广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0391民初4975号原告：许晓明，女，汉族，1979年7月10日出生，住址：广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：吴凤仙，广东深田律师事务所律师。委托诉讼代理人：林振德，广东深田律师事务所实习律师。被告：深圳农村商业银行股份有限公司燕罗支行，营业场所：深圳市宝安区松岗街道燕川社区燕罗公路。负责人：文柱明。委托诉讼代理人：莫俊，广东海派律师事务所律师。原告许晓明与被告深圳农村商业银行股份有限公司燕罗支行（以下简称：农商行燕罗支行）借记卡纠纷一案，本院于2019年9月17日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告许晓明的委托代理人吴凤仙，被告农商行燕罗支行的委托代理人莫俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许晓明向本院提出诉讼请求：1.请求判令农商行燕罗支行赔偿许晓明219312.26元；2.请求判决农商行燕罗支行向许晓明支付利息损失63.97元（219321.26×0.35%/12）（以219321.26元为本金，按中国人民银行同期同类存款利率，自2019年4月25日暂计算至5月25日）；3.请求判令农商行燕罗支行支付许晓明为维护合法权益所支出的律师费11000元；4.请求法院判令农商行燕罗支行承担本案全部诉讼费用。事实与理由：许晓明于2005年12月16日在农商行燕罗支行处申请开立银行账户用以发放工资及本人股份合作公司的分红，该账号形式为存折，账户号为09×××29；于2010年9月30日用同一账号在农商行燕罗支行处申请开办了一张信通卡（即借记卡），卡号为62×××09，该卡作为发放工资、股份合作公司的分红及日常消费所用，一直使用良好且从未泄露密码。2019年4月26日，许晓明因需要用钱而前往深圳农村商业银行沙溪支行柜台取钱时发现账上的余额只剩下六块多，旋即要求深圳农村商业银行沙溪支行打印了该账号的流水账单，并立即前往农商行燕罗支行处反映情况。从账单上显示该账号于2019年4月24日在境外有31笔的交易信息，合计金额219321.26元，而卡却在许晓明身上，许晓明也没有收到任何的短信提示，遂意识到可能卡被盗刷了，为证明卡在许晓明身边，许晓明于2019年4月26日在农商行燕罗支行燕川开户行处的ＡＴＭ上使用该卡取现人民币100元，并接着办理挂失业务，于当天下午时分向深圳市公安局燕罗派出所报警，向公安机关陈述该存折及卡一直在许晓明身上，交易记录却在境外的事实，公安机关出具了报警回执。而后许晓明返回农商行燕罗支行处办理“个人卡换卡”的业务，将上述借记卡卡号转换掉，以防止再次被盗刷的情况出现，进而保障其与农商行燕罗支行双方的权益。许晓明认为，其与农商行燕罗支行建立了合法有效的储蓄合同关系，农商行燕罗支行负有保证许晓明的储蓄卡资金安全和交易安全的义务。许晓明一直妥善保管自己持有的借记卡，从未外借他人或向他人透露该卡的密码，更未授权他人使用该卡。农商行燕罗支行未能尽到保证储户资金安全的义务，导致许晓明的资金被盗刷，农商行燕罗支行应当赔偿许晓明损失。农商行燕罗支行辩称：一、根据广东省高级人民法院关于伪卡交易的座谈会纪要，持卡人应该提供在涉案时间内的使用记录、报警记录等证据证明其是伪卡交易，但是在本案中，许晓明疑似伪卡交易的时间是2019年4月24日，从许晓明提供的交易记录来看，最近一次需要用到实体卡的交易是2019年4月14日ATM机提款和2019年4月26日原告到被告处报告疑似伪卡交易，并于当天在ATM机上取款、报警、挂失。因此，从许晓明提供的证据来看，并不足以证明在疑似伪卡交易期间，该借记卡在许晓明身边。也不足以证明刷卡时许晓明不在交易地点。所以我们认为许晓明并没有完成广东省高级人民法院要求的举证责任。二、我们在证据中会证明许晓明在交易中，即2019年3月在泰国清迈某化妆品商店刷卡交易中存在过错，可能导致银行卡信息和密码泄露。三、我们在证据中会证明许晓明有不规范使用银行卡密码的情况，可能会导致密码的泄露。许晓明围绕其诉讼请求向本院提交了以下证据：证据1.深圳农村商业银行信通卡（即借记卡），卡号为62×××09。证据2.活期对账单，证明许晓明持有的借记卡被盗刷了31笔交易，其中ＡＴＭ取款2笔、ＰＯＳ消费27笔、预授权完成2笔，一共合计219321.26元。证据3.许晓明取款100元的ＡＴＭ机凭条。证据4.许晓明办理临时挂失业务客户凭条。证据5.报警回执。证据6.许晓明将上述借记卡卡号更换掉的客户回单。证据7.律师费发票。8.许晓明及其配偶陈国轩的出入境护照信息。上述许晓明提供的证据1-6经对方当庭质证对于其真实性、合法性、关联性均予以认可；农商行燕罗支行对证据7的真实性、合法性予以认可；对于证据8，农商行燕罗支行在庭审过程中表示由法庭予以核实。故本院对上述证据均予以采信，在卷佐证。农商行燕罗支行提供了下列证据：证据1.许晓明4月26日向银行报告借记卡被盗刷的欺诈事件报送表。证据2.银联国际运营支持部《银行卡风险提示》。证据3.许晓明与迟玥于2019年3月在泰国同一商户刷卡后随即疑似盗刷的消费记录。证据4.许晓明三份刷卡记录（截止开庭前通过银联调取），证明第三份2019年4月12日刷卡8013.80元的记录，不是许晓明本人刷卡。证据5.视频“许晓明与农商行沟通事实经过”，视频第7分30秒至第8分20秒，证明许晓明在泰国刷卡时，信通卡有离开视线一分钟。证据6.音频“迟玥挂失与事后处理的电话录音”。证据7.视频“ATM”取款录像，证明2019年4月26日10点53分，许晓明的家人使用她的卡在ATM机操作。许晓明对上述证据的真实性、合法性及关联性经当庭质证均予以认可，本院均予以采信。根据上述证据，经审理查明以下事实：1.许晓明在农商行燕罗支行开立卡号为62×××09的借记卡。2.2019年4月24日，上述借记卡在境外被人支取共计人民币219321.26元（其中通过ATM机取款2笔、POS机消费27笔、预授权完成2笔）。3.2019年4月26日，许晓明使用该借记卡在ATM机上支取人民币100元，并到农商行燕罗支行办理该借记卡的临时挂失业务以及个人卡换卡业务，将该借记卡号更换为62303518********。并就银行账户资金被支取一事，向深圳市公安局燕罗派出所报案。4.根据许晓明提供的出入境护照信息显示，许晓明在2019年3月17日至2019年7月24日期间没有出入境记录，其配偶陈国轩暂无出入境记录。本院认为：本案所涉交易发生在中华人民共和国境外，相关法律事实涉外，属于涉外借记卡纠纷。双方未约定法律的适用，本案的合同签订地、履行地、原、被告所在地均在中华人民共和国境内，本院依据最密切联系原则，适用中华人民共和国的法律作为审理本案的准据法。对于本案的相关争议，本院分析如下：一、涉诉银行卡交易是否为伪卡交易许晓明主张涉诉借记卡的交易期间发生在境外，而根据本案现有的证据，许晓明在该期间未出入境。农商行燕罗支行则认为涉案交易不是伪卡交易。在综合考量该争议焦点所涉证据的真实性、合法性、关联性以及各组证据的证明力大小的情况下，本院依法认定对许晓明主张的事实和农商行燕罗支行抗辩的事实均不予采信。具体理由如下:1.农商行燕罗支行没有证据显示许晓明在涉案交易时在境外，同时许晓明亦未能提供证据证明涉诉银行卡当时不在境外。2.农商行燕罗支行仅依靠推论证明涉诉交易为真卡交易亦缺乏证据证明。双方对该事实争议焦点所列证据均未达到高度盖然性的证明标准。故相关民事责任应当根据举证责任归属予以确定。二、涉诉交易是否为伪卡交易的举证责任分配（一）现行法律对此的相关规定现行法律对借记卡纠纷中关于是否为伪卡交易的举证责任分配问题尚未有明确的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，普通民事涉诉采取谁主张谁举证原则，储户和银行卡发卡银行都需要为自己的主张提供证据证明。但在实践中，当储户以银行卡被盗刷为由起诉银行时，机械适用谁主张谁举证原则并将是否为伪卡交易举证责任分配给储户，则会导致由于普通储户和银行在技术和信息等方面差距悬殊造成储户举证困难，进而有违公平原则。因此，关于是否为伪卡交易的举证责任分配应当结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”之规定，依照公平原则和诚实信用原则，综合双方举证能力、社会环境等因素确定举证责任分担。（二）举证责任分配的考量因素银行作为专业的金融机构经营者，无论是从整体经济实力还是专业水平上，其举证能力都要强于持卡人。银行是交易设备的提供者、交易场所的管理者，应该能够更加熟悉自己服务设施的性能、电子系统的运行状况及服务场所的安全情况等。银行基于这种优势更容易获取证据，更具能力提供相关的证据查清伪卡盗刷的事实。而持卡人在举证时仅能出示交易凭证条，对于其他的交易记录等信息资料难以提供证据证明。因此，由银行对是否存在第三人利用伪卡交易举证证明更为方便。保障储户存款安全是银行的法定义务和约定义务。银行为储户提供借记卡服务，就应当确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。银行作为银行借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，理当承担伪卡的识别义务。当双方就是否为伪卡交易存在争议时，银行就争议交易是否为伪卡交易进行举证亦具有现实的可能性。相反，借记卡存在被复制克隆制成伪卡的高风险，普通持卡人对银行卡的选择和使用并非其能够自行单方决定，也很难识别和回避此类风险，由持卡人承担全部伪卡的证明责任不具有现实可能性。综合上述因素，本院认为持卡人主张存在伪卡交易事实的，可以提供涉诉银行卡交易时其持有的真卡、涉案银行卡交易时异地生活记录、涉案银行卡账户交易明细、报警记录、挂失记录等证据进行证明；发卡行主张争议交易为持卡人本人交易或者持卡人授权交易的，应承担举证证明责任，提供反驳证据予以证明；发卡行未能及时告知持卡人银行卡交易信息导致持卡人举证不能的，由银行承担全部举证责任。结合本案来看，根据涉诉交易发生的时间、地点、许晓明的出入境情况、事后表现来看，许晓明已经对涉诉交易为伪卡交易承担了初步举证责任，故根据上述举证责任分配，应当由被告农商行燕罗支行承担举证不能的不利法律后果，即推定本案所涉交易为伪卡交易。三、被告农商行燕罗支行所应承担的民事责任如何确定（一）被告农商行燕罗支行是否存在违约《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。根据上述规定，商业银行承担对储户存款具有安全保障义务。本案所涉交易系盗刷而发生损失，农商行燕罗支行构成违约，应当承担赔偿的法律责任。（二）银行卡资金盗刷后银行和储户民事责任分担的考量因素（1）从损失的产生原因而言，银行作为提供银行卡业务的专业机构，其创新业务、发卡之目的在于便利消费和取现等活动，从而节省成本、增强了竞争力并从该项业务中明显获益，但是这也使得犯罪分子获得了利用银行卡的技术缺陷制造伪卡进行盗刷的犯罪机会，从而导致持卡人损失风险的发生。因此根据获益和损失相当原则，对于制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷对持卡人造成的损失，银行作为前述交易风险的制造者应当承担主要赔偿责任。（2）从损失的承担方面而言，法院应考虑分配责任于能以最小的成本减少损失的一方当事人。由银行先行承担损失，其既具有更强的经济、技术、法律能力进而向有关责任方追偿，也可以通过改进技术缺陷、增加服务成本等形式，就损失风险在大量的银行持卡人和特约商户之间进行分散，从而减除了单个持卡人可能存在的损失风险，亦使得其他持卡人今后更愿意使用银行卡，促进银行卡交易更好地推广使用。因此，银行更具有能力承担责任，其首先应当承担主要赔偿责任，再依法向刑事犯罪或者民事过错方进行追偿。（3）从损失的防控方面而言，银行与持卡人相比较，更容易获得导致类似本案伪卡交易损失的成本、频率以及原因等全面详细的交易信息，并可以在分析相关信息的基础上，通过选择适当的银行卡客户，改进银行卡的发放、识别、使用等具体操作业务流程，采取各种交易技术升级创新措施，完善大额交易及时通知服务等各种方式，从而来防范、甚至杜绝类似本案中所产生的伪卡盗刷损失。因此，由银行承担伪卡交易主要赔偿责任能有效促使广大金融机构提高服务水平，防范类似事情，提高金融安全。（4）从损失的过错分担而言，银行具有识别银行卡真伪的合同义务，在有证据证明诉争损失系银行卡被盗刷而导致的情况下，则银行违反了合同义务应当承担赔偿责任。但如银行有证据证明诉争的银行卡被盗刷，储户存在银行卡丢失、银行卡密保保管不善、明知银行卡被盗刷而放任其违法状态而造成损失扩大等过错形式的，则储户应当根据其过错程度自行承担部分损失。被告农商行燕罗支行称许晓明3月在泰国某商场用该借记卡消费时，借记卡有一分钟离开许晓明的视线，疑似借记卡被侧录，但依据普遍的生活常识，刷卡消费时将银行卡交给收银员，持卡人暂时脱离对银行卡的控制，属于正常的交易行为，并不能因此认定许晓明存在重大过失或过错。被告农商行燕罗支行又提交了三份银联刷卡记录，对第三份刷卡单上许晓明的签名为其本人所签提出异议，但在庭审过程中农商行燕罗支行不同意进行笔迹鉴定，故本院对此异议不予采信。最后被告农商行燕罗支行提交了ATM机取款录像的视听资料，视频中显示并非原告本人使用该借记卡在ATM机取款，但该视频显示的时间是2019年4月26日，即发生在案涉借记卡被盗刷之后，因此与本案并无关联性，本院亦不予采信。综上所述，对于伪卡交易所产生的损害应当由银行承担全部赔偿责任。（三）农商行燕罗支行违约责任应当如何确定本案涉诉的银行卡异常交易发生在境外，而许晓明没有出境记录，在发生损失之后，许晓明及时持借记卡的原件进行了挂失、更换卡号且向公安机关报警，已经履行了涉诉交易为伪卡交易的初步证明责任；被告农商行燕罗支行也未有证据证明原告许晓明在本案借记卡被盗刷事件中存在过错。故许晓明主张农商行燕罗支行应当返还盗刷本金及利息有理，本院予以支持；许晓明在诉状中主张的利息计算方式为按中国人民银行人民币同期存款利率计算，该标准与其因借记卡被盗刷而造成的损失而言，较为合理，本院予以支持。许晓明主张律师费人民币11000元由被告农商行燕罗支行承担没有法律和合同依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告深圳农村商业银行股份有限公司燕罗支行于判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告许晓明损失本金人民币219321.26元及利息，利息以未偿还的本金为基数，按照中国人民银行人民币同期存款利率，自2019年4月25日起计算至本金清偿之日止；二、驳回原告许晓明的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币4756元，由被告深圳农村商业银行股份有限公司燕罗支行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  余长勇人民陪审员  何春华人民陪审员  何奕龙二〇一九年十二月四日法官助理孙广一书记员丘丽丹