安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终3521号上诉人（原审原告）:侯敏，男，1962年12月15日出生，汉族，住安徽省肥西县，委托诉讼代理人：宣善德，安徽杰创律师事务所律师。委托诉讼代理人：卫兵，安徽杰创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:张克华，男，1962年9月26日出生，汉族，住安徽省肥西县，被上诉人（原审被告）:合肥城建道路桥梁工程有限责任公司，住所地合肥市临泉路7266号，统一社会信用代码913401001490686871。法定代表人：郭建军，该公司总经理委托诉讼代理人：王玮，安徽美林律师事务所律师。上诉人侯敏因与被上诉人张克华、合肥城建道路桥梁工程有限责任公司（以下简称城建公司）返还投资款纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院(2016)皖0123民初4284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。侯敏上诉请求:1、原审判决认定事实错误，判决城建公司不承担民事责任没有事实和法律依据;原审判决被告承担利息的计算时间及利率明显不合理，违反公平原则，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求;2、判决被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由:一、原审判决城建公司不承担民事责任没有事实和法律依据，原审判决城建公司不承担民事责任理由主要是二个:一个是张克华主张其己将该款项(指40万投资款)用于派河大道道排工程，但未能提供证据予以证明，城建公司对张克华该主张亦不予认可;另一个理由就是张克华不是城建公司的员工，不能代表城建公司，而原审判决的上述二个理由没有事实依据。首先，本案原审被告张克华、张克林一直在肥西县××河大道（××路××）道排工程现场指挥施工，这是众所周知的事实，上诉人正是看到这一实际情况才敢于投资的;其次，和本案同日开庭的关联案件(4284,4285,4286号案件)涉诉标的就有200万元，在《收据》上全部备注为“派河大道工程款”，而城建公司在一审诉讼期间没有提供任何证据证明“派河大道道排工程”是其垫资和施工，其在没有任何证据的情况下，仅口头不予认可，原审就否定投资款用于派河大道道排工程，这明显违反证据采信基本规则;再次，城建公司自己提供的证据就能证明本案施工人张克华、张克林能够代表城建公司，且张克华、张克林筹措的款项用于道排工程。从城建公司提供的2012年6月7日介绍信存根内容及预留印鉴章文字来看，“肥西县××河大道（××路××）道排工程”不仅是城建公司承包，而且城建公司为此还专门雕刻“资料专用章”(也有项目部公章)，该公章不仅由公司雕刻备案，而且还授权张克林领取使用，张克林系公司委任的项目部负责人，所以张克华、张克林的行为代表城建公司，“肥西县××河大道（××路××）道排工程”总承包合同项下对外产生的义务和责任，当然应该由其法人机构即城建公司承担。退一步讲，即使张克华等人是该工程的实际施工人，但在对外关系上，第二被告仍是该工程的施工主体，因此，因该工程的施工建设而对外产生债务应由第二被告承担连带清偿责任。至于本案在原审诉讼中相关联的10万元收据上加盖城建公司项目部公章问题，虽然城建公司声称该公章未经公司同意刻制，公司也不知情，但作为上诉人，见到该加盖项目部印章的收据，在客观上形成具有代理权的表象，显然构成表见代理。另外，虽然没有证据证明张克华是城建公司的职工，但也没有证据证明张克华不是城建公司的职工(比如该公司可以提供公司职工花名册一其中没有张克华、张克林)，其实并不是必须是该公司职工才能代表公司，只要是经过公司授权的公民就能够代表公司，公司授权张克林领取“肥西县××河大道（××路××）道排工程资料专用章”，难道还能否定授权的事实吗？从原审庭审时提交的证据及诉讼当事人自认的证据也可以看出，城建公司辩称上诉人的投资款没有用到派河大道道排工程上的观点没有任何依据，且其陈述相互矛盾，因为城建公司辩称“由张克华、张克林、张守从三人对于涉案工程是否为承包关系我方保留意见”(见《判决书》P3倒数第4行)，所谓“保留意见”是指某个人不同意或不完全同意他人对某事物的意见和处置，但暂时不能或不愿意表达出来，只好自己留有对该事物的意见。城建公司之所以“保留意见”是因为它不能确定该工程是否为张克华、张克林、张守从实际承包施工，既然不能确定是否为他们实际施工，又怎么能否定张克华、张克林等从他人处的筹款用到派河大道道排工程呢?如果是城建公司自己垫资施工的话，它肯定会明确辩解派河大道道排工程是城建公司垫资施工的，而不是“保留意见”的表述值得二审法院关注的是，这么一个总案值200万元(含相关的三个案子)，被上诉人张克华、张克林本人均不到庭，城建公司也没有一个经办人到庭，被告方仅凭委托代理律师在法庭上臆想杜撰情节，原审原告代理人向被告方代理人询问有关案情，但全部是一问三不知，原审法院竟然听信这些没有根据的陈述作为裁判的依据，显然违反证据采信基本规则。二、原审判决被上诉人承担利息的计算时间及利率明显不合理，违反公平原则，理由是:由于上诉人的投资款是用于肥西县派河大道道排工程建设，该工程是政府的BT工程，而该垫资部分建设单位是按照同期银行五年期贷款利息给付的，而且该利息建设单位已经实际支付给被上诉人了，虽然被上诉人出具的《收据》上没有约定利息，但根据《民法通则》第4条的规定，“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，被上诉人也应该按照这个五年利率向上诉人支付投资款的利息，否则的话被上诉人无偿占用上诉人的投资款达5年多，这也太不公平了，希望二审法院能改判利息计算的时间(应是被上诉人自收款之日起至实际给付之日止)，并按中国人民银行同期贷款利率((5年期为6.4%)计算利息，这才是公平合理的。综上所述，原审判决认定事实错误，判决城建公司不承担民事责任没有事实和法律依据;原审判决被告承担利息的计算时间及利率明显不合理，违反公平原则，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。张克华没有答辩。城建公司辩称：张克华和张克林使用的项目部章是假的，我方从来没有项目部印章，只有项目部资料专用章，对外不产生法律效力。资料专用章是给项目部经理朱峰的，也不是给张克华的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，没有任何问题，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。侯敏向一审法院起诉请求判令：1、被告立即返还工程投资款40万元，并承担该款自收款之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息（暂计算4万元）；2、被告应该承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：侯敏于2011年9月20日、2012年3月13日分别向张克华交付20万元，张克华向其出具收据，均注明“今收到侯敏股东”、“派河大道工程款”、“贰拾万元正”。至侯敏起诉之日，张克华未向侯敏支付任何款项。另，城建公司系肥西县派河大道（东融路-潭冲路）道排工程承包人，张克华非城建公司员工。原审法院认为：两个以上公民成立个人合伙，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。没有合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，张克华与侯敏之间不存在书面合伙协议，张克华亦未能提供证据证明其与侯敏之间就合伙事项存在口头协议，故对张克华关于其与侯敏之间系合伙关系的主张，不予采纳。张克华实际收取侯敏人民币40万元，其向侯敏出具的收据表明其应将该款项用于派河大道道排工程。张克华主张其已将该款项用于派河大道道排工程，但未能提供证据予以证明，城建公司对张克华该主张亦不予认可，故对于侯敏要求张克华返还投资款的诉讼请求，予以支持。因双方未约定利息，故原审法院酌定张克华自侯敏起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付侯敏相应利息。关于侯敏要求城建公司承担连带责任的主张，因侯敏未能提供确凿证据证明城建公司与涉案标的具有关联性，且城建公司对此亦不予认可，故对于侯敏的该项主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第50条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张克华于本判决生效之日起三十日内一次性返还原告侯敏40万元并支付相应利息（该利息以40万元为基数，自2016年11月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告侯敏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7900元，减半收取3950元，由原告侯敏承担550元，被告张克华承担3400元。二审期间，双方没有提交新证据。二审查明的事实与原审一致。本院认为：城建公司对张克华出具案涉收据收到侯敏款40万元不应承担给付责任。从张克华出具给侯敏两张收据内容表述股东及收款人字样分析，对是否是入股款，在本案中本院不予确认，但该条据并非是张克华以借款人所出具，且没有证据证明城建公司委托张克华代收该款，此其一；张克华即使领用资料专用章，该资料专用章也不能与项目部印章具有同等法律效力，且两张收据中亦均未加盖印章，此其二；张克华即使持有资料专用章，张克华的行为亦不能当然构成表见代理，因城建公司修建的是案涉派河大道道排工程，张克华却是向侯敏直接收款，且张克华也未表示由城建公司负责，侯敏出借此款亦应负有相应注意审查义务，此其三。另两张收据中并未注明计算利息及计算起止时间，依法应从主张时起算利息，原审法院按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息并无不当。综上，侯敏上诉理由不能成立，对其主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人侯敏负担。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  张 健审判员  陆文波二〇一七年八月二十二日书记员  汪 磊附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。