广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0115民初7265、7353号原告[（2019）粤0115民初7353号案被告]：广州市南沙区大岗喜荟首饰加工厂，住所地广东省南沙区，统一社会信用代码92440101MA5B6XG27G。经营者：徐瑞娟，女，1987年9月27日出生，汉族，住山东省肥城市，委托诉讼代理人：梁钊明，系广东中穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖少英，系广东中穗律师事务所实习律师。被告[（2019）粤0115民初7353号案原告]：谢绪雨，男，1990年12月4日出生，汉族，住广西横县，委托诉讼代理人：张剑，系广东星凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨佩蕴，系广东星凯律师事务所律师。原告广州市南沙区大岗喜荟首饰加工厂（以下简称喜荟首饰加工厂）诉被告谢绪雨劳动争议纠纷一案以及原告谢绪雨诉被告喜荟首饰加工厂劳动争议纠纷一案，本院于分别于2019年10月8日及2019年10月10日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭并案进行了审理。喜荟首饰加工厂的委托诉讼代理人梁钊明，谢绪雨及其委托诉讼代理人张剑、杨佩蕴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。喜荟首饰加工厂向本院提出如下诉讼请求：1.喜荟首饰加工厂与谢绪雨于2018年7月18日至2019年6月28日期间不存在劳动关系；2.喜荟首饰加工厂无需向谢绪雨支付2018年8月19日至2019年6月28日未签订劳动合同二倍工资差额118996.37元；3.本案诉讼费用由谢绪雨承担。事实和理由：谢绪雨与徐瑞娟从2017年11月15日至2019年6月28日是加工承揽关系。后双方因计件承揽工价问题发生争议，谢绪雨向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求喜荟首饰加工厂确认劳动关系，并支付未签订劳动合同二倍工资差额123772元、违法解除劳动合同赔偿金46322.32元。广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会作出穗南劳人仲案〔2019〕898号《仲裁裁决书》，裁决谢绪雨在2018年7月18日至2019年6月28日与喜荟首饰加工厂存在劳动关系，喜荟首饰加工厂需向谢绪雨支付未签订劳动合同二倍工资差额118996.37元。喜荟首饰加工厂认为，该裁决书认定事实有误，裁决错误，理由如下：一、喜荟首饰加工厂与谢绪雨之间没有形成劳动关系，谢绪雨与徐瑞娟之间事实上形成加工承揽关系，并且其双方形成加工承揽合作关系是在2018年7月18日喜荟首饰加工厂工商注册登记成立之前，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条以及《中华人民共和国劳动法》第二条的规定，谢绪雨的请求应当依法予以驳回：1.2017年9月1日，案外人徐永帅将莫桑石原材料发包给徐瑞娟加工，由徐瑞娟组织一批人员加工承揽，加工承揽费按件计付，定期结算。徐瑞娟遂找到谢绪雨，将莫桑石原料分包给谢绪雨进行承揽加工，双方形成加工承揽关系，此时喜荟首饰加工厂企业还没有注册登记成立；2.喜荟首饰加工厂于2018年7月18日才注册登记，在此之前不具备用人单位主体资格，双方之间没有形成劳动关系，且谢绪雨与徐瑞娟双方形成的加工承揽关系在喜荟首饰加工厂注册成立之前。二、喜荟首饰加工厂于2018年7月18日注册成立，谢绪雨与徐瑞娟于2017年11月15日形成加工承揽关系，至2019年6月28日双方之间的加工承揽关系一直延续没有终止，其双方之间的加工承揽关系并不会因喜荟首饰加工厂注册成立而直接变成与喜荟首饰加工厂的劳动关系，谢绪雨主张与喜荟首饰加工厂形成劳动关系缺乏事实依据和法律依据。三、喜荟首饰加工厂自2018年7月18日成立以来，与单位的员工均签订了书面劳动合同，谢绪雨仅仅是与徐瑞娟发生个人加工承揽关系，不是喜荟首饰加工厂的员工，双方不是劳动关系，不存在签订书面劳动合同的法定义务，故喜荟首饰加工厂不需要支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。综上，南沙区劳动人事仲裁委员会并认定事实有误，严重损害了喜荟首饰加工厂的合法权益，喜荟首饰加工厂为维护自身合法权益，特具状起诉，请求人民法院依法判决。谢绪雨答辩称，不同意喜荟首饰加工厂的全部诉讼请求，答辩内容同（2019）粤0115民初7353号案件的起诉状事实理由一致。谢绪雨不服同一仲裁裁决向本院提起诉讼，其向本院提出如下诉讼请求：1.确认谢绪雨与喜荟首饰加工厂于2017年11月15日至2019年6月28日期间存在劳动关系；2.喜荟首饰加工厂向谢绪雨支付自2018年8月19日至2019年6月28日未签订书面劳动合同双倍工资差额123772元；3.喜荟首饰加工厂向谢绪雨支付违法解除劳动合同赔偿金43712.33元。以上合计167484.33元；4.本案诉讼费由喜荟首饰加工厂承担。事实和理由：谢绪雨与喜荟首饰加工厂劳动争议一案，经广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会审理后作出穗南劳人仲案〔2019〕898号仲裁裁决书，该仲裁裁决的事实依据与法律依据不足，理由如下：谢绪雨于2017年11月15日入职喜荟首饰加工厂，是一名精底普工，工资计算方式为计件制，每月工资由喜荟首饰加工厂通过银行转账的方式发放。但自谢绪雨入职以来，喜荟首饰加工厂一直未依法与谢绪雨签订书面劳动合同及为谢绪雨缴纳社会保险。2019年6月28日，谢绪雨再次向喜荟首饰加工厂提出签订书面劳动合同和补缴社会保险时，喜荟首饰加工厂表示不同意并辞遐了谢绪雨，并于当日结清了谢绪雨当月的工资。谢绪雨认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应签订书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。喜荟首饰加工厂于2018年7月18日注册成立，但经催促直至解除劳动合同之日仍没有与谢绪雨订立书面劳动合同，根据上述规定，喜荟首饰加工厂应向谢绪雨支付自2018年7月起至2019年6月28日期间双倍工资差额共计123772元。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，喜荟首饰加工厂违法与谢绪雨解除劳动合同，应向谢绪雨支付赔偿金43712.33元。谢绪雨为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判如所请。喜荟首饰加工厂答辩称，一、谢绪雨与喜荟首饰加工厂之间没有形成劳动关系，谢绪雨与徐瑞娟之间事实上形成加工承揽关系，并且其双方形成加工承揽合作关系是在2018年7月18日喜荟首饰加工厂工商注册登记成立之前。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条以及《中华人民共和国劳动法》第二条的规定，应驳回谢绪雨全部诉讼请求。1.谢绪雨与喜荟首饰加工厂之间没有形成劳动关系，谢绪雨与徐瑞娟之间事实上形成加工承揽关系。早在2017年9月1日，案外人徐永帅将莫桑石原材料发包给徐瑞娟加工，由徐瑞娟组织一批人员加工承揽，加工承揽费按件计付，定期结算。徐瑞娟遂找到谢绪雨，将莫桑石原料分包给谢绪雨进行承揽加工，双方形成加工承揽关系，此时喜荟首饰加工厂企业还没有注册登记成立。2.喜荟首饰加工厂于2018年7月18日才注册登记，喜荟首饰加工厂在此之前不具备用人单位主体资格，双方之间没有形成劳动关系，并且谢绪雨与徐瑞娟双方形成加工承揽关系在喜荟首饰加工厂注册成立之前，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”和《中华人民共和国劳动法》第二条“在中国人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”之规定，请求贵院依法驳回谢绪雨全部诉讼请求。二、喜荟首饰加工厂于2018年7月18日注册成立后，谢绪雨与徐瑞娟在之前形成的加工承揽关系一直还在延续，双方之间的加工承揽关系并不因此转化为劳动关系。1.谢绪雨与徐瑞娟从2017年11月15日至2019年6月28日是加工承揽关系；2.谢绪雨与徐瑞娟自形成加工承揽关系开始至双方终止承揽关系时，均形成了固定加工承揽合作关系。双方之间的加工承揽关系一直在延续并没有终止，双方之间的加工承揽关系延续并没有因喜荟首饰加工厂注册成立而转化形成劳动关系；3.谢绪雨至今没有提供具有证明力的合法有效证据来证实双方形成了劳动关系。谢绪雨提供的证据均是与徐瑞娟等个人发生加工承揽关系，与喜荟首饰加工厂之间没有直接法律关系，并且其证明力均是指向上述加工承揽合作关系。三、喜荟首饰加工厂于2018年7月18日注册登记成立后，与单位的员工均签订了书面劳动合同，谢绪雨不是本单位的企业员工，无须签订书面劳动合同，更不存在未签订书面劳动合同双倍工资差额的支付义务。谢绪雨仅仅是与徐瑞娟发生个人加工承揽关系，不是本单位的企业员工，双方不是劳动关系，所以无须签订书面劳动合同，更不需要支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。四、谢绪雨提出违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求是错误的，双方之间不存在劳动关系，并且徐瑞娟微信聊天记录等内容仅就谢绪雨加工承揽合作的加工费计算调整而讨论，并没有代表喜荟首饰加工厂明确提出解雇关系的意思表示，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，喜荟首饰加工厂无须支付经济赔偿金。综上所述，请求贵院依法驳回谢绪雨全部请求事项，依法维护喜荟首饰加工厂的合法权益。本院经审理认定的事实如下：喜荟首饰加工厂属于个体工商户，成立于2018年7月18日，经营者为徐瑞娟。谢绪雨在喜荟首饰加工厂注册地广州市南沙区大岗镇振兴路62号2栋201处工作,具体生产的产品是对人造宝石莫桑石进行加工。喜荟首饰加工厂确认谢绪雨最后工作至2019年6月28日，双方确认未签订书面劳动合同。因确认劳动关系、二倍工资差额、赔偿金等引发劳动争议，谢绪雨以喜荟首饰加工厂为被申请人，向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：“一、确认谢绪雨与喜荟首饰加工厂于2017年11月15日至2019年6月28日期间存在劳动关系；二、裁决喜荟首饰加工厂向谢绪雨支付2018年8月19日至2019年6月28日未签订劳动合同二倍差额123772元。三、裁决喜荟首饰加工厂向谢绪雨支付违法解除劳动合同赔偿金46322.32元。”2019年9月18日，广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会作出穗南劳人仲案〔2019〕898号仲裁裁决书，裁决：“一、确认谢绪雨在2018年7月18日至2019年6月28日与喜荟首饰加工厂存在劳动关系；二、喜荟首饰加工厂在本裁决生效之日起五日内一次性支付谢绪雨未签订劳动合同二倍工资差额118996.37元；三、驳回谢绪雨本案其它仲裁请求。本仲裁裁决为非终局裁决。”喜荟首饰加工厂和谢绪雨均不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼，诉求如上。诉讼中，谢绪雨主张其于2017年11月15日入职喜荟首饰加工厂，岗位是精底普工，上班时间是周一至周六，上午8：00至12：00，下午13:30至17：30，上下班需要指纹或者脸部识别的方式进行考勤管理，工作内容由徐瑞娟和冯剑勇进行安排，喜荟首饰加工厂每月20日通过庞文杰的银行账号向其发放上月的工资，并向本院提供中国邮政储蓄银行账户交易明细原件1份予以证明。该中国邮政储蓄银行账户交易明细记载对方账户为62×××59在每月20日、21日向谢绪雨进行转入款项，与喜荟首饰加工厂提供的2017年11月-2019年6月谢绪雨承揽加工费统计表每月实发加工费数额一致。经庭审质证，喜荟首饰加工厂对中国邮政储蓄银行账户交易明细记载的转账记录予以确认，但主张其与谢绪雨不存在劳动关系，是徐瑞娟以个人名义与谢绪雨建立承揽加工关系，喜荟首饰加工厂注册登记时间在2018年7月18日，谢绪雨在其注册登记前与徐瑞娟个人已经存在承揽加工关系，工作安排由徐瑞娟个人与谢绪雨协商后将加工所需要的材料以及加工的方式告知谢绪雨并向本院提供了加工厂情况说明原件1份予以证明。经庭审质证，谢绪雨对该证据不予确认，表示该证据是喜荟首饰加工厂单方面陈述，不具有证明力。诉讼中，谢绪雨主张喜荟首饰加工厂违法解除与其的劳动合同关系，并向本院提供了谢绪雨与徐瑞娟微信聊天截图、微信群聊截图打印件各1份予以证明。谢绪雨与徐瑞娟聊天记录所记载的内容没有反映其主张；；微信群聊截图其中记载徐瑞娟的陈述包括“明天早上除了切料围型质检，车间打磨的员工8：00集合开早会”“明天早上统一穿厂服上班，今晚下班提前10分钟搞卫生”“自己算一下能做就做，不能做可以进一个有保障的公司买五险一金不就可以了”“能说的我都给大家讲明白了，能不能理解能不能做就看你们自己，不能做的明天下班工资交上来对一下”“大家做工作也有双向选择，觉得一起可以共度难关我们就坚持，如果有更好选择我们也支持大家的选择”“不愿意干，今晚工资交上来”“不要在这里受委屈了”等。经庭审质证，喜荟首饰加工厂对谢绪雨与徐瑞娟微信聊天截图不予认可，认为无法证明其主张；对微信群聊截图不予认可，但确认是徐瑞娟个人建立的加工业务微信群，其主张与喜荟首饰加工厂无关，认为徐瑞娟在微信群发布的内容仅代表其个人，且主张没有授权徐瑞娟开除任何人及发布内容，是徐瑞娟让谢绪雨选择是否继续做下去，主张该微信群内容也可证明谢绪雨是自己离职，没有与徐瑞娟继续履行承揽加工关系。喜荟首饰加工厂提交的承揽加工费统计表记载谢绪雨2017年11月至2019年6月的应发加工费分别为2679元、7514元、9114元、3375元、12096元、10107元、9912元、7830元、7365元、8840元、7712元、10253元、12281元、13062元、9735元、7406元、15738元、13275元、15568元、9902元。双方同意以该表记载的应发加工费计算月平均工资及未签订劳动合同次月起11个月的工资数额。本院认为，本案争议焦点一，是谢绪雨与喜荟首饰加工厂是否存在劳动关系。劳动关系是用人单位与劳动者之间依法确立的劳动过程中的权利义务关系，具有人身隶属关系，以及提供劳动与支付对价的财产关系，主要体现在劳动者系作为用人单位的成员从事与用人单位业务组成部分相关的工作，劳动者在工作过程中需要接受用人单位的劳动管理和纪律约束，劳动者通过向用人单位提供劳动力换取劳动报酬等方面。本案中，喜荟首饰加工厂确认谢绪雨所从事的工作是其业务组成部分，谢绪雨在喜荟首饰加工厂工作场所工作，由徐瑞娟提供劳动用品，其日常工作由喜荟首饰加工厂经营者徐瑞娟安排及管理，喜荟首饰加工厂主张是徐瑞娟个人与谢绪雨之间的承揽加工合作关系，徐瑞娟作为喜荟首饰加工厂经营者其可以喜荟首饰加工厂的名义开展生产经营活动，但喜荟首饰加工厂未举证证明是徐瑞娟以个人名义与谢绪雨建立合作关系，故本院对喜荟首饰加工厂上述主张不予采信。谢绪雨提供中国邮政储蓄银行账户交易明细证明喜荟首饰加工厂于每月20日左右发放上月工资，且与喜荟首饰加工厂提供的2017年11月-2019年6月谢绪雨承揽加工费统计表每月实发加工费数额一致，喜荟首饰加工厂亦对中国邮政储蓄银行账户交易明细记载的转账记录予以确认，本院据以上分析认定谢绪雨与喜荟首饰加工厂存在劳动关系。喜荟首饰加工厂于2018年7月18日注册成立，谢绪雨最后工作至2019年6月28日，因此，本院确认谢绪雨与喜荟首饰加工厂自2018年7月18日至2019年6月28日期间存在劳动关系。喜荟首饰加工厂要求确认其与谢绪雨于2018年7月18日至2019年6月28日期间不存在劳动关系以及谢绪雨要求确认其与喜荟首饰加工厂于2017年11月15日起存在劳动关系，依据不足，本院均不予支持。本案争议焦点二，是喜荟首饰加工厂应否支付谢绪雨未签订劳动合同二倍工资差额问题。本院前述已确认谢绪雨在2018年7月18日至2019年6月28日与喜荟首饰加工厂存在劳动关系，双方确认未签订书面劳动合同，因此，谢绪雨要求喜荟首饰加工厂支付2018年8月19日至2019年6月28日未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，以双方确认的承揽加工费统计表记载金额为计算依据，喜荟首饰加工厂应向谢绪雨支付未签订劳动合同二倍工资差额118996.37元（8840元÷21.75天/月×10天+7712元+10253元+12281元+13062元+9735元+7406元+15738元+13275元+15568元+9902元）。喜荟首饰加工厂主张无需向谢绪雨支付2018年8月19日至2019年6月28日未签订劳动合同二倍工资差额118996.37元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。本案争议焦点三，是喜荟首饰加工厂应否向谢绪雨支付违法解除劳动合同赔偿金问题。本案中，谢绪雨主张因其在喜荟首饰加工厂工作群内提出了要签订合同、购买社保等主张而被解除劳动关系，喜荟首饰加工厂则主张谢绪雨是在喜荟首饰加工厂提供选择后自己选择离职，但双方均无法直接证明劳动者的离职原因。根据喜荟首饰加工厂的经营者徐瑞娟在微信群聊中作出的“大家做工作也有双向选择，觉得一起可以共度难关我们就坚持，如果有更好选择我们也支持大家的选择”“不愿意干，今晚工资交上来”“不要在这里受委屈了”……等意思表示，结合双方当事人在庭审中的诉辩，本案可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系，谢绪雨要求喜荟首饰加工厂支付违法解除劳动合同赔偿金，依据不足，本院不予支持。虽然谢绪雨要求支付违法解除劳动合同赔偿金的主张没有得到本院的支持，但根据本院查明的事实，本案符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故本院可直接支持经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，喜荟首饰加工厂应当向谢绪雨支付经济补偿金。关于谢绪雨的工作年限，喜荟首饰加工厂虽然于2018年7月18日才注册成立，但喜荟首饰加工厂在庭审中表示参照中国邮政储蓄银行账户交易明细和承揽加工费统计表确认谢绪雨自2017年11月开始工作至2019年6月，结合喜荟首饰加工厂在劳动仲裁及诉讼庭审时的相关陈述，谢绪雨自2017年11月15日起至喜荟首饰加工厂依法注册成立前的工作时间视为筹备成立喜荟首饰加工厂而提供的劳动，该段期间应作为谢绪雨的实际工作年限连续计算；谢绪雨工作年限为2017年11月15日至2019年6月28日，其经济补偿按2个月计算；以双方确认的承揽加工费统计表记载金额为计算依据，计算得出谢绪雨解除劳动关系前12个月的平均工资为10928.08元/月[（7365元+8840元+7712元+10253元+12281元+13062元+9735元+7406元+15738元+13275元+15568元+9902元）÷12个月]，故喜荟首饰加工厂应向谢绪雨支付解除劳动关系经济补偿金21856.16元（10928.08元/月×2个月）。谢绪雨请求的赔偿金为43712.33元，换算成经济补偿金为21856.17元，该数额大于本院核定的数额，应以本院核算的数额为准。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认谢绪雨与广州市南沙区大岗喜荟首饰加工厂于2018年7月18日至2019年6月28日期间存在劳动关系；二、广州市南沙区大岗喜荟首饰加工厂应于本判决发生法律效力之日起五日内向谢绪雨支付未签订劳动合同二倍工资差额118996.37元；二、广州市南沙区大岗喜荟首饰加工厂应于本判决发生法律效力之日起五日内向谢绪雨支付经济补偿金21856.16元；三、驳回广州市南沙区大岗喜荟首饰加工厂的全部诉讼请求；四、驳回谢绪雨的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案的案件受理费20元，由广州市南沙区大岗喜荟首饰加工厂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  吕本超二〇一九年十二月十三日书记员  陈绮琴