赤峰市松山区人民法院民事判决书（2019）内0404民再61号再审申请人（原审被告）：刘某，女，1956年1月16日出生，公民身份号码×××，现住海南省三亚市。再审申请人（原审被告）：孔某，男，1981年4月22日出生，公民身份号码×××，职业不详，现住海南省三亚市。二委托诉讼代理人：赵某，内蒙古原法律师事务所律师。被申请人（原审原告）：杜某，男，1962年10月29日出生，公民身份号码×××，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：彭某，内蒙古松瑞律师事务所律师。再审申请人刘某、孔某因与被申请人杜某民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）内0404民初2639号民事判决，向本院申请再审。赤峰市松山区人民法院于本院作出（2019）内0404民申6号民事裁定书，裁定本案另行组成合议庭再审，再审期间中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人刘某、孔某的委托诉讼代理人赵某、被申请人杜某及其委托诉讼代理人彭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某、孔某申请再审称：撤销赤峰市松山区人民法院（2018）内0404民初2639号民事判决，依法改判，驳回被申请人的诉讼请求。2、原一审及再审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：原一审认定事实错误，适用法律错误，程序违法，判决错误。其事实理由如下：一、（2018）内0404民初2639号民事判决书中认定的320000元借款已包含在（2015）松民初字第496号民事调解书中585000元借款之中，松山区人民法院（2018)内0404民初2639号民事判决书认定事实错误。2015年被申请人诉孔学东（于2017年7月5日去世）民间借贷纠纷一案，松山区人民法院已于2015年2月3日作出（2015）松民初字第496号民事调解书。（2015）松民初字第496号民事调解一案中，被申请人在起诉状中明确承认2012年11月21日320000元借款经双方2014年8月18日协商算账，已累计计算在585000元总借据之中（详见(2015）松民初字第496号一案中民事起诉状），法院经审理也查明："2011年1月20日至2014年8月18日期间，孔学东向杜某累计借款人民币585000元，并于2014年8月18日为被申请人出具金额人民币585000元的总借据一枚。”2018年，被申请人明知孔学东己于2017年7月5日去世，明知刘某、孔某不在当地，利用孔学东出具585000元急借据时未收回的2012年11月21日320000元借据，于2018年3月22日再次起诉孔学东、刘某、孔某要求偿还借款320000元。因被申请人向法院隐瞒事实真相，导致松山区人民法院（2018)内0404民初2639号《民事判决书》认定事实错误，判决错误。综上，根据被申请人的自认和（2015)松民初字第496号民事调解书认定的事实，2011年1月20日至2014年8月18日期间，孔学东向被申请人杜某累计借款人民币585000元，(2018)内0404民初2639号民事判决书中的320000元借款已包含在（2015）松民初字496号民事调解书中585000元总借款之中，因此，(2018)内0404民初2639号民事判决认定事实错误，判决错误。被申请人利用没有收回的借据起诉属于重复起诉。二、二申请人与被申请人之间不存在债权债务关系。二申请人虽然在2012年11月21日《抵押借款协议》上签名，但二申请人并没有收到借款，没有委托孔学东收取借款，没有使用借款，不知借款是否实际发生，二申请人不是借款人，被申请人称（见庭审笔录第5页）:“与三被告签订借款抵押协议没有实际履行。”可证明二申请人不是借款人。被申请人依据《抵押借款协议》要求二申请人清偿借款无事实依据。三、原一审程序严重违法。被申请人2018年3月2日起诉时，孔学东已去世，已没有诉讼主体资格。二申请人也没有收到法院开庭传票，没能参加庭审，被申请人明知孔学东己去世，隐瞒借款己清算的事实，法院因缺席审理，认定事实的证据未经二申请人质证，因程序违法，导致认定事实错误，判决错误。综上所述，二申请人认为，松山区人民法院(2018)内0404民初2639号民事判决书中认定的2012年11月21日孔学东向杜某借款320000元己包含在（2015)松民初字第496号民事调解书2011年1月20日至2014年8月18日期间585000元总借款之中。孔学东己去世不具用诉讼主体资格，并且二申请人没有向被申请人借款。关于诉讼时效的问题，即使2018年32万元中不包括58.5万元中，借款日期是2012年11月21日，到期是2013年12月21日。2018年申请人起诉时过了诉讼时效。原一审法程序违法，认定事实错误，判决错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条之规定，现申请再审。请求再审法院查明事实，依法撤销赤峰市松山区人民法院(2018)内0404民初2639号民事判决，依法改判，驳回被申请人的起诉或诉讼请求。被申请人杜某辩称，(2015)松民初字第469号民事调解书的内容与本案没有关联性，调解书中的借据是孔学东个人借款，与刘某、孔某无关，因为本案中借款人为三人，而调解书中借款人为一人，律师建议债务人为三人的另案诉讼，所以才有(2018)内0404民初第2639号民事判决。事实与再审申请书中的事实不符，2018年3月杜某提起诉讼时孔学东户口没有注销，实际注销时间为2018年8月10日，杜某起诉时，孔学东是完全民事行为能力人，作为被告提起诉讼符合法律规定，再审申请人提出孔学东去世时间为2017年，我同意撤回对被告孔学东的诉讼。原一审时，二被告在法院送达传票时，不接电话，在明知对外有债务应当承担义务的时候明显规避该案诉讼，故法院公告向被告送达应诉手续，符合民诉法送达方式之一，并没有违反程序。原审二被告与原告不存在债权债务关系是原审二被告的一面之词，二被告是孔学东法定继承人，也是当事人，二人在借据中均签字确认，借款用途三人知情，原审原告无权知晓，所以该案中原审原被告有明确的债权债务关系。(2015)松民初字第469号民事调解书的借据与本案中的借据无关联性，(2015)松民初字第469号案件中的借据当事人为双方各一人，本案中的借据债务人为三人。原审二被告在第一次开庭审理时没有提出过诉讼时效问题，根据民诉法相关规定，一审当庭没有提出的，在其他的程序中不得以超过诉讼时效为由提出诉讼时效问题。根据(2018)内0404民初2639号案卷及(2015)松民初字第469号民事调解的案卷、证据、笔录可以看出一审法院认定二被告欠原告32万元有事实及法律依据。应当依法驳回再审申请人的申请，维持原判决。再审申请书中陈述当事人没有实际履行，是指孔学东没有向被申请人履行还款义务，而不是指原审原被告之间没有履行出借义务。杜某向本院原审起诉请求：判令三被告共同偿还原告借款本金320000元，支付自2012年11月22日起至2018年2月22日的借款利息428800元，本息合计748800元；三被告继续按月利率20‰支付借款本金320000元自2018年2月23日起至借款本息还清时止的利息。事实和理由：2012年11月21日，三被告因经营需要，从原告处借款320000元，双方签订了抵押借款协议书，并由被告孔学东代表其余被告为原告出具了借据一枚，同时以孔学东在巴林右旗索伯日根镇开发建设的赛罕乌拉小区房屋提供抵押担保。借款到期后，三被告未按约定偿还借款，原告为此诉至本院，诉请如前。围绕当事人的再审请求，本院对原、被告提交的证据认定如下：被申请人（原审原告）杜某提交的借据、抵押借款协议书、银行汇款凭证，能够证明孔学东、刘某、孔某拟向杜某借款320000元的事实，本院对此予以确认并在卷佐证；再审申请人提交的复制于（2015）松民初字第496号民事案件卷宗的起诉状、庭审笔录、借款合同、借据，能够证明杜某另行起诉孔学东民间借贷纠纷一案中，自称亦包含本案所涉时间及借款金额，与本案具有关联关系，本院对此予以确认并在卷佐证；孔学东火化证明，能够证明孔学东于2017年7月5日，即原审案件受理前已经去世，系本案提起再审的依据之一，故本院对此予以确认并在卷佐证；再审申请人复制于（2018）内0404民初2639号民事案件卷宗的起诉状、庭审笔录、借款合同、借据，申请人提交的该份证据意在证明杜某自认的借款用途与二申请人职业不存在关联关系，但三借款人系同一家庭成员，其如何使用系自身权利处分，与本案不具有关联性，故本院对该组证据的证明目的不予采信。本院再审查明，2012年11月21日，孔学东、刘某、孔某为杜某出具《抵押借款协议书》，约定三人向原告借款320000元，借款期限自2012年11月21日至2013年11月21日，月利率为40‰。当日，杜某汇入孔学东账户181600元、自称给付孔学东现金138400元，孔学东为杜某出具金额为320000元的借据一枚，载明月利率40‰。另查明，杜某于2015年1月5日向本院另案起诉孔学东，在诉状中自述其与孔学东于2014年8月18日结算之前债权债务关系，双方重新签订借款协议书一份，载明孔学东欠杜某借款585000元，约定月利率40‰，并同时为杜某出具借据1枚。其中包括2012年11月21日孔学东向其借款320000元，约定利息月利率40‰。该案因本院于2015年2月3日主持调解，双方达成和解协议，约定孔学东于2015年4月1日前偿还此款本金585000元，并按月利率20‰支付利息至欠款清偿之日。本院同日为此作出（2015）松民初字第496号民事调解书。2017年7月5日，孔学东因病去世。本院再审认为，当事人对己方请求所依据之事实及反驳对方请求所依据之事实有责任提供证据加以证明,没有证据或证据不足以证明事实的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。杜某作为原审原告，其对自己的主张提交的抵押借款协议、借据及付款凭证，能够相互印证其已经实际履行了出借义务；虽借款协议为孔学东与再审申请人刘某、孔某共同出具，但三人作为共同借款人，杜某向孔学东一人交付款项，并不影响对刘某、孔某发生效力。据此，刘某、孔某对于上述借款协议未生效、未实际履行的主张，本院不予支持。再审申请人提交的（2015）松民初字第496号民事案件卷宗，证明杜某曾自认其与孔学东于2014年8月18日的结算，包含一笔孔学东于2012年11月21日向其借款的320000元，借款时间、金额、利息与本案诉争债权均相同。但孔学东于2014年8月18日为杜某出具金额为585000元的借款协议，系对之前的债权债务进行结算，即消灭旧债务、产生新债务。现刘某和孔某主张本案320000元的借据即属于旧债务中的一笔，那么依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款关于“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定及“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据原则，刘某和孔某还应举证证明旧债务中的320000元债权凭证未被消灭，即孔学东在未收回其于2012年11月21日为杜某出具的借据而又于2014年8月18日重复出具了585000元的借款协议。但刘某和孔某对此不能予以证明，亦无法作出合理解释，故应认定杜某具有本案320000元借款的债权人身份。刘某和孔某作为共同借款人，不能举证已经偿还此款，故应对此承担还款责任。双方约定的月利率为4%，超出法律规定保护范围，故应依法予以调整，即刘某和孔某应偿还杜某借款本金320000元及自2014年8月18日起按照月利率2%支付利息至还清时止。孔学东已于杜某向本院主张权利前去世，即其民事权利能力于2017年7月5日终止，原审判令孔学东向杜某承担还款责任，于法无据，对此应予以纠正。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、第四百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，判决如下：一、撤销赤峰市松山区人民法院（2018）内0404民初2639号民事判决；二、被告刘某、孔某于本判决生效后十日内偿还原告杜某借款本金320000元，并自2014年8月18日按照月利率2%支付利息至借款还清之日。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11288元、公告送达费400元，由被告刘某、孔某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 张莹莹人民陪审员 鲁志军人民陪审员 常荣杰 二O一九年十二月二十七日书 记 员 庄禾敏