福建省泉州市鲤城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0502民初5261号 原告：曾和明，男，1968年4月20日出生，汉族，住福建省。 委托诉讼代理人：卢江雄，福建汇丰联盟律师事务所律师。 被告：福建省第五建筑工程公司，住所地福建省泉州市新华北路**。 法定代表人：蔡自力，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗华秀、张锦江，福建师友律师事务所律师。 被告：吴荣常，男，1972年1月27日出生，汉族，住福建省惠安县。 原告曾和明与被告福建省第五建筑工程公司（以下简称五建公司）、吴荣常建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年10月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曾和明及其委托诉讼代理人卢江雄、被告五建公司委托诉讼代理人罗华秀、张锦江、被告吴荣常到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曾和明向本院提出诉讼请求：1.判令五建公司、吴荣常立即支付原告工资351050元及逾期占用利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算自2019年2月27日起至实际还款日止的利息，自2月27至10月9日止暂计利息14000元）；二、本案的诉讼费用由五建公司、吴荣常承担。事实和理由：曾和明是石材铺装师傅，五建公司、吴荣常因施工需要聘请曾和明为其承包的泉州笋江公园改造提升工程项目(晋江下游生态整治工程一期)进行铺装，后曾和明随即组建班组并依约完成五建公司、吴荣常交付的工程任务，该工程目前已竣工验收。2019年2月26日，经曾和明与吴荣常对账，曾和明石材铺装班组总完成工程量为1266050元。截止2019年2月26日，五建公司、吴荣常已支付工资915000元，五建公司、吴荣常明确尚欠曾和明工资共计人民币351050元。上述事实有《笋江公园石材铺装班组工资结算单》(下简称《结算单》)为证。后，经曾和明多次催讨，五建公司与吴荣常始终以各种理由推诿拒绝支付款项。曾和明认为，五建公司与吴荣常尚欠曾和明工程款351050元事实清楚，五建公司与吴荣常应足额支付欠款的义务，并按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付自2019年2月27日起至实际还款之日止的逾期占用利息。庭审中，曾和明变更诉讼请求第一项为“判令五建公司、吴荣常立即支付原告工程款351050元及逾期占用利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算自2019年2月27日起至实际还款日止的利息，自2月27至10月9日止暂计利息14000元）”。 五建公司辩称，一、五建公司并未有如曾和明诉状所主张的聘请曾和明承揽泉州笋江公园改造提升工程项目进行铺装。二、吴荣常确认《结算单》的行为并非履行职务行为，亦无法成立代表五建公司确认的表见代理。1、吴荣常并非五建公司公司员工，不存在履行五建公司职务行为的主体资格。2、吴荣常无五建公司的授权，无权代表五建公司与原告建立承揽合同关系并进行结算，原告与吴荣常成立的是劳务分包的法律关系，而是吴荣常的个人行为，应由吴荣常自行承担。吴荣常单方签字确认的《结算单》对五建公司不具有约束力。3、根据曾和明提供的《水泥购销合同》，该合同虽载明有吴荣常作为五建公司的项目经济责任人，但该合同内容同时明确，吴荣常仅有对货物验收的权限，并无与对方结算的权限，购销合同对结算方式有严格的约定，故该合同体现的吴荣常作为项目经济责任人，并不足以认定吴荣常具有以五建公司名义与施工班组建立承揽合同关系的代理权表象，无法构成表现代理。三、原告与被告吴荣常成立劳务分包的法律关系，劳务分包并不违反法律的强制性规定，依法有效，五建公司并非合同的相对方，原告主张五建公司承担责任没有法律依据。劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业(发包木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模版、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。吴荣常是涉案工程的实际施工人，其将工程的部分作业交给曾和明施工，其与曾和明自行约定劳务报酬、支付方式并进行了结算。曾和明的施工任务及已付款项均由吴荣常负责，与五建公司无关。吴荣常与曾和明之间形成了劳务分包的法律关系，而曾和明所实施的施工行为，都是与吴荣常作为实际施工人的施工行为相配套的行为，合同关系只发生在曾和明与被告吴荣常之间，正如前面所述，劳务分包行为并不违反法律的强制性规定，合法有效，故，曾和明应向吴荣常主张，其向五建公司主张承担支付责任没有法律依据，应驳回曾和明对五建公司的诉讼请求。四、吴荣常签字确认的《结算单》对五建公司并不具有约束力，且曾和明提供的《结算单》并不能采信，分析如下：1、《结算单》未经五建公司确认，且吴荣常并不能代表五建公司进行结算，正如前面所述，吴荣常并非五建公司的员工，不存在履行职务的说法，而吴荣常的签字行为并不构成表见代理，故该《结算单》对五建公司不具有约束力。2、吴荣常作为项目经济责任人，于2018年12月离开项目部，《结算单》出具的时间系在吴荣常离开项目部之后出具的，五建公司现已接到多起案件的起诉材料，起诉材料仅提供一份由吴荣常出具的《结算单》要求五建公司承担支付责任，出具的时间也系在吴荣常离开项目部之后，五建公司完全有理由相信，曾和明存在与吴荣常恶意串通谋取非法利益的可能，损害五建公司的权益，致使国有资产流失，结合本案曾和明提供的《结算单》，《结算单》仅体现完成的总金额及已付款，并没有列明具体项目的工程量、工程单价及施工范围等，《结算单》不符合日常经营管理的结算方式，若《结算单》载明的结算总金额客观存在，曾和明应进一步提供其实际施工的范围，施工工程量及工程单价等，否则，该《结算单》内容的真实性让人怀疑，为防止国有资产流失，五建公司恳请法庭明确要求曾和明必须提供《结算单》完成金额计算得来的具体施工范围、施工工程量及工程单价明细等，否则，曾和明提供的该《结算单》不能采信。 吴荣常辩称，对于曾和明的起诉没有意见。这个工程本来一开始分包的，资金也都是其垫付的，至今吴荣常垫进去的钱也没有结算给其。从一开始拨款也是五建公司直接拨款给班组和材料商，至今五建公司都还没有跟吴荣常结算，没有理由让其承担这个责任。吴荣常在口头上与五建公司是分包关系，后来五建公司让其补签一份材料，可能就是分包合同。到工程完工验收完，五建公司都没有和其结算，五建公司说要等上级拨款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。虽五建公司对曾和明提供的《石材铺装施工合同》、《结算单》、《工程决算单》、《铺装班组结算单》、《笋江公园石材铺装报价单》及《笋江公园零星点工(2018)》有异议，但其未能提供反驳的证据予以证明其主张，且吴荣常对曾和明提供的证据的真实性均无异议，故本院对曾和明提供的证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：2016年，五建公司作为承包人与泉州市滨江建设管理有限公司作为发包人签订了《建设工程施工合同〔晋江下游生态整治工程（一期）项目〕》一份，合同约定：工程名称晋江下游生态整治工程（一期）项目，工程地点：福建省泉州市，起黄龙大桥，连接至丰海路滨海公园；计划开工日期2016年4月28日，计划竣工日期2018年4月27日。后五建公司作为发包单位与吴荣常施工队作为承包单位签订《分部分项工程全额承包合同书》，合同载明：工程名称晋江下游生态整治工程（一期），分包分项工程名称笋江公园市政工程，分部分项工程造价暂估4000万元，承包范围包含笋江公园市政工程设计施工图纸、设计变更、招标文件等规定的所有工程项目（其中不包含园林绿化、电气、给排水部分、弱电工程及智能化工程），承包单价包含工程施工过程所需要的人工费、机械费、材料费、各项税费等；该分项工程由吴荣常施工队承包经营管理，自负盈亏；吴荣常不得将本工程转包或分包等；签订时间：2016年7月28日。2017年11月19日，吴荣常将笋江公园市政工程中有关泉州市笋江公园石材及透水砖铺装分包给曾和明和案外人黄灿煌，双方签订《石材铺装施工合同》。合同载明：承包单价：1、30mm厚度及以下石材铺装35元/m2；2、50mm厚度及以下石材铺装36元/m2；3、路沿石安装15元/m；4、透水砖铺装26元/m2；5、100×100小料石铺装50元/m2；8、未报价部分双方协商定价。(以上价格各降1元/m2、1元/m)。付款方式：吴荣常按月进度付给曾和明和黄灿煌安装工资的85%，完工后付给97%，验收合格后付给100%。2019年2月26日，经吴荣常与曾和明结算，吴荣常出具《笋江公园石材铺装班组结算单》一份，载明：“笋江公园曾和明铺装班组总完成壹佰贰拾陆万陆仟零伍拾元整(￥1266050.00元)工资工程量，至2019年2月26日止，已拨付工资玖拾壹万伍仟元整(￥915000.00元)，尚结欠工资叁拾伍万壹仟零伍拾元整(￥351050.00元)。此据。副组长：曾和明结算人：福建省五建二公司笋江公园项目项目负责人：吴荣常2019年2月26日”。 2019年10月9日，曾和明为主张剩余工程款诉至法院。诉讼过程中，吴荣常、曾和明均确认无相应的施工资质；五建公司确认笋江公园市政工程已于2019年2月2日竣工验收，验收后已交付使用，并表示对案涉工程量不申请鉴定；曾和明、吴荣常、五建公司均确认曾和明已收到的915000元工程款中有部分是五建公司通过其下属的泉州市广夏劳务工程有限公司直接支付给曾和明。 另查明，《石材铺装施工合同》系吴荣常与曾和明和案外人黄灿煌签订的。 案件审理过程中，黄灿煌向本院明确，工人都是曾和明聘请的，资金也是曾和明出资的，都是曾和明在做这个工程。其只是去帮忙。黄灿煌自愿放弃与本案相关的诉讼权利。 本院认为，曾和明与吴荣常之间的合同关系，有曾和明提供的《石材铺装施工合同》、《笋江公园石材铺装班组工资结算单》、吴荣常与五建公司签订的《分部分项工程全额承包合同书》及吴荣常、曾和明的陈述为据，双方之间的合同关系可予以确认。吴荣常与曾和明和案外人黄灿煌签订《石材铺装施工合同》，将笋江公园市政工程中有关泉州市笋江公园石材及透水砖铺装分包给曾和明和黄灿煌。故本案属于建设工程分包合同关系，省五建辩称是劳务关系，与案件客观事实不符，本院不予采纳。关于合同效力问题。吴荣常系从五建公司处承接了笋江公园市政工程，又将该工程内有关石材及透水砖铺等工程分包给曾和明施工，吴荣常、曾和明均是无施工资质的个人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，本案所涉建筑工程分包合同依法应认定为无效。案涉建筑工程分包合同虽无效，但曾和明已依约履行了施工义务，吴荣常也已就工程价款进行了确认，且五建公司在诉讼过程中确认笋江公园市政工程已竣工验收并移交使用，吴荣常至今未予清偿剩余工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”规定，现曾和明主张吴荣常支付尚欠的工程款351050元及自2019年2月27日起至实际付清款项之日止的逾期付款利息，有事实和法律依据，予以支持。但因中国人民银行贷款基准利率这一标准已于2019年8月20日取消，故逾期付款利率的标准本院依法调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。五建公司辩称案涉工程量不能确认，却未提供充实证据予以反驳，故不予采纳。 关于五建公司是否应当承担连带责任的问题。五建公司主张依照合同相对性其非本案适格主体。本院认为，五建公司确认其有通过下属劳务公司向曾和明支付工程款，可见五建公司对于曾和明系笋江公园市政工程中石材及透水砖铺等工程的实际施工人亦是予以认可的，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”规定，曾和明作为实际施工人向五建公司主张权利，于法有据，予以支持。五建公司辩称吴荣常与曾和明之间的合同关系与其无关，鉴于五建公司通过下属劳务公司直接向曾和明支付工程款的事实，对五建公司的上述辩解，不予采纳。五建公司作为笋江公园市政工程总承包人，将笋江公园市政工程发包给无资质的吴荣常、对于吴荣常将案涉模板工程分包给无资质的曾和明也未提出异议，具有过错，且其自认就笋江公园市政工程尚未与吴荣常结算完毕，故其应对吴荣常拖欠曾和明的工程款及逾期付款利息承担连带责任。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决如下： 一、吴荣常应于本判决生效之日起十日内向曾和明支付工程款351050元及该款自2019年2月27日起至实际还清款项之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 二、福建省第五建筑工程公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和支付迟延履行金。 案件受理费6776元，减半收取3388元，由吴荣常、福建省第五建筑工程公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审判员  郑立群 二〇一九年十二月二十四日 书记员  郭 纯 民事判决书引用的主要法律条文及执行申请提示 一、民事判决书引用的主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； …… 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。