江苏省南京市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)苏01行终511号上诉人（原审原告）汤六生，男，1968年1月24日生，汉族，住南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）南京市雨花台区市场监督管理局，住所地在南京市雨花台区共青团路36号。法定代表人张心坚，南京市雨花台区市场监督管理局局长。委托代理人王晓伟、吕辉，南京市雨花台区市场监督管理局工作人员。上诉人汤六生诉被上诉人南京市雨花台区市场监督管理局（以下简称雨花市场监管局）不履行法定职责一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602行初1422号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年11月9日，汤六生向雨花市场监管局投诉举报金叶花园世纪华联（慧亮超市）涉嫌销售有霉变现象的老村长酒及拒卖行为。2016年1月25日，雨花市场监管局向汤六生作出《关于汤六生投诉情况答复》，汤六生对答复不服，向雨花台区法院提起行政诉讼。雨花台区法院于2016年5月12日作出（２０１６）苏０１１４行初６号行政判决书（以下简称６号判决书），认为汤六生于2015年11月9日投诉举报，雨花市场监管局于2016年1月25日作出不予立案的回复，超过《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定的期限，违反法定程序，且通过检查非同一批次的酒，得出汤六生所购酒并无霉变的结论，主要证据不足，判决撤销雨花市场监管局所作《关于汤六生投诉情况答复》，并责令该局在判决生效之日起3个月内对汤六生的投诉重新作出处理。该判决作出后，双方均未提起上诉。2016年5月24日,雨花市场监管局重新进行调查处理，同日对慧亮超市进行了现场检查，并制作现场笔录；5月25日对慧亮超市负责人进行询问，制作询问（调查）笔录，调取了配送单、营业执照、检验报告等材料。2016年6月1日，雨花市场监管局经审批决定延长受理期限。2016年6月2日，雨花市场监管局对浩兰百货店进行了现场检查，并制作了现场笔录。现场检查及询问查明涉案老村长酒是慧亮超市从浩兰百货店处购进。2016年6月10日，雨花市场监管局经内部审批不予立案。2016年7月11日，该局作出《不予立案通知书》，认为经调查，被举报人销售质量不合格食品证据不足，决定不予立案，于2016年7月28日短信告知汤六生处理结果。汤六生否认收到该短信，于2016年10月20日至雨花市场监管局处领取了《不予立案通知书》。原审法院认为，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条的规定，雨花市场监管局作为本辖区内工商行政管理机关，具有对涉案投诉举报进行查处的法定职责。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定，工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。第十九条规定，对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。本案中，虽然6号判决书责令雨花市场监管局在3个月内重新处理涉案投诉，但是其在重新处理过程中仍应遵守上述程序性规定。被告于2016年5月24日重新处理，于6月1日办理延期审批，于6月10日进行不予立案内部审批，于7月11日出具不予立案通知书，于7月28日短信通知汤六生，超过了十五个工作日。关于雨花市场监管局辩称其于6月10日已作出立案决定的意见，本院认为，不予立案内部审批只是作出不予立案决定的前置环节，并非最终的行政行为。作出不予立案决定的时间应以《不予立案通知书》为准，并在合理的时间内送达。无论是被告作出《不予立案通知书》的时间，即2016年7月11日，还是雨花市场监管局所自称向汤六生送达的时间，即2016年7月28日，均已超过自启动调查程序开始的十五个工作日，属程序违法。在案证据可以证明，雨花市场监管局按6号判决书重新启动调查程序后，进行了现场检查、对涉案商店的负责人进行调查询问，对涉案产品的来源进行了调查，认定虽然兑奖券上有疑似霉点，但因涉案的酒存在内外两层瓶盖包装，兑奖券位于两层瓶盖中间，内层瓶盖系密封包装，未发现酒存在霉变或其他质量问题，故作出不予立案的决定，认定事实基本清楚、证据充分。关于汤六生主张应对酒的质量进行检验的意见，原审法院认为，应在有初步证据表明酒存在质量问题的情况下启动检验程序，因酒的内层瓶盖是密封的，即使兑奖券存在霉点，并无证据表明酒存在霉变或其他质量问题的情况，且被举报人慧亮超市已经履行了进货查验义务，能如实说明进货来源，提供了出厂检验报告，被告未对案涉酒进行检验并无不当。关于汤六生提出的雨花市场监管局未对销售者拒卖、不提供票据的行为进行处理，雨花市场监管局在答辩中对此已进行了充分的说明，对汤六生该意见，不予采纳。综上，汤六生要求雨花市场监管局对慧亮超市作出行政处罚的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。鉴于雨花市场监管局进行了重新调查，作出处理决定并告知汤六生，认定事实清楚，证据充分，虽程序存在轻微违法，但不影响原告的实体权利，不需要撤销，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、七十四条第一款第（二）项的规定，判决确认雨花市场监管局2016年7月11日作出的《不予立案通知书》违法；驳回汤六生的其他诉讼请求；受理费50元，由雨花市场监管局负担。上诉人汤六生上诉称，一、原审法院存在违规、违纪、违法行为。原审法院并没有在法定期限内将被上诉人的证据清单交给上诉人，也未当庭或事后说明被上诉人是否在法定期限内向其提交；原审庭审结束后，原审法院进行了二轮调解；原审法院认定事实不清；原审法院变更合议庭成员并未通知上诉人；原审判决中并未载明行政机关出庭负责人。二、原审法院玩忽职守，故意制造错案。原审判决并没有对被上诉人的诸多违法行为进行认定。请求二审法院：1、撤销原审判决中第二项驳回其他诉讼请求的判决；2、对原审法院、被上诉人的违规、违纪、违法行为向有关部门如实反映；3.诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人雨花市场监管局答辩称，一、被上诉人的处理期限为雨花台区人民法院生效判决所载明的3个月。二、上诉人要求被上诉人对销售伪劣商品的行为作出处罚，于法无据。根据《食品安全法》第一百三十六条的规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。本案中，被上诉人作出免于处罚的决定，于法有据。并基于此，不予立案。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。上诉人汤六生提起上诉后，原审法院将双方当事人在原审中提交的证据材料均随案移送本院。本院经审查认为，原审法院对证据的审查质证符合法律规定，且双方当事人对原审法院查明的事实亦不持异议，对原审法院认定的案件事实，本院予以确认。另查明，被上诉人雨花市场监管局在二审期间向法院提供《食品药品投诉举报管理办法》（国家食品药品监督总局２１号令）作为法律依据，因超过法定的举证期限，且被上诉人雨花市场监管局在案涉行政行为实施过程中并未援引及告知上诉人，故本院对该法律依据不予采纳。本院认为，上诉人汤六生首次提出投诉举报的时间为２０１５年１１月９日，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条的规定，雨花市场监管局具有对涉案投诉举报进行查处的法定职责。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第十九条的规定，工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。本案中，生效的6号判决书载明的3个月处理期限系履行判决书确定义务的期限，雨花市场监管局决定对汤六生的投诉举报重新处理后，仍应按《工商行政管理机关行政处罚程序规定》中具体的时限规定开展相关工作。雨花市场监管局于2016年5月24日重新处理，于6月1日办理延期审批且该延期事项并未及时通知投诉举报人汤六生，于6月10日进行不予立案内部审批，于7月11日出具不予立案通知书，于7月28日自称短信通知汤六生，超过了法定的十五个工作日的办理期限。原审法院据此认为雨花市场监管局作出不予立案的程序违法，并无不当。雨花市场监管局重新启动调查程序后，通过现场检查，发现存在颜色、图案脱落情况的兑奖券在酒瓶的外层瓶盖与内层瓶盖之间，内层瓶盖系密封包装，经调查询问涉案商品不存在霉变或其他质量问题，进而作出不予立案的决定。雨花市场监管局认定该节事实基本清楚、证据充分。雨花市场监管局认定被举报人慧亮超市已经履行了进货查验义务，能如实说明进货来源，提供了出厂检验报告，据此不予鉴定，于法有据。根据《食品安全法》第一百三十六条的规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚。原审法院对汤六生要求雨花市场监管局对慧亮超市作出行政处罚的诉讼请求不予支持，于法有据。雨花市场监管局根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》和生效判决重新调查，作出处理决定并告知汤六生，认定事实清楚，证据充分，虽程序存在轻微违法，但对的汤六生的权利并不产生实际影响，无需撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、七十四条第一款第（二）项的规定，行政行为有下列情形之一的规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。原审法院据此判决确认雨花市场监管局行政程序轻微违法并驳回汤六生的其他诉讼请求，于法有据，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人汤六生负担。本判决为终审判决。审判长  董学峰审判员  谢宇飞审判员  魏法永二〇一七年八月二日书记员  曹 洁