广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1378号上诉人（原审被告）：兴宁市社会福利院，统一社会信用代码1244148********242，住所地兴宁市******。法定代表人：伍新霞，院长。委托诉讼代理人：罗胜明，该福利院员工。委托诉讼代理人：黄辉清，广东粤东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢来新，男，1958年3月20日出生，汉族，公民身份号码442************432，住兴宁市**************。委托诉讼代理人：田明杰，男，1975年12月20日出生，汉族，公民身份号码441************877，住深圳市南山区*********，被上诉人侄子。上诉人兴宁市社会福利院因与被上诉人卢来新劳动争议纠纷一案，不服兴宁市人民法院（2018）粤1481民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴宁市社会福利院的委托诉讼代理人罗胜明、黄辉清，被上诉人卢来新的委托诉讼代理人田明杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴宁市社会福利院提起上诉称，一审法院程序违法，判决第二项及第三项缺乏事实和法律依据；请求撤销（2019）粤1481民初1538号民事判决第二项及第三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。1、一审法院对二倍工资差额的诉讼时效适用法律错误。本案所涉未签订劳动合同的双倍工资差额应视为对用人单位的惩罚性赔偿，不属于劳动者的劳动报酬，应受一年仲裁时效期间的限制。根据粤高法[2012]284号《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第15条的规定，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。本案中，被上诉人于2015年5月22日起在上诉人处工作，被上诉人于2019年5月13日向劳动行政部门主张权利。因此，对2018年5月13日前的未订立书面劳动合同的二倍工资差额，应不予支持。被上诉人无需向上诉人支付自2015年6月23日起至2016年5月22日的未订立书面劳动合同二倍工资差额。2、一审法院对支付违法解除劳动合同赔偿金属事实认定和适用法律错误且程序违法。被上诉人于2018年3月20日已达法定退休年龄，其劳动合同已于2018年3月20日终止。根据粤高法[2012]284号《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条的规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。被上诉人作为已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，其与上诉人形成的用工关系应按劳务关系处理，不应适用劳动合同法的有关规定。被上诉人提交的《民事起诉书》载明，“诉讼请求：1、判令被告支付原告11个月不签合同的双倍工资的差额52800元和至今拖欠原告的最后这个月工资4800元；2、……以上只请求第1项共诉：57600元卢来新”。在一审庭审中，被上诉人的委托代理人也明确表示放弃第2-4项诉讼请求，并记录于庭审笔录中。一审法院在涉案判决的查明事实中载明被上诉人自愿放弃的仅是判令上诉人支付其双休日、法定节假日及加班工资及判令上诉人补缴其4年的五险一金的诉讼请求属事实认定错误。鉴于被上诉人已放弃第2-4项诉讼请求，上诉人在一审时也仅对第1项诉讼请求作出答辩。在被上诉人未作请求的情况下，一审法院超出被上诉人诉讼请求作出判决，属程序违法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，被上诉人如需增加有关支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，应在一审法庭辩论结束前提出。在本案中，被上诉人直至庭审结束也未提出要求增加有关支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，一审法院也未就此项诉请给予上诉人答辩期而直接作出判决，属程序违法。卢来新答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；请求维持一审判决，驳回上诉人的全部诉讼请求。1、答辩人与被答辩人事实存在的无固定期限劳动合同关系在被被答辩人非法解除之前，答辩人并没有享受退休待遇。依据《劳动法》第44条第2款的规定，到了法定退休年龄没有享受退休待遇的人，只要劳动者未依法享受基本养老保险，劳动者与所在单位的劳动关系依然存续有效。2019年4月30日，被答辩人解除无固定期限劳动合同，理由是答辩人已经超过60周岁，被答辩人的理由不成立。答辩人在劳动合同解除前两年前就已经60周岁，被答辩人当时怎么没有解除劳动合同，而是两年后在被答辩人要求答辩人签下放弃五险一金的承诺书被答辩人拒绝之后才提出？2、被答辩人没有与答辩人签订劳动合同，依据《劳动合同法实施条例》第七条的规定，被答辩人应当支付答辩人总共11个月的双倍工资差额。被答辩人于2019年4月30日单方解除无固定期限劳动关系，违法了《劳动合同法》第87条的规定，应当向劳动者支付二倍赔偿金。3、被答辩人依法应向原告支付赔偿金，答辩人在一审起诉中愿意将这一款项全部捐献给兴宁市残疾人联合会，但是被答辩人在一审法庭调查期间无视答辩人的用心良苦劳动成果，于是答辩人在一审法庭辩论结束前要求被答辩人支付此项赔偿金。卢来新于2019年5月24日起诉，请求判令：1、被告支付原告因未签订劳动合同的二倍工资的差额52800元及拖欠原告最后一个月的工资4800元；2、被告违法解除劳动关系的经济补偿金38400元（该款原告同意全部捐献给兴宁市残疾人联合会）；3、被告支付原告双休日、法定节假日及加班工资合计1459920元（该款原告同意全部捐献给兴宁市残疾人联合会）；4、被告补缴原告4年的五险一金合计36000元（该款原告同意全部捐献给兴宁市残疾人联合会）。被告兴宁市社会福利院作了答辩。一审法院经审理查明：被告于2015年5月22日开始聘请原告做护工，负责护理该单位收养的老人、孤儿等。按原告的要求护理该福利院收养的老人的生活起居，一直工作至2019年4月30日。原、被告双方确认被告一直未与原告签订劳动合同。原、被告双方确认刚开始一年内的平均工资为3000元；原、被告双方确认原告离职前12个月的平均工资为4800元。2019年4月30日被告通知原告按被告的要求原告签订一份自愿放弃购买五险一金的承诺书，遭到原告的拒绝。原告知道被告一直未为原告购买五险一金后要求被告为原告补缴上班四年的五险一金，遭到被告的拒绝。2019年4月30日被告单方解除了与原告的劳务关系。原、被告双方确认被告最后一个月的工资4800元未发给原告。原告于2018年3月20日已达法定退休年龄，被告未与原告终止劳动关系，仍然继续聘用原告。被告解除与原告的劳动关系后，原告于2019年5月13日向兴宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因原告超过法定退休年龄，2019年5月13日，兴宁市劳动人事争议仲裁委员会作出兴劳人仲不字（2019）2号不予受理通知书。在审理中，原告自愿放弃判令被告支付原告双休日、法定节假日及加班工资及判令被告补缴原告4年的五险一金的诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、被告是否应当支付原告从2015年6月23日起至2016年5月22日的双倍工资差额？二、被告单方解除与原告的劳动关系被告是否支付原告赔偿金？三、原告的诉讼请求是否超过仲裁时效？对关于第一个焦点问题，法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”，因此被告应当支付原告自2015年6月23日起至2016年5月22日期间未签订劳动合同的二倍工资差额33000元（原、被告双方确认的每月工资3000元×11个月）。对于第二个争议焦点问题，虽然原告于2018年3月20日已达法定退休年龄，但被告未与原告终止劳动关系，仍然继续聘用原告，也未与原告签订劳务关系的合同，且原告未依法享受基本养老保险待遇也未依法领取退休金，因此认定原、被告之间仍然形成劳动关系。2019年4月30日在原、被告未能协商一致的情况下单方解除原、被告的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。原、被告双方确认原告离职前十二个月的平均工资为4800元，原告的实际工作年限为4年，因此被告应依法原告违法单方解除劳动合同的赔偿金38400元（4800元×4个月×2）。对于第三个焦点问题，原告的诉讼请求是否超过仲裁时效问题，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议中请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。本案中，原、被告发生劳动争议的实际时间是2019年4月30日，因此，原告向仲裁委员会申请仲裁的时效期间应从原、被告发生劳动争议之日起计算，即从2019年4月30日开始计算。因此法院认定原告的诉讼请求尚未超过仲裁时效。现被告认为原告的诉讼请求已超过仲裁时效，法院依法不予支持。在审理中，原告自愿放弃判令被告支付原告双休日、法定节假日及加班工资及判令被告补缴原告4年的五险一金的诉讼请求，符合法律规定，法院予以照准。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，于2019年8月20日作出判决：一、被告兴宁市社会福利院于本判决生效后十日内向原告卢来新支付解除劳动关系前最后一个月的工资人民币4800元。二、被告兴宁市社会福利院于本判决生效后十日内向原告卢来新支付自2015年6月23日起至2016年5月22日期间未签订劳动合同的二倍工资差额人民币33000元。三、被告兴宁市社会福利院于本判决生效后十日内向原告卢来新支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币38400元。四、驳回原告卢来新的其他诉讼请求。本案应收取诉讼费10元，减半收取5元，由被告兴宁市社会福利院承担。原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，二审诉讼中，兴宁市社会福利院提交的卢来新签名的《民事起诉书》副本载明，“诉讼请求：1、判令被告支付原告11个月不签合同的双倍工资的差额52800元和至今拖欠原告的最后这个月工资4800元；2、……以上只请求第1项共诉：57600元卢来新”。卢来新的委托诉讼代理人田明杰认可《民事起诉书》副本上的上述签名是由卢来新的本人签名。本案一审诉讼中，卢来新签名的《授权委托书》载明“现委托田明杰（原先侄子）为该案全权诉讼代理人，代理权限为：向法院提交和签收法律文书，庭审辩论等工作”。卢来新未参加一审庭审。本院认为，本案属劳动争议纠纷，二审争议的焦点，一是一审法院对本案的审理是否超出当事人的请求范围，二是二倍工资差额的诉讼时效计算。关于争议焦点一。卢来新已在本案起诉状中明确，只请求判令被告支付未签书面合同的双倍工资差额52800元和拖欠的工资4800元共计57600元。卢来新未参加一审庭审；其委托诉讼代理人田明杰在一审中仅获一般授权。田明杰在一审庭审中要求兴宁市社会福利院支付违法解除合同赔偿金，该主张超出其代理权限，应属无效。一审法院对违法解除合同赔偿金的处理，超出了当事人的请求范围，应予撤销。关于争议焦点二。当前实务中，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定；用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。本案中，卢来新于2019年5月13日申请仲裁，对2015年6月23日至2016年5月22日的未订立书面劳动合同二倍工资差额主张权利，已超过一年的时效。兴宁市社会福利院在本案一审中已提出时效抗辩。因此，对卢来新的该主张不应支持；一审法院对此处理不当，应予纠正。综上所述，兴宁市社会福利院的上诉理由成立，对其上诉请求有理的部分应予支持，无理的部分应予驳回。一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持兴宁市人民法院（2018）粤1481民初1538号民事判决第一项；二、撤销兴宁市人民法院（2018）粤1481民初1538号民事判决第二项、第三项和第四项；三、驳回卢来新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由兴宁市社会福利院承担。二审案件受理费10元（已由上诉人预交），由兴宁市社会福利院负担。本判决为终审判决。审判长  陈立民审判员  黄莉芬审判员  曾园芳二〇一九年十二月十六日书记员  巫锾宇