广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）佛中法民一初字第60号原告：佛山市高明区新圩建筑工程公司，住所地广东省佛山市高明区，注册号440684000004300。法定代表人：麦志雄，经理。委托诉讼代理人：程宝雪，广东天地正律师事务所律师。（代理期间：2017年8月29日起至本案终结）委托诉讼代理人：邝燕平，广东天地正律师事务所律师（代理期间：2019年10月17日起至本案终结）委托诉讼代理人：景涛，广东天地正律师事务所律师。（代理期间：2016年12月5日起至2019年10月17日，2016年12月5日至2017年12月7日为实习律师）委托诉讼代理人：魏艳，广东天地正律师事务所律师。（代理期间：2016年12月5日至2017年8月29日）。委托诉讼代理人：程宽，广东天地正（广州）律师事务所律师。（代理期间：2016年3月17日至2016年12月5日）委托诉讼代理人：梁维雄，广东沧江律师事务所律师。（代理期间：2014年9月10日至2016年3月17日）委托诉讼代理人：梁子浩，广东沧江律师事务所律师。（代理期间：2014年9月10日至2016年12月5日）原告：麦计雄，男，1960年11月28日出生，汉族，住广东省佛山市高明区。委托诉讼代理人：魏艳，广东天地正律师事务所律师。（代理期间：2016年12月5日至2017年8月29日）委托诉讼代理人：程宽，广东天地正（广州）律师事务所律师。（代理期间：2016年3月17日至2016年12月5日）委托诉讼代理人：梁维雄，广东沧江律师事务所律师。（代理期间：2014年9月10日至2016年3月17日）委托诉讼代理人：梁子浩，广东沧江律师事务所律师。（代理期间：2014年9月10日至本案终结）委托诉讼代理人：程宝雪，广东天地正律师事务所律师。（代理期间：2017年8月29日起至本案终结）被告：佛山市高明区三建房地产公司，住所地广东省佛山市高明区，营业执照440684000030489。法定代表人：谭国雄，经理。委托诉讼代理人：高国胜，广东广信君达律师事务所律师。（代理期间：2015年2月9日至2018年1月28日）委托诉讼代理人：何浩太，广东广信君达律师事务所律师。（代理期间：2015年2月9日至2018年1月28日）委托诉讼代理人：徐海，广东广信君达律师事务所律师。（代理期间：2018年1月29日起至本案终结）被告：谭明康，男，1962年10月30日出生，汉族，住广东省佛山市高明区。委托诉讼代理人：高国胜，广东广信君达律师事务所律师。（代理期间：2015年2月9日至本案终结）委托诉讼代理人：何浩太，广东广信君达律师事务所律师。（代理期间：2015年2月9日至本案终结）原告佛山市高明区新圩建筑工程公司（以下简称新圩公司）、麦计雄与被告佛山市高明区三建房地产公司（以下简称三建公司）、谭明康建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月28日立案后，依法适用普通程序，公开审理。原告新圩公司、麦计雄及其委托诉讼代理人梁伟雄、梁子浩、魏艳、景涛、程宝雪，被告三建公司、谭明康及其委托诉讼代理人高国胜、何浩太、徐海到庭参加诉讼。因双方当事人申请司法鉴定，在本案进入司法鉴定程序期间，本案裁定中止审理，现已恢复审理。2018年1月12日，本案原合议庭组成人员由审判长徐立伟，审判员陈文、翁丰好，书记员黄金红变更为审判长徐立伟，审判员蔡成中、姜欣欣，书记员吴奎霖组成。本案现已审理终结。新圩公司、麦计雄向本院提出诉讼请求：1.解除新圩公司、麦计雄与三建公司、谭明康双方于2011年11月2日签订的《工程施工承包责任合同》（以下简称《施工合同》）。2.判令三建公司、谭明康支付工程款128578303.86元以及支付逾期付款利息1041484.25元，暂从2014年10月16日计至11月25日共40天，按月利息6.075‰计算，以后计至实际清偿日止。3.判令新圩公司、麦计雄应收的工程款就碧荷湾项目工程折价或拍卖的价款优先受偿。4.判令三建公司、谭明康赔偿新圩公司、麦计雄经济损失7094667.98元。5.判令三建公司、谭明康承担本案全部诉讼费用。诉讼中，新圩公司、麦计雄将其诉讼请求变更为：1.判令三建公司、谭明康支付工程款111584234.05元及自2014年10月16日起至清偿之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2017年10月11日为17075642.35元。2.确认新圩公司、麦计雄在上述第一项诉讼请求的工程款本金及利息范围内，对碧荷湾项目享有建设工程款优先受偿权。3.判令三建公司、谭明康赔偿新圩公司、麦计雄经济损失7094667.98元。4.本案全部诉讼费用、鉴定费用由三建公司、谭明康承担。事实与理由：一、案件事实。佛山市高明区，面积为67.545亩，用途为城镇混合住宅用地（以下简称案涉地块），登记权属人为三建公司，实际为谭明康所有。由于其缺乏资金，在完成案涉地块前期规划报建及部分桩基础工程施工后停工，故其与新圩公司、麦计雄协商，双方达成合作开发意向。2011年11月2日，谭明康与新圩公司、麦计雄签订《合作开发沧江路碧荷湾项目房地产合同》（以下简称《合作合同》），约定：1.合作开发费用。案涉地块的国有土地使用权作价15535.35万元及谭明康已付开发费用700万元，共计16235.35万元，双方各出资50%即8117.675万元。2.双方出资。谭明康以案涉地块作为抵押物的银行贷款6000万元，自合同签订之日起由新圩公司、麦计雄承继。新圩公司、麦计雄还清贷款后，谭明康确认新圩公司、麦计雄已支付此款作为合作开发费用，剩余2117.675万元，由新圩公司、麦计雄支付给谭明康。但因新圩公司、麦计雄为全带资施工，谭明康确认该款为其支付给新圩公司、麦计雄1-4座商品房的工程款。3.利益分配。双方均等出资合作兴建碧荷湾项目1-10座，扣除双方确认的开发一切税费后，平均分配。同日，谭明康与新圩公司、麦计雄签订《施工合同》，约定：1.承包项目。碧荷湾住宅楼1-10座桩基础、主楼、架空层车位、半沉地下室、人防等工程项目的土建施工工程，总面积约15万平方米，工程款约2.4亿，由新圩公司、麦计雄采用包工包料的总承包方式承包。2.结算方式。根据项目设计图纸的施工内容，结合双方签证的施工项目。按2010年《建筑工程预算定额》的计价标准100%结算。3.工程款支付。新圩公司、麦计雄全带资施工至案涉工程1-4座住宅楼开始销售，售楼后三个月内除去应缴的税费，谭明康应优先支付新圩公司、麦计雄工程款等。上述两合同签订后，新圩公司、麦计雄依约承继谭明康6000万元银行贷款并于2012年12月18日进场施工。因案涉施工工程已以佛山市高明第三建筑工程有限公司名义报建施工，故新圩公司、麦计雄仍以其名义施工。截至起诉时，新圩公司、麦计雄已基本完成了1-4座的全部工程及5-8座楼地下室结构工程。新圩公司、麦计雄累计投入开发报建及工程建设费用1亿多元。2013年12月，案涉工程1-4座楼均已具备预售条件。为此，新圩公司、麦计雄多次催促三建公司、谭明康办理预售手续，但其以各种理由拖延。后新圩公司、麦计雄获悉，因三建公司、谭明康在规划设计、土地证分证上的重大失误，导致3、4座楼跨土地证而无法办理预售手续。对此，新圩公司、麦计雄提出先行办理1、2座楼的预售许可证，但三建公司、谭明康仍予拒绝。此外，新圩公司、麦计雄多次提出召开合作项目领导小组会议，商议确定包括售楼部装修、样板房装修、项目配套工程施工方案及项目资金筹集等有关合作开发的重大事项，但三建公司、谭明康均置之不理。此导致1-4座楼商品房未能预售，后续工作无法展开，更导致新圩公司、麦计雄无法回笼建设资金开展后续工程。新圩公司、麦计雄被迫于2014年10月全面停工，双方因此产生纠纷。2014年9月23日，因三建公司、谭明康拒绝办理《商品房预售许可证》等严重违约，致使双方合作陷入僵局，新圩公司、麦计雄就《合作合同》向佛山市高明区人民法院提起诉讼，因三建公司、谭明康提出管辖权异议，人民法院最终裁定由佛山市中级人民法院管辖，并于2015年1月5日立案受理，案号为（2014）佛中法民一初字第62号。2014年11月25日，因案涉工程已全面停工，新圩公司、麦计雄提起本案诉讼。诉讼中，新圩公司、麦计雄申请进行工程造价鉴定，三建公司、谭明康申请进行工程质量鉴定。2017年9月，两鉴定机构出具鉴定结果，案涉工程造价为135250488.54元，除一些工程质量瑕疵外，主体结构质量合格。二、诉讼理由。1.三建公司、谭明康应支付新圩公司、麦计雄工程款111584234.05元及利息。《施工合同》第四条第三款约定：新圩公司、麦计雄以全带资的形式承接碧荷湾1-10座住宅及其相关工程的施工，至该承包工程1-4座住宅楼开始销售，三建公司、谭明康在售楼后3个月内，除去上级有关部门要求应缴的税费后，三建公司、谭明康应优先支付乙方工程款，确保后期工程能顺利进行。据此，三建公司、谭明康支付工程款的条件为碧荷湾项目1-4座工程开始销售。根据城市房地产管理法第四十五条、城市商品房预售管理办法第五条、广东省商品房预售管理条例第六条以及合同法第四十五条的规定，碧荷湾项目1-4座已具备预售条件，但三建公司、谭明康拒绝办理预售手续，一再恶意阻碍条件成就。2013年11月16日至12月18日期间，碧荷湾项目1-4座分别施工至第七层，依法均已符合预售条件。如三建公司、谭明康依约办理预售手续，则1-4座均可开始销售，三建公司、谭明康支付工程款的条件成就。但经新圩公司、麦计雄多次催告，三建公司、谭明康拒绝办理预售手续，直至2014年9月30日，谭明康才短信告知新圩公司、麦计雄，案涉工程中3、4座因前期规划报建、基础施工时占用了相邻的部分土地，致使无法申办预售许可。对此，新圩公司、麦计雄要求先行办理1、2座楼的预售许可证，但其再次无理拒绝。在本案一审诉讼期间，三建公司、谭明康又以3、4座土地由于新圩公司、麦计雄抵押借款而无法申办预售许可为由，继续恶意拒绝办理。然而，新圩公司、麦计雄对该宗土地抵押融资，是经过谭明康同意并由其提供担保的。2015年4月，新圩公司、麦计雄涂销了该宗土地的抵押，再次要求其办理预售手续，但其同样拒绝。三建公司、谭明康至今仍拒绝办理1-4座的预售手续，导致项目至今未能销售，新圩公司、麦计雄建设资金无法回笼，无法展开后续工程建设。由此可见，三建公司、谭明康是为了不支付工程款，恶意阻止付款条件的成就，依法应视为条件已成就。2014年10月9日，新圩公司、麦计雄向三建公司、谭明康发出《关于暂停施工及结算工程价款的函》，要求其结算并支付工程量，但其于2014年10月16日回函拒绝。根据佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，新圩公司、麦计雄已完工部分的造价为130828934.05元（不含停工损失部分），但造价鉴定机构少算土方开挖、截桩等项目费用约1932050元。因此，扣除新圩公司、麦计雄应支付三建公司、谭明康《合作合同》项下合作出资款21176750元后，三建公司、谭明康实际应支付新圩公司、麦计雄已完工程的工程款111584234.05元及自2014年10月16日起至清偿之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2017年10月11日为17075642.35元。2.三建公司、谭明康拒付款严重违约，应赔偿新圩公司、麦计雄停工损失7094667.98元。根据合同法第一百零七条的规定，三建公司、谭明康拒绝办理碧荷湾项目1-4座预售手续，导致商品房未能开始预售，导致新圩公司、麦计雄无法回笼建设资金，被迫于2014年10月全面停工。为此，新圩公司、麦计雄遭受大量材料和设备供应商解约索赔、遣散施工工人以及部分前期投入的沉没成本等巨额损失7094667.98元。可见，在工程款支付条件已成就的情况下，三建公司、谭明康拒付工程款违约，依法依约，其应承担赔偿新圩公司、麦计雄停工损失7094667.98元。3.新圩公司、麦计雄在工程款及利息范围内对碧荷湾项目享有建设工程款优先受偿权。根据合同法第二百八十六条以及《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第十五项，对于三建公司、谭明康未支付的工程款及利息，新圩公司、麦计雄就碧荷湾项目享有优先受偿权。三、《施工合同》应继续履行。本案《施工合同》合法有效，双方应继续履行。根据合同法第一百一十条的规定，合同丧失继续履行的基础应当以法律上或事实上不能为前提，但本案中不存在上述情形。三建公司、谭明康在本案中所负主要义务是支付工程款，该义务为金钱债务，不存在法律或者事实上不能履行的情况。其次，即使《施工合同》无效，新圩公司、麦计雄也愿意继续履行。目前，新圩公司、麦计雄已完成案涉工程1-4座全部工程及5-8座地下室结构工程施工，扣除应付谭明康的出资2117.675万元，应收取工程款111584234.05元。因谭明康及三建公司违约导致工程停工、项目停滞。如《施工合同》无法继续履行则双方利益均受损，不仅新圩公司、麦计雄无法实现合同目的，三建公司、谭明康也将面临项目烂尾拍卖的风险，不符合双方利益。此外，案涉项目停工至今三年有余，造成社会资源浪费。因此，双方继续履行《合作合同》，符合双方利益及社会利益。三建公司辩称：一、三建公司并非《施工合同》的当事人，无需向新圩公司、麦计雄承担合同义务。新圩公司、麦计雄提供的《施工合同》显示，该合同的当事人为谭明康与新圩公司、麦计雄，三建公司并非该合同的当事人，并不受该合同的约束。根据合同法等相关的法律规定，新圩公司、麦计雄无权依据其与谭明康签订的《施工合同》向三建公司主张任何权利，三建公司亦无需向新圩公司、麦计雄承担合同义务。至于本房地产开发项目以三建公司名义开发，仅仅是三建公司配合谭明康对案涉地块进行开发，与新圩公司、麦计雄无涉，三建公司无需与谭明康向新圩公司、麦计雄承担共同责任。二、新圩公司、麦计雄要求谭明康支付工程款及逾期利息没有法律依据。新圩公司、麦计雄均不具备案涉工程施工的合法资质，其与谭明康所签署的《施工合同》应依法认定为无效合同。麦计雄作为案涉工程的实际施工人并不具有任何建筑工程施工资质，新圩公司亦仅具有建筑工程施工总承包叁级资质，依法仅可承担建筑面积1.2万平方米以下的单体工业、民用建筑工程及高度50米以下的工业、民用建筑工程。对于案涉工程的开发规模来看，新圩公司、麦计雄均不具备合法的资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建筑工程施工合同无效，即新圩公司、麦计雄超越资质等级承揽案涉工程的行为应属无效行为。其次，新圩公司、麦计雄所完成的工程存在严重质量问题，且验收不合格，现新圩公司、麦计雄要求三建公司、谭明康支付工程款于法无据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条的规定，新圩公司、麦计雄在工程存在严重质量问题且工程验收不合格并拒不承担修复责任的情况下，其无权要求谭明康支付工程款。再次，新圩公司、麦计雄在《施工合同》履行过程中严重违约，依法无权主张违约金。按照《施工合同》第四条第三款的约定，新圩公司、麦计雄以全带资的方式承接案涉工程，至案涉工程1-4座楼开始销售，并谭明康以销售楼款优先支付工程款。但在项目施工过程中，新圩公司、麦计雄因资金困难向银行申请贷款，委托谭明康将其登记在三建公司名下的项目用地作为借款的抵押担保，并承诺在短期偿还银行借款。但实际上新圩公司、麦计雄直至本案起诉时仍未清偿，并因土地使用权未办理抵押涂销手续而无法办理预售许可证，进而影响以销售回款支付新圩公司、麦计雄的工程款。同时，新圩公司、麦计雄违反合同约定，擅自停工三年有余，从而进一步影响工程款的支付进度。因此，未办理预售许可证的原因在于新圩公司、麦计雄自己的违约行为，三建公司、谭明康无需对此承担违约责任。三、三建公司对新圩公司、麦计雄已完成的工程量并不知情，无法对此发表答辩意见。在案涉工程实际施工过程中，三建公司仅负责协助报建及开工准备并提供必要的技术指导和参与验收等，并未参与新圩公司、麦计雄的工程量签证、审核及工程进度款的支付等工作。该工作全部由监理公司完成，三建公司对此不了解。新圩公司、麦计雄已完成工程量的具体情况，同意以谭明康的答辩意见为准。综上所述，三建公司并非案涉工程《施工合同》的当事人，新圩公司、麦计雄与谭明康签订的《施工合同》无效，且新圩公司、麦计雄完成的建设工程经鉴定存在质量问题，其无权要求谭明康支付工程款，故请求法院驳回新圩公司、麦计雄的全部诉讼请求。谭明康辩称：一、2011年11月2日，谭明康与新圩公司、麦计雄签订《合作合同》和《施工合同》。根据《施工合同》的约定，新圩公司、麦计雄以全带资的形式承接案涉工程施工，对于工程款的支付约定为，至该承包工程1-4座住宅楼开始销售后，售楼款优先支付工程款。上述两合同签订后，新圩公司、麦计雄最初尚能正常履行合同，但2012年4月，新圩公司、麦计雄资金困难，其将案涉工程项下案涉地块的土地使用权证作为抵押物，办理了贷款本金为5500万元的银行抵押贷款，抵押土地证号为明国用（XXXX）第××号，登记权利人为三建公司。由于新圩公司、麦计雄未及时偿还上述银行贷款，导致该土地使用权证不能解除抵押，继而无法办理商品房预售许可证。谭明康多次要求其偿还贷款，取回土地证用于办理预售许可证。但新圩公司、麦计雄不仅不向银行偿还贷款解决土地抵押问题，反而擅自停工，并向法院起诉解除《合作合同》和《施工合同》。虽然在诉讼过程中，新圩公司、麦计雄偿还了上述银行贷款并解决了土地抵押问题，但由于新圩公司、麦计雄已停工且本案尚在诉讼过程中，无法确定施工进度和竣工交付日期，因此，不符合办理商品房预售许可证的条件。现新圩公司、麦计雄已停工超过三年，同时，本案法院已对新圩公司、麦计雄已施工部分进行造价鉴定和质量鉴定，然而，新圩公司、麦计雄又变更诉讼请求，要求继续履行合同。二、本案是因新圩公司、麦计雄资金困难，未能及时偿还银行贷款导致无法解除土地抵押问题，继而导致1-4座楼无法进行预售。同时，因2014年当时房地产市场低迷，新圩公司、麦计雄希望退出案涉项目，为此，其全面停工，不再履行合同并起诉要求解除合同。而且，因新圩公司、麦计雄未偿还银行贷款导致的办证问题、其擅自停工并起诉解除合同问题、本案亦历时较长，谭明康与新圩公司、麦计雄已经失去基本信任，后续合同难以正常履行，且如新圩公司、麦计雄取得1-4座住宅楼的预售款后不再继续履行合同，则案涉工程还会面临无法向众多业主交楼的问题。三、经查询，新圩公司仅为建筑工程施工总承包三级资质，而案涉工程无论是根据建筑面积还是建筑高度均需要总承包二级资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条的规定，《施工合同》应为无效合同。三、谭明康与新圩公司、麦计雄签订的合同中并没有约定谭明康为新圩公司、麦计雄提供抵押贷款的义务。谭明康同意以案涉地块为新圩公司、麦计雄办理抵押贷款时为了帮助新圩公司、麦计雄解决资金困难的行为，该行为不是义务而是对新圩公司、麦计雄的帮助行为。当新圩公司、麦计雄需要偿还银行贷款解决土地抵押问题时，不能苛求一个提供帮助的人还要为受助人解决银行贷款问题。同时，新圩公司、麦计雄利用案涉地块办理抵押贷款时就应清楚因土地抵押无法办理预售许可证的问题，即使当时没有意识到该问题，在谭明康告知后亦应立即偿还贷款解决土地抵押问题。但新圩公司、麦计雄不但没有偿还贷款，反而以谭明康未办理预售许可证为由擅自停工并起诉解除合同，其行为已构成根本违约。四、案涉项目虽然涉及两个土地证，其中3、4座楼跨两个土地证，但该问题不会构成办理预售许可证的障碍。因两个土地证的权属人均为三建公司，该问题可以通过并证的方式解决。而此前未办理并证的原因就是其中一块土地办理了抵押登记，两块土地的权利状态不一样，因此，该问题的核心还是土地抵押问题。事实上，在新圩公司、麦计雄偿还贷款后，谭明康很快解决了土地并证问题。显然，3、4座楼的跨证问题不是1-4座楼无法办理预售许可证的原因。就1、2座楼的问题，根据《施工合同》第四条第三点的约定，不存在需先办理1、2座楼的预售许可证并先行预售后支付新圩公司、麦计雄工程款的问题。其次，碧荷湾项目1-4座楼是作为整体开发，车库、架空层等均为一体。如1、2座楼预售后无法解决3、4座楼的后续开发问题，则1、2座楼是无法正常使用的，也就无法向业主交楼。至于新圩公司、麦计雄因未偿还银行贷款导致无法解决3、4座楼的土地抵押问题，这是新圩公司、麦计雄应解决的问题，谭明康没有义务先办理1、2座楼的预售许可证并先行预售后支付新圩公司、麦计雄工程款。再者，谭明康偿还贷款后，新圩公司、麦计雄现已全面停工并向法院起诉解除合同，案涉工程已无法确定后续施工进度和竣工交付日期，根据城市房地产管理法第四十五条、城市商品房预售管理办法第五条以及广东省商品房预售管理条例第六条的规定，案涉工程实际上也并不符合办理预售许可证的条件。五、对新圩公司、麦计雄主张支付工程款及逾期利息的诉请。本案虽已对新圩公司、麦计雄已施工工程进行造价鉴定，但谭明康对该造价鉴定报告并不认可。质量鉴定报告则证实新圩公司、麦计雄所施工的工程存在众多质量问题，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第三条、第十条及第十一条的规定，《施工合同》解除后，谭明康支付新圩公司、麦计雄工程款的前提是新圩公司、麦计雄需对全部的工程质量问题进行修复合格或承担相应的修复费用。对其赔偿损失的主张，如前所述，因新圩公司、麦计雄的行为构成根本违约，本案不存在谭明康赔偿新圩公司、麦计雄损失的问题，相反，由于新圩公司、麦计雄的违约行为使案涉工程停工超过三年，故新圩公司、麦计雄应赔偿谭明康的损失。六、如《施工合同》继续履行，新圩公司、麦计雄所主张的支付工程款的时间点尚未到达，因依据合同约定，售楼后才存在支付工程款的问题。如判令《施工合同》继续履行，则新圩公司、麦计雄支付工程款及利息的诉请不应得到支持，且因尚未结算，故也不存在优先受偿权的问题，其该项诉请亦不能成立。七、本案诉讼费以及鉴定费用应由新圩公司、麦计雄承担。新圩公司、麦计雄围绕诉讼请求依法提交了如下证据：第一组证据，新圩公司营业执照、组织机构代码证、麦计雄身份证，证明新圩公司、麦计雄的诉讼主体资格。第二组证据，三建公司工商登记资料、谭明康身份证，证明三建公司、谭明康的诉讼主体资格。第三组证据，《工程施工承包责任合同》、《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版），证明三建公司、谭明康将碧荷湾项目工程发包给新圩公司、麦计雄以及双方有关的权利、义务。第四组证据，《合作开发沧江路碧河湾项目房地产合同》，证明碧荷湾项目由双方合作开发，依约定，新圩公司、麦计雄的应收工程款中有21176750元用于抵扣新圩公司、麦计雄的合作出资款。第五组证据，国有土地使用证两份、建设工程规划许可证两份、建设工程规划许可证一份、建设工程施工报建审批表一份、施工审批意见一份、建筑工程施工许可证一份，证明案涉工程经相关部门审批，具备了建设、施工的合法手续。第六组证据，《建筑工程委托监理合同》，证明三建公司、谭明康委托佛山禅城监理有限公司高明分公司为碧荷湾项目工程的监理人。第七组证据，单位工程开工申请报告，证明新圩公司、麦计雄的开工日期为2012年12月18日。第八组证据，混凝土抗压强度检验报告八份、隐蔽工程质量验收记录表四份，证明新圩公司、麦计雄的施工进度，1-4座楼分别于2013年11月16日至2013年12月18日完成第七层，分别于2014年3月21日至4月17日完成封顶。1-4座住宅楼自2013年11月便可开始申请办理商品房预售许可证。第九组证据，工程结算书十三份，证明新圩公司、麦计雄已完成的工程量造价为149755053.86元。第十组证据，1-4座桩工程分部质量验收记录表、桩基础工程分部质量验收记录表、1-4座楼板厚度检测报告、混凝土抗压强度报告、钢筋保护层厚度检测报告，证明碧荷湾项目工程合格。第十一组证据，通知函和关于解决1-4座水电、消防、电梯安装、商品房销售等问题的通知函，证明新圩公司、麦计雄分别于2014年8月5日、2014年8月19日就双方合作开发碧荷湾项目有关事项通知三建公司、谭明康解决并要求三建公司、谭明康及时办理1-4座商品房预售许可证。第十二组证据，关于暂停施工及结算工程价款的函，证明新圩公司、麦计雄于2014年10月9日书面告知三建公司、谭明康碧荷湾项目工程的施工进度，并要求三建公司、谭明康五天内结算工程价款，按合同规定支付60%的工程款，同时告知三建公司、谭明康暂停施工。第十三组证据，对《暂停施工结算工程价款的函》的回函，证明三建公司、谭明康于2014年10月16日书面回复新圩公司、麦计雄，明确拒绝履行按合同规定结算、支付工程款的义务。第十四组证据，塔机租赁合同二份、施工升降机租赁合同一份，证明新圩公司、麦计雄为承建碧荷湾项目工程租用了大型施工机械。第十五组证据，工资支付表六份，证明碧荷湾项目工程的施工工人工资及施工人数。第十六组证据，经济损失计算表，证明因三建公司、谭明康违约导致《施工合同》的解除，由此造成新圩公司、麦计雄的直接经济损失7094667.98元。第十七组证据，民事案件受理通知书，证明双方就合作开发碧荷湾项目的纠纷已由人民法院受理。第十八组证据，碧荷湾5-8座人防地下室工程质量检测报告八份，证明新圩公司、麦计雄已施工的5-8座人防地下室工程合格。第十九组证据，建筑规划管理手册、建设工程质量监督手册，证明新圩公司、麦计雄施工符合建筑规划管理及建筑工程质量规定。第二十组证据，谭明康于2014年9月30日发给麦计雄的信息及规划放线测量报告书，证明三建公司、谭明康在信息中承认可办理1-2座的商品房预售许可证，结合前述第八组证据，可显示三建公司、谭明康至今未办理无任何办证障碍的1-2座商品房预售许可证属于违法法定义务及合同义务，其应承担违约责任。同时，其信息中提到3-4座楼因跨过两个土地证的问题也是其过错造成。规划放线测量报告显示，三建公司、谭明康在放线时已将3-4座楼的桩点放于另一个土地证记载土地之上，因此，三建公司、谭明康亦应承担该过错引起的责任。第二十一组证据，公证书（含光盘），证明停工后碧荷湾项目工程的工地状况。第二十二组证据，通知书，证明三建公司、谭明康在其发给新圩公司、麦计雄的通知书中已承认，1-4座楼早已具备办理商品房预售许可证，合同上约定的所谓由新圩公司、麦计雄“以全带资的形式承接碧荷湾1-10座住宅”中的“全带资”并非带资建好1-10座住宅而只是一开始便带资建房，工程款的支付还需要使用碧荷湾1-4座住宅楼的销售所得予以支付，以确保后期工程能顺利进行。故此，双方对于合同上“全带资”的理解一致，即新圩公司、麦计雄只从一开始带资施工，无需要在开工前收取工程预付款。第二十三组证据，施工图纸一套，证明新圩公司、麦计雄的施工符合设计要求。三建公司、谭明康针对新圩公司、麦计雄提交的证据发表质证意见称：1.对第一组至第四组证据的真实性予以确认，对第五组、第六组证据的真实性、关联性予以确认。2.对第七组证据，对该组证据显示的开工日期的真实性无异议，但该组证据中建设单位项目负责人签字栏里谭国雄的签字不是其本人签字，实为他人代签。对其关联性有异议，建设单位项目负责人签字栏的签字人应为谭明康，其他人无权再次签字。因为谭明康才是建设单位项目负责人，并非谭国雄。3.对第八组证据的真实性不予确认，三建公司、谭明康不清楚该组证据的来源。对其关联性有异议。3-4座的土地使用权证被新圩公司、麦计雄用作自己借款抵押，其至今没有还款，导致三建公司、谭明康抵押的土地使用权证无法办理解除抵押的手续进而无法办理预售许可证。新圩公司、麦计雄所施工的工程存在严重质量问题，三建公司、谭明康已提供充分的证据予以证明。4.对第九组证据的真实性不予确认，对其关联性有异议。新圩公司、麦计雄的工程结算书实为预算书，不能作为结算依据。该组证据亦未经三建公司、谭明康签字、盖章确认。双方结算应依据《施工合同》第四条的约定进行结算。本案不符合结算的前提条件，因为，案涉工程质量存在大量缺陷。在新圩公司、麦计雄修复建筑工程使建筑工程达到为三建公司、谭明康验收合格之前，新圩公司、麦计雄无权主张本案工程款。5.对第十组证据的真实性不予确认，对其关联性有异议。三建公司、谭明康作为建设方从未确认工程质量经三建公司、谭明康验收合格。1-4座亦未完工，无法竣工验收。案涉工程存在大量质量问题，包括1-4座存在众多质量问题，5-8座地下人防工程侧墙存在大量裂缝，天面漏水等问题。6.对第十一组证据的真实性不予确认，对其关联性有异议。三建公司、谭明康一直在与新圩公司、麦计雄协商解决水电、消防等问题，且已做好开工准备，部分工程已开工。何况根据合同约定，即使三建公司、谭明康不予配合，新圩公司、麦计雄也可单方确定，故新圩公司、麦计雄只是为自己的行为寻找理由。预售许可证的问题是因新圩公司、麦计雄不作为造成的，其不偿还银行贷款，三建公司、谭明康被抵押的土地使用权证办不了涂销手续，从而无法办理预售许可证，其责任在新圩公司、麦计雄。7.对第十二组证据的真实性予以确认，对其关联性有异议。新圩公司、麦计雄要求支付工程款的要求与《施工合同》第四条第三项的约定不符，在销售楼房前三建公司、谭明康没有支付工程款的义务。新圩公司、麦计雄无故停工是违反合同约定的违约行为。8.对第十三组证据的真实性予以确认，但对其关联性有异议。三建公司、谭明康的书面答复符合《施工合同》的约定，因目前不具备结算及支付工程款的条件。9.对第十四组证据的真实性不予确认，对其关联性有异议。该组证据为本案以外的另一个合同法律关系，其不能证明已实际履行且三建公司、谭明康并未签字盖章予以确认。2013年12月9日的《塔机租赁合同》未加盖公司印章且未提供公司授权潘家宏签约的授权书，《施工升降机租赁合同书》亦存在同样的问题。10.对第十五组证据的真实性、关联性不予确认。因其未经三建公司、谭明康签字确认，且这属于新圩公司、麦计雄自己公司管理的事宜，与本案无关。11.对第十六组证据的真实性、关联性不予确认。因其未经三建公司、谭明康签字确认。12.对第十七组证据的真实性予以确认。13.对第十八组证据的真实性不予确认，对其合法性有异议。三建公司、谭明康已提供充分证据证明案涉工程质量不合格，现仍可对工程进行现场勘察与鉴定。八份检测报告的检测程序违法，所有的签字均为复印件且是签字在前检验在后，正常应该检验后再签字。14.对第十九组证据，对《建设规划管理手册》的真实性予以确认，对《建设工程质量监督手册》因其并无原件故对其真实性不予确认。对其关联性有异议，该组证据不足以证明其建筑规划管理及工程质量符合规定。三建公司、谭明康的举证已足以证明案涉工程存在众多质量问题，足以说明其不符合手册的规定。15.对第二十组证据，对该组证据的真实性三建公司、谭明康无法确定，对其关联性有异议。从合同约定的角度，合同约定1-4座楼是同时一起销售，三建公司、谭明康作为合作一方没有权利也没有义务只对1-2座楼进行销售，从实际销售的角度，因1-2座楼的车位是在3-4座楼的地下，分开销售将导致1-2座楼没有车位可受，故不宜将1-2座楼分开销售，也是合同约定1-4座楼一起销售的原因。关于3-4座楼跨过两个土地使用权证的问题。案涉工程通过了所有政府报建审批手续，证明案涉工程的建设具备合法性。因此，办证只是程序问题，即使之后出现办证问题，也是双方合作开发应共同承担的风险。而且，无论是1-4座楼的预售问题还是3-4座楼的跨证问题，都需要新圩公司、麦计雄偿还贷款、涂销抵押登记为前提。16.对第二十一组证据，对公证书的真实性予以确认，对光盘内容的真实性无法确认。17.对第二十二组证据，对其真实性予以确认，对其关联性有异议。办理预售许可证需要新圩公司、麦计雄立即向银行偿还贷款，以便取得无抵押权的土地证明进而办理预售许可证，新圩公司、麦计雄对此的理解不能成立。全带资的意思明确是指三建公司、谭明康在案涉项目的开发过程中无需另行筹集资金向新圩公司、麦计雄支付工程款，根据合同约定，只有案涉项目取得售楼的销售收入后才存在支付工程款的问题。18.对第二十三组证据的真实性无法确认。三建公司、谭明康依法提交了如下证据：第一组证据，国有土地证两份、建设用地规划许可证两份、建设工程规划许可证、建设工程施工报建审批表、建筑工程施工许可证两份，证明三建公司、谭明康早已取得碧荷湾房地产开发项目的土地使用权，碧荷湾房地产开发项目已具备建筑施工的合法手续。第二组证据，《工程施工承包责任合同》，证明2011年11月2日，双方同时签订了《施工合同》和《合作合同》，根据合同约定，双方合资、合作开发该房地产项目，同时，新圩公司、麦计雄全带资承建该房地产项目。第三组证据，建设工程委托监理合同两份，证明碧荷湾房地产开发项目已分别委托佛山禅城监理有限公司高明分公司和河南兴豫建设管理有限公司佛山分公司为监理人。第四组证据，授信额度协议、保证担保合同、抵押担保合同、抵（质）押物品清单，证明2012年4月，新圩公司、麦计雄因建设资金出现困难，将三建公司名下的明国用（XXXX）第××号土地使用权作为抵押物，用于办理银行贷款事项。第五组，佛山市高明区国土资源信息中心地籍档案查询结果答复书，证明新圩公司、麦计雄至今仍没有偿还前述银行贷款，导致三建公司名下的明国用（XXXX）第××号土地使用权一直不能解除抵押，继而无法办理商品房预售许可证。第六组证据，高明区房屋测量成果入库建档申请审批表，房屋测量成果报告书（1-4座）、佛山市高明区专项维修资金专用账户监管协议书，佛山市商品房预售款专用账户监管协议书，证明、开立预售商品房专用账户申请审批表，佛山市高明区新建商品房明码标价备案凭证（1-4座），证明三建公司、谭明康在2013年8月已开始着手办理1-4座楼的商品房预售许可证并一直在处理办证相关事宜。第七组证据，总平面图（阴影3-4座压线土地），证明3-4座楼占用明国用（XXXX）第××号部分土地。第八组证据，2014年10月7日函告文件及快递单、2014年10月11日函告文件及快递单、关于催还土地证的通知函及快递单、关于再次要求尽快偿还借款并解除土地抵押的通知书及快递单，证明三建公司、谭明康多次催告，要求新圩公司、麦计雄偿还银行贷款并解除明国用（XXXX）第××号土地使用权证的抵押登记。第九组证据，关于碧荷湾工程乙方做法及快递单，证明三建公司、谭明康告知新圩公司、麦计雄建设工程存在质量问题并要求其立即整改。第十组证据，监理通知、工作联系单三份，地下一层人防顶板结构平面图，人防工程照片，证明新圩公司、麦计雄所承建的人防工程存在严重质量问题。第十一组证据，通知书及快递单、关于佛山市高明区三建房地产公司碧荷湾工程申请该项目所用的材料质量现场抽样检测通知书及快递单、关于碧荷湾部分工程质量及快递单，证明由于新圩公司、麦计雄所承建的工程存在严重质量问题，三建公司、谭明康要求新圩公司、麦计雄整改并向其发出关于进行建筑材料以及工程质量检测的通知。三建公司、谭明康在质检部门出具检测报告后也及时告知新圩公司、麦计雄并提出全面对房屋进行质量鉴定的要求。第十二组证据，碧荷湾结构说明、佛山市高明区建筑工程质量检测站钢筋检验报告两份、佛山市高明区建筑工程质量检测站蒸压加气混凝土砌块检验报告两份、佛山市高明区建筑工程质量检测站混凝土实心砖检验报告、佛山市金平建筑工程质量检测有限公司《混凝土用后锚固件轴向抗拔性能检测报告》，证明经质检部门检测，新圩公司、麦计雄承建的工程存在严重质量问题。第十三组证据，建筑设计总说明，证明碧荷湾工程的设计要求以及三建公司、谭明康已向新圩公司、麦计雄提供相关的设计图纸。第十四组证据，关于暂停施工及结算工程价款的函、对《暂停施工结算工程价款的函》的回函、关于碧荷湾5-10座工程尽快恢复工程的通知函，证明新圩公司、麦计雄擅自停工，由于其停工将导致严重损失，为此，三建公司、谭明康多次要求新圩公司、麦计雄履行合同义务，尽快复工。第十五组证据，现场照片，证明新圩公司、麦计雄所承建的工程存在严重质量问题，1-4座楼尚未完工以及新圩公司、麦计雄已停工并拆除施工设备。第十六组证据，支付测绘费增值税发票四张、支付人防设备工程款付款凭证及发票、支付监理费付款凭证及发票、支付土地使用税发票两张，证明办理商品房预售过程中，根据《合作合同》，测绘费应由新圩公司、麦计雄支付，但其没有支付。因此，测绘费是三建公司、谭明康垫付的。合作开发工程中时新圩公司、麦计雄垫付所有费用，人防等费用均是三建公司、谭明康垫付。因新圩公司、麦计雄未及时垫付土地测绘费，在三建公司、谭明康垫付后测绘部门才出具测绘报告。新圩公司、麦计雄应承担垫付义务，但实际上三建公司、谭明康也为案涉工程的开发及预收事宜垫付了1234781.6元。第十七组证据，国有土地使用权证（2015年6月15日并证），证明三建公司、谭明康一直积极履行合同义务。新圩公司、麦计雄所主张的关于3-4座楼建在两个独立的土地使用证上导致有房不能卖的主张不能成立。新圩公司、麦计雄在偿还银行贷款并解除土地抵押登记后，三建公司、谭明康很快就办理了土地并证手续，故新圩公司、麦计雄的该项主张不能成立。新圩公司、麦计雄针对三建公司、谭明康所提交的证据发表质证意见称：1.对第一组证据的真实性及其证明内容无异议。2.对第二组证据的真实性无异议，但对其证明内容有异议。三建公司、谭明康认为合同约定新圩公司、麦计雄全带资承建该房地产项目属曲解双方的真实意思表示。《施工合同》第四条第三款提到的全带资，只是相对于建筑工程施工行业习惯上施工方会在开工前收取一定比例工程预付款而言的。在建筑施工行业，施工方在进场施工前收取一定比例的预付款，以及在日后的施工过程中，按施工进度收取工程进度款属于行业习惯。在新圩公司、麦计雄提交的《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版）第七十九条规定了发包方应向施工方支付预付款以便于施工方购置施工材料、工程设备等，第八十一条规定了发包方应按施工方（承包方）施工进度支付工程进度款。《施工合同》规定的进度款是按新圩公司、麦计雄施工进度60%计付，同时不需要三建公司、谭明康在新圩公司、麦计雄进场施工前支付工程预付款并由新圩公司、麦计雄带资进场施工。由此可见，新圩公司、麦计雄的全带资只是三建公司、谭明康无需在新圩公司、麦计雄进场施工前预付工程款，工程前期所需材料、设备投入由新圩公司、麦计雄全带资投入，而非由新圩公司、麦计雄全带资建好1-10座楼。因此，《施工合同》才规定三建公司、谭明康分三个时段支付工程款，即首先按施工进度支付60%工程款，其次在工程完成并验收合格后再付25%工程款，再次是在工程验收合格后一年内付清余下的15%工程款。因此，三建公司、谭明康认为新圩公司、麦计雄全带资完成1-10座楼的理由不成立。3.对第三组证据的真实性及证明内容无异议。4.对第四组证据的真实性无异议，但对其证明内容有异议。该组证据涉及的协议、合同等并非三建公司、谭明康所言因新圩公司、麦计雄建设资金出现困难而签订的。前述协议、合同均在2012年4月9日签订，而新圩公司、麦计雄是在2012年12月18日进场施工，故前述协议、合同签订时新圩公司、麦计雄尚未进场施工。因此，签订前述协议、合同等文件与新圩公司、麦计雄的建设资金状况无关。新圩公司、麦计雄签订前述协议的理由，是因为双方需要履行《合作合同》所致。三建公司、谭明康在与新圩公司、麦计雄合作前已向金融机构贷款6000万元并用明国用（XXXX）第××号土地使用权证项下的土地作抵押担保，其贷款中有1000万元在2011年11月2日即双方签订《合作合同》当天到期。另外的5000万元至2012年4月10日到期归还。根据《合作合同》第四条的约定，新圩公司、麦计雄是以受让三建公司、谭明康前述6000万元银行贷款本息的债务作为与三建公司、谭明康合作的一部分出资额。新圩公司、麦计雄最终代三建公司、谭明康履行了全部还本付息的义务。由此可见，该组证据涉及的贷款担保等是双方履行《合作合同》所致，与本案《施工合同》无关，亦非新圩公司、麦计雄为了解决建设资金问题而将明国用（XXXX）第××号土地使用权证项下土地抵押给银行。该组证据所设签约各方均出于自愿签订，当中没有任何一方受到胁迫、引诱或其他不公正待遇，且所涉协议、合同（担保）履行期至2015年4月8日，因此，亦不存在三建公司、谭明康所称只借用土地使用权证两个月一事。5.对第五组证据的真实性无异议，但对证明内容有异议。借款合同、抵押担保合同等均是签约各方的真实意思表示，明国用（XXXX）第××号土地使用权证所担保的贷款至2015年4月8日才到期。因此，新圩公司、麦计雄至今仍没有归还银行贷款不属于违约。况且，根据佛山市发展和改革局核准项目编号为060608721010039号核准通知书，1-4座楼被核准占地面积是9319平方米，即明国用（XXXX）第XXXX号土地使用权证证载面积之上。因此，1-4座楼的商品房预售许可证的申办与明国用（XXXX）第××号土地使用权证土地是否抵押本应无关。若因此不能办理预售许可证，其责任亦在三建公司、谭明康。6.对第六组证据的真实性无异议，但对其证明内容有异议。1-4座楼商品房预售许可证的申办工作大部分是由新圩公司、麦计雄完成的，最早是2013年10月22日向高明区测绘队递交房屋平面测量委托书，但三建公司、谭明康未予配合。在新圩公司、麦计雄提起《合作合同》纠纷案后，三建公司、谭明康才开始办理商品房明码标价备案手续，根据高明区国土城建和水务局的办事指南，三建公司、谭明康只需将该组证据连同明国用（XXXX）第XXXX号土地使用权证原件递交给相关部门，十个工作日即可领取商品房预售许可证，但其至今未将全部申报资料递交给相关部门，可见其并非一直在处理办证相关事宜而是一直故意不办理商品房预售许可证。7.对第七组证据的真实性和证明内容无异议，但造成3-4座楼占用明国用（XXXX）第××号土地使用权证部分土地的责任在于三建公司、谭明康。8.对第八组证据的真实性无异议。新圩公司、麦计雄的确受到三建公司、谭明康多份有关文件，但这些文件均是在新圩公司、麦计雄起诉三建公司、谭明康后，三建公司、谭明康为获得证据而不顾事实向新圩公司、麦计雄发出的，新圩公司、麦计雄没有满足其不合理要求的义务。三建公司、谭明康是因履行《合作合同》而自愿以明国用（XXXX）第××号土地使用权证土地作为新圩公司、麦计雄的借款担保，借款担保期至2015年4月8日，抵押担保合同明确了担保期限，故不存在三建公司、谭明康所称只借用两个月土地证一事。明国用（XXXX）第××号土地使用权证是三建公司、谭明康自愿抵押给高明农商银行的。如其希望取回该土地证，也应向高明农商银行提出主张，这其中新圩公司、麦计雄不存在任何过错，也没有满足三建公司、谭明康不合理要求的义务。9.对第九组证据的真实性无异议，新圩公司、麦计雄的确收到三建公司、谭明康邮寄的该份文件，但新圩公司、麦计雄不存在三建公司、谭明康所称的施工质量问题。三建公司、谭明康聘请了佛山禅建监理有限公司高明分公司作为涉案工程的监理人。监理人全天派员现场监理，如新圩公司、麦计雄施工不符合规定，根据建设工程公司委托监理合同的约定，监理人有权通知新圩公司、麦计雄停工、整改、返工。但监理人从未向新圩公司、麦计雄提出三建公司、谭明康在函件中所称的质量问题，三建公司、谭明康也没有有效证据证明其所称的质量问题确实存在。10.对第十组证据，对其中的监理通知、工作联系单的真实性无异议，对地下一层人防顶板结构平面图和人防工程照片的真实性有异议，对其证明内容有异议。四份监理通知中，有两份出自2014年11月13日，两份出自2015年1月14日，在监理人发出四份监理通知时，新圩公司、麦计雄已停工多时，监理通知涉及的部位新圩公司、麦计雄尚未完工。倘若属于新圩公司、麦计雄需要整改的，新圩公司、麦计雄也可通过查漏补缺、自查自纠完善相关工作，但对于出现裂缝，如监理人所言，应通过建设单位、监理单位、施工单位参加一次专家评审会找出开裂原因。因此，监理通知上提及的开裂现象不一定属于新圩公司、麦计雄的责任造成。事实上，楼板开裂的原因有多方面，亦是建筑工程的通病，关键是该开裂并不影响房屋的使用及安全。11.对第十一组证据的真实性无异议，新圩公司、麦计雄的确收到三建公司、谭明康邮寄的该组文件。这些文件均是新圩公司、麦计雄提起诉讼后，三建公司、谭明康为获得证据故意制造的，如前所述，三建公司、谭明康并无有效证据证明新圩公司、麦计雄的工程因为存在严重质量问题而需要返工、整改。12.对第十二组证据的真实性和关联性均有异议。三建公司、谭明康既无证据证明其抽检、送检程序均真实合理，亦无证据证明检验报告与案涉工程有关联。因此，该组证据不具有证明效力。事实上，新圩公司、麦计雄所有材料进场前有合格证，进场后有质监站按标准抽验送检，所有材料均为合格产品。13.对第十三组证据无异议。14.对第十四组证据的真实性无异议，但对其证明内容有异议。新圩公司、麦计雄是因三建公司、谭明康违反合同义务，不按合同规定支付进度款，故提起本案诉讼。15.对第十五组证据有异议。对该证据的出处以及拍摄时间新圩公司、麦计雄均不知情。其次，所有工程特别是隐蔽工程在隐蔽前均由监理人现场监督，至今就三建公司、谭明康所称的质量问题，监理人从未向新圩公司、麦计雄提出。如三建公司、谭明康认为新圩公司、麦计雄的桩基础施工用料不合格，但事实上桩基础已被检验为合格工程。因此，该组证据不具有证明效力。16.对第十六组证据，对支付测绘费的发票没有意见，但其不能证明三建公司、谭明康要证明的内容。测绘是新圩公司、麦计雄提出申请，委托书中的麦平珍是新圩公司、麦计雄方的工作人员，是2013年10月22日新圩公司、麦计雄代表三建公司、谭明康递交的，直至2014年才办理是因三建公司、谭明康一直拖延，其垫付的费用与本案无关，亦能证明是三建公司、谭明康故意拖延。对第十六组证据的其余部分，其均与本案无关，应在关联案件（2014）佛中法民一初字第62号案中审理。17.对第十七组证据，对《国有土地使用权证》的真实性、合法性无异议，对其关联性和证明内容有异议。《国有土地使用权证》不能证明其待证事实。本案中，双方争议是因三建公司、谭明康拒绝办理涉案工程1-4座预售手续、拒绝协商项目重大事项引起的，其严重违约行为致使项目无法推进，新圩公司、麦计雄的建设资金无法回笼而被迫提起诉讼。此与案涉地块是否存在抵押贷款、是否并证无直接关联关系。即使三建公司、谭明康在本案诉讼期间完成了土地并证手续，但至今仍未办理涉案工程1-4座预售手续，仍然拒绝支付工程进度款，其行为已构成严重违约。谭明康依法单独提交了以下证据：第一组证据，佛山市高明区新圩建筑工程公司资质信息、建筑企业资质标准（2014年版）、施工立面图（5-10座）和建设工程规划许可证，证明新圩公司的资质仅为总包三级，总包三级资质仅能承担高度50米以下的工业、民用建筑工程以及建筑面积1.2万平方米以下的单体工业、民用建筑工程。而案涉工程5-10座的高度均高于50米，案涉工程的建筑面积也高于1.2万平方米。第二组证据，国有土地延期动工开发协议和律师函，证明新圩公司、麦计雄的违约行为将导致土地开发成本的增加，新圩公司、麦计雄应承担相应的责任。同时，对于双方施工合同纠纷，三建公司、谭明康将保留追究新圩公司、麦计雄工期迟延的责任。新圩公司、麦计雄针对谭明康单独提交的证据质证认为：对第一组证据，对其真实性、合法性无异议，但对其关联性和证明内容有异议。谭明康在新圩公司、麦计雄未进场前即以三建公司进行开发报建并以具备施工资质的佛山市高明第三建筑工程有限公司的名义进行施工。因谭明康缺乏资金，在其被迫停工的情况下，为顺利开发案涉项目才与新圩公司、麦计雄进行协商，共同合作开发。新圩公司、麦计雄在进场后，仍以佛山市高明第三建筑工程有限公司的名义带资施工。该组证据并不能证明其待证事实。无论新圩公司是否具备承建案涉项目的施工资质，均不影响案涉项目的开发建设。对第二组证据，新圩公司、麦计雄无法核实其真实性，对其关联性和证明内容有异议。谭明康与国土部门签订《国有土地延期动工开发协议》，此前并未告知新圩公司、麦计雄，故新圩公司、麦计雄对此并不知情。根据合同的相对性，依法应由谭明康自行处理及承担相关责任，与新圩公司、麦计雄无关。其次，双方争议是因谭明康拒绝办理涉案工程1-4座预售手续、拒绝协商项目重大事项引起，其违约行为致使项目无法推进，新圩公司、麦计雄的建设资金无法回笼被迫起诉并在解决双方争议前停工以减少损失。因此，这是在谭明康违约的情况下新圩公司、麦计雄依法行使的抗辩权，并不构成违约，其无权主张延迟完工的违约责任。三建公司针对谭明康单独提交的证据质证认为：对该两组证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认。本案中，因新圩公司、麦计雄申请对工程量及工程款进行鉴定，三建公司、谭明康申请对案涉工程质量进行鉴定，本院予以准许。2017年4月10日，佛山市安固建筑物诊治技术有限公司作出《佛山市高明区碧荷湾工程质量鉴定报告》，该鉴定报告并未认定碧荷湾住宅楼1-4座的主体工程存在质量问题，但对防水、抹灰等细节工程提出了相对应的鉴定意见。2017年7月31日，佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司出具《工程造价咨询报告书》，认为工程造价应为135250488.54元，其中，双方争议的工程项目费为2685511.59元，停工损失部分为4421554.49元，双方共同委托第三方施工的工程项目费为5940094.27元。新圩公司、麦计雄针对上述两份鉴定意见发表质证意见：1.对工程质量鉴定意见。从该鉴定意见来看，案涉工程不存在影响地基基础及主体结构质量问题的情况，新圩公司、麦计雄予以认可。部分分项工程的治疗瑕疵属于竣工验收前可以整改的范围，三建公司、谭明康据此主张工程质量存在严重问题并以此为由拒绝支付工程款缺乏事实和法律依据。2.对工程造价鉴定意见。该鉴定意见在土石方工程、截（凿）桩头、玻璃纤维网材料价格和索赔费上计算错误，总共少计算工程造价5003600元，鉴定结果应为140254088.54元。三建公司、谭明康针对上述两份鉴定意见发表质证意见：1.对工程质量鉴定意见。该份鉴定意见证实案涉工程存在众多质量问题，故在新圩公司、麦计雄修复工程质量问题或承担修复费用前，三建公司、谭明康没有支付其案涉工程款的义务，除鉴定意见已发现的质量问题外，三建公司、谭明康还发现其他质量问题，仅其施工所用砖的尺寸比图纸要求小即使造价鉴定多计算50万元。由于新圩公司、麦计雄存在大量偷工减料的行为，案涉工程应还存在其他质量问题。2.对工程造价鉴定意见。该鉴定意见是在假设工程质量合格的基础上进行的，且造价鉴定是按施工图纸为基础进行计算。根据《佛山市高明区碧荷湾工程质量鉴定报告》，该工程存在众多质量问题。因此，该工程造价鉴定意见不能直接作为案涉工程价款的依据。同时，本案造价鉴定的范围为已施工的碧荷湾项目建设工程造成，而造价鉴定机构在鉴定报告中进行停工损失鉴定已超出委托鉴定的范围，且新圩公司、麦计雄提供的相关损失的依据也不成立。其次，对双方共同委托的工程项目，在（2014）佛中法民一初字第62号案件中已就三建公司、谭明康应承担的款项向三建公司、谭明康主张权利。现新圩公司、麦计雄又于本案中将其作为工程款项，存在重复计算及重复主张权利。同时，由于是双方另行委托第三方完成的工程项目，显然不属于本案《施工合同》项下的工程项目，不应作为《施工合同》项下的工程进行造价鉴定。再次，对造价鉴定报告汇总表第一部分“工程费用部分”中所划分的已施工完成的工程项目和原被告双方未确定（争议）工程款两部分仅为鉴定机构的分类，三建公司、谭明康不予认可。而且，质量鉴定已证实，已施工完成的工程项目中仍存在众多质量问题。本院经审查认为，三建公司、谭明康对新圩公司、麦计雄的第一至七组、第十七组、第十九组中《建设规划管理手册》的真实性无异议，故本院对其真实性予以确认；第八组、第十一组、第二十组证据涉及商品房预售许可证的办理，已经另案予以认定，故本案对该组证据不予审理；第九组证据涉及本案工程量的造价以及与本案争议焦点相关的付款，且本案已对工程量进行鉴定，故本院对新圩公司、麦计雄自行制作的工程量证据不予采信；第十组、第十八组、第十九组中的建设工程质量监督手册、第二十三组其他证据为案涉工程的质量相关记录，由于双方对工程质量存在异议，且本案已对此提出鉴定，故相关质量问题以鉴定结论为准，本院对该组证据不予审查；第十二组、第十三组证据，虽然三建公司、谭明康对其真实性予以确认，但由于工程款的支付涉及本案争议焦点，故本院仅确认其真实性；第十四组、第十五组、第十六组证据亦涉及本案争议焦点，是否采信在本院认为部分再述；第二十一组是经过公证机关见证的案涉工程的状况，本院对其真实性予以确认；第二十二组证据，三建公司、谭明康对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但工程款应否支付，如何支付涉及本院争议焦点，故本院对其相关的证明内容待下文再述。新圩公司、麦计雄对三建公司、谭明康提供的第一至十组证据的监理通知、工作联系单，第十一组、第十三组、第十四组、第十六组证据中的测绘发票的真实性均无异议，故本院对前述证据的真实性予以确认。对于第十组中地下一层人防顶板结构平面图和人防工程照片、第十二组、第十五组证据涉及案涉工程的质量，由于双方对工程质量存在异议，且本案已对此提出鉴定，故相关质量问题以鉴定结论为准，本院对该组照片的真实性以及相关内容不予审查。第十七组证据为国土部门出具的案涉工程所在地的土地使用证，本院对其真实性予以确认。对于谭明康提供的第一组证据，新圩公司、麦计雄对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认，新圩公司、三建公司的资质与本案争议焦点有关，故在本院认为部分再述。第二组证据的真实性新圩公司、麦计雄不予确认，因是否违约属于本院争议焦点，需结合本案实际情况判断，三建公司、谭明康以此证实新圩公司、麦计雄违约，本院不予采信，双方是否违约，在本院认为部分再述。对于佛山市安固建筑物诊治技术有限公司作出《佛山市高明区碧荷湾工程质量鉴定报告》和佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司出具《工程造价咨询报告书》作出的两份报告的真实性，本院予以确认。经审查，本院认定事实如下：2011年11月2日谭明康（作为甲方）与麦计雄（作为乙方）签订《合作合同》，《合作合同》规定：1.甲方与乙方合作开发碧荷湾住宅楼1-10座项目，合作项目位于高明区，土地使用权证登记在三建公司名下，证号为明国用（XXXX）第XXXX号，地号是01070708，合同约定的使用权面积是45030平方米。合作出资方式是双方等额出资，将合作开发的地块价值及双方合作前因开发该地块而支付的设计费、报建费等合计作价为16235.35万元，麦计雄与谭明康各应注资产该款项的50%，即8117.675万元。双方在合同中同时约定，甲方在合同签订前向金融机构的贷款6000万元，在合同签订后转由乙方负担，并约定了还款的时间与方式，并确认，该6000万元还清后，即作为乙方在此合同项目中支付的费用。同时还约定，如果乙方未按约定还清上述贷款或者因资金不到位而中途中止《合作合同》的，乙方赔偿6000万元作为违约金。对于乙方应注资的剩余2117.675万元，考虑到乙方为“全带资”施工，甲方同意将该笔费用作为应支付给麦计雄1-4座商品房的工程款。该合同还约定了双方对合作项目的相关费用负担以及盈亏共同均等负担。对于合作项目所涉的商铺、超市用房、周边车库则作价按比例分配给各方。《施工合同》另外签订，与项目相关联的水电、消防等配套工程则由双方另行筹资聘请施工队施工，并约定双方在项目桩基础工程完工前确定有关配套工程的施工方案、施工队等重大事项。合同还约定，双方派员共同组建碧荷湾项目管理领导小组，定期召开会议，研究、解决合作项目的重大事项，重大事项均应经双方作出一致意见方可实施，任何一方违反《合作合同》规定的，应赔偿对方因此而造成的经济损失。该合同落款处甲方有谭明康的签名，乙方处有麦计雄签名，同时加盖了新圩公司的公章。在《合作合同》签订当天，谭明康（作为甲方）与麦计雄（作为乙方）还签订一份《施工合同》。《施工合同》约定工程项目为：碧荷湾住宅楼1-10座商用楼的桩基础、主体、架空层车位、半沉地下室、人防、架空层车库的土建工程。工程施工面积155825.03平方米，工程总造价2.4亿元，具体工程造价以双方约定的结算方式最终结算为准。工程款结算方式按2010年《建筑工程预算定额》的计价标准100%计算，材料单价则按有关部门颁发的施工期间的材料单价结算。支付工程款的方式是由乙方“全带资”承建，至承包工程1-4座住宅楼开始销售，甲方在售楼后三个月内，将销售所得款项除去应缴纳税费后，优先支付给乙方，确保后期工程能顺利进行。甲方必须按乙方所承包的工程施工进度支付60%的工程款给乙方，承包工程全部完成并验收合格后甲方再支付25%的承包工程款给乙方，余下15%的工程款在工程验收合格后一年内付清给乙方。合同约定工期为3年2个月。合同还约定了具体的职责以及违约责任。合同落款处谭明康在甲方处签名，乙方处有麦计雄的签名，同时加盖有新圩公司的公章。2011年3月8日，三建公司作为委托人与佛山市禅建监理有限公司高明分公司签订《建设工程委托监理合同》，合同落款有谭明康签名以及三建公司的公章。2013年12月31日，三建公司作为委托人与河南省兴豫建设管理有限公司佛山分公司签订《建设工程委托监理合同》，合同落款有谭明康签名以及三建公司的公章。碧荷湾商品住宅楼1-10座于XXXX年5月8日取得《广东省企业投资项目核准通知书》，申报项目单位为三建公司。国有土地使用证为明国用（XXXX）第XXXX号（地号是01070708）的土地使用权人，登记为三建公司，使用权面积为9319平方米，土地性质为城镇混合住宅用地。国有土地使用证为明国用（XXXX）第××号（地号是01070533）的土地使用权人，登记为三建公司，使用权面积为31657.20平方米，土地性质为城镇混合住宅用地，该土地在XXXX年11月6日抵押登记给佛山市高明区荷城农村信用合作社，抵押金额为3200万元。前两块土地均以三建公司的名义取得建设用地规划许可证。碧荷湾商品住宅楼1-10座也是以三建公司的名义取得建设工程规划许可证和施工许可证。2011年11月2日至2012年4月10日，新圩公司通过自己的账户和佛山市南海区西樵恒昌建筑机械门市部以及麦计雄的账户共向三建公司转款6014万元，款项性质注明为工程保证金或者往来款。2012年4月9日，新圩公司与佛山市高明区农村信用合作联社西安信用社（以下简称西安信用社）签订《授信额度协议》，约定西安信用社向新圩公司提供流动资金贷款额度5500万元，使用方式为循环，授信额度使用期限自2012年4月9日开始至2015年4月8日。同日，三建公司以其名下国有土地使用证为明国用（XXXX）第××号作抵押与西安信用社签订《抵押担保合同》，麦计雄、谭明康、麦志雄作担保人与西安信用社签订了《保证担保合同》，共同作为新圩公司向西安信用社的授信担保，谭明康在《抵押担保合同》落款处签名。2015年2月4日，根据佛山市高明区国土资源信息中心地籍档案查询涨结果显示，三建公司名下国有土地使用证为明国用（XXXX）第××号国有土地使用权仍处在抵押状态。新圩公司、麦计雄依约进场施工后，至2014年5月碧荷湾商品住宅楼1-4座工程已经进入封顶装饰施工阶段，第二期工程5-8座楼人防工程也即将封顶。2014年7月，三建公司与谭明康向高明区房产管理局提出对碧荷湾1-4座商品房得房屋测量成果入库建档申请，并提供了相关的房屋测量成果报告书。同时与佛山市高明区国土城建和水务局签订《专项维修基金专用账户监管协议书》；与佛山市高明区房产交易所签订《佛山市商品房预售款专用账户监管协议书》并提供了专业预售商品账户；并向佛山市高明区物价局提供了商品房明码标价备案。根据碧荷湾商品住宅楼1-10座总平面图显示，碧荷湾商品住宅楼3、4座占用了国有土地使用证为明国用（XXXX）第××号的部分土地。双方因商品房的水电、消防、外墙装饰、售房部装饰等工程项目的施工方案以及1-4座《商品房预售许可证》的办理、房屋质量问题产生争议。自2014年2月起新圩公司、麦计雄与谭明康多次相互发函给协商此事，均未有实质性解决方案。双方遂起纠纷。本案诉讼期间，本院依法向高明区国土城建与水务局发函，本案所涉楼盘办理预售许可证的相关问题予以询问。该局答复称：同一座建筑物所在的土地须为一独立土地宗，碧荷湾商品住宅楼3-4座坐在的土地证进行处理后，方可申请预售许可。且建筑物从申请预售许可至竣工验收合格交付使用前，所在地块均不得进行抵押。本案诉讼期间，碧荷湾商品住宅楼所涉两证（明国用（XXXX）第XXXX号与明国用（XXXX）第××号）已合并为一证，2015年4月8日，新圩公司、麦计雄亦对国有土地使用证为明国用（XXXX）第××号证上的抵押权进行了涂销。2014年11月25日，新圩公司、麦计雄对案涉工程申请工程造价鉴定。2015年2月28日，三建公司、谭明康对案涉工程申请工程质量鉴定。2017年4月10日，佛山市安固建筑物诊治技术有限公司作出《佛山市高明区碧荷湾工程质量鉴定报告》，该鉴定报告并未认定碧荷湾住宅楼1-4座的主体工程存在质量问题，但对防水、抹灰等细节工程提出了相对应的鉴定意见。2017年7月31日，佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司出具《工程造价咨询报告书》，认为工程造价应为135250488.54元，其中，双方争议的工程项目费为2685511.59元，停工损失部分为4421554.49元，双方共同委托第三方施工的工程项目费为5940094.27元。另外，工程造价鉴定费为920800元，工程质量鉴定费为1054000元。再查明，新圩公司、麦计雄作为本诉原告、反诉被告与与三建公司、谭明康作为本诉被告、反诉原告因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2018年5月31日作出（2014）佛中法民一初字第62号民事判决，认定双方的《合作合同》合法有效，双方对于未能及时办理碧荷湾商品住宅楼1－4座预售许可证均有责任，并对双方向对方主张的违约责任均不予支持。同时判令双方继续履行《合作合同》，并对新圩公司、麦计雄要求分配权益比例以及要求三建公司、谭明康在该案中返还垫付款的主张均不予支持。最终判令新圩公司、麦计雄与三建公司、谭明康继续履行双方于2011年11月2日签订的《合作合同》；三建公司、谭明康应于该判决发生法律效力之日起三十日内办理涉案碧荷湾项目1-4座住宅楼及商铺的《商品房预售许可证》，并驳回新圩公司、麦计雄及谭明康的其他诉讼请求。其后，新圩公司、麦计雄以及谭明康针对前述判决向广东省高级人民法院提起上诉。2019年8月16日，广东省高级人民法院作出（2018）粤民终2334号民事判决（以下简称2334号民事判决），在另查明涉案项目1-2座位于明国用（XXXX）第XXXX号地块，涉案项目3座横跨于明国用（XXXX）第XXXX号和明国用（XXXX）第××号后，确认（2014）佛中法民一初字第62号民事判决书查明的其他事实无误，判令驳回上诉，维持原判。现该判决已经发生法律效力。本院认为，针对原被告双方的诉辩意见，本院逐一进行分析：第一，关于《施工合同》的效力问题。根据已经生效2334号民事判决认定的事实，《合作合同》的主体为新圩公司与三建公司，新圩公司具有承接工程建筑的资质、三建公司具有房地产开发经营的资质，因此，《合作合同》为合法有效之合同。另由于案涉工程地块均以三建公司的名义取得建设用地规划许可证。碧荷湾商品住宅楼1-10座也是以三建公司的名义取得建设工程规划许可证和施工许可证。因此，双方签订的《施工合同》的效力亦为合法有效，本院予以确认。第二，关于新圩公司、麦计雄请求三建公司、谭明康支付相关工程款的问题。本案中，根据双方签订的《施工合同》约定的支付工程款的方式是：由乙方全带资承建，至承包工程1-4座住宅楼开始销售，甲方在售楼后三个月内，将销售所得款项除去应缴纳税费后，优先支付给乙方，确保后期工程能顺利进行。甲方必须按乙方所承包的工程施工进度支付60%的工程款给乙方，承包工程全部完成并验收合格后甲方再支付25%的承包工程款给乙方，余下15%的工程款在工程验收合格后一年内付清给乙方。前述约定明确了由新圩公司、麦计雄一方全带资承建，而先行给付工程款的条件是案涉房地产项目“1-4座住宅楼开始销售，甲方在售楼后三个月内，将销售所得款项除去应缴纳税费后，优先支付给乙方”，且前述约定，并无明显意思表示出如果未能销售，则由三建公司、谭明康径行支付相应的工程款的表述，由于案涉房地产项目并未开始销售，故新圩公司、麦计雄在2334号民事判决已经判令双方继续履行《合作合同》的情况下，要求三建公司、谭明康先行支付其已经施工部分的工程款，本院认为条件不具备，不予支持。至于新圩公司、麦计雄要求三建公司、谭明康支付工程款利息以及对对碧荷湾项目享有建设工程款优先受偿权的主张，基于前述论述，本院亦不予支持。新圩公司、麦计雄可待条件成就时另行主张。第三，关于新圩公司、麦计雄主张的赔偿损失的问题，如前所述，双方矛盾的产生是基于商品房预售许可证的办理，由于2334号民事判决已经认定双方对于预售许可证的办理均存在过错，以至于引发系列诉讼，造成工程停工，双方矛盾加大，故新圩公司、麦计雄与三建公司、谭明康应对此所产生的损失自行承担责任，故本院对新圩公司、麦计雄请求三建公司、谭明康承担赔偿责任的主张，不予支持。第四，关于案涉工程的工程造价鉴定及工程质量鉴定的鉴定费用承担问题。因据工程质量鉴定结果显示，案涉工程的主体工程未被认定存在质量问题，且如前所述，《施工合同》所约定的付款条件亦尚未成就，故本案的工程造价鉴定费920800元，工程质量鉴定费1054000元，由鉴定申请人各自负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、四十五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：一、佛山市高明区新圩建筑工程公司、麦计雄与被告佛山市高明区三建房地产公司、谭明康继续履行双方于2011年11月2日签订的《工程施工承包责任合同》；二、驳回原告佛山市高明区新圩建筑工程公司、麦计雄的诉讼请求；案件受理费720572.72元，由佛山市高明区新圩建筑工程公司、麦计雄负担（佛山市高明区新圩建筑工程公司已预交725372.28元）。工程造价鉴定费为920800元（佛山市高明区新圩建筑工程公司、麦计雄已预交），由佛山市高明区新圩建筑工程公司、麦计雄负担。工程质量鉴定费为1054000元（佛山市高明区三建房地产公司、谭明康已预交），由佛山市高明区三建房地产公司、谭明康负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  徐立伟审判员  蔡成中审判员  姜欣欣二〇一九年十二月十三日书记员  吴奎霖