辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终7904号上诉人（原审原告）：张纪洪，男，1961年7月1日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。上诉人（原审被告）：沈阳市高创金上物业管理有限公司，住所地沈阳市皇姑区。法定代表人：王欢，公司总经理。委托诉讼代理人：宋竹萍、景涵彬，北京康达律师事务所沈阳分所律师。上诉人张纪洪与上诉人沈阳市高创金上物业管理有限公司（以下简称物业公司）因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张纪洪上诉请求：1、物业公司没有同我方签订劳动合同，故应当向我方支付未签劳动合同二倍工资；2、一审法院在我加班时间中扣除一小时认为是午休时间，缺乏依据，实际上是保安换岗，岗位上始终有人，不存在一个小时的休息时间。物业公司辩称，1、因为未签劳动合同产生的二倍工资属于惩罚性赔偿，本案中张纪洪应当在2016年5月起诉，但其在2016年11月起诉，已经超过诉讼时效；2、张纪洪提交加班证据属于自制材料，不能作为认定加班的依据，同时不存在张纪洪主张的10个小时连续工作的情况，保安工作是三班倒，每班8小时，不存在延时加班情况。物业公司上诉请求：1、我方不应当给付张纪中经济补偿金，因为双方解除劳动关系是因为张纪中自动离职，故不符合法定给付补偿金的条件；2、在一审中张纪洪并未提供足够的证据证明其存在加班的事实，一审法院结合张纪洪提供的部分月份复议件予以确认，缺乏法律依据。综上请求二审法院予以改判。张纪洪辩称，我方提供的加班证据均保留在单位一方，我方无法提供全部的加班证据，故一审法院根据我方提供的现有证据认定我方加班时间并无不当，我方认为经济补偿金符合法律依据应当予以维持。张纪洪向一审法院起诉请求：张纪洪于2014年5月在物业公司做保安工作，2016年10月，物业公司无故不让张纪洪上班工作，现请求法院判令物业公司支付张纪洪2014年6月至2015年5月未签订劳动合同双倍工资27,500元；加班费34,600元；违法解除劳动合同赔偿金15,000元。一审法院认定事实：2014年5月,张纪洪入职物业公司，从事保安工作，双方未签订劳动合同，月工资为2,400元，后调整至2,500元。2016年9月末，双方解除劳动关系。物业公司为张纪洪发放工资时间为2016年9月。自2016年7月，张纪洪病假休息9天，双休日未加班工作。2016年11月15日，张纪洪以本案诉求，向沈阳市皇姑区劳动人事争议委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于当日作出沈皇劳人仲不字[2016]第461号不予受理通知书，张纪洪不服，遂起诉来院。一审法院认为，根据双方当事人的陈述及证据表明，张纪洪、物业公司系劳动法律关系适格主体，张纪洪于2014年5月入职物业公司后，接受物业公司管理，从事物业公司安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是物业公司业务的组成部分，虽物业公司作为用人单位未与张纪洪签订劳动合同，但已实际履行了按月为张纪洪发放劳动报酬的义务，双方间存在事实劳动关系。关于张纪洪请求物业公司支付未签订劳动合同的双倍工资应否支持问题。根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，张纪洪于2014年5月入职物业公司，物业公司应在张纪洪入职后一个月内订立书面劳动合同，现物业公司自用工之日起一直未与张纪洪签订劳动合同，其应当向张纪洪每月支付二倍工资。现张纪洪主张物业公司应支付2014年6月至2015年5月二倍工资差额27,500元，因二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，应适用一年的一般仲裁时效，张纪洪应在知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，即张纪洪最迟应在2016年5月之前主张二倍工资差额，而其于2016年11月15日才申请仲裁，且不存在诉讼时效中止、中断的情形，故其提出申请仲裁的时间，已超过法定的申请仲裁时效，其该项诉讼请求，不予支持。关于张纪洪主张物业公司违法解除劳动关系赔偿金应否支持问题。现张纪洪主张物业公司违法解除其劳动关系，但未提供证据予以证明，对此物业公司予以否认，并主张张纪洪系自动离职，亦未提供证据予以证明，因此对双方的主张均不予采纳。鉴于物业公司与张纪洪存在管理与被管理的关系，物业公司作为用人单位获得证据的能力方面较作为劳动者的张纪洪更占优势，因此根据公平原则，张纪洪、物业公司间应视为物业公司提出且经协商一致解除劳动合同，物业公司应向张纪洪支付经济补偿金。具体数额，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”现张纪洪在物业公司处工作2年4个月，经济补偿金的给付期限为2.5个月，以张纪洪离职前12个月每月工资标准2,500元计算，应为6,250元（2,500元×2.5个月）。关于张纪洪主张的加班费应否支持问题。根据法律规定，用人单位安排劳动者加班的，应当支付加班费。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。现张纪洪要求物业公司支付在岗期间的工作日、休息日及法定节假日加班费，并就加班事实，提交了2015年5月15日至离职期间银行工资交易明细表，保安部考勤制度、值班表，用以证明其在物业公司处工作期间，每天工作11小时，每月休息日加班4天，节假日加班工作的事实。虽物业公司对此予以否认，并主张张纪洪每天工作8小时，亦提交员工手册一份，证明其主张成立，但其提交的员工手册，没有载明具体的执行时间，物业公司亦不能提供证据证明，其已将该员工手册送达张纪洪，故对物业公司的主张，不予采纳。因张纪洪有证据证明物业公司掌握加班事实存在的证据，而物业公司作为用人单位，对支付张纪洪工资凭证、考勤表等证据负有保管两年以上的义务，鉴于其未能提交张纪洪2014年10月1日起2016年9月的工资明细及考勤表，应承担举证不能的法律后果，即从2014年10月1日起支付张纪洪两年的加班费。而对于2014年9月30日以前，张纪洪是否存在加班的事实，张纪洪依法负有举证责任，因张纪洪未能提交相关证据，故其对超出部分的主张，无事实依据，不予支持。对于张纪洪加班天数的确认，鉴于物业公司为张纪洪发放工资至2016年9月，双方应于2016年9月末终止劳动关系。依据考勤表载明的内容，结合银行工资交易明细表计算，可推定，自2014年10月1日起至2015年12月31日止，张纪洪工作日延时加班天313天，周六加班33天，节假日加班15天（张纪洪共取得节日加班补助费750元，物业公司每天支付加班补助费50元）；自2016年1月1日起至2016年9月止，张纪洪工作日延时加班187天，周六加班16天，节假日加班7天（张纪洪共取得节日加班补助费350元，物业公司每天支付加班补助费50元）。对于张纪洪的作息时间，虽张纪洪提交的保安部考勤制度、考勤表载明，张纪洪日工作时间为11小时，但考虑张纪洪存在午休时间，故予以确认，张纪洪每天实际工作时间应按10小时计算，每个工作日延时加班时间为2小时。对于加班费班费计算标准的确认，现张纪洪自认其入职时，双方口头约定，月工资包含日延时工资和休息日加班1天的工资，节假日物业公司每天支付加班费50元，依据张纪洪工资标准计算，自2014年10月1日至双方劳动关系解除时止，张纪洪时薪为7.13元[2,500÷[21.75天×8小时+20.83天×2小时×150%+4.33天（月平均休息日）×10小时×200%+0.91天（月平均节假日）×10小时×300%]，而2014年至2015年度本地最低工资标准时薪数额7.47元（1,300÷21.75天÷8小时），2016年度本地最低工资标准时薪数额8.79元（1,530÷21.75天÷8小时），显系物业公司支付的加班工资不足，鉴于张纪洪、物业公司间就张纪洪工作日及休息日的加班费数额的约定不够明确，故张纪洪主张的加班费，应结合2014年至2015年度本地最低工资标准时薪数额7.74元及2016年度本地最定工资标准时薪数额8.79元分段加以计算。依据劳动法规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。综合以上论述，张纪洪在2014年10月1日至2015年12月31日期间的加班费应为7,739.75元[（7.47元×2小时×150%×313天-7.13×2小时×313天）+（7.47元×10小时×200%×33天-7.13×10小时×33天）+(7.47元×10小时×300%×15天-50元×15天）]；张纪洪在2016年1月1日起至劳动关系解除时止的加班费应为5432.49元[（8.79元×2小时×150%×187天-7.13×2小时×187天）+（8.79元×10小时×200%×16天-7.13×10小时×16天）+(8.79元×10小时×300%×7天-50元×7天）]；张纪洪加班费合计为13,172.24（7,739.75+5432.49）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：一、被告沈阳市高创金上物业管理有限公司支付原告张纪洪解除劳动关系经济补偿金6,250元；二、被告沈阳市高创金上物业管理有限公司支付原告张纪洪加班费13,172.24元；三、驳回原告的其他诉讼请求。（上述款项，于本判决生效后十日内一次性给付）如果未按照判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取，由被告沈阳市高创金上物业管理有限公司承担。二审中，张纪洪提供（2017）辽0105民初6207号民事判决书一份，本院对该证据的真实性予以确认，物业公司提交两份保安考勤规章及2015年1月至2016年6月考勤表，该考勤表没有张纪洪签字确认，同时张纪洪在庭审中对该考勤表不予认可，本院对该考勤表的真实性不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于张纪洪提出物业公司应当给付其未签劳动合同二倍工资的主张，法律所规定的二倍工资委惩罚性规定，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，即“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。张纪洪于2014年5月入职物业公司处，张纪洪至迟应于2016年5月之前就二倍工资的诉求申请仲裁，而张纪洪却于2016年11月15日才就本案诉讼请求申请仲裁，已过仲裁时效期间，对于张纪洪的该项诉讼请求应不予支持。一审判决并无不当。关于物业公司提出不应当给付张纪洪补偿金的主张，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，物业公司未向法庭提供证据证明张纪洪系自动离职，一审法院结合本案的实际情况，视为双方协商一致解除劳动合同并无不当。物业公司应当支付张纪洪经济补偿金。故对于物业公司该项上诉请求本院不予支持。关于张纪洪加班费的问题，在一审审理期间张纪洪提交了2015年5月15日至离职期间银行工资交易明细表，保安部考勤制度、值班表，用以证明其在物业公司处工作期间加班工作的事实。虽物业公司对此予以否认，但没有证据证明其提交的员工手册送达至张纪洪。同时物业公司作为用人单位，对支付张纪洪工资凭证、考勤表等证据负有保管两年以上的义务，鉴于其未能提交张纪洪的工资明细及考勤表，一审法院依法结合张纪洪提交的证据认定张纪洪加班的事实及加班的时间并无不当。虽然张纪洪提出一审法院认定加班时间不应当每日扣除一小时休息时间，但结合张纪洪工作性质、工作特点，一审法院结合本案时间实际情况扣除1小时休息时间并无不当，对于张纪洪、物业公司相应上诉请求本院不予支持。综上所述，张纪洪、沈阳市高创金上物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由上诉人张纪洪负担10元、沈阳市高创金上物业管理有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 马晨光审判员 李晓颖二〇一七年八月二十八日书记员 康 赦