广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终6873号上诉人（原审原告）：谢某某，男，汉族，2009年8月9日出生，住惠州市惠阳区。法定代理人：谢嘉诚，男，汉族，1980年9月8日出生，，与原告为父子关系。委托诉讼代理人：陈家养，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市大润汇商业有限公司，住所地：惠州市惠城区。法定代表人：程文生。上诉人谢某某因与被上诉人惠州市大润汇商业有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初1939号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人委托代理人陈家养到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢某某上诉请求：一、撤销惠城区人民法院（2019）粤1302民初1939号《民事判决书》，依法发回重审或改判；二、改判被上诉人向上诉人赔偿支付人民币274813.13元，其中：l、门诊治疗费338.3元；2、住院期间护理费：（8天+4天）×12000元/月÷21.75天/月=6620.69元；3、营养费：100元/天×（8天+4天+1天门诊）=1300元；4、住院伙食补助费100元/天×（8天+4天）=1200元；5、误工费12000元/月+21.75天/月×（8天+4天+1天+医嘱四周即28天）=23724.14元；6、残疾赔偿金40975.0元/年×20年×10%=81950元；7、残疾用具假肢每年更换费2000元/年×（我国人平均寿命76.34年-9年）=134680元；8、十级残疾精神抚慰金10000元；9、交通费10000元；10、两次司法鉴定费5000元。三、改判被上诉人承担本案一、二审所有诉讼费用。事实及理由：一、原审程序违法，认定事实不清，适用法律错误，依法应撤销原判，发回重审。l、剥夺当事人残疾用具假肢每年更换申请鉴定诉讼权利。2、原审审理案件表现异常：（l）上诉人一方立案时一起交鉴定申请书，原审拒收鉴定申请书，提出向审理此案的法官提交申请，在诉讼过程中，当明确法官后，上诉人在开庭审理前早已提交鉴定申请书，提出先解决鉴定程序问题，经办人以“我有很多案要办，并不是只有你一个案件。”从而拒绝鉴定。原审收到上诉人诉讼受理费，毕竟被上诉人电梯致伤致残，也是一宗案件呀，不应该歧视儿童案件，相反，更应重视儿童生命健康案才对。国家对儿童还专门制定《中华人民共和国未成年人保护法》，加于爱护、保护儿童合法权益。（2）原审经办人对上诉人的法定代理人面还说：“我有权委托鉴定，也可不为你委托鉴定。你可投诉我。”这明显是利用职权剥夺当事人诉讼权利。而我国当代领导人着重要求人民法院：“要依法分正对待人民的群众的诉求，努力让人民群众在一起每一起司法案件中都能感受到公平正义，决不能让不公正的审判伤害人民群众，损害人民群众权益。”这里派出法庭，竟然没有得到贯彻执行。因此，只有撤销原判发回重审，才能解决鉴定与公平的审判，才能充分保障未成年人残疾儿童的合法权益。二、原审主办人利用职权不予判决应判决事项，办案不公，依法应予纠正。l、原审明知被上诉人的电梯致上诉人十级残疾，失去完整手指带来终身精神痛苦和折磨。按规定一级残疾赔偿精神抚慰金10万元，十级伤残赔偿精神抚慰金1万元。原审不判决精神慰问赔偿金，是完全错误的，且适用法律错误，依法应发回重审或改判。2、原审只判12天护理费，而上诉人毕竟是儿童，医嘱写明在家休伤四周即28天，随时就诊。监护人对伤残未成年人特别护理照顾，原审连28天误工费也不判决，明显是错误，依法应予纠正。3、上诉人在出事伤残前，是在广东省江门市蓬江区生活读书多年，原审不按城市标准40975元/年计算残疾赔偿金，反而只按农村标准l3200元/年计算，明显过低。上诉人作未成年人儿童，更应着重维护未成年人的权益才对。4、上诉人继续治疗费的门诊费338.7元，也属于医疗费范畴，原审不予判决，是错误也予纠正。5、本案被上诉人没有反诉和反诉诉求，视为放弃反诉权利，原审直接抵扣赔偿为不妥，应予纠正。三、原审认定事实不清。1、被上诉人电梯几米内附近设有顾客服务工作人员，事故发生后迟迟不见客服人员立即到场关掉电梯电匣，导致电梯拖着上诉人继续运行，负有不可推卸重要责任。2、被上诉人设有监控录像，并对电梯口，监控室工作人员看到上诉人被夹，不立即电话或者对讲机通知事故附近客户服务工作人员、安保防损人前来去关电梯电匣，最后导致上诉人手指断掉，多处受伤骨折，负有不可推卸的主要责任。3、被上诉人有安保防损人员，却不见他们人影，且事发当天正值农历新年将至（年二十九日）人流高峰期，商场并无加强安全管理，才导致上诉人发生惨剧，事故发生后被上诉人并无任何工作人员发现，反而是其他顾客发现事故，并终止电梯运行，才挽救了上诉人生命，被上诉人的过错行为何止2O%责任。4、被上诉人楼宇设置电梯不合理，容易误导消费者顾客进入从一楼下行扶梯为上行，周围也没有明显标志或者指引，埋下隐患灾难，终于暴露出来伤害致残严重后果，负有一系列过错责任。最终导致上诉人左手压榨伤术，左手食指中远段干性坏死、左食指近节中段以远缺失、左手功能丧失分值为15分，伤口敷料血染，左手手掌以及左手2、3、4指近节到中节掌侧可见斜行创新面，创面较深，油污污染严重，渗血不止。左手第2指近节指骨体部分骨质永远缺损、第4指近节指骨远端骨折、第3指近节指骨部骨皮质欠规整，左手软组织肿胀、左手示指示颜色呈黑色，有异味，感觉减弱，活动受限的严重后果，痛疼异常，影响一辈子，完整的手已不存在。5、上诉人原在江门市篷江区丹灶小学读书，利用寒假到姑姑家过年，初次到该商场！案发当天是农历大年二十九，即将过年。中国农历新年商场人流高峰期，被上诉人作为商场经营者理应加强安保及管理工作，但商场没有履行应尽的责任，现场没有管理人员及安保人员看管，才导致惨剧发生。四、原审只判决被上诉人承担次要责任的20%过错责任，明显过低。为了维护上诉人合法权益，敬请二审人民法院为上诉人做主，支持上诉人上诉请求为盼！被上诉人惠州市大润汇商业有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。谢某某向一审法院起诉请求：一、被告向原告支付274813.3元，其中：门诊治疗费338.3元、护理费6620.69元[12000元/月×（8天+4天）×21.75天/月]、营养费1300元[100元/天×（8天+4天+1天）]、住院伙食补助费1200元[100元/月×（8天+4天）]、原告法定代理人误工费23724.14元[12000元/月×(8天十4天十1天十医嘱四周即28天)×21.75天/月]、残疾赔偿金81950元（40975元/年×20年×10%）、残疾用具假肢每年更换费134680元（2000元/年×我国人均寿命76.34年-9年）、精神抚慰金10000元、交通费10000元、两次司法鉴定费5000元；二、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2018年2月14日下午，原告谢某某跟随其姑父李成勇到被告惠州市大润汇商业有限公司开办的商场处购物。商场的监控视频录像显示：原告独自从商场下行的自动扶梯试图逆行而上，导致左手手指被自动扶梯夹伤。事故发生后，原告谢某某被送往惠州市惠城区水口人民医院检查治疗（医疗费298.5元已由被告支付）转惠州市第三人民医院检查治疗（医疗费412.3元已由被告支付），当天转中山大学附属第一医院住院治疗8天。入院诊断：左手压榨伤。出院医嘱：1、注意保持伤口干燥，2-3天换药；2、定期门诊复查（周二上午顾立强教授门诊）；3、加强营养，注意休息；4、密切观察伤口变化，如有不适及时就诊。花去医疗费21721.19元（已由被告支付，其中门诊费1054.82元、住院医疗费20666.37元）。原告谢某某出院后，先后两次到中山大学附属第一医院检查治疗（医疗费203.57元已由被告支付）。2018年3月5日，原告谢某某再次入住中山大学附属第一医院住院治疗4天。入院诊断：左手压榨伤术后左手示指中远段干性坏死。出院医嘱：1、定期每天2-3天换药、术后14天拆线；2、建议全休4周……。花去医疗费7148.61元（已由被告支付）。被告除已支付原告的医疗费外，尚支付了原告购买药品费345元，护理费1050元、救护车转运费2200元。经原告的法定代理人谢嘉诚委托，2018年6月21日，中山大学法医鉴定中心作出中大法鉴中心[2018]临鉴字第L62993号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：谢某某符合《人体损伤致残程度分级》十级伤残。原告因此支付了鉴定费1899.03元。一审法院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。当事人应按照责任大小和法律规定承担相应的民事法律责任。根据《中华人民共和国民法通则》第十六条和第十八条的规定，未成年人的父母是未成年人的监护人；监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益；监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担相应的责任。本案中，原告的父亲谢嘉诚是原告的法定监护人，其将原告交由妹夫李成勇照看，谢嘉诚与李成勇之间已形成委托与被委托的关系，李成勇携带原告到被告处购物，应当依法履行对原告的监护职责，保护原告的人身权益。但是，李成勇未尽监护职责，放任年仅8岁的原告在其视线范围外活动，导致原告在被告处运行中的电梯逆行而被电梯夹伤左手指，存在过错，应承担主要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”的规定，被告作为商场的经营者，商场自动扶梯的设置并无不当，但在事发当天顾客较多，原告年纪又较小的情况下，理应及时提醒小孩家长要看管照顾好自己的小孩以免发生意外。综合原告与被告过错程度和本案实际情况，对原告手指被夹伤的损害后果，由被告承担20%的赔偿责任为宜。依据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，结合原告诉请的计算标准，本案损害赔偿项目及数额核定如下：医疗费29784.17元（凭医疗费发票）、药品费345元、救护车转运费2200元、住院伙食补助费1200元（100元/天×12天，原告两次住院的时间为12天）、营养费500元（5000元×10%）、护理费1800元（150元/天×12天，原告两次住院的时间为12天）、伤残赔偿金26400元（13200元/年×20年×10%,原告的户籍为农村，无证据证实其在城镇工作或生活满一年以上，故按农村标准计算伤残赔偿金）、鉴定费1899.03元、交通费360元（30元/天×12天），合计64488.2元。原告对损害事实和损害后果的发生存在主要过错，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，对原告要求被告赔偿精神损失费10000元的请求，本院不予支持。对于原告要求被告赔偿交通费的请求缺乏证据证明，本院不予支持。原告诉请的残疾用具假肢更换费以及因其受伤造成其法定代理人的误工损失缺乏事实与法律依据，依法不予支持。综上所述，上列损失合计64488.2元。按过错责任承担，由原告承担80%责任，被告承担20%即12897.64元（64488.2元×20%）。由于被告已垫付的33379.17元已超出被告应承担的赔偿款项12897.64元，被告无需再向原告支付赔偿款。依照《中华人民共和国民法总则》第二十七条、第三十四条、第一百七十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告谢某某的诉讼请求。本案受理费1880元（原告已预交），由原告谢某某负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是生命权、健康权、身体权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、原审判决认定的事故赔偿责任比例是否合理？2、原审判决认定的赔偿金额是否正确？关于原审判决认定的事故赔偿责任比例是否合理的问题。上诉人主张原审判决认定是事故赔偿责任比例不合理。本案中，上诉人的父亲谢嘉诚为上诉人的法定监护人，其将上诉人交由其妹夫李成勇看管，李成勇应履行对上诉人的监护责任，但李成勇携带上诉人到被上诉人处购物时，未尽监护责任，从而导致上诉人在运行中的电梯逆行而被电梯夹伤手指，故上诉人一方存在明显过错，应承担主要责任。而上诉人作为商场经营者，在商场运营中应对携带儿童购物的人员尽到注意提醒义务，故对于上诉人受伤，被上诉人应承担一定责任。综上，原审判决依据上诉人与被上诉人的过错程度认定的赔偿责任比例正确、合理，故本院予以维持。关于原审判决认定的赔偿金额是否正确的问题。上诉人主张原审判决认定的赔偿金额有误。本院对原审判决认定赔偿金额经审核后认为，残疾赔偿金部分，上诉人虽然为农村户籍，但依据其二审提交江门市蓬江区丹灶小学《基本情况登记表》等材料，可以证明其已在城镇居住生活满一年，残疾赔偿赔偿金应适用城镇标准，残疾赔偿金经计算为：81950元（40975元×20×10%）；护理费部分，上诉人的出院医嘱中建议全休4周，上诉人为未成年人，该期间需照顾和护理，故应计算护理费用。结合上诉人的住院时间12天和全休期4周（共28天），经计算，上诉人的护理费为6000元（150元/天×40天）。原审判决认定的其余赔偿费用并无不当，应予以维持。综上，原审判决认定的部分赔偿金额有误，本院予以纠正。上诉人的赔偿总额经本院重新计算为：123238.2元（本院重新计算的残疾赔偿金和护理费：87950元+原审判决认定无误部分：35288.2元）。按本案的过错责任划分，被上诉人应承担24647.64元，由于被上诉人已垫付的33379.17元已超出被告应承担的赔偿款项24647.64元，被上诉人无需再向原告支付赔偿款。另，上诉人主张原审判决未计算残疾用具及假肢费用，因本案司法鉴定意见中未对该项进行说明，上诉人针对能否安装假肢进行专业鉴定后，另案起诉主张。综上所述，上诉人谢某某上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1880元，由上诉人谢某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 蓝惠兰审 判 员 徐国华审 判 员 邹 戈二〇一九年十二月二十三日法官助理 黄斯翀书 记 员 卢晓聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。