北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书(2017)京03行终363号上诉人（一审原告）徐斌，男，1971年10月30日出生，住吉林省梨树县。委托代理人徐理(系上诉人之兄)，男，1956年8月11日出生，住吉林身梨树县。被上诉人（一审被告）上海市司法局，住所地上海市徐汇区建国西路648号。法定代表人陆卫东，局长。委托代理人徐勇，男，上海市司法局干部。委托代理人高永宏，上海市凌云永然律师事务所律师。被上诉人（一审被告）中华人民共和国司法部，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街6号。法定代表人张军，部长。委托代理人李曼，女，中华人民共和国司法部干部。委托代理人任正坤，男，中华人民共和国司法部干部。上诉人徐斌因诉上海市司法局投诉答复及中华人民共和国司法部（以下简称司法部）行政复议一案不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月18日公开开庭审理了本案。上诉人徐斌的委托代理人徐理，被上诉人上海市司法局的委托代理人徐勇、高永宏，被上诉人司法部的委托代理人李曼、任正坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2016年3月25日，上海市司法局对徐斌作出沪司鉴管答（2016）19号《上海市司法局司法鉴定执业活动投诉处理答复书》（以下简称《投诉答复》），主要内容为：徐斌在来信中针对送检材料中的“入院记录”及“当地X光片”提出了若干疑问，并根据“一审卷宗送检材料”列举了“五组证据资料”，指出某鉴定所“做出观点错误的论证说明”。鉴定人在被调查时称，该退案说明是其与委托方之间的来往信函，是建立在对相关送检材料审阅基础上，旨在说明退案的理由，并不是针对争议问题的论证说明，更不是对争议问题的鉴定意见；该退案说明对于伤者是否存在“右拇指屈曲障碍”以及该屈曲障碍是否由手术引起均没有作出明确的意见。上海市司法局调查后认为，某鉴定所在审阅送检材料后，根据原案实际情况要求听取医患双方陈述、询问案情，但因徐斌没有预缴鉴定费、未能召开听证会，以及可能不能出具明确的鉴定意见等，在此情况下，出具退案说明并退还鉴定材料，符合《司法鉴定程序通则》第二十七条第二款“终止鉴定的，司法鉴定机构应当书面通知委托人，说明理由，并退还鉴定材料”之规定。退案说明并不是鉴定意见，不是针对徐斌原案涉及的专门性问题进行的鉴别和判断，上海市司法局亦无职权撤销被投诉人的“退案说明”。“传真通知”上的“手书文字”是由浙江省绍兴市越城区人民法院（以下简称越城法院）承办人员书写。另就现有材料也不能证明“被投诉人是收了院方好处”、“暗箱操作、营私舞弊”等情况存在。徐斌不服《投诉答复》向司法部提出行政复议申请，司法部于2016年8月11日作出（2016）司复决48号《行政复议决定书》（以下简称《复议决定书》），根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（一）项之规定，决定维持上海市司法局作出的《投诉答复》。徐斌诉至一审法院，请求法院判决：1.判令撤销司法部出具的《复议决定书》；2.撤销上海市司法局出具的《投诉答复》并责令上海市司法局对被投诉人的违法行为重新作出处理决定。一审法院经审理查明：2013年9月16日，越城法院因审理徐斌诉绍兴市人民医院医疗损害赔偿纠纷一案的需要，委托某鉴定所进行司法鉴定，出具《司法鉴定委托书》并载明鉴定要求。2014年12月11日某鉴定所致函越城法院，告知拟召开案情听证会，由本案司法鉴定人听取医患双方陈述并询问案情，函件载明听证会的时间及地点，并附“鉴定费人民币壹万贰仟元（12000.00元），听证会时交付”等内容。2015年3月2日，某鉴定所向越城法院出具《退案说明》，告知本案经该院同意作退案处理，并退回送鉴材料。2016年1月13日，徐斌委托代理人徐理向上海市司法局邮寄《投诉书》一份，被投诉人为某鉴定所，投诉请求为：（1）请求依法查清事实，确认违法行为；（2）请求撤销被投诉人2015年3月2日的“退案说明”，纠正错误观点，以挽回其造成的影响。并同时提交传真通知、《退案说明》等材料。上海市司法局于2016年1月22日收到上述投诉材料，并于1月28日向徐斌作出沪司鉴诉（2016）第19号《司法鉴定执业活动投诉受理通知书》。同日，向某鉴定所作出沪司鉴诉调（2016）第19号《司法鉴定执业活动投诉调查通知》。2016年2月5日，某鉴定所向上海市司法局出具《关于徐斌投诉问题的情况说明》，并提交《司法鉴定委托书》、《退案说明》、传真通知函件等材料。2016年3月2日，上海市司法局对某鉴定所司法鉴定人沈某进行调查并制作《询问笔录》。翌日，上海市司法局致电0575-88583101，向越城法院李某了解相关情况并制作《电话记录》。2016年3月25日，上海市司法局综合调查情况作出被诉的《投诉答复》并向徐斌送达。徐斌收悉后不服，向司法部提起行政复议。2016年5月25日，司法部作出（2016）司复决48号《补正行政复议申请通知书》要求徐斌补正申请材料。司法部于2016年6月17日接到补正材料后，同日向上海市司法局出具（2016）司复决48号《行政复议答复通知书》。2016年7月6日，上海市司法局提交《行政复议答复书》及有关材料。2016年8月11日，司法部作出被诉《复议决定书》并送达各方。徐斌仍不服，遂提起本次诉讼。另查，徐斌委托代理人徐理于2016年9月5日向北京市第三中级人民法院邮寄立案材料，2016年9月18日，北京市第三中级人民法院向其出具《关于对行政诉讼立案情况释明的程序说明》，后徐理于2016年9月27日向北京市朝阳区人民法院邮寄立案材料。一审法院认为，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十三条规定，鉴定人或者鉴定机构有违反本决定规定行为的，由省级人民政府司法行政部门予以警告，责令改正。参照《司法鉴定执业活动投诉处理办法》的相关规定，公民、法人和其他组织认为司法鉴定机构和司法鉴定人在执业活动中有违法违规情形的，可以向司法鉴定机构住所地或者司法鉴定人执业机构所在地的县级以上司法行政机关投诉，司法行政机关应当根据调查结果，作出处理。据此，上海市司法局作为上海市的司法行政机关，对住所地在本市的司法鉴定机构的司法鉴定执业活动具有接受投诉并依法调查处理的职权。根据《行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。司法部作为上海市司法局的上一级主管部门，依法具有受理徐斌的行政复议申请，开展工作作出处理的法定职权。根据《司法鉴定程序通则（2007年版）》第二十七条规定，司法鉴定机构在进行鉴定过程中，委托人撤销鉴定委托或者主动要求终止鉴定的，可以终止鉴定；终止鉴定的，司法鉴定机构应当书面通知委托人，说明理由，并退还鉴定材料。本案中，上海市司法局围绕徐斌的投诉请求，对某鉴定所的相关执业活动展开调查，结合某鉴定所提交的《关于徐斌投诉问题的情况说明》，通过询问该所司法鉴定人、核查《司法鉴定委托书》、听证会传真通知等材料、与越城法院工作人员核实相关情况，认定某鉴定所出具《退案说明》并退还鉴定材料的行为，符合《司法鉴定程序通则（2007年版）》第二十七条的相关规定，且现有材料亦不能证明某鉴定所收了院方好处、“暗箱操作、营私舞弊”的情况存在。上海市司法局根据调查情况作出的《投诉答复》并无不当，一审法院不持异议。上海市司法局在收到徐斌的投诉后，履行了收取材料、受理并告知、调查等程序，在法定期限内作出答复并送达各方，其履行程序符合法律规定，对此一审法院予以支持。徐斌要求撤销上海市司法局作出的《投诉答复》的诉求事项依据不足，一审法院不予支持。司法部在收到上海市司法局的复议申请后，履行了受理、告知、决定、送达等程序，履行行政复议的程序并无不当，一审法院不持异议。徐斌要求撤销司法部作出的《复议决定书》的诉求事项亦依据不足，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决驳回徐斌的全部诉讼请求。一审判决后，徐斌不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人主要证据不足，一审法院认定事实错误。（一）从一审卷宗双方提交的证据材料看，绍兴市人民医院在对上诉人的诊疗活动中违规诊疗，伪造病历资料，造成漏诊漏治。然而，某鉴定所在《退案说明》中便推断出“原告伤后右拇指有屈曲功能”得出“医院方行修复术符合医疗常规”的观点，造成上诉人与绍兴市人民医院十余万元的医疗纠纷官司败诉。上海市司法局在调查处理期间避重就轻，将不具有真实性合法性的电话记录作为证据提交一审法院。一审法院绕开案件争议焦点，违反证据规则，采信违法证据，作出错误判定。（二）上诉人在一审提交的证据3-4充分证明，某鉴定所与绍兴市人民医院委托代理人ＸＸＸ相互勾结的事实，一审法院对上述证据的真实性予以认可，但却错误认定不具有证明上海市司法局违法的证明力。（三）上海市司法局履行程序违法超期，未在《司法鉴定职业活动投诉处理办法》规定的时间内答复，没有填写投诉登记表，受理及告知程序违反法律规定。二、一审法院违背审判原则，适用法律错误。本案司法鉴定终止的原因是某鉴定所超期鉴定、违规收费迫使上诉人不能预交费用，不能去开听证会造成的。退案说明是假象，发表虚假鉴定意见、转移隐匿证据才是目的。一审法院抛开证据实质内容，只从案件表面现象适用法律。三、某鉴定所在司法鉴定活动中与绍兴市人民医院相互勾结，故意做虚假鉴定，违反司法鉴定程序规则，超期从事司法鉴定活动，违规收取鉴定费。上海市司法局对此没有依法查处并作出答复，应属不履行法定职责。四、一审法院没有依法组织证据交换，没有依法核实出庭人员身份，隐匿证据，拒绝上诉人阅卷和复印庭审材料。一审庭审笔录有虚假。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。上海市司法局答辩称：不同意上诉人的上诉请求，上海市司法局已依法履行法定职责，鉴定本身的内容不属于行政机关审查范围，民事案件的证据采信属于法院职权，也不是行政机关职权范围，且此案没有形成鉴定意见，故也谈不上虚假鉴定。综上，同意一审判决，请求二审法院予以维持。司法部答辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，请求二审法院予以维持。上海市司法局在一审举证期限内提交以下证据及依据：一、证据材料：1.署名为徐斌的投诉书,证明2016年1月22日,上海市司法局收到徐斌的投诉。2.《司法鉴定执业活动投诉受理通知书》（沪司鉴诉（2016）第19号）及国内挂号信函收据，证明2016年1月28日，上海市司法局给徐斌发出了《司法鉴定执业活动投诉受理通知书》。3.《司法鉴定执业活动投诉调查通知》（沪司鉴诉调（2016）第19号），证明2016年1月28日，上海市司法局向某鉴定所发出了《司法鉴定执业活动投诉调查通知》。4.某鉴定所出具的《关于徐斌投诉本所给越城法院退卷函存在违法问题的情况说明》（以下简称《关于徐斌投诉问题的情况说明》），证明2016年2月5日，某鉴定所向上海市司法局报送了《关于徐斌投诉问题的情况说明》。5.2016年3月2日上海市司法局对某鉴定所司法鉴定人沈某进行询问并制作询问笔录，证明2016年3月2日，上海市司法局指派两名工作人员对某鉴定所司法鉴定人进行了调查核实询问并制作了询问笔录。6.电话记录，证明2016年3月3日，上海市司法局工作人员致电越城法院法官，进一步了解相关情况。7.越城法院出具的《司法鉴定委托书》，证明2013年9月16日，越城法院委托某鉴定所对徐斌医疗纠纷案及“三期”等事项进行鉴定。8.听证会通知传真1，证明2014年12月11日，某鉴定所传真给越城法院通知双方当事人参加听证会。9.听证会通知传真2，证明越城法院接某鉴定所传真通知后，相关法官进行了批注，并将此通知告知了双方当事人，被告方进行了签收，对原告代理律师联系方式进行了备注。10.2015年3月2日某鉴定所出具《退案说明》，证明2015年3月2日某鉴定所出具了退案说明。11.《投诉答复》及国内挂号信函收据，证明2016年3月25日，上海市司法局做出了投诉的答复。12.电话记录，证明越城法院法官证实了上文“电话记录”产生和内容的真实性。二、规范性依据：《司法鉴定执业活动投诉处理办法》、《司法鉴定程序通则（2007年版）》、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定收费项目和收费标准基准价（试行）》、《上海市发展和改革委员会、上海市司法局关于贯彻执行＜国家发展和改革委员会、司法部关于印发＜司法鉴定收费项目和收费标准准基准价（试行）》。司法部在一审举证期限内提交以下证据及依据：一、证据材料：1.徐斌的行政复议申请书；2.（2016）司复决48号《补正行政复议申请通知书》及送达回证、EMS邮寄单；3.徐斌补正后的行政复议申请书及授权委托书；4.（2016）司复决48号《行政复议答复通知书》；5.沪司复字（2016）第27号《行政复议答复书》；6.被诉的《复议决定书》及送达回证、邮寄单据、签收信息网页查询截图，上述证据用以证明司法部履行行政复议程序的情况。二、规范性依据：《行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》。徐斌在一审举证期限内提交以下证据：1.《投诉答复》，证明上海市司法局侵害徐斌合法权益。2.《复议决定书》，证明司法部违法作出错误决定。3.听证传真通知三份，证明某鉴定所要求预缴鉴定费违反规定，违法超期从事活动，ＸＸＸ签名是后来补签的，传真通知通过了ＸＸＸ之手，上海市司法局提交的传真通知是虚假证据。4.开庭笔录，证明鉴定是医院代理人ＸＸＸ代为办理鉴定事宜。5.越城法院出具的《司法鉴定委托书》，证明鉴定的核心内容是医院诊疗行为是否存在过错。6.2015年3月2日某鉴定所出具的《退案说明》，证明鉴定结论错误。7.绍兴市人民医院的入院记录、首次病程记录、手术记录、手术知情同意书、医院麻醉知情同意书，证明某鉴定所的鉴定矛盾，观点错误；绍兴市人民医院伪造病例资料，未尽告知义务。8.吉林省四平市中心人民医院的门诊病历、吉林省四平市第一人民医院的门诊手册，证明徐斌右拇指肌腱断裂及相关检查的情况。9.投诉期间证据清单及邮政特快专递邮单，证明徐斌向上海市司法局邮寄的证据为11份共16张。10.行政复议证据目录，证明上海市司法局未依法提交有关材料。11.上海市司法局的《电话记录》，证明上海市司法局在复议期间提供的此份证据是非法的。12.照片打印件一份，证明手术中从徐斌体内取出的物品。13.邮寄单据三份、北京市第三中级人民法院的《关于对行政诉讼立案情况释明的程序说明》、《北京市法院补充、补正诉讼材料告知书》，证明徐斌邮寄立案的情况。经庭审质证，一审法院对以上证据作如下确认：1.徐斌提交的证据1-12具备真实性，但不具有证明上海市司法局投诉答复行为和司法部行政复议行为违法的证明力，一审法院不予采信；证据13能够证明徐斌向北京市第三中级人民法院和北京市朝阳区人民法院邮寄立案的相关情况，一审法院予以采纳。2.上海市司法局提交的证据1-11系其在作出被诉《投诉答复》前依据法定程序制作、收集的，符合证据的形式要件，与本案具有关联性，能够证明上海市司法局收到徐斌投诉后开展工作作出答复的情况，一审法院予以采纳；上海市司法局提交的证据12系被诉《投诉答复》作出后形成的材料，依法不能作为认定该行为合法的证据，一审法院不予采纳。3.司法部提交的证据符合证据的法定要件，能够证明司法部收到徐斌申请后开展工作、履行行政复议程序的情况，一审法院予以采纳。上述证据均已随案移送本院。经庭审质证及审查核实，本院确认一审法院认证意见正确。一审法院依据上述合法有效的证据材料认定的案件事实正确，本院予以确认。本院认为,根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，参照《司法鉴定执业活动投诉处理办法》的规定，上海市司法局作为省级司法行政机关以及司法鉴定机构住所地县级以上司法行政机关，负有对司法鉴定机构及其司法鉴定活动依法进行指导、管理、监督、检查及接受对住所地在该市的司法鉴定机构的司法鉴定执业活动投诉并依法调查处理的职权。本案中，2016年1月28日上海市司法局受理徐斌对某鉴定所的投诉，围绕徐斌的投诉请求，对某鉴定所的相关执业活动展开调查，结合某鉴定所提交的《关于徐斌投诉问题的情况说明》，通过询问该所司法鉴定人、核查《司法鉴定委托书》、听证会传真通知等材料、与越城法院工作人员核实相关情况，根据调查情况于2016年3月25日作出被诉《投诉答复》。被诉《投诉答复》针对徐斌投诉事项进行了答复，告知其被投诉人出具的《退案说明》符合《司法鉴定程序通则（2007年版）》第二十七条第二款关于司法鉴定机构终止鉴定的相关规定，不是鉴定意见，现有材料不能证明被投诉人某鉴定所存在“收受好处、暗箱操作、徇私舞弊“等情况。因此，上海市司法局针对徐斌的投诉，已履行了法定的调查处理职责，且被诉答复内容符合法律规定，并无不当之处。司法部在对被诉《投诉答复》进行行政复议的过程中，依法履行了受理、告知、决定、送达等程序，复议程序符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定。被投诉人某鉴定所出具的《退案说明》不是鉴定意见，徐斌如对相关民事案件的处理有异议可另行通过其他法律途径寻求权利救济。综上，上诉人徐斌的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。一审法院判决驳回徐斌的全部诉讼请求并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人徐斌负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  贾志刚审 判 员  杨 旸代理审判员  王曼斐二〇一七年八月三日书 记 员  郝 丹