四川省汶川县人民法院民 事 判 决 书(2017)川3221民初164号原告：四川盛唐建设工程有限公司，住所地，成都市武侯区人民南路四段53号嘉云台乙幢21楼E座。法定代表人：唐锐敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪宗浩，男，1993年11月6日出生，汉族，大学文化，系公司工作人员，住四川省郫县。被告：罗代友，男，1972年2月10日出生，汉族，初中文化，驾驶员，住四川省汶川县。委托诉讼代理人：杨洪京，男，1964年3月27日出生，汉族，大学文化，住四川省都江堰市，由汶川县水磨镇社区居民委员会推荐。被告：罗成文，男，1975年4月2日出生，汉族，小学文化，自由职业，住四川省彭州市。原告四川盛唐建设工程有限公司诉被告罗代友、罗成文劳动争议纠纷一案,本院于2017年7月3日立案受理后，依法适用简易程序,经过第一次开庭审理，原告提出申请追加罗成文为本案被告，经本院审查，符合法律规定，同意追加罗成文为本案被告,又于2107年8月10日、8月17日公开开庭进行了审理。原告四川盛唐建设工程有限公司委托诉讼代理人倪宗浩、被告罗成文及被告罗代友委托诉讼代理人杨洪京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告四川盛唐建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告与被告之间不存在劳动关系；2.判决原告不予承担给付被告工资的责任；3.判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告劳动争议一案，因不服成都市劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月2日作出的成劳人仲委裁字（2017）第1118号仲裁裁决，特向本院提起诉讼。原告诉称与被告之间不存在劳动关系，原告不应承担给付被告工资的责任。被告没有提供任何证据证明原告与被告之间存在劳动关系，裁决书仅依据分包人罗成文与原告对账所用的《叶巴滩水电站资金支付计划表》，就裁决原告承担责任，这显然是对原告的极大不公平。裁决书已经认定原告将工程分包给了罗成文，被告是由罗成文招聘进入涉案项目进行工作的。据此，依据四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知（川高法民一）[2016]1号）第13条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任”，依照该条规定，原告与被告之间不存在劳动关系，因此，原告也不应该承担给付被告工资的责任。基于以上事实和理由，为保护原告的合法权益，诉至法院。被告罗代友辩称，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出的成劳人仲委字[201７]第1118号仲裁裁决书对原、被告之间的劳动关系的确认事实清楚、证据充分，法庭应驳回原告的诉讼请求。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条的规定原、被告之间存在事实劳动关系。本案工程项目经理罗成文将其经营的叶巴滩水电站建设项目挂靠在原告公司，并以该公司项目部名义对外承揽建设工程及施工，则原告公司对其项目部的债务承担相应的连带责任。国务院办公厅转发《建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》第十二条规定“严格劳动用工制度。施工企业招用农民工，必须依照《劳动法》及相关规定，与农民工签订劳动合同”，劳动和社会保障部、建设部联合制定的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定“农民工与建筑企业因工资支付发生争议的，按照国家劳动争议处理有关规定处理”，根据上述法律规定可以确定，建筑业的农民工属于劳动法意义上的劳动者。建筑工人虽然是由项目经理直接招用或选用并进行日常管理的，但这种行为是建筑公司通过《项目承包合同》授权的，建筑公司与劳动者发生事实上的劳动关系，建筑公司是真正的用人单位。原告出具的加盖四川盛唐建设工程有限公司叶巴滩项目部公章的《叶巴滩水电站资金支付计划表》中载明未支付被告工资53，400.00元。综上所述，原告无视《劳动合同法》的相关规定，企图否认事实，逃避法律义务，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告罗成文辩称，被告罗成文在退出叶巴滩水电站项目时，已与原告进行了工程交接，所欠工人的工资在《叶巴滩水电站资金支付计划表》中记载的很清楚，由原告公司代付，被告罗成文不承担责任。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。被告对原告提交的双方当事人身份信息无异议，原告对被告提交的免去案外人罗成文四川盛唐建设工程有限公司叶巴滩项目部经理备忘录无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：1.被告对原告举出的《施工项目（内部）承包协议》这组证据有异议，辩称该承包协议没有签订日期，对真实性有异议，原告和项目经理罗成文签订的内部分包协议是原告公司内部的分工，罗成文的行为是职务行为，对外不承担法律责任，应由原告公司承担，本院审查认为：该《施工项目（内部）承包协议》系原告公司与被告罗成文自愿签订的转包协议，对其真实性本院予以认可；2.原告对被告举出的《成劳人仲委裁字（2017）第1118号》真实性无异议，但未生效，本院对该组证据关联性予以采信；3.原告对《授权委托书》的关联性不予认可，本院审查认定为：原告质证意见该委托书备注表明委托权限仅限于被告罗成文投标适用，本院对原告的质证意见予以采纳；4.原告对被告举出的《叶巴滩水电站资金支付计划表》关联性有异议，本院审查认定为：该组证据有四川盛唐建设工程有限公司员工签字和盖有叶巴滩项目部的章，故对原告的质证意见本院不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告四川盛唐建设工程有限公司中标了金沙江上游叶巴滩水电站场内低线公路3#公路2#隧道进口段及路基工程后，成立了四川盛唐建设工程有限公司叶巴滩项目部，并与被告罗成文签订了《施工项目（内部）承包协议》，把中标的叶巴滩项目工程转包给不具备施工资质的罗成文。被告罗代友于2015年12月由被告罗成文招聘到叶巴滩项目部，从事车辆管理及小车驾驶工作，服从被告罗成文管理，原告与被告罗代友没有签订书面劳动合同，2016年9月被告罗代友辞职。2016年11月9日，被告罗成文与原告公司进行了工程移交，退出了该项目部，并制作了《叶巴滩水电站资金支付计划表》，载明四川盛唐建设工程有限公司叶巴滩项目部欠被告罗代友工资53，400.00元，并注明所欠工资在春节前由原告公司代付完毕，但至今未付，被告罗代友于2017年2月27日申请劳动仲裁，原告不服仲裁诉至本院。同时查明，被告罗成文从2016年1月至2016年11月13日是四川盛唐建设工程有限公司叶巴滩项目实际施工人，罗成文不是原告公司员工，原告公司至今未与被告罗成文进行工程结算。本院认为，事实劳动关系成立的要件应当是劳动者提供劳动并接受用人单位的管理，用人单位向劳动者发放报酬。本案系确认之诉，在未签订书面劳动合同的情况下，劳动关系的确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等因素综合评判，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等”，其中(二)、(五)项由劳动者举证，被告罗代友主张与原告公司之间存在劳动关系，则有其责任提供证据证明原告公司有招用其为劳动者的意思表示，其接受原告公司的各项劳动规章制度管理，从事原告公司安排的有报酬的劳动，并在原告公司领取劳动报酬等。但根据本案查明的事实看，被告并没有提供相应的证据予以证明，原告公司并没有向被告罗代友发放“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，被告罗代友是由实际施工人罗成文招用，服从罗成文的管理，为实际施工人罗成文劳动，且与原告之间不存在出勤考核、报酬支付等管理与被管理的关系，原告公司与被告罗成文签订的承包协议书中明确约定被告罗成文向原告公司支付管理费，且原告公司和被告罗成文都一致承认罗成文是叶巴滩项目的实际施工人，不是公司员工，故被告罗代友辩称罗成文是原告公司管理人员，罗成文招用罗代友是履行职务行为的辩称意见本院不予采纳，被告辩称依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权原告应该承担用工主体责任，发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，原告应与被告之间存在事实劳动关系，因建筑企业用工主体责任与于事实劳动关系不属同一法律概念，亦未有法律明确规定，本院对被告罗代友的辩称意见不予采纳，故被告罗代友与原告公司之间不存在劳动关系。因原告公司把承包的叶巴滩项目工程转包给不具备用工主体资格的被告罗成文，罗成文在退出该施工项目时，与原告进行了工程移交，当时双方均确认欠被告罗代友工资53，400.00元，至今未付，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以按货币形式月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，中华人民共和国劳动和社会保障部、中华人民共和国建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，故被告罗成文应支付被告罗代友工资53，400.00元，原告四川盛唐建设工程有限公司承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，中华人民共和国劳动和社会保障部、中华人民共和国建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告四川盛唐建设工程有限公司与被告罗代友之间不存在劳动关系；二、被告罗成文在本判决生效后十日内向被告罗代友支付工资53，400.00元，原告四川盛唐建设工程有限公司承担连带责任。如被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由原告四川盛唐建设工程有限公司负担。（本判决生效后七日内向本院缴纳）如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院。审判员  蒲仕军二〇一七年八月十七日书记员  王 超