重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0154民初1193号原告:田德军,男性,汉族,1964年04月28日出生,住重庆市渝北区星湖路*号*幢18-1,公民身份号码5122291964********。委托代理人：张小微、莫文江，重庆索通（万州）律师事务所律师。被告:赵富云,男性,汉族,1944年04月08日出生,住重庆市开州区汉丰街道安康街***号**幢*单元2-1,公民身份号码5122221944********。委托代理人：李枝斌、李明，重庆四方律师事务所律师。田德军与赵富云因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2017-02-10立案受理。依法组成合议庭，开庭进行了审理。原告的委托代理人张小微、莫文江，被告赵富云及委托代理人李枝斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告田德军诉称：请求为1.判令被告赔偿超额保全损失120万元；2.超额保全损失资金利息（以超额保全金额391万元为基数，按年利息2%,从起诉之日算至付款之日）；3.判令原告对被告申请保全担保之物拥有优先受偿权。理由为2014年6月16日，原被告因合伙纠纷一案，经过一审、二审，最终确认了田德军因支付赵富云的款项为209万，而原告在诉讼中保全了600万元资金，被告超额保全391万元，因冻结造成原告资金巨大损失，损失120万元的来源是以350万元为本金，从2015年5月7日至2017年1月14日按2%计算，结果为140万元。被告赵富云辩称:赵富云20**年6月27日起诉，2014年11月10日依法申请保全，申请金额350万元，2015年6月15日第二次申请金额180万元，2016年5月12日申请金额70万元。具体何时冻结到位不清楚，在诉讼中，万州、城口法院对已经保全的标的物进行了重复保全；我方的诉讼请求为610万元，没有超过诉讼请求，在申请保全期间，我方没有占有该保全财产，没有给原告造成损失；而且，一审法院是支持了原赵富云的诉讼请求了的，二审法院是因认识观点不同导致没有完全支持赵富云的诉讼请求,赵富云得到210万元。被告主观上没有恶意超额保全。所以，请求驳回原告田德军的诉讼请求。原告田德军向本院提交以下证据以支持其诉讼请求:1、原告田德军身份证复印件（立案时提交）,原被告合伙纠纷案件的民事起诉状，用于证明赵富云诉请有误；2、开县人民法院民事裁定书3份，证明赵富云申请保全申请，开州法院分三次冻结原告工程款600万元。3、开县人民法院（2014）开法民初字第02524号民事判决书；重庆市第二中级人民法院（2016）渝02民终1320号民事判决书。两份判决证明赵富云最终胜诉的仅有200万元左右，证明超标的保全。4、重庆市涪陵区人民法院民事判决书；重庆市万州区人民法院民事调解书。两份文书证明田德军向他人借款，从借款日起应按月利率2%支付利息，因赵富云申请保全，原告不能履行到期债务而产生了损失。被告赵富云对原告田德军提交的证据的质证意见是：对于证据真实性没有异议。但对重庆市第二中级人民法院（2016）渝02民终1320号民事判决书有异议，现在已申诉；重庆市涪陵区人民法院民事判决书和重庆市万州区人民法院民事调解书与本案无关。被告赵富云提供开县人民法院（2014）开法民初字第02524号民事判决书用于证明申请保全没有超过诉讼请求。原告质证认为，开县人民法院（2014）开法民初字第02524号民事判决书错误支持原告诉讼请求。另根据原告田德军的申请，本院向重庆泉盛建设开发集团有限公司查询了田德军在重庆泉盛建设开发集团有限公司应收工程款的被冻结到位的时间与金额，350万元始于2014年11月14日，180万元始于2016年1月28日。本院同时收集到重庆市万州区法院因田德军的另外案件向重庆泉盛建设开发集团有限公司发出裁定扣留田德军在该单位的工程款829万元，2016年8月2日解除扣留。2016年8月12日，重庆市城口县法院因田德军的另外案件向重庆泉盛建设开发集团有限公司发出裁定冻结田德军在该单位的工程款530万元。原、被告对此证据均无异议。经本院审查，原被告收集的证据真实，来源合法，但重庆市涪陵区人民法院民事判决书和重庆市万州区人民法院民事调解书与本案之间没有直接的因果关系，缺乏关联性。本院查明，赵富云与田德军合伙协议纠纷一案（2014）开法民初字第02524号(以下简称合伙纠纷案）的审理经过和判决情况：本院于2014年6月27日受理后，该案被告田德军于2014年7月21日提出管辖权异议，2014年10月30日，重庆市第二中级人民法院裁定驳回了田德军关于管辖权异议的上诉。赵富云在合伙纠纷案中诉讼认为,2014年11月25日，赵富云与田德军签订了一份补充协议。根据协议，赵富云出资100万是约定给付的，50万是被告田德军应当支付而没有支付的，这150万元从2010年2月11日开始计算利息，月息约定2%。田德军还应按照2912.78万元的10%分配赵富云利润，并由田德军从2012年4月18日开始按银行同期贷款利率支付利润的资金占用损失。田德军答辩认为：工程是被告田德军在实际施工，合伙结算后，赵富云的本金已含在利润中，田德军实际上是花200万元购买的原告的股份，支付了150万元，还有50万元没有支付，应当驳回赵富云的诉讼请求。通过审理后,重庆市开州区(开县)人民法院于2016年3月11日对（2014）开法民初字第02524号案作出判决：一、被告田德军在本判决生效后7日内支付原告赵富云股本金1500000元。并从2010年4月18日起按月息2%支付原告赵富云资金利息至还清股本金之日止。二、被告田德军在本判决生效后7日内支付原告赵富云利润768600元。三、被告田德军在本判决生效后7日内支付原告赵富云利润1319870元。四、被告田德军在本判决生效后7日内支付原告赵富云鉴定费80000元。五、驳回原告的其他诉讼请求。宣判后，田德军提出上诉，重庆市第二中级人民法院审理后，于2016年12月29日作出（2016）渝02民终1320号判决一、维持重庆市开州区人民法院（2014）开法民初字第02524号民事判决第四项；二、撤销重庆市开州区人民法院（2014）开法民初字第02524号民事判决第一、二、三、五项；三、田德军于本判决生效后七日内支付赵富云合伙份额转让款50万元，并按年利率24%支付自2014年6月27日起至付清之日止的资金占用损失；四、田德军于本判决生效后七日内支付赵富云合伙利润121.18万元；五、驳回赵富云的其他诉讼请求。一审案件受理费53800元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费53800元，合计112600元，由赵富云、田德军各负担56300元。2017年1月12日送达终审判决。合伙纠纷案的保全经过：在诉讼中，2014年8月21日，经审计，原被告合伙协议中的工程总收入为6968.6万元，已全部支付给田德军。2014年11月13日，赵富云提供担保，向重庆市开州区法院申请财产保全350万元，本院于2014年11月14日裁定冻结田德军在重庆泉盛建设开发集团有限公司的工程款350万元，应赵富云申请，于2015年5月、2016年5月两次续冻至2017年1月14日（原告确认的时间）；2015年12月18日，赵富云根据与田德军签订的数份合同司法鉴定意见书等再次申请480万元保全，同月23日，本院审查后再次裁定冻结田德军在重庆泉盛建设开发集团有限公司的工程款180万元，该工程款实际冻结到达重庆泉盛建设开发集团有限公司账上为2016年1月28日；2016年5月12日又一次应赵富云申请再次裁定冻结田德军在重庆泉盛建设开发集团有限公司的工程款70万元，该工程款未实际冻结到位。2016年5月23日，重庆市万州区法院因田德军的另外案件向重庆泉盛建设开发集团有限公司发出裁定扣留田德军在该单位的工程款829万元，2016年8月2日解除扣留。2016年8月12日，重庆市城口县法院因田德军的另外案件向重庆泉盛建设开发集团有限公司发出裁定冻结田德军在该单位的工程款530万元。原告认可，2017年1月14日该合伙纠纷案已经解除保全并以执行，赵富云认可该案凭生效判决执行210万元。所以，本案实际保全到位530万元，其中2014年11月14日至2017年1月14日350万元，2016年1月28日至2017年1月14日180万元。本院根据争议焦点评议：（一）保全数额与主体责任。本案实际保全到位530万元。根据生效判决确认和原告认可的履行时间，该合伙协议纠纷案田德军应支付的费用为209.9万余元，与被告赵富云在法庭上认可实际收款210万元基本一致。实际保全多扣留320万元（其中2014年11月14日至2017年1月14日140万元，2016年1月28日至2017年1月14日180万元）。2016年5月23日至2016年8月2日、2016年8月12日至2017年1月14日这两个时间段因另案其他法院对该款的扣留、冻结，属于轮候扣冻。被告主张在此期间，若（2014）开法民初字第02524号案解除保全，田德军仍然不能支取该款，这两个轮候扣冻阶段，超标的冻结的损失，也是该合伙纠纷案与另案保全所致的多因一果。而事实上被告在此期间没有申请解除保全，在（2014）开法民初字第02524号案没有解除保全的情况下，另外的保全尚未生效保全到位。因此，如果被告作为申请保全错误的责任主体，并不因另案的轮候保全而减轻赔偿责任。（二）适用过错归责原则。《民事诉讼法》第105条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。财产保全损害赔偿从性质上看属于侵权损害赔偿，应当适用侵权责任法的规定，而《侵权责任法》主张一般侵权行为适用过错责任原则，一般侵权行为的构成要件包括：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。只有同时具备上述因素，侵权行为才能成立。本案系财产损害，侵权行为只有在加害行为与损害事实之间存在因果关系时，才能构成侵权责任。行为人主观上有过错为必要条件，即只有在行为人具有主观上的过错时，一般侵权行为才能构成。《侵权责任法》主张一般侵权行为适用过错责任原则，只有在法律有特别规定的情况下才适用无过错责任。《侵权责任法》第6条第1款以一般责任条款的形式规定了过错责任原则的适用范围，即“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这表明过错责任原则的主要适用范围与其在侵权行为上的地位，而财产保全申请错误造成的损害赔偿即属于一般侵权行为，应当首先适用过错责任原则。《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”也就是说，只有在“法律规定”的时候才能适用无过错责任原则。没有法律的特别规定不得以损害事实作为侵权责任的归责标准。诉讼财产保全损害赔偿责任不应当作为特别情况，不适用无过错责任原则，也不适用过错推定原则。应适用侵权责任法中的过错责任原则，而且，过错的程度原则上要求故意或者重大过失。（三）”申请有错误”的判定。诉讼保全制度是临时性司法强制措施，以保障诉讼当事人私法上的权利实现为目的。诉讼财产保全申请本身是法律规定的诉讼权利的行使，而且申请人在符合法律规定的条件下做出的。“申请有错误”是财产保全损害赔偿成立的前提条件之一，错误判定成为责任认定的关键。其财产保全申请错误的类型主要有以下五种类型：（1）申请人不具有保全请求权而申请保全；（2）不存在保全的必要性；（3）采取保全措施的对象错误；（4）采取保全措施的财产价值远高于其请求；（5）所申请采取的保全措施发生错误。所以，判断申请人的申请是否存在错误，应当结合具体案情。是否承担责任，仍应该以申请人是否存在主观过错为判定标准，即在申请人对出现的财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，应当认为申请人的申请有错误。诉讼结果可作为判定“申请有错误”的标准之一，但不是判断“申请有错误”的唯一依据，应当考虑“保全的对象是否属于权属有争议的标的物、被申请人是否存在损失、是否为了保证判决的执行等因素”结合案件具体情况综合判断。如果存在申请人毫无任何事实根据，与被申请人不存在争议，又没有关联性依据的情况下，提出诉讼请求并申请保全，其诉讼结果应当完全作为法院判断“申请有错误”的依据。而原被告合伙协议中的工程总收入近7000万元全部由田德军掌控，按协议赵富云占10%的股份，合伙账务尚未结算，其应分得的利润数额处于结算诉讼中的待定状态，加之原被告合伙前和合伙时的争议金额150万元和较长时间的约定利息，被告提出了诉讼，申请保全600万元，不存在保全财产价值远高于其请求，不存在毫无事实的滥诉或随意扩大诉讼请求之行为，也就不存在恶意扩大保全金额之行为。被告在合伙协议案件中诉求标的与原告均存在争议，得到的生效判决虽然是部分胜诉，但未胜诉部分在合伙纠纷案的诉讼阶段，合伙人之间没有结算，处于部分依据和观点争议状态下的不确定状态，不能就此作为判断被告在诉讼中存在申请保全有过错。不能仅以该合伙纠纷案的诉讼结果来判断“申请有错误”，原告仅提供诉讼结果和自己有损失来证明被告“申请有错误”，没有达到“申请有错误”的证明标准。而本案又不适用无过错原则和过错推定原则。综上所述，本案申请保全人赵富云申请保全标的虽然超过合伙纠纷案的生效判决结果，但没有超过诉讼请求标的，也未超过原被告的诉争标的，且该标的处于结算诉讼中的待定状态。不存在恶意扩大保全金额之行为，不能认定赵富云诉讼在该合伙案有“保全申请有错误”。故，应当驳回原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，判决如下：驳回原告田德军的诉讼请求。案件受理费16838元，由原告田德军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  杜连成审 判 员  张珠珍人民陪审员  林作超二〇一七年八月三日书 记 员  丁晓莉