四川省盐亭县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）0723民初1850号 原告：冯开旭，男，生于1970年3月1日，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：杨智，四川川北律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李进，四川川北律师事务所律师。 被告：盐亭县教育和体育局，住所地：四川省盐亭县云溪镇指南新村。 法定代表人：杜德勇，系该局局长。 委托诉讼代理人：岳小标，系被告盐亭县教育和体育局下属单位盐亭县体育中心主任。 被告：四川万达建设集团有限公司，住所地：四川省成都市成华区建设南二路1号。 法定代表人：胡显华，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢高全，四川毫达律师事务所律师。 被告：四川全成建设集团有限公司，住所地：四川省盐亭县云溪镇凤池街。 法定代表人：赵畅，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：任斌，四川天府风律师事务所律师。 被告：赵畅，男，生于1963年3月10日，住绵阳市涪城区。 原告冯开旭诉被告盐亭县教育和体育局（以下简称：盐亭县教体局）、四川万达建设集团有限公司（以下简称：万达公司）、四川全成建设集团有限公司（以下简称：全成公司）以及赵畅建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月7日立案受理后，被告全成公司以核实帐务为由，要求延期审理，本院准许后依法中止审理。2018年8月31日、2018年9月18日、2018年12月3日，本院依法组成合议庭，分别三次公开开庭进行了审理，原告冯开旭及其委托诉讼代理人杨智、李进（第一次开庭未参加诉讼，第二次、第三次开庭参加诉讼）、被告盐亭县教体局的委托诉讼代理人岳小标（第一次、第三次开庭参加诉讼，第二次开庭未参加诉讼）、被告万达公司的委托诉讼代理人卢高全、被告全成公司的委托诉讼代理人任斌到庭参加了诉讼，被告赵畅经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。庭审中，原、被告均表示愿意调解，本院再次中止审理。其间，本院多次组织原、被告对帐、核实往来帐款，并多次主持调解，但未能达成协议，调解未果。本案现已审理终结。 原告冯开旭向本院提出诉讼请求：一、请求判令盐亭县教体局将欠付的工程款125万元直接支付给原告；二、判令被告万达公司、全成公司与原告结算并及时支付工程款；三、由被告万达公司、全成公司和赵畅承担本案的诉讼费用。庭审中，原告将第（一）项诉讼请求变更为：判决被告盐亭县教体局将欠付的工程款1179165.86元直接支付给原告；将第（二）项诉讼请求变更为：判决万达公司、全成公司连带支付尚欠的工程款18839909元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从应付工程款之日起至付清之日止的资金利息。事实与理由：2010年12月，万达公司中标承建盐亭县体育中心灾后重建项目。2010年12月22日，被告万达公司与盐亭县教体局签订了《建设工程施工合同》。2010年12月30日，万达公司向原告出具了一份《聘书》，聘请原告担任盐亭县体育中心工程项目执行经理，负责该项目的管理工作。原告请示公司领导同意后，自行刻制了“万达公司盐亭县体育中心项目部”印章，原告用该枚印章以项目部名义购买材料、组织工程队具体施工，同时与盐亭县教体局签订了增加600余万元工程量的《补充协议》等。2013年9月27日，经勘察、设计、施工、监理和建设单位进行竣工验收，原告承建的盐亭县体育中心灾后重建项目系合格工程，并已交付使用。 2011年1月，全成公司给蒲君出具一份《授权委托书》，委托蒲君与万达公司签订就盐亭县体育中心建设项目合同和转账等相关事宜。2011年1月20日，被告万达公司与蒲君签订一份《项目管理合同》。2011年3月2日，被告赵畅与原告签订《协议》一份，约定由原告全部承担全成公司与万达公司签订合同的权利、义务；在建设单位业主拨付给赵畅工程款时，赵畅除去按双方协定的税费、管理费等扣除后，其余的工程款应及时全额拨付给原告，赵畅不得扣留、挪用，确保原告工程款专款专用，施工顺利进行。原告按照该约定按质按量完成了施工任务。为此，原告是盐亭县体育中心灾后重建项目的实际施工人，被告盐亭县教体局欠付的工程款应当直接支付给原告。被告万达公司虽是中标单位，根本没有组建工商核准登记的项目部，没有参与具体的施工任务，而是将全部工程的权利、义务以《项目管理合同》的方式转包给被告全成公司，被告全成公司又将其权利、义务以“协议”的方式全部转包给了原告。原告以万达公司盐亭县体育中心项目部的名义组织资金、垫资购买材料、组织施工，完成了原定工程量和增加工程量的全部施工建设，且竣工验收合格已交付使用。但被告万达公司、全成公司至今不与原告结算工程款，导致原告无法归还承建盐亭县体育中心灾后重建项目时尚欠的对外借款和材料款。 被告盐亭县教体局辩称，被告盐亭县教体局对原告的起诉没有异议，服从人民法院的判决。 被告万达公司辩称：一、原告增加了诉讼请求，应当按照法律规定缴纳诉讼费；二、万达公司和全成公司是合同关系，业主拨付给万达公司工程款后，扣除1%的管理费和税费，全部支付给了全成公司；三、因全成公司对这个项目没有向材料商和其他支付工程款，所以造成万达公司已经超付，超付的原因是万达公司支付了诉讼案件的款项，应由盐亭县教体局在未支付的工程款中支付给万达公司；四、本案诉讼的真正原因是原告和全成公司的合同关系，主要是借款用于支付工程款产生的利息，以及26%的管理费。原告是全成公司的职工，有社会保险，任副总经理。为此，原告和全成公司之间是不平等的诉讼主体，不应当作为民事案件受理。按照合同相对性的原则，原告对万达公司主张的诉讼请求应依法予以驳回，诉讼费由原告承担。 被告全成公司、赵畅辩称：一、同意万达公司的意见，原告应当对增加的诉讼请求缴纳诉讼费；二、原告增加的诉讼请求，没有主张赵畅承担实体义务。因此，赵畅不应当作为本案的当事人；三、全成公司向原告已经支付了工程款36351845.5元，实际上已经超额支付了工程款，应当依法驳回原告的诉讼请求。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告盐亭县教体局下属的盐亭县体育中心（又称：盐亭县体育馆、盐亭县体育场、室内全民健身中心），系2008年“5.12”汶川地震后灾后重建项目，建设资金系中央拨付的灾后重建资金。2010年5月27日，盐亭县发展改革和经济商务局作出盐发改（2010）197号《关于盐亭县体育中心（盐亭县体育馆、室内全民健身中心）灾后恢复重建项目立项的批复》，同意建带看台（8000—10000）个观众席位，400米运动场1个，2500座体育馆1个，室内全民健身中心1个以及其他体育设施（篮球场、排球场、门球场、羽毛球场）和辅助设施；项目估算总投资金额4800万元；资金来源为灾后重建资金及自筹；工期12个月，盐发改（2010）239号文件核准招标范围为全部招标，招标组织形式和方式为公开招标。被告万达公司通过公开招标、投标，于2010年12月16日中标。 2010年12月22日，被告盐亭县教体局以发包人的名义与被告万达公司以承包人的名义签订一份《建设工程施工合同》，主要约定：工程名称为盐亭县体育中心，工程地点为盐亭县云溪镇指南村，工程内容为带看台400米运动场，工程立项批准文号为盐发改（2010）197号，资金来源为中央灾后重建基金，工程承包范围为招标文件及图内和工程量清单内容，开工时间为2010年12月28日，竣工日期为2012年6月28日，合同工期总日历天数540天，工程质量标准按国家现行施工质量要求验收合格，合同价款为26962383元（含暂列金1136678元）；工程款（进度款）支付的方式和时间为：开工后，按中标价扣除暂列金后的30%拨付，主体完工后拨付40%，竣工验收合格交付使用后拨付10%，竣工财务决算财政批复后拨付15%，预留工程款5%作为质保金。招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人、承包人依据工程预算书在协议书内约定；固定价格合同。双方在专用条款中约定合同价格包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不得调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；本合同价款采用固定单价方式确定；承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：按招投标文件规定，万达公司向盐亭县教体局提供履约担保金270万元。 2010年12月30日，被告万达公司向原告出具《聘书》一份，载明：经公司决定，特聘请冯开旭担任盐亭县体育中心工程项目执行经理，负责该项目的管理工作。 2011年1月，被告全成公司向被告万达公司出具《授权委托书》一份，授权委托蒲君（女，绵阳市涪城区人，公民身份号码为：5107231957××××××××）代表全成公司与万达公司签订盐亭县体育中心建设项目合同和转帐等相关事宜。2011年1月20日，被告万达公司与被告全成公司委托代理人蒲君签订一份《项目管理合同》，主要载明：万达公司将与盐亭县教体局签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》交由蒲君实施项目施工管理；合同金额为26962383元；承包范围：万达公司与盐亭县教体局签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》的全部内容；项目管理方式：公司监督与项目自主管理相结合，蒲君自主经营、独立核算、自负盈亏、单独承担项目的全部法律责任；管理费：蒲君按本工程总造价1%向万达公司缴纳企业管理费，在盐亭县教体局付款中分期扣除。万达公司承担符合建设主管部门和项目业主需要的全部真实合法有效的资质证书、安全生产许可证等法律文件、手续和项目监督服务；税收管理：一切税金由蒲君承担（包括营业税、配套税费、企业所得税等）。蒲君提供成本发票，其中：企业所得税按工程总造价2%交回公司，由公司统一向企业所在税务机关缴纳。本工程涉及缴往盐亭县教体局的一切费用由蒲君自行承担，因工程施工与盐亭县教体局为此产生的纠纷及一切费用与万达公司无关；工期目标：本工程合同工期540天；蒲君领取工程款，凭在万达公司办理完善手续后，收到盐亭县教体局银行帐户的金额三个工作日内办理付给蒲君；万达公司拟派1名人员对本工程及其它管理进行监督检查和协调服务，其人员工资6000元／人／月，由蒲君承担。 2011年3月2日，被告赵畅与原告签订《协议》一份，主要约定：赵畅将盐亭县体育中心灾后重建项目委托给冯开旭全面负责、管理、施工，并承担盈亏风险。一、冯开旭全部承担赵畅与万达公司签订合同中的权利与义务；二、赵畅在施工前向冯开旭提供招标文件、施工图、工程量清单，交与冯开旭施工使用；三、冯开旭在签订本协议后向赵畅交履约保证金10万元，此款，如冯开旭有任何一条违约情况，赵畅均可不退还。该项目备案后，无任何违约即可无息退还；四、冯开旭按本工程招标控制价下降26%作为中标价（即是冯开旭在该项目的承包费用，含所有直接、间接费、税费等）；五、冯开旭在项目中使用的暂列金和增加造价，也按26%向赵畅提取相关费用；六、赵畅在投标时，中标价与“控制价”的差额属赵畅自行负责；七、“第五项”下降的费用减去“第六项”差额后，冯开旭分两次（第一次和第二次盐亭县教体局拨款）付给赵畅（60%和40%）；八、付款方式：在建设合同业主拨付给赵畅工程款时，赵畅除去按双方协定扣除后（含税费、管理费等），其余的工程款应及时全额拨付给冯开旭，赵畅不得扣留、挪用，确保冯开旭工程款专款专用，施工顺利进行；九、赵畅向业主支付的履约保证金，冯开旭从交款之日起按月利率15‰向赵畅付息（按季度支付）。盐亭县教体局退还时，直接还给赵畅。 2011年6月10日，被告万达公司向原告出具《委托书》一份，授权委托冯开旭为万达公司常驻工地现场代表，全权负责盐亭县体育中心建设工程项目相关事宜。 2011年6月20日，原告取得盐亭县体育中心灾后重建项目施工建设的资格后，按照《协议》、《聘书》、《委托书》的约定，组织施工人员、机械设施设备，垫资购买建筑材料，进场施工建设。原告在施工建设期间，在外刻制一枚“万达公司盐亭县体育中心项目部”印章，以被告万达公司的名义进行施工建设。 2013年1月31日，原告以万达公司盐亭县体育中心工程项目部施工单位的名义与被告盐亭县教体局以建设单位的名义签订一份《盐亭体育场工程增量补充协议》，主要约定：盐亭县体育中心一期工程体育场由万达公司承建，根据建设工程需求，经建设单位申报，按灾后重建相关规定，由相关职能部门确认并报县政府同意，增加了工程量。（一）增加工程内容：土石方工程、钢结构、草坪变更等；（二）以上增加工程量概算金额为6083359元[盐财评（2013）151号]；（三）工期要求：按原来合同工期不变；（四）承包方式：双方权利责任同原合同；（五）工程款支付、结算办法以及其它条款同原合同；（六）该工程增量及计价以工程决算和审计为准；（七）万达公司体育馆工程项目部承诺优先、按时、足额支付农民工工资，若有拖欠农民工工资，一律由万达公司体育馆工程项目部承担全部责任。本协议经双方签订后与原合同具有同等法律效力……。时任盐亭县教体局局长黄某某在建设单位处签名，原告在施工单位负责人处签名。 2013年9月25日，盐亭县体育中心灾后重建项目建设工程全部竣工。2013年9月27日，被告盐亭县教体局以建设单位名义与被告万达公司（冯开旭、现场负责人）以施工单位名义和勘察单位、设计单位、监理单位进行了竣工验收，均加盖印章、签名确认同意竣工验收，并形成了《四川省建设工程竣工验收报告》，工程质量为合格。 2013年12月20日，盐亭县审计局成立审计组，从2013年5月28日起至2013年12月18日止，对盐亭县体育中心灾后重建工程投资进行了审计，作出盐审投报（2013）149号《审计报告》，主要载明：一、基本情况。工程概况：盐亭县体育中心灾后重建工程，由绵阳恒博岩土工程勘察设计有限公司负责地质勘测，重庆大学建筑设计研究院负责设计，四川指北针建设咨询有限责任公司负责施工图审查，四川中恒工程造价审计事务所有限公司负责招标代理，盐亭县建设工程质量监督站负责工程质量监督，绵阳西科建设项目管理咨询有限公司负责工程质量监理，万达公司负责承建施工，业主单位为盐亭县教体局。预算投资评审情况：根据设施施工图纸、工程量清单预算控制价等资料，2010年10月26日盐亭县财政投资评审中心《关于对体育中心（盐亭县体育馆、室内全民健身中心）灾后恢复重建项目预算评审的批复》（盐财评[2010]276号文），评审批复工程预算投资金额为28622500.00元（含暂列金1131700.00元）。项目管理责任制情况：为加强项目建设的组织、指挥、协调和监督工作，业主、监理、施工单位分别落实了专管人员，对工程建设现场进行规划控制管理。业主单位委派谢某某、向某某、杨某某等同志，负责对工程质量进行监督，办理变更签证；监理单位委派胥某等同志，负责对工程质量进行全面监理；施工单位委派彭某等同志，负责严格按图施工。工程建设过程中设计变更增加建设情况：考虑使用和后期维护管理的问题，将天然草坪变更为人工草坪；为消除安全隐患，看台不锈钢栏杆变更为无缝钢管栏杆；根据《四川省建设厅关于进一步加快散装水泥发展意见》（川建发[2008]85号）、《绵阳市商务局、绵阳市建设局关于进一步加强散装水泥管理禁止在场区现场搅拌砼的通知》精神，将自拌砼变更为商品混凝土；主席台屋顶钢结构檩条设计漏项目，造成招标工程量清单漏项漏量；靠云溪中学一侧因道路与看台高差较大，为保安全应变更增加混凝土挡土墙建设；因河堤建设与体育场建设未同步实施，易造成边坡滑坡带来安全隐患，经县长现场办公会议同意在原体育场边坡基础上加宽5米、长120米边坡建设；因无原始地貌图，招标时造价咨询单位只能按地勘资料进行土石方计量计算，施工时发现实际施工面积要比招标清单面积大得多，须增加填方9万立方米，挖方1万立方米；工程量清单排污排水管网及散水工程漏项；增加体育场音响和两个大型电子显示；可研和原设计漏项，新增加100立方米的化粪池两个；县府领导现场办公会议同意增加高杆灯和主席台照明灯具；为解决临时渡汛措施，县府领导及相关部门现场办公研究增加防洪堤护坡建设施工；按盐府纪[2011]11号会议纪要，对施工场内原当地农民堆放的边砂石作价处理并进行相关经济补偿等。二、工程投资审计情况。（一）建筑安装工程投资金额37006359元；（二）设备购置投资金额2955163元；（三）工程待摊费用投资金额9648197元。上述（一）至（三）项共计审定投资金额为49609719元，同投送的工程投资相比，减少投资金额5408727元。三、工程款支付情况。根据提供的会计核算资料，工程已累计支付37459407元，其中：支付施工单位工程款27814000元；支付设备购置费用881800元；支付工程建设前期费用8763607元。 2014年10月14日，原告书写字条一份，载明：本工程经双方结帐，达成以下一致性意见，冯开旭为全成公司承担投标费用及投标资金利息和管理劳务费用（2011年—2014年），共计660万元。冯开旭签名，王艳容（全成公司财务经理）在在场人处签名。 2017年2月23日，冯开旭在本院起诉赵畅确认合同无效纠纷一案。2017年5月10日，本院经审理后作出（2017）川0723民初674号民事判决书，认定冯开旭与赵畅签订的《协议》内容，属于建设工程施工合同，赵畅擅自将工程项目交由没有取得建筑施工企业资质的冯开旭个人承包，明显违反法律规定，二人签订的《协议》应当认定为无效合同。为此，判决确认冯开旭与赵畅于2011年3月2日就盐亭县体育中心工程项目签订的《协议》无效。判决后，被告赵畅不服提出上诉。随后，被告赵畅申请撤诉。2017年7月24日，绵阳市中级人民法院作出（2017）川07民终1680号民事裁定书，裁定准予赵畅撤回上诉，本案双方均按原判决执行。 同时查明，原告施工承建盐亭县体育中心灾后重建工程项目的部份债权人，已分别起诉原告、被告万达公司和被告全成公司，一部份案件已执行，一部份案件尚未执行。诉讼中，原告提供一份《盐亭县体育中心工程项目中的借款、欠款情况表》和《欠人工费、材料费情况表》，载明：已执行的案件180余万元，未执行的案件和尚欠借款、欠款、人工费、材料费未起诉的债权人，欠款本金总额500余万元，至今未给付。 另查明，原告从2012年7月19日起至2014年5月12日止，在被告全成公司一共21次借款4005760元。庭审中，被告全成公司要求原告按约支付资金利息，并在工程结算价款中支付，提供《借款利息计算清单》一份，载明：从借款之日起至2014年6月20日最后一次拨款时止，按照借款时分别约定的月利率2%、2.5%、3%的标准计算，利息总额计人民币2329105.88元。原告对此提出异议，认为被告万达公司已按时将被告盐亭县教体局拨付的工程款支付给了被告全成公司，被告全成公司截留应支付给原告的工程款，反而让原告出具《借条》借款，并承担高额的资金利息，于情于法于理不符，原告不予认可，被告全成公司出借给原告的借款，实际上是应当支付给原告的工程款，请求人民法院依法不予支持被告全成公司这一违法的主张。 庭审中，原告和被告盐亭县教体局、万达公司、全成公司认可盐亭县体育中心灾后重建工程项目工程总造价为37006359元。诉讼中，经本院多次组织原、被告双方核帐、对帐，其结果为： 一、被告盐亭县教体局一共支付工程款计人民币35827193.14元，至今未拨付的工程款计人民币1179165.86元，扣除盐亭县教体局已支付盐亭县体育中心于2018年11月的维修费296965元，余额计人民币882200.86元（工程总造价37006359元一已拨付工程款35827193.14元－维修费296965元），至今未支付。1.被告教体局分别9次拨款给被告万达公司共计人民币35147000元。分别为：①2011年3月8日，拨付工程款80万元；②2011年3月29日，拨付工程款774.7万元；③2011年4月19日，拨付工程款540万元；④2011年6月13日，拨付工程款60万元；⑤2012年8月27日，拨付工程款510万元；⑥2012年10月30日，拨付工程款（增量部分）190万元；⑦2013年2月7日，拨付工程款600万元；⑧2014年2月18日，拨付工程款460万元；⑨2014年6月19日，拨付工程款300万元。2.本院依据已发生法律效力的（2017）川0723执555号、（2017）川0723执571号执行裁定书，于2017年6月6日在被告盐亭县教体局银行帐户上扣划两案执行标的款共计人民币680193.14元。 二、被告万达公司一共12次分别支付被告全成公司工程款计人民币33984590元，分别为：（1）2011年4月1日，支付工程款7406590元；（2）2012年3月29日，支付工程款77.6万元；（3）2012年4月26日，支付工程款400万元；（4）2012年5月3日，支付工程款100万元；（5）2012年6月18日，支付工程款82万元；（6）2012年8月31日，支付工程款494.7万元；（7）2012年11月1日，支付工程款184.3万元；（8）2013年2月7日，支付工程款582万元；（8）2014年1月28日，支付工程款25万元；（10）2014年1月29日，支付工程款266万元；（11）2014年2月20日，支付工程款155.2万元；（12）2014年6月20日，支付工程款291万元。被告万达公司未支付的工程款计人民币1162410元，庭审中，被告万达公司举证证明：①万达公司每次向全成公司支付工程款时扣除1%的管理费，已收取管理费354140元；②缴纳企业所得税708280元；③按合同约定支付派驻项目工地1名管理人员工资共计108000元，合计人民币1170420元。品迭后，被告万达公司超付8010元（1162410元－1170420元）。 三、被告全成公司向原告支付工程款、代支工程款、原告在被告全成公司处借款，共计人民币24998803.55元。 1.原告从2011年4月21日起至2014年8月4日止分别23次向被告全成公司出具领条，一共领取工程款计人民币6476723.55元，其中，支付工程款5335200元，支付税金1085723.55元。分别为：（1）2011年4月21日，领取工程款30万元；（2）2011年6月9日，领取工程款12万元；（3）2011年6月15日，领取工程款40万元；（4）2011年8月17日，领取工程款30万元；（5）2011年9月27日，领取工程款30万元；（6）2011年11月18日，领取工程款60万元；（7）2011年12月21日，领取工程款40万元；（8）2012年1月6日，领取工程款40万元；（9）2012年11月19日，领取工程款40万元；（10）2012年2月8日，领取工程款10万元；（11）2012年4月9日，领取工程款19.98万元，用于支付税金；（12）2012年4月16日，领取工程款5万元；（13）2012年4月27日，领取工程款5万元；（14）2012年4月28日，领取工程款25.02万元（其中含罚款3200元）；（15）2012年8月24日，领取工程款25.5万元，用于支付税金；（16）2012年8月31日，领取工程款10万元；（17）2012年11月2日，领取工程款15万元；（18）2013年2月6日，取工程款32.88万元，用于支付税金；（19）2014年1月30日，领取工程款116万元；（20）2014年1月30日，领取工程款30万元，用于支付借款利息；（21）2014年2月18日，领取工程款16万元，用于支付税金；（22）2014年6月18日，领取工程款9.99万元，用于支付税金；（23）2014年8月4日，领取工程款53023.55元，用于支付税金。 2.被告全成公司从2012年3月1日起至2017年1月26日止一共30次代支工程款，总额计人民币14571220元，分别为：（1）2012年3月1日，全成公司代支工程款15万元；（2）2012年3月1日，全成公司代支工程款61万元；（3）2012年4月27日，全成公司代支肖某某水泥班组材料、人工费15万元；（4）2012年4月27日，全成公司代支各班组材料、人工费225万元；（5）2012年6月21日，全成公司代支各班组材料、人工费54.46万元；（6）2012年9月5日，全成公司代支各班组材料、人工费3761330元；（7）2012年9月24日，全成公司代支各班组材料、人工费14万元；（8）2012年10月29日，全成公司代支各班组材料、人工费20万元；（9）2012年10月30日，全成公司代支各班组材料、人工费30万元；（10）2012年11月2日，全成公司代支肖某某水泥班组材料、人工费25万元；（11）2012年11月10日，全成公司代支各班组材料、人工费256640元；（12）2012年11月2日，全成公司代支孙某天棚吊顶工程款5万元；（13）2012年11月2日，全成公司代支张某某外墙保温材料、人工费2万元；（14）2012年11月2日，全成公司代支黄某某坐椅、草平款8万元；（15）2012年11月2日，全成公司代支王某某商砼款20万元；（16）2012年11月5日，全成公司代支姚某某铝合金款3万元；（17）2012年11月16日，全成公司代支李某某吊车费1.7万元；（18）2012年11月21日，全成公司代支宋某钢结构工程款17万元；（19）2013年2月8日，全成公司代支各班组人工、材料费413.615万元。（20）2013年12月6日，全成公司支付宏州管桩款13.8万元；（21）2014年1月20日，全成公司代支寇某某栏杆13.5万元。（22）2014年1月28日，万达公司支付全成公司工程款25万元。（23）2014年2月20日，全成公司代支宋某钢结构款10万元；（24）2014年2月21日，全成公司代支孙某天棚吊顶款10.2万元；（25）2014年10月12日，全成公司代支消防验收款3万元；（26）2014年12月28日，全成公司代支宋某钢结构工程款6万元；（27）2015年3月，全成公司代支杨某某栏杆款2万元；（28）2015年3月27日，全成公司代支孙某天棚吊顶款9.05万元；（29）2015年4月30日，全成公司代支金某某挡墙工程人工费4.5万元；（30）2017年1月26日，全成公司代支各班组民工工资28.5万元。 3.原告从2012年7月19日起至2014年5月12日止向被告全成公司出具书面《借条》，一共21次在被告全成公司借款用于工程建设，总额计人民币4005760元，分别为：（1）2012年7月19日，借款100万元，约定月息3%；（2）2012年7月27日，借款80万元，约定月息2.5%；（3）2012年11月21日，借款30万元，约定月息3%；（4）2012年11月21日，借款20万元，约定月息3%；支付胡锦城沥青款；（5）2012年11月22日，借款5万元，约定月息3%，支付肖远桃班组材料、人工费；（6）2012年11月26日，借款48760元，约定月息3%，支付绵阳电线款；（7）2012年11月27日，借款30万元，约定月息3%，支付彭州塑胶款；（8）2012年12月6日，借款20万元，约定月息3%，支付黄兴义草平款；（9）2012年12月6日，借款7万元，约定月息3%，支付杨益消防材料款；（10）2012年12月6日，借款15万元，约定月息3%，支付彭州塑胶款；（11）2012年12月12日，借款22万元，约定月息3%，支付黄兴义草平款；（12）2012年12月12日，借款21万元，约定月息3%，支付彭州塑胶款；（13）2012年12月12日，借款3万元，约定月息3%，支付姚绍碧铝合金款；（14）2012年12月12日，借款9万元，约定月息3%；（15）2012年12月18日，借款3万元，约定月息3%，支付陈浒门款；（16）2012年12月20日，冯开旭借款4.7万元，约定月息3%，支付绵阳桥架款；（17）2012年12月24日，借款5万元，约定月息3%；（18）2013年1月21日，借款3万元，约定月息3%；（19）2013年2月4日，借款3万元，约定月息3%，支付评审费；（20）2013年3月10日，借款5万元，约定月息3%；（21）2014年5月12日，借款10万元，约定月息2%。上列借款，从支付工程款的时间、金额看，原告于2012年7月19日在被告全成公司第一次借款100万元时，被告万达公司已支付被告全成公司工程款14002590元，被告全成公司已支付原告工程款360万元，同时代支工程款919.46万元，一共支付工程款1279.46万元（360万元+919.46万元），被告全成公司尚未支付工程款的余额为1207990元（14002590元－1279.46元）。如果扣减原告的借款100万元，被告全成公司尚未支付工程款的余额为207990元。原告于2014年5月12日在被告全成公司最后一次借款10万元时，被告万达公司已支付被告全成公司工程款31074590元，被告全成公司已支付原告工程款632.38万元，被告全成公司代支工程款14040720元，一共支付工程款20364520元，加上原告在被告全成公司一共借款4005760元，合计24370280元，被告全成公司尚未支付工程款的余额为6704310元（31074590元－24370280元）。 四、原告与被告全成公司往来帐款的基本情况。 1.通过反复对账，原告认可被告全成公司提供的9笔往来帐款，分别为：（1）2013年11月7日，原告向被告全成公司出具的借条，金额为2万元。此款的形成：“天府良居”房地产项目因支付土地款，被告全成公司于2013年10月23日、11月5日在建行盐亭县支行给原告转款10万元、4万元，合计14万元。后盐亭县原国土资源局拒收此款，原告于2013年11月7日在建行盐亭县支行向被告全成公司转帐退回12万元，余额2万元未退还。（2）2015年4月，盐亭县体育中心工程项目竣工验收交付使用后，因出现质量问题，被告全成公司派王某某进行维修，发生的材料费、人员费计人民币12273元。（3）2013年8月17日，原告向顾某某出具借条，今借款顾某某人民币15万元，按月利息2%计算，待体育中心工程拨付款扣回。2014年7月10日，原告已支付利息5000元，从2013年8月17日借款时起至2015年6月9日被告全成公司代还借款时止，按月利率2%的标准计算21个月，利息为65200元，本息合计215200元。（4）孙文杰起诉万达公司、全成公司和冯开旭合同纠纷一案，本院于2017年10月27日作出（2017）川0723民初1428号民事判决书。2018年1月25日，本院作出（2018）川0723执74号执行裁定书，已在被告全成公司帐户上扣划156050元。（5）张开树起诉万达公司、全成公司和冯开旭建设工程合同纠纷一案，本院于2016年9月28日作出（2015）盐民初字第3750号民事判决书。2018年1月17日，本院作出(2017)川0723执704号之二执行裁定书，已在被告全成公司帐户上扣划149307元。（6）黄中俊起诉万达公司、全成公司和冯开旭劳务合同纠纷一案，本院判决后，万达公司不服提出上诉。2017年10月30日，绵阳市中级人民法院作出（2017）川07民终2702号民事判决书。2018年6月6日，本院作出（2018）川0723执行裁定书，已在被告全成公司帐户上扣划399200元。（7）2011年2月24日，被告教体局给被告万达公司拨付工程款774.7万元时，被告全成公司交纳建安营业税、附加税，共计人民币253326.9元。（8）2012年3月1日，被告教体局给被告万达公司拨付工程款80万元时，被告全成公司交纳建安营业税、附加税，共计人民币26640元。（9）2012年12月5日，由李春燕出具领条，原告签字，被告全成公司向李春燕代支10万元（系洁城公司借款），同时在商业银行盐亭县支行转帐支付。此款10万元，系被告全成公司代原告支付。上列（1）至（9）项，共计人民币1331996.90元。 2.通过反复对帐，原告不认可被告全成公司提供的11笔往来帐款，分别为：（1）2013年2月1日，原告向被告全成公司出具领条，领到体育中心工程款136万元。被告全成公司称：此款系全成公司于2013年2月8日转顾某某36万元，2013年2月4日还全成生态种畜公司30万元、还洁城环保公司70万元（2013年2月28日冯开旭在洁城环保公司借款70万元，洁城环保公司于2013年3月1日在商业银行盐亭县支行转款给冯开旭）。原告称：此款来自赵畅支付体育中心履约保证金258万元和施工期间借款380万元至2013年1月底形成的资金占用费，两笔费用共计136万元，依据是赵畅在2013年2月1日向原告出具《收条》一份，内容为：今收到冯开旭资金组织占用费136万元。①258万元保证金；②380万元止于2013年1月底。（2）2013年3月1日，原告向被告全成公司出具借条（体育中心），金额为102110元，定于6月底还清、无息。被告全成公司称：该借款系冯开旭在2010年8月以前几次借款总额48万元，于2010年8月26日还款10万元，利息截止8月26日；余额38万元，于2012年1月17日还款20万元，又于2013年2月7日还款18万元。利息：①以借款本金38万元从2010年8月27日起至2012年1月17日止按月利率1.5%计算，16个月又20天，计人民币95000元；②按本金18万元从2012年1月18日起至2013年2月7日止按月利率1.5%计算，计人民币37110元。上列两项利息计人民币132110元，加上借款本金18万元，合计人民币312110元。2013年2月27日，原告出具领条，领到高灯初中质量保证金12万元。2013年3月1日，被告赵畅出具领条9万元（体育中心相关费用），品迭后，余额为102110元，原告向被告全成公司出具该《借条》。原告称：借款票据是实，但未领取该借款，赵畅自书领取体育中心相关费用9万元，原告不知情。高灯初中质量保证金12万元，系高灯初中工程的往来帐，不应纳入本工程扣减。借款48万元是怎样形成的，原告也不清楚。如果该往来帐是实，也是高灯初中工程中的往来帐，与本案无关。（3）118.3万元款项的说明。被告全成公司称：上列第（1）项136万元借款中涉及2013年2月28日原告在洁城环保公司借款70万元，从2013年2月28日起至2015年1月28日止按月利率3%的标准计算23个月，利息为48.3万元，本息合计118.3万元。原告称：118.3万元是由70万元借款和48.3万元利息组成，即使70万元是借款，但没有明确还款时间，利息不应该计算至2015年1月28日。因盐亭县体育中心工程建设也于2013年9月27日全面竣工。2013年12月，工程款已全部拨付到位，应当将借款收回，不应再计算利息。为此，原告认可70万元借款本金，不认可利息48.3万元。（4）18万元款项的说明。被告全成公司称：2016年2月4日，原告向全成公司出具《领条》，今领到全成公司现金18万元。资金分配情况：王黎明11万元、姚绍碧2.5万元、李小梅1万元、冯大谷2万元、冯开旭1.5万元，请公司财务支付。冯开旭出具领条后，全成公司于2016年2月5日在建行盐亭县支行分别转款给原告1.5万元、冯大谷2万元、李小梅1万元、姚绍碧2.5万元、王黎明8万元、王黎明3万元。原告称：此款的发生和分配是实，但此款应在盐亭中学科技楼加固工程款项中分别支付上列人员。盐亭中学科技楼加固维修工程审定价为79万余元，但全成公司只给原告支付了31万元，其中扣减柏梓镇八角村居民安置点的道路工程提取的费用8万元，原告实领23万元，多次与全成公司协商未果。此款，不属于盐亭县体育中心工程项目的工程款。（5）65767元款项的说明。被告全成公司称：①廖仕良诉全成公司、万达公司一审、二审案件，全成公司支付代理人代理费3000元、3000元、5000元，支付上诉费10300元，合计21300元；②黄中俊诉全成公司、万达公司一审、二审案件，全成公司支付代理人代理费3000元、3000元，与渝鑫租赁公司案件代理人报销盐亭、绵阳、重庆差旅费1044元，合计7044元；③渝鑫租赁公司诉全成公司、万达公司一审、二审案件，全成公司支付代理人代理费3000元、3000元，合计6000元；④李维成、冯明诉全成公司、万达公司一审、二审案件，全成公司支付代理人代理费10000元、3000元，合计13000元；⑤敬胜军、范军、孙文杰、李小梅、金成虎、马春元分别起诉全成公司、万达公司6件案件，全成公司每件案件支付代理人代理费3000元，合计18000元。上列①至⑤项，合计人民币65344元，盐亭县金剑法律服务所均出具了收费发票和差旅费报销凭证以及上诉费票据。⑥原告诉全成公司确认合同无效案件，全成公司支付代理人代理费3000元。⑦原告诉万达公司、全成公司、盐亭县教体局正在审理的本案，全成公司支付代理人代理费13000元。上列①至⑦项，合计人民币81344元。原告称：此款，属于全成公司维护自身合法权益，应当自行承担诉讼费、代理费，原告不予认可。（6）2014年5月12日，原告出具《借条》，借到全成公司借款10万元。同日，全成公司在建行盐亭县支行向原告转款10万元。被告全成公司称：该款项与全成公司提供说明上的时间有差异，不应是2012年12月5日，应是2014年5月12日。原告称：该借款属实，原告的借款中已反映原告在2014年5月12日借款10万元，不能重复再计算。对此，全成公司无异议。（7）3.6万元款项的说明。全成公司称：此款，系2012年6月21日全成公司代支的款项，代支的金额应该是580600元，帐面反映544600元，还有3.6万元没有计算在内。该款，原告于2012年6月20日出具《领条》，全成公司于2012年6月21日在建行盐亭县支行将3.6万元转给了被告赵畅。原告称：3.6万元领款单属实，但原告没有收到该工程款，不能列入工程款支付范围，原告也不清楚当时为什么将此款转给被告赵畅。（8）660万元款项的说明。被告全成公司称：2014年10月14日，原告出具的结帐依据，系原告承担投标费用及投标资金利息和管理劳务费用（2011-2014年），共计660万元，原告亲笔签名。原告称：该字条不具有真实性，全成公司在乙方为甲方承担投标费用及投标资金利息和管理劳务费用中与法院提交的复印件不相符，并没有涉案该工程的主体结构。同时，在资金利息与费用之间私自添加投标两字，更不具备真实性。为此，660万元不应是全成公司与原告实际发生的工程款往来费用，也不属于对账的范围，原告不予认可。（9）121856元、246052元两笔款项的说明。被告全成公司称：原告与被告赵畅和王彦三人合伙在盐亭县云溪镇凤池后街10号开发建设“天府良居”房地产开发项目，原告已占有使用两套住房，未交付购房款。为此，全成公司收取原告两套房屋的购房款。原告称：2009年12月，原告与被告赵畅和王彦签订了联合开发“天府良居”的协议，经协商将该工程项目交由原告和王彦施工承建，所有的材料费、人工费均由原告和王彦经营管理，按建筑面积每平方720元的标准结算，但至今未结算。该款项，应属于“天府良居”独立核算的范围，不应当在盐亭县体育中心工程款中抵扣。（10）10458元款项说明。被告全成公司称：2011年3月，全成公司垫支盐亭县体育中心工程建设项目费用开支10458元，分别为：①全成公司代万达公司交纳印花税8090元；②差旅费568元，全成公司工作人员蒲某到万达公司办理拨款事宜；③办理盐亭县体育中心工程建设项目五大员证件费1800元。原告称：原告不清楚款项的情况，该款项不属于本案的结算范围。（11）40万元款项说明。被告全成公司称：2011年8月19日，原告向全成公司出具《领条》，领款40万元，由洁城环保公司于同日在商业银行盐亭县支行已转帐支付给原告。2011年8月22日，全成公司还洁城环保公司40万元。该款属于原告领取的工程款。原告称：该笔款项出具《领条》属实，属于盐亭县体育中心工程款，《领条》上载明了在赵畅建设公司批示的100万元中扣回。从全成公司提供的证据看，应当是全成公司将40万元已经归还给了洁城环保公司。上次对账时，全成公司提供了2012年11月19日原告在全成公司领款40万元的依据，证明40万元形成了两个不同的时间，有冲突，应当进一步查账。如果该笔款项要纳入本工程进行结算，需在双方协调中处理。 上列事实，有原、被告双方的陈述、当事人身份信息、《庭前证据交换记录》、《庭审记录》、《对帐记录》、《调解记录》、盐发改（2010）197号《关于盐亭县体育中心（盐亭县体育馆、室内全民健身中心）灾后恢复重建项目立项的批复》、盐发改（2010）239号文件、《聘书》、《授权委托书》、《项目管理合同》、《建设工程施工合同》、《补充合同》、《协议》、《字条》、《委托书》、《盐亭体育场工程增量补充协议》、[盐财评（2013）151号]《盐亭县财政局投资增量评审报告》、《四川省建设工程竣工验收报告》、盐审投报（2013）149号《审计报告》、盐财评（2010）276号《关于对体育中心（盐亭县体育馆、室内全民健身中心）灾后恢复重建项目预算评审的批复》、（2015）盐民初字第3750号民事判决书、（2016）川0723民初36号民事判决书、（2017）川0723民初674号民事判决书、（2017）川07民终1680号民事裁定书等证据在卷佐证。 本院认为，本案系原告冯开旭以被告万达公司的名义施工承建盐亭县体育中心灾后重建项目，被告盐亭县教体局、被告全成公司未支付尚欠工程款而引发的建设工程施工合同纠纷。结合原、被告双方的诉辩主张，本案争议焦点有原告冯开旭作为实际施工人和被告盐亭县教体局、万达公司、全成公司之间的法律关系、合同效力、行使权利主体、工程造价、欠付工程款、支付资金利息、互负债务抵销、损失承担等问题，现认定如下： 一、关于原告冯开旭与万达公司、全成公司之间的法律关系问题。被告万达公司以中标方式取得案涉施工项目的承包权后，依据被告全成公司出示的《授权委托书》，与被告全成公司的委托代理人蒲君签订了《项目管理合同书》，明确约定“万达公司将与教体局签订的《建筑工程施工合同》及《补充合同》交由蒲君实施项目施工管理，蒲君自主经营、独立核算、自负盈亏、单独承担项目的全部法律责任，按工程总造价向万达公司缴纳1%的企业管理费和2%的企业所得税等”。根据《中华人民共和国建设工程质量管理条件》第七十八条规定，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。首先，蒲君签订的《项目管理合同》是受被告全成公司的授权委托，其行为是代表被告全成公司，合同主体应当是被告全成公司，而不是蒲君。由此可见，被告万达公司以承包单位的名义，将其承包的全部建设工程转包给被告全成公司施工承建。为此，被告万达公司与被告全成公司之间的法律关系属违法转包行为，且被告全成公司既不是被告万达公司的子公司，又不是被告万达公司的分公司，没有任何关联。其次，被告赵畅依据被告全成公司法定代表人的职权与原告签订《协议》一份，将被告全成公司取得的案涉工程施工项目的全部建设工程转给原告施工承建，并由原告承担盈亏风险，按招标控制价下降26%作为原告在项目中的承包费（即管理费）。被告赵畅是被告全成公司的法定代表人，签订《协议》的行为属被告赵畅履行职务的行为，属被告全成公司的行为，不是被告赵畅的个人行为。为此，被告全成公司与原告之间的法律关系仍然属于违法转包行为。且原告不是被告全成公司职工，与被告全成公司之间没有合法的劳动关系以及社会保险关系。同时，原告施工班组的管理人员也不是被告全成公司所聘用，故双方不属于内部承包的法律关系。同时，从被告万达公司向原告出具的《聘书》和《委托书》的内容看，被告万达公司知晓并已认可被告全成公司将案涉工程施工项目转包给原告施工承建。再次，原告作为案涉工程项目的实际施工人，在施工过程中，因涉及工程项目的变更、增减等问题，以万达公司盐亭县体育中心项目部名义与被告盐亭县教体局签订了《盐亭体育场工程增量补充协议》，足以证明被告盐亭县教体局知晓涉案工程项目系原告施工承建。原告系自然人，不具有从事建筑工程相应的资质，且案涉施工项目原告并非以独立的主体完成项目施工，而是以被告万达公司的名义进行施工建设。故原告属于案涉施工项目的实际施工人。 根据《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具备法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”、第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人……。”、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第二十五条“施工单位不得转包或者违法分包工程。”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，原告承接违法转包的案涉工程项目施工承建，违反了上述法律、法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：”、第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，被告万达公司与被告全成公司授权委托代理人蒲君签订的《项目管理合同》和被告全成公司的法定代表人赵畅与原告签订的《协议》属于无效合同。同时，涉及《协议》的效力问题，早已被本院判决确认无效，且已发生法律效力。 二、关于转包关系下的责任承担问题。从合同相对性角度看，原告与被告全成公司之间存在建设工程施工合同关系，与被告万达公司不存在建设工程施工合同关系。虽然原告未与被告万达公司订立书面合同，但是被告万达公司向原告出具了《聘书》和《委托书》，聘请原告担任案涉工程施工项目的执行经理，负责该项目的管理工作。同时，授权委托原告为万达公司常驻工地现场代表，全权负责案涉施工项目相关事宜。由此可见，被告万达公司明知或认可万达公司与全成公司形成转包关系后，全成公司又与原告形成转包关系的客观事实，故被告万达公司认可被告全成公司与原告之间的转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法发包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案系两次违法转包，原告作为案涉工程施工项目的实际施工人向作为发包人的被告盐亭县教体局主张权利，将转包人被告万达公司、被告全成公司作为本案被告主张权利，符合法律规定，本院予以认可。 三、关于责任承担问题。被告万达公司与被告全成公司具有直接合同关系，被告全成公司又与原告亦具有直接合同关系，分别签订的《项目管理合同》、《协议》虽属无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”的规定，因案涉工程已经竣工验收合格，并交付使用，应当参照合同约定向原告支付尚欠的工程款。 （一）关于原告主张被告盐亭县教体局支付尚欠工程款的问题。结合本案查明的事实，案涉工程总造价为37006359元，系盐亭县审计局经审计后作出的审计结论，原、被告认可属实，应作为案涉工程的结算依据使用。案涉工程在施工过程中，被告盐亭县教体局已分别9次一共拨付给被告万达公司工程款和本院在执行案件时已扣划的款项共计人民币35827193.14元，未拨付的工程款计人民币1179165.86元，扣除盐亭县教体局已支付盐亭县体育中心于2018年11月的维修费296965元，余额计人民币882200.86元，至今未支付。原、被告认可属实，本院予以采信，被告盐亭县教体局应当在欠付工程款882200.86元的范围内支付给原告。为此，原告作为案涉工程的实际施工人，要求作为发包人的被告盐亭县教体局在欠付建设工程价款882200元范围内承担给付责任的主张成立，符合法律规定，本院予以支持。 （二）关于原告主张被告万达公司、被告全成公司连带支付尚欠工程款的问题。诉讼中，经本院多次组织原告和被告万达公司、全成公司核帐、对帐，双方已认可如下事实： 1.被告万达公司于2011年3月8日至2014年6月19日在被告盐亭县教体局一共9次收取工程款35147000元后，从2011年4月1日起至2014年6月20日止分别12次向被告全成公司一共支付工程款33984590元。余额1162410元中，被告万达公司按约收取管理费（工程造价总额的1%）354140元，缴纳企业所得税708280元，按约支付派驻项目工地1名管理人员工资108000元。品迭后，被告万达公司已超付8010元。上述事实客观、真实，证据确凿充分，属被告万达公司与被告全成公司在订立《项目管理合同》时对结算工程价款的真实意思表示，本院予以认可，应作为被告万达公司和被告全成公司之间的结算依据。为此，被告万达公司已将被告盐亭县教体局拨付的全部工程款按照《目标管理合同》的约定，已全部支付给了被告全成公司，且已超额支付，原告再要求被告万达公司连带支付尚欠工程款的主张与客观事实不符，本院不予支持，应依法予以驳回。 2.被告全成公司收取被告万达公司支付的工程款33984590元后，（1）从2011年4月21日至2014年8月4日分别23次一共向原告支付工程款6476723.55元；（2）从2012年3月1日至2017年1月26日止分别30次一共代原告支付工程款14571220元；（3）原告向被告全成公司出具《借条》，从2012年7月19日起至2014年5月12日止，分别21次在被告全成公司处一共借款4005760元，原告已用于案涉工程建设。上列款项，经过多次对帐核实，原告与被告全成公司均认可属实，本院予以认定，应作为原告与被告全成公司结算工程款的依据使用。关于原告在被告全成公司处分别21次借款4005760元是否按约支付利息的问题，虽然原告在每次借款时均与被告全成公司约定了月利率标准，且约定的月利率标准符合法律规定。但是原告的借款全部发生在案涉工程项目施工建设期间，原告在第一次借款100万元时，被告全成公司尚有应付未付原告工程款余额1207990元。原告在最后一次借款10万元时，被告尚有应付未付原告工程款余额6704310元。由此可见，原告在被告全成公司的借款，应当是被告全成公司收取被告万达公司支付的工程款后应该支付给原告的工程款。原告对此提出异议，拒绝支付利息的主张成立，本院予以支持。本院在主持原、被告双方调解时，被告全成公司要求原告按约支付利息2329105.88元，其主张与客观事实不符，且加大了原告的债务，本院不予认可。为此，原告在被告全成公司分别21次借款4005760元，应作为被告全成公司支付给原告的工程款，纳入案涉工程的结算范围。（4）诉讼中，原、被告通过对帐，原告认可被告全成公司的9笔往来帐款一共1331996.90元，均属于案涉工程项目发生的相关费用，与案涉工程有关，系被告全成公司已支付的费用，应纳入案涉工程项目结算的范围。上列（1）至（4）项，共计人民币26385700.45元，双方无异议，系被告全成公司向原告支付的工程款，本院予以认可。 （三）关于原告对被告全成公司提供的11笔往来帐款所持异议是否成立的问题，分别认定如下：（1）2013年2月1日，原告向被告全成公司出具领条，领到体育中心工程款136万元，该款项系被告全成公司履行《目标管理合同》约定，代原告垫付案涉工程履行保证金258万元按照月利息1.5%的标准应计付的资金利息106万元，加上原告在被告全成公司的借款30万元，构成136万元。该笔款项主要涉及履约保证金的利息，有被告盐亭县教体局与被告万达公司在签订《建设工程施工合同》时的明确约定，且约定的月利率符合法律规定。为此，原告所持异议理由不能成立，本院不予支持，应由原告支付给被告全成公司；（2）2013年3月1日，原告向被告全成公司出具《借条》，金额为102110元，原告称该款项系高灯初中工程项目的往来帐。为此，该款项与案涉工程无关联，本院不予处理，由原告和被告全成公司自行协商或另案起诉处理；（3）118.3万元借款，原告认可其中的70万元，系2013年2月28日原告在洁城环保公司的借款，不认可70万元借款发生的利息48.3万元。但原告所持理由与亲笔书写《借条》的客观事实不符，既然双方在借款时约定了利息，就应当按约履行，且原告未提供被告不应当收取利息和收取的利息不符合法律规定的证据证明。为此，原告所持理由不符合法律规定，本院不予支持，应由原告支付给被告全成公司；（4）2016年2月4日，原告向被告全成公司出具《领条》，领到现金18万元，该款项系盐亭中学科技楼加固工程项目的往来款，与案涉工程项目无关联，本案不予处理，由原告和被告全成公司自行协商或另案起诉处理；（5）案涉工程项目的债权人起诉万达公司、全成公司和原告一系列案件中，被告全成公司已支付代理费、上诉费和差旅费等费用65767元，属被告全成公司已实际发生的损失，应纳入案涉工程项目的结算范围；（6）2014年5月12日，原告出具《借条》，借到被告全成公司借款10万元，该款项已列入原告在被告全成公司借款范围内，属重复计算，被告全成公司再次要求原告支付10万元借款的主张不能成立，本院不予支持；（7）2012年6月20日，原告向被告全成公司出具《领条》领到3.6万元，该《领条》属原告亲笔书写，属原告的真实意思表示，系被告全成公司代支款项的余额，客观真实，原告所持理由与客观事实不符，本院不予支持，应纳入案涉工程的结算范围；（8）2014年10月14日，原告出具660万元《字条》一份，载明原告应承担案涉工程的投标费用、利息和管理劳务费用。该《字条》虽然无法确定原告出具给谁的，但是从载明的内容看，该《字条》实际上是原告与被告赵畅签订《协议》中约定的承包费即管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”的规定，虽然原告与被告赵畅签订的《协议》已被本院依法判决确认无效，应当参照该协议约定结算工程价款，但是该协议约定的按本工程招标控制价的26%作为收取承包费即管理费的标准和《字条》载明的内容与客观事实和市场经济严重不符，不但加大了原告的债务，而且案涉工程项目一系列的案件和未起诉主张权利的债权人至今尚未执行、给付，原告也没有履行案涉工程全部债务的能力，且《协议》中约定的直接费、间接费到底是什么费，约定不明。加之，《协议》中约定的税金，原告和被告全成公司分别予以缴纳，已一并纳入结算的范围，不存在由被告全成公司承担税金的问题。同时，《字条》中载明原告应承担的投标费用、利息和管理劳务费用，被告全成公司未提供充分的证据证明，亦与客观事实不符。为此，该《字条》约定的内容不客观、真实，本院不予支持，对原告不具有约束力。但是，案涉工程项目被告全成公司也参与了部份管理，如被告全成公司多次向原告支付工程款，多次代为支付工程款，协调民工工资、材料商材料款、债权人起诉积极应诉等，应当在合理的范围内确定管理费标准。根据现行建筑市场管理费收取标准在工程总造价的1%至3%左右和被告万达公司仅收取1%的管理费的实际，在不加大原告债务、能够有效清偿案涉工程尚欠债务和维护社会稳定以及兼顾原告、被告全成公司各方利益的情况下，酌定管理费按涉案工程总造价的3%收取，计人民币1110190.77元（37006359元×3%），应纳入涉案工程的结算范围，应由原告支付给被告全成公司；（9）原告与被告赵畅和王某三人合伙开发建设“天府良居”房地产项目，原告已占有使用两套住房，被告全成公司要求分别收取原告购房款121856元、246052元，合计人民币367908元的主张。与案涉工程无关联，本案不予处理，由原告和被告全成公司自行协商处理或另案起诉处理；（10）被告全成公司代被告万达公司缴纳的印花税、办证费、差旅费共计10458元，系被告全成公司为案涉工程项目实际支付的费用，应当纳入案涉工程结算的范围，本院予以认可，应由原告支付给被告全成公司；（11）2011年8月19日，原告出具书面《领条》，在被告全成公司领款40万元，由洁城环保公司转帐支付给原告。该款项事实清楚，证据确凿、充分，系原告的真实意思表示，本院予以认可，应由原告支付给被告全成公司。原告认为该款项与2012年11月19日的领款40万元有冲突，应进一步查帐、核实。但原告一直未提供相应的证据证明，所持理由不能成立，本院不予支持。上列（1）、（3）、（5）、（7）、（10）、（11）项，一共6笔往来帐款共计人民币3055225元。根据《中华人民共和国合同法》第九十条第一款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”的规定，原告欠被告全成公司到期债务3055225元，与被告全成公司尚欠原告的工程款予以抵销。根据本案查明和认定的事实，被告全成公司一共收取被告万达公司支付的工程款33984590元，扣减被告全成公司已向原告支付的工程款、代为支付的工程款、原告的借款计人民币25053703.55元，再扣减原告认可的9笔往来帐款1331996.90元和本院认定的6笔往来帐款3055225元以及原告应当支付给被告全成公司的管理费1110190.77元，余额计人民币3433473.78元（33984590元－25053703.55元－1331996.90元－3055225元－1110190.77元）。此款，系被告全成公司尚欠原告的工程款，应由被告全成公司支付给原告。本案中，原告要求被告全成公司支付尚欠工程款18839909元的主张部份成立，大部份主张不能成立，本院不予支持，应依法予以驳回。同时，被告赵畅系被告全成公司的法定代表人，被告赵畅从事的民事行为系履行职务行为，应由被告全成公司依法承担，且原告提出的诉讼请求未主张被告赵畅承担实体义务，仅要求被告赵畅承担案件诉讼费。为此，原告要求被告赵畅承担案件诉讼费的主张不能成立，不符合法律规定，本院不予支持，亦应依法予以驳回。 （四）关于原告要求被告支付尚欠工程款资金利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，原告与被告全成公司对逾期付款利息没有进行约定，但案涉工程于2013年9月27日竣工验收合格并交付使用，应从2013年9月27日起，以尚欠工程款3433473.78元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至本判决生效之日止，由被告全成公司向原告支付资金利息。为此，原告要求支付尚欠工程款资金利息的主张符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，为了依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，保证建筑市场健康发展，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告盐亭县教育和体育局在本判决生效之日起10日内在欠付工程款的范围内向原告冯开旭支付工程款计人民币882200.86元； 二、由被告四川全成建设集团有限公司在本判决生效之日起10日内向原告冯开旭支付尚欠工程款计人民币3433473.78元及利息（利息以下欠工程款3433473.78元为基数，自2013年9月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回原告冯开旭的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，本案收取案件受理费134839元，由原告冯开旭负担10万元（此款，原告冯开旭已缴纳6万元，限原告冯开旭在本判决生效之日起10内向本院缴纳尚欠4万元受理费），被告四川全成建设集团有限公司负担34839元（此款，限被告在本判决生效之日起10日内向本院缴纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审 判 长  何文标 人民陪审员  哈 敏 人民陪审员  蒲春太 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  苏婷婷