汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终660号上诉人（原审原告）：郑阳，女，生于1987年12月20日，汉族，住汉中市汉台区武乡镇东村*组。委托代理人：朱丹阳、祝鸣捷，陕西汉泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汉中捷创工具有限责任公司，社会信用代码：916107007941035881。住所地汉台区河东店镇河东店村委会。法定代表人：李宗岩，系该公司执行董事。委托代理人：卢飞，陕西锐博律师事务所律师。上诉人郑阳与被上诉人汉中捷创工具有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初2226号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑阳及委托代理人朱丹阳、祝鸣捷，被上诉人汉中捷创工具有限责任公司委托代理人卢飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郑阳上诉称，一审判决认定事实错误，判决显失公平。上诉人从2007年1月起到被上诉人处工作，2016年3月31日起提出解除劳动合同，实际工作年限为9年3个月。原审判决认定上诉人于2012年4月离职，于2013年2月18日重新与被上诉人建立劳动关系的事实是错误的。请求二审撤销原审判决，并改判：1、判令被上诉人给上诉人办理社会基本养老保险登记，缴纳自2007年1月至2016年3月期间的基本养老保险，具体缴费数额以养老保险经办机构核准的为准。2、判令被上诉人支付上诉人自2007年1月至2016年3月期间加班工资40866.54元。3、判令被上诉人支付上诉人2015年度未休带薪假工资报酬2034.48元。4、判令被上诉人支付上诉人解除(终止)劳动合同经济补偿金28025元。5、判令被上诉人向上诉人出具《解除(终止)劳动合同书》。6、判令被上诉人支付上诉人一次性失业生活补助费18495元。7、判令被上诉人支付上诉人住院生育医疗费984.66元。针对上诉人郑阳的上诉，被上诉人汉中捷创工具有限责任公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。郑阳向原审法院起诉请求：1、判令被告给原告办理社会基本养老保险登记，缴纳自2017年1月至2016年3月期间的基本养老保险，具体缴纳费数额以养老保险经办机构核准的为准；2、判令被告支付原告自2007年1月至2016年3月期间加班工资40866.54元；3、判令被告支付原告2015年度未休带薪假工资报酬2034.48元；5、判令被告向原告出具《解除（终止）劳动合同证明书》；6、判令被告支付原告一次性失业生活补助费18495元；7、判令被告支付原告住院生育医疗费984.66元。原审法院认定，原告自2007年1月起在被告处从事拉刀磨工工作，双方没有签订劳动合同，原告的工资由被告按月予以发放。2012年4月2日起原告因怀孕，工作环境不适应的原因，回家休养。2013年2月19日原告重新回到被告处工作至2016年3月31日。在这期间被告的生产任务并不饱满，被告提供的原告的考勤显示，原告平均每周工作时间不足40小时，每周休息1天，其中2014年8月28日至2015年2月25日，被告有任务了原告才去工作，没有任务了原告回家休息，工作时间呈现不连续的特点，累计工作18天。2016年3月31日原告向被告邮递了一份劳动关系解除告知书，称由于被告没有为原告依法缴纳社会保险费，要求与被告解除劳动关系。被告于2016年4月1日收到该告知书。原告称2012年9月22日因生育产生生育费用984.66元，但其无法提供原始票据。另查，原告2016年4月18日向汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请。2016年7月29日，汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会作出裁决。原告不服裁决，于2016年8月17日向本院提起诉讼。另查明，原告与被告劳动关系存续期间被告未依法为原告缴纳养老保险。原告解除劳动关系前月平均工资为每月2802.5元。被告未向原告出具解除或终止劳动合同的证明。原审法院认为，原、被告之间于2007年1月建立了劳动关系，但2012年4月2日后至2013年2月18日期间，原告未在被告处工作，也未接受被告的管理及考核，被告也未向其发放劳动报酬，双方的劳动关系已终止。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”原告于2016年4月18日申请仲裁，其主张2007年1月至2012年4月期间的基于劳动关系产生的相关权利，已超过劳动争议仲裁时效。原告2013年2月19日至2016年3月31日重新与被告建立劳动关系，原告基于该段劳动关系存续期间的产生的相关权利应予保护。原告主张由被告为其补办和补缴基本养老保险，根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，被告未向原告缴纳社会养老保险费，原告可向劳动保障行政部门进行举报，由其责令其补缴、补办社会养老保险费并作出处罚。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，因用人单位未办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇而发生的争议，人民法院应予受理。本案原告仅诉请由被告为其补办、补缴社会养老保险费，按照上述法律规定，原告主张的争议事项，不属于人民法院受理案件的范围，原告可就该项争议申请劳动保障行政部门解决。故原告的该项请求，与法不符，不予支持。原告请求由被告支付解除劳动合同补偿金28025元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第十七条的规定，劳动者因用人单位未依法缴纳社会保险费而解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。原告解除劳动关系前一年的月平均工资为每月2802.5元，从2013年2月19日至2016年3月31日工作期间，按三年工作年限计算三个月的补偿金应为8407.50元。故原告上述诉请的合法部分，依法应予支持。其余请求，与法无据，不予支持。原告请求由被告支付其休息日加班费40866.54元，根据国务院《关于职工工作时间的规定》第三条、第五条、第七条的规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。因工作性质和生产特点的限制，不能实行每日工作8小时，每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。企业不能实行周六、周日休息日的，可以根据实际情况灵活安排周休息日。本案原告自2013年2月19日至2016年3月31日期间的实际工作时间每周不足40小时，每周休息一天，原告的工作时间并未超过国家的强制性规定。故原告的上述请求，缺乏证据，依法不应支持。原告请求由被告支付2015年度未休年休假工资2034.48元，根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。除职工有不应享受年休假的情形除外，对职工应休未休年休假的天数，单位应按照职工日工资收入300%支付年休假工资报酬；计算未年休假报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以计薪天数为21.75天进行折算。本案原告应休年休假天数为5天，其月平均工资为2802.50元，日工资折算后应为128元（2802.50元÷21.75天），共补差按200%计算5天的工资报酬应为1288.50元（128.85元×200%×5天）。故原告上述诉请的合法部分，依法应予支持。原告请求由被告支付其一次性失业生活补助费18495元，根据国务院《失业保险条例》第十四条的规定，非因本人意愿中断就业的且按规定参加了失业保险履行缴费义务满1年，并已办理失业登记，有求职要求的失业人员，才可以领取失业保证金。本案原告并非由用人单位解除或终止劳动关系，而是本人自愿解除劳动关系中断就业的。故原告未办理失业登记不符合领取失业保险待遇的条件。其上述请求，缺乏证据，与法不符，依法不应支持。原告请求由被告支付其生育医疗费984.66元。劳动部《企业职工生育保险试行办法》规定，企业应依法为女职工缴纳生育保险费。女职工生育生产的检查费、住院费和药费按规定由国家在生育保险基金中支付。本案原告主张的生育医疗费是在2012年9月产生的，系双方前一段劳动关系终止后期间产生的，至2016年4月申请仲裁时，已超过了一年的仲裁时效期间。故原告的上述请求，依法不应支持。原告诉请由被告出具解除或终止劳动关系的证明书，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律中若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉讼的劳动争议是有不可分性，应当合并审理，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案原告在向仲裁机构申请仲裁时并未就该项争议提起仲裁，且增加的该项争议属独立的劳动争议，原告应就增加的该项争议先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第十七条，国务院《关于职工工作时间的规定》第三条、第五条、第七条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，国务院《失业保险条例》第十四条，国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律中若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，劳动部《企业职工生育保险试行办法》之规定，判决：一、由被告汉中捷创工具有限责任公司向原告郑阳补发2015年未休带薪年休假工资1288.50元，支付解除劳动合同经济补偿金8407.50元。二、驳回原告的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明，2012年4月2日起上诉人因怀孕后工作环境不适应，回家休养至分娩。2013年2月19日上诉人回到被上诉人处工作。本院认为，上诉人郑阳上诉状中提出的由被上诉人汉中捷创工具有限责任公司为其补办和补缴基本养老保险的请求，不属于人民法院受理案件的范围。根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，被上诉人未给上诉人缴纳社会养老保险费，上诉人可向劳动保障行政部门进行举报，由其责令补缴、补办社会养老保险费并作出处罚。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，因用人单位未办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇而发生的争议，人民法院应予受理。本案上诉人仅诉请由被上诉人为其补办、补缴社会养老保险费，按照上述法律规定，上诉人该项请求，不属于人民法院受理案件的范围。上诉人郑阳上诉状中提出的由被上诉人汉中捷创工具有限责任公司出具解除或终止劳动关系的证明书的请求，因其在向仲裁机构申请仲裁时并未就该项争议提起仲裁，且增加的该项争议属独立的劳动争议，上诉人应就增加的该项争议先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案争议的焦点是：一、2012年4月2日至2013年2月18日期间，上诉人与被上诉人之间的劳动关系是否终止，被上诉人应向上诉人支付的解除劳动合同补偿金的数额。二、被上诉人是否应向上诉人支付加班费以及加班费的数额。三、被上诉人应支付上诉人2015年度未休带薪假的数额。四、被上诉人是否应向上诉人支付一次性失业生活补助费。五、被上诉人是否应向上诉人支付住院生育医疗费984.66元。关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期，用人单位不得根据本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。本案上诉人因怀孕后工作环境不适应，于2012年4月2日回家休养至分娩，2013年2月19日再次回到被上诉人处工作。双方对该事实均无异议，但对该段时间双方劳动关系是否终止产生分歧。被上诉人主张在此期间，上诉人系主动辞职，双方劳动关系终止，但其提供的证据不能证实其与上诉人系协商一致解除劳动合同。上诉人主张其并未辞职，而是被上诉人安排其休假待产，休假期间由其丈夫代领工资，并要求被上诉人提供其2012年度领取工资表，被上诉人无正当理由拒不提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。据此，应推定上诉人主张其休假期间仍领工资的主张成立，故2012年4月2日至2013年2月18日期间，双方的劳动关系存续。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第十七条的规定，劳动者因用人单位未依法缴纳社会保险费而解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。原告解除劳动关系前一年的月平均工资为每月2802.5元，从2007年1月至2016年3月31日工作期间，按九年工作年限计算九个月的补偿金应为25222.50元。故上诉人上述诉求的合法部分，依法应予支持。关于第二个争议焦点。根据国务院《关于职工工作时间的规定》第三条、第五条、第七条的规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。因工作性质和生产特点的限制，不能实行每日工作8小时，每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。企业不能实行周六、周日休息日的，可以根据实际情况灵活安排周休息日。本案上诉人自2013年2月19日至2016年3月31日期间，实际工作时间每周不足40小时，每周休息一天，上诉人的工作时间并未超过国家的强制性规定，且上诉人亦未提供其加班的相关证据，一审判决未支持上诉人要求被上诉人支付加班工资的请求并无不当。上诉人该项上诉请求，本院不予支持。关于第三个争议焦点。根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。除职工有不应享受年休假的情形除外，对职工应休未休年休假的天数，单位应按照职工日工资收入300%支付年休假工资报酬。故原告上述诉请的合法部分，依法应予支持。上诉人在被上诉人处工作满9年，上诉人应享受带薪年休假5天，被上诉人末安排上诉人休2015年带薪年休假，应支付上诉人未休年休假工资。上诉人月平均工资为2802.50元，日工资折算后应为128元（2802.50元÷21.75天），共补差按200%计算5天的工资报酬应为1288.50元（128.85元×200%×5天）。一审判决被上诉人向上诉人补发2015年未休带薪年休假工资1288.50元，符合法律规定。上诉人提出被上诉人应向其支付未休带薪年休假工资2034.48元的请求，不予支持。关于第四个争议焦点。根据国务院《失业保险条例》第十四条的规定，非因本人意愿中断就业的且按规定参加了失业保险履行缴费义务满1年，并已办理失业登记，有求职要求的失业人员，才可以领取失业保证金。本案上诉人并非由用人单位解除或终止劳动关系，而是本人自愿解除劳动关系中断就业，且上诉人未办理失业登记，故不符合享受失业保险待遇的条件。一审判决未支持上诉人要求被上诉人支付一次性失业生活补助费的请求并无不当。上诉人该项上诉请求，本院不予支持。关于第五个争议焦点。劳动部《企业职工生育保险试行办法》规定，企业应依法为女职工缴纳生育保险费。女职工生育生产的检查费、住院费和药费按规定由国家在生育保险基金中支付。企业欠付或拒付职工生育津贴、生育医疗费的，由劳动行政部门责令限期支付，对职工造成损害的，企业应当承担赔偿责任。上诉人主张被上诉人应向其支付住院生育医疗费984.66元，因其提供的医疗费票据属复印件，无法与原件核对，且被上诉人不予认可，该证据不予采信，上诉人此项请求，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，二审予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第十七条，国务院《关于职工工作时间的规定》第三条、第五条、第七条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，国务院《失业保险条例》第十四条，国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律中若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，劳动部《企业职工生育保险试行办法》之规定，判决如下：一、撤销汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初2226号民事判决。二、由被上诉人汉中捷创工具有限责任公司向上诉人郑阳补发2015年未休带薪年休假工资1288.50元，支付解除劳动合同经济补偿金25222.50元。限本判决生效之日起十日内履行。三、驳回上诉人的其他上诉请求。如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，将按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉案件受理费10元，由被上诉人汉中捷创工具有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田军林审 判 员  张小娟代理审判员  李 涛二〇一七年八月二十二日书 记 员  李姿美