贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终3546号上诉人（原审被告）:贵州山建工程机械有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区野鸭乡阳关村小寨。委托诉讼代理人：龙晓华，女，1971年8月13日出生，苗族，该公司法律顾问，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审原告）：李安俊，男，1988年12月17日出生，汉族，住贵州省福泉市。委托诉讼代理人：李安钧，男，1984年2月1日出生，汉族，李安俊之兄，住贵州省独山县。上诉人贵州山建工程机械有限公司（以下简称山建工程公司）因与被上诉人李安俊劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0115民初1087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山建工程公司上诉请求：1、撤销原判，依法驳回被上诉人全部的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院遗漏了在劳动仲裁中的当事人重庆市凯崛工程机械有限公司、重庆市凯崛工程机械有限公司贵州分公司，仲裁裁决书已确定的当事人不能依被上诉人的申请变更或撤销，否则会影响对案件事实的查清认定，而一审法院却依被上诉人的申请就撤销了对两个第三人的诉讼，故一审判决程序错误。被上诉人在第一次起诉时明确表示对两份仲裁裁决均不服，一审法院应当在重审时一并进行处理，但一审法院竟然同意被上诉人变更诉讼请求，且认为被上诉人变更了诉讼请求，（2014）观劳人仲裁终字第21号裁决书就生效了，这是在程序上出现错误。上诉人认为两份仲裁裁决均未生效。关于被上诉人在上诉人的工作时间的起算点，一审法院认定事实不清。一审法院以（2014）观劳人仲裁终字第21号裁决书认定的事实确认被上诉人的入职时间，但（2014）观劳人仲裁终字第21号裁决书并未生效，不能作为定案依据。被上诉人提交的证据均系复印件，没有加盖上诉人的公章，录用审批表上载明的名称也是重庆市凯崛工程机械有限公司贵州分公司，在转正评估表上总经理处签名的李航也是重庆市凯崛工程机械有限公司贵州分公司的法定代表人，故上诉人提供的证据并不能证明其主张，上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间应以双方签订劳动合同的时间2013年6月28日进行认定。被上诉人李安俊辩称，上诉人的上诉理由于法无据，请求驳回上诉，维持原判。李安俊向一审法院起诉请求：1、请求判决山建工程公司向李安俊支付二倍工资人民币80613元（加班工资也作为基数计算）；2、请求判决山建工程公司向李安俊支付加班工资17934元；3、本案诉讼费用由山建工程公司承担。一审法院认定事实：李安俊、山建工程公司之间因劳动合同关系成立时间、解除劳动合同的原因等发生争议，李安俊遂以山建工程公司为被申请人、重庆市凯崛工程机械有限公司、重庆市凯崛工程机械有限公司贵州分公司为第三人向贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委作出了（2014）观劳人仲裁终字第21号裁决书及（2014）观劳人仲裁字第42号裁决书。其中（2014）观劳人仲裁终字第21号裁决书中，李安俊的请求为：1、要求被申请人、第三人一次性支付申请人经济补偿金4794元；2、要求被申请人、第三人立即为申请人补办各项社会保险（自2012年8月起至2013年11月1日止）。事实部分认定有：“2013年11月1日申请人办理离职手续。申请人在被申请人处领取工资2013年7月3928元、8月4256元、9月4213元”，在分析论证处载明：“本会根据被申请人为申请人办理转正手续的证据，认定申请人与被申请人建立劳动关系的时间为2012年8月”，并据此裁决：1、在本裁决书生效之日起十五日内，被申请人贵州山建工程机械有限公司为申请人李安俊补缴2012年8月至2013年10月的社会保险，个人应补缴部分由李安俊自行缴纳，具体金额以社会保险经办机构核算为准；2、在本裁决书生效之日起十五日内，被申请人贵州山建工程机械有限公司支付申请人李安俊经济补偿金4794元。而李安俊在（2014）观劳人仲裁字第42号裁决书中的请求为：要求被申请人、第三人一次性支付申请人工资差额人民币80613元（含双倍工资差额44745元以及加班工资35868元）。该份裁决认为李安俊申请山建工程公司支付二倍工资差额已过仲裁时效，而支付加班工资的仲裁请求因李安俊提交的证据无法证实李安俊有加班事实存在，故裁决“驳回申请人李安俊二倍工资及加班工资的仲裁请求”。李安俊在原审的诉请中对上述两份裁决书均有异议，但在本次审理过程中，李安俊撤回了对第三人的起诉及原审的第3项诉讼请求“请求判决山建工程公司、第三人向李安俊支付经济补偿金4794元”，并称其对（2014）观劳人仲裁终字第21号裁决书无异议，由于山建工程公司收到（2014）观劳人仲裁终字第21号裁决书亦并未在法定期限内提出异议。现李安俊不服（2014）观劳人仲裁字第42号裁决书，遂向法院提起诉讼。另查明，山建工程公司提交了一份2013年6月28日李安俊、山建工程公司签订的《劳动合同书》，该合同并无页码，仅在劳动者姓名处写有“李安俊，性别：男,民族：汉,文化程度：大专,联系号码：135××××1217，居民身份证号码：，身份证地址：贵州省××丝镇鱼西村××组”，其余除格式条款外，均为空白，末尾处有李安俊的签名及山建工程公司的印章。又查明，李安俊提交的山建工程公司2013年9月及10月的保修记录上载明，李安俊确有在休息日上班的情形。在已生效的（2014）观劳人仲裁终字第21号裁决书中计算解除劳动关系经济补偿金的标准为3196元/月。在庭审中一审法院向山建工程公司询问双方约定的月工资及发放方式，山建工程公司回答是底薪加提成，但公司档案已经不见了，无法查找了。对于周末节假日是否有上班情况及保修、报修记录，山建工程公司回答有客户打电话就有，但要有总经理签字。总经理已经换人，无法确认是否有保修及报修记录。李安俊向观山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的时间为2014年7月14日。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。关于李安俊、山建工程公司双方的劳动关系是否成立的问题。由于李安俊撤回了原审第三项诉讼请求，并且明确表示对（2014）观劳人仲裁终字第21号裁决书无异议，山建工程公司亦未在法定期限内对该份裁决提出异议，故该份裁决书现已生效。对该份裁决书认定的内容，即李安俊与山建工程公司建立劳动关系的时间为2012年8月4日的事实，予以认可。关于山建工程公司是否应当向李安俊支付二倍工资的问题。李安俊提出该项诉请的理由为山建工程公司未与其签订劳动合同，山建工程公司对此辩称双方已签订了劳动合同并提交了劳动合同书，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”的规定，山建工程公司提交的劳动合同书仅有劳动者的基本情况及李安俊的签字，其余均为空白，关键事项如本条规定的“（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险”等均未约定，该合同书不符合法律的强制性规定，不具有劳动合同的构成要素，应视为双方未签订书面劳动合同。山建工程公司的辩称，不予采信。至于是否超过仲裁时效的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及第四款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，李安俊诉请的二倍工资中属于劳动者正常工作时间的劳动报酬部分，时效适用该条款的规定，而差额部分即增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用一年的仲裁时效，自用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之日其计算，劳动者在用人单位工作已满一年的，时效从一年届满之次日起计算。本案中，李安俊到山建工程公司上班的时间为2012年8月4日，仲裁时效应从一年届满之次日起计算即从2013年8月5日起计算一年，其申请仲裁的时间为2014年7月14日，并未超过仲裁时效。综合上述两点，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同……”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，山建工程公司理应向李安俊支付二倍工资。因山建工程公司作为用人单位，应当提供李安俊的工资发放情况的相关证据，但山建工程公司均以找不到为由未提交，其应当承担举证不能的不利责任。参照已生效的（2014）观劳人仲裁终字第21号裁决书中计算解除劳动关系经济补偿金的标准3196元/月计算李安俊11个月的二倍工资为35156元，李安俊诉请超出部分，不予支持。关于山建工程公司应否向李安俊支付加班工资的问题，首先要确认李安俊的加班事实是否存在及加班天数的问题。根据李安俊提交的维修记录，其于2013年9月9日至2013年11月1日期间，李安俊确有在双休日加班的事实，共计加班7天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬……”的规定，计算李安俊在双休日加班7天的加班费为3196元/月÷21.75天×7天×200%=2057.20元，李安俊诉请超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州山建工程机械有限公司于本判决书生效之日起七日内支付原告李安俊因未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分35156元；二、被告贵州山建工程机械有限公司于本判决书生效之日起七日内支付原告李安俊加班工资2057.20元；三、驳回原告李安俊的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州山建工程机械有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：山建工程公司在一审重审的庭审笔录中，称（2014）观劳人仲裁终字第42号仲裁裁决可证明李安俊主张双倍工资已过仲裁时效。除此之外，二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于山建工程公司提出李安俊在第一次起诉时明确表示对两份仲裁裁决均不服，一审法院应当在重审时一并进行处理，但一审法院重审时竟然同意李安俊变更诉讼请求，且认为李安俊变更了诉讼请求，（2014）观劳人仲裁终字第21号裁决书就生效了，这是在程序上出现错误的上诉理由，李安俊在一审原审的诉请中对（2014）观劳人仲裁终字第21号仲裁裁决、（2014）观劳人仲裁终字第42号仲裁裁决均不服，但在一审重审审理过程中，李安俊称其对（2014）观劳人仲裁终字第21号仲裁裁决无异议，并撤回了原审的第3项诉讼请求“请求判决山建工程公司、第三人向李安俊支付经济补偿金4794元”，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，一审法院重审时同意李安俊撤回该项诉讼请求并无不当，山建工程公司认为一审法院同意李安俊撤回诉讼请求系程序错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。因李安俊对（2014）观劳人仲裁终字第21号仲裁裁决无异议，并撤回了“请求判决山建工程公司、第三人向李安俊支付经济补偿金4794元”的诉讼请求，应视为李安俊撤回了对（2014）观劳人仲裁终字第21号仲裁裁决的起诉，此后山建工程公司也未申请撤销（2014）观劳人仲裁终字第21号仲裁裁决，一审判决认定（2014）观劳人仲裁终字第21号仲裁裁决已生效并无不当，本院予以维持。山建工程公司认为（2014）观劳人仲裁终字第21号仲裁裁决未生效的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于山建工程公司提出一审法院遗漏了在劳动仲裁中的当事人重庆市凯崛工程机械有限公司、重庆市凯崛工程机械有限公司贵州分公司，仲裁裁决书已确定的当事人不能依李安俊的申请变更或撤销，否则会影响对案件事实的查清认定，而一审法院却依李安俊的申请就撤销了对两个第三人的诉讼，故一审判决程序错误的上诉理由，李安俊在一审原审中请求仲裁第三人重庆市凯崛工程机械有限公司、重庆市凯崛工程机械有限公司贵州分公司承担向其支付加班费、双倍工资、经济补偿金的责任，但在一审重审时李安俊撤回了对重庆市凯崛工程机械有限公司、重庆市凯崛工程机械有限公司贵州分公司的起诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，一审法院重审时未列重庆市凯崛工程机械有限公司、重庆市凯崛工程机械有限公司贵州分公司为本案当事人并无不当，本院予以维持。山建工程公司主张不列重庆市凯崛工程机械有限公司、重庆市凯崛工程机械有限公司贵州分公司为本案当事人会影响对案件事实的查清认定，因（2014）观劳人仲裁终字第21号仲裁裁决已生效，具有法律效力，一审判决依据（2014）观劳人仲裁终字第21号仲裁裁决认定本案事实并无不当，故重庆市凯崛工程机械有限公司、重庆市凯崛工程机械有限公司贵州分公司非本案必须追加的当事人，山建工程公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于山建工程公司提出李安俊提交的证据并不能证明其主张，山建工程公司与李安俊建立劳动关系的时间应以双方签订劳动合同的时间2013年6月28日进行认定的上诉理由，（2014）观劳人仲裁终字第21号认定李安俊与山建工程公司建立劳动关系的时间为2012年8月4日，该仲裁裁决具有法律效力，一审判决依据（2014）观劳人仲裁终字第21号仲裁裁决认定李安俊与山建工程公司建立劳动关系的时间为2012年8月4日并无不当，本院予以维持。山建工程公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于李安俊要求山建工程公司支付其二倍工资的请求，李安俊与山建工程公司建立劳动关系的时间为2012年8月4日，但双方于2013年6月28日才签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，山建工程公司应向李安俊支付2012年9月4日至2013年6月27日期间未签订书面劳动合同的双倍工资。在山建工程公司未支付的情况下，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，李安俊应在2014年6月27日起一年内申请劳动仲裁，李安俊于2014年7月14日申请劳动仲裁，已超过仲裁申请时效，故本院对李安俊的该项请求不予支持。关于山建工程公司是否履行与李安俊签订书面劳动合同的义务的问题，山建工程公司已于2013年6月28日与李安俊签订书面劳动合同，该劳动合同虽然不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应具备的全部条款，但仅应认定双方签订的劳动合同有瑕疵，一审判决以该瑕疵为由视为双方未签订劳动合同不符合客观实际，本院予以纠正。关于李安俊要求山建工程公司支付其加班工资的请求，根据李安俊提交的维修记录，李安俊于2013年9月9日至2013年11月1日期间确有在双休日加班的事实，共计加班7天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬……”的规定，一审判决计算李安俊在双休日加班7天的加班费为3196元/月÷21.75天×7天×200%=2057.20元，并无不当，本院予以维持。因对一审判决判令山建工程公司向李安俊支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额予以撤销，一审判决第三项“驳回原告李安俊的其余诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回李安俊的其余诉讼请求的判项。综上所述，山建工程公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0115民初1087号民事判决第二项；二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0115民初1087号民事判决第一项、第三项；三、驳回李安俊的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由贵州山建工程机械有限公司负担。二审案件受理费10元，由贵州山建工程机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  邓 艳审判员  谌致华二〇一七年八月十日书记员  陈 燕