重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1588号上诉人（原审被告）：张培仲，男，汉族，1961年2月1日出生，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：程浩，重庆龙脊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张健，女，汉族，1972年10月19日出生，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：周吉应，重庆索通（万州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯钟胤，重庆索通（万州）律师事务所律师。原审第三人：谭万军，男，汉族，1964年10月30日出生，住重庆市万州区。上诉人张培仲因与被上诉人张健、原审第三人谭万军建筑设备租赁合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2016）渝0235民初6382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张培仲上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，并依法改判；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，应当依法改判。(一)被上诉人租赁的塔吊在履行过程中违反法律强制性规定，属于严重违约。上诉人租赁被上诉人的塔吊在万州区铁峰乡进行施工。按照法律强制性规定，对于塔吊每年应当予以年检合格后才能使用，在该塔吊安装时应当由具有塔吊安装资质的安装公司安装后还应当经法定部门验收合格后才能使用。被上诉人的塔吊安装时没有每年没有经过年检，该塔吊在万州区铁峰乡安装时没有安装公司进行安装，也没有经过验收合格，明显违反了法律强制性规定，明显违约。(二)上诉人与被上诉人签订的塔机租赁合同违法无效，一审判决认定事实错误。被上诉人进行租赁的塔吊的使用应当符合法律强制性规定。按照2009年2月1日起实施的《塔式起重机》GB/T5031-2008的强制规范，被上诉人租赁给上诉人的塔吊应当每年进行年检，还应当安装后经验收合格后才能使用。在按照我国《合同法》第六十二条的规定，被上诉人提供的塔吊质量应当符合国家标准或行业标准。被上诉人提供的塔吊根本不符合塔式起重机的国家标准，其合同应当被确认违法无效。(三)一审判决认定上诉人租赁的塔吊的租金计算时间从2014年7月8日至2016年9月16日止共计26个月的事实错误。上诉人从2014年7月8日签订合同后，被上诉人塔吊的使用期间只有7个月时间，此后该工程就停工至今。在停工时，建设单位通知该工地的全部建筑设备出场。因被上诉人没有拿到租赁费，拒不拆除塔吊，多次找上诉人和第三人进行协商，一再表明要把租赁费给付后其塔吊才能拆除。因此，被上诉人在该工程明知停工建设单位和上诉人均要求被上诉人将塔吊撤除的情况下仍拒不撤除，这个就是被上诉人恶意进行计算租赁时间，明显属于擅自扩大的损失，超出7个月的租赁费要上诉人承担，明显错误。(四)上诉人与被上诉人于2016年9月16日签订《协议》约定上诉人收取租金后再支付给被上诉人是附期限的民事法律行为，一审判决上诉人给付被上诉人租金明显错误。2016年9月16日，上诉人与被上诉人签订《协议》，约定租金由第三人支付给上诉人后，再支付给被上诉人，该约定系附期限的民事法律行为，不违反法律规定，对上诉人和被上诉人均具有约束力。既然该协议约定了租金的支付时间和方式，且不违反法律规定。该协议签订后，上诉人至今都没有收到第三人谭万军的款项，其支付的条件还没有成就，被上诉人要求上诉人给付租金的条件也没有成就。一审法院判决上诉人给付被上诉人租金的事实和判决结果明显错误。(五)第三人谭万军否认不给付被上诉人租金的辩解不应成立。第三人谭万军和杨必明等六人合伙承建了万州区铁峰乡箭楼村蓝天雅居工程，在该工程停工后，要求被上诉人将塔吊撤除后再谈租金的给付。在多次协商的基础上，被上诉人拒不撤除。2016年9月16日，上诉人与被上诉人签订了《协议》，杨必明以发包方的名义在协议上签字予以确认。杨必明和第三人谭万军系合伙，其职责是进行全部现场管理，在该协议上签字之前就签字事宜与第三人和其他合伙人进行了沟通和商量，杨必明签字的行为代表了整个合伙人的意志，其签字的后果应由全体合伙人承担。现第三人对杨必明在协议上签字的事实予以否认，并没有举证进行否认，因此，第三人的辩解根本不能成立。二、一审判决被上诉人不承担塔吊维修费25000元的事实错误。被上诉人租赁的塔吊是一个质量不合格的塔吊，在从上诉人租赁使用开始就进行了维修、换件。在维修、换件之前均与被上诉人及其丈夫黄老六进行沟通和通知，在换件时张健的丈夫随同维修师傅一同去的，也同意维修和换件。在租赁使用期间，该塔吊维修、换件费用共计25300多元，后来与维修人协商只支付了25000元。2016年9月16日，上诉人与被上诉人签订协议时，己经约定该维修费2.5万元由被上诉人承担。被上诉人在一审法庭出示的情况说明中也说明该维修费2.5万元由被上诉人承担的事实。该情况说明是被上诉人举证的证据，该证据对被上诉人有约束力。在本案一审开庭时，上诉人提交了维修人的维修清单，证明了维修费、换件费和更换的配件内容，也证明了上诉人已经垫付了维修费2.5万元的事实。因此，一审判决被上诉人不承担该维修费2.5万元的事实明显错误。三、本案的诉讼主体错误，应当依法发回重审。该塔吊租赁使用的万州区铁峰乡箭楼村蓝天雅居工程，该工程系重庆市朋达建筑劳务有限公司承建的部分工程内容，所租赁的塔吊属于该公司使用和受益。上诉人没有承包该工程，该塔吊租赁是受重庆市朋达建筑劳务有限公司的委托进行租赁。上诉人根本不是该塔吊的实际承租人，该塔吊的承租人为该公司。本案上诉人租赁塔吊是为重庆市朋达建筑劳务有限公司张未的工程承包所租赁，不是为上诉人所租赁。从第三人谭万军和上诉人举证的证据均能证明这一事实，因此才没有上诉人与第三人谭万军之间的债权债务关系的证据；被上诉人出示的情况说明的证据也证明了该事实。按照我国《民事诉讼法》司法解释第327条的规定，重庆市朋达建筑劳务有限公司是该塔吊的实际承租人，上诉人只是租赁塔吊的受托人，该塔吊的实际权利义务人为重庆市朋达建筑劳务有限公司，应当作为本案被告参加诉讼。一审判决漏列诉讼主体，并将上诉人错误的列为诉讼主体，其主体错误，应当依法撤销一审判决，发回重审。张健二审答辩称：一审法院认定事实清楚，客观真实，适用法律正确。1、被上诉人的塔吊，在出厂购买时有相应的证照，也向一审法院提交。根据特种设备安全法和特种设备安全监察条例等规定，均约定塔基在使用过程中应当由使用单位对塔基进行日常的维护和保养，并定期检查做出相应的记录。年检过程中应当有使用单位向年检部门提交相应的申请和资料。上诉人租用塔基是由上诉人占用、支配塔基。在双方合同第十条中约定了上诉人使用塔基并对塔基进行日常的安全维护。2、被上诉人认为双方签订合同也是合法有效的，没有违反法律的禁止性规定。塔基在上诉人的使用支配下，如果是向上诉人所说没有进行年检，其责任应当由上诉人自行承担。而且租赁合同并没有合同法约定的无效与可撤销的情形，如果上诉人认为租赁合同是无效或者可撤销的，上诉人并没有在长期的使用过程中提出合同无效或者提起撤销之诉。合同中约定，塔基在使用过程中因上诉人原因无法拆除，应当由上诉人继续支付租金。3、上诉人认为该合同是附期限的，但是这个期限是一个不明确的期限，并且没有得到谭万军的认可。所以这并不是一个附期限的行为。所以被上诉人可以随时要求上诉人支付租金。4、关于上诉人认为应当由谭万军支付租金的理由，也不能成立。谭万军并不是租赁合同的相对方，谭万军陈述是不知道该协议的，所以该协议不对谭万军发生任何效力，该债务的转让没有成功，所以该债务应当继续由上诉人承担。5、上诉人主张的维修费在一审中没有依法提出反诉，并且在一审中提交的证据是单方证据，无法证明其费用是用于塔基维修。因为双方约定塔基的维修需要被上诉人的签字认可，但是目前并没有相应的证据。6、本案的诉讼主体正确。本案是租赁合同纠纷，上诉人是租赁合同的相对方，所以被上诉人起诉上诉人是正确的。上诉人提到的劳务公司，被上诉人根本不知晓，并且没有与该劳务公司发生任何的合同行为，所以该劳务公司并不是诉讼的必要参加人，所以不符合民诉法及其司法解释规定的应当发回重审的情形。请求二审人民法院驳回上诉人的诉讼请求。谭万军二审未作答辩。张健向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告塔机租赁费140000.00元（2014年7月8日至2016年11月8日，每月5000.00元，计币140000.00元）；2.判令被告自2016年11月9日起至租赁费结清之日止按照中国银行同期同类贷款利率向原告支付资金占用损失；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2014年7月8日，原告张健（出租方，甲方）与被告张培仲（租用方，乙方）签订《塔式起重机租赁合同》，合同约定：租赁设备使用工程概况。安装地点为万州铁峰开发区，塔机型号为QTZ40，租金为5000.00元/月。6.合同生效后，甲方提供塔机出厂时厂家提供的基础图，地脚螺栓由甲方提供，由乙方选点（使塔机能够自由升降）并严格按照塔机基础图的要求照图施工、自行浇灌、确保基础的质量必须满足设计要求，否则所造成的一切损失由乙方自行负责。9.2在使用过程中塔机由乙方负责保养，在正常使用情况下，部件单价在500.00元以内由乙方负责，超过500.00元以上由甲方负责。如因违章操作造成塔机部件损坏所产生的一切维修费用由乙方负责。合同中还约定了塔机标准高度及进出场费用等内容。同日，原告将塔机交付给被告使用。2016年9月16日，原、被告签订《协议》，协议约定：1.经双方协商张健于2014年7月份出租一部塔机给张培仲使用到现在，现在要撤出不用了，使用期间的修理费用由张健负责，租金由谭万军支付给张培仲后再付给张健。2.今天为止的租金由张培仲协助张健找谭万军收取（谭万军属租用塔机甲方老板）。3.塔机必须是谭万军把租金支付完后才撤除，没付租金前塔机持续租用，由谭万军付租金。原告持有的协议由原、被告签字，被告持有的协议除原、被告签字外，还有杨必明的签字。谭万军不认可该协议。一审法院审理认为，依法成立的合同，受法律保护。合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告于2014年7月8日签订《塔式起重机租赁合同》，是双方当事人的真实意思表示。被告主张塔机没有通过验收而合同无效。该院认为，被告在使用中并未对塔机质量等提出异议，也未提供相应的证据，故本院认为，双方的合同符合法律规定，双方的租赁关系合法有效。本案中，被告主张已经将债务转移给第三人谭万军，即使债务未转移也是附条件的合同，应当由谭万军支付后方可支付。首先，从被告提交的协议看，协议上约定的是由第三人谭万军支付，签字却是由证人杨必明签字，但第三人并不认可杨必明的签字效力。其次，被告并未提交与第三人谭万军之间具有债权债务关系的证据，第三人陈述与被告之间不具有债权、债务关系，也不认可原、被告之间的协议，故其债务转移的基础不能成立。再次，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行的，债务人应当承担履行责任。本案中，第三人明确表示不承担履行责任，故被告应当承担继续支付租金的责任。故对被告上述辩解理由，该院不予采纳。2016年9月16日的协议中已经约定拆除塔机不用，故租赁时间应当为从2014年7月8日至2016年9月16日共计约26月。被告主张曾经因承包商原因停工，塔机使用实际为7个月，但双方在租赁合同中并未约定关于停工使用的问题，且被告也未提供证据证明停工情形，故该院确认租金的金额为26×5000.00元=130000.00元。被告主张在使用期间已支付修理费25000.00元，被告提供了证人的证言，但租赁合同中并未约定修理费承担后如何给付的问题，故该院不予评判。被告应当支付原告的租金为130000.00元。协议签订后，被告至今未支付租金，其行为构成违约，故原告要求按照中国银行同期同类贷款利率的标准支付资金损失的请求，不违背法律规定，该院予以支持。综上所述，对原告诉讼请求的合理部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告张培仲于本判决生效后十日内支付原告张健租金130000.00元，并从2016年9月16日起按照中国银行同期同类贷款利率支付资金损失至付清之日止；二、驳回原告张健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，原告负担220元，被告负担2880元。二审中，张培仲向本院提交一份《关于重庆朋达建筑劳务有限公司在万州区铁峰乡蓝天嶺二期5#6#7#楼劳务大清包情况说明》，证明目的：证明该工程的承包人为朋达劳务公司，双方进行了劳务工程的结算为120万元；证明上诉人不是本案的塔吊的使用人和租赁人，是受到朋达公司的委托代为租赁的，所以上诉人并不是合同的实际履行人。张健质证认为：对证据的三性均不予以认可。这是劳务公司出具的，但是没有劳务公司的签章，无法证明是劳务公司的行为。并且劳务公司并不是本案合同中的相对人，与本案没有任何关联。该说明也无法证明是受到了劳务公司的委托所进行的劳务行为。并且上诉人与被上诉人签订合同时并没有表示是受到了委托，也没有向被上诉人出具相应的委托手续。落款是重庆方正建筑工程有限公司，在代理人询问方正建筑公司的人员后其表明并不知道这一工程，是遭到了伪造。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的《塔式起重机租赁合同》是张健与张培仲签订的，张健向一审法院提交了购买塔式起重机的合同、合格证、备案证等和挂靠单位重庆市建筑工程（集团）有限公司出具的情况说明，证明张健是本案塔式起重机的所有权人，虽然张健以自然人身份对外签订塔式起重机租赁合同不符合中华人民共和国建设部制定的《建筑起重机械安全监督管理规定》，但该规定属于部门规章，并非违反国家法律或行政法规的效力性强制性规定，张培仲诉讼中也没有证据证明张健安装的塔式起重机不符合国家标准或行业标准，因此，张培仲上诉主张《塔式起重机租赁合同》无效的理由，本院不予采纳。张健将塔式起重机安装到张培仲指定地点后，双方于2016年9月16日才签订《协议》，约定拆除塔式起重机，一审法院依据该约定计算租金是正确的。虽然该协议中约定有“租金由谭万军支付给张培仲后再付给张健”、“今天为止的租金由张培仲协助张健找谭万军收取（谭万军属租用塔机甲方老板）”的内容，但该约定不属于《中华人民共和国合同法》第四十六条规定的附生效期限的合同，而是张健与张培仲之间约定的张培仲支付租金的款项来源和双方可以直接向第三人谭万军主张租金，但这份《协议》并未经第三人谭万军签字确认，对其无约束力，第三人谭万军在一审法院询问中也否认与张培仲之间存在债权债务，不清楚、不认可这份《协议》，因此，一审法院依据合同相对性原则判决张培仲支付租金符合法律规定。张健与张培仲签订的《塔式起重机租赁合同》和《协议》，对塔式起重机在使用过程中产生的修理费用作了明确约定，但是，张培仲提交的维修费2.5万元的证据，都是米庆云手写的白条，无张健和张培仲签字确认，并且产生维修费的时间、金额有悖于常情，前六个月就产生2万余元维修费，故本院对张培仲上诉主张塔式起重机在使用过程中产生维修费2.5万元的事实不予认定。张培仲上诉主张是受重庆市朋达建筑劳务有限公司的委托与张健签订《塔式起重机租赁合同》，应当追加重庆市朋达建筑劳务有限公司为本案被告，但张培仲诉讼中并没有提供能够证明其与重庆市朋达建筑劳务有限公司之间存在委托关系的证据，该主张也与在塔式起重机租赁结束后仍由张培仲与张健签订《协议》的事实不符，本院对张培仲的这一上诉主张，亦不予采纳。综上所述，张培仲的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由上诉人张培仲负担。本判决为终审判决。审 判 长  李学文审 判 员  何 洪代理审判员  胡玉婷二〇一七年八月十五日书 记 员  陈俊颖