广东省深圳市龙华区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0309刑初2110号公诉机关深圳市龙华区人民检察院。被告人陈宝川，男，1993年12月30日出生，汉族，初中文化，户籍住址广东省陆丰市，因涉嫌非法经营，于2019年7月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。辩护人陈宇婷，广东瀛尊律师事务所律师。辩护人欧阳宇，广东瀛尊律师事务所律师。深圳市龙华区人民检察院以深龙华检刑诉[2019]2166号起诉书指控被告人陈宝川犯非法经营罪，于2019年11月19日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市龙华区人民检察院指派检察员林銮华出庭支持公诉，被告人陈宝川及其辩护人陈宇婷、欧阳宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2019年5、6月份起，被告人陈宝川在未取得烟草批发、零售等专卖许可证的情况下，从一叫“阿杰”的男子处购入卷烟并对外销售以牟取非法利润。2019年7月18日凌晨3时许，陈宝川再次联系“阿杰”进购卷烟，双方约定在深圳市龙华区大浪街道同胜工业园路浦华科技园内交易，后被联合执法的深圳市宝安区烟草专卖局执法人员及公安民警查获，现场抓获被告人陈宝川，经检查，在陈宝川的两辆汽车上（牌号为粤Ｎ×××**和粤Ｂ×××**）共装有红塔山等15个品牌的卷烟计1076条，经鉴定，涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案非法经营的数额为198080元。公诉机关认为，被告人陈宝川违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。被告人陈宝川当庭表示认罪，对起诉书指控的犯罪事实没有意见。被告人陈宝川的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，具体提出以下辩护意见：1.被告人陈宝川具有烟草专卖许可证，应以销售伪劣产品未遂罪定罪处罚；2.被告人陈宝川已签署《认罪认罚具结书》应对其从轻处罚；3.被告人属初犯、偶犯，依法应当从轻处罚；4.被告人不会再发生社会危害性。综上几点，建议法庭依法对其予以减轻处罚。经审理查明，2019年5、6月份起，被告人陈宝川在未取得烟草批发、零售等专卖许可证的情况下，从一叫“阿杰”的男子处购入卷烟并对外销售以牟取非法利润。2019年7月18日凌晨3时许，陈宝川联系“阿杰”进购卷烟，双方约定在深圳市龙华区大浪街道同胜工业园路浦华科技园内交易，当场被联合执法的深圳市宝安区烟草专卖局执法人员及公安民警查获，现场抓获被告人陈宝川，经检查，在陈宝川的两辆汽车上（牌号为粤Ｎ×××**和粤Ｂ×××**）共装有红塔山等15个品牌的卷烟计1076条，经鉴定，涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案非法经营的数额为198080元。被告人陈宝川在本案审理过程中，自愿主动让其家属缴纳财产刑保证金人民币20000元。认定上述事实的证据有：1.物证：涉案车辆（粤Ｎ×××**，粤Ｂ×××**）及卷烟、作案用手机2部；2.书证：常住人口基本信息表、抓获经过、登记保存清单、销售卷烟的微信转账记录、深圳市烟草专卖局专卖监督处出具的证明、涉案烟草专卖品价格证明等书证；3.证人证言：证人温某的证言；4.被告人的供述与辩解：被告人陈宝川的供述与辩解；5.鉴定意见：广东深烟草质量监督监测站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验笔录、提取笔录；7.视听资料、电子数据：现场监控及执法记录视频。本院认为，被告人陈宝川无视国家法律，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于本案的定性问题，根据法律规定行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，故本案被告人的行为应定性为非法经营。关于被告人的辩护人提出被告人具有烟草专卖许可的辩护意见，经查，根据深圳市烟草专卖局出具的证明，被告人的许可证因店铺转让的原因，已经于2017年10月16日被注销，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本案中被告人在接收涉案香烟时即被查获，涉案香烟尚未进行销售，其非法经营行为因其意志以外的原因而未得逞，故其系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人陈宝川到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以对其从轻处罚；被告人陈宝川自愿认罪认罚，可以对其从宽处罚。鉴于被告人陈宝川系犯罪未遂，涉案赃物已被缴获，犯罪情节较轻，归案后认罪认罚、向本院缴纳财产刑保证金有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对所居住的社区没有重大不良影响，本院决定对其宣告缓刑。本院根据被告人陈宝川犯罪的事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人陈宝川犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）；二、扣押的作案蓝色小米手机，依法予以没收；扣押的黑色小米手机，依法发还被告人陈宝川。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 王    迪人民陪审员 伍  永  禄人民陪审员 李  金  旋二〇一九年十二月十九日书 记 员 王春茵（兼）书 记 员 李  雪  寒附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。