湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘07民终1070号上诉人（原审原告）：向正权，男，1970年8月25日出生，汉族，农民，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：雷彪，湖南天思律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨重远，湖南开旗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常德市第九建筑工程有限公司，住所地湖南省常德市武陵区。法定代表人：陈贻春，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：常德市广德房地产开发有限公司，住所地湖南省常德市武陵区。法定代表人：陈贻春，该公司董事长。上述两被上诉人的委托诉讼代理人：倪加庆，桃源县准绳法律服务所法律工作者。原审第三人：卢晓伟，男，1968年2月8日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。上诉人向正权因与被上诉人常德市第九建筑工程有限公司（以下简称九建公司）、常德市广德房地产开发有限公司（以下简称广德公司）、原审第三人卢晓伟建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2016）湘0725民初1905号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人向正权及其委托诉讼代理人雷彪、杨重远，被上诉人九建公司、广德公司共同的法定代表人陈贻春及委托诉讼代理人倪家庆，原审第三人卢晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。向正权的上诉请求：撤销一审判决，改判支持向正权的一审诉讼请求或者将本案发回重审。事实与理由：1、造成无法核对工程量的过错不在向正权本人，向正权于2014年就已经基本完成合同约定的工程量；2、向正权单方面委托鉴定工程量不违反法律规定。九建公司和广德公司没有申请重新鉴定，也没有提交证据反驳向正权提交的鉴定报告，应当认定该鉴定报告合法有效；3、九建公司已对向正权施工完成部分进行了验收，应当视为该施工部分质量合格；4、2015年2月5日，向正权与黑国安的会计徐德明进行了对账，并出具了财务账明细；5、一审判决对向正权已经施工的工程量、已付工程款和九建公司、广德公司违法招投标的事实均未查清。九建公司和广德公司共同辩称，请求驳回上诉，维持原判。所持理由为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。卢晓伟辩称一审判决正确，表示服从一审判决。向正权向一审法院起诉请求：1.判决九建公司和广德公司连带清偿拖欠的工程款573367.2元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计息至欠款付清时止；2.由九建公司和广德公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：广德公司投资开发位于桃源县城区1003号地块的商品开发房项目，将该项目承包给九建公司建设施工。2012年6月30日，九建公司与卢晓伟签订《建设工程施工框架协议书》，约定：“一、九建公司以承包广德公司自主投资开发位于桃源县××号地块的商品房开发建设工程施工项目，现指派卢晓伟为该项目商品房4、6、8号楼施工承包人，施工面积约为39000平方米，具体面积以实际面积为准。卢晓伟自愿接受承包。承包范围为该项目除地下室、桩基础、电梯、消防、整体项目水电管网除外，该项目的土建工程全部由卢晓伟承包。……七、卢晓伟保证以九建公司的资质施工，并与九建公司签订内部管理合同，服从九建公司的管理，并按总工程量2%支付管理费。”2013年10月14日，广德公司（甲方）与九建公司（乙方）签订《建设工程施工补充合同》将广德公司自主投资开发建设的位于桃源县城区1003号地块的商品开发房项目的4、6、8号楼承包给九建公司建设施工。上述合同签订后，案外人黑国安与向正权于2013年8月8日签订了《桃园县漳江镇1003号地块住宅小区4、6、8号楼木工班组承包协议书》，约定：黑国安（甲方）将桃源县漳江镇1003号地块住宅小区4、6、8号楼的木工班组分项工程项目承包给向正权（乙方）施工完成，工程包含地下及地上28层含构架、附属工程的安装拆除清捡等。工作内容含临建设施，采取大包干包工的形式承包。工程款按施工建筑面积77元/平方米计算承包单价及总价。正负零以下按接触面积28元/平方米计算，正负零以上按建筑面积计费。特别注明：协议签定的单价，本工程从开工到施工完不给予增补，且工人的人工工资以造表形式发放，本项目部监督发放，以免因人工工资发放不到位产生矛盾，乙方不得有争议。卢晓伟于2013年11月6日与黑国安签订了《授权委托书》，委托黑国安为4、6、8号楼施工工程的实际现场负责人，黑国安的委托权限为：1.施工现场的组织、管理及对施工工程质量的负责；2.施工项目的建筑材料购买及使用，材料款的支付；3.施工项目的人员聘请、支付工资；4.施工项目的材料检测、工程申检、预验收、综合验收、工程完工的交付。2014年10月，九建公司与卢晓伟进行了验收结算。2014年12月25日，九建公司（甲方）与卢晓伟（乙方）签订《建设工程施工合同解除协议书》，约定双方同意将乙方用甲方名义签订的广德公司的桃源“广德荷苑”4、6、8号楼施工项目合同于2014年12月25日终止解除。双方经结算认可总工程款为48420000元，九建公司已向卢晓伟支付工程款总额为51216658元，卢晓伟多领取工程款2796658元。九建公司向卢晓伟支付的工程款中包括九建公司代为卢晓伟支付的截止2014年12月25日止卢晓伟所欠付的已施工工程材料款、农民工工资、设备、设施租金共计6462498元，该款的支付明细由卢晓伟提供给九建公司。另认定，向正权于2013年5月份开始对6、8号楼的木工工程进行施工，2014年7月份退场，退场时没有向任何人交付工程量及验收，事后也没有与任何人进行结算。向正权仅对6、8号楼的部分木工工程进行施工。向正权认可已领取工程款2098854元。一审法院认为，本案的争议焦点为：向正权的诉讼请求是否具有事实与法律依据。向正权起诉要求九建公司和广德公司连带支付拖欠的工程款，但从本案查明的事实来看，向正权退场时没有向任何人交付工程量及验收，事后也没有与任何人进行结算，向正权没有提交充分证据的证明其进行施工的工程量，无法计算出工程款的数额，故对向正权的诉讼请求，不予支持。遂判决：驳回向正权的诉讼请求。案件受理费9534元，由向正权负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因向正权提交的证明和收条、领条，无法确认李兵是九建公司或广德公司的项目管理人员，无法达到其证明目的，故不予采信。向正权对九建公司和广德公司提交的中标通知书的真实性、合法性不持异议，予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：九建公司和广德公司是否应向向正权连带清偿拖欠的工程款及利息？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一、二审期间，向正权均未举证证明其参与施工的桃源“广德荷苑”6、8号楼已竣工验收。向正权在一审期间提交的湖南兴邦建设工程咨询有限公司所作鉴定报告是对桃源“广德荷苑”6、8号楼所有主体木工建筑面积的汇总，因向正权退场时没有向任何人交付工程量及验收，九建公司、广德公司和卢晓伟均不认可其完成了所有木工工程，故一审法院不采信该鉴定报告正确。向正权提交的《2015年桃源广德6、8号楼木工班向正权财务账明细》系复印件，缺乏其他证据材料佐证，一审法院亦不予采信，并无不当。向正权没有举证证实其实际施工完成的工程量，无法计算出工程款的数额，故对向正权要求九建公司和广德公司连带清偿拖欠的工程款及利息的上诉请求，本院不予支持。综上所述，向正权的上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9534元，由向正权负担。本判决为终审判决。审判长  朱梅安审判员  王道万审判员  柳 萌二〇一七年八月二十三日书记员  余 芳附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。