湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂06民终2041号上诉人（原审被告）：陈凤英，女，1963年7月27日出生，汉族，住襄阳高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：易秋生（陈凤英之夫），住襄阳高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：毕奎，湖北联邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝荣，男，1990年6月18日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：王安斌，襄阳市襄州区张湾法律服务所法律工作者。上诉人陈凤英因与被上诉人郝荣机动车交通事故责任纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2016）鄂0691民初1372号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈凤英上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回郝荣全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.一审程序违法。一审庭审过程中，陈凤英提出其是道路施工人员，事发时其正在道路上施工，应当由接受劳务一方承担赔偿责任，一审遗漏诉讼当事人。2.一审判决认定事实错误。一审查明陈凤英驾驶无号牌电动三轮车沿高新区马营村路段由西向东横过中心线逆行错误。陈凤英提供的证人证实事发地点系正在施工的道路，尚未对外开放，陈凤英的车辆处于停驶状态，交警部门作出的责任认定未列明现场系施工现场，不能反推出现场就是正常道路。一审判决认定郝荣的残疾赔偿金、误工费过高。3.一审适用法律错误。应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《中华人民共和国侵权责任法》相关规定由接受劳务一方承担赔偿。郝荣辩称：一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。郝荣向一审法院起诉请求：请求法院判令陈凤英赔偿其医疗费9613.8元、住院伙食补助费560元、护理费2388.68元、误工费9073.35元、营养费560元、残疾赔偿金29569.8元、鉴定费700元、精神损害抚慰金4000元、交通费560元，共计57025.63元，由陈凤英承担80%赔偿责任为45620.51元。一审法院认定事实：2015年1月1日7时20分许，陈凤英驾驶无号牌电动三轮车，沿襄阳高新技术产业开发区马营村路段由西向东横过中心双实线逆行时，与对向直行的郝荣驾驶的鄂Ｆ×××××普通二轮摩托车相撞，造成郝荣、陈凤英受伤，车辆损坏的交通事故。同年3月4日，襄阳市公安局交通警察支队高新大队（下称交警高新大队）作出襄公交高认字[2015]第30296-1A号道路交通事故认定书，认定陈凤英负本次事故的主要责任，郝荣负本次事故的次要责任。郝荣受伤后，当即被送往河南省××内乡县黄水河杨氏正骨医院治疗，治疗经过及处理意见：1.手术治疗；2.消炎消肿、对症处理。诊断意见：左胫腓骨骨折术后。建议：1.石膏绷带别动，6-8周；2.定期复查，不适随诊；3.半年后固定物取出。同年1月2日，郝荣转入襄州××××镇中心卫生院住院治疗，经诊断为左胫腓骨骨折术后。郝荣为此住院治疗17天，支出医疗费2248.5元。出院医嘱：1.继续左下肢外固定支架固定及石膏托外固定；2.定期复查(每隔一个月来院拍片)；3.不适随诊。同年3月16日，郝荣在襄阳市襄州区人民医院支出拍片费118元。同年12月12日，郝荣因行外固定架拆除术，在襄州××××镇中心卫生院住院治疗，经诊断为：左胫骨骨折术后（外固定支架）。原告为此住院治疗10天，支出医疗费1682.3元。出院医嘱：1.继续保持切口清洁干燥；2.注意休息，扶双拐活动；3.不适随诊。同时建议：休息治疗45天后复查。2015年3月16日，郝荣委托襄阳公正司法鉴定所对其伤残等级进行评定，襄阳公正司法鉴定所于同年4月9日作出襄阳公正司法鉴定所[2015]医鉴字第158号司法鉴定意见书，鉴定意见为：郝荣左下肢的伤残属10级。郝荣为此支出鉴定费700元。2016年8月24日，陈凤英申请对郝荣的伤残等级进行重新鉴定，一审法院依法于2016年8月30日移送鉴定，同年12月6日，陈凤英撤回重新鉴定申请。郝荣与其妻马奎英育有一子郝俊雄，于2009年10月10日出生。一审法院认为：公民的人身权及合法的财产权益受法律保护，侵害他人人身及财产权益的，应当予以赔偿。经审查，高新交警大队作出的该事故责任认定书事实清楚，责任划分符合本案情况，予以采信。陈凤英辩称，发生事故的地点道路属施工路段，尚未交付使用，该路段设置有警示标牌，陈凤英系道路施工人员，是郝荣自行撞上了停在双黄线上的电动三轮车，郝荣系无证驾驶，应自行承担责任。一审法院认为，高新交警大队作出的事故认定书并未确认发生本案交通事故的路段系施工区域，陈凤英当庭仅有证人证言，并未提交其他证据予以印证，属证据不足，故对该辩称理由不予采信。按该认定书，陈凤英负此次事故的主要责任，郝荣负本次事故的次要责任，一审法院确定由陈凤英承担70%的赔偿责任，郝荣自担30%的责任。关于原告郝荣主张的具体诉讼请求，一审法院分析评判如下：1.关于郝荣主张的医疗费9613.8元。经查，郝荣于受伤当日在内乡县黄水河杨氏正骨医院治疗，但其当庭提交的金额为5565元的医疗费发票出具单位系内乡宛西伏牛山医院，与就诊医院不一致，且未提交其他证明予以说明，故该医疗费一审法院不予支持。郝荣于2015年1月2日在襄州××××镇中心卫生院支出医疗费2248.5元，于同年12月12日又因“行外固定架拆除术”在襄州××××镇中心卫生院支出医疗费1682.3元，另遵医嘱在襄阳市襄州区人民医院支出拍片费118元，共计4048.8元，有医疗费票据及相关证据予以证实，一审法院予以认定。2.关于郝荣主张的误工费9073.35元。经查，襄州××××镇中心卫生院出具的出院记录载明：继续左下肢外固定支架固定及石膏托外固定。一审法院认为，鉴于医疗机构的出院医嘱，可以认定郝荣出院后因伤持续误工，故其误工时间可以计算至定残日前一日为98天。郝荣自愿参照2016年湖北省道标“农、林、牧、渔业”人均年平均收入标准计算其误工费，符合本案实际情况，予以确认，故其误工费为7599.7元（28305元/年÷365天/年×98天），郝荣请求的数额过高，超出部分不予支持。3.关于郝荣主张的护理费2388.68元。一审法院认为，结合郝荣的伤情、入院治疗及诊疗经过，其确有陪护必要，郝荣自愿请求护理天数为治疗期间，共计28天，符合本案实际情况，一审法院予以支持。郝荣自愿参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，一审法院亦予以支持。故郝荣的护理费为2388.67元（31138元/年÷365天/年×28天）。4.关于郝荣主张的住院伙食补助费560元。经查，郝荣因伤住院治疗共计28天，参照相关标准，郝荣的住院伙食补助费应为560元（20元/天×28天）。5.关于郝荣主张的营养费560元。一审法院认为，营养费应当根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，医疗机构并未出具需加强营养的意见，故对郝荣的该请求不予支持。6.关于郝荣主张的残疾赔偿金29569.8元。一审法院认为，郝荣自愿按照农村居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，符合相关法律规定，一审法院予以支持。其残疾赔偿金参照2016年湖北省统计部门发布的农村居民人均可支配收入标准予以计算为23688元（11844元/年×20年×10%）。郝荣还在残疾赔偿金项下主张有被扶养人生活费5881.8元。经查，郝荣之子郝俊雄，2009年10月10日出生，属未成年人，故郝俊雄生活费为6371.95元（9803元/年×10%×13年÷2人），郝荣自愿主张被扶养人生活费为5881.8元，系对自己权利的处分，应予以确认。综上，郝荣的残疾赔偿金总额为29569.8元。7.关于郝荣主张的鉴定费700元。有相关票据证实，系郝荣为证明其损伤程度所支出的必要合理费用，故该鉴定费予以支持。8.关于郝荣主张的交通费560元。一审法院认为，该费用系郝荣为治疗伤病期间必然发生的费用，结合本案实际情况，一审法院酌情予以支持300元。9.关于郝荣主张的精神损害抚慰金4000元。一审法院认为，此次损害给原告造成十级伤残，不仅其身体遭受痛苦，更存在一定的精神痛苦，故其请求予以支持，但郝荣请求的数额过高，且在本次事故中也存在过错，一审法院酌情予以支持2000元。综上，郝荣因此次交通事故造成的损失为：医疗费4048.8元、误工费7599.7元、护理费2388.67元、住院伙食补助费560元、残疾赔偿金29569.8元、鉴定费700元、交通费300元，共计45166.97元。由陈凤英承担70%的赔偿责任为31616.88元，另承担精神损害抚慰金2000元，共计33616.88元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告陈凤英于本判决生效之日起十五日内赔偿原告郝荣各项损失费用33616.88元；二、驳回原告郝荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元减半收取为100元，由被告陈凤英负担。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，（一）关于本次交通事故发生道路能否通行的问题。上诉人陈凤英认为，事故发生时道路尚处于施工状态，未对外开放，不能通行。本院认为，陈凤英主张道路施工且不能通行，其应当对该主张提供证据予以证实，但其仅提供了证人肖某的证人证言，并无其他证据予以印证，本院对该主张不予支持。交警部门经过复核重新对此次交通事故做出责任认定，陈凤英负本次事故主要责任，郝荣负本次事故次要责任。在无相反证据予以推翻的情况下，一审法院依据交通事故责任认定书认定陈凤英承担70%的赔偿责任并无不当。（二）关于本案是否遗漏当事人及法律适用问题。上诉人陈凤英主张其系为他人提供劳务，应当由接受劳务一方承担赔偿责任，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》中关于接受劳务一方承担民事赔偿责任的相关规定。本院认为，郝荣应当对其为他人提供劳务这一主张承担举证责任，证人肖某在一审审理时出庭陈述的证言未能明确表明接受劳务一方的责任主体，本院经询问双方当事人后，再次确定陈凤英在一定期限内提交相应证据证实接受劳务一方的责任主体，但其未能提供，故本院对该主张不予支持，一审法院依据郝荣主张的事实和法律关系，适用一般侵权责任的相关规定认定陈凤英应当对损害后果承担侵权责任正确。综上所述，陈凤英上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由陈凤英负担。本判决为终审判决。审 判 长 周桂荣审 判 员 杨晓波审 判 员 陈淑娟二〇一七年八月二十二日法官助理 林璟萱书 记 员 罗雨萌