安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)皖民四终字第000621号上诉人（原审被告）：荣盛（蚌埠）置业有限公司，住所地安徽省蚌埠市华航路。法定代表人：任东浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宏亮，安徽北正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李莉莉，安徽北正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王修虎，男，1971年11月8日出生，汉族，住安徽省阜阳市阜南县。委托代诉讼理人：肖成杰，安徽恒言律师事务所律师。原审被告：合肥市华星建筑安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区义城镇姥山路。法定代表人：陆勤荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：庞四旺，安徽天���律师事务所律师。上诉人荣盛（蚌埠）置业有限公司（简称荣盛公司）因与被上诉人王修虎、原审被告合肥市华星建筑安装工程有限公司（简称华星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2014）阜民一初字第00040号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。荣盛公司委托诉讼代理人李宏亮、李莉莉，王修虎及其委托诉讼代理人肖成杰，华星公司委托诉讼代理人庞四旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2011年1月，华星公司与荣盛公司签订四份《建设工程施工合同》，合同约定:一、荣盛公司开发的南山郦都10#、14#、16#、17#、13#、商业5#楼由华星公司承建土建、水电安装。合同价款分别为:10#楼为19671937元，14#楼为19023635元，16#楼为13100102元，17#楼为9177442元，13#楼为7695275元，商业5#楼为1825260元。二、合同工期：其中16#、17#、13#、商业5#楼为360天，10#、14#为510天。三、竣工日期：16#、17#、13#、商业5#楼为2012年1月30日前，10#、14#为2012年6月30日前。2011年3月30日，涉案工程获得《施工许可证》。2012年8月1日，华星公司与王修虎签订《建筑工程内部承包合同》，将其承包的南山郦都16#、17#、13#、商业5#楼转包给王修虎承建，工程造价为31798079元。2011年4月16日，华星公司与姜家彪签订《建筑工程内部承包合同》，将其承包的南山郦都10#、14#楼转包给姜家彪承建，工程造价为38695572元。2012年5月2日，华星公司与荣盛公司对南山郦都16#、17#、13#、商业5#楼总外墙涂料签订二份施工补充协议，约定增加外墙涂料价款为569362.3元。在施工过程中，16#楼土建变更工程价款为1659185.56元，17#楼土建变更工程价款为1247750.06元，13#楼土建变更工程价款为1259569.80元，商业5#楼土建变更工程价款为611916.14元。2012年9日27日，华星公司与荣盛公司签订补充协议，约定将南山郦都16#、17#、13#、商业5#楼的竣工时间延长至2012年11月30日。2012年11月2日，荣盛公司以南山郦都［2012］会字第62号会议纪要印发通知，将涉案工程验收时间确定为2012年12月10日至20日。2012年12月13日涉案工程竣工验收。荣盛公司共向华星公司支付工程款61946503.15元，其中，王修虎收到23883876.24元，10#、14#楼收到34728018.58元。原审法院认为：荣盛公司与华星公司签订《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。华星公司与荣盛公司签订合同之后，与王修虎签订《建筑工程内部承包合同》，将涉案部分工程转包给王修虎施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，故该《建筑工程内部承包合同》无效。王修虎对涉案工程进行了实际施工，且已经竣工验收合格。王修虎请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，予以支持。荣盛公司答辩称王修虎与华星公司之间存在恶意串通、虚假诉讼的主张，因华星公司与王修虎签订有《建筑工程内部承包合同》，荣盛公司无证据否认《建筑工程内部承包合同》的真实性，故可以认定王修虎是实际施工人。对荣盛公司的此节抗辩不予支持。关于王修虎主张的工程款数额问题。王修虎应得到的工程款为《建设工程施工合同》约定16#、17#、13#、商业5#楼的合同价款31798079元、二份施工补充协议约定增加的外墙涂料价款569362.3元，以及因工程量变更签证增加的价款4778421.56元，共计为37145862.86元。荣盛公司虽对因工程量变更签证增加的价款提出异议，辩称签证未加盖荣盛公司的印章，张浩不是荣盛公司的职工，但该签证有监理单位的���字盖章，张浩确系荣盛公司的职工，故荣盛公司该异议不予采信，对工程量变更签证增加的价款4778421.56元应予确认。对于王修虎主张的人工费变更、税金变更、材差调整，《建设工程施工合同》虽约定工程变更价款采用可调价格，但王修虎无证据证明调整增加的差额。故对王修虎的该部分主张不予支持。关于荣盛公司已经支付的工程款数额问题。荣盛公司举证证明共向华星公司支付61946503.15元，王修虎认可收到荣盛公司已向16#、17#、13#、商业5#楼支付工程款23883876.24元，华星公司认可荣盛公司已向10#、14#楼支付工程款34728018.58元，其余的3334608.33元，荣盛公司不能证明支付的是王修虎施工的工程款，也不能证明是因涉案工程对外产生的债务，故华星公司还应向王修虎支付工程款13261986.62元，荣盛公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。综上，原审法院依据《中华��民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条的规定，判决：一、华星公司于判决生效之日起十日内给付王修虎工程款13261986.62元，荣盛公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。二、驳回王修虎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112326元，由王修虎负担16326元，华星公司负担96000元；鉴定费50000元，由荣盛公司负担；诉讼保全费5000元，由荣盛公司负担。荣盛公司不服上述判决，向本院上诉称：1、原审判决认定事实定错误。主要理由：（1）原审判决对于涉案工程造价的认定缺乏事实和法律依据。仅仅依��王修虎单方提交案涉工程量变更签证单及计算的工程价款认定工程造价违反事实和法律。（2）在施工过程中，荣盛公司只与华星公司进行工程量核对、工程款结算与支付，荣盛公司直接将工程款支付给华星公司，至于华星公司与其他非法转包人之间工程款如何支付与荣盛公司无关。原审判决对荣盛公司支付给华星公司的工程款进行区分错误。2、原审判决对于荣盛公司庭审提交的证据认定错误，导致判决错误。（1）荣盛公司提交的关于代付安全文明施工费、排污费及水电费、扣罚款证据，原审法院均未认可，损害了荣盛公司的合法权益。（2）王修虎与华星公司存在伪造证据，虚假诉讼的情形，原审法院未予以认定，适用法律错误。（3）对于荣盛公司提交的证据四、证据五及补充证据二，荣盛公司认为该证据是华星公司在工程施工期间因其自身原因涉诉并导致荣盛���司被各法院扣划及通知协助冻结、扣留、提取华星公司在荣盛公司处尚未到期的工程款项，此部分款项应在工程结算后作为华星公司的工程款。3、原审法院违反法定程序，导致实体判决不公。王修虎向法院诉请主张工程款应以荣盛公司与华星公司之间的结算结果为依据，在此期间，荣盛公司与华星公司已经蚌埠仲裁委员会进行仲裁，依法应中止本案审理，但原审法院违反程序作出判决，损害荣盛公司的合法权益。综上，原审判决认定事实缺乏证据，适用法律错误，程序违法。请求二审依法撤销原审判决，改判驳回王修虎对荣盛公司的诉讼请求或发回原审法院重审；一、二审诉讼费用全部由王修虎承担。王修虎当庭答辩称，原审判决认定涉案工程造价事实清楚，证据充分。关于安徽省五建公司施工的80万元工程款问题，原审判决未认定正确。原审判决对于荣盛公司举证的安全文明施工费、排污费、水电费、扣罚款不予认定合法有据。王修虎的身份是实际施工人，向华星公司和荣盛公司主张工程款有合同和法律依据。荣盛公司上诉要求扣除法院协助执行款或冻结的款项，与本案事实不符。原审判决认定王修虎收到工程款23883876.24元，10#、14#楼收到34728018.58元，是三方对账得出的结果，应予认定。原审法院依据事实和法律作出判决程序合法。华星公司答辩称，1、原审判决是基于庭审调查,各方举证以及法律规定而作出的判决正确。华星公司与王修虎签订内部承包合同，将工程转包给王修虎施工，王修虎是实际施工人事实清楚。涉案工程在施工中存在大量工程变更的事实，对变更签证等证据，原审时各方予以充分质证，荣盛公司对其真实性并没有异议，仅辩称与王修虎无关，称张浩不是荣盛公司员工，后在会议��要、谈话笔录等证据提交法庭，其承认张浩是其员工。足以看出荣盛公司违背事实，以达到拖欠工程款、少付工程款的目的。2、根据法律及司法解释的规定，荣盛公司对已付工程款承担举证责任。本案涉及的四栋楼是分别签订建设工程施工合同，施工期间支付工程款也是每栋楼分别支付。荣盛公司提出支付安徽五建公司80万元，其不能举证证明与本案涉案工程有关，故其认为法院错误区分，没有道理。3、依照约定安全文明施工费是按合同总价的2%计算，由荣盛公司一次性支付，不在合同价款之内，故不应当计入工程款。至于荣盛公司所谓的代付款、罚款等，因实际施工人有水电费付款凭证，罚款未经华星公司认可，原审法院不予认定合法正确。4、原审法院未违反法定程序，恰恰是本案起诉在前，而荣盛公司申请仲裁在后，中止的本应是仲裁，而不是法院的审理。为此，华星公司及时向蚌埠仲裁委提出中止裁决的申请，但蚌埠仲裁委却不予理睬，无视法院的审理，依然违反法定程序作出裁决，依据仲裁规则的规定，其裁决内容和结果违法无效。6、原审法院依据最高法院的司法解释判决荣盛公司承担连带清偿责任并没有错误。二审期间，荣盛公司新提交如下证据：证据1：（1）蚌埠仲裁委员会（2014）蚌仲裁字第29号裁决书；（2）安徽永和工程咨询有限公司工程造价纠纷司法鉴定意见书。证明：华星公司承建荣盛公司开发包含涉案工程在内的六栋楼总价款、荣盛公司已付工程款及欠付工程款数额。证据2：（1）安徽省蚌埠市中级人民法院（2014）蚌民一初字第00141号民事判决书；（2）安徽省蚌埠市中级人民法院（2014）蚌民一初字第00166号应诉通知书、民事起诉状。证明：华星公司承建的10#、13#、14#、16#、17#及商业5#楼工程，存在多个实际施工人。在华星公司自己都无法区分工程款如何支付的情况下，一审法院认定王修虎应得工程款数额不符合事实和法律。证据3：华星公司与姜家彪于2011年4月16日签订《建筑工程内部承包合同》。证明：王修虎与华星公司存在伪造证据，虚假诉讼的事实。王修虎对荣盛公司提交的证据发表质证意见：对证据1的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议。蚌埠仲裁委（2014）蚌仲裁字第29号裁定书采信虚假证据，做出的裁定缺乏事实和法律依据。依法不应采信。对证据2真实性无异议，对其关联性和证明目的有异议。对证据3真实性无异议，但该证据不属于新证据，对其关联性和证明目的有异议。华星公司对荣盛公司提交的证据发表质证意见：1、对裁决书、司法鉴定意见书形式真实性没有异议，但��决书、司法鉴定意见书是在采信荣盛公司虚假陈述做出，内容不真实，不合法，达不到荣盛公司的证明目的。2、（2014）蚌民一初字第00141号民事判决尚在二审期间，系未生效判决，不能作为证据使用，与本案没有关联性，不能达到荣盛公司的证明目的。应诉通知书、民事起诉状属于诉讼材料，不能作为认定事实的证据。华星公司与荣盛公司是分别就每一栋楼签订施工合同，付款、结算也是每栋楼分别进行，该组证据与本案没有关联性。3、华星公司与姜家彪签订内部承包合同不属于新证据，与本案无关联性。本院对荣盛公司所举证据认证意见：对证据1的真实性合法性予以确认，王修虎没有参与华星公司与荣盛公司的仲裁，故与本案的关联性不予认定。对证据2的真实性合法性予以确认，但达不到荣盛公司的证明目的。对证据3的形式真实性予以确认，与本��的关联不予认定，亦达不到荣盛公司的证明目的。各方当事人提交的其他证据同原审，相对方的质证意见与原审相同，本院认证意见与原审一致。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人举证、质证和诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、涉案工程价款是多少；2、原审判决华星公司支付给王修虎工程款13261986.62元，荣盛公司在欠付款范围内承担连带清偿责任是否正确；3、原审判决程序是否违法。（一）关于涉案工程价款是多少。华星公司与荣盛公司对涉案16#、17#、13#、商业5#楼工程合同约定价款31798079元和对外墙涂料签订的《补充协议》约定增加外墙涂料价款569362.3元均没有异议。荣盛公司上诉主要是对工程量变更签证部分提出异议，认为一审判决依据王修虎单方提交的工程量变更签证单及计算的工程价款认定���程造价违反事实和法律。经查，对王修虎提交的变更签证单，荣盛公司并不否认其中大部分签证单的真实性，其虽辩称荣盛公司没有签字，但签证单上有监理单位盖章签字，应予以认定。荣盛公司对张浩签字部分签单真实性不予认可，但荣盛公司的会议纪要等材料证实张浩确系荣盛公司工作人员，故对荣盛公司此节上诉理由不予采纳。因华星公司与荣盛公司的仲裁案王修虎未参与，故在仲裁期间所做的鉴定结果对王修虎无约束力。原判认定因工程量变更签证增加工程款4778421.56元并无不当，本院予以维持。华星公司与荣盛公司签订《建设工程施工合同》约定，工程价款采用固定总价方式，根据《建设工程施工合同》专用条款22.5条约定，安全文明施工费由发包方承担，按合同价款的2%支付给承包方。故荣盛公司上诉要求王修虎承担安全文明施工费的理由，本院不��支持。《建设工程施工合同》虽约定承包方施工用水电由发包方先行支付，再从承包方工程款中扣除，因王修虎提供证据证明其已向荣盛公司缴纳了水电费，故本院对荣盛公司再要求扣除的上诉理由，不予采纳。对荣盛公司上诉提出的罚款，因无法律依据，本院不予采纳。故一审判决认定涉案工程价款为37145862.86元（31798079元+569362.3元+4778421.56元），本院予以维持。（二）关于原审判决华星公司支付给王修虎工程款13261986.62元，荣盛公司在欠付华星公司工程款范围内承担连带清偿责任是否正确。荣盛公司上诉提出其都是向华星公司支付工程款，至于华星公司收款后如何支付给王修虎及其他实际施工人其并不知晓，一审判决对荣盛公司的付款进行区分错误。经查，荣盛公司提供的付款凭证备注中大都注明了了付款项目。一审期间，荣盛公司与华星公司���王修虎三方经核对，荣盛公司举证证明共向华星公司支付61946503.15元，王修虎认可收到荣盛公司支付16#、17#、13#、商业5#楼支付工程款23883876.24元，华星公司认可荣盛公司支付10#、14#楼工程款34728018.58元，其余的3334608.33元，荣盛公司不能证明支付的是王修虎施工的工程款，也不能证明是因该涉案工程对外产生的债务，该款应由荣盛公司和华星公司进行结算。故原判认定华星公司还应向王修虎支付工程款13261986.62元并无不当,本院予以维持。至于荣盛公司上诉提出因华星公司原因导致荣盛公司被各法院扣划款项及协助冻结、扣留、提取工程款项，因其未举证证明已实际支付的具体数额，可由荣盛公司与华星公司另外结算。王修虎与华星公司签订《建设工程内部承包合同》，承包涉案工程，王修虎为实际施工人，其起诉荣盛公司在欠付华星公司工程款的范围内承担责任于��有据。故原审判令荣盛公司在欠付华星公司工程款的范围内对本案债务承担责任，并无不当。（三）原审判决程序是否违法。荣盛公司上诉提出，王修虎主张的工程款应以荣盛公司和华星公司的仲裁审理结果为依据，在荣盛公司和华星公司的仲裁审理期间一审法院应中止诉讼，一审法院未中止审理而作出判决违反程序。本院经审查认为，无论是荣盛公司和华星公司签订的《建设工程施工合同》，还是王修虎与华星公司签订《建设工程内部承包合同》，均没有约定王修虎向华星公司索要工程款的前提是荣盛公司和华星公司进行结算后才能主张。王修虎作为实际施工人，在其施工的工程经竣工验收合格后，其向华星公司主张工程款有合同依据。王修虎与荣盛公司没有合同关系，其行为不应受荣盛公司和华星公司之间仲裁条款的约束。根据《最高人民法院关于���理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人可以向发包人主张权利，发包人在欠付承包人工程款范围内承担责任。故王修虎向荣盛公司主张其在欠付华星公司工程款范围内承担责任有法律依据。一审审理期间，荣盛公司虽提出中止审理的申请，但本案不具备必须中止审理情形。故一审法院依据法律规定作出判决并无不当。对其此节上诉理由，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。荣盛公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费101372元，由荣盛（蚌埠）置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  贾晓云审 判 员  陶宝定代理审判员  李周洋二〇一七年八月十六日书 记 员  陈 茜附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。