江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终1939号上诉人（原审被告）：扬州良安餐饮投资有限公司，住所地江苏省高邮市秦邮路。法定代表人：范洪良，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘成智，上海丹枫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏溧阳建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳经济开发区北山工业园光武路88号。法定代表人：吕永武，该公司董事长。委托诉讼代理人：周腊梅，江苏常明律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢叶凡，江苏常明律师事务所实习律师。上诉人扬州良安餐饮投资有限公司（以下简称良安公司）因与被上诉人江苏溧阳建设集团有限公司（以下简称溧阳公司）建设工程合同纠纷一案，不服高邮市人民法院(2016)苏1084民初4333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。良安公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.涉案工程因建筑物违反了《中华人民共和国消防法》相关规定不能通过消防设计审核而不能施工，故讼争合同违反了法律强制性规定，是一份无效的合同；2.案涉工程尚未实际开工，不适用建设工程施工合同中第10条约定的违约条款，依法不应承担违约金；3.溧阳公司无法证明良安公司没有履行合同的能力，更加无法证明无法履行合同是良安公司的过错，单方提出终止合同的是溧阳公司，良安公司依法不应承担违约责任。溧阳公司辩称：1.讼争建设工程施工合同是双方真实意思的表示，不存在合同法第52条规定的合同无效的情形，合同合法有效；2.上诉人所称的《消防法》相关规定不属于效力性强制规定，不影响合同效力；3.良安公司存在严重违约行为，给溧阳公司造成重大损失，依法应承担200万元的违约责任。溧阳公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令解除双方于2015年9月11日签订的《建设工程施工合同》；2、良安公司承担违约金200万元。庭审中溧阳公司增加诉讼请求，要求良安公司赔偿溧阳公司损失60万元。原审查明：2015年9月11日，溧阳公司（甲方）与良安公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定由溧阳公司承包位于扬州市秦邮路98号扬州良安国际商务大厦内外装修工程，即7-8楼（KTV）内装修，开工日期为2015年10月18日，竣工日期为2016年4月15日，合同工期总日历天数180天（以甲方通知进场开工日起），暂定合同价款2000万元。同时合同约定，有下列情形之一的，发包人、承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。专用条款7.3约定：重大违约，指甲方或乙方终止合同或无能力履行合同。过错方应赔偿对方损失，并承担合同总价的10%违约金。合同签订之后，因案涉工程的消防手续不齐全，良安公司一直没有向溧阳公司发出通知其进场的通知，经溧阳公司询问，良安公司告知开工日期要变更，具体变更日期要等待通知，至溧阳公司起诉之日，良安公司也未通知溧阳公司进场。另查明，溧阳公司的经营范围为：凭资质从事房屋建筑工程施工总承包、地基与基础工程专业承包、钢结构工程专业承包、机电设备安装专业承包、机电设备安装专业承包、建筑装修装饰工程专业承包、市政公用工程施工总承包、消防设施施工，非标制作，工程维修。原审的争议焦点为：1、双方于2015年9月11日签订的《建设工程施工合同》的效力；2、溧阳公司是否有权要求解除合同？3、良安公司是否应当承担违约金，若承担，违约金的数额是多少？原审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。良安公司抗辩称，根据《中华人民共和国消防法》（以下简称“《消防法》”）第十二条、第十五条的规定，因案涉工程没有经过消防报备和消防设计，不能进行施工，因此案涉合同违反《消防法》的强制性规定，应属无效合同。原审法院认为，案涉房屋是否经过消防验收，并不影响双方签订的《建设工程施工合同》的效力，故对良安公司的该项抗辩本院依法不予采信。对于溧阳公司要求解除合同的主张，原审法院认为，双方签订的合同中约定开工日期为2015年10月18日，且双方约定承包人（原告）应当按照协议书约定的开工日期开工，良安公司在合同签订后10天之内签发开工令。但直到溧阳公司诉至法院，良安公司仍未签发开工令，且良安也承认，因消防手续不完善，相关部门禁止施工，因此合同已无法履行，故根据双方合同约定，溧阳公司有权要求解除合同，原审法院对溧阳公司的该项主张依法予以支持。关于溧阳公司要求良安公司给付违约金200万元的主张，良安公司抗辩称合同无效，不存在给付违约金，同时认为合同不能履行的原因是案外人造成的，与良安公司无关。原审法院认为，因良安公司一直未向溧阳公司签发开工令，经溧阳公司催告仍未能签发，致使溧阳公司不能进场施工，良安公司已构成违约，溧阳公司有权要求其承担违约金。关于良安公司抗辩称系第三人原因造成，原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第121条的规定，第三人原因并不影响良安公司向溧阳公司承担赔偿责任，良安公司可在履行赔偿义务后，与第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。关于违约金的数额，溧阳公司依据双方合同约定，以合同总价的10%主张违约金200万元，庭审中，本院向良安公司释明，如果法院不支持其免责抗辩，良安公司是否需要调整违约金的数额，良安公司仍坚持认为合同无效，不应当支付违约金，本院对良安公司的抗辩不予采纳，合同系双方当事人意思自治签订，溧阳公司以合同约定主张良安公司支付违约金200万元，并不违反法律规定，据此本院对溧阳公司主张良好公司给付违约金200万元依法支持。关于溧阳公司庭审中增加诉讼请求，要求良安公司承担给付的中介费用60万元的主张，原审法院认为，溧阳公司提供的证据不足以证实其请求，故原审法院对溧阳公司的该项主张依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条等规定，判决如下：一、解除原告江苏溧阳建设集团有限公司与被告扬州良安餐饮投资有限公司于2015年9月11日签订的《建设工程施工合同》。二、被告扬州良安餐饮投资有限公司应于本判决生效后十五日内给付原告江苏溧阳建设集团有限公司违约金计人民币200万元。经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。二审期间，溧阳公司向本院提交扬州良安国际商务大厦内外装装饰工程施工人员工资发放清单等，补强证明溧阳公司为准备案涉工程造成的损失。本院经审查认为溧阳公司所提交的上述证据在一审期间就已存在并为溧阳公司所持有，本院依法不将之视为新的证据。上诉人良安公司未向本院提交新的证据。本案在二审期间的争议焦点是：1.涉案工程的建设工程施工合同的效力如何认定？2.良安公司是否存在违约行为及是否应承担200万元违约金的违约责任？关于争议焦点1，良安公司上诉称，涉案工程因建筑物违反了消防法相关规定不能通过消防设计审核而不能施工，故讼争合同违反法律强制性规定，依照合同法第52条的规定，为无效合同。本院认为，消防法关于对建设工程依法应当进行消防设计审核，否则不得给予施工许可的相关规定是体现行政机关对建设工程的行政管理职能，不影响涉案合同的效力。涉案工程因消防设计审批未能通过，未能取得施工许可证，这与建设工程合同的效力不存在必然关系。良安公司与溧阳公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定有效。关于争议焦点2，良安公司与溧阳公司签订的建设工程合同约定开工日期为2015年10月18日，后不断延迟开工日期，经溧阳公司不断催告，良安公司一直未能签发开工令。良安公司亦自认由于无法办理消防备案手续，讼争工程无法进行施工，因此溧阳公司有权解除合同。由于良安公司作为发包人未能按合同约定取得相关施工许可，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。关于违约金数额，虽然溧阳公司主张按照合同约定良安公司应承担合同总价的10%即200万元违约金，良安公司抗辩认为其只是一般违约，违约金不应按照合同总价的10%计算，而应按照工程款迟延给付等计算。根据溧阳公司所提交的证据，其为准备履约而产生的实际损失远低于200万元，根据合同法相关规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案二审期间良安公司认为违约金数额过高，并要求按照其他方式计算，其实质是要求调低违约金，本院结合溧阳公司的损失情况、合同附件利润率和合同主要内容实际尚未履行等因素，依法酌定良安公司给付违约金50万元。综上所述，由于二审期间出现新的情况，本院依法对违约金数额进行调整，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持高邮市人民法院（2016）苏1084民初4333号民事判决主文第一项和诉讼费负担部分；二、撤销高邮市人民法院（2016）苏1084民初4333号民事判决主文第二项；三、扬州良安餐饮投资有限公司于本判决生效后十五日内给付江苏溧阳建设集团有限公司违约金人民币50万元；四、驳回江苏溧阳建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费22800元，由扬州良安餐饮投资有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 柏 鸣审判员 陈少君审判员 韩 冰二〇一七年八月三十日书记员 余 韵