广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终9819号上诉人（原审原告）：广州美兔皮具有限公司。法定代表人：杨松富，经理。委托代理人：张永峰，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁淑芳。委托代理人：吴丹华，广东广和（广州）律师事务所律师。委托代理人：欧阳驰原，广东广和（广州）律师事务所实习律师。上诉人广州美兔皮具有限公司（以下简称美兔公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初14816号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决如下：一、确认袁淑芳与广州美兔皮具有限公司在2015年3月11日至2016年5月27日期间存在劳动关系；二、于本判决生效之日起三日内，广州美兔皮具有限公司向袁淑芳支付解除劳动关系经济补偿金6000元；三、于本判决生效之日起三日内，广州美兔皮具有限公司向袁淑芳支付2015年7月11日至2016年3月10日期间未签订劳动合同二倍工资差额32000元；四、驳回广州美兔皮具有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州美兔皮具有限公司负担。判后，上诉人美兔公司不服，上诉请求：1、撤销(2016)粤0111民初14816号民事判决；2、改判支持美兔公司一审诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由袁淑芳承担。上诉主要理由：一、双方不存在劳动合同关系。1、美兔公司没有聘请袁淑芳作为质检员工的意愿，美兔公司系从事皮具贸易的小公司，员工仅10人，已有两名专职产品质检员。世界金融危机以来，美兔公司因业务进一步萎缩，已度日艰难。袁淑芳的质检工作量很少，在已经有两名专职质检员的情况下，美兔公司显然没有必要再聘多一名质检员工。2、袁淑芳系陈某个人雇佣。美兔公司为减少支出，拟将产品质检业务外包。公司员工陈某遂经熟人介绍，于2015年3月11日开始雇佣袁淑芳为美兔公司从事产品质检工作，费用由陈某个人支付，原意是如果袁淑芳能独立胜任产品质检工作，公司拟将产品质检业务承包给袁淑芳，以降低公司成本。3、袁淑芳无需遵守美兔公司的管理制度。从美兔公司的考勤记录来看，自2015年3月起，袁淑芳累计旷工158天，下午从未进行考勤登记，上午下班时也基本没有进行考勤登记，但美兔公司从未对其进行惩罚等管理，也未对其进行所谓除名，证明美兔公司并未按劳动合同关系对其进行管理。袁淑芳只需完成质检任务即可，无需遵守美兔公司的各项规章制度，其工作相对独立，与美兔公司不存在直接的隶属关系。二、推定双方协商一致解除劳动合同关系没有事实依据且不符合法律规定。一如前述，袁淑芳与美兔公司并不存在劳动合同关系，而是经陈某雇佣从事质检工作。袁淑芳既往屡次缺勤，全天缺勤的时间长达185天，最长时曾连续缺勤20天，其2016年5月28日主动未参加考勤，即使按既往惯例，显然也不能认为美兔公司已有意解除劳动合同关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第66条的规定，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。现美兔公司并未就解除所谓劳动合同做出意思表示，原审推定双方协商一致解除劳动合同关系不仅没有事实基础，也不符合法律规定。三、原判显失公平。假设一定要认定双方存在劳动合同关系，那么，则应按照考勤制度相应扣减袁淑芳的工资。袁淑芳全天缺勤的时间长达185天，整个工作期间，下午从未参加考勤，其应被扣减的工资也已超过美兔公司需承担的赔偿责任。一审将考勤记录作为认定双方存在劳动合同关系的依据之一，却没有将缺勤记录作为应该扣减袁淑芳工资的依据，也没有将考勤记录作为认定美兔公司无意解除劳动合同的依据，明显有失偏颇。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，判决显失公平，请二审法院查清事实后依法改判。袁淑芳答辩称：我方对原审判决结果没有异议，坚持一审的答辩意见。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审期间，美兔公司、袁淑芳均没向本院提交新证据。本院另查明：一审开庭时，美兔公司表示其对解除劳动关系经济补偿金为6000元及未签订劳动合同二倍工资差额为32000元均没有异议，但坚持认为袁淑芳是自行离职的，其司无需向袁淑芳支付经济补偿金；此外，由于双方不存在劳动关系，其司亦无需向袁淑芳支付未签订劳动合同的二倍工资差额。本院认为：根据美兔公司的上诉及袁淑芳的答辩意见，本案争议焦点是：1、美兔公司与袁淑芳是否存在劳动关系；2、美兔公司应否向袁淑芳支付未签订劳动合同的二倍工资差额；3、美兔公司应否向袁淑芳支付解除劳动关系的经济补偿金。对于上述争议焦点，本院具体分析如下：一、关于美兔公司与袁淑芳是否存在劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供劳动并由用人单位支付报酬而产生的权利义务关系。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。《劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。劳动者主张与用人单位存在劳动关系的应当承担相应的举证责任。根据上述法律规定，劳动者应当提供“工作证”、“服务证”、其他劳动者证言等证据证明其需遵守用人单位规章制度、受用人单位劳动管理、从事的是用人单位安排的工作，用人单位给付劳动报酬。本案中，袁淑芳主张双方之间存在劳动关系，提交了质检报表、公司通讯录、工资单、银行卡交易明细清单、考勤制度等证据，上述证据相互印证,已经形成完整的证据链，足以认定双方之间存在劳动关系。在此情况下，美兔公司否认双方之间存在劳动关系则应当提供反证，但经审查美兔公司所提交的证据，并不足以推翻或反驳袁淑芳所提交的证据所证明的事实。因此，本院认可袁淑芳的主张，认定双方之间存在劳动关系。美兔公司上诉主张双方之间不存在劳动关系依据不足，本院不予采纳。二、关于美兔公司应否向袁淑芳支付未签订劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。根据上述法律规定，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位应尽的法定义务。如上所述，本院已认定美兔公司与袁淑芳之间存在劳动关系，故美兔公司未在法律规定的时间内履行与袁淑芳签订书面劳动合同的义务，违反了上述法律规定，原审据此判决美兔公司支付袁淑芳未签订书面劳动合同的二倍工资差额并无不当，本院予以维持。美兔公司上诉主张无需支付袁淑芳未签订书面劳动合同的二倍工资差额依据不足，本院不予采纳。三、关于美兔公司应否向袁淑芳支付解除劳动关系经济补偿金的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”。本案中，袁淑芳主张系美兔公司违法将其辞退，而美兔公司则主张系袁淑芳自动离职，但双方均未能提供充分的证据证明各自的主张。鉴于在劳动关系中用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势，故综合当事人举证能力等因素,该情形可视为双方劳动关系是由用人单位提出，双方协商一致解除合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。根据上述分析，本院认为原审判决美兔公司向袁淑芳支付解除劳动关系经济补偿金并无不当，本院予以维持。美兔公司上诉主张无需支付解除劳动关系经济补偿金依据不足，本院不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州美兔皮具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  何慧斯审判员  苏韵怡二〇一七年八月九日书记员  张树苑