山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁09民终1660号上诉人（原审原告）：刘敦琴，女，1957年11月26日出生，汉族，住泰安市泰山区。上诉人（原审原告）：刘敦平，男，1953年8月12日出生，汉族，住泰安市泰山区。上诉人（原审原告）：刘郭庆，男，1954年10月11日出生，汉族，住泰安市泰山区。法定代理人：刘敦琴(刘郭庆之妹)，住泰安市泰山区康复路*号*号楼*单元***室。三上诉人委托诉讼代理人：王美兰，山东华林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘文慧，女，1974年3月1日出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：焦平春，山东锦春律师事务所律师。上诉人刘敦琴、刘敦平、刘郭庆因与被上诉人刘文慧生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘敦琴、刘敦平、刘郭庆上诉请求：撤销泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初295号民事判决书，改判刘文慧赔偿刘敦琴、刘敦平、刘郭庆医疗费、住院伙食补助费等各项费用共计335043.89元。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院认为刘敦琴、刘敦平、刘郭庆对其主张“未提供其他合法有效证据予以证实。对于损害后果，原告提交的病历中仅个人陈述‘出现误吸，吸入气道酸奶’”是错误的。报警记录、出警视频均可证实王圣娥是狄桂英陪护人员，其在护理中喂食过酸奶，虽然其抵赖说没有呛奶，但中心医院病历载明狄桂英因“误吸6小时”收住入院诊断为吸入性肺炎、呼吸衰竭，并通过插管方式从肺部吸出酸奶，王圣娥护理不当造成呛奶，并延误治疗，证据确实充分。一审法院认为未有其他合法有效证据证实狄桂英死亡与王圣娥过错存在因果关系是错误的。狄桂英因呛奶入院，一直在不间断治疗，最终因呼吸衰竭死亡，连续无间断的病历及死亡医学证明书足以证实王圣娥过错导致狄桂英死亡的事实。一审法院认为未有合法有效证据证实“王圣娥与被告刘文慧之间存在雇佣关系”属事实认定错误。刘文慧出具证明中承认王圣娥是垄鑫家政派去，该证明既有垄鑫家政印章，又有刘文慧个人签名。2.一审法院未能按照证据规则分配举证责任，举证责任认定不公。刘文慧作为王圣娥雇主，应当了解王圣娥个人信息，如果对刘敦琴、刘敦平、刘郭庆陈述及证据有异议，应让王圣娥到庭说明情况，刘文慧不举证或举证不能应承担对其不利法律后果。狄桂英因呛奶入院，最后因呼吸衰竭去世，刘敦琴、刘敦平、刘郭庆已充分举证，刘文慧提出异议应当举证，一审法院对双方举证责任分配有失偏颇。刘文慧自认王圣娥是其派去，对其与王圣娥不是雇佣关系也没有证据证实，一审法院认为刘敦琴、刘敦平、刘郭庆不能举证证明王圣娥与刘文慧的雇佣关系，明显举证责任分配不公。3.一审法院审理程序违法。本案先以垄鑫家政为被告起诉，刘文慧提交了该个体工商户注销证明，后刘敦琴、刘敦平、刘郭庆撤诉，以刘文慧为被告另行起诉，一审法院于2016年3月3日开庭，直到2017年4月25日才出具判决书，审理程序严重违法。一审法院调取证据不全面，程序违法。刘敦琴、刘敦平、刘郭庆四次报警，每次都有出警记录，且均做过询问笔录，一审法院仅调取一次出警视频，不能全面反应案件事实。刘文慧辩称，1.××治愈出院，第三次入住时，入住诊断为陈旧性脑梗死，至此因吸入酸奶导致的疾病已经治愈，刘敦琴、刘敦平、刘郭庆提交的医院病历无法证实狄桂英去世与呛奶事件有关联性，死亡与呛奶事件无因果关系。2.在法院调取的出警记录中王圣娥并未认可其有强行将酸奶挤入狄桂英口中的事实，没有证据证明王圣娥存在过错。3.王圣娥与刘文慧不存在劳动合同关系，王圣娥的工资由刘敦琴、刘敦平、刘郭庆直接支付，刘文慧仅收取了中介费，双方是中介关系。4.事情发生后，刘敦琴、刘敦平、刘郭庆未在第一时间与刘文慧联系，导致刘文慧无法获知整个事件的第一手资料。5.一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院予以维持。刘敦琴、刘敦平、刘郭庆向一审法院起诉请求：判令刘文慧向刘敦琴、刘敦平、刘郭庆支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、死亡赔偿金等共计335043.89元。一审法院认定事实：王圣娥为刘敦琴、刘敦平、刘郭庆亲属狄桂英家中保姆，于2014年9月13日进入狄桂英家中工作，负责照顾狄桂英、刘常友及刘郭庆。2014年9月17日狄桂英被送往泰安市中心医院进行住院治疗，后转入山东省泰山医院进行治疗。2015年7月4日狄桂英于山东省泰山医院死亡，死亡原因为呼吸衰竭。后刘敦琴、刘敦平、刘郭庆及刘常友起诉至一审法院，要求判如所诉。刘常友与狄桂英为夫妻关系，共有两子一女，即刘敦琴、刘敦平、刘郭庆。刘郭庆为智力××人，其妹刘敦琴为刘郭庆监护人。一审法院审理过程中，刘常友去世。一审法院向泰安市泰山区公安局迎胜派出所调取了出警视频一宗。出警视频共有4段视频，为公安机关在狄桂英家中对其家属及王圣娥的相关调查询问视频，视频显示时间为2014年10月8日14：53-15：43，视频中刘常友陈述是因为王圣娥喂奶不当造成狄桂英呛奶，但王圣娥未予承认，王圣娥称其正常照顾狄桂英，狄桂英呛奶并非其造成；同时刘敦琴陈述系王圣娥原因造成延误治疗，对此王圣娥陈述并未发现狄桂英出现异常。泰安市泰山区垄鑫家政服务中心成立于2010年9月20日，注册号为370902600544413，负责人为刘文慧，设立方式（合伙企业类型）为个体工商户，经营范围为家政服务（涉及许可证经营的无许可证不得经营），行业门类为居民服务、修理和其他服务业，注销、停业时间为2015年8月30日。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，侵权人因侵权行为造成他人损害的，应当依法承担侵权责任，而侵权行为与损害后果的因果关系是认定一般侵权责任所必须具备的要件。刘敦琴、刘敦平、刘郭庆主张系因保姆王圣娥态度粗暴，工作不当导致狄桂英呛奶，并最终导致狄桂英死亡。对于刘敦琴、刘敦平、刘郭庆主张的侵权行为，一审法院调取的出警视频中均为刘常友、刘敦琴以及王圣娥的个人陈述，视频中王圣娥并未承认其造成狄桂英呛奶；同时对于刘敦琴、刘敦平、刘郭庆所主张的延误救治，视频中王圣娥也陈述并未发现狄桂英异常，且对于上述主张，刘敦琴、刘敦平、刘郭庆未提供其他合法有效证据予以证实。对于损害后果，刘敦琴、刘敦平、刘郭庆提交的病历中仅个人陈述“出现误吸，吸入气道酸奶”，狄桂英死亡医学证明书中载明死亡原因为呼吸衰竭，刘敦琴、刘敦平、刘郭庆未有其他合法有效证据证实其所陈述侵权行为与狄桂英死亡之间存在因果关系。刘敦琴、刘敦平、刘郭庆主张刘文慧为王圣娥的雇主，××死亡，刘文慧应当承担责任。对于该项主张，刘文慧不予认可，认为自己仅属于中介。刘敦琴、刘敦平、刘郭庆未提供合法有效证据证明王圣娥与刘文慧之间存在雇佣关系的证据，故对该项主张一审法院不予采纳。综上，刘敦琴、刘敦平、刘郭庆未有合法有效证据证明王圣娥存在侵权行为、该行为与狄桂英死亡之间存在因果关系以及要求刘文慧承担责任的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，刘敦琴、刘敦平、刘郭庆应当承担举证不能的责任,对其要求赔偿的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回刘敦琴、刘敦平、刘郭庆的诉讼请求。案件受理费3170元，由刘敦琴、刘敦平、刘郭庆负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对争议的证据，本院认定如下：1.刘敦琴、刘敦平、刘郭庆提交泰安泽宇司法鉴定所对狄桂英伤残等级及护理人数所作的司法鉴定意见书，用以证明自2014年9月17日至2015年1月14日治疗过程以及鉴定时狄桂英处于植物人状态。刘文慧认为，首先，该证据不属新证据，一审起诉前就已作出鉴定；其次，仅能证实2015年1月14日鉴定时狄桂英的身体状况，且鉴定报告没有明确导致狄桂英一级伤残的原因；同时该鉴定第二、××××以来神志清楚的记载，不能证实狄桂英自2014年9月17日至2015年1月14日均处于植物人状态。本院认为，该证据系泰安泽宇司法鉴定所依法作出的鉴定结论，与泰安市中心医院住院病历、影像学资料等能够相互印证，但结合山东省泰山医院九份住院病案及整体案情来看，不能证实狄桂英植物人状态系呛奶所致，亦不能证实狄桂英呛奶与其死亡之间存在因果关系。2.刘敦琴、刘敦平、刘郭庆提交2014年6月2日其父亲90岁大寿照片一张，用以证明当时狄桂英身体康健。刘文慧认为该证据不是新证据，应当在举证期间内提交，且与本案无关联，身体健康与否应以医院诊断证明为准。本院认为，刘文慧所提异议成立，对该证据不予采信。3.刘文慧提交2014年9月13日至2015年9月13日的收款收据原件一份，用以证明王圣娥并非刘文慧员工，刘文慧与刘敦琴之间为中介关系。刘敦琴、刘敦平、刘郭庆对此不予认可，认为收据系刘文慧本人书写。本院认为，该证据为一式两联收据中的第一联，且刘敦琴、刘敦平、刘郭庆二审陈述中，承认在其父母家支付给刘文慧300元费用，刘文慧同时开具收据，刘敦琴、刘敦平、刘郭庆对此收据亦未提出相反证据予以推翻。对该证据本院予以采信，其证实刘敦琴、刘敦平、刘郭庆向刘文慧支付了300元介绍费用。其他案件事实与一审认定一致。本院认为，1.关于王圣娥是否存在护理不当问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。王圣娥作为狄桂英家中保姆，负责照顾狄桂英、刘常友及刘郭庆的日常生活，应全面履行自己的义务。但王圣娥在喂食82岁高龄、××的狄桂英酸奶时，无论是否有粗暴喂食行为，是否发现狄桂英呼吸异常，对于狄桂英被呛奶事实的发生，王圣娥并未完全尽到合理注意的看护职责，有防范方面的不足和护理不当的责任，存在一定过错。刘敦琴、刘敦平、刘郭庆主张王圣娥护理不当导致狄桂英呛奶，本院予以支持。2.关于王圣娥护理不当与狄桂英死亡是否存在因果关系问题。尽管刘敦琴、刘敦平、刘郭庆主张狄桂英因呛奶入院后一直在不间断治疗，最终因呼吸衰竭死亡，但仅前两份泰安市中心医院住院病案显示治疗吸入性肺炎，且第二次出院记录记载患者病情相对稳定，出院医嘱为继续院外康复治疗，××，没有记载治疗吸入性肺炎的内容。同时，××，在呛奶事件发生之前也多次入住泰安市中心医院治疗，呛奶后的每次住院治疗均有××，自2014年9月17日呛奶住院至2015年7月4日死亡长达280余天，且死亡医学证明书中载明死亡原因为呼吸衰竭，不能认定其死亡系呛奶所致。刘敦琴、刘敦平、刘郭庆对该主张未提供充分证据证实，本院不予支持。3.关于王圣娥与刘文慧是否存在雇佣关系问题。雇佣是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。本案中，虽然刘文慧出具的证明显示贾妹、聂女士、王圣娥“以上三位是垄鑫家政派去”，但根据刘文慧收取刘敦琴300元款项收据、刘敦琴承认已经支付贾妹和聂女士护理费、王圣娥向刘敦琴表示因呛奶事件发生不再要护理费、刘敦琴亦未有向刘文慧支付护理费的收据等综合判断，王圣娥工资系由刘敦琴支付，刘文慧仅收取了刘敦琴中介费，王圣娥系由刘慧文中介介绍去刘敦琴、刘敦平、刘郭庆家中护理，不能认定刘文慧与王圣娥存在雇佣关系，刘敦琴、刘敦平、刘郭庆未提供充分证据证明其主张，故本院不予支持。4.关于举证责任分配问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，一审法院认定由刘敦琴、刘敦平、刘郭庆承担对其主张王圣娥护理行为与狄桂英死亡存在因果关系、王圣娥与刘文慧存在雇佣关系的举证责任，并无不当。对刘敦琴、刘敦平、刘郭庆的该项上诉主张，本院不予支持。5.关于一审法院审理程序是否违法问题。据一审卷宗显示，由于本案案情复杂，当事人多次提交证据，一审法院依法延长两次审限，并无不当。同时，二审中本院依职权到迎胜派出所进行调查核实，迎胜派出所并未对王圣娥做笔录，仅有一宗出警视频。刘敦琴、刘敦平、刘郭庆主张一审审理程序违法、调取证据不全面，没有事实根据和法律依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，王圣娥对狄桂英呛奶的发生存有一定过错，但没有充分证据证实狄桂英呛奶与其死亡之间存在因果关系以及王圣娥与刘文慧之间存在雇佣关系，刘敦琴、刘敦平、刘郭庆上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6340元，由刘敦琴、刘敦平、刘郭庆负担。本判决为终审判决。审判长  张立胜审判员  邢友峰审判员  陈树元二〇一七年八月十一日书记员  单立娜