江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣08民初73号原告（反诉被告）：新余中鼎建设工程有限公司，住所地新余市仙女湖区九龙山乡，统一社会信用代码91360503688504134T。法定代表人：刘海华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李辉华，江西三江合律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭帅，江西三江合律师事务所律师。被告（反诉原告）：江西龙信房地产开发有限公司，住所地吉安市泰和县城澄江大道，统一社会信用代码91360826664758359D。法定代表人：廖章平，该公司总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：翁祖勇（廖章平岳父），男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘建伟，江西西昌律师事务所律师。原告（反诉被告）新余中鼎建设工程有限公司（以下简称新余中鼎公司）与被告（反诉原告）江西龙信房地产开发有限公司（以下简称江西龙信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月30日立案受理后，依法适用普通程序，先后于2019年4月18日、2019年11月20日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）新余中鼎公司的委托诉讼代理人李辉华、彭帅，被告（反诉原告）江西龙信公司的委托诉讼代理人翁祖勇、刘建伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新余中鼎公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向其支付工程款及利息13067405.43元（其中工程款12327740.97元，暂时计算至2018年5月18日的逾期利息739664.46元，后续利息按年利率6%自2018年5月19日起计算至实际付清之日止）；2.本案的诉讼费用、财产保全费由被告负担。事实和理由：2014年12月9日，原、被告签订《龙信金座项目建设工程承包合同》，约定原告承建被告开发的龙信金座工程，工程地点为泰和县白凤大道龙信大酒店旁，合同价款按建筑面积计算即1450元/平方米包干，依照《2004年建筑面积计算规则》结算工程量，工程款支付方法为：（1）完成地下室顶板后（完成至±0.0000，后浇带处除外），发包方退还贰佰万保证金予承包方；（2）完成主体工程至七层楼面，以实际工程量按建筑面积800元/平方米的75%计算支付进度款；七层楼面以后主体进度款每月按此支付方法类推；砌体、内外粉刷工程，每月以实际工程量按建筑面积300元/平方米的75%计算支付进度款；（3）防水、保温、涂料工程每月以实际工程量按建筑面积300元/平方米的75%计算支付进度款；（4）水电工程预埋，每月以实际工程量按建筑面积30元/平方米的75%计算支付进度款；安装完成后每月以实际工程量按建筑面积20元/平方米的75%计算支付进度款；（5）支付的进度款包含在包干的1450元/平方米内，在结算时相应扣除已付的工程进度款；（6）外墙干挂工程如超过450元/平方米部分，每月按实际面积差额支付工程款，超过部分的工程款不包含在包干总价1450元/平方米内，在结算工程余额时，发包方不扣除已付的该项工程款；（7）工程竣工验收合格后，发包方在90日内核实工程量，28日内支付已完工程量（建筑面积1450元/平方米计算）造价的90%；（8）工程竣工结算后，发包方支付结算总额的95%，余5%作为质保金，质保金返回按附件《工程质量保修书》执行。双方还对违约、索赔和争议、竣工验收、结算及资料管理进行了约定。合同签订后，原告依约履行了合同义务，工程竣工验收合格且已交付使用，但被告违约仅支付部分工程款项，2018年1月6日，双方结算工程建筑面积为24123平方米。但至今，被告仅支付人民币1880万元，尚拖欠工程款12327740.97元。被告江西龙信公司辩称，1.其已支付的工程款共计1885万元，不是1880万元，相差的5万元是江西龙信公司代新余中鼎公司向熊忠斌支付的烟道施工工程款。2.新余中鼎公司未做4-23层外墙漆等多个项目，且变更设计最终减少了新余中鼎公司的工程量，因此，未做和少做的工程价款应当予以扣除。3.根据合同约定，要扣除5%的质保金1748917.5元。4.因原告新余中鼎公司未按合同约定的工期完工，根据合同约定，要扣除延误工期的罚款312万元。5.涉案龙信金座项目工程的用水用电都是接用于旁边的龙信大酒店，由新余中鼎公司安装分表计量，江西龙信公司代付了龙信金座项目用水用电费用452994元，还代付了垃圾清运费用23700元，该两笔费用也应当予以扣除。6.江西龙信公司代付了新余中鼎公司在施工过程中因施工质量问题被泰和县质监站、泰和县气象局处罚的罚款3万元，也应予以扣除。综上，原告新余中鼎公司要求其还要支付工程款12327740.97元不符合事实，被告江西龙信公司只需向原告新余中鼎公司支付工程款3527736.42元。被告江西龙信公司在第一次开庭后提出反诉请求：1.要求新余中鼎公司支付其逾期竣工违约金310万元；2.反诉费用由新余中鼎公司负担。事实与理由：2014年12月9日，江西龙信公司开发建设的龙信金座项目由新余中鼎公司承建，根据双方签订的建设工程合同约定建设工期为480天、逾期竣工每逾期1天处罚1万元违约金，新余中鼎公司于2015年3月18日施工，2017年5月19日竣工，逾期310天，导致江西龙信公司无法在约定的时间出售商品房，因此遭受经济损失，特提起反诉。新余中鼎公司辩称，1.江西龙信公司未按合同约定如期支付工程进度款，至今仍欠付一千多万，导致其施工困难、多次无法组织施工，在此情况下，其坚持垫资进行建设，工期应当顺延。而且，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条之规定，因发包人原因致使工程中途停建、缓建的，应当要发包人赔偿停工、窝工等损失和实际费用。2.外墙漆等利润高的工程项目都是江西龙信公司强行分包、由江西龙信公司的委托诉讼代理人翁祖勇等承揽。2017年1月23日的龙信金座初验意见中载明因不属于新余中鼎公司承包范围的消防工程尚未完工、江西龙信公司分包的外墙保温尚未出具检验检测报告等情形，导致2017年3月28日才整改完成。此外，在施工过程中，新余中鼎公司还要配合江西龙信公司等分包的项目施工，工期理应顺延。3.因江西龙信公司多次变更签证、改变设计图纸、增加工程量等，必然导致工期延长。4.事实上，龙信金座项目在竣工验收后销售情况良好，完全不存在经济损失的情况，江西龙信公司亦未举证证明。此外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，合同约定的违约金远远高于实际损失，不应获支持。原告围绕其诉讼请求提交了以下证据：第一组证据为原告营业执照、被告企业信息，拟证明原、被告系适格诉讼主体。第二组证据为2014年12月9日《龙信金座项目建设工程承包合同》，拟证明原、被告之间为建设工程施工合同关系，双方约定了：1.原告承包范围。协议书第二条约定为施工图纸范围内容的土建（楼、地面水泥砂浆找平）、部分装饰装修、安装工程（发包方直接发包工程除外，优先给总承包方施工），以及图纸会审纪要，施工过程中的相关联系单调整等内容。消防、绿化、硬化、亮化工程不是原告承包范围。2.合同价款结算。合同第三部分专用条款第六条约定合同价款按建筑面积计算：1450元/平方米包干，依照《2004年建筑面积计算规则》为准，如设计变更签证工程量增减超过1%（不含1%在内），现场签证工程量部分按照《江西省2004年建筑工程消耗量定额》、《江西省2004年装饰装修工程消耗量定额》、《江西省2004年安装工程消耗量定额》及相应的取费标准计取，以按实结算的形式承包。3.分包工程的结算方法。合同第三部分专用条款第七条第三款发包方指定分包工程的结算方法，约定发包方与承包方、指定分包方签订合同，工程量经三方确认后，由分包方提出支付工程款申请，总包方签发付款证明后发包方支付工程款。4.工程款支付。合同第三部分专用条款第八条约定工程款支付办法第一款详细约定了被告支付工程款的时间节点，工程款支付时限应按合同第三部分专用条款第十一条第二款约定，在达到工程进度款支付条件后，原告提出请款申请并经监理工程师和被告现场工程师3天内审核确认计量结果，审核后7天内被告应向原告支付工程进度款。第三组证据为《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、工程开工报审表、2015年11月25日图纸会审记录，拟证明：1.被告2015年7月30日取得《建设用地规划许可证》、2015年8月19日取得《建筑工程施工许可证》；2.诉争工程的监理单位吉安市建设监理中心泰和工作站于2015年8月19日下达开工令，根据双方约定，开工日期为2015年8月20日。2015年11月30日图纸会审结束。第四组证据为2017年1月23日龙信金座初验意见、2017年3月28日建设工程初验整改情况报告、《单位工程竣工验收报告》。拟证明：1.2017年1月23日初验时，不属原告承包范围的消防工程尚未完工，被告分包的外墙保温未出具检验检测报告等，且原告需要配合消防、外墙保温等工程施工，初验于2017年3月28日才整改完成，工期依法应当顺延。2.龙信金座项目《单位工程竣工验收报告》的竣工时间为2017年5月19日，按照合同约定为工程实际竣工日期。第五组证据为《工程结算书》7页，龙信金座决算核对无异议部分1页，工程联系单、现场签证单、设计变更单、通知、墙板施工方案计31页，拟证明：诉争工程结算工程款为31127740.97元，被告增加了部分工程量导致工期须顺延。1.2018年1月6日，双方经结算诉争工程建筑面积为24123平方米，外墙漆（四层以上）面积为20217.64平方米；外墙干挂面积为2452.54平方米；铝合金门窗（四层以上）面积为2404.36平方米、铝合金门窗（一层中行）面积为42.64平方米；土方开挖、回填土、土方运输（化粪池）包干扣款11000元；自行车坡道等工程共扣款20000元；一至三层外墙保温面积为2185平方米；龙信金座工程总扣钢筋2000元。2.原告在施工过程中1#工程联系单增加了补洞、楼板机械钻洞；2#增加了木工工日、钢筋工工日；3#现场签证单增加了现浇混凝土墙^基础用泵送商品混凝土(碎石)C40-0120、P6抗渗剂；4#化粪池变更通知增加了10#钢筋混凝土化粪池(通车)；5#栏杆变更通知增加了构造柱木模,木撑(综合)^泵送商品混凝土(碎石)C30-0280；6#增加表后住户进户线通知增加了线槽配线,截面16mm2、铜芯电缆敷设,WDZ-YJV-4*185+1*95、户内浇注式电力电缆终端头制安,1KV以下400mm2内、铜芯电缆敷设,WDZ-YJV-4*120+1*95、户内浇注式电力电缆终端头制安,1KV以下400mm2内、脚手架搭拆费(第二册)；7#设计修改通知单增加了承插塑料排水管(零件粘接)安装,DN50、脚手架搭拆费(第八册)；8#设计修改通知单增加了直形雨篷木模,木撑(综合)^泵送商品混凝土(碎石)C30-0120、不锈钢管栏杆直线型竖条式、不锈钢扶手直形Φ60、不锈钢弯头Φ60；9#工程设计变更联系单增加了单梁、连续梁九夹板模,木撑(综合)^泵送商品混凝土(碎石)C30-0280；10#设计变更增加了现浇构件螺纹钢筋Φ20以内；11#工程设计变更联系单增加了现浇矩形柱^泵送商品混凝土(碎石)C40-0280、现浇矩形柱九夹板模板(木撑)~高度4.1m、现浇构件圆钢筋Φ10以内、现浇构件螺纹钢筋Φ20以内；12#联系单增加了不锈钢管栏杆直线型竖条式、不锈钢扶手直形Φ60、不锈钢弯头Φ60；13#通知增加了墙面、墙裙抹水泥砂浆12+8mm混凝土墙、墙面、墙裙抹水泥砂浆14+6mm砖墙；14#通知增加了有梁板九夹板模,钢撑(综合)^泵送商品混凝土(碎石)C30-0120；15#图纸增加了直形圈梁九夹板模,木撑(综合)^泵送商品混凝土(碎石)C30-0280；16#工程联系单增加了直形圈梁九夹板模,木撑(综合)^泵送商品混凝土(碎石)C30-0280；17#通知增加了细石混凝土找平层厚度30mm~厚度40mm(坡屋面)、现浇构件圆钢筋Φ10以内；18#现场签证单增加了打降水井；19#现场签证单增加了污水泵出口直径Φ100mm(小)；20#现场签证单增加了污水泵出口直径Φ100mm(小)；地下室挡土墙专项方案增加了基础满堂脚手架钢管、铁件；室外排水管增加了排水塑料管(承插粘接口)160mm；屋面增加水箱支座梁增加了现浇单梁连续梁^泵送商品混凝土(碎石)C30-0280、现浇单梁、连续梁九夹板模板(木撑)、现浇构件螺纹钢筋Φ20以内；二三四层梁板变更增加了现浇有梁板^泵送商品混凝土(碎石)C35-0120、现浇构件圆钢筋Φ10以内、现浇有梁板九夹板模板(钢撑)等工程，具体以工程结算书中列明的增加工程量为准，以上编号为结算员自行编制，并非按时间顺序所编制。第六组证据为龙信金座项目已收工程款明细表1页，龙信金座工程进度支付申请、2015年12月24日关于要求按施工合同支付工程进度款函、2016年4月29日工程联系单、2016年8月3日龙信金座工程各节点计划安排计11页。拟证明：1.原告收到被告支付的工程款1880万元；2.原告提出进度款支付申请经监理工程师和被告现场工程师审核确认工程量，被告未按合同约定在审核后7天内向原告支付工程进度款，导致工期延后。第七组证据为2016年11月27日龙信金座工程急需解决的有关问题、2017年1月9日的联系单，拟证明：1.2016年11月27日龙信金座工程急需解决的有关问题，确认因被告原因导致原告无法施工，工期应予以顺延；被告原因导致施工图纸不详、标注不清、没有做法等问题，监理工程师要求被告尽快与设计部门沟通回复，以便原告尽早安排施工；被告分包给他人施工的外墙漆、一至二十二层电梯前室等工程未及时完工，导致原告不能及时妥善安排后续工程施工。2.2017年1月9日的联系单，确认被告变更电气安装图纸，但仅对表前进行了设计，对原告承包范围的表后没有设计，导致原告无法施工，依法工期应予以顺延。第八组证据为图纸一套，拟证明其基本系按图纸施工，而被告申请鉴定的永水永电等部分工程不属于其施工范围。被告质证认为，1.对第一、二、三、四组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但对龙信金座工程进度支付申请的八个项目的工程量和工程价款有异议，对第四组证据原告拟证明目的有异议，工程量的变更会影响工期，但不是主要原因，项目工期延期300多天的主因是原告没有积极施工。2.对第五组证据，对龙信金座决算核对无异议部分，签名是真实的，真实性、合法性、关联性无异议，但是该文件中第二项外墙漆的面积大写部分有误，与小写部分对不上，另有四层以上外墙保温没有涉及；对有被告方人员签字、盖章（包括龙信金座工程、龙信公司）的签证单、联系单都予以认可；13号签证单中增加外墙粉刷的真实性没有异议，但是不是整个外墙，只有4楼到5楼靠南边的一个角是原告粉刷的。3.对第六组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但江西龙信公司实际已支付2085万，因有些工程量没有做完，故留了部分工程款。4.对第七组证据的真实性、合法性、关联性无异议，施工中设计图纸有些发生了小范围的变动，但不影响工期，对原告的证明目的有异议。5.对第八组证据即图纸，二层平面图的部分商铺的分隔墙图纸上存在不一致，两份地下室图纸不一致，因对方的地下室图纸有图审章，而且当时的确是扩大做了，所以地下室的图纸以对方的为准，但是地下室竣工图纸一样。本院认为，对原告提交的第一、二、三、四组证据和第五组证据中对龙信金座决算核对无异议的文件和有被告方人员签字、盖章（包括龙信金座工程、龙信公司）的签证单和联系单及第六、七组证据，因被告方对真实性、合法性、关联性无异议，予以采信；对第八组证据，对双方无异议的部分和有图审章的图纸，予以采信。被告围绕其反诉请求和辩称意见，提交了以下证据：第一组证据为营业执照、法定代表人身份信息，拟证明被告主体信息；第二组证据为龙信金座项目建设工程承包合同，拟证明：1.除消防、绿化、亮化工程外，所有项目建设均在原告承包范围之内的事实。2.工程价款按建筑面积计算，即每平方米单价为1450元人民币。3.工程价款支付方式。4.逾期完工的违约责任即每逾期一天处罚人民币1万元。5.工程质量保修期及质保金的留取比例。第三组证据为工程款支付凭证及代付工程材料款凭证，拟证明被告已支付工程价款总计21248107.4元。第四组证据为原告未做工程项目及价款（其中包括被告为原告垫付的水电等费用，水电费用为收据两张和收条一张及垃圾清理表），拟证明原告未完成合同规定的工程项目及价款总计8812803.47元。原告未做的工程包括：一是一楼的地弹门；二是铝合金窗，4层到23层和租给中国银行的一楼铝合金窗没做；三是23层的推拉门没做；四是一至三层的外墙干挂未做；五是4至23层的外墙漆未做；六是卫生间的中档木门都没做；七是两个单元的可视对讲门没做；八是4层到23层的外墙保温没做；另要扣减新余中鼎公司的水电费用452994元和垃圾清运费用23700元。第五组证据为工程项目竣工验收备案表及相关通知书，拟证明：1.原告承包龙信金座工程项目逾期304天，按每天1万元计算违约处罚，金额为3040000元。2.被告以书面形式通知原告尽快施工。第六组证据为质量处罚通知书，拟证明原告在施工过程中未按规范施工导致工程质量问题，被告对其处罚的事实。第七组证据为罚款票据复印件，气象局的罚款当时没有正式的处罚通知，因如要开正式的处罚通知则需被罚十万元，另两个罚款也没有处罚通知，拟证明其为原告代缴了罚款。第八组证据为2017年3、4月李光文、刘袁凯出具的领条，该二人是原告方承包水电的负责人，拟证明其为原告代付了材料款。第九组证据为自来水管道安装的费用复印件两张，金额为107880元，拟证明其垫付了107880元。第十组证据为照片，拟证明工程存在渗水等质量问题，应扣除质保金。第十一组证据为龙信金座决算核对无异议部分，拟证明2018年1月6日原、被告核定外墙漆（外墙保温）面积为20217.64平方米。第十二组证据为龙信金座工程进度支付申请（九）（十），拟证明涉案工程外墙保温面积至少为18500平方米，外墙保温73元/平方米和外墙涂料55元/平方米均系双方认可的单价，施工中用电用水费用为50万元，地弹门造价为31.12万元。第十三组证据为给排水和电气工程的施工图纸和竣工图纸，拟证明永水永电工程属于新余中鼎公司施工范围。原告质证认为，对第一组证据，真实性、合法性、关联性没有异议；对第二组证据，第一部分协议书的第一页只有对方盖章，第三、四页的真实性有异议，工期部分盖了章但又没有骑缝章，该部分应该以我方提交的第三、四页的内容为准，第六页有备案机关、备案日期是2015年8月10日，但我方的合同没有该日期、对备案的章和时间不清楚，故对该证据的真实性有异议，应以我方提交的合同为准，且对证明目的有异议。具体异议为：（1）在协议书第二条第二款22）原告承包范围除消防、绿化、亮化工程外，第1）至21）有详细的约定原告承包范围。如11）约定永电工程电表表后（管线到入户总配电箱）工程、预留孔及其封堵施工由总承包方负责；12）约定永水工程水表表后（至入户内长不小于1.2米）工程、预留孔及其封堵施工由总承包方负责。即永电工程电表表前、用水工程水表表前亦不属原告承包范围。(2)原告承包本案工程后，被告违约将利润很高的项目如地弹门、铝合金门窗、外墙保温、外墙漆等工程分包导致原告巨额经济损失，同时原告需配合这些项目的施工，不能及时合理安排施工，依法应顺延工期。(3)协议书第三条关于合同工期的约定应以原告提交的合同约定为准。(4)通用条款第三条第四款工期延误约定：被告未能提供图纸及开工条件；被告未能按约定日期支付工程进度款，致使施工不能正常进行；工程师未能按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行等原因造成工期延误，工期相应顺延。(5)通用条款第六条第四款工程款（进度款）支付4.4约定，被告不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，原告可停止施工，由被告承担违约责任。对第三组证据，1.工程款支付凭证。原告仅收到被告支付的款项人民币1880万元。被告明细表中2015年5月14日、9月26日、9月28日支付的200万不是工程款，是被告根据合同约定返还给原告的保证金；至于2017年3月30日支付给熊忠斌领取的烟道款5万元，没有原告的委托，原告不予认可。2.对代付工程材料款的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，2014年12月9日签订的《龙信金座项目建设工程承包合同》第三部分专用条款第二条第2款约定材料员为黄小花，接收材料需黄小花签字，原告材料员黄小花也没有到被告处领取材料，且在2017年5月19日竣工验收后还发生了多笔款项，对该材料款不予认可。对第四组证据，原告未做工程项目及价款（其中包含被告为原告垫付的水电等费用），对真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议。1.属于原告承包范围的地弹门、铝合金门窗、外墙保温、外墙漆，原告不是不做，而是被告未经原告同意将上述利润高的工程擅自分包，违反《龙信金座项目建设工程承包合同》专用条款第七条第三款约定。2.被告未经原告同意将该些项目分包，本质是以实际行为签证减少原告工程量，应按合同约定结算工程款并在结算的工程款中予以扣减。3.清理垃圾的费用、水电费用单，未经原告确认，三份《装饰工程施工承包协议》均约定被告承担在此期间产生的水电费用，且原告负责工程以外的其他工程也需要清理垃圾及花费水电，对该两笔费用不予认可。4.2016年1月5日《装修工程施工承包协议》，外墙保温工程分包人江西省科鑫新建材有限责任公司的法定代表人为翁祖勇，而翁祖勇与被告的法定代表人廖章平为翁婿关系，同时翁祖勇也向原告支付过工程款。5.新余中鼎公司承包龙信金座项目未做工程明细表、工程造价取费表的真实性、合法性、关联性均有异议，系被告单方制作，不能作为结算依据，应以双方2018年1月6日龙信金座决算核对无异议部分为准，证明目的有异议，从内容来看，卫生间中档木门、可视门对讲、金属线槽桥架材料款、公共设施备用电线、租地下室及一、二层安装电线脚手架租金等均不属于合同约定的施工范围。对第五组证据，1.关于竣工验收备案表，真实性无异议，但证明目的有异议，开工日期应以原告收到开工令为准。2.对相关通知书的真实性、合法性、关联性都有异议，为被告单方制作，原告也未收到这些通知。对第六组证据，质量处罚通知书的真实性、合法性、关联性均有异议，被告单方制作，很多无原件或者原件与复印件不一致，原告也从未收到这些通知，且案涉工程已竣工验收合格，工程不存在质量问题。第七组证据中，2017年4月7号泰和县气象局的20000元备注的是检测费，8月3号的10000元施工管理站的费用和2017年8月23号的3000元罚款其不知情，对以上证据均不认可。第八组证据，刘袁凯不是我方电工，非为新余中鼎公司做事，不予认可。第九组证据，均为复印件，真实性、合法性、关联性均有异议。对第十组证据，真实性、合法性、关联性均有异议，被告未向原告提出过渗水问题。对第十一组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。对第十二组证据，第10号支付申请的真实性有异议，第9号支付申请中的内容因当时为申请被告支付工程进度款而应被告要求填写的，非结算价款，应以结算和鉴定意见为准。对第十三组证据，对图纸的真实性无异议，但无法达到对方的证明目的。本院认为，原告对被告提供的证据一无异议，予以采信；第二组证据与原告提交的第二组证据一致，均为龙信金座项目建设工程承包合同以原告提交、被告质证无异议的为准；第三组证据系被告单方制作，第一次开庭中，被告主张其已支付的工程价款为1885万元，原告主张收到工程款1880万元，相差的5万元系被告主张的2017年3月30日支付给熊忠斌的烟道款，对该5万元，被告仅提供了收条，系孤证，且原告持有异议，真实性存疑，不予采信；第四组证据，以双方在庭前证据交换中认定的未做工程项目为准，有异议的待结合鉴定意见待后评述，另水电和垃圾清理费用系龙信大酒店出具的两张水电费收据452994元和张桂荣出具的垃圾清运收条23700元及无人签字盖章的垃圾清理表，真实性无法确认，且该项目工程除原告新余中鼎公司外还有被告委托诉讼代理人在内的其他施工方，不予采信；第五组证据中的竣工验收备案表予以采信，通知书系被告单方制作，真实性存疑，不予采信；第六组证据，系被告单方制作，关联性无法确定，且原告不予认可，不予采信；第七组证据，均系孤证，真实性存疑，关联性也无法确定，且原告不予认可，不予采信；第八组证据，领条的真实性存疑，系孤证，关联性也无法确定，不予采信；第九组证据，系复印件，且是否属于原告施工范围无法认定，不予采信；第十组证据，照片的真实性、合法性、关联性无法确认，且尚在质保期内，渗水问题可根据双方质保约定处理，不予采信；第十一组证据为龙信金座决算核对无异议部分，原告已提交，对真实性、合法性、关联性予以采信，证明目的待后评述；第十二组证据，对龙信金座工程进度支付申请（九）予以采信，对龙信金座工程进度支付申请（十）的真实性无法确认，不予采信；对第十三组证据，给排水和电气工程与本案无关联，不予采信。一审中，被告申请对未做工程项目的工程量和价款及图纸和工程联系单变更部分工程量和价款进行鉴定。经本院委托，江西鑫磊工程造价咨询有限公司作出[2018]价鉴字第38号鉴定意见，认定原告未做工程项目的工程量及价款为3426057.35元，图纸变更和工程联系单变更部分少做的工程量及价款为2281052.93元，有争议、由法院认定的商铺中高档成品平开木门造价为171360元，有争议、由法院认定的抽水台班费用为195727.69元。被告为此预付鉴定费60000元。原告对该份鉴定意见质证认为，对真实性无异议，但对外墙漆、外墙保温的工程量和价款计算有异议，申请鉴定机构予以补充说明。被告对该鉴定意见质证认为，对真实性无异议，但对该意见中的争议部分有异议，并申请对因其施工员不懂导致遗漏的部分永水永电工程进行补充鉴定。因被告坚持要求对第一次鉴定中未涉及的永水永电总表（地下室）至分表段工程量及价款和涉案工程部分永水、永电工程量（包括消防、电梯用电等）及价款进行补充鉴定并提出书面申请，本院再次委托江西鑫磊工程造价咨询有限公司补充鉴定（同时对原告的申请部分作出补充说明），江西鑫磊工程造价咨询有限公司作出[2019]价鉴字第24号鉴定意见书，认定:1.案涉项目4-23层外墙漆按2004年定额计算造价为523428.9元，按市场价计算造价为768268.8元（20217.6平方米×38元/平方米）；2.4-23层外墙保温工程量按2004年定额计算造价为1619529.69元，按市场价计算造价为1034825元（18815平方米×55元/平方米）；3.永水永电总表（地下室）至分表段工程量及价款和涉案工程部分永水、永电工程量及价款为172481.8元，4台无负压给水设备价款为61337.75元；永电工程量（包括消防、电梯用电等）及价款为790640.73元，1台400K**柴油发电机组价款为313379.45元。被告为此预付鉴定费用20000元。第二次开庭前，原告新余中鼎公司申请鉴定人员杜永红出庭，本院予以准许。原告对鉴定人员出庭陈述的意见没有异议，被告对鉴定人员出庭陈述的意见仅对外墙保温面积18815平方米的部分有异议、其他无异议。原告对[2019]价鉴字第24号鉴定意见质证认为，对真实性无异议，外墙漆应按市场价计算造价为768268.8元，外墙保温工程应按13380㎡和市场价计算造价为735900元，永水永电工程不属于其施工范围，双方施工过程中已明确界定水表、电表为用户终端表。被告对[2019]价鉴字第24号鉴定意见质证认为，对真实性无异议，外墙漆应按双方认可的55元/㎡计算，外墙保温工程应按定额价计算，永水永电工程价款应当计算。原、被告对鉴定费用发票的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，两份鉴定意见经本院委托有资质的鉴定机构作出，且鉴定人员亦已依申请出庭，对两份鉴定意见未超出鉴定申请部分予以采信，对[2019]价鉴字第024号鉴定意见中的4台无负压给水设备价款和1台400K**柴油发电机组价款明显超出补充鉴定的申请事项范围，即不属于永水永电总表（地下室）至分表段工程量及价款和涉案工程部分永水永电量工程量（包括消防、电梯永电等）及价款范畴，不予确认；对双方无异议的鉴定费发票，予以采信。对于鉴定人员出庭陈述的意见，内容真实，与本案有关联，予以采信。综合以上证据的分析与认定并结合当事人的陈述，本院确认本案的法律事实如下：2014年12月9日，廖章平代表发包方江西龙信公司、刘海华代表承包方新余中鼎公司签订了《龙信金座项目建设工程承包合同》，约定新余中鼎公司承建江西龙信公司开发的位于泰和县白凤大道龙信大酒店旁的龙信金座工程，用地面积4281.57平方米，建筑总面积为23998.67万平方米（其中地上建筑面积约20587.44平方米，地下室面积约3411.23平方米）；承包范围包括8）单元门、进户门、玻璃地弹门由总承包方负责，9）涂料工程（外墙涂料、楼梯间与电梯前室乳胶漆、天棚防（仿）瓷涂料、地下室防潮防霉涂料）由总承包方负责、11）永电工程[电表表后（管线到入户总配电箱）工程、预留孔及其封堵施工由总承包方负责]、12）永水工程[水表表后（至入户内长不小于1.2米）工程、预留和预埋孔及封堵施工由总承包方负责]、16）地下降水工程（壹万伍仟元以内由承包方承担，超出此工程款部分由发包方负责）由总承包方负责、22）凡上述未注明的设计施工图纸范围内的所有工程均由总承包方负责（除消防、绿化、硬化、亮化工程外，户内管线敷设按上述要求安装），本工程为毛坯房；合同工期480个日历天，开工日期以收到发包方或监理公司的《开工令》后第二天开始计算，竣工日期以质检部门竣工验收合格后、竣工验收报告中的竣工时间为实际竣工日期。通用条款第九项第二款约定：2.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。通用条款第六项第四款约定：4.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。通用条款第八项第一款约定：1.1因原工程设计变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期按专用条款的约定处理。附件一工程质量保修书第二项约定：质量保修从综合验收合格备案之日算起，屋面防水工程、卫生间、厨房、阳台和外墙面的防渗漏为5年，装饰装修工程为2年……土建及水电安装消防安装工程质量保修金为该工程结算总价款的5%，土建工程在质量保修期满两年且物业管理单位及发包方对工程质量无异议后15天内，发包方向承包方无息返还该工程结算总价款的4.5%的保修金；质量保修期满五年且物业管理单位及发包方对工程质量无异议后15天内，发包方向承包方无息返还保修金余额。专用条款第二项第二款约定五大员的材料员为黄小花。专用条款第五项第一款约定：承包方按期完成上述工期中的合同条款所述内容，发包方奖励伍万元给承包方；如未完成，承包方逾期，按每天支付壹万元违约金。专用条款第六项第一款约定：合同价款按建筑面积计算即1450元/平方米包干，依照《2004年建筑面积计算规则》结算工程量，如设计变更签证工程量增减超过1%（不含1%在内），现场签证工程量部分按《江西省2004年建筑工程消耗量定额》、《江西省2004年装饰装修工程消耗量定额》《江西省2004年安装工程消耗量定额》及相应的取费标准执行。专用条款第八项第一款约定：工程款支付方法为：（1）完成地下室顶板后（完成至±0.0000，后浇带处除外），发包方退还贰佰万保证金予承包方；（2）完成主体工程至七层楼面，以实际工程量按建筑面积800元/平方米的75%计算支付进度款；七层楼面以后主体进度款每月按此支付方法类推；砌体、内外粉刷工程，每月以实际工程量按建筑面积300元/平方米的75%计算支付进度款；（3）防水、保温、涂料工程每月以实际工程量按建筑面积300元/平方米的75%计算支付进度款；（4）水电工程预埋，每月以实际工程量按建筑面积30元/平方米的75%计算支付进度款；安装完成后每月以实际工程量按建筑面积20元/平方米的75%计算支付进度款；（5）支付的进度款包含在包干的1450元/平方米内，在结算时相应的扣除已付的工程进度款；（6）外墙干挂工程如超过450元/平方米部分，每月按实际面积差额支付工程款，超过部分的工程款不包含在包干总价1450元/平方米内，在结算工程余额时，发包方不扣除已付的该项工程款；（7）工程竣工验收合格后，发包方在90日内核实工程量，28日内支付已完工程量（建筑面积1450元/平方米计算）造价的90%；（8）工程竣工结算后，发包方支付结算总额的95%，余5%作为质保金，质保金返回按附件《工程质量保修书》执行。该合同签订后，江西龙信公司于2015年7月30日取得建设用地规划许可证，2015年8月19日取得建设工程施工许可证，监理单位吉安市建设监理中心泰和工作站于2015年8月19日经审查开工报审表后作出“同意开工”的意见即下达开工令。2015年11月25日至2015年11月30日，图纸会审。2017年1月23日，龙信金座初验意见载明消防还在施工、外墙保温原材料要检验和出有关检测报告、弱电还没施工和还没有出具检测报告、水电施工还没完工、高层壁垒没有检测报告、窗户的密封胶和膨胀剂要补齐、防脱落装置要安装完、做好卫生间防水。2017年3月28日，新余中鼎公司、江西龙信公司及吉安市建设监理中心泰和工作站共同盖章确认的龙信金座工程初验整改报告上载明整改完成。竣工验收报告载明竣工日期为2017年5月19日。2018年1月6日，新余中鼎公司的法定代表人刘海华和江西龙信公司的法定代表人廖章平签署了《龙信金座决算核对无异议部份（分）》：“经双方核对，以下几项双方无异议，对以下几项工程量予认可：一、建筑面积：24123平方米二、外墙漆：（四层以上）20217.64平方米三、外墙干挂2452.54平方米四、铝合金门窗（四层以上）2404.36平方米一层中行42.64平方米五、土方开挖、回填土、土方运输（化粪池）包干扣款壹万壹仟元六、自行车坡道硂顶班硂及坡道模板钢筋踏步不锈钢栏杆等工作量共扣除总数贰万元整七、一至二层外墙保温面积2185平方八、龙信金座总扣钢筋贰仟元整注明：扣2000元钢筋为因原设计为层高3m后改为2.9m。”2018年5月6日，新余中鼎公司编制了结算造价为31127740.97元的工程结算书，截止目前，江西龙信公司已支付工程款1880万元。江西鑫磊工程造价咨询有限公司作出[2018]价鉴字第38号鉴定意见书，认定原告未做工程项目的工程量及价款为3426057.35元，图纸变更和工程联系单变更部分少做的工程量及价款为2281052.93元，商铺中高档成品平开木门造价为171360元（有争议部分），抽水台班费用为195727.69元（有争议部分）。被告为此预付鉴定费60000元。江西鑫磊工程造价咨询有限公司作出[2019]价鉴字第24号鉴定意见书，认定:1.案涉项目4-23层外墙漆按2004年定额计算造价为523428.9元，按市场价计算造价为768268.8元（20217.6平方米×38元/平方米）；2.4-23层外墙保温工程量按2004年定额计算造价为1619529.69元，按市场价计算造价为1034825元（18815平方米×55元/平方米）；3.永水永电总表（地下室）至分表段工程量及价款和涉案工程部分永水、永电工程量及价款为172481.8元，永电工程量（包括消防、电梯用电等）及价款为790640.73元。被告为此预付鉴定费用20000元。又查明，建设期间，编号QZ-008的工程联系单确认2015年12月15日江西龙信公司下达变更通知单要求建施图中厨房间排污管的设计变更而新余中鼎公司已完成至18层楼面计15层排污管已预埋好需返工处理；004现场签证单载明因江西龙信公司要求部分结构挡土墙与护壁桩连接浇成整体，联系单编号2017-01载明电气安装图纸因对配电工程重新设计，新余中鼎公司要求江西龙信公司针对原设计的表前部分电气安装工程如何施工（即从现在的表后位置至原设计表箱位置）、表后至住户配电箱的线径、走向、规格等没要求等问题发书面设计变更单，地下车库挡土墙增加量220立方米；编号005现场签证单载明因原结施图无结构大样，江西龙信公司同意木工、钢筋工种各补二个工日给施工单位新余中鼎公司；2015年4月22日、7月15日先后两次对造型柱、四楼以上的空调板配筋与构造柱等问题下发了设计变更联系单；2015年8月广东省建设艺术设计院有限公司出具设计修改通知单，更改增加缺失的空调冷凝水管；2016年10月5日江西龙信公司发出通知载明“外墙保温及粉刷（四层至二十三层外墙）已分包给甲方施工，由于四层的……没搭脚手架，造成甲方无法施工完成，所以没完工部分外墙粉刷由施工单位完成……（外墙保温继续由甲方完成）……四、四至六层推拉门以上的复式楼上面窗子及复式楼上面的所有窗子因设计图漏掉推拉标示，现通知复式楼上窗户推拉位置同下面窗户推拉位置，但窗的摇头在下面”；2016年6月2日江西龙信公司发出通知变更平屋顶屋面设计、瓦屋面设计、外墙设计、部分楼梯设计（原浇筑好的楼梯打掉）。2015年12月4日的支付工程进度款函载明尚有503万元的工程进度款未支付。2016年4月29日，编号2016-001工程联系单载明：“龙信金座工程于2016年4月1日封顶……依据工程合同要求江西龙信公司支付工程进度款1677.25万元……拖欠477万元……农民工工资有3个月没有发放……2016年2月、3月没有按进度付款。”2016年10月24日龙信金座工程进度支付申请（九）载明：“龙信金座工程进度于2016年10月8日已完成主体工程……甲方应支付工程进度款计310万元，附计算表及已支付进度款1460万元：A主体结构工程：23833.72×（800+30）×75%=1483.65万元3.应扣项d地弹门778.19×400=31.12万元e外墙保温5000×73=36.5万元f5000×55=27.5万元h干挂石材2500×450=112.5万元小计293万元应付工程进度款：2063.13-293-1460=310万元”。另查明，鉴定人员在庭审中陈述，外墙漆与外墙保温的面积因前者计算了门窗边等的面积部分而后者无需计算该部分，故存在差异；在最初的设计稿上有商铺中高档平开木门；4台无负压给水设备和400KVA柴油发电机组属于设备工程范畴；入户表后的相应工程量已经计算在第一次的鉴定意见书中。本院认为，本案中，根据原告新余中鼎公司的诉讼请求、反诉原告江西龙信公司的反诉请求和被告江西龙信公司、反诉被告新余中鼎公司的答辩意见，归纳本案的主要争议焦点为：一、未做工程项目的范围和价款如何确定；二、江西龙信公司拖欠新余中鼎公司工程款的金额以及逾期付款的利息应如何确定；三、新余中鼎公司应否支付江西龙信公司逾期竣工的违约金310万元。关于争议焦点一。根据原、被告在一审证据交换和开庭中的意见，经两次鉴定，双方对未做和少做工程的范围及价款的主要分歧为：1.四至二十三层外墙漆应按2004年定额还是市场价或2016年10月24日龙信金座工程进度支付申请（九）所列的价格核算；2.四至二十三层外墙保温工程量面积应按13380㎡还是18815㎡以及计算标准应按2004年定额还是市场价核算；3.永水永电工程（地下室）至分表段工程和公共部分（包括消防、电梯用电）永水永电工程是否属于新余中鼎公司施工范围；4.商铺中高档成品平开木门费用应否扣除；5.抽水台班费应否认定。对于分歧1，2016年10月24日龙信金座工程进度支付申请（九）非原、被告的结算依据，而是为支付进度款所暂列，且里面所列项目的工程量、单价与最后的结算有差异，江西龙信公司主张按上述申请（九）中所暂列的单价核算的理由与已查明的事实不符，不能成立。因被告未举证证明外墙漆和外墙外保温工程符合《龙信金座项目建设工程承包合同》中所约定的存在设计变更签证工程量增减超过1%（不含1%在内）、现场签证工程量部分按《江西省2004年建筑工程消耗量定额》的情形，对被告主张按定额计算的意见，不予采纳，按江西鑫磊工程造价咨询有限公司所作[2019]价鉴字第24号鉴定意见确定案涉项目四至二十三层外墙漆的工程按市场价计算得出的价款为768268.8元。关于分歧2，新余中鼎公司主张要核减两侧均是外墙的部位等按13380㎡核算外墙外保温工程量，该意见于法无据，不予采纳。外墙保温工程的单价，理由同上，亦应按市场价计算，按上述鉴定意见确定案涉项目四至二十三层外墙保温工程的价款为1034825元。关于分歧3，根据《龙信金座项目建设工程承包合同》中关于永水永电工程的明确约定，结合鉴定人员出庭的陈述，新余中鼎公司负责的永水永电工程系电表表后（管线到入户总配电箱）和水表表后（至入户内长不小于1.2米）的工程，而[2018]价鉴字第38号鉴定意见中已经计算了应由新余中鼎公司施工的水电工程部分工程量和价款，现江西龙信公司又主张永水永电工程（地下室）至分表段工程和公共部分（包括消防、电梯用电）永水永电工程应由新余中鼎公司施工、要求扣相应款项的辩称意见缺乏事实依据，不予采纳。对于分歧4，鉴定机构在[2018]价鉴字第38号鉴定意见中已将一楼门连窗（地弹门）的费用一并核算，江西龙信公司主张商铺中档成品平开木门应由新余中鼎公司施工，而《龙信金座项目建设工程承包合同》中的承包范围第8款已经注明单元门、进户门、玻璃地弹门由总承包方负责，且第22款明确了“凡上述未注明的设计施工图纸范围内的所有工程均由总承包方负责（除消防、绿化、硬化、亮化工程外，户内管线敷设按上述要求安装）”，虽设计图纸中有商铺中档成品平开木门，但根据合同约定并不属于新余中鼎公司的施工范围，对江西龙信公司将商铺中档成品平开木门作为未做工程、扣除相应款项的意见，不予采纳。对于分歧5，抽水台班费的签证单未经江西龙信公司签字确认，且江西龙信公司不予认可，鉴定机构按该签证单的1/2核定相应金额无事实依据，不予采纳。故，涉案工程未做工程项目的工程价款确定为3082355.95元[3426057.35元-（1111970.20元-768268.8元）]，图纸变更和工程联系单变更少做的工程量价款核定为1942375.63元[2281052.93元-（1373502.30元-1034825元）]。关于争议焦点二。根据原、被告在一审中的确认意见，涉案龙信金座工程总价款核定为34978350元（24123平方米×1450元/平方米）。根据原、被告所签定的《龙信金座项目建设工程承包合同》中关于质保金的约定，竣工日期为2017年5月19日，质保期尚未届满，应当在原告所承建工程总价款基础上先扣除5%的质保金，即1497680.92元[（34978350元-未做工程3082355.95元-少做工程1942375.63元）×5%]，待质保期届满后另行主张返还。再扣除已付的1880万元，江西龙信公司尚应支付新余中鼎公司工程款9655937.2元（34978350元-质保金1497681.22元-已付款18800000元-未做工程3082355.95元-少做工程1942375.63元）。根据《龙信金座项目建设工程承包合同》专用条款中关于工程款支付的约定，即工程竣工验收合格后，发包方在90日内核实工程量、28日内支付已完工程量造价的90%，工程竣工结算后支付结算总额的95%。即2017年9月16日江西龙信公司本应支付8158256.58元[（34978350元-未做工程3082355.95元-少做工程1942375.63元）×90%-18800000元]，但一直未支付，该8158256.58元从2017年9月16日起至起诉之日即2018年5月18日按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款的利息，故对原告新余中鼎公司要求被告江西龙信公司支付至2018年5月18日的逾期利息739664.46元的诉请，予以部分支持。拖欠工程款9655937.2元的逾期付款利息，自2018年5月19日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于争议焦点三。根据已查明的事实，虽然案涉工程从开工日2015年8月20日至竣工日2017年5月19日共计639天，比合同约定的480天超过了159天，但是在施工过程中被告多次变更设计，又在2015年12月时被告就已经存在未按合同约定全额支付工程进度款的情形，且被告又将外墙漆等本应由原告方承建的工程违反合同约定发包给包括被告委托诉讼代理人在内的其他承包人，而2017年1月23日龙信金座项目初验时因包括被告委托诉讼代理人所承建的其他工程项目也存在相应问题导致需整改后方能验收，发包人江西龙信公司未能提供充分证据证明系因新余中鼎公司的因素导致案涉龙信金座工程的逾期竣工天数，也未提供任何证据证明其因逾期竣工导致的损失情况，应当承担举证不利的后果，故对江西龙信公司要求新余中鼎公司支付逾期竣工违约金的反诉请求，不予支持。综上，原告的部分诉讼请求予以支持，对反诉原告江西龙信公司的反诉请求，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）江西龙信房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）新余中鼎建设工程有限公司工程款9655937.2元及利息（先以8158256.58元为基数自2017年9月16日起至2018年5月18日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；再以9655937.2元为基数自2018年5月19日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）新余中鼎建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告（反诉被告）江西龙信房地产开发有限公司的反诉请求。如未按指定的期间履行本判决的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费100204.43元，财产保全费5000元，鉴定费用80000元，反诉费15800元，合计201004.43元，由原告、反诉被告新余中鼎建设工程有限公司负担88808.43元，被告、反诉原告江西龙信房地产开发有限公司负担112196元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长 陈 晨审判员 彭 箭审判员 杨思铭二〇一九年十二月十七日书记员 王 婷