广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤19民终4322号上诉人（一审被告）：临沂市政集团有限公司。住所地：山东省临沂市兰山区银雀山路**号。法定代表人：庞玉坤，系该公司总经理。委托代理人：刘书唱，广东大洲律师事务所律师。委托代理人：陈小虎，广东大洲律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：东莞市横沥建成土石方工程服务部。住所地：广东省东莞市横沥镇南环路*号。负责人：陈建成。委托代理人：刘光禄，广东可园律师事务所律师。委托代理人：冯杰荣，广东可园律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：廖文洲，男，汉族，1970年4月27日出生，住广东省东莞市莞城区，上诉人临沂市政集团有限公司(以下简称临沂公司)与被上诉人东莞市横沥建成土石方工程服务部(以下简称建成服务部)、一审被告廖文洲承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法沥民二初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。临沂公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判临沂公司及廖文洲无需支付建成服务部工程款；3.本案一、二审诉讼费全部由建成服务部承担。事实与理由：1.临沂公司与建成服务部根本不存在承揽合同关系，建成服务部所提交的全部证据均没有临沂公司或项目实际施工人廖文洲签名或盖章。临沂公司及职教城园林景观工程也没有“江群荣”、“廖义能”、“马苍”、“曾令红”等员工。结合本案，建成服务部没有提供任何真实、合法、关联、有效的证据证实临沂公司或廖文洲欠其工程款的事实，未能完成其举证责任，应当承担举证不能的法律后果。2.廖义能签名的结算单并不能等同于廖文洲的签名，一审法院认定廖文洲或临沂公司尚欠建成服务部工程款736022.49元，属于认定事实错误。3.建成服务部提供的《挖运合同》、《施工合同》上面的签名为“江群荣”，而经查实江群荣为华升建设集团有限公司工作人员。而且这些合同上面的印章并不是临沂公司项目部的印章。另外，根据建成服务部所提交的《分包劳务结算单》显示，其大部分工程施工项目均为防洪排涝工程或土建工程的项目，并非临沂公司所承建的园林景观项目的工程。因此，建成服务部所主张合同的施工不可能是临沂公司的工程项目。本案建成服务部起诉金额为1385083.66元，在诉讼过程中以其中有60多万元为职教城其他项目的款项为由，又将诉请变更为736022.49元，充分证实了本案建成服务部所主张承揽合同及相应的工程款大部分均为职教城其他项目（职教城房建、防洪排涝等）所需的事实。另外，临沂公司承建的园林景观工程对于土石方挖运的需求十分少，大部分土石方挖运的需求是房建与防洪排涝工程所需的。4.一审法院对于案件受理费、保全费的判决显然错误，应当是按照比例承担。建成服务部存在申请保全错误的情况，给临沂公司造成了巨大的经济损失，临沂公司保留追究其相应赔偿责任的权利。建成服务部辩称：建成服务部与廖文洲的工作人员江群荣签订了土方挖运合同，并且廖文洲在另案中确认江群荣是其聘用的员工。临沂公司在另案中也确认实际施工人廖文洲与其是挂靠关系。建成服务部根据法律规定有权要求挂靠方与被挂靠方承担付款责任。廖文洲未进行答辩。建成服务部向一审法院起诉请求：1.判令临沂公司支付工程款1385083.66元及逾期付款的利息（按同期银行贷款利率自2014年2月15日计算至清偿之日止，暂计至起诉之日为117424元）；2.临沂公司承担本案的全部诉讼费。庭审中建成服务部变更诉请工程款金额为736022.49元。一审法院认定事实:一、临沂公司于2012年9月25日中标东莞职教城市政园林景观工程，主要工程包括东莞理工学校职教城校区、东莞市高级技工学校职教城校区、东莞市高技能公共实训中心的主路网及市政配套工程和园林绿化景观及入户市政配套工程。2012年10月9日，临沂公司与廖文洲签订了东莞职教城市政园林景观工程工程项目施工责任书，约定临沂公司将东莞职教城市政园林景观工程，按招标图纸及工程量清单所含内容工程承包给廖文洲实施，施工承包价暂定为128179769.42元；承包方式为廖文洲实行全额承包，盈亏自负，自行组织项目管理层人员，施行全面承包管理；廖文洲按结算工程造价的2%向临沂公司上交管理费；建造师证件使用费在合同工期内按8000元/月收取，超出合同期后按10000元/月收取。建成服务部据此主张廖文洲与临沂公司系挂靠关系，临沂公司应承担案涉责任。对此提交了（2015）东三法沥民二初字第11号民事判决书及（2015）东中法立民终字第1521号民事裁定书、生效证明书予以佐证（下称11号案）。11号案判决查明该案所依据的砂石采购合同所盖印章为“东莞市职教城市政园林景观工程项目部合同专用章”并有江群荣签字。临沂公司在该案中主张其与廖文洲系挂靠关系并提交了项目施工责任书予以佐证。判决认定廖文洲与临沂公司系挂靠关系，临沂公司未举证证明其已将项目施工责任书或廖文洲为实际施工人的情况对外公布或告知该案建成服务部，该案建成服务部认为与其交易的是临沂公司符合常理，故判令临沂公司对廖文洲的责任承担补充清偿责任。临沂公司未上诉，廖文洲上诉后未在限定期限内预交诉讼费用，按自动撤回上诉处理。二审裁定书已于2016年3月9日生效。临沂公司认为其与廖文洲属于内部承包关系，廖文洲系项目经理，廖文洲自负盈亏。二、关于挖运合同和施工合同。2012年10月至2013年6月期间，东莞职教城市政园林景观工程项目部作为甲方与建成服务部作为乙方先后签订了七份关于东莞职教城市政园林景观工程景观湖等项目的土方挖运合同、施工合同，合同约定了工程范围、计价方式、工期、付款期限等内容，其中付款期限为乙方完工并经甲方验收合格之日起一个月后支付总工程量的50%，两个月后支付总工程量的30%，三个月后支付剩余20%的工程款。七份合同中甲方代表盖有“东莞职教城市政园林景观工程项目部合同专用章”并有江群荣签字。临沂公司对七份合同的均不予确认，认为合同所盖印章非临沂公司印章，签名人员亦非其员工。临沂公司对此提交了关于启动工程项目部印章的通知、东莞建设网查询信息予以佐证。通知中临沂公司的印章样式为“临沂市政工程有限公司东莞职教城市政园林景观工程项目部”；查询信息显示江群荣所属公司为华升建设集团有限公司。建成服务部对通知不确认，且认为即使临沂公司有使用通知上的章，但不能排除临沂公司、廖文洲没有使用挖运合同上的印章；廖文洲在另案确认江群荣系其聘请的员工。三、工程款金额。建成服务部提交了四份分包劳务结算单，结算单显示工程款金额分别为2013年6月1682817.97元，2013年7月1082193.82元、2014年8月96720元、2013年10月551233.4元、2013年11月413057.3元，合计3826022.49元。建成服务部主张结算单系验收合格后签订的，临沂公司尚欠736022.49元。结算单中有廖义能、曾令鸿、马苍的签名，结算单项目主管最后签名日期为2013年12月10日。临沂公司对此不确认，主张其工作人员均通过东莞建设网予以公示，对此提交了东莞建设网查询信息予以佐证。经比对，临沂公司在东莞建设网备案的人员中无上述签名人员。一审法院认为：本案为承揽合同纠纷。廖文洲经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此导致的不利后果由其自行承担。本案的争议焦点为：一、承担案涉责任的主体；二、应付工程款及利息如何确定。关于焦点一。首先，从建成服务部提交的工程备案信息以及双方的陈述可知，临沂公司系案涉莞市职教城市政园林工程的建设单位。临沂公司在11号案件中确认其与廖文洲系挂靠关系，案涉工程项目责任管理协议约定廖文洲对工程独立经营、自负盈亏，廖文洲需按总工程造价的2%向临沂公司交纳管理费。上述内容符合司法实践中所称的挂靠法律关系，故一审法院认定廖文洲与临沂公司系挂靠关系。其次，案涉工程项目责任管理协议显示廖文洲系案涉工程的实际施工人，临沂公司亦确认案涉工程由廖文洲实际施工，故一审法院认定廖文洲系案涉工程的实际施工人，廖文洲应承担案涉责任。最后，廖文洲以“东莞职教城市政园林景观工程项目”名义与建成服务部交易，而临沂公司系东莞职教城市政园林景观工程的中标单位，临沂公司未举证证实其已将项目施工责任书或廖文洲为实际施工人的情况对外公布或告知，故建成服务部认为与其交易的是临沂公司符合常理。因此，被挂靠方临沂公司应对廖文洲不能清偿债务部分承担清偿责任。关于焦点二。建成服务部主张临沂公司尚欠工程款736022.49元，有廖义能等人签名的结算单为证，廖文洲未对此抗辩亦未举证证明付款情况，故对建成服务部的主张一审法院予以采纳。案涉合同约定工程验收合格三个月后付清余款，建成服务部主张结算单系验收合格后所签订，廖文洲、临沂公司未对工程质量提出抗辩，故对建成服务部的主张一审法院予以采纳。结算单显示最后一期工程款项目工程主管已于2013年12月10日审批，临沂公司最迟应在2014年3月10日前付款，临沂公司至今未付已属违约，临沂公司应自逾期之日即2014年3月11日起按中国人民银行同期贷款利率向建成服务部支付至实际清偿之日止的利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，缺席判决：一、限廖文洲于判决发生法律效力之日起五日内支付建成服务部工程款736022.49元及利息（自2014年3月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）。二、临沂公司对廖文洲的上述债务承担补充清偿责任；三、驳回建成服务部的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11160元、保全费5000元，由廖文洲、临沂公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人未提交新证据。本院认为,本案为承揽合同纠纷。原审判令廖文洲向建成服务部支付工程款736022.49元及利息，廖文洲未提起上诉，视为服从原判，本院对此予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应针对临沂公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合当事人的上诉及答辩意见，双方二审争议焦点在于，临沂公司应否对廖文洲的案涉债务承担民事责任。对此，本院作如下分析：其一，临沂公司与廖文洲就东莞市职教城市政园林景观工程项目存在挂靠施工关系的事实，已经由（2015）东三法沥民二初字第11号民事判决予以认定，应当直接作为本案的事实予以认定。其二，建成服务部一审提交了土方挖运合同、施工合同，落款处加盖有“东莞市职教城市政园林景观工程项目部合同专用章”并有江群荣签字，而临沂公司确系东莞市职教城市政园林景观工程项目的中标单位，应当认定建成服务部在与廖文洲的交易过程中尽到谨慎注意义务，其有理由对实际交易对象为临沂公司产生合理信赖。故，案涉债务除应当由实际施工人廖文洲以其全部财产进行清偿外，被挂靠人临沂公司应对不足清偿的部分承担补充清偿责任。综上所述，临沂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费11160元、保全费5000元，合计16160元,由东莞市横沥建成土石方工程服务部负担800元，由临沂市政集团有限公司、廖文洲负担15360元。二审案件受理费11160元，由临沂市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 何 飞审判员 谢佳阳审判员 殷莉利二〇一七年八月十四日书记员 聂敬烜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。