河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫13民终3743号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司。负责人：刘冰，任公司总经理。委托诉讼代理人：李双，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张荣发，男，汉族，1954年12月7日出生，住南阳市宛城区。委托代理人张敬明，河南问鼎律师事务所律师。被上诉人（原审��告）：毕明中，男，汉族，1987年5月15日出生，住南阳市宛城区。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司（以下简称太平洋保险南阳中心支公司）与被上诉人张荣发、毕明中机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫1302民初3715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月18日进行了审理。上诉人太平洋保险南阳中心支公司的委托诉讼代理人李双，被上诉人张荣发的委托诉讼代理人张敬明到庭参加诉讼，被上诉人毕明中经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。太平洋保险南阳中心支公司上诉请求：1.撤销原判，在查清事实的基础上依法改判（不服金额10000元）；2.上诉费用由被上诉人合理分担。事实和理由：一审法院在计算被上诉人的各项损失时存在错误。1.医疗费，根据保单，上诉人应在医保范围内予以赔付；2.护理费，原审支持两人护理不当，应以1人护理较为合适。张荣发辩称，1.上诉人上诉称应分医保用药和非医保用药，仅仅是保险合同格式条款的约定，对受害人不产生任何约束力。2.此次事故造成张荣发颅脑损伤、意识活动受限，医院根据病情出具二人护理的证明，一审法院判决二人护理，认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。毕明中未答辩。张荣发向一审法院起诉请求：1.判令毕明中赔偿张荣发医疗费、伤残赔偿金等费用97517.31元。2.判令太平洋保险南阳中心支公司在保险限额内承担赔偿责任，直接向张荣发支付赔偿金。3.诉讼费用、鉴定费用等由被告承担。一审法院查明的事实：2016年5月18日7时许，毕明中驾驶豫Ｒ×××××号大众牌小型轿车沿南阳市宛城区汉冢乡七支路自西向东行驶至七支路中段时，与自北向南横过七支路的张荣发驾驶的电动三轮车相撞，造成张荣发受伤，两车受损的交通事故。张荣发受伤后先被送往南阳医专第三附属医院治疗，支出2208.3元检查费后，当天被送往南阳市中心医院住院治疗，经医院诊断为：1、左额颞叶脑挫裂伤；2、蛛网膜下腔出血；3、中颅底骨折。张荣发住院至2016年7月13日，出院诊断同入院诊断，另左侧额颞部硬膜下积液、××、双侧胸腔积液。张荣发住院56天，支出医疗费39238.73元。在张荣发住院期间，毕明中垫付医疗费6500元。2016年6月16日，南阳市公安交通警察支队交通安全事故处理第一大队作出宛公交认字第[2016]FD308号道路交通事故认定书，认定毕明中负事故主要责任；张荣发负事故次要责任。2017年2月28日，一审法院委托南阳耿介法医临床司法鉴��所对张荣发颅脑损伤所致伤残等级进行鉴定；2017年3月28日南阳耿介法医精神病司法鉴定所作出[2017]精鉴字第53号鉴定意见书，鉴定意见为：张荣发颅脑损伤所致十级伤残。张荣发支出鉴定费1620元。另查明，毕明中驾驶的豫Ｒ×××××号大众牌小型轿车在太平洋保险南阳中心支公司投有交强险，保险期间自2015年7月21日11:30时至2016年7月21日11:30时止；另投有10万元商业三者险，保险期间自2015年7月20日0时至2016年7月22日0时止。再查明，张荣发为农村居民，无被抚养人。一审法院认为，一、毕明中驾驶机动车未按照操作规范安全、文明驾驶，在容易发生危险的路段行驶未降低行驶速度是造成此事故的主要原因；张荣发驾驶非机动车在道路上行驶未遵守有关交通安全的规定是造成事故的次要原因；该事故已经南阳市公安交通警察支队交通安全事故处理第一大队认定��毕明中承担此事故的主要责任，张荣发承担次要责任，故该交通事故认定书可作为责任划分的依据，现张荣发要求毕明中赔偿在此交通事故中的各项损失，理由正当，一审法院予以支持。二、张荣发主张的各项损失：1、医疗费，两次住院花费2208.3+37030.43元，属实际支出，一审法院予以支持；2、误工费，张荣发年满60周岁，且未提供证据证实其误工情况，误工费一审法院不予支持；3、护理费，张荣发住院56天，医嘱两人护理，参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资30482元，该项费用为：56天×80元×2人=8960元；4、营养费，56天×30元/天=1680元；5、住院伙食补助费56天×30元/天=1680元；6、交通费，结合张荣发住址与医院和事故发生地的距离及转院情况，一审法院酌定支持600元；7、残疾赔偿金，张荣发受伤致十级伤残，年龄63岁，参照河南省上一��度农村居民人均纯收入，该项费用为11697元/年×17年×10%=19884.9元。8、精神抚慰金，本次事故造成张荣发十级伤残，精神抚慰金酌情支持3000元。上述损失合计75043.63元。四、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，依法由保险公司在机动车交通事故责任强制险责任限额范围内予以赔偿，对超过责任限额的部分，按照各自的过错比例分担。本案中豫Ｒ×××××号大众牌小型轿车在太平洋保险南阳中心支公司投有交强险及10万商业三者险，本次事故给张荣发造成的各项损失75043.63元，由太平洋保险南阳中心支公司在交强险范围内承担医疗费10000元、护理费8960元、残疾赔偿金19884.9元、精神抚慰金3000元、交通费600元，共计42444.9元，张荣发超出交强险范围的医疗费、住院伙食补助费、营养费共计32598.73元，由太平洋保险南阳中心支公司在商业三者险100000元内按照70%责任比例赔偿32598.73元×70%=22819.11元。因毕明中已支付张荣发6500元，应予扣减，由保险公司直接支付毕明中。五、关于鉴定费1620元，为张荣发实际损失，一审法院予以支持，由毕明中按照事故责任比例承担1134元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审法院判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司于本判决生效后三十日内赔偿原告张荣发医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等65264.01元（其中向被告毕明中支付6500元）。二、被告毕明中于本判决生效后三十日内支付原告张荣发鉴定费1134元。如果被告未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2238元，由被告毕明中承担1560元，原告张荣发承担678元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审查对一审查明的事实予以确认。本院认为，张荣发作为受害人，入住医院后用药均是医院根据其伤情决定的，其自己并无权利选择用医保用药还是非医保用药。上诉人没有提供证据证明扣除非医保用药的具体数额，故上诉人主张应扣除非医保用药的上诉理由不能成立，本院不予支持。此次事故造成张荣发颅脑损伤、意识活动受限，医嘱需二人护理，一审法院根据医嘱计算护理费用并无不当。综上，上诉人太平洋保险南阳中心支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  郭晓普审判员  王 彬二〇一七年八月二十一日书记员  王 娟