江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终3822号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司新余市分公司。住所地：江西省新余市仙来中达到**。负责人：卢海根，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张杰锋、杨铭，江西姚建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王永红，男，1990年3月14日生，汉族，住宁都县。委托诉讼代理人：丁吉斌，江西同圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温连生，男，1964年10月24日生，汉族，住宁都县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司新余市分公司（以下简称人民财保新余分公司）与被上诉人王永红、温连生机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省宁都县人民法院（2019）赣0730民初2571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人人民财保新余分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法在一审判决的基础上核减不应由其承担的费用72068.49元；2、二审案件受理费由被上诉人承担。主要理由为:1、本案事故发生时，被上诉人温连生存在超载行为，依据保险条款的约定，在上诉人已就该条款向投保人尽到提示和明确说明义务的情况下，享有10%的绝对免赔率；2、一审法院认定的医疗费、住院伙食补助费、残疾器具费超出了被上诉人王永红的诉讼请求；同时，一审判决认定的营养费、误工费、精神损害抚慰金、交通费、住宿费无事实依据，明显过高，应予核减；此外，被上诉人在事故发生时未取得从业资格证，属于保险合同的免责事项。被上诉人王永红辩称,1、保险合同中的免责条款系格式条款，上诉人提交的现有证据不能证明其就免责条款尽到了提示和明确说明义务；2、上诉人在诉状中主张的医疗费、残疾器具费并未包括被上诉人温连生垫付的部分，一审判决对此一并处理并无不当；同时，一审判决认定的其他赔偿费用合情合理；3、被上诉人温连生是否取得从业资格与本案事故发生没有直接因果关系，且上诉人也未尽到提示和告知义务，对投保人不具有法律效力。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。被上诉人温连生辩称，答辩人作为实际车主与投保人，上诉人应对免责条款履行提示义务；同时本起事故并不是直接因超载而引起的，不属于免责情形。请求二审法院维持一审判决。上诉人王永红向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿其医疗费、残疾赔偿金等各项损失共计554232元，人民财保新余分公司在保险责任限额内承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险内优先赔付；2.案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2017年9月25日13时50分许，原告无证驾驶无牌且不符合安全技术标准的摩托车（车架号：6Ｆ0417）途径宁都县对坊乡里迳村弯道路段时，与相对方向由被告温连生驾驶超载的赣Ｋ×××**中型自卸货车相遇，在制动后倒地往前滑行中，原告及所骑摩托车被赣Ｋ×××**中型自卸货车挤压，造成原告左大腿严重受伤、摩托车受损的道路交通事故。原告受伤后，即被送至宁都县人民医院住院治疗2天并于2018年9月27日出院，用去住院医疗费25939.86元，因伤势严重，2017年9月27日，原告转诊赣州市人民医院（南院）关节外科住院治疗2天，用去住院医疗费6534.74元、门诊费379.8元，医嘱建议继续治疗。2017年9月29日，原告转入赣州市人民医院（南院）脊柱外科住院治疗126天并于2018年2月2日出院，用去住院医疗费232174.19元，门诊费205.3元，医嘱建议定期复查患肢，至少6个月内不宜下地负重活动，1年内不宜从事体力劳动。2018年3月8日，原告到赣州市人民医院（北院）进一步检查住院治疗71天并于2018年5月18日出院，用去住院医疗费114222.22元、门诊费8.34元，医嘱建议注意休息，定期复查，患肢避免外伤及负重。2018年5月26日，原告到中山大学附属第一医院复查治疗用去医疗费4562.27元。此后，原告再次到赣州市人民医院复查伤情用去门诊费410.09元。2017年11月2日，宁都县交警部门对事故作出宁公交认字［2017］第454号事故认定，原告与被告温连生负事故同等责任。2018年12月17日，江西宁都正道司法鉴定中心作出【2018】宁司临鉴字第905号鉴定意见，评定原告人体损伤构成八级伤残，原告为此支付鉴定费1300元，诉讼中，被告人民财保新余分公司对原告用药超出医保用药标准及不必要不合理用药提出异议并申请重新鉴定，经法院委托，赣南医学院司法鉴定中心于2019年6月24日作出【2019】临鉴字第556号鉴定意见，评定原告的医疗费中存在不合理用药2269.8元，其余用药基本合理，被告人民财保新余分公司为此支付鉴定费600元。被告温连生具备合法驾驶资质。赣Ｋ×××**中型自卸货车具有合法上路行驶资格，该车的实际车主为被告温连生，登记车主为新余市盛龙汽车运输贸易欧里有限公司，该车在人民财保新余分公司投保了交强险和50万元第三者责任商业险且不计免赔。事故发生在保险期限内。在原告治疗期间，被告温连生垫付医疗费用共计128069.4元，被告人民财保新余分公司垫付医疗费10000元，原告雇请护工护理35天并支付护理费4350元。原告的被抚养人有：父亲王东兴，出生于1955年2月1日；母亲陈福秀，出生于1957年3月5日；儿子王中义，出生于2015年3月31日；儿子王子良，出生于2017年8月22日。王东兴陈福秀夫妇共生育2个子女、即王利民与原告。事发时，原告年满27周岁。一审法院认为：1、宁都县交警部门对事故作出的宁公交认字【2017】第454号事故认定书，认定原告与被告温连生负事故同等责任，原、被告对此均无异议，予以认定；2、关于伤残等级及后续治疗费，原告的伤残等级经江西宁都正道司法鉴定中心评定构成人体损伤八级伤残，被告对此未提出异议，予以认定。后续治疗费经鉴定为42000元，被告人民财保新余分公司认为偏高，但未举证证明，认定后续治疗费为42000元；3、关于“三期”确定。关于护理期，原告的护理期经鉴定为240天，仅供参考，原告的护理期应结合其伤情及在宁都县人民医院、赣州市人民医院的住院治疗情况、诊断意见等综合情况确定，酌定护理期为186天（即：在宁都县人民医院住院治疗2天＋赣州市人民医院住院治疗共计199天＋原告人体损伤构成八级伤残，酌定20天—原告雇请护工护理35天＝186天），护理费标准可参照江西省2018年城镇私营单位分行业就业人员平均工资标准（居民服务、修理和其他服务业，37426元／年），酌定护理费标准为102.5元／天。护理费：102.5元／天×186天＝19065元，另支付护工护理费4350元，共计23415元。关于误工期。原告的误工期经鉴定为420天，仅供参考，原告的误工期应结合其伤情及在宁都县人民医院、赣州市人民医院的住院治疗情况、诊断意见等综合情况确定，故认定误工期为420天（原告人体损伤构成八级伤残，误工时间可从事发日计算到定残前一天即自2017年9月25日至2018年12月16日，经核查，共计448天，且此与原告于2018年2月2日从赣州市人民医院出院的出院医嘱建议定期复查患肢，至少6个月内不宜下地负重活动，1年内不宜从事体力劳动相吻合，原告主张420天，予以认定）。结合原告向法院提供的宁都县对坊乡里迳村村民委员会出具的证明、宁都县佳豪服装制造有限公司（宁都县水东工业园）的营业执照、工资证明、工资发放单，可以认定原告事发前在宁都县佳豪服装制造有限公司务工，工资4500元／月，误工费：150元／天×420天＝63000元。原告的住院伙食补助费应按住院天数201天计算、其中在宁都县人民医院住院治疗2天的标准按30元／天计算、在赣州市人民医院住院治疗199天的标准按50元／天计算，住院伙食补助费：30元／天×2天＝60元＋50元／天×199天＝9950元，共计10010元。原告的营养费应按住院天数201天计算（即在宁都县人民医院住院治疗2天＋在赣州市人民医院住院治疗共计199天），原告主张营养费标准均按30元／天计算，予以许可，营养费：30元／天×201天＝6030元；4、诉讼中，原告提供了宁都县对坊乡里迳村出具的务工证明、宁都县佳豪服装制造有限公司（宁都县水东工业园）的营业执照、工资证明、工资发放单，可以认定原告事发前在宁都县佳豪服装制造有限公司务工，以务工收入为主要经济来源，残疾赔偿金可按江西省城镇居民人均年可支配收入33819元／年计算，原告人体损伤构成八级伤残，伤残赔偿系数为30%，残疾赔偿金：33819元／年×30%×20年＝202914元，另，被抚养人王东兴的生活费：20760元／年×30%×17年（计算至定残前一天，年满63周岁，扶养年限依法确定为17年）÷2＝52938元；被抚养人陈福秀的生活费：20760元／年×30%×19年（计算至定残前一天，年满61周岁，扶养年限依法确定为19年）÷2＝59166元；被抚养人王中义的生活费：20760元／年×30%×15年（计算至定残前一天，年满3周岁，扶养年限依法确定为8年）÷2＝46710元；被抚养人王子良的生活费：20760元／年×30%×17年（计算至定残前一天，年满1周岁，扶养年限依法确定为17年）÷2＝52938元；由此可见，残疾赔偿金为（含被抚养人生活费）414666元；5、关于残疾器具费680元是否认定。结合原告左大腿严重受伤的实际情况，购买轮椅680元符合客观病情需要，予以认定。原告外购药小票计币75元，无医生处方佐证，不予认定；6、乡村医生用药3020.6元是否认定。原告于2018年5月18日从赣州市人民医院（北院）出院后的第二天即2018年5月19日，原告即到乡村医生罗海林处诊治并陆续用去医药费3020.6元，符合实际治疗情况，但2018年5月26日、2018年5月27日的乡村医生收费收据计币574.8元与2018年5月26日原告已前往中山大学附属第一医院复查治疗时间上存在矛盾，且原告对此未作出合理的解释，故该医药费574.8元，不予认定，应从中扣减，认定乡村医生医疗费2445.8元；7、超出医保用药标准的医疗费是否享有免赔权。该院认为，原告受伤治疗无法选择使用何种药物，原告的医疗费用经赣南医学院司法鉴定中心评定不合理用药仅为2269.8元、其余费用基本合理，对此予以认定，不予采信人民财保新余分公司对此享有免赔权辩解;8、原告超载，人民财保新余分公司主张商业险责任限额享有10%的免赔权是否成立。诉讼中，人民财保新余分公司辩称已履行了告知义务，并提交了机动车综合商业保险条款及投保人声明，对于投保人声明，仅有登记车主新余市盛龙汽车运输贸易欧里有限公司盖章，没有投保人或经办人签名，其未能举证证明已向温连生送达了上述保险资料，更未能举证证明向温连生已履行了免责条款的提示、明确说明义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单、或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。故被告人民财保新余分公司据此抗辩已履行了告知义务、商业险限额享有10%的免赔权的理由不能成立，不予采信；9、原告主张住宿费共计30000元，并提供了部分住宿票据，结合原告伤情、多次到赣州市人民医院、中山大学附属第一医院复查治疗，酌定住宿费2500元；10、原告主张精神损害抚慰金20000元，结合案情及当地生活水平，精神损害抚慰金酌定15000元。原告主张交通费10000元，并提供了交通费票据125元、救护车费票据1490元，结合原告伤情、治疗地点次数，交通费酌定共计3500元；11、人民财保新余分公司申请重新鉴定为此支付的鉴定费600元，由人民财保新余分公司承担；12、经重新鉴定为不合理医疗费2269.8元，由原告与温连生按照事故责任比例承担即由温连生承担1134.9元。综上分析与认定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定和江西省2018年度相关统计数据，核定原告的合理损失为：1、医疗费：426612.81元。事发后，原告到宁都县人民医院住院治疗2天用去住院医疗费25939.86元。2017年9月27日，原告转诊赣州市人民医院（南院）关节外科住院治疗2天用去住院治疗费6534.74元、门诊费379.8元。2017年9月29日，原告转入赣州市人民医院（南院）脊柱外科住院治疗126天用去住院治疗费232174.19元，门诊费205.3元。2018年3月8日，原告到赣州市人民医院（北院）进一步检查住院治疗71用去住院医疗费114222.22元、门诊费8.34元。2018年5月19日至2018年5月27日，原告到乡村医生罗海林处诊治用去医药费2445.8元。2018年5月26日，原告到中山大学附属第一医院复查治疗用去医疗费4562.27元。此后，原告再次到赣州市人民医院复查伤情用去门诊费410.09元。后续治疗费42000元。以上共计428882.61元，扣除经鉴定为不合理医疗费2269.8元后，医疗费应为426612.81元。2、营养费：6030元。3、住院伙食补助费：10010元。4、护理费：23415元。5、误工费：63000元。6、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）：414666元。7、精神损害抚慰金：15000元。8、交通费：3500元。9、住宿费：2500元。10、残疾器具费：680元。11、鉴定费：1300元。合计966713.81元。根据民事侵权过错责任原则，结合宁都县交警部门对事故作出的事故认定，原告与被告温连生负事故同等责任，酌定事故责任比例为5:5。因温连生驾驶的赣Ｋ×××**中型自卸货车在被告人民财保新余分公司投保了交强险和50万元第三者责任商业险且不计免赔，故被告人民财保新余分公司应在交强险责任限额共计赔偿120000元。根据第三者责任商业保险合同约定，被告人民财保新余分公司不承担鉴定费，故鉴定费1300元按照事故责任比例5:5承担即由被告温连生承担650元，由原告承担650元。原告的剩余损失845413.81元按照事故责任比例5:5承担即由被告温连生承担422706.9元，该款由被告人民财保新余分公司在第三者责任商业险限额内负责赔付，由此可见，被告人民财保新余分公司在保险责任限额内共计赔偿542706.9元，扣除人民财保新余分公司已垫付的医疗费10000元后，被告人民财保新余分公司仍应赔偿532706.9元。剩余损失422706.91元由原告自行承担。被告温连生垫付的医疗费用共计128069.4元，原告应予返还，扣减其应承担的鉴定费650元及不合理医疗费1134.9元后，原告仍应返还温连生垫付款126284.5元。判决：一、限被告中国人民财产保险股份有限公司新余市分公司在判决生效后二十日内、在保险责任限额内赔偿原告王永红在道路交通事故中造成的损失532706.9元；二、限原告王永红在判决生效后二十日内返还被告温连生在道路交通事故中的垫付款126284.5元。三、驳回原告王永红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9342元，适用简易程序减半收取即4671元，由被告温连生负担2334元，由原告王永红负担2334元。二审诉讼中，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审判决认定的一致。本院认为，关于诉争免赔率的问题。经查，涉案赣Ｋ×××**中型自卸货车在上诉人处投保的系附不计免赔商业三者险并交纳了相应的附不计免赔保费，在此情形下，上诉人又以被上诉人温连生存在超载为由，主张其享有10％绝对免赔率的上诉请求有违诚信和权利义务对等原则，本院不予采纳。关于赔偿费用的问题。上诉人主张一审判决的医疗费、残疾辅助器费超出了被上诉人王永红的诉讼请求，被上诉人王永红则抗辩认为其诉请中并未包括被上诉人温连生垫付的医疗费，一审判决对被上诉人温连生垫付的费用一并处理并无不当，本院经审理认为，被上诉人王永红的抗辩理由符合本案实际，予以采纳。同时，一审判决依据有关法律及司法解释的规定，结合本案实际及当前司法实践，对营养费、误工费、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、住院伙食补助费的处理尚在合理范围内，本院不予调整。至于上诉人提出被上诉人温连生未取得营运资质的问题，因涉案赣Ｋ×××**中型自卸货车投保的是营运险，被上诉人温连生具备相应的驾驶资格，亦与本案交通事故不存在直接的因果关系，且该情形属行政管理范畴，不能成为免除上诉人保险责任的正当理由。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。上诉人人民财保新余分公司的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1602元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司新余市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 军审 判 员  彭伟明审 判 员  肖利民二〇一九年十二月十一日代理书记员  雷 娜代理书记员  李志文