江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终4787号上诉人（原审被告）：徐钟声，男，1974年9月1日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：陶桂宁（系徐钟声妻子），住南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：南京瑞尔房地产开发有限公司，住所地南京市雨花台区郁金香路17号A幢703室。法定代表人：相金彪，该公司监事。委托诉讼代理人：徐建伟，男，该公司员工。上诉人徐钟声因与被上诉人南京瑞尔房地产开发有限公司（以下简称瑞尔公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初5368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐钟声上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，并改判被上诉人返还上诉人购房款236011元，并赔偿上诉人购房差价损失150万元。2、请求判令南京市雨花台区发展和改革局（以下简称雨花发改局）与被上诉人对上诉人共同承担赔偿责任。3、本案上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：1、被上诉人称“上诉人明知其未取得商品房预售许可证，和其签订《房屋认购单》，双方均有过错，应各自承担责任。”一审判决对被上诉人起诉状中陈述的事实予以确认，没有事实依据，事实认定明显存在错误，被上诉人在瑞尔发展大厦销售过程中存在欺诈行为，瑞尔发展大厦没有销售许可证，上诉人并不知情。被上诉人作为房地产开发企业，不按照国家法律规定履行自身应该履行的责任和义务，应承担因此而造成的相应的责任，上诉人非过错方，不应承担相应责任。2、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《房屋认购单》为预约合同，判决错误。《房屋认购单》是双方意思的真实表示，买卖合同依法有效。我国商品房销售本就实行预售制度，根据法律规定商品房预售合同即是本约合同。同时因商品房买卖在签约之时，房屋只体现在图纸上，预测面积与竣工后实测面积常有些误差，所以预售双方一般在预售合同中都约定交房时就面积问题重新结算并在办理过户时签订房屋买卖合同（《房屋认购单》也有此约定）。另外房地产管理机关也要求预售双方换签房屋买卖合同，对面积问题彻底落实，然后才能办理过户登记。故这种“换约”做法不能改变预售合同的本约性质。上诉人与被上诉人签订的《房屋认购单》为房屋买卖本约合同而非预约合同，一审判决存在错误。3、上诉人与被上诉人签订的《房屋认购单》不违反法律规定，合法有效，如被上诉人无法履约，应当承担违约责任。一审判决双方签订的《房屋认购单》，因被上诉人未取得相关土地使用权亦未取得规划许可证，合同无效，被上诉人承担缔约过失责任，违背了民法诚实信用原则。被上诉人通过恶意诉讼，逃避责任，法院应不予支持。本案中雨花发改局先诉讼与被上诉人合作协议无效，间接导致上诉人和被上诉人房屋买卖协议无法继续履行，同时合法得到瑞尔大厦土地和房产的处置权。后被上诉人可另行诉讼取得投入和赔偿，与雨花发改局共享不当得利，这明显属于恶意诉讼。4、一审法院认定被上诉人未取得土地使用权亦未取得规划许可证即对上诉人出售房屋，承担缔约过失责任，返还上诉人房屋认购款并赔偿损失，一审法院判决的责任认定及损失赔偿不符合法律规定。被上诉人违约，应当承担违约责任，而非缔约过失责任。本案被上诉人和本案合作开发方南京市雨花台区发展计划与经济局（现名称雨花发改局）均存在过错。被上诉人合同欺诈，违反法律规定销售房产，在未取得土地使用权和规划许可证的情况下就对上诉人进行虚假宣传。雨花发改局作为政府部门，以不合法的土地出资，和被上诉人合作，违反法律规定进行开发建设。故被上诉人和雨花发改局应共同赔偿上诉人损失。瑞尔公司辩称：1、一审判决认定事实准确。2、《房屋认购单》属于商品房买卖的预约合同。3、根据《合同法》以及《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，双方之间签订的房屋认购单应属无效，所以被上诉人主动退还上诉人购房款并支付利息符合法律规定。4、被上诉人并不存在恶意诉讼的情形，被上诉人之所以提起诉讼，是因为被上诉人与雨花发改局从2014年到2015年一直就房屋最终的归属权提起相关诉讼，最终法院判决土地归雨花发改局所有。被上诉人与购房人是合同主体，所以要通过法律程序退还购房人购房款及利息。因此，被上诉人并不存在恶意诉讼的情形。综上，请求二审法院维持原审判决。瑞尔公司向一审法院起诉请求：1.确认瑞尔公司与徐钟声之间签订的《房屋认购单》无效；2.解除协议，瑞尔公司向徐钟声返还购房款，并自签订《房屋认购单》之日起按照中国人民银行同期贷款利率的二倍向徐钟声支付利息。一审法院认定事实：对瑞尔公司民事起诉状中陈述的事实予以确认。一审另查明，2006年4月17日，瑞尔公司与徐钟声签订《房屋认购单》一份，约定由徐钟声认购瑞尔大厦20层2004室房屋，面积约为51.24平方米；并约定本认购单经买卖双方同意签定，徐钟声所交款项在签订《商品房买卖合同》时自动转为房款，同时约定签订《商品房买卖合同》具体时间由瑞尔公司通知徐钟声。徐钟声分别于2005年11月20日支付65000元、2006年4月17日支付171011元，共计支付房屋认购金236011元。后瑞尔公司未与徐钟声签订《房屋买卖合同》。一审还查明，瑞尔公司对一审法院（2014）雨民初字第503号民事判决不服，提起上诉。南京市中级人民法院于2015年6月16日作出（2015）宁民终字第2629号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。瑞尔公司与徐钟声签订的《房屋认购单》中约定双方需要另行签订《房屋买卖合同》，故该《房屋认购单》是以将来签订商品房销售(买卖)合同为目的的预约合同。该预约合同中瑞尔公司向徐钟声出售的房屋未取得相关土地使用权亦未取得建设工程规划许可，故该预约合同应为无效。故瑞尔公司主张双方签订的《房屋认购单》无效的诉讼请求符合法律规定，依法应予以支持。因双方之间签订的《房屋认购单》无效，瑞尔公司应将其收取徐钟声的认购款236011元退还徐钟声。瑞尔公司在未取得土地使用权亦未取得建设工程规划许可时即对徐钟声出售房屋，违反了有关的法律法规，且双方已无可能进一步协商并签订本约合同，故瑞尔公司应对徐钟声承担缔约过失责任。现瑞尔公司在与徐钟声签订《房屋认购单》时收取了236011元，且双方未能签订《房屋买卖合同》，瑞尔公司自愿按照中国人民银行同期贷款利率的二倍的标准自付款之日起至实际给付之日止向徐钟声承担缔约过失责任，不违反法律规定，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条、第一百三十四条第（七）项，《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、南京瑞尔房地产开发有限公司与徐钟声于2006年4月17日签订的《房屋认购单》无效；二、南京瑞尔房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还徐钟声房屋认购款236011元并赔偿损失（自2005年11月20日起以65000元为基数，自2006年4月17日起以171011元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的二倍的标准支付至实际给付之日止）。一审案件受理费减半收取2420元，由南京瑞尔房地产开发有限公司负担。本院二审期间，徐钟声对一审查明事实中“本院经审查对原告瑞尔公司民事起诉状中陈述的事实予以确认”、“后瑞尔公司未与徐钟声签订《房屋买卖合同》”有异议，主张：1、被上诉人在诉状中称上诉人明知其未取得商品房预售许可证，双方签订的认购单无效，双方均有过错。上诉人认为该事实没有依据，被上诉人在销售房产过程中存在欺诈行为。根据《商品房销售管理办法》第22条、第44条之规定，取得商品房销售许可证后再销售商品房是房地产开发企业必须遵守的法规，是房地产开发企业的责任，并非是购房人的责任。被上诉人不诚信，违反国家法律法规，在建设手续不完备，未取得商品房预售许可证的情况下就在瑞尔大厦向购房人虚假宣传，导致数百名销售者上当受骗。上诉人并非是过错方，不应承担过错责任。2、《房屋认购单》即是买卖合同，否则上诉人不会付全款。徐钟声对一审查明的其他事实没有异议。瑞尔公司对一审查明事实无异议。对一审查明的双方均无异议的事实，本院依法予以确认。二审中，双方均未提交新的证据。本院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。瑞尔公司与徐钟声签订的《房屋认购单》虽系双方真实意思表示，但因瑞尔公司与雨花发改局签订的合作开发协议经生效法律文书确认无效，瑞尔公司并未取得涉案土地的使用权，亦未取得涉案房屋的建设工程规划许可，不具备商品房销售所应具备的条件，涉案《房屋认购单》因违反法律法规的强制性规定应属无效，一审对此认定并无不当。徐钟声上诉称《房屋认购单》有效的理由，本院不予采纳。根据《房屋认购单》中附注“一、本认购单经买卖双方同意签定，乙方所交款项在签订《商品房买卖合同》时自动转为房款”及“二、与甲方签定《商品房买卖合同》的具体时间，由甲方通知乙方”可以看出，该《房屋认购单》系瑞尔公司与徐钟声以签订《商品房买卖合同》为目的的预约合同。徐钟声主张《房屋认购单》为房屋买卖本约合同而非预约合同的上诉理由，没有依据，本院不予采纳。因瑞尔公司与徐钟声签订的《房屋认购单》无效，瑞尔公司应将其收取的认购款退还给徐钟声。瑞尔公司在未取得土地使用权亦未取得建设工程规划许可时即对徐钟声出售房屋，双方亦无再签订本约合同的可能，一审认定瑞尔公司应承担缔约过失责任于法有据。瑞尔公司自愿按中国人民银行同期贷款利率的二倍向徐钟声支付利息，不违反法律规定，本院予以采纳。徐钟声以雨花发改局作为政府部门，以不合法的土地出资，和被上诉人合作，违反法律规定进行开发建设，请求判令雨花发展改局与瑞尔公司共同向其赔偿购房差价损失150万元，因雨花发改局并非本案当事人，徐钟声一审中亦未就该主张提起反诉，其在二审中提出该上诉请求，超出了本案二审的审理范围，故本院对此不予理涉。综上所述，徐钟声的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4840元，由徐钟声负担。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  曹 艳审判员  龚 达二〇一七年八月十八日书记员  汪海燕