江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终1915号上诉人（原审被告）:朱青良，男，1965年6月17日生，汉族，农民，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：卢小侠，睢宁县芸苔法律服务所法律工作者。被上诉人（原审��告）:夏雪东，男，1981年11月10日生，汉族，个体工商户，住江苏省睢宁县。现住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人:史德生，睢宁县城关法律服务所法律工作者。上诉人朱青良因与被上诉人夏雪东建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院(2015)睢王民初字第00680号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱青良及其委托诉讼代理人卢小侠、被上诉人夏雪东及其委托诉讼代理人史德生到庭接受询问。本案现已审理终结。朱青良上诉请求：1、撤销原判、发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审将无效的建设工程施工合同关系认定为有效的劳务分包合同关系。双方之间的法律关系应为无效的建设工程施工合同关系，绝非���效的劳务分包合同关系。（二）夏雪东承建的案涉工程存在严重质量缺陷，其至今未向法院提供经竣工验收合格的证据，夏雪东诉请按照合同约定支付工程价款于法无据。1、夏雪东承建工程存在严重质量问题。朱青良一审提供涉案工程存在质量缺陷的照片2张，证明涉案房屋一层构造柱涨模严重。构造柱上下悬殊7公分至10公分。涉案房屋二楼地面砂浆未找平，二层阁楼挡墙未施工，二层进入阁楼的洞口钢筋外漏。屋面脊瓦未用水泥沙浆固定。2、夏雪东承建的涉案工程存在严重质量问题，夏雪东拒绝修复，朱青良被迫找案外人朱某修复，并于2015年2月23日支付朱某5.6万元。夏雪东承建了47套门面房，至今尚有13套门面房因严重质量缺陷无法交付。发包人睢宁县姚集镇石碑村村委会（以下简称石碑村委会）已对每套门面房扣除朱青良1.4万元，计66万元（应为65.8万元）作为维修基金。（三）一审认定“夏雪东如约将工程主体工程完工，朱青良进行了合同约定部分后续施工，并交付使用”“该工程已交付使用近两年”与事实不符。1、夏雪东并未按合同约定将主体工程完工。表现如下：拖延工期，自行停工，未经竣工验收合格。2、夏雪东承建工程中有13套门面房因严重质量缺陷无法交付，并非“已经交付使用。”（四）2015年夏雪东、朱青良在发包人石碑村委会调解下，进行了结算。朱青良向夏雪东出具19万元欠据一份。一审对此不予认定错误。1、因夏雪东施工工程存在严重质量问题，2015年1月11日发包人石碑村委会组织村干部，村工程质量监督委员会成员、购房户代表对案涉工程进行全面验收，结论是“竣工验收不合格。”2015年1月15日发包人石碑村委会出具整改通知书，包括“踏步未进行抹灰”“二楼地面砂浆找平未作”“阁楼挡墙未施工”等，均属于夏雪东整改范围，但夏雪东拒绝整改。2、夏雪东以朱青良拖欠工人工资为由，多次带人到姚集镇政府上访。截至2015年2月17日，发包人石碑村委会、承包人朱青良已累计付给夏雪东工程价款245.5万元。3、涉案工程经竣工验收不合格，尚需修复，朱青良已经代夏雪东支付部分门面房修复费用5.6万元，建筑材料费近20万元。4、2015年2月17日调解时，姚集镇、业主监理、证人等二十余人在场。涉案工程施工面积9200平方米，价格按照290元/平方米计算，工程款应为266.8万元，夏雪东让步2.3万元，工程按照264.5万元计算。扣除朱青良已付245.5万元，朱青良向夏雪东出具19万元欠据1份，其中9万元为质量保证金。夏雪东称持该欠据向石碑村委会要钱，不再向朱青良要钱。就2015年2月17日调解事实，朱青良一审提供了证人武某、宋某证言。（五）夏雪东一审作了虚伪陈述。1、夏雪东极力否认2015年2月17日石碑村委会调解并由朱青良出具欠据的事实。2、夏雪东对工程质量推脱责任，对严重质量缺陷视而不见。二、一审适用法律错误。一审判决错误采信夏雪东有关“在集体土地上进行的二层以下建筑施工工程不需要相关资质，不适用建筑法相关规定”的观点。因为夏雪东不具备施工资质，涉案施工工程因违反相关法律的强制性规定而无效。夏雪东有关“工程交付即视为合格”的观点错误。合同被确认无效后，当事人不得请求继续履行无效的施工合同。按照2015年2月17日调解情况，朱青良现在只欠夏雪东9万元。一审判决朱青良承担2万元诉讼费不当。被上诉人夏雪东二审答辩称：一、涉案工程是在村集体土地上进行的二层以下建筑工程，不受建筑法调整，不需要相关资质。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠��案件适用法律若干问题的解释》之规定，工程已经交付实际使用且出售给他人的，视为质量合格。朱青良主张47套门面房中尚有13套未出售，恰好证明涉案工程已经交付实际使用，该工程质量合格。13套门面房未出售的原因是村民购买力等其它因素造成，并非因涉案工程质量问题导致。上诉人朱青良提及的脊瓦等质量问题，是因为朱青良所提供材料及自然原因导致，夏雪东也及时进行了维修至质量合格。三、朱青良提及的发包人石碑村委会扣除每套门面房1.4万元、合计65.8万元作为维修基金问题，系朱青良与石碑村委会之间的约定，与本案无关。关于朱青良提及的朱某修复支出费用5.6万元问题，朱青良与朱某是一家人，存在利害关系，朱某证言无任何证明力。工期问题是朱青良供应建材及拖欠工人工资等问题引起。朱青良提及的19万元欠条一事，无任何证据证明，其提供的证人证言虚假。四、即使涉案施工工程为无效合同，但涉案工程已经实际交付使用，且出售他人。按照法律规定，施工人请求参照合同约定支付工程劳务价款的，应予支持。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。夏雪东向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令朱青良支付建设工程施工款553469.4元；2、诉讼费及鉴定费由朱青良承担。事实和理由：2014年5月18日，朱青良、夏雪东在双方平等自愿的情况下，签订建筑承包施工合同。夏雪东施工完毕后，房屋已交付使用，朱青良也已支付施工工程款2555000元，余款553469.4元至今未付。朱青良一审辩称：对于夏雪东、朱青良之间签订施工合同并由夏雪东施工无异议。但夏雪东、朱青良双方在石碑村委会主持下已经结算并履行完毕，朱青良于2015年2月17日给夏雪东出具19万欠据一张，后石碑���委会又支付给夏雪东10万元，实际朱青良只欠夏雪东9万元。请求依法驳回夏雪东的诉讼请求。一审法院认定事实：2014年4月16日，朱青良与石碑村委会签订《施工承包协议书》一份。协议约定由石碑村委会将该村二层门面房建筑工程以包工包料的方式发包给朱青良承建。2014年5月18日，朱青良与夏雪东签订《施工合同》一份，约定由朱青良将该工程的劳务施工工程以包工不包料（大清包）的方式承包给夏雪东。但不包括：水电、防水、外保温、油漆涂料、楼梯扶手、镶贴、门窗制作安装施工部分。双方合同约定：工程结算方式采用固定价格结算，每平方米290元，按实际施工面积计算。屋面超过2.2米以上算面积，1.5-2.2米算一半，1.5米以下不算面积。夏雪东于2014年11月20日左右施工完毕后撤离现场，朱青良对后续工程施工完成后交付发包方使用。在一审庭审过程中,夏雪东于2016年2月25日向一审法院提交工程造价鉴定申请。经一审法院委托，江苏仁华工程项目管理有限公司按照夏雪东、朱青良双方施工合同约定的标准对夏雪东施工工程进行了测绘，于2016年8月18日出具了工程造价鉴定意见书。鉴定结论为：应计价工程建筑面积为10718.86平方米。朱青良对该证据的真实性无异议，但抗辩称夏雪东实际施工部分没有那么多，上述施工面积中有朱青良带人施工部分。按照夏雪东、朱青良双方合同约定的计价方式，夏雪东总计施工工程价款应为3108469.4元。夏雪东多次从朱青良处领取工程款2555000元，朱青良尚欠夏雪东施工工程款553469.4元。后因发包方与夏雪东、朱青良双方就工程质量、工程面积等存在争议，就剩余工程款，夏雪东多次索要并经多方协商，均未果。一审法院认为：当事人应当按���合同约定全面履行自己的义务。本案中，涉案工程是睢宁县姚集镇石碑村为搞好新农村建设，在其村集体土地上进行的二层以下建筑施工工程。朱青良在承包该工程后将工程主体的劳务施工大部分交给夏雪东承包施工，并与夏雪东签订了施工合同。夏雪东、朱青良之间形成了劳务分包合同，该合同是双方真实意思表示，约定劳务的计价标准和计价方法，夏雪东按合同如约将主体工程完工，朱青良也进行了合同约定部分后续施工，并已交付使用。朱青良应当按照约定向夏雪东支付全部工程施工价款。朱青良未按合同约定全面履行自己的义务，已构成违约，依法应当承担相应的法律责任。夏雪东请求有事实和法律依据，予以支持。朱青良抗辩称其已与夏雪东结算清楚并履行完毕，其所提供证据不能予以充分证明，且与审理查明的应付款项、已付款项等事实相悖，故对��该抗辩意见，不予采信。朱青良又抗辩称夏雪东的施工工程未完工、存在质量问题、未按约进行必要修复等，各抗辩意见有自相矛盾之处，该工程已交付使用近两年，如存在质量问题，亦或涉及发包方和夏雪东、朱青良的不同法律关系，与本案亦不属同一法律关系。故对朱青良的该抗辩意见，不予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条条之规定，一审法院判决：朱青良于判决生效后十五日内给付夏雪东工程款553469.4元。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9335元，鉴定费30000元，合计39335元，由夏雪东负担19335元，由朱青良负担20000元。经双方当事人确认，本案二审审理焦点为：1、涉案工程是否已经交付并实际使用；朱青良以工程质量抗辩不应承担相关工程价款的理由能否成立。2、涉案工程价款应如何计算和认定。二审中，上诉人朱青良提交如下证据：1、涉案建设房屋局部照片一组，证明夏雪东施未按照双方合同约定将工程施工完毕，工程质量存在问题；2、石碑村委会34户业主书面证人证言，证明因工程质量存在问题，每户扣除1.4万元工程款作为维修资金，证明夏雪东承建的涉案工程存在严重质量缺陷，对朱青良造成重大经济损失；3、朱青良制作的工程造价清单两份，证明夏雪东未按合同约定施工的工程量大小，夏雪东施工工程面积不应按照一审鉴定的10718.86平方米计算。4、证人朱某出庭作证证言。朱某陈述：2015年元月朱青良找朱某在姚集镇门面房维修门、窗、大梁。朱某找了十几个人一起做。一共做了两次，合计20多天。朱青良支付朱某5.6万元。该门面房还有7至8户业主没有入住。被上诉人夏雪东质证意见：对证据1照片的真实性有异议。夏雪东只负责施工，不负责材料供应。部分照片是交付使用后对房屋进行改造后形成的，部分照片是施工过程中拍摄的照片。对朱青良证明目的不认可。证据2真实性有异议。每套门面房是否扣除1.4万元与本案无关联性；证据3系朱青良自行制作，不能作为证据使用，与本案无关联性，该证据涉及内容不属于本案施工合同范围。证据4证人证言真实性有异议。证人朱某与朱青良之间是本家关系，存在利害关系。证人陈述2015年其维修完毕涉案房屋门、窗、大梁，该证言与朱青良举证房屋存在质量问题的2017年拍摄的照片相矛盾。二审中，被上诉人夏雪东未提交新证据。本院对朱青良二审提交证据认证意见：证据1照片不能反映拍摄地点、拍摄时间，照片本身也不能达到工程存在质量问题的证明目的。证据2系书面证人证言，证人未到庭作证，不予采信。证据3系朱青良自行制作，在被上诉人不予认可情况下，本院不予认定。证据4证人证言，因该证人未提供其他证据与其证言相印证，本院对证人证言亦不予认定。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明：2014年5月18日，朱青良（甲方）与夏雪东（乙方）签订的《施工合同》主要内容如下。乙方承包方式：包工不包料（大清包）：基础挖土回填，模板制作与安装，钢筋制作与安装，砼浇筑，砌体，内外墙抹灰，一楼地面找平，屋面工程，瓦片，清理。在施工中所有机械（塔吊）、模板、支撑、安全设备、所有工具及损耗品（如铁丝、扎丝、焊接用品）由乙方负责。承包范围：图纸设计的���有内容及甲方要求变更的内容。不承包范围：水电、门窗制作安装、油漆涂料、防水、外保温、楼梯扶手、镶贴。合同价款：工程结算方式采用固定价格结算，每平方米290元，按实际施工面积计算。屋面超过2.2米以上算面积，1.5-2.2米算一半，1.5米以下不算面积。工期：2014年4月20日起至2014年10月1日止。付款方式：按工程进行分期付款，即基础完工付总工程款15％，一层完工付总工程款15％，二层完工付总工程款15％，总体封顶完工付总工程款15％，砌体结束付总工程款10％，抹灰结束付总工程款15％，剩余15％待总工程总体竣工后扣除3％质量保证金（一年后付清，因工程质量问题所发生的费用从中扣除）。涉案工程施工结束后，2015年7月，朱青良（甲方）与夏雪东（乙方）签订《门面房入住存在问题分责协议》一份。该协议主要内容：1、属朱青良负责的如下：楼递减墙漏、下水管周围漏水及烟道漏水，南墙问题。2、属夏雪东负责如下：大梁裂缝，墙与柱之间裂缝及柱子没立直筋，脊瓦问题。3、双方有争议问题：外墙漏水和外墙面裂缝，找专业人员来鉴定。4、双方建议要求请专业单位来决定按照面积计算方式。本院认为：（一）关于工程是否交付并实际使用及工程质量问题根据查明的事实，涉案朱青良承包给夏雪东施工的47套门面房，夏雪东于2014年11月20日左右施工完毕后撤离现场。朱青良接受上述47套门面房后，向建设方石碑村委会提交申请验收报告。2015年1月15日石碑村委会向朱青良下发《整改通知书》，就整改内容进行了说明。2015年7月，朱青良（甲方）与夏雪东（乙方）签订《门面房入住存在问题分责协议》一份。对需要整改的内容进行了分责。后涉案大部分门面房出��并交付村民使用。朱青良主张尚有13套门面房未售出，原因是工程质量存在问题。夏雪东则主张13套门面房未售出是因为村民购买力问题，并不是工程质量问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。对本案已经售出并实际使用的34套房屋而言，在无证据证明地基及主体结构存在问题的情况下，应该由朱青良给付夏雪东相关施工价款。对尚未售出的13套门面房而言，是否存在质量问题，双方意见不一。一方面，根据双方合同约定，夏雪东负责其中大部分工程的劳务施工工作，朱青���负责门窗等小部分工程施工。退一步讲，即使该13套门面房存在质量问题，质量问题是因为夏雪东或朱青良施工引起，还是朱青良提供的材料本身引起，原因不明。另一方面，涉案工程13套门面房2014年11月交付朱青良占有管理，至今已经2年多时间。在涉案合同关系中，作为有义务组织竣工验收一方，朱青良应在合理期限内组织竣工验收，并按照合同约定及时付清工程款。2015年7月，朱青良（甲方）与夏雪东（乙方）签订的《门面房入住存在问题分责协议》约定对质量争议及面积计算问题可聘请专业机构进行鉴定。该协议可视为夏雪东提出了请求朱青良进行竣工验收的申请。本案中，并无证据证明朱青良在收到夏雪东申请后在合理期限内进行组织验收，根据相关规定，朱青良应承担拖延验收的不利后果。在各方当事人对工程质量存在争议情况下，朱青良可��过委托专业鉴定机构鉴定等方式来证明夏雪东施工部分的工程质量是否存在问题。本案朱青良仅通过提供证人证言、图片等方式来证明工程质量存在问题，但上述证据并不能有效证明夏雪东施工部分是否出现质量问题。综上，朱青良主张13套房屋存在质量问题，以此拒付夏雪东施工该13套房屋工程款的主张不能成立。（二）关于涉案工程价款认定问题首先，朱青良主张：2015年2月17日夏雪东、朱青良在发包人石碑村委会调解下，进行了结算。朱青良向夏雪东就剩余工程款出具19万元欠据一份。但朱青良就此主张仅提供了证人证言。根据法律规定，证人证言在无其他证据予以印证情况下，不能单独作为定案依据，故朱青良有关双方结算价款为19万元的主张不能成立。其次，关于涉案工程价款数额，朱某申请一审法院委托鉴定机构���行了鉴定。经过鉴定，夏雪东施工部分应计价建筑面积为10718.86平方米。按照夏雪东、朱青良双方合同约定的计价方式即单价每平方米290元计算，夏雪东总计施工工程价款为3108469.4元。扣除夏雪东多次从朱青良处领取工程款2555000元，朱青良尚欠夏雪东施工工程款553469.4元。综上所述，上诉人朱青良的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9335元，由上诉人朱青良负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏志名审 判 员  苏 团代理审判员  孟文儒二〇一七年八月十八日书 记 员  张 扬