云浮市云城区人民法院刑 事 判 决 书(2017)粤5302刑初247号公诉机关云浮市云城区人民检察院。被告人欧某某，绰号“小蜜蜂”，男，1993年9月25日出生，汉族，小学文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌诈骗罪于2016年10月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月10日被逮捕。现羁押于云浮市第一看守所。辩护人韦浩，广西昭盛律师事务所律师。被告人蒙某某，绰号“阿三”，男，1996年1月10日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌诈骗罪于2016年12月31日被羁押并被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现羁押于云浮市第一看守所。辩护人甘友思，广西思盛律师事务所律师。被告人白某某，男，1996年5月4日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌诈骗罪于2016年12月17日被羁押并被刑事拘留，2017年1月3日被逮捕。现羁押于云浮市第一看守所。辩护人梁家栋，广东翔浩律师事务所律师。辩护人王钰瑶，广东翔浩律师事务所律师。云浮市云城区人民检察院以云区检刑诉（2017）211号起诉书指控被告人欧某某、蒙某某、白某某犯诈骗罪一案，于2017年6月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云浮市云城区人民检察院指派检察员朱海峰出庭支持公诉，被告人欧某某、蒙某某、白某某，辩护人韦浩、甘友思、王钰瑶到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2016年9月中旬，被告人欧某某、白某某、蒙某某结伙合谋冒充他人利用电信网络进行诈骗，并由三人共同出资购买了二手笔记本电脑、二手手机、手机电话卡、银行卡等作案工具，又通过互联网购买了广东省云浮市、湖北省十堰市的公民个人信息数千条,在位于广西宾阳县新桥镇大罗村委会良村11号欧某某的家中二楼实施作案。三人使用电脑软件和手机冒充他人编写“更换新电话号码了，敬请惠存”和急需钱用需要下属转账汇款等内容的短信，每天发送给上述个人信息中的部分公民。9月下旬，三人又通过互联网购买了他人的QQ号码，通过这些号码使用木马病毒盗取他人的QQ号码后，再冒充QQ号使用者发送向家人索要培训费的信息进行诈骗。9月26日，被害人辛某某误信QQ信息，将6000元人民币作为儿子的培训费转账存入被告人提供的银行账户。上述事实,公诉机关向本院提供了相关的证据,公诉机关认为：被告人欧某某、蒙某某、白某某无视国家法律，通过电信网络诈骗公私财物，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人欧某某对公诉机关指控的事实无异议，并提出被告人白某某只参与用手机发短信给公民，其他的没有参与。事后他与蒙某某各分得2400元。被告人蒙某某对公诉机关指控的事实无异议，并提出被告人白某某只参与用手机发短信给公民，其他的没有参与。事后他与欧某某各分得2400元。被告人白某某辩称，他只参与购买公民信息后发信息给公民，并无参与购买他人QQ号码进行诈骗。辩护人韦浩发表如下辩护意见：对公诉机关指控的罪名及涉案金额无异议，被告人欧某某有如下法定、酌定从轻处罚情节：一、被告人欧某某到案后如实供述，具有坦白情节，可以从轻处罚。二、被告人欧某某当庭认罪，且愿意退赃，具有悔罪表现。三、被告人欧某某系初犯、偶犯。四、诈骗金额不大，社会危害程度不严重。五、犯罪所得用于给其母治病，非用于挥霍等违法犯罪活动，主观恶性不大。综上，请求法庭判处被告人欧某某八个月有期徒刑。辩护人甘友思提出如下辩护意见：一、关于本案的犯罪事实和罪名的意见。对起诉书指控被告人蒙某某诈骗6000元的犯罪事实没有异议，认为本案事实清楚，证据充分，定性正确，可以对被告人定罪量刑。二、关于对被告人蒙某某量刑方面的意见。被告人蒙某某能主动到公安机关投案，虽然以前在公安机关讯问时不承认参与诈骗6000元的犯罪事实，但是在今天的法庭上，被告人蒙某某已承认他参与了这起犯罪事实，而且分得了2400元，因此，辩护人认为被告人蒙某某已如实供认了自己的罪行，构成了自首，应当对被告人蒙某某从轻或减轻处罚。同时，被告人蒙某某是初犯，没有前科，他的亲属庭后愿意替他退回赃款6000元。因此，建议对被告人蒙某某处以八个月以下有期徒刑。辩护人王钰瑶下发表如下辩护意见：一、辩护人认为被告人白某某不构成诈骗罪。本案的案件事实应当区分为两个部分：第一部分，2016年9月初，欧某某、蒙某某三人一起商量通过手机短信进行诈骗，2016年9月15日三人各出资2000元购买笔记本电脑、手机、手机卡及银行卡等，通过发送短信的方式实施诈骗，至2016年9月20日，三人通过短信发送诈骗短信507条。其中白某某发送短信数量为40条左右，三人通过发送短信的方式行诈骗并未成功，上述行为并未达到诈骗罪的立案标准。第二部分，2016年9月20日，在欧某某的提议下通过QQ方式进行诈骗，蒙某某表示同意并实施，而白某某则表示不同意，且正逢家里孩子生病，白某某就回到老家，并未参与接下来的犯罪行为。对于QQ诈骗白某某未参与其中，在诈骗成功后也未分的赃款。二、综合以上的事实可以证明，白某某并未参与第二部分的诈骗行为，欧某某、蒙某某的行为已经超出了共同犯罪的犯意，不应当以共犯论处。第一部分的犯罪行为又未达到诈骗罪的立案标准，第二部分的诈骗行为白某某是未参与的，辩护人认为本案中白某某并不构成诈骗罪。三、如果法庭不采纳辩护人白某某无罪的辩护意见，请法庭综合考虑被告人白某某具有如下的法定及酌定的从轻、减轻及免除刑事处罚的情节：1.被告人在犯罪过程中系从犯。被告人白某某本案中所起作用比较小。整个犯罪过程并非是由被告人白某某操纵、控制的，被告人白某某只是在听从他人的安排。被告人白某某在整个犯罪过程中所起的作用比较小，系从犯。2、被告人白某某有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告人白某某是自动到公安机关投案自首的，依法可以从轻、减轻处罚。3、被告人白某某系初犯，无任何刑事犯罪及行政处罚记录。4、被告人白某某愿意对被害人进行补偿。综合以上情节，本案中白某某具有自首的法定从宽情节,愿意全部退赃、退赔，且并没有参与分赃，希望法庭对被告人白某某免除刑事处罚。本院经审理查明：2016年9月中旬，被告人欧某某、蒙某某、白某某结伙合谋利用手机群发短信和QQ聊天方式冒充他人进行电信网络诈骗，并由三人各出资2000元购买了二手笔记本电脑、二手手机、手机电话卡及银行卡等一套用于网络和电话诈骗的工具，并在被告人欧某某位于广西宾阳县新桥镇大罗村委会良村11号的家中二楼安装调试好电脑，然后通过互联网购买了广东省云浮市及湖北省十堰市的公民个人信息数千条。被告三人使用电脑软件和手机冒充他人编写“更换新电话号码了，敬请惠存”和急需钱用需要下属转账汇款等内容的短信，每天发送给上述个人信息中的部分公民。在9月下旬，被告人欧某某、蒙某某又通过互联网购买了他人的QQ号码，俩人通过这些号码使用木马病毒盗取他人的QQ号码后，再冒充QQ号使用者发送向家人索要培训费的信息进行诈骗。9月26日，被告人蒙某某采用上述方式，致使被害人辛某某误信QQ信息，将6000元人民币作为儿子的培训费转账存入被告人提供的银行卡账户。事后被告人欧某某、蒙某某各分得赃款2400元。破案后，公案机关在被告人欧某某处扣押了作案工具手机卡套20张、电话卡34张、银行卡16张、无限上网卡2张、U盾5只、U盘4只、诺基亚平板手机9台、联想智能手机6台、Weiimi智能手机1台、苹果6代手机1台、苹果4代手机1台、COCO平板手机1台、惠普手提电脑1台、联想手提电脑4台、以太网交换机1台、无线数据终端1台。另查明：2016年12月17日及31日，被告人白某某、蒙某某先后到广西宾阳县公安局新桥派出所投案自首。在案件审理期间，被告人欧某某、蒙某某、白某某各退出赃款2000元。上述事实，经庭审质证有下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、抓获经过、到案经过、户籍证明、调取证据通知书、银行账户流水、手机取证分析报告、手机截图、银行卡串并案件情况说明、辨认笔录。2、被害人辛某某、施某某（辛某某的丈夫）的陈述。3、证人王某某的证言。4、被告人欧某某、蒙某某、白某某在公安机关侦查阶段的供述与辩解（欧某某、白某某的供述均证实他们与蒙某某商量利用手机、电脑、手机号码等设备群发短信和QQ聊天方式冒充他人进行诈骗，三人各出资2000元购买作案工具等事实，并证实白某某无参与QQ诈骗；蒙某某的供述证实他与欧某某、白某某商量实施电信诈骗，三人各出资2000元购买实施电信诈骗使用的工具，然后使用手机发送诈骗短信的事实）。5、搜查证、搜查笔录、扣押清单。6、电子证物检查工作记录及照片和光盘。7、DNA鉴定意见书。8、搜查被告人欧某某住宅的音视频录像资料的情况说明及光盘、审讯被告人白某某、蒙某某同步录音录像制作说明及光盘。关于辩护人王钰瑶提出被告人白某某未参与后面的通过QQ方式诈骗，被告人欧某某、蒙某某的行为已经超出了共同犯罪的犯意，不应当以共犯论处，而前面的通过手机发短信诈骗的行为又未达到诈骗罪的立案标准，故认为被告人白某某在本案中不构成诈骗罪的辩护意见，经查，在本案中虽然被告人白某某无具体操作QQ方式诈骗，但被告人白某某事前有与被告人欧某某、蒙某某共同合谋利用手机群发短信和QQ聊天方式冒充他人进行电信网络诈骗，而且与被告人欧某某、蒙某某共同出资购买电信网络诈骗的设备，所以被告人欧某某、蒙某某实施的通过QQ方式诈骗行为并未超出被告三人犯意的范围。所以对被告人白某某在本案中应以共同犯罪论处。故辩护人王钰瑶提出的上述辩护意见不成立，本案不予采纳。本院认为，被告人欧某某、蒙某某、白某某通过电信网络骗取他人财物6000元，数额较大，三被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人欧某某、蒙某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人白某某具体操作QQ方式诈骗不正确，本院不予认定。被告人欧某某、蒙某某、白某某诈骗罪名成立。在本案诈骗共同犯罪中，被告人欧某某、蒙某某均直接实施诈骗他人财物，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人白某某有共同合谋和出资购买电信网络诈骗设备，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人白某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人蒙某某犯罪以后自动投案，虽然其在公安机关侦查阶段没有供述其实施QQ诈骗他人6000元的事实，但其在庭审中承认了该事实，所以被告人蒙某某亦属于自首，依法可以从轻处罚。被告人欧某某归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。另外由于被告人欧某某、蒙某某、白某某均能积极退出赃款，可以酌情从轻处罚。辩护人韦浩提出被告人欧某某到案后如实供述，要求对被告人欧某某从轻处罚辩护意见，本院予以采纳。辩护人甘友思提出被告人蒙某某构成自首，要求对被告人蒙某某从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。但辩护人韦浩、甘友思分别要求对被告人欧某某、蒙某某处以八个月有期徒刑的辩护意见，本院不予采纳。对已扣押的作案工具电脑、手机、电话卡及银行卡等一批，依法予以没收。根据被告人欧某某、蒙某某、白某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第四款、第二十七条第二款、第六十七条第一款和第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人欧某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。罚金限在判决发生法律效力后30天内缴纳完毕。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月6日起至2017年10月5日止）。二、被告人蒙某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元。罚金限在判决发生法律效力后30天内缴纳完毕。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月31日起至2017年11月30日止）。三、被告人白某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币4000元。罚金限在判决发生法律效力后30天内缴纳完毕。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月17日起至2017年9月16日止）。四、对已扣押的作案工具手机卡套20张、电话卡34张、银行卡16张、无限上网卡2张、U盾5只、U盘4只、诺基亚平板手机9台、联想智能手机6台、Weiimi智能手机1台、苹果6代手机1台、苹果4代手机1台、COCO平板手机1台、惠普手提电脑1台、联想手提电脑4台、以太网交换机1台、无线数据终端1台，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  毛秋月人民陪审员  严水莲人民陪审员  刘伙耀二〇一七年八月十四日书 记 员  谢 津