上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪民初83号原告：山东博斯腾醇业有限公司，住所地山东省昌邑市。法定代表人：许荣胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶旭初，上海旭路伟光律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆路路，上海旭路伟光律师事务所律师。被告：盈德投资(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。法定代表人：李征宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈志超，上海瀛泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志强，男。原告山东博斯腾醇业有限公司(以下简称博斯腾公司)诉被告盈德投资(上海)有限公司(以下简称盈德公司)供用气合同纠纷一案，本院于2018年9月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年3月1日公开开庭进行了第一次审理，原告博斯腾公司的委托诉讼代理人叶旭初律师、陆路路律师，被告盈德公司的委托诉讼代理人陈志超律师到庭参加诉讼。本院于2019年3月19日公开开庭进行了第二次审理，原告博斯腾公司的委托诉讼代理人叶旭初律师、陆路路律师，被告盈德公司的委托诉讼代理人陈志超律师、陈志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付因单方解除2011年7月27日签订的《投资建厂供气、用气合同》(以下简称《供用气合同》)的违约赔偿金人民币969,980,000元(以下币种未经注明均为人民币)的50%，即484,990,000元；2、判令被告承担本案受理费和财产保全费。事实和理由：山东博斯腾醇业有限公司(昌邑永盛泰供热有限公司与盈德公司合资之前的公司，以下简称为原博斯腾公司)年产22万吨丁辛醇项目于2009年获政府批准，项目总投资969,980,000元，建成后可实现年销售收入2,649,000,000元，利润433,360,000元。2011年1月21日，原博斯腾公司与盈德公司签订一份《合作框架协议》，就合作建设22万吨/年丁辛醇装置的投资项目达成合作框架协议。2011年7月27日，原博斯腾公司与盈德公司签订正式的《供用气合同》。合同前言部分明确本合同及其附件是盈德公司新建制气厂，向原博斯腾公司与盈德公司共同组建的“合资公司”供气(汽)而专门制定的。合同约定项目总投资估算16.5亿元，其中供气方总投资约为9亿元，用气方总投资约为7.5亿元。2011年11月28日，盈德公司与原博斯腾公司的股东昌邑永盛泰供热有限公司(以下简称永盛泰公司)签订了《关于山东博斯腾醇业有限公司的增资协议》(以下简称《增资协议》)、《合资经营合同》，约定盈德公司向原博斯腾公司进行增资扩股，原博斯腾公司由内资企业变更为合资企业，投资总额9,669万美元，注册资本4,700万美元，其中永盛泰公司持股60%，盈德公司持股40%。2011年12月15日，原博斯腾公司、盈德公司、永盛泰公司签订《补充协议》一份，三方一致确认博斯腾公司的22万吨/年丁辛醇项目投资总额为9,669万美元，未经相对方同意，任何一方单方不得退出丁辛醇项目，也不得单方解除《供用气合同》、《合资经营合同》、《增资协议》，如任何一方单方擅自退出、解除上述合同，应按9,669万美元的壹倍作为赔偿金赔偿给相对方。2012年1月10日，原博斯腾公司、盈德公司及永盛泰公司再次签订《补充协议》，明确丁辛醇项目总投资额经三方一致确认为96,998万元，其中需向银行贷款7亿元。《合资经营合同》、《增资协议》第七条7.3修改为：“合资公司成立后向银行申请贷款时，盈德公司无条件为合资公司的丁辛醇项目贷款提供担保，如盈德公司不同意为合资公司的贷款提供担保，盈德公司应按照本补充协议确认的丁辛醇项目总投资的壹倍作为赔偿金赔偿给永盛泰公司。”三方在合资期间应履行本补充协议及各自签订的《供用气合同》、《合资经营合同》、《增资协议》，未经相对方同意任何一方不得单方擅自提前终止、解除，如任何一方单方擅自提前终止、解除，应按照本补充协议确认的丁辛醇项目总投资额的壹倍作为赔偿金赔偿给相对方。2012年3月2日，盈德公司为执行《供用气合同》，投资3,320万美元，设立了潍坊盈德气体有限公司(以下简称潍坊盈德公司)。2012年5月，丁辛醇项目工程全面开工建设。2012年11月28日，盈德公司和永盛泰公司在前期向博斯腾公司出资的基础上，针对后期注册资金的到位，以及贷款等情况，双方又签订一份《协议书》。2013年4月9日，盈德公司向博斯腾公司及永盛泰公司发出《工作联系函》，称经盈德公司总部研究，盈德公司不同意为博斯腾公司的丁辛醇项目贷款提供担保，盈德公司退出博斯腾公司的丁辛醇项目，并决定解除原博斯腾公司与盈德公司签订的《供用气合同》，解除盈德公司与永盛泰公司签订的《合资经营合同》、《增资协议》，解除原博斯腾公司、盈德公司及永盛泰公司于2012年1月10日签订的《补充协议》，还决定博斯腾公司的所有事务均由法定代表人刘同信予以处理。2013年4月11日，盈德公司再次向博斯腾公司及永盛泰公司发出《工作联系函》，称盈德公司不同意为博斯腾公司的丁辛醇项目贷款提供担保，要求永盛泰公司寻求第三方投资参股该丁辛醇项目，并将所持有的博斯腾公司的全部股权转让给第三方或永盛泰公司，退出丁辛醇项目。2013年5月2日，博斯腾公司及永盛泰公司向盈德公司发出《工作联系函》，告知博斯腾公司分别收到2013年4月9日和2013年4月11日《工作联系函》，并明确指出盈德公司不同意为丁辛醇项目贷款提供担保，违反了2012年11月28日签订的《协议书》中第四条的约定，盈德公司擅自单方退出丁辛醇项目、单方解除《供用气合同》、《合资经营合同》、《增资协议》、《补充协议》属于违约行为。2015年11月16日，永盛泰公司向中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲委)提出仲裁申请，要求盈德公司全面履行出资义务，将抽逃的注册资金1,488万美元返还给博斯腾公司等诉求。2017年2月15日，贸仲委作出(2017)中国贸仲京裁字第0178号《裁决书》，裁决盈德公司向博斯腾公司返还1,488万美元等。盈德公司的根本性违约还体现在，其于2015年2月15日注销了潍坊盈德公司。2013年3月，盈德公司通知施工单位青岛营海建设(集团)有限公司(以下简称青岛营海公司)永久停止施工。2013年4月，盈德公司通知设计单位北京华福工程有限公司(以下简称北京华福公司)停止丁辛醇项目配套的洁净煤技术制合成气工程设计。由于盈德公司的根本性违约，造成博斯腾公司重大损失。根据山东省发展和改革委员会(以下简称山东发改委)出具的建设项目登记备案证明及《供用气合同》，项目可得利益损失为14,308,759,273元。综上，盈德公司擅自解除合同，终止合同履行，属于根本性违约，应承担相应的违约责任。被告辩称，一、博斯腾公司无权依据《供用气合同》向盈德公司主张权利。博斯腾公司未按约设立用气公司，不是合同主体，无权主张权利。盈德公司设立的供气公司潍坊盈德公司是合同主体，潍坊盈德公司已清算注销，博斯腾公司未向其主张债权，已放弃了请求权。二、博斯腾公司的请求权已届诉讼时效，不应得到支持。潍坊盈德公司于2015年2月15日依法注销，博斯腾公司未向其主张债权请求权。博斯腾公司于2016年6月向山东省昌邑市人民法院(以下简称昌邑法院)起诉时已届诉讼时效，且诉讼请求不适用诉讼时效制度。三、博斯腾公司根本性违约导致合同目的不能实现，盈德公司系行使法定的合同解除权。博斯腾公司没有设立负责煤气化的公司，构成根本违约。博斯腾公司未获得丁辛醇技术专利，导致《供用气合同》的根本目的不能实现，构成根本违约。博斯腾公司未能获得银行贷款，导致《供用气合同》不能履行、丁辛醇项目不能推进，构成根本违约。博斯腾公司的项目备案已经过期，未能获得项目建设规划许可和施工许可，导致丁辛醇项目各个部分都不能推进，构成根本违约。根据工期推算，博斯腾公司不可能如期完成建设，构成根本违约。四、博斯腾公司主张的损失与本案争议没有直接的因果关系。员工工资、税费等是公司经营必需的成本，博斯腾公司的工程建设、办公设备的支出等已转化为公司的固定资产，博斯腾公司的支出不仅仅是为了履行《供用气合同》，而是为了丁辛醇项目。博斯腾公司存在重大违约，博斯腾公司单方扩大的损失，应自行承担。盈德公司负责为丁辛醇生产提供气体，属于配套环节，博斯腾公司有能力、有义务寻找其他气体生产商提供气体。但博斯腾公司既没有获得丁辛醇主装置的专利技术，也没有寻找其他供气方，而是任由公司资产闲置、大量对外支出、甚至大幅提高员工工资、提起多起诉讼，扩大了损失范围。二氧化硫排放权属于行政许可，未经法定许可不得交易，没有交换价值，不构成博斯腾公司的损失。博斯腾公司主张的违约金畸高，应予调整。博斯腾公司围绕其诉讼请求依法提交证据如下：证据1，《关于山东博斯腾醇业有限公司22万吨/年丁辛醇项目备案的请示》；证据2，《关于山东博斯腾醇业有限公司22万吨/年丁辛醇项目的初审意见》；证据3，项目备案决定书及登记备案证明；证据4，《合作框架协议》；证据5，《供用气合同》；证据6-7，《关于同意供气、用气合同生效的函》；证据8，《增资协议》；证据9，《合资经营合同》；证据10，《关于同意设立合资企业“山东博斯腾醇业有限公司”的批复》；证据11，2011年12月15日三方签订的《补充协议》；证据12，2012年1月10日《补充协议》；证据13，2012年11月28日《协议书》；证据14，2013年4月9日《工作联系函》；证据15，2013年4月11日《工作联系函》；证据16，2013年5月2日《工作联系函》；证据17，银行结汇水单/收账通知；证据18，2017年6月6日《情况说明》；证据19，2017年7月26日《情况说明》；证据20，国家企业信用信息公示系统；证据21，(2014)青民三确字第3号《民事裁定书》；证据22，[2017]中国贸仲京裁字第0178号《裁决书》；证据23，[2017]中国贸仲京裁字第0253号《裁决书》；证据24，《验资报告》；证据25，化工产品购销合同、协议书汇总表；证据26，各项损失统计表；证据27，原告拖欠员工工资表、劳动争议仲裁裁决书、劳动合同、聘任协议；证据28，税务事项通知书、催告书；证据29，资产评估报告书、验资报告书、审计报告书；证据30，土地估价报告1-2；证据31，评估咨询报告；证据32，付款明细、付款凭证；证据33，借款合同、支付凭证、资产评估合同、土地评估业务约定书；证据34，购销意向书汇总表、购销意向书；证据35，土建施工合同、桩基工程合同、法律服务代理合同；证据36，司法鉴定意见书；证据37，庭后陈述；证据38，(2016)鲁0786民初1429号民事裁定书；证据39，银团贷款会议纪要、说明；证据40，保密协议及翻译件、类似判例；证据41，企业信息、节能评估意见、环评批复、安评意见；证据42，2012.05.11会议纪要、2012.06.29会议纪要、2012.07.12会议纪要、2012.07.24会议纪要、2012.11.01会议纪要；证据43，锅炉招标技术评标说明等相关材料；证据44，建设工程设计合同(华陆工程科技有限责任公司)；证据45，建设工程设计合同(北京华福公司)；证据46，山东省工程造价咨询合同(山东同力建设项目管理有限公司)；证据47，建设工程监理合同(山东敬业建设项目管理有限公司)、建设工程委托监理合同(山东敬业建设项目管理有限公司)；证据48，建设工程勘察合同(淄博市勘察测绘研究院有限公司)；证据49，太阳能热水器采购、安装合同(昌邑市解放路建华水暖经销店)；证据50，桩基工程检测合同(山东正元工程检测有限公司)；证据51，电/扶梯产品免费维保合同(迅达中国电梯有限公司)；证据52，预装箱式变电站工程合同(潍坊东鲁电力工程有限公司)；证据53，临时供用电合同(昌邑市供电公司)；证据54，厨房设备采购合同书(山东省鲁宝厨业有限公司)；证据55，空调供货合同(潍坊胶宁苏宁电器有限公司)；证据56，房屋租赁合同(山东华发丝绸服装有限公司)；证据57，桩基工程合同(连云港市恒文地基基础工程有限公司)；证据58，厂前区土建工程施工合同(青岛营海公司)。博斯腾公司发表质证意见如下：对证据1-10、12-18、20-23、36-38、41-42、45的真实性予以认可，对其他证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。盈德公司提交如下证据材料：证据1，潍坊盈德公司企业信息；证据2，项目现场照片(摄于2018年11月13日)；证据3,(2017)鲁07民初410号判决书；证据4，博斯腾公司、盈德公司及永盛泰公司之间争议案件梳理表；证据5，2012年2月3日会议纪要；证据6，2012年8月14日会议纪要；证据7，22万吨/年丁辛醇项目申请报告；证据8，合同统计表。博斯腾公司质证认为：证据1、3、6-7的真实性认可；其他证据真实性无法核实，证明对象也不认可。本院认证意见如下：(一)原告提交的证据，被告对真实性无异议的，本院予以采信。原告证据11、19、44、46-58为原件，本院对证据的真实性予以采纳。证据24，与本案争议没有直接的关联，不予采信。证据25、26原告自行制作不予采纳。证据39-40、43真实性无法确认，不予采纳。证据27-35为博斯腾公司列举的损失内容，本院将结合案件事实和证据综合予以考虑。(二)被告提交的证据，原告对真实性无异议的本院予以采纳。证据2原告不予认可，但并无证据予以反驳，本院对真实性予以采纳，对证明对象不认可。证据5真实性无法确认且无法证明被告所要证明的内容，证据4、8是被告自行制作，本院不予采纳。审理中，盈德公司申请证人东华工程科技股份有限公司高级工程师潘文彦出庭作证。证人陈述，丁辛醇主装置的工艺包设计、初步设计、施工图设计至少需要9个月，施工还需要1年。博斯腾公司认为，证人与盈德公司之间有工作联系，存在利害关系，工艺包设计和施工期限需根据具体情况而定，大型项目中变更工期亦属正常，对证人的陈述不予认可。本院经审理查明：(一)合同订立的过程2009年7月3日，山东发改委对原博斯腾公司22万吨/年丁辛醇项目予以批准备案。建设内容：新建生产车间、仓库及其他配套设施，安装1.8万Nm3/h空分装置、3.5万Nm3/h气化装置、22万吨/年丁辛醇装置、1万Nm3/hPSA制氢装置。形成年产辛醇18.74万吨，异丁醇3.26万吨的生产能力。总投资额96,998万元。项目执行年限2009年至2011年。2009年7月30日，潍政办复字[2009]65号《潍坊市人民政府办公室关于昌邑市SO2总量控制指标的批复》载明，根据环境影响评价结论，拟建设的“山东博斯腾醇业有限公司22万吨/年丁辛醇项目”年需SO2排放总量控制指标302.72吨；拟建设的“山东博斯腾醇业有限公司22万吨/年丁辛醇项目配套建设的昌邑永盛泰供热有限公司2×130吨/小时水煤浆锅炉项目”年需SO2排放总量控制指标641吨。2011年1月21日，原博斯腾公司与盈德公司签订《合作框架协议》。该协议约定：一、投资方式年产22万吨/丁辛醇装置及其配套锅炉设施总投资估算为16.5亿元，其中工业气体生产供应装置(包括空分、煤气化、净化、硫回收、火炬系统及PSA制氢等)的总投资9亿元；丁辛醇主装置及配套锅炉等总投资约为7.5亿元；预计项目建设工期为30个月。1.双方同意，盈德公司成立独资空分公司，将以货币方式投资、建设、运营为该项目配套的空分装置，总投资约为1.5亿元。2.博斯腾公司的丁辛醇主装置及配套锅炉等工程总投资约为7.5亿元，原博斯腾公司现注册资本4,387万元，双方同意将原博斯腾公司的注册资本增资至3亿元，其中盈德公司向原博斯腾公司注资1.2亿元，占博斯腾公司股权的40%；原博斯腾公司现有股东以货币和实物出资(含土地等)或引入新股东的形式共出资1.8亿元，占博斯腾公司股权的60%；预计上述项目建设工期为30个月。3.双方同意，盈德公司与原博斯腾公司成立丁辛醇项目煤气化装置的合资公司。该合资公司总投资约为7.5亿元，注册资本3亿元，盈德公司出资比例为60%即1.8亿元，原博斯腾公司出资比列为40%即1.2亿元。博斯腾公司丁辛醇项目配套的煤气化、净化、硫回收、火炬系统及PSA制氢等工程约为7.5亿元，以及项目建设工期为30个月。……三、协议终止自双方签订供气合同与合资合同生效之日起本框架协议废止。2011年7月27日，原博斯腾公司、盈德公司签订《供用气合同》。合同载明，本合同及其附件是因盈德公司新建制气厂，向原博斯腾公司与盈德公司共同组建由博斯腾公司控股的“合资公司”供气(汽)(以下简称生产用气)而专门制定的。在合资公司未完成登记注册和正式运行之前，本合同由原博斯腾公司代表用气方、盈德公司代表供气方签订和执行。合同约定的可供应生产用气有：合成气、氢气、低压氮气、氧气、仪表空气、蒸汽。本合同启动日，即装置开始直接供应气体并收费的具体日期，最晚为本合同生效后第30个月。合同有效期自启动日开始算起的第26个周年日终止。合同还约定，合同附件与本合同具有同等法律效力。附件I开工条件：1.1在22万吨/年丁辛醇项目及其配套用地获得土地使用证后方可开始施工建设。如果无法获得土地证，则可不执行本合同或启动日顺延。2.1用气方应帮助供气方获得建设项目规划许可和施工许可的相关手续，如果不能获得上述手续，则供气方可不执行本合同且不构成违约。附件V提前终止：在合同有效期内，供气方不得提前终止本合同(除去不可抗力情况发生之外)。若提前终止本合同，则供气方须提前一个月书面通知用气方并赔偿给用气方为供气方投资总额2倍的赔偿金，赔偿金及根据本合同而应支付的款项，须在合同终止前付清。附件VII投资估算及比例：年产22万吨/丁辛醇装置及其配套锅炉设施总投资估算为16.5亿元，其中工业气体生产供应装置(包括空分、煤气化、净化、硫回收、火炬系统及PSA制氢等)的总投资9亿元；丁辛醇主装置及配套锅炉等总投资约为7.5亿元。2011年8月8日，原博斯腾公司、盈德公司双方分别发函批准《供用气合同》生效。2011年11月28日永盛泰公司与盈德公司签订博斯腾公司的《增资协议》。双方同意对原博斯腾公司进行增资扩股，增资后的公司变更为中外合资公司。合资公司的项目投资总额为9,669万美元，注册资本为4,700万美元。永盛泰公司认缴注册资本2,819万美元，占注册资本的60%，盈德公司认缴注册资本1,881万美元占注册资本的40%。合资公司不设股东会，设董事会。董事会为合资公司的最高权力机构。董事会由五名成员组成，其中三人由永盛泰公司委派，二人由盈德公司委派。同时，双方还签订了《合资经营合同》。2011年12月8日，潍坊市商务局批准了《增资协议》和《合资经营合同》。2011年12月15日，永盛泰公司、原博斯腾公司、盈德公司签订《补充协议》，一致确认博斯腾公司的22万吨/丁辛醇项目投资总额为：9,669万美元。未经相对方同意，任何一方不得单方擅自退出博斯腾公司的丁辛醇项目，也不得单方擅自解除原博斯腾公司与盈德公司签订的《供用气合同》、永盛泰公司与盈德公司签订的《合资经营合同》、《增资协议》，如任何一方单方擅自退出、解除上述合同，应按照9,669万美元的壹倍作为赔偿金赔偿给对方。2012年1月10日永盛泰公司、原博斯腾公司、盈德公司又签订《补充协议》一份，约定：一、合资公司(由永盛泰公司、盈德公司以增资方式成立的博斯腾公司)的丁辛醇项目总投资额经三方协商一致确认为96,998万元，其中需向银行贷款70,000万元。《合资经营合同》、《增资协议》第七条7.3修改为：合资公司成立后向银行申请贷款时，盈德公司无条件为合资公司的丁辛醇项目贷款提供担保，如盈德公司不同意为合资公司的贷款提供担保，盈德公司应按照本补充协议确认的丁辛醇项目总投资额的壹倍作为赔偿金赔偿给永盛泰公司。二、永盛泰公司、博斯腾公司应在2012年6月30日前获得不少于400亩工业用地即国有土地使用证，负责永盛泰公司、博斯腾公司应按照本补充协议确认的丁辛醇项目总投资额的壹倍作为赔偿金赔偿给盈德公司。《供用气合同》附件I开工条件1.1修改为：“丁辛醇项目的工业用地获得不少于400亩国有土地使用证后，盈德公司即开工建设并于2014年6月30日前建成投产。”2.1修改为：“用气方协助供气方办理项目建设的相关手续。”三、永盛泰公司、博斯腾公司、盈德公司在合作期间应履行本补充协议及各自签订的《供用气合同》、《合资经营合同》、《增资协议》,未经相对方同意任何一方不得单方擅自提前终止、解除，如任何一方单方擅自提前终止、解除，应按照本补充协议确认的丁辛醇项目总投资额的壹倍作为赔偿金赔偿给相对方。因永盛泰公司、博斯腾公司、盈德公司合作的丁辛醇项目投资巨大，所以任何一方不得提前单方退出合资公司的丁辛醇项目，任何一方提前单方退出，应按照本补充协议确认的丁辛醇项目总投资额的壹倍作为赔偿金赔偿给相对方。四、如盈德公司有《供用气合同》第11条转让之情形或上述赔偿之情形，由盈德公司及其设立的所有全资子公司对永盛泰公司、博斯腾公司负无限连带赔偿责任。如永盛泰公司、博斯腾公司有上述赔偿之情形，由永盛泰公司、博斯腾公司及其设立的所有全资子公司对盈德公司负无限连带赔偿责任。五、《合资经营合同》、《增资协议》、《供用气合同》与本补充协议具有同等法律效力，如内容不一致以本补充协议为准。2012年11月28日，永盛泰公司、盈德公司为加快项目建设进程，双方签订《协议书》一份如下：一、根据合资合同约定，合资公司的注册资本为4,700万美元或等额人民币。双方尚未到位的注册资本分别为：永盛泰公司4,473万元；盈德公司为1,504万美元或等值人民币。永盛泰公司在2013年12月30日前、盈德公司在2012年12月20日前全部到位各自应认缴的注册资本。……三、永盛泰公司同意：合资公司与盈德公司的全资子公司ACE公司于2012年11月28日签订一套煤制氢装置设备买卖合同(总价：49,600,000美元)。盈德公司注册资本金到位验资，并到工商局办理相关手续后5天内，合资公司将上述资本金作为购买该设备的预付款付给ACE公司，该设备用于合资公司的丁辛醇项目。经合资公司或ACE公司任何一方提出均可解除上述设备买卖合同，各方均不构成违约；然后ACE公司在上述设备买卖合同解除后20日内将收到合资公司的上述预付款原额退还给合资公司(如果上述预付款不能原额退还给合资公司，由盈德公司承担责任)。四、合资公司贷款：永盛泰公司负责办理合资公司的贷款事宜，盈德公司为合资公司的贷款提供担保。合资公司获得贷款的50%用于煤制气部分的装置建设，另50%用于丁辛醇部分的装置建设。五、双方同意，合资公司获得银行贷款后将分离为一个合资公司(丁辛醇部分)和一个独资公司(气体公司)两个独立法人公司。气体公司将由盈德公司独资经营，合资公司仍由永盛泰公司和盈德公司合资经营。(二)合同的履行情况2011年11月17日，原博斯腾公司的股东由刘同信、许爱农变更为永盛泰公司。2012年4月24日，青岛振青会计师事务所出具验资报告载明，截止2012年4月20日，博斯腾公司实际收到双方股东缴纳的第1期出资，即本期实收资本为1255.93万美元。各股东以货币出资377万美元，土地使用权出资878.93万美元(220亩国有土地使用权)。同时，博斯腾公司由内资变更为外资前累计实收资本为4,387.07万元(折合662.18美元，含195亩国有土地使用权)。截止2012年4月20日，博斯腾公司股东本次出资连同前期出资，累计实收资本为1,918.11美元，占注册资本总额的40.81%。2012年4月25日，原博斯腾公司变更为永盛泰公司与盈德公司合资的博斯腾公司。盈德公司独资设立的潍坊盈德公司于2012年3月2日成立，2015年2月15日注销。2012年8月14日，博斯腾公司召开工作协调会，会议就双方关心的影响项目进度的问题、华福总项目设计进度时间表和双方交接点等细节问题进行了讨论，并形成会议纪要，其中第2项为盈德公司希望博斯腾公司尽快签订与英国戴维公司的丁辛醇专利转让商务合同。2013年1月10日，盈德公司向博斯腾公司转账1,504万美元，用于缴纳第二期的注册资本金。2017年6月6日，青岛营海公司作出《情况说明》，盈德公司及其全资子公司潍坊盈德公司于2012年7月27日委托去青岛营海公司就博斯腾公司丁辛醇项目的配套洁净煤技术制合成气项目进行施工，并签订了厂前区土建工程施工合同。2013年3月中旬盈德公司及其全资子公司潍坊盈德公司通知其永久停止施工建设。2017年7月26日，北京华福公司作出《情况说明》，潍坊盈德公司于2012年5月25日委托北京华福公司就博斯腾公司丁辛醇项目的配套洁净煤技术制合成气工程进行设计，并签订了委托设计合同。2013年4月下旬潍坊盈德公司通知其停止工程设计。2013年4月9日，盈德公司向永盛泰公司、博斯腾公司发出《工作联系函》称，经我公司总部研究，本公司不同意为博斯腾公司的丁辛醇项目贷款提供担保；我公司同意贵公司寻求第三方投资参股该丁辛醇项目，同意将所持有的博斯腾公司的全部股权转让给第三方或贵公司；我公司退出博斯腾公司的丁辛醇项目。经我公司研究，决定解除我公司与博斯腾公司于2011年7月27日签订的《供用气合同》；解除永盛泰公司与我公司于2011年11月28日签订的《合资经营合同》、《增资协议》；解除永盛泰公司、博斯腾公司与我公司于2012年1月10日签订的《补充协议》。2013年4月11日，盈德公司再次向永盛泰公司、博斯腾公司发出《工作联系函》称，经我公司总部研究，本公司不同意为博斯腾公司的丁辛醇项目贷款提供担保；我公司同意贵公司寻求第三方投资参股该丁辛醇项目，同意将所持有的博斯腾公司的全部股权转让给第三方或贵公司；我公司退出博斯腾公司的丁辛醇项目。2013年5月2日，永盛泰公司、博斯腾公司以《工作联系函》回复盈德公司称，你公司不同意为博斯腾公司的丁辛醇项目贷款提供担保，违反了双方2012年11月28日签订的《协议书》中第四条的约定；我公司并没有寻求第三方投资参股该丁辛醇项目；你公司同意将所持有的博斯腾公司的全部股权转让给第三方或我公司的行为不适当，我公司不同意你公司转让股权；你公司擅自单方退出博斯腾公司的丁辛醇项目、单方解除《供用气合同》、《合资经营合同》、《增资协议》、《补充协议》于法相悖。盈德公司于2018年11月13日拍摄的博斯腾公司丁辛醇项目的现场照片显示，博斯腾公司厂区内仅有3幢在建宿舍楼、在建综合楼、在建招待所、在建生产指挥中心各一幢。(三)相关的仲裁与诉讼案件2015年7月28日，盈德公司向贸仲委申请仲裁，请求：1.终止《合资经营合同》；2.永盛泰公司就其未缴的第二期出资额向盈德公司支付迟延利息；3.永盛泰公司承担盈德公司因本案产生的律师费145万元；4.永盛泰公司承担全部仲裁费用。永盛泰公司向贸仲委提出反请求：1、盈德公司继续履行《合资经营合同》；2.盈德公司支付违约金940万美元；3.盈德公司承担全部仲裁费用。2017年2月21日贸仲委﹝2017﹞中国贸仲京裁字第0253号裁决：1.解除双方当事人于2011年11月28日签订的《合资经营合同》；2.本请求仲裁费用双方各承担50%；3.驳回盈德公司的其他仲裁请求；4.驳回永盛泰公司的全部仲裁反请求；5.反请求仲裁费用全部由永盛泰公司承担。2015年11月16日，永盛泰公司向贸仲委申请仲裁，请求：1.盈德公司将抽逃的注册资金1,488万美元返还给博斯腾公司；2.盈德公司向永盛泰公司支付迟延支付1,488万美元的利息；3.盈德公司按照《增资协议》、《合资经营合同》第13.1条承担违约责任，向永盛泰公司支付违约金940万美元；4.盈德公司承担全部仲裁费用。2017年2月15日贸仲委﹝2017﹞中国贸仲京裁字第0178号裁决认为：1.盈德公司不构成抽逃出资，但应当履行其在2012年11月28日《协议书》中作出的承诺，向博斯腾公司支付总额为1,488万美元的款项；2.驳回永盛泰公司的第2项请求；3.鉴于盈德公司不构成抽逃出资，驳回永盛泰公司要求盈德公司支付违约金的请求；4.仲裁费用由永盛泰公司与盈德公司各半负担。2016年6月22日，博斯腾公司向昌邑法院提起诉讼，请求判令：1.盈德公司向博斯腾公司支付垫付的设备款43万元；2.确认盈德公司于2013年4月9日发送解除《供用气合同》的《工作联系函》通知行为无效，要求盈德公司继续履行《供用气合同》。昌邑法院(2016)鲁0786民初1429号裁定以双方已自愿达成仲裁协议为由，驳回博斯腾公司的起诉。2017年5月19日，盈德公司向山东省潍坊市中级人民法院提起诉讼，诉请解散博斯腾公司。2019年4月22日，山东省高级人民法院作出(2018)鲁民终1784号二审判决，判令解散博斯腾公司。博斯腾公司主张的实际损失主要有：员工工资和个人所得税40,628,249.95元，国有土地使用税及滞纳金1,000万元，二氧化硫排放权21,662万元，国有土地使用权14,533.086万元，在建工程损失3,951.44万元，各项已付款损失22,816,319.34元，各项应付款损失(包括工程款、借款、评估费、代理费、诉讼费、律师费等)9,667,887.95元等。盈德公司认为，可由双方共同承担的款项仅为465万元。审理中，本院就涉案的二氧化硫排放权事宜致函山东省潍坊市生态环境局进行咨询。2019年8月22日，该局函复本院：目前潍坊仅在个别行业或区域初步开展了一些关于排污权有偿使用和交易方面的研究探索工作，具体业务还没有正式开展。本院认为，本案的争议焦点在于：一、原、被告是否是《供用气合同》的主体？是否是本案适格的当事人？二、原告的起诉是否已过诉讼时效？三、被告要求解除《供用气合同》是违约还是行使法定解除权？四、原告主张的违约金是否应予调整？一、关于原、被告是否是《供用气合同》的主体，是否是本案适格当事人的问题本院认为，《供用气合同》约定，本合同及其附件是盈德公司新建制气厂，向原博斯腾公司与盈德公司共同组建的合资公司供气而专门制定的。在合资公司未完成登记注册和正式运行之前，本合同由原博斯腾公司代表用气方、盈德公司代表供气方签订和执行。故本案原告、即合资后的博斯腾公司应按约享有用气方的权利并承担用气方的义务。2012年3月2日，盈德公司设立其全资子公司潍坊盈德公司作为供气方，后潍坊盈德公司于2015年2月15日注销，现并无专门的供气公司，故盈德公司作为《供用气合同》的签约方，仍应按约承担合同的权利义务。此外，根据2012年1月10日永盛泰公司、原博斯腾公司、盈德公司签订之《补充协议》第四条约定，如盈德公司有《供用气合同》赔偿之情形，由盈德公司及其设立的所有全资子公司对永盛泰公司、博斯腾公司负无限连带赔偿责任。如永盛泰公司、博斯腾公司有赔偿之情形，由永盛泰公司、博斯腾公司及其设立的所有全资子公司对盈德公司负无限连带赔偿责任。据此，按照双方当事人的约定，博斯腾公司、盈德公司应为本案适格的当事人。二、关于本案的诉讼时效问题盈德公司辩称，博斯腾公司明知潍坊盈德公司于2015年2月15日注销，未向潍坊盈德公司主张《供用气合同》项下债权请求权。博斯腾公司于2016年6月向昌邑法院起诉时已届诉讼时效，且诉讼请求不适用诉讼时效制度。本院认为，2012年1月10日《补充协议》将开始供气的最晚日期由2011年8月8日《供用气合同》生效日后30个月变更为2014年6月30日前。博斯腾公司于2016年6月22日向昌邑法院起诉要求盈德公司继续履行合同之际，距2014年6月30日未满两年，系在诉讼时效期间内。博斯腾公司2016年6月22日的起诉发生诉讼时效的中断，其于2018年9月提起本案诉讼，仍在三年的诉讼时效期间内。故盈德公司提出的时效抗辩，本院不予采纳。三、关于被告要求解除《供用气合同》是违约还是行使法定解除权的问题盈德公司在2013年4月9日《工作联系函》中提出解除《供用气合同》，但未提及解除合同的法律依据。盈德公司在2013年4月11日《工作联系函》中称，经其公司总部研究，不同意为合资公司丁辛醇项目贷款提供担保，盈德公司退出合资公司丁辛醇项目，同样未提及相应的事实或法律依据。审理中，盈德公司辩称，由于博斯腾公司根本性违约导致合同目的不能实现，其行使法定解除权。对此，本院逐一分析如下：(一)盈德公司辩称，博斯腾公司没有设立负责煤气化的公司，构成根本违约。根据《合作框架协议》、《供用气合同》约定，博斯腾公司应设立子公司作为《供用气合同》的用气主体，并分立一个负责煤气化的气体公司。但博斯腾公司一直未设立用气公司，也未分立负责煤气化的气体公司，导致《供用气合同》无法履行。本院认为，盈德公司与原博斯腾公司曾于《合作框架协议》中约定双方成立丁辛醇项目煤气化装置的合资公司，但2012年11月28日永盛泰公司与盈德公司又签订《协议书》约定，合资公司(即原告博斯腾公司)获得银行贷款后将分立为一个合资公司(丁辛醇部分)和一个独资公司(气体公司)两个独立法人公司。气体公司将由盈德公司独资经营，合资公司仍由永盛泰公司和盈德公司合资经营。实际履行中，鉴于合资公司尚未获得银行贷款，博斯腾公司分立为两个公司的条件也尚未成就，故盈德公司称博斯腾公司未设立煤气化公司构成违约，与事实不符，本院不予采信。(二)盈德公司辩称，博斯腾公司未获得丁辛醇技术专利，导致《供用气合同》的目的不能实现，构成违约。本案虽然是《供用气合同》纠纷，但无论是第一步空分装置还是第二步煤气化装置，最终都服务于丁辛醇主装置，丁辛醇主装置的缺失导致其他部分没有履行的必要。本院认为，首先，2012年2月3日原博斯腾公司与盈德公司在会议纪要中，初步确定了项目建设下一步的工作时间表，约定2012年4月底前博斯腾公司争取签订丁辛醇技术专利转让合同。但该会议纪要无原件，博斯腾公司对会议纪要真实性又不予认可。而且，从该会议纪要的内容来看，仅是争取2012年4月底前签订技术专利转让合同，不是双方达成的确定的时间表。其次，2012年8月14日博斯腾公司与盈德公司形成的会议纪要内容则是盈德公司希望博斯腾公司尽快签订丁辛醇专利技术转让合同。双方当事人对博斯腾公司获得丁辛醇技术专利的时间依然没有明确的约定。时至2013年4月博斯腾公司尚未获得丁辛醇技术专利，但并不等于博斯腾公司此后无法获得该专利，故盈德公司辩称博斯腾公司未获得丁辛醇技术专利，《供用气合同》的目的无法实现的理由不能成立。(三)盈德公司辩称，银行放贷的前提是企业资本金先行到位，由于博斯腾公司的股东永盛泰公司未履行出资义务，博斯腾公司未能获得银行贷款，导致《供用气合同》不能履行，丁辛醇项目不能推进，构成违约。本院认为，永盛泰公司和盈德公司在2012年11月28日的《协议书》中约定，永盛泰公司应在2013年12月30日前到位认缴的注册资本4,473万元。本案中，盈德公司在2013年4月9日、4月11日的《工作联系函》中称不同意为博斯腾公司的丁辛醇项目贷款提供担保，此时距永盛泰公司履行出资义务尚有8个月之久。因此，盈德公司辩称其在《工作联系函》中不同意为丁辛醇项目贷款提供担保，要求解除合同，退出项目是由于博斯腾公司未能获得银行贷款导致《供用气合同》不能履行，与事实不符，本院不予支持。(四)盈德公司辩称，山东发改委核发的项目登记备案证明已经过期，博斯腾公司未能获得项目建设规划许可和施工许可，导致项目无法推进，构成根本违约。本院认为，首先，项目登记备案证明记载的项目执行年限为2009年至2011年，时至2013年4月确已超出行政机关批准的项目执行年限。但项目执行年限是行政机关的管理性规定，现并无证据证明该年限规定影响了双方当事人之间合同的效力以及合同的履行。并且，盈德公司签订《合作框架协议》、《供用气合同》、《增资协议》均在2011年，2012年3月2日盈德公司设立独资的潍坊盈德公司，2013年1月10日盈德公司缴纳第二期的注册资本金1,504万美元，盈德公司于2012年、2013年仍在履行相关的协议，其对涉案丁辛醇项目的备案登记情况应有充分的认识。其次，2012年1月10日永盛泰公司、原博斯腾公司、盈德公司签订的《补充协议》第二条将《供用气合同》附件I第2.1条变更为“用气方协助供气方办理项目建设的相关手续。”因此，盈德公司辩称依据《供用气合同》附件I第2.1条“用气方应帮助供气方获得建设项目规划许可和施工许可的相关手续，如果不能获得上述手续，则供气方可不执行本合同且不构成违约”，博斯腾公司未获得项目建设规划许可和施工许可，盈德公司可不履行《供用气合同》，没有合同依据。鉴于《供用气合同》附件I第2.1条已变更，盈德公司称按照该条约定其不履行合同不构成违约的主张，不能成立。(五)盈德公司还辩称，若博斯腾公司于2013年4月签署丁辛醇主装置的专利许可合同，则最早可能于2015年10月完成建设，远远晚于《供用气合同》约定的履行期，博斯腾公司构成根本违约。本院认为，《供用气合同》约定开始供气并收费的具体日期最晚为2011年8月8日合同生效日后30个月，即2014年2月。2012年1月10日《补充协议》又约定，丁辛醇项目获得国有土地使用权证后，盈德公司开工建设并于2014年6月30日前建成投产。现盈德公司对其主张的丁辛醇主装置最早可能于2015年10月完成建设，并申请证人出庭作证。按照丁辛醇项目建设的一般规律，若博斯腾公司于2013年4月购买了技术专利，专利许可人还需根据项目方的要求和条件制作工艺包，在工艺包的基础上，项目方再进行详细设计及此后的工程建设，博斯腾公司要在2014年6月30日前建成丁辛醇主装置，接受盈德公司的供气是不可能完成的。因此，博斯腾公司不能按期履行用气义务，其行为将构成迟延履行。但系争《供用气合同》的供气期限为26年，博斯腾公司的迟延履行尚不构成合同目的无法实现，以致合同解除。本院对盈德公司的该项抗辩理由亦不予采纳。综上，盈德公司关于博斯腾公司根本性违约导致合同目的不能实现，其行使法定解除权的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。盈德公司拒绝履行《供用气合同》并要求解除合同，构成违约。四、盈德公司应承担的违约责任本院认为，盈德公司拒绝履行《供用气合同》，应承担相应的违约责任。现博斯腾公司诉请盈德公司给付约定违约金969,980,000元的50%，即484,990,000元。盈德公司认为博斯腾公司主张的违约金畸高，请求法院调整。博斯腾公司认为根据项目建成投产后的年利润计算，其预期利益损失高达100多亿元，以及实际损失约5亿元。本院认为，首先，博斯腾公司未取得丁辛醇技术的专利许可，作为用气方的丁辛醇主装置未建成，无法进行产品生产，故博斯腾公司根据项目投产后的年利润主张预期利益损失，本院不予支持。其次，关于博斯腾公司主张的实际损失组成。根据潍坊市生态环境局的函复，涉案二氧化硫排放权系政府的行政许可，不具有交换价值，不应作为博斯腾公司的损失。国有土地使用权系博斯腾公司的固定资产，未发生损失，也不应作为博斯腾公司的损失。在建工程系博斯腾公司的固定资产，且在建工程的价值与为工程建设所支付的各类款项系重复计算，故在建工程不应计入博斯腾公司的损失。已付款项中，博斯腾公司将本案案件受理费、保全费作为违约的损失，没有法律依据，不应计入损失。应付款项中，博斯腾公司将对外借款485万余元作为损失，同样没有依据，不应计入违约损失；安庆华中法律事务所的案件代理费120万元，没有相应的证据证明，不能计入损失。关于工资和个人所得税、国有土地使用税及滞纳金，本院部分予以支持，对于博斯腾公司的正常经营支出与扩大的损失，不予支持。此外，合同履行中，博斯腾公司无法在2014年6月30日前完成丁辛醇主装置的建设，不能按期履行用气义务，亦构成违约。综上，本院综合考虑合同的履行情况，违约的过错程度以及博斯腾公司的实际损失等因素，酌情判令盈德公司支付约定违约金的5%，即48,499,000元。本案中，博斯腾公司诉请的系合同解除的违约金，故系争《供用气合同》于博斯腾公司的起诉状送达盈德公司之日起解除，即2018年11月16日解除。综上，原告的诉讼请求具有一定事实和法律依据，本院予以支持。但原告主张的违约金数额过高，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下：被告盈德投资(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东博斯腾醇业有限公司违约金人民币48,499,000元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币2,466,750元，财产保全费人民币5,000元，共计2,471,750元，由原告山东博斯腾醇业有限公司负担人民币2,224,575元；被告盈德投资(上海)有限公司负担人民币247,175元，于本判决生效后七日内向本院缴纳。如不服本判决，原告山东博斯腾醇业有限公司，被告盈德投资(上海)有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 徐 川审判员 夏 青审判员 范 倩二〇一九年十二月二十六日书记员 丁振宇附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。