广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终6939号上诉人（原审被告）：广东金网达汽车股份有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：罗晶晶，该公司总经理。委托诉讼代理人：何峻瑜，女，该公司职员。上诉人（原审被告）：罗晶晶，女，1979年2月15日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。上诉人（原审被告）：李勇，男，1970年7月14日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：杨祖斌，广东晟晨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市高聚浩投资有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：陈迪，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈宏圆，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗学军，广东通明律师事务所律师。上诉人广东金网达汽车股份有限公司（以下简称金网达公司）、罗晶晶、李勇因与被上诉人广州市高聚浩投资有限公司（以下简称高聚浩公司）新增资本认购纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初15253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金网达公司、罗晶晶、李勇共同上诉请求：1.撤销一审判决，驳回高聚浩公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用、保全费用由高聚浩公司承担。事实和理由：（一）一审案由认定错误。一审法院在判决书中没有把高聚浩公司股东违反《中华人民共和国证券法》第四十三条“证券从业人员不得直接或间接持有拟挂牌公司的股票”的事实充分表达，刻意回避中信证券从业人员何书婷（其入股时为广州证券公司员工，同时为高聚浩公司股东）一审当庭举证承认高聚浩公司入股事实，将整个案件从证券从业人员违规违纪的事实错误认定为个人投资纠纷。（二）高聚浩公司有关要求回购股份的诉讼请求缺乏事实和法律依据。1.《增资扩股协议》第十三条在法律上并未成立。《增资扩股协议》是在金网达公司和高聚浩公司之间订立的，但是，《增资扩股协议》第十三条约定的回购义务主体并非金网达公司，而是金网达公司的股东罗晶晶和李勇。由于罗晶晶和李勇并未作为缔约方签署《增资扩股协议》，在欠缺合同外义务人相应意思表示的情况下，《增资扩股协议》第十三条在法律上并未成立，自然也就不应发生相应的法律效力。罗晶晶作为金网达公司的法定代表人，名字出现在《增资扩股协议》上，签署两个名字，都不是成为判定罗晶晶是《增资扩股协议》一方当事人的依据。而《增资扩股协议》的鉴于条款第1条已经明确将“甲方”界定为“企业法人”，可见双方当事人在签署《增资扩股协议》时，并没有与罗晶晶共同订立《增资扩股协议》的意思表示，同样的，罗晶晶本人在代表金网达公司签署《增资扩股协议》时也没有作为《增资扩股协议》一方的意思表示。2.即便《增资扩股协议》第十三条成立，在法律上也因违反强制性规定而无效。首先，《增资扩股协议》第十三条构成“对赌”条款，而“对赌”的约定一方面属于保底条款，违反了投资应当共担风险的原则，使得投资者在任何情况下均能取得约定或预期的收益而不承担任何风险；另一方面，“对赌”的约定实际上也是“名为投资、实为借贷”，违反了我国相关法律法规的强制性规定。3.《增资扩股协议》属意向性协议。《增资扩股协议》第十五条“本协议为意向协议，具体执行内容由双方再行协商确定后签署协议执行”，意味着《增资扩股协议》属于意向协议，具体执行内容应由双方再行协商确定后签署协议执行。（三）李勇承担连带责任的事实认定存在错误。一审法院认为“高聚浩公司要求李勇就罗晶晶的上述债务承担共同偿还责任有理”的认定有误。回购义务从法理性质上类似担保债务，即便判定罗晶晶应当承担支付回购款的义务，李勇对此也不应承担连带责任，回购义务并非用于夫妻共同生活，不属于夫妻共同债务。根据《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》【2015】民一他字第9号，夫妻一方对外担保之债不应认定为夫妻共同债务。因此，高聚浩公司关于李勇应当对支付回购款的义务承担连带责任的主张缺乏必要的依据。高聚浩公司辩称，请求驳回上诉，维持一审判决。高聚浩公司向一审法院起诉请求：1.金网达公司、罗晶晶、李勇共同向高聚浩公司支付回购款5000000元及利息【利息以5000000元为本金，自2016年1月1日起至清偿之日止，按N×15%×5000000元计算；暂计至2016年8月19日，N＝232天，利息暂计为500000元】；2.金网达公司、罗晶晶、李勇共同承担本案诉讼费。一审庭审过程中，高聚浩公司增加诉讼请求：解除案涉《增资扩股协议》。一审法院认定事实：2015年12月29日，金网达公司（甲方）与高聚浩公司（乙方）签订《增资扩股协议》，主要约定：1.甲方注册资本为17600000元，罗晶晶、李勇系夫妻关系，罗晶晶、李勇夫妇是甲方共同的实际控制人。2.甲方股东大会已作出增资扩股决议，决定同意由乙方对甲方进行增资，新增资金拟为不低于5000000元，本次增资扩股完成后，甲方之注册资本应由17600000股增加到18150000股。3.乙方本次对甲方增资，所认购的股票为普通股，每股面值为1元。高聚浩公司增资5000000元占增资完成后挂牌公司总股本的3.03%，注资时以实际到位资金为准，按同样估值确认股份比例。4.乙方成立有限责任公司以后，以现金支付全部认股价款，乙方认股价款于2015年12月31日前汇入甲方指定的银行账户。5.乙方出资验证后，由甲方将乙方增资后持股数记载于甲方股东名册。原股东承诺，在投资方将出资款支付至公司帐户之日起的30天内，按照本协议的约定完成相应的公司验资、工商变更登记手续。6.鉴于甲方注册资本和股东持股数发生变化，由甲方履行法定程序将修改后公司章程报广东省工商行政管理局备案登记。7.若发生以下特殊事项，乙方有权要求甲方股东罗晶晶、李勇回购乙方所持有的甲方部分或全部股权。回购价格＝投资金额×（1＋N×15%），其中，“N”指自投资款到帐之日起至回购之日的年度数，不满一年的按照实际天数除以365天的比例计算。本协议项下的股份回购均应以现金形式进行，全部股份回购款应在乙方发出书面回购要求之日起1个月内全额支付给乙方。实际控制人罗晶晶负有连带清偿责任。（1）标的公司不能在2016年12月31日前实现在新三板挂牌（不可抗拒因素除外），或由于公司历史沿革方面的不规范未能实现在股转系统挂牌目标，或由于参与公司经营的原股东存在重大过错、经营失误等原因造成公司不能挂牌等；（2）在2016年12月31日之前的任何时间，控股股东或公司明示完全放弃本协议项下的标的公司挂牌安排或工作；（3）控股股东或标的公司实质性违反本协议及附件的相关条款。金网达公司在该协议甲方处盖章，并由其法定代表人罗晶晶签名确认。同时，罗晶晶在该协议最后一页“罗晶晶：”处另行署名确认。高聚浩公司在该协议乙方处盖章，并由其法定代表人陈迪签名确认。2015年12月30日，高聚浩公司以银行转账方式向金网达公司指定的广东大道汽车发展有限公司支付5000000元。备注为高聚浩增资扩股款。同日，金网达公司向高聚浩公司出具收款收据。一审庭审中，高聚浩公司称案涉增资扩股协议的相对人包括罗晶晶在内，而李勇与罗晶晶是夫妻关系，应为罗晶晶的债务承担连带责任。一审庭审中，金网达公司称罗晶晶仅代表其公司签字，罗晶晶并非本案适格的当事人，而高聚浩公司与其公司签订回购条款违反了公司法的相关规定，该条款应属无效。对此，高聚浩公司认为罗晶晶在案涉增资扩股协议上的金网达公司盖章处及罗晶晶签字处等两处分别签字，足以认定罗晶晶是以个人名义与其公司签订案涉增资扩股协议的，罗晶晶是适格的当事人。一审庭审中，高聚浩公司称金网达公司未在签订案涉增资扩股协议后30日内变更工商登记及变更股东名册，且按照金网达公司现行的进度，不可能于2016年12月31日前成功挂牌上市，故金网达公司、罗晶晶已属违约，理应依约向其公司退还5000000元。一审庭审中，金网达公司称未变更工商登记及股东名册并不构成根本违约，同时，金网达公司确认其公司已暂停了上市的工作，但表示其暂停原因是高聚浩公司的部分自然人股东为证券从业人员，违反《中华人民共和国证券法》第四十三条“证券从业人员不得直接或间接持有拟挂牌公司的股票”的规定，且高聚浩公司未向其公司如实披露其股东身份信息，故其暂停为高聚浩公司办理工商变更登记行为不构成违约。一审庭审中，高聚浩公司以金网达公司、罗晶晶、李勇未履行协议义务，未办理任何手续（包括新三板挂牌、验资、工商变更登记），构成根本违约，无法实现合同目的为由，当庭要求增加一项诉讼请求：解除《增资扩股协议》。对此，金网达公司、罗晶晶、李勇辩称高聚浩公司增加的解除合同请求与其原诉讼请求相矛盾，且无事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。一审庭审中，高聚浩公司与金网达公司、罗晶晶、李勇均确认案涉《增资扩股协议》未约定合同解除条款。一审另查明，2016年11月7日，金网达公司经工商管理部门核准变更登记，注册资本由17600000元变更为18150000元，备案股东由罗晶晶、李勇、广州大信电子科技有限公司、广州市美尚珠宝有限公司、吴思义变更为罗晶晶、李勇、广州大信电子科技有限公司、广州市美尚珠宝有限公司、吴思义和高聚浩公司。一审再查明，截止2017年1月1日，金网达公司未上市。一审法院认为，关于罗晶晶的主体资格问题。罗晶晶在案涉《增资扩股协议》金网达公司的法定代表人以及“罗晶晶：”处分别签名确认，且该协议明确约定：“若发生以下特殊事项，乙方有权要求甲方股东罗晶晶、李勇回购乙方所持有的甲方部分或全部股权……实际控制人罗晶晶负有连带清偿责任……”根据上述事实，足以认定罗晶晶为案涉《增资扩股协议》的当事人。因此，对于金网达公司、罗晶晶、李勇辩称罗晶晶并非本案适格当事人的辩解意见，与事实不相符，一审法院不予采纳。关于解除合同的问题。高聚浩公司以金网达公司、罗晶晶、李勇未履行合同义务，未依约为其办理工商变更登记等手续，无法实现合同目的为由主张其行为构成根本违约，但金网达公司已于2016年11月7日办理了相应工商变更登记手续。高聚浩公司并未举证证明在其提出本案起诉之前曾敦促金网达公司、罗晶晶、李勇履行该项合同义务，亦未举证证明金网达公司、罗晶晶、李勇存在其他根本违约的行为，故高聚浩公司主张解除案涉《增资扩股协议》理由不成立，一审法院不予支持。关于回购款问题。高聚浩公司与金网达公司、罗晶晶签订《增资扩股协议》是双方真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应严格按照协议约定，全面履行各自的义务。双方约定：“若发生以下特殊事项，乙方有权要求甲方股东罗晶晶、李勇回购乙方所持有的甲方部分或全部股权。回购价格＝投资金额×（1＋N×15%），其中，‘N’指自投资款到帐之日起至回购之日的年度数，不满一年的按照实际天数除以365天的比例计算。本协议项下的股份回购均应以现金形式进行，全部股份回购款应在乙方发出书面回购要求之日起1个月内全额支付给乙方。实际控制人罗晶晶负有连带清偿责任。（1）标的公司不能在2016年12月31日前实现在新三板挂牌（不可抗拒因素除外），或由于公司历史沿革方面的不规范未能实现在股转系统挂牌目标，或由于参与公司经营的原股东存在重大过错、经营失误等原因造成公司不能挂牌等；（2）在2016年12月31日之前的任何时间，控股股东或公司明示完全放弃本协议项下的标的公司挂牌安排或工作；（3）控股股东或标的公司实质性违反本协议及附件的相关条款。”金网达公司实际未能在2016年12月31日前上市。故综合本案实际情况，高聚浩公司要求罗晶晶支付案涉股份回购款5000000元有理，一审法院予以支持。高聚浩公司要求金网达公司支付案涉股份回购款缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于利息问题。高聚浩公司于2015年12月30日支付案涉投资款。高聚浩公司主张利息以5000000元为本金，自2016年1月1日起，按N×15%×5000000元计算，符合民事权利处分原则。故根据案涉《增资扩股协议》“‘N’指自投资款到帐之日起至回购之日的年度数，不满一年的按照实际天数除以365天的比例计算”的约定内容，一审法院对于高聚浩公司如下部分利息主张依法予以支持：利息自2016年1月1日起至判决确定的给付之日止，按5000000元×15%×N（N为自2016年1月1日起至判决确定的给付之日止的年度数，不满一年的按照实际天数除以365天的比例计算）计付。对于高聚浩公司超过上述范围的利息主张，一审法院不予支持。关于李勇的责任问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”案涉《增资扩股协议》明确约定：“甲方注册资本为17600000元，罗晶晶、李勇系夫妻关系，罗晶晶、李勇夫妇是甲方共同的实际控制人。”李勇与罗晶晶为夫妻关系，理应就夫妻的共同债务承担共同责任。故高聚浩公司要求李勇就罗晶晶的上述债务承担共同偿还责任有理，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、罗晶晶、李勇在判决发生法律效力之日起十日内，向高聚浩公司支付回购款5000000元；二、罗晶晶、李勇在判决发生法律效力之日起十日内，向高聚浩公司支付利息【利息自2016年1月1日起至判决确定的给付之日止，按5000000元×15%×N（N为自2016年1月1日起至判决确定的给付之日止的年度数，不满一年的按照实际天数除以365天的比例计算）计付】；三、驳回高聚浩公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50300元、财产保全申请费5000元，均由罗晶晶、李勇共同负担。本院二审期间，金网达公司、罗晶晶、李勇向本院补充提交了下列证据：1.《离职申请》，内容为“本人何书婷，身份证号码420983197911157229因个人原因，申请经纪人离职，希望领导批准。2015年11月26日”；《广州证券营销人员解除或终止劳动合同报告表》（填表日期：2015年11月26日，姓名：何书婷，部门负责人意见：同意）；广州证券经纪人离职申请和交接表（填表日期：2015-11-30，姓名：何书婷，经纪人证书是否回收：是，预计离岗日期：2015-11-30），拟证实高聚浩公司股东何书婷为证券从业人员，间接持有金网达公司股权违反我国证券法第43条规定，高聚浩公司存在过错，应承担不能上市的后果；2.何书婷证书基本信息（记载何书婷于2015年7月8日取得广州证券股份有限公司证券经纪人资质，证书状态：离职；于2015年12月21日取得中信证券股份有限公司一般证券业务执业岗位，证书状态：离职）、陈迪证书基本信息（记载陈迪于2012年8月17日取得渤海证券股份有限公司证券经纪人资质，证书状态：离职）、陈炜坤证书基本信息（记载陈炜坤于2015年11月16日取得中信证券股份有限公司一般证券业务执业岗位，证书状态：离职），拟证实高聚浩公司股东陈迪、何书婷、广州大合汽车合伙企业股东陈炜坤均为证券从业人员；3.陈迪、陈炜坤身份证复印件，拟证实陈坤、陈炜迪是亲属关系，与高聚浩公司是一致行动人；4.中国证券报总第6772期A2版报道，拟证实何书婷于一审庭审时当庭承认其为证券从业人员；5.落款“深圳证券交易所投资者教育中心”（未有盖章或签字）的回复函，拟证实何书婷从2015年6月11日开始一直系证券从业人员。对此，高聚浩公司质证认为，这些证据不属于新证据。1.对于第一组证据，由于没有原件，不予质证，而且广州证券经纪人离职申请和交接表也没有当事人的签名，也与本案无关。2.第二组证据是网上打印的，没有原件，也无法核实金网达公司当庭出示的网页资料，无法核实真实性，证书状态全部显示离职，与本案无关。3.第三组证据真实性予以确认，但与本案无关。4.第四组证据，该记者是金网达公司请的，具有偏向性，内容不真实。而且新闻媒体报道诉争的庭审内容是违规的；5.第五组证据，该回复函没有盖章，只是打印件，而且出具该证明的单位不是政府部门，故不能证实金网达公司的主张。经审查，金网达公司、罗晶晶、李勇补充提交的上述第一、第二、第三、第四组证据均不属于新证据，第五组证据仅为打印件，真实性无法确认，故本院对金网达公司、罗晶晶、李勇补充提交的上述5组证据均不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，二审庭询中，金网达公司、罗晶晶、李勇称“目前知道的高聚浩公司股东中的证券从业人员是陈迪和何书婷”。本院认为，本案二审争议的焦点，一是罗晶晶与金网达公司是否为共同的合同相对方，金网达公司未在2016年12月31日前在新三板挂牌上市，金网达公司、罗晶晶是否存在违约行为；二是李勇是否应当对罗晶晶的债务承担共同偿还的责任。关于上述争议的第一个焦点问题。本院认为，关于罗晶晶、金网达公司是否为共同合同相对方的问题，经审查，一审判决关于“罗晶晶的主体资格问题”部分已经进行了分析认定，该分析认定并无不当，本院予以确认，不予赘述。关于金网达公司未在2016年12月31日前在新三板挂牌上市，金网达公司、罗晶晶是否存在违约行为的问题。本院认为，首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。金网达公司、罗晶晶、李勇上诉主张高聚浩公司的股东陈迪、何书婷为证券从业人员，经审查，案涉《增资扩股协议》签订日期为2015年12月29日，约定金网达公司应在新三板挂牌的截止时间为2016年12月31日，金网达公司、罗晶晶、李勇提交的证据并不能证实陈迪、何书婷在上述期间为证券从业人员，应承担举证不能的不利后果。金网达公司上诉主张是因为高聚浩公司的部分自然人股东为证券从业人员，故暂停金网达公司上市工作的意见，据理不足，本院不予采纳。其次，根据案涉《增资扩股协议》的约定内容可知，高聚浩公司向金网达公司增资所追求的目标为增资后占有金网达公司总股本的3.03%，且金网达公司需在2016年12月31日前在新三板挂牌，金网达公司在一审庭审中确认已经暂停了上市工作，但并未对暂停上市工作的正当性提交有效的证据予以证实，故金网达公司暂停上市工作显然违反了双方签订的《增资扩股协议》的约定。最后，案涉《增资扩股协议》关于回购股份的约定，并未违反法律、法规的强制性规定，且案涉《增资扩股协议》已经实际履行，故金网达公司、罗晶晶、李勇上诉主张该回购约定无效或仅属于意向性约定的意见，据理不足，本院不予采纳。综合以上三点，本院认为，高聚浩公司于2016年8月24日以金网达公司不可能于2016年12月31日前成功挂牌上市为由向一审法院提起本案诉讼，并依据《增资扩股协议》有关回购股权的约定，诉请罗晶晶履行案涉协议约定的回购义务，并无不当。另一方面，一审法院于2017年1月16日作出判决，其时已经超过了案涉《增资扩股协议》约定的金网达公司需在2016年12月31日前实现在新三板挂牌的截止时间。综上，本院认为，一审判决罗晶晶应按照案涉《增资扩股协议》的约定向高聚浩公司支付回购款5000000元并计付相应的利息，并无不当，本院予以维持。关于上述争议第二个焦点问题。本院认为，李勇与罗晶晶不但为夫妻，且均为金网达公司的股东，罗晶晶在案涉《增资扩股协议》中承诺承担回购义务，以取得高聚浩公司对金网达公司的增资，案涉《增资扩股协议》履行与李勇具有直接的利害关系。鉴此，一审判决李勇应与罗晶晶对案涉债务承担共同的清偿责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，金网达公司、罗晶晶、李勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50300元，由上诉人广东金网达汽车股份有限公司、罗晶晶、李勇负担。本判决为终审判决。审判长  张纯金审判员  国平平审判员  徐 艳二Ｏ一七年二Ｏ一七年八月十五日书记员  何 浩