江苏省扬州市广陵区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏1002民初4054号原告：陈伟雄，男，1963年10月8日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。委托诉讼代理人：莫加辉，广东知恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李星星，广东知恒律师事务所律师。被告：扬州顺成刷业有限公司，住所地在江苏省扬州市泰安镇凤凰岛路308号。法定代表人：陈斌，总经理。原告陈伟雄诉被告扬州顺成刷业有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2016年8月25日立案受理后，于2016年9月21日赴被告经营场所查勘现场后，立即送达了应诉通知书、起诉状副本、传票等法律材料。此后本院于2016年11月3日适用普通程序公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人莫加辉、李星星及被告的法定代表人陈斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈伟雄向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告商标权的行为并销毁库存侵权产品；2.判令被告赔偿原告经济损失20万元（含原告为调查取证等所支付的合理费用5万元）；3.判令被告在《扬州晚报》上刊登声明，以消除因其侵权给原告造成的不良影响；4.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原告是注册号为第3744334号“ANGOLA”注册商标的所有人，现发现被告在国内知名的阿里巴巴电子商务网站的店铺上，实施销售与许诺销售侵犯原告第3744334号注册商标专用权的牙刷。其网店成立时间超过六年，期间曾多次销售侵犯原告商标权的产品，销售数量及销售额较大，且至今被告仍在其网店照片栏目下展示和销售“ANGOLA”牙刷。被告的侵权行为给原告的品牌形象造成了重大的负面影响，严重影响了原告的销售市场，致使原告遭受了巨大的经济损失，还严重侵犯消费者的合法权益。被告扬州顺成刷业有限公司辩称：1.为了让更多客户认为本公司经销的产品多种多样，被告会在互联网上采集各类产品的图片放在网店上展示、宣传，对其中的部分产品被告会循正当途径采购后再销售，也有部分产品被告既有能力也有权利自行生产销售；2.被告在网店虽然上传过“ANGOLA”牙刷的图片，也有“起订量500箱，离岸价23-25美元/箱”等文字介绍内容，但这只是一种许诺销售正牌牙刷的广告宣传，被告实际上从来没有真正生产、销售过“ANGOLA”牙刷。综上，被告并无侵权行为，原告也不可能有损失产生，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证，所有证据均予附卷。在此基础上，结合双方当事人的陈述，本院经审理查明事实如下：2005年11月21日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准汕头市澄海区妍迪日用制品厂有限公司注册第3744334号“ANGOLA”商标，核定使用在第21类的“冰棍棒、筛（家用器具）、撑衣架、刷子、牙签、牙刷、清洁布、家用海绵、日用搪瓷塑料器皿、家用手套”等商品上。2013年12月30日，国家商标局核准第3744334号商标注册人名义变更为汕头市澄海区铿堡日用制品厂有限公司。2014年11月20日，国家商标局核准第3744334号商标转让至陈伟雄（系汕头市澄海区铿堡日用制品厂有限公司法定代表人）名下。该商标经续展，注册有效期至2025年11月20日。2016年6月6日，原告陈伟雄的受托人付海燕向广东省深圳市深圳公证处申请对有关网页进行证据保全公证。当日，付海燕在两名公证人员的监督下，运用公证处电脑，登录了被告在阿里巴巴电子商务网站上设立的网店“Yangzhoushunchengbrushindustryco，Ltd”（该网店的全部内容均由英文及图片组成），并进行了一系列搜索、浏览、截屏、保存、打印等操作，深圳公证处为此出具了（2016）深证字第87018号公证书，证实上述操作过程系在公证监督下真实无误地完成，与公证书相粘连的19页附件系现场操作过程中实时截屏、打印所得。（2016）深证字第87018号公证书附件（已经过翻译）的内容中对被告公司所作的总体上的宣传介绍是：公司类型为生产商；公司地点在中国江苏扬州泰安镇凤凰岛路；主要产品为肥皂、牙刷、酒店设施、拖鞋等；员工人数为51-100人；年度总收入为250-500万美元；成立年份为2007年；前3名市场为南欧9.09%、北欧9.09%、中美洲9.09%，出口比例81%-90%；网店成立达6年；等等。附件中还对涉案的“ANGOLA”商标的牙刷作了产品图片展示，并在图片展示之下配以如下文字“起订量500箱，离岸价23-25美元/箱”或“离岸价23-25美元/箱，起订量500箱，产能2000箱/周，装运港南京”。附件中还以文字形式对“ANGOLA”牙刷的规格、材质、特点、商标等作了具体的宣传介绍，包括在特点一栏中注明“价格便宜”，在商标一栏注明“Angola”等。庭审中，原告向本院提交了一份被告作为甲方，于2016年8月9日与乙方“悦信贸易有限公司”签订的《合同》，该合同约定的全部内容如下：“一、乙方向甲方采购angola牙刷产品1550-1600箱，一个20尺货柜；二、由于甲方的原因，不能在包装上加上三个R，其他包装方式与甲方一致，印刷与乙方一致，不能少印、漏印一个字母；三、甲方会提供样板给乙方确认，乙方提供4个颜色样板予甲方，确保出货货物一致；四、出货日期为40天；五、每箱20包，每12支包一个opp袋，数量为20*12=240支，价格为0.26元一支；六、乙方先向甲方支付1000美金，合同签订后，支付合同货款30%，剩下的出货前全款付清，出货时，甲方会返还乙方1500元人民币作为拖柜费用；七、甲方务必保质保量，准时交货；八、出货前，乙方会到甲方工厂查验，货物一致方可出货；九、本合同正本一式二份，双方各执一份，传真复印件具有同等法律效力；十、双方如有争议，首先协商解决，协商不成，依法向有关部门提起仲裁或诉讼。”作为甲方的被告在该合同上加盖了其公司的合同专用章，且在合同空白处注明“今收到美金壹仟元整作为定金，提货付人民币退换此美金”，作为乙方的“悦信贸易有限公司”在该合同上则没有任何签字或盖章情形。围绕该份合同，原告向本院解释此系案外人“悦信贸易有限公司”向原告提供，因为该案外人是原告的客户，所以其得知扬州有更便宜的货后，告知了原告这一情况；被告则向本院解释，其是打算采购正牌的“ANGOLA”牙刷后再销售给香港的“悦信贸易有限公司”，该合同虽然已签订但实际未履行。庭审中，本院问及被告是否清楚正牌“ANGOLA”牙刷的价格，是否曾与本案原告联系商洽过“ANGOLA”牙刷的采购事宜，被告当庭的答复分别是“对原告ANGOLA牙刷的价格不清楚”，“没有联系到”。另查明，原告为本案已与其律师签订了委托代理合同，并实际支出律师费30000元。原告另外还产生了公证费600元、翻译费1200元、两次往返扬州与深圳间的差旅食宿等费用7020元。还查明：2016年9月5日（介于原告2016年8月25日起诉之后，本院2016年9月21日首次向被告送达法律文书之前），汕头市澄海区铿堡日用制品厂有限公司（其法定代表人为本案原告陈伟雄）曾委托其他律师向本案被告寄送过《律师函》，函中称已发现被告在产品上擅自使用“ANGOLA”商标及将侵权产品放在阿里巴巴网站上销售，要求其立即停止侵权并承担相应责任。被告则于2016年9月9日以一份书面的《情况说明》回复称：“由于本单位是疏忽，在网站上发的图片，对贵公司极为不尊重，现已知道，承认错误！在贵单位的指导下，立刻删除照片，在这里本公司诚心的对贵公司赔礼道歉，请贵公司原谅！我公司以前从未做过该产品，以后也不会再做此广告、做此产品、在网站上发布该图片。再次恳请贵公司原谅！”2016年9月21日，本院在被告经营场所送达应诉通知书、起诉状副本、传票等法律材料之前半小时，查勘了被告位于扬州市泰安镇凤凰岛路308号的车间及仓储地，确认当天生产车间正在生产牙刷，确认当天生产车间、仓储地、办公室内均未发现任何含有“ANGOLA”标识的产品或包装。上述事实，有原告提交的第3744334号商标的注册证、商标变更证明、商标转让证明、商标续展注册证明、（2016）深证字第87018号公证书及附件、翻译文本、2016年8月9日的《合同》、委托代理合同、为维权所支费用的发票，被告提交的《律师函》、其回复《律师函》的《情况说明》，本院于2016年9月21日制作的《现场查勘笔录》、《谈话笔录》，以及原被告双方对法庭的陈述予以证实。本院认为，本案的焦点问题是：1.被告所涉的使用“ANGOLA”图片、文字的行为如何定性，是如原告所言定性为销售与许诺销售，还是如被告所言定性为许诺销售正牌商品，抑或应定性为其他情形？被告的行为究竟是否构成商标侵权？2.如果被告的行为构成侵权，其应当承担什么样的民事法律责任？原告的诉讼请求是否完全合法合理？对上述焦点问题，本院的观点及理由论述如下：一、原告在本案中主张被告具有销售侵权牙刷的行为依法不能予以认定。原告虽主张被告具有实际销售侵权牙刷的行为，却不能提交哪怕一件侵犯“ANGOLA”注册商标专用权的牙刷实物，被告又自始至终坚称自己从未实际生产或销售过“ANGOLA”牙刷，此种情形下，依据民事诉讼证明规则，应当由主张积极事实存在的原告一方承担举证不能的法律后果，即，其主张不能予以认定。二、本案中被告具有将“ANGOLA”图片、文字作商标性使用的行为，原告将该行为定性为许诺销售并不错，但是，仅凭许诺销售这一性质的本身，不足以判断商标侵权与否。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，被告在阿里巴巴电子商务网站的网店内展示“ANGOLA”牙刷图片、用文字介绍产品的商标是“ANGOLA”，以及在与他人签订的《合同》中明确约定供货产品为angola牙刷，这些行为明显符合商标法第四十八条对商标使用所作的法律意义上的界定。再结合被告商标性使用“ANGOLA”图片与文字明显是为了实现销售营利之目的，故原告将被告的行为定性为许诺销售并不错。但需要指出的是，有商标法第四十八条所指向的商标使用行为并不代表就会当然地构成商标侵权，因为商标使用行为中包含了商标的正当合理使用等情形；仅凭许诺销售这一性质，也不足以判断商标侵权与否，因为对于许诺销售的产品应当分两种情形讨论，第一种情形是该产品会循正当途径先采购回来（包括但不限于从商标权利人处采购），是正牌产品；第二种情形是该产品系商标权利人以外的人擅自生产的，是冒牌产品。不同的情形会产生不同的法律后果，个案中究竟属于哪一种情形，需结合案情具体问题具体分析，但举证责任在于主张许诺销售构成侵权的原告一方。三、本院对被告行为的分析定性——其行为貌似商标的指示性与叙述性合理使用，实则为商标侵权，本质是许诺生产及销售冒牌产品，具有现实的危害性与危险性。被告商标性使用“ANGOLA”图片、文字的行为光从形式上看，是具备“商标指示性使用与叙述性使用”的外壳的，而指示性使用与叙述性使用属于商标正当合理使用的范畴，那么，被告的行为究竟属不属于商标的正当合理使用呢？——这需要将被告行为的形式、目的与性质结合起来向纵深分析。虽然立法层面尚未对商标正当合理使用的构成要件作出明确规定，但是，这不妨碍本院根据法律的精神对正当合理使用作这样的首要的理解——它必须遵循民事活动的诚实信用原则，它必须是出于善意。北京市高级人民法院曾在《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中，对构成正当使用商标标识的行为应当具备的条件提出“三要件”,即（1）使用出于善意；（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。这一解答性文件虽尚未上升到制定法的层面，但代表了法律界对商标正当使用必须遵循诚实信用原则，必须基于善意其实是有共识的。回到本案中，被告商标性使用“ANGOLA”图片、文字的行为其实不仅仅是许诺销售行为，更关键的是许诺生产行为，完整地讲，它是一种许诺生产及销售的行为——这从被告是生产型企业、要求“起订量500箱”、未经询价即能自主决定“离岸价23-25美元/箱”、宣称“价格便宜”、“产能2000箱/周”、与案外人所签的《合同》中约定“不能加上R”、“不能少印、漏印一个字母”等诸多已被查明的事实中可以综合判断出来。本院认为，应当以如下之规则，区别对待商业活动中使用他人商标标识的许诺生产与许诺销售行为：仅有销售的许诺，一般不应认定为商标侵权，除非许诺销售者明示或者有其他证据足以证明准备销售的产品就是冒牌产品，这是因许诺销售的产品的来源具有多样性决定的；仅有生产的许诺，则一般情况下应认定为商标侵权，除非许诺生产者能举证证明其有正当合理的生产理由（比如已取得授权，或对取得授权有合理预期），这是因“非经商标所有人许可，他人不得擅自使用其注册商标”的法定要求决定的。本案中，由于被告的行为已被分析认定为许诺生产及销售，所以，被告对其许诺生产的产品是正牌是负有举证证明责任的，其不能像其他普通的许诺销售者那般，以一句“本人许诺销售的是正牌产品（你说不是，你拿证据）”即可置身事外。再进一步结合本案的具体案情来分析：1.被告是一个具有较强牙刷生产能力的生产商；2.被告未与商标所有权人作任何联系商洽，也不清楚正牌产品价格，就能通过纯英文网店发出“起订量500箱，离岸价23-25美元/箱”如此明确的要约邀请，并宣称其“ANGOLA”牙刷的特点是“价格便宜”；3.被告与案外人签订的《合同》中注明“不能加上R”（其显然明白系商标的注册标记）、“不能少印、漏印一个字母”“甲方会提供样板给乙方确认”；4.被告在接到原告方《律师函》后的第一反应是道歉并请求原谅。凡此种种，以证据、经验和常理进行综合判断之后，不难得出如下结论：被告许诺提供的“ANGOLA”牙刷不会是循正当途径采购回来的正牌产品，而是准备自行生产的冒牌产品——换言之，被告商标性使用“ANGOLA”图片、文字，是在许诺生产及销售自己的冒牌产品，只不过在作这种许诺时有时赤裸几乎是明示、有时含混相当于暗示罢了。综上，本院可以认定，被告在商业活动中，商标性使用“ANGOLA”图片及文字的行为不是基于善意，违背了民事活动的诚实信用原则。这一分析定性决定了被告在本案中的商标使用行为徒具“商标指示性使用与叙述性使用”之躯壳，实无内在的善意合法之灵魂，故不可能真正构成商标的正当合理性使用；这一分析定性也显现出被告行为的危害性与危险性——不及时制止这种行为，其恶意使用他人注册商标，诱导有关主体跟其发生业务的行为将会延续，给相关公众造成的混淆、误认会随之存在，市场隐患当然也会存在；不及时制止这种行为，其与他人签订的2016年8月9日的《合同》中所约定的侵权冒牌产品即将面世；不及时制止这种行为，不足以有效地发挥法律的预防和保护作用。四、被告应当承担的民事法律责任以及原告的诉讼请求是否全部合法合理。（一）被告既然构成商标侵权，就应当停止其侵权行为，消除相关危险。首先，被告不得在各种商业活动中以文字、图片等方式宣传自己能够生产“ANGOLA”牙刷，引诱相关主体与之发生业务。其次，需要指出，被告原本是有权利以文字、图片等方式许诺销售“ANGOLA”牙刷的，但是，鉴于其是具有较强牙刷生产能力的生产型企业，且对原告的“ANGOLA”注册商标有过本案所认定的侵犯，故为了有效地避免混淆与误认，切实地消除危险，本院特别决定，被告在商业活动中如果确需以文字、图片等方式许诺销售正牌“ANGOLA”牙刷，则其必须在许诺销售的同时附加上自己仅是采购正牌产品后再行销售的明确说明——这一形式上的限制既能起到正本清源的作用，又并不损害被告任何的合法权利。第三，从2016年8月9日的《合同》的内容里，特别是其中“不能加上R”“不能少印、漏印一个字母”“甲方会提供样板给乙方确认”等字里行间，足以认定原告的“ANGOLA”注册商标专用权要被侵犯的危险性是存在的，对这一危险应予判决消除。（二）原告在本案中所提“销毁侵权产品”之诉讼请求本院不能予以支持，因为如前所述，本案中并无证据证明有侵权产品客观存在。（三）原告为达到制止侵权的目的，已产生律师费30000元、公证费600元、翻译费1200元、差旅食宿等费用7020元，合计38820元，因这些费用属于原告为维权发生的合理费用，本院支持将这些费用确定给负有过错的侵权方即本案被告承担。但是，因为本案被告侵权行为的本质是许诺生产及销售冒牌产品，并没有被认定是实际生产及销售，所以，本案中难以确定原告维权合理开支之外的其他经济损失。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”，本院依据该法律条款，结合被告准备生产销售冒牌牙刷而于2016年8月9日收到案外人所付1000元美金的事实，决定被告赔偿原告经济损失的金额应当与1000美金价值相当，以6700元人民币为宜（不含原告的维权合理开支）。（四）关于原告所提“登报声明，消除影响”之诉讼请求，因为本案中没有证据证明被告的行为已对原告第3744334号“ANGOLA”注册商标背后承载的商誉造成不良影响，故本院对该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第（三）项，第六十三条第一款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、被告扬州顺成刷业有限公司不得在包括网站经营在内的各种商业活动中以文字、图片等方式宣传自己能够生产“ANGOLA”牙刷（即不得有许诺生产“ANGOLA”牙刷的行为）；被告如果确需以文字、图片等方式许诺销售正牌“ANGOLA”牙刷，则其必须在许诺销售的同时附加上自己仅是采购正牌产品后再行销售的明确说明。二、被告扬州顺成刷业有限公司不得向“悦信贸易有限公司”及其他任何主体提供由自己生产的带有“ANGOLA”商标标识的牙刷。三、被告扬州顺成刷业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告陈伟雄为维权而支出的合理费用38820元、其他损失6700元，合计45520元。四、驳回原告陈伟雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告陈伟雄与被告扬州顺成刷业有限公司各负担2150元（原告已在立案时向本院预交2690元，本院依法退还其540元，被告应负担之2150元须在本判决生效后十日内交至本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。审 判 长  顾 斌人民陪审员  陈海峰人民陪审员  刘明康二〇一七年八月十五日书 记 员  时 曼