电表接线夹，其特征是在公块上设置有插槽。专利权被宣告部分无效后，专利权人应当根据其与被维持部分的权利要求之间的从属和引用关系，对专利权的保护范围进行重新确定。独立权利要求被宣告无效后，应当将该独立权利要求全部内容作为前序部分，将引用该独立权利要求的从属权利要求的内容作为特征部分，重新组合成为一个新的独立权利要求。本案中，番禺电缆公司于本案要求专利保护的范围为本案专利权利要求1和4，而本案专利的权利要求1系独立权利要求，其已被宣告无效，故应将本案专利的权利要求1的全部内容作为前序部分，将引用该独立权利要求的从属权利要求4的内容作为特征部分，作为番禺电缆公司本案专利的权利要求保护范围，以审查被诉侵权产品是否落入该保护范围。将被诉侵权技术方案与本案专利的上述权利要求比对可知，被诉侵权技术方案完全覆盖本案专利的上述权利要求的全部技术特征，故一审法院认定被诉侵权技术方案落入本案专利的上述权利要求的保护范围。冠通公司在技术对比过程中认为，被诉侵权产品因为缺少权利要求1中在公块上设置有安装孔，在母块上设置有安装孔的技术特征，不满足全面覆盖的原则，故不构成侵权，理由是本案专利固定板上的安装孔是四周封闭的结构，被诉侵权产品为“槽”状结构，“孔”是指四周封闭的轴向间隙，“槽”是指一则有开口的凹陷位置。对此，一审法院认为，本案专利权利要求1中没有限定安装孔是什么样的孔，被诉侵权产品的安装孔实际上也是一种孔，冠通公司将被诉侵权产品的安装孔解读成“槽”，与事实不符，一审法院对其该项主张不予采纳。三、关于冠通公司应如何承担民事责任的问题根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。冠通公司未经番禺电缆公司许可，擅自制造、销售、许诺销售落入本案专利权的保护范围的产品，其行为侵害了番禺电缆公司专利权，依法应承担相应的民事侵权责任。为此，番禺电缆公司诉请冠通公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁制造侵权产品的专用模具及库存侵权产品的诉讼主张，于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条关于“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”之规定，番禺电缆公司主张冠通公司应赔偿其经济损失200万元，由于番禺电缆公司没有提供其因侵权所受损失的充分证据，也没有提供冠通公司因侵权而获利的充分证据，且没有提供本案专利许可使用费的证据，一审法院根据本案专利权为实用新型专利权、冠通公司侵权行为的性质、侵权产品的销售价格、番禺电缆公司为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，酌定冠通公司在本案应赔偿番禺电缆公司经济损失人民币15万元。对番禺电缆公司超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、冠通公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、许诺销售、销售侵犯番禺电缆公司专利号为ＺＬ20102022××××.Ｘ、名称为“电表接线夹”实用新型专利权的产品，并销毁制造侵权产品的专用模具及库存侵权产品；二、冠通公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿番禺电缆公司经济损失15万元；三、驳回番禺电缆公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，由番禺电缆公司负担6840元，由冠通公司负担15960元。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害实用新型专利权纠纷。综合冠通公司的上诉请求，依据的事实和理由，以及番禺电缆公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：（一）一审判赔数额是否合理;（二）一审诉讼费用分担是否合理。（一）关于一审判赔数额是否合理的问题冠通公司上诉主张番禺电缆公司在招投标中明知侵权行为存在而未主张权利，表明其已经放弃对自身权利的主张，构成专利权的默示许可。对此，本院认为，行为人可以明示或者默示作出意思表示。行为人意思表示以明示为原则，默示为例外。默示构成意思表示，须符合法律规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”该条规定对当事人采取默示形式实施的民事法律行为予以明确，但该规定只能适用于由一方当事人通过明示而对方当事人通过默示所实施的行为，不能适用于双方当事人均通过默示实施的行为。本案中，并不存在被诉侵权人冠通公司向专利权人番禺电缆公司提出“民事权利的要求”的情形，也没有证据证明番禺电缆公司与招标单位存在参与投标即为同意他人生产其投标产品，或者允许他人实施投标人竞标之专利技术的约定。本案证据不能得出本案专利已经许可招标单位及投标人有偿或无偿使用实施的结论。冠通公司主张其实施本案专利已经获得番禺电缆公司的默示许可无据。《中华人民共和国专利法》第十二条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”冠通公司并未与番禺电缆公司签订专利实施许可合同。在番禺电缆公司没有明确的意思表示许可招标单位、投标人等实施其本案专利的情形下，冠通公司实施本案专利时仍需依法获得专利权人番禺电缆公司的实施许可，否则构成侵权并应承担侵权责任。关于判赔金额，冠通公司上诉提出现有证据仅能认定其存在许诺销售侵权行为，一审判赔15万元，金额明显过高。对此，本院认为，冠通公司在一审中已确认其实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，构成自认。冠通公司二审中也确认其在顺德的工厂，是为了履行中标协议生产产品。冠通公司自认的其实施专利的事实，与本院查明的事实一致，本院予以确认。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于番禺电缆公司没有证据证明其因侵权遭受的损失或者冠通公司因侵权获得的全部利益数额，一审法院综合考虑本案专利的类型、冠通公司侵权行为的性质、侵权产品的销售价格及番禺电缆公司维权合理开支等因素，一审法院酌定冠通公司赔偿番禺电缆公司经济损失15万元，没有违反法律的规定，判赔数额亦无明显不当。冠通公司提出一审判赔数额不合理的上诉理由无据，本院不予支持。（二）关于一审诉讼费用分担是否合理的问题冠通公司上诉认为一审法院对案件受理费的分配与番禺电缆公司赔偿请求得到的支持不成比例，判令其承担的诉讼费用过高。本院认为，我国法律没有规定人民法院应按照原告赔偿请求得到支持的比例确定诉讼费分担的比例。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”案件受理费由败诉方的当事人承担，双方都有责任的由双方分担。案件受理费的确定和分担包含了对当事人利益平衡的立法和司法考量，有对责任方的惩戒作用。本案的胜诉方是番禺电缆公司，本案的纠纷系由冠通公司的侵权行为所致，没有冠通公司的侵权行为也就没有本案纠纷的产生，没有因侵权行为所致的相关费用的产生。虽然番禺电缆公司的诉讼请求没有得到全部支持，但由于知识产权的无形性和价值的不确定性，不宜苛求权利人在起诉时即精确提出与判决金额相适应的赔偿诉请。本案番禺电缆公司关于赔偿的诉讼请求并没有达到滥用诉讼权利的程度，相应的案件受理费也没有不合法不合理的情形。一审判令冠通公司承担本案大部分诉讼费，体现了由败诉方承担诉讼费的法律原则，并无明显不当应予纠正的情形。冠通公司提出的一审判决诉讼费分担不合理的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，冠通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人佛山市冠通电力设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王晓明审 判 员 欧丽华审 判 员 岳利浩二〇一七年八月二十三日法官助理 张绪春书 记 员 严思敏