包头市青山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0204民初3772号 原告：薛翠英，女，1977年3月13日出生，住内蒙古自治区包头市。 委托诉讼代理人：张海军，内蒙古瀛昊律师事务所律师。 被告：青山区乌素图巴盟人家饭店，经营场所内蒙古自治区包头市青山区。 经营者：张存仙，女，1969年4月14日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市青山区。 委托诉讼代理人：康小平，内蒙古云浩律师事务所律师。 原告薛翠英与被告青山区乌素图巴盟人家饭店劳动争议一案及原告青山区乌素图巴盟人家饭店与被告薛翠英劳动争议一案，本院均于2019年10月11日立案，依法适用简易程序，公开开庭将两案合并进行了审理。薛翠英及其委托诉讼代理人张海军，青山区乌素图巴盟人家饭店的委托诉讼代理人康小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告薛翠英向本院提出诉讼请求1.判令解除原、被告之间的劳动关系；2.判令被告支付原告停工留薪工资30124.80元（6276×60%=3765.6元，3765.6元×8=30124.80元），一次性伤残补助金26359.20元（3765.6×7），一次性工伤医疗补助金43982元（6276×7），一次性就业补助金43982元（6276×7），初次鉴定费200元，合计144548元；3.判令被告支付原告未签订劳动合同的二倍工资21573元（2397×9）；4.诉讼费用由被告承担。原告薛翠英当庭增加诉讼请求，判令被告支付解除劳动合同的经济补偿金3450元。事实和理由：原、被告的劳动争议经包头市青山区劳动争议人事仲裁院审理作出仲裁裁决，原告认为该裁决中存在两点错误，1.未支持原告停工留薪期工资。裁决书中的审理查明部分已查明原告经诊断为髌骨骨折，只要将该伤情与内蒙古自治区工伤职工停工留薪分类目录表对照，即可得出原告的伤情需治疗期2个月，恢复期6个月。而裁决认为原告未提供诊断、疾病编码、住院病案及出院记录，故未支持原告的停工留薪工资。原告本就未住院，故不能提供上述材料；2.一次性伤残补助金的标准错误。原告的工资是2400元/月，但根据相关规定，本人工资低于统筹地区在岗职工平均工资60%，按照用人单位所在地区在岗职工平均工资的60%计算7个月。综上，为维护原告合法权益，故诉至法院，请依法支持原告的诉讼请求。 被告青山区乌素图巴盟人家饭店辩称，本案原、被告不存在劳动关系。根据工伤认定管理办法、内蒙古工伤认定办法细则第十八条、劳动部关于工伤管理条例的实施办法的规定，仲裁部门有权认定劳动关系，工伤保险部门无权认定劳动关系；被告系个体工商户，并非劳动部门核定的工伤保险参保单位，工伤保险具有国家强制性，核定后才能确定是否缴纳。截至目前，被告与其所有用工人员均是劳务关系。原告在被告处提供劳务3个月，每月均是2400元的劳务费，原告也认可，原告在被告处工作时是以薛英为名字，而不是薛翠英。工伤认定办法规定，停工留薪期的工资必须有医嘱或者鉴定委员会的认定，无相关证据无权要求停工留薪工资。一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金均由工伤保险基金支付，被告并非工伤保险的参保单位，被告不承担上述费用。原、被告是劳务关系，不存在最低工资的问题。鉴定依据错误，2017年之后的鉴定全部依据人身损害赔偿鉴定分级，工伤保险部门的劳动能力鉴定的依据是错误的，在人身损害赔偿指定的依据里有明确说明。 本院经审理认定事实如下：2018年3月，薛翠英入职青山区乌素图巴盟人家饭店工作，担任服务员，工资2400元。青山区乌素图巴盟人家饭店与薛翠英双方未签订书面的劳动合同，青山区乌素图巴盟人家饭店亦未为薛翠英缴纳社会保险。 包头市青山区人力资源和社会保障局于2019年2月11日作出的“青人社工伤认字[2019]11号”认定工伤决定书载明：青山区乌素图巴盟人家饭店职工薛翠英于2018年6月15日10时左右，在饭店擦地时摔伤；于2018年12月24日向我局提出工伤认定申请；我局于2018年12月24日受理其工伤认定申请，经调查核实，薛翠英系在工作时间、工作场所内因工作原因受伤，情况属实。另根据包头市青山区二〇二医院于2018年12月7日诊断为左髌骨骨折，依据《工伤保险条例》第十四条第（一）款的规定，认定薛翠英这次事故符合工伤认定范围，现予以认定为工伤。 青山区乌素图巴盟人家饭店不服包头市青山区人力资源和社会保障局于2019年2月11日作出的“青人社工伤认字[2019]11号”认定工伤决定书，于2019年4月9日向包头市人力资源和社会保障局申请行政复议，请求撤销上述认定工伤决定书，重新作出认定结论。包头市人力资源和社会保障局经审理于2019年5月31日作出“包人社复决字[2019]08号”行政复议决定书，认为：包头市青山区人力资源和社会保障局于2019年2月11日作出的“青人社工伤认字[2019]11号”认定工伤决定书认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，内容适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第（一）款之规定，决定予以维持。 2019年6月3日，包头市劳动能力鉴定委员会作出“包劳鉴工字[192]90号”劳动能力初次鉴定结论通知书，通知书载明：被鉴定人薛翠英伤残部位以青人社工伤认字[2019]11号确定的部位为准，依据国家《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（标准GB/T16180-2014），经劳动能力鉴定专家组鉴定，根据被鉴定人目前的伤情，鉴定结论为十级十二条，属于部分丧失劳动能力，护理等级为无护理。 青山区乌素图巴盟人家饭店不服包头市劳动能力鉴定委员会于2019年6月3日作出“包劳鉴工字[192]90号”劳动能力初次鉴定结论通知书，申请重新鉴定。2019年7月19日，内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会作出“内蒙古自治区××区”劳动能力再次鉴定结论书，结论书载明：被鉴定人薛翠英伤残部位以认定工伤决定书确定的部位为准，依据国家《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（标准GB/T16180-2014），经劳动能力鉴定专家组鉴定，根据被鉴定人目前的伤情，鉴定结论为十级，属部分丧失劳动能力，生活自理障碍等级为无。本次鉴定结论为最终结论。 2019年7月24日，薛翠英向包头市青山区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求1.解除薛翠英与青山区乌素图巴盟人家饭店之间的劳动关系；2.青山区乌素图巴盟人家饭店支付薛翠英停工留薪工资30124.80元，一次性伤残补助金26359.20元，一次性工伤医疗补助金43982元，一次性就业补助金43982元；3.青山区乌素图巴盟人家饭店支付薛翠英解除劳动关系经济补偿金3450元；4.青山区乌素图巴盟人家饭店支付薛翠英未签订劳动合同的二倍工资21573元；5.青山区乌素图巴盟人家饭店支付薛翠英鉴定费200元。2019年9月16日，包头市青山区劳动人事争议仲裁院作出仲裁裁决书，裁决：1.薛翠英与青山区乌素图巴盟人家饭店解除劳动关系；2.青山区乌素图巴盟人家饭店一次性支付薛翠英一次性伤残补助金16800元，一次性工伤医疗补助金43982元，一次性就业补助金43982元；3.青山区乌素图巴盟人家饭店一次性支付薛翠英经济补偿3450元；4.青山区乌素图巴盟人家饭店一次性支付薛翠英二倍工资21573元；5.青山区乌素图巴盟人家饭店一次性支付薛翠英鉴定费200元；6.驳回薛翠英的其他仲裁请求。薛翠英和青山区乌素图巴盟人家饭店对仲裁裁决不服，分别向本院提起诉讼。 2018年包头市在岗职工月平均工资是6276元。 薛翠英提交二〇二医院门诊病历复印件，门诊记录中载明：2019年2月18日补写，患者于2018年6月15日不慎摔倒，左膝关节疼痛、活动部分受限；患者要求保守治疗，未在我院治疗。 薛翠英陈述，薛翠英受伤后未住院治疗，而是采取吃药和在私人诊所治疗的方式。根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条、第三十七条、第四十八条，及《内蒙古自治区职工停工留薪期暂行办法》第四条中提到的目录中载明的髌骨骨折停工留薪期为8个月，其中治疗2个月，停工6个月。低于平均工资60%的，按照平均工资的60%计算。2397是薛翠英实际拿到工资的数额。因未缴纳社会保险，薛翠英受伤后未从社会保险部门享受工伤保险待遇。 青山区乌素图巴盟人家饭店陈述，青山区乌素图巴盟人家饭店认为其是领取营业执照的个体工商户，具备劳动法规定的用人单位的条件。青山区乌素图巴盟人家饭店的用工总人数包含原告在内共30名，均是劳务关系，均未签订劳动合同及缴纳社会保险。青山区乌素图巴盟人家饭店认为不需要向社保部门申报及缴纳社会保险。 本院认为，青山区乌素图巴盟人家饭店在用工之日起1个月未与薛翠英签订书面的劳动合同，故青山区乌素图巴盟人家饭店应当向薛翠英支付未签订劳动合同的二倍工资共计21573元。因青山区乌素图巴盟人家饭店未给薛翠英缴纳社会保险，薛翠英有权解除其与青山区乌素图巴盟人家饭店的劳动合同，并要求青山区乌素图巴盟人家饭店支付其经济补偿金3450元，同时一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费均由青山区乌素图巴盟人家饭店支付。薛翠英主张的一次性伤残补助金数额为16800元，一次性工伤医疗补助金数额为43982元，一次性就业补助金数额为43982元。薛翠英主张停工留薪期的工资，应当提交由医疗部门出具的相关诊断或病案，证明其受伤后确实需要停工接受工伤治疗，但其未提供相关证据予以证明，故薛翠英的主张没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，薛翠英的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工伤保险条例》第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、解除原告薛翠英与被告青山区乌素图巴盟人家饭店的劳动关系； 二、被告青山区乌素图巴盟人家饭店支付原告薛翠英未签订劳动合同的二倍工资共计21573元，于本判决生效之日起三十日内付清； 三、被告青山区乌素图巴盟人家饭店支付原告薛翠英一次性伤残补助金16800元、一次性工伤医疗补助金43982元、一次性就业补助金43982元，于本判决生效之日起三十日内付清； 四、被告青山区乌素图巴盟人家饭店支付原告薛翠英经济补偿金3450元，于本判决生效之日起三十日内付清； 五、被告青山区乌素图巴盟人家饭店支付原告薛翠英劳动能力鉴定费200元，于本判决生效之日起三十日内付清； 六、驳回原告薛翠英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元（原告薛翠英已预交），由被告青山区乌素图巴盟人家饭店负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。 审判员  高玲 二〇一九年十二月二十五日 书记员  霍慧 附：相关法律条文及司法解释： 《中华人民共和国劳动合同法》 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 《工伤保险条例》 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十七条劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。