广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤18刑终159号原公诉机关（抗诉机关）清远市清城区人民检察院。原审被告人谭桂兴，男，1975年5月7日出生于清远市清城区，汉族，文化程度初中，务工，户籍所在地：清远市清城区，家住清远市清城区。因本案于2014年12月21日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕，2016年1月28日被清远市清城区法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。辩护人郑崇伟、徐国柱。原审被告人谭桂兴犯故意伤害罪一案，清远市清城区人民法院于2016年1月28日作出（2015）清城法刑初字第391号刑事判决,判决：被告人谭桂兴犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。上述判决书已发生法律效力后。2016年9月26日，广东省清远市人民检察院以清检刑申抗[2016]1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年12月7日作出（2016）粤18刑再1号再审决定书，指令清远市清城区人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。清远市清城区人民法院于2017年4月20日作出（2016）粤1802刑再2号刑事裁定，裁定：维持本院(2015)清城法刑初字第391号刑事判决。宣判后，清远市清城区人民检察院提出抗诉。清远市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月21日公开开庭审理了本案，清远市人民检察院检察员周艳云出庭履行职务，原审被告人谭桂兴及辩护人徐国柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2014年12月20日凌晨1时许，清远市清城区某酒吧内有人员发生打斗，随后几名男子意图报复对方人员，持刀来到酒吧门口，在准备往里冲的时候，被保安发现，多名保安及辅警手持防爆钢叉上前阻拦并引发冲突。被告人谭桂兴在履行保安职责，制服不法人员过程中，夺下了对方一名男子手中的刀具，在追赶过程中，持刀将丁某1和王某1刺伤。经鉴定，丁某1的损伤程度为重伤二级，属九级伤残；王某1的损伤程度为重伤二级，属四级伤残。原判认定上述事实，有起获长柄刀具三把，被害人陈述、被告人供述，证人证言，辨认笔录，鉴定意见，现场勘验笔录，视听资料，抓获经过，户籍证明等证据证实。原审认为，《中华人民共和国刑法》第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚”。确定正当防卫是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。丁某1、王某1等人持刀在某酒吧寻衅滋事意图伤害他人，原审被告人谭桂兴作为某酒吧的保安，为使公共利益、他人的人身权利免受不法侵害，采取制止不法侵害的行为，应属于正当防卫，但原审被告人谭桂兴在制止、控制不法侵害过程中，在不法侵害人倒地的情况下仍持夺下不法侵害人的刀具对其进行捅刺，造成两被害人重伤，其行为已明显超过制止、控制的限度，其行为应认定为防卫过当。公诉机关抗诉认为原审被告人谭桂兴故意伤害行为不属于防卫过当，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，法律适用准确，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：维持本院（2015）清城法刑初字第391号刑事判决。清远市清城区人民检察院抗诉提出，原审裁定认定事实错误，适用法律错误，量刑畸轻，刑罚执行方式不当。原审被告人谭桂兴故意伤害行为不属于防卫过当，应认定构成故意伤害罪，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。理由：1、原审被告人谭桂兴实施故意伤害行为时，其正当防卫的时机条件“正在进行的不法侵害”已消失，谭桂兴防卫时机不当。在案发初始阶段，谭桂兴与其他保安和辅警阻拦持刀男子进入，被害人持刀正在积极实施不法侵害行为，此时其阻拦和推打行为是正当防卫行为。此后，公安人员已到场的情况下，谭桂兴夺下了被害人手中的刀具，并且追赶被害人，致其弃械逃跑并倒地，被害人不法侵害行为已停止，正当防卫的时机条件已经消失，无防卫紧迫性，谭桂兴是在被害人放弃了不法伤害行为的前提下，在被害人逃跑的过程中仍然实施追赶、捅刺被害人的故意行为，已经不是正当防卫或防卫过当。2、主观上，原审被告人谭桂兴存在伤害被害人身体的故意。根据被告人的供述、被害人的陈述、现场视频资料、被害人伤情鉴定、起获的刀具等证据能够证实被害人已经放弃侵害他人的企图并逃跑，而谭桂兴在追击正在逃跑的被害人的过程中，用刀砍、捅刺被害人，致两被害人重伤，其伤害被害人的主观故意明显。3、客观上，原审被告人谭桂兴主动持刀砍人伤害行为造成两名被害人重伤。原审认定“但在被害人已弃械逃跑并倒地的情况下仍使用刀具刺伤丁某1、王某1身体”这一事实，已经认定谭桂兴的伤害行为是在不法侵害行为已经结束的情况下做出的，其伤害行为已经不具备正当防卫（防卫过当）的时机条件。原审判决同时认定其行为是防卫过当是前后矛盾。因此，原审判决认定谭桂兴“履行职责，为使公共利益和他人身体免受正在进行的不法侵害过程中防卫明显超过必要的限度，是正当防卫”的定性不准确，认定事实错误，适用法律错误。4、原审被告人谭桂兴故意伤害致二人重伤，没有法定或酌定减轻情节，根据《刑法》第二百三十条第二款之规定，应判决三年以上十年以下有期徒刑。谭桂兴事后没有对被害人进行赔偿，未取得被害人的谅解，不适宜适用缓刑。清远市人民检察院支持抗诉提出与清远市清城区人民检察院抗诉理由一致的意见。原审被告人谭桂兴的辩护人提出，一、谭桂兴的行为属于正当防卫。谭桂兴的防卫行为发生在被害人正在进行的不法侵害过程中，谭桂兴等人的目的是使被害人停止不法侵害行为；二、公诉机关在抗诉书指控的事实缺乏依据。在案发的整个过程中，公安人员均不在场。另被害人是持刀跑向某酒吧停车场，至被害人倒地后手上还拿着刀；三、谭桂兴的防卫行为属于防卫过当行为。谭桂兴作为保安队长履行职责，在防卫过程中未能正确把握防卫强度导致被害人受重伤，是防卫过当行为；四、被害人受到伤害不是全部由谭桂兴的行为所致。有部分参与制服被害人等人的保安实施直接伤害被害人的行为，被害人所受的重伤不完全是谭桂兴的行为所致；五、原审判决谭桂兴缓刑恰当、合法、合理，依法应当维持。经审理查明，2014年12月20日1时许，被害人丁某2等人在清远市清城区某酒吧迪士高内与他人发生打斗。丁某2等人离开某酒吧并打电话通知被害人王某2等人，后丁某2、王某2等人持铁水管接驳的刀具、铁水管等凶器从某酒吧大门追赶对方部分人员来到某酒吧迪士高，对方人员逃进某酒吧迪士高，丁某2、王某2等人准备往里冲的时候，被某酒吧保安发现，原审被告人谭桂兴（系某酒吧保安）等几名保安及辅警(保安及辅警均没有防爆装备)上前阻拦，丁某2、王某2等人仍出言挑衅，辅警见丁某2、王某2等人手持铁水管接驳的刀具及铁水管等凶器且不听劝阻，便返回岗亭穿戴装备，某酒吧其他保安(部分保安手持防爆钢叉)过来增援，谭桂兴等保安与丁某2、王某2等人在某酒吧停车场发生打斗并追至大门口，谭桂兴等保安将丁某2、王某2制服。谭桂兴在履行保安职责，制服和追赶不法人员过程中，夺下了对方一名男子手中的刀具，持刀将丁某2和王某2刺伤。经鉴定，丁某2的损伤程度为重伤二级，属九级伤残；王某2的损伤程度为重伤二级，属四级伤残。上述事实，有原公诉机关提交，并经原审庭审示证、质证的下列证据证实：(一)书证、物证1、户籍证明，证实原审被告人谭桂兴于1975年5月7日出生，案发时已达完全刑事责任年龄。2、证明，证实原审被告人谭桂兴在其户籍辖区范围内暂无发现违法犯罪记录的证明。3、抓获经过，证实原审被告人谭桂兴于2014年12月20日在清远市清城区某酒吧被公安机关抓获的情况。4、入所体检表，证实原审被告人谭桂兴入所体检时检查出左膝有伤。5、清远市中医院门诊诊断证明书，证明祝某1右胸背部挫裂伤。6、起获的长柄刀具三把，其中一把的刀具刀刃上带有血迹。(二)证人证言1、证人祝某1证言2014年12月19日23时许，我和朋友去某酒吧大厅玩，我没有与他人发生纠纷，凌晨1时许，我和朋友离开某酒吧走到大门口时，就被几名陌生男子持刀砍伤背部，我打电话报警后就去医院就诊。2、证人胡某（某酒吧保安）的证言2014年12月20日凌晨1时许，我在某酒吧的士高上班，看见有六名闹事男子手持武器（其中四名男子持长刀，二名男子持铁水管）冲进来某酒吧的士高门口外并想冲进的士高。我、谭桂兴、还有另外一名保安就堵在的士高门前不让对方进入。对方其中一名戴眼镜男子用管刀指着我说：“不关你们事，走开。”随后有保安赶过来支援。这时那帮闹事男子便返身经旁边的巷子往前门停车场方向走，我们就跟着出来旁边的巷子，这时有三四名保安（其中三名手持钢叉）就用钢叉去叉其中的闹事男子，那帮男子就胡乱的挥动手里的长刀，现场即时混乱起来，紧接着闹事男子往前停车场方向逃去，保安们就追上去。我见到巷子里的地面上有一根铁水管，就捡在手里跟着其他保安一起去追。我追上对方一名男子就用铁水管敲打了对方背部一下，紧接持铁水管打了对方左大腿一下。该男子被打后仍继续往大门跑去，我就没有继续追了。接着我便持铁水管返回了的士高门口，将我打人用过的铁水管丢弃在旁边治安亭边的垃圾桶了。在斗殴中保安谭桂兴右手尾指外侧受伤流血，其余保安均没有受伤；听讲对方有两名男子被打伤以后被几名保安抬进了的士高门前的治安岗亭，具体伤势不详，对方的男子中有一名男子被我用铁水管殴打了两下背部及腿部，具体伤势不详。3、证人李某1（某酒吧保安）的证言2014年12月20日凌晨1时许，当时我和何某在某酒吧的士高大厅巡岗，听对讲机传来呼叫：外面有人冲进来打架。保安队长谭桂兴、何某、胡某和我从的士高里面来到的士高门前台阶上面看见三名闹事男子各持一把长刀想冲进来的士高的样子，当时我们四人手上均无械具。于是我们四人堵住的士高门口不让对方三名闹事男子进入的士高。对方其中有一名闹事男子用粤语喊了几句话，大概意思说是要砍人。随后，通往的士高的拐角通道传来有人打斗的声音，三男子就往打斗声音方向跑了出去。谭桂兴带着我们三名保安跟了出去。我看见在通道口附近靠近前停车场位置有六七名某酒吧的保安正和上述持刀男子互相打斗。我看见对方男子用长刀砍向我们的保安，而保安则用钢叉叉对方男子的胸腹位置。我往前停车场外面走去，我看见一持刀男子被几名保安和几名辅警追着往大门口方向跑。我也跟着追至距离大门口七八米的地上捡到一把钢叉继续追向该男子，在离大门口五六米位置，该男子摔倒脸朝上躺在地上准备爬起来，此时我用钢叉叉住他的胸口位置，旁边几名保安过来将该男子手上的刀抢了过来并马上将其押回的士高门前的治安岗亭。而我就留在前停车场里面往大门口外看去，防止有人继续冲进来闹事。我只知道谭桂兴的手指受伤了，其他的我不知道。指认笔录，证人李某1辨认出清远市清城区东城东岗某酒吧门口就是其用钢叉控制一名男子的现场。4、证人罗某（某酒吧保安）的证言2014年12月20日凌晨1时许，我在某酒吧上班，见到五六名男子拿着长刀往某酒吧的士高去，我也跟着几名队员去到的士高大门口，已见到派出所的治安队员拿着摄像机对着他们拍摄，我们的士高的保安在大门外拦截他们，对方几名男子拿着刀正想向的士高内冲进去，我们的保安就不让进，对方就向后退，我见毛某叫他们把刀放下，他们不同意想反抗，于是就互相殴打起来。毛某这时用一个长钢叉叉着了一名持长刀男子，有两名男子拿刀向毛某砍去，我就马上在地上捡了两个雪糕筒向对方扔过去，该两名男子扔下刀具跑了，我们的保安全部冲过去，我在追他们的时候在地上捡到了一条铁水管，这时毛某他们跑到某酒吧娱乐城公路的大门口叉着一个男子倒在地上，我就持铁水管冲过去向那名男子身上打了一下，至于有否打到我也不清楚。这时对方的人已经全部散了，并有两名男子可能受伤倒地上，我们有几名保安就上前抬着他们到了派出所的岗亭。下班时听谭桂兴说手指被对方的刀割伤，见他用胶布包着手。指认、辨认笔录，证人罗某指认出清远市清城区某酒吧门口就是其持铁棒打一名男子的地点；辨认出被告人谭桂兴就是某酒吧的保安。5、证人何某（某酒吧保安）的证言2014年12月20日凌晨1时许，我从对讲机里面听到有五六名陌生男子拿着刀去了某酒吧嘉年华里面，我听见后就立刻拿了一个钢叉过去了嘉年华，但没有看到他们说的人，接着我就回来的士高后我看见大约有七八名保安及几名派出所的人员在那里，还看见大约有五名陌生男子从的士高那边的摩托车停车场跑出来，手上还拿着大约有一米长的刀，我和我的同事就过去拦着那五名陌生男子，那五名陌生男子就往大门外面的方向跑，跑到大门口的时候，我就看到有一名陌生男子摔倒在地上，手上还拿着刀，我就拿着钢叉上前叉着那名陌生男子不让他跑，那名陌生男子就把刀往旁边扔了，接着就有公安机关人员前来就把那名陌生男子上了手铐，我把钢叉给了我的一名同事刘某，接着我就去捡起那把刀，捡完后我就直接交给了公安机关的工作人员了，后来我站在了一旁看公安机关的工作人员抓人，公安机关的工作人员抓到人后就把人押回去岗亭，后来我就回去正常上班了。我只知道被我用钢叉控制的男子其额头右侧部位有流血，但我不知道该伤是如何形成的，其他人是否有受伤我就不清楚了。指认笔录，证人何某辨认出清远市清城区某酒吧门口就是其用钢叉拦着一名男子不让他走的现场。6、证人刘某（某酒吧保安）的证言2014年12月20日凌晨1时许，我听到谢某从对讲机里说有人拿刀进去了，我就和保安队长毛某一起走到某酒吧嘉年华门口的时候看到有三个人拿着武器在追打一位客人，然后我就过去劝架，那位客人就跑到嘉年华里面，而三个人跑去的士高那边，我们也跟着过去了，当我们过到去的时候那三个人就被的士高旁边的保安亭的辅警和保安用钢叉制止了，后来那三个人拿着武器又跑到某酒吧门口，然后当我走到某酒吧门口的时候就看到那三个人的其中两个受伤躺下来，但是我没看到他们是如何受伤的，剩下那一个人就跑了。7、证人张某（某酒吧保安）的证言2014年12月20日凌晨1时许，我听到对讲机跟赵队长说有一帮人拿着“家伙”来到大门口停放小车的停车场，我走到某酒吧进去的士高舞池的门口附近时，见到有几名男子走到某酒吧的士高舞池入口，其中有人手里按着铁管接驳的刀，有一名男子对着附近的人说：“不关你们事，快点走开”，约有三四名同事拦住不让他们进去的士高，随后东城派出所的七八名巡逻治安员出来维持秩序，并拿上防御和相关装备，后该帮人就向大门口走去，过了一会儿，我听到某酒吧大门口那里有吵杂声，我就走过去，见到有两名男子倒在地上和有几名某酒吧的保安在两名男子身旁，其中一名男子用不锈钢叉按住一名男子身体上的胸腔部位，随后这名男子被抬进了警务室。8、证人谢某（某酒吧保安）的证言2014年12月20日凌晨1时许，我在岗位负责停放车辆，过了几分钟我看见有四五名陌生男子手上拿着很长的钢铁三角长刀，跑到某酒吧里面想殴打他人，接着我就用对讲机呼叫我们的保安队长赵金龙出来阻止，后赵金龙叫了约十至十五名保安出来阻止，我们的保安手持长棍钢叉、木棍出来阻止，后该四五名男子又跑到某酒吧隔壁的夜总会KTV里面，我们保安就对该四五名陌生男子进行劝说，该四五名男子又跑到某酒吧正门口的停车场，我们保安劝说他们离开，他们不但不听还拿起手上的刀砍了过来，接着保安就和他们打起来，当时现场很混乱，我们保安和那几名陌生男子打了约20分钟，才制止了该班陌生男子，接着使用钢叉控制了两名陌生男子。9、证人邹某1（某酒吧保安）的证言2014年12月20日凌晨1时许，我在安检门岗位上，听到对讲机里有工作人员说：“有几个人拿东西进来了（意思是有几个人拿刀具等武器进来闹事）”，我看见外面三名男子手上各持一把长刀从某酒吧大门口方向走了进来，并冲向的士高找人打架的样子。杨庆经理以及三个保安队长带着十个左右穿制服保安站在的士高门口的台阶上面，有七八个辅警站在台阶下面防止三男子进入的士高。三男子就对着保安和辅警说“不要动，谁敢动就扎谁”。其中有个辅警在旁边用DV在旁边拍摄。三名持刀男子见我们这边人多冲不进去的士高，于是又往某酒吧大门方向跑过去了。辅警们就回到旁边的治安岗亭穿上防刺背心以及各种装备，然后往三持刀男子跑出去的方向追过去。过了两三分钟我就看见穿制服的人将两名男子拖了进的士高门前的治安岗亭，应该就是三名持刀男子中的两个，但因为当时我在安检口靠里面的位置，具体情况我就不清楚了。10、证人邹某2、李某2、谭某1、谭某2、邹某3、谭某3、黄某、朱某（辅警）的证言2014年12月20日凌晨1时许，在某酒吧的士高有三名男子持砍刀闹事，我和另外七八个同事上前阻止，但他们拿着砍刀对着我们，对我们说“都别动，谁动我就砍谁”。我们听后赶回去岗亭拿装备，等我们穿好装备回到现场时看见某酒吧的保安已经制服了二名男子，某酒吧保安就把两名男子抬了进去某酒吧的治安岗亭。某酒吧的保安缴获了三把刀，其中一把砍刀上有很多血迹。11、证人赵某（辅警）的证言2014年12月20日凌晨1时许，我在某酒吧大门岗亭发现有五六名持长刀男子站在某酒吧大门外的公路边，我就用对讲机叫其他一起上班的辅警过来大门，这五六名男子往某酒吧的士高方向跑进去，我记起一些警用装备还在岗亭里放着，我就又跑回岗亭关好门，然后我再走到某酒吧的士高门口，看到某酒吧约有十几名保安有的拿着长叉、有的拿着钢水管和该五六名男子打起来，由于保安人数较多，该五六名男子不敌保安就开始往某酒吧大门逃跑，保安们追上前抓住了其中两名，并把他们按到在地上，我上前帮保安按住了其中一名男子，后几名保安就将该男子往的士高的保安岗亭拖走，突然由一名保安冲上来用钢水管打这名男子的腿部，打了约四五棍，一名辅警上前制止。现场太混乱，我不知道有没有人被长刀砍伤。(三)被害人陈述1、被害人王某2的陈述2014年12月20日0时许，我接到外甥丁某2的电话说他在某酒吧被人打了，叫我过去帮忙，于是我就去某酒吧帮忙。我去到某酒吧门口看到丁某2与几个朋友一起在某酒吧门口的停车场，与一伙人在指手划脚的，很快双方就打了起来，我就下车，并在某酒吧门口旁边捡起一条铁棍上前帮忙。当时某酒吧的保安、经理已经在场。我对他们说不关你们的事。后来不知怎样，双方就打了起来，我被一名经理用铁棍殴打，之后就倒地不起了，随后又被人围殴，我记不清自己是怎样受伤的，也不知道是谁打的。2、被害人丁某2的陈述2014年12月20日0时40分许，我、小杰和小强等人在某酒吧的士高玩，小杰和小强与他人发生打架，对方追打我们至某酒吧大门口，小杰打电话叫人来帮手，过了约10分钟，王某2等三人带来一些铁水管接驳的刀具和铁水管过来，我们六人持铁水管接驳的刀具和铁水管冲进某酒吧追刚才打我们的人，来到的士高门外就有一群保安堵在门口不让我们进入，旁边还站着几名辅警。我跟保安和辅警们说：“这事不用你们管，我们自己解决就行了。”此时，我又见到几名保安正从嘉年华那边追了过来，其中部分手持钢叉，我们见有这么多保安和辅警，敌不过他们，于是打算撤退，就在此刻，王某2被对方保安打倒在地上。我返回去准备把王某2拉起来的时候，被对方一保安用铁管打了一下我后脑勺，摔倒在地上准备爬起来逃的时候又被硬物殴打了一下我的后脑勺，之后我就昏迷不醒了，直到我被抬进一个治安岗亭我才醒过来，处于半昏迷状态。我身上的刀伤不知道是如何形成的。辨认笔录，被害人丁某2辨认出参与殴打其的何某和胡某。(四)被告人谭桂兴的供述2014年12月20日凌晨1时许，当时我正在某酒吧上班，发现的士高舞池打架，我见到一名男客人头部流着血正在与五六个人发生争执拉扯，同时地面上有酒瓶碎片，我见此就上前将他们双方拉开。接着该帮人便离开了的士高，而受伤的男子也一边打电话一边走出去了。过了约十分钟，我又听到对讲机里有保安讲有人持刀冲进来了。我出去门口见到五六名男子各持着一把长刀（均长约1.2米，其中有一个人拿的是日本武士刀款式，其他均持自来水管与杀猪刀焊接而成的长刀）迎面过来。我和两三个保安就上去堵住巷子阻止他们进来闹事，同时旁边治安亭的辅警也上来制止，喝令他们放下武器。但那些人很凶的叫我们走开，说不关我们事。并扬着刀威逼我们让开通道给他们过去。现场的辅警见那些人不听劝告，就返回治安亭去取警用装备。紧接着，对方冲在前面的一两个人就扬刀砍向我和我身边的保安队员，其他保安队员见对方攻击我，就冲上去按住那些人，这时某酒吧嘉年华那边的保安也带着防暴叉赶了过来支援。后保安队员便按住了对方其中两个男子，同时我趁势抢夺了对方一把刀在手里。对方其他三四人见我们保安越来越多且已开始抓人，就赶紧转身逃窜往某酒吧大门停车场、大门方向跑。我就持抢夺来的刀冲上去追，当时同我一起冲上去追的有罗某、胡某等四五个保安队员。我追到大门停车场离大门牌坊约还有十米距离的位置时，追到了对方跑最后的一个持刀男子，我随即用刀砍了一刀该男子背部，该男子被砍到后仍然继续向大门方向逃窜。我于是继续往大门方向去追，到大门牌坊位置时，追到对方另一名持刀男子，我随即右手正向持刀朝该男子背部继续捅了两刀，该男子蹲下后没有继续逃跑。接着我又往大门外西侧治安岗方向去追对方第三名持刀男子，追到治安岗亭旁边时，我持刀朝该男子背部砍了一刀，该男子被砍到后随即蹲在地上。我们保安把人抓起来后就交给辅警，同时我也将我打人用过的该把长刀交给了辅警。我当时身穿一套黑色的工衣，上身为一件黑色的中山装外套，下身穿一条黑色的西裤，脚穿一对黑色的皮鞋，头上没有戴帽之类的东西，肩膀没有佩戴其他物件。指认、辨认笔录，被告人谭桂兴指认出清远市清城区东城东岗某酒吧门口就是其用长刀打伤三名男子的现场；辨认出一起驱赶闹事男子的保安李某1、胡某、罗某和何某等人；对其砍伤被害人的长刀进行了指认；指认出视频截图中持刀的男子就是其本人。(五)鉴定意见1、清远市清城区公安司法鉴定中心出具的（城）公（司）鉴（法）字[2014]344号法医学人体损伤程度鉴定书：伤者丁某2左胸背部、左手背部疤痕边缘整齐，其形态符合锐器上后皮肤愈合的特点，分析为锐器作用所致：中顶部疤痕边缘不整齐，符合钝性外力作用形成。伤者丁某2受伤后行开胸探查、剖腹探查术，术中见：左胸部伤口斜向潜行经第9、10肋间进入胸腔，胸膜裂开，左胸腔见2000ml不凝固血性液及胃内容物，左肺下叶底部纵行裂开，左膈肌正中斜向左后方裂伤，胃大部分经裂口入胸腔，胃体前后壁贯通，肝左叶下极横行裂开，腹腔见1000ml不凝固血性液及胃内容物，左腹膜裂伤，胰腺尾部、大网膜裂伤，待伤者丁某2治疗终结后，再作伤残程度评定。鉴定意见：被害人丁某2的损伤程度为重伤二级。2015年5月26日，清远市清城区公安司法鉴定中心再次出具鉴定书，鉴定意见：丁某2属九级伤残。2、清远市清城区公安司法鉴定中心出具的（城）公（司）鉴（法）字[2014]345号法医学人体损伤程度鉴定书：伤者王某2左眉弓部疤痕边缘不整齐，其形态符合钝器伤后皮肤愈合的特点，分析为钝性外力作用所致；左背部、下腹部疤痕边缘整齐，其形态符合锐器伤后皮肤愈合的特点，分析为锐器刺击形成；左腰部、右肩胛部、右腰背部挫伤痕和右手背部挫擦伤符合钝性外力作用形成。阅清远市人民医院CT片，伤者王某2脊髓挫裂伤，第4、5、6胸椎棘突骨折，由于伤者王某2目前仍处于治疗恢复期，不宜作出最终的损伤程度鉴定，待其治疗终结后，再作补充鉴定。鉴定意见：王某2的损伤程度已达到轻伤一级。2015年7月8日，清远市清城区公安司法鉴定中心出具的（城）公（司）鉴（法）字[2014]345号法医学人体损伤程度鉴定书。鉴定意见：王某2的损伤程度为重伤二级，属四级伤残。(六)现场勘验笔录、图片案发中心现场位于清远市清城区东岗路某酒吧停车场内。在某酒吧停车场的大门中间门柱的南侧有一只灰色运动鞋，拍照固定后提取。停车场内的血迹自东向西，从停车场大门处到东城派出所治安执勤点门口均有血迹分布。在停车场大门北边50厘米处地面上有滴状血迹，拍照固定后棉签擦拭提取。在清城区公安分局刑事侦查大队的大楼北侧的血迹呈条线状分布，疑似行进血迹，拍照固定后棉签擦拭提取。在东城派出所治安执勤点门口的东侧有一滴血迹，拍照固定后棉签擦拭提取。(七)视听资料1、现场监控录像光盘六张：光盘名称为《1：09时六个人拿刀走入某酒吧迪高门口》及《1：09时走到迪高门口被保安发现》证明，被害人丁某2、王某2等六人持长柄器具追赶对方人员，其中对方部分人员逃入某酒吧迪士高内，某酒吧保安、辅警阻拦被害人丁某2、王某2等人入迪士高内，辅警回岗停穿戴装备，某酒吧保安与丁某2、王某2等人在某酒吧停车场发生打斗。光盘名称为《1:15时门口开始打架》中时间为凌晨1:16显示有四名男子在某酒吧大门口外持长柄器具打躺在地上的一名男子，经被告人谭桂兴辨认确认左边第二名男子是其本人，另外，从视频中该人的身高、衣着、发型上看能够与被告人谭桂兴供述的一致。2、公安机关制作的询问及讯问同步录音录像光盘。3、刑事技术照片，公安机关对案发现场、被告人谭桂兴辨认现场均进行了拍照。对于抗诉机关、支持抗诉机关提出的抗诉理由及原审被告人的辩护人提出的意见，综合评判如下：1、关于案件事实的问题。出庭检察员认为被害人丁某2、王某2被保安围追时公安人员已到场，且被害人已经弃械逃跑；辩护人认为案发整个过程中，公安人员均不在场，被害人也没有弃械逃跑。经查，案发当时被害人丁某2、王某2等人持铁水管接驳的刀具、铁水管等凶器追打对方人员到某酒吧迪士高门口，原审被告人谭桂兴等保安及辅警(保安及辅警均没有防爆装备)上前阻拦，丁某2、王某2等人仍出言挑衅，其中辅警的证言说到，丁某2、王某2说不关你们事，谁过来我就砍谁。辅警见丁某2、王某2等人不听劝阻便返回岗停穿戴装备，谭桂兴和过来增援的保安与丁某2、王某2等人在某酒吧停车场发生打斗并追至大门口，谭桂兴在制服和追赶不法人员过程中，夺下了对方一名男子手中的刀具，持刀将丁某2和王某2刺伤，谭桂兴手指受伤。谭桂兴等保安在某酒吧大门口制服丁某2、王某2时两人并没有放弃器械，后保安将两人及刀具交给辅警。上述事实有被告人供述，证人证言及视听资料等予以证明。2、关于原审被告人谭桂兴的行为是否属于防卫过当。出庭检察员认为谭桂兴正当防卫的时机已经消失，其捅刺被害人的行为不是正当防卫或防卫过当；谭桂兴及其辩护人提出谭桂兴行为属于正当防卫或防卫过当。评判是否属于正当防卫或防卫是否过当，应当从不法侵害是否正在进行；防卫的性质、手段、紧迫程度和严重程度，防卫的条件、方式强度和后果等情节综合判断。根据本案查明的事实及证据，案发时，谭桂兴等保安和辅警均没有器械，丁某2、王某2等人持铁水管接驳的刀具、铁水管等凶器不听劝阻并出言挑衅，在公共场所寻衅滋事，不法侵害正在进行。后辅警返回岗停穿戴装备，谭桂兴等某酒吧保安(部分保安手持防爆钢叉)与丁某2、王某2等人在某酒吧停车场发生打斗，从丁某2、王某2等人持凶器追赶对方人员到被保安制服，时间很短，只有七八分钟，是一个连续发生的过程，且丁某2、王某2二人没有完全放弃抵抗，手上也拿着刀具，其不法侵害仍未结束，在当时的环境下，丁某2、王某2等人持有刀具等凶器，危害公共安全，保安只能采取暴力方式制止不法行为的侵害，并将其扭送公安机关。谭桂兴在手指受伤的情况下，致使其实施防卫时难免带有愤怒因素。但谭桂兴在此过程中，夺下了对方一名男子手中的刀具，持刀将丁某2和王某2刺伤，致二人重伤，应当认定谭桂兴的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。故对出庭检察员所提谭桂兴的行为不属防卫过当的意见，本院不予采纳；对谭桂兴及其辩护人所提本案属于防卫过当的意见，本院予以采纳。3、关于量刑的问题。出庭检察员提出原判量刑畸轻，刑罚执行方式明显不当；谭桂兴及其辩护人提出应当维持原判量刑。经查，丁某2、王某2等人持铁水管接驳的刀具、铁水管等器械在公共场所寻衅滋事，意图伤害他人，遭到阻拦后仍出言挑衅，对案件发生的存在严重过错，但谭桂兴在实施防卫行为时致二人重伤，防卫明显过当。依法也应当承担刑事责任，谭桂兴的行为构成故意伤害罪，根据刑法规定，故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。原判综合考虑谭桂兴犯罪的事实、性质、情节和危害后果，判处谭桂兴有期徒刑一年六个月，缓刑二年在法律规定的量刑幅度内进行量刑。故对出庭检察员提出原判量刑畸轻，刑罚执行方式明显不当的意见，本院不予采纳；对谭桂兴及其辩护人所提维持原判量刑意见，本院予以采纳。本院认为，丁某2、王某2等人持刀、铁水管等凶器在公共场所寻衅滋事意图伤害他人，原审被告人谭桂兴履行职责，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质，其防卫行为造成二人重伤，明显超过必要限度造成重大损害，构成故意伤害罪，依法应负刑事责任。鉴于原审被告人谭桂兴的行为属于防卫过当，依法应当减轻处罚。抗诉机关及支持抗诉机关提出的抗诉理由依据不足，不予采纳。原审被告人谭桂兴及其辩护人提出的意见理由充分，予以采纳。原判认定的事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄有星审判员  谭灿科审判员  胡巧玲二〇一七年八月十五日书记员  朱乐颖