山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁0211民初5035号 原告：杭州艾德卡建筑工程有限公司，住所地杭州市萧山区。 法定代表人：韩明睿，总经理。 委托诉讼代理人：徐国华，浙江永鼎律师事务所律师。 被告：青岛唐顿设计工程有限公司，住所地青岛市崂山区。 法定代表人：张滨，董事长。 委托诉讼代理人：沈涌，山东雅博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张霁月，山东昌圣律师事务所律师。 原告杭州艾德卡建筑工程有限公司（以下简称杭州艾德卡公司）与被告青岛唐顿设计工程有限公司（以下简称青岛唐顿公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐国华、被告的委托诉讼代理人沈涌、张霁月到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告杭州艾德卡建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付工程进度款290000元；2.判令被告依约支付违约金145000元；3.判令被告支付自涉案合同解除之日起(2018年11月28日)，以290000元为基数按合同约定的每日千分之二支付逾期付款违约金，截止2019年2月27日暂计69600元；4.判令被告按约支付自2019年2月27日至实际支付期间按上述标准计算的逾期付款违约金580元/日；5.判令被告按约支付原告本案诉讼发生的律师费、诉讼费、交通费等实现债权的一切费用39500元、担保费570元(未含诉讼费)，以上1-3、5项合计:544670元。事实和理由：原被告于2018年9月29日签订《环氧磨石地坪系统工程合同》，被告将其位于青岛市黄岛区内)“青岛西海岸智慧医院”的环氧磨石地坪工程发包给原告施工。合同约定:暂估工程量2500平方米，综合单价580元/平方米，工程价款合计1450000元，备料款合同总价的10％，合同签订后5个工作日内支付、进度款:完工后三个工作日内付至合同总价的30％，乙方安排环氧磨石材料，材料进场后3日内付至合同总价的60％。关于违约责任，合同第十三条违约责任第1项约定:本合同签订后，任何一方不履行合同的，应向对方支付合同总价的10％违约金、合同第十三条第2项约定:若甲方拖欠工程款，拖欠期间，按应付款2％向乙方支付违约金。拖欠15日以上，乙方有权解除合同。因前述原因解除合同的，甲方应按合同总价的10％支付违约金。若乙方诉讼追收的，由此发生的律师费、诉讼费、交通费等，乙方为实现债权的一切费用均由甲方承担。合同签订后，被告于2018年10月9日支付了合同总价的10％备料款145000元，原告即进场施工。第一阶段垫层部分，原告于10月22日施工完毕，原告于10月30日书面要求被告支付垫层施工进度款290000元，然而被告既不付款，又于11月8日被告项目负责人王建文口头告知原告，被告已更改方案，不再用环氧磨石做地面，改为用地胶板铺设地面，已委托其他单位施工，提出终止合同。为此，原告于2018年11月28日向被告发出《解除合同的通知》，要求被告收本通知后，支付工程进度款290000元和违约金145000元。被告未回复。目前青岛西海岸智慧医院地面已由其他单位铺设地胶板完毕。为此，现依法提起诉讼，请求判如所请。 被告青岛唐顿公司辩称，原被告双方签订合同后，被告已经按照合同约定，支付了备料款145000元，后该项目因为业主设计的原因，进行了变更，原告已经明确表示不能继续履行合同，所以被告选择了其他公司，完成了该合同，因此对原告的诉讼请求，被告认为法院应当依法驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和本案事实，本院认定如下： 1、2018年9月29日，原告与被告签订名称为《环氧磨石地坪系统工程》的合同，约定由原告负责施工青岛西海岸智慧医院环氧磨石地坪系统工程。合同详细约定了承接方式、施工内容、付款方式、施工工期、质量、违约责任等。其中第三条约定承接方式为：包工包料，按实结算；第五条付款方式约定：“1、备料款：合同总价的10%，合同后签订后5个工作日内支付。2、进度款：垫层完工后3个工作日内付至合同总价的30%。乙方安排环氧磨石材料，材料进场后3日内付至合同总价的60%。……”。第六条施工工期约定：“经甲方通知，乙方7日内进入施工现场，施工周期从2018年10月5日到2018年月日”。 2、原告提交“付款申请单”及邮寄凭证，证明原告于2018年10月30日向被告催要环氧磨石垫层进度款29万元。被告认可收到函件，但被告认为该证据仅能证明原告向被告邮寄过付款申请单。 3、2018年11月28日，原告向被告邮寄“解除合同的通知”，内容为：“……合同履行后，根据合同五.1贵公司支付了备料款145000元，之后，本公司施工至垫层完工，根据合同五.2，建成完工后三个工作日内，付至合同总价的30%。然而，在双方没有任何争议的情况下，贵公司不仅未按约定支付进度款，反而单方提出终止合同的要求。鉴于贵公司的意愿本公司无法强求，只能尊重贵公司的意见，予以同意即日起解除合同。请贵公司收本通知后，根据合同五.2支付工程进度款290000元；根据合同十三.2支付合同总价的10%违约金145000元，合计应支付435000元。……”原告拟证明其同意解除合同并向被告主张权利。被告庭审中认可收到该通知，但不认可原告的证明事项。 4、原告提交照片一宗，拟证明由其他单位铺设地胶板。被告对此认可。 5、原告提交委托合同、一般经济纠纷案件诉讼代理费结算单、浙江增值税专用发票、中国工商银行网上银行电子回单，证明原告为本次诉讼支出律师费39500元。 6、原告为办理诉讼保全，支出诉讼保险保单费570元。 7、原告提交2018年10月6日至10月22日青岛智慧医院施工现场照片一组并附有施工记录，施工记录载明分部分项名称为斑马磨石垫层（找平层）已经完成施工。另提交了原告部分施工人员往返青岛的火车票和机票，证明原告按约履行合同，完成垫层部分施工的事实。被告认为该组照片看不出拍摄时间和工作地点，提交的火车票和飞机票无法证明是为该项目而进行的支出，也未提交票据上登记人员与原告的劳动合同。 8、被告提交2018年10月11日被告与徐成勇签订《工程施工分包合同》，拟证明由案外人徐成勇负责青岛西海岸智慧医院施工图纸范围内的地坪或地胶基础垫层施工。合同约定合同总价160000元，约定的开工日期为2018年10月13日，完工日期为2018年10月23日，并提交了张滨招商银行账户历史交易明细表，证明其于2019年2月2日向徐成勇转账工程款65万元。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。当事人争议的焦点是：1、原告是否完成了涉案工程的垫层施工？2、被告应否支付进度款、违约金及利息、代理费等损失？综合本案查明的事实及庭审过程中当事人的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，本院作如下分析判定： 一、关于第一个焦点问题。 原告与被告在平等自愿基础上签订的《环氧磨石地坪系统工程》，系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法成立且生效，依法受法律保护。原被告均应依据合同全面履行自己的义务。合同签订后，原告进行了部分施工。关于原告是否完成了涉案工程的垫层施工问题。原告提交的2018年10月6日至10月22日施工日志、施工现场照片等，能够证明其进行了垫层施工。被告收到原告的“付款申请单”、“解除合同的通知”后，均未提出异议和作出回应。被告称另找其他人完成了地坪或地胶基础垫层施工，但并不足以推翻原告已进行了环氧磨石垫层施工的事实。被告抗辩原告未进行垫层施工的意见，本院不予采信。现原被告双方均确认合同已经解除，根据《合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”故，原告主张被告应按照双方合同5.2约定：垫层完工后3个工作日内付至合同总价的30%，向原告支付进度款290000元，有事实和法律依据，本院予以支持。 二、关于第二个焦点问题。 《合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”原被告双方合同第十三条违约责任约定：“1、本合同签订后，任何一方不履行合同的，应向对方支付合同总价的10%的违约金。2、若甲方拖欠工程款，拖欠期间，按应付款2‰向乙方支付违约金。拖欠15日以上，乙方有权解除合同。因前述原因解除合同的，甲方应按合同总价的10%违约金。若乙方诉讼追收的，由此发生的律师费、诉讼费、交通费等乙方为实现债权的一切费用均由甲方承担。”本案合同履行过程中，被告因客户更改方案而单方终止与原告的合同，被告构成违约，应支付违约金。被告抗辩违约金过高。本院认为，关于违约金是否过高的判断标准，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，关于实际损失，原告提交了代理费发票、交通费票据、诉讼保险费单据等，并主张逾期付款的利息，可以此作为参考，原告未举证证明其他实际损失，因此，根据本案的合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益，本院调整违约金的数额为7万元。原告主张的其他损失请求，已包含在违约金中，本院不再单独予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下： 一、被告青岛唐顿设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州艾德卡建筑工程有限公司工程款290000元； 二、被告青岛唐顿设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州艾德卡建筑工程有限公司违约金70000元； 三、驳回原告杭州艾德卡建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9247元（原告已预交），保全费3370元，共计12617元，由被告青岛唐顿设计工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长 周 珊 人民陪审员 薛 葵 人民陪审员 刘晓燕 二〇一九年十二月十二日 法官助理王娜 书记员丁煜