海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民初404号 原告：深圳市德科森实业有限公司，住所地广东省深圳市光明新区公明街道合水口社区第七工业区星皇科技园**左边**。 法定代表人：吴春涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周剑锋，男，该公司知识产权法务总监。 委托诉讼代理人：许金周，广东双子律师事务所律师。 被告：文昌昌都房地产有限公司，住所地海南省文昌市清澜镇南海村委会龙潮村一队**。 法定代表人：张永强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭瑞瑶，海南法立信律师事务所律师。 被告：长兴海进装饰工程有限公司，，住所地浙江省湖州市长兴县洪桥镇中道村 法定代表人：钱进，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘杰，北京大成（杭州）律师事务所律师。 原告深圳市德科森实业有限公司（下称德科森公司）诉被告文昌昌都房地产有限公司（下称文昌昌都公司）、被告长兴海进装饰工程有限公司（下称长兴海进公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年8月7日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月25日公开开庭进行了审理。原告德科森公司的委托诉讼代理人周剑锋、许金周，被告文昌昌都公司的委托诉讼代理人郭瑞瑶，被告长兴海进公司的委托诉讼代理人刘杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 德科森公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止侵犯原告ZL201330627465.6号外观设计专利的制造、销售行为，销毁侵权产品；2.判令二被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原告是一家基于研发生产和技术服务的创新型建筑五金系统企业，拥有专利名称为“型材（M）”外观设计专利独占使用权，该专利2013年12月13日申请，2014年5月7日获得国家知识产权局授权，专利号为ZL201330627465.6，并按时缴纳了专利年费，该专利至今合法有效。“型材（M）”外观设计专利产品，目前广泛应用在门窗五金系统产品中，该产品独创的技术使得门窗产品牢固耐用，取得很好的防盗功能，获得了消费者的一致认同，深受市场的欢迎，产生很好的社会效益和经济效益。原告在市场上发现，二被告实施了侵犯专利号为ZL201330627465.6专利权的行为，给原告造成了严重的经济损失和恶劣影响。二被告未经授权许可，擅自实施了侵犯专利权的行为，严重损害了原告的合法权益，望判如所请。 文昌昌都公司辩称，1.根据原告当庭补交的《律师函》，载明的函发日期为2017年8月22日，结合原告所列起诉状显示的内容，显示长兴海进公司已就本案侵权事项向原告发函并未涉及侵权事宜。2.德科森公司作为原告主体资格存疑。从德科森公司提交的证据可知，案涉的专利权人为黄静，非德科森公司。根据专利法第十二条“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。”以及《中华人民共和国专利法实施细则》第十四条第二款“专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案”的规定，尽管德科森公司提供了《专利实施许可合同》拟证明其为案涉专利的独占许可，但德科森公司既未提供其合同备案的信息，也未做公证，也未提供德科森公司向黄静支付使用费10万元的有效凭证，无法证实合同是否为真实权利人签署和该合同是否履行。因此，德科森公司不应当作为本案的原告提起诉讼。3.文昌昌都公司并非本案适格的被告,如涉及专利侵权的，侵权责任应由长兴海进公司承担。文昌昌都公司为房地产开发公司，并非案涉专利的制造商、销售商，仅仅是消费者、使用者，且文昌昌都公司开发的“椰风浪琴”项目中的铝合金门窗工程均由长兴海进公司承包。2017年8月14日，双方签订的《铝合金门窗制作安装合同》明确约定长兴海进公司承担项目的设计、制作和安装。该合同第二条约定由长兴海进公司包工、包料、包成品等，第六条约定“乙方必须精心选购符合国家标准及双方约定的工程材料（包括型材、五金配件、辅材等所有材料）……”2017年11月18日，文昌昌都公司就《铝合金门窗制作安装合同》与长兴海进公司签订了《铝合金门窗制作安装合同补充协议书》，该协议书第五条约定“乙方必须对提供工程材料（包括型材、五金配件、辅材等所有材料的质量、专利权属负责。由此而造成的所有纠纷及经济损失均由乙方负责处理并承担，与甲方无关；若是由此给甲方造成损失，均由乙方承担）”当日，长兴海进公司及其法定代表人向文昌昌都公司出具了《承诺书》，确认五金件等已取得完全的知识产权或者已取得相关知识产权的授权，如因知识产权问题产生纠纷的由长兴海进公司承担。因此，根据专利法第七十条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”的规定，本案如存在知识产权纠纷的，应由长兴海进公司承担，文昌昌都公司并非本案适格的被告，不应承担侵权责任。综上，恳请贵院查明案件事实，核实德科森公司是否有原告诉讼主体资格，并依法维护文昌昌都公司的合法权益，驳回德科森公司的全部诉讼请求。 长兴海进公司辩称，同意文昌昌都公司的答辩意见，并补充如下答辩意见：1.答辩人除了在文昌昌都公司开发的房地产上使用过案涉门窗以外没有其他的侵权行为，原告的第一项诉讼请求不能成立。2.文昌昌都公司销售的房屋产权已经发生转移，现在不存在销毁侵权产品的可能性，不具备现有的诉请、判决与执行的可能性。原告的举证没有提交被控侵权产品，所以本案在目前无法就是否构成产品专利侵权作任何比对，原告应当承担举证不能的不利后果。3.原告提供的诉请存在冲突，根据原告提供的证据可见，案涉专利在403号案中已公开，是否能承担两次侵权后果存疑，存在重复主张。4.二被告都是门窗的采供使用单位，房屋本身已经交付业主，在实施销售之前，答辩人已经对不构成侵权以律师函的方式告知，原告没有在施工过程中提出侵犯专利权主张，原告的诉请不应得到支持，也没有相应证据支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 德科森公司提交的证据如下：1.专利号ZL201330627465.6号外观设计专利证书；2.专利实施许可合同；3.外观设计专利权评价报告；4.国家知识产权局专利收费收据；5.国家知识产权局专利年费缴纳网页打印；6.文昌昌都公司开发的“宇诚椰风浪琴项目”楼盘配套的被控侵权产品图片；7.律师函。文昌昌都公司对证据1、3、4、5的真实性予以确认，对关联性有异议，与原告是否有资格提起本案诉讼无关；对证据2的真实性有异议；对证据6的真实性、合法性和关联性均不予认可；对证据7的真实性、合法性、关联性予以认可。长兴海进公司同意文昌昌都公司的质证意见。 文昌昌都公司提交的证据如下：1.《铝合金门窗制作安装合同》；2.《铝合金门窗制作安装合同补充协议书》；3.《承诺书》；4.《银行转账凭证》。德科森公司对证据1、2和3的真实性均予以认可,对证据4的关联性不予认可。长兴海进公司对上述证据无异议。 长兴海进公司没有提交证据。 对当事人提交的证据，本院认定如下：1.对原告提交的证据1、2、3、4、5和7的真实性、合法性和关联性均予以确认；对证据6的真实性不予确认。2.对被告文昌昌都公司提交的证据1、2和3真实性、合法性和关联性均予以确认；对证据4的真实性和合法性予以确认，对关联性不予确认。 根据德科森公司的申请，本院于庭审后前往案涉项目所在地对被诉侵权产品进行拍照，并组织双方当事人进行了质证。双方对该组照片的真实性、合法性和关联性均无异议，可作为定案的依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年12月13日，案外人黄静向国家知识产权局申请了名称为“型材（M）”外观设计专利，授权公告日为2014年5月7日，专利号为ZL201330627465.6。案涉外观设计专利最近的缴费时间是2018年12月24日，至今合法有效。该外观设计专利证书注明:外观设计产品的用途为主要用于门窗,设计要点在于形状,最能表明设计要点的图片或照片为主视图。 案外人黄静系德科森公司的股东。2016年9月20日，案外人黄静与德科森公司签订《专利实施许可合同》，约定案外人黄静将案涉专利独占许可给德科森公司实施，许可时间至2023年12月12日，许可费用为100000元，并约定在合同的有效期内，合同双方任何一方发现第三方侵犯许可方的专利权时，被许可方有权与侵权方进行交涉，或负责向专利管理机关提出请求处理或向人民法院提起诉讼。 2018年9月7日,国家知识产权局出具案涉专利权评价报告,初步结论认为,全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。 德科森公司没有提交证据证明文昌昌都公司、长兴海进公司尚有库存的被诉侵权产品。庭审中，德科森公司提交第一代产品“样角”即专利产品，但没有提交用于比对的被诉侵权产品的实物。根据本院现场拍摄的图片，型材部分已被封死，无法观察到，导致无法进行比对。 另查明，2017年8月14日，文昌昌都公司与长兴海进公司签订《铝合金门窗制作安装合同》；同年11月18日，双方签订《铝合金门窗制作安装合同》的补充协议书；长兴海进公司于同日向文昌昌都公司出具《承诺书》承诺：《铝合金门窗制作安装合同》及补充协议书中涉及的施工工艺、折叠门及五金等已取得完全的知识产权或已取得相关知识产权的授权，因知识产权问题产生法律纠纷，给文昌昌都公司造成的所有损失由长兴海进公司一律承担。 本院认为，本案双方的争议焦点是：1.德科森公司是否是本案适格原告；2.被诉侵权产品是否落入案涉专利权的保护范围。 一、关于德科森公司是否本案适格原告的问题。本案的专利权人黄静是德科森公司的股东，黄静与德科森公司签订了《专利实施许可合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。文昌昌都公司和长兴海进公司均认为该许可合同未经备案，德科森公司不应当作为原告提起诉讼。根据《中华人民共和国专利法实施细则》第十四条第二款的规定，专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。专利实施许可合同的备案只是专利行政管理部门对于专利实施许可合同的管理性规定，并非合同生效的前置条件，因此，专利实施许可合同未备案不影响合同的效力。且至今为止，文昌昌都公司和长兴海进公司未能提交证据足以推翻《专利实施许可合同》的效力，故文昌昌都公司和长兴海进公司的上述抗辩缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。德科森公司作为案涉专利的独占被许可人，依法对侵犯该专利权的行为享有诉权。 二、关于被诉侵权产品是否落入案涉专利权的保护范围的问题。 《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定:“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定:“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上,采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的,人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。” 本案中,德科森公司没有提交证据证明文昌昌都公司、长兴海进公司尚有库存的被诉侵权产品，也无法提交被诉侵权产品的实物。根据本院现场拍摄的图片，型材部分已被封死，无法观察到，导致无法进行比对。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，德科森公司未能提供充分的证据证明其主张，应由其承担举证不能的不利后果。德科森公司诉请文昌昌都公司和长兴海进公司停止侵权缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告深圳市德科森实业有限公司的诉讼请求。 案件受理费1000元，由原告深圳市德科森实业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于海南省高级人民法院。 审 判 长 王东史 审 判 员 吴罗南 审 判 员 林芝静 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 苏琳婧 书 记 员 杨 宇 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。