汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终661号上诉人（原审原告）：杜军，男，生于1986年4月20日，汉族，住陕西省汉中市汉台区河东店镇花果村*组。委托代理人：朱丹阳、祝鸣捷，陕西汉泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汉中捷创工具有限责任公司，住所地汉台区河东店镇河东店村村委会。法定代表人：李宗岩，系该公司执行董事。委托代理人：卢飞，陕西锐博律师事务所律师。上诉人杜军与被上诉人汉中捷创工具有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初2225号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜军及委托代理人朱丹阳、祝鸣捷，被上诉人汉中捷创工具有限责任公司委托代理人卢飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人杜军上诉称，一审判决认定事实错误，判决显失公平。上诉人从2008年10月起到被上诉人处工作，2016年3月31日起提出解除劳动合同，实际工作年限为8年6个月。原审判决认定上诉人于2014年4月离职，于2015年3月18日重新与被上诉人建立劳动关系的事实是错误的。请求二审撤销原审判决，并改判：一、判令被上诉人给上诉人办理社会基本养老保险登记，缴纳自2008年10月至2016年3月期间的基本养老保险，具体缴费数额以养老保险经办机构核准的为准。二、判令被上诉人支付上诉人自2008年10月至2016年3月期间加班工资38497．80元。三、判令被上诉人支付上诉人2015年度未休带薪假工资报酬2471.72元。四、判令被上诉人支付上诉人解除(终止)劳动合同经济补偿金26880元。五、判令被上诉人向上诉人出具《解除(终止)劳动合同书》。六、判令被上诉人支付上诉人一次性失业生活补助费18495元。针对上诉人杜军的上诉，被上诉人汉中捷创工具有限责任公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。杜军向原审法院起诉请求：一、判令被告给原告办理社会基本养老保险登记，缴纳自2008年10月至2016年3月期间的基本养老保险，具体缴费数额以养老保险经办机构核准的为准。二、判令被告支付原告自2008年10月至2016年3月期间加班工资38497．80元。三、判令被告支付原告2015年度未休带薪假工资报酬2471．72元。四、判令被告支付原告解除(终止)劳动合同经济补偿金26880元。五、判令被告向原告出具《解除(终止)劳动合同书》。六、判令被告支付原告一次性失业生活补助费18495元。原审法院认定事实：原告自2008年10月起到被告处工作，双方没有签订劳动合同，原告的工资由被告按月予以发放，原告工作至2014年4月11日。2014年4月12日起原告未到被告处工作，被告未向原告发放工资，双方劳动关系终止。2015年3月18日原告重新与被告建立劳动关系，接受被告的考勤，从事被告安排的工作，由被告发放工资至2015年12月29曰。经查阅被告的考勤表显示2015年3月18日至12月29日期间，原告平均每周工作时间不足40小时，每周休息1天，其中2015年7月17日至8月18日因被告生产任务不足，原告未工作。原告在被告处工作至2015年12月29日。2016年3月3l日原告向被告邮递了一份劳动关系解除告知书，称由于被告没有为原告依法缴纳社会保险费，解除与被告的劳动关系。2016年4月18日，原告向汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请。原告解除劳动关系前月平均工资为3360元。原审法院认为，原告2008年lO月与被告建立劳动关系，但2014年4月11日后原告未在被告处工作，也未接受被告的管理及考核，被告也未向其发放劳动报酬，双方的劳动关系已于2014年4月11日起终止。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”原告于2016年4月18日申请仲裁，主张2008年10月至2014年4月期间基于劳动关系产生的相关权利，其主张已超过劳动争议仲裁时效，不予支持。原告2015年3月18日至12月29日重新与被告建立劳动关系，原告基于该段劳动关系存续期间产生的相关权利应予保护。原告主张由被告为其补办和补缴基本养老保险，根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，被告未向原告缴纳社会养老保险费，原告可向劳动保障行政部门进行举报，由其责令其补缴、补办社会养老保险费并作出处罚。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，因用人单位未办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇而发生的争议，人民法院应予受理。本案原告仅诉请由被告为其补办、补缴社会养老保险费，按照上述法律规定，原告主张的争议事项，不属于人民法院受理案件的范围，原告可就该项争议申请劳动保障行政部门解决。故原告的该项请求，与法不符，不予支持。原告请求由被告支付其休息日加班费38497.80元，根据国务院《关于职工工作时间的规定》第三条、第五条、第七条的规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。因工作性质和生产特点的限制，不能实行每日工作8小时，每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。企业不能实行周六、周日休息日的，可以根据实际情况灵活安排周休息日。本案原告自2015年3月18日至12月29日期间，实际工作时间每周不足40小时，每周休息一天，原告的工作时间并未超过国家的强制性规定，故原告要求被告支付休息日加班工资的请求，缺乏证据，不予支持。原告请求由被告支付2015年度未休年休假工资2471.72元，根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。除职工有不应享受年休假的情形除外，对职工应休未休年休假的天数，单位应按照职工日工资收入300%支付年休假工资报酬；原告虽然在2015年7月17日至8月18日休假，但原告的该行为是因为被告生产任务不足造成的，不应成为排除原告享受带薪年休假的法定情形，考虑原、被告2008年10月至2014年4月11日期间双方建立过劳动关系，原告已累计在被告处工作满6年，原告应享受带薪年休假5天，被告末安排原告休2015年带薪年休假，应支付原告未休年休假工资，原告月平均工资为3360元，日工资收入按照职工本人的月平均工资以21.75天计薪天数计算，其差额按200%计算5天应为1544.83元（3360元÷21.75天×200%×5天），对原告上述请求的合法部分，依法予以支持。原告请求由被告支付解除劳动合同补偿金26880元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第十七条的规定，劳动者因用人单位未依法缴纳社会保险费而解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。原告2008年10月2014年4月11日工作期间与被告的所产生的劳动争议已过仲裁时效，不予支持。原告自2015年3月18日至12月29日期间与被告重新建立劳动关系，原告因被告未依法向其办理社会保险与被告解除劳动关系，请求由被告支付解除劳动合同补偿金与法有据，予以支持。原告解除劳动关系前一年的月平均工资为3360元，从2015年3月18日至12月29日工作期间，按一年工作年限计算一个月的补偿金应为3360元。原告请求由被告支付其一次性失业生活补助费18495元，根据国务院《失业保险条例》第十四条的规定，非因本人意愿中断就业的且按规定参加了失业保险履行缴费义务满1年，并已办理失业登记，有求职要求的失业人员，才可以领取失业保证金。本案原告并非由用人单位解除或终止劳动关系，而是本人自愿解除劳动关系中断就业的。故原告未办理失业登记不符合领取失业保险待遇的条件。其上述请求，缺乏证据，与法不符，依法不应支持。原告诉请由被告出具解除或终止劳动关系的证明书，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律中若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉讼的劳动争议是有不可分性，应当合并审理，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案原告在向仲裁机构申请仲裁时并未就该项争议提起仲裁，且增加的该项争议属独立的劳动争议，原告应就增加的该项争议先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第十七条，国务院《关于职工工作时间的规定》第三条、第五条、第七条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，国务院《失业保险条例》第十四条，国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律中若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，依照《社会保险法》第十条，判决：一、被告汉中捷创工具有限责任公司向原告杜军补发2015年未休带薪年休假工资1544.83元；支付解除劳动合同经济补偿金3360元。二、驳回原告其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，上诉人杜军上诉状中提出的由被上诉人汉中捷创工具有限责任公司为其补办和补缴基本养老保险的请求，不属于人民法院受理案件的范围。根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，被上诉人未给上诉人缴纳社会养老保险费，上诉人可向劳动保障行政部门进行举报，由其责令补缴、补办社会养老保险费并作出处罚。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，因用人单位未办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇而发生的争议，人民法院应予受理。本案上诉人仅诉请由被上诉人为其补办、补缴社会养老保险费，按照上述法律规定，上诉人该项请求，不属于人民法院受理案件的范围。上诉人杜军上诉状中提出的由被上诉人汉中捷创工具有限责任公司出具解除或终止劳动关系的证明书的请求，因其在向仲裁机构申请仲裁时并未就该项争议提起仲裁，且增加的该项争议属独立的劳动争议，上诉人应就增加的该项争议先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案争议的焦点是：一、2014年4月12日至2015年3月17日期间，上诉人与被上诉人之间的劳动关系是否终止，被上诉人应向上诉人支付的解除劳动合同补偿金的数额。二、被上诉人是否应向上诉人支付加班费以及加班费的数额。三、被上诉人应支付上诉人2015年度未休带薪假的数额。四、被上诉人是否应向上诉人支付一次性失业生活补助费。关于第一个争议焦点。本院认为，上诉人2008年lO月与被上诉人建立劳动关系，但2014年4月11日后上诉人未在被上诉人处工作，也未接受被上诉人的管理及考核，被上诉人也未向其发放劳动报酬，双方的劳动关系已于2014年4月11日起终止。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”上诉人于2016年4月18日申请仲裁，主张2008年10月至2014年4月期间基于劳动关系产生的相关权利，其主张已超过劳动争议仲裁时效，不予支持。上诉人2015年3月18日至12月29日重新与被上诉人建立劳动关系，上诉人基于该段劳动关系存续期间的产生的相关权利应予保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第十七条的规定，劳动者因用人单位未依法缴纳社会保险费而解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。上诉人因被上诉人未依法向其办理社会保险与被上诉人解除劳动关系，请求由被上诉人支付解除劳动合同补偿金与法有据，予以支持。上诉人解除劳动关系前一年的月平均工资为3360元，从2015年3月18日至12月29日工作期间，按一年工作年限计算一个月的补偿金应为3360元。一审判决被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金3360元，符合法律规定。上诉人提出被上诉人应向其支付解除劳动合同补偿金26880元的请求，不予支持。关于第二个争议焦点。根据国务院《关于职工工作时间的规定》第三条、第五条、第七条的规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。因工作性质和生产特点的限制，不能实行每日工作8小时，每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。企业不能实行周六、周日休息日的，可以根据实际情况灵活安排周休息日。本案上诉人自2015年3月18日至12月29日期间，实际工作时间每周不足40小时，每周休息一天，上诉人的工作时间并未超过国家的强制性规定，且上诉人亦未提供其加班的相关证据，一审判决未支持上诉人要求被上诉人支付加班工资的请求并无不当。上诉人该项上诉请求，本院不予支持。关于第三个争议焦点。根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。除职工有不应享受年休假的情形除外，对职工应休未休年休假的天数，单位应按照职工日工资收入300%支付年休假工资报酬。上诉人虽然在2015年7月17日至8月18日休假，但上诉人的该行为是因为被上诉人生产任务不足造成的，不应成为排除上诉人享受带薪年休假的法定情形，考虑上诉人、被上诉人2008年10月2014年4月11日期间双方建立过劳动关系，原告已累计在被告处工作满6年，上诉人应享受带薪年休假5天，被上诉人末安排上诉人休2015年带薪年休假，应支付上诉人未休年休假工资，上诉人月平均工资为3360元，日工资收入按照职工本人的月平均工资以21.75天计薪天数计算，其差额按200%计算5天应为1544.83元（3360元÷21.75天×200%×5天）。一审判决被上诉人向上诉人补发2015年未休带薪年休假工资1544.83元，符合法律规定。上诉人提出被上诉人应向其支付未休带薪年休假工资2471.72元的请求，不予支持。关于第四个争议焦点。根据国务院《失业保险条例》第十四条的规定，非因本人意愿中断就业的且按规定参加了失业保险履行缴费义务满1年，并已办理失业登记，有求职要求的失业人员，才可以领取失业保证金。本案上诉人并非由用人单位解除或终止劳动关系，而是本人自愿解除劳动关系中断就业，且上诉人未办理失业登记，故不符合享受失业保险待遇的条件。一审判决未支持上诉人要求被上诉人支付一次性失业生活补助费的请求并无不当。上诉人该项上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人杜军的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人杜军负担。本判决为终审判决。审 判 长  田军林审 判 员  张小娟代理审判员  李 涛二〇一七年八月十六日书 记 员  李姿美