广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终13566号上诉人（原审被告）：广州市光维通讯技术有限公司，住所地广东省广州市增城新塘镇新墩村下基市场北区四路22号二楼。法定代表人：颜建国，职务：总经理。被上诉人（原审原告）：周国胜，男，1956年5月4日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。原审被告：广东宜通世纪科技股份有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区中山大道89号A栋12层南15-23号房。负责人：刘雪飞，职务：总经理。委托代理人：徐海，广东广信君达律师事务所律师。原审第三人：易文斌，男，1988年12月15日出生，汉族，身份证地址湖南省桃江县。上诉人广州市光维通讯技术有限公司（下简称光维公司）因与被上诉人周国胜、原审被告广东宜通世纪科技股份有限公司广州分公司（下简称宜通公司）、原审第三人易文斌建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初5735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人光维公司上诉请求判令：1、撤销原审判决第一项，改判光维公司无须向周国胜支付工程款25000元；2、一、二审诉讼费用由周国胜承担。事实与理由如下：一、原审法院未查清重大事实，致使本案判决错误。判定周国胜能否主张工程款的重要基础是光维公司与周国胜是否存在工程分包关系，原审法院认定过于轻率。依据本案现有的书面证据及现场勘查查明的事实都不足以认定双方之间存在分包关系。光维公司与周国胜并不存在工程分包关系，与光维公司存在分包关系的是易文斌，而周国胜是易文斌雇佣回来做工的。其一，从证据上分析。首先，周国胜自始至终未能提供与光维公司或者易文斌签订的书面分包协议，以及其他能够直接证明双方之间存在分包关系的证据。其次，周国胜在原审中提交的《关于对周国胜通知邮件回复函》、《周国胜的呈函》都是复印件，《周国胜的呈函》是周国胜单方制作，《关于对周国胜通知邮件回复函》也没有宜通公司的盖章，无法确认其真实性，即使真实，该复函也仅仅是回复周国胜的呈函内容，这两份证据并不能证明周国胜就是分包人。再次，《光维公司布线工程量及价格结算表》、《物资调拨单》、《易文斌14年6月前材料汇总表》不能反映周国胜就是实际施工人。《光维公司布线工程量及价格结算表》是周国胜单方制作，经原审法官现场勘查，该表与现实工程有较大出入。《物资调拨单》、《易文斌14年6月前材料汇总表》是光维公司给易文斌的，并不是给周国胜的，所以应是易文斌汇总表，并不是周国胜汇总表。如果周国胜是真正的实际施工人，其不应只能向法院提供一张证据，调拨单、汇总表应当能提供多份，而不仅仅是一份。最后，周国胜提供的《施工合同协议》是一份空白合同，并没有光维公司与周国胜的签章，也没有光维公司与易文斌的签字。相反，周国胜提供了光维公司与易文斌的施工合同协议，证明易文斌才是实际施工人。其二，关于原审庭审中对周国胜的提问、证人提问及法院的现场勘查。首先，原审法官在庭审中分别对周国胜及证人进行提问，周国胜及证人都无法详细清楚地说明施工的过程及相应的细节，甚至有较大出入。如果周国胜是工程实际施工人，不可能不懂现场实况、工艺、施工。从其言行表现来看，周国胜最多也只是跟着易文斌去现场看了几天。而二次出庭作证的员工，无一人能证明其在现场干过活，也未能陈述工程施工的细节。其次，通过原审法官的多次现场勘查可以查明，周国胜所陈述的内容与现实不符。正因为周国胜不是实际施工人，未参与整个工程的施工，所以才无法说清现场的细节。再次，原审判决中存在诸多矛盾。原审法院一方面认定“周国胜对各单项数量未提供相应的计算依据”，《光维公司布线工程量及价格结算表》明显不能作为判定双方分包关系的证据，但另一方面又依据该证据认为周国胜对其施工内容的陈述是基本清晰的，明显自相矛盾；二、周国胜与易文斌可能串通，将光维公司的材料卷走后又试图将易文斌的工程量声称是自己完成，再次讹诈光维公司支付工程款，原审法院判决明显对光维公司不公平。光维公司法定代表人颜建国当时去易文斌堆放施工材料的现场查看时，曾对周国胜称只要其看好材料就看好了工钱，这仅仅说明光维公司是知道周国胜是易文斌雇佣做工的，只有易文斌在，易文斌才能结算工资给周国胜，这并不代表光维公司确认周国胜是分包人。而且，如果周国胜是分包人，施工材料为什么不是堆放在周国胜家，而是易文斌家？易文斌在卷走材料时，周国胜是明知的，却没有通知光维公司。很明显，周国胜已经与易文斌结清工资。否则，周国胜不会任由易文斌卷走材料而既不报警，也不通知光维公司。因此，周国胜与易文斌有串通嫌疑；三、法院判决结果具有示范性作用，一旦原审判决成为案例，明显将对他案形成错误的指导。原审判决的作出没有足够的证据及事实予以支撑，如果其他被拖欠工资的工人随便提供几张结算表、汇总表去法院起诉，明明是雇佣关系却说成是分包关系，参照该判决，如果都判决支付，明显对光维公司不公平。被上诉人周国胜答辩称：不同意光维公司的上诉请求，同意一审判决，请求二审法院予以维持。原审被告宜通公司述称：其一，对于光维公司未经发包人许可，擅自将部分工作转包给易文斌，并由易文斌再次分包给周国胜的事实，宜通公司是不知情的，也不清楚各方当事人具体履行合同的实际情况。宜通公司是在双方争议发生后方才了解到存在上述争议，故宜通公司对双方之间的争议不发表任何意见。其二，宜通公司与光维公司之间的工程款结算对周国胜与光维公司之间的结算不具有参考价值，原审判决将该不具有参考价值的结算情况作为本案工程款结算依据，属于采纳证据错误。其三，周国胜所提供的相关证据并未能充分证明其已经完成工程量的具体情况，原审法院在周国胜并没有充分举证的情况下，以公平合理、诚信原则来酌定工程款，是不恰当的。一审法院应当依据举证责任原则对双方之间的纠纷作出处理。其四，原审判决对有关宜通公司的事实认定符合客观事实，适用法律正确，宜通公司对于双方的争议不承担任何责任。原审第三人易文斌经本院依法传唤未到庭，亦未向本院书面陈述意见。2016年3月24日，周国胜向原审法院起诉请求判令：1、光维公司立即付清周国胜施工费61469元及滞纳金（每月按银行贷款2.1%利率，自2014年5月计至清偿之日止）；2、光维公司承担全部诉讼费用；3、光维公司赔付误工费3000元；4、宜通公司对上述第1、2、3项诉请承担连带清偿责任。原审法院经审理查明：光维公司的法定代表人为颜建国。2013年9月16日，宜通公司（甲方）与光维公司（乙方）签订《服务支持协议》，约定：甲方将广州移动2013年集家客客户端施工项目承包给乙方进行施工；乙方未经甲方书面同意，不得将工程的全部或部分转包给第三方等。2014年2月26日，颜建国（甲方）与易文斌（乙方）签订《施工合同协议》，约定施工项目包括放、绑皮线光缆（穿放、室外挂墙吊线）等，并约定各施工项目的单价（其中单孔管道土路开挖单价25–30元，单孔管道花砖开挖单价35–40元，单孔管道水泥开挖单价40–45元）等。合同下方备注内容：1、单项工程验收由双方共同承担相关费用（按双方口头约定为准），如因乙方施工未按施工要求施工导致验收不通过的，验收费用乙方需承担50%；2、工程结算，按季度完工项目的40%结算，全年按合同已完工项目结算至80–90%（以每月双方核实工程量表为准）；3、其他事宜按框架合同中约定执行，各工艺按要求规范施工，并提供完工资料（派工单、领料单、竣工图、核算工程量）最后以验收为准；4、管道开挖及恢复公司只提供井框、井盖及PVC管材，所需其他恢复材料水泥、沙由施工队自供；5、所有施工押金甲方负责垫付乙方以借支的方式申请，押金必须由施工队退回，由乙方施工造成的扣款全部由乙方负责；6、以上单价含辅材与交通运输、误工费、返工费、材料保管费；7、公司负责的材料：光缆、子管、PVC管、钢架线、井框盖、水泥、沙子、砖，其他材料乙方自购；8、乙方必须给本班组施工人员购买意外险，并承担施工人员的安全责任与经济赔偿等一切损失。原审中，周国胜表示：我与易文斌之间没有签署书面合同；易文斌找我干活，我跟易文斌说要带我见老板，否则到时干完活拿不到钱，然后易文斌带我见到了颜建国，颜建国说干活就行了，会给工钱的；我干了一个星期以后，易文斌给过我3000元；关于涉案工程，颜建国没有给过钱。对此，颜建国表示：我方与易文斌之间是分包关系，易文斌再将工程分包给周国胜；当时易文斌带周国胜过来见过面，但当时我没有跟周国胜说过话，跟我有合同关系的是易文斌；当时我给了易文斌17000多元（包括买工具的钱），关于涉案工程我没有给过周国胜钱；至于周国胜之前干的四个站点的钱，我和周国胜都结清了，没有异议。周国胜对其所做工程量及对应工程款制作2015年1月3日《光维公司布线工程量及价格结算表》一份，该表载明：1、领材料，数量15个，总价1500元，项目地址领光交箱及纸管，有领料单附件，完成时间3月17日；2、144芯，数量630米，单价2元，总价1260元，项目地址龙口东路（档案局），预留300米、1000元/点，完成时间3月18日22点后；3、立光交箱，1个，单价1000元，总价1000元，项目地址体育西路–天河路，完成时间3月19日22点后；4、放144芯，数量730米，单价2元，总价1460元，项目地址石牌东路–黄埔大道，200米预留，完成时间3月20日22点后；5、放144芯，数量260米，单价2元，总价520元，项目地址天河北路–林和中路，预留300米、1000元/点，完成时间3月21日22点后；6、领材料，数量100条，总价700元，项目地址光维公司驻地，110PVC，完成时间3月23日；7、去从化工地，总价1000元，四人一天，易老板，完成时间4月9日；8、钢绞线，数量720米，单价2元，总价1440元，项目地址火炉山，完成时间4月21日；9、24芯，数量2788米，单价1.5元，总价4182元，项目地址火炉山1580米、明珠幼儿园1208米，完成时间4月15日至4月21日；10、子管，数量3650米，单价0.8元，总价2902元，项目地址龙口东路1150米、临江大道550米、明珠幼儿园1550米，完成时间3月27日；11、挖水泥地，数量300米，单价45元，总价13500元，项目地址临江大道二孔，完工时间3月28日；12、挖水泥地，数量220米，单价45元，总价9900元，项目地址明珠幼儿园二孔，完工时间3月23、24日；13、110钢管，数量325米，单价25元，总价8125元，项目地址明珠幼儿园，完工时间4月6、7、8日；14、110PVC管，数量525米，单价8元，总价4160元，项目地址临江大道220米、明珠幼儿园305米，完工时间4月2日；15、人孔井，数量8个，单价600元，总价4800元，项目地址临江大道4个、明珠幼儿园4个，完工时间4月24日；16、立电杆，数量4个，单价150元，总价600元，项目地址火炉山2条、明珠幼儿园2条，完工时间4月19日；17、钢管支架，数量50个，单价30元，总价1500元，项目地址明珠幼儿园，完工时间4月6、7、8日；18、144芯，数量400米，单价2元，总价800元，项目地址黄埔大道立交，完成时间4月4日；19、钢绞线，数量260米，单价2元，总价520元，项目地址黄埔大道立交（东），完成时间4月4日；20、点工，数量8个，单价200元，总价1600元，项目地址临江大道开挖4人2天，完成时间4月3、4日。上述证据经质证，光维公司在原审2016年5月31日的庭审中表示：真实性无异议，当时易文斌跑路后周国胜找我要活干，我看周国胜可怜，故我司资料员给周国胜发了表，发表之后周国胜称同意做，所以我给了4个站点给周国胜，而且这4个站点的款项已经结算完毕；终止合同的原因是因为周国胜的目的不是干活而是处心积虑想要索取公司资料，以达到其目的。在原审2016年8月23日的庭审中，周国胜针对上述《光维公司布线工程量及价格结算表》内容逐项作出解释：第1项的领取材料是我方开车把材料从三元里鹤边司法职业学校领取至太和米龙村（即我方租房的地方），该项与第3项立光交箱是对应的，因为我方是做了5个立交光箱，光维公司给了4个的钱，还有1个钱未给（单价是1000元）；第4、5项是拉光缆线（地下管道已铺设好，只是拉线）；第6项领取材料是我方开车从光维公司的住所地增城永和拉PVC管到太和米龙村（即我方租房的地方）；第7项是易文斌让我方派4个人到从化工地完成光维公司的一个点收尾工程，4个人是1000元；第8-10项也属于拉线；第11、12项属于挖地开发；第13项是在河涌安装钢管，用途是为了光缆从钢管里走；第14项是与第11、12项对应的，就是开挖后将PVC管埋下；第15项是挖人孔井是为了方便人下去接线；第16项立电钢是为了高空下架设光缆，因为走不通；第17项钢管支架是为了安装钢管所搭的支架，当时我方已向光维公司的法定代表人颜建国打过电话咨询过；第18、19项是拉线；第20项是易文斌说临江大道的工程人手不够，让我方派4个人过去帮忙，4个人两天的工资是1600元。光维公司则称：第1、6项在我们行业是从来不会存在调拨材料的费用，且周国胜没有用需的证据；第2项我还不能确认工程量，需要回去核实；第3项一个立光交箱1000元是事实，但是否为周国胜做的及周国胜实际完成的量，还需要回去核实；第4、5项也要回去核实；第7项与我方无关；第8项由于工程受阻，只放了几百米线就烂尾了；第9项周国胜没有做这么多；第10项周国胜根本没有放子管，这属于子虚乌有；第11项周国胜没有做完，我还另外聘请2个施工队继续做，且周国胜主张的单价45元过高，我认为水泥地单价最高是40元，但临江大道是花砖地，应该按35元单价计算；第12项是没有水泥开挖的，当时是河道施工；第13项周国胜主张的单价过高，我方认为单价应按10元/米计算；第11项开挖水泥地是包括第14、15项内容；第16项我不知道这情况；第17项也包含在钢管单价中；第18项我无法确认这是否为周国胜施工，但我后来有安排其他的施工队对这内容进行收尾；第19项属于易文斌做的，我不知道周国胜有无参与其中；第20项我没有参与，我不清楚。原审2016年8月23日的庭审后光维公司提供《关于易文斌工程量说明》一份，内容为：经我方核对，存在如下问题：1、领材料，110PVC管，我和易文斌的施工协议无该项取费（且我方有存放一大车110PVC管在易文斌料场无须领取），人孔井、支架钢管施工协议已注明已包含在管道施工费内还重复计算。2、火炉山（实际委托名称：科韵路—华观路GJ01—华观路—火炉山07—24芯合缆合缆）钢绞线易文斌提供的是720米，我司调取相关验收签证与竣工图工量为153米；光缆易文斌提供的工作量是1500米，现场验收1388米且都不是易文斌完工的，后期的1000米是熊机昌施工队完工的；子管周国胜提供3650米，现场验收0米；该站点应以验收工量为准还要扣除熊机昌的工作量。3、明珠幼儿园[实际委托名称：天河区明珠幼儿园（同楼搬迁互联网）]周国胜提供开挖水泥地面220米（2孔），敷设钢管管道325米，我们现场实际验收新建一孔管道450米（架设钢管管道211米+开挖土路239米），易文斌也未完成验收整改工作，应以现场验收为准还要扣除后期结算款30%的遗留整改费用（附签证和路由图）。4、石牌东路-黄埔大道(委托名称：石牌东路—黄埔大道西GJ01)，我方项目管理清单显示是熊机昌施工，且光缆长度只有70米，熊机昌在立光交的时候就已经把光缆敷设完成，该点不属于易文斌施工站点，石牌东路—黄埔大道查无此项目。5、天河北路-林和中路查无此站点，名称相近的委托站点是天河北路-林和西路GJ01，我们未施工移动就改委托给虹信施工，易文斌该站点不属实。6、去从化、点工取费无凭无据，我们也无从化项目施工，也未曾安排过点工。7、临江大道（委托项目名称：临江大道—员村五横路GJ01-临江大道一移自编04#24芯合缆）现场验收开挖一孔226米(原有井-02#)，其余为巩队开挖（已附其工程结算证明）。备注：以上工程我们是针对易文斌的结算，周国胜与易文斌的合伙并未告知我司，本身就与我司无关，且易文斌早已私自变卖我司大量材料造成抵扣工程款后欠我司几十万材料费携款潜逃，周国胜拿着易文斌这些项目结算全部算到自己帐上，于情于理说不过去。2017年3月15日,原审法院会同周国胜与光维公司双方到涉案工地其中的两个现场即明珠幼儿园、临江大道现场勘查。首先来到明珠幼儿园现场，周国胜现场指出其在该工地铺设了110钢管273米，挖了四个井，埋设PVC管220米，放子管500余米。对此光维公司表示：明珠幼儿园工程当时是易文斌实施的，但易文斌未完工就跑路了；当时我在现场看过周国胜，但并未见其在干活，也不清楚周国胜与易文斌的关系；根据我方与宜通公司的竣工结算，明珠幼儿园工程的钢管铺设是220米，光缆、路由是800多米（结算只有按路由的长度），当时易文斌是没有完工的，收尾工程由我方另外找人做的。其后来到临江大道工地现场，现场周国胜指出挖水泥地共300米（分两段，其中一段220米、一段80米），挖了四个井，110PVC管300米共两个孔，子管1500米。对此光维公司表示：根据我方的委托及竣工图纸，挖花砖只有220米，单价35–40元（包括做井、布管），周国胜称该工地是两孔，但实际上是一孔，说明周国胜根本没有在该工地做过，是在胡搅蛮缠；五色子管是属于光缆施工队做的，单价是1.5元/米。宜通公司表示临江大道确实是一孔。原审法院对现场情况拍摄照片多张。周国胜提供宜通公司向周国胜作出的《关于对周国胜同志邮件的回复函》，拟证明劳务关系的事实。该函主要内容：根据周国胜邮件所提供的站点，经核实，涉及整个站点8个，与我司有关联的有6个，我司将上述6个站点委托光维公司施工，其中：1、龙口东路（档案局），已完工，费用已付；2、石牌东路–黄埔大道，已完工，费用已付；3、火炉山，已完工，费用已付；4、明珠幼儿园，已完工，费用已付；5、临江大道二孔，已完工，费用已付；6、体育西路–天河路，2014年5月暂缓且未完工，取消。上述证据经质证，宜通公司表示：对该证据的真实性无异议，关联性有异议，仅证明我司与光维公司之间存在合同关系，我司已按合同支付了全部工程款；我司与周国胜不存在合同关系，没有支付劳务费或任何工程款的义务，也无法确认周国胜提供的是何种形式的劳务及劳务量、服务场所和服务内容。光维公司则表示无法确认真实性。周国胜对其施工事实另提供物资调拨单一份（复印件）、材料调拨单一份（复印件）、施工图一份（复印件）、《易文斌14年6月前材料汇总表》一份（复印件）以及陈余兵、孔凡金、邓开营分别出具的《证明》各一份。其中《证明》内容为：我也参加了火炉山光缆布线、立电杆、明珠幼儿园开挖，辅管、临江大清开挖辅管穿干管、砌井、布光缆、立光交箱等及其它的布光缆的工程。宜通公司对上述证据均不予确认。光维公司除对《易文斌14年6月前材料汇总表》真实性予以确认外，对其余证据真实性均不予确认。光维公司提供落款人为冉某的《关于冉某参加光维颜总追回易文斌材料事件经过描述》，拟证明：冉某住在周国胜隔壁，颜建国当时到周国胜住处处理易文斌卷走材料事件的全程冉某均有参与。《关于冉某参加光维颜总追回易文斌材料事件经过描述》内容为：我本人冉某参加了光维公司颜建国来太和检查核实易文斌出租屋所领的材料，经现场核实易文斌所领材料都在其出租屋的料场，我们同行四人（颜建国、冉某、周国胜、小孩颜某）去派出所报案准备运走材料，当时派出所民警表示如果材料是光维公司且数目无误的情况下可以直接拿走，当时颜建国对民警说材料数目没问题，但需要有人证明清点现场材料数量，派出所民警说可找村委协调；此时周国胜提出到发廊找易文斌老婆的联系方式联系易文斌，经取得联系后，周国胜承诺说这段时间一直住在易文斌的出租屋一楼，一直没有出去，看材料没问题，当时颜建国对周国胜说只要周国胜看好材料，待易文斌回来把项目完工结算后就会把钱直接监督易文斌发放给他们；周国胜当时对颜建国反馈说是承包易文斌的活干，每月支付工程款一次，因为到期需支付其工程款一周后易文斌未能给周国胜工程款，周国胜就停工了，周国胜一直就住在易文斌的一楼，易文斌住二楼；当颜建国接士多店老板告知易文斌搬东西走人了，颜建国到现场核对材料时所有移动光缆及光维公司的钢管、PVC管都已人去楼空，只剩搬不动的光交箱与井框盖，当时现场剩有半盘光缆；当时周国胜说是他帮联通做的材料与光交箱一个，没有让光维公司装走，此材料是周国胜亲口说的。周国胜不确认上述证据的真实性。宜通公司表示对上述证据真实性无法确认。光维公司另提供落款人熊机昌、蒋作军、巩守义共同出具的《证明》及落款人出具的《证明》各一份，拟证明光维公司委托其他施工单位施工及结算相关工程款的事实。落款人熊机昌、蒋作军、巩守义出具的《证明》内容为：兹有我光维公司承接宜通驻地网工程，天河区临江大道的管道（4孔、2孔）全部是由巩守义与蒋作军的工人施工，光缆是由熊机昌的工人施工，以上结算款已结算支付完成。落款人冉某出具的《证明》内容：兹有我光维公司承接宜通驻地网天河区火炉山监控项目，该项目是由冉某的工人施工，项目于2016年4月验收通过，以上工程结算款已结算支付完成。上述证据经质证，周国胜表示对该证据不清楚，宜通公司则对该证据的真实性予以确认。光维公司还提供落款时间2015年1月3日的《光维公司布线工程量及价格结算表》一份，该表基本内容与周国胜提供的《光维公司布线工程量及价格结算表》一致，该表下方并有周国胜手写字体“易文斌总承包，未结算我队周国胜2015.1.21”。周国胜确认该证据的真实性，确认上述字体及签名为其书写，周国胜并表示其书写上述内容时易文斌不在场，已跑路了。宜通公司对上述真实性不予确认。在原审2016年5月31日的庭审中，周国胜对其诉前主张权利的经过陈述如下：1、易文斌跑路后我方首先找到光维公司，但光维公司称与其无关，然后光维公司提供了易文斌的身份证，于是我方去了易文斌的老家，但是易文斌不在家；2、后来我方又跑到光维公司的住所地劳监部门反映，劳监部门称属于工程款纠纷不是劳动合同纠纷，没有受理；3、后来我方到宜通公司处要求解决并报警处理，警察建议通过司法途径解决。光维公司表示：周国胜以上陈述属实；我方也是受害者，所以去找易文斌，劳监部门也认为无凭无据，后来周国胜在宜通公司报警处理，警察建议通过司法途径解决。本案中宜通公司提供《关于周国胜案有关事实的说明函》，该函其中载明：2015年1月开始，周国胜以其向光维公司提供劳务服务为由，要求光维公司向其结算拖欠的劳务费，并要求我司介入调解；在此情况下，我司方知悉周国胜与光维公司并未签订劳动合同；为妥善解决二者之间的矛盾，我司多次组织光维公司法定代表人颜建国与周国胜进行协调，但周国胜漫天要价，致无法达成调解；后经我司多次努力，最终说服周国胜通过法律途径解决与光维公司之间的纠纷。关于《关于对周国胜同志邮件的回复函》中宜通公司确认的由光维公司承包的6个施工点对应的工程款，宜通公司在2016年8月31日的庭审中表示：体育西路至天河路这个站点暂缓没有完工，取消了，所以实际施工的是5个站点，对应的工程款大概40000多元，这些费用我方已支付给光维公司。另，周国胜表示：易文斌只是一个中间人，最终付款还是要由光维公司来付，故不要求易文斌承担本案责任。再，周国胜、光维公司共同确认：天河路198号五横路、员村新街一员村三横路、临江大道员村二横路、林和东路林乐路四个点的工程款光维公司已付清给周国胜，光维公司共转帐支付4000元给周国胜。又，光维公司确认宜通公司已付了应付的费用。原审法院认为：关于周国胜是否有权主张工程款的问题。首先，宜通公司是光维公司的上一手发包人，根据宜通公司出具的《关于对周国胜同志邮件的回复函》，宜通公司确认属宜通公司发包给光维公司的施工点包括龙口东路（档案局）、石牌东路–黄埔大道、火炉山、明珠幼儿园、临江大道二孔、体育西路–天河路共6个站点，其中体育西路–天河路施工点暂缓未完工并取消。而周国胜提供的其自行统计的《光维公司布线工程量及价格结算表》显示其施工点包括了上述6个施工站点，且载明了具体的施工项目、单价、总价等。其次，光维公司在其提供的证据《关于冉某参加光维颜总追回易文斌材料事件经过描述》及答辩中均提及光维公司法定代表人颜建国当时去易文斌堆放施工材料的现场查看时曾对周国胜称只要周国胜看好材料就看好了工钱，说明当时光维公司是明知周国胜实际施工的事实。再次，原审法院现场勘查时周国胜现场对其施工内容的陈述是基本清晰的，可印证《光维公司布线工程量及价格结算表》的部分内容。因此，原审认定周国胜实际施工人的身份，周国胜作为实际施工人的合法权益受法律保护，周国胜依法有权主张工程款。根据查明的事实，宜通公司将工程发包给光维公司，其后光维公司分包给易文斌，易文斌再将工程分包给周国胜施工，工程层层转包的交易链条是清晰的。光维公司与宜通公司的合同明确约定光维公司未经宜通公司书面同意不得转包，但光维公司仍私自转包给易文斌，光维公司自称易文斌在施工过程中卷走其材料后失联，光维公司与易文斌之间并未结算工程款，对此光维公司应自行承担擅自转包及其施工管理不善的法律后果。本案中原审法院将易文斌追加为第三人参加诉讼后易文斌未到庭应诉，周国胜虽不主张向易文斌主张权利，但宜通公司确认上述5个站点的工程施工已完成，光维公司确认宜通公司作为上一手发包人已向其支付了应付的工程款，光维公司客观上是周国胜实际施工的受益方，光维公司不能以易文斌失联且其与易文斌未结算、易文斌卷走其材料等为由拒付工程款给作为实际施工人的周国胜。周国胜要求宜通公司承责符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。关于周国胜施工工程量及对应工程款，周国胜与光维公司之间存在较大争议，且周国胜及光维公司均未申请评估。第一，周国胜作为完全民事行为能力人，理应在施工前与其发包人易文斌签订书面合同，在施工中亦应及时要求易文斌确认工程量及对应工程款，以确定双方合同权利义务及避免日后纷争，但周国胜均未审慎行事，周国胜应自行承担由此造成其主张权利上的不利后果。周国胜主张按其自行统计的《光维公司布线工程量及价格结算表》全额计算工程款，理据不足。第二，光维公司辩称易文斌所施工工程未完工导致其在易文斌失联后另找施工队进行施工，但光维公司对此提供的案外人出具的《证明》不足以证实该事实，光维公司也未提供其他证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。第三，宜通公司确认属其发包给光维公司的施工点龙口东路（档案局）、石牌东路–黄埔大道、火炉山、明珠幼儿园、临江大道二孔共5个点的工程款约为40000多元，可作为原审法院合理确定本案应付工程款的参考依据。第四，从周国胜《光维公司布线工程量及价格结算表》的具体内容看，该表中第7项“去从化工地”及第18项“黄埔大道立交”、第19项“黄埔大道立交（东）”并不属宜通公司发包范围，第20项“点工”及第1项“领材料”亦缺乏事实依据，等等。第五，根据原审法院现场勘查的情况，周国胜所主张的部分施工内容与现场情况存在出入，如周国胜主张临江大道项目开挖水泥地，但根据现场勘查开挖实为花砖地面；周国胜主张明珠幼儿园项目开挖水泥地，亦与现场情况有所出入。周国胜要求上述单项按挖水泥地最高单价45元计价与事实不符。换言之，周国胜制作的《光维公司布线工程量及价格结算表》有夸大事实而多算工程款的情形。此外，周国胜对各单项数量未提供相应的计算依据，光维公司亦对此提出部分异议。综合本案案情，根据证据规则，结合周国胜关于易文斌已支付其3000元的陈述，遵循公平合理、诚实信用原则，原审法院认为酌情判令光维公司支付周国胜工程款25000元是恰当的。至于光维公司向周国胜履行付款义务后与易文斌的工程结算及光维公司称易文斌卷走材料失联造成其损失等责任追究问题属另一法律关系，本案不予调处。周国胜要求光维公司支付滞纳金及赔偿误工费，理据不足，原审不予支持。从查明的事实看，本案纠纷并非源于宜通公司作为发包方拖欠下一手承包人光维公司工程款所致，本案中光维公司亦确认宜通公司已付了应付的工程款，因此周国胜要求宜通公司承责理据不足，原审不予支持。易文斌经原审法院合法传唤未到庭应诉，不影响本案审理。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，于2017年4月24日作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州市光维通讯技术有限公司支付周国胜工程款25000元；二、驳回周国胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1920元，由周国胜负担1495元，广州市光维通讯技术有限公司负担425元。经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院认为：依据现有证据，可认定光维公司从宜通公司处承包涉案工程后将其分包给易文斌施工，易文斌再分包给周国胜施工，而从光维公司提交的《关于冉某参加光维颜总追回易文斌材料事件经过描述》等证据可以反映，光维公司对周国胜参与施工的事实是知情的。依据以上事实，结合涉案工程已交付使用且光维公司已实际收取宜通公司支付的工程款，而光维公司与易文斌及易文斌与周国胜之间均未进行工程款结算的事实，原审判决认定光维公司直接向周国胜支付工程款，符合公平合理原则。光维公司以其与周国胜之间不存在直接的工程分包关系为由，上诉认为其无需向周国胜支付工程款，理据不充分，本院不予采纳。关于光维公司应付周国胜工程款的具体金额。虽然周国胜未提供充分证据证明其已与易文斌或光维公司就已完工工程完成结算，但无证据反映系可归责于周国胜的原因所致。且，光维公司已与易文斌签订《施工合同协议》约定将涉案工程分包给易文斌施工，光维公司虽称易文斌未完成约定的全部工程，但未就此充分举证证明。而对于其向光维公司承包工程后分包给周国胜施工的具体情况，易文斌经法院依法传唤未到庭就此作出相应说明。在此情况下，一审法院结合宜通公司就涉案工程向光维公司支付工程款情况和周国胜提交的相关证据及现场勘查结果，酌情认定光维公司应付工程款金额为25000元，并无明显不妥，可予维持。综上所述，上诉人光维公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费425元，由上诉人广州市光维通讯技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭红玉审判员  蔡培娟审判员  闫 娜二〇一七年八月二十三日书记员  杨娟娟彭诗敏