河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5179号上诉人(原审原告)：周莎莎，女，1987年10月19日出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：梅慧，河南瀛汉律师事务所律师。委托诉讼代理人：田长伟，河南瀛汉律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：中国联合网络通信有限公司辉县市分公司，住所地：辉县市城北街，统一社会信用代码914107007982395118。法定代表人：李运河，任总经理。委托诉讼代理人：魏慧慧，河南共鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝旭明，男，1972年4月9日出生，汉族，住河南省辉县。系公司职工。原审第三人：河南省通信工程局有限责任公司，住所地:河南省郑州市经八路**院，统一社会信用代码91410105169951872F。法定代表人：李子宪，任总经理。委托诉讼代理人：王纳新（系公司项目经理），男，1971年8月27日出生，汉族，住河南省临颍县。上诉人周莎莎因与被上诉人中国联合网络通信有限公司辉县市分公司（以下简称联通公司）及原审第三人河南省通信工程局有限责任公司（以下简称工程局）物件致人损害责任纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初4467号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周莎莎的委托诉讼代理人梅慧、田长伟，被上诉人联通公司的委托诉讼代理人魏慧慧、郝旭明，原审第三人工程局的委托诉讼代理人王纳新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周莎莎上诉请求：1、请求依法撤销一审判决并改判被上诉人、原审第三人共同向上诉人承担赔偿责任65022元；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人受伤时间有误。本案周莎莎与被上诉人的线杆发生碰撞时间，根据在交警队的陈述及辉县交警大队调查，事故证明显示为2018年9月28日20时30分，而非一审认定的20时10分。2、被上诉人无任何证据证明其线杆架空线路是否符合规范，不能证明其无过错，依照侵权责任法85条的规定就应承担赔偿责任。3、本案被上诉人及原审第三人对周莎莎受伤的发生具有明显的过错。（1）一审查明，被上诉人的通信电缆是19时56分刮倒，事故地点在洪洲乡政府西侧（永圣阁对面的非机动车道），且一审还查明被上诉人及原审第三人的设施维护值班地点就设在洪洲乡政府院内。上诉人实地勘察及查阅地图印证显示洪洲乡政府离事故地点（永圣阁对面的非机动车道）相距仅400米，开车仅需1分钟时间，而正是被上诉人及原审第三人怠于履行其对设施的安全维护，不及时排除存在严重缺陷的设施违法横出在原本畅通平坦的道路上产生的险情，且在险情持续过程中不采取止险预警措施，最终导致正常行驶的上诉人因天黑无法看见横在道路上线杆而发生碰撞受伤，这与被上诉人及原审第三人的过错存在直接的因果关系。（2）一审法院认为该事故不属于被上诉人及原审第三人合理预见范围是没有依据的。事实上是被上诉人及第三人已经预见此类事故可能发生而怠于采取安全措施。结合一审被上诉人提供的《本地网线路、固网装调测修、移网维护综合代维业务外包框架合同》第4页第4.4.3.3约定内容：“因车辆挂（撞）断通信线路、强电搭挂通信线路造成第三方人身伤亡的赔补，乙方需积极协助甲方向肇事车辆……进行索赔”。由此内容可见，该案事故（车辆挂（撞）断通信线路）属于被上诉人及原审第三人已经预见的常发事件，那么，被上诉人及原审第三人就应当对这种已经预见的风险在设施安装时采取合理的安全措施防止损失发生和事后及时采取措施制止继发事故发生。而本案中，被上诉人及原审第三人没有提供任何证据来证明其履行了安全防护措施和事后及时的预警及补救措施，正是被上诉人及原审第三人这方面的怠于履行、过分迟延反应的缺陷，导致风险不合理的持续长时间存在并发生本案上诉人的损害。（3）一审法院适用的法律错误。侵权责任法第28条属一般规定，而第85条相对于第28条属特别规定。据此，本案的第一责任主体是被上诉人及原审第三人，如果被上诉人认为还有其他主体责任，那只是被上诉人与其他责任主体另案追偿的法律关系，不影响被上诉人及原审第三人在本案的赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法裁判。联通公司辩称，1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予维持。2、联通公司不存在过错，不应承担赔偿责任。3、上诉人没有证据证明其受伤是如何形成的，一审没有提供相关证据，道路交通事故证明中调查后得到事实是道路交通事故基本事实无法查清，成因无法判断，上诉人应当举证证明其是如何受伤的，否则承担举证不能的不利后果。4、线杆被撞翻不具有可预见性，线杆是否撞翻与其联通公司是否赔偿不具有因果关系，在上诉人所称的外包框架合同第44.33条款的规定是对因车辆挂断通信线路这一类事故的提前约定，不能证明其对本次事故发生应具有预见性，并且该条款约定的内容是肇事车辆或违规搭挂施工人进行索赔，即赔偿主体是侵权的第三人，并不是联通公司和维修人员。5、联通公司已经尽到了注意义务及时通知人员抢修，并且及时到达现场，不存在任何过错。6、关于法律适用，一审判决适用侵权法第85条，依据第二十八条和八十五条做出的判决，在同一个侵权责任法中是没有特别规定与一般规定的，综上，应当维持一审判决。工程局述称，电线杆倒地我司接到通知后及时反应，组织人员维修，程序符合正常工作行为，我方无过错，上诉人受伤我方存在疑虑，××造成的伤害，请求法院还原真相。周莎莎向一审法院起诉请求：1、请求判令联通公司和工程局赔偿周莎莎医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费等共计65022．75元；2、保留二次手术相关费用权利；3、本案诉讼费由联通公司和工程局承担。一审法院认定事实：联通公司在辉县至上八里公路南侧安全带外（距离路沿石约5．5米）架设了通信电缆，通信电缆杆地面以上高度约为5．7米。2018年6月25日联通公司与工程局签订了《本地网线路、固网装调测修、移网维护综合代维业务外包框架合同》（以下简称《维修合同》）。《维修合同》约定，联通公司就本地网线路、固网装调测修、移网维护综合代维项目委托工程局进行代理维修工作，工程局在辉县市洪洲乡政府附近设置了巡逻点，负责巡逻沿线通信电缆安全。2018年9月28日20时10分，周莎莎骑电动车行至辉县辉上线洪洲乡政府西时，由于天黑没有路灯，被倒翻在路边的通信电缆杆刮伤，经辉县市人民医院诊断，周莎莎的伤情为：肱骨骨折、面部擦伤及软组织疾患，住院17天出院。经鉴定，周莎莎误工期限为270日；出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限拟定为90日，护理人数拟定为壹人。辉县市公安局交通警察大队当天出警勘验现场并调取了事故附近监控视频。视频显示：2018年9月28日晚上19时56分左右一辆自卸大卡车（未悬挂车牌照）自便道向快车道行进，由于货斗升降器未放下，货斗呈仰角状，挂断通信电缆杆，电缆杆翻倒在路上（伸出路沿石约1米），且仰头约1米，工程局于当天晚上20时30分接到群众事故举报后，20时50分赶到现场进行抢修。挂断通信电缆杆的车主至今未查到。2018年11月27日辉县市公安局交通警察大队出具《道路交通事故证明》一份，载明，周莎莎驾驶二轮电动车与倒翻的通信线杆发生事故，因交通事故基本事实无法查清，成因无法判定，出具道路交通事故证明证实以上事实。一审法院认为，本案事故的发生是由于通信电缆杆倒翻在路上，导致周莎莎驾驶二轮电动车与通信电缆杆相撞受伤，通信电缆杆属于构筑物范畴，侵权人对受害者承担的责任并非因侵权人的行为而产生，而是物件本身致人损害，故本案属于建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害纠纷，对此，《侵权责任法》第八十五条规定“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任；所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”。根据该法律规定，所有人和管理人、使用人承担责任的归则原则是过错推定，如果所有人和管理人、使用人能证明其无过错，就不应承担赔偿责任。本案中，根据联通公司与工程局签订的《维修合同》，联通公司为所有人，工程局为管理人。根据监控视频显示，通信电缆杆是在19时56分被挂翻，周莎莎在20时10分被刮伤，联通公司20时30分左右得到电缆杆翻倒、人员受伤通知后，及时通知工程局相关人员进行维修，工程局在接到通知后20时50分赶到现场进行维修。电缆杆被卡车货斗升降器挂翻，具有突发性，不属于所有人、管理人的合理预见范围，且与联通公司和工程局的管理不具有近因性和关联性，联通公司和工程局提供的证据可以证明其不存在过错，故依法不应当承担赔偿责任。另外，依据《侵权责任法》第二十八条规定“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”，卡车挂断电缆杆给周莎莎造成的损害，不能归结于联通公司及工程局，故周莎莎要求联通公司和工程局承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。周莎莎认为工程局与联通公司在《维修合同》中约定工程局7×24小时值班，应当知道电缆杆翻倒的事实，但未及时处理导致周莎莎受伤，应当承担赔偿责任，因该约定仅是工程局24小时值班的约定，而非工程局24小时在路上不间断巡逻和看护的约定，故周莎莎以此为由主张所有人和管理人承担赔偿责任，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第九十条、第九十一条之规定，原审判决：驳回周莎莎的诉讼请求。案件受理费713元，由周莎莎负担。二审期间周莎莎向本院提交三组证据，第一组证据：1、《中国联通河南分公司本地传输网传输工程施工规范》；2、《公路安全保护条例》；3、周莎莎被翻倒线杆挂翻受伤事发地点的道路属于县道的地图搜索显示；4、《中国联通运行维护规程线路设备分册》，证明：本案发生在县级公路上，根据规定，联通公司若在县级公路上载设通信线杆应在公路外缘起十米以外进行并要符合施工规范。通信线路在有碍车辆通行的情形下应加装警示标志。若通讯光缆发生故障，联通公司应当利用自动监测系统在10分钟内判明故障线路的段落，通知有关线路维护部门配合查修。第二组证据：1、照片2份；证明：被上诉人联通公司的引起周莎莎受伤的设施违反《公路安全保护条例》、《中国联通河南分公司本地传输网传输工程施工规范》要求不少于10米的强制性规定。2、发生货车挂光缆线的位置照片，证明：由于光缆接头线头集中体积密度大，随着时间及风雨等自然因素影响，会在地球引力作用下下垂缩小离地距离，并且被上诉人也未在此处设置警示牌或警示条。联通公司的该设施违反规定，产生妨碍通行的危险，本案是由第三方车辆车顶挂住线路妨碍通行引起的危险。第三组证据：1、视频，证明：联通公司违反法律禁止性规定栽种的线杆与周莎莎受伤存在因果关系。2、照片两张，证明：未设警示标志与事故的发生及周莎莎受伤存在因果关系。3、地图搜索显示，证明：联通公司的不作为、延迟作为与周莎莎受伤存在因果关系。联通公司质证意见为：对第一组证据的关联性有异议，第一组证据所称规范都是在线杆正常状态下的规范，此种规范不适用第三人侵权这种紧急情况，出现紧急情况下被上诉人及时处理，不存在过错。对第二组、第三组证据的关联性、真实性均有异议，1、其是单方形成的且不可能真实还原当时情况，交通事故应以交通事故认定书为准，或交通部门出具的相关证据为准，上诉人应当举证证明交通事故的发生经过结果与被上诉人存在关联，在没有提供相关证据的情况下是应当承担举证不能的不利后果；2、上诉人提供的证据并不是当时真实事故发生情况，是规范和模拟，被上诉人不予认可。工程局质证意见为：1、线路符合规定，线路接头是因挂断抢修产生的接头；2、关于警示标志，过路警示指的是跨路，本案发生位置不属于路口，没有规范要求悬挂标识或警示条，事故发生后我方人员及时做到了准确抢修，符合规范；3、光缆故障发生后，传输设备能判断光缆断裂但无法判断具体位置，我方的抢修过程符合要求和规范；4、视频显示我方的电线杆被车辆挂翻与上诉人出现事故没有直接因果关系，不能证明我方电线杆导致上诉人受伤。综上，上诉人受伤我方已经做到立即马上快速做出反应，我方维修已经做到规范要求。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，关于周莎莎主张的损失承担问题。《侵权责任法》第八十五条规定“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任；所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”。本案中，周莎莎提供的证据可以证明其驾驶二轮电动车与涉案翻倒的通信电缆杆相撞受伤的事实。根据监控视频显示，通信电缆杆是在19时56分被卡车挂翻，周莎莎在20时10分被刮伤，联通公司20时30分左右得到电缆杆翻倒、人员受伤通知后，及时通知工程局相关人员进行维修，工程局在接到通知后20时50分赶到现场进行维修。由此可知通信电缆杆翻到是由第三人原因造成的。但根据周莎莎提供证据称该涉案通信电缆杆离道路的距离不符合施工规范、且事发之后联通公司及工程局对翻倒的电缆杆没有及时维修，联通公司及工程局提供的证据不足以证明其涉案对电缆杆的设置及维修符合其规范要求，因此联通公司及工程局对本次事故存在一定的过错，周莎莎骑行电动车未尽到安全注意义务，其自身存在一定的过错。根据双方的过错程度，本院酌定周莎莎自身承担10%的责任，联通公司及工程局对周莎莎的损失共同承担40%的赔偿责任，周莎莎的其他损失可待查明刮倒通信电缆的肇事方后，另案主张。综上，结合周莎莎一审提交的证据，本院认定周莎莎损失如下：医疗费18456.75元（18046.75元+120元+120元+170元）、住院伙食补助费850元（17天×50元）、误工费30321.37元（40990元/年÷365天×270天）、护理费8554.08元（39522元/年÷365天×17天×2人+39522元/年÷365天×90天×1人×50%），鉴定费检查费2040元（1900元+140元），交通费本院酌定为340元。以上损失共计60562.2元，周莎莎主张的营养费，因其未构成伤残本院不予支持，周莎莎主张的其他损失过高部分依据不足，本院不予支持。以上损失应由联通公司与工程局共同承担24224.88元（60562.2×40%）。综上所述，周莎莎的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初4467号民事判决；二、中国联合网络通信有限公司辉县市分公司与河南省通信工程局有限责任公司于本判决生效后十五日内共同赔偿周莎莎各项损失24224.88元。三、驳回周莎莎的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费713元，由中国联合网络通信有限公司辉县市分公司与河南省通信工程局有限责任公司负担264元，周莎莎负担449元；二审案件受理费1426元，由中国联合网络通信有限公司辉县市分公司与河南省通信工程局有限责任公司负担528元，由周莎莎负担898元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇一九年十二月三十日书记员  王 琪