文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘13民终816号上诉人（原审被告）：娄底华宏科技发展有限公司，住所地：娄底市娄星区杉山镇四季村。法定代表人：曾旺华，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋跃文，湖南晨晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：涟源市第四建筑工程有限责任公司，住所地：涟源市交通路32号。法定代表人：李宇明,该公司经理。委托诉讼代理人：谢国亮，男，汉族，1953年12月7日出生，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：吕学哲，湖南真理律师事务所律师。上诉人娄底华宏科技发展有限公司（以下简称华宏公司）因与被上诉人涟源市第四建筑工程有限责任公司（以下简称第四建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院(2016)湘1302民初4231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华宏公司上诉请求：1、撤销一审判决。2、发回重审或依法改判，上诉人只付工程款153万余元。3、责令被上诉人履行出具最终结算的工程增值税发票义务。4、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由:1、一审法院认定事实严重不清。包括对《建筑安装工程施工合同》、出具260万元借据、出具承诺书、欠条形成的前后事实、履约保证金和工程计息等事实和效力的形成均有争议，上诉人出具260万元借据、出具承诺书、2016年9月29日出具的欠条等，均是在被上诉人胁迫之下所写，不是上诉人的真实意思表示。2、原审判决对本案应予财务专项审计而没有审计鉴定，仅以当事人陈述的方式予以确认，属于程序违法。3、本案的履约保证金实际就是工程垫资，而按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第六条的规定，工程垫资的约定利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，而本案约定的月息2分显然过高，因此，高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部份不受法律保护。同时，根据合同约定，履约保证金在上诉人开工进场后4个月内不计利息，所以本案中的垫资只能算9个月的利息。被上诉人第四建筑公司答辩称：一审法院判决事实清楚、证据确凿、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人第四建筑公司向一审法院起诉请求：一、解除《建筑安装工程施工合同》；二、被告支付建筑工程款、履约保证金及利息等约390万元（利息按月息２%计算至全部付清之日止)；三、赔偿其他损失80万元；四、承担本案律师代理费10万元；五、承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明，确认如下事实：一、双方当事人无争议的事实1、2013年11月10日，原告第四建筑公司与被告华宏公司签订《建筑安装工程施工合同》，合同约定：原告以包工包料的方式承建被告的年产3万吨太阳能支架组件项目；工程承包范围：土建（不包括桩基工程）工程、给排水、电气照明安装等工程，工程量以实际发生为准；合同总价款暂定2000万元，以实际发生为准；签订本合同时，承包人必须向发包人缴纳履约保证金300万元，履约保证金打入甲方指定银行账号后，且履约保证金4个月内不计利息。4个月后不能进场施工，甲方应按2%的月息计算给乙方；履约保证金的退还，乙方进场后返回50万元，完成三栋厂房后返回150万元，主体工程全部完工后返回100万元。合同的专用条款和通用条款还对竣工结算方式、工程质量及材料供应、违约责任和争议解决方式等进行了约定。合同签订后，原告于2013年11月11日向被告支付履约保证金300万元。被告于2014年12月15日向原告发出开工通知，通知其于2014年12月19日开工建设。自2015年1月19日至2015年7月16日，被告先后9次共向原告付款152万元，后于2015年8月14日向原告出具了借据一份，内容为“今借到谢国亮人民币（大写）贰佰陆万元整￥260万元，借款用途厂房建设，10月14日前付足200万元，11月14日付足余额60万元，此款不计利息，如未按此付款，不免息，月息2分。”谢国亮到庭陈述称该笔债权实际权利人为本案原告。此后，被告于2015年8月29日向原告支付5万元，于2015年9月8日支付5万元，于2015年9月24日支付22万元，于2015年10月11日支付70万元，合计102万元。3、2015年11月14日，被告以公司资金短缺为由向原告出具还款承诺：1、付款方式：被告于2015年11月份支付给原告40万元整，前提是施工方须将现有单层厂房的剩余工程全部完成。待工程完工验收后，双方共同对已完成的工程量进行造价认定、付款。2、所欠原告的押金、工程款在2015年11月份之后每一个月付给原告30万元整，以此类推，付完为止。如有违约，承担违约的一切损失及法律责任。2015年11月17日，被告向原告支付20万元，于2015年12月9日支付14万元，合计34万元。4、2015年12月10日，原、被告就单层厂房完成工程结算，确认工程总造价为259万元。被告于同日支付给原告6万元，后于2016年1月20日支付30万元，于2016年2月6日支付15万元，于2016年4月1日支付10万元，于2016年4月8日支付8万元，于2016年4月13日支付17万元，于2016年4月28日支付5万元，合计91万元。5、2016年5月6日，被告再次向原告出具承诺：被告所欠原告的借款、工程款，承诺在2016年5月1日至6月30日支付原告100万元整，之后每个月支付给原告30万元整。以此类推，付完为止。如果违约按月息百分之二计算给原告，被告停止在厂房内的所有工序动工。自此，被告于2016年6月17日向原告支付9万元，于2016年7月27日支付支付10万元，于2016年9月2日支付30万元，于2016年9月25日支付5万元，合计54万元。6、2016年9月29日，被告向原告出具欠条，并确认因公司资金欠缺导致原告停工，同意受用施工现场剩余钢材，应付原告钢材价款76880元。2016年10月12日，被告确认原告组织施工的多层厂房基础挖方的工程价款为396819.72元。7、原告完成的单层厂房被告于2016年9月20日开始投产使用。2016年9月29日，被告以公司资金出现情况，项目规模缩小为由，向原告发出其他厂房、办公楼、宿舍楼等工程停止施工，并请原告拆除塔吊等施工设备，其他材料予以收场的通知。8、本案在审理过程中，被告于2017年1月14日先行向原告支付工程款20万元。原告自愿放弃如下诉讼请求：第一项诉求中被告逾期支付工程款的应付利息552533元，塔吊租金137750元，附属厂房建设费用66205元，看守工资19000元，模板、架板索赔款3万元和第三项以及第四项诉讼请求。二、双方当事人有争议的事实关于300万元履约保证金应否计算利息以及核减实际支付的453万元后被告尚欠原告各种款项的具体金额。对于该事实，原告认为，被告自2015年1月19日至2017年1月14日共向原告支付453万元属实，但被告依约应先行向原告支付300万元履约保证金的利息，其次才是退还保证金和支付工程价款。该300万元保证金算至2016年10月30日，被告尚欠利息90198元，另外尚有工程款和钢材价款未予支付。被告则认为，根据合同的约定，300万元保证金不应计算利息，被告应付各种款项为6063699.72元，已付453万元，被告只欠原告1533699.72元。本院审查认为，根据合同约定，履约保证金打入被告指定的银行账号后，该款项4个月内不计利息。4个月后如不能进场施工，被告应按2%的月息计算给原告。被告于2013年11月11日收取原告履约保证金300万元，其应于2014年3月11日前通知原告开工建设，然被告于2014年12月15日才向原告发出开工通知，显属违约，故被告应当就其收取的履约保证金向原告支付利息。被告自2015年1月19日至2015年7月16日先后9次共向原告付款152万元，并于2015年8月14日向原告出具了260万元借据一份，这表明双方于该日就300万元履约保证金的退还和应付利息进行过结算。被告确认至2015年8月14日尚欠原告260万元，并承诺于2015年10月14日前付足200万元，11月14日付足余额60万元，否则，按月息2分计付利息。被告对该债权金额的确定和对逾期付款违约责任的约定，合法有效，本院应予确认。故本院就被告于2015年8月14日至2016年9月25日陆续向原告支付的281万元，按先息后本的原则以付款时间和金额为结算点逐笔核算，具体核算详见下列表格1（单位为元）：时间              本金基数              本期应付利息              实付金额              超出利息折本金数额                  2015.8.14              2600000              2015.8.30              2577733              27733              50000                    22267                  2015.9.8              2541480              13747              50000              36253                  2015.9.24              2348589              27109              220000              192891                  2015.10.12              1676772              28183              700000              671817                  2015.11.17              1515896              39124              200000              160876                  2015.12.9              1398129              22233              140000              117767                  2015.12.10              1339061              932              60000              59068                  2016.1.20              1074769              35708              300000              264292                  2016.2.5              935516              10747              150000              139253                  2016.4.1              870441              34925              100000              65075                  2016.4.8              794503              4062              80000              75938                  2016.4.13              627151              2648              170000              167352                  2016.4.28              583422              6271              50000              43729                  2016.6.17              512480              19058              90000              70942                  2016.7.27              426146              13666              100000              86334                  2016.9.2              136089              9943              300000              290057                  2016.9.25              88084              1995              50000              48005                  2016.10.30              2114              合计              90198              算至2016年10月30日止（注：原告主张权利截止日），被告尚应向原告退还履约保证金88084元，应付利息2114元，本息合计90918元。另，被告确认应付单层厂房工程价款259万元，受让的钢材价款76880元，多层厂房基础挖方的工程价款396819.72元，以上合计3154617.72元。2017年1月14日，被告又向原告支付20万元，核减后，被告尚欠原告各种款项的具体金额为2954617.72元。原审法院认为：按照合同的约定向承包人支付工程价款是发包人在建设工程施工合同中应当履行的主要义务，构成迟延履行主要义务，经承包人催告后并给予合理宽限期，发包人在宽限期内仍不支付工程价款的，承包人有权依照《合同法》第九十四条第（三）项之规定，行使合同解除权。本案中，原告完成一栋单层厂房的施工和多层厂房的基础开挖后，被告因资金欠缺向原告发出停工通知和离场通知，并对结欠的款项多次承诺还款付息，但被告均未按承诺如期履行，其行为已构成根本违约，故原告有权行使合同解除权；合同解除后，合同的权利义务终止，但不影响合同中结算和清理条款的效力。被告对原告实际完成的工程量就工程价款与原告进行了结算，并对受让的钢材应付价款和多层厂房基础挖方的工程价款予以确认，双方对此并无异议，故被告应当向原告支付其所拖欠的各种款项2954617.72元；原告自愿放弃其他诉讼请求，是对自身诉权的行使，本院予以认可。据此，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第九十四条第（三）项、第九十八条、第一零七条之规定，判决如下：限被告娄底华宏科技发展有限公司自本判决生效之日起十日内向原告涟源市第四建筑工程有限责任公司支付余欠履约保证金本息、工程款和钢材价款合计2954617.72元。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22600元、财产保全费5000元，合计27600元，由被告娄底华宏科技发展有限公司负担22080元，其余由原告涟源市第四建筑工程有限责任公司负担。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。经审查，本院确认原审法院所查明的案件事实。本院认为，一、上诉人与被上诉人签订的《建筑安装工程施工合同》系双方真实意思表示，该合同对双方的权利义务作出了具体明确的约定，应得到遵守和履行。在合同的履行过程中，经双方协商，上诉人向被上诉人先后出具了260万元借据、承诺书、欠条等，以及双方于2015年12月10日经协商达成的结算书，均是对自己权利义务的合法认可和处分。上诉人主张2015年8月14日所出具的260万元借据、2016年5月6日的付款承诺、2016年9月29日的欠条等，均是在被上诉人胁迫之下所写，但不能提供充分有效的证据，在此期间亦从未采取向公安机关报警等救助措施，本院不予认可。二、本案中，双方于2015年12月10日经协商，就单层厂房完成工程结算，确认工程总造价为259万元并签字。在一审过程中，双方亦对这一工程结算结果表示认可和接受，上诉人亦未提出要求审计的申请。因此，上诉人提出原审判决对本案应予财务专项审计而没有审计鉴定而构成程序违法的理由并不成立。三、关于对履约保证金的认定及退还、计息问题。1、履约保证金的定性。双方于2013年11月10日所订立的《建筑安装工程施工合同》第七条第二、三款明确约定：“2、签订本合同时，承包人必须向发包人缴纳履约保证金300万元，履约保证金打入甲方指定银行账号后，且履约保证金4个月内不计利息。4个月后不能进场施工，甲方应按2%的月息计算给乙方；3、履约保证金的返还，乙方进场后返回50万元，完成三栋厂房后返回150万元，主体工程全部完工后返回100万元。”因此，从合同约定可以看出，双方在签约时对履约保证金的定性非常明确，且在合同履行过程中，双方对此亦无争议，同时，该约定也不违反有关法律规定。因此，上诉人提出本案中的300万元履约保证金实际为工程垫资的说法不能成立，本院不予认可。2、履约保证金的计息方式。合同签订后，被上诉人于2013年11月11日向上诉人支付履约保证金300万元。但上诉人于2014年12月15日才向被上诉人发出开工通知，通知其于2014年12月19日开工建设。因此，上诉人未能依约于4个月内让承包人即被上诉人进场施工，已构成违约，应当依合同约定按2%的月息计算给被上诉人。一审法院以此约定的利率来计息并要求上诉人偿还被上诉人履约保证金的本息，合法有据，并无不妥。3、履约保证金的计息起算时间。合同约定“签订本合同时，承包人必须向发包人缴纳履约保证金300万元，履约保证金打入甲方指定银行账号后，且履约保证金4个月内不计利息。4个月后不能进场施工，甲方应按2%的月息计算给乙方”。该条约定无论从字面意思来理解，或者从双方的缔约本意来解读，均不能推断出如上诉人违约，对履约保证金的计息起算时间应在上诉人开工进场4个月后。且双方于2015年8月14日就此前300万元履约保证金已退还的本金及交付的利息进行结算，经协商，核减上诉人已经向被上诉人偿还的履约保证金本息，上诉人向被上诉人出具了260万元借据一份，确认至2015年8月14日止尚欠被上诉人260万元，并承诺“于2015年10月14日前付足200万元，11月14日前付足余额60万元，此款不计利息。如未按此付款，不免息。月利息2分”。但上诉人此后未按此承诺来付款。因此，一审法院根据双方的约定及上诉人对被上诉人的承诺，从2015年8月14日起以月息2分重新计算履约保证金的本息偿还，亦无不妥。四、关于上诉人在上诉状中提出请求法院责令被上诉人履行出具最终结算的工程增值税发票义务的问题。本案中，上诉人作为原审被告，一审中未就此问题向被上诉人提起反诉，故应当另行起诉处理。综上所述，上诉人华宏公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22000元，由上诉人华宏公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  万江国审 判 员  肖 勇审 判 员  谭 芳二〇一七年八月十八日代理书记员  杨佳宜