贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终3329号上诉人（原审原告）：李廷会，女，1968年11月20日出生，汉族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人：王志，贵州奔达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨平，贵州奔达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵州大学科技学院，住所地贵州省贵阳市云岩区南娅路**号。法定代表人：郭小兰，该院理事会副理事长。委托诉讼代理人：汪晓谦，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯纯，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。上诉人李廷会因与被上诉人贵州大学科技学院（以下简称科技学院）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李廷会上诉请求：1、依法撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初746号民事判决书第二项，依法改判被上诉人支付上诉人2007年9月至2016年9月加班工资191457.63元，依法改判被上诉人支付上诉人因未补签书面无固定期限劳动合同的双倍工资21117.8元；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院判决未支持上诉人加班工资属于事实认定错误。一审中，证人杨某、陈某、余某出庭对上诉人的工作强度及工作时间进行了证实，上诉人提交了个人考勤值班记录对上诉人工作情况进行佐证，与三位证人证言形成了初步的证据链，证明上诉人在被上诉人安排的工作岗位上具有延长工作时间加班的客观事实。上诉人双休日及法定节假日加班，系被上诉人统一安排，相关考勤记录由被上诉人保管，证明上诉人加班时间及加班工资发放情况的相关证据材料属于用人单位掌握，应由被上诉人对此承担举证的责任。在庭审中，被上诉人没有提供相应的证据证明上诉人的加班时间及加班工资发放等相关事实，被上诉人应当承担举证不能的后果。因此，一审法院应当支持上诉人提出的关于加班工资的诉讼请求。一审判决不予支持上诉人主张的未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求属于适用法律错误。上诉人2007年9月入职于被上诉人处工作，但被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，且该违法行为一直持续，双倍工资属于劳动报酬，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，上诉人在诉讼中主张科技学院向李廷会支付11个月的双倍工资没有超出诉讼时效，被上诉人应当承担向上诉人支付2015年10月25日起至2016年9月26日期间的双倍工资。综上，一审法院认定事实错误，恳请二审法院查清事实后，予以改判。科技学院辩称，1、一审判决基本正确，被上诉人与聘用人员解除劳动合同关系有正当的理由，符合劳动法的规定，按照省政府的安排，被上诉人从云岩区小关校区搬迁至花溪区，最终将要搬至惠水县，原来的劳动合同没有履行的可能性，合同的解除合法；2、上诉人要求的加班工资不存在，因为用人单位对于劳动者在工作期间的所有报酬都是支付了的，被上诉人提交了所有工资、加班费用的财务记录，上诉人的该诉请不具有事实依据。李廷会向一审法院起诉请求：1、确认李廷会与科技学院于2007年9月至2009年1月期间存在事实劳动合同关系，2009年2月至今为无固定期限劳动合同关系；2、判决科技学院为李廷会补缴2007年9月至2011年10月的社会保险,若不能补缴的，由科技学院赔偿李廷会因不能享受社会保险待遇的损失；3、判决科技学院支付李廷会未签书面劳动合同双倍工资21117.8元，并补发李廷会2016年8月至12月的工资9599元（约5个月）；4、判决科技学院支付李廷会2007年9月至2016年9月的加班工资191457.63元；5、本案诉讼费由科技学院承担。一审法院认定事实：李廷会入职科技学院处工作，具体职责为保洁。2010年10月7日、2013年10月1日双方签订《劳动合同书（非全日制——小时工：保洁岗位）》。2016年9月，科技学院整体搬迁至本市××区，2016年9月10日科技学院口头通知李廷会解除劳动关系，李廷会遂于2016年9月26日向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求科技学院补缴2007年9月至2011年10月社会保险，支付未签订劳动合同双倍工资25526.6元，支付2007年9月至2016年9月加班报酬231410.61元，确认双方2007年9月至2008年8月存在事实劳动关系，2008年9月至今存在无固定期限劳动关系。该会于2016年12月30日作出筑劳人仲裁终字[2016]第248-1号、筑劳人仲裁字[2016]第248-2号裁决书，裁决李廷会与科技学院从2007年9月至2008年8月具有劳动关系，驳回李廷会其余请求。李廷会陈述，其工作时间长且侵占双休日，存在节假日加班及延时加班。证人杨某、陈某、余某出庭对李廷会工作强度和工作时间进行陈述；李廷会提交个人考勤值班记录本佐证工作情况。科技学院陈述，科技学院认可李廷会于2007年9月入职，之前与之建立劳动关系的主体实为贵州大学职业技术学院等，科技学院进驻小关校区后沿用部分原在该校区办公的聘用职工。科技学院提交工资发放记录拟证明已经发放加班工资。李廷会对于科技学院主张的入职时间予以确认。科技学院主张解除劳动关系事实与程序合法，并提供专题会议纪要证明整体搬迁系市政工程施工所致；提供（2016）黔筑立诚公字第10653号、（2017）黔筑立诚公字第389号公证书证明科技学院分别于2016年12月14日、2017年1月16日向李廷会发出解除劳动关系预告及正式通知。一审法院认为，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。关于李廷会与科技学院是否存在劳动关系，因劳动关系以隶属性为特征，从本案实际情况可见，科技学院为李廷会安排具体的工作，由科技学院定期发放工资，并且李廷会提供劳动多年，应认定双方存在劳动关系，不属于临时用工。关于未签书面劳动合同双倍工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，双方建立劳动关系一年后李廷会与科技学院已经被视为订立无固定期限劳动合同，李廷会直至2016年9月初次申请仲裁，已经超过一年仲裁时效，双倍工资诉请于法无据，不予支持。对于李廷会属于全日制还是非全日制用工，仅影响是否产生经济补偿金与是否需要签订书面劳动合同，前者李廷会未经仲裁，与本案无关，不作认定。关于李廷会在职时间，以李廷会与科技学院一致认可的时间为准，即2007年9月为入职时间。李廷会2016年9月申请仲裁，但此时科技学院尚未正式出具书面解除劳动合同通知，虽因申请仲裁双方劳动服务中止，但不影响解除劳动关系时间认定，以科技学院正式公证送达解除合同通知时间为准，即2017年1月16日。关于缴纳社保问题，不属于人民法院劳动争议案件受理范围，不予处理。关于加班工资诉请，李廷会工作时间与一般工作有别是工作性质决定的，劳动强度与生产任务不同，凭现有证据难以证实李廷会存在高强度工作，且工资发放记录中无法体现未支付加班费用，不予支持。关于2016年9月至12月工资诉请，未经过仲裁，不予处理。根据《中华人民共和国劳动法》第十七条第一款“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，判决：一、李廷会与贵州大学科技学院自2007年9月至2017年1月16日期间存在劳动关系；二、驳回李廷会的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由科技学院承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理中，李廷会称其一直未与科技学院签订劳动合同，劳动合同是科技学院单方面签订的，不是其本人签订的，其手上没有留存该劳动合同。此外，二审经审理查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张及所依据的事实理由，有责任提供证据加以证明。关于李廷会要求科技学院支付加班工资的上诉请求及理由，李廷会在科技学院工作时具体职责为负责该校的保洁，其工作时间与一般工作有别是工作性质决定的，李廷会在科技学院负责的保洁工作并非是从事持续性、连续性的生产性劳动，其劳动强度与生产任务不同，且李廷会提交的证据难以证实其存在高强度工作，工资发放记录中亦无法体现未支付加班费用，该证据不能证明李廷会存在延时加班的情形，而科技学院提交的证据证明其对李廷会加班费的发放，也即李廷会即使存有加班事实，科技学院也已经向李廷会发放了加班工资。因此，李廷会主张支付加班工资的上诉理由本院不予采信，其该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于李廷会上诉认为其请求的未签订书面劳动合同的双倍工资并未超过仲裁时效的问题。二审审理中，李廷会称其一直未与科技学院签订劳动合同，劳动合同是科技学院单方面签订的，不是其本人签订的，其手上没有留存该劳动合同，但诉讼中李廷会未提交直接证据证明，应承担举证不利的后果，本院对李廷会该主张不予采信。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，李廷会2007年9月入职后，科技学院与李廷会于2010年10月7日、2013年10月1日两次签订了劳动合同，因未签订书面劳动合同二倍工资中的另一倍工资属于惩罚性责任，故李廷会要求支付2010年10月之前未签订书面劳动合同的双倍工资的仲裁时效最迟应自双方签订该劳动合同的次日即2010年10月8日起开始计算一年的仲裁时效，李廷会于2016年9月申请仲裁，诉讼中亦未举证证明存在时效中止、中断的情形，因此，李廷会请求支付未签订书面劳动合同的双倍工资已超过仲裁时效，本院对于其有关支付未签订书面劳动合同的双倍工资的请求未超过仲裁时效的上诉理由不予采信，李廷会的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于李廷会要求科技学院缴纳社会保险的请求，因社会保险的缴纳不属于人民法院劳动争议案件的审理范围，一审法院对其该项请求不予处理并无不当，本院予以维持。关于李廷会要求补发2016年8月至12月工资的诉请，李廷会的该项诉请未经仲裁前置程序，一审法院对其该项请求不予处理并无不当，本院予以维持。李廷会对一审判决第一项，即确认李廷会与科技学院2007年9月至2017年1月16日期间存在劳动关系无异议，本院予以维持。综上所述，李廷会的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李廷会负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  邓 艳二〇一七年八月三十一日书记员  曹 艳