四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川04民终881号上诉人(原审被告)曾代福，男，1965年5月5日出生，汉族，攀枝花鑫衔工贸有限公司财务人员，住四川省米易县。被上诉人（原审原告）垫富宝投资有限公司，住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧，统一社会信用代码:9113053030821104XL。法定代表人耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人吴波，男，1984年8月20日出生，汉族，该公司工作人员，住四川省攀枝花市东区。委托诉讼代理人伍军，四川攀法律师事务所律师，执业证号：15104201420501725。上诉人曾代福因与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省攀枝花市西区人民法院（2017）川0403民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月30日公开开庭进行了审理。上诉人曾代福，被上诉人垫富宝公司的委托诉讼代理人吴波、伍军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾代福上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判攀枝花鑫衔工贸有限公司（以下简称鑫衔公司）偿还全部款项；2.一、二审诉讼费由垫富宝公司承担。事实和理由：1.曾代福只是鑫衔公司的财务人员，是应鑫衔公司和垫富宝公司的要求才以个人名义签订的本案协议，垫富宝公司对此是清楚的，并且曾代福在签订领用协议时用作抵押的车辆是鑫衔公司的车辆，同时第一次借款54000元的收款人是鑫衔公司的法定代表人何明阳，因此鑫衔公司才是实际的合同乙方；2.在曾代福未偿还款项时，垫富宝公司应当通过司法途径将约定的抵押物进行拍卖，用拍卖所得偿还本案债务；3.鑫衔公司或者其法定代表人何明阳才是实际的合同乙方，故鑫衔公司与垫富宝公司之间的借贷行为不应当适用民间借贷的法律规定。垫富宝公司辩称，根据合同的相对性原理，曾代福没有提交证据证明其是职务行为，合同的主体就是本案的当事人。通过账号进行消费只有曾代福本人清楚，其在签订协议之后多次进行消费，都由垫富宝公司进行了垫付，在长达两年多的时间里，曾代福均未提出异议，故本案的多次交易行为都由曾代福进行了授权同意。曾代福与垫富宝公司之间第一次54000元的借贷行为发生于2015年4月，已于2017年8月超过诉讼时效。曾代福与垫富宝公司之间的合同是主合同，鑫衔公司提供担保的合同是从合同，担保问题可由当事双方进行约定或者变更，曾代福与垫富宝公司在签订协议后的两年多的时间内对此都没有提出异议。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.要求曾代福偿还垫富宝公司垫付款本金43587.89元；2.要求曾代福向垫富宝公司支付违约金4359元；3.要求曾代福从欠款之日起至付清之日止，按日千分之一支付迟延履行违约金（暂计算至2017年1月18日为1487.74元）；4.案件受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费等诉讼费以及律师费由曾代福承担。一审法院认定事实：2015年4月8日，垫富宝公司作为甲方，曾代福作为乙方，双方签订了编号为垫000026501/川攀枝花0000118号《垫付宝（垫付卡）领用合约》。该合约记载：“乙方按照垫付宝网站上公布的垫付宝授信规则，在甲方处获取一定的信用额度，并使用信用额度在垫付宝卖方会员处消费。乙方向甲方提供符合甲方要求的授信资料后，甲方将根据乙方资信状况核定乙方的信用额度和还款期限，并视乙方的消费、还款情况及资信情况的变化调整其信用额度。在会员间进行商品或服务交易时，乙方使用额度进行消费后，甲方替乙方垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，乙方按约定将垫付款定期归还甲方。乙方同意按照垫付宝网站上明确的还款期限及还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项。乙方须赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合同项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）。乙方应按照垫付宝网站上乙方和甲方达成的其垫付宝账户账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单、并按时足额还款，并遵守垫付宝网站发布的垫付宝还款规则。乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清款项之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。双方同意，因本合约所产生的或与本合约有关的一切争议，任何一方均有权向合约签署地人民法院提起诉讼。本合同一式两份，在攀枝花开元汽车运输服务有限公司签署。”合同签订以后，曾代福在垫付宝其他会员处多次进行消费，垫富宝公司按约垫付了款项，曾代福按约归还了相应的垫付款。2016年12月6日，垫富宝公司替曾代福垫付消费款49787.9元，该垫付款的还款日期为2016年12月15日。2016年12月15日曾代福归还垫富宝公司垫付款0.01元。2016年12月23日曾代福归还垫富宝公司垫付款6200元。曾代福至今未支付垫富宝公司剩余的垫付款43587.89元。一审法院认为：2015年4月8日曾代福与垫富宝公司签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》，垫富宝公司依照约定向曾代福授信并发放垫付卡，曾代福用该卡在垫富宝公司的会员处进行消费。垫富宝公司通过互联网为曾代福在其他会员处消费垫付资金，垫富宝与曾代福之间并无直接买卖关系，因此，垫富宝与曾代福之间系名为垫资实为借贷的关系。该合约不违反法律强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。曾代福辩称其签订垫付卡领用合约和使用垫付卡的行为是鑫衔公司的职务行为，应由鑫衔公司承担偿还责任。曾代福提供的授权委托书，未明确鑫衔公司愿意承担偿还责任的内容，垫富宝公司也不予认可。同时，曾代福在一审庭审中明确表示在签订垫付卡领用合约时，未向垫富宝公司出具该授权委托书，领用卡的使用需曾代福本人验证授权。故曾代福的辩称理由不成立。曾代福未按约定在2016年12月15日前还清垫富宝公司垫付的43587.89元，已违约，应承担相应的违约责任，曾代福应归还垫富宝公司垫付款43587.89元。垫富宝公司要求曾代福支付违约金4359元以及从欠款之日起按每日1‰支付迟延履行违约金，均是名为违约金实为利息的约定，该约定已超过年利率24%，明显过高，一审法院认可从2016年12月16起按年利率24%支付利息。对于垫富宝公司主张的其他违约金，一审法院不予支持。垫富宝公司在一审庭审中放弃要求曾代福支付启动诉讼程序违约金10000元的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。垫富宝公司要求支付公告费、邮寄费、鉴定费等费用及律师费，其并未提供证据证明已支付这些费用，故对于其该请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、曾代福在本判决生效之日起十日内归还垫富宝投资有限公司垫付款43587.89元及其利息（从2016年12月16日起至付清之日止，按年利率24%计算）；二、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1301元，由曾代福负担。二审中，曾代福当庭提交如下证据：1.鑫衔公司的《营业执照》一份，拟证明本案债务是鑫衔公司的债务，鑫衔公司的法定代表人是何明阳，是其个人独资企业；垫富宝公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。由于该证据为复印件，且不能达到曾代福的证明目的，故本院不予采信。2.《二手车销售统一发票》五份，拟证明用于抵押的车辆是鑫衔公司所有，不是曾代福所有，故本案债务与曾代福无关；垫富宝公司对川Ｄ×××××号车辆的《二手车销售统一发票》予以认可，对其余的《二手车销售统一发票》不予认可。由于该组证据仅能证明购买车辆的主体是鑫衔公司，不能证明涉案债务与曾代福无关，故本院对该组证据不予采信。垫富宝公司没有提交新证据。本院经审理查明：鑫衔公司于2015年4月8日分别出具两份《承诺函》，载明鑫衔公司自愿为曾代福在领用合约项下的债务提供最高额保证，最高额保证的额度为人民币30000元，同时鑫衔公司保证在曾代福未偿还完毕《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下发生的垫付款，在未经垫富宝公司书面许可的情况下，鑫衔公司不为曾代福登记在鑫衔公司名下的车辆（车牌号为川Ｄ×××××、车架号为LZFF25R4XDD526512，车牌号为川Ｄ×××××、车架号为LZFF25R46DD526507）办理转出、转籍过户手续。在上述《承诺函》中，曾代福也同时分别出具《承诺函》两份，载明曾代福认可担保方为其本人提供担保，并同意将车牌号为川Ｄ×××××、车架号为LZFF25R4XDD526512，车牌号为川Ｄ×××××、车架号为LZFF25R46DD526507的两辆车抵押给垫款方。一审判决查明的其余事实与本院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，垫富宝公司的垫付宝业务是依托互联网产生的新型资金融通业务，垫富宝公司通过促使特定的会员之间进行交易，由垫富宝公司基于协议先行垫付资金，再由会员按约偿还垫付资金的一系列行为，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。由于垫富宝公司经工商行政管理部门核准的经营范围中并无开展为他人发放信用额度以及为他人垫支的金融业务，该资金融通业务亦没有取得金融监管部门的行政认可，因此，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”的规定，本案属于消费类的民间借贷纠纷。据此，曾代福认为本案不适用民间借贷相关法律规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于曾代福提出鑫衔公司或者何明阳才是合同的实际相对方的上诉理由，由于垫富宝公司对曾代福提交的《委托书》的真实性、合法性、关联性均不认可，且该《委托书》不能证明鑫衔公司明确授权其与垫富宝公司签订相关领用合约，鑫衔公司亦未表明其愿意承担相关偿还责任，同时涉案消费款项均需要曾代福本人亲自进行验证并授权后才能在相关会员处达成交易，因此曾代福提交的证据不能证明其主张，本院不予支持。对于曾代福提出垫富宝公司应当通过司法途径先将约定的抵押物进行拍卖，用拍卖所得偿还本案债务的上诉理由，由于鑫衔公司提供的担保方式为最高额保证，其并没有用川Ｄ×××××号和川Ｄ×××××号车辆设立抵押权的意思表示，而曾代福虽承诺用川Ｄ×××××号和川Ｄ×××××号车辆设立抵押权，但本案并没有证据证明曾代福为上述车辆的合法所有权人，因此本案没有证据证明车牌号为川Ｄ×××××号和川Ｄ×××××号车辆设立了合法的抵押权，曾代福的该项上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人曾代福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1301元，由曾代福负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 伟审 判 员  董 敏审 判 员  熊 疆二〇一七年八月三十日法官助理  刘 英书 记 员  倪林蓉