北京市第一中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)京01民辖终522号上诉人（原审原告）：周仁文，男，1970年8月15日出生，汉族，北京奥罗星装饰工程有限公司经理，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：王华青，北京市华正律师事务所律师。委托诉讼代理人：康辉，北京市华正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东龙奥建筑安装工程有限公司，住所地山东省济南市经十路124号1号楼。法定代表人：唐凤仪，执行董事。委托诉讼代理人：曹见，男，该公司职员。委托诉讼代理人：赵炳浩，北京市华德莱律师事务所律师。上诉人周仁文因与被上诉人山东龙奥建筑安装工程有限公司（以下简称龙奥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初15770号管辖权异议之民事裁定，向本院提起上诉。周仁文上诉称：其是位于北京市昌平区的中粮营养健康研究院项目一期工程的实际施工人，其自行组织人员施工，自筹资金，自负盈亏，且帮助龙奥公司先行起诉发包方中国新兴建设开发总公司（以下简称新兴公司）索要上述工程的施工款及迟延给付工程款的损失，为此，周仁文还支付了案件受理费。现新兴公司已将工程款给付了龙奥公司，故龙奥公司应将追回的工程款给付周仁文。据此，本案的争议标的为给付货币，根据《最高人民法院关于适用的解释》第十八条第二款的规定，周仁文作为接收货币的一方，其住所地为合同履行地。又因周仁文的经常居住地位于北京市昌平区，故一审法院作为合同履行地法院，对本案具有管辖权。另，周仁文的户籍所在地位于江苏省阜宁县，如果法院认定北京市昌平区不构成周仁文的经常居住地，则周仁文的户籍所在地即为其住所地，并构成本案的合同履行地。综上，请求撤销一审法院的民事管辖裁定，由一审法院对本案行使管辖权，或者将本案移送至周仁文的户籍所在地法院——江苏省阜宁县法院审理。龙奥公司答辩称：首先，龙奥公司与周仁文之间设立的不是建设工程施工合同关系，而是挂靠经营合同关系。因挂靠经营合同产生的纠纷，应当由被告住所地或者合同履行地法院管辖。龙奥公司作为本案被告，住所地位于山东省济南市市中区。至于合同履行地，周仁文作为挂靠人，其主要权利是以龙奥公司的名义对外进行施工，而龙奥公司的主要义务是给周仁文提供相应的手续，包括开具发票、出具合同和缴纳税费等，这些义务的履行地点都是在龙奥公司的住所地完成，因此，本案合同的履行地也是在山东省济南市市中区。其次，本案的诉讼标的不单纯是货币的给付。根据双方2015年3月13日签订的《承诺书》的约定，周仁文的义务还包括因建设工程施工就人员工资或者施工合同而产生的民事责任，甚至是刑事责任的承担等。周仁文有尹学仕、李俊林两个施工班组，它们与龙奥公司之间均存在民事纠纷，依照上述《承诺书》的约定，最终应当由周仁文承担责任。在上述纠纷没有解决之前，不存在龙奥公司给付周仁文工程款，即给付货币的问题。综上，因本案的被告住所地及合同履行地均位于山东省济南市市中区，故请求驳回周仁文的上诉请求，维持一审法院的民事管辖裁定。本院经审查认为：一、关于周仁文上诉请求将案件移送其户籍所在地法院，即江苏省阜宁县法院审理的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项规定，原告应当向有管辖权的法院提起诉讼。根据该法第一百二十七条第一款的规定，被告应当在答辩期内提出管辖权异议。由此可知，《中华人民共和国民事诉讼法》赋予了原、被告双方各一次选择管辖法院的权利，原告以起诉的方式进行选择，被告以提出管辖权异议的方式进行选择。如果原告选择正确，则依照原告的选择确定管辖；反之，则依照被告的选择确定管辖。如果原、被告双方均选择管辖法院错误，则法院可依职权确定。本案中，作为原审原告的周仁文既然已经选择一审法院作为管辖法院，就已经没有权利再次选择管辖法院。据此，周仁文的该上诉请求，本院不予审查。二、关于一审法院依照挂靠经营合同纠纷确定管辖是否正确的问题。鉴于二审庭审中周仁文已经认可其与龙奥公司之间系挂靠经营合同法律关系，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第七十四条的规定，一审法院依据挂靠经营合同纠纷确定管辖权是正确的。三、关于挂靠经营合同的履行地。合同履行地是指争议标的之履行地。争议标的是指诉讼请求所指向的合同义务内容。换言之，争议标的并不是指合同中的所有权利义务，而是指原告诉讼请求所指向的合同义务。具体到本案，作为被挂靠方的龙奥公司的义务不仅是向挂靠方周仁文提供施工资质，允许周仁文以龙奥公司的名义对外签订施工合同等，还包括将周仁文作为实际施工人的工程款在扣除相关费用后给付周仁文，而该义务也正是周仁文诉讼请求所指向的龙奥公司之合同义务。据此，本案的争议标的为给付货币，周仁文作为接收货币一方，其住所地即为合同履行地。四、关于北京市昌平区是否构成周仁文的经常居住地，即住所地的问题。该问题包括三个方面的内容：（一）证明周仁文经常居住地的时间标准。根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第四条规定：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方,但公民住院就医的地方除外。”周仁文起诉时间是2016年9月22日，所以，证明其经常居住地在法律上的时间标准是2015年9月22日至2016年9月22日期间，其是否居住于北京市昌平区。（二）证明责任。根据《中华人民共和国民法通则》第十五条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”《最高人民法院关于适用的解释》第三条第一款也规定，公民的住所地是指公民的户籍所在地。从上述法律及司法解释的规定可知，户籍所在地作为公民的住所地是原则，且不以是否实际居住作为确定住所地的事实条件，而经常居住地作为公民的住所地是例外，必须有在法定期间内居住的事实行为。既然周仁文在本案中主张其存在经常居住地,且位于北京市昌平区，那么，对于此例外事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，周仁文应当就此事实的存在承担证明责任。（三）周仁文提交的证据能否足以证明其经常居住地位于北京市昌平区。周仁文就此提交了如下证据：1、有效期分别为2010年3月25日至2011年3月25日、2011年6月20日至2012年6月19日、2014年3月18日至2015年3月18日的周仁文在北京市昌平区居住的暂住证。该书证不能证明周仁文在上述法定期间内居住于北京市昌平区。2、发证日期为2014年3月20日的周仁文的机动车行驶证。该行驶证上记载周仁文的住址在北京市昌平区。此书证亦不能证明周仁文在上述法定期间内居住于北京市昌平区。3、李某作为出租方，周仁文作为承租方，双方于2013年9月28日签订的《租房合同》及出租方李某的《证人证言》。该房屋位于北京市昌平区，租期自2013年10月1日至2017年9月30日。首先，因证人李某未出庭作证，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款的规定，该证人证言因不具备此类证据的合法性特征而不被本院所采信。其次，虽然周仁文在二审庭审中出示了《租房合同》原件，但原件并不完全等同于证据内容的真实性，在周仁文未提交其它证据，比如交纳房租的证据等来佐证该书证内容之真实性的情形下，该书证不足以使本院确信周仁文在上述法定期间内居住于北京市昌平区。据此，本院认定北京市昌平区不构成周仁文的经常居住地，其住所地应为其户籍所在地江苏省阜宁县。换言之，本案所涉合同的履行地应为江苏省阜宁县。有鉴于此，一审法院既非合同履行地法院，也非被告住所地法院，故对本案不具有管辖权。周仁文要求一审法院对本案行使管辖权的上诉请求，本院不予支持。综上，在周仁文作为原审原告选择管辖法院错误的情况下，一审法院以原审被告龙奥公司的住所地确定本案的管辖权是正确的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。一审案件受理费七十元，由周仁文负担（于本裁定生效后七日内交纳至一审法院）。本裁定为终审裁定。审判长  梁志雄审判员  王 贺审判员  王春光二〇一七年八月十日书记员  李 旭