江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终3904号上诉人（原审原告）：赣州蓉江新区五粮纯酒业有限公司，住所地：赣州市蓉江新区毅德商贸综合物流园**交易广场。法定代表人：王凤凤，任董事长职务。委托诉讼代理人：郭君华，系该公司职员。被上诉人（原审被告）：南康区佳佳好副食店，住所地：赣州市南康区龙岭镇金塘村105国道新兴加油站旁。经营者：杨明。委托诉讼代理人：廖美华，系杨明之妻。上诉人赣州蓉江新区五粮纯酒业有限公司（以下简称五粮纯公司）因与被上诉人南康区佳佳好副食店（以下简称佳佳好副食店）买卖合同纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初3168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。五粮纯公司上诉请求：1.赵晓林非员额法官，不具备独立审判资格，其作出的判决无效；2一审法院唆使佳佳好副食店抗辩和质证，阻止五粮纯公司辩论并拒收文书，程序不合法，应发回重审；3.判令佳佳好副食店支付货款3150元，逾期利息每月80元，于2019年2月起计算至执行完毕止；4.判令佳佳好副食店支付诉代费（含催款误工费等损失）4000元；5.诉讼费由佳佳好副食店负担。事实和理由：1.一审程序违法。一审法院拒发传票，判决后告知简易程序。审理过程中教唆佳佳好副食店抗辩和质证，阻止五粮纯公司辩论并拒收书面。2.一审以采信教唆的抗辩理由和自编的行业习惯，对于五粮纯公司提交的有明确约定的销货单和债权确认函不予采信，否定买卖合同关系，认定本案为寄售代销关系错误，不仅损害五粮纯公司利益，也损害其他同行利益。3.一审对因违约产生的损失不予支持，适用法律错误。因实现债权产生的费用与员工应得的诉讼代理费有法律依据。民诉法规定了当事人的员工可以作为委托诉讼代理人，同时法律也没有禁止员工收费的规定，权利义务应与律师相同。最高人民法院也作出过支持约定诉讼代理费的案例。检法两院对个人代理也有支持的案例。4.佳佳好副食店窃取国家公文，购买个人信息非法，编造无关联证据，且逾期提交，并为一审法院采信和认定，涉嫌窃取出卖公文和信息罪。佳佳好副食店辩称:1.五粮纯公司有关法官唆使佳佳好副食店抗辩的陈述不实。2.酒是五粮纯公司主动送到店里的，若不是销售员哄骗说卖完付款，不会收下货，更不会在货单上签名。只有寄售代销的货单才会签名，签名也仅表示收下了货，其他款项必须另外签订协议注明。3.货单上五粮纯公司地址中“榕”与其营业执照地址中“蓉”不同。五粮纯公司佳佳是以销货单所写霸王条款为凭据要求付款。4.诉代费一事可笑，五粮纯公司明显是以酒为名，以骗取诉讼代理费为实。同时还索要国家禁止的高利贷利息。5.五粮纯公司的酒放在店里，佳佳好副食店未主张保管费、陈列费已是宽容。五粮纯公司还多次威胁恐吓，导致佳佳好副食店老板身体手术住院，存在花费及身体伤害，累于诉讼，严重影响了正常的生活和工作。6.五粮纯公司所述购买的证据系佳佳好副食店在与其他同行的微信群里分享取得的信息。五粮纯公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付货款3150元，逾期利息每月80元，于2019年2月9日计算至执行完毕止；2.判令被告支付诉讼代理费4000元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:2019年1月8日，原告委托代理人郭君华及其他员工向被告经营的佳佳好副食店送货，原告方出具了一张《五粮纯酒业有限公司销货单》，被告委托代理人廖美华在收货单位处签名。销货单载明“御藏3件，单价540元，金额1620元；柔和3件，单价510元，金额1530元，金额合计3150元。”在销货单上用小字号备注：“赊账期限一个月，逾期按利率四倍计算，逾期三个月必须承担诉讼代理费四仟元”。销货单上公司地址为：“赣州市榕江新区，营业执照上地址为：“蓉江新区。被告收取的货物现仍存放在被告处未售出，也未给付货款。另查明：本次交易前，原、被告并不认识，被告也未向原告提出送货的要求。一审法院认为:本案双方争议的焦点是双方的行为是买卖合同行为，还是寄售代销行为。原告认为，双方已构成买卖合同关系。被告方则认为，双方仅是一种寄售代销行为，商品出售之后才能给钱，出售不了则退货。综合分析，首先，原告证明其主张的是一张销货单，上面仅有数量、单价和总价款等内容，在备注部分有很小字体、不易看清的对收货方约束义务的条款，原、被告分别是公司法人和有字号的个体工商户，但销货单上并没有双方印章，也非双方法人代表或经营者的签名，仅有送货人和收货人签名。另外，双方权利、义务也不对等，对接受货物的一方显失公平，该销货单不符合合同的形式要件和实质要件。其次，原、被告之前并不认识，被告也未向原告提出送货的要求，在不能确认所送五粮纯酒品质好坏的情况下，立刻购买不符合日常交易习惯。对价值较大的烟酒等商品，交易习惯多为寄售代销，售后付钱。综上，一审法院认为，原、被告之间并未构成买成买卖合同关系，仅是一种寄售代销行为，被告的抗辩理由成立，予以支持。原告要求被告支付诉讼代理费4000元的请求，因原告委托代理人郭君华系公司员工，其亲自送货，又亲自担任诉讼代理人，要求对方承担诉讼代理费，本身就是一种牟利行为，显失公平。且原告代理人既无律师资质，又无法律工作者资质，以公司员工身份代理，本身就无收费依据，反而要求对方承担，更是不合理，对该请求，不予支持。被告抗辩称送货单上地址与原告营业执照地址中的“榕”与“蓉”不同，不是同一公司，原告没有诉讼主体资格的理由，一审法院认为，“榕”与“蓉”仅是印刷笔误，不影响主体问题，该抗辩理由不能成立。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、由被告南康区佳佳好副食店在本判决生效之日起十日内退回原告赣州蓉江新区五粮纯酒业有限公司御藏五粮纯3件、柔和五粮纯3件。二、驳回原告赣州蓉江新区五粮纯酒业有限公司其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告赣州蓉江新区五粮纯酒业有限公司负担。二审中，五粮纯公司提交以下证据：证据1、章贡区添宝食品批发部的行业习惯证明一份，证明地区总经销商供货有现代，酒类行业均为现金交易或赊账交易，供给小客户及超市均为现金或者赊账交易性质，行业习惯只有现金和赊账两种交易方式，本案中签字为赊账性质。证据2、现场释明及员工证明一份，证明在交易签字前，五粮纯公司向佳佳好副食店说明了交易性质为赊账和相关违约责任。佳佳好副食店经营者夫妻在场，对相关条款完全知晓，委托妻子签名确认。佳佳好副食店质证认为，针对证据1，佳佳好副食店里其他酒品都有寄售代销的情况。证据2不符合客观事实，当时五粮纯公司有两个人在场，佳佳好副食店只有一个人即廖美华在场。本院认为，针对证据1，因章贡区添宝食品批发部非为行业官方管理机构，其发布的行业证明不能作为行业交易习惯的认定标准，故对证据1不予采信。针对证据2，该现场释明系五粮纯公司单方制作，证明员工亦为该公司员工，具有利害关系，故对证据2不予采信。佳佳好副食店提交以下证据：廖美华南康市第一人民医院入院记录复印件两张，廖美华南康市第一人民医院出院记录复印件一张，赣州市人民医院南昌大学附属赣州医院临时医嘱单复印件两张，住院病案首页一张，证明廖美华被这件事搞的心理很烦，导致生病住院。五粮纯公司质证认为，该证据不是新证据，且该证据与本案无关。五粮纯公司起诉的时间是2019年5月，该住院单的时间是2019年3月。本院认为，佳佳好副食店提交的上述医疗证明均为复印件，无法核实证据的真实性，且该证据亦不足以证明廖美华疾病的发生与本案纠纷存在直接的因果关系，故对佳佳好副食店提交的证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为双方的行为是买卖合同行为，还是代销行为。买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。赊销指买卖货物时，卖方延期收款，是买卖交易的一种方式。代销是指委托代为出卖物品，卖出之后再进行结款，也称为寄卖、寄售。本案中，本案双方当事人未签订书面买卖合同，五粮纯公司主张双方存在买卖合同关系的依据是案涉《五粮纯酒业有限公司销货单》。该销货单上载明了标的名称、数量、价款等内容，在空白处有手写“赊账”二字，在备注栏小字体有对收货方义务约定条款，以及收、送货人签名。二审庭审中，佳佳好副食店经营者之妻廖美华自认“赊账”二字书写形成于其签名之前。本院认为，廖美华作为完全民事行为能力人应对销货单内容进行审慎辨识，同时，其作为销售行业从业者，亦应知“赊账”之含义，故其在销货单收货单位或经手人处签名的行为，应认定为其与五粮纯公司达成了延期付款买卖合同的意思表示。佳佳好副食店称双方之间仅为代销关系的辩解意见，无事实依据，本院不予采纳。对五粮纯公司要求佳佳好副食店向其支付货款3150元之诉请，本院予以支持。因该销货单为五粮纯公司单方制作，备注栏中小字体不易辨识的有关对收货方违约责任、实现债权费用的承担等收货人义务条款的格式约定，加重对方义务，减轻自身责任，且五粮纯公司未提交证据证明其就上述条款向佳佳好副食店进行了明示，应认定上述条款无效，故对五粮纯公司提出的有关逾期利息、诉讼代理费等主张，本院不予支持。五粮纯公司称本案一审存在程序违法情形及佳佳好副食店窃取国家公文，均不符合事实，本院不予采纳。综上所述，五粮纯公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决对双方行为法律关系的性质认定错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初3168号民事判决；二、南康区佳佳好副食店于本案判决生效之日起十五日内向赣州蓉江新区五粮纯酒业有限公司支付货款3150元；三、驳回赣州蓉江新区五粮纯酒业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，减半收取25元，二审案件受理费50元，合计75元，由上诉人赣州蓉江新区五粮纯酒业有限公司负担40元，由南康区佳佳好副食店负担35元。本判决为终审判决。审判长  蒋桥生审判员  任 琰审判员  陈珏琦二〇一九年十二月二十八日法官助理刘谡书记员张婷