福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽07民终796号上诉人（原审被告）：陈兴光，男，1948年1月6日出生，汉族，住福建省大田县。委托诉讼代理人：朱兴彪（系陈兴光堂弟），尤溪县科学技术协会退休干部，住福建省三明市梅列区。被上诉人（原审原告）：南平市嘉元钢结构有限公司，住所地福建省南平市延平区进步路42号（三园住宅楼）605室。法定代表人：林龙春，总经理。委托诉讼代理人：毛勇文，福建太岩律师事务所律师。原审被告：郭兆全，男，1973年4月30日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。原审被告：罗志征，男，1974年4月8日出生，汉族，住福建省永安市。原审被告：大田县文江乡桥下铁矿有限公司，住所地福建省三明市大田县文江桥下村。法定代表人：冯盛威，执行董事。上诉人陈兴光因与被上诉人南平市嘉元钢结构有限公司（以下简称嘉元公司）、郭兆全、罗志征、大田县文江乡桥下铁矿有限公司承揽合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2016）闽0702民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈兴光上诉请求：撤销原判，依法改判驳回嘉元公司对陈兴光的诉讼请求。事实与理由：大田县文江乡桥下铁矿1981年成立，法定代表人是陈兴光。2010年10月22日，陈兴光将桥下铁矿转让给被上诉人罗志征经营，桥下铁矿已与陈兴光没有任何关系。2012年6月，陈兴光和罗志征一起到三明市行政服务中心办理铁矿变更手续，变更为大田县文江乡桥下铁矿有限公司（以下简称“桥下铁矿公司”）。2012年6月17日，罗志征以桥下铁矿公司办证需要为由要求陈兴光配合到文江乡工商所办证人员李聪基的见证下，与罗志征签订一份“申明”，约定今后若发生生产经营安全事故，经济法律责任等一切由罗志征承担，与陈兴光无任何关系。2013年10月30日，郭兆全作为授权代表与嘉元公司签订《活动房销售工程合同书》，此时桥下铁矿公司的法定代表人名义上是罗奕彩，实际投资经营人是罗志征，这在郭兆全一审时提交的书面答辩状有提到。郭兆全是执行实际经营者罗志征的授权，与嘉元公司签订合同。2013年4月15日，桥下铁矿公司成立，罗志征是实际控制人。2013年10月30日虽然是以桥下铁矿的名义与嘉元公司签订《活动房销售工程合同书》，但是桥下铁矿在此前早已转让给罗志征。本案承揽合同的实际定作人是罗志征，活动房实际上也是罗志征控制的桥下铁矿公司使用，已经支付的工程款5.6万元也是罗志征支付的，与陈兴光没有任何关系。因此，依据承揽合同的法律特征及权利义务对等原则，陈兴光没有获得利益，也不应当承担付款的义务。嘉元公司辩称，陈兴光系桥下铁矿的经营者，桥下铁矿在2016年4月7日已经被陈兴光注销了。一审中陈兴光提供的证据和书面答辩状已经承认在2012年6月已经将营业执照、公章交由罗志征使用，罗志征为桥下铁矿的实际经营者。因为涉案的《活动房销售工程合同书》是罗志征授权郭兆全和嘉元公司签订的。所以根据法律规定，本案陈兴光应当和罗志征共同承担向嘉元公司偿还货款及相应违约金的责任。原审被告郭兆全、罗志征、桥下铁矿公司未陈述意见。嘉元公司向一审法院起诉请求：陈兴光、郭兆全、罗志征共同连带偿还拖欠嘉元公司工程款余款5万元及逾期付款违约金（从2015年9月1日起按每月2%计算至付清日止）。一审法院认定事实：桥下铁矿于1981年成立，于1999年7月19日重新注册，类型为个体工商户，经营者为陈兴光，经营场所为大田县文江乡桥下村，组织形式为个人经营。2016年4月7日，大田县工商行政管理局文江工商所准予桥下铁矿注销登记。2013年10月30日，桥下铁矿与嘉元公司签订一份《活动房销售工程合同书》，合同约定：“购买方（简称甲方）：大田县文江乡桥下铁矿；出售方（简称乙方）：南平市嘉元钢结构有限公司；一、本合同标的‘活动房’，是指由乙方生产、加工，由标准散件组装而成的活动房。三、本合同活动房规格、数量及面积：A、规格：双斜型双层6P、3K×12K数量壹栋面积285.08㎡单价￥195元；B、规格：双斜型双层6P、3K×10K数量壹栋面积238.71㎡单价￥195元；C、合计面积：523.79㎡。活动房金额￥102139元整；D、其他费用附加说明：隔墙增加3道，含外门（门框、门柱、门），每道￥750元，计￥2250元。雨槽材料：1833元。合计4083元；E、合同合计金额￥106220元。四、交货安装地点及要求1、安装地点：三明市大田县文江乡桥下村桥下铁矿工地。2、安装平面布置方案详见甲方确认的平面而置图（附件）。五、进场时间：2013年11月。六、付款方式：合同签订之日甲方预付定金56220元；2、活动房安装完工后经甲方验收合格，甲方立即付合同款48000元；3、余款质保金2000元，质保期为合同签订起三个月内付清。七、双方责任：（一）甲方责任：1、甲方应按本合同的约定，及时将款项支付给乙方。甲方如未按期付款，自逾期之日起，按逾期付款总额以日千分之三的标准向乙方支付滞纳金。如逾期30天仍未足额支付款的，乙方有权解除本合同，收回活动房，减少损失。”嘉元公司在该合同的乙方一栏加盖嘉元公司公章，桥下铁矿在该合同甲方一栏加盖桥下铁矿公章，郭兆全在该合同甲方法人代表及授权代表一栏签名。合同签订同日，郭兆全以转账方式支付56220元给嘉元公司。同年11月间，嘉元公司按约将活动房加工完后运至三明市大田县文江乡桥下村桥下铁矿工地进行安装。嗣后，桥下铁矿未按约付款。2015年4月23日，嘉元公司向桥下铁矿郭兆全出具一份《活动房对账单》，该单载明：“大田县文江乡桥下铁矿郭兆全：……1、……。截止2014年11月大田县文江乡桥下铁矿郭兆全支付南平市嘉元钢结构有限公司活动房合同款账未支付合同金额50000元。2、事项：因我公司对往来账务进行核对，现请贵单位合同签约人郭兆全本人核对并填写对账结果，若无异议的，请在本函签字确认欠款金额。3、确认欠款金额：大田县文江乡桥下铁矿郭兆全，截止2015年4月尚欠款50000元。”郭兆全于2015年4月23日在该单的签字确认一栏签名捺印。2015年4月间，嘉元公司与郭兆全签订一份《协议书》，该协议约定：“甲方：大田县文江乡桥下铁矿郭兆全；乙方：南平市嘉元钢结构有限公司。1、甲方同意在2015年8月30日之前全额支付五万元活动房尾款给乙方；3、甲方不能在2015年8月30日之前，付清50000元尾款给乙方，表示甲方放弃这两栋活动房，甲方无条件配合乙方，在2015年9月1日之前把活动房内甲方材料、设备清场退场。由乙方上门收回这两栋活动房；5、在乙方收到五万元尾款，或者乙方顺利拆除活动房，退场之后不再向甲方追收欠款；……。”嘉元公司在该协议书乙方一栏加盖公司公章，郭兆全在该协议书甲方一栏签名捺印。该协议签订后，桥下铁矿未按约支付活动房尾款50000元给嘉元公司，嘉元公司也未将活动房拆除收回，该活动房仍在桥下铁矿工地。同时查明，桥下铁矿公司于2013年5月10日聘任郭兆全为桥下铁矿地质技术员。罗志征于2016年6月21日出具一份《证明》，证明内容：“兹有郭兆全公民身份证号，于2011年3月至2015年5月在大田县文江乡桥下铁矿及大田县桥下铁矿有限公司，被聘用为地质技术员及矿山经办人员。郭兆全与南平嘉元签定的合同书、协议书是属郭兆全正常行使矿山日常工作的行为。”另查明，2010年10月22日，桥下铁矿与罗志征签订一份《大田县文江桥下铁矿转让协议》，协议约定：“甲方：大田县文江桥下铁矿；乙方：罗志征。大田县文江乡桥下铁矿采矿许可证证号350000820029，开采面积0.0135平方公里……。一、该矿权转让价格为捌佰伍拾万元整，……；四、该矿权转让后，今后该矿所发生的一切事务与甲方无关。”桥下铁矿在该协议的甲方一栏加盖桥下铁矿公章及桥下铁矿的经营者陈兴光在甲方一栏签名；罗志征在该协议的乙方一栏签名。2012年6月17日，陈兴光与罗志征共同拟定一份《申明》，内容：“桥下铁矿已于2010年10月份起，已由罗志真（征）全权经营，此次以陈兴光名下办理工商经营执照，纯属为罗志真今后办理采矿证续证之用，为此，陈兴光、罗志真（征）共同申明，在办理开采证续证期间，直到工商营业执照法人变更为‘罗志真（征）’前的时间范围内若发生生产、经营、安全事故、经济责任、法律责任等，一切由罗志真（征）承担。特此申明。”又查明，桥下铁矿公司于2013年4月15日成立，系领取企业法人营业执照的有限责任公司。一审法院认为，承揽定作合同是承揽人根据按照定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案，桥下铁矿与嘉元公司签订的合同名称虽为“活动房销售工程合同”，但根据该合同第一条、第三条、第四条约定“本合同标的活动房是指由嘉元公司生产、加工，由标准散件组装而成的活动房。本合同活动房规格、数量及面积。交货安装地点三明市大田县文江乡桥下村桥下铁矿工地”及合同附件的“活动房材料说明”等内容进行分析，可以认定双方之间签订的合同书实际上是一种活动房承揽加工合同。因此，本案应属于承揽合同纠纷。从双方的履行情况看，桥下铁矿与嘉元公司之间签订的《活动房销售合同书》是双方当事人的真实意思的表示，并不违反法律、法规的禁止性规定，应认定为合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方未按约履行合同义务，则应承担违约责任。嘉元公司按合同约定履行活动房加工安装义务后，有权要求合同另一方按约支付报酬的权利。关于陈兴光认为根据其与罗志征签订的《大田县文江桥下铁矿转让协议》约定的内容及《申明》的内容和《活动房销售工程合同书》的签订人员来看，本案的欠款应由罗志征、郭兆全承担的问题。陈兴光与罗志征签订的《大田县文江桥下铁矿转让协议》《申明》虽约定桥下铁矿转让后所发生的生产、经营、安全、经济责任等一切事务与陈兴光无关，但该协议、申明的内容属陈兴光与罗志征之间的内部约定，不能对抗债权人嘉元公司，故陈兴光的该项抗辩理由不成立，不予采纳。根据陈兴光在庭审中的陈述“郭兆全系罗志征聘请的人员”及结合罗志征的《证明》的内容来看，郭兆全于2013年10月30日代表桥下铁矿与嘉元公司签订《活动房销售工程合同书》及与嘉元公司进行对账及签订的还款协议属于履行职务行为，根据我国《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”的规定，郭兆全在本案中的经营活动所产生的民事责任应由桥下铁矿承担，故陈兴光、嘉元公司、桥下铁矿公司认为郭兆全应承担本案的民事责任的理由不成立，不予采纳。根据本案查明的事实，罗志征在嘉元公司与桥下铁矿签订《活动房销售工程合同书》时属桥下铁矿的实际经营人，在陈兴光与罗志征签订《大田县文江桥下铁矿转让协议》后至桥下铁矿注销营业执照前未办理桥下铁矿的营业执照变更手续，且陈兴光与罗志征签订铁矿转让协议后宜将桥下铁矿的公章及营业执照交予罗志征使用，属于营业执照的登记经营者与实际经营者不一致的情形，根据《最高人民法院关于适用和〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，陈兴光应与罗志征对桥下铁矿的债务承担责任，故嘉元公司要求陈兴光、罗志征连带偿还活动房加工余款及逾期付款违约金的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于郭兆全认为根据《协议书》第三条、第五条的约定嘉元公司无权再主张追收欠款的问题。该协议第三条、第五条并未明确约定桥下铁矿不能在约定的时间付清欠款的前提下，嘉元公司放弃债权的意思表示，协议仅约定在嘉元公司收到50000元尾款或者顺利拆除活动房并退场之后不再向桥下铁矿追收欠款，嘉元公司在协议签订后并未取得桥下铁矿支付的欠款，也未将活动房予以拆除退场，故郭兆全的该项抗辩理由不成立，不予采纳。关于桥下铁矿公司应否承担责任的问题。桥下铁矿公司系领有企业法人营业执照的有限责任公司，与个体工商户的桥下铁矿属于不同的民事主体，故桥下铁矿公司对本案的债务不承担责任。关于桥下铁矿公司认为本案应由大田县人民法院管辖的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。”第一百二十七条第一款规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”本案中，一审法院于2016年10月8日向桥下铁矿公司送达起诉状副本，根据前述规定，桥下铁矿公司应于同年10月24日前提出管辖权异议，但桥下铁矿公司并未在提交答辩状期间提出，而是在同年11月21日开庭时提出，已超出异议期限，故本院对桥下铁矿公司提出的管辖异议不予审查。郭兆全、罗志征经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于适用和〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款、第九十条的规定，判决：一、陈兴光、罗志征应于判决生效之日起十日内支付嘉元公司活动房加工余款50000元及逾期付款违约金（从2015年9月1日起按月2%计算至付清欠款为止）；二、驳回嘉元公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1260元、公告费400元，均由陈兴光、罗志征共同负担。二审中，当事人未提交新的证据。双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案《活动房销售合同书》的合同双方为嘉元公司和桥下铁矿。根据工商登记记载，在涉案合同签订及履行期间，陈兴光为桥下铁矿的登记经营者。虽然已查明罗志征是桥下铁矿的实际经营者，但工商登记对外具有公示效应，从保护交易安全的角度考虑，在没有证据证明嘉元公司明知桥下铁矿为罗志征实际经营的情况下，应当认为嘉元公司选择合同相对方的指向是登记经营者陈兴光。现桥下铁矿已经注销，依照《中华人民共和民法同通则》第二十九条：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”的规定，桥下铁矿欠付嘉元公司的50000元活动房尾款，应当由陈光兴承担。至于陈光兴与罗志征之间的约定，是二者内部关系，不影响本案的责任承担，应另行处理。综上，陈兴光的上诉请求不能成立，本院予以驳回。对于一审其他判项，因各方未提起上诉，本院予以维持。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费1260，由陈兴光负担。本判决为终审判决。审 判 长  熊建安代理审判员  邱丽琴代理审判员  吴彦瑾二〇一七年八月三十日书 记 员  张 隽本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民法通则》第二十九条个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。