山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁01民终10801号 上诉人（原审被告）：窦蒙，女，1986年6月29日出生，汉族，住山东大学。 委托诉讼代理人：赵鸿江，山东环周律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈晓晓，女，1994年3月9日出生，汉族，住山东大学。 委托诉讼代理人：王荣泉，山东京堂木律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘冠彤，山东京堂木律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱莹，女，1985年10月4日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：宋景冬（系朱莹丈夫），男，1983年12月22日出生，汉族，住济南市。 上诉人窦蒙、陈晓晓因与被上诉人朱莹机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初9018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 窦蒙上诉请求：1.撤销一审判决；2.上诉费由朱莹承担。事实和理由：一、鉴定机构经法院通知不出庭作证，该鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。窦蒙已经向人民法院申请鉴定人出发接受质询，但经人民法院通知后其未出庭作证，违法了民事诉讼法第七十八条之规定，其所作的鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据。在人民法院通知鉴定人出庭作证之时，鉴定人通知窦蒙，出庭作证必须收取2000元的费用。窦蒙认为，民事诉讼法第七十八条并未规定鉴定人出庭作证需要窦蒙支付费用，只要窦蒙提出鉴定人出庭作证，鉴定人就应当出庭作证，民诉法第七十八条对此并未附带任何条件，故鉴定人主张窦蒙不支付费用不出庭接受质询不符合法律规定，窦蒙曾多次要求一审法院及鉴定人提供该费用的合法性依据，无果至今。基于上述种种不合法、不科学、不合理的相关情况，窦蒙有充分的理由认为山东银丰司法鉴定所所出具的鲁银司鉴【2019】临鉴字第30号司法鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据，一审法院采纳此意见书属于认定事实不清，适用法律错误。二、朱莹所主张的赔偿项目大部分没有事实依据，其相关费用的计算依据为山东银丰司法鉴定所出具的鲁银司鉴【2019】临鉴字第30号司法鉴定意见书，该材料仅为一份意见书，采纳与否，取决于该意见书是否具有合法性、科学性、合理性，窦蒙认为该司法鉴定意见不合法、不科学、不合理，具体如下：1.按照《司法鉴定程序通则》第43条：司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名。多人参加的鉴定，对鉴定有不同意见的，应当注明。同时，按照《法医临床检验规范》3.1.2条之规定对被鉴定人进行医人体检验的检验人为鉴定人王光忠、杨希，但二人并未参加实际的人体检验，实际鉴定人为一名年轻女士；按照《法医临床检验规范》3.1.3条之规定对体表损伤，肢体畸形、缺损或者功能障碍应当拍摄局部照片，具体本案而言亦未拍摄局部照片，无法说明其测量的角度。2.鉴定部位错误，朱莹的伤残不能达到十级伤残，根据该鉴定意见书记载：背伸10度（30），趾屈40度（60），根据朱莹所提供的相关证据包括但不限于大病历、小病例、起诉状等相关资料，窦蒙从未造成朱莹脚趾的损伤，鉴定意见书中对脚趾进行鉴定不符合朱莹的伤情，另外根据相关规定评价踝关节的功能丧失度并不需要对脚趾的活动度进行测量。3.关节活动度的计算方式未在鉴定意见书上载明，如何计算不得而知。三、判决对赔偿责任的承担比例认定错误。一审法院认定窦蒙承担80%的比例过高。依据《道路交通安全法》第73条规定，交通事故责任认定是处理交通事故的重要证据，但不是民事责任的划分标准。在此次交通事故中，窦蒙虽有责任，但是该起交通事故的引起最主要还是由于朱莹违反交通规则，横穿马路，朱莹正常行驶，已经做到了观察和避让，完成了交通规则规定的义务。本案交警因为电动车鉴定为机动车，要求窦蒙承担事故主要责任，已是对窦蒙不公平，作为一个农村大学生，收入微薄，家庭条件十分困难，本次事故赔偿数目巨大，恳请法院同意交强险范围外窦蒙承担60%的赔偿责任，希望法院酌情考虑。四、一审判决中关于误工费、护理费、营养费、鉴定费、案件受理费判决错误。关于《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.15.b规定误工时间为90-180天，护理时间为30-60天，营养时间为60-90天，一审中根据鉴定意见统一都取最大值有失公平，况且鉴定意见是不合法的，不应该采纳，因此鉴定费用也不应该窦蒙承担。案件受理费3640元，朱莹承担270元，窦蒙承担3370元，不是按照比例来承担，计算错误。 朱莹辩称，窦蒙的上诉理由不成立，一审判决正确，事实清楚，要求维持原判。 陈晓晓辩称，对于窦蒙关于鉴定意见和赔偿费用及责任比例的上诉理由无异议，同意窦蒙的上诉意见。 陈晓晓上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判陈晓晓不承担责任或发回重审；2.一、二审案件受理费由朱莹、窦蒙承担。事实和理由：一、一审根据窦蒙提交的赵鸿江与陈晓晓的电话录音，认定陈晓晓系涉案小刀牌电动二轮车的车主，该车由陈晓晓自淘宝网购买，系认定事实错误，陈晓晓不是电动车车主，不应当由陈晓晓在交强险范围内承担赔偿责任。一审仅根据赵鸿江与陈晓晓的电话录音，无其他证据予以佐证的情况下，就认定陈晓晓系电动二轮车车主，明显证据不足。电动车购买《发票》以及与陈晓晓与窦蒙的聊天记录均证实：陈晓晓不是电动车的车主，窦蒙对于陈晓晓不是电动车车主也是明知的。故一审认定陈晓晓系电动二轮车的车主，显系认定事实错误。二、一审认定“陈晓晓作为涉案车辆的投保义务人应在交强险范围内承担责任”显系认定事实及适用法律错误。陈晓晓不是电动车的车主，而且案发时即2018年3月份，电动车无法挂牌，也无法购买交强险。一审法院判令超标电动车购买交强险，强人所难。理由如下：1.根据上述证据证实，陈晓晓不是电动车车主，不应当承担投保交强险的责任。2.案发时，电动车并未纳入机动车强制保险的范围，电动车车主不能依照相关管理规定，购买机动车交通事故责任保险。故因不可归于电动车车主的原因，判决电动车车主在交强险限额范围内承担责任，有违民法的公平原则。因电动车车主并未投保交强险系因国家电动车登记上牌及购买保险等相关管理制度缺失，遂其客观上无法完成投保机动车交强险的法定义务。而交强险限额内的先行赔偿责任，即是要求电动车车主承担国家管理制度缺失所造成的法律后果，因其过错程度并不必然导致该法律后果，此时窦蒙主张电动车车主承担先行赔偿责任显然会造成电动车车主的负担和利益分配明显失衡，有违民法的公平原则。 朱莹辩称，交警部门已经认定涉案电动二轮车是机动车，作为机动车就应该购买交强险。陈晓晓的上诉理由不成立，一审判决正确，要求维持原判。 窦蒙辩称，陈晓晓的上诉理由中关于涉案车辆非其所有的主张不能成立，窦蒙的代理人为了查明案件事实，与陈晓晓进行了通话，在通话过程中，陈晓晓不但反复陈述涉案车辆系其所有，而且完整的陈述了车辆的购买地点、购买过程，整个陈述真实可靠，故涉案车辆的所有人为陈晓晓。 朱莹向一审法院起诉请求：1.判令窦蒙支付医疗费47666.39元、误工费19654.05元、护理费8667.94元、住院伙食补助费1900元、营养费2700元、残疾赔偿金73578元、精神损害抚慰金10000元，共计116499.99元；2.判令陈晓晓在交强险赔偿限额内承担连带责任；3.鉴定费3000元、诉讼费用由窦蒙、陈晓晓承担。 一审法院认定事实：2018年3月1日21时30分许，窦蒙驾驶准驾车型不符的二轮机动车载着乘客陈晓晓沿黑虎泉西路北侧非机动车道由东向西行驶至黑虎泉西路43号灯杆时，适遇行人朱莹由北向南横过道路人车发生碰撞，造成车辆受损，朱莹受伤的交通事故。济南市公安局交通警察支队历下区大队出具的济（历下）公交认字[2018]第00073号道路交通事故认定书，认定窦蒙承担事故主要责任，朱莹承担事故次要责任，陈晓晓无事故责任。 涉案小刀牌电动二轮车经车辆司法鉴定属于机动车，未购买交强险。根据窦蒙提交的赵鸿江与陈晓晓的通话录音，一审法院确认陈晓晓系涉案小刀牌电动二轮车的车主，该车由陈晓晓自淘宝网购买。 根据朱莹提交的山东中医药大学附属医院中医住院病案及门诊病历，朱莹主要病症为骨折、气滞血瘀症，主要诊断为左踝关节骨折脱位，朱莹共计支出医疗费51332.99元。窦蒙抗辩朱莹病情有气滞血瘀症且医疗费中包含治疗气滞血瘀症的花费与窦蒙、陈晓晓无任何关系应予以扣除，窦蒙未提交相关证据，一审法院不予采信。 2019年3月29日山东银丰司法鉴定所出具鲁银司鉴[2019]临鉴字第30号司法鉴定意见书，意见：朱莹构成十级伤残，伤后误工期限为180天，护理期限为60天，住院期间2人护理，其余时间1人护理，伤后营养期限90天，后续治疗费用12,000元。朱莹因本次司法鉴定花费鉴定费3000元。 一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予以支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权责任人在交强险范围内承担连带责任的人民法院应予以支持。根据上述法律规定，陈晓晓作为涉案车辆的投保义务人应在交强险内范围内承担赔偿责任，窦蒙在交强险范围内承担连带赔偿责任。本案中，窦蒙承担事故主要责任，朱莹承担事故次要责任，陈晓晓不承担事故责任，陈晓晓据此抗辩其不应承担本案的赔偿责任，一审法院认为，交警部门认定是事故责任仅为交通事故成因的认定，并非赔偿责任的划分，一审法院对陈晓晓的抗辩意见不采信。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，超过交通事故强制保险责任限额部分，机动车与机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（一）非机动车驾驶人、行人负事故全部责任的，承担不超过百分之十的赔偿责任；（二）非机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，承担百分之三十至四十的赔偿责任；（三）非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，承担百分之六十至七十的赔偿责任；（四）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任。故一审法院酌定窦蒙在交强险范围外承担80%赔偿责任，朱莹承担本次事故20%的赔偿责任。 关于朱莹主张的各项赔偿数额的基数，一审法院认定如下：1.关于医疗费47666.39元，根据朱莹现有的证据，一审法院认定的医疗费数额为51332.99元为实际花费，窦蒙垫付5000元，交强险范围内陈晓晓承担医疗费10000元，窦蒙承担医疗费交强范围外数额按照责任比例承担为（51332.99元-10,000元）×80%-5000元=28066.39元，一审法院予以确认。2.关于后续治疗费12000元，因超出交强险限额，由窦蒙承担12000元×80%=9600元。3.关于误工费19654.05元，鉴定意见为伤后误工180天，朱莹主张误工天数195天，每天100.79元，其主张的天数过多，一审法院对其主张的标准予以认可，陈晓晓应承担交强险范围内误工费为100.79元×180天=18142.2元；4.关于护理费8667.94元，鉴定意见为伤后护理期限为60天，住院期间2人护理，其余时间1人护理，朱莹主张护理费天数超出鉴定天数，陈晓晓应承担交强险范围内护理费100.79元×（60-19）+100.79元×19天×2人=7962.41元。5.关于住院伙食补助费1900元，朱莹住院19天，每天主张100元，共计1900元符合法律规定，一审法院予以支持，因住院伙食补助费超出交强险范围，窦蒙应承担交强险以外伙食补助费1900元×80%=1520元。6.关于营养费2700元，鉴定意见为伤后营养期限90天，朱莹主张每天30元，主张2700元，符合法律规定，一审法院予以支持，因营养费超出交强险范围，窦蒙应承担交强险以外营养费2700元×80%=2160元。7.关于残疾赔偿金73578元，鉴定意见为构成十级伤残，朱莹主张未超出法律规定数额，一审法院予以支持。8.关于精神损害抚慰金10000元，朱莹主张按照其伤残等级计算，一审法院认为精神损害抚慰金过高，一审法院酌情支持1000元，交强险限额内优先承担。9.关于鉴定费3000元，符合法律规定，一审法院予以确认，按照责任比例窦蒙承担2400元，朱莹承担600元。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告陈晓晓于判决书生效之日起十日内在交强险限额内向原告朱莹赔偿医疗费10000元；二、被告陈晓晓于判决书生效之日起十日内在交强险限额内向原告朱莹赔偿精神损害抚慰金1000元；三、被告陈晓晓于判决书生效之日起十日内在交强险限额内向原告朱莹赔偿误工费18142.2元；四、被告陈晓晓于判决书生效之日起十日内在交强险限额内向原告朱莹赔偿护理费7962.41元；五、被告陈晓晓于判决书生效之日起十日内在交强险限额内向原告朱莹赔偿残疾赔偿金73578元；六、被告窦蒙对一至五项确定的判决义务承担连带赔偿责任；七、被告窦蒙于判决书生效之日起十日内向原告朱莹赔偿医疗费28066.39元；七、被告窦蒙于判决书生效之日起十日内向原告朱莹赔偿后续治疗费9600元；八、被告窦蒙于判决书生效之日起十日内向原告朱莹赔偿住院伙食补助费1520元；九、被告窦蒙于判决书生效之日起十日内向原告朱莹赔偿营养费2160元；十、一、被告窦蒙于判决书生效之日起十日内向原告朱莹赔偿鉴定费2400元；十一、二、驳回原告朱莹其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3640元，由原告朱莹负担270元，被告窦蒙负担3370元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 陈晓晓提交：1.陈晓晓和窦蒙的微信聊天记录截屏一份。拟证明：2018年4月12日，窦蒙在微信中与陈晓晓商议本次交通事故相关事项时提到，涉案车辆是陈晓晓的男朋友吴帅的。 2.开票日期为2018年3月8日、购买方为吴帅、货物名称为交通运输设备小刀电动车的天津增值税电子普通发票复印件一份。拟证明：涉案车辆是吴帅从天津乐酷天网络科技有限公司购买的，价值为1779元。 窦蒙质证称，对该微信截图的真实性没有异议，但窦蒙在该微信中的陈述是基于陈晓晓对其陈述电动车是其男朋友的而作出的陈述，窦蒙对电动车是陈晓晓的还是其男朋友的这一情况并不知道，代理人在接受委托时为了查明电动车主电话录音进行落实。录音内容一审已提交。对发票的真实性、合法性、关联性均不认可。发票上载明的内容并不能达到陈晓晓的证明目的。 朱莹质证称，对发票无异议，但是是否是涉案车辆无法确定，对关联性有异议。对微信截图无法核实。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案小刀牌电动二轮车的车主是谁，电动二轮车的车主应否在交强险责任限额范围内承担赔偿责任；二、一审采信山东银丰司法鉴定所的司法鉴定意见书是否正确；三、一审确定的责任比例是否妥当；四、一审关于赔偿费用的认定是否妥当。 关于第一个争议焦点，本院认为，陈晓晓在与赵鸿江通话录音中明确承认涉案电动车是陈晓晓的，电动车在网上买的，花了两千多，是邮寄过来的。虽然陈晓晓提供的微信截图中记载：窦蒙发信息称“电动车当时交警让化为谁名下，按理说你应该主动点，电动车毕竟是你男朋友的电动车，可是我看你不说话，我也只能自己认了。”陈晓晓提供的购买小刀电动车的天津增值税电子普通发票不能证明与本案小刀牌电动车的关联性。但以上两份证据不足以推翻陈晓晓自己的陈述。故一审认定涉案车辆的车主为陈晓晓并无不当。涉案小刀牌电动车电动二轮车经司法鉴定属于机动车，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条规定，在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予以支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权责任人在交强险范围内承担连带责任的人民法院应予以支持。一审判令陈晓晓在交强险内范围内承担赔偿责任，窦蒙在交强险范围内承担连带赔偿责任，符合上述法律规定。 关于第二个争议焦点，本案鉴定意见是一审法院根据朱莹的申请委托山东银丰司法鉴定所作出的，窦蒙对鉴定提出异议，鉴定机构作出了书面答复，窦蒙申请鉴定人出庭作证，但其在接到预交鉴定人出庭费用后不预交鉴定人出庭费用，该行为应视为放弃异议。一审采信该司法鉴定意见并无不当。 关于第三个争议焦点，本案交通事故认定书是交警部门根据道路交通事故现场图、现场勘查笔录、事故现场照片、当事人询问笔录、车辆鉴定意见书作出的，事故认定书认定窦蒙承担事故主要责任，朱莹承担事故次要责任，窦蒙虽有异议，但未提交证据推翻该事故认定书，故一审采信该鉴定意见书符合法律规定。一审根据该事故认定书，结合当事人的过错程度及在案证据确定的责任比例合理有据，窦蒙关于一审对责任比例认定错误的主张，证据不足，本院不予支持。 关于第四个争议焦点，一审对误工费、护理费、营养费的认定均依据司法鉴定意见作出，符合法律规定，窦蒙对自己的异议主张未提供足够的证据，本院不予支持。一审对案件受理费的收取符合《诉讼费用交纳办法》的规定。 综上所述，窦蒙、陈晓晓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3640元，由上诉人窦蒙负担2094元，由上诉人陈晓晓负担1546元。 本判决为终审判决。 审判员  刘彦亭 审判员  郭维敬 审判员  赵 雯 二〇一九年十二月二十七日 书记员  韩 雪