浙江省衢州市柯城区人民法院民 事 判 决 书（2017)浙0802民初71号原告：张洪泉，男，汉族，住浙江省衢州市衢江区。委托诉讼代理人：吴小华，浙江浙西律师事务所律师。委托诉讼代理人：张肃良，浙江浙西律师事务所律师。被告：胡锡泉，男，汉族，住浙江省衢州市柯城区。委托代理人：郑雪刚，浙江南孔律师事务所律师。委托代理人：郑灵，浙江南孔律师事务所律师。原告张洪泉与被告胡锡泉承揽合同纠纷一案，本院于2017年1月4日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张洪泉的委托诉讼代理人张肃良，被告胡锡泉的委托诉讼代理人郑雪刚、郑灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张洪泉向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告提供劳务的各项损失共计300390.26元。2、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求：判令被告赔偿原告提供劳务的各项损失共计301381.9元。事实和理由：原告经常从事农村房屋建造时的模板订立工作。2015年9月初，被告建造房屋时，雇佣原告等为其房屋浇筑水泥时的立模工作。完工后，被告要求原告在该房屋顶部的小屋顶部加筑护沿，因该小屋沿内有钢筋，原告在用电钻钻孔时碰到钢筋，被反弹从三楼高处坠落受伤，当即被送到医院治疗。出院后经法医鉴定，构成八级伤残。但被告除在医院抢救时支付了医疗费4000元，余额拒不赔偿。经多次协商无果。原告认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，接受劳务一方应承担侵权责任。被告应承担赔偿责任。被告胡锡泉辩称：一、原、被告双方不存在劳务合同关系，被告将立模工作承包给原告，故双方是承揽合同关系，根据法律规定，承揽人对履行承揽事务中的风险自担。二、医疗费中应扣除陪客躺椅费，这个和护理费是重复计算的。伙食费也应扣除，和住院伙食补助费是重复的。空调费非治疗所必须，也应从医疗费中扣除。护理费，护理期限为90天，按一人陪护计算。鉴定费由原告自行承担。车旅费，原告未提供相应的票据，故不应由被告承担。精神损害抚慰金，本案非故意侵权，不应支持。原告诉讼请求中没有扣除被告已经垫付的4000元。本院经审理认定事实如下：原告张洪泉长期从事农村建房的模板订立工作。2015年9月初，被告胡锡泉将房屋的立模工作承包给原告张洪泉。双方口头约定，立模平面按每平方米45元计算，檐沟按每米50元计价。订模板的材料、工具等均由原告张洪泉提供，并由原告邀请其他人员共同参与，被邀请人员的工钱由原告负责结算。工作时间、工作安排等具体操作过程均由原告安排。在立模过程中，被告要求原告为其三楼房屋顶部订立水槽和檐沟。因被告房屋的三楼原造有小屋，小屋顶部系混凝土浇筑，檐沟的模板不能直接固定，需要加筑护沿。2015年9月16日，原告在加筑护沿的过程中，不慎从三楼坠落受伤。原告即被送往衢州市人民医院治疗，住院时间2015年9月16日至2015年10月20日。出院诊断：多发性骨盆骨折，创伤性休克，左尺桡骨远端粉碎性骨折伴脱位，左手桡神经、尺神经、正中神经损伤，左侧肱骨内侧髁骨折，左肘关节半脱位，左足第4跖骨头部骨折，左小趾近节趾骨远端骨折，右侧锁骨粉碎性骨折，多发肋骨骨折，右侧液气胸，尿道损伤。2015年12月12日至2015年12月24日，原告至邵武市骨伤科医院住院治疗。2016年9月13日至2016年9月19日原告再次至衢州市人民医院住院治疗。共花医疗费173737.38元。2016年11月17日，原告委托浙江千麦司法鉴定中心衢州（天恒）所对伤残程度进行司法鉴定，该所于2016年12月1日出具鉴定意见书，鉴定意见：张洪泉因高坠落致多侧多发肋骨骨折，左肘腕关节损伤遗留左肘关节、腕关节功能障碍及前臂旋转功能障碍，综合评定为八级伤残；伤后误工期300日、护理期100日、营养期90日。原告为此花费鉴定费2040元。现原告提起诉讼，要求被告赔偿医药费173737.38元、住院伙食补助费1200元、护理费15200元、误工费42900元、营养费2700元、残疾赔偿金126750元、司法鉴定费2040元、车旅费500元，上述费用由被告承担80%责任，并承担精神损害抚慰金10000元。诉讼中，被告胡锡泉就原告张洪泉的伤残等级及误工时间、护理期、营养期，提出重新鉴定，并对张洪泉治疗期间用药关联性、合理性和必要性进行审查。为此，本院委托浙江法会司法鉴定所进行了司法鉴定。鉴定意见认为：原告张洪泉于2015年9月16日因故致右侧第1-6肋，左侧第1肋骨折（共计7根骨折），左尺桡骨远端粉碎性骨折伴脱位，左肱骨内侧髁骨折伴肘关节半脱位，经多次手术治疗后，目前遗留左肘关节、左腕关节功能障碍及左前臂旋转功能障碍，综合评定为人体损伤八级伤残；伤后误工期限为300日，护理期限为90日，营养期限为90日；外伤后所产生的医疗费用均与诊治本次外伤有关，属必要、合理范畴。被告胡锡泉支付鉴定费2180元。另查明，原告在衢州市人民医院治疗期间，被告直接支付医疗费4000元。以上事实有原告提供的医院门诊病历、出院记录、医疗费发票、用药清单、证明书、鉴定意见书、鉴定发票等证据及庭审中原、被告双方的陈述所证实，本院应予确认。本院认为：本案的争议焦点是原、被告之间形成的是承揽关系还是劳务关系，以及被告是否应当承担赔偿责任。对争议焦点一，首先，原、被告双方就劳务关系还是承揽关系未作书面约定，从庭审中原、被告的陈述可见，双方口头约定立模的平面按面积，檐沟按米数结算总价款，不是以每日劳务价格为标准，原告以实际完成的工作为报酬计算依据；其次，从属性来看，双方当事人之间不存在控制、支配和从属关系，原告在工作过程中可以自行安排工作方式和工作时间，被告对原告无上下班时间、工作时间的约定，原告独立完成工作。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。而劳务关系一般是指受雇者根据雇主的指示，在一定期限内利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向受雇者支付劳动报酬。可见，承揽合同以完成工作成果获得报酬，当事人之间不存在支配与服从关系，承揽人在完成工作中具有相对独立性。反之，劳务关系中则以提供劳务为目的，提供劳务者在一定程度上要受雇主支配，在完成工作中需听从安排、指挥。综上，本案的实际情况符合承揽关系的法律特征，故原、被告之间应认定为承揽关系。原告主张其系为被告加筑护沿的过程中受伤，加筑护沿工作不在立模工作范围之内，双方之间亦没有报酬的约定，故该部分工作系劳务关系的意见，本院认为，根据庭审查明，被告加筑护沿目的是为了能定檐沟模板，故该工作应视为模板工作的一部分，属于双方承揽合同的范围。原告的该主张与事实不符，本案不予采信。关于争议焦点二，被告是否需要承担赔偿责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告未对原告的工作过程进行监督、管理，原告掌握主动权，其在工作中有更大的安全注意义务。原告未尽到安全注意义务，是本次受伤的直接原因，应承担主要民事责任。但被告作为定作人，将房屋的立模工作承包给原告。在明知其三楼小屋顶部系混凝土浇筑，不能直接订立檐沟模板，要求被告为其加筑护沿，导致原告在加筑过程中受伤，故应当认定被告对定作存在过失，应对本案的损害后果承担次要责任。结合本案的实际情况及双方的过错程度，酌情确定原告自行承担80%的民事赔偿责任，被告承担20%的民事赔偿责任。结合原告的诉讼请求和被告的答辩，原告各项损失认定如下：医疗费，经审核，原告产生的医疗费用均属必要、合理范畴。因代收伙食费27.8元、护理费130元存在重复计算，故上述费用应予以扣除，确定的数额为173579.48元；住院伙食补助费：40天×30元/天=1200元；误工费：143元/天×300天=42900元；护理费：14220元；营养费30元/天×90天=2700元；残疾赔偿金21125元/年×20年×30%=126750元；交通费500元；鉴定费2040元；精神损害抚慰金：酌情确定4000元。上述费用合计367889.48元，被告承担20%的赔偿责任，即76777.90元（363889.48×20%+4000），扣除被告已支付的4000元，应为72777.90元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、被告胡锡泉于本判决生效之日起十日内赔偿原告住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费和精神损害抚慰金共计72777.90元。二、驳回原告张洪泉其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5820元，减半收取2910元，由原告张洪泉负担2207元，由被告胡锡泉负担703元，于本判决生效之日缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审判员 杨 丽二〇一七年八月八日书记员 童旭峰