厦门海事法院 民 事 判 决 书 （2019）闽72民初1183号 原告：荣成市港工潜水工程有限公司，住所地山东省荣成市崂山街道办事处二疃村。 法定代表人：张福喜，总经理。 委托代理人：周娅，福建力衡律师事务所律师。 被告：中交第三航务工程局有限公司，住所地上海市徐汇区平江路**。 法定代表人：王世峰，董事长。 被告：中交第三航务工程局有限公司厦门分公司，住，住所地福建省厦门市湖里区华昌路**三航大厦**/div> 代表人：张立杰，总经理。 上述两被告委托代理人:庄瑞明,福建明嘉律师事务所律师。 上述两被告委托代理人:邱思盛,男，系公司法务。 被告：厦门通淼船舶港口服务有限公司，住所地福建省，住所地福建省厦门市思明区环岛东路**紫金广场A塔** 法定代表人：陈克兴，总经理。 委托代理人：肖兴刚，北京京师（厦门）律师事务所律师。 委托代理人：庄慧君，北京京师（厦门）律师事务所律师。 原告荣成市港工潜水工程有限公司（下称港工潜水）诉被告中交第三航务工程局有限公司（下称中交三航）、中交第三航务工程局有限公司厦门分公司（下称厦门中交）、厦门通淼船舶港口服务有限公司（下称通淼船舶）海洋工程建设纠纷一案,本院于2019年10月23日立案后，组成由审判员陈耀担任审判长，人民陪审员颜达成、成立参与评议的合议庭。后因临时工作安排冲突，变更为现合议庭。2019年12月11日本案公开开庭审理，原告港工潜水法定代表人张福喜及委托代理人周娅，被告中交三航、厦门中交委托代理人邱思盛、庄瑞明，被告通淼船舶委托代理人肖兴刚、庄慧君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告港工潜水向本院提出诉讼请求：判令三被告立即共同支付原告工程款125万元，并支付从起诉之日起至全部支付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算的利息。事实与理由：被告中交三航、厦门中交系汕头市南澳洋东海上风电试桩工程的总包方，其将该工程承包给被告通淼船舶，通淼船舶又将部分工程分包给港工潜水。2019年3月19日，通淼船舶与原告签订施工合同，约定：原告的工程内容为派出潜水员协助通淼船舶进行水下基础平整、水下导管架安装切割、焊接，工期40天，总费用50万元；原告进场、完成工程机床整平后，通淼船舶支付合同金额50%即25万元预付款；无论何种原因造成工期超过40天，通淼船舶均需按照每天12500元支付原告工程款，最终超过的天数结算以实际天数为准。合同签订后，原告方在3月22日、23日将减压舱、潜水设备、重潜工具等运至漳州港交付通淼船舶装船运往南澳，4月5日接到通淼船舶法定代表人通知，所有工作人员于4月6日到达南澳岛。原告为了满足工程所需，于4月5日另行租赁了部分设备、从第三方另聘三位潜水员，加上原告原有的工作人员，均于4月6日到达通淼船舶指定的南澳岛地点。4月10日，通淼船舶将原告所有工作人员送至其在吴平寨码头的船上；整个施工过程，原告的施工完全根据被告方的主体施工进程、由通淼船舶统一安排，需要施工时由通淼船舶用其船只将施工人员送至施工现场，不需要施工时就在船上待命。2019年7月30日工程完工，从4月6日潜水员到场起算、前后共计施工116天，工程款应为50万元+（116天-40天）*12500元/天=145万元。但结算时通淼船舶没有任何理由单方扣除60天工期，以56天结算工程款，且至今只支付20万元，剩余款项拒不支付。原告认为，被告通淼船舶拖欠工程款构成违约，应承担继续支付工程款125万元及相应利息的违约责任。被告中交三航、厦门中交是案涉工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称建设工程司法解释)第二十六条规定，应在欠付承包人通淼船舶工程款的范围内，与通淼船舶共同承担付款责任。 被告通淼船舶答辩称：一、原告主张的工期起算时间有误，应从2019年5月24日起算工期。双方签署的施工合同约定工程期限为40天，隐含了原告所有设备备齐、人员到齐的意思，应理解为实际施工期限，不应包括前期准备时间。原告的施工设备一直到5月24日才备齐，所以应从5月24日起算工期。另施工合同约定，当遇到不可抗力或通淼船舶的原因造成工期顺延时，通淼船舶给原告补助。本案4月5日至5月24日期间不能施工，系因原告准备施工设备所致，并非通淼船舶的原因或不可抗力，故原告无权主张施工费用。二、实际施工时间共计56天，应支付的工程款为70万元，已经支付20万元，仅余50万元未支付。三、施工合同约定，原告向通淼船舶提供全额发票后通淼船舶才支付工程款，而至今原告未提供发票，故通淼船舶无法付款。 被告中交三航、厦门中交共同答辩称：一、原告从2019年5月24日开始施工，7月29日退场，扣除6月10日至18日10天设备故障停工时间，实际施工时间为56天，应以此作为计算工程款的依据。根据原告与通淼船舶签订的施工合同约定的施工内容性质，进行施工作业的基本条件是潜水员和设备均到位。原告的设备2019年5月24日才全部到位，潜水员亦是在此之后才备案，二者到位后才开始施工作业。另根据施工合同约定，原告的工程款计价方式系以作业时间计算，因遇到不可抗力或通淼船舶原因造成工期顺延时，通淼船舶才应给予每天12500元工期延误补偿。本案中，5月24日前未进行施工作业系因原告设备未全部到位所致，6月10日至18日又因原告设备故障导致未能施工，不属于不可抗力或通淼船舶的原因造成，因此不应计算工程款。二、原告未向通淼船舶提供全额发票，依约付款条件未成就。三、原告要求中交三航、厦门中交与通淼船舶共同承担支付工程款的责任，没有事实及法律依据。建设工程司法解释第二十六条规定，发包人在欠付工程款的范围内承担连带责任。因此，原告直接要求中交三航、厦门中交与通淼船舶共同承担责任与法律规定不符。该法条规定发包人承担责任的对象是实际施工人，只有分包合同无效才存在实际施工人，分包合同有效的情况下称之为施工人。本案原告与通淼船舶之间的分包合同合法有效，原告是施工人而非实际施工人，依法只能向合同相对方通淼船舶主张权利，而无权向发包人主张权利。 原被告双方围绕诉讼请求依法提交了证据，对各方无异议的证据本院予以确认并在卷作证。据此，结合庭审笔录，查明如下事实： 港工潜水具有潜水作业四级资质。2019年3月19日，港工潜水作为施工方与通淼船舶签订《三峡广东汕头南澳洋东海上风电试桩水下施工合同》（简称施工合同），约定：工程内容为港工潜水的潜水员协助通淼船舶水下基础整平（400平方米）、水下导管架安装切割、焊接，完成三峡广东汕头南澳洋东海上风电试桩工程的施工。通淼船舶提供水下机床整平所需用的钢轨、刮道、绳子、水尺、编织袋等物资，免费提供因工程需要的吊车、电源、交通船等；港工潜水自带潜水设备、减压舱、录像、焊接设备等。合同总费用50万元，工程期限为通淼船舶通知时间起到工程结束共计40天，当遇到不可抗力因素影响时或通淼船舶原因造成工期顺延时，通淼船舶同意给港工潜水补助有偿服务并顺延工期。合同签订后，港工潜水方进场且完成工程机床整平工作量后，通淼船舶预付25万元；工程完工后，港工潜水提交合法发票后七天内，通淼船舶支付合同剩余款项以及因工期顺延而需要支付的费用。无论何原因造成工期超过40天，通淼船舶需按每天12500元标准支付港工潜水，最终超过的天数以实际结算天数为准。 庭审中，通淼船舶确认，潜水设备、减压舱等是原告向其交付，由其通过船舶运往施工现场。6月11日0803时，通淼船舶微信告知原告：水下摄影要多角度摄，摄点多些。1606时，通淼船舶询问原告：摄影搞好了吗？原告回复：好了，陈总。通淼船舶告知：18号要现场水下摄影验收，人员要上船了。 案涉工程系通淼船舶向中交三航、厦门中交承包后转包给港工潜水。中交三航南澳海上试桩项目部与通淼船舶共同确认，从2019年5月24日潜水设备进场上船完整，到7月29日退场，共计65天，扣除6月10日-18日水下摄影设备损坏造成误工的9天，实际现场施工56天。通淼船舶亦以此为准与港工潜水结算，但港工潜水不认可。港工潜水在庭审中陈述，因工程款数额无法确定，其未向通淼船舶开具发票。 双方当事人对如下事实存在异议，本院结合相应证据分析如下： 一、港工潜水开工所需的设备、人员到场的时间 原告港工潜水认为，其施工所需的设备、潜水员4月6日前已经到场，依据是其提交的《潜水员/潜水设备租赁协议》、潜水员差旅费票据以及与通淼船舶的微信对话公证书。 被告通淼船舶认为，5月9日港工潜水还通过快递向通淼船舶邮寄深潜设备，5月24日前港工潜水开工所需的深潜设备、潜水员尚未悉数到场。通淼船舶前述主张的依据是其提供的与港工潜水的微信对话中5月9日港工潜水向通淼船舶发送“包裹签收通知”的对话内容。 中交三航、厦门中交认为，5月24日前所有设备才到齐；5月26日潜水员才报审，说明此时才到位。其主张的依据是自己提交的《三峡广东汕头市南澳洋东海上风电项目试桩工程砂桩基础水下整平会议纪要》、《特殊工种/特殊工作人员报申表》、《工作联系单》、《现场天气、海况、长涌浪及台风影响天数汇总表》。 对被告中交三航、厦门中交提交的前述证据，被告通淼船舶均认可证明力，而原告表示无法确认真实性，理由是自己未参与其中。对通淼船舶提交的“包裹签收通知”，原告亦不认可包裹的内容为深潜设备。三被告对原告提交的前述证据的真实性不予认可，认为《潜水员/潜水设备租赁协议》涉及第三方厦门厦闽潜水工程有限公司，且其中约定2019年3月23日提供潜水设备，与原告起诉状所述2019年4月5日另行租赁部分设备不符。潜水员差旅费票据大部分没有体现名字，真实性无法确认。微信对话公证书无法体现通淼船舶的法定代表人参与其中。 本院认为：潜水员差旅费中动车票、飞机票有原件核对，真实性应予确认。该证据显示，乘坐人为潜水员王欢、林振华、张其能，乘坐时间2019年4月6日，故可以证明4月6日下午港工潜水一方的三名潜水员已经抵达施工现场所在地汕头的事实。潜水员内部报审时间与潜水员到达施工现场时间不相矛盾，中交三航、厦门中交以潜水员内部报审时间反驳4月6日潜水员已到施工现场的事实，缺乏事实依据。因此，本院认定，4月6日原告方施工人员已经到达施工现场。《潜水员/潜水设备租赁协议》是原告履行案涉合同的准备行为，真实与否不影响前述事实认定，本院因此不另作分析。 原告提供的微信对话公证书为原件，形式真实性应予确认。所显示的通淼船舶的“陈总”头像与通淼船舶自己提交的微信对话中的头像一致。且经当庭拨打该微信头像所对应的手机号，接听者确认自己是陈克兴、通淼船舶的法定代表人。因此，该微信对话内容的真实性应予认定。根据该对话中3月23日、25日双方交接设备的聊天记录以及庭审中通淼船舶关于减压器、空压机等系原告交其船运到施工现场的陈述，足以认定3月23日-25日港工潜水已将施工所需的设备交由通淼船舶送往施工现场。三被告主张5月24日前开工所需的深潜设备尚未悉数到场，应举证证明。但，通淼船舶提供的微信对话无原件核对，对话中的包裹签收通知也未体现所邮寄的内容，故不足以证明5月9日尚在邮寄深潜设备、5月24日前设备未悉数到场的主张。被告中交三航、厦门中交提交的会议纪要是其单方制作或与被告通淼船舶、第三方制作形成，三被告对此存在利害关系，本院因此对其中记载的5月24日设备全部到场等对原告不利的内容不予确认。综上，本院认定：4月6日，原告施工所需的设备、人员已经悉数到达施工现场。 二、6月10日-18日期间是否因港工潜水的水下摄影设备损坏耽误施工 被告通淼船舶主张，6月10日原本要对已经施工完成的水下整平工程部分进行验收，因原告的摄影设备损坏无法验收，一直耽误工期到18日。通淼船舶用以证明其主张的依据是前述查明的其与原告的微信对话。 原告抗辩：6月10日下午水下摄影设备因存储器过满，潜水员携带上岸处理后，当天已经恢复正常。次日至18日期间是天气原因无法施工。原告用以证明其抗辩的证据是其提交的微信对话公证书。 本院认为：被告就其前述主张，应举证证明6月10日至18日存在摄影设备损坏，以及因设备损坏导致无法施工两项事实。6月11日通淼船舶与原告的微信对话显示，当天通淼船舶询问原告“摄影搞好了吗？”，原告回复“好了”。该对话内容说明，6月11日摄影设备已经恢复正常，通淼船舶以此主张6月10日至18日连续9天摄像机损坏，明显不能成立。但，原告自认6月10日因摄影设备存储器问题耽误施工，故本院对该天工期予以扣减。 三被告共同确认的《工作联系单》显示，中交三航告知项目监理单位长江三峡技术经济发展有限公司，案涉工程所处海域受东北季风和台湾海峡“狭管效应”影响，作业时间短，作业天数不连续，施工区浪高涌大……；三被告共同确认的《现场天气、海况、长涌浪及台风影响天数汇总表》显示，6月11日至18日现场天气、海况、长涌浪及台风影响情况均为“不具备作业条件”，且船舶在锚地避风。由此可知，原告所抗辩的6月11日至18日是天气原因无法施工有事实依据，本院予以采信。因该期间的天气、海况原本就不具备施工条件，故即便原告的摄影设备在该期间出现故障，亦不能扣减工期。因此，本院认定，6月11日-18日期间不存在因港工潜水的摄影设备故障耽误施工的事实。 本院认为：本案系海洋工程建设纠纷。原告具备水下施工资质，与被告通淼船舶订立的施工合同是其真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应依约履行。施工合同明确约定，工程期限为通淼船舶通知时间起到工程结束共计40天，故应以通淼船舶通知原告开工的时间作为工期的起算时间。三被告主张该约定还隐含了原告接到通知时在人员、设备上均具备开工条件的前提，从常识上确实可以得出该项结论，但三被告应就此举证证明。三被告实际未能证明其主张，相反，可以认定2019年3月23至25日原告已将设备交付通淼船舶托运，且4月6日原告方的设备、潜水员已经到达施工场地。因此，原告主张4月6日前已经接到通淼船舶通知开工、以此时间起算工期依据充分，本院予以支持。原告主张完工日期为7月30日没有事实依据，应以被告方共同确认的7月29日为完工日期。因此，施工工期为4月6日至7月29日共计25天+31天+30天+29天=115天，扣减6月10日1天工期后为114天，超过约定的40天工期74天，通淼船舶依约应支付工期补偿款74天*12500元/天=925000元。加上40天工期内的工程款50万元，原告实际应得工程款为1425000元。通淼船舶已支付20万元，还应支付1225000元。施工合同约定，工程完工后，港工潜水提交合法发票后七天内，通淼船舶支付合同剩余款项。现2019年7月29日工程已经完工，而原告尚未提供正式发票是因通淼船舶违约扣减工期导致工程款数额无法确定所致，通淼船舶违约在先。《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定，应先履行义务的一方未履行义务的，后履行一方有权拒绝其履行要求；第六十七条规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。据此，应视为通淼船舶支付案涉工程款的付款条件在7月29日完工后合理期限内已经成就，原告主张从起诉之日即2019年10月23日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算利息，有事实依据，本院予以支持。相应1225000元工程款发票，原告在接收款项的同时向通淼船舶交付。 建设工程司法解释第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此文义，发包人承担连带责任的对象是转包人及违法分包人，而非合法分包人；在合法分包的情况下，施工人不能援用该法条向发包人主张权利。最高人民法院民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中，解读建设工程司法解释第二十五条“实际施工人”的概念时亦认为，该司法解释“有三处使用了‘实际施工人’的概念，即第四条、第二十六条和本条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人……”，由此亦可得出前述第二十六条规定适用于无效分包合同的结论。本案原告与通淼船舶之间的施工合同合法有效，故其要求中交三航、厦门中交承担责任没有法律及事实依据，本院不予支持。 综上，原告港工潜水对通淼船舶的诉求中1225000元工程款及相应利息部分有事实依据，本院予以支持。对通淼船舶的其余诉求，以及对中交三航、厦门中交的诉求没有法律及事实依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、第六十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告厦门通淼船舶港口服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告荣成市港工潜水工程有限公司工程款1225000元，并以该款为基数，支付从2019年10月23日本案起诉之日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算的利息； 二、驳回原告荣成市港工潜水工程有限公司对被告厦门通淼船舶港口服务有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回原告荣成市港工潜水工程有限公司对被告中交第三航务工程局有限公司、中交第三航务工程局有限公司厦门分公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费16050元，由被告厦门通淼船舶港口服务有限公司负担15825元，原告荣成市港工潜水工程有限公司负担225元。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  田兴玉 审 判 员  陈 耀 人民陪审员  颜达成 二〇一九年十二月十七日 法官助理张珠围 书记员陈瑜 附：一、本案适用及涉及的法律、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -14-