江苏省高级人民法院执 行 裁 定 书(2017)苏执监208号申诉人(申请执行人)：扬州宏浩钢铁有限公司，住所地江苏省扬州市邗江区扬菱路西侧新槐泗河北侧钢材市场9幢29号。法定代表人：陈斌，该公司总经理。利害关系人（异议人、复议申请人）：江苏省金陵建工集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区楠溪江东街68号旭建大厦2楼。法定代表人：范广峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：卜波，该公司职工。委托诉讼代理人：陆晨，该公司职工。被执行人：江苏龙源建设工程有限公司，住所地江苏省扬州市江都区武坚镇振兴路。法定代表人：高志龙，该公司总经理。被执行人：高志龙，男，1962年2月24日出生，汉族，住所地山东省高密市。被执行人：徐敬山，男，1963年7月29日出生，汉族，住所地江苏省扬州市江都区。被执行人：陈永明，男，1968年4月29日出生，汉族，住所地江苏省扬州市邗江区。申诉人扬州宏浩钢铁有限公司(以下简称宏浩公司)不服江苏省扬州市中级人民法院(以下简称扬州中院)（2016）苏10执复46号执行裁定书向本院申诉，本院于2017年2月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。江苏省扬州市邗江区人民法院（以下简称邗江法院）查明：2011年江苏省扬州市维扬区人民法院（以下简称维扬法院）受理了原告宏浩公司与被告江苏龙源建设工程有限公司（以下简称龙源公司）、高志龙、徐敬山、陈永明买卖合同纠纷一案。2010年4月8日，在案件审理期间，维扬法院作出（2010）扬维商初字第0139号民事裁定书，裁定冻结龙源公司、高志龙、徐敬山、陈永明银行存款240万元或查封其相应价值的财产。2010年4月13日，维扬法院向江苏省金陵建工集团有限公司(以下简称金陵建工)留置送达了（2010）扬维商初字第0139号民事裁定书和协助执行通知书，要求查封陈永明在金陵建工债权240万元，查封期间不得向陈永明支付。2010年8月20日，维扬法院作出（2010）扬维商初字第0139号民事判决：1、龙源公司于本判决生效后十日，给付宏浩公司2210387元及违约金100000元；2、高志龙、徐敬山、陈永明就龙源公司的上述债务承担连带清偿责任；3、驳回宏浩公司的其他诉讼请求。该判决生效后，因被执行人未履行生效判决确定的义务，宏浩公司向该院申请执行。该院于2010年11月11日立案执行。2011年7月22日，维扬法院向金陵建工送达了（2010）扬维执字第0460号协助执行通知书，要求金陵建工三日内提供其与陈永明就扬子新苑房屋砌建签订的所有合同。同年7月25日，金陵建工向维扬法院复函，认为建筑工程的工程款法定具有优先受偿权，在此优先权存在期间，其他债权在法律层面上不可超越此优先权，目前本案难以协助。2011年9月9日，维扬法院向金陵建工送达（2010）扬维执字第460号责令协助单位追款通知书，责令金陵建工自通知书送达之日起七天内如数追回擅自支付的款项240万元。同年9月10日，金陵建工向该院提出异议申请书，认为本案所涉工程结算尚未审核，43、44栋工程及徐敬山、陈永明所涉的工程款造价尚未确定，工程款优先权6个月未期满，现难以协助，法院要求其追回240万元无事实和法律依据。2011年11月21日，维扬法院作出（2010）扬维执字第0460-1号执行裁定书，裁定金陵建工在擅自支付而未能追回的240万元范围内，向宏浩公司承担赔偿责任。该裁定于同日留置送达。2012年3月19日，维扬法院作出（2010）扬维执字第0460号罚款决定书，对金陵建工罚款20万元，并于同日留置送达。2012年6月15日，扬州中院作出（2012）扬执复字第0011号复议决定书，认为维扬法院在执行被执行人陈永明在金陵建工的债权时，违反有关法律规定，对金陵建工罚款缺乏事实和法律依据，决定撤销该院（2010）扬维执字第0460号罚款决定书。其间，因扬州市区区划调整，维扬法院被撤销。本案由邗江法院管辖。2014年12月17日，邗江法院以（2010）扬维执字第0460-1号执行裁定书，冻结金陵建工在招商银行股份有限公司扬州广陵支行帐户。2014年12月18日，金陵建工向邗江法院提起执行异议称：邗江法院冻结金陵建工银行账户的行为错误，应予撤销。上述执行措施的依据即维扬法院（2010）扬维执字第0460-1号执行裁定书，没有事实与法律依据，亦应撤销。1、陈永明对金陵建工不享有债权。根据金陵建工财务审计以及与发包方的结算，陈永明所承包的工程结算价为25736184.84元，但金陵建工实际向其付款27087984.29元。即陈永明尚欠金陵建工债务若干。宏浩公司曾于2013年代陈永明起诉金陵建工，要求金陵建工直接向其清偿陈永明所享有的债权。该案审理过程中，金陵建工已提供足够证据证明陈永明对其不享有债权。宏浩公司亦知道其诉求可能得不到法院支持，最后主动撤诉。施工承包合同作为整体，其权利义务交错，不能将某一节点割裂开来认定陈永明对金陵建工是否享有债权。维扬法院虽向金陵建工送达了（2010）扬维执字第0460号责令协助单位追款通知书，但金陵建工对该通知没有签字同意，同时还向维扬法院回函表示：“相关工程的决算尚未编制，量化到徐、陈相关款项尚未明确。”即使陈永明享有债权，因建筑工程款存在法定优先受偿权人，在此优先权存在期间，其他债权在法律层面上不可超越此优先权。2、金陵建工不存在擅自支付行为。在维扬法院要求金陵建工协助执行后，金陵建工未向陈永明支付过任何款项，所有支付的款项均为涉案工程的工程款、材料款、人工工资。3、邗江法院（2010）扬维执字第0460-1号执行裁定书已被扬州中院裁定撤销。维扬法院在向金陵建工送达了邗江法院（2010）扬维执字第0460-1号执行裁定书和罚款决定书后，金陵建工向扬州中院提出复议申请，扬州中院撤销了罚款决定，这表明扬州中院认可了金陵建工的意见，作为罚款依据的邗江法院（2010）扬维执字第0460-1号执行裁定书是错误的，应予以撤销。综上所述，金陵建工要求：1、撤销邗江法院（2010）扬维执字第0460-1号执行裁定书；2、解除对金陵建工银行账户的冻结；3、确认金陵建工没有协助执行到期债权的义务。宏浩公司辩称：邗江法院冻结异议人金陵建工银行账户的行为没有错误，邗江法院（2010）扬维执字第0460-1号执行裁定书有事实和法律依据。1、陈永明对金陵建工享有债权。在宏浩公司与金陵建工代位权诉讼中，金陵建工向法院提交的证据及其答辩中已经自认了以下事实：宏浩公司与龙源公司、高志龙、徐敬山、陈永明分期付款买卖合同纠纷一案审理期间，维扬法院向金陵建工送达了债权保全裁定，以及进入执行程序后，维扬法院向金陵建工送达协助执行通知，其时陈永明对金陵建工享有的未支付工程款数额均超过240万元。2、金陵建工存在擅自支付行为。宏浩公司与金陵建工债权人代位权诉讼中，金陵建工向法院举证证明了自法院送达诉讼保全裁定和执行裁定后，金陵建工是如何分批、分笔支付业已被法院保全的债权，该行为已构成擅自支付，依法应承担赔偿责任。而且邗江法院（2010）扬维执字第0460-1号执行裁定书已查明金陵建工擅自支付保全款项240万元的事实，且明确裁定要求金陵建工在裁定送达之日起七日内如数追回，否则，金陵建工应向宏浩公司承担赔偿责任。上述裁定未经其他生效法律文书撤销，仍为有效裁定。邗江法院另查明：2009年6月21日，被执行人陈永明与金陵建工签订《建设工程施工承包合同书》，合同约定金陵建工将所承接的扬子新苑C区拆迁安置区1#、2#、9#、41#、42#、43#、44#楼土建工程项目发包给陈永明施工。合同第六条载明：乙方（陈永明）应向甲方（金陵建工）提供劳务人员花名册，按月及时发放劳务人员工资，并发放至个人，若因不能及时发放所产生的矛盾和后果均由乙方承担。合同第七条载明：施工所需的机械设备、周转材料由乙方自行解决；建设方委托代购的配套设备由乙方代购，工程耗用的主材由乙方采购、辅材由乙方采购；本工程商品砼、水泥由业主供应，外墙面砖为甲供，其他所有材料均由承包人组织采购。合同第八条载明：基础完成经验收合格后支付合同价的10%，主体结构完成至六层时支付合同价的10%，主体结构封顶经验收合格后支付合同价的20%，外脚手架拆除支付合同价的10%，工程竣工验收合格后支付合同价的10%，乙方施工过程中在确保进度、质量、安全的情况下再付5%，余款在工程竣工后按双方认可的工程结算价分两年付清，满第一年支付15%，满第二年付清20%。2013年9月4日，宏浩公司以金陵建工为被告向邗江法院提起债权人代位权诉讼，要求金陵建工给付宏浩公司拖欠的陈永明工程款2957576元，经2013年10月11日、2014年8月27日两次庭审后，宏浩公司于2014年8月27日申请撤回起诉。邗江法院认为，本案争议焦点为：1、维扬法院在（2010）扬维商初字第0139号民事案中诉讼保全时，陈永明对金陵建工的债权是确定的到期债权或预期债权，还是不确定的债权或预期债权。2、金陵建工是否存在擅自支付行为。3、法院的执行行为及法律适用是否正确。关于争议焦点一，该院认为，维扬法院在（2010）扬维商初字第0139号民事案中诉讼保全时，陈永明对金陵建工的债权是不确定的预期债权。由于工程款数额的确定，受到市场经济形势、工程施工进度、施工质量等诸多因素的影响，且需要通过双方结算或委托审计才能最终确定，处于一种不确定状态。而维扬法院诉讼保全时，涉案工程正在建设之中，尚未竣工，双方也未结算或审计，工程款的数额无法确定，因此，此时保全的债权属于不确定的预期债权。关于争议焦点二，该院认为，金陵建工存在擅自支付行为。维扬法院在向金陵建工送达的（2010）扬维商初字第0139号民事裁定书和协助执行通知书中，明确“查封陈永明在金陵建工债权240万元，查封期间不得向陈永明支付”，“如不服本裁定，可以向本院申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行”。异议人金陵建工没有及时向法院提出书面异议，保全裁定已生效。在未征得法院同意的情形下，金陵建工仍支付了工人工资、材料款。听证过程中，金陵建工亦承认了支付行为，虽其辩称相关支付行为并不代表向陈永明支付款项。但金陵建工与陈永明就工资发放、材料款支付，在合同中已明确为陈永明的义务。金陵建工在代为支付后，必然会在工程竣工决算价中予以扣除，否则将与常理相悖。因此，金陵建工对工人工资、材料款等进行支付，事实上即是向陈永明支付工程款项，而此行为未经法院允许，构成了擅自支付。关于争议焦点三，该院认为，法院的执行行为和法律适用符合法律规定。根据《江苏省高级人民法院执行局关于印发〈关于执行疑难若干问题的解答〉的通知》的精神，在执行中，对被执行人在第三人处的到期债权，应当向第三人送达履行到期债务通知书，并做好执行笔录，告知相关后果。第三人在履行通知指定的期间内没有提出异议，后来又反悔，提出异议的，不予支持。债务人对第三人享有的到期债权，法院在诉讼阶段已采取保全措施，要求第三人不得对本案债务人清偿且交待了异议权，第三人当时对其到期债权没有异议，但在执行程序中又提出异议的，不予支持，且在执行阶段无需再次向其送达履行到到期债务通知书，仅送达协助执行通知书即可。如果在诉讼阶段未交待异议权，应当允许第三人在执行阶段提出异议。本案中维扬法院在（2010）扬维商初字第0139号案件诉讼保全时，已经向金陵建工留置送达了（2010）扬维商初字第0139号民事裁定书和协助执行通知书，金陵建工法定代表人范广峰虽然拒绝在送达回证上签字，但这拒绝行为并不构成民事诉讼法上的异议。此外，维扬法院的留置送达也不违反送达的相关规定，送达行为并无不当，因此诉讼保全已发生法律效力，直接延伸到后来的执行行为。在维扬法院下达（2010）扬维执字0460号执行通知书和（2010）扬维执字第0460-1号执行裁定后，金陵建工虽然提起异议，但是此时其早已丧失异议权利，因此维扬法院及后来的邗江法院的执行行为和法律适用完全符合法律规定。综上，在扬州中院发回重新审查后，邗江法院认为维扬法院（2010）扬维执字第0460-1号执行裁定书有明确的事实和法律依据，法院据此冻结金陵建工银行账户的执行行为亦无不当。金陵建工的异议理由不成立，不予支持。邗江法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，并经该院审判委员会讨论决定,作出（2016）苏1003执异1号执行裁定：驳回异议人金陵建工的执行异议。金陵建工不服邗江法院上述执行异议裁定，向扬州中院申请复议称：1、维扬法院在诉讼保全时，金陵建工没有确认陈永明在其处有工程款，法院也未交待异议权。金陵建工在维扬法院送达保全裁定时，明确告知陈永明在金陵建工无到期债权，并拒绝在送达回证签字。2、金陵建工在收到维扬法院履行通知后，在15日内提出书面异议，法院依法不得对该公司强制执行。3、原审裁定认定该公司存在擅自支付行为错误。自维扬法院要求该公司履行协助执行义务起，该公司未向陈永明支付过任何款项。仅因材料商和工人信访，在政府协调下支付了部分款项。维扬法院认为在协助执行通知书送达后，不得支付上述款项是错误的。4、原审裁定认定维扬法院的执行行为和法律适用符合法律规定错误。对到期债权的执行应以第三人无异议为前提。扬州中院经审查查明，邗江法院认定事实清楚，该院予以确认。另查明，金陵建工所承建的扬子新苑C区拆迁安置区1-44号楼，已于2011年11月完成竣工验收。2015年1月25日，邗江法院就本案作出（2015）扬邗执异字第2号执行裁定书，驳回金陵建工的异议申请。金陵建工不服，向该院申请复议。2015年5月27日，该院作出（2015）扬执复字第00009号执行裁定书，裁定撤销邗江法院（2015）扬邗执异字第2号执行裁定书，并发回重新审查。扬州中院认为：对被执行人的未到期债权，执行法院可以依法冻结，待债权到期后参照到期债权予以执行。本案中，维扬法院财产保全时，金陵建工与陈永明间的《建设工程施工承包合同书》正在履行，陈永明在金陵建工有无债权、有多少债权尚不确定，故此时法院冻结的是未到期的不确定债权。执行法院应待工程结算、确定陈永明对金陵建工享有债权后，按照到期债权予以执行。维扬法院向金陵建工送达责令协助单位追款通知书及（2010）扬维执字第0460-1号执行裁定书时，陈永明与金陵建工间的工程债权尚未结算，认定金陵建工存在擅自支付行为，无事实依据。且金陵建工于2011年9月10日对责令协助单位追款通知书提出书面异议后，维扬法院在未依法对异议作出处理的情况下，再行作出（2010）扬维执字第0460-1号执行裁定书，责令金陵建工向宏浩公司承担赔偿责任，其执行程序明显不当。维扬法院的前述执行行为不当，依法应予纠正。综上，金陵建工的复议请求，该院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项、第二款之规定，裁定：一、撤销扬州市邗江区人民法院（2016）苏1003执异2号执行裁定书。二、撤销原扬州市维扬区人民法院（2010）扬维执字第460号责令协助单位追款通知书。三、撤销原扬州市维扬区人民法院（2010）扬维执字第0460-1号执行裁定书。四、解除对江苏省金陵建工集团有限公司银行账户的冻结。宏浩公司不服扬州中院(2016)苏10执复46号执行裁定，向本院申诉，请求：1、撤销扬州中院(2016)苏10执复46号执行裁定；2、维持邗江法院(2016)苏1003号执异1号执行裁定。事实与理由是：一、扬州中院（2016）苏10执复46号执行裁定书程序错误。1、扬州中院应该选择不同的合议庭对发回重审前后的异议进行复议审查。2、扬州中院复议审查未经听证，又未告知合议庭组成且文书撤销的是不存在的（2016）苏1003执异2号执行裁定书。二、扬州中院（2016）苏10执复46号执行裁定书歪曲客观事实，背离公正公平，依法应予撤销。1、维扬法院的诉讼保全裁定合法有效，该保全行为应依法延伸至执行期间。2、维扬法院在诉讼保全时被申诉人未提出异议，其依法丧失在执行程序就保全行为提出异议的权利。3、法律不禁止人民法院对陈永明的未到期的债权进行诉讼保全。4、申诉人对陈永明在金陵建工的债权申请诉讼保全与建设工程款的法定优先权并不冲突。5、被申诉人金陵建工向陈永明的材料商等支付人民法院冻结240万元之内的工程款的行为依法构成擅自支付。6、被申诉人金陵建工混淆了工程款与材料款、人工工资的区别。金陵建工答辩称：一、扬州中院对于该案审理的程序是合法的，其审理的结果也是正确的。二、原维扬法院的债权保全程序不当。原维扬法院向金陵建工送达保全裁定时，金陵建工明确告知陈永明在其处并无到期债权，并拒绝在送达回证上签字。原维扬法院采取了留置送达的方式且未向金陵建工交待异议权。原维扬法院的债权保全程序明显不当。三、宏浩公司债权无论其是否属于法定优先受偿的债权与本案无关。四、金陵建工支付行为并不构成擅自支付。自原维扬法院要求金陵建工履行协助执行义务起，金陵建工从未向陈永明个人支付过任何款项。由于涉案工程系政府拆迁安置房工程，陈永明所承包范围内的工程因拖欠大量的材料款和人工工资，导致材料商和民工不断上访、并引起诉讼数起。后经扬州市经济开发区、信访办、建设局等多次协调，金陵建工为确保政府安置房项目按时交付，向材料商和民工支付必要的材料款和人工工资。这些款项首先是法律明确规定在工程建设中应当优先支付的，同时也是保证工程质量和工期的必要措施。因此，金陵建工并不存在擅自支付的行为。五、金陵建工并未混淆工程结算款与材料款、人工工资的区别。陈永明在金陵建工确无到期债权。宏浩公司提出的关于金陵建工与陈永明承包合同中付款节点的约定，并不能作为陈永明对金陵建工享有债权的依据。首先，承包合同中，关于付款节点是金陵建工根据涉案工程的进度，直接付至工程上的节点，并非直接支付给陈永明个人。施工承包合同作为一个整体，权利义务交错，应于结算后方能明确债权债务数额。如割裂开来，以某一时间点来认定陈永明对金陵建工享有债权，片面而不公。六、原维扬法院的执行行为程序错误且法律适用错误。在本案进入执行程序后，金陵建工在接到履行通知后，在15日内依法提出书面异议。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61-63条的规定，只要第三人金陵建工在接到履行通知的15日内提出异议，法院不进行审查，对第三人金陵建工不得强制执行。另外，根据《江苏省高院执行局关于印发〈关于执行疑难若干问题的解答〉的通知》所适用的对象均为被执行人在第三人处的到期债权情形，且明确要求“第三人在当时对其到期债权没有异议”。原维扬法院要求金陵建工协助执行时，陈永明在金陵建工确实无到期债权，其后作出的(2010)扬维执字第460号《责令追款通知》及(2010)扬维执字第0460-1《执行裁定书》在未对金陵建工书面异议进行审查的情况下，即认定金陵建工存在擅自支付行为，并要求金陵建工向宏浩公司承担赔偿责任更无事实及法律依据。综上，金陵建工请求驳回宏浩公司的申诉请求。申诉复查阶段，金陵建工向本院提交《扬子新苑（陈永明）款项支付汇总及付款事项说明》一份，该说明将陈永明工程款分为七个组成部分：一、2010年4月前已付款项为12415906.62元，此款项系在维扬法院保全之前支付款；二、2010年4月后支付的人工工资8019542.90元，此款项系陈永明承包范围内工程因拖欠农民工工资出现大量上访事件，在开发区建设局、信访办、政法委、公安分局及施桥派出所等协调下，金陵建工定向支付农民工工资。三、2010年4月后支付的材料费2720745.24元，不付款，项目无法顺利完工交付。四、法院调解款项2727584.51元，部分材料商、分包商起诉至法院，在法院协调下，金陵建工定向支付了调解款。五、扫尾及维修所支付的费用1592297.53元，为保证涉案工程工期及质量，金陵建工在政府委派的为陈永明承包范围内工程扫尾及后期维修支付了部分款项。六、各项代垫费用447755.72元，涉案工程施工过程中，由于陈永明未对其项目进行资金投入，金陵建工代垫了一些必要的费用。七、借款利息591395.42元，由于陈永明未对项目进行资金投入，其多次向金陵建工借款用于支付涉案工程费用，由此产生借款利息。以上合计为285152271.94元。金陵建工认为，以上付款情况，足以证明其向陈永明支付的都是完成工程所必须支付的款项，其支付行为并不构成擅自支付。为了证明上述支付款项的真实性，金陵建工又提交“扬子新苑（陈永明）款项支付明细”表及相关支付凭证、单据及证明文件，该表中共记载了自2009年11月21日至2014年2月8日，金陵建工208项支付明细。本院另查明：根据金陵建工提供的材料，2010年4月，在维扬法院向金陵建工留置送达（2010）扬维商初字第0139号民事裁定书和协助执行通知书之前其已向陈永明支付了12415906.62元。之后，截至2011年10月31日，工程完成竣工验收时，金陵建工共向陈永明支付了24137327.77元。依照双方合同约定，至2011年11月工程竣工验收，金陵建工应向陈永明支付合同总价65%的工程进度款，按合同总价35591511.1元计算，其65%为23134482.215元。至此，金陵建工在工程竣工时已超付了1002984.55元。截止至2014年2月28日，金陵建工又陆续为陈永明承包的工程支付了4377900.17元，金陵建工称总计为陈永明承包的工程支付了28515227.94元。根据金陵建工提供的“扬子新苑（陈永明）款项支付明细”中列明的208项支付内容，2010年5月以后，有49项支付共计1464902.14元为借款利息、行政费用、招待费用及代扣物业维修费等，有3项支付共计2457500元为支付法院调解书确定款项。其中，2012年6月，根据江苏省扬州市广陵区人民法院（以下简称广陵法院）七份民事调解书，被告金陵建工支付吴小强等七人工程款1227500元，2013年6月，根据广陵法院民事调解书被告金陵建工支付陈秀贵等十六人工程款1080000元。2014年1月16日，金陵建工与项目建设单位扬州经济技术开发区拆迁安置办公室进行了工程决算，金陵建工根据上述决算结果推算出陈永明所施工的工程结算款为25736184.84元。陈永明与金陵建工合同中约定施工范围是扬子新苑C区拆迁安置区1#、2#、9#、41#、42#、43#、44#楼，而金陵建工称其与陈永明结算工程时不包含41#、42#楼。在宏浩公司的代位权诉讼中，金陵建工在庭审中称：陈永明分包的1、2、9、1#、2#、9#、41#、42#、43#、44#楼中的41#、42#楼分包给杨应标，工程造价为936.37万元。2010年8月31日，金陵建工的［请（付）款审批单］记载内容为：“扬子新苑C区1#、2#、9#、41#～44#楼拆除脚手架节点付款3559.15111×10%＝355.9151万元”，2011年1月12日，金陵建工的［请（付）款审批单］记载内容为：“1#、2#、9#、41#～44#楼陈永明竣工验收15%付款5338726.27元”，此付款单表明，金陵建工在支付陈永明工程进度款及竣工验收进度款时，仍然承认陈永明承建的是1#、2#、9#、41#、42#、43#、44#楼。2017年7月15日，扬州中院作出（2016）苏10执复46号之一执行裁定，裁定扬州中院（2016）苏10执复46号执行裁定书中第二页第十行及第十一页第五行的“（2016）苏1003执异2号”应为“（2016）苏1003执异1号”。本案的争议焦点是，2010年4月13日，维扬法院向金陵建工留置送达（2010）扬维商初字第0139号民事裁定书和协助执行通知书，要求查封陈永明在其处的未到期债权240万元，查封期间不得向陈永明支付之后，金陵建工是否存在擅自支付行为。本院认为：申诉人宏浩公司关于在维扬法院向金陵建工留置送达（2010）扬维商初字第0139号民事裁定书和协助执行通知书后金陵建工存在向陈永明擅自支付行为的申诉理由，有事实与法律依据，本院予以支持。申诉人宏浩公司关于扬州中院（2016）苏10执复46号执行裁定因程序错误应予撤销的申诉理由，无事实与法律依据，本院不予支持。理由是：一、金陵建工在维扬法院向其留置送达（2010）扬维商初字第0139号民事裁定书和协助执行通知书之后，不履行协助执行义务存在向陈永明擅自支付的行为。（一）2010年4月13日维扬法院向金陵建工留置送达（2010）扬维商初字第0139号民事裁定书和协助执行通知书符合法律规定，金陵建工应当依照人民法院要求协助冻结陈永明在金陵建工处的240万元未到期债权。1、根据《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第13条“依法保全被执行人的未到期债权。对被执行人的未到期债权，执行法院可以依法冻结，侍债权到期后参照到期债权予以执行。第三人仅以该债务未到期为由提出异议的，不影响对该债权的保全”的规定，人民法院可以对被执行人债务人陈永明的未到期债权依法冻结，待债权到期后参照到期债权予以执行。2、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款“采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力”以及第三十二条“财产保全裁定和先予执行裁定适用本规定”的规定，维扬法院作出（2010）扬维商初字第0139号民事裁定书和协助执行通知书，冻结陈永明在金陵建工的债权240万元，依法有据。3、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第81条：“向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达”的规定，维扬法院在金陵建工拒绝签收情况下留置送达（2010）扬维商初字第0139号民事裁定书和协助执行通知书，亦依法有据。据此，金陵建工认为维扬法院采用留置送达方式且未向金陵建工交待异议权保全程序不当的理由，没有法律依据，本院不予支持。在维扬法院依法作出并留置送达（2010）扬维商初字第0139号民事裁定书和协助执行通知书后，金陵建工应当依法履行协助执行义务，冻结并保留陈永明在金陵建工处的240万元债权。（二）根据金陵建工提供的“扬子新苑（陈永明）款项支付明细”能够认定金陵建工在维扬法院依法留置送达（2010）扬维商初字第0139号民事裁定书和协助执行通知书后的部分支付行为构成擅自支付。1、金陵建工应合理审慎地依法履行协助执行义务。对第三人债权的保全裁定只是要求第三人对债务人在第三人处的债权不得清偿，第三人作为协助执行义务人，只要其消极地不向债务人支付已冻结的财产，即视为履行了义务。本案中，金陵建工在维扬法院依法冻结陈永明在其处240万元债权的情况下，为确保在建工程正常进行，金陵建工可以根据双方合同约定的进度支付工程款，并应在工程竣工后合理时间内及时结算。但其按约支付时应尽到审慎注意义务，除合同约定的人工工资和工程材料等必要款项之外，应当保留、冻结人民法院要求其协助执行的款项。根据金陵建工与陈永明签订的承包合同约定，金陵建工将所承接的扬子新苑C区拆迁安置区1#、2#、9#、41#、42#、43#、44#楼土建工程项目发包给陈永明施工，合同总价35591511.1元。金陵建工应当在工程竣工验收合格后支付总价的65%工程进度款，余款在工程竣工后按双方认可的工程结算价分两年付清，满第一年支付15%，满第二年付清20%。金陵建工应当在依据合同约定支付工程款项，确保工程顺利进行的同时，依法履行协助执行义务，冻结并保留陈永明在金陵建工处的240万元债权。依据金陵建工提供的材料表明，截至2011年10月31日，金陵建工在陈永明承包的工程竣工后向陈永明支付了24137327.77元，超过了双方合同约定的工程合同总价65%的23134482.215元，无正当理由亦未经维扬法院同意超付1002984.55元，此行为构成擅自支付。此外，根据金陵建工提供的材料还表明，在其支付陈永明的208项款项中，2010年4月维扬法院冻结陈永明240万元债权以后有49项共计1464902.14元为代垫费用、借款利息、行政费用及招待费用等费用，上述行政费用及招待费用等款项均非工程进度所必须支付款项，且所支付的代垫费用447755.72元、借款利息591395.42元等共一百余万元均系金陵建工先行抵销自身债权后形成，金陵建工对上述款项支付构成擅自支付。2、根据最高人民法院［2002］执他字第19号《最高人民法院执行办公室关于对案外人未协助法院冻结债权应如何处理问题的函》的意见，协助执行义务人在法院有效冻结债务人在其处债权的情况下，因履行其他法院另案生效调解书确定的义务而发生的向债务人支付行为，构成擅自支付。人民法院可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定对其行为进行处罚，也可以根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第44条“被执行人或者他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任”的规定，责令其限期追回财产或承担相应的赔偿责任。本案中，根据金陵建工提供的材料，其依据广陵法院2012年6月作出的七份调解书支付了陈永明承包工程中吴小强等7人工程款1227500元，又依据广陵法院2013年6月作出的十六份调解书支付了陈永明承包工程中陈秀贵等16人工程款1080000元。上述调解书中确定的债务履行义务人均为金陵建工。金陵建工在维扬法院冻结陈永明在其处240万元债权的协助执行通知书依然有效的情况下，履行广陵法院调解书所确定的其自身债务，并对已冻结债权先行抵销其自身债权，致使维扬法院的生效法律文书无法执行，构成擅自支付。此外，金陵建工以陈永明分包的1#、2#、9#、41#、42#、43#、44#楼中的41#、42#楼系杨应标所建，陈永明仅施工1#、2#、9#、43#、44#楼，扣除41#、42#楼工程造价936.37万元，陈永明所施工的工程结算款为25736184.84元，金陵建工目前已经超付陈永明工程款为由，主张陈永明在其处已无债权。此项主张与金陵建工在申诉复查阶段所提供的［请（付）款审批单］记载内容存在明显矛盾，金陵建工关于其已经超付陈永明工程款的主张依据不足。同时，即使金陵建工主张超付陈永明工程款真实，亦不能免除其擅自支付行为所应当承担的法律责任。因此，邗江法院认为维扬法院（2010）扬维执字第0460-1号执行裁定和协助执行通知书有事实和法律依据，并据此冻结金陵建工银行账户的执行行为符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第44条“被执行人或者他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任”的规定，邗江法院（2016）苏1003执异1号执行裁定依法有据，应予维持。扬州中院（2016）苏10执复46号执行裁定以陈永明与金陵建工间的工程债权尚未结算为由认定金陵建工不存在擅自支付行为事实依据不足，本院依法予以纠正。二、参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条“在一个审判程序参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制”规定，扬州中院将宏浩公司的复议申请发回重审后，采用同一合议庭对宏浩公司又提起的复议申请进行审查并作出裁定符合法律规定。三、因扬州中院已于2017年7月15日作出（2016）苏10执复46号之一执行裁定，裁定补正该院（2016）苏10执复46号执行裁定书中第二页第十行及第十一页第五行的“（2016）苏1003执异2号”应为“（2016）苏1003执异1号”。宏浩公司以扬州中院（2016）苏10执复46号执行裁定撤销的是不存在的（2016）苏1003执异2号执行裁定为由，要求本院撤销该院（2016）苏10执复46号执行裁定的申诉理由没有事实与法律依据。综上所述，申诉人宏浩公司认为金陵建工对人民法院已冻结的240万元债权存在擅自支付行为，有事实与法律依据，应予以支持。扬州中院（2016）苏10执复46号执行裁定应予以撤销，邗江法院（2016）苏1003执异1号执行裁定应予以维持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第129条规定，裁定如下：一、撤销江苏省扬州市中级人民法院（2016）苏10执复46号执行裁定。二、维持江苏省扬州市邗江区人民法院（2016）苏1003执异1号执行裁定。审判长 沈 燕审判员 李 晶审判员 苏 峰二〇一七年八月二日书记员 周正媛