山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁17民终1307号上诉人（原审原告）：兰长乐，男，1977年10月6日出生，汉族，农民，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：张德清，山东两仪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鄄城辉创中药产业园建设开发有限公司。住所地：山东省鄄城县舜王城中药科技园。法定代表人：董伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩增强，该公司法务部主任。委托诉讼代理人：栾占起，该公司项目经理。上诉人兰长乐与被上诉人山东鄄城辉创中药产业园建设开发有限公司（以下简称鄄城辉创公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院（2017）鲁1726民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人兰长乐的委托诉讼代理人张德清，被上诉人鄄城辉创公司的委托诉讼代理人韩增强、栾占起到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人兰长乐不服原审判决上诉请求：一、撤销山东省鄄城县人民法院（2017）鲁1726民初384号民事判决；二、解除双方签订的工业厂房认购协议，返还上诉人兰长乐认购金20万元。被上诉人鄄城辉创公司答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。兰长乐向一审法院提出诉讼请求：1、被告返还原告认购金20万元。2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告山东鄄城辉创中药产业园建设开发有限公司开发建设工业厂房并预售，原告于2015年1月14日向被告交纳20万元认购金，想购买被告预建的厂房。后原被告对有关事项协商未果，没有签订购买协议。原告决定不再购买被告预建的厂房。故诉至法院，请求判令被告返还原告认购金20万元。鄄城辉创公司辩称：原被告于2015年1月10日达成工业厂房认购协议，约定每平方米为2380元。原告于2015年1月14日向被告交纳认购金20万元，该协议是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议。原告诉请被告返还认购金20万元，没有事实和法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交了二份证据：第一份是被告于2015年1月14日为原告出具的20万元认购金收据；第二份是网上下载的鲁政字（2015）59号文部分内容及2015年菏泽市11个重点项目名单。被告对原告提交的第一份证据无异议，对原告提交的第二份存有异议，认为不具有合法性。被告围绕诉讼请求依法提交了三份证据：第一份证据是国有土地使用证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证各一份；第二份证据是认购协议书三份；第三份证据是已生效的（2016）鲁1726民初665号民事判决书。原告对被告提交的第一份证据，认为与本案没有关联性；对被告提交的第二份证据的真实性、关联性、合法性均有异议；对被告提交的第三份证据的真实性、关联性存有异议。本院对双方有争议的证据和事实认定如下：1、原告提交的网上下载的鲁政字（2015）59号文部分内容及2015年菏泽市11个重点项目名单不能确认其真实性，不能作为有效证据使用。2、被告提交的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证真实合法，与本案具有关联性，可作为有效证据使用。3、被告提交的认购协议书三份与本案虽有关联，但其中一份协议空白，其余二份系复印件，无法确认真实性，不能作为有效证据使用。4、被告提交的（2016）鲁1726民初665号民事判决书虽系复印件，但确系本院作出，对其真实性、合法性勿容置疑。一审法院认为，被告主张2015年1月10日与原告达成工业厂房认购协议，原告陈述从未与被告签订任何协议。但结合2015年1月14日原告向被告交纳认购金20万元的民事行为，及被告认可收取了原告20万元认购金的事实，能够推定原被告双方有订立认购合同的意愿，原被告的行为属于合同法中以其它形式订立的合同。原被告的认购合同是将来订立买卖合同的预约合同，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，已成立生效。原告不能证明被告存有不履行订立买卖合同的行为，原告要求被告返还20万元认购金的主张，不予支持。综上所述，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条、最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，根据上诉人兰长乐的上诉和被上诉人鄄城辉创公司的答辩，本案争议的焦点为：案涉20万认购金协议性质如何认定。针对案件焦点，首先，关于认购金协议性质，本院认为，根据订立合同目的的不同，合同可以分为预约合同和本约合同。预约合同是一种以约定将来订立一定合同为目的的合同，其在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划；本约合同则是对双方当事人特定权利义务的明确约定。商品房认购协议是商品房买卖双方在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。我国《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应具备以下主要内容：当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，公共配套建筑的产权归属等。据此，人民法院判断商品房买卖中的认购书是预约合同还是本约合同，应主要看其是否具备了以上条款。如果认购书基本具备了上述条款，则为本约合同，反之，为预约合同。本院认为，本案中的《认购金》协议并未包含一般商品房买卖合同之必须条款，应认定为预约合同。其次，关于预约合同的违约责任，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”我国法律正式确立了买卖合同领域中预约合同的法律规则。具体说来，一、买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，就构成根本违约，对方当事人可依合同法第一百零七条关于违约责任的规定，追究违约方之违约责任；亦可依据合同法第九十四条的规定，行使法定解除权，解除预约合同并主张损害赔偿。二、由预约合同之本质决定，无论追究违约责任的损害赔偿，或者解除预约合同后的损害赔偿，均仅限于赔偿机会损失（信赖损失），而不包括可得利益（履行利益）。三、买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成违约，但对方当事人不得依据合同法第一百一十条关于强制实际履行的规定，请求人民法院强制违约方当事人订立买卖合同。无论该预约合同是否约定了本约合同的主要条款。本案中，双方在2015年1月14日签订预约合同，但在此后长达两年半的时间里无法达成关于签订正式买卖合同的意愿，根据合同法利益最优化配置原则，如此不确定状态的持续不利于双方资源的最优化配置，也与我国合同法的基本原则相背离，因此本院依法对案涉合同予以解除。关于违约责任的负担，由于双方长时间无法达成签订本约合同的合意，因此双方对合同的无法继续履行均有一定责任。但是，上诉人兰长乐通过诉讼的形式自愿放弃合同条款的继续磋商，应承担一定比例的违约责任。鉴于当下案涉合同签订地即鄄城房价的普遍上涨和被上诉人长期占有上诉人兰长乐预付款20万元的事实，根据收益成本相抵之原则，本院依法酌定上诉人兰长乐承担10%的违约责任（具体为预付款的10%，20万×10%=2万）。综上所述，上诉人兰长乐的上诉请求部分成立，原审法院适用法律错误，应予纠正。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省鄄城县人民法院（2017）鲁1726民初384号民事判决；二、解除双方签订的工业厂房认购协议，由被上诉人山东鄄城辉创中药产业园建设开发有限公司于判决生效后的十日内返还上诉人人兰长乐认购金18万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由上诉人兰长乐负担430元；由被上诉人山东鄄城辉创中药产业园建设开发有限公司负担3870元；二审案件受理费4300元，由上诉人兰长乐负担430元；由被上诉人山东鄄城辉创中药产业园建设开发有限公司负担3870元。本判决为终审判决。审 判 长  田佰旺代理审判员  张 静代理审判员  王 群二〇一七年七月十七日书 记 员  张 伟