河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7096号上诉人（原审原告）：洛阳和达房地产开发有限公司，住所地：河南省洛阳市高新区孙旗屯乡东马沟社区居委会办公楼二层，现办公地址河南省洛阳市洛龙区雅香金陵商务楼4楼413室。法定代表人：丁媛，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨鼎毅，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李延昭，河南鸾州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南开祥建筑集团有限公司，住所地：河南省安阳市北关区中华路北段彰德人家小区西。法定代表人：王长征，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙霖，河南万基律师事务所律师。委托诉讼代理人：李世昌，河南万基律师事务所律师。上诉人洛阳和达房地产开发有限公司（以下简称和达公司）、河南开祥建筑集团有限公司（以下简称开祥公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省栾川县人民法院（2018）豫0324民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人和达公司的委托诉讼代理人杨鼎毅、李延昭，开祥公司的委托诉讼代理人孙霖、李世昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和达公司上诉请求：1.变更一审判决第一项工程修复费数额，增加修复费279404.5元。2.改判开祥公司向和达公司支付和达公司为其代缴费用26999.11元。3.改判开祥公司向和达公司支付因其逾期提供竣工验收资料而给和达公司造成的按揭贷款保证金利息损失（利息以保证金957950元为本金按照中国人民银行同期同类基准贷款利率从2016年4月25日计算至保证金退还之日)。4.维持一审判决第二、三项。5.一、二审诉讼费由开祥公司承担。事实与理由：1.关于工程维修费用。和达公司提交了栾川县建筑工程质量监督站出具的工程质量整改通知书、监理公司出具的监理工作联系单、双方多次联系维修的微信截图以及和达公司与工程维修人员签订的“楼顶拆除及防水施工合同”、“1号楼7号楼更换上水管施工合同”，同时还提交了真实有效的维修费用票据。均证实工程完工后，因开祥公司施工原因造成诸多工程质量不合格问题，质监站整改通知及监理单位下发工作联系单，经和达公司多次向开祥公司通知维修，开祥公司拒不履行维修义务的情况下，和达公司根据监理单位要求和建设工程施工合同附件3“房屋建筑工程质量保修书”第五条第4项约定自行维修。和达公司为此支付的工程维修费用312063元，开祥公司应全额承担。一审判决仅支持188690元维修费用，遗漏了部分维修费用，应予纠正。“房屋建筑工程质量保修书”第五条第4项约定了因开祥公司拒不履行维修义务造成和达公司自行维修的，开祥公司除须向和达公司支付维修费用外还须向和达公司支付维修费用50％的代办费用。该约定系双方真实意思表示，均应全面履行。一审法院不予理睬，侵害了和达公司的合法利益。2.和达公司为开祥公司垫付了26999.11元，开祥公司同意承担该费用，一审法院未予支持错误。3.关于保证金利息。和达公司向担保公司及银行缴纳的957950元保证金，在取得不动产登记证书后即可返还。但因开祥公司不履行维修义务及拒不提供施工资料等原因导致案涉工程至今未取得不动产登记证，该部分保证金至今未退还。即使如开祥公司所称，工期延误中有11个月系和达公司的原因，那么从2015年5月份至今扣除11个月，开祥公司仍应按照中国人民银行发布的同类贷款利率从2016年4月至今向和达公司承担延迟验收合格的保证金利息损失。开祥公司辩称，1.和达公司要求开祥公司承担7号楼防水修复费用及1号、7号楼上水管改造费用没有事实依据，应当予以驳回。关于1号楼的防水维修问题。1号楼防水维修问题系在和达公司已竣工验收合格后质保期内出现，经双方协商，开祥公司出具《承诺书》同意1号楼防水翻修问题由和达公司组织第三方进行施工。和达公司发包给开祥公司的1号楼防水面积仅有约525平米（该事实在开祥公司起诉和达公司索要工程款的案件中已经过鉴定结论予以确认），依据和达公司提交的2015年10月14日《承诺书》，每平米维修费为105元，共计应为55125元。但和达公司与闫钦发于2016年4月18日签订的《楼顶拆除及防水施工合同》，面积高达800多平米，施工费用为68000元，加上此后的签证费用9000元，一号楼防水施工费用共计77000元。一号楼防水施工面积应按照开祥公司承包的防水面积525平米计算。关于7号楼的防水维修问题。7号楼防水工程保修期内，开祥公司一直积极履行维修义务，但和达公司在未通知开祥公司的情况下，擅自委托第三方将开祥公司已施工完毕，处于质保期内的防水工程全部铲除并重新进行了防水施工。和达公司将仅需保修的工程直接拆除重新施工，扩大了损失，亦不能因此认定开祥公司施工的防水工程存在质量问题。开祥公司已完工的防水工程是经过验收的合格工程，和达公司因自身原因拆除并重新进行防水施工，该行为与开祥公司无关，相关费用不应当由开祥公司承担。因和达公司委托闰钦发对1号、7号楼屋顶进行了拆楼顶、重做防水工程并验收合格，且在合同中明确约定了质量保修期，因此，1号楼在2016年4月18日之后、7号楼在2016年7月1日之后出现的防水问题与开祥公司无关。开祥公司不应承担1号、7号楼上水管改造及其他维修费用。2015年5月20日，和达公司与监理单位、勘察单位、设计单位、开祥公司共同对1号、7号楼给排水系统分部分项进行了质量验收，各方均在质量验收表上分别签字盖章，确认开祥公司1号、7号楼给排水管道及配件安装工程质量、安全、观感均合格。和达公司提交的2016年3月28日《监理工作联系单》，监理单位未经鉴定或专业检验，建设对上水管进行更换并让开祥公司承担该费用无依据。2.开祥公司不应向和达公司支付电费及水泥费代缴费用。和达公司未提交证据证明其代缴行为，且双方约定该款由和达公司在工程款支付时扣除，在和达公司未履行支付工程款的先履行义务情况下，和达公司反而诉求开祥公司支付所谓的代缴费用，侵犯了开祥公司的履行抗辩权。3.开祥公司不应支付和达公司保证金利息。和达公司提交的款项缴纳凭证显示系公积金，与本案无关。出具证明的银行未出庭作证及接受询问，不具备证明效力。开祥公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判开祥公司不支付修复费用或发回重审。2.撤销一审判决第三项，改判开祥公司向和达公司开具工程款发票100800元或发回重审。3.上诉费由和达公司承担。事实与理由：1.开祥公司实际已经履行了维修义务，一审判决认定案涉工程修复费为188690元错误。开祥公司虽然在2015年10月4日向和达公司承诺对1号楼的防水漏水问题在15日内解决。并承诺如不解决，由和达公司进行维修，费用从开祥公司工程款中扣除。但该承诺作出后，开祥公司实际已经将1号楼的防水漏水问题维修完毕，不存在开祥公司另行委托他人进行防水维修的情况。且开祥公司提交的与闫钦发、曹留伟签订的施工合同，未征得开祥公司同意，维修面积与司法鉴定的图纸面积不符，单价高于和达公司给开祥公司的签证价。2015年10月19日，栾川县建筑工程质量监督站发出《工程质量整改通知书》，初查发现7号楼有渗漏现象要求整改，开祥公司已经进行了维修。和达公司在未通知开祥公司进行维修的情形下，擅自让他人进行维修，维修费用不应当由开祥公司承担。2.和达公司诉讼请求为判令开祥公司向其提供100800元的工程款发票，开祥公司也认可尚有100800元工程款发票未开的事实。一审判决却将未开发票金额增加为1008000元，不仅超出了和达公司的诉讼请求，也与其认定的未开发票金额差异巨大，明显错误。和达公司辩称，1.质监站、监理单位对不合格工程予以确认，和达公司多次与开祥公司联系，其不履行维修义务，和达公司另行委托他人维修支出的维修费用312063元和50%的代办费应由开祥公司承担。2.开祥公司仅提交了670万元的工程款发票凭证，案涉工程款共7801062.25万元，未开发票1008000元开祥公司已认可。和达公司向一审法院起诉请求：1.判令开祥公司按合同约定向和达公司提供伊和花园工程的竣工资料（竣工资料应满足管理部门有关要求），并配合和达公司完成工程的竣工验收，同时向和达公司承担延期竣工的违约金150万元。2.判令开祥公司向和达公司提供1008000元工程款金额的税票。3.判令开祥公司向和达公司支付因其逾期提供竣工验收资料而给和达公司造成的银行保证金利息损失(利息以保证金957950元为本金按照中国人民银行同期同类基准贷款利率从2015年10月29日计算至保证金退还之日)。4.判令开祥公司向和达公司支付工程维修费用465000元及利息。5.判令开祥公司向和达公司给付和达公司代缴水电费用26999.11元及利息。6.本案的诉讼费由开祥公司承担。一审法院认定事实：2012年10月16日，和达公司和开祥公司签订建设工程施工合同，该合同第一部分第二条约定开祥公司承包和达公司开发的伊和花园1号、7号楼土建、给排水、电气工程，该工程应于2012年9月20日开工，2013年8月20日竣工，工期330天。关于工程款的支付双方在合同专用条款第26条约定和达公司按工程进度向开祥公司支付，主体一层完工支付总工程款20%，主体封顶支付总工程款50%，全部土建工程及室外土方回填完成，电气安装工程完成并通电检查合格、给排水管线安装完成并通水试压检测合格，采暖管道器具安装验收完成并试压检查经监理公司组织预验收合格后支付工程款的80%；递交竣工报告，经竣工验收、交钥匙验收合格后支付实际工程款的90%；房屋备案表经施工方盖章（包括不欠款证明盖章）验收合格，并完成工程项目所有资料完整移交后，支付到合同价款的91%；承包人在工程竣工后30日内提报竣工结算文件（含相应资料）。发包方在一个月内审核确认，竣工结算手续办理完毕，经双方法定代表人或法定代表人授权的委托代理人签字确认并加盖双方公章后，付至已实际结算价款的97%；余款3%为工程质量保修金，按国家有关规定执行。合同第二部分通用条款第26.4款约定发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担月利息2.5%的违约责任。建设工程施工合同专用条款35.2款约定承包人延期交付的，每延期一天施工方需向发包方支付违约金5000元。2012年12月5日，开祥公司完成1号楼一层封顶施工，2013年2月25日，开祥公司完成7号楼一层封顶施工。2013年6月9日、7月12日，双方及监理单位就拖欠工程款以及塑钢窗的认质认价问题进行协商。2013年11月11日，开祥公司向和达公司及监理单位发出工作联系单，请求确定外墙涂料颜色，截止2014年3月21日和达公司仍未确定外墙涂料颜色。2014年3月23日，双方及监理单位有关人员就影响工程进度和施工的问题进行协商，和达公司认可影响工程进度的原因在和达公司。2015年5月21日，和达公司、河南建基工程管理有限公司、开祥公司、洛阳市规划建筑设计院有限公司共同对伊和花园1号、7号楼工程进行了竣工预验收，各方均认定工程为合格工程。2015年5月25日，河南建基工程管理有限公司向和达公司出具了1号、7号楼竣工移交证书。2015年6月20日，双方和监理单位召开伊和花园竣工前会议，对验收前应注意和整改的问题进行协调沟通。2015年9月10日开祥公司提交竣工报告，2015年9月16日竣工初验专题会议对设计单位提出的问题进行通报，并要求开祥公司进行整改。2015年10月14日开祥公司向和达公司作出承诺，对1号楼的防水漏水问题在15日内解决，如不能解决，由和达公司进行维修，费用从开祥公司的工程款中扣除。2015年10月19日，栾川县建筑工程质量监督站向双方和监理单位发出工程质量整改通知书，初查发现7号楼有渗漏现象，要求进行整改。一审法院认为，双方签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，系有效合同。合同当事人应按合同的约定全面履行自己的义务，不按合同约定履行义务的一方当事人应向对方当事人承担违约责任。2015年5月21日，和达公司、河南建基工程管理有限公司、开祥公司、洛阳市规划建筑设计院有限公司共同对伊和花园1号、7号楼工程进行了竣工预验收，此时案涉工程已符合竣工验收的条件。工程竣工时间虽然比合同约定的工期延迟了两年，但造成工期延迟的责任主要在和达公司，和达公司不能及时按照合同约定向开祥公司支付工程款，以及和达公司没有及时对塑钢窗认质认价，及时确定外墙涂料等事项均是导致开祥公司不能按时竣工的重要原因。从合同的履行过程看尽管双方对工程工期的顺延没有明确的文字约定，但从双方协商的过程看和达公司已默许了工程工期的顺延。基于上述原因一审法院对和达公司请求开祥公司支付延期竣工违约金150万元的诉讼请求不予支持。和达公司请求开祥公司向和达公司提供伊和花园1号、7号楼的竣工质量验收的施工工程资料，并配合和达公司进行工程竣工验收，和达公司的该诉讼请求系开祥公司的合同义务，一审法院予以支持。和达公司请求开祥公司开具1008000元工程款的发票，因和达公司已向开祥公司支付该款，一审法院予以支持。和达公司请求开祥公司给付工程维修费468094.5元，一审法院结合和达公司对开祥公司所施工的1号、7号楼的维修情况，依据和达公司与闫钦发、曹留伟签订的施工合同，以及和达公司向闫钦发、曹留伟的付款事实，确定该部分费用共188690元，该部分费用开祥公司应予承担，一审法院予以支持。和达公司请求开祥公司支付交银行保证金利息及代缴水电费的证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十六条、第一百零七条之规定，判决：一、开祥公司赔偿和达公司修复费用188690元，限于本判决生效之日起十日内给付。二、开祥公司于本判决生效之日起十日内，向和达公司提供伊和花园1号、7号楼施工工程资料（以质监部门验收需要资料内容为准），并配合和达公司对工程进行验收。三、开祥公司于本判决生效之日起十日内，向和达公司开具1008000元工程款发票。四、驳回开祥公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22730元，由和达公司负担20000元，开祥公司负担2730元（由和达公司垫付在执行时一并执行）。本院二审期间，开祥公司提交证据一，7号楼维修照片三张，拟证明开祥公司在保修期内积极履行7号楼防水工程的保修义务，将仅有的三个漏水点维修完毕。证据二，洛阳敬业工程造价咨询有限公司出具的栾川县伊和花园1号、7号楼工程签证及变更部分的工程造价及停工损失鉴证报告-材料价格签证部分及部分项工程量清单与计价表，1号楼土建、7号楼土建各一份，拟证明开祥公司承包的1号楼屋顶防水总面积为525平米，但和达公司与他人签订的1号楼防水工程面积竟达800平米，与事实不符。和达公司质证称，证据一与本案无关联性，不能证明开祥公司已履行全部维修义务。证据二真实性无异议，后期维修是按防水卷材面积计算的面积。经二审审理查明，开祥公司与和达公司因案涉工程工程款纠纷诉至一审法院，一审法院于2019年8月8日作出（2018）豫0324民初746号民事判决书，认定和达公司未按照合同约定的节点向开祥公司支付工程款，案涉工程预验收时间为2015年5月21日、竣工日期为2015年9月1日，伊和花园1号、7号楼工程价款为7801062.25元。和达公司已付工程款数额为7708000元。剩余1%质量维修金78010.6225元待退还条件成就时，开祥公司可另行主张。该判决已发生法律效力。其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：和达公司与开祥公司于2012年10月16日签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。双方均应依约定全面履行义务。关于工程维修费认定及承担问题。经查，开祥公司于2015年10月14日出具承诺书，承诺“伊和花园1号楼屋面防水由承包方同意，发包方组织施工，费用按每平方米105元计算，此款从承包方工程款中扣除。”2016年3月28日案涉工程监理单位向和达公司下发监理工作联系单，就1号楼屋顶渗水及1号、7号楼PPR给水管道鼓包问题提出处理建议。1.关于1号楼屋面防水维修费用。和达公司依据监理单位建议及开祥公司承诺内容将1号楼屋面防水委托案外人另行维修重做，支出维修费用70000元。开祥公司上诉主张其已对1号楼屋面防水维修完毕，但与监理单位查明情况不符，且和达公司与案外人签订的《楼顶拆除及防水施工合同》虽施工面积比司法鉴定面积增加，但造价仅每平方米80元，且需在拆除原防水的基础上进行重做，工程量必然有所增加，本院对该维修费用予以确认。2.关于7号楼屋面防水维修费用。监理单位下发的监理工作联系单并未提及7号楼屋面防水质量问题，且和达公司未提交证据证明其依约定履行了通知义务且开祥公司不予维修的情况下，即自行维修产生的费用应由其自行承担。3.关于1号、7号楼上水管更换费用。该质量问题监理单位提出更换建议后明确施工方若不及时修整可从工程保修金中扣除，和达公司未提交证据证明其通知开祥公司且开祥公司不予维修。考虑到监理单位仅分析原因后即建议更换，1号、7号楼上水管已实际更换完毕，该质量问题产生的原因已无法查明，且该质量问题系在双方约定的给排水管道质量保修期内发生，依据公平原则，该维修费用及材料费56875元由双方各半承担，即各承担28437.5元。4.关于其他维修费用认定。和达公司主张的周智理、楼道粉刷及零星费用均不能证明其履行了通知义务且开祥公司不予维修，因此，该部分费用不予支持。开祥公司应支付和达公司维修费用147656.25元[70000元+28437.5元+(70000元+28437.5)×50%=147656.25元]。关于和达公司代垫费用问题。经查，和达公司一审提交《关于扣除施工单位应承担开工前甲方预交电费及散装水泥基金的分配意见》中明确开祥公司、陈伯虎施工队分摊电费、散装水泥基金合计26999.11元，开祥公司委托的伊和花园1号、7号楼项目部现场执行经理陈伯虎于2016年9月25日签字，且开祥公司在一审庭审时对和达公司代垫的散装水泥基金费用明确予以认可，一审法院未支持和达公司该诉求欠妥，本院予以纠正。关于保证金利息问题。本院认为，在双方就案涉工程存在欠付工程款、维修费用返还等纠纷的情况下，和达公司未举证证明其交纳的保证金系因开祥公司不履行维修义务及拒不提供施工资料原因导致，且双方合同对此并无约定，和达公司上诉主张开祥公司应承担保证金利息于法无据，本院不予支持。关于应开具工程款发票数额问题。经查，和达公司起诉状诉讼请求第二项为“判令开祥公司向和达公司提供1008000元工程款金额的税票”，虽然一审判决书原告诉求、被告答辩及一审庭审笔录被告质证意见部分均将该数额写为100800元，但一审判决本院认为及判决主文第三项均写为1008000元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”（2018）豫0324民初746号民事判决书认定和达公司已付工程款数额为7708000元。开祥公司上诉主张其仅应开具100800元的发票，但未提交证据证明其已履行了就和达公司已支付的工程款开具相应发票的义务，开祥公司该上诉请求，本院不予支持。综上，和达公司、开祥公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实不清，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省栾川县人民法院（2018）豫0324民初929号民事判决第二、三项；二、撤销河南省栾川县人民法院（2018）豫0324民初929号民事判决第四项；三、变更河南省栾川县人民法院（2018）豫0324民初929号民事判决第一项为：河南开祥建筑集团有限公司赔偿洛阳和达房地产开发有限公司修复费用147656.25元；四、驳回洛阳和达房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持，二审案件受理费9970元，由洛阳和达房地产开发有限公司负担5896元，河南开祥建筑集团有限公司负担4074元。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇一九年十二月二十三日书记员  常翠玲