四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川18民终614号上诉人（原审原告）：四川鑫高消防工程有限公司，住所地四川省雅安市雨城区。法定代表人：高建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈波，四川融坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。法定代表人：罗炎雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：祝小刚，广东华程律师事务所律师。上诉人四川鑫高消防工程有限公司（以下简称：鑫高公司）与被上诉人深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司（以下简称：中邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2015）雨城民初字第1797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫高公司委托诉讼代理人陈波、被上诉人中邦公司委托诉讼代理人祝小刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫高公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持鑫高公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费及鉴定费由中邦公司承担。事实与理由：一、本案违约方为中邦公司。案涉工程停工及工期延长是中邦公司原因导致。前期停工是因为中邦公司存在主体工程违法挂靠或转包导致拖欠工程款而造成停工，为此中邦公司还赔偿了鑫高公司停工损失费用50，000元。后期停工是施工过程中业主方多次进行设计变更、施工变更，取消了中邦公司发包给鑫高公司的暖通工程采购及施工。在此情况下，中邦公司借故单方终止合同并要求鑫高公司清场，因此中邦公司系违约方。二、一审认定已付款金额错误。中邦公司一审能够提供凭证的已付款金额为2，538，258.15元，其称通过抵债方式支付给鑫高公司的400，000元没有任何抵债支付协议或凭证支持。双方协议约定原项目部代为支付给鑫高公司400，000元，则中邦公司在第一次支付工程进度款时予以扣减，但是原项目部一直未支付该400，000元给鑫高公司，不能免除中邦公司支付鑫高公司400，000元工程款的义务。三、一审支持中邦公司扣除工程款15%作为管理费错误。案涉工程合同总价一千余万元，鑫高公司是按照合同总价所能产生的逾期利润估算后才同意中邦公司扣除15%的工程款作为管理费。现案涉工程才完成两百余万元，对方就单方终止合同，在此情况下中邦公司违约单方终止合同，不应支持继续按照合同约定扣除管理费。同时，即使中邦公司单方终止合同没有构成违约，由于案涉工程合同总价一千余万，完成了两百余万元就终止，也不应支持对方扣除管理费。四、一审认定双方签字认可移交的90，000元施工材料已包含在工程款内予以支付错误。大公公司鉴定报告书明确载明工程鉴定金额2，910，798.57元，该金额不含双方签字认可的90，000元施工材料，也不含图纸外鑫高公司增加工程量18，261.37元。因此，假设一审认定中邦公司已支付鑫高公司工程款2，938，258.15元正确，该已付工程款也没有包含移交的90，000元施工材料款。五、应当支持鑫高公司因中邦公司违约行为而导致鑫高公司对合同外第三人违约而支付的赔偿金损失。中邦公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉维持原判。鑫高公司向一审法院起诉请求：1.判令中邦公司清偿拖欠的工程款896,512.85元（包含15%的管理费和抵扣的400,000元）、材料折价款212,687.90元、定金损失193,000元、居间费损失300,000元、消防报建手续费100,000元、违约金1,200,000元，共计2,902,200.75元；2.本案诉讼费及司法鉴定费由中邦公司承担。一审法院认定事实：2013年5月22日，中邦公司项目部作为甲方与鑫高公司作为乙方签订《雅安广播电视中心中央空调工程分包合同书》。2013年12月17日，中邦公司作为甲方与鑫高公司作为乙方签订《雅安广播电视中心中央空调工程及消防工程分包合同书》，约定的主要内容：乙方负责按照甲方提供2010年4月12日出版的施工图内承包设计图纸内中央空调、消防系统、防排烟工程部分的设备采购供货、建安、调试；5%质保金，质保期（全部工程竣工验收通过后2年）内免费售后质保服务等全过程内容；开工日期从2013年12月20日起至2014年4月31日竣工；合同价款即中央空调以最终结算审定的综合单价下浮15%计算（15%为乙方上交甲方管理费）；消防部分按照施工工程量按实结算并依据结算审定价下浮15%计算（乙方上交甲方管理费15%），乙方工程审计中安全文明措施费用归甲方所有；乙方必须按照甲方、监理、业主代表确认的进度组织施工，接受甲方、监理、业主代表对进度的检查、调整、监督；甲方、监理、业主代表认为有必要暂停施工时，应当以书面形式要求乙方暂停施工，并在48小时内提出书面处理意见；因以下原因造成工期延误，经业主及监理方确认，工期相应顺延：（1）主要设备、设计变更；（2）不可抗力；（3）合同中约定或业主、监理同意工期顺延的其他情况。（4）相关工种影响，无法施工；（5）非乙方原因。该工程的质量与检验则以国家或行业质量检验标准为依据，因业主方要求更改设计标准的，则以协定的标准为依据；工程质量未达到约定的标准部分，甲方可以要求乙方拆除或重新施工，直到达标为准；相关费用由乙方承担；质量验收不合格，乙方则承担返工和维修的相关费用；同时承担甲方被业主方或建设主管部门处罚的相关费用；无法挽救的则赔偿损失；工程款（进度款）支付，支付方式：甲方从乙方进场时起每月按照完成的进度并以建设单位审核金额付80%拨付乙方；当月的进度款中，甲方先行扣除10%的管理费，剩余管理费则在结算审计后支付；竣工验收后工程结算审计完毕收到建设单位余款后10日内拨付余款（剩余管理费和本工程总造价的5%质保金除外）。质保期二年，质保金到期后无息支付给乙方。乙方采购材料设备，应当按照合同约定及设计标准要求进行，并提供产品合格证，对质量负责；材料设备在使用前，应当按照甲方、业主方、监理的要求进行检验或试验，不合格不得使用；甲方、业主方、监理发现乙方采购并使用不合格或不符合设计要求的材料设备，应当拆除或重新采购，费用自行承担。由此造成的工期不得顺延；乙方在施工中提出的合理化建议设计到设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用、须经甲方、监理、业主代表同意。未经同意擅自更改或换用时，乙方承担由此发生的费用，并赔偿甲方的有关损失，延误的工期不予顺延。乙方施工过程中，因组织不力、不听从甲方安排、现场项目经理指挥及安排的，甲方有权要求乙方退场在工程竣工后方可给乙方办理前期完成的工程量的结算，并赔偿甲方所有的经济损失。双方特别约定：甲方认可原项目部支付的400,000元款项作为该工程的进度款，甲方在向乙方拨付第一笔进度款时，将对该笔费用予以扣减；自本合同订立之日起乙方与原项目部签订的合同废除。合同履行过程中，从2014年4月起至2014年10月，四川飞红工程管理咨询有限公司（案涉工程监理机构）发现鑫高公司所购空调、暖通设备等材料不符合合同约定和国家标准，也未将样品提交业主、监理和中邦公司进行检验，不听从现场监理单位指令，项目经理长期不在岗，擅自盲目投入安装，数次向中邦公司发出《整改通知单》《监理工程师通知单》《监理工作联系单》，经项目监理部多次口头或书面要求整改，该公司仍然未整改，且强行大面积安装施工。在此期间，中邦公司针对《监理通知单》向鑫高公司致函，要求其整改、规范施工。针对前述问题，雅安市雨城区文化体育新闻出版和广播影视局于2014年5月15日向中邦公司发送《公函》。2014年6月11日，雅安市雨城区文化体育新闻出版和广播影视局针对上述问题向中邦公司发出《工作联系单》，函告：对本项目的土建总包工程中涉及广电工艺用房的所有暖通工程内容取消实施。中邦公司遂将该《工作联系单》内容告知鑫高公司，鑫高公司认为在《工作联系单》发出前已缴纳定金，并采购了相关中央空调及设备和配套材料，显然不能按《工作联系单》要求履行，遂自行停止施工。雅安市雨城区文化体育新闻出版和广播影视局于2014年8月4日，向中邦公司发出《公函》，要求其解决单位内部纠纷，避免纠纷影响施工进度，不能超过工期目标以及劳务班组退场、工资发放等；于2014年9月10日发送《公函》，要求对前述工程未整改的情况书面约谈；于2014年9月18日发送《公函》，要求函告整改情况；于2014年10月11日发送公函，要求对消防、暖通施工班组不能按要求施工的予以撤换，重新组织新的施工班组进场施工。2014年10月14日，中邦公司向鑫高公司发出《关于雅安广电暖通施工停工报告的回复函》，针对停止施工行为明确答复：经监理单位核实，中邦公司已按完成的工程进度领取了全部款项并按分包合同约定支付给鑫高公司；对于鑫高公司要求先予支付工程款人民币400,000元以保证工程进度……如不予答复公司将视同贵公司同意无条件退场，同时公司保留采取进一步措施的权利。对此，鑫高公司既不答复又不复工，导致案涉工程不能如期竣工。2014年10月24日，雅安市雨城区文化体育新闻出版和广播影视局向中邦公司发出《公函》，要求中邦公司在2014年10月27日前，处理撤换消防、暖通施工班组事宜并恢复和全力加快消防暖通工程，确保工程按期竣工。2014年10月27日，中邦公司向鑫高公司发出《限期退场通知》，责令其在2014年10月28日前无条件退场，并办理好相关退场手续。鑫高公司按《限期退场通知》进行了清理退场。2014年11月7日，中邦公司和鑫高公司就空调设备与相关配套材料办理移交，并签订《四川鑫高消防工程有限公司雅安广电工程材料移交清单》，中邦公司只对其中的90,000元的材料签字认可，其余材料拒收。在清场过程中，中邦公司将鑫高公司退场后的工程遗留问题进行了后期工作安排并责令其限期整改、修复，但是鑫高公司并未在限期内进行整改，中邦公司将整改事项交由后期施工单位实施整改，为此支出暖通工程整改费用115,620.2元、消防工程整改费用187,244元，合计302,864.2元。一审中，鑫高公司书面申请对其负责的工程造价进行司法鉴定，四川大公建设工程管理咨询有限责任公司作出《四川鑫高消防工程有限公司与深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司建设工程施工合同纠纷鉴定报告》[川公价（2016）字第1221号]鉴定意见：消防工程造价为1,399,090.19元；中央空调工程造价为1,550,145.58元；合计2,910,798.57元。一审另查明，中邦公司向鑫高公司支付工程款总计2,938,258.15元。一审法院认为，中邦公司与鑫高公司签订的《雅安广播电视中心中央空调工程及消防工程分包合同书》，系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力，双方均应全面履行各自的义务。本案中，鑫高公司未按合同及工程进度履行施工义务，施工过程中，发现质量问题后，并未按照监理部门和中邦公司的整改方案进行整改，在工程技术变更后，也未按照变更内容进行施工和采购设备，擅自停工，拖延工期等，该一系列行为均已经构成违约，故应承担相应的违约责任。本案争议焦点：中邦公司是否尚欠鑫高公司的工程款896,512.85元（包含15%的管理费）、材料折价款212,687.90元；是否应当承担定金损失193,000元、居间费损失300,000元、消防报建手续费100,000元、违约金1,200,000元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任举证证明”，鑫高公司在本案所主张的居间费损失、消防报建手续费、违约金的诉讼请求未举证予以证明，不予支持；针对工程款896,512.85元（包含15%的管理费和抵扣款400,000元），双方在合同中已经明确约定：该15%的管理费系鑫高公司分包中央空调工程及消防工程应当向中邦公司缴纳的相关费用，属于当事人真实的意思表示且已经实际履行，双方亦明确约定在工程进度款中抵扣款400,000元，故鑫高公司的该项主张，与查明的事实不相符合且理由不充分，不予支持；关于材料折价款，中邦公司仅认可双方签字确认的90,000元施工材料，且已经包含在工程款内予以支付，鑫高公司并未举证证明其余部分的材料已经交付中邦公司，对该项主张亦不予支持；关于鑫高公司主张已向第三方交付的定金损失，因系自身违约行为所造成，应当自行承担损失后果，故对该诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回鑫高公司的诉讼请求。二审中，双方当事人均无新证据提交。二审审理认定的案件事实与一审认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为：中邦公司与鑫高公司签订的《雅安广播电视中心中央空调工程及消防工程分包合同书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人对此并无争议，本院予以确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十二条第一款规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，本案审理的重点主要有：一、案涉合同终止原因；二、中邦公司应付款确定，即案涉工程款、合同约定15%管理费应否扣除、鉴定意见中18，261.37元应否增加；三、中邦公司已付款情况，即争议的400，000元如何认定，移交的90，000元材料款是否支付；四、鑫高公司主张对第三人违约支付的赔偿问题。一、关于案涉合同终止原因问题。鑫高公司主张前期工程停工系中邦公司违法挂靠转包拖欠工程款造成停工，为此中邦公司还赔偿鑫高公司50，000元。后期是业主多次设计变更、施工变更，取消暖通工程，导致停工，中邦公司单方终止合同。中邦公司主张其无违约行为，设计变更发生在工期之后，鑫高公司已违约。2013年12月17日中邦公司与鑫高公司签订《雅安广播电视中心中央空调工程及消防工程分包合同书》中明确约定自该合同签订之日起2013年5月22日《雅安广播电视中心中央空调工程分包合同书》即废止，同时，双方还约定中邦公司支付给鑫高公司50，000元作为停工补偿，鑫高公司不得再向中邦公司主张前期项目停工造成的一切损失，这说明双方对前期工程停工问题进行了结，该合同对开工时间和竣工时间重新进行约定，故本案所涉2013年12月17日合同的违约问题不再与此前的合同履行相关联。中邦公司和鑫高公司作为合同当事人，应按约定全面履行合同义务。鑫高公司在施工中未按合同约定对相关设备、材料提交检验，不听从监理单位指令，项目经理长期不在岗，未在约定工期内完成施工任务，致业主单位多次向中邦公司发出函件要求进行整改，鑫高公司的行为构成合同违约，中邦公司终止合同行为符合合同约定。对于鑫高公司关于后期因设计施工变更导致停工的主张，因工程变更发生在合同约定竣工日期之后，鑫高公司已违反工期约定，且鑫高公司并无证据证明其未按期竣工存在符合合同约定工期顺延的情形，鑫高公司提出终止合同原因的上诉主张不予支持。二、关于中邦公司应付款。一审中，四川大公建设工程管理咨询有限责任公司作出鉴定意见为消防工程造价为1,399,090.19元，中央空调工程造价为1,550,145.58元，合计2,910,798.57元。对鉴定意见鑫高公司认为不应扣除15%。因双方合同约定中央空调、消防部分结算按审定价下浮15%（15%为鑫高公司上交中邦公司管理费），消防部分中安全文明措施费用归中邦公司所有，该约定并不违反我国法律法规强制性规定，鉴定机构以此为据作出鉴定意见并无不当。鑫高公司提出工程造价中不应扣除15%的主张无法律依据，本院不予支持。对于鑫高公司提出增加费18，261.37元问题。鉴定意见说明第5点第3小点载明，因未见工程指令或签证资料，鉴定机构要求鑫高公司补充其相关工程资料，截至2017年1月20日（即出具鉴定意见之日）鑫高公司未补充其资料，鉴定机构按照图纸计算工程量进行新增组价后涉及金额18，261.37元，该金额仅供法院参考。鉴定意见也未将该金额计入工程造价。根据鉴定意见说明，因鑫高公司未提供资料鉴定机构未将其列入工程造价，诉讼中鑫高公司也未提供相应证据，对于鑫高公司关于该新增18，261.37元的主张，本院不予支持。三、中邦公司已付款，即400，000元如何认定，移交的9万元材料款是否支付。中邦公司主张其已付鑫高公司2，938，258.15元，移交材料款90，000元已支付。鑫高公司主张已付2，538，258.15元，对于合同中涉及的40万元未支付，移交材料款90，000元也未支付。对于该400，000元，双方合同约定，中邦公司认可原项目部支付的400，000元款项作为该工程的进度款，中邦公司在向鑫高公司拨付第一笔进度款时，将对该笔费用予以扣减，该约定意思明确，双方以协议形式对中邦公司原项目部支付的400，000元的处理进行确认，现鑫高公司以其未收到该40万元为由要求中邦公司支付，有违诚实信用原则。对于移交材料款90，000元，中邦公司无证据证明已向鑫高公司支付，一审认定已包含在工程款内属认定事实有误，二审应予纠正，鑫高公司对材料款90，000元的上诉主张成立。四、鑫高公司主张对第三人违约支付的赔偿问题。因本案系鑫高公司原因终止合同，对于由此造成的相关损失，鑫高公司自行承担，对鑫高公司关于对第三违约赔偿问题的主张不予支持。综上，中邦公司应付鑫高公司款项为2,910,798.57元加上材料款90，000元，减去已付2，938，258.15元，尚有62，540.42元未支付。鑫高公司的部分上诉主张成立，一审认定部分事实有误，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销雅安市雨城区人民法院（2015）雨城民初字第1797号民事判决；二、深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向四川鑫高消防工程有限公司支付欠款62，540.42元。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履期间的债务利息。二审案件受理费30，018.00元，由四川鑫高消防工程有限公司负担28，018.00元，深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司负担2000.00元。一审案件受理费30，018.00元，鉴定费50，000.00元，合计80，019.00元，由四川鑫高消防工程有限公司负担78，018.00元，深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司负担2000.00元。本判决为终审判决。审判长  饶三祥审判员  郭康燕审判员  邓 飞二〇一七年八月九日书记员  杨蒙珲