河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4416号上诉人(原审原告)：新乡牧骄置业有限公司,住所地新乡市滨河南路19号，统一社会信用代码91410700572491407X。法定代表人：邱经福，执行董事。委托诉讼代理人：朱振杰，该公司员工。被上诉人(原审被告)：肖卫兵，男，汉族，1966年9月16日出生，住福建省厦门市集美区。委托诉讼代理人：吴雪梅，河南安实律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟锐娜，河南安实律师事务所律师。上诉人新乡牧骄置业有限公司（以下简称牧骄公司）因与被上诉人肖卫兵劳动争议纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人牧骄公司的委托诉讼代理人朱振杰，被上诉人肖卫兵委托诉讼代理人吴雪梅、孟锐娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新乡牧骄置业有限公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、判决支持牧骄公司在一审提出的全部诉讼请求；3、判决肖卫兵承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审程序违法、滥用职权、事实认定错误、遗漏诉讼请求、适用法律错误、判决错误。肖卫兵的主张没有任何证据证明。上诉人的主张证据充分，事实清楚。肖卫兵辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并未遗漏诉讼请求，不应撤销。2、被上诉人肖卫兵与上诉人牧骄公司存在事实与法律上的劳动关系，被上诉人自劳动合同签订后便一直在上诉人处工作，被上诉人提供劳动理应获得劳动报酬，被上诉人在仲裁时提出的请求有事实及法律依据。3、上诉人在一审中诉称被上诉人涉嫌职务侵占118万元，但从上诉人提交的证据中可知上诉人所称的118万元为被上诉人垫付的工程款、费用等，故上诉人的上诉请求无任何依据。请求依法驳回上诉维持原判。牧骄公司向一审法院起诉请求：1、撤销新乡市劳动人事争议仲裁委员会做出的《新劳人仲案字（2018）232号仲裁裁决书》；2、驳回肖卫兵在仲裁程序提出的全部请求；3、因肖卫兵涉嫌职务侵占牧骄公司资金人民币118万元犯罪，请求将本案依法移交公安机关侦察立案；4、判决肖卫兵返还侵占牧骄公司的资金人民币118万元；5、判决肖卫兵承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年5月10日肖卫兵、牧骄公司签订《劳动合同书》，肖卫兵任总经理一职，年薪100万元。2016年5月26日，牧骄公司全权授权肖卫兵处理牧骄公司业务。肖卫兵从2016年5月10日至2018年4月4日，一直在牧骄公司工作。2018年4月4日，因牧骄公司长期拖欠其工资的行为，肖卫兵已通知牧骄公司支付工资并解除合同。2018年10月30日，肖卫兵向新乡市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，新乡市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字[2018]232号仲裁裁决，“一、在本裁决生效之日起十五日内，牧骄公司支付肖卫兵2017年2月至2018年3月期间的工资1166667元(肖卫兵年薪100万元÷12个月×14个月)。二、在本裁决生效之日起十五日内，牧骄公司支付肖卫兵解除劳动合同的经济补偿金166667元(肖卫兵年薪100万元÷12个月×2个月)。”一审法院认为:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有提供证据或者证据不足的应承担对其不利的法律后果，本案中被告提供的相关证据，可以证明劳动者与用人单位依法签订了劳动合同并向用人单位提供了劳动，劳动者与用人单位建立了合法劳动关系。在劳动关系存续期间，用人单位应当依法按照劳动合同约定的工资及时足额向劳动者支付劳动报酬。自2017年1月份牧骄公司未再支付工资，2017年1月26日陈艺阳支付的工资，肖卫兵辩称该工资系在其任职总经理期间代牧骄公司向员工支付的工资，后找邱经忠报销的费用；后邱经忠指令陈艺阳支付的代付工资，因牧骄公司的员工工资一直由陈少伟发放，陈艺阳支付工资的行为不符合牧骄公司的支付习惯，故肖卫兵的答辩，予以采信。牧骄公司未支付肖卫兵2017年1月至2018年3月期间的工资，其行为应当予以纠正。牧骄公司不认可双方签订的劳动合同约定的工资，应当提供证据，牧骄公司无证据证明，依法应承担不利法律后果，牧骄公司应当支付拖欠肖卫兵的工资。牧骄公司起诉之日仍在收到仲裁裁决之日起15日内，仲裁裁决尚未生效，不存在撤销一说，故牧骄公司请求撤销新乡市劳动人事争议仲裁委员会做出的《新劳人仲案字（2018）232号仲裁裁决书》，不予支持。因牧骄公司、肖卫兵签订的《劳动合同书》约定肖卫兵年薪为100万元，基本工资为60万元，40万元为绩效工资，但牧骄公司未对肖卫兵工作进行绩效考核，肖卫兵亦未提供充分证据证明已完成绩效考核，故该40万元的绩效工资，不予支持。对于经济补偿金，应以年薪60万元即月薪5万元为基数进行计算，肖卫兵在牧骄公司处工作1年10个月有余，牧骄公司应支付两个月工资数额的经济补偿金即10万元，故牧骄公司请求驳回肖卫兵在仲裁时关于绩效工资40万元及超过10万元数额的经济补偿金的请求，予以支持；但因牧骄公司所提供的证据及抗辩理由不足以推翻仲裁裁决书所认定的其他事实及结果，故请求驳回肖卫兵在仲裁程序时提出的其他请求，无事实和法律依据，不予支持。牧骄公司请求将本案移交公安机关侦察立案，该项诉讼请无证据支持，不予采纳。牧骄公司请求判决肖卫兵返还侵占牧骄公司的资金人民币118万元，不属于劳动争议纠纷案件的受理范围，不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，原审判决：一、新乡牧骄置业有限公司于判决生效后十日内向肖卫兵支付工资750000元；二、新乡牧骄置业有限公司于判决生效后十日内向肖卫兵支付经济补偿金100000元；三、驳回牧骄公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由新乡牧骄置业有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，2018年新乡市在岗职工平均工资为4820.67元/月。本院经审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，关于拖欠工资及经济补偿金问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被上诉人提供了与上诉人签订的员工劳动合同以及发放工资等证据，可以证明双方之间存在劳动关系。因为存在合法的劳动关系，在劳动关系存续期间，上诉人牧骄公司应向被上诉人肖卫兵及时足额支付劳动报酬。2017年1月26日陈艺阳向肖卫兵转账记录显示为“工资”，肖卫兵称该工资系其在任职总经理期间代牧骄公司向员工支付的工资，但并未提供相应证据予以证明，因此应认定2017年1月份肖卫兵的工资牧骄公司已经支付。牧骄公司称肖卫兵于2017年2月份离开公司，但其提供的证据不足以证明其主张，肖卫兵于2018年4月4日通知牧骄公司解除劳动关系，因此，牧骄公司应支付肖卫兵2017年2月至2018年3月期间的工资，结合仲裁及一审中双方的陈述及相关证据，原审认定肖卫兵的工资标准为50000元/月并无不当，因此牧骄公司应支付肖卫兵工资700000元（50000元/月×14个月）。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，因用人单位拖欠工资，劳动者要求解除劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿。根据《劳动合同法》第四十七第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资的三倍数额支付，……”。因此，根据肖卫兵的工作年限，牧骄公司应支付肖卫兵的经济补偿金为28924元（4820.67元×3×2=28924.02元）。关于牧骄公司要求肖卫兵返还侵占其公司资金118万元问题，因不属于劳动争议受理范围，牧骄公司可以依法另案主张。牧骄公司要求将本案移交公安机关立案的主张，依据不足，本院不予支持。关于牧骄公司要求撤销新乡市劳动争议仲裁委员会作出的新劳人仲案字（2018）232号仲裁裁决书的主张无法律依据，本院不予支持。综上所述，新乡牧骄置业有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初886号民事判决第三项；二、变更河南省新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初886号民事判决第一项为：新乡牧骄置业有限公司于本判决生效后十日内向肖卫兵支付工资700000元；三、变更河南省新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初886号民事判决第二项为：新乡牧骄置业有限公司于本判决生效后十日内向肖卫兵支付经济补偿金28924元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由新乡牧骄置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张妍丽审判员  孙 峰审判员  温双双二〇一九年十二月十七日书记员  王 琪