山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终6889号上诉人(原审被告)：刘茂启，男，1956年8月1日生，汉族，住青岛市城阳区委托诉讼代理人：王秋英，山东柏瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：李良祥，山东柏瑞律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：矫全本，男，1963年9月28日生，汉族，住青岛市城阳区。委托诉讼代理人：万飓，山东康捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：张倩，山东康捷律师事务所律师。上诉人刘茂启因与被上诉人矫全本合伙协议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院(2016)鲁0214民初6239号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭于2017年8月17日进行了审理。本案现已审理终结。刘茂启上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或依法改判驳回矫全本全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由对方承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，支持矫全本的诉讼请求明显不当，应予撤销。一、认定双方承建涉案“空港工程”存在合伙关系证据不足。1.矫全本未提供任何证据证实存在合伙关系。提交的记事本系矫全本单方制作，真实性不能确认，不能作为定案依据；其次，从内容看，对外支付款项等无其他证据佐证，无法证实与本案关联性；无法认定共同出资、共同经营行为。2.原审法院以双方在开发区工程中存在共享利润事实，主观推断在空港工程存在共享利润，脱离客观事实，不符合以事实为依据的原则，犯了经验主义错误。3.矫全本提交的《关于青岛红旗建材有限公司（以下简称红旗建材）土地回填工程项目的情况说明》，不论是否真实，建设方系案外人，并非双方，可证实双方不存在合伙关系。矫全本未提交合伙协议、存在合伙的事实，应承担举证不能的法律后果。二、适用法律错误。三、矫全本提供记事本载明的三份“欠条”，内容不明确，无法证实应向其支付工程利润分成款；原审法院应进一步审查合伙工程结算情况、合伙清算与盈余，但原审法院未审查。矫全本辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。矫全本向原审法院起诉请求：1.刘茂启支付矫全本欠款51.4万元及自2013年1月14日起至欠款付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.本案的诉讼费用由对方承担。原审法院查明，矫全本就其诉讼请求提交证据如下：证据1、矫全本手写记事本第58、59页摘要2份。欲证明该记事本是矫全本在与刘茂启合伙干新材料工业园和空港工业园时记载的投资以及结算的内容；该记事本第58页、59页有刘茂启书写的三份欠条，其中第一份2006年9月29日，刘茂启书写“空港余款伍拾陆万肆仟元正”；第二份是2007年2月9日，刘茂启书写“付叁万元尚欠伍拾叁万肆仟”；第三份是2008年2月3日，刘茂启书写“空港余款伍拾壹万肆仟元正”，以上三份欠条形成了一个完整的证据链，证实刘茂启在支付完伍万元欠款后，尚欠51.4万元。虽在最后一张欠条中没有书写“欠款”字样，但从之前的两份欠条中足以证实刘茂启欠空港工业园款，三份证据在时间上是紧密衔接，且内容是同一个欠款项目，环环相扣，事实清楚。刘茂启质证称真实性无异议，但写有“空港余款伍拾壹万肆仟元正”字样的条及另外一张条并未写欠条或欠矫全本的字样，无法证明该笔钱是应该支付给矫全本的款项，相反该两张条只是整个记事本中其中的两张，只起一个记账作用，证明空港工程还有这么多钱没有要回来。证据2、书证1份（还原件），该书证是经过专门机构将记事本中第59页刘茂启在2007年2月9日书写且被涂划的内容进行的还原，经过还原后可明确看出“2007.2月9日付叁万元尚欠伍拾叁万肆仟”的字样，更加能证明矫全本的主张。刘茂启质证称不认可，该证据是一份打印件无法证明其真实性。证据3、流亭街道的支付情况说明（复印件）。欲证明本案争议的结算工程金额为1150369元，该工程款已于2012年6月全部支付完毕，证明了合伙的款项刘茂启已全部收回。刘茂启质证称首先该情况说明中空港工程的工程款是2012年6月才支付给案外人红旗建材，现不论与红旗建材和刘茂启是否有关，书写记账单的时间在2007年、2008年，空港工程的余款确实未收回，刘茂启在庭审中陈述的都是事实，该条从性质上来说确实是一个记账单，而不是欠款条，因为在记账的2008年双方都不能确定该笔款项是否能够收回，一个不确定的未来性的收入，怎么可能提前打下欠款条；其次红旗建材并不能等同于刘茂启，如果说矫全本主张刘茂启收到了承包部分的工程款，应由矫全本提供证据加以证明，该部份的举证责任在矫全本。证据4、2009年10月10日双方对开发区工程进行的结算情况。欲证明刘茂启在矫全本的笔记本上书写了开发区工程款尚欠矫全本73万元整，2010年2月11日刘茂启付给了矫全本20万元，同日刘茂启又书写开发区工程款尚欠53万元，该款已经全部付清，故该欠条全部由刘茂启划掉，证明了双方的工程款的结算都是按照这个流程。刘茂启质证认为，首先该部分内容涉及开发区工程与本案无关，其次从该内容可看出欠矫全本的就书写上了的矫全本的名字，而本案中写的是空港余款514000元，并未写是应分配给矫全本的，且根据谁主张谁举证的原则，涉及到本案的工程承包协议，或结算证明，应由矫全本提供而不是刘茂启。经矫全本申请，原审法院委托广东南天司法鉴定所对矫全本证据《记事本》上第59页第4行被涂划掩盖的蓝色手写字迹进行鉴定还原，并就该内容被涂改所用之笔是否与第58页中2008年2月3日书写内容所用之笔是否同一只笔同一时间形成进行鉴定。广东南天司法鉴定所出具鉴定意见书为：1、检材《记事本》第59页第4行被涂划掩盖的蓝色手写字迹为“2007年2月9日付叁万元尚欠伍拾叁万肆仟”。2、检材《记事本》第59页“2007年2月9日付叁万元尚欠伍拾叁万肆仟”字迹上的涂划掩盖笔画与第58页“空港余款伍拾壹万肆仟元正”字迹为同一时间形成。鉴定费为19472元。对当事人有异议的证据和事实，原审法院认定如下：矫全本证据1、2与鉴定结论相互印证能够证明刘茂启书写“2007.2月9日付叁万元尚欠伍拾叁万肆仟”的事实。证据4因刘茂启认可付款的事实，予以确认。证据3因系复印件且刘茂启不予认可，不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，原审法院认定事实如下：一、从2005年到2010年结束，矫全本、刘茂启合伙承建空港工程和开发区工程，刘茂启在矫全本的记事本上第59页上书写“2007年2月9日付叁万元尚欠伍拾叁万肆仟刘茂启”，后来“2007年2月9日付叁万元尚欠伍拾叁万肆仟”部分被划掉。同时刘茂启在矫全本的记事本第58页上书写“空港余款伍拾壹万元肆仟元正2008年2月3号刘茂启”。二、刘茂启在矫全本的记事本上还书写“开发区工程款尚欠矫全本柒拾叁万元正。2009.10.10刘茂启”。“开发区工程欠款伍拾叁万元2010年2月11号刘茂启”。该两部分书写后均被划掉。双方均认可开发区工程刘茂启已支付矫全本73万元。原审法院认为，本案系合伙协议纠纷。本案争议的焦点为，1.双方系合伙关系还是雇佣关系；2.刘茂启欠款事实是否存在。关于第一个焦点，合伙法律关系应具备三个明显特征：共同出资、共同劳动、共享利润与共担风险。双方虽未签订合伙协议，但矫全本提供的记账本能够证明其向外多次支付款项，应认定与刘茂启共同出资和共同经营，双方开发区工程中刘茂启支付矫全本73万元，应认定双方共享利润，刘茂启称与矫全本系雇佣关系，但支付工资73万元明显与常理不符。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实具有高度可能性的，应当认定事实存在”的规定，认定双方存在合伙的法律关系。关于第二个焦点，矫全本主张刘茂启书写内容系对空港工程结算后应支付给矫全本的利润分成所确认的欠款。刘茂启辩称书写内容系记账的形式，系空港工程流亭街道办事处欠刘茂启的款项，但未提交证据证明刘茂启与流亭街道办事处之间的合同及欠款具体事项，刘茂启在矫全本的记事本上记账与常理不符，且矫全本的记事本上所记载的开发区工程，刘茂启书写形式为“开发区工程欠款伍拾叁万元2010年2月11号刘茂启”，同涉案空港工程“2007年2月9日付叁万元尚欠伍拾叁万肆仟刘茂启”的书写形式，而开发区工程款刘茂启自认已付清给矫全本，因此对于刘茂启的辩称不予采纳。刘茂启在矫全本记事本上将“2007年2月9日付叁万元尚欠伍拾叁万肆仟刘茂启”中的“2007年2月9日付叁万元尚欠伍拾叁万肆仟”部分划掉，同时在矫全本的记事本第58页上书写“空港余款伍拾壹万元肆仟元正2008年2月3号刘茂启”，应认定“空港余款伍拾壹万元肆仟元正2008年2月3号刘茂启”系刘茂启对前述欠款的继续确认，因此，对于矫全本要求刘茂启支付欠款51.4万元以及自2013年1月14日至欠款付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计付的利息的主张，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，判决:一、刘茂启于判决生效后10日内支付矫全本欠款514000元；二、刘茂启于判决生效后10日内支付矫全本以欠款514000元为基数自2013年1月14日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期贷款利率计付的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8940元，鉴定费19472元，由刘茂启负担，在履行上述付款义务时将应承担的诉讼费用一并支付矫全本。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。刘茂启提交其记事本单页复印件，系2008年2月3日矫全本在其记事本签名支付款项情况。欲证明在涉案工程当中，投资的成本由刘茂启支付，由矫全本签字确认。矫全本对真实性认可，认为是2008年的另一个工程，不是涉案工程的，已经结算。在一审中提交的记录本证据，可以证明是两个工程的款项，2008年2月3日，矫全本支付的94万多元，也有刘茂启的签字确认，以此证明这是另外一个工程，不是本案工程。而刘茂启对矫全本的该份证据真实性无异议，对证明内容有异议，该份付款不是涉案工程的，在开发区工程中，矫全本有部分付款，就是这一笔。948275元在原审法院70页的笔录中写的很清楚，“原告称被告认可从原告手中付给他人的款项”，如果矫全本该话成立的话，意味着矫全本累计支付出去的涉案工程的款项就应该有948275元，但庭审当中，矫全本再三明确，其在涉案工程中的投入及收益是56.4万元，显然矫全本在本案当中，作了不诚实的陈述，混淆其没有实际投入，只是代刘茂启记录建设方尚欠工程款56.4万元的事实。双方对证据真实性无异议，予以确认。二审经审理查明，在原审法院庭审中，矫全本提供了其记事本，主张刘茂启为其出具了三份欠条，并在下面签名，刘茂启对矫全本主张不认可，法庭询问“该记账本上除了被告（即刘茂启）书写的上述3处文字外还有书写别的内容吗”时，矫全本提交了记事本中2008年2月3日的内容，并主张“有，提交第62页书写‘2008年2月3日为止全本付948275元，2008.2.3号刘茂启’，这就是原被告对账后截止到2008年2月3日被告认可从原告手中付出的他人款项。”刘茂启回答“对真实性无异议，但是该页记录的内容是被告安排原告付给他人的款项，被告签字表示认可。”二审庭审中，刘茂启又主张矫全本2008年2月3日“该份付款不是涉案工程的，在开发区工程中，矫全本有部分付款，就是这一笔”。二审庭审中，刘茂启提供其记事本，其上记载“2008.2.3号刘付款共壹佰零柒万壹仟捌佰肆拾元整（￥1071840元）。矫全本08.2.3。刘付壹拾壹万肆仟肆佰元整。矫全本08.2.3。”二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，从二审查明情况看，刘茂启与矫全本双方各有一本记事本，从2008年2月3日记事本情况看，各自记录自己支出费用情况，最终汇总后，双方以“全本付”、“刘付”形式分别在对方的记事本上载明对方付款情况并签名确认。刘茂启在原审法院辩称此为其安排矫全本支付他人款项的主张不成立；且从2008年2月3日的对账情况看，其内容并无“空港”工程字样，本案“空港”工程在2006年9月29日已结算，不可能在之后的2008年在确认其“空港”工程的付款情况，刘茂启无证据证实此付款与本案“空港”工程系同一工程，系支付的“空港”工程的费用，刘茂启主张“空港”工程系由刘茂启单独投资的主张不成立。原审法院庭审中，矫全本提供的2006年9月29日刘茂启书写的欠条为“空港余款伍拾陆万肆仟元正”，2007年2月9日刘茂启书写欠条“付叁万元尚欠伍拾叁万肆仟”，2008年2月3日刘茂启划掉上述欠条，又书写欠条“空港余款伍拾壹万肆仟元正”，能够证实刘茂启欠款的事实；以上三份欠条系刘茂启在矫全本的记事本上书写的，欠条掌握在矫全本手里，不管双方是否存在合伙关系，能够证实刘茂启欠矫全本款项的事实。刘茂启认为原审法院应进一步审查合伙工程结算情况、合伙清算与盈余情况，矫全本主张合伙利润分成无事实依据的上诉理由不成立，不予支持。矫全本提供的记事本证实其有支付给他人款项情况，有刘茂启签名的分配情况，虽无书面合伙协议，能够认定双方存在合伙关系，且刘茂启欠矫全本款项；刘茂启无证据证实双方系雇佣关系。刘茂启认为原审法院认定本案存在合伙关系事实不清、证据不足的上诉理由不成立，不予支持。综上，刘茂启的上诉理由不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8940元，由刘茂启承担。本判决为终审判决。审判长  高大海审判员  朱见晓审判员  刘歆鑫二〇一七年八月二十二日书记员  李德军书记员  彭晓凤