福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1304号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）康伯鹏，男，1974年7月5日出生于福建省泉州市，汉族，中专文化，无业，住泉州市丰泽区××路××号。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月2日被抓获，同年7月3日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人康伯鹏犯诈骗罪一案，于2019年7月15日作出（2019）闽0583刑初693号刑事判决。原审被告人康伯鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1.2015年9月份，邱永心的堂弟邱永德因涉嫌犯走私普通货物罪被查获，邱永心、陈某1遂向杨章亮（已判决）提出帮忙找关系放人。杨章亮谎称可以帮忙疏通关系，但需要经费走动。2015年9月至11月间，邱永心多次通过陈某1向杨章亮汇款共计人民币19万元。杨章亮将受托之事告诉被告人康伯鹏，被告人康伯鹏明知无法办成此事仍向杨章亮索要“关系费”。杨章亮分别于2015年9月27日、10月11日自其本人交通银行账户（6222××××1435）转账至被告人康伯鹏使用的其妻子杨远玉建设银行账户（6227××××39800）人民币各5万元、4.5万元，合计人民币9.5万元办理此事。被告人康伯鹏在收到上述款项后占为己有归个人使用。 2.2015年10月份，陈某1向杨章亮提出其开办的南安市柳城茂源陶瓷原料开采场采矿许可证有效期满，想找人办理采矿许可手续，杨章亮谎称可以帮忙疏通关系，但需要一些费用。陈某1即托杨章亮办理该采矿场的采矿许可手续。2015年10月至11月间，陈某1向杨章亮的银行账户汇款共计人民币30万元。杨章亮为办理陈某1所请托事项找被告人康伯鹏帮忙。被告人康伯鹏明知无法办成此事仍向杨章亮索要“关系费”。杨章亮分别于2015年10月28日、10月29日、10月30日、10月31日、11月12日自其本人工商银行账户（6212××××8123）转账至被告人康伯鹏使用的杨远玉建设银行账户（6227××××39800）人民币各5万元、5万元、2.5万元、1万元、5万元，合计人民币18.5万元。被告人康伯鹏在收到上述款项后占为己有归个人使用。 3.2015年12月份，陈某1向杨章亮提出其与他人合伙经营的南安市石井君豪商务酒店ＫＴＶ被泉州消防支队查封，想托人找关系解除查封，杨章亮向陈某1谎称可以帮忙疏通关系，但需要一些费用。陈某1与股东黄某、陈某2商量，均同意共同出资委托杨章亮办理该事。2015年12月6日，陈某1向杨章亮的银行账户汇款人民币21万元。杨章亮为办理被害人陈某1所请托事项找被告人康伯鹏帮忙。被告人康伯鹏明知无法办成此事仍向杨章亮索要“关系费”。杨章亮自其本人工商银行账户（6212××××8123）于2015年12月6日转账至被告人康伯鹏使用的杨远玉建设银行账户（6227××××39800）人民币5万元，于2015年12月7日、12月9日分两次转账至被告人康伯鹏使用的杨远玉泉州银行账户（62143718000********）人民币各5万元、2万元，合计人民币12万元。被告人康伯鹏在收到上述款项后占为己有归个人使用。 案发后，经被害人陈某1多次要求，杨章亮向陈某1退还人民币6万元。2018年7月2日18时许，泉州市公安局开元派出所民警经侦查在泉州市丰泽区××路××号抓获被告人康伯鹏。 原判认定上述事实的证据有： 1.被害人陈某1的陈述,证实（1）2015年9月，其和杨章亮、邱永心在泡茶时，邱永心说其堂弟邱永德因走私被海关查获，有可能需要判刑，要是有关系可以走动一下就好了，杨章亮大概问了邱永心一些情况，然后说其跟省检察院某个领导很熟，可以在国庆前先把人放出来，不过需要一些经费走动一下，杨章亮说先拿5万元买些礼物送给领导，邱永心通过银行转账到其农商银行账户7万元，其再转账给杨章亮的交通银行账户，其中多出的2万元让杨章亮请领导吃饭；一周后，杨章亮打电话说省里一个领导有叫了一个处长去厦门处理这个事情，需要一些经费去打理关系，邱永心转账至其银行账户，其再转账给杨章亮的交通银行账户10万元；2016年11月底，杨章亮说需要再汇5万作为走动关系的费用，邱永心转账至其银行账户，其再转给杨章亮2万元，让杨章亮去请领导吃饭；邱永心是用别人的银行账户向其中国农商银行手机银行（卡号×××25，开户名陈某1）汇款，其收到钱后立即汇到杨章亮的中国交通银行卡（卡号6222××××1435，开户名杨章亮），共向杨章亮汇款19万元；后来，事情还是没有进展，邱永心就让杨章亮不要再办了，邱永心叫杨章亮退钱，杨章亮不退钱，不接电话，邱永德的事情也没有解决，邱永心找其吵架，其就先将自己的钱弥补给邱永心，其成了这个案件的受害人。（2）2015年10月，其跟杨章亮说其经营的矿山到期，需要找人办理一些相关的证件才能继续开采，杨章亮听了就说有办法帮忙，不过大概需要费用30万元；其通过中国农商银行手机银行分两次给杨章亮的工商银行汇款共计30万元，后来一段时间都没有进展，其父亲陈某3打电话询问杨章亮，杨章亮还跑到南安市国土资源局冒充国土局工作人员给其父亲打电话；其于2015年10月27日、28日向杨章亮的银行卡汇款20万元，于2015年11月12日通过银行汇款10万元到杨章亮的银行账户上，这30万元都是用中国农商银行手机银行转到杨章亮的中国工商银行卡上（卡号6212××××8123，开户名杨章亮）；期间，杨章亮有叫其到南安市检察院门口找一个姓康的人（手机号码×××76），杨章亮说姓康的是泉州汇金酒店的股东；后来，其要求杨章亮退钱，杨章亮也没有退钱给其。（3）2015年12月份，其跟杨章亮说其在南安市石井跟几个朋友一起经营一家ＫＴＶ，因为土地使用类型不符合规定被泉州消防支队给封了，想看看有没有什么关系可以帮忙走动一下，杨章亮说其跟省消防总队的政委很熟，一个电话就能解决，不过大概需要几十万的经费，其跟几个股东商量了一下，觉得如果可以把问题解决了，钱不是问题；后来，杨章亮去福州，回来后打电话说这个事情可以办成，但是因为比较复杂，需要先汇20万走动关系；2015年12月6日，其用中国农商银行的手机银行分五次共转了21万元到杨章亮的中国交通银行卡；后来临近春节，其发现杨章亮什么事情都没有办成，就一直打电话过去问，让杨章亮退钱，杨章亮退了6万元给他，其中2笔来自康伯鹏父亲康某的银行转账共15000元，并写下收条；2016年4月9日，其跟吴嘉庆开车到福州找杨章亮，跟杨章亮说一起去南安把事情说清楚，其和父亲及杨章亮在普莲小区办公室泡茶，其拿了两张收条给杨章亮签字，杨章亮说这是正常的，当场就签字，其不认识康伯鹏等事实。 2.被害人黄某的陈述，证实2015年12月份，其和陈某1、陈某2合伙经营的南安市石井君豪酒店ＫＴＶ被泉州消防支队封了，合伙人陈某1称其小学同学杨章亮在省厅有关系，可以帮忙解决问题，陈某1跟杨章亮联系后，杨章亮称需要21万元走动关系，他们总共凑了21万元，由陈某1通过银行转账汇给杨章亮，杨章亮收到钱后就一拖再拖，其觉得这是个骗局，就让陈某1去找杨章亮退钱；后来，陈某1、陈某2一起去了趟福州，发现杨章亮并没有在走动关系，临近过年时，杨章亮才退了6万元给他们等事实。 3.被害人陈某2的陈述，证实2015年12月份，其和陈某1合伙的南安市石井君豪酒店ＫＴＶ被泉州消防支队封了，陈某1称其小学同学杨章亮在省厅有关系，可以帮他们解决问题，陈某1跟杨章亮联系后，杨章亮称需要21万元走动关系，他们总共凑了21万元，让陈某1去操办此事，陈某1将这21万元转账汇给杨章亮，杨章亮收到钱后就一推再推，他们看事情应该办不成了，就要求杨章亮退钱，杨章亮告诉陈某1，如果不信，可以带上陈某2到福州，可以证明其有这个能力帮忙解决问题，其就和陈某1去了福州，杨章亮叫他们到消防总队去等，说要叫消防总队的队长来见他们，当场帮他们把事情解决，他们等了一会儿，一个参谋（军装上的胸牌上写着“参谋”）跟杨章亮下来，其就将情况介绍给那个参谋，那个参谋就说手续不行，需要先去变更土地使用类型，他们听参谋这样讲，觉得事情办不成，就回来了；从福州回来后，其就叫陈某1去联系杨章亮退钱，杨章亮称钱已经送给领导了，并答应会把钱退回来，其就让陈某1一直催杨章亮要退钱，杨章亮一直推脱，临近春节时，陈某1称杨章亮退了6万元等事实。 4.证人曾某1的证言，证实2015年左右康伯鹏拿了工商营业执照、开采证及安全生产许可证和一份合同过来找其说他二弟的妻子的一个亲戚在南安市矿山的一些相关证件过期了，看其哪本证可以办理，其看完之后就说给时间去问一下，然后康伯鹏通过银行卡给其转了5万元，其了解到工商营业执照可以恢复，又过了没多久，其又跟康伯鹏讲开采证跟安全生产许可证没办法办理，康伯鹏说工商营业执照先办，然后其叫父亲找人办理了企业登记证（三证合一）；2016年年底，其有联系其姐姐曾某2拿9000元给康伯鹏，但是忘记叫康伯鹏签收条，2017年4月12日，康伯鹏到其家中拿了一万元现金，并签了收条给其，剩下的钱其跟康伯鹏说会全退还给他，但是康伯鹏要求退给他一半就行，后来就联系不上了等事实。 5.证人曾某2的证言，证实2016年初，其受其弟曾某1委托，将9000元现金交给康伯鹏。 6.证人陈某3的证言，证实（1）2015年9月份左右开始，其儿子陈某1多次找其拿钱，其就问陈某1钱都花哪里去了，陈某1说邱永心的堂弟因走私被抓，想找人放出来，杨章亮说其在福州关系很好，就找杨章亮办理此事，通过陈某1给杨章亮汇了19万元；（2）陈某1还说其合股的开采矿石的开采证到期了，一直被国土资源局查，都没法开下去，后来也是找杨章亮办理此事，给杨章亮汇了30万元去走关系，其听到这事的时候，就赶紧打电话给杨章亮问这个事情能不能办成，杨章亮很明确说可以，其就一直追问杨章亮要怎么办理这个事情，杨章亮说其明天要用南安市国土资源局领导的座机打电话给其，证实看能不能办，第二天，其就接到一个电话，对方问其是不是要办理一本开采证，说其的材料不够，需要再办理一本环保证，环保证办出来了就可以办理开采证，电话挂断后，其就回拨刚才打过来的这个电话号码，接通后，其就问对方是南安市国土资源局，刚才打电话的那个人是不是国土资源局的领导，对方称不是，刚才是一个路人借电话打的；第二天，其打电话叫杨章亮赶紧把30万退回来，杨章亮说春节前能叫国土资源局的人过来测量矿区的面积，但是一直都没有去测量矿区面积，后来杨章亮就一直没接电话。（3）2015年12月份左右，其儿子在水头跟别人合伙经营的ＫＴＶ被泉州市××队查封了，陈某1找杨章亮走关系，ＫＴＶ的三个股东凑了21万元，由陈某1经手转账给了杨章亮，其是事后才知道的，其知道杨章亮没有能力办成这件事情，就追着杨章亮要把钱退回来，后来杨章亮退了6万元等事实。 7.证人夏某的证言，证实其是泉州汇金酒店的常务副总，酒店没有姓康的股东，其不认识康某，他们酒店也没有康伯鹏这个人等事实。 8.证人姚某的证言，证实其是海霸王集团厦门办事处负责人，已任职十几年，厦门办事处没有吴姓的副总，其不认识康伯鹏、康某或者杨章亮等事实。 9.证人吴某的证言，证实其是茂源开采场的执行事务合伙人，陈某1是该开采场的合伙人，陈某1通过杨章亮办理开采证是经过股东同意的，当时给了杨章亮30万元等事实。 10.证人林某的证言，证实其是泉州消防支队防火监督处科长，2015年曾有三人自称是石井君豪酒店的股东到支队办公室要求解除查封，其有告知该酒店未改变土地用途和消防许可，不能解除；省消防总队自2015年1月以来就没有黄姓的副总队长，其也不认识康伯鹏、康某、杨章亮等事实。 11.证人叶某的证言，证实其是杨章亮的妻子，其记不清楚杨章亮两次共转账给其7500元是做什么用的，杨章亮从来没有转账或者拿现金叫其转交给其他人等事实。 12.证人杨某的证言，证实2015年10月10日，杨章亮的交通银行卡（卡号6222××××1435）转账到其建设银行卡（卡号6227××××2104）2000元，是杨章亮之前向其借款等事实。 13.辨认笔录及照片，证实经同案犯杨章亮辨认，确认康伯鹏即其笔录中所讲的康某；经被害人陈某1辨认，确认同案犯杨章亮即是其笔录中提及的2015年9月份开始多次诈骗其的男子，确认康伯鹏就是其笔录提及的姓康的男子，确认邱永心就是其笔录中所讲的邱振忠。 14.受案登记表，证实陈某1于2016年12月7日9时30分向南安市柳城派出所报案称，杨章亮以找关系为由，诈骗其64万元。 15.银行账户交易明细，证实（1）2015年9月20日、9月30日、10月10日、11月28日，陈某1通过其农商银行账户（账号×××25）向杨章亮的交通银行账户（账号6222××××1435）分别汇款7万元、5万元、5万元、2万元，共计19万元；2015年9月30日、10月11日，杨章亮的交通银行账户向杨远玉建设银行账户（账号6227××××3980）分别转账5万元、4.5万元，共计9.5万元。（2）2015年10月27日、28日、11月12日，陈某1通过其农商银行账户向杨章亮的工商银行账户（账号6212××××8123）分别汇款5万元、15万元、10万元，共计30万元，2015年10月28日、29日、30日、31日、11月12日，杨章亮的工商银行账户向杨远玉建设银行账户分别转账5万元、5万元、2.5万元、1万元、5万元，共计18.5万元。（3）2015年12月6日，陈某1通过其农商银行账户向杨章亮的交通银行账户汇款共计21万元；同日，杨章亮的交通银行账户向杨章亮的工商银行账户转账共计人民币20万元，并向杨远玉建设银行账户转账5万元，2015年12月7日、10日，杨章亮的建设银行账户向杨远玉的泉州银行账户分别转账5万元、2万元。 16.收条，证实（1）2016年4月9日，同案犯杨章亮向陈某1出具两张收条，其中一张收条记载，因南安石井君豪商务酒店被南安消防大队查封，陈某1委托杨章亮办理该酒店的解封事宜并于2015年12月6日向杨章亮转账21万元，该笔款项系向消防部门办理该酒店启封的公关费用，后退还6万元；（2）另一张收条记载，杨章亮于2015年10月28日收到陈某130万元，该笔款项系陈某1委托杨章亮向国土部门办理南安市柳城上都陶瓷开采矿的开采证的公关费用；两张收条落款时间均为2016年4月9日；（3）被告人康伯鹏向证人曾某1出具收条，收到10000元，落款日期为2017年4月12日。 17.泉州海关缉私局出具的情况说明、厦门市人民检察院起诉书，证实2015年7月13日，厦门海关缉私局立案侦办邱永德涉嫌海上偷运走私成品油案；该案厦门市人民检察院已经提起公诉，其中，邱永德涉嫌偷逃应缴税款3342194.28元，涉嫌犯走私普通货物罪。 18.国土资源局行政审批科出具的证明，证实2014年5月20日至2017年3月29日间，国土资源局窗口未收到南安市柳城茂源陶瓷原料开采场关于采矿权登记的申请。 19.南安市国土资源局出具的证明，证实南安市国土资源局建设用地管理科的工作职责不包括矿山开采证的办理，该科室的办公电话为8639××××。 20.合伙企业营业执照，证实南安市柳城茂源陶瓷原料开采场系普通合伙，执行事务合伙人吴某，经营范围露天开采陶瓷土（采矿许可证有效期至2014年5月20日）；南安石井君豪商务酒店系个人独资企业，登记投资人陈美霞（陈某2之妻），2014年7月15日成立。 21.刑事判决书，证实同案犯杨章亮因涉嫌诈骗罪，于2018年12月14日被本院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20万元。 22.归案经过，证实2018年7月2日18时许，泉州市公安局开元派出所民警经侦查在泉州市丰泽区××路××号抓获被告人康伯鹏。 23.户籍证明，证实被告人康伯鹏的身份情况。 24.同案犯杨章亮的供述，其供认（1）2015年9月份，陈某1带其与邱永心碰面，说邱永心的堂弟邱永德在厦门海关因走私石油被厦门海关查获，问其厦门海关有没有熟人，其说要通过朋友帮问下，后来，其就直接托了厦门海霸王集团的“吴总”帮忙问关系，陈某1通过手机银行多次向其交通银行卡汇款共19万元，这19万元其通过现金的方式拿给“吴总”帮忙办事。（2）2015年3月份，陈某1委托其帮忙办理矿产证，2015年3月至10月份，其帮忙问了很多部门，2015年10月份，陈某1通过银行汇款20万到其中国工商银行卡（卡号6212××××8123，开户名杨章亮），作为办理矿产证前期的经费，要求办理工商营业执照（“三证合一”），其当时是委托康某，并把那张20万元的工商银行卡拿给康某，并告诉其密码，让康某拿着这些钱去走关系，康某把卡归还时卡里已经没有钱了；2015年11月12日，陈某1还转账10万元给其，这笔钱是陈某1委托办理其他事情的费用。（3）2015年12月份，陈某1打电话称其表弟跟南安市石井君豪酒店的老板是朋友，酒店因消防不过关被查封，陈某1委托其找关系先把消防支队的封条暂时解封，到过完年再对酒店的消防问题整改，陈某1拿现金存到其中国交通银行卡（卡号6222××××1435，户名杨章亮）21万元，其带陈某1及君豪酒店老板去找福建省消防总队黄副总队长，咨询能不能解封，黄副总队长说需要改变土地使用类型，不然没办法解封，后来事情没办成，陈某1就让他退钱，其退了9万元给陈某1等事实。 25.被告人康伯鹏的供述，其供认（1）2015年9月底，杨章亮称一个朋友在厦门因走私石油被海关抓获，问其在厦门有没有熟人，想探听一些消息，“啊标”对杨章亮说要拿点钱出来探听消息，隔了几天，杨章亮转了5万元左右到其老婆杨远玉的银行卡上，其和曾某1一起去厦门打听消息，期间，其又叫杨章亮给他汇了4.5万元，过了二十多天，曾某1说这个事情难弄，其也告诉杨章亮说这个事情没办法做，后来就不了了之。（2）2015年的一天，杨章亮称有个朋友委托办理矿产的有关证件，问其是否可以帮忙办理其他证件，比如工商证、税务证，杨章亮称跟省厅国土局的一个科长很熟，杨章亮转了18.5万元给其办理其他证件（不包括办理开采证），其就委托曾某1办理，给曾某1转了5万元，到了年底，曾某1拿了“三证合一”给其，其拍照给杨章亮，杨章亮没有过来拿，这个事情就这样过去了。（3）2015年12月份，杨章亮称朋友的ＫＴＶ因消防问题被封，其跟省消防总队很熟，问其跟那个贴封条的熟不熟，其就说要问一下朋友，杨章亮转了5万元给其，后来，杨章亮又转了7万元，杨章亮并没有将其工商银行卡交给他，其是通过杨章亮认识陈某1，有见过陈某1几次面，但不是很熟，对于陈某1委托杨章亮办事，其刚开始时不知道，是后来发生纠纷他才知道的；杨章亮共转给其40万元，其转给曾某15万元，曾某1有退了1.9万元，去厦门路费、伙食花了几万元，剩下的钱因其生病花得快没了等事实。 原判认为，被告人康伯鹏的行为已构成诈骗罪。被告人康伯鹏多次实施诈骗犯罪，酌情从重处罚。案发后，同案犯杨章亮向被害人退出部分违法所得，被告人康伯鹏归案后，如实供述自己的罪行，自愿认罪，予以从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人康伯鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元；二、追缴被告人康伯鹏的违法所得人民币四十万元，予以没收，上缴国库。 上诉人康伯鹏诉称，其行为系合同诈骗罪而不是诈骗罪，原判定性有误，已主动向杨章亮退还了6万元，原判量刑过重，请求从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人康伯鹏犯诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人康伯鹏以非法占有为目的，在帮助他人办理请托事项的过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定罪准确。杨章亮与上诉人康伯鹏之间的交易，并非合同诈骗罪所保护的法律关系，不符合合同诈骗罪的构成要件，故上诉人康伯鹏所诉原判定性有误的理由不能成立，不予采纳。原判鉴于上诉人康伯鹏归案后，如实供述自己的罪行，自愿认罪，同案犯杨章亮向被害人退出部分违法所得，已对上诉人康伯鹏酌情从轻处罚，上诉人康伯鹏所诉情节，原判已予体现。上诉人康伯鹏诈骗的钱款系被害人用于非法活动，应当予以没收，上缴国库。原判对上诉人康伯鹏的量刑适当，审判程序合法。上诉人康伯鹏所诉量刑过重的理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  傅兴锴 二〇一九年十二月十三日 书记员  陈嘉怿 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。