广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2430号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司，住所东莞市*********粤丰大厦办公2001、2101号。主要负责人：陈青松。委托诉讼代理人：陈钢龙，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何伟，北京德恒（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁旋芬，女，汉族，1971年11月16日出生，住肇庆市鼎湖区***********队3巷2号。委托诉讼代理人：谭学俊，广东亲仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海，广东亲仁律师事务所律师。原审被告：何权新，男，汉族，1987年5月8日出生，住肇庆市鼎湖区******************。原审被告：邱志雄，男，汉族，1972年8月28日出生，住四会市******委会教育办宿舍。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司，住所肇庆市端州区*****************1101、1102、1103、1104、1105、1106、1107、1108、1109。主要负责人：马文涛。上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称平安财保东莞公司）因与被上诉人梁旋芬及原审被告何权新、邱志雄、中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司（以下简称平安财保肇庆公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2019）粤1203民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人平安财保东莞公司的委托诉讼代理人陈钢龙、原审被告何权新到庭参加诉讼。被上诉人梁旋芬、原审被告邱志雄、平安财保肇庆公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财保东莞公司上诉请求：撤销一审判决，改判平安财保东莞公司赔偿梁旋芬13131元(异议金额为97049元)。二、一审、二审诉讼费由梁旋芬承担。事实与理由：一、平安财保东莞公司认为梁旋芬的伤情未构成十级伤残，具体理由如下：1.梁旋芬经治疗后不存在遗留肩关节活动度丧失25%的功能障碍，鉴定结果错误。根据佛山市中医院三水医院《出院记录》显示梁旋芬右锁骨骨折于2018年6月26日行“右锁骨切开复位内固定术”“复查术后照片示锁骨骨折对位线好，内固定位置适宜”，梁旋芬已经接受有效治疗并获得良好效果。临床实践中，锁骨骨折内固定后一般人均能恢复如常，广东明镜司法鉴定中心对梁旋芬的右锁骨骨折评定为十级伤残明显错误。2.梁旋芬鉴定时内固定物尚未拆除，尚未达到评定时机。根据司法部司法鉴定管理局/最高人民法院司法行政装备管理局组织编写的《〈人体损伤致残程度分级〉适用指南》第七章第三节关节活动度损伤检验方法中(273页)明确提到对于因关节骨性损伤为主遗留肢体大关节功能障碍者进行致残程度时，若为肢体大关节直接累及关节面或者关节内骨折或者肢体大关节未直接累及关节面，但骨折线临近该关节且骨折伤情严重的，鉴定应在骨折愈合且经适当的功能锻炼以后方可进行，即须骨折后6个月以上，且去除外固定物后进行适当的功能锻炼至少2个月。而本案中，梁旋芬2018年6月22日发生交通事故，当年6月26日行内固定手术，7月3日出院，2019年1月26日做鉴定，不符合“即须骨折后6个月以上，且去除外固定物后进行适当的功能锻炼至少2个月”的鉴定时机要求，且鉴定时内固定仍未拆除，更无法进行功能锻炼，因此，梁旋芬评定时机明显过早，鉴定结果严重失实。二、梁旋芬单方委托进行司法鉴定程序违法，一审法院未支持平安财保东莞公司的重新鉴定申请有失公允。根据广东省高级人民法院发布的《关于进一步加强道路交通事故损害赔偿纠纷一体化处理工作的通知》(粤高法【2019】8号)第五点统一委托鉴定的规定，涉及道交纠纷的人体损伤程度等鉴定应当由当事人共同委托，或者由当事人申请调解组织、人民法院委托。一方当事人单方委托鉴定产生的鉴定意见，对方当事人在诉讼中提出异议的，人民法院对该鉴定意见不予采信。平安财保东莞公司已于一审向法院提出异议并申请重新鉴定，一审法院直接采纳梁旋芬单方委托的鉴定报告不符合法律规定。梁旋芬提交的鉴定意见书为梁旋芬单方委托鉴定机构出具，未通知上诉人和侵权方，侵犯了平安财保东莞公司的知情权、参与权，平安财保东莞公司认为鉴定意见书不能真实反映梁旋芬伤残等级。并且，梁旋芬单方委托的鉴定机构缺乏公正性，有可能与梁旋芬及其代理人存在利害关系。特别需要注意的是，活动度的测定存在一定主观因素，在无相关利害人在场的情况下，调查资料的可信度是令人质疑，当事人很可能存在索赔心理，故意不配合或者伪装存在活动受限的可能。本案广东明镜司法鉴定中心仅针对梁旋芬2018年6月22日的CT片，三水医院手术记录和出院记录进行资料审查，并未审查梁旋芬出院后至鉴定前的恢复情况，如三水医院出院医嘱嘱咐梁旋芬定期门诊复查，结合梁旋芬提供的医疗费发票显示梁旋芬出院后曾于2018年8月1日、2018年8月22日、2019年1月2日分别门诊并作相应的复查，但是广东明镜司法鉴定中心并未审查相关的复查影像资料，鉴定过程无法体现公平、公正、客观。综上，平安财保东莞公司申请二审法院委托第三方鉴定机构对梁旋芬的伤残等级进行重新鉴定，以利于查清案件事实。被上诉人梁旋芬书面辩称，平安财保东莞公司认为梁旋芬达不到十级残疾并无事实和法律依据。1.平安财保东莞公司依据佛山市中医院二水医院《出院记录》记载得出“梁旋芬已经接受有效治疗并获得良好效果”的结论，从而推断出“临床实践中，锁骨骨折内固定后一般人均能恢复如常，广东明镜司法鉴定中心对梁旋芬的右锁骨骨折评定为十级伤残明显错误”。这样的逻辑推断明显存在错误之处。众所周知，临床医学上的骨折内固定手术治疗术后拍片是检查内固定物放置及骨折断端对位对线连接状况的一种评价，而不能替代作为骨折愈后状况的评价，毕竟能够影响骨折愈后恢复的因素不仅仅是手术因素。梁旋芬已经接受有效治疗，并不当然必然代表能够获得良好的效果。若按照平安财保东莞公司的逻辑，锁骨骨折内固定手术治疗对位线好的话，就万事大吉，不可能会出现残疾的结果，然而法医学临床鉴定的司法实践的结果却恰恰相反。2.平安财保东莞公司认为梁旋芬鉴定时内固定物尚未拆除、未达到评定时机并无事实和法律依据。广东省司法鉴定协会关于发布《法医临床司法鉴定行业指引（修订版）的通知》（粤鉴协［2018]31号）附件1《法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》“4.2医疗终结时间或鉴定时机的确定4.2.1伤残评定的医疗终结时间参照《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》（GA/T1088-2013）执行。如该标准无对应条款的，也可参照《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准（2006年）》或在临床医学一般原则所承认的临床效果稳定时进行评定。”结合本案，《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》（GAIT1088-2013）明确规定：“5.17.3.治疗终结时间符合下列情形的治疗终结时间为：a）锁骨闭合性骨折为3个月；b）锁骨开放性骨折为4个月。”。因此，从2018年6月26日行骨折内固定手术治疗之日起至2019年1月26日委托鉴定之日止长达7个月，远远超过上述规定的时间，梁旋芬的鉴定时机符合《人体损伤致残程度分级》的规定，能够全面、准确地呈现损伤后果。3.事实上，广东明镜司法鉴定中心已于2019年1月29日出具梁旋芬的鉴定报告。而粤高法［2019]8号通知并没有规定对于2019年3月18日之前的鉴定事项具有溯及力。故平安财保东莞公司以此为依据主张司法鉴定程序违法明显错误。除此之外，平安财保东莞公司亦没有提出符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“（三）鉴定结论明显依据不足的”规定的重新鉴定情形，一审法院对平安财保东莞公司提出的重新鉴定申请不予准许并无不当之处，二审法院应依法予以维持。综上所述，请求二审法院依法驳回平安财保东莞公司的上诉请求。原审被告何权新述称，同意平安财保东莞公司的意见。原审被告邱志雄、平安财保肇庆公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。梁旋芬向一审法院起诉请求：1.何权新、邱志雄、平安财保东莞公司、平安财保肇庆公司连带赔偿梁旋芬道路交通事故损失175287.33元，其中精神损害抚慰金在交强险责任限额内优先赔付；2.本案诉讼费由何权新、邱志雄、平安财保东莞公司、平安财保肇庆公司承担。一审法院认定事实：2018年6月22日9时0分，何权新驾驶粤H*****号小型轿车在贝水大道路段倒车的过程中，与梁旋芬驾驶的摩托车（搭载乘客梁某开）发生碰撞，造成梁旋芬、梁某开受伤及两车损坏的交通事故。经交警认定，何权新承担事故全部责任，梁旋芬、梁某开不承担事故责任。事故发生当日，梁旋芬被送到四会市*****卫生院门诊治疗，用去医疗费124.6元。当日转院到佛山市中医院三水医院住院治疗，住院11天，于2018年7月3日出院，期间留陪人1人，用去医疗费34954元，医院诊断为右锁骨粉碎性骨折。医嘱梁旋芬出院带药，定期门诊复诊，不适随诊，出院全休3个月。2018年7月5日至2019年1月2日间，梁旋芬3次到四会市*****卫生院门诊治疗，共用去医疗费107.8元，5次到佛山市中医院三水医院门诊治疗，共用去医疗费1538.7元。2019年1月29日，经广东明镜司法鉴定中心鉴定，梁旋芬因本事故致右侧锁骨中段粉碎性骨折已行切开复位内固定术致右肩关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残；择期行取出内固定手术的后续治疗费需12000元。梁旋芬为此支出了鉴定费2690元。梁旋芬自2014年起在个体经营的鼎湖区**饲料店工作并在该店居住，每月工资3500元，事故发生后，该店停发了梁旋芬的工资。梁旋芬的母亲何某珍于1935年8月26日出生，生育了包括梁旋芬在内的5个子女，梁旋芬的儿子梁某贤于2009年2月3日出生，梁旋芬及其母亲、儿子的户别均是农业家庭户口。邱志雄是粤H*****号小型轿车的所有人，该车向平安财保东莞公司购买了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”），向平安财保肇庆公司购买了商业第三者责任保险及不计免赔，商业第三者责任保险赔偿限额为500000元，事故发生在保险期间内。梁旋芬驾驶的摩托车属其所有，梁旋芬该车因本事故受损支出了配件及维修费180元。事故发生后，平安财保东莞公司在交强险医疗费用限额内支付了梁旋芬医疗费10000元，何权新赔偿了5000元给梁旋芬。平安财保东莞公司对梁旋芬的伤残鉴定结论有异议，于2019年5月13日书面申请重新鉴定。一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。公安交通管理部门对本案事故责任的认定正确，一审法院予以确认。过错方应根据责任大小，承担相应的民事责任。因粤H*****号小型轿车向平安财保东莞公司购买了交强险，向平安财保肇庆公司购买了商业第三者责任保险及不计免赔，商业第三者责任保险赔偿限额为500000元，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（1）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……。”和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……。”的规定，对事故造成梁旋芬的损失，平安财保东莞公司应先在交强险赔偿限额承担赔偿责任，不足部分，由平安财保肇庆公司在商业第三者责任保险赔偿限额内按保险合同约定承担赔偿责任，仍有不足的，由事故责任人承担。对梁旋芬伤残程度作出鉴定结论的广东明镜司法鉴定中心，具有司法鉴定资质，其鉴定人员也具备相关的鉴定资格，对梁旋芬因交通事故造成伤残程度的鉴定过程中程序合法，所出具的司法鉴定意见书，可证明梁旋芬因事故造成十级伤残。平安财保东莞公司对此结论虽有异议，并申请重新鉴定，但没有提供证据推翻上述鉴定结论，对其重新鉴定的申请，一审法院不予准许。梁旋芬没有提供加强营养的医嘱证明，其主张营养费，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，梁旋芬虽然没有提供交通费正式票据，但梁旋芬确实因本事故需就医治疗产生了交通费，一审法院酌定其交通费为500元；事故发生前，梁旋芬已在城镇居住已满一年并有经济收入，符合广东省高级人民法院、广东省公安厅《关于〈道路交通安全法〉施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第27条规定的农村居民按城镇居民标准计算赔偿的条件，故梁旋芬要求按城镇居民标准计算有关赔偿项目，理据充分，一审法院予以支持。梁旋芬要求赔偿损失的主张，合法有据部分，一审法院予以支持。但具体的赔偿项目及数额应根据有关法律、法规和赔偿标准及责任承担计算，可确认梁旋芬的损失有：医疗费36725.1元（按单核计），后续治疗费12000元，住院伙食补助费1100元（按每天100元计，住院11天），护理费1650元（按150元/天，陪人1人，住院11天），误工费11900元（按梁旋芬工资3500元/月计算，其中住院11天，出院全休3个月，全休后即2018年10月3日后门诊治疗1次计1天，共102天），残疾赔偿金97049元（含被扶养人生活费15099元。其中残疾赔偿金按上一年度城镇居民人均可支配收入40975元/年计算20年，事故造成梁旋芬的伤残等级为十级伤残，按10%计，为81950元；被扶养人生活费按上一年度城镇居民人均消费支出30198元/年计算10%，从定残日起算，其中何某珍计算60个月，5个子女分担，为3019.8元，梁某贤计算96个月，父母分担，为12079.2元），交通费500元（一审法院酌定），鉴定费2690元，精神损害抚慰金8000元（事故造成梁旋芬伤残程度为十级伤残，一审法院酌定精神损害抚慰金8000元），摩托车配件及维修费180元，合共171794.1元。该损失，先由平安财保东莞公司在粤H*****号小型轿车投保的交强险医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费10000元（已赔付），在死亡伤残赔偿限额内赔偿误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共110000元，在财产损失赔偿限额内赔偿内摩托车配件及维修费180元，赔偿不足51614.1元，由平安财保肇庆公司在粤H*****号小型轿车投保的商业第三者责任险保险赔偿限额内赔偿，扣除何权新已赔偿的5000元，平安财保肇庆公司还需赔偿46614.1元。因平安财保东莞公司、平安财保肇庆公司已足额赔偿了梁旋芬的损失，何权新、邱志雄无需赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限平安财保东莞公司在该判决发生法律效力之日起十日内在交强险责任限额内赔偿梁旋芬损失110180元。二、限平安财保肇庆公司在该判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任险限额内赔偿梁旋芬损失46614.1元。三、驳回梁旋芬的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人无提交新证据。一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。结合平安财保东莞公司的上诉意见、梁旋芬的答辩意见以及何权新的陈述，二审争议的焦点为：案涉广东明镜司法鉴定中心作出的鉴定结论能否作为本案评定依据的问题。根据佛山市中医院三水医院的出院记录记载，本次事故造成梁旋芬右锁骨粉碎性骨折，于2018年6月26日行右锁骨粉碎性骨折切开复位内固定术，复查术后照片示锁骨骨折对位线好，内固定位置适宜。2019年1月26日，梁旋芬委托广东明镜司法鉴定中心进行鉴定，虽鉴定时梁旋芬未拆除内固定，但内固定位于锁骨处,并未累及关节,未显示影响关节活动度，且鉴定时距离手术治疗已过七个月，伤情已稳定，故不存在鉴定时机不当的情形。而平安财保东莞公司认为梁旋芬经治疗后不存在遗留肩关节活动度丧失25%的功能障碍只是其主观猜测，没有证据支持，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”。平安财保东莞公司对梁旋芬自行委托的广东明镜司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》有异议并申请重新鉴定,但其并未提供证据足以反驳上述鉴定报告，故对平安财保东莞公司的该项请求，本院不予支持。广东明镜司法鉴定中心及其鉴定人员具备合法的鉴定资质，广东明镜司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》鉴定程序合法，鉴定结论亦不存在依据明显不足的情形，一审法院采信广东明镜司法鉴定中心的鉴定报告，认定梁旋芬伤残等级为十级并无不当，本院予以支持。综上所述，平安财保东莞公司的上诉请求理据不足，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2226.22元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李小冬审 判 员 李升文审 判 员 黄春歌二〇一九年十二月二十日法官助理 江雪莲书 记 员 严珠君