湖南省衡阳市蒸湘区人民法院民 事 判 决 书（2016)湘0408民初1352号原告：罗琳，男。委托代理人：曾超，湖南溥天律师事务所律师。委托代理人:唐湘运，湖南溥天律师事务所律师。被告：湖南鸿基建设工程有限公司，住所地：衡阳市蒸湘区大栗新村10号。法定代表人：屈地林，该公司总经理。被告：衡阳市鸿菱置业有限公司，住所地：衡阳市蒸湘区大栗新村10号。法定代表人：屈地林，该公司总经理。以上二被告共同委托代理人：李海鹏，湖南秦湘律师事务所律师。以上二被告共同委托代理人：裴占刚，湖南秦湘律师事务所律师。原告罗琳与被告湖南鸿基建设工程有限公司（以下简称鸿基建设公司）、衡阳市鸿菱置业有限公司（以下简称鸿菱置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年9月5日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告罗琳及其委托代理人曾超、唐湘运，被告鸿基建设公司、鸿菱置业公司共同委托代理人李海鹏、裴占刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗琳向本院提出诉讼请求：1、被告鸿基建设公司支付原告工程款15725998元、资金占用损失2000000元，共计17725998元；2、被告鸿菱置业公司对上述工程款和资金占用损失承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、鉴定费由二被告承担。事实与理由：被告鸿菱置业公司系衡阳市蒸湘区大栗新村怡馨花地房地产开发项目的开发商，被告鸿基建设公司系上述房地产项目三期工程的施工方。2013年1月29日，原告与被告鸿基建设公司签订《怡馨花地32-36栋项目整体地下室和36栋工程施工承包合同》，双方约定由原告挂靠被告鸿基建设公司对上述项目进行实际施工，并就承包范围、工程质量、工程结算、付款方式等内容进行了约定。合同签订后，原告按照约定进场施工，且完成全部工程量并将相关工程交付被告鸿菱置业公司，但被告鸿基建设公司却未按合同约定履行支付工程款义务。在相关政府部门的督促下，原告与二被告就上述事宜进行协商，虽达成三方协议，但二被告未实际履行，且不与原告进行相关工程款结算。经原告方自行组织结算，被告鸿基建设公司尚拖欠原告工程款15725998元，造成资金占用费损失2000000余元。原告认为，由于被告鸿基建设公司拒不对本案诉争工程进行结算，且拖欠原告工程款，已严重损害原告的权益；被告鸿菱置业公司作为诉争工程项目的开发商，与原告形成了实际施工关系，应与被告鸿基建设公司共同承担本案的清偿责任。为维护其合法权益，故诉至法院，希望判如所请。被告鸿基建设公司、鸿菱置业公司辩称，1、本案原告主体不适格。原告实际为本案诉争工程的项目负责人或被告鸿基建设公司工作人员，施工方和发包方均非原告，原告非本案诉争工程的实际施工人；2、原告诉请的工程款及资金占用损失缺乏事实与法律依据。被告鸿基建设公司系本案诉争工程的建设方，被告鸿菱置业公司系本案诉争工程的开发商，即使原告系本案诉争工程的实际施工人，因其不具备相关施工资质，其与被告鸿基建设公司签订的《怡馨花地32-36栋项目整体地下室和36栋工程施工承包合同》为无效合同，且相关工程项目未经竣工验收，即使实际存在损失，因本案过错方为原告，相应部分损失应由其自行承担；3、被告鸿基建设公司与被告鸿菱置业公司均系独立法人，被告鸿菱置业公司对被告鸿基建设公司违法分包行为不知情，故被告鸿菱置业公司不应承担本案民事责任，且被告鸿基建设公司已经代被告鸿菱置业公司支付了部分工程款项。综上所述，请求法院驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院作如下认定：原告提供的《怡馨花地32-36栋项目整体地下室和36栋工程施工承包合同》可以证实原告与被告鸿基建设公司之间存在建设工程分包合同关系，被告鸿基建设公司与被告鸿菱置业公司虽对上述证据的提出异议，但并未提供反证，且对其真实性无异议，故对于该份证据，本院予以采信；原告提供的《关于怡馨花地三期36#栋施工电梯无条件拆除需要增加造价的报告》能客观的反映本案诉争工程在施工过程中增加造价的情况，被告方虽提出异议，但未提供反证，且对其真实性无异议，故对于该份证据，本院予以采信；原告提供的《怡馨花地32-36栋项目整体地下室和36栋工程交房协议》可以证实为尽快实现本案诉争工程交付使用，原告与被告鸿基建设公司、鸿菱置业公司就工程交付期限、工程款结算及支付方式进行了相关约定，与本案待证事实相关联，本院予以采信；原告提供的《承诺》系被告鸿基建设公司、鸿菱置业公司向原告出具的，能客观的反映本案诉争工程的交付使用时间等情况，对于该份证据，本院予以采信；原告提供的《36栋及整体地下室工程结算书》系原告单方制作，且无被告方的签章确认，对于该份证据，本院不予采信；原告提供的14份《经济签证单》能客观的反映本案诉争工程在施工过程中增加工程量的相关情况，对于该份证据，本院予以采信；原告提供的34-36栋地下室电子版施工图与湖南雁能设计研究有限公司留存的原工程图纸相互吻合，能够客观反映本案诉争部分工程的设计、施工面积等情况，对于该份证据，本院予以采信；原告提供的《房产测绘报告》（光大测字2017-012号）系由衡阳市中级人民法院委托湖南光大不动产评估规划测绘咨询有限公司作出的，程序合法，内容客观、真实，与本案待证事实相关联，被告方虽提出异议，但未提供反证，亦未申请重新鉴定，故对于上述证据，本院予以采信。本院经审查认定事实如下：被告鸿菱置业公司系衡阳市蒸湘区大栗新村怡馨花地房地产项目的开发商，被告鸿基建设公司系上述房地产项目的施工方。2013年1月29日，原告与被告鸿基建设公司签订《怡馨花地32-36栋项目整体地下室和36栋工程施工承包合同》，约定由原告以包工包料形式承包衡阳市蒸湘区大栗新村怡馨花地32-36栋项目整体地下室和36栋工程，资金来源为自筹，设计单位为湖南雁能设计研究有限公司，工程概况为36栋（住宅）约28498㎥，地下室13273㎥，其中地下室包干价1880元/㎥，36栋（住宅）包干价1198元/㎥（包含税金），包干范围为怡馨花地32-36栋项目整体地下室和36栋工程施工图的全部内部（地下室外围盲沟因图纸不明确，不在包干内，但此分项工程应由原告负担，费用只计成本，另行计算）。合同工期为：2013年2月18日开工日期算至工程竣工2014年7月18日验收合格之日止，合同工期总日历天数510天，即自2013年12月完成主体并通过验收；2014年7月18日竣工验收交付给甲方（本案被告鸿基建设公司）使用，合同工期另加30天内为乙方（本案原告罗琳）资料归市建工局档案馆开出有效证件期限。关于工程结算与付款，双方在合同第七条中约定：1、工程结算方式为：按衡阳市房产局测量的乙方承包范围内总面积乘以大包干单价及甲方认可的设计变更及签证调整费用，除此之外不另计任何费用；屋顶水箱包含在大包干价格内，不另计任何费用；施工图范围内如有甲方未办理产权的面积，按国家面积规范计算建筑面积；2、付款方式及工程结算时间、备案：合同签订前，乙方交项目保证金5000000元至双方双控账户；乙方按约施工的地下室主体完成退还保证金2000000元，主体完成至5层从双控账户退还保证金1000000元，主体完成至10层退付保证金1000000元，保证金余款1000000元竣工验收后退回（不计利息）；自第11层主体开始支付工程进度款，每完成二层支付一次工程进度款，乙方每次付款报工程进度甲方审核，甲方审核后每层按600000元支付；地下室至10层主体工程进度款从10层完成后开始支付，第一次付款1200000元，余款五个月付清，每次支付1200000元；每完成四层的装饰工程（脚手架每降四层）并经甲方验收合格后，支付该四层装饰工程款1000000元给乙方；工程全部完工经主管部门验收合格并交付使用后，乙方将竣工资料移交完毕，甲方付款至工程总造价的80%；验收合格交付甲方使用后，由乙方负责全套完整资料进入建筑主管部门档案馆，并从档案馆开具有效证件原件交给甲方，具备上述条件之后乙方在30天内向甲方递交结算资料，甲方必须在接到结算资料后的45天内审核结算，完成结算后，甲方在三个月内付清95%，余下总造价5%作质保金。此外，双方还对违约责任等内容进行了明确约定。合同签订后，原告组织工人进场施工完毕。2015年6月15日，被告鸿菱置业公司、鸿基建设公司与原告就本案诉争房地产项目交付使用的问题达成协议，并签订了《怡馨花地32-36栋项目整体地下室和36栋工程交房协议》，协议约定在2015年7月15日正式交付36栋，被告鸿菱公司、鸿基建设公司同意以32-36栋整体地下室抵押给原告。2015年11月5日，因被告方未及时将本案诉争房地产项目房屋交付给购房人，造成群体上访事件，由衡阳市蒸湘区相关部门组织协调会议，并作出了相关的协调处理意见。2016年4月20日，二被告向原告出具《承诺》，承诺中载明“由我公司（鸿菱公司）开发，鸿基建设公司承建的怡馨花地36栋项目整体地下室，现你承包人（本案原告）已完成施工图和合同内全部工作内容，我公司于2016年4月13日组织监理、施工进行交工验收”等事项，并附交工项目清单表一份。之后，原、被告双方因工程款结算及支付问题发生分歧，原告根据合同及施工图并按约定的价格对本案所涉工程进行了结算，并制定了结算书，但被告方对上述结算书不予认可。另查明，原告与被告鸿基建设公司就本案诉争房地产项目增加的工程量部分签订《经济签证单》14份，经本院核算，增加的工程量部分造价：001《经济签证单》为5100元、002《经济签证单》为112599.6元（309元/m×364.4m）、003《经济签证单》为30000元、004《经济签证单》为65455元、005《经济签证单》为66710.2元、006《经济签证单》为106564.49元、007《经济签证单》为600000元、008《经济签证单》10780元、009《经济签证单》7000元、010《经济签证单》为49158.72元、011《经济签证单》为8000元、012《经济签证单》为214481.2元（5141.16㎥×18元/㎥+1455.72㎥×40元/㎥+1592.83㎥×40元/㎥）、013《经济签证单》为126000元、014《经济签证单》为23600元，以上共计：1425449.21元。再查明，原告与被告鸿基建设公司签订的建设施工合同虽名为《怡馨花地32-36栋项目整体地下室和36栋工程施工承包合同》，但原告实际施工的范围为怡馨花地34-36栋项目整体地下室和36栋工程。本案诉争怡馨花地住宅小区34-36栋整体地下室实际施工面积经湖南光大不动产评估规划测绘咨询有限公司测绘并于2017年7月4日作出光大测字2017-012号《房产测绘报告》，测绘结果为：怡馨花地住宅小区34-36栋整体地下室负一层实测建筑面积为10035.53㎡，负二层实测建筑面积为3890.00㎡，合计为13925.53㎡。上述鉴定所需费用30000元，由原告先行支付。又查明，本案诉争怡馨花地32-36栋项目整体地下室和36栋工程项目在本案一审法庭辩论终结前未向相关部门办理竣工及备案手续。在本案所涉工程项目中，被告鸿基建设公司已共计向原告支付了工程款47660000元。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据法律规定，承包人、分包人应当具备建筑施工企业资质，而本案中，原告系自然人，缺乏相关建筑行业施工资质，故原告与被告鸿基建设公司签订的《怡馨花地32-36栋项目整体地下室和36栋工程施工承包合同》违反了法律的强制性规定，应当认定无效。根据原、被告提供的证据及庭审过程中查明的事实，本案原告系诉争怡馨花地34-36栋项目整体地下室和36栋工程的实际施工人，其已按照合同约定对诉争工程进行施工并完工，且根据被告鸿菱公司、鸿基建设公司于2016年4月20日向原告出具的《承诺》，本案诉争工程项目已于2016年4月20日实际交付被告鸿菱公司、鸿基建设公司使用。被告鸿菱置业公司虽辩称，其未直接将本案诉争工程发包给原告，且其与被告鸿基建设公司均系独立法人，故原告相应部分诉请缺乏事实与法律依据，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案中，被告鸿菱置业公司未向本院提交证据证明其已将全部工程款支付给实际施工人，其仍应在欠付工程价款范围内承担责任，故对于被告鸿菱置业公司相应部分抗辩主张，本院不予支持。被告鸿菱置业公司、鸿基建设公司虽主张原告未按合同约定施工完成且诉争工程未经竣工验收、备案，原告相应部分诉请缺乏事实及法律依据，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，本案诉争工程虽未完成验收、备案手续，但已实际交付被告方使用，故对于被告方上述抗辩主张，本院不予支持。本案中，原告与被告鸿基建设公司签订的《怡馨花地32-36栋项目整体地下室和36栋工程施工承包合同》虽因违反法律强制性规定而无效，但并不影响双方根据合同约定的计算方式及《经济签证单》确定增加的工程量进行结算。根据原告与被告鸿基建设公司合同约定的单价、计算方式及《经济签证单》确定增加的工程量、工程造价可知，本案诉争36栋（住宅）的工程量总造价为：34140963.4元（28498.3㎡×1198元/㎡），34-36栋整体地下室的工程量总造价为：26179996.4元（13925.53㎡×1880元/㎡），增加的工程量总造价为：1425449.21元，以上合计：61746409元，扣除被告鸿基建设公司已支付原告的工程款47660000元，被告鸿基建设公司还应向原告支付工程款14086409元。被告鸿基建设公司未及时向原告支付工程款，违反了双方合同的约定，且客观上导致原告的资金占用损失；原告虽施工完成，但未按照合同约定履行诉争工程的验收、备案手续，亦构成违约。鉴于双方对于合同无效均存在过错，且在合同履行过程中，均存在违约行为，本院认为，由被告鸿基建设公司向原告支付工程款14086409元并以上述款项为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，向原告支付2016年4月20日起至上述款项实际付清之日止期间的占用资金利息；被告鸿菱置业公司在欠付工程价款范围内对原告承担责任较为适宜。因原告的诉请并未全部得到支持，故应对其不当的诉讼请求承担相应的诉讼费用。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告湖南鸿基建设工程有限公司在本判决生效后10日内支付原告罗琳工程款14086409元，被告衡阳市鸿菱置业有限公司在欠付工程价款范围内对原告罗琳承担清偿责任;被告湖南鸿基建设工程有限公司在本判决生效后10日内以14086409元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告罗琳支付2016年4月20日起至上述第一项工程款实际付清之日止期间的占用资金利息；驳回原告罗琳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费128156元，财产保全费5000元，鉴定费30000元，共计163156元，原告罗琳负担6156元，被告湖南鸿基建设工程有限公司、衡阳市鸿菱置业有限公司负担157000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  陈彬彬审 判 员  罗振宇人民陪审员  王艳华二〇一七年八月三十一日书 记 员  廖盈君《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规强制性规定。第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款第一项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。