广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1411号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司云浮中心支公司罗定营销服务部，统一社会信用代码914***********485R,住所地广东省罗定市************底层。负责人：杨冬鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张韶、尹庆球，广东卓领律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：古日红，男，1975年7月10日出生，汉族,公民身份号码441************133，住广东省五华县******岭二。委托诉讼代理人：黄尚骏，广东世纪华人（梅州）律师事务所律师。原审被告：文孤，男，1993年8月3日出生，汉族，公民身份号码522************838，住贵州省思南县******长沟组。上诉人天安财产保险股份有限公司云浮中心支公司罗定营销服务部（以下简称天安保险公司）因与被上诉人古日红、原审被告文孤机动车道路交通事故责任纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2019）粤1424民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。天安保险公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判上诉人赔偿被上诉人414863.19元，其中在交强险赔偿限额内赔偿120000元，在机动车第三者商业责任险限额内赔偿294863.19元。2.本案一、二审受理费由被上诉人负担。天安保险公司上诉称：原审对误工费和被扶养人生活费计算有误，请求二审予以纠正。1、误工费。根据《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》规定，住院误工天数按“住院时间+出院后医嘱休息时间。医嘱休息期间定残的，计算至定残前一天”。被上诉人曾住院两次，第一次在梅州市人民医院住院至2018年9月22日出院，出院医嘱全休半年，第二次入住五华县第二人民医院出院时未有医嘱休息。被上诉人在2019年4月15日定残时已超过医嘱休息期间，因此在计算误工天数时不应计算至定残前一天，而应以“住院时间+出院后医嘱休息时间”计算，被上诉人的误工天数为314天，误工费应计算为34908.2元。2、被扶养人生活费。被扶养人生活费应计算为（13200×70%÷12个月×27个月）+（13200×70%÷12个月×19个月）×（1/2+1/3）+（13200×7%÷12×15个月×1/3）=36831.67元。被上诉人的合理损失合计829726.37元。上诉人在交强险范围内赔偿被上诉人120000元后，余款709726.37由文孤负50%的赔偿责任，计为354863.19，扣除上诉人已经垫付的60000元后，上诉人仅需在商业险范围内赔偿被上诉人294863.19元。古日红答辩称：上诉人的上诉无理，请求二审驳回上诉人的上诉请求。关于护工费，上诉人认为应当参考《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》。这个纪要并不是法律规定，也不是司法解释，只起到参考作用。一审法院适用《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对古日红的误工费计算时间作出认定是符合法律依据的。关于被扶养人生活费，一审法院判决书中对该项费用的计算方式已经予以明确，计算正确，上诉人的上诉请求缺乏依据。文孤答辩称：我方对上诉人的上诉没有意见。古日红于2019年5月9日向一审法院起诉请求：1.判令天安保险公司在交强险限额范围内赔偿古日红因事故造成的损失120000元；2.判令天安保险公司在第三者商业责任险限额范围内赔偿古日红因事故造成的损失507635.02元；3.判令文孤对上述古日红损失承担连带责任；4.本案诉讼费由各被告共同负担。一审法院经审理查明：一、事故发生的经过及责任认定情况：2018年5月11日6时40分，文孤驾驶贵D*****号牌小型轿车从文葵方向往安流方向行驶，行驶至120省道331KM+300M（五华县***********）与前方驶出路口由古日红驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰撞，造成古日红受伤，双方车辆损坏的道路交通事故。五华县公安局交通警察大队于2018年6月8日作出第441************116号《道路交通事故认定书》，认定古日红、文孤负事故的同等责任。庭审中，古日红对上述《道路交通事故认定书》无异议、被告则提出交警的事故认定的责任划分有失公平，应由古日红负主要责任。其中天安保险公司在庭审前申请调取本案交通事故的交警事故档案材料，并据此重新核定古日红在本次交通事故中应承担主要责任。二、治疗费用支出及伤残等级认定情况：事故发生后，古日红先后被送往五华县第二人民医院、五华县人民医院抢救，共支付医疗费7594.83元，后又于事故发生当日即2018年5月11日转至梅州市人民医院住院治疗至2018年9月22日，共住院134天，支付住院医疗费169325.63元、门诊医疗费8120元。梅州市人民医院的疾病诊断证明书载明古日红被诊断为：1、右小腿皮肤缺损并骨外露；2、右胫腓骨下段严重开放性粉碎性骨折；3、右裸关节开放性骨折脱位；4、双肺挫伤；5、头皮血肿；6、蛛网膜下腔出血；7、弥漫性轴索损伤。建议1、继续康复治疗，加强营养；2、继续服药：维D2磷葡钙片2片tid；3、住院期间陪人贰人；4、出院3、6、9个月复查头颅CT、X光片、血生化；5、出院后不能生活自理，全休半年，需陪护壹人；6、一年到骨科拆除内固定，具体费用以具体费用为准；7、如有不适，及时就诊。2019年1月17日，古日红因右下肢碾压伤术后等原因在五华县第二人民医院住院治疗至2019年1月25日，共住院治疗8天，支付住院治疗费用4730.38元。根据该院疾病诊断证明书载明内容，古日红被诊断为：1、右下肢碾压伤术后；2、肺部感染；3、蛛网膜下腔出血，弥漫性轴索损伤后遗症。处理意见：继续药物治疗；定期复诊，二期手术；住院期间陪护贰人。2018年11月20日，古日红在梅州市人民医院神经内二科门诊检查，支付医疗费1186.2元。2018年11月28日，古日红在五华县第二人民医院检查，支付医疗费165.06元。2018年12月29日，古日红在梅州市诺康黄塘便民药房有限公司购买10瓶维D2磷葡钙片，支付费用445元。2019年2月12日，古日红在梅州市人民医院检查治疗，共支付医药费338.4元。被告认为古日红只有医疗发票而没有相关病历资料的费用不予认可。古日红购买10瓶钙片的费用445元无医嘱证实不属于医疗费，如确实需要应认定为营养费，但古日红已主张营养费故不应重复主张。2019年3月16日，天安财产保险股份有限公司梅州支公司与古日红在五华县交通警察大队的协调下共同协商选定由广东客都法医临床司法鉴定所对古日红人身损害进行鉴定。2019年4月15日，该所出具粤客[2018]临鉴字第524-1号《司法鉴定意见书》，评定古日红伤残等级为四级伤残、护理依赖程度为部分护理依赖，后期治疗费用合计为一万四千元。古日红为此支付鉴定费4620元。庭审中，古日红及文孤对鉴定结论无异议；天安保险公司认为天安财产保险股份有限公司梅州支公司进行选定鉴定机构对其不产生效力，并表示会庭后核实相关情况，且提出鉴定结论只是对古日红的伤残等级、护理依赖程度及后续治疗费进行鉴定，未对古日红护理年限作出鉴定，古日红护理期限20年没有事实、法律依据，请求法院对古日红护理年限进行鉴定或按照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》规定由法院认定不超过10年。庭审后，天安保险公司提交了《情况核实回复函》，明确表示对天安财产保险股份有限公司梅州支公司与古日红共同委托广东客都法医临床司法鉴定所对古日红伤残情况、护理依赖程度、后续治疗费进行鉴定的行为予以认可。三、车辆所有人、投保情况：文孤驾驶的贵D*****号轿车，车辆所有人为文孤，该车在天安保险公司购买了交强险及保额为100万元的第三者商业责任险（含不计免赔），本案事故发生在保险期内。古日红为其驾驶的无号牌二轮摩托车所有人，未购买车辆保险。四、事故发生后当事人垫付款情况：事故发生后，文孤垫付古日红医疗费1万元，天安保险公司垫付古日红医疗费6万元，古日红对此予以确认。五、古日红户籍、工作及其被扶养人情况：古日红户籍登记为五华县******岭二，其户籍代码为220，根据相关规定分类代码首位数是“2”的为乡村，是农业家庭人口。古日红与妻子张国升共同生育三个子女，分别为女儿古碧玉（2002年3月25日出生）、古碧方（2003年8月29日出生）及儿子古碧浩（2005年2月2日出生）。古日红提交五华县******委证明证实古亚满为其母亲，系古日红被扶养人。古日红父亲已故，母亲古亚孟（1944年5月10日出生），两人共生育儿子古日松、女儿古日秋及古日红三人。被告虽不予认可，但未提交相关证据证实其抗辩意见。古日红主张其从事搬运工作，并提交由五华县******民委员会出具的工作证明拟证实其主张。被告则认为五华县******民委员会出具的证明没有负责人签名不符合证明文件的要求，且村民委员会不具备条件认定古日红从事的工作、职业，对古日红的工作证明不予认可。一审法院认为，古日红对五华县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》无异议，天安保险公司虽认为交警的事故认定的责任划分有失公平，抗辩称应由古日红负主要责任，但未提交证据证实其抗辩意见，且其不是本案事故责任的当事人，而且文孤在收到《道路交通事故认定书》后，亦未向交警的上级部门申请复议，故对五华县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》予以采信，认定古日红、文孤负事故的同等责任。古日红及文孤对广东客都法医临床司法鉴定所作出粤客[2018]临鉴字第524-1号《司法鉴定意见书》鉴定结论无异议；天安保险公司虽庭审中认为天安财产保险股份有限公司梅州支公司进行选定鉴定机构对其不产生效力，但庭后又提交《情况核实回复函》明确表示认可天安财产保险股份有限公司梅州支公司与古日红共同委托鉴定机构对古日红伤残等进行鉴定的行为，且对鉴定结论未提出异议，故对上述《司法鉴定意见书》予以采信，认定古日红伤残等级为四级伤残、护理依赖程度为部分护理依赖，后期治疗费用合计为一万四千元。关于古日红部分护理依赖期限问题，古日红主张长期康复护理期限为20年，天安保险公司则认为古日红护理期应鉴定或者依法认定不应超过10年，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，结合古日红的年龄、身体健康及伤残等级等状况，参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，古日红护理期暂按10年计，10年后可根据实际发生的费用另行主张。天安保险公司是本案贵D*****号轿车肇事车辆的保险人，依法应在保险限额范围内承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的规定，参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，核对古日红的赔偿项目及相关数额如下：1、医疗费。根据医疗票据及医疗费用结算清单，病历资料等，核算古日红的医疗费为191905.5元，虽然被告提出古日红购买10瓶磷葡钙片费用445元无医嘱证实为医疗费应认定为营养费，且不得重复主张，请求对古日红该主张不予支持，但是根据梅州市人民医院的疾病诊断证明书载明的医嘱：“继续服药：维D2磷葡钙片2片tid”可认定该费用为古日红合理的医疗费，故对被告该抗辩意见不予采纳。2、后续治疗费。根据广东客都法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，鉴定古日红后期治疗费14000元。古日红主张后续治疗费14000元，依法予以支持。3、住院伙食补助费。古日红两次住院共142天，住院伙食补助费为14200元（100元/天×142天）。4、营养费。古日红因本次交通事故导致四级伤残，其营养费依法计算为3500元（5000元×70%）。5、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定……护理人员没有收入……参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数……受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年……。”古日红两次住院均有医嘱载明其住院期间陪护二人，且第一次在梅州市人民医院出院后医嘱载明全休半年，陪护1人，故认定古日红住院期间陪护2人，院外陪护1人。关于古日红出院后至伤残鉴定前的护理期，由于古日红在梅州市人民医院出院后又在五华县第二人民医院住院治疗8天，故古日红院外的护理期应计算为172天（180天-8天）。古日红主张护理人员为其妻子张国升及一名护工，但未提交其妻子的收入状况及支付护工费用的凭证，结合当地护工工资标准，古日红住院期间及出院后至定残前护理费依法计算为63240元（150元/人/天×142天×2人+120元/人/天×172天×1人）。关于古日红护理依赖费用问题，古日红经司法鉴定机构评定需要部分护理依赖（护理依赖赔偿比列按50%计算），依法确认古日红的护理期限为10年，结合当地护工工资标准院外按120元/天，计算为219000元（120元/人/天×50%×1人×10年×365天），综上，古日红护理费合计为282240元，古日红诉请护理费438000元，对其超出依法计算部分不予支持。6、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……受害人无固定收入的……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”古日红事故发生时至定残前一天的误工时间为339天，古日红虽主张事故发生前从事搬运工作，但其提交的村委证明不足以证实其职业状况，且被告不予认可，故根据古日红农村户口性质，参照广东省国有农业在岗职工上一年度平均工资标准，按40578元/年为标准计算为37687.51元（40578元/年÷365天×339天），古日红主张91379.54元，对其超出依法计算部分不予支持。8、残疾赔偿金。古日红是农业家庭人口，且经司法鉴定机构评定为四级伤残，故残疾赔偿金依法计算为220920元（15780元/年×20年×70%）。9、被扶养人生活费。古日红主张古亚满为其母亲，系被扶养人，古日红父母育有三个子女，被告虽不予认可，但未提交证据证实其抗辩意见，故认定古亚满为古日红母亲，古日红应负三分之一的扶养义务。古日红定残时，其母亲古亚满已满74周岁又11个月仍需赡养5年又1个月；古日红与其妻子张国升共育有三名子女，其中长女古碧玉年满17周岁1个月仍需抚养11个月，次女古碧芳年满15周岁9个月仍需抚养2年3个月，儿子古碧浩年满14周岁2个月仍需抚养3年10个月。由于古日红需支付数人的被扶养人生活费，其中第一年年赔偿总额累计为：（13200元/年×70%×1年÷2×2）+（13200×0.92年×70%÷2）+（13200×70%×1年÷3）=16570.4元，该总额超过农村居民人均年生活消费支出额13200元,故古日红第一年的扶养费总额应核定为13200元。古日红其余扶养费年赔偿总额未超过农村居民人均年生活消费支出额13200元，扶养费依法计算为：（13200元/年×70%×4.08年÷2×2）+（13200×70%×4.08年÷3）=50265.6元。综上，被扶养人生活费依法计算为63465.6元（13200元+50265.6元）。古日红主张64680元，对其超过依法计算部分不予支持。10、精神损害抚慰金。根据中国保监会制订的《机动车交通事故强制责任保险条款》第八条规定，精神损害抚慰金属于机动车交通事故强制责任保险的赔偿项目之一，古日红因此次事故构成四级伤残，结合本地区的实际情况，酌定为21666元。11、交通费。古日红因本次交通事故住院142天，其交通费依法计为4260元（30元/天×142天）。12、鉴定费。该费用是古日红为确定其伤残程度及损失数额而支付的合理必要的费用，亦属于古日红因交通事故造成的损失部分，古日红诉请鉴定费4620元有正式发票证实，依法予以支持。13、住宿费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”古日红诉请住宿费1990元，但古日红在事故当天已在梅州市人民医院住院治疗，被告对住宿费亦不予认可，且未提交正式票据证实，故古日红主张住宿费，依法不予支持。14、辅助器材费。古日红主张辅助器材费875元，其中腋拐75元并提供正式发票证实，轮椅800元并交收据拟证实其主张。被告对腋拐75元予以认可，轮椅费800元无正式发票证实，请求法庭根据市场行情酌情减少确定，结合古日红因本次交通事故造成四级伤残及部分护理依赖的实际情况，按普通适用器具的合理费用标准，对轮椅费酌定为600元。综上，古日红的合理损失有医疗费191905.5元、后续治疗费14000元、住院伙食补助费14200元、营养费3500元、护理费282240元、误工费37687.51元、残疾赔偿金220920元、被扶养人生活费63465.6元、精神损害抚慰金21666元、交通费4260元、鉴定费4620元、辅助器材费675元，合计859139.61元；天安保险公司为文孤驾驶的贵D*****号车辆承保了交强险，故该款由天安保险公司在交强险限额范围内赔偿古日红医疗费10000元；在伤残赔偿限额范围内赔偿古日红110000元。余款739139.61元（859139.61元-120000元）由文孤负50%的赔偿责任，计为369569.8元（739139.61×50%），因文孤驾驶的贵D*****号轿车在天安保险公司购买了商业险100万元，该款直接由天安保险公司赔偿，扣减天安保险公司已垫付款60000元，仍应赔偿古日红309569.8元（369569.8元-60000元）。文孤不再承担赔偿责任，古日红待天安保险公司赔后应返还文孤垫付古日红的医疗费10000元。一审法院于2019年8月2日作出判决：一、被告天安财产保险股份有限公司云浮中心支公司罗定营销服务部应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告古日红因交通事故造成的损失429569.8元，其中在交强险赔偿限额内赔偿120000元，在机动车第三者商业责任险限额内赔偿309569.8元。二、驳回原告古日红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3638元，减半收取计1819元，由原告古日红负担574元，被告天安财产保险股份有限公司云浮中心支公司罗定营销服务部负担1245元。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是原审对误工费和被扶养人生活费的计算是否恰当。关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本次事故致古日红受伤住院，古日红于2019年4月15日被评定为四级伤残，从事故发生时至定残前一天的误工时间为339天。原审法院按339天计算误工时间符合法律规定。上诉人请求按314天计算误工时间的理由不充分，本院对此不予采信。关于被扶养人生活费。古日红定残时，有4个被扶养人：其母亲古亚满已满74周岁又11个月仍需赡养5年又1个月（5.08年）；长女古碧玉年满17周岁1个月仍需抚养11个月（0.92年），次女古碧芳年满15周岁9个月仍需抚养2年3个月（2.25年），儿子古碧浩年满14周岁2个月仍需抚养3年10个月（3.83年）。其中第一年年赔偿总额累计为：（13200×70%×1年÷3）+（13200×70%×0.92年÷2）+（13200元/年×70%×1年÷2）+（13200元/年×70%×1年÷2）=16570.4元，该总额超过农村居民人均年生活消费支出额13200元,故第一年的扶养费总额应核定为13200元。其余扶养费年赔偿总额未超过农村居民人均年生活消费支出额13200元，扶养费依法计算为：（13200元/年×70%×4.08年÷3）+（13200元/年×70%×1.25年÷2）+（13200×70%×2.83年÷2）=31416元。被扶养人生活费合计44616元。原审计算有误，应予纠正。上诉人请求被扶养人生活费按36831.67元计算，缺乏相应依据，本院对此依法不予采信。综上，古日红的合理损失有医疗费191905.5元、后续治疗费14000元、住院伙食补助费14200元、营养费3500元、护理费282240元、误工费37687.51元、残疾赔偿金220920元、被扶养人生活费44616元、精神损害抚慰金21666元、交通费4260元、鉴定费4620元、辅助器材费675元，合计840290.01元。该款由天安保险公司在交强险限额范围内赔偿古日红医疗费10000元；在伤残赔偿限额范围内赔偿110000元。余款720290.01元由文孤负50%的赔偿责任，计为360145元，因文孤在天安保险公司购买了商业险100万元，该款直接由天安保险公司赔偿，扣减天安保险公司已垫付款60000元，仍应赔偿古日红300145元。文孤不再承担赔偿责任，古日红待天安保险公司赔付后应返还文孤垫付的医疗费10000元。综上所述，上诉人天安财产保险股份有限公司云浮中心支公司罗定营销服务部的部分上诉理由成立，对该部分上诉请求应予支持；部分上诉理由不成立，对该部分上诉请求应予驳回；一审判决部分损失项目计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省五华县人民法院（2019）粤1424民初1302号民事判决第二项。二、变更广东省五华县人民法院（2019）粤1424民初1302号民事判决第一项为：天安财产保险股份有限公司云浮中心支公司罗定营销服务部应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给古日红因交通事故造成的损失420145元，其中在交强险赔偿限额内赔偿120000元，在机动车第三者商业责任险限额内赔偿300145元。三、驳回古日红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3638元，减半收取计1819元，由古日红负担601.35元，天安财产保险股份有限公司云浮中心支公司罗定营销服务部负担1217.65元。二审案件受理费3638元，由古日红负担1202.7元，天安财产保险股份有限公司云浮中心支公司罗定营销服务部负担2435.3元。天安财产保险股份有限公司云浮中心支公司罗定营销服务部预交3638元，可向本院申请退还1202.7元。古日红应自本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳二审案件受理费1202.7元。本判决为终审判决。审判长  黄莉芬审判员  陈立民审判员  曾园芳二〇一九年十二月五日书记员  巫锾宇