福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终2417号上诉人（原审原告）：厦门小新实业有限公司，住所地福建省厦门市湖里区钟岭路1-3号恒亿大厦703。法定代表人：陈水都，总经理。委托诉讼代理人：彭丽娜，福建兴世通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张集森，福建兴世通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永同昌建设集团有限公司，住所地福建省福州市福新中路75号永同昌大厦20层。法定代表人：张榕峰，经理。委托诉讼代理人：姚杨毅，北京德恒（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林倩，北京德恒（福州）律师事务所实习律师。上诉人厦门小新实业有限公司(以下简称小新公司)因与被上诉人永同昌建设集团有限公司(以下简称永同昌公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初8607号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。小新公司上诉请求：撤销一审判决，支持其一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院作出的判决所依据的理由明显有悖于法律规定的举证责任分配制度。首先，永同昌公司主张双方已达成拆除协议所依据的重要证据均是复印件，一审法院竟然完全忽视证据关键的真实性问题，直接认可证据的证明效力。其次，在永同昌公司未能证明《建筑起重机械拆卸告知表》真实性的情况下，一审法院将证明该证据是否真实的举证责任划归给小新公司承担，要求小新公司证明证据的不真实性，完全违背“谁主张，谁举证”的举证责任的分配制度。最后，勤奋监理公司出具的情况说明及证人的证词存在各种漏洞，理应不该采纳该证据，但一审法院再次将举证责任分配给小新公司，要求小新公司提供相反的证据予以反驳，显然违背法律规定要求小新公司承担不属于自己的举证义务；二、一审法院对事实的认定过于主观推测，以致认定事实错误；三、一审法院认定2016年1月20日作为设备停用日，完全没有任何依据。永同昌公司辩称：一、2016年1月小新公司与永同昌公司已协商停止使用讼争起重机，根本不存在小新公司主张的2016年1月之后的设备使用费及相应逾期违约金；二、《拆卸工程安全生产管理协议书》、《建筑起重机械拆卸告知表》与监理公司出具的《情况说明》、《工程管理公章申请表》、项目总监的出庭作证形成了一个相互印证的证据链，足以证明答辩人的待证事实，一审法院的判决遵循举证责任分配的基本原则，程序合法；三、在确认前述证据材料的前提下，一审法院结合案件事实，认定双方已达成拆卸协议，是对事实的正确认定，并不存在过度推测。请求驳回上诉，维持原判。小新公司向一审法院起诉，请求判令：永同昌公司支付拖欠的机械使用费1302000元及逾期违约金（暂计至2016年10月10日违约金合计132953.33元，2016年10月11日起违约金以1302000元为基数按月利率2%计至实际付款之日）。一审法院认定事实：2015年3月12日，永同昌公司与小新公司签订《建筑起重机械一体化专业分包合同》，约定永同昌公司将“厦门国际艺术品（金融）交易中心”项目2号楼建筑起重机械一体化分包给小新公司，小新公司负责提供规格型号为QTZ310（7525-16）的塔式起重机1台，并按照永同昌公司的通知及时安排安装和拆卸；小新公司对所提供的塔式起重机应进行定期维修保养，时间为24小时/月，并建立完善的抢修制度，同时应根据永同昌公司的需求提供配套特种作业人员；永同昌公司应于设备启用后次月起每月5日前向小新公司支付设备使用费，按14万元/月计算（含特种作业人员工资、维护保养费），若剩余天数不足月的，按约定的月费用标准除以30天乘以实际天数计算，另应于进场后10日内支付进场安装费10万元/次/台，并于退场前付清拆卸退场费7.5万元/次/台；支付方式为转账支付，小新公司提供专业分包的建筑业统一发票；设备启用日和设备停用日作为专业分包费用的计算依据，永同昌公司承诺建机一体化的专业分包期限不少于6个月，若需提前停止使用，应按承诺期限结算分包费用；永同昌公司应于设备安装完毕，安装自检合格之日起5个工作日内完成委托检测工作，经检测合格并验收合格后，设备方可投入使用，若因永同昌公司延迟办理检测手续和验收致使设备无法正常使用的，从设备安装并自检合格报告提交永同昌公司第8个工作日视为设备启用日；永同昌公司书面通知小新公司机械设备停止使用，并提供具备机械设备拆卸、退场条件之日为设备停用日；设备启用日和停用日由双方共同确认或通过其他相关资料进行认证；非因小新公司的原因导致机械设备闲置、停机的，分包款项按合同约定照常支付；小新公司负责根据工程及设备情况编制安拆专项施工方案，经本单位技术负责人审批签字后，报施工及监理单位审核，并告知当地建设行政主管部门后方可进行安拆作业；若永同昌公司未按合同约定支付费用的，每逾期1日按当月设备使用费的3‰向小新公司支付违约金，逾期满60日未支付的，小新公司有权暂停永同昌公司使用机械设备直至欠款付清之日止，停机期间相关费用由永同昌公司承担；双方还就其他权利义务进行了约定。永同昌公司、勤奋监理公司于2015年3月17日审核同意小新公司填报的《建筑起重机械安装告知表》，小新公司于2015年3月23日将该告知表呈交厦门市建设与管理局备案，该表中填写的安装期限为2015年3月25日至2015年3月26日。2015年4月4日，检测机构厦门宏杬建筑机械设备安全检测有限公司对小新公司安装的案涉塔式起重机进行检测，并于2015年4月5日出具检测报告，确认整机合格。案涉塔式起重机从2015年4月6日起投入使用。经厦门市建设与管理局登记备案的《建筑起重机械使用登记申请表》载明，首次安装高度为77.9米，最终使用高度为149米。小新公司于2015年5月19日向永同昌公司开具发票，项目为起重机械吊装费，金额为24万元（含进场安装费10万元和第一个月设备使用费14万元）。永同昌公司收到发票后，于2015年5月27日转账支付小新公司24万元。2015年6月至2015年12月期间，小新公司按月向永同昌公司开具金额为14万元的发票，合计金额98万元，永同昌公司均在收到发票后转账支付相应金额，最后一次付款时间为2016年1月11日。截至法庭辩论终结前，永同昌公司已支付小新公司进场安装费10万元及设备使用费112万元。2号楼工程于2015年7月停工，案涉塔吊起重机也同时停用。2016年1月18日，原被告签订《拆卸工程安全生产管理协议书》，对拆除案涉塔式起重机达成合意。2016年1月20日，永同昌公司和勤奋监理公司对小新公司填报的《建筑起重机械拆卸告知表》予以审核同意。此后，小新公司并未对案涉塔式起重机予以拆除，也未向厦门市建设与管理局办理拆除备案手续。对有争议的证据，一审法院认定如下：小新公司对永同昌公司举证的《拆卸工程安全生产管理协议书》（复印件）、《建筑起重机械拆卸告知表》（扫描件）、《工程管理公章申请单》及《关于厦门国际艺术（金融）交易中心项目2#楼塔吊使用拆除的情况说明》的真实性、关联性及证明对象均不予认可，其认为，《拆卸工程安全生产管理协议书》系复印件，无法确认其中小新公司的印章印文是否真实；《建筑起重机械拆卸告知表》无原件核对，其落款时间为2016年1月，但拟拆除时间却为2015年，存在错误，拆除高度写明148米，可案涉塔式起重机当时的实际高度仅74米，与事实明显不符；《工程管理公章申请单》虽有加盖监理单位的公章，但小新公司此前从未见过该材料，不排除庭前补做的可能性；《关于厦门国际艺术（金融）交易中心项目2#楼塔吊使用拆除的情况说明》的内容与事实不符，无其他证据可予佐证，缺乏证明力。小新公司对永同昌公司申请的证人朱某当庭所作的证词不予认可，认为证人的陈述前后矛盾，对拆卸报审流程的陈述不清，连具体经办人也无法明确，对《建筑起重机械拆卸告知表》中记载的拆卸高度与实际高度不符也无法作出合理解释，故证人的证言不真实。一审法院经审查认为：第一，案涉建设工程的监理单位系厦门勤奋建设工程监理有限公司（以下简称勤奋监理公司），证人朱某系该公司指派的项目总监，原被告对此均无异议，且有无异议的《建筑起重机械安装告知表》可以证明，一审法院予以确认。永同昌公司举证的《关于厦门国际艺术（金融）交易中心项目2#楼塔吊使用拆除的情况说明》系勤奋监理公司出具的证明材料，性质上属于书证，朱某作为项目总监在该情况说明上签名并出庭作证。建筑工程监理单位受建设单位委托，对承包单位的施工质量、建设工期和建设资金使用等情况实施监督，对工程情况应有较全面的了解。小新公司对勤奋监理公司出具的情况说明虽有异议，但并无足以反驳的相反证据和理由。从情况说明的内容及证人朱某的证词来看，与永同昌公司举证的《拆卸工程安全生产管理协议书》、《建筑起重机械拆卸告知表》、《工程管理公章申请单》的内容可以相印证。《建筑起重机械拆卸告知表》系建设行政主管部门提供的格式文本。依照《建筑起重机械安全监督管理规定》第十二条规定，安装单位应当将建筑起重机械安装、拆卸工程专项施工方案，安装、拆卸人员名单，安装、拆卸时间等材料报施工总承包单位和监理单位审核后，告知工程所在地县级以上地方人民政府建设主管部门。依此规定，《建筑起重机械拆卸告知表》应由安装单位即小新公司填写，报永同昌公司和勤奋监理公司审核后提交建设行政主管部门。因此，小新公司提出该表中打印的拆卸年份错误、拆卸日期未填、拆卸高度与实际高度不符的问题，可以说明永同昌公司和勤奋监理公司对报审材料的审核不严，却不足以否定《建筑起重机械拆卸告知表》的真实性。从小新公司举证的《建筑起重机械安装告知表》的内容来看，亦存在因安装年份打印错误而涂改，拆卸日期系填写的情况；第二，从无争议的发票和转账汇总来看，从案涉起重机投入使用至2016年1月期间，双方结算设备使用费的习惯做法为小新公司先开发票，而后永同昌公司转账付款。小新公司最后一次开票时间为2015年12月23日，永同昌公司于2016年1月11日转账支付该发票金额，此后小新公司未再向永同昌公司开具发票，这与永同昌公司主张双方于2016年1月18日达成拆除协议在时间上是契合的；第三，合同约定，起重机使用期限不少于6个月，非因小新公司的原因导致设备闲置停机的，分包款项照常支付。根据双方的陈述，2号楼主体工程于2015年7月停工，案涉起重机也同时停用。此时距设备启用日已满6个月。在恢复施工时间不明确的情况下，永同昌公司提出将案涉起重机先行拆除、退场，符合经济原则，合乎常理。综上分析，一审法院认为，永同昌公司提供的《拆卸工程安全生产管理协议书》、《建筑起重机械拆卸告知表》、《工程管理公章申请单》、《关于厦门国际艺术（金融）交易中心项目2#楼塔吊使用拆除的情况说明》及证人朱某的证词，可以形成相互印证的证据链，一审法院对其证明力予以确认。一审法院认为：小新公司与永同昌公司签订的《建筑起重机械一体化专业分包合同》系双方真实意思表示，内容于法不悖，应认定为有效。案涉起重机已如约安装完毕，经验收合格后投入使用，永同昌公司应按约定支付费用。合同约定，设备启用日和设备停用日作为专业分包费用的计算依据，设备安装完毕，经验收合格后方可投入使用，永同昌公司书面通知小新公司设备停用，并提供拆卸、退场条件之日为设备停用日。依查明的事实，一审法院认定2015年4月6日为设备启用日，2016年1月20日为设备停用日。由此计算，永同昌公司应支付小新公司设备使用费合计133万元。扣除已支付的设备使用费112万元，尚应支付21万元。小新公司在双方达成拆除协议并具备拆除、退场条件的情况下，未及时对案涉塔式起重机进行拆除，由此扩大的损失，应由小新公司自行承担。对小新公司主张的2016年1月20日之后的设备使用费及相应的逾期违约金，不予支持。合同约定，永同昌公司应于设备启用后次月起每月5日前向小新公司支付设备使用费，支付方式为转账支付，小新公司提供专业分包的建筑业统一发票。虽然合同对开具发票和付款义务的履行顺序未予明确约定，但从实际履行情况来看，双方均认可先开发票，而后付款。对尚欠的设备使用费21万元，小新公司至今尚未开具发票，其主张对该部分使用费计算逾期违约金，理由不充分，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、永同昌公司应于判决生效之日起三日内向小新公司支付设备使用费21万元；二、驳回小新公司的其他诉讼请求。本院二审期间，除小新公司对一审法院查明的“2016年1月18日，原被告签订《拆卸工程安全生产管理协议书》，对拆除案涉塔式起重机达成合意”有异议，认为双方没有就停用塔吊达成合意也没有签订协议书，小新公司没有同意拆除塔吊外，双方当事人对一审法院查明的其他事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。二审中当事人没有提交新证据。本院认为：一、永同昌公司一审提供的《建筑起重机械拆卸告知表》上加盖小新公司及勤奋监理公司印章，且勤奋监理公司出具情况说明，勤奋监理公司现场监理人员朱某出庭作证，对《建筑起重机械拆卸告知表》的形成过程及勤奋监理公司印章的真实性予以确认，故一审法院结合上述证据对《建筑起重机械拆卸告知表》的真实性予以确认并据此认定小新公司与永同昌公司已于2016年1月20日达成塔吊拆卸合意，并无不当；二、小新公司对《建筑起重机械拆卸告知表》的真实性不予认可，但并未提供相反的证据推翻永同昌公司提供的证据，也未向法院申请对《建筑起重机械拆卸告知表》上其公司印章的真实性进行鉴定，应承担举证不能的法律后果，一审法院对举证责任的分配并无不当；三、合同签订后，小新公司依约安装塔吊并投入使用，永同昌公司应支付小新公司自塔吊安装至合意拆除期间的使用费，一审法院判决其支付小新公司尚欠的使用费21万元并无不当。2016年1月20日双方达成塔吊拆卸合意后，小新公司未及时拆除塔吊，责任在于小新公司，由此造成的使用费损失应由其自行承担。小新公司一审诉求永同昌公司支付2016年1月20日之后的使用费，缺乏事实及法律依据，一审法院对其该部分请求未予支持，并无不当。综上，小新公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费15124元，由上诉人厦门小新实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 超审 判 员  师 光审 判 员  陈 杰二〇一七年八月二十二日代书记员  崔新建附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。