广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终11989号上诉人（原审原告）：佛山市禄苑田地农产品有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：张儒成，经理。委托诉讼代理人：古鉴璇，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红五，广东天骅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方建付，男，1984年10月3日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：郭高汉，广东安南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市禄临农产品有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：林某1。委托诉讼代理人：吴仕明，广东万林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东仁方食品有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：王*，总经理。委托诉讼代理人：吴健锋，广东都昇律师事务所律师。上诉人佛山市禄苑田地农产品有限公司（以下简称禄苑公司）因与被上诉人方建付、佛山市禄临农产品有限公司（以下简称禄临公司）、广东仁方食品有限公司（以下简称仁方公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初15454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开审理，本案现已审理终结。禄苑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判方建付立即停止违背竞业禁止义务的不正当竞争行为，并赔偿因违反竞业禁止义务造成的禄苑公司直接经济损失774096元；2.方建付承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实存在以下错误，应当依法予以纠正：一、错误认定在劳动合同期间内，方建付不属于禄苑公司的高级管理人员，不受公司法关于高级管理人员忠实勤勉义务的约束。（一）方建付由禄苑公司股东**农业开发集团有限公司（原名深圳市禄*农业开发有限公司，以下简称*苑集团）招聘，出任佛山子公司（即禄苑公司）负责人，在2014年10月21日禄苑公司成立后担任法定代表人、总经理。虽然现有资料未有明确的任命书，但国家企业信用信息系统查询的工商信息之主要人员信息显示，法定代表人的职务均为（执行）董事、经理，可以印证禄苑公司主张的方建付实际岗位系（总）经理，属于高级管理人员范畴。（二）方建付于2019年1月6日填写的《佛山市禄苑田地农产品有限公司辞工申请表》明确自书的职务为“经理”，可以进一步佐证其属禄苑公司高级管理人员。二、错误认定2017年12月31日签订《协议》后，方建付与禄临公司之间不存在劳动关系，是平等主体之间的承包经营合同关系，不负有公司法意义上的忠诚勤勉义务。（一）禄苑公司及方建付均确认，双方存在劳动关系，在职期间（2014年10月至2019年2月）禄苑公司每月给方建付发放工资、购买社保，事实上符合劳动关系成立的要件，2014年10月21日至2017年10月20日签订《劳动合同》，属于固定期限劳动合同关系，2017年10月21日起已属于无固定期限劳动合同关系。（二）方建付作为禄苑公司总经理，向公司出具军令状，承诺销售目标，但2015年、2016年禄苑公司公司持续亏损，未有盈利。2017年情况好转，禄苑公司股东*苑集团为奖励方建付，将其预借的36.8万元作为利润奖励支付给方建付。为进一步激励提升业绩，2017年12月31日，禄苑公司与方建付、毕*夫妇签订《协议书》，将经营权交给方建付，实际上是希望给予其更多的利润激励，而非一审法院认定的平等主体间的承包经营，禄苑公司并未转变方建付的实际岗位身份。综上，基于方建付的高级管理人员身份，其受《中华人民共和国公司法》约束，应当履行忠诚勤勉义务，损害公司利益应当予以赔偿。二审期间，禄苑公司补充上诉理由如下：一、方建付在职期间违反了公司法规定的董事、监事义务，其在禄苑公司任职期间成立了禄临公司，占有该司50%股份，尽管其在2017年9月22日将该股份以1元转让给林晓*，但佛山市鲜**生鲜食品有限公司（以下简称鲜**公司）与禄临公司的成立时间均在2016年12月，股东都是林晓*，该两公司架构及人员混同、无偿转让股权，禄苑公司有理由确信林晓*实际上就是为方建付代为持股，具有高度盖然性，即方建付任职期间一直持有禄临公司50%股份。二、仁方公司的股东实际是方建付的妻子，在方建付于2019年从禄苑公司辞职后其妻子将该50%股权以1元价格转让给方建付，足以证明方建付在任职期间已经做了与禄苑公司同业竞争的准备及行为。方建付利用禄苑公司的信任在任职期间开设两家公司开展与禄苑公司同业竞争的业务。基于禄苑公司是贸易型公司，上游供货商、下游客户是公司的核心资源，方建付两夫妻利用方建付任职期间所获的资源另开设公司，给禄苑公司造成严重损失，方建付应赔偿禄苑公司损失。禄临公司、仁方公司的财务账册影响本案的事实认定，禄苑公司申请调取该两司的财务账册以查清其对禄苑公司造成的损失。方建付辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。禄苑公司所述林晓*代方建付持股只是其主观猜测，无任何证据佐证。方建付与禄苑公司是平等的市场主体，根据双方签订的协议禄苑公司是独立经营、独立开拓业务，不存在禄苑公司所述利用其资源盈利的行为。且方建付也不存在与对方竞业约定的款项，禄苑公司也无任何证据证明其损失具体金额。禄临公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。禄苑公司在上诉状已经明确上诉请求为要求方建付承担相应责任，并不存在要求禄临公司承担相应法律责任，其自身对法律关系已经混淆，也认可禄临公司不需对其承担任何法律责任。仁方公司辩称，其答辩意见与禄临公司一致。禄苑公司向一审法院起诉请求：1.判令方建付立即停止违背竞业禁止义务的不正当竞争行为；2.判令方建付赔偿因违反竞业禁止义务造成的禄苑公司直接经济损失774096元；3.判令方建付支付违反竞业禁止义务的违约金250万元，禄临公司、仁方公司承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费由方建付、禄临公司、仁方公司共同承担。一审法院认定事实如下：2014年7月22日，方建付入职*苑集团，并与*苑集团签订《协议书》，约定自签订劳动合同之日起至离职之日起2年内，方建付不得到其他生产同类产品或经营同类业务的且有竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产、经营同类产品或进行同类业务，如违反承诺，方建付应当向*苑集团支付违约金250万元违约金。2014年10月21日，禄苑公司经工商行政机关核准成立，*苑集团为禄苑公司股东之一，方建付任禄苑公司法定代表人。同日，禄苑公司与方建付签订《劳动合同》，约定方建付入职禄苑公司，职务为区域市场部经理；合同期限为2014年10月21日至2017年10月20日。2017年2月26日，方建付向禄苑公司出具一份《军令状》，承诺禄苑公司本年度销售总额不低于2016年，2017年新增年营业额1380万元，否则愿意接受公司相应的处罚。2017年12月31日，禄苑公司（甲方）与方建付及其妻子毕*（共同作为乙方）、*苑集团（丙方）签订《协议》，约定甲方将经营权交给乙方经营；乙方不得损害甲方利益，不得做损害甲方任何利益的事情，一经查实甲方有权无条件且立即解除协议，并且加倍赔偿（五至十倍）甲方损失。且乙方无论任何原因离开甲方，在离开两年至五年内不得从事此相关行业；合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日；乙方在协议期内承担因生产经营所产生的所有成本费用，并按规定上交甲方利润及应上交甲方费用之后，享有剩余利润及承担相应亏损的责任；上交甲方的利润按每月的营业额的一定比例支付；从2018年4月1日至6月30日每月正常营业额必须达到330万，2018年7月1日至9月30日每月正常营业额必须达到360万，2018年10月1日至12月31日每月正常营业额必须达到390万，若达不到以上营业额，乙方所得利润扣除20%。2019年1月6日，方建付向禄苑公司申请辞职。2019年2月26日，禄苑公司法定代表人由方建付变更为张儒成。方建付确认在职期间，禄苑公司每月均向其发放工资。2015年、2017年、2018年、2019年，方建付均签署一份《关于本公司职员廉洁自律、保密、不损害公司利益承诺书》，承诺不利用工作之便为自己或亲友谋取私利，不兼任其他公司职务，不贪污挪用公款等等。另查一，禄临公司成立于2016年9月26日，设立股东登记为方建付、林某1；2017年9月22日，方建付将其持有的禄临公司股权转让予林晓*。2018年4月至10月期间，禄临公司与禄苑公司存在交易往来，禄苑公司向禄临公司购买鸡肉等食品原材料，禄苑公司共计向禄临公司支付货款774096元。另查二，仁方公司成立于2018年12月28日，股东为方建付的妻子毕*以及案外人王*；2019年4月24日，毕*将其持有的仁方公司股权变更登记至方建付名下。一审法院认为，禄苑公司在诉讼请求当中提出了竞业禁止的相关请求并且提交了劳动合同等证据，方建付在庭审中也确认与禄苑公司存在过劳动关系。因此，本案存在劳动争议与公司法法律关系的交叉。根据禄苑公司起诉的主张及庭审中的确认，其在本案对方建付提出请求权的依据是《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，即公司董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。禄苑公司主张作为公司高级管理人员的方建付存在《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第（四）、（五）项的行为，违反高级管理人员对公司负有的忠实、勤勉义务，应当承担相应的责任。因此，本案应当在公司法的框架下判断禄苑公司的主张是否成立。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点即在于方建付是否属于禄苑公司的高级管理人员？方建付与禄苑公司的法律关系分为两个阶段即2014年10月21日至2017年10月20日，双方签订了劳动合同；2018年1月1日至2018年12月31日期间签订了《协议》。对于劳动合同的期间内，禄苑公司提供的证据仅反映方建付曾担任过禄苑公司的法定代表人。虽然禄苑公司主张方建付为总经理，但并未提供有效证据予以证明，仅是其单方陈述。而根据双方签订的劳动合同，约定方建付的职务为区域市场部经理，而非总经理。故法院对禄苑公司关于方建付担任总经理的意见不予采纳。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条的规定，“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”法定代表人不属于高级管理人员范畴。因此，在劳动合同期间内，方建付不属于禄苑公司的高级管理人员，不受公司法关于高级管理人员忠实勤勉义务的约束。方建付与禄苑公司于2017年12月31日签订《协议》，约定禄苑公司将经营权交给方建付，由方建付承包经营，承担生产经营所产生的所有成本费用，方建付按照每月营业额的一定比例向禄苑公司交纳费用，盈亏由方建付自负。有限公司属于营利法人，以取得利润并分配给股东等出资人为目的。因此，有限公司的核心意义即在于通过行使经营权获取盈利，禄苑公司将经营权承包给方建付，由方建付以禄苑公司名义对外经营，则对方建付而言，禄苑公司已经不是法律意义上完整的公司。在双方内部而言，双方均明知经营决策、经营盈亏的承担主体是方建付。虽然名义上禄苑公司向方建付支付了工资，但该工资是公司的运营成本，是由方建付自己承担。如果在承包经营期间仍认定方建付与禄苑公司之间存在劳动关系，就内部关系而言，则会出现方建付自己雇佣自己的悖论。因此，法院认为，在承包经营期间，禄苑公司与方建付之间不能再独立存在劳动关系，双方为平等主体之间的承包经营合同关系。方建付对于禄苑公司更不负有公司法意义上的忠实、勤勉义务。综上所述，禄苑公司以高级管理人员对公司的忠实勤勉义务作为基础对方建付主张权利，理据不足，法院对其据此提出的全部诉讼请求不予支持。禄苑公司提出了方建付与*苑集团签订的《协议书》约定了竞业禁止，该协议的合同主体是*苑集团与方建付，禄苑公司不得据此对方建付提出权利主张，且该协议的履行属于劳动争议范畴；方建付在职期间签订了承诺书明确不兼任其他公司职务，这也属于劳动争议范畴；方建付与禄苑公司签订的《协议》约定了离职的竞业禁止，但承上所述，《协议》约定的是平等主体之间的合同权利义务关系，禄苑公司应当以合同的权利义务关系对此提出权利主张。禄苑公司在本案中明确了其请求权的法律依据是公司法范畴，且方建付也是据此提出答辩意见，因此，禄苑公司如认为方建付违反《协议》约定，应当另案主张，法院在本案中不作审查。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回禄苑公司的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取为16496.38元，由禄苑公司负担。二审期间，禄苑公司向本院提交核准设立登记通知书，企业名称预先核准通知书，董事、监事、经理信息及任命书，佛山市田*农产品有限公司章程，核准变更登记通知书，禄苑公司章程，股东（发起人）出资情况，核准变更登记通知书各1份，拟证明1.方建付是禄苑公司的法定代表人、执行董事兼经理，其应该知道其行为违反了公司章程，给禄苑公司造成严重损失；2.禄苑公司在2016年11月25日已经完成1000万元的资本出资，方建付在没有任何实际出资的情况下设立了两家公司，与禄苑公司进行同业竞争，明显就是利用其在禄苑公司掌握的客户信息、资源谋取私利；3.毕*的行为也严重伤害了禄苑公司的利益。方建付质证认为，对该证据真实性无异议，关联性有异议，该证据并无方建付的签字确认，只是禄苑公司的单方行为，且方建付在禄苑公司的具体职务有双方书面约定的劳动合同作为依据。禄临公司质证认为，对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议，该组证据不属于新证据，其提交的时间已经超过举证期间，且禄苑公司是有能力在一审期间提交却不提交，且该证据内容与禄临公司关，禄临公司无法确认是否真实。仁方公司的质证意见与禄临公司一致。方建付、禄临公司、仁方公司未向本院提交新证据。经审查，前述证据内容真实，来源合法，且与本案有关，本院予以采纳。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明1,佛山市田*农产品有限公司于2014年10月15日向佛山市南海区**监督管理局提交《董事、监事、经理信息》及《任命书》各1份，前述文件均载明方建付担任佛山市田*农产品有限公司执行董事兼经理。另查明2，佛山市田*农产品有限公司于2015年1月7日变更企业名称为禄苑公司。本院认为，本案系损害公司利益责任纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：方建付应否向禄苑公司赔偿损失的问题。依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条关于：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一百四十八条第一款关于：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务……”第一百四十九条关于：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”之规定，公司董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利；董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，亦即董事、经理等高级管理人员对公司负有竞业禁止义务。规定竞业禁止义务，是法律为公司、企业高级管理人员设置的一道屏障，是一处法律上的隔离带，其功能在于把公司、企业高级管理人员的私利与公司、企业的合法权益隔离、区分开来，以防止利益混同或侵吞公司利益。如果董事、经理等高级管理人员为一己私利而违反其所负担之竞业禁止义务，利用其掌握的公司的商业秘密或顾客名单，为自己或为他人从事与公司营业种类相同的经营活动，势必会损害公司利益，应对公司承担赔偿责任。本案中，方建付在担任禄苑公司执行董事兼经理期间，又与林某1一起投资兴办禄临公司，方建付的妻子毕*与王*一起投资兴办仁方公司，该两公司经营与禄苑公司基本相同的业务，且禄临公司与禄苑公司存在交易往来。方建付的前述行为违反了法律规定的忠诚义务和竞业禁止义务，依法应承担相应的法律责任，禄苑公司请求方建付承担赔偿责任有理。就赔偿数额问题，如前所述，方建付前述违法行为必然导致禄苑公司损失，而禄苑公司并未举证证明其具体损失数额，参考方建付在担任禄苑公司经理期间与禄临公司发生交易的金额，本院酌定方建付应向禄苑公司赔偿损失50万元，对禄苑公司超出该部分的主张不予支持。此外，禄苑公司还上诉主张方建付立即停止违背竞业禁止义务的不正当竞争行为，因禄苑公司在本案中明确其请求权的法律依据是公司法范畴，而方建付于2019年1月6日从禄苑公司辞职，现并非该司高级管理人员，故其对禄苑公司不负有法定的竞业禁止义务。故禄苑公司就此所提上诉无理，本院不予支持。综上所述，禄苑公司的上诉请求部分成立。本案因当事人在二审期间提交了新证据而改判，一审判决不属于错误裁判。本院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条第一款、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初15454号民事判决；二、方建付应于本判决生效之日起十日内向佛山市禄苑田地农产品有限公司赔偿50万元；三、驳回佛山市禄苑田地农产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16496.38元，由佛山市禄苑田地农产品有限公司负担13977.15，方建付负担2519.23元。二审案件受理费11540.96元，由上诉人佛山市禄苑田地农产品有限公司负担4086.48元，方建付负担7454.48元。本判决为终审判决。审 判 长 卢伟斌审 判 员 贾小平审 判 员 李 炜二〇一九年十二月十二日法官助理 甘嘉亮书 记 员 潘舒婷