陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民初864号原告：西安天宝国际工程有限公司，住所地西安市碑林区太乙路245号。法定代表人：周正国，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏艳，陕西维谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡芳，陕西维谨律师事务所律师。被告：西安西联供热有限公司，住所地西安市莲湖区丰收路31号。法定代表人：菊伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张中晖，陕西菲尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：吉婷，陕西菲尔律师事务所律师。原告西安天宝国际工程有限公司(以下简称：天宝公司）与被告西安西联供热有限公司（以下简称：西联供热）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天宝公司的委托诉讼代理人魏艳、胡芳，被告西联供热的委托诉讼代理人张中晖、吉婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天宝公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付欠付的工程款13270178元；2、判令被告向原告支付利息损失669664.79元（暂计算2014年12月29日至2016年3月13日，请求判决至实际支付之日）；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年9月10日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告厂区内的脱硫脱硝土建改造工程。施工过程中，2013年10月28日，双方就厂区内临时渣库工程又签订《建设工程施工合同》，约定由原告继续承建被告厂区内临时渣库工程。合同约定了工程范围、结算方式、工程款支付方式等内容。合同签订后，原告全面履行合同义务，依约施工，工程竣工验收后，原告作出了工程结算书，结算的工程总价款为23470178.2元，原告向被告提交了工程结算书及全套验收资料，然被告一直未予答复。后原告多次向被告主张工程款，截止原告起诉之日，被告仅支付工程款1020万元，尚欠13270178.2元未付。西联供热辩称，一、双方于2013年9月10日签订脱硫脱硝土建改造工程施工合同，同年10月28日签订临时渣库工程施工合同，两份合同对合同价款的约定均为“以最终审计结算价格为准”，同时也约定了在审计决算及所有手续完成后支付剩余工程款，上述可见，双方已经达成合意确认工程结算经过审计后再予支付剩余工程款。同时鉴于被告国有企业的性质，工程款的支付必须以审计结论作为依据。因此，被告的行为并不构成违约，也并非有意拖延不予支付工程款，工程造价经审计确认后，被告即履行支付剩余工程款的义务。二、原告向被告提交了工程结算书等资料后，被告即将相关资料交由陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司，委托该公司进行工程造价的审核。原告对审计事宜知情，且在审计过程中也给予了相应配合。显然，原告认可由万隆金剑公司进行造价审计，并以此确认工程最终造价。三、万隆金剑公司已经做出初审意见，也将该初审结论与原、被告进行了沟通，双方的分歧主要存在于：洁具灯具的安装、土方及隐蔽工程，其余部分已经达成一致。开庭前双方就争议问题也进行过数次沟通，目前灯具洁具部分已经解决，剩余该两部分尚未达成共识，这也是目前双方主要分歧之所在。综上，被告并非有意拖欠不付，而是在审计结论做出前支付工程款缺乏依据。原告为证明其的诉讼主张，向法庭提交以下证据：第一组：建设工程施工合同两份。以期证明双方存在建筑工程施工合同关系，对施工对象、工程价款、结算方式等均有明确约定；原告按约定进场施工，并以保质保量完工，履行了自己的义务，被告应如约支付工程款；双方合同中已约定违约及利息条款，被告迟延支付工程款，构成严重违约，应向原告支付因违约导致原告增加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项的利息。第二组：脱硫脱硝土建改造工程开竣工报告（4份）、临时渣库工程开竣工报告及单位工程质量竣工验收记录表。以期证明原告已按时按期完成全部施工任务，且质量验收合格，原告已全部履行合同义务，被告应支付全部工程款。第三组：涉案工程结算书（4份）。以期证明经结算涉案工程总造价为23470178.2元，被告已支付工程款1020万元，尚欠付工程款共计13270178.2元。第四组：工程资料移交清单（6份）、收条。以期证明被告已收到涉案工程全部竣工验收资料，被告应及时办理结算手续，支付工程款；被告已收到原告提交的工程结算书和工程资料，且其在合理期限内未提出异议，被告应按照结算价款向原告足额支付工程款。第五组：《西安天宝国际工程有限公司关于促请支付工程款的函》。以期证明原告将结算书提交被告后，多次催要工程款，被告均未支付；被告知晓涉案工程未支付相应工程款的事实，并确认收到原告发出的催款函，被告应向原告支付剩余工程款13270178.2元。被告对原告提交的证据质证认为：对于第一组证据真实性认可，证明目的不予认可。两份合同对涉案工程造价无约定，工程造价应以最后审计的结果为准；2016年2月审计结果出来，工程造价才确定，期间被告一直向原告支付工程款，并不存在违约行为。对于第二组证据真实性、关联性均认可，证明目的不予认可。对于第三组证据真实性、关联性均认可，证明目的不予认可。收到结算资料后，被告立即开始工程造价结算的审计工作，工程造价以审计结果为准。对于第四组证据真实性、关联性均认可，证明目的不予认可。涉案工程的部分结算材料如签证等被原告借走，至今未归还，影响了工程造价审计工作。对于第五组证据真实性、关联性均认可，证明目的不予认可。对于原告发函的事实认可。被告为证明其的诉讼主张，向法庭提交以下证据：第一组：建设工程施工合同（9.10）。以期证明合同依法成立并生效；工程结算须经过审计，并依照审计结果确定工程造价；最终审计结论作出后，合同约定的付款条件成就，在最终审计结论作出前，被告不支付工程款的行为并不构成违约。第二组：建设工程施工合同（10.28）。以期证明合同依法成立并生效；工程结算须经过审计，并依照审计结果确定工程造价；最终审计结论作出后，合同约定的付款条件成就，在最终审计结论作出前，被告不支付工程款的行为并不构成违约。第三组：付款明细。以期证明被告累计向原告支付工程款10829736元。第四组：陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司大庆路锅炉房环保工程审核初稿。以期证明经万隆金剑公司审核原被告双方无争议部分的工程造价为15589077.91元；双方对增加签证部分及土方工程存在争议，两部分造价为252.43万元。第五组：会议记录。以期证明陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司对工程结算初审意见已经做出，双方对其中1551万元无争议，分歧主要存在于：土方问题、灯具洁具安装及隐蔽工程三部分；此次会议，双方对灯具洁具安装部分达成共识，其他两部分争议尚待解决。第六组：往来邮件。以期证明原告认可由陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司对工程结算进行审核，并在审计过程中给予往来配合。第七组：工程部文件发放登记本。以期证明原告将工程结算资料借走，导致审计程序搁置。原告对被告提交的证据质证认为：对于第一、二组证据真实性、关联性均认可，证明目的不予认可。被告所引用的合同第14条并不完整，合同第14-2条约定“甲方收到结算后在30天内审核完毕，或提出审核意见。……若甲方收到结算后7天内未提出审核意见，即视其工程结算已经批准”，也就是说被告对于结算资料的审计应当在30日之内完成，原告提交竣工资料的时间为2015年1月28日，被告应在2015年2月27日前审核完毕，然其直至原告起诉都未提出审核意见，其未能在双方合同约定的期限内审计完毕，责任应当自己承担，并且被告欠付大量工程款，故被告已构成违约。对于第三组证据真实性和证明目的均不予认可。对于被告的付款金额有异议，被告仅向原告支付工程款1020万元。对于第四组证据真实性无异议，证明目的不予认可。该审核初稿对原告无约束力，它仅仅是被告单方委托审核机构对工程造价进行鉴定计算，原告并不认可。对于第五组证据复印件与原件核对一致，证明目的不予认可。原告起诉时间为2016年3月28日，但会议记录形成时间在起诉之后为2016年4月27日，进入诉讼程序后原告的委托代理人便是原告方两名律师，而参加会议的姚千峰并非原告代理人，其并没有代理权限，所做出的意思表示均不能代表原告，亦不能约束原告。此外，工程量及工程造价的核定应当以签证和图纸为依据，而并非以某个人的主观表述为准，会议记录中对于工程量的表述与客观事实（即签证及图纸）不符的，原告均不予认可。对于第六组证据真实性、关联性和证明目的均不予认可。该证据与本案无关，所证明的并非本案争议焦点。此外，无论被告委托哪一家审计机构对工程造价进行审计，原告都会予以配合，但这并不意味着原告就认可了该审计机构做出的审计结果，因此该证据与本案无关。对于第七组证据真实性认可，证明目的不予认可。姚千峰借走部分资料的时间为2016年2月26日，为起诉之前半个月。而项目完成时间为2014年年底，原告向被告提交该项目的竣工资料时间为2015年1月28日，是在提交竣工资料一年多之后才借走涉案项目中的部分资料，早已超过审核期限，根本不影响涉案项目的审计工作，被告所称无事实依据，证明目的不能成立。本院经审理查明，原、被告双方于2013年9月10日签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告厂区内的脱硫脱硝土建改造工程。工程内容为土建图纸设计所有工作内容，工程承包范围为包工包料，工期以开工报告为准。上述合同第4条合同价款中约定“4-1承包总价：以最终审定价格为准；4-2合同价款计算的依据及承包方式：⑴根据《陕西省建设工程工程量清单计价规则2009》、《陕西省建筑装饰价目表2009》及其配套的《费率定额》和相关文件，施工图纸、竣工图纸等有关资料进行结算，其中费率按乙方投标费率报价。人工费按陕西省发布的最新文件执行；⑵竣工结算材料价格参考同期信息价目表；⑶承包方式：包工包料”。第14-2条约定“工程价款的结算。…甲方收到结算后在30天内审核完毕，或提出审核意见。双方意见达成一致后，甲方将拨款通知单送经办银行，银行审核后向乙方支付工程款。乙方在收到工程款后14天内将工程交付给甲方。如双方意见不一致，可根据问题性质，由双方向建设或工商行政管理部请调解。若甲方收到结算后7天内未提出审核意见，即视其工程结算经批准”。第15条约定“工程竣工结算时，甲方从应支付乙方支工程款内，按工程合同价款的3%预留工程保修费，该保修金甲方应专户存入银行备用；…保修期：按照国务院发布的《建设工程质量管理条例》执行…；甲方应在协商的保修期满后20天内，将该保修金和其利息一并退还乙方。保修责任仍由乙方继续承担。”第18-1条约定“违约。甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括因其违约导致乙方增加的经济支出和从应支付之日其计算的应支付款项的利息等）相应顺延工程…”。施工过程中，2013年10月28日，双方就厂区内临时渣库工程又签订《建设工程施工合同》，约定由原告继续承建被告厂区内临时渣库工程。工程内容为厂区内铁路东侧渣库建设施工，工程承包范围：包工包料，工期已开工报告为准。上述合同第4条合同价款中约定“4-1承包总价：暂估1215521.11元（人民币大写壹佰贰拾壹万伍仟伍佰贰拾壹圆一角一分），以最终审计结算价格为准，乙方向甲方提供普通建安发票；”第14—2条约定“工程价款的结算。已完成工程验收后，乙方应在7天内提出结算，甲方收到结算后进行审核，或提出审核意见。”以上两份合同中还约定了工程变更、质量与验收、材料设备供应等内容。2013年9月10日，原告进场施工，施工中存在工程量的变更，2014年12月29日涉案工程竣工验收。原告2015年5月30日向被告提交涉案工程结算书，被告于2016年5月20日对涉案工程造价结算做出审核意见。截止本案起诉前，被告共向原告支付工程款项1020万元。由于原、被告就涉案工程造价争议较大，原告向本院申请对涉案工程造价进行鉴定。本院依据原告的申请，依法委托西安兴国项目管理有限公司(以下简称鉴定单位)对涉案工程进行工程造价鉴定。鉴定单位于2016年10月26日出具西兴鉴字（2016）003号《工程造价司法鉴定报告》，鉴定意见为：该工程的工程造价为17060572.07元；需要说明的事项：因接收的鉴定资料中无临时渣库工程土建图纸，无法计算，故鉴定的工程造价中未包含此部分造价。上述《工程造价司法鉴定报告》作出后，原、被告双方提出异议，经本院组织鉴定单位对双方异议进行书面答复并出庭接受当事人质询。2016年12月26日，鉴定单位作出《异议回复》载明：对涉案工程造价调增109979.56元；2017年3月17日鉴定单位第二次作出《异议回复》载明：本次调整工程造价为158204.32元，最终确定工程造价为17328755.95元；2017年4月6日鉴定单位作出《第三次异议回复》载明：对涉案工程造价调增17292.34元。此外，由于鉴定单位接收的鉴定资料中无临时渣库工程土建图纸，故鉴定的工程造价中未包含此部分造价。该部分造价原告提交的结算书中载明为1618612.5元，被告提交的审核报告中载明为1367353.95元。本院认为，原被告双方签订的两份《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，应为有效。本案争议的焦点问题是争诉工程的造价。就此问题，被告提交了一份《陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司大庆路锅炉房环保工程审核初稿》。由于该审计为被告单方委托，且没有对争诉工程的造价作出完整的结论，原告对其不予认可，本院也认为不能作为确定争诉工程造价的依据。经原告申请，本院委托西安兴国项目管理有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，对于鉴定结论及异议回复，双方当事人充分发表了质证意见。由于该鉴定报告是经专业机构作出，鉴定程序合法，可以说明本案所涉已鉴定部分工程的实际造价，故本院对其鉴定结论予以采信。根据鉴定报告及异议回复，涉案工程（不含临时渣库工程土建部分）造价应为17346048.29元。此外，由于鉴定单位接收的鉴定资料中无临时渣库工程土建图纸，鉴定的工程造价中未包含此部分造价。该部分造价原告提交的结算书中载明为1618612.5元，被告提交的审核报告中载明为1367353.95元。故，依据被告的自认，临时渣库工程造价为1367353.95元。综上，本案所涉工程总造价为18713402.24元，原被告双方均认可已支付工程款10200000元，故对剩余工程款项8513402.24元（包括保修金）被告应予支付。关于本案所涉工程保修金问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》第15-1条约定“保修金。工程竣工结算时，甲方从应支付乙方工程款内，按工程合同价款的3%预留工程保修费；15-2…保修期：按照国务院发布的《建设工程质量管理条例》执行…；15-3条甲方应在协商的保修期满后20天内，将该保修金和其利息一并退还乙方。保修责任仍由乙方继续承担。”，本案所涉工程总造价为18713402.24元，保修金即为561402.07元。依据《建设工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：(三)供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；”本案所涉工程为供热系统，保修期为2个采暖期，该工程于2014年12月29日竣工验收，已经过两个采暖期，保修期已满，故，被告应当按照合同约定返还原告全部保修金及按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。关于本案所涉工程款逾期利息的计算问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因被告未支付剩余工程款，且当事人对付款时间约定不明，涉案工程已于2014年12月29日交付被告使用，故被告应从2014年12月29日起向原告支付未付工程款的利息，利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下:一、由被告西安西联供热有限公司在本判决生效后10日内支付原告西安天宝国际工程有限公司工程款（包括保修金）8513402.24元及利息。（利息以8513402.24元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2014年12月29日起至被告实际支付之日止）；二、驳回原告西安天宝国际工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105439元，由原告西安天宝国际工程有限公司负担42175元，由被告西安西联供热有限公司负担63264元；鉴定费232700元，由被告西安西联供热有限公司负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长  张 熠审 判 员  郝海辉代理审判员  陈 晶二〇一七年八月二日书 记 员  ＸＸＸ