广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂14刑终148号 原公诉（抗诉）机关广西壮族自治区扶绥县人民检察院。 原审被告人覃启焕，男，1975年11月6日出生于广西柳江县，壮族，大学本科文化，住广西壮族自治区南宁市青秀区。因涉嫌犯行贿罪，于2018年9月19日被采取留置措施。同年11月12日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于扶绥县看守所。 辩护人陈集真，广西众润律师事务所律师。 扶绥县人民检察院提起公诉的被告人覃启焕贪污一案，扶绥县人民法院于2019年9月29日作出（2019）桂1421刑初70号刑事判决。宣判后，原审被告人覃启焕在法定期限内未提出上诉，原公诉机关在法定期限内向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。崇左市人民检察院指派检察员胡家杨出庭履行职务。原审被告人覃启焕及其辩护人陈集真到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2004年10月，广西水电工程局设立广西水电工程局桂梧高速工程经理部（下简称项目部），负责桂梧高速钟山至马江段第9合同全段、第10合同段50%工程建设。2007年9月，被告人覃启焕任该项目部经理，负责项目部全面工作，包括施工管理、生产经营管理、对内对外关系统一协调、财务收支审批管理以及工程进度款结算款的申请使用等。2009年至2016年项目实施期间，覃启焕利用职务之便，通过与黄某1、黄某2、韦某1三人签订虚假工程分包合同的方式，将本属于项目部的人民币16025534.46元（后文均为人民币）资金以支付工程款的名义转账到黄某1、黄某2、韦某1三人银行账户上，再由黄某1等三人以提取现金方式全部提取出来并交给覃启焕管理使用。覃启焕个人从中侵吞90万元，用于行贿624万元，其中送给时任广西水利电力建设集团有限公司董事长梁某165万元，送给时任广西水利电力建设集团有限公司总经理曾某230万元，送给时任广西水利电力建设集团有限公司桂梧高速钟山至马江段项目结算小组副组长陈某79万元，送给时任广西水电工程局董事长郑某150万元，余款用于项目部购买礼品送礼及冲销项目部不能入账的开支等。 原判另查明，原审被告人覃启焕因涉嫌向梁某、曾某、陈某、郑某等行贿被调查，后来如实供述调查机关尚未掌握的其本人侵吞90万元公款的事实，在本案审理期间，覃启焕退出赃款90万元。 原审法院认为，原审被告人覃启焕身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。因本案发生在刑法修正案（九）实施前，按照从旧兼从轻的原则，决定适用刑法修正案（九）实施后的刑法。被告人覃启焕贪污涉案金额为90万元，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审被告人覃启焕因涉嫌行贿被采取强制措施后，如实供述调查机关尚未掌握的贪污犯罪事实，以自首论，依法可以从轻处罚。原审被告人覃启焕认罪认罚，且积极退赃，量刑依法从轻考虑。原审被告人覃启焕贪污数额，应当确定为90万元，原审被告人覃启焕套取16025534.46元资金，主要的目的是用该款向有关业主的领导行贿，以便弥补工程施工的亏损，事先覃启焕已经将该意图告知单位领导郑某，且将部分款项实施了行贿行为和用以单位其他开支，不能证明覃启焕对除了其本人侵吞的90万元以外的其他款项具有非法占有的目的以及实际实施侵吞的行为，因此对公诉机关认定原审被告人覃启焕贪污数额特别巨大的意见，不予采纳。原审被告人覃启焕及其辩护人关于覃启焕认罪认罚、退赃、自首的辩解和辩护意见，符合事实，予以采纳。根据原审被告人覃启焕犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项，第五十二条，第五十三条，第六十七条第二款，第六十四条，第六十一条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十八条，第十九条之规定，以贪污罪判处原审被告人覃启焕有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；原审被告人覃启焕违法所得人民币900000元，予以没收，上缴国库。 扶绥县人民检察院抗诉认为,原审被告人覃启焕利用职务之便,通过与黄某1、黄某2、韦某1三人签订虚假工程分包合同的方式，套取了公共财产16025534.46元，该公共财产已处于其控制之下，足以认定其有非法占有的目的，其行为已完全符合贪污罪的构成要件，且其行为已实施终了，属于贪污既遂；至于覃启焕为行贿和用于单位其他开支而套取公共财产，这是犯罪动机，是量刑情节而不是定罪情节，赃款的去向不影响贪污罪的成立。故应认定覃启焕贪污的数额为16025534.46元，属于数额特别巨大，应依法判处十年以上有期徒刑。因此，扶绥县人民法院（2019）桂1421刑初70号刑事判书认定覃启焕贪污90万元判处有期徒刑三年属于认定事实错误，导致量刑畸轻，特提出抗诉，请求依法判处。 崇左市人民检察院支持扶绥县人民检察院的抗诉。 原审被告人覃启焕及其辩护人认为一审法院判决正确，希望二审法院维持原判。 经审理查明，2004年10月，广西水电工程局设立广西水电工程局桂梧高速工程经理部（下简称项目部），负责桂梧高速钟山至马江段第9合同全段、第10合同段50%工程建设。2007年9月，原审被告人覃启焕任该项目部经理，负责项目部全面工作，包括施工管理、生产经营管理、对内对外关系统一协调、财务收支审批管理以及工程进度款结算款的申请使用等。2009年底，桂梧高速钟山至马江段建成通车，但由于种种原因，至2011年尚未通过验收结算，经覃启焕组织项目部相关人员核算，认为有很多工程量没有计算，如果按照第三方的结算初步审核意见报告，则可能亏损。于是，覃启焕与相关人员以虚加成本等方式调整了增加结算量的结算方案，意图以新方案结算。为此覃启焕找到相关领导及结算小组成员等相关人员，承诺如果能够按新方案通过结算，则送给相应的“感谢费”。得到同意和认可后，其利用职务之便，通过与黄某1、黄某2、韦某1三人签订虚假工程分包合同的方式，将本属于项目部的人民币16025534.46元资金以支付工程款的名义转账到黄某1、黄某2、韦某1三人银行账户上，再由黄某1等三人以提取现金方式全部提取交给覃启焕管理使用。其中通过黄某1套取的资金为842.7703万元,覃启焕提取了811.7万元,余款31.0703万元留给黄某1支配使用。覃启焕收到钱后，送给时任广西水利电力建设集团有限公司董事长梁某165万元，送给时任广西水利电力建设集团有限公司总经理兼钟马高速结算小组组长曾某230万元，送给时任广西水利电力建设集团有限公司桂梧高速钟山至马江段项目结算小组副组长陈某79万元，送给时任广西水电工程局局长郑某150万元。覃启焕个人从中侵吞90万元，余款8885534.46元无法说明确切去向。其后，在陈寿龄、曾某、陈某、郑建文等人帮助下，新方案得以验收通过。 原审被告人覃启焕因涉嫌向梁某、曾某、陈某、郑某等行贿被调查后，如实供述调查机关尚未掌握的签订虚假合同套取工程款的事实及本人侵吞90万元公款的事实，在一审审理期间，覃启焕退出赃款90万元。 上述事实，有在一审、二审质证、认证的以下证据证实： 1.书证、物证 （1）崇左市监察委员会（崇指辖[2018]2号）指定管辖通知书，证实：覃启焕涉嫌单位行贿罪一案系由崇左市监察委员会于2018年9月10日指定扶绥县监察委员会管辖。 （2）立案决定书，证实：2018年9月10日扶绥县监察委员会决定对覃启焕涉嫌单位行贿罪一案进行立案调查。 （3）留置决定书、留置通知书、提前介入函，证实：2018年9月19日扶绥县监察委员会决定对覃启焕涉嫌单位行贿罪一案采取留置措施，并于2018年10月28日邀请扶绥县人民检察院派员提前介入。 （4）陈某的自书材料，证实：其确实有利用职务之便帮覃启焕结算项目工程款并多次收取覃启焕多次给的好处费，及中秋节、春节的过节费和礼品。 （5）关于钟山至马江段高速公路投资建设与收费经营权的批复，证实：广西壮族自治区人民政府同意自治区交通厅将钟山至马江段高速公路投资建设和收费经营权转让给广西水利电力建设集团有限公司。 （6）广西水利电力建设集团有限公司关于成立桂梧高速管理机构及管理人员任免等材料，证实：2001年3月29日广西水利电力建设集团有限公司撤销广西水利电力建设集团有限公司高速公路管理分公司；于2006年2月15日成立注册广西水利电力建设集团高速公路有限公司，及相关管理人员任免职文件。 （7）桂梧高速公路钟山至马江段土建工程No9合同段的合同文件、中标通知书，证实：LJNo9合同段由K204+060至K207+620，长约2.85km，合同总价为67588234元，中标单位为路桥集团第二公路工程局第六工程处。 （8）桂梧高速公路钟山至马江段土建工程No10合同段的合同文件、中标通知书，证实：LJNo10合同段由K207+620至K211+290，长约3.67km，合同总价为56166470元，中标单位为中国建筑第八工程局。 （9）水电集高速[2012]1号：关于工程结算工作情况及有关问题的请示，证实：广西水利电力建设集团高速公路有限公司关于工程结算工作情况及有关问题的请示的事实。 （10）关于工程结算有关问题的批复，证实：中国能源建设广西水利电力建设集团有限公司关于工程结算有关问题的批复的事实。 （11）关于对钟山至马江高速公路工程竣工结算及竣工财务决算审计的请示（水电集高速[2013]6号），证实：广西水利电力建设集团高速公路有限公司因工程竣工结算与财务决算已基本完成，向广西水利电力建设集团有限公司申请对钟山至马江高速公路工程竣工结算及竣工财务决算审计的请示。 （12）桂梧高速公路钟山至马江路段基工程第9合同段结算审核报告，证实：该合同段审定结算金额为76436620元，送审金额为104834337元，核减金额为28397717元。 （13）桂梧高速公路钟山至马江路段基工程第10合同段结算审核报告，证实：该合同段审定结算金额为96864244元，送审金额为107903442元，核减金额为11039198元。 （14）昭平县富罗镇百宜村燕寨组村民进山林道工程结算审核报告、结算审定签署表、施工合同，证实：该工程结算金额为1200225元。 （15）银行查询文件及结果，证实：黄某1在民生银行、中国银行账户的交易流水清单；广西水电工程局在工行、建行申请开立单位银行结算账户以及广西水电工程局桂梧高速公路工程经理部在工行申请开立银行对公结算账户。 （16）广西水利电力建设集团有限公司营业执照等材料，证实：广西水利电力建设集团有限公司成立于1995年11月03日；广西水利电力建设集团高速公路有限公司成立于2006年2月21日，公司性质均为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）。 （17）关于广西水利电力建设集团高速公路有限公司为广西水利电力建设集团有限公司全资子公司的证明材料，证实：广西水利电力建设集团高速公路有限公司成立于2006年2月15日，是广西水利电力建设集团有限公司的全资子公司，公司性质为国有独资企业。该公司100%股权已于2016年6月24日转让给广西交通投资集团。 （18）关于的通知，证实：广西水利电力建设集团有限公司为全面推进桂梧高速公路钟山至马江段工程结算的工作，决定成立广西水利电力建设集团有限公司桂梧高速公路钟山至马江段工程结算工作组。 （19）陈某的任免文件、劳动合同、任免审批表，证实：2014年9月28日，聘任陈某为广西水利电力建设集团有限公司培训中心副主任；2017年5月15日，免去陈某该职务。 （20）覃启焕的任免职文件及个人消息材料，证实：2006年8月3日，聘任覃启焕为广西水电工程局桂梧高速公路工程经理部总工程师；2007年9月13日，聘任覃启焕为广西水电工程局桂梧高速公路工程经理部经理；2007年11月12日，免去覃启焕的广西水电工程局桂梧高速公路工程经理部总工程师职务，2009年8月5日，聘任覃启焕为广西水电工程局南山水利枢纽工程经理部经理。 （21）广西水电工程局有限公司工商登记信息材料，证实：中国能源建设集团广西水电工程局有限公司于2014年12月8日办理改制手续。 （22）关于成立广西水电工程局桂梧高速公路工程经理部及领导聘任职的通知，证实：广西水电工程局因工作需要，经研究决定成立广西水电工程局桂梧高速公路工程经理部。 （23）桂梧高速公路钟山至马江段土建工程No.10标段施工合作协议书，证实：中国建筑第八工程局与广西水电工程局于2004年4月15日就桂林至梧州高速公路钟山至马江段土建工程No.10标段签订了施工合作协议。 （24）工程施工协议，证实：路桥集团第二公路工程局第六工程处与广西水电工程局于2004年11月3日就桂林至梧州高速公路钟山至马江段土建工程LJNo.9合同段签订协议，于2007年11月22日签订了补充协议。 （25）会计凭证材料，证实：广西水电工程局有限公司已将桂梧高速公路经理部预结9标工程款和10标剩余工程款。 （26）广西水电工程局桂梧高速公路工程经理部上缴局管理费计提表，证实：桂梧高速公路工程（合同内工程）结算金额148604366.00元，计提金额2972087.32元；（合同外工程）结算金额5673811.00元，计提金额113476.22元。 （27）证明，证实：2004年1月至2009年12月期间，天峨县第二建筑工程公司未给黄某1出具过任何《授权书》，也未授权黄某1代表天峨县第二建筑工程公司与广西水电工程局桂梧高速公路经理部签订过任何工程施工合同或协议书。 博白县建筑工程公司从没授权黄某2（身份证号码：4527311970××××××××）代表该公司为广西水电工程局桂梧高速公路工程经理部所属工程项目的代理人并签署相关工程合同及处理相关事项。 （28）广西水电工程局桂梧高速公路工程经理部与天峨县第二建筑工程公司（黄某1）签订的工程施工协议书，证实：天峨县第二建筑工程公司法定代表人冷某代表该单位授权黄某1为单位代理人，使黄某1有权在桂林至梧州高速公路钟山至基工程中，以单位名义与广西水电工程局桂梧高速公路工程经理部签订所属工程施工合同，并负责处理该工程施工、管理、结算款以及执行一切有关事项。 （29）广西水电工程局桂梧高速公路工程经理部与博白县建筑工程总公司（黄某2）签订的工程施工协议书，证实：黄某2代表博白县建筑工程总公司与经理部签订桂梧高速公路钟山-马江段10标段部分路基石方钻爆挖装工程施工协议书。 （30）广西水电工程桂梧高速公路工程经理部与韦小龙签订的工程施工协议书，证实：韦小龙代表中建五局第一建筑安装玉林公司与经理部签订桂梧高速公路钟山-马江段9合同段挡土墙工程施工劳务协议书补充协议。 （31）黄某1退款收据，证实：黄某1于2019年4月12日、18日将覃启焕给的好处费310703元退缴扶绥县纪委。 （32）覃启焕户籍证明，证实：覃启焕自然人身份情况及住地。 （33）辩护人出具的收据，证实：覃启焕家属代其退出违法所得90万元和缴纳罚金人民币20万元。 2.证人证言 （1）证人陈某的证言,证实：陈某供述自己确实有利用职务之便为覃启焕在工程结算工程中提供帮助并多次收取覃启焕送给的好处费共70万元，及中秋节、春节的过节费9万元人民币和礼品。 （2）证人梁某的证言,证实：覃启焕为了感谢时任广西水利电力建设集团有限公司董事长梁某对钟马高速公路第9、10标施工过程和结算工作的支持和帮助，于2012年先后两次送150万元给梁某以及2008年至2013年以过节红包送了15万元给梁某。 （3）证人曾某的证言,证实：覃启焕为了感谢时任广西水利电力建设集团有限公司副总经理兼高速公路公司董事长、钟马高速公路建设办公室副主任等职务的曾某对钟马高速公路第9、10标施工过程和结算工作的支持和帮助，于2007-2008年先后三次送50万元、2013年两次送150万元给曾某以及2008年至2012年以过节红包送了30万元给曾某。 （4）证人黄某1的证言,证实：覃启焕以虚假劳务合同结算工程款的方式多次将工程款转到黄某1的三个银行账户,分别是：工商银行账号62×××92；民生银行账号：62×××04；中国银行账号62×××60，并由黄某1提取现金出来给覃启焕支配使用，总数额为842.7703万元，后其提取现金811.7万元给覃启焕支配使用，尚有18.8万元是覃启焕给其的好处费，剩余12.2703万元不知怎么回事。 （5）证人黄某2的证言,证实：覃启焕以黄某2与项目部签订的虚假工程分包协议为由，以支付农民工工资的名义多次将工程款转到黄某2工商银行账户（62220821020********），并由黄某2提取现金给覃启焕支配使用，总数额为6577831元。 （6）证人韦某1的证言,证实：韦某1于2009年帮助覃启焕以工程款名义从项目部套取公款102万元并全部交给项目部的王某和韦某2。 （7）证人冷某的证言，证实：天峨县第二建筑工程公司没有授权黄某1代表公司与广西水电工程局桂梧高速公路经理部签订的施工合同，且合同上面盖的公章也不是该公司公章。 （8）证人黄某3的证言，证实：广西博白县建筑工程总公司法人代表、经理黄某3证言证实该公司没有授权黄某2代表公司与广西水电工程局桂梧高速公路经理部签订的施工合同，且合同上面盖的公章也不是该公司公章。 （9）证人王某的证言,证实：覃启焕和王某虚造黄某1、黄某2、韦小龙（韦某1）与项目部的工程施工协议书、工程结算等材料用以套取公款。 （10）证人韦某2的证言,证实：广西水电工程局桂梧高速公路工程经理部财务负责人韦某2按照覃启焕的安排将工程款分四笔共计1079812.16元转到韦某1银行账户，并由韦某1提取出来交给其和王某，再转交给覃启焕。 （11）证人黄某4的证言,证实：覃启焕通过虚造工程合同、结算材料等，以支付给黄某1、黄某2、韦某1工程款为由，从项目部套取公款由其支配使用。 （12）证人黄某5的证言,证实：黄某5在任广西水电工程局桂梧高速公路工程经理部的总工程师及副经理期间（2005-2008年5月），覃启焕没有向其提过通过“走账”方式套取项目部资金出来使用以及未见黄某1、黄某2承包项目部分包工程、韦某1有承包一部分工程。 （13）证人周某的证言,证实：约2007年，覃启焕任经理部经理后每个月都有发1000元左右的激励奖金，其一共得到大约2-3万元以及韦小龙在经理部分包有工程、黄某2及黄某1没有在经理部分包有工程。 （14）证人蒙某的证言,证实：约2007年，覃启焕任经理部经理后每个月都有发1000元左右的激励奖金，其一共得到大约2-3万元以及2011年王某有叫其在黄某1、黄某2承包项目部部分工程的分包合同文件评审记录表及其所附协议、附件上签名并倒签日期。 （15）证人蒋某的证言,证实：2007-2009年，覃启焕任经理部经理后每个月都有发奖金，其一共得到约8万元以及黄某1、黄某2没有在项目部分包工程、韦某1分包有工程。 （16）证人郑某的证言，证实：从2008年至2012年间,每年中秋节及春节,覃启焕都给其送2万元,共20万元。另外,覃启焕在2013年上半年某天,送给其130万元。其不知道这是什么钱，可能是关照他，在确定他副处级、正处级干部中以及让他当上项目经理有关。其不知道覃启焕为高速路工程结算需要从经理部套取资金的事。 3.鉴定意见 司法鉴定意见书，证实：2009年1月至2016年1月，广西水电工程局桂梧高速公路钟山-马江段经理部以工程款名义拨8427703.05元至黄某1、拨6577831.41元至黄某2、拨1374812.26元至韦小龙在银行的存款账户，拨款合计16380346.72元以及黄某1、黄某2、韦小龙三人通过各自的银行账户分别取款8117000元、6596400元、1129712元合计15843112元的事实。 4.被告人的供述与辩解 原审被告人覃启焕的供述及辩解：2005年元月，桂梧高速公路动工建设，2007年9月，我被为广西水电工程局任命为桂梧高速公路第9、第10标段的项目经理，当时工程量已经完成60%至70%。2009年12月左右，转入工程结算，但由于种种原因，结算工作进展不理想。经我组织项目部相关人员进行核算盘点，发现很多应该算给我们的工程量没有计算给我们。如果按照广西瑞真工程造价咨询有限责任公司出具的结算初步审核意见报告（结算金额96864244元），则项目亏损3000万至4000万元。经向广西水电工程局副局长吕美东、经营部姚国统主任汇报，他们希望我拿出一个扭亏为盈的方案出来，后来我跟水电工程局局长郑某汇报了调整结算方案增加结算量的想法，郑某责成我们拿出扭亏为盈的方案，并表示他会支持我们做好这个方案。后来我们筛选了3000万元至4000万元体量的结算项目资料，希望项目部结算金额达到1.4亿左右实现基本盈利。但业主和第三方都认为这个工程量理由不充分，依据不足。为此，我找到郑某，提出要拿几百万元出来“做工作”，即向有结算审核权的相关人员送5万至150万元不等的感谢费。郑某说你看着办吧，不能亏损。当时我跟郑某说感谢费要通过分包商拿出来后摊到项目部的成本里面，他应明白几百万的感谢费通过虚开或加大工程量的方法套取公款用于送给相关人员，这是常规手法，所以我没有讲太多，并暗示我们也有一份。 2011年6月左右，郑某局长同意我们扭亏为盈方案后不久，我找业主单位主要领导曾某、梁某、陈某等人协商，承诺事成后给相应的感谢费，2012年底，项目部结算工作顺利完成，并于年底拿到了结算预期额1.42亿元，大概有200万元的利润。 郑某是广西水电工程局的局长，我们项目部归水电工程局管理。扭亏为盈的方案没有他的支持不可能实现，列支虚假成本套取这么大的金额送给他人，需要郑某的支持或者默许。项目部在施工、结算过程中很多事情需要他帮忙协调解决。因此结算完成后我送给郑某150万元。另外，2008年至2012年，过年过节还送给郑某共50万元。送钱给他也有感谢他提拔我当项目部经理的意思，也希望他以后多多提携我。 梁某是业主方广西水利电力建设集团有限公司董事长,项目的许多事情需要他出面帮忙和支持,结算要他同意才行，在项目完工后,我送给他150万元感谢费。另外,2008年至2013年逢年过节我一共给他42万元。 曾某是广西水利电力建设集团有限公司副总经理，也是桂梧高速公路钟山至马江段工程的副指挥长，在项目实施、结算过程中很多事情都要他帮忙协助，在2007年至2008年，我分三次送给曾某50万元。项目完工后，为感谢曾某在项目结算过程中的帮助和支持，我分两次给他150万元。另外，2008年至2012年，逢年过节还送给曾某共30万元。 陈某是广西水利电力建设集团有限公司培训中心副主任兼桂梧高速钟山至马江段项目结算小组副组长，能影响我们提出的结算3000万至4000万元工程体量，也能出面协调结算过程中中标方、审计方、监理方的意见。在陈某的支持帮助下，后来我们提出的工程体量给认定了，为感谢他在结算中的帮忙，以及在的结算，我先后送给他50万元和20万元。另外，2008年至2013年春节和中秋节时，我一共送给陈某19.5万元。 送给郑某等人的钱是我找到关系较好的、信得过的黄某1、黄某2、韦某1三个包工头，以项目部名义和他们签订虚假施工分包合同或加大工程量，让财务付款给他们，他们再拿现金给我，他们只是过账，没有获利。 每次需要送领导钱的时候，我只是做一个宏观的计划，并不是一一对应，我常常会通过“走账”的方式比原计划多套取一些公款出来以备不时之需。我自己也从“走账”套取出来的公款中将90万元占为己有。剩余的钱用于项目部购买礼品送礼及冲销项目部不能入账的开支等。 对于抗诉机关的抗诉意见及原审被告人、辩护人的辩解及辩护意见，经查，本案涉案资金由覃启焕套取后，去向有三部分：覃启焕个人侵吞的90万元，用于行贿的624万元，尚有888.553446万元无法说明确切去向。认定覃启焕侵吞的90万元为贪污款事实清楚，证据确实充分，对覃启焕不能说明去向的888.553446万元，也应该认定为覃启焕贪污数额。理由：覃启焕套取掌握的是一笔大数额的资金，覃启焕于2007年9月接任项目经理时，工程量已经完成60%至70%，2009年底项目已经完成等待结算。这段时间内，项目部不可能产生如此多的不能入账的合理支出，如果有，也必然有相应的证据佐证，本案既没有证人证实，也没有其他证据佐证合理开支的事实，因此，888.553446万元应计入覃启焕贪污数额。对覃启焕用于行贿的624万元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”但其前提是“出于贪污、受贿的故意……”，本案中，覃启焕负责的工程因迟迟不能结算，最后通过行贿相关人员，才从初核96864244元到最终结算1.42亿元。从行为开始，覃启焕主观上并非为了个人贪污的目的而非法占有全部套取出来的资金；从行为的过程来看，覃启焕事先汇报领导或者与相关人员沟通，得到许可或默认后才开始套取资金；从结果来看，套取的资金的确有624万元用于行贿。因此，认定覃启焕为了单位利益套用资金，部分用于行贿符合本案事实，该624万元不应计入覃启焕贪污数额。覃启焕代表项目部对相关人员行贿，目的是希望通过新的结算方案，其行为涉嫌单位犯罪，但公诉机关没有起诉单位犯罪，本院不予评判。因此，本院认定覃启焕的贪污数额为9785534.46元（8885534.46元+900000元）。综上，抗诉机关部分抗诉意见成立；原审被告人及辩护人的辩解及辩护意见不成立，不予采纳。 本院认为，原审被告人覃启焕身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公共财物达9785534.46元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。抗诉机关部分抗诉意见成立。覃启焕因涉嫌行贿被采取强制措施后，如实供述调查机关尚未掌握的贪污犯罪事实，以自首论，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、二款、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销扶绥县人民法院（2019）桂1421刑初70号刑事判决第一项，即“被告人覃启焕犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元”； 二、维持扶绥县人民法院（2019）桂1421刑初70号刑事判决第二项，即“被告人覃启焕违法所得人民币900000元，予以没收，上缴国库”； 三、原审被告人覃启焕犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二百万元，扣除已缴纳的二十万元，覃启焕尚应缴纳一百八十万元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月19日起至2028年9月18日止。罚金限本判决送达后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 四、原审被告人覃启焕送给黄某1的违纪款人民币31.0703万元予以没收，上缴国库； 五、继续追缴原审被告人覃启焕违法所得人民币8574831.46元。 本判决为终审判决。 审 判 长  农 伟 审 判 员  方春宁 审 判 员  黄秋艳 二〇一九年十二月二十七日 法官助理  叶国华 书 记 员  李优健 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第2条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第18条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。 第19条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者抅役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》 1、关于自首的认定和处理 …… 没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。