广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂01民终3340号 上诉人（原审原告）：王鹏，男，1983年10月24日出生，汉族，住广西南宁华侨投资区，系广西南宁华侨投资区珠海啤酒厂员工。 委托诉讼代理人：韦书予，广西贵文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韦锦清，女，1974年6月10日出生，住广西南宁市武鸣区，个体工商户。 上诉人王鹏因与被上诉人韦锦清合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院（2018）桂0122民初2877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，于2019年5月7日进行了询问调解，上诉人王鹏及委托诉讼代理人韦书予到庭参加诉讼。被上诉人韦锦清经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现己审理终结。 上诉人王鹏的上诉请求：1、撤销南宁市武鸣区人民法院（2018）桂0122民初2877号民事判决，改判支持王鹏的全部诉讼请求；2、请求判令韦锦清支付违约金8000元；3、本案一、二审诉讼费由韦锦清承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。1、王鹏与韦锦清于2017年12月25日签订《店面转让协议》并约定王鹏支付30000元定金后试经营至2018年3月31日，王鹏于签订协议当日将定金支付给韦锦清。在协议约定的试经营期限截止前即2018年3月26日，王鹏通过微信向韦锦清发消息告知由于多种因素导致店面无法经营下去，需要解除《店面转让协议》，韦锦清次日回复消息称愿意与王鹏合股并舍不得将该店面转让给其他人经营。2018年4月30日，王鹏通过微信向韦锦清发消息称不愿意与韦锦清合股经营。2018年5月3日，王鹏与韦锦清通过微信达成一致意见：将店面转让给其他人，韦锦清与王鹏共同去找其他人过来接手经营，韦锦清还称已刊登转让广告。从双方微信聊天记录反映，足以证明双方已经协商一致解除店面转让协议。一审法院没有依据王鹏提交的证据认定双方协商一致解除协议及王鹏还想继续经营该店面是错误的。2、2018年5月30日，韦锦清向王鹏通过微信发消息称店面再试运行一个月，顺便转让出去给其他人。2018年6月9日王鹏向韦锦清发微信询问何时过来店面来钥匙，但韦锦清没有过来，王鹏的父亲电话联系韦锦清，韦锦清称店面钥匙放在店面的抽屉就行了。王鹏的父亲在店面放好钥匙，完成了店面的移交手续，王鹏还支付了店面当月的房租和水电费，韦锦清对此均予以认可。同年6月11日至6月15日，双方一直通过微信进行沟通退还定金事宜。同年6月30日，韦锦清通过微信向王鹏承诺自己接回涉案店面，再次与王鹏达成店面交接的一致意见，且韦锦清自愿延长店面的试业期作为店面交接的时间。3、2018年7月4日至7月17日，王鹏一直通过微信向韦锦清询问何时退回30000元定金，韦锦清承诺会退还定金，但却以经济困难等各种理由推脱。4、2018年7月9日，王鹏与韦锦清共同在店面对财务交接进行确认，但韦锦清有意拖延不结算，影响了店面的交接。5、2018年7月17日，韦锦清与王鹏再次确认店面已经由其接管经营，并取得了店面房东的同意，还向王鹏承诺待收到客户定金后，再退回定金给王鹏。王鹏认为，根据《合同法》第九十三条规定规定“当事人协商一致，可以解除合同”，王鹏与韦锦清的微信聊天记录和通话记录内容反映，双方通过多次沟通达成了一致意见：解除店面转让协议，退回王鹏支付的30000元定金。二、一审遗漏案件关键证据，程序违法。一审法院对王鹏在一审诉讼过程中提交的证据目录的证据四：QQ、微信聊天记录，没有在“原告为证明其主张提交以下证据”中注明，还根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定认定王鹏没有提交证据证明其主张，属于程序违法。该证据是认定本案事实的关键证据，恰好证明了王鹏主张解除合同、返还定金及利息是有事实和法律依据的。三、韦锦清拖延返还定金的行为已构成违约，造成了王鹏的经济损失，应承担相应的违约责任。现王鹏增强诉讼请求，由韦锦清支付违约金8000元。综上，一审判决查明事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，支持王鹏的上诉请求。 被上诉人韦锦清未提交书面答辩意见，也未出庭参加诉讼。 王鹏向一审法院起诉请求：1、解除王鹏与韦锦清2017年12月25日签订的《店面转让协议书》；2、要求韦锦清退还定金30000元及利息（以定金人民币叁万元为基数，按每月1.5%计算利息，从2018年6月1日至付清之日）；3、要求韦锦清承担本案的案件受理费。 一审法院认定事实：2017年12月25日，韦锦清（甲方）与王鹏（乙方）签订店面转让协议，双方经协商达成如下协议：一、甲方同意将自己位于里建武侨大道16号王力防盗门里建专卖店转让给乙方，建筑面积为平方米，并保证乙方同等享有甲方在原有房屋租赁合同所享有的权利和义务。二、乙方接手后（含试业期），乙方同意代替甲方履行原有店铺租赁合同中所规定的条款，并且定期缴纳租金及该合同所约定的应由甲方交纳的水电费及其他各项费用。三、乙方接手后店铺现有的装修、装饰及营业设备及王力门里建区域的销售权全部归乙方；四、转让费约定为48000元（大写：人民币肆万捌千元整）。甲方同意乙方先支付30000元（大写：人民币叁万元整）定金后试经营至2018年3月31日，如乙方经营得下去，2018年4月10日前将剩余的转让费18000元（大写：人民币壹万捌千元整）一次性支付给甲方。转让费全部支付后甲方后，甲方应在十日内协助乙方办理该店铺的工商营业执照等相关证据的过户手续。如乙方三个月仍经营不下去，应提前告知甲方，甲方收回店铺并退回乙方支付的定金，该转让协议终止。五、乙方接手后，甲方需传授经营门业的基本知识（包括换锁、修锁等）、协助联系安装师傅、提供供应商联系方式等。 另查明，2017年12月25日，王鹏的妻子刘芳竹通过网上转账的方式向韦锦清名下的中国农业银行卡号62×××16转账30000元，韦锦清认可已收到该笔款项。现涉案的里建武侨大道16号王力防盗门里建专卖店（简称里建王力门业店）工商登记经营者为韦锦清。 又查明，庭审中，王鹏自认签订《店面转让协议》后接管里建王力门业店，经营期间韦锦清曾多次通过微信联系方式将安装门业的知识及安装师傅联系方式予以告知，王鹏也表示在试用三个月届满后向里建王力门业店房东缴纳2018年4、5、6月份店面租金并在此期间继续经营也产生营业交易流水。后王鹏认为经营不下要求解除合同返还定金，双方产生分歧在2018年9月4日诉至该院提出上述诉讼请求。 一审法院认为：试用买卖合同的双方当事人应当明确约定对标的物进行试用和约定标的物的试用期，在试用期内购买方可以选择购买也可以拒绝购买。王鹏与韦锦清在店面转让协议上明确预付30000元作为定金，先经营，如经营不下则由韦锦清退还定金收回铺面。按一般交易，王鹏向韦锦清转让店面，谈成转让款后将店铺交付则视为标的物交付，现根据双方的转让协议可知商铺是否经营下去成了附条件解除的合同，现王鹏主张在缴纳定金后出现经营不下之情形要求解除合同返还定金，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及《中华人民共和国合同法》第一百七十一条：“试用买卖的买受人在试用期可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未做表示，视为购买。”的规定，王鹏称因韦锦清未传授经营门业的基本知识导致经营不下，传授门业知识并非合同解除的主要条件，且王鹏承认韦锦清通过微信等途径向其传授过相关知识，且在此基础上韦锦清在试用期满后仍继续使用店面亦产生了营业流水，故王鹏的行为视为有意继续履行合同，并未达到附解除合同的条件，故王鹏要求解除合同的主张该院不予支持。基于合同未解除，王鹏要求按店面转让协议书上要求的返还定金及利息的主张该院亦不支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百七十条、第一百七十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回王鹏王鹏的诉讼请求。案件受理费584元，由王鹏王鹏负担。 二审中，王鹏提交以下证据：1、微信聊天记录，证明王鹏在试业及解除转让协议期间，按时向店铺房东支付租金水电费，韦锦清于2018年7月收回店铺继续经营并自行支付租金水电费；2、店铺照片，证明涉案店铺已由韦锦清收回继续经营至今；3、录音内容，4、录音、视频光盘，证据3、4共同证明涉案店铺已由韦锦清收回继续经营，双方已经完成财物的交接。 对王鹏提交的证据，本院经审查认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人享有对对方当事人所提出的主张和提交的证据进行答辩、质证的权利，韦锦清经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已经放弃答辩和质证的权利。王鹏提交的证据2仅有店铺照片，拍摄时间无法确定，不能证明店铺接管经营情况，故对王鹏主张的证明目的，本院不予采信；王鹏提交的证据1、3、4与原件相符，证据来源、形式合法，且与本案待证事实具有关联性，本院依法予以采信。 除一审判决查明的事实以外，二审补充查明：2018年3月26日，王鹏通过微信告知韦锦清：“由于很多因素做不下去了，跟你提前说一下。”3月27日，王鹏向韦锦清发微信称：“现在生意不好做，我们做了三个月只是勉强交得起房租，人工都付不起，还有很多我们都搞不懂。”同日，韦锦清回复微信称：“我们商量一下一起合股做这个店，另转给别人真的舍不得。”4月30日，王鹏通过微信告知韦锦清不合股经营。5月3日，韦锦清与王鹏通过微信达成一致意见将店面转让给其他人，双方共同找其他人过来接手经营，韦锦清还称已刊登转让广告。2018年5月30日，韦锦清向王鹏发微信称，连同转让店面再试行一个月，如果店面房东问店面是谁的，其让王鹏说是韦锦清的。6月9日，王鹏向韦锦清发微信称其父亲6月9日下午拿钥匙给韦锦清，王鹏已经支付6月份的房租和水电王鹏，并询问韦锦清接回店面何时退还定金33000元；韦锦清回复称有事想两天再答复。6月30日，韦锦清发微信称接回店面。7月4日至7月17日，王鹏多次通过微信向韦锦清询问何时退回定金，韦锦清称手头上有钱的话肯定退回定金。 本案争议焦点在于：王鹏要求韦锦清退回30000元定金以及利息是否合法有据。 本院认为：依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更合同,如双方当事人约定合同终止条件的,条件成就时,合同就终止。王鹏与韦锦清签订的《店铺转让协议》约定，韦锦清同意王鹏先支付30000元定金后试经营至2018年3月31日，如王鹏经营得下去，2018年4月10日前将剩余的转让费18000元一次性支付给韦锦清……；如王鹏三个月仍经营不下去，应提前告知甲方韦锦清，韦锦清收回店铺并退回王鹏支付的定金，该转让协议终止。上述条款约定协议终止的前提条件是王鹏在试经营期限届满之前无法经营下去且告知韦锦清。双方微信聊天记录反映，2018年3月26日，王鹏告知韦锦清因多种因素店铺无法经营下去；5月3日，王鹏与韦锦清达成一致意见即共同找其他人过来接手经营涉案店铺；6月9日，王鹏向韦锦清发微信拿钥匙给韦锦清；6月30日，韦锦清向王鹏发微信称接回店铺自己做。上述微信内容足以证明王鹏试经营期限届满前无法经营下去并已提前将上述情况告知韦锦清这一事实，也即协议约定的退回店铺转让定金及协议终止的条件已经成就。由于《店铺转让协议》已经终止，故王鹏诉请解除《店铺转让协议》已无必要。王鹏要求韦锦清退回收取的定金30000元，符合合同约定，本院予以支持。2018年3月31日试经营期限届满后，韦锦清有义务按照原有房屋租赁合同向房东按期缴纳租金，在王鹏与韦锦清交涉多次但韦锦清一直不予接收店铺的情况下，王鹏在试经营期限届满后继续经营并向房东缴纳2018年4月至6月租金的行为不应视为其有意继续履行合同，故一审法院认定王鹏的行为视为有意继续履行合同不当，本院依法予以纠正。关于利息，由于《店铺转让协议》未对利息进行约定，故王鹏要求支付利息缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。至于王鹏主张违约金8000元，属于二审期间新增加的诉讼请求，由于韦锦清未到庭参加诉讼，无法达成调解，故本院不予处理，王鹏可另行主张。 另外，关于王鹏上诉主张一审判决遗漏关键证据，程序违法的问题，虽然一审判决遗漏列明王鹏提交的证据“微信聊天记录”，但通过查阅一审卷宗，一审庭审过程中对该证据进行了举证、质证，故一审判决文书虽然形式上存在瑕疵，但并非程序违法，且二审已予以纠正。 综上所述，上诉人王鹏的上诉理由成立。一审法院认定事实不清，适用法律错误,进而作出错误判决,二审对此应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定,判决如下: 一、撤销南宁市武鸣区人民法院（2018）桂0122民初2877号民事判决； 二、被上诉人韦锦清向上诉人王鹏退还定金30000元； 三、驳回上诉人王鹏的其他诉讼请求。 一审案件受理费584元，二审案件受理费584元，均由被上诉人韦锦清负担。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 王 莹 审判员 覃国雄 审判员 陈 健 二〇一九年十二月二十四日 书记员 潘兆虹