陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终7157号上诉人（原审被告）解前胜，男，1974年8月28日生，汉族，农民，住西安市户县。委托代理人温颖安，陕西迎旭律师事务所律师。委托代理人侯力萌，陕西迎旭律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）万康，男，1970年7月12日生，汉族，农民，住西安市户县森林景区。委托代理人张小利，户县余下法律服务所法律工作者。委托代理人杨磊，1988年9月8日生，汉族，农民，住西安市户县，系原告之外甥。被上诉人（原审被告）杨永博，男，1982年10月30日生，汉族，农民，住西安市户县森林景区。原审第三人中国大地财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地西安市未央区未央路2号首座大厦28-29层。负责人杜金琦，系该公司总经理。委托代理人王燕，陕西法智律师事务所律师。原审第三人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部，住所地湖南省长沙市芙蓉中路二段106号。法定代表人周忠祥，系该公司总经理。委托代理人侯政宏，上海协力（长沙）律师事务所律师。上诉人解前胜因与被上诉人万康、杨永博，原审第三人中国大地财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称大地保险公司陕西分公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部（以下简称太平洋保险公司湖南分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省户县人民法院（2015）户民初字第01905号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。解前胜上诉请求：1、撤销陕西省户县人民法院（2015）户民初字第01905号民事判决第四项，改判万康退还多垫付的24940元；2、一、二审案件受理费由万康负担。事实与理由：万康提供的两份暂住证及2012年12月1日与西安市长安区星河广告装饰部的《劳动合同》系伪造，其向公安部门进行了解自2012年10月1日起公安机关已不再办理暂住证；经其向长安区星河广告装饰部电话了解，该单位员工表示根本没有叫万康的员工。万康系农村户籍，残疾赔偿金应按农村标准计算。万康的各项损失扣除交强险后，按比例分担，再扣减已支付的数额，万康还应向其返还24940元。万康辩称，原审判决正确，应予维持。杨永博辩称，原审判决正确应予维持。大地保险陕西分公司、太平洋保险湖南分公司辩称，未提起上诉，认可一审判决。万康向原审户县人民法院起诉，请求：1、判令两杨永博、解前胜赔偿后续治疗费10000元；住院伙食补助费1620元（每天30元，计算54天），营养费1080元（每天20元，计算54天），误工费45500元（计算455天，每天100元），交通费800元，伤残赔偿金341124元（243660元×20年×70%），护理费216000元（每天60元，每月30天，计算20年，部分护理×50%）,精神抚慰金2000元，鉴定费6600，以上共计642724元；2、第三人大地保险公司陕西分公司在交强险限额内对第一项诉讼请求承担赔偿责任；3、第三人太平洋保险公司湖南分公司在第三者商业险限额内对第一项诉讼请求承担赔偿责任；4、本案诉讼费由解前胜和杨永博负担。一审认定的事实:原审户县人民法院经审理查明，2014年3月25日晚，万康受雇于杨永博为其从事挖树、移树工作（仅一晚就可干完）。经杨平良介绍，解前胜驾驶自己所有的陕Ａ×××××号吊车为杨永博把树木吊起并装入货车中，杨永博未向万康提供安全帽及安全绳等安全设备，也未采取相应安全措施。当晚，解前胜驾驶吊车吊起最后一棵树木移动到货车车厢上方，站在货车车顶的原告在扶住移动着的树木装车时，万康从货车车顶摔到地上受伤，万康就被立即送往西安济仁医院治疗。次日，万康又转入到西安市红会医院住院治疗21天，住院期间由杨永博及家人照顾护理，产生医疗费75534.49元，万康未支付医疗费，解前胜支付医疗费30000元，其余医疗费45534.49元由杨永博支付，入院诊断为：1、颈椎无骨折脱位型脊髓损伤（ASIAB）,2、颈椎间盘突出（颈3-4、4-5），3、闭合性颅脑损伤-脑震荡；出院诊断均为：1、颈椎无骨折脱位型脊髓损伤（ASIAB）,2、颈椎间盘突出（颈3-4、4-5），3、颈6椎板、棘突骨折，4、闭合性颅脑损伤-脑震荡,5、心律失常-不完全性右束支传导阻滞；6、××；出院情况为：患者神志清楚，精神好，四肢麻木、乏力症状较术前缓解；查体为：生命体征平稳，心肺腹未见异常，双下肢感觉运动功能较术前改善；出院医嘱为：1、医生指导下配戴支具适当功能锻炼；2、出院后1.3.6.9.12月门诊复查；3、不适随诊；4、继续内科疾病治疗。2014年4月16日，万康从西安市红会医院出院又入住到户县中医医院住院治疗33天，住院期间亦由被告杨永博照顾护理，产生医疗费3217.57元，万康未支付医疗费，解前胜支付2000元，其余医疗费1217.57元由杨永博支付，入院诊断和出院诊断均为：中医诊断为1、颈髓损伤并截瘫术后，2、血瘀气滞，西医诊断为颈髓损伤并截瘫术后；出院医嘱为：1、按指导功能锻炼；2、定期门诊复查，不适随诊；3、当地医疗机构继续治疗。解前胜所驾陕Ａ×××××吊车在第三人大地保险公司陕西分公司购买有交强险，在第三人太平洋保险公司湖南分公司购买有第三者责任险，其保险金额为200000元，万康受伤后至今未在第三人大地保险公司陕西分公司、太平洋保险公司湖南分公司进行理赔。审理中，解前胜申请对万康的伤情进行伤残等级、误工期限、护理期限、后续治疗费及护理依赖进行鉴定，经委托陕西正义司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出了陕正义司鉴[2015]临鉴字第890号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、万康颈椎无骨折脱位型脊髓损伤致四肢瘫属五级伤残；2、万康后续治疗费用约需人民币壹万元；3、万康的护理期限评至伤残评定前一日；4、万康的误工期限评至伤残评定前一日；5、万康的损伤未达到护理依赖程度。万康对陕西正义司法鉴定中心作出的陕正义司鉴[2015]临鉴字第890号司法鉴定意见书提出书面异议，陕西正义司法鉴定中心进行了书面答复，万康又要求陕西正义司法鉴定中心出庭，原审法院依法向陕西正义司法鉴定中心送达了出庭通知书，但陕西正义司法鉴定中心以申请人未缴纳出庭费用为由拒绝出庭。经万康申请重新鉴定，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第78条规定，又通过西安市中级人民法院委托陕西蓝图司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出了陕蓝司鉴中心[2016]法医鉴字第538号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人万康本次外伤所致颈髓损伤并截瘫术后，经治后，遗留双上肢肌力3级，双下肢肌力3级，双手肌力2级，构成四级伤残；被鉴定人万康本次损伤，存在部分护理依赖；被鉴定人万康还需择期接受颈椎无骨折脱位型脊髓损伤后路减压植骨融合内固定取出术，后续治疗费用经评估，约需玖仟至壹万壹仟（9000.00-11000.00）元人民币（以上费用仅供参考，实际支出因各级医院收费标准及临床用药不同，存在差异）；被鉴定人万康本次损伤，误工期限及护理期限至伤残评定前一日。万康支付鉴定费用4600元。2012年12月1日，万康与西安市长安区星河广告装饰部签订书面劳动合同一份，其合同期限为2012年12月1日至2014年11月30日。万康分别于2013年3月16日与2014年3月7日办理居住证，居住在浐灞新城一期。原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。杨永博作为万康的实际雇主，未向万康提供任何安全设备，也未采取任何安全措施，应当对万康的损失承担相应赔偿责任；解前胜所驾驶吊车吊起的树木在与万康接触后，万康摔到地上受伤，故解前胜应对万康损失承担赔偿责任；万康作为成年人，其在工作中未尽到合理安全注意义务，故其对自身损失应当承担责任；解前胜在第三人大地保险公司陕西分公司购买有交强险，故万康的合理损失应由第三人大地保险公司陕西分公司在交强险范围内予以赔偿，超出部分由万康与杨永博、解前胜根据各自责任承担，并由第三人太平洋保险公司湖南分公司在第三者责任险保险范围内对应由解前胜承担部分进行赔偿，不足部分再由解前胜承担。关于万康的损失确定如下：1、医疗费，根据医疗费机构出具的医疗发票，确定医疗费78752.06元；2、住院伙食补助费，因万康住院期间由杨永博及家人照顾护理，故对住院伙食补助费不予确认；3、营养费，因出院医嘱中未注明加强营养，故对营养费不予确认；4、误工费，经鉴定误工期限至伤残评定前一日（2014年3月25日至2016年11月3日）为955天，但万康仅要求误工天数计算455天，每天100元，也未按照劳动合同约定每月3100元主张，故确定误工费为45500元；5、残疾赔偿金，虽然万康户籍位于农村，但其提交了2013年及2014年连续两年的城镇居住证证实其长期居住于城镇，同时又提交了工作单位的劳动合同及工作单位营业执照，足以说明残疾赔偿金计算应按照城镇居民计算，经鉴定伤残构成四级伤残，故确定残疾赔偿金为341124元；6、护理费，经鉴定原告本次损伤存在部分护理依赖，其请求合理，数额适当，故确定护理费为216000元；7、精神抚慰金，因精神抚慰金包括的方式之一为“致人残疾的，为残疾赔偿金”，现万康构成伤残，其已经主张了残疾赔偿金，故对精神抚慰金不予确认；8、交通费，根据交通费票据，确定交通费800元；9、后续治疗费，经鉴定后续治疗费约需9000-11000元，酌情确定后续治疗费10000元，以上共计692176.06元，大地保险公司应在保险范围内赔付万康残疾赔偿金110000元及医疗费10000元，共计120000元；超出交强险赔偿范围的剩余损失572176.06元应由万康与杨永博、解前胜根据各自责任承担，万康未尽到安全注意义务，其承担次要责任（10%）即57217.61元；杨永博未提供安全设备及采取安全措施，其应承担次要责任（30%）即171652.82元，但因杨永博已经支付医疗费46752.06元，故杨永博应实际给付万康124900.76元；解前胜驾驶吊车吊起的树木与万康接触后万康摔落地上受伤，其应承担主要责任（60%）即343305.63元，但因解前胜在第三人太平洋保险公司购买有保险限额为200000元的第三者责任险，第三人太平洋保险公司应在第三者责任险范围内赔付万康200000元，剩余143305.63元由解前胜赔偿，又因解前胜已实际支付万康医疗费32000元，解前胜最终应赔偿万康111305.63元。综上所述，万康要求赔偿误工费、残疾赔偿金、护理费、交通费、后续治疗费之诉讼请求于法有据，应予支持；其余诉讼请求因证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国保险法》第十四条之规定，判决：一、第三人中国大地财产保险股份有限公司陕西分公司于判决生效后十日内赔付原告万康医疗费、残疾赔偿金等共计120000元；二、第三人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部于判决生效后十日赔付原告误工费、残疾赔偿金、护理费、交通费、后续治疗费等共计200000元；三、被告杨永博于判决生效后十日内赔偿原告万康误工费、残疾赔偿金、护理费、交通费、后续治疗费等共计124900.76元；四、被告解前胜于判决生效后十日内赔偿原告万康误工费、残疾赔偿金、护理费、交通费、后续治疗费共计111305.63元；五、驳回原告万康其余诉讼请求。本案受理费10230元，鉴定费4600元，诉讼费共计14830元，由原告负担1483元，被告杨永博负担4449元，被告解前胜负担8898元。因原告仅预交50元，其余诉讼费均予以缓交，故原告万康与被告杨永博、解前胜应于判决生效后十日内向本院足额缴纳所负担之诉讼费。二审经审理查明，原审查明事实属实。二审中，解前胜提供照片一张、录音一份，内容为西安市长安区星河广告装饰部门头照片和按该门头照片打电话与星河广告装饰部人员通话，通话内容显示该公司没有万康的员工。本院认为，本案争议的焦点是万康请求的残疾赔偿金是否应按城镇标准计算的问题。万康身份证所载万康系户县太平口村二组人，农业户籍；原审中，万康提供的2012年12月1日与西安市长安区星河广告装饰部签订的《劳动合同》系孤证，且经解前胜向星河广告装饰部核实，明显存疑；同时，其提供的暂住证也明显与现行的流动人口管理规定不符，不足以采信；万康并未提供其他证据证明其经常居住地在城镇，且以城镇为主要生活来源，依法其请求的残疾赔偿金应按农村标准计算。万康因本次事故受伤致四级伤残，残疾赔偿金应计算为111048元。万康的其余各项损失经原审核定为医疗费78752.06元，误工费45500元，护理费216000元，交通费800元，后续治疗费10000元。万康的各项损失应认定为462100.06元。万康上述损失由大地保险陕西分公司先行承担120000元；未经交强险理赔部分342100.06元，由解前胜承担60%为205260.04元，解前胜应承担部分由太平洋保险公司湖南分公司在商业三者险范围内理赔200000元,解前胜还应承担5260.04元,解前胜已支付32000元，万康应退还26739.96元，万康应退还部分由太平洋保险公司在应理赔金额中直接退还解前胜，解前胜要求退还24940元，少于万康应退还数额，本院予以准许。原审认定杨永博赔偿万康171652.82元，扣除已支付的46752.06元，还应支付124900.76元，杨永博并未提起上诉，视为对原审判决服从。综上，原审判决第一、三、五项正确，应予维持；第二、四项应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省户县人民法院（2015）户民初字第01905号民事判决第一、三、五项；二、变更陕西省户县人民法院（2015）户民初字第01905号民事判决第二项为：第三人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部于本判决生效后十日内赔付万康200000元（支付万康175060元，支付解前胜24940元）；三、变更陕西省户县人民法院（2015）户民初字第01905号民事判决第四项为：解前胜于本判决生效后十日内赔偿万康5260.04元（已支付）。一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费2526元，由解前胜负担。本判决为终审判决。审判长  焦海林审判员  朱利安审判员  李美红二〇一七年八月三日书记员  陈雅贤