海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）琼96刑终293号 抗诉机关海南省琼海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯标柏，男，1974年9月24日出生于海南省琼海市，汉族，初中文化程度，无业，现住琼海市。因涉嫌犯行贿罪、介绍贿赂罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2018年5月21日被留置；因涉嫌犯行贿罪、介绍贿赂罪、诈骗罪，于2018年7月17日被逮捕。现羁押于琼海市看守所。 辩护人吴祝亮，海南广哲律师事务所律师。 辩护人李娇，海南瑞来律师事务所律师。 海南省琼海市人民法院审理海南省琼海市人民检察院指控原审被告人冯标柏犯行贿罪、介绍贿赂罪、诈骗罪一案，于2019年4月15日作出（2018）琼9002刑初266号刑事判决。宣判后，原公诉机关海南省琼海市人民检察院提出抗诉，原审被告人冯标柏提出上诉。本院于2019年6月4日受理后，依法组成合议庭，于同年10月9日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第一分院指派检察官陆岳出庭履行职务。上诉人冯标柏及其辩护人吴祝亮、李娇到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原判认定： 1.2016年上半年，被告人冯标柏为感谢时任琼海市城市投资建设有限公司（以下简称琼海城投公司）总经理助理及琼海市联合治理河砂小组成员的符某1帮助其在海南第四建设工程有限公司（以下简称海南四建）开设河砂供应商结算账户，以及符某1将治砂小组扣押的罚没河砂交由其销售获利，冯标柏于2016年2、3月份期间，先后两次在琼海市嘉积镇金日大酒店二楼共计送给符某17.5万元。 2016年元宵节后，陈某1组织人员在琼海市中原镇盗采河砂时被治砂小组扣押了铲车，陈某1请求被告人冯标柏帮忙疏通关系，冯标柏找到时任中原镇武装部干事及治砂小组成员的刘某说情，并在刘某的要求下在金日大酒店二楼交给刘某1万元用于疏通关系，过后刘某利用职务便利发还了被扣押的铲车。 2.2016年期间，在琼海市石壁镇岸田村委会、博鳌镇古调村委会开设疏浚点经营河砂业务的陈某2和在中原镇组织人员盗采河砂的陈某1分别请求被告人冯标柏帮忙疏通与属地公安机关及治砂小组成员的关系，冯标柏与相关人员沟通后，先后经手或者委托他人将陈某2、陈某1交给其的共计15万元贿赂款送给相关人员（均另案处理），其中送给时任中原镇武装部干事及治砂小组成员的刘某5万元，送给时任琼海市公安局石壁派出所所长的陈某33万元，送给时任琼海市公安局培兰派出所所长的陈某45万元，送给时任琼海市公安局治安管理大队副大队长及治砂小组成员的吴某某2万元。 3.2016年2月，琼海市联合治理河砂小组成员符某1在负责处理琼海市工商局等单位罚没的河砂时，通过被告人冯标柏将罚没的河砂销售给海南四建用于修路。根据海南四建提供的河砂验收单统计，冯标柏卖给海南四建项目部的罚没河砂1048车共计12201立方米。但冯标柏隐瞒了拉砂车辆实际装载量大于7.5立方米的情况，仅按照1010车每车7.5立方米共计7575立方米，并以每立方米50元的标准跟时任琼海城投公司总经理助理的符某1结算罚没河砂销售款共计37.875万元。冯标柏少算罚没河砂4626立方米共计23.13万元（每立方米50元）。 被告人冯标柏根据琼海市监察委员会办案人员的通知，于2018年5月21日到案接受调查。 原判认定上述事实的证据有：常住人口详细信息表、到案经过、符某1任职情况及相关文件，陈某3、吴某某、陈某4、刘某的个人简历、任职文件及相关材料，琼海市联合开展打击河道非法采砂专项整治行动方案、领导小组、市长办公会议纪要及相关材料，琼海市工商局证明材料、中标通知书、建设工程施工合同、工程项目施工管理责任书、冯标柏中行账户交易明细及银行回单，苏莎路道路工程购进冯标柏砂石料情况表、收据、银行转款凭证，带“城”和“城土（投）”字样的冯标柏供砂验收单、罚没河砂材料验收单、销售单据及相关材料，城投公司证明书、工商局现场扣押笔录、实施行政强制措施决定书、委托保管书及相关材料，证人符某1、何某、王某、黄某、符某2、许某1、张某、韦某、陈某5、许某2、陈某1、覃某、刘某、陈某3、蔡某、陈某4、吴某某、冯某、陈某2等人的证言，被告人冯标柏的供述及辩解等。 原判认为：被告人冯标柏为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿7.5万元，并向国家工作人员介绍贿赂15万元，情节严重，其行为已分别构成行贿罪和介绍贿赂罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予以支持。被告人冯标柏为帮助他人拿回被扣押的铲车而应刘某的要求交给刘某1万元处理费用，不应认定为冯标柏主动行贿。因此，对公诉机关指控冯标柏向国家工作人员行贿8.5万元的事实应予纠正，其行贿数额应为7.5万元。被告人冯标柏经琼海市监察委通知自动到案后，如实供述了办案机关尚未掌握的其介绍贿赂15万元的犯罪事实，且该事实与办案机关已掌握冯标柏行贿符某17.5万元的犯罪事实不属同一类型，对其介绍贿赂15万元的犯罪事实可认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。公诉机关指控被告人冯标柏诈骗公共财物23.13万元，经查，冯标柏是受时任琼海城投公司总经理助理符某1的口头委托，参与到琼海市工商局查扣河砂的处理变卖行动中的，河砂处理变卖完毕后，冯标柏不如实向琼海城投公司告知其实际出卖12201立方米河砂共计61.005万元的事实，仅按1010车每车7.5立方米共计7575立方米的数量向琼海城投公司上缴河砂款37.875万元。上述犯罪事实有依法取得的海南四建材料验收单、银行转账记录和多位证人的证言相互印证，且能形成完整的证据链条，足以认定被告人冯标柏虚构事实非法占有国家财产23.13万元，数额巨大的事实，其行为已构成诈骗罪。被告人冯标柏到案后对公诉机关指控的上述犯罪事实能如实供述，虽其辩解其行为不构成诈骗罪，但其辩解意见不影响其如实供述的认定，依法仍可以从轻处罚。被告人冯标柏及其辩护人宣东、符祥文关于对指控被告人上述犯罪事实不清、证据不足，认为被告人不构成行贿罪、介绍贿赂罪以及诈骗罪的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人冯标柏骗取的国家财产23.13万元应予以继续追缴，并上缴国库。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百九十二条第一款、第九十三条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款和第三款、第六十七条第一款和第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决：1.被告人冯标柏犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10万元；犯介绍贿赂罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金25万元。2.被告人冯标柏骗取的国家财产23.13万元予以继续追缴，并上缴国库。 海南省琼海市人民检察院的抗诉意见和海南省人民检察院第一分院支持刑事抗诉意见均认为：1.原审判决认定被告人冯标柏送给刘某的1万元不是行贿错误，应予纠正。2.原审判决遗漏介绍贿赂罪“为行贿人获取非法利益而介绍贿赂”“3次以上或为3人以上介绍贿赂”“向党政领导、司法工作人员、行政执法人员介绍贿赂”三种从重量刑情节，导致量刑偏轻。3.原审判决对诈骗罪量刑明显偏轻，仅有坦白而从轻幅度达33%。4.因原审判决存在的上述问题，导致总体量刑畸轻。请求二审依法纠正。 上诉人冯标柏上诉及其辩护人辩护称：1.上诉人不构成诈骗罪。原审判决认定上诉人构成诈骗罪系法律适用错误、事实认定错误，认定上诉人诈骗23.13万元没有任何事实依据，认定卖给海南四建的罚没河砂共有1048车，罚没河砂共12201立方米证据不足，原审判决认可河砂按每立方米50元计算，但却不按每车7.5立方米计算，没有任何事实法律依据；上诉人不存在虚构事实或隐瞒真相的行为，符某1对罚没河砂的量是明知的，上诉人并不隐瞒拉砂车辆实际装载量大于7.5立方米的事实；上诉人不存在非法占有的主观故意；上诉人与琼海城投公司实际上是买卖关系而不是委托关系，属于经济纠纷；2.对行贿罪、介绍贿赂罪的定罪无异议，但量刑过重，罚金过高。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 原判所列认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案有内在关联，且能相互印证，本院予以确认。二审期间，抗诉机关、上诉人及其辩护人均未提交新证据。 针对抗诉机关的抗诉意见、上诉人冯标柏的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案查明的事实、证据和相关法律规定，本院综合评判如下： 1.关于抗诉机关提出上诉人冯标柏送给刘某的1万元属于行贿的意见。根据刑法第三百八十九条的规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪；因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。本案中，陈某1组织人员盗采河砂时被治砂小组扣押铲车，根据《海南省河道采砂管理规定》第二十五条、第二十六条的规定，行政主管部门应给予没收作业机具、罚款等行政处罚。上诉人冯标柏受陈某1之托找国家工作人员刘某说情，并根据刘某要求送给刘某1万元，后刘某利用职务便利在未经依法处罚情况下发还了扣押的铲车，属于获得了不正当利益，该款应认定为行贿，计入行贿数额。原审判决认定此款不属于行贿，系定性错误，应予纠正。抗诉机关的该抗诉意见成立，应予支持。上诉人冯标柏辩解此款系罚款，没有事实依据，不予采信。 2.关于抗诉机关提出原审判决遗漏介绍贿赂罪三种从重量刑情节以致导致量刑偏轻的意见。抗诉机关所提的“为行贿人获取非法利益而介绍贿赂”“3次以上或为3人以上介绍贿赂”“向党政领导、司法工作人员、行政执法人员介绍贿赂”三种情节，出自于《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，系降低立案数额标准情节，并非法定从重处罚情节，仅可理解为酌定从重处罚情节。经查，原审判决在对介绍贿赂罪进行量刑时已考虑上述三种情节，只不过没有在判决书中明示。酌情量刑情节缺乏法律的明确规定，是否适用由合议庭在个案中视情决定，而酌定从重处罚情节属于对被告人不利的量刑情节，是否应在判决书中明示，实务中仍存有争议。原判在量刑时已经充分考虑上诉人冯标柏介绍贿赂的目的、对象、次数以及自首等法定、酌定量刑情节，以犯介绍贿赂罪判处其有期徒刑六个月，并处罚金10万元，量刑并无不当。故抗诉机关的该抗诉意见不成立，不予采纳。 3.关于抗诉机关提出原审判决对诈骗罪量刑明显偏轻仅有坦白而从轻幅度达33%的意见。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，量刑时，应以定性分析为主，定量分析为辅，依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑；对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度；如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下；综合考虑全案情况，合议庭可以在20%的幅度内对调节结果进行调整，确定宣告刑。经查，原审判决按照上述最高院量刑指导意见的规定，根据上诉人冯标柏诈骗23.13万元的事实、情节，进行定性、定量分析，在坦白情节减少基准刑的20%以下后，视案情决定行使综合裁量权对调节结果再减少20%以下，确定主刑宣告刑为有期徒刑四年，并无不当。《海南法院关于常见罪名的量刑细则》规定，对犯诈骗罪的，在1000元以上诈骗数额的两倍以下判处罚金；判处三年以上五年以下有期徒刑的，一般并处3万元以上6万元以下罚金。原审判决根据上诉人冯标柏的诈骗手段、数额、经济能力等情节，确定附加刑的宣告刑为罚金5万元，并无不当。故抗诉机关的该抗诉意见不成立，不予采纳。 4.关于抗诉机关提出由于原审判决存在上述三个问题导致总体量刑畸轻的意见。如前所述，原审判决对上诉人冯标柏所犯介绍贿赂罪、诈骗罪的量刑并无不当。原审判决认定上诉人冯标柏行贿数额为7.5万元错误，应纠正为8.5万元。原审判决根据上诉人冯标柏行贿数额7.5万元、坦白等情节，判处其有期徒刑六个月，并处罚金10万元，量刑适当；现纠正行贿数额为8.5万元后，因数额变化不大，且原判有期徒刑六个月、罚金10万元的量刑与行贿数额8.5万元、坦白等情节基本上达到罪责刑相适应，故本院决定维持原判对该罪的量刑。就总体量刑而言，原判数罪并罚时在总和刑期五年以下，最高刑四年以上，决定执行四年六个月，并处罚金25万元，符合法律规定，并无不当。故抗诉机关的该抗诉意见不成立，不予采纳。 5.关于上诉人冯标柏的上诉理由及其辩护人的辩护意见。（1）根据符某1与上诉人冯标柏的多次供述，符某1将罚没的盗采河砂交给冯标柏负责处理，并讲清楚河砂按每立方米50元的价格处置，只能用东风车拉运，每辆东风车拉运7.5立方米，运费、铲车等费用自理。“交给冯标柏负责处理”说明双方之间是一种委托关系，而非买卖关系。冯标柏及其辩护人主张原审判决认定为委托关系错误，应纠正为买卖关系的意见不成立，不予采纳。需要明确一点，辩方没有必要纠缠是委托关系还是买卖关系，即使是买卖关系只要在财物数量上故意隐瞒对方达到少付款继而非法占有他人财物的都属于诈骗。（2）根据上诉人冯标柏的多次供述，出售给海南四建的罚没河砂具体数量以海南四建的相关单据和统计数据为准，海南四建与冯标柏结算的材料验收单中，载明“城”或“城土”字样验收单的河砂来自琼海城投公司，而从村民手中收购的材料验收单上记载具体村民姓名。证人何某、符某2、张某等人也证称，材料验收单供货方载明的“城”或“城土”意思就是琼海城投公司。原审判决依此特征根据“带‘城’和‘城土’罚没河砂销售给四建材料验收单”认定冯标柏卖给海南四建项目部的罚没河砂1048车共计12201立方米是合理的，并无不当。冯标柏及其辩护人主张“1048”车中还包含“妚白胜”的20车、黎少妹的十多车、王某所收村民的验收单，与在案证据证实的事实不符，不予采信。（3）上诉人冯标柏基于符某1的委托处理罚没河砂，但隐瞒销售车次1048车、采取非法加高车辆超载每车实际装载量大于7.5立方米、河砂总数量12201立方米，应上缴61.005万元的事实，仅按1010车每车7.5立方米共计7575立方米的数量向琼海城投公司上缴河砂款37.875万元，客观上有欺骗行为，主观上非法占有罚没财物的故意明显，已构成诈骗罪，诈骗数额为23.13万元。符某1将罚没河砂交给冯标柏处理时讲得非常清楚，“处置的价格为每立50元，每东风车装7.5立”，而每东风车的正常装载量是7.5立左右，符某1并没有每车无论装载多少立都按7.5立“包干量”计算的意思，更没有明示或默示同意冯标柏使用非法加高东风车超载装运而仅按每车7.5立计算的意思，故辩护人所提的原判对河砂按每立50元计算但却不按每车7.5立计算采用双重标准没有事实法律依据的意见，显然不成立，不予采纳。需要说明一点，辩护人主张符某1对冯标柏的欺诈行为是明知的其并没有陷入错误认识继而作出财产处分，从而认为冯标柏不构成诈骗罪。对此，根据符某1的证言，其并不知道冯标柏卖给海南四建的罚没河砂具体数量和使用非法加高车辆超载每车实际装载量大于7.5立方米等相关事实，也没有其他在案证据足以证明其明知，故应认定其对冯标柏的上述欺诈行为不知情；退一步来讲，即使其怀疑或隐隐约约知道冯标柏存在虚报河砂数量情形而却基于受贿、滥用职权、玩忽职守、疏于监管不履行职责等违纪违法犯罪行为对冯标柏的欺诈视而不见，睁一只眼闭一只眼，从而促成冯标柏诈骗国有罚没财物之目的得以实现，也不影响冯标柏诈骗罪的认定。基于上述理由，冯标柏及其辩护人认为原判认定冯标柏构成诈骗罪的事实不清、证据不足的意见不成立，不予采纳。（4）关于上诉人冯标柏所提原判对行贿罪、介绍贿赂罪量刑过重、罚金过高的上诉意见。如前所述，原判对行贿罪、介绍贿赂罪各判处有期徒刑六个月、罚金10万元，量刑适当，理由不再赘述。故该上诉意见不成立，不予采纳。 本院认为：上诉人冯标柏为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿人民币8.5万元，其行为已构成行贿罪；冯标柏在行贿人和受贿人之间进行沟通、撮合,使贿赂得以实现,数额为人民币15万元，情节严重，其行为已构成介绍贿赂罪；冯标柏以非法占有为目的，隐瞒真相，在处置罚没河砂后采用少报河砂数量以达到少上缴变现款的方式，骗取国家罚没财物人民币23.13万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人冯标柏在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚。原审判决认定冯标柏犯行贿罪、介绍贿赂罪、诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对介绍贿赂、诈骗部分定罪准确，量刑适当，应予维持；原判认定上诉人冯标柏向符某1行贿人民币7.5万元正确，但认定送给刘某的人民币1万元不是行贿属于定性错误，行贿数额应纠正为共计人民币8.5万元。抗诉机关琼海市人民检察院关于上述1万元定性错误的抗诉理由成立，其余抗诉理由不成立。鉴于行贿数额调整前后数额变化不大，原判对行贿罪判处有期徒刑六个月、罚金10万元的量刑与调整后的行贿数额基本上达到罪责刑相适应，且原判对数罪并罚决定执行的刑期适当，故本院决定维持原判，驳回抗诉机关的抗诉。上诉人冯标柏的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 谢新州 审 判 员 未 锋 审 判 员 张龙剑 二〇一九年十二月二十九日 法官助理 邹玲灿 书 记 员 吴清仁 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。