云南省富宁县人民法院民 事 判 决 书（2019）云2628民初1395号原告（反诉被告）：刘洪明，男，1974年3月27日出生，汉族，自由职业，住广南县。委托诉讼代理人：田文华，云南立勋律师事务所专职律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：高勇，云南立勋律师事务所实习律师，特别授权代理。被告：云南省文山道路桥梁工程公司富宁分公司，住所地：云南省富宁县新华镇公路小区。法定代表人：凌静。被告（反诉原告）：冯育江，男，1974年6月7日出生，汉族，自由职业，住广南县。被告（反诉原告）：王绍国，男，1967年8月6日出生，汉族，自由职业，住广南县。委托诉讼代理人：缪礼兵，云南谠言律师事务所专职律师，特别授权代理。原告（反诉被告）刘洪明与被告云南省文山道路桥梁工程公司富宁分公司、被告（反诉原告）冯育江、王绍国建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2019年10月16日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）刘洪明及其委托诉讼代理人田文华、高勇，被告（反诉原告）冯育江、王绍国及其委托诉讼代理人缪礼兵到庭参加诉讼。被告云南省文山道路桥梁工程公司富宁分公司经送达开庭传票，无正当理由未到庭应诉，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告（反诉被告）刘洪明向本院提出诉讼请求：1.判决被告共同向原告支付炸石工程款1505764.40元（总工程款为1854934.40元-原告向被告预支的230000.00元-被告垫付的油费119070.00元=1505764.40元）、违约损失80000元，以上各项合计1585764.40元。2.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：因被告冯育江和王绍国共同向被告云南省文山道路桥梁工程公司富宁分公司分包施工富宁至田篷口岸公路工程K21至K25路段的炸石工程，冯育江和王绍国协商后以冯育江的名义与原告签订《炸石施工协议书》，将该路段的炸石工程转包给原告进行炸石施工，协议约定：“以乙方（原告）实际完成的炸石方量计算，炸石工程款为每立方16元”，“付款方式为：按月进度的工程量的70%支付工程款，尾款在完工后三个月内付清”。原告按照约定完成了该路段的炸石工程，经被告云南省文山道路桥梁工程公司富宁分公司项目部的“路基每公里土石方数量表”显示，原告一共完成K21至K25路段的炸石方量为115933.40方，计算工程款为1854934.40元。原告在施工过程中，被告冯育江和王绍国并不按照协议履行“按月进度的工程量的70%支付工程款”，仅仅向原告预支生活费230000.00元，为原告垫付油费119070.00元。原告按照约定完成炸石工程后，多次找被告冯育江和王绍国进行量方结算工程款，但被告冯育江和王绍国均无理拒绝对原告所做工程进行结算和支付工程款。综上所述，被告冯育江、王绍国与原告签订炸石工程协议后，不按照协议内容履行“按月进度的工程量的70%支付工程款”，己经构成违约行为。现在原告所做工程己完工，冯育江和王绍国并不与原告进行结算和支付工程款，给原告造成严重的经济损失。为维护原告的合法权益，现向法院提起诉讼，请判决支持诉讼请求。被告云南省文山道路桥梁工程公司富宁分公司未出庭应诉，也未提交答辩材料。被告冯育江答辩称，原告炸石多少方量，我方就支付多少钱。原告起诉的炸石方量不是事实，事实上原告炸了37000多方的石头。被告王绍国答辩称，原告诉讼请求缺乏事实和法律依据，望驳回其诉讼请求。1、答辩人王绍国不是本案的适格被告，2017年2月21日签订的《炸石施工协议书》和2017年4月19日签订的《补充协议书》，答辩人王绍国均不是合同相对人，被答辩人起诉不是合同相对人的王绍国，显然不符合合同相对性原则，王绍国不是本案的适格被告，法院应当予以驳回。2、被答辩人的起诉没有事实和法律依据。文山道路桥梁工程公司富宁分公司将富宁至田蓬口岸公路工程K21至K24路段的工程分包给答辩人进行施工，该工程总长约为4公里，工程是整体承包，工程包含了整个路基工程，炸石工程仅仅为一个小单项。事实上，被答辩人的炸石作业点仅为3个地点的坚石和次坚石方量，分别是①K21+540-K24+850处，②K24+120-K24+520处，③K24+820-K24+900处，被答辩人的施工作业点长度不足800米，剩余近3200米设计作业点的方量，被答辩人没有进行过施工，都是由答辩人自行组织施工，故除了①②③作业点之外的石方量与被答辩人无任何关联。按照富宁分公司项目部提供的三个作业点的炸石工程量分别为：①处为6040.7方，②处为21485.4方（要特别说明的是，对于②K24+120-K24+520处设计作业点的坚石和次坚石方量虽然工程部按照设计图纸核定为26485.4方，但是其中有5000方为泥土方量，该方量不能计算在被答辩人的炸石量中，故②K24+120-K24+520处的炸石量仅为21485.4方，③处为10226.2方。被答辩人三个作业点的炸石总工程量为6040.7+21485.4+10226.2=37752.3方，被答辩人起诉115933.40方量，没有事实和法律依据。被告冯育江、王绍国提出反诉请求：1、请求判决被反诉人退还反诉人多支付的工程款75721.96元。2、本案的诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：2017年2月21日签订的《炸石施工协议书》和2017年4月19日签订的《补充协议书》约定：①：K21+540-K24+850处按每方12元计算;②K24+120-K24+520处、③K24+820-K24+900处作业点按16元/m3计算。因此①处的施工量工程款为：6040.7m3×16元/m3=96651.20元，②③的施工量工程款为(21485.4+10226.2)m3×12元/m3=380539.20元，被反诉人共计完成的施工款总计为：96651.20元十380539.20元=477190.40元。反诉人现已经支付了552912.36元，因此反诉人已经超支支付了工程款75721.96元，该款被反诉人应当予以返还反诉人。原告（反诉被告）刘洪明代理人答辩，1.针对王绍国的反诉，我方不认可反诉原告的反诉请求与反诉理由，其反诉内容与答辩内容存在矛盾，其答辩内容表明王绍国不是本案适格被告，但现在又以原告与冯育江签订的炸石施工协议和补充协议作为反诉的依据，要求原告返还多支付的工程款，所以反诉原告的反诉主张不成立。补充协议和炸石施工协议书没有王绍国的签字，但协议书上表明原告与冯育江约定工程价款为每方12元，我方认可。还有，反诉原告说已经与原告结算，但实际上，结算只是原告与冯育江对超过炸石施工协议内容约定以外的部分进行的结算，炸石施工协议内容，即原告起诉的炸石方量和工程款是没有进行过结算的，反诉原告的反诉请求和理由均不成立。王绍国虽然在补充协议和炸石施工协议书上没有签字，法庭查明如果王绍国与本案没有法律关系，我方可以对王绍国撤诉。2.冯育江的反诉，没有事实依据，依法不成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，庭审中本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据和事实，认定如下：1.原告（反诉被告）刘洪明提交的证据：第二组证据：《炸石施工协议书》、《补充协议书》原件，用以证明原、被告签订炸石施工协议，被告将该路段的炸石工程转包给原告进行炸石施工，协议约定：“以乙方（原告）实际完成的炸石方量计算，炸石工程款为每立方16元”，“付款方式为：按月进度的工程量的70%支付工程款，尾款在完工后三个月内付清”。第三组证据：《路基每公里土石方数量表》复印件，用以证明原告按照炸石施工协议书完成的炸石方量经过工程项目部确认为115933.40方。第四组证据：云南达康爆破工程有限公司《爆破器材领用清退单》复印件，证明原告按照炸石施工协议书进行炸石施工所用炸药的情况。经质证，被告王绍国的代理人对第二组证据无异议；对第三组证据的三性无异议，对待证事实提出异议，原告方完成的是三个工程点，方量仅为37000方。对第四组证据的三性无异议，但要说明炸药的资金是被告冯育江和王绍国一起垫付的。被告冯育江的质证意见：与王绍国代理人的质证意见一致。本院认为，原告提交的证据，来源合法，内容真实，其证明内容与本案有关联性，予以采信。2.被告冯育江、被告王绍国的代理人提交证据：第二组证据：（1）《炸石施工协议书》、（2）《补充协议书》，用以证明双方签订两份协议书，协议约定被反诉人以实际完成的炸石方量计算工程款，K21+540-K24+850处按每方16元计算，K24+120-K24+520处、K24+820-K24+900处以每方12元计算方量。第三组证据：（1）《照片》一组、（2）K21+540-K24+850处、K24+120-K24+520处、K24+820-K24+900处的设计施工方量清单。用以证明被反诉人的炸石方量仅为三个作业点的坚石和非坚石方量，工程部按照设计施工图纸核算出三个作业点的总方量为37752.3方。第四组证据：代理人对工人代刚亮所做的《调查笔录》，用以证明，（1）代刚亮在刘洪明承包的工程处做炸石工作；（2）刘洪明承包的工程队只做了三个工程点。经质证，原告的质证：对第二组证据《炸石施工协议书》，先说明一点，与我方提交的《炸石施工协议》是同一份协议，但内容不相符，我方对三性不认可，被告提交的该份协议是经过被告加工或另行涂改的，就涂改的内容（第一项，将炸字×了，并在后面添加了“方开炸”，将完成的实际方量的方字改了，添加了设计开炸，并补按手印）是被告自己按的手印，该证据不能生效，不应作为定案依据，也不能证明被告的待证事实。2号证据《补充协议书》三性认可，不认可待证事实，同时补充一点，约定的计算方式是按照作业地点的设计方量计算，原告提供的炸石协议上写明作业地点没有细致的分段划分。对第三组证据的1号证据照片和设计方量不认可，是被告单方作出的，没有经过与原告方结算和经过原告的确认。对四组证据三性不认可，是被告代理人去调查的，作为证人没有出庭，没有接受当事人和法庭质询，原告不认可。且其内容与实际情况也不相符。本院认为，被告冯育江、王绍国的证据《炸石施工协议书》、《补充协议书》，来源合法，内容真实，与本案有关联性，予以采信。关于证明原告（反诉被告）刘洪明炸石方量仅为三个作业点的坚石和非坚石方量的待证事实，与本案其他事实不符，不予采信。1.针对反诉，被告（反诉原告）冯育江、王绍国提交的证据：第一组证据：（1）《照片》一组；（2）K21+540-K24+850处、K24+120-K24+520处、K24+820-K24+900处的设计施工方量清单，证明被反诉人的炸石方量仅为三个作业点的坚石与非坚石方量，工程部按照设计施工图纸核算出三个作业点的总方量为37752.30方。第二组证据：《结算清单》、《炸材金额》，证明反诉人现已经支付给被反诉人552912.36元，超支支付了工程款75721.96元的事实。经质证，原告（反诉被告）及代理人对上述证据提出异议，认为第一组证据的照片和设计方量均不认可，是被告单方作出的，没有经过与原告方结算和经过原告的确认。对第二组证据的1号证据《结算清单》，不认可待证事实，因为结算清单上写的是原告为被告超出其约定的项目所做的工程进行的结算，这张结算单的结算内容不包括原告起诉主张的炸石工程方量。从这张结算单上还反映了约定的内容包括两项，双方没有对我方起诉的工程进行结算，并确定原告的炸石方量以项目部清单为准。对2号证据《炸材金额》三性均不认可，双方没有进行结算，对炸材用量和资金没有经过原告确认，是被告单方制作的，缺乏客观真实性，不应当作为定案依据。本院认为，被告（反诉原告）冯育江、王绍国提交证据的待证事实，与本案其他事实不符，不予采信。根据庭审举证、质证和认证，本院确认本案如下法律事实：（一）云南省文山道路桥梁工程公司富宁分公司将其承建的富宁至田篷口岸公路工程（烈士陵园至水淹塘段）的部分路基施工工程分包给冯育江和王绍国施工，冯育江和王绍国属合伙关系。2017年2月21日，在平安寨施工工地，冯育江作为合同的甲方与乙方刘洪明签订《炸石施工协议书》一份，甲方将该路段的炸石工程承包给乙方刘洪明进行炸石施工，协议约定：1、甲方将本施工及工程范围内的炸石承包给乙方施工，承包价按作业地点完成的实际方量计算，每立方单价为16元。2、炸材费由乙方自付，工期期限为60天（2017年2月23日至2017年4月25日）……7、付款方式：按月进度的工程量的70%支付工程款，尾款在完工后三个月内付清。8、未尽事宜由双方协商共同解决。9、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字之日起生效。该协议签订后，刘洪明组织工人进场施工。在施工期间，于2017年4月19日，冯育江与刘洪明经过协商同意，签订《补充协议书》一份，《补充协议书》载明：根据冯育江与刘洪明原共同协商，冯育江将21--25公里处石方承包给刘洪明，为将来避免双方争执经二人商议后便特（原文如此）补充协议。一、冯育江与刘洪明原协议的从21公里至25公里处按作业地点的实际设计开炸方量，为16元/立方米，在4月19日早冯育江提出与刘洪明商谈，因原价太高于开炸单价经二人商议后达成补充协议。二、刘洪明原开炸的从21.5公里至21.7公里开炸方量，按原商议的16元计算给刘洪明，其余部分按二人协议的12元计算。为明确双方责任及互相管理要求双方要按原协议的条款互相履行职责不得反悔。三、本补充协议带有法律效力，若那方为药（原文如此）要承担经济及法律责任。补充协议书签订后，刘洪明继续组织工人施工。原告刘洪明在施工过程中，被告冯育江和王绍国向原告预支生活费230000.00元，为原告垫付柴油费119170.00元，赔偿农户房屋损失5000元，代原告垫付炸药材料费198742.36元（《炸石施工协议书》第2条约定炸材费由乙方自付），共计552912.36元。（二）刘洪明施工的炸石是根据冯育江和王绍国提供的施工单位设计图纸上的地点进行施工爆破，爆破后的石块由挖掘机进行处理（挖掘机是冯育江、王绍国提供）。2017年11月，刘洪明按照施工设计图纸施工的炸石工程结束，施工期间双方没有对刘洪明所做的炸石方量进行验收确认。冯育江根据设计图纸，计算出刘洪明完成的炸石方量为37000左右，计算出该方量后，叫原告刘洪明来结算，原告看到这个方量数后表示异议，认为其承包的从K21+540至K25+000的施工路段炸石方量远远不止该方量，双方产生争执。富宁至田篷口岸公路工程（烈士陵园至水淹塘段）现已经建成通车，冯育江、王绍国与云南省文山道路桥梁工程公司富宁分公司已经进行了结算支付工程款。经云南省文山道路桥梁工程公司富宁分公司项目部的“路基每公里土石方数量表”显示，K21+400～K25+000路段的石方量（包含软石、次坚石、坚石）为115933.40方。其中，K21+400～K22+000路段软石3161.8方，次坚石9583.2方。2019年8月5日，原告诉至本院。在诉讼过程中，被告提出反诉。本院认为，本案当事人主要争议焦点是：1、刘洪明施工的炸石方量和工程款的确认，其诉讼请求是否有事实和法律依据。2、被告的反诉请求是否成立。1.关于刘洪明施工的炸石方量问题，在双方2017年2月21日签订的《炸石施工协议书》和2017年4月19日签订的《补充协议书》，双方意思表示真实，不违反法律法规规定，为有效合同。关于炸石方量明确约定，施工结算单价是“从21公里至25公里处按作业地点的实际设计开炸方量计算，为16元/立方米”（后协商调整为12元/立方米），即要求刘洪明要完成的是在施工单位设计图纸上的地点进行相关的施工爆破。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”经审理查明，刘洪明施工的K21+400～K25+000路段的爆破作业已经完成交付冯育江和王绍国，冯育江和王绍国也将其分包的工程完工并交付发包方云南省文山道路桥梁工程公司富宁分公司。庭审中冯育江陈述，该段路的炸石工程，除了承包给刘洪明外，还承包给了其他的3个人，但未提交相关证据予以证明。根据施工项目部作出的“路基每公里土石方数量表”载明，富宁至田篷口岸公路工程（烈士陵园至水淹塘段）起讫桩号K21+400～K25+000路段的石方量（包含软石、次坚石、坚石）为115933.40方，该施工的方量数据专业、来源合法，予以采信。本院确认，刘洪明完成的K21+400～K25+000路段的石方量为115933.40方。关于工程款部分，在双方的《炸石施工协议书》和《补充协议书》中约定，“刘洪明原开炸的从21.5公里至21.7公里开炸方量，按原商议的16元计算给刘洪明，其余部分按二人协议的12元计算。”根据施工项目部作出的“路基每公里土石方数量表”载明，（1）起讫桩号K21+400～K22+000路段，软石3161.8方、次坚石9583.2方，合计12745方，每方以16元计算，工程款为203920.00元；（2）起讫桩号K22+000～K25+000路段，软石43628.5方、次坚石49698.3方、坚石9861.6方，合计103188.4方，每方以12元计算，工程款为1238260.80元，两项工程款总计1442180.80元。减去施工期间冯育江和王绍国向原告刘洪明预支的生活费230000.00元，为原告垫付柴油费119170.00元，赔偿农户房屋损失5000元，代原告垫付炸药材料费198742.36元，共计552912.36元，冯育江和王绍国还应向刘洪明支付工程款889268.44元。2.关于被告的反诉请求是否成立问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案反诉原告冯育江、王绍国主张，反诉被告刘洪明的炸石作业点仅为3个地点的坚石和次坚石方量，分别是①K21+540-K24+850处，②K24+120-K24+520处，③K24+820-K24+900处，反诉被告刘洪明起诉115933.40方量，没有事实和法律依据，该段路的炸石工程，除了承包给刘洪明外，还承包给了其他的3个人，故请求判决被反诉人退还多支付的工程款75721.96元。对于以上反诉请求，反诉原告冯育江、王绍国未能提交关于双方对刘洪明所做3个地点的炸石方量进行验收的单据和又同时将该路段的炸石工程分包或者承包给其他人施工的证据。在此情况下，反诉原告冯育江、王绍国请求判决退还多支付的工程款75721.96元无事实和法律依据，本院本院支持。综上所述，原告刘洪明要求被告冯育江、王绍国支付炸石工程款的诉讼请求，本院予以部分支持，原告主张的违约损失80000元，不予支持；反诉原告冯育江、王绍国请求判决反诉被告刘洪明退还多支付的工程款75721.96元的反诉请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。关于被告云南省文山道路桥梁工程公司富宁分公司是否承担该工程款的支付责任，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案云南省文山道路桥梁工程公司富宁分公司已经与冯育江、王绍国结算并支付工程款，不存在欠付工程款的情况，故云南省文山道路桥梁工程公司富宁分公司不承担本案工程款支付责任。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）冯育江、王绍国连带支付原告（反诉被告）刘洪明炸石工程款889268.44元。限判决生效后15日内履行。二、被告云南省文山道路桥梁工程公司富宁分公司不承担本案工程款支付责任。三、驳回原告（反诉被告）刘洪明的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）冯育江、王绍国的反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19072.00元，减半收取计9536.00元，由被告（反诉原告）冯育江、王绍国负担5340.00元，原告（反诉被告）刘洪明负担4196.00元。反诉受理费1693.00元，减半收取计846.50元，由反诉原告冯育江、王绍国负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院。审判员  黄慈宁二〇一九年十二月二十五日书记员  刘 蓉