陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终7784号上诉人（原审被告）:咸阳新成建筑装饰工程有限公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区玉泉路古阳小区南楼。法定代表人：马虎娃，系公司总经理。委托诉讼代理人：王晓光，陕西善爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏茂珍，陕西善爱律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:王宝宝，男，1988年3月21日出生，汉族，陕西省眉县村民，住。委托诉讼代理人：黄宏润，陕西润丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜琛，陕西润丰律师事务所实习律师。原审第三人：姚少飞，男，1987年2月4日生，汉族，工人，住西安市莲湖区丰禾路***号太奥广场。上诉人咸阳新成建筑装饰工程有限公司（以下简称新成公司）因与被上诉人王宝宝及原审第三人姚少飞劳务合同纠纷一案，不服陕西省户县人民法院(2017)陕0125民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新成公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回王宝宝的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院程序违法，一审法院变更案由后没有重新指定举证期限。二、一审法院认定事实不清，证据不足。1、新成公司与王宝宝之间并未签署过《石材部分施工协议书》，王宝宝提供的证据中甲方处所盖公章并非新成公司公章，王宝宝应举证证明自己是施工一方，而不是原审法院所误判的由新成公司举证证明工程非王宝宝施工;2、王宝宝举证的工程结算单系事后作假补签，不能作为认定案件事实的依据,王宝宝在（2016)陕0125民初3819号案件中当庭陈述，就该工程事项，双方未曾有过结算，结算系单方制作;该结算单中除列举工程量和单价外，还记载了“剩余42506元乙方未付”，即便姚少飞系有权签订结算单的人员，姚少飞是无法得知付款与未付款情况的;结算单没有签订时间，即说明还未成立;结算单上注明的是2014年10月24日王宝宝与新成公司签订《石材部分施工协议书》，而王宝宝起诉的是2014年12月3日的《石材部分施工协议书》，两者是否一致没有得到证实;《石材部分施工协议书》中只约定了墙面和地而的人工费用，结算单中的雨棚、钢结构、吧台、镜边套子的工费从何而来，姚少飞无权确认这些价格。3、原判决适用法律错误：姚少飞第三人诉讼地位的确定及应诉方式违反法律规定。王宝宝在诉状中列第三人的，视为申请法院追加第三人参加诉讼，原审法院适用法律错误，在案件的处理结果同第三人姚少飞没有法律上的利害关系的情形下通知姚少飞出庭，姚少飞并未出庭参与诉讼，而是向法院邮递了一份“答辩状”，说明自己签订了“工程结算单”，原审法院就直接在判决中列明第三人“述称”如何，系适用法律错误;王宝宝的诉讼请求不能依职权变更。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人隄法院的职责是“应当告知当事人变更诉讼请求”，而不是依职权直接变更诉讼请求，如果当时人不变更诉讼请求的，应该判决驳回其诉讼请求。综上，新成公司认为原审判决违反法定程序，事实不淸、证据不足、适用法律错误，应依法改判。王宝宝辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。姚少飞述称，一审判决正确，请求驳回上诉维持原判。王宝宝向一审法院起诉请求：1、新成公司支付王宝宝施工工费42506元，并从2015年7月15日起按中国人民银行商业贷款利息规定支付利息截止起诉之日利息500元。2、诉讼费、律师费由新成公司承担。一审法院认定事实：2014年12月3日，王宝宝、新成公司签订《石材部分施工协议》，约定王宝宝为新成公司承包的水岸新城酒店（国航大酒店）石材部分工程提供劳务。合同签订后王宝宝组织人员施工，并于2015年2月中旬施工完毕。经双方结算确认，王宝宝施工项目劳务工费分别为：墙面工费67410元，雨棚工费5500元，楼顶水塔钢结构工费1110元，两个吧台工费7106.4元，镜边套子工费6080元，石材地砖工费12300元，共计99506元，下欠42506元未付。该结算单由新成公司该项目时任管理人员姚少飞签字确认。后因王宝宝多次向新成公司索要未果，2017年1月5日，王宝宝持前诉称诉至原审法院。另查，水岸新城酒店（原名国航大酒店，现名新航大酒店）现已运营使用。一审法院认为，王宝宝向新成公司提供劳务，本案中的王宝宝、新成公司间法律关系应为劳务关系，双方签订的《石材部分施工协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规规定，应属合法有效。王宝宝依约向新成公司提供劳务，新成公司理应支付对价，水岸新城酒店（现名新航大酒店）现已运营使用，且经新成公司项目时任管理人员姚少飞与王宝宝结算，对工程总量及下欠余款进行了确认，第三人姚少飞履行职务行为所产生的法律后果应由新成公司承担，故王宝宝主张新成公司支付下欠劳务费，于法有据，本院予以支持。王宝宝、新成公司合同中并未约定逾期给付利息，且王宝宝未能提供具体工程交付日期，其提交的结算单亦未注明结算日期，故其主张自2015年7月15日起按中国人民银行商业贷款利息支付利息，不予支持。王宝宝要求新成公司承担其因起诉支付的律师费，证据不足，不予支持。判决：一、咸阳新成建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内给付王宝宝劳务费42506元；二、驳回王宝宝其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费880元，王宝宝承担80元，新成公司承担800元。本院二审期间，新成公司提交（2016)陕0125民初3819号案件庭审笔录，以期证明，该案件中王宝宝没有提交姚少飞签字的结算单，姚少飞签字的结算单是后补的，是伪造的。王宝宝对证明目的不认可。姚少飞对该证据不认可。本院认为，（2016)陕0125民初3819号案件为王宝宝依据其与新成公司签订的《石材部分施工协议》提起的诉讼，该案审理中，王宝宝撤回起诉，之后又提起本案诉讼，新成公司以（2016)陕0125民初3819号案件中王宝宝未提交结算单否定本案证据结算单，没有法律依据。因此，对该证据的证明目的不予认定。另查明，王宝宝与新成公司签订的《石材部分施工协议》新成公司签字时间是2014年10月24日，王宝宝签字时间是2014年12月3日。一审中，王宝宝未变更诉讼请求。二审中，姚少飞对于王宝宝与新成公司的石材部分施工协议关系，结算单以及结算内容的真实性，其本人在新成公司的职务以及职权均予以认定。一审法院查明事实属实，本院依法予以认定。本院认为，案由是人民法院对当事人诉争的法律关系的概括，当事人主张法律关系与人民法院根据案件事实认定的法律关系不一致时，人民法院可以变更案由。一审法院依据王宝宝诉讼请求和事实理由概括本案为劳务合同纠纷，并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。一审中新成公司对于双方签订的《石材部分施工协议》中其公司印章的真实性不认可，一审法院分配新成公司承担举证责任符合法律规定。新成公司涉案工地项目负责人姚少飞对王宝宝提交结算单以及结算内容的真实性均予以认定，新成公司否认该结算单，没有相关证据佐证，本院依法不予采信。一审法院根据案件事实列姚少飞为本案第三人，并无不当。第三人书面答辩状，为当事人真实意思表示，一审法院将当事人答辩状的内容在判决书中列示，符合法律规定。新成公司其余上诉理由与事实不符。综上所述，新成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费863元，新成公司已预交，由新成公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 敏审判员 张如领审判员 岳新文二〇一七年八月九日书记员 赵 瑞