福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终5134号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省二建建设集团有限公司，住所地福建省福州市冶山路**，统一社会信用代码91350100154380851B。 法定代表人：徐惠民。 委托诉讼代理人：林建松，该公司律师。 委托诉讼代理人：刘雄，福建闽天律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：林心琴，男，1971年1月6日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：张思春，福建鼎飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谌超育，福建名仕律师事务所律师。 上诉人福建省二建建设集团有限公司（以下简称“二建公司”）因与上诉人林心琴建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第8084号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 二建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持二建公司一审全部诉讼请求，驳回林心琴反诉请求。2.一、二审诉讼费用由林心琴负担。事实和理由：1.二建公司和林心琴已明确约定工程结算的依据。2011年3月9日林心琴向二建公司出具的《竞标承诺书》，承诺若中标则同意按二建公司内部规范签订劳务分承包合同，接受二建公司的全面管理，并全面履行二建公司与建设单位的施工合同协议。2011年5月31日二建公司与杨龙签订《项目施工内部经济责任承包合同》，将“晋安河综合整治工程-01标段”项目分包给杨龙，第七条合同价款结算中约定，结算方式为杨龙按施工图纸、图纸会审纪要、施工组织设计、现场签证、设计变更及二建公司与福州市水环境建设开发公司（以下简称“水环境公司”）签订的《建设工程施工合同》、补充合同等资料，按照施工期省、市建设主管部门颁发的建筑工程造价管理的有关定额、文件规定进行编制工程结算，结算造价以有权终审单位审定的造价为准。2011年5月31日林心琴与杨龙签订《工程项目合作协议》，约定双方全面履行杨龙与二建公司签订的《项目施工内部经济责任承包合同》、二建公司与业主单位签订的《建设工程施工合同》、补充合同（协议）、以及质量保修书等本工程项目的全部条款约定内容。故林心琴与二建公司应按《项目施工内部经济责任承包合同》约定条款进行工程结算。2.2015年9月7日，根据二建公司与林心琴达成的《会议纪要》关于“由林心琴负责按合同要求编制工程结算并在纪要签订后一个月内向二建公司提交完整的工程结算资料。此结算应为林心琴的施工范围，且能反映实际竣工情况。二建公司在收到林心琴提供的结算资料后14天提出审核意见，对有异议部分双方应及时进行核对，以便确定林心琴施工部分的实际结算款。如双方对上述工程结算有异议达不成一致，通过诉讼解决”的内容，二建公司委托福建省营造项目管理有限公司对林心琴提交的工程结算进行审核，审核确定工程总造价(不含税费)金额为18593775元，税后（下浮8%）金额为17106273元。即二建公司与林心琴已依据《会议纪要》的约定进行竣工结算，且林心琴也同意工程款支付月报不作为双方结算依据。3.一审判决以林心琴提供的第8期工程款支付月报认定晋安河东侧工程造价无事实和法律的依据，与双方的约定相悖。该工程款支付月报中支付的是工程进度，并非工程结算款，“本期完成金额”和“到本期累计完成金额”上数字存在大量涂改痕迹，且该证据无原件，无法确认真实内容，应不予采信。另该工程款支付月报中监理计量工程师未对已完成工程量进行签字确认，不能真实反映该阶段的工程量和工程进度款的支付情况，不能作为认定工程造价的依据。4.一审判决一方面采纳林心琴提供的第8期工程款支付月报的工程进度款作为晋安河东侧工程的结算依据，另一方面又以司法鉴定中《福州市晋安河综合整治工程I标签证》认定晋安河西侧增加的工程款为3864350元，自相矛盾。一审判决亦未查明林心琴提供的工程款支付月报中是否包含该部分签证单，且林心琴也未提交证据进行证明。片面采用对林心琴有利的签证单作为工程结算依据是错误的。5.案涉工程应以《鉴定报告》确认的造价作为结算依据。依照2015年9月7日的《会议纪要》，双方约定工程结算应以工程结算资料为准，双方对工程结算有异议达不成一致，可通过诉讼解决。在一审中双方同意由人民法院委托由福建顺健工程造价咨询有限公司（以下简称“顺健公司”）对案涉工程进行鉴定。根据闽顺审字[2018]第297号《工程造价鉴定报告》确认晋安河综合整治工程-01标段（东大街北段）综合治理工程中林心琴实际完成的工程造价为23054018元。《鉴定报告》内容真实、程序合法，应以《鉴定报告》确认的造价作为本案的认定依据。6.依照《责任承包结算台账》，由吴志花签字并经双方确认林心琴已收取的工程款为21418830.73元，该款中含应由林心琴承担的税费。7.根据《会议纪要》、《协议书》、《承诺书》的约定，林心琴向二建公司所借的800万元应当计算利息。8.根据《竞标承诺书》、《合作协议》的约定，二建公司有权向林心琴收取8%的管理费。且参照《2009年江苏省高级人民法院审判工作座谈会纪要》第六条“因转包、违法分包建设工程或者基于挂靠关系形成合同约定管理费，如果按约定收取管理费当事人在合同中实施了管理行为并在招投标过程中缴纳相关费用，且建设工程施工验收合格的，可以参照合同约定收取管理费”规定，即使林心琴与杨龙签订的《合作协议》无效，二建公司仍可参照结算条款向林心琴收取管理费。 林心琴辩称，1.林心琴与二建公司确认的每月支付报表、《工程支付汇总表》即为结算依据，该表由二建公司制作、代表业主方的监理公司盖章、监理计量工程师签字确认，《工程款支付汇总表》中确认“到本期累计完成金额”为案涉工程完成总金额。故二建公司又提到《竞标承诺书》、《承包合同》、《建设工程施工合同》、《会议纪要》等材料，以推翻其与监理公司确认的协议，无事实和法律依据。2.二建公司对该工程量清单、签证单、月报表等材料主张无原件，但未否认其真实性，因为这些材料的原件在二建公司，经调查核实的复印件可以作为认定事实的依据。3.月报表、《工程支付汇总表》存在大量涂改，是代表业主方的监理工程师对工程量、工程造价所作涂改，并非林心琴所为，恰恰能反映工程实际情况，且所涂改数据都是金额减少而非增加。上述报表系二建公司制作并盖章，由监理工程师审核盖章，其当时未提出异议，现在诉讼中提出异议无事实和法律依据。4.签证单所核定的工程量是由林心琴完成的，分包合同之外增加的工程量，从《工程款支付汇总表》中统计情况可以看出，该表将东侧西侧予以区分，分别计算工程量，足以证明签证单中所列工程量，并不在东侧工程量（即协议约定范围）内。林心琴已提交福州兢成建设监理咨询有限公司的鉴定评估报告，证明签证单新增工程量总造价为5368392元，而二建公司虽提抗辩，但未提交相关证据。5.由于图纸、材料不全、二建公司未制作竣工图、故意隐藏、不提交相应材料，导致先后三家鉴定评估机构无法作出准确评估，一审法院委托的顺健公司的鉴定金额不能作为认定总造价依据。6.关于K值下浮、上交8%管理费问题，无事实和法律依据。在招标报价、定标时，已对K值进行相应下浮，若工程结算时再下浮，有违公平公正原则。一审认定二建公司与杨龙签订的承包合同、杨龙与林心琴签订的合同为无效合同，相关条款不能作为结算依据，双方应按核算确认的实际工程量总造价进行结算。7.因为林心琴施工后按80%比例上报，二建公司未按时支付工程款，林心琴向省二建公司以“借支”形式领取工程款，向班组成员发放工资，所领取的800万元是二建公司本应支付的施工班组工程款，不存在计算利息情形。8.双方未就案涉工程进行竣工和最终结算，已审核的工程进度款足以证明已完成工程量。因案涉工程采用固定单价和工程量清单计价，故工程量审核和支付必须以完成工程量确认为前提。林心琴提供的1-7期工程进度款《拨付申请表》已经二建公司各部门和各级领导审核、审批，足以证明其已完成的工程量已经过了确认。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，林心琴在案涉工程项目中已完成的工程量，依照前述1-7期进度款拨付申请表及第8期支付申请表足以认定。9.一审法院委托顺健公司出具的鉴定报告包含“意见建议”内容，完全符合造价鉴定程序规范，一审判决对该报告“明显依据不足”的结论不予采信亦完全符合司法解释的规定。综上，林心琴请求驳回二建公司上诉请求。 林心琴上诉请求：1.改判二建公司向林心琴支付工程欠款18698394.9元，并自提起反诉之日起以同期银行贷款利率加付银行利息，每年利息4487614.56元；2.一、二审诉讼费用均由二建公司承担。事实和理由：1.一审判决对签证部分造价不采用签证单总价5368392元，以林心琴在评估征询意见阶段“对评估金额不持异议”为由而采用造价评估价3864350元计算，属于认定事实错误。在关于签证部分的评估中，林心琴及时提出“综合价前后不一致”、单价计算错误、遗漏并新增签订单等异议，并提交《设备费及汇总表》，明确记载“福州市晋安河综合整治工程1标（签证）”部分金额为5011434元。且案涉工程东侧部分工程造价采用监理单位及二建公司签字确认的月报为依据，而关于西侧工程造价若采用评估价，同一个判决中将出现两个适用标准，前后矛盾。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”规定，西侧部分工程量也应采用鉴证单计算工程总价。2.林心琴涉案工程款中应得工程款计算应直接依据晋安河东侧工程造价42401685元，再加西侧工程造价(即签证)5368392元计算，共计47770077元。一审判决计算时将林心琴工程造价按综合单价下浮7%后，再扣除8%上交利润，不符合法律规定。首先，因杨龙无相关资质，二建公司和杨龙所签订的合同无效，导致杨龙与林心琴所签订的转包合同无效，故该合同中所作出的“按综合单价下浮7%，再上交8%利润”的条款约定也无效，不能作为计算涉案工程总造价的计算依据。其次，依照主合同约定，只有关于工程变更才涉及到乘以K值。具体依据如下：（1）根据《晋安河综合治理工程01标段》建设工程施工合同第三部分专用合同条款，第56页第15条变更的第15.4（57页）条，15.8（58页）条和第59页的第16.3.2条中明确指出只有涉及变更的工程量清单的综合单价才乘以k值。（2）根据《晋安河综合治理工程01标段》建设工程施工合同第三部分专用合同条款，第59页第16.3.1也明确指出，本项目采用固定单价合同除合同条款第15.1约定的变更，在招标文件中的工程量清单均实行固定单价包干，工程量按实结算。最后，月报中，每月统计是按合同之约定，按80%工程量上报，经监理单位、二建公司审核后盖章确认的，项目经理审核后签字确认上报，因此工程总价款结算时，应按总价款金额结算。4.林心琴对案涉工程只是单纯的施工班组，严格按二建公司的要求施工，并及时向二建公司提交工程结算材料，不存在任何过错。而二建公司作为总承包方，二建公司违法分包且违约在先，在施工完工、交付业主使用长达6年多的时间内，至今仍未制作竣工图、拒不履行结算、验收等义务，存在明显过错，林心琴有权要求其按同期银行贷款利率支付利息。5.一审判决将林心琴完成工程进度款下调7%缺乏依据。案涉合同定价形式为固定单价，计价方式为工程量清单计价，发包价系业主招标工程量清单综合单价下浮7%（本工程K值）计算。故案涉工程招标预算价为人民币70377265元，二建公司的中标合同价为64428888元，已按招标文件完成下浮7%(K值)计算。故工程K值系专指招投标终预算价与投标最低控制价下浮比值，同中标人（总包方）与分包人之间结算没有关联。根据林心琴与二建公司内部承包合同，其与二建公司结算只需上缴税前总造价8%的利润即管理费，故一审判决林心琴与二建公司进行工程价款结算时再行下浮7%，属于重复下浮。二建公司将从林心琴完成的工程价款中获取15（7+8）%提成，既不符合主合同及内部承包合同的约定，亦显失公平。6.一审判决认定二建公司违法分包，却又支持二建公司收取8%税前利润违反法律规定。一审依法应对已收取的管理费予以收缴，对未收取部分不予支持。综上，一审判决中关于二建公司西侧工程造价及应得工程款计算存在错误，应支持二建公司的上诉请求，按施工工程总造价47770077元，扣除已经实际收到的工程款29071682.07元，依法改判林心琴支付拖欠工程款18698394.9元及利息。 二建公司辩称，1.依据2015年华大派出所会议纪要，林心琴负有提交完整结算资料的义务，应当对其完成的工程量进行证明。且2015年12月1日，林心琴向二建公司提交《林心琴施工界面划分》，以书面形式确认了其施工范围，故林心琴完成的工程量可以得到确认。2.《鉴定报告》确认的工程造价为23054018元，应当作为涉案工程结算的依据。首先，《鉴定报告》内容真实、程序合法，应以《鉴定报告》确认的造价作为本案的认定依据。其次，顺健公司提出综合考虑二建公司、监理方签章确认的工程进度款进度支付情况认定实际竣工结算造价的“意见建议”没有依据。第1至8期工程进度表未经质证，也未经法院同意，由林心琴自行提供，该证据不能作为鉴定材料使用。顺健公司出具《鉴定报告》中第五点第三项“意见建议”的表述违反法律规定，与鉴定机构的职业操守严重悖离。因此应当以《鉴定报告》中确定的23054018元作为确认工程造价的依据。最后，第8期《工程款支付月报》作为证据，其真实性、合法性、关联性均与本案无关，不应当作为认定晋安河东侧工程造价的依据。工程进度款和工程结算款并非同一概念，进度款不能当然等同于已完工程量的结算款。第8期《工程款支付月报》中“本期完成金额”和“到本期累计完成金额”上数字存在大量涂改痕迹，且该证据无原件，无法确认真实内容，不应予以采信。林心琴应当履行杨龙与二建公司签订的《项目施工内部经济责任承包合同》，在工程结算资料中由监理工程师对已完成工程进行计量审核。一审法院委托的前两个鉴定机构无法鉴定，实际是因为林心琴无法提交鉴定资料，故无法鉴定。另月进度报表应由二建公司上报，月进度报表是体现多个班组工作内容，该报表不能体现林心琴班组工程量。3.依照《竞标承诺书》、《合作协议》约定，二建公司有权向林心琴收取8%的管理费。另因二建公司在施工过程中有实际支出，二建公司在施工过程中派出工作人员参与管理和协调，已按合同约定对工程进行实际管理，即使《合作协议》被认定无效，二建公司仍然可以参照结算条款的约定向林心琴收取8%的管理费。综上，请求驳回林心琴上诉请求。 二建公司向一审法院起诉请求：1.判令林心琴返还工程款15125460.65元；2.判令林心琴承担本案诉讼费用。 林心琴向一审法院反诉请求：1.二建公司偿还尚欠工程款18978853.35元及利息(利息按银行同期贷款利率，从提起反诉之日起计至判决给付之日);2.二建公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：水环境公司拟将“晋安河综合整治工程-01标段（东大路以北段）”项目以招标方式对外发包。2011年2月23日，福州市财政投资评审中心作出《关于福州晋安河综合整治招标工程-01标段（东大路以北段）控制价评审的报告》，审定该项目控制价为70377265元。2011年3月9日，林心琴向二建公司提交《竞标承诺书》，内容为林心琴申请参与二建公司鼓楼区内河整治工程施工班组竞标，工程中标后与二建公司签订施工劳务分承包合同；劳务班组竞标工作内容不含景观及绿化部分；工程的报建费用、垫付资金、履约保证金以及政府部门预交的费用、保险费用等均由林心琴承担，不占用二建公司资金；林心琴同意按二建公司内部规范的劳务分承包合同签约，向二建公司上缴利润为该工程税前总造价的8%；若工程情况有发生变化，林心琴服从二建公司的调整和安排。 2011年3月28日，水环境公司将“晋安河综合整治工程-01标段（东大路以北段）”项目发包给中标人二建公司。双方签署《建设工程施工合同》，约定如下：1.工程内容：福州市晋安河主河道流域东大路以北段水环境整治、截污工程；内河驳岸及水利设施工程；景观工程，包括滨水公园建设、沿线建筑整治、沿线历史文化元素的发掘、水上游览、夜景观景等；步行系统及市政道路工程；2.资金来源为财政拨款；3.开工日期为合同签订之日，合同工期总日历天数180天；4.工程质量标准为符合《工程施工质量验收规范》合格标准；5.合同价款为64428888元，合同价格形式为固定单价合同；6.组成合同的文件包括本协议书、中标通知书、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书等及双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件。该合同对工程进度付款约定如下：按月支付工程进度款，二建公司应于每月25日前向监理人书面提出进度款支付申请，经水环境公司确认后按当月确定的合格工程量所含款项的80%支付进度款；工程竣工并经有关部门进行验收符合《工程施工质量验收规范》合格标准后，水环境公司支付至合同总价的85%，工程完成结算，并经有关审计部门审核批准后，水环境公司支付至审核价的95%（处罚款除外），剩余5%作为工程质量保证金，待保修期届满，并经财务审计结束后支付。该合同对工程变更的估价原则约定如下：工程量清单内项目的单价，按预算价中该清单项目的综合单价乘以93%（1-本工程K值）计算该清单项目的综合单价；工程量清单外项目的单价，按本工程预算价编审依据的有关计价规定计算后，乘以93%（1-本工程K值）计算该清单项目的综合单价，若无定额标准时，双方驻派代表或监理工程师协商后确定；措施项目清单中的安全施工费、文明施工费、临时设施费、环境保护费、总承包服务费根据工程量增减情况按实调整。 2011年5月31日，二建公司与案外人杨龙签署《项目施工内部经济责任承包合同（三）》，将“晋安河综合整治工程-01标段（东大路以北段）”项目分包给杨龙。双方约定：1.承包施工范围：福州市晋安河主河道流域东大路以北段的水环境整治、截污工程；内河驳岸及水利设施工程；市政道路工程（详见二建公司与水环境公司签订的主合同及补充合同等水环境公司确认的承包范围，包括设计变更、现场签证）；2.责任承包依据包含：二建公司与水环境公司签订的《建设工程施工合同》、补充合同书、变更、签证等；施工时当期完成工程量，竣工后为建设单位认可且经有权单位终审的工程结算；杨龙按分部分项工程的内容进行独立核算的责任目标方式承包，“工”按预算定额用工（或清单用工），“料”按预算定额配料（或清单用料），限额领用；3.工程工期：开工日为合同签订日（以开工令为准），竣工日为监理单位或水环境公司签署的竣工验收报告日期为准，工期180日历天；4.工程完工时，杨龙按二建公司要求及时整理好工程验收内业资料后通知二建公司，二建公司组织初步验收，工程竣工验收时，杨龙编制竣工图及地方政府档案馆需要的有关资料；5.二建公司按工程总造价的1.2%向杨龙收取安全及文明施工保证金，待工程竣工后保证金全额退还；6.二建公司向杨龙提供施工图纸及有关技术资料；7.合同价款结算方式为杨龙按施工图纸、图纸会审纪要、施工组织设计、现场签证、设计变更及二建公司与水环境公司签订的《建设工程施工合同》、补充合同等资料，按照施工期省、市建设主管部门颁发的建筑工程造价管理的有关定额、文件规定进行编制工程结算，结算造价以有权终审单位审定的造价为准；8.杨龙应全面履行本工程二建公司与水环境公司签订的《建设工程施工合同》及补充合同中关于工程结算和支付办法的规定，并按工程税前总造价上缴8%利润；9.付款原则为在二建公司向水环境公司已收回工程进度款（含工程预付款）的前提下，同时应具备实际已完成工程进度的工程量的额度内，二建公司支付给杨龙。 2011年5月31日，杨龙与林心琴签署了《晋安河（东大路北段3560米）内河水环境整治及截污工程项目合作协议》，约定双方同意以杨龙名义参加“晋安河东大路北段内河水环境整治及截污工程项目”的投标，项目中标后，林心琴负责承建该工程项目所需的资金；双方全面履行杨龙与二建公司签订的《项目施工内部经济责任承包合同》、二建公司与水环境公司签订的《建设工程施工合同》、补充协议、以及质量保修书等本工程项目的全部条款约定内容并承担由此产生的相应经济、法律责任；林心琴向二建公司上缴该工程的税前总造价8%的利润，以上利润中仅包含工程劳动保险费及福利，其他税费均由林心琴负担。 上述协议签订后，林心琴组织工人进场施工。 2011年8月24日，林心琴向二建公司出具《委托书》一份，内容为：林心琴就案涉项目委托吴志花与二建公司办理责任承包合同范围内的工程预决算、资金往来结算以及涉税事项等所有该工程项目的一切有关手续，吴志花的所有签（字）章事项，林心琴均予以认可。 2013年8月15日，案涉工程基本按实际内容实施到位。 2014年1月14日，水环境公司和晋安河公园管理处办理了“福州市晋安河综合整治工程（塔头路桥至东浦路桥两岸）”的移交手续。 2014年1月27日，水环境公司对二建公司关于工程款支付问题复函称，其已按合同约定支付完成量的80%进度款，即当前所有项目支付的工程进度款已全部支付完毕，不存在拖欠工程款的问题，进一步申请进度款必须完成工程竣工验收，当前工作进度未达到条件，无合法依据要求进一步支付工程款，同时水环境公司要求二建公司完成办理施工许可证及移交、竣工验收等工作。 2015年9月7日，二建公司与林心琴在华大派出所的协调下，签署《会议纪要》，内容为：林心琴负责按合同要求编制工程结算并在签订后一个月内向二建公司提交完整的工程结算资料；二建公司在收到结算资料后14天提出审核意见，双方对有异议的部分进行核对，不能达成一致的，诉讼解决；二建公司向林心琴提供施工总承包合同复印件一份及林心琴提交的原签证复印件一份；双方同意在工程结算款中扣除800万元借款，双方就借款利息在工程结算审核后另行商定，若双方审核确定的工程结算金额按合同约定扣除相关费用后超过二建公司已经支付给林心琴的所有款项，二建公司应在一个月内将剩余工程款全部支付给林心琴，若未超过二建公司已经支付林心琴的所有款项，林心琴应在一个月内将多收工程款退给二建公司。 2015年10月9日，二建公司向林心琴发函催要工程款结算资料。2015年11月1日，林心琴通过电子邮件向二建公司递交了结算资料。二建公司委托“福建省营造项目管理有限公司”于2015年11月23日作出《工程结算书》，认为工程总造价（不含税费）金额为18593775元，税后（下浮8%）金额为17106273元。2015年12月1日，林心琴向二建公司提交《林心琴施工界面划分》，对其施工范围作书面确认。最终，双方因工程款结算问题产生诉讼。 一审法院另查明，吴志花自二建公司处签字领款29418830.73元，但林心琴确认实际收款29071682.07元，剩余347148.66元不予确认。 一审法院认为：本案争议焦点为一、案涉工程的工程款应如何结算的问题；二、林心琴已实际领取的工程款数额问题。 一、案涉工程的工程款应如何结算的问题。 1.案涉工程造价的问题。 经一审法院委托顺健公司对林心琴确认的“施工界面划分”内的工程进行造价鉴定，鉴定结论为工程造价（未下浮金额）26892141元，其中“福州市晋安河综合整治工程I标”工程量为10535396元、“福州市晋安河综合整治工程I标签证”工程量为3864350元、“福州市晋安河综合整治工程I标段（东侧）-安装工程（含设备费）”工程量为2754387元、“晋安河截污工程（茶园水闸-东大路段）”工程量为9738008元；按93%计算清单项目的综合单价后的工程造价为25058715元，其中“福州市晋安河综合整治工程I标”工程量为9819254元、“福州市晋安河综合整治工程I标签证”工程量为3600590元、“福州市晋安河综合整治工程I标段（东侧）-安装工程（含设备费）”工程量为2572370元、“晋安河截污工程（茶园水闸-东大路段）”工程量为9066501元；再扣除8%利润后计算的工程造价为23054018元，其中“福州市晋安河综合整治工程I标”工程量为9033714元、“福州市晋安河综合整治工程I标签证”工程量为3312543元、“福州市晋安河综合整治工程I标段（东侧）-安装工程（含设备费）”工程量为2366580元、“晋安河截污工程（茶园水闸-东大路段）”工程量为8341181元。该公司同时提出：因鉴定评估中缺少竣工图纸、福州市财政评审中心的结算审核报告，故无法完全准确地反映实际竣工结算造价，建议综合考虑二建公司、监理方签章确认的工程进度款进度支付情况认定实际竣工结算造价。 双方当事人对案涉工程实际造价的争议在于对工程量争议，对工程分部分项工程的综合单价按照福州市财政投资评审中心预算审核单价计并无异议。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”因案涉工程未完成竣工验收程序，故鉴定机构就林心琴确认的施工范围进行造价评估。一审法院在委托顺健公司之前已先后委托了两家工程造价评估机构进行案涉工程造价评估鉴定，但该两家机构均以缺乏竣工图纸、资料不足为由退件，而最终接受一审法院委托的顺健公司在评估报告中提出了综合考虑二建公司、监理方签章确认的工程进度款进度支付情况认定实际竣工结算造价的建议。从上述司法委托过程及鉴定报告提及的建议来看，工程造价评估机构均认为未完成竣工验收程序的工程，若无竣工图纸或审核报告，则无法进行工程造价评估或造价评估的结果无法客观反映案涉工程的真实造价。鉴于此，顺健公司所作的评估结论中“未下浮金额为26892141元、按93%计算清单项目的综合单价后的金额为25058715元、再扣除8%利润后计算的金额为23054018元”的结论，不能单独作为认定案涉工程造价的依据。而二建公司委托“福建省营造项目管理有限公司”编制的《工程结算书》，因林心琴不认可其单方委托评估行为，亦不能作为认定案涉工程量的依据。林心琴主张的晋安河东侧工程造价的依据系第8期的工程支付月报。各期工程支付月报均有监理单位福建中交建设发展有限公司及二建项目部对“本期完成工程金额”、“到本期累计完成金额”的确认，上述确认可以反映二建公司同意林心琴施工的工程量并且每月核实林心琴的工程量。由于各期工程月支付报表有时间上的延续性，故最后一期工程支付月报即第8期工程支付月报实际是监理单位及二建公司对林心琴完成工程金额的最终确认。该月报显示晋安河东侧“到本期累计完成金额42401685元”，林心琴实际完成的晋安河东侧工程的工程造价应为42401685元。 林心琴主张的晋安河西侧工程造价的依据系签证单，其自行统计的数字为5368392元。而顺健公司对该部分工程造价评估为3864350元。林心琴对此提出了异议。一审法院认定顺健公司依据福州市财政投资评审中心预算审核单价及双方当事人共同确认的签证单进行评估，且林心琴在评估征询意见阶段提交了《意见》表示对“福州市晋安河综合整治工程I标签证”部分的评估金额不持异议并确认税后的签证造价为3312543元。现林心琴在鉴定机构完成鉴定评估工作后提出异议，但未提出反驳证据证明该部分的评估计价依据或工程量计算有误，其推翻原有陈述，无充分理由，故晋安河西侧工程量应当采用鉴定机构的评估意见，即林心琴实际完成的晋安河西侧工程的工程造价为3864350元。综上，案涉工程造价为46266035元（42401685元+3864350元）。 2.案涉工程的结算依据 二建公司将中标项目通过内部分包，再由内部人员与林心琴签署合作协议的方式将案涉工程分包给林心琴，而林心琴系自然人，并不具备建设工程施工资质，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，林心琴以杨龙名义与二建公司签订的《内部承包合同》无效。鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但是林心琴的劳动和建筑材料已经物化在案涉工程中，依据上述司法解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案工程已实际移交相关单位使用，林心琴作为实际施工人可依法请求二建公司参照合同约定支付工程价款。 现实际施工人林心琴主张按照工程实际造价结算，实质系要求以中标人的地位结算工程款，但是发包人水环境公司与中标人暨工程承包人二建公司订立的施工合同、二建公司与林心琴以杨龙名义订立的内部承包合同，并非同一法律关系。因案涉工程承包合同、内部承包合同各手法律关系相对独立存在，而林心琴并不是案涉工程的中标人或承包合同当事人，故其无权直接按照工程造价结算工程款，林心琴提出按照工程实际造价结算工程款的意见缺乏依据，不予采信。参照《内部承包合同》约定，林心琴应全面履行二建公司与水环境公司签订的《建设工程施工合同》及补充合同中关于工程结算和支付办法的规定并按工程税前总造价上缴8%利润，即按照工程总造价×93%（综合单价下浮7%）×92%（上交8%利润）的计算方式结算。据此，林心琴在案涉工程中的应得工程款为人民币39585219.55元（46266035元×93%×92%）。 二、林心琴已实际领取的工程款数额问题。 二建公司主张林心琴已收工程款29418830.73元，并提交吴志花签字确认的台账。该台账显示除了材料款外，已领款中包括800万元借款产生的利息247677元及其他税费。林心琴主张，其实际收到的工程款为29071682.07元，剩余347148.66元不应由其负担，其异议的项目及理由如下：1.网络服务费19950元，不属于因林心琴施工产生的必要开支；2.路费600元，属于二建公司在项目管理中的开支；3.员工奖励30600元，属于二建公司奖励给己方派出管理人员的费用；4.员工工伤保险费96643.33元，因林心琴是施工班组之一，不应全额承担员工工伤保险费，只需承担一半费用即48321.665元；5.利息247677元，因800万元并非借款而是林心琴应收取的工程款，不应计算利息。 对于二建公司主张收取的税费，在林心琴向二建公司提交《竞标承诺书》中，林心琴承诺工程的报建费用、垫付资金、履约保证金以及政府部门预交的费用、保险费用等均由林心琴承担；林心琴在与杨龙签署的《晋安河（东大路北段3560米）内河水环境整治及截污工程项目合作协议》中承诺其向二建公司上缴8%的利润仅包含工程劳动保险费及福利，其他税费均由林心琴负担。而在林心琴提出异议的税费项目中，网络服务费、路费并非是因林心琴施工直接产生的费用，而是二建公司履行管理职责产生的开支，该成本支出不应由林心琴负担；员工奖励、员工工伤保险费，属于工程劳动保险费及福利范畴，已经计入林心琴上缴的8%利润中，故二建公司不应再另外计收。 对于二建公司主张收取的利息，尽管双方在《会议纪要》中确定800万元系借款，但双方签署的多份协议书及承诺函均体现二建公司为林心琴垫付款项用于支付农民工工资和材料款。由此可见，二建公司发放款项及林心琴支取款项的目的系用于支付工人工资和材料款。另外，林心琴系以申领工程材料款的方式支取，双方实际并未在工程款结算之外成立借贷合意。对比林心琴的施工时间、借款协议发生时间及当事人向水环境公司申请进度款的时间，可以看出由于水环境公司发放进度款滞后，故由二建公司在进度款未到位的情况下用自有资金发放工程款于林心琴。由于二建公司的资金被占用并非林心琴方的原因造成，故应认为因800万元资金被占用产生的利息不应由林心琴负担。 根据上述，一审法院确认林心琴已领取的工程款金额为29071682.07元。综上，林心琴在案涉工程中的应得工程款为人民币39585219.55元，其实际收到的工程款为29071682.07元，两相扣减后，二建公司实际尚有10513537.48元工程款未予支付。二建公司要求林心琴返还工程款的诉讼请求，一审法院不予支持；林心琴要求二建公司支付超出10513537.48元部分的反诉请求，一审法院不予支持。林心琴要求二建公司支付欠付工程款利息，双方的承包合同约定，工程完工时，林心琴按二建公司要求及时整理好工程验收内业资料后通知二建公司，二建公司组织初步验收，工程竣工验收时，林心琴编制竣工图及地方政府档案馆需要的有关资料；双方在华大派出所签署《会议纪要》亦约定林心琴负责按合同要求编制工程结算并在签订后一个月内向二建公司提交完整的工程结算资料；二建公司在收到结算资料后14天提出审核意见。根据上述，林心琴负有编制竣工图及提交完整工程结算资料的义务。林心琴逾期提供结算材料且结算材料不全在一定程度上影响了工程结算进度，其自身对工程款迟延结算存在过错，故一审法院对其要求二建公司支付利息的诉请，不予支持。 一审法院判决：一、二建公司于判决生效之日起十日内支付林心琴工程欠款10513537.48元；二、驳回二建公司的诉讼请求；三、驳回林心琴的其他反诉诉讼请求。本诉诉讼费112522元，由二建公司负担；反诉费74494元，由二建公司负担40971.7元，由林心琴负担33522.3元。鉴定费157566元，由二建公司负担78783元、由林心琴负担78783元。 二审中，二建公司向本院提交以下证据：1.杨龙与林德铨的《合作协议》、陈源与王传玲的《合作协议》、陈源与林克非的《合作协议》，拟证明晋安河整治有林心琴、林德铨、王传玲、林克非四个施工班组；2.水环境公司付款汇总表，拟证明水环境公司支付工程款39990456.29元。经审查，林心琴对上述证据的真实性没有异议，本院予以确认。 根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 另查明：一审中，二建公司确认其系依据林心琴提供的图纸、签证等结算资料委托福建省营造项目管理有限公司就案涉工程造价进行鉴定并编制《工程结算书》，林心琴对此没有异议，并确认其委托福州兢成建设监理公司编制的《工程竣工结算报送》所依据也是其提交给二建公司的结算资料，双方鉴定所依据的材料完全一致。二审中，林心琴确认：前述鉴定所依据的材料均提交一审法院委托的鉴定机构顺健公司，一审鉴定过程中，其与二建公司均补充提交了部分材料。 顺健公司出具的“闽顺审字[2018]第297号《晋安河综合整治工程-01标段（东大街北段）综合整治工程中林心琴实际完成的工程造价鉴定报告》（以下简称“鉴定报告”），鉴定项目、审前金额、原预（决）算价值项下的工程量、总和单价、合计数额均与林心琴提交的《工程竣工结算报送》内容一致，鉴定结论为：（一）根据已提交资料及施工界面，晋安河综合整治工程-01标段（东大街北段）总和整治工程中林心琴完成的工程造价为23054018元，不包含单列项目造价。（二）单列项目：1、根据林心琴2019年1月14日林心琴补充证据清单（二），签证单35、39、40号工程造价为113480元。2、根据林心琴关于鉴定报告初稿的回复，已完成两个廊架、一个花架、一段景墙、安装工程厕所电气（包括照明设备，电缆，钢管，节点（二环路-温泉公园，东浦路-二环路两处）、庭院灯基础及接地、全段的接地工程，该部分无具体详图，本次鉴定工程量及单价参考福州市财政投资评审中心的预算评审报告，工程造价为339652元。3、林心琴主张电气总平图工程造价为1344667元，无相关图纸，工程量无法核实，本次鉴定工程量以林心琴主张的工程量为准，单价按合同约定计取，工程造价为960584元。 案涉双方在二审中确认，二建公司从水环境公司承包的工程除林心琴参与施工外，另有案外人林德铨、王传玲、林克非分别参与晋安河（东大路北段）内河整治景观及绿化工程、新增晋安河驳岸（东浦路-东大路段）加固和重建工程施工。案外人林德铨与林建清到庭确认案涉工程晋安河东侧及西侧的绿化工程均由其完成，案涉双方对此无异议。 案涉双方确认的《林心琴施工界面划分》载明：一、东西两侧截污工程：全部（西侧塔头路向北蘑菇亭方向到塔头桥，截污沿河埋管除外）；二、东侧水电工程：全部；三、西侧硬景：……四、东侧硬景：1、东侧塔头路头——六一路全部硬景（塔头至温泉之路新增矮墙除外）……；2、东侧六一路——温泉公园路口全部硬景（其中从六一路起160m段仅施工压顶、栏杆桩，地，地面施工至无砂砼hellip;…3、温泉公园路——东侧华林路全部硬景；4、华林路以北汀福园店正对面花圃边——二环天桥边全部硬景（茶园水闸以南新建的管理房及管理房至厕所边的动向硬景除外）……5、二环桥下——思儿亭往北分支河全部硬景；6、琴亭桥往北第一个悬挑木平板——东浦路全部硬景。 本院认为： 一、关于林心琴施工部分工程造价问题。双方对此不能达成一致，且双方各自委托鉴定机构进行鉴定，造价金额存在较大差异，双方互不认可，一审对双方的鉴定结论均不予采信，并依职权启动鉴定程序符合法律规定。在委托鉴定过程中，两家鉴定机构均以缺乏竣工图纸、资料不足为由退件，顺健公司虽出具了鉴定报告，但也提出因缺乏竣工图纸、福州市财政评审中心的结算审核报告，无法完全准确地反映实际竣工结算造价，并建议综合考虑二建公司及监理方签章确认的工程进度款支付情况认定实际竣工结算造价。因双方对工程量存在争议，且《会议纪要》并未体现林心琴同意《工程款支付月报》不作为双方结算依据的内容，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，结合鉴定报告及施工过程形成的《工程款支付月报》、签证等对案涉工程工程量予以认定并无不妥。 其中，关于晋安河东侧工程造价，二建公司在一审中对林心琴提交的第8期《工程款支付月报》的真实性没有提出异议，且该证据有原件核对，其内容可与其他7期《工程款支付月报》相互印证，其他7期《工程款支付月报》上亦存在监理单位进行审核并涂改数字的情形，二建公司对该证据的相关异议不成立，本院不予采信。上述8期《工程款支付月报》均有监理单位及二建公司盖章，对林心琴当期及累计完成工程量进行确认，时间上具有延续性，二建公司、水环境公司亦是据此申领、支付工程款，且上述《工程款支付月报》显示，案涉晋安河东侧工程和西侧工程即签证部分工程均系独立核算，不存在二建公司主张的晋安河东侧工程包含签证部分工程问题。另本院注意到案涉双方确认的《林心琴施工界面划分》内容显示，东侧工程中有部分工程不属林心琴施工范围，林心琴主张该部分工程造价未计入《工程款支付月报》东侧部分累计金额，二建公司对此不予认可，但也不能明确该部分工程的实施施工人及工程造价，且案外人林德铨与林建清确认案涉工程晋安河东侧及西侧的绿化工程均由其完成，而东侧绿化工程造价并未计入《工程款支付月报》，因《工程款支付月报》系二建公司制作并据此向水环境公司申领工程进度款，二建公司应该且能够证明该部分工程造价是否计入《工程款支付月报》东侧部分累计金额，但在本院已两次责令其提交东侧“塔头至温泉之路新增矮墙”及“茶园水闸以南新建的管理房及管理房至厕所边的动向硬景”两项工程与他人的分包合同，以及责令其提供该两项工程实际施工人联系方式以供法院核实，其仍拒不提交任何证据证明的情况下，本院对林心琴的主张予以采信。综上，一审法院按二建公司及监理单位在最后一期即第8期《工程款支付月报》中确认的累计完成金额认定林心琴施工的晋安河东侧工程造价正确。 关于晋安河西侧即签证部分工程，在案证据显示部分签证单在第8期《工程款支付月报》编制之后产生，且林心琴自行统计的金额远低于第8期《工程款支付月报》中载明的金额，故鉴定机构依据双方当事人共同确认的签证单及福州市财政投资评审中心预算审核单价等对该部分工程造价作出的鉴定意见更具客观性。林心琴在评估征询意见阶段对鉴定金额无异议，其虽在一审庭审中对该鉴定金额提出异议，但亦未提供证据证明，故一审法院对其异议不予采信，依据鉴定机构的评估意见认定晋安河西侧即签证部分工程造价符合法律规定。林心琴主张该部分工程造价应按其提交的《工程竣工结算报送》确认的金额5368392元予以认定没有法律依据，本院不予采信。 二、关于结算依据。案涉《内部承包合同》虽无效，但案涉双方依法仍可参照双方合同约定对工程款进行结算。《内部承包合同》约定，林心琴应全面履行二建公司与水环境公司签订的《建设工程施工合同》及补充合同中关于工程结算和支付办法额的规定，并按工程税前总造价上缴8%利润，而《建设工程施工合同》约定，工程量清单内项目的单价，按预算价中该清单项目的综合单价乘以93%（1-本项目K值）计算该清单项目的综合单价，鉴定机构计算本案工程造价的方法符合双方约定，本院予以确认，林心琴关于案涉工程款款不应再扣减本项目K值及8%利润的上诉理由没有依据，本院不予支持。 三、关于林心琴已领取的工程款数额。二建公司主张除800万元借款外，林心琴收取的工程款金额为21418830.73元，但其中217677元系该800万元借款产生的利息，不属二建公司实际支付的工程款，应从中扣除。此外，一审认定该金额中的网络服务费、路费是二建公司履行管理职责产生的开支，员工奖励、员工工伤保险费属于工程劳动保险费及福利范畴，已计入林心琴上缴的8%利润，二建公司不应再另行计取，并无不当，本院予以确认。关于800万元借款，双方虽就该借款约定了利息，但此后形成的《会议纪要》显示双方同意在工程结算款中扣除800万元借款，借款利息在工程结算审核后另行商定，即双方此后未就在借款利息的偿还达成合意，故借款利息不应在本案工程款结算中予以扣除，故对于二建公司相关上诉理由本院不予支持。综上，一审认定林心琴收到的工程款为29071682.07元正确。 四、关于二建公司是否应向林心琴支付欠付工程款利息问题。 依照双方约定，林心琴负有按合同要求编制工程结算并提交完整的工程结算资料的义务，而林心琴逾期提供结算材料且结算材料不全，对工程款迟延结算存在过错，故一审对其关于二建公司支付延期付款利息的诉请不予支持正确。 综上，二建公司和林心琴的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理案件受理费187016元，由福建省二建建设集团有限公司负担153493.7元，林心琴负担33522.3元。一审案件受理费的负担按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 田始凤 审 判 员 薛闳引 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 廖小航 书 记 员 林丹青