北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书(2017)京03行终459号上诉人（一审原告）刘桂江，男，1970年2月11日出生。被上诉人（一审被告）北京市顺义区城市管理综合行政执法监察局，住所地北京市顺义区府前东街6号。法定代表人宋鹏，局长。委托代理人刘春钢，北京市顺义区城市管理综合行政执法监察局法制科科长。委托代理人徐全立，北京市扶正律师事务所律师。一审第三人刘宗庆，男，1973年12月29日出生。刘桂江因诉强制拆除决定一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113行初22号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月28日公开开庭进行了审理，上诉人刘桂江，被上诉人北京市顺义区城市管理综合行政执法监察局的委托代理人刘春钢、徐全立到庭参加诉讼，一审第三人刘宗庆经本院合法传唤，明确表示不参���本案诉讼。本案现已审理终结。2017年1月19日，被上诉人作出京顺城管拆字〔2017〕070001号《强制拆除决定书》，主要内容为：“北京市顺义区后沙峪地区泗上村北侧原旧货市场有钢架二层结构阳光棚一处。经陕西国土测绘工程院测量计算，该处阳光棚占地面积53481.39平方米，建筑面积106962.78平方米。该建设行为违反了《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款之规定，属违法建设。经多方查找，未能确定上述阳光棚的建设单位或所有人、管理人。依据《北京市城乡规划条例》第六十六条第三款之规定，本行政机关于2016年11月25日通过《法制晚报》发布公告寻找相对人。在法定公告期内，无人到本行政机关主张权利，配合本行政机关调查，或自行拆除违法建设。2016年12月17日，本行政机关作出了《催告通知书》（京顺城管催字[2016]070005号）。催告此处阳光棚���建设者、所有人或管理人继续履行义务，催告期内无人主张权利，也未对上述违法建设进行拆除。依据《北京市城乡规划条例》第六十六条第三款以及《北京市禁止违法建设若干规定》第二十条的规定，本行政机关报经北京市顺义区人民政府批准后决定如下：决定对上述违法建设于2017年1月25日6时00分之后实施强制拆除。请北京市顺义区后沙峪地区泗上村北侧原旧货市场一处钢架二层结构阳光棚的建设单位或所有人、管理人于上述时间前自行清理存放于上述违法建设中的财物，因拒绝清理而造成的一切损失，由该违法建设的建设单位或所有人、管理人自行承担。如不服本决定可自接到本决定书之日起60日内向北京市城市管理综合行政执法局或北京市顺义区人民政府申请行政复议，也可自接到本决定书之日起6个月内直接向北京市顺义区人民法院提起行政诉讼。”刘桂江不服上述行政行为，诉至一审法院，请求依法撤销被上诉人于2017年1月19日作出的京顺城管拆字〔2017〕070001号《强制拆除决定书》。一审法院经审理查明，位于北京市顺义区后沙峪地区泗上村北侧原旧货市场处建有钢架二层结构阳光棚。2016年11月4日，被上诉人工作人员与北京市顺义区后沙峪镇人民政府工作人员就此处阳光棚向该地块承租使用人宋长苹了解情况，宋长苹表示不是其建设的阳光棚，而是由刘宗庆建设。后被上诉人分别于2016年11月15日、11月18日、11月20日、11月21日等多次电话联系刘宗庆，但刘宗庆均未予以配合调查。2016年11月17日，被上诉人对位于北京市顺义区后沙峪地区泗上村北侧原旧货市场处的钢架二层结构阳光棚进行了现场检查和现场勘验。2016年11月25日，被上诉人在《法制晚报》发布公告，主要内容为：“经查，��京市顺义区后沙峪地区泗上村北侧原旧货市场有二层钢架结构阳光棚一处，经陕西国土测绘工程院测量并计算，该处阳光棚占地面积53481.39平方米，建筑面积106962.78平方米。上述阳光棚涉嫌违反了《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款的规定，属于违法建设，且无法确定其建设单位或所有人、管理人。依据《北京市城乡规划条例》第六十六条第三款的规定，本行政机关公告如下：请上述违法建设的建设单位或所有人、管理人在本公告发布之日起15日，到本行政机关主张权利，接受调查，或自行拆除违法建设。建设单位或所有人、管理人是个人的，请携带本人身份证、授权委托书、房屋建设相关审批文件等材料；是法人或其他组织的，请携带营业执照复印件、法定代表人身份证明、授权委托书、被委托人身份证、房屋建设审批文件等材料。逾期无人主张权利或其��不接受处理的，本行政机关将依据《北京市城乡规划条例》第六十六条第三款的规定，报经顺义区人民政府批准后对上述建设予以强制拆除。相关权利人在公告期限届满前应自行清理存放于上述违法建设内的财物；逾期不清理的，造成的损失由相关权利人本人承担。特此公告。”2016年11月26日，被上诉人将上述公告张贴于北京市顺义区后沙峪地区泗上村北侧原旧货市场二层钢架结构阳光棚处。公告期间无人向被上诉人主张权利。2016年12月17日，被上诉人向北京市顺义区后沙峪地区泗上村北侧原旧货市场二层钢架结构阳光棚的建设者或所有权人作出京顺城管催字〔2016〕070005号催告通知书，并于同日张贴于上述阳光棚处。2017年1月19日，被上诉人作出强制拆除公告和被诉《强制拆除决定书》，并于同日张贴于上述阳光棚处。2017年2月5日，上诉人从涉诉钢架结构���光棚处看到上述张贴的《强制拆除决定书》，其对此不服，遂在法定期限内直接向一审法院提起涉案之诉。经一审法院调查询问，宋长苹陈述如下：“位于北京市顺义区后沙峪地区泗上村北侧原旧货市场处的钢架二层结构阳光棚建设在其承租地上，其与该阳光棚没有关系，其并未出资，据其了解东侧槐树林以西的阳光棚是刘宗庆所建，东侧槐树林以东的阳光棚是刘桂江所建，但认为刘桂江建设的阳光棚也在其承租地内。”刘宗庆陈述如下：“位于北京市顺义区后沙峪地区泗上村北侧原旧货市场处的钢架二层结构阳光棚系其与宋长苹于2015年9月至10月份合伙建设，由其出资、宋长苹出地，实际上由其单独出资建设。其与刘桂江认识但不熟悉，二人之间没有什么关系，刘桂江建设阳光棚的时间与其建设时间相同，并与其建设的阳光棚紧挨着连接在一起，从外��看的话，其他人是不容易区分的，从里面看的话，其与刘桂江建设使用的钢柱颜色不一样，其使用的钢柱是黑颜色的，刘桂江使用的钢柱是白色的，但其和刘桂江知道各自建设的阳光棚的位置。其所建阳光棚大约9万多平方米，刘桂江所建阳光棚大约6万多平米。其所建阳光棚位于涉诉阳光棚地图截图中标号14范围以内及以西位置，标号14范围以东的阳光棚为刘桂江所建。其认为宋长苹与刘桂江都有合同，故二人对于涉诉阳光棚所占土地都有使用权。”刘桂江陈述如下：“被上诉人提交的现场勘测图中从树林往西150米至东头的阳光棚为其所建，其余从树林往西100米到西头的阳光棚不是其建设，是别人建设的，但不清楚是谁所建。其建设的阳光棚与别人建设的阳光棚从外观上看是连在一起的，像一个整体。其建设的阳光棚大约两万多平方米，位于自己的承租地上，并非在原旧货市场，原旧货市场在其承租地以西，槐树林往西150米是原旧货市场。”另，2016年12月16日，北京市规划和国土资源管理委员会向被上诉人作出规（顺）执函[2016]190号《关于北京市顺义区后沙峪地区泗上村北侧原旧货市场建设钢架结构阳光棚规划审批情况的函》，内容是：“经查，位于泗上村北侧原旧货市场的经你局公告，无法确定建设单位或所有人所建钢架结构阳光棚总建筑面积106962.78平方米未依法取得建设工程规划许可证。”2017年1月16日，北京市国土资源局顺义分局向被上诉人出具京国土顺函〔2017〕9号《北京市国土资源局顺义分局关于确定土地权属的复函》，主要内容为：“我分局经核实调查，北京市顺义区后沙峪地区泗上村北侧原旧货市场，现暂无明确证据证明该土地权属为集体土地。”又，2017年2月7日，被上诉人组织��除被诉《强制拆除决定书》所涉钢架结构二层阳光棚，并于2017年3月底拆除完毕。再，本案中的顺义区后沙峪地区泗上村与西泗上村为同一个村。一审法院经审理认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》和《北京市禁止违法建设若干规定》第四条第二款、第九条第二款之规定，城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证的城镇建设工程。被上诉人作为顺义区的城市管理综合执法组织，负有依法查处辖区内未取得建设工程规划许可证违法建设的法定职责。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门���者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定，本市行政区域全部为规划区；第二十三条第一款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。《北京市禁止违法建设若干规定》第三条规定，城镇违法建设是指未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的城镇建设工程，以及逾期未拆除的城镇临时建设工程。本案中，被诉《强制拆除决定书》所涉由刘桂江和刘宗庆所建钢架结构二层阳光棚未经规划行政许可部门审批，未依法取得建设工程规划许可证，故被上诉人认定涉诉钢架结构二层阳光棚属违法建设，事实清楚，适用法律正确。《北京市城乡规划条例》第六十六条第一款规定，城镇建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证许可内容进行建设的，由规划行政主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处该建设工程总造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程总造价百分之十以下的罚款；第三款规定，规划行政主管部门对无法确定该建设工程的建设单位或者所有人、管理人的，可以通过在公共媒体或者该建设工程所在地发布公告的形式督促建设单位或者其所有权人、管理人依法接受处理，公告期间不得少于15日。公告期间届满，仍无法确定建设单位、所有人、管理人或者其拒不接受处理的，报经市或者区、县人民政府批准后强制拆除或者没收。本案中，被上诉人对涉诉钢架结构二��阳光棚进行了现场检查和勘验，取得了北京市规划和国土资源管理委员会出具的涉诉钢架结构二层阳光棚未依法取得建设工程规划许可证的函件等材料，由于无法确定该建筑物的建设单位或者所有人、管理人，被上诉人在该建筑物所在地和公共媒体上发布了公告。公告期满仍无法确定该建筑物的建设单位或者所有人、管理人。被上诉人报经顺义区政府批准，决定对该建筑物实施强制拆除，据此作出《强制拆除决定书》，并在该建筑物所在地予以公告,并无不当。综上，被上诉人作出的《强制拆除决定书》认定事实清楚，适用法律法规正确，履行程序并无不当。上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回刘桂江的诉讼请求。刘桂江不服一审判决，向本院提起上诉，���事实与理由为：涉案土地为农业用地，并非建设用地，故不适用《中华人民共和国城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》，原审法院适用法律错误。被诉行政行为未就建设行为相关基础事实进行查明，事实不清。被上诉人执法程序正当性欠缺。被上诉人在完全能够确定建设行为人的情况下按照无主物进行《北京市顺义区城市管理综合行政执法监察局公告》，继而直接作出被诉强拆决定，规避了对建设行为人的重要执法程序，严重侵害了上诉人享有的异议权、救济权，更导致错误越权执法的情形发生。根据《建设行政处罚程序暂行规定》第十三条、第十四条，案件调查终结，执法人员应当出具书面案件调查终结报告。根据被上诉人举证，并无前述调查终结报告、法治机构审核意见，故就违法建筑的认定程序并不完整。根据《建设行政处罚程序暂行规定》第二十七条，执法机关送达行政处罚决定书或者有关文书，应当直接送受送达人。被上诉人所举证据中，实际上没有向上诉人依法进行送达。向上诉请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。被上诉人同意一审判决，请求予以维持。上诉人在举证期限内向一审法院提交的证据是：1.2010年7月15日协议书，证明上诉人对涉案地块享有合法的土地使用权，而且是将土地用于农业用途，而并非作为建设用地使用。2.照片15张，证明承包地实际是被运用于农业用途，而建设在该承包地上的涉案构筑物也是用于农业用途，而并非是作为永久建筑来进行居住、使用。3.强制拆除决定书，证明被诉行政行为的存在及内容。被上诉人在举证期限内向一审法院提交的证据是：1.顺义区后沙峪地区泗上村北原旧货市场违建执法情况概述，证明介绍被上诉人对后沙峪地区泗上村北侧原旧货市场违法建设一案的相对人确定情况。2.立案审批表，证明后沙峪地区泗上村北侧原旧货市场违法建设一案的立案情况。3.现场检查笔录，证明后沙峪地区泗上村北侧原旧货市场违法建设一案的现场检查情况。4.现场勘验笔录，证明后沙峪地区泗上村北侧原旧货市场违法建设一案的现场勘验情况。5.证据材料登记表（违法建设照片），证明后沙峪地区泗上村北侧原旧货市场违法建设一案违法建设照片。6.地图截图，证明白色表示涉案违法建设，该违法建设为一个整体结构。7.测量成果报告，证明后沙峪地区泗上村北侧原旧货市场违法建设测量成果，整体的平米数及构成情况。8.情况说明，证明测量结果中的西泗上村与文书中的泗上村为同一地址。9.公告，证明被上诉人寻找相对人的公告情况。10.公告张贴照片，证明被上诉人将公告在违法建设现场进行张贴提示。11.2016年11月25日法制晚报，证明被上诉人寻找相对人的公告在当期法制晚报刊出。12.关于后沙峪地区泗上村北侧原旧货市场所建阳光棚规划审批情况的函，证明后沙峪地区泗上村北侧原旧货市场所建阳光棚未依法取得建设工程规划许可证。13.催告通知书，证明被上诉人作出催告通知书。14.催告通知书张贴照片，证明被上诉人将催告通知书在违法建设现场进行张贴。15.强制拆除公告，证明被上诉人作出了强制拆除公告。16.强制拆除决定书，证明被上诉人作出强制拆除决定书。17.强制文书张贴照片，证明被上诉人将强制拆除公告、强制拆除决定书在违法建设现场进行张贴。18.北京市国土资源局顺义分局关于确定土地权属性质的函，证明确定涉案地块为国有土地。19.宋长苹提供的地块租赁协议、身份证复印件、结婚证复印件及死亡证明，证明宋长苹为涉案地块承租人。20.光盘，证明被上诉人确认相对人的调查过程。21.光盘文字说明，证明对光盘的文字整理。22.执法证复印件，证明黄成章、花伯垚、李志浩均为被上诉人工作人员。一审第三人未向一审法院提交证据。2017年3月1日、3月2日，一审法院依职权针对涉诉钢架二层结构阳光棚的建设人和位置等情况分别向一审第三人刘宗庆和案外人宋长苹进行了询问，并制作了谈话笔录。经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：上诉人提交的证据3和被上诉人提交的证据16���本案被诉行政行为，一审法院在此不予评价。上诉人提交的证据1非本案被诉行政行为合法性审查范围，且在其真实性存疑的情况下，一审法院在此不予述评。上诉人提交的证据2能够证明其所建钢架结构阳光棚的情况，一审法院予以采纳。被上诉人提交的除证据16以外的其他证据以及一审法院向刘宗庆、宋长苹所作的谈话笔录，均客观真实，来源合法，与本案事实具有关联性，能够证明涉诉钢架结构二层阳光棚的相关权利人、被上诉人向规划部门查询涉诉阳光棚的规划审批手续的情况以及被上诉人围绕涉诉钢架结构二层阳光棚进行调查及制作相关文书内容的情况，可以作为本案认定事实的依据，一审法院予以采纳。一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》和《北京市禁止违法建设若干规定》第四条第二款、第九条第二款之规定，城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证的城镇建设工程。被上诉人作为顺义区的城市管理综合执法组织，负有依法查处辖区内未取得建设工程规划许可证违法建设的法定职责。关于涉案建设是否属于违法建设问题，本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款及《北京市城乡规划条例》第二条第一款、第二十三条第一款的规定，结合《北京市禁止违法建设若干规定》第三条规定，本市各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。本案中，根据北京市规划和国土资源管理委员会向被上诉人作出规（顺）执函[2016]190号《关于北京市顺义区后沙峪地区泗上村北侧原旧货市场建设钢架结构阳光棚规划审批情况的函》，刘桂江和刘宗庆所建钢架结构二层阳光棚未经规划行政许可部门审批，未依法取得建设工程规划许可证，故被上诉人认定涉诉钢架结构二层阳光棚属违法建设并无不当。被上诉人对涉诉建设进行了现场检查和勘验，并向北京市规划和国土资源管理委员会进行了核实该建设是否取得建设工程规划许可，由于无法确定该建筑物的建设单位或者所有人、管理人，被上诉人进行公告，公告期满仍无法确定该建筑物的建设单位或者所有人、管理人。被上诉人报经顺义区政府批准，决定对该建筑物实施强制拆除，据此作出《强制拆除决定书》，并在该建筑物所在地予以公告并无不当。因此，一审法院依据《中华人民共和国��政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回刘桂江的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人刘桂江负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  韩 勇代理审判员  胡林强代理审判员  冯秋丽二〇一七年八月二十九日书 记 员  孙森森书 记 员  吴 倩