福建省武夷山市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0782民初264号 原告：福建金鼎建筑发展有限公司，住所地三明市清流县龙津镇水东路**，统一社会信用代码913504237753705254。 法定代表人：陈铭龙，执行董事。 委托诉讼代理人：乐加惠，福建明经律师事务所律师。 被告：武夷山金圣置业有限公司，住所地武夷山市茶场安置小区，统一社会信用代码91350782563352085M。 法定代表人：黄翊武，执行董事。 委托诉讼代理人：张辉，福建亚太天正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王成勉，福建亚太天正律师事务所实习律师。 原告福建金鼎建筑发展有限公司（以下简称金鼎建筑）与被告武夷山金圣置业有限公司（以下简称金圣置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金鼎建筑的委托诉讼代理人乐加惠，被告金圣置业的委托诉讼代理人张辉到庭参加诉讼。期间，双方申请庭外和解2个月，金圣置业还申请工程造价鉴定，本案现已审理终结。 金鼎建筑向本院提出诉讼请求：1.金圣置业立即支付拖欠金鼎建筑的工程款26349238元（含应退的工程质量保证金4847742元）；2.金鼎建筑对施工完成的工程在折价或拍卖、变卖价款中的26349238元范围内享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费由金圣置业承担。事实和理由：2012年11月23日，金鼎建筑与金圣置业签订《建设工程施工合同》，约定：金鼎建筑承包施工金圣置业的水岸书乡1#－12#楼工程中的土建、水电安装，合同价款为63039520元，附属工程由双方另行商定；合同通用和专用条款对工程价款的调整和支付、工程的竣工验收和结算等各自的权利、义务作了明确约定。合同签订后，金鼎建筑谭彬班组于2012年12月进场施工，2014年3月15日三方确认谭彬班组完成工程量。2014年3月黄小锋班组开始施工至2015年2月止。2016年3月18日，黄小锋向武夷山市法院起诉，金圣置业、金鼎建筑被列为共同被告。2016年10月27日，武夷山市住房和城乡规划建设局对本案工程验收合格，并进行了备案登记。2017年2月20日，金鼎建筑编制完成全部土建、水电安装及消防、附属工程等的《工程结算书》。同年2月22日，金鼎建筑即将上述《工程结算书》送达给金圣置业法定代表人黄翊武，其于2017年3月20日出具收条确认收到《工程结算书》、图纸、隐蔽签证单、设计变更、修改通知等工程结算审核资料一套。根据该《工程结算书》，金鼎建筑实际完成的工程造价（已扣除下浮5%的应支付工程款）为：土建工程74203506元、水电安装及消防工程14221697元、附属工程8529646元，三项合计总工程造价96954849元。2017年3月9日，武夷山市法院作出（2016）闽0782民初767号《民事调解书》，确认：黄小锋应得的工程款520万元由金圣置业分期支付完毕；黄小锋施工期间尚欠的工人工资、材料款及工程款等，全部由金鼎建筑负责支付。至此，金圣置业已支付的工程款总额达58376114元（包含承诺将支付给黄小锋的520万元），尚欠应支付的工程款为28883250元。2017年4月25日，金鼎建筑为了维护自己的合法权益，向武夷山市法院提起诉讼，并保全了金圣置业未销售的44套商品房。金圣置业在诉讼过程中承诺会履行全部付款义务，并在2017年6月16日先行支付616108元（工程款40万元，法院诉讼和保全费、保险及律师等合计216108元）后，要求金鼎建筑撤诉。金鼎建筑撤诉后，金圣置业以支付农民工工资、支付材料款及以房抵债等形式陆续支付工程款，至2018年12月6日止合计支付工程款12229497元，但始终不与金鼎建筑办理工程款最终结算，而此时工程两年质保期已满，工程总结算后应支付的5%工程款及5%的质保金合计9695485元也到了支付期限。金鼎建筑从2018年12月开始，多次要求金圣置业按《工程结算书》确定的工程造价支付尚欠的工程款26349238元，但金圣置业至今拒不结算也不支付。为此，金鼎建筑诉至法院。 金圣置业辩称，1.关于工程造价，金鼎建筑提交的工程结算价高出了合理范围，金圣置业向法庭申请造价鉴定也是这个原因，鉴定之所以没有进行下去，是因为金圣置业已无资金缴纳高额的司法鉴定费。但金圣置业重申，本案的工程造价双方存在重大争议，应由金鼎建筑申请第三方鉴定，该鉴定义务不应由金圣置业承担；2.涉案的工程项目经过多次转包，施工情形十分复杂，且存在金圣置业自建情形，所以金圣置业认为工程款的支付应当按照金圣置业向金鼎建筑实际支付的凭证为依据，即80657095元；3.金圣置业在收到金鼎建筑报送的结算材料后，有找第三方做过审计，初步核减金额为6665033元，即核减后工程造价为90289816元，扣除金圣置业已支付的80657095元，剩余工程款为9632721元。综上，请法庭公正判决。 金鼎建筑围绕诉讼请求依法提交了以下证据：证据1.中标通知书，证据2.建设工程施工合同，证据3.2013年1月5日补充协议，证据4.2014年2月20日前项目部完成工程量确认单、建设工程施工合同补充协议，证据5.2014年10月16日承诺书、2015年3月10日承诺书，证据6.2015年5月30日通知，证据7.（2016）闽0782民初767号民事调解书、项目班组结算协议书，证据8.2016年8月23日补充协议，证据9.竣工验收备案表，证据10.土建工程结算书、水电安装及消防工程结算书、附属工程结算书、收件收据，证据11.民事诉状、撤诉裁定书，证据12.工程进度款确认金额明细、2017年4月25日之前支付款明细、2017年4月25日之后支付款明细。金圣置业经质证，对证据10中的三份工程结算书有异议，证据12是金鼎建筑统计的表单需要核实，对其余证据的真实性无异议。本院认为，金鼎建筑依照合同约定提交了证据10中的三份工程结算书，金圣置业虽有异议，但即未在诉讼之前提请审计审核，亦未在诉讼之中缴纳工程造价鉴定费用，致使案件争议的工程造价事实无法通过鉴定结论予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果，即本院采信该三份工程结算书；证据12是金鼎建筑统计的表单，应当据实审核；对其余证据，本院确认真实。 金圣置业围绕答辩主张依法提交了以下证据：证据1.2015年9月22日收据237686元相应的支付凭证、领款证明、委托书，证据2.240万元为工程借款的支付凭证、收款收据、委托书，证据3.2016年6月3日的30万元支付凭证、收款收据，证据4.806108元的支付凭证、收款收据、委托书，证据5.2018年1月16日至2019年2月1日被告支付工程款9261434元的支付凭证、收款收据、委托书。金鼎建筑经质证，认为证据1中的23万元已经在黄小锋起诉的案件中计算过了，不能重复；对证据2真实性无异议，但240万元是借款，不是工程款；对证据3中160000元的文明施工费和45000元的保险费认可，两项合计205000元确认漏算；对证据4中确认39万元漏算，其余不认可；证据5中有四笔是重复计算。本院认为，上述证据可以确认真实，但借款不能认定为支付工程款，且支付的工程款不应重复计算。 诉讼中，本院依职权调取了（2016）闽0782民初767号原告黄小锋与被告金圣置业、金鼎建筑建设工程施工合同纠纷一案正卷五中由金圣置业提交的转账凭证、进账单、收款收据等证据材料。经质证，双方对本院调取证据的真实性无异议。 上述证据结合庭审笔录，本院确认的法律事实如下：2012年7月17日，金鼎建筑经招投标，中标金圣置业的水岸书乡1#-12#楼工程施工。2012年11月23日，金圣置业为发包人与金鼎建筑为承包人签订《建设工程施工合同》，协议书部分主要约定：工程名称水岸书乡1#-12#楼工程，工程地点战备路北侧、武夷大道东侧，承包范围土建、水电安装，附属工程双方另行商定，开工日期2012年12月6日，竣工日期2014年9月6日，合同价款63039520元；通用条款部分主要约定：施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，因变更导致合同价款的增减及造成承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任；专用条款部分主要约定：本合同价款采用可调价格方式确定。工程封顶后，按单幢完成工程量支付80%工程进度款，工程竣工验收合格后付至总造价的85%，综合验收手续齐全后付工程款90%，工程终审后支付已审核本工程95%工程款，余款5%的工程款作为工程质量保修金，保修金不计利息；工程质量保修书部分主要约定：质量保修内容按2006年6月30日建设部令第80号文件规定执行，质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建工程为地基与基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，装修工程为贰年，外墙贰年，屋面防水工程及有防水要求的卫生间、房间的防渗漏为伍年，电气管线、给排管道、设备安装工程为贰年，小区道路等市政公用工程为贰年，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金无息返还承包人等。 2013年1月1日金鼎建筑组织施工队伍开工建设，2016年10月27日本案工程通过竣工验收备案。2017年3月20日，金鼎建筑向金圣置业送达涉案工程的审核资料，包括工程结算书、图纸、隐蔽签证单、设计变更、修改通知书等，金圣置业的法定代表人黄翊武确认收件。其中工程结算书报送水岸书乡1#-12#楼及地下室工程的土建工程造价74203506元（其中一般土建及桩基工程37959615元），消防、水电工程造价14221697元（其中水卫工程1127376），附属工程造价8529646元，合计96954849元。金圣置业对此未在28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。截止2019年2月1日，本院确认金圣置业共向金鼎建筑支付工程款71250842元。 另查明，2017年3月9日，本院作出（2016）闽0782民初767号民事调解书，确认金鼎建筑欠黄小锋工程款520万元，此款由金圣置业代为进行分期支付，金圣置业支付的上述本金和利息均为向金鼎建筑支付涉案工程款等。 本院认为，2012年11月23日金圣置业与金鼎建筑签订的《建设工程施工合同》《工程质量保修书》《补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规效力性强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。 关于金鼎建筑施工的工程总造价。《建设工程施工合同》第33条竣工结算条款约定“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。”“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”现已查明，2017年3月20日，金鼎建筑向金圣置业送达了工程结算书、图纸、隐蔽签证单、设计变更、修改通知书等竣工结算报告及结算资料，但金圣置业未在28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。因此，在本案进入诉讼程序后，金圣置业对需要鉴定的涉案工程造价负有举证责任，但金圣置业在本院指定的期限内无正当理由不预交鉴定费用，致使双方争议的工程造价无法通过鉴定结论予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果，故本院采信金鼎建筑提交的工程结算书，即水岸书乡1#-12#楼及地下室工程的土建工程造价为74203506元，消防、水电工程造价为14221697元，附属工程造价为8529646元，合计96954849元。金圣置业抗辩有找过第三方审计，核减后的工程造价为90289816元，无证据支持，本院无法采信。 关于金圣置业已经支付的工程款。在（2016）闽0782民初767号原告黄小锋与被告金圣置业、金鼎建筑建设工程施工合同纠纷一案正卷五中，金圣置业提交了转账凭证、进账单、收款收据等证据材料，以证明其已支付的工程款。在此基础上，结合金鼎建筑在本案中提交的证据12工程进度款确认金额明细、支付款明细以及庭审调查，本院确认截止2019年2月1日，金圣置业共向金鼎建筑支付71250842元（证据12中金圣置业三次证据清单确认金额：50494346＋230000＋5000000－5443601－435000＝49845745；2017年4月25日前支付明细4945600；2017年4月25日后支付明细第1页7404668；2017年4月25日后支付明细第2页：4824829＋樊月萍抵房款230000＋黄小锋3950000＋刘军防水50000＝9054829） 关于工程质量保修金。《工程质量保修书》约定：土建工程为地基与基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，装修工程为贰年，外墙贰年，屋面防水工程及有防水要求的卫生间、房间的防渗漏为伍年，电气管线、给排管道、设备安装工程为贰年，小区道路等市政公用工程为贰年。而本案工程于2016年10月27日通过竣工验收备案，且《建筑结构可靠性设计统一标准》第3.3.3条规定普通房屋和构筑物的设计使用年限为50年，因此本案的土建工程、防水工程因未满质量保修期，相应的5%保修金1954350元（其中一般土建及桩基工程37959615×5%＝1897981；水卫工程1127376×5%＝56369），尚不能返还。其余部分的保修金，依据《工程质量保修书》第五条约定，应予无息返还。 综上，合同应当履行，债务应当清偿。金鼎建筑完成了中标的水岸书乡1#-12#楼工程施工，且经竣工验收合格，金圣置业应当按照约定支付工程款，扣除其已经支付的部分及未满质量保修期的保修金，金圣置业还应向金鼎建筑支付剩余工程款23749657元（96954849－71250842－1954350＝23749657），且金鼎建筑依法对该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款之规定，判决如下： 一、武夷山金圣置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建金鼎建筑发展有限公司剩余工程款23749657元。 二、福建金鼎建筑发展有限公司对水岸书乡1#-12#楼工程折价或者拍卖的价款在23749657元范围内享有优先受偿权。 三、驳回福建金鼎建筑发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费173546元，由福建金鼎建筑发展有限公司负担17122元，武夷山金圣置业有限公司负担156424元，该款应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳；财产保全申请费5000元，由武夷山金圣置业有限公司负担，该款应于本判决生效之日起七日内向福建金鼎建筑发展有限公司支付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长  徐 欢 审 判 员  林典仲 人民陪审员  周 翔 二〇一九年十二月十八日 法官助理陈妃 书记员陈婧婕 本案依据的主要法律条文 一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百七十九条第一款建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。 第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第二十五条第二款对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 -5- -7-