江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终2110号上诉人（原审被告）：上海富地广告有限公司，住所地上海市青浦区外青松路7548弄588号1幢1层M区116室。法定代表人：蒋思国，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋丽君，该公司员工。委托诉讼代理人：俞嵘嵘，上海市捷华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏嘉耐高温材料有限公司，住所地江苏省宜兴市新庄街道工业集中区。法定代表人：黄振球，该公司董事长。委托诉讼代理人：过巍，江苏漫修（宜兴）律师事务所律师。上诉人上海富地广告有限公司（以下简称富地公司）因与被上诉人江苏嘉耐高温材料有限公司（以下简称嘉耐公司）买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜周商初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富地公司上诉请求：请求撤销原判，改判驳回华福公司一审全部诉讼请求。事实与理由：1、一审判决依据鉴定报告认定本案所涉系统和硬件设备不符合合同约定系认定事实错误。本案争议的是多媒体软件运行系统，应当由有鉴定资质的机构进行鉴定。现由方圆公司出具的鉴定报告从鉴定程序到鉴定内容均有错误，不能采信。一从程序讲，鉴定机构未出示司法鉴定证书，其具有的证书鉴定范围没有软件、多媒体和视频效果鉴定资质，属于超范围鉴定，鉴定人亦未根据富地公司申请出庭，故该鉴定意见不应被采纳。二从鉴定内容来说，鉴定机构称鉴定依据为合同约定和《智能建筑工程施工规范》（以下简称《施工规范》），但合同并未约定技术依据，《施工规范》不能单独适用，本案为多媒体项目，只要依托电子设备硬件即可，无资质等级和安全生产许可证要求；鉴定机构仅对布线进行了鉴定，而布线工程在合同中仅占8%的份额，不是根本争议标的，且设备已超过保质期，并长期处于嘉耐公司的控制下，没有得到维护，故鉴定机构认为布线工程有问题不符合公正客观标准。关于软件限制问题，系因嘉耐公司未及时支付剩余货款才进行的限制措施，软件基于硬件才可以运行，设备在嘉耐公司处多年，过了维护期，有些零件市场上已经没有销售，无法更换，且嘉耐公司不承担更换费用的话无法进行运行。因此，该鉴定结论不足以证明富地公司提供的设备存在质量问题。2、因嘉耐公司不配合，故涉案工程未进行相关验收程序，但从2013年12月25日嘉耐公司发给富地公司的函件中载明整套设备已经交付使用，且在相关网站上也有反映，可以认定涉案设备可以正常使用，富地公司已完成合同义务。3、本案所涉硬件设备于2012年交付并安装，2013年1月嘉耐公司已使用系统设备，嘉耐公司于2016年提出质量问题，要求解除合同的时间已超过法律规定合理期间，更超过了本案合同中约定的一年保质期。4、嘉耐公司主张的违约金标准过高，即使存在违约行为，对方也没有实际损失。嘉耐公司辩称，1、方圆公司系双方共同确认同意选择的鉴定机构，该机构在法院鉴定名录中，具有鉴定资质。由于富地公司拒绝预交鉴定机构出庭人员差旅费，故鉴定人员以书面形式进行答复。鉴定是在鉴定机构给予富地公司维护期限并确认维护到位的情况下才开展的，能够客观反映设备状态。一审法院法官以及双方工作人员、代理人均参与了鉴定过程，每个系统均是在各方到场的情况下进行检测的，且鉴定项目不仅是布线，很多问题也当场询问了富地公司工作人员，富地公司称软件系因为加密限制，但在鉴定过程中多次要求富地公司进行解码运行，但富地公司均予以拒绝。故鉴定程序合法有效，鉴定结论应当予以采纳。2、本案所涉设备一直无法调试合格，嘉耐公司多次在双方往来函件明确提出质量异议，催告富地公司予以解决，但始终未能解决。鉴定报告的内容也客观反映了五个系统都存在硬件缺失和软件无法运行的问题，无法达到合同的约定，故嘉耐公司有权解除合同。3、合同约定20%的违约金不高，由于富地公司违约，导致场地被占用无法开展活动，另外已付货款经过四五年的处理时间产生利息损失。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。嘉耐公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2012年2月6日签订的互动多媒体购买服务合同。2、富地公司返还已经支付款项人民币683692.5元及相应利息（自起诉时至判决给付之日止按照银行同期贷款利率计算）。3、富地公司支付违约金230000元。4、本案诉讼费由富地公司承担。一审法院认定事实：一审中，嘉耐公司为证明其诉称事实，提供了以下证据：证据一、2012年2月6日的“互动多媒体购买服务合同及其附件（价格明细）”，载明：富地公司负责嘉耐公司1楼多媒体展馆设计相关多媒体的制作及相关硬件购买、安装调试等；所有项目的开赴和服务总计金额1150000元，包含整个场馆的设计、硬件设备、感应设备和软件的开发和供应等；软件开发时间为合同签订且嘉耐公司确认界面满意后，软件开发时间于2012年4月15日前结束，硬件准备时间为2012年3月20日前全部送至安装地点，安装调试工作应当在2012年4月20日前完成；富地公司在约定期限内完成软件开发及硬件购买准备、设备安装调试，并通知嘉耐公司进行验收并确认效果，保证软件及其设备的正常使用；场馆现场安装调试结束达到嘉耐公司验收时确认的合格标准要求后，双方签字确认；如富地公司不能按照规定的时间和地点向嘉耐公司履行软件制作、现场调试等服务内容或软件制作、现场调试等服务内容出现无法解决的质量问题，富地公司应向嘉耐公司支付本合同总金额20%的违约金，并退还收到项目预付金及项目款，逾期超过三十日的，嘉耐公司有权解除本合同。嘉耐公司以此证明双方存在合同关系，并对双方的权利义务及违约责任进行了约定，如富地公司违约符合条件，嘉耐公司有权解除合同。证据二、嘉耐公司于2012年7月6日签收的富地公司的“硬件到货清单”与2012年7月16日“投影机型号替换情况说明”，载明投影机与原清单型号不一致。证明交付硬件与合同不一致，富地公司严重迟延履行合同义务，导致整个工程严重逾期。证据三、2012年9月22日嘉耐公司出具的“展厅初步验收回复单”，载明了验收中设备存在的七项问题，并注明以上为智能化整体验收所查问题，请予以整改。证明富地公司开发的多媒体工程存在严重质量问题，未达到验收标准，导致无法使用。证据四、2013年1月11日、10月19日，2013年11月25嘉耐公司向富地公司发出的函及回函。载明因富地公司的设备无法正常使用，在客户面前造成恶劣影响，如不能及时完成合同义务，将视之为根本违约，将解除合同并追究责任。证据五、2014年1月21日，嘉耐公司向富地公司发出的律师函。告知富地公司因其严重违约，嘉耐公司解除合同，追回货款并将追究其违约责任。证据六、展馆效果图和公证书。证明交付的设备与效果图严重不符，工程质量不符合国家标准，合同目的已经无法实现。证据七、提供业务结算申请书及收款收据，证明嘉耐公司至2012年9月14日向富地公司支付了683692.5元。富地公司对上述证据提出以下质证意见：其认为证据三真实性无法确认、证据六是嘉耐公司单方制作的证据，真实性不予认可，其余证据的真实性均予以认可。证据二中供货有变化是因为投影仪原型号已停产，更换后型号从价格和质量上远高于原型号，但没有提高价格。合同延迟履行责任不在其，是因为嘉耐公司厂区进行装修，由于装修延迟，而调试工作依赖于装修，在此情况下延迟履行合同。证据四的公函中表明了嘉耐公司认可设备已经交付使用，在使用软件进行对外宣传，尤其在重要客户面前使用了该设备，并不是仅仅在验收阶段。收到催告函的时间是2013年10月份，设备在2013年1月份之前就已交付使用，嘉耐公司是为了推卸责任。故嘉耐公司是违法解除合同。审理中，富地公司为证明其辩称意见，补充以下证据：证据八、2013年10月25日富地公司的回函、2013年11月8日双方的“展厅项目会谈纪要”及录音资料，2013年11月28日双方签订的“增补合同”，证明双方就合同履行中的相关问题进行协商，并对设备进行了增补。当时嘉耐公司只对其设置使用权限以及影像出现叠影提出异议，并未对其他效果提出异议。而设置权限是因为对方未能及时付款，根据合同约定，其有这样的权利。嘉耐公司对证据的真实性没有异议，但认为上述证据证明了设备至今未能验收的事实。2015年4月17日，嘉耐公司向一审法院提出鉴定申请书，要求对诉争互动多媒体设备是否符合合同约定进行鉴定。经该院委托，浙江方圆检测集团股份有限公司（下称方圆公司）于2016年5月10日出具鉴定报告，载明，经过情况调查、现场勘查、运行试验、技术分析，得出鉴定结论为：1、所鉴定的5个系统存在硬件缺失、软件无法运行的问题，未满足合同所约定的多媒体展馆制作及相关硬件购买的要约。2、现场施工存在不符合国家标准规定要求的问题，易导致系统工作不稳定。嘉耐公司对该鉴定报告无异议。富地公司对鉴定报告不予认可，并要求方圆公司派人出庭接受质询。该院通知方圆公司派员出庭接受质询，同时通知富地公司交纳出庭人员的出庭费。但富地公司提出异议，拒不交纳鉴定人员出庭费。经一审法院通知，富地公司提交对鉴定报告的书面异议，提出了鉴定报告在鉴定程序、现场勘查、设备运行、技术分析均存在问题，故方圆公司不能科学的进行鉴定且超出鉴定范围。该院将书面异议递交方圆公司，由方圆公司对异议出具书面的答复函。富地公司对回复质证认为：鉴定报告不可采信，报告仅仅是指出一些问题，就引起该问题的原因以及相关责任方没有办法作出认定，因此不可采信。嘉耐公司认可方圆公司的回复，富地公司的异议不成立，因为富地公司提供的设备硬件与合同约定严重不符，软件系统被富地公司远程控制进行加密，设备无法使用，故应当由富地公司承担责任。上述事实，有合同、送货单、验收单、往来函件、鉴定报告、异议书、回复函等证据及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，嘉耐公司与富地公司的买卖合同合法有效，双方均应当按照合同的约定履行合同。富地公司在收取嘉耐公司的预付合同款683692.5元后，所提供的互动多媒体设备存在多种问题，无法通过嘉耐公司的验收，经调整后，至今无法正常使用，嘉耐公司依约向法院起诉解除合同，于法有据。审理中，经专业机构方圆公司鉴定，互动多媒体设备硬件缺失、软件无法运行，不能满足合同所约定要件，法院认为应当由富地公司承担相应的后果。富地公司对鉴定报告提出的诸多异议，但未提供证据证明，且经方圆公司书面答复均已给出合理的答复，法院对鉴定报告的合法性予以确认。综上，嘉耐公司请求解除双方的买卖合同，法院予以支持。富地公司应当返还嘉耐公司支付的合同款项683692.5元。富地公司认为违约金230000元过高，根据嘉耐公司的主张，该违约金在合理范围内，法院予以支持。嘉耐公司既主张合同违约金又主张付款的利息，因两者只能择一主张，故对嘉耐公司的利息主张，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百四十八条之规定，一审法院判决：一、解除嘉耐公司与富地公司于2012年2月6日签订的互动多媒体购买服务合同及2013年11月28日签订的“增补合同”。二、富地公司于判决发生法律效力之日起十日内退还嘉耐公司设备款683692.5元。三、富地公司于判决发生法律效力之日起十日内支付嘉耐公司违约金230000元。四、富地公司支付上述款项后十日内自行取回其制作的互动多媒体设备。五、驳回嘉耐公司的其他诉讼请求。如果富地公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15150元，保全费5000元，合计20150元，由嘉耐公司负担4141元，由富地公司负担16009元；鉴定费65000元由富地公司承担。上述款项已由嘉耐公司垫付，富地公司于判决发生法律效力之日起十日内将该款给付嘉耐公司。本院经二审审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，2013年11月8日“展厅项目会谈纪要”载明“3.关于第三笔款项付款和质保金双方存在争议。具体为上海富地方面认为验收合格，江苏嘉耐方面认为没有通过竣工验收，不具备付第三笔款条件。6.软件延期，整体展示效果达不到江苏嘉耐方面要求，上海富地将就此进行书面回复”。二审中，富地公司提供（2016）沪静证经字第6922号公证书一份，该公证书载明在浏览器地址栏为“www.zomglobe.com”截屏在客户面前展示相关软件展厅的内容，证明本案所涉设备已实际使用，并在网站上进行展示。经质证，嘉耐公司认为该公证书超过了举证时效，不属于新证据。即使网页内容展示的确为展厅，但不足以证明设备符合合同约定，涉案设备已经鉴定，证明均存在硬件缺失和软件无法运行的问题。上述事实，由展厅项目会议纪要、公证书及当事人陈述在卷佐证。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、本案所涉鉴定报告的效力。二、嘉耐公司是否在合理期限内提出质量异议？三、本案违约金是否过高，是否需要调整？关于焦点一，本院认为，方圆公司出具的鉴定报告系在双方当事人均认可的情况下由一审法院委托鉴定，一审法院按程序选定具有鉴定资质的鉴定机构，鉴定机构在与双方当事人沟通一致的情况下确定鉴定方案，并进行现场勘察及运行试验后就涉案多媒体系统硬件、软件运行情况、现场施工等作出司法鉴定结论。富地公司在一审中对该报告提出异议并申请鉴定人员出庭，但不同意预交鉴定人员出庭费用，而鉴定人员在法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，按照国家有关规定应当由当事人承担，故在此情况下，鉴定机构以书面形式对富地公司相关异议作出答复程序上并无不当。富地公司虽对该鉴定报告程序及实体内容均提出异议，但其并无证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的四种情形之一，且亦未提出申请要求重新鉴定。故该鉴定报告具有证明效力，一审法院予以采信正确。关于焦点二，本院认为，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持。参照买卖合同规定，本案中，双方签订的《互动多媒体购买服务合同》中约定，嘉耐公司严格按照合同附件《江苏嘉耐高温材料有限公司1楼多媒体展馆设备价格明细》对标的物的品牌、型号规格、数量、质量等进行验收。审理中，双方一致确认本案所涉多媒体系统未经双方验收。嘉耐公司在一审提供的往来函件可以证明，自2013年1月起，嘉耐公司即以书面形式就多媒体系统的运行等问题提出质量异议，该事实亦得到富地公司提供的2013年11月8日双方“展厅项目会谈纪要”的印证，客观反映系争设备交付后双方当事人就质量问题进行过多次协商的过程。一审中，嘉耐公司就涉案设备申请鉴定，根据鉴定结论显示，涉案设备不能满足合同约定，现场施工存在不符合国家标准规定要求的问题。故对于富地公司认为嘉耐公司不配合调试，且已经实际使用，可以推定多媒体系统符合合同约定的上诉意见，本院不予采信。关于焦点三，本院认为，根据双方合同约定，如富地公司不能按照规定的时间和地点向嘉耐公司履行软件制作、现场调试等服务内容或软件制作、现场调试等服务内容出现无法解决的质量问题，富地公司应向嘉耐公司支付本合同总金额20%的违约金，并退还收到项目预付金及项目款，逾期超过三十日的，嘉耐公司有权解除本合同。鉴于系争设备的质量并不符合合同约定，一审法院判令解除合同并无不当，且从合同履行情况、当事人过错程度以及与其利益等综合因素考量，合同约定按照总金额20%支付违约金的标准尚属合理，一审法院未予调整并无不当。综上所述，富地公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15150元，由富地公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 君审判员 龚 甜审判员 华敏洁二〇一七年八月三十一日书记员 吴 兰