北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书(2018）京0108民初63807号原告（反诉被告）：胡薛枫，男，1976年6月25日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：段清新，北京市中迈律师事务所律师。被告（反诉原告）：刘书燕，女，1982年8月15日出生，汉族，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：柳跃亮，北京方宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：张征，男，1981年10月8日出生，汉族，住北京市顺义区。原告（反诉被告）胡薛枫与被告（反诉原告）刘书燕合同纠纷一案，本院于2018年10月29日经北京市第一中级人民法院裁定发回重审后立案，另行组成合议庭进行审理。诉讼中，胡薛枫撤销了对汇投财志投资管理（北京）有限公司（以下简称汇投财志公司）、张征、李龙的起诉，被告刘书燕提出反诉，本院决定合并审理。原告(反诉被告)胡薛枫及其委托诉讼代理人段清新、被告(反诉原告)刘书燕的委托诉讼代理人柳跃亮、张征到庭参加诉讼。原告胡薛枫向本院提出诉讼请求：1、确认原告胡薛枫与被告刘书燕签订的《借款协议》无效；2、被告刘书燕返还300万元；3、被告刘书燕赔偿经济损失1000万元；4、被告刘书燕承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：胡薛枫之前因工作关系认识张征、李龙，时常会有联系。2015年5月底，张征、李龙对胡薛枫说，现在股市行情非常好，胡薛枫若炒股，他们的汇投财志公司可以给胡薛枫配资。2015年6月初，张征、李龙告知胡薛枫，保千里这只股票保证能涨到100元，大盘最坏的情况下，对方准备好足够资金，至少有五、六个涨停板。2015年6月9日，在汇投财志公司董事长兼CEO张征的安排下，胡薛枫在汇投财志公司位于北三环裕民路18号北环中心大厦25层的办公地点，在总经理李龙的办公室，签订了一份《借款协议》。协议约定，张征、汇投财志公司向胡薛枫提供1500万元的资金，并提供恒生公司HOMS系统的证券账户，供胡薛枫买卖股票，汇投财志公司每月收取1.3%的综合管理费。为保障汇投财志公司资金安全，合同设定了股票操作的预警线、清仓线等。李龙作为汇投财志公司的代理人，在合同下面签字。2015年6月11日，胡薛枫向刘书燕的账户汇入1000万元，刘书燕以胡薛枫自有资金4倍为其配资4000万元。同日，刘书燕代理人李龙向胡薛枫发来其恒生HOMS系统下开立的证券交易账号和密码，并告知胡薛枫单日大量买入股票保千里共计35119115元。因股票保千里持续下跌，上述交易账户内资产至2016年6月18日已经低于平仓线，恒生系统自动锁仓，胡薛枫无法进行证券交易。刘书燕亦未按合同约定进行强制平仓，导致账户内资产持续亏损。除1000万元保证金外，刘书燕及其代理人以管理费等各种理由还收取胡薛枫300万元。此后，胡薛枫发现刘书燕在提供配资时，隐瞒事实，与其丈夫控制的汇投星力（北京）基金管理有限公司将上述涉案账户内的资产及其他资产共计1亿元认购四川信托公司-鸿泰5号证券投资集合资金信托计划，通过四川信托公司进一步进行股票配资高达3亿元并作为一般委托人承担整个鸿泰5号证券投资集合资金信托计划的投资风险。胡薛枫认为双方签订的借款协议名为借款，实为场外股票融资协议，扰乱了社会经济秩序，损害社会公共利益，刘书燕应当返还基于无效合同取得的300万元。鉴于双方协议中存在配资炒股平仓线的约定，刘书燕对于账户资产达到平仓线以下未予及时平仓造成的扩大损失480万元应承担全部责任。对于平仓线以上部分发生的损失520万元，因刘书燕存在指示胡薛枫交易、设计交易框架转嫁风险、隐瞒真实情况导致发生巨额损失等明显过错，亦应承担全部或主要责任。被告刘书燕辩称，刘书燕未向胡薛枫提供过股市行情较好、投资股票市场的建议，更没有保证股市未来走势的判断建议，也没有劝说胡薛枫扩大投资数额的描述。李龙与胡薛枫早就认识，是朋友关系。本案是因为胡薛枫过于冒进，刘书燕认可胡薛枫陈述的签约事实。刘书燕实际将4000万元交付给胡薛枫。协议签署后，胡薛枫自筹部分资金。胡薛枫取得资金后买入了保千里、中国平安等四支股票。之后胡薛枫又追加了资金和保证金。双方签署的《借款协议》是真实意思表示，未违反法律规定。胡薛枫应该对刘书燕承担返还借款本息的义务。刘书燕向本院提出反诉，反诉请求：1、判令被反诉人胡薛枫向反诉人刘书燕返还所欠借款本金8171738.46元，自2015年6月11日起至2016年6月10日止的未支付利息1129860.8元及所欠本金自2016年6月11日至实际还款之日按月息1.3%计算的逾期还款利息；2、判令被反诉人胡薛枫向反诉人刘书燕支付逾期支付利息滞纳金120000元；3、判令被反诉人胡薛枫向反诉人刘书燕支付清算违约金120000元；4、反诉诉讼费由被反诉人胡薛枫承担。事实与理由：刘书燕委托李龙与胡薛枫于2015年6月9日签署《借款协议》，按照协议约定，刘书燕向胡薛枫提供1500万元的借款，连同胡薛枫自筹的500万元保证金，由胡薛枫用于在沪深证券交易所二级市场进行证券投资。借款期限从2015年6月9日至2015年9月9日。刘书燕按1.3%的月利率按月收取固定利息，胡薛枫享有除借款本金和利息外的全部投资收益，并自行承担投资风险。为保障刘书燕借贷资金安全，并确保胡薛枫不因证券市场风险而丧失还款能力，协议约定刘书燕授权胡薛枫使用刘书燕交易账号，胡薛枫依约可以享有使用该账户交易的权限和查询权限。双方还就胡薛枫使用借款投资的范围、限制，以及发生资金风险时的预警、追加保证金以及平仓措施等进行了约定。按照约定，当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于预警线对应的金额，则胡薛枫应当追加保证金，并使追加保证金后的账户净资产不低于补仓线对应的账户金额。当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于平仓线对应的金额，则刘书燕有权对账户进行平仓操作，直至全部变现为止。协议约定的预警线、平仓线、补仓线计算均为账面净资产/借款本金。协议签署后，胡薛枫实际自筹资金1000万元，自刘书燕处借款4000万元，按1：4的融资比率，共计5000万元进行二级市场股票投资。按协议附件二的约定，1：4融资比率的预警线为115%，对应的账面净资产为4600万元；平仓线为112%，对应的账面净资产为4480万元；补仓线为4880万元。胡薛枫取得借款后，共计买入保千里、中国平安、钢构工程、亚新锚链等股票。2015年6月16日，胡薛枫账面净资产43616566.27元，低于预警线对应的4600万元，胡薛枫当天追加保证金90万元。此后胡薛枫账面净资产持续低于预警线，而胡薛枫在2015年7月2日前又四次追加保证金，前后总计追加保证金120万元。2015年7月1日以后，胡薛枫仅持有保千里一支股票，该支股票于2015年6月26日起停牌，直到2015年9月25日方复牌交易。另，胡薛枫曾于2015年8月7日一次性支付借款利息180万元。保千里股票2015年9月25日开盘交易后连续4天跌停，胡薛枫账面净资产不仅低于协议约定的平仓线，而且低于胡薛枫借入的借款本金，损及胡薛枫的还款能力。然而胡薛枫一直没有及时足额追加保证金。为避免刘书燕损失进一步扩大，按照协议约定，刘书燕实施平仓措施。胡薛枫账户清仓后总资产31828261.54元，按照协议约定，胡薛枫需向刘书燕返还借款本金差额8171738.46元。另，截止2016年6月10日，胡薛枫实际发生借款利息2929860.8元，扣除胡薛枫此前支付的借款利息180万元，尚欠利息1129860.8元至今未能支付。此外，胡薛枫未按期支付利息发生滞纳金120000元，按协议进行清算，发生清算违约金120000元。刘书燕与胡薛枫之间签署的《借款协议》是平等主体之间意思自治的产物，是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止规定，协议合法有效。胡薛枫应当依法向刘书燕返还所欠借款本金和利息，并承担违约责任。胡薛枫本诉起诉状中所述事实及对双方法律关系的描述错误，其诉讼请求不能成立。原告胡薛枫对被告刘书燕的反诉答辩称，刘书燕的反诉请求不能成立，请求法院驳回其反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告胡薛枫向本院提交了以下主要证据：1、《借款协议》；2、胡薛枫与刘书燕的资金往来统计表；3、关于HOMS系统的相关记录数据的说明以及涉案的“xxx”子账户下交易流水；4、涉案“xxx”账户资产明细；5、保千里股票交易情况；6、四川信托有限公司鸿泰5号证券投资集合资金信托计划合同、鸿泰5号证券投资集合资金信托计划成立公告、关于刘书燕所持恒生HOMS软件系统“xxx”账户的说明、《四川信托-鸿泰5号证券投资集合资金信托计划远程投资指令传递服务协议》、《投资管理平台服务协议》；7、原审一审、二审开庭笔录；8、录音证据；9、证监会行政处罚决定书；10、（2018）京刑终87号刑事判决书；11、（2016）京中信内民证字23569号公证书。被告刘书燕向本院提交以下主要证据：1、《借款协议》；2、交易明细；3、收款记录；4、2015年6月16日股票交易价格情况；5、保千里股票复牌后股票交易图；6、上证指数交易截图；《四川信托有限公司鸿泰5号证券投资集合资金信托计划》；7、汇投星力公司向四川信托公司认购鸿泰5号证券投资集合资金信托计划的转账回单；8、恒生公司交易记录；9、恒生公司4月16日出具的说明；10、四川信托公司提供的委托明细及交易明细。根据上述确认有效的证据及庭审中当事人的陈述，本院查明的案件事实如下：2015年5月30日，委托人汇投星力（北京）基金管理有限公司（以下简称汇投星力公司）与受托人四川信托有限公司（以下简称四川信托公司）签订《四川信托有限公司鸿泰5号证券投资集合资金信托计划》及相应资金信托合同，约定汇投星力公司向四川信托公司交付一般信托资金一亿元（1亿份）。信托目的：“集合全体委托人的货币基金，由受托人按信托文件的规定将信托资金加以运用，投资于沪、深交易所A股股票，证券投资类开放式公募基金……等，并以该期全部信托财产为基础资产，作出优先受益权与一般受益权的受益权结构化安排，为委托人（受益人）提供不同类别的投资工具。”该信托计划的保管人为光大银行股份有限公司，证券经纪商为开源证券股份有限公司，信托期限12个月。该信托计划有汇投星力公司盖章和法定代表人/授权代表“张征”的签字。《四川信托有限公司鸿泰5号证券投资集合资金信托计划说明书》显示：一般级信托单位由汇投星力公司认购；汇投星力公司受全体委托人的委托作为委托人代表，有权按照信托合同第七条规定对信托财产的投资运作行使投资指令权；一般委托人汇投星力公司有权向受托人出具投资指令，受托人应严格按照约定接收汇投星力公司出具的投资指令，进行本计划项下证券投资操作；本信托计划将0.98元设置为预警线，将0.95元和0.93元设置为追加线，将0.90元设置为平仓线；本信托计划的增强信托资金追加义务人为汇投星力公司；在本计划存续期内任何一个交易日（T日）收盘后，当经受托人估算的结果显示当日信托单位净值不高于平仓线时，受托人应当向增强信托资金追加义务人提示投资风险并追加信托资金，否则受托人将拒绝委托人代表的任何投资指令，并对信托计划持有的全部证券资产按市价委托方式进行变现。同日，汇投星力公司与四川信托公司还签订了《四川信托—鸿泰5号证券投资集合资金信托计划远程投资指令传递服务协议》。协议约定，由四川信托公司为汇投星力公司提供恒生“远程投资指令传递系统”，用于投资指令传递服务、交易及持仓情况查询服务；如汇投星力公司需要系统开发商（恒生电子股份有限公司）提供远程接收投资指令服务的其他维护，维护费按其与系统开发商的约定支付。此后，汇投星力公司（甲方）与杭州恒生网络技术服务有限公司（乙方）签订《投资管理平台服务协议》。协议明确：投资管理平台（HOMS平台），是乙方自主研发的面向私募及中小投资机构以提供投资交易服务为主，兼具资产管理、风险控制等相关功能的系统平台；甲方向乙方订购2个管理客户端，30个交易客户端，用于连接乙方的投资管理平台，甲方单个母账户下拆分子账户不得超过200个；甲方在“技术服务费”附表的信托、基金专户、券商资管等产品账户中选择精英级套餐，享受对应套餐级别HOMS平台服务，并支付对应的技术服务费。依据上述相关协议，四川信托公司向汇投星力公司交付了其在恒生HOMS系统上开设的账号“8255”，该账号对应的证券交易资金账户为四川信托公司在开源证券股份有限公司开立的账户“xxx”。汇投星力公司按照与杭州恒生网络技术服务有限公司的协议，在恒生HOMS系统登录账号“8255”下，设立分账户“xxx”，供刘书燕在该系统下进行股票买卖操作。胡薛枫之前因工作关系认识汇投财志公司的张征、李龙，时常会有联系。2015年5月底，张征、李龙对胡薛枫说，现在股市行情非常好，胡薛枫若炒股，他们的汇投财志公司可以给胡薛枫配资。2015年6月9日，在汇投财志公司董事长兼CEO张征的安排下，胡薛枫在汇投财志公司位于北三环裕民路18号北环中心大厦25层的办公地点，在总经理李龙的办公室，签订了一份《借款协议》。刘书燕是甲方，胡薛枫是乙方，双方约定：“甲方持有的1500万元人民币资产是甲方合法管理的资产。甲方愿意根据本协议将该资金借给乙方，由乙方进行沪深证券交易所二级市场证券投资。”第二条借款用途及期限约定：甲方将账户初始资产2000万元提供给乙方使用；乙方将保证金500万元划转到甲方备案账户中之时起，甲方对乙方的授权即生效，同时本协议生效；借款期限从2015年6月9日至2015年9月9日。第三条资产运作与管理约定：3.1.1在乙方未违反合同约定情况下，该资产所涉及账户由乙方进行日常的交易操作，甲方有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易。3.1.2若账户净资产值触及相应预警线和平仓线时，则甲方有权进行账户交易，及时按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议。当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于1800万元预警线时，乙方应及时向甲方追加保证金使账号内资产金额大于1905万元；当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于1740万元平仓线时，甲方有权对账户进行平仓操作，直至全部变现为止。第四条保证金担保范围约定：当乙方保证金不足以补偿甲方损失的资产和应得管理费时，乙方对此承担连带担保责任，甲方有权继续向乙方追偿。第五条资产利益的归属与分配约定：甲方的综合管理费为1.3%/月，按月支付；如因触及平仓条款、乙方原因提前终止，则甲方应提取的综合管理费为（甲方持有的资产）×1.3%×（协议实际运作月数加两个月）；每月8号为综合管理费收取日，若乙方在3个自然日内未能向甲方支付综合管理费，甲方有权终止协议，同时从乙方保证金中扣除未支付的综合管理费，并按甲方持有资产的3‰收取滞纳金；当账户资产高于初始账户的120%时，乙方有权通知甲方将盈利120%以上资金转至乙方名下预留银行账户。第七条协议终止与清算约定：在协议终止前1个交易日内，如乙方未把全部资产交易为现金资产，甲方仍不能收回全部资产本金及按协议收取的综合管理费，则有权向乙方追偿；遇股票停牌等情形，如本协议所涉及全部现金资产分配后，甲方仍不能收回全部资产本金及按协议收取综合管理费，则有权要求乙方通过追加保证金的方式，满足甲方资产本金及综合管理费的分配。协议附件2《资产的预警线金额、补仓金额、平仓额对照比率表》中列明：配资比例为1：4时，预警线115%，平仓线112%，补仓线122%。该协议文本页眉处有统一印制的“汇投控投”字样和企业LOGO标志，落款处有甲方“李龙”和乙方“胡薛枫”的签字。2015年6月11日，胡薛枫向刘书燕在光大银行开立的账号转款1000万元，刘书燕向股票交易账号“xxx”转入5000万元，并通过李龙将交易账号及密码发送给胡薛枫。2015年6月11日至12日，胡薛枫通过“xxx”账号，先后大量买入保千里、中国平安、亚新锚链、钢构工程等股票，累计金额近5000万元。2015年6月16日，交易账户净资产********.27元。2015年6月18日至6月29日期间，该账号先后卖出了亚新锚链、钢构工程、保千里（部分）、中国平安股票。因账户资产低于预警线，胡薛枫经通知后，于6月16日至7月1日间先后通过刘书燕银行账号追加保证金120万元，又于2015年8月7日向刘书燕银行账号转入综合管理费（利息）180万元。保千里股票因2015年6月26日起停牌，“xxx”账号所剩100万股该支股票最终于2015年10月8日被卖出平仓。“xxx”账户清仓后总资产31828261.54元。汇投星力公司在本案诉讼期间出具《关于刘书燕所持恒生HOMS软件系统xxx账户的说明》：“我公司系四川信托有限公司‘四川信托·鸿泰5号证券投资集合资金信托计划’的投资人。四川信托按照协议向本公司提交了其在恒生HOMS软件登记账号‘8255’，用于开展协议约定的证券投资活动。该登录账号对应的证券交易资金账户为四川信托有限公司在开源证券股份有限公司南京河西大街营业部开立的账户xxx。刘书燕所持杭州恒生网络技术服务有限公司HOMS软件系统账号‘xxx’，系我公司在四川信托有限公司移交的恒生HOMS软件登录账号‘8255’下，按照我公司与杭州恒生网络技术服务有限公司的协议设立的分账户，供刘书燕用于在该系统下进行股票买卖操作。”应刘书燕申请，本院向杭州恒生网络技术服务有限公司（以下简称恒生网络公司）调取了HOMS系统“8255”账户下“xxx”子账户的交易记录，恒生网络公司同时出具了《关于HOMS系统的相关记录数据的说明：“投资公司会自行在证券公司或信托公司等金融机构开立证券账户或产品账户，投资者通过HOMS系统向证券公司或信托公司下达交易指令，证券公司交易系统将交易委托指令报送至证券交易所，最终证券交易所将该交易委托的成交信息返回至证券公司系统。HOMS系统仅负责与对接的券商端或信托端的资金持仓信息进行同步，自动调整HOMS系统中的资金余额和持仓数量，以使HOMS数据与券商端或信托端的数据保持一致。资金账户是投资公司自行在证券公司或信托公司等金融机构开立的，具有资金划转和结算的功能。而我司HOMS系统的使用者所开立的资产单元仅具有记录和统计交易信息的功能，平台显示的资金信息为系统同步记录券商或信托端信息的结果，并不能实现资金的流转和证券的确权，平台自始至终未参与或接触任何实体资金。”本案发回重审过程中，本院向四川信托投资公司调取了鸿泰5号证券投资集合资金信托计划的8255账户的委托明细及交易明细，从该明细中可以看出：1、鸿泰5号证券投资集合资金信托计划的交易时间起于2015年6月11日，与本案配资账户的交易时间一致；交易品种与涉案配资账户中的四只股票交易数额、时间、交易价格一致；2、自2015年6月18日以后，操作员账户均不是6035账户，均为刘书燕委托的汇投星力公司管理员操作涉案账户。上述事实，亦有本院庭审笔录在案佐证。本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，依法成立的合同及当事人的合法权益，受法律保护。本案争议焦点分述如下：一、合同性质及效力本案原告胡薛枫认为：根据双方签订的《借款协议》，胡薛枫作为融资方向刘书燕个人股票账户中汇入保证金1000万元，被告刘书燕作为配资方提供资金4000万元，全部资金用途为股票二级市场交易；涉案股票交易账户均系刘书燕通过张征控制的汇投星力公司在HOMS系统中开立并由其委托代理人李龙提供给胡薛枫的，胡薛枫以刘书燕提供的股票账户中的全部资产作为对配资方刘书燕的担保，刘书燕按照涉案股票交易账户内的全部资产收取了1.3%/月的综合管理费；双方在《借款协议》中亦约定了预警线及平仓线，刘书燕有权在股票次交易账户内资产达到平仓线后卖出股票以确保其提供的配资资金本金及管理费不受损失，故双方之间名为借款，实为场外股票融资合同。被告刘书燕认为：双方签订的《借款协议》，刘书燕已依约履行了提供借款的义务，胡薛枫应当承担返还本金及支付利息的义务。同时依据《借款协议》提起反诉，要求胡薛枫返还借款本金8171738.46元及相应利息。通过庭审查明的事实，本院认为：1、涉案股票账户系由刘书燕开立，虽然胡薛枫可以使用账户、密码进行股票交易，但《借款协议》中对胡薛枫进行股票交易及交易限制进行了明确的约定；2、涉案股票交易账户交易资金的注入和转出均需通过刘书燕的银行账户，刘书燕对交易资产具有控制能力，胡薛枫投入的保证金及所购买的股票资产均实质性成为刘书燕提供的资金本息的担保，且在股票交易账户内资产出现触及相应预警线、平仓线等风险时，刘书燕可以进行股票交易，按照合同约定行使减仓、平仓、冻结资金使用权限操作等权利确保其债权实现；3、《借款协议》附件2中明确约定了配资比例、预警线、平仓线、补仓线等股票配资合同中的典型要素，且双方陈述的合同履行情况与之相符合。综上，本院认为涉案双方之间签订的合同名为借款协议，实为场外股票融资合同。不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序，融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。涉案场外股票融资框架下，胡薛枫的股票交易完全隐藏在刘书燕及其关联方设计的鸿泰5号证券投资集合资金信托计划信托账户下，完全背离了证券市场实名交易的基本规则，脱离了证券交易监管部门的合规监管体系；刘书燕在不具备合法配资资格的情况下，成为与具备合法配资资格的券商等具有同等配资功能的主体，严重破坏了正常有序的股票交易融资市场秩序，脱离了国家正常的证券监管，直接冲击了证券市场的资金运用方式和风险防控机制，对社会利益和国家利益造成了损害，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应当认定为无效合同。二、涉案《借款协议》无效的法律后果根据《合同法》第五十八条、《民法总则》第一百五十七条之规定，合同或民事法律行为无效，行为人因该合同或行为取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失。各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。为股票交易进行融资、配资的行为本身即为存在较高风险且关系证券交易市场秩序的市场行为，正因为如此，《证券公司融资融券业务管理办法》规定证券公司开展融资融券业务必须向证监会申请并且抄报住所地证监会派出机构，同时对开展融资融券业务的主体设置了治理结构、内部控制、风险防范、系统安全等方面的相应标准。在股票融资、配资交易中之所以设定预警线、平仓线、补仓线等必要的投资风险控制措施，是为了实现融资方和配资方在风险控制方面的利益平衡，维护股票交易市场的平稳运行。如果参与各方按照合同约定的风险控制措施履行合同，不仅不会出现配资方资金损失的情形，而且也能够有效控制融资方的投资风险。本案中，胡薛枫原始出资金额为1000万元，刘书燕为原告胡薛枫提供配资金额为4000万元，双方之间实际配资比例为1：4，按照协议附件2的约定，在1：4配资比例下，预警线为115%，平仓线为112%。也就是说账户资产等于或低于4600万元时即触及预警线，账户资产等于或低于4480万时即触及平仓线。在涉案账户股票交易过程中，自2015年6月18日开始，涉案配资账户内资产已经低于平仓线，截至2015年6月19日开盘，胡薛枫并未按照合同约定补充保证金，刘书燕应当予以平仓。自2015年6月19日至2015年6月25日，共计有4个交易日，而涉案账户资产中未平仓的保千里数量为1000000股、中国平安数量为123400股，刘书燕完全具备按照合同约定对涉案股票账户内的股票进行平仓操作的能力和机会。在本案发回重审过程中，本院依据胡薛枫申请向四川信托有限公司调取了“鸿泰5号证券投资集合资金信托计划”的股票交易明细数据以及鸿泰5号证券投资集合资金信托计划合同，可以看出本案涉案股票融资交易系鸿泰5号证券投资集合资金信托计划股票交易中的一部分，本案涉案的场外股票融资结构及信托架构均是由刘书燕及其关联的汇投星力公司设计的，而且现有证据不能证明刘书燕及其关联方汇投星力公司向胡薛枫如实披露过上述情况。因此，配资方刘书燕在涉案交易结构设计及交易履行过程中过错程度明显高于融资方胡薛枫的过错程度。在本案中，根据胡薛枫提供的（2016）京中信内民证字23569号《公证书》可以看出，涉案配资账户“xxx”及密码系由刘书燕代理人李龙于2015年6月11日上午9：38通过134XXXX****手机号码发送给胡薛枫的，这是在整个交易过程中，刘书燕向胡薛枫提供的唯一操作账户和密码。除此之外，刘书燕没有向胡薛枫提供其他股票交易账号和密码。在本案审理过程中，杭州恒生网络技术服务有限公司向法院提供了涉案账户的交易记录，通过该交易记录可以看出，自2015年6月19日开始，对涉案账户进行股票卖出操作的操作员为“xxx”，而不是“xxx”；操作员名称为“管理员端9001”，而不是“胡薛枫”。由此可以看出，自2015年6月19日开始，控制涉案账户及股票交易的是刘书燕或者其关联公司，而不是胡薛枫。此外，从恒生网络公司提供的交易记录可以看出，刘书燕在2015年6月19日曾经使用“管理员端9001”将涉案账户中的所有股票进行了平仓委托卖出，但后来又将部分委托废单，才导致涉案股票交易账户没有及时平仓，损失扩大。刘书燕主张其已经积极采取平仓措施却因市场原因未能平仓不符合客观事实。涉案合同中设定了配资比例及平仓线，如果刘书燕按照合同约定对涉案股票交易账户内的资产进行平仓，涉案股票交易账户内的剩余资产足以偿付胡薛枫应付刘书燕的融资本息费用。但刘书燕未按照合同设定的平仓线进行平仓，不仅导致胡薛枫投入的资金全部损失，并且损失扩大到了刘书燕配资部分的本金。该部分融资本金损失的发生是刘书燕未按照合同约定平仓的过错行为造成的，应当由其自行承担相应后果。胡薛枫作为市场交易的参与主体，亦应明知刘书燕不具备股票交易融资主体资格，在此情况下，仍然向刘书燕进行融资，也存在一定过错。本案各方损失包括：胡薛枫2015年6月11日向刘书燕账号转款1000万元，其后追加保证金120万元，又支付综合管理费（利息）180万元；刘书燕向股票交易账号“xxx”转入5000万元，胡薛枫后追加保证金120万元，2015年10月8日平仓后账号总资产********.54元，账户总资产减少19371738.46元，扣除胡薛枫支付的11200000元，刘书燕直接损失共计8171738.46元，胡薛枫直接经济损失11200000元。针对胡薛枫所主张的实际损失，应根据胡薛枫与刘书燕的主观故意及客观过错承担各自责任,具体数额本院酌定，合理部分予以支持，超过部分予以驳回，对刘书燕关于不承担胡薛枫相应损失的抗辩理由不予采信。因刘书燕场外配资4000万元而向胡薛枫所收取的180万元管理费一节，因刘书燕的行为违反国家法律、行政法规的相关规定，应属无效，刘书燕对该180万元管理费应予以返还，故本院对胡薛枫该项诉讼请求亦予以支持。同理，刘书燕基于场外配资而向胡薛枫所主张返还本金及利息亦属无效，本院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：一、确认原告(反诉被告)胡薛枫与被告(反诉原告)刘书燕签订的《借款协议》无效；二、被告(反诉原告)刘书燕于本判决生效后十日内给付原告(反诉被告)胡薛枫赔偿款7200000元；三、被告(反诉原告)刘书燕于本判决生效后十日内返还原告(反诉被告)胡薛枫综合管理费1800000元；四、驳回原告(反诉被告)胡薛枫其他诉讼请求；五、驳回被告(反诉原告)刘书燕的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费182400元(原告胡薛枫已预交91200元)，由原告胡薛枫负担31429元（已交纳），由被告刘书燕负担150971元，于本判决生效后七日内交纳。财产保全费5000元(原告胡薛枫已预交)，由被告刘书燕负担，于本判决生效后七日内交纳。反诉案件受理费39290元、反诉案件财产保全费5000元，由被告刘书燕负担(已交纳)。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长 李春梅审 判 员 徐丽霞审 判 员 徐立平二〇一九年十二月十日法官助理 徐星星书 记 员 罗怡珊