新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院民事判决书（2017）新2122民初920号原告：汤嘉跃，男，1956年12月10日出生，汉族，现住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：管忠，新疆翔瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：余泽雯，新疆翔瑞律师事务所律师。被告：合肥万振建筑安装工程有限责任公司新疆分公司，住所地鄯善县新城路（鄯善县技术监督局对面）。法定代表人：宋忠义，系该公司总经理。委托诉讼代理人：朱来兵，新疆建权律师事务所律师。被告：合肥万振建筑安装工程有限责任公司，住所地合肥市包河区太湖东路**。法定代表人：李士刚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李家社，系该公司员工。被告：鄯善县万振房地产开发有限责任公司，，住所地鄯善县新城路（万振蝴蝶泉小区**综合楼法定代表人：宋忠成，系该公司总经理。委托诉讼代理人：梁亚非，该公司会计。原告汤嘉跃诉被告合肥万振建筑安装工程有限责任公司新疆分公司（以下简称合肥万振新疆分公司）、合肥万振建筑安装工程有限责任公司（以下简称合肥万振公司）、鄯善县万振房地产开发有限责任公司（以下简称鄯善县万振公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2015）鄯民二初字第559号判决书，原告汤嘉跃不服提起上诉，吐鲁番市中级人民法院（2016）新21民终4号裁定书将案件发回重新审理。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人及各被告委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。庭审过程中，原告申请委托对被告延付工程款、在图纸范围之外变更增加工程量以及使用原告工人施工原告承包的工程以外的工程等原因延长工期，致使原告多承担工费、台班费、机械设备租赁费的工程造价进行鉴定。经人民法院委托鉴定后，原告诉称因鉴定机构所需鉴定的补充材料无法取得，致使鉴定机构不能完成该项司法鉴定，申请撤回司法鉴定申请，本院准许原告撤回司法鉴定申请。原告变更其诉讼请求为：1、请判令三被告向原告支付工程款709167.14元。2、请判令三被告支付原告逾期付款利息损失408353.78元。3、请依法判令被告承担本案诉讼费及送达费用。以上合计1117520.92元。原告陈述的事实和理由：2010年8月28日，被告合肥万振新疆分公司与实际施工人汤嘉跃签订了一份《建设工程内部承包合同》，由原告汤嘉跃承建被告合肥万振公司承包的鄯善县蝴蝶泉小区九标段44#、46#楼工程，原告在该工程中约定无条件执行合肥万振新疆分公司与鄯善县万振公司签订的《建设工程施工合同》合同文本及承诺条件。合同签订后，原告积极履行了合同约定及变更后的全部义务。被告陆续支付工程款19323018.54元，尚欠709167.14元未付。至2013年10月6日，被告出具第三方审计的《建设工程造价审核定案书》，核定原告施工的44#楼工程款为9919094.84元；46#楼工程款为9926221.38元，工程总造价为19845316.22元。由于被告拖延支付工程款以及将外墙保温、地暖分、地暖分项、进户门、塑钢窗、电线、电缆工程项目分包给其他单位施工，致使原告承建的44#、46#号楼工程在2012年10月18日才通过验收竣工合格。被告陆续支付工程款19323018.54元，至今尚欠原告709167.14元，原告多次催要，三被告拒不支付，三被告还应当支付原告逾期付款违约金408353.78元。三被告共同辩称，原一审案件中，原被告确认的工程款19845316.22元，根据双方在建设施工合同中对于管理费和税金提取比例的约定，被告有权在工程总价扣除相应的税金、管理费共计1851568.01元，通过双方在一审庭审时确认应付17993748.21元，实际支付17725615.24元，被告欠原告268132.97元，原告欠鄯善县东江公司混凝土款30多万元，东江公同意该款由被告支付，这样被告就不欠付原告工程款，也没有逾期利息，工程施工完毕后，经审计原告就工程的总造价进行了确定，原告无权对工程造价提出异议。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2010年8月28日，原告汤嘉跃与被告合肥万振新疆分公司签订了内部承包合同，工程名称为蝴蝶泉小区九标段44#、46#楼工程，合同约定原告按工程决算总造价交纳营业税和相关税费为5.17%，原告按工程决算总造价向被告交纳4%的管理费。工程竣工验收合格并办理竣工备案后十五天内支付到已完总工程进度款的85%；竣工验收合格并办理完结算审计后一个月内支付到工程决算价款的95%，余额5%作为质保金，质保期满后办理相关质保手续后付清。2010年8月8日工程开工，2012年10月18日竣工，2013年7月17日备案。2013年10月6日原告所施工的工程经最终造价审计，结算价为19845316.22元。在原告施工期间，被告将工程所含的门、窗、外墙保温、地暖、、地暖发包给他人。被告从2010年陆续支付给原告工程款，但至今未付完。原、被告双方无争议的部分是：1、质保金100000元和未支付的工程款为263965.46元，合计为363965.46元；2、被告扣除的水电费为72021.68元，被告同意返还。原、被告双方有争议的部分是：1、因门窗等工程外包第三方，原告主张配合费为135799.2元；对配合费被告认可68612元。2、因未支付乌鲁木齐凯瑞祥商贸有限公司钢材款，乌鲁木齐市新市区法院执行被告合肥万振新疆分公司本金及利息505275.14元，被告分摊给原告利息128375.74元，被告将该部分款从原告的应付款中扣除，该部分原告认为不应扣除；原告提供了新市区法院（2014）新民二初字第60号判决书，证明购买钢材的购买方为合肥万振新疆分公司，与原告无关；被告提供了原告书写的钢材款收条为356780元，证明原告委托被告购买钢材，购买的钢材已用到原告的工地，因原告不付钢材款，导致被告多承担利息128375.74元。3、被告扣除的招待费1637.5元、维修费3200元，原告认为不应扣除；扣除招待费，被告未提供证据，扣除维修费，被告提供了他人从财务上领取3200元条据一张，注明系维修费，对此原告不认可，原告称没有接到被告的维修通知。4、逾期付款利息，原告主张按同期贷款利率上浮50%计算逾期付款利息损失。（1）工程实际验收合格日期为2011年10月10日，由于被告将外墙保温、地暖分、地暖分项、进户门、塑钢窗、电线、电缆工程项目分包给其他单位施工，于2012年10月18日出具五方竣工验收合格15天后，即2012年11月3日应支付到工程款85%为16868518.79元（19845316.22元×85%），被告已支付13568688.30元，被告实际欠付工程款3299830.49元。2012年11月3日至2012年12月1日共计28天，逾期付款利息损失为21263.57元（3299830.49元×5.6%×（1+50%）÷365天×28天）。（2）建筑工程施工合同通用条款第33条约定，五方竣工验收合格期满后28天，即2012年12月1日应支付到工程款95%为18853050.41元（19845316.22元×95%），被告已支付13801404.30元，被告实际欠付工程款5051646.11元，2012年12月1日至2012年12月28日，共计28天，逾期付款利息损失为5051646.11元×5.6%×（1+50%）÷365天×28天=32551.98元。（3）2013年10月10日质保期满，应付工程款为1783058.91元，2013年10月10日至2013年10月31日计21天，被告应当支付逾期付款利息损失为：（1783058.91元×5.6%×（1+50%）÷365天×21天）=8617.30元。（4）2013年10月31日至2014年4月3日，应付工程款为742093.17元工程款，2014年4月3日至2014年12月1日共计238天，被告应当支付逾期付款利息损失为（742093.17元×6%×（1+50%）÷365天×238天）=43549.69元。（5）至2014年12月1日应付工程款268132.97元，被告实际欠付款项为709167.34元：其中：①应当返还水电费72021.68元，②返还保证金100000元，③应付配合费135799.25元，④应付工程款268133.17元，⑤返还不应由原告承担的执行利息128375.74元，⑥还应返还错扣的维修费3200元，⑦招待费1637.50元，⑧应付工程款268132.97元。被告还应当承担2014年12月1日至2019年8月1日共计1672天利息，被告应当支付逾期付款利息损失为：（709167.34元×6%×（1+50%）÷365天×1672天）=292371.24元。原告诉称以上逾期付款利息损失为408353.78元。本院认为：从本案实际情况看，原告借用被告合肥万振新疆分公司资质进行施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告合肥万振新疆分公司系违法分包人，鄯善县万振房产公司系发包人，鄯善县万振房产公司只在被告合肥万振新疆分公司欠付工程价款范围内对原告汤嘉跃承担责任，被告合肥万振公司对其分公司的债务承担责任。庭审中，被告对工程联系单上的签字是否在同一时间形成申请鉴定，本院认为，工程联系单是否补签与原、被告之间的争议焦点不具有实质性意义，且随意启动鉴定，容易给双方当事人造成不必要的诉累，本院未予准许。关于被告的欠款数额，双方无争议的部分合计为435987.14元；双方有争议的部分，1、配合费，原告主张数额为135799.2元；对配合费被告只认可68612元，故配合费应以被告自认的数额为准；2、被告支付的钢材款利息128375.74元，新市区法院（2014）新民二初字第60号判决书中，钢材的买方是被告合肥万振新疆分公司，虽然钢材用于原告承建的工地，但原告的工程款都是由被告拨付的，原告也与销售钢材的一方无买卖合同关系，被告可以扣除工程款直接支付钢材款，故被告迟延给付货款导致承担违约责任与原告无关，被告应将该部分扣除利息返还原告；3、被告扣除的招待费1637.5元、维修费3200元，被告扣除招待费无证据证明，本院不予支持；扣除维修费被告提供了支付票据，票据上载明系维修费，对扣除维修费本院予以支持。4、逾期利息部分，原告据双方合同约定以被告付款情况来分段计算利息，对此本院予以支持，但对有争议的部分原告认为被告应及时支付并提前计算利息，对此本院不予支持。据双方的约定，竣工验收合格并办理结算审计后1个月内支付到工程决算价格的95%，余款5%作为质保金，工程质保期在2013年11月6日到期，被告应支付全部工程款，扣除税金、管理费1851568.01元，被告应支付的工程款为17993748.21元，到2013年12月31日前，被告实际支付工程款为16902489.5元剩余1091258.71元未支付；加应返还质保金100000元，合计为1191258.1元，至2014年4月3日93天，按年息6.1%计算，被告应支付利息为18515.1元；从2014年4月3日至12月1日有241天，被告陆续支付220790元，剩余1178289.64元（1399079.64元-220790元），按年息6.1%计算，被告应支付利息47457.6元；从2014年12月1日起，被告陆续支付工程款602335.74元，欠工程款为580791.4元，至2019年8月1日，为1704天，被告应承担利息20189.3元。原告主张的工程款利息本院予以支持的数额为165396.66元。原被告双方无争议的工程款和质保金数额为435987.14元。有争议部分本院支持的数额为198620.24元（68612元+128375.74+1637.5元），合计为634607.38元。利息本院支持的部分为165396.66元，合计被告应支付原告工程款、利息共计800004.04元。为保护公民合法权益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告合肥万振建筑安装工程有限责任公司、合肥万振建筑安装工程有限责任公司新疆分公司应自本判决书生效之日起十日内给付原告汤嘉跃工程款634607.38元、利息165396.66元，以上合计800004.04元；二、被告鄯善县万振房地产开发有限责任公司在欠付工程款、利息800004.04元的范围内对原告汤嘉跃承担连带给付责任。三、驳回原告汤嘉跃的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费15485元，按原告胜诉比例，由原告承担4325元，由被告负担11160元。案件保全费5000元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于吐鲁番市中级人民法院。审 判 长 尚玉香审 判 员 吕梁军人民陪审员 胡 琴二〇一九年十二月七日书 记 员 靳端端