广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤03民终22545号上诉人（原审被告）：叶云飞。委托诉讼代理人：林桂香，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：程世卓，广东国锋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱雯艳。委托诉讼代理人：林桂香，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：程世卓，广东国锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市易商盟网络信息技术有限公司。法定代表人：胡健民，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨万斌。委托诉讼代理人：谭冬梅，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。原审第三人：深圳嘉仕宁生活用品有限公司。法定代表人：黄美玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭冬梅，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹岩，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。上诉人叶云飞、朱雯艳因与被上诉人深圳市易商盟网络信息技术有限公司（以下简称易商盟公司）、原审第三人深圳嘉仕宁生活用品有限公司（以下简称嘉仕宁公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2016)粵0304民初5027号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。叶云飞、朱雯艳上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回起诉或者改判驳回易商盟公司的全部诉讼请求，一、二审的诉讼费用由易商盟公司承担。事实与理由：一、一审适用法律关系错误，叶云飞、朱雯艳和易商盟公司不是平等的民事主体关系，人民法院应当裁定不予受理。易商盟公司一审诉称：“叶云飞、朱雯艳自易商盟公司于2012年4月筹备开业就到易商盟公司出任职总经理、财务、出纳等职。”叶云飞、朱雯艳一审辩称：“2012年7月，以易商盟网络集团有限公司为唯一股东设立了易商盟公司，胡健民是法定代表人及总经理。2014年1月15日，以易商盟网络集团有限公司为唯一股东设立了深圳嘉仕宁生活用品有限公司，黄美玉是法定代表人，胡健民与黄美玉是夫妻关系。2012年3月到2013年6月期间，公司业务由霍某负贵，2012年12月叶云飞加入公司，和朱雯艳一起主要负责商品开发工作。胡健民一直是每个星期来一次公司，讨论和决定公司事务。”通过以上可以看出，叶云飞、朱雯艳和易商盟公司之间形成事实劳动合同关系，二者不是民法上的平等主体，若发生争议，应当由劳动法调整。我国法律规定，劳动争议案件必须要经劳动仲裁前置程序，当事人对裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼，故本案没有经过仲裁前置程序直接起诉应当裁定驳回起诉。一审判决，将案由定为侵权纠纷不妥，依据易商盟公司一审的诉讼请求和事实与理由，可以看出，易商盟公司也认可叶云飞、朱雯艳是因履行劳动合同过程中有过错要求赔偿。但不管诉讼请求性质如何，不能撇开二者是在劳动合同过程中发生的争议这一基本事实，故一审判决适用法律关系明显错误。二、一审判决错误认定事实，将叶云飞、朱雯艳违反行业管理规范的归结为叶云飞、朱雯艳行为违法，明显不当。叶云飞、朱雯艳以个人账户收取公司应收账款，这属于违规违反税法、会计法等违法行为，其违法行为后果应由税务机关等行政机关根据有关法律规定对公司作出相应的行政处罚，但这与本案没有必然的联系。三、易商盟公司既然认可叶云飞、朱雯艳从个人名下的银行账户或支付宝部分支出，就可以得出易商盟公司同意叶云飞、朱雯艳用个人账户为公司支出的结论。假定依照侵权之诉，一审判决将案涉金额为1190287.41元的说明义务的举证责任全部归责与叶云飞、朱雯艳，违反证据规则。本案易商盟公司提起侵权之诉，依照侵权之诉，易商盟公司必须举证叶云飞、朱雯艳有损害事实与因果关系。一审仅凭“易商盟公司最终认为有1190287.41元款项没有相应的账目记录，无法认定系为公司支出”从而认定损失事实与因果关系明显认定事实错误。依照证据规则，易商盟公司必须证明1190287.41元属于损害事实，仅凭没有相应的账目记录就直接归责于叶云飞、朱雯艳明显不公。叶云飞、朱雯艳行使的是职务行为，叶云飞、朱雯艳与易商盟公司法定代表人交恶离开公司后，公司的账目由易商盟公司保管，若易商盟公司故意不提供相应的财务凭证，法律后果当然不应当由叶云飞、朱雯艳承担。当今社会商业发展，特别是互联网+的发展，企业通过网络交易己经再平常不过。叶云飞、朱雯艳通过互联网与其他企业交易，有些无法留下纸质的凭证符合常理。叶云飞、朱雯艳将另行提交有关网络交易证据，可以充分说明以上支出为公司支出。值得一提的是，叶云飞、朱雯艳的举证义务没有易商盟公司的举证义务大，叶云飞、朱雯艳举证的证据，不需要符合财务管理规范，只要举证证明符合公司支出即可。一审法院错误运用证据举证的分配规则，又没有依据公司财务制度对案涉争议进行交给专业会计师事务所进行审计，通过简单对账，当然达不到判决事实清楚的程度。易商盟公司、嘉仕宁公司共同答辩称：一、本案是侵权责任纠纷，侵权的主体是叶云飞、朱雯艳，客体是易商盟公司的钱款，而且叶云飞、朱雯艳在一审已经明确其实施了该侵权行为，叶云飞、朱雯艳与易商盟公司签名确认的对账明细予以证实。二、叶云飞、朱雯艳已确认其通过从易商盟公司账户转账、提现或收取易商盟公司的应收帐款等将易商盟公司700多万元钱款转入其个人账户，其行为并没有得到易商盟公司的同意或认可，违反了《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百七十一条第二款的规定，属于违法行为。三、易商盟公司与叶云飞、朱雯艳的对账过程中所确认叶云飞、朱雯艳个人名下的银行账户和支付宝部分支出，是基于诚实信用原则，对确属叶云飞、朱雯艳转回易商盟公司违法行为的认可或同意。对于举证责任，叶云飞、朱雯艳已确认其将易商盟公司700多万元款项转至其个人账户，使之脱离易商盟公司控制的事实，易商盟公司已经完成了针对其所主张的诉求进行了必要的举证。四、对于叶云飞、朱雯艳所提供的证据，其在一审已经提供了，二审只是其一审所提供证据进行电子证据固化，原证据内容并没有变，易商盟公司质证意见与一审的质证意见一致。需要补充说明的是，叶云飞、朱雯艳所进行电子证据固化的三个邮箱是其个人邮箱，该邮箱一直由叶云飞、朱雯艳个人使用（包括诉讼前、诉讼中至今），与其职务行为没有直接的关联。对于叶云飞、朱雯艳主张的易商盟公司前期开办费用，易商盟公司于2012年7月进行工商注册登记，2012年8月从香港转入第一笔投资款，2012年9月初结汇，2012年10月开始正式运营。易商盟公司注册登记及正式运营前，叶云飞、朱雯艳在经营深圳市商品无忧信息技术有限公司，从叶云飞、朱雯艳在一审时提供的社保缴纳记录可以看出，2012年10月之前，包括叶云飞、朱雯艳在内的所有人员的社会保险是由该公司缴纳，易商盟公司正式运营之前叶云飞、朱雯艳运营该公司所产生的费用与易商盟公司无关。同时，叶云飞、朱雯艳所提供的是E×CEL表格形式的明细清单，而且易商盟公司账目中无任何记载，也没有任何票据或叶云飞、朱雯艳支付该款项的支付记录。从双方共同确认的对账明细可以看出，叶云飞、朱雯艳通过银行转账、提现、应收账款等私自占有易商盟公司钱款7318202.8元，在多次对账中，已经确认了600多万元，易商盟公司对叶云飞、朱雯艳所提供的明细清单不予确认是因该清单在易商盟公司账目中无认可记载，也没有票据或叶云飞、朱雯艳支付该款项的支付记录，而与其有无进行电子证据固化无关。对于支付中间人周某服务费，该服务费所涉的金额较大，在叶云飞、朱雯艳的邮件中没有提现叶云飞、朱雯艳向易商盟公司汇报有关支付思×服务费的任何沟通，也没有看出叶云飞、朱雯艳所支付的款项时思×的服务费。更重要的是从对账明细可以看出，思×的服务费是叶云飞、朱雯艳个人私自收取的，在其他客户没有服务费的情况下，支付思×的服务费也不符合常理。对于邮件所涉的2012年8月至2013年7月的各项现金支出，双方已经进行了对账，因没有任何凭证与记录，易商盟公司对该支出不予认可，与是否进行电子证据固化无关。对于报销金额，易商盟公司是根据叶云飞、朱雯艳从账册翻出的记录，有叶云飞、朱雯艳任何一人在报销人处签名的都予以确认。对于电子邮件的报销款项，因无任何凭证相对应，易商盟公司不予确认，与是否进行电子证据固化也无关。对于供应商货款的异议金额，易商盟公司查无任何入库记录，叶云飞、朱雯艳也没有提供相关的入库凭证，易商盟公司为此不予确认。易商盟公司并不是因为该货款支付给个人不予确认，有多笔货款叶云飞、朱雯艳也是向个人支付，易商盟公司在一审对账都已进行确认，与邮件证据固化无关。综上，叶云飞、朱雯艳的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉维持原判。易商盟公司提出诉讼请求：1.依法判令叶云飞、朱雯艳退还易商盟公司其利用职务之便非法侵占易商盟公司资金315万元及利息（利息按中国人民银行同期同档贷款利率，自起诉之日起至计至退还之日止）。2.依法判令叶云飞、朱雯艳承担本案所有诉讼费用。2016年8月16日,本案一审第一次开庭审理，易商盟公司当庭变更诉讼请求为：1.叶云飞、朱雯艳承担共同侵权责任，向易商盟公司返还315万元及利息（利息从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率的标准，计至叶云飞、朱雯艳返还之日止）；2.曾霞返还1万元及利息（利息从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率的标准，计至叶云飞、朱雯艳返还之日止）；3.张某向易商盟公司返还10万元及利息（利息从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率的标准，计至叶云飞、朱雯艳返还之日止）。2016年8月16日，易商盟公司向法庭出具《明确诉讼请求申请书》，明确诉讼请求为叶云飞、朱雯艳共同返还易商盟公司304万元及利息，易商盟公司诉讼请求的总金额不变。2017年4月24日，本案召开第二次庭前会议，易商盟公司当庭变更诉讼请求为：1.撤回对曾霞、张某的起诉；2.第一项诉讼请求金额下调为2351170.78元及利息，利息以2351170.78元为基数，从起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计至实际清偿之日止。其他诉讼请求无补充或变更。2018年5月8日第三次庭审中，易商盟公司当庭明确诉讼请求为叶云飞、朱雯艳共同清偿1190287.41元及利息。利息为从起诉之日起计算，按中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院经审理查明，叶云飞与朱雯艳系夫妻关系，2012年4月至2015年10月期间在易商盟公司处任职，叶云飞任易商盟公司总经理，朱雯艳任财务。在其二人任职期间，易商盟公司账户存款大量转入叶云飞、朱雯艳个人名下银行账户，还存在以叶云飞、朱雯艳个人名下账户收取公司业务款项，以个人账户或者个人名下的支付宝等支付公司应付款的情况。由于管理混乱，2015年初易商盟公司认为叶云飞、朱雯艳侵占公司财产，叶云飞、朱雯艳离职。另查明，本案审理期间，易商盟公司与叶云飞、朱雯艳于2017年4月24日进行了对账，核定朱雯艳名下尾号为56的银行卡（卡号62×××56，以下简称56卡）和尾号为79的银行卡（卡号为62×××79，以下简称79卡）、叶云飞名下的账户收取易商盟公司账户转款、嘉仕宁公司账户转款、曾霞、张某转款、易商盟公司客户转款，以及取出现金合计7318202.8元。易商盟公司在庭审中认可确实存在以叶云飞、朱雯艳名下账户支付公司应付账款的事实。经过双方当事人多次核对银行流水、支付宝交易记录及公司的财务账册，易商盟公司最终认为有1190287.41元的款项没有相应的账目记录，无法认定系为公司支出。易商盟公司不予认可的主要理由为：1.公司账目中无相应的记载；2.支付没有依据；3.收款人与公司业务无关。易商盟公司不予认可的款项均是通过叶云飞、朱雯艳名下的银行账户或者支付宝账户对外支付，公司保存的财务账册中没有记录，或者叶云飞、朱雯艳所主张的支付报销款项的凭证无经办人、报销人签字。另查明，易商盟公司提交的视频录像显示叶云飞、朱雯艳叶云飞曾出席“×国际”的发布会，涉及的产品为婴儿用品，这与易商盟公司及嘉仕宁公司的经营范围重合。朱雯艳在2016年7月18日前系深圳市棉花生活用品公司的股东，持股比例55%，该公司的经营范围为母婴用品的技术开发和销售，亦与易商盟公司及嘉仕宁公司的经营范围重合一审法院认为，本案为侵权责任纠纷。《中华人民共和国公司法》第一百七十一条第二款规定：对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。从本案查明的事实来看，叶云飞、朱雯艳作为易商盟公司的总经理、财务人员，其应当熟知公司管理的各项制度，在明知以个人账户存储公司财产系违反法律规定的情况下，还将700余万元款项从公司账户转入个人账户，甚至以个人账户收取公司的应收账款，其行为已经属于侵害公司利益。虽然，易商盟公司认可叶云飞、朱雯艳账户支出的部分款项属于为公司代付，但由于没有证据证明叶云飞、朱雯艳的上述行为得到了公司同意，故不能改变叶云飞、朱雯艳侵权的性质。本案中易商盟公司不予认可的款项，均是从叶云飞、朱雯艳名下的银行账户或者是支付宝账户支出，公司的财务账册没有相应的记载。由于公司款项进入叶云飞、朱雯艳个人账户后，已经脱离了公司的管理，叶云飞、朱雯艳有义务说明所支付的各笔款项系代公司支付，否则需承担举证不能的后果。叶云飞、朱雯艳在易商盟公司任职期间还参与易商盟公司经营范围类似的其他公司的经营活动，可能存在违反竞业禁止的行为。叶云飞、朱雯艳的上述行为使得其名下或者其配偶朱雯艳名下账户的支出，存在为其他公司支付的可能。叶云飞、朱雯艳主张其以个人账户管理公司账款的行为是公司法定代表人知晓的，其不应承担责任。一审法院认为该主张不能成立，易商盟公司知晓此事并不意味着易商盟公司放任叶云飞、朱雯艳处置公司账款，叶云飞、朱雯艳依然负有向易商盟公司报告资金去向的义务，并且由于叶云飞、朱雯艳用个人账户处理公司款项，该项报告义务将更为加重，但是从本案查明的事实来看，二云飞、朱雯艳在长期任职中缺乏这样的报告行为，也对大量的交易无法予以合理的说明。叶云飞、朱雯艳主张有关付款是经过公司工作人员霍某、张某认可的，但是该“认可”是在叶云飞、朱雯艳事后整理的交易明细上签字形成的，其性质属于证人证言，在证人未出庭作证的情况下，该证据依法不予采信。叶云飞、朱雯艳申请法院调取易商盟公司和嘉仕宁公司在×店、×中心城店的交易记录，以证明其“刷单”行为。一审法院认为，首先叶云飞、朱雯艳没有证据证明易商盟公司同意其进行“刷单”，其次从叶云飞、朱雯艳也没有证据证明如何区分“刷单”及正常的交易行为，故一审法院认为叶云飞、朱雯艳的该项申请与本案需要查明的事实无关。综上所述，叶云飞、朱雯艳以个人账户管理公司所有账款的行为，已经构成共同侵权。易商盟公司经对账核实，对叶云飞、朱雯艳主张的部分交易不予认可的理由合乎常理，一审法院予以采纳。易商盟公司的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权法》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，判决：叶云飞、朱雯艳在判决生效后10日内共同向易商盟公司偿还1190287.41元及利息（利息以1190287.41元为计算基数，从2016年2月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至债务实际履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费32000元（已由易商盟公司预交），因易商盟公司减少诉讼请求而应减收的预交诉讼费16487元，一审法院予以退还；剩余受理费15513元，由叶云飞、朱雯艳负担。本院认定事实:一审判决查明的事实属实。叶云飞、朱雯艳二审提交了深圳市版权协会电子证据固化报告（2019深版协电证固字第F×3、F×5、F×2号三份报告），内容是朱雯艳的QQ邮件、叶云飞的邮件、1个阿里云的邮箱，用以证明一审判决的1190287.41元都是用于公司支出。易商盟公司、嘉仕宁公司对以上证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为叶云飞、朱雯艳所提交的邮箱电子固化均为其个人邮箱，且该证据在一审时已经存在，但叶云飞、朱雯艳并没有进行证据固化。同时，虽然叶云飞、朱雯艳进行了三个邮箱的电子证据固化，但固化的内容与叶云飞、朱雯艳在一审中所提交的顺序是一样的，并没有新的证据提交。因此易商盟公司对叶云飞、朱雯艳所提交的电子证据固化的质证意见同一审质证意见一致。需要补充说明的是，易商盟公司不予确认叶云飞、朱雯艳的部分支出，是因为其没有相关的凭证予以佐证，只是提供了一个表格，且在一审中叶云飞、朱雯艳与易商盟公司进行多次对账，也开了几次庭审会议，一审法院要求我们双方对易商盟公司的所有财务账册进行核对，对于有相关证据的包括凭证、支付记录、签名的票据等均已经予以确认了。且叶云飞、朱雯艳所主张的金额同样类型的有票据的易商盟公司都确认了，对于不确认的部分，并不是邮箱的电子证据没有固化，而是无任何记录。二审审理期间，根据叶云飞、朱雯艳的申请，证人张某出庭作证，称其2012年8月到2015年担任易商盟公司行政助理兼出纳，2014年8月休了半年产假。56卡在其那里用于日常的快递费等小额支出，有小额记录提现表，主要是小额的支出及报销，有一些小额的，纸箱类的5000元左右，在其管理期间没有朱雯艳个人支出。会计师事务所做账都是以发票入账，有些消费没有发票，另外公司想少缴点税，就没有发票，只有购物小票或者打印的转账记录。周某给公司介绍一些业务，给他提成。记不太清楚×中心城店铺的刷单行为，印象中好像是有。不太记得易商盟公司在注册之前员工购买社保是以哪个公司的名义购买的。其入职之前已经有员工在易商盟公司工作，在其入职之前这些员工的工资等费用是霍某和朱雯艳负责，其入职之后霍某是ＣＥＯ运营总监。易商盟公司、嘉仕宁公司对证人张某的身份有异议，称叶云飞、朱雯艳通过张某侵占了易商盟公司的款项，有张某从公司账户转给叶云飞、朱雯艳的12万元。易商盟公司在一审中起诉了张某，后来叶云飞、嘉仕宁公司自愿承担张某的责任，易商盟公司才撤诉。本院认为：本案属于侵权责任纠纷，不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的用人单位与劳动者发生的劳动争议，无须经过劳动仲裁的前置程序。易商盟公司财产独立于叶云飞、朱雯艳。叶云飞、朱雯艳在易商盟公司任职期间以个人账户收取易商盟公司的有关款项，如无法律或合同依据，则构成侵犯易商盟公司财产权，应承担返还财产、赔偿损失等法律责任。一审审理期间，经双方当事人多次对账，已核定叶云飞、朱雯艳名下的账户收取易商盟公司有关款项合计7318202.8元，易商盟公司不认可属于为公司支出的1190287.41元，叶云飞、朱雯艳主张系用于公司生产经营，对此叶云飞、朱雯艳负有举证责任。叶云飞、朱雯艳一审提交的费用支出明细清单系单方制作，缺乏支付凭证，也无易商盟公司财务账册记录进行印证，不足以证明用于易商盟公司生产经营。两人二审提交的电子证据固化报告，系对个人电子邮箱内容的固化，所载明的电子邮件未能反映易商盟公司对以上支出明细进行了认可。二审出庭作证的张某，一审曾为本案被告，与本案有利害关系，且其亦未明确指出本案有关费用的具体情况，回答有关事实问题时称“不太清楚”、“不太记得”，故其证言亦无法采纳作为定案依据。本案一审审理期间已组织双方当事人多次对账，易商盟公司也提供了相应的财务账册进行核对，叶云飞、朱雯艳仍无法提供充分证据证明其主张，应自行承担举证不能的责任。综上，叶云飞、朱雯艳上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币15513元（上诉人叶云飞、朱雯艳已预交），由上诉人叶云飞、朱雯艳负担。本判决为终审判决。审判长 邓  晓  琴审判员 林  建  益审判员 赵  雪  琳二〇一九年十二月十二日书记员 陈永雪（兼）附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。