广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1483号上诉人(原审被告)：黄炽权，男，1981年12月21日出生，汉族，住兴宁市×××××××。上诉人(原审被告)：刘会华，女，1981年5月16日出生，汉族，住兴宁市×××××××。上列上诉人共同委托诉讼代理人：蓝干，广东粤东律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李宏，男，1990年9月17日出生，汉族，住兴宁市××××。委托诉讼代理人：黄砚乔，广东永庆律师事务所律师。原审被告：曾超祥，男，1965年12月1日出生，汉族，住兴宁市××××。上诉人黄炽权、刘会华因与被上诉人李宏、原审被告曾超祥民间借贷纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2019）粤1481民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄炽权、刘会华上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：李宏主张的涉案借款30万元已转化为合伙经营沙场的出资款。在上诉人提交的刘会华于2019年4月27日20时（李宏起诉之后）与李宏的电话通话语音中，李宏承认合伙事实，对刘会华称“3月25日已将30万元转为股金，还差40日的利息5000元未付给李宏”，李宏回答“是这样”，并称“其多出20万、30万到底用在哪里呢，黄炽权管账，钱又没有拿回给其，黄炽权应处理好，余下的钱黄炽权应该补回给其，还有利润等”。该通话记录已充分说明李宏认可其借给上诉人的30万元，在3月25日已转化为对沙场的投资款。在一审开庭中，上诉人提出“李宏当时在沙场有3成的份额，除转为出资的30万元外，还有24万元出资款，李宏在沙场进行合伙经营”。但是，一审判决忽视该事实。如果认定李宏没有合伙，那么日后上诉人提起合伙协议纠纷时，即使上诉人将李宏排除在合伙人之外，李宏又会以合伙人身份参加诉讼，将与一审法院判决相矛盾。李宏辩称，一审判决正确，应予维持。一、本案定性准确，上诉人与被上诉人之间的30万元的经济往来应属民间借贷性质，合法的民间借贷依法受法律保护。1.本案中，上诉人黄炽权、刘会华对答辩人出借30万元本金及支付利息的事实无异议。2.答辩人有实际向上诉人支付出借本金人民币30万元的事实，两上诉人至2018年3月共向被上诉人支付了借款利息5000元，借款本金及其他利息均未再偿还，对上述事实，两上诉人的一审书面答辩状及庭审法庭调查阶段上亦予以确认。二、上诉人抗辩本案借款已转化为合伙投资款，无事实和法律依据。30万元借款与沙场无任何关系，不存在债转股的情况。1.两上诉人主张本案借款本金已于2018年3月25日起转为合伙经营坭陂镇柑子村沙场的出资款，并提交了上诉人刘会华与答辩人李宏在本案一审立案后的电话录音，拟证明借款转为投资款；且不论该录音资料来源是否合法，内容是否完整;从录音内容看，答辩人李宏并没有明确表示入股的事实，依照相关法律规定，合伙入伙、退伙等均需要经其他合伙人同意，而该沙场的登记经营者是曾海新，其已在一审出具了书面声明及情况说明，否定了李宏入伙沙场的事实，并表示其对此从不知情。而录音主体是刘会华，其在一审的法庭质证阶段明确表示其非沙场的经营者，沙场的一切与其无关，其也不知情，既然无关，其又以何种身份在通话中与被上诉人确认合伙事宜？同时，该录音也是在李宏提起本案诉讼后，上诉人收到了一审法院的应诉材料后为了诉讼而专门进行的录音，在通话中有意将被上诉人引入相关的命题中，从而达到证明其证明内容的目的。因此，该录音是不客观的。另一方面，从录音的内容来看，被上诉人在通话中多次提出要求上诉人偿还借款的要求，但上诉人一直推诿并转移话题。退一步讲，如果按照上诉人的主张，涉案借款已转化为入伙资金，为何其没有将借条收回或者将借条进行备注或转化为入伙凭证？毕竟数额不小，这也不符合日常交易习惯和逻辑。最关键的是，上诉人未能提供相关合伙协议及该30万元已实际注入该合伙企业或被上诉人李宏在合伙中依法进行结算、分红等证据来证实。2.二审期间，上诉人提供了黄洪胜、肖国良、黄文、温国凡出具的证人证言及李宏与黄炽权等人的微信转账记录，用于证明有两个以上无利害关系人证明有合伙事实，及李宏参与合伙经营、共同劳动及约定参与盈余分配等。对此，被上诉人认为，上诉人提供的四份证人证言，他们与黄炽权存在身份上利害关系（黄文为黄炽权兄弟，黄洪胜为黄炽权的同屋至亲，肖国良、温国凡与上诉人有长期业务往来），他们所作出的证人证言的内容超出了他们所能知道的范围，且大部分的证明内容均是主观猜测而来，这些证人证言不能作为定案的依据。另，上诉人提交的微信转账记录的款项，也不能证明属于李宏参与沙场经营的款项。因此，被上诉人认为，上诉人在二审中补充提交的证据并不符合《最高院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第五十条规定的情形。曾超祥述称，其认可黄炽权、刘会华的上诉。黄炽权因经营沙场缺乏资金，通过其向李宏借款30万元，后李宏看见沙场还可以，李宏就跟其提出想入股沙场，李宏也需要用沙子，其就出面跟黄炽权讲，并交代黄炽权要将之前投资沙场的款项列清楚，算出沙场一股多少钱，由李宏、黄炽权、曾海新三人商量沙场的事宜，对之后的事情其不清楚。李宏于2019年4月18日向一审法院起诉请求：1.判令被告黄炽权、刘会华共同偿还借款本金30万元，并支付从2018年2月14日起至履行完毕之日止的利息（按月利率2%计算，减去已支付的5000元）；2.被告曾超祥承担连带清偿责任；3.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告李宏与被告黄炽权、刘会华、曾超祥是朋友关系。2017年12月22日，原告李宏与被告黄炽权、刘会华、曾超祥签订1份《个人借款协议》，约定被告黄炽权、刘会华向原告李宏借款30万元用于经营沙场生意，借款利率为月利率2.5%，借款期限从2017年12月22日至2018年2月14日止，被告曾超祥作为担保人在担保人栏签名。合同签订后，原告于2017年12月23日至12月24日期间通过微信向被告黄炽权转账7万元、2017年12月25日通过中国建设银行转账23万元至被告黄炽权账户，合计共出借30万元给两被告。被告黄炽权、刘会华借款后，至2018年2月14日共支付按月利率2.5%计算的利息13000元，2018年3月间又支付5000元利息给原告，此后被告黄炽权、刘会华未再支付利息及归还本金。借款到期后，原告向被告黄炽权、刘会华催收借款，被告黄炽权、刘会华则认为原告在2018年3月25日已将30万元借款转化为投资其经营的兴宁市坭陂镇柑子沙场，不存在支付利息及归还本金的问题，双方遂引起纠纷。一审中，被告黄炽权、刘会华提交1份手机录音资料，欲证明原告已将30万元借款转化为投资沙场的投资款，但原告予以否认；被告曾超祥也认为原告已将30万元借款转化为投资款，其不用承担担保责任。案经调解，原被告各持己见，未能达成一致意见。本案在审理过程中，原告向一审法院申请财产保全，一审法院依法查封被告刘会华名下位于广东省兴宁市××××办事处鸿源花园鸿贵区13栋504房【不动产权证号粤（2017）兴宁市不动产权第0017935号】的房产。兴宁市坭陂镇柑子沙场的经营者为曾海新，经营的组成形式为个人经营。一审法院认为，本案争议焦点为：1.涉案争议的30万元是借款还是投资款；2.被告曾超祥是否要承担担保责任。1.本案中，被告黄炽权、刘会华对原告出借30万元本金及支付利息的事实无异议，但被告黄炽权、刘会华认为涉案借款在2018年3月25日已转化为原告参与其与案外人曾海新合伙经营的兴宁市坭陂镇柑子沙场的投资款。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。”《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第四十六条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”第五十条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，被告黄炽权、刘会华既没有提供其与原告李宏、案外人曾海新三人就出资数额或投资比例、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等事项达成的书面协议，也没有提供两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的证据，且没有证据证明原告参与合伙经营、共同劳动或有约定参与盈余分配，三人也没有进行过盈余分配，该沙场亦非合伙型企业，被告提供的手机录音不足以证明原告已投资入股沙场生意，故对被告的辩称，不予采信。本案借款事实清楚，证据确凿充分，现原告要求被告黄炽权、刘会华共同偿还借款本金30万元，并支付从2018年2月14日起至还清借款之日止按月利率2%计算的利息（减去已支付的5000元），符合法律规定，予以支持，但计息时间应从2018年2月15日开始计算。2.被告曾超祥为涉案的30万元债务提供担保，但没有约定是承担一般担保责任还是连带担保责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”被告曾超祥承担连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条规定“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案借款期限至2018年2月14日，被告曾超祥承担保证责任的期间是至2018年8月13日前，原告未提交证据证明其在2018年8月13日前向被告曾超祥主张过担保责任，原告2019年4月18日起诉要求被告曾超祥承担担保责任。根据上述法律规定，原告未在保证期间内向被告曾超祥主张担保还款责任，原告要求被告曾超祥承担担保责任已超过保证期间，对原告诉请被告曾超祥承担连带清偿责任，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，于2019年7月11日判决：一、被告黄炽权、刘会华应在本判决生效之日起十五日内偿还借款本金30万元，并支付以本金30万元为基数从2018年2月15日起至还清本金之日止按月利率2%计算的利息给原告李宏（应扣除已支付的5000元利息）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3493元，保全费2415元，合计5908元由被告黄炽权、刘会华负担。二审中，上诉人提交证据：1.刘会华与李宏2019年5月5日的电话录音光盘，2.黄洪胜、肖国良、黄文及温国凡的《情况说明》，拟证明李宏是沙场的合伙人之一，涉案30万元是之前借款，2018年3月25日李宏、曾海新、黄炽权同意将30万元借款转为购买曾海新、黄炽权在沙场各15%份额的款项（10%为1股，按18万元/股进行交易），涉案30万元不再是黄炽权、刘会华向李宏的借款。3.微信聊天截图。（1）黄洪胜、黄炽权与李宏之间的微信截图，拟证明黄炽权收到李宏转来工程款后转账给黄洪胜；（2）转账给伍幸婷的微信截图，拟证明曾海新的妻子伍幸婷收到李宏转来其中1笔2万元的入股款；（3）陈立波、李宏款项往来的微信截图，拟证明李宏代表沙场支付给陈立波原沙款；（4）黄炽权、李宏款项往来微信截图，拟证明黄炽权收到李宏转来的沙场开支款（购买减速机、付修洗沙机的工人车费）；（5）李丽、李宏款项往来微信截图、营业执照、梅州市宇恩贸易有限公司兴宁分公司的书面证明及出货单，拟证明李宏代表沙场到梅州市宇恩贸易有限公司兴宁分公司购买水泵等工具、设备，并向该公司老板李丽支付款项。对上述证据，李宏认为，1.光盘的录音是其与刘会华的通话语音，但不能证明上诉人的主张；2.对《情况说明》内容的不予认可；3.对微信截图内容，对证据（1），是黄炽权以周转困难为由向李宏借款，由于金额不多且无借条，故李宏在微信转账中进行备注；对证据（2），李宏与伍幸婷的经济往来，是李宏借给曾海新的，与本案无关；对证据（3），因为黄炽权没有钱买原沙，李宏借钱给黄炽权购买原沙，由李宏直接转给原沙供应商陈立波，为日后有凭据向黄炽权追偿而转账备注；对证据（4），黄炽权与李宏的微信其他经济往来与本案30万借款无关，不能证明李宏入伙；对证据（5），是黄炽权没钱购买设备，向李宏借款，李宏表示不会直接拿钱给黄炽权，而由李宏直接代为付款给水泵供应商李丽。李宏提交2019年8月5日梅州市宇恩贸易有限公司兴宁分公司《说明》，拟证明对上诉人提交的该公司2019.7.16《证明》，该公司表示只是证明黄炽权去该公司购买工具，李宏向该公司付款，货物送到柑子沙场，对黄炽权与李宏的具体关系，该公司不清楚。经查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一、李宏二审主张，其没有与上诉人黄炽权合伙投资沙场；李宏合计出借了80多万（具体金额没有细算）给上诉人，李宏实际只得到4万元左右的沙子抵对款，剩余借款都没有偿还；除涉案借款30万元有借条外，其余借款没有借条，李宏会在微信转账中注明款项用途；2018年3月李宏向上诉人催收借款，上诉人无法偿还，因李宏能向鸿源集团出售沙子，李宏与上诉人协商，由上诉人将沙场的沙子卖给李宏，由李宏供应沙子给鸿源集团的搅拌站，但上诉人的沙场供应不出沙子，致使李宏无法履行与鸿源集团搅拌站的供沙约定，李宏另从河源调沙子给鸿源集团搅拌站，但从河源调沙没有钱赚，所以在涉案30万元借款没有还的情况下，李宏只能继续借钱给上诉人购买设备，让沙场运转。二、据上诉人二审提交的微信聊天截图显示，1.李宏2018年4月13日付给黄炽权2000元，转账说明“沙场水泥人工钱”；2.李宏2018年3月31日付给陈立波3175元，转账说明“买原沙款”；2018年4月17日付给陈立波10000元，转账说明“向陈立波购买原沙款”；2018年4月19日付给陈立波8800元，转账说明“付陈立波沙款”；3.李宏2018年5月12日付给黄炽权1000元，转账说明“修洗沙机工人车费”；4.李宏2018年5月11日付给黄炽权6800元，转账说明“减速机”；李宏2018年5月13日付给李丽918元，转账说明“沙场货款”；5.李宏2018年5月29日付给李丽1000元，转账说明“水泵款”；2018年5月29日付给李丽4000元，转账说明“水泵”；2018年5月31日付给李丽3520元，转账说明“水泵钱”。三、上诉人二审申请证人黄洪胜、肖国良、黄文及温国凡出庭作证称，李宏入股了黄炽权、曾海新的沙场。李宏对证人证言均有异议。四、李宏在一审中提交2019年6月16日的曾海新《声明》及《情况说明》，拟证明曾海新对黄炽权邀李宏以债转股事宜或其他方式不知情，不认可。五、据曾海新二审出庭陈述，沙场原由其与黄炽权各占50%的股份，后李宏入股，由其与黄炽权各转让15%股份给李宏，按10%股份折价18万元，其转让沙场股份款为27万元，该股份转让款由李宏于2018年3、4月间转账给其11万元，由黄炽权转账给其2万元，其实际收到股份转让款13万元，剩下的转让沙场股份款由黄炽权结算给其，至于李宏与黄炽权之间如何处理，其不清楚，其也不清楚李宏与黄炽权的借款情况。对曾海新的陈述，黄炽权表示，曾海新收到了转让李宏股份款13万元，因涉案30万元借款计算在李宏需支付的股份转让款54万元内，所以曾海新的剩余股份转让款14万元由黄炽权认下来。对曾海新的陈述，李宏则表示，李宏转给曾海新的13万元不是入股款，是借给曾海新用于沙场周转，因曾海新送沙子给李宏公司，所以曾海新与李宏在2017年下半年认识，没有深交，当时黄炽权跟李宏说曾海新需要资金周转，且李宏也看过沙场的营业执照，李宏没有要求曾海新提供担保，曾海新也没有说具体什么时候还，只说沙场周转过来就还，李宏也没有与曾海新约定借款利息。六、在李宏与刘会华2019年4月27日的手机通话记录中，刘会华称“3月25日已将30万元转为股金了，然后要40日利息算给你，但我不知道，你又没有提醒我”。李宏称“哦（笑）”。刘会华称“你应该提醒我的，40日的利息我算了，一个月7000元，40日就1万，10日2500元，1万给你5000元，那不是还差5000元（吗），你说对吗，你算一下。”李宏称“那个你说多少都没有关系。但是黄炽权，现在我多出二、三十万元，到底沙场用在哪去了，你（黄炽权）管账，钱又没拿回给我，你（黄炽权）说被曾海新拿了20万，你（黄炽权）得说清楚，拿出的钱就拿回来，拿不回来，你黄炽权应处理好这事情，余下的钱你要补的补回给我，还有利润的钱补回给我。”七、在李宏与刘会华2019年5月5日的手机通话记录中，刘会华称“我怎么欠你三十万没还，你告诉我，你的三十万已转为股金，你拿它来告我？”李宏称“要讲清楚来，第一，三十万借给你的时候是否三十万？”刘会华称“是的”。李宏称“2017年12月还是11月时候借的”。刘会华称“是的，转为了股金，2018年3月25日转为股金的。”李宏称“我不知道你跟黄炽权的关系是怎么回事，这件事我要讲清楚来。2017年11月还是12月，反正就是年底的时候，经老曾（曾超祥）曾主任介绍借钱给你两个人搞沙场，那时候借三十万给你。”刘会华称“是的”。李宏称“最后说一起搞。”刘会华称“是”。李宏称“我当时即刻多拿出四十万出来，合计七十多万。七十多万当中黄炽权说拿我的钱去买沙、变压器，说他没钱，叫我先拿出来。买配件先拿出来的就不讲了，这些钱，后来洗完沙，全部都不见了。你问一下黄炽权怎么回事，钱什么时候拿回来给我。”……李宏称“他（黄炽权）说给沙场的股份转让给我，三十万就不用还了，最后他（黄炽权）带我去找曾海新。”八、据一审法院2019年6月20日开庭笔录记载，1.上诉人表示同意支付在涉案借款转为入股款之前的尚欠利息5000元给李宏。2.对于涉案30万元投入沙场经营，为何没有收回借款协议的问题，黄炽权陈述“其多次与李宏说要拿回该协议，但李宏说已将该借款协议销毁，李宏还说他会写出三方的合伙协议，但李宏并没有写相关合伙协议。”李宏则不认可黄炽权的该陈述。本院认为，根据黄炽权、刘会华的上诉主张，本案二审主要争议焦点是：对李宏以借贷法律关系请求黄炽权、刘会华偿还借款本金30万元及利息，是否支持。李宏以《个人借款协议》为依据提起本案诉讼。黄炽权、刘会华认可向李宏借款30万元的事实，但主张该借款已于2018年3月25日转为李宏合伙投资沙场款项，不再是借贷法律关系。李宏否认其与上诉人有合伙投资沙场，否认涉案30万元转化为投资沙场款项。但在李宏与刘会华的电话通话中，对刘会华提到“3月25日已将30万元转为股金了，尚欠5000元利息”，李宏没有明确提出异议，李宏仅提出其投入沙场的钱如何处理。上诉人提交的微信截图，亦能证实李宏直接转账付款给沙场的原沙供应商、机械设备供应商。李宏主张该付款属于出借给上诉人黄炽权的款项，但在款项不直接交付给黄炽权的情况下，转账备注仅表述为向供应商付款的意思，没有借款给黄炽权的相关表述，又没有借条等借款凭据，不符合一般借贷交易习惯。而沙场合伙人曾海新二审出庭陈述，李宏2018年入股了其与黄炽权的沙场，其转让给李宏的部分股份款由黄炽权结算给其。结合上述证据，难以认定李宏与上诉人对涉案30万元仍存在借贷关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条第一、二款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”对李宏与上诉人存在30万元借贷关系的待证事实，应由李宏负有举证证明责任。在无法认定现李宏与上诉人还存在30万元借贷关系的情况下，应由李宏承担举证不力的不利诉讼后果。除对上诉人同意支付的尚欠5000元利息予以支持外，对李宏以借贷关系为由提出的其他诉讼请求，在本案应不予支持。综上所述，上诉人黄炽权、刘会华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及第一百零八条第一、二款规定，判决如下：一、撤销广东省兴宁市人民法院（2019）粤1481民初1172号民事判决；二、黄炽权、刘会华应在本判决生效之日起十五日内偿还利息5000元给李宏；三、驳回李宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3493元，保全费2415元，合计5908元，由李宏负担5831元，由黄炽权、刘会华负担77元。二审案件受理费6986元，由李宏负担6895元，由黄炽权、刘会华负担91元。黄炽权、刘会华预交的上诉费6986元，可向本院申请退还6895元。李宏应自本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳二审案件受理费6895元。本判决为终审判决。审 判 长 梁小艾审 判 员 陈恒山审 判 员 曾园芳二〇一九年十二月二十三日法官助理 范宜洪书 记 员 朱红珍