河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民再100号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：洛阳市少林武术学校。住所地：洛阳市老城区邙山办事处后洞村上清宫北。法定代表人：陈增伟，该校校长。委托诉讼代理人：牛倩茜，河南广文律师事务所律师，一般代理。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：洛阳市古都建筑工程有限公司。住所地：洛阳市西工区牡丹桥下东侧建材市场8号。法定代表人：田长青，该公司总经理。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：陆明军，男，汉族，1966年4月30日出生，住河南省宜阳县。二被申请人共同委托诉讼代理人：崔瑞国，河南王城律师事务所律师，特别授权。再审申请人洛阳市少林武术学校（以下简称少林武校）因与被申请人洛阳市古都建筑工程有限公司（以下简称古都公司）、陆明军建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）豫03民终1526号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年5月29日作出（2019）豫民申7486号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人少林武校的委托诉讼代理人牛倩茜、被申请人古都公司的委托诉讼代理人崔瑞国、被申请人陆明军及其委托诉讼代理人崔瑞国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。少林武校申请再审称，请求：1.依法再审，纠正原审不当裁判；2.撤销二审判决；3.依法判决不予支持支付陆明军网架垫支款50万元的主张；4.依法判决古都公司、陆明军支付再审申请人违约金150万元；5.依法判决古都公司、陆明军支付再审申请人挖掘机使用费1477200元。6.本案一审、二审、再审诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：一、少林武校并未收到陆明军代古都公司向少林武校支付的网架垫支款50万元。陆明军提交的50万元网架垫支款的收据，不能单独证明少林武校收到该50万元，陆明军提交的转账凭证是转给案外人陈立玉的，而陈立玉与少林武校没有关系。二、涉案工程至今未施工至合同约定的首次付款节点，且涉案工程质量不合格，按合同约定被申请人应承担违约金11903240.2元，而少林武校仅主张150万元。三、根据物权法的相关规定，质押权人未经出质人许可，不得擅自处分、使用质押财产。少林武校将案涉挖掘机出质给陆明军，并未许可陆明军使用或盈利，陆明军在质押期间擅自使用该挖掘机，应当支付使用费。关于起止时间少林武校另提供了郑州湘元三一工程机械有限公司《情况说明》、挖掘机工作记录仪照片、转让协议等与证人证言相互印证。古都公司、陆明军辩称，答辩人与少林武校关于挖掘机形成的是质押合同法律关系，少林武校将挖掘机质押给陆明军时根本没有有偿使用的约定，更没有以何为依据计算交纳使用费的约定质押时少林武校也没有对挖掘机计时器进行抄录作为有偿使用依据的事实。1.少林武校主张的“5286小时”是杜撰出来的数字，前后两份证言“刘国强”签名笔迹不同，明显不是同一人所签，转让价格有90万元、25万元，明显自相矛盾，是少林武校为恶意反诉伪造的证据。2.不存在“擅自使用”的问题，陆明军也没有使用挖掘机获取“盈利”。3.少林武校主张按每小时300元计算挖掘机使用费于法相悖，更无双方协商达成一致的相关事实。4.少林武校诉请答辩人支付挖掘机使用费没有事实根据，物权法第二百一十四条规定也不适用于本案纠纷。答辩人没有擅自使用挖掘机，挖掘机计时器是否产生4924小时的变动差额也没有证据证明，存在计时器被人为调整或自身故障发生数字变化的可能，仅凭计时器数字变化不能认定擅自使用的时间。质押期间答辩人没有利用挖掘机获取使用收益，少林武校将挖掘机质押给陆明军后本就丧失了使用收益权，使用收益权与物权法第二百一十四条规定的质押情形下的损害不是一个含义，不适用本案纠纷。古都公司和陆明军向一审法院起诉请求：1.判令少林武校支付给陆明军网架垫支款50万元及自起诉之日起至判决确定还款之日止，按同期银行贷款利率计算的利息；2.判令少林武校支付给陆明军工程款65万元及利息（其中30万元从2015年9月1日起；35万元从2016年2月8日起按银行同期贷款利率计算至判决确定还款之日止）。少林武校向一审法院提起反诉请求：1.判令古都公司和陆明军继续履行合同并支付违约金150万元；2.判令古都公司和陆明军支付挖掘机使用费1477200元并返还挖掘机。一审法院认定事实：2014年1月6日古都公司（承包人）与少林武校（××）签订了一份“建筑工程施工合同”，合同约定：古都公司为少林武校建设游泳馆，工期360天，工程造价1100万余元；工程款交付的方式和时间是：承包人在网架吊装前支付50万元；之后按已完工程量的80%付款，验收合格后七日付至总造价的95%，剩余5%作为保证金，保修期满后七日内付清。古都公司作为承包人签订合同，实际施工人是陆明军。合同签订后，2014年1月18日陆明军汇款50万元给他人，少林武校出具收据写明：“今收到陆明军游泳馆网架垫资款伍拾万元整。”之后陆明军开始组织施工。2014年7月8日因少林武校拖欠工程款而将一台三一重机液压挖掘机型号为SY235C质押给陆明军，抵押价为50万元，言明少林武校付清50万元后，陆明军返还挖掘机。2015年3月20日少林武校出具欠条写明：“今欠陆明军工程款陆拾伍万元，2015年9月1日前还叁拾万元，春节前付清。”陆明军在占有挖掘机期间未经少林武校同意擅自使用12小时。一审法院判决：一、洛阳市少林武术学校应付给陆明军垫资款50万元；陆明军应在收到50万元后三日内将三一重机液压挖掘机型号为SY235C一台返还给洛阳市少林武术学校；二、洛阳市少林武术学校应付给陆明军工程款65万元，同时应支付利息（其中30万元从2015年9月1日起，35万元从2016年2月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定付款之日止的利息）；三、陆明军应赔偿洛阳市少林武术学校挖掘机损失3600元；四、以上判决确定的付款义务应在本判决生效后10日内履行完毕；五、驳回洛阳市古都建筑工程有限公司和陆明军其他诉讼请求；六、驳回洛阳市少林武术学校的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉15600元，反诉16200元，陆明军负担本诉200元，反诉100元；洛阳市少林武术学校负担本诉15400元，反诉16100元。少林武校不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，改判：1.驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.被上诉人古都公司和陆明军支付挖掘机使用费1477200元。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审法院认定事实：经审理查明的事实同一审查明的事实一致。二审法院认为，根据本案查明的事实，少林武校与古都公司2014年1月6日签订的《建筑工程施工合同》中，陆明军在古都公司处签字，后少林武校出具的收据、欠条均系向陆明军出具，且将一台挖掘机质押给陆明军；一审中古都公司明确本案债权应由陆明军享有，故一审认定陆明军具有本案原告的诉讼主体资格，并无不当。少林武校认为陆明军诉讼主体不适格的上诉理由不成立。少林武校上诉主张陆明军及古都公司应支付挖掘机使用费1477200元，但其未能提供证据证明将挖掘机质押给陆明军时，双方对挖掘机的工作小时数予以确认的事实，故其主张挖掘机使用费证据不足，不予支持。一审处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18095元，由洛阳市少林武术学校负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：对原审查明的事实予以确认。本院再审认为，关于50万元的网架垫资款，陆明军提交了少林武校2014年1月18日出具的收据，上有少林武校的公章和法定代表人陈增伟的签名，少林武校对该收据的真实性没有异议，只是辩称没有收到这笔钱，陆明军提交了当日的银行转账凭证，认可该笔钱是转给了网架公司的人，是代少林武校支付网架款。该收据写明“网架垫资钱”，通常理解为代收据的出具方垫资，少林武校出具了该收据视为已认可了陆明军的垫资行为，该垫资款少林武校应支付给陆明军。关于违约金150万元的问题，少林武校出具的“欠条”证明欠陆明军工程款，其关于是古都公司、陆明军的原因造成工程未按期完成应支付违约金的诉求，证据不足，本院不予支持。关于挖掘机使用费的问题，少林武校在质押期间因丧失对挖掘机的占有，不享有挖掘机的使用权收益权，其没有提交证据证明其在质押挖掘机时对质押期间的使用费与陆明军有过约定；依照《中华人民共和国物权法》第二百一十四条“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，少林武校也没有提交证据证明陆明军给其造成了损害，故少林武校关于按市场租赁价计算挖掘机使用费的诉求，没有合同和法律依据，本院不予支持。综上所述，少林武校的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2018）豫03民终1526号民事判决。本判决为终审判决。审判长  郝丹丹审判员  焦丽娟审判员  李青青二〇一九年十二月二十七日书记员  王佳欣