辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽14民终779号上诉人（原审原告）：刘金亮。委托诉讼代理人：林桂凤。被上诉人（原审被告）：辽宁三强建设集团有限公司。法定代表人：吴学仁。委托诉讼代理人：李进元。委托诉讼代理人：李冰镜。原审被告：丁增爱。上诉人刘金亮因与被上诉人辽宁三强建设集团有限公司、原审被告丁增爱建设工程施工合同纠纷一案，不服绥中县人民法（2015）绥民二初字第00774号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘金亮的委托诉讼代理人林桂凤，被上诉人辽宁三强建设集团有限公司的委托诉讼代理人李进元、李冰镜到庭参加诉讼。原审被告丁增爱经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。刘金亮上诉请求：依法撤销原审判决，改判被上诉人辽宁三强建设集团有限公司和原审被告丁增爱共同给付上诉人工程款580946元,退还上诉人缴纳的保证金30万元，并承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律错误。一、2011年10月10日，上诉人和“辽宁三强丁增爱项目部”签订《建设工程劳务分包合同》，丁增爱系辽宁三强建设集团有限公司的项目承包经理作为发包方签字，将辽宁三强建设集团有限公司承建的“滨海经济区金丝新天地回迁楼”工程中第27#、28#、33#住宅楼部分施工工程劳务分包给上诉人。合同第十六条第8项约定“为保证本合同履行，承包人自愿缴纳30万元人民币的质量、工期、安全文明施工保证金，承包人履约完成任务后，发包人在地上第二层结构工程施工完工后无息如数退还承包人50%，五层完工后再退还50%。”上述协议签署前，双方就上述内容已经达成口头协议并已施工，上诉人已于2011年9月6日通过银行卡存款形式，交付给丁增爱上述保证金人民币30万元，同日丁增爱出具了收取保证金的收据。在上述合同约定工程量范围之外，上诉人为此工程进行了相应的施工。2012年6月20日，经金丝新天地丁增爱项目部项目经理孟庆雨、技术员高超、安全员李磊签字确认，27#、28#、33#住宅楼合同外的工程量结算工程款为580946元。二、本案保证金、合同外工程款应当由辽宁三强建设集团有限公司和丁增爱共同承担。《建设工程劳务分包合同》虽然是上诉人和丁增爱签订的，但是从辽宁三强建设集团有限公司和丁增爱签订的《工程施工承包合同》来看，丁增爱系辽宁三强建设集团有限公司项目承包经理（乙方：项目经理丁增爱），其职责“乙方项目经理是公司派出的施工单位项目负责人，代表公司行使公司规定的职权，落实公司交给的施工任务。乙方不交任何管理费用”（见《工程施工承包合同》第二条），说明丁增爱不是分包的独立主体，只是辽宁三强建设集团有限公司的内部管理人员。上诉人有理由相信丁增爱是代表辽宁三强建设集团有限公司的。后来的工程款，辽宁三强建设集团有限公司也是直接给上诉人刘金亮的。（2015）绥民二初字第00006号案件中，刘金亮主张的涉案工程混凝土维修金、质保金，也是辽宁三强建设集团有限公司认可并给付上诉人。综上，按照法律规定及本案实际情况，足以认定上诉人和丁增爱签订的《建设工程劳务分包合同》，丁增爱一方的权利义务应由辽宁三强建设集团有限公司承担，丁增爱作为辽宁三强建设集团有限公司内部承包项目经理，应与辽宁三强建设集团有限公司共同承担给付本案合同外工程款和退还保证金的法律责任。辽宁三强建设集团有限公司书面答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。本案的事实是2011年6月25日，辽宁三强建设集团有限公司与丁增爱签订了《工程施工承包合同》，2011年10月10日，丁增爱与刘金亮签订了《建筑工程劳务分包合同》，刘金亮向丁增爱交付30万元保证金。在施工过程中，刘金亮组织200多人到北京建设部上访，绥中东戴河管委会将其接回后，要求辽宁三强建设集团有限公司按照上访人的要求给款，并要求结算后刘金亮撤场。在东戴河管委会领导主持，刘金亮、丁增爱、辽宁三强建设集团有限公司三方达成了《给付工程款协议书》，协议明确约定，1、按已完工程结算，2、辽宁三强建设集团有限公司验收合格给付工程款，3、辽宁三强建设集团有限公司按合同约定与丁增爱结算，丁增爱对刘金亮结算，工程尾款均由丁增爱结算给付，与辽宁三强建设集团有限公司无关。2013年1月25日，辽宁三强建设集团有限公司与丁增爱、刘金亮签订了《金丝新天地27#、28#、33#楼工程结算单》。2014年12月刘金亮向法院起诉，要求辽宁三强建设集团有限公司支付剩余工程款119.15万元。后绥中县人民法院作出（2015）绥民二初字第00006号《民事调解书》，调解由辽宁三强建设集团有限公司一次性给付刘金亮27#、28#、33#楼混凝土维修金、质保金57万元，剩余款项刘金亮自愿放弃。2015年10月19日，刘金亮再次起诉要求辽宁三强建设集团有限公司给付交给丁增爱的保证金30万元，并支付工程款58万元。按照约定辽宁三强建设集团有限公司对刘金亮的诉请没有给付义务。刘金亮向一审法院起诉请求：1、依法判令辽宁三强建设集团有限公司与丁增爱连带退还刘金亮缴纳的保证金300000.00元；2、依法判令辽宁三强建设集团有限公司与丁增爱连带支付刘金亮工程款580946.00元；3、依法判令辽宁三强建设集团有限公司与丁增爱承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年6月25日，辽宁三强建设集团有限公司与丁增爱签订了《工程施工承包合同》，1、工程名称：滨海经济区金丝新天地回迁楼。2、工程地址：绥中滨海经济区。3、承包范围：施工设计图纸（除消防、门窗、电梯、不锈钢）全部工程内容。4、工程造价：约1亿元（总造价以竣工结算为准）。5、建筑面积约10万平方米，建筑层数34层。6、工程结构：框剪，质量等级：合格。7、开工日期：2011年7月4日，竣工日期：2012年11月15日。……2011年10月10日，丁增爱为发包人，刘金亮为承包人。双方签订了《建筑工程劳务分包合同》，其内容包括：1.1金丝新天地27#、28#、33#住宅楼。1.2工程地点：辽宁省万家镇。1.3建设单位：三强集团。……1.9建筑面积：总建筑面积约55000.00平方米，其中本合同分包约55000.00平方米。1.10承包范围：基础垫层、筏板及主体工程二次结构工程，室内装修工程。……合同签订后，刘金亮向丁增爱缴纳了工程保证金300000.00元。施工中，刘金亮因农民工工资问题，组织工人上访，于是辽宁三强建设集团有限公司为甲方，丁增爱施工队及劳务承包人刘金亮为乙方签订了《给付工程款协议书》，其内容如下：甲方将辽宁省绥中县东戴河金丝新天地回迁楼工程27#、28#、33#承包给丁增爱施工队，丁增爱将该工程劳务及部分施工用料承包给刘金亮。甲方给付工程款经双方协商达成如下协议：“1、该工程款按已完工程结算。2、结算给付工程款前，甲方对已完工程进行验收，验收合格，甲方给付工程款。3、甲方按合同约定与丁增爱结算，丁增爱对劳务分包人刘金亮结算，该工程出现的尾欠款均由丁增爱结算给付，与辽宁三强建设集团有限公司无任何关系。4、甲方对该工程款已结付工程款及材料款共计1806.70万元，其中支付刘金亮1530.95万元。5、甲方现已给付的工程款以（已）满足施工人员的工资及材料款，劳务分包人刘金亮负责给付施工人员工资及材料款，如出现施工人员讨要工资及材料款的现象，应由乙方承担并负法律责任。6、结算前乙方应按甲方要求做好工地的清理工作，包括材料、设备，要求场地撤清。7、该工程验收、结算，工程款给付后，甲乙双方解除原施工合同。8、乙方劳务分包人提供各作业班组、杂工给付工资款及材料租赁费等情况说明。9、在工程款结算完，刘金亮在三天内必须到场，结算后优先支付刘金亮尾款。”协议签订后，2013年1月25日，甲方：李建元，乙方负责人丁增爱，劳务方负责人刘金顶签订了《金丝新天地27#、28#、33#楼工程结算单》，其内容如下：“金丝新天地27#、28#、33#楼完成基础至主体框剪封顶工程（其中27#、28#楼阳台未做，扣除工程款壹拾捌万元整），27#、28#、33#楼共计完成建筑面积47660.00㎡，已完工程款为1530.95万元，辽宁三强建设集团有限公司已拨付丁增爱工程款1116.20万元，丁增爱已付给刘金亮工程款826.00万元，辽宁三强建设集团有限公司应付丁增爱工程款414.75万元，丁增爱应付刘金亮工程款704.95万元，丁增爱应支付给刘金亮的工程款不足部分工程款由辽宁三强建设集团有限公司垫付农民工工资290.20万元，并注明：1、工程款每平方米扣除混凝土维修金20.00元/㎡。2、质量保证金5.00元/㎡，此部分工程款工程验收完工后返还。该协议履行完后，刘金亮于2014年12月提起诉讼，要求辽宁三强建设集团有限公司支付剩余工程款1191500.00元。2015年5月6日，经（2015）绥民二初字第00006号民事调解书调解，“辽宁三强建设集团有限公司于2015年5月6日一次性给付刘金亮27#、28#、33#楼混凝土维修金、质保金共计57.00万元。余款刘金亮自愿放弃”。该款现已履行。一审法院认为：刘金亮主张的金丝新天地27#、28#、33#楼合同外的工程款580946.00元及保证金30.00万元由谁承担？是本案的争议焦点。金丝新天地27#、28#、33#回迁楼，辽宁三强建设集团有限公司系发包方，丁增爱系承包方。刘金亮系分包方。该承包合同及分包合同均为有效合同。该工程虽未按合同约定施工完毕，但三方已实际解除了承包及分包合同，对刘金亮所施工的合同内工程已按实际工程量进行了结算，且各方签订的给付工程款协议书中第3条约定：“甲方（三强集团公司）按合同约定与丁增爱结算，丁增爱对劳务分包人刘金亮结算，该工程款出现的尾欠款均由丁增爱结算给付，与三强公司无任何关系。”而刘金亮于2014年12月向绥中县人民法院提起诉讼时，亦未提出合同外工程款问题。且辽宁三强建设集团有限公司对按合同约定已支付完工程款。所以刘金亮所主张的合同外工程款及工程保证金应由丁增爱承担。综上，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条一款之规定判决：一、丁增爱支付刘金亮工程款580946.00元；二、丁增爱返还刘金亮保证金300000.00元；上述一、二项于判决生效后一个月内执行。三、辽宁三强建设集团有限公司不承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12610.00元，邮寄费120.00元，公告费570.00元，由丁增爱承担。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，甲方辽宁三强建设集团有限公司与乙方项目承包经理丁增爱签订的《工程施工承包合同》第二项第一款约定，乙方项目经理是公司派出的施工单位项目负责人，代表公司法人行使公司规定的职权，落实完成公司交给的施工任务，乙方不交任何管理费用；第三条工程承包价款约定，以绥中县内市场材料信息价格进入预算，执行2008辽宁省建筑工程计价定额；第四条费用的提取及工程款的拨付：1、项目部计取现行一类取费标准（不含规费）…3、首次付款是施工至±0.00完工后，按已完成工程造价的70%拨付，以后按每月完成工程造价的70%拨款，工程完工后，拨款至工程总造价80%停拨。每月5日报上月完成工程量及下月工程进度，甲方当月15日前付工程进度款；…5、剩余工程款在工程竣工验收合格及施工档案审核合格后30日内全额付给乙方；十五条约定，乙方按时足额发放工人工资，否则一经查实拖欠工人工资，甲方将会同有关部门从工程款中扣除，拖欠工人工资由甲方代发；第十六条第1款约定，禁止乙方将工程再次转包或委托他人管理施工，如有发生将其工程收回，所发生的费用均由乙方承担。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”。本案中，辽宁三强建设集团有限公司为甲方与乙方项目承包经理丁增爱签订《工程施工承包合同》，虽然该合同第二项第一款约定:“乙方项目经理是公司派出的施工单位项目负责人，代表公司法人行使公司规定的职权，落实完成公司交给的施工任务，乙方不交任何管理费用”，但结合该合同其他主要条款可以认定，该合同系发包方辽宁三强建设集团有限公司与承包方自然人丁增爱之间签订的工程施工承包合同，承包人丁增爱未取得建筑施工企业资质，该合同是以公司内部承包形式掩盖违法发包的无效合同。鉴于主合同《工程施工承包合同》无效，丁增爱与刘金亮签订的《建设工程劳务分包合同》当然无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程未完工，但三方已实际终止了承包及分包合同，三方签订了《给付工程款协议书》及《金丝新天地27#、28#、33#楼工程结算单》，对刘金亮所施工的工程已按实际工程量进行了结算。上述协议中没有体现出合同外工程款及合同保证金内容，刘金亮签字确认的《给付工程款协议书》中也明确了工程出现的尾欠款均由丁增爱结算给付，与辽宁三强建设集团有限公司无关。鉴于上述理由及辽宁三强建设集团有限公司对合同外工程价款的真实性存在异议，辽宁三强建设集团有限公司亦未收取刘金亮保证金，故刘金亮主张合同外工程款及工程保证金应由辽宁三强建设集团有限公司及丁增爱共同承担的诉求无事实及法律依据。被上诉人刘金亮诉讼中经合法传唤未到庭参加诉讼，对刘金亮的诉求及相关证据未质证及发表意见，应视为对自身诉讼权利的放弃。原审依据相关证据作出的判决并无不当。综上所述，上诉人刘金亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12610元，由上诉人刘金亮承担。本判决为终审判决。审判长  张国军审判员  张学荣审判员  刘 伟二〇一七年八月十七日书记员  刘晓畅