广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终7088号上诉人（原审原告）：鲍亮，男，汉族，住址：安徽省安庆市宿松县************委托诉讼代理人：邱青香，广东律途律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲁小兵，男，汉族，住址：湖北省嘉鱼县。委托诉讼代理人：邓丽红，广东万哲律师事务所律师。上诉人鲍亮因与被上诉人鲁小兵合伙纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初3725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鲍亮及其委托诉讼代理人邱青香，被上诉人鲁小兵委托诉讼代理人邓丽红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鲍亮上诉请求：l、请求二审法院撤销惠阳区人民法院（2019）粤1303民初3725号民事判决书第三项，改判被上诉人向上诉人支付105784元；2、本案一、二审案件受理费等相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，且明显偏袒被上诉人一方，有违中立性原则，判决严重错误，侵犯了上诉人的合法权益。惠阳区人民法院认定涉案《佣金协议》是属于当事人双方合伙期间的结算，以及认定本协议第一项是被上诉人与上诉人之间所有到账佣金的结算，此明显为事实认定错误，该《佣金协议》主要是双方对未到账佣金如何分配所作的约定，而且本协议第一项只是对已到账佣金的部分结算，并不是全部结算。由于本协议是被上诉人口述并迫使上诉人执笔所写，因此，本协议第一项并没有真实反映被上诉人所欠佣金情况，实际该金额只是对双方合作项目已到账佣金的部分结算，并不是全部结算。至于《佣金协议》第二项至第五项，这几项的佣金在本协议签订当日均未到账，因此可以据此认定本协议主要是对上诉人退伙时双方合作项目中未到账佣金如何分配所作的约定。而《佣金协议》中“未结佣金”字样是被上诉人私自加上去的，上诉人并没有同意，被上诉人是想混淆视听，目的是使本协议表面上看起来是对双方合伙期间的结算。惠阳区人民法院明显有违中立性原则，明显偏袒被上诉人一方，导致判决错误。惠阳区人民法院对上诉人在一审中所提交的证据四关于x项目应分得佣金6674元的事实，并没有认定和采信。该组证据第一页微信聊天记录截图被上诉人鲁小兵的聊天记录中“鲍从总用抽取20%”已足以证明被上诉人认可上诉人对x项目可分得佣金比例20%，经计算，佣金金额为6674元。该证据为被上诉人自认的事实，明显对上诉人主张x项目的佣金有利，但惠阳区人民法院却对此组证据视若无睹，不予采信，此明显有违中立性原则。本案中，上诉人和被上诉人均提交了到账项目佣金分配统计表，对比统计表，可以很明显看出上诉人所统计的应分得的佣金金额明显大于被上诉人所统计的，由此也可以证明前述《佣金协议》第一项是对部分到账佣金的结算，并不是所有佣金的结算。但惠阳区人民法院完全忽略上诉人所提交的一系列证据，直接认定《佣金协议》第一项是对上诉人到账佣金的全部结算，明显违反了中立性原则，导致了判决错误。上诉人所主张的被上诉人所拖欠佣金的项目，如x、x等，上诉人和被上诉人双方均作了佣金分配统计。经对比，双方对项目到账时间、到账金额、税点、原告应分比例等基本一致，只是在计算原告应得佣金部分存在较大差异。上诉人发现，被上诉人未将上诉人返佣给客户所垫付的款项计算进去，比如：x项目，上诉人垫付6000元；x项目垫付20000元：x项目垫付5000元；而该垫付款项是双方合作项目成本的一部分，被上诉人在计算上诉人应得佣金时应计算进去，从总佣金中减去返佣的垫付款项等所有成本之后，双方再按比例分配。但被上诉人并没有将该垫付款项扣减作为成本，因此应把相应垫付款项补给上诉人。综上，惠阳区人民法院在本案中事实严重认定错误，且明显偏袒上诉人一方，有违中立性原则，判决存在错误，严重损害了上诉人的合法权益，上诉人请求二审法院查清事实，撤销原判第三项，改判被上诉人向上诉人支付105784元。被上诉人鲁小兵答辩称：请法院按照一审的判决维持原判。上诉人的上诉状里面讲到，案涉的协议第一项没有真实反映被上诉人所欠的佣金情况，实际该金额只是对双方合作项目已到账的佣金的部分结算，并不是全部结算，但是上诉人在一审的庭审当中，对于案涉协议的第一项的款项的性质是说的是水电费跟垫付款，然后上诉状的时候又说这里是佣金结算，上诉人的庭审的一个陈述，跟上诉状的内容完全是自相矛盾。因此，上诉人的上诉的是没有任何依据的。一审法院所列明的查询的事实跟判决的结果是符合事实跟法律规定的，请求二审法院可以维持。上诉人鲍亮向一审法院起诉请求：1、请求依法判令原、被告合伙关系解除；2、被告向原告支付105784元（详见附表）；3、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告设立有从事房地产中介服务行业的公司，原告经人介绍与被告认识，被告邀约原告加入其公司，双方于2017年6月后开始合作。双方承租位于惠州市惠阳区中梁V城市x栋x号房作为办公地点，合伙经营房屋居间销售，按经营情况分配经营所得佣金。至2018年7月29日，双方同意散伙，并由鲍亮执笔，以鲁小兵为付款人，鲍亮为收款人签订《佣金协议》一份。《佣金协议》约定“今经过双方协商，同意以下规定，若某一方反悔，佣金作废：①9月1号前收13000元；②x佣金下来20%（税点6%）；③x佣金20%实收；④x到账对半（预计，以实际到账为准）；⑤x剩余50%佣金对半，前提条件是客户返完佣金，剩余对半。本协议具有法律协议，双方协商一致同意。同意人：鲍亮，鲁小兵”。2018年9月1日，被告要向原告支付10000元，应被告要求，原告将《佣金协议》中的①、②项删涂并注明“已收款”。原告在与被告2018年9月1日的微信聊天中称：“下次佣金，不能再打折了，你我都是辛苦钱。”后原告认为被告拖欠其x项目佣金6674元、x项目佣金14808元、x项目及x项目佣金48800元、x佣金22000元、x项目佣金7382元、二手房佣金3520元、2年网费2600元，合计105784元，向一审法院提起诉讼。被告认为，原被告双方已同意散伙，经双方结算于2018年7月27日签订了《佣金协议》，被告已按《佣金协议》约定于2018年9月1日向原告支付10000元，被告已将《佣金协议》中的①、②项删涂，除2019年5月28日到账的x第二笔佣金的20%计6452.41元尚未支付给原告外，其余佣金均未到账，原告的诉讼请求没有事实及法律依据。庭审中，原告认可阳光保利城项目第二笔佣金其应得6452.41元。一审法院认为，原被告之间合伙经营房地产居间销售，是双方的真实意思表示，双方成立合法有效的合伙关系，该合伙关系已因双方同意于2018年7月29日签订《佣金协议》而解除。本案的焦点是《佣金协议》是否属于双方合伙期间的结算。原告主张《佣金协议》只是双方对尚未到账的佣金的分配约定，已到账的佣金被告未支付。被告认为，《佣金协议》是双方对合伙期间的结算，按照协议约定，被告除保利阳光城项目第二笔佣金原告应得6452.41元未支付给原告外，其余款项均尚未到账。按原告主张的《佣金协议》是对未到账佣金的约定，该协议当中第①项约定9月1日前收13000元，未注明该款项是原告所述的被告赔偿原告的房租水电费及为公司垫付的其他款项，原告也未能提交被告应赔偿原告房租水电费及为公司垫付的其他款项证明加以证实，且原告在结算前被被告拖欠大笔佣金，而在双方结算时对被告拖欠的佣金只字未提，不符合交易习惯和生活常理。相反，被告提交的证据一可以证明《佣金协议》第①项约定9月1日被告应支付原告的13000元，实际支付时只支付10000元是因为佣金打折，也证明了该项款的性质是被告欠原告的佣金。因此，对原告的主张一审法院不予支持，并认定原被告双方2018年7月27日签订的《佣金协议》是双方对合伙期间的结算。被告应按《佣金协议》的约定向原告支付佣金。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、确认原告鲍亮与被告鲁小兵的合伙关系于2018年7月27日解除；二、被告鲁小兵于本判决发生法律效力之日起十日内向原告鲍亮支付已到账的保利阳光城项目第二笔佣金的20%计6452.41元。三、驳回原告鲍亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1208元，由被告鲁小兵负担500元，由原告鲍亮负担708元。本院二审期间，上诉人鲍亮向法庭举证日下：证据一、微信截图2页，x；证据二、微信截图4页，x；证据三、微信截图2页，x；证据四、微信截图1页，x；证据六、x。被上诉人鲁小兵质证认为，认可上诉人与被上诉人之间的聊天记录的真实性，很多项目后来是有一些变更的，所以上诉人是断章取义的截取部分聊天记录，因此我不认可关联性。上诉人与其他人的转账记录的真实性认可，但是关联性不认可，跟本案没有什么关系，即便是说有关系，那也是上诉人自己的返佣的行为，跟本案无关。证据三是微信截图，三性无法认可，因为这个是第三方的聊天记录，也不确定是否有这个人。证据四确认真实性和合法性，但不确认关联性，与本案没有关系，这个事情一审的时候上诉人也没有提及，突然在二审的时候又提出来不确认关联性。证据五垫付年费2600真实性、合法性确认，关联性不确认，这个款项应该是双方的其他的相关的往来，跟本案无关。证据六三性不认可。与我方制作的也是不一样，然后事实也无法反映这个事实。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，一审庭审中，上诉人鲍亮认可2018年7月27日《佣金协议》抬头“未结佣金”字迹为其本人书写，指开发商未支付到被上诉人鲁小兵公司的，保利项目佣金已经到账。本院认为，本案系合伙纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：被上诉人鲁小兵应支付的数额如何确定。本案属于合伙纠纷，案涉双方对于2018年7月27日合伙关系解除不持异议，本院予以确认。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。2018年7月27日合伙关系解除时，上诉人鲍亮书写《佣金协议》一份，被上诉人鲁小兵予以认可其中内容，上诉人鲍亮上诉称被上诉人鲁小兵迫使其书写《佣金协议》，没有相应的证据予以证明，故该《佣金协议》应作为处理合伙关系因解除而终止后合伙财产处理的依据。从现有证据查明的事实来看，双方合伙期间佣金分配的方式并不固定，上诉人鲍亮作为《佣金协议》约定的收益一方，在《佣金协议》的制作和履行过程中，在《佣金协议》的第2点、第3点和第4点为未到账佣金的情况下，第1点记载“9月1日前收13000元”，在一审庭审中明确认可抬头付款人位置亲笔书写了“未结佣金”，指开发商未支付到被上诉人鲁小兵公司的佣金，结合被上诉人鲁小兵提交的2018年9月1日微信聊天记录记载的9月1号结清，上诉人鲍亮并未当即提出异议，而是在收到10000元微信转账之后，当即将第1点划掉，相互印证足以证明第1点记载“9月1日前收13000元”为合伙期间已经到账的全部佣金分配方案。至于上诉人鲍亮上诉所称，被上诉人鲁小兵未将上诉人鲍亮返佣给客户所垫付的款项计算进去，应予返还的问题，因双方已经在《佣金协议》中对于已到账佣金分配给上诉人鲍亮的数额明确约定，依据上述法条有书面协议的，按协议处理的规定，不影响被上诉人鲁小兵应付佣金的数额。综上所述，上诉人鲍亮的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2416元，由上诉人鲍亮负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  邓耀辉审 判 员  刘艳妹二〇一九年十二月二十七日法官助理  李嘉伊书 记 员  林楚侨