重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0113民初10477号原告：重庆平山泰凯化油器有限公司，住所地重庆市巴南区渔洞镇小坝乡，统一社会信用代码91500113621907422C。法定代表人：滕峰，董事长。委托诉讼代理人：熊颖，男，系重庆平山泰凯化油器有限公司员工。委托诉讼代理人：桂红，女，系重庆平山泰凯化油器有限公司员工。被告：杨小凤，女，1989年11月12日出生，汉族，住重庆市长寿区。原告重庆平山泰凯化油器有限公司（以下简称平山泰公司）与被告杨小凤劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告平山泰公司委托诉讼代理人熊颖、桂红与被告杨小凤到庭参加诉讼。现已审理终结。原告平山泰公司向本院提出诉讼请求：判决原告不支付被告违法解除劳动关系赔偿金22785元。事实和理由：被告于2013年10月22日进入原告公司在机加课从事机加工工作，原告于每月28日左右向被告交通银行的工资卡发放当月工资。2017年3月，原告将被告调动到工作环境更好、收入更高的总装课工作，此行为不属于变更了劳动合同约定的内容，且系原告因公司产品结构发生变化而调整员工工作岗位的用工自主权。总装课科长李可出具的《关于李培秀、杨小凤二员工旷工情况说明》证明被告同意到总装课工作，但是调整岗位后，被告既未请假亦未到公司上班，经原告短信告知被告不来上班按旷工处理并向被告送达旷工通知单，被告仍未来上班，被告旷工天数超过15天，根据原告制定的《就业规则》中关于旷工达15天即可解除劳动关系的规定，原告依法作出了与被告解除劳动关系的决定并由被告签字确认。重庆市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称重庆市仲裁委）于2017年6月23日对原、被告劳动争议纠纷作出裁决，认为原告制作的《就业规则》未告知被告，不能作为解除与原告劳动关系的依据，该委裁决原告违法解除劳动关系支付赔偿金22785元。但原告于2005年制定发布《就业规则》，劳动合同法于2008年颁布，按照法不溯及既往的原则，原告无须按照劳动合同法的规定公示《就业规则》，且每位员工入职后都要培训或者发放《就业规则》，原告亦依据《就业规则》出具了多份解除劳动合同的红头文件且发放到各个课，被告是知晓《就业规则》的。被告作为在公司工作多年的职工，称其从未接受《就业规则》培训或收到《就业规则》，不知道连续旷工15天属于严重违反公司制度的行为要承担解除劳动合同的后果，于理不合，且原告向被告邮寄《员工旷工通知单》时再次告知原告根据《就业规则》旷工达到15天属违反公司制度行为，原告将依法与其解除劳动合同。被告连续旷工达15天，已违反了被告制定的《就业规则》，原告据此解除与原告的劳动合同系合法解除，不应当支付赔偿金，遂诉请如上。被告杨小凤辩称，其于2013年10月22日进入原告公司机加课从事机加工工作，原告于每月28日左右向被告交通银行的账户发放当月工资，被告2016年4月28日至2017年3月28日期间的月平均实发工资是3255元/月。入职时原告并未让被告签订《入职告知书》，也未组织被告学习或者发放《就业规则》。2017年3月23日，被告接到通知将其调整到总装课成品装配岗位工作，被告当即表示不同意，自此之后便未去公司上班了。同年3月24日，平山泰公司机加课班长张洪伟短信告知原告称总装课科长通知其再不上班按旷工处理。嗣后，原告向被告送达《员工旷工通知单》，告知被告不来公司上班按旷工处理，因该通知单并未告知被告是否回原岗位上班，被告未到公司上班。原告未与被告协商一致便强行变更被告工作岗位，又按新岗位考勤被告旷工15天，并以此为由解除与被告的劳动合同，系违法解除劳动关系，原告应当支付被告赔偿金22785元。经审理查明，被告杨小凤于2013年10月22日进入原告平山泰公司机加课从事机加工工作。2016年10月22日，原告平山泰公司与被告杨小凤签订了《重庆平山泰凯化油器有限公司续订劳动合同协议书》，约定双方续延劳动合同，期限为2016年10月22日至2019年10月21日。2017年3月23日，原告平山泰公司向被告杨小凤出具了《重庆平山泰凯化油器有限公司人事调动通知单》，将被告杨小凤的工作岗位由机加课本体机加工调整为总装课成品装配工，指定报道日期为2017年3月23日。次日，被告杨小凤未到总装课上班，原告平山泰公司机加课长张洪伟短信通知被告杨小凤“总装课长李可通知你（即被告杨小凤），如再不来上班，按旷工处理”，被告杨小凤当即回复“我不上去”，被告杨小凤自此未到原告平山泰公司上班。2017年4月7日，原告平山泰公司作出《重庆平山泰凯化油器有限公司员工旷工通知单》，载明“您于2017年3月24日起未来公司上班，也未请假，公司视为旷工处理。限你于2017年4月14日前回公司上班，否则，公司将按《就业规则》第四章第六十一条之规定，连续旷工达到15天（含15天），属于严重违反公司制度的行为，依法与您无补偿解除劳动合同，视为您自动离职，一切后果自负”。原告平山泰公司于同年4月10日投递该旷工通知单。2017年4月17日，原告平山泰公司作出《关于与杨小凤解除劳动合同的决定》，载明被告杨小凤现为公司生产部总装课装配工，被告杨小凤从2017年3月24日起至2017年4月14日已连续旷工达15天，严重违反公司劳动纪律，根据《劳动法》第二十五条和公司《就业规则》第四章第六十一条之规定，经公司研究并征得工会同意，决定与杨小凤解除劳动合同。同日，原告平山泰公司作出《终止（解除）劳动合同通知书》，载明其决定从2017年4月17日起终止（解除）劳动合同，原因是旷工违纪除名。同年4月18日，被告杨小凤在该通知书上签字确认。被告杨小凤于2017年5月9日向重庆市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告平山泰公司支付违法解除劳动关系赔偿金22785元。该委于2017年6月23日作出渝劳人仲案字[2017]第80号仲裁裁决书，裁决原告平山泰公司支付被告杨小凤违法解除劳动关系赔偿金22785元。原告平山泰公司不服，遂诉请如上。另查明，2016年10月28日，原告平山泰公司工会委员会作出会议决议，《就业规则》2005年版（2005年12月修订）中有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益条款，由工会主席提请职工代表团团长进行了表决，一致同意继续使用《就业规则》2005版（2005年12月修订）。该《就业规则》第八条规定，“公司有权根据公司发展需要和员工自身情况决定所有员工工种、岗位、工作部门调整、到与公司有关的单位支援等公司内部的所有工作异动”。第六十一条规定，“有下列行为之一者，将予以解除劳动合同，但情节较轻者，也可以处以降级、待岗、停止提薪或者减薪。1.无正当理由，擅自旷工15天以上的……”。原告平山泰公司在庭审中举示了多名职工签字确认的《入职告知书》以及部分职工因旷工而被除名终止劳动合同的决定书。再查明，被告杨小凤交通银行工资卡交易明细记载其于2016年4月28日至2017年3月28日期间的实发工资分别为：1833.47元、2622.66元、1826.06元、2298.85元、2148.40元、2335.15元、2291.78元、2206.33元、2721.90元、2162.78元、1892.61元、2854.53元，其中2017年1月25日发放2016年年终奖6800.12元。被告杨小凤的工资条记载其2016年2月、6月、7月、9-12月及2017年1月和2月的应发工资分别为2015.13元、2115.36元、2863.25元、2663.75元、2620.38元、2534.93元、3050.30元、2491.38元、2221.21元，代扣五险289.30元或328.60元。原告平山泰公司在庭审中亦认可其代被告杨小凤扣缴五险和个税。以上事实，有原告平山泰公司提交的《就业规则》、《终止（解除）劳动合同通知书》、《重庆平山泰凯化油器有限公司员工旷工通知单》、EMS快递单、考勤表、工会决议、申请；有被告杨小凤提交的渝劳人仲案字[2017]第80号仲裁裁决书、《劳动合同书》、《重庆平山泰凯化油器有限公司续订劳动合同协议书》、《关于与杨小凤解除劳动合同的决定》、《终止（解除）劳动合同通知书》、《重庆平山泰凯化油器有限公司员工旷工通知单》、《重庆平山泰凯化油器有限公司人事调动通知单》、交通银行零售客户交易清单、工资条、短信等证据及双方当事人的到庭陈述在卷为证，并经当庭质证，足以认定。本院认为，原告平山泰公司与被告杨小凤对原告平山泰公司是否违法解除劳动关系各执一词，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。原告平山泰公司依据其制定的《就业规则》，以被告杨小凤连续旷工达15天为由解除双方劳动关系，应当对其解除的事实及程序合法承担举证责任。原告平山泰公司在庭审中举示多名职工签字确认的《入职告知书》以及部分职工因旷工而被除名终止劳动合同的决定书，拟证明被告杨小凤知晓《就业规则》，但上述证据中并没有被告杨小凤签字确认的《入职告知书》，不能证明被告杨小凤知晓《就业规则》，原告平山泰公司亦未举示证据证明其制定的《就业规则》已告知被告杨小凤或发放给被告杨小凤，庭审中，被告杨小凤亦否认收到原告平山泰公司发放的《就业规则》，原告平山泰公司应当承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四条第四款“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，此类规章制度的实施必须由用人单位向劳动者公示，否则对劳动者不具有约束力。原告平山泰公司制定的《就业规则》未经告知被告杨小凤，不能作为解除与被告杨小凤劳动合同的依据，原告平山泰公司以被告杨小凤违反《就业规则》的规定旷工达15天为由解除劳动合同，系违法解除。原告平山泰公司认为其制定的《就业规则》系在《劳动合同法》颁布前制定的，不适用《劳动合同法》的规定无须公示或告知。本院认为，虽然《就业规则》于《劳动合同法》颁布以前制定，但是劳动侵权行为发生在《劳动合同法》正式实施之后，本案适用《劳动合同法》。而且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）（法释〔2001〕14号）》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”的规定，用人单位制定的规章制度向劳动者公示的，才能作为法院审理案件的依据。原告平山泰公司未向被告杨小凤公示《就业规则》，该规章制度对被告杨小凤无约束力，亦不能作为本院审理本案的依据，故本院对原告平山泰公司关于《就业规则》不适用《劳动合同法》的规定而无需公示或告知被告杨小凤的抗辩理由不予支持。原告平山泰公司认为其调动被告杨小凤到总装课系其用工自主权，原告平山泰公司自行制定的《就业规则》虽然规定其有权根据公司发展需要和员工情况调整员工岗位，但其用工自主权的行使应当以不违反法律规定为前提，即必须遵守《劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”的规定。本院认为，原告平山泰公司调整被告杨小凤的工作岗位，属变更双方劳动合同的行为，应当双方协商一致方可变更，但原告平山泰公司未举示有效证据证明被告杨小凤同意变更工作岗位。原告平山泰公司机加课长短信通知被告杨小凤到总装课工作时，被告杨小凤当即回复“我不上去”，即原告平山泰公司未与被告杨小凤协商一致即变更其工作岗位，违反了法律规定，故本院对原告平山泰公司关于被告杨小凤同意到总装课工作的主张不予采信。被告杨小凤于2017年4月18日在《终止（解除）劳动合同通知书》上签字确认，即原告平山泰公司解除劳动合同的意思表示于当日送达被告杨小凤，双方劳动关系于2017年4月18日解除。原、被告双方对被告杨小凤于2013年10月22日入职的事实无异议，本院予以确认。《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。”即原告平山泰公司应当按被告杨小凤劳动合同解除前12个月的平均工资为标准支付赔偿金。被告杨小凤主张其2016年4月28日至2017年3月28日期间的月平均实发工资是3255元/月，并举示交通银行零售客户交易清单、工资条予以证明。原告平山泰公司不认可被告杨小凤主张的工资金额，但未举示证据证明被告杨小凤2016年4月28日至2017年3月28日期间的工资，且对被告杨小凤举示的交通银行零售客户交易清单、工资条的真实性予以认可，亦认可其代被告杨小凤代缴五险和个税，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于“工资支付凭证由用人单位负举证责任”的规定，原告平山泰公司应当承担举证不能的法律后果，本院对被告杨小凤关于其离职前12个月平均工资为3255元的主张予以采纳，即原告平山泰公司应当支付被告杨小凤违法解除劳动合同赔偿金22785元（3255元×3.5月×2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款、第三十五条、第四十七条第一款和第三款第八十七条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条和第十九条之规定，判决如下：一、驳回原告重庆平山泰凯化油器有限公司的诉讼请求；二、原告重庆平山泰凯化油器有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告杨小凤违法解除劳动关系赔偿金22785元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，本院决定予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审判员  胡静二〇一七年八月二十五日书记员  丁璐