四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川17民初9号原告：中节能科技投资有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：刘健平，总经理。委托诉讼代理人：余英杰，北京大成律师事务所律师。被告：四川达兴能源股份有限公司，住所地达州市通川区。法定代表人：邱辉祥，董事长。委托诉讼代理人：欧阳云川，四川金世达律师事务所律师。被告：四川省达州钢铁集团有限责任公司，住所地达州市通川区。法定代表人：邱辉祥，董事长。委托诉讼代理人：欧阳云川，四川金世达律师事务所律师。原告中节能科技投资有限公司（以下简称中节能公司）与被告四川达兴能源股份有限公司（以下简称达兴能源公司）、四川省达州钢铁集团有限责任公司（以下简称达州钢铁公司）借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中节能公司委托诉讼代理人余英杰,达兴能源公司、达州钢铁公司委托诉讼代理人欧阳云川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中节能公司诉称：原告与被告达兴能源公司于2011年1月签订了《四川达兴能源股份有限公司1×125t/h干熄焦及余热发电项目节能服务合同》（合同编号：TIC-EMC-201101-01）（以下简称《节能服务合同》），约定由原告出资为被告达兴能源公司建设一套红焦处理能力为125t/h干熄焦装置和一台70t/h的干熄焦余热锅炉。被告达兴能源公司向原告支付合同总金额17215.6万元，每逾期一天，被告需按照应付而未付金额的万分之五承担责任。被告达州钢铁公司向原告出具《履约保函》，承诺对达兴能源公司签署的上述《节能服务合同》所承担的全部债务承担连带保证责任。原告依约完全履行了《节能服务合同》的全部义务。被告达兴能源公司截止起诉之日仅支付了定金640万元和节能效益分享额11174.14万元。已付款项亦存在逾期情形，根据合同约定，被告应向原告支付逾期付款违约金。同时，原告为实现债权，产生律师费20万元，根据合同约定该笔费用应由被告承担。请示判令：1.被告支付逾期支付的节能效益分享额（截止2017年5月17日为4572.68万元）；2.被告支付自其逾期支付之日起至实际支付之日止的违约金（截止2017年5月17日为829.97万元；3.判令被告支付因违约导致原告追讨债权而发生的律师费用20万元；4被告承担本案的案件受理费等全部诉讼费用。达兴能源公司辩称，原告起诉的分享额我们截止2016年12月31日已经支付12014.14万元。原告应提供违约金计算的具体违约时间。达州钢铁公司辩称，至今没有看到达州钢铁公司的《履约保函》。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。原被告双方对对方提供的证据真实性均无异议，本院予以确认。根据原被告举证、质证及陈述，本院认定以下事实：被告达兴能源公司（甲方）与原告中节能公司（乙方）于2011年1月12日签订《四川达兴能源股份有限公司1×125t/h干熄焦及余热发电项目节能服务合同》（合同编号：TIC-EMC-201101-01），载明甲方同意由乙方采用合同能源管理方式为甲方提供节能服务，建设达兴能源公司1×125t/h干熄焦及余热利用项目。项目建成后，由甲方负责项目的运行管理，乙方以节能效益分享方式回收投入和获得合理利润，并拥有项目所有权。乙方获得全部合同款项后，将项目所有权转移给甲方，并由甲方享有项目移转后的全部节能效益……二、项目的名称、内容和目的2.1项目名称：四川达兴能源股份有限公司1×125t/h干熄焦及余热利用项目2.2项目地点：四川达兴能源股份有限公司厂区内2.3项目内容：甲方委托设计单位进行工程设计，提供设计图纸等相关技术文件，由甲方、乙方和设计单位共同确认和签署技术协议。在此基础上，由乙方出资建设一套红焦处理能力为125t/h的干熄焦装置和一台70t/h的干熄焦余热锅炉。本项目采用合同能源管理运作模式，甲乙双方签署节能服务合同，并在约定合同期限内，双方按比例分享节能效益。合同期结束，将项目无偿地移交给甲方。2.4项目范围：本项目范围包括一套125t/h的干熄焦装置和一台70t/h干熄焦余热锅炉，主工艺系统、辅助系统、控制系统以及配套建（构）筑物的土建施工（不包含基础承台以下的桩基施工）、设备采购及安装、调试（不含项目设计）。甲乙双方共同确认项目区域红线范围（不包含基础承台以下的桩基施工）（详见合同附件1）。红线以外管网系统、供水、供电等均由甲方负责设计施工。本项目由甲方负责设计。……2.6项目建设期限本项目自合同生效之日起15个月实现投红焦。三、合同的生效日与期限……3.4项目节能效益分享期的起始日为干熄焦装置投红焦之日。3.5项目节能效益分享期为五年。……五、项目节能效益、合同款项与支付方式5.1节能效益额依据项目设计预算，本项目建成投产后，预计年产蒸汽35万吨。经协商，甲乙双方共同确认按照年共计产生节能效益人民币42000000.00元计算年节能效益分享额。5.2节能效益分享期及金额本项目节能服务合同总金额为人民币172156000.00元，其中，预付款人民币6400000.00元，在本合同签字盖章后五个工作日内支付；余款人民币165756000.00元，在项目建成后的五年内由甲方分二十次向乙方支付。自节能效益分享期的起始日开始满三个月之日后五个工作日内，甲方向乙方支付除预付款之外的第一笔节能效益分享款，以后每满三个月的该日后五个工作日内，甲方向乙方支付当期的节能效益分享款。每期的节能效益分享款金额为人民币8287800.00元。5.3付款方式：银行电汇和银行承兑汇票。其中，每一期支付的节能效益分享款的50%，即人民币4143900.00元为银行电汇；另外的50%，即人民币4143900.00元为承兑期限不超过六个月的全国性商业银行的银行承兑汇票。5.4甲方应该按照合同约定按时支付节能效益分享款项。如果甲方付款每逾期一天，则需向乙方按照应付而未付的0.5‰承担违约责任，依次累加。如果甲方累计应付而未付金额达到合同总金额的10%以上（包括10%）满20天时，乙方有权解除合同，并要求甲方支付剩余所有款项及赔偿乙方由此受到的损失。……六、付款保障措施：甲方的控股公司四川省达州钢铁集团有限责任公司承诺为甲方在本项目中的款项支付提供连带担保函。……十二、违约处置12.1如果甲方违约，乙方有权要求甲方承担因此发生的所有费用，包括律师费用和项目其他相关费用。……达兴能源公司及原告分别在该协议上签章。2011年元月13日，达州钢铁公司向中节能环保科技投资有限公司出具《履约保函》，载明中节能环保科技投资有限公司：鉴于贵方与达兴能源公司就四川达兴能源股份有限公司1×125t/h于干熄焦及余热利用项目于2011年1月12日签订编号为TIC-EMC-201101-01的《四川达兴能源股份有限公司1×125t/h干熄焦及余热发电项目节能服务合同》，我方愿就达兴能源股份有限公司履行主合同约定的义务承担连带保证责任。一、保证范围及保证金额我方的保证范围是达兴能源股份有限公司根据主合同所承担的全部债务，还包括由此产生的垫款、利息、罚息、违约金、赔偿金以及实现主债权的律师费、诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、审计评估费、差旅费、通讯费及其他相关费用。二、保证的方式及保证期间我方保证的方式为：连带责任保证。我方保证的期间为：自本合同生效之日起至达兴能源股份有限公司履行全部债务之日后六个月内。三、承担保证责任的形式我方承诺并保证按照以下方式承担保证责任：由我方在本保函第一条规定的保证范围及该金额内对被保证人在主合同项下的全部责任义务承担连带保证责任。四、保证责任的承担我方收到贵方的书面索赔通知，在五个工作日内按照本保函的承诺无条件承担保证责任。五、争议的解决因本保函发生的纠纷，由贵我双方协商解决，协商不成的，可向有管辖权的人民法院提起诉讼。六、保函的生效本保函自被保证人、保证人法定代表人（或其授权代理人）签字并加盖公章之日起生效。保证人达州钢铁公司及达兴能源公司在该保函上签章。2012年2月16日，国家工商行政管理总局作出《准予变更登记通知书》，准予中节能环保科技投资有限公司名称变更为中节能科技投资有限公司。2012年，达兴能源公司与原告签订《关于四川达兴能源股份有限公司125t/h干熄焦及余热利用项目的补充协议》，载明达兴能源公司与原告中节能公司于2011年1月签订了《四川达兴能源股份有限公司1×125t/h干熄焦及余热发电项目节能服务合同》（合同编号：TIC-EMC-201101-01），该项目现已建成投产并进入节能效益分享期。甲乙双方经友好协商，同意就合同有关条款作出如下变更：1.合同第五款5.3条原条文为：付款方式：银行电汇和银行承兑汇票。其中，每一期支付的节能效益分享款的50%，即人民币4143900.00元为银行电汇；另外的50%，即人民币4143900.00元为承兑期限不超过六个月的全国性商业银行的银行承兑汇票。现变更为：付款方式：节能效益分享金额全部以银行电汇方式支付。达兴能源公司及中节能公司在该协议上盖章。审理中，双方对该补充协议的具体签订时间未能达成一致。2012年4月10日，原告向达兴能源公司发函称：双方于2011年1月12日签订的《节能服务合同》，于2011年1月20日正式生效。项目于2012年4月9日成功实现投红焦。根据该合同第三款3.4条规定，现确认2012年4月9日为项目节能效益分享期的起始日。达兴能源公司在该函上签章并备注“5月29日为项目节能效益分享期起始日。2012.5.30”庭审中，经原被告双方核对，达兴能源公司已向原告支付项目效益分享款120141400元，且双方自愿将第十九笔到期节能分享款8287800元纳入本案当中一并处理。双方对于逾期付款违约金计算，原告陈述达兴能源公司第一笔节能效益分享款中存在6笔未能按照双方签订的《补充协议》约定的银行电汇方式支付，而采用的银行承兑汇票付款，构成付款方式违约，故达兴能源公司应当承当其出具银行承兑汇票之日至中节能公司实际收到款项日期间的合同约定违约金，按照原告计算方式计算，截止2017年5月17日违约金金额为8749436元，并向本院提交了案涉违约金的具体计算表。达兴能源公司陈述双方虽然在2012年签订《补充协议》，但具体签订时间不明确，故达兴能源公司向原告支付的第一笔节能效益分享款8287800元中50%采用银行承兑汇票不构成付款方式违约，不应承担违约责任，故达兴能源公司违约金共计8409360元。二被告除对原告提供的第一笔节能分享款违约金计算有异议外，对其他违约金计算无异议。同时查明，原告因实现本案债权花费律师费200000元，二被告对此无异议。本院认为，原告与达兴能源公司签订的《关于四川达兴能源股份有限公司125t/h干熄焦及余热利用项目的补充协议》、《补充写协议》及达州钢铁公司出具的《履约保函》均为当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，本案中，中节能公司已经按照合同约定履行了其约定义务，现该项目已建成并投产，双方对此无异议，故达兴能源公司及达州钢铁公司应当按照合同约定履行其支付节能效益分享款并承担逾期支付的违约责任的义务。1.关于达兴能源公司下欠原告节能分享款金额问题。原被告签订的《四川达兴能源股份有限公司1×125t/h干熄焦及余热发电项目节能服务合同》载明……五、项目节能效益、合同款项与支付方式……5.2节能效益分享期及金额本项目节能服务合同总金额为人民币172156000.00元，其中，预付款人民币6400000.00元，在本合同签字盖章后五个工作日内支付；余款人民币165756000.00元，在项目建成后的五年内由甲方分二十次向乙方支付。自节能效益分享期的起始日开始满三个月之日后五个工作日内，甲方向乙方支付除预付款之外的第一笔节能效益分享款，以后每满三个月的该日后五个工作日内，甲方向乙方支付当期的节能效益分享款。每期的节能效益分享款金额为人民币8287800.00元。庭审中，经双方当事人核对，达兴能源公司截止2016年12月31日已经向原告支付节能效益分享款120141400元。同时，原被告双方均同意将2017年3月7日到期的第十九笔节能效益分享款8287800元纳入本案当中一并处理，故达兴能源公司还下欠原告节能效益分享款金额为：165756000.00元减去达兴能源公司已支付原告节能效益分享款120141400元再减去尚未到期的第二十期节能效益分享款8287800万元等于37326800元。2.关于达兴能源公司应向原告支付的违约金计算的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《四川达兴能源股份有限公司1×125t/h干熄焦及余热发电项目节能服务合同》载明:……五、项目节能效益、合同款项与支付方式……5.4甲方应该按照合同约定按时支付节能效益分享款项。如果甲方付款每逾期一天，则需向乙方按照应付而未付的0.5‰承担违约责任，依次累加。原被告双方在2012年签订的《关于四川达兴能源股份有限公司125t/h干熄焦及余热利用项目的补充协议》载明节能效益分享款付款方式变更为“节能效益分享金额全部以银行电汇方式支付”。原告认为，达兴能源公司从支付第一笔节能效益分享款存在6笔银行承兑汇票支付，依照双方签订的《补充协议》，其付款方式构成违约，应当承担自达兴能源公司出具银行承兑汇票之日至原告实际收到款项日期间的违约金，按此方式计算，截止2017年5月17日逾期支付到期的节能效益分享款所产生的违约金为8749436元。达兴能源公司认为，双方虽然在2012年签订《补充协议》，但具体签订时间不明确，故达兴能源公司在向原告支付的第一笔节能效益分享款为8287800元中可以按50%的银行承兑汇票支付，故截止2017年5月17日达兴能源公司违约金共计8409360元。二被告除对原告提供的第一笔节能分享款违约金计算有异议外，对其他违约金计算无异议。本院认为，双方对违约金计算争议在达兴能源公司向原告支付的第一笔节能效益分享款中按50%银行承兑汇票是否构成违约。虽然原被告双方于2012年签订的《关于四川达兴能源股份有限公司125t/h干熄焦及余热利用项目的补充协议》约定将节能效益分享款付款方式变更为“节能效益分享金额全部以银行电汇方式支付”，但该补充协议的具体签订时间不确定，双方也未能达成一致，原告在2012年按原约定方式支付节能效益分享金并无不当，故达兴能源公司向原告支付第一笔节能效益分享款中50%采用银行承兑汇票未构成违约，达兴能源公司抗辩理由成立，本院予以支持。同时，在双方计算的违约金中，均将达兴能源公司于2011年1月18日采用银行承兑汇票向原告支付的预付款3200000元算作违约，计算违约金267200元。本院认为，因双方对预付款支付方式并无约定，达兴能源公司采用银行承兑汇票支付不够成违约，故应从双方确定的8409360元违约金中予以扣减该笔违约金267200元。综上，达兴能源公司本案中应向原告支付违约金8142160元。3.关于本案原告实现债权费用承担问题。《四川达兴能源股份有限公司1×125t/h干熄焦及余热发电项目节能服务合同》载明……十二、违约处置12.1如果甲方违约，乙方有权要求甲方承担因此发生的所有费用，包括律师费用和项目其他相关费用。原告为实现本案债权花费律师费200000元，并向本院提交了相应增值税发票，二被告对此无异议，且该收费标准符合《四川省律师服务收费管理实施办法及标准》的收费标准，因此，原告为实现本案债权的200000元律师代理费应由被告达兴能源公司负担。4.关于达州钢铁公司应否承担保证责任的问题。达州钢铁公司于2011年元月13日向原告出具《履约保函》，自愿为达兴能源公司履行《四川达兴能源股份有限公司1×125t/h干熄焦及余热发电项目节能服务合同》约定义务承担连带保证责任。保证范围是达兴能源公司根据该合同所承担的全部债务，还包括由此产生的垫款、利息、罚息、违约金、赔偿金以及实现主债权的律师费、诉讼费、保全费等相关费用。保证期间为自本合同生效之日起至达兴能源公司履行全部债务之日后六个月内。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行其届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，达州钢铁公司应对本案中达兴能源公司下欠原告的节能分享款、违约金及律师代理费承担连带偿还责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条及《中华人民共和国担保法》第十八条规定，判决如下：一、被告四川达兴能源股份有限公司在本判决生效后三十日内向原告中节能科技投资有限公司支付节能效益分享款37326800元及违约金（截止2017年5月17日，违约金为8142160元，从2017年5月18日开始以37326800元为基数以日0.5‰计算至本金付清之日）；二、被告四川达兴能源股份有限公司在本判决生效后三十日内向原告中节能科技投资有限公司支付律师代理费200000元；三、被告四川省达州钢铁集团有限责任公司对本判决第一项、第二项判决内容承担连带偿还责任。四、驳回原告中节能科技投资有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费328036元，由原告中节能科技投资有限公司负担28036元，由被告四川达兴能源股份有限公司、四川省达州钢铁集团有限责任公司共同负担300000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。审判长 罗 彬审判员 古 霞审判员 钟 伟二〇一七年八月二日书记员 古钰钦