湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂05民终1923号上诉人（原审被告）：宜昌梅子垭市场建设开发有限公司。住所地：宜昌市夷陵区小溪塔街道办事处梅子垭村*组。法定代表人：洪昌龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：万庆，该公司员工。一般授权代理。被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司宜昌分行。住所地：宜昌市西陵一路****号。主要负责人：张钊，该分行行长。委托诉讼代理人：屈荣，湖北百思特律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李威，男，1987年8月30日出生，土家族，户籍住址湖北省长阳土家族自治县，现租住湖北省宜昌市西陵区。被上诉人（原审被告）：陈明娟，女，1987年3月7日出生，汉族，户籍住址湖北省宜昌市猇亭区，现租住湖北省宜昌市西陵区。上诉人宜昌梅子垭市场建设开发有限公司因与被上诉人招商银行股份有限公司宜昌分行、李威、陈明娟金融借款合同纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2017）鄂0502民初151号民事一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宜昌梅子垭市场建设开发有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判宜昌梅子垭市场建设开发有限公司不承担连带责任（不服金额为342420.44元）；2.本案的诉讼费用由招商银行股份有限公司宜昌分行、李威、陈明娟承担。事实和理由：一审法院判决宜昌梅子垭市场建设开发有限公司对李威、陈明娟的债务承担连带清偿责任适用法律错误。根据物权法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”又根据物权法第二十八条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”在本案中，招商银行股份有限公司对李威、陈明娟的债权同时存在由李威、陈明娟提供的预购商品房贷款抵押担保和连带责任保证担保，根据上述法律条文的规定，物的担保应优先于人的担保，招商银行股份有限公司宜昌分行已经取得了物的担保，且该物的价值已经足够清偿招商银行股份有限公司宜昌分行主张的还款金额，其债权已得到保障，宜昌梅子垭市场建设开发有限公司只应对不足数额承担清偿责任。一审判决中第三项判决已明确了招商银行股份有限公司宜昌分行对李威、陈明娟所购宜昌绿洲48-2902号房享有抵押权且有权对拍卖、变卖所得价款优先受偿，招商银行股份有限公司宜昌分行应当通过对债务人提供的抵押房屋的抵押权来实现其债权，其要求宜昌梅子垭市场建设开发有限公司承担连带保证责任的请求与法律规定不符。另据《担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。“宜昌梅子垭市场建设开发有限公司若承担了保证责任，有权向李威、陈明娟进行追偿，而一审法院在判决书中并未载明宜昌梅子垭市场建设开发有限公司的追偿权，易造成宜昌梅子垭市场建设开发有限公司的诉累。故一审法院直接判决宜昌梅子垭市场建设开发有限公司对李威、陈明娟的债务承担连带清偿责任且未提及宜昌梅子垭市场建设开发有限公司的追偿权，不符合法律规定，属于适用法律错误。综上，一审判决适用法律错误，极大地损害了宜昌梅子垭市场建设开发有限公司的合法权益，为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，请二审法院对本案依法改判。招商银行股份有限公司宜昌分行答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、根据宜昌梅子垭市场建设开发有限公司出具的个人贷款不可撤销担保书第三条约定，宜昌梅子垭市场建设开发有限公司应当承担保证责任至李威所购房屋的正式抵押办理且将他项权证交给招商银行股份有限公司宜昌分行之日止，故一审判决宜昌梅子垭市场建设开发有限公司承担保证责任有事实依据。二、根据宜昌梅子垭市场建设开发有限公司出具的个人贷款不可撤销担保书第六条约定，即使本案贷款有物的担保也不影响招商银行股份有限公司宜昌分行要求宜昌梅子垭市场建设开发有限公司先行或者同时承担保证责任。三、关于宜昌梅子垭市场建设开发有限公司承担保证责任以后是否享有追偿权，由二审法院依法认定。招商银行股份有限公司宜昌分行向一审法院起诉请求：一、李威、陈明娟向招商银行股份有限公司宜昌分行偿还借款本金336876.75元，支付截止2016年10月22日的利息5543.69元，并自2016年10月23日起至借款本金还清之日止，按年利率7.35%计算利息，在此期间如遇人民银行调整贷款基准利率，则从次月1日起按同期贷款基准利率的1.5倍确定执行利率；二、宜昌梅子垭市场建设开发有限公司对第一项给付义务承担连带清偿责任；三、确认招商银行股份有限公司宜昌分行对位于宜昌市夷陵区恒大绿洲48幢29层48-2902号房屋享有抵押权，招商银行股份有限公司宜昌分行有权以该抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押的价款优先受偿；四、由宜昌梅子垭市场建设开发有限公司与李威、陈明娟承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：李威、陈明娟系夫妻关系。2014年2月26日，李威、陈明娟与招商银行股份有限公司宜昌分行签订《个人购房借款及担保合同》（合同编号：8140225530001），约定李威向招商银行股份有限公司宜昌分行借款36万元，用于购买宜昌市夷陵区恒大绿洲48幢29层48-2902号房屋，期限240个月，借款利率为6.55%，如遇国家调整贷款利率，合同执行利率按次期调整方式进行调整，还款方式为等额还款，借款人未按本合同约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止，李威、陈明娟以所购房屋对借款提供抵押担保。合同第38.1.3条和39.1条还约定，借款人连续三个月或者累计六次未按合同约定按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布本合同提前到期，提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用。2014年3月3日，招商银行股份有限公司宜昌分行向李威发放了36万元借款。2014年2月18日，陈明娟向招商银行股份有限公司宜昌分行出具《共同还款承诺书》，承诺自愿对李威与招商银行股份有限公司宜昌分行签订的编号为8140225530001的《个人购房借款及担保合同》项下的债务承担共同还款义务。2014年2月26日，宜昌梅子垭市场建设开发有限公司向招商银行股份有限公司宜昌分行出具《个人贷款不可撤销担保书》（担保书编号：8140225530001），承诺对李威与招商银行股份有限公司宜昌分行签订的编号为8140225530001的《个人购房借款及担保合同》项下的全部债务承担连带保证责任，担保的范围包括借款本金、利息、罚息、复息、实现债权的费用等，保证期间自担保书签订之日起至借款人持抵押物之房地产证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或／和房地产他项权证交由招商银行股份有限公司宜昌分行保管之日止，保证人自愿放弃要求招商银行股份有限公司宜昌分行首先向借款人或者其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或者采取诉讼等法律手段之权利。2014年5月20日，李威、陈明娟所购房屋在宜昌市夷陵区房屋产权管理办公室办理了预购商品房抵押权预告登记，权利证书号为宜昌市房预夷陵区字第00061875号。李威、陈明娟在履行借款合同中，未严格履行还款义务，多次逾期还款，至2016年10月，累计逾期次数达9次，其中已连续4期未向招商银行股份有限公司宜昌分行还款。截止2016年10月22日，李威在《个人购房借款及担保合同》项下的借款本金余额为336876.75元，拖欠利息5543.69元，本息共计342420.44元。一审同时查明，李威、陈明娟所购宜昌市夷陵区恒大绿洲48幢29层48-2902号房屋至今未办理房屋产权证及正式抵押。一审法院认为，招商银行股份有限公司宜昌分行与李威、陈明娟签订的《个人购房借款及担保合同》、《共同还款承诺书》均是当事人的真实意思表示，且不违反国家有关法律、法规的强制性规定，一审法院依法对上述合同的效力均予以确认。招商银行股份有限公司宜昌分行已依约履行了借款的发放义务，李威、陈明娟却未按合同的约定履行还款义务，其行为已构成违约，招商银行股份有限公司宜昌分行要求李威、陈明娟提前偿还《个人购房借款及担保合同》项下的借款本息，符合合同约定，一审法院予以支持。招商银行股份有限公司宜昌分行、李威、陈明娟依法已就本案抵押房屋办理了预告抵押登记，根据《物权法》第二十条的规定，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预抵押权享有排他性和对抗性的准物权效力，可以对抗普通债权人。认可李威、陈明娟的预抵押权享有优先受偿权既能维护招商银行股份有限公司宜昌分行债权的实现，又能减轻李威、陈明娟对招商银行股份有限公司宜昌分行的债务的履行。因此，招商银行股份有限公司宜昌分行主张对宜昌市夷陵区恒大绿洲48幢29层48-2902号房屋享有抵押权，即有权就抵押房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿的诉讼请求，一审法院予以支持。宜昌梅子垭市场建设开发有限公司向招商银行股份有限公司宜昌分行出具《个人贷款不可撤销担保书》，承诺对被告李威在《个人购房借款及担保合同》项下的全部债务承担连带保证责任，且李威、陈明娟所购房屋至今未办理正式的抵押登记，宜昌梅子垭市场建设开发有限公司的阶段性保证责任尚未解除，招商银行股份有限公司宜昌分行主张宜昌梅子垭市场建设开发有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。宜昌梅子垭市场建设开发有限公司主张招商银行股份有限公司宜昌分行应当先行处置抵押物后，对抵押物价值不足的部分才承担保证责任，与其出具的担保书约定不符，一审法院不予支持。至于梅子垭建设履行保证责任后是否享有对李威、陈明娟的追偿权，应当由双方按相关法律规定及双方购房合同约定处理，一审法院在本案中不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李威、陈明娟共同偿还招商银行股份有限公司宜昌分行借款本金336876.75元及截止2016年10月22日的利息5543.69元，并自2016年10月23日起至借款还清之日止，以借款本金336876.75元为基数，按年利率7.35%支付利息，在此期间如遇人民银行调整贷款基准利率，则从次月1日起按同期贷款基准利率的1.5倍确定执行利率。二、宜昌梅子垭市场建设开发有限公司对李威、陈明娟的第一项给付义务承担连带清偿责任。三、招商银行股份有限公司宜昌分行对宜昌市夷陵区恒大绿洲48幢29层48-2902号房屋享有抵押权，即招商银行股份有限公司宜昌分行有权对前述房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿。上列应付款项，于判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6516元（招商银行股份有限公司宜昌分行已预交），一审法院减半收取3258元，由李威、陈明娟、宜昌梅子垭市场建设开发有限公司共同负担，于履行上述判决时一并直接转付招商银行股份有限公司宜昌分行。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为宜昌梅子垭市场建设开发有限公司是否应当对李威、陈明娟对招商银行股份有限公司宜昌分行所负债务承担连带清偿责任。1.本案中宜昌市夷陵区房屋产权管理办公室对李威、陈明娟所购宜昌市夷陵区恒大绿洲48幢29层48-2902号房屋办理的是抵押权预告登记，虽然抵押权预告登记具有排他效力，但所登记的不是现实抵押权，而是将来设定抵押权的请求权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，前述该房屋并未办理抵押登记，抵押权并未设立，因此，一审法院判决确认招商银行股份有限公司宜昌支行对案涉房屋享有抵押权属于法律适用错误，本院予以纠正。2．2014年2月26日，宜昌梅子垭市场建设开发有限公司向招商银行股份有限公司宜昌分行出具《个人贷款不可撤销担保书》（担保书编号：8140225530001），该《个人贷款不可撤销担保书》是当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，对其效力本院予以确认。宜昌梅子垭市场建设开发有限公司应按照《个人贷款不可撤销担保书》的承诺履行其义务。《个人贷款不可撤销担保书》约定：“宜昌梅子垭市场建设开发有限公司对李威与招商银行股份有限公司宜昌分行签订的编号为8140225530001的《个人购房借款及担保合同》项下的全部债务承担连带保证责任，担保的范围包括借款本金、利息、罚息、复息、实现债权的费用等，保证期间自担保书签订之日起至借款人持抵押物之房地产证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或／和房地产他项权证交由招商银行股份有限公司宜昌分行保管之日止，保证人自愿放弃要求招商银行股份有限公司宜昌分行首先向借款人或者其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或者采取诉讼等法律手段之权利。”而李威、陈明娟所购房屋未办理抵押登记，因此宜昌梅子垭市场建设开发有限公司的保证责任尚未解除，一审法院判决宜昌梅子垭市场建设开发有限公司对李威、陈明娟向招商银行股份有限公司宜昌分行所负债务承担连带清偿责任并无不当。3．根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条的规定，人民法院判决保证人承担保证责任的，应当在判决书主文中明确保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。综上所述，宜昌梅子垭市场建设开发有限公司的上诉请求部分成立，且一审法院在宜昌梅子垭市场建设开发有限公司上诉请求之外，存在适用法律不当的问题，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0502民初151号判决第一项、第二项，即李威、陈明娟共同偿还招商银行股份有限公司宜昌分行借款本金336876.75元及截止2016年10月22日的利息5543.69元，并自2016年10月23日起至借款还清之日止，以借款本金336876.75元为基数，按年利率7.35%支付利息，在此期间如遇人民银行调整贷款基准利率，则从次月1日起按同期贷款基准利率的1.5倍确定执行利率；宜昌梅子垭市场建设开发有限公司对李威、陈明娟的第一项给付义务承担连带清偿责任。二、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0502民初151号判决号判决第三项，即招商银行股份有限公司宜昌分行对宜昌市夷陵区恒大绿洲48幢29层48-2902号房屋享有抵押权，即招商银行股份有限公司宜昌分行有权对前述房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿。三、宜昌梅子垭市场建设开发有限公司对李威、陈明娟向招商银行股份有限公司宜昌分行所负债务承担连带清偿责任后，有权向李威、陈明娟追偿；四、驳回招商银行股份有限公司宜昌分行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3258元，由李威、陈明娟、宜昌梅子垭市场建设开发有限公司共同负担；二审案件受理费6436.31元，由宜昌梅子垭市场建设开发有限公司负担2146.31元，由招商银行股份有限公司宜昌分行负担2145元，由李威、陈明娟负担2145元。本判决为终审判决。审 判 长 王春晖审 判 员 张晓燕审 判 员 沈 辰二〇一七年八月九日法官助理 向晓琳书 记 员 董姗姗