河南省固始县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1525民初2369号原告：固始龙海房地产开发有限公司。住所地：固始县城郊乡岳桥村六里棚组。统一社会信用代码：91411525586004884D（1-1）。法定代表人：石国东，董事长。委托诉讼代理人：刘仁福，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：王俊明，河南蓼阳律师事务所律师。被告：河南新长城建设有限公司。住所地：固始县幸福路**。统一社会信用代码：9141152570675818XY（1-1）。法定代表人：汪光银，董事长。委托诉讼代理人：凌兴伟，该公司工作人员。委托诉讼代理人：马建新，河南信申律师事务所律师。原告固始龙海房地产开发有限公司与被告河南新长城建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案当事人及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告固始龙海房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.因被告严重违约，原告要求解除原、被告之间签订的新城名郡住宅小区建设工程施工合同；2.要求被告按合同约定赔偿原告违约金(每日2000元罚款)暂定36万元，直至被告全部履行解除合同义务为止；3.由被告承担本案的实际费用和诉讼费用。事实与理由：2014年3月20日，原、被告依据招投标方式签订了固始县新城名郡住宅小区建设工程(1＃、2＃楼)施工合同，原告为该工程建设单位，被告为该工程施工单位(详见建设工程施工合同)，该合同中明确了原、被告之间违约责任及解除合同的相关条款，之后在履行过程中，原、被告就该合同又签订了1份工程施工补充协议，该补充协议对原合同中的合同价款、拨款方法又进行了新的约定，并对违约责任的计算方式又做了进一步的约定。2016年6月份，原、被告之间因工程款纠纷诉至固始县人民法院，在法院主持下,双方于2016年9月6日又签订了1份施工合同补充协议，对原合同再次作以变更，该补充合同约定余下工程由被告继续施工，该工程由被告全额垫资，工程款由工程房产抵付，工期延展6个月，固始法院对双方变更后的补充协议予以确认，即制作了(2016)豫1525民初2052号民事调解书。在该调解书履行过程中，被告严重违约，致使合同目的不能实现，直接影响了原告的房屋销售并造成巨大经济损失。为此，原告诉至本院，请求支持原告诉求。诉讼过程中，原告固始龙海房地产开发有限公司变更第1项诉讼请求为：判令解除固始县人民法院(2016)豫1525民初2052号民事调解书确认的后续1300万元施工合同；增加诉讼请求为：判令被告按照固始县人民法院(2016)豫1525民初2052号民事调解书确定的价格返还未施工已抵付的房屋；变更第2项诉讼请求为：判令被告支付违约金150万元（2017年3月7日-2019年4月7日，共750天×2000元／天=150万元）。被告河南新长城建设有限公司辩称，1.原、被告建设工程施工合同纠纷一案，属于原告恶意履行合同，原告在无能力支付工程款的情况下把被告赶出工地，从而达到其非法占有被告劳动成果的目的，故请求依法驳回原告的诉讼请求；2.民事调解书是生效文书，解除途径应当通过再审程序进行；3.关于返还未施工已抵付的房屋无法律依据；3.关于150万元违约金，因违约方是原告，应由原告承担违约责任。原告固始龙海房地产开发有限公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.营业执照；2.法人身份证明。上述1-2组证据证明原告的身份。3.县建设局整改通知书（20161208）；4.工程监理部监理通知单(20170207)；5.工程监理部监理通知单(20170218)；6.工程监理部监理通知单(20170220)；7.原告停工整改通知书（20170223）；8.被告违规行为统计；9.民初2052号调解书；10.民初1730号庭审笔录；11.再45号裁定书；12.民终1016号裁定书。上述3-12组证据证明被告在新城名郡项目施工中存在16项违规事实，监管部门让其停工整改，被告对监管意见置若罔闻，屡教不改，进而影响工期。被告的违约行为，已被中级人民法院再45号裁定书所认定(“在调解书规定的时间内，后续1300万元工程未按约定完工，显属违约”)，同时再45号裁定书和民终1016号裁定书，确认原告对后续1300万元工程解除有诉权。13.工程复工报告；14.扬尘治理复工核验表；15.停工通知书；16.监理通知单回复函。上述13-16组证据证明被告只要尽责，“六个百分之百”是可以做到的，是可以施工的。被告不尽责，达不到“六个百分之百”标准则被停工。故停工不是政府行为造成的，是被告不履行职责造成的。17.送达证，证明的事实：第一、原告请求解除后续1300万元施工合同的诉状文本，经固始县人民法院已经送达到被告；第二、诉状文本由被告代理律师马建新签收；第三、签收时间显示为2017年3月24日，计算被告提起诉讼期间;18.开庭笔录，证明原告表述1300万元解除诉请及计算被告提起诉讼时间;19.豫15再45号裁定书，证明确认对1300万元施工合同解除的意思表示，“并对剩余工程量作价1300万元，由新长城公司继续施工，并全额垫资，剩余工期为六个月，从调解书生效时为工期计算的起点，则至2017年3月6日到期。工程款则以给龙海公司所建筑的房屋折价抵付。调解书生效后，被告新长城公司未能如期完成施工工程，原告龙海公司认为被告新长城公司存在预期违约行为，遂要求解除合同，双方协商未果，原告遂起诉至法院，要求依法解除合同，并由被告承担违约责任”，这是一审、再审法院查明的事实;20.告知函，证明被告存在预期违约;21.被告回复函，证明被告收到告知函事实;22.解除函，证明解除1300万元合同;23.庭审笔录，证明2017年11月22日邮寄事实，计算被告诉讼期间;24.庭审笔录，证明被告未否认的事实;25.庭审笔录，证明解除1300万元合同。上述17-25组证据证明原告履行了通知义务。本院庭审中组织当事人进行了质证，被告河南新长城建设有限公司认为：证据1、2无异议；证据3的真实性无异议，证明目的有异议，正好反映政府行为导致停工；证据4真实性无异议，证明目的有异议，停工是原告要求的，责任在原告；证据5同证据4质证意见；证据6是关于机械检查的，理由不成立，但也是原告要求停止施工的；证据7真实性无异议，期间原告一方面要求被告整改，一方面拒绝被告施工；证据8材料真实，但内容不真实，证据3到证据8反映出应当是政府干预的行为，原告代替政府行使了管理职能，因此其主张不成立；证据9真实性无异议，生效调解书的变更和解除应通过再审程序处理，原告要求判决解除该调解书违反法定程序。调解书中约定图纸由被告设计，蓝图之外的绿化图纸和设计施工是未来之事，主体工程还没有完工，还没有进行到这一步，所以这与本案无关；证据10，即：（1730）号庭审笔录，原告说被告承认附属工程没有设计，被告承认附属工程没有设计，是因为主体工程没有完工，所以附属工程没有设计；证据11（即：再45号裁定书）的真实性无异议，该裁定是程序审理，不是实体审判，对实体部分的表述不应当作为审案依据；证据12（即：民终1016号裁定书）的真实性无异议，证明目的有异议，只是证明原告享有诉权，不是胜诉权；证据13、14的真实性无异议，但损失工期13天，是原告延误申请导致，2016年10月31日被告有开工权利，而2016年11月10日原告已经通知被告预期违约，可见原告恶意履行合同；证据15的真实性无异议，但停工通知的是原告，从2016年下半年全国性的大气污染治理必须停工，是合同中约定的政府行为不计入工期的原因；证据16的真实性无异议，日期是在2017年3月16日，但在2017年3月5日原告就切断电源，被告无法继续施工；证据17真实性无异议，但该送达证不具备解除双方权利义务的项目；证据18开庭笔录真实性无异议，证明目的有异议，本案不涉及诉讼时效；证据19（即：豫15再45号裁定书）是程序审理，不具备实体表述，对案件不具备法律效力；证据20、21可以反映出被告开工第10天，原告就认为被告逾期违约，恶意明显；证据22与本案无法律关系，不能达到解除目的；证据23庭审笔录真实性无异议，但本案不涉及诉讼时效问题；证据24庭审笔录真实性无异议，被告没有否认接到解除合同的通知书，但并不代表被告承认解除合同的法律效力；证据25同证据24质证意见。被告河南新长城建设有限公司依法提交了以下证据：一、工期部分1、工程复工报告(2016.9.20)；2、建筑工程扬尘治理复工核验表(2016.10.31)；3、固发【2016】6号(2016.7.8)；4、固住建【2016】464号文件(2016.11.15)；5、豫建明电【2016】58号(2016.12.4)；6、豫气攻坚办【2016】105号(2016.12.8)；7、固气攻坚办【2016】32号(2016.12.8)；8、固住建【2016】498号（2016.12.9）；9、停工通知书(2016.11.18)；10、停工通知书(2016.12.1)；11、《告知函》、《告知函》的回复。上述1-11组证据证明目的：1、河南新长城公司于2016年10月31日取得复工审批手续；2、从2016年7月至2016年12月期间，由于国家大气污染防治，政府下达的各种文件和通知，新长城公司无法施工。此期间依照(2016)豫1525民初2052号调解书第七条的约定，政府停工不计入工期；3、龙海公司恶意履行合同，无理主张长城公司逾期违约。二、质量部分1、固始县建科建设工程质量检测服务有限公司检测报告(150××××****、150××××****、1766)，证明从地下室到1-17层及二号楼基础部分都是通过质量检测的。2、质量自评报告(河南新长城公司)；3、质量评估报告(河南省城乡规划设计研究院有限公司)；4、监理通知单及监理通知单回复函；5、豫建执法督【2017】2-03号；6、关于河南省住房和城乡建设执法监察总队交办的举报函的回复。上述2-6组证据证明已经完工的工程质量合格并且经过相关行政职能部门确认。本院庭审中组织当事人进行了质证，原告固始龙海房地产开发有限公司认为：第一组关于工期证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，原告举证已经证明政府要求的“六个百分之百”被告是可以履行的，后期的停工是因为被告没有按照政府的要求完成各项安全和施工条件的检测，导致多次整改，多次停工，这种行为不能归类于政府行为，不应从总工期中扣除，按照调解书的约定和施工量的分配，因被告未施工，原告在11月10日给被告发了逾期违约告知函，故原告不存在恶意履行合同的行为；第二组证据的真实性无异议，楼总体质量合格，第二组证据与1300万元未施工的工程无关。对双方当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告固始龙海房地产开发有限公司与被告河南新长城建设有限公司于2014年3月20日签订1份建设工程施工合同，该合同约定由原告固始龙海房地产开发有限公司将新城名郡住宅小区1＃、2＃楼建设工程发包给被告河南新长城建设有限公司施工建设。原、被告又于2014年4月1日前签订1份工程施工补充协议书。合同签订后，河南新长城建设有限公司进行了施工并完成了部分工程，因固始龙海房地产开发有限公司一直未支付工程款，河南新长城建设有限公司于2016年6月28日向本院起诉，要求固始龙海房地产开发有限公司支付工程款2630万元,后经本院调解，原、被告达成协议，2016年9月7日，本院向原、被告出具了固始县人民法院（2016）豫1525民初2052号民事调解书，该调解书确认结算工程款为2630万元，同时载明：“本案在审理过程中，经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、按照原合同的设计要求，原、被告双方一致同意剩余工程量作价为13000000元(不含消防工程设备及安装)，即除消防工程设备及安装以外的所有蓝图包含的工程内容。办理房权证时，应当由固始县龙海房地产开发有限公司开票并交纳税金，涉及本协议由河南新长城建设有限公司处分房产的部分的税金，按照6%的税率，共计应当缴纳税金2499480元，双方一致约定由河南新长城建设有限公司承担，多退少补，根据具体缴税时为准。以上三项总计款项为41799480元(四千一百七十九万九千四百八十元整)。剩余工程量含:1、施工蓝图所包含的所有工程内容。2、除蓝图外的附属工程含：小区院内绿化、内外道路硬化、地、地下管网外墙亮化及院墙(图纸由河南新长城建设有限公司设计，经固始县龙海房地产开发有限公司同意后方可施工)。河南新长城建设有限公司按照施工图纸要求施工完毕后，及时办理竣工验收手续，并依法开取相关建筑税票。以上由河南新长城建设有限公司全额垫资建设(该款由凌兴伟个人实际垫资)。二、固始县龙海房地产开发有限公司支付工程款的方式为，固始县龙海房地产开发有限公司提供给河南新长城建设有限公司以下房屋，由河南新长城建设有限公司对以下房屋享有占有、使用、收益和处分权，处分权即由河南新长城建设有限公司负责以固始县龙海房地产开发有限公司名义销售或以其他形式变现(简称变现)，出售或变现房屋所得价款由河南新长城建设有限公司收取或河南新长城建设有限公司指定的人收取，冲抵工程款，固始县龙海房地产开发有限公司不再另行支付给河南新长城建设有限公司工程款。提供给河南新长城建设有限公司房屋的范围是：一号楼:A单元:东户9层、11层、12层、13层、14层、15层、16层、17层。西户1层、2层、3层、4层、5层、6层、7层、8层、9层、11层、13层、14层、15层、16层、17层。B单元:西户1层、2层、3层、4层、5、6层、7层、8层、9层、10层、11层、12层、13层、14层、15层、16层、17层。C单元:东户1层、2层、3层、4层、5层、6层、7层、8层、10层、13层、14层、16层、17层。西户1层、2层、3层、4层、5层、6层、7层、8层、9层、10层、11层、12层、13层、14层、15层、16层、17层。D单元:东户1层、2层、3层、4层、5层、6层、7层、8层、9层、10层、11层、12层、13层、14层、15层、16层、17层。西户3层、4层、5层、6层、7层、8层、9层、10层、11层、12层、13层、14层、15层、16层、17层。二号楼:门面房从西至东数第1、2、3、4间(两层包括斜坡屋面)。每间房平面图为7米×12米。以上房屋固始县龙海房地产开发有限公司以3000元每平方米的价格作价给河南新长城建设有限公司销售或变现，无论河南新长城建设有限公司销售或变现金额的多少，都有河南新长城建设有限公司享有和承担。……六、工程完工交付使用时，《新城名郡住宅小区》整体的物业管理由双方另行协商。整体小区的主供水、主供电由固始县龙海房地产开发有限公司负责施工安装并垫资费用，固始县龙海房地产开发有限公司承诺于小区建设同步建设完成。七、河南新长城建设有限公司承诺工期六个月内完成，以法院调解书生效为起点(因政府行为停工不计入工期)。八、本施工合同补充协议签字生效后，之前签订的关于《新城名郡》工程住宅小区的协议与本协议不一致或冲突的，以本协议为准”。该调解书生效后，被告河南新长城建设有限公司未能如期（剩余工期为6个月，从调解书生效时为工期计算的起点，则至2017年3月6日到期）完成施工工程，原告固始龙海房地产开发有限公司认为被告河南新长城建设有限公司存在违约行为，遂于2017年3月24日向本院起诉，要求依法解除合同，并由被告河南新长城建设有限公司承担违约责任。2017年5月27日，固始县人民法院对此作出(2017)豫1525民初1730号民事裁定书，该裁定书其中载明：“本院经查认为，原、被告双方于2016年9月7日达成(2016)豫1525民初2052号民事调解书已经生效，生效法律文书非经法定程序不能撤销。已经生效的民事调解书对双方具有约束力，双方应依法严格履行。已经调解书确认的合同事实，原告诉请解除，于法无据，系重复诉讼……裁定如下：驳回原告固始龙海房地产开发有限公司的起诉”。原告固始龙海房地产开发有限公司不服固始县人民法院作出的(2017)豫1525民初1730号民事裁定，向信阳市中级人民法院申请再审，2018年8月6日，信阳市中级人民法院作出(2018)豫15民再45号民事裁定书，该裁定书其中载明:“本院再审认为，本案的焦点为龙海公司是否构成重复起诉。(2016)豫1525民初2052号民事调解书虽然生效，但调解书规定的时间内，后续的1300万元工程未按约定完工，显属违约，对此，再审申请人享有诉权，原审裁定认为构成重复起诉，系适用法律错误，应予纠正。经审判委员会讨论决定，裁定如下:一、撤销固始县人民法院(2017)豫1525民初1730号民事裁定。二、指令固始县人民法院对本案进行审理”。后经固始县人民法院审理，本院于2018年12月20日作出(2018)豫1525民初4992号民事裁定书，该裁定书载明:“本院经查认为，原、被告双方于2016年9月7日达成的(2016)豫1525民初2052号民事调解书已经生效，生效法律文书非经法定程序不能撤销。已经生效的民事调解书对双方具有约束力，双方应依法严格履行。原告的诉讼请求，是该调解书的部分内容;当事人如没有履行调解书的内容，可在执行程序中解决争议。原告诉请通过民事审判一审程序行使解除权，于法无据，原告的起诉系重复起诉，应裁定驳回起诉……经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回原告固始龙海房地产开发有限公司的起诉”。原告固始龙海房地产开发有限公司不服固始县人民法院(2018)豫1525民初4992号民事裁定，向信阳市中级人民法院提起上诉，2019年3月11日，信阳市中级人民法院作出(2019)豫15民终1016号民事裁定书，该裁定书其中载明:“本院认为，本案之诉虽然与(2016)豫1525民初2052号民事调解书之诉有一定的牵连关系，但不是同一个诉，是发生新的事实的又一个诉。这已经信阳市中级人民法院(2018)豫15民再45号民事裁定书所认定，是经过信阳市中级人民法院审判委员会讨论所作出的。一审法院仍然认为本案系重复起诉，否认生效裁定认定事实，属于认定事实错误，适用法律错误，应予撤销……裁定如下：撤销河南省固始县人民法院(2018)豫1525民初4992号民事裁定;二、本案指令河南省固始县人民法院审理。本裁定为终审裁定”。另查明，被告河南新长城建设有限公司已完成1#楼主体工程及2#楼部分工程。原告固始龙海房地产开发有限公司要求被告河南新长城建设有限公司按照本院(2016)豫1525民初2052号民事调解书确定的价格返还未施工已抵付的房屋，但其未提供未施工工程具体多少的充分依据予以证实。再查明，原、被告签订的工程施工补充协议书中对违约责任约定如下：乙方（指被告）在施工中要认真做好施工组织设计（施工方案）和进度计划，按质按量完成此项工程。在施工中若乙方（指被告）操作及管理不当延误工期，按每超一天罚款贰仟元计。若因甲方（指原告）手续或施工周围群众纠纷及其他甲方（指原告）原因导致停工，甲方（指原告）应按实际发生额及时补偿乙方（指被告）损失，且工期往后顺延。本院认为，本院(2016)豫1525民初2052号民事调解书（河南新长城建设有限公司是该调解书中的原告，固始龙海房地产开发有限公司是该调解书中的被告）已经生效，该调解书非经法定程序不能撤销。原告的诉求是该调解书的部分内容。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，因原告对自己提出的主张未提供充分依据证实，故对原告的诉求，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告固始龙海房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费18300元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判长  张永革审判员  王 成审判员  陈 阳二〇一九年十二月二十七日书记员  秦超男