河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6747号上诉人（原审被告）：武汉市十建集团有限公司孟津分公司，住所地河南省孟津县城关镇孟庄村三组白鹤路北段东侧惠民小区第3幢1-802号。代表人：李保全，该分公司总经理。委托诉讼代理人：胡涛，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：武汉市十建集团有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区罗汉正街。法定代表人：张文杰，该公司总经理。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李全营，洛阳市孟津县光明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：河南省天地建筑防水工程有限公司，住所地河南省平舆县工业大道13号。法定代表人：秦胜利，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈政，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊晓磊，河南天基律师事务所律师。上诉人武汉市十建集团有限公司孟津分公司（以下简称十建集团孟津分公司）、武汉市十建集团有限公司（以下简称十建集团）因与被上诉人河南省天地建筑防水工程有限公司（以下简称天地防水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，十建集团孟津分公司的委托诉讼代理人胡涛及其与十建集团的共同委托诉讼代理人李全营，天地防水公司的委托诉讼代理人陈政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。十建集团孟津分公司与十建集团共同上诉请求：1.一审程序违法，应发回重审；2.一审认定事实不清，应发回重审；3.一、二审诉讼费用由天地防水公司承担。事实与理由：一、一审程序违法。一审期间，十建集团孟津分公司、十建集团要求对天地防水公司所施工的工程质量及维修费用进行鉴定评估，一审受理了十建集团孟津分公司、十建集团的书面申请，在没有告知不能鉴定评估也没有拒绝受理鉴定申请的情况下，径行裁判不当。二、一审认定事实不清。1.一审以天地防水公司提供的2016年8月26日的五方验收意见书作为竣工验收日错误。该验收意见书仅是建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位对单项工程的初步验收，并没有经过政府职能部门如城建、规划、消防等部门的综合验收。2.对十建集团孟津分公司、十建集团已付工程款项认定不清。天地防水公司起诉前，十建集团孟津分公司、十建集团分数次支付工程款项2976400元，一审中十建集团孟津分公司、十建集团提供了天地防水公司的项目负责人李秋峰出具的付款申请单等相关票据，这些付款申请单都没有天地防水公司的印章，有关款项均以汇款或现金方式支付给李秋峰提供的银行账号和李秋峰本人，其中一笔李秋峰签字的44900元付款申请单，一审不予认定错误。3.一审判决支付利息，没有事实依据，不符合合同约定，利率计算不明。天地防水公司辩称：一、一审中的鉴定申请确无必要，不存在程序违法。1.一审判决已进行了充分论证。2.一审判决已经从应付工程款中扣除了10%的质量保修金411267元，于保修期五年结束后支付。退一步讲，即使在五年保修期内天地防水公司存在施工质量问题，十建集团孟津分公司、十建集团在一审中既主张扣除10%质保金，又申请鉴定确无必要。3.十建集团孟津分公司、十建集团并未举出足够证据证明哪些漏水是天地防水公司的施工质量导致。4.十建集团孟津分公司、十建集团在上诉状中指出《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十五条规定的适用前提是“人民法院准许当事人的鉴定申请后”，一审法院并未准许当事人的鉴定申请。二、一审法院认定事实清楚。1.关于涉案工程验收时间的认定正确。首先，该五方验收意见书是全面验收，包含了对防水工程的验收，且是十建集团孟津分公司、十建集团提供的，为其扣留工程款10%的质保金作证据。2.已付工程款认定清楚。一审判决认定2018年1月24日，李秋峰与十建集团孟津分公司共同签字《上店社区防水工程》结算单，载明：总工程量4112670元，扣除借支2730000元，剩余1382670元工程款未付，双方均同意按此结算，与此栋建筑相关的合同及其他结算单作废。“44900元的申请单”远在2018年1月24日结算单签字之前，应予作废。3.一审判决支付利息正确。天地防水公司向一审法院起诉请求：1.十建集团孟津分公司向天地防水公司支付工程款1382170元及延付工程款利息暂计87537.43元（自2018年1月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至起诉之日止）；2.十建集团对上述工程款及利息在十建集团孟津分公司不能支付的范围内对天地防水公司承担支付责任；3.十建集团孟津分公司、十建集团承担本案诉讼费。一审法院认定如下事实：2013年3月20日，天地防水公司与十建集团孟津分公司签订《孟津县城关镇上店安置小区3#楼防水工程合同》，第二条约定：工程点孟津县城关镇上店小区3#、8#号楼；第六条约定：付款方式，在施工期内乙方（天地防水公司）每施工完成一栋楼房，甲方（十建集团孟津分公司）支付乙方完成工程量总款的60%，防水工程竣工验收后一年内付至总数的90%，剩余10%为质量保修金。施工完工在国家规定期限内未发生渗漏及其他质量问题，质量维修金在5个工作日内甲方全额返还给乙方；第九条约定：乙方工程竣工后屋面保修期为5年，卫生间保修期为2年；如在保修期内出现产品质量问题，乙方免费维修。如房屋出现沉降、开裂及人为造成损坏，乙方概不负责。合同签订后，天地防水公司实际施工工程是上店小区1#、2#、3#、7#、8#、12#、14#-24#号楼、关帝庙、幼儿园屋面、卫生间，13号楼屋面，地下室顶板、墙壁、地板，地下室楼梯出口双层防水、3#—8#号楼中间电机房。2016年12月30日，天地防水公司所施工工程经施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位五方同意竣工验收。2018年1月24日，李秋峰与十建集团孟津分公司共同签字《上店社区防水工程》结算单，载明：总工程量4112670元,扣除借支2730000元，剩余1382670元工程款未付，双方均同意按此结算,与此栋建筑相关的合同及其它结算单作废。结算时扣除总借支。十建集团孟津分公司于2018年2月11日支付工程款80000元、2019年2月2日支付工程款100000元、2019年4月3日支付工程款20000元。截止目前，十建集团孟津分公司共支付工程款2930000元，剩余1182670元工程款未支付。另查明,李秋峰系天地防水公司在上店社区工程项目中的负责人。一审法院认为，十建集团孟津分公司系十建集团设立的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任应当由公司承担，故十建集团为本案适格被告。天地防水公司与十建集团孟津分公司之间的建设工程施工合同关系成立，双方已经结算，并签订有结算协议，十建集团孟津分公司应当按照签订的协议履行相应的义务，现天地防水公司向一审法院起诉，要求十建集团孟津分公司、十建集团支付尚欠付工程款1382670元，一审法院认为，2016年8月26日该工程经五方同意通过竣工验收，扣除10%质量保修金411267元于保修期五年结束后支付，十建集团孟津分公司应当支付天地防水公司工程款771403元。关于天地防水公司要求十建集团孟津分公司支付自2018年1月25日起按照中国人民银行同期贷款利率算至起诉之日期间利息的诉讼请求，一审法院认为，天地防水公司、十建集团孟津分公司、十建集团约定防水工程竣工验收后一年内（2017年8月26日前）付至总款的90%，双方约定的付款期限是2017年8月26日前，现天地防水公司主张自2018年1月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息没有违反法律规定和合同约定，一审法院予以支持。故2018年1月25日至2018年2月11日期间按本金771403元计算利息为1562.9元，从2018年2月12日至2019年2月2日期间按本金691403元计算利息为30076元，从2019年2月3日至2019年4月3日期间按本金591403元计算利息为4228.9元，从2019年4月4日至2019年7月22日期间按本金571403元计算利息为7490.9元，以上利息共计43358.7元。十建集团孟津分公司作为十建集团分公司，不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故天地防水公司要求十建集团对上述工程款及其利息在十建集团孟津分公司不能支付的范围内承担支付责任的诉讼请求，予以支持。十建集团孟津分公司、十建集团主张共向天地防水公司支付工程款2976400元，根据十建集团孟津分公司、十建集团向一审法院提供的支付清单，在双方结算后十建集团孟津分公司、十建集团向天地防水公司支付200000元，包括借支2730000元，共计2930000元，剩余46400元未向一审法院提供证据予以证明，且天地防水公司也未认可该笔支付，故一审法院不予采纳。十建集团孟津分公司、十建集团辩称，天地防水公司所施工的工程存在质量问题，要求修复的费用从工程款中扣除，并向一审法院提出鉴定申请，一审法院认为，天地防水公司、十建集团孟津分公司、十建集团工程施工合同经五方同意竣工验收，且双方已结算完毕，十建集团孟津分公司、十建集团应当按照约定支付工程款，在本案中，十建集团孟津分公司、十建集团没有提起反诉，若工程确实存在质量问题，十建集团孟津分公司、十建集团可以另行提起诉讼要求天地防水公司在工程保修期内承担无偿修理、返工、改建或赔偿损失等违约责任。关于十建集团孟津分公司、十建集团辩称涉案工程应缴纳税金应当在工程款中扣除，一审法院认为，十建集团孟津分公司、十建集团并非代扣义务人，故对十建集团孟津分公司、十建集团该辩称，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、十建集团孟津分公司于本判决生效后十日内支付天地防水公司工程款771403元及利息43358.7元；二、十建集团对上述工程款及其利息在十建集团孟津分公司不能支付的范围内对天地防水公司承担支付责任；三、驳回天地防水公司其他诉讼请求。如十建集团孟津分公司、十建集团未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18030元，减半收取9015元，保全费5000元，由十建集团孟津分公司、十建集团承担。十建集团孟津分公司、十建集团承担部分，限其在本判决书生效后七日内向一审法院缴纳，逾期不缴纳，一审法院移交执行。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。十建集团孟津分公司、十建集团提交如下证据：1.民事起诉状一份，拟证明：天地防水公司起诉十建集团孟津分公司、十建集团的另案在河南省孟津县人民法院已经受理其损失费用的鉴定申请，同一性质的施工合同、同样存在质量问题，都应当进入鉴定程序。2.天地防水公司施工现场录像一份，拟证明：案涉工程存在严重质量问题，存在损坏进行维修的部分。天地防水公司质证认为：1.这是天地防水公司另外一个案件的诉状，不能证明其主张。2.该证据不属于新证据；为十建集团孟津分公司、十建集团单方提供，不能反映相关的漏水具体是哪栋楼、哪个地方，是否属于天地防水公司施工场所以及施工质量所导致；该视频为事后录制，不能复原当时的真实情况。本院认定如下：该两份证据均不属于新证据，仅凭该两份证明均不能证明十建集团孟津分公司、十建集团指向的证明方向，本院不予采信。本院经审理的查明的事实与一审认定一致。本院认为,十建集团孟津分公司与天地防水公司签订的案涉合同系双方真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。双方均应当依此行使权利履行义务。二审争议的焦点为：一、一审判令十建集团孟津分公司、十建集团应付工程款是否正确；二、一审法院未组织对案涉工程质量及维修费用进行鉴定程序是否违法。结合诉辩意见及本院查明的事实评析如下：关于工程欠款问题。2016年8月26日的《建设工程竣工验收意见书》载明案涉工程竣工验收合格，双方签订的案涉合同亦明确约定防水工程竣工验收一年内付至总数的90%，按照文义解释及行业惯例，应为防水工程经五方竣工验收，而并非十建集团孟津分公司、十建集团上诉主张的经城建、规划、消防等部门综合验收，故其上诉称一审认定2016年8月26日为案涉工程竣工验收日错误的主张，本院不予支持。十建集团孟津分公司与李秋峰于2018年1月24日签订的结算单明确约定，甲乙双方均同意按此结算，与此栋建设相关的合同及其他结算单作废，2016年4月25日李秋峰签字的44900元付款申请单远在双方结算之前，按照约定应予作废，不能重复扣除，故十建集团孟津分公司、十建集团上诉称已付款中应扣除该44900元的主张，本院不予支持。关于欠付工程款利息计算问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”，根据上述法律规定，利息与付款责任同时产生，双方对欠付工程价款利息计算标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。按双方合同约定，十建集团孟津分公司应于防水工程竣工验收一年内即2017年8月26日前付至总数的90%，据此，十建集团孟津分公司应于2017年8月26日起即支付欠付工程款利息，现天地防水公司主张自2018年1月25日至起诉之日止的利息，系当事人对自己诉讼权利的处分，一审予以照准，处理并无不当。故十建集团孟津分公司、十建集团上诉称一审计算利息错误的主张，本院不予支持。关于本案程序问题，案涉工程已经过竣工验收，十建集团孟津分公司、十建集团要求对工程质量及维修费用进行鉴定评估，已超出对天地防水公司主张欠付工程款抗辩的范畴，根据民事诉讼法的相关规定，其请求明确具体，属于独立的诉，十建集团孟津分公司、十建集团未提起反诉，则一审对其鉴定申请不予审查，并不违反法律规定，故其上诉称本案程序错误，应发回重审的主张，本院不予支持。对案涉工程质量及相应的维修费用，其仍可以另案主张权利。综上所述，十建集团孟津分公司、十建集团的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11948元，由武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  李丹杰二〇一九年十二月十六日书记员  刘梦洋