河北省石家庄市裕华区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0108民初5502号 原告（并审被告）：石家庄惠仕医药保健品有限公司，住所地：石家庄裕华东路148号。 法定代表人：马志民，该公司经理。 委托诉讼代理人：冯美玉，河北郎科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董雅茹，河北郎科律师事务所律师。 被告（并审原告）：樊彦余，男，1987年10月5日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：委艳君，河北君和诚律师事务所律师。原告石家庄惠仕医药保健品有限公司（以下简称惠仕公司）与被告樊彦余劳动争议纠纷一案，及并审原告樊彦余与并审被告惠仕公司劳动争议纠纷一案【案号（2019）冀0108民初5553号】，本院立案受理后，依法适用简易程序，两案合并、公开开庭进行了审理。原告惠仕公司的委托诉讼代理人冯美玉、董雅茹，被告樊彦余及其委托诉讼代理人委艳君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 惠仕公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告向原告偿还借款8500元、退还货款103704元；2.依法判决被告向原告支付违约金10万元；3.依法判决原告不应当向被告支付未休年休假工资3095元。事实与理由：2018年1-4月份，被告在工作期间以履行工作职责为由，共计向原告借款8500元，一直未偿还。同时，被告在工作期间因销售货物收取客户给付的货款103704元，一直未返还原告。但石家庄市裕华区劳动人事争议仲裁委员会作出的裕劳人仲案（2019）第450号裁决对该事实未认定，裁决书认定事实错误。被告在职期间便进入与原告有竞争关系的石家庄会创生物科技有限公司任职，擅自离职后至今仍继续经营销售与原告同类产品。被告的行为严重侵犯了原告的商业经营权利，给原告造成了极大损害和损失，违反了双方签订的《劳动合同书》、竞业限制协议、保密协议的约定，依法应当向原告支付10万元违约金。但石家庄市裕华区劳动人事争议仲裁委员会作出的裕劳人仲案（2019）第450号裁决仅裁决支付原告2万元违约金，数额过低，且不符合双方合同约定的违约金数额。另，被告在职期间多次请事假，原告已提交证据证明被告已不应再享受年休假，不应向原告支付未休年休假工资3095元。裁决书违背事实，认定错误。综上，原告诉至法院，望支持诉求。 樊彦余辩称，1.原、被告劳动关系终止时间为2018年5月28日，系原告违法解除劳动关系。被告实际出勤时间截止日期为2018年5月19日，当天原告公司董事长马志民无故辱骂被告及其他同事，导致被告无法继续工作，并非被告擅自离职。原告于2018年5月28日以被告在工作群中以违反公司制度、私吞货款、套取费用、扰乱市场、严重损害公司及客户利益为由作出开除被告等四人的通告，通告涉及的内容原告曾向派出所进行了举报，办案人员查实后认为举报事实不存在，原告系诬告，但情节轻微并未立案。故原告作出的开除行为系违法解除劳动合同，应按照《劳动合同法》第48条、第87条向被告支付赔偿金。2.被告不存在偿还借款、返还货款的事实。原告提供的出差借款单显示所借款项用于交通、食宿等，被告提供证据证明借款用于上述消费，被告现金报账后消费凭证发票等由单位收回。原告要求被告返还出差借款与事实不符。被告作为销售与客户达成交易内容，填写产品备货单交由办公室统一发货，以快递形式统一发货，被告并不直接提取货物，客户实际收货量与发货单是否一致与被告没有任何关系。原告自认收到了回款，用零售的价格计算货物价值，将赠品数量也计算在内，将零售价的总额减去货物发货时的金额，认为差价应由被告返还，涉嫌恶意诉讼。3.双方并未签订违约条款，被告不存在违约事项，原告提交的劳动合同中所列违约金条款违反法律强制性规定，系无效条款。被告及其他同事都是在空白劳动合同上签字，不存在违约金的约定，违约条款及其他内容是原告事后单方书写的。根据《劳动合同法》第二十五条之规定，除违反服务期约定和竞业限制条款外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，故该条款无效。原告在与被告确认劳动关系的诉讼中，原告否认双方存在劳动关系，称双方系代理关系且不能提供证据，在本案中又提交劳动合同主张被告违约，违反诚实信用原则。被告只签订了一份空白合同，且合同只由用人单位持有，被告因客观原因不能提交劳动合同的情况下，应认定双方未签劳动合同，原告提交一份事后补的劳动合同不能证明双方约定了违约金条款。即使该条款生效，也应对其实际存在的利益损失进行赔偿。4.原告应当支付被告未休年休假工资23212.5元。 本院经审理查明事实如下：2018年樊彦余向石家庄市裕华区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认其与惠仕公司之间存在劳动关系，该仲裁委员会作出裕劳人仲案（2018）第210号裁决书，惠仕公司以双方未签订劳动合同、不存在劳动关系为由不服，提起民事诉讼，本院于2019年1月30日作出（2018）冀0108民初4673号民事判决书，认定双方存在事实劳动关系。判后，惠仕公司不服提起上诉，石家庄市中级人民法院于2019年5月10日作出判决，驳回上诉，维持原判。 后樊彦余再次向石家庄市裕华区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求惠仕公司支付其2018年4月工资、5月份17天工资，二倍工资、经济赔偿金、未休年休假工资等，同时惠仕公司提出反仲裁申请，该仲裁委作出裕劳人仲案[2019]第450号裁决书，裁决惠仕公司支付樊彦余未休年休假工资3095元，樊彦余支付惠仕公司违约金2万元，樊彦余向惠仕公司办理工作交接手续，驳回各自的其他诉讼请求。后，樊彦余、惠仕公司均不服向本院提起诉讼。 惠仕公司在第二次仲裁案件中提交落款时间为2016年4月29日的《劳动合同书》一份，樊彦余认可合同中系本人签字，但称签字时合同是空白的，且自己手中并不持有合同。《劳动合同书》记载主要内容有：劳动合同期限自2016年5月1日至2018年4月30日；第九条，用人单位每月18日前以货币或银行转账形式足额支付劳动者工资；第二十二条，劳动者违法解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任；第二十三条，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位依据劳动法可以解除劳动合同；第二十九条，劳动者在用人单位工作期间不得在与用人单位及关联公司有竞争关系的单位内任职或以任何形式为其服务，也不得自己生产、经营与用人单位及关联公司有竞争关系的同类产品或业务，否则劳动者向用人单位承担10万元违约金（该条内容系手写）。 《劳动合同书》后附《竞业限制协议》、《保密协议》，《竞业限制协议》中竞业限制期限处空白，第五条载明樊彦余违反协议约定的竞业限制义务，应立即与惠仕公司竞争单位脱离关系，继续履行本协议，并赔偿惠仕公司因此受到的全部损失；损失额依照以下三种方式计算，以计算结果最高的为准：获取或开发该产品技术的全部费用；惠仕公司相关业务因此损失的利润；竞争单位相关业务因此取得的利润。两份协议上均有樊彦余本人签名。 樊彦余提供2018年5月28日惠仕公司发布的“通告”，载明“鉴于张登科及其领导下属樊彦余等人在担任本公司业务经理期间，违反公司制度，私吞货款、套取费用、扰乱市场，严重损害了公司及客户利益，经公司董事会研究决定对以上人员做出开除处理，并依法追究其相关法律责任”。惠仕公司认为没有原件，对该“通告”不予认可。樊彦余另提供其与惠仕公司法定代表人马志民的微信聊天记录，显示直到2018年5月26日二人仍在微信上交流工作相关事宜。故樊彦余主张被告应付其2018年5月份17天工资3941.85元。惠仕公司另提供樊彦余自2017年6月至2018年4月工资表，主张樊彦余月平均工资为6239.99元。 惠仕公司主张樊彦余违反《劳动合同书》关于竞业限制的约定，于2018年4月开始在石家庄会创生物科技有限公司（以下简称会创公司）任职，提供会创公司的工商登记信息、出货单等，欲证明会创公司与惠仕公司系有竞争关系的同行业。庭审中樊彦余认可其是会创公司的挂职会计，并非会创公司股东。 惠仕公司主张樊彦余向公司借款未还，扣留部分货款，提供证据有：出差借款单三张、公司自书的“情况说明”一份、有樊彦余签名的公司备货单15张。樊彦余认可出差借款单、备货单的真实性，但表示借款用于工作出差，备货单上记录的汇款情况与原告主张的返还货款情况不一致，不存在返还货款的情况。 本院认为，惠仕公司在本案中提交《劳动合同书》，樊彦余认可该合同书上系本人签字且表示签字时不存在受胁迫等致使合同可撤销的情形，现有证据足以推翻原生效判决中双方存在事实劳动关系的认定，故本院认定樊彦余与惠仕公司签订了书面劳动合同，樊彦余主张被告支付未签劳动合同的双倍工资，本院不予支持。 关于惠仕公司应否支付樊彦余2018年5月份17天工资。虽然惠仕公司否认2018年5月28日发布的“通告”，但考虑到樊彦余作为劳动者不可能提供“通告”的原件，惠仕公司未能说明该“通告”的实际情况，故本院对该份证据予以采纳。另从樊彦余微信聊天记录来看，樊彦余在2018年5月26日仍与马志民交流工作，提供发货地址并将客户的货款转发给马志民。综上，本院认为，樊彦余主张双方劳动关系自2018年5月28日终止符合常理，本院予以采信，樊彦余要求惠仕公司支付其2018年5月份17天工资，本院予以支持。樊彦余月平均工资为6239.99元，故惠仕公司应付樊彦余工资3536元（6239.99元÷30天×17天）。 关于惠仕公司应否支付樊彦余违法解除劳动合同经济赔偿金。虽然樊彦余主张自己签订《劳动合同书》时合同是空白的，内容均为惠仕公司事后补的，但《劳动合同书》的大部分内容系机打，樊彦余亦表示其对合同内容是知情的，故本院认定其对于保密协议、竞业限制协议是知晓的。樊彦余认可自己担任了会创公司的挂职财务，而从会创公司的工商登记信息来看，其经营范围与惠仕公司存在重合，樊彦余在此情况下担任会创公司的财务人员，违反了《劳动合同书》中竞业限制条款，根据我国劳动合同法第三十九条的规定，惠仕公司有权解除劳动合同，樊彦余要求惠仕公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，本院不予支持。 关于惠仕公司应否支付樊彦余未休年休假工资。惠仕公司主张樊彦余请事假已累计20天且未扣工资，故不应支付未休年休假工资，为此惠仕公司提供考勤表。樊彦余对此不予认可，称公司一直使用“钉钉”软件记录考勤，而惠仕公司未提供“钉钉”上樊彦余的打卡记录，且考勤表仅为惠仕公司单方制作，没有樊彦余的签名确认，故本院对考勤表不予认可，对惠仕公司主张樊彦余累计请事假20天不予采信。同时，惠仕公司没有证据证明樊彦余已经休了年休假，故应支付其未休年休假工资。樊彦余工作时间不满十年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，每年年休假5天。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。故本院支持樊彦余一年5天的未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，应按照日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；第十一条规定，日工资收入按照职工本人月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。樊彦余月平均工资为6239.99元，故未休年休假工资为2869元（6239.99元÷21.75天×5天×2倍）。 关于樊彦余违反竞业限制条款的违约金问题。虽然《劳动合同书》第二十九条写明违约金10万元，但该条款内容系手写，惠仕公司在与樊彦余先前的劳动争议纠纷中始终未提交该份合同且主张双方不存在劳动关系，违反了民事诉讼活动的诚实信用原则；在合同后附的《竞业限制协议》中没有明确写明违约金的数额，故本院对于原告主张的违约金10万元不予支持。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，考虑到樊彦余在惠仕公司离职前职务为业务经理，以及樊彦余到会创公司从事的为财务工作，本院认为，2万元违约金在合理范围，应予支持。 关于惠仕公司主张的樊彦余偿还其借款、返还货款问题。惠仕公司提交的出差借款单说明樊彦余向公司借款用于公务出差，而该款项最终应由公司报销支付，惠仕公司没有其他证据证明该费用应由樊彦余个人支付。惠仕公司单方出具的“情况说明”以及备货单，亦不能充分证明樊彦余存在私自扣留公司货款的情形，故本院对惠仕公司的该项诉求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、石家庄惠仕医药保健品有限公司于本判决生效后十日内支付樊彦余2018年5月应付工资3536元； 二、石家庄惠仕医药保健品有限公司于本判决生效后十日内支付樊彦余未休年休假工资2869元； 三、樊彦余于本判决生效后十日内支付石家庄惠仕医药保健品有限公司经济赔偿金20000元； 四、驳回石家庄惠仕医药保健品有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回樊彦余的其他诉讼请求。 如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 简易程序案件受理费5元，由樊彦余负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起7日内预交上诉费（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户行：河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判员  王展召 二〇一九年十二月二十三日 书记员  高世欣