山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁16民终2858号 上诉人（原审被告）：滨州市怡安置业有限公司。住所地：滨州市开发区黄河十二路**黄河三角洲文化产业园。 法定代表人：李英，执行董事。 委托诉讼代理人：杨军，男，工作人员。 被上诉人（原审原告）：济南十翼房地产咨询有限公司，住，住所地：济南市槐荫区张庄路**/div> 法定代表人：李振，总经理。 委托诉讼代理人：卜新建，山东昌智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张国强，山东昌智律师事务所律师。 上诉人滨州市怡安置业有限公司（以下简称怡安公司）因与被上诉人济南十翼房地产咨询有限公司（以下简称十翼公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省滨州市经济技术开发区人民法院（2018）)鲁1691民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 怡安公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回十翼公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由十翼公司承担。事实与理由：一、原审判决没有将《莲花文苑项目策划推广与销售代理合同书》签订之前已经缴纳意向金和房款的代理费金额扣除属于遗漏事实、导致认定事实错误。（一）2015年6月25日《莲花文苑项目策划推广与销售代理合同书》签署前，上诉人已经收取的意向金和购房款，被上诉人没有权利主张佣金（销售代理费）。1.被上诉人一审提交的代理申报表中，别墅94套，其中58套是在2015年6月25日签订涉案合同之前，上诉人已经与58户的内部职工签署购房意向书并缴纳购房意向金或定金、预付款或者全款合计124021835元，针对这些在销售代理合同签订之前已经缴费的124021835元的销售额涉及的佣金，根据双方在2015年6月25日签署的《莲花文苑项目策划推广与销售代理合同书》第五条的约定，委托期限是自本合同签署之日开始，也就是双方的权利义务是从2015年6月25日开始的，在2015年6月25日之后新增加的客户才是被上诉人的工作成绩；在2015年6月25日之前，上诉人已经收取的意向金和购房款，是上诉人工作的成果，被上诉人并没有对这些客户进行任何销售行为。因此在2015年6月25日之前已经向上诉人交纳意向金或购房款的客户，被上诉人没有权利主张佣金。2.从房屋销售行为的实质来分析，房屋销售是通过销售行为来找到客户达成交易，与客户达成意向并让客户交纳意向金是成交的重要标志。从本案的实际情况看，2015年6月25日双方签署合同前，58户职工已经分别向上诉人交纳了50万元-200万元不等的意向金或购房款，意向金或购房款数额和比例占据整个房款额的很大一部分，已经属于成交的客户，该部分客户只需按照程序完成签约、备案等固定流程就可以，是不需要进行任何营销和销售行为的，这部分工作在签订合同之前已经由上诉人完成，一审再把这部分客户在签约之前已经和缴纳的费用也算作是被上诉人的业绩来提取代理费（佣金）显然是不合理的。被上诉人付出营销、销售努力与客户达成交易，为上诉人取得销售成果来获取佣金是其销售代理的本质工作，也是市场通常的做法，没有进行营销、销售就获取佣金不符合委托销售代理人的相关法律规定，更不符合房屋销售代理行业的通行做法，是没有任何法律和事实依据的。二、《莲花文苑项目策划推广与销售代理合同书》中关于十翼公司“委托服务内容”及“权利义务”的约定，能看出双方对代理合同签署前后客户工作内容的约定不同，代理合同签约之前客户的签约等主要工作是由上诉人完成的，客户是上诉人自行开发的。1.从合同六条“委托服务内容”来看，被上诉人的服务内容包括提出具体的营销推广策略方案，并负责与销售有关的业务。在合同签署前缴纳意向金客户的营销工作已经在签代理合同前完成，且客户已经交纳了意向金，并不符合代理合同关于委托服务内容所表示的意思。被上诉人在签署代理合同后，需要针对未有任何交易的客户进行销售并达成交易。2.从代理合同书第八条第5项的约定“乙方（被上诉人）协助甲方（上诉人）通知客户签署《商品房买卖合同》，并协助催收房款。”内容来看，被上诉人的服务重点在了营销、销售，签约及催款工作主要是上诉人完成的，更进一步印证了在签代理合同前已经完成营销的客户不是被上诉人按照代理合同约定开发的客户。被上诉人对这部分客户不应当计取佣金。三、内部客户与市场客户的区别应当是指签署合同后通过营销策划行为新增达成交易的客户，不能包括在签合同前已经缴纳意向金的客户。1.双方的权利义务从代理合同签署之日开始，那么计算佣金的客户也应当是从代理合同签署之后即2015年6月25日之后通过营销策划行为签约的客户来区分内部客户、市场客户，虽然在代理合同签署之前交纳意向金的客户均是上诉人内部的职工，但从上述分析及合同约定看，该部分客户不属于被上诉人客户的范畴，当然不属于代理合同中所说的内部客户的概念。2.代理合同中约定内外部客户，其意思是在代理合同签署后，通过营销策划行为新增产生的包括上诉人内部职工等在内的客户，区分内部客户、市场客户是因为上诉人的内部职工在购房过程中享受优惠政策且其所需要的营销工作量比市场客户要少很多，所以对佣金标准进行区别，这也符合房屋销售代理行业的通行规则。3.代理合同书约定佣金计算标准较大的高于市场标准，从这方面分析，也可以看出双方在订立合同时是对被上诉人服务内容之外自愿提供的服务是有所照顾的，如此高的佣金标准更说明，在代理合同签署前无需进行销售行为的客户不计算佣金对双方来说更加公平合理。 十翼公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 十翼公司向一审法院起诉请求：1.依法判令怡安公司支付住宅销售代理费1173881元，滞纳金63537元，共计1233139元，并自起诉之日至实际支付之日以1173881元为基数按日万分之三计算滞纳金；2.本案诉讼费用、保全费用、保全担保费用、邮寄费用均由怡安公司承担。 一审法院认定事实，2015年6月25日，十翼公司（乙方）与怡安公司（甲方）签订莲华文苑项目策划推广与销售代理合同书一份，约定甲方将其开发的位于滨州市××路××路××项目委托乙方策划推广及销售代理。该项目规划面积201100㎡，建筑面积（含配套公建）约278600㎡，其中住宅181400㎡，商业配套服务9600㎡，地下储藏室，地下储藏室00㎡；甲方委托乙方为该项目独家全程策划和销售代理商，在本合同有效期内，甲方不再另行委托其他策划代理商或自行销售，项目达到销售条件并正式对外公开销售后，乙方每月底制定下一月份销售计划，请甲方批准后执行，如乙方连续三个月不能完成的当月计划任务，甲方有权解除合同；委托期限自本合同签订之日起至项目最后一期可售楼房竣工交房之日止，代理期满，若有剩余楼房需要销售，双方可另行协商续约。合同第六条关于委托服务内容约定：针对项目及甲方要求的开发进度，提出具有可操作性的营销推广策略方案，对项目的品牌策略、价格策略、阶段性销售推广策略等提供具体执行建议，在经过甲方批准同意后执行。乙方对每个物业单位的销售代理职责在客户交纳首期购房款并签订正式房屋买卖合同后即完成。合同第八条之6约定，乙方对每个物业单位的销售代理职责在购房客户交付首期款并与甲方签署正式买卖合同后即完成。合同第十条之3约定：（1）每个物业单位的代理费结算条件:在客户交完首期房款并签署完正式物业买卖合同后，该物业即具备结算代理费的条件。（2）乙方代理费的付款时间为：按月结算，每月结算一次；乙方代理费的结算程序为：乙方销售经理在次月的15日前核算完上月代理费报表，并及时提交甲方销售负责人审核，甲方销售负责人审核完毕后，经甲方项目负责人签字后及时支付；乙方代理费的结算方式为：每月结算当月应结算代理费的80%，阶段销售完成或年底（当年12月31日前）统一结算剩余部分。（3）客户缴纳定房定金后，如未按约定缴纳房子首付款或全款甲方不予结算乙方的全部销售代理费。（4）考虑到甲方财务程序及审批流程需要，乙方须先按照每月确定的金额（含税）向甲方提供与本合同服务吻合的正式营销顾问或广告业发票。甲方应按照本合同约定时间将每期应付的费用汇至乙方指定银行账户。此外，关于违约责任，合同第十一条之2、3约定，如甲方连续两个月不能按时支付乙方费用，乙方有权单方停止服务；本合同履行过程中，所有条款双方均应严格遵照执行，否则违约方将赔偿因此给对方造成的一切经济损失。合同第十一条之6约定，正常终止合约时甲方仍须结清乙方全部服务费，甲方逾期不支付，则将按所欠费用总额的万分之二支付滞纳金。 合同签订后，十翼公司依约履行代理销售义务。十翼公司在本案中主张代理费的具体范围为：一、已签订商品房买卖合同部分，别墅71套，其中内部客户60套，外部客户11套；洋房66套，均为外部客户。二、签订认购书部分，别墅38套，洋房41套。怡安公司主张，十翼公司完成的销售中，别墅涉及内部客户68套，洋房涉及内部客户46套。针对十翼公司销售的别墅，对十翼公司自认内部客户60套，双方当事人无争议。十翼公司主张的外部客户包括韩笑、蒋丽叶、无棣鑫岳化工有限公司、王炳香、崔明新、高燕、相占朝、王艳、吕爱学、蔡颖辉（30-104）、邱丽丽。针对上述十翼公司主张的外部客户，怡安公司主张韩笑、无棣鑫岳化工有限公司、王炳香、相占朝、王艳、吕爱学、蔡颖辉（30-104）为内部客户，并提交相应的优惠申请单相佐证，应认定为内部客户，并按照内部客户的标准计算代理费；对蒋丽叶、崔明新、高燕、邱丽丽，怡安公司未能提供系内部客户的证据材料，应按照外部客户计算代理费。针对十翼公司已签订商品房买卖合同的洋房，十翼公司主张洋房66套均为外部客户，怡安公司主张在涉及洋房的客户中，内部客户为46户，并提交了相应的优惠申请单予以证明，但是经比对，怡安公司举证的46套内部客户中，部分不在十翼公司主张代理费的范围内。一审法院确认十翼公司完成销售的洋房中，涉及内部客户40套，外部客户26套。 十翼公司共完成66套洋房的销售，总价款为53405850元，其中内部客户洋房总价款33010852元，外部客户洋房总价款20394998元。 另查明，截至十翼公司起诉，怡安公司共向十翼公司十翼公司支付代理费1142539元。 一审法院认为，双方于2015年6月25日签订的莲华文苑项目策划推广与销售代理合同书是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照合同约定履行。本案中，十翼公司履行了代理销售商品房的义务，怡安公司应当按照合同约定的标准和条件向十翼公司结算代理费。怡安公司未按照双方合同的约定支付代理费，构成违约，除按照约定支付代理费外，还应承担相应的违约责任。 对于怡安公司应当支付的代理费，首先，关于怡安公司已经支付的代理费数额，怡安公司主张已经向十翼公司支付代理费1142539元，十翼公司认可收到上述款项，但主张其中有10万元系代怡安公司购买茶叶的费用，对此抗辩，十翼公司未提交任何有效证据，因此，应认定怡安公司实际已向十翼公司支付代理费1142539元。其次，关于内部客户与外部客户的区分问题。虽然当事人之间的项目策划推广与销售代理合同提到了内部客户与外部客户的区分，并针对内部客户与外部客户约定了不同的代理费标准，但是，合同并未就内部客户、外部客户进行界定，且双方当事人在争议产生后也未能就内部客户与外部客户的区分标准达成一致意见。从当事人提交的证据看，怡安公司就其主张的内部客户提交了优惠体系和优惠申请单，且就部分客户与怡安公司之间的关系进行了说明，在十翼公司不能提供相反证据的情况下，应认定怡安公司关于内部客户的主张成立。再次，关于怡安公司应支付的代理费的条件，根据双方合同约定，十翼公司销售商品房结算代理费的条件是客户交完首付款并签署正式物业买卖合同。因此，对于十翼公司主张的代理费，已经签订商品房买卖合同的部分，已经具备了支付代理费的条件，依法应予支持；仅签订认购书而尚未签订商品房买卖合同的部分，合同约定的支付代理费的条件尚未成就，不应支持。根据查明的案件事实，十翼公司共签订商品房买卖合同137套，其中别墅71套，洋房66套，结合本院关于内部客户与外部客户的认定，根据合同约定的代理费支付标准，就十翼公司销售的别墅，怡安公司应向十翼公司支付代理费1407198元；十翼公司销售的洋房，怡安公司应向十翼公司支付代理费671987元，怡安公司合计应向十翼公司支付代理费2079185元。扣除已经实际支付的代理费1142539元，怡安公司还应向十翼公司支付代理费936646元。 至于十翼公司主张的违约金，根据双方合同的约定，怡安公司未按照合同约定支付代理费，应按照未支付代理费金额的万分之二向十翼公司支付滞纳金。鉴于十翼公司并未主张对合同约定的违约金进行调整，根据合同约定，并结合本案合同履行的实际情况，怡安公司所应承担的违约金的数额为187元。十翼公司主张以未支付代理费为基数按照日万分之三计算违约金，缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上，十翼公司的诉讼请求部分成立，对其成立部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，拟判决：一、滨州市怡安置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南十翼房地产咨询有限公司销售代理费936646元及违约金187元；二、驳回济南十翼房地产咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30475元，财产保全费5000元，合计35475元，由滨州市怡安置业有限公司负担11230元，由济南十翼房地产咨询有限公司24245元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，诉讼双方签订的《莲华文苑项目策划推广与销售代理合同书》系当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。涉案合同约定费用结算条件为客户交完首付款并签署正式物业买卖合同，对于合同签订前已缴纳意向金的情形未作出特别约定，故只要具备合同约定的费用结算条件，十翼公司即有权请求支付代理费。上诉人主张的58套别墅，虽在涉案合同签订前已缴纳部分款项，但签订商品房买卖合同的时间在涉案合同签订后，按照合同约定，十翼公司有权主张代理费。故上诉人主张将58套别墅代理费扣除，不符合合同约定，本院不予支持。综上所述，滨州市怡安置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13169元，由上诉人滨州市怡安置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵慧莲 审判员  崔诗君 审判员  张 珊 二〇一九年十二月二十六日 书记员  战亚玲