林西县人民法院   民事判决书   （2019）内0424民初2549号   原告：马某，女，1945年2月14日出生，个体工商户，住河北省沧州市肃宁县。   原告：许某，男，1977年7月21日出生，个体工商户，住河北省沧州市肃宁县。   原告马某、许某委托诉讼代理人：杨某，林西县林西镇第二法律服务所法律工作者。   被告：燕某，女，1964年2月15日出生，个体工商户，住内蒙古林西县。   委托诉讼代理人：孟某，内蒙古兴林律师事务所律师。   原告马某、许某诉被告燕某合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月5日立案后，于2019年8月8日依法适用简易程序公开开庭进行了第一次审理，原告马某、许某的委托诉讼代理人杨某、被告燕某及其委托诉讼代理人孟某到庭参加了诉讼。于2019年10月29日依法适用普通程序公开开庭进行了第二次审理，原告马某、许某及其委托诉讼代理人杨某、被告燕某及其委托诉讼代理人孟某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告马某、许某向本院提出诉讼请求：判令被告立即给付二原告合伙利润150000.00元及利息，诉讼费及费用由被告承担。庭审中，二原告变更诉讼请求，要求被告给付二原告合伙利润140000.00元。   事实与理由：二原告与被告系合伙关系。2015年，双方合伙共同投资在林西县统部镇嘎岔村十个全覆盖危房改造工程进行施工，双方结算完合伙账目后原告多投资43400.00元，被告于2016年2月4日为原告出具欠据一枚，欠据上明确约定账平后多花43400.00元，因当时被告无钱给付原告马某多投入的款项，其出具了21700.00元的欠据一枚，此后原告马某诉至法院请求被告给付该款项（此案已执行完毕）。2017年，原告许某与被告作为原告将案外人宋某诉至法院要求宋某给付涉案款项，此案经林西县人民法院作出（2018）内0424民初395号民事判决书，判决宋某给付施工方300000.00元及利息。此后宋某上诉至赤峰市中级人民法院，赤峰市中级人民法院作出驳回上诉，维持原判的终审判决。原告认为，双方合伙期间的账目已清算完毕并经过一审、二审法院作出判决，上述300000.00元的工程款应按照双方约定进行平分，请求法院查明以上事实，依法判令被告立即给付原告合伙利润150000.00元，诉讼费及费用由被告承担。   被告燕某辩称：1、双方已结算完毕，结算完毕后被告给原告出具了欠据。2、原、被告合伙期间，是二原告母子及被告母子（被告与其女婿廖志学）共同合伙施工，实际履行时，前期是四人进行管理和劳动，后期是被告及其女婿管理和劳动。3、林西县人民法院作出的（2018）内0424民初395号民事判决书、赤峰市中级人民法院作出的（2019）内04民终1101号民事判决书，判决生效后，被告领取了279734.00元并非300000.00元。4、若原告不认可已经结算，那么原告应提交证据对合伙期间投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务重新清算，否则视为举证不能，应承担不利法律后果。   原告为证明其主张成立向本院提交如下证据：1、合伙协议1份，证明双方于2015年9月4日签订合伙协议，约定双方以现金方式平均出资，利益均分、风险均担。2、（2018）内0424民初395号民事判决书1份，证明原告许某也系合伙人及双方合伙期间的利润为300000.00元，二原告应分得其中的50%，即150000.00元。3、（2019）内04民终1101号民事判决书1份，证明内容同证据2。4、录音资料1份（当庭播放原始载体），录制时间2019年7月10日，内容为原告许某与被告燕某的通话录音，证明被告在录音中认可涉案的300000.00元系双方共同的合伙施工费。5、庭审笔录1份，证明双方清算时对分红和利润未进行清算。6、录音1份，录制时间2017年1月21日下午，内容为双方与宋某算账时候的现场录音，证明二原告此时才得知原、被告工程款的数额，该录音在（2018）内0424民初395号案件中作为双方的证据已经向法庭提交。7、通话录音1份，内容为原告马某与被告燕某之间的通话，证明原告马某与被告商讨共同向宋某主张给付300000.00元的事实，被告在录音中告知原告，各自起诉，故我方向法院单独提起诉讼。   上述证据经质证，被告对证据1真实性没有异议，对关联性和原告证明问题有异议，该协议只是书面约定，二原告并没有按照约定履行义务，在2015年中秋节后的一天，二原告撤离场地，之后在没有从事本案的工程，所以自离开场地后的工程费与二原告无关，如二原告认为从工程开始一直到工程的结束，二原告一直在施工现场，应举证证明。另外，在原告离开后，双方于2016年2月4日进行了结算，被告欠原告21000.00多，此款被告已经支付给原告，故原、被告之间不存在任何合伙纠纷。对证据2、3的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，2015年9月1日，原告许某、被告燕某与宋某签订了施工合同，当时原告也有一份该合同，在双方于2016年2月4日结算完毕后，原告将该合同交给了被告，由被告索要剩余工程款和其他债权债务，因被告起诉时，提交的合同处有原告许某的签字，故在诉讼过程中，原告许某参加了该案的诉讼，但涉案中的款项与二原告无关。对证据4的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，该录音中，被告并没有明确说工程款与二原告有关系，这只是原告许某在询问被告该案执行的过程，故该录音无法证实被告具有与原告分配该工程款项的意思表示，该录音恰好证实，在双方结算后，剩余的工程款由被告索要，与二原告无关。对证据5的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，该笔录中，包括原告在内，已经明确表示，欠据是合伙之后算账出具的，并非原告陈述的垫付款项。对证据6的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，双方在从事涉案工程时，就已与发包方就工程款进行了协商，具体数字不清楚，但是大概数额原告也是清楚的，至于原告何时知道涉案工程的具体数额，也不影响双方于2016年2月进行结算完毕的事实。对证据7的真实性无异议，是原告本人的声音，对该录音时间有异议，这个录音是索要100000.00元的，并不是商讨关于300000.00元的事情。   被告为证明其反驳主张成立向本院提交如下证据：（1）账目1份，共7页，证明原告在合伙期间，没有退伙，自2015年9月2日进入工地到2016年1月7日工程完工，原告一直与被告共同完成工程的事实，每页都有被告燕某及其女婿廖志学签字。（2）（2016）内0424民初3318号民事调解书1份，证明原、被告于2016年2月4日合伙清算完毕，被告尚欠原告合伙款21700.00元，经林西县人民法院调解，已经履行完毕。（3）银行流水两份，证明被告于2018年12月5日、12月11日支取了一审、二审判决的涉案工程款279734.00元。（4）税票4枚，证明被告支取工程款的279734.00元，缴纳税款42806.53元。（5）凭证4枚，证明原告离场后，被告所用的材料款合计26100.00元。（6）欠条1枚，证明2015年12月20日被告从张焕和处使用沙子款欠款14150.00元。（7）张焕和证人证言，证明证据（5）的内容属实。上述证据经质证，二原告对证据（1）无异议，对证据（2）的真实性没有异议，对证明目的有异议，该欠据上明确记载平账后多花43400.00元，也就是原告多垫付了43400.00元，双方对支出的账目结算后，因被告无钱给付，为原告出具的欠据，后经法院调解该款项已经给付。对证据（3）无异议，对证明目的有异议，恰恰证实了300000.00元中的279734.00元由被告支取，侵犯了原告的合伙利润，到目前为止，我方并不清楚，该款项已经由被告支取。对证据（4）的真实性没有异议，对证明目的有异议，被告缴纳的税费，我方认可，可以从利润中扣减一半。对证据（5）中的8000.00元的收据的真实性、合法性、关联性均持有异议，收据中未记载时间，证明不了被告要证明的问题，对其余3枚收据的真实性、合法性、关联性均持有异议，款项均发生在双方合伙期间，双方已经结算。对证据（6）的真实性、合法性、关联性均持有异议，双方在2016年2月4日就双方合伙账目的支出清算完毕，不存在外欠账。对证据（7）有异议，认为证人证言系孤证，不能作为定案依据，其次，证人陈述包含王国庆联系的七户的农户改造房屋的沙子，因由案外人向其主张权利，与本案没有关系。   本院对二原告及被告提交的证据综合认证如下：二原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7，被告对合法性、真实性无异议，本院对合法性及真实性予以确认，因上述证据与本案具有关联性，本院对关联性予以确认。被告提交的证据（1）（2）（3）（4），二原告对真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。被告提交的证据（5）中有三枚单据发生在双方合伙施工期间，因双方对合伙投资进行了清算，本院对关联性不予确认。另一枚单价未注明时间，本院对关联性不予确认。被告提交的证据（6）（7），虽能相互印证，但该款项亦发生在双方合伙施工期间，本院对关联性不予确认。   根据本院确认的证据并结合当事人陈述，本院经审理查明如下案件事实：   2015年9月1日，双方为从事合伙事务，原告许某、被告燕某与宋某签订《统部镇嘎岔村2015年农村危房改造委托施工合同》，宋某将其承包的统部镇嘎岔村2015年农村危房改造工程委托给原告许某与被告燕某施工。   2015年9月4日，原告马某、许某以原告马某的名义与被告燕某签订合伙协议，合伙内容为统部镇嘎岔村农村危房改造工程，双方约定现金平均出资、利益均分、风险均担。   2015年11月初，双方完成合伙事务。2016年2月4日，双方对合伙期间的投入与支出进行了清算，二原告多投资了43400.00元，根据双方协议约定，出资均摊，被告燕某对原告马某多投入的部分为其出具欠据一枚，金额21700.00元，并注明平账后多花43400.00元。该欠款，被告燕某已经给付。   2018年1月19日，本院立案受理了双方起诉宋某承揽合同纠纷一案，要求其给付施工费。该案经本院审理后，作出（2018）内0424民初395号民事判决书，判决宋某给付原告许某、被告燕某施工费300000.00元并支付利息。宋某不服上诉于赤峰市中级人民法院，该案经审理后，作出（2019）内04民终1101号民事判决书，维持了一审判决。   2018年12月1日，被告燕某领取施工费292435.37元，其为支取施工费缴纳税款27434.80元。   本院认为，本案争议款项的性质及是否应平分。   本案中，二原告与被告于2016年2月4日进行了清算。关于清算的内容，二原告主张为对合伙投入、支出进行了清算，被告燕某主张对合伙投入、支出及利润进行了清算。针对双方的主张，从以下两方面进行分析。首先，从被告燕某出具欠据中注明内容的字面含义看，注明内容为平账后多花43400.00元。该“账”应为双方合伙期间记录的账目，结合二原告提供账本的内容看，该账目记录的是合伙期间的投入与支出。其次，从交易习惯看，如果双方对合伙利润进行了清算，在清算时，双方对施工费具体数额应明确知晓，否则无法进行清算。但从原告许某、被告燕某与宋某的录音看，双方于2017年1月21日才对施工费进行了结算，也就是说，双方清算时，施工费的具体数额仍不确定。另外，如果双方对合伙利润进行了初步清算，双方应对最终利润进行分配而非由被告燕某为原告马某出具欠据。即便出具了欠据也应在欠据中对利润分配情况进行注明，但被告燕某为原告马某出具的欠据中，未注明任何关于利润分配的内容。综上，被告燕某的该主张既不符合客观事实，又不符合交易习惯且无其他证据予以佐证，本院不予支持。   另，被告燕某主张，二原告于2015年阴历8月节后两、三天（阳历10月1日前后）撤出合伙，剩余工程由其单独完成，双方分配合伙利润应进行清算。针对该主张，二原告提交了被告燕某及其女婿廖志学签字确认的账目，被告燕某对该账目无异议，从账目反映的日期看，二原告在2015年9月至11月期间进行了投入，该期间与双方合伙期间向吻合。故，被告燕某的该主张无事实依据，本院不予支持。   本案争议的款项，已经在（2019）内04民终1101号民事判决书中确认，在双方对投入、支出清算完毕后，该工程款应作为合伙利润进行分配。按照双方合伙协议约定，该利润应平分，被告燕某缴纳的税款，双方应均摊。据此，二原告应分得利润的具体数额为132500.29〔（292435.37元-27434.80元）÷2〕元，二原告主张超出的数额，本院不予支持。关于剩余债权，二原告要求待债权实现后另行主张，本案不作处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：   被告燕某返回原告马某、许某利润款132500.29元，此款限判决生效后十日内给付。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费3300.00元，原告马某、许某承担400.00元，被告燕某承担2900.00元。   审 判 长 王聪颖   人民陪审员 王 华   人民陪审员 韩清玉     二〇一九年十二月三十日   书 记 员 董 琳