四川省盐源县人民法院民 事 判 决 书(2016)川3423民初728号原告：杨洪洲，男，现年29岁，汉族，四川省盐源县人，村民，住四川省盐源县。被告：甘立全，男，现年31岁，汉族，四川省盐源县人，村民，住四川省盐源县。委托诉讼代理人：甘立洪（系被告之哥），男，现年32岁，汉族，四川省盐源县人,住四川省盐源县，代理权限为一般代理。原告杨洪洲与被告甘立全建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月12日立案后，原告于2016年9月7日提出评估鉴定申请，2017年5月2日凉山方正司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，2017年6月13日凉山方正司法鉴定所对原、被告相关问题出具《鉴定质询函回复》。本院依法适用普通程序，于2017年7月5日公开开庭进行了审理。原告杨洪洲、被告甘立全及其委托诉讼代理人甘立洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨洪洲诉称，四川仁厚建设工程有限公司凉山分公司于2013年4月中标盐源县博大乡政府办公楼工程，被告是该工程工地负责人。2013年8月6日，原、被告签订《建筑施工合同》，被告将盐源县博大乡政府办公楼工程做工承包给原告。《建筑施工合同》对工程概况、承包方式、工程工期、工程质量、施工费结算方式、安全生产及其他都有明确的约定。原告按照合同约定履行合同义务，购买相关施工用具。2013年9月，原告按照合同约定完成基础工程后，被告无故要求原告停止施工，并称开工时间另定。原告履行合同期间，被告未按照合同中第五条施工费结算方式中“基础工程完工后，甲方付给乙方总工程款的10%”的约定付给原告工程款。原告停工至今仍未收到被告的任何开工通知，在停工期间，原告数次找被告索要已建基础工程部分的人工工资及租赁损失费无果。原告认为，原、被告之间签订《建筑施工合同》后，原告按照合同约定履行义务，但被告在原告承建完基础工程后，未按照合同约定支付部分工程款，依照合同约定，被告属违约，应承担20万元的违约金，并且被告无故通知原告停工至今仍未通知原告继续用工，导致原、被告之间已经无继续履行合同的可能。为此原告根据《合同法》和建筑工程承建的相关法律规定，向人民法院提起诉讼，请求人民法院：1、判令解除原、被告签订的《建筑施工合同》；2、判令被告支付原告已建工程劳务费、搅拌机租赁费共计7.2万元，其中已建工程劳务费4万元（含钢筋工，木工工资），租赁搅拌机1万元，停工期间被损毁，脚手架交押金1万元，租金一个月4500元，龙门吊租金一个月1500元，购买大板4000元，木料4000元，进出场运费3000元，购买工程所需工具及承包工程期间工具维修费5000元；3、判令被告支付原告违约金20万元；4、本案诉讼费用由被告承担。被告甘立全辩称，2013年6月14日，盐源县博大乡政府办公楼通过招投标程序由中标人四川仁厚建设有限公司承建，后经他人转让给被告。2013年8月6日，被告与原告签订了《建筑施工合同》，将该工程转包给原告施工。合同签订后，原告于2013年8月20日进场放线并请挖掘机挖基坑，两天共用12小时。从8月23日至29日开始做毛石混泥土回填基础，8月30日开始下雨没有进行施工。到2013年9月4日，业主方盐源县博大乡政府正式通知原、被告，因国家政策明确要求政府正在修建的楼堂馆所一律停建，原告就再也没有进行该工程建设。根据施工项目监理方出具的地基验槽记录和土方开挖工程汇总及C15石砼工程量汇总显示，原告所做的工程项目仅为：基础土方开挖和C15毛石砼工程，基础土方量为462.16m³，C15毛石砼基为171.97m³。在停工之前，被告已支付原告施工费9000元。根据《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”原、被告于2013年8月6日签订的《建筑施工合同》自始无效，故原告所主张解除该合同，按合同约定价410元/㎡计费以及主张违约金20万元依据不应支持。原告停止施工的原因是双方无法预见、无法避免，受国家政策原因导致该工程停建，不能归责于任何一方。况且原告所做的工程量因政策原因停建未经相关部门验收，根据法律规定，未经验收的工程承包人无权主张工程款。即使被告支付原告工程款也只能按照原告实际完成工程量相应工程造价支付原告人工费，原告的实际工程量为：土方开挖量462.16m³，C15毛石砼基为171.97m³。在审理过程中，人民法院委托四川方正司法鉴定所作鉴定，该鉴定内容明显与本案事实不符，请人民法院不予采信。其理由为：首先，法院委托鉴定内容存在与现行法律相抵触。法院委托鉴定内容为“对已建单包工程占总工程量份额（百分比）劳务费进行评估鉴定”，这个鉴定内容前提条件必须建立在施工合同有效，施工方必须有相应的劳务作业法定资质的情况下方可这样委托，而本案中，施工合同是无效合同，原告无施工或劳务作业资质，况且该工程未经验收，不应该以工程量占的份额比例来进行评估鉴定。其次，四川方正司法鉴定未按委托方的委托内容进行鉴定，四川方正司法鉴定的事项为：“因故停工所产生的相关人工费用及购买租赁设备工具费用进行价格鉴定。”从该司法鉴定内容来看完全是按照违约责任的损失来进行鉴定的。该司法鉴定意见超越委托鉴定范围，属于无权鉴定。再次，该鉴定对基础土方开挖量总价以人工费75元/m³计价与本案事实不相符，工程基础土方全部采用挖掘机挖方，用时仅为12小时，每小时为350元，况且该工程是政府招投标项目，该项目工程应以招标控制价和审计部门竣工结算总价（基础部分）为准。最后，该司法鉴定对搅拌机、钢管月租赁费、挖掘机租赁费、龙门架租赁费、黑大板购置费、木料费、手推车购置费、桶、水泵及管子购买费、施工工具维修费进行了估算，完全听原告的一面之词，没有进行实际调查，完全是凭空想出来的损失。综上，原告的主张施工合同解除应为无效，施工合同无效后应按原告所做的实际工程量的人工费计价，司法鉴定意见与本案客观事实不符，不应采信，应以该工程的政府招投标审计价计算原告的实际工程量费用为9949.21元，扣除被告支付原告劳务费9000元，被告应支付原告劳务费949.21元。原告为支持其诉讼请求和事实理由向本院提交了下列5份证据：证据1，钢管租赁合同和4500元的收条。拟证明因施工需要向盐源县忠旺经营部租赁钢管、扣件材料支付租赁费4500元，押金1万元。证据2，从2013年8月20日至2013年8月30的施工日志。拟证明施工日期及出工人数。证据3，租赁合同（协议）。拟证明租赁搅拌机和龙门吊产生的费用。证据4，被告复印的情况说明。拟证明大板、木料及进出场费用。证据5，建筑施工合同。拟证明原、被告签订合同后，被告方未按合同履行。被告对原告的上述证据发表了如下质证意见：对证据1不予认可，钢管是必须由公司出面才能租的，工地没有用到，不知道原告从哪里拿来；对证据2无异议；对证据3搅拌机租赁费一个月1,000.00元认可，搅拌机共施工14天，龙门吊没有用，不应该产生费用；对证据4当时为了同博大乡政府计算工程款，一起商量写的，但是博大乡政府和审计上均不认可，不应采信；对证据5无异议。被告甘立全为证明自己的抗辩理由，提交并经庭审质证的证据如下：证据1，乡政府的会议纪要。拟证明博大乡政府赔偿材料、人工等共7万多元。证据2，地基验槽记录。拟证明赔偿7万多元的来源。证据3，竣工结算总价。拟证明人工劳务费是9,949.21元。证据4，招标控制价和工程量清单。拟证明按这个方案计算出的7万多元，也证明7万多元里包括材料和人工费、税费及保险费。证据5，施工日志。拟证明原告方实际施工日期和人数。原告对被告的上述证据发表了如下质证意见：对证据1不清楚，也没有参加，不予认可，乡政府和公司之间的关系与原告无关；对证据2认可；对证据3、4本身无意见，但怎样算的不清楚；对证据5无异议。本院在庭审过程中，原告提出对施工工程产生的劳务费用进行鉴定的申请，经原、被告协商由凉山方正司法鉴定所进行鉴定。2017年5月2日作出《司法鉴定意见书》，对停工相关费用损失估算金额为62,342.00元，其中办公楼基础施工修建人工费用估算金额合计为35,401.00元（费用包括了养老保险费用、医疗保险费用、失业费用、税费、管理费、利润等），搅拌机赔偿金额估算金额为8,000.00元，钢管月租赁费估算金额为3,800.00元，挖掘机租赁费用估算金额为4,200.00元，1台龙门架租赁费用估算金额为1,270.00元，黑大板购置费用估算金额为3,500.00元，木料购置费用估算金额为2,975.00元，手推车购置费用估算金额为1,528.00元，桶、水泵及管子购买费用估算金额为850.00元，施工工具维修费用估算金额为800.00元。2017年6月13日作出《鉴定质询函回复》，“鉴定具有一定的局限性，只是根据原告申请的鉴定项目，对鉴定项目的价格进行鉴定，不涉及项目具体内容”。对以上凉山方正司法鉴定所出具的鉴定意见书及鉴定质询函回复，原告认为混凝土每方应按2013年80元左右计算，而不是每方20元计算，其他无异议；被告对鉴定结果、鉴定质询函回复均有异议，认为鉴定结果和事实不符，所有机械部分的费用不应该承担，根据施工进度原告提出的很多工具还用不上，对鉴定不予认可，且挖基槽是机械挖的，费用已包括在图纸有误而施工的劳务费5,000.00元里，不存在人工费用，对回复也不予认可。本院依职权调取以下证据：1、《中共凉山州委办公室凉山州人民政府办公室转发的通知》。2、盐源县城乡规划建设和住房保障局于2013年8月16日下发给盐源县博大乡政府《停止施工决定书》3、2015年9月6日博大乡人民政府关于凉山州12345州长公开电话甘立全请求及时拨付工程款诉求的回复4、证人张思明证实：2013年8月10日，杨洪洲与盐源县忠旺经营部（法定代表人：张思明）签订钢管租赁合同，合同约定了1万元的押金，后来结账是直接从押金中扣除的，并出具总金额为4500元的收条。5、证人何振证实：2013年8月3日，杨洪洲与我签订搅拌机和龙门吊租用协议，约定搅拌机月租金为1000元，龙门吊月租金为1500元，但龙门吊未拉走使用，也未产生租赁费用。搅拌机归还时损毁两个轮胎，因是熟人关系，未要求杨洪洲赔偿损失，具体收了多少租金记不清了。针对以上证据，原、被告双方进行如下质证：对于证据1原告不知道发了停工通知，所以当时还在施工；被告对于政府文件无异议。对于证据2原告无意见，但是对于具体文件不清楚；被告无意见。对于证据3原、被告双方均无异议。对于证据4张思明的证言，原告对此无异议，材料是拉到自己家中备用；被告认为材料没有进施工现场，并没有在博大乡政府办公楼工程上使用，不清楚原告将这些材料用在哪里。对于证据5何振的证言，原告认为租用的搅拌机因在工地上损毁，是用其他同样的搅拌机替还；被告无异议。通过原、被告双方的举证、质证，本院对证据认证意见如下：对原告提供的证据1与依职权调取的证据4，原告从盐源县忠旺经营部处租用钢管、扣件等材料费用为4,500.00元，被告予以否认，原告亦认可租赁的材料未进入施工现场进行使用，本院不予采信。证据2，原、被告双方均认可施工日期及天数，共投入87个工无异议，本院予以采信。证据3与依职权调取的证据5，证实只产生了搅拌机租赁费用1,000.00元/月，其余损失本院不予采信。证据4是原、被告双方协商拟定要求政府赔偿的情况说明，政府不予认可，且不符合本案事实，本院不予采信。证据5，原、被告均对其真实性无异议，本院予以采信。对被告提供的证据1、2、3、4、5，原告对证据的真实性均无异议，本院将结合本案事实来认定。对于凉山方正司法鉴定所出具的凉方（2017）鉴字第081号《司法鉴定意见书》及《鉴定质询函回复》，其《鉴定质询函回复》载明“土方工程费用包括直接费用和间接费用，房屋基础挖方间接费用包括：养老保险费用、医疗保险费用、失业费用、税费、管理费、利润等，并考虑施工地点远近、地形地貌条件、施工难易程度、施工环境好坏等综合进行考虑。土方工程直接费用包括：人工挖方费用或机械挖方费用，机械设备或工具购置租赁费用等，这些费用只是房屋基础挖方的直接费用组成部分，而不是房屋基础挖方的全部土石方工程费用”本院认为该鉴定意见除挖掘机租赁费4,200.00元外，其余鉴定意见与本案客观事实不符，其鉴定意见超出了被告应承担劳务费用的范围，本院不予采信。经审理查明：2013年6月26日，盐源县博大乡政府（发包人）与四川仁厚建设工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，由四川仁厚建设工程有限公司负责承建盐源县博大乡政府办公楼。合同主要载明：开工日期为2013年7月20日，竣工日期为2014年3月19日，还包括工程概况、承包范围、质量标准、合同价款等内容，并附专用条款。被告甘立全受其舅舅张加安口头委托负责该工程。原告杨洪洲经该工程的监理介绍，于2013年8月6日与被告甘立全在监理公司签订了《建筑施工合同》。合同主要载明：一、工程概况1、工程名称：盐源县博大乡政府办公楼。2、工程结构：两楼一底，均为全框架。3、建筑面积：803.86平方米。二、承包方式1、以包工不包料，甲方负责采购施工所需的建筑材料，乙方负责施工，并负责备齐所有按国家规定的施工用具设备。2、施工费用：按建筑面积甲方以每平方米410元人民币承包给乙方修建。全部工程按图纸施工，图纸所涉及到的修建全部做完。3、工程承包内容：主体工程修建、基层开挖、按图贴外墙瓷砖、所有水、电安装，内、外架全部采用钢筋架按规范搭设……。还包括工程工期、工程质量、施工费计算方式、安全生产等内容。2013年8月8日，中共四川省委办公厅四川省人民政府办公厅出台川委办【2013】12号《关于全省各级党政机关停止新建楼堂馆所和清理办公用房的通知》文件，2013年8月15日，中共凉山州委办公室凉山州人民政府办公室转发该文件。2013年8月16日，盐源县城乡规划建设和住房保障局出具《停止施工决定书》，博大乡政府办公楼于2013年9月3日停止施工。2016年1月7日，盐源县博大乡人民政府（甲方）与四川仁厚建设有限公司（乙方）因办公楼停建给乙方造成的损失，经双方协商，达成《盐源县博大乡人民政府办公楼停建赔偿协议》。协议载明：赔偿总金额为240,657.98元，其中赔偿材料、水电、看守等费用113,204.00元、实际工程量71,917.52元、违约金55,536.46元【（113,204.00+71,917.52）×30%】。另查明：原、被告双方签订合同后，原告从2013年8月20日进场施工至2013年9月3日停工，原告共投入87个工，在庭审中，原、被告双方对87个劳务工工资12,220.00元（其中44个技术工，180元/天；43个小工，100元/天），搅拌机租赁费1,000.00元/月，进出场费用3,000.00元以及2013年8月20日前，因图纸有误而施工的劳务费为5,000.00元，共计21,220.00元达成共识。该工程基础土方挖方使用挖掘机，用时12小时，租费350.00元/小时。2013年9月3日停工后，被告已给付原告劳务费共计9,000.00元。本院认为：原、被告双方签订的《建筑施工合同》因政府要求停建而无继续履行合同的可能，原告要求解除合同的主张，本院予以支持。原、被告双方在庭审中达成共识的费用，即劳务工资12,220.00元，搅拌机租赁费1,000.00元，进出场费3,000.00元及2013年8月20日前因图纸有误而施工劳务费5,000.00元，共计21,220.00元，本院予以支持。原告在履行合同过程中实际已租用挖掘机，并产生租赁费4,200.00元，其要求被告赔偿的主张，本院予以支持。该工程在建设过程中因政府要求停建而无法履行合同，博大乡人民政府已承担违约责任，故本案被告也应承担违约责任，违约金参照盐源县博大乡人民政府向四川仁厚建设工程有限公司的赔偿方法，即实际损失的30%计算，违约金为7,626.00元【（21220+4200）×30%】。原告提出的其他劳务费、脚手架押金、租金、龙门吊租金、购买大板、木料、施工工具及维修费等损失，均未提供相应的有效证据证实，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原、被告签订的《建筑施工合同》；二、被告甘立全于本判决生效之日起十五日内支付原告杨洪洲工程劳务费、损失及违约金共计33,046.00元，扣除被告已支付的9,000.00元，还应支付原告24,046.00元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决书确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费626.00元，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。审 判 长  牟文权人民陪审员  毛文忠人民陪审员  杨 锋二〇一七年八月七日书 记 员  李晓兵附:本判决适用法条《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力导致不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为导致不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数量的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。