广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤13民终1836号上诉人（原审原告、反诉被告）：包彩红，女，汉族，1971年9月11日出生。委托诉讼代理人：刘凯翔，系广东商达（惠州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：周燕玲，女，汉族，1964年3月16日出生。委托诉讼代理人：廖道明，系广东伟伦律师事务所律师。上诉人包彩红因与被上诉人周燕玲房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初9131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月11日公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人刘凯翔，被上诉人的委托诉讼代理人廖道明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人包彩红不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院：1、依法撤销（2016）粤1302民初9131号民事判决书并依法改判被上诉人向上诉人双倍返还定金4万元。2、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由如下：（一）一审判决认定事实不清，证据不足。2016年3月29日，上诉人与被上诉人签订了《房地产买卖合同》》【合同编号：0003348】，约定上诉人以总价737000元购买被上诉人位于惠州市惠城区××坑××时代花园××房，定金20000元。上诉人与被上诉人于2016年8月11日签订《赎楼协议书》且约定于2016年8月12日办理赎楼。根据一审中上诉人所提交的陈某《证人证词》第六问：“2016年8月12日买卖双方和润地房产工作人员是否均未到兴业银行办理，是否有重新约定改期再约？”润地证人回答：“因包彩红说房款不在兴业银行上，需将他行卡的钱转进兴业卡上，三方约定改期”。第七问：“是否因被告抵押银行工作人员回老家拖迟，三方约定延期等银行工作人员回来再办理赎楼事宜”。润地证人回答：“有”。而一审判决认定上诉人未能在2016年8月12日将417000元的购房款转入指定账户系属上诉人违约，证据不足，严重侵犯上诉人的合法权益。根据上述《证人证言》可以知悉，买卖双方已通过协商方式改期将购房款转入指定账户。因此，上诉人未在2016年8月12日将上述款项转入指定账户并不构成违约，根据《证人证言》所述，上诉人在2016年8月22日至25日有继续向被上诉人主张权利要求其履行义务但均遭其拒绝。（二）一审判决程序违法，应予以撤销。一审中，上诉人向一审法院提交了证人陈某的《证人证言》并申请法院通知该证人出庭作证，一审法院未经书面通知该证人出庭作证即宣布不予采纳该证人证言。虽法律并未明确规定法院通知证人出庭作证的方式，但鉴于上述证人证言是否采纳对于本案事实的查明以及上诉人是否违约具有决定性作用，再者上诉人本人法律知识薄弱，为保障案件的公平正义，恳请贵院依法查明本案案件事实。综上，请贵院依法审查上诉人所述事实及理由，并支持上诉人全部请求事项，保障上诉人的合法权益。被上诉人周燕玲辩称：（一）上诉人未在一审举证期限内书面向法院申请证人出庭作证，证人也未出庭作证，一审法院未采信书面证言，完全符合法定程序。（二）上诉人在起诉状和反诉答辩中，称因发现案结欠款金额不符和隐瞒房产证的事实，上诉人根本没打算8月12日付款赎楼手续，上诉人银行账户当时也未准备足够存款，上诉人辩称，8月12日没去办理赎楼，是不够时间，明显不符合事实。（三）上诉人及中介从未与被上诉人协商确定改期办理赎楼手续，8月12日后，上诉人也一直未与被上诉人协商事宜，因此上诉人多次未按照约定履行疏漏付款业务，合同未能履行，被上诉人依法解除合同。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。原审原告（反诉被告）包彩红向一审法院起诉请求：1、请求判决被告还回订金20000元、违约金20000元；2、公证费380元；3、诉讼费由被告负担。后其于2016年11月23日开庭中增加诉讼请求为确认原被告于2016年3月29日签订的房地产买卖合同有效，要求被告将涉案房屋按合同过户到原告名下。最后包彩红于2017年3月13日开庭中明确诉讼请求为被告双倍返还定金4万元，撤回其他诉讼请求。被告（反诉原告）周燕玲向一审法院起诉请求：1、请求人民法院确认原被告2016年3月29日签订的《房地产买卖合同》编号为0003348号，已于2016年8月12日解除；2、请求人民法院按定金罚则判令反诉原告没收反诉被告的定金20000元不予返还；3、请求人民法院判令反诉被告立即向反诉原告返还代为缴纳的托管尾款款项人民币3000元；4、请求人民法院判令反诉被告立即向反诉原告返还反诉原告所交付的纸张收款收据，其金额总数为人民币5000元。5、本案的诉讼费等费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：原告包彩红与被告周燕玲签订了两份《房地产买卖合同》，双方均确认以《房地产买卖合同》[合同编号：0003348]为准。2016年3月29日，原告包彩红与被告周燕玲签订了《房地产买卖合同》[合同编号：0003348]，约定原告以总价737000元购买被告位于惠州市惠城区××坑××时代花园××房（以下称“涉案房产”），定金20000元。合同第二条约定：“在银行按揭贷款审批通过之日起10日前付清首期款人民币417000元到经纪方指定银行或房管局做资金监管……”、合同第十五条约定：“经双方协商在预计在4月15日前去银行面签（在买卖双方配合的情况下），在银行正常按揭的情况下6月10日前去赎楼……”。原告称《房地产买卖合同》下方手写部分“赎楼前交清物业管理”系其在合同签署后在被告不知情时填写的。原、被告于2016年8月11日签订《赎楼委托协议书》，该协议书第一条约定：“乙方尚欠银行抵押贷款提本金，利息共计人民币417000元（最终以银行出具清单为准），乙方委托甲方借款人民币417000元（最终以银行出具清单为准）用于清偿所欠银行剩余贷款。该笔借款由甲方以乙方名义直接存入银行用以清偿乙方所欠之贷款，周燕玲对此表示认可无异议……”。该协议书手写“说明”：“8月12日9.30前甲乙双方前往惠州兴业银行，由甲方向乙方转入首付房款肆拾壹万柒千元整（￥417000.00元），被告称“说明”是被告周燕玲丈夫于双方签署委托协议书时所写。《房地产买卖合同》下方附有格式《收据》载明被告方已收到定金20000元。原告与被告于2016年8月11日公证委托惠州市润地房产代理有限公司办理过户、赎楼等手续支付了380元公证费，有《发票》为据。另，原告认可收取了被告纸张的《收款收据》，称该《收款收据》系为了购买房产而赠送的。被告称于2016年3月29日向惠州市润地房产代理有限公司支付了3000元托管尾款，有《收款收据》。另查，原告于2016年7月27日办理好贷款审批。被告庭审称因原告多次违约未能付清首期款417000元，于2016年8月12日将通知惠州市润地房产代理有限公司解除原、被告合同。原告确认于2016年9月7日收到惠州市润地房产代理有限公司告知周燕玲不再履行合同的通知。原、被告双方均提交了惠州市润地房产代理有限公司的工作人员傅某或陈某的证人证言或录音，但均未出庭作证。上述事实，有《房地产买卖合同》、《发票》、《赎楼委托协议书》、《公证书》、《收款收据》、短信记录、询问笔录和庭审笔录等为据，予以认定。一审法院认为，原、被告签订的《房地产买卖合同》和《赎楼委托协议书》，是双方当事人的真实意思表示，形式、内容均未违反相关法律法规，合法有效，双方当事人均应按照协议内容履行。原告包彩红已按合同约定支付了定金20000元，被告周燕玲出具《收据》载明收到了定金20000元。《房地产买卖合同》第二条约定：“在银行按揭贷款审批通过之日起10日前付清首期款人民币417000元到经纪方指定银行或房管局做资金监管”。原告的银行贷款于2016年7月27日已办好。后双方协商签订《赎楼委托协议书》约定：甲方以乙方名义将首期款417000元直接存入银行用以清偿乙方所欠之贷款，且协议书手写“说明”：“8月12日9:30前甲乙双方前往惠州兴业银行，由甲方向乙方转入首付房款肆拾壹万柒千元整（￥417000.00元）。原告抗辩对“说明”手写部分并不知情，但确认原、被告双方口头约定于2016年8月12日办理赎楼。原告认为于2016年8月12日至8月15日期间已将首期款417000元支付到原告丈夫林志军名下的兴业银行账户，该账户就是双方约定的支付首期款的账户，后称因涉案房产升值，被告不愿意将涉案房产卖给原告，是被告违约，要求双倍返还定金4万元，不予支持。被告认为，原、被告口头约定将首期款417000元支付到被告名下的账户，双方签订的《赎楼委托协议书》约定甲方以乙方名义直接存入银行用以清偿乙方所欠之贷款，该约定可以说明甲方应将首期款支付至乙方申请房贷的银行账户，即是被告申请房贷的账户。原告未能依约履行赎楼义务，系原告违约，应承担违约责任，被告不予返还原告定金20000元，予以支持。原告、被告均应按照合同的约定及双方在履行合同过程中的磋商意见进行履行，但原告至今未履行赎楼义务，存在违约，应承担违约责任。被告称于2016年8月12日通过惠州市润地房产代理有限公司已解除合同，但未提交任何证据证明原告已于2016年8月12日收到解除通知。原告当庭陈述于2016年9月7日收到惠州市润地房产代理有限公司称被告不再履行合同的通知。根据双方当事人的陈述可确认，双方已解除了合同关系。被告要求原告返还为原告代交托管尾款3000元，不予支持。根据《房地产买卖合同》第二条的约定，该尾款应监管于经纪方处用于结清该房地产之杂费，杂费（包括但不限于水、电、煤气、管理费、电话费、有线/数字电视费等）。该杂费并未实际发生，被告可向惠州市润地房产代理有限公司另行主张返还。被告要求原告纸张为5000元的《收款收据》，原告称因购买涉案房屋而收到被告赠送的《收款收据》，具体金额不清楚。该《收款收据》系因购买涉案房屋而赠送的，经双方确认《房地产买卖合同》已解除，原告要求返还《收款收据》符合法律的规定，予以支持。原告要求被告承担公证费，不予支持，对于《公证费》并未约定由谁承担。原、被告双方均提交了关于惠州市润地房产代理有限公司的工作人员傅某或陈某的证人证言或录音，但均未出庭作证，原审法院对证人证言均不予采信。原告的诉讼请求，合理部分，予以支持，不合理部分，予以驳回。被告的反诉请求，合理部分，予以支持，不合理部分，予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定，判决如下：一、确认被告（反诉原告）周燕玲与原告（反诉被告）包彩红于2016年3月29日签订的《房地产买卖合同》[合同编号：0003348]已解除。二、被告（反诉原告）周燕玲没收原告（反诉被告）包彩红保证金20000元。三、原告（反诉被告）包彩红应在本判决生效之日起五日内返还被告（反诉原告）周燕玲赠送的收款收据。四、驳回原告（反诉被告）包彩红的全部诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）周燕玲的其他诉讼请求。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系房屋买卖合同纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：本案中哪方应承担违约责任。本案中，上诉人与被上诉人签订的《房地产买卖合同》是双方当事人的真实意思表示且未违反法律规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照协议内容履行。根据双方确认真实性的《房地产买卖合同》（编号0003348）第三条第（一）款2、银行按揭付款（2）约定：“买方须在银行按揭贷款审批通过之日起10日前付清首期款人民币417000元到经纪方指定银行或房管局做资金监管”，双方应按照合同约定履行相关义务。但双方又在2016年8月11日经协商签订《赎楼委托协议书》约定：首期款417000元由甲方以乙方名义直接存入银行用以清偿乙方所欠之贷款；并且协议书手写“说明”：8月12日9.30前甲乙双方前往惠州兴业银行，由甲方向乙方转入首付款肆拾壹万柒仟元整（￥417000.00元）。虽上诉人认为对手写说明不知情，但能确认的是双方约定于2016年8月12日办理赎楼；而对于上诉人所称有另行约定改期，无足够证据佐证。至于上诉人抗辩称其已办理贷款、将相关款项存储在其丈夫名下的账户，但该款项并未转入被上诉人账户，即上诉人未在2016年8月12日将417000元转至被上诉人名下的银行账户，违反了双方所签订的《赎楼委托协议书》约定，故上诉人未能依约履行赎楼义务系违约行为，应承担违约责任。至于上诉人提出一审提交了陈某的证人证言并申请法院通知证人出庭作证，认为一审法院未采纳证人证言违反法定程序。但经翻阅案卷材料，可知当事人双方分别向一审法院提交的惠州市润地房产代理有限公司的工作人员傅某或陈某的证人证言或录音，各证言及录音存在诸多矛盾之处，且当事人均未提供证据证明在举证期限届满十日前已申请证人出庭作证的证据，无法证明原审法院程序违法。综上，原审法院处理结果并无不当，予以维持。综上所述，上诉人包彩红的上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费810元，由上诉人包彩红负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  刘宇慧审 判 员  丁晓鹏二〇一七年八月二十九日法官助理  张晓婷书 记 员  黄苑婷