东营经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0591民再4号 抗诉机关：东营市人民检察院。 申诉人（原审被告）：张守文，男，1957年9月2日生，汉族，现住山东省滨州市沾化区。 委托诉讼代理人：孟祥磊，山东沾友律师事务所律师。 被申诉人（原审原告）：孙玉珍，女，1960年11月10日生，汉族，现住山东省东营市东营区。 委托诉讼代理人：信济顺，山东景顼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王金刚，山东景顼律师事务所律师。 被申诉人（原审被告）：谷文英，女，1978年8月15日生，汉族，现住东营市东营区。 被申诉人（原审被告）：刘炎，男，1971年7月24日生，汉族，现住东营市东营区。 被申诉人（原审被告）：张士玉，男，1966年3月5日生，汉族，现住山东省滨州市沾化区。 申诉人张守文与被申诉人孙玉珍、刘炎、谷文英、张士玉民间借贷纠纷一案，张守文不服本院（2015）东开民初字第105号民事判决，向检察机关申诉。东营市人民检察院作出东检民（行）监[2019]37050000001号民事抗诉书，向东营市中级人民法院提出抗诉。东营市中级人民法院作出（2019）鲁05民抗2号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。东营市人民检察院指派东营经济技术开发区人民检察院检察员巴光莲、助理检察员张文俊出庭。申诉人张守文及其委托诉讼代理人孟祥磊，被申诉人孙玉珍委托诉讼代理人信济顺，被申诉人谷文英到庭参加诉讼。被申诉人刘炎、张士玉经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，本案现已审理终结。 东营市人民检察院提出抗诉意见，认为东营经济技术开发区人民法院（2015）东开民初字第105号民事判决违反法律规定，剥夺张守文辩论权利，其认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：（一）违法法律规定，剥夺张守文的辩论权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。”第八十八条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。”第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十一条规定，违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利。根据上述规定，直接送达、邮寄送达、公告送达有法定的先后顺序及适用的条件。本案中，原审法院未经直接送达而径行向张守文邮寄送达有关诉讼材料和法律文书，原审卷宗中无材料证明向张守文送达系直接送达有困难的情形，原审也未委托其他人民法院代为送达：在邮寄给张守文的邮件因“原址查无此人”被退回后，原审未经查证即公告送达，致使张守文未能参加诉讼，违反法律规定，剥夺了张守文的辩论权利。检察机关经调查核实，张守文自1999年至今一直居住于山东省沾化县富国镇富桥路345号1号楼3单元402室，该住址与张守文居民身份证及户籍证明写明的家庭地址一致。张守文电话139××××2139从原审期间至今一直使用。2015年5月18日，东营经济技术开发区人民法院作出通知张守文参加诉讼的通知书并邮寄送达，2015年6月2日，东营经济技术开发区人民法院决定公告，2015年6月11日山东法制报刊登向张守文公告送达的内容。在这期间，张守文正在参加东营市中级人民法院（2015）东民四初字第59号刘炎与范景奎、张守文、张士玉民间借贷纠纷一案的审理。2015年5月16日，张守文向东营市中级人民法院出具了事情经过证据一份；2015年6月17日，张守文参加了该案第一次庭审；2015年6月26日，张守文向东营市中级人民法院出具了补充说明证据一份。根据上述事实，张守文在原审期间不属于下落不明或者用其他方式无法送达的情形。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定：“公告送达应当说明公告送达的云因；公告送达起诉状或者上诉状副本的，应当说明起诉或者上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票，应当说明出庭的时间和地点及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应当说明裁判主要内容，当事人有权上诉的，还应当说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。”原审法院公告送达时未写明起诉要点，未写明判决主要内容，违反了上诉法律和司法解释的规定。（二）案件认定的基本事实缺乏证据证明。东营市启智幼儿园经登记注册为民办非企业单位（个体），刘炎作为举办人对该幼儿园的对外债务承担无限连带责任。同时，该幼儿园又系刘炎、张守文、张士玉三人合伙经营。根据本案中的《合伙协议》第三条和第五条对合伙期限、合伙延期、合伙终止的规定，本案合伙关系自合伙期限终止，如需延长需期满前六个月办理有关手续，但原审并无证据证明合伙人办理了延期相关手续，该合伙最迟已经于2013年8月1日终止。原审判决涉及的2013年10月7日、11月4日的借款10万元、6万元，发生于合伙关系终止后，原审判决将上述借款认定为合伙债务并由张守文承担连带责任缺乏证据证明。根据检察机关调取的证人证言及相关卷宗材料，在2011年时，本案刘炎、张守文、张士玉三人已不再共同经营幼儿园。东营市中级人民法院（2015）东民四初字第59号张玉刚诉刘炎、范景奎、张守文、张士玉民间借贷纠纷卷宗中，刘炎在第一次庭审中陈述：“到2011年9月份将幼儿园转了出去。”检察机关调取的东营致尚联合会计师事务所对东营市启智幼儿园2013年度审计报告，该报告报表中没有能反映幼儿园与孙玉珍借款项目的明细。上述事实因张守文未参加诉讼而未能主张，影响案件基本事实的认定。综上所述，东营经济技术开发区人民法院（2015）东民开初字第105号民事判决违反法律规定，剥夺张守文辩论权利，其认定的基本事实缺乏证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（九）项，第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。 张守文称，同意抗诉意见。 孙玉珍辩称，不同意抗诉意见。被申诉人坚持对合伙事实（2015）东开民初字第105号判决查明的事实，该判决证据充分，程序合法，并无不当。 谷文英辩称，对合伙事件不清楚，对原一审判决没有意见，维持原判。 刘炎、张士玉未答辩。 原审原告孙玉珍向本院起诉请求：被告刘炎、谷文英共同偿还借款本金54万元、截至2015年1月16日的利息164861元及按年利率20%计付自2015年1月17日至实际付款之日的逾期利息；被告张守文、张士玉承担连带清偿责任。事实和理由：2012年至2013年11月，被告刘炎、谷文英（系夫妻）在经营东营市启智幼儿园期间，分多次向原告借现金共计54万元。东营市启智幼儿园系民政部门个体登记字号，在2008年8月1日，被告刘炎与被告张守文、张士玉签订《合伙协议书》一份，约定：刘炎占股份40%、张守文和张士玉占股份60%，由刘炎对外代表合伙企业。 本院原审认定事实：2012年12月31日至2013年11月14日，被告刘炎在经营东营市启智幼儿园期间，共向原告孙玉珍借款54万元，其中2012年12月31日10万元、2013年3月22日5万元、2013年4月7日5万元、2013年5月28日10万元、2013年6月5日4万元、2013年6月13日4万元、2013年10月7日10万元、2013年11月14日6万元，并形成借款凭证10份，载明每笔借款年利率均为20%，其上均有刘炎签字和东营市启智幼儿园印章。上述借款，由被告刘炎支付利息1万元，剩余款项未予偿还。东营市启智幼儿园登记注册于2008年3月10日，负责人刘炎，系民办非企业单位（个体）。在2008年8月1日，被告刘炎、张守文、张士玉等签订《合伙协议书》一份，协议书中约定：合伙经营、共同劳动、共担风险和共负盈亏；合伙经营期限为五年；对外由刘炎代表合伙企业。另查明，被告刘炎、谷文英原系夫妻关系，于2014年9月11日登记离婚。 本院原审认为，被告刘炎、张守文、张士玉合伙经营东营市启智幼儿园，并在合伙协议中约定对外由刘炎代表，现被告刘炎向原告借款54万元，在借款凭证上亦有东营市启智幼儿园的签章，可以认定系合伙债务，应由被告刘炎、张守文、张士玉承担连带责任。对借款54万元的借款利息，截至2015年1月16日起诉之日的利息共计175232.89元，分别为：2012年12月31日借款利息40931.51元（10万元×20%÷365天×747天）、2013年3月22日借款利息18246.58元（5万元×20%÷365天×666天）、2013年4月7日借款利息17808.22元（5万元×20%÷365天×650天）、2013年5月28日借款利息32821.92元（10万元×20%÷365天×599天）、2013年6月5日借款利息12953.43元（4万元×20%÷365天×591天）、2013年6月13日借款利息12778.08元（4万元×20%÷365天×583天）、2013年10月7日借款利息25589.04元（10万元×20%÷365天×467天）、2013年11月14日借款利息14104.11元（6万元×20%÷365天×429天），被告刘炎的先前付息1万元应从中扣除，故起诉前欠付利息数额为165232.89元，现原告主张利息164861元，本院予以准许；对2015年1月17日起至借款实际付清之日止的利息，原告主张按年利率20%计付，本院予以支持。原告主张涉案借款发生于被告刘炎、谷文英婚姻关系存续期间，应由被告谷文英承担共同还款责任，但现有证据无法证实谷文英存在借贷上的合意或者借款用于夫妻共同生活，对原告的该项诉讼主张不予支持。被告张守文、张士玉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃部分诉讼权利。 本院原审判决：一、被告刘炎、张守文、张士玉于本判决生效之日起十日内连带偿还原告孙玉珍借款本金54万元和截至2015年1月16日的利息164861元，并以借款本金54万元为基数按年利率20%支付自2015年1月17日起至款项付清之日止的利息；二、驳回原告孙玉珍的其它诉讼请求。 再审中，张守文申请证人张某、王某出庭作证，拟证明：2011年6、7月份，张守文、张士玉、刘炎三人合伙经营的东营市启智幼儿园已终止合伙，孙玉珍所主张的债务属于刘炎个人的债务，与申诉人张守文无关。 张守文质证认为，证人证言具有真实性，能够证明张守文的主张。 孙玉珍质证认为，对证人证言不予认可，证人证言只能证明合伙人之间打架，发生矛盾，证言与事实不符，证据不足。 谷文英质证认为，对证人证言不予认可。 本院分析认为，涉案合伙协议书第五条明确约定合伙中止的情形及条件，证人张某、王某的证人证言能够证实合伙人之间发生争议和打架情形，不能证实分伙及散伙的事实，不予采信。 孙玉珍另提交了如下证据： 证据一：东营市中级人民法院（2015）东民四初字第59号民事案件的庭审笔录一份。拟证明：在东营市中级人民法院受理的（2015）东民四初字第59号民事案件中，2015年6月17日8：40分至12时的第一法庭庭审笔录载明：张守文、刘炎、张士玉均出庭参加了该案庭审，且对“2008年8月1日的合伙协议书”及合伙经营启智幼儿园的事实均予以认可，该庭审笔录系书证，可以充分证实张守文、刘炎、张士玉三人合伙经营东营市启智幼儿园的客观事实。 张守文质证认为，对该证据的真实性无异议，但是无法证明被申诉人诉讼主张，该案件判决刘炎个人承担债务，进一步证明三人早已终止合伙，且该债务不是合伙经营幼儿园，而是合伙购买商住楼，所以与本案不具有关联性。 谷文英对该证据不发表意见。 本院分析认为，对该份庭审笔录的真实性予以确认，根据笔录中载明的张守文、刘炎、张士玉三人当庭陈述可以证实涉案合伙协议书的真实性及三人合伙经营东营市启智幼儿园的事实。 证据二：东营市中级人民法院作出（2018）鲁05民监14号驳回申诉通知书一份。证明2018年11月24日东营市中级人民法院作出（2018）鲁05民监14号驳回申诉通知书，就张守文主张的再审事实，该通知书中已对张守文的申诉事项进行了详细分析及阐述，并认定张守文的申诉事实依法不成立。 张守文质证认为，对该证据的真实性没有异议，但无法证明其诉讼主张。 谷文英质证认为，同意维持原判。 本院分析认为，对该证据真实性予以确认，根据东营市人民检察院出具的东检民（行）监[2019]37050000001号民事抗诉书和东营市中级人民法院作出的（2019）鲁05民抗2号民事裁定，该证据无法证明其诉讼主张。 谷文英为支持自己的诉讼主张，提交关于鲁Ｅ×××××车辆的处理意见一份，拟证明：该车虽然在谷文英名下，但不是谷文英使用，和谷文英没有关系。 张守文质证认为，对该证据的真实性没有异议，但是该车辆其没有使用，该车辆现在在刘炎处，购买车辆时谷文英知道该情况，并且幼儿园是谷文英与刘炎家庭经营，债务应由谷文英与刘炎一并承担。 孙玉珍质证认为，对该证据无异议。 本院分析认为，因张守文、孙玉珍对该证据的真实性均无异议，本院予以采信。 再审查明的其他事实与原审一致。 本院再审认为，关于原审公告送达是否符合法律规定问题。现有证据证实张守文居住地址和电话号码自原审至今未发生过变更，张守文在原审期间不属于下落不明或者用其他方式无法送达的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定：“公告送达应当说明公告送达的原因；公告送达起诉状或者上诉状副本的，应当说明起诉或者上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票，应当说明出庭的时间和地点及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应当说明裁判主要内容，当事人有权上诉的，还应当说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。”原审公告送达起诉状副本等文书、判决书时，均未说明公告送达的原因，公告送达起诉状副本时，未说明起诉要点，公告送达判决书时未说明裁判主要内容，因此检察机关的抗诉理由成立。 关于合伙协议的终止时间问题。《合伙协议书》系刘炎、张守文、张士玉的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均应严格履行合同义务。东营市启智幼儿园经登记注册为民办非企业单位，刘炎、张守文、张士玉合伙经营东营市启智幼儿园，并在合伙协议中约定对外由刘炎代表，合伙经营期限为五年，如需要延长，在期满前六个月办理有关手续。现无证据证实合伙期限延长，合伙事务最迟至2013年8月1日止结束。张守文主张合伙事务因合伙人发生分歧已散伙，证据不足，对其诉讼主张不予支持。 关于还款责任主体的问题。孙玉珍提交的借款凭证上均有东营市启智幼儿园的签章，因此，对于2013年8月1日之前的借款依法认定为合伙债务，应由刘炎、张守文、张士玉承担连带责任。2013年10月7日10万元借款及2013年11月14日6万元借款发生于合伙关系终止后，该段期间内的借款不能构成表见代理情形，不能认定合伙债务，应由刘炎承担还款责任。关于借款利息，截至2015年1月16日起诉之日的利息共计175232.89元，分别为：2012年12月31日借款利息40931.51元（10万元×20%÷365天×747天）、2013年3月22日借款利息18246.58元（5万元×20%÷365天×666天）、2013年4月7日借款利息17808.22元（5万元×20%÷365天×650天）、2013年5月28日借款利息32821.92元（10万元×20%÷365天×599天）、2013年6月5日借款利息12953.43元（4万元×20%÷365天×591天）、2013年6月13日借款利息12778.08元（4万元×20%÷365天×583天）、2013年10月7日借款利息25589.04元（10万元×20%÷365天×467天）、2013年11月14日借款利息14104.11元（6万元×20%÷365天×429天），刘炎的先前付息1万元应从中扣除，故起诉前欠付利息数额为165232.89元，孙玉珍主张利息164861元，对债务人并无不利，本院予以准许。孙玉珍主张涉案借款发生于刘炎、谷文英婚姻关系存续期间，应由谷文英承担共同还款责任，但现有证据无法证实谷文英存在借贷上的合意或者借款用于夫妻共同生活，对孙玉珍的该项诉讼主张不予支持。刘炎、张士玉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃部分诉讼权利。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下： 一、撤销本院（2015）东开民初字第105号民事判决； 二、刘炎、张守文、张士玉于本判决生效之日起十日内连带偿还孙玉珍借款本金380000元和截至2015年1月16日的利息116013.30元，并以借款本金380000元为基数按年利率20%支付自2015年1月17日起至款项付清之日止的利息； 三、刘炎于本判决生效之日起十日内偿还孙玉珍借款本金160000元和截至2015年1月16日的利息48847.70元，并以借款本金160000元为基数按年利率20%支付自2015年1月17日起至款项付清之日止的利息； 四、驳回孙玉珍的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10849元，由刘炎负担，由张守文、张士玉在7635元范围内连带负担；保全费5000元，由刘炎、张守文、张士玉连带负担，上述费用于本判决生效后十日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。 审 判 长  董国华 审 判 员  刘君东 人民陪审员  李文华 二〇一九年十二月二日 书 记 员  薄一明