四川省渠县人民法院民 事 判 决 书(2016)川1725民初1016号原告（反诉被告）:蒲松根，男，1972年10月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：刘建涌，四川宕渠律师事务所律师。委托诉讼代理人：张前胜，四川天地大律师事务所律师。被告（反诉原告）：渠县长德商贸物流开发有限公司。住所地：渠县渠江镇山星村火工仓库。法定代表人：陈锡藩。委托诉讼代理人：李国鹏，北京炜衡（成都）律师事务所律师。原告（反诉被告，下同）蒲松根与被告（反诉原告，下同）渠县长德商贸物流开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2016年5月19日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蒲松根及其委托诉讼代理人刘建涌、张前胜和被告渠县长德商贸物流开发有限公司的委托诉讼代理人李国鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒲松根向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即支付原告工程款142万元并从2015年10月27日按银行同类贷款利率支付利息至付清工程款之日止；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告先后签订了《渠县长德商贸物流城外墙（真石漆）涂料施工合同》、《文化街汉阕望楼施工合同》、《长德商贸城导示牌施工合同》。合同签订后，原告按照约定保质保量地完成了自己的施工义务，并于2015年10月27日报给被告结算，被告审核该工程总造价为472万元。截止目前，被告已支付工程款330万元（以财务数据为准），未支付工程款142万元，原告多次催收，被告总是拖延推诿，为维护自己的合法权益，原告只有起诉至人民法院，请求依法判决。被告渠县长德商贸物流开发有限公司反诉及答辩称，原告与渠县川环建材厂于2013年8月7日签订了《渠县长德商贸物流城外墙涂料施工合同》(下称《涂料施工合同》)，该合同就工程范围、合同价款、支付方式等进行约定。另反诉原、被告于2014年7月25日签订了《文化街汉阕望楼施工合同》（下称《望楼施工合同》），就工程合同价款方式进行了约定。上述合同签订后，反诉原告根据反诉被告的申请，在施工过程中以现金、转账、反诉被告购房款抵扣工程款等方式向反诉被告支付了共4440260元工程款。在反诉被告向反诉原告申请结算过程中，经反诉原告委托中竞发（北京）工程造价咨询有限公司审核，查证反诉被告在外墙涂料施工过程中，违反了《涂料施工合同》约定，擅自变更了施工涂料的种类，导致施工单价与合同约定严重不符，且实际施工工程量远远低于送审资料工程量，虚报大量工程价款。此外，汉阕望楼在无设计图、施工图、清单报价表的情况下即行修建，施工结束亦未申请竣工验收。反诉原告有权要求反诉被告退还诉请的工程款项及资金利息。反诉原告认为，反诉被告在自身不具备施工资质，违反建筑法律法规，且严重违约的情况下，反而将反诉原告诉至法院，要求反诉原告继续支付剩余工程款项，严重违反诚实信用原则。为保护反诉原告合法权益，反诉原告现依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，向人民法院提起诉讼，请法院依法判令反诉被告退还反诉原告已支付的工程款3214016.60元，并从2016年2月29日按银行同期同类贷款利率支付利息至付清工程款之日止（暂计至反诉日为43496.36元），判令反诉被告承担本案的诉讼费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定以下法律事实：原、被告于2013年8月5日签订了《渠县长德商贸物流城外墙（真石漆）涂料施工合同》、2014年7月25日签订了《文化街汉阕望楼施工合同》。《渠县长德商贸物流城外墙（真石漆）涂料施工合同》主要约定：合同为固定单价合同，除非涂料种类、施工工艺发生变化，否则结算单价均不予调整，原告在被告购买商铺则以工程款抵购房款，具备竣工验收条件后，原告在竣工验收前15个工作日内向被告提交竣工验收报告及完整的工程技术资料进行初验，初验合格后，原告向被告提交满足被告归档要求的工程技术资料。该合同结算价3398092.78元，被告核减93735.50元，实际价款3304357.28元。《文化街汉阕望楼施工合同》约定合同为固定单价130万元合同。原、被告对导示牌工程未签订书面合同，双方根据实际工程量进行了结算，导示牌结算价116461.35元。其间，2014年1月12日，双方以被告在原告提出的报告上签署意见的方式达成补充协议，增加人工及脚手架施工费基数按9.00元／㎡计算。合同签订后，原告按照实际采用的大白涂料、真石漆、乳胶漆、线条完成了自己的施工义务，于2014年6月20日报请对外墙乳胶漆、真石漆、线条等交付竣工验收，原、被告双方均签字确认。原告分别于2014年6月28日、9月15日向被告申请工程进度款3825271.95元，被告支付部分款项。2015年10月27日报请被告结算，同年11月27日被告审定该工程总造价为4814554元、扣除保证金100000元。被告相关部门负责人和单位负责人均在结算书上签字确认。被告已支付3940260元，其中原告施工期间向被告借支款520260元、抵扣购房款500000元、收取工程（借支）款2920000元。审理中，被告提出司法鉴定申请，2016年10月10日，经现场勘验，原、被告共同确定真石漆价格为每平方45元、白涂料每平方10元，乳胶漆按综合单价确定，对上述面积分别丈量，确定实际工程量。同年12月15日，四川天成工程造价咨询有限公司（以下简称天成公司）作出川天成工鉴报字（2016）第594号鉴定意见书，原告工程款应为3094523元。鉴定意见书副本分别送达双方当事人，并经开庭质证，充分听取当事人意见，合议庭进行认真合议后认为，乳胶漆的价格确定不当，应以市场均价核定，要求作出补充鉴定，天成公司以资料不齐为由拒绝。本院认为，虽有天成公司的工作人员现场丈量，到庭作鉴定报告说明，但鉴定意见书上署名鉴定人未出席工程现场，不按勘验时确定的规则办理，署名鉴定人未按法院通知要求到庭接受当事人质询，不采纳合议庭和当事人的正确意见，不据实确定脚手架工程量，天成公司收到当事人自行提供用作鉴定的证据材料未交由法庭查证，而且，在法院要求天成公司补充鉴定时称鉴定的资料不齐，无法确定乳胶漆市场价，而又在鉴定报告中确定了乳胶漆的下浮比例和价格，相互矛盾。为此，对四川天成工程造价咨询有限公司作出的川天成工鉴报字（2016）第594号鉴定意见书依法不予采信。虽然原、被告在合同中约定用真石漆，但在原、被告双方共同签署的《工程竣工验收报告单》、《施工单位工程进度款申请书》除真石漆外，载明有大白涂料、乳胶漆，证实材料变更是双方合意变更，并非被告所称原告擅自改变材料。材料变更后，双方的结算虽不精准，结算工程量与实际工程量缺少明确、具体的资料、数据，客观上脚手架面积明显要大于涂料面积。原告称结算时以涂料面积计算脚手架面积，显然是以减少计算脚手架面积的工程价款平衡变更后材料价格的下降，不是被告所称的材料变更后仍按变更前的材料结算，该诉称理由符合客观实际，具有合理性，本院予以支持。因此，原、被告双方的结算是双方的合意行为，系双方当事人的真实意思表示，相对而言也符合客观实际，相对公平，本院予以采信。但原告主张在被告处的借款520260元不应纳入工程款结算的理由不当，依法不予支持，双方在合同中明确约定：“如乙方（原告蒲松根）在本公司（被告渠县长德商贸物流开发有限公司）购买商铺则以工程款抵扣房款”，原告主张下欠购房款50万元不应抵扣工程款的理由也不能成立。被告陈述原告已收取50万元现金，又以该50万元抵扣房款50万元，重复计算不当。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑企业、勘察单位、设计单位、和工程监理单位，应当具备下列条件：(一)有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”进行建筑施工应当确定建筑施工企业并具备相应资质，原告既不是建筑施工企业，也不具备相应资质，因此，原、被告双方签订的《渠县长德商贸物流城外墙（真石漆）涂料施工合同》、《文化街汉阕望楼施工合同》无效。被告在原告提交的《工程竣工验收报告单》签字认可，应视为工程竣工验收合格，事实上被告已实际使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”原、被告签订的合同虽载明乙方渠县川环建材厂，也同时注明蒲松根字样，且没有渠县川环建材厂签章，原告蒲松根以自己的名义起诉并无不当。因被告方时任负责人结算签字时间为2015年11月27日，又未明确支付时间，参照财政部财建〔2004〕369号《建设工程价款结算暂行办法》关于15日内支付的规定，被告应自2015年12月12日起支付资金占用利息。综上所述，原告要求被告给付下欠工程款及利息的诉讼请求，符合法律规定的部分予以支持，不合法的部分不予支持；被告的反诉主张缺乏事实根据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、被告渠县长德商贸物流开发有限公司在判决生效后十日内给付原告蒲松根工程款774294元，并自2015年12月12日起按照中国人民银行公布的人民币贷款基准利率支付利息至工程款付清时止；二、驳回原告蒲松根的其它诉讼请求；三、驳回反诉原告渠县长德商贸物流开发有限公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17580元，由被告渠县长德商贸物流开发有限公司负担11000元，原告蒲松根负担6580元；反诉案件受理费32860元，由反诉原告渠县长德商贸物流开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。审 判 长  张建华审 判 员  袁 猛人民陪审员  李齐心二〇一七年八月七日书 记 员  杨 惠