广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1362号上诉人（原审原告）：柳州天华新型防水隔热工程有限责任公司深圳分公司，住所地深圳市龙岗区××××××××××××。负责人：郑东林。委托诉讼代理人：梁桓健，该公司员工。被上诉人（原审被告）：梅州皇家名典房地产开发有限公司，住所地梅州市××××。法定代表人：温某1。上诉人柳州天华新型防水隔热工程有限责任公司深圳分公司因与被上诉人梅州皇家名典房地产开发有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2018）粤1402民初2264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柳州天华新型防水隔热工程有限责任公司深圳分公司上诉请求：1.撤销一审判决错误部分计25000元及利息12600元（从2018年6月26日起，暂计至起诉之日止）；改判支持上诉人的全部请求；2.上诉费用由被上诉人承担；3.律师费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院未认定被上诉人的法定代表人温某1已于2015年7月29日收到50箱金汤材料，于2018年6月4日收到20箱金汤材料，于2018年7月11日收到20桶威固材料。上述材料均由上诉人通过深圳物流公司托运给被上诉人。在经被上诉人的法定代表人签名确认的《请求支付皇家名典三期防水材料代购款及人工费明细表》第四页“温馨提示”中，已注明“延迟付款的，被上诉人支付违约金给上诉人”。按照被上诉人与上诉人2015年1月29日签订的《合同书》约定，上诉人承包了《皇家名典三期》地下室底板、剪力墙和地下室顶板单防水施工项目，合同约定工程总价人民币292500元。上诉人在2016年如期履行了合同约定的筏板基础和剪力墙防水施工后，被上诉人不按合同约定给上诉人签《防水项目完工验收申请表》，也不按约定支付涉案工程款。当上诉人明确要向法院起诉时，被上诉人才于2018年5月28日与上诉人签订《防水施工补充协议》，并要求上诉人当天派20多个工人昼夜作业，于2018年7月27日完成地下室顶板全部防水项目，后被上诉人却再次耍赖并拒绝在上诉人提供的《收货单》《工程竣工验收单》上签字。被上诉人提供的证据，不能证明其未收到上诉人主张的2015年7月29日、2018年6月4日、2018年7月11日的三单货物，不能证明其不用承担迟延付款的违约责任。被上诉人应依法承担举证不能的法律责任。梅州皇家名典房地产开发有限公司未作答辩。柳州天华新型防水隔热工程有限责任公司深圳分公司于2018年9月26日向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款185350元（含代购的部分防水材料款）及利息12600元（从2018年6月26日起，暂计至起诉之日止）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2014年12月进场施工被告位于梅州市×××××××皇家名典三期地下室地板、剪力墙外侧、地下室顶板的包工防水工程。2015年1月28日，送货人原告与收货人被告签订了梅州市皇家名典房地产开发有限公司《防水材料结算明细单》，约定北京产金汤、纤维网、物流费、水中宝总价为31230元，材料由被告负责人收货，签名确认后，在15天内打入原告指定的银行账户内，否则收货人有权按有关法律规定每天收取利息（以未支付款为基数，每天按四倍支付延期履行期间的债务利息。直至货款付清之日止）。2015年1月29日，原、被告签订了《合同书》，约定上述工程总价292500元，只包括防水施工人的费用，防水材料均由甲方（被告）负责购买，如需特殊材料，甲方可委托乙方（原告）指定品牌申购或代购，以上价格不含正式发票。2015年2月8日及2016年3月25日原告向被告发出《防水项目完工验收申请表》各一份。2017年1月3日原告向被告发出梅州市皇家名典房地产开发有限公司《请求支付皇家名典三期防水材料代购款及人工费明细表》，被告法定代表人在该表上签名，并注“请建军、海涛认真核对到货数量、金额、已付金额（财务查对）、未付金额。”2018年5月28日，原、被告签订《防水施工补充协议》，约定：“第一条，甲乙双方于2015年1月29日签订的《合同》仍然有法律效力；第二条，梅州皇家名典三期防水工程、地下室底板及剪力墙基本施工完成，局部地方仍存在渗漏现象，双方未进行验收，双方需商定补漏方案，此项还未申请支付工程进度款。在2018年5月25日经双方商定，于2018年6月30日前支付工程进度款及代购材料款合计人民币192000元。第三条，由于乙方在2016年已全部做好梅州皇家名典三期工程剪力墙和筏板基础防水后，目前发现有少部分裂缝、沙眼和渗漏现象。现经双方协定，由乙方负责包工包料进行剪力墙和筏板基础裂缝及渗漏水位置进行补漏……因甲方没有按时支付款项的，则以总金额为基数，每迟一天则由甲方支付1%违约金给乙方，直至结清之日起止，但乙方不包括剪力墙和筏板基础补漏前或补漏后有新的漏水点的补漏责任；……第六条，双方于2015年1月29日签订的《合同书》……约定的款项共计人民币贰拾壹万贰仟玖佰柒拾伍元整及乙方进行的剪力墙和筏板基础渗漏补漏的工程款的税金5%需由甲方承担，但乙方须提供相应金额的增值税票通发票（税票显示扣税为3%）”。原告确认签订《防水施工补充协定》后，因为被告没有按合同约定支付192000元，只支付160125元，原告方认为被告信用再次出现问题，因此没有进行补漏，补充协定没有履行，被告并没有发书面材料要求原告返修，而是另请施工单位。原告认为，防水做完后才允许下一套工序，但被告不允许原告验收，原告于2015年2月9日、2016年3月20日、2018年2月26日分别将三张防水项目完工验收申请表送达给被告，被告称在2018年10月20日前寄验收单过来，但是被告一直没有付清款项，也没有验收单，原告无法开发票。原告起诉状中主张的工程款185350元，对其中8770元误工生活费，原告放弃，并变更请求为176580元（即工程款292500元+总材料款337615-已付453535元=176580元，不含税，不含违约金）。被告则提供2015年2月11日付款30000元，2015年8月3日付款30000元，2015年9月25日付款30000元，2015年10月26日付款8590元，2015年10月26日付款11410元，2016年2月6日付款13410元，2016年4月1日付款17500元，2016年4月1日付款20000元，2016年4月1日付款12500元，2017年6月16日付款20000元，2017年9月22日付款4250元，2017年9月22日付款4750元，2017年9月22日付款21000元，2018年2月7日付款50000元，2018年6月29日付款160125元，2015年1月28日付款20000元。原告列表确认被告支付的上述16笔款项合计453535元，其中总支付货款为363535元+已付工程款90000元。被告在一审庭审中认为，双方补充协议已经确认原告施工的地下室筏板、剪力墙存在渗透现象，根据合同第八条保质期为5年，渗透水的情况当由原告负责；正因为原告签订了补充协议后又不履行合同的补漏责任，被告不得不额外委托第三方进行补漏，目前已支付14万多元，此外还需要支付大笔费用；工程款和材料款问题，双方补充协议已经确约定材料和进度款总计是192000元，被告已在合同签订后支付了160125元，余额属于质保金和因为原告未按协定协议约定第六条开具发票，被告不存在未付款问题；本案中不存在预算、结算问题，至今为止原告还未完工，工程还没有验收完毕，一直存在漏水，因为签订补充协议后原告不肯做，被告只能发包给第三方，现在还没有完工，需支付14万多元，实际只支付了10万多元；原告方重复计算较多，2015年1月28日的防水材料结算明细单中写的送了四次货，与原告提交的送货单四次送货日期是一一对应的，此项费用共31230元是重复计算的；2015年8月29日送货单显示2018年8月29日手工改到7月29日，7月29日的货实际是没有的，原告也未提供7月29日的送货记录；关于2018年的两张单，没有被告人员的签名，也不确定货物送去了哪里，因此2018年的两张单，被告不认可；被告已付款453535元，除了按照合同约定要等质保期满的才付3万元质保金外，还付清了其他的工程款、材料款等费用。一审法院认为，本案是装饰装修合同纠纷。争议的焦点有：1.2018年5月28日《防水施工补充协议》是否对2015年1月24日《合同书》工程款和材料款结算为192000元。2.《防水施工补充协议》签订之后，未实际履行施工责任。3.工程款和代购材料款如何计算和是否付款的问题。2015年1月24日《合同书》工程总价292500元，不含正式发票，另外也约定了代购特殊材料。原告在履行施工合同中代购了特殊材料。2015年2月8日、2016年3月20日、2017年1月3日原告和被告发出两份《防水项目完工验收申请表》及梅州市皇家名典房地产开发有限公司《请求支付皇家名典三期防水材料代购款及人工费明细表》，但被告未对工程款和代购材料款进行结算。原、被告双方于2018年5月28日签订《防水施工补充协议》，约定了双方于2015年1月29日签订的《合同书》仍然有法律效力，双方未进行验收，于2018年6月30日前支付工程进度款及代购材料款合计192000元，由原告按协议第三条、第四条、第五条进行施工。从协议的内容来看，于2018年6月30日前支付工程进度款及代购材料合计192000元，不是工程的结算款，只是未结算前约定的付款。被告于2018年6月29日付款160125元给原告，但原告认为被告未按协议约定支付192000元，系被告的信用再次出现问题，而未按《防水施工补充协议》实际履行防水补漏。因《防水施工补充协议》未实际履行施工出现纠纷的，被告已另安排第三方进行了防水补漏施工。对于原告未按补充协议履行施工，于2018年7月25日向被告发出《防水项目竣工验收申请表》，但未提出书面终止协议的意见和提供相应准确的代购材料单据等进行工程结算有一定的过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人约定、发包人收函竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。”在本案中，被告收到原告发出的《防水项目竣工验收申请表》不作出答复，也未发出工程和代购材料款结算和终止补充协议的情况下，另外安排第三方进行施工，造成了对原告施工的工程量和是否施工补漏到位或仍出现渗漏等实际状况已无法核实，对此被告有过错。一般情况下，应按照合同约定结算工程价款，即只能按原、被告双方所订《合同书》工程总价292500元进行结算。对于购材料款问题，原、被告签订《合同书》前一天已对代购的防水材料北京产金汤、纤维网、水中宝、物流费总价为31230元进行了结算，并经收货人被告签名，可以认定。对于原告提供的29张送货单，其中2015年8月29日的送货单中有改动为2018年7月29日，被告认为实际7月29日没有的不认可；其中2018年6月4日和2018年7月11日两张送货单没有收货单位及经手人签名，被告也不予认可。对于上述三张收货单不作代购材料款认定，其余26张送货单均有收货人签名作购材料认定，即29张送货单共计306385元-2015年7月29日的12500元-2018年6月4日的4600元-2018年7月11日的7900元=281385元。上述代购材料为31230元+281385元=312615元。上述工程款和代购材料款合计605115（292500元+312615元）元。原、被告确认的已付款为453535元，被告仍应支付的工程款和代购材料款为151580元（605115元-453535元）。原告请求超过部分不予支持。原告请求利息按照防水材料结算明细单约定的利息计算未经被告确认，依据不足，且原告亦有一定的过错，因此该项请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，于2019年8月7日判决：一、被告梅州皇家名典房地产开发有限公司应当在本判决生效后十五日内，支付工程款及代购防水材料款151580元给原告柳州天华新型防水隔热工程有限责任公司深圳分公司。二、驳回原告柳州天华新型防水隔热工程有限责任公司深圳分公司的其他诉讼请求。案件受理费4259元（此款已由原告预交），由原告柳州天华新型防水隔热工程有限责任公司深圳分公司负担259元，由被告梅州皇家名典房地产开发有限公司负担4000元。二审中，上诉人柳州天华新型防水隔热工程有限责任公司深圳分公司提交：1.开单日期2018年7月11日，商品名称“科顺威固”，单价395元，数量20桶，总金额7900元，供货商名称“柳州天华新型防水隔热工程有限责任公司深圳分公司”，“仓管”处手写签名“刘海涛”的《皇家名典进货单》1张，拟证明上诉人2018年7月11日送给被上诉人的20箱威固材料计7900元，已在一审判决后经被上诉人的仓库主管刘海涛确认。2.托运日期2018年7月11日，到站梅州，发货人梁老板，收货人梁老板，货物名称“防水威固桶20件”，运费“260元”的《龙兴物流托运单》1张，拟证明上诉人于2018年7月给了被上诉人威固材料。3.开单日期2018年11月7日，商品名称“金汤”，单价230元，数量5箱，总金额1150元，供货商名称“柳州天华新型防水隔热工程有限责任公司深圳分公司”，“仓管”处手写签名“刘海涛”，手写备注“实际收到20箱，经双方后期协商按剩下的实际数量为准，退货。2019年9月11日”的《皇家名典进货单》1张，拟证明上诉人2018年6月送给被上诉人的20箱金汤材料计4600元，已在一审判决后经被上诉人的仓库主管刘海涛确认。4.托运日期2018年6月30日，始发站深圳、到站梅州，发货人程远富、收货人梁桓健，货物名称“配件20纸箱”，运费“160元”的《八达盛物流托运单》1张，拟证明上诉人于2018年6月给了被上诉人金汤材料。5.托运日期2015年7月25日，发货人梁总、单位地址天华防水，收货人温某1、单位名称皇家名典三期，货物名称“金汤”，件数“50”，运费“250元”的《深圳市兴泰达运物流有限公司托运单》1张，拟证明上诉人已将2015年7月29日《送货单》的50箱金汤材料托运给了被上诉人。经查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一、上诉人在一审中提交托运日期“2015年8月26日”，深圳至梅州，发货人梁总、天华防水，收件人温某1、皇家名典三期，货物名称“金汤、50件”的《深圳市兴泰达运物流有限公司托运单》1张，拟证明其将2015年8月29日送货单的货物托运给了被上诉人。二、上诉人向法院提交的《送货单》为存根联，该《送货单》载明“一存根（白）二顾客（红）”。三、按上诉人主张，上诉人在2015年7月份仅送一单50箱金汤材料给被上诉人，2015年8月送给被上诉人金汤材料50箱的亦仅一单；上诉人在2018年共送给被上诉人两单货物，其中一单是金汤20箱、单价230元、金额4600元，另一单是威固20桶，单价395元、金额7900元。四、据上诉人一审提交的其员工梁桓健与被上诉人法定代表人温某1的通话记录，梁桓健提到2018年7月11日寄给被上诉人20桶威固（每桶395元）、金汤水20箱4600元，温某1没有否认，但双方对用剩下的材料是否退货事宜未能协商一致。一审中，被上诉人对该通话记录为温某1的语音没有提出异议。五、据上诉人二审陈述，上诉人主张的2018年6月4日送货日期有误，应为2018年6月30日托运20箱金汤，被上诉人在2018年7月份收到该金汤材料，至于被上诉人的仓库主管刘海涛2019年9月11日签名确认的《皇家名典进货单》中为何显示“开单日期2018年11月7日”，上诉人不清楚，该《皇家名典进货单》是从被上诉人的电脑打印。六、据上诉人一审提交的《防水项目竣工验收申请表》，上诉人在2018年5月28日后还有施工，最后完工时间为2018年7月26日。七、据双方2018年5月28日的《防水施工补充协议》第四条约定“目前仍然由乙方（上诉人）免费继续对梅州皇家名典三期工程地下室顶板（只含首层空中花园）进行防水施工并承担防水材料质量及施工质量……甲方（被上诉人）每月25号前需按乙方施工的进度（乙方头个月施工的总平方米×70%）支付进度款。”本院认为，根据柳州天华新型防水隔热工程有限责任公司深圳分公司的上诉主张，本案二审主要争议焦点是：对上诉人主张的2015年7月29日的50箱金汤材料款12500元，2018年的20箱金汤材料款4600元、20桶威固材料款7900元，以及利息12600元，能否支持。首先，被上诉人二审中不到庭应诉，应视为其二审放弃对上诉人举证及主张的抗辩权利。其次，关于2015年7月29日的50箱金汤材料款12500元。上诉人提交的《送货单》日期“2015年7月29日”中“7”虽有改动痕迹，但该《送货单》经被上诉人员工刘海涛签名确认。且上诉人提交了2015年7月25日及2015年8月26日的托运单，证明上诉人分别在2015年7月25日、8月26日各托运了50箱金汤材料给被上诉人。另该《送货单》载明有存根联、顾客联，对上诉人提交的《送货单》，被上诉人应持有顾客联。若按被上诉人主张，上诉人事后将2015年8月29日的《送货单》改为2015年7月29日，重复计算同一笔材料款；那么，被上诉人可提交没有更改痕迹的该《送货单》顾客联以证明其主张；被上诉人对此没有提供相应证据证明，难以采信其主张。结合上诉人提交的《送货单》及托运单，应对上诉人主张的2015年7月29日《送货单》的货款12500元予以认定。关于2018年的20箱金汤材料款4600元、20桶威固材料款7900元。上诉人主张在2018年共送了两单材料给被上诉人。结合上诉人的托运单、通话语音及《皇家名典进货单》，能证明上诉人主张2018年交付给被上诉人20箱金汤材料（计4600元）、20桶威固材料（计7900元）的事实，应予认定。在现双方对退多少货没有协商一致的情况下，本案中应支持上诉人对已交付材料款的请求。故被上诉人应付工程款292500元及材料款337615元，合计630115元，扣减已付款453535元，被上诉人仍欠款176580元。再次，关于利息12600元。虽然按双方2015年1月28日签订的《梅州市皇家名典房地产开发有限公司》约定，被上诉人应在15天内支付31230元的材料款，逾期需支付利息。但是，在2015年1月29日的《合同书》中双方没有约定逾期支付工程款的利息，在上诉人发给被上诉人的2017年1月3日《请求支付皇家名典三期防水材料代购款及人工费明细表》中，被上诉人的法定代表人仅批示要核对金额，没有表示同意上诉人的逾期付款的利息主张。而在2018年5月28日《防水施工补充协议》中，双方约定了被上诉人在2018年6月30前支付工程款及材料款192000元（工程进度款），变更了此前约定的付款期限，又没有再次明确约定逾期付款的利息。因此，应认定双方对于欠付工程价款利息约定不明，在双方不能协商一致的情况下，应视为没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。结合上诉人提交的《防水项目竣工验收申请表》载明，其在2018年5月28日后还有施工，最后完工时间为2018年7月26日；双方2018年5月28日的《防水施工补充协议》第四条约定被上诉人每月25号前需按乙方施工的进度（乙方头个月施工的总平方米×70%）支付进度款；以及上诉人本案诉请计算利息至起诉之日（2018年9月26日）止；被上诉人应自2018年8月26日至上诉人起诉之日（2018年9月26日）止，以未付款176580元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款的年利率4.35%，计付利息640.10元（176580元×4.35%÷12×1）。对上诉人超出部分的诉请，不予支持。综上所述，上诉人柳州天华新型防水隔热工程有限责任公司深圳分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2018）粤1402民初2264号民事判决第二项；二、变更广东省梅州市梅江区人民法院（2018）粤1402民初2264号民事判决第一项为梅州皇家名典房地产开发有限公司应当在本判决生效后十五日内，支付工程款、代购防水材料款176580元，利息640.10元，合计177220.1元给柳州天华新型防水隔热工程有限责任公司深圳分公司；三、驳回柳州天华新型防水隔热工程有限责任公司深圳分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4259元，由柳州天华新型防水隔热工程有限责任公司深圳分公司负担269元，由梅州皇家名典房地产开发有限公司负担3990元。二审案件受理费740元，由柳州天华新型防水隔热工程有限责任公司深圳分公司负担47元，由梅州皇家名典房地产开发有限公司负担693元。柳州天华新型防水隔热工程有限责任公司深圳分公司预交上诉费740元，可向本院申请退还693元。梅州皇家名典房地产开发有限公司应自本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳二审案件受理费693元。本判决为终审判决。审 判 长 梁小艾审 判 员 陈恒山审 判 员 曾园芳二〇一九年十二月九日法官助理 范宜洪书 记 员 朱红珍