重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0105民初3223号原告：重庆青阳药业有限公司，住所地重庆市江北区港安二路2号1幢7-1号，统一社会信用代码915001057365937855。法定代表人：杨立新，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘娜，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：龙递敏，女，系该公司员工。被告：梁援卫，女，1971年10月11日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：张忠维，重庆顺满律师事务所律师。原告重庆青阳药业有限公司（以下简称青阳公司）与被告梁援卫确认劳动关系纠纷一案，本院于2017年1月18日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告青阳公司的委托诉讼代理人刘娜、龙递敏，被告梁援卫及其委托诉讼代理人张忠维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青阳公司向本院提出诉讼请求：1、判决确认原、被告之间的劳动合同已于2015年8月31日解除；2、判决确认原、被告在2006年9月11日至2007年12月31日期间不存在劳动关系。事实和理由：被告于2006年9月11日进入原告处做兼职工作，工作岗位为OTC，为辅助销售人员工作的岗位，主要负责发放传单。后，被告因获得购销员证书，从2008年1月1日起成为原告的正式销售人员，双方签订了书面劳动合同，自此，双方建立劳动关系。2015年1月1日，被告调到清欠办工作，负责收款。从2015年4月起，因被告没有考勤打卡也没有收回货款，原告未再支付被告工资。被告在原告处上班至2015年8月31日，之后未再上班。2015年9月1日，清欠办撤销。原告就协商解除双方劳动关系在2015年9月1日、9月9日分别召开会议，被告参加了该两次会议。会后，原、被告口头协商一致同意双方劳动关系于2015年8月31日解除。2015年9月18日，被告到公司咨询提前退休和解除劳动关系的相关问题，并进行了打卡。2016年9月13日，原告以短信方式告知被告办理失业保险的相关事宜。2016年9月18日，原告又向被告邮寄了《关于失业保险办理的风险告知书》。因双方解除劳动关系时，原告正在向政府部门申请享受搬迁企业职工提前退休政策，被告要求享受该政策，为了让被告办理提前退休手续，劳动关系解除后，原告仍然替被告缴纳社会保险，并约定暂时不支付经济补偿金。2016年8月，相关政府部门表示原告的员工无法享受提前退休政策，故原告未为被告办理提前退休手续，原告为被告缴纳社会保险至2016年9月。同年9月19日，原告为了替被告办理失业保险登记，向被告出具《解除劳动合同证明书》。同年9月23日，原告向被告邮寄了被告的个人档案材料和《解除劳动合同证明书》。同年10月13日，被告申请劳动争议仲裁。因仲裁裁决认定事实不清楚，法律适用错误，故提出如上请求。梁援卫辩称：对原告关于双方建立劳动关系的起始时间、入职时的工作岗位和工作内容、原告为被告缴纳社会保险的截止月份的事实均予以认可。从2015年4月起，原告以替被告支付社会保险个人应缴费的方式发放工资。2015年9月1日、9月9日，原、被告就解除劳动关系进行协商，但是未达成一致，原告在会上承诺对被告不解除劳动合同，而是办理提前退休手续。被告在原告处上班至2015年9月19日，之后一直在家等待原告安排工作。2016年3月，原告因其公司的过错，错过了申报时间导致被告未享受提前退休待遇，于是原告想解除与被告的劳动关系。2016年9月21日，被告收到原告邮寄的《关于失业保险办理的风险告知书》。2016年9月24日，被告收到原告邮寄的个人档案材料。2016年9月28日，被告到原告处领取了《解除劳动合同证明书》。因双方劳动关系至今未解除，请法院支持仲裁裁决结果。本院经审理认定事实如下：2006年9月11日，被告入职原告处工作，工作岗位为OTC（销售人员辅助岗位），主要负责发放传单。2007年9月，被告转为销售人员。2015年1月，被告又转为清欠办的清欠人员，负责外出收回货款。从2015年4月起，原告未再发放被告工资。原、被告建立劳动关系期间，原告为被告缴纳了社会保险，缴纳期间为2008年1月至2016年9月，其中2015年10月至2016年9月期间被告应缴社会保险费由原告垫付。同时，双方还3次签订劳动合同，第一次签订劳动合同的起始时间为2008年1月1日，合同期限为3年。2011年1月1日，双方续签了期限为2年的劳动合同。2012年12月31日，双方签订无固定期限劳动合同，合同期限为2013年1月1日起至双方约定的终止条件出现时止。该劳动合同还约定，如存在GMP未通过再认证、现生产厂址因政府政策原因不能再继续生产、企业搬迁但新建厂房未竣工验收、企业搬迁后的生产情况发生变化以上情形之一的，公司根据生产经营情况及工作需要有权调整员工工作岗位；企业已从2011年陆续搬迁，搬迁中以及落成后，如员工拒绝去搬迁地工作的，视为员工主动离职，自愿解除劳动合同，公司不予任何经济补偿。被告在无固定期限劳动合同上签署的落款时间为2012年12月14日。从2015年4月起，原告未再支付被告工资。2015年9月1日，原告召开关于协商解除第三批人员劳动合同关系的告知会议，被告、蒋红峰、舒涛、商泽刚、龚建国、龚泽宇共6名员工参加了该次会议。会上，原告行政人事总监兼本案委托诉讼代理人刘娜表示因公司全面停产，将对全厂人员做分批次分流处理，目前公司撤销清欠办，因公司正处于搬迁过程，各部门都涉及人员待处理情况，公司决定与被告等6人协商解除劳动关系；公司现正在申报“4050”政策，被告、龚建国属于公司申报的“4050”人员，可以根据自身情况签订一份承诺书。清欠办的负责人何为表示，清欠办将被告等6人从销售部调至清欠办，是为了和客户对账和外出催收公司历年款项，但这个月的汇款金额并不理想，公司决定将2年以内的欠款交由大同公司负责，2年以上的欠款交由收账公司负责，故，公司决定撤销清欠办，涉及到的人员统一协商解决。原告的人事部副部长兼本案委托诉讼代理人龙递敏表示，公司和被告等6人协商解除劳动关系，经济补偿金按照（工作年限+1年）×解除劳动关系前12个月平均工资计算，社会保险缴纳至2015年9月，其中2015年9月的个人应缴部分在8月工资里扣除，公司会为上述员工办理失业金，若无异议，可到龙递敏处签收《协商解除劳动合同协议书》、《解除劳动合同证明书》。蒋红峰、舒涛、商泽刚表示，因未完成销售的月份没有提成工资，故月平均工资不应当按照1250元计算，而应以有销售任务的月份即2013年1月至12月的平均工资计算，如不按照该标准计算，就以1250元计算，2014年1月以后未完成销售任务是因为公司不发货。其余3名员工（包括被告）表示：要求以2013年1月至12月的平均工资作为计算基数，且工资应当以实际收入（包括冲账部分）为准，而非账面金额。原告行政人事部表示对被告等人所提问题不能现场解答，在向领导汇报后，本月15日前答复。2015年9月9日，原告就被告等人在2015年9月1日会议上所提问题召开关于清欠办解除劳动合同的延续会议，上次会议包括被告在内的6名员工参加了此次会议。会上，刘娜表示，原告的补偿方法同上次会议，再次告知失业金所需资料。被告等人表示，经济补偿金的基数应当按照3500元执行，如果不能按照前述标准执行，应按前12个月实际销售提成加回款奖励计算；没有完成销售是因为公司不发货，对未发放工资的月份应当按照1250元/月补发工资。会议主持人杨亚平表示，没有销售就没有提成，因前期有销售但无回款，故公司没有发货；公司欠款清收管理办法明确规定，要拿1250元/月的工资，必须有出勤记录；计算经济补偿金的月平均工资标准包含工资、奖金、销售提成，如觉得公司有不妥或违法之处，可以走法律程序。2016年9月12日，原告向被告邮寄《关于失业保险办理的风险告知书》，载明：原告将于2016年9月中旬停止应被告要求挂在原告处的社会保险，原告已于同年8月将以上信息通知被告，并与被告进行了深度沟通，要求被告在收到告知书3个工作日内，在2016年9月19日下班之前到公司办理相关手续，如未及时到原告处，原告将按照被告身份证地址邮寄本告知书；如因被告个人原因耽误相关手续的办理，导致不能领取失业金和医疗保险等待遇，责任自负。同时，原告还告知了到社会保险局办理停保的时间。被告于同年9月21日收到上述告知书。2016年9月23日，原告向被告邮寄了被告的个人档案、办理失业金流程的通知。被告于同年9月24日收到前述材料。2016年10月13日，被告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江北区仲裁委）申请仲裁，要求：1.裁决原告与被告继续履行2012年12月14日签订的无固定期限劳动合同；2.确认原、被告在2006年9月11日至2007年12月31日期间存在劳动关系。江北区仲裁委于2016年12月1日作出仲裁裁决，裁决结果为：1.原告与被告继续履行双方于2012年12月31日签订的无固定期限劳动合同；2.确认原、被告在2006年9月11日至2007年12月31日存在劳动关系。原告于同年12月8日收到上述仲裁裁决书。因不服该裁决书，原告于2016年12月23日诉至本院。目前，被告既未办理提前退休手续，也未从原告处领取经济补偿金。还查明，原告向被告出具过一份《解除劳动合同证明书》。该证明书载明：被告于2006年9月11日到原告处工作，工作岗位为销售员，最后工作岗位为清欠人员，双方于2006年9月11日签订劳动合同，其中2006年9月11日至2012年12月31日期间为固定期限劳动合同，2013年1月1日起为无固定期限劳动合同；根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，现通知被告，其与公司的劳动关系及双方签订的劳动合同于2016年9月19日解除，被告在原告处实际工作时间为2006年9月11日至2016年9月19日，被告可领取的经济补偿金为22850元。另查明，2007年8月24日，重庆市人民政府发布渝办发[2007]230号文件，该文件载明：重庆嘉溢华科技实业有限公司（以下简称嘉溢华公司）包括原告、西南制药一厂、重庆东联化工有限公司3家公司在内，属于重庆市主城区环境污染安全隐患重点企业搬迁改造实施范围，可以享受有关鼓励搬迁优惠政策，其职工享受提前退休政策参照渝经发[2007]13号文件执行。被告属于上述政策中可以办理提前退休的人员。2016年3月25日，原告向重庆市人民政府提交《关于落实环保搬迁企业职工享受退休政策及医疗保险问题优惠政策的申请》，原告在该申请中表示，根据渝办发[2007]230号文件，原告与嘉溢华公司一并纳入搬迁改造实施范围，原告与嘉溢华公司份数不同法人主体，嘉溢华只是原告的股东之一。因前期嘉溢华公司的疏忽，未落实办理职工搬迁优惠政策，致使原告错过市政府要求统一办理职工提前退休优惠政策的规定时限，其公司职工情绪很大，多次闹事，希望政府帮助协调、落实提前退休优惠政策。本案在审理过程中，原告未举示该申请的相关回复。庭审中，原告认可其公司与被告建立劳动关系的起始时间为2006年9月11日。上述事实，有制剂销售部人员调动申请、会议记录、《解除劳动合同证明书》、渝办发[2007]230号文件、渝办发[2000]75号文件、渝经发[2007]13号文件，《关于落实环保搬迁企业职工享受退休政策及医疗保险问题优惠政策的申请》、《关于失业保险办理的风险告知书》及邮寄详情单、办理失业金流程、2016年9月23日邮寄详情单、参保证明、劳动合同、仲裁裁决书及其送达回执、银行对账单，以及当事人陈述等证据予以证实，并经过庭审质证。本院认为，关于2006年9月11日至2007年12月31日期间是否存在劳动关系的问题，原告认可双方建立劳动关系的起始时间为2006年9月11日，对此，本院予以确认，故，对原告关于要求确认双方在2006年9月11日至2007年12月31日期间不存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。关于劳动关系是否解除问题，在2015年9月1日的会议上，被告对经济补偿金的计算标准提出异议，原告表示向领导汇报后再作解答，在2015年9月9日的会议上，被告对经济补偿金的计算标准仍然有异议，因双方协商一致解除劳动关系应当对劳动关系的解除达成合意，而在上述两次会议中，双方就经济补偿金的金额存在争议，不能认定双方已协商一致解除劳动关系。原告就会后双方协商一致解除劳动关系的事实，也未举示相应证据，原告的该项主张因缺乏事实依据，本院不予采信。因本案并无证据显示双方曾以其他方式解除了劳动关系，故，本院认定双方劳动关系至今并未解除。对原告关于确认双方劳动合同已于2015年8月31日解除的诉讼请求，本院不予支持。关于劳动合同是否继续履行的问题，虽被告所属部门已经撤销，但是原告应当向被告提供其他适合的岗位，现原告未提供新的工作岗位给被告，亦未举示证据证明存在劳动合同无法继续履行的情形，自行承担不利后果，故对原告关于双方劳动合同无法继续履行的主张，因缺乏事实依据，本院不予采纳。由此，被告应当继续履行双方于2012年12月31日签订的无固定期限劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告重庆青阳药业有限公司全部诉讼请求。二、确认原告重庆青阳药业有限公司与被告梁援卫在2006年9月11日至2007年12月31日期间存在劳动关系。三、原告重庆青阳药业有限公司与被告梁援卫继续履行双方于2012年12月31日签订的无固定期限劳动合同。案件受理费减半收取计5元，由重庆青阳药业有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。代理审判员  邓歆颖二〇一七年八月二十六日书 记 员  沈丹婷