广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终3100号上诉人（原审被告）：珠海经济特区美星制鞋有限公司，住所地：广东省珠海市***********，统一社会信用代码：914***********501R。法定代表人：黄秀端，总裁。委托诉讼代理人：陈福云，男,系公司行政经理。被上诉人（原审原告）：黄爱香，女，1968年7月23日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区******************，公民身份号码：432************540。被上诉人（原审原告）：刘卿，男，1989年8月20日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区******************，公民身份号码：440************318。被上诉人（原审原告）：刘洋，女，2000年2月17日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区****************，公民身份号码：430************326。被上诉人（原审原告）：吴彩莲，女，1934年4月27日出生，汉族，住湖南省桃江县************民组，公民身份号码：432************528。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：杨泽裕，广东维克胜律师事务所律师。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：杨艾，广东维克胜律师事务所实习律师。上诉人珠海经济特区美星制鞋有限公司（以下简称美星公司）因与被上诉人黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初10136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美星公司上诉请求：1.撤销一审判决第六项、第七项判决，依法改判；2.本案的一、二审诉讼费用由黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲承担。事实和理由：美星公司认为黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲在一审中提出的精神损害抚慰金及死亡赔偿金请求系民事侵权之诉，一审没有充分考虑美星公司是否构成侵权，没有按照侵权行为造成人身损害的有关标准、关联程度作出认定，系认定事实不清，处理欠妥，二审应发回重审或给予改判。一、美星公司认为在日常工作中美星公司在职业病防护上已严格依法行事采取安全防护措施，刘用虽在美星公司处工作多年，根本不从事也不直接接触有害物质的岗位，美星公司不存在任何导致其职业病的故意过错。刘用突然病亡有一定偶然性，美星公司对此存疑并要求职业病鉴定机构重新鉴定是合理合法的行为，在此过程中并无故意拖延等情况，美星公司对刘用的死亡不存在侵权行为及过错，不应承担死亡赔偿金及精神损害抚慰金的赔偿责任,而且美星公司以及黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲均非医学专业人员,面对黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲所发生的一切,都非美星公司所能理解以及处理的范围。刘用家属送刘用就医的当时,工厂根本不知道也未被告知,否则,黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲为什么不在第一时间申请职业病鉴定。二、黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲对于刘用痔疮开刀之事只字未提，而且从黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲在一审时,所提供的珠海市人民医院疾病证明书中,其诊断分明是混合痔内痣套扎术“后”,也就是手术后造成,把时间往前移,到底是家属送错诊,延误就医时间还是医院医疗疏失，责任都不在工厂,如果家属在第一时间将病人送对诊或是医院在做术前进行血常规检查,都可以避免刘用的死亡,但是将送错诊以及医院的疏失,要公司承担所有责任,是恶意推责。黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲在劳动仲裁庭上,说明了医院将病人的血常规检查收回,这是很明显的医疗疏失避责的行为。三、不管病患死亡原因为何,都要先行支付非工伤死亡抚恤金,再支付工伤死亡抚恤金,后续加上连本人都可以不用到防治所进行职业病诊断也可以下结论,是缺乏公正的。尤其是家属在仲裁庭上,针对退还非工伤死亡抚恤金当庭表示，既已“赠与”的,还有再要回去的吗，更让公司感到心寒。家属怎么能将公司支付的抚恤金当成是赠与。四、美星公司根本无端被牵扯,更是受害方。所有单位全部偏袒黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲所致。综上所述，一审判决认定事实不清，完全以结果论,忽略家属以及医院应该有的责任,部分判决结果更显失公正，极大地损害了美星公司的合法权益。恳请二审法院查明事实，依法撤销一审判决，发回重审或合理改判，维护法律的公正，维护美星公司的合法权益。黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回美星公司的上诉请求。一、美星公司的上诉理由与法定专业鉴定委员会意见不一，应以法定专业鉴定委员会的意见为准。美星公司称其非医学专业人员，但却不断为白血病及因工死亡找各种理由拒绝承认专业的鉴定意见，由此可见美星公司上诉理由自相矛盾。二、刘用作为美星公司的老员工，兢兢业业二十几年，将生命中宝贵的青春奉献给美星公司因工死亡，美星公司反而成了受害方，美星公司的上诉理由不仅违背法律规定，更加违背公序良俗。因此，请求法庭依法驳回美星公司的上诉请求。黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲向一审法院起诉请求：1.美星公司向黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲支付医疗费32630.62元；2.美星公司向黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲支付住院伙食补助费6000元（2017年2月14日至2017年4月14日，60天×100元/天＝6000元）；3.美星公司向黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲支付市外就医交通、食宿费600元；4.美星公司向黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲支付市外就医救护车费用300元；5.美星公司向黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲支付陪护人员的工资6000元（3000元/月×2个月）；6.美星公司向黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲支付停工留薪期工资9330元（4665元×2个月）；7.美星公司向黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲支付认定职业病期间误工费3000元；8.美星公司向黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲支付精神损害抚慰金100000元；9.美星公司向黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲支付死亡赔偿金264200元；10.判决黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲无需向美星公司返还50967元。一审法院认定事实：黄爱香系刘用妻子，刘卿系刘用儿子，刘洋系刘用女儿，吴彩莲系刘用母亲。刘用于1991年2月26日入职美星公司，任仓库科长，负责辅料发放，美星公司为刘用缴纳了社会保险费，包括工伤保险费。2017年2月14日，刘用因发热入住珠海市人民医院检查治疗。医院诊断刘用可能患急性白血病，当日刘用便转院至广州医科大学附属第三医院住院治疗。珠海市人民医院于2017年2月16日出具《珠海市医疗保险市外转诊通知书》，同意刘用转往广州医科大学附属第三医院。2017年3月23日，刘用出院，住院37天。当日，刘用再次办理入院手续，入住广州医科大学附属第三医院，至2017年4月5日出院，住院13天。2017年4月12日，刘用入住中山大学附属第五医院治疗，2017年4月14日因医疗无效去世。中山大学附属第五医院的《长期医嘱单》显示，刘用住院期间需留陪一人。刘用上述三次住院，合计住院53天，刘用个人垫付的医疗费共计32630.62元。对此事实，黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲、美星公司均予确认。2018年1月29日，广东省职业病防治院作出《职业病诊断证明书》（粤职诊[2018]51号），诊断刘用患职业性肿瘤（苯所致白血病）。美星公司不服该诊断结论，申请首次鉴定。2018年5月22日，广州市职业病诊断鉴定委员会作出《职业病鉴定书》（穗卫职鉴[2018]034号），鉴定结论为（刘用患）“职业性肿瘤（苯所致白血病）”。美星公司对鉴定结论仍然不服，申请最终鉴定。2019年1月16日，广东省职业病诊断鉴定委员会作出（粤）卫职鉴[2018]053号《职业病鉴定书》，最终鉴定结论仍然是刘用患职业性肿瘤（苯所致白血病）。2018年3月30日，珠海市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（珠人社工决字[2018]0382号），认定刘用为因工死亡。珠海市**********核定刘用平均工资为4665元，并向黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲支付一次性工亡补助金672320元。2017年4月14日，美星公司向刘用家属支付了“工会急难救助金”3000元和“慰问金”500元。刘用病逝后，2017年5月5日，美星公司通过银行转账方式向黄爱香支付了非工伤死亡抚恤金50967元。黄爱香在2017年5月4日出具《说明书》，内容为：“刘用的死亡抚恤金由妻子黄爱香代领，其它家族成员无需再来领取。”2018年9月29日，黄爱香向珠海市劳动人事争议仲裁院提请仲裁，仲裁院受理后，美星公司提出反申请请求。仲裁期间，根据黄爱香的申请，仲裁院依法追加刘卿、刘洋、吴彩莲参加仲裁。黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲请求美星公司支付：1.医疗费32630.62元；2.住院伙食补助费6000元（2017年2月14日至2017年4月14日，60×100元/天=6000元）；3.市外就医交通、食宿费600元；4.市外就医救护车费用3000元；5.陪护人员的工资6000元（300元/月×2个月）；6.停工留薪期工资9330元（4665元×2个月）；7.认定职业病期间误工费3000元；8.精神损害抚慰金100000元；9.死亡赔偿金264200元。美星公司反申请请求为：黄爱香返还非工伤死亡抚恤金50967元。2019年6月21日，珠海市劳动人事争议仲裁院作出珠劳人仲案字[2018]1066号仲裁裁决：一、美星公司于裁决生效之日起三日内向黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲支付医疗费32630.62元；二、美星公司于裁决生效之日起三日内向黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲支付住院伙食补助费3710元；三、美星公司于裁决生效之日起三日内向黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲支付护理费6000元；四、美星公司于裁决生效之日起三日内向黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲支付停工留薪期工资差额8767元；五、驳回黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲其他仲裁请求；六、黄爱香向美星公司返还非工伤死亡抚恤金50967元。黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲不服仲裁裁决，遂提起本案诉讼。一审法院认为，刘用患职业性肿瘤（苯所致白血病）于2017年4月14日去世，珠海市人力资源和社会保障局已经认定刘用系因工死亡，黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲为刘用的近亲属，依法可以享受工伤保险待遇。对黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲的各项诉讼请求，分析认定如下：一、医疗费32630.62元。黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲请求美星公司支付刘用医疗费32630.62元，对此，美星公司没有异议，同意支付。故对黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲该项诉讼请求，一审法院予以支持。二、住院伙食补助费。《广东省工伤保险条例》第十二条第三款规定：用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请的，在提出工伤认定申请之前发生的符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由用人单位负担。第二十五条第二款规定：职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。由于美星公司未在规定的时限内提交工伤认定申请，故应承担刘用住院期间的伙食补助费。刘用因治疗合计住院53天，按珠海市因公出差伙食补助标准100元/天的70%计算，美星公司应向黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲支付住院伙食补助费3710元。三、市外就医交通、食宿费。刘用经珠海市********核准转往广州医科大学附属第三医院治疗，虽然黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲未向一审法院提供相关的交通、食宿费票据，但刘用及陪同亲属从珠海转往广州，必然会产生一定的交通、食宿费。一审法院认为黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲主张600元交通、食宿费较为合理，故对黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲的该项诉讼请求，一审法院予以支持。四、市外就医救护车费用。黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲主张刘用市外就医救护车费用，但未提供相关证据，应承担举证不能的不利后果，而且一审庭审时黄爱香承认刘用不是由120救护车从珠海送往广州，故黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲该诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。五、护理费6000元。对黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲该项诉讼请求，美星公司不持异议，同意支付。故对黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲该项诉讼请求，一审法院予以支持。六、刘用停工留薪期工资。刘用生前月平均工资为4665元，对此黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲、美星公司均予认可。刘用停工留薪期为2017年2月14日至2017年4月13日，按4665元/月工资标准计算，美星公司应支付黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲停工留薪期工资9330元（4665元/月×2个月）。七、关于认定职业病期间误工费。黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲该项诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。八、精神损害抚慰金100000元。广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]147号文）第14条规定：为减少当事人讼累，因生产安全事故发生工伤或患职业病的劳动者或其近亲属在劳动争议纠纷案件中一并主张精神损害赔偿的，人民法院可一并处理，并根据工伤职工的工伤或职业病情况酌情确定精神损害赔偿数额。本案中，刘用患职业病，因工死亡，故美星公司应向黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲支付精神损害抚慰金。黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲该项诉讼请求有事实及法律依据，一审法院予以支持。九、死亡赔偿金。广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十八条规定：劳动者被诊断患有职业病的，除依法享有工伤社会保险外，还可依照《民法通则》第一百一十九条的规定向用人单位请求损害赔偿，但该损害赔偿应扣除劳动者因职业病享有的工伤社会保险利益。广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]147号文）第15条规定：劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目在本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额。若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。根据第15条的规定，工伤保险待遇项目中的一次性工亡补助金与人身损害赔偿项目中的死亡赔偿金本质上相同。刘用患职业病，因工死亡，黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲已经获得一次性工亡补助金672320元。按2017年珠海市***民人均可支配收入46826元/年计算，黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲因刘用死亡可获得的死亡赔偿金为46826元/年×20年=936520元。因此，黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲要求美星公司支付死亡赔偿金264200元（936520元－672320元），有事实及法律依据，一审法院予以支持。十、非工伤死亡抚恤金50967元的退还问题。美星公司误认为刘用系非工伤死亡，并于2017年5月5日向黄爱香支付了刘用非工伤死亡抚恤金50967元。珠海市人力资源和社会保障局已经认定刘用系因工死亡，黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲按照《工伤保险条例》享受相关保险待遇，故美星公司基于误解向黄爱香支付的非工伤死亡抚恤金50967元，黄爱香应予返还。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第二款、第三款、第四款、第三十三条第一款、参照《广东省工伤保险条例》第十二条第三款、第二十五条第一款之规定，一审法院判决如下：一、美星公司于判决发生法律效力之日起三日内向黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲支付医疗费32630.62元；二、美星公司于判决发生法律效力之日起三日内向黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲支付住院伙食补助费3710元；三、美星公司于判决发生法律效力之日起三日内向黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲支付刘用市外就医交通、食宿费600元；四、美星公司于判决发生法律效力之日起三日内向黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲支付护理费6000元；五、美星公司于判决发生法律效力之日起三日内向黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲支付刘用停工留薪期工资9330元；六、美星公司于判决发生法律效力之日起三日内向黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲支付精神损害抚慰金100000元；七、美星公司于判决发生法律效力之日起三日内向黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲支付死亡赔偿金264200元；八、黄爱香于判决发生法律效力之日起三日内向美星公司返还非工伤死亡抚恤金50967元；九、驳回黄爱香、刘卿、刘洋、吴彩莲的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2636.5元，由美星公司负担。二审期间，各方均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点问题在于：一、精神损害抚慰金的计算问题；二、死亡赔偿金的计算问题，评析如下：关于焦点一，根据广东省职业病诊断鉴定委员会于2019年1月16日出具的《职业病鉴定书》，已查明：1.美星公司的原料仓库分副料区、验料区、皮料区、办公区各区域未隔离；2.经现场调查显示，慢干水油墨稀释剂，中性原料水（红色）油墨、黄色油性涂料油漆、P-142FN挥发性有机组分苯百分含量分别为0.11%、0.25%、0.48%、0.11%，并据此认定现有资料不能排除刘用工作期间有六个月以上的过量苯职业接触史，应认定为职业性肿瘤（苯所致白血病）。该《职业病鉴定书》出具主体资格合格，事实认定清楚，适用法律正确，本院予以采信。美星公司上诉称刘用所接触的岗位不接触苯不属于职业病，其是因医疗疏失而导致的白血病发作，因此不应当支付精神损害抚慰金的意见，与本案查明的事实不符，且未提交相应的证据予以充分证明，本院不予支持。关于焦点二，刘用患职业病因工死亡，除依法享有工伤社会保险外，还可依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定向用人单位请求损害赔偿，赔偿的项目当中包括了死亡赔偿金。一审法院将刘勇家属已经获得的一次性工亡补助金予以扣除，并计算得出死亡赔偿金为264200元，有事实和法律依据，并无不当。美星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5273元，由珠海经济特区美星制鞋有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一九年十二月四日书记员  陈园园