山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终895号上诉人（原审被告）：朱元银，男，1966年7月2日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审原告）：郝长秀，女，1959年3月26日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：王艳，滕州市姜屯法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘绪霞，女，1967年10月8日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人朱元银因与被上诉人郝长秀、刘绪霞民间借贷纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2015）滕民初字第3780号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱元银上诉请求：1．撤销一审判决依法改判或者发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1．认定债权转让及通知错误。债权的转让必须有有效存在的债权。本案属于民间借贷，民间借贷系实践合同，非金融借贷。因此，转让人同上诉人之间是否存在借贷关系，是否合法有效，尚不清楚，该转让本身存在问题。上诉人是在开始庭审中，在关于所谓的转让债权时，才知道该情况，而且是由审判人员进行明示才得知。遭到上诉人反驳后，于休庭后一天深夜，郝长秀携带多名人员深夜以保安的名义骗开上诉人的家门，强行闯入并对上诉人进行殴打，上诉人已经报警，其中殴打上诉人的人员中，有一人曾同法院送达人员一同向上诉人送达开庭传票。上诉人认为，债权转让应当以合法有效的债权为前提，并且要进行合法的转让通知方可。然该转让债权属于民间借贷，民间借贷以实际提供借贷资金为生效要件，本案所谓的转让的债权是否实际提供出借款尚不明确，是否合法有效尚不清楚，不具备转让的前提。关于转让通知，上诉人是在开庭审理时通过法庭告知才知道。说明被上诉人在立案时因未通知上诉人，所以关于所谓的转让债权尚不具有诉讼主体资格，一审法院予以立案，属于程序错误。庭审中所谓的转让通知，也是采取非法侵入住宅，并存在殴打上诉人的违法情形下取得，该转让也属非法无效。2．借贷数额认定错误。本案中，被上诉人郝长秀本人用倒推的方式得出借贷数额，且无证据予以证明，对诉称的借款的实际履行也无证据证明。依据《中华人民共和国合同法》的规定，民间借贷系实践合同，除双方当事人订立合同外，尚需要实践的交付借款行为，当事人之间产生民事借贷关系才成立生效，形成相互的权利义务关系，债务人才能承担相应的民事责任。本案中，上诉人一审已明确，因存在亲戚关系，有些借款打条后未收到借款，有些偿还时未收回借条，加之时间长也记不清楚。因此，应当由被上诉人郝长秀举证予以证明。故本案事实因被上诉人举证不能而缺乏客观真实性，此情况下一审仍然主观全盘认定明显错误。3．将刘绪霞个人债务认定为共同债务错误。一审认定郝长秀诉称的2014年9月3日的3.04万元、2014年5月6日的6万元及2014年8月10日的4.86万元为共同债务是错误的。首先该诉称的三笔债务后两笔系所谓的转让债权，已如前述，本身不合法，转让无效；其次，被上诉人未提出有效证据予以证明该三笔处借款的实际交付，是否合法有效存疑；最后，该三笔借款均是2014年4月28日之前的，一审中也查明上诉人同刘绪霞于2014年4月28日办理离婚登记手续，该三笔借款产生于离婚之后，系刘绪霞个人所借，同本案上诉人无关，关于被上诉人使用倒推的方式，诉称为之前的借款，无任何证据予以证明，退一步讲，即便是诉称成立，也是二被上诉人之间关于其双方权利义务的处分，他们之间设立的权利义务中，均无权对第三人（上诉人）设立义务，该债务重新确认后同上诉人再无任何关系。二、一审判决理由存在“假如”等主观猜测、臆断情形，且适用法律错误。1．本案中，一审法院在判决书第七页第八行至十六行中关于27万元的认定适用了假设、猜测等论述，明显具有主观倾向错误。法院判决承载着正确解释法律、充分宣示正义、合理判定冲突、倾情普化法治的重要功能，使用逻辑推理，应当审慎，结论要具有排他性。首先，2014年3月27日的27万元，在没有任何证据证明的情况下，仅有被上诉人的陈述就主观认定为真，不符合关于民间借贷的法律规定及司法解释，存在主观倾向性。因此，一审认定重新出具借条及数额的计算是错误的。其次、关于“如果朱元银偿还原告的部分借款，刘绪霞在重新出具借条时必定扣减部分借款”的推论中，明显站不住脚。因为，这种必然性是不存在的，一是无证据证明重新出条，二是假如系重新出条，是不是扣减不存在必然性，现实中仅仅存在或然性。这种逻辑关系都搞不清楚的认定，岂能得出公平的、正确的结论？最后、关于“退一步讲，即使二被告……二被告亦未提出异议，与常理不符”的推论也是主观臆断。二被告系2014年4月28日离婚，按照常理，这之前双方应该是关系非常紧张了，不可能是离婚当天感情不和就离婚，因此，双方存在疏远、缺乏沟通以及债务的推诿才是合情合理的。离婚后更不可能及时沟通，被上诉人也未提交用以证明向上诉人主张权益时的具体证据，一审是如何可以认定上诉人在“原告向二被告主张权益时，二被告未提出异议”呢？能够得出与常理不符呢？按照一审的推论，如果重新出具借条必然会对之前的债务予以扣减，以此否认上诉人的还款证据，那么本案中2014年3月27日之前的所有借条又如何解释？为什么不在结算该27万的借条中全部扣除呢？难道这就符合常理了？难道还存在两种以上的常理？因此，该27万的认定缺乏证据，事实不清，一审认定错误。2．关于抵押合同的认定自相矛盾，无法自圆其说。首先，该合同是上诉人同被上诉人郝长秀所签，该合同原本系上诉人向郝长秀借款74万元，签订时间为2012年1月27日，借款期限为一年，从2012年1月27日至2013年1月27日。其中第八条第5项中的时间是空缺未填写。后期因为被上诉人郝长秀未实际提供出借款而搁置，上诉人认为时间已经过了合同约定时间，既然合同未履行也就无效，就没有再索要或者要求销毁该合同。因此，该合同因未实际履行而无效。其次，直到上诉人一审收到诉状时才得知该合同未销毁，反而被郝长秀予以更改，更改内容为：将签订时间2012年1月27日，更改为2013年；将原合同约定期间2012年1月27日至2013年1月27日，更改为2013年1月27日至2014年1月27日；将数额74万更改为63万元，更改痕迹非常明显，并诉称系同刘绪霞协商更改。上诉人认为，该合同是上诉人同郝长秀所签，根据合同的相对性原则，仅在双方之间产生法律权利义务，任何一方及第三人无权在未经上诉人同意的情况下私自更改，否则，对上诉人不发生法律效力。何况因合同未实际履行而不发生法律效力。最后、一审认定“抵押借款合同中63万元实际系原、被告对涉案部分借款的结算数额……”纯属先出结论再找理由的主观臆断。已如前述，该合同未实际履行，且被更改，上诉人皆不知情，同本案无关。退一步讲，本案中，郝长秀本人诉称的借款数额总共才四笔32.54万元，其余数额是所谓的债权转让数额，该抵押借款合同的主体并非债权转让人，因此同所谓的债权转让无关系。那么，被上诉人诉称才32.54万元，一审如何能够计算出63万元的借款结算数额？这样的认定匪夷所思。3．一审法律适用错误。基于上述错误事实的认定，一审判决适用法律错误，导致本案所谓的债权转让、诉争标的数额、上诉人承担的债务等判决错误，已经侵害了上诉人的合法权益。综上，本案证据不足，事实不清，一审判决主观认定并错误适用法律，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。郝长秀辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘绪霞没有提供陈述意见。郝长秀一审法院起诉请求：1．请求判令二被告偿还原告借款本金89万元及利息；2．诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告郝长秀与郝长春、孟廷华、孙印娥系近亲属关系，朱元银与刘绪霞系夫妻关系，并于2014年4月28日在滕州市民政局协议离婚。二被告因经营需要，多次向原告借款，并通过原告介绍向郝长春、孟廷华、孙印娥借款，本案借贷关系发生在二被告夫妻关系存续期间。2012年至2014年期间，二被告陆续借款74.66万元，刘绪霞定期对借款按照月利率18‰进行结算，并重新向出借人出具借条。2013年1月27日，原告与被告签订抵押借款合同，约定借期一年，并注明以条为准，但二被告一直未偿还借款。2015年9月1日，郝长春、孟廷华、孙印娥将所属债权转让给原告，原告向二被告提起诉讼，在诉讼过程中，原告及其他出借人均向二被告作出债权转让的通知。一审法院认为，被告朱元银、刘绪霞作为有完全民事行为能力的人，向原告及其他出借人出具的借条出于自愿，意思表示真实，数额明确具体，应受法律保护。原告和其他出借人向二被告作出债权转让的通知后，原告连同受让的债权一同起诉二被告，符合法律规定。现原告诉请被告偿还借款本金89万元及利息，经查证借款本金应为74.66万元，对此应予支持，被告应向原告履行偿还借款本金74.66万元的义务。刘绪霞出具借条时多次载明利息1.8分、利息1分8厘、利息1.8、利息1.8厘，结合原、被告在借款合同中约定借款月利率为18‰，且刘绪霞亦多次按月利率18‰进行结算，故本案的借贷利率应认定为月利率18‰。因该约定未违反国家有关限制借款利率的规定，原告要求被告按此支付借款利息，予以支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。二被告虽在2014年4月28日离婚，但其借款行为发生在二被告婚姻关系存续期间，故本案债务应视为夫妻共同债务，被告朱元银、刘绪霞应共同向原告偿还借款本金及利息。朱元银关于借款并非自己经手，与自己无关的辩解，与事实不符，不予支持。朱元银关于多次向原告转款，原告于2013年1月27日向被告出借22万元应当扣减的辩解，于常理不符，不予支持。抵押借款合同中借款63万元实际系原、被告对案涉部分借款的结算数额，且已按双方实际借款数额予以认定，故二被告关于借款合同中的63万元借款未实际交付、债权转让不成立及其他辩解，与查明的事实不符，不予支持。综上所述，原告诉请二被告偿还借款本金及利息应予支持，二被告应偿还原告借款本金74.66万元，并按本院查明的借款时间按照月利率18‰支付借款利息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告朱元银、刘绪霞于判决生效后十日内偿还原告郝长秀的借款本金74.66万元并支付利息（以借款本金7万元为基数并从2012年9月29日起、以借款本金5万元为基数并从2012年10月21日起、以借款本金30万元为基数并从2013年1月27日起、以借款本金5万元为基数并从2013年5月6日起、以借款本金4万元为基数并从2013年8月10日起、以借款本金2.5万元为基数并从2013年9月3日起、以借款本金10万元为基数并从2013年9月5日起、以借款本金1万元为基数并从2013年11月3日起、以借款本金10万元为基数并从2013年12月30日起、以借款本金1600元为基数并从2014年1月27日起，均按月利率18‰计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回原告郝长秀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13360元、申请保全费5000元，合计18360元，均由被告朱元银、刘绪霞负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中当事人提交的证据能够证实已将本案中所涉及的债权转让的事实通知了债务人，因此该债权转让的行为合法有效，本院予以确认，郝长秀作为权利的受让人已合法取得了相应的债权，其享有本案诉讼主体资格；同时刘绪霞与郝长秀之间民间借贷法律关系明确，并且有刘绪霞为郝长秀出具并签名的借据予以证实，故本院对刘绪霞与郝长秀之间存在真实的民间借贷关系予以确认，刘绪霞具有完全民事行为能力，在其出具借据及签名时应预见这一行为的法律后果，且至本案诉讼时也无证据证明其在出具借据及在借据中签名这一行为有违法律之规定，或存在违反当事人意志之情形，故该借据的出具及名字的签署应视为当事人真实的意思表示，刘绪霞应对该行为后果承担相应的民事责任，一审法院判决刘绪霞承担偿还借款的责任符合法律规定，本院予以确认；因本案的债务形成于刘绪霞与朱元银夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定,债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。因朱元银没有提供证据证明债权人与债务人之间的债务双方明确约定为个人债务，也没有能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形，故依照上述法律及司法解释之规定，在夫妻关系存续期间以刘绪霞个人名义所负的债务应由其夫妻二人共同偿还，原审法院判决其二人共同承担偿还借款的责任符合法律规定，并无不当之处。朱元银对其上诉主张均未能提供证据加以证明，对其上诉主张不予支持。综上所述，朱元银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13360元，由上诉人朱元银承担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  孙中海审判员  朱海燕二〇一七年八月三日书记员  蓝 月