福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽05民终6025号 上诉人(原审原告)：晋江市安居房产中介有限公司，住所地福建省晋江市梅岭街道世纪大道**晋江市万达广场****店。 法定代表人：陈汶汶，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李耿佳，福建一脉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李达娜，福建一脉律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：许玉彩，女，汉族，1988年6月4日出生，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：戴雪花，福建学行律师事务所律师。 上诉人晋江市安居房产中介有限公司（以下简称安居房介公司）与上诉人许玉彩居间合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院(2019)闽0582民初9660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安居房介公司上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或改判支持安居房介公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定安居房介公司提供的《看房确认书》中约定的第四条款是格式条款，该认定是错误的。安居房介公司与许玉彩签订的《看房确认书》属于居间合同性质，其中第四条的约定，属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。根据该条约定，衡量买方是否“跳单”违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。本案中，在2019年8月1日安居房介公司员工在与许玉彩的通话中，许玉彩自认“我们是通过我们自己的途径找的房东”、“后来我们通过朋友也刚好是这一套，我们很快就下定，跟你们也没有关系”，从中可以判断许玉彩是在安居房介公司提供了房源信息并参与价格谈判后才通过其他手段获得原房东信息，并私下成交。因此，许玉彩“跳单”的事实清楚，依法应承担相应的违约责任。虽然正常佣金支付的比例为房屋成交价格的1.5%，但若一方违约，佣金或违约金应如何支付，可由双方自行约定。本案中，双方约定了损失赔偿额的计算方法，即按房屋实际成交金额的3%作为佣金补偿损失，该约定并不会过分高于所造成的损失，也不违反法律规定，对诉争双方当事人均有约束力，应予以支持。本案案情不符合“卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息”的适用条件。安居房介公司与许玉彩所签订的《看房确认书》属于居间合同性质，其中第四条约定“与所看房产的房东私下达成租赁或买卖交易，视为本次交易是通过乙方的介绍而交易成功。为此，甲方应承担违约责任，为交易的不动产总价的3%支付中介费给乙方，并承担乙方为维权所支出的律师费、诉讼费等合理费用。”该约定合法有效。本案中，许玉彩正是利用安居房介公司提供的房源信息，绕开安居房介公司与原房东成交，许玉彩未能提供其系通过其他中介机构签订的有效证据，未能证实其系通过第三方中介机构达成交易。因此，许玉彩“跳单”的事实清楚，依法应承担相应的违约责任。二、一审法院认定安居房介公司与许玉彩签订的《看房确认书》已经解除，该认定是错误的。安居房介公司与许玉彩签订的《看房确认书》并没有解除。本案中，并不是因卖方未能到场而导致安居房介公司未能促成合同成立，从安居房介公司提供的微信聊天记录来看，安居房介公司一直在积极约谈，包括联系原房东及代理人，只是许玉彩为了节省中介费而故意找借口逃单，本居间合同仍有履行可能。本案中许玉彩未能提供其己向其他中介机构支付中介费用的有效凭证，无法有效证实其系通过第三方中介机构达成买卖交易。许玉彩明显是为了规辟中介费用，而私下与房东达成交易。安居房介公司在居间服务的过程中并不存在过错，并不是安居房介公司没有服务到位、不想服务，而是许玉彩为了逃单节省中介费而避开安居房介公司，违约在前。而且，许玉彩的“跳单”，导致安居房介公司也无法向诉争房屋的原房东收取中介费，进一步扩大了安居房介公司的经济损失。若许玉彩不存在逃单，安居房介公司作为专业的中介机构完全有能力促成双方的签约。 许玉彩辩称，1.合同的第四条是格式条款，加重了许玉彩责任，一审法院认定正确。2.双方签订的看房确认书已经解除，在双方提供的微信聊天记录中有明确体现房东不想卖房。 许玉彩上诉请求：1.依法改判驳回安居房介公司对许玉彩的诉讼请求或依法将本案发回重审；2.安居房介公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、许玉彩与安居房介公司之间的居间关系已解除，双方均无过错，原审人民法院认定许玉彩应支付相应款项给安居房介公司是不当的。1.双方之间的居间关系已经解除，双方的微信聊天记录可以明确体现。许玉彩多次让安居房介公司约房东出来洽谈转让事宜，安居房介公司未能约到房东。2.在2019年7月2日的微信聊天记录上，安居房介公司回复“我估计他家人不想让他卖了，不缺钱，我尽力了”。从该文字上可以看出，安居房介公司已经与房东联系，房东已明确不卖房，因此，双方之间的居间关系已予以解除。二、安居房介公司并未实施大部分的服务项目。安居房介公司仅是带许玉彩看房，其余的服务事项均没有实施，因此，原审法院认定许玉彩应支付款项是不当的。三、安居房介公司提供的《看房确认书》不能作为定案主要证据。1.许玉彩并未看过《看房确认书》的实际内容，安居房介公司起诉后，许玉彩让他人找安居房介公司的工作人员看房，该工作人员让人签订该确认书时，均是声称仅是有看过房的凭证，并未说明条款。2.安居房介公司并没有将《看房确认书》给许玉彩，也没有对合同条款进行释明或告知，因此，按照格式合同的规定也应确认为无效。 安居房介公司辩称：许玉彩的上诉缺乏依据。许玉彩存在恶意逃单，根据看房确认书的第四条，许玉彩的行为属于逃单行为，应按不动产总价款3%支付中介费。许玉彩在一审提供的2019年8月1日聊天记录许玉彩承认其是通过自己的途径找的房东，可证实许玉彩是通过不正当的手段获得的房东号码。 安居房介公司向一审法院起诉请求：1.许玉彩立即支付其房产中介服务费35250元，并支付自起诉之日起至判决确定还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；2.许玉彩承担本案的律师费用4000元。 一审法院认定事实：2019年6月16日安居房介公司与许玉彩签订《看房确认书》，约定：1.由安居房介公司提供带许玉彩亲自到推荐的房屋实地验看并进行了相关居间介绍；2.许玉彩与业主签订租赁或买卖合同时，许玉彩需承担本次交易所产生的服务费用，居间服务费为房产成交的单月租金50%或购买房产成交总价的1.5%，并支付相应的过户手续费用；3.许玉彩如在签订本确认书后的6个月内，利用安居房介公司提供的信息、机会等条件但未通过该公司的介绍而交易成功，应承担违约责任，许玉彩应按租赁标的单月租金100%或交易的不动产总价的3%支付中介费给安居房介公司，并承担该公司为维权所支出的律师费、诉讼费等合理费用。当日经许玉彩确认安居房介公司提供推荐位于晋江市梅岭街道世纪大道888号晋江市××广场××幢××号××幢××号××房屋给许玉彩验看，安居房介公司员工自2019年6月16日起至同年7月2日止多次联系许玉彩及6幢1803号的业主到场签约，但因许玉彩及该房屋业主未能同时到场，致使安居房介公司提供的居间服务交易未能成功。2019年7月11日许玉彩没有通过安居房介公司的中介服务自行与本案涉案房源（6幢1803号）的业主达成房屋买卖交易，以1175000元价格购买了该房屋。为此安居房介公司向许玉彩索要中介服务费未果而于2019年8月7日向本院提起诉讼。 一审法院认为：1.安居房介公司与许玉彩之间签订的《看房确认书》的关于违约责任的格式条款的效力问题。在安居房介公司提供的《看房确认书》是居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款,目的在于防止中介公司的房源信息被买方利用,而“跳”过中介公司自行购买房屋,其中《看房确认书》中约定的第1、2条款约定不存在提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，故第1、2条款应当认定为合法、有效；但《看房确认书》中双方对违约责任约定的第3条款，系提供格式条款一方（安居房介公司）要求对方在6个月内不得利用其提供的房源信息及加倍支付（按3%支付）中介费、律师费等格式条款，鉴于出卖房屋业主的房源信息为公开共享信息，且安居房介公司并未提供证据证明本案涉案房源信息系安居房介公司独家享有，存在剥夺房屋买受方选择中介机构的权利之嫌，故该条款系存在加重对方责任、排除对方主要权利的情形，而安居房介公司未履行采取合理的方式提请对方注意的告知说明义务，该违约条款无效，故安居房介公司请求许玉彩立即支付按房屋成交价1175000元的3%即35250元中介服务费及律师费4000元的诉求，不予支持。2.关于安居房介公司与许玉彩签订的《看房确认书》是否已经解除问题。从双方提供的微信记录虽体现安居房介公司依约向许玉彩提供房源，并提供看房、洽谈价格、预约双方到场签约等服务，但因涉案房屋出卖方未能到场导致中介公司未能促成合同成立，故本案双方居间合同已没有履行可能，应认定双方已经于2019年7月2日解除合同；本案许玉彩未能提供其已向其他中介机构支付中介费用的有效凭证，无法有效证实其系通过第三方中介机构达成买卖交易，不予确认许玉彩系通过第三方中介机构达成交易，且许玉彩在较短时间内（2019年7月11日）自行达成交易并签订成交价格为1175000元的房屋买卖合同，故可认定许玉彩已接受了安居房介公司提供的房源信息及看房、洽谈价格等部分中介服务，许玉彩本应按照双方签订的《看房确认书》约定的有效条款中关于“按购买房产成交总价的1.5%支付安居房介公司居间服务费”的约定计算1175000元*1.5%=17625元支付居间服务费,鉴于安居房介公司仅依约向许玉彩提供房源，并提供看房、洽谈价格、预约双方到场签约等服务，但安居房介公司未能促成买卖双方到场签约,综合考量本案合同中介服务费金额及安居房介公司的实际损失、许玉彩违约的恶意程度等因素，结合公平、诚实信用原则，许玉彩应在17625元幅度内酌情支付安居房介公司中介服务费12000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第五十六条、第五十七条、第六十条、第九十七条、第四百二十四条、第四百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：一、许玉彩应于判决生效之日起十日内支付安居房介公司中介服务费12000元；二、驳回安居房介公司本案的其他诉讼请求。案件受理费781元，减半收取390.5元，由安居房介公司负担271.5元，由许玉彩负担119元。 本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。 许玉彩向本院提交了一份服务费收据，证明涉案房产是通过晋江市正信房产经纪公司进行交易的。 安居房介公司质证称，对证据的“三性”均有异议，一审许玉彩未提供该证据，若其通过其他中介进行交易，应提供与该中介的合同，但其并未提供。因此该证据无法证明其是通过该中介进行交易的。 安居房介公司向本院提交了一份安居房介公司业务员与晋江市正信房产经纪公司股东庄煌文的通话录音记录，欲证明许玉彩“逃单”后，只是找晋江市正信房产经纪公司代办过户手续，而不是通过晋江市正信房产经纪公司成交诉争房屋，其二审提交的服务费收据没有事实依据。 许玉彩质证称，对证据的“三性”均不予认可，录音没有原件，真实性不予认可，录音中的通话人员也无法核实。 本院认为，许玉彩提供的收据没有注明是中介费用，也没有合同佐证，晋江市正信房产经纪公司亦未到庭确认，故本院许玉彩的证明目的不予采信。安居房介公司提供的录音，无法证实通话双方的身份，本院对该证据不予采信。 对于一审法院查明的事实，安居房介公司认为不是安居房介公司未能促成交易，而是许玉彩故意逃单；许玉彩居间服务交易未能成功的原因是安居公司未能联系上房东，许玉彩是通过其他中介成交的，而非自行与房东交易，除此之外，当事人对一审查明的其他事实无异议，本院对当事人无异议事实予以确认。对于争议事实的认定，本院将结合焦点问题一并分析。 本案二审当事人的争议焦点为：许玉彩是否应向安居房介公司支付中介费？若应支付，应支付的数额是多少？ 本院认为，从在案证据看，双方签订合同后，安居房介公司履行了提供看房、洽谈价格、预约双方到场签约等居间服务，因涉案房屋出卖方未能到场导致安居房介公司未能促成合同成立。但在安居房介公司提供居间服务后，许玉彩确实在短时间内与出卖人签订了涉案房屋的买卖协议，并且完成了交易。许玉彩虽然提供证据欲证明其是通过其他中介公司完成的交易，但如前所述，许玉彩的该主张不能成立，故应认定许玉彩是通过安居房介公司提供的房源信息、机会完成交易的。在此基础上，应认定安居房介公司虽然未直接促成双方签订合同，但确实履行了居间服务，许玉彩因安居房介公司的居间服务而达到购买房屋的目的，应支付居间费用。安居房介公司主张许玉彩应按《看房协议书》第四条约定支付服务费，但如一审法院所述，该条款属于存在加重对方责任、排除对方主要权利的情形，在安居房介公司没有证据证明已经告知许玉彩的情况下，该条款无效。根据双方微信聊天记录体现的内容，安居房介公司未能促成出卖人与许玉彩完成合同签订，主要原因是安居房介公司未能约到出卖人到场签订合同，导致安居房介公司未能完成全部的居间服务义务，目前并无直接证据证明是许玉彩为规避支付中介费用而故意不签订合同，阻止双方居间合同的完成，也没有证据证明许玉彩与出卖人进行恶意串通，即无法证实许玉彩存在故意跳单行为，故一审法院综合考量本案合同中介服务费金额及安居房介公司的实际损失、许玉彩违约的过错程度等因素，结合公平、诚实信用原则，判令许玉彩应在双方约定的“购买房产成交总价的1.5%”，即17625元幅度内酌情支付安居房介公司中介服务费12000元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，安居房介公司、许玉彩的上诉请求均不能成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费781元，由晋江市安居房产中介有限公司负担390.5元，许玉彩负担390.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑丽阳 审 判 员 尹立新 审 判 员 刘志健 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 林良楷 书 记 员 黄钰漩 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。