北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终4539号上诉人（原审原告）:李海波，男，1989年8月5日出生，汉族，无业，住山西省浮山县。委托诉讼代理人：黄捷，北京京创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军第三○九医院，住所地北京市海淀区黑山扈***号。法定代表人:李维国，院长。委托诉讼代理人：沈霞，女，中国人民解放军第三○九医院医务部助理。委托诉讼代理人：郑梦利，男，中国人民解放军第三○九医院胸外科主任。上诉人李海波因与被上诉人中国人民解放军第三○九医院（以下简称309医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第21574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李海波的诉讼代理人黄捷，被上诉人309医院的诉讼代理人沈霞、郑梦利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李海波上诉请求：1.撤销一审判决第一项中医疗费项、交通费项，改判309医院赔偿李海波医疗费22591.8元，交通费1110.4元；2.撤销一审判决第三项，改判309医院赔偿李海波误工费28800元；3.鉴定费及一、二审诉讼费用由309医院承担。事实和理由：1.一审判决中李海波的医疗费未获支持部分，均是依据医嘱或者鉴定机构要求所花费，是所必须和必要的医疗费支出；2.一审判决中关于李海波及其家属所支出的交通费，均是李海波就医、买药、做鉴定所花费；3.李海波因病无法工作，误工费的损失是必然的。误工费是根据二审提交的新证据，一份劳动合同，上面约定月工资是每月4000元，鉴定误工期是24个月。309医院辩称，同意一审判决，不同意李海波的上诉请求和理由。李海波所提出的医疗费、交通费以及误工费并没有相应的证据，一审认定事实清楚。1.医疗费多的部分只有发票，没有门诊病例，对此我方不认可；2.交通费是其父亲母亲来往北京的票据，称是进京购买药物的车费，我方认为可以在当地购买，并不是必须到北京购买，故对交通费我方不予认可；3.劳动合同没有提交工资明细和完税证明，与一审提交的不一致，我方不予认可。李海波向一审法院起诉请求：1.判令309医院赔偿我医疗费75306.04元、住院伙食补助费3300元、营养费72000元、误工费181448元、护理费36000元、交通费3701.5元、残疾赔偿金317154元、精神损害抚慰金50000元，共计人民币738909.54元，309医院承担其中70%赔偿责任，即517236.68元；2.判令309医院承担两次鉴定费用17000元；3.本案诉讼费由309医院承担。一审法院认定事实：法院依李海波申请委托北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心对309医院对李海波所实施的医疗行为是否存在过错，如果存在过错，该过错与李海波的损害结果之间是否存在因果关系，如果存在因果关系，参与度是多少进行鉴定，鉴定机构出具北京市红十字会急诊抢救中心司鉴中心【2014】临鉴字第2957号鉴定意见书，鉴定机构根据查阅现有病历材料，通过询问双方诊断经过，综合分析如下：一、对被鉴定人病情的判断：……被鉴定人李海波于2013年8月29日曾经行胸腔闭式引流，期间使用利多卡因麻醉，9月9日行胸腔穿刺抽气，在行利多卡因麻醉后立即出现头晕、意识模糊、面色苍白、呼吸急促、脉搏微弱、颈部及胸壁皮肤大面积红斑样改变等临床表现，该过程符合过敏性休克的典型特点，其休克用其他原因则难以解释。分析其在8月29日行利多卡因麻醉时已在体内诱导产生特异性抗体，9月9日再次使用后迅速诱发过敏反应。变态反应的本质是体内出现的异常免疫应答，能引起异常免疫应答的抗原性物质称为变应原，变应原在通常情况下并不具有致病性，只有过敏体质的人才会引起变态反应。目前临床常规使用利多卡因无皮试要求。二、对院方医疗行为的分析：院方对被鉴定人气胸及肺大疱诊断明确，行肺大疱切除存在手术适应证。胸腔闭式引流一般术后72小时复查胸片判断是否拔管，院方术后第一天拍胸片，第二天即拔出引流管，拔管时间偏早。气胸患者一般如非压缩＜30%，无明显呼吸困难者，不需抽气等外科治疗，可暂予以保守观察，卧床休息待气体自行吸收。当肺压缩＞30%时则应当抽气减压。据病历记载，被鉴定人9月9日即术后第六天无不适主诉，复查胸片提示“肺组织被压缩约15%”，此时行穿刺抽气治疗适应证欠充分。当日患者家属9月9日签署的知情同意书无精确时间，现无法判断该知情同意书是否为当日在穿刺术后补写。院方在当日抢救过程中未书写抢救护理记录，但从现有病历中的抢救记录所记述抢救经过，未见院方存在不当医疗处置。三、对因果关系及参与度的评价：院方早期拔管为后期复查气胸及行穿刺抽气埋下隐患。9月9日抽气适应证不充分，但即使继续观察，被鉴定人病情仍有相当可能性发展至肺压缩＞30%，进而仍需穿刺抽气治疗而导致过敏性休克发生。被鉴定人因使用利多卡因后发生过敏性休克，后期出现昏迷，缺血缺氧脑病，肺感染，肢体活动障碍等一系列损害后果均与过敏性休克有关。同时，被鉴定人因行肺大疱切除术后，存在气胸，为休克后行呼吸机等抢救治疗带来一定困难。胸腔穿刺治疗属于一种有创治疗，其附带麻醉过程也存在一定风险性。即使院方医疗行为无过错，也未必能完全避免后期再次穿刺抽气治疗进而引发过敏性休克。同时考虑到其过敏与被鉴定人自身体质有关，较为罕见且难以预料，综合分析，建议本列过错参与度为次要。该鉴定意见书的鉴定意见为：309医院对被鉴定人李海波的医疗行为存在过错，该过错与其过敏性休克及其后期一系列损害后果之间存在一定因果关系，过错参与度为次要。李海波交纳鉴定费10650元。之后，法院依李海波申请委托北京博大司法鉴定所对：1、李海波是否构成伤残及伤残等级进行鉴定，2、对李海波的误工期、营养期、护理期限进行鉴定。鉴定机构出具京博司鉴所【2016】临鉴字第0444号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李海波的伤残等级为人体损伤致残程度八级残疾。被鉴定人李海波的损伤，建议误工期24个月，护理期180日，营养期360日。李海波交纳鉴定费6350元。就误工费的主张，李海波称其生病前任职于北京青亘高科科技发展有限公司，因无法提供李海波收入证明，其主张根据2015年北京市信息传输、软件和信息技术服务业年收入为90724元的标准计算李海波的误工费，但李海波未提供劳动合同、误工证明、收入证明及完税证明等证明其实际任职及收入情况的证据，309医院对李海波该项主张不予认可。就护理费的主张，李海波称其由其母亲刘淑琴实际护理，刘淑琴没有固定收入，其按照每天200元标准及180天护理期计算护理费为36000元，309医院主张李海波主张的护理费标准过高，其母亲刘淑琴没有工作，李海波不应主张护理费。就交通费的主张，李海波提供若干火车票、汽车票，主张是其父亲李忠为李海波来北京购买药品的往返车票，309医院对此不予认可，称其所需药品可以在山西临汾当地购买，且其提供的证据恰恰证明其在山西当地药店可以购买到所需药品。就营养费，李海波主张根据鉴定意见，营养期为360日，按照每日200元的标准计算为72000元，309医院认为李海波主张的营养费标准过高且没有相应证据证明营养费实际花费情况。另查，李海波为城镇居民户口，2015年北京市城镇居民人均可支配收入为52859元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，根据北京红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心司法鉴定意见书，法院认定309医院对李海波的医疗行为存在过错，该过错与李海波过敏性休克及其后期一系列损害后果之间存在一定因果关系，法院认定过错参与度为30%。故309医院应承担民事赔偿责任，根据法院认定的过错参与度赔偿李海波的各项损失。具体赔偿数额分析如下：就医疗费部分，李海波在309医院花费医疗费中的自费部分为37844.63元，其在北京博爱医院个人支付医疗费12977.73元，以上合计50822.36元，309医院应赔偿其中的30%即15246.71元。李海波提供若干其在山西省多家药店购买药品的发票，但未提供相应的医院处方笺，故法院对此不予认可；李海波提供临汾市人民医院及北京市昌平区沙河医院若干门诊收费票据，但未提供门诊病历及处方笺，法院对此亦不予认可。就住院伙食补助费部分，李海波住院66天，按每天50元标准计算为3300元，309医院应赔偿30%即990元。就误工费部分，李海波虽主张其生病前任职于北京青亘高科科技发展有限公司，但未提供劳动合同、误工证明、收入证明及完税证明等证明其实际任职及收入情况的证据，故法院对其误工费的主张不予认可，其要求309医院赔偿误工费的诉讼请求因缺乏相应证据，法院不予支持。就营养费部分，根据司法鉴定意见营养期为360天，根据李海波的病情其确有加强营养之必要，但其主张每日营养费200元的标准过高，法院酌定为50元，由此计算营养费为18000元，309医院应赔偿30%即5400元。就护理费部分，根据司法鉴定意见护理期为180天，李海波称其由其母亲刘淑琴实际护理，刘淑琴虽无固定收入，但其护理李海波必然投入相应的劳力和时间成本，从而导致经济收入相应减少，故李海波主张护理费于法有据，但其主张每天200元的护理费标准过高，法院酌情认定为每日100元，由此计算护理费为18000元，309医院应赔偿30%即5400元。就交通费的主张，李海波主张其提供的若干火车票、汽车票是其父亲李忠为李海波来北京购买药品的往返车票，309医院对此不予认可，称其所需药品可以在山西临汾当地购买，且其提供的证据恰恰证明其在山西当地药店可以购买到所需药品，法院对上述车票不予采信，考虑到李海波治疗期间必然花费部分交通费，故法院酌定交通费为1000元，309医院应赔偿30%即300元。就残疾赔偿金部分，根据鉴定意见，李海波伤残等级为八级，其为城镇居民，按照2015年北京市城镇居民人均可支配收入52859元及八级伤残赔偿比例30%计算残疾赔偿金为317154元，309医院应赔偿30%即95146.2元。由于李海波现已构成伤残，给其精神上造成一定的损害，故309医院在赔偿上述费用的同时，理应赔偿李海波精神损害抚慰金，具体赔偿金额法院根据李海波伤残等级及309医院赔偿比例认定为5000元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条之规定，判决：一、中国人民解放军第三○九医院于本判决生效后十日内赔偿李海波医疗费人民币一万五千二百四十六元七角一分、护理费人民币五千四百元、住院伙食补助费人民币九百九十元、营养费人民币五千四百元、交通费人民币三百元、残疾赔偿金人民币九万五千一百四十六元二角，以上共计人民币一十二万二千四百八十二元九角一分；二、中国人民解放军第三○九医院于本判决生效后十日内赔偿李海波精神损害抚慰金人民币五千元；三、驳回李海波的其他诉讼请求。本院二审期间，李海波围绕其上诉请求提交了新证据，即《劳动合同书（无固定期限）》，用以证明李海波的误工损失为每月4000元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。309医院认为该证据真实性无法核实，证明目的不予认可，且不是新证据，应该在一审提供，误工损失没有提供工资明细。本院认证意见为，对该证据的真实性，309公司没有提供相反证据予以反驳，故本院予以认可。但在没有误工证明、银行流水明细、纳税证明共同佐证的情况下，单凭该《劳动合同书（无固定期限）》无法认定李海波的误工损失为每月4000元。因此，本院对该证据的证明目的不予认可。本院根据现有证据认定如下事实：2013年10月31日北京博爱医院出具《门诊病历》：“……建议口服：盐酸美金刚……奥拉西坦”。李海波在山西省药店自行购买的药品发票显示，所购药品为“盐酸美金刚片”、“奥拉西坦胶囊”的涉及金额共22192元。李海波于2016年5月15日在临汾市人民医院做磁共振扫描等票据2张，金额共计848元。李海波提供的交通费票据能明确李海波或其父亲李忠往返北京、临汾、太原之间的有23张，涉及金额3565.5元，能确定为在北京乘坐公共交通工具的2张，涉及金额4元，其他3张票据无法确定乘车费用或乘车状态。除此之外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。以上事实还有《劳动合同书（无固定期限）》、医药费票据、车票及当事人陈述等在案佐证。本院认为，本案二审争议的焦点问题有三：一是李海波在药店自购药物费用是否应该支持；二是李海波及其家人来往北京等地的交通费是否应该支持；三是李海波的误工损失是否应该支持。一、关于李海波在药店自购药物的费用，本院认为李海波自购药物为医嘱用药，与其所患疾病有关，且购买数量在治疗疾病的合理范围，故应予支持，本院根据票据确定外购药应支持金额为22192元。李海波在临汾市人民医院做磁共振扫描等花费，李海波主张是为配合鉴定的合理支出，本院认为该单据显示的内容及时间与鉴定出具的内容及时间吻合，应该支持，金额为848元。即一审应该支持但未予支持的医药费为23040元，309医院应赔偿30%即6912元。其他药物或检查费用票据无法证明与本案的相关性，本院不予支持。二、关于李海波及其父亲的交通费，本院认为李海波治疗疾病及配合鉴定来往北京等地是必要的，火车票据实名为李海波或其父亲李忠，乘车时间也具有合理性，在北京乘坐公共交通亦符合常理，因此李海波及其父亲来往火车票及北京公共交通票据应予支持，金额为3569.5元,309医院应赔偿30%即1070.85元。三、关于李海波的误工损失，虽然李海波没有提供充分证据证明其实际减少的误工损失，但考虑到李海波事发时年仅24岁正值青壮年，其事发前通过劳动能力获得收入是可信的，本院酌定其每月的收入为3500元，鉴定建议误工期24个月，因此本院认定其误工损失为84000元,309医院应赔偿30%即25200元。综上所述，李海波的上诉请求部分成立，予以支持，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第21574号民事判决第二项；二、撤销北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第21574号民事判决第一项、第三项；三、中国人民解放军第三○九医院于本判决生效后十日内赔偿李海波医疗费人民币22158.71元、护理费人民币5400元、住院伙食补助费人民币990元、营养费人民币5400元、交通费人民币1070.85元、残疾赔偿金人民币95146.2元、误工费25200元，以上共计人民币155365.76元；四、驳回李海波的其他诉讼请求。如果中国人民解放军第三○九医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费17000元，由李海波负担11900元（已交纳）；由中国人民解放军第三○九医院负担5100元，（于本判决生效后十日内交纳）。一审案件受理费9142元，由李海波负担6396元（已交纳），由中国人民解放军第三○九医院负担2746元（本判决生效后十日内交纳）。二审案件案件受理费724元，由李海波负担74元（已交纳），由中国人民解放军第三○九医院负担650元（本判决生效后十日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李晓龙审 判 员  陈立新代理审判员  赵小军二〇一七年八月一日法官 助理  李 程书 记 员  苏 杭