河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3823号上诉人（原审原告）：李会茹，女，1981年11月16日出生，汉族，大专文化程度，无业，身份证地址：河南省周口市，现住河南省洛阳市。委托诉讼代理人：王鑫，河南大进律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳市人社人力资源有限公司，住所地：洛阳市西工区凯旋东路**。法定代表人：闻超，总经理。委托诉讼代理人：焦江波、郭祥,河南广文律师事务所律师。上诉人李会茹、上诉人洛阳市人社人力资源有限公司因劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李会茹的委托诉讼代理人王鑫,上诉人洛阳市人社人力资源有限公司的委托诉讼代理人焦江波、郭祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李会茹上诉请求:一、判决被上诉人应向上诉人支付2017年11月至2018年5月未签劳动合同7个月双倍工资12040元。二、判决被上诉人应向上诉人补发2018年3-5月工资5160元。三、判决被上诉人向上诉人支付2014年11月至2017年10月未签订无固定期限劳动合同35个月的双倍工资;即2014年11-2015年6月每月1400元，计9800元；2015年7月-2017年9月每月1600元，计41600元；2017年10月1720元；合计53120元。四、判决被上诉人应按2017年河南省公布的月最低工资标准1720元向上诉人支付赔偿金34400元；即上诉人工作十年（2008年7月-2018年5月）的双倍经济补偿金（17200元的二倍）。五、判决被上诉人赔偿2018年6-9月未给上诉人缴纳养老保险费每月676.02元、失业每月25.04元、医疗每月225.35元，工伤每月10元，生育12.52元；即4个月造成的损失合计3795.72元。六、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、双倍工资一审少判了3个月。上诉人的工资发放到2018年2月份，养老保险缴纳到2018年5月份。双方事实劳动关系至少存在7个月；即从2017年11月-2018年5月。一审法院只判决2017年11月-2018年2月的双倍工资错误。二、被上诉人应向上诉人补发2018年3-5月工资5160元。上诉人的养老保险缴纳到2018年5月份，工资却只发放到2018年2月份。2018年3-5月工资按2017年河南省公布的月最低工资标准1720元，补发三个月合计5160元。三、劳动合同法第八十二条规定用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同法第十四条第二款第(三)项规定：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的；除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。2008年11月1日-2017年10月31日被上诉人与上诉人签订六次劳动合同。被上诉人应于2017年11月1日与上诉人订立无固定期限劳动合同。但是，第三次被上诉人仍与上诉人签订2年期限劳动合同。明显违法，应当支付双倍工资。尤其是后面签订的三次劳动合同期限竟然是一年，违反《劳动合同法》第五十八条第二款“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”的规定。严重损害上诉人的权益。因此，被上诉人应向上诉人支付2014年11月至2017年10月未签订无固定期限劳动合同35个月的双倍工资。四、上诉人的经济补偿金月工资应按2017年河南省公布的月最低工资标准1720元计算,《劳动合同法实施条例》第二十七条及《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。五、被上诉人应当赔偿2018年6-9月未给上诉人缴纳社保费造成的损失及导致不能正常享受养老、医疗、生育、失业等待遇的损失。洛阳市人社人力资源有限公司辩称，一、李会茹系人社人力公司派遣至首电医院的派遣员工，2017年11月之后，首电医院与人社人力公司没有再继续签订派遣协议。李会茹在2017年的10月份之后在首电医院工作，劳动关系应当归属于首电医院。二、李会茹请求2017年11月至2018年5月期间的双倍工资不符合法律规定。1、劳动关系，计算双倍工资的这个规定第一个月2017年11月不应当计算在内。2、在2018年3月至5月期间双方不存在劳动关系，李会茹在期间也没有正常工作，其请求补发工资不应支持。3、主张35个月的双倍工资，不符合法律规定，不应支持。4、李会茹与首电医院存在劳动关系期间，并没有根据劳动合同法的规定，由首电医院退回人社人力公司，而且人社人力公司从未主动与李会茹解除劳动合同，更不存在违法解除行为，其主张违法解除劳动合同的赔偿金没有事实和法律依据。按照最低工资1720计算也不符合规定。2017年的10月最低工资才从1400块钱调整为1720。如果计算赔偿补偿金的标准应当是每个月是1533元。5、缴纳社保费造成的损失不属于人民法院的受案范围。综上，请求法院驳回李会茹的上诉请求。洛阳市人社人力资源公司上诉请求：撤销河南省洛阳市涧西区人民法院2019豫3**民初137号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担，事实与理由：一、原审判决审理程序违法。一审已经查明本案被上诉人系上诉人派遣至大唐洛阳首阳山发电厂职工医院的派遣员工，该职工医院是被上诉人的实际用工单位。本案争议内容涉及被上诉人具体的工作时间和日常的工作管理，该职工医院作为实际用工单位与本案有直接利害关系。根据相关的法律及司法解释的规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。劳动者因履行劳务派遣合同产生劳动争议，起诉的以派遣单位为被告，争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。据此，上诉人认为一审法院既没有准许上诉人追加职工医院为被告的申请，也没有依职权通知职工医院参加诉讼，明显遗漏当事人程序违法。二、原审判决查明事实错误，适用法律不当。1、职工医院作为被上诉人的实际用工单位，尤其对被上诉人进行日常的考勤管理，因其未能依法参加诉讼，一审判决仅是根据被上诉人单方陈述就认定其2017年的11月至2018年2月与上诉人存在劳动关系明显不当。据此判决上诉人向被上诉人支付双倍工资，明显缺乏基本的事实和法律依据。关于法律适用问题，根据《劳动合同法》的规定，用人单位支付双倍工资是在应当签订劳动合同之日起超过一个月而未签订劳动合同时才承担双倍工资的赔偿责任。一审判决上诉人支付双倍工资计算明显是有悖于法律规定。2、上诉人从未主动与被上诉人解除劳动合同，更不存在违法解除。一审判决仅是根据被上诉人的单方陈述就认定双方劳动合同系上诉人单方违法解除，明显缺乏事实根据，判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，属于法律适用错误，有失公正。综上，请求二审法院撤销原判或发回重审，支持上诉人的诉讼请求。针对洛阳市人社人力资源公司的上诉，李会茹辩称，一、洛阳市人社人力资源有限公司故意曲解《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第十条规定，混淆是非、滥用诉权。该解释表述的非常明确，即劳动者因履行劳动派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告，本案答辩人就是因履行劳动派遣合同产生争议才起诉，只需以派遣单位为被告，本案争议内容不涉及接受单位，不需要列接受单位为共同被告。一审时洛阳市人社人力资源有限公司无正当理由不出庭，对答辩人的诉讼请求放弃抗辩和辩解，没有理由再上诉。二、答辩人的劳动派遣合同一直续签的是固定期限，工资一直由洛阳市人社人力资源有限公司发放，双方一直保持着劳动关系。答辩人与用工单位没有劳动合同，不存在劳动争议。依据《劳动合同法》第四十四条规定，劳动合同到期劳动合同终止，继续保持劳动关系相当于期满后又建立了新的劳动关系，超过一个月不签订劳动合同，则根据《劳动合同法》第八十二条规定，应当支付双倍工资。三、答辩人有证据证明洛阳市人社人力资源有限公司是违法解除合同，依法应当支付赔偿金。其未书面通知答辩人的情况下，违法解除劳动合同。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十二条，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同，符合劳动合同法第39条、第40条规定，但未按照劳动合同法第43条规定，事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。但起诉前用人单位已经补正有关程序除外，应当支付双倍赔偿金即双倍经济补偿金。这个规定是用人单位应当提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同，而本案答辩人没有接到对方的任何书面通知。李会茹向一审法院提出诉讼请求：1、确认原告与被告在2017年11月至2018年9月期间存在劳动关系。2、判令被告向原告支付2017年11月至2018年9月未签劳动合同10个月双倍工资17200元。3、判令被告向原告补发2018年3-9月工资12040元。4、判令被告向原告支付2014年11月至2017年10月未签订无固定期限劳动合同35个月的双倍工资；即2014年11月至2015年6月每月1400元，计9800元。2015年7月至2017年9月每月1600元，计41600元；2017年10月1720元，合计53120元。5、判决确认被告违法与原告解除劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，即向原告支付赔偿金34400元（工作十年经济补偿金17200元的二倍）。6、判令被告向原告赔偿从2018年6月至9月未给原告缴纳养老每月676.02元、失业每月25.04元、医疗每月225.35元、工伤每月10元、生育每月12.52元，4个月造成的损失共计3795.72元。7、判决被告依据劳动合同法第五十条向原告出具终止或者解除劳动关系的证明及办理失业手续。8、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定，原告于2008年7月，由被告派遣至大唐洛阳首阳山发电厂职工医院。2008年11月26日-2014年10月31日洛阳市劳务派遣中心依法与原告连续签订两次劳动劳动合同期限都是两年。2014年11月1日-2017年10月31日洛阳市劳务派遣中心与原告签订三次期限各为一年的劳动合同。2017年10月31日之后被告及洛阳市劳务派遣中心未再与原告签订书面合同；被告于2017年12月21日向原告发放11月份工资1430.66元，于2018年1月16日向原告发放12月份工资1297.06元，于2018年2月14日向原告发放1月份工资978.41元，于2018年3月13日最后一次向原告发放2018年2月份工资1342.41元，原告称其上班至2018年2月28日，被告于2018年6月违法停缴原告社保，也没有通知原告。原告提交的工资表显示其近半年的月平均工资为1441.7元。工商信息显示，洛阳市劳务派遣中心为被告分支机构。一审法院认为：劳动者的合法权益依法应受到法律保护。本案中，2017年10月31日后，被告及洛阳市劳务派遣中心未再续签劳动合同，原告仍然在为用工单位提供劳动，被告也为原告发放工资，原、被告双方存在事实劳动关系，法院予以确认。建立劳动关系，应当签订书面合同。2017年11月1日至2018年2月28日期间原、被告存在劳动关系，被告应当与原告签订书面劳动合同而没有签订，依法应当向原告每月支付二倍的工资，即被告再向原告支付2017年11月1日至2018年2月28日期间四个月工资共计5048.54元。原告上班至2018年2月28日，之后未再提供劳动，其请求补发2018年3-9月工资12040元，于法无据，法院不予支持。对于原告提出的第四项诉求，于法无据，法院不予支持。对于原告的第五项诉求，被告既未与原告协商一致，又未提前通知，其解除合同违法，法院予以确认。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，即被告向原告支付9.5月×1441.7元×2=27392.3元。对于原告的第六项诉讼请求属于行政权管辖，不属于本院受理范围，法院不予处理。用人单位依法应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，故对原告的第七项诉求，法院予以支持。对于原告的其他诉讼请求，于法无据，法院不予支持。被告向法院递交一份追加被告申请，于法无据，法院不予准许。被告向法院递交申请后未经法院准许，未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，法院依法缺席判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十七条及相关法律规定，判决：一、确认原告与被告在2017年11月至2018年2月期间存在劳动关系；二、被告向原告支付2017年11月1日至2018年2月28日期间四个月工资共计5048.54元；三、确认被告违法与原告解除劳动关系并向原告支付赔偿金27392.3元；四、被告为原告出具解除或者终止劳动合同的证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。五、驳回原告的其他诉讼请求。以上判决一、二、三、四项，被告应于本判决生效之日起十五日内履行完毕；逾期，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。本案受理费10元，由被告洛阳市人社人力资源有限公司承担。二审经审理查明，2018年6月洛阳市人社人力资源有限公司以在职职工解除劳动合同为由停缴李会茹社保，李会茹已经不在原单位，解除劳动合同没有通知李会茹。二审其他查证的事实与一审认定相一致。本院认为，本案洛阳市人社人力资源有限公司与李会茹劳动合同于2017年10月31日期满，其效力自行终止。李会茹仍在为用工单位提供劳动，洛阳市人社人力资源有限公司也仍为李会茹发放工资，双方当事人形成事实劳动关系。对该事实劳动关系双方可以协商续订期限，如不能协商一致，洛阳市人社人力资源有限公司可以终止事实劳动关系但应向李会茹支付经济补偿金。洛阳市人社人力资源有限公司应自劳动合同期满次月起至终止事实劳动关系止支付李会茹双倍工资。故一审判决洛阳市人社人力资源有限公司支付李会茹2017年11月1日至2018年2月28日期间四个月工资共计5048.54元正确，本院予以维持。李会茹上班至2018年2月28日，2018年3月之后未再提供劳动，李会茹请求补发2018年3-9月双倍工资、2018年3-5月工资以及支付2014年11月至2017年10月未签订无固定期限劳动合同35个月的双倍工资、支付赔偿金均于法无据，本院不予支持。李会茹请求赔偿2018年6-9月未给上诉人缴纳养老保险费、失业、医疗，工伤，生育等损失不属于法院民事案件受理范围，本案不予处理。关于洛阳市人社人力资源有限公司要求追加大唐洛阳首阳山发电厂职工医院参加诉讼问题，由于洛阳市人社人力资源有限公司与李会茹劳动合同期满后，洛阳市人社人力资源有限公司继续为李会茹发放工资，双方当事人形成事实劳动关系。洛阳市人社人力资源有限公司要求追加首电医院参加诉讼于法无据，本院不予支持。本案洛阳市人社人力资源有限公司在劳动合同期满自行终止后，双方形成事实劳动关系期间，在李会茹2018年3月未能在原岗位工作亦未回到劳务派遣公司情况下，单方解除劳动合同，终止事实劳动关系，不能认定洛阳市人社人力资源有限公司违法，一审认定洛阳市人社人力资源有限公司违法单方解除劳动合同，判令其支付李会茹经济赔偿金欠妥，本院予以纠正。综上所述，一审认定部分事实清楚，本院予以维持，上诉人洛阳市人社人力资源有限公司的部分上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由依据不足，本院不予采信。上诉人李会茹的上诉理由均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初137号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项。二、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初137号民事判决第三项为：洛阳市人社人力资源有限公司支付李会茹解除劳动合同经济补偿金13696.15元。以上判项应于本判决生效之日起十五日内履行完毕；如未按本判决指定的期间履行上述付款义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由洛阳市人社人力资源有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人李会茹负担。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  邢玉玲审判员  索如意二〇一九年十二月十一日书记员  袁 蓉