湖南省永兴县人民法院民 事 判 决 书(2017)湘1023民初1615号原告湖南华润煤业有限公司高亭司分公司，住所地湖南省永兴县湘阴渡镇胜利村。法定代表人周毅，该公司总经理。委托代理人戴雄同，湖南湘鼎律师事务所律师。被告邓丙香，女。委托代理人曾庆忠，男。第三人湖南华润煤业有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区五岭大道天一名邸商务酒店十楼。法定代表人刘纯贵，该公司负责人。委托代理人戴雄同，湖南湘鼎律师事务所律师。原告湖南华润煤业有限公司高亭司分公司（以下简称高亭司分公司）诉被告邓丙香、第三人湖南华润煤业有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月3日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告和第三人的的委托代理人戴雄同，被告邓丙香及其委托代理人曾庆忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求法院判决：1、确认原、被告不存在劳动关系；2、原告无需支付被告相关经济补偿金。2013年8月1日，经原、被告双方平等协商，双方签订《劳务用工协议》，临聘被告在原告处从事劳务作业。根据该《劳务用工协议》相关条款的约定，双方一致同意并明确双方属于劳务用工关系而非劳动关系，工作任务包干。该协议是双方真实意思表示。因此，双方属于典型的劳务关系，原告没有义务支付相关经济补偿金。被告辩称：一、被答辩人为规避用工单位所应承担的法律责任及义务，故未与答辩人签订《劳动合同》而只签订了《劳务用工协议》。答辩人自2012年2月起至2016年1月，由被答辩人聘为合同制工人，工资每月1800元。2016年2月，因煤矿关闭，被答辩人辞退了答辩人，被答辩人应依照法律规定支付经济补偿金。二、被答辩人在聘用合同工的用工期间未依法为答辩人参加社会保险，未履行用人单位的缴纳社会保险的义务，应补缴或补偿答辩人的失业保险金12个月。第三人的述称与原告意见一致。本院经审理认定事实如下：2004年4月，原郴州市高亭司煤矿变更为原郴州市高亭司矿业有限公司。2005年8月，湖南华润煤业有限公司收购原郴州市高亭司矿业有限公司，2006年1月16日，湖南华润煤业有限公司在湖南省工商行政管理局登记成立湖南华润煤业有限公司高亭司分公司。被告于2012年2月起在原郴州市高亭司煤矿从事筛选、皮带运输、选矸石等工作。2013年8月1日，原、被告分别以甲、乙方签订《劳务用工协议》，内容为：“因工作需要，甲方决定聘用乙方为临时性劳务用工，在销售科岗位从事选矸石工作。经甲、乙双方平等协商，双方签订本劳务用工协议。一、协议期限以甲方工作需要确定用工期限，甲方可随时解除用工协议。二、工作条件甲方根据国家有关规定，为乙方提供符合职业安全卫生条件的工作环境。三、工作要求1、乙方必须按照甲方的工作要求，尽职尽责做好工作。2、乙方应遵守甲方的工作规范、操作规程、劳动纪律、安全制度等各项规章制度，维护甲方利益，服从甲方管理。3、对于因乙方过失给甲方造成经济损失的，甲方有权要求乙方承担赔偿责任。四、劳动报酬1、甲乙双方约定，乙方的劳务费为70元/天,工作任务包干，按甲方规定的休息日休息（不另支付法定假工资）。2、甲方为乙方提供必要的劳动保护用品。3、乙方作为劳务人员，在甲方工作期间，只享受本协议中约定的工资待遇，甲方有关劳动合同制员工的其它福利待遇及奖金不适用于乙方。五、甲乙双方建立的为劳务协议关系而非劳动合同关系，属于《民法通则》的调整范围，不属于《劳动法》的调整范围。六、在工作当中发生因工受伤事故的，按人身伤害事故的有关法律处理，因乙方自身疾病引发的事故与甲方无关”。2015年12月，原告因关闭停产口头通知辞退了被告，并于2016年1月停发了被告的工资。被告工作期间，原郴州市高亭司煤矿或原郴州市高亭司矿业有限公司向被告支付工资外，向被告提供免费工作餐，被告遵守原告不迟到、不早退的考勤制度和操作规程、安全制度等规章制度。2017年6月5日，永兴县劳动人事争议仲裁委员会作出的永劳人仲案字（2017）第34号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人湖南华润煤业有限公司高亭司分公司应当在本裁决书生效之日起三日内支付申请人邓丙香经济补偿金9000元；二、驳回申请人的其他仲裁请求”。另查明，被告于2015年2月11日和2015年2月17日所发的工资分别为1724元、1869元，其中一份工资为补发之前漏发的一个月工资，2月份工资取其平均数为1796.5元[（1724元+1869元）÷2＝1796.5元]。被告从2014年11月－2015年11月的工资分别为：2386元、1860元、1648元、1796.5元、1170元、1716元、1529元、1724元、1644元、1716元、2026元、2092元。本院认为，本案争议的焦点之一是原、被告之间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系是指无书面合同或者无有效书面合同形成的劳动关系以及口头协议达成的劳动关系，认定劳动者与用人单位之间构成事实上的劳动关系，应当考虑用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等因素综合予以认定。本案中，原郴州市高亭司煤矿具有合法的用工主体资格，被告作为具有完全民事行为能力和劳动能力的自然人，亦具有合法的劳动者的主体资格。被告从2012年2月起在原郴州市高亭司煤矿工作，且被告的工作是原告业务的组成部分，被告在原郴州市高亭司煤矿工作期间，该矿向被告支付工资外，原郴州市高亭司煤矿向被告提供免费工作餐，被告遵守原告不迟到、不早退的考勤制度和操作规程、安全制度等规章制度，该行为系被告遵守管理制度，接受原郴州市高亭司煤矿的管理。上述情形，符合中华人民共和国劳动和社会保障部的劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”和“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录…”的规定；故被告与原郴州市高亭司煤矿存在劳动关系。被告入职的原郴州市高亭司煤矿后因改制更名为高亭司矿业有限责任公司，之后经湖南华润煤业有限公司收购成立湖南华润煤业有限公司高亭司分公司，但被告一直在从事原工作。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”的规定，故原告与被告存在劳动关系。原告与被告签订《劳务用工协议》属于规避法定义务的行为。本案争议的焦点之二是经济补偿金的确定问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。被告在原告处工作从2012年2月至2015年12月，共计工作4年，其经济补偿依上述法律规定补偿时间为4个月，被告2014年11月－2015年11月的月均工资为1775.6元[（2386元+1860元＋1648元＋1796.5元＋1170元＋1716元＋1529元＋1724元＋1644元＋1716元＋2026元＋2092元）÷12＝1775.6元]，其经济补偿为7102.4元（1775.6元/月×4月）。原告是第三人的分公司，分公司不具有法人主体资格，其责任应由设立分公司的第三人承担。本案被告邓丙香在收到永劳人仲案字（2017）第34号仲裁裁决书后，未在法定期限向本院提起诉讼，应视为认可该裁决书，其要求原告补缴或补偿12个月失业保险金的答辩请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十四条、第四十四条第一款第（五）项、第四十六条第一款第（六）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、第三人湖南华润煤业有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告邓丙香经济补偿金7102.4元；二、驳回原告湖南华润煤业有限公司高亭司分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案免交诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审判员  王光亮二〇一七年八月二十四日书记员  邓 蓉一、法官寄语：申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间为最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。二、适用法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动法》第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。