广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂06民终460号上诉人（原审被告）防城港华苑房地产开发有限公司，住所地广西防城港市港口区友谊大道4号外贸大楼601号。法定代表人苏树霞，该公司总经理。委托诉讼代理人雷振达，广西欣和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司防城港分行，住所地广西防城港市港口区渔万路39号。负责人谭海，该行行长。委托诉讼代理人潘志山，广西海狮律师事务所律师。原审被告孟庆杰，男，1966年7月29日出生，回族，户籍所在地内蒙古兴安盟乌兰浩特市，现下落不明。上诉人防城港华苑房地产开发有限公司（以下简称华苑公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司防城港分行（以下简称建行防城港分行）、原审被告孟庆杰金融借款合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2016）桂0602民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月7日立案受理后，依法组成由审判员陈雁担任审判长，审判员宋丞致、潘云燕参加的合议庭，于2017年8月10日公开开庭审理了本案。书记员彭靖媛负责法庭记录。上���人华苑公司的委托诉讼代理人雷振达、被上诉人建行防城港分行的委托诉讼代理人潘志山到庭参加诉讼。原审被告孟庆杰经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华苑公司上诉请求：撤销一审判决第三、第四、第五项，改判驳回建行防城港分行对华苑公司的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由建行防城港分行承担。事实和理由：一、建行防城港分行并未实际支付律师费。虽其签订了代理合同，但没有相应的律师费发票及交易明细佐证，违反交易习惯，亦不能证明其实际支付了律师费。二、建行防城港分行对案涉房屋没有优先受偿权。从担保法和物权法的规定分析，在建工程抵押不属于物权抵押，没有优先受偿权。从最高人民法院的裁判思路和指导案例看，在建工程抵押不具有优先受偿��。三、华苑公司不应当对孟庆杰的债务承担连带清偿责任。本案中，华苑公司的保证期限仅到办理好房产证和他项权证之日。案涉房屋的房产证已经办理好并已经交付给建行防城港分行。而且华苑公司已经提交房产证、预购商品房抵押登记证明、办理抵押登记证明的委托书等全部资料给建行防城港分行，已经达到办理他项权证登记的条件。建行防城港分行是办理他项权证的主体，无须孟庆杰、华苑公司配合即可单独办理。但建行防城港分行迟迟不办理他项权证，故意阻止华苑公司的保证期限到期。根据我国《合同法》第45条的规定，建行防城港分行故意阻止条件成就，视为条件已经成就，即视为华苑公司的保证期限已经到期。综上理由，请求二审法院依法改判支持华苑公司的上诉请求。被上诉人建行防城港分行答辩称，一审判决���定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告孟庆杰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提供书面陈述意见，视为其放弃陈述的权利。被上诉人建行防城港分行向一审法院起诉请求：一、解除孟庆杰与建行防城港分行签订的《借款合同》；二、孟庆杰向建行防城港分行偿还或支付如下款项：1、偿还建行防城港分行借款本金142904.35元及暂计至2015年3月22日的利息(包括复利和罚息)518.78元，以及偿还建行防城港分行自2015年3月23日起至还清之日止的利息；2、支付律师费6954元；3、支付建行防城港分行为实现债权和抵押权所发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、邮寄费等）；三、建行防城港分行对孟庆杰提供抵押的房产享有抵押权并从处置该抵押房产所得价款中优先受偿；四、华苑公司在上述债务范围内承担连带保证责任。一审法院认定事实，2011年11月1日，建行防城港分行(乙方)与华苑公司(甲方)签订《保证合同》，约定华苑公司为因购置坐落于防城港市港口区“华苑·玫瑰假日”项目而与建行防城港分行发生借贷关系的全部债务人提供最高额连带责任保证。《保证合同》第七条保证责任约定：“一、如果主合同项下债务到期或者乙方根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，甲方应在保证范围内立即承担连带保证责任。二、无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他��保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自己提供、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任，甲方不提出任何异议。”2012年7月11日，以建行防城港分行作为贷款人与孟庆杰为借款人签订一份《借款合同》，抵押人为孟庆杰，约定由建行防城港分行借款160000元给孟庆杰用于购买华苑公司开发的坐落于防城港市港口区西湾广场紫荆路东侧“华苑·玫瑰假日”1幢12层1205号房，借款期限自2012年7月15日至2027年7月15日止，共180个月，贷款利息为月利��，贷款利率为浮动利率，即在基准利率水平上上浮0%，按月结息，本合同项下借款逾期的，逾期借款的罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%；还款方式为委托扣款方式，委托扣款账户为孟庆杰在中国建设银行开设的账户，账号为62×××96。还款方法为等额本息，在合同签订时的贷款利率水平下，借款人每月归还本息金额为1398.17元。如借款人有不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项等违约情形，建行防城港分行有权宣布贷款立即到期，要求贷款人立即清偿借款本息及相关费用，解除与借款人的借贷关系等权利；合同还约定孟庆杰以其贷款购买的上述房产为借款设定抵押担保，抵押担保的范围包括本合同所列的借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权所���生的全部相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、邮寄费等）。2012年8月14日，建行防城港分行将孟庆杰所借的160000元划至合同约定的账户。2012年7月18日，建行防城港分行依法取得防城港市房产管理局颁发的《预购商品贷款抵押登记证明》，抵押人为孟庆杰，抵押房屋为防城港市港口区西湾广场紫荆路东侧“华苑·玫瑰假日”1幢12层1205号房，债权数额为160000元。合同履行过程中，孟庆杰未按《借款合同》的约定履行还款义务，截止至2015年3月22日，累计拖欠17期，拖欠利息518.78元，逾期未还及未到期的贷款本金余额为142904.35元。2015年5月21日，建行防城港分行与广西南港律师事务所签订《委托代理合同》，约定广西南港律师事务所为建行防城港分行与孟庆杰、华苑公司金融借款合同纠纷一案提供法律服务，广西南港律师事务所向建行防城港分行出具《收据》，收到法律服务费6954元。一审法院经审理认为，建行防城港分行与孟庆杰签订的《借款合同》及建行防城港分行与华苑公司签订的《保证合同》均是当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应严格按约履行各自的义务。现孟庆杰未能按照合同约定按时足额偿还借款本息，依照《合同法》第九十三条的规定及《借款合同》第十六条、第十七条的约定，建行防城港分行有权解除其与孟庆杰签订的《借款合同》。关于建行防城港分行要求孟庆杰偿还借款本金并赔偿利息损失的问题。合同签订后，建行防城港分行已按约履行放款义务，孟庆杰却未能按约履行还款义务，显属违约。故建行防城港分行要求孟庆杰按照合同约定归还本金142904.35元，支付计算至2015年3月22日的利息518.78元并赔偿后续利息的诉讼请求，予以支持。关于自2015年3月23日至付清之日止的利息、复利、罚息的计算问题，建行防城港分行主张按照《借款合同》第三十一条的约定进行计算，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，后续利息应以142904.35元为基数，按照合同约定的利息计算方法和利率标准自2015年3月23日计算至付清之日止。关于建行防城港分行要求孟庆杰支付律师费6954元的问题。根据《借款合同》约定，孟庆杰应承担建行防城港分行为追索债务据实支出的律师费，综合考虑《委托代理合同》约定的代理期限、建行防城港分行诉讼请求的标的金额及《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》，对该诉讼请求，予以支持。关于建行防城港分行要求孟庆杰支付建行防城港分行为实现债权和抵押权所发生的相关费用（不包括律师费）的问题，由于建行防城港分行未提供相应的证据证明实际发生的费用，不予支持。关于建行防城港分行请求对孟庆杰抵押的房产优先受偿的问题。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”及《中华人民共和国物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”的规定，孟庆杰的房屋已办理抵押物登记，抵押有效，故建行防城港分行要求对孟庆杰抵押的房产优先受偿有事实和法律依据，予以支持。关于建行防城港分行要求华苑公司在孟庆杰债务范围内承担连带保证责任的问题。华苑公司主张其保证责任已过保证期限。《保证合同》中约定的保证期间按单笔借款合同之日起至“该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。”由于没有证据证明涉案房产是否办理房地产权证，根据谁主张谁举证的原则，华苑公司未为其主张提供证据予以证明，故本案的保证责任尚未到期，保证人继续承担保证责任。根据《担保合同》第七条的约定，无论贷款人对合同项下的债权是否拥有其他担保，保证人的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任。虽然本案既有物的担保，又有人的保证，但因合同双方已就实现担保物权作了明确约定，故本案不适用《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定而应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条的规定，因此，华苑公司依约应对孟庆杰的债务承担连带责任保证。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条、第一百七十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除建行防城港分行与孟庆杰签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、孟庆杰偿还建行防城港分行借款本金142904.35元、2015年3月22日前的利息518.78元，并支付后续利息（以142904.35元为基数，按照合同约定的利息计算方法和利率标准自2015年3月23日计算至付清之日止）；三、孟庆杰向建行防城港分行支付法律服务费6954元；四、如孟庆杰不履行上述债务，建行防城港分行对折价、拍卖、变卖孟庆杰用于抵押的防城港市港口区西湾广场紫荆路东侧“华苑·玫瑰假日”1幢12层1205号房所得价款中享有优先受偿权；五、华苑公司对孟庆杰的上述债务承担连带清偿责任；六��驳回建行防城港分行的其他诉讼请求。案件受理费3308元，公告费700元，共计4008元（建行防城港分行已预交），由孟庆杰负担。二审期间，上诉人华苑公司申请证人邓某出庭作证。经质证，上诉人华苑公司对邓某的证言认为合法有效，并且能证明华苑公司已将案涉抵押房屋的房产证、预购商品房抵押登记证明、孟庆杰出具的办理抵押登记的委托书等全部资料交给了建行防城港分行。建行防城港分行是抵押物他项权证的办理主体，办理抵押物他项权证无需华苑公司办理及协助，建行防城港分行即可自行办理。经质证，被上诉人建行防城港分行对邓某的证言认为，该证言不能确定谁是办理抵押物他项权证的主体，更不能证明至目前为止华苑公司的保证期限已届满���条件已成就，华苑公司连带保证责任已免除。原审被告孟庆杰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证质证的权利。对证人邓某出庭所作的证言，本院认为，邓某的证言与华苑公司在一审提供的案涉房屋的房产证、已由建行防城港分行职员签收的华苑.玫瑰假日房产证置换资料签收表的内容相印证，该证人证言本院予采信。被上诉人华苑公司、原审被告孟庆杰二审均无新证据向法院提交。一审判决认定事实属实，二审法院予以确认。综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、建行防城港分行请求华苑公司、孟庆杰赔偿律师代理费有无依据；二、建行防城���分行对案涉抵押物是否享有优先受偿权；三、华苑公司对孟庆杰所欠借款本息是否应承担连带保证责任。本院认为，建行防城港分行与孟庆杰签订的《借款合同》有关借款条款及建行防城港分行与华苑公司签订的《保证合同》均是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，应合法有效，双方均应严格按约履行各自的义务。合同履行中，孟庆杰未按期足额还本付息，已构成违约，建行防城港分行依据合同的约定提出解除合同，并要求孟庆杰提前偿还尚欠借款本息的诉请，于法有据，一审判决支持建行防城港分行该诉请正确，本院予以维持。关于第一个争议焦点的问题。华苑公司认为建行防城港分行诉请的律师代理费未实际发生而不应支持。经审查，建行防城港分行委托广西��港律师事务所在本案中提供法律服务，该所亦指派律师出庭等提供了相应的法律服务，同时该律师事务所亦给建行防城港分行出具了收费收据，以上事实和证据能够证明律师代理事实及收费事实已实际发生，按照借款合同有关如借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，贷款人有权以法律手段追偿借款本息及由此产生的一切费用的约定，及鉴于建行防城港分行诉请的律师代理费数额没有超出《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》规定的收费标准，一审判决借款人孟庆杰赔偿建行防城港分行律师代理费6954元并无不当，本院对此予以维持。华苑公司的以上主张，理由不成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点的问题。《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，从该规定看，抵押预告登记只是使债权请求权取得了对抗此后债务人对不动产所为处分行为的效力，抵押预告登记作为一种临时性登记行为并不能直接导致物权的变动，权利人要取得物权，还需要进行本登记。本案孟庆杰向建行防城港分行借款并提供了其向华苑公司购买的房屋抵押，但双方仅对所抵押的房屋办理了抵押预告登记，而由于双方至今仍未办妥正式抵押登记手续，建行防城港分行亦未取得房屋他项权证，因此，建行防城港分行提出其就本案抵押房产折价或拍卖、变卖所得价款享有优先��偿权的诉请，无法律依据，本院不予支持。一审判决认定建行防城港分行对案涉抵押物享有优先受偿权属适用法律错误，本院予以纠正。华苑公司上诉提出建行防城港分行对案涉抵押物无优先受偿权的主张，理由成立，本院予以支持。关于第三个争议焦点的问题。案涉借款合同第四十一条第二款约定，甲方（华苑公司）委托乙方（建行防城港分行）办理本合同项下房产抵押相关手续……。根据华苑公司提供的证据，华苑公司已实际将办理抵押登记手续的相关材料及授权委托书移交给建行防城港分行，但该行并未按照合同约定及时办理案涉商品房的抵押登记手续。建行防城港分行的不作为导致其丧失对抵押物的有限受偿权，相应法律责任应由其自行承担。同时，建行防城港分行的消极行为应视为其放弃了物的抵押担保。根据《中华人民共和国担保法》第一百九十四条的规定，华苑公司在建行防城港分行放弃物的担保的范围内免责。因此，华苑公司主张其不应对案涉借款承担连带保证责任有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院判令华苑公司对案涉债务承担连带保证责任属于适用法律错误，本院予以纠正。综上所述,一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。上诉人华苑公司的上诉，理由部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：持防城港市港口区人民法院（2016）桂0602民初418号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项。二、二、撤销防城港市港口���人民法院（2016）桂0602民初418号民事判决第四项、第五项。本案一审案件受理费3308元，公告费700元，共计4008元(建行防城港分行已预交)，由原审被告孟庆杰负担。二审案件受理费3308元(华苑公司已预交)，由被上诉人中国建设银行股份有限公司防城港分行负担。本判决为终审判决。审判长 陈 雁审判员 宋丞致审判员 潘云燕二〇一七年八月三十日书记员 彭靖媛