江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终1830号上诉人（原审被告）：江阴朱氏圣得庄园餐饮有限公司，住所地江阴市璜土镇镇澄路3151号。法定代表人：钱洵，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾国琪，江苏金长安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张亚军，男，1977年12月28日生，，住江阴市。委托诉讼代理人：顾小帮，江阴市西石桥法律服务所法律工作者。上诉人江阴朱氏圣得庄园餐饮有限公司（以下简称圣得庄园）因与被上诉人张亚军企业承包经营合同纠纷一案，不服江苏省江阴市人民法院（2016）苏0281民初4366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。圣得庄园上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判驳回张亚军要求圣得庄园支付违约金的诉讼请求。事实与理由：双方在履行承包协议过程中，张亚军未按期支付承包费及其他费用，违约在先，圣得庄园不应承担违约责任，一审法院判决其承担违约金40万元没有事实和法律依据。张亚军辩称，请求驳回上诉，维持原判。张亚军向一审法院起诉请求：1、解除与圣得庄园签订的《江阴朱氏圣得庄园餐饮有限公司餐饮部承包协议》（以下简称《承包协议》）；２、圣得庄园退还保证金10万元，承担违约金100万元和设备设施损失122450元。事实和理由：2014年3月30日，张亚军和圣得庄园签订《承包协议》，由其承包经营圣得庄园餐饮部，承包期为3年，自2014年1月16日至2017年1月16日止，张亚军正常经营至2016年2月24日，后江阴市公安局璜土派出所例行安全检查时发现圣得庄园餐饮部未办理消防验收，派出所于当日出具《责令改正通知书》，但圣得庄园置之不理，导致张亚军承包经营的餐饮部停业，《承包协议》无法继续履行。一审法院认定事实：圣得庄园于2013年1月17日成立，从事餐饮经营。2014年3月30日，圣得庄园与张亚军签订《承包协议》一份，约定：１、圣得庄园将餐饮部承包给张亚军经营，自2014年1月16日起至2017年1月16日止，承包期为3年，到期是否续订双方再协商。２、餐饮部张亚军上交圣得庄园承包费按每天营业额的７％计算，每天交至财务结清。３、财务人员由圣得庄园指派负责，营业帐和财务联网，财务人员的工资由张亚军每月承担50％。４、乙方承包期内经营权、用人权、分配权均由张亚军负责，自负盈亏圣得庄园不得干涉。５、休闲中心按5000元/月上交租金，先交后用。６、承包期内如需办理必须的相关手续，圣得庄园应给予支持配合。７、承包前圣得庄园发生的债权债务均由圣得庄园自行负责，张亚军承包期内的债权债务由张亚军负责。８、张亚军承包期内餐饮部所有员工的工资待遇及劳资纠纷均由张亚军自行负责并承担责任。９、承包时做好商品、物料设备、餐具等交接手续工作。承包结束后，按实际登记完好退还。10、如张亚军需装修房屋，费用由张亚军自行承担。如需改变房屋结构，必须得到甲方的书面同意，承包期满交接时要保证装修和设备的完好，张亚军在承包期内自行购置的设备可以带走，或折价给圣得庄园。11、承包前张亚军需缴纳资产保证金10万元，承包期满结清所有帐目后，圣得庄园如数归还张亚军。12、承包期内双方不得违约，如有违约，违约方需赔偿对方违约金100万元。签订《承包协议》后，张亚军按约交纳了10万元保证金，即由其经营餐饮。2016年2月24日，江阴市公安局璜土派出所对圣得庄园进行日常消防监督检查，认定圣得庄园为公众聚集场所，未经消防验收。同日，派出所出具编号为（2016）第0005号的《责令改正通知书》，内容为：根据《中华人民共和国消防法》第五十三条的规定，我所于2016年2月24日对你单位（场所）进行消防监督检查，发现存在下列第13项消防安全违法行为，现责令改正：其他消防安全违法行为和火灾隐患：１、无消防审核、验收备案手续，２、未经开业前检查擅自营业，３、煤气供气房采用泡沫板搭建不符合防火要求。张亚军遂于2016年2月25日起停止经营餐饮部。2016年3月23日，圣得庄园向江阴供电公司申请对圣得庄园暂停用电，供电公司于3月25日暂停供电。张亚军于2016年2月25日从圣得庄园撤出，现餐饮部、设施设备在圣得庄园控制之下。张亚军与圣得庄园一致确认休闲中心并无实际经营。张亚军另主张，其承包圣得庄园餐饮后，增设了婚庆布置设置、监控、鱼缸、桌椅、餐具、工作服等设施设备，价值122450元。一审法院认为：一、张亚军和圣得庄园签订《承包协议》，系张亚军约定承包圣得庄园餐饮部进行经营，协议系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。圣得庄园提供的餐饮部房屋、场所、设施设备应当符合开办经营大型餐馆的需要，而圣得庄园提供的标的物，在消防部门的例行检查中，被查出无消防审核和验收备案手续、未经开业前检查擅自营业、煤气供气房采用泡沫板搭建不符合防火要求的问题、被责令改正，继而发生张亚军不能继续经营。该院认为，大型餐馆开办经营，消防备案验收手续是必备首要条件，圣得庄园提供的标的物未符合这条件，其存在违约，该违约行为系合同不能履行的主要原因。二、对于张亚军主张解除《承包协议的》，圣得庄园未提供开办经营大型餐馆所需的消防备案手续，致张亚军合同目的不能实现，对张亚军的请求予以支持。且至2016年2月25日，餐饮部、设施设备已在圣得庄园控制之下，可见双方以其行为表明不再履行《承包协议》，该院确定至2016年2月25日，张亚军和圣得庄园签订的《承包协议》解除。三、对于张亚军主张的保证金问题，按约定该保证金系资产保证金，应待承包期满结清所有帐目后，圣得庄园方予返还，本案中，张亚军并未主张结算承包费用，双方也未就该问题进行结算，故该保证金目前不具备结算条件，可待双方结算清楚后再予主张返还。四、对于张亚军主张的违约金问题，依约定承包期内双方如有违约，违约方需赔偿对方违约金100万元。因圣得庄园的违约行为导致合同不能履行，圣得庄园应承担相应的违约责任，故对张亚军主张的违约金请求予以支持。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院降低。该院认为违约金约定明显过高，予以调整，对于违约金的金额，该院考虑张亚军实际经营时间占约定租赁时间的比例、张亚军承包经营投入状况，圣得庄园的违约程度，以及张亚军对餐饮部是否经消防验收备案负有注意义务的过错，酌定圣得庄园承担违约金40万元；对于张亚军的其余违约金请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，该院判决：一、张亚军和圣得庄园于2014年3月30日签订的《江阴朱氏圣得庄园餐饮有限公司餐饮部承包协议》于2016年2月25日解除。二、圣得庄园于判决发生法律效力之日起7日内向张亚军支付违约金40万元。三、驳回张亚军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15800元，由张亚军负担10300元；由圣得庄园负担5500元，于判决发生法律效力之日起7日内直接给付张亚军。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：一审法院认定圣得庄园支付张亚军违约金400000元是否合理。本院认为，张亚军和圣得庄园签订的《承包协议》约定，圣得庄园将餐饮部承包给张亚军经营，自2014年1月16日起至2017年1月16日止。在张亚军承包期间内，因圣得庄园未提供开办经营大型餐馆所需的消防备案手续等，被江阴市公安局璜土派出所要求责令改正，导致张亚军无法继续经营餐饮部。圣得庄园不仅具有交付餐饮部的义务，还应当保障其交付的餐饮部在质量、性能、安全等方面符合法律规定及合同要求，应确保交付的餐饮部处于能够安全使用的状态，现圣得庄园未提供符合消防验收条件的餐饮部，导致双方签订的《承包协议》无法继续履行，故圣得庄园应承担违约责任。按照《承包协议》的约定，圣得庄园应支付张亚军违约金100万元。一审法院认为《承包协议》约定的违约金约定过高，故在综合考虑张亚军实际经营时间占约定租赁时间的比例、张亚军承包经营投入状况，圣得庄园的违约程度，以及张亚军对餐饮部是否经消防验收备案负有注意义务的过错，酌定由圣得庄园承担违约金40万元，一审法院对违约金的调整并不不当。圣得庄园认为张亚军未结清承包租赁费用，亦存在违约，但其未在本案中提起反诉，且双方账目并未结算，可另行凭据主张。综上所述，圣得庄园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由圣得庄园承担。本判决为终审判决。审 判 长  钱 菲审 判 员  朱光烁代理审判员  季静娜二〇一七年八月二十八日书 记 员  吕明天