福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽08民终877号上诉人（原审原告）：陈品财，男，1956年12月6日出生，汉族，住福建省漳平市，委托诉讼代理人：张欣、张新周，福建津都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西省灵石交通工程有限公司，住所地山西省晋中市灵石县。法定代表人：曹成建，经理。被上诉人（原审被告）：刘秋炎，男，1957年8月12日出生，汉族，住福建省漳平市，被上诉人（原审被告）：俞振生，男，1968年11月25日出生，汉族，住福建省漳平市，被上诉人（原审被告）：朱世强，男，1973年3月24日出生，汉族，住福建省漳平市，被上诉人（原审被告）：俞增平，男，1968年2月23日出生，汉族，住福建省福清市，以上五被上诉共同委托诉讼代理人：林奕增、邓韶征，福建明嘉律师事务所律师。上诉人陈品财因与被上诉人俞振生、刘秋炎、朱世强、山西省灵石交通工程有限公司（以下简称“灵石公司”）、俞增平建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院(2016)闽0881民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人陈品财及其委托诉讼代理人张新周和被上诉人俞振生、刘秋炎、朱世强、灵石公司、俞增平的委托诉讼代理人林奕增、邓韶征参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈品财上诉请求：一、请求依法撤销福建省漳平市人民法院（2016）闽0881民初2028号民事判决，改判五被上诉人及时共同向上诉人支付工程款388905元，并支付逾期付款的利息：1、从2015年4月1日起（竣工后2个月内付清总造价款85%）至判决确定的履行期限之日止以本金330569元按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息；2、从2016年1月1日起（15%待交工验收后2个月份内结清）至判决确定的履行期限之日止以本金58336元按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息。二、本案一审、二审案件受理费均由五被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，并认定事实不清。1.一审判决认定“施工过程中,陈品财提供给工地的破碎石、浆砌片石、片石、碎石的数量均未取得俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平或其委托人员的签字确认”属认定事实错误。本案中，鉴于被上诉人俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平系合伙向被上诉人灵石公司承包本案涉案工程项目，且被上诉人俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平四人均无相关的施工资质。因此，被上诉人俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平四人以被上诉人俞振生（甲方）的名义与上诉人（乙方）于2013年8月15日签订关于涉案工程的《协议书》不具有签订合同的主体资格，该《协议书》属无效协议。事实上，在施工过程中，对于上诉人提供给工地的破碎石、浆砌片石、片石、碎石的数量，被上诉人俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平是一直推诿不向上诉人核算，长期形成上诉人提供给工地的破碎石、浆砌片石、片石、碎石的数量均未能确定的局面，从而上诉人应取得的本案工程款尾款被拖欠至今。2.一审法院对上诉人于2016年1月31日向被上诉人朱世强出具的《收条》中批注的“总账97.3万”工程款涉案数量未予以查清属认定事实不清。一审庭审中，被上诉人已认可本案所涉及的公路工程片石和级配碎石项目全部系由上诉人提供并完成，而没有其他实际施工人员完成，即砼面层和5%水稳层的破碎石及砼挡土墙涵洞护坡、浆砌片石和片石、碎石等均承包给上诉人施工，双方对砼面层、水稳层以及调平层、碎石底基层、混凝土挡土墙的厚度、宽度、施工要求、片石含量、单价等均进行了明确的约定，双方还约定“以上浇灌砌好后计量”（被上诉人俞振生与上诉人于2013年8月15日签订的《协议书》第一条工程造价内容中的具体约定，即该《协议书》第一页倒数第10行）。对于上诉人实际提供给工地的破碎石、浆砌片石、片石、碎石的数量，虽然上诉人于2016年1月31日向被上诉人朱世强出具的《收条》中批注了“总账97.3万”，但当时是因适逢年底没钱发放工钱，被上诉人朱世强等人要求上诉人批注总账97.3万元的情况下，扣除已付款85.7万元，才愿意支付给上诉人116000元。该《收条》只能证明上诉人于当日有收到被上诉人朱世强支付的工程款116000元，而不能证明上诉人实际应得的工程款已结清。上诉人之所以写下该《收条》，本意的前提是总账为97.3万元的情况下，双方的项目才存在结清，若总账不是97.3万元，则双方的项目不存在结清的情形。事实上，上诉人当时确实是被逼才写下该《收条》。然而，一审法院对上诉人实际提供给工地的破碎石、浆砌片石、片石、碎石的数量却未予以查清，以“陈品财在没有其他证据证明灵石公司负责的全部工程由其全部负责实际施工的前提下提出的诉讼主张，依据不足”而做出不确合实际的判决，令上诉人难以折服。二、一审判决证据不足，适用法律错误。1.如前所述，对于本案所涉及的公路工程片石和级配碎石项目全部系由上诉人提供并完成，而没有其他实际施工人员完成，双方在2013年8月15日签订的《协议书》第二条已明确约定，对于外调石子和片石，所产生的外购材料款也是由上诉人支付。对于是否有外购材料及是否有其他实际施工人员完成本案工程，举证责任应在被上诉人一方，而不在上诉人一方。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，被上诉人一方应承担举证不能的法律后果。因此，在施工过程中上诉人提供给工地的破碎石、浆砌片石、片石、碎石的数量或者上诉人实际完成的本案工程量，应以被上诉人俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平向被上诉人灵石公司的工程决算书中已确定并核算的工程量作为本案上诉人实际完成的工程量依据。不论是被上诉人俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平与被上诉人灵石公司的工程决算书，还是被上诉人灵石公司与回购人漳平市菁华路桥投资建设有限公司回购协议书等证据中，根据上诉人实际施工完成的工程量（详见358隧道连接线陈品材组工程量），结合前述2013年8月15日《协议书》约定的工程单价、计算方式等，均不能否认被上诉人俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平应向上诉人支付的工程款合计应确定为1109389元。至今，上诉人以预借工程款、预付款等形式取得的工程款仅为720484元（不含上诉人提供的挖掘机、龙马车台班费），对抵后，还应支付上诉人的工程款合计为388905元。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，一审法院以“陈品财在没有其他证据证明灵石公司负责的全部工程由其全部负责实际施工的前提下提出的诉讼主张，依据不足”显属证据不足，适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，上诉人请求依法撤销福建省漳平市人民法院（2016）闽0881民初2028号民事判决，在查清事实的基础上，改判支持上诉人的诉讼请求。灵石公司辩称：一审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律准确，请求依法判决驳回上诉人的上诉，维持一审判决。1、灵石公司与陈品财并没有合同关系，灵石公司也不存在拖欠本案其他被上诉人俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平的工程款项，所以灵石公司不是本案的适格被告。2、陈品财与被上诉人俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平就案涉工程款项已经结算完毕，且陈品财已经全部领取了其相对应的所有工程款项，被上诉人俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平并不存在拖欠其工程款的事实。2016年1月31日，陈品财还因此进行确认，并出具《收条》一份，明确列明已收到朱世强等人358线结账款97.3万元，以上项目款已结清，含钩机、台班零星、运费、破碎等。因此陈品财的诉求没有任何的事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平辩称：1、陈品财要求刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平支付工程款及利息的诉求没有事实和法律依据。案涉工程款项已结清且陈品财已经全部领取完其相对应的工程款项，刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平不存在拖欠工程款的事实。2016年1月31日，陈品财也对此进行确认，并出具《收条》一份给刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平，明确列明已收到358线结账款97.3万元，以上项目已结清，含钩机台班、零星运费、碎石等。因此，陈品财的诉求没有任何的事实和法律依据。2、陈品财不顾原合同计量方式已变更的事实，其提供的工程量清单是错误的,其计算的工程量总价也为有误，对此一审法院已查明，主要计量方式变更如下：双方已将原合同的计量方式变更为“双方就砼面层和5%水稳层以及调平层、碎石底层基石包干，总厚度为43公分，宽度按路面层水泥计算”。根据该变更后的条款工程量计算，则陈品财已从刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平处多领取了工程款444444.3元。3、陈品财一直混淆事非，企图将灵石公司与漳平市菁华路桥投资建设有限公司总工程量作为其结算的工程量依据，没有事实和法律依据。根据陈品财一审提交的证据，可以明确知道灵石公司与漳平市菁华路桥投资建设有限公司就案涉国道358线红尖山段二级公路工程项目签约合同价人民币43388492元，陈品财仅是众多分包者当中的一小部分工程的分包人之一，在刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平已经和其工程款结算清楚的情况下，陈品财却以灵石公司与漳平市菁华路桥投资建设有限公司总工程量作为其主张工程量计算的依据，是有违事实的。综上，陈品财对刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平的诉求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回其对答辩人的诉讼请求。上诉人陈品财向一审法院起诉请求：一、判令灵石公司、俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平及时共同向陈品财支付工程款388905元；二、判决灵石公司、俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平及时共同向陈品财支付如下逾期付款的利息：1、从2015年4月1日起（竣工后2个月内付清总造价款85%）至判决确定的履行期限之日止，以本金330569元，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算；2、从2016年1月1日起（15%待交工验收后2个月内结清）至判决确定的履行期限届满之日止，以本金58336元按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算。一审法院认定事实：本案涉及工程为“国省干线横九线漳平市龙车至红尖山（新罗界）段二级公路工程投资建设回购（BT）项目”中的部分工程。投资人为灵石公司，回购人为漳平市菁华路桥投资建设有限公司。灵石公司将本案涉及的工程项目分包给俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平。2013年8月15日，陈品财作为乙方与作为甲方的俞振生签订《协议书》，约定：一、工程造价：国道358线红尖山隧道连接线工程（漳平段）公路工程，施工地点为永福镇龙车村，线路长2.866公里。砼面层和5%水稳层的破碎石及砼挡土墙涵洞护坡、浆砌片石和片石、碎石承包给乙方施工，砼面层石子和5%水稳层合计厚度32公分，面积按路面面积计量，单价每立方伍拾肆元整（￥54元包运费），石粉不另计单价；混凝土挡土墙的片石含量为55%，单价为每立方肆拾柒元整（￥47元），石子含量为45%，单价为54元，桥涵石子数量按混凝土实际用量计算，单价每立方米54元，护坡和浆砌片石为47元包到现场，以上浇灌砌好后计量，本单价包括机构、破碎设备、维修、安全和工伤事故、爆破公司（炸药、雷管、导火线、运费、税费）、“四员”证、空压机、钻头、电表、电线、电费、食住、装车、卸车、石场费用、工地车辆各种证照、保险费等费用均由乙方包干使用。二、付款方式：乙方破碎石子和片石数量每天应保证提供给甲方的桥涵和路面、路基工程及挡土墙施工正常，最低当天供应量为200m³，乙方所提供的材料按甲方指定地点堆放（不补费用）。如达不到甲方每天所使用的数量，耽误甲方施工进度，甲方有权外调石子和片石，所产生外购的材料由甲、乙方双方派代表验收，材料款由乙方支付，外调的差价甲方概不补贴，差价损失由乙方负全部经济责任。乙方进场前现预借工程材料款人民币35万元整，不计息，待该工程开工后本班组在完成“根据工地计算方量计量”，约完成2.5万立方（块石、片石、石子）内不得再预借材料款。注：“碎石电费、爆破火工材料、机械用油”此款由甲方负责直接垫付。2.5万立方外除了电费、爆破火工材料、机械用油甲方垫付外按2.5万立方以外的进度方数造价再支付30%的现金，待工地全部竣工后2个月内付清总造价85%（含材料垫付、预借款及30%的支付）剩余15%待交工验收后2个月份内结清。三、其他事项：……2、施工期限2013年8月28日开工至2014年8月28日前完工。等内容。合同签订后，双方又对上述合同进行补充约定：“甲方和乙方就砼面层和5%水稳层以及调平层、碎石底基层包干，总厚度43公分，宽度按路面层水泥计算。”（该内容系在原合同上手写增补，且有该增补内容的合同仅由俞振生持有一份）。陈品财在合同签订后就依约进场施工。施工过程中，陈品财提供给工地的破碎石、浆砌片石、片石、碎石的数量均未取得俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平或其委托人员的签字确认。2016年1月31日，陈品财向朱世强出具《收条》一份，载明：“兹收朱总358线结账款人民币116000元壹拾万陆仟元整。（注：已付款85.7万，总账97.3万）以上项目款已结清，含钩机台班、零星运费、碎石等。”另，俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平系合伙向灵石公司承包本案涉及工程项目，且四人均无相关的施工资质。本案涉及工程执行的施工标准为《公路工程技术标准》（JTGB01-2003）。一审法院认为，本案涉及的是工程款的给付问题。本案中，陈品财认为俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平少付、拖欠工程款，并据此提出诉讼主张，但其提交的证据中，涉及的实际施工工程量并未取得俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平获其授权人员的现场确认或事后确认，其据此提出诉讼主张，依据不足。对陈品财要求的以漳平市菁华路桥投资建设有限公司对灵石公司的工程验收中的工程量作为计算其工程量依据的主张，一审法院认为，根据施工合同的相对性，本案施工合同的当事人为陈品财与俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平，故其相关的工程量需要陈品财与俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平或其授权人员签字确认为准，而漳平市菁华路桥投资建设有限公司与灵石公司并非本案施工合同的当事人，其所验收的工程量为灵石公司所负责的全部工程的工程量，陈品财在没有其他证据证明灵石公司负责的全部工程由其全部负责实际施工的前提下提出的诉讼主张，依据不足。同时，根据俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平提交的由陈品财出具的《收条》可知，陈品财与俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平实际上已经就工程款进行结算，且相应的工程款已经领取完毕，故其再提出诉讼请求，依据不足。陈品财辩称是因为年底没钱发放工钱，故被逼写的收条，但其未提交证据进行证明，故对其该项辩解理由，一审不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，一审法院判决：驳回陈品财的诉讼请求。一审案件受理费7452元，适用简易程序减半收取3726元，由陈品财负担。二审中，上诉人陈品财向本院提交证据：国道358线红尖山隧道连接线工程（漳平段）表C工程设计变更费用清单、水泥路面工程数量表（合计6页）；证明：讼争工程面积与厚度计算的立方数与一审诉请所主张的立方数一致。被上诉人灵石公司、俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平质证认为：1、该证据与本案没有关联性，只能证实国道358线红尖山隧道连接线工程（漳平段）路面工程总价减少，不能证明上诉人陈品财所做的工程量，国道358线红尖山隧道连接线工程（漳平段）还有其他班组在施工，仅涉及变更费用的清单；2、《收条》已经证实双方已经结清，工程款已经付清。被上诉人灵石公司、俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平向本院提交两份证据：证据一、龙岩市中级人民法院（2017）闽08民终503号、（2017）闽08民终621号民事判决书；证明：除了陈品财的班组在施工外还有其他班组在施工。证据二二、石料协议书；证明：除了陈品财向被上诉人提供砂石料以外，还有其他石场提供砂石料，供货也是多个供应商。上诉人陈品财质证认为：1、龙岩市中级人民法院（2017）闽08民终503号、（2017）闽08民终621号民事判决书的真实性无异议；2、石料协议书与本案无关，且真实性无法确定；3、以上两份证据均不能证明被上诉人灵石公司、俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平的主张。上诉人陈品财还认为一审法院调取的证据中只有路面层的面积没有调取其厚度，导致一审法院简单认为以《收条》认定工程款已经结清。对一审认定的事实，上诉人陈品财提出如下异议：1、对一审认定“施工过程中，陈品财提供给工地的破碎石、浆砌片石、片石、碎石的数量均未取得俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平或其委托人员的签字确认”有异议；2、一审判决书《收条》所表述“总账97.3万元”与事实不符，双方并未结算。被上诉人灵石公司、俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平对一审查明的事实没有异议。二审对一审查明当事人无争议的事实，本院予以确认。对当事人有争议的事实，在下述理由部分予以分析认定。本案二审的争议焦点为：1、上诉人陈品财所施工工程是否已经结算？2、被上诉人灵石公司在本案中是否应当承担责任？对此，予以分析认定如下：本院认为，在没有法律明确规定的情况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原则。在建设工程施工合同纠纷中，亦应坚持合同相对性基本原则，只在法律有特别规定的情形下，才以准许突破合同相对性为补充。实际施工人起诉索要工程款，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向总承包人主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定虽然突破了合同相对性原则，但在主体上也限于向总承包人主张权利，且总承包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。如果总承包人已经将工程款全部支付给承包人的，总承包人就不应当再承担支付工程款的责任。本案中，上诉人陈品财于2016年1月31日以《收条》的形式向朱世强等人确认工程款，《收条》载明：“兹收朱总358线结账款人民币116000元壹拾万陆仟元整。（注：已付款85.7万，总账97.3万）以上项目款已结清，含钩机台班、零星运费、碎石等。”该《收条》不仅注明收到的款项，而且注明工程总账97.3万元，说明双方对涉案工程进行结算，并明确以上项目工程款已结清。上诉人陈品财在二审中否认《收条》的效力，但并无提供相应的事实和证据，其要求对工程造价重新认定的主张，不予支持。本案不存在欠付工程款，亦并不存在可以突破合同相对性的法定情形。上诉人陈品财起诉要求被上诉人灵石公司支付工程款的请求，违背了合同相对性原则，也有违民法公平原则，容易造成已尽付款义务的主体利益失衡，对其上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人陈品财的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7452元，由上诉人陈品财负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑国柱审 判 员 张文池审 判 员 郭胜华二〇一七年八月二十三日法官助理 李馀彬书 记 员 郑冬明引用的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。