四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川05民终368号上诉人（原审原告，反诉被告）：李某某，男，汉族，1966年9月21日出生，住四川省江安县。委托诉讼代理人：李某，四川京泸律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：张某某，男，汉族，1962年12月24日出生，住四川省泸州市江阳区。委托诉讼代理人：杨某某，女，汉族，1966年5月10日出生，住四川省泸州市江阳区。委托诉讼代理人：蒋某某，四川景上律师事务所律师。上诉人李某某因与上诉人张某某建设工程合同纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2015）江阳民初字第5786号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某某及其委托诉讼代理人李某，上诉人张某某的委托诉讼代理人杨某某、蒋某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某某的上诉请求为：判令张某某再支付李某某外墙装修劳务费27333.20元和误工损失（直接损失）13005.00元，合计40338.20元；一审法院判决暂扣李某某质保金29000.00元于法无法，应改判张某某再支付李某某劳务费29000.00元。李某某主要的上诉理由为：一、2014年4月5日，李某某与张某某签订劳务承包合同，约定：李某某单包工、清水墙交付、280.00元每平方米、每月按进度80%付款。2014年4月12日，工程正式开工。2014年9月9日，李某某已完成整个工程量的95%（按双方的合同约定的95%），做了270000.00元至280000.00元的产值。而此时，张某某仅仅支付了李某某60000.00元的工程款（工人工资都是李某某自己垫付的）。因张某某不按约支付工程款，且拖欠工程款太多，李某某被迫停工。此后，由丹林镇政府建环中心禹林主任主持调解，协议达成后李某某复工，张某某在复工后支付了50000.00元的工程款。2014年10月3日，在李某某复工后工程于当日即将完工（只剩下楼梯间的通道地皮约23㎡，下午将全面完工）。此时，张某某故意强行阻止李某某完工（有证人证言为证，一审时已出庭作证），张某某的该行为，违背了丹林镇政府建环中心的调解协议，对李某某造成了直接的经济损失（后附损失清单）。李某某工人都安排到了现场，必须支付工资（已由李某某向工人实际支付），由于张某某的个人行为造成直接误工损失13005.00元，应当由张某某本人承担。一审时没有审查，请求人民法院在二审时查明并支持。二、在一审判决中，没有审查、支持李某某关于外墙装修劳务费（27333.20元）是不正确的。外墙装修是没有包含在280.00元/㎡的工程款中，是单独的。李某某干了活就应当支付相应的劳务报酬，且李某某已经向工人实际支付了劳务工资。三、关于一审暂扣李某某质保金29000.00元于法无据，是错误的。李某某单包劳务，系自然人不具有用工主体资格，签订的劳务合同视为无效合同。合同都是无效的情况下，其质保金条款以应该无效。张某某针对李某某的上诉辩称，请求驳回李某某的诉讼请求。关于李某某请求支付的外墙劳务费，在2014年9月17日双方已经达成了新的调解协议，就是外墙工程就是包含在李关辉应该完工的部分。而且2号楼的后墙装修质量问题，李某某亲笔同意整改。李某某的外墙误工费和损失问题，没有造成任何的误工和损失。关于质量保证金29000.00元，一审中张某某数次提交了房屋现状的照片，充分证明了房屋的质量问题，并且李某某至今做任何的修改，并且同意的返工和修复部分工程也没有进行。张某某的上诉请求为：撤销原判，依法改判。经本院释明后，张某某将改判的内容明确为：一、在290000.00元工程款总额中扣除：张某某实际支付的工程款110000.00元；张某某另寻施工工人完工部分工程（本应由李某某完工而其未完工）而实际支付的工程款38280.00元；工程质量保证金29000.00元；应由李某某完工而至今仍未完工的工程完工所需的费用128967.71元。二、李某某因未按图施工还应当向张某某进行赔偿，赔偿额为100848.01元。张某某主要的上诉理由为：一审法院审理本案严重不公，明显偏袒李某某，张某某并不否认应当向李某某支付工程款，但是该工程款应当以李某某实际完成的工程量为基础，同时，人民法院也不得不考虑本案的实际情况，即李某某未按图施工给张某某确实造成了损失，本案的房屋验收合格并不代表李某某严格并全面履行了合同义务。一审法院的判决显然认定事实错误，适用法律错误。一、在本案的工程范围方面，一审法院认为，本案的施工房屋约定不明，张某某应对施工范围承担举证不能责任，同时按照李某某的自认以及行业习惯等，认定李某某施工范围为主体土建。张某某认为，一审法院认定施工范围仅为主体土建，实际上是未真正审查本案的证据以及认真考虑当地的交易习惯和双方的合同目的，属认定事实错误，具体如下：（一）2014年9月17日达成的《调解纪要》已经对双方的工程范围及结算方式进行了变更，一审法院认定9月17日《调解纪要》只是变更了结算方式，并没有变更原施工内容显然错误。按照2014年4月5日《协议书》预定，“李某某属劳务单包工程，清水墙交付上诉人，李某某负责修建住房的机械设备和配套设施、生活费及安全防护设备，严格按图施工。李某某按实际平方收方，每平方米按280.00元计算。”后期，经调解，双方于2014年9月17日达成了新的《调解纪要》，《调解纪要》约定，“工程总量经双方协商定为30万元整（总包干，不再计算本工程雨台板、飘蓬等附属工程），地下室竣工一万元，该一万元在实际完工以后另行支付，另29万元作为工程进度付款计算基础。本工程项目该返工的地方（如后楼外装修瓷砖等）李某某无条件返工（返工的相关费用及安全由李某某负责），在继续施工过程中，李某某应满足业主张某某的合理要求，完善相关附属工程的施工。”不难看出，双方就工程款的计算及结算由原来的每平方米280.00元计算变更为按照固定价300000.00元结算工程价款；工程量在原来的清水墙交付的基础上又增加了总包干，且李某某应满足业主上诉人的合理要求，完善相关附属工程的施工。一审法院认定9月17日《调解纪要》只是变更了结算方式，并没有变更原施工内容显然错误。（二）虽然2014年4月5日《协议书》及9月17日《调解纪要》中对本案的工程范围未进行具体的约定，但是张某某的现有证据已经充分证明了本案李某某的施工范围。1、施工图纸系施工合同的有效且重要组成部分，施工范围及施工要求均应当依照施工图纸确定。一审法院认为，2014年4月5日《协议书》第五条中的“按图施工”系在强调工程质量和施工要求，无法得出按图施工是指施工的内容即为图纸的内容。张某某认为，一审法院对该条的理解是片面、狭隘的。认定本案的施工范围还应当结合9月17日《调解纪要》进行确定，该《调解纪要》明确了本案的工程房屋系总包干，同时按照张某某的要求完成相关附属工程。因此，施工图纸作为施工合同的有效组成部分，对张某某和李某某均有约束力，李某某作为施工方且作为专业人员，应当严格按照施工图纸的内容及要求施工。本案施工图纸中明确载有避雷、门市和通道地皮、管道预埋打孔、楼梯间贴脚线和涂料等施工内容，都应当是李某某的施工范围，而绝不是一审法院认定的只有土建工程。即便按照一审法院的认定，李某某的施工范围只有主体土建工程，涉案房屋的防水工程至今未做是铁的事实，一审法院却予以回避不予认定。2、在原审庭审过程中，张某某向一审法院提交了由李作均（男，汉族，泸州市江阳区人，身份证号码：，在泸州当地从事建筑行业10余年）出具的书面《说明》，李作均按照建筑行业的交易习惯证实了从事农村建房单包工程的施工范围，即清水墙交付均应严格按图纸施工，施工范围包括：泥工、钢筋工、木工、做砖、屋面防水、卫生局防水、室内粉糊、抹灰、打磨、楼梯间上涂料、安踢脚线、安装步梯、打地皮，施工图有外墙设计装修瓷砖的，要负责贴瓷砖，水电预埋，避雷针完善，化粪池完善，楼上、楼下卫生打扫干净才能交房。3、2014年10月3日李某某停工离场，监理刘文森于10月5日通知其整改而李某某拒绝整改。在庭审过程中，涉案工程的监理刘文森数次出具了情况说明（由监理刘文森亲笔书写并加盖建立单位印章），证实了李某某离场时主体工程尚有7项未完工。监理刘文森从事建筑行业多年，其不仅清楚建筑行业的交易习惯，同时也清楚施工过程中双方的其他约定，且其作为不具有厉害关系的第三方，其出具的证据更具有客观性。刘文森出具的证明材料，已经充分证实了李某某并未全面完工，同时证明了李某某的施工范围。4、《协议书》及《调解纪要》虽然内容约定简单，但是结合两份协议内容来分析，双方明确约定李某某应当施工的范围包括主体工程（总包干）及附属工程。从合同目的上来说，张某某之所以与李某某签订施工协议，其合同目的在于李某某应将合同约定房屋按照施工图施工并达到交付条件，张某某可以凭借交付的房屋直接予以出售，而不是还需要另寻施工队伍再次施工。5、结合本案的施工图纸、协议、交易习惯及监理的说明，可以确定李某某尚未完工的具体工程内容，应由李某某未完工的主体工程内容包括：（1）2号楼后墙外装贴的瓷砖未返工；（2）1号楼门市外的地面和通道地面、1号楼和2号楼之间的天井地面、化粪池工程，1号楼和2号楼外的下水管工程，1号楼和2号楼室内部分未抹灰、天蓬打磨，1号楼和2号楼楼顶避雷针工程；（3）1号楼和2号楼室内下水管未预埋，楼梯间踢足和涂料未完工，另楼顶卫生未清理；（4）1号楼和2号楼的天井外墙三墙外装面砖未完工；（5）1号楼和2号楼屋面防水和卫生间防水工程未做；（6）2号楼地室未完工。应当由李某某完工而实际未完工的附属工程有：（1）散水以外的1号楼正面台阶、2号楼后面坝子；（2）化粪池及进水管、出水管工程；（3）1号楼及2号楼之间的天井围墙。我国《建筑法》第32条第2款规定，工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。10月5日，监理刘文森通知李某某将未完工的工程完工并整改，而李某某拒绝复工。李某某擅自停工离场后，张某某已雇请工人张天友、徐家龙、张正友将上述未完工的主体工程中第（2）项、第（3）项、第（6）项及附属工程完工，并支付了工程款38280.00元。而主体工程的（1）、（4）、（5）项至今未完工。综上所述，一审法院认定张某某所举证据不足以证明双方约定的施工范围系事实认定错误。二、关于张某某提起的反诉问题，一审法院认定事实严重不清。张某某提起反诉基于的事实主要包括二个方面：1、应当由李某某完工的工程而至今未完工的部分，即主体工程的（1）、（4）、（5）项；2、李某某未按《建筑设计施工图》要求施工给上诉人造成损失的部分。如前述，张某某已经证明本案主体工程的（1）、（4）、（5）项系李某某的施工范围且至今未完工，同时，在一审过程中，张某某提交了涉案的《建筑设计施工图》，按照《建筑设计施工图》设计要求，本案1号楼和2号楼的阳台、厨房的地面应当从层高线下降60毫米；窗户窗底应当为1.2米；按照建筑行业施工标准，地圈梁的水平高差为±5公分。而实际上，本案1号楼和2号楼阳台、厨房的地面于层高线水平，应当下沉而未下沉；楼梯间窗户的位置与设计图不符；房屋的地圈梁的水平高差达24公分。在一审过程中，张某某已经申请江阳区人民法院委托进行造价鉴定，鉴定范围包括两个方面：1、就主体工程的（1）、（4）、（5）项完工所需的人工费用进行造价预算鉴定；2、就涉案房屋的阳台、厨房地面及窗户位置恢复到《建筑设计施工图》要求的标准所需的费用进行造价预算鉴定。江阳区人民法院就委托事项委托了四川四星工程造价咨询事务进行鉴定，在鉴定过程中，泸州市江阳区建筑设计室就委托事项还出具了《补救整改设计方案》，而四川四星造价咨询事务在出具了鉴定结论初稿的情况下又向江阳区法院进行退案，在此情况下，张某某自行委托了四川长信工程造价咨询有限公司就上述事项依据《补救整改设计方案》进行了鉴定并出具了鉴定结果。鉴定结果为：1、主体工程（1）、（4）、（5）项完工所需的人工费用金额为128967.71元。2、涉案烟台、厨房地面及窗户恢复到《建设设计施工图》要求及标准所需要的费用（即整改费用）金额为100848.01元（并不包括对房屋地圈梁整改的费用）。该鉴定结果已经提交到了法院，而一审法院却并未予以采信。一审法院未采信的理由有三点：1、涉案房屋已经竣工验收。2、厨房阳台地面未下降6公分系双方协商的结果。3、在整个施工过程中，张某某未提出来。张某某认为，一审法院的认定完全是不顾事实，无稽之谈。1、关于本案房屋验收问题。涉案房屋虽已竣工验收，但不能当然的认定涉案工程就不存在任何问题，是否存在问题应当根据房屋的实际情况进行认定，而不是只看表面证据。张某某虽然在竣工验收报告上签字，但是，但是在那种情况下，张某某的房屋实际上根本不能通过验收，而且验收单位也明确告知张某某拒绝验收。由于李某某原因工程进度被一拖再拖。张某某房屋是危房改造，资金周转十分困难，急需卖房周转资金，在张某某再三请求的情况下验收单位才答应验收。在验收当日，验收单位还专门现场开会进行了研究，同时也明确告知张某某，虽然验收单位答应验收，但是也只适合针对房屋的资料、安全进行验收，其他项目许多地方还需要整改。同时，验收单位还明确告知张某某，要不是考虑到该房屋以进入司法程序，是不会通过验收的，并明确要求待官司结束后必须马上整改。张某某由于多种原因不得不在竣工验收报告上签字。2、一审法院认定厨房、阳台地面未下降6公分系双方协商的结果，这显然认定错误。事实上，张某某与李某某从未就6公分事宜进行过任何协商，在合同中，张某某明确要求李某某必须按图施工，一审法院的认定完全是不符合常理。此外，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第24条规定，施工单位应当按照施工图纸施工。任何单位和个人不得擅自修改图纸。李某某作为专业人员，难道不知道不按图施工的后果和变更图纸的程序。此外，一审法院的认定根据还在于采信了2016年11月4日对刘文森所作询问笔录。从该笔录的内容来看，明显是在对刘文森进行诱导，且该笔录的出示完全违反程序，并且笔录本身的形式也违反了《民诉法解释》第97条之规定。此外，该笔录的证明内容完全和刘文森原来的数次《情况说明》相矛盾，庭后，刘文森已经声明了该笔录无效，与客观不符，一审法院采信该笔录严重错误。3、关于张某某未提出来的问题。事实上，厨房、阳台地面未下降6公分的事实，张某某是在该房屋走向司法程序之后经其他专业人员提出来才发现的，同时，张某某作为非专业的发包人，对涉案工程是否符合施工图纸内容和建筑施工的标准是不清楚的，也不可能清楚。因此，即使涉案工程存在问题，张某某也是无法发现的。张某某只知道李某某应按照施工图纸的要求施工。三、李某某应获得的工程款数额问题。涉案的工程款总额为290000.00元，该工程款的房屋包括涉案的房屋的主体工程及附属工程。本案中，李某某应得的工程款中应当扣除如下费用：1、张某某实际支付的工程款110000.00元。2、张某某另寻施工工人完工部分工程（本应由李某某完工而其未完工）而实际支付的工程款38280.00元。3、工程质量保证金29000.00元。4、应由李某某完工而至今仍未完工的工程完工所需的费用128967.71元。此外，李某某因未按图施工还应当向张某某进行赔偿，赔偿额为100848.01元。李某某针对张某某的上诉辩称，张某某不否认应当支付李某某实际工程款，并提出应当以实际工程量为准李某某赞同。对于计算标准没有明确，李某某认为应当按照实际测量工程量为准。李某某是自然人不具资质，只能以实际完工的工程量来计算。张某某主张的损失赔偿，李某某认为其理由不成立。施工中由监理单位，李某某严格按照业主的要求进行施工，对于施工的变更也有监理在场，监理也对工程的修改变更做出了说明，是根据张某某的意见和要求进行的变更。张某某也陈述其资金周转困难，本案纠纷的原因就是张某某经济困难。李某某作了工程，但是张某某没有足额支付应付工程款。请求法院查明事实，支持李某某作为劳动者应得的合理报酬。一审法院认定事实，2014年4月5日，张某某为在泸州市江阳区修建两栋各4层的个人房屋（该建房属于城镇建房性质），与其表弟李某某签订《协议书》，约定甲方张某某将其工程发包给乙方李某某施工，协议载明“一、修建地点，泸州市江阳区丹林镇街村。二、修建性质，乙方属劳务单包工程，清水墙交付甲方。三、修建内容甲方负责提供钢材、沙石、水泥及辅助材料包括焊条、杂丝、铁钉、园钉。四、乙方负责修建住房的机械设备和配套设施。生活费及安全防护设备。五、本工程属底框砖混结构，乙方严格按图进行施工，确保工程质量。六、计算方式：甲方从正负零起交付乙方施工。乙方按实际平方收方，每平方米按280.00元计算。汽蓬按实际平方米计算，注其中雨罩和吊包阳台折半计算，简体墙另作计算。七、付款方式，每月按进度80%付款。……”。合同签订后，张某某将该工程挂靠泸州市江阳区建筑工程有限公司，并向该公司支付了相应管理费。同年4月12日，张某某与吴太富签订《协议书》一份，约定张某某将该工程的基础挖孔打桩工程即正负零以下工程发包给吴太富施工。该工程竣工后，张某某支付吴太富36200.00元。此后，李某某组织人员进场施工。施工至2014年9月，因张某某未按约支付足额工程款，双方发生矛盾，导致李某某停工。2014年9月11日，经丹林镇建环中心禹林主任主持双方调解。甲方现场监理刘文森说明，房屋质量是按图施工，质量是能够保证的；总进度肯定不低于60%；后楼装饰装修存在问题。同时，禹林汇同双方和监理到现场进行实地查勘，结论是：工程主体已经全部竣工，外部装饰装修工程接近尾声，楼内未清理，后楼瓷砖装修从外观上看确有问题（平整度、横平竖直等）。此后因双方未能协商一致，没有达成调解协议。2014年9月17日，经过丹林镇建环中心调解再次调解，李某某、张某某达成调解协议，协议载明“一、工程总量经双方协商定为叁拾万元（总包干，不再计算本工程雨台板、飘蓬等附属工程），包括地下室竣工壹万元，该壹万元在实际完工以后另行支付，另贰拾玖万元作为工程进度付款计算基础。二、在李某某复工之前，付伍万元，李某某在工程结束后五日内，张某某再付伍万元，至工程竣工验收后十日内，张某某支付李某某至工程款的90%，剩余10%工程款作为工程质量保证金，保证期限为一年（从竣工验收合格之日起计算），如无工程质量问题，张某某付清全款。三、几点附加条件：1、按照监理单位要求，本工程该返工的地方（如后楼外装修瓷砖等）李某某无条件返工（返工的相关费用及安全由李某某负责）；2、在继续施工过程中，李某某应满足业主张某某的合理要求，完善相关附属工程的施工；3、李某某应完善前期工程中未完善的工程内容。4、除返工内容（后楼外装修瓷砖）以外的其他工程，安全由双方共同承担。四、李某某应按要求在2014年10月10日前全部竣工（不包括地下室工程）……。”该协议第1条中所称应返工的后楼外装修瓷砖，实际指的是2号楼已进行装修的后墙瓷砖。此后，被告张某某支付了工程款50000.00元，李某某进行复工。2014年10月3日下午，因对工程范围产生争议，双方再次发生矛盾，李某某再次停工。2014年10月5日，张某某自行书写了一份《情况说明》，内容为李某某未做的工程范围。其工程监理刘文森签字称“属实”，并加盖监理公司印章。此后，张某某另行雇工对整个房屋工程进行了完善。该工程于2014年12月17日竣工验收。竣工验收报告载明，分部工程质量评定情况：地基与基础工程合格、主体结构工程合格、建筑装饰装修工程合格、建筑屋面工程合格。张某某作为建设方项目负责人，在竣工验收报告上签字同意验收，勘察、设计、监理等单位均签字同意验收。2014年12月29日，该工程房屋经泸州胜达房地产测绘公司测绘，房屋两栋各4层，总建筑面积990.8平方米，商业房面积101.8平方米。一审法院另查明：庭审中，张某某主张“李某某未按图施工”并申请对该部分进行恢复原状的造价评估鉴定。一审法院委托四川四星工程造价咨询事务所有限公司进行评估鉴定。评估鉴定过程中，因需要设计单位出具设计方案，本院于2016年7月22日委托泸州市江阳区建筑设计室进行设计，产生设计费3000.00元。2016年12月30日，四川四星工程造价咨询事务所有限公司函至一审法院，称“被告方常来其办公室滋事，严重影响、扰乱其公司正常工作秩序；且被告方要求其公司按其要求出具鉴定报告，严重干扰其公司独立、公正的造价鉴定”，并以此退案。随后,张某某主张不再申请鉴定，而以其自行委托四川长信工程造价咨询有限公司作出的川长信咨[2016]字第237号预算编制报告为准，该报告对张某某房屋进行返修等编制出的预算金额为229816.00元。同时，双方认可张某某已总共支付李某某工程款110000.00元。李某某认可：双方于2014年10月3日发生争议时，地下室没有修建完毕，同意扣除10000.00元地下室修建费；同时认可有20平方米的室内粉糊没有完成。一审法院再查明：2016年11月4日，经向刘文森调查核实，刘文森称该情况说明实际是系张某某书写后，要求自己签字的，自己没想到会产生后果，所以帮忙签了字。同时，刘文森称李某某拆除墙壁以及未按图纸将阳台、厨房下沉6公分，是经双方协商后自愿的。庭审结束后，张某某的委托诉讼代理人杨某某于2017年2月27日，将一份署名为刘文森的《声明》复印件邮寄递交一审法院。该复印件上称，2016年11月4日系自己第一次来法院，心理紧张，血压升高到神智有点不清，回答询问时不假思索，信口开河等，现声明2016年11月4日所做笔录无效，原提交的情况说明有效。一审法院认为，本案双方争执的主要焦点是：一、李某某的施工范围；二、张某某的反诉赔偿主张是否成立。一审法院对双方当事人的争议焦点评议如下：关于李某某的施工内容的问题。原告李某某主张，1、双方约定为清水墙交付、劳务单包，自己的承包内容只包括房屋土建。水电、避雷等安装工程不是其施工范围。2、关于附属工程，2号楼院坝、化粪池等均不属约定范围，不应由李某某施工。张某某主张，1、双方达成调解协议后已将工程变更总包干，李某某应承担整个工程的施工。2、原协议有“按图施工”字样，说明了只要是在图纸上的所有工程，都属李某某施工范围（包括如避雷、门市和通道地皮、管道预埋打孔、楼梯间贴脚线和涂料、两栋楼上卫生等）。3、关于附属工程，在双方达成的调解协议中，载明“李某某应满足业主张某某的合理要求，完善相关附属工程的施工。”张某某要求修建的后院院坝、天井、化粪池等均系合理要求。因此，应属李某某施工范围。经评议认为：1、关于调解协议对施工范围的影响。双方在2014年9月17日达成的调解协议，是将原约定的固定单价，以及雨台板、飘蓬、吊包阳台、简体墙等另行计价的项目结算方式，变更为按固定总价300000.00结算。该调解协议只是变更了结算方式，并没有变更原施工内容。李某某的施工内容应按原合同认定。原合同为2014年4月5日，双方所签《协议书》。但该《协议书》对施工内容的约定仍不明确，应以举证责任和交易习惯等对施工内容予以认定。2、关于施工范围的认定。合同对施工内容约定不明，必然造成劳资纠纷，其责任在于发包人，不在于施工人，其施工内容的举证责任应由发包人承担。本案中，张某某所主张“按图施工”四字，为原协议第五条，内容为“本工程属底框砖混结构，乙方严格按图进行施工，确保工程质量。”该条文的文义系在强调工程质量，和施工要求，从中无法得出工程内容，更无法得出“按图施工，就是指合同相对方的施工内容即包括所有图纸内容”的意思。除此以外，张某某所举证据不足以证明双方约定的施工内容。因此，应承担举证不能责任。李某某主张的“劳务工单包、清水墙交付”字样位于原协议第二条，内容为“修建性质，李某某属劳务工单包，清水墙交付张某某。”经了解，本地建筑习惯所称清水墙劳务施工，一般指直至抹灰的土建工程，但具体内容，如是否包括预埋孔等，因涉及可以另行收费（现约35元左右一孔），需以合同为准。因此，仍不足以得出确切工程内容。综上，张某某对工程内容举证不能，应承担举证不能责任。按李某某的自认和行业习惯等，认定为李某某的施工内容为主体土建。关于主体土建中涉及预埋孔等有争议的部分是否属于李某某的施工内容，张某某同样举证不能，不予认定。3、关于附属工程范围的认定。双方当事人对权利、义务产生变化的约定，其指向的内容或者标的物应当是具体、明确的。双方在“调解协议”中约定的附属工程内容不具体、不明确，从文义上不能认定为“张某某要求新建的附属工程，只要具备合理性，都属李某某的施工范围”。从公平性上讲，也不合理。此外，张某某也未能提供足以证明其该主张的证据。因此，对其主张不予支持。李某某承担的附属工程内容按原合同，及调解协议中双方自认为系附属工程且明确指向的对象，确定为雨台板、飘蓬、吊包阳台、简体墙。但除上述内容外，李某某已经修建的部分，认定为双方自愿行为，李某某不得就这部分再主张费用，张某某也不得就这部分中未完工的部分主张继续修建和费用。综上3点所述，本案系建设工程合同纠纷，争议的施工内容应以合同为准。双方合同约定不明，张某某不能证明本案施工内容，应承担举证不能责任。本案双方原协议的施工内容按李某某自认及合同体现的工作性质和行业习惯，确定为房屋主体土建，不包括房屋外工程，以及水、电安装和装饰装修等工程。至于在上述范围以外，李某某已经修建的部分，属双方自愿行为，对此不得再起纠纷。此外，经调解协商后达成一致应返工的2号楼后墙外装修瓷砖纳入工程范围。二、关于张某某的反诉赔偿主张是否成立的问题。张某某主张：1、李某某未按图施工，具体包括：两栋楼的厨房、阳台未按图下降6公分；两栋楼各层楼梯间的窗口不一致；2号楼地下室地梁平面差距在24公分左右。2、李某某私自撤场，工程未完工，自己另找施工队完成了部分应由李某某完成的工程，包括：（1）、1号楼门市外地地皮、通道地皮、两栋楼之间的天井地皮、化粪池工程；（2）、两栋楼楼顶避雷针、下水管；室内抹灰粉糊，打磨天棚；（3）、两栋楼楼梯间涂料、踢脚线、室内下水管预埋钻孔工程,2号楼地下室，2号楼后坝；（4）基础孔桩工程。3、李某某有部分工程至今未完工，包括两栋楼屋面和每层楼的卫生间进行防水；且两栋楼均有三面墙没有贴瓷砖；4、李某某未按调解协议对2号楼后墙贴瓷砖返工；5、李某某违约撤场，应支付自己违约金；6、李某某拖延工期造成高利借资利息损失。经评议认为：1、关于张某某的第1点主张。首先，验收意为检验并认可、接收，在交易中意味着收方认可货物质量、样式等，并予以接收。本案中，涉案工程已竣工验收，即已通过有关部门检验，也经过张某某书面表示接收，收货检验接收均已完成。现张某某反悔称工程未按图施工，不认可工程现状，要求赔偿，一审法院不予支持。其次，对涉案工程监理刘文森所做调查，已表明了对未下降6公分等系经双方协商过的。张某某于庭审结束后递交的声明复印件不符合形式要求和举证规则，也未向法庭申请举证，且该材料称刘文森神智不清的内容明显与客观不符，无论是否确系刘文森所作，均不能得到支持和采纳。再次，李某某本身系劳务施工，系按业主的要求进行劳务，而涉案工程为两栋房屋各4层，均涉及下降等问题。在整个主体施工过程中，张某某未提出整改，但在完工后提出整改，不符合常情、常理。综上，张某某的主张不能成立。2、根据认定的施工范围和庭审查明的情况，张某某的第2、3点主张中除室内粉糊、打磨、打扫、地下室问题属李某某施工范围，其于均不属于李某某施工范围，均不成立。而张某某所举证据不能证明未完成的粉糊、打磨面积，也不能证明打扫费用。李某某自认有20多㎡的室内通道粉糊未完成，且自认地下室未修建完毕，同意扣除10000.00元。按举证规则，再结合丹林建环中心实地查勘结论“工程主体已经全部竣工，楼内未清理”等内容。一审法院对李某某自认部分予以确认，并酌情认定室内粉糊需一人一天完成，人工费确定为300.00元，打扫按100.00元/天/人，酌定3天，共计600.00元，扣除地下室费用10000.00元。此外，不予支持。3、后墙瓷砖的返工已被确认纳入双方约定施工范围。但涉案工程现已通过竣工验收，其装饰装修部分也验收合格。现后墙瓷砖问题已属工程保修问题。加之，双方对是否已经返修，现平整度是否符合规定，现是否仍需要保修的问题举证不充分，宜另行处理，本案不作处理。4、关于违约金和借资利息损失问题。双方未约定违约金，不予支持。借资利息损失问题，凑足工程款本身就是发包人的义务，且双方对工程发生争议产生的停工也不能认定为是李某某的责任，张某某的证据也不能证明其主张的事实及因果关系。该主张没有依据，本院对此不予支持。综上所述，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该案中，张某某将工程主体土建劳务部分发包给无资质的个人，双方合同应属无效。但工程经相关部门检验合格并经张某某验收，李某某可按协议要求支付工程款300000.00元。扣除其已领取工程款110000.00元，以及自认的未修建完毕地下室的10000.00元，以及粉糊及打扫费600.00元，张某某应支付李某某179400.00元。此外，2号楼后墙瓷砖现是否需返修属保修问题，虽现保修期已届满，但该情况发生在保修期以内。因此，应参照双方原协议暂扣留29000.00元保证金，该问题另行解决。扣除后，张某某现应支付李某某工程款150400.00元。关于利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，张某某欠付李某某工程款，应当支付利息。因双方对利率没有约定，利率依法按中国人民银行同期同类贷款利率计付；该工程欠款利息起算时间酌情从竣工验收日期2014年12月17日起增加20天，即2015年1月7日起算。此外，李某某主张的误工损失没有依据，不予支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决:一、张某某于该判决生效之日起十日内支付李某某工程款150400.00元，并从2015年1月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，直至清偿；二、驳回李某某的其他诉讼请求；三、驳回张某某的反诉诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件本诉受理费5185.00元，由李某某承担1461.00元，张某某承担3724.00元；反诉案件受理费5996.00元，由张某某承担。本院经审理查明的法律事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：李某某施工范围如何确定；李某某是否未按照张某某要求进行施工；工程质量保证金一审判决确定双方另行解决是否不当；李某某主张的误工损失13005.00元是否有事实和法律依据。针对上述争议焦点，结合本案查明的法律事实，本院作以下评述：一、关于施工范围的问题。按照李某某与张某某于2014年4月5日签订协议，李某某系劳务单包，清水墙交付，计价方式为280.00元/㎡。在施工过程中，李某某与张某某因工程款支付问题发生纠纷，经江阳区丹林镇建环中心调解，双方于2014年9月17日确认：工程总量为300000.00元（总包干，不再计算本工程雨台板、飘蓬等附属工程，地下室10000.00元在时间完工后另行支付，另290000.00元作为工程进度款计算基础）；按照监理单位要求，本工程该返工的地方（如后楼外装修瓷砖等）李某某无条件返工（返工的相关费用及安全由李某某负责）；在继续施工过程中，李某某应满足业主张某某的合理要求，完善相关附属工程的施工；李某某应按要求在2014年10月10日前全部竣工（不包括地下室工程）……。李某某与张某某对计价方式进行了重新约定，即由固定单价更改为固定总价，但双方对施工范围，尤其是附属工程施工范围并未明确。结合2014年9月11日江阳区丹林镇建环中心在调解中，当事人提及工程主体已经竣工的事实、李某某复工和退场的时间、案涉房屋的建筑面积及双方曾经约定的固定单价等情况来看，一审法院认定李某某施工内容为主体土建及2号楼外墙装修瓷砖并无不当。李某某主张在固定总价外张某某还应支付外墙装修劳务费27333.20元无事实依据，本院不予支持。张某某主张李某某未完工及附属工程（1号楼门市外的地面和通道地面、1号楼和2号楼之间的天井地面、化粪池工程，1号楼和2号楼外的下水管工程，1号楼和2号楼室内部分未抹灰、天蓬打磨，1号楼和2号楼楼顶避雷针工程；1号楼和2号楼室内下水管未预埋，楼梯间踢足和涂料未完工，另楼顶卫生未清理；2号楼地室）由其另行寻找施工队伍完成而实际支付38280.00元以及应由李某某完成而仍未完工的主体工程（2号楼后墙外装贴的瓷砖未返工；1号楼和2号楼的天井外墙三墙外装面砖未完工；1号楼和2号楼屋面防水和卫生间防水工程未做）所需费用128967.71元，上述费用应在固定总价中扣除。因上述工程不能确定属于李某某施工范围，且根据本案现有证据材料亦不能确定李某某退场时上述项目的进展情况，故张某某的该主张无事实依据，本院不予支持。二、李某某是否未按照张某某要求进行施工的问题。张某某主张李某某应当赔偿案涉房屋阳台、厨房及窗户恢复到《建筑设计施工图》要求及标准所需要的费用100848.01元。但在案涉房屋的修建工程中雇请监理刘文森参与施工，张某某及监理人员在李某某施工过程中以及张某某与李某某在参与江阳区丹林镇建环中心调解调解是均为明确向李某某提出上述问题，此外，案涉房屋已经竣工验收，且张某某亦实际使用。结合刘文森在一审法院陈述李某某拆除墙壁以及未按图纸将阳台、厨房下沉6公分系经双方协商后自愿的情况看，张某某的该主张无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于工程质量保证金的问题。张某某将案涉工程发包给不具备施工资质的李某某，案涉合同无效，双方对工程质量保证金的约定亦无效。但李某某对其施工部门仍应按照法律规定履行保修义务，一审法院确定工程质量保证金29000.00元另行解决，并未剥夺当事人的权利，并无不当。李某某主张张某某支付工程质量保修金29000.00元的上诉请求，本院不予支持。四、关于误工损失的问题。李某某主张由于张某某的个人行为造成其误工损失13005.00元，张某某对该损失应承担赔偿责任，但根据本案现有证据材料不能确定该误工损失客观存在，且系由张某某过错行为所致，李某某的该上诉主张本院不予支持。综上所述，原审认定基本事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7736.00元，由李某某承担1550.00元，由张某某承担6186.00元（限于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长  范升山审判员  王志红审判员  程德朋二〇一七年八月二十九日书记员  郑海容