北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终4480号上诉人（原审原告）：张文惠，女，1992年10月12日出生，汉族，无业，住河南省洛阳县。委托诉讼代理人：闵建华，天津益清（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴红光，河南立雪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：首都医科大学附属北京天坛医院，住所北京市东城区天坛西里*号。法定代表人：ＸＸ，院长。委托诉讼代理人：郭文红，女，该单位工作人员。委托诉讼代理人：王凯戎，北京市言采律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京丰台医院，住所地北京市丰台区丰台镇西安街*号。法定代表人：惠永明，院长。委托诉讼代理人：桑林，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：倪珍珍，北京市京翰律师事务所律师。上诉人张文惠因与被上诉人首都医科大学附属北京天坛医院（以下简称天坛医院）、北京丰台医院（以下简称丰台医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第21853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张文惠上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持我一审全部诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误，责任划分错误，计算赔偿数额部分显著偏低。丰台医院的医疗过错和我的损害后果之间存在直接的因果关系，参与度至少应在95%以上，一审法院援用鉴定人无医学依据的对加压包扎对损害程度的参与度，直接确定医疗行为对损害后果的参与度，是对鉴定结论的误读；一审法院采用丰台医院的临时医嘱单就定论我不配合加压包扎治疗，没有事实依据；丰台医院的医疗过错导致我颅内感染并引起右肢体瘫痪，双方医疗服务合同解除和终止的条件没有成就，丰台医院应当继续对我进行治疗并承担费用，对我颅内感染后的所有费用承担全部赔偿责任。天坛医院与丰台医院开展联合医疗建设，二医院之间的责任分担系其内部约定，不能对抗善意第三人，二医院应当对我承担连带赔偿责任。我的父母一直在北京护理，我也需要在三级甲等医院继续治疗，护理费标准应当按照北京同等级别护理的劳务报酬标准计算为每日180元；住院期间的护理费应为两人护理，按照病历显示的护理登记为两人，鉴定意见确认的护理人数是在病情稳定且伤残等级确定后确定的护理人数；后续护理费法院酌定80元每天，20年应该是584000元，按照40%的责任比例应该是233600元；我的误工期由鉴定单位确定为2015年5月6日至定残日前一天2016年8月28日，共478天，误工费应当按照北京20**年职工平均工资85038元、日工资326元计算误工费，应为155828元；残疾赔偿金的计算应当按照城镇标准支付，且应当按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算20年，2015年的标准为每年52859元，应为1057180元，即时按照农村标准，也应该是411380元，及时按照三级伤残80%的比例计算，也应该是329104元；住院伙食补助期间应当计算到实际出院之日，即2017年2月18日。丰台医院辩称，不同意张文惠的上诉请求，对于一审判决，我方对于鉴定机构“以果推因，三甲医院标准”等鉴定依据我医院提出异议，但出于医者仁心及对患者处境的同情，我医院尊重一审判决。关于张文惠上诉称责任度在95%的问题属于患方的概念性错误，5%的并发症机率只是并且同时说明手术后出现感染是存在一定几率的，是不可避免的，具体参与度是要看医院在诊疗行为中有无责任而划分，出现并发症是可能出现的，但不能以此确定责任度，所有手术均有风险，出现风险和并发症的机率都是比较低的，简单以并发症的机率来认定参与度系概念性错误，一审法院确定40%的责任度系综合鉴定人出庭情况及双方陈述、举证质证情况后的判断，但我院认为在诊疗过程中不存在医疗过错，不认可鉴定意见书，但尊重一审判决。关于住院伙食补助费，在立案之前已经符合出院标准，双方应当解除当时的医疗服务合同并办理出院手续，但最后一段时间到实际出院的医疗费我院并未向张文惠收取，我院不应向其支付这期间的住院伙食补助费，自立案至实际出院的费用我院另行主张。误工费在张文惠未提交证据的情况下，法院予以酌定，我院没有异议。关于残疾赔偿金，张文惠系农村户口，从残疾赔偿金中扣除医疗费系一审审理期间经过张文惠认可的。后续护理费一审法院系参照鉴定意见后按照40%的比例认定的。我院与天坛医院之间的内部约定就是技术支持，张文惠考虑到天坛医院等待时间较长后同意来我院进行的治疗。关于精神抚慰金，一审按照鉴定意见予以酌定没有问题。天坛医院辩称，同意一审判决，不同意张文惠的上诉请求。我院与张文惠不存在医患关系，张文惠在我院只是看的门诊，我院无需承担连带责任。张文惠向一审法院起诉请求：1.请求判令丰台医院、天坛医院连带赔偿医疗费124200元。2.判令丰台医院、天坛医院连带赔偿住院伙食补助费54500元、护理费144300元、误工费48100元、营养费24050元、残疾赔偿金775328元、精神损害抚慰金80000元、后续护理费1095000元、鉴定费15000元。一审法院认定事实：2015年4月1日，天坛医院出具诊断证明书，诊断张文惠病情为顽固性癫痫，建议转丰台医院手术治疗。当日，张文惠到丰台医院住院治疗。入院初步诊断：癫痫；左侧半球软化灶。入院后医院行视频脑电监测及fMRI检查，无法明确致病灶；于2015-04-27在全麻下行“立体定向颅内电极植入术”检查，初步认定致痫灶部位。于2015年5月6日全麻下行“左颞顶枕开颅致痫灶切除术”。术后发生颅内感染、右侧肢体不全瘫等。2015年6月23日，丰台医院为张文惠行“左颞顶枕原切口开颅硬膜外、硬膜下脓肿清除骨瓣去除腰大池置管引流术”。在本案的审理过程中，张文惠申请对丰台医院对其医疗行为是否存在过错；如存在过错，该过错行为与其损害后果之间是否存在因果关系以及责任程度进行鉴定；对其伤残等级、护理期、营养期、误工期进行鉴定。法院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行上述鉴定，2016年1月27日，该中心出具不予受理说明函，认为其对本案的评价具有难度，无法完成委托事项，故对本案不予受理。后法院依法委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行上述鉴定，2016年4月7日，该所出具不予受理函，认为本案已超出其鉴定能力，故对本案不予受理。法院再次依法委托北京中正司法鉴定所进行上述鉴定，在鉴定过程中，张文惠增加申请对其护理依赖程度和护理人数、后续治疗依赖以及后续治疗费用进行评定。2016年8月29日，该所出具鉴定意见：（一）北京丰台医院在对被鉴定人张文惠的医疗过程中存在以下医疗过错：l、医方违反全国高等学校教材《外科学》（第八版）关于择期手术可在充分的术前准备后选择合适时机进行手术的规范要求，存在手术时机选择不当的医疗过错；2、医方在行头皮下积液引流的同时行腰穿检查，存在有可能导致逆行感染，使颅内感染加重的医疗过错；3、医方存在术前住院时间过长，未高度注意规避医院获得性感染的医疗过错；4、医方存在对颅内感染的高危患者，未增加使用抗生素的强度过错。（二）医方上述医疗过错与患者术后发生颅内感染，右侧肢体不全瘫的损害后果之间存在一定的因果关系。（三）被鉴定人的伤残程度评定为三级。（四）被鉴定人的误工期可考虑为自2015年5月6日起至评残前一日止。（五）被鉴定人的营养期可考虑为自2015年5月6日起至评残前一日止。（六）被鉴定人的护理期可考虑为自2015年5月6日起至评残前一日止。（七）被鉴定人的目前情况属大部分护理依赖；护理期间的护理人数原则上为1人。（八）被鉴定人存在一定的后续治疗依赖，具体治疗项目及费用，建议以三级甲等医院实际发生的费用为准。该鉴定意见书同时记载，鉴于本次鉴定中医患双方对患者不配合加压包扎等事实争议，不是通过技术鉴定能够解决的，应属事实认定的范畴。参与度的确定尚需要医患双方通过举证、质证经法庭审理后最终确定。丰台医院支付鉴定费15000元。丰台医院针对鉴定意见提出以下异议：一、对于张文惠不存在手术时机选择不当的问题。二、目前没有明确证据表明腰穿引起感染甚至引起感染加重的可能性。本患者的腰穿检查对于患者当时的病情是必需。三、患者的术前住院时间过长是合理的和必需的，与患者疾病本身复杂性有关，同时患者入院时存在上呼吸道感染，需行治疗及完善术前准备，因此不存在医疗过错。四、使用抗生素的问题方面合理、恰当，不存在医疗过错。五、张文惠的伤残程度评定等级不正确。六、被鉴定人的护理依赖程度的评定错误应属部分护理依赖。七、本患者存在的后续治疗与患者本身的疾病（癫痫）及术后不可避免的并发症（颅内感染）有关，与医院无关。并且不同意以三级甲等医院为准。针对上述异议，丰台医院申请鉴定人出庭，北京中正司法鉴定所罗俊、刘钢出庭陈述坚持原鉴定意见，并对丰台医院提出的异议进行了合理的解释。关于加压包扎对责任程度的影响，鉴定人陈述如患者不配合加压包扎，医院的责任程度应为20%-40%，如不存在患者不配合的情况，医院的责任程度应为60%以上。张文惠表示认可该意见，丰台医院表示不认可该意见，后鉴定人更正为如存在患者不配合加压包扎的情况，医院的责任程度应为40%，如不存在患者不配合加压包扎的情况，医院的责任程度为60%。张文惠对该意见予以认可，并表示其不存在不配合加压包扎的情况。丰台医院对该意见不予认可，并主张由于张文惠不配合加压包扎，才会导致反复加压包扎。对此其提交临时医嘱单相佐证，证明由于张文惠不配合加压包扎，导致包扎脱落，医院自2015年5月10日至5月16日，每天进行加压包扎。庭审中，张文惠对临时医嘱单不予认可。2015年10月27日的病历记录中记载：“马延山主任医师指示：目前患者病情平稳，建议患者出院。”10月30日记载：“目前患者病情平稳，可考虑出院。患者及家属不同意出院。”2015年4月1日至2016年1月8日张文惠共产生医疗费309508.49元，其已支付124200元。张文惠为农业户口，本人无工作，伤后由家人护理，护理人员无工作。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，丰台医院在对张文惠的诊疗过程中存在过错，该过错与张文惠术后发生颅内感染，右侧肢体不全瘫的损害后果之间存在一定的因果关系，故丰台医院应向张文惠承担赔偿责任。由于鉴定机构并未就责任程度出具鉴定意见，法院综合鉴定人出庭陈述情况、当事人的陈述意见及双方举证、质证情况酌定由丰台医院承担40%的赔偿责任。关于张文惠的各项损失，截止至2016年1月8日张文惠的医疗费共计309508.49元，丰台医院应承担123803.4元，张文惠应自行承担185705.09元，其已经承担124200元，其应再向丰台医院支付61505.09元，该费用由法院在丰台医院赔偿张文惠的伤残赔偿金中予以扣除。住院伙食补助费的天数自2015年5月6日计算至丰台医院起诉张文惠办理出院手续立案之日至，按每日100元计算。护理期参照鉴定意见确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。张文惠的护理人员无工作，法院参照当地同等级别护理的劳务报酬标准计算为每日80元。误工期参照鉴定意见确定，张文惠无正式工作，其误工费标准由法院酌定为每日60元。营养期参照鉴定意见确定，标准由法院酌定为每日50元。残疾赔偿金按照农民标准依法计算。后续护理费由法院参照鉴定意见进行计算，共计算20年。以上费用由丰台医院按照40%的责任比例进行赔偿。精神损害抚慰金由法院酌定为32000元。张文惠主张天坛医院承担连带责任，依据不足，法院不予支持。综上，一审法院于2017年1月20日判决：一、北京丰台医院于判决生效之日起十日内赔偿张文惠住院伙食补助费10320元。二、北京丰台医院于判决生效之日起十日内赔偿张文惠护理费15392元。三、北京丰台医院于判决生效之日起十日内赔偿张文惠误工费11544元。四、北京丰台医院于判决生效之日起十日内赔偿张文惠营养费9620元。五、北京丰台医院于判决生效之日起十日内赔偿张文惠残疾赔偿金70136.51元。六、北京丰台医院于判决生效之日起十日内赔偿后续护理费186880元。七、北京丰台医院于判决生效之日起十日内赔偿张文惠精神损害抚慰金32000元。八、驳回张文惠其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。另，丰台医院另案将张文惠诉至一审法院，要求判令解除双方之间的医疗服务合同，张文惠及时办理出院手续并腾退床位，该案于2016年1月18日立案，一审法院于2017年1月20日出具（2016）京0106民初1752号民事判决，判决支持丰台医院的诉讼请求。该判决现已生效。本案庭审中，丰台医院与张文惠均认可张文惠于2017年1月28日出院。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，一审法院就丰台医院对张文惠的医疗行为是否存在过错，如存在过错，该过错行为与其损害后果之间是否存在因果关系及责任程度委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，后出具了鉴定意见书，该鉴定程序合法，未发现违反法律法规之处，本院对鉴定意见书的效力予以认定。但，该鉴定意见书中未能就参与度作出明确判断，其主要理由为医患双方对患者不配合加压包扎等事实存在争议，后一审法院结合鉴定人出庭陈述情况、当事人陈述意见、举证质证情况等确定丰台医院承担40%的赔偿责任。就此，张文惠认为由于手术导致颅内感染只有5%的几率，丰台医院的医疗行为过错的参与度至少在95%，张文惠不存在不配合加压包扎的情况，故不认可一审认定的责任比例。对于其上诉意见，首先，5%为鉴定报告中明确的癫痫外科切除性手术发生术后偏瘫、颅内感染等严重并发症的比例，张文惠以该几率作为判断医院应当承担的责任比例，缺乏依据，本院不予采信。其次，关于加压包扎的责任认定问题，丰台医院主张系因张文惠不配合导致反复加压包扎，并提交临时医嘱单予以证明，但临时医嘱单并未就包扎脱落的原因及后续措施进行描述，故其主张张文惠存在不配合的情况依据不足；结合鉴定人出庭的陈述情况可见，加压包扎情况与患者伤口愈合及感染风险存在一定的关联性，故在丰台医院未能就其加压包扎措施妥当、系因患者不配合导致反复加压包扎进行充分举证的情况下，一审法院确定丰台医院承担40%的赔偿责任存在不当之处，本院对此予以调整，结合鉴定人出庭陈述，本院将比例调整为60%。此外，张文惠上诉称其住院期间的护理费应当按照北京同等级别护理的劳务报酬的标准计算，考虑到其系在北京接受治疗，该上诉理由本院予以采信，本院按照每日150元的标准计算，但其主张按照二人护理标准计算护理费，依据不足。关于医疗费，截止至2016年1月8日张文惠的医疗费共计309508.49元，丰台医院应承担185705.09元，张文惠应自行承担123803.4元，其已经承担124200元，丰台医院应赔偿张文惠医疗费396.6元。至于张文惠上诉的其他费用的计算问题，除责任比例外，标准并无不妥，其上诉理由依据不足，本院不予采信。对于各项费用的具体数额，本院将按照责任比例予以重新确定。另，张文惠诉称天坛医院应当和丰台医院承担连带赔偿责任，依据不足，一审未予支持并无不妥。综上所述，张文惠的上诉请求部分成立，对该部分上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第21853号民事判决第七项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第21853号民事判决第八项；三、变更北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第21853号民事判决第一项为：北京丰台医院于本判决生效之日起十日内赔偿张文惠住院伙食补助费一万五千四百八十元；四、变更北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第21853号民事判决第二项为：北京丰台医院于本判决生效之日起十日内赔偿张文惠护理费四万三千二百九十元；五、变更北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第21853号民事判决第三项为：北京丰台医院于本判决生效之日起十日内赔偿张文惠误工费一万七千三百一十六元；六、变更北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第21853号民事判决第四项为：北京丰台医院于本判决生效之日起十日内赔偿张文惠营养费一万四千四百三十元；七、变更北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第21853号民事判决第五项为：北京丰台医院于本判决生效之日起十日内赔偿张文惠残疾赔偿金十九万七千四百六十二元四角；八、变更北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第21853号民事判决第六项为：北京丰台医院于本判决生效之日起十日内赔偿后续护理费二十八万零三百二十元；九、北京丰台医院于本判决生效之日起十日内赔偿张文惠医疗费三百九十六元六角；十、驳回张文惠其他诉讼请求。一审案件受理费25563元，由张文惠负担19016元（于本判决生效之日起七日内交纳至一审法院），由北京丰台医院负担6547元（于本判决生效之日起七日内交纳至一审法院）；二审案件受理费22877元，由张文惠负担19862元（应张文惠申请，本院经审查后决定予以免除），由北京丰台医院负担3015元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘慧慧审判员  白 松审判员  王 磊二〇一七年八月三日书记员  刘梓晨