广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终1193号原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘胜，男，1989年8月24日出生，身份证号码：430************，汉族，文化程度初中，户籍所在地为湖南省常宁市***************。曾因犯绑架罪于2010年7月15日被广东省东莞市第一人民法院判处有期徒刑六年，于2014年6月17日刑满释放；现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年10月29被羁押并被刑事拘留，2018年12月6日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人陈汉荣，广东国锋律师事务所律师，为东莞市法律援助处指派。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人刘胜犯贩卖毒品罪，于2019年7月22日作出（2019）粤1971刑初1554号刑事判决。原审被告人刘胜对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、贩卖毒品给郭某某的事实1.2018年10月26日晚,郭某某微信联系刘胜购买毒品冰毒，刘胜随后微信联系“谭某”确认有货后，带同郭某某一起来到东莞市寮步镇********附近。郭某某通过微信分别转账650元和600元毒资给刘胜,刘胜通过微信转账900元给“谭某”，之后刘胜进入****小区向“谭某”拿了两小包冰毒，出来后交给在小区外面等候的郭某某。2.2018年10月28日晚,郭某某微信联系刘胜购买毒品冰毒，并通过微信转账700元毒资给刘胜。刘胜随后微信转账1000元给“谭某”购买了两小包冰毒。后刘胜携带以上两小包冰毒来到东莞市东城区**********准备将其中一小包冰毒交给郭某某时，被公安机关当场抓获。公安人员在刘胜身上搜出两小包冰毒（净重0.79克，经检验含有甲基苯丙胺成分）。二、贩卖毒品给王某某的事实2018年10月27日晚,王某某微信联系刘胜购买毒品冰毒，并通过微信转账600元毒资给刘胜。刘胜随后微信转账450元给“谭某”购买了一小包冰毒。后刘胜在东莞市********门口将一小包冰毒交给王某某。认定上述事实的证据有现场勘查笔录、现场图、现场照片、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片、称量笔录、手机、毒品等物证、《检验报告》、到案经过、刘胜手机中、郭某某手机中的微信转账截图、刘胜手机中与王某某的微信转账记录截图、郭某某手机中的微信聊天信息截图、现场检测报告书、户籍证明、刑事判决书及释放证明、证人郭某某的证言及辨认笔录、指认照片、证人王某某的证言及辨认笔录、被告人刘胜的供述及指认照片等。据此，原审法院认为，被告人刘胜无视国法，明知是毒品多次贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。刘胜曾因犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决如下：一、被告人刘胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。二、随案移送的三星牌手机一部，予以没收，上缴国库。上诉人刘胜提出：一、其没有贩卖毒品的主观故意，只是起到一个介绍人的作用。二、其没有贩卖毒品给王某某。上诉人刘胜的辩护人提出：一、认定刘胜向王某某贩卖毒品的证据不足，不应予以认定。二、刘胜与郭某某交易的第二宗是在公安机关的安排下进行的，属于“诱惑侦查”手段，应当对上诉人刘胜减轻处罚。三、上诉人刘胜自己平时也吸毒，对其贩卖毒品行为，应当酌情从轻处罚。经审理查明一、贩卖毒品给郭某某的事实1.2018年10月26日晚,郭某某微信联系刘胜购买毒品冰毒，刘胜随后微信联系“谭某”确认有货后，带同郭某某一起来到东莞市寮步镇********附近。郭某某通过微信分别转账650元和600元毒资给刘胜,刘胜通过微信转账900元给“谭某”，之后刘胜进入********小区向“谭某”拿了两小包冰毒，出来后交给在小区外面等候的郭某某。2.2018年10月28日晚,郭某某微信联系刘胜购买毒品冰毒，并通过微信转账700元毒资给刘胜。刘胜随后微信转账1000元给“谭某”购买了两小包冰毒。后刘胜携带以上两小包冰毒来到东莞市东城区**********子里准备将其中一小包冰毒交给郭某某时，被公安机关当场抓获。公安人员在刘胜身上搜出两小包冰毒（净重0.79克，经检验含有甲基苯丙胺成分）。二、贩卖毒品给王某某的事实2018年10月27日晚,王某某向刘胜购买毒品冰毒，通过微信转账600元毒资给刘胜。刘胜随后微信转账450元给“谭某”购买了一小包冰毒。后刘胜在东莞市东城区*******将一小包冰毒交给王某某。认定上述事实的证据有现场勘查笔录、现场图、现场照片、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片、称量笔录、手机、毒品等物证、《检验报告》、到案经过、刘胜手机中、郭某某手机中的微信转账截图、刘胜手机中与王某某的微信转账记录截图、郭某某手机中的微信聊天信息截图、现场检测报告书、户籍证明、刑事判决书及释放证明、证人郭某某的证言及辨认笔录、指认照片、证人王某某的证言及辨认笔录、上诉人刘胜的供述及指认照片等。上述证据都经过庭审的举证和质证。关于上诉人刘胜提出其没有贩卖毒品的主观故意的意见，经查，上诉人刘胜为购毒者郭某某、王某某代购毒品，从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，应认定其有贩卖毒品的故意，构成贩卖毒品罪。因此上诉人刘胜的相关意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人刘胜及其辩护人提出的刘胜贩卖毒品给王某某证据不足，不应予以认定的意见，经查，证人王某某的证言从毒品交易的方式、数量、价格等特征均能与王某某和刘胜手机中的微信转账记录相互印证，证明力强,足以认定上诉人刘胜贩卖冰毒给王某某的事实。因此相关上诉意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人刘胜的辩护人提出的公安机关存在“诱惑侦查”手段的意见，经查，本案上诉人刘胜在被公安机关抓获之前就曾向郭某某和王某某各贩卖过一次毒品，为谋取不法利益贩卖毒品的主观意图明显。后在该次犯罪中，不仅在为郭某某代购毒品中进行牟利，还另外自行多购买一包冰毒。综上，公安机关通过郭某某协助抓获刘胜，不影响刘胜贩卖毒品该宗事实的认定，但在量刑时可以予以考虑。具体到本案刘胜贩卖毒品的次数，已属情节严重，刘胜属于累犯，认罪态度差等，因此现有对刘胜量刑适当。相关上诉意见不成立，本院不予采纳。本院认为,上诉人刘胜无视国法，明知是毒品多次贩卖给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重，依法应予惩处。上诉人刘胜曾因犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决定罪准确,量刑适当，审判程序合法，唯遗漏表述刘胜多次贩卖毒品，情节严重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 叶 颖审判员 黎梓材审判员 陈婉筠二〇一九年十二月二十日书记员 陈子宁附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。