陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕09民终621号上诉人（原审被告）:芦登柱，男，1968年5月5日出生，汉族，农民，住陕西省西安市户县。委托诉讼代理人:刘云峰，陕西勇智律师事务所律师。委托诉讼代理人:尹亚亭，陕西勇智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:宁陕县广货街镇长圆通砂石厂，经营场所：陕西省安康市宁陕县广货街镇元潭村。经营者:陈晨，女，1989年9月3日出生，汉族，住陕西省西安市长安区。委托诉讼代理人:卢越睿，陕西维谨律师事务所律师。上诉人芦登柱因与被上诉人宁陕县广货街镇长圆通砂石厂（以下简称长圆通砂石厂）合同纠纷一案，不服陕西省宁陕县人民法院（2017）陕0923民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人芦登柱及委托诉讼代理人刘云峰、尹亚亭、被上诉人长圆通砂石厂的负责人陈晨及委托诉讼代理人卢越睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。芦登柱上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审判决认定《宁陕县长圆通砂石厂经营权承包合同》（以下简称《承包合同》）及《宁陕县广货街长圆通砂石厂经营权转让三方协议书》（以下简称《三方协议》）均自签字之日起生效与法律规定相悖。《承包合同》基于《三方协议》产生，《三方协议》属于附生效条件、生效期限的合同，根据已查明事实，《三方协议》约定的生效条件并未成就，至今尚未生效，故《承包合同》亦未生效；2、一审判决上诉人向被上诉人支付违约金错误。因《承包合同》并未生效，合同中约定的违约条款亦未生效，一审判决上诉人支付违约金错误；3、一审判决认定事实无证据证实。被上诉人未提交相应证据证明政府征用砂石厂场地的事实，一审判决认定该部分事实错误；4、一审判决认定被上诉人不构成违约错误。双方《承包合同》约定承包期限为2014年10月1日至2017年9月30日，砂石厂必须保证在生产期内（10月1日—次年5月30日）正常经营，保证砂石厂生产经营手续完善与管理费按时交纳。砂石厂提交的采砂许可证中开采时间自2014年11月5日起，且2016年5月30日之后未再办理许可证。即被上诉人明知2014年11月5日前尚未取得合法开采权却故意隐瞒事实，并在合同中约定保证每年10月1日至次年5月30日正常生产，其行为明显违反了诚实信用原则。被上诉人未能保证砂石厂生产经营手续完善，其行为已构成违约；5、一审判决由上诉人向被上诉人支付承包费错误。一审判决认定《承包合同》于2016年10月25日解除并终止履行错误，因该合同未生效，虽双方按合同约定履行义务，但采砂许可证已于2016年5月30日到期，至此客观上已无法履行，故按一审判决查明的事实，合同也应是2016年5月30日终止履行，而不是2016年10月25日。一审判决上诉人向被上诉人支付承包费与被上诉人当庭自认互相矛盾。上诉人提交的采砂许可证可已证实其实际享有的合法开采期限仅为2014年11月5日至2015年5月30日、2015年12月4日至2016年5月30日共不足一年时间。上诉人2015年已交纳承包费796000元，被上诉人对该事实当庭认可，但一审判决又以被上诉人庭审结束后在笔录中自行添加的陈述对该证据的证明力部分确认，判决上诉人支付2015年10月1日至2016年10月25日承包费220000余元，该判决内容与被上诉人当庭自认相悖。长圆通砂石厂辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决客观公正，符合事实及法律规定，应当驳回上诉人的上诉请求。事实与理由：1、《三方协议》及《承包合同》早已生效，并实际履行。《三方协议》中虽约定上诉人应于合同签订二日内支付1050000元，上诉人超出合同约定陆续支付，但双方均未对此提出异议，并继续履行，且上诉人一直经营砂石厂。故《三方协议》已成立并生效，各方均已按约定实际履行该合同。《承包合同》双方签字后生效。上诉人自合同签订后一直对砂石厂进行生产经营，并向被上诉人支付了2014年10月1日至2015年10月1日期间的承包费350000元及2015年10月1日至2016年10月1日期间的承包费150000元，故该合同已生效并履行；2、上诉人未按合同约定按期支付承包费，一审判决认定事实正确，判令其支付承包费并承担违约责任符合法律规定。《三方协议》与《承包合同》均已生效，双方应按合同约定履行义务。《承包合同》约定砂石厂承包价格为每年350000元，上诉人于2015年10月1日至2016年10月1日承包期间支付的承包费用仅为150000元，欠付200000元。被上诉人多次向上诉人发函催要所欠承包费，2016年10月15日被上诉人再次向上诉人发函解除合同并要求支付所欠承包费及违约金，上诉人始终不履行合同义务。因上诉人未按合同约定足额支付承包费，应当承担违约责任，一审判决由上诉人支付违约金100000元，符合法律规定及合同约定；3、被上诉人不存在违约行为。双方签订《承包合同》并未以采矿许可证为前提，合同履行期限也不以许可时间为限，应当以合同约定的承包期间及双方履行情况为依据。上诉人在承包期间不履行合同义务，被上诉人解除合同并终止履行，符合法律规定及合同约定，一审判决2016年10月25日双方合同已解除并终止履行并无不妥。被上诉人在2014年至2016年承包期间具有合法开采权，保证了上诉人的生产经营，无违约行为。2016年5月30日之后未能续办采砂许可证的原因系政府征用砂石场地新建元潭村苦竹沟组居民安置点所致，并对砂石厂进行拆迁，属于不可抗力，且上诉人知情，故被上诉人未有违约行为。长圆通砂石厂向一审法院起诉请求：1、请求依法解除砂石厂与芦登柱的经营权承包合同；2、判令芦登柱向砂石厂支付租赁费用387000元；3、判令芦登柱向砂石厂支付违约金100000元；4、本案受理费由芦登柱承担。一审法院认定事实：2014年11月6日，陈晨经宁陕县水利局批准，取得河道采砂经营权。并于2014年11月10日注册成立长圆通砂石厂，核准经营类型为个体工商户。2015年2月2日，长圆通砂石厂（甲方）与陶廷汉、赵玉成（乙方）及芦登柱（丙方），共同签订《三方协议》。该协议约定：“自本三方协议签订当日，乙方不再享有宁陕县广货街长圆通砂石厂的经营承包权；自本三方协议签订生效后，甲方将宁陕县广货街长圆通砂石厂经营权交由丙方承包经营；乙方解除和甲方的承包经营权，转由丙方继续承包甲方所有的宁陕县广货街长圆通砂石厂，在乙方经营期间所产生的费用共计1050000元，由丙方承担支付义务，该款交由甲方账户监管支付（仅包括乙方经营期间的债务，超出1050000元由乙方自行承担支付）；本协议签订后，两日内丙方将1050000元支付转入甲方账户，本协议方才生效；1050000元的款项包括工人工资、机械使用费等（依清单为准），乙方在领取工人工资时要向甲方提供工资表，工人授权收款文件；丙方将该款支付后，在原甲乙双方签订的基础上，另行签订新的承包合同；协议签订当日，三方即到长圆通砂石厂进行办理设施设备交接；协议一式三份，三方各持一份，签字盖章即生效”。《三方协议》签订当日，三方即到砂石厂进行了设施、设备交接。自此，乙方退出砂石厂经营承包，丙方即芦登柱正式开始承包经营砂石厂。2015年2月7日长圆通砂石厂（甲方）与芦登柱（乙方）签订《承包合同》。该合同约定，“承包价格：为每年350000元（包括场地、现有设备、用地租金、河道手续及年检。不包括装载机、挖掘机，如需租用按市场行情支付租金）；承包期限：定为3年，承包起算日：自2014年10月1日至2017年9月30日；不可抗力：如政府政策变化或遇到天灾人力不可抗拒的力量造成无法正常合作，终止合同双方不视为违约；承包范围及每年经营时间以水利局批复手续为准；租金结算方式：签订合同当日乙方向甲方交付租金150000元合同生效，余款200000元，在2个月即2015年4月1日前交清，次年均按10月1日交150000元，元月30日付200000元的方式以此类推；甲方责任：甲方必须保证在生产期内（10月1日-次年5月30日）正常经营，其次尽量协调在汛期内能够生产一些，保证砂石厂生产经营手续完善与管理费的按时交纳，如因手续问题产生误工损失由甲方负责，其他因素产生误工损失乙方自行负责；由甲方负责各类单位的协调配合，工资由甲方支付；乙方责任：乙方负责生产所需的技术员、安全员、管理、销售、所有工人的工资、生活及人身安全、所需机械的维修和费用，保证人员工资按时下发，机械租金按时付清，不得给甲方推脱任何责任；按职能部门的各项要求进行安全生产，如有违规作业行为造成的罚款或停产损失由乙方承担；必须保证按合同规定给甲方支付承包金，不得拖欠；违约责任：在合同期间有事尽量友好协商解决，不得违约，如有违约不能协商解决的违约方必须一次性赔偿对方十万元违约金，合同终止；本协议一式两份，双方各持一份，双方签字生效。落款有双方签名、盖章”。2015年2月8日后，芦登柱共分多次向长圆通砂石厂交纳《三方协议》约定的承包经营权转让费1050000元。2015年3月24日，芦登柱向砂石厂出具承诺书。该承诺书载明：“一、事由：《三方协议》签订后，承诺人只履行了原乙方机械人工及运输1096000元人民币，欠甲方850000元（挖掘机费用500000元，2014年10月1日-2015年10月1日承包经营权费用350000元）。二、还款计划：2015年3月24日付给甲方200000元人民币，下欠650000元；2015年4月15日付150000元；2015年6月1日前付200000元；2015年8月1日前付清下欠款项300000元，如期不归还所欠款项本承诺人愿承担甲、乙方原合同的违约责任。同时用投资在砂石厂的所有财产作为担保。”但芦登柱并未按承诺书履行付款义务。2015年6月18日，长圆通砂石厂书面通知芦登柱，要求芦登柱5日内将欠款归还，另承担违约金100000元，并在10内将违约金100000元转到长圆通砂石厂指定账户。此后，芦登柱仅向砂石厂支付了2014年10月1日至2015年10月1日期间的承包费350000元。2015年10月1日至2016年10月1日期间的承包费150000元。2016年5月30日，长圆通砂石厂采砂许可证到期，因政府征用该砂石厂场地新建元潭村苦竹沟组居民安置点，故长圆通砂石厂无法续办采砂许可证。2016年10月15日，长圆通砂石厂向芦登柱发出书面通知，要求解除合同，督促芦登柱交纳下欠承包费，并支付违约金。但芦登柱在限定的期限10日内未予回复，也未履行相关义务。截止2016年10月25日，双方签订的《承包合同》事实上已经解除并终止履行。至此，芦登柱拖欠长圆通砂石厂2015年10月1日至2016年10月1日期间的承包费200000元，2016年10月1日至2016年10月25日承包费23013.70元（350000元/年÷365天×24天=23013.70元），合计223013.70元。2016年11月16日，长圆通砂石厂再次向芦登柱发出书面通知，要求芦登柱及时清欠工人工资及所欠承包费，将场地清理，恢复土地原貌，拆除所有设施、设备，与长圆通砂石厂进行交接。但芦登柱亦未回复，也未履行相关义务。2016年12月12日，长圆通砂石厂以手机短息方式通知芦登柱，次日要对砂石厂的设备进行拆除迁移，要求芦登柱到场。但芦登柱仍未回复，也未到场。2016年12月13日，因政府征用长圆通砂石厂场地新建居民安置点。砂石厂设施、设备被拆除。芦登柱所欠承包费及违约金，长圆通砂石厂多次催要无果，遂诉至法院。一审法院认为，首先，关于双方签订的《承包合同》是否生效以及是否需要解除的问题。《三方协议》、《承包合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，虽然两份合同约定的生效条款各自前后不一，但双方均在实际履行合同义务。故上述合同均自签字之日起生效。截止2016年10月25日，双方签订的《承包合同》实质上已经解除并终止履行，因此，不存在合同解除问题。《承包合同》自双方签字之日起生效，并于2016年10月25日解除。其次，关于双方之间是否存在租赁合同关系的问题。根据本案事实，长圆通砂石厂诉请中“支付租赁费用”的内容属于笔误，实为“支付承包费”。第三，关于芦登柱应否支付承包费387000元以及违约金100000元的问题。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。芦登柱未按约定履行交纳承包费的义务，已经构成违约。虽然，长圆通砂石厂未按约定续办采砂许可证，但其原因是政府征用砂石厂场地新建元潭村苦竹沟组居民安置点所致,属于合同约定的不可抗力，因此，长圆通砂石厂行为不构成违约。根据《合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。因此芦登柱应支付拖欠承包费223013.70元。根据《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案芦登柱未主张违约金约定过高，要求予以适当减少，因此芦登柱应按约定向原告支付违约金100000元。综上所述，长圆通砂石厂诉请合法部分，予以支持。芦登柱辩称，与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、芦登柱于判决生效后10日内一次性支付宁陕县广货街镇长圆通砂石厂承包费223013.70元、违约金100000元，合计323013.70元；二、驳回宁陕县广货街镇长圆通砂石厂的其他诉讼请求。案件受理费8605元，减半收取4302.50元，由宁陕县广货街镇长圆通砂石厂负担1449元，芦登负担2853.50元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明2016年12月13日，政府征用长圆通砂石厂场地新建居民安置点，但长圆通砂石厂对该主张的事实未提供证据予以证实，对此本院不予认定。芦登柱上诉另提出2015年已交纳的承包费为796000元，该主张与其提供收据载明内容不符，且双方都认可2015年10月1日至2016年9月30日承包期间，芦登柱未足额交纳承包费用。故芦登柱上述对该段事实提出的异议，本院不予采纳。除上述事实外，经二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案当事人长圆通砂石厂将其经营权发包与芦登柱经营，当事人之间先后签订《三方协议》与《承包协议》。芦登柱在承包经营期间，因承包费用的支付问题与长圆通砂石厂发生纠纷。现就其双方所提出的诉辩意见，双方争议焦点如下：第一、《承包合同》是否生效。长圆通砂石厂与芦登柱签订的《承包合同》系其双方真实意思表示，关于协议生效日期，合同约定前后不一致。双方虽约定签订合同当日芦登柱交付承包费用150000元后合同生效，但同时约定合同双方签字生效。合同签订后，芦登柱虽未按约定支付承包费用，但双方仍对合同的其他条款进行了实际履行，且芦登柱随后出具《承诺书》对于欠付款项进行了还款承诺，应当视为双方对《承包合同》生效认可。芦登柱上诉提出因《三方协议》尚未生效，故《承包合同》亦未生效。经查，《三方协议》与《承包合同》的合同相对方不同，合同内容独立。《承包合同》是否生效应结合合同约定以及实际履行情况综合认定，且《三方协议》不属本案审理范围，故芦登柱该上诉理由，本院不予支持。第二、《承包合同》应否解除。长圆通砂石厂提出因芦登柱违约，长期拖欠承包费及工人工资，致合同目的不能实现，请求解除《承包合同》。经查，双方签订的《承包合同》中约定承包期限为3年，自2014年10月1日至2017年9月30日，承包费用每年350000元。其间，芦登柱支付了2014年10月1日至2015年10月1日的承包费350000元，2015年10月1日至2016年10月1日的承包费150000元。2016年10月15日，长圆通砂石厂因芦登柱拖欠承包费向其发出书面通知，要求解除合同。芦登柱收到通知后在限定的10日期限内未予答复，也未履行相关义务。截止长圆通砂石厂2017年2月4日起诉时，芦登柱仍未支付所欠承包费，符合合同解除的法定情形，长圆通砂石厂主张解除合同的诉讼请求应予支持。第三、芦登柱应支付的承包费用应如何确定。一审法院判决芦登柱应当向砂石厂支付2015年10月1日至2016年10月1日期间的承包费200000元，2016年10月1日至2016年10月25日期间的承包费23013.70元（350000元/年÷365天×24天），共计223013.70元。长圆通砂石厂未提出异议，芦登柱上诉主张不应再行支付承包费，其提出实际合法开采期限仅为2014年11月5日至2015年5月30日与2015年12月4日至2016年5月30日，合计不足一年时间。因该期间仅指采砂许可证上的河道采砂开采时间，并不是双方在合同中约定的承包经营期间。截止《承包合同》解除前，芦登柱应当依照合同约定支付承包费用。一审判决芦登柱应支付的承包费用正确，应予维持。芦登柱的该上诉理由，本院不予支持。第四、芦登柱应否支付违约金100000元。长圆通砂石厂请求芦登柱支付100000元违约金，其主张的事实依据为芦登柱未能依照合同约定支付承包费用，故依据双方签订《承包合同》第七条约定，主张由芦登柱支付违约金100000元。芦登柱上诉提出未交承包费的原因系砂石厂违约在先，长圆通砂石厂的采砂许可证在2016年5月30日时已经到期，无法续办采砂许可证。根据已查明事实，采砂许可证到期属实，但能够满足第二年承包经营，芦登柱未足额交纳承包费用，存在违约情形。长圆通砂石厂在合同中承诺必须保证在每年10月1日至次年5月30日内正常经营，但2015年至2016年承包期间，其经审批的开采时间仅为2015年12月4日至2016年5月30日。未能依约履行义务，亦存在违约事实。鉴于双方都有违约情形，且长圆通砂石厂对于所造成的损失未提供证据予以证实。芦登柱上诉主张不应支付违约金100000元，本院予以支持。综上所述，芦登柱的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省宁陕县人民法院（2017）陕0923民初60号民事判决；二、解除上诉人芦登柱与被上诉人宁陕县广货街长圆通砂石厂签订的《宁陕县长圆通砂石厂（场）经营权承包合同》；三、由上诉人芦登柱于本判决生效后十日内向被上诉人宁陕县广货街长圆通砂石厂支付承包费223013.70元；四、驳回被上诉人宁陕县广货街长圆通砂石厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8605元，一审法院减半收取4302.50元，由宁陕县广货街长圆通砂石厂负担1449元，芦登柱负担2853.50元；二审案件受理费8605元，由宁陕县广货街镇长圆通砂石厂负担4000元，芦登柱负担4605元。本判决为终审判决。审判长  巩伟军审判员  张晓坤审判员  帅文婷二〇一七年八月十八日书记员  王 晔