广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3694号上诉人（原审被告）：广东典汉实业有限公司。住所地：清远市清城区。法定代表人：张洋慧，该公司总经理。上诉人（原审被告）：张洋慧，女，1985年11月19日出生，汉族，住清远市清城区。两上诉人共同委托诉讼代理人：周琴，广东御福律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁亚柱，男，1958年11月12日出生，汉族，住广东省英德市。委托诉讼代理人：梁杰，广东飞来湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：老启荣，广东飞来湖律师事务所工作人员。原审被告：黄景莲，女，1982年7月28日出生，汉族，住广东省英德市。原审被告：黄景芳，男，1980年12月22日出生，汉族，住广东省英德市。上诉人广东典汉实业有限公司（以下简称“典汉公司”）、张洋慧因与被上诉人梁亚柱、原审被告黄景莲、黄景芳民间借贷纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初5603号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。典汉公司、张洋慧上诉请求：改判上诉人无须向被上诉人清偿借款本金280855元及其资金占用费；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人应当清偿的本金和利息有误，上诉人欠被上诉人的货款本金为1976237元，到2017年7月31日，利息为313271.26元，一审判决认定上诉人欠被上诉人本金为2257092元是错误的；二、典汉公司为有限责任公司，张洋慧无须对典汉公司的债务承担连带责任。梁亚柱辩称，一、一审法院对本金和利息的计算正确；二、典汉公司属于一人公司，且张洋慧提供的交易明细清单证明了张洋慧的个人账号与典汉公司的账号是混同的，应承担连带责任。黄景莲、黄景芳没有进行答辩。梁亚柱向一审法院起诉请求：一.判令被告典汉公司偿还2565000元和资金占用费（从2017年6月1日起按每月1.7%暂计至2017年10月止为218025元，从2017年11月起按上述标准计至付清之日止）给原告；二.判令被告张洋慧、黄景莲、黄景芳对上述第1项请求承担连带清偿责任；三.本案的诉讼费用由四被告承担。事实和理由：2015年11月9日，原告与四被告在律师见证下签订《合作协议》，约定：（1）原告对被告典汉公司提供至少300万元资金作为合作收购粗铜锭，合作期限从2016年1月1日至2016年12月31日；（2）被告典汉公司在市面采购粗铜锭，原告在当天或次日给付客户预付款，被告典汉公司在4到5个工作日内退还原告等额的预付款。客户点价后，由被告典汉公司做好结算单，原告在当日或次日给付客户预付款，被告典汉公司在10个工作日内将原告已给付客户的结算款等额退还给原告；（3）被告典汉公司按170元/吨支付原告作为资金周转的回报，支付时间为单批货结算时，连同结算款一并给付原告；（4）被告黄景莲、黄景芳作为保证人对被告典汉公司应承担的支付义务承担连带保证责任；合同还约定了其他相关事项。签订合同后，各方开始合作经营。合作期限届满后，决定不再合作经营，由被告还款3052092元给原告。2017年4月19日，原告与四被告签订《还款协议书》，约定：（1）经原、被告对账确认，截止2017年3月31日，被告典汉公司应支付共3052092元给原告，被告典汉公司在2017年4月30日前还款202092元，剩余2850000元；（2）还款计划为分十个月内还清，每个月还10%本金+剩余金额的1.7%作为资金占用费，如下：2017年5月31日前还款28.5万元本金+43605元资金占用费，2017年6月30日前还款28.5万元本金+38760元资金占用费，2017年7月31日前还款28.5万元本金+33915元资金占用费……（3）如被告典汉公司在本协议第二条约定的十个月内遇到某一个月不能还款，或者不能完全按约定足额还款的，拖欠金额累计到下个月还清，并且另外收拖欠金额的资金占用费；（4）被告黄景芳、黄景莲作为保证人对被告典汉公司向原告承担的支付义务承担连带支付责任……签订《协议书》后，经原告的多次催收，但被告至今只按约定支付了前两期共487092元给原告，尚欠2565000元没有按照还款计划的约定向原告付款。原告认为，被告典汉公司属于自然人独资公司，而被告张洋慧是被告典汉公司的唯一股东兼法定代表人，虽然被告典汉公司是有限责任公司，但其财产与被告张洋慧没有相互独立，构成混同，根据《中华人民共和国公司法》第六十四条的规定，被告张洋慧应对上述债务承担连带清偿责任。另外，被告黄景莲和被告黄景芳作为保证人亦应对该债务承担连带清偿责任，四被告应偿还款项给原告。一审法院认定事实：2015年11月9日，甲方被告典汉该公司、乙方原告梁亚柱与丙方被告黄景芳、黄景莲就原告梁亚柱对被告典汉公司提供资金支持合作收购粗铜锭一事，在律师见证下签订一份《合作协议》。《合作协议》主要约定：一、合作期限：2016年1月1日至2016年12月31日；二、乙方至少投入资金300万元；三、甲方在市面采购客户的粗铜锭，乙方于当天或次日给付客户预付款，甲方与4到5个工作日退还乙方等额的预付款；客户点价后由甲方做好结算单，乙方于当日或次日给付客户结算款，甲方则于10个工作日内向乙方已付给客户的结算款等额退还给乙方；四、乙方只负责对接客户支付预付款及结算款，乙方对粗铜锭的加工、清理、运输、品位差、磅差等都不承担责任；五、甲方按170元/吨支付乙方资金周转回报，支付时间为但批货结算时连同结算款一并给付于乙方；六、甲方如未按第三点约定按时支付款项给乙方，所拖欠金额按月息1.5%作为补偿乙方资金占用费。预付款最多不超过3个工作日，结算款最多不超过5个工作日，如违约乙方可中止合同，待甲方支付完毕后在继续合作；七、甲方每月采购吨位，以甲乙双方合作条件为基准，优先安排甲乙双方合作数量，多余货量由甲方自行处理，或双方协商处理……十一、丙方二人自愿作为保证人，对甲方向乙方应承担的支付义务，自愿承担连带保证责任，保证期间为约定的付款期限届满之日起两年。2016年11月20日，原告梁亚柱（甲方）与被告张洋慧（乙方）签订一份《补充协议》。该《补充协议》主要内容：根据甲乙双方在2015年11月9日签署的合作协议，甲方约定至少投入300万元整，合作期限投入时间为2016年1月1日起，而实际执行情况是甲方投入250万元左右，正式执行时间为2016年3月；现甲乙双方同意补充，乙方承诺在2017年3月31日止，保证甲方接货数量达到3000吨，不足也按照3000吨计算。被告黄景莲作为见证人之一在该《补充协议》下方签名。2017年4月19日，甲方被告典汉公司、乙方原告梁亚柱与丙方被告黄景莲、黄景芳签订一份《还款协议书》。该《还款协议书》主要约定：根据甲乙双方2015年11月9日签署的合作协议及2016年11月20日补充协议，乙方于2017年11月开始让甲方不用回款到乙方，但每月必须给月报单给予乙方，故经甲乙双财务对账得出乙方2016年3月实际投入2542092元，截至2017年3月31日，甲方承诺给足乙方3000吨的资金周转费共510000元，两项合计3052092元；针对还款问题，甲乙双方协商达成如下协议。一、2017年4月30日前，甲方还款202092元给乙方，剩余2850000元；二、剩余资金分十个月还清，每月还10%本金＋剩余金额的1.7%作为资金占用费；具体为2017年5月31日前还285000元本金＋43605元资金占用费，2017年6月30日前还285000元本金＋38760元资金占用费，2017年7月31日前还285000元＋33915元资金占用费，2017年8月31日前还285000元本金＋29070元资金占用费，2017年9月30日前还285000元本金＋24225元资金占用费，2017年10月31日前还285000元本金＋19380元资金占用费，2017年11月30日前还285000元本金＋14535元资金占用费，2017年12月31日前还285000元本金＋9690元资金占用费，2018年1月31日前还285000本金＋4845元资金占用费，2018年2月15日前还285000本金；三、如甲方提前还款，则不计算剩余资金占用费；四、如甲方在本协议第二条约定的10个月内遇到某一个月不能还款的，或者不能完全按约定足额还款的，拖欠金额累计到下个月还清，并零售拖欠金额的资金占用费；如甲方超过最后还款日2018年2月15日尚不能按照协议还款的，并经乙方合理催告后为还款的，则乙方有权通过法律途径维护自己的合法权益，甲方承担全部诉讼费；五、乙方指定刘井容的银行账户为收款账户；六、丙方二人自愿作为保证人对甲方向乙方应承担的支付义务承担连带支付责任，保证期为甲方完成支付义务前，甲方完成支付义务后，丙方不在作为担保……原告确认签订《还款协议书》后共收到被告支付的本金及资金占用费合共609457元。其中，原告于2017年4月13日收到被告张洋慧支付的100000元及于2017年5月2日收到被告黄景莲支付的102092元，合共202092元，即《还款协议书》第一条约定的款项；于2017年6月2日收到被告张洋慧支付的285000元及43605元，即《还款协议书》第二条约定的第1期本金及资金占用费；于2017年7月12日收到被告张洋慧支付的38760元，即《还款协议书》第二条约定的第2期资金占用费；于2017年8月13日收到张洋慧支付的40000元，即《还款协议书》第二条约定的2017年7月31日应付的资金占用费（由于第2期仅支付了资金占用费，未归还本金，故资金占用费仍按未还本金2280000元为基数计算）。被告典汉公司及张洋慧主张以上付款应当以双方通过2016年1月对账得出的实际投入资本减去2017年11月前被告已付给原告的资金回报，从2017年4月开始计算已付利息及剩余本金。庭审中，原告确认其在双方合作过程中，仅提供资金并按所购粗铜锭的数量计算每吨对应的资金回报170元，无需对买卖过程中的亏损承担责任。另查明，被告典汉公司于2012年11月14日成立，被告张洋慧为该公司唯一股东。2019年4月9日，被告典汉公司变更股东登记为被告张洋慧及案外人量石娣。一审法院认为：个人合伙的基本特征为合伙人之间共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。原告梁亚柱与被告典汉公司签订的《合作协议》名为合作协议，但根据合同约定被告典汉公司需在原告向客户付款后4到5个工作日或10个工作日内等价退还原告向客户的付款，并按所购铜锭数量按170元/吨计算支付收益给原告，逾期返还需按月息1.2%计算资金占用费，原告在庭审中也确认其不承担粗铜锭买卖过程中的亏损，原告梁亚柱与被告典汉公司之间不符合的民事个人合伙的特征，原告梁亚柱与被告典汉公司不构成合伙关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条的规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，原告梁亚柱代被告典汉公司向客户支付货物预付款或结算款后，按期收回款项并收取170元/吨的固定收益，符合借款合同的特征，原告与被告典汉公司之间构成借款合同关系。协议中约定的每吨170元的收益实质上为借款利息。被告典汉公司、张洋慧在答辩中称双方合作期间粗铜锭价格大概在每吨40000至50000元之间，每吨170元的收益率大概为0.425%至0.34%，结合《合作协议》约定的回款周期为4至5个工作日或10个工作日，该收益率基本不会超过月利率2%，该利息收益符合法律规定。本案原、被告各方在2017年4月19日签订的《还款协议书》载明，原告于2017年11月开始让被告典汉公司不用回款到原告，但每月必须给月报单给予原告，经双方对账得出原告2016年3月实际投入2542092元，截至2017年3月31日，被告典汉公司承诺给足资金周转费共510000元，两项合计3052092元。以上约定应视为原告与被告典汉公司对双方在2017年3月31日前的借款本金及利息的结算。该约定中的“2017年11月开始不用回款”中的“2017年11月”应为“2016年11月”，否则与《还款协议书》的签订时间2017年4月17日及《还款协议书》第二条约定的2017年4月至2018年2月的还款计划相矛盾。由于《还款协议书》上写明2016年11月被告典汉公司不用回款到原告，结合《合作协议》约定170元/吨的资金周转回报应当在单批货结算时连同结算款一并支付，《还款协议书》上并没有记载2016年11月之前原告存在逾期回款或拖欠资金周转回报，因此，应认定被告典汉公司已经向原告梁亚柱付清2016年11月前的资金回报收益。鉴于此，《还款协议书》上确定的保底3000吨的资金周转费510000元仅是2016年11月至2017年3月共5个月的利息收益，根据原告投入的资金2542092作为本金计算，该利息收益为每月4.01%，已超过法律保护的民间借贷利息范围，超过年利率24%（即月利率2%）部分，法律不予保护。本金2542092元按年利率24%计算2016年11月至2017年3月共5个月的利息为254209.20元，本息合计2796301.20元。签订《还款协议书》后，被告共向原告还款609457元，根据《还款协议书》第一条、第二条约定的还款计划，以及原告梁亚柱与被告典汉公司、张洋慧陈述的还款情况，按民间借贷先息后本的还款习惯，该款优先冲抵2016年11月至2017年3月期间的利息254209.20元，剩余355247.80元。原告确认还款中包括第一期分期本金285000元，故冲抵本金285000元，剩余本金余额为2257092元。由于被告在庭审中陈述被告已经支付2017年7月31日前的资金占用费，被告已还款项剩余70247.80元冲抵2017年7月31日前的资金占用费也没有超过双方对资金占用费计算标准的约定。综上，被告典汉公司仍欠原告借款本金2257092元及2017年8月1日起的资金占用费，资金占用费按每月1.7%计算至借款清偿之日止，原告起诉要求被告典汉公司偿还2565000元和资金占用费（占用费从2017年6月1日起按每月1.7%计至付清之日止），法院予以部分支持。关于被告张洋慧、黄景莲、黄景芳的连带责任问题。被告张洋慧一直以来均是被告典汉公司的唯一股东，被告典汉公司是一人有限责任公司，直至本案诉讼期间（2019年4月9日）才变更为股东二人。根据被告典汉公司及张洋慧提供的向原告的付款记录，被告张洋慧一直用其个人银行账号支付被告典汉公司对原告的应付款，故法院认为被告张洋慧的个人资产与被告典汉公司资产混同。被告典汉公司在诉讼期间变更股东人数，不排除是被告张洋慧为逃避其作为公司唯一股东与公司资产混同而需对公司债务承担连带责任的法律责任的行为，被告张洋慧仍应当对被告典汉公司在本案中所负债务承担连带清偿责任。而被告黄景莲、黄景芳在《合作协议》及《还款协议》上均作为保证人签名确认其对涉案债务承担保证责任，因此，在被告典汉公司未履行还款义务的情况下，原告要求被告黄景莲、黄景芳承担连带责任，合法有据，法院予以支持。据此，一审法院判决：一、被告广东典汉实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告梁亚柱返还借款2257092并支付资金占用费（资金占用费从2017年8月1日起按每月1.7%计付至借款清偿之日止）；二、被告张洋慧、黄景莲、黄景芳对上述第一项判决确定的借款本金及资金占用费承担连带清偿责任。三、驳回原告梁亚柱的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。本案争议的焦点是上诉人是否须清偿借款本金280855元及其资金占用费。本案中，一审法院依据查明的事实，认定被上诉人投入的资金2542092作为本金计算，冲抵还款本金285000元，剩余本金余额为2257092元，认定事实及计算方法正确，本院予以确认。上诉人提出上诉请求，但对请求所依据的事实没有证据证明，应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5513元，由广东典汉实业有限公司、张洋慧负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  李培东审判员  张廷青二〇一九年十二月二十五日书记员  林月敏