湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂02民终726号上诉人（原审被告暨反诉原告）：黄石市铁山区公园管理处，住所地铁山区铁山大道**号。法定代表人：孙海军,经理。委托诉讼代理人：张莉娜，该公司副经理。委托诉讼代理人：陈耀中，该公司上级主管单位干部。被上诉人（原审原告暨反诉被告）：张月英，女，1964年8月23日出生，汉族，住黄石市铁山区。委托诉讼代理人：戴陆庭，系张月英的丈夫。委托诉讼代理人：ＸＸ春，黄石市来讯法律服务所法律工作者。原审被告：黄石市铁山区规划建设管理局，住所地黄石市铁山区铁山大道49号。法定代表人：胡鹏，局长。委托诉讼代理人：陈耀中，该局干部。上诉人黄石市铁山区公园管理处（以下简称公园管理处）因与被上诉人张月英、原审被告黄石市铁山区规划建设管理局（以下简称铁山规划局）劳务纠纷一案，不服黄石市铁山区人民法院（2017）鄂0205民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。公园管理处上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张月英的全部诉讼请求，并返还其已为张月英垫付的医疗费、误工费13987.30元。事实和理由：1、张月英提交的《司法鉴定意见书》与张月英的伤情不具有关联性和客观性。2016年2月25日，张月英在工作期间不慎摔伤，受伤后在黄石市四医院门诊检查被诊断为双下肢外伤，休息一周后即继续回来工作。2016年4月27日，张月英再次到黄石市中心医院检查时，被诊断为右膝关节损伤、右膝关节半月板前角撕裂。此时已距离张月英在2016年2月25日工作中受伤相隔62天之久，不能排除张月英2016年2月25日受伤后故意或者过失造成自己再次受伤。故《司法鉴定意见书》依据2016年4月27日诊断的伤情作出伤残鉴定，显然缺乏关联性和客观性。2、一审法院以其对《司法鉴定意见书》虽有异议，但未申请重新鉴定为由，对该鉴定意见予以采信，违反了证据采信规则。根据法律规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。其在一审审理过程中，已明确对《司法鉴定意见书》提出异议，但两次庭审鉴定人始终没有履行出庭作证的义务，故一审采信该鉴定意见违反了法定程序。3、一审法院适用证据规则错误。根据谁主张谁举证的证据规则，张月英应当对自己2016年2月25日受伤与《司法鉴定意见书》确定的右膝十级伤残之间存在因果关系承担举证责任，但张月英并未提供证据证明，一审法院不但不要求张月英对此举证，反而要求其对张月英2016年2月25日所受伤害与《司法鉴定意见书》确定的右膝十级伤残之间不存在因果关系承担举证责任，显然违背了证据规则。4、张月英有伪装伤情之嫌，有证人看到张月英头天拄拐杖气喘吁吁上楼，次日未拄拐杖提重物行走自如，可见张月英有利用诉讼企图侵占其资产之嫌。另，张月英手术后，未按医嘱要求休息2个月，在未拆线期间，从四楼的家中任意外出，不拄拐杖，负重行走，加重伤害，是造成伤残的主要原因。此外，张月英自身存在膝关节退变等问题，均对构成十级伤残起到了直接作用。5、张月英主张的门诊检查费850元、鉴定费1930元、护理费2218元、残疾赔偿金均于法无据。6、其先前为张月英支出的医疗费、误工费13987.30元，张月英应当予以返还。张月英辩称：1、因黄石市四医院检查条件有限，未能检查出其右膝关节损伤、右膝关节半月板前角撕裂的问题。其右膝一直疼痛，不是其不休息，而是公园管理处不批准其休息，直到公园管理处经理同意其休息，其及时前往黄石市中心医院诊断，才发现右膝关节损伤、右膝关节半月板前角撕裂的问题。2、其手术后根据医生的要求必须适量走动，没有故意活动加重病情，若公园管理处认为存在二次受伤，应当提供证据证明。3、黄石求实司法鉴定中心对其伤情作出的《司法鉴定意见书》内容真实客观、程序合法，公园管理处未在一审法院指定的期限内申请重新鉴定，故一审采信该鉴定结论正确。4、其右膝十级伤残与工作中受伤存在因果关系。其发生损害事实系因为被上诉人提供劳务所致，因果关系明确，且有鉴定结论佐证，足以认定。4、其因工受伤，公园管理处本应支付其医疗费和护理费，故公园管理处要求其返还垫付的医疗费、护理费毫无道理。5、其在事故中并无过错，公园管理处应付全部赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张月英向一审法院起诉请求：判令公园管理处与铁山规划局共同赔偿其医疗费等各项损失共计63370.50元。公园管理处向一审法院反诉请求：判令张月英返还其为张月英支出的医疗费、伙食补助、误工费等共计13987.30元。一审法院认定事实：2014年10月份，张月英退休后，受公园管理处聘用从事绿地养护等劳务工作。在聘用期间，张月英于2016年2月25日8时许在加班劳动中不慎摔伤，伤后在黄石市四医院门诊检查诊治，诊断为双下肢外伤，张月英在家休息一周后上班一天又休息一周，在上班一个多月后感觉膝盖越来越痛，遂跟公园管理处反应情况后去黄石市中心医院检查治疗，于2016年5月7日至2016年5月18日住院治疗11天，入院诊断为右侧膝关节损伤、膝关节半月板撕裂、膝关节退行××变，行右膝关节镜检半月板修整术后出院。医嘱记载：一级护理，留陪一人；出院医嘱及指导：休息2个月，右膝注意保暖，术后两周拆线，避免剧烈运动及外伤。公园管理处为张月英支付黄石市四医院和黄石市中心医院门诊及检查费共计1182.50元，支付住院费3771.80元。在住院期间，公园管理处派人护理张月英4天，给付张月英生活费500元，支付张月英5月至8月劳务工资7272元（张月英每月工资1818元）。张月英自付医院门诊检查费850元。经黄石求实司法鉴定中心鉴定，张月英右膝损伤评定为十级伤残，后期治疗费约人民币2000元，伤后护理30日，鉴定费1930元。在本案审理过程中，公园管理处对黄石求实司法鉴定中心的司法鉴定虽有异议，但没有提出重新鉴定申请，结合对鉴定人的调查笔录，该鉴定主要是以张月英膝关节半月板撕裂后行手术为依据，对其原有病变没有作为鉴定伤残的依据，故对该鉴定意见予以采信；对公园管理处提出的右膝十级伤残与上班受伤没有因果关系的意见，因其没有举出充分的反证予以证实，故不予采纳。一审法院认为，一、张月英退休后受雇于公园管理处从事劳务工作，双方之间构成劳务合同关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，公园管理处为张月英支付的医疗费、检查费、误工工资及给付的生活费等是其应尽的义务，张月英不构成不当得利，因此，对于公园管理处的反诉请求不予支持。二、公园管理处是独立法人单位，依法独立享有民事权利和承担民事义务，其上级管理机关铁山规划局在本案中不承担民事责任。对于张月英的合理损失，根据其请求认定如下：1、医院门诊检查费850元及鉴定费1930元，于法有据，应予支持；2、护理费：根据司法鉴定意见护理期限为30日及参照湖北省上一年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资收入31138元，扣减公园管理处派员护理4天费用计算为：31138÷365×（30-4）=2218元；3、交通费因张月英未提供有关票据不予支持；4、住院伙食补助费：50×11=550元；5、关于营养费，医疗机构并无增强营养的意见，且已计算住院伙食补助费，故对张月英的此项请求不予支持；6、残疾赔偿金：张月英系城镇居民，按湖北省上一年度城镇居民人均可支配收入27051元及其伤残等级计算为：27051×20×10%=54102元；7、后期治疗费：根据鉴定意见确定为2000元。以上合计61650元，扣减公园管理处已支付的500元，余下61150元由公园管理处负责赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、公园管理处于本判决生效之日起十日内赔偿张月英损失共计61150元；二、驳回张月英的其他诉讼请求；三、驳回公园管理处的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点为张月英在2016年2月25日所受伤害与其被鉴定为十级伤残之间是否存在因果关系。根据本案的事实，张月英被鉴定为十级伤残的原因系右膝损伤、膝关节半月板撕裂，属于下肢受伤的范围，而张月英于2016年2月25日因工负伤的部位即为双下肢。虽然张月英在黄石市四医院门诊检查的结果为双下肢外伤，但后来其因持续疼痛到黄石市中心医院再次检查，被诊断为右膝损伤、膝关节半月板撕裂、膝关节退行××变。故在没有证据证明张月英在2016年2月25日受伤后存在二次受伤或者加重伤情的情况下，应当推定其2016年2月25日因工负伤与十级伤残之间存在因果关系。公园管理处认为十级伤残系张月英因工受伤后发生二次受伤或者故意、重大过失加重伤情造成，应当提供证据证明，但其未能提供证据证实，故对其上述主张，本院不予采信。此外，案涉鉴定结论只是客观评述张月英右膝损伤、膝关节半月板撕裂的伤情构成十级伤残，并未对因果关系进行鉴定，公园管理处也未对右膝损伤、膝关节半月板撕裂是否构成十级伤残提出异议，仅对张月英在黄石市中心医院诊断的伤情是否系2016年2月25日因工受伤所致提出质疑，且未申请重新鉴定，故一审判决采信该鉴定结论并无不当。至于公园管理处要求张月英返还先前为张月英支出的医疗费、误工费的请求，因其依法本应承担张月英因工受伤的全部费用，故不存在返还的问题。综上所述，公园管理处的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1384元，由公园管理处负担。本判决为终审判决。审判长 尹 策审判员 柴 卓审判员 胡志刚二〇一七年八月二日书记员 刘必成