四川省成都市锦江区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）川0104民初4341号 原告：四川汇豪置业有限公司。住所地：四川省成都市锦江区净居寺南街**东润理想居**。 法定代表人：涂卫。 委托诉讼代理人：陈远，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周希，四川君合律师事务所律师。 被告：吴幼平，女，1966年2月19日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：毛政文，四川明炬律师事务所律师。 被告：四川广云建设工程有限公司。住所地：四川省成。住所地：四川省成都市武侯区一环路南一段**div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：向书年。 委托诉讼代理人：郜蕾，女，四川广云建设工程有限公司员工。 第三人：四川省蜀羊防水工程有限公司。住所地：四川省成。住所地：四川省成都崇州经济开发区汇兴南路div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：骆志刚。 委托诉讼代理人：刘杰，四川谦信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚宜敏，四川谦信律师事务所律师。 原告四川汇豪置业有限公司（简称汇豪公司）与被告林明丹、四川广云建设工程有限公司（简称广云公司）、第三人四川省蜀羊防水工程有限公司（简称蜀羊公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月1日立案受理，审理过程中，被告林明丹于2018年8月21日去世，其妻吴幼平作为被告林明丹的权利义务继承人参加本案诉讼。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汇豪公司的委托诉讼代理人陈远、周希，被告吴幼平的委托诉讼代理人毛政文，被告广云公司的委托诉讼代理人郜蕾，第三人蜀羊公司的委托诉讼代理人姚宜敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汇豪公司向本院提出诉讼请求：1．判令吴幼平、广云公司连带向汇豪公司支付未能按合同工期交验的违约金（以工程总额为基数，按每日万分之三的标准，计算44天，暂计为50万元）；2．判令吴幼平、广云公司连带向汇豪公司支付因工程质量问题产生的整改维修费（具体金额以第三方鉴定机构的鉴定结果为准，暂定为1000万元）；3．确认案涉工程的质保期从2013年12月25日开始起算；4．判令吴幼平、广云公司承担本案鉴定费、诉讼费等全部诉讼费用。事实和理由：2010年7月2日，汇豪公司与广云公司签订《汇丽汀香项目施工合同》，约定由广云公司承建锦华都汇商住楼，工程地址位于成都市锦华路，建筑面积约为45000平方米；合同工期为580天；合同价款为6000万元；工程保修金发包人按工程决算总价3%扣除，作为承包人保修履约金。同时，双方签订《房屋建筑工程质量保修书》，作为施工合同的附件，约定工程各部分的保修期，其中防水部分的保修期为5年，并约定承包人在保修期间维修和处理由于自身施工而造成的缺陷问题的费用。案涉工程于2012年4月9日开工，于2013年12月24日交付验收，延误工期44天。2014年案涉工程出现了楼层及楼顶板多处断裂，地下室墙面、底板大面积渗漏，地下室地面大面积空鼓、翻砂，局部墙面预埋水管渗漏等严重质量问题。汇豪公司多次向广云公司去函要求及时进行整改和维修，但广云公司均不予理财。为此，汇豪公司委托四川省建筑科学研究院对汇丽汀香地下室车库抗水板渗漏原因进行技术鉴定，鉴定结论为：“地下车库抗水板的渗漏原因主要系该地下室抗水板防水已部分失效、混凝土出现收缩裂缝所致”。根据以上汇豪公司与广云公司签订的《汇丽汀香项目施工合同》及《房屋建筑工程质量保修书》的约定，案涉工程出现严重质量问题系广云公司之责任。但在林明丹起诉广云公司、汇豪公司一案中［案号为（2016）川0104民初1409号］，林明丹在起诉状中称广云公司将案涉工程全部转包给其本人施工，林明丹是实际施工人。根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条规定，林明丹与广云公司应就案涉工程质量问题的整改修复向汇豪公司承担连带赔偿责任。为维护汇豪公司的合法权益，特提起诉讼。 吴幼平辩称，1．涉案工程提前在2013年7月29日竣工，即使按照竣工报告记载，也不存在工期延误；2．涉案工程全部经过竣工验收合格，不存在质量问题，目前鉴定出的质量问题不能判断是由原施工人施工不当造成，汇豪公司应承担举证不能的法律后果；3．涉案工程存在设计错误，根据国家强制性工程规定，防水混凝土应为P8等级，而底板、顶板、外墙均设计为P6等级，低于国家强制规范；4．涉案工程出现的质量问题部分，汇豪公司在林明丹施工竣工后又多次进行施工，故相关质量问题的直接产生原因很有可能是汇豪公司后期的多次施工所致；5．案涉工程的实际施工人是蜀羊公司，蜀羊公司系汇豪公司直接指定；6．本案在鉴定过程中出具的修缮方案不应被采用，因该方案明确依据了非法的四川省建筑科学研究院出具的鉴定报告。请求驳回汇豪公司的全部诉讼请求。 广云公司辩称，林明丹是挂靠广云公司的实际施工人，广云公司与蜀羊公司签订的《防水工程承包合同》是林明丹以广云公司名义签订的，是林明丹专项分包给蜀羊公司的项目，防水工程质量出现问题的责任应由直接施工人蜀羊公司或是林明丹承担。 蜀羊公司辩称，1．涉案项目蜀羊公司依照施工方案完成施工，经过各方现场代表验收合格；2．经鉴定机构鉴定，蜀羊公司在涉案项目中所采用的施工工艺、施工材料均合格，满足设计要求；3．涉案项目负三楼地下室底板防水失效的主要原因是抗渗混凝土等级不达标，不满足国家标准要求，且汇豪公司防水工程的前期工程施工不合格，从鉴定报告来看，地下室底板厚度不合格，并且抗水板存在裂缝，这是导致地下室防水失效的根本原因；4．蜀羊公司在施工过程中仅仅有后浇带部分的搭接不能满足规范要求，而其原因是涉案工程的钢筋施工班组在蜀羊公司还未进行防水施工的部位进行了钢筋施工，导致蜀羊公司在防水施工时，施工作业面无法满足施工要求，经现场各方协调，各方同意继续施工，且最终经监理、业主、施工方代表对于防水工程验收均为合格。综上，涉案项目地下室防水失效的根本原因在于设计以及总包的地下室底板基础施工所造成，蜀羊公司在涉案项目的防水失效这一基础事实中影响甚微，不应当承担相应责任。 本院经审理查明事实如下：2010年7月2日，汇豪公司（发包人）与广云公司（承包人）签订《汇丽汀香项目施工合同》，约定由广云公司承建汇豪公司开发建设的锦华都汇商住楼，工程地址位于成都市锦华路，建筑面积约45000平方米，合同工期为580天，合同价款6000万元；林明丹为项目经理；承包人原因造成工期竣工时间延后，承包人承担由此给发包人造成的实际经济损失（如发生时双方另行协商解决赔偿方法）；施工总承包单位必须对分包单位的质量、安全文明施工管理、档案资料收集归档负连带和协助责任等。同时，双方签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏的质量保修期为5年。 2012年4月9日，汇豪公司、广云公司及监理单位共同签署《单位工程开工报告》，载明工程开工日期为2012年4月9日，竣工日期为2013年11月10日。之后，林明丹作为案涉项目的实际施工人，对案涉工程项目进行了全面的工程施工。同年，林明丹代表广云公司与蜀羊公司签订《防水工程承包合同》，约定由蜀羊公司承包案涉工程项目地下室及屋面、厨房、卫生间、阳台、防浮锚杆的防水工程，签字落款处有林明丹签字和广云公司加盖公章。之后，上述防水工程由蜀羊公司施工完成。 2013年12月24日，汇豪公司、勘察单位、设计单位、广云公司及监理单位共同签署《竣工验收报告》，并均在报告上加盖了公章。 2014年，因案涉工程的负二层、负三层楼面、地面、墙面出现返砂、涂层脱落、开裂、渗水、积水等现象，汇豪公司先后于2014年、2015年、2016年向广云公司发函要求解决工程返修问题。2016年4月20日，四川省建筑科学研究院接受汇豪公司委托对案涉工程项目地下室车库抗水板渗漏原因进行鉴定并出具《建设工程质量鉴定报告》（编号：SIBR/R/E2016-035），鉴定结论为：“该工程地下车库目前未发现有因地基不均匀沉降或结构上浮现象引起的裂缝及变形，其地下车库抗水板的渗漏原因主要系地下室抗水板防水工程已部分失效、混凝土出现收缩裂缝及存在地下水压综合作用所致；该工程地下车库抗水板裂缝为非荷载所致，其裂缝未影响结构的承载力，即不影响结构的安全，但对其正常使用和耐久性造成一定影响，应对其进行及时处理”。由于案涉工程地下车库的上述问题一直未能解决，汇豪公司诉至本院。案件审理过程中，本院根据汇豪公司的申请，委托四川交大工程检测咨询有限公司（原西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心）对案涉工程的地下室车库负三楼地面、墙面防水防漏、负二楼和负三楼地坪返砂问题进行工程质量司法鉴定，该公司于2017年6月19日出具的《鉴定报告》（编号：JGJ2017-013）结论为：“1．该地下室存在质量缺陷。负二层楼面大面积存在返砂、涂层脱落等现象，部分存在龟裂、开裂现象。负三层地面大面积存在返砂、涂层脱落现象、部分区域存在开裂现象、渗水、积水现象。负三层个别墙体存在渗水现象。2．部分项目不满足设计要求。部分负三层地面素混凝土垫层厚度及抗水办板厚度不满足设计要求。负二层、负三层的地面面层施工不满足设计要求。抗水板及地下室外墙出现裂缝不满足设计要求。3．负二层楼面、负三层地面返砂、涂层脱落、龟裂是由于施工工艺、早期保养不当等引起的；外墙及抗水板开裂是由于混凝土收缩、温度应力及养护不当引起的。该地下室底板防水失效的主要原因是抗水板出现裂缝及后浇带处防水未按规定要求进行设置导致的。地下室侧墙防水失效的主要原因是侧墙出现裂缝及基坑回填过程中挤塑板脱落，防水卷材出现脱落、划破等破坏现象导致的。4．负二层楼面大面积存在返砂、涂层脱落等现象，部分存在龟裂、开裂现象。负三层地面大面积存在返砂、涂层脱落现象、部分区域存在开裂现象、渗水、积水现象。该地下室负三层抗水板面层大面积渗水。负三层个别墙体存在渗水现象。5．地下室底板及外墙开裂、渗水不影响主体结构安全，但对主体结构的耐久性和正常使用存在影响”，汇豪公司垫付鉴定费300000元。之后，本院委托中国华西工程设计建设有限公司（原工程项目设计单位）对案涉项目地下室防水改造及修缮进行方案设计，该公司出具了《汇丽汀香地下室防水改造及修缮方案设计》（编号：A151007237），汇豪公司垫付设计费148300元。在此基础上，本院委托四川协合工程造价咨询有限公司对“汇丽汀香地下室防水改造及修缮方案设计”进行造价司法鉴定，该公司于2019年10月15日出具《鉴定意见书》［川协合造价字（2019）295号］，结论为：“‘汇丽汀香项地下室防水改造及修缮方案设计’的工程造价为：3469352元”，意见书“附注”载明，材料价格主要参照2019成都市“工程造价信息”08期信息价计取，项目规费标准按下限计取，造价还包括税金、安全文明施工费、夜间施工费、建渣外运运费及倒场费、混凝土二次泵送或地泵泵送费、干混砂浆二次转运费、已完工程保护费等。汇豪公司垫付鉴定费55500元。由于吴幼平及蜀羊公司对上述部分鉴定结论提出异议，经本院委托，四川交大工程检测咨询有限公司于2019年12月9日针对异议向本院出具了《补充鉴定函》，对异议问题进行了答复。 另外，涉及本案同一工程项目，2015年3月11日，成都市中级人民法院以（2015）成民初字第1217号案件受理了广云公司诉汇豪公司建设工程施工合同纠纷一案并作出民事判决。2016年3月8日，本院以（2016）川0104民初1409号案件受理了林明丹诉广云公司、汇豪公司建设工程施工合同纠纷一案并作出民事裁定。当事人不服上诉后，该两案均进入二审程序，现仍在审理中。 以上事实，有《汇丽汀香项目施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》、《防水工程承包合同》、《单位工程开工报告》、《竣工验收报告》、《建设工程质量鉴定报告》、《鉴定报告》、《汇丽汀香地下室防水改造及修缮方案设计》、《鉴定意见书》、《补充鉴定函》等证据以及当事人的陈述在案为证。 本院认为，汇豪公司与广云公司签订的《汇丽汀香项目施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。依照约定，广云公司成为汇豪公司建设开发的汇丽汀香项目的总承包人。合同签订后，案涉工程由林明丹以广云公司的名义和项目经理的身份实际施工完成，广云公司及林明丹均未提交证据证明林明丹系广云公司聘任的企业内部职工，林明丹作为自然人也不具备相应的建设工程施工的资质条件，根据林明丹是案涉项目工程实际施工人的事实，可以认定广云公司将其承包的案涉工程项目全部转包给林明丹施工的事实，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，广云公司将其承包的案涉工程转包给林明丹的行为违反了法律的禁止性规定，系违法转包。林明丹实际承包案涉工程后，经查明，又将防水工程专项分包给蜀羊公司，由蜀羊公司完成防水工程的施工。工程竣工后，经鉴定，防水工程出现质量问题，依照《中华人民共和国建筑法》第六十七条规定，广云公司、林明丹、蜀羊公司应对该工程出现的质量问题承担连带责任。由于林明丹去世，林明丹在本案中应承担的责任由其权利义务继承人吴幼平承担。广云公司提出防水工程质量问题的责任仅应由蜀羊公司或是林明丹承担的主张，与合同约定和法律规定不符，本院不予支持。汇豪公司在本案中未要求蜀羊公司对上述质量问题直接承担责任，系对自己权利的处置，本院予以认可。对于审理中主要争议的问题，分别阐明如下： （一）关于竣工时间。庭审中，汇豪公司与吴幼平对工程竣工时间存在争议。本院认为，根据查明的事实，汇豪公司、勘察单位、设计单位、广云公司及监理单位于2013年12月24日共同签署了《竣工验收报告》，吴幼平提出涉案工程提前在2013年7月29日竣工的主张缺乏事实依据，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本院认定2013年12月24日为竣工日，故案涉工程的质保期应从2013年12月25日开始起算。根据《汇丽汀香项目施工合同》及《单位工程开工报告》，汇豪公司与广云公司约定的竣工日为2013年11月10日，故工期交验延误了44天，吴幼平提出不存在工期延误的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。对于汇豪公司要求吴幼平、广云公司支付延期交验违约金的主张，本院认为，依照合同约定，违约金应以工期竣工时间延后给汇豪公司造成的实际经济损失为依据。本案中，汇豪公司未提交因林明丹工期竣工延后给汇豪公司造成具体经济损失的相关证据，而汇豪公司提出以工程总额为基数，按每日万分之三的标准计算违约金的主张，与合同约定不符且无相应的法律依据，本院不予支持。 （二）关于防水工程出现质量问题的责任。根据四川交大工程检测咨询有限公司出具的《鉴定报告》，案涉工程项目防水工程确实存在质量问题，依照法律规定，作为总承包人的广云公司和实际承包人林明丹均应当承担相应的连带责任，汇豪公司未要求实际施工人蜀羊公司承担责任，不影响广云公司和林明丹对相应责任的承担。吴幼平提出涉案工程全部经过竣工验收合格，不存在质量问题的主张，与本案审理中经司法鉴定得出的鉴定意见不符，该主张不能成立。庭审中，汇豪公司承认工程竣工后，汇豪公司对存在质量问题的区域进行过涂层的抹刷和车位的划线，对于吴幼平提出涉案工程出现质量问题的直接原因是汇豪公司在林明丹施工竣工后又多次进行施工造成的主张，本院认为，涂层的抹刷及车位的划线显然不会造成墙面或地面出现返砂、开裂、渗水等问题，吴幼平未提交证明汇豪公司在林明丹施工竣工后又进行过可能破坏原防水工程而造成整个防水工程出现严重质量问题施工的相关证据，故吴幼平提出的上述主张，缺乏事实依据，本院不予支持。对于吴幼平提出鉴定出的质量问题不能判断是由原施工人施工不当造成，汇豪公司应承担举证不能法律后果的主张，本院认为，汇豪公司是工程发包方，广云公司是工程承包方，林明丹是工程项目的实际承包人和施工人，汇豪公司对工程质量出现问题是否是施工人造成的事实，无需举证证明，除非广云公司或者林明丹举出足以证明案涉项目工程出现工程质量问题不应由其承担相应责任的相关证据，故吴幼平提出的该项主张，本院不予支持。对于吴幼平、蜀羊公司均提出涉案防水工程存在设计错误的主张，本院认为，该主张缺乏相应的事实和法律依据，本院不予采信。吴幼平还提出案涉防水工程的实际施工人蜀羊公司是由汇豪公司直接指定，与经审理查明的林明丹代表广云公司与蜀羊公司签订《防水工程承包合同》的基本事实不符，故其欲以该事实成立而主张免除林明丹责任的辩解不成立。关于吴幼平提出鉴定过程中因中国华西工程设计建设有限公司出具的修缮方案依据了非法的四川省建筑科学研究院出具的《建设工程质量鉴定报告》而不应被采用的问题，本院认为，首先，《建设工程质量鉴定报告》属于证据类别中的“鉴定意见”，案件审理中，该报告经过当事人的证据交换和庭审质证，并非非法证据。其次，因为当事人对鉴定结论存在争议，所以本院委托四川交大工程检测咨询有限公司对案涉防水工程进行了工程质量司法鉴定，四川交大工程检测咨询有限公司出具的《鉴定报告》的鉴定结论，与上述报告的鉴定结论并无矛盾，可以认定上述报告的鉴定结论具备公正性和科学性，可作为本案证据使用。第三，上述报告并非修缮方案设计的依据之一，本院委托四川交大工程检测咨询有限公司出具的《鉴定报告》同样是其中重要的依据之一。故吴幼平提出鉴定过程中的修缮方案设计不应被采用的主张，本院不予支持。 （三）关于整改维修费。根据四川协合工程造价咨询有限公司出具的《鉴定意见书》，“汇丽汀香地下室防水改造及修缮方案设计”的工程造价为：3469352元。庭审中，汇豪公司主张在《鉴定意见书》作出的修复工程造价的基础上增加20%作为修复费用的审定金额，本院认为，根据意见书“附注”载明的内容，鉴定的造价是参照2019成都市“工程造价信息”以及按项目规费标准下限计取，综合考虑到工程维修存在实际延后以及人工费、材料费、运输费等存在逐年上涨等因素，本院将意见书鉴定的工程造价上浮10%作为此次认定的造价标准。另外，由于修缮方案设计是工程整改维修的必经过程，故应将因修缮方案设计支出的必要费用，作为整改维修费用的组成部分，由于汇豪公司在本院委托中国华西工程设计建设有限公司出具修缮方案设计时垫付了设计费元，故本院认定整改维修费合计为3964587.2元（3469352元x110%＋148300元）。庭审中，汇豪公司主张因防水工程质量问题造成汇豪公司已出售或出租的车位损失应当予以赔偿，但明确表示不增加诉讼请求，本院认为，车位损失显然不在汇豪公司起诉因工程质量问题产生的整改维修费范围内，故汇豪公司庭审中提出的该部分请求，不属于本案的审理范围，本院不作处理；对于汇豪公司主张的因防水工程质量造成的因整改维修以外的其他损失，汇豪公司可通过另诉处理。庭审中，汇豪公司还主张在修复过程中需要增加监理费165000元，要求一并计入维修费，本院认为，虽然建设工程施工需要监理的过程，工程监理应属于工程整改维修的一部分，但工程监理需要发包方与监理单位签订监理合同，该费用的产生由双方通过合同约定以及合同最终履行的情况确定，存在不确定性。故汇豪公司提出增加监理费165000元，缺乏相应的事实依据，本院不予支持；待该费用实际发生后，如果实际维修费超过本院本次认定的数额，汇豪公司可另行主张。 综上所述，本院支持汇豪公司的部分诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百七十二条第二款、第三款、《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告吴幼平、四川广云建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告四川汇豪置业有限公司支付因防水工程质量问题的整改维修费3964587.2元； 二、确认汇丽汀香项目工程的质保期从2013年12月25日开始起算； 三、驳回原告四川汇豪置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费42400元，鉴定费355500元，共计397900元，由原告四川汇豪置业有限公司负担39790元，由被告吴幼平和被告四川广云建设工程有限公司共同负担358110元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长 李 彤 人民陪审员 张 静 人民陪审员 雷 莉 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员 徐嘉源