广东省汕头市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤05民终921号上诉人（原审被告）：尤慧光，住广东省汕头市龙湖区×××××××××××××××，公民身份号码440××××××××××××011。委托诉讼代理人：黄金山、纪树华，广东铭扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢小平，住江西省瑞金市××××××××××××××，公民身份号码362××××××××××××912。委托诉讼代理人：辛勤华，男，住广东省汕头市金平区×××××××××××××，由江西省瑞金市××××××民委员会推荐。原审第三人：李福霞，住广东省汕头市金平区××××××××××××××××，公民身份号码440××××××××××××042。上诉人尤慧光因与被上诉人谢小平、原审第三人李福霞案外人执行异议之诉一案，不服汕头市金平区人民法院（2018）粤0511民初1767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭，于12月5日公开开庭进行了审理。上诉人尤慧光及其委托诉讼代理人黄金山、被上诉人谢小平的委托诉讼代理人辛勤华到庭参加诉讼。原审第三人李福霞经本院传票传唤无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人尤慧光上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费全部由谢小平承担。上诉和理由：一、一审法院认为汕头市××××××××××××××××××（下称案涉房产）仍然登记在李福霞名下，执行程序尚未终结是错误的。现案涉房产已经在淘宝网上司法拍卖完毕，买受人邹凌已付清价款。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称执行异议和复议规定）第六条第二款的规定，案外人依照《中华人民共和国民事诉讼法》（下称民诉法）第二百二十七条规定提出异议，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。而案涉房产已于2018年5月26日由买受人邹凌以336330元竞得，且邹凌已经支付所有款项，一审法院已于2018年5月29日作出了（2018）粤0511执168号执行裁定（下称168号裁定），裁定案涉房产的产权归邹凌所有。又于同月30日作出了（2018）粤0511执168号《协助执行通知书》请汕头市×××××××、龙湖区房产交易管理所协助将该房产过户至买受人邹凌名下。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖、财产的规定》第二十九条第二款规定，本案168号执行裁定已于2018年6月6日送达买受人邹凌，已发生法律效力，案涉房产的产权已经随该裁定书的送达而转移，该房产的产权已归属邹凌所有。相关的协助执行通知书也已经送达汕头市×××××××、龙湖区房产交易管理所，本案的执行程序已经终结。谢小平如果认为已经生效的法律判决有错误的，可以依照审判监督程序申请再审，而非提执行异议或执行异议之诉。二、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六款的规定，未依法登记取得权属证书的房地产不得转让，谢小平与李福霞签订的买卖合同明显违反该法律的强制性规定，是无效合同。依据无效合同的法律后果，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此谢小平所支付的款项，只是享有向李福霞追讨的债权，因未办理过户登记，并未取得案涉房产的物权。三、谢小平的诉求适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（下称查扣冻规定）第十六条的规定，只适用不需要办理过户登记的财产。依据该规定的第十七条，案涉房产是商品房，依法进行买卖需要办理过户登记。谢小平一审提交的诉状中所依据的查扣冻规定第十六条错误，本案应依第十七条规定，对需要办理过户登记的财产转让时，被查封的，谢小平并无权要求继续履行买卖合同的权利。因此，谢小平要求支付余款、解除查封于法无据，不能得到支持。但一审法院对该事实没有查清，不可避免地造成错判。四、一审法院的（2018）粤0511执异22号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确。谢小平与李福霞执行纠纷一案中，2017年××月12日，汕头市中级人民法院（下称汕头中院）作出（2017）粤05执2616号执行裁定（下称2616号裁定），裁定拍卖了案涉房产，并且于2018年1月25日通过依法登报，公告送达汕头市瑞基土地房地产估价有限公司作出的汕瑞基房估字【2017】第578号《房地产估价报告》及2616号裁定，本案公告及拍卖程序合法，谢小平在异议期间并未提出异议，案涉房产已执行终结，汕头中院执行该房产符合法律规定。五、谢小平就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。根据执行异议和复议规定第二十八条，必须同时具备房屋买卖合同合法有效、支付对价、实际交付或占有、非因买受人自身原因未办理过户登记四个要件，谢小平的权利才能够排除执行。本案中谢小平与李福霞的买卖合同无效。其次，谢小平只支付部分价款，也没有将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。最后，一审法院认定谢小平未办理过户登记是李福霞下落不明所致，但在本案中并没有任何证据对此予以证实。即使上述理由成立，也不是不能过户的客观障碍，出卖人到场协助过户并不是物权变更的唯一途径，还可以通过诉讼、宣告失踪等途径解决，但没有证据证明谢小平在合同签订日至法院裁定将案涉房产的产权归邹凌所有的这段时间内采取过相应补救措施，谢小平怠于行使自己的权利，其本身有过错，一审法院认定案涉房产至今尚未办理过户登记的责任不在谢小平是错误的。谢小平非因买受人自身原因未办理过户登记的主张，证据不足，依法应不予支持。因此，谢小平就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判，维护尤慧光的合法权益。被上诉人谢小平辩称，一、一审法院审理查明案涉房产的所有权人为李福霞，以及查明案涉房产未办理过户登记至谢小平名下，并认定“谢小平在案涉房产被查封之前，通过买卖方式合法占有、使用、管理案涉房产，而与李福霞签订的买卖合同合法有效”完全符合《中华人民共和国物权法》（下称物权法）第十五条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，应当支持。二、尤慧光认为案涉房产已经执行终结，违背一审法院于2018年6月28日作出的（2018）粤0511执168号强迁《公告》的事实，违背《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》（下称执行程序解释）第十五条关于“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议”的规定。三、尤慧光认为本案属于审判监督程序的范畴，显然违背案涉房产与原判决无关的事实。一审判决符合民诉法第二百二十七条和执行程序解释第十八条的规定，应当支持。尤慧光没有对管辖权提异议，也就是公开默认一审法院是执行案涉房产的执行法院。一审法院2018年6月28日作出强迁公告并将其张贴于尤慧光家门口的事实，足以证明案涉房产没有执行终结。因而尤慧光提起执行异议之诉，完全符合《最高人民法院关于适用的解释》（下称民诉法解释）第十五条和执行程序解释第十八条的规定。事实上，竞得案涉房产的买受人邹凌因谢小平的异议，既未完成案涉房产的权利交付，也自始未曾取得过案涉房产的占有、使用权。即便案涉房产已登记在邹凌的名下，但法律上也无法将谢小平迁出合法占有、使用的案涉房产，这就是物权法第十五条的规定。四、执行法院从一开始起，查封案涉房产就是一个错误，因为谢小平依照房屋买卖合同的约定已向李福霞支付了绝大部分购房款，并依照合同约定，案涉房产实际所有人是谢小平，并合法拥有案涉房产的占有、使用权。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据充分确凿，适用法律正确，程序合法，处理恰当，依法应当支持，尤慧光的上诉理由不成立，依法应予驳回。谢小平向一审法院起诉请求：一、谢小平依法与李福霞（被执行人）于2016年11月18日签订的案涉房产的买卖合同余款32640元支付法院后，由法院依法对案涉房产进行解除查封；二、不得执行案涉房产；三、尤慧光承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月18日，谢小平委托其弟谢水生与李福霞签订《汕头市×××××××合同》一份，约定：谢小平向李福霞购买登记在其名下的案涉房产，购房金额为260640元。合同签订时谢小平先付给李福霞购房定金30000元，谢小平于11月22日前付清首期房款178000元，李福霞将案涉房产交谢小平使用，汕头市利安房地产经纪有限公司作为经纪方在合同上盖章。合同签订当天，谢小平付给李福霞购房定金30000元，11月22日谢小平通过银行转账方式付给李福霞首期房款178000元。李福霞收到房款后按合同约定于当天将案涉房产交付谢小平使用、管业至今。12月28日，谢小平以现金方式付给李福霞10000元。2017年1月23日，谢小平与李福霞签订补充协议，约定谢小平于当日再付还李福霞10000元，余款32600元在上交易所登记缴税时付清。当天，谢小平又以现金方式付给李福霞10000元。谢小平合共付给李福霞房款228000元，尚欠32640元的购房款未支付。2016年12月，谢小平将案涉房产以120000元的费用发包给钟××所在的汕头市金轩装饰设计工程有限公司装修。2017年1月20日，钟××装修完工后将案涉房产交付谢小平使用、居住。2017年3月16日，一审法院立案受理尤慧光诉李福霞民间借贷纠纷一案，并查封李福霞的案涉房产，于2017年5月11日作出（2017）粤0511民初709号民事判决，判决李福霞付还尤慧光借款2495611.37元及相应利息。2017年10月12日，经尤慧光申请，汕头中院根据一审法院作出的（2017）粤0511民初709号民事判决，作出2616号执行裁定，裁定拍卖案涉房产，并于25日委托汕头市瑞基土地房地产估价有限公司进行市场价格评估。因李福霞下落不明，汕头中院于2018年1月25日依法登报公告送达汕头市瑞基土地房地产估价有限公司做出的瑞基房估字[2017]第578号《房地产估价报告》及2616号执行裁定。该公告明确载明：“如对上述《房地产估价报告》的评估结果或者对本院裁定拍卖的上述房产有异议的，应在公告送达期届满之日起十日内向本院书面提出。逾期，视为没有异议。本公告自发出之日起，经过十日即视为送达。……”期届，谢小平没有向汕头中院提出异议。汕头中院在执行尤慧光与李福霞民间借贷纠纷一案过程中，于2018年4月26日裁定终结案件执行，并指定一审法院继续执行。汕头中院根据已发生法律效力的2616号执行裁定在淘宝网上拍卖案涉房产，经竞价，买受人邹凌于2018年5月26日以336330元竞得该房产，一审法院于2018年5月29日作出了168号执行裁定，裁定：“汕头市×××××××××××××××××房产归邹凌（身份证号码440××××××××××××019）所有，该房产产权自本裁定送达买受人邹凌时转移……”。并于31日作出了（2018）粤0511执168号之一《协助执行通知书》请汕头市×××××××、龙湖房产交易管理所协助将该房产过户至买受人邹凌名下。2018年6月28日，一审法院作出（2018）粤0511执168号《公告》并粘贴于案涉房产，责令李福霞限期自行迁出案涉房产。谢小平知悉情况后于7月18日向一审法院提出执行异议，要求撤销2616号执行裁定及168号执行裁定。经审查，一审法院于7月31日作出（2018）粤0511执异22号执行裁定，裁定驳回谢小平的异议请求。谢小平不服执行裁定，于8月21日向一审法院提起执行异议之诉，并提出上述诉讼请求。另查明，案涉房产的权属人为李福霞，但房地产权证尚未办理。以上事实，有谢小平、尤慧光、李福霞《身份证》、《人口信息查询表》、《房地产估价报告》、2616号执行裁定、一审法院（2018）粤0511执异22号执行裁定、168号执行裁定、《不动产产权情况表》、一审法院（2017）粤0511民初709号民事判决、《汕头市×××××××合同》、《收款收据》、《证明》、《营业执照》、《情况说明》、《瑞金市××××××民委员会证明》、《汕头市金平区人民法院公告》、《银行转账凭证》及《庭审笔录》等在卷为证，足以认定。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，根据法律规定，应对案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益作出审查和认定。目的在于纠正不当执行行为，请求以判决排除对执行标的物的强制执行。本案中，谢小平已提供《买卖合同》、《银行转账凭证》、《收款收据》、《预收款收据》及《专用收款收据》等证据证明谢小平已于2016年11月21日向李福霞购买案涉房产，支付大部分价款，且对案涉房产占有、使用、管理至今的事实，谢小平对其主张已经完成举证责任。尤慧光予以否认，但未能提供证据证明，故应承担举证不能的法律后果。由于李福霞至今下落不明，未能到房产登记管理部门协助办理过户登记手续，故案涉房产至今尚未办理过户登记的责任不在谢小平。尤慧光提出谢小平对没有办理过户手续存在过错的理由不成立，不予支持。此外，关于尤慧光提出其与李福霞的执行案件已经执行完毕。一审法院认为，因谢小平至今仍在案涉房产居住使用，且案涉房产现仍登记在李福霞名下，执行程序尚未终结。谢小平提起执行异议之诉符合法律规定，故予以支持。综上所述，谢小平在法院查封前已与李福霞签订合法有效的书面买卖合同，并支付大部份价款，在查封之前已经合法占有该不动产，且非因买受人自身原因未办理过户登记。符合执行异议和复议的规定第二十八条关于在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议所规定的四种情形，故应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（一）项的规定，判决：不得执行李福霞名下的汕头市×××××××××××××××××××。案件受理费7040元，由尤慧光负担。二审中，当事人均没有提交新的证据。一审查明的事实与本案证据一致，本院予以确认。另查，一审法院于2018年6月11日和26日，分别将168号执行裁定书和协助办理过户登记给买受人邹凌的协助执行通知书送达了汕头市龙湖房产交易所和汕头市×××××××。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。民诉法解释第四百六十四条规定“案外人对执行标的提出异议的，应当在该执行标的执行程序终结前提出。”执行异议和复议规定第六条第二款规定“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。”执行标的执行终结前是指人民法院处分执行标的所需履行法定手续全部完成之前，对于不动产和有登记的动产或者其他财产权，应为协助办理过户登记的通知书送达有关协助单位之前。本案中，案涉房产在拍卖成交后，作为执行法院的一审法院已于2018年6月11日和26日，将协助办理过户登记给买受人邹凌的通知书分别送达汕头市龙湖房产交易所和汕头市×××××××，至此案涉房产的执行程序已经终结。谢小平至2018年7月18日才提起执行异议，已超过提起案外人异议的期限。由于执行异议之诉的目的在于排除强制执行，争议执行标的执行终结后，诉讼目的已不可能实现，即丧失了审理基础，因此谢小平提起的案外人执行异议之诉不符合受理条件，依法不应由人民法院受理。一审法院受理错误，本院二审依法裁定驳回谢小平的起诉。尤慧光关于案涉房产的执行程序已经终结的上诉主张，事实和法律依据充分，本院予以支持。谢小平以法院2018年6月28日在案涉房产张贴强迁公告后其才知悉为由，主张案涉房产的执行程序尚未终结，没有法律依据，不予采纳。虽谢小平作为案外人不能按照民诉法第二百二十七条所规定的异议程序进行救济，但谢小平如认为其对案涉房产享有法律权益并受到损害，可以另行主张权利。原审第三人李福霞经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、第四百六十四条之规定，裁定如下：一、撤销汕头市金平区人民法院（2018）粤0511民初1767号民事判决；二、驳回谢小平的起诉。一审案件受理费7040元，退还被上诉人谢小平；上诉人尤慧光预交的二审案件受理费7040元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 郭建龙审 判 员 林 玫审 判 员 林 楠二〇一九年十二月十六日法官助理 郑佳娜书 记 员 洪 虹