北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终10200号上诉人（原审原告）：北京市丰台区南苑乡右安门村村民委员会，住所地北京市丰台区右安门外209号。法定代表人：张建明，主任。委托诉讼代理人：李法增，北京市华洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢青，北京市华洋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队北京市总队第二支队，住所地北京市朝阳区红军营东路9号。负责人：徐宏辉，支队长。委托诉讼代理人：陈振广，北京甲子律师事务所律师。上诉人北京市丰台区南苑乡右安门村村民委员会（以下简称右安门村委会）因与上诉人中国人民武装警察部队北京市总队第二支队（以下简称武警二支队）侵权责任纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初32241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人右安门村委会的委托诉讼代理人李法增、卢青，上诉人武警二支队的委托诉讼代理人陈振广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。右安门村委会上诉请求：1.改判一审法院判决第一项，增加赔偿款79196.28元；2.赔偿右安门村委会已支付的律师费4万元；3.判令（2014）丰民初字第12330号、（2016）京02民终3455号案件及本案一、二审诉讼费用由武警二支队承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。一审法院认定张某存在过错，没有事实依据，且不是本案审理的范畴，一审法院不能对生效判决认定的事实作出重审或变更。一审法院认定右安门村委会在派出张某协助维持交通秩序时，未做好事前教育指导没有证据支持，加大了右安门村委会的责任。2.一审法院适用法律错误。一审法院依据“公平原则”对已由右安门村委会赔偿张某的180196.28元作出分割，有悖法理。韩某的故意伤害行为导致张某的损伤，过错明显。韩某履职期间给他人造成伤害引发的责任理应由其所在单位承担。右安门村委会在一审中请求的赔偿款、律师代理费及支付的诉讼费都是已经实际发生的损失，其原因盖因对方过错所致，所以应当由对方承担。武警二支队辩称：不同意右安门村委会的上诉请求，请求二审法院驳回其全部上诉请求。武警二支队上诉请求：1.撤销一审法院判决第一项；2.依法改判驳回右安门村委会的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由右安门村委会承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。一审法院错误认定韩某对张某的侵权行为系职务行为。右安门村委会在一审中提供的所有证据均为间接证据，不能认定韩某的行为系职务行为。右安门村委会要求武警二支队承担侵权责任，应由右安门村委会承担证明韩某为职务行为的举证责任。2.一审法院适用法律错误。一审法院认定在侵权案件中，张某和右安门村委会均存在过错，右安门村委会一方亦应对损害后果承担相应责任。但是在适用公平原则和法律条文时，一审法院没有体现对武警二支队的公平，让武警二支队承担了非常重要的赔偿责任。另一方面，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，但没有减轻武警二支队的赔偿责任。另外，根据公平原则，一审法院没有考虑到武警二支队已经于2012年给付张某援助款5.5万元，而直接判决武警二支队承担绝大部分赔偿款。右安门村委会与武警二支队没有直接的侵权关系，右安门村委会起诉武警二支队，主体不适格，没有法律和事实根据。张某放弃了对武警二支队主张权利，右安门村委会不能代替张某主张权利。右安门村委会辩称：武警战士韩某是司机，其驾驶武警二支队的汽车执行公务，给张某造成损失，右安门村委会不存在过错，张某也无过错。一审法院判决双方分担不妥，全部损失都应当由武警二支队承担。右安门村委会向一审法院起诉请求：1.判令武警二支队赔偿残疾赔偿金、医疗费、交通费、护理费、营养费、误工费、精神损害抚慰金共计180196.28元。2.判令武警二支队赔偿法院案件受理费6125元。3.判令武警二支队赔偿律师代理费4万元。一审法院认定事实：张某（1955年8月26日出生），系非农业家庭户口。1991年，张某系右安门村委会的村民。同年4月20日，张某作为右安门村委会派出的交通安全员在丰台区草桥路口协助维护交通秩序。当日16时左右，时任武警八支队（现为武警二支队）的司机韩某驾驶东风140卡车行至丰台区南三环草桥路口时闯红灯，执勤人员示意其停车，但其并未停车，后该车行至玉泉营路口时返回，张某向其要驾驶证时，被韩某推倒摔伤。后张某被送往北京宣武医院治疗，经诊断为：右豆状核脑出血。同月25日，张某因突发呕吐、左侧肢体活动不灵4天至北京宣武医院住院治疗，头颅CT示右豆状核出血，入院给予降颅压、止血等治疗，病情好转，同年5月13日出院，住院19天，出院诊断为：脑出血（右豆状核）、左侧偏瘫。2009年11月12日至同月23日，张某至首都医科大学宣武医院住院治疗，出院诊断为：1.脑出血（左底节），2.脑出血（右底节）后遗症，左中枢性面瘫及轻肢瘫，3.高血压病3级（极高危）。2013年1月6日，北京市公安局公安交通管理局丰台交通支队委托法大法庭科学技术鉴定研究所对张某进行伤残程度评定，该所于2013年1月25日出具的《司法鉴定意见书》载明：张某现遗留左侧中枢性面瘫、左侧肢体肌力稍弱等表现，其左侧中枢性面瘫的残疾程度为十级（伤残率10%）。自1991年受伤后，张某多次向不同的部门信访、上访，要求解决赔偿事宜。2012年，武警八支队（现为武警二支队）给付张某援助款5.5万元。2014年，张某以提供劳务者受害责任纠纷起诉右安门村委会、北京市丰台区南苑乡人民政府、北京市公安局公安交通管理局丰台交通支队，要求右安门村委会赔偿其工资25万元、交通费8万元、生活费10万元、医疗费、营养费、护理费共47万元、残疾赔偿金9万元、2009年受伤产生的误工费、护理费、医疗费共39万、被扶养人生活费14421.05元、精神损害抚慰金5万元。案件经北京市丰台区人民法院审理于2016年1月以（2014）丰民初字第12330号民事判决书判决右安门村委会赔偿张某残疾赔偿金、医疗费、交通费、护理费、营养费、误工费、精神损害抚慰金共计180196.28元，负担案件受理费2221元。右安门村委会不服该判决提起上诉，北京市第二中级人民法院于2016年3月31日以（2016）京02民终3455号民事判决书维持原判，右安门村委会负担二审案件受理费3904元。右安门村委会提交1991年4月25日北京市公安局指挥中心电话记录、1991年4月25日公安交通管理局值班室的书面报告、1991年张某及田某等证明人的书面材料、（2014）丰民初字第12330号案件的庭审笔录、调查笔录和谈话笔录，证明事发经过。提交（2014）丰民初字第12330号、（2016）京02民终3455号民事判决书，证明法院已查明前述事实并判决右安门村委会赔偿。提交张某签署的收条、银行划款凭证，证明其已按法院判决执行完毕。武警二支队提交2012年5月20日张某与武警二支队相关部门领导的谈话录音光盘，证明张某到武警二支队信访，武警二支队给他援助款，张某当时说几个单位相互推诿没人管，他感谢武警二支队的援助，并没说武警二支队对他侵权。右安门村委会称，当时武警八支队（现武警二支队）有四五辆卡车去倒垃圾，有多名武警战士。那条路必须在前面调头，调头回来又路过这个路口。停车后从韩某的车上下来了七八名战士。当时现场有执勤的交警，还有多名协管员一起执勤。武警二支队称，武警出勤的车不管是倒垃圾还是执行公务，都有登记的车牌号，当时的交警和协管员应当录入车辆的车牌号和型号，这是韩某的个人行为，不是部队指派。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。已生效的（2014）丰民初字第12330号、（2016）京02民终3455号民事判决书均查明，1991年4月20日16时左右，时任武警八支队（现武警二支队）的司机韩某驾驶东风140卡车行至丰台区南三环草桥路口时闯红灯，执勤人员示意其停车，但其并未停车，后该车行至玉泉营路口时返回，右安门村委会派出协助维护交通秩序的交通安全员张某向韩某要驾驶证时，被韩某推倒摔伤。对于武警二支队主张韩某当时系个人行为一节，在案的北京市公安局指挥中心电话记录、公安交通管理局值班室的书面报告、1991年张某及田某等证明人的书面材料、（2014）丰民初字第12330号案件的庭审笔录、调查笔录和谈话笔录等证据可以相互印证，形成优势证据，证明事发时韩某一方并非单人单车，而是多人多车。根据生活常识，此情况难以认定韩某系个人行为，武警二支队未举证证明其主张，应承担举证不能的不利后果。法院认定韩某系受武警八支队（现武警二支队）指派外出执行工作任务时与张某发生本案涉诉的纠纷。对于韩某造成的损失应由武警二支队承担赔偿责任。对于武警二支队辩称本案已过诉讼时效一节，自1991年受伤后，张某多次向不同部门信访、上访，要求解决赔偿事宜，构成诉讼时效的中断，右安门村委会在（2016）京02民终3455号民事判决书生效后于诉讼时效内提起了本案诉讼，武警二支队认为右安门村委会起诉超过诉讼时效的抗辩意见没有依据，法院不予采信。现张某的损失已由其雇主右安门村委会赔偿，本案的争议焦点是在右安门村委会和武警二支队之间应否分担损失以及如何分担。对于右安门村委会要求武警二支队承担全部损失赔偿责任的诉求，武警二支队未举证证明其战士韩某当时系执行紧急任务，韩某理应模范遵章守纪，但韩某不仅违反交通法规，而且未能妥善处理矛盾，推倒张某致其受伤，武警二支队应就此承担相应赔偿责任。右安门村委会在派出张某协助维持交通秩序时，未做好事前教育指导，在有交通民警在场的情况下，检查驾照的执法行为应由民警依法组织实施，右安门村委会未举证证明张某向韩某索要驾照的行为系受在场民警指派，张某径直上前向韩某索要驾驶证存在不妥，在发生纠纷后张某亦未能冷静处理，右安门村委会一方亦应对损害后果承担相应责任。综合案件情况，依据公平原则，对已由右安门村委会赔偿张某的180196.28元损失，法院依法酌定武警二支队分担其中的10万元，对法院判决右安门村委会负担的案件受理费6125元，法院依法酌定武警二支队分担其中的4000元，两项合计10.4万元。右安门村委会主张的律师费并非必然发生的直接损失，其要求武警二支队分担没有依据，不予支持。一审法院于2017年5月判决：一、中国人民武装警察部队北京市总队第二支队于本判决生效之日起二十日内向北京市丰台区南苑乡右安门村村民委员会支付赔偿款十万四千元；二、驳回北京市丰台区南苑乡右安门村村民委员会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2347元，由北京市丰台区南苑乡右安门村村民委员会负担895元（已交纳），由中国人民武装警察部队北京市总队第二支队负担1452元（北京市丰台区南苑乡右安门村村民委员会已预交，中国人民武装警察部队北京市总队第二支队于本判决生效之日起20日内支付给北京市丰台区南苑乡右安门村村民委员会）。二审审理中，武警二支队提交：1.2012年6月13日甲方张某和乙方武警八支队的《援助协议书》（载明因本人家庭生活困难，本人一次性得到乙方援助资金5万元，以后不再以任何形式、任何理由向乙方提任何要求，否则自愿退回援助金。张某2012.5.4）。2.2012年11月6日张某收到残疾车费和救济费5.4万元的收据。右安门村委会认可上述证据的真实性。本院认定的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据查明的事实，1991年4月20日16时左右，时任武警八支队（现为武警二支队）司机韩某驾驶东风140卡车行至北京市丰台区南三环草桥路口时闯红灯，执勤人员示意其停车，但其并未停车，后该车行至玉泉营路口时返回，右安门村委会派出协助维护交通秩序的交通安全员张某向韩某要驾驶证时，被韩某推倒摔伤。右安门村委会在（2016）京02民终3455号民事判决书生效后赔偿张某180196.28元，并于诉讼时效内提起了本案诉讼。故对于张某的合理损失，右安门村委会、武警二支队均应承担相应责任。武警二支队虽否认韩某系职务行为，但未就其主张提供充分证据予以证实，右安门村委会提供的证据形成优势证据，故本院不予采信武警二支队的主张。综合案件情况，一审法院依法酌定武警二支队承担10.4万元，属于自由裁量权的合理范围，本院不再调整。张某和武警八支队（现武警二支队）的《援助协议书》与本案并非同一法律关系，双方可另行解决。综上，右安门村委会、武警二支队的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2347元，由北京市丰台区南苑乡右安门村村民委员会负担1267元（已交纳），由中国人民武装警察部队北京市总队第二支队负担1080元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  胡新华审 判 员  杨 路代理审判员  陈亢睿二〇一七年八月二十九日书 记 员  王 雨书 记 员  李月明