江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏06民终1037号上诉人（原审原告）：陈秀兰，女，1966年12月20日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：宗卫兵，江苏奔月律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈丽华，女，1977年5月30日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：周健华，江苏绘园律师事务所律师。原审第三人：吴国山，男，1966年5月23日生，汉族，住如皋市。上诉人陈秀兰因与被上诉人陈丽华、原审被告吴国山股权转让合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2015）皋商初字第1622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈秀兰上诉请求：撤销一审判决，改判支持本人一审诉讼请求；陈丽华承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定“2005年4月26日《股权转让协议》出具时，该协议涉及的股权已由吴国山通过继受取得的方式实际享有”错误。1.本人与吴国山离婚的调解书中并未对任何公司的股权及资产进行分割。本人与吴国山曾达成离婚协议，但正因为对于公司财产的处理反悔，才至法院起诉离婚。2.如皋市仁和汽车贸易有限公司（以下简称仁和公司）的股权及资产处理是本人与吴国山之间的问题，一审中吴国山已对案涉股权做了明确说明。二、一审未释明争议焦点，且归纳争议焦点错误。1.一审文书中载明的争议焦点在一审庭审中未进行释明，且与第一次庭审中归纳的争议焦点不一致，导致我司丧失了为争议焦点举证和辩论的权利。2.本案争议焦点应为“2005年4月26日《股权转让协议》是否具备成立的法定要件”，而非一审归纳的“《股权转让协议》出具时该协议涉及的股权归属于何人”。三、合同必须依法才能成立。经过鉴定，《股权转让协议》中的签名并非本人所签，本人从未向陈丽华发出要约。一审认定要约可以由合同以外第三人发出实属不当。陈丽华辩称，1.吴国山与陈秀兰离婚时对案涉股权进行了明确的分割，双方的离婚协议合法有效。案涉股权转让不存在违法或者违背当事人意思表示而无效或者不成立的情形。2.一审依据庭审情况归纳的争议焦点是客观及符合法律规定的。3.本案中，陈秀兰及本人分别是吴国山的第一、第二任妻子，其中陈秀兰与吴国山在2003年通过法院调解的方式离婚，本人与吴国山于2014年协议离婚。陈秀兰与吴国山离婚时，公司并无重大资产，本人与吴国山婚姻关系存续期间，租用（后改为征用）了土地用于新公司厂房建设。2013年仁和公司被政府拆迁，拆迁补偿款已经到位。本案讼争系各方当事人身份关系及巨额拆迁补偿款所致。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判决。吴国山述称，对陈秀兰的上诉没有意见。我与陈秀兰虽然签订了离婚协议，但其后陈秀兰反悔，双方最终在法院调解离婚。法院调解书仅载明经营权归我，陈秀兰未放弃仁和公司33%的股权。陈秀兰向一审法院起诉请求：1.判决确认本人与陈丽华于2005年4月26日签署的《股权转让协议》无效；2.诉讼费用由陈丽华承担。后陈秀兰变更诉讼请求为：1.确认2005年4月26日的《股权转让协议》不成立；2.确认陈丽华不具有仁和公司的股东身份。一审法院认定事实：陈秀兰与吴国山于1990年2月24日登记结婚，在两人婚姻关系存续期间，陈秀兰与吴国山于1998年4月15日协商订立了仁和公司的章程，约定：公司注册资本为30万元；吴国山以货币、财产、实物出资，出资额为20万元，占注册资本的67%；陈秀兰以货币出资，出资额为10万元，占注册资本的33%；执行董事为公司的法定代表人。1998年5月14日，仁和公司经工商部门登记核准后成立，由吴国山担任法定代表人并实际进行经营。2003年4月28日，陈秀兰（乙方）与吴国山（甲方）签订离婚协议一份，约定：仁和公司及设备、汽车配件归甲方所有，今后仁和公司的债权、债务与乙方无关。2003年5月7日，经法院主持调解，陈秀兰与吴国山自愿达成调解协议，约定：吴国山与陈秀兰离婚；双方共同债权、债务（包括仁和公司的经营权）由吴国山承担。2005年5月12日，仁和公司出具企业（公司）申请登记委托书，委托吴国山到南通市如皋工商行政管理局城东分局办理仁和公司变更、备案、迁移、补换执照等事项。当日，吴国山以2005年4月26日的《股东会决议》、《股权转让协议》等材料，向南通市如皋工商行政管理局城东分局申请变更登记，申请将仁和公司的住所由“如城镇皋南新村一组团B区9号”变更为“如城镇宏坝村六组”、经营范围由“汽车配件、汽车（不含小轿车）、五金电器、烟、酒、日用杂品、家具、建筑材料零售、汽车（美容、空调、电器）修理”变更为“汽车、汽车配件销售、汽车租赁服务、旧机动车信息咨询服务、汽车大修、总成修理、汽车维护、汽车小修、烟零售”、股东由“吴国山、陈秀兰”变更为“吴国山、陈丽华”。在该股东会决议中载明：全体股东一致同意陈秀兰将持有公司10万元股权转让给股东以外的自然人陈丽华，公司注册资本总额30万元不变，变更后公司股权构成为：吴国山20万元，占67%；陈丽华10万元，占33%。在该《股权转让协议》中载明：出让方（甲方）为陈秀兰；受让方（乙方）为陈丽华；甲方将持有的公司10万元的股权转让给乙方；该股权经甲乙双方协商一致以原值转让，自本协议生效后由乙方将转让款10万元支付给甲方；本协议经甲乙双方法定代表人或授权代理人签字盖章后生效。2005年6月1日，南通市如皋工商行政管理局对仁和公司的上述变更登记申请作出了变更核准通知书。2005年12月31日，吴国山向陈丽华出具了借条一份，载明：“今吴国山借陈丽华人民币贰拾万元整（以上借款以作陈丽华入股资金）（股份比30%）”。一审审理过程中，经陈秀兰申请，法院对2005年4月26日《股东会决议》、《股权转让协议》中“陈秀兰”的签字是否为陈秀兰本人所签进行了司法鉴定，陈秀兰预交鉴定费6300元。鉴定人于2016年6月30日出具鉴定意见，认为上述《股东会决议》、《股权转让协议》中“陈秀兰”的笔迹均不是陈秀兰本人书写。陈丽华另申请对2005年4月26日《股权转让协议》中“陈秀兰”的签字是否为吴国山所签进行司法鉴定，但因其不同意预交鉴定费，法院无法启动司法鉴定程序。一审法院认为，2005年4月26日《股权转让协议》出具时，该协议涉及的股权已变更为吴国山所有。理由如下：仁和公司系陈秀兰与吴国山在婚姻关系存续期间共同设立，陈秀兰系仁和公司的发起人、原始股东，以现金出资10万元，占注册资本的33%，吴国山系仁和公司的发起人、原始股东、实际控制人，以货币、财产、实物出资，出资额为20万元，占注册资本的67%。陈秀兰与吴国山于2003年5月7日经法院调解离婚前，双方已于2003年4月28日签订了离婚协议书，对作为夫妻共同财产的仁和公司进行了分割，仁和公司及设备、汽车配件归吴国山所有，今后仁和公司的债权、债务与陈秀兰无关，且在法院出具的民事调解书对仁和公司仅约定经营权由吴国山承担，对离婚协议书中约定的仁和公司的处分方式并未进行变更，离婚协议书中对仁和公司的处分方式经陈秀兰与吴国山认可，合法有效，陈秀兰在该离婚协议书中明确将仁和公司分割给吴国山、不再享有仁和公司的债权、不再承担仁和公司的债务，事实上吴国山在上述离婚协议书签署后即以继受方式取得了陈秀兰在仁和公司的案涉10万元股权，故2005年4月26日《股权转让协议》出具时，该协议涉及的股权已由吴国山通过继受取得的方式实际享有。依照我国合同法规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。承诺生效时合同成立。本案中，在案涉《股权转让协议》出具之时，陈秀兰已在2003年4月28日的离婚协议书中将该部分股权转让予吴国山，并放弃了作为仁和公司股东所应享有的仁和公司债权、所应承担的仁和公司债务，陈秀兰不再具有仁和公司股东身份、不再享有仁和公司10万元股权的事实经仁和公司全部股东的确认，故基于公司的人合性，在仁和公司内部而言，该协议所转让的股权在《股权转让协议》出具时实际为吴国山所有。案涉《股权转让协议》出具后，吴国山作为该部分股权的实际所有人，以法定代表人、被委托的申请人向工商部门申请将该部分股权变更至陈丽华名下，工商部门亦已核准该变更登记，虽然该协议中“陈秀兰”的签名并非其本人所签，但无论是何人所签，该协议中转让该部分股权的要约与承诺，得到股权实际所有人吴国山及受让人陈丽华的确认，系吴国山与陈丽华的真实意思表示，已经符合合同成立的要件，故陈秀兰要求确认该《股权转让协议》不成立的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。关于陈秀兰要求确认陈丽华不具备仁和公司股东身份的诉讼请求，法院已另行裁定驳回，本判决中不再理涉。综上，一审判决：驳回陈秀兰要求确认2005年4月26日的《股权转让协议》不成立的诉讼请求等。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，陈丽华未亲眼见到陈秀兰在《股权转让协议》上签字，亦无证据证明陈秀兰实际收取股权转让款。陈丽华二审陈述“（《股权转让协议》上）陈秀兰三个字是吴国山写的，是吴国山直接签的”。吴国山二审陈述其为了方便公司变更经营范围、简化手续，其与陈丽华协商将陈秀兰的股权变更至陈丽华名下，遂形成案涉《股权转让协议》，其知晓陈秀兰的签名非陈秀兰本人所签，但不清楚具体由谁所签。本院认为，吴国山与陈秀兰离婚时虽然签订了离婚协议，但双方最终并非协议离婚，而是通过法院诉讼离婚，且离婚调解书与离婚协议内容并不一致，双方权利义务应当以法院出具的调解书为准。调解书载明仁和公司经营权归吴国山，而非股权归吴国山，故一审认定吴国山与陈秀兰离婚时已继受取得股权不当，应予纠正。经鉴定，案涉《股权转让协议》上陈秀兰的签字非其本人所签，故该协议不能认定为陈秀兰的真实意思表示，陈秀兰主张《股权转让协议》不成立于法有据。具体分述如下：1.吴国山与陈秀兰离婚时并未通过继受的方式获得案涉股权。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十四条规定，当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。由此可见，婚姻关系当事人协议离婚是财产分割协议发生效力的条件。当事人在诉前订立以协议离婚为条件的财产分割协议后，未能协议离婚的，因民事法律行为的条件未成就，财产分割协议不发生法律效力。本案中，虽然陈秀兰与吴国山订立了离婚协议，但双方并未协议离婚，故双方在2003年4月28日订立的离婚协议未生效。后吴国山至法院起诉离婚，双方在法院主持下达成调解协议，二人的权利义务应当以法院出具的调解书为准。调解书并未确认诉前离婚协议中“仁和公司归吴国山所有”的内容，而是表述为“吴国山、陈秀兰的共同债权、债务（包括仁和公司的经营权）由吴国山承担”。经营权是经营者对其经营财产所享有的生产、经营和收益的权利，而股权是公司股东基于投资而享有的社员权，经营权归吴国山显然不能等同于股权归吴国山，故一审认定民事调解书对离婚协议载明的仁和公司处分方式未进行变更、吴国山与陈秀兰离婚时通过继受取得的方式实际享有案涉股权不当，应予纠正。陈丽华辩称陈秀兰长期不行使股东权利、已经丧失股东资格，但股东享有的股权并不因不行使权能而消灭，陈秀兰是否行使股东权利并不影响其股东身份的认定。至于陈丽华陈述吴国山与陈秀兰离婚时公司无重大资产、仁和公司被拆迁的房屋系其与吴国山婚姻关系存续期间取得，因离婚财产分割与本案股权转让不属同一法律关系，本院不予理涉。2.案涉《股权转让协议》不成立。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人达成合意是合同成立的必备要件，而当事人签字或者盖章的合同是当事人达成合意的体现。一方当事人否认签字系其本人所签时，其实质是否认与对方当事人达成合意并成立合同关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立的一方当事人对合同订立的事实承担举证责任。本案经鉴定，《股权转让协议》上“陈秀兰”签名非其本人所签。虽然陈丽华二审陈述陈秀兰的签名系吴国山所写，吴国山表示不清楚由谁所写，但陈丽华并无证据证明陈秀兰授权吴国山或者他人代签，也无证据证明其或者吴国山实际向陈秀兰支付协议载明的股权转让款，故应当认定陈秀兰与陈丽华之间没有成立股权转让关系，案涉《股权转让协议》对陈秀兰不具有法律约束力。陈秀兰主张案涉《股权转让协议》不成立于法有据。综上所述，陈秀兰的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省如皋市人民法院（2015）皋商初字第1622号民事判决；二、确认2005年4月26日《股权转让协议》不成立。一审案件受理费2300元、鉴定费6300元；二审案件受理费2300元，以上合计10900元，均由陈丽华负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 艳代理审判员  蒋ＸＸ代理审判员  胡 皓二〇一七年八月三十一日书 记 员  沈媛媛