广西壮族自治区灵山县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂0721民初2726号 原告：灵山县建筑工程总公司，住所地灵山县灵城镇丰收路**，统一社会信用代码：91450721201201378Y。 法定代表人:姚义华，总经理。 委托诉讼代理人：黄升庆，广西公润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄其浩，广西公润律师事务所实习律师。 被告：广西宏裕房地产开发有限公司，，住所地灵山县灵城镇新兴路梓崇九队统一社会信用代码：91450721322643164K。 法定代表人：丁其长，经理。 委托诉讼代理人：唐月勇，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢定晓，广西广合律师事务所实习律师。 原告灵山县建筑工程总公司诉被告广西宏裕房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告灵山县建筑工程总公司的委托诉讼代理人黄升庆、黄其浩、被告广西宏裕房地产开发有限公司的委托诉讼代理人唐月勇、谢定晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告返还履约保证金200万元及利息（资金占用费）60万元（利息计算：以履约保证金200万元为基数，按照月利率2%计收，其中的100万元从2018年6月15日至2019年10月15日利息为32万元，另外的100万元从2018年8月2日至2019年10月2日利息为28万元给原告，延后续计）；2、案件受理费由被告承担。事实和理由：2016年4月21日，原、被告经双方充分协商一致，被告将其位于灵山县的万家兴购物中心的工程项目发包给原告施工建设，为了明确双方的权利义务，双方签订了《建设工程施工合同》。2018年6月1日，被告（作为甲方）、原告（作为乙方）、熊怀富（作为丙方）协商一致，就灵山县万家兴购物中心2#、3#、5#楼工程项目（以下简称该项目）约56000平方米工程，由原告作为总承包单位，熊怀富作为原告的内部承包，三方签订了《工程施工总承包框架协议》。为了完善原、被告签订的《建设工程施工合同》，2018年7月26日原、被告又签订了《建设工程施工补充协议》。2018年6月15日和2018年8月2日原告通过中国工商银行将200万元的履约保证金转入被告的账户。原告与被告签订协议、交付了履约保证金后，原告到现场进行施工，已将2#、3#楼地基挖好，将对3#楼施工时，因为与图纸原设计的图纸不一致，无法进行施工，后又发现5#楼下有溶洞，因此3#、5#楼不能施工。根据原、被告《建设工程施工补充协议》的约定，上述履约保证金应于2018年10月15日和2018年12月2日自原账户全额返还原告。但至今，被告一直没有返还，严重影响了原告公司的正常经营。依照《建设工程施工补充协议》第9条第2款“每笔履约保证金甲方在乙方转出四个月内自原账户全额返还乙方，逾期没有返还则自缴纳之日起每天按未返还金额的0.2%支付资金占用费和违约金，直至全额退还为止”的约定，被告逾期不返还履约保证金的行为已经构成违约，依法应该承担违约责任，被告应该向原告支付资金占用费（利息）。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定以及双方的约定，资金占用费（利息）的计算以履约保证金200万元为基数，按照月利率2%计收，其中的100万元从2018年6月15日至2019年10月15日共计16个月，利息为32万元即100万元×16×2%=32万元，另外的100万元从2018年8月2日至2019年10月2日共计14个月，利息为28万元即100万元×14×2%=28万元，利息合计60万元（延后续计至全额返还为止）。 被告辩称,1、原告所提交的证据证明工程由熊怀富实际施工的，履约保证金也是熊怀富实际支出的，履约保证金不应退还给原告，原告没有诉权，应当追加熊怀富为本案当事人。2、涉案的施工合同是挂靠合同，是熊怀富挂靠在原告的，原告也没有案涉项目的施工资质的，基于以上两点，涉案合同是无效合同；3、合同约定原告应当缴纳300万元的履约保证金，但是原告只缴纳了200万元，不管合同是否有效，原告都先违约了；4、从2016年到现在工程只完成了地基，履约保证金应到工程完工后才能退还。请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人经质证无异议的证据的证明效力，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下： 对原告提供的《建设工程施工合同》、《工程施工总承包框架协议》、《建设工程施工补充协议》。被告对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。在本案中，被告并不否认原告与被告之间存在着建设工程承包的事实，被告不能提供证据进行否认上述合同的真实性，对上述证据的证明效力，本院予以确认； 对原告提供的《中国建设银行客户专用回单》。被告对真实性、合法性、关联性均有异议。上述证据是中国建设银行出具的电子回单，是原告支付履约保证金的依据，对上述证据的证明效力，本院予以确认； 对原告提供的《催款函》。被告对真实性、合法性、关联性均有异议。因原告不能提供原件核对，对上述证据的证明效力，本院不予确认； 对原告提供的《会议记录》、《工程联系函》。被告对真实性、合法性、关联性均有异议。上述证据与案涉工程进程有一定的关联性，本院作为本案的参考； 对原告提供的《灵山县万家兴购物中心工程项目联系函》、签收单。被告对真实性、合法性、关联性均有异议。因原告不能提供原件核对，对上述证据的证明效力，本院不予确认 对被告提供的《工程总承包施工合同》（补充协议）。原告对真实性、合法性、关联性均有异议。该证据无签订日期，无法证明其证明内容，对上述证据的证明效力，本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年4月21日，原告（发包人）与被告（承包人）签订了2016-14《建设工程施工合同》一份，被告将其位于灵山县的万家兴购物中心的工程项目（1#楼、2#楼、3#楼、5#楼）发包给原告施工；合同约定工程的承包范围为建筑、装饰、水电安装工程等施工图纸范围内所有工程项目（承包方式为包工包料。消防、人防、电梯、煤气管道或设备安装专业工程由发包方直接发包；工期为2016年6月13日至2019年8月6日；工程价款为88300000元；承包人提供履约保证金，承包人用在本项目所投入的资金及已完成的工程价款作为本项目的履约担保，如承包人发生在本合同有关约定条款中的违约行为时，发包人有权直接从上述款项中扣除，承包人应无条件配合结算，并承担由此产生的经济责任和法律责任，发包人与承包人双方约定同意只按以上履约担保方式执行，不再签订其他任何担保性质的合同。合同还约定了其他的条款。 2018年7月26日原告与被告签订《建设工程施工补充协议》（合同编号：20180726）一份，合同约定，依据双方签订的2016-14《建设工程施工合同》，就工程项目建设相关事项协商一致，变更原合同中的部分条款；项目履约保证金为300万元，转入甲方指定账户（账户：广西宏裕房地产开发有限公司，账号：21×××32，开户行：中国工商银行灵山县支行），具体为签订本协议后、乙方和熊怀富签订《内部承包协议》后，5个工作日内交纳200万元，乙方进场施工完成主楼基础垫层，5个工作日内交纳100万元；每笔履约保证金后，甲方在乙方转出后四个月内自原账户全额外返还乙方，逾期未返还则自缴纳之日起，每天按未返还额的0.2%，支付资金占用费和违约金，直至全额退还为止。2018年6月15日原告分两笔各50万元从原告的账户转入被告指定的账户，2018年8月2日原告又将100万元从原告的账户转入被告指定的账户。合同还约定了其他的条款。 2018年6月1日，被告（甲方）、原告（乙方）、案外人熊怀富（丙方）三方签订了《工程施工总承包框架协议》一份，对灵山县万家兴购物中心2#、3#、5#楼项目建设施工进行约定，约定项目乙方作为总承包单位，熊怀富（丙方）作为乙方的内部承包，负责该项目施工图纸范围内土方、基础、土建、给排水、弱电管线预埋等工程承包施工。其中对履约保证金作了约定，约定如下项目履约保证金为300万元，由丙方分批转入乙方指定账户，再自乙方转入甲方指定账户，在乙方转出第一笔履约保证金后，四个月内，履约保证金自原账户返还，逾期未返还则自缴纳之日起，每天按未返还额的0.2%，支付资金占用费、财务成本和违约金，直至全额退还为止；丙方履约保证金交纳为，第一笔，甲、乙双方签订补充协议，且乙、丙双方签订《内部承包协议》后，及临设施工板房完成后，5个工作日内交纳200万元（包含总承包定金100万元转为履约保证金），第二笔进场施工完成主楼基础垫层后，5个工作日内交纳100万元。 再查明，原告灵山县建筑工程总公司是集体所有制企业，于1989年11月7日成立，经营范围为房屋建筑工程总承包二级；建筑装修装饰工程承包二级；市政公用工程总承包三级；建筑工程设计；市政工程设计；城市规划设计。 本院认为，《建设工程施工合同》，是原告作为发包人与被告作为承包人签订的，原告与被告是合同的相对人，原告有权利按照建设工程施工合同法律关系向被告主张权利。在该合同中，对履约保证金作了原则性约定。随后在双方签订的《建设工程施工补充协议》中，对履约保证金支付的金额、支付时间、支付的方式、返还的时间等作了进行了重新的约定，约定由原告向被告履行支付的义务。《建设工程施工补充协议》是在原告、被告、熊怀富签订的后签订的，对原告与熊怀富之间的关系、原告与熊怀富之间对履约保证金履行的约定，被告是知情和认可的，在随后的实际履行中，亦是按将《建设工程施工补充协议》的约定，由原告的账户转入到了被告指定的账户。熊怀富不是《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》的合同相对人，与原告的关系是另一法律关系，不是本案必须参加诉讼的当事人。被告所主张的熊怀富应是履约保证金的权利人没有事实和法律依据。至于《工程施工总承包框架合同》的性质和效力，与本案的处理无关，故在本案不作认定。原告与被告作为合同的相对方，应当依约履行各自的义务，原告依合同的约定，要求退还履约保证金，符合法律的规定，原告的主体适格。被告认为原告没有相应的工程资质，但不能提供证据证明，本院不予采信。原告与被告双方签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》，主体适格，合同内容是当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，合同合法有效。合同签订后，原告按约定于2018年6月15日分两笔各50万元、2018年8月2日将100万元的履约保证金转入被告的账户，至于第二笔100万元的履约保证金，约定是原告进场施工完成主楼基础垫层后5个工作日内交纳，后由于种种原因，工期不能按约定进行，原告未缴交，不属违约。因此，被告应依约返还履约保证金及按约定支付资金占用费，对资金占用费的计算，原告主张按照月利率2%计算，并不违反法律的规定，这是原告自主处分自己权利的行为，本院予以支持，对于起算的时间，原合同约定第一笔200万元履约保证金，而原告是分次缴交，最后缴交时间为2018年8月2日，应当以该日起起算至四个月届满后，从届满之次日起算，即从2018年12月3日起算至付清之日止。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决如下： 被告广西宏裕房地产开发有限公司退还履约保证金200万元及支付资金占用费（资金占用费计算：以履约保证金200万元为基数，从2018年12月3日起，按照月利率2%计至还清之日止）给原告灵山县建筑工程总公司。 案件受理费27600元，由被告广西宏裕房地产开发有限公司负担。 上述债务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。 审 判 长  梁 祯 人民陪审员  劳德良 人民陪审员  潘 胜 二〇一九年十二月十八日 法官 助理  叶开华 书 记 员  吴小嫦 附：《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。