江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终3993号上诉人（原审原告）：彭观求，男，汉族，1982年7月5日出生，住南京市秦淮区。上诉人（原审原告）：朱志娟，女，汉族，1982年2月6日出生，住南京市秦淮区。两上诉人共同委托诉讼代理人:郭陟，江苏高的律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人:余云，江苏高的律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：简镞宁，女，汉族，1970年2月22日出生，住四川省成都市成华区。上诉人彭观求、朱志娟因与被上诉人简镞宁房屋买卖合同纠纷一案,不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初6961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭观求、朱志娟上诉请求：1、维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人支付其违约金50万元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,被上诉人拒不配合办理贷款面签的行为构成根本违约。1、案涉合同第五条明确约定，被上诉人同意上诉人以商业贷款的方式支付购房款，基于办理按揭贷款需要被上诉人提供权证材料及参与银行面签程序，被上诉人既然同意上诉人按揭贷款的付款方式，即表明被上诉人有配合上诉人办理按揭贷款的义务。2、案涉合同没有对上诉人选择贷款银行作出任何限制，更没有约定上诉人必须选择链家公司指定合作银行办理贷款手续。根据二手房买卖的市场惯例，贷款银行不属于买卖双方需要约定内容，无论上诉人选择哪家贷款银行,被上诉人配合办理贷款手续的义务都没有免除。3、上诉人对贷款银行的自主选择并不会增加被上诉人的合同履行风险，上诉人选择的银行与链家公司推荐的银行均属于南京银行，上诉人自主选择贷款银行的首要原因是更容易成功批贷，无论主观上还是客观上均是有利于促进交易达成。4、被上诉人不履行合同主要原因是房价上涨和外汇管制的原因，违约动机明显。二、案涉合同属于二手房买卖合同，一审法院援引商品房买卖合同纠纷司法解释作为判决依据，适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“商品房买卖司法解释”）第一条明确规定，本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案为二手房买卖合同纠纷，卖方并非房地产企业，不属于该司法解释的适用范围。2、一审法院作为裁判依据的商品房买卖司法解释第四条，针对的是预约合同、成约定金，设定的情境是买卖双方没有签订买卖合同。而本案中上诉人、被上诉人已经签署了明确的二手房买卖合同，一审法院对法律条文的理解上同样存在错误。三、一审法院对涉案合同成立与生效的认定上逻辑不清、前后矛盾。一��法院一方面认为双方未能就合同的主要条款达成一致意见，合同主要条款没有达成一致的法律后果是合同没有成立；另一方面又认可案涉合同已经依法解除，而解除合同的基础是合同已经成立并生效。简镞宁辩称，上诉人自己去找银行签约，如其同意,则中介公司不承担责任,会有风险。其他同一审答辩意见。请求二审法院驳回上诉，维持原判。彭观求、朱志娟向一审法院起诉请求：1、简镞宁向彭观求、朱志娟退还定金50000元；2、简镞宁向彭观求、朱志娟支付违约金500000元；3、诉讼费用由简镞宁承担。一审法院认定事实：2016年8月20日，双方当事人在中介公司（南京链家房地产经纪有限公司）的居间下签订一份《南京市存量房屋买卖合同》，约定由彭观求、朱志娟购买简镞宁位于南京市天泓山庄云山苑9幢2单元1202室房屋，建筑面积为148.39平方米，房屋总价450万元整。其中合同第五条为房屋价款及支付，约定定金50000元于当日给付，乙方（买受方）于批贷后10个工作日内将首付款1510000元解交监管账户，其余贷款通过银行贷款办理。同时，双方及中介公司又签订了一份《居间服务合同》，居间代理费102600元由买受方彭观求、朱志娟支付。合同签订后，彭观求、朱志娟向简镞宁支付了定金50000元。后双方为选择贷款银行发生纠纷。彭观求、朱志娟要求办理贷款的银行为自己所在的南京银行的一家分行，以便放贷速度快，且保险。但中介公司认为，彭观求、朱志娟选择的这家银行与中介公司没有合作关系，如果简镞宁同意，则需要简镞宁签订免责声明，即如果发生贷款纠纷则与中介公司没有关系。简镞宁则认为，其找中介公司就是为了放心，如果中介公司不担责，则简镞宁也不会签订免责声明的。为此，���方协商未果。2016年10月26日，彭观求、朱志娟向简镞宁发出律师函，主要内容为认为系出售方违约，提出解除房屋买卖合同，要求返还50000元定金，同时按合同约定赔偿总房价的20%即900000元违约金。简镞宁认为自己并未违约，未予理睬。现彭观求、朱志娟另外购买了一套住房。本案在审理过程中，中介公司经办人江辉到庭作证，证明因彭观求、朱志娟方执意要求在自己所在的工作银行办理贷款，而中介公司认为该银行不是其合作单位，风险难控，如果简镞宁同意则不担责。一审法院认为,本案主要争议焦点是简镞宁是否存在违约行为。从双方签订的《南京市存量房屋买卖合同》的条款看，定金简镞宁已经按约收取。就首付款约定为银行批贷后10个工作日支付，余款为银行贷款支付。而贷款银行双方并未书面约定哪家，由此导致纠纷的产生。彭观求、朱志娟执意要求自己选择，中介公司认为如果不是其合作单位，则发生纠纷不承担责任。这对出售方简镞宁来讲，显然不能同意。故双方虽然在中介公司的居间下签订了房屋买卖合同，但其中的主要内容双方并没有达成一致意见。之后三方应在平等、诚信的原则下继续进行磋商，但当事人均基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示。彭观求、朱志娟在与简镞宁协商无果的情况下，发函要求解除已经签订的买卖合同，简镞宁对此并无异议，予以准许，该买卖合同予以解除。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事���双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案当事人未能就合同的主要条款达成一致意见，简镞宁的抗辩理由具有合理性，双方无法签订合同系不可归责于当事人双方的原因，对此互不承担违约责任，简镞宁应当返还彭观求、朱志娟的50000元定金。对彭观求、朱志娟要求简镞宁承担违约金的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、简镞宁自本判决生效之日起10内返还彭观求、朱志娟定金50000元。二、驳回彭观求、朱志娟的其他诉讼请求。案件受理费9300元，减半收取4650元，由双方当事人各负担一半。保全费3270元，由彭观求、朱志娟负担��二审中，上诉人彭观求、朱志娟申请链家房地产经纪有限公司经办人支凯出庭作证，支凯称双方相约见面后，其看到了案涉房屋的房产证，才知道案涉房屋有在南京银行有100多万抵押贷款，买方说彭观求也是南京银行的员工，以后贷款也可以在南京银行，被上诉人当时没有反对。关于风险告知书，8月20日当天，其向双方当事人说明要签免责声明，被上诉人没有反对。双方约的是8、9号在银行面签，见面时其要求被上诉人先签了告知书，被上诉人把告知书收了起来。被上诉人说，银行审核到还贷时间大约需要1个月时间，要求上诉人负担每个月6000多元的贷款利息，上诉人不同意，其打电话给店长，店长说这个跟中介方没有关系。被上诉人质证认为，关于房子有抵押之前在电话中就告诉支凯，在签合同之前双方就知道房子抵押的事情。被上诉人知道上诉人是南京银行的，也知道可能会在南京银行贷款，但是根据不同银行的要求，相信上诉人也无法肯定能在南京银行贷款。关于免责声明其之前不知情，9月9号上午约定到银行面签，9月8日晚上支凯给其送了一个免责声明，在9月9日要面签的过程中，才知道上诉人首付款要在10月28日才能支付，其如果面签，10月28日才拿到首付款风险太大，其表示不会承担每个月6000多元的利息，因双方没有谈成就走了，但是其未说不卖房。基于上述原因，其跟支凯讲愿意在链家推荐的银行贷款。上诉人认为关于贷款银行不属于双方需要约定的范畴，贷款解决的是买方如何筹集资金的问题，假如买方不能在合同约定期限内成功贷款，买方的付款义务也没有发生变化。且证人也提到通常不会在合同中约定哪家贷款银行，所以选择贷款银行不仅是买方的义务更是买方的权利，如果能够选择��家批贷机率大，利率优惠的银行，更有利于促成交易，卖方应当积极履行配合义务。如果认为贷款银行的选择属于买卖双方需要协商的范畴，客观上与交易习惯不符，同时对卖方保护过度，并不有利于交易的达成。根据证人证言已经说明了双方在签订合同时关于贷款银行的问题已经达成一致，后来卖方不愿意履行配合签署办理贷款义务，是违约行为，原因也不是会增加风险，而是卖方所要承担贷款利息问题，而卖方的贷款利息问题在合同中并未约定，从法律上讲也不是买方的义务。上诉人虽没有证明损失的证据，但确实上已经产生了相应的损失。卖方违约导致合同解除，按照合同约定应当承担违约金而不是承担损失。2016年8月20日双方买卖签署案涉合同，上诉人与第三方也于9月11日签订了买卖合同将其自有的住房出售，以便筹集房款，在被上诉人拒绝配合办理贷款��，上诉人积极催促被上诉人履行案涉合同，但没有结果，只能在10月25日发函解除合同。此时南京市的二手房已经升温，由于上诉人的住房已经出售，必须尽快购置房产，上诉人于2016年11月14日另外签订了购房合同，所购买的房屋与案涉房屋相距6公里左右，面积、层高、土地使用权年限均相近，但房价比案涉房屋出多了50万。上诉人对一审查明的“但中介公司认为，彭观求、朱志娟选择的这家银行与中介公司没有合作关系，如果简镞宁同意，则需要简镞宁签订免责声明，即如果发生贷款纠纷则与中介公司没有关系。简镞宁则认为，其找中介公司就是为了放心，如果中介公司不担责，则简镞宁也不会签订免责声明的。为此，三方协商未果”以及“本案在审理过程中，中介公司经办人江辉到庭作证，证明因彭观求、朱志娟方执意要求在自己所在的工作银行办理���款，而中介公司认为该银行不是其合作单位，风险难控，如果简镞宁同意则不担责”有异议，上诉人在签订合同时已经说明，因为上诉人是南京银行员工，所以选择南京银行办理贷款，如果被上诉人认为选择贷款银行要用中介公司的合作银行，应该在签订合同时三方协商，但被上诉人知晓这个情况没有提出异议，因此选择贷款银行不属于双方协商的范围之内。双方对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。案涉《南京市存量房屋买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。合同签订后，双方均应遵循诚实信用原则互相配合，按约履行。根据合同的约定，定金50000元于当日给付，上诉人于批贷后10个工作日内将首付款1510000元解交监管账户，其余贷款通过银行贷款办理。在上诉人给付定金后，双方应共同配合办理银行批贷的相关手续，因被上诉人未配合办理相关手续，致合同无法继续履行构成违约，应承担相应的违约责任。案涉合同并未约定贷款银行,亦未约定必须选择链家中介公司指定合作银行,被上诉人以上诉人自己找银行签约，会对其产生风险为由，拒绝履行配合办理批贷手续的义务，没有事实及法律依据，本院不予支持。综合双方当事人之间合同的订立和履行情况以及违约的情形,��院酌定被上诉人向上诉人支付违约金10万元。综上，彭观求、朱志娟的上诉请求部分成立。一审判决认定事实与适用法律均有不当，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初6961号民事判决第一项；二、撤销江苏省南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初6961号民事判决第二项；三、简镞宁自本判决生效之日起10内支付彭观求、朱志娟违约金100000元;四、驳回彭观求、朱志娟的其他诉讼请求。一审案件受理费4650元，保全费3270元，由彭观求、朱志娟负担3960元，简镞宁负担3960元；二审案件受理费9300元，由彭观求、朱志娟负担4650元，简镞宁负担4650元。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  郑 慧审判员  龚 震二〇一七年八月十日书记员  郭旭冬