山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁02民初1730号原告：马海玉，男，1967年4月15日出生，汉族，住山东省胶南市。委托诉讼代理人：张静，女，系原告之妻。被告：得源投资集团（青岛）资产管理有限公司，住青岛市黄岛区峨眉山路396号光谷软件园47号楼2楼。统一社会信用代码：91370211MA3DAJGL4F。法定代表人：牛文慧，总经理。委托诉讼代理人：王磊，山东倡通律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晶，山东倡通律师事务所律师。第三人：青岛同泰房地产开发有限公司，住青岛市黄岛区珠山南路988号。统一社会信用代码：91370211730617539P。法定代表人：王誉焜，董事长。委托诉讼代理人：周勇，男，系公司职工。第三人：青岛同泰建设集团有限公司，住青岛市黄岛区珠山南路988号。统一社会信用代码：913702116790791999。法定代表人：王誉焜，董事长。委托诉讼代理人：曲志刚，男，系公司职工。第三人：王誉焜，男，1965年8月27日出生，汉族，住青岛市黄岛区珠海街道办事处东楼第二居委会56号。公民身份号码：370223196508270412。委托诉讼代理人：曲志刚，男，系青岛同泰建设集团有限公司职工。公民身份号码：370284198601011214。原告马海玉诉被告得源投资集团（青岛）资产管理有限公司（以下简称得源投资公司），第三人青岛同泰房地产开发有限公司（以下简称同泰房地产公司）、第三人青岛同泰建设集团有限公司（以下简称同泰建设公司）、第三人王誉焜案外人执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马海玉，被告得源投资公司的委托诉讼代理人赵晶，第三人同泰房地产公司的委托诉讼代理人周勇，第三人同泰建设公司及王誉焜的委托诉讼代理人曲志刚，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马海玉向本院提起诉讼请求：一、依法判决停止对原告购买的青岛市黄岛区世纪大道999号同泰华府18栋1单元201户房产的执行，并解除对上述房屋的查封与拍卖。二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告针对本案被告向贵院申请执行原告购买的案涉房屋一案向贵院提出执行异议，要求解除查封停止执行，贵院做出(2019)鲁02执异414号执行裁定书，驳回原告提出的执行异议，该裁定书认定事实不清，裁定错误。原告与本案第三人同泰房地产公司于2013年11月16日签订了《青岛市商品房预售合同房屋认购书》，原告购买同泰房地产公司开发的位于青岛市黄岛区世纪大道999号同泰华府小区18号楼1单元201户的商品房一套，原告支付房款869415元，在合同履行过程中，包括本案涉案房屋在内的同泰华府小区工程项目因第三人与中国农业银行股份有限公司青岛胶南支行的民事纠纷被查封，该案执行程序中债权人变更为被告，执行过程中包括原告购买房屋在内的楼盘被评估拍卖，原告得知后向贵院提出执行异议，后异议被驳回，原告与第三人同泰房地产公司之间的房屋买卖合同有效，原告已经履行了交付定金及房款的主要合同义务，其合同因第三人同泰房地产公司原因暂时未能履行完毕，但双方的房屋买卖法律关系合法存续，该房屋属于已经出售的房屋，购买在先，纠纷在后，即使被告享有在建项目的优先受偿权，应当是限于未出售的房屋，被告对原告房屋的执行行为严重侵害了原告的合法权益，应当依法停止，故原告诉至法院，请求判决停止对涉案房屋的执行。被告得源投资公司辩称：一、原告就诉争房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。（一）2013年6月7日，被执行人同泰房地产公司将“同泰华府”项目国有土地使用权及在建工程（含异议房屋）抵押给原抵押权利人中国农业银行股份有限公司胶南市支行（简称农行黄岛支行，下同），双方按照《抵押合同》约定，共同向房屋登记机构办理不动产抵押登记，详见青岛市不动产登记信息表。（二）被告得源投资公司依法享有异议房屋抵押优先受偿权。2017年6月26日，农行黄岛支行将案涉债权及抵押权转让给青岛强森资产管理有限公司（简称强森公司，下同），依规定通知债务人，并于2017年7月17日在《山东法制报》予以公示通知债务人。2017年9月11日，强森公司将上述债权抵押权转让给得源投资公司，并通知全部债务人，得源投资公司依法取得本案全部债权。2017年11月30日，青岛市中级人民法院做出(2017)鲁02执异398、402号《执行裁定书》，依法变更得源投资公司为青岛市中级人民法院(2016)鲁02执475、476号案件的申请执行人。（三）原告与被执行人同泰房地产公司签署涉案房屋《预售合同》为无效合同。根据原告陈述以及向法院提交的“商品房预售合同”载明的签署时间来看，均是在涉案房屋办理抵押登记后的行为，房屋抵押登记具有公示效力，显然第三人同泰房地产公司、原告主观并非善意，且原××对此并不知情，依据《中华人民共和国担保法》第49条第1款“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知××并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知××或者未告知受让人的，转让行为无效”之规定，第三人同泰房地产公司与原告签署《认购协议书》属于无效合同，无法对抗抵押物优先受偿权，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条第1款规定。（四）马海玉向同泰房地产公司仅支付购房定金2万元。不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条第3款规定。二、2018年1月15日，法院依法在涉案房屋项目所在地张贴《公告》函告“相关权利人有权自公告之日起15日内，就上述被公告的房产提出权利申请并提供书面证明材料，提出书面执行异议，逾期，视为自行放弃权利，所产生的法律后果自负”，原告2019年7月提出执行异议，由此可见，原告所提执行异议超出法定执行异议期限，从程序上已经放弃执行异议权利。综上，原告对异议房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第27条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持”的规定，依法驳回原告的执行异议之诉。三第三人共同述称，认可与原告签订的房屋认购书及收款凭证，承认涉案房屋归属原告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据和陈述的意见，本院对本案事实认定如下：一、合同的签订的相关事实2012年2月21日，同泰房地产公司与中国农业银行股份有限公司胶南市支行（××）签署了编号为84100220120000479的《抵押合同》，将涉案国有土地使用权抵押给银行，担保房地产开发贷款135000000元整。并于同日签署了编号为84100220120000479-1的《房地产抵押清单》，记载抵押土地坐落于胶南市世纪大道北、琅琊台南路东，面积为66615.9平方米，建设用地类型为出让，建设用地使用权用途为住宅，抵押作价227430000元整，之前未曾抵押和出租。对此，原告认为其是以房产抵押而非以土地抵押，对该合同不予认可。2013年6月4日，同泰房地产公司与中国农业银行股份有限公司胶南市支行（××）签署了编号为84100220130005480的《抵押合同》，将在建工程（包含涉案房屋）抵押给××，担保固定资产贷款60000000元整。并于同日签署了编号为5480-1的《房地产抵押清单》。对上述抵押事实，原告表示并不知情。2013年，同泰华府小区项目取得预售许可证。原告提交落款时间为2012年5月9日甲方为同泰房地产公司、乙方为青岛信达工程管理有限公司（以下简称信达公司）的《建设工程委托监理合同》，工程名称为同泰华府人防地下室工程，地点位于胶南世纪大道北、琅琊台路东，工程规模为26021.13平方米。第五条约定合同工期为2012年5月9日至2013年12月1日。第三十九条约定监理报酬为，双方按照26元/平方米结算，共计676550元（26021.13平方米*26元/平方米）。基础完工付监理费的30%，主体完工付至监理费总额的70%，竣工验收15日内付清监理费。合同附加协议条款约定，经甲乙双方协商同意，乙方愿以监理费抵顶甲方住宅一套（多层）。抵顶办法：房屋由乙方选择，甲方同意后，按开盘价格顶给乙方，根据房屋大小总价确定后，甲方从乙方监理费中扣除，多退少补。2013年12月2日，信达公司出具了《关于同泰华府项目人防工程监理费使用情况说明》，证明同泰房地产公司（甲方）与信达公司（乙方）同意以监理费抵顶甲方住宅一套，房屋价格从监理费中扣除，该房屋由项目监理部负责人马海玉购买，监理费全部用于马海玉个人所购房屋（同泰华府18号楼1单元201户），不足部分由马海玉本人承担，并印有乙方的公章。被告对该份合同及情况说明的真实性有异议，认为该合同签订主体为信达公司而非原告，情况说明为单方出具且未有经办人签字。第三人对上述合同予以认可。2013年11月16日，原告与同泰房地产公司签署了《房屋认购书》，认购房屋为胶南市世纪大道999号18楼1单元201户，面积约为109.65平方米，单价为7929元/平方米，总计价款869415元，约定认购定金20000元，未约定首付款金额，认购方应于2013年11月23日付清首付款。合同备注顶工程款，并有双方签字和公章。被告对其真实性有异议，主张对该份认购书并不知情，证据不具有合法性，不能排除××的执行行为。第三人认可《房屋认购书》的真实性，认可房屋归属于原告。二、合同履行情况同泰房地产公司于2013年6月7日对国有建设用地使用权办理了抵押登记，于2013年9月2日对涉案房屋办理了抵押登记。原告表示对此并不知情，同泰房地产公司也未告知。原告提交日期为2013年11月16日的书面收款凭证一份，原告向同泰房地产公司交付购房定金20000元，其余购房款项用工程款抵顶，但涉案工程尚未进行结算，房屋也未进行网签。被告认为原告只向开发商支付了20000元，不符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条第3项的规定，对此有异议。原告提交青岛不动产信息查询一份，原告及其妻子名下曾有位于黄岛区海王路2426号12号楼5单元102室的房屋一套，已于2019年5月15日注销，现原告名下无任何房产。被告认为原告在同泰认购房屋后直至案件异议审查期间仍拥有该房屋，其房屋注销行为明显是为了规避法律设定的条件。青岛市黄岛区城市建设局于2018年1月19日出具证明一份，证明涉案同泰华府房地产项目至今均未完工，均未进行建设工程竣工验收备案。原被告均确认涉案房屋均未交付，原告主张购买的房屋未办理网签。三、执行相关事实2014年12月3日，本院向黄岛区房产管理中心下达（2014）青金商初字第841号协助执行通知书，将包括涉案房屋（18楼1单元201户）在内的同泰华府702套房产进行查封。2017年11月30日，本院作出（2017）鲁02执异398号执行裁定书、（2017）鲁02执异402号执行裁定书，认为：“《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条规定：申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。依据上述规定，中国农业银行股份有限公司青岛胶州支行与青岛强森资产管理有限公司、得源投资公司签订了债权转让合同，将其在(2015)青金商初字第310号民事调解书、(2014)青金商初字第841号民事调解书中享有的债权转让给第三人并公告通知了被执行人，因此，得源投资公司请求变更其为本案申请执行人的请求合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条、第二十七条、第三十条之规定，裁定如下：变更得源投资公司为青岛市中级人民法院(2016)鲁02执475号、（2016）鲁02执476号案件的申请执行人。”2018年1月15日，本院在涉案房屋项目所在地张贴（2018）鲁02执6号公告，“本院将评估拍卖涉案房地产，相关权利人有权自公告之日起15日内，就上述被公告的房产提出权利申请并提供书面证明材料，向本院提出书面执行异议，逾期，视为自行放弃权利，所产生的法律后果自负”。原告表示不知情，并未见到该份公告。2019年8月30日，针对原告向本院提出的案外人执行异议，本院作出了（2019）鲁02执异414号裁定，认为“原申请执行人对涉案不动产已办理抵押登记，且本院(2015)青金商初字第310号民事调解书已经确认原申请执行人对涉案不动产所处分的价款享有优先受偿权，故案外人针对涉案不动产的排除执行异议，本院不予支持。”遂驳回了原告的异议请求。上述事实，有双方当事人提交的证据材料及当庭陈述等记录在案，已经双方质证，可以作为定案依据。本院认为，本案的主要焦点问题是原告作为提出的案外人执行异议是否成立。涉案房产系登记在开发商名下的商品房，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”同时，按照2019年9月11日最高人民法院审判委员会原则通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条，对于商品房消费者提出的执行异议，应当按照上述第二十九条规定审查处理。根据本案查明的事实，原告属于上述第二十九条规定所适用的商品房消费者范畴。原告与同泰房地产公司签订了商品房预售合同，但根据收款收据显示其仅支付2万元定金，其余款项其主张系以华泰公司欠付监理费用抵顶，虽然第三人对该抵顶监理费事实予以确认，但第三人作为被执行人，与本案房产的处置存在利害关系，该案外人签订的监理合同中直接约定抵顶是否实际履行无法核实，且原告在本案庭审中亦称一直未结算，对于原告主张以案外人的监理费抵顶房款的事实本院不予确认。综上，原告在本案中提出执行异议并不符合前述司法解释第二十九条的规定，原告的执行异议不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，判决如下：驳回原告马海玉的诉讼请求。案件受理费12494元，由原告马海玉负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  徐明审判员  王楷审判员  马喆二〇一九年十二月十二日法官助理王明法官助理栾才玉书记员王繁书记员孔怡书记员郑昭