广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2938号上诉人（原审原告）：伍生伟，男，1989年8月17日出生，汉族，住湖南省溆浦县****。委托诉讼代理人：陈晓菲，北京市君泽君（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中鑫石化储运（珠海）有限公司（曾用名：珠海宝塔石化储运有限公司），住所地：广东省珠海市高栏港经济区**********综合办公楼，社会信用代码：914***********402F。法定代表人：苏清卫，系公司总经理。委托诉讼代理人：高倩倩，女，系该公司法务部员工。委托诉讼代理人：罗桂林，女，系该公司人力资源员工。上诉人伍生伟因与被上诉人中鑫石化储运（珠海）有限公司(以下简称中鑫珠海公司)劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404民初3322号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伍生伟上诉请求：撤销一审判决，改判中鑫珠海公司向伍生伟支付应付未付加班费65991.93元。事实与理由：一、一审判决关于法定月工作时间的认定适用法律错误。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条“制度工作时间的计算”规定，在计算工作时间时月工作日适用20.83天/月，而工作小时数的计算即以月工作日乘以每日的8小时。根据上述法律法规第二条“日工资、小时工资的折算”的规定，只有在计算日工资或小时工资时才使用计薪天数21.75天/月。因此，本案在计算确认月法定工作时数应当适用166.64小时（20.83天×8小时），一审判决在确认法定月工作时间时适用174小时（21.75天×8小时）明显错误。二、一审判决加班事实认定错误，实际工作时间计算方法错误。（一）关于AC班的加班情况。1.AC班的实际工作时间。即便按照一审判决的计算方法，按照每24小时中扣除2小时用餐时间，除2018年5月外，每月工作时间明显超过合理定额工作时间（法定月工作时数166.64小时）。且不论一审判决按照月平均工作时间计算加班时间是否合理，一审判决中计算所得的月平均工作时间191.71小时也为计算错误。2.伍生伟AC班上班时间清晰，完全可区分节假日、周末或工作日加班性质，一审判决概括计算月平均工作时间并统一适用工作日加班性质计算加班工资，违背客观事实，显失公平。首先，根据伍生伟与中鑫珠海公司均提交的考勤登记表，伍生伟每月加班时间完全可区分节假日、周末或工作日。其次，一审判决按照月平均工作时间评价加班时间不合理。在节假日、周末或工作日时加班，应当适用不同的加班费标准，按照月平均工作时间评价加班时间无法适用不同的加班费计算标准，最终使得加班费数额与实际加班时间不相匹配。最后，根据伍生伟的工资表，伍生伟与中鑫珠海公司在计算加班工资时也是区分节假日、周末或工作日加班时间适用不同计算标准计算加班费。一审判决既已认定伍生伟与中鑫珠海公司之间在实际履行中关于加班费的计算，本应按照前述有效约定计算加班费，才可客观体现双方的真实意愿。3.计算所得AC班加班工资总和为10339.48元，应付未付加班费为3887.66元（加班工资总和-实际已付工资），计算明细如下：（二）关于EC班的加班情况。1.EC班的工作内容及工作强度。EC班工作并不仅限于巡查工作，除此之外，仍有巡查发现的消防问题解决，以及消防器材的测试、维修与保养，动火作业监护或消防技能演练、清扫等工作任务，伍生伟一审提交的证据交接班记录表中充分体现工作内容并非只有巡查，因此一审判决仅以EC班中的巡查时间评价伍生伟的工作时间，不能客观体现伍生伟的实际劳动量。此外，中鑫珠海公司仅认可伍生伟E班中的正常工作八小时时间，但从交接班记录表中的工作记录，实际上EC班的工作内容并无区分E班或C班的差异，可见中鑫珠海公司所称仅E班中的八小时是正常工作时间，其他时间则是值班状态的说法与实际情况不相符。2.EC班的实际工作时间不应仅限于定期的巡查时间。首先，中鑫珠海公司对于EC班中E班八个小时正常工作时间予以认可，而一审判决仅认定EC班中定期巡查时间，已经明显与伍生伟及中鑫珠海公司均认可的客观事实相违背。其次，如第1点陈述，EC班中的工作内容远不止定期巡查工作，一审判决仅以巡查时间评价伍生伟在EC班中的工作时间已然不符合实际情况，且对于伍生伟而言明显不公平。3.EC班的工作时间与AC班相同，同样具有清晰的上班时间，应区分节假日、周末或工作日加班性质计算加班费，而不应概括计算月平均工作时间。4.计算所得EC班应付未付加班费为62104.27元（加班工资总和-实际已付工资），计算明细如下：综上所述，一审判决部分事实认定错误，适用法律不正确，请求二审法院依法改判。中鑫珠海公司辩称，伍生伟主张的所谓应付未付的加班工资，并无事实及法律依据，请求查明事实，依法驳回伍生伟的上诉请求。一、关于工作时间。（一）中鑫珠海公司对员工的工作安排完全符合法律规定。中鑫珠海公司完全遵守国家及地方相关法律法规，注重保障劳动者休息休假的权利，针对消防类岗位，采用集中工作、集中休息的工作模式，科学合理地排班。无论AC班还是EC班，超出法定工作时间的部分，中鑫珠海公司均已经依据法律规定向伍生伟足额支付加班工资。因此，中鑫珠海公司对于伍生伟的工作时间的安排完全符合劳社部发〔2008〕3号《通知》的规定。（二）中鑫珠海公司保障员工休息休假的权利。二、排班及休息情况。因中鑫珠海公司采用集中工作、集中休息的工作模式，应当整体考虑伍生伟的工作时间，且存在跨月份调休的情形，因此，伍生伟片面的将一个月份单独拿出来进行考量的做法并不合理。（一）消防岗位的排班情况。1.中鑫珠海公司对消防类岗位排班分为以下几类：（1）A班为白班，上班时间为08:30-20:30；其中上午08:30-11:30，下午14:00-17:00，巡检时间17:30-18:30。（2）C班为夜班，上班时间为20:30-08:30；每两小时巡检一次，夜宵时间为22:30-23:00。A、C班的月出勤时间与每月法定工作时间是一致的。（3）EC班，“EC”表示为值班，由正常上班“E”和待岗值班“C”组成。其中EC班中的“E”，上班时间为上午08:30-11:30，下午14:00-17:00，巡检时间17:30-18:30；EC班中的“C”，待岗值班时间为18:30-08:30，主要是在宿舍休息；午饭时间为11:30-12:00，午休时间为12:00-14:00，晚饭时间为17:00-17:30，夜宵时间为22:30-23:00。就EC班的出勤时间，结合补偿的排班，也是与法定工作时间相符的。2.值“EC”班的员工，每值两天给予一天调休（为排班表中的“E”）和一天休息，即每值班两天，休息两天。对于上A班、C班的情形，员工每上一个A班和一个C班，即安排休息两天。（二）上班时间的休息情况。中鑫珠海公司根据易燃易爆危险化学品储存、港口作业消防特点，按照《中华人民共和国消防法》规定，设置了专职消防员岗位、配备了专职消防员，并参照行业内沿海大型石化港口储运企业专职消防员做法，采用值班两天、休息两天的集中工作与集中休息作息的制度。伍生伟岗位主要实行首月“值班两天、休息两天”、次月“白班一天、夜班一天、休息两天”的集中工作休息制度。基于中鑫珠海公司地处高栏南泾湾仓储区，距离较远且交通不便，为节省往返时间，中鑫珠海公司为伍生伟在上班区域内提供了良好的休息场所，主要有床铺、被褥等。伍生伟在正常工作时间内，其主要工作是巡逻，工作至18:30结束，18:30之后可自行休息，《珠海宝塔石化储运有限公司员工考勤登记表》显示伍生伟在连续上了两个EC班后还需再上一个E班，而实际上，在C班时，正常情况下在宿舍休息。若连续上了两个EC班后，第三天早上8点打卡后即可乘坐公司班车回家，即上班两天、休息两天。伍生伟在第三天虽然并未实际付出工作，但中鑫珠海公司仍按正常出勤向伍生伟支付相应的工资。因此，关于伍生伟所称的其24小时、48小时持续工作的说法与事实不符，也有违人体的生理极限。中鑫珠海公司除了安排合理的用餐、夜宵时间外，还为员工提供了休息的场所和条件。伍生伟的说法既不符合客观事实，也违背常理。更何况，中鑫珠海公司属于危化品仓储单位，消防安全异常重要。因此，即便中鑫珠海公司为保障库区的消防安全，也不会采取如此极端的、挑战人体生理极限的工作模式，伍生伟这样的主张不符合实际。三、工作内容。因中鑫珠海公司所从事行业的特殊性，无特殊情况下，夜间并不安排实质性的工作内容。特别是在EC班时，E班会有相应工作安排，EC班待岗值班期间（即EC班中的C班），仅巡查厂区内消防设备是否正常运行，每班有8-9人，每2个小时巡查1次，2人为一组巡查，每次巡查时间大概为1小时，夜间值班人员平均每人巡查一次，其余时间均在休息室内休息，并无实质性工作安排。伍生伟所称清扫等工作非伍生伟的工作内容，中鑫珠海公司处有专门负责相应工作的人员。因此，伍生伟关于工作内容及时间的描述与事实不符。四、针对消防岗位，中鑫珠海公司实行不定时工作制。（一）就消防岗位，中鑫珠海公司实行不定时工作制，符合法律规定。原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）第四条及劳动部《关于部分石油职工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的补充批复》（劳部发[1996]26号）第二条的规定，伍生伟所在岗位为消防安全相关的工作岗位，确需全天有人值班巡查，属于因无法按标准工作时间衡量的职工。因此，中鑫珠海公司为消防类岗位实行不定时工作制，符合法律规定。依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”《珠海市劳动和社会保障局转发的通知》（珠劳社办[2009]40号）第一条规定：“珠海市实行不定时工作制的审批事项，已在珠海市第一轮行政审批事项清理时取消，即珠海市的用人单位实行不定时工作制已无需向劳动部门进行审批备案”。依据上述规定及该通知，中鑫珠海公司为消防类岗位实行不定时工作制，不仅符合法律规定，而且无需向劳动部门进行审批备案，故实行不定时工作制，是合法有效的。（二）中鑫珠海公司与伍生伟在劳动合同中明确约定实行不定时工作制。伍生伟与珠海中南汇化工有限公司于2010年3月30日签订的《劳动合同书》第二条约定的工作职责为消防员，第三条明确约定双方同意在伍生伟所在岗位实行不定时工作制。2014年10月1日，中鑫珠海公司、伍生伟与珠海中南汇化工有限公司三方签订《劳动合同主体变更协议书》，由中鑫珠海公司取代珠海中南汇化工有限公司成为《劳动合同书》的一方，伍生伟自此到中鑫珠海公司处工作，工作岗位为HSE部消保员。虽然劳动合同的主体发生了变更，但劳动合同的其他内容并未变更，中鑫珠海公司与伍生伟在劳动合同中约定并实行的仍然是不定时工作制。无论是伍生伟与珠海中南汇化工有限公司订立《劳动合同书》，还是变更劳动合同主体后与中鑫珠海公司订立《劳动合同书》，均建立在双方地位平等、完全自愿的基础之上，且双方均为适格的法律主体，具有完全民事行为能力，订立合同时亦不存在欺诈、胁迫等情形，系双方的真实意思表示，该《劳动合同书》是合法有效的。（三）中鑫珠海公司为消防类工作岗位实行不定时工作制，已支付了相应值班补贴或提供了各项福利。伍生伟的岗位属于消防类工作岗位，中鑫珠海公司对其实行了不定时工作制，已对值班人员支付了值班补贴或各项福利，主要有：1.夜班值班补贴70-90元/天/人；2.绩效奖金150-260/人/月；3.免费夜宵；4.按考勤排班表计发工资，即排班虽有连续上两个EC班，但第三日早上8:00即可休息，虽无实际工作与出勤，仍按正常出勤计发工资。五、关于值班。值班作为延长工作时间的一种特殊形式，它有别于加班，有其独特的价值，是指单位因防火、防盗、消防及休息休假日处理事务的需要，临时安排或者根据制度安排的与劳动者本职无关联的工作；或者虽与劳动者本职工作有关联，但当班期间可以休息的工作。经查询，各地的司法机关或仲裁机构尚未出台过规范性法律文件对值班的含义进行权威系统的诠释，但是其对值班的态度可见于相关的法律文书中。值班劳动报酬的性质应当属于工资总额中的津贴。关于值班劳动报酬的发放标准，劳资双方有约定的，依照约定；没有约定的，则可比照劳动强度相近或工作性质相同的岗位工资（含加班工资）的标准进行发放；无从比照的，可将加班工资发放标准减去正常工资发放标准的差额，作为发放值班劳动报酬的参照标准。值班的劳动强度小于加班，休息权利的放弃程度也小于加班。因此，按照加班工资的发放标准支付值班劳动报酬，对中鑫珠海公司来说显然是不公平的。就本案来说，伍生伟在EC班中，于夜间虽从事与本职工作相关的工作，但在值班期间并无特定工作任务，只是为了保障一旦出现险情时能及时发现并救援。而且，中鑫珠海公司为其提供了专门的休息场所，因此，应当认定为值班。当然，中鑫珠海公司认可其值班所付出的劳动，已向其支付了值班补贴以及各项福利。六、关于“加班”的性质。首先，中鑫珠海公司实行不定时工作制有事实及法律依据。对于实行不定时工作制的员工，除法定节假日之外，工作时间并不区分周末及工作日，而应当依据中鑫珠海公司的排班上班。如若出现其他员工休假人数较多并在超出法定工作时间外安排伍生伟工作的，或者将伍生伟排在法定节假日上班的，中鑫珠海公司同样是区分加班性质向伍生伟支付了加班工资。其次，EC班中C班为值班。中鑫珠海公司已就值班期间向伍生伟支付相应补贴并给予各项福利。其次，伍生伟在中鑫珠海公司处工作期间，中鑫珠海公司并不存在未支付加班工资的情形，再没必要区分节假日、工作日、周末支付加班工资。伍生伟向一审法院起诉请求：一、判令中鑫珠海公司向伍生伟支付2015年9月至2016年2月、2016年5月、2017年1月、2017年3月至2018年5月期间应付未付的加班工资共计67388.93元；二、本案诉讼费用由中鑫珠海公司承担。一审法院认定事实：2012年6月1日，伍生伟与珠海中南汇化工有限公司签订《劳动合同书》约定：劳动合同期限自2012年6月7日至2015年5月31日，伍生伟的工作岗位为安保部班长，岗位职责为消防设备维护管理，工作地点为南迳湾石化专区。伍生伟每日工作8小时，每周工作6天，每周至少休息1天，每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时。中鑫珠海公司因生产需要，经与伍生伟协商后可以延长工作时间，中鑫珠海公司安排伍生伟延长工作时间的，应支付延长工作时间的工资报酬。中鑫珠海公司安排伍生伟休息日加班的，应依法安排伍生伟补休或者支付加班费，因工作需要安排伍生伟法定休假日加班的，应依法支付加班费。伍生伟工资于每月15日发放，加班工资按珠中南汇字（2012）第02号《关于调整员工加班工资标准的通知》执行。劳动合同还约定了其他事项。后伍生伟与珠海中南汇化工有限公司对《劳动合同书》作出变更：伍生伟工作岗位变更为生产操作类岗位，参见公司岗位说明书，工作地点为珠海市；伍生伟的工作时间变更为不定时工作制，中鑫珠海公司可以根据生产经营特点，且在遵守劳动法律、法规相关规定的前提下，在伍生伟所在岗位实行不定时工作制；劳动报酬变更为伍生伟试用期满工资不低于1725元；试用期满工资为正常工作时间工资，伍生伟加班工资计算基数为正常工作时间工资，奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资，《加班申请单》是计发伍生伟加班工资的唯一依据。2014年10月15日，伍生伟与珠海中南汇化工有限公司协商将伍生伟的劳动期限变更为无固定期限。2015年10月29日，伍生伟、中鑫珠海公司与珠海中南汇化工有限公司签订《劳动合同主体变更协议书》约定：伍生伟与珠海中南汇化工有限公司签订劳动合同，现因工作业务需要，伍生伟于2015年9月1日调入中鑫珠海公司处工作。自2015年9月1日起，中鑫珠海公司取代珠海中南汇化工有限公司成为既有合同的一方，将获得既有合同中珠海中南汇化工有限公司享有的权利，并承担既有合同中珠海中南汇化工有限公司承担的义务。鉴于中鑫珠海公司将签署本协议，伍生伟就此完全解除既有合同中与珠海中南汇化工有限公司的责任和义务。伍生伟到中鑫珠海公司处任职后，将与其在珠海中南汇化工有限公司的工龄合并计算，并享有等同于珠海中南汇化工有限公司的各项福利待遇。伍生伟、中鑫珠海公司双方均提交的《员工考勤登记表》显示伍生伟所在部门为消保，伍生伟于2015年9月至2016年2月、2016年5月、2017年1月、2017年3月至2018年5月期间的上班情况：2015年9月15个EC班、2个单独E班；2015年10月11个C班、8个A班；2015年11月15个EC班、1个单独E班；2015年12月10个A班、10个C班；2016年1月15个EC班；2016年2月8个C班、10个A班；2016年5月8个A班、10个C班；2017年1月4个A班、12个C班；2017年3月15个EC班、1个C班；2017年4月8个A班、8个C班；2017年5月15个EC班；2017年6月14个EC班；2017年7月13个EC班、1个单独E班；2017年8月13个EC班、1个单独E班；2017年9月14个EC班、1个单独E班；2017年10月12个EC班、1个单独E班；2017年11月14个EC班、2个单独E班；2017年12月12个EC班、1个单独E班；2018年1月16个EC班；2018年2月7个EC班、1个单独E班；2018年3月15个EC班；2018年4月12个EC班、1个单独E班；2018年5月7个A班、8个C班；上述EC班同一班次的上班人数分别为2人-11人不等。伍生伟提交的《交接班记录》记录的交班人数、接班人数与《员工考勤登记表》记录的EC班次同时上班人数一致，且交代办事项包括清洗消防车等。伍生伟提交《消防控制室两小时设备巡查记录表》显示，消防控制室巡查时间为每两小时巡查一次，巡查内容包括火灾报警控制器主机、火灾远程监控主机、电气火灾监控主机等。中鑫珠海公司提交员工宿舍的照片，主张中鑫珠海公司为伍生伟提供值班期间的休息场所。伍生伟对此不予认可，认为中鑫珠海公司所称的宿舍实际上是伍生伟的办公室，由于中鑫珠海公司公司所处位置偏僻，AC班交班时间较晚，伍生伟可以下班后在宿舍内休息。中鑫珠海公司提交的《考勤汇总表》《加班申请单》《工资表》及伍生伟提交的工资明细（短信）显示，伍生伟2015年9月正常工作时间工资为1960元/月,2015年10月至2017年4月正常工作时间工资为2310元/月,2017年5月至2017年6月正常工作时间工资为2450元/月,2017年7月正常工作时间工资为2660元/月、2017年8月至今正常工作时间工资为均为2818元/月，伍生伟的工资构成包括正常工资、岗级工资、日常管理考核工资标准、工作日工资、加班工资及一类岗位补贴等，后一类岗位补贴取消，新增倒班津贴。中鑫珠海公司结合伍生伟的实际加班时间，以加班当月正常工作时间工资为基数，并按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的标准，向伍生伟支付了加班工资共计11153.63元。除了上述加班工资外，中鑫珠海公司还按照《工资表》列明的工资项目发放了工资。伍生伟在每月《考勤汇总表》上均对上班时间及加班时间进行签名确认，且中鑫珠海公司在每月工资明细（短信）均注明“如有异议请您在1周内向人事科反映，逾期则视为对工资各项金额计算无误的确认”的提示内容。一审庭审中，伍生伟、中鑫珠海公司双方均认可伍生伟的工作岗位为消防人员，消防岗位的排班类别分为A班、C班及E班，其中A班与C班搭配，工作地点为消防控制室或泵房，A班的上班时间为8时30分至20时30分，C班的上班时间为20时30分到次日8时30分，考勤记录表中体现的出勤记录为A班或者C班，员工连续上一个AC班可以休息2天；E班与C班搭配，工作地点为驻点办公室及库区，E班的上班时间为8时30分至20时30分，C班的上班时间为20时30分至次日8时30分，员工一般会连续上两个EC班后可以连续休息两天，考勤记录上体现的出勤记录除连续两个EC班外，另单独补偿一个E班，该E班无须实际出勤，但计为出勤1天，并以E班计为考勤天数；单独的E班，上班时间均为8小时，为机动班次，通常无固定的工作内容。伍生伟称其上AC班时，除用餐及解手时间由EC班员工顶班外，没有任何休息时间；上EC班时，E班均是正常工作时间，没有休息时间，C班的工作内容与E班相同，平均每一个C班休息1-2个小时。中鑫珠海公司对此不予认可，称EC班中的E班是正常上班，C班是待岗值班，主要在宿舍休息，并无具体工作内容。一审法院认为：一、关于中鑫珠海公司能否适用不定时工作制的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十六条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”，同时参照原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第三条规定：“企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法”，第四条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。……（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”以及《广东省劳动和社会保障厅关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批管理办法》第三条规定：“不定时工作制是指因生产特点、工作特殊需要或职责范围，无法按标准工作时间衡量、需机动作业而采取不确定工作时间的一种工时制度。”对于本案，虽然伍生伟、中鑫珠海公司双方在《劳动合同书》中约定伍生伟的工作岗位生产操作类岗位，但双方均提交的《考勤登记表》显示伍生伟所在部门为消保，且伍生伟、中鑫珠海公司双方均认可伍生伟的工作岗位为消防人员，一审法院对此予以确认。消防人员属于危险救援类的人员，在紧急突发事件发生时要控制危险事件扩大，在没有突发情况时，主要工作是负责监控和巡查。中鑫珠海公司属于为石油制品、化工原料及产品等提供仓储及运输服务的公司，消防岗位十分重要，消防人员需要24小时对消防控制室进行监控和对厂区进行巡查，该岗位的特殊性决定了无法按标准工作时间衡量，需要机动作业，符合《广东省劳动和社会保障厅关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批管理办法》第三条规定关于不定时工作制的规定，中鑫珠海公司可以根据生产特点和工作特殊需要，对消防岗位实行不定时工作制。同时，根据《珠海市劳动和社会保障局转发关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批管理办法的通知》第一条规定：“我市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批事项，已在我市第一轮行政审批事项清理时取消，因此我市不再受理企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批申请。”也即珠海市的用人单位可根据生产特点或者工作特殊需要实行不定时工作制，无需向劳动保障行政部门审批。伍生伟、中鑫珠海公司双方在《劳动合同书》中约定中鑫珠海公司可以根据生产经营特点，在伍生伟所在岗位实行不定时工作制，上述约定是双方真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人应该按照合同约定全面履行各自的义务。伍生伟称从中鑫珠海公司的排班制度、加班申请规则以及中鑫珠海公司按照伍生伟实际加班情况支付加班工资等情况，可见伍生伟、中鑫珠海公司双方在劳动合同履行过程中已经将不定时工作制变更为标准工时制。首先，中鑫珠海公司作为生产单位，有权根据单位每月的生产需要，提前对员工的工作内容、工作时间等作出具体安排，这属于中鑫珠海公司生产经营权的范围，且《员工考勤登记表》显示，伍生伟排班的类别包括AC班、EC班和单独的E班，根据中鑫珠海公司的工作安排，伍生伟每月排班类别也有所不同，并非固定上同一班次，伍生伟据此主张伍生伟、中鑫珠海公司实际上实行的是标准工作制，理据不足，一审法院不予采纳。其次，虽然《广东省工资支付条例》第二十三条规定，实行不定时工作制不适用该条例第二十条关于加班工资标准的规定，但是现行法律、法规并未禁止实行不定时工作制的用人单位基于激励员工的考虑而根据劳动者的工作时间支付提成或加班费，也就是说，实行不定时工作制的用人单位可以基于经营自主权向员工支付提成或加班费，不能据此反推得出双方不实行不定时工作制的结论，故对伍生伟该项主张，一审法院亦不予采纳。二、关于中鑫珠海公司适用不定时工作制是否应当保障伍生伟休息休假权利的问题。原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条规定：“对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”原劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》第八条规定：“对于实行不定时工作制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。其工资由企业按照本单位的工资制度和工资分配办法，根据劳动者的实际工作时间和完成劳动定额情况计发。对于符合带薪年休假条件的劳动者，企业可安排其享受带薪年休假。”由此可见，中鑫珠海公司即使实行不定时工作制，也应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额，并采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保伍生伟的休息休假权利。三、关于伍生伟能否向中鑫珠海公司主张加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”本案中，《劳动合同书》约定，伍生伟试用期满工资不低于1725元，但《考勤汇总表》《员工考勤登记表》及工资明细（短信）显示，中鑫珠海公司结合伍生伟的实际工作时间，以加班当月正常工作时间工资为基数，并按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的标准，向伍生伟支付了加班工资，也即伍生伟、中鑫珠海公司双方在劳动合同履行过程中对劳动报酬的支付方式作出变更，逐步提高伍生伟正常工资标准，并确定加班工资支付标准以及中鑫珠海公司应当按照伍生伟实际加班时间向伍生伟支付加班工资。由于目前相关法律法规只是规定实行不定时工作制的用人单位应当合理确定劳动定额，并保证劳动者休息、休假的权利，但对于实行不定时工作制的劳动者的工资具体应如何计算、发放，并无明确规定，伍生伟、中鑫珠海公司双方虽未以书面形式或者口头形式订立合同，从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿，且该约定不违反法律、行政法规，双方已经按照约定实际进行履行，一审法院予以确认。四、关于AC班、EC班、单独E班的排班时间及工作内容。伍生伟所在消防岗位的排班类别分为A班、C班及单独E班，其中A班与C班搭配，工作地点为消防控制室或泵房，A班的上班时间为8时30分至20时30分，C班的上班时间为20时30分到次日8时30分；E班与C班搭配，工作地点为驻点办公室及库区，E班的上班时间为8时30分至20时30分，C班的上班时间为20时30分至次日8时30分；单独E班，上班时间均为8小时，为机动班次，通常无固定的工作内容。伍生伟、中鑫珠海公司双方对于AC班、EC班的具体工作内容存在分歧，但结合伍生伟、中鑫珠海公司的陈述及《员工考勤登记表》《消防控制室两小时设备巡查记录表》《交接班记录》等证据，可以认定AC班的主要工作是在消防控制室查看消防监控，伍生伟认可其在上AC班用餐时由其他班次员工顶班；EC班的主要工作是每两小时对厂区进行现场轮班查检修，每次巡查需要两人，有时会存在临时的工作任务，其余时间并无实际工作内容。中鑫珠海公司提交的照片显示，中鑫珠海公司为伍生伟上EC班时提供了休息场所。伍生伟主张每个EC班仅能休息1-2小时，其余时间均处于工作状态，该说法与该班次上班人数及工作安排相矛盾，且不符合常理，一审法院对此不予采纳。五、关于中鑫珠海公司是否足额向伍生伟支付工资的问题。原劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》第八条规定，对于实行不定时工作制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准。根据上述规定，中鑫珠海公司即使实行不定时工作制，也应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额。伍生伟主张的加班期间为2015年9月至2016年2月、2016年5月、2017年1月、2017年3月至2018年5月。结合伍生伟、中鑫珠海公司双方在《劳动合同书》中的约定以及在履行劳动合同过程中的实际履行，可以认定伍生伟加班工资的计算标准为：根据伍生伟的实际加班时间，以加班当月正常工作时间工资为基数，并按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的标准计算。对于AC班，根据伍生伟上AC班的具体月份，按每个AC班的排班时间24小时，扣除每个AC班的用餐时间（每日三餐及宵夜时间各0.5小时），计算出伍生伟该AC班月平均工作时间为191.71小时，比法定工作时间174小时多出17.71个小时。由于无区分该17.71小时的具体加班日期，故按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的平时工作日延长工作时间标准（150%）来计算加班工资。伍生伟2015年10月至2017年4月每月正常工作时间工资均为2310元、2017年7月至今每月正常工作时间工资均为2818元。按照上述不同时间段，对伍生伟的加班工资进行计算：伍生伟2015年10月、2015年12月、2016年2月、2016年5月、2017年1月、2017年4月的加班工资为2116.04元（2310元/月÷21.75天÷8小时×1.5×17.71小时/月×6个月）；2018年5月的加班工资为430.23元（2818元/月÷21.75天÷8小时×1.5×17.71小时/月×1个月）。伍生伟上述加班费2546.27元。对于EC班，EC班的主要工作是对厂区进行现场轮班查检修，还存在处理临时任务等情况，鉴于伍生伟并非每次巡查均需要两小时，并结合EC班还存在用餐时间及处理临时任务等情况，按EC班巡查时间来计算工作时间较为合理。《员工考勤登记表》与《交接班记录》记录同时上EC班次的人数一致，每天同上EC班的人数分别为1人至10人不等，由于每个EC班的排班时间均为24小时，主要工作是每两小时对厂区进行现场轮班巡查检修，也即一个EC班需要巡查12次，每次巡查需要两人（共需要24人次），每次巡查平均为两小时。用24人次除以每天同上EC班的具体人数，得出每人每天需要巡查的次数，乘以两小时，得出每人每个EC班需要巡查的时间，并根据伍生伟排班为EC班的所有月份中EC班的班次，计算出EC班的总上班时间。由于EC班有时与单独的E班搭配，以及中鑫珠海公司会临时安排伍生伟上A班或者C班，再加上单独E班（每个单独E班均为8小时）、A班（12小时）、C班（12小时）的工作时间，计算出EC班的总上班时间，除以班次为EC班的月份数，计算出伍生伟的月平均工作时间为168.34小时，鉴于伍生伟并非每次巡查均需要两小时，并结合EC班还存在处理临时任务等情况，伍生伟EC班的月平均工作时间与法定工作时间相当。综上，伍生伟加班费共计2546.27元，中鑫珠海公司已经足额向伍生伟支付了加班工资。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第三十九条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二条，《广东省工资支付条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，一审法院判决如下：驳回伍生伟的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，由伍生伟负担。本院二审期间，伍生伟向本院提交了一份另案同岗位劳动者的裁定书，用以证明中鑫珠海公司在本案和另案的仲裁以及一审时主张的EC班宵夜时间均不一样，中鑫珠海公司为了应诉提供了虚假的上班时间，该上班时间影响到加班工资、工资标准。中鑫珠海公司质证称：对上述证据的关联性有异议，消防员岗位上班时间在后期有稍微调整。伍生伟的纠纷自2015年开始至2018年，而伍生伟提交的裁决书的劳动者2019年与公司发生争议，期间中鑫珠海公司对用餐时间做了调整，但是用餐的期间均为半小时，未发生变动，所以对伍生伟的主张不认可。经审查，上述证据与本案双方当事人的争议焦点无关，故本院不予采纳。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，结合伍生伟的上诉请求，对二审争议焦点评析如下：一、关于法定月工作时间的问题。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，虽然提供正常劳动者每月上班20.83天，但按照劳动法第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当支付工资，故上述通知中用人单位按照21.75天计算月工资的规定系保护劳动者休息和获取相应报酬等权利的体现。中鑫珠海公司已经向伍生伟支付了法定节假日工资，故一审法院认定21.75天作为伍生伟的月工作时间，并无不当，本院予以维持。二、关于加班事实和加班费的认定问题。首先，如一审法院所述，中鑫珠海公司属于为石油制品、化工原料及产品等提供仓储及运输服务的公司，消防人员需要24小时对消防控制室进行监控和对厂区进行巡查，故消保岗位的特殊性决定无法按标准工作时间安排工作，故双方约定该岗位适用不定时工作制，符合法律规定及实际需要,并无不当。伍生伟主张应对平日、休息日和法定节假日进行区分并计发相应的加班工资，对此，依照《广东省工资支付条例》第二十三条规定：“经劳动保障部门批准实行不定时工作制的，不适用本条例第二十条的规定”，故消保岗位因适用不定时工时制无需再按照标准工时制来发放加班工资，且中鑫珠海公司每月已经向伍生伟支付了休息日和法定节假日加班费，故本院对伍生伟此节主张不予采纳。其次，关于AC班和EC班的加班时长。依照法律规定，伍生伟作为主张加班事实的一方，应当对于其加班的事实予以举证。《考勤汇总表》中有伍生伟的签名确认，伍生伟虽然主张部分签名并非其本人签名，但其未提供证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果，故本院对伍生伟所主张的AC班、EC班加班时长不予采纳。伍生伟关于EC班工作内容并不仅限于巡查工作的主张，未提供充分证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。再次，综合全案事实证据，伍生伟在《考勤汇总表》《考勤登记表》均签名确认加班时长的情况下，每月领取中鑫珠海公司据此统计计算的加班工资，均未提出异议，应视为双方已实际履行了劳动合同所约定的不定时工作制来计发加班工资，因此伍生伟主张中鑫珠海公司未足额发放加班工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，伍生伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由伍生伟负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一九年十二月三十日书记员  陈园园