.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2017）琼02民终956号上诉人（原审原告）：三亚韩闻儿童游乐城。经营者：韩雪。委托诉讼代理人：黎峤。被上诉人（原审被告）：广州大邦文化传播有限公司。法定代表人：康友华。上诉人三亚韩闻儿童游乐城（以下简称韩闻游乐城）因与被上诉人广州大邦文化传播有限公司（以下简称大邦公司）合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初1870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韩闻游乐城的委托诉讼代理人黎峤到庭参加了诉讼。经本院传票传唤，被上诉人大邦公司无正当理由，拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。韩闻游乐城上诉请求：1.撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初1870号民事判决，改判支持韩闻游乐城的一审诉讼请求；2.一、二案件受理费由大邦公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定合作项目已经于2017年2月11日正式营业错误。一审法院按照《三亚冰雪奇缘项目运营顾问委托服务合同》（以下简称服务合同）第七条的约定，认为只要当事人没有明确约定法律事实成就的条件，双方约定的确定时间一到，法律事实就当然发生。然而任何事件的发生和成就都是有原因、有条件的，没有例外。正式营业的发生也是有条件的，否则当事人双方不会在合同中约定试营业与正式营业的区别。试营业和正式营业的区别为：首先，按照商业惯例，试营业就是在经营设施、管理制度、服务水平等软硬件方面都有欠缺、都需进一步完善的情况下，尝试接待消费者和顾客，以便发现相关问题后及时总结、改进，进而为正式营业打好基础；其次，按照韩闻游乐城与大邦公司签订的服务合同第五条、第六条第二款中内容可认定，双方签订合同的目的是：利用大邦公司在管理、服务、营销等方面的优势和经验，为韩闻游乐城完善、弥补其在软硬件方面的不足，从而为正式营业打下良好的基础，大邦公司需要在合同中履行的义务，就是本案中项目正式营业的条件。2.一审法院在审查认定证据方面存在严重错误。大邦公司在一审提供的全部证据材料中，没有一件证据能够证明大邦公司严格按照合同履行义务。大邦公司提供的证据材料大多都是微信截屏，这些电子证据先不论真伪，单说证明力，也只能证明试营业的销售情况、双方的付款情况及解约的情况，无法证明大邦公司严格按照合同约定向韩闻游乐城提供管理、销售、策划等运营方面的重要文件。双方在合同中约定：”大邦公司所有报送的材料，均应当以书面形式报送韩闻游乐城，并办理交接手续。”大邦公司提交的证据中没有一件是办理交接的正式书面材料，恰恰证明了大邦公司根本没有按约履行义务。除此之外，大邦公司还提供培训人员的机票作为证据，出发地是常州，目的地是长沙，与履行地在三亚没有任何关系，对于这些证据一审法院予以采信，并作为认定案件事实的依据，不符合法律规定。3.一审法院认定，”合作项目已经正式营业，韩闻游乐城没有按照约定支付最后一笔费用，因此大邦公司退出顾问管理工作并未违反合同的约定，韩闻游乐城的诉讼请求没有合同和法律依据”，这一认定没有事实和法律依据。大邦公司根本没有履行提供符合合同约定的书面材料的义务，材料的质量是否合格，大邦公司是否接受和认可等一系列问题，大邦公司所提供的证据都无法证明，不应当予以采信。韩闻游乐城依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十七条的规定行使先履行抗辩权，拒绝付款符合法律规定。二、一审判决适用法律不当，严重损害了韩闻游乐城的合法权益。合同法第六十条规定：”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”大邦公司未按照合同约定全面履行义务，造成韩闻游乐城无法实现合同目的（完善正式营业所需的软硬件条件，能够正常独立运营项目）。大邦公司只享受权利，不承担约定的义务，造成韩闻游乐城不能正式营业，遭受了巨大经济损失，大邦公司承担违约责任是合法合理的。大邦公司未作答辩。韩闻游乐城向一审法院起诉请求：1.确认大邦公司不履行合同主要债务，解除韩闻游乐城与大邦公司签订的服务合同；2.大邦公司退回韩闻游乐城已经支付的运营管理费及差旅费补贴12.8万元；3.大邦公司承担解约违约金3.2万元，工程进度违约金4,960元（160,000元×1‰×31天＝4,960元，2017年1月19日约定大邦公司进场时间至2月17日大邦公司解约日期）；4.本案案件受理费由大邦公司承担。一审法院认定的事实：2017年1月16日，韩闻游乐城与大邦公司签订了服务合同，约定：韩闻游乐城将位于海南三亚明珠广场3F冰雪奇缘儿童乐园项目委托给大邦公司进行项目策划及调整运营托管；大邦公司负责儿童乐园开业前的筹备、员工培训、物业管理培训等工作（第五条第2项）；双方可以根据实际情况调整需求，大邦公司必须严密配合韩闻游乐城，韩闻游乐城不能事后找理由指责大邦公司的工作（第六·二条第21项）；项目费用总计16万元，韩闻游乐城签订合同后支付大邦公司30%，大邦公司进驻场地时支付20%，试营业时支付30%，剩余20%（3.2万元）在正式营业后付清（第七条第3项）；项目在2017年春节前（2017年1月28日）试营业，2017年元宵节（2017年2月11日）正式营业（第七条第6项）；如韩闻游乐城未按合同约定付款给大邦公司，大邦公司可以随时退出顾问管理工作不算违约（第七条第7项）。服务合同签订后，冰雪奇缘儿童乐园项目于2017年1月28日前进行了试营业并一直运营至今，韩闻游乐城也向大邦公司支付了12.8万元。2017年2月17日，大邦公司认为韩闻游乐城已经于2017年2月11日正式运营，但是韩闻游乐城未按合同约定支付剩余的20%管理费（3.2万元），退出了与韩闻游乐城的合作。韩闻游乐城认为大邦公司该行为属于单方违约解除合同，遂起诉。上述事实，有服务合同、银行付款单据、微信截屏、告知函、回复函等证据证明，足以认定。一审法院认为，当事人应当按照双方合同约定全面履行自己的义务。韩闻游乐城与大邦公司签订的服务合同是双方当事人的真实意思表示，内容及形式没有违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。根据本案查明的事实，韩闻游乐城与大邦公司的合作项目在2017年春节前就开始了试营业，韩闻游乐城也分期向大邦公司支付了12.8万元的款项，足以证实双方在试营业之前的合同履行不存在分歧，本案主要是对是否已经正式营业存在争议。而对于是否正式营业的问题，因服务合同第七条明确约定了2017年元宵节（2017年2月11日）为正式营业时间，服务合同也没有对正式营业附加条件，另外合作项目从试营业开始一直运营至今，所以应当认定2017年2月11日合作项目已经正式营业。在合作项目已经正式营业后，韩闻游乐城未按合同约定支付最后一期费用，大邦公司退出顾问管理工作并未违反合同的约定。因此，韩闻游乐城的诉讼请求没有合同及法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，遂判决：驳回韩闻游乐城的诉讼请求。案件受理费1,799元（韩闻游乐城已预交），由韩闻游乐城负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.根据服务合同第七条第6项的约定，2017年2月11日是双方商定的正式营业时间，双方并未对冰雪奇缘儿童乐园到期未正式营业该如何处理进行约定。但结合服务合同第二条关于”委托期限自2017年1月17日起至2017年3月7日止，合同至双方履约时间到期时终止”和第六·二条第20项关于”大邦公司人员派驻时间：50天，合同签订后次日大邦公司管理人员进场驻店办公”的约定，双方约定的合同期限以及大邦公司退出顾问管理工作均是有期限的，并不是约定冰雪奇缘儿童乐园正式营业才算大邦公司履行完合同义务。因此，应当认定2017年2月11日是双方约定的一个付款时间节点，超过该时间节点，大邦公司即有权单方解除合同。2.大邦公司一审提交的飞机票和订单显示，大邦公司工作人员是从海口美兰机场飞往长沙黄花机场，韩闻游乐城未提供大邦公司工作人员从常州飞往长沙的证据，应承担举证不能的法律责任，韩闻游乐城主张的事实不能成立。本院认为，双方当事人争议的焦点是大邦公司单方解除合同是否构成违约。根据服务合同的约定，冰雪奇缘儿童乐园于2017年1月28日试营业，韩闻游乐城应于当日支付30%的管理费4.8万元。韩闻游乐城实际于2017年1月25日就支付了4.8万元的进度款，说明双方在此之前均已全面履行了自己的合同义务。从双方的微信聊天记录内容来看，韩闻游乐城至大邦公司要求解除合同前，都未提及大邦公司在履行合同过程中有未按合同约定履行义务的违约行为。如上所述，2017年2月11日是双方约定的一个付款时间节点，到期后，韩闻游乐城应当按约定支付剩余20%的管理费3.2万元。韩闻游乐城未及时履行付款义务，大邦公司有权依据服务合同第七条第7项的约定随时退出顾问管理工作即解除合同且不算违约。因此，大邦公司于2017年2月17日单方解除合同符合合同约定，韩闻游乐城基于大邦公司违约解除服务合同而提起的诉求解除合同、大邦公司退回已付款项12.8万及解约违约金3.2元、工程进度违约金4,960元均没有事实和法律依据，本院不予支持。经本院传票传唤，大邦公司未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利。综上所述，韩闻游乐城的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,599.2元（韩闻游乐城已预交），由上诉人韩闻游乐城负担。本判决为终审判决。imklyn7kmirjs3satt审判长李柔翰审判员王晓艳审判员梁泽法官助理黄蕾燕书记员陈田