福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4578号 上诉人（原审被告）：陈玉平，男，1967年4月7日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：黄榕城，福建知信衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈明杰，福建知信衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）林升，男，1974年12月15日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区 委托诉讼代理人：黄佳兴，广东卓科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘小云，广东卓科律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蔡少波，男，1988年4月26日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：陈珊妹，福建闽翔律师事务所律师。 上诉人陈玉平因与上诉人林升、被上诉人蔡少波合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初15277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈玉平上诉请求：撤销一审判决，改判驳回蔡少波对林升的诉讼请求。事实和理由：陈玉平并非诉争合同的签约主体，也没有委托或指定林升签订合同，一审判令陈玉平返还保证金及支付投资盈利款，没有事实和法律依据。陈玉平不清楚400万元中林升与蔡少波之间的法律关系。至于100万元的盈余款及蔡少波有2期共40万元直接支付给陈玉平，陈玉平也均是根据林升的指示，但是并不能因此否定陈玉平与林升之间的借款合同关系，更不能因此直接认定陈玉平是蔡少波的实际出资方。陈玉平对账户的权利行使，也是依据陈玉平与林升之间的合同，不存在侵害其他人合法权益之处。一审认为诉争合同的权利义务实际由陈玉平享有和履行，没有事实及法律依据。本案实际情况也不存在居间或者委托代理的法律关系。陈玉平对股票账户密码进行修改是依据与林升的结算委托告知函的要求，因此时各方已经达成就账户进行清算，以结清林升所欠款项的合意，不存在一审法院片面认为的无依据。各方的结算是包括对林升所欠的款项依据五个合同债权主体进行清算，并不包括蔡少波。蔡少波与林升或者林升与陈玉平的法律关系实质上是民间借贷，协议中关于保证金及强制平仓的约定，是为了担保出借人的资金安全，对为买卖股票进行配资所形成的民间借贷关系，我国法律、行政法规并未明确禁止，故案涉合同应合法有效。原审将本案《证券融资借款合同》认定为无效，属于适用法律错误。退一步讲，如若按一审法院认为的诉争合同无效，根据合同相对性原则，蔡少波要求返还的主体亦为林升，而非陈玉平。如按一审法院认为是返还财产，也仅是原路退还400万元，而2018年9月26日已经退还了100万元，一审法院并未扣除。且一审法院判令返还盈余款1512381元也没有任何法律依据。 林升辩称，本案是场外股票融资合同纠纷。诉争合同依法无效。林升是居间人，对股票没有实际决定权、控制权、收益权，资金也是由蔡少波直接打给陈玉平。陈玉平也认可林升只是居间人。林升从来不是借款人，主观上不存在借款的故意，客观上不享有借款的利益。林升的行为受陈玉平的指示。陈玉平称林升有签署结算委托函，林升没有印象签署结算委托函，即使有签，也是在醉酒的情况下签的，与林升无关。陈玉平应将属于蔡少波的保证金、盈余款退还给蔡少波。 林升上诉请求：撤销一审判决第二项，改判林升无需对陈玉平的还款承担连带责任。事实和理由：本案的场外配资合同依法应认定为无效。陈玉平为本案诉争合同的实际权利、义务承受人，实际享有和履行了合同项下的权利、义务，又在没有合同和法律依据的情况下收回股票账户并占有蔡少波的保证金、盈余款。陈玉平是本案诉争款项的返还义务人。而林升作为居间人，在本案中既非合同权利、义务的实际承受人，也未因订立无效合同而获得不当利益，于法于理不应对陈玉平的还款承担责任。一审否定林升居间人身份的逻辑存在矛盾，部分表述模糊，与事实不符，认定事实错误。一审判决林升承担连带责任，理由不足，于法无据。 陈玉平辩称，林升主张其系居间人是为了逃避责任，没有事实依据和法律依据。蔡少波与林升签的是证券融资借款合同，该合同的内容并未向陈玉平披露过。陈玉平与林升签的是借款协议。两份合同属于不同的借款合同。主体和权利义务都没有明确指明对象。相关证据都没有体现两份合同的关联性。因此，陈玉平没有义务承受。陈玉平与林升的借款系借贷关系，没有居间行为，不符合市场上关于股票场外配资的说法。从合同相对性看，不存在陈玉平承担责任的说法。本案应由林升承担还款责任。 蔡少波就陈玉平、林升的上诉辩称，一审认定陈玉平实际享有和履行合同项下的权利义务并实际占有保证金和盈余款，事实清楚。一审判决陈玉平返还款项，适用法律正确。本案诉争合同虽非陈玉平签约，但收取蔡少波400万元保证金、20万元管理费、支付100万元盈余款，可以说明陈玉平才是合同权利义务的承受人。本案纠纷正是陈玉平擅自修改密码并实际占有蔡少波的保证金和盈余款、利息引发的。陈玉平作为诉争合同的实际履约主体，也实际享有蔡少波的保证金和盈余款，其应对上述款项负返还义务。林升通过本案诉争合同赚取每月0.1%的利息差。根据合同的权利义务对等原则，林升享有权利就应当承担相应的民事责任。且林升作为诉争合同的签约人，无免责的法定理由，依法应当承担赔偿责任，对陈玉平的还款承担连带责任。请求二审驳回上诉，维持原判。 蔡少波向一审法院起诉请求：1.解除蔡少波与林升于2018年8月6日签订的《证券融资借款合同》（下称借款合同）；2.判令陈玉平向蔡少波返还保证金400万元；3.判令陈玉平向蔡少波支付投资盈利款151.2381万元；4.判令林升对陈玉平应当支付的上述保证金及投资盈利款承担连带还款义务。审理中蔡少波增加诉讼请求，要求对前述保证金及投资盈利款自起诉之日起至实际付款之日止按年利率6%计算支付资金占用利息。 一审法院认定事实：2018年8月6日，林升与蔡少波签订借款合同，约定林升出资1600万元并提供陈玉平的股票账号，蔡少波提供保证金400万元，林升将总额为2000万元的股票账号交由蔡少波操作股票，林升每月收取综合管理费20万元，蔡少波享有股票账号收益，当账户显示保证金余额等于或低于初始保证金的60%、50%，则分别触及预警线和平仓线，如蔡少波不能追加保证金，则林升有权卖出部分或全部股票，账户到期或平仓终止后，林升在收回借款资金及相应综合管理费后，返还蔡少波剩余保证金及收益，产生纠纷向厦门市人民法院起诉等。2018年8月8日，林升与陈玉平签订借款协议，约定陈玉平提供其在华福证券的账户作为借款账户，林升向陈玉平借款1600万元并以自有资金400万元作为该借款的保证金，林升可以使用账户内的资金购买股票，借款月利率为1.15%，当借款账户内总资产低于平仓线且林升未按约定时间补足保证金，陈玉平有权卖出账户内的股票，若总资产大于借款本金与保证金之和，林升可要求陈玉平配合提取超过2000万元以上部分的资金划入林升指定银行账户，借款期满，陈玉平收回账户内借款本金及利息后，剩余资产归林升所有等。陈玉平于2018年8月6日向其开设于华福证券的208300003642股票账号存入1600万元，蔡少波于2018年8月7日向陈玉平兴业银行账户转账400万元保证金及20万元综合管理费。陈玉平于同日转存400万元至其华福证券股票账户。蔡少波于同日取得陈玉平前述股票账户密码并开始通过该账户进行股票买卖。蔡少波于2018年9月7日向陈玉平转账20万元、于2018年10月8日、11月6日分别向林升转账20万元。林升于2018年10月8日、11月6日分别向陈玉平之子转账168000元和184000元。2018年9月26日，陈玉平从其股票账户转出100万元至其兴业银行账户，后又将该100万元转付至蔡少波账户。陈玉平于2018年11月13日修改其股票账户密码，并于2018年11月14日将该股票账户内的股票全部卖出，变现得款计21512417.02元。林升与蔡少波于2018年11月13日签订补充协议，约定原借款合同约定发生纠纷向厦门法院起诉变更为向晋江市人民法院起诉。蔡少波于2018年11月14日向一审法院申请诉前财产保全，一审法院作出（2018）闽0582财保136号民事裁定书，裁定冻结陈玉平名下的银行存款600万元，如前述银行存款实际冻结金额不足600万元，则继续冻结陈玉平开设于华福证券的208300003642股票资金账户。裁定作出后，一审法院于当日冻结陈玉平的兴业银行账户，因实际冻结金额仅为373.66元，一审法院又冻结了陈玉平开设于华福证券的208300003642股票资金账户600万元。蔡少波于2018年12月4日提起本案诉讼。陈玉平以其银行及股票账户均被冻结，金额达1200万元为由于2019年1月17日向一审法院提出异议。一审法院经审查后于2019年1月21日作出（2018）闽0582民初15277号之一民事裁定书，裁定并解除了对陈玉平股票资金账户的保全。 一审法院认为，当事人争议的主要焦点为：1.本案借款合同的性质及其效力应如何认定？2.蔡少波所主张的保证金及盈利款应由谁来承担民事责任？一、关于合同性质及效力问题。诉争的借款合同约定甲方提供股票交易账户及1600万元借款，乙方交纳400万元保证金，甲方将前述2000万元的股票交易账户（含密码）交给乙方操作，甲方每月提取20万元综合管理费，当交易账户显示保证金余额等于或低于240万元时触及预警线，乙方应于收盘后追加保证金，当保证金余额等于或低于200万元时触及平仓线，乙方应于收盘前追加保证金，否则甲方有权卖出全部或部分股票等。前述合同内容体现乙方作为融资方向甲方交纳保证金，甲方作为配资方将股票账户及资金交给乙方买卖股票并按月固定收取管理费，乙方将股票账户内的股票及保证金让与给甲方作为担保并设定警戒线和平仓线，甲方有权强行平仓等，完全符合场外股票融资合同的法律特征。故诉争合同应认定为场外股票融资合同。证券法第一百六十六条第一款规定：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。”《证券公司监督管理条例》第二十八条规定：“证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则，对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。”结合中国证券监督管理委员会于2015年7月12日发布的《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》中关于“证券投资者应当按照法律法规和中国证监会的有关规定，严格遵守证券账户实名制要求开立证券账户。任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券”的规定，可以认定前述法律、行政法规关于证券账户实名制、禁止违法出借证券账户的相关规定属于效力性强制性规定。本案相关当事人通过借用证券账户进行证券交易，规避了证券市场的监管，放大了市场风险，而且在市场急剧振荡时极易发生纠纷。场外股票融资交易客观上破坏了金融证券市场秩序，损害社会公共利益，属于《中华人民共和国合同法》（下称合同法）第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应当认定为无效合同。二、关于民事责任承担的问题。诉争的借款合同虽由蔡少波与林升签订，但合同项下作为配资方的权利义务实际由陈玉平享有和履行。具体体现在合同约定的配资资金1600万元实际由陈玉平提供，合同所指定的股票账户及操作密码属陈玉平所有并由陈玉平提供。蔡少波根据合同约定所支付的400万元保证金系转账支付至陈玉平存款账户。蔡少波所支付的4期各20万元的管理费有2期计40万元直接转账支付给陈玉平，剩余2期计40万元虽转账给林升，但林升在收款的当日在扣除利差后即通过陈玉平之子转付给陈玉平。陈玉平并在2018年9月26日向蔡少波转账支付合同项下的盈余款100万元。陈玉平并在合同正常履行过程中擅自修改股票账户密码导致纠纷。无论依蔡少波与林升所签订的借款合同或依陈玉平所主张的其与林升所签订的借款协议的约定，陈玉平修改股票账户密码均无合同依据。陈玉平还主张其系依据林升所出具的结算委托告知函而进行清算、收回账户。该结算委托告知函虽经鉴定系林升所出具，但其内容也仅是委托官善乐对借款账户中的款项按借款协议的约定结清。而依借款协议的约定，陈玉平也应在办理完清算手续后将其本金和应得的利息之外的款项划转到林升指定账户。综上，陈玉平虽非诉争场外股票融资合同的签订人，但实际享有和履行了合同项下的权利义务，陈玉平又在没有合同和法律依据的情况下收回股票账户并占有蔡少波的保证金及盈余款。同时依陈玉平与林升之间的借款协议，陈玉平也负有向林升返还保证金及盈余款的义务。现林升主张由陈玉平直接向蔡少波返还，可予支持。林升主张其为居间人，但根据合同法第四百二十四条、第四百二十五条的规定，居间人仅是报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，且应就有关订立合同的事项向委托人如实报告。而从本案情况来看，林升系以自己的名义分别与蔡少波、陈玉平签订合同，而非促成蔡少波与陈玉平订立合同。而且林升在履行与蔡少波合同的过程中，利用其与陈玉平的合同达到由陈玉平提供配资资金的目的。另一方面，林升在履行与陈玉平的合同过程中，又利用其与蔡少波的合同达到由蔡少波提供保证金的目的。林升利用不同的合同诱使合同相对人代为履行其在另份合同的义务并从中获利，是典型的“空手套白狼”行为。林升主张不承担民事责任，不予支持。林升作为合同的相对人，应对蔡少波的损失承担赔偿责任。 综上所述，诉争借款合同原约定由厦门市人民法院管辖，但未能明确具体管辖法院，且厦门与合同争议没有实际联系，故该协议管辖条款无效。蔡少波与林升达成补充协议，约定由蔡少波住所地法院，即一审法院管辖符合法律规定。蔡少波与林升所签订的场外股票融资合同损害社会公共利益且违反行政法规的强制性规定，应认定为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。陈玉平实际享有和履行合同项下的权利义务并实际占有保证金400万元和剩余盈余款1512417.02元（21512417.02元-20000000元），且依借款协议的约定，陈玉平亦负有返还保证金和盈余款的义务。蔡少波及林升均主张由陈玉平向蔡少波返还财产，可予支持。蔡少波仅主张返还5512381元，可予准许。林升在本案中虽未实际占有保证金及盈余款，但系为规避合同义务而由陈玉平代其履行所致，应由林升承担由此所造成的风险。蔡少波主张由林升承担连带责任，可予准许。蔡少波与林升所签订的借款合同实际已于2018年11月13日解除，没有必要再予判决解除。蔡少波借用他人账户及资金买卖股票，对合同无效亦有过错，其主张支付资金被占用的利息损失，不予支持。林升与陈玉平之间的纠纷，可另行主张权利，不在本案中解决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项、第五十八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、陈玉平应于判决生效之日起十日内偿还蔡少波保证金4000000元、盈余款1512381元，合计5512381元；二、林升对陈玉平的前述还款承担连带责任；三、驳回蔡少波的其他诉讼请求。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人二审争议的证据和事实，本院将结合适用法律进行分析、认定。除二审争议的事实外，一审认定的其余事实正确，本院予以确认。 本院认为，蔡少波与林升签订的《证券融次借款合同》及陈玉平与林升签订的《借款协议》均属于场外股票配资合同。股票信用交易作为证券市场的重要交易方式和证券经营机构的重要业务，依法属于国家特许经营的金融业务。陈玉平、林升未取得特许经营许可经营场外股票配资，违反法律、法规的强制性规定，扰乱金融秩序，损害社会公共利益，该两份合同应认定为无效合同。蔡少波系依据与林升签订的合同将保证金转入陈玉平的银行账户并借用蔡少波的股票账户进行炒股，林升应当承担返还保证金及盈余款的责任。陈玉平与林升签订内容为场外股票配资的《借款协议》，出借股票账户及与股票账户关联的银行账户，致使蔡少波借用陈玉平的银行账户和股票账户进行转账、炒股，陈玉平的行为违反《中华人民共和国证券法》第一百六十六条“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。”和中国证券监督管理委员会《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》中关于“任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。”的规定，以及中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条关于不得出租、出借银行结算账户的规定，且陈玉平修改其股票账户密码将该股票账户内的股票全部卖出，致使蔡少波无法取回保证金和股票盈余款，涉案款项仍由陈玉平实际占有，陈玉平的出借银行账户、股票账户的行为与蔡少波的损失之间存在因果关系，根据最高人民法院《关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》关于“出借银行帐户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借帐户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。”的规定，陈玉平应当对林升应返还给蔡少波的款项承担补充赔偿责任。陈玉平、林升有关其不应承担民事责任的上诉主张，均缺乏依据，不予支持。陈玉平主张涉案合同有效及应扣除100万元的主张，亦无事实依据或法律依据，不予采纳。陈玉平二审提供的有关其代林升支付给官峰、官章秋款项的证据材料涉及的是陈玉平与林升等的法律关系，应另行解决，本案不作审查、认定。 综上所述，陈玉平、林升的上诉请求均不能成立，应予驳回；但一审对陈玉平、林升的民事责任认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、一百六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初15277号民事判决； 二、林升应于本判决生效之日起十日内偿还蔡少波保证金4000000元、盈余款1512381元，合计5512381元； 三、陈玉平对上述款项承担补充赔偿责任； 四、驳回蔡少波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25293元，由蔡少波负担100元，陈玉平负担10000元，林升负担15193元。二审案件受理费50486元，由蔡少波负担200元（应于判决后五日内交纳），陈玉平负担20000元（多预交的30387元予以退回），林升负担30286元。（多预交的20101元予以退回）。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  陈庆辉 审判员  傅嘉钦 二〇一九年十二月十八日 书记员  陈文能 附：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国证券法》 第一百四十二条证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。 第一百六十六条投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。 投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。国家另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。