安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖18民终641号上诉人（原审原告）：郎溪县羽盛制衣有限公司，住所地安徽省郎溪县。法定代表人：吴昊昊，该公司董事长。委托诉讼代理人：高生亮，男，该公司生产厂长。委托诉讼代理人：张超，江苏三法（江北新区）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏兴港建设集团有限公司，住所地江苏省张家港市。法定代表人：陈仁元，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾维清，男，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：张培荣，江苏国瑞律师事务所律师。上诉人郎溪县羽盛制衣有限公司（以下简称羽盛制衣公司）与上诉人江苏兴港建设集团有限公司（以下简称兴港建设公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省郎溪县人民法院（2016）皖1821民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，分别于2017年6月8日、6月20日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审时，上诉人羽盛制衣公司的委托诉讼代理人贾清屹、上诉人兴港建设公司的委托诉讼代理人张培荣到庭参加诉讼。后羽盛制衣公司将其委托诉讼代理人贾清屹变更为高生亮。第二次庭审时，羽盛制衣公司的委托诉讼代理人高生亮、张超，上诉人兴港建设公司的委托诉讼代理人顾维清、张培荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。羽盛制衣公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：1.原判决未支持其主张的延误工期违约金1614150元错误。其一，依据双方签订的《承包合同》、《补充协议》及《再次补充协议》，案涉工程应于2014年4月30日前竣工，但兴港建设公司直到2015年4月23日竣工，其应承担延误工期责任。即便依据《再次补充协议》中约定的竣工日期是2014年11月20日，兴港建设公司亦延误工期153天。其二，兴港建设公司应承担延迟竣工的时间段为：2014年5月1日至2014年11月20日，计203天；2014年11月21日至2015年4月23日，计153天，共计203天+153天=356天。其三，根据《补充协议》第五条约定，兴港建设公司应赔偿1070825元（10550000元×日万分之五×23天）；根据《再次补充协议》第六条约定，应赔偿1614150元（10550000元×日千分之一×153天），共计应支付赔偿款为2684975元(1070825元+1614150元)。2.原判决未支持其主张的退还部分安全文明施工费实属不当。其一，根据《江苏省建设工程费用定额（2009）》和《郎溪县建设工程安全文明施工措施费用管理办法》规定，因没有产生考评、奖励费、赶工措施费、住宅工程分户验收费，故安全文明施工措施费中的上述费用应予以扣除，且鉴定报告已将该部分费用亦予以了扣除。其二，兴港建设公司在《工程项目结算审批表》第2项中亦明确按照政府规定应扣除该部分费用。兴港建设公司辩称，1.原判决除扣减673908.83元工程款与事实不符。2.因实际施工中羽盛制衣公司变更设计方案造成工程量增加，致工期延长，责任在于羽盛制衣公司，其不承担延误工期的违约责任。3.工期延误责任在于羽盛制衣公司，故其主张扣除安全文明施工措施费中的奖励费、考评费、赶工措施费、住宅工程分户验收费没有事实依据。综上，请求判决驳回羽盛制衣公司的上诉请求。兴港建设公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回羽盛制衣公司的一审诉讼请求或裁定发回重审。事实和理由：1.一审依据弘泰鉴定字[2016]1号鉴定报告，判决羽盛制衣公司在应付工程总价款中扣除工程款673908.83元错误。该鉴定报告对安装部分中电气配管SC50、SC25、SC20工程量核减错误，电气配管KBG20实际施工量是KBG不应扣除；电力电缆NHYJV-5*4、电力电缆ZRYJV-5*16扣除错误，由于暖通图纸取消，因挡烟垂壁不在水电图纸内，后变更图纸不包含该部分，故不应扣除。2.兴港建设公司施工过程中因生产厂房、研发楼基础变更、钢结构屋面、研发楼外墙内保温施工增加了工程量；在实际施工土方开挖时出现暗河造成土方开挖及土方回填、基础混凝土垫层、基础承台基柱地梁混凝土、地梁排架、基础钢筋、基础墙砌筑等增加了工程量，以上工程增加量由监理单位工作人员罗新保在《生产厂房基础项目变更增加工程量签证明细》中签字确认，羽盛制衣公司在工程变更设计联系单上盖章确认，故羽盛制衣公司应按照实际施工的工程量进行结算。而原判决对上述增加工程量的事实未予认定，并依据错误的鉴定结论判决扣除673908.83元工程款，明显失当。综上，请求判决驳回羽盛制衣公司的上诉请求。羽盛制衣公司辩称，扣减673908.83元工程款，符合客观事实，且鉴定程序合法、公正，应作为定案依据，其余意见同其上诉意见。综上，请求驳回兴港建设公司的上诉请求。羽盛制衣公司向一审法院起诉请求：1.判令兴港建设公司支付延误工期违约金1614150元（1055万元×日千分之一×153天）；2.确认应从工程总价款中扣除减项、变更签证等工程费用753445.48元；3.判令兴港建设公司返还安全文明措施项目费119217.96元。一审法院认定事实:2013年5月6日，羽盛制衣公司与兴港建设公司签订一份《建筑工程施工承包合同》，约定：羽盛制衣公司将工程地址位于安徽省郎溪县新发镇开发区的车间和研发楼采取双包形式发包给兴港建设公司施工；工程造价1045万元；合同工期自2013年5月12日起至2013年11月15日止。2013年11月13日，双方签订一份《补充协议》，约定工程总造价在原有基础上增加10万元；工期延至2014年4月30日；兴港建设公司若不能按时竣工，每推迟一天，赔偿合同总价款的0.05‰，总工期每提前一天，奖励合同总价款的0.05‰，奖罚总额均累计不超过合同总价款的20%。2014年8月20日，双方签订一份《再次补充协议书》，约定工期延至2014年11月20日，如按时完工额外增加工程款26万元；如不能按期竣工，每推迟一天，兴港建设公司赔偿合同价款的1‰，总工期每提前一天，羽盛制衣公司按合同价款的1‰予以奖励。在工程施工期间，截至2014年12月9日，羽盛制衣公司多次对案涉工程进行了减项签证、设计变更。案涉工程于2015年4月23日经竣工验收。双方结算时对是否应在总价款中扣除措施项目中考评、奖励费、赶工措施费、住宅工程分户验收费等共计119217.96元产生争议。2016年1月21日，羽盛制衣公司诉至法院，请求判如所请。诉讼中，经羽盛制衣公司申请，一审法院委托安徽弘泰建设管理有限公司（以下简称弘泰公司）对案涉工程中的设计变更、签证、增减项目等工程结算造价进行了鉴定，鉴定结论为-673908.83元。一审法院认为，双方订立的《建设工程施工承包合同》、《补充协议》、《再次补充协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效。在施工过程中双方对竣工时间进行了两次变更，其中2014年8月2日的《再次补充协议》将竣工时间变更为2014年11年20日，上述变更是对之前合同关于竣工时间的重新约定。在《再次补充协议》签订后，羽盛制衣公司尚有钢檩条设计变更事项，存在影响工程按期竣工的情形。此外，羽盛制衣公司未能举证证明存在延误工期情形的其他相关证据，故其主张兴港建设公司按《再次补充协议》的约定承担延误工期违约金1614150元，无事实依据，依法不予支持。根据鉴定意见，案涉工程中的设计变更、签证、增减项目等工程结算造价鉴定结论为-673908.83元，该部分价款应从总价款中扣除，而羽盛制衣公司诉请主张数额为753445.48元，对其主张的不合理部分79536.65元（753445.48元-673908.83元），依法不予支持。由于羽盛制衣公司未能举证证明兴港建设公司存在不安全文明施工的相关证据，故对其主张返还安全文明措施项目费119217.96元的诉请依法不予支持。兴港建设公司的部分辩解意见无事实依据，依法不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、原告郎溪县羽盛制衣有限公司在支付被告江苏兴港建设集团有限公司的工程款中扣除因设计变更、签证、增减项目等工程结算造价673908.83元；二、驳回原告郎溪县羽盛制衣有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费26770元，鉴定费70000元，合计96770元，由原告郎溪县羽盛制衣有限公司负担56770元，被告江苏兴港建设集团有限公司负担40000元。二审中，当事人均未提交新证据。兴港建设公司以弘泰公司作出的皖弘泰鉴定字[2016]1号鉴定报告结论错误为由，申请鉴定人员出庭接受质询，本院依法予以准许。2017年6月20日，弘泰公司的鉴定人员出庭接受了询问，其陈述内容明确：皖弘泰鉴定字[2016]1号鉴定报告关于生产厂房、研发楼的基础变更已系依据设计单位出具的设计变更通知单计算，生产厂房屋面变更以设计单位出具的编号JB-02号设计变更单所载内容以及双方现场勘验确认的事实为鉴定依据。本院经审查认为，兴港建设公司二审中对鉴定报告提出的质疑内容，与其于一审中对鉴定报告初审时提出的异议内容一致，弘泰公司针对该异议内容在鉴定报告“鉴定过程和相关说明中关于兴港公司对鉴定报告（初稿）异议回复说明”均予以答复，弘泰公司的鉴定人员出庭陈述的内容能够相印证，故本院对皖弘泰鉴定字[2016]1号鉴定报告予以认定。本院对原审查明的案件事实予以确认。二审另查明，兴港制衣公司报送的投标总价为1045万余元，其中现场安全文明施工措施费为264318.36元。施工过程中，羽盛制衣公司对工程设计进行了变更，增减了部分工程量。2014年12月9日，监理单位对兴港建设公司下发了《建设工程质量整改通知书》，主要内容为工程防火吊顶施工图集选用错误。2014年12月15日，兴港建设公司建议在C型钢檩条侧叶采用4×25的钻尾自钻螺丝固定吊丝，并请求羽盛制衣公司或设计单位关于采用4×25的钻尾自钻螺丝固定吊丝另行制作设计变更图。2014年12月19日兴港建设公司收到该设计变更通知单，设计单位将“采用专用夹具与檩条连接”修改为“采用抱箍与檩条连接”。2015年3月28日，双方达成协议，工程部分分项工程由羽盛制衣公司自理，双方签署证明文件一份，监理公司加盖印章。工程于2015年4月23日竣工验收。一审鉴定过程中，弘泰公司于2016年7月17日组织双方进行现场勘验，双方对相关争议事实进行了确认。关于厂房、研发楼基础变更已按设计单位出具的设计变更通知单计算；生产厂房屋面变更以设计单位出具的编号JB-02号设计变更单所载内容为据，并经双方于2016年7月17日现场勘验时确认。关于研发楼外墙保温部分，羽盛制衣公司于庭审中确认兴港建设公司进行了施工，认可该部分工程造价为33222.84元。一审中，兴港建设公司抗辩称工程设计变更存在增项部分，虽提供了相关证据，但未就工程增项部分提起反诉，对该部分亦未申请造价鉴定，双方继而对工程总价款及有无结算的事实产生争议。本案二审争议焦点为：1.兴港建设公司应否承担延误工期违约金1614150元；2.兴港建设公司应否返还安全文明施工措施费用119271.96元；3.羽盛制衣公司主张在应付工程款中扣除673908.83元有无事实依据。本院认为，关于焦点1。本案中，兴港建设公司延期竣工系属事实。从双方诉辩意见和举证证据来看，双方对工程量有无增减、变更等情况各执一词。鉴于案涉纠纷性质并非最终工程款结算纠纷，且兴港建设公司未就其抗辩的增加工程量部分提起反诉，故有无增加工程量不属于本案审理范畴，因工程量的变更、增减势必对工期产生影响，故在案争工程量未能最终确认的情形下，无法对兴港建设公司延期竣工有无正当事由及合理期限作出准确判断。羽盛制衣公司径行主张工期延误违约金的条件尚未成就，本院依法予以驳回。关于焦点2。《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第九条规定，建设单位应当按照规定及合同约定及时向施工单位支付安全防护、文明施工措施费，并督促施工企业落实安全防护、文明施工措施。且从兴港建设公司投标价情况看，双方确认的工程总价1045万元中包含了文明施工措施费。现羽盛制衣公司主张返还安全文明施工措施费中的奖励费、考评费、赶工措施费、住宅工程分户验收费无合同及法律依据，本院依法予以驳回。关于焦点3。皖弘泰鉴定字[2016]1号鉴定报告系由羽盛制衣公司申请一审法院依法委托弘泰公司作出，兴港建设公司对该鉴定报告异议主要认为生产厂房、研发楼工程的设计变更、签证、增减项目的造价有异议。二审中，依据兴港建设公司的申请，相关鉴定人员出庭接受了质询。经查，案涉鉴定程序合法，依据客观真实，兴港建设公司的此节辩驳理由不能成立，本院依法不予采纳。关于研发楼外墙内保温项目，鉴定部门及羽盛制衣公司均明确兴港建设公司予以了施工，该部分工程造价为33222.84元，皖弘泰鉴定字[2016]1号鉴定报告鉴定结果对该部分工程造价扣除不当，该部分工程造价应计入工程价款内，因原判决未予扣减，故本院据实调整为640686元（673908.83元-33222.84元）。综上所述，上诉人羽盛制衣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；兴港建设公司部分上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省郎溪县人民法院（2016）皖1821民初159号民事判决第二项，即：“驳回原告郎溪县羽盛制衣有限公司其他诉讼请求”。二、变更安徽省郎溪县人民法院（2016）皖1821民初159号民事判决第一项为：确认上诉人郎溪县羽盛制衣有限公司在应支付上诉人江苏兴港建设集团有限公司的工程款中扣除变更减项等工程价款640686元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费的负担按一审判决执行。二审案件受理费60400元，由上诉人郎溪县羽盛制衣有限公司负担50019元，上诉人江苏兴港建设集团有限公司负担10381元。本判决为终审判决。审判长 程 瑛审判员 陈月银审判员 陈前香二〇一七年八月一日书记员 孙如梦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……