贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终3242号上诉人（原审原告）：王祖银，男，1980年12年14日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：王正江，贵州天筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊，贵州天筑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:浙江省浙江建工公司有限责任公司，住所地浙江省杭州市文三路20号。法定代表人：吴飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭英，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张军宣(该公司工作人员)，男，1980年3月4日出生，汉族，住浙江省浦江县。被上诉人（原审被告）:贵阳西南国际商贸有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区贵阳西南国际商贸城一期工程1#-E#。法定代表人：林明安，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭英，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚洋，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州金华建劳动服务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区百花巷23号1单元4层3号。法定代表人：胡忠华，该公司总经理。上诉人王祖银因与被上诉人浙江省浙江建工公司有限责任公司（以下简称浙江建工公司）、贵州金华建劳动服务有限公司（以下简称金华劳务公司）、贵阳西南国际商贸有限公司（以下简称西南商贸公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2016)黔0115民初2133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王祖银上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审既然认定上诉人王祖银实际施工人的身份，被上诉人浙江建工公司作为承包方应按照其结算价支付王祖银工程款，被上诉人西南商贸公司作为发包人应在欠付工程款范围内承担责任；2、上诉人享有对被上诉人西南商贸公司和浙江浙江建工公司的到期债权。一审法院仅依据暂定的结算书判决部分履行，属事实认定错误。金华劳务公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。浙江建工公司只拨付给其人民币251万，与上诉人所述不合，其和浙江建工公司还没有结算。浙江建工公司和西南商贸公司共同辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。事实理由：1王祖银并非实际施工人，仅是金华劳务公司的劳务班组人员。2、浙江建工公司制作的《建筑工程结算书》并非与商贸城结算依据，仅是内部预算，亦无证据证明商贸城认可该结算。4、《挡墙施工完成节点时间承诺书》提交复印件的“王祖银”签名是自己伪造。浙江建工公司也从未与王祖银进行过任何结算约定。5、一审既然认定为建工合同纠纷，二审就不能变更法律关系。由于浙江建工公司并未与西南商贸公司进行最后结算，债权债务没有确定，不存在怠于履行到期债权。6、2017年2月23日，浙江建工公司与金华劳务公司签订了《决算协议书》，浙江建工公司已支付完毕全部工程款。王祖银向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带支付原告工程款2,224,973元，利息241,495元（2014年7月10日起暂计算至2016年9月27日），并按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至工程款全部付清之日止；2.诉讼费用由三被告连带承担。一审法院认定事实：一审法院列举如下证据进行析理认定：一、原告提供的证据1.挡土墙收方记录表（13份）、挡土墙基础开挖隐蔽工程验收记录（5份）、南墙施工图（1份）、工程量计算书（6页）、检测报告（2份）、贵阳西南国际商贸城有限公司工程类付款审批单（2014.6.13）、中国贵阳西南国际商贸城一期工程1#地块2014年06月份进度产值汇总表、建筑工程结算书（1份）,拟证明⑴原告系诉争工程的实际施工人；⑵原告对贵阳西南商贸城1#地块南北挡土墙工程进行施工，各参建单位对工程施工量进行了确认;⑶原告按照承诺施工时间节点完工后,2013年11月28日根据被告西南商贸城指示增加修建下水管道；⑷检测机构对原告施工工程通过检测，出具检测报告，施工质量满足设计及规范要求；⑸经被告浙江建工公司和被告西南商贸城审计方审核诉争工程结算价款为4,930,141元。对此，被告浙江建工公司及西南商贸公司的认为⑴挡土墙收方记录表没有被告的签字，对三性不予认可，对于复印件不予认可；⑵对工程量计算书所载明的工程量无异议，但是该证据只能作为进度款的支付依据不能作为结算依据；⑶工程结算书上记载的金额和内容都是作为浙江建工的内部资料。检测报告的委托方是浙江建工公司，但是浙江建工并没有相应的委托书，对于第二份检测报告，没有见到原件，真实性由法院进行审核；⑷对付款审批单的真实性无异议，但该审批单仅仅是作为浙江建工公司的内部申请，达不到证明目的；⑸该组证据原告无法证明其是实际施工者，在付款审批单及结算表上面均没有原告的签字。被告金华劳务公司对该组证据三性均无异议，但认为其只是介绍人。2.贵阳西南国际商贸城1#地块2014年06月工程形象进度、中国贵阳西南国际商贸城一期工程1#地块2014年06月份进度产值汇总表、建设单位通知单、联系单、指令单（4页）、工程量计算书（4页）、工程量计算稿、贵阳西南国际商贸城有限公司工程类付款审批单（2014.6.14）、挡土墙收方单、挡土墙土方开挖收方单，拟证明⑴原告系诉争工程的实际施工人；⑵原告根据被告指示，对新增贵阳西南国际商贸城“1#楼南侧室外广场与北京西路人行道之间高差处理、3#楼南侧消防车道挡土墙”进行施工；⑶原告根据施工图完成施工后得到被告浙江建工公司及监理单位认可，且被告浙江建工公司对原告施工工程的核算价款为389,564元。对此，被告浙江建工公司及西南商贸公司认为证据①、②的真实性无异议，该组证据是作为一个浙江建工公司内部的表单，并非与原告结算的依据；③的真实性无异议，在3的三张图纸上，原告王祖银只是作为施工班主，并非是施工人；④、⑤上无各方签字，三性不予认可；⑥的真实性无异议，但是该组证据不全，没有发包人，而且该证据是浙江建工公司内部发包的证据；⑦⑧的三性无异议，但是不能证明原告是实际收款人。被告金华劳务公司没有意见。3.情况说明、挡土墙施工完成节点时间承诺书。拟证明⑴证明原告与被告浙江建工公司成立合同关系；⑵原告根据浙江建工公司指示，对新增“水沟承台边缘及砖模拆除工作”进行施工，其核算工程价款为5,000元；⑶证明被告浙江建工公司同意按业主方决算口径下浮10%与原告进行工程价款结算。对此，被告浙江建工公司及西南商贸公司认为①的真实性无异议，但达不到原告的证明目的，与原告之间并非进行结算，而是与被告金华劳务公司进行结算；②的原件确实是在浙江建工公司这边，但是该证据的原件上面是没有原告的签字的，因此对该证据的三性不予认可。被告金华劳务公司没有意见。4.建设工程施工劳务分包合同，拟证明原告施工范围不在被告金华建劳务公司施工范围内。对此，被告浙江建工公司及西南商贸公司认为真实性无异议，但是达不到原告的证明目的，涉案工程是由浙江建工公司临时分包给金华劳务公司。被告金华劳务公司无异议。二、被告浙江省浙江建工公司提供的证据1.《建设工程施工合同》、《建设单位通知单、联系单、指令单》,拟证明⑴2012年8月19日，贵阳西南国际商贸城有限公司将一期1、3标段工程基桩、土建、水电等项目工程发包给浙江省浙江建工公司有限责任公司；⑵2013年4月19日，因工程需要贵阳西南国际商贸城有限公司通过下发通知单形式增加涉诉工程。对此，原告认为对于该组证据三性无异议，审批单上的挡土墙采用的临时定额进行结算，与原告提供的承诺书上表述的下浮10%相互印证。被告金华劳务公司无异议。2.《建设工程施工劳务分包合同》、《挡墙施工完成节点时间承诺书》，拟证明⑴2012年10月10日，浙江省浙江建工公司有限责任公司将1#—C楼人工挖孔桩工程等发包给贵州金华建劳务服务有限公司。合同第十条约定贵州金华建劳务服务有限公司法定代表人胡忠华作为项目负责人，具体负责现场施工组织与管理、工程量核算、劳务费的结算等事宜；⑵2013年5月浙江省浙江建工公司有限责任公司将临时新增涉诉工程劳务分包给贵州金华建劳务服务有限公司。2013年11月16日，该公司法定代表人胡忠华就涉诉工程向浙江省浙江建工公司有限责任公司承诺在2013年11月25日前完工，逾期按照工程款70%进行结算；⑶涉诉工程增加施工人员由其贵州金华建劳务服务有限公司负责，王祖银属于增加的施工人员；⑷该承诺书属于《建设工程施工劳务分包合同》的附件，与该合同具有同等法律效力。涉诉工程相关规定可以参照《建设工程施工劳务分包合同》的约定；⑸《建设工程施工劳务分包合同》、《挡墙施工完成节点时间承诺书》均是由浙江省浙江建工公司有限责任公司与贵州金华建劳务服务有限公司签署，王祖银并非合同相对人，承诺书原件并无原告签字，王祖银无权向浙江省浙江建工公司有限责任公司主张权利。对此，原告认为该组证据的关联性与真实性均无异议，但是两份不同的承诺书上面内容都一样，这是原告对该承诺书的内容进行认定与结算，该组证据上的签名是原告王祖银对该工程进行追认。原告提供的承诺书是复印件。被告金华劳务公司认可两份承诺书都是亲自签的。3.《1#3#5#地块最终结算总汇表》、《贵阳西南国际商贸城1#3#地块挡土墙》，拟证明⑴2015年11月16日浙江省浙江建工公司有限责任公司与贵州金华建劳务服务有限公司对《建设工程施工劳务分包合同》、《挡墙施工完成节点时间承诺书》中约定的工程内容进行结算，涉及挡土墙部分为2538916元；⑵2016年11月2日，浙江省浙江建工公司有限责任公司与贵州金华建劳务服务有限公司对《挡墙施工完成节点时间承诺书》中约定的工程内容进行再次结算，结算内容中除了挡土墙外，还增加了《情况说明》中约定的5000元。最终结算金额为2,614,636元；⑶两次工程结算过程中，贵州金华建劳务服务有限公司让介绍人王家玺作为见证人，对工程价款的结算过程进行见证并签字；⑷整个结算过程中，王祖银并未作为合同相对人参与结算。对此，原告认为该组证据的三性均持异议，证据上的签字是胡忠华，而且，该表上的数额没有任何施工资料进行支撑，并且胡忠华在本庭上多次阐述他不懂04定额，那么表上的数额来源不明，该表是一个提问题的表，而不是双方进行结算的法律文件。结算书的金额不予认可，该证据的数额与浙江建工报西南商贸城的进度审计单的相差极大，并且该结算书，也是被告金华建自己的意见，因此这是一个单方面的意见，故该组证据对于本案没有关系。被告金华劳务公司认可字是其签的，但该表上第三条表示属暂定金额。4.《付款通知书》、《承诺书》，拟证明⑴2013年8月5日和2014年1月26日浙江省浙江建工公司有限责任公司向贵州金华建劳务服务有限公司分别支付涉案工程款500,000元和858,300元；⑵2014年8月8日，王祖银作为项目班组组长代收浙江省浙江建工公司有限责任公司工程款70万元用于发放劳务人员工资，王祖银并非作为收款人而是代收代发的承诺人；⑶涉诉工程工程款支付过程中，均是以贵州金华建劳务服务有限公司作为收款人，与王祖银无关。强调一句，原告是施工班主的主任。对此，原告认为该组证据的三性均不发表意见，因为是金华建与浙江建工之间的往来；对承诺书真实性无异议。但是该承诺书出具的背景是贵阳劳动监察大队出具的，承诺书的最后一句话更加说明了原告与被告金华劳务公司没有关系。被告金华劳务公司没意见。5.《监理工作联系单》、《关于限期解决施工中若干问题的紧急通知》，拟证明⑴发包人要求涉诉工程在2013年12月10日前完工，监理单位在2013年11月29日巡查过程中发现涉诉工程挡土墙尚未完工。贵州金华建劳务服务有限公司违反了《挡墙施工完成节点时间承诺书》中在2013年11月25日完工的承诺，应按照70%支付工程款。⑵双方最终结算工程款为2614636元，因贵州金华建劳务服务有限公司逾期完成涉诉工程，按照其承诺只支付其70%工程款即为：1,830,245.2元，已经支付的工程款为2,058,300元。因此，浙江省浙江建工公司有限责任公司不欠贵州金华建劳务服务有限公司工程款。对此，原告认为对监理工作联系单无异议，对紧急通知无异议，但是该组证据无法证明原告没有完成工程，催促市政对整个工程，而不是针对原告所做工程部分。监理工作联系单与我们提供的工作审批单上的数额不一致，其上面表示的工程我们已经于2013年10月份完成。被告金华劳务公司认为这个是他们双方在对接，我不清楚。三、被告西南商贸公司提供证据“记账凭证”，拟证明西南商贸城将工程发包给浙江建工公司，挡土墙已支付部分工程款，共计2,480,000元。对此，原告认为该组证据证明被告有欠付工程款的情形，从2014年该工程开始到现在已经有两年之久了，从情形上来看，不合符情理，故我们认为西南商贸城欠付工程款。被告金华劳务公司认为被告支付240多万是真实的，但我付给王祖银已经付了200万多一点。其中涉及一下开票的税款以及设备的利用还没有计算。一审法院认为：本案争议焦点有三：一是各方当事人在涉案工程中分别建立了何种法律关系的认定问题；二是原告是否属于实际施工人的认定问题；三是原告所做的涉案工程价款认定问题。关于焦点一、原告据以证明其与被告浙江建工公司存在直接发包关系的证据《挡墙施工完成节点时间承诺书》系复印件，与被告浙江建工公司所提交的原件不一致，原件上并无原告王祖银的签名，故对复印件的真实性及原告的证明目的一审法院不予采信。涉案工程款项的支付，是由浙江建工公司支付给金华劳务公司，然后由金华劳务公司支付给原告，浙江建工公司并没有直接向原告支付工程款，至于劳动监察部门介入所支付的70万元，通过原告2014年8月8日所出具的《承诺书》也能证明，其不是浙江建工公司的合同相对人。浙江建工公司与金华劳务公司签订有《建设工程施工劳务分包合同》，结合《挡墙施工完成节点时间承诺书》所记载的“本承诺书作为承包合同附件，与施工承包合同同等法律效应”的内容，证明《挡墙施工完成节点时间承诺书》只是在浙江建工公司与金华劳务公司之间产生合同效力，故原告据此主张其与浙江建工公司存在直接发包关系，一审法院不予采信。关于焦点二，金华劳务公司虽主张其只是介绍人，但其不能对与浙江建工公司签订承诺书，向浙江建工公司收取涉案工程款然后转支给原告，并且与浙江建工公司就涉案工程进行结算等行为作出合理解释，故一审法院对金华劳务公司的主张不予采信。金华劳务公司实为与浙江建工公司签订了涉案工程的承包合同，然后再将涉案工程转包给了原告，因原告不具有施工资质，属于违法转包，该转包行为违反《合同法》、《建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的效力性强制性规定，依法无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的立法精神，实际施工人应当是无效合同的违法转包人或分包人，又因涉案工程系原告组织资金、人员等进行的施工，故原告符合实际施工人所规定的情形，对其实际施工人的身份一审法院予以确认。关于焦点三，因涉案工程已经竣工，并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告可以根据其与金华劳务公司之间的转包约定，向其合同的相对方金华劳务公司主张支付工程款。因金华劳务公司陈述其未对涉案工程提取任何费用，则金华劳务公司根据与浙江建工公司公司的约定结算所获得的工程款，应全部归于原告。被告浙江建工公司所提交的证据《1#3#5#地块最终结算总汇表》、《贵阳西南国际商贸城1#3#地块挡土墙》，金华劳务公司法人代表确认字是其所签，故对该两份证据的真实性予以确认。由此根据该两份证据，金华劳务公司与浙江建工公司已经初步完成结算，涉案工程最终结算金额暂定为2,614,636元。由此原告所主张的工程价款金额，也只能在该暂定金额2,614,636元的基础上进行。因涉案工程从竣工至今已3年多时间，金华劳务公司与浙江建工公司仍然未正式完成结算，由此势必对原告的合法权益形成损害，为使原告的损失不在继续扩大，一审法院对2,614,636元的工程价款予以确认，如正式结算价款出来后有差异的，各方可再另行主张权利。至于被告浙江建工公司所陈述的涉案工程工期有逾期完工行为，但并未提供充足的证据予以证明，且双方在结算时并未提及有逾期完工，故对于浙江建工公司的该主张，一审法院不予采信。综上所述，涉案工程价款总金额为2,614,636元，扣除原告已经获得的2,058,300元，被告金华劳务公司尚应支付给原告556,336元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，发包人只在欠付工程款范围内承担责任，故对原告要求被告浙江建工公司、西南商贸公司承担连带责任的主张，一审法院不予支持。加之被告西南商贸城作为发包人尚未与浙江建工公司形成最后结算，故其对浙江建工公司是否有欠付行为，也尚不能做出认定。至于原告要求支付工程欠款利息，因转合同无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，只是可以参照合同约定计算工程价款，而对于逾期付款利息不在法律保护范围，故对原告的该项诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州金华建劳动服务有限公司于本判决生效之日起十五内支付原告王祖银工程款556,336元。二、驳回原告王祖银的其他诉讼请求。案件受理费26,531元，由原告王祖银负担20,547元，被告贵州金华建劳动服务有限公司负担5,984元。二审中，浙江建工公司提交了其与金华劳务公司法定代表人胡忠华签订的《决算协议书》，拟证明其已支付了三千多万元的工程款给金华劳务公司。金华劳务公司认为此决算只是预结算，并没有最终结算，浙江建工公司实际上还差其工程款。王祖银称此份证据与讼争工程及结算金额无关。本院认为，本案的争议焦点为：１、浙江建工公司与王祖银是否存在合同关系；２、浙江建工公司与西南商贸城是否应当承担连带责任；３、一审对诉争工程款的认定是否正确。针对焦点１，王祖银据以主张其与浙江建工公司存在直接合同关系的是《挡土墙施工完成节点时间承诺书》，但王祖银提交的是复印件，与浙江建工公司提交的原件并不一致。王祖银提交的复印件上有王祖银的签名，而浙江建工公司提交的原件上没有王祖银的签名。王祖银辩称签订有其姓名的承诺书原件被浙江建工公司收走，其辩解不合常理，且其并未有浙江建工公司直接拨付款项给其的直接证据。另外，据《挡土墙施工完成节点时间承诺书》记载的“本承诺书作为承包合同附件，与施工承包合同同等法律效应”，与《施工承包合同》相对应，《施工承包合同》上的合同相对方仅为浙江建工公司与金华劳务公司，综上，王祖银主张其与浙江建工公司存在合同关系的上诉请求不成立。针对焦点２，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款之规定，浙江建工公司提交的决算协议书证明其与金华劳务公司已进行了结算，剩余款项已付清，故对王祖银请求浙江建工公司承担连带责任的请求不予支持，加之西南商贸城作为发包方尚未与浙江建工公司形成最后结算，西南商贸城对浙江建工公司是否有欠付的行为，尚不能做出认定，故对王祖银请求西南商贸城承担连带责任的主张，本院亦不予支持。针对焦点３，王祖银主张讼争工程的工程款，其直接依据为《建筑工程结算书》及《贵阳西南国际商贸有限公司工程类付款审批单》，因王祖银并非结算书及审批单上的合同相对人，其以此主张诉请的金额本院不予支持。因金华劳务公司实为与浙江建工公司签订了涉案工程的合同，然后再将涉案工程转包给了王祖银，根据浙江建工公司提交的其与金华劳务公司对涉案工程的初步结算依据《1#3#5#地块最终结算总汇表》、《贵阳西南国际商贸城1#3#地块挡土墙》，因金华劳务公司认可该证据，王祖银所主张的工程价款金额，也只能在该暂定金额2614636元的基础上进行，扣除王祖银已获得的2058300元，一审判决金华劳务公司应支付给王祖银556336元工程款并无不当。综上所述，上诉人王祖银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21991元，由王祖银负担。本判决为终审判决。审判长  邹爱玲审判员  陈 伟审判员  刘 静二〇一七年八月二十九日书记员  袁晓燕