山东省菏泽市中级人民法院 刑事裁定书 （2019）鲁17刑终538号 原公诉机关山东省郓城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘钻记，曾用名刘占记，男，1965年2月28日出生于山东省郓城县，汉族，初中文化，农民，住山东省郓城县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月19日被批准逮捕，同年10月1日被逮捕。现羁押于山东省郓城县看守所。 辩护人侯美旭，山东九州苑律师事务所律师。 原审被告人刘张记，男，1967年8月1日出生于山东省郓城县，汉族，初中文化，农民，住郓城县。曾因犯诈骗罪于2016年5月18日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元（已缴纳）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月14日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕，同年9月22日被取保候审，2019年4月2日被逮捕。现羁押于山东省郓城县看守所。 山东省郓城县人民法院审理山东省郓城县人民检察院指控原审被告人刘张记、刘钻记犯诈骗罪一案，于二〇一九年九月二十日作出（2019）鲁1725刑初146号刑事判决，被告人刘钻记不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，审核全案证据材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2002年3月12日，被告人刘钻记为经营“郓城县玉皇庙羽绒加工厂”，与郓城县玉皇庙镇经济委员会就原刘口乡政府院西四排房屋签订了租赁合同，租赁期自2002年3月12日至2032年3月12日。2016年1月1日，刘钻记将其租赁的该地块土地使用权转让给黄利用，并收取了相应的土地使用权转让费用。黄利用、刘保振于2016年10月28日与郓城县玉皇庙镇经济贸易服务中心就该土地重新签订了土地出租合同。同年3月17日，在蒋某不知情的情况下，经刘某介绍，通过刘张记与刘钻记协商，刘钻记又将该土地使用权转让给被害人蒋某。刘张记、刘钻记承诺会帮助蒋某在一个月内办好该地块的土地转让手续，并保证可延期使用五十年，并以办理手续需要费用为由向蒋某索要钱款。同年3月18日，蒋某通过银行转账至刘张记尾号为9644的农商行账户20万元。同年7月8日，二被告人又以钱款不够为由，再次通过刘某向蒋某索要费用4万元，所得钱款共计24万元被二被告人用于共同做生意及个人消费。期间，刘钻记通过银行转账收到刘张记转款6.61万元。2016年底，蒋某得知被二被告人欺骗，遂多次向二人索要该款。2017年2月4日，刘钻记的弟弟刘缵民代刘钻记退还蒋某经济损失5万元，剩余19万元至今未退还。 另查明，被告人刘张记因犯诈骗罪于2016年5月18日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元（已缴纳）。缓刑考验期限自2016年5月31日起至2018年5月30日止。被告人刘张记在该次犯罪中于2015年8月18日羁押至2015年9月1日。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的户籍证明、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、原刘口乡政府院落租赁合同复印件、黄利用提供的转让合同、刘钻记为黄利用书写的借条（实为收条）3张、蒋某提供的租赁合同复印件、刘张记为蒋某书写的收条、蒋某工商银行卡交易明细、刘张记银行卡尾号9644账户交易明细、刘某取款4万元交易记录、刘缵民提供的收条、山东省郓城县人民法院（2016）鲁1725刑初138号刑事判决书等书证，黄利用、刘保振、刘某、刘缵民、樊卫民、刘乐乐等人证言，被害人蒋某陈述，被告人刘张记、刘钻记的供述等证据予以证实。 原审法院认为，被告人刘张记、刘钻记以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。二被告人在公安机关均辩解“此次犯罪非自己提议，钱款也未被自己所用”，二被告人的辩护人均提出“各自的当事人在此次共同犯罪中为从犯”的辩护意见，经查，二被告人及证人刘某与被害人蒋某曾多次协商涉案土地转让事宜，涉案地块使用权转让合同签订时间相互交叉，且二被告人在同一时间段内分别收取了黄利用、蒋某支付的费用。二被告人明知该涉案地块已与黄利用确定了转让事宜，不可能再为蒋某在一个月内办理土地转让手续，但其二人却隐瞒该事实后收取蒋某数额巨大的钱款，并将钱款使用。二被告人各自的供述及本案证据相互矛盾，所供内容不能推脱自己在本案中的犯罪事实。二被告人在共同犯罪中所起作用相当，均起主要作用。故二被告人及其辩护人的辩解及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。被告人刘张记在缓刑考验期限内犯有新罪，应当撤销缓刑，并依法数罪并罚。被告人刘张记、刘钻记当庭对基本事实予以承认，对二被告人可予酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决：撤销本院（2016）鲁1725刑初138号刑事判决书中对罪犯刘张记宣告缓刑二年的执行部分。被告人刘张记犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元，与原判有期徒刑一年六个月实行并罚，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二万元。被告人刘钻记犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。责令被告人刘张记、刘钻记共同退赔被害人蒋某经济损失十九万元。 宣判后，被告人刘钻记不服，提出上诉。其主要上诉理由是： 1.将涉案地块土地使用权转让给蒋某是刘某与刘张记的主意，其并不知情； 2.其系初犯、偶犯、从犯，积极退赃退赔，当庭认罪，原判量刑过重； 其辩护人除提出上述辩护意见外，还提出“被害人存在一定的过错和责任，应减轻刘钻记的责任”的意见。 被害人蒋某提出要求被告人刘张记、刘钻记赔偿经济损失。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人刘钻记、原审被告人刘张记以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判定罪准确。 上诉人刘钻记、原审被告人刘张记一审对基本犯罪事实予以供认，可酌情从轻处罚。上诉人刘钻记退赔被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。原审被告人刘张记在缓刑考验期限内犯有新罪，应当撤销缓刑，依法数罪并罚。 关于上诉人刘钻记及其辩护人提出的“将涉案地块土地使用权转让给蒋某是刘某与刘张记的主意，其并不知情”的上诉理由及意见。经查，证人刘某、同伙刘张记、被害人蒋某均证实上诉人刘钻记参与了其将租赁的土地使用权转让给蒋某的事实，且上诉人刘钻记在侦查阶段对该事实予以供认，在一审庭审时对该基本事实亦未提出异议。上述证据相互印证，足以认定。故上诉人刘钻记及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人刘钻记及其辩护人提出的“刘钻记系初犯、偶犯、从犯，积极退赃退赔，当庭认罪，原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见。经查，在共同犯罪过程中，上诉人刘钻记通过虚假转让其租赁土地使用权的手段，与刘张记共同预谋协商实施犯罪行为，骗得他人财物后共同分赃，其在共同犯罪中与刘张记所起作用相当，系主犯，不是从犯；原判根据本案的犯罪事实、数额、性质和对于社会的危害程度，并结合上诉人刘钻记具有退赃退赔、对基本事实予以承认等情节，在法定刑幅度内，依法对上诉人刘钻记判处刑罚，量刑并无不当。故上诉人刘钻记及其辩护人所提该项理由及意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人刘钻记的辩护人提出的“被害人存在一定的过错和责任，应减轻刘钻记的责任”的辩护意见。经查，上诉人刘钻记、原审被告人刘张记故意隐瞒事实真相，骗取被害人蒋某的信任及财物，在此过程中，被害人蒋某并无过错和责任。故辩护人所提该项辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 于 博 审判员 赵圣寅 审判员 郝银刚 二〇一九年十二月十二日 书记员 杨 洁