四川省成都市青羊区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0105民初17418号 原告：重庆凡食餐饮管理有限公司，住所地：重庆市渝**双凤桥街道长空路**金色阳光车库及门市幢-1-24。 法定代表人：钟丹，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：聂定勇，重庆炜林律师事务所律师，特别授权。 被告：四川蒙创后勤管理有限公司，住，住所地：成都市青羊区小南街**/div> 法定代表人：邓萱 委托诉讼代理人：杨强达，泰和泰律师事务所律师，特别授权。 原告重庆凡食餐饮管理有限公司（以下简称凡食公司）与被告四川蒙创后勤管理有限公司（以下简称蒙创公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年12月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告凡食公司的委托诉讼代理人聂定勇，被告蒙创公司的委托诉讼代理人杨强达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凡食公司向本院提出以下诉讼请求：1．蒙创公司返还凡食公司诚意金200000元；2．蒙创公司向凡食公司支付违约金200000元；3．本案诉讼费、保全费由蒙创公司承担。事实与理由：2018年7月20日，凡食公司与蒙创公司签订《关于四川文轩职业学院食堂、超市、小卖部的合作经营协议》，约定凡食公司与蒙创公司合作经营四川文轩职业学院（下文简称文轩学院）食堂、超市、小卖部。蒙创公司提供经营场地及现有设施设备给凡食公司使用，凡食公司完成经营中所需开展的其它合作事项，按约定支付蒙创公司每年净收益分配金额580万元，前述净收益分配原则是基于文轩学院学生在校人数不低于13000人为前提，蒙创公司确保学院年均在校寄宿学生人数不低于13000人，且正常教学日学院实行全封闭式教学管理，并约定了本协议的变更、解除、终止条件、违约责任，且凡食公司应向蒙创公司支付诚意金20万元。《合作经营协议》签订当天，凡食公司即以现金方式向蒙创公司支付诚意金20万元，蒙创公司出具了《收据》。2018年8月16日，蒙创公司向凡食公司发出《入场通知书》，要求凡食公司立即进场开始工作。经凡食公司调查了解得知,文轩学院在校寄宿学生人数不足10000人，且正常教学日并未实行全封闭式教学管理，蒙创公司严重违约，若凡食公司履行合同具有严重的经营损失风险。2018年8月23日，凡食公司向蒙创公司书面致函，提出解除双方签订的《关于四川文轩职业学院食堂、超市、小卖部的合作经营协议》，并要求蒙创公司退还诚意金20万元，蒙创公司2018年9月1日的《回复函》亦同意解除双方签订的《关于四川文轩职业学院食堂、超市、小卖部的合作经营协议》，但蒙创公司拒不退还20万元诚意金，为维护凡食公司的合法权益，特诉至法院，望判如所请。为支持自己的主张，蒙创公司向法庭提交如下证据：一、《合作经营协议》，证明原被告签订了上述协议；二、收据，证明凡食公司向蒙创公司支付了20万元诚意金；三、入场通知书，证明蒙创公司通知凡食公司进场；四、函告，证明2018年8月16日的合作协议成立条件不成立，凡食公司要求解除合同；五、蒙创公司的进场回复函，证明蒙创公司同意解除协议；六、评估自评报告，证明案涉学校2018年8-9月份在校人数不足1万人，且没有实行封闭管理。 蒙创公司辩称，因凡食公司违约解除合同，蒙创公司有权不予退还200000元诚意金。蒙创公司具备学校承包经营权的主体资格，履行合作经营权的要求、条件及能力，凡食公司无权单方解除合同。为支持自己的辩称，凡食公司向法庭提交如下证据：进场回复函，证明双方协商整改处理，不是直接解除合同。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2018年7月20日，蒙创公司（甲方）与凡食公司（乙方）签订《关于四川文轩职业技术学院食堂、超市、小卖部合作经营协议》，主要约定：甲乙双方就文轩学院的食堂、校内超市、小卖部合作经营管理有关事宜，达成如下协议；一食堂一楼（含超市）和二楼、二食堂一楼（含超市）和二楼、三食堂超市（若开设）及学生宿舍小卖部由凡食公司自行负责经营管理，蒙创公司予以协助和监督；凡食公司保证前述经营范围和经营内容每年经营净收益不得少于8000000元；蒙创公司每年经营净收益分配金额为5800000元，剩余净收益由凡食公司自行享有；双方确认，前述四条所涉及净收益的分配原则是基于文轩学院年均学生在校人数不低于13000人为前提的，如果学生人数增加，则蒙创公司实际分得的净收益按200元每人同比例增加；凡食公司支付给蒙创公司经营保证金4500000元；蒙创公司需提供现有的服务场地及符合安全标准的设施设备；蒙创公司确保，学院年均在校寄宿人数不低于13000元，且正常教学日的每周一至周五学院实行的是全封闭式教学管理；合同期内，蒙创公司有下列情形之一的，双方协商解决，协商不成，凡食公司有权要求解除合同，并要求蒙创公司按照第十二条第1款的约定承担违约责任，如违约责任不足以弥补给凡食公司造成的损失，凡食公司还有权要求蒙创公司补足损失；蒙创公司在合同期限内违反本协议第七条约定的保证与承诺，蒙创公司不及时整改或处理的；任何一方违反本协议，均视为违约，违约方应向守约方支付该合同总金额（共六年，每年5800000元）的20%作为违约金，违约方还应赔偿守约方相应损失，相应损失包括欧月芳的直接损失及期待利益损失，期待利益损失按照守约方当年净收益分配款×10%予以计算。同日，蒙创公司向凡食公司出具收据，金额为200000元，记载为文轩学院食堂、超市、小卖部合作经营诚意金。同日，蒙创公司向凡食公司出具《收据》，其中载明收到合作诚意金200000元。 2018年8月16日，蒙创公司向凡食公司出具《入场通知书》，其中载明：双方于2018年7月20日签订了《合作经营协议》，现正式通知凡食公司入场，《合作经营协议》正式生效，请凡食公司立即进场开始工作，并提交相关材料。蒙创公司与凡食公司分别盖章确认。 2018年8月22日，凡食公司向蒙创公司出具《关于四川蒙创后期管理有限公司书面通知重庆凡食饮食管理有限公司进场的回复》，其中载明：蒙创公司于2018年8月16日出具的通知凡食公司已收到，但鉴于文轩学院食堂和超市规模较大，需要蒙创公司出示文轩学院与蒙创公司间关于食堂和超市经营的授权委托书或经营承包合同、文轩学院59名转岗职工的名单、工资表、对该部分员工的相关管理规章制度以及需要文轩学院出具每学期开学前每天在校生人数的证明，如果低于13000人，相应按1000元／人核减承包费。凡食公司盖章确认。 2019年8月23日，凡食公司向蒙创公司出具《函告》，其中载明：双方于2018年7月20日签订了《合作经营协议》，现经凡食公司考虑后决定解除上述协议，主要原因有就目前的材料来看，蒙创公司不具备履行该协议的前提条件和主体资格，且蒙创公司未能提供满足协议成立所需的重要条件，合同履行存在重大风险；故依据协议第十条第二款的约定，解除该协议。凡食公司盖章确认。 2018年9月1日，蒙创公司向凡食公司出具《及之回复函》，其中载明：蒙创公司已收到前述函件，现进行下列回复，首先双方公司在签订协议时，蒙创公司已向凡食公司出示蒙创公司承保经营文轩学院超市、食堂的合同原件，且在蒙创公司通知凡食公司入场后，凡食公司已派遣相关人员入场交接，此时再声称蒙创公司不具有相关资质，显然缺乏根据，其次凡食公司出具的《函告》以及《进场回复》系同时递交送达给蒙创公司的，蒙创公司与文轩学院尚在处理的情况下凡食公司擅自以此为托词及理由解除合同，属于违约，有鉴于此，凡食公司应当向蒙创公司支付违约金，双方同意解除《合作经营协议》。蒙创公司盖章确认。 2018年9月，文轩学院发布《四川文轩职业学院2018职业院校评估自评报告》，其中载明：在校生总人数9713人。 2018年12月22日，文轩学院与蒙创公司签订编号为（2018）文职院字第1201号的《补充协议》，其中载明：将文轩学院与蒙创公司签订的《食堂承包合同》的有效期从2016年2月1日至2021年1月31日变更为2016年2月1日至2029年1月31日，将文轩学院与蒙创公司间签订的《超市、小卖部承包合同》的有效期自2017年2月23日至2021年2月22日变更至2017年2月23日至2029年1月31日。 本院认为，本案的争议焦点为：凡食公司是否有权要求蒙创公司返还诚意金并承担违约责任的问题。本院评析如下： 一、关于蒙创公司是否有违约行为的问题。1.依据《补充协议》约定，蒙创公司具备承包文轩学院食堂、超市的资质；2.依据《合作经营协议》第七条第5款约定“蒙创公司确保，学院年均在校寄宿人数不低于13000人，且正常教学日的每周一至周五学院实行的是全封闭式教学管理”，根据《四川文轩职业学院2018职业院校评估自评报告》显示，文轩学院的在校学生人数为9731人，但该数据仅为当时文轩学院对在校生的统计数据，并非年均在校寄宿人数的统计数据，仅凭借该数据直接认定蒙创公司违反《合作经营协议》显然不合理，且《合作经营协议》第十条第2款约定“蒙创公司有下列情形之一的，双方协商解决，协商不成，凡食公司有权要求解除合同，并要求蒙创公司依照第十二条第1款的约定承担违约责任”，故对于蒙创公司可能违反《合作经营协议》第七条约定的情况下，应当进行协商解决，但凡食公司并未进行合理协商，双方也未有协商不成的事实，故对于凡食公司主张蒙创公司违约的诉请，本院不予支持。 二、关于蒙创公司是否应当返还诚意金并承担违约金。庭审中，经双方一致确认，《合作经营协议》已于2018年8月23日合意解除，双方均未违约，故对于凡食公司要求蒙创公司支付违约金的诉求，本院不予支持。《合作经营协议》尚未正式开始履行，依据诚实信用原则、公平原则，故蒙创公司应当向凡食公司返还诚意金150000元。 综上，本院对凡食的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十三条，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二之规定，判决如下： 一、四川蒙创后勤管理有限公司于本判决生效之日起十日内向重庆凡食餐饮管理有限公司退还诚意金150000元； 二、驳回重庆凡食餐饮管理有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费7300元，减半收取3650元，由重庆凡食餐饮管理有限公司负担2000元，由四川蒙创后勤管理有限公司负担1650元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  李盈昊 二〇一九年十二月二十七日 书记员  尤杉杉