四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终1502号上诉人（原审被告）：四川景悦建筑劳务有限公司。住所地：四川省成都市武侯区二环路西一段*号*栋**层*号。法定代表人：袁兴平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁移园，四川华敏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁东路**号。法定代表人：楼永良，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱朋义，该公司员工。被上诉人（原审原告）：江油市恒辉建筑设备租赁有限公司。住所地：四川省江油市三合镇蟠龙村*组服务楼。法定代表人：赵碧尧，该公司董事长。委托诉讼代理人：严修眉，四川鼎天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈国强，该公司员工。原审第三人：四川新纪元电动汽车动力总成有限公司。住所地：四川省剑阁县剑门工业园区。法定代表人：赵子雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：左建江，四川慧济律师事务所律师。上诉人四川景悦建筑劳务有限公司（以下简称景悦劳务公司）、中天建设集团有限公司(以下简称中天集团公司)因与被上诉人江油市恒辉建筑设备租赁有限公司（以下简称恒辉租赁公司）、原审第三人四川新纪元电动汽车动力总成有限公司(以下简称新纪元公司)租赁合同纠纷一案，不服江油市人民法院（2016）川0781民初2754号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。景悦劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判调低违约金、重新确定拖欠的租金和已归还建筑设备数量。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、租赁费计算错误。原审原告恒辉建筑公司的起诉状载明租赁费用为563392元，在减去2016年8月5日景悦劳务公司向原审原告支付的租赁费22万元，尚欠租赁费用应当是343392元；原审认定尚欠租赁费714695.13元错误。二、已归还部分租赁物数量认定错误，赔偿款计算错误。一审庭审中，新纪元公司提交了六张“材料设备退还码单”，拟证明已退还设备具体规格和数量，但一审法院仅认定了其中二张，导致未归还租赁物数量及价款认定错误。三、一审庭审中，上诉人认为违约金过高，应当调低。由于原审原告的实际损失就是同期贷款的资金利息损失，并未举证证明还有其他损失。因此，应当以实际损失为标准判决违约金。中天集团公司除提出与景悦劳务公司相同的上诉请求外，还提出：依法改判中天集团公司对本案债务不应当承担责任。事实与理由：首先，中天集团公司与新纪元公司在进行现场及资料移交工作中并未将恒辉租赁公司出租给景悦劳务公司的租赁设备作为中天集团公司的债权。其次，中天集团公司虽与新纪元公司签订有租赁费承担的协议，也是中天集团公司与新纪元公司之间的约定，而不能认定中天集团公司愿意对恒辉租赁公司的租赁费承担责任。恒辉租赁公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人新纪元公司述称：依据合同的相对性，恒辉租赁公司的租赁费与新纪元公司无关。对未归还租赁费的数量，原审判决认定正确，新纪元公司无异议。恒辉租赁公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付拖欠原告的租赁费563392元及违约金（违约金按照合同约定计算：从2016年5月4日起至付清之日止）；2.判令二被告向原告归还尚未归还的租赁材料：架管64533.9米，扣件58362套，顶托5751个，钢管接头1451个，以及支付该部分材料从2016年5月4日起至材料归还之日止的租赁费；若二被告不能归还租赁材料，则按照合同约定向原告承担相应的赔偿责任及违约责任；3.判令二被告承担本案的全部诉讼费。一审法院查明：一、2015年，中天集团公司承建了第三人新纪元公司的“四川新纪元电动汽车动力总成生产基地一期项目”，2015年3月1日，中天集团公司下属的西南分公司与景悦劳务公司签订了《四川新纪元电动汽车动力总成生产基地一期项目建筑劳务作业分包合同》。依据该分包合同，中天集团将该工程基础及主体施工以劳务分包方式交与景悦劳务公司具体施工。2015年5月5日，景悦劳务公司与原告签订了《建筑材料设备租赁合同》，该租赁合同约定：景悦劳务公司在原告处租赁建筑周转材料、设备及有偿服务。合同第一条：租赁价格及维修费用表：乙方租材料按比例搭配租用：架管1.5m不低于一套扣件，钢模板每平方不低于10颗v型卡。合同第二条租金的计算方法、结算付款方式：以日历天数计算，从出库第二日起到退库交还甲方验收合格当日止，累计计算租用天数。租金每月25号结算，次月5号前承租方到出租方领取租赁计算表并核对，过时不领取计算表核对，出租方视为承租方认可，5日内现金支付。逾期不付清，按拖欠租赁费的日息3‰收取违约金，同时出租方有权拒供周转材料或终止合同，……。第四条约定：周转料具和机械设备等退租时应保持原样，…，如有损坏应修理完好，方能终止租费计算，如有损坏不能修复或数量短缺，一律按本合同约定现值的100%赔偿。若承租方赔偿材料时市场涨价，按赔偿时的市场价格进行赔偿。承租方不及时支付赔偿费用，将继续发生租赁费。二、合同签订后，原告按照合同约定向景悦劳务公司交付了租赁材料和设备。四川新纪元电动汽车动力总成生产基地一期项目施工过程中，由于中天集团公司与第三人新纪元公司产生纠纷（现尚在诉讼中），2016年2月3日经剑阁县经济开发区管理委员会组织调解，第三人新纪元公司（甲方）与中天集团公司（乙方）就四川新纪元电动汽车动力总成生产基地一期项目遗留问题达成《补充协议》。该补充协议第六条约定“自本协议签订之日起，四川新纪元电动汽车动力总成生产基地一期项目现场已完成工程、材料、机械设备等均由甲方负责管理，甲方对现场现状、物料等已清理、确认无误，乙方不负责管理并不承担损毁、灭失责任。”在补充协议附件《乙方已完成工程结算》第四项载明“现场材料（钢构件）300万元”。2016年3月3日，中天集团公司与第三人新纪元公司进行了现场及资料移交，依据双方签署的《四川新纪元电动汽车动力总成生产基地一期项目现场及资料移交备忘录》，第三人新纪元公司接受了施工现场已完成的全部构、建筑物，临时设施，已有管线，已安装的设备、线路，及现场材料（周转材料）等，双方约定2015年12月31日前发生的租赁费用由中天集团公司支付，2016年1月1日之后发生的租赁费用由新纪元公司承担。2016年5月4日，原告向景悦劳务公司发出《债权确认函》：“四川景悦建筑劳务有限公司：贵公司于2015年5月5日与江油市恒辉建筑设备租赁有限公司签订建筑周转材料租赁合同，租用架管、扣件、顶托、工字钢、钢管接头等周转材料供四川新纪元电动汽车动力总成生产基地一期项目工程使用。截止2016年5月4日贵公司共欠江油市恒辉建筑设备租赁有限公司租赁费用共计563392元。请贵公司对上述款项予以核实。另仍欠下列材料未归还：1、架管64533.9米。2、扣件58362套。3、顶托5751个。4、钢管接头1451个。5、工字钢480米”原告在债权人处加盖公司印章，景悦劳务公司工作人员在债务人处签名。三、2016年6月27日，原告以建筑设备租赁合同为由起诉要求判令：1、被告景悦劳务公司立即支付拖欠原告的租赁费563392元及违约金（违约金按照合同约定计算：从2016年5月4日起至付清之日止）；2判令景悦劳务公司、中天集团向原告归还尚未归还的租赁材料：架管64533.9米，扣件58362套，顶托5751个，钢管接头1451个，以及支付该部分材料从2016年5月4日起至材料归还之日止的租赁费；若二被告不能归还租赁材料，则按照合同约定向原告承担相应的赔偿责任及违约责任；3、判令二被告承担本案的全部诉讼费。庭审中原告变更第二项诉讼请求为：若二被告不能归还租赁材料，则按合同约定向原告支付赔偿款1270705元。景悦劳务公司以租赁物现由新纪元公司占有、使用为由申请追加新纪元公司为本案被告，该院以新纪元公司与本案处理有法律上的利害关系为由追加新纪元公司为本案诉讼第三人。2016年7月18日，新纪元公司（甲方）与中天集团公司（乙方）就四川新纪元电动汽车动力总成生产基地一期项目标的物处理达成书面协议，该协议第三条“关于标的物相关费用承担”约定“1、2015年12月31日前发生的租赁费用由乙方承担，与甲方无关。2、甲方同意按标的物现状之数量由甲方向第三方（第三方由乙方指定，下同）暂付租赁费用。2016年1月1日至2016年6月30日发生的租赁费用由甲方在本协议生效之日起十个工作日内暂付给第三方；2016年7月1日以后直到甲方工程竣工所发生的租赁费用继续由甲方暂付给第三方。甲方工程竣工后，甲方保证第三方可将标的物迁走，甲方不向第三方申索物权。”该协议附件1载明“1、架管64533.9米。2、扣件58362套。3、顶托5751个。4、钢管接头1451个（30cm851个，20cm600个。5、工字钢480米（16#）”；附件2载明“乙方指定第三方名单：四川景悦建筑劳务有限公司，法定代表人：袁兴平，住所地：成都市武侯区，开户银行：中国农业银行股份有限公司成都机投支行，账号：82×××15”。2016年8月5日，景悦劳务公司出具书面《付款委托书》载明“四川新纪元电动汽车动力总成有限公司：我公司在贵单位的总成生产中天建设项目做劳务工程，在此施工中我单位与江油市恒辉建筑设备租赁有限公司签订了租赁合同。在我单位去年退场施工后，贵单位继续使用租赁江油市恒辉建筑设备租赁有限公司架构件。2016年元月份以后租赁费用由贵单位支付，现委托贵单位将该部分租赁费用直接转给租赁公司。转至以下账户：户名：江油市恒辉建筑设备租赁有限公司，开户行：中国建设银行股份有限公司江油支行，账号：51×××27”。2016年8月5日，景悦劳务公司向原告支付了租赁费22万元，并陆续退还了部分租赁物，现尚有架管38343.7米、扣件34606套、顶托458个、钢管接头428个、16#工字钢199.5米未归还，该部分租赁物尚在四川新纪元电动汽车动力总成生产基地一期项目工地上使用。从2015年5月8日至2017年4月7日，已经发生租赁费891531.60元、其他费用21818.90元、装卸费21344.63元，合计租赁费用934695.13元,2016年8月5日，已付22万元，尚欠714695.13租赁费用未支付.一审法院认为：被告中天集团公司承建了第三人新纪元公司电动汽车动力总成生产基地一期项目后以劳务分包形式将该工程的基础及主体修建分包给景悦劳务公司，景悦劳务公司因施工需要租赁原告的建筑设备，原告与景悦劳务公司所形成的建筑设备租赁合同关系真实、合法、有效，合同双方应当按照合同约定全面履行合同义务。合同履行中，原告按照合同约定，向景悦劳务公司交付了租赁物，履行了出租人的合同义务，而景悦劳务公司未能按时支付租金，并在合同履行过程中未经出租人同意将租赁物交与第三人新纪元公司占有、使用，变更了合同主体，从而导致双方所签订的租赁合同已实际解除，其行为已构成根本性违约，依法应当承担违约责任，向原告及时支付下欠的租金，并退还原告的租赁物，若不能退还则应当按照合同约定的价格予以赔偿。关于违约金，依据2016年5月4日原告向景悦劳务公司发出的《债权确认函》证实，景悦劳务公司下欠原告租赁费563392元，景悦劳务公司应当承担延期支付租金的违约责任，但双方合同中有关违约金的约定明显过高，且本案也有其特殊情况，故参照民间借贷利息（年利率24%）计算资金占用期间的利息，以此作为景悦劳务公司应向原告承担的违约责任。中天集团公司作为新纪元公司电动汽车动力总成生产基地一期项目总承包方，虽然没有与原告直接建立合同关系，但其在与第三人新纪元公司进行现场及资料移交工作中，将景悦劳务公司已完成的工程，包括租赁原告的建筑设备等作为了中天集团公司的债权，因此，中天集团公司应当与景悦劳务公司共同向原告承担租赁合同的义务及相应的违约责任。第三人新纪元公司接受中天集团公司的移交后，没有与原告重新建立租赁合同关系，继续使用原告的租赁物，该行为没有合同依据和法律依据，因此，第三人新纪元公司依法负有退还租赁物的义务。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十二条之规定，判决：一、限被告四川景悦建筑劳务有限公司、中天建设集团有限公司在判决生效后十日内向原告江油市恒辉建筑设备租赁有限公司支付租赁费用714695.13元及违约金（租赁费本金563392元，资金利息按年利率24%计息，计息时间从2016年5月4日起至付清时止）；二、限第三人四川新纪元电动汽车动力总成有限公司在判决生效后十日内向原告江油市恒辉建筑设备租赁有限公司退还租赁物：架管38343.7米、扣件34606套、顶托458个、钢管接头428个、16#工字钢199.5米；三、若第三人四川新纪元电动汽车动力总成有限公司不能退还上述第二项所列租赁物，则由被告四川景悦建筑劳务有限公司、中天建设集团有限公司在判决生效后十日内向原告江油市恒辉建筑设备租赁有限公司支付赔偿款709160.10元（1、架管38343.7米×13元=498468.10元2、扣件34606套×5.5元=190333元3、顶托458个×18元=8244元4、钢管接头428个×5元=2140元、5、16#工字钢199.5米×50元=9975元）。如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22894元，减半收取11447元，由被告四川景悦建筑劳务有限公司、中天建设集团有限公司、第三人四川新纪元电动汽车动力总成有限公司负担。经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：一、关于尚欠租赁费金额的认定。根据2016年5月4日的《债权确认函》，载明截止2016年5月4日，景悦劳务公司尚欠租赁费为563392元。根据双方所签《建筑材料设备租赁合同》约定的租赁单价及相关费用，计算至原审原告恒辉租赁公司主张的2017年4月7日，合计租赁费用（包括装卸费、其他费用）为934695.13元，在扣除2016年8月5日景悦劳务公司已付的22万元后，尚欠租赁费用为714695.13元。景悦劳务公司及中天集团公司关于恒辉租赁公司起诉状载明租赁费用为563392元，在减去2016年8月5日景悦劳务公司向原审原告支付的租赁费22万元，尚欠租赁费用应当是343392元的上诉理由不能成立，因为恒辉租赁公司起诉状载明的租赁费用563392元仅仅是2016年5月4日之前的租赁费，而原审原告恒辉租赁公司主张的租赁费是计算至2017年4月7日。二、关于已归还部分租赁费数量的认定。虽然一审庭审中，新纪元公司提交了六张“材料设备退还码单”，拟证明新纪元公司合计归还租赁物的数量，但只有其中二张“材料设备退还码单”载明的租用单位是景悦劳务公司，另外四张“材料设备退还码单”载明的租用单位是中建六局，而中建六局与恒辉租赁公司之间系另一租赁合同关系，与本案所涉租赁合同无关。据此，一审法院仅认定了其中租用单位是景悦劳务公司的二张“材料设备退还码单”正确，景悦劳务公司及中天集团公司关于该部分的上诉理由不能成立。三、关于违约金标准的认定。根据《建筑材料设备租赁合同》约定：拖欠租赁费按日千分之三收取违约金。由于日千分之三的违约金约定超过了法律保护的上限，一审依自由裁量权调整为年利率24%，虽属顶格，但也在法律保护的范围之内，本院不宜再次行使自由裁量权进行调整。景悦劳务公司及中天集团公司认为延付租金给恒辉租赁公司造成的损失仅仅是资金利息损失，应当按同期贷款利率支付违约金。由于违约金的设定不仅仅具有损失补偿性质，还具有违约惩罚性质。据此，景悦劳务公司及中天集团公司的该部分上诉理由也不能成立。四、关于中天集团公司是否应当与景悦劳务公司共同承担责任。虽然《建筑材料设备租赁合同》是恒辉租赁公司与景悦劳务公司签订，依照合同的相对性，应当由景悦劳务公司承担责任。但是，新纪元公司作为甲方与中天集团公司作为乙方于2016年3元3日签订的《现场及设备移交备忘录》第3条载明：乙方已将前期租赁钢管、扣件、支模用油顶等材料的“租赁合同”转给甲方。表明中天集团公司将案涉租赁合同的权利义务转给新纪元公司。然而中天集团公司并不是租赁合同的相对人，但他却有权将恒辉租赁公司与景悦劳务公司签订的租赁合同予以转让，说明其已经自认承接了恒辉租赁公司与景悦劳务公司所签订的租赁合同权利义务。既然中天集团公司已经自认承接了恒辉租赁公司与景悦劳务公司所签订的租赁合同权利义务，其就应当与景悦劳务公司共同承担责任。同时，由于新纪元公司与中天集团公司之间的租赁费承担约定，未得到恒辉租赁公司的认可，对恒辉租赁公司不产生约束力。在中天集团公司与景悦劳务公司共同承担责任后，中天集团公司可依据其与新纪元公司所签协议向新纪元公司追偿。据此，中天集团公司关于其不应当与景悦劳务公司共同承担责任的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，即“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。景悦劳务公司预交的二审案件受理费14524元，由景悦劳务公司承担；中天集团公司预交的二审案件受理费17615元，由中天集团公司承担。本判决为终审判决。审判长 左 迪审判员 罗 琴审判员 冯安石二〇一七年八月三日书记员 龚泾羽