云南省普洱市思茅区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0802民初2131号原告（反诉被告）：中国工商银行股份有限公司普洱分行。住所地：普洱市思茅区人民西路**，统一社会信用代码：915308009183545072。主要负责人：刘振阳，该分行行长。委托诉讼代理人：任军，男，1966年7月1日出生，拉祜族，住普洱市思茅区，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：周厚勇，云南乾广律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被告（反诉原告）：刘高斌，男，1983年1月20日出生，汉族，无业，住昆明市五华区。原告（反诉被告）中国工商银行股份有限公司普洱分行（以下简称工行普洱分行）与被告（反诉原告）刘高斌合同纠纷一案，本院于2019年6月26日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）工行普洱分行委托诉讼代理人任军、周厚勇、被告（反诉原告）刘高斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）工行普洱分行向本院提出诉讼请求：1、判令被告（反诉原告）刘高斌赔偿原告（反诉被告）工行普洱分行损失131532.79元及利息12495.62元，共计144028.41元；2、判令被告（反诉原告）刘高斌承担本案诉讼费用。事实与理由：2010年2月25日，被告（反诉原告）刘高斌在原告（反诉被告）工行普洱分行处开通了网上银行服务项目，委托原告（反诉被告）工行普洱分行代理贵金属现货延期交易业务。被告（反诉原告）刘高斌在与原告（反诉被告）工行普洱分行签订《中国工商银行代理个人客户贵金属现货延期交易业务协议书》之前，被告（反诉原告）刘高斌这类的个人客户均要在网上通过风险测评考试，系统根据客户的答题情况进行评估后方与之签订《中国工商银行代理个人客户贵金属现货延期交易业务协议书》、《风险揭示书》、《代理金交所业务交易规则》、《现货客户声明》和《递延客户声明》，详细告知客户操作流程和业务风险。被告（反诉原告）刘高斌作为原告（反诉被告）工行普洱分行现货延期业务客户，当然知晓交易流程和业务风险，接受交易所制定的交易规则和原告（反诉被告）工行普洱分行与其约定的协议。被告（反诉原告）刘高斌自2010年2月25日在原告（反诉被告）工行普洱分行开户后每笔业务均是自己在网上操作，至2016年7月已近6年。2016年7月1日，被告（反诉原告）刘高斌空头持仓Ag（T+D）合约540手，已付保证金比例：6.13%，低于强平保证金比例9%，原告（反诉被告）工行普洱分行通过短信向被告（反诉原告）刘高斌发出警示，要求其下一交易日开市前缴足保证金，否则将会触发强行平仓。被告（反诉原告）刘高斌对原告（反诉被告）工行普洱分行的警示未予理会，拒不缴足保证金。7月2日和3日周六和周日未开市，2016年上午9：00开市前被告（反诉原告）刘高斌仍未补足保证金，开盘后9：37：44遭强行平仓，成交价为：4394元，成交量为273手；开盘后的10：19：35又遭强行平仓一次，成交价为：4394元，成交量为6手；10：19：37再遭强行平仓，成交价为：4394元，成交量为7手。2016年7月4日15：30收市时，当天以涨停价收盘，收盘价为4394元，此时被告（反诉原告）刘高斌已付保证金比例为-1.09%，已穿仓。2016年7月4日20：00（为7月5日交易日）开市前被告（反诉原告）刘高斌仍未补足保证金，且当天以涨停开盘，涨幅8%，系统启动完全平仓：20：34：53，成交价为：4747元，成交量为252手；20：39：15，成交价为：4529元，成交量为1手。被告（反诉原告）刘高斌遭强行平仓后，因其账户未补足交易保证金，导致原告（反诉被告）工行普洱分行资金被上海黄金交易所扣款131532.79元。就原告（反诉被告）工行普洱分行所发生的垫付款项131532.79元，原告（反诉被告）工行普洱分行曾多次与被告（反诉原告）刘高斌协商无果，原告（反诉被告）工行普洱分行为维护其的合法权益，特向本院提起诉讼，要求被告（反诉原告）刘高斌偿还原告（反诉被告）工行普洱分行垫付款131532.79元及利息12495.62元（自2016年7月4日至2018年7月4日止，按年4.75%计），共计144028.41元。被告（反诉原告）刘高斌答辩反诉称，2010年被告（反诉原告）刘高斌在原告（反诉被告）工行普洱分行办理业务时，原告（反诉被告）工行普洱分行业务员向其推荐工行的实物金递延业务，并介绍该业务在网上银行购买，只需要做答题就可以进行买卖，工行代理的该业务系上海黄金交易所的黄金递延买卖，由工行收取交易手续费，于是被告（反诉原告）刘高斌便登录网银，浏览了答题，随后便到工行询问了答题事宜，工行业务员把答题答案告知了被告（反诉原告）刘高斌，被告（反诉原告）刘高斌便按答案输入后，进行黄金递延买卖交易业务，但自从购买了原告（反诉被告）工行普洱分行业务员推荐的产品后一直亏损，截至2016年7月亏损共计一百多万。被告（反诉原告）刘高斌认为：1、工行的业务员违规销售理财产品。银行系统对高风险投资理财产品销售有严格要求，规定适应推广的客户为具有股票期货多年投资经验者，能承受告风险的专业投资人群。且理财产品销售文件中标明适合的客户类别，不得向无投资经验客户销售。工行禁止性规定中还要求，严禁未取得有相关从业资格的个人客户经理业务员从事相关产品的销售工作，严禁绕系统，绕统一程序为客户办理销售各类金融业务，严禁误导客户购买与其风险认知承受能力不相符的理财产品，银监会强调在银行销售的所有理财产品都必须说明性质，投向风险，绝不允许含糊其词，只收费不负责。而被告（反诉原告）刘高斌不属于此类人群，工行的业务人员也不具备从业资格；2、造成被告（反诉原告）刘高斌损失系原告（反诉被告）工行普洱分行的过错，原告（反诉被告）工行普洱分行只收取服务费不负责。工行向客户推广涉案业务前要做风险评估，所谓的风险评估就是让客户答题，而被告（反诉原告）刘高斌作出的风险评估答题系工行的工作人员直接提供答案完成的，故工行的风险评估形同虚设，其业务员违反了《中国银监会办公厅关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》、《银监会下发的商业银行个人理财业务管理暂行办法》及银监会下发的［2009］65号通知中第五条的规定。被告（反诉原告）刘高斌开通网银输入答题后在《代理个人客户现货延期交收业务协议书》内容开头第一段醒目的大字中载明“我行努力为客户提供专业化高质量的金融服务”，但自从被告（反诉原告）刘高斌购买工行推荐的产品到损失一百多万元后，原告（反诉被告）工行普洱分行未尽到责任，未按承诺提供优质服务，未对客户进行金融服务指导，只有保证金不足时，会向被告（反诉原告）刘高斌发送短信催促交钱；3、原告（反诉被告）工行普洱分行清算系统违背交易规则。历来平仓时间都是按交易协议中的规定（通常时间为下一个交易时段上午9点30分左右进行强平），而2016年7月1日原告（反诉被告）工行普洱分行将被告（反诉原告）刘高斌强行平仓的500多手中有273手为上午10：19左右，有253手强平时间为晚上20：34分左右，当时被告（反诉原告）刘高斌都是空手持仓，而原告（反诉被告）工行普洱分行却在不合理的时间，不合理的价位，涨停板价格进行强平，导致被告（反诉原告）刘高斌损失惨重。其行为违背了交易协议书中之规定，违背了《上海黄金交易所风险控制管理办法》第42条、第43条之规定；4、原告（反诉被告）工行普洱分行在交易平台不完善的情形下推广销售贵金属现货延期交收业务，存在过错。根据《上海黄金交易所会员管理办法》第26、27、28条关于个人客户自有的资金和保证金的管理规定明确要求分账管理，客户保证金要专户储存，设置独立的保证金科目，但自被告（反诉原告）刘高斌开户后，当保证金不够时原告（反诉被告）工行普洱分行可随意将被告（反诉原告）刘高斌银行卡存款扣走，不经被告（反诉原告）刘高斌操作银行卡的钱就变成交易保证金，显然原告（反诉被告）工行普洱分行违背了上述管理办法的规定，未设立个人客户设立专用保证金科目账户，只要保证金不够，个人客户银行卡有钱就任意被扣走，增加了个人客户的理财损失，未很好地控制个人客户的风险，而是增大了个人损失。原告（反诉被告）工行普洱分行于2018年1月才按规定完善保证金专用账户；5、被告（反诉原告）刘高斌进行交易产生的所有亏损，原告（反诉被告）工行普洱分行未举证证明其与上海黄金交易所发生资金往来的真实性。原告（反诉被告）工行普洱分行承诺客户每次买卖发出指令后银行系统受理后会上报到金交所，但被告（反诉原告）刘高斌经过操作发现只要买卖价格在市场行情内的价格成交都是秒到，工行是否真实逐步受理指令，被告（反诉原告）刘高斌的所有损失是否都由上海黄金交易所赚走，原告（反诉被告）工行普洱分行未举证证明。交易数据日结单实际上两年内的都不能查询，而上海黄金交易所会员管理办法中规定交易结算保存时间不少于五年，被告（反诉原告）刘高斌2017年查询不到2016年的日结单数据，被告（反诉原告）刘高斌申请原告（反诉被告）工行普洱分行查询，直到现在未果。故原告（反诉被告）工行普洱分行未举证证实所有的交易是否实时成交扣费，被告（反诉原告）刘高斌损失的款项及原告（反诉被告）工行普洱分行与上海黄金交易所往来账目交易数据是否真实，原告（反诉被告）工行普洱分行的清算平台是怎么设置和操控，原告（反诉被告）工行普洱分行未举证证明。综上所述，被告（反诉原告）刘高斌向本院提起反诉请求：1、判令原告（反诉被告）工行普洱分行赔偿被告（反诉原告）刘高斌因购买其推荐的理财产品中因过错造成的损失277851.60元和其他损失；2、判令原告（反诉被告）工行普洱分行承担本案的全部诉讼费用。原告（反诉被告）工行普洱分行辩称，1、双方当事人之间的关系并不是被告（反诉原告）刘高斌所主张的金融委托理财合同关系，因为根据商业银行理财管理的规定，被告（反诉原告）刘高斌并未将资金交付原告（反诉被告）工行普洱分行，且原告（反诉被告）工行普洱分行收取的仅仅是服务费，因此被告（反诉原告）刘高斌将投资风险归责于原告（反诉被告）工行普洱分行无事实和法律依据；2、对于被告（反诉原告）刘高斌主张的损失，被告（反诉原告）刘高斌未举证证明；3、原告（反诉被告）工行普洱分行已经履行了自己的义务，被告（反诉原告）刘高斌主张的损失系其失误造成，并非原告（反诉被告）工行普洱分行的原因，因此不应由原告（反诉被告）工行普洱分行承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原告（反诉被告）工行普洱分行提交的1份《刘高斌个人业务凭证》、1份《刘高斌特殊业务凭证》、1份《刘高斌电子银行注册凭证》、1份《网上银行操作流程》、1份《关于调整Ag（T+D）合约涨跌停板的提示》、1份《交易明细表》及被告（反诉原告）刘高斌提交的1份《中国银监会办公厅关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》、1份《银监发［2019］65号关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》、1份《商业银行理财产品销售管理办法》、1份《上海黄金交易所会员管理办法》、1份《2016年7月5日银行日结单》、1份《2016年7月强行平仓明细》、1份《2016年7月1日至4日行情走势信息》、1份《2013年至2016年历史强行平仓记录》、1份《代理金交所交易业务客户出入金操作手册》、1份《中国工商银行代理非会员客户贵金属现货交易业务强行平仓补充协议》，因当事人双方相互质证对上述证据的真实性无争议，故对上述证据材料，本院予以确认，并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实。本院认定如下：1、对于原告（反诉被告）工行普洱分行提交的、被告（反诉原告）刘高斌质证有异议的证据，本院认证如下：第一组证据材料：1份《中国工商银行个人业务凭证》、2份《中国工商银行特殊业务凭证》、1份《代理个人客户现货延期交易业务协议书》、1份《中国工商银行代理个人贵金属交易业务交易规则》、1份《客户声明》、1份《代理个人上海黄金交易所现货交易业务风险揭示书》，用以证明：被告（反诉原告）刘高斌通过原告（反诉被告）工行普洱分行网上银行进行风险测评通过后与原告（反诉被告）工行普洱分行签订代理个人客户现货延期交收交易业务协议书，代理个人贵金属交易规则、签署了客户声明和代理个人上海黄金交易所现货交易业务风险揭示书，系双方真实意思表示，双方达成的合同合法有效；被告（反诉原告）刘高斌知悉交易规则和性质，并自愿承担风险和损失的事实。被告（反诉原告）刘高斌质证不予认可，认为原告（反诉被告）工行普洱分行并未进行过风险评估等，上述证据材料均系网上打印。本院认为，对于原告（反诉被告）工行普洱分行提交的由被告（反诉原告）刘高斌进行网签的1份《中国工商银行个人业务凭证》、2份《中国工商银行特殊业务凭证》，因被告（反诉原告）刘高斌未向本院举证相反证据予以推翻，故对网签证据材料的真实性，本院予以确认，对于被告（反诉原告）刘高斌未进行网签的1份《代理个人客户现货延期交易业务协议书》、1份《中国工商银行代理个人贵金属交易业务交易规则》、1份《客户声明》、1份《代理个人上海黄金交易所现货交易业务风险揭示书》均系原告（反诉被告）工行普洱分行的单方证据材料，本院不予采信。第二组证据材料：1份《现货延期交易垫款明细》、1份《保证金及欠款明细表》，用以证明：因被告（反诉原告）刘高斌账户未补足保证金，被强行平仓后原告（反诉被告）工行普洱分行发生垫款131532.79元；根据协议和交易规则由被告（反诉原告）刘高斌应偿还原告（反诉被告）工行普洱分行发生的垫款，但被告（反诉原告）刘高斌至今未归还，构成违约的事实。被告（反诉原告）刘高斌质证不予认可，认为被告（反诉原告）刘高斌进行黄金交易的账户上并未显示具有欠款。本院认为，该组证据材料未经被告（反诉原告）刘高斌签名确认，系原告（反诉被告）工行普洱分行的单方证据材料，且该组证据不足以证实被告（反诉原告）刘高斌因未不足保证金，遭强行平仓，产生131532.79元亏损形成的事实、不足以证实原告（反诉被告）工行普洱分行为被告（反诉原告）刘高斌代垫平仓损失131532.79元的事实，故对该组证据，本院不予采信。第三组证据材料：1份《短信提示发送明细》，用以证明：在被告（反诉原告）刘高斌保证金不足时，原告（反诉被告）工行普洱分行已经实时进行了警示催告，要求其及时缴纳保证金。被告（反诉原告）刘高斌质证不予认可，提出未收该组证据的短信提示。本院认为，在被告（反诉原告）刘高斌不予认可的情形下，原告（反诉被告）工行普洱分行未提交其他有效证据证明被告（反诉原告）刘高斌收到该组证据的短信提示予以佐证，系单方证据，本院不予采信。2、对于被告（反诉原告）刘高斌提交的、原告（反诉被告）工行普洱分行质证有异议的证据，本院认证如下：第一组证据材料：2份《工商银行人员给的关于风险测试的答案》（一份是原告（反诉被告）工行普洱分行业务人员手写答案、一份是昆明某支行经理电话短信答案），用以证明：原告（反诉被告）工行普洱分行风险测试形同虚设。原告（反诉被告）工行普洱分行质证不予认可，认为与本案无关。本院认为，该组证据材料系被告（反诉原告）刘高斌提交的单方证据，且与本案不具有关联性，故本院不予采信。第二组证据材料：1份《网上相关理财产品类似案件》，用以证明：银行过错与责任。原告（反诉被告）工行普洱分行质证不予认可，认为该组证据无法核实真实性，且与本案无关。本院认为，该组证据材料与本案不具有关联性，故本院不予采信。本院经审理认定事实如下：原告（反诉被告）工行普洱分行系上海黄金交易所会员。2010年2月25日，被告（反诉原告）刘高斌在原告（反诉被告）工行普洱分行处开通了网上银行服务项目，在原告（反诉被告）工行普洱分行提供的互联网平台进行贵金属现货延期交收业务（以下简称递延业务），双方约定由原告（反诉被告）工行普洱分行代理被告（反诉原告）刘高斌在上海黄金交易所内进行递延业务及相关资金清算、实物交割活动，由原告（反诉被告）收代理手续费，原告（反诉被告）工行普洱分行对被告（反诉原告）刘高斌因贵金属买卖及相关活动产生的亏损不承担责任，被告（反诉原告）刘高斌在进行递延业务交易时，必须保证开设递延业务银行账户具有充足的、约定的保证金杠杆金额，如保证金不足时，原告（反诉被告）工行普洱分行可根据交易所相关规定有权对被告（反诉原告）刘高斌所持现货延期交收合约执行强行平仓，对于强行平仓导致的一切损失原告（反诉被告）工行普洱分行可采取直接从个人客户在工行系统内各营业机构开设的任何账户划转资金等方式追补保证金。被告（反诉原告）刘高斌自2010年2月25日至2016年7月期间在原告（反诉被告）工行普洱分行提供的互联网平台进行了多笔递延业务交易。本院认为，本案系被告（反诉原告）开通原告（反诉被告）网上银行服务项目，在原告（反诉被告）提供的互联网平台进行递延业务交易，而非被告（反诉原告）将其资金交由原告（反诉被告）进行理财，故本案的案件性质不属于金融委托理财合同纠纷，且本案案件性质不属于合同法分则明细的案由，故本院将本案案由确定为合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原、被告双方当事人应对自己提出的主张负有举证责任，双方未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担对其不利的法律后果。对于原告（反诉被告）提出的本诉诉讼请求，本院认为，原告（反诉被告）未向本院提交被告（反诉原告）与上海黄金交易所进行递延业务的交易账户明细记载的内容来证明被告（反诉原告）因未补足保证金被强行平仓造成131532.79元亏损的形成事实；且原告（反诉被告）为证明事实主张提交的《保证金及欠款明细表》不足以证实原告（反诉被告）被上海黄金交易所扣款131532.79元的事实，故对原告（反诉被告）提出的诉讼请求，本院不予支持。对于被告（反诉原告）的反诉诉讼请求，本院认为，被告（反诉原告）系具有认知能力的完全行为能力的人，其对进行递延业务产生的亏损风险应当具有高度的认知能力，且“强行平仓制度”是交易机构避免扩大双方损失为递延业务而制定的交易规则，被告（反诉原告）自2010年2月25日至2016年7月长达6年多的期间在原告（反诉被告）工行普洱分行提供的互联网平台进行了多笔递延业务交易，其对该业务的保证金杠杆、强行平仓制度是已经明知的，故此不能将原告（反诉被告）在不合理的时间、不合理的价位，对涨停板价格进行强平，导致被告（反诉原告）亏损的责任归责于原告（反诉被告）；且原告（反诉被告）业务员违规推销递延业务及违规进行风险测试评估并不必然导致被告（反诉原告）因强制平仓产生的亏损，因为被告（反诉原告）开设递延业务银行账户后，可以选项不操作不进行交易，故此被告（反诉原告）提交的证据不足以证实造成的亏损系原告（反诉被告）的过错行为导致，故对被告（反诉原告）的反诉请求，本院不予支持。综上所述，原告（反诉被告）提出的本诉诉讼请求、被告（反诉原告）提出的反诉诉讼请求，事实不清、证据不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）中国工商银行股份有限公司普洱分行的本诉诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）刘高斌的反诉诉讼请求。本诉案件受理费3181元，由原告（反诉被告）中国工商银行股份有限公司负担；反诉案件受理费2734元（已减半），由被告（反诉原告）刘高斌负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。审判长  黄海雁审判员  杨昌金审判员  黄 俊二〇一九年十二月二十六日书记员  尹慕杰