山西省高级人民法院民事判决书（2019）晋民终729号上诉人（一审被告）：锦州天晟重工有限公司。法定代表人：李某。委托诉讼代理人:于某。委托诉讼代理人:刘某,锦州天晟重工有限公司法律顾问。被上诉人（一审原告）：长治市瑞烽新创铁合金有限公司。法定代表人：杜某。委托诉讼代理人:张某,山西大路律师事务所律师。委托诉讼代理人:冯某,山西大路律师事务所律师。上诉人锦州天晟重工有限公司（以下简称锦州天晟公司）因与被上诉人长治市瑞烽新创铁合金有限公司（以下简称长治瑞烽公司）合同纠纷一案，不服山西省长治市中级人民法院（2018）晋04民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月17日公开开庭审理了本案。上诉人锦州天晟重工有限公司委托诉讼代理人于某、刘某，被上诉人长治市瑞烽新创铁合金有限公司的法定代表人杜某及其委托诉讼代理人张某、冯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦州天晟公司上诉请求：1.撤销山西省长治市中级人民法院(2018)晋04民初29号民事判决第一、二、三条,依法驳回一审原告全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清,证据不足。1.上诉人按双方合同及补充协议约定,履行了自己的义务,现主体设备均已发到现场并安装,只是当时被上诉人未提供专用电源,故尚末调试。2.一审庭审中双方都认可合同总价为4019万元(397925万元+40万元),被上诉人已支付的设备款为2706.5万元。3.双方有争议的是已到货和未到货设备金额。被上诉人诉讼请求中所提到的,要求上诉人返还已支付而未到货款1299.66万元,实际应该是合同总金额4019万元中有1299.66万元未到货,而不是已支付的2706.5万元中有1299.66万元未到货。4.即使按被上诉人提出的总金额4019万元中还有1299.66万元未到货,而已到货的金额为2719.34万元,也超过了被上诉人现已支付的设备款2706.5万元。5.合同3.4.4条约定上诉人完成主体设备安装,被上诉人应支付到合同总金额的75%,即2984.25万元,而实际才支付2706.5万元,尚欠上诉人进度款277.75万元,按主合同上诉人并没有违约。6.补充协议(一)约定,当被上诉人按合同支付进度款到合同总价的65%时,上诉人就要完成第一台炉的供货、安装、调试。现上诉人已完成了2台炉主体设备的供货、安装,但因被上诉人欠进度款等原因,尚未调试,这也是被上诉人在补充协议(二)中所变更的,即两台炉同时安装、相继投产,上诉人并没有违约行为。综上所述,本案实事是非常清楚的,被上诉人违约一目了然,实际上是被上诉人尚欠上诉人设备款1312.5万元。（二）一审判决解除上诉人与被上诉人之间《合同》及《补充协议》于法无据。一审法院判决解除上诉人与被上诉人之间的两份《合同》及两份《补充协议》,明显违反《合同法》第94条及相关法律规定,这样的判决会直接造成上诉人已制作完成尚未发货设备的巨大财产损失。（三）一审判决上诉人返还被上诉人设备款382.0639万元及支付占用资金利息没有事实和法律依据。如上所述,一审法院撇开主合同关于价款的支付方法,采取断章取义,偷换概念的方法,主观臆断、违背常识,滥用自由裁量权。设计生产服务费是主合同不可分割的一部分,是根据付款及工程进度而产生,一审法院设计生产服务费酌情认定50万元,依据何在?完全违背了“以事实为依据,以法律为准绳”公平公正的原则。被上诉人长治瑞烽公司辩称，（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人称主体设备均发货到现场并已安装与事实不符。一审庭审时，双方经核对以后，发现仅主体设备一项，其中30余小项未到货。在主体设备未到货的情况下，不可能完安装，更不可能进行调试。2.一审庭审调查中，我方认可的合同总价为设备款3308万元，设计和生产服务费671万元，共计3979万元。2012年2月20日双方签订的委托加工设备合同，该合同价款为40万元。一审庭审查明，此合同双方未履行，且不属于主合同的一部分，所以不应计入合同总价。3.关于主合同解除后，上诉人应返还被上诉人货款数额的问题。一审法院的计算完全正确，我方予以认可。4.关于主合同应否解除的问题。主合同条款3.4.3条约定，主体设备运送到现场后经甲方（被上诉人）验收合格后，甲方向乙方（上诉人）应付总额2387.4万元，即合同总价款的60%。按照这个约定，上诉人作为合同一方付有先履行义务。但事实情况是，当被上诉人已付款超过合同进度款后，上诉人在长达4年的时间里，拒绝送货。且无理要求被上诉人付清全部货款。经被上诉人多次催要货物上诉人均拒绝履行，导致主合同目的不能实现。因此根据合同法94条主合同应当解除。长治瑞烽公司向一审法院起诉请求：1.请求依法解除原告与被告签订的《长治瑞烽化工有限公司2×25.5MVA密闭电石炉工程设计及主体设备供货安装合同》、《长治瑞烽化工2×25.5MVA密闭电石炉工程设计及主体设备供货安装合同补充协议》、《长治瑞烽化工2×25.5MVA密闭电石炉工程设计及主体设备供货安装项目补充协议》、《长治瑞烽化工2×25.5SMVA密闭电石炉项目委托加工设备合同》;2.请求判令被告返还原告已支付而未到货的货款共计1297.66万元；3.请求判令被告支付原告财务费用损失以27065439.29元为基数而产生的自2013年12月31日起按照年利率9.975%计算至被告实际还款之日的利息及罚息,截止2017年12月31日止四年的利息损失10799110.28元、手续费损失1845119.04元,两项合计12644229.32元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年4月7日,原告长治瑞烽公司作为甲方,被告锦州天晟公司作为乙方,双方签订了《长治瑞烽化工有限公司2x25.3MVA密闭电石工程设计及主体设备供安装合同》(以下简称供货安装合同),约定锦州天晟公司为长治瑞烽公司提供2×25.5MVA密闭电石炉的工程设计、界区内机电液主体设备的供货、设备安装工作,并对点火烘炉开炉与试生产进行技术指导。该合同就合同价格约定:本合同价格包含了设备制造费用、设计及技术服务费用、运输保险费用、设备安装费用、开炉指导费用、税费等(不含厂区土建施工工程费用)。本工程总承包项目的合同总价为人民币3979万元,此价格为固定不变价格。其中,设备制造费用(机、电、液)为3308万元,此部分费用开具增值税专用发票,设计及生产服务费用为671万元,此部分费用开具设计及生产服务费发票。该合同就长治瑞烽公司的付款方式约定:（1）合同生效后15日内,甲方支付预付款为合同总额的30%,即1193.7万元;（2）主体设备制作完成后(包括炉体、炉盖、环形加料机制作完成),经甲方人员到厂验收合格后,甲方支付进度款为合同总额的20%,即795.8万元;（3）主体设备(包括炉体、炉盖、电机柱、环形加料机、加料系统、二次母线)运送到现场,经甲方检验合格后,甲方支付发货进度款为合同总额的10%,即397.9万元;（4）电炉主体设备(包括炉体、炉盖、电机柱、环形加料机、加料系统、次母线)安装完成,甲方支付进度款为合同总额的15%,即596.8万元;（5）电炉全部安装完成,具备点火开炉条件,甲方支付进度款为合同总额的15%,即596.85万元,此款项付后乙方向甲方开具合同总额100%金额的发票；（6）电炉点火开炉后试生产运行1个月内,甲方支付进度款为合同总额的5%,即198.95万元；（7）合同设备质量保证期为每套工艺设备热试投产后12个月或设备交到现场后18个月。质保金总额为合同总额的5%,合计198.95万元,设备质保期到期后无质量问题,15日内甲方向乙方支付质保金。主合同签订的当日,原被告签订《长治瑞烽化工有限公司2x25.5MVA密闭电石工程设计及主体设备供货安装合同补充协议》(补充协议(一)),约定:甲方按合同付款进度支付65%合同价款,乙方按照合同要求首先完成第一台电石炉的供货、安装调试,第二台电石炉的付款及供货、安装调试进度安排双方另行协商。2012年2月20日,原告(甲方)与被告(乙方)就该项目签订《补充协议》(补充协议(二)),该协议约定,由于长治瑞烽公司与山西省金融投资公司和锦州天晟公司签了三方合同,付给乙方的设备款项将由甲方和山西省金融投资公司支付给乙方。甲方在今后的各次款项支付后(包括山西省金融租赁有限公司),乙方必须严格按原合同履行,否则,出现延误工期所造成的后果,由乙方承担赔偿责任。同时约定,本项目按2台炉同时供货、同时安装、相继投产的原则完成。本项目定于2012年6月5日第一台炉试生产,2012年6月20日第二台炉试生产。2012年2月20日,双方签订《长治瑞烽化工2×25.5MVA密闭电石炉项目委托加工设备合同》(以下简称委托加工合同),该合同双方均未实际履行。2012年1月11日,长治瑞烽公司与山西金融租赁有限公司签订《融资租赁合同》,合同约定原告按9.975%支付租赁收益,同一天，原、被告与山西金融租赁有限公司签订了《产品订(供)货合同转让协议》,约定该协议与融资租赁合同同时生效。经原、被告双方对账,截止2013年12月31日止,原告已经支付被告款项合计2706.5439万元,占合同总价款的68.02%。双方因合同的履行发生争议,原告向本院提起诉讼,庭审中双方经当庭核对,针对主合同约定的设备制造费用,原告认为合同设备未到货金额为1078万元,被告认为合同设备未到货金额为1033.52万元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中,原告长治瑞烽公司与被告锦州天晟公司签订的《供货安装合同》《补充协议(一)《补充协议(二)》《委托加工设备合同》是双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定,合法有效,双方均应遵照执行。根据原被告双方于2010年签订的《供货安装合同》,当主体设备运送到原告现场经原告验收合格后,原告付至合同总价款的60%。按照合同约定的履行顺序,原告的付款义务应是在主体设备运达原告现场后。现原告已付款2706.5439万元,占合同总额的68.02%。被告出具的未发货情况统计中亦显示,电炉主体设备项下的配料及上料皮带机、电炉供配电控制系统等未发货,被告辩称其已将主体设备运至现场并安装完成,但未提供证据予以证明。2014年之前,原告未按约定期限付款,被告亦未按约定供货安装,双方均存在违约行为,但双方均认可前期未严格按合同约定履行,对前期的违约责任互不追究。2014年4月2日被告最后一次向原告供货后,被告再未发货。据此,原告在提前履行了合同付款义务后,被告未依照合同履行其义务,其行为已构成违约。鉴于被告应当履行的义务为合同主义务,被告的拖延履行导致原告方工程停工达四年之久,经原告催告后被告仍未履行,致使合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:......(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的;......”之规定,被告的行为构成根本违约,应当予以解除合同,被告已收取但未发货部分的货款金额应当予以返还。根据原被告双方对未到货情况当庭核对,双方陈述的未到货设备金额相差45万元,原告同意未发货设备金额按被告认可的1033.52万元计算。即:合同约定设备款总额3308万元-未发货设备金额1033.52万元=已到货设备金额2274.48万元。关于双方争议的原告已付款金额中是否包括设计及生产服务费的问题,《供货安装合同》约定,对于原告支付的设计及生产服务费,被告方应当开据相应发票。被告已在原告原有基础上进行了设计,并将部分货物运至原告现场,亦实施了部分设备的安装,因双方对设计及安装费用具体如何计算未约定,亦未提供有关发票,结合本案实际情况,对已产生的设计及生产服务费酌情支持50万元.因此,原告已付货款2706.5439万元-已到货设备金额2274.48万元-设计及生产服务费50万元=被告已收取但未发货金额382.0639万元,被告应当退还原告未发货的货款382.0639万元。由于被告的根本违约致使合同目的不能实现,原告为此支付的未发货资金382.0639万元被长期占用,对原告造成的损失应予赔偿。根据被告提交的货物运输合同及发货单,最后一份发货单原告方确认收货日期为2014年4月2日,此后,被告再未发货,项目停滞，故应从2014年4月3日作为被告违约日期的起算日。原告为筹措资金,虽与山西金融租赁有限公司签订《融资租赁合同》,根据原告的付款时间和付款方式,结合有关证据,无法认定未发货的占用资金系通过融资方式支付,故被告对未发货金额382.0639万元应当从2014年4月3日起按同期银行贷款利息向原告支付资金占用期间的利息损失。因原告未提供相关证据证明产生手续费损失,故对原告要求手续费损失1845119.04元的主张,不予支持。综上所述,一审原告的诉讼请求部分成立,予以支持，判决:一、解除长治市瑞烽新创铁合金有限公司与锦州天晟重工有限公司于2010年4月7日签订的《长治瑞烽化工有限公司2x25.MVA密闭电石工程设计及主体设备供安装合同》《长治瑞烽化工有限公司2x25.5MVA密闭电石工程设计及主体设备供货安装合同补充协议》,于2012年2月20日签订的《补充协议》《长治瑞烽化工2×25.5MVA密闭电石炉项目委托加工设备合同》；二、锦州天晟重工有限公司于判决生效十日内返还长治市瑞烽新创铁合金有限公司设备款382.0639万元；三、锦州天晟重工有限公司于判决生效十日内向长治市瑞烽新创铁合金有限公司支付从2014年4月3日起至实际支付之日的占用资金利息损失,以382.0639万元为基数,按银行同期贷款利率计算；四、驳回原告长治市瑞烽新创铁合金有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据，对一审查明的事实本院予以确认。二审中，双方当事人对已付货款、未付货款没有争议，争执的主要问题在于一审酌情认定设计生产服务费50万元是否妥当。本院认为，针对上诉人锦州天晟公司的上诉理由，双方争执的焦点为：1.原审判决解除上诉人锦州天晟公司与被上诉人长治瑞烽公司签订的供货安装合同及补充协议是否妥当；2.原审判决解除上诉人与被上诉人签订的《长治瑞烽化工2×25.5MVA密闭电石炉项目委托加工设备合同》是否妥当；3.原审法院酌情认定双方发生的设计生产服务费50万元是否妥当;4.原审判决锦州天晟重工有限公司返还长治市瑞烽新创铁合金有限公司设备款382.0639万元，并从2014年4月3日起，按银行同期贷款利率支付占用资金利息是否妥当。（一）关于原审判决解除上诉人锦州天晟公司与被上诉人长治瑞烽公司签订的供货安装合同及补充协议和委托加工设备合同的问题。本案中，原审认定上诉人在履行其与被上诉人签订的《长治瑞烽化工有限公司2x25.3MVA密闭电石工程设计及主体设备供安装合同》和相关补充协议时构成了根本违约，从而导致合同目的无法实现，判决解除了双方所签订的合同及相关协议。上诉人认为，一审判决解除上诉人与被上诉人之间合同及补充协议于法无据，其已按双方合同及补充协议约定,履行了自己的义务。现主体设备均已发到现场并安装,只是当时被上诉人未提供专用电源,故尚末调试；合同总价3979万元，其按合同3.4.4条约定上诉人完成主体设备安装,被上诉人应支付到合同总金额的75%,即2984.25万元,而实际才支付2706.5万元,尚欠上诉人进度款277.75万元,按主合同其并没有违约。被上诉人主张，上诉人称主体设备发货到现场并已安装与事实不符。一审庭审时，双方经核对以后，发现仅主体设备一项，其中30余小项未到货，在主体设备未到货的情况下，不可能完安装，更不可能进行调试。我方已付设备价款2706.5万元，占合同总金额的68%，根据合同3.4.3条约定，主体设备运送到现场后经我方验收合格后，我方应付总额2387.4万元即合同总价款的60%。现我方已付款超过合同进度款后，被上诉人无正当理由迟迟不给发货，构成根本违约。经查，上诉人与被上诉人双方签订的《长治瑞烽化工有限公司2×25.5MVA密闭电石工程设计及主体设备安装合同》及相关补充协议是双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定,合法有效,双方均应遵照执行。合同约定总价款为3979万元，合同设备款为3308万元。在一审中，双方一致认为2014年之前双方在付款和供货安装中均存在违约行为,但双方均认可前期未严格按合同约定履行,对前期的违约责任互不追究。双方签订的合同3.4.3条约定，当主体设备运送到被上诉人现场经被上诉人验收合格后,被上诉人付至合同总价款的60%。据此可以得知,被上诉人的付款义务应是在主体设备运达其现场并经其验收后。截止目前，被上诉人付款为2706.5439万元,占合同总价款的68.02%；上诉人已发货设备款为2274.48万元，尚欠1033.52万元的设备未发货。双方出具的未发货情况统计中亦显示,电炉主体设备项下的配料及上料皮带机、电炉供配电控制系统等未发货,上诉人称其已将主体设备运至现场并安装完成,但未提供证据予以证明。本院认为，被上诉人在提前履行了合同付款义务后,上诉人未依照合同履行其义务,其行为已构成违约。后被上诉人多次催要货物上诉人均拒绝履行，致使合同目的不能实现。故原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，予以解除双方签订的合同及相关协议并无不妥。（二）关于原审判决解除上诉人与被上诉人签订的《长治瑞烽化工2×25.5MVA密闭电石炉项目委托加工设备合同》的问题。本院认为，上诉人与被上诉人于2012年2月20日签订的《长治瑞烽化工2×25.5MVA密闭电石炉项目委托加工设备合同》，双方均未实际履行。因《长治瑞烽化工有限公司2x25.MVA密闭电石工程设计及主体设备供安装合同》已依法解除，从而造成该合同的目的也无法实现，故原审判决解除上诉人与被上诉人的该合同亦无不妥。（三）关于原审法院酌情认定双方发生的设计及生产服务费为50万元的问题。上诉人锦州天晟公司与被上诉人长治瑞烽公司双方签订的《长治瑞烽化工有限公司2×25.5MVA密闭电石工程设计及主体设备安装合同》第三项合同价款和支付方式3.3.2条约定：“本合同设计及生产服务费用为671万元，此部分部分费用开具设计及生产服务费发票。”上诉人主张，按照被上诉人在一审提供的未到货清单，我们认为已产生的设计及生产服务费应该是合同约定的671万元减去没有完成的219万元，为452万元。被上诉人主张设计及生产服务费必须是在安装完成以后才会产生的费用，在没有安装之前，设计生产费是不可能产生，设计及生产服务费要开具相应的发票，上诉人截止目前并没有开具相应的发票。本院认为，上诉人与被上诉人在上述合同1.1条约定：“甲方（被上诉人）委托乙方（上诉人）承担为甲方提供2×25.5MVA密闭电石炉的工程设计（包括在原有设计基础上的改造设计，其中厂房设计乙方提出设计修改方案，应满足甲方现场条件和要求，并由乙方委托设计院完成修改设计）……”。根据目前双方合同履行的情况，上诉人已在被上诉人原有基础上进行了设计,并将部分货物运至被上诉人现场,亦实施了部分设备的安装,但双方对设计及生产服务费具体如何计算未作约定,亦未提供相关发票予以佐证,故原审法院结合本案实际情况,对已产生的设计及生产服务费酌情认定为50万元并无不妥。（四）关于原审判决锦州天晟重工有限公司返还长治市瑞烽新创铁合金有限公司设备款382.0639万元，并从2014年4月3日起，按银行同期贷款利率支付占用资金利息的问题。本案中，上诉人与被上诉人在庭审中均认可被上诉人已付设备款2706.5439万元，上诉人已发货设备款为2274.48万元。同时，结合前面所述，双方在履行合同过程中，已产生设计及生产服务费为50万元，被上诉人应当将此款支付给上诉人，所以，上诉人已收取被上诉人设备款但未发货设备款为：被上诉人已付货款2706.5439万元-上诉人已到货设备款2274.48万元-设计及生产服务费50万元=382.0639万元。同前所述，因上诉人的违约致使合同目的不能实现,被上诉人为此支付的未发货设备款382.0639万元上诉人应当予以返还。上诉人在原审中提交的货物运输合同及发货单显示,最后一份发货单被上诉人确认收货日期为2014年4月2日,此后,上诉人再未发货，故原审判决上诉人锦州天晟重工有限公司返还被上诉人长治市瑞烽新创铁合金有限公司设备款382.0639万元，并从2014年4月3日起，以382.0639万元为基数按银行同期贷款利率支付占用资金利息并无不妥。综上所述，锦州天晟重工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37365.11元，由锦州天晟重工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 武全敬审判员 董晓华审判员 刘 英 二〇一九年十二月二十五日书记员 高丽云