湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终1061号上诉人（原审原告）：张涛，男，汉族，1974年12月14日出生，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：郝大海，北京市中银(上海)律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：青岛鲁银商品交易中心有限公司，住所地山东省青岛市市北区延吉路76号6号楼中海大厦902户。法定代表人：夏显勤，经理。委托诉讼代理人：胡国春，江苏振强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛中金汇银资产管理有限公司，住所地山东省青岛市市北区宁安路58号-1-107。法定代表人：李飞，总经理。委托诉讼代理人：沈黎明，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于喆，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。上诉人张涛、青岛鲁银商品交易中心有限公司（以下简称鲁银公司）因与被上诉人青岛中金汇银资产管理有限公司（以下简称中金公司）委托理财合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院于2015年11月19日作出的（2015）雨民初字第01121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人张涛的委托诉讼代理人郝大海、上诉人鲁银公司的委托诉讼代理人胡国春、被上诉人中金公司的委托诉讼代理人沈黎明出庭参加诉讼，本案现已审理终结。张涛上诉请求：一审判决部分事实认定错误，请求查清相关事实后改判支持一审诉讼请求。事实与理由：一审判决书第11页第14-19行认定张涛授权张先瑞代表张涛在《协议书》上签字并放弃起诉的权利，错误。第一，张涛没有出具任何委托手续授权张先瑞与中金公司签订协议书，若法院认为是表见代理，也需要表见代理的特征，如签有张涛姓名的空白授权委托书。第二，亲属关系不当然产生代理权。第三，张涛没有拿到中金公司支付的款项。第四，张涛与中金公司之间没有就赔偿或合同无效达成协议。中金公司辩称，张先瑞是张涛的母亲，张先瑞与张涛均是中金公司的客户，张先瑞多次到中金公司的公司闹事，其均是以张先瑞和张涛的事由一起主张，张涛并未提出异议，所以中金公司有理由相信张先瑞有权代理张涛签订《协议书》，《协议书》中的补偿金额已经包含张涛的补偿金额，且在《协议书》、《道歉信》中已经明确表示“乙、丙方以及乙、丙方的相关人员不得以任何理由就此事向甲方或甲方相关人员提出任何补偿或者任何其他要求。”张先瑞作为一名完全民事行为能力人，能够在中金公司处进行大额理财咨询，说明其具有理财的意识和能力，作为母亲代理儿子处理金额纠纷，这完全符合日常常理。鲁银公司辩称，对于合同无效的判决不服，鲁银公司也已经提起了上诉。对于中金公司与张涛个人签署的协议书视为双方对此纠纷的一次性处理。就此协议的认定鲁银公司认同一审法院的判决。鲁银公司上诉请求：1、认定中金公司和鲁银公司不是白银现货交易的相对方。2、认定张涛进行的白银现货交易合法有效。事实与理由：1、一审判决认为中金公司和鲁银公司是整体构成与客户成立合作关系，这个观点是错误的，鲁银公司只是一个交易平台，不参与与客户的对赌交易。张涛与中金公司的关系是一种代理服务合同关系，张涛作为中金公司的客户，委托中金公司在交易平台开户，并接受相关服务。这里没有证据显示中金公司为张涛交易的相对方。2、一审法院依据合同法52条认定合同无效的法律依据是错误的，首先引用的国务院办公厅下发的部门文件并非国家法律、行政法规，不能作为合同无效的法律依据，其次，鲁银公司的交易模式合法合规性已经由交易场所所在地的主管部门作出认定，具体是由青岛市商务局2013.27号文以行政决定的方式作出的；如果认为鲁银公司的交易方式违法也应是通过行政诉讼的方式加以推翻青岛商务局的行政决定。关于大力推进大宗商品发展规范的通知，国务院37、38号文，这个政策具有演变的过程，37号文已经规定了对于各类交易场所的检查、验收，进行整顿是由各省级人民政府主管部门来作出的。张涛辩称，第一，张涛认为鲁银公司上诉不符法律规定，因为在一审中鲁银公司是案件第三人，并且鲁银公司属于无独立请求权第三人，一审判决也没有让鲁银公司承担任何责任，鲁银公司上诉请求实质上是提出了在一审诉讼请求之外的请求，不属于本案审理范围。鲁银公司应当另案起诉。鲁银公司的行为是基于青岛商务局的决定，这个观点，张涛并不认可鲁银公司的观点，青岛商务局的文件并未直接认定第三人的交易模式是合法的，只是检查过程中的一个程序性文件，检查的对象也仅仅是在那个检查的时间点，如果说是合法的，只能说是商务局当时没有发现鲁银公司的相关行为违反法律规定，这个文件更不能证明鲁银公司之后甚于之前的行为合法；对于鲁银公司的交易行为是否合法，法院具有最终裁判权，可以改变行政机关的相关认定、决定，相反行政机关却无权干涉法院的审理和裁判。中金公司辩称，中金公司完全认同鲁银公司的上诉观点，原审对事实认定涉及鲁银公司的实体权利义务其有权提起上诉；原审判决是适用法律错误，非行政权干预司法权的问题。张涛向一审法院起诉请求：1、中金公司返还其52578.58元；2、中金公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：中金公司于2013年10月30日成立，注册登记地为山东省青岛市市北区，经营范围为资产管理信息咨询，批发、网上销售金银制品、工艺品，自有资金对外投资，投资管理咨询（不含金融、证券、期货），商务信息咨询（不含商业秘密）。鲁银公司于2012年11月19日成立，注册登记地为山东省青岛市市北区，经营范围为批发、零售及网上销售：贵金属（黄金除外）、橡胶制品、化工产品（不含危险品）、铜、铝、钢、煤炭；为以上商品和石油产品（不含危险品）贸易活动提供电子平台交易的经纪服务（不含金融、证券、期货）；经济信息咨询：投资信息咨询（不含金融、证券、期货），项目投资管理。2014年2月21日，张涛（乙方）与中金公司（甲方）签订《客户协议书》，协议约定，1、甲方作为鲁银交易中心会员或交易中心授权单位代表交易中心与乙方就参与交易中心贵金属买卖事项达成共识，自愿签订此协议。2、交易标的物为在青岛鲁银贵金属交易中心提供的交易平台上进行的交易品种。3、交易系统以伦敦贵金属现货市场价格为基础，综合国内贵金属市场价格及中国人民银行人民币对美元基础汇率，连续报出贵金属现货的人民币中间指导价。甲方根据相应的管理办法，在上述人民币中间指导价的基础上，连续报出贵金属现货的买入价和卖出价。4、交易时间为北京时间每周一早上8:00至周六凌晨4:00不间断交易，结算休市时间为每个交易日凌晨4:00至6：00（夏令时）或7:00（冬令时）。5、甲乙双方的贵金属现货及现货延期交收交易采用准备金的形式进行，并委托与交易中心由合作关系的商业银行对乙方缴纳的交易准备金进行资金托管。乙方交易准备金必须通过交易中心于准备金银行转账系统缴纳，不得以现金形式缴纳。甲方有权根据交易中心要求对交易保证金的比例进行调整。6、费用，乙方在参与贵金属现货及现货延期交易过程中，需支付如下费用，手续费为成交金额的万分之十二或万分之十，延期费收取成交金额的万分之二，提货费、交货费收取标准及细则参照届时有效的《青岛鲁银贵金属交易中心交易规则》执行。7、甲方以持仓风险率来计算乙方的持仓风险，持仓风险率的计算方法为风险率=客户账户当前权益率÷持仓占用交易准备金×100%。当乙方的持仓风险率小于100%时，乙方交易准备金不足，乙方必须追加交易准备金或减少持有的持仓量，直至乙方账户风险率等于或大于100%。当乙方账户风险率低于50%时，甲方将对乙方的未平仓合约全部进行平仓，在乙方违规、遇到紧急情况以及交易中心认为必要的情况下，甲方可以对乙方的未平仓合约进行强行转让。8、具体交割办法和细则参照届时有效的《青岛鲁银贵金属交易中心现货交收管理办法》执行。上述合同签订时，张涛通过鲁银公司提供的MT4软件进行交易，2014年6月28日，鲁银公司将MT4软件改为金网安泰软件。鲁银公司提供的白银产品包括5千克、20千克、50千克、100千克。买卖白银的交易模式是，张涛先支付一定比例的准备金（张涛与中金公司协商后达成的准备金比例为2%），然后以鲁银公司报出的价格买入或卖出（开仓）价值最高不超过已缴纳的准备金除以准备金比例的白银，张涛共计发生交易超过10笔，均通过与开仓方向相反的方向卖出或买入（平仓）的方式了结，最后双方以开仓价格和平仓价格之间的差额除以保证金比例，再扣除相关的费用后进行结算。若张涛在交易过程中出现亏损大于或等于其已缴纳的准备金时，由张涛在限定的时间内补缴准备金，若张涛没有及时缴纳准备金，则由中金公司强行平仓。张涛在当天开仓可以在当天进行平仓。对于张涛的交易对手问题，张涛陈述其交易对手为鲁银公司。鲁银公司陈述交易对手是其他投资者，但没有提交证据予以证明。鲁银公司陈述称鲁银公司与中金公司就投资者支付的手续费用有分成协议。同时鲁银公司在庭审中陈述，交易价格是通过其平台撮合而成。张涛的资金走向是，张涛将保证金转账至鲁银公司的账户（入金），张涛需要将账户中的资金提取时向交易系统提出申请，得到同意后，资金从鲁银公司的账户转账至张涛账户（出金）。张涛累计入金87900元，出金35321.42元。2014年8月，由于出现亏损，张涛母亲张先瑞和张先瑞妹妹张先利到中金公司和鲁银公司及相关行政机关要求中金公司返还其亏损的资金。2014年9月5日，张先瑞（丙方）和张先利（乙方）在鲁银公司的调解下与中金公司（甲方）签订《协议书》一份，协议约定：1、甲方支付乙、丙方共计200000元，其中，甲方于2014年9月5日支付乙、丙方120000元，甲方于2014年12月30日前支付乙、丙方80000元，甲方将款项支付至黄玉婷在中国农业银行开设的账户。2、若甲方违反本协议，应向乙、丙方支付违约金（协议金额的10%），在协议履行期间，调解方负担保责任。3、本协议自双方签字即生效，不得反悔，此次为一次性解决所有环节问题，以后乙、丙方及乙、丙方相关人员不得以任何理由就此事向甲方或甲方相关人员提出任何补偿或任何其他要求。2014年9月5日，中金公司支付了张先瑞120000元，张先瑞出具了收条。2014年9月5日，张先瑞和张先利向青岛市商务局出具《道歉信》，内容为“我方与青岛中金汇银贵金属经营有限公司（以下简称中金汇银）之间存在业务纠纷，现我方与中金汇银已达成有关协议，彻底解决了该问题。在此期间，青岛鲁银贵金属交易中心（以下简称鲁银贵金属）在与此事无关的情况下，积极帮助协调和沟通，在此表示深深的感谢。同时为我方的不当行为给贵局及鲁银贵金属产生的麻烦表示深深的歉意，在此我方作出如下承诺：1、我方与中金汇银之间就补偿我方的金额达成一致意见，并签订了协议书。就此事，我方保证不再有任何权利要求，包括但不限于通过任何手段向中金汇银就补偿数额等事项提出要求。2、我方确定此事与鲁银贵金属没有任何关系，保证不再就此事向鲁银贵金属提出任何要求。”2014年12月30日，中金公司通过银行转账的方式支付了张先利女儿黄玉婷80000元。一审法院认为：一、关于张涛与中金公司及鲁银公司的合同关系及效力问题。1、张涛与中金公司及鲁银公司的合同关系。从张涛与中金公司签订的《客户协议书》来看，中金公司是作为鲁银交易中心会员或交易中心授权单位代表鲁银公司与张涛签订该协议的，中金公司提供投资咨询服务，但没有提交其实际提供投资咨询的证据。从资金流向来看，张涛在进行交易投入资金时，资金从张涛的账户直接进入鲁银公司的账户，张涛停止交易转出资金时，资金从鲁银公司的账户转入张涛的账户。从价格形成方式及张涛的交易对手来看，《客户协议书》约定由鲁银公司参考相关因素连续报出价格，投资者按该报价成交，且中金公司和鲁银公司均不能提供张涛的交易对手是其他投资者的证据。综上，该院认定张涛进行白银交易的相对方是张涛进行交易的交易系统的控制人。《客户协议书》约定由张涛向中金公司发出交易指令，由中金公司按照张涛的指令进行操作，说明中金公司至少控制了交易系统的部分功能，同时交易系统归鲁银公司拥有和管理，应认定中金公司和鲁银公司共同控制了张涛进行交易的系统。综上，该院认为中金公司和鲁银公司是作为一个整体共同与张涛成立合同关系的。2、张涛与中金公司和鲁银公司之间合同的效力问题。《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号，以下简称《决定》）规定“除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得通过集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。”为贯彻落实《决定》，国务院办公厅出台了《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号，以下简称《意见》），《意见》规定“违反下列规定之一的交易场所及其分支机构，应予清理整顿。……（二）不得采取集中交易方式进行交易。本意见所称的‘集中交易方式’包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式，但协议转让、依法进行的拍卖不在此列。（三）不得将权益按照标准化交易单位挂牌交易。本意见所称的‘标准化交易单位’是指将股权以外的其他权益设定最小交易单位，并以最小交易单位或者整数倍进行交易。‘持续挂牌交易’是指买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或者在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种。……（五）不得以集中交易方式进行标准化合约交易。本意见所称的‘标准化合约’包括两种情形：一种是交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易场所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或卖出约定标的物的合约。”该院认为，首先，张涛进行的现货白银交易属于采取集中交易方式进行交易。中金公司和鲁银公司均不能提供交易对手的实际情况。如果张涛按《客户协议书》约定的方式来交易，价格由鲁银公司根据国外市场价格等因素连续报出，则双方的交易具有做市商、匿名交易的特点。如果按照鲁银公司陈述价格系撮合而成，则鲁银公司提供的交易系统具有集中竞价和连续竞价、电子撮合、匿名交易的特点。其次，张涛进行的白银现货交易属于按照标准化交易单位挂牌交易。因为张涛只能交易重量为5千克、20千克、50千克、100千克，或上述单位标准的整数倍的白银。同时，当天通过交易系统买入或卖出的白银，张涛在当天可以卖出或买回。再次，张涛进行现货白银交易的对象属于标准化合约，张涛通过交易系统进行白银交易，其交易方式由鲁银公司统一制定，除价格外的其他条款都是固定的，规定参与交易的投资者在鲁银公司指定的地点交割一定数量的白银。最后，张涛参与的交易允许交易者以对冲平仓的方式了结交易，事实上张涛所参与的交易最后均以对从平仓的方式了结，从来没有进行过实物交割。张涛进行的交易属于保证金交易，从张涛2%的保证金比例来看，张涛参与交易的杠杆为50倍，交易价格每变动1%，张涛的收益和损失就会达到50%，具有极高的风险。综上，该院认为，张涛参与的现货白银交易，违反了《决定》和《意见》的规定，扰乱了国家金融秩序，损害国家利益，张涛与中金公司和鲁银公司之间的合同无效。二、关于张涛与中金公司和鲁银公司因双方合同无效各自所应当承担的责任问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，中金公司和鲁银公司诱导张涛参与交易，对订立无效合同应当承担主要责任，对张涛出金和入金之间的差额，中金公司和鲁银公司应当返还给张涛。但是，由于张涛的母亲张先瑞与中金公司和鲁银公司签订了《协议书》，对合同无效后的权利义务已进行处理，张先瑞申明其本人及相关人员不再向中金公司和鲁银公司主张任何权利，且《协议书》已履行完毕。该院认为张先瑞系张涛的母亲，张先瑞与中金公司和鲁银公司签订《协议书》的行为对张涛构成表见代理，《协议书》对张涛具有约束力。《协议书》是张先瑞与中金公司和鲁银公司的真实意思表示，张涛在处分自己的权利后，又反悔向中金公司主张权利，于法无据，对张涛的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，该院判决如下：驳回张涛的诉讼请求。本案本诉受理费1115元，由张涛负担。本院二审期间，上诉人鲁银公司提交一份青岛市人民政府的关于大力推进大宗商品发展规范的通知。拟证明鲁银公司的经营范围、方式都是合法的，原审认定其违法经营来认定合同无效，属认定事实错误。该证据真实、合法，但是否能达到其证明目的，本院将结合本案事实予以分析认定。本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、中金公司、鲁银公司的经营行为是否合法，其与张涛签订的《客户协议书》效力的认定问题；2、中金公司应否返还张涛52578.58元。一、鲁银公司系经青岛市商务局批准予以合格经营贵金属现货交易的，从形式上而言经营白银现货交易是可行的。《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）文件规定：对经国务院或国务院金融管理部门批准设立从事金融产品交易的交易场所，由国务院金融管理部门负责日常监管。其他交易场所均由省级人民政府按照属地原则负责监管，并切实做好统计监测、违规处理和风险处置工作。认定有关交易场所的交易活动是否违规、是否构成违法证券期货交易，是省级人民政府组织开展的清理整顿工作的重要内容，也是对交易场所监管执法的重要环节，需要由省级人民政府或有权机关通过调查取证、分析判断后依法作出结论。因此，本案中金公司、鲁银公司的经营行为合法性应由相应的行政机关作出认定，故一审法院认为张涛参与的现货白银交易，违反了相关规定，扰乱了国家金融秩序，据此而认定张涛与中金公司和鲁银公司之间的合同无效不妥，本院应予纠正；二、本案中，各方因履行涉案《客户协议书》发生纠纷，张涛之母张先瑞与中金公司和鲁银公司亦存在合同关系，结合《协议书》条款、张先瑞向中金公司出具的收条及张先瑞和张先利向青岛市商务局出具《道歉信》以及综合全案事实分析，原审认定《协议书》系张涛与中金公司和鲁银公司的真实意思表示，合法有效，判决驳回张涛的诉讼请求，并无不妥。综上，张涛的上诉请求不能成立，应予驳回，原审判决认定事实清楚，虽部分适用法律错误，但判决结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1115元，由张涛负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳宁审判员  唐亚飞审判员  周立文二〇一七年八月四日书记员  张 笑附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。