广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤1202民初4032号原告：广东筑诚建设有限公司，住所地广东省肇庆市端州区出头三村103号第二层（住改商），统一社会信用代码91441200MA4UTE1F7G。法定代表人：杨天山，该公司总经理。委托诉讼代理人：韦国祥，广东经国律师事务所律师。被告：珠海市华诚园林工程有限公司，住所地广东省珠海市担杆镇综合大楼A01室，统一社会信用代码91440400562615947D。法定代表人：谢文曦，该公司总经理。委托诉讼代理人：赖伟光，广东诚迅达律师事务所律师。原告广东筑诚建设有限公司与被告珠海市华诚园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案受理后，依法适用普通程序，于同年9月24日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人韦国祥，被告的委托诉讼代理人赖伟光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付工程款92363.49元和质保金50000元以及相应利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，以两项合计142363.49元为基数，自2019年5月1日起，计至付清款项之日止，利息暂计至起诉之日为1500元）；2.本案诉讼费用和财产保全费用由被告承担。事实和理由：2015年12月5日，被告作为承包方与发包方肇庆市端州区城市综合管理局就星湖大道人行道黄土露天整治工程施工事宜签订《广东省建设工程标准施工合同》，承包范围包括道路、绿化等市政公共设施，工程款的支付方式如下：当完成全部改造内容的一半时，支付工程进度款至中标价的50%(应扣除暂列金额），当完成全部改造内容时，支付工程进度款至中标价的80%(应扣除暂列金额）；待工程竣工并经双方验收合格后，支付工程进度款至中标价的90%(应扣除暂列金额）。施工合同签订后，原告与被告合作，约定由原告负责星湖大道人行道黄土露天整治工程项目的全部施工，被告收到肇庆市端州区城市综合管理局工程款并扣除公司管理费及税金后（注：公司管理费及税金共按工程款4%计算），将其余工程款支付给原告。原告如约进场施工，该工程项目于2017年2月13日竣工验收。2018年5月3日，经肇庆市财政投资评审中心评审，工程结算造价总额为人民币1847269.84元。至2019年4月15日止，肇庆市端州区城市综合管理局已将全部工程款共人民币1847269.84元支付至被告账户，但被告没有依约将发包方肇庆市端州区城市综合管理局已支付到账的工程款支付给原告，截至2019年4月25曰，经原告委托律师发函催要后，被告仅累计向原告支付工程款1711525.79元，仍拖欠原告工程款人民币92363.49元及质保金50000元两项合计人民币142363.49元未支付。原告为此多次向被告催要，并委托律师发函，被告原本承诺在今年端午节前支付，但被告至今仍未支付。此外，原告2018年7月委托律师发函催要后被告曾用空头支票以支付工程款。原告认为，发包方已经如约将工程款支付给被告，被告却一拖再拖，至今仍未将工程款支付给原告，被告不仅违反了双方约定，也违反了诚实信用的商业原则。为维护原告合法权益，特向法院起诉，请求法院依法判决。被告辩称：原、被告双方不存在施工合同关系，原告请求被告支付工程款不成立，理由如下：一、被告与原告之间从没有设立施工合同关系，合同法第二百七十条规定，施工合同应该采取书面形式，但原告起诉本案并不能举出双方存在施工合同关系的书面合同，所以在合同签订的这一环节可以证明双方没有施工合同关系。二、从合同履行情况也可以证明双方没有施工合同关系。根据被告提供的建设工程施工许可证，施工日期是2015年12月5日至2016年1月30日，而原告的营业执照显示原告在2016年8月4日成立，即是原告在施工许可证规定的竣工日期后才成立，双方不可能设立施工合同关系。从被告支付的工程款和材料款的内容看，所有的款项没有一笔是支付给本案原告，原告从来没有在被告公司收取过现金或者支票，所以从合同的付款情况来看，双方没有施工合同关系。经过统计，被告的付款金额在2016年7月被告已经支付工程款、材料款累计达到100万元以上，这个时间内原告尚未成立。在合同已经施工了大部分工程的情况下原告才成立，工程不可能是原告施工的，所以从合同履行情况看，双方不存在施工合同关系。三、原告提供的证据没有任何一项能证明原告是涉案工程的施工人，原告手上的资料都是被告项目的负责人孔某提供给原告，原告与孔某涉嫌串通进行虚假诉讼，通过原告起诉被告来逃避孔某在这个项目中应负的责任。原告提供几张银行支票主张是原告发了律师函，被告才向原告履行，不符合事实，被告已经提供当时的支票存根及中国农业银行的对账单，证明原告并非收款人，也非支票的领取人，所以原告以这几张支票证明被告向原告履行义务是不成立的。有一张支票，原告主张是被告开立空头支票，这样的指责是不实的，被告已经提供了这张支票的原件给法庭核对，当时这张支票无法承兑成功，是背书人将日期多填了“壹”，造成银行认为支票不合符付款条件，当日被告的银行账户是有足够的资金支付这张支票，所以不存在空头支票。其他几张支票都已经成功支领了现金。纵观本案，是孔某对项目有责任未尽到义务，造成被告损失，被告要求孔某承担损失，孔某为了不承担责任，提供其手上的资料给原告，以原告的名义主张施工合同的权利，本案的起诉是违背客观事实的，被告恳请法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2015年12月5日，肇庆市端州区城市综合管理局作为发包人与被告作为承包人签订一份《广东省建设工程标准施工合同》，合同主要约定：工程名称为星湖大道人行道黄土露天整治工程（施工）；工程地点为肇庆市端州区星湖大道（K2+784.514～K6+072.351）；工程内容和承包范围为道路维修工程施工总承包，包括道路、排水、交通设施等市政公共设施；合同工期60天，拟从2015年12月18日开始施工，至2016年2月18日竣工完成；合同总价为人民币1580784.5元。上述合同签订后，肇庆市端州区城市综合管理局、被告及监理单位肇庆市兆业工程建设监理有限公司签订《开工报告》，确定申请开工日期为2015年12月18日。涉案工程于2017年2月13日竣工验收合格，于2018年5月3日经肇庆市财政局投资评审中心审定造价为1847269.84元。2016年1月至2019年4月期间，肇庆市端州区城市综合管理局向被告共支付了工程款1847269.84元。期间，被告因此工程向税务部门缴交的增值税、营业税及教育费附加、合同印花税、个人所得税、城市维护建设税、堤围防护费等税费均由陈灿坤刷卡支付。原告于2018年7月30日委托广东山丰律师事务所向被告寄送《律师函》催收涉案工程的工程款，于2019年7月17日向本院提起本案诉讼。诉讼中，被告确认涉案工程由孔某组织班组负责施工，工程总造价为1847269.84元，扣除其已向孔某支付了工程款1728089.1元和4%即73890.79元作为管理费、所得税后，尚欠工程款45289.95元。另查明：（一）广东筑诚建设有限公司（原告）成立于2016年8月4日，原股东为陈灿坤、姚金朝，2019年8月13日变更股东为杨天山、庞雪曦、翁金城、葛蔚菁、岑肇坚。（二）证人孔某在开庭时陈述：我与被告的法定代表谢文曦认识，谢文曦中标涉案工程后成立公司去施工，在2015年要求我作为被告在肇庆的区域负责人，负责招投标及现场施工工作。星湖大道人行道黄土露天整治工程实际施工人是原告，原告未成立前是一个劳务班组，谢文曦口头同意我找原告（陈灿坤班组）对涉案工程施工。我领取被告开具的工程款支票后，经原告同意转给相应的材料商或者原告指定的收款人。由于原告缴纳了税金，被告在应付的工程款中扣4个点作为管理费。我与原、被告之间没有劳动、劳务关系。（三）陈灿坤在诉讼期间出具《确认书》，确认星湖大道人行道黄土露天整治工程是其向被告承包施工，在其与姚金朝成立原告后，由原告负责完成该工程施工至验收合格，为此同意由原告向被告主张尚欠的工程款、保证金及相应利息。（四）2015年11月11日，陈灿坤向孔某账户（账号：62×××19）转账200000元。同日，孔某通过该账户向谢文曦账户（账号：62×××77）转账支付100000元。被告在诉讼中确认该100000元为孔某缴交的工人工资保证金，现已经退还给孔某，但在本院指定的期限内未提供退还孔某工资保证金的相关证据。（五）诉讼中，原告确认被告通过孔某向其支付工程款共1671525.96元，具体如下：1.2016年2月4日收到347665.94，收款人为永亨商行；2.2016年4月18收到100000元，收款人为永亨商行；3.2016年7月1日至13日间收到545910.6元；4.2016年8月24日收到50000元；5.2017年6月15日收到143436.86元；6.2018年7月27日收到87515元，收款人为陈灿坤；7.2018年8月22日收到100000元，收款人为肇庆景越五金有限公司；8.2018年9月30日收到120000元，收款人为肇庆景越五金有限公司；9.2018年10月9日收到100572元，收款人为肇庆景越五金有限公司；10.2018年11月8日收到76245.56元。被告对于上述工程款第1至4项、第6至10项均无异议；对于上述第5项的数额有异议，认为支付了20万元，包括被告在2017年6月13日转账支付100000元给永亨商行和被告通过其财务陈翠银在2017年6月15日转账支付100000元给孔某，因此被告已付工程款为1728089.1元。原告则认为被告2017年6月13日支付给永亨商行的100000元是退还给原告的工人工资保证金，不是工程款；上述第5项中包括了被告通过陈翠银在2017年6月15日转账支付给孔某的100000元。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据查明的事实，涉案的星湖大道人行道黄土露天整治工程的建设单位（发包人）为肇庆市端州区城市综合管理局，承包人为被告。本案中，原告主张其通过被告在肇庆的区域负责人孔某介绍并以被告的名义承接了涉案工程，但被告对此予以否认，认为与原告之间没有施工合同关系，原告不是实际施工人，涉案工程由孔某组织施工班组进行施工。因此本案需解决的主要问题是原、被告之间是否存在施工合同关系；原告是否涉案工程实际施工人。对于原、被告之间是否存在施工合同关系，原告是否涉案工程实际施工人作如下评判：首先，原告主张其通过被告在肇庆的区域负责人孔某介绍并以被告的名义承接了涉案工程，但以现有的证据并不能充分证实原告或陈灿坤与被告之间存在施工合同关系或挂靠关系，故本院采纳被告的意见，确认原、被告之间不存在施工合同关系，被告承包涉案工程后交由孔某组织施工班组施工，被告与孔某之间存在转包关系。其次，从涉案工程的相关税金、工资保证金缴交和被告支付工程款的情况看，涉案工程的纳税人、缴交保证金的义务人虽为被告，但相关税款均由陈灿坤刷卡缴交，保证金亦是先由陈灿坤转款给孔某，再由孔某转给被告的法定代表人谢文曦进行缴交，因此涉案工程的相关费用的实际上由陈灿坤承担；而被告支付工程款的支票虽由孔某签领，但孔某最终根据原告或陈灿坤指定的收款人进行支付，可见原告或陈灿坤才是实际的收款人。结合证人孔某证言，本院认定孔某承接涉案工程后又转给了原告或陈灿坤班组进行施工。由于涉案工程在2015年12月18日至2017年2月13日期间施工，因此原告成立前由陈灿坤班组施工，原告成立后由原告施工，陈灿坤在诉讼中表示同意由原告主张涉案工程的工程款及利息，故原告为涉案工程的实际施工人。关于工程款的认定和处理。涉案工程经肇庆市财政局投资评审中心审定造价为1847269.84元，原、被告对该工程造价予以认可，因此本院认定涉案工程总价款为1847269.84元。按照原、被告的意见，应付的工程款须扣除4%作为管理费及税金，故扣除4%即73890.79元后应付工程款为1773379.05元。原告主张被告已付工程款1671525.96元，被告则主张已向孔某支付了工程款1728089.1元，两者相差56563.14元。经双方核对，造成该差异原因的是原告所列的第5项“2017年6月15日收到143436.86元”，被告认为应该是200000元，包括其在2017年6月13日转账支付100000元给永亨商行和在2017年6月15日通过其财务陈翠银转账支付100000元给孔某。但原告认为被告在2017年6月13日转账支付100000元是退还工资保证金，非支付工程款。由于被告未在限期内提供其退还工资保证金100000元的证据，故本院采纳原告的意见，确认被告在2017年6月13日转账支付100000元是退还工资保证金而非工程款。因此，本院认定被告向孔某支付了工程款1671525.96元，尚欠101853.09元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。原告要求被告支付工程款、质保金共142363.49元的诉讼请求，其合理有据部分，本院予以支持。关于利息的处理。如上所述，原、被告之间并无施工合同关系，被告作为发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，因此原告向被告主张利息依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决如下：一、被告珠海市华诚园林工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告广东筑诚建设有限公司支付工程款101853.09元。二、驳回原告广东筑诚建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3177元、财产保全费1270元，两项共4447元（原告广东筑诚建设有限公司已预交），由原告广东筑诚建设有限公司负担928元，被告珠海市华诚园林工程有限公司负担3519元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  梁凯文审 判 员  黄卓贤人民陪审员  程艳连二〇一九年十二月十七日书 记 员  梁思颖