西安市碑林区人民法院民 事 判 决 书(2016)陕0103民初1802号原告（反诉被告）：杨小红。委托诉讼代理人：刘冰，女，1990年9月13日出生，自由职业，住西安市雁塔区长安南路88号Y区公寓****号付*号。被告（反诉原告）：西安天尊房地产开发有限公司。法定代表人：张建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：李浩，陕西博硕律师事务所律师。第三人：陕西鑫地源置业有限公司。法定代表人：王国彬，该公司总经理。委托代理人：李燕军，陕西秀林律师事务所律师。原告杨小红（反诉被告）与被告西安天尊房地产开发有限公司（反诉原告、以下简称天尊公司）、第三人陕西鑫地源置业有限公司（以下简称鑫地源公司）房屋买卖合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨小红之委托诉讼代理人刘冰与被告天尊公司之委托诉讼代理人李浩，第三人鑫地源公司之委托诉讼代理人李燕军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨小红向本院提出如下诉讼请求：1、依法确认原告与被告之间签订的《商品房认购合同书》无效；2、判令被告返还原告向其支付的购房首付款150000元；3、判令被告向原告支付上述款项的同期银行贷款利息41550元（2011年8月27日起至2016年1月12日止）；4、判令被告向原告支付赔偿金150000元；5、诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年8月27日，原被告双方签订了《商品房认购合同书》一份，合同约定被告将位于西安市碑林区水文巷品筑逸品项目中的第1幢1单元09层04号房出卖于原告，房屋面积为54.45平方米，用途为商住，房屋总价款为500000元，交房日期为2012年12月31日。合同签订当日原告即向被告支付了首笔购房款150000元，但是被告至今没有取得商品房预售许可证，并且其一直故意隐瞒该项事实，致使房屋产权不能办理到原告名下。原告认为，被告在没有取得商品房预售许可证的情况下就与原告签订了《商品房认购合同书》，该合同应属无效，并且被告一直隐瞒其未取得商品房预售许可证的事实，故被告应当向原告返还原告已向其支付的购房款，向原告支付购房款同期银行的贷款利息并且应当承担赔偿责任。被告天尊公司辩称，原告系无理缠诉，应驳回其诉讼请求。一、被告与原告之间是商品房预约合同关系，双方没有签订《商品房买卖合同》；二、被告与原告在《商品房认购合同》中，对《商品房预售许可证》的情况进行了明确约定，原告在诉状中的诉称与事实严重不符；三、未办理下来《商品房预售许可证》、无法签订《商品房买卖合同》的责任不在被告；四、原告起诉的目的是为了规避房地产价格下降的商业风险，进行恶意诉讼。另，被告天尊公司向本院提出如下反诉请求：1、依法判令被反诉人向反诉人支付房屋折旧损失约8万元，房价损失约2万元，共计10万元；2、判令被反诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年8月27日，反诉人与被反诉人签订《商品房认购合同》，被反诉人预约认购反诉人开发的“晶筑逸品”1幢1单元9层4号精装修的房屋一套，房价款为500000元。该合同第四条特别约定：“1、甲方预计于2011年12月30日前办理完毕【预售许可证】，并安排开盘与乙方签订【商品房买卖合同】。2、若甲方未能按时办理完毕【预售许可证】与乙方签订【商品房买卖合同】，则乙方有权按照以下方式处理：1）解除认购合同，甲方应在50各有效工作日内，不计利息退还乙方认购金。2）继续履行本认购合同，直至甲方办理完毕【预售许可证】与乙方签订【商品房买卖合同】。”认购合同签订后，被反诉人依约支付了认购金150000元；此后，非反诉人的原因，反诉人没有在约定的期限内办理下来《商品房预售许可证》，但被反诉人未选择解除合同、退房，反诉人继续施工建设直至在2012年将被反诉人认购的房屋精装修完毕。此时，被反诉人仍不要求解约、退房；也不支付剩余购房款、入住新房，霸占房源直至房价下降才将反诉人起诉至法院，要求确认合同无效、退回购房款。反诉人认为：被反诉人在明知反诉人未取得预售许可证的情况下违反双方签订的预约合同，又不缴纳剩余房款办理收房手续，致使该房源被被反诉人恶意霸占四年多。被反诉人的上述行为给反诉人造成房屋折旧、房价下降、装修等巨大的经济损失。第三人鑫地源公司辩称，1、合同具有相对性，原告所购房屋属于西安天尊开发有限公司开发，原告所签商品房合同书是与西安天尊房地产公司所签，与鑫地源公司无关，对于该合同书，鑫地源公司承认合同无效；2、被告天尊公司对于最高院关于商品房买卖合同司法解释理解错误，鑫地源公司只是代销不属包销人的法定范围，故，原告诉请与我方无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告杨小红围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、商品房认购合同，证明2011年8月27日原被告签订《商品房认购合同》，该合同内容具备商品房买卖合同的主要内容，该协议应认定为商品房买卖合同；2、收款收据，证明被告收到原告150000元购房款的事实，根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等规定，被告应返还已付购房款及利息、赔偿损失，原告可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任；3、西安市住房保障和房屋管理局门户网商品房预售许可证查询资料，证明被告至今仍未取得商品房预售许可证，根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，原被告签订的《商品房认购合同》无效，被告应退还原告购房款并赔偿损失。被告天尊公司围绕双方诉讼请求依法提交了如下证据：证据一：1、协议书，2、2012年5月7日协议，3、“天荷小区”工程建设、房屋销售承包协议，4、关于公司变更的复函碑城改办函字（2011）02号。证据内容：碑林区城改办与庆阳市利源房地产有限公司就黄雁南村地区城中村综合改造事宜达成合作意见。第二份协议说明因黄雁西村（南区）边家村二期项目经前期测算属于严重亏损项目，碑林区城改办同意给天尊公司1250万元作为补贴，承包协议说明庆阳利源房地产开发公司（天尊公司）与陕西鑫地源置业有限公司就“天荷小区”建设项目承包工程建设，房屋销售达成协议。复函说明碑林区城改办同意由天尊公司变更名称，全权处理碑林区边家村安置楼（天荷小区）所有事宜。证明目的：涉案房屋系城中村改造配套项目。该项目系亏损项目，政府补贴1250万元。应当追加鑫地源作为被告参加诉讼。证据二：1、照片三张、说明内容晶筑逸品（天荷小区）系U形独栋楼不可分割，2、市城（棚）改办会议纪要，证明内容：2009年2月24日就市城中村和棚户区改造安置房建设有关问题达成意见，纪要明确安置房建设在符合方案、规划、消防要求前提下，可以先行动工；在城改项目安置已经开工并正常建设的情况下，可以进行商品房开发证明目的：1.涉案商品房与村民安置房是同一栋楼。2.政府允许没有手续可以先行开发，卖楼资金用于项目建设即可，天尊房地产开发有限公司行为符合政策规定。证据三：1、碑林区政府关于协调解决黄雁西村南区改造项目相关城建手续的请示碑政字（2011）65号，证据内容：碑林区政府恳请市政府协调规划部门尽快办理黄雁西村（南区）城改项目控制性规划及建设用地规划定点审批手续；2、碑林区政府关于碑林区部分城改项目规划问题的函，碑政函（2012）9号，证据内容：碑林区政府致函市城改办就黄雁西村（南区）城中村综合项目完善项目控制性规划及规划用地定点手续；3、证明，证据内容：2012年5月28日碑林区城改办向市城乡建设委员会证明黄雁西村（南区）城中村综合项目手续正在积极办理中；4、关于办理碑林区黄雁西村（南区）城中村综合改造项目有关手续的请示，碑城改字（2012）076号，证据内容：碑林区城改办恳请市城改办协调相关部门解决黄雁西村（南区）城中村综合改造项目的水、电、气、暖问题；5、关于办理碑林区黄雁西村（南区）城中村改造项目有关手续的函。证据内容：市城改办致函相关部门解决黄雁西村（南区）城中村综合改造项目的水、电、气、暖问题。证据目的：涉案房屋所在楼盘全部是按照城中村改造项目进行开发与建设的，本案应适用城中村改造项目的政策规定，而不适用商品房的法律与司法解释。本案涉及的楼盘已经全部建设完毕，经政府部门验收后，已经将村民回迁。涉案房屋在同一楼盘，不存在任何质量问题。证据四：1、西安市城中村改造办公室关于对碑林区黄雁西村城中村改造方案结转的批复市城改发（2013）16号，证据内容：市城改办同意碑林区城改办黄雁西村城中村改造项目方案结转；2、2013年5月18日专项问题联席会议纪要，证据内容：2013年5月28日市城改办、市规划局、碑林区政府通过联席会议明确根据项目实际建成现状启动补办黄雁西村南区项目相关建设手续；3、关于天尊公司开发的晶筑逸品小区加快办理手续的通知，证据内容：碑林区城改办通知天尊公司晶筑逸品城建手续办理工作预计2014年6月前办理完毕；4、关于办理碑林区边家村二期（黄雁西村）城中村改造项目建设用地规划许可证的申请碑城改字（2015）052号。证据内容：碑林区城改办向市城改办提出申请办理碑林区边家村二期（黄雁西村）城中村改造项目建设用地规划许可证。证明目的：由于是城中村改造项目，对于遗留的建设手续问题，政府部门、开发商正在积极补办相关手续，本案房屋不存在质量问题，房屋已经在2012年11月村民已经全部安置入住。证据五：2016年6月16日人民法院报案例精选。证据内容：预约合同不因商品房未取得预售许可证而无效。证明目的：本案类似情况，本案双方签订的商品房认购合同合法有效。本院经审理认定如下事实：2011年8月27日，原告杨小红与被告天尊公司签订了包含以下主要内容的《商品房认购合同》“甲方（出售人）：西安天尊房地产开发有限公司；乙方（认购人）：杨小红；第一条：基本情况，1、乙方所认购的的商品房（以下简称该商品房）为甲方所开发的位于西安市碑林区水文巷晶筑逸品项目中的第1幢1单元09层04号房。2、该商品房的用途为：商住，产权为70年，暂定建筑面积：54.45平方米，交房日期为：2012年12月31日。第二条：销售依据，商品房为甲方以出让方式取得的预售商品房。第三条：认购金与付款方式，1、该商品房按照【建筑面积】计价，折后单价为￥9182.74元/平方米，总房款暂定为￥500000元。人民币（大写：伍拾万元整），最终总房款按政府测量的最终核定的实际面积多退少补。2、甲方同意乙方按照下列第三种方式支付认购金：3）按揭付款，乙方应在签订本认购书当日内，向甲方支付总房款的30%作为认购金【银行按揭第一套（以家庭为单位）30%，银行按揭第二套（以家庭为单位）60%】，合计￥150000元人民币（大写壹拾伍万元整）；甲方在收取应付认购金后，应当向认购人开具收款凭证，并注明收款时间。第四条：预售许可证办理的约定。1、甲方预计于2011年12月30日前办理完毕【预售许可证】，并安排开盘与乙方签订【商品房买卖合同】。2、若甲方未能按时办理完毕【预售许可证】与乙方签订【商品房买卖合同】，则乙方有权按下列方式处理：1）解除本认购合同，甲方应在50各有效工作日内，不计利息退还乙方认购金。第六条：签订【商品房买卖合同】的约定，甲方按时办理完毕【预售许可证】，并在指定时间内，通知乙方签订正规的西安市房地局网签备案【商品房买卖合同】，乙方可选择：1、在甲方指定时间内，签订【商品房买卖合同】，支付应付款项，并按照甲方要求，办理完毕所有手续。附件二：关于产权登记补充说明，3、如因甲方的责任，乙方不能再约定期限内取得房屋产权证，双方可按下列第A或B项处理：A、乙方退房，甲方在乙方提出退房要求之日起30日内将乙方已付房款退还乙方，并按人民银行同期定期存款利率1.2倍给予乙方利息补偿”。同日，被告天尊公司向原告杨小红出具了收到上述房屋首付款150000元的收款收据。另查明，2009年12月3日，西安市碑林区城中村改造工作领导小组办公室与庆阳市利源房地产有限公司达成了关于对碑林区黄雁西村南区地区城中村综合改造、占地面积约14亩、拆迁总面积18000平方米的协议书。该协议就项目拆迁的其他具体事项也作了较为明确的约定。2011年1月28日，西安市碑林区城中村改造工作领导小组办公室向被告天尊公司出具了关于同意由该公司履行庆阳市利源房地产有限公司与该办的上述协议书中权利义务的函。因各种原因，涵盖原告所购房屋的上述拆迁安置项目至今未取得合法的商品房销售许可证。另查，2010年9月9日，庆阳市利源房地产有限公司与第三人鑫地源公司签订《“天荷小区”工程建设、房屋销售承包协议》，约定：“鑫地源公司负责商品房的销售工作全过程，鑫地源公司应交付庆阳市利源房地产有限公司的承包费为7645万元，其提取方法是天尊公司在管理财务过程中按销售收入的40%提取，直至累计金额达到承包费总额为止。其余60%的销售收入公司应及时划转到鑫地源公司账户……”。审理中，被告天尊公司主张增加第三人鑫地源公司为被告，但未能提供有效证据证明原告交纳房款由第三人鑫地源公司收取，亦未能证明其收到原告全部购房款项后已向第三人鑫地源公司返还了销售提成。截止一审庭审结束时，被告天尊公司仍未取得商品房预售许可证明。亦未能提供证据佐证其已取得商品房现售应具备的土地使用权证书、建设工程规划许可证及施工许可证等证件。本院认为，公民或者法人设立、变更、终止民事法律行为不得违反法律或者公共利益。商品房预售实行许可制度，开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。被告天尊公司与原告杨小红签订的合同虽名为《商品房认购合同》，但在该合同中明确约定了具体的房屋、付款方式和期限、交付房屋和办理房产证的相关事项，并实际支付了首付款项，双方的真实意思表示应为商品房预售合同。被告天尊公司作为“晶筑逸品（天荷小区）”的开发企业，在本案一审庭审结束时，仍未取得“晶筑逸品（天荷小区）”《商品房预售许可证》。故原被告双方的《商品房认购合同》因违反法律强制性规定属无效协议，因该协议取得的财产应当予以返还。过错方应当赔偿对方因此所受到的损失。被告天尊公司虽然向本院提交证据主张其未能办理相关审批手续并非其自身原因，但该主张不能否认其无证销售的事实，且与商品房预售系不同法律关系，其应向买受人承担过错责任。故本案原告关于1、依法确认原告与被告之间签订的《商品房认购合同书》无效；2、判令被告返还原告向其支付的购房首付款150000元；3、判令被告向原告支付上述款项的同期银行贷款利息41550元（2011年8月27日起至2016年1月12日止）的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。但其关于判令被告向原告支付赔偿金150000元的诉讼请求，因其提交的证据并不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条所规定的情形，亦无其他的事实和法律依据，本院不予支持。关于被告天尊公司“依法判令被反诉人向反诉人支付房屋折旧损失约8万元，房价损失约2万元，共计10万元”的反诉请求，因其系《商品房认购合同书》无效的过错方，且涉案标的房屋并未实际交付，故本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第八条、第九条之规定，判决如下：一、原告杨小红与被告西安天尊房地产开发有限公司签订的《商品房认购合同书》无效；二、本判决生效之日起十五日内，被告西安天尊房地产开发有限公司返还原告杨小红购房款150000元并按中国人民银行同期贷款利率支付该款项2011年8月27日起至2016年1月12日止同期银行贷款利息41550元；三、驳回原告杨小红其余诉讼请求；四、驳回被告西安天尊房地产开发有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6424元、反诉费1150元，共计7574元，由被告西安天尊房地产开发有限公司负担5200元，原告杨小红负担1150元。（此款双方已预交，被告西安天尊房地产开发有限公司应将4050元与上述款项一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出上诉状副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  刘 磊审 判 员  吴海玲代理审判员  李 冉二〇一七年八月二十三日书 记 员  杨旭青送达日期：2017年月日