江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏04民终2402号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司，住所地常州市广化街281号。法定代表人：王峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿显，江苏陆周律师事务所律师。委托诉讼代理人：周菊，江苏陆周律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔世蓉，女，汉族，1961年6月生，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：张静，江苏永创律师事务所律师。原审被告：杜学红，汉族，1972年7月生，住安徽省阜阳市颍泉区，现住镇江市丹徒区新丰镇。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人崔世蓉、原审被告杜学红机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初1650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实及理由：1、崔世蓉的伤势不构成伤残，鉴定是单方委托，鉴定时未通知保险公司到场，送检材料也未经保险公司质证，无法核实其三性。2、对崔世蓉的误工费不予认可。崔世蓉已达退休年龄，且未提供返聘合同、工资卡银行对账单等证据，无法核实其实际用工情况和收入情况。3、保险公司与崔世蓉之间既非侵权关系，又无合同关系，仅与杜学红有合同关系，不应该要求保险公司承担诉讼费、鉴定费，且诉讼费用、鉴定费用不包含在保险范围内，一审法院不应判决由保险公司承担。崔世蓉口头辩称，鉴定报告虽系单方委托，但目前法律并未禁止，且一审法院认定事实清楚，证据充分，请驳回保险公司的上诉请求。崔世蓉向原审法院起诉请求：判令保险公司、杜学红赔偿各项损失175636元。一审中，一、双方对下列事项无争议：1．事故发生概况：2016年12月29日19时40分许，杜学红驾驶登记在其本人名下的苏Ｄ×××××号牌小型普通客车沿本市竹林西路由西向东行驶至竹林西路大巴车出口处右转时，与案外人许浩生驾驶的同向行驶的载有崔世蓉的电动自行车相撞，致电动车倒地，许浩生和崔世蓉受伤。2．交警部门责任认定：杜学红承担事故主要责任，许浩生承担次要责任，崔世蓉无责任。3．车辆保险情况：苏Ｄ×××××号小型普通客车在保险公司投保了交强险和商业三者险50万元及不计免赔。事故发生在保险期内。4．崔世蓉的部分损失：医疗费2978元、护理费1800元、营养费360元。二、双方对下列事项有争议：1.伤残鉴定意见：崔世蓉提供常州市德安医院司法鉴定所司法鉴定意见书（常德司鉴所[2017]临鉴字第393号），证明崔世蓉因交通事故致两侧多发性肋骨骨折构成IX(九)级伤残，误工期为90日为宜；护理期和营养期以30日为宜。保险公司辩称该鉴定系崔世蓉单方委托，且根据常州市武进人民医院门诊病历中载明，崔世蓉前期检查一直是五根肋骨骨折，但在最后鉴定时，拍片却显示有八根肋骨骨折，故对该鉴定报告不予认可，并向法院申请重新鉴定。常州市德安医院司法鉴定所具有鉴定资质，接受委托后，经文证审查、体检、阅片等程序，认为崔世蓉右侧第5-9肋骨和左侧7-9肋骨骨痂部分形成，愈合走形基本一致，结合受伤方式并依据相关文件和规范，认定崔世蓉右侧第5-9肋骨和左侧7-9肋骨骨折与本次交通事故存在直接因果关系，该鉴定结论真实可信，予以采纳。保险公司申请重新鉴定依据不足，对其抗辩意见不予采纳。故崔世蓉主张残疾赔偿金160608元（40152元/年×20年×0.2）符合法律规定，予以认可。2.责任承担比例：崔世蓉主张对超过交强险的部分应由对方承担80%的赔偿责任。保险公司、杜学红辩称机动车一方只对超过交强险的部分承担70%的赔偿责任。机动车与非机动车发生交通事故，由机动车一方承担赔偿责任，非机动车一方存在过错的，根据比例减轻机动车一方的赔偿责任，本案中，机动车一方承担事故主要责任，故超出交强险部分，应按照机动车一方承担80%责任，非机动车一方承担20%责任的比例承担。3.误工费：崔世蓉提供所在单位营业执照复印件及收入减少证明，证明月收入为3500元，主张误工费10440元。保险公司、杜学红辩称崔世蓉受伤时已达退休年龄，且未提供返聘合同、工资卡银行对账单等证据，故对误工费不予认可。达到退休年龄，但并不代表丧失劳动能力。鉴于崔世蓉未提供劳动合同、工资卡银行流水清单等证据证明其实际误工费损失，酌定其日工资为90元，按照误工期90天计算，其误工费损失共计8100元。4.精神抚慰金：崔世蓉认为自己因事故构成九级伤残，主张精神抚慰金10000元。保险公司对此不予认可。崔世蓉在本次交通事故中构成九级伤残，使其精神上遭受痛苦，鉴于崔世蓉在本次交通事故中不承担责任，故认定崔世蓉的精神抚慰金为10000元。5.交通费：崔世蓉主张交通费600元，保险公司辩称交通费无相关票据证明，不予认可，由法院酌定。酌定崔世蓉的交通费损失为500元。6.鉴定费：崔世蓉主张鉴定费损失2520元，并提供了鉴定费票据，对此予以认可。一审庭审中，崔世蓉撤回对车辆维修费900元的诉讼请求。一审法院认为：崔世蓉在本次交通事故中的损失为医疗费2978元、营养费360元、护理费1800元、误工费8100元、交通费500元、残疾赔偿金160608元、精神抚慰金10000元、鉴定费2520元，共计186866元，其中，扣减10%的医疗费用计298元，作为医保外用药费用，由杜学红负担80%计238.4元，另外20%由崔世蓉向另一责任人另行主张。剩余的186568元，由保险公司在交强险责任限额内负担113040元。超出交强险部分的73528元，由保险公司在商业三者险限额内赔偿80%计58822.4元，剩余20%由崔世蓉向另一责任人另行主张。据此判决：1、保险公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿崔世蓉171862.4元。2、杜学红应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿崔世蓉238.4元。3、驳回崔世蓉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1279元，减半收取639.5元,由保险公司负担500元，杜学红负担139.5元。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，崔世蓉对其在常州市得乐营养保健品有限公司工作及工资报酬情况进一步陈述，我于1999年开始就在该公司工作，一直到发生本次交通事故为止，工作期间，每月工资是3500元的底薪+提成（根据业务量计算）。为证明其陈述，崔世蓉向本院提供了交通银行零售客户交易清单1份，反映2016年9月至2016年11月期间，崔世蓉银行账号存在现金汇入的事实。本院认为，一、对于鉴定部门作出的鉴定意见，我国《民事诉讼法》将其纳入必须查证属实，才能作为认定事实根据的证据之列。本案中，崔世蓉为证明其构成伤残的事实，提供了鉴定机构出具的鉴定意见，该鉴定单位及人员具有相应的鉴定资质，作出的鉴定意见说明充分，鉴定意见亦经过双方庭审质证，保险公司虽对该鉴定意见提出异议，但未能提供足以反驳的相反证据，根据最高院《关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，保险公司应承担举证不能的不利后果，一审对于鉴定意见的证据效力予以确认符合法律规定。二、崔世蓉对于其主张的误工费用，一审中已经提供了其工作单位出具的收入减少证明，二审中又补充提交了证明其事故发生之前的工资收入情况的银行零售客户交易清单，结合崔世蓉劳动能力状况，一审酌情认定其误工损失并无不当。三、涉案诉讼费、鉴定费系本次事故引起的诉讼产生，属合理支出，原审按责任比例分配并无不当。综上，保险公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1279元，由保险公司负担。本判决为终审判决。审判长  李银芬审判员  顾 洋审判员  沈超彦二〇一七年八月十八日书记员  石 琳