四川省大邑县人民法院民 事 判 决 书(2016)川0129民初1701号原告成都市风云置业有限公司。法定代表人刘继福，总经理。委托代理人苟凌、陈杨（均为一般授权），北京安博（成都）律师事务所律师。被告大邑县土地储备中心。法定代表人张天，主任。委托代理人赖科（一般授权），男，该中心副主任。委托代理人王玉平（一般授权），四川原则律师事务所律师。原告成都市风云置业有限公司（以下简称“风云公司”）与被告大邑县土地储备中心（以下简称“土储中心”）合同纠纷一案，本院于2016年11月11日立案受理后,依法适用普通程序于2017年6月22日公开开庭进行了审理。原告风云公司的委托代理人苟凌、陈杨、被告土储中心的委托代理人赖科、王玉平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告风云公司诉称，2012年11月12日，原、被告签订《大邑县建华家园二期安置房建设工程项目投资协议书》，约定：原告负责投资建设位于大邑县晋原镇“建华家园二期安置房”项目；项目建设（前期费用和建安成本）、投资回报（实际投资成本的14.5%）、占用资金利息；其中建安成本按照2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件执行；项目建设工期为18个月，2013年12月31日前原告将建成的项目移交给被告。上述协议签订后，因拆迁安置户集体上访，为维护社会稳定，根据大邑县安置房领导小组、县效能办及被告的要求，在被告未配合办理项目报规、报建手续，原告无法对施工单位进行招投标的情况下，原告只得在2013年2月安排人员、设备、材料进场施工。由此导致原告在2014年4月22日被大邑县城乡建设局处以261,925.00元的罚款。而且，期间因被告对土地拆迁未完成，导致原告的建设进度始终无法正常推进。2014年5月27日，鉴于建华家园（二期）项目存在的未公开招投标以及拆迁原因影响投资协议书的正常履行，原、被告签订《补充协议书》，约定：原告已实际投资完成了建华家园（二期）7、8、11号楼及地下室的建设任务，双方同意终止原告对后续9、10号楼的投资建设，9、10号楼的建设时间待被告完善建设条件后再交由原告进行投资建设。同时，双方在该协议书中对原投资协议书中回购款的结算及支付期限、条件进行了变更。2014年6月12日，原告投资建设的7、8、11号楼通过了竣工验收。2014年8月27日，原告向大邑县国有资产监督管理办公室办理了建华家园（二期）7、8、11号楼的移交手续。但至今，因建华家园（二期）项目审批手续本身存在瑕疵，导致工程价款审计工作始终无法正常展开，原告应收取的回购款至今无法收回。经核算，扣除被告之前已支付的3157万元回购款外，尚有约2900万元回购款未支付给原告（注：2900万元为暂估金额，含前期费用部分，最终以司法鉴定机构出具的工程造价评估报告为准）。原告认为，1、被告将建华家园（二期）交由原告投资建设，其负有办理项目相关手续及完成施工现场拆迁安置工作的义务，因被告迟延及无法办理相关审批手续及拆迁安置工作，导致原告无法正常完成投资建设任务，进而只得与被告终止投资协议书的履行，被告对此应承担全部责任，应当赔偿由此给原告造成的可得利益损失，即被告应当赔偿原告按照原投资协议书约定应获得的投资回报。2、因被告导致建华家园（二期）7、8、11号楼的工程价款审计工作至今无法正常展开，致使双方约定的付款条件及时间至今不成就，被告还应当赔偿由此给原告造成的逾期收回回购款所造成的资金利息损失。3、因被告及政府原因导致原告在未进行公开招投标情况下对项目进行施工，由此被大邑县城乡建设局处罚261,925.00元，此经济损失应当由被告承担。为此，原告要求判令：1、被告向原告支付建华家园（二期）项目回购款2900万元（注：2900万元为暂估金额，含前期费用部分，最终以司法鉴定机构出具的工程造价评估报告为准），同时承担以应付回购款为基数，自2014年9月27日起至付清款之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款资金利息损失；2、被告赔偿原告向大邑县城乡建设局支付的罚款261,925.00元经济损失；3、本案诉讼费由被告承担。被告土储中心辩称，一、原告被大邑县城乡建设局罚款261,925.00元，是因原告未履行本案诉争项目施工单位的法定和约定招标义务就先行开工建设，违反我国招标法等法律法规定之规定而产生的，该罚款与被告无关，原告在诉状中所述的罚款原因无事实和法律依据，原告要求被告承担此罚款的诉请不能得到支持。二、被告为建华二期项目建设，不仅与原告签订了《项目投资协议书》，还签订了《大邑县建华家园二期安置房建设工程项目投资补充协议》及《大邑县建华家园二期安置房建设工程项目投资补充协议二》，两份补充协议约定，该项目被告不再计算和支付原告工程投资回报及占用资金利息；同时，原告自愿放弃对建华二期项目9、10号楼工程的投资建设，被告也不再计算和支付原告9、10号楼工程的投资回报及占用资金利息。故对该项目（即7、8、11号楼）款项的结算，应按照上述三份协议约定执行。虽现因原告原因该项目不能按约进行审计结算，原告提起该诉讼并提请通过司法鉴定结算，但该种结算方式也不能违背上述三份协议约定的结算方式。三、被告已按照上述三份协议约定履行了支付原告款项的义务，共计向原告支付了该项目款项50,787,004.68元，被告向原告所支付的款项应当扣除上述已支付的款项。截止2017年4月6日，该项目的工程造价经司法鉴定机构鉴定为51,805,355.67元，补充鉴定报告中的总承包服务费43,972.68元，因原告并不是该项目的总承包方，对该工程分包的管理和协调工作是被告完成的，故被告不应当支付。即使被告要支付原告该项目的款项，也只能支付原告余下款项1,018,350.99元，而并非原告诉请的支付金额。四、该笔余款至今尚未支付完毕的原因在于原告违反我国招投标法让施工单位先行进场施工，后进行招标所致，被告是按约支付原告款项的，不存在违约情形，不应支付原告所谓的利息。五、本次诉讼的发生及司法鉴定行为的产生都因原告违约而致使不能按约审计结算造成的，故本案诉讼费、鉴定费应由原告自行承担。经审理查明，2012年9月，大邑县安置房建设领导小组办公室（由大邑县城乡建设局代章）发出《大邑县建华家园二期安置房项目公开招商竞争性谈判文件》（以下简称“《谈判文件》”），载明：为保障城市建设项目有力、有序、有效地展开，促进城区经济发展，全面改善城区居住和配套服务环境，将建华家园二期安置房项目采用引进社会资金参与投资建设，通过竞争性谈判方式公开招募投资人；项目业主（即本案被告）与中选投资人将按照谈判文件和中选人的报价文件订立投资协议书（书面），项目业主和中选人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议；投资回报以15%作为最高点，下浮保留小数点后1位；投资回收期：第一次投资回收比例40%（项目竣工验收移交之日起30日内），第二次投资回收比例30%（项目竣工验收移交之日起一年后30日内），第三次投资回收比例30%（项目竣工验收移交之日起二年后30日内），履约担保按工程立项总投资的5%（该项不计算利息）等内容。2012年10月9日，大邑县规划管理局向被告核发了建华二期项目的《建设项目选址意见书》。后原告中选，原、被告于2012年11月12日签订《大邑县建华家园二期安置房建设工程项目投资协议书》（以下简称“《主合同》”），约定：一、项目概况：项目名称为大邑县建华家园二期安置房建设工程项目（以下简称“建华二期项目”），建筑面积约3.5万㎡，总投资约8000万元，建筑资金包括：房屋建设及总平、地基基础、场地平整、绿化、围墙工程等建设的工程费用及前期费用等。二、投资建设方式：建华二期项目由原告进行投资，被告根据双方约定的期限和方式支付投资建设款项及投资回报；涉及建华二期项目监理单位的确定由被告严格按照招标投标法及政府投资项目的相关规定，通过招投标的方式予以确定；由原告作为建设期项目业主，在大邑县公共资源交易服务中心公开招标确定施工单位；工程建设期限为18个月，原告所投资的工程须在2013年12月31日前建成并投入使用。......四、工程回购金额的界定：工程回购金额包括实际投资成本（包括前期费用和工程结算费用）+实际投资成本的投资回报+占用资金利息；实际投资成本（包括前期费用和工程结算费用）以大邑县审计局审计结果为准；投资回报按实际投资成本的14.5%一次性固定计算；占用资金（后期支付的2个30%财务成本部分）利息按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算；工程建设期间不计算占用资金利息和投资回报。五、被告对工程回购款的支付：在工程竣工验收完成并交付使用后30日内支付40%的实际投资成本；工程审计结算完成后按实际投资成本支付14.5%的投资回报，并扣除（或增加）第一次支付40%中多（少）支付的款项；在工程竣工验收审计完成之日起第一年后的30日内支付30%的实际投资成本和占用资金利息；在工程竣工验收审计完成之日起第二年后的30日内支付30%的实际投资成本和占用资金利息。……七、双方责任和义务：被告负责建华二期项目红线范围内的征地拆迁、拆迁安置等工作及费用，负责该工程的立项、用地、规划、建设许可等相关手续等；原告按照本协议约定和法律规定履行并承担项目的建设投资，负责按《招投标法》的规定进行项目的施工公开招标工作。八、项目移交：项目竣工验收合格后原、被告及时将项目建安费用送大邑县审计局审计，以确定项目的实际投资成本；建安结算审计时依据2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件执行。九、违约责任：因被告原因导致工程停工或者逾期未完工的，被告应按实赔偿原告相关损失等内容。《主合同》签订后，在建华二期项目业主未变更至原告名下，且未进行公开招投标确定施工单位的情况下，原告于2013年2月组织相关人员进行了开工建设。2014年4月1日，为办理项目备案手续，原告与四川梓宁建设有限公司（以下简称“梓宁公司”）补签《协议书》，约定由梓宁公司承建建华二期项目7#、8#、11#及地下室工程，计划开工日期为2012年11月5日，计划竣工日期为2014年1月29日等内容。2014年4月22日，原告因建华二期项目在未进行招投标即确定施工单位并擅自开工建设，被大邑县城乡建设局罚款261,925.00元。2014年5月27日，原、被告签订《大邑县建华家园二期安置房建设工程项目投资补充协议书》（以下简称“《补充协议》”），约定：双方于2012年11月12日签订了《主合同》，因原告部分工程未公开招标原因导致工程无法验收及被告拆迁原因导致工期顺延，原、被告经友好协商后达成如下补充条款：第一条，鉴于《主合同》中7#、8#、11#楼及地下室已实际完工，双方同意原告终止对该部分工程投资，不再计算和支付原告该部分工程投资回报及占用资金利息，被告按大邑县审计局审计结果结算该部分工程工程量，原告按经过大邑县政府评审中心评审的清单价下浮5%并根据实际工程量编制竣工结算报告送大邑县审计局审计，7#、8#、11#楼及地下室竣工验收且移交甲方后30日内，被告按清单财评下浮5%后的金额支付至70%，在原告提交资料完备后，被告负责协调大邑县审计局在30日内完成审计，工程审计完毕支付至结算价的95%，质保期满无质量问题后支付至结算价的100%；第二条，建华家园二期未建工程9#、10#楼继续按《主合同》约定执行，被告负责具备建设条件后交由乙方继续投资建设，建设工期以9#、10#楼具备动工条件后双方另行约定等。2014年6月17日，为建华二期项目补办报建手续需要，被告向建设部门出具了一份《关于建华家园二期安置点相关问题的情况说明》，载明建华二期项目为通过引进社会资金的BT模式建设工程，该工程未招投标便先行动工建设的原因为拆迁安置群众多次集体上访，为避免不稳定因素，确保拆迁农户尽快安置，在县安置房领导小组和县效能办督促下原告开始施工等内容。2014年6月12日，建华二期项目7#、8#、11#楼及11#楼裙房竣工验收合格。2014年8月27日，原、被告共同向大邑县国有资产监督管理办公室办理了建华二期项目7#、8#、11#楼及地下室的交房手续。2014年10月22日，原、被告签订《大邑县建华家园二期安置房建设工程项目投资补充协议书二》（以下简称“《补充协议二》”），双方于2012年11月12日签订了《主合同》，2014年4月，按照大邑县政府专题协调会议要求，双方签订了《补充协议》，将《主合同》中约定的7#、8#、11#楼及地下室部分工程由原告投资建设模式转为政府投资模式实施，现针对该项目因拆迁原因尚未开工建设的9#、10#楼，原、被告经友好协商后达成如下补充条款：第一条，原告自愿放弃对建华家园二期项目未动工建设的9#、10#楼的投资，被告不再计算和支付原告9#、10#楼工程投资回报及占用资金利息；……第三条，原告为建设该部分工程现已实施的打围、基坑、社保办公楼拆迁等建设费用计入建华二期项目7#、8#、11#楼建设成本，经审计后一并结算;第六条，本协议与《主合同》约定不一致的，以本协议约定为准，其余约定以《主合同》为准等内容。因建华二期项目至今未完成公开招投标等手续，导致报审材料不齐全，从而无法提交审计机构审计以确定工程造价，为此，原告申请对建华二期项目的工程造价进行司法鉴定，2017年1月11日，经四川创信工程咨询股份有限公司（以下简称“创信公司”）作出创审字【2016】第XXX号《造价鉴定报告》确认：建华二期项目工程造价为50,782,498.28元。后本院组织双方对该报告进行质证，原告针对《造价鉴定报告》中的认质认价调整差价、模板超高费、总承包服务费等项目进行了补充举证，并申请补充鉴定。经创信公司补充鉴定后，该公司作出创审字【2016】第XXX号《补充鉴定报告》确认：认质认价单调整差价为983,731.82元、模板超高费用为39,125.57元，以上两项费用共计1,022,857.39元，为《造价鉴定报告》中工程总造价的增补部分；本次补充鉴定中双方当事人仍未提供总承包服务内容和费率的相关约定，经查证，由被告直接发包建华二期项目配电安装工程合同价款2,138,287.00元、供水配套工程价款703,225.00元、有线电视网络安装工程及信号接入合同价款90,000.00元，按照2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》规定，“招标人仅要求对分包的专业工程进行总承包管理和协调时，按分包的专业工程估算造价的1.5%计算。”，本工程承包服务费可按（2,138,287.00+703,225.00+90,000.00）*15.%=43,972.68元记取，是否记取由法院判决；本补充鉴定报告是2017年1月11日出具的《造价鉴定报告》的补充，是本工程造价鉴定结果的组成部分，本补充鉴定报告未提及的内容仍维持《造价鉴定报告》的鉴定结论等。本次鉴定（含补充鉴定）共计产生鉴定费1,478,000.00元。庭审中，原、被告双方一致确认：1、至今为止，被告已向原告共计支付工程款项50,787,004.68元；2、建华二期项目中原、被告无争议的工程造价金额为51,805,355.67元，双方有争议的金额为是否应当按照鉴定报告意见记取总承包服务费43,972.68元。本院对双方上述无争议的事实予以确认。根据原、被告双方的庭审陈述及质证意见，本案需要认定如下争执焦点：1、被告是否应当按照《主合同》约定向原告支付14.5%的投资回报及占用资金利息；2、总承包服务费是否应当记取的问题；3、罚款问题；4、鉴定费问题。针对争议焦点，本院逐一评判如下：1、被告是否应当按照《主合同》约定向原告支付14.5%的投资回报及占用资金利息的问题。本院认为，原、被告签订的《主合同》合法有效，且双方当事人均予认可，本院依法予以确认；原、被告签订的《补充协议》、《补充协议二》是对《主合同》的变更，均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，与《主合同》具有同等的法律效力，依法应受法律保护。根据《主合同》的约定，建华二期项目的投资建设模式为BT模式，即由原告对建华二期项目进行投资，被告根据双方约定的期限和方式支付实际投资成本和占用资金利息，并按实际投资成本的14.5%支付投资回报。《主合同》签订后，原告实际完成了建华二期项目7、8、11#楼及地下室工程，但因原告部分工程未公开招标原因导致工程无法验收及被告拆迁原因导致工期顺延，原、被告签订了《补充协议》和《补充协议二》，双方一致同意将建华二期项目的投资建设模式转变为政府投资模式实施，原告自愿放弃了对7、8、11#楼及地下室工程的投资回报及占用资金利息的计算和支付，且放弃对未动工的建华二期项目9、10#楼工程的投资，并不在计算和支付该部分工程的投资回报及占用资金利息。综上，原、被告签订的《补充协议》、《补充协议二》合法有效，根据两份补充协议约定，被告不应再向原告支付14.5%的投资回报及相应的占用资金利息。2、总承包服务费是否应当记取的问题。本案中，在《造价鉴定报告》出具后，原告认为应当对被告直接发包的配电、供水、有线电视网络安装工程计取总承包服务费，本院认为，双方签订的合同中未对总包服务费进行约定，原告也无证据证明对该三项专业分包进行了管理，故其要求被告支付其总承包服务费，与查明的事实不符，不应计取。3、罚款问题。根据原、被告签订的《主合同》、《补充协议》及行政处罚决定书等材料显示，原告负有按《招投标法》规定进行项目的施工公开招标工作的义务，但因被告未及时将项目业主变更至原告名下，致使原告无法完成该项工作，并且在此种情形下仍催促原告径行施工建设，从而导致原告被建设主管部门罚款，责任在被告，故对原告要求被告支付罚款损失267,925.00元的诉讼请求，本院予以支持。4、鉴定费问题。本案中，建华二期项目无法进入审计阶段的原因在于被告未及时变更项目业主，且在未完成公开招投标确定施工单位的情形下径直让原告施工建设，导致报审材料不齐全，无法通过审计的方式确定工程造价，只能在诉讼中通过司法鉴定予以确定，责任在被告，由此产生的鉴定费用1,478,000.00元，应由被告承担。综上所述，根据《造价鉴定报告》及《补充鉴定报告》的意见，本院确认建华二期项目的工程总造价为（50,782,498.28元+1,022,857.39元）=51,805,355.67元，即本案所涉项目的总回购款为51,805,355.67元，扣除被告已支付的50,787,004.68元，被告还应当向原告支付回购款1,018,350.99元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告大邑县土地储备中心在本判决生效后五日内支付原告成都市风云置业有限公司回购款1,018,350.99元、罚款损失267,925.00元，共计1,286,275.99元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费188,110.00元,由原告成都市风云置业有限公司负担170,000.00元，由被告大邑县土地储备中心负担18,110.00元；鉴定费1,478,000.00元，由被告大邑县土地储备中心负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 长  黄友春代理审判员  王露蓉人民陪审员  刘晓君二〇一七年八月十八日书 记 员  邓 微