中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5217号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：贺天健，男，1954年12月23日出生，汉族，住天津市和平区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东墨龙石油机械股份有限公司。住所地：山东省寿光市文圣街**。 法定代表人：刘云龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田青明，山东德衡（济南）律师事务所律师。 再审申请人贺天健因与被申请人山东墨龙石油机械股份有限公司（以下简称山东墨龙公司）证券虚假陈述责任纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2019）鲁民终210号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 贺天健申请再审称：一、原审判决以山东墨龙公司造假具有“连续性”掩盖了墨龙公司自行更正这一事实，墨龙公司部分季报造假行为分别只限于当年前三个季度之间，本案应认定为“间断性季报造假”，原审判决关于虚假陈述行为的实施日、揭露日等认定错误。首先，山东墨龙公司造假是“间断性季报造假”，其造假行为无论从年度上、还是从季度上，都不具有连续性、持续性。中国证监会《行政处罚决定书》（（2017）87号）载明：“经查明：2015年、2016年部分定期报告存在虚假记载。2015年以来，为了粉饰季度报告、半年报财务数据，公司在真实财务数据的基础上，通过调增《借出明细表》中的销售单价虚增暂估收入，同时少结转销售成本(包括暂估销售成本和已开票收入对应的销售成本)，从而实现净利润的虚增。经上述调整后，公司2015年、2016年的一季报、半年报、三季报归属于母公司所有者的净利润从亏损调整为盈利”。由此可见，山东墨龙公司造假无论从季度、还是年度，都不具有连续性。其次，2015年山东墨龙公司造假行为的更正日应当认定为2016年1月29日，《2015年度业绩预告修正公告》已经更正了虚假误导性陈述。该修正公告发布日，既是2015年前三个季度业绩造假盈利误导公众行为的终结日，同时也是2015年度由预计业绩虚假盈利变更为亏损的最早更正日。第三，2016年墨龙公司造假的更正日应当认定为2017年3月31日，原审判决认定《调查通知书》公告日为揭露日不当，因为立案调查通知书中并无具体的违法行为内容，不具有揭露日特征。二、原审判决认定2017年3月21日至4月20日期间存在系统风险，证据不足。法庭并没有指出系统风险的具体内容，法律条文对系统风险的概念含义不清，界定不明。用股票指数涨跌来衡量系统风险，大盘指数并不重要，最重要的是“行业指数”。一旦“行业指数”存在上涨趋势，则大盘指数无论跌幅多大，都不能认为具有系统风险。因为“行业指数”与企业的关联最紧密，最具有说服力，最具有代表性。山东墨龙公司在2017年3月31日更正日之后，在接下来的5个交易日中连续4个跌停，此后延续下跌走势，与工业行业股指成背离走势，由此可见墨龙股指的下跌完全是自身造假因素造成的，与其他无关。原审判决关于系统风险计算的证据不足,应排除非法“专用设备行业指数”、采用深交所合法指数举证系统风险。首先，需要证明存在导致系统风险的事由。其次，应该举证该事由是否存在足以影响所有股票大幅涨跌。但原审判决既没有对系统风险的具体内容进行认定，也没有指出引起系统风险的真实诱因，更没有明确究竟是哪种风险对系统风险的具体影响程度如何，单凭墨龙公司的主张，采用其非法的“专用设备行业指数”和有缺陷的“深证综指”作为证据，做出减少赔偿额的系统风险扣除，违反了公平、公正的原则。三、原审法庭确定损失赔偿所采用的计算方法错误、采用的计算数据错误。我受山东墨龙公司的虚假误导，自2016年11月7日至11月14日七天之内，分33笔买入522028股，此股数就是可索赔的更正日持有股数，总金额6742705.16元，平均价12.92元/股。并在2017年3月31日更正日后至基准日期间卖出522028股，卖出款为2592758.88元，平均价4.96元/股。由此产生投资差额损失4155342.88元。原审判决认定这些股票包括我2015年4月25日之前买入并持有的，非要扣除我前期持仓126210股数。我仅只要求赔偿受2016年10月27日三季报误导并于11月7日以后，才开始买入的股票，怎么可能会是一年半以前持有的。就算是我2015年4月25日持仓126210股，2015、2016两年中，我共卖出一千多万股，愣是没将这126210股卖出去？原审判决所采用的计算方法，不符合先进先出法的计算方法，有违公平。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定，请求依法再审本案，支持申请人的原审诉讼请求。 被申请人山东墨龙公司提交意见称，虽然被申请人对原审判决认定的揭露日有不同意见，但原审判决认定的本案基本事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回再审申请。 本院经审查认为，关于原审判决认定虚假陈述行为的实施日、揭露日是否正确的问题。根据中国证监会的《行政处罚决定书》（〔2017〕87号）查明的事实，山东墨龙公司自2015年以来，为了粉饰季度报告、半年报财务数据，公司在真实财务数据的基础上，通过调增销售单价虚增暂估收入、少结转销售成本的方法实现净利润的虚增，将该公司2015年、2016年的一季报、半年报、三季报归属于母公司所有者的净利润从亏损调整为盈利。由此可见，山东墨龙公司实施的虚假陈述行为在手段、目的等方面具有一致性、连续性和持续性，故原审判决将该公司2015年一季报的披露日期即2015年4月25日认定为虚假陈述行为的实施日，事实依据充分，本院予以确认。关于虚假陈述行为的更正日或者揭露日认定问题，本院认为，由于山东墨龙公司的虚假陈述行为是在真实财务数据基础上通过调整会计估计操纵盈余的舞弊行为，申请人贺天健虽然主张应当以山东墨龙公司发布的业绩预告修正公告为更正日，但并未就此提供相关的事实依据能够证明交易市场已经通过修正公告了解了山东墨龙公司舞弊的情况，或者就此提供有说服力的诉讼理由，故本院对其诉讼理由不予支持。关于揭露日的认定问题，证券市场的信息传递过程主要是通过掌握不同信息的投资者之间的交易行为得以完成，与推定信赖原则的适用并不要求每一位投资者实际知晓虚假陈述行为并据此有所行动相类似，市场是否知道真实情况的判断也不取决于个体投资者是否实际知道虚假陈述行为，故揭露日的认定并不以“镜像规则”为必要，不要求揭露内容达到全面、完整、准确的程度。原则上，只要交易市场对监管部门立案调查、权威媒体刊载的揭露文章等信息存在着明显的反应，即可以认定主张市场已经知悉了虚假陈述的内容。根据原审法院查明的事实，山东墨龙公司于2017年3月21日盘后发布公告收到立案调查通知书，当日深证综指收盘于2043.94，专用设备收盘于4593.04，山东墨龙公司收盘价为7.91。2017年3月22日及之后的三个交易日的涨跌幅情况如下：①2017年3月22日，深证综指收盘于2037.89，相较于2017年3月21日下跌0.30%；专用设备收盘于4604.46，相较于2017年3月21日上涨0.25%；山东墨龙公司收盘价为7.66，相较于前一日下跌3.16%。②2017年3月23日，深证综指收盘于2038.6，相较于2017年3月21日下跌0.26%；专用设备收盘于4609.80，相较于2017年3月21日上涨0.37%；山东墨龙公司收盘价为7.75，相较于2017年3月21日下跌2.02%。③2017年3月24日，深证综指收盘于2046.74，相较于2017年3月21日上涨0.14%；专用设备收盘于4655.21，相较于2017年3月21日上涨1.35%；山东墨龙公司收盘价为7.62，相较于2017年3月21日下跌3.67%。由此可见，虽然立案调查通知书并未载明山东墨龙公司所涉嫌的具体违法行为内容，但交易市场对此作出了较为明显的反应，故原审法院将山东墨龙公司公告收到立案调查通知书之日即2017年3月21日认定为揭露日，符合本案的实际情况。 关于系统风险的扣除问题。按照公司金融学科的理解，系统风险或市场风险是指影响所有企业的经济事件，投资者无法通过分散投资等多元化投资策略加以规避的风险，如经济增长或通货膨胀的上升或者下降。本案中，原审判决根据揭露日和基准日期间市场总体走势下跌的实际情况，以深圳综指和同花顺软件所编制的专用设备行业指数的波动情况作为测算市场风险的参考因素，将山东墨龙公司在揭露日之后的股价下跌原因区分为系统风险和虚假陈述两个方面，认定系统风险因素为28%并在此基础上确定损失赔偿的范围，符合证券市场的基本常识和普遍认可的经验法则。申请人贺天健关于山东墨龙公司股价下跌完全是由于其自身造假因素所导致，以及应当按照流通股所占股本比例来剔除系统风险因素等申请理由，并无相应的事实依据，本院不予采信。 关于原审判决对申请人的损失计算是否正确的问题。根据原审判决的记载，申请人贺天健在二审上诉理由中主张其于2015年4月25日虚假陈述实施日之前买入的126210股在计算损失时不应当予以剔除，可见该126210股包括在申请人截至2017年3月21日虚假陈述揭露日的持仓数量522028股之内。现其申请再审称该126210股系2016年11月7日之后买入，显然有违诉讼诚信原则，本院不予采信。证券民事赔偿责任制度的目的是为了赔偿投资者因欺诈行为所遭受的实际损失，通过民事责任的追究震慑不法行为。经本院审查，原审判决根据申请人的历史交易记录，将其股票交易行为划分为虚假陈述行为实施之前、实施日之后至揭露日之前、揭露日之后至基准日之间，以及基准日之后继续持有的股票数量四种情况，采用先进先出法这一公认的会计处理方法，计算出贺天健的毛损失和扣除系统风险之后的净损失，事实和法律依据充分，本院予以确认。申请人关于原审判决采用的损失赔偿计算方法错误的申请理由不能成立，本院不予支持。 综上，申请人贺天健的再审申请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回贺天健的再审申请。 审判长 李 伟 审判员 周伦军 审判员 郁 琳 二〇一九年十二月二十七日 法官助理郑勇 书记员 宋亚东