广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终6179号上诉人：蔡少芬，女，1973年9月17日出生，香港身份证号码：K2XXXX9(5)，住址：香港九龙渡船街XX号宝时商业中心XXXX室。委托诉讼代理人：黄永发、邹锡锋，广东恒益律师事务所律师。被上诉人：惠州大亚湾顺水首饰行，经营场所：惠州大亚湾西区龙海二路38号万达广场X层XXXX号铺。经营者：郑明堂。委托诉讼代理人：王帅、熊升，广东百科律师事务所律师。上诉人蔡少芬诉被上诉人惠州大亚湾顺水首饰行人格权纠纷一案，不服大亚湾经济技术开发区人民法院(2018)粤1391民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蔡少芬委托诉讼代理人邹锡锋，被上诉人惠州大亚湾顺水首饰行（以下简称顺水首饰行）委托诉讼代理人熊升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人蔡少芬向本院提出上诉请求：1、撤销原审判决;2、改判被上诉人停止侵害上诉人的肖像权和姓名权；3、改判被上诉人在全国公开发行的报纸上向上诉人公开赔礼道歉，要求；致歉内容应包含判决书案号以及涉嫌侵犯上诉人肖像权和姓名权的具体情节，致歉版面面积不小于:6.0cm*9.Ocm(名片大小)；4、改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计人民币贰拾万元。事实和理由：一、原审判决将商标与肖像、姓名混为一谈，明显属于适用法律错误自然人的姓名权、肖像权属于人格权的范畴，与商标权是不同性质的权利。姓名、肖像不需要和商标捆绑使用，无论被上诉人是.有权使用“周六福”系列商标，均和被上诉人使用上诉人姓名、肖像是否构成侵权无关。原审判决认为被上诉人使用上诉人的姓名和肖像是对“周六福”品牌商标的合理使用，明显属于适用法律错误。二、《和解协议》不能作为被上诉人有权使用上诉人姓名、肖像的依据。1、《和解协议》的双方当事人是香港周六福珠宝国际集团有限公司(下称香港周六福公司)和张建斌，上诉人并非《和解协议》的当事人。根据合同相对性原则，该《和解协议》对上诉人不具有约束力。2、《和解协议》签署于zO13年6月17日，上诉人授权香港周六福公司使用上诉人姓名、肖像的起始时间是2013年11月1日。也即，《和解协议》签订时，香港周六福公司自身都没有权利使用上诉人的姓名、肖像，更加不可能通过《和解协议》再授权他人使用上诉人的姓名、肖像。张建斌在接受广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院询问时，也已明确陈述《和解协议》签署在前(见附件1)。3、《和解协议》第四条第一款约定:“自本协议签署之日起，甲方不对乙方或者乙方亲友开设的总量不超过十家的“周六福”珠宝店(下称“乙方关联店面”)使用“周六福”、“ZHOULIUFUJEWELRY”、“孔F”等系列关联商标及甲方企业字号的行为主张权利，但谭回让未按本协议第二条办结相关事项除外。”根据上述约定，香港周六福公司不予主张权利的范围仅限于“周六福”“ZHOULIUFUJEWELRY”、“zLF”等系列关联商标及甲方企业字号，并不包括上诉人的姓名、肖像。4、目前，上诉人是周六福珠宝股份有限公司(下称周六福股份公司)的形象代言人，代言协议约定的代言期限为2017年12月1日至2019年11月30日。根据代言协议约定，代言期限内有权使用上诉人姓名和肖像的对象仅限于周六福股份公司、周六福股份公司直营店及加盟店。被上诉人和周六福股份公司没有签订加盟合同，被上诉人不是周六福股份公司的加盟店。张建斌在接受广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院询问时，也已明确陈述其依据《和解协议》开设的关联店面，不是周六福加盟店。(见附件1)。5、《和解协议》第四条第四款:“乙方保有的关联店面自主经营，不受甲方干预，双方对此不存在经济或管理上的法律关系。”据了解，周六福股份公司从未对被上诉人进行任何管理，被上诉人所售产品也不是来源于周六福股份公司。上诉人及周六福股份公司也从未授权被上诉人使用上诉人的姓名、肖像。被上诉人未经合法授权，擅自使用上诉人姓名、肖像的行为明显构成侵权。6、类似案件，广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院、广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院作出的判决，均已认定张建斌关联店面使用上诉人姓名、肖像构成侵权。综上，被上诉人未经合法授权，擅自使用上诉人的姓名和肖像用于经营的行为已经构成侵权。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。恳请贵院依法审理，支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人惠州大亚湾顺水首饰行辩称：第一点，本案不是民法意义上的人格权侵权，被上诉人使用代言的肖像、姓名，都是在宣传周六福、品牌珠宝的基础上来使用，所以我们认为我们如果是真实侵权，那也是应该是侵犯的是周六福品牌的商标权，而不应该是户主与品牌之上代言人的肖像和姓名权。第二点，我那么认为上诉人通过代理人协议，将部分人格权附着于周六福珠宝品牌之上，其相应的人格权的属性及具有商业交易的处境，也脱离了单纯民事人身权利的调整范畴，相应的法律关系也应当以合同法商标法等商业法规来进行调整规划。第三点，上诉人担任广告代言人的合同的指向都是周六福的珠宝品牌，并非指向是周六福公司。第四点，上诉人担任形象代言人，已经将其人格属性类化附着于周六福的品牌之上，随商品的流动进行传播，我们认为是可以使用的，与附着于上面的信息的图案等标志并没有区别，我方有权使用。第五点，被上诉人使用上诉人的肖像品牌都是在周六福公司认可的正面良好的平面图片，具有提升上诉人的形象的宣传，不存在的丑化负面等影响，就结果而言也不存在着民法意义上的损害结果，因为人格侵权赔偿也要求侵权行为与损害结果在法律上要有因果关系，本案也没有民事侵权的事实行为，也没有实际发生侵权损害的结果。所以我们认为上诉人的上诉请求应予驳回。蔡少芬向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵害原告的肖像权和姓名权；2、判令被告在全国公开发行的报纸上向原告公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号以及涉嫌侵犯原告肖像权、姓名权的具体情节，致歉版面面积不小于：6.0cm*9.0cm（名片大小）；3、判令被告向原告赔偿经济损失及所支出的合理维权成本共计人民币贰拾万元整(￥200，000.00)；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月17日，案外人香港周六福珠宝国际集团有限公司（以下简称“香港周六福公司”）与张建斌签订一份《和解协议》，约定香港周六福公司不对张建斌或者张建斌亲友开设的总量不超过十家的“周六福”珠宝店（“乙方关联店面”）使用“周六福”、“ZHOULIUFUJEWELRY”、“ZLF”等系列关联商标以及香港周六福公司企业字号的行为主张权利，除已开业的关联店面外，今后属于张建斌新开办的店面，张建斌应于新店开业之前将新店地址书面通知香港周六福公司，张建斌保有关联店面自主经营，不受香港周六福公司干预，双方对此不存在经济或管理上的法律关系。后案外人周六福珠宝有限公司（以下简称周六福公司）经商标局核准受让香港周六福公司的上述注册商标并于2017年8月24日签订《商标转让协议书》，约定香港周六福公司无偿将其商标转让给周六福公司。2017年9月4日，张建斌将其亲友郑明堂开设涉案店面的事项以邮寄送达《知会函》的方式通知了香港周六福公司及其品牌受让人周六福公司，并对《知会函》的内容和过程进行了公证。2018年5月7日，广东恒益律师事务所通过其转委托代理人李志成向广东省广州市南方公证处申请对在惠州市×××××××××××××的涉案商铺的购物行为及对该商铺门面装饰的现状进行证据保全，李志成在该商铺购买名为“金Au750手链”的物品一件，同时取得保证单（编号为：XS27180507003）一张，外观印有“周六福珠宝”、“周六福万达店”等字样购物袋一个，外观印有“周六福”等字样的纸袋一个，外观印有“周六福珠宝”等字样的包装盒一个以及POS签购单一张。该公证处对此作出（2018）粤广南方第027332号《公证书》。另查明，原告蔡少芬系中国香港知名女艺人，担任周六福公司的品牌形象代言人，双方所订立的代言协议期限至2019年11月30日，约定周六福公司在协议约定期限内有权在首饰袋及购物袋上使用原告的肖像权、姓名权。原告认为被告顺水首饰行的行为侵犯了其肖像权、姓名权，遂诉至本院，提出前述诉讼请求。一审法院认为，原告蔡少芬为香港居民，本案属涉港民事纠纷案件。双方所发生的纠纷为人格权纠纷，该民事法律关系的发生地在本地大亚湾区，按照最密切联系原则，本案适用中华人民共和国内地法律。本案的争议焦点为被告顺水首饰行是否侵犯了原告蔡少芬的姓名权、肖像权。香港周六福公司与张建斌签订的《和解协议》是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。即张建斌及其亲友有权开设不超过十家“周六福”品牌关联店面，可自主经营使用其商标及字号，又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外。”故香港周六福公司将其商标转让予周六福公司的行为并不影响被告顺水首饰行继续使用“周六福”商标及字号。而品牌代言人，其职能包括各种媒介宣传、传播品牌信息、扩大品牌知名度、认知度等，即品牌代言人在本质上与品牌传播的信息、图案等标志物并无不同，均随附于品牌之上。本案中，原告蔡少芬作为周六福公司的品牌代言人，周六福公司在品牌宣传及推广时自然有权使用原告蔡少芬的姓名及肖像，而被告顺水首饰行已获得“周六福”系列关联商标及字号的使用许可，其在涉案铺面及印有“周六福”、“周六福珠宝”字样的购物袋、包装盒等上使用原告蔡少芬的姓名及肖像的行为，亦属于对“周六福”品牌商标的合理使用，不构成侵权。综上所述，判决：驳回原告蔡少芬的诉讼请求。一审案件受理费4300元（原告已预交），由原告蔡少芬负担。二审中，各方当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。另查明，2013年7月3日和2015年6月8日,凯艺国际娱乐集团有限公司(乙方)与香港周六福珠宝国际集团有限公司(甲方)两次签订了《广告代言合约书》,合同期限分别为2013年11月1日至2015年10月31日和2015年12月1日至2017年11月30日。2017年6月12日,上海若兰影视文化工作室(乙方)与香港周六福(甲方)签订了《合同》及《合同补充协议》,合同期限为2017年12月1日至2019年11月30日,《广告代言合约书》和《合同》均约定:甲方邀请乙方成员蔡少芬小姐担任甲方旗下“周六福珠宝”品牌于中国大陆地区(不包括香港、澳门及台湾地区)之形象代言人,双方约定广告使用区域及授权范围为:合约广告的代言使用区域;限中国大陆地区,但不包括香港、澳门、台湾。乙方同意授权甲方于代言地区之周六福珠宝店(直营店与加盟店),此直营店与加盟店必须以“周六福”为名,网络、有线及无线电视媒体、电影院、电视墙、广播、内部会议等使用本合约影视广告片及乙方成员之姓名、签名。所有本合约影视广告片于播出发布前应事先经乙方书面确认同意后,方可使用。乙方应于收到甲方要求确认的文书之日起7个工作日内回复意见,逾期回复,视为乙方同意。乙方同意授权甲方于代言地区之平面媒体使用本合约平面广告及乙方成员之姓名、签名,包括但不限于周六福珠宝店(直营店与加盟店)此直营店与加盟店必须以“周六福”为名、网络、报纸、杂志、传媒、户外等。所有本合约平面广告于发布前应事先经乙方书面确认同意。乙方应于收到甲方要求确认的文书之日起7个工作日内回复意见,逾期回复,视为乙方同意。本院认为，本案系涉港人格权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”针对上诉人的上诉请求，本院析理如下：关于被上诉人顺水首饰行是否侵犯了上诉人蔡少芬的姓名权、肖像权的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百条的规定，公民享有姓名权、肖像权，任何单位和个人未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案，蔡少芬与香港周六福珠宝国际集团有限公司签订的《广告代言合约书》约定，蔡少芬授权香港周六福珠宝国际集团有限公司在中国大陆地区的周六福珠宝店(直营店与加盟店)使用其姓名、签名，即只有香港周六福珠宝国际集团有限公司在中国大陆地区的直营店或加盟店才具有合法使用蔡少芬姓名和肖像的权利，之外的任何店面不能擅自使用蔡少芬姓名和肖像。未有证据佐证顺水首饰行属于香港周六福珠宝国际集团有限公司的直营店或加盟店，故其使用蔡少芬的肖像和姓名不存在合法的理由，因此，顺水首饰行未经蔡少芬同意，以营利为目的在其经营场所内擅自张贴含有蔡少芬姓名和肖像的大小海报用于商业宣传、牟取利益，构成对蔡少芬姓名权和肖像权的侵权，蔡少芬要求顺水首饰行停止侵害其姓名和肖像的行为具有事实和法律依据，依法应予支持。一审法院认定顺水首饰行使用蔡少芬的姓名及肖像的行为属于对“周六福“品牌商标的合理使用，不构成侵权确有不当，本院予以纠正。关于被上诉人应如何承担侵权责任的问题。由于蔡少芬未能举证证明其因顺水首饰行使用其姓名和肖像遭受损失的数额及顺水首饰行使用其姓名和肖像所获得的利益，本院根据顺水首饰行使用蔡少芬肖像和姓名的时间、范围，所在地区的经济水平，结合蔡少芬的知名度，酌定由顺水首饰行赔偿蔡少芬经济损失20000元。另，蔡少芬未举证证明因顺水首饰行对其形象造成的负面影响，故上诉人请求人民法院判令被上诉人在全国公开发行的报纸上向其公开赔礼道歉的诉请，本院不予支持。综上所述，蔡少芬的上诉请求部分成立，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大亚湾经济技术开发区人民法院(2018)粤1391民初1735号民事判决。二、被上诉人惠州大亚湾顺水首饰行于本判决生效后立即停止侵害上诉人蔡少芬的肖像权和姓名权。三、被上诉人惠州大亚湾顺水首饰行（经营者：郑明堂）于本判决生效之日起七日内赔偿上诉人蔡少芬经济损失及维权成本20000元。四、驳回上诉人蔡少芬其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由被上诉人惠州大亚湾顺水首饰行（经营者：郑明堂）负担。二审案件受理费4300元，由上诉人蔡少芬负担3870元，被上诉人被上诉人惠州大亚湾顺水首饰行（经营者：郑明堂）负担430元。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 刘天贞审 判 员 曾求凡二〇一九年十二月二十八日法官助理 吕逸榛书 记 员 李 琳附相关法律条文：《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。