重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4727号上诉人（原审原告）：张天文。上诉人（原审原告）：顾秀。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张来俊，重庆正义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆医科大学附属第一医院，住所地重庆市渝中区袁家岗友谊路1号，统一社会信用代码12500000450405726W。法定代表人：任国胜，该医院院长。委托诉讼代理人：陈启明，重庆明合律师事务所律师。原审第三人：王诗维。上诉人张天文、顾秀因与被上诉人重庆医科大学附属第一医院（以下简称重医附一院）、原审第三人王诗维医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初10863号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人张天文及其委托诉讼代理人张来俊，被上诉人重医附一院的委托诉讼代理人陈启明到庭参加诉讼。原审第三人王诗维经本院依法传唤未到庭应诉，依法缺席审理。本案现已审理终结。张天文、顾秀上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，导致适用法律错误。1、上诉人系以一般侵权纠纷提起的本案诉讼。被上诉人的职工在被上诉人医院用被上诉人的药物为张新科输液，造成张新科在医院死亡。被上诉人对药品及医护人员管理存在重大过错，导致医护人员乱用药，该过错与上诉人的儿子张新科死亡有直接因果关系，应承担侵权赔偿责任，一审法院从医疗损害赔偿纠纷角度处理本案错误。2、张新科作为王诗维之夫在被上诉人处输液，就常理而言并非必须挂号。3、王诗维在单位所做的一切事情只能是职务行为。重医附一院辩称，王诗维与张新科为夫妻关系，王诗维的职责是神经外科护士。王诗维本人无对患者进行诊疗的资格。王诗维在张新科未挂号、未交费、未经医生诊断情况下，私自利用工作之便利给张新科进行输液治疗，超越了其职业权限和权力范围，是其个人行为，不是职务行为，王诗维的个人违法行为与医院工作安排没有任何关系。张新科与医院之间未形成医疗服务合同关系，医院不应承担任何赔偿责任。另，输液使用的“联邦他唑先”是高档抗生素，按医院规定配给患者本人的高档抗生素，锁在患者的柜子里。根据医院一审提交的药兜使用清单，该药并非来自公共药兜，是王诗维从外面带来的药物。如王诗维将其他病人的药擅自拿出使用，亦违反规定。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。王诗维未作陈述。张天文、顾秀向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告关于其子张新科的死亡赔偿金544780元、丧葬费31046元、办理丧葬事宜的误工费2000元、交通费2000元、住宿费1500元、精神损害赔偿金50000元，共计631326元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：张新科系张天文与顾秀之子。张新科与王诗维于2015年4月3日登记结婚，王诗维系重医附一院神经外科护士。张新科于2015年10月3日因过敏性休克在重医附一院死亡。张新科死亡后，重庆市公安局渝中区分局石油路派出所（以下简称石油路派出所）于2015年10月12日对王诗维进行了询问并制作询问笔录载明，“我和张新科……2013年6月1日……开始谈恋爱……2015年4月3日我们两个办理了结婚证……计划11月1日办结婚仪式……我们很相爱，感情好的很。……2015年9月29日晚上，张新科从公司打电话给我说自己感冒了，已经吃了感冒药要睡觉休息下。我叫他多注意休息。9月30日晚上7时左右，……与我在杨公桥的晓宇火锅里见面的……我们还是吃了火锅……而后没有发现他有什么异常。我不放心，就带他去药房买了退烧的药，有散利痛，九味羌活丸，九九感冒灵……他吃了散利痛，九味羌活丸，感冒药就睡觉了。到了第二天早晨9点钟左右，……发现他……状态好点了。到了中午，我们两个去参加了一个朋友的婚礼，他的身体状态算正常的。到了晚上12点左右，我们给他父亲送喜糖时，他后妈给他打了10多分钟的火罐。暂时没有发现他有异常。后回到家他说不舒服了……他又发烧。他吃了散利痛，九味羌活丸，感冒药就睡觉了。10月2日……他电话说他已经吃了阿莫西林。到了晚上12点左右，他打电话说自己又不舒服了，想到我医院科室来找我输液。我同意过来输液的。凌晨12点30分左右，他到科室找到我……他发烧到39度2了……发现他扁桃体化脓了。我问他是吃药还是输液。他说输液就可以了。我就到科室的公共药兜里找了一瓶‘联邦他唑先’粉针药。这个药是青霉素类药，与阿莫西林一样起到消炎作用。我先给他作了这个药的皮试，没有发现异常，皮试正常。我问他吃东西没有，他说吃了饭的。我觉得他可以用此药，其他的同事也过来看了一下，都说可以用这个药。我就配了生理盐水250毫升兑一支‘联邦他唑先’粉针药，浓度比平时还淡些。我在科室的第二治疗室内把药液给他输了起，输的也比较慢，还叮嘱他如有什么不舒服的要及时说出来。我叫同事陈德兰帮我把他看到起，我要到病房去做其他工作。一两分钟后，我从其他病房出来回到治疗室内，听他说他的输液的右手感觉有点麻，心跳得比较快。我看他脸色也不好，我马上把药水关了。并叫同事快点去帮我拿吸氧的设备，我把他抱起往吸氧的病房里走。刚走到护士站时，他就脸色卡白，大汗淋漓，脉搏也很弱了，还往地上倒。我把他放在椅子上，其他同事都来帮忙抢救。我们都认为他是过敏的症状。我马上往他身上输抢救用的‘地塞米松’和肾上腺素，但没有好转。他已经在往地上倒了。我就把他放在地上准备给他作心肺复苏。这时科室值班的医生也来到现场抢救……过后，他们把张新科送到17楼ICU抢救……到了凌晨3点30分左右，我得到消息说张新科已经抢救不到，已经死亡了。……问：这个药是哪来的？答：这是我们科室放在公共药兜里的，都要是平时科室用于给病人消炎的，如用完了，第二天又到药房开的。这个药是科室的。”重庆市法医学会司法鉴定所于2016年1月26日出具渝法医所[2015]病理A鉴字第56号《司法鉴定意见书》，载明张新科系过敏性休克死亡。一审审理过程中，张天文、顾秀在一审法院指定的举证期限届满前并未提出就重医附一院是否存在医疗过错等事项进行鉴定的申请，并在法庭调查阶段再次明确表示不申请鉴定。本案一审法庭辩论过程中，张天文、顾秀又表示申请鉴定。因张新科此次所进行的输液治疗活动并非重医附一院的对其进行的诊疗行为，且张天文、顾秀亦明确表示该院的抢救行为不存在过错，故对其鉴定申请不予准许。一审法院经询问王诗维是否作为原告请求重医附一院承担赔偿责任，其表示不作为原告参加诉讼并放弃对重医附一院的赔偿权利。因王诗维与本案处理结果有法律上的利害关系，一审法院依法通知其作为第三人参加诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为死者张新科与重医附一院是否建立医疗法律关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《中华人民共和国执业医师法》第十四条规定，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、职业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健义务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，死者张新科作为完全民事行为能力人，应当知道到医院治疗疾病要按照正常的挂号、诊查、开药等程序进行。而张新科则采取到其妻子所在科室并由其妻子直接对其进行输液的方式治疗疾病，并不符合正常诊疗活动的常规。王诗维所在的神经外科并不承担对张新科所患感冒、发烧等疾病的诊治义务，王诗维作为护士也并不具有对患者诊查病情、开具药品的资格，其私自对其丈夫张新科进行输液的行为虽发生在重医附一院内，但已明显超越了王诗维的职责范围，并不能视为王诗维执行职务的行为。故张新科在重医附一院输液时并未与该院建立医疗法律关系。至于张新科出现过敏反应后，重医附一院对其进行了抢救治疗，此时是因张新科生命垂危，重医附一院作为医疗机构负有对其进行救治的义务，此时双方医疗法律关系确已建立。鉴于本案中张天文、顾秀在一审庭审中表示重医附一院在抢救过程中并不存在过错，亦明确表示仅以医疗损害责任纠纷为由要求重医附一院赔偿，故其诉讼请求于法无据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告张天文、顾秀全部诉讼请求。”本院二审期间双方当事人未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本案二审争议在于：王诗维在重医附一院上班时间利用职务之便私自为其丈夫张新科输液造成张新科死亡，重医附一院对该损害发生是否存在过错，是否应承担赔偿责任。本院认为，王诗维为张新科输液虽发生在重医附一院，王诗维也是重医附一院的护士，但张新科未通过正常就诊程序在重医附一院挂号、诊断、处方、给药，故一审法院认定张新科与重医附一院未建立医疗法律关系正确，重医附一院不应基于医疗法律关系对张新科死亡承担法律责任。关于重医附一院是否对药品和医护人员管理不当存在过错问题，王诗维为其丈夫张新科输液虽发生在重医附一院内，但显然超越了王诗维的职责范围。王诗维利用其护士职务之便为其丈夫张新科用药、输液，明显违反《中华人民共和国执业医师法》及重医附一院的相关管理规定，属于私人行为，不属履职行为。上诉人主张重医附一院对王诗维的违法违规行为存在管理过错应承担赔偿责任，未举示重医附一院存在过错的明确事实证据和法律依据，对该上诉意见本院不予支持。综上，张天文、顾秀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9634元，由上诉人张天文、顾秀负担。本判决为终审判决。审 判 长  倪洪杰审 判 员  夏兴芸代理审判员  陈 莹二〇一七年八月二日书 记 员  黄献丽