江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终4869号上诉人（原审原告）：张起金，男，1973年1月19日出生，汉族，住浙江省丽水市庆元县。委托诉讼代理人：郑叶冲，浙江百山祖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏海福食品有限公司，住所地在江苏省南京市六合区雄州街道雄州东路293号。法定代表人：李角强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李宝强，江苏焯燃律师事务所律师。上诉人张起金因与被上诉人江苏海福食品有限公司（以下简称海福公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初3752号���事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭并进行了审理。本案现已审理终结。张起金上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求，并由海福公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.案涉《麸皮经销协议》约定张起金在浙江丽水地区独家经销海福公司“丫皇牌”麸皮，但海福公司违反约定向丽水市庆元县另一商户全某,4出售麸皮。张起金向浙江省庆元县人民法院（以下简称庆元县法院）提起本案诉讼后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第八十一条规定向该院申请证据保全，该院到全某,4经营场所采取了证据保全措施，制作询问笔录。本案由庆元县法院移送一审法院后，一审法院将庆元县法院以上证据保全措施视同证人证言于法无据且有偏袒海福公司的嫌疑。2.本案中，全某,4到庭参加诉讼对查明海福公司是否存在违约行为至为重要，一审法院未追加全某,4作为案件当事人参加诉讼显属错误。海福公司与全某,4之间签订的协议及其双方之间的履行凭证不为张起金掌握，海福公司、全某,4也不会提供给张起金，一审法院将提供以上材料的举证责任分配给张起金不符合民事诉讼证据规则。3.一审中，张起金提供了其2014年至2015年记账本原始凭证，结合其银行账户交易明细，能够证实张起金经销案涉品牌麸皮的数量、进货价格、销售价格及转售利润。可得利益损失的确定方法大致有对比法、估算法、约定法三种。本案中，张起金提供的以上证据能够认定可得利益损失为50万元。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。海福公司辩称，张起金的上诉请求不能成立，依法应予驳回。事实和理由：1.张起金主张应当追加全某,4为本案当事人没有依据，一审中其亦未提出该项书面申请。2.庆元县法院在对全某,4所作的询问笔录在证据形式上属于证人证言，根据民事诉讼法的规定，证人证言应当由证人出庭作证并由双方当事人进行质证，庆元县法院询问全某,4过程中未通知海福公司到场，其证据效力不应采纳。在此前海福公司向一审法院起诉张起金支付货款的(2016)苏0116民初531号（以下简称531号）案中，案涉两名驾驶员安德章、吴成付主动到一审法院陈述情况，一审法院也制作了谈话笔录，但开庭时一审法院仍通知该二人出庭作证由双方进行质证，可见一审法院对双方证据形式的要求标准是一致的。3.张起金主张的所谓可得利益的几种确定方法均无依据，违约责任以损失填补为原则，根据实际损失计算。本案一审期间，一审法院要求张起金明确损失计算法及依据，张起金无法提供，仅根据其��方流水账提出50万元的主张，该主张不明确，无据可依且计算方式不符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。张起金向一审法院起诉请求：1.海福公司赔偿损失50万元；2.海福公司支付证据保全费5000元。3.由海福公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年2月27日，双方签订《麸皮经销协议》，约定：1.海福公司生产的“丫皇牌”麸皮（包括35公斤绿袋包装和40公斤白袋包装），在浙江省丽水市（包括所辖县）市场只允许张起金独家经营。2.张起金确保每月销售“丫皇牌”麸皮原则上不低于500吨，全年不低于6000吨；销售淡季或旺季可适当调剂，但按每个季度统计必须完成销售定额（每年9至12月除外）。3.销售价格本着随行就市的原则由双方协商确定……5.如张起金未完成销售定额，福和公司有权终止张起金的经���权；海福公司如不遵守协议，将“丫皇牌”麸皮销售给浙江省丽水市（含所辖县）其他客户（海福公司书面或短信告知的浙江省丽水市客户），所造成的损失由海福公司承担，海福公司应承担违约责任等。合同订立后，双方按约履行。但在履行过程中，张起金认为，海福公司单方将其生产的“丫皇牌”麸皮销售给同县商户全某,4，并向一审法院提供照片四张。但该照片上仅仅能看出部分海福公司生产的“丫皇牌”麸皮。张起金在审理中提出其于2016年1月27日，向庆元县法院申请调查庆元县客户全某,4，并做了询问笔录，该询问笔录中，全某,4陈述其自2013年开始与海福公司发生业务往来，且双方签订了协议书，同时全某,4向海福公司进货时，有时海福公司会向其出具单据，有时没有单据，庆元地区与海福公司有合作的为全某,4、张起金等。但是，一审法院在审理时，张起金并未申请全某,4出庭做证，也未提供庆元县法院所做的询问笔录中所涉及的海福公司与全某,4签订的协议书及海福公司出具给全某,4的单据等证据。一审中，张起金陈述其申请庆元县法院调查取证时交纳保全费5000元，但未能提供交费票据。张起金认为，其2015年度销售麸皮的利润为50余万元，推定海福公司销售给全某,4的利润也应为50余万元，故主张本案的损失为50万元。一审法院认为，案涉《麸皮经销协议》的效力可予确认。虽然张起金根据庆元县法院询问笔录中全某,4陈述的“海福公司与全某,4于2013年开始发生业务往来，双方签订了合作协议，海福公司向全某,4出具部分进货单据”内容，主张海福公司违反合同的约定向第三方销售“丫皇牌”麸皮，但庭审中张起金提供的四张照片上仅仅能看出部分“丫皇牌”麸皮，并不能据此证明海���公司直接销售给第三方“丫皇牌”麸皮。且审理中张起金既未申请证人全某,4出庭做证，也未提供庆元县法院所做的询问笔录中所涉及的海福公司与全某,4签订的协议书及出具给全某,4的销售单据等证据。因此，对张起金主张海福公司违反涉案合同的约定向第三方销售“丫皇牌”麸皮的主张，并进而要求赔偿损失50万元的主张，因证据不足，不予支持。本案中，即使海福公司违约，对张起金要求海福公司根据张起金年销售可得利润推定第三方可得利润，进而确定张起金损失为50万元的请求，因张起金根据第三方可得利润推定其损失的计算方法不符合法律规定，且当事人双方也未约定违约责任的计算方法，故对其请求，不予支持。此外，对张起金要求海福公司给付保全费5000元的主张，因其无证据证明其向庆元县法院交纳保全费5000元，且本案中即便确有此款也不应由海福公司承担，故对张起金该项诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，民事诉讼法第三十九条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回张起金的诉讼请求。一审案件受理费8800元，由张起金负担。本院二审期间，双方当事人围绕争议事实提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张起金提交如下证据：1.海福公司工作人员赵有荣与张起金通话录音1份；2.丽水市云和县商户马志友从海福公司采购案涉麸皮过程及马志友转售麸皮销售单据的录像1份。张起金提交以上两份证据拟证明海福公司违反合同约定向丽水市其他商户销售“丫皇牌”麸皮的事实。海福公司认可以上证据1的真实性，认可全某,4曾于2015年12月16日向海福公司购买了一车麸皮，价值4.48万元，但认为531号案件所涉争议发生后，张起���反复提及全某,4，海福公司才知道全某,4向海福公司购买一车麸皮的事实，交易发生时海福公司无法判断全某,4是否为丽水市商户，张起金亦未告诉海福公司全某,4是丽水市商户，故此事实不能证明海福公司违约。对于张起金提交的证据2，海福公司以该证据不属二审新证据为由，不予质证。为佐证其前述质证意见，海福公司提交了其销售“丫皇”牌麸皮收款账户2015年3月1日至12月31日交易明细1份、2015年12月16日收款凭证及当日出库单、货物运输协议各1份。张起金认可海福公司以上证据的真实性，但认为不能全部反映海福公司的违约事实。本院认证意见：双方对张起金提交的证据1及海福公司提交证据的真实性均无异议，本院对以上证据的真实性予以确认；张起金提交的证据2不属二审新证据，海福公司不予认可，本院对其证据效力不予确认。本院经审理查明，海福公司提交的银行交易清单显示，2015年10月10日前，因银行交易系统的原因，交易记录无法显示向海福公司支付货款账户的信息，之后至同年12月31日的交易记录显示，12月16日全某,4向海福公司支付4.48万元。海福公司提交的向全某,4销售麸皮的出库单、货物运输协议样式与531号案件中向张起金销售麸皮的样式一致。张起金述称，海福公司不止一次向向全某,4销售麸皮，除全某,4外，海福公司另向丽水市马志友、陈遗宝、叶根力等商户销售麸皮。二审中，张起金申请全某,4出庭作证并申请调取海福公司收款账户全部交易记录。二审中，双方确认，根据《麸皮经销协议》关于“独家经销”的约定，合同期内，除不得向丽水市任何其他商户销售“丫皇牌”麸皮外，海福公司亦不得自行在丽水市向终端用户销售该品牌麸皮；坚持各自在531号案件中的意见及并认可��案已查明事实。海福公司述称，《麸皮经销协议》第5条括号标注的“海福公司书面或短信告知浙江丽水市客户”系笔误，应为“张起金书面或短信告知浙江丽水市客户”，张起金未告知全某,4系丽水市客户，海福公司无从知晓，即便向全某,4销售了一车麸皮，亦不构成违约。张起金对此意见不予认可，认为以上合同条款并无笔误，张起金不可能知晓丽水市经营麸皮业务的其他商户的信息，合同将此义务加诸张起金与常理不符。二审期间，张起金述称，其本案主张的50万元损失属可得利益损失，参照张起金2015年转售“丫皇牌”麸皮的利润可推定该损失金额，无证据证明其实际损失金额。本案二审争议焦点在于：海福公司是否存在违反《麸皮经销协议》的行为，张起金主张的损失有无依据。本院认为，首先，案涉《麸皮经销协议》约定自2015年3月1日起，海福公司授权张起金在丽水市范围内独家经销“丫皇牌”麸皮。结合531号案件已查明的海福公司经营方式，根据本案中海福公司提交的收款凭证、出库单、货物运输协议及张起金提交的赵有荣通话录音等证据，足以证明海福公司在合同期内违反合同约定向全某,4销售“丫皇”牌麸皮的事实，其行为已构成违约。海福公司关于交易发生时其不知晓全某,4系丽水市商户的抗辩意见与事实不符，其关于合同第5条存在笔误的意见无证据佐证，均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定张起金主张海福公司构成违约证据不足有误，本院予以纠正。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但���律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，合同没有约定违约责任的计算方式，张起金没有证据证明其具体损失，其主张的可得利益损失既无明确的计算方式，亦无证据支持，依法应当承担对其不利的法律后果，一审判决据此认定该主张不能成立并无不妥。张起金未提供其已向庆元县法院交纳5000元证据保全费用的证据，一审判决对其要求海福公司承担该费用的主张不予支持亦无不当，本院予以确认。二审中，张起金主张海福公司与全某,4之间的交易不止已查明的一笔，除全某,4外，海福公司还与丽水市多名商户发生交易关系，但张起金未提供证据证明其主张。张起金关于通知全某,4出庭作证和调取海福公司收款账户全部交易记录的申请，与海福公司是否违约的���证事实相关，与张起金主张损失的计算无关，现海福公司违约事实既已认定，张起金以上申请便无必要，本院不予准许。综上所述，张起金关于损失金额的主张无证据支持，其请求判令海福公司赔偿损失50万元及支付证据保全费用5000元的上诉意见本院不予支持；一审判决部分事实认定存在瑕疵但裁判结果正确，本院纠正瑕疵后予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件收费8800元，由上诉人张起金负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一七年八月十五日书记员  陈 丹