广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂03行终253号 上诉人（一审原告）唐传凤，男，1971年9月19日出生，汉族，现住桂林市秀峰区。 被上诉人（一审被告）桂林市秀峰区卫生健康局，住所地：桂林市秀峰区中隐路**。 法定代表人莫文华，局长。 委托诉讼代理人雷鸿誉，桂林市秀峰区卫生计生监督所副所长。 委托诉讼代理人童燕，广西桂山律师事务所律师。 上诉人唐传凤因卫生医疗行政处罚一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院2019年7月17日作出的（2019）桂0302行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人唐传凤，被上诉人桂林市秀峰区卫生健康局（以下简称秀峰区卫健局）的委托诉讼代理人雷鸿誉、童燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决查明，被告接邹付心投诉后于2018年5月10日前往“李文光内科诊所”调查，发现原告经营的“德康堂”方为邹付心的投诉对象。经对“德康堂”现场检查，检查记录记载“1.现场未出示《医疗机构执业许可证》，也未进行中医备案；2.现场执业人员：唐传凤（持《传统医学医术确有专长证书》）；3.现场检查发现有就诊床两张、火罐、针灸针；4.现场检查医疗垃圾发现医疗垃圾与生活垃圾盛放在一起，针灸针也放在一起，用红色垃圾袋盛装；5.现场检查发现秀峰区第一牙科门诊部处置单一本，里面记载有患者就诊信息”，原告签名确认；被告并向原告就邹付心投诉内容进行询问，原告认可于2018年5月6日对邹付心进行了诊断、用药并两次针灸治疗。被告当即向原告下发《卫生监督意见书》，要求原告立即整改。后，原告退回邹付心诊疗费1925元。 2018年5月16日，被告再次对“德康堂”进行日常监督检查，检查记录记载：“1.现场有患者宋照会在做针灸治疗；2.现场从业人员唐传凤未取得中医医师资格证书和执业证书；3.现场查阅到病案登记一本，登记时间2017年6月22日至2018年5月15日；4.现场制作宋照会询问笔录一份；5.现场下发卫生监督意见书一份；6.现场拍照5张；7.现场制作唐传凤询问笔录一份；8.现场制作《证据先行登记保存决定书》一份。”原告签名确认；原告于询问中认可对患者宋照会进行了诊断并施以针灸、拔罐治疗。 2018年5月21日，被告对原告以涉嫌未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医予以立案。2018年8月6日，被告向原告下发《行政处罚事先告知书》，后经组织听证并报桂林市卫生和计划生育委员会批准延期，被告于2018年9月13日作出秀卫医罚〔2018〕3号行政处罚决定并于次日送达原告。2018年9月18日，原告向被告申请分三期缴纳罚款，被告予以准许并下发秀卫医分期缴〔2018〕1号《分期缴纳罚款通知书》，但原告均未履行。 同时查明：原告于2013年12月11日取得《传统医学医术确有专长证书》，该证书是确有专长人员参加确有专长考核并合格的证明，仅作为确有专长人员参加执业（助理）医师资格考试的依据。 另，桂林市秀峰区卫生和计划生育局于本案诉讼过程中变更为桂林市秀峰区卫生健康局。 一审判决认为，根据《中华人民共和国执业医师法》第四条“国务院卫生行政部门主管全国的医师工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作”的规定，本行政区域内的卫生医疗行政执法属于被告的法定职责。 原告于被告的行政执法检查过程中自认对就诊患者施以针刺治疗的事实。因针刺属于医疗行为，而原告的传统医学医术确有专长资质仅是其得以参加执业（助理）医师资格考试的依据，其尚不具备执业医师资格，故被告结合现场检查相关证据认定原告违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”的规定、其行为构成非医师行医正确。进而，被告根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定对原告作出前述处罚合法、恰当。同时，被告履行了限期整改、处罚前告知、组织听证、经批准延期、催告履行等程序义务，其行政执法程序正当。 另，被告预先设定了原告逾期不履行行政处罚决定的行政强制措施——每日按罚款数额的3%加处罚款，其设定标准合法，但应以罚款数额45000元为加处罚款上限，并诉讼期间不予计算。 综上，被告对原告作出的行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，程序正当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告唐传凤的诉讼请求。本案原告已预交案件受理费50元，由原告唐传凤负担。 上诉人唐传凤不服一审判决，上诉称：（一）一审法院认定事实错误。1.上诉人具有《传统医学医术确有专长证书》，持有该证书参加中国执业（助理）医师资格和广西医师资格考试需要实践案例。上诉人从事按摩十多年，一直在努力考医师资格证书，且上诉人是强制脊椎炎残疾人，就靠两张按摩床维持生计。2.被上诉人作出处罚决定的依据中没有秀峰区第一牙科门诊处置单，此证据与本案无关，被上诉人也未当庭出示此证据。上诉人按摩店隔壁是诊所，邹付心在诊所开药后拿着诊断单找上诉人。《卫生监督意见书》不在本案审理范围内，也不是具体行政行为，与本案无关，本案处罚决定的证据中没有该意见书，该意见书也不符合证据规定。3.病案登记本实际上是练习本，仅供学习使用，上诉人一直在学习，备考医师。（二）一审法院适用法律错误。1.上诉人不是医生，也未以医生名义开展诊疗活动，更未开诊疗机构，不应适用《中国人民共和国执业医师法》进行处罚。2.上诉人开办的是保健养生机构，店内不是诊疗床，而是按摩床。3.由法院审查被上诉人是否具备处罚上诉人的主体资格。（三）被上诉人处罚过重，存在明显报复性。上诉人的行为不是违法行为，而是按摩实践活动，上诉人参加执业医师考核必须要五个实践案例，且上诉人是残疾人，被上诉人的报复性处罚过重。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，上诉人特提起上诉，请求撤销一审判决，并依法改判撤销被上诉人作出的秀卫医罚字〔2018〕3号行政处罚决定；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人秀峰区卫健局辩称：一、一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予以维持。1.关于被答辩人非法行医的事实有其开具的诊疗单、患者邹付心投诉、患者宋照会现场问话笔录、现场取证等证据相互印证，一审时被答辩人对上述证据均认可。因此，一审法院查明的事实清楚；答辩人提交的证据均为合法取得，一审法院予以确认正确。2.答辩人依法享有行政执法权，被答辩人未取得医师资格进行医疗行为，答辩人对其采取行政处罚措施符合《中华人民共和国执业医师法》的规定，一审法院适用该法作出判决正确。二、被答辩人至今也没有意识到自己的行为违反《中华人民共和国执业医师法》的规定，错误理解法律，歪曲事实。1.被答辩人持有的《传统医学医术确有专长证书》不是开展医疗行为的法定资格证书。被答辩人取得该证书后需到正式的医疗机构实习试用，而不是自己开展医疗活动，其把该证书当成从事医师的资格证书是错误的。2.被答辩人自称的保健业务已涉及医疗事项，但其未取得从医资格，构成非法行医。3.被答辩人自称其场所内的针灸针是自用、偶尔帮患者挑脓包使用，证明其是明知不得从事针灸等诊疗活动，且答辩人在接到患者投诉后，第一次到其场所检查时就明确告知不得从事针灸等医疗行为，但其并没有改正，依然开展诊疗及针灸活动。被答辩人称报复性处罚纯属无稽之谈。4.被答辩人坚称自己不是医师，不应当适用《中华人民共和国执业医师法》是对法律的错误理解。综上所述，答辩人作出的行政处罚证据确凿，适用法律法规正确，程序合法；一审法院予以认定符合法律规定，上诉人的上诉理由缺乏依据，请依法驳回其上诉请求。 本院审理查明，一审判决认定的证据合法、有效，可作为定案的依据。在二审期间，当事人没有提供新的证据。据此，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国执业医师法》第四条规定：“国务院卫生行政部门主管全国的医师工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作。”被上诉人桂林市秀峰区卫生健康局是桂林市秀峰区行政区域内的卫生医疗监督管理部门，在该区域内具有卫生医疗行政执法的法定职责。 《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款规定：“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”本案中，被上诉人秀峰区卫健局在查明上诉人唐传凤未取得《执业医师资格证》和《执业医师执业证》，从2013年至2018年5月16日未经批准擅自在桂林市丽中路8号悬挂“德康堂”招牌的店面内开展诊疗活动，并结合现场检查登记保存的物品、现场照片、询问笔录等证据，认定上诉人的行为构成非法行医，被上诉人依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，履行了对上诉人行政处罚事先告知、组织听证等程序后，对上诉人作出秀卫医罚〔2018〕3号行政处罚决定，被上诉人行政执法程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人称其持有《传统医学医术确有专长证书》，持有该证书参加中国执业（助理）医师资格和广西医师资格考试需要实践案例。但该证书不是开展医疗行为的法定资格证书，该证书使用说明第二条载明：“取得本证书后，在执业医师指导下，在授予证书的省（自治区、直辖市）内的医疗机构中试用期满1年并考核合格，可申请参加执业助理医师资格考试。”即该证书是确有专长人员参加确有专长考核并合格的证明，仅作为确有专长人员参加执业助理医师资格考试的依据，上诉人取得《传统医学医术确有专长证书》后需到正式的医疗机构实习试用，而不是自行开展医疗活动，因此，上诉人这一上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人称被上诉人作出处罚决定的依据中没有秀峰区第一牙科门诊处置单，该证据与本案无关。在被上诉人于2018年5月10日对上诉人经营的“德康堂”进行现场检查时，发现了该秀峰区第一牙科门诊处置单一本，在现场笔录中也作了记录，上诉人在现场笔录上签名予以认可。《卫生监督意见书》是被上诉人在对上诉人经营的“德康堂”进行现场检查后，根据现场检查情况，对上诉人提出的意见，要求上诉人进行整改，被上诉人并未将《卫生监督意见书》作为作出本案被诉处罚决定的证据。上诉人称病案登记本实际上是练习本，仅供学习使用，与被上诉人在对上诉人所作的询问笔录中上诉人的回答不符，也与本案的事实不符，本院不予采信。上诉人称其不是医师，不应适用《中华人民共和国执业医师法》对其进行处罚，这是上诉人对法律的错误理解。上诉人称被上诉人对其作出的行政处罚过重，存在明显报复性的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误、适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人唐传凤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  安 涛 审 判 员  庾安明 审 判 员  陶 明 二〇一九年十二月四日 法官助理  李琳萍 书 记 员  张茗通 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。