河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3758号上诉人（原审原告）：赵电锁，男，1957年9月26日出生，汉族，住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：杨东升，河南君友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王晓勇，男，1963年10月22日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：张宁，河南信心律师事务所律师。上诉人赵电锁因与被上诉人王晓勇侵权纠纷一案，不服河南省新安县人民法院(2018)豫0323民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵电锁上诉请求：1、撤销（2018）豫0323民初985号民事判决书；2、依法改判王晓勇返还执行款本金1735302.47元（比一审诉讼请求减少499900元）；3、依法改判王晓勇利息（自2013年4月10日起至实际付清之日的利息，以1735302.47元为基数，按人民银行同期贷款利率计算）；4、一、二审诉讼费用由王晓勇承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，恶意分配举证责任。赵电锁对一审的诉求已经完全完成了举证责任，王晓勇否认其未经授权就处分执行款（即主张其经过赵电锁同意），应当由王晓勇承担举证责任。1、一审的证据能够证明，王晓勇将执行款1735302.47元转入（提现）自己的个人账户。2013年4月8日、4月9日，新安县法院执行局分两次将案件执行款1735302.47元转入到赵电锁农业银行卡后，王晓勇同时将款项分多次提现（4月8日分四次共提款2万、4月9日分6次共提款6.5302万）及转入王晓勇的银行账户165万元（卡号：62×××74）。上述共计1735302.47元由王晓勇通过各种方式从赵电锁的账户中提走的事实清楚。2、王晓勇将1735302.47元中的138万元转给案外人陈新尧事实清楚。王晓勇在一审答辩时，认可自己将138万元转给陈新尧，但辩称是经过“被申请人”及其合伙人同意，但庭审中没有提交任何证据加以证明。另外，赵电锁与陈新尧之间在执行款中也没有任何利益关系。3、2013年4月9日的《协议书》并未授权王晓勇转款给自己或他人。其一、该《协议书》是苏某及赵电锁内部之间，对执行款的分配做出的分配意向，且赵电锁最终也没有按照《协议书》的内容分配到执行款；其二、《协议书》约定“扣除案件费用后的余款，转入赵电锁的卡上后，再转到郑丽敏的卡上”。而王晓勇并未最终将执行款转郑丽敏的卡上，或经郑丽敏授权的他人账户。4、《协议书》中关于三人合伙的事实虚假，赵电锁与苏某、高某之间不存在合伙关系。证人苏某、高某关于与赵电锁“合伙”的陈述是伪证，二人对合伙事务均未出资且对《协议书》中执行款的分配情况均不知情，且与王晓勇的多次陈述以及证人李某的证言相矛盾。综上，一审法院以赵电锁未能证明王晓勇擅自处分执行款为由，驳回赵电锁的一审诉求，明显背离了举证责任的分配规则，请二审法院依法改判。王晓勇辩称：第一，上诉人要求撤销(2018)豫0323民初985号民事判决,没有事实证据，也没有法律依据。第二，要求被上诉人返还执行款本金是1735302.47元，没有任何事实根据和证据,也不符合法律规定。第三，要求被上诉人支付其利息没有任何事实根据和法律依据。第四，一、二审诉讼费用由被上诉人承担，也是没有任何事实和法律根据。现就上诉人的上诉请求事项，答辩如下：第一，关于上诉人要求撤销（2018）豫0323民初985号民事判决。上诉理由，上诉人提出一审判决适用法律错误，恶意分配举证责任。我方认为这是完全不符合事实。一审判决认定事实不仅清楚准确，而且适用法律正确。针对上诉人的上诉请求，所谓的以一审的证据能够证明被上诉人将执行款1735302.47元转入自己的个人账户。关于这一项被上诉人需要向法庭作出特别的说明，上诉人在2009年和香江万基承包了一项工程，从09年到2012年，经过将近四年的多次诉讼以后，我作为代理人和李恒欣律师最终将工程款执行回来执行的工程款总数是210万，分两次执行，第一次是在2012年的6月26日新安县法院第一批执行款50万元。第二批费用165万元是在2013年的4月9日执行到账，两笔共计费用215万元，上诉人所诉求的所谓的他的工程款，对这笔款项执行方面的款项到位，上诉人与被上诉人双方均没有任何异议。那么关于第一笔50万元，是由上诉人及其会计郑丽敏分两笔取走，第一笔50万元与被上诉人没有任何关系。但上诉人在一审的时候开庭中，却诬陷被上诉人，说是被上诉人私自把这50万转走，但一审审理证据查明这笔50万工程款是由赵电锁的会计郑丽敏转给山东人30万。而上诉人在一审中诬陷捏造事实，对被上诉人意图进行陷害。上诉人还对他的代理律师李恒欣律师进行多次的诬陷，到郑州市司法局多次控告李恒欣律师取走了他的50万元。上诉人在看到控告李恒欣律师没有效果之后改为对被上诉人进行诬陷，多次到被上诉人单位进行诬陷，到我们法学院校纪委进行控告。上诉人取走50万分两笔的真实事实情况，有确凿的证据证明。关于第二笔款，第二笔工程款总款数是在2013年4月8日，新安法院执行局通知我去办理领款手续，当即我就通知上诉人和刘万清，刘万清是实际投资人，实际上赵电锁就是个名义上的施工人，所有的诉讼费用，各种费用均由刘万清支付，上诉人从未支付过任何费用。上诉人在本案中不起任何作用。所有的诉讼问题，费用均由刘万清与我们直接商量决定。第二笔款到了之后，县法院通知我们去办理领款手续，我当即通知刘万清、赵电锁。刘万清只是让赵电锁跟我一块去新安法院办理手续，4月9日上午款打到了上诉人的农行卡上，因为新安法院要求必须是农行卡，钱打到卡上之后，我承认我把这笔钱转到了自己账上。因为他就不是实际的投资人，它没有任何权利决定这笔钱的费用支出，所以是刘万清让他把这个卡交给我，然后交给刘万清。第二点，为什么他会把农行卡的密码告诉给我，这么大的数额的转款，没有当事人的同意，银行是不可能办理转账，这是常识。之所以把钱转到我账上，我需要向法庭特别说明，是由于担心自己的代理费用最后会不理想，为了控制这笔钱，所以才把这笔钱转到自己账上，这是经过上诉人的同意以后才转的。9日下午即和上诉人、刘万清、苏某、高某回到洛阳以后商量我们的代理费用及其工程款的分配问题，关于代理费用，早在接手这个案子的时候上诉人就与李恒欣及其所在律师事务所签订有代理协议，如果按照这个协议，上诉人应当支付代理费用前后总数额达34万余元。但由于刘万清我们是世交，所以对费用我们经过商量以后，最终在上诉人在场的情况下，同意支付20万元。对同意支付20万元，有证据可以证明在同日上诉人和高某和苏某3人签订了协议书，苏某、高某和赵电锁都在一审的时候对该协议书进行了质证，宋建平、高某均认可该协议的真实性，但一审的时候上诉人胡说什么，是王晓勇欺骗他，在空白的纸上签下名以后，内容由我们自己填写的，弥天大谎就达到这种地步。这个协议书是三方合伙人签订的，而且最终是按照协议履行的。因为苏某、刘万清、高某均承认最终收到了这笔工程款。更有力的证据，我一会向法庭提交新证据，一个是刘万清法院询问笔录；一份是上诉人自己在新安县信访局向信访局所作的陈述，这是上诉人到新安县信访局上诉以后，新安县信访局所作的情况汇报。第一点，上诉人早已收到了165万元的工程款，因为他自己承认收到了刘万清的4万元，并给刘万清出具了收据。第二点证据是他的会计郑丽敏向信访局承认收到了105万元的工程款，而且向信访局说明这笔钱主要用于支付工人工资和还账了，可以看信访局的汇报，并向信访局进行调查，对此我们提请法庭向上诉人的会计郑丽敏进行调查取证，为什么把款转给陈新尧，由于当时转款的时候郑丽敏没有农行卡，就这个原因所以他们3人临时让我把款转给陈新尧。对此有陈新尧的证人证言，我可以一会向法庭提交。第三，上诉人说并未授权被上诉人转款给自己和他人。协议书上并未授权被上诉人转款给自己和他人，但说明了两点,第一点上诉人是认可协议书的效力。第二点，协议书未授权，但是在代理协议中有规定，转款也是经过上诉人和刘万清他们的意见，我是按照他们的意见处分转款。从各种行为和法律规定来讲，上诉人的行为已经构成恶意诉讼。上诉人到公安控告被上诉人的行为构成对被上诉人的诬陷。请求法庭对于这样的案件事实进行调查，并依法将案件移送刑庭进行刑事调查。综上，被上诉人向法庭说明，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人涉嫌恶意诉讼，在一审中一审法院多次做上诉人的工作，要求他撤诉。这就是有关本案的全部事实，请求法院进行调查。赵电锁向一审法院起诉请求：1、判令王晓勇返还案件执行款2235202.47元。2、判令王晓勇支付迟延交付的利息（自2013年4月10日起至实际交付之日的利息，以2235202.47元为基数，按人民银行同期贷款利率计算）。3、本案所有诉讼费用由王晓勇承担。一审法院认定事实：赵电锁与中建七局安装工程有限公司（以下简称中建公司）、第三人洛阳香江万基铝业有限公司为建设工程合同纠纷一案，一审法院于2010年9月28日作出（2010）新民初字第46号民事判决，中建七局不服，提出上诉。洛阳市中级人民法院于2012年2月20日作出（2011）洛民终字第741号民事判决。判决生效后，因中建公司未按生效判决履行义务，赵电锁向一审法院申请强制执行。2012年6月4日，一审法院依据（2012）新法执字第137号执行裁定，扣划了中建七局安装工程有限公司在金融机构的有关款项。2012年6月26日赵电锁的代理人李恒欣从一审法院领走50万元，2013年4月8日，赵电锁从一审法院领走1735202.47元。2013年4月9日苏某、赵电锁签署了协议书，主要内容“新安县香江万基铝业工程，由高某、赵电锁、苏某合伙承建。香江万基铝业官司结算后，余款约161万元，扣除律师费20万元，官司费用35.5万元，余款105.5万元，为三人共有。转入赵电锁卡上之后，然后转到郑丽敏会计卡上，待前期所有费用算清并共同认可后，三人再进行分配。”一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明。赵电锁主张王晓勇未经过其同意处分执行钱款，王晓勇予以否认，根据“谁主张、谁举证”的举证规则，赵电锁对其主张负有举证义务，现有的协议书及苏某、高某等人的证言与赵电锁陈述不符，故对赵电锁要求王晓勇承担侵权责任的主张，一审法院不予支持。因王晓勇不应承担侵权责任，故不存在诉讼时效的问题。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回赵电锁的诉讼请求。案件受理费29440元，由赵电锁负担。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：二审审理中，关于2013年4月9日赵电锁的农行卡里转至王晓勇银行卡165万元一事，赵电锁称不知道，且身份证原件没有交给过王晓勇，王晓勇称赵电锁在场，但是否签字记不清了，并称银行卡密码是赵电锁告知的。赵电锁未提供该165万元转账的原始凭证。为查清案件事实，本院至中国农业银行股份有限公司新安县新城支行调取2013年4月9日的赵电锁银行卡165万元转账的原始凭证，该行提供了该笔业务的原始凭证复印件及联网核查凭证两张，显示该笔业务的客户签名处是王晓勇签名，联网核查的是赵电锁和王晓勇的身份证。本院组织赵电锁、王晓勇双方对上述证据进行质证。双方对上述证据的真实性均无异议。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，赵电锁主张王晓勇未经其同意处分其银行卡里的执行款，构成侵权，赵电锁应就该主张提供相应证据。根据本院至银行调取的证据显示，2013年4月9日赵电锁农行卡中的165万元转账至王晓勇的银行卡，该笔业务由王晓勇签名办理，同时提供给银行的有赵电锁和王晓勇两人的身份证，且王晓勇持有赵电锁该农行卡的密码，赵电锁作为完全民事行为能力人，应对将自己的身份证交与他人、将银行卡交与他人及密码告知或泄露给他人的行为及后果具有相应的认知，现赵电锁称其对该笔转账不知情，与事实不符；赵电锁主张王晓勇多次从其农行卡上小额取现，但并未提交相应证据证明王晓勇多次从其农行卡上小额取现并构成侵权的事实。故赵电锁主张王晓勇构成侵权，证据不足。根据2013年4月9日苏某、赵电锁签署的协议书，涉及高某、苏某、赵电锁三人合伙及分配执行款一事，高某、苏某均于一审审理中出庭作证，且陈新尧也于一审审理中出庭作证，就高某、苏某、赵电锁三人合伙一事、138万元执行款由王晓勇转给陈新尧以及款项的去向均作出明确说明，能够互相印证。赵电锁现认为其2013年4月9日签署的协议书内容虚假，但其未举证推翻其在协议书上签名的事实。综上所述，赵电锁主张王晓勇构成侵权，证据不足，无法支持。一审判决驳回其诉讼请求，并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8799元，由上诉人赵电锁负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一九年十二月四日书记员  王洋洋