广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤05刑终317号原公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）马松光，男，1988年7月3日出生于广东省汕头市，公民身份号码440************854，汉族，小学文化，打工，住汕头市潮阳区和平镇塘围塘兜铺仔前北六巷****。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年5月21日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。辩护人陈穗伟，广东盈信律师事务所律师。汕头市潮阳区人民法院审理汕头市潮阳区人民检察院指控原审被告人马松光犯聚众斗殴罪一案，于2019年8月30日作出（2019）粤0513刑初620号刑事判决。原审被告人马松光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人马松光，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年8月2日凌晨5时许，被告人马松光与同案人马伟锋、马明湖、马桂侨（均已判刑）、马修典等人在汕头市潮阳区和平镇金和美酒店316包厢喝酒时与该包厢服务员被害人郑某1发生口角。当被害人郑某1与该酒店工作人员戴某1、谢某平到该包厢找被告人马松光等人讨说法时，双方引发打架，该酒店工作人员邱某镇、熊某、何某1、刘某奇、刘某1等人先后赶到该包厢与被告人马松光、同案人马伟锋、马明湖、马桂侨、马修典等人发生打架。期间同案人马明湖打电话给同案人高子键（已判刑）到现场，同案人高子键便纠集同案人马再强、郑焕彬、王文鹏（均已判刑）赶到该酒店与被告人马松光及同案人马明湖、马伟锋、马桂侨汇合，并持木棍、伸缩铁棍、啤酒瓶等工具到该酒店309包厢殴打被害人郑某1、邱某镇等人。随后同案人马桂侨、郑焕彬、王文鹏、马再强等人准备离开该酒店时，对在该酒店一楼大厅的被害人李某1进行殴打。经法医鉴定，被害人李某1的损伤程度为轻伤二级；戴某1、熊某、邱某镇、谢某平、刘某1、何某1、马桂侨、马明湖、马修典、马伟锋、马松光、郑焕彬的损伤程度均为轻微伤；郑某1、刘某奇的损伤程度均未达轻微伤。2019年5月21日，被告人马松光到公安机关投案。另查明，2019年6月5日，汕头市潮阳区金和美酒店出具《谅解书》，对被告人马松光的行为表示谅解，请求对被告人马松光从轻处罚。2019年7月22日，被告人马松光在值班律师纪俊辉的见证下，签署了《认罪认罚具结书》。原判认定上述事实的证据有：1、被害人李某1的陈述，证明2017年8月2日凌晨5时许，他在潮阳区和平镇金和美酒店下班准备回家时，同事艾某打电话叫他送在该酒店三楼包厢打架受伤的同事去医院。当他与刘某1在该酒店一楼准备去开车时，有一帮人对他们进行殴打。期间他的头部被对方用东西打中，后民警赶到控制现场。2、被害人何某1的陈述，证明2017年8月2日凌晨5时许，他和熊某、刘某奇、邱某镇、肖某等同事在潮阳区和平镇金和美酒店306房休息时，听到有人叫喊同事被打了，他和熊某、刘某奇、邱某镇便走向316包厢，见肖某、郑某1、戴某1在316包厢门口与客人打架，他们便持啤酒瓶帮同事打架，其他同事也冲进316包厢与客人打架。后来他们到309包厢，而316包厢的客人及几名20多岁的男子持铁棍、木棍到309包厢与他们打起来。因316包厢的客人要服务员郑某1拿纸巾的问题而引起吵架。3、被害人邱某镇、熊某、谢某平（肖某）的陈述及证人刘某奇的证言印证了被害人何某1的陈述。被害人邱某镇同时陈述对方持啤酒瓶、铁棍、伸缩棍参与打架。4、被害人刘某1的陈述，证明2017年8月2日凌晨5时许，他在潮阳区和平镇金和美酒店上班时听说三楼有人在打架，便到三楼316包厢，见同事肖某、戴某1、郑某1等人在门口与客人扭打在一起。后来他和李某1在楼下准备出去开车送受伤的同事去治疗时，被十多名男青年追打。期间李某1被对方拳打脚踢，对方有人持酒瓶、棍子对他进行殴打。5、被害人戴某1的陈述，证明2017年8月2日凌晨5时多，他在潮阳区和平镇金和美酒店听同事郑某1说其被人打了，便与郑某1、肖某到316包厢，并与该包厢的客人打起来。后来他们到309包厢，期间对方持木棍、铁棍对他们进行殴打。6、被害人郑某1的陈述，证明2017年8月2日凌晨5时许，他在潮阳区和平镇金和美酒店316包厢上班，期间一名客人提出要纸巾而与他发生口角并被对方殴打。他在306包厢门口将此事告诉谢某平，后他和谢某平、戴某1、罗某宏在316包厢与客人发生扭打，随后其他服务员到现场参与殴打316包厢的客人。当他们到309包厢时，对方持棍子对他们进行殴打。7、证人罗某宏的证言印证了被害人郑某1的陈述。8、证人杨某璇的证言，证明2017年8月2日凌晨5时许，她与马某华、马松光、马桂侨、马伟锋、马明湖、马修典等人在潮阳区和平镇金和美酒店316包厢唱歌喝酒，马松光因要纸巾问题而与服务员发生口角，马桂侨用手掐该服务员的脖子。不久，几名服务员在该包厢门口与马桂侨、马明湖、马松光扭打起来。期间有人打电话叫人，后有一名较胖的男子到该包厢，并与马松光、马桂侨、马伟锋、马明湖一起走出包厢。9、证人马某华的证言印证了证人杨某璇的证言。同时证实马明湖在场打电话给其朋友。10、证人李某的证言，证明2017年8月1日晚上9时左右，一名客人向她订潮阳区和平镇金和美酒店316包厢，后她在该包厢与三四名男子喝酒。11、证人岳某峰的证言，证明他在潮阳区和平镇金和美酒店娱乐部当总监。2017年8月2日凌晨5时许，营销经理张欢对他说316包厢有人在打架。当他赶到现场时，见现场有碎玻璃，服务员与客人都有受伤，便叫服务员到309包厢。后一名叫“黑人”的男子到309包厢辱骂人，又打电话叫人来，并与316包厢的客人拿啤酒瓶、烟灰缸冲到309包厢打人，期间对方约有十个人持木棍、铁棍、伸缩棍与316包厢的客人汇合，并对服务员进行殴打。后来他在一楼见同事刘某1、李某1也被对方殴打。12、证人李某胜的证言印证了证人岳某峰的证言。并对同案人王文鹏、马再强、马桂侨的相片辨认无误。13、证人肖某军的证言，证明潮阳区和平镇金和美酒店316包厢的客人与服务员打架的过程。14、证人艾某的证言印证了证人岳某峰的证言。同时证实316包厢的一名客人在现场不停地打电话。15、证人张某兰的证言，证明她是汕头市潮阳区和平镇金和美酒店的公关部长。2017年8月2日凌晨5时30分左右，她听说三楼316包厢有人打架，便与李某胜到三楼。她在电梯门口见一名男服务员从309包厢出来，头部流血，后李某胜、小胖（高子键）与一帮人从309包厢出来。她在酒店门口见跟着高子键的一帮人持棍子、啤酒瓶等冲进酒店殴打音控师。16、证人辛某华的证言及辨认笔录，证明他是潮阳区和平镇金和美酒店的厅面主管。2017年8月2日凌晨5时许，他在该酒店316包厢门口见服务员与316包厢的客人打架。后来他在309包厢门口见316包厢的客人与另外几个人进入309包厢，“小黑”在现场叫嚷。当他与“小黑”的朋友到酒店大门时，对方持铁棍等殴打音控师李某1和服务员刘某1。并对同案人马再强、马桂侨、王文鹏、郑焕彬的相片辨认无误。17、证人张某的证言，证明2017年8月2日凌晨5时许，她在金和美酒店三楼打扫卫生时，郑某1对她说其在316包厢被客人殴打。当戴某1到316包厢准备质问该包厢的客人时，该包厢的三四名客人持破碎的啤酒瓶殴打戴某1。后她到309包厢打扫卫生期间，十多名男青年持啤酒瓶、木棍到该包厢殴打酒店的工作人员。18、同案人马桂侨的供述及辨认笔录，证明2017年8月2日凌晨5时许，他和马松光、马明湖、马伟锋、马修典等人在潮阳区和平镇金和美酒店316包厢喝酒，马松光因向服务员拿纸巾问题而与服务员发生争执，他推了该男服务员二下，后来他们与酒店的服务员发生打架。期间马明湖打电话给高子键（“黑人”），高子键到场后带他们到309包厢寻找殴打他们的服务员，高子键还在现场接听、拨打好几次电话。后来高子键带他和马松光、马明湖、马伟锋、郑焕彬、王文鹏、马再强等人到309包厢殴打服务员，其中郑焕彬持一根木棍，王文鹏、马再强持棍状物。随后他们到酒店的一楼，他与郑焕彬、王文鹏、马再强殴打二名服务员，其中王文鹏、马再强、郑焕彬持木棍及用拳脚殴打其中一名服务员。期间高子键有叫王文鹏、郑焕彬、马再强到场帮忙打架。并对被告人马松光及同案人马明湖、马修典、马伟锋、郑焕彬的相片辨认无误。19、同案人郑焕彬的供述及辨认笔录，证明2017年8月2日凌晨5时许，他和马再强、王文鹏在潮阳区和平镇金万豪酒店1105房时，王文鹏对他说有事。后他与王文鹏、马再强前往潮阳区和平镇金和美酒店，途中有人催王文鹏快点。他们到金和美酒店时，马再强从车上拿二支木棍给他，王文鹏拿一支伸缩棍。期间王文鹏对他说马明湖在金和美酒店与服务员打架，王文鹏打电话问“黑人”（高子键）在哪里。后他们与高子键到309包厢，并与马桂侨、马伟锋、马明湖等人殴打服务员。随后他到该酒店大厅门口，并与王文鹏、马再强、马桂侨殴打二名酒店工作人员。高子键有叫王文鹏带人去金和美酒店打架，王文鹏再叫他和马再强一起去。并对被告人马松光及同案人马明湖、马修典、马伟锋、马桂侨、马再强、王文鹏的相片辨认无误。20、同案人高子键的供述，证明2017年8月2日凌晨5时许，马明湖打电话对他说其与朋友在和平金和美酒店316包厢喝酒时被该酒店的服务员殴打，他听后打电话叫王文鹏载马明湖等人去医院。随后他到该酒店的316包厢，见马修典、马明湖等人受伤，便叫马明湖、马松光、马修典、马伟锋、马桂侨去医院。当马明湖见酒店的服务员在309包厢时，他与马明湖冲进该包厢质问保安队长李某胜。期间他与郑焕彬、马再强、王文鹏、马桂侨、马明湖、马松光、马伟锋等人持啤酒瓶、棍棒、伸缩棍等先后在309包厢殴打酒店的服务员。当他们到该酒店一楼门口时，见二名酒店服务员从酒店大门走出来，郑焕彬、王文鹏、马再强、马桂侨等人便持瓷砖、棍子殴打该二名服务员。当时是他打电话叫王文鹏带人到金和美酒店，后王文鹏叫马再强、郑焕彬到该酒店打架。21、同案人马再强的供述印证了同案人郑焕彬的供述。同时供述王文鹏对他说高子键打电话告诉其等一下到金和美酒店打架。期间高子键有参与打架。22、同案人马伟锋的供述印证了同案人马桂侨的供述。同时供述他们见服务员在309包厢，他们等10多名朋友来到现场后，他和马桂侨、马松光与该10多名朋友进入309包厢并持啤酒瓶殴打对方。期间，马明湖打电话叫高子键（“黑人”）到现场，高子键带他们到309包厢打架。并对被告人马松光及同案人马桂侨、马明湖、马修典、郑焕彬、高子键的相片辨认无误。23、同案人马明湖的供述印证了同案人马桂侨的供述。同时证实他在现场打电话叫“黑人”（高子键）到酒店，“黑人”与他们在酒店参与斗殴。并对被告人马松光及同案人高子键、马桂侨、马伟锋、郑焕彬的相片辨认无误。24、同案人王文鹏供述及辨认笔录，证明2017年8月2日凌晨5时许，他和马再强、郑焕彬在潮阳区和平镇金万豪酒店1105号房时，高子键打电话对他说马明湖在和平镇金和美酒店被人殴打，叫他们过去。后他召集马再强、郑焕彬赶往金和美酒店，马再强拿了二支木棍给郑焕彬，他拿了一支伸缩棍藏在身上。他们到达该酒店309包厢后，见高子键、马明湖等人与10多名服务员在打架，他和马再强、郑焕彬便上前帮忙打架。过程中，他殴打对方一名服务员几拳，马再强、郑焕彬持木棍与对方厮打。后来酒店管理人员将他们双方分开，他和高子键、马再强、郑焕彬等人到该酒店一楼时，见郑会彬持一块瓷砖砸向该酒店大厅的玻璃门。期间，他们发现有二名服务员走出一楼大厅，他和马再强等人冲进大厅，郑焕彬持碎瓷片扔向其中一名服务员的头部，他持伸缩棍猛击该服务员的头部，郑焕彬等人对该服务员进行殴打。当该服务员跑向电梯口时，他持伸缩棍继续殴打该服务员的头部，马再强用拳头殴打该服务员。后他们被该酒店的保安员拦住而离开现场。在打架过程中，他们持啤酒瓶、木棍、伸缩棍殴打对方。并对同案人高子键、马再强、郑焕彬的相片辨认无误。25、被告人马松光的供述及辨认笔录，证明2017年8月2日凌晨5时多，他和马桂侨、马明湖、马伟锋、马修典等人在潮阳区和平镇金和美酒店316包厢喝酒，他因要纸巾一事与男服务员郑某1发生口角。后来他和马桂侨、马伟锋、马明湖与几名男服务员发生扭打。随后马明湖打电话给高子键，当高子键到316包厢后，他们进入309包厢与对方混打。当他在该酒店大门时，见二名服务员从该酒店大门走出来，郑焕彬、马桂侨等人便追上去殴打对方，其中一人拿伸缩棍殴打对方一名男子。并对同案人马明湖、马伟锋、马桂侨、郑焕彬、高子键、马修典的相片辨认无误。26、受案登记表和抓获经过，证明2017年8月2日5时37分，汕头市公安局潮阳分局和平派出所接邱先生报称有人在潮阳区和平镇金和美KTV三楼打架。接报后，该所民警到场处置。经了解，系金和美酒店三楼316包厢的客人与该酒店一男服务员因提供纸巾问题产生口角引起肢体冲突，并有不同程度受伤。2019年5月21日上午，涉嫌“20170802聚众斗殴案”网上在逃人员马松光到该所投案自首。经审查，犯罪嫌疑人马松光如实交代其参与聚众斗殴的犯罪事实。27、刑事照片，证明案发现场拍照的情况。28、扣押清单和扣押笔录，证明公安机关扣押作案工具英哥棒1支。29、汕头市潮阳区人民法院（2018）粤0513刑初172号、481号刑事判决书、广东省汕头市中级人民法院（2018）粤05刑终305号刑事裁定书和汕头市潮阳区人民法院（2019）粤0513刑初606号刑事判决书，证明同案人马桂侨、郑焕彬、高子键、马再强、马伟锋、马明湖、王文鹏因本宗犯罪被定罪处罚的情况。30、检查笔录和现场勘验笔录，证明公安机关对案发现场汕头市潮阳区和平镇金和美酒店进行检查、勘验的情况。31、广东省汕头市潮阳区********汕潮阳公（司）鉴（活）字[2017]0808-4号、0808-1号、0808-2号、0808-6号、0808-7号、0808-5号、0808-3号、0808-12号、0808-13号、0808-15号、0808-14号、0808-10号、0808-11号、0808-8号、0808-9号法医学活体检验报告书，证明李某1的损伤程度为轻伤二级；戴某1、熊某、邱某镇、谢某平、刘某1、何某1、马桂侨、马明湖、马修典、马伟锋、马松光、郑焕彬的损伤程度均为轻微伤；郑某1、刘某奇的损伤程度均未达轻微伤。32、汕头市潮阳区金和美酒店出具的“谅解书”，证明2019年6月5日，该酒店对被告人马松光的行为表示谅解，请求对被告人马松光从轻处罚。33、汕头市潮阳区人民检察院“认罪认罚从宽制度告知书”和“认罪认罚具结书”，证明2019年7月22日，被告人马松光在值班律师纪俊辉的见证下，签署了《认罪认罚具结书》。34、户籍证明，证明被告人马松光的身份基本情况。原审法院认为，被告人马松光结伙持械聚众斗殴，致一人轻伤、六人轻微伤，扰乱社会公共秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。属共同犯罪。鉴于被告人马松光有自首，并自愿认罪认罚，且其行为已取得汕头市潮阳区金和美酒店的谅解，故依法可予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款和第六十七条第一款之规定，判决：被告人马松光犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。上诉人马松光上诉提出：其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且其有自首、当庭认罪，并得到金和美酒店的谅解，请求减轻处罚并适用缓刑。辩护人提出：1、上诉人马松光在共同犯罪中的地位，应认定为从犯。2、本案中，被害人存在重大过错。3、上诉人在本案中，不具有持械聚众斗殴的情节。4、上诉人主观恶性小、本案未造成社会秩序混乱、家庭负担重。建议对其从轻判处并适用缓刑。经审理查明，原判认定上诉人马松光聚众斗殴的犯罪事实清楚。证据经法定程序举证、质证，均合法、有效，且确实、充分。本院对原审判决所列证据予以确认，作为定案的根据。本院认为，上诉人马松光结伙持械聚众斗殴，致一人轻伤、六人轻微伤，扰乱社会公共秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。属共同犯罪。鉴于上诉人马松光有自首情节，并自愿认罪认罚，且其行为已取得汕头市潮阳区金和美酒店的谅解，故依法可予减轻处罚。关于上诉人马松光及其辩护人提出上诉人马松光系从犯的意见。经查，本案因上诉人马松光所引起，且其积极参与斗殴，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人及辩护人上述意见与本院查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人马松光及其辩护人提出对上诉人马松光适用缓刑的意见。经查，根据本案的犯罪事实及上诉人马松光的前科情况，对其依法不宜适用缓刑。上诉人及辩护人上述意见理由不足，不予采纳。关于上诉人马松光上诉提出其有自首、当庭认罪，并得到金和美酒店的谅解，请求减轻处罚的意见。经查，原审判决对该情节已予以认定，并依法减轻判处。上诉人马松光以相同的理由提出二审再予以减轻判处的意见依据不足，不予采纳。关于辩护人提出的其他辩护意见。经查，上诉人马松光与同案人马明湖等人在酒店与工作人员发生纠纷并打架后，同案人马明湖纠集了高子键等人到酒店，后与上诉人马松光等人持木棍、伸缩铁棍、啤酒瓶等工具对被害人进行殴打，本案造成了一人轻伤，六人轻微伤的严重后果，扰乱了社会的公共秩序。被害人在本案中并不存在过错。辩护人的上述辩护意见缺乏事实依据和理由，均不予采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑映龙审判员  张敬江审判员  陈晓明二〇一九年十二月九日书记员  黄梓豪附：有关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。