贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民初63号原告：吴误，男，汉族，1964年5月4日生，住贵州省安顺市西秀区。原告：石汝前，男，汉族，1962年7月27日生，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：陈荣，男，汉族，1996年2月18日生，住贵州省安顺市西秀区，是石汝前侄子，代理权限为一般授权代理。原告：周贵平，男，汉族，1959年8月10日生，住贵州省安顺市西秀区。被告：黄文治，男，汉族，1986年3月25日生，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：金玉凤，女，汉族，1963年2月14日生，住贵州省安顺市西秀区，系黄文治姨妈，代理权限为一般授权代理。原告吴误、石汝前、周贵平与被告黄文治执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭于2019年9月4日公开开庭进行了审理。原告吴误、周贵平、原告石汝前委托诉讼代理人陈荣、被告黄文治委托诉讼代理人金玉凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判决不得追加原告作为被告与姚荣、常进花、安顺雄丰药业发展有限公司（以下简称雄丰公司）民间借贷纠纷执行案件的被执行人。事实和理由：安顺市中级人民法院作出的（2019）黔04执异61号执行裁定书追加原告为被执行人，严重程序违法，适用法律错误。一、该裁定书依据公司法第二十八条和公司法解释（三）第十三条第二款作为追加原告为被执行人的法律依据，超越法定职权，以执行程序替代审判程序，存在重大程序违法。被告黄文治若依据上述法律规定要求原告在雄丰公司不能清偿债务的范围内承担补充赔偿责任，是基于股东出资法律关系提出新的民事权利主张，应提起民事诉讼，通过诉讼程序解决。执行程序中追加被执行人，仅限于法律或司法解释明确规定的没有实体争议的情形，原则上只涉及程序性问题。（2019）黔04执异61号执行裁定书在没有法律或者司法解释明确规定的情况下，援用公司法第二十八条和公司法解释（三）第十三条第二款作为依据追加原告为被执行人，超越法定职权，严重违反法定程序。二、该裁定书混淆“执行无效果”和“企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”，适用法律存在严重错误。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”该规定的适用，前提是“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”。本案的主债务人为姚荣、常进花，雄丰公司只是承担连带责任，若要依据上述规定追加原告为被执行人，必须穷尽所有执行措施，包括扣划银行存款、评估拍卖财产、执行被执行人到期债权等，将被执行人姚荣、常进花、雄丰公司所有财产均执行完毕，仍不足以清偿生效法律文书确定的债务，才具备追加原告为被执行人的前提。就本案的情况来看，这一前提并未成就。首先，姚荣在鼎城房开公司有416万元的破产债权被黄文治申请了执行保全，生效法律文书确定的债权在将来的破产财产分配中可能得到部分或完全清偿；其次，雄丰公司于2014年元月、2014年5月两次向西秀工业园区预付土地款1200万元（其中250万元已被贵院执行），不算基础设施和在建工程投入，无论是公司自身推进，还是外来资本收购，亦或园区收回，足以清偿黄文治债务。（2019）黔04执异61号执行裁定书完全无视原告在执行听证中提出的抗辩理由，以本案自2016年申请执行至今尚有450万元及利息未得到清偿为由，认定执行无效果，被执行人雄丰公司不能清偿债务，从而错误裁定追加原告为被执行人。该裁定书显然故意回避执行手段是否用尽，被执行人的财产是否已经全部执行完毕的事实，用“执行至今尚有债务未得到清偿，执行无效果”这样不规范的用语混淆“被执行人财产不足以清偿债务”的法定条件，显然属于适用法律错误。综上所述，（2019）黔04执异61号执行裁定书存在重大程序违法和适用法律错误，应当予以纠正。故依法提起诉讼，请求依法支持原告诉讼请求。被告黄文治答辩称，原告提及的所有执行裁定均为法院依法按程序作出，公正合法。法院追加原告为被执行人符合法律规定，适用法律正确。一、负连带担保责任的雄丰公司注册资本为6000万元，实际收到1200万元，分别为姚荣占37%，应缴2220万元，实缴444万元；吴误占29%，应缴1740万元，实缴348万元；石汝前占29%，应缴1740万元，实缴348万元；周贵平占5%，应缴300万元，实缴60万元。雄丰公司的股东均未足额缴纳出资，除了在2013年第一次出资外，在认缴时间内至今都未出资到位。法庭审理时，三原告均作出了未出资到位的肯定回答，因此，三原告必须依法对自己出资不足部分承担责任，追加三原告为被执行人合法有据。二、姚荣、常进花作为主债务人，姚荣虽在鼎城房开公司有416万元破产债权，被告也提出了保全，法院下了协助执行通知书。但该破产案件自2013年至今，就因债务大于债权无法结案，可以说是根本无法实现的债权，就算实现，416万元的破产债权到最后能得到多少并不清楚。并且，该416万元破产债权，姚荣许诺给了多名他的债权人，被告能分到多少未知。更何况四年多了，分文未收到。2017年，在法院主持下，黄文治与吴误等人和解时，黄文治承诺，如收到鼎城房开公司的416万元破产债权即退还雄丰公司已归还的相应金额，同时法律也支持吴误等股东向姚荣追索。三、2014年雄丰公司两次向西秀区工业园区交的土地款1200万元是有协议及补充协议明确的，该笔款项是借款，暂借给西秀区工业园区，土地的取得还需经国土部门进行招、拍、挂手续，完善后才能取得。目前只是债权债务关系。若土地是雄丰公司的，有相应手续及土地使用权证，被告即可申请法院拍卖偿还，不用多费周折。四、原告提到的基础设施及在建工程，如果是原告投资建设，那么是他们有钱不还，隐匿账户，逃避还款义务。如果是他人垫支，垫支时间一到，别人也要进行追索。如原告等人说雄丰公司支付给西秀区工业园区的土地款可以退回，那这属于雄丰公司的合法债权，请求法院予以强制执行。综上所述，原告提出的执行异议没有任何依据，是在拖延执行时间，请求法院依法驳回原告全部诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴误、石汝前、周贵平提交证据如下：1.注册资金统计表、银行流水、收条四张，拟证明三原告已出资到位。2.审计报告、现场照片，拟证明雄丰公司资产足以清偿黄文治债务。3.（2019）黔04执异字61号执行裁定书、送达回证二份，拟证明1.原告出资到位，不存在清偿责任；2.原告在法定期限内提起执行异议之诉。被告黄文治提交证据如下：1.公司设立登记申请书、2014年11月8日章程修正案、2015年5月14日章程修正案、公司股东（发起人）出资信息，拟证明三原告均出资不到位。2.中药材饮片综合加工生产项目合同书、中药材饮片综合加工生产项目补充合同书、关于安顺雄丰药业、安顺永玖贸易有限公司用地情况说明，拟证明土地使用权不属于雄丰公司，1200万元也不是缴纳土地款，而是借款，雄丰公司的资产不足以清偿债务。3.执行笔录、听证笔录，拟证明三原告均自认未出资到位。被告对原告提交的证据1中的收条真实性无异议，对证据1中的资本金统计表及银行流水的真实性均不予认可，认为证据1均不能达到原告证明目的；对原告提交的证据2的真实性无异议，但认为审计报告的内容不属实，证据2均不能达到原告证明目的；对原告提交的证据3中的送达回证真实性不清楚，认为证据3不能达到原告证明目的。三原告对被告提交的证据1真实性无异议，但认为不能达到被告证明目的；对被告提交的证据2真实性无异议，但认为1200万元是借资征地，实际是征地款，且现在土地已经转为建设用地，具备招、拍、挂条件，虽未进行招、拍、挂，取得土地使用权证，但公司已经实际享有土地的使用权；原告吴误对被告提交证据3中的听证笔录无异议，对执行笔录不清楚；原告周贵平对被告提交的证据3真实性无异议，但认为已经足额出资；原告石汝前对被告提交的证据3质证意见与吴误、周贵平一致。经审查，原告提交的证据1、证据2达不到原告的证明目的，本院依法不予采信。原告提交的证据3客观、真实、合法、与本案具有关联性，虽不能达到原告第1项证明目的，但能达到原告第2项证明目的，本院依法予以采信。被告提交的证据1-3，真实、合法，与本案具有关联性，本院依法予以采信。双方当事人对证明目的的争议另行论述。根据本院采信证据及当事人陈述，本院认定事实如下：申请执行人黄文治与被执行人姚荣、常进花、雄丰公司民间借贷纠纷一案，本院作出（2015）安市民初字第74号民事判决书，判决：一、由被告姚荣、常进花于判决送达生效后三十日内偿还原告黄文治借款本金人民币700万元；二、被告姚荣、常进花于判决送达生效后三十日内偿还原告黄文治借款本金700万元的逾期利息；三、被告安顺雄丰药业发展有限公司对本判决第一项、第二项承担连带清偿保证责任。该判决书生效后，黄文治向本院申请强制执行，本院于2016年11月25日终结该次执行程序。2017年10月25日，本院根据黄文治申请恢复执行，并在该次执行程序中，根据黄文治的申请作出（2017）黔04执异27号执行裁定书，裁定：一、追加吴误、石汝前、周贵平作为本案的被执行人。二、本裁定生效之日起五日内吴误在592万元，石汝前在1392万元，周贵平在240万元的范围内向黄文治承担责任。但该裁定书未载明当事人申请复议或提起诉讼的权利。后黄文治与姚荣、常进花及吴误、石汝前、周贵平于2017年11月8日达成执行和解协议，本院终结该案的执行。2018年8月28日，因被执行人未履行执行和解协议，本院根据黄文治申请再次恢复执行。本院在该次执行程序中于2018年11月14日向吴误、石汝前、周贵平作出（2018）黔04执恢82号执行通知书，载明：一、由被执行人姚荣、常进花、安顺雄丰药业发展有限公司、吴误、石汝前、周贵平向申请执行人黄文治偿还借款2500000元及利息。二、由被执行人姚荣、常进花承担执行费27400元、案件受理费70000元。同年11月28日，因前述执行通知书存在笔误，本院作出（2018）黔04执恢82号变更执行通知书，载明：一、由被执行人姚荣、常进花、安顺雄丰药业发展有限公司、吴误、石汝前、周贵平向申请执行人黄文治偿还借款4500000元及利息。二、由被执行人姚荣、常进花承担执行费47400元、案件受理费70000元。吴误、石汝前、周贵平于2019年4月向本院就（2018）黔04执恢82号变更执行通知书提起书面异议，认为追加其为被执行人的（2017）黔04执异27号执行裁定书存在错误，导致其权益受损，请求不予执行。本院经审查后于2019年4月29日作出（2019）黔04执异52号执行裁定书，裁定撤销本院（2018）黔04执恢82号变更执行通知书，并于2019年5月27日作出（2019）黔04执监2号执行裁定书，认为（2017）黔04执异27号执行裁定书主文存在笔误，且未告知当事人救济途径，裁定予以撤销，并重新立案进行审查，于2019年6月14日作出（2019）黔04执异61号执行裁定书，裁定：一、追加吴误、石汝前、周贵平为本案被执行人；二、吴误在592万元、石汝前在1392万元、周贵平在240万元范围内，对本案被执行人安顺雄丰药业发展有限公司债务不能清偿的部分向申请执行人黄文治负担补充赔偿责任。本院于2019年6月18日向吴误、石汝前、周贵平送达（2019）黔04执异61号执行裁定书。同时查明：2013年12月26日，雄丰公司（乙方）与贵州西秀区经济技术开发区管委会（甲方）签订《中药材饮片综合加工生产项目合同书》，合同约定为加快项目进度，在本合同签订之日起10日内，乙方按每亩8万元的标准，借款800万元给甲方，用于征收土地，如地块内涉及拆迁安置，乙方借款不足支付拆迁安置，根据拆迁安置工作所需，乙方再按工作开展实际借款给甲方用于地块内的拆迁安置，以上借款可充抵部分土地购置款。2013年12月26日，雄丰公司（乙方）与贵州西秀区经济技术开发区管委会（甲方）签订《中药材饮片综合加工生产项目补充合同书》，合同约定因项目占地面积与主合同约定增加50亩，2014年5月6日前，乙方先按每亩8万元的标准，借款400万元给甲方，用于征收土地，如乙方借款不足支付拆迁安置，根据拆迁安置工作所需，乙方再按工作开展实际借款给甲方用于征地拆迁安置。合同签订后，雄丰公司依约支付了1200万元。2017年3月22日，原安顺市国土资源局西秀经济技术开发区分局向本院出具《关于安顺雄丰药业、安顺永玖贸易有限公司用地情况说明》，载明：雄丰公司用地选址位于西秀产业园区西九号路南侧，用地面积约110亩，目前该企业所用土地未经省人民政府批准由农用地转为建设用地，未完善相关用地手续，企业未取得该幅土地国有建设用地使用权。2017年9月13日，周贵平在执行案件中本院执行法官询问入股资金情况及后期出资情况时回答：“公司入股情况是这样的，按公司股东会议决定我2013年10月29日出资60万元，我们公司的钱全部是姚荣一起打的钱1200万元，由于姚荣借得有我的100万元，所以我也没有出资，直接从姚荣打进去的1200万元里面扣除60万元算是出资。”“后期主要是园区民工扯皮闹事，还有后期手续不完善才导致后期没有出资到位。”2017年10月17日，吴误在执行案件听证会中本院执行法官询问为何股东出资款都打入姚荣账户时回答：“我们几个股东都协商公司的所有投资款都是由姚荣来收集。由姚荣的账户打入公司账户。当时姚荣做一个小额贷款公司，只要公司要用钱姚荣随时保证有钱打入公司，公司不用钱我们是希望我打入姚荣账户的钱能有一定的利息，所以我们都把钱打入姚荣的账户。”2014年11月8日，雄丰公司对原公司章程第四章第七条股东姓名、认缴情况、实际缴付及占股比例等进行修改，变更为：股东周贵平出资数额1320万元，出资方式货币，实际缴付264万元，占股比例22%；股东石汝前出资数额1740万元，出资方式货币，实际缴付348万元，占股比例29%；股东吴误出资数额2940万元，出资方式货币，实际缴付588万元，占股比例49%。2015年5月14日，雄丰公司对原公司章程第四章第七条股东姓名、认缴情况、实际缴付及占股比例等进行修改，变更为：股东周贵平出资数额300万元，出资方式货币，实际缴付60万元，占股比例5%；股东石汝前出资数额1740万元，出资方式货币，实际缴付348万元，占股比例29%；股东吴误出资数额1740万元，出资方式货币，实际缴付348万元，占股比例29%；股东姚荣出资数额2220万元，出资方式货币，实际缴付444万元，占股比例37%。本院认为，本案的争议焦点为：追加三原告为黄文治与姚荣、常进花、雄丰公司民间借贷案件被执行人是否符合法律规定。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”因此，符合法定条件的情况下，不经过诉讼程序，直接在执行程序中追加股东作为被执行人，程序合法。原告关于本院在执行案件中直接追加其为被执行人程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。关于雄丰公司的财产是否足以清偿债务的问题。首先，雄丰公司承担的是连带清偿保证责任，债权人黄文治有权直接要求雄丰公司承担责任，而不需要以姚荣、常进花无法承担偿还款责任为前提。因此，姚荣、常进花的偿还能力及财产情况与是否追加原告作为被执行人无关，姚荣享有的破产债权也与本案无关。其次，原告主张雄丰公司的财产足以清偿生效法律文书确定的债务，应由原告承担举证责任。原告提交的审计报告是2014年12月31日作出的，不能反映雄丰公司现在的财产情况，并且审计报告也不能反映雄丰公司实有财产；原告提出的1200万元土地款，被告已举证证明该款项性质为借款，借给贵州西秀区经济技术开发区管委会用于土地征收安置补偿，未约定归还期限；原告提出的土地使用权并未完成招、拍、挂程序，未办理土地使用权证，雄丰公司尚未享有该地块的土地使用权；同时，原、被告均提及雄丰公司尚有其他债务。作为雄丰公司的股东，原告若主张公司财产足以清偿债务，应向法院提供确切的证据证明公司的财产情况，向法院提供可供执行的财产线索。现黄文治与姚荣、常进花、雄丰公司民间借贷纠纷案件自2016年开始强制执行至今，经法院多次立案采取执行措施，仍有450万元及相应利息未能得到清偿，本院认定雄丰公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务合法有据。关于三原告是否足额缴纳出资的问题。《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”本案中，三原告的出资方式均为货币，根据上述规定，三原告应当将出资存入雄丰公司在银行开设的账户。向雄丰公司的法定代表人姚荣银行账户转账或支付现金，不能视为缴纳公司出资。且原告吴误也在执行中称支付给姚荣出资款是为了收取利息，由此可见原告与姚荣还存在其他债权债务关系。原告仅提交由雄丰公司的法定代表人姚荣出具的收条，不能证明已实际缴纳出资。且，该收条的出具时间在雄丰公司2015年5月14日修改公司章程之前，三原告的出资情况应以2015年5月14日修改的公司章程为准。原告未能举证证明其已足额缴纳出资，应由其承担不利后果。三原告作为雄丰公司的股东，未足额缴纳出资，现雄丰公司的财产不足以清偿经生效法律文书确定的差欠黄文治的债务，本院依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定追加三原告为被执行人，合法有据。原告请求不得追加其为被执行人的理由不能成立，本院对其诉讼请求依法不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：驳回原告吴误、石汝前、周贵平的诉讼请求。案件受理费80元，由原告吴误、石汝前、周贵平负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期未提出上诉的，则本判决即发生法律效力，负有履行义务的当事人未按判决确定的履行期间履行义务的，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请执行。审判长  廖美娟审判员  杨 鲁审判员  陈雯贞二〇一九年十二月二十七日书记员  熊心怡