广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂01民终字第3261号上诉人（一审被告）：磨愈平，男，1949年5月12日出生，壮族，农民，住上林县。委托诉讼代理人：李秋明，男，1966年2月3日出生，壮族，住上林县。被上诉人（一审原告）：吴可忠，男，1962年10月5日出生，壮族，住上林县。被上诉人（一审原告）：谭海标，男，1966年4月29日出生，壮族，农民，住上林县。二上诉人共同委托诉讼代理人：杨显，广西达兰律师事务所律师。一审第三人：上林县巷贤镇苏仁村苏桥经联社。代表人：白耀星，该社主任。上诉人磨愈平因与被上诉人吴可忠、谭海标、一审第三人上林县巷贤镇苏仁村苏桥经联社（以下简称“苏桥经联社”）合伙协议纠纷一案，不服上林县人民法院(2016)桂0125民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人磨愈平上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人吴可忠、谭海标的诉讼请求。本案一、二审案件受理费由吴可忠、谭海标负担。事实和理由：一、一审判决书认定的事实错误：上林县自来水厂1998年成立，2002年依法变更为自来水厂，经济性质为个体工商户。2008年农行起诉，水厂及磨愈平被强制执行。执行终结后，上林县人民法院作出（2008）上执字第164号裁定书，裁定自来水厂已没有可执行的财产，终结执行。2009年9月磨愈平重新注册成立新的上林县自来水厂，性质是个体工商户，经营方式为个人经营。磨愈平新成立的上林县自来水厂，厂名与原来的“自来水厂”，名称不一样，也没有与任何人签订合伙协议，但一审法院确认吴可忠、谭海标和苏桥经联社为成立新的上林县自来厂的合伙人，是错误的。如果说，合伙体还存在，也是旧的合伙体存在，新厂上林县自来水厂并不存在所谓的合伙体。二、一审法院认定刑事案件的证据是错误的。1.吴可忠、谭海标向一审提交的证据4、证据5、证据5、证据10、证据12、证据13是其从司法机关非法获取的，刑事侦查活动是国家司法机关为追究犯罪嫌疑人的刑事责任依法采取的严历措施，应严格按法律程序进行，在侦查过程中形成的材料包括询问或讯问笔录，这些材料应该保密并用于刑事案件。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十八条规定“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制、本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”因此，案外人无权复制侦查笔录，案外人如持有该证据，其来源是应当是非法的，根据非法的证据排除规则，该证据不能作为证据使用，应当予以排除。2.这些证据没有原件，复印件也没有加盖上林县公安局或上林县人民检察院的印章，也没有标明“与原件相符”等字样和日期，无法确定其真实性。3.“笔录”属于刑事证据，其做为民事证据不合法，其证据的来源也不合法，且没有经过法庭质证，一审法院却直接认定是错误的。此外，该份“笔录”并不全面，吴可忠、谭海标尚未提取对其不利的笔录。最后，刑事侦查笔录不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的八种证据形式，也不属于当事人陈述，当事人陈述是指在民事诉讼过程中对案件事实的陈述，诉讼之外的陈述并不能作为“当事人陈述”这一证据形式使用。《民事诉讼证据的若干规定》中“调解过程中达成的让步不能作为证据使用”的规定也可以看出，民事诉讼法对“当事人陈述”这一证据形式是的严格限制的。三、一审法院认定上林县公安局的实际造价审核报告是错误的。1.该报告属于一审原告吴可忠、谭海标提交的证据4和证据5，属于刑事案件的报告，用于民事案件不符合法律规定。2.该报告没有原件，复印件也没有提供单位加盖“与原件相符”公章，真伪无法得知，该报告也没有一审庭审中质证。3.该报告是公安局在上诉人不知情的情况下秘密进行评估的。上诉人无法提供资料，也无法解释和沟通。4.该报告是为了追究上诉人的刑事责任而进行，带有一定的目的性，不是民事平等主体中进行。四、一审法院认定上林县自来水厂董事会决议是错误的。1、这份证据属于刑事案件的证据，用于民事案件不符合法律规定。2、对这份证据的真实性有异议。这份董事会决议是二级公路指挥部担心引起纠纷（二级公路指挥部不了解旧水厂于2008年已经被法院执行完毕，新水厂为磨愈平个人所有的情况），在拨付补偿款前，要求原来凡参如过旧水厂经营的人员在董事会决议上签字盖章，否则，不给予拨款。二级公路指挥部通知磨愈平到指挥部签字盖章，磨愈平不了解情况认为只要得补偿款就行，再说，不签字就得不到补偿款，就签字了，后来吴可忠也不承认签字的效力。所以，本来就没有什么董事会，没有开过会，也没有形成什么决议。五、吴可忠、谭海标的诉讼请求第一项是“确认两原告与被告共同为上林县自来水厂的合伙人”，但一审法院的判决的第一项是“确认原告吴可忠、谭海标与被告磨愈平、第三人上林县苏仁村苏桥经联社为上林县自来水厂的合伙人”，判决超过了一审诉讼请求的范围。六、上林县自来水厂于2011年已经注销工商登记，从法律上讲，“上林县自来水厂的合伙人”这个单位并不存在，就算有工程款也无法退回。被上诉人吴可忠、谭海标口头答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律和处理正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。一审法院重审认为：一、1998年5月6日，吴可忠、谭海标、磨愈平及苏桥经联社经协商后，签订《自来水厂联办协议书》，并于当日在上林县公正处办理公正之后，各方当事人都在努力筹办巷贤水厂。从现有的证据来看，1998年9月18日成立的股份制企业巷贤水厂，是吴可忠、谭海标、磨愈平及苏桥经联社合伙联办，有磨愈平向公安机关陈述的笔录证实，其在答辩状及庭审中亦予承认。2000年1月1日，四合伙人经讨论同意把集体营业执照改为个体营业执照，工商部门准许变更登记为个体工商户营业执照，但合伙体并未因此解散。2010年5月3日，吴可忠、谭海标还以巷贤水厂董事的名议参加该厂董事会，且合伙人谭海标在拆迁供水管道的工程中一直参与，并负责水管及管件的采购工作，因此，变更为个体工商营业执照后的巷贤水厂依然由四合伙人合伙经营。磨愈平辨称巷贤水厂的资产因2008年的金融借款合同纠纷全部被人民法院强制执行给了债权人，2009年以后的巷贤水厂系其个人开办，鉴于合伙体仍然存在，且合伙的债权和债务均应由合伙人共同承担，吴可忠、谭海标具有巷贤水厂合伙人的资格并未就此取消。磨愈平主张巷贤水厂系其个人开办，该院不予采纳。吴可忠、谭海标仍然是巷贤水厂的合伙人。至于巷贤水厂所欠金融机构的债务，已用磨愈平及其亲属抵押担保的财产变卖得款归还，磨愈平及其亲属可另行向其他合伙人追偿。二、巷贤水厂收到水管拆迁补偿款后，磨愈平用40万元归还吴可忠为巷贤水厂垫付的债务，用3万元归还谭海标向信用社的贷款，有磨愈平向公安机关陈述的笔录证实，加上供水管道拆迁工程支出的841825.52元，合计支出为1271825.52元。吴可忠、谭海标诉称用水管拆迁补偿费43万元归还银行贷款，未能提供证据证实，该院不予采信。磨愈平主张巷贤水厂为其个人开办，与事实不符，该院不予采信。至于磨愈平向公安机关陈述支出的人工费给其儿子、女婿及其本人各10万元，因其儿子、女婿与其本人有利害关系，其所述亦不予采信。磨愈平陈述其支付人工费10万元给谭海标，没有谭海标的认可，该院不予确认。磨愈平述称其胞弟磨愈正为承包供水管拆迁工程预领80万元被他人骗走，磨愈正因病去世在先，巷贤水厂取得水管拆迁补偿款在后，磨愈平所述也与事实不符。因此吴可忠、谭海标请求磨愈平将供水管拆迁剩余款1238174.48元退还给巷贤水厂，该院予以支持。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、确认吴可忠、谭海标与磨愈平、苏桥经联社为上林县自来水厂的合伙人；二、确认上林县自来水厂供水管道拆迁工程剩余的补偿款1238174.48元为该厂的合伙财产，由磨愈平退还该厂。案件受理费15944元，由磨愈平负担。本案二审的争议焦点问题是：一、磨愈平、吴可忠、谭海标、苏桥经联社于1998年5月6日决定成立的合伙体“上林县自来水厂”至今是否依然存在，吴可忠、谭海标是否仍为合伙人；二、“上林县自来水厂”供水管道拆迁工程剩余的补偿款金额应如何确定，该款是否应返还给“上林县自来水厂”。上诉人磨愈平二审期间提供以下证据：1.吴可忠2012年7月10日的《询问笔录》，用以证实吴可忠自认没有董事会决议、不承认签字，实际拆迁工程总支出150.29万元、剩余100.7万元，承认磨愈平以40万元偿还农行、3万元偿还谭海标等事实；2.谭海标2012年3月6日的《询问笔录》，用以证实谭海标自认去南宁购买水管、发货清单是其拿给磨愈平的事实；3.谭海标2012年7月10日的《询问笔录》，用以证实谭海标自认没有董事会决议、没有反对磨愈平组织施工，并承认拆迁工程总支出150.29万元、剩余100.7万元的事实；4.谭海标2012年12月21日的《询问笔录》，用以证实谭海标自认从磨愈平处领取劳务费11万元、5个人共领取55万元的事实；5.发货清单，用以证实购买水管总支出142.09827万元的事实；6.收条，用以证实吴可忠收到磨愈平的40万元的事实；7.《收贷收息凭证》，用以证实磨愈平为谭海标还贷30195.58元的事实；8.《忻城周安至宾阳新桥二级公路工程建设房屋及附属设施拆迁补偿费处理卡片》，用以证实拆迁工程分期付款的事实；9.审计材料，用以证实拆迁款经过法定审计的事实。本院组织双方当事人对上述证据进行了质证，相关意见业已记录在案。本院认证认为，上述九份证据的真实性、合法性经吴可忠、谭海标确认无误，本院亦予采信。但就其与待证事实之间的证明关系，本院均不予采纳：对于吴可忠本人没有参加董事会、也没有在董事会决议上签字的事实，业经一审法院重审确认，吴可忠也并未否认其知道并认可董事会决议的事实；建林公司支付“上林县巷贤自来水厂”251万元拆迁补偿款、磨愈平支付给吴可忠40万元、谭海标3万元用以偿还其为水厂所借款项的事实，业经一审法院重审确认，无须重复证明；对于拆迁工程的实际支出费用，有上林县公安局委托的造价咨询单位出具的评估报告为证，吴可忠、谭海标自行主张的支出金额，缺乏对造价有关信息的全面掌握、且未经专业计算，不具有证据的证明效力；磨愈平组织施工期间合理支出的人工费用，业已在工程造价评估中进行了计算，至于磨愈平另行支付的劳务费应由其对款项的合理性进行举证和解释，仅凭谭海标的自认尚不足以认定；工程造价的审计，只是对工程预算进行控制的方式，不能作为工程实际施工成本的计算依据。综上所述，本院对于磨愈平二审提供的证据均不予采纳。本院在一审法院重审查明的法律事实的基础上查明：1998年5月6日，吴可忠作为磨愈平、谭海标、吴可忠（甲方）三人的代表与苏桥经联社（乙方）签订《自来水厂联办协议书》，约定建水厂的全部资金由磨愈平、谭海标、吴可忠负责筹集，并按施工图纸按时、按质、按量完成建厂任务，苏桥经联社负责提供水源、负责理顺建厂所需土地，合伙形成采用股份合作制企业，磨愈平、谭海标、吴可忠占1股，苏桥经联社占1股，企业名称定为上林县自来水厂，厂长由磨愈平担任，副厂长由苏桥经联社的白清光担任，会计由吴可忠担任，出纳由苏桥经联社的磨愈忠担任。协议还约定投产收回成本后，所得利润按磨愈平、谭海标、吴可忠三人占40%，苏桥经联社占40%，20%作为水厂积累资金。该协议签字当日，合伙双方到上林县公证处办理了公证。同年9月18日，“上林县自来水厂”成立，取得企业法人营业执照并刻制了公章，法定代表人为磨愈平，经济性质为股份合作制（集体），注册资本为35万元。1999年11月22日，“上林县自来水厂”以设施技改工程需要投入资金为由，向中国农业银行上林县支行借扶贫技改专项贷款90万元用于水厂技改，借款期为3年，借款时用水厂设备及磨愈平和李花玲夫妇、黄金珠和磨玉明夫妇的房屋作抵押担保。2000年1月1日，“上林县自来水厂”全体股东讨论同意把水厂集体营业执照改为个体营业执照。2002年11月4日，经济性质为个体工商户的“自来水厂”成立。“上林县巷贤自来水厂”因未能依约归还银行借款，中国农业银行上林县支行（以下简称“农行上林支行”）于2008年8月向上林县人民法院提起诉讼。该案经调解形成（2008）上民二初字第46号民事调解书。后因“上林县巷贤自来水厂”未履行该调解书，农行上林支行申请法院强制执行。经“上林县自来水厂”、磨愈平、黄金珠共同申请，以评估价格621700元自行处置“上林县自来水厂”以及其他担保人抵押的财产，所得变卖款扣除其他费用后全部兑付给银行。上林县人民法院于2008年9月25日作出（2008）上执字第164号民事裁定，以“上林县巷贤自来水厂”无其他财产可供执行为由终结（2008）上民二初字第46号民事调解书的执行。2009年9月4日，上林县审计局因上林县建林公路建设有限公司修建忻城周安至宾阳新桥二级公路，需要拆迁“巷贤自来水厂”在长联村长沙庄至带的供水管道，审计编制《巷贤自来水厂改建线路工程量清单预算控制价》，认定巷贤自来水厂改建线路工程的预算控制价为2513341.16元。2009年9月10日，磨愈平向工商部门申请设立“上林县自来水厂”，经济性质为个体工商户。工商部门经审核，准予登记并于2009年12月16日发给磨愈平《个体工商户营业执照》，该执照载明经营者为磨愈平，经营形式为个人经营，资金数额为10万元。由于上林县建林公路建设有限责任公司（以下简称“建林公司”）要求办理补偿手续时必须出具“水厂”董事会同意拆迁水管的决议及授权书，2010年5月3日，由磨愈平通知吴可忠、谭海标及苏桥经联社的白清光、白清福、白启森、苏启昌代表苏桥经联社到水厂就二级公路建设需拆迁水厂的供水管问题，召开了一次董事会。除吴可忠有事不到会外，其余合伙人均以水厂董事的名议参加该厂董事会，会议就下列事项达成一致决议：1、同意磨愈平代表“上林县自来水厂”与建林公司签订长联村长沙庄到带的供水管道拆迁赔偿协议；2、同意由磨愈平组织施工队对供水管道重新施工铺设及协调相关的工作，并恢复供水功能；3、同意拆迁供水管道的补偿款全部转入自来水厂的帐户，用作供水管道的搬迁。该董事会决议加盖的是“上林县自来水厂”的公章。吴可忠的签名是其委托他人代签。但在此后磨愈平在家中向吴可忠出示该决议时，吴可忠并未提出异议。2010年5月17日，建林公司与“上林县自来水厂”在人民政府的见证下签订《供水管拆迁补偿协议书》，由建林公司补偿给“上林县自来水厂”供水管拆迁补偿费251万元，“上林县自来水厂”的经办人磨愈平、谭海标在协议书上签名确认，并加盖了“上林县自来水厂”的公章。建林公司根据协议书的约定，分别于2010年5月21日、7月8日、8月24日通过信用社汇款75.3万元、125.5万元、50.2万元共计251万元到“上林县自来水厂”在信用社开设的帐户。因吴可忠之前向别人借款40万元用于水厂，水厂也出具借条给吴可忠，水厂得到水管拆迁补偿款后，磨愈平取出3万元交给吴可忠用于归还借款。2010年7月29日，磨愈平从“上林县自来水厂”的帐户内取出37万元，于同日将30万元存入吴可忠在信用社开户的活期存折尾数为10711帐户，7万元存入吴可忠的信用社活期存拆尾数为19853的帐户，用于归还吴可忠借别人的款项。磨愈平还用3万元偿还谭海标向信用社的贷款。“上林县自来水厂”收到补偿款后，由磨愈平组织其儿子磨海成、磨海银、女婿谭仲权及谭海标进行供水管拆迁工程施工，工程所用的水管及管件由谭海标负责采购。2010年底，水管拆迁工程完工后，因磨愈平没有提供账目，也无凭证，合伙人一直未能对该工程所支出的费用进行结算。2011年12月28日，上林县公安局接到吴可忠关于磨愈平涉嫌职务侵占的举报材料。2012年1月16日，2002年11月4日成立的“自来水厂”注销。此前，该厂因未参加年检而被吊销。2012年4月16日，上林县公安局以磨愈平涉嫌职务侵占立案侦查。磨愈平向公安机关供述，其在组织水厂水管拆迁的施工过程中，自己领取人工费10万元，支付给其儿子磨海成、磨海银人工费各10万元，支付给其女婿谭仲权人工费10万元，支付给谭海标人工费10万元，购买水管及管件支出约70万元，支付挖掘机施工的费用5万元，其胞弟磨愈正领取80万元后被骗走，40万元用于归还吴可忠借别人的钱，3万元用于偿还谭海标向信用社贷款。2012年7月26日，上林县公安局聘请广西诚华工程造价咨询有限公司对巷贤水厂在长联村长沙庄至带钢混供水管搬迁工程的实际造价进行鉴定，2012年8月2日，广西诚华工程造价咨询有限公司分别对巷贤水厂供水管改道工程的山路段和公路段作出两份审核报告，山路段工程造价为77490.40元，公路段工程造价为764335.12元，全部工程的总造价为841825.52元。本院另查明，磨愈平的胞弟磨愈正于2009年12月5日，因心脏病突发，经抢救无效于当日去世。本院认为，现有证据表明：1998年9月8日，注册资本为35万元的股份合作制企业“上林县自来水厂”成立，该厂为吴可忠、谭海标、磨愈平及苏桥经联社合伙成立的组织。2002年11月4日个体工商户性质的“自来水厂”成立。在2008年间“上林县巷贤自来水厂”作为被告参加农行上林支行提起的诉讼案件、但以全部资产以供执行的主体为“上林县自来水厂”。2012年1月16日，“自来水厂”注销。上述期间，尽管水厂的名称和性质进行了变更，经营的财产也一度被用以抵偿对外债务，但合伙体并没有因此解散。本院据以认定的理由是：首先，合伙体没有进行清算。合伙组织在合伙人投入的财产的基础上进行经营，在此过程中形成合伙体对外和对内的债权债务。在终止合伙时，应对合伙体的整体债权债务进行清算，确定各合伙人利润分配和债务分担。因此，仅以合伙体经营的资产的灭失，尚不足以作为合伙体已经解散并终止的依据。其次，尽管磨愈平于2009年9月10日重新注册成立了注册资本为10万元的新“上林县自来水厂”，但在原厂没有进行合伙解散清算的情况下，其也无法证明新厂内全部的硬件设施以及其他资产，均不再存续合伙体的旧有资产，新厂均为其个人单独出资。第三，新的“上林县自来水厂”在领取建林公司的拆迁补偿款之前，召开了由各合伙人以及其他相关人员参加的“董事会”，决定由磨愈平代表“上林县自来水厂”签订拆迁补偿协议。磨愈平称会议是按照建林公司的要求召开的，与合伙体无关。但是，若新“上林县自来水厂”确为磨愈平个人投资，其直接领取拆迁款则有充分的事实和法律依据，此时应向建林公司充分说明。然而，磨愈平不但没有向建林公司主张该笔款项应由其个人领取以维护其权利，而且还通过合伙人决议的方式才取得代表“上林县自来水厂”领取拆迁补偿款的授权，该行为表明其在领款时亦认可“上林县自来水厂”是由合伙体合伙经营的事实。第四，拆迁补偿款转入了“上林县自来水厂”的账户，且该款的一部分用于偿还了合伙人为水厂所借的款项。第五，以合伙的形式发起但以个体经营的形式申请设立个体工商户的行为，并未被法律和行政法规所禁止，且也是吴可忠、谭海标、磨愈平及苏桥经联社合伙体使用过的经营模式。上述事实表明，吴可忠、谭海标、磨愈平及苏桥经联社组成的合伙体并未因“上林县自来水厂”的资产用以抵偿债务而解散，在重新成立了“上林县自来水厂”之后，经合伙人合议之后还为“上林县自来水厂”领取了拆迁补偿款，该款继续用于了合伙事务。因此，在没有相反证据予以推翻的情况下，本院认定该合伙体依然存续，并以新的“上林县自来水厂”为名继续经营。吴可忠、谭海标仍是新“上林县自来水厂”的合伙人。建林公司支付给新“上林县自来水厂”拆迁补偿款，属于合伙体的共有财产，扣除拆迁重建成本之后的余款，应归新“上林县自来水厂”所有。关于拆迁补偿款的余款，经上林县公安局在磨愈平涉嫌刑事犯罪的侦查过程中委托广西诚华工程造价咨询有限公司鉴定的工程总造价为841825.52元。该鉴定结论属于刑事诉讼证据。由于刑事诉讼对证据的证明标准高于民事诉讼，故其在鉴定检材的提取、鉴定程序的展开等方面，均较民事诉讼鉴定行为更为客观、严格。因此，在没有相反或者禁止性的法律规定的情况下，刑事诉讼证据可以用于民事诉讼当中，用以证明民事法律关系中的待证事实。况且，本案所依据的鉴定意见，是由司法机关委托收集的，鉴定单位具有相应的资质，鉴定的依据和结论清晰明确，不存在足以影响鉴定结论合理性和客观性的事项。故一审法院对该鉴定意见的采信正确，本院亦予以确认。建林公司支付给“上林县自来水厂”的251万元拆迁补偿款，减去工程总造价841825.52元、支付给吴可忠的40万元、支付给谭海标的3万元后，尚余1238174.48元。该款磨愈平应返还给“上林县自来水厂”。至于吴可忠、谭海标所提供的公安机关《询问笔录》，虽然属于由司法机关保管的刑事证据，但经合法提取后，依然能作为证据在民事诉讼程序中进行使用，法律对此没有相反或者禁止性的规定，故本院不作为非法证据予以排除。综上所述，上诉人磨愈平的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律和处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15844元，由上诉人磨愈平负担。本判决为终审判决。审判长  仇彬彬审判员  陈 健审判员  韦 婷二〇一七年八月六日书记员  王志颖