江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣04民初250号原告：九江东方伟业房地产开发有限公司，地址：江西省九江市长虹西大道九江国际金融广场营销中心。法定代表人：邓小泉,系该公司执行董事。委托诉讼代理人:温杨涛，该公司职员。委托诉讼代理人:陈於厚，江西浔原律师事务所律师。被告：郑州中兴工程监理有限公司，地址：河南省郑州市中原区中原中路**。法定代表人：李振文,系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨海平，男，该公司职员。委托诉讼代理人：张圣文，北京大成（南昌）律师事务所律师。原告九江东方伟业房地产开发有限公司诉与被告郑州中兴工程监理有限公司建设工程监理合同纠纷一案,本院立案受理后，依法组成合议庭，于2018年10月13日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈於厚、温杨涛，被告委托诉讼代理人张圣文、杨海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：（一）解除原、被告之间监理合同，双方办理监理工作事务移交；（二）认定被告提供的格式的监理合同第9.6.1条中“在四年监理期限内”内容无效；（三）判令被告退回超付监理服务费270万元；（四）被告支付因监理人员不到位应承担罚款419万元；（五）由被告承担本案诉讼费等费用。事实和理由：①被告反复违约，经催告仍不予纠正，具备解除合同法定和约定的条件。被告未依约定向原告派出具有高级职称/注册监理工程师的监理工程师，且监理人员数量低于合同约定。导致工程质量事故频发，工期拖延。人工挖空钻芯抽检不合格率达到13.17%，严重质量问题桩占4.2%，为此返工，造成原告严重经济损失。原告多次要求纠正违约，被告置之不理，因此停止支付监理服务费。被告却以不支付监理服务费为由，单方宣布停止监理服务，导致施工停止；②合同约定“…当一方无正当理由未履行本合同约定的义务时，另一方可以根据本合同约定暂停履行本合同直至解除本合同。”6.3.3条约定“当监理人无正当理由未履行本合同约定的义务时，委托人应通知监理人限期改正。若委托人在监理人接到通知后的7天内未收到监理人书面形式的合理解解释，则可在7天内发出解除本合同的通知，自通知到达监理人时本合同解除。”被告未按约定提供服务，2014年4月4日、2014年9月1日和2017年11月8日原告多次口头和以书面要求纠正违约行为，被告未予纠正，符合了解除该合同条件。监理合同具备委托代理性质，委托方有权单方解除合同；③根据合同法规，在被告反复多次严重违约之后，原告已向被告发出正式解除合同通知；④监理合同第9.4条规定“监理服务期限，始于本合同正式生效之日，止于委托人顺利取得了竣工验收备案表。”而在9.6.1条监理服务费计取中，被告利用其格式合同将“在四年监理期限内，本监理服务费（大写）壹仟肆佰零陆万…”以求后期索取更多监理服务费，该条款应属无效；⑤被告可应得监理服务费应为340万元以内，已付616万元，故应退还监理服务费为270万元；⑥监理合同第9.10条规定，被告未按约定提供监理服务，应向原告按每日一万元标准支付罚款，据门禁记录以及九江市建设、安监部门整改通知等，被告未按约定的人员、职称、人数以及天数提供监理服务多达419天。被告答辩称：①被告按监理合同自2013年9月1日派驻监理人员进场履行合同义务，有监理日志、各工种施工报表、报验表、验收记录等；②原告单方制作的监理出勤记录、合同约定监理人员与实际派遣人员对照表来证明被告监理人员职称、人数以及天数不到位，没有证明力。建筑施工方与原告存在利害关系、无权对监理考勤;③监理人员变更符合国家标准《建设工程监理规范》,且监理人员变更得到了委托人认可;④到目前为止，本工程没有发生有监理责任的质量事故,原告诉称监理责任事故不存在；⑤本案监理合同从未解除，原告称多次口头和以书面形式要求纠正违约行为，符合解除合同的约定条件，与事实不符。2017年12月14日，原告还发函，要求被告继续进场工作。原告称监理合同具备委托代理性质，委托方有权单方解除合同无法律依据。⑥监理服务期限包括“正常工作”服务期和“附加工作”服务期。本案合同约定正常监理服务期限4年即1460天：“监理期限为2013年9月1日至2017年8月31日止”“监理工程期限，目标施工工期1280天，工程竣工决算工期180天”。本案合同附加工作服务期：“非监理方原因引起监理服务期限延长的，则按下述标准追加监理费用：“附加工作酬金=本合同期限延长时间×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限”“如果因监理人责任导致的，工程没有按目标进度计划完成，则监理服务的时间自动延长，监理费用不再另行计算；如果发生了非监理人原因导致了整个工程竣工日期延期，而造成双方事前约定的监理服务的延期，则双方另行协商延长时间的监理服务问题”。因事实就是原告的资金等原因导致整个工程延期，导致监理期限的延长。⑦监理合同未加重原告支付监理服务费义务，提供格式条款一方的是原告，监理合同系双方真实意思表达的双务合同。监理合同规定监理酬金14061968元，被告投标报价1685万元，洽商过程中原告降至合同价；⑧被告现场监理人员低峰期一直未少于5人，高峰期也未少于20人，监理合同中每人每日一万元的罚款不合理也不合法，是原告利用强势地位，在监理合同标准格式之外强加的不公平无效条款。原、被告围绕诉讼请求及答辩向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，均收集记录在卷。原告举证（证据册）：1、建设工程监理合同、招投标文件及监理费相关法规：建设工程监理合同、投标文件、投标书、建设工程监理与相关服务收费管理规定，证明目的：双方和被告对派驻监理人员职称、数量以及应到监理人员数量等有明确的约定和承诺。2、未按合同约定派驻监理人员证明资料：合同约定人员与实际派遣人员对照表、实际派遣人员资质查询结果、监理人员考勤汇总表、监理人员考勤表、中建二局关于本施工现场考勤管理情况说明、福建建设工程质量安全网的电子查询截屏，证明目的：被告实派监理人员的职称、人数、出勤率等与合同约定不相符。3、政府相关部门对监理的处罚文件及整改通知书：建设局关于对监理过程中履职不到位情况处理决定的通报、安监站整改通知书-6971、安监站整改通知书-6972，证明目的：被告因履职不到位被政府部门处罚及整改通知。4、被告未尽到监理责任的往来函：关于建设监理服务过程中违约问题的函、监理人员调整函、关于要求监理按合同要求配置相关人员到位的函及其回复、关于A4#楼未尽到监理责任事宜及其回复、工作联系单（返工），证明目的：原告多次通知被告未全面履行合同及其造成的严重质量事故、工程返工和延期等，被告始终不予履行和纠正。5、被告单方面暂停监理服务及致使项目停工文件：安监站整改通知单-6536、安监站关于要求暂停施工的通知、关于暂停监理服务的报告，证明目的：被告单方面暂停监理服务并向建设监管部门不实报告，导致项目被责令停工，严重干扰项目正常施工。6、关于合同履行及监理费结算事宜往来函件：关于是否继续履行《建设工程监理合同》的意见函、关于监理费支付及暂停监理服务的函，及其回复，及其回复的回函、关于要求贵公司退回我公司已超付的监理服务费及监理资料移交的函，及其回函、关于加强管理九江国际金融广场项目管理人员的通知及其回函、关于前期监理费用结算意见的函、关于提出解除九江国际金融广场项目《建设工程监理合同》的函及其回函，证明目的：关于解除监理合同、监理服务费计算及监理资料移交的往来函。被告举证及材料：1、工作联系单：关于要求监理单位组织九江国际金融广场A区已完工程预验收事宜的回复，证明目的：被告严格按建设工程监理合同履行监理义务。2、九江国际金融广场项目监理情况的报告，证明目的：被告严格按建设工程监理合同履行监理义务3、九江国际金融广场施工监理日志、人工挖孔灌注桩桩孔验收记录（每根柱一张表）、混泥土浇筑申报表，证明目的：2013年9月1日—2017年8月31日被告完成正常监理义务，2017年9月1日—2017年9月30日被告完成附加监理工作，2017年12月21—2018年8月29日被告完成附加监理工作。2017年10月1日—2017年12月20日因原告资金原因被告被迫停工。4、日常工作联系会议会议纪要（郑州会议）、关于要求监理人员进驻项目继续监理服务的函，证明目的：原被告达成一致复工意见，被告于2017年12月21日再次履行监理义务。5、有关九江国际金融广场监理项目部人员的报告，证明目的：被告依据法律法规、根据施工现场的需要调整增加监理人员。6、证据两份，有关A4#楼建筑楼地面标高调整事宜，证明目的：①3F—27F建筑地面标高整体上提30mm系应原告的要求整改的；②被告在监理工作当中主观上毫无过错。7、工程工作联系单，关于建设单位另行委托相关单位进行A5#楼主体结构改造违规的相关事宜，证明目的：①原告作为建设方擅自对A5#楼违规改造主体结构（改造混泥土浇筑施工）；②被告严格履行监理义务。8、工程工作联系单(4份)，证明目的：被告的停工系原告资金的原因导致的，被告主观上毫无过错。根据当事人诉辩、举证和质证，本院归纳并经当事人认可，本案事实争议焦点为：涉案工程施工中，被告监理人员资质和现场到位情况是否存在违约；另一争议焦点为：本案监理合同是否予以解除。经对证据分析，认定事实如下：2013年7月,被告通过招投标，中标原告的“九江国际金融广场”建设工程的施工监理。2013年8月28日，双方就“九江国际金融广场”工程委托监理签订了《建设工程监理合同》，其中约定：①监理酬金14061968元；②监理期限自2013年9月1日至2017年8月31日；③正常工作酬金（14061968元）的11次付款期限；④非监理方原因引起监理服务期限延长的，追加监理费用，即附加工作酬金=本合同期限延长时间（天）×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限，约定暂停或中止监理服务的，不计入监理服务期限；⑤监理工程工期为目标施工工期1280天，工程竣工决算工期180天；⑥监理服务期限，分两部分，一是始于本合同生效之日起，止于委托人顺利取得了竣工验收备案表，二是约定始于工程保修正式开始之间，止于工程保修期满之日；⑦监理服务费计取，在四年监理期限内，本工程监理服务费14061968元，其中金融中心55元/m2×154304m2=8486720元，其他建筑16/m2×384453m2=5575248元；⑧监理关键人员控制表，李英杰等12名监理工程师名单及其的岗位、职称、注册证号；⑨现场监理人员低峰期不得少于5人，高峰期不得少于20人至25人，若监理关键人员未根据工程实际情况需要到场，委托人有权对监理单位进行处罚，按每日1万元金额罚款；⑩除双方协商一致解除合同外，当一方无正当理由未履行本案合同约定义务时，另一方可以根据本合同约定暂停履行本合同直至解除本合同。双方还对其他事项做了约定。本案合同签订后，双方进入实际履行。本案工程的建筑施工方是中国建筑第二工程局有限公司（简称中建二局），整个施工现场是围墙全封闭施工，原、被告工作人员及施工人员均从人行通道门打卡入内。原、被告及建筑施工方在施工中，多次发生停工、停止监理工作等情况，原、被告双方为监理工作多次发生争执。在庭审中双方共同确认，原告已支付被告监理服务费6161968元。根据以上证据，①中建二局九江国际金融广场项目部考情表及《关于施工现场考情管理请款说明》，证明项目部门禁系统设有电脑记录和放行设备，所有进入项目施工现场的人员（包括施工单位、建设单位、监理单位等工程人员）均凭身份证申请办理门禁卡，均凭项目部制作的门禁卡进出工地现场。对照本案合同约定12名监理人员，考情表显示：被告先后派遣监理人员入场有16人，只有2人与合同约定一致；有11人没有监理证书；监理人员存在普遍缺勤情况，不符合“现场监理人员低峰期不少于5人，高峰期不得少于20-25人”的约定；②2016年12月29日九江市建筑工程安全生产监督管理站2份《整改通知书》（有监理和建设单位签字）抽查发现监理履职不当，及监理人员组织机构与现场不符、未提变更通知单、项目总监和总代表不在现场履职等等；③2018年8月21日九江市建设局九建安字[2018]49号文件“关于对郑州中兴工程监理有限公司在九江金融广场项目监理过程中履职不到位情况处理决定的通报”，列举8项监理履职存在的问题，其中包括项目总监、总监代表长期不到岗履职，现场监理人员与合同约定不一致，现场监理人员严重不足，现场部分监理人员不能提供资格证书等等，并作出了3项处理决定。被告质证以上证据，否定以上证据关联性，但由于被告在举证期内未能举出反证，故认定涉案工程施工中，被告的监理人员到位履职、人数、人员资质不符合本案合同约定。综合以上证据，可以确认被告未按约定的人员、职称、人数以及天数提供监理服务多达419天。另查，被告在本案之前已另案起诉原告（2018）赣04民初168号案，要求支付7200000元监理费及逾期付款利息1107943元、附加工作酬金2234504元，总计10542447元，故对监理服务费的计算、支付、金额等方面的审理，应在该案进行审理，本院已对该案作出（2018）赣04民初168号民事判决（东方伟业公司支付郑兴公司尚欠的监理服务费1672775.93元及利息）。本案虽然全面审理了双方当事人之间监理合同签订和履行，但鉴于（2018）赣04民初168号民事案对监理服务费的计算、支付、金额等方面的审理并作出判决，故本案对东方伟业公司关于返还超付监理服务费的诉请，不予处理，并经庭询告知当事人，原告与被告均表示同意。本院认为，原告与被告在平等自愿基础上签订的本案《建设工程监理合同》合法有效，原、被告须按合同全面履行各自义务。现双方已停止合同履行。被告在本案中关于本案监理合同第9.6.1条中“在四年监理期限内”内容无效、以及要求被告退回超付监理服务费270万元的诉讼请求，均系监理费的计算和支付的争议，因本院另案（2018）赣04民初168号判决，已对监理服务费及利息作出判决，本案不予处理。本案争议焦点为：一、本案监理合同是否应予解除；二、工程施工中，被告的监理人员资质和现场到位人数情况是否存在违约。关于争议焦点一，是本案监理合同是否应予解除。合同解除必须符合法定条件，本案中被告履行监理合同存在严重违约，且在原告多次要求整改后，未纠正其违约行为。同时原、被告双方在履行监理合同中互相指责对方违约，被告多次发函停止监理工作，后因建筑工程已长期停工，监理工作也一直停止至今，双方已没有继续履行合同的基础和诚意。故鉴于以上事实和法律规定，本案监理合同依法应予解除，故原告要求解除本案监理合同，予以支持。关于争议焦点二，工程施工中，被告的监理人员资质和现场到位人数情况是否存在违约。根据合同履行中双方函件、建筑施工单位门禁考勤、九江市建设监管部门多次对监理人发出的整改通知及处罚决定，本案合同履行中，被告委派监理人员不符合本案同约定，即监理人员资质和人数未达到合同约定的要求，存在违约行为，应承担违约责任。依照合同约定向原告支付每日罚款（违约金）1万元，计419万元。因违约金额较高，根据双方实际履行合同的监理服务费金额，酌定违约罚款金额200万元。原告关于解除本案合同的诉讼请求符合法律规定和合同约定，应予支持；要求被告支付违约金（罚款）的诉讼请求，酌定部分予以支持。被告对证明监理人员和人数存在违约行为的证据未能提出有效证据抗辩，故被告关于其未违反本案监理合同约定的辩解不予采信。本案合同第9.10条规定被告未按约定提供监理服务，应向原告按每日一万元标准支付罚款属违约条款，是双方自愿商定，不违背法律规定，被告辩称该条款是原告利用强势地位，在监理合同标准格式之外强加的不公平无效条款，因没有事实和证据，不予采纳。被告已撤离本案工程施工场地，双方当事人实际已长期停止履行本案监理合同，被告主张本案合同应当继续履行，无事实和法律依据，且不符合实际，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第四项、第一百一十四条规定，判决如下：一、解除原告九江东方伟业房地产开发有限公司与被告郑州中兴工程监理有限公司2013年8月28日签订的《建设工程监理合同》；二、被告郑州中兴工程监理有限公司向九江东方伟业房地产开发有限公司支付违约金200万元，于本判决生效后十日内支付。如被告未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110552元，由被告郑州中兴工程监理有限公司负担66332元，九江东方伟业房地产开发有限公司负担44220元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长 沈 健审判员 金婉琴审判员 罗 文二〇一九年十二月三十一日书记员 陈 昊