贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终3901号上诉人（原审原告）：宋高荣，男，1961年7月14日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：杨蕊瑜，贵州合兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道103号致远大楼三楼。负责人：黄江，该分公司经理。委托诉讼代理人：周晓华，男，1986年5月15日出生，该单位员工，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：王玲，女，1995年6月18日出生，该单位员工，住贵州省毕节市。上诉人宋高荣因与被上诉人中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司（以下简称中建四局建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初3814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋高荣上诉请求：一、撤销原判，依法改判：1、由中建四局建筑公司支付宋高荣拖欠2015年2月及2016年2月份二个春节日双薪工资3200元；2、由中建四局建筑公司支付宋高荣2013年8月15日至2016年5月13日周六、周日双休日加班工资48551.72元；3、判决中建四局建筑公司给宋高荣补缴养老保险费；4、判决中建四局建筑公司支付宋高荣违法解除劳动合同的经济赔偿金13200元；5、由中建四局建筑公司支付宋高荣2016年5月至2016年5月13日拖欠工资1195.4元。二、案件受理费由中建四局建筑公司承担。事实和理由：一、宋高荣在诉讼中已提供证据证明中建四局建筑公司拖欠年终双薪3200元，原判未支持不当。二、宋高荣在诉讼中已申请证人出庭证明宋高荣星期六和星期加班，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十四条的规定，原判未支持宋高荣周六周日双休日加班工资不当。三、中建四局建筑公司无故解除与宋高荣的劳动关系，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条及第八十七条的规定，中建四局建筑公司应当向宋高荣支付违法解除劳动合同的赔偿金。四、中建四局建筑公司与宋高荣存在劳动关系，中建四局建筑公司应当为宋高荣缴纳社会保险。中建四局建筑公司辩称，关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题，宋高荣的诉讼请求已超过诉讼时效，不应得到支持。关于缴纳社会保险问题，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，原判不予处理正确。中建四局建筑公司与宋高荣系雇佣关系，不是劳动关系。宋高荣向一审法院起诉请求：1、判决中建四局建筑公司支付宋高荣拖欠2015年2月及2016年2月份年底双薪工资3200元（按每月工资2000元/月×80%，共2个春节日）；2、判决中建四局建筑公司支付宋高荣2013年8月15日至2016年5月13日周六、周日加班工资48551.72元（2000元/月÷20.75天/月×264天×200%）；3、判决中建四局建筑公司给宋高荣补缴养老保险费；4、判决中建四局建筑公司支付宋高荣违法解除劳动合同的经济补偿金13200元；5、判决中建四局建筑公司支付宋高荣2016年5月至2016年5月13日工资1195.4元（2000元/月÷21.75天/月×13天）；6、本案诉讼费由中建四局建筑公司承担。一审法院认定事实：2013年8月15日，宋高荣受聘到中建四局建筑公司从事保洁工作至2016年5月13日。宋高荣的工资标准为2000元/月。后双方发生劳动争议，宋高荣向贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月12日作出了（2016）观劳人仲裁终字第140号《裁决书》，裁决“1、裁决被申请人中建四局建筑公司于本裁决生效后十日内向申请人宋高荣支付工资人民币866.66元；2、裁决被申请人中建四局建筑公司于本裁决生效后十日内向申请人宋高荣支付经济补偿金13200元；3、裁决被申请人中建四局建筑公司补缴申请人宋高荣2013年8月至2016年5月的养老保险，个人补缴部分由申请人宋高荣自行缴纳，具体金额以社会保险经办机构核算为准；4、驳回申请人宋高荣其他仲裁请求。”宋高荣不服（2016）观劳人仲裁终字第140号《裁决书》，遂向法院提起诉讼，诉请如前。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。关于中建四局建筑公司应否补发2015年2月及2016年2月年终双薪工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，劳动争议发生后，当事人可以向劳动争议调解委员会申请调解或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。宋高荣的该项诉请并未经仲裁前置程序而直接向人民法院起诉，不符合法律规定，故宋高荣的该项诉请，不予处理。关于中建四局建筑公司应否向宋高荣支付违法解除劳动合同的经济补偿人民币13200元的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，中建四局建筑公司在宋高荣工作期间未为宋高荣缴纳社会保险，宋高荣在中建四局建筑公司处上班2年零9个月，中建四局建筑公司应向宋高荣支付3个月的工资作为经济补偿金，由于双方在庭审中认可宋高荣的工资为2000元/月，故宋高荣的经济补偿金应为6000元。关于中建四局建筑公司应否支付宋高荣2013年8月15日至2016年5月13日周六、周日的加班工资48551.72元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，宋高荣应当就其加班事实提供证据证实，其仅提供证人证言，无其他证据加以佐证，不能形成有效证据链，不予采信，由其自行承担举证不能的不利后果，故其该项诉请，不予支持。关于宋高荣诉请要求中建四局建筑公司补交社保的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的受案范围，不予审查。关于宋高荣诉请要求中建四局建筑公司支付2016年5月工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，宋高荣上班至2016年5月13日，中建四局建筑公司未举证证明已发放5月13天的工资，约定向宋高荣支付13日工资2000元/月÷21.75天/月×13天=1195.40元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内向原告宋高荣支付经济补偿金6000元、工资1195.40元，上述费用共计7195.40元；二、被告中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内补缴原告宋高荣2013年8月至2016年5月的养老保险，个人补缴部分由原告宋高荣自行缴纳，具体金额以社会保险经办机构核算为准；三、驳回原告宋高荣的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院查明如下：二审中，宋高荣向本院提供了证据二组。第一组证据为中建四局建筑公司《关于规范公司协议人员劳动关系管理的通知》复印件1份及空白劳动合同书1份。《关于规范公司协议人员劳动关系管理的通知》涉及的主要内容为该公司要求宋高荣按劳务用工形式与贵州久成劳务有限公司签订劳动合同，空白劳动合同书中的甲方为贵州久成劳务有限公司。欲证明宋高荣应与中建四局建筑公司签订劳动合同，中建四局建筑公司要求宋高荣与贵州久成劳务有限公司签订劳动合同违反法律规定。中建四局建筑公司认为不属实。第二组证据为辞职申请1份。主要内容为“辞职申请（协议人员）公司领导：本人谢世琴因个人原因提出辞职，故办理离岗手续，望公司领导批准！”但谢世琴没有在辞职人员签字处签名，亦没有申请日期。欲证明中建四局建筑公司强迫宋高荣在申请上签字，否则不发放2016年5月1日至13日的工资。中建四局建筑公司认为不属实，该证据没有申请人签名，不应采信，且本案中系宋高荣自己走的，中建四局建筑公司不存在违法解除双方劳动关系。另查明，宋高荣就本案在劳动仲裁案件中的申请请求为：1、判决中建四局建筑公司支付宋高荣2016年5月1日至2016年5月13日工资866.66元；2、判决中建四局建筑公司支付宋高荣违法解除劳动合同的经济补偿金13299.96元；3、判决中建四局建筑公司给宋高荣补缴2013年8月15日至2016年5月13日期间的养老保险、医疗保险；4、判决中建四局建筑公司支付宋高荣法定节假日加班工资3200元；5、判决中建四局建筑公司支付宋高荣2013年8月15日至2016年5月13日周六、周日加班工资24220元（2000元/月÷21.75天/月×264天）；6、中建四局建筑公司向宋高荣支付失业救济损失8000元。二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于2015年2月至2016年2月年终双薪工资的问题。因宋高荣的该项诉讼请求宋高荣在仲裁时没有提出，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，劳动争议发生后，当事人可以向劳动争议调解委员会申请调解或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。宋高荣的该项诉请并未经仲裁前置程序而直接向人民法院起诉，不符合法律规定，故原判就宋高荣的该项诉请不予处理并无不当，本院予以维持。关于违法解除劳动合同的经济补偿问题，宋高荣诉讼主张双方解除劳动关系系中建四局建筑公司违法解除，而中建四局建筑公司主张系宋高荣自己主动离开的，宋高荣在诉讼中提供的《关于规范公司协议人员劳动关系管理的通知》及空白劳动合同书等证据不能充分证明宋高荣与中建四局建筑公司之间的劳动关系系中建四局建筑公司违法解除，因中建四局建筑公司在宋高荣工作期间未为宋高荣缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，中建四局建筑公司应当向宋高荣支付经济补偿金。宋高荣在中建四局建筑公司处上班2年零9个月，中建四局建筑公司应向宋高荣支付3个月的工资作为经济补偿金，由于双方在庭审中认可宋高荣的工资为2000元/月，故宋高荣的经济补偿金应为2000元/月×3月＝6000元。鉴于贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会（2016）观劳人仲裁终字第140号仲裁裁决由中建四局建筑公司支付宋高荣违法解除劳动合同的经济补偿金13200元后，中建四局建筑公司未对此项仲裁裁决不服向人民法院提出诉讼，应视为中建四局建筑公司对贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会的该项仲裁裁决的认可，从其自愿，应判决由中建四局建筑公司支付宋高荣解除劳动合同的经济补偿金13200元，原判只支持宋高荣解除劳动合同的经济补偿金6000元不当，本院予以纠正。关于宋高荣2013年8月15日至2016年5月13日周六、周日的加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，宋高荣应当就其加班事实提供证据证实，宋高荣在诉讼中虽然申请证人出庭证明其主张，但无其他证据加以佐证，不能形成有效证据链，原判对证人证言未予采信，明确由宋高荣自行承担举证不能的不利后果，未支持宋高荣该项诉请并无不当，本院予以维持。关于补交社保的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围，原判不予审查正确，但原判还作出“二、被告中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内补缴原告宋高荣2013年8月至2016年5月的养老保险，个人补缴部分由原告宋高荣自行缴纳，具体金额以社会保险经办机构核算为准”的判决不当，鉴于原判在作出该项判决后中建四局建筑公司未对此不服提起上诉，视为中建四局建筑公司对该项判决的认可，从其自愿，本院对原判该项判决予以维持。关于宋高荣2016年5月1日至13日工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，宋高荣上班至2016年5月13日，中建四局建筑公司未举证证明其已发放宋高荣2016年5月1日至13日的工资，故中建四局建筑公司向宋高荣支付2016年5月1日至13日工资为2000元/月÷21.75天/月×13天=1195.40元。该项诉讼请求宋高荣在仲裁时的申请请求为866.66元，应从其自愿只支持宋高荣866.66元，但一审判决由中建四局建筑公司向宋高荣支付2016年5月1日至13日工资1195.40元后，中建四局建筑公司未对此不服向本院提出上诉，应视为中建四局建筑公司对此判项的认可，本院予以维持。另，因对一审判决判令中建四局建筑公司支付宋高荣解除劳动关系的经济补偿予以改判，一审判决第三项“驳回原告宋高荣的其余诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回宋高荣的其余诉讼请求的判项。综上所述，宋高荣的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初3814号民事判决第二项；二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初3814号民事判决第三项；三、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初3814号民事判决第一项为：由中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内向宋高荣支付经济补偿金13200元、工资1195.4元，上述费用共计14395.4元；四、驳回宋高荣的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司负担。二审案件受理费10元，由中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  周 俊审判员  邓 艳二〇一七年八月三十一日书记员  邢 海