广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民初83号原告：环球影画（上海）商贸有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：MarcMathewLow,该公司资深副总裁。委托诉讼代理人：徐立平，北京路盛（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许懿，北京路盛（上海）律师事务所律师。被告：湖南双娇食品有限公司，住所地湖南省长沙市。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：黄柏崴，湖南俊彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张矛，湖南旷真律师事务所律师。被告：佛山市南海区大沥金桦食品商行，经营场所广东省佛山市南海区。经营者：李捷，男，汉族，住广西壮族自治区博白县。原告环球影画（上海）商贸有限公司（以下简称环球影画公司）与被告湖南双娇食品有限公司（以下简称双娇公司）、佛山市南海区大沥金桦食品商行（以下简称金桦商行）著作权侵权及侵害商标权纠纷一案，本院于2019年4月24日立案后，依法公开开庭进行了审理。环球影画公司的委托诉讼代理人徐立平、许懿，双娇公司的委托诉讼代理人黄柏崴、张矛，金桦商行的经营者李捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。环球影画公司向本院提出诉讼请求：1.判令双娇公司、金桦商行立即停止侵害“小黄人”卡通形象的美术作品著作权及注册商标权，即判令双娇公司立即停止生产、销售、宣传、推广使用“小黄人”卡通形象的棉花糖产品，并销毁相关产品及其半成品、销毁含有小黄人图形商标的包装物及相关模具，判令金桦商行立即停止销售、宣传、推广使用“小黄人”卡通形象及注册商标的棉花糖产品，并销毁相关库存；2.判令双娇公司赔偿环球影画公司包括合理费用在内的经济损失共计人民币480万元；3.判令金桦商行赔偿环球影画公司包括合理费用在内的经济损失共计人民币30万元，双娇公司对此承担连带赔偿责任；4.判令双娇公司在《中国知识产权报》非中缝版面及双娇公司经营的淘宝网店和1688网店首页显著位置连续十天刊登公告消除影响，公告所占版面不小于该报整个版面的八分之一，刊登费用以及其他相关费用由双娇公司承担；5.判令由双娇公司、金桦商行承担本案诉讼费用以及保全费用。事实与理由：（一）关于环球影画公司及涉案小黄人卡通形象著作权及注册商标权。某某有限责任公司（UNIVERSALCITYSTUDIOSLLC，以下简称某某公司）及关联公司是全球最大的电影、电视制片公司之一，从建立至今已有一百多年历史。从早期的经典佳作如《E.T.外星人》《辛德勒的名单》《侏罗纪公园》《大白鲨》等，到近年的大热影片《速度与激情》《谍影重重》《小黄人》《爱宠大机密》等，某某公司所创作的大量人物形象、卡通形象深入人心，深受观众的喜爱。2010年，某某公司通过电影“DESPICABLEME”（在中国又翻译为“神偷奶爸”）推出了多个“小黄人”卡通形象（又称“Minions”）。这些穿着蓝色工装裤、大眼睛、胶囊型的“小黄人”形象一经推出便成为某某公司最具代表性的作品之一，其对应的衍生产品更是受到各国影迷的青睐。随着2013年《神偷奶爸2（又译为《卑鄙的我2》）、2015年《小黄人大眼萌》以及2017年《神偷奶爸3（又译为《卑鄙的我3》）在中国陆续上映，国内影迷对“小黄人”形象的喜爱也不断加深。某某公司依法登记了“小黄人”卡通形象作品，且该著作权仍在有效期内，依法享有“小黄人”相关卡通形象的著作权，受我国著作权法的保护。某某公司还就“小黄人”图案在30类食品上申请了第1xxxxxxA、1xxxxx9号注册商标，其核定使用商品包括糖、糖果、食品用糖蜜等，上述注册商标目前在有效期内，依法受法律保护。环球影画公司经某某公司授权，在中国非独占性使用某某公司的上述著作权、商标权的权利，并且经某某公司明确书面授权，有权以自己的名义单独就相关著作权与商标侵权行为提起诉讼、请求赔偿并直接获得相关赔偿款项。（二）关于双娇公司、金桦商行的恶意侵权行为。双娇公司是专业生产、加工、销售工艺糖果的休闲食品企业，公司品牌为“果某某”。双娇公司未经许可，擅自大量生产使用“小黄人”卡通形象的棉花糖产品，并通过参加全国性大型展会及其开设的1688店铺“湖南双娇食品有限公司”、淘宝店铺“湖南双娇食品有限公司”公开展示、宣传、销售被诉侵权产品。同时，双娇公司多年从事食品生产及批发业务，其生产的被诉侵权产品通过湖南、江西、广东、浙江、四川、河南等省的经销商在多个大中城市大量销售，同时在淘宝及1688等线上电商平台的多家第三方店铺均有销售。环球影画公司于2018年7月就双娇公司涉嫌侵权的行为，向其发送律师函，要求双娇公司立即停止被诉侵权产品的一切生产、宣传、销售行为。然而双娇公司在收悉该函后直至环球影画公司起诉之时，其侵权行为仍未停止。金桦商行主要从事食品的现场批发业务。金桦商行通过其位于佛山市南海区*************公开展示、销售被诉侵权产品。双娇公司、金桦商行生产、销售的“小黄人”棉花糖产品在产品包装上多处使用了“小黄人”图案，极易使消费者产生混淆，误以为该产品系“小黄人”合作款零食，构成对“小黄人”图形商标的侵权。同时，棉花糖的主体造型也被设计成“小黄人”的卡通形象，构成对小黄人美术作品著作权的侵权。综上所述，双娇公司、金桦商行的上述行为，严重侵犯了环球影画公司的著作权及商标权，根据《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国商标法》的有关规定，双娇公司、金桦商行应当承担立即停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。为了自身的合法权益以及消费者的合法利益，环球影画公司特向佛山市中级人民法院起诉，请求判如所请。环球影画公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据1.（2018）沪黄证经字第4xx4号公证书，拟证明某某公司是“小黄人”卡通形象的著作权人；证据2.（2018）沪黄证经字第2xx4号公证书、（2017）沪卢证经字第1xx8号公证书及翻译件、（2017）沪卢证经字第1xx9号公证书及翻译件，拟证明环球影画公司是“小黄人”卡通形象等著作权的普通使用被许可人，经权利人授权，环球影画公司有权就本案的被控侵权行为单独提起诉讼；证据3.（2017）沪长证经字第4xx1号公证书、（2017）沪长证经字第4xx2号公证书，拟证明电影“DESPICABLEME（神偷奶爸）”及其“小黄人”卡通形象具有极高的知名度，深受消费者的喜爱与欢迎；证据4.（2018）沪黄证经字第3xx1号公证书，拟证明双娇公司在其1688网店中公开展示被诉侵权产品，同时在其淘宝网店中公开展示、销售被诉侵权产品；证据5.（2019）粤广广州第0xxx4号公证书，拟证明金桦商行在其位于广东省佛山市某某市*的档口，公开展示、销售双娇公司生产的被诉侵权产品；证据6.双娇公司于2018年参加全国某某商品交易会的参展照片及参展前的宣传报道，拟证明双娇公司参加了2018年3月的全国某某商品交易会，并在展会上公开展示、宣传被诉侵权产品；证据7.环球影画公司向双娇公司发送的律师函、妥投信息、双娇公司向环球影画公司回复已销毁被诉侵权产品的照片、（2019）沪长证经字第xxx号公证书，拟证明双娇公司在收到环球影画公司的律师函后虽然承诺销毁被诉侵权产品，但实际上其仍然在1688网店及淘宝网店中公开展示被诉侵权产品；证据8.临沂市工商行政管理局出具的《临工商强决字[2018]2550号实施行政强制措施决定书》及第0xxxxx1号查扣清单、行政查扣现场照片、行政查扣的被诉侵权产品销毁现场照片；证据9.长沙市知识产权局出具的《检查记录》及行政查扣现场照片；证据8、9共同拟证明临沂市工商局、长沙市知识产权局分别于2018年9月、2019年3月对双娇公司进行查处，足以证明双娇公司的侵权恶意及侵权时间；证据10.（2019）鄂中星内证字第xxx号公证书；证据11.（2019）豫郑大证内民字第3xx5号公证书；证据12.（2019）湘长麓证民字第1xx0号公证书；证据10、11、12共同拟证明双娇公司生产的被诉侵权产品通过其线下经销商在武汉、郑州、长沙等跨省份的多地区进行广泛销售，销售规模巨大；证据13.（2019）沪黄证经字第xxx号公证书、（2019）沪长证经字第xxx号公证书、（2019）沪黄证经字第xxx号公证书、（2019）沪黄证经字第xxx号公证书，拟证明双娇公司生产的被诉侵权产品通过其线上经销商在淘宝、1688等电子商务平台进行广泛销售；证据14.关于双娇公司涉嫌违法违规问题的报道，拟证明双娇公司涉嫌诸多违法违规生产的问题，并被媒体多次报道；证据15.环球影画公司就电影“DESPICABLEME（神偷奶爸）”签订的授权协议、许可费支付凭证及翻译，拟证明环球影画公司就小黄人形象在食品、日用品等商品上授权使用的许可费，证明涉案作品的商业价值；证据16.（2019）沪长证经字第xxx号公证书，拟证明双娇公司是湖南省极具实力的休闲食品企业，其自2016年起公开展示、宣传被诉侵权产品，并进行被诉侵权产品的全国性招商活动；证据17.（2019）沪长证经字第2xx6号公证书，拟证明双娇公司在2016年3月举办的全国某某商品交易会上公开展示、宣传被诉侵权产品，并未经授权使用“小黄人”形象制作宣传动画，用于推广包括被诉侵权产品在内的公司产品；证据18.（2019）川成证经字第8xx4号公证书，拟证明双娇公司于2019年3月参加2019年全国某某商品交易会，并公开展示、宣传、销售被诉侵权产品；证据19.（2019）沪长证经字第xxx号公证书，拟证明双娇公司于2018年10月25日邮件回复被诉侵权产品的销毁情况；证据20.（2019）沪长证经字第xxx号公证书；证据21.（2019）沪长证经字第xxx号公证书；证据22.（2019）川成证经字第xxxx号、（2019）川成证经字第xxxx号公证书；证据23.（2019）粤广广州第0xxxx2号、（2019）粤广广州第0xxxxx4号、（2019）粤广广州第0xxxxx7号公证书；证据20-23拟共同证明双娇公司生产的被诉侵权产品通过线下经销商在多个省份进行广泛销售，销售规模巨大；证据24.2016年3月、2018年3月、2019年3月全国某某商品交易会的宣传报道,拟证明双娇公司于2016年3月、2018年3月、2019年3月参加的全国某某商品交易会，展会规模盛大且参展人次多；证据25.第1xxxxx9号“”、第1xxxxxxA号“”商标档案，拟证明某某公司是第1xxxxx9号“”以及第1xxxxxxA号“”商标的权利人；证据26.环球影画公司就电影“DESPICABLEME（神偷奶爸）”授权许可的产品销售页面，拟证明环球影画公司就小黄人形象在食品、日用品等商品上的许可合同已实际履行，涉案作品具有极大的商业价值；证据27.公证费、差旅费、律师服务费说明、律师费发票，法律服务协议、汇款入账凭证及翻译件，拟证明环球影画公司为制止侵权行为所支出的合理费用。经质证，双娇公司对证据1、2、25的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为涉案小黄人形象的知名度与本案侵权损害赔偿无关系；对证据4-6的真实性无异议，对关联性有异议，认为该组证据无法证明双娇公司存在侵权故意，不能直接证明环球影画公司主张的事实，而且从环球影画公司提交的证据16可知，双娇公司主营业务为辣条生产及销售，对于包括被诉侵权产品在内的糖果产品只是一个搭售的行为；对证据7，双娇公司认为其在收到该律师函后已立即销毁相关被诉侵权产品，但由于该律师函系经公司门卫签收，故公司股东等人对该函内容的收悉存在时间差，因此出现了2019年初部分被诉侵权产品的宣传；对证据8、9的关联性有异议，认为行政机关对被诉侵权产品的处理同样与收悉律师函的内容之间存在时间差，而双娇公司也在接受行政查处后停止了被诉侵权产品的生产；对证据10-12的关联性有异议，认为双娇公司主营辣条的生产和销售，而被诉侵权产品只是一个搭售的行为，且利润极低，故无法证明被诉侵权产品的销售量及销售额巨大；对证据13、证据16-23的质证意见，认为不能证明被诉侵权产品的销售量及销售额巨大；对证据24的关联性有异议，认为该证据不能反映双娇公司关于被诉侵权产品的实际销售量，无法证明本案的侵权损害结果；对证据14的关联性不予确认；对证据15、26的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为不能以环球影画公司与其他案外人的许可使用费约定来证明其实际损失或双娇公司的违法所得；对证据27中的公证费、差旅费的关联性不予确认，对法律服务协议、律师服务费说明、律师费发票、汇款入账凭证及翻译件的真实性、合法性、关联性有异议，认为证据来源不合法，而且法律服务协议并非由环球影画公司与北京路盛（上海）律师事务所签订，不具有关联性。金桦商行的质证意见与双娇公司一致。双娇公司辩称，环球影画公司提出的诉讼请求没有事实根据和法律依据，人民法院不应予以支持。即使双娇公司存在著作权侵权需要赔偿的情形，也要依法赔偿，环球影画公司索赔金额过高。（一）我国著作权法确定侵权赔偿数额只有三种计算方式：实际损失、违法所得和法定赔偿，这是依法确定本案赔偿的根本前提。我国著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。由此可见，法律规定了这三种赔偿方法，且依法上述赔偿方法并非并列的可自由选择的关系，而是逐次递进的关系。因此，依据我国著作权法的赔偿规定，首先应适用实际损失的方法来确定赔偿额，如实际损失无法举证或无法确定则采用违法所得的方式，最后当违法所得无法计算时适用法定赔偿的方式。（二）本案中，环球影画公司480万元的巨额赔偿请求并未提供充分、确实的证据证明，环球影画公司与其他企业的许可使用协议所约定的许可使用费不能直接证明因双娇公司的侵权行为给环球影画公司造成的实际损失。1.环球影画公司480万的赔偿请求未提供充分、确实的证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，环球影画公司480万的赔偿请求未提供充分、确实的证据，而侵权行为的法定构成应当具备损害结果，环球影画公司对此也没有举出任何证据，双娇公司不应承担损失赔偿责任。其诉讼请求不应得到支持。2.环球影画公司在其他日用品和饮料类食品上的许可使用费并不能直接证明因双娇公司的侵权行为给环球影画公司造成的实际损失。环球影画公司提供其他第三方许可协议是许可给不同的案外人企业在不同产品上使用的授权，实质是环球影画公司跟其他知名企业的商业交易，与本案不具有直接关联。环球影画公司提供两份许可授权协议一份是某某有限公司，另一份是某某有限公司，相关企业均是所在行业的国内领头企业，社会知名度高，两家企业在所在行业占全国市场份额较大。而双娇公司仅是注册资金210万的小微企业，哪怕双娇公司全年所有产品销售额与上述两家知名企业的某些产品销售量对比都根本不值一提。即便仅就双娇公司所在面筋制品行业来对比，双娇公司既不是全国领头企业，也不是什么知名企业，所销全部产品所占全国市场份额也几乎可以忽略不计。因此，将不同品牌知名度、生产规模、产品销量、销售渠道及成本来源完全不一样的企业对比，完全不具有对比基础。以这种完全没有可比性的企业交易来推定双娇公司侵权行为给环球影画公司所造成的实际损失，既没有客观合理性，也没有法律依据。因此，不能简单通过与本案无关的其他许可协议来推定本案的赔偿数额。3.双娇公司在被诉侵权产品的外包装上使用“小黄人”形象，并不构成侵害涉案注册商标专用权，因此环球影画公司不能根据商标权法有关法定赔偿额度为三百万元以下的规定向双娇公司索赔。(三)环球影画公司不存在实际损失的问题，反而因双娇公司的行为提高了环球影画公司所有的著作财产权价值，环球影画公司实际是从双娇公司的行为中获益。其一，环球影画公司实际并无生产相关糖果或授权其他企业生产相关糖果制品，双娇公司的被诉侵权产品并未产生环球影画公司相关产品销售下降或商誉受损的实际损害结果，反而是因双娇公司的行为提高了环球影画公司所有的著作财产权价值，环球影画公司实际是从双娇公司的行为中获益。因此，环球影画公司不存在的实际损失问题。其二，双娇公司在此侵权行为中所获利润微薄，在不存在实际损失的情况下，双娇公司根本无能力承担环球影画公司天马行空般的漫天要价，况且环球影画公司的诉讼请求也远远超出了法定最高赔偿额度，实则没有法律依据。综上，双娇公司早已停止了所有“小黄人”系列糖果的生产，在此对侵权行为表示诚挚歉意，双娇公司也承诺愿意消除该侵权影响。同时，双娇公司是一家小微企业，即便存在侵权，其实所获利润也非常微薄，更无能力承担天价赔偿。双娇公司是一家雇佣一定就业人员的企业，依靠微薄的利润维系着几十位职工家庭的基本生存，肩负着一定的社会责任。人都会犯错，但是中国也有句古话“知错能改，善莫大焉”，双娇公司在发现相关问题后就已停止侵权，恳请法院在查清事实的基础上，从维护社会稳定的大局出发，依法确定双娇公司的民事责任，让双娇公司能生存下去，继续为社会创造就业，为国家经济社会稳定做出自己的贡献。综上，双娇公司请求依法驳回环球影画公司的诉讼请求。双娇公司未向本院提交证据。金桦商行辩称，金桦商行购进的被诉侵权产品数量很少，根本没有利润可言，请求依法驳回环球影画公司对金桦商行的诉讼请求。金桦商行未向本院提交证据。经审查，本院对当事人提供的证据作如下认证：环球影画公司提交的证据1-9、证据15、25、26，双娇公司、金桦商行均确认其真实性，本院予以采信，并作为本案定案依据；证据10-13、18-23与本案具有关联性，本院予以采信；证据14与本案讼争事实无关，本院不予采信；证据16、17反映的事实发生在环球影画公司取得涉案作品著作权人及涉案注册商标专用权权利人授权之前，与本案无关联性，本院不予采信；证据24中关于2016年3月的全国某某商品交易会宣传报道同样发生于环球影画公司取得涉案注册商标专用权权利人授权之前，该部分内容与本案无关联性，本院不予采信；其余内容与本案具有关联性，本院予以采信；证据27中的公证费、差旅费系为本案支出的合理费用，与本案具有关联性，本院予以采信；证据27中的律师服务费说明系北京路盛（上海）律师事务所单方制作的证据，本院不予采信；证据27中的《法律服务协议》、律师费发票、汇款入账凭证及翻译件的一方主体为某某有限公司，在环球影画公司未提交证据证明其已委托某某有限公司支付本案律师费的情况下，本院对前述证据不予采信。经审理，本院认定以下事实：一、原、被告基本情况环球影画公司成立于2016年10月21日，类型为有限责任公司（外国法人独资），注册资本250万美元，经营范围：日用百货、珠宝首饰、钟表眼镜、母婴产品、化妆品、护肤品及卫生用品、香水、宠物用品、工艺礼品（文物除外）、家具、电子产品、家用电器、乐器、文化办公用品、自行车及配件的网上零售并提供相关配套服务；食品流通（粮食除外）的批发、网上零售；在消费品领域以及信息产业领域取得、利用和授权许可知识产权（包括商标和著作权）并提供相关咨询服务；著作权及商标代理（著作权集体管理除外）；动画、影视节目形象设计与制作（电影及电视节目制作除外）。双娇公司成立于2011年7月11日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本210万元人民币，经营范围：预包装食品、糕点、糖果及糖的批发；糕点、面包、糖果、巧克力的制造；普通货物运输。金桦商行注册于2012年5月21日，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围：零售：预包装食品。二、涉案作品及涉案商标的相关情况某某公司设立于2002年，系一家根据美国特拉华州法律组建的公司。2010年，某某公司与某某有限责任有限合伙公司（UNIVERSALCITYSTUDIOSLLP）共同制作的《神偷老爸》（又称《卑鄙的我）电影创作完成并于同年公开发表。2017年5月10日，国家版权局对名称为《Minions3Dcharacters》图案作为美术作品进行著作权登记，登记号为国作登字-2017-F-0xxxxx3，包括二十二个“小黄人”角色形象图案，登记著作权人为某某公司。2015年8月14日，某某公司在中国取得注册号为第1xxxxxxA号的“”商标，核定使用商品为食用冰；蜂蜜；食品用糖蜜；酵母；泡打粉；冰淇淋；茶饮料；豆粉；食用芳香剂；搅稠奶油制剂；家用嫩肉剂；食用预制谷蛋白；烹饪用谷蛋白添加剂。2017年6月21日，某某公司在中国取得第1xxxxx9号的“”商标，核定使用商品为咖啡；茶；可可；人造咖啡；米；木薯粉；西米；面粉；谷类制品；面包；糕点；糖；食盐；芥末；醋；调味酱汁；香辛料；以谷物为主的零食小吃；饼干；薄脆饼干；糖果；甜食；谷粉制食品；面粉制品；食用淀粉；果冻（糖果）。2017年8月17日，某某公司出具《授权书》，许可环球影画公司在中国大陆非独占性使用某某公司所享有的注册商标专用权和作品著作权，授权环球影画公司对任何侵犯某某公司注册商标专用权及作品著作权的行为，有权以自己的名义单独提起诉讼、请求赔偿并直接获得相关赔偿款项。授权有效期自签署之日起至某某公司以书面形式通知环球影画公司终止时终止。2017年11月3日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人孙某某向上海市长宁公证处申请证据保全公证。孙某某在公证员和公证人员的监督下，使用公证处电脑打开浏览器，浏览浙江在线、CBO中国票房、Mtime时光网、新浪娱乐、腾讯娱乐、腾讯动漫、凤凰网娱乐、中国娱乐网、参考消息网等关于《神偷老爸》的新闻报道和评论，显示涉案“小黄人”形象和神偷奶爸系列电影票房在全球名列前茅，报道中提及涉案“小黄人”形象用于服装、玩偶等衍生品，带来数亿美元销售额。2017年11月6日，上海市长宁公证处对上述操作过程出具（2017）沪长证经字第4xx1号公证书。三、被诉侵权行为的取证情况2018年3月17日-3月24日，双娇公司参加了全国某某商品交易会，并在其展位中展示被诉侵权产品。2018年6月21日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人孙某某向上海市黄浦公证处申请证据保全公证。孙某某在公证员的监督下，使用公证处电脑，进行如下操作：1.在1688网站上搜索名为“湖南双娇食品有限公司”的供应商，其主页内的图片显示有被诉侵权产品。此外，网页显示李某1为其法定代表人，主营产品或服务为预包装食品、糕点、糖果及糖的批发等信息。2.在淘宝网站上搜索名为“湖南双娇食品有限公司”的店铺，其主页内的图片显示有被诉侵权产品。网页显示经营者营业执照信息与前述的信息一致。代理人还购买了“果某某小黄人糖果汁棉花软糖休闲零食120g手工工艺糖果四盒包邮”两盒（口味分别为“彩色小黄人”“原色小黄人”）、“果某某小黄人棒棒棉花糖水果果汁软糖零食节日礼品超市整盒批”一盒以及“2016新品果某某小黄人棒棒棉花糖工艺糖果创意手工棉花糖35g”一份，代理人对相关网页进行了截屏、打印。2018年6月26日，黄浦公证处收到中国邮政快递包裹一个（单号为9xxxxxxxxx1）。同月28日，孙某某来到公证处拆封了该快递包裹，并对该中国邮政快递包裹、快递单、快递包裹内的物品进行了拍照。公证人员对前述证据进行了封存，上海市黄浦公证处对前述过程出具了（2018）沪黄证经字第3xx1号公证书。2019年1月16日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人吴某向上海市黄浦公证处申请证据保全公证。在公证人员的监督下，吴某操作公证处电脑进行如下操作：在1688网站上搜索名为“长沙市雨花区晖恒食品商行”的供应商，其主页内的图片显示有被诉侵权产品，吴某对相关网页进行了截屏、打印。上海黄浦公证处对前述过程出具了（2019）黄长证经字第xxx号公证书。2019年1月22日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人吴某向上海市黄浦公证处申请保全证据公证。在公证人员的监督下，吴某使用公证处电脑进行如下操作：在淘宝网站上搜索名为“小某零食批发城”的店铺，其主页内的图片显示有被诉侵权产品。吴某购买了标识为双娇公司生产的“小黄人果汁糖105克”1份，对相关网页进行了截屏、打印。2019年1月25日，吴某在公证人员的陪同下提取了快递包裹一个（申通快递单号为3xxxxx5），随后由吴某拆封快递包裹（内有“果某某卡通果汁棉花糖”一盒），并对快递包裹、快递单、“果某某卡通果汁棉花糖”一盒进行了拍照。上海市黄浦公证处对前述过程出具了（2019）沪黄证经字第xxx号公证书，2019年1月22日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人吴某向上海市黄浦公证处申请证据保全公证。在公证人员的监督下，吴某操作公证处电脑进行如下操作：在1688网站上搜索名为“成都真划算食品有限公司”的供应商，其主页内的图片显示有被诉侵权产品。吴某对相关网页进行了截屏、打印。上海市黄浦公证处对前述过程出具了（2019）沪黄证经字第xxx号公证书。2019年1月22日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人熊某某向湖北省武汉市中星公证处申请证据保全公证。2019年1月24日，熊某某会同公证人员前往位于湖北省武汉市硚口区***********（江山如画三期）的“某某副食商行”，在公证人员的监督下，熊某某以普通消费者的身份购买了二盒生产厂家标注为双娇公司的“棒棒棉花糖”（果某某），付款后并索取武汉某某副食商行的单据及名片各一张（单据编号：0xxxx6）。熊某某对该门店内的部分物品及店外的招牌、周边环境进行了拍照，对上述消费单据及名片进行了复印，对所购物品进行了拍照、封存。湖北省武汉市中星公证处对前述过程出具了（2019）鄂中星内证字第xxx号公证书。2019年1月22日，某某公司的代理人熊某某向广东省广州市广州公证处进行证据保全公证。熊某某会同公证人员前往位于广东省佛山市南海区**************的金桦食品商行，在公证人员监督下，熊某某购买了标注为双娇公司生产的被诉侵权产品2盒，付款人民币共60元，该店铺向熊某某提供了《金桦（雅瑶河）销售单》一张。公证人员对购物现场相关情况进行了拍照，并将上述糖果、单据进行封存并拍照。广东省广州市广州公证处对前述过程出具了（2019）粤广广州第0xxx4号公证书。2019年1月28日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人熊某某向湖南省长沙市麓山公证处申请证据保全公证。熊某某会同公证人员前往位于长沙市****与马王堆南路交汇处某某大市场酒水食品城内标识有“某某食品贸易商行”的店铺，在公证人员的监督下，熊某某以普通消费者的身份购买了外包装上标有“食品名称：棒棒棉花糖”字样的商品二盒及外包装标有“食品名称：卡通果汁棉花糖”字样且生产厂家为双娇公司的商品十盒，取得盖有“长沙市某某食品批发部”字样印章的收据一张。熊某某对所购物品及收据进行了拍照、打印，公证人员对上述物品加贴封条。湖南省长沙市麓山公证处对前述过程出具了（2019）湘长麓证民字第1xx0号公证书。2019年1月29日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人刘某某向河南省郑州市大豫公证处申请证据保全公证。刘某某会同公证人员前往位于郑州市*****与某某路某某商贸城C座二楼、门头显示有“C2-3-70-71某某饼业”的店铺，在公证人员的监督下，刘某某在该店购买了一箱外包装标识有“果某某卡通果汁棉花糖”字样及生产厂家为双娇公司的棉花糖，取得《南方饼业销售单》和名片一张，公证人员对上述所购物品进行了拍照、封存。河南省郑州市大豫公证处对前述过程出具了（2019）豫郑大证内民字第3xx5号公证书。2019年2月15日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人吴某向上海市长宁公证处申请证据保全公证。在公证人员的监督下，吴某操作公证处电脑进行如下操作：在1688网站上搜索名为“长沙市某某食品商行”的供应商，其主页内的图片显示有被诉侵权产品。吴某对相关网页进行了截屏、打印。上海市长宁公证处对前述过程出具了（2019）沪长证经字第xxx号公证书。2019年2月26日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人刘某某向上海市长宁公证处申请证据保全公证。当日，刘某某会同公证人员来到位于义乌市*****义乌副食品市场的一三二○、一三二一“某某食品行”店铺，在公证人员的监督下，刘某某当场购得包括被诉侵权产品在内的糖果十六盒，并对现场进行拍照。随后公证人员将上述物品带回公证处，对其进行拍照、封签后交由刘某某收执，并打印上述过程中拍摄的所有图片。上海市长宁公证处对前述过程出具了（2019）沪长证经字第xxx号公证书。2019年3月12日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人熊某某向上海市长宁公证处申请证据保全公证。同日，熊某某会同公证人员来到南昌市洪城路洪城大市*******“红某某”店铺，在公证人员的监督下，熊某某购得被诉侵权糖果二十支、取得包装底座一个、送货记录单一张，并对现场进行拍照。随后公证人员将上述物品带回公证处，对其进行拍照、封签后交由熊某某收执，并打印上述过程中拍摄的所有图片。上海市长宁公证处对前述过程出具了（2019）沪长证经字第xxx号公证书。2019年3月6日，北京路盛（上海）律师事务所的委托代理人熊某某向四川省成都市成都公证处申请证据保全公证。同月16日，公证人员会同熊某某来到成都市********某某酒店十二楼，在1209房双娇公司的展位前对海报、环境及展示的产品进行拍照，并取得了该房间内的工作人员“段某某”的名片一张、“湖南双娇食品有限公司”宣传单、“棒棒棉花糖”等字样产品一个。同日，公证人员对标注有“段某某”字样的名片、“棒棒棉花糖”等字样的产品分别进行了拍照后，对上述产品进行了封存，四川省成都市成都公证处对前述过程出具了（2019）川成证经字第8xx4号公证书。2019年3月6日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人熊某某向四川省成都市成都公证处申请证据保全公证。2019年3月22日，熊某某会同公证人员来到位于成都市郫都区*******家名为“徐福记主题糖果总经销某氏商贸”的店铺，在公证人员的监督下，熊某某购买了六盒被诉侵权产品卡通果汁棉花糖以及好丽友派十二盒，并取得编号为SXXXXXX6的《某氏食品销售单》。公证人员对现场环境进行了拍照，并对销售单、涉嫌侵权的其中四盒卡通果汁棉花糖产品进行了拍照、密封、贴封条。四川省成都市成都公证处对前述过程出具了（2019）川成证经字第xxxx号公证书。2019年3月6日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人熊某某向四川省成都市成都公证处申请证据保全公证。2019年3月24日，熊某某会同公证人员来到位于成都市郫都区****某某食品物流园食品区20幢5-6-7-8号名为“某某食品”的店铺，在公证人员的监督下，熊某某购买了五盒被诉侵权产品“卡通果汁棉花糖”以及其他产品若干，取得编号为0xxx2的单据及标注有“杨某”字样的名片一张。公证人员对现场环境进行了拍照，并对上述物品进行了拍照、密封、贴封条。四川省成都市成都公证处对前述过程出具（2019）川成证经字第xxxx号公证书。2019年7月4日，某某公司的代理人熊某某向广东省广州市广州公证处申请证据保全公证。2019年7月9日，熊某某会同公证人员来到位于广东省广州市*******某某综合市场212档、标识为“某某行”的店铺，在公证人员的监督下，熊某某购买了被诉侵权产品棉花糖一批，并取得了单据1张。公证人员对购物现场相关情况、公证购买的棉花糖及所获得单据进行了拍照并封存。广东省广州市广州公证处对前述过程出具（2019）粤广广州第0xxxx2号公证书。2019年7月4日，某某公司的代理人熊某某向广东省广州市广州公证处申请证据保全公证。2019年7月9日，熊某某会同公证人员来到位于广东省广州市********某交易市场192档、标识为“兴某”的店铺，在公证人员的监督下，熊某某购买了被诉侵权产品棉花糖一批，并取得了单据*张。公证人员对购物现场相关情况、公证购买的棉花糖及所获得单据进行了拍照并封存。广东省广州市广州公证处对前述过程出具（2019）粤广广州第0xxxxx4号公证书，2019年7月4日，某某公司的代理人熊某某向广东省广州市广州公证处申请证据保全公证。2019年7月9日，熊某某会同公证人员来到位于广东省广州市*******某某综合市场238档、标识为“某某行”的店铺，在公证人员的监督下，熊某某购买了被诉侵权产品棉花糖一批，并取得了单据1张。公证人员对购物现场相关情况、公证购买的棉花糖及所获得单据进行了拍照并封存。广东省广州市广州公证处对前述过程出具了（2019）粤广广州第0xxxxx7号公证书。庭审中，环球影画公司主张，将涉案美术作品与（2018）沪黄证经字第3xx1号公证书公证购买的单支棉花糖和盒装棉花糖、（2019）粤广广州第0xxx4号公证书公证购买的单支棉花糖和盒装棉花糖、（2019）鄂中星内证字第xxx号公证书公证购买的单支棉花糖进行比对，上述产品的“小黄人”形象侵犯了涉案美术作品著作权。将盒装棉花糖外包装上的“小黄人”形象与涉案注册商标标识进行对比，侵犯了涉案注册商标专用权。双娇公司确认前述产品均由其所生产、销售，对侵犯涉案美术作品著作权并无异议，但否认侵犯涉案注册商标专用权。金桦商行确认其销售了被诉侵权产品。四、关于环球影画公司索赔的依据及为本案支出的合理费用环球影画公司提交了公证费发票42736元、差旅费发票3744.66元，以证明其为本案支出的合理费用。五、其他查明事实2018年9月27日，北京路盛（上海）律师事务所通过EMS向双娇公司发出律师函，要求双娇公司停止生产、销售被诉侵权产品。该律师函于2018年9月29日由双娇公司门卫签收。2018年10月25日，双娇公司通过电子邮件回复：“销毁的‘卡通果汁棉花糖’数量约1000盒，部分是从客人那里召回”，并附糖果销毁图片。2017年3月29日，环球影画公司与某某有限公司（以下简称某某公司）签订《主许可协议》及《附属协议“A”》，约定：（b）环球电影系列：2010动画影片《神偷奶爸》（DespicableMe）;2013动画影片《神偷奶爸2》（DespicableMe2）；2015动画影片《小黄人》（Minions）和即将上映的2017动画影片暂定名为《神偷奶爸3》（DespicableMe3）。（c）许可财产：环球电影系列的名称和标志、剧情、主题、角色、角色形象以及设计元素等。（d）许可期限：自2017年3月1日至2022年7月31日止，除非根据许可协议的条款规定或者依法提前终止。许可产品：干纸巾和湿纸巾，包括：手帕纸/皮夹纸、盒抽纸面巾、软抽纸面巾、卷筒卫生纸、无芯卫生纸、平切纸/餐巾纸、厨房纸巾、湿巾。（f）许可区域：中国大陆……等。截至2019年9月9日，某某公司在京东网上有销售涉案小黄人形象的产品。2017年5月1日，环球影画公司与某某有限公司（以下简称某某公司）签订《主许可协议》及《附属协议“A”》，约定（b）环球电影系列：2010动画影片《神偷奶爸》（DespicableMe）;2013动画影片《神偷奶爸2》（DespicableMe2）；2015动画影片《小黄人》（Minions）和即将上映的2017动画影片暂定名为《神偷奶爸3》（DespicableMe3）。（c）许可财产：环球电影系列的名称和标志、剧情、主题、角色、角色形象以及设计元素等。（d）许可期限：自2017年5月15日起至2019年9月30日止，除非根据许可协议的条款规定或者依法提前终止。（e）许可产品：冰红茶。（f）许可区域：中国大陆……等。截至2019年9月9日，某某公司在京东网上有销售涉案小黄人形象的产品。本院认为，本案为著作权侵权及侵害商标权纠纷。2017年8月17日，某某公司出具授权书，授权环球影画公司在中国大陆非独占性使用包括涉案美术作品的著作权及涉案商标权，环球影画公司对任何侵犯涉案著作权及涉案商标权的行为，可以以自己的名义单独提起诉讼、请求赔偿并直接获得相关赔偿款项。因此，环球影画公司具有提起本案诉讼的主体资格。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：双娇公司、金桦商行是否存在著作权侵权行为；双娇公司、金桦商行是否存在侵害商标权行为；如构成侵权，双娇公司、金桦商行应当承担的民事责任。关于第一个争议焦点。环球影画公司主张保护的著作权作品为“小黄人”角色形象。该“小黄人”角色形象为黄色胶囊状，头发稀疏，眼睛较大，小眼珠大眼白，戴有厚厚的护目镜，头部约占身体的二分之一，小短腿，身上穿蓝色工装裤，整体上表现出呆萌可爱的特点，具有独创性，构成著作权法意义上的美术作品，受我国著作权法保护。将双娇公司生产、销售及金桦商行销售的被诉侵权产品棉花糖与涉案美术作品进行比对，两者均为黄色胶囊状，眼睛较大，小眼珠大眼白，戴有厚厚的护目镜，头部约占身体的二分之一，小短腿，身上穿工装裤，两者构成实质性相似。综上，本院认为，双娇公司未经权利人许可，生产、销售被诉侵权产品，在网店上向公众提供“小黄人”形象的被诉侵权产品图片，侵犯了涉案美术作品的复制权、发行权及信息网络传播权，金桦商行未经权利人许可销售被诉侵权产品，侵犯了涉案美术作品的发行权，应当承担相应的民事责任。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。环球影画公司诉称，双娇公司在生产、销售的侵权产品外包装上及金桦商行在销售的侵权产品外包装上使用“小黄人”形象的行为，侵犯了涉案注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。本院认为，判断双娇公司、金桦商行的行为是否构成商标侵权，首先要确定双娇公司是否将被诉侵权的“小黄人”形象作为商标使用在商品上。本案中，其一，被诉侵权盒装棉花糖的外包装的正反两面均印有“果某某”标识，“果某某”标识已经明确表明了商品的来源；其二，被诉侵权产品的外包装是透明的，相关公众在看见被诉侵权产品外包装上的“小黄人”形象的同时，也能观察到包装里的产品为“小黄人”形象的棉花糖，故以相关公众的一般认知判断，被诉侵权产品的外包装上的“小黄人”形象只是用于描述包装内的产品所使用的卡通形象，而非用于指示商品来源。综上，双娇公司在被诉侵权产品的外包装上使用“小黄人”形象不能起到区分商品来源的作用，故双娇公司的行为不属于《中华人民共和国商标法》第四十八条所称的商标性使用，双娇公司在被诉侵权产品外包装上使用“小黄人”形象不会造成相关公众的混淆，不构成商标侵权。金桦商行销售使用“小黄人”形象包装的被诉侵权产品，亦不构成商标侵权。关于第三个争议焦点。双娇公司、金桦商行的行为构成著作权侵权，环球影画公司诉请双娇公司、金桦商行停止侵权，于法有据，双娇公司应当立即停止生产、销售使用“小黄人”形象的侵权产品，停止在网店上发布使用“小黄人”形象的侵权产品图片并销毁模具、库存侵权产品，金桦商行应当立即停止销售使用“小黄人”形象的侵权产品及销毁库存侵权产品。双娇公司辩称已经停止生产、销售侵权产品，但并未提交任何证据证明自己的主张成立，故本院对其辩解不予采信。关于消除影响的问题。环球影画公司要求双娇公司在《中国知识产权报》非中缝版面及双娇公司经营的淘宝店铺、1688店铺首页显著位置连续十天刊登公告以消除影响。本院认为，环球影画公司并未提交证据证明双娇公司的行为对其造成了负面影响，故本院对于环球影画公司的前述诉请不予支持。关于赔偿损失的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款规定，“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”。第二十六条规定，“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。本案中，因环球影画公司提供的证据无法证明其因侵权所受实际损失或双娇公司、金桦商行因侵权所获得的违法所得，本院综合考虑涉案作品类型、涉案作品的知名度、艺术和经济价值、双娇公司和金桦商行的主观过错、侵权所造成的影响，环球影画公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情予以确定。其中，本院注意到以下事实：1.涉案美术作品具有较高知名度，许可使用费用高，开发衍生品经济价值较大；2.环球影画公司曾于2018年9月27日向双娇公司发出律师函，要求其停止侵权行为，但双娇公司在复函称已销毁侵权产品后仍然继续侵权行为，主观恶意明显；3.双娇公司在多个电商平台销售侵权产品，广州、南昌、成都等多地的实体店铺也有侵权产品销售，双娇公司的经销网点遍布多个省份，侵权产品的销售范围广；4.环球影画公司为维权支出的公证费42736元、差旅费3744.66元；5.虽然环球影画公司未能提交本案的委托代理合同，但环球影画公司已经实际委托律师参加诉讼，必然支出了相应的费用。综上所述，本院酌情判令双娇公司向环球影画公司赔偿经济损失及合理开支共计50万元，金桦商行向环球影画公司赔偿经济损失及合理开支共计3000元。对于环球影画公司超过前述部分的诉请，本院不予支持。环球影画公司主张，双娇公司对金桦商行的债务承担连带责任。本院认为，环球影画公司并未提交证据证明双娇公司与金桦商行具有共同的侵权故意，故环球影画公司的前述请求因无证据支持，本院不予采纳。综上所述，本院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告湖南双娇食品有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止侵害“小黄人”角色形象美术作品著作权的行为，即停止生产、销售使用“小黄人”角色形象的棉花糖产品，停止在网店中发布含有“小黄人”形象的侵权产品图片，并销毁模具及库存侵权产品；二、被告佛山市南海区大沥金桦食品商行于本判决发生法律效力之日起立即停止侵害“小黄人”角色形象美术作品著作权的行为，即停止销售使用“小黄人”角色形象的棉花糖，并销毁库存侵权产品；三、被告湖南双娇食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告环球影画（上海）商贸有限公司经济损失及合理开支共计50万元；四、被告佛山市南海区大沥金桦食品商行于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告环球影画（上海）商贸有限公司经济损失及合理开支共计3000元；五、驳回原告环球影画（上海）商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47500元、财产保全费5000元，合计52500元，由原告环球影画（上海）商贸有限公司负担21000元，由被告湖南双娇食品有限公司负担31200元，由被告佛山市南海区大沥金桦食品商行负担300元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇一九年十二月十日法官助理 黎嘉鸿书 记 员 周英洋