山西省长治市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)晋04民终1665号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司长治中心支公司（以下简称联合财险长治公司）。负责人刘志平。委托诉讼代理人(特别授权)：赵亮，山西泰一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝卫星，男。被上诉人（原审原告）:曲慧芳，女。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：王楚聪，山西大路律师事务所律师。原审被告余云鹏，男。原审被告郝永强，男。上诉人联合财险长治公司因与被上诉人郝卫星、曲慧芳及原审被告余云鹏、郝永强机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省屯留县人民法院（2017）晋0424民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于二0一七年八月二日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联合财险长治公司的委托诉讼代理人赵亮，被上诉人郝卫星、曲慧芳及其共同委托诉讼代理人王楚聪，原审被告余云鹏到庭参加了庭审，原审被告郝永强经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。联合财险长治公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判，判令上诉费由被上诉人承担。事实与理由：（一）、一审法院对郝卫星、曲慧芳单方鉴定的鉴定报告认定有误。首先，根据最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《人体损伤致残程度分级》（下称《分级》），明确自2017年1月1日起适用于全国范围内人体损伤致残程度鉴定。《道路交通事故受伤人员伤残评定》将被废止。2017年1月1日后，上述《分级》标准将替代《道路交通事故受伤人员伤残评定》，而本案中，被上诉人郝卫星、曲慧芳的伤残鉴定报告是2017年3月17日出具，却适用了《道路交通事故受伤人员伤残评定》，适用标准有误，被上诉人的伤残不应当适用该标准，而应当适用《人体损伤致残程度分级》。其次，一审庭审中，上诉人提出对郝卫星、曲慧芳的伤残等级进行重新鉴定，一审法院没有准许，程序存在瑕疵。第三，郝卫星、曲慧芳的伤情经我公司咨询鉴定机构，郝卫星最多为十级伤残，曲慧芳不构成伤残，伤残事实存在争议。（二）、被上诉人郝卫星农转非证据存在前后矛盾的情形。被上诉人郝卫星提供的房东收据与询问笔录中房东的签字明显不一致，存在矛盾，但房东在笔录中陈述收据确为其所写，但字体不同，有明显的瑕疵；同时，房东也没有提供房产证及所租房屋属于城市规划的证明。（三）、误工费证据不足，所在单位没有提供营业执照，无法证明收入来源于城市，且证明存在矛盾，事发后，同样领取工资。（四）、保险合同已经约定，肇事被保险车辆指定驾驶员为郝永强，而事发时，驾驶员为余云鹏，根据保险合同约定，保险事故发生时为非指定驾驶员使用被保险车辆的，应当增加10%的免赔率。郝卫星、曲慧芳辩称，（一）、上诉人上诉仅针对郝卫星、曲慧芳，而未针对原审其他当事人上诉，程序违法。（二）、该上诉状单位加盖公章处为彩印而非单位加盖公章，需核实。（三）、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据山西省司法鉴定协会下达晋司鉴（2017）4号文件，《山西省司法鉴定协会关于施行时间问题的通知》第五条明确，道路交通事故自2017.3.23起统一适用分级鉴定标准。本案中，屯留县司法鉴定中心受理鉴定时间为2017.1.5，鉴定时间为2017.3.17，在3.23日之前，应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》。（四）、保险合同属于格式条款，保险公司应当举证证明向投保人明确解释过限制其权利的条款，否则该条款对投保人无效。（五）、本案在进行伤残鉴定时，被上诉人曾多次通知余云鹏、郝永强，但此二人拒绝参与伤残鉴定，所以后果应当由其承担。余云鹏陈述称，我当时说暂时没有时间，并没有拒绝。同意原审判决。郝永强未提交书面陈述状。郝卫星、曲慧芳向一审法院起诉请求：1、判令余云鹏、郝永强及联合财险长治公司支付各项赔偿金共计人民币295106.7元；2、判令联合财险长治公司在保险赔付范围内直接支付其；3、诉讼费由余云鹏、郝永强及联合财险长治公司承担。后郝卫星、曲慧芳将诉讼请求变更为291911.9元（增加交通费损失2000元）。一审法院认定事实：2016年11月19日21时许，余云鹏驾驶晋DH27**号小型轿车沿屯留县城际连接线由北向南行驶至高头寺村口时，与前方同向行驶至高头寺村口左转弯的郝卫星驾驶的“劲隆”牌二轮摩托车（车上乘坐：曲慧芳、郝雅杰）发生碰撞，造成郝卫星、曲慧芳、郝雅杰三人不同程度受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。2016年12月13日，屯留县公安局交通警察大队作出屯公交警认字[2016]第161311号道路交通事故认定书，认定郝卫星与余云鹏承担本起事故的同等责任，曲慧芳、郝雅杰无责任。郝卫星、曲慧芳后受伤在长治市第二人民医院住院治疗，住院期间均从2016年11月19日至2016年12月21日止，实际住院32天。郝卫星出院诊断为：1、右足外伤；2、右胫腓骨骨折。曲慧芳出院诊断为：1、右内踝骨折；2、右腓骨骨折；3、头皮裂伤。郝卫星支付住院费54085.07元，曲慧芳支付住院费8265.66元。2017年3月17日，郝卫星、曲慧芳经山西省屯留司法鉴定中心评定伤残等级分别为Ⅸ级和Ⅹ级。郝永强系晋DH27**号小型轿车所有人，余云鹏系该车借用人，联合财险长治公司系该车交强险、商业三者险（100000元）保险人，事故发生在保险期内。事故发生后，余云鹏为郝卫星交纳住院押金1000元，为曲慧芳交纳住院押金5000元。郝卫星自2015年7月在麟绛镇东街村霍垒成家租房居住，后于2015年11月份在屯留县浪潮家纺店打工。曲慧芳在康庄园区的工厂打工，月工资为1850元。郝卫星的母亲温荣香出生于1948年11月6日，共育有两名子女；郝卫星与曲慧芳的女儿郝雪雅出生于2003年1月30日，儿子郝雅杰出生于2007年4月19日；曲慧芳的母亲贾保英出生于1944年6月26日，贾保英共育有两名子女。经核查，郝卫星在本案中的损失有：医疗费54085.07元，伙补费3200元，营养费1000元，护理费3200元，交通费1000元，误工费以城镇服务业为标准计算至定残之日前一天为11800元，残疾赔偿金因郝卫星居住于城镇且收入来源于城镇，残疾赔偿金依城镇标准计算为103312元，被扶养人温荣香、郝雪雅、郝雅杰的抚养费17068.3元，鉴定费1500元，精神损害抚慰金郝卫星虽在诉状中提出请求，但未包含在具体诉讼请求内，本案中不予处理，以上郝卫星在本案中的损失为196165.37元。曲慧芳在本案中的损失有：医疗费8265.66元，伙补费3200元，营养费1000元，护理费3200元，交通费1000元，误工费曲慧芳工资标准计算至定残之日前一天为7276元，残疾赔偿金18908元，被扶养人贾保英、郝雪雅、郝雅杰的抚养费为7049.95元，鉴定费1500元，精神损害抚慰金曲慧芳虽在诉状中提出请求，但未包含在具体诉讼请求内，本案中不予处理，以上曲慧芳在本案中的损失为51399.61元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，应先由机动车投保的保险公司在交强险的责任限额范围内予以赔偿，不足部分由保险公司在三者险范围内按保险合同赔偿，其余部分依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。本案中屯留县公安局交通警察大队道路交通事故认定书，认定郝卫星与余云鹏承担本起事故的同等责任，对该责任认定本院予以确认，郝卫星与余云鹏责任分担确定为5：5。按上述责任承担方式，由联合财险长治公司在交强险范围内赔偿郝卫星和曲慧芳120000元，在三者险范围内赔偿郝卫星和曲慧芳62282.49元。被告余云鹏赔偿郝卫星和曲慧芳1500元，因余云鹏已支付6000元，故其不再向郝卫星和曲慧芳支付，余款4500元，在联合财险长治公司赔款中扣除，由余云鹏向联合财险长治公司主张，关于余云鹏垫付的其他费用，其可另行主张。即联合险长治公司在扣除4500元后，向郝卫星和曲慧芳赔偿177782.49元。郝永强作为车辆出借人，无过错，在本案中不承担赔偿责任。依照《中华人民共和道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十九之规定，判决：（一）、被告中华联合财产保险股份有限公司长治中心支公司于本判决生效后三十日内赔偿原告郝卫星和曲慧芳177411.44元。（二）、被告余云鹏在本案中不再承担赔偿责任。（三）、被告郝永强在本案中不承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2863元，由被告余云鹏承担2000元，原告郝卫星和曲慧芳承担863元。二审中，上诉人没有提交新的证据，被上诉人郝卫星、曲慧芳提交法庭屯留县浪潮家纺店营业执照，该证据为新证据。经审理查明，本院审理查明的事实与原审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人在二审中的争议焦点是：（一）是否应对受害人郝卫星、曲慧芳的伤残等级进行重新鉴定；(二）原审判决按城镇居民标准计算受害人郝卫星的损失是否合法；（三）原审判决认定的误工费是否合法。（四）因事发时驾驶员为余云鹏，联合财险长治公司认为根据保险合同约定，保险事故发生时为非指定驾驶员郝永强使用被保险车辆的，应当免责10%的主张是否成立。关于第一个争议焦点，本案中郝卫星、曲慧芳为证明其伤残等级向原审法院提供了山西省屯留司法鉴定中心于2017年3月17日作出的《伤残等级鉴定意见书》两份，该意见书根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的相关规定，评定被鉴定人郝卫星的伤情为Ⅸ级，评定被鉴定人曲慧芳的伤情为X级。因《道路交通事故受伤人员伤残评定》于2017年3月23日才予以废止，故本案伤残评定的适用标准并无不当，同时上诉人一审时并未提出重新鉴定申请，故对于上诉人提出的该项主张本院不予支持。关于第二个争议焦点，受害人郝卫星虽然为农村户口，但其提供的证据能够形成完整的证据链条，客观印证其经常居住地和主要收入来源地均为城镇的事实，原审判决按城镇居民标准计算其相关损失符合法律规定，故对于上诉人提出的该项主张本院不予支持。关于第三个争议焦点，关于郝卫星误工费，原审判决按照城镇服务业标准计算郝卫星误工费并无不当；关于曲慧芳误工费，曲慧芳提供证据证明其月工资为1850元，原审判决以月工资标准1850元计算曲慧芳误工费并无不当，故对于上诉人提出的该项主张本院不予支持。关于第四个争议焦点，上诉人在一审中没有就其应部分免责提出主张，原审判决对免责问题没有进行处理符合民事诉讼“不告不理”的原则，原审判决并无不当，故对于上诉人提出的该项主张本院不予支持。综上所述，上诉人中华联合财产保险股份有限公司长治中心支公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3848元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司长治中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘潞攀审判员  罗建华审判员  郭庆菊二〇一七年八月十七日书记员  薛思洋