.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终5534号上诉人(原审被告)：大连大骏达房地产开发有限公司，住所地大连市沙河口区龙祥街72号。法定代表人：鲁骏，董事长。委托诉讼代理人：郭新胜，男，该公司职员。被上诉人(原审原告)：马文彬，男，1984年11月23日生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：栾淑华（马文彬之母），住大连市甘井子区。上诉人大连大骏达房地产开发有限公司（以下简称大骏达公司）因与被上诉人马文彬房屋买卖合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年06月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。大骏达公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判马文彬承担大骏达公司因未及时销售案涉房屋所产生的损失。事实和理由：一、双方签订的协议书已被生效文书确认为有效，在合同有效的情况下，一审法院判决大骏达公司返还首付款缺乏法律依据。二、现有法律未对预约合同的违约责任问题作出明确规定，一审法院认定大骏达公司违反了预约合同，无权要求马文彬继续履行，即签订新的房屋买卖合同违反了立法本意。事实上，大骏达公司一直积极通知马文彬前来签订合同，且在马文彬仅支付了30%首付款的情况下，大骏达公司并不负有交付房屋的义务。双方之间关于房屋状况的争议只是外挂空调栏杆有损坏，房屋本身无质量问题。如果因马文彬反悔表示不再购买房屋就可以将已付首付款要回，预约合同即没有任何意义。三、相关法律专家也明确指出如果违反预约合同，即使不能强制缔结本约，也要承担赔偿责任。因为预约缔结后，随着时间推移，出卖人以同等价格同等条件出卖相同地段、户型的房子的机会已经丧失，大骏达公司一直将案涉房屋保留至今，一审法院判决大骏达公司将首付款返还，完全不考虑其实际损失，有违公平公正的法律精神。马文彬辩称，不同意大骏达公司上诉请求。大骏达公司在出售房屋的时候，进行了虚假宣传，当时地铁已经取消了，还继续宣传离地铁近，大骏达公司承诺的栏杆和可视对讲维修、地下车库向业主开放都没有兑现。在签定协议的时候，承诺公积金可以支付首付，实际上已经不可以了，上诉人称有优惠贷款有指定银行，结果需要我方自己去找银行进行贷款，也没有优惠，为了履行协议首付款也是高价借贷的，在公积金没有办法提取支付首付的情况下，我方提出解除协议书不履行，大骏达公司开始同意后来又反悔了，我方也同意将房屋另行出售，出售将首付款返还给我方，但是大骏达公司一直没有另售此房屋。马文彬向一审法院起诉请求：确认因受被告虚假宣传和欺诈销售于2013年11月5日签订的购房协议无效；判令被告返还首付款353,375元，支付利息60,087元，共计413,462元。一审法院认定事实：2013年11月5日，被告公司的销售人员王智学与原告签订协议书，约定原告自愿购买被告”骏达绅士花园”3-2-11-1房屋，建筑面积92．27㎡，单价为12，500／㎡，总价1，153，375元，首付分三次支付：2013年11月5日支付1．5万元，2013年11月10日到期交付20万元，2013年11月30日前三成全部首付。协议书签订后，原告分别于2013年11月5日、2013年11月11日、2013年12月2日、2014年2月10日分四次向被告交付首付款15,000元、185,000元、80,000元、73,375元，合计353,375元。2015年2月25日，大连市甘井子区人民法院作出（2014）甘民初字第4947号民事判决书，判决如下：确认原告大连大骏达房地产开发有限公司与被告马文彬于2013年11月5日签订的协议书合法有效。后被告诉至法院，称原告仅支付首付款，未签订合同支付尾款，要求原告支付违约金113,713元。2016年8月26日，大连市甘井子区人民法院作出（2016）辽0211民初5510号民事判决书，驳回了被告的诉讼请求。被告不服该判决，提出上诉。2016年11月14日，大连市中级人民法院作出（2016）辽02民终6508号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。现原告诉至法院，要求被告返还其已付的首付款并支付利息。被告当庭提出反诉，但庭后未提交书面反诉状，也未交纳反诉费一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。2013年11月5日原、被告签订的协议书已被生效判决确认为有效，故原告关于要求确认该协议无效的诉讼请求，在本案中不予审理。2013年11月5日签订的协议虽然被认定为有效，但是该协议的签订显然是为了后续签订购房合同而预先做出的对首付款支付方式的约定，其性质应为预约，即原、被告均有意在将来订立一个新的合同，以最终明确双方关于案涉商品房剩余房款的给付方式、期限以及案涉房屋的交付期限、标准以及产权证的办理期限等。因双方在此后并未就上述内容达成补充协议，而且原告支付的首付款占总房款的份额约为30％，尚有70％未付，而被告也没有向原告交付房屋，即双方不仅没有形成新的关于案涉房屋的买卖合同，也均未以实际的行为履行主要的合同义务，且双方对案涉房屋状况也多有争议，现原告已经明示不再购买被告出售的房屋，所以被告应将原告已付的房款返还给原告。原告要求被告返还首付款353,375元的诉讼请求，一审法院予以支持。原告要求被告支付占有首付款期间的利息，起算的时间是原告付款的时间，截止的时间是2016年12月20日。一审法院认为，原告在诉状中称系在2014年3月得知地铁站取消后才向被告表示拒绝签订购房合同并要求退房，但是原告在诉状中也陈述此后也和被告就房款补偿进行过多次协商，而被告当庭表示原告并未向其要求过退房。依据本案现有证据和双方当事人的陈述，无法确认在原告进行本次诉讼前曾向被告要求过退房返款，所以原告要求被告支付利息的诉讼请求，一审法院无法予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条之规定，判决如下：一、自判决发生法律效力之日起十日内，被告大连大骏达房地产开发有限公司偿还原告马文彬首付款353,375元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告马文彬的其他诉讼请求。案件受理费7,500元减半收取3,750元，由被告大连大骏达房地产开发有限公司负担3,300元，原告马文彬负担450元。被告大连大骏达房地产开发有限公司负担部分于判决生效之日起十日内给付原告马文彬。其余3,750元退回原告马文彬。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。大骏达公司与马文彬签订的《协议书》，仅约定了所购商品房的基本情况、计价方式与价款以及首付款的付款期限，对于余款的付款方式及期限、交付使用条件及期限、办证期限等合同的主要条款均未予以约定。协议书签订后，案涉购房款也未全部付清。故案涉协议书应认定为预约合同而非商品房买卖合同。双方在签订协议书后，一直未能就预约合同中的缺失条款达成一致、签订正式的商品房买卖合同。现马文彬起诉至法院，要求返还首付款，其以行为表明不再继续履行预约合同。因预约合同的权利人仅享有请求对方履行订立正式商品房买卖合同的权利，在双方未能签订商品房买卖合同的情况下，并不能强制缔约。故此种情况下，预约合同已无法继续履行。一审法院判令大骏达公司返还已收取的首付款，并无不当，本院予以维持。关于大骏达公司主张马文彬应承担因未及时销售案涉房屋所产生的损失，经审查，大骏达公司在一审时并未对此提起反诉，受审查范围所限，本院对此不予处理，大骏达公司可另行起诉。综上所述，大骏达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7500元，由大连大骏达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长刘丽媛审判员季烨审判员阁成宝二〇一七年八月一日书记员滕子美