广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终6518号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区太保置业开发有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：陈进元。委托诉讼代理人：欧阳杰，广东道邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱萍，广东道邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘东莎，女，汉族，住河南省桐柏县，委托诉讼代理人：陈军玉，广东尚情律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区太保置业开发有限公司（以下简称太保公司）因与被上诉人刘东莎商品房销售合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初13847号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太保公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由刘东莎承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，未依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，认定违约金应当以当事人的实际损失进行确定，且不应超过实际损失的130%。太保公司已经提交评估报告并举证证明涉案房屋所在地段的租金仅为14-16元／㎡，刘东莎未能提供证据证明其遭受的实际损失大于上述租金标准，应承担举证不能责任，应认定刘东莎实际损失远低于合同约定的违约金标准。而从《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定可见，最高人民法院在合同未对违约金作出约定的情况下，明确将同地段同类房屋租金标准作为确定逾期交房给购房者造成损失赔偿的依据。之所以如此规定，是由于同地段同类房屋租金标准与购房者可能遭受的损失存在一种最大程度上的相似性。二、双方约定日万分之五的违约金严重不符合顺德地区商品房销售行业的一般交易习惯，已丧失违约金的补偿性、惩罚性，明显过高，显失公平。该地区逾期交房违约金多约定为日万分之一至日万分之二之间。从公平合理的角度以及行业交易习惯，违约金的确定应以当事人的实际损失确定，且不应超过实际损失的30%。刘东莎辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。刘东莎向一审法院起诉请求：1.太保公司从2016年6月1日起以刘东莎已交付房款为基数，按每日万分之五计算向刘东莎支付逾期交房违约金至房屋实际交付时止（违约金暂计至2016年9月1日为34388.3元）；2.本案的诉讼费用由太保公司承担。一审法院认定事实：《商品房买卖合同》附件五：补充协议第5条约定：关于规划、设计变更（修改合同第十一条）1.本合同第十一条买受人因商品房规划变更可要求终止合同的情形仅指商品房的结构形式、户型、空间尺寸、总体朝向发生重大变更。……2.在不影响买受人所购商品房质量或使用功能的前提下，出卖人对原规划设计方案作出局部的调整，可不通知买受人，但须取得政府规划设计部门的批准。除非买受人因该局部改变而遭受直接损失的，出卖人不承担赔偿责任。由于政府行政行为、法律法规、规范标准发生变化直接导致的规划设计变更，属于不可抗力，出卖人应在变更确立后30日内书面告知买受人，但不承担违约责任。2016年10月18日涉案房产办理竣工验收备案。2016年10月19日太保公司向包括刘东莎等业主发出《物业交付使用通知书》，通知刘东莎案涉房产已具备交付使用条件，建议刘东莎于2016年10月26日办理收楼手续。自2016年10月20日起陆续有业主开始收楼。业主收楼确认书上约定物业管理费由2016年10月20日开始计收。一审法院认为，刘东莎与太保公司对于双方签订了《商品房买卖合同》及太保公司存在延迟交付的事实均无异议。刘东莎与太保公司签订的《商品房买卖合同》为双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，应为有效。争议的焦点在于：1.太保公司的延迟交付是属于不可抗力还是违约行为，太保公司是否应承担违约责任。2.若太保公司应承担违约责任，违约金应如何计算。分析如下：关于太保公司是否应承担违约责任的问题。根据合同约定，太保公司应于2016年5月31日前向刘东莎交付房产，但太保公司直至2016年10月19日方向刘东莎发出交楼通知。太保公司主张延迟交付是因设计变更需要审批导致，应属不可抗力或太保公司自行调整免责的行为。但本案中的设计变更是由于设计、施工过程中发生建成房屋与原设计图纸不符，致太保公司不得不再次申请设计变更审批，并不是政府行政行为、法律法规、规范标准发生变化所引起，该设计变更行为不应视为不可抗力。而合同补充协议中第5条约定的“出卖人可自行作出局部调整的范围”仅排除了房价款变更及出卖人的部分赔偿责任，并未排除太保公司延迟交付的违约责任。该补充协议同时约定，即使出卖人作出局部调整，也应取得政府部门的审批，而太保公司在2016年5月31日仍未获得审批，因此本案所涉的设计变更亦非合同约定之可由卖方自行调整并免责之范畴，太保公司延迟交楼的行为属违约，应承担违约责任。关于违约金应如何计算的问题。第一，关于违约金是否应予调整的问题。刘东莎与太保公司签订《商品房买卖合同》对于违约后果进行了约定：逾期交房超过90天，刘东莎要求继续履行合同的，太保公司应自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，每日按已交付房价款的万分之五向刘东莎支付违约金。该约定是刘东莎与太保公司在协商后自愿签订，是双方的意思自治的表现，未违反法律强制性规定。而在民事活动中，应以当事人契约自由为基本之原则，在未违反法律强制性规定或可能导致一方当事人处于特别不利地位的情形之外，不应对当事人自行约定之条款主动予以变更。其次，在商品房销售过程中，房地产商作为房屋销售方一般处于优势地位，商品房销售合同一般由房地产商草拟后提供给买受方议定，故合同中违约条款的约定应视为太保公司认可合同所约定的违约责任承担方式。再者，本案为商品房销售合同纠纷，并非租赁合同纠纷或侵权纠纷，双方已对违约金的计算进行了约定，不应适用租金或财产损害赔偿的计算标准。故对于太保公司主张违约金过高，应按租金标准计算的抗辩理由，一审法院不予支持，并对违约金的计算方式不予酌情变更。第二，关于违约金计算的截止日期问题。涉案房产已于2016年10月18日办理竣工验收备案，即2016年10月18日起涉案房产已具备交付条件，太保公司于2016年10月19日向刘东莎发出收楼通知书，故违约金应当计算至太保公司发出通知书的次日，即2016年10月20日止。即太保公司应自2016年6月1日起至2016年10月20日止，按刘东莎已交付的房款金额747572元，按每日万分之五向刘东莎支付违约金，违约金的金额为53077.61元（747572×0.05%×142天）。综上所述，刘东莎的诉请有事实及法律依据，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：太保公司于判决生效之日起五日内向刘东莎支付违约金53077.61元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半计收329.85元，由太保公司负担。本院二审期间，太保公司提交了（2016）粤0606民初20736号民事判决书一份，刘东莎没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，（2016）粤0606民初20736号民事判决书与本案纠纷没有直接关联，故本院对其关联性及证明内容均不予采纳。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是商品房销售合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审围绕太保公司的上诉请求进行审理，根据太保公司的上诉请求，本案二审的争议焦点在于太保公司诉请调整逾期交房违约金的计付标准是否有事实和法律依据。本案中，一审法院依据双方签订的《商品房买卖合同》第十条的约定，判令太保公司按日向刘东莎支付已交付房价款万分之五的逾期交房违约金，太保公司认为合同约定的违约金明显超出刘东莎的实际损失，上诉请求调低逾期交房违约金计付标准。对此，本院分析如下：首先，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。其次，涉案《商品房买卖合同》中关于逾期付款的违约责任与逾期交房的违约责任约定均是对等的，相关约定符合公平原则。太保公司作为涉案房屋的开发商及涉案合同的草拟人，在订立合同之初即应当对房屋的交付时间有合理的预期，进而再拟定相关的合同条款对交付时间及逾期交付违约责任进行约定，现太保公司以合同约定的逾期交房违约责任不符合顺德地区商品房销售行业的一般交易习惯进行抗辩，主张调低违约金计付标准，明显有违诚实信用之原则。再者，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定的适用，是在商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法时，可以参照该条规定的标准予以确定，而非适用于当事人已经对违约金作出明确约定之情形。况且，社会生活纷繁复杂，双方当事人对于逾期交房违约金作出的约定，体现了双方对于逾期交房可能造成的损失的预计，双方当事人均对违约可能造成的法律后果有清楚的认知，依照合同约定承担相应的违约责任并未超出双方当事人签订合同时应预见的范围。另外，太保公司上诉称部分业主阻挠规划变更、拖延交楼时间，亦缺乏事实依据，其以此为由诉请调整逾期交房违约金，于法无据。因此，综合考量本案当事人的实际损失，太保公司的过错程度，以及当事人的预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，在太保公司没有提供充分证据证明双方约定的违约金过分高于逾期交房造成的损失的情况下，一审法院对太保公司关于调低逾期交房违约金的诉请不予支持，依法有据，本院予以维持。综上所述，太保公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1126.94元，由上诉人佛山市顺德区太保置业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘建红审判员  张雪洁审判员  邱程辉二〇一七年八月二十八日书记员  梁启星