陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕10民终298号上诉人（原审被告暨反诉原告）：赵高利，男，1976年10月16日出生，汉族，农民。上诉人（原审被告暨反诉原告）：赵高建，男，1978年9月10日出生，汉族，农民，住址同上。委托诉讼代理人：赵伟，陕西秦南律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨反诉被告）：商洛市商州区天安砖厂。住所地商洛市商州区陈塬街道办事处邵涧村*组。法定代表人：闫秦敬，男，1976年8月5日出生，汉族，系商洛市商州区天安砖厂厂长。上诉人赵高利、赵高建因与被上诉人商洛市商州区天安砖厂财产损害赔偿纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院（2016）陕1002民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵高利、赵高建上诉请求：一审判决改变了上诉人的诉讼请求，认定上诉人损失错误，请求二审法院撤销一审判决，重新进行判决。事实和理由：一审判决将上诉人的诉讼请求“修复上诉人被破坏的耕地”变判为“恢复上诉人被破坏的耕地”属请无所判，明显错误；上诉人地上12棵核桃树因被上诉人取土而灭失，上诉人一审中诉求赔偿的项目、金额客观合理，一审判决损失金额不足弥补上诉人已经实际遭受和必将遭受的经济损失。天安砖厂辩称，上诉人土地垮塌与砖厂取土没有关系，况且上诉人讲有12棵核桃树毁坏不是事实，实际上只损害了一棵核桃树，一审法院按每棵800元标准判决损失过高；对于上诉人要求恢复土地原状的请求，一审法院予以驳回正确。天安砖厂向一审法院起诉请求：要求赵高利、赵高建赔偿天安砖厂以下损失：1、不能正常销售砖的损失63717.03元。2、停止烧砖的损失31326.40元。3、烘干道砖坯损失18379元。4、窑内加温损失2800元。5、砖的减产损失47038.68元。6、车辆误工损失3500元。共计166761.11元。赵高利、赵高建向一审法院提起反诉请求：反诉被告停止非法取土，恢复被破坏的耕地原状。反诉被告赔偿反诉原告经济损失153600元。一审法院认定事实：原告系页岩砖生产企业，砖厂位于商洛市商州区陈塬街道办事处邵涧村七组。被告赵高利、赵高建系上河村村民，承包上河村耕地共2.29亩，承包地登记于户主赵汉民（被告之父）及赵高利名下。该承包地毗邻原告砖厂以西并高于厂区的山坡上，地内栽种有核桃树。原告曾在被告的承包地下取土，导致承包地东端垮塌，地内栽种的1棵核桃树随土地的塌方掉落坡底。2016年5月1日，原告继续在被告承包地下取土，造成被告承包地东端再次垮塌，3棵核桃树又被损毁，原告找他人与被告协商赔偿事宜未果。2016年5月19日被告用陕ARV2**车辆将原告厂区道路堵住，导致厂区内外拉砖车辆无法通行。当晚原告用装载机将车辆移开，次日被告又用陕A68Q**车辆堵路并将原告控制烧砖的电机遥控器拿走，经村干部调解被告于当日归还遥控器，但未移走堵路车辆，后经陈塬办事处及村委会干部处理，被告于2016年5月21日将堵路的车辆移走。原告于2016年6月12日起诉，要求被告赔偿因堵路给原告造成的损失96384元。审理中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿损失166761.11元。被告提起反诉，要求原告停止非法取土，恢复被破坏的耕地原状并赔偿经济损失153600元。原审认为，原告在被告的承包地山坡下取土，造成被告承包地垮塌,该承包地内栽种的核桃树因土地垮塌而倾倒，导致4棵核桃树受损，原告的行为对被告构成侵权，应对被告的树木损失承担赔偿责任，故被告诉请原告赔偿树木损失，应予支持。对树木的损失参照当地征迁对果树的补偿标准，结合本案实际，一棵树酌情赔偿800元较为适宜，4棵树共计赔偿3200元。被告要求原告恢复承包地原状，因原告的承包地部分已垮塌，无法恢复，且被告未提供土地原状的证据，故对被告要求恢复原状的诉求，不予支持。原告应停止在被告的承包地山坡下取土，确保被告的承包地经营权不再受侵害。对原告的侵权行为，被告未经合法途径解决而采取堵路的方式维权，行为显属不当。原告要求被告赔偿损失，因没有提供充分的证据证明其主张成立，故对原告的请求不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国物权法》第三十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、驳回原告商洛市商州区天安砖厂的诉讼请求。二、反诉被告商洛市商州区天安砖厂停止在反诉原告赵高利、赵高建承包地的山坡下取土，并赔偿反诉原告赵高利、赵高建的核桃树损失3200元。三、驳回反诉原告赵高利、赵高建的其他诉讼请求。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人赵高利、赵高建提交了以下新证据：1、2017年6月29日上诉人委托代理人在天安砖厂院内拍摄的照片两张，以证明天安砖厂在其承包地下继续取土；2、商州区陈塬街道办事处上河村十组2015年对赵汉民、赵高利承包地丈量记录的复印件，以证明2015年上诉人承包地的长、宽、面积等事实，证明承包地被天安砖厂破坏前的情况；3、商州区陈塬街道办事处上河村村委会证明，以证明天安砖厂应修复上诉人的承包地并赔偿土地损失。对以上三份证据，被上诉人天安砖厂质证认为，对第一份证据认可其真实性，但当时是在平整场地，并没有取土；第二份证据，无法辨别其真实性，上面的指印是谁的不清楚。另外，长期生活在农村的人都知道，量地是十量九不同，故该证据不应采信；对于第三份证据因其从没有见过村委会的公章，对其真实性无法确定。对于以上三份证据，本院经审查后认为，上诉人所提供的第一份证据，照片内容不能证明天安砖厂2017年6月29日有取土行为，上诉人主张被上诉人有继续取土的行为不能成立；上诉人所提供的商州区陈塬街道办事处上河村十组2015年对赵汉民、赵高利承包地丈量记录的复印件，经与原件核查对比，与原件内容一致，对其真实性应予认定。但该记录仅说明上诉人承包地的面积情况，并不能证明上诉人承包地的原状。上诉人所提供商州区陈塬街道办事处上河村村委会证明，经二审核实该证明确系上河村委会所出具，但该证明的内容仅说明现今上诉人承包地的长、宽及面积情况，并不能证明上诉人的经济损失情况。综上，上诉人所提供的三份证据虽真实可信，但不足以证明被上诉人天安砖厂目前仍有在原址取土行为，也不能证明上诉人原承包地的土地原状及损失情况。二审对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一审法院驳回上诉人要求恢复土地原状的诉讼请求是否正确，一审法院是否存在故意改变上诉人诉讼请求的行为；一审法院对本案经济损失的判决是否合理。关于一审法院驳回上诉人要求恢复土地原状的诉求是否正确的问题。上诉人要求恢复承包地原状，因上诉人的承包地部分已垮塌，无法恢复，且上诉人所提供的证据亦无法证明土地原状是何样模样，存在履行不能的实际问题，故一审法院驳回上诉人要求恢复原状的诉求并无不当。对于上诉人提出其在一审中曾提出要求改变诉讼请求，将“恢复土地原状”变为“修复被破坏的耕地”，但从上诉人提交的起诉状及一审法院的庭审笔录来看，不能看出上诉人在一审法庭辩论结束前曾明确提出要求变更诉讼请求的主张，故上诉人该上诉理由没有事实依据，对其上诉理由不予采纳。关于一审法院判决上诉人经济损失是否合理、正确的问题。上诉人在一审中主张其经济损失总计为153600元，但未提供相应的证据证明其经济损失。一审法院经调查认定因天安砖厂取土致上诉人承包地垮塌，导致上诉人4棵核桃树受损，参照当地征迁对果树的补偿标准，酌情确定每棵核桃树赔偿800元，判决被上诉人赔偿上诉人经济损失3200元，该判决符合情理，并无不当之处。上诉人主张其垮塌土石损失7200元及12棵核桃树损失146400元，但没有提供合理的依据和相应的证据，一审法院予以驳回正确。综上，上诉人的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3308元，由上诉人赵高利、赵高建负担。本判决为终审判决。审判长  王金新审判员  闫莉霞审判员  叶 军二〇一七年八月二十四日书记员  王 超