广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0402民初9407号原告：华冠达工程有限公司，住所地珠海市香洲区银桦路229号，。法定代表人：林丽贞，经理。委托诉讼代理人：徐奕超，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张炜，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。被告：广东顺茂投资发展有限公司，住所地广州市天河区体育西路191号B塔3304，。法定代表人：何文新，执行董事。委托诉讼代理人：胡芳军，北京德和恒（广州）律师事务所律师。原告华冠达工程有限公司（以下简称华冠达公司）诉被广东顺茂投资发展有限公司（以下简称顺茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月24日立案后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华冠达公司委托诉讼代理人徐奕超、张炜，被告顺茂公司委托诉讼代理人胡芳军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华冠达公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2013年11月18日签订的《建设工程施工合同》；2.判令被告立即支付已完成工程的工程款2,236,325.67元及利息（按照同期人民银行公布的同期贷款利率计算，自2014年4月1日起计，暂计至2019年6月15日为619,751.81元，请求计至实际支付之日止）；3.判令被告赔偿停、窝工损失3,683,487.43元及利息（按照同期人民银行公布的同期贷款利率计算，暂计至2019年6月15日为643,039.69元，请求计至实际支付之日止）；4.判令被告承担案件受理费、保全费、鉴定费。事实与理由：2013年11月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包建设珠海市台港澳联络中心综合楼项目建筑工程。建筑面积为9611.12㎡，地下室面积为476．97㎡，承包范围为原告按照被告提供的招标文件、施工图纸，工程量清单内所涉及的土建工程(含外墙装饰)的工程内容，主要包括地下室基坑支护、土石方、砼地骨开挖，地基基础(工程打桩除外)，承台回填、防水、主体结构、砌体、外墙装饰装修工程等。承包方式以承包人以包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包利润、包通过验收。综合单价包干、措施项目包干。开工日期以被告以批准的书面开工报告为准。工期210日，从2013年11月20日开始施工至2014年6月19日竣工。2013年11月29日，被告以“中国人民解放军空军广州联络站”名义向原告提供结施图、建施图各5套，要求原告进场施工，工期从2013年12月1日起算，原告进场施工。2014年3月2日，因被告在建设项目未取得施工许可证的情况下要求原告施工，珠海市城市执法部门责令停止施工，限期拆除钢管架，原告向被告发出《工程联系单》，被告于2014年3月17日批复同意拆除钢管架。2014年3月25日，因珠海市住房和城乡规划建设局责令停工，原告再次发出《工程联系单》，并函告原告已进场塔式起重机、挖机各一台及施工材料钢管租赁50吨、进场钢筋200吨，管理及员工共70人。被告回复“尽快办理相关报建手续”。2014年6月7日，原告发出《工作联系单》，函告：因被告仍未完善施工相关手续，导致工程不能正常开工，现已停工较长时间，原告要求拆除外架及材料退场，并要求被告支付此期间产生的材料租赁费、误工费、人工费。被告回复“不同意拆除”，并要求原告及时进行维护。此后，原告多次向被告提出结算及索赔要求，被告均置之不理。2018年5月28日，应被告要求，原告提交了《计算资料签收清单及说明》并提交工程结算书，经原告汇总，现场完成造价（含拖欠工程款利息）为2,789,586.51元、停工期间产生的损失费用为3,683,487.43元。被告予以签收，但截至原告起诉之日，被告仍未支付工程款及相关误工损失。原告认为，双方签订了建筑施工合同，被告在未取得施工许可的情况下，要求原告施工；在被责令停工的情况下，原告要求退场减少损失，但被告一再要求原告维护施工现场，造成原告误工、窝工损失。现工程已经无法继续施工，被告应当支付已完成工程的工程款并承担原告经济损失。故提起诉讼，请判如所请。原告华冠达公司向本院提交如下证据：1.建设工程施工合同；2.工作联系单（编号：×××01）；3.工程联系单（编号：华冠达2014-05）及附件；4.工程联系单（编号：华冠达×××09）；5.工作联系单（编号：×××13）；6.工程联系单；7.结算资料签收清单及说明；8.建设工程施工合同（41-62页）；9.珠海市台港澳联络中心综合楼项目工程投资报价；10.工程结算书。被告顺茂公司辩称，案涉工程是原告、被告及广州联络局施工合同纠纷，而项目停止的实际原因是军队停止经营性产业的政策调整，属于不可抗力。原被告签订施工合同时，原告知道被告并没有取得施工许可证及规划许可证等相应证件，原告对此应当作预防，该施工合同在履行过程中因未取得许可证停工后，原告因未采取有效措施防止损失扩大，对此造成的损失被告没有赔偿责任，应由原告自行承担。而2014年2月执法部门已经责令工地停工，原告对此也是知晓的，在未取得任何施工许可和被责令停工后，原告没有采取任何止损措施，由此造成的损失由原告承担。原告要求支付已完工工程款200余万元没有事实和法律依据，因为该涉案工程既没有办理施工许可，现场也没有监理单位，原告要求支付工程款应当按照法律规定有各方签字确认盖章的已完工量确认单为依据，但原告没有提交任何证据予以证明，原告提交的证据显示从未向被告或广州联络局要求支付工程款。原告要求按照2014年4月1日起计算工程款利息没有事实和法律依据，原告从未催过工程款，也没有按照双方约定提供监理盖章的确认单作为付款依据，按照最高院关于审理建设工程施工合同纠纷使用法律问题解释18条规定，对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程未交付工程款也未结算的，应当以当事人起诉之日作为应付款时间。原告没有按照合同的约定投保相关保险，按照合同约定，投保人是承包人，已包含在合同价款中，承包人未购买保险导致自己损失不能理赔相关责任由承包人承担。原告请求被告赔偿停工和窝工损失没有事实和法律依据，原告提交的联系单均为原告单方制作，存在不符合工程常理之处，在2014年2月工地停工后，原告竟然还有大量的人工支出，包括保安、电工、施工员、资料员、司机、杂工，根本不符合常理。在本案的实际情况是工地停工后原告的施工队伍及人员均撤场，工地现场管理是由被告安排退休老人管理，退休老人用该场地收取临时停车费作为部分报酬，同时被告也想工地看管人员按月支付报酬，也与原告提交的工程结算单内容相违背。涉案工程的土建部分不仅有原告的部分施工，其中桩基围墙土方等工程被告也和其他第三方签订了合同进行了施工，原告要求支付工程款，应当由专门的鉴定工程量鉴定书，但原告至本次开庭之日止未向法庭提交对案涉工程进行工程审计，由此造成的法律后果由原告承担。原告起诉超过诉讼时效，案涉工地在2014年2月已经实际停工，原告应当知道自身利益受到损害，同时因部队停止有偿政策调整，2016年2月原告已经明确知道案涉工地要交回部队，已经无法继续履行，因此不管从原告的实际停工日期还是从部队明确要求退回场地计算，原告的诉求已经超过民事诉讼规定的诉讼时效，理应承担相应的法律后果。被告顺茂公司向本院提交以下证据：1.建设工程施工合同（瑞华建设集团有限公司），建设工程施工合同及票据凭证（广东省地质建设工程集团公司珠海分公司），配电工程施工合同及票据凭证（珠海电力建设工程有限公司），租赁合同（珠海电力建设工程有限公司），建设工程设计合同及票据凭证（北京中外建建筑设计有限公司深圳分公司），建设工程设计合同及票据凭证（广州市番禺城市建筑设计院有限公司），建设工程设计合同（一）及票据凭证（广州市番禺城市建筑设计院有限公司），建设工程委托监理合同及票据凭证（广东宏茂建设监理有限公司），供电方案（中高压）及票据凭证（广东电网公司珠海供电局），珠海市台港澳联络中心临时围墙施工承包合同及票据凭证（珠海市第一建筑安装工程有限公司），建设工程勘察合同及票据凭证（广东省珠海工程勘察院），项目前期顾问合同及票据凭证（珠海市一克拉商用物业顾问有限公司），建设工程造价咨询合同及票据凭证（广东天栋工程造价事务有限公司），技术咨询合同及票据凭证（珠海新业恒达环保工程有限公司），珠海市建筑工程施工图设计文件委托审查协议书（珠海聚科源建筑工程咨询有限公司），基桩检测设备安装合同书及票据凭证（广东澳琴建设工程质量检测有限公司），珠海市建设工程地基基础检测合同书及票据凭证，无签订合同但实际支出费用的部分票据凭证；2.广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初11865号民事判决书，广州市中级人民法院（2018）粤01民终19066号民事判决书，广州筑正工程建设管理有限公司工程评估报告正稿；3.（2018）粤0106民初10839号民事调解书；4.场地交接确认书。经审理查明，2012年7月31日，顺茂公司(乙方)、空军广州联络站（甲方)签订《项目建设经营合作协议书》(以下简称《协议书》)，约定：乙方出资参与甲方拥有的珠海市前山人民西路北侧上涌村以南9471平方米国有土地(以下简称涉讼土地)地块建设，取得该项目综合楼一定年限的经营权并在经营期满，将项目综合楼移交给甲方；甲方负责申报办理该项目地块和项目建设的规划、用地和建设等相关手续；办理相关手续的费用由乙方承担，乙方应在甲方的书面通知指定的时间内及时支付相关费用；甲方享有合作期内项目综合楼30％使用权、取得相关经营收益的权利和在合作期满无偿收回项目综合楼全部使用和经营权的权利；甲方将项目综合楼30％的使用权委托乙方经营，双方的权利和义务另行签订协议约定；乙方负责项目综合楼工程报建及建设的所有资金；项目综合楼建成后，乙方取得该项目综合楼为期40年的经营权；甲方依据约定过取得的项目综合楼面积部分，委托乙方进行经营；乙方可以自行经营，也可以对外租赁或委托第三方经营，乙方对外租赁或委托第三方经营的合同须向甲方备案；任何一方未履行合同约定义务的，即为违约，违约一方应当承担相应的违约责任；甲方不履行合同约定义务的，乙方有权书面要求甲方履行合同义务，甲方在收到乙方书面通知后十五日内未履行或者不完全履行合同约定义务的，乙方有权要求甲方赔偿乙方因违约所造成的损失等内容。合同签订后，空军广州联络站依约将涉讼土地交由顺茂公司进行施工建设。顺茂公司为此组织工程施工公司进驻涉讼土地进行施工。2013年11月12日，原告华冠达公司作为投标人（承包人）编制了珠海市台港澳联络中心综合楼项目工程投标报价书，向被告顺茂公司报价投标案涉珠海市台港澳联络中心综合楼项目工程，其中投标总报价为￥122,600,160.89元，投标报价汇总表显示主体建安工程部分报价为11,780,000.09元（其中±0.00以下部分1,755,148.62元、±0.00以上部分10,024,851.47元），地下室基坑支付报价为480,016.80元。2013年11月18日，被告顺茂公司作为发包人、原告华冠达公司作为承包人双方签订《建设工程施工合同》，约定一、工程概况：工程名称为珠海市台港澳联络中心综合楼项目建筑工程，工程内容为珠海市台港澳联络中心综合楼项目建筑工程总建筑面积9611.12㎡，其中地下室面积为476.97㎡。二、工程承包范围：承包人按发包人提供的招标文件、施工图纸、工程量清单内所涉及的土建工程（含外墙装饰）的工程内容，包括但不限于范围：1.土建和结构工程：地下室基坑支护、土石方、砼地骨开挖、地基基础（工程打桩除外）、承台回填、防水、主体结构、砌体、外墙装饰装修工程（含室内中空走道、走廊外露梁柱装修）等；工程竣工档案、资料组织整理（行桩基础工程及其专业分包工程）、交接及归档等。2.其他零星工程：甲方指令性其他零星工程。承包方式：承包人以包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包利润、包通过验收以及按招标要求及本合同确定要求施工，固定总价包干，综合单价包干、措施项目费包干。所有分包工程和独立承包工程纳入主体承包施工的管理和验收范围。三、合同工期1.合同总工期为210日历天；2.工期计算起始时间以发包人批准的书面开工报告为准。拟从2013年11月20日开始施工，至2014年6月19日竣工完成。……五、合同价款：本合同包干价（小写）￥12,260,016.89元（壹仟贰佰贰拾陆万零壹拾陆元捌角玖分），其中11,780,000.09元为承包人主体工程的投标价，剩余480,016.80元为地下室基坑支付的投标价（详见投标文件）。2013年11月29日，案外人空军广州联络站向原告发出工作联系单（编号：×××01），主体为开工通知单，内容为我司已按合同要求提供水、电驳接点，现场已具备施工条件，请贵司进场施工，工期从2013年12月1日起算，请贵司进场施工并按合同工期完成，附件为结施图5套、建施图5套。原告华冠达公司表示在收到空军广州联络站后进场施工。期间因被告在案涉工程项目未取得施工许可证，导致被珠海市城市执法部门责令停工。原告提交2014年3月7日向空军广州联络站后发出的主题为关于珠海市××楼停工的相关事宜，告知空军广州联络站停工事宜。2014年3月2日，原告向空军广州联络站和广东宏茂建设监理有限公司发出工程联系单（编号：华冠达×××05），事由为关于案涉工程钢管架拆除的相关事宜。原告在联系单中表示由于建设单位施工进度要求，在未取得施工许可证情况下进行施工，现高支模已进行钢管架搭设，今城市执法部门责令对现做好的钢管架进行拆除，使原告施工方造成严重的经济损失，并导致原告外加班无法进行施工面对工程进度由很大的影响。联系单附外架现场图片。2014年3月17日，空军广州联络站在该联系上盖章出具意见“2014年3月2日上午城管部门来工地检查，并要求拆除正在施工的高支模钢管架，下午施工方按照命令自行拆除。拆除位置7-10轴×A-C轴”。2014年3月25日，原告向空军广州联络站和广东宏茂建设监理有限公司发出工程联系单（编号：华冠达×××09），通知案涉工程停工相关事宣，在该联系单中，原告陈述在没有施工许可的条件下，要求原告进场开工，并承诺有关搬建手续逐步完善，原告积极配合甲方，于2013年12月1日进场开工，并于2014年2月26日完成A-C轴交1-10轴承台地梁及首层零板；由于空军广州联络站至今仍然没有完成相关手续，造成本工程被珠海市城市管理行政执法局、珠海市住房和城乡规划建设局责令停工，停工期间，原告已进场的施工机械：塔式起重机一台、挖机一台，施工材料：钢管租赁50吨，进场钢筋200吨，管理及员工共70人，一直坚守岗位，等待空军广州联络站手续完成后立即投入施工，为避免原告遭受更大的损失，特请空军广州联络站抓紧报建及相关手续，使本工程及早合法竣工。并附上：珠海市城市管理行政执法局香洲分局责令停止违法行为通知书、珠海市建设工程停工通知书。2014年3月31日，空军广州联络站在该联系上盖章出具意见“尽快办理相关报建手续”。2014年4月11日，被告顺茂公司向原告发出工作联系单（编号：×××13），表示案涉工程工作联系单中甲方单位名称使用“中国人民解放军广州联络站”。2014年6月7日，原告向空军广州联络站和广东宏茂建设监理有限公司发出工程联系单，表示由于建设单位至今仍未完善案涉工程施工手续，导致工程不能正常开工，现已停工较长时间，今外架班组要求对已搭设外架进行拆除及材料退场，并支付这段期间产生的材料租赁费、务工费、人工费。2014年6月11日，空军广州联络站在该联系上盖章出具意见“不同意拆除，但由于时间比较长，请贵方及时进行维护”。2016年2月，中央军委下发《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》，要求军队和武警部队全面停止有偿服务。收到上述通知后空军广州联络站即通知顺茂公司停止施工，顺茂公司因此停止施工，此时顺茂公司已组织施工至±0。2018年4月28日，中国人民解放军军委政治工作部广州联络局（以下简称广州联络局）在广州市天河区人民法院起诉广东顺茂公司，请求：1．解除其与顺茂公司所签订的《协议书》；2．顺茂公司向其返还珠海市前山人民西路北侧上涌村以南9471平方米土地(即本案涉讼土地)及土地范围内的建筑物；3．案件受理费由顺茂公司负担。广州市天河区人民法院以(2018)粤0106民初10839号案受理了广州联络局该起诉。广州联络局在该案诉状中称：根据中央军委有关部队停止有偿服务政策精神，其需要关停收回对外有偿服务的房地产；政策调整属于不可抗力，《协议书》已不能履行，因此有权行使法定解除权。该案审理过程中，广州联络局表示空军广州联络站及其他单位共同并入中国人民解放军军委政治工作部广州联络局，合同的权利义务应由其继受。后经广州市天河区人民法院主持调解双方达成和解协议，依据双方达成的和解协议于2018年5月16日出具了调解书，调解书主文内容如下：1．于调解书发生法律效力当天解除原空军广州联络站与顺茂公司于2012年7月31日签订的《协议书》；2．顺茂公司于2018年5月27日前将珠海市前山镇人民西路北侧上涌村以南9471平方米土地及地上构筑物腾空交还给广州联络局等。该调解书发生法律效力后，2018年6月2日，顺茂公司将涉讼土地及地上构筑物腾空交还给广州联络局。2018年5月28日，原告华冠达公司向被告顺茂公司提交《结算资料签收清单及说明》，内容为：根据贵司《告知函》要求，提交珠海市台港澳联络中心综合楼项目建筑工程结算书，工程结算书包括内容如下：1、结算书封面、编制说明；2、已完成造价及停工损失费用汇总；其中现场完成造价(含拖欠工程款利息)2,789,586.51元，停工期间产生损失费用3,683,487.43元，合计6,473,073.94元；3、现场完成造价清单；4、停工期间产生损失费用计算表及相应项目证明资料；5、关于完成工程造价情况说明(附现场照片)；6、建设工程施工合同、工作联系单、工程联系单(另册组卷)；7、结算资料光盘：含图纸、设计变更、计量资料(广联达软件计量)、计价等相关资料。8、以上结算书内容已装订成册，一式两份。造价鉴定过程中，需要工程造价核对等相关工作，请及时联系我司。被告顺茂公司在《结算资料签收清单及说明》出具意见表示“我司今收到华冠达公司提供的上述材料，并不代表我司认可其提出的工程造价金额及损失费用金额等。上述材料是否用于工程造价鉴定，由我司根据法院要求及实际情况予以决定”。2018年9月20日，广州市天河区人民法院就顺茂公司诉中国人民解放军军委政治工作部广州联络局（以下简称军委政治部广州联络局）合资、合作开发房地产合同纠纷一案作出（2018）粤0106民初11865号民事判决书。（2018）粤0106民初11865号案件审理过程中，顺茂公司申请对涉讼土地上综合楼建设项目已完成工程造价进行评估，并申请对涉讼土地上综合楼建设项目的运营费用进行审计。广州市天河区人民法院依法分别委托广州筑正工程建设管理有限公司(以下简称评估公司)对上述工程造价进行评估、委托广东惠建会计师事务所有限公司(以下简称审计公司)对上述综合楼建设项目的运营费用进行审计。顺茂公司为此提供了工程施工资料、工程建设明细账册等作为评估、审计依据，广州市天河区人民法院组织双方当事人质证后将质证笔录及上述资料提交给评估公司、审计公司作为依据，评估公司亦在评估过程中会同双方当事人到涉讼土地现场进行勘察。2018年9月14日，评估公司出具了《工程评估报告》，载明：涉讼土地现场已全部推平只预留了两个地下室的出入口；评估结果：1.综合楼建设项目已完成工程费用4,074,024.28元；2.其他费用(存在争议部分)780,794.58元；该报告的附表《其他费用(存在争议部分)计算表》载明包括：1.现场剩余钢筋损失费用273,413.95元；2.停工期间活动板房租金148,641.90元；3.停工期间活动板房水电费61,729.53元，4.停工期间现场钢管租金62,100.00元；5.机械台班停滞补偿费42,359.20元；6.停工期间模板荒置损失费150,750元；7.停工期间班组工人窝工退场车费13,800元；8.项目经理挂证费用28,000元(无证据资料证明该项费用，暂按顺茂公司提供的资料)；以上合计780,794.58元。报告的《现场剩余钢筋损失费用》一表中载明现场剩余钢筋已严重生锈，无法再投入使用。2018年9月11日，审计公司出具《其他专项审计报告》载明：1.项目工程费用支出情况：根据提供方提供的资料审定，从2012年11月1日至2015年8月8日止，工程费用支出总额2,063,287.70元；2.项目管理费用支出情况：根据提供方提供的资料审定，从2012年11月30日至2016年12月31日止，项目管理费用支出总额785,036．12元，其中项目办公费63,111.30元、茶旅费454元、管理费7,632.00元、汽车费8,386.00元、水电费20,043.43元、福利费26,260.20元、项目工资431,817.00元、社保费821.82元、项目税金265．57元、项目业务招待费220,994．80元、租赁费3,000.00元、项目杂费2,250.00元。广州市天河区人民法院认为，顺茂公司、空军广州联络站签订《协议书》后，双方形成了合作开发房地产合同关系。上述合同虽系空军广州联络站所签订，但由于后来该站并入军委政治部广州联络局，因此上述合同的权利义务应由军委政治部广州联络局继受，军委政治部广州联络局的主体适格。根据查明的事实，《协议书》签订后已实际开始履行，后由于部队停止有偿服务的政策调整原因，导致《协议书》无法继续履行，《协议书》已由双方另行通过和解方式解除，涉讼土地及地上构筑物已腾空交还给军委政治部广州联络局。（2018）粤0106民初11865号案件处理的是《协议书》终止履行后的损失补偿问题。在《协议书》已实际履行且顺茂公司已组织对涉讼土地上工程施工至±0的情况下，现由于并非顺茂公司的原因导致《协议书》终止履行，且已投入建设的工程亦已由军委政治部广州联络局收回，因此对于顺茂公司为履行《协议书》而投入的工程建设费用及在合同履行过程中产生的必要的项目管理费用，依据公平合理、等价有偿、诚实信用原则，军委政治部广州联络局理应予以补偿。广州市天河区人民法院认为关于已投入工程的建设费用，评估公司对此已进行评估并出具了正式的评估报告，对于双方没有争议部分费用，直接予以确认；对于存在争议部分，涉讼工程在施工过程中停止施工，确有因停工而造成的相应损失，故对于该部分费用中的停工损失予以确认；对于该部分费用中的现场剩余钢筋损失，因实际上勘查现场时并未发现现场有剩余未用的钢筋，故该部分损失不应予以认定；对于该部分费用中的项目经理挂证费用，显然亦不应列入工程建设费用，应当予以剔除，综上对于争议部分费用确认其中的479,380．63元(780,794.58元-273,413.95元-28,000.00元)。对于项目管理费用，审计公司亦进行了审计，对于其中的项目业务接待费，该部分费用并非工程项目管理必需支出，军委政治部广州联络局要求剔除合法有据，因此该部分费用确认金额为564,041．32元(785,036.12元-220,994.80元)。综上，军委政治部广州联络局应予补偿的费用包括工程建设费用4,553,404．91元(4,074,024．28元+479,380.63元)、项目管理费用564,041.32元，顺茂公司主张超过上述金额部分，不予支持。根据公平合理原则，评估费、审计费应由双方各负一半为妥。涉讼工程在2016年3月由于政策原因而实际停工，上述损失在该时点已实际产生，但双方迟迟未能就《协议书》的终止履行及补偿问题达成一致，确给顺茂公司造成了扩大的利息损失，根据公平合理的原则，军委政治部广州联络局应当予以补偿。但利息起算时点应自2016年4月1日开始计算为妥，顺茂公司要求自2014年11月14日开始计付缺乏依据，不予支持。顺茂公司要求按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算并无不妥，予以照准。广州市天河区人民法院判决如下：一、军委政治部广州联络局于本判决发生法律效力之日起3日内，补偿工程费用损失4,553,404.91元、项目管理费用损失564,041.32元给顺茂公司。二、军委政治部广州联络局于本判决发生法律效力之日起3日内支付利息(以5,117,446.23元为本金，按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率的标准，自2016年4月1日起计算至军委政治部广州联络局实际支付上述补偿款给顺茂公司之日止)给顺茂公司。三、驳回顺茂公司的其他诉讼请求。一审判决后，军委政治部广州联络局上诉至广州市中级人民法院，二审案号（2018）粤01民终19066号。二审过程中，双方当事人对案涉工程的停工时间及原因争议较大，军委政治部广州联络局称案涉工程因无施工许可证，于2014年3月被有关主管部门责令停工，并在一审提供珠海市城市管理行政执法局香洲分局于2014年1月20日作出的《珠海市城市管理行政执法局香洲分局责令停止违法行为通知书》和珠海市住房和城乡规划建设局于2014年2月27日作出的《珠海市建设工程停工通知书》作为证据，证明案涉工程因无建设施工许可证被责令停工。顺茂公司称其从未收到有关主管部门责令停工的通知，有关主管部门责令停工的通知是工程的施工方华冠达公司要求就停工损失与其结算时提供的，案涉工程在2014年7月复工，后又断断续续施工，直至2015年6月才完全停工。二审中，顺茂公司对其上述陈述没有提供证据证明。双方当事人一致确认于2018年6月2日办理案涉工程及场地交接手续。广州市中级人民法院认为，顺茂公司与空军广州联络站于2012年7月31日签订了《协议书》，关于该协议书的效力问题，军委政治部广州联络局上诉认为因顺茂公司不具备房地产开发经营资质，故应认定为无效。对此，广州市中级人民法院分析如下：首先，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”军委政治部广州联络局并不存在出让土地使用权的情形，且军委政治部广州联络局与顺茂公司也并非严格意思上的共享利润和共担风险。故军委政治部广州联络局与顺茂公司之间并未形成合作开发房地产关系。其次，在(2018)粤0106民初10839号案中，军委政治部广州联络局的诉讼请求为解除本案《协议书》，而解除协议的前提应是确认协议书的效力，该意思表示与军委政治部广州联络局在本案中主张《协议书》无效相矛盾，故对军委政治部广州联络局相互矛盾的诉讼主张，不予支持。因此，案涉《协议书》是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效。因空军广州联络站并入广州联络局，案涉《协议书》的权利义务由军委政治部广州联络局承继，广州市天河区人民法院认定军委政治部广州联络局的诉讼主体适格，处理正确，广州市中级人民法院予以维持。双方已调解解除案涉《协议书》，涉讼土地及地上构筑物亦已腾空交还给军委政治部广州联络局。关于协议解除的原因。政治部广州联络局称因顺茂公司没有办理施工许可证被有关主管部门责令停工所致，但在2014年3月案涉工程被有关主管部门责令停工后，军委政治部广州联络局并无提出解除合同，而是在中央军委全面停止部队有偿服务通知下发后，军委政治部广州联络局才起诉要求解除合同，可见，协议书无法继续履行导致工程无法继续施工的真正原因既有工程被有关主管部门责令停工的原因，也有部队停止有偿服务的政策条整所致原因，属多因一果，双方当事人对此均负有过错。广州市天河区人民法院根据评估、审计结果，并对不合理费用剔除后，确定的工程费用损失和项目管理费用损失为5,117,446.23元，并无不当，广州市中级人民法院予以维持。综合考虑双方当事人的责任、顺茂公司尚无获得任何收益、部队已接收案涉工程等因素，广州市中级人民法院酌情确定由军委政治部广州联络局按照一审确定损失的80％标准补偿顺茂公司。关于军委政治部广州联络局是否应向顺茂公司支付补偿款的利息问题。根据查明的事实，案涉工程因被有关行政主管部门责令停工、中央军委重大政策调整等原因导致不能继续履行协议而终止，但双方并未就《协议书》解除后的补偿问题达成一致意见，债权债务在二审判决生效前尚处于不确定的状态，应当自二审判决生效发生法律效力之日起计算利息。广州市中级人民法院终审判决：一、维持广州市天河区人民法院(2018)粤0106民初l1865号民事判决第三项；二、撤销广州市天河区人民法院(2018)粤0106民初11865号民事判决第二项；三、变更广州市天河区人民法院(2018)粤0106民初11865号民事判决第一项为：中国人民解放军军委政治工作部广州联络局于本判决发生法律效力之日起3日内，补偿支付工程费用损失和项目管理费用损失共计4,093,956.98元及利息(以4,093,956.98元为本金，按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率的标准，自本判决发生法律效力之日起计算至军委政治部广州联络局实际支付上述补偿款给顺茂公司之日止)给广东顺茂投资发展有限公司。四、驳回中国人民解放军军委政治工作部广州联络局的其他上诉请求。另查明，在上述案件审理过程中，2018年5月18日，广州市天河区人民法院委托广州筑正工程建设管理有限公司“对珠海市前山人民西路北侧上涌村以南9471平方米地块上的综合楼建设项目已完成工程进行造价鉴定及对项目工程停工损失情况进行鉴定”。广州市天河区人民法院委托审计机构广东惠建会计师事务所有限公司对上述综合楼建设项目的运营费用进行审计。2018年8月9日，被告顺茂公司向广州市天河区人民法院出具《关于明确工程造价鉴定范围的说明》，内容为“为免疑义，现对鉴定范围进行补充说明如下：顺茂公司申请的工程造价鉴定是以华冠达工程有限公司提供的工程结算书等资料及其他施工单位提供的涉案工程资料为依据的，其中华冠达工程有限公司提供的工程结算书显示的工程造价包含了涉案工程停工造成的相关损失，顺茂公司预交的工程造价鉴定费用也包含了涉案工程停工损失鉴定费用。因此，本次工程造价鉴定，顺茂公司系要求对珠海市前山人民西路北侧上涌村以南9471平方米地块的综合楼建设项目已完成工程进行造价鉴定及对项目工程停工损失情况进行鉴定”。本案庭审中，原告华冠达公司表示对在顺茂公司诉军委政治部广州联络局案件中，就法院委托鉴定机构作出的《工程评估报告》及两份判决书认定的工程建设费用4,553,404.91元没有异议，原告在本案中也不再申请评估。原告认为《工程评估报告》中所列的已完工工程费用4,074,024.28元中不包含被告证据1所列的由被告顺茂公司与其他第三方公司签订的工程施工、设计、监理、勘察和咨询等合同费用，围墙以及打桩也是不包含的。被告顺茂公司表示对两份判决书查明的《工程评估报告》中已完工土建工程144万元金额没有异议，但是被告认为该金额应当包含其他施工方完工的工程量，原告要举证证明所有施工工作是由其独自完成。对于《工程评估报告》中其他费用部分被告不予认可，因为该《工程评估报告》是在被告与广州联络局另案合同纠纷中，被告为最大限度减少损失向天河法院提交的工程鉴定资料，被告在另案鉴定报告中的陈述不作为被告在本案中的直接认可，因此被告对其他费用部分不予认可。庭审中，法庭询问被告顺茂公司《专项审计报告》包含的内容是什么，被告表示包含被告项目管理费和工程审定支出费。庭审过程中，被告当庭展示了《专项审计报告》，但未向法庭作为证据提交该报告。法庭询问被告顺茂公司《专项审计报告》中的内容是否包含被告证据1中所列证据项目的款项，被告表示不太清楚，被告也不认可该审计报告。庭审中，法庭询问双方原、被告《建设工程施工合同》合同中约定的工程结算方式单价的标准与《工程评估报告》所采用的工程结算单价、结算方式标准是否一致。原告表示双方合同原来约定的是固定总价包干，综合单价包干，措施项目费包干，后因工程停工鉴定机构依据原告提交的结算书以及合同中的承包范围进行了鉴定，鉴定中采用了据实结算。被告表示采用的不一致，因为原来合同约定的是总价包干，但是评估报告第3页评估依据是指珠海市造价站颁发的造价资料，同时编制依据是现场勘查记录、图片及建设工程量计价规范等相关标准，而且该依据里没有施工图纸，因为当时无论是被告还是广州联络局都没有向评估单位提供施工图纸和施工签证单。法庭询问被告评估的时候有无把原被告之间的合同给鉴定单位，被告回答提交了多份施工合同，当时广州联络局还提交了与被告签订的施工合同。法庭询问被告鉴定工程量依据是不是按照原告提交给被告的工程结算书，被告回答表示不清楚，被告还提供了其他单位的施工资料。针对原告施工的部分与其他施工部分是否做了区分，被告表示没有区分，其他单位施工的部分有地下室土建、围墙、地面平整。原告主张其提交给被告的结算书中由原告完成的基坑支护工程项目的造价为480,016.80元，该金额与《工程评估报告》中列明的基坑支护工程已完工费用部分金额480,016.80元相同，且《工程评估报告》备注注明“该部分已全部完工”。原告主张其施工的土建部分，体现在其提交给被告的结算书中金额为1,756,308.87元的“珠海市台港澳联络中心综合项目建筑工程”部分，对应《工程评估报告》中列明的金额为1,405,967.35元的土建工程部分。另外，原告主张《工程评估报告》中列明的其他费用部分和其他费用（存在争议部分）对应原告结算书中“停工期间产生费用汇总表”金额为3,683,487.43元，原告认为停工期间产生费用汇总表与《工程评估报告》后面附的其他费用计算表所列项目是一致的，对原告主张的现场剩余钢筋损失费用没有计入。经对比，《工程评估报告》中其他费用部分、其他费用（存在争议部分）所列项目和原告在结算书中“停工期间产生费用汇总表”所列项目，原告在结算书中“停工期间产生费用汇总表”所列1.现场剩余钢筋损失费用273,414.95元；2.停工期间塔吊租赁费440,000元；4.停工期间外架（钢管）租赁费用62,100元；5.停工期间机械台班停止费42,359.20元；6.停工期间模板荒置损失费150,750.00元；7.停工期间管理人员工资814,830.00元；9.不可撤销履约保函14,724元；10.工资支付保函6,135元；11.项目经理挂证费用28,000元等项目、金额与《工程评估报告》中其他费用部分、其他费用（存在争议部分）所列项目、金额相同。原告在结算书中“停工期间产生费用汇总表”所列剩余项目名称与《工程评估报告》中其他费用部分、其他费用（存在争议部分）所列项目名称相同，但金额有所调整。《工程评估报告》中其他费用部分的编制依据及计算说明中，鉴定机构列明了塔吊租赁费用支付业务回单、《停工期间活动板房租金计算表》附表、《停工期间管理人员工资》附表、2014年（4）月、（5）月班组工资表、付款通知等。但是鉴定机构在其他费用（存在争议部分）的编制依据及计算说明中，均注明无证据资料证明该项，暂按原告提供资料。鉴定机构在《现场剩余钢筋损失费用》表格下注明现场剩余钢筋已严重生锈，无法再投入使用。本院认为，首先，原、被告于2013年11月18日签订的《建设工程施工合同》，在合同签订后实际开始履行，原告按照被告的要求进场开始施工，在施工过程中因项目未取得施工许可证，被政府部门责令停止施工；之后由于中央军委发布全面停止部队有偿服务政策，被告顺茂公司与军委政治部广州联络局解除《协议书》，军队收回案涉工程场地，案涉工程无法继续实施，导致案涉原、被告之间《建设工程施工合同》无法继续履行的原因既有工程被有关主管部门责令停工的原因，也有中央军委关于部队停止有偿服务的政策原因。广州市中级人民法院在（2018）粤01民终19066号案件中认定军委政治部广州联络局并不存在出让土地使用权的情形，且军委政治部广州联络局与顺茂公司也并非严格意思上的共享利润和共担风险，军委政治部广州联络局与顺茂公司之间并未形成合作开发房地产关系。因案涉《建设工程施工合同》系由原告作为承包人、被告作为发包人签订的，根据合同相对性，案涉《建设工程施工合同》约束的是原、被告双方，鉴于被告顺茂公司与军委政治部广州联络局并未形成合作开发房地产关系，因此原、被告关于追加军委政治部广州联络局作为本案被告的申请，本院不予准许。因案涉《建设工程施工合同》所涉及的工程场地已被收回，合同无法继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，原告华冠达公司诉请解除原被告于2013年11月18日签订的《建设工程施工合同》，本院予以支持。其次，本案处理的是案涉《建设工程施工合同》解除后损失的工程款结算和损失补偿问题。本院原告作为承包人按照被告的指示已经实际进场施工，原告实际施工部分涉及的工程量和工程款项已经在被告与军委政治部广州联络局的案件中经过工程评估鉴定予以确定，原告明确表示不在本案中申请鉴定，被告认为曾有其他公司作为施工人对案涉工程的桩基、围墙等部分进行施工，原告认为广州市天河区人民法院委托鉴定机构作出的《工程评估报告》中不包含被告顺茂公司与其他第三方公司签订的工程施工、设计、监理、勘察、咨询和围墙以及打桩等合同费用。经对比《工程评估报告》所列项目与原告提交的结算书所列项目，《工程评估报告》并未包含上述桩基、围墙等部分的工程款，同时鉴于《工程评估报告》所列项目、金额以及争议部分经广州市天河区人民法院一审和广州市中级人民法院二审审理作出认定，在双方均未提交证据足以推翻的既有判决认定的情况下，本院对于上述已被广州市天河区人民法院一审和广州市中级人民法院二审认定的事实予以确认。《工程评估报告》中由原告承担的施工部分完成的工程是基坑支护工程部分，金额为480,016.80元，该项目和金额与原、被告签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书第五条的约定相一致，也与原告提交的工程结算书主张的项目和金额相一致，本院予以确认。原告主张的另一部分工程款对应为《工程评估报告》中土建工程部分的款项，《工程评估报告》列明该部分金额为1,405,967.35元，在被告顺茂公司与军委政治部广州联络局一、二审审理中，被告顺茂公司对该部分款项金额也予以确定，本院予以确认。综上，被告顺茂公司应支付原告已经完成工程的工程款为1,885,984.15元。由于案涉工程因责令停工和涉军停偿处于未完工状态，双方未进行结算，2018年5月28日，原告将案涉工程的结算文件提交给被告顺茂公司，被告也将有关结算文件用于工程造价鉴定工作，故被告答辩认为原告的诉请已过诉讼时效的主张，本院不予采纳。再次，关于原告主张的停工、窝工损失。经查2018年8月9日，在被告顺茂公司与军委政治部广州联络局案件一审审理期间，被告顺茂公司向广州市天河区人民法院出具《关于明确工程造价鉴定范围的说明》中，被告顺茂公司明确“华冠达公司提供的工程结算书显示的工程造价包含了涉案工程停工造成的相关损失，顺茂公司预交的工程造价鉴定费用也包含了涉案工程停工损失鉴定费用。”《工程评估报告》列明的其他费用和其他费用（存在争议部分）所列项目对应原告在结算书中“停工期间产生费用汇总表”所列项目，但金额有所调整。庭审中，被告主张《工程评估报告》是在其他案件中作为其他案由作出，原告对其主张的损失应当承担举证责任，由原告对其窝工期间塔吊、板房租金和人工工资支付承担完全举证责任。本院认为，另案作出的《工程评估报告》中关于其他费用（存在争议部分）中，鉴定机构在其他费用（存在争议部分）的编制依据及计算说明中均注明无证据资料证明该项，暂按顺茂公司提供资料。最终，另案一审、二审对没有争议的其他费用2,188,040.13元予以确认，对于其他费用（存在争议部分）中扣减勘察现场时并未发现的剩余未用钢筋273,413.95元和项目经理挂证费用28,000.00元，最终确认应计入的费用为479,380.63元（780,794.58元-273,413.95元-28,000.00元）。对于另案最终确认其他费用（存在争议部分）应计入的费用为479,380.63元，本院亦予以确认。本院认为原告华冠达公司作为案涉工程的承包方，对工程停工原因和停工期限等情况应及时与发包方沟通核实，案涉工程先因未办理施工许可证被责令停工、后因军队停止有偿服务政策出台而无法实施，在工程出现停工时，原告应当及时与发包人协商，采取措施降低和减少因停工导致的损失，但本案中在案涉工程停工后，虽有发函沟通记录，但未见原告及时采取有效措施防止损失的增加或减少不必要的损失。另外原告作为施工人也应当保留有关停工、窝工损失证据材料，但是在另案中鉴定机构在《工程评估报告》中其他费用（存在争议部分）的编制依据及计算说明中均注明无证据资料证明，因此综合上述情况，本院酌定原告应承担50%的停工、窝工损失，被告应向原告支付的停工、窝工损失为1,333,710.38元【（2,188,040.13元+479,380.63元）×50%】。最后，关于工程款利息和停、窝工损失的利息。本案案涉工程未实际完成，原告亦未提交证据证明曾经案涉工程在被告与军委政治工作部广州联络局案件发生前实际交付被告。虽然在2018年5月28日，原告华冠达公司将案涉工程的结算文件提交给被告顺茂公司，2018年6月2日，被告顺茂公司将案涉土地及地上构筑物腾空交还给军委政治工作部广州联络局，但是被告在2018年5月28日原告华冠达公司提交的《结算资料签收清单及说明》上注明不代表认可原告提出的工程造价金额及损失费用，并且上述结算材料已在另案中作为工程造价鉴定材料所使用，并最终作出相应工程造价。由于本案案涉工程未能完工系因被告未办理施工许可证导致被行政主管部门责令停工、中央军委涉军重大政策调整导致不能继续施工，在被告顺茂公司与军委政治部广州联络局案件最终审理完成前，原、被告之间也清楚知晓双方的工程款项和损失均处于不确定状态，鉴于双方并未就案涉工程款和损失进行结算确认，且案涉工程的交付也系在涉军停偿的背景下进行的，因此，本案涉及的工程款的利息和停、窝工损失利息起算时间应当以被告顺茂公司与军委政治部广州联络局案件二审判决作出时间2018年10月17日为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条和第一百一十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条之规定，判决如下：一、解除原告华冠达工程有限公司与被告广东顺茂投资发展有限公司于2013年11月18日签订的《建设工程施工合同》；二、被告广东顺茂投资发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告华冠达工程有限公司支付工程款1,885,984.15元；三、被告广东顺茂投资发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告华冠达工程有限公司支付工程款利息，利息以1,885,984.15元为基数，自2018年10月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清全部款项之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、被告广东顺茂投资发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告华冠达工程有限公司赔偿停、窝工损失1,333,710.38元；五、被告广东顺茂投资发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告华冠达工程有限公司支付停、窝工损失利息，利息以1,333,710.38元为基数，自2018年10月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清全部款项之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116,833.00元、保全费5,000.00元，合计121,833.00元，由原告华冠达工程有限公司负担5，655.00元，由被告广东顺茂投资发展有限公司负担116,178.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  刘晓亮人民陪审员  黄 莺人民陪审员  纪传锐二〇一九年十二月十三日书 记 员  张海安何倩