辽宁省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）辽行终1475号上诉人（一审被告）：兴城市人民政府，所在地址兴城市兴海南街**。法定代表人：袁国相，该市人民政府市长。委托诉讼代理人：马海胜，该市司法局工作人员。委托诉讼代理人：李江，辽宁大潮律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张兴贵，男，1962年6月6日出生，满族，住址兴，住址兴城市iv>委托诉讼代理人：葛立庚，辽宁凯阳律师事务所律师。一审第三人：葫芦岛市青山水库建设有限公司（原葫芦岛市青山水库管理局），所在地，所在地址葫芦岛市龙港区海星路**iv>法定代表人：王岩松，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓生，辽宁易木律师事务所律师。张兴贵诉兴城市人民政府（以下简称兴城市政府）、葫芦岛市青山水库建设有限公司（以下简称青山水库公司）给付占地补偿费一案，葫芦岛市中级人民法院于2018年8月3日作出（2017）辽14行初99号行政判决。兴城市政府不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。兴城市政府的委托诉讼代理人马海胜、李江，张兴贵及其委托诉讼代理人葛立庚、张黎黎，青山水库公司的委托诉讼代理人王晓生到庭参加了庭审活动。本案现已审理终结。张兴贵一审起诉称：2012年，兴城市政府为青山水库工程建设征收相关土地及地上物，青山水库公司为该项目的实施单位。张兴贵依法获得使用权的位于兴××××戏台村正常经营中的5940平方米国有商业地也在征收范围内。为支持政府工作，张兴贵同意兴城市政府及青山水库公司提出的先给地上物补偿，再协商土地补偿以及营业损失的意见，但因土地补偿金额未达成一致，兴城市政府在给付地上物补偿后却至今没有向张兴贵支付土地补偿款以及营业损失，侵犯了张兴贵的合法权益。请求1、判决兴城市政府依法给付张兴贵土地补偿款及营业损失340万元；2、由兴城市政府承担诉讼费用。一审判决认定如下事实：1998年4月18日，张兴贵与兴城市果品公司签订《协议书》，《协议书》的内容为：甲方：兴城市果品公司，乙方：三道沟乡戏台村张兴贵。根据兴城市委、市政府兴委发（1996）15号文件精神，经商贸产权制度改革领导小组批准。甲方将座落在三道沟乡戏台村的果品购销站出售给乙方，该站现有房屋12间，建筑面积240平方米，占地面积5940平方米（以土地局板图为准），经甲、乙双方协商达成如下协议：1、成交价格30000元，签订本协议时，一次性交给兴城市果品公司主管部门市联社，原承包未到期的承包费不退。2、兴城市果品公司负责办理房照、土地使用证。（1）照、证所需工本费由张兴贵负责。（2）办照、证所需四邻及村、乡政府手续由乙方负责。3、自签此协议起，该站所发生的一切权属等问题均由张兴贵负责，兴城市果品公司概不负责。协议签订后，张兴贵取得编号为兴国用（98）字第14481561号国有土地使用证，该证记载用途：商业，用地面积：5940平方米。为了经营需要，2007年8月张兴贵花费22395.8元办理了三相动力电。2013年4月26日国土资源部出具国土资函［2013］256号关于葫芦岛市青山水库工程建设用地的批复。张兴贵购买的果品购销站在葫芦岛市青山水库工程征收范围内在张兴贵土地被收回占用过程中，双方对土地补偿费没有达成协议。2016年11月21日，兴城市政府单方将土地补偿费17.82万元拨至张兴贵所在的兴城市三道沟满族乡农经站。2017年4月兴城市政府实际占用了张兴贵使用的土地。经张兴贵多次要求给付合理的土地补偿费未果，于2017年11月22日提起本案诉讼。一审判决认为：本案是给付土地补偿费行政案件。根据《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》（2006年）第五条第三款规定：县级以上地方人民政府负责本行政区域内大中型水利水电工程移民安置工作的组织和领导；第二十六条规定：移民区和移民安置区县级以上地方人民政府负责移民安置规划的组织实施；《葫芦岛市青山水库工程移民安置基本政策和补偿标准的通知》第三条第（三）项1目规定：市政府根据移民安置年度计划，按照移民安置实施进度将征地补偿和移民安置资金支付给与其签订移民安置协议的县级人民政府。根据上述规定，兴城市政府具有移民安置、支付征地补偿费的法定职责，是本案适格被告。关于张兴贵起诉是否超期问题。该行政给付案件属于不作为性质，即不履行法定职责性质的行政案件。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定：公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责另有规定的，从其规定。据此规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责案件，在行政机关接到申请后60日内不履行的，或者超过60日以后履行的，而公民、法人或者其他组织对其履行的内容不服的，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条的规定，公民、法人或者其他组织不知道诉权或者起诉期限的，起诉期限从知道或者应当知道行政行为内容之日起计算2年内提起诉讼。本案中，兴城市政府单方于2016年11月21日按照征收农村集体土地标准将张兴贵案涉的土地补偿费汇至其所在乡农经站，该行为应视为兴城市政府履行法定职责的行为，自2016年11月21日起2年内，张兴贵起诉均属于在法定期限内起诉。故，于2017年11月22日立案受理张兴贵起诉符合法定条件，张兴贵起诉没有超过法定起诉期限。关于应不应给付张兴贵土地补偿费问题。《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款规定：国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿；第四十七条一款规定：征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿；该法第五十八条第一款规定：有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为了公共利益需要使用土地的；第二款规定：依照前款第（一）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。根据《中华人民共和国土地管理法》的上述规定，国家为了公共利益需要，不论是征收集体土地还是收回已经依法归公民个人使用的国有土地，都应当依法予以补偿；补偿的原则是按照土地原有用途进行补偿。本案中，张兴贵与果品公司签订的转让协议书合法有效，协议中明确记载，转让的资产中包括了房产、土地，以及如何办理房照、土地证等事项，证明张兴贵于1998年通过企业改制合法有偿取得案涉的国有商业用地使用权。根据前述土地法的规定，兴城市政府应当按照国有商业用途对张兴贵予以补偿，依法给付张兴贵土地补偿费。关于土地补偿费的标准问题。案涉土地属于国有商业用地，依据土地法规定的按原土地用途补偿的原则，本案中对张兴贵被征占的土地既不能按照征收农村集体土地的标准补偿，也不能按照征收耕地标准补偿，在目前当地对国有商业用地补偿标准没有明确规定情况下，根据公平、公正、合理原则，应按照案涉的土地被占用时的市场价值予以补偿。经本院委托，评估机构在充分考虑涉案土地的性质、用途和周边环境等因素的情况下，经过科学、规范的技术论证，公正地作出了评估结论，即争议土地市场价值为194.83万元。兴城市政府应按此评估价值给予张兴贵补偿。关于兴城市政府提出的本案适用《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》中有关先由行政机关裁决的主张，因该争议土地属于国有商业用地，不属于农村集体土地范畴，故该主张没有事实根据，不予支持。关于张兴贵请求赔偿营业损失问题。因其提供的营业执照的投资人不是张兴贵，且未提供相应的经营财务数据等证据，损失事实证据不足，故该部分请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款、第四十七条一款、第五十八条第一款（一）项、第二款和《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条之规定，判决：一、兴城市人民政府于本判决生效之日起十日内一次性给付张兴贵案涉土地补偿费194.83万元；二、驳回张兴贵其他诉讼请求。一审案件受理费50元，评估费38000元，由兴城市人民政府负担。兴城市政府上诉称：1．一审判决存在重大错误。该案的性质是国有土地上房屋征收与补偿。所谓征收是国家（政府）在法律的强制力下改变物的所有权的行政行为。果品收购站的房屋所有权属于张兴贵，而其使用的土地是国有划拨地，存在房屋征收及土地收回问题，而不存在土地征收问题。2．使用权人使用国有划拨地，是无偿使用，在对其使用土地上房屋及其他地上物征收补偿完毕后，土地使用权只需收回，而不是征收，不是征收就不可能存在补偿，国家收回自己的土地是不需要补偿的。3．一审判决适用法律错误。行政补偿即法律上的行政给付行为，该行为必须有明确的法律依据，否则补偿或给付就是违法的。对于本案的土地情况，没有政府收回国有划拨地对土地给予补偿的规定。相反不给付补偿的规定却是明确的，如，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条规定：对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条规定：房屋依法征收的，国有土地使用权同时收回。《物权法》第一百四十八条规定：建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。《辽宁省实施办法》第二十七条第三款：国家建设需要收回暂时由单位、个人使用的已经征用、划拨为国有的土地，不再予以补偿。4．《葫芦岛市青山水库工程移民安置基本政策和补偿标准》中，没有列出国有划拨地补偿项目，表明此种情况不在补偿之列。在该文件附表中，列有建设用地补偿项目，标准是11000元/亩，即使按照这个标准，其补偿款也只有9.8万元。5．该案的评估没有法律依据，错误百出，与本案没有关联性。请求：撤销一审判决，驳回张兴贵的诉讼请求；一、二审诉讼费、评估费由张兴贵承担。张兴贵答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。兴城市政府的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。理由为：1．对案涉的国有土地使用权归张兴贵所有以及土地性质，双方并无争议。兴城市政府也认可本案的性质属于国有土地上房屋征收与补偿。2．兴城市政府明确表述其为青山水库建设工程需要而依法实施了征收行为，并同意依据《葫芦岛市青山水库工程移民安置基本政策和补偿标准》对案涉土地给予张兴贵17.82万元的补偿。3．兴城市政府认为案涉土地性质为国有划拨，应当只对地上物进行补偿，土地使用权应无偿收回是对法律认知错误。第一，征收和收回国有土地使用权是不同的两种行政行为，适用不同的法律规定，履行不同的法律程序。本案中，兴城市政府实施的就是一种征收行为而非收回行为。第二，根据现行的《中华人民共和国宪法》第十三条、《中华人民共和国物权法》第四十二条、第一百一十七条、第一百二十一条、《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十七条、《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四十七条、第五十八条均规定，收回国有土地使用权，也应予以补偿而不是无偿的。兴城市政府应当给予张兴贵补偿，一审依据评估报告判决，认定事实清楚且适用法律正确。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条在本案不适用。青山水库公司没有提交书面意见。在本院询问中称：同意兴城市政府意见。一审评估认定有失公平，判决结果错误。国有划拨土地是无法成为个人名下的，土地的使用权人是果品收购站，只是标注了张兴贵，土地具体归谁不清楚。收回国有土地予以适当补偿，本案每亩补偿1.1万元是正确的。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实基本一致，对一审判决查明的事实中除“为了经营需要，2007年8月张兴贵花费22395.8元办理了三相动力电。”一节外的其他事实予以确认。另查明，兴城市不动产登记中心保存的案涉土地的登记档案材料中，对兴城市果品公司的“资产评估报告”记载案涉“三道沟收购站房屋类22376.00元，土地使用权76590.00元。”；甲方为兴城市果品公司、乙方为三道沟戏台村张兴贵的《协议书》载明，甲方“将坐落在三道沟乡戏台村的果品购销站出售给乙方”，“成交价格30000元”；兴城市商贸企业产权制度改革领导小组文件兴商政组批字（1998）5号《关于果品公司三道沟站出售变更产权的批复》中记载，同意“以三万元出售给张兴贵”。经质证，各方当事人对上述档案材料无异议。再查明，各方当事人对案涉土地系由兴城市果品公司通过划拨形式取得，1998年改制时，由张兴贵通过协议以三万元取得该地块土地使用权证并实际使用均没有异议。本院认为，关于案涉土地，系因青山水库工程建设需要，依法收回。本案为张兴贵请求给付占地补偿费之诉，争议的焦点问题是案涉土地是否应予补偿，补偿的标准是多少。关于应否补偿问题。正在施行的《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定，有下列情形之一的，由有关人民政府土地主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的……依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。有关案涉土地是否应予补偿问题。因案涉土地为兴城市果品公司通过划拨取得，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条第一款规定：“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”即根据上述相关规定，取得相关划拨国有土地使用权，应当经过土地使用权出让程序，并缴纳相应的土地出让金。本案中，根据案涉土地登记材料表明，1998年企业改制时，兴城市果品公司使用的案涉土地及相关房屋，经评估后，通过兴城市商贸企业产权制度改革领导小组批复协议以三万元转让给张兴贵，可以推定，在经过批准的转让费用中，应当包含案涉土地使用权费用，且张兴贵亦依法取得了案涉土地的使用权证。有关兴城市政府上诉主张使用划拨土地是无偿使用，征收时只需收回问题。根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等规定，目前我国城市规划区国有土地使用权的取得包括出让和划拨两种方式，相应地土地使用权也分为两种。其中，《中华人民共和国城市房地产管理法》第八条、第二十三条第一款分别对“土地使用权出让”和“土地使用权划拨”作出了明确规定。土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权划拨，是指县级人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者的行为。出让土地使用权和划拨土地使用权，依据《中华人民共和国物权法》的相关规定，都属于财产权，属于用益物权的一种。本案中，因案涉土地系由兴城市果品公司通过划拨取得使用权，其取得的是土地使用权划拨。而张兴贵的使用权则是通过转让取得，其应为以出让方式取得土地使用权。又因本案是国有土地上房屋征收，征收的实质就是国家为了公共利益的需要在法定情形下运用一的行政强制力对私有财产的“购买”，因为征收，被征收人的房屋所有权和土地使用权的权属主体将发生变更，被征收人失去相应的权利并因此获得补偿。基于此，兴城市政府认定张兴贵为案涉土地划拨使用权的主体，国家征收时无偿收回的观点不当。有关兴城市政府上诉主张对张兴贵使用土地上房屋及其他地上物征收补偿完毕后土地只需收回问题。因本案系因征收补偿，《国有土地上房屋征收评估办法》第十一条规定，被征收房屋价值是指被征收房屋及其占用范围内的土地使用权在正常交易情况下，由熟悉情况的交易双方以公平交易方式在评估时点自愿进行交易的金额，但不考虑被征收房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。基于该规定，被征收房屋价值由被征收房屋本身的价值和房屋占用范围内的土地使用权价值两部分组成。故兴城市政府有关只需收回土地的主张没有依据。一审判决认定兴城市政府收回张兴贵依法取得的土地使用权，应当予以补偿的观点并无不当。关于补偿标准问题。因张兴贵取得的案涉土地使用证中土地“用途”一栏填写着“商业”，表明案涉土地为商业性质用地。在案涉区域征收适用的《葫芦岛市青山水库工程移民安置基本政策和补偿标准》中，没有明确商业用地的补偿标准。兴城市政府主张在补偿标准中没有列出国有划拨地补偿项目，表明此种情况不在补偿之列，退一步认为在该文件附表中，列有建设用地补偿项目，标准是11000元/亩，即使补偿亦应按此标准补偿的观点没有依据。在此情况下，一审法院经委托评估，对案涉土地以商业用地划拨土地使用权进行价格评估得出市场价值，在该评估报告未经法定程序予以撤销的情况下，一审法院按照评估价格判决补偿，并未违反法律规定。另外，参考公开发布的兴城市人民政府兴政发（2018）10号文件，其中“兴城市各建制镇（集镇）基准地价标准”中，案涉地三道沟乡为“三类城镇”，商业基准地价为290元/平方米。案涉占地面积为5940平方米，总体计算金额，差距也不明显。故一审判决并无不当。需要明确的是，本案中没有涉及相关兴城市政府对张兴贵被征收房屋进行补偿或产权调换问题，诉讼中其未主张也未提交合法有效的证据证明在其另行进行的相关补偿中已经包含了对案涉土地使用权的价值。如有合法有效的证据证明已经包含，则应当予以适当扣除。综上，兴城市政府的上诉主张没有依据，对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由兴城市人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  康宪雷审判员  武 江审判员  徐桂伶二〇一九年十二月十日法官助理高书涵书记员鞠林