广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1523号 上诉人（一审被告）：江西中捷工程建设有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区洛阳东路现代庄园别墅**。 法定代表人：张安华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李余武，江西华兴律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：浙江五洋建筑集团消防工程有限公司南宁分公司，住，住所地：南宁市青秀区竹溪大道**秀湖苑**/div> 法定代表人：黄伟，该公司总经理。 被上诉人（一审原告）：余继红，男，汉族，1973年9月20日出生，住广西南宁市青秀区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：莫凭邕，广西祥泰律师事务所律师。 一审被告：钦州钦冠林业综合开发有限公司，住所地：钦州，住所地：钦州市南珠东大街钦廉林场办公综合楼 法定代表人：周小英，该公司总经理。 上诉人江西中捷工程建设有限公司因与被上诉人余继红、浙江五洋建筑集团消防工程有限公司南宁分公司、一审被告钦州钦冠林业综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初151号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江西中捷工程建设有限公司委托代理人李余武、被上诉人余继红、浙江五洋建筑集团消防工程有限公司南宁分公司及余继红的共同委托代理人莫凭邕到庭参加诉讼。一审被告钦州钦冠林业综合开发有限公司经本院传票合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 江西中捷工程建设有限公司上诉请求：一、请求撤销（2018）桂0702民初151号民事判决第一项；二、请求判令本案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。在二审期间，上诉人变更第一项上诉请求为：请求撤销（2018）桂0702民初151号民事判决第一、二、三项并驳回原告对中捷公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院超诉讼请求裁判，上诉人无需支付工程款利息。1、被上诉人在其向法院提交的《民事起诉状》中诉讼请求第一项载明为支付工程款，并未要求上诉人支付利息，但一审法院在被上诉人放弃要求支付利息的情况下，仍然判决上诉人支付利息，属于超诉讼请求裁判，违反了不告不理原则。2、2016年7月9日，上诉人与被上诉人签订的《钦州钦廉林场消防工程款支付保证书》上明确约定，工程款数额以“最终结算价”为准，且并未约定明确的付款时间。之后被上诉人就一直未配合进行结算，一直到一审时，经人民法院委托鉴定造价，才得出了一个工程造价结论。从这个角度讲也不应当支付利息。二、一审法院认定两被上诉人为合伙关系错误。两被上诉人签署的《消防安装工程施工合作协议》，虽然合同名称有“合作”二字，但双方之间仍属于名为合作，实为转包的关系。该合作协议第一条和第二条载明被上诉人余继红仅负责签署合同和催收款项，第三条约定由被上诉人五洋南宁分公司负责项目的全面施工，且负责使用自有资金进行施工。故从合同的内容可以确定被上诉人余继红从江西中捷公司承接了消防施工后，又全部转包给了五洋南宁分公司。鉴于两被上诉人为转包关系，故余继红不属于本案适格的原告。三、一审法院判定的上诉人应支付给被上诉人的工程数额有误。1、一审法院采纳《鉴定报告》中的第二项意见有误，判令上诉人承担养老保险72066.07元亦无事实和法律依据。鉴定人在出具正式的《鉴定报告》之前出具了《初步鉴定报告》，该《初步鉴定报告》上的意见是2123042.01元（含养老保险)，亦即《鉴定报告》上的第一项意见。一审法院于2019年1月15日组织各方当事人对该《初步鉴定报告》进行了质证，庭审时，被上诉人方对该工程造价意见无异议，上诉人认为对工程造价2350975.94元无异议，但投保养老保险是被上诉人方义务，上诉人作为发包方无义务在工程造价之外再代被上诉人投保养老保险。应当认定，当事人各方对工程造价达成了一个合意，对于该合意，一审法院应当尊重，作为定案根据，不应当在没有确实、充分证据的情况下另行采纳其他意见。2、根据《内部承包协议》的约定，工程款按工程造价下浮25%结算，故上诉人应当支付给被上诉人的工程款数额为793231.96元(2350975.94元×75%－970000元）。四、本案中的中捷公司不应当作为工程款的支付主体，根据中捷公司与被上诉人余继红签署了内部消防施工合同后，农春林向被上诉人出具了钦廉林场消防工程支付保证书，确定本案由农春林承诺支付，中捷公司作为担保人，承包付款责任。而不是作为总承包人承担付款责任，中捷公司的身份在上诉人发问过程中被上诉人确认是担保人，因此中捷公司不应当作为付款主体。五、上诉的仅仅是部分款项，但是一审法院要求全额缴纳上诉费，对没有上诉部分的上诉费二审法院应当退回。 余继红、浙江五洋建筑集团消防工程有限公司南宁分公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 余继红及浙江五洋建筑集团消防工程有限公司南宁分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告中捷公司、钦冠公司连带向原告支付工程款1139440.49元及相应利息；2、请求法院依法判令两被告归还原告余继红15万元履约保证金并支付相关利息；本案的全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年，被告中捷公司与被告钦冠公司分别签订了《钦廉林场总部搬迁及华侨安置项目职工住宅楼工程1#标》、《钦廉林场总部搬迁及华侨安置项目职工住宅楼工程地下停车场》合同书。被告钦冠公司作为发包人将钦廉林场总部搬迁及华侨安置项目职工住宅楼及职工住宅楼工程地下停车场相关的工程承包给了被告中捷公司。2013年11月5日，被告中捷公司钦州钦廉林场项目部又与原告余继红签订了《内部消防工程施工合同书》，根据合同约定，被告中捷公司钦州钦廉林场项目部将钦廉林场总部搬迁及华侨安置项目职工住宅楼工程消防工程转包给了原告余继红施工建设，同时还约定：工程款按结算价款下浮25%结算（含结算部分工程造价的税金和管理费），本合同造价不含现场各项配合费用；于签订上述合同二日内向被告中捷公司支付履约保证金人民币15万元；验收合格后工程款付至95%；余下5%工程款待竣工验收合格之日算起满二年一次性付清，结算第一笔工程进度款后七个工作日内甲方退回合同履约金15万元整给乙方等等。合同签订后，原告余继红依约定支付了上述履约保证金。被告中捷公司钦州钦廉林场项目部于2013年11月16日出具了履约合同保证金收条给原告余继红。2014年4月29日，原告余继红与原告五洋公司南宁分公司签订《钦州市钦廉林场总部搬迁及华侨安置项目职工住宅楼消防安装工程施工合作协议》，约定原告承担的上述工程由两原告合伙共同施工；并约定由余继红负责洽谈、签订合同及负责进度款的催收与结算，五洋公司负责工程的全部施工任务和施工所需材料与设备购买等。两原告还约定利润在扣除与中捷公司钦廉林场项目部签订的合同约定的下浮点数后，各按50%进行分配。2016年6月15日，原告对涉案工程量作出《安装工程结算书》，单方结算工程款为2781304.78元，并提交给中捷公司钦廉林场项目经理部进行审核。2016年7月6日，中捷公司钦廉林场项目经理部的农春林向余继红和五洋公司南宁分公司负责人黄伟作出《钦州钦廉林场消防工程款支付保证书》，确认涉案工程结算总价约为2781304.78元（以最终结算为准），已付工程款72万元，余款承诺工程在消防部门核发消防合格证后7日内退还15万元履约保证金给余继红，并在取得合格证后支付工程款至总工程款的95%（扣除含管理费和税金及配合费用下浮点数25%），即向施工方支付1261679元，余款按合同约定2年内分批次退回。中捷公司作为第一担保人在保证书上盖章确认。2017年3月29日钦州市钦南区公安消防大队对涉案消防工程作出钦南公消竣复字[2017]第0004号建设工程竣工验收消防备案复查意见书，确认涉案消防工程已竣工验收消防复查合格。2017年3月份，钦廉林场总部搬迁及华侨安置项目职工住宅楼工程投入实际使用。截止2017年1月份，原告共收到工程款97万元。原告多次催促被告中捷公司归还15万元履约保证金并支付拖欠工程款未果后，原告遂向人民法院提起诉讼要求予以解决。 在诉讼过程中，中捷公司申请对原告承包的涉案工程的工程造价进行评估鉴定。该院依法委托广西诚华工程造价咨询有限公司对涉案工程量造价进行鉴定，该公司作出初步鉴定报告，庭审质证后，原告对鉴定适用的标准提出异议，该鉴定公司对此进行了复核，于2019年8月25日出具正式鉴定报告，鉴定结论为：1、根据原、被告签订的《内部消防工程施工合同书》、工程签证单及相关统计规则，以投标控制价核定钦廉林场总部搬迁及华侨安置项目住宅楼消防工程总造价2423042.01元（其中竣工结算价2350975.94元、养老保险72066.07元）；2、根据原、被告签订的《内部消防工程施工合同书》、工程签证单及相关统计规则，《关于调整建设工程定额人工工资单价和费用定额有关费用的通知》（桂建标字[2008]5号）调整人工定额后核定工程总造价为2486819.37元。 一审法院认为：中捷公司与钦冠公司之间属于正常的工程承包、发包关系，双方签订的建设工程合同为有效合同。被告中捷公司承包工程后成立项目部，由项目部将其承包被告钦冠公司的钦廉林场总部搬迁及华侨安置项目职工住宅楼工程中的消防工程再分包给原告余继红的行为，由于原告余继红没有相应的工程施工资质，其之间签订的《内部消防工程施工合司书》违反法律关于将承包工程肢解后再分包的禁止性规定，应属无效。虽然建设工程施工合同无效，但原告实际履行了施工义务，建设工程已经竣工验收合格，原告主张支付工程款的请求，合法有理，予以支持。由于双方的合同为无效合同，故根据合同法第五十八条规定的“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，无效合同当事人应当各自返还所取得的财产，建设工程合同的特殊性在于客观上无法按照返还处理，只能折价补偿。原告与被告江西中捷公司对于无效合同均有过错，故补偿应当以原告施工过程中的实际支出为限。故鉴定机构作出的第二种结论即涉案合同按实际完成工程依据实际施工时的相应单价和定额等来核定工程造价，符合本案的实际情况，该院采纳第二种鉴定结论作为认定本案工程造价的依据，即涉案工程总造价为2486819.37元。被告中捷公司与原告余继红签订的《内部承包协议》约定，中捷公司按决算工程造价下浮25%结算工程款，下浮25%之后数额1865114.53元为原告应得工程价款。现中捷公司已经支付给工程款97万元，因此尚欠工程款895114.53元未付。故原告请求被告中捷公司支付剩余工程价款895114.53元，符合法律规定，予以支持。原告要求被告中捷公司支付利息的问题，由于欠付工程款产生的利息性质是法定孳息，故对原告要求被告中捷公司支付欠付工程款利息的请求予以支持。因双方对逾期支付工程款利息没有约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，欠付工程款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对欠付工程款利息的起算日期，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，根据查明的事实，原告于2016年6月15日向被告提交结算文件，被告中捷公司于2016年7月6日对结算作出承诺。故计息时间应从2016年7月6日起算，现原告主张从2017年4月1日起计算并不妥之处，予以准许。由于余继红与浙江五洋公司南宁分公司系合伙关系，故余继红与浙江五洋公司南宁分公司作为共同原告请求被告中捷公司支付拖欠的工程款，合法有理，予以支持。由于中捷公司与原告之间签订的内部协议属于无效合同，故中捷公司应返还所取的财产，即退还原告的履约保证金15万元。由于被告中捷公司承诺在涉案项目取得合格证后七日即2017年4月5日返还原告，故被告中捷公司逾期退还该款，应承担该款所产生的法定孳息即利息，现原告主张的履约保证金的逾期付款利息，合法有理，予以支持。关于原告主张钦冠公司应承担还款责任的问题。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，中捷公司所承包工程已交付发包方即钦冠公司使用，工程已视为竣工验收，根据发包人提交的证据来看，虽然钦冠公司已付工程款68763568元，占合同中标价为73526821.39元的93.52%，但尚有中标合同工程款4763253.39元未付。由于钦冠公司与中捷公司之间长期怠于对工程进行决算，其行为明显损害第三者的合法利益，故怠于结算的不利后果应由钦冠公司与中捷公司承担。由于钦冠公司未能提供相应证据予以佐证其已履行支付完毕工程款的义务，现原告主张钦冠公司在欠付中捷公司工程款范围内承担责任，合法有理，故予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告江西中捷工程建设有限公司支付给原告浙江五洋建筑集团消防工程有限公司南宁分公司、余继红工程款895114.53元及利息（利息以欠款为基数，从2017年4月1日起计算至还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告江西中捷工程建设有限公司退还支付原告浙江五洋建筑集团消防工程有限公司南宁分公司、余继红履约保证金15万元及利息（利息以欠款为基数，从2017年4月5日起计至还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、被告钦州钦冠林业综合开发有限公司在尚欠被告江西中捷工程建设有限公司未付工程款范围内对被告江西中捷工程建设有限公司应付原告浙江五洋建筑集团消防工程有限公司南宁分公司、余继红工程款895114.53元承担连带还款责任。案件受理费16404元，鉴定费39700元，合计56104元，由被告江西中捷工程建设有限公司承担52387元，由原告浙江五洋建筑集团消防工程有限公司南宁分公司、余继红承担3717元。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。 经本院开庭审理，对一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 归纳诉辩双方当事人的分歧意见，本院确认本案双方争议的焦点为：1、一审判决是否超出当事人的诉讼请求；2、上诉人尚欠被上诉人的工程款是多少。 本院认为，本案上诉人与被上诉人余继红间的合同关系，因余继红没有相应资质而导致合同无效，但余继红已进行了施工并完成了工程量，上诉人作为合同相对方，应当依照合同约定支付相应的工程款，但上诉人只支付了部分，应当承担相应的责任。一、对于本案上诉人所主张的一审超出诉讼请求判决问题。上诉人认为被上诉人起诉时并没有主张工程款的利息，但一审法院却判决了利息。经二审审理已查明，在一审诉讼阶段，被上诉人已经变更了诉讼请求，增加了利息请求，并已将变更诉讼请求申请书送达给了上诉人及其他当事人，因此，一审法院不存在超出诉讼请求判决的行为。二、对于尚欠工程款的数额及利息如何计算的问题。双方因工程款纠纷诉至一审法院，经一审法院委托相关鉴定机构，对涉案工程的工程量进行了鉴定，先确认为2423044.01元（竣工结算价2350975.94元+养老保险72066.07元），后经调整，确认了工程总造价为2486819.37元（竣工结算价2414753.30元+养老保险72066.07元）。该鉴定报告是鉴定机构依照有关规定确定的，鉴定程序合法，所作结论应予认定。对于工程实际价款，依照合同约定是竣工结算价下调25%，即应以2414753.30元工程结算款下调25%，但一审法院将养老保险费72066.07元一并计入并下调25%不当。对于一审法院依此计算出工程款总额为1865114.53元，减去上诉人支付的970000元，尚欠工程款应为895114.53元，数额上虽有减少，但被上诉人对此没有异议，应视为其放弃部分权利，因此，本院不予调整，确认尚欠的工程款为895114.53元。依照双方合同第七条第2点约定：验收合格后工程款付至95%。一审判决没有按照双方合同约定分段支付工程款不当，本院予以纠正。本案中，双方的消防工程竣工后，于2017年3月29日经消防部门验收合格，则应于2017年3月30日支付工程款1771858.80元（1865114.53*95%），但至2017年3月29日，上诉人只支付970000元，余款801858.80元没有支付。因此，应当自该日起支付该款项及相应利息。但被上诉人主张从2017年4月1日起计算，是其对自己诉讼权利的处分，应予支持。对于余下5%工程款93255.73元的支付问题，在合同第3点约定：余下5%工程款待竣工验收合格之日起满两年一次性付清。工程于2017年3月29日验收合格，则该款应于2019年3月30日付清，但上诉人没有支付，也应当自该日起支付该款项及相应的利息。由于最高人民法院对利息的计算方式进行了调整，一审判决所确定的利息计算标准，表述不当，应予调整。即：1、上诉人应当支付给被上诉人的工程款为895114.53元及相应利息；2、利息计算：以本金801858.80元为基数，自2017年4月1日起至2019年3月29日，以本金895114.53元为基数，2019年3月30日起，计至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以本金895114.53元为基数，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率计算至本判决确定的履行之日止。三、对于保证金15万元的返还及利息支付时间问题，双方合同约定是在支付第一笔工程款后七日内返还，而在双方结算中，上诉人承诺在工程验收合格后七日内返还，被上诉人没有异议，因此，一审法院认定从2017年4月5日应当返还之日起支付利息正确，但对利息计算的标准，也予作调整。 对于上诉人上诉所主张的余继红与五洋公司的关系问题及权利主体问题，本案消防工程的合同相对方，是上诉人中捷公司与余继红，余继红当然具备诉讼主体资格。而至于余继红与五洋公司的关系，是其内部的关系，双方存在共同利益，作为共同诉讼当事人，并无不当。 由于钦冠公司在一、二审阶段均没有参加本案的诉讼活动，上诉人也没有提交其与钦冠公司工程款支付的相关证据，不能证实钦冠公司是否已支付完毕工程款给上诉人，因此，一审判决由钦冠公司在未付工程款范围内承担连带责任，符合相关司法解释的规定，应予维持。 综上所述，江西中捷工程建设有限公司的上诉请求不成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 一、维持钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初151号民事判决第三项; 二、变更钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初151号民事判决第一项为：被告江西中捷工程建设有限公司支付给原告浙江五洋建筑集团消防工程有限公司南宁分公司、余继红工程款895114.53元及利息（利息计算：以本金801858.80元为基数，自2017年4月1日起至2019年3月29日，以本金895114.53元为基数，自2019年3月30日起，计至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以本金895114.53元为基数，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率计算至本判决确定的履行之日止）； 三、变更钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初151号民事判决第二项为：被告江西中捷工程建设有限公司退还支付原告浙江五洋建筑集团消防工程有限公司南宁分公司、余继红履约保证金15万元及利息（利息计算：以本金150000元为基数，自2017年4月5日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率计算至本判决确定的履行之日止）。 二审案件受理费16404元，由上诉人江西中捷工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 成 审 判 员  赵斯婷 审 判 员  李彦君 二〇一九年十二月十八日 法官助理  梁晖豪 书 记 员  吴春锦