山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终5103号上诉人（原审被告）：济南市历城区华山街道宋刘庄村民委员会，住所地济南市。法定代表人：刘某甲，主任。委托诉讼代理人：张渝梓，北京市君致（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王强，北京市君致（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：山东正通建设工程有限公司，住所地曹县。法定代表人：袁爱军，董事长。委托诉讼代理人：潘昌新，山东舜达律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘洪明，山东舜达律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：姜昌国，男，1977年8月6日出生，汉族，住山东省肥城市。上诉人济南市历城区华山街道宋刘庄村民委员会（以下简称宋刘村委会）因与被上诉人山东正通建设工程有限公司（以下简称正通公司）、第三人姜昌国建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第2978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋刘村委会上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由正通公司负担。事实与理由：双方当事人并未约定以审核报告作为工程价款的结算依据，宋刘村委会单方委托的工程审核仅是对工程自己参考使用，因此审核报告不能作为确定工程款的依据。涉案建设工程施工合同约定合同价款为固定价格4355910元，因此涉案工程款应以4355910元计算。姜昌国系正通公司项目经理，其收取工程价款符合常理及交易习惯，宋刘村委会也有理由相信姜昌国为有权代理，符合表见代理，因此姜昌国收取的施工款，应视为宋刘村委会支付给正通公司的施工款；正通公司开具发票的120万元及姜昌国认可的3299124元均应自施工款中予以扣除。正通公司辩称，宋刘村委会通过第三方做出的工程鉴定确定了工程的真正价款，符合双方所签订的合同的约定。姜昌国的行为既不是职务行为，也不符合表见代理，宋刘村委会将姜昌国的行为认定属上述两种行为也属自相矛盾。职务行为是一种有权代理行为，但一审中已经查明姜昌国没有所谓的授权；表见代理是一种无权代理，双方在补充协议中已经明确约定了款项的支付方式和双方针对款项支付的权利与义务，但宋刘村委会没有履行自己的义务，因而也没有理由相信姜昌国的行为是表见代理。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。正通公司向一审法院起诉请求：判决宋刘村委会向正通公司支付工程款5226027.87元。一审法院认定事实：2008年5月3日宋刘村委会作为发包人，正通公司作为承包人签订建设工程施工合同一份，约定由正通公司承建宋刘村住宅楼12#楼，工程内容是砖混结构、六层加阁楼、储藏室、建筑面积5976㎡。开工日期为2008年5月3日，竣工日期为2009年5月2日。合同价款为每平方米730元，金额为肆佰叁拾伍万伍仟玖佰壹拾元正（￥4355910元）。该建设工程施工合同还对合同的通用条款和专用条款进行了约定。2008年6月6日宋刘村委会作为甲方，正通公司作为乙方，又签订补充协议书一份，约定为了确保工程按时竣工，甲乙双方同意用楼房顶工程款，双方本着平等自愿的原则，经甲乙双方协商定协议如下：一、甲方用22号楼楼房顶乙方工程款，按图纸设计的建筑面积计算1-6层均价为2600元/㎡，地下室1200元/㎡，阁楼为2000元/㎡，具体楼房平方数房号附明细表。合同签订后承包人所抵楼房有权随时销售、由发包人签订购房合同，并开收据收款。三、所售楼房预收款，应存入发包人指定账户、专款专用，由发包人按合同（建设工程施工合同）规定，按工程进度付给承包人。四、由发包人、承包人双方共同选择一家房产销售代理商，销售楼房，承包人也可以自己销售，销售价格由承包人和代理商商定，低于均价的损失由承包人承担。五、承包人进驻工地两周内向甲方报送说明工程进度时间表、主要设备明细表，如不能按时完成工程进度，甲方不拨付工程款，如停工超30天时，甲方有权终止合同，另选承包人，一切损失由承包人自己承担。六、施工期间因政府查处等原因造成停工，10天内由发包人承担损失，如超过10天由甲乙双方协商处理有关事宜。七、甲方付款时乙方应出据正式发票，税金交至华山地税局，税金由乙方交纳。本协议与建设工程施工共同同样具有法律效力。该工程竣工后未办理验收手续。审理中宋刘村委会认可该村的村民已经于2010年左右入住该楼房。2013年10月10日山东xx工程造价咨询有限公司根据宋刘村委会的委托，对该住宅楼12#楼工程结算出具鲁正衡咨字[2013]第022号审核报告书，审核结果为：本工程原报结算值为5708960元，核定工程造价为5226027.87元，净核减值为482932.13元。正通公司称多次索要该工程款未果，引起本案诉讼。对有争议的证据和事实：1.正通公司索要工程款的依据是审核报告书，是否对双方均有效？正通公司主张宋刘村委会应当支付其工程款5226027.87元，并提交山东xx工程造价咨询有限公司出具的审核报告书予以证实。正通公司述称该审核报告书是工程竣工后，由宋刘村委会委托进行的工程结算审核，该审核报告应当作为双方结算的依据，为此正通公司要求宋刘村委会支付工程款5226027.87元。宋刘村委会认可确实是该村委会进行的委托，辩称有些材料是姜昌国提供的，村委会并未认可，也未加盖公章承认。姜昌国对该审核报告书无异议。经过质证，正通公司提交的工程审核报告书中宋刘村委会未在工程结算审定表上加盖公章，但认可确实是该村委会委托的，说明宋刘村委会对工程审核一事是知情的；根据该审核报告书中所附技术交底记录、华山镇宋刘村图纸增减项目表、工程签证等材料上均由甲方项目分管负责人刘某某、解某及法定代表人刘某甲等人的签字认可；足以说明该审核报告书是在宋刘村委会的积极参与下作出的。故对该审核报告书予以采信，可以作为双方当事人双方结算的依据。2.宋刘村委会是否依据按照合同约定支付给正通公司工程款？支付的数额是多少？姜昌国是否有权限领取工程款？宋刘村委会辩称通过算账，截止自2016年9月13日前宋刘村委会已经向正通公司支付工程款4448800.08元，其中正通公司开具发票120万元，姜昌国出具收条300余万元。对此宋刘村委会提交发票一张（该发票的付款方为宋刘村委会，收款方为正通公司，加盖有正通公司的财务专用章，底部有姜昌国手写的“宋刘12楼工程款”字样）、收条25张予以证实。提交房屋买卖合同11份，证实双方当事人签订抵房的补充合同后，正通公司的委托代理人姜昌国对外卖了11套房屋，相互折抵后，楼房的总价款是506万元，故宋刘村委会尚欠正通公司十几万元。正通公司对宋刘村委会提交的证据真实性无异议，但认为收条均系姜昌国个人签字，没有加盖正通公司的公章或者财务章，也没有正通公司法定代表人的签字认可，是姜昌国的个人行为，正通公司并未委托姜昌国进行收款，没有办理任何的授权，也未收到上述款项；发票底部也注明是姜昌国收取12号楼的工程款，但正通公司并未收到该款。姜昌国对正通公司提交的收条及发票的真实性无异议，认可确实领取了工程款，数额是3299124元，该工程款并未交给正通公司，已经用于偿还其个人债务；收取的工程款中包括卖楼房款项2099124元。宋刘村委会述称在本案中涉案的工程施工过程中，宋刘村委会仅接待过姜昌国一人，包括签订合同和领取工程款，据姜昌国个人说其没有资质，挂靠在正通公司，其是实际施工人。正通公司对此述称姜昌国是该公司负责现场施工的的工作人员，正通公司未授予姜昌国收取工程款的权利，根据补充协议的约定宋刘村委会支付工程款应当由正通公司出具发票。一审法院对姜昌国进行了询问，姜昌国述称其是正通公司的员工，宋刘村12号楼签订合同后由其负责现场施工管理，施工过程中材料款和人工费均由其支付，其与正通公司另外结算；其没有书面的授权委托书，正通公司没有授权其与宋刘村委会结算工程款，宋刘村委会也未要求其提供授权，其收到工程款后没有将款项交给正通公司，偿还了之前的个人欠款，卖楼的款项也没有交给公司。对该询问笔录双方当事人均无异议。一审法院认为，本案中签订建设工程施工合同和补充协议的双方是正通公司和宋刘村委会，根据合同相对性原则，双方当事人应当根据合同约定履行各自的权利义务。根据双方当事人双方签订的补充协议约定甲方付款时乙方应出据正式发票，税金交至华山地税局，税金由乙方交纳。宋刘村委会将工程款支付给第三人，由第三人出具收条，而不是将工程款支付给正通公司由正通公司出具正式发票并交纳税金，且在支付工程款时并未审查第三人是否有正通公司的授权，属于其不当履行合同义务的行为，对此应当承担相应的责任，宋刘村委会可另行向第三人主张权利。正通公司主张宋刘村委会并未支付工程款，其已经出具的120万元工程款发票中收款单位注明是正通公司，且加盖有正通公司的财务章，应当在应付工程款中予以扣除。对于正通公司主张该发票中记载的120万元工程款第三人也未交给公司，正通公司可以另行向第三人主张权利。判决：一、济南市历城区华山街道宋刘庄村民委员会在判决生效之日起10日内支付山东正通建设工程有限公司工程款4026027.87元。二、驳回山东正通建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费48385元，由山东正通建设工程有限公司负担15600元，济南市历城区华山街道宋刘庄村民委员会负担32785元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宋刘村委会提交其持有的建设工程施工合同复印件，该合同专用条款第七条载明正通公司指定项目经理为姜昌国。经质证，正通公司对上述证据不予认可，并主张其持有的建设工程施工合同原件中专用条款第七条正通公司指定项目经理处为空白，未填写项目经理；姜昌国系正通公司代理人，以正通公司名义参与涉案工程，包括代表正通公司签订涉案施工合同、补充协议、负责现场施工，施工完成后由姜昌国代表正通公司向宋刘村委会催要施工款。二审另查明，涉案工程的结算，双方当事人约定为合同价格加设计变更、签证。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，涉案工程结算方式为合同价格加设计变更、签证，因此合同约定的固定价格并非最终结算价格；故宋刘村委会主张应以合同约定的固定价格作为结算价格，与双方合同约定不符，本院不予采信。宋刘村委会在施工完成后自行委托对工程造价进行审核，因此审核报告作出的涉案建设工程价款5226027.87元可予采信，作为涉案施工合同结算依据；一审判决对此认定并无不当，本院亦予以认定。对于已付施工款，宋刘村委会于一审中提交了姜昌国出具的25张收条及正通公司发票一张，拟证明已付4348808元，其中姜昌国出具的收据总额为3248808元。正通公司认可姜昌国系其代理人，代表正通公司签订涉案施工合同、补充协议、负责现场施工并且代表正通公司向宋刘村委会催要施工款。因此姜昌国的行为可以代表正通公司，姜昌国出具收条的款项，应认定为宋刘村委会向正通公司支付的工程款；正通公司出具的发票，因宋刘村委会未提供与之对应的付款记录，且发票出具时双方尚未结算，故仅该发票不能认定为支付工程款；因此宋刘村委会尚欠施工款数额为5226027.87元-3248808元＝1977219.87元。一审判决对已付施工款认定欠当，本院依法予以纠正。姜昌国自认其收取的工程款项并未交给正通公司，正通公司可另行主张权利。综上所述，宋刘村委会的上诉请求成立部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第2978号民事判决第二项；二、变更济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第2978号民事判决第一项为：上诉人济南市历城区华山街道宋刘庄村民委员会于本判决生效之日起10日内支付被上诉人山东正通建设工程有限公司工程款1977219.87元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48385元，由上诉人济南市历城区华山街道宋刘庄村民委员会负担18306元，被上诉人山东正通建设工程有限公司负担30079元；二审案件受理费48385元，由上诉人济南市历城区华山街道宋刘庄村民委员会负担18306元，被上诉人山东正通建设工程有限公司负担30079元。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  吴彦沛审判员  刘 洋二〇一七年八月九日书记员  姚 敏