福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5274号 上诉人（原审原告）：陈素芬，女，1954年7月11日出生，汉族，住贵州省。 委托诉讼代理人：叶茗发，福建凯泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘丽瑜，福建凯泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丁素琼，女，1969年9月13日出生，回族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：李文伟，福建伟盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许培峰，福建伟盛律师事务所律师。 上诉人陈素芬因与被上诉人丁素琼物权保护纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初6560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈素芬上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈素芬一审的诉讼请求。事实和理由：一、陈素芬与丁金福于2013年9月1日签订的《调解协议书》第四条约定：“办理房屋的土地证，房产证的费用由陈素芬负责，并负有产权证人”，因此，即使案涉房屋是丁金福婚前取得的，但婚后已约定为夫妻共有，该约定对双方均有约束力。二、案涉房屋为丁金福、陈素芬夫妻共有，不存在丁素琼所主张的所谓的口头遗赠扶养协议，丁金福无权处分案涉房屋。遗赠扶养协议应由遗赠人亲笔书写主文、签名并注明具体日期，扶养人亦应在协议上签名，口头形式的遗赠扶养协议因为无法确认其真实性，在利害关系人提出异议的情况下，其效力应为无效。丁金福未在休书上签名，鉴定其他文字已经没有意义。丁素琼对休书的真实性负有举证责任。在休书的落款时间之后，丁金福仍委托陈素芬办理房产证、土地证，双方关系已经和好。根据《中华人民共和国继承法》第三十一条规定，接受遗赠的人应当承担扶养遗赠人的义务，才能享受遗赠的权利。本案中，丁素琼没有做到且没有提供任何证据证明其有对丁金福生前履行扶养义务。三、陈素芬在一审中已对丁素琼侵权占有陈素芬房屋所造成的租金损失提出鉴定申请，但一审法院不予准许，违反法定程序。丁素琼在《晋江市个人住宅危房翻建审批表》中伪造丁金福的签名及指印，一审法院对陈素芬的指纹鉴定申请不予准许亦属程序违法。请求二审法院准许陈素芬的鉴定申请。四、一审判决对丁火艳、丁火保等人的证人证言及休书的证据效力予以认定，系适用证据规则错误，并直接导致认定事实错误。五、根据《中华人民共和国继承法》第七条规定，因丁素琼伪造遗嘱的行为，其丧失继承资格。 丁素琼辩称，一、根据生效判决，案涉房屋为丁金福婚前财产，属于丁金福个人所有。二、丁金福生前与丁素琼口头订立遗赠扶养协议，丁素琼已履行该协议，应享有受遗赠的权利。三、陈素凤不履行夫妻法定扶养义务，违背了公序良俗原则。四、丁素琼长期照顾丁金福的起居生活，直至丁金福去世。 陈素凤向一审法院起诉请求：1.丁素琼应立即将址在晋江市××镇××路××号的房屋返还陈素芬，并应将该房屋恢复原状（即恢复房屋原两层的原状）；2.丁素琼应赔偿陈素芬占用上述房屋期间的占用费，占用费按相同地段评估的租金标准计算，从2015年11月起计至房屋恢复原状并返还给陈素芬时止（暂计至起诉时的租金为42个月＊3500元／月＝14.7万元）。 一审法院认定事实：陈素芬与丁金福在1997年3月4日办理结婚登记。丁金福于2015年2月9日火化。2015年11月份丁素琼拆除了诉争房屋并进行翻建。诉争房屋拆除翻建后至今均由丁素琼在管理使用。诉争房屋是丁金福于1996年3月份与丁火胜置换而来，丁金福因与丁火胜的房产置换问题向法院提起诉讼，案号为（2010）晋民初字第4843号，该案于2011年4月24日判决生效，确认丁金福与丁火胜于1996年3月陈埭镇司法办公室签订的《调解协议书》有效。诉争房屋目前还登记在丁火胜名下。陈素芬与丁素琼继承纠纷一案经（2019）闽05民终945号判决，判决事项为：一、撤销一审法院（2017）闽0582民初12973号民事判决；二、确认本案丁金福遗嘱无效；三、驳回陈素芬一审的其他诉讼请求。该判决于2019年4月30日生效。晋江市××镇××路××号房屋系丁金福生前于1996年3月与他人交换取得相应产权，属于丁金福个人财产。丁金福生前与丁素琼口头订立遗赠扶养协议，丁素琼已履行遗赠扶养协议。 一审审理过程中，陈素芬申请对原址在晋江市××镇××路××号，占地面积为186平方米的二层楼房从2015年11月起计至今的租金总价进行鉴定，对丁素琼提供的证据22中首页丁金福的指印是否为丁金福本人加盖进行鉴定。 在陈素芬与丁素琼继承纠纷一案中，陈素芬申请对休书上的部分文字进行笔迹鉴定，法院依法予以准许，后陈素芬撤回申请。 一审法院认为，当事人争议焦点为：一、诉争房产是丁金福个人婚前财产还是丁金福和陈素芬夫妻共同财产；二、丁金福与丁素琼是否存在遗赠扶养协议；三、若丁金福与丁素琼不存在遗赠扶养协议，丁素琼应否返还房屋、将房屋恢复原状、赔偿陈素芬诉争房屋的占用费以及占用费的赔偿标准。关于争议焦点一。根据生效的一审法院（2010）晋民初字第4843号民事判决认定的事实，晋江市××镇××路××号房屋系丁金福生前于1996年3月与他人交换取得相应产权。因陈素芬与丁金福办理结婚登记为1997年3月4日，故依法应当认定该房屋系丁金福婚前财产，属丁金福个人所有。关于争议焦点二、三。从本案证据并结合当事人陈述可以体现如下事实，其一，陈素芬与丁金福婚后夫妻感情不和长期分居生活；其二，丁金福曾经体弱病重生活不能处理，丁素琼长期照顾丁金福生活起居；其三，丁金福表示让丁素琼为其养老送终，其自愿将房屋送给丁素琼；其四，陈素芬是在丁金福去世后才从贵州回来，对于丁金福的后事并未完全知情。虽然（2019）闽05民终945号民事判决确认丁金福遗嘱无效，但并未确认诉争房屋归陈素芬所有。但从上述事实可以体现，陈素芬与丁金福因夫妻感情不和且长期分居生活，丁金福在体弱病重又没有得到照顾的情况下，即与丁素琼口头订立遗赠扶养协议，丁素琼履行遗赠扶养协议的行为受到丁金福村所在地村委会、村老年会及群众的公认。丁素琼在履行了遗赠扶养协议后，其依法享有受遗赠的权利。法律规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。鉴于本案存在遗赠扶养协议的事实，继承开始后，应当按照协议办理，故诉争房屋归丁素琼继承所有。即陈素芬要求鉴定的两个事项已经没有鉴定的必要，依法不予准许。陈素芬要求丁素琼返还房屋、将房屋恢复原状、并赔偿占用费的主张，不予支持。综上所述，公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。陈素芬要求返还房屋、恢复原状、赔偿占用期间损失的主张，缺乏事实和法律依据，均不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回陈素芬的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：虽然丁金福、陈素芬于2013年9月1日在晋江市××镇××境老人会会长丁火艳（一审证人）的主持下达成调解协议，约定陈素芬“负有产权人”，但陈素芬在本案中并未提供证据证明其已按协议书的约定履行代丁金福偿还债务、将其儿子户口迁入、照顾丁金福的晚年生活、为丁金福治病等义务；且陈素芬提供的《委托书》载明：“委托事由：因本人年事已高，腿脚不方便走不动路，现特委托其妻陈素芬办理丁金福房产证及土地证委托人：丁金福被委托人：陈素芬”，且陈素芬代为办证过程中有关费用的缴款人亦载明系丁金福；由此可见，在陈素芬未履行调解协议约定的义务时，丁金福生前并未将晋江市××镇××路××号房屋约定为夫妻共有，一审判决认定该房屋为丁金福个人所有正确。陈素芬主张房屋为其与丁金福共有、丁金福无权处分房屋、其与丁金福关系已和好，与一、二审查明的事实不符，不予采纳。虽然陈素芬对丁金福与丁素琼之间存在遗赠扶养协议且丁素琼已履行遗赠扶养协议持有异议，但未能提供相反的证据予以反驳，一审判决依照查明的事实认定遗赠扶养协议的存在以及丁素琼已履行遗赠扶养协议正确。一审判决认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，丁金福长期受到丁素琼的照顾，并于生前将其房产遗赠给丁素琼，该遗赠行为于法有据，于情合理，应予支持。陈素芬要求丁素琼返还房屋并恢复原状，理据不足，不予支持。陈素芬对丁素琼提供的休书的真实性持有异议，其应提供相反的证据予以反驳，一审法院将举证责任分配给陈素芬并无不当。因陈素芬第一项诉讼请求不能得到支持，其要求评估租金损失已无必要，而《晋江市个人住宅危房翻建审批表》与本案的处理不具有关联性，一审法院据此不予准许陈素芬的二项鉴定申请亦无不妥。陈素芬关于一审程序违法的主张，缺乏依据，不予采纳。 综上所述，陈素芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12270元，由陈素芬负担。 本判决为终审判决。 审判长  李翔峥 审判员  黄有志 审判员  郑玉蒜 二〇一九年十二月十三日 书记员  陈威鸿 本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……