广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初9436号原告（反诉被告）：深圳市外脑文化创意传播有限公司，住所地深圳市福田区华强北街道红荔路群星广场**3001，统一社会信用代码914403003265078131。法定代表人：徐军，执行董事。委托诉讼代理人：赵勇刚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：尚勇，广东银华律师事务所律师。被告（反诉原告）：中山金盛达投资置业有限公司，住所地中山市民众镇珠三角建材城配套楼******，统一社会信用代码9144200056084325XG。法定代表人：杨钊桐，董事长。委托诉讼代理人：杨鹏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：庄梦蓝，广东弘君律师事务所律师。原告（反诉被告）深圳市外脑文化创意传播有限公司（以下简称深圳外脑）与被告（反诉原告）中山金盛达投资置业有限公司（以下简称中山金盛达）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。深圳外脑的委托诉讼代理人赵勇刚、尚勇，中山金盛达的委托诉讼代理人庄梦蓝，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告深圳外脑向本院提出诉讼请求:1、判决解除《中山凤凰源项目广告策划推广服务合同》；2、判决被告向原告支付自2019年1月至2019年3月期间拖欠的服务费24万元；3、判决被告向原告支付自拖欠之日起至实际清偿之日止的逾期付款利息（以第二笔款8万元为基数，自2019年1月10日起；以第三笔款8万元为基数，自2019年2月10日起；以第四笔款8万元，自2019年3月10日起；均按同期银行贷款利率计算）。事实和理由：2018年12月1日，深圳外脑与中山金盛达签订《中山凤凰源项目广告策划推广服务合同》约定，深圳外脑为中山金盛达的中山凤凰源项目提供广告策划推广服务，负责该项目的社会化营销传播、广告策划、创意、设计、制作、发布、调研、公关活动、监控、广告效果评估、营销指导监督等事宜，中山金盛达为此应当从2018年12月10日起至2019年11月10日，每月10日之前向深圳外脑支付服务费8万元，服务费总计96万元。合同签订后，深圳外脑一直按照合同约定履行合同义务。但中山金盛达仅于2018年12月10日支付了首期服务费8万元，之后自2019年1月至2019年3月一直未向深圳外脑支付服务费，共计拖欠24万元。2019年3月12日，深圳外脑经多次催款无果，向中山金盛达发送《律师函》，通知解除合同，并要求其结清拖欠的服务费及滞纳金。但中山金盛达至今仍未支付，严重损害了深圳外脑的利益。综上，深圳外脑为保障自身合法权益，特诉至法院，请判如所请。被告中山金盛达答辩并反诉：1.同意解除涉案合同，我司于2019年3月6日按合同地址向深圳外脑发出合同解除函，根据合同约定，寄出之日起第3天视为送达，故解除日期应为2019年3月9日。2.不同意支付服务费及滞纳金。深圳外脑未按合同约定提供相应工作总结和工作计划及相应金额的发票。3.双方合同签订后，我司依约支付了首期服务费8万元，但深圳外脑却存在诸多违约行为：（1）广告总体策划方案拖延至2018年12月28日才提交，且该方案对市场调研分析不足，不符合实际需求，经多次修改仍不能满足要求；（2）未按时提交每月总结及工作计划，其中2018年12月的工作总结及计划拖延至2019年1月16日才提交，此后再无提交过任何工作总结及工作计划；（3）多项广告设计工作成果逾期提交，且经多次修改仍不能符合要求，严重影响项目推广工作；（4）合同约定深圳外脑的服务团队4人，但实际参与仅3人，且主要负责人经常缺席例会，导致其工作成果质量、工作及时性及配合度等无法满足要求。我司曾于2018年12月29日发送《广告工作整改函》要求深圳外脑进行整改，但其未作任何纠正。自2019年2月22日之后，深圳外脑未提交过任何工作成果，最后于2019年3月5日明确拒绝向我司提交工作成果。据此，我司于2019年3月6日发出《合同解除函》通知解除合同。此外，我司于2019年6月收到国家知识产权局作出的《商标驳回通知书》，得知深圳外脑设计的项目LOGO标志与他人注册商标雷同而被驳回商标注册申请。由于深圳外脑设计的项目LOGO侵犯他人知识产权，导致其提交的所有工作成果均不能使用，我司需撤换所有的广告物料、重新设计LOGO标志，不仅严重损害了我司的品牌形象，且造成了巨大的经济损失。我司认为深圳外脑未按照合同约定履行义务，达到合同约定解除条件，我司有权解除合同，并请求法院判令：1.深圳外脑承担合同总价10%的违约金96000元；2.深圳外脑返还中山金盛达已经支付的服务费8万元。深圳外脑就中山金盛达的反诉辩称：一、我司不存在任何违约行为。1.我司在合同签订后按中山金盛达的要求按时按质提供了众多广告服务成果，中山金盛达在公众号、微信朋友圈、户外广告栏、室内展览点等处多次进行实际使用，且至今仍在使用。2.中山金盛达称我司提供的服务团队不满4人与事实不符。我司提供的工作团队包括赵勇刚（项目总控即负责人）、杨帆（创意总监）、吕雪梅（策略总监）、林辉翔（文案指导），后又增加罗涵（文案总监），为方便交流特建立了“凤凰源广告推广群”，实际服务团队达到5人。3.项目LOGO被驳回商标注册申请，不属于我司的过错，且与本案不存在任何关联关系。根据地产销售及地产广告操作惯例，广告及设计只要不违反国家效力性规范，即可发布使用，无需进行商标注册，合同中也没有约定先行注册商标的前提条件，且只是与在先引证商标存在近似的可能。中山金盛达也可以向商标局申请复审达到申请注册之目的。该项目LOGO现处于申请注册阶段，没有侵犯任何人的知识产权，也未给中山金盛达造成任何的损失，并不妨碍后期的宣传和使用。二、合同权利义务不对等，且中山金盛达多次提出无理要求，更换主要人员造成指令混乱，妨碍我司顺利完成工作任务，导致工作成果顺延，属于其自身过错。1.本案合同为中山金盛达提供的格式文本，合同中均为对我司强加的苛刻条款。根据合同法第五条的公平原则及第三十九、四十、四十一条规定，中山金盛达在合同中设置了大量的不平等条款及格式条款，合同完全以其为主导，过分加重了我司的责任，明显违反公平、平等原则。2.广告总体策划方案延期属于中山金盛达的过错。2018年12月5日和19日，中山金盛达两次举办的会议上要求我司提交策划方案，我司在会议上均进行了提交，且于2018年12月21日提交了微信电子版本，按照合同第5.1条约定，我司已按时履行了义务，但中山金盛达陆续提出无理要求，更换主要人员造成指令混乱，导致该总体策划方案一直无法通过，其应对方案延期交付承担全部责任。3.2018年12月工作总结和工作计划延期提交，中山金盛达应当承担全部责任。在其多次召开的会议上，我司均提交了工作计划及相关总结，无需额外提交。由于中山金盛达多次提出无理要求导致我司不能顺利完成工作任务，相应的工作总结也会因此而推迟，且工作总结对于合同主要义务履行无任何不良影响。4.中山金盛达前后自相矛盾，故意提出无理要求，存在恶意拒绝支付服务费的可能。在《合同解除函》中，中山金盛达提出“不符合实际需求，且多次修改仍未能满足要求”、“质量差”等，落款日期为2019年2月20日，但在2019年3月5日又要求我司交付工作成果，表明我司的工作成果符合要求，满足实际需要。三、中山金盛达无理由拒绝付款，解除合同违反了合同约定，应当承担违约责任。1.中山金盛达未按约定履行付款义务，我司有权利暂停服务。根据合同第11.1条约定，逾期付款超过10日的，我司有权暂停服务，且工作成果交付期限顺延。2.中山金盛达解除合同的理由不充分，送达方式无效。根据合同约定，双方应当采用书面形式邮寄（中国特快专递EMS）或专人派送的方式送达。中山金盛达在邮寄送达退回的情况下采取短信、邮件方式送达属于无效送达。经审理查明：2018年12月1日，深圳外脑（乙方、受托方）与中山金盛达（甲方、委托方）签订《中山凤凰源项目广告策划推广服务合同》约定，乙方为甲方中山凤凰源项目提供广告策划推广服务，负责本项目的社会化营销传播、广告策划、创意、设计、制作、发布、调研、公关活动、监控、广告效果评估、营销指导监督等事宜；服务期限12个月，从2018年12月1日起至2019年11月30日止；具体服务内容详见合同附件1《项目服务内容》；本合同签订后10日内，乙方须提供总体策划方案，并根据甲方要求进行修改，经甲方审定、签字确认后，乙方应按照总体策划方案，严格贯彻落实到每一个分项目的实施过程中，并按照经甲方签字确认的媒介计划分布实施。为配合市场变化，甲方可随时提出修改调整总体策划方案，乙方在接到甲方通知后于双方同意的时间内提交按甲方要求修改好的总体策划方案，并及时更改推广计划；乙方应就甲方委托的项目成立专案小组，名单详见附件五《乙方工作小组名单》；甲方与乙方的专案小组成员，每月至少召开两次专题工作会议，乙方应在会议前准备相关资料及会议议程，会议结束后24小时内提交当次专题会议的会议纪要供双方确认，作为下阶段工作指导依据；每个月应召开至少一次双方高层工作会议，乙方应每半个月提交一次推广效果评估报告，检讨推广效果，以指导和调整推广策略；乙方应于每月20日前提交当月工作总结及下月工作计划，每半年提交一次半年度的工作总结和下半年的工作计划；为配合市场变化，甲方可随时提出修改调整工作计划，乙方在接到甲方调整通知后10个工作日内提交按甲方要求修改过的工作计划；本合同服务费总额96万元，第一期服务费8万元于本合同签订后7日内支付，自2019年1月起，每期服务费8万元分别于当月10日前支付，第十二期服务费于2019年11月10日前支付；乙方全面实际履行其义务而甲方未能按合同约定时间付款，参照同期银行贷款利率支付逾期付款利息，逾期付款超过10日的，乙方有权暂停服务，且工作成果交付期限顺延；若乙方的工作不能满足甲方的要求或乙方不能按合同约定按时完成各项工作，如：乙方未按甲方要求及时、准确提供甲方所需之稿件、电子文件等创作成品的，任一项工作每逾期超过10日或多项工作逾期累计超过20日的，甲方有权解除本合同，乙方应当按总服务费的10%向甲方支付违约金。合同签订后，中山金盛达于当月10日支付了首期服务费8万元。2018年12月4日，中山金盛达与深圳外脑的工作人员在微信中组建了“凤凰源广告推广群”。该群共有8人，包括深圳外脑的赵勇刚、杨帆、吕雪梅、罗函（微信名“字龛”），中山金盛达的经理杜斌、策划部廖锦开、营销总监姜楠等。双方工作人员在微信群交流频密，中山金盛达不断下达工作指令及提出修改完善要求，深圳外脑则不断提交工作成果，直至2月22日。期间，深圳外脑于2019年1月16日向中山金盛达发微信：发票已经寄出，12月工作总结也发到你邮箱了。中山金盛达回复：好。微信记录反映深圳外脑应中山金盛达的要求提供了以下工作成果：重新设计LOGO、为涉案项目制作招聘广告、制作户型图、汇报工作周记录（18年12月17日）、汇报中山凤凰源广告推广方案、制作户型图手册、凤凰源项目形象方案、驻场服务、展场物料、围墙（挡）画面文案、展架、电梯广告画、吊牌、名片、微信公众号（园林鉴赏、户型鉴赏）、现场活动照片处理（调色）、楼体条幅、春节微信推图、总鸟瞰图+区位展架、凤凰源宣讲PPT、中山慈善万人行物料手举牌、（中山金盛达要求：结合当下热点创作元宵节微信推图、逢节庆日或市场热点话题主动及时创作）制作元宵节刷屏图等等。2019年3月5日，中山金盛达通过微信要求深圳外脑提供掘金手册正稿遭拒绝，中山金盛达称：虽然解约，但这是年前定的稿嘛，应该来说年前就发给我了嘛。深圳外脑于庭审中称因中山金盛达未按期支付服务费，故按合同约定暂停服务。2019年3月6日，中山金盛达向深圳外脑发出合同解除函：在合同履行过程中，贵司存在以下违约行为：一、对市场调研及项目理解不足，广告策略方案不符合实际需求，且多次修改仍未能满足我司要求，导致项目推广工作无法全面开展。二、多项广告设计工作成果逾期提交，且质量较差，经多次修改后仍不能符合要求，严重影响项目推广工作。三、合同约定贵司服务团队4人，但实际参与仅3人，且主要负责人经常缺席例会。我司曾于2018年12月29日向贵司发函要求整改，但贵司至今仍未有效纠正，已达到合同第11条约定解除条件。现特致函贵司解除《中山凤凰源项目广告策划推广服务合同》。该函件因收件人不在指定地址于3月12日退回寄件人。中山金盛达于2019年3月10日通过电子邮箱及电话短信向深圳外脑发出上述合同解除函。2019年3月12日，深圳外脑向中山金盛达发律师函：截至目前，贵司于2018年12月10日支付了首期服务费8万元之后，2019年1月至3月一直未向我司支付服务费，共计24万元；经我司多次催要，仍未支付。期间，我司始终履行合同义务为贵司提供服务，但贵司已经严重违约。鉴于此，我司提出以下要求：1.在贵司收悉本律师函之日，双方解除《中山凤凰源项目广告策划推广服务合同》；2.贵司尚欠服务费24万元及滞纳金，在贵司收函后5日内付清。该函件于次日由被告签收。另查：中山金盛达提供“凤凰源广告推广群”微信群聊天记录以证明深圳外脑逾期提交广告总体策划方案，且该方案对市场调研分析不足，不符合实际需求，经多次修改仍不能满足要求。该聊天记录内容为：深圳外脑于2018年12月28日发送“20181228泰丰凤凰源方案PDF”。中山金盛达回复：1.VI演绎没有什么变化，原来的基本没动；2.画面设计也是一样，基础色，排版，字体，都有问题。深圳外脑：VI演绎有两个方案。中山金盛达：从设计角度而言，这个方案我们无法跟总部汇报。（本院注：括号内为深圳外脑提供的聊天记录，系对中山金盛达提供不完整部分的补充。2018年12月28日，深圳外脑：周三下午开的会，今天周五，一天半的时间我们已经尽力了，我们也没有收到完全要改完全确定的意见；如果要全新的方案，至少要一周的工作时间。中山金盛达：实际上周一已经反馈你们了，周三下午也是我亲自跟你们说明了深化和修改思路；如果是时间问题，今天也是有半成品的初稿，但在这份方案里，我们还是没有看到改进的思路，画面、配色、排版、字体；你们今天考虑一下吧，明天我看一下合同。深圳外脑：好的，您看合同。12月29日，深圳外脑发送“1229凤凰源创作补充PDF”：我们调整了一版，还有找了两个新的参考。中山金盛达：好的，我们在看。同日，中山金盛达向深圳外脑发出《广告工作整改函》，对VI演绎部分、销售物料部分、现场包装部分、广告推广部分、展场包装部分的各个分项内容，提出了细致具体整改要求，并要求深圳外脑于2019年1月4日15：30分前提交整改成果。深圳外脑当日晚间收到函件后表示，可以做。1月2日，中山金盛达：关于公司要求驻场服务，现在是怎么安排的？深圳外脑发送“泰丰凤凰源价值体系.docx”:我规划了一个项目的价值体系包装，大家看一下，主要从以下几点考虑……。中山金盛达：小标题还没有细文有说服力呢。深圳外脑重新发送文件并发送数张标题图片：重新修改了一下小标题。1月7日，深圳外脑发送“泰丰凤凰源价值体系0107.docx”：这个是最新调整的价值体系。）2019年1月8日，中山金盛达：深圳外脑赵总，上次说的项目广告策略方案，这项到什么进度了？目前只看到了设类的。深圳外脑：12月28号这个方案已经提交，收到反馈说方案思路OK，但是设计不满意，没有新的设计思路想法，让我们自己考虑下；然后要求我们驻场去解决设计问题，我们1月3号派同事过去中山了，所以您说的上次说的广告策略方案是指什么？还是我又理解错了？随后，深圳外脑发送“20181228泰丰凤凰源方案PDF”和“20190109泰丰凤凰源方案PDF”。2019年1月10日，中山金盛达：今天向袁总汇报后，袁总提出以下意见1.核心广告定位语：太宽泛、偏虚，需要提炼出项目独特的卖点，实在，直白，对客户有很大关系。项目价值点还需要进一步深挖，目前的还不够具体；2.策略方案请按姜总与贵司沟通的要求调整，要求对各个阶段的广告推广提出策略建议；3.下周2上午10点，在中山召开沟通例会，广告公司汇报调整后的主广告定位语和策略方案。庭审中，对于深圳外脑提交的劳动成果—一本图册，本院询问中山金盛达有无使用？中山金盛达回复：庭后核实（本院注：该司庭后未再向本院回复说明）。本院问：案涉的凤凰源项目现在有无进行推广？推广过程中有无使用电梯广告、围挡广告、微信广告、海报、手提袋、宣传册、户外广告、楼体横幅？中山金盛达：该项目还在销售中，广告都在不断更新，一直都有在推广。问：推广过程中使用的广告资源来自何处？中山金盛达：听说是签了新的广告公司。本院认为：本案系服务合同纠纷。深圳外脑与中山金盛达签订的《中山凤凰源项目广告策划推广服务合同》是双方的真实意思表示,内容并无违反法律法规的强制性规定,合法有效，本院予以确认。本案的争议焦点主要是:1.中山金盛达与深圳外脑何时解除合同；2.深圳外脑是否存在违约行为,应否支付违约金并退还中山金盛达已支付的设计费；3.中山金盛达应否向深圳外脑支付服务费。关于焦点1，中山金盛达于2019年3月5日要求深圳外脑提交工作成果时遭到拒绝，同时中山金盛达提到“虽然解约……”，侧面反映其的解约意向，此后，中山金盛达未再下达工作指令，深圳外脑未再提交工作成果，而双方于当月分别提出了解除合同，故为衡平当事人利益，本着经济效益原则，可视作双方合同实际于2019年3月5日解除。关于焦点2，中山金盛达主张深圳外脑存在以下违约行为：（1）广告总体策划方案拖延至2018年12月28日才提交，且该方案对市场调研分析不足，不符合实际需求，经多次修改仍不能满足要求；（2）未按时提交每月总结及工作计划，其中2018年12月的工作总结及计划拖延至2019年1月16日才提交，此后再无提交过任何工作总结及工作计划；（3）多项广告设计工作成果逾期提交，且经多次修改仍不能符合要求，严重影响项目推广工作；（4）合同约定深圳外脑的服务团队4人，但实际参与仅3人，且主要负责人经常缺席例会，导致其工作成果质量、工作及时性及配合度等无法满足要求；中山金盛达曾于2018年12月29日发送《广告工作整改函》要求深圳外脑进行整改，但其未作任何纠正；（5）深圳外脑设计的项目LOGO被驳回商标注册申请，侵犯他人知识产权，导致其提交的所有工作成果，中山金盛达均不能使用。本院认为，从“凤凰源广告推广群”的微信记录以及被告关于“项目广告推广情况”的庭审陈述来看，深圳外脑已按中山金盛达的指令完成了多项工作任务，提交了多项工作成果，中山金盛达亦予以认可并接收，直至2019年2月22日，双方仍在就合同履行进行正常的沟通交流。虽然中山金盛达称深圳外脑的广告总体策划方案及多项广告设计不符合实际需求、无法满足要求，但因深圳外脑的工作属于智力成果，在双方并未对此约定具体的评价标准，也没有可资参考的市场及行业标准的情况下，中山金盛达仅依靠其主观感受作出评价提出前述主张，而无证据予以证明，本院难以采信。至于中山金盛达提出广告总体策划方案、每月总结及工作计划、多项广告设计工作成果逾期提交，本院认为，关于广告总体策划方案、多项广告设计工作成果逾期提交，本案证据不能证实，本院不予采信。关于深圳外脑逾期于2019年1月提交2018年12月的总结及工作计划以及之后未再提交此工作成果，双方对于合同履行事项直至2019年2月22日都在积极沟通交流处理，期间，中山金盛达并未向深圳外脑催收过该项工作成果，侧面反映深圳外脑的前述行为并未构成合同履行障碍，虽属履行瑕疵，但并不影响合同的履行，故不构成违约。关于深圳外脑设计的项目LOGO被驳回商标注册申请的问题，因双方并未约定深圳外脑负有将此注册成商标的合同义务，且本案并无证据证明深圳外脑的工作成果侵犯他人知识产权导致中山金盛达不能使用，故深圳外脑不构成违约。关于中山金盛达提出深圳外脑工作团队缺人的问题，亦无证据证明，本院不予采信。综上，中山金盛达提出深圳外脑存在上述违约行为的主张不成立，其诉请深圳外脑支付违约金并返还服务费，缺乏理据，本院不予支持。关于焦点3，深圳外脑已向中山金盛达提供了工作成果，中山金盛达理应支付服务期间的服务费用，并就逾期付款的违约行为支付利息损失。根据焦点1确定的合同解除时间，本院认定深圳外脑的服务期间为2018年12月1日至2019年3月5日，按每月8万元计，则中山金盛达应付未付的服务费为17万元。因合同约定每期服务费在当月10日前支付，故上述款项的逾期付款利息应计算如下：以8万元为基数，自2019年1月11日起计；以8万元为基数，自2019年2月11日起计；1万元为基数，自2019年3月11日计。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本院判决如下：一、确认原告深圳市外脑文化创意传播有限公司与被告中山金盛达投资置业有限公司签订的《中山凤凰源项目广告策划推广服务合同》于2019年3月5日解除；二、被告中山金盛达投资置业有限公司于本判决生效之日起七日内向原告深圳市外脑文化创意传播有限公司支付服务费17万元及逾期付款利息损失（以8万元为基数，自2019年1月11日起计；以8万元为基数，自2019年2月11日起计；以1万元为基数，自2019年3月11日计；2019年8月19日之前按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回被告中山金盛达投资置业有限公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，减半收取2450元，诉讼保全费1720元，合计4170元，由原告深圳市外脑文化创意传播有限公司负担600元，由被告中山金盛达投资置业有限公司负担3570元（该费原告已预交，被告于前述履行期限迳付原告）；反诉费1910元，由被告中山金盛达投资置业有限公司负担（已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员 李 芳二〇一九年十二月八日书记员 郑诗琳