山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1311号上诉人（原审被告）：李树常，男，1964年1月3日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人:房祥慧，山东舜铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张君，山东舜铭律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：秦贵业，男，1975��12月1日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：张永美，山东中展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照市金玻工贸有限公司，住所地日照市东港区河山镇工业园（申家坡村东，山海路以北），统一社会信用代码91371102787190687N1—1。法定代表人：冷霞，经理。被上诉人（原审被告）：张洪国，男，1975年5月30日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：何奇，山东弘圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟雷，山东弘圣律师事务所律师。原审被告：日照市文华建筑工程公司，住所地日照市东港区文化街，统一社会信用代码91371102168365804G。法定代表人：徐从福，经理。上诉人李树常因与被上诉人秦贵业、日照市金玻工贸有限公司（以下简称金玻公司）、张洪国，原审被告日照市文华建筑工程有限公司（以下简称文华公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2016)鲁1102民初1675号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李树常上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决并改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人李树常与被上诉人秦贵业不存在雇佣关系，秦贵业的雇主为被上诉人张洪国，一审法院仅以时某的证言来判定李树常与秦贵业存在雇佣关系属于证据不足；上诉人对于九级伤残鉴定书有异议，上诉人认为伤残等级过高以及鉴定程序不合法，申请对秦贵业的伤残进行重新鉴定；对秦贵业主张的赔偿费过高，医疗费用89724元中，应该扣除与受伤无关的治疗费用，误工费、护理费均不合理，此外李树常与张洪国在一审过程中均垫付了医疗费，对于垫付的全部医疗费用应予扣除，而不是只扣除李树常垫付的部分；秦贵业在拆架的过程中未按照施工要求进行安全操作，导致事故发生应承担较大的过错责任，一审法院加重了雇主的赔偿责任；上诉人李树常与被上诉人金玻公司将工程分包给没有相应资质的承包商，应承担连带赔偿责任。秦贵业辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。张洪国辩称，第一，被上诉人张洪国一审提交的录音证据材料及证人时某的证言，可以证实被上诉人张洪国、秦贵业均系受雇于上诉人，劳务报酬由上诉人发放。被上诉人张洪国在本案中仅起到联络作用，既不安排管理，又不给工人发放工资，亦不从中牟利。第二，上诉人无有效证据证实其将架子分包给被上诉人张洪国。上诉人称，将涉案工程再次分包，不管其是否真的再分包，都不能类推其将架子分包给被上诉人张洪国。第三，被上诉人秦贵业、张洪国等受上诉人雇佣后每人自行带一把扳手仅提供劳务，按日工获得劳务报酬。涉案工程所需架管等系由上诉人李树常租赁，其中部分架管系其从日照市文华建筑工程公司借用，并非上诉人所称的架子为张洪国本人所有。第四，不能因被上诉人张洪国在紧急情况下为被上诉人秦贵业垫付医疗费的行为推断其系雇主，从而免除上诉人的雇主责任。综上，上诉人的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持原判。文华公司述称，一审判决正确，与我方没有任何关系。金玻公司未答辩。秦贵业向一审法院起诉请求：请求依法判令金玻公司、李树常、张洪国、文华公司赔偿医疗费、误工费等损失180599元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的事实和证据，一审法院予以确认并在卷佐证：2015年6月23日，秦贵业在金玻公司工地拆除架管，在操作过程中被顶部掉落的钢管砸伤颈部，致使秦贵业脊椎损伤，四肢不完全瘫痪，经住院治疗53天，支出医疗费89724元，经法医鉴定构成9级伤残。秦贵业申请证人时某出庭作证，时某陈述：“我和秦贵业都是跟着李树常干日工，当时是我跟张洪国在打牌，李树常去了，说金玻公司有个扎脚手架的活让我们干，张洪国说那就干日工，旱涝保丰收，并说再和李树常商议看看，他俩谈的时候我走了，让我等电话。后张洪国打电话让我和秦贵业去金玻公司干日工，每天工资230元，由李树常发工资”。对时某的证言，金玻公司表示不清楚；李树常认为证人不能证明秦贵业受雇于李树常；张洪国认为证人证言能证明证人和秦贵业及张洪国均受雇于李树常。金玻公司提供证据1、施工合同补充协议一份，证明金玻公司与文华公司第六项目部签订施工合同，李树常是该项目部负责人，合同由李树常签字并加盖项目部公章，合同约定由文华公司六项目部承包施工金玻公司2号厂房，若增加施工项目由双方签字即可。金玻公司是合法发包，发生事故应由文华公司六项目部承担。证据2、文华公司出具的工程预算价目表，证明涉案事故发生时秦贵业工作的项目是金玻公司发包给文华公司的施工项目之一，徐彦文是文华公司的预算员，李树常是项目经理，事故责任应由文华公司承担。秦贵业对金玻公司的两份证据均有异议。对补充协议，秦贵业认为文华公司第6项目部不具有相应的资质，对工程预算价目表真实性有异议，没有单位公章，金玻公司将工程发包给没有相应资质和安全生产条件的李树常，应与李树常一起对事故承担连带责任；李树常认为补充协议涉及的工程不是秦贵业受伤所涉及的工程，涉案工程为金玻公司办公室建筑工程，实际情况是李树常承包了金玻公司办公室土建工程并包工包料，李树常为实际施工人，该案与文华建筑公司第六项目部没有关系。对工程预算价目表，因是复印件，不能作为证据使用；张洪国认为金玻公司提供的证据不能证明是合法分包工程，工程预算价目表是复印件，不能作为证据使用。李树常申请证人秦某出庭作证，秦某出庭证明其和李树常是雇佣关系，他是李树常的雇员，他推断是李树常把扎脚手架的工程包给了张洪国，因为不用给张洪国等人考勤。但同时又称他不在现场，具体情况不知情。秦贵业和张洪国对证人证言均有异议，认为其陈述前后矛盾，且与李树常有利害关系，不能采信。张洪国提供其和秦贵业的录音资料，证明秦贵业之所以申请追加张洪国为被告是受李树常胁迫，并非是秦贵业的真实意思表示，张洪国不是秦贵业的雇主，不应承担赔偿责任。秦贵业对张洪国提供的录音资料真实性予以认可。金玻公司和李树常认为录音证据没有原始载体，对录音资料不予质证。对受伤过程，秦贵业陈述如下：2015年6月10号左右，张洪国打电话说在金玻工贸公司，李树常承包的工地有脚手架的活让我们去干日工，每天230元，考勤让我们自己考一份，张洪国也考一份，等发工资的时候，找李树常一起去要。6月23号下午4时左右，我在房间拆架管的时候，距地面3米左右掉下一根架管击中颈椎后，全身麻木无力。四肢瘫痪，头脑也不清醒了。工地上的施工人员和李树常的儿子及工友张洪国开着李树常儿子的车到了市医院，住院治疗期间，李树常垫付了医疗费55000元。通过各方当事人的陈述及提供的证据，一审法院认为，秦贵业提供的证据形成完整的证据链，结合张洪国的陈述及提供的证据，可以证明秦贵业受雇于李树常的事实；而李树常提供的证据不能证明其将架子工程发包给张洪国，对其主张，一审法院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院定事实：2015年���金玻公司将厂房及办公室的土建工程发包给没有建筑施工资质的李树常，李树常以文华公司第六项目部的名义与金玻公司签订合同。后李树常又雇佣秦贵业及张洪国等人为其工作。2015年6月23号，秦贵业在拆除脚手架时，被顶部掉落的钢管砸伤颈部，致使脊椎损伤，自2015年6月23号至8月15日在日照市人民医院住院治疗53天，支出医疗费89724元。经法医鉴定构成九级伤残，秦贵业支出鉴定费2300元。秦贵业诉至法院，要求金玻公司、李树常赔偿医疗费等各项损失180599元（已扣除李树常支付的55000元）。审理过程中，秦贵业又申请追加张洪国、文华公司为被告参加诉讼。秦贵业主张因该次事故而造成的损失并提交证据及计算标准如下：（1）医疗费89724元，秦贵业受伤后被送往日照市人民医院住院治疗，被诊断为颈部损伤，颈髓损伤等，住院53天，秦贵业提供住院病历1份、诊��证明书1份、住院收费单据及门诊收费单据4份予以证明；（2）误工费15556元（31545元÷365天×180天），秦贵业按上一年度山东省城镇居民人均可支配收入31545元计算；（3）护理费9161元（31545元/年÷365天×53天×2人），秦贵业住院治疗由其妻子护理，按照2015年度山东省城镇居民可支配收入31545元计算住院53天，需要2人护理；（4）住院伙食补助费1590元，按照每天30元的标准计算秦贵业住院53天；（5）鉴定费2300元，有单据；（6）残疾赔偿金126180元（31545元×20年×20%），根据鉴定结论，按照2015年度山东省城镇居民家庭人均可支配收入31545元计算；（7）交通费2000元；（8）精神损害抚慰金2000元。以上共计248511元，扣除李树常已支付医疗费55000元，其余193511元，秦贵业要求赔偿180599元。金玻公司对秦贵业要求的护理费有异议，认为应由一人护理，参照护工标准每天60元计算，误工期限应为90天，误工费计算标准应提交收入证明，伙食补助费应按每天20元计算，精神抚慰金不应支持，交通费应凭单据。李树常认为残疾赔偿金应按农村标准计算，其他意见同金玻公司的质证意见。张洪国对秦贵业提供的证据真实性无异议，但对其主张的数额计算方式有异议，残疾赔偿金应按农村标准计算，其他同金玻公司及李树常的质证意见。一审法院认为：秦贵业在金玻公司工地施工拆除架管过程中，被顶部掉落的钢管砸伤，金玻公司、李树常、张洪国、文华公司均无异议，一审法院予以确认。李树常作为个人无相应资质，而承包金玻公司的建筑工程，对此金玻公司和李树常均有过错。李树常雇佣秦贵业等人施工，在施工过程中秦贵业受伤，对此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提��劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，秦贵业在建设施工过程中受到伤害，应由接受劳务一方李树常承担相应的责任。同时金玻公司将该工程分包给无资质的个人李树常，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，故金玻公司应对秦贵业的损失承担连带赔偿责任。对双方应承担的责任大小，一审法院认为，秦贵业进行架管拆除作业，李树常应提供安全生产条件、采取安全防护措施并对秦贵业等人进行相关安全教育培训，根据查明的事实，李树常未能提供证据证明其已履行了相关义务，故李树常应承担主要责任，秦贵业进行施工未充分注意安全亦是事故发生的一个原因，故秦贵业亦应承担一定的责任，结合事故发生的原因力及双方的过错程度，酌定秦贵业与李树常按2：8分担事故责任。金玻公司对秦贵业的损失承担连带责任。张洪国并非秦贵业的雇主，对事故的发生没有过错，不应承担责任。文华公司对事故的发生没有过错，亦不应承担责任。对秦贵业主张的各项损失，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及相关法律规定，分析认定如下：（1）医疗费，秦贵业受伤后到日照市人民医院住院治疗53天，共支出医疗费89724元，一审法院予以确认；（2）误工费15556元，秦贵业受伤住院治疗存在误工费损失，应予赔偿，按照上一年度山东省城镇居民人均可支配收入31545元计算符合法律规定，一审法院予以支持；（3）护理费，秦贵业受伤住院存在护理费损失，秦贵业主张该项损失按照2015年度山东省城镇居民可支配收入31545元计算秦贵业住院53天，2人护理为9161元（31545元/年÷365天×53天×2人），秦贵业主张需要2人护理，合情合理，并符合法律规定，一审法院予以确认；（4）住院伙食补助费，秦贵业主张该项费用按照每天30元的标准计算秦贵业住院53天为1590元，一审法院予以确认；（5）鉴定费2300元系秦贵业实际支出，并有单据为证，一审法院予以确认；（6）残疾赔偿金，秦贵业伤情经鉴定构成九级伤残，一审法院予以确认，秦贵业居住地为城镇规划区，故其要求残疾赔偿金根据2015年度山东省城镇居民家庭可支配收入31545元计算20年为126180元符合法律规定，一审法院予以确认；（7）交通费1000元，秦贵业要求2000元，一审法院认为交通费是秦贵业合理支出，根据本案实际情况，一审法院酌情支持1000元；（8）精神损害抚慰金，秦贵业系在履行劳务合同过程中受到伤害，其损害并非李树常故意侵权所致，故对秦贵业主张的精神损害抚慰金，因缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。以上共计245511元，由李树常承担80%的责任，计196408元。金玻公司承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、李树常于判决生效后七日内赔偿秦贵业医疗费误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金等各项损失196408元（包括李树常已垫付的医疗费55000元）；二、金玻公司对上述李树常应承担的赔偿项目承担连带赔偿责任（包括李树常已垫付的医疗费55000元）；三、驳回秦贵业对张洪国、文华公司的诉讼请求。四、驳回秦贵业本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3912元，由李树常和金玻公司承担。二审中，张洪国提交录音资料一份，证明涉案工程所需架管系上诉人李树常租赁，并非张洪国本人所有，秦贵业、张洪国均受雇于上诉人。经质证，上诉人不认可张洪国提供的录音资料，称录音资料中谈话不清晰，不能辨别谈话主体，不能作为证据使用。秦贵业对录音资料无异议，文华���司称该证据与其无关。对该录音资料本院将结合其他证据予以认定。上诉人提交重新鉴定申请书一份，申请对秦贵业的伤残等级重新鉴定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证实。本案中，李树常主张其将相关劳务分包给张洪国，秦贵业与张洪国系雇佣关系，其与秦贵业之间不存在雇佣关系，但就该主张并未提供有效证据证实。相反，从秦贵业、金玻公司、张洪国提供的证据及秦贵业本人陈述看，李树常与秦贵业之间存在雇佣关系，原审法院依此认定李树常对秦贵业的损失承担赔偿责任并无不当，李树常称其与秦贵业不存在雇佣关系的上诉理由不成立，本院不予支持。关于医疗费、误工费、护理费，秦贵业主张住院期间共支出医疗费89724元，并提供门诊收费票据证实，原审��院对此予以认定并无不当。虽然张洪国亦为秦贵业垫付了医疗费，因张洪国在本案中不承担赔偿责任，故其垫付的费用原审法院未予扣除并无不当。司法鉴定意见书载明建议出院后误工期为180天，秦贵业主张按照2015年度山东省城镇居民家庭可支配收入计算180天的误工费，原审法院对此予以认定并无不当。因秦贵业病历中载明脊髓损伤，四肢不完全瘫痪，其主张需要2人护理，按照2015年度山东省城镇居民家庭可支配收入计算护理费，符合实际，原审法院对此予以认定亦无不当。关于责任分担比例，上诉人作为雇主，有责任为雇员提供安全的生产环境，保障雇员人身安全，本案中上诉人未保障雇员在劳务过程中的人身安全，存在较大过错，原审法院认定其承担80%的责任并无明显不当，上诉人的该项上诉理由亦不成立，本院不予支持。关于上诉人提出的重新鉴定申请���因其并未提供证据证明伤残鉴定意见书存在鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资格，鉴定程序严重违法等需要重新鉴定的情形，故对其申请本院不予准许。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3912元，由上诉人李树常负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  宋海红审判员  刘丽艳二〇一七年八月三十日书记员  李双玲