山东省临朐县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0724民初2168号 原告：临朐一鸣天天信息咨询有限公司，住所地：山东省临朐县东城街道南环路**。 法定代表人：谢福云，执行董事兼总经理。 被告：林荣，女，1985年7月15日生，汉族，住山东省临朐县。 原告临朐一鸣天天信息咨询有限公司(以下简称一鸣公司)与被告林荣损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年11月9日作出（2017）鲁0724民初1995号民事判决书，被告林荣不服提出上诉，山东省潍坊市中级人民法院于2019年4月29日作出（2019）鲁07民终1190号民事裁定书，裁定撤销原判，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了三次审理，第一次开庭，原告一鸣公司法定代表人谢福云、被告林荣及其委托诉讼代理人马如松（2019年10月12日解除委托）到庭参加了诉讼，第二、三次开庭，原告一鸣公司法定代表人谢福云、被告林荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一鸣公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告林荣返还一鸣公司特许经营权转让款40万元；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：2015年4月份，被告林荣在原告不知情的情况下，私自将归属于原告的“百事汇通”快递业务经营权转让给第三人杨忠仁，并将该转让款侵占，被告林荣的行为侵犯了原告的合法权益。 林荣辩称，原告起诉被告缺乏事实与法律依据。1、主体不适格。如果支持原告诉求，必将显失公平。因为该案件是因案外人张玉磊所欠谢福云货款28万元引起，通过诉讼后，临朐县人民法院在没有评估的情况下以311361元的价格将一鸣公司抵顶给谢福云，谢福云取得一鸣公司不合法，且该数额已超过张玉磊的欠款数额及利息，如原告再取得60万元权益，谢福云相当于不当得利60万元，显失公平、公正。2、杨忠仁的转让费没有打给被告个人，而是打给了客服和财务经理张玉霞，用于公司业务，与被告个人无关，被告知道公司收款后出具收条，系公司行为，整个事实证明被告没有私自占有使用转让费，且承担举证责任的原告也没有证据证明被告将该40万元用于了个人生活使用。请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，双方当事人对下列证据的真实性均没有异议本院予以确认并在案佐证：2015年4月30日林荣与杨忠仁签订的转让协议复印件、林荣出具的收到条复印件3份、农行取款业务回单复印件1份、银行卡转账单复印件2份、本院（2015）临法商初字第1278号民事判决书复印件、本院（2015）临法商初字第1419号民事判决书复印件、本院（2016）鲁0724民初4069号民事判决书复印件、山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民终4211号民事判决书复印件、本院（2015）临法执字第1220-6号执行裁定书复印件、一鸣公司企业登记信息及企业信息变更登记表复印件、张玉霞尾号6074的银行账户交易明细（包括林荣提供部分以及本院依法调取部分）、本院（2015）临法商初字第30号民事判决书复印件、本院（2015）临法执字第1220号拍卖公告、一鸣公司在中国银行临朐支行的银行账户交易明细、彩超诊断报告复印件1份、出生医学证明复印件1份。对林荣提供的天天快递有限公司出具的增值税发票7份、潍坊市邮政局行政处罚意见告知书、离婚证，一鸣公司质证时表示不清楚，未对真实性提出异议，亦未提供反驳证据，对上述证据的真实性本院予以确认；对林荣提供的张玉霞快递业务证复印件、张红艳签字的单据复印件12份，一鸣公司质证时表示不清楚，经本院经审查认为，该部分证据均系复印件，对真实性无法核实，且无法证明林荣的相关主张，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一鸣公司系林荣、张玉磊夫妻二人于2013年2月1日出资设立的有限责任公司，林荣出资30万元，张玉磊出资20万元，林荣任执行董事、总经理、法定代表人，张玉磊任监事。2014年12月10日，林荣与张玉磊离婚。 2015年2月5日，本院作出（2015）临法商初字第30号民事判决书，判决张玉磊支付谢福云货款28万元，并承担案件受理费5791元、保全费2020元。该案审理期间，谢福云申请本院查封了张玉磊在一鸣公司40％的股权。该民事判决书生效后，谢福云向本院申请强制执行，执行过程中，本院查封了张玉磊和林荣在一鸣公司100％的股权，2016年9月19日，本院作出（2015）临法执字第1220-6号执行裁定书，裁定将林荣、张玉磊分别在一鸣公司的100%的股权强制转让给谢福云，抵顶欠谢福云债务311361元。2016年9月27日，一鸣公司在临朐县市场监督管理局进行了变更登记，一鸣公司的股东由林荣、张玉磊变更为谢福云，谢福云成为一鸣公司的全资股东、执行董事、总经理、法定代表人，谢福云领取了新的一鸣公司营业执照，重新刻制了一鸣公司的公章。 2015年4月30日，林荣与案外人杨忠仁签订转让协议书，林荣将一鸣公司的百世汇通快递业务经营权转让给杨忠仁，附带有把枪4把、三轮车4辆、人员11人，转让价格为60万元。2015年4月9日、2015年4月27日、2015年4月28日，林荣向杨忠仁出具收到条三份，分别收到杨忠仁转让款10万元、20万元、10万元，上述款项杨忠仁分别于当日转入林荣指定的张玉霞尾号6074的银行账户内。 林荣主张一鸣公司在经营中使用张玉霞的尾号6074银行账户支付业务费用。林荣提供天天快递有限公司出具的收取一鸣公司服务费的增值税发票7份，证明天天快递有限公司与一鸣公司存在业务往来；提供张玉霞尾号6074的银行账户部分交易明细，证明一鸣公司使用张玉霞的尾号6074银行账户支付业务费用，该交易明细显示张玉霞的该银行账户多次向天天快递有限公司转款；提供潍坊市邮政管理局潍邮罚告字［2015］5号行政处罚意见告知书，该行政处罚意见告知书载明张玉霞系当时一鸣公司的客服经理。林荣另外申请本院调取一鸣公司在中国银行临朐支行的尾号7267的银行账户交易明细，证明一鸣公司的公户一直未使用，该交易明细显示只有2013年2月4日的交易记录，无其他任何交易记录。 另外，张玉霞尾号6074的银行账户交易明细显示2015年4月9日（杨忠仁支付第一笔转让款之日）之后该银行账户转入林荣个人账户资金累计数额为211644元，该银行账户余额现为“0”。林荣当庭解释转入其个人账户的211644元系一鸣公司支付林荣的工资。本院限令林荣庭后七日内提供相关证据予以证明。本院至今未收到林荣提供的相关证据。 另查明，本院在执行林荣和张玉磊在一鸣公司的股权时，一鸣公司未向本院提供一鸣公司的资产明细表、债权债务明细表、会计账簿及财务报告等资料。谢福云取得一鸣公司的全部股权后，之前一鸣公司的固定资产、流动资金、债权债务明细表、会计账簿、会计凭证、公章、财务专用章等至今尚未与谢福云交接。基于上述原因，本案审理期间本院给林荣下达举证通知书，通知林荣自接到通知书之日起十五日内向本院提供40万元转让款已用于一鸣公司业务支出的相关证据。林荣在指定期限内对举证通知书提出书面异议，并提供了彩超诊断报告复印件1份、出生医学证明复印件1份，主张其怀孕生子期间未参与一鸣公司的经营管理，对一鸣公司的会计账目不清楚，明确表示无法提供之前一鸣公司的会计帐薄、会计凭证等资料。 经本院审判委员会讨论，本院认为，一鸣公司系林荣和张玉磊出资设立的有限责任公司，谢福云依据本院执行裁定书依法取得了林荣和张玉磊在一鸣公司的全部股权，并且已在公司登记机关办理了股东变更登记，谢福云成为一鸣公司的全资股东、执行董事、总经理、法定代表人，其有权代表一鸣公司提起本案诉讼，本案原告主体适格。 本案争议的焦点问题是林荣是否侵占了案涉40万元转让款。一鸣公司主张林荣构成侵占的理由是林荣指定杨忠仁将转让款40万元转入张玉霞的个人账户，没有转入一鸣公司账户。林荣主张其没有侵占40万元转让款的理由是转让款40万元并没有转入林荣的个人账户，而是转入一鸣公司的客服和财务经理张玉霞的个人账户，一鸣公司使用张玉霞的该银行账户支付业务费用，40万元转让款已用于一鸣公司的业务支出。 一、《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（二）、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；……”，第一百七十一条第二款规定“对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储”。上述法律规定的目的就在于防止董事、高级管理人员将公司的资金游离于公司账户之外，从而为侵占、转移公司资金创造可乘之机。林荣指定杨忠仁将属于一鸣公司的转让款40万元转入张玉霞的个人账户的行为，违反了上述法律的强制性规定。特别是林荣在明知张玉磊在一鸣公司的股权已被法院查封的情况下，以个人名义将一鸣公司的快递业务经营权以及经营所需的人员、车辆、工具对外转让，致一鸣公司已无法正常经营，林荣恶意转移一鸣公司财产规避执行的主观目的明显，一鸣公司有合理理由怀疑林荣侵占了40万元转让款。 二、林荣提供的相关证据虽然可以证实张玉霞系当时一鸣公司的客服经理，一鸣公司也的确存在使用张玉霞的案涉银行账户支付业务费用的事实，但不能由此证明林荣没有侵占40万元转让款。理由：（一）、既然张玉霞的案涉银行账户用于一鸣公司经营使用，林荣作为当时一鸣公司的执行董事、总经理、法定代表人自然对该银行账户拥有控制支配权，而且本案中林荣也没有主张张玉霞或者他人侵占了该部分转让款，只是主张转让款40万元已用于一鸣公司的业务支出。（二）、张玉霞的案涉银行账户在2015年4月9日（杨忠仁支付第一笔转让款之日）之后直接转入林荣个人账户的资金累计211644元，林荣虽主张系一鸣公司支付其工资，却未提供证据证明。（三）、张玉霞的案涉银行账户余额已为“0”，相应支出是否均为一鸣公司经营产生林荣未提供证据证明。 三、从举证责任角度而言，一鸣公司已举证证明在谢福云取得一鸣公司全部股权之前林荣以个人名义实施了上述转让行为，并指定杨忠仁将转让款40万元转入张玉霞的个人银行账户，且有合理的理由怀疑林荣侵占了该40万元转让款，一鸣公司的举证责任已经完成。林荣应当对其没有侵占40万元转让款的辩解承担举证责任，林荣若想证明其没有侵占40万元转让款，应当举证证明40万元转让款已记入一鸣公司的收入帐目并用于一鸣公司的业务支出。由于谢福云取得一鸣公司全部股权后，之前一鸣公司的固定资产、流动资金、债权债务明细表、会计账簿、会计凭证等至今尚未交接，经本院书面通知后，林荣以其怀孕生子期间未参与一鸣公司经营为由主张其无法提供之前一鸣公司的会计帐薄、会计凭证等资料。对此本院认为，林荣作为当时一鸣公司的执行董事、总经理、法定代表人，负有妥善保管好一鸣公司的会计账薄、会计凭证等资料的管理职责，林荣在庭审期间提供了天天快递有限公司出具的收取一鸣公司服务费的部分增值税发票原件及张红艳签字的部分单据复印件，也说明林荣占有保管着之前一鸣公司的相关会计资料，林荣主张其无法提供该部分证据的理由不能成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有该证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”，因此，本院推定一鸣公司主张的林荣侵占杨忠仁支付一鸣公司的转让款40万元的事实成立。 综上所述，本案原告主体适格，一鸣公司主张林荣非法侵占杨忠仁支付一鸣公司的转让款40万元的事实成立，一鸣公司要求林荣返还转让款40万元的请求，本院应予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百七十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，判决如下： 被告林荣于本判决生效之日起十日内返还原告临朐一鸣天天信息咨询有限公司转让款40万元。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7300元，由被告林荣负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  刘树宝 审 判 员  孙洪魁 人民陪审员  韩法泰 二〇一九年十二月九日 代理书记员  高 亮