西安铁路运输法院 行 政 判 决 书   (2019)陕7102行初3280号原告马慧敏，女，汉族，1955年生，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市莲湖区。委托代理人柴琰，陕西大唐律师事务所律师。被告西安市城市管理和综合执法局，住所地陕西省西安市未央区。法定代表人李平伟，局长。委托代理人张海强，该单位工作人员。委托代理人景文婷，陕西洪振律师事务所律师。原告马慧敏因不服被告西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管局）城建行政处罚一案，于2019年9月6日向本院提起行政诉讼。本院于2019年10月18日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月2日公开开庭审理了本案。原告马慧敏的委托代理人柴琰，被告市城管局的委托代理人张海强、景文婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告市城管局于2019年8月29日作出西城管执限拆决字高新01【2019】第8709号《责令限期拆除决定书》，认为XX小区XX室业主马慧敏未经规划审批擅自修建阳光房，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定，作出“责令于2019年8月31日前自行拆除上述违法建设”的处罚决定。原告诉称，2019年8月9日，原告送达被告下发的西城管执限拆决字高新01【2019】第8709号《责令限期拆除决定书》，限期拆除。被告作出的行政行为适用法律错误，原告的不动产修建于2005年，《XX乡规划法》于2008年生效，法无溯及力。现，请求撤销被告《西安市城市管理和综合执法局责令限期拆除决定书》（西城执限拆决字高新01【2019】第8709号）。原告向本院提交了以下证据：《责令限期拆除决定书》西城执限拆决字高新01【2019】第8709号，证明被告送达了该文件，但被告没有该职权，行为违法。被告市城管局辩称，一、原告未取得规划审批手续加盖的房屋属于违法建筑，事实清楚，证据充足。2019年5月，被告接到西安市规划局高新分局移交的《关于绿地世纪城A区违法建设认定的函》，并附有违法建设统计表和现场照片。该函明确认定：“…位于丈八四路与丈八西路交叉口东南角，绿地世纪城A区内，部分业主存在搭建活动板房、雨棚、花架、阳光房等情况，共计13处，总建筑面积约340平方米，存在以下违法事实：未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设…该情况属于无法采取改正措施消除影响的，请我局予以拆除。”据此，被告于2019年6月24日前往原告违建房屋处进行现场勘验并制作了《现场勘验笔录》：“经勘验，马慧敏未取得建设工程规划许可证进行建设，擅自加盖一层钢结构建筑物，长3.3平方米，宽1.4平方米，总面积4.62平方米”。因此，原告未取得建设工程规划许可证进行建设行为事实清楚，证据充足，被告有权依法进行处理。二、被告作出行政行为适用法律正确，程序合法。（一）《中华人民共和国XX乡规划法》实施前，原告未取得建设工程规划许可进行建设也属于违法行为。首先，即便原告是在2005年《中华人民共和国XX乡规划法》颁布前加盖的建筑物, 依据当时实行有效的《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起实施）的相关规定，该建筑也依法属于违法建筑。《中华人民共和国城市规划法》第三十一条之规定：在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。《中华人民共和国城市规划法》第三十二条之规定：在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后、方可申请办理开工手续。同时依据该法第三十九条之规定：在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效。再者，依据2005年10月31日起实施的《城市房屋拆迁工作规程》第十一条之规定：《城市规划法》实施后，未取得规划许可证或违反规划许可证规定进行建设的，以及临时建筑使用期限届满未拆除的为违法建设。对违法建设依据《城市规划法》及地方城市规划实施条例规定处理。因此，无论是依据《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国XX乡规划法》的规定，均要求建设单位或个人只有在取得建设工程规划许可证件的情况下方可进行施工。原告在未取得建设工程规划许可证件的情况下进行房屋建设，违反了上述法律、法规的规定，系违法建设的房屋，依法应当承担相应责任。（二）被告作出相应的行政行为适用法律正确，不存在法不溯及既往问题。根据全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》规定，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反XX乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。同时依据住房和XX乡建设部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十四条之规定：对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反XX乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施。2008年1月1日《中华人民共和国XX乡规划法》正式实施后，原告至今一直未依法补办相关手续，故其违法状态一直持续至今。原告未取得建设工程规划许可证进行建设的行为同样违反了《中华人民共和国XX乡规划法》的有关规定，因此，被告依据《中华人民共和国XX乡规划法》的规定对原告作出处罚，适用法律正确，不存在法不溯及既往的问题。（三）原告作出的行政行为程序合法。被告接到西安市规划局高新分局移交的《违法建设认定的函》后，于2019年6月24日，前往现场对原告所加盖的房屋进行现场勘验，后于2019年8约8日针对原告作出了《责令限期拆除告知书》（西城执限拆告字高新01【2019】第8709号），告知原告：因其建设违法建筑的行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第四十条的规定，现根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条的规定，拟责令限期拆除上述违法建筑。同时告知原告如有要求陈述或者申辩，可提出书面意见。并向原告留置送达。2019年5月10日，被告作出了《责令限期拆除决定书》（西城执限拆决字高新01【2019】第8709号），告知原告因其建设违法建筑的行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第四十条的规定，现根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条的规定，责令原告于2019年8月31日之前自行拆除违法建设。逾期不拆除的，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条，《西安市XX乡规划条例》第七十一条之规定，违法建设所在地人民政府有权责成有关部门对原告的违法建筑采取强制拆除等措施，拆除过程中发生的相关费用由原告承担，并可以处建设工程造价5%以上10%以下的罚款。如不服该决定，原告可在接到决定书之日起六十日内向西安市人民政府申请行政复议，也可以在六个月内向西安市铁路运输法院提起行政诉讼。并向原告留置送达。2019年10月23日，因原告仍未按照《责令限期拆除决定书》的履行期限着手自行拆除违法建筑，被告作出了《催告书》（西城执强催字高新01【2019】第8709号），告知原告因其未履行《责令限期拆除决定书》所确定的义务，责令原告自《催告书》送达之日起三日内自行拆除违法建筑，并留置送达。综上所述，西安市城市管理综合行政执法局针对原告的违法建筑查处行为严格依照有关法律法规规定的程序和步骤，程序合法。三、被告作出的行政行为未超越职权、程序合法。根据《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》（国办发〔2000〕63号）“…在城市管理领域可以集中行使的行政处罚权，主要包括：㈠市容环境卫生管理、规划管理、城市绿化管理、市政管理、环境保护管理等方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权；…”2016年8月14日《西安市人民政府专项问题会议》第三项关于违法建设查处的规定：按照XX乡规划法相关规定和实际管理要求，本着“查、处分离”的原则开展我市违法建设查处工作。即违法建设的巡查、认定由规划部门负责；违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除等具体执法工作由城市管理部门负责并组织实施。《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》第二条内容的规定：城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。因此，被告有权依据上述规定对原告的违法建筑采取处罚、拆除等具体执法工作。综上所述，被告作出的该行政行为事实清楚，适用法规准确，程序合法，请驳回原告诉讼请求。  被告市城管局向本院提交了以下证据：1、《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》；2、《西安市人民政府关于印发市级部门行政职权目录的通知》（市政发[2016]27号）（节选）；3、《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》市规发[2017]50号；证明被告有权依据上述规定对原告的违法建筑采取处罚、拆除等具体执法工作，具备相应职权。4、《关于绿地世纪城A区违法建设认定的函》及附件；5、现场勘验笔录及照片；证明原告未取得建设工程规划许可证进行建设行为事实清楚，证据充分，被告有权依法进行处理。6、责令限期拆除告知书、送达回证、照片、视频；7、责令限期拆除决定书、送达回证、照片、视频；8、催告书、送达回证、照片、视频；证明被告针对原告的违法建筑查处行为严格依照有关法律法规规定的程序和步骤，使用法律正确、程序合法，因此《责令限期拆除决定书》被告不应当撤销。经庭审质证，原告对被告提交的规范性文件2、3的真实性无异议，对规范性文件1的真实性无法确认，但是证明目的不予认可。原告对被告提交的证据4的真实性、合法性及证明目的均不予认可；对证据5-8的真实性认可，但是证明目的不予认可。被告对原告提交证据的真实性认可，证明目的不予认可。本院对原、被告提交的上述证据（规范性文件）因来源合法、内容真实、且均于庭后核对原件无误，故对其真实性均予确认。经审理查明，原告马慧敏系XX小区XX室业主，2019年4月28日，西安市规划局高新分局向西安市城管执法局高新分局作出西高规函【2019】194号《关于绿地世纪城A区违法建设认定的函》，并附《违法建设统计表》、《违法建设现场照片》，认定原告马慧敏存在扩建阳光房，建筑面积15㎡，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条规定，未经规划许可，属于违法建设，现将该情况函告贵局，请依法查处。处理建议：该情况属于无法采取改正措施消除影响的，请贵局予以拆除。2019年6月24日，被告进行现场勘验。2019年8月8日，被告作出西城执限拆告字高新（2019）第8709号《责令限期拆除告知书》，并留置送达原告。2019年8月29日作出西城管执限拆决字高新01【2019】第8709号《责令限期拆除决定书》，认为XX小区XX室业主马慧敏未经规划审批擅自修建阳光房，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定，作出“责令于2019年8月31日前自行拆除上述违法建设”的处罚决定。原告不服，诉至本院，诉请如上。另查明，原告马慧敏在修建涉案建筑物时至今并未取得规划部门的许可手续等。本院认为，《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。市规发【2017】50号《西安市规划局 西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》也根据《西安市XX乡规划条例》明确了规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并向城管部门函告认定意见，由城管部门负责按照法定程序下达法律文书，制止违法建设，查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作职责。地方性法规已经授权城市管理部门行使相应行政职权，故被告市城管局具有根据规划部门认定意见，对违法建设进行处理的法定职权。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”本案中，原告马慧敏在修建涉案建筑时至今没有取得规划部门的许可手续，被告市城管局根据西安市规划局高新分局向西安市城管执法局高新分局作出西高规函【2019】194号《关于绿地世纪城A区违法建设认定的函》，履行了对于违法建设位置和面积是否属实以及当事人具体情况进行了核查、核实，且拍照取证并制作相关笔录和记录。2019年8月8日，被告作出《责令限期拆除告知书》，履行了事先催告当事人履行义务的职责，并告知当事人陈述、申辩的权利，以及逾期未提出陈述、申辩的法律后果。综上，被告市XX城管执限拆决字高新01【2019】第8709号《责令限期拆除决定书》，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。原告称其建筑修建于2005年，被告依据2008年生效的《中华人民共和国XX乡规划法》，法无溯及力，属于适用法律错误的情形。首先，《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起实施）第三十二条之规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后、方可申请办理开工手续。同时依据该法第三十九条之规定：在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效。其次，根据全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》规定，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反XX乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。同时依据住房和XX乡建设部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十四条之规定：对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反XX乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施。2008年1月1日，《中华人民共和国XX乡规划法》正式实施，并于2019年4月23日进行修改，原告至今一直未依法补办相关手续，故其违法状态一直持续至今。原告未取得建设工程规划许可证进行建设的行为同样违反了《中华人民共和国XX乡规划法》的有关规定，因此，被告依据《中华人民共和国XX乡规划法》的规定对原告作出执法行为，适用法律正确。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告马慧敏的诉讼请求。本案受理费50元，由原告马慧敏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。                  审  判  长      张成金                人民陪审员      乔汉林                人民陪审员      孙玉革                二Ο一九年十二月二十九日                  书  记  员      邓昌林1