贵州省遵义市播州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔0321民初129号 原告：靳庆禄，男，1970年12月17日出生，汉族，河南省郑州市人，住河南省郑州市。 委托诉讼代理人：刘春健，贵州玉顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗久霞，贵州玉顺律师事务所律师。 被告：余立峰，男，1969年12月28日出生，汉族，重庆市渝**人，住重庆市渝**。 委托诉讼代理人：周萍，重庆军航律师事务所律师。 被告：重庆今力建筑工程有限公司，住所地：重庆市巫山县巫山镇广东中路。统一社会信用代码：91500237711666888J。 法定代表人：李汇全，公司董事长。 委托诉讼代理人：周萍，重庆军航律师事务所律师。 被告：遵义传化公路港物流有限公司，住所地：贵州省遵义市播州区传化公路港信息中心**。统一社会信用代码：915203213220406112。 法定代表人：孙方明，公司董事长。 委托诉讼代理人：徐亚兰，贵州山一律师事务所律师。 原告靳庆禄诉被告余立峰、重庆今力建筑工程有限公司（以下简称今力公司）、遵义传化公路港物流有限公司（以下简称传化公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告靳庆禄及其委托诉讼代理人刘春健、罗久霞，被告余立峰、今力公司的共同委托诉讼代理人周萍，传化公司的委托诉讼代理人徐亚兰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 靳庆禄向本院提出诉讼请求：1、判令被告余立峰和被告今力公司立即向原告靳庆禄支付防水工程款3658000.00元；2、判令被告传化公司对上述工程款和逾期付款违约金承担连带支付责任；3、诉讼费和保全费由被告承担。事实和理由：因被告传化公司需要建设物流项目，经协商由被告余立峰挂靠被告今力公司承建。2015年5月8日，被告余立峰作为项目部代理人与原告靳庆禄签订了《防水施工合同》，约定由原告承建防水工程。合同签订后，原告靳庆禄组织工人对防水项目进行了施工，现该工程已经验收并交付使用。但被告余立峰、今力公司于2017年1月24日在政府的要求下只支付了60万农民工工资，均没有按合同约定付其他款项。为此，特诉至法院，请求处理。 余立峰、今力公司共同辩称：1、原告靳庆禄与被告余立峰之间的合同无效；2、原告靳庆禄不能举证证明其施工工程量的价款；3、参照合同执行，原告靳庆禄和被告余立峰之间的付款条件不成就，合同约定总价要下调20%，现传化公司对总价的审计金额还没有出来，合同约定的金额应以审计报告为准；4、今力公司及委托的案外人支付了共计98.5万元；5、原告以非真实有效的审计报告作为依据，系单方鉴定，其结果不应该被采信，产生的鉴定费也应由原告自行承担。 传化公司辩称：1、传化公司不是本案适格的主体，原告与传化公司没有合同关系；2、合同约定严禁分包，重庆今力公司分包的行为与传化公司无关；3、传化公司对该情况不知情，传化公司只是履行发包人的义务，仅在欠付工程款范围内承担责任，而不是连带责任。 本院经审理认定事实如下：被告传化公司与被告今力公司（原名称为重庆市巫山县教育建筑工程有限公司）签订了遵义市传化公路港物流项目《建设工程施工合同》，被告余立峰作为被告今力公司的代理人在合同上进行了签名，但合同没有落款时间。2015年5月8日，被告余立峰以被告今力公司成立的遵义传化公路港物流项目部代理人身份作为甲方与原告靳庆禄作为乙方签订了《防水施工合同》，合同第三条约定：“工程内容：信息中心、1#司机公寓、3#司机公寓、1#零担、2#零担、1#服务楼、2#服务楼共计7栋单位工程的图纸所示整个工程内的防水工程（按实际完成的工程量为准进行决算）”。第七条约定：“计算方式和付款方法：本工程由乙方垫资至全部施工完成后，经质监站、发包人、设计单位、地勘单位、监理单位、承包人共同验收合格后十五个工作日内，由发包人支付到实际完成工程款的80%给乙方，工程综合验收合格交付建设单位使用后15个工作日内支付至工程款（结算金额）的98%，其余2%为工程保修金，工程无质量缺陷且保修期满后全部付清。计算方式按甲方与业主方所签订的主合同为准（各种材料价以业主方（即传化）审核为准），（总价下浮20%，作为(手写添加百分之贰拾)甲方的管理费及税费）。本工程的防水工程决算由乙方与业主方（即传化）进行办理”。合同还对双方职责、施工工期、竣工验收等进行了约定。 合同签订后，原告靳庆禄即组织工人进行施工，并将工程按照约定于2016年底交付与被告传化公司使用。原告靳庆禄施工结束后，将工程量清单、结算价款单等资料全部交付与被告传化公司进行审计结算。 因工程款项的支付问题，原告靳庆禄于2017年12月向本院起诉，被告传化公司对项目正在审计中，双方当事人同意等待被告传化公司的审计结果，本案口头裁定中止审理。在中止审理期间，因审计时间过长，为此，原告靳庆禄的委托代理人刘春健律师向本院申请调查令，调取了被告传化公司委托的中介审计机构浙江中际工程项目管理有限公司萧山分公司的审计资料，其依据审计单位提供的资料（复印件），自行委托西安瑞君建设项目管理有限公司对其防水工程部分进行了分离，单独核算、鉴定，并出具了鉴定意见书。其鉴定意见书对防水工程部分进行了分析及说明：“1、结合甲方（重庆市巫山县教育建筑工程有限公司、遵义传化公路港物流项目项目部）与乙方（靳庆禄）所签订的《防水施工合同》及浙江中际工程项目管理有限公司审定的《结算报告》，进行遵义传化公路港物流项目一期工程中防水工程结算价款分离与确定（即从遵义传化公路港物流项目一期工程审定结算书中分离出防水工程结算价款）。2、主材采保费：经浙江中际工程项目管理有限公司审定的《结算报告》中，材料采保费是一项总费用，包括整个项目材料的采保费，防水部分的材料采保费未列分项，无法进行分离，鉴定过程中，参考《贵州省建筑与装饰工程计价定额》（2016版）中采保费的费率（材料价格的2%），工程量按《结算报告》中的工程量，价格采用《结算报告中的价格进行计价》。3、垂直运输费：垂直运输费用按《结算报告》中防水工程总价占该部分土建工程总价的比例计列”。鉴定意见：“根据我方的分析说明，本项目鉴定金额为4049639.80元（大写：肆佰零肆万玖仟陆佰叁拾玖元捌角整）”。 诉讼过程中，本院依据原告靳庆禄的申请和提供的担保，依法裁定保全了被告余立峰、今力公司在被告传化公司的应收工程款（金额以3941213.47元）。本案恢复诉讼前，原告靳庆禄变更诉讼请求为：1、判令被告余立峰和被告今力公司立即向原告支付防水工程款3449639.80元（防水工程款以遵义传化公路港竣工决算报告为依据，以遵义传化公路港物流项目工程造价鉴定意见书为准），并支付逾期付款违约金491573.67元（违约金按中国人民银行公布的同期贷款利率4.75%计算，从2016年5月1日开始计算（暂计算至2019年5月1日），计算至被告实际付清之日止；2、判令被告传化公司对上述工程款和逾期付款违约金承担连带支付责任；3、诉讼费、保全费和鉴定费用由被告承担。 另查，被告余立峰以被告今力公司代理人身份签订的合同，但并不是委托代理关系，庭审中双方认可系挂靠关系，系被告余立峰借用被告今力公司的资质承建工程。原告靳庆禄施工过程中，被告今力公司、余立峰共计支付工程款98.5万（原告靳庆禄认可60万元，另35万元系与被告余立峰共同承建的“华城都汇”项目付款、3.5万元打了收条，但被告余立峰未付款）。 再查，被告今力公司所做工程经中介审计机构审计总价款1.03亿元，但未出具正式报告文本，现被告传化公司已支付被告余立峰、今力公司工程价款8700余万元。 上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、防水施工合同、遵义传化公路港物流项目一期工程结算审核报告（复印件）、工程造价鉴定意见书、工程现场照片、付款凭证等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。 本院认为：被告余立峰与被告今力公司之间系挂靠关系，实质系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，故原告靳庆禄与被告余立峰签订《防水施工合同》，违反了法律、法规的强制性规定，系无效合同。鉴于该工程已交付使用并验收，故原告靳庆禄请求参照《防水施工合同》约定支付工程价款的请求，本院予以支持。被告余立峰与原告靳庆禄约定工程决算由原告靳庆禄与业主方的被告传化公司办理，但被告传化公司审计两年多一直未出正式报告文本，造成原告靳庆禄的权利长期处于不稳定状态，其申请人民法院出具的调查令向被告传化公司委托的审计机构浙江中际工程项目管理有限公司萧山分公司复制的审计资料为据，委托中介机构西安瑞君建设项目管理有限公司作出鉴定，该鉴定意见书的来源、鉴定程序合法、内容真实，本院予以确认，应作为定案的依据。被告仅抗辩系复印件作出的鉴定意见书不能作为证据使用，但没有证据足以反驳该鉴定意见书的合法性，本院不予采信。故原告靳庆禄所承建防水工程的工程总价款为4049639.80元。 按照原告靳庆禄与被告余立峰的合同约定，应下浮20%作为管理费用和税费，故应支付原告靳庆禄工程价款为3239711.84元；关于被告余立峰已经支付的98.5万元，虽然原告认为其中35万元系其他工程项目付款和3.5万系打了收条实质未付款抗辩，只认可收到60万元。但只有被告余立峰的陈述而没有提交证据证明质证意见，故本院确认原告靳庆禄收到款项为98.5万元，应予抵扣工程款，被告余立峰还应支付原告靳庆禄工程款为2254711.84元。 关于原告主张的逾期付款违约金，违约金的主张系合同有效为前提，而本案中防水施工合同无效，其原告靳庆禄主张没有法律依据，本院不予支持。被告余立峰和今力公司系挂靠关系，被告今力公司应承担连带责任；被告传化公司还欠付被告余立峰、今力公司工程价款，应在欠付工程范围内承担责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告余立峰在判决生效后十五日内支付原告靳庆禄工程款2254711.84元;被告重庆今力建筑工程有限公司承担连带责任。 二、被告遵义传化公路港物流有限公司在上述款项的范围内承担付款责任。 三、驳回原告靳庆禄的其余诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费36064.00元，保全费5000.00元、鉴定费5000.00元，计46064.00元，由被告余立峰、被告重庆今力建筑工程有限公司共同承担40000.00元，原告靳庆禄承担6064.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 本案判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满后二年内向本院或者被执行的财产所在地同级人民法院申请强制执行。 审 判 长  杨学东 人民陪审员  王章辉 人民陪审员  徐应江 二〇一九年十二月二十日 法官助理罗银 书记员宋玲玲