浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙10刑终1033号 原公诉机关浙江省临海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡伟敏，男，1974年8月30日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住浙江省临海市。2009年6月15日因非法携带管制刀具被温岭市公安局行政拘留五日、收缴折叠刀一把；2016年3月31日因犯开设赌场罪被临海市人民法院判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十六万五千元，于2019年1月29日被浙江省衢州市中级人民法院裁定假释，假释考验期自2019年2月1日至2019年10月31日止。2019年3月30日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人陈晓燕，浙江贯通律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨立华，男，1977年9月5日出生于江西省横峰县，汉族，小学文化，农民，住江西省横峰县。2014年2月25日因非法携带管制器具被临海市公安局行政拘留五日；2014年5月22日因为赌博提供条件被临海市公安局行政拘留十四日，并处罚款人民币五百元；2015年7月9日因犯聚众斗殴罪、开设赌场罪被临海市人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万四千元。2019年2月3日刑满被释放。2019年3月30日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人李岳聪、滕佳曦，浙江鑫湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）毛华枪，男，1978年8月12日出生于浙江省临海市，汉族，文盲，农民，住浙江省临海市。2004年10月14日因犯敲诈勒索罪被临海市人民法院判处有期徒刑一年。2019年3月30日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人朱玛丽，浙江银祥律师事务所律师。 原审被告人厉敬星，男，1970年2月11日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，中共党员，系临海市杜桥镇厉家村党支部书记，住浙江省临海市。2019年3月30日因本案被临海市公安局刑事拘留，2019年4月30日转取保候审，2019年10月16日经临海市人民法院决定被逮捕。现羁押于临海市看守所。 浙江省临海市人民法院审理临海市人民检察院指控被告人蔡伟敏、杨立华、毛华枪、厉敬星犯开设赌场罪一案，于2019年11月5日作出（2019）浙1082刑初976号刑事判决。原审被告人蔡伟敏、杨立华、毛华枪不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。台州市人民检察院指派检察员于宝华出庭履行职务。上诉人蔡伟敏及其辩护人陈晓燕、上诉人杨立华、毛华枪及本院通知台州市法律援助中心分别指派的辩护人滕佳曦、朱玛丽到庭参加诉讼，现已审理终结。 原判认定，2019年3月12日左右至2019年3月29日，被告人蔡伟敏在临海市的民房等地方开设“梭哈”赌场，场头开设共计17天左右，每天平均获利人民币3000元左右。谢英科、蔡小伟、金铮（另案）等三人经被告人蔡伟敏同意后在场头放倒款十余天，平均每天获利人民币1000元左右。期间，场头获利共计人民币60000元左右。从2019年3月17日左右开始，被告人蔡伟敏安排毛华枪在赌场负责抽头、理牌、布置赌场等工作，安排杨立华在赌场负责打杂、给赌博人员开门等工作。被告人杨立华、毛华枪参与时间共计12天左右，期间赌场获利共计人民币46000元左右。被告人厉敬星将自己位于厉家村1-193的家以及其妹妹厉彩君位于东××2-79的家作为场地提供给赌场共计三天，期间赌场获利共计人民币12000元左右。其中，被告人杨立华、毛华枪每天工资二、三百元，各自至少获利人民币2400元；被告人厉敬星个人获利人民币400元；被告人蔡伟敏个人获利至少为人民币40000元。 2019年3月29日，被告人蔡伟敏、杨立华、毛华枪、厉敬星被公安机关传唤到案。被告人杨立华、厉敬星归案后如实供述了犯罪事实。 另查明，本案审理过程中，被告人毛华枪向临海市人民法院缴纳违法所得人民币2400元。 原判认定上述事实的证据有：被告人蔡伟敏、杨立华、毛华枪、厉敬星的供述和同案人员谢英科、蔡小伟、金铮的供述；证人李某、郭某、何某、周某1、周某2、刘某、姚某、叶某、鲍某、王某的证言；辨认笔录，检查笔录，扣押笔录、扣押清单，勘验检查工作笔录；微信语音录音录像，同步录音录像；户籍证明、照片、现场图、微信聊天截图、前科证明、刑事判决书、行政处罚决定书、刑事裁定书、社区服务人员基本信息、罚没票据以及公安民警出具的归案经过，情况说明等。 原判根据以上事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、撤销2019年1月29日浙江省衢州市中级人民法院作出（2019）浙08刑更526号刑事裁定对罪犯蔡伟敏的假释。二、被告人蔡伟敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元；与前罪尚未执行的有期徒刑九个月并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人杨立华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人毛华枪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人厉敬星犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。六、被告人毛华枪退出的违法所得计人民币二千四百元予以没收，上缴国库；继续分别向被告人蔡伟敏、杨立华、厉敬星追缴违法所得人民币四万元、二千四百元、四百元，上缴国库。七、扣押的作案工具手机四部由扣押单位依法予以没收。 被告人蔡伟敏上诉称，上诉人在2019年3月12日至3月16日没有开设赌场；按照时间来计算获利数额也没有依据，上诉人没有获利。其辩护人辩称，原判认定开设赌场时间、场次及金额事实不清，证据不足。 被告人杨立华上诉称，上诉人系从犯，原判量刑过重。其辩护人辩称，杨立华参与赌场的时间实际只有9天，参与期间赌场获利额仅有36000元；原判量刑过重。 被告人毛华枪上诉称，原判量刑过重。其辩护人辩称，毛华枪系从犯，参与时间短，获得少，归案后认罪态度好，原判量刑不符合罪责刑相适应原则。 出庭检察员认为，本案事实清楚，原判定罪准确，上诉人上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实和证据与一审相同。在案各类证据的取得符合法律规定的程序，来源合法，诸证据之间相互印证，能够形成完整的证据锁链，足以认定。关于上诉人蔡伟敏和杨立华的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，三上诉人开设赌场的犯罪事实不仅有各被告人的供述证实，且有参赌人员的证言及微信聊天记录印证，部分场次系当场查获，足以认定。对于本案开设赌场的赌博形式和抽头方式各被告人供述和证人证言一致，足以证实“梭哈”每局赌博时间较短，每场赌博可以赌几十局，每局均有100-200元的抽头；在开设赌场的持续时间和获利上，言辞证据有所不一，有证人证明从3月10日就开始聚赌至少有二十多天，抽头获利多达十几万元；原判根据证人证言和被告人的辩解，综合考虑赌博形式和抽头方式，计算赌场开设持续时间及抽头获利数额，认定本案开设赌场从2019年3月12日持续至2019年3月29日左右，每晚抽头获利至少3000元左右的事实，已从有利于被告人的原则出发作就低认定，上诉人关于事实方面的辩解理由和辩护人的辩护意见不予采信。本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）被告人蔡伟敏、杨立华、毛华枪，原审被告人厉敬星以营利为目的，结伙开设赌场，并抽头获利，其行为均已构成开设赌场罪。其中被告人蔡伟敏属情节严重。被告人蔡伟敏在假释考验期限内犯新罪，依法应撤销假释，对未执行的刑罚与后罪所判处的刑罚并罚。被告人杨立华系累犯，依法应当从重处罚。被告人杨立华、毛华枪、厉敬星在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。原判定罪及适用法律正确，审判程序合法。根据各被告人的犯罪的事实、犯罪的性质、前科情况和在共同犯罪中的作用，以及被告人的认罪态度等情节，所作出的量刑适当。三上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，出庭检察员建议维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张虎林 审 判 员 沈建宇 审 判 员 朱康华 二〇一九年十二月三十日 代书记员 卢丽萍