山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终3107号上诉人（原审原告）：黄雄，男，1980年10月12日出生，汉族，住湖南省长沙市。委托诉讼代理人：王佩瑜，北京市浩东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东华东三一工程机械有限公司，住所地山东省章丘市。法定代表人：陈某超，总经理。委托诉讼代理人：徐金锋，男，该公司法务部工作人员。上诉人黄雄与上诉人山东华东三一工程机械有限公司（以下简称华东三一公司）劳动争议一案，均不服章丘市人民法院（2016）鲁0181民初2862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄雄及其委托诉讼代理人王佩瑜、上诉人华东三一公司的委托诉讼代理人徐金锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄雄上诉请求：1.华东三一公司支付黄雄2014年9月至2015年3月的提成奖134842.00元；2.华东三一公司支付黄雄2014年1月至8月的提成奖预留资金73888.72元；3.华东三一公司支付经济补偿金92952元；4.华东三一公司支付双倍工资赔偿，按每月3万元计算为12个月共36万元。事实和理由：1.一审判决没有确定三一重工股份有限公司与华东三一公司、山东海义工程机械有限公司的出资控股关系，将黄雄连续工作期限仅仅认定为四年。一审法院调取的华东三一公司及海义公司的工商登记资料表明，股东均有三一重工股份有限公司。两个公司的经营范围高度重合，而且华东三一公司也不能否定黄雄当时还接受华东三一公司安排在海义公司从事销售工作。应当认定二公司均系三一重工股份有限公司的子公司或关联公司，应按照有关法律和司法解释的规定，将在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限；2.一审判决认定海义公司的证明具有证据效力是错误的。华东三一公司提出自2014年9月黄雄进入海义公司工作，由海义公司发放工资，并出具海义公司证明。但黄雄的招商银行“历史交易明细表”、“光大银行账户交易明细”表明，华东三一公司直到2014年12月还在支付黄雄的劳动报酬。故认定黄雄2014年8月离开华东三一公司公司，9月份以后与海义公司建立劳动关系是错误的；3.一审判决没有对黄雄2014年9月至2015年3月的提成奖予以认定是错误的。黄雄至2015年3月，仍与华东三一公司存在劳动关系，但华东三一公司未依法为黄雄发放劳动报酬，包含应提的奖金，黄雄计算2014年9月-2015年3月有关提成奖是134842元；4.一审判决否定提成奖预留资金73888.72元应当返还是错误的。2014年1月至8月华东三一公司所制作的提奖表反映，其提成奖预留资金为73888.72元，因此在没有确定华东三一公司是否有理由扣除情况下，黄雄有权利提出主张。一审判决片面采信华东三一公司的2014年1月至12月的辅助明细账，否定黄雄的提奖表是错误的；5.一审判决未支持华东三一公司应当与黄雄签订无固定期限劳动合同，不承担支付双倍工资的赔偿责任是错误的。黄雄己经在三一重工股份有限公司签订过劳动合同，并未获得三一重工股份有限公司的经济补偿。华东三一公司没有按照法律规定办理与黄雄订立无固定期限的劳动合同。根据《劳动合同法》的有关规定，主张华东三一公司承担一年双倍工资的赔偿，有相应的事实和法律依据。一审判决仅仅根据华东三一公司违法与黄雄签订的劳动合同，不支持黄雄的请求是错误的。请求二审法院认真查明案件事实，依法作出改判，维护黄雄的合法权益。华东三一公司辩称，黄雄的个人帐明细不能全面反映黄雄的真实记录，因为黄雄所作的订单产生大量逾期，有些是提奖需要扣回的，还有一些需要进行处罚；黄雄于2014年9月份离开华东三一公司，其提奖不应当由华东三一公司支付。黄雄在三一重工的工作经历和工资待遇，也应当由三一重工支付，华东三一公司没有义务支付。华东三一公司上诉请求：1.撤销山东省章丘市人民法院作出的(2016)鲁0181民初第2862号民事判决；2.涉诉一、二审费用全部由黄雄承担。事实和理由：1.一审法院的“本院认为”部分，黄雄自2010年10月至2014年8月在华东三一公司工作，但黄雄提供的个人明细账数额是截止到2015年3月31日的数额，即使支持黄雄的个人账提供的金额，也应当计算到2014年8月，因为法院己经认定黄雄在华东三一公司处工作的时间截至2014年8月份，如果黄雄的工作是一次性的工作，那么其离开公司后得到原来的奖励是合理的，但黄雄所从事的销售工作的奖励是一个连续的阶段，并不是在销售时一次性支付的，其在华东三一公司工作有权利得到相应的奖励，但是其主动离开公司也就不再享受相应的奖励；2.一审法院认定华东三一公司对黄雄“违规罚款61180.44元，”不符合整个事实，黄雄在华东三一公司工作从事销售工作，其有权利得到公司销售的相应奖励，同时也应当接受相应的考核，不能只享受权利而不承担相应的义务。黄雄提供的个人明细账是一个整体，体现的是黄雄整个的财务情况，不能从中截取一段来断定其财务状况。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，维护华东三一公司的合法权益。黄雄辩称，一审判决基本事实是清楚的，也能够反映出黄雄在华东三一公司工作的实际情况，华东三一公司所提出的主张，不符合实际情况，因为黄雄的工作持续的，在华东三一公司也从事了相应工作，包含所谓的海义公司。黄雄实际上等于从事一项工作，还有所谓黄雄主动离开公司，这个证明是错误的，不应当具有法律效力，黄雄离开公司的时间2015年3月份，之前一直在华东三一公司工作，从来也没有中断，因此将华东三一公司和海义公司作出分割，并不符合实际情况。关于违规罚款，黄雄所收到的帐单，都是持续的工资财务，华东三一公司并未提交所谓扣款的相应凭据，所谓有奖有罚，仅仅是一个说法，但是没有向法庭提交相关证据，因此黄雄认为该罚款并不合理，不应作为扣款依据，所以要求把违规罚款予以支付。黄雄向一审法院起诉请求：判令华东三一公司1.支付2014年8月份前的提成奖341307.70元。2.支付违规罚款61180.44元。3.支付12年的经济补偿金139428元。4.支付2014年9月至2015年3月提成奖134842元。5.返还提奖预留资金73888.72元。6.支付违法不与黄雄签订无固定期限的劳动合同的双倍工资36万元。一审法院认定事实：黄雄因与华东三一公司产生劳动争议，向章丘市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1、被申请人华东三一公司支付截止至2014年8月份的提成奖341307.7元；2、被申请人撤销违规罚款，支付提成奖61180.44元；3、被申请人支付2014年9月至2015年3月的提成奖105000元；4、解除与被申请人之间的劳动合同，被申请人按照山东省上年度职工月平工资三倍的计算十二年的经济补偿142164元；5、被申请人支付违法不与申请人订立无固定期限劳动合同的双倍工资360000元；6、被申请人为申请人补缴2003年3月至2010年10月应缴未缴的社保费）。章丘市劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月18日作出章劳人仲案［2015］296号仲裁裁决书裁决如下：1、申请人与被申请人解除劳动合同。2、被申请人支付申请人截至2014年8月份的提成奖341307.7元。3、被申请人支付申请人经济补偿58095元。驳回申请人的其他申请请求。黄雄与华东三一公司对仲裁裁决均不服，分别提起诉讼。一审法院对上述事实予以认定。当事人争议的焦点有三，一、关于黄雄与华东三一公司之间的劳动关系之认定。二、关于黄雄提成工资数额。三、关于解除劳动合同经济补偿金问题。关于焦点一，黄雄主张2003年2月应聘至三一重工股份有限公司工作，2010年10月12日非因本人原因被安排到华东三一公司工作至2015年3月离开到山东海义工程机械有限公司工作，华东三一公司与山东海义工程机械有限公司都是三一重工股份有限公司的子公司，山东海义工程机械有限公司的原法人也是华东三一公司的法定代表人，两者可以视为一套班子两块牌子，关系紧密，因此其劳动年限应连续计算十二年。华东三一公司则主张黄雄自2010年10月12日工作至2014年8月份，2014年9月黄雄自愿选择到山东海义工程机械有限公司工作，三一重工股份有限公司、华东三一公司、山东海义工程机械有限公司都是独立法人，三者之间没有直接联系。一审法院依法到章丘市市场监督管理局调取华东三一公司、山东海义工程机械有限公司工商登记资料，资料显示，华东三一公司成立于2009年9月29日，山东海义工程机械有限公司成立于2014年3月25日，两者成立时个人股东完全不同，经营范围不同，三一重工股份有限公司均参股，并于2015年8月26日同时从华东三一公司和山东海义工程机械有限公司退出股份。工商登记显示，三一重工股份有限公司成立于1994年11月22日，出资股东、经营范围与华东三一公司和山东海义工程机械有限公司均不相同，并不存在华东三一公司和山东海义工程机械有限公司系三一重工股份有限公司之子公司、分公司的性质，由此一审法院认定黄雄之劳动关系分三个独立的不同单位的阶段，黄雄主张非自己原因从三一重工股份有限公司到华东三一公司及从华东三一公司处再到山东海义工程机械有限公司工作，但未提供证据证实，一审法院不予认定。本案双方当事人之间形成劳动关系的时间从2010年10月开始双方无异议，关于解除时间双方存在异议，华东三一公司提交山东海义工程机械有限公司出具证明，证实黄雄从2014年9月到其单位工作，黄雄提交的2014年9月区域任务书中代理商单位名称也系海义公司，故认定其离职时间到2014年8月份。关于焦点二，从华东三一公司提交的2015年1月至3月辅助明细帐看，截止2015年3月19日，黄雄的提成奖数额为341307.7元，华东三一公司不同意支付，认为黄雄的提成奖根据提奖政策和黄雄所销售的回款情况是变动的。对于否定黄雄有关提成奖励主张的举证责任在华东三一公司，但其并未提交相关的员工薪酬及提成奖励相关的政策及文件，其自身提交的证据充分证实了该提成奖励的明确数额为341307.7元，一审法院应予认定。黄雄主张的违规罚款61180.44元，从华东三一公司提交的2014年1月至12月的辅助明细帐看，2014年12月31日数额51608.68元（记帐-0343）和数额9571.76元（记帐-0362）显示的说明事项为逾期六期提奖转预留，该明细帐系由华东三一公司提供且能证实两笔提奖数额为61180.44元，其未能提供证据证实提奖转预留的原因及证据，对该数额一审法院予以认定。黄雄主张返还提奖预留资金73888.72元，其提交华东三一公司1月至8月的提奖表予以证明，经质证，华东三一公司有异议，认为这只是单纯提成奖，黄雄在业务活动中还产生签单招待费等许多费用，应当在提奖中扣除后才能确定，不存在预留，更不存在退还。经审查，华东三一公司提交的2014年1月至12月的辅助明细帐中包含了黄雄1月至8月的个人提奖，且数额一致，同时该明细帐也更全面包含反映了黄雄在业务活动中所涉及的资金借支、销售费用报销、工资支出、签单费用报销等情况的详细记载，并有相应帐目记帐明细、记帐号码的准确对应，因此黄雄提交的华东三一公司1月至8月的提奖表的证据效力是孤立的，以此证实提奖预留资金73888.72元不充分，一审法院不予认定。关于焦点三，华东三一公司提交2012年9月3日与黄雄签订的劳动合同一份，证明与黄雄签订了固定期限劳动合同（2012年9月3日至2015年9月2日）。经质证，黄雄认可签名是真实的，但是内容并不知道，劳动合同并不真实，对该主张黄雄未提供反证证实，对双方签订的劳动合同一审法院予以认定。黄雄从2014年9月离开华东三一公司，因华东三一公司未及时足额支付劳动报酬，要求解除劳动合同、支付经济补偿金，因双方认可经济补偿按3873元三倍计算，认定经济补偿金数额为46476元（3873元/月×3×4月）。一审法院认为，合法的劳动关系应当受到法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。黄雄自2010年10月至2014年8月在华东三一公司工作，因劳动报酬发生争议，黄雄要求解除劳动合同应予支持。黄雄主张华东三一公司支付提成奖341307.7元、违规罚款61180.44元于法有据，应予支持。黄雄主张华东三一公司支付12年的经济补偿金139428元，其双方存在劳动关系的年限为4年，经济补偿金应以一审法院认定数额46476元为准。黄雄主张的2014年9月至2015年3月提成奖134842元，该时间段非系其与华东三一公司存在劳动关系期间，一审法院不予支持。黄雄主张返还提奖预留资金73888.72元，因证据不足，不予认定。黄雄主张华东三一公司支付违法不与黄雄签订无固定期限的劳动合同的双倍工资36万元，因双方已订立2012年9月3日至2015年9月2日固定期限劳动合同书，再要求未订立无固定期限劳动合同支付双倍工资不符合法律规定，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、解除原告黄雄与被告山东华东三一工程机械有限公司之间的劳动合同关系。二、被告山东华东三一工程机械有限公司支付原告黄雄提成奖341307.7元。三、被告山东华东三一工程机械有限公司支付原告黄雄违规罚款61180.44元。四、被告山东华东三一工程机械有限公司支付原告黄雄经济补偿46476元。五、驳回黄雄的其他诉讼请求。上述内容于判决生效之日起10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东华东三一工程机械有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄雄提交2017年5月2日《公证书》一份，拟证明与公司之间来往邮件的真实性，包括2014年1月至8月各月提奖明细。华东三一公司该证据的真实性没有异议，但主张不能证明黄雄所应得的提成。华东三一公司提交2012年1月12日至2014年8月31日《黄雄个人帐明细》一份，黄雄对该证据的真实性没有异议，但主张该明细不全面，没有体现2014年8月31日之后的账目。对于上述《公证书》、《黄雄个人账明细》的真实性，双方当事人均无异议，该两份证据与本案争议事实具有关联性，本院予以采纳。对于华东三一公司应向黄雄支付提成的数额，应结合一审中双方提交的证据综合予以认定。对于双方二审争议的事实，本院认定如下：关于黄雄与华东三一公司劳动关系存续期间。双方对于劳动关系于2010年10月12日起建立无异议，本院予以确认。华东三一公司主张黄雄于2014年9月开始转至海义公司工作，黄雄主张虽至海义公司工作但从事的工作仍然是原华东三一公司的业务，因此用人单位并未变更。本院认为，虽然黄雄至海义公司工作系自愿选择或系受华东三一公司安排不详，但黄雄转至海义公司工作并实际受海义公司管理属实，黄雄与海义公司已经建立事实上的劳动关系，与华东三一公司之间劳动关系应告终止。因此，一审法院对于黄雄与华东三一公司之间劳动关系存续时间的认定并无不当。关于华东三一公司是否应当向黄雄支付提成及提成的数额。提成属于劳动者工资报酬的组成部分，提成制度属于用人单位的工资制度，用人单位掌握计算提成数额的基础资料如劳动者的业务量、回款情况等。因此，劳动者与用人单位之间提成纠纷中，劳动者提交应当发放提成的初步证据后，用人单位应当提交其关于提成的工资制度、劳动者的业务量等证据以证明应当发放提成的数额。本案黄雄提交的证据，包括公司以邮件方式发送给黄雄的月提奖明细、提奖个人账明细，记载了黄雄提成奖的数额，华东三一公司虽有异议但未提交证据予以反驳，故对于黄雄主张的提成奖数额，本院予以采信。一审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。本院认为，华东三一公司未及时向黄雄发放提成，黄雄有权要求解除劳动合同，华东三一公司应当依法向黄雄支付解除劳动合同经济补偿金。黄雄主张2003年2月至三一重工股份有限公司工作，于2010年10月12日非其本人原因被安排至华东三一公司工作，要求把在三一重工股份有限公司的工作年限合并计算为华东三一公司工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”黄雄到华东三一公司工作，工作场所发生变更，没有证据证明系原单位的委派或任命，不符合上述法律规定的计算经济补偿金时应当合并计算工作年限的法定情形。一审判决计算经济补偿金数额正确，应予维持。黄雄主张华东三一公司应支付提成奖341307.7元，提交华东三一公司财务部门发送的“辅助明细账”邮件记载了应发放数额，华东三一公司未提交证据予以反驳，故一审法院支付黄雄该诉讼请求，并无不当。黄雄主张华东三一公司应返还的违规罚款61180.44元，根据“辅助明细账”记载，该款项并非罚款而系因货款逾期将提成转为预留，即为预留则其发放应当符合一定的条件，黄雄未能举证证明该预留提成已经具备了发放条件，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。黄雄主张华东三一公司应当支付预留提成73888.72元，根据2014年1月至8月各月的提奖明细，华东三一公司每月均预留一定比例的提成，黄雄未能举证证明该预留提成已经具备了发放条件，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。黄雄主张2014年9月至2015年3月的提成，由于黄雄2014年9月开始与海义公司之间建立劳动关系，2014年9月开始货款任务书由海义公司下发，并且黄雄未提交2014年9月之后提奖明细，故对于黄雄该诉讼请求，一审法院未予支持，并无不当。黄雄要求华东三一公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持章丘市人民法院（2016）鲁0181民初2862号民事判决第一项、第二项、第四项及案件受理费负担部分；二、撤销章丘市人民法院（2016）鲁0181民初2862号民事判决第三项、第五项；三、驳回黄雄其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由黄雄负担10元，由山东华东三一工程机械有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  车言江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一七年八月十六日书记员  张 强