安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民初240号 原告：中国十七冶集团有限公司,住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号,统一社会信用代码91340500150501353B(3-12)。 法定代表人:喻世功,公司董事长。 委托诉讼代理人：陈炽瑞，公司员工。 委托诉讼代理人：徐家宏，安徽江南律师事务所律师。 被告：安徽国购投资管理有限公司，住所地安徽省合肥市长江西路199-201号（安徽国际购物广场），统一社会信用代码913401007627662137。 法定代表人：袁启兵。 被告：亳州国文投资有限公司，住所地亳州市养生大道报业传媒大厦1607室，统一社会信用代码91341600072394491U。 法定代表人：郑智喜。 上述二被告的共同委托诉讼代理人：黄伟，安徽智立律师事务所律师。 被告：亳州报业传媒投资有限公司，住所地亳州市养生大道报业传媒大厦1608室，统一社会信用代码91341600072393480G。 法定代表人：吴兴安。 委托诉讼代理人：汪培文，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李敬阳，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 原告中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶公司）与被告安徽国购投资管理有限公司（以下简称国购公司）、亳州国文投资有限公司（以下简称国文公司）、亳州报业传媒投资有限公司（以下简称报业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告十七冶公司的委托诉讼代理人陈炽瑞、徐家宏，被告国购公司、国文公司的共同委托诉讼代理人黄伟，被告报业公司的委托诉讼代理人汪培文、李敬阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 十七冶公司向本院提出诉讼请求：1、判令报业公司依据亳州观澜天下西区结算书支付原告欠付工程款6209.7万元，利息及依据合作协议第九条第六款约定承担违约金，国购公司、国文公司对上述欠付工程款、利息及违约金承担连带给付责任；2、判令国文公司依据亳州观澜天下东区结算书支付原告欠付工程款8683.7万元，利息及依据合作协议第九条第六款约定承担违约金，国购公司、报业公司对上述欠付工程款、利息及违约金承担连带给付责任；3、判令解除原告与国文公司、报业公司签订的五份《建设工程施工合同》，解除原告与国购公司签订的《亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议》；4、判令原告对其施工的项目享有建设工程优先受偿权，并可以依法申请人民法院执行。5、本案诉讼费及律师费由国购公司、国文公司、报业公司承担。事实和理由：一、关于合同签订的情况。安徽国购投资集团是以安徽国购投资管理有限公司申请成立，以母公司为主体的企业联合体，企业联合体无法人资格。2012年12月28日，安徽日报报业集团与安徽国购投资集团签订了《亳州项目合作框架协议》，约定共同开发亳州市燋城区南部新区地块（即亳州报业传媒广场工程〉，并设立两个项目公司进行管理及利益分配。该协议约定项目公司的管理和运营均由安徽国购投资集团负责，所有的经营风险承担也由其承担，报业公司投入9600万后，无论项目股份如何变动，只取固定收益。在取得固定受益后，报业公司不享有项目公司的受益权、剩余财产分配权等一切股东权利，其将持有的股权自然转让给安徽国购投资集团，无需额外支付股权转让对价。2013年1月19日，原告与安徽国购投资集团于签订了《亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议》，约定原告承包其投资建设的亳州报业传媒广场项目工程，总承包工程内容为（1）亳州报业传媒广场项目住宅工程建筑面积约30万平方米；（2）亳州报业传媒广场项目商业综合体工程建筑面积约9万平方米（含写字楼、商业等）；（3）亳州报业传媒广场项目地下室工程建筑面积约7平方米；以上项目的建筑工程、安装工程、装饰工程等设计施工图及说明、施工图会审纪要、技术交底纪要及甲方的相关说明所明确的工程内容均为乙方施工总承包的工程内容。合同第三十六条约定“甲方或其关联公司为开发该项目另行设立项目公司的，甲乙双方确认，自该项目公司成立之日起，由该项目公司实际履行本协议，承继本协议项下甲方的全部权利义务。甲方对项目公司的履约义务承担连带责任。”后安徽日报报业集团与安徽国购投资集团为实现《亳州项目合作框架协议》所约定的相关事项，专门为此项目，于2013年7月9日成立了报业公司及国文公司。报业公司、国文公司与原告先后签订了五份建设工程施工备案合同，分别是： 合同一，2013年12月20日，原告与国文公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建亳州观澜天下项目1#-3#楼工程土建、装饰、水电等工程； 合同二，2014年3月11日，原告与国文公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建亳州观澜天下项目4#、5#、7#楼工程涉及文件中的土建、装饰、水电等工程； 合同三，2014年7月22日，原告与国文公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建亳州观澜天下项目6#、8#、9#、10#、S-1、S-2、幼儿园、地下车库、人防地下室设计文件中的土建、装饰、水电等工程； 合同四，2014年8月6日，原告与报业公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建亳州报业传媒广场1#-5#号住宅楼、S-1#、S-2#、S-3#、S-4#商业楼涉及文件中的土建、装饰、水电等工程； 合同五，2014年12月18日，原告与报业公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建亳州报业大厦及传媒中心经营中心、商业综合楼、地下车库、人防地下室设计文件中的土建、装饰、水电等工程。 二、合同的履约情况。虽然合同签订分别由两个公司签订，但合同实际履行过程中，东西两个区域所有工程的进度、质量、安全、付款方式及合同履行的相关事项全部按原告与安徽国购投资集团签订的《亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议》履行。两个项目所有的经营工作包括工程进度的额控制、工程进度款的支付、竣工决算工作，均是国购公司人员同原告合作完成。报业公司实际没有参与任何两项目任何经营工作。合同签订后原告依约完成了全部施工内容，并向被告提交了工程竣工结算资料，2019年1月15日与报业公司就亳州观澜天下西区（即合同四和合同五所涵盖的工程承包范围），最终确认结算造价为300078887元；2019年1月15日与国文公司就亳州观澜天下东区（即合同一、合同二和合同三所涵盖的工程承包范围）最终确认结算造价为419009999元。根据原告与安徽国购投资集团签订的《亳州 报业传媒广场项目工程施工合作协议》中第九条第三款“甲方完成审核，双方确认后60个工作日内，甲方支付至乙方施工范围内竣工结算总价的95%。”的约定，被告应当在完成《竣工确认造价书》后60个工作日内，支付至原告施工范围内竣工结算总价的95%，即2019年3月17日，报业公司应向原告支付95%的工程款28507.51万元；国文公司应向原告支付95%的工程款39805.95万元。然在原告多次催缴下，报业公司仅支付23798.2万元，国文公司仅支付33217.3万元。三、关于解除合同的问题。 自2018年下半年以来，由于国购投资集团（国购公司的控股股东〉内部经营状况严重恶化，已被联合信用评级连续下调为C级，其股权已被多家法院保全冻结，所发债券停牌，导致其旗下的国购公司已丧失继续履行合同的能力。根据《合同法》第六十八条规定，原告有权与被告解除合同。四、关于被告共同承担连带给付责任的问题。报业公司、国文公司是依据安徽日报报业集团与安徽国购投资集团签订的《亳州项目合作框架协议》而成立的专门项目公司。从协议约定的合作方式、分配方式、经营与管理等条款可以看出，安徽日报报业集团与安徽国购投资集团双方的合作关系是具有紧密性的，虽表面上看其是按股份设立的两个项目公司，但实际合作过程中报业公司、国文公司的财产是共有的、利益是共享的，报业公司在其中是取固定收益，报业公司、国文公司合作的两个项目的本质是合伙经营。这种合作对善意的施工方，应当依据我国民法关于合伙的有关规定，共同承担连带责任。依据原告与安徽国购投资集团签订的《亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议》第三十六条的约定，安徽国购投资集团对国文公司、报业公司的履约义务应当承担连带责任。鉴于安徽国购投资集团是是以国购公司申请成立;以母公司为主体企业法人联合体、安徽国购投资集团不具备法人资格的联合体，无权进行经营活动，国购公司作为母公司应当承担全部责任。五、关于优先受偿权的问题。根据《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法 院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。原告作为案涉工程的承包人，对该建设工程享有法定的优先受偿权。综上，原告认为，国购公司、国文公司、报业公司的合作，客观上是合伙经营的性质且已丧失继续履行合同的能力，特依据相关法律规定提起诉讼。 国购公司答辩称，案涉施工合同是报业公司、国文公司分别与十七冶公司签订，答辩人不是案涉《建设施工合同》的签约主体，也未与十七冶公司签订任何合同，根据合同相对性，答辩人不是适格的被告，且案涉工程建设、施工、付款，答辩人均未参与，也非案涉工程的所有权人，故请求依法驳回十七冶公司对答辩人的诉讼请求。 国文公司答辩称，1、案涉工程分别由国文公司、报业公司进行发包，存在多份《建设工程施工合同》，且案涉工程的土地使用权分别由国文公司、报业公司享有。因此，原被告之间存在多个法律关系。结合以上事实，尽管案涉工程均由十七冶公司进行施工，但案涉工程却由不同主体发包，并分别签订《建设工程施工合同》，而案涉工程也不具有任何关联性，不具有《民事诉讼法》规定的合并审理的条件，所以十七冶公司合并进行诉讼，不符合法律规定，依法应当予以驳回。2、十七冶公司未明确要求被告支付违约金、利息及律师费的数额，该部分诉讼请求不明确，该部分依法不应被支持，另外十七冶公司也未举证其为实现债权而支付了相应的律师费用；3、十七冶公司的诉请不能成立。根据《亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议》第九条第3款第（2）项规定，十七冶公司应当配合被告完成竣工验收资料的备案，完成后15个工作日内被告支付至完成工程量的85%。根据十七冶公司提供的证据不能证明其已完成竣工资料的备案义务，因此剩余工程款尚不具备支付条件。该条第4款约定，被告在支付每笔工程款时，十七冶公司应当提供与应付款项同等金额且符合税务要求的发票，否则被告不支付工程款且不承担违约责任，十七冶公司未支付上述票据，尚不符合工程款支付条件。根据本条约定及《建设施工合同》的约定，质保期未满，下余5％的质保金也不应当予以支付，国文公司代为垫付的维修费用，应依法予以扣除；4、关于合同解除的问题。国购公司未与十七冶公司签订任何《建设工程施工合同》，国文公司也未与十七冶公司签订《亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议》，所以不存在解除的问题，十七冶公司要求解除合同的依据是不安抗辩权，但十七冶公司并没有充分证据证明国文公司存在重大经营问题，所以十七冶公司要求解除合同的理由没有事实和法律依据。十七冶公司要求解除合同的依据是合同法第68条的规定，该规定是解决合同履行的先后顺序问题，而非解除合同的法定条件，因此十七冶公司的依据不合法。 报业公司答辩称，答辩人与国文公司之间并非合伙关系，答辩人不应该承担责任。从诉讼主体的角度来看，本案答辩人、国购公司、国文公司均系依法设立的企业法人，应当根据法律规定和合同约定各自承担相应的民事责任。答辩人、国文公司的经营范围里虽然都包含了房地产开发的相关内容，但恰恰正能证明他们具有与十七冶公司签订建设工程承包合同的资格和履约能力，却不能因为答辩人、国文公司有相同的经营范围认定彼此合伙关系，根据我国实行项目法人责任制的实际情况，本案对外付款责任可以而且只能是以项目法人的名义来独立承担。 十七冶公司围绕诉讼请求依法提交证据如下： 第一组：国购公司、国文公司、报业公司工商登记信息，证明三被告的主体资格； 第二组：国购公司企业集团设立登记资料，证明安徽国购投资集团是国购公司下设内资集团子公司，无独立法人资格，对其签订合同涉及的债权债务应由国购公司承担； 第三组：《亳州项目合作框架协议》、《亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议》以及五份《建设工程施工合同》，证明原告与三被告法律关系的内容； 第四组：工程竣工验收报告，证明涉案项目已全部竣工验收； 第五组：亳州观澜天下西区《竣工结算造价确认书》及亳州观澜天下东区《竣工结算造价确认书》，证明2019年1月15日，报业公司与原告就亳州观澜天下西区最终确认结算造价为300078887元，同日与国文公司就就亳州观澜天下西区最终确认结算造价为419009999元； 第六组：付款明细，证明报业公司仅支付23798.2万元，国文公司仅支付33217.3万元； 第七组：委托付款明细及委托付款函，证明报业公司、国文公司账目合并使用，其财产是共有； 第八组：《中证鹏远关于关注安徽省司尔特肥业股份有限公司控股股东股份被冻结和轮候冻结的公告》、《安徽省司尔特肥业股份有限公司控股股东股份被冻结和轮候冻结的公告》和《司尔特：对深圳证券交易所问询函的回复》，证明国购投资集团（国购公司股东）内部经营发生巨变，被告已无力履行合同； 第九组：进度报量2份，工程支付申请1份，国购集团付款审批单4份，会议纪要1份，证明涉案两个项目所有的经营工作包括工程进度的控制、工程进度款的支付、竣工结算工作，均是安徽国购投资集团人员同原告合作完成，报业公司实际没有参与两项目任何经营工作。 国购公司质证意见为，对第一组证据，关联性有异议，我方与十七冶公司之间不存在任何合同关系，不是适格的被告，且国文公司、报业公司均为独立法人，具有独立的民事权利能力和行为能力，能够独立承担民事责任。对第二组证据，关联性及证明目的均有异议，本案应以建设施工合同约定的主体为被告，所谓集团公司治理的一种模式，不是公司法规定的法律主体，要求我方承担责任没有法律依据。对第三组证据，《亳州项目合作框架协议》是安徽日报报业集团、安徽国购投资集团签订的合作协议，仅具有内部效力，《亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议》仅具有预约合同效力，《建设工程施工合同》签订后，不应当对协议双方再有约束力。对十七冶公司所举的其他证据，我方不予质证。 报业公司质证意见为：对第一组证据，关联性和证明目的有异议，依据该证据，报业公司、国购公司、国文公司均为各自独立的法人主体，报业公司、国文公司均具有房地产开发资质。相对于十七冶公司针对国文公司的诉讼请求内容，报业公司并非适格被告；对第二组证据，真实性暂无从查证，由法院依法查明，该证据与报业公司无关，与涉及报业公司的诉争事由不具有关联性；对第三组证据，第一份框架协议与本案不具有关联性。三被告均非该份协议的签订主体，施工合作协议不能达到十七冶公司的证明目的。根据合作协议第36条约定。自报业公司、国文公司成立之日起由其实际履行本协议项下甲方也就是安徽国购投资集团的全部权利和义务。因此不能够证明报业公司、国文公司之间互相承担给付责任。对十七冶公司与国文公司签订的三份施工合同的合同，报业公司对关联性不予认可，我方公司并非上述三份施工合同主体，报业公司对十七冶公司与国文公司之间的纠纷没有关联性，不能据此要求报业公司承担责任。对十七冶公司与报业公司签订的两份施工合同三性予以认可，但不能达到证明目的，该两份施工合同的相对方为十七冶公司和报业公司，不能据此证明报业公司、国文公司之间具有合伙关系；对第四组证据，针对西区的工程竣工验收报告的三性予以认可，东区的竣工验收报告真实性无从考证，由法院查明，且该组证据与报业公司无关，与涉及报业公司的诉争事由不具有关联性。从西区工程竣工验收报告来看，仅提出报业公司所开发的五栋住宅楼，四栋商业楼，但是欠缺了西区的重要的组成部分的竣工验收报告，而该部分的工程竣工验收合格时间实际上是在第一批竣工验收的两年后的2018年的11月7日竣工验收完毕，不能够证明十七冶公司有权要求答辩人退还保修金的证明目的；对第五组证据，对东区工程价款的确认书，与报业公司不具有关联。对于西区的确认书，真实性合法性和关联性答辩人予以认可，但不能实现其证明目的，在该确认书中，并未标明双方确认的具体时间，举证人原告提出签署日期为2019年的1月15日没有依据，相反该证据证明了十七冶公司与报业公司约定结算中已包含所有的付款延期利息等一切索赔和反索赔。十七冶公司主张的违约金和利息，从其自身提供的证据中不到印证，缺乏依据。此外，该组证据还进一步证明了答辩人对自身所开发的西区项目独立的进行竣工验收和造价确认，与其他被告方不具有关联性，不应对其他被告方的付款责任承担连带责任。对第六组证据，三性予以认可，但报业公司实际支付的工程款大于十七冶公司所主张的付款明细所载明金额，对于十七冶公司举证认可的237982952.80元已付工程款部分的金额没有异议，但除此之外，报业公司另行向十七冶公司支付经统计工程款金额为4200万元，十七冶公司未作为证据提交，且报业公司还为十七冶公司垫付了维修费349405元，详见我方公司举证。涉及国文公司的已付金额部分与报业公司没有关联性；对第七组证据，针对五组委托付款函，四张银行转账凭证，其中2015年7月28日委托付款函、2017年1月25日委托函、2018年8月30日联系函的相对方为十七冶公司与国文公司，与报业公司没有关联性，真实性由法院查明，2015年7月28日的委托付款函无对应的银行回单，2018年8月30日的联系函同上，2017年5月3日、4日的承诺函相对方为原告和案外人国购投资有限公司，与报业公司没有关联性，2017年5月3日的承诺函无银行回单，应属重复统计。2017年1月26日的两笔银行转账凭证的付款人均为中国十七冶集团水泥工程技术公司。收款人均为国购投资有限公司，均为案外人，与本案不具有关联性。2017年5月4日两笔银行转账凭证收款人均为国购投资有限公司，也与本案无关，不具有关联性。该组证据中的收付款和收发文的主体为十七冶公司，安徽亚新公司，被告三国购投资有限公司，国购发展公司各方均为独立民事主体，其相互之间进行民事委托证明了各方的经营独立和财务独立，与十七冶公司主张的报业公司、国文公司账目合并使用，财产共有完全是截然不同的情况。从委托付款明细并结合委托付款函件综合来看，报业公司于2015年的7月29日支付给十七冶公司1700万元，但十七冶公司却付给了安徽亚新公司，报业公司于2017年的5月4日向十七冶公司支付1700万元，十七冶公司支付给了国购投资有限公司，十七冶公司的付款行为是其独立支配财产权利正常经营行为，该组证据与答辩人不具有关联性，因报业公司、国文公司的财务核算完全独立，财产各自分别所有，十七冶公司举证证据达不到其证明目的；对第八组证据，该组证据系网上打印资料，真实性由异议，且该证据与报业公司无关，公告中涉及的法人主体与各被告没有关联性；对第九组证据，证据材料均为复印件，真实性有异议，且与本案没有关联性，达不到证明目的，两份进度报量表，无公司印章，与本案无关，工程款支付申请书需核对下原件，在右下方的建设单位意见一栏也载明不作为资金支付，尽管需要履行一系列工程建设所必须的审批手续，必须要经过报业公司的审批确认，才能够做为最终的资金支付依据。付款审批单3张其中涉及的款项仅10000元，属于零星维修费，经了解审批单中涉及的签名为亳州晚报领导而非国文公司的工作人员。对会议纪要，该工程量争议问题的处理是由安徽国购投资集团，也是基于十七冶公司与安徽国购投资集团的施工合作协议，按该协议，安徽国购投资集团需对报业公司、国文公司的付款承担连带责任，安徽国购投资集团之所以参与到该事项的处理中，也是为了减轻不应有的责任承担和防控经营风险的需要，报业公司的相关项目工程的竣工验收、造价结算及最终付款均是由其自行负责和承担，该项事实即便是从十七冶公司的举证证据四、五、六组证据和证据三的施工合同都能够得到反证，因此该组证据显然不能够证明报业公司没有参与经营的过程，我方公司实际上负责和参与了项目开发关键节点的全过程。该组证据不能实现十七冶公司的证明目的。 国文公司质证意见为，第一组证据，除我方公司认为不是国购公司不是适格的被告主体以外，对我方公司、报业公司没有异议；第二组证据，对三性无异议，对证明目的有异议，从十七冶公司提供的证据来看，集团公司的母子公司与公司法上的母子公司不是同一概念，国购公司不应当承担集团公司签订协议产生的法律后果；第三组证据，对亳州项目合作框架协议，我方公司认为是安徽国购投资集团与安徽日报报业集团之间签订的内部协议，不对外产生法律效果，亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议签约主体不是三被告，不应当对我方具有约束力，其他五份建设施工合同没有异议；第四组证据,工程竣工验收报告,三性没有异议，但根据亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议第九条第三款的约定，十七冶公司应当配合被告完成竣工验收资料的备案后，才能支付到工程款的85%，而本案十七冶公司未提供相关证据予以证明，因此不满足相关的付款条件;第五组证据,从证据记载的内容来看，并未记载竣工结算造价确认书的签订时间，因此十七冶公司的证明目的无法达到，根据原、被告之间的协议约定，竣工结算应当提供其他辅助材料，而十七冶公司并未提供，第五组证据和第三组证据签订的五份建设工程施工合同约定的价款相差相差一点多亿，工程价款相差较大，十七冶公司应当提供相应的证据予以证明竣工结算造价确认书结算的法律基础；第六组证据，根据付款明细我方公司已经支付358851107.6元，而非十七冶公司所主张的相关工程款；第七组证据，委托付款明细以及十七冶公司实际支付的相应款项，应当以相应的委托书、相应的委托付款函和银行转帐流水共同佐证，以达到其证明目的，而本案中十七冶公司提供了相关证据，仅有2500万元的银行转账凭证，不足以证明其所称的数额。第八组证据，对真实性有异议，不能证明其有合法来源，未表明证据的出处，与本案也不具有关联性，相关公告表明并非是国购公司或国文公司的经营情况，该证据仅证明案外人涉诉，并未有生效的司法文书对相关事实予以确认，无法达到其证明目的；第九组证据，真实性有异议，其他无异议。 国文公司共同提交证据如下： 第一组：支付工程款明细表，证明国文公司已向十七冶公司实际支付工程款358919596.6元。 报业公司提供证据如下： 第一组：报业公司、国文公司工商信息、《亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议》、2014年8月6日签订的《建设工程施工合同》、2014年12月18日签订的《建设工程施工合同》、《竣工验收报告》（地下车库、商业综合楼）。证明报业公司、国文公司均具有房地产开发资质。在报业公司、国文公司设立之前，安徽国购投资集团与十七冶公司签订合作协议，根据《合作协议》第三十六条约定，甲方或其关联公司为开发该项目另行设立项目公司的，甲乙双方确认，自该项目公司成立之日起，由该项目公司实际履行本协议，承继本协议项下甲方的全部权利义务。甲方对该项目公司的履约义务承担连带责任。可见对于报业公司的成立，十七冶公司是明知且认可的。在报业公司与十七冶公司签订施工合同后，只需依约独立承担责任，对自己所发包的工程范围内工程款项承担付款义务，而不应对超出该范围的工程承担付款义务，更不应与国文公司相互承担连带责任。根据十七冶公司与报业公司签订的施工合同及相关协议约定，发包方完成审核、双方确认后60个工作日内，应支付到竣工结算总价的95％，另外5％的工程结算款作为工程质量保证金（即保修金），在符合合同约定条件的情况下，才可分期退还。十七冶公司与报业公司之间的项目已竣工验收，施工合作尚未履行完毕，不符合法定解除及约定解除条件的情况。 第二组：《竣工结算造价确认书》、报业公司向十七冶公司支付工程款的审批手续、银行回单凭证及报业公司通过第三方进行项目工程维修的函件、银行回单等材料。证明亳州报业传媒广场项目工程总造价数额情况，依十七冶公司与报业公司的约定，报业公司不应承担违约金及利息情况。除十七冶公司主张的已付工程款之外，报业公司向十七冶公司支付工程款的情况。在案涉亳州报业传媒广场项目出现保修事项，而十七冶公司未及时维修，报业公司委托第三方维修并垫付维修费的情况。报业公司、国文公司彼此财务独立，无合伙协议，也未共同实施经营行为，双方不成立合伙关系，不应为彼此欠付工程款承担连带责任。 第三组：合同主体变更协议（补充协议三）、建设用地规划许可证地字第34160120140012，地字第34160120130055及国有土地使用权证，该协议是对之前所签订的工程合作协议的补充。该协议中明确国购投资集团在合同中主体变更为本案的报业公司和国文公司，安徽国购投资集团对于报业公司、国文公司在合同项下的合同义务承担保证责任，对于报业公司、国文公司的设立和报业公司和国文公司与原告的权利义务，十七冶公司是非常清楚的。从补充协议来看，十七冶公司非常明确其与报业公司、国文公司在合同签订和项目开发方面有着非常明确的约定，两个项目的权利义务最终实际上应当分别由十七冶公司和报业公司以及十七冶公司和国文公司各自分别独立承担，该协议所表明的连带责任问题与施工合作协议一脉相承，仅指的是国购集团对于报业公司、国文公司的合同义务承担责任，而并非本案的报业公司和国文公司要向原告承担国购集团的所谓合同责任，同时更不能说明报业公司、国文公司之间相互承担连带责任。建筑工程施工许可证，由上述一系列的政府依法依规所颁发的建设工程开发关键节点的的证书来看，报业公司所涉地块，无论是从项目的立项、土地使用权的取得、土地规划、建设规划以及施工许可等方面均是由报业公司以自己的名义独立经营，自主开发，建筑工程施工许可证的取得是十七冶公司得以顺利总包该项目的最重要的政府文件和法律依据。十七冶公司明知报业公司所涉地块相关证照上载明的主体，其开发合作的对象十分明确，报业公司应自行对于相关项目的开发建设独立承担责任。 十七冶公司质证意见为：对第一组证据，真实性无异议，对证明目的有异议，这一份举证的合作协议第三条第16款的约定，甲方（安徽国购投资集团）或关联公司为开发该项目另行设立项目公司的，甲方确认是该项目公司成立之日起有该项目公司实际履行本协议承担本协议项下甲方权利义务。如重新设立一个项目公司。那么这一个项目公司实际履行本协议并不是两个项目公司，该条款明确约定是连带责任，对报业公司的证明目的是不认可的；对第二组证据，是为了备案专门使用的，在实际过程中没有履行，是按照我方与国购公司签订的施工合作协议实际履行的，付款情况及银行凭证庭后公司核实后向法庭提交书面质证意见。代付维修费34万多是过了质保期的费用或是业主直接分包，我方不能确定，庭后提交书面质证意见；第三组证据，对补充协议三合同主体变更的证据真实性，我方公司暂不予以确认，从从合同的完整性来说，应该还有两组补充协议，全部提出才能正确核实本案的事实，即使协议是真实的，这个协议也达不到报业公司的证明目的，主体变更协议正是为了落实安徽日报报业集团和安徽国购投资集团签订的亳州项目合作框架协议设立的，因为该协议要求设立两个项目公司进行管理及利润分配，协议三合作方式详尽叙述了如果成立两个项目公司，双方的利益分配情况。在合作方式的第四条明确说明无论本协议约定的项目公司股权比例调整或者双方实际投入资金数额增减，双方分配本项目公司的权力分配根据本协议约定的分配方式不变。补充协议三正是为了落实该协议和实现该协议的分配目的而设立的，证明了双方以合法的形式掩盖真实目的的行为，这两个项目公司的设立并没有改变报业公司仅投资9600万元做固定收益的方式，同理，此证据的其后的规划许可证，施工许可证以及土地权属证明都是为了实现报业公司的固定收益分配而采取的规避法律的措施。 国购公司、国文公司共同质证意见为，第一组证据、第二组证据无异议，对合同主体变更协议，签约主体来看，这个签约甲方是安徽国购投资集团，而非国购公司。所以我方认为国购公司依然不是适格的诉讼主体，其也不应当承担相应的付款义务。合同的内容来看，根据合同变更协议前序部分第一条。该项目公司实际履行本协议由该项目公司由该项目公司实际履行本协议甲方的全部权利和义务，也就是安徽国购投资集团的权利和义务，以及协议内容第一条也约定由报业公司和国文公司继承安徽国购投资集团项下的全部权利和义务。从该协议来看，相关的合同履约主体变更为报业公司和国文公司。国购公司不应当成为建设施工合同的合同主体。不承担相应的合同权利和义务。合同第二条虽然约定甲方向乙方承担，连带保证责任。但是该责任约定为保证责任。在没有约定保证期间的情况之下，保证责任期限已过，国购公司依然不应当承担相应的保证责任。十七冶公司在发表质证意见的时候多次提到了备案合同和实际履行的合同这个问题，根据十七冶公司的这种陈述，那可能就会出现黑白合同问题，那就是相关的合同应当不具有合法的效力，其中补充协议也不应当具有合同合法的效力，所以我们认为应当以建设工程实际发包人以及承包人来承担相应的工程款支付义务。 对于当事人提交的证据，本院组织当事人进行质证，对于各方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：1、十七冶公司举证落款日期为2012年12月28日安徽国购投资集团与安徽日报报业集团签订的《亳州项目合作框架协议》，因该协议系复印件，其签约方均非案件当事人，对于该协议的真实性不能确定，故对份证据不予认定；2、十七冶公司与国文公司、报业公司案涉工程竣工结算造价确认书，各方签章时间如何确定，十七冶公司称各方于2019年1月19日在工程竣工结算造价确认书上签章确认，报业公司、国文公司称庭后核实，但未提供相关证据证明存在其他签章时间，故本院认定十七冶公司举证第五组证据两份竣工结算造价确认书中各方确认时间为2019年1月19日；3、国文公司、报业公司是否存在合伙经营的情形，国文公司、报业公司均否认双方系合伙经营，国文公司、报业公司以各自名义取得案涉建设用地使用权，并分别与十七冶公司签订建设工程施工合同，项目工程款也是由各自公司账户进行支付，对于工程造价也分别出具竣工结算造价确认书，十七冶公司提供证据不足以证明国文公司、报业公司存在合伙经营并共享利润、共担风险的情形，达不到要求国文公司、报业公司对双方工程欠款承担连带给付责任的证明目的，故对十七冶公司提供的第三组、四七组证据关于国文公司、报业公司系合伙经营的证明目的不予认定；4、国文公司举证关于案涉工程维修费用745796.4元及报业公司举证案涉工程维修费用349405元，对于如存在案涉项目存在施工质量问题需维修的情形，发包人应先要求施工人在合理期限内无偿修理或返工、改建，国文公司、报业公司在未举证存有书面通知十七冶公司维修的证据的情况下，其称已通过第三方进行维修并要求十七冶公司承担维修费用的主张不予支持；5、十七冶公司所举第六组、第七组证据以及国文公司所举的付款明细证据效力如何认定，国文公司已付工程款数额及欠付工程款金额如何确定，双方均对2019年1月19日对国文公司发包范围内的工程造价419009999元无异议，但对国文公司已付工程款数额存在争议，国文公司称已付款为358173800.2元（国文公司主张案涉工程维修费用745796.4元作为已付工程款，本院未计算在内），十七冶公司在庭审中予以认可，对于是否存在应予扣除的款项，国文公司将2015年7月29日汇至十七冶公司1500万元作为已付工程款，十七冶公司举证2015年7月28日国文公司出具委托付款函，要求十七冶公司将其与报业公司分别于2015年7月28日、7月29日分两笔共计3200万元款项再行支付到安徽亚新商贸有限公司，并申明此款不作为支付十七冶公司的工程款，十七冶公司按照国文公司指示将上述款项汇至指定公司账户，故国文公司、报业公司于2015年7月28日、7月29日向十七冶公司汇款3200万元，均应从国文公司已付工程款中扣除，国文公司于2017年1月25日向十七冶公司出具委托函“请将退回的工程款壹仟万元，转入：国购投资有限公司┉”，2017年1月25日国文公司向十七冶公司汇款15000000元，2017年1月26日十七冶公司将其中1000万元汇至国购投资有限公司账户，该款亦不能计算为国文公司已付工程款，2017年5月4日，国购投资有限公司出具承诺函要求十七冶公司将1700万元转入国购投资有限公司账户，该1700万元系报业公司支付给十七冶公司的工程款，故该1700万元应计为国文公司欠付工程款，综上，在双方认可的国文公司已付工程款358173800.2元的基础上扣除上述款项5900万元，国文公司已付十七冶公司工程款数额为299173800.2元（358173800.2元-59000000元），因合同约定有质保金条款，质保金数额为20950499.95元（41009999元×5％），国文公司应付工程欠款98885698.85元（419009999元-299173800.2元-20950499.95元）；6、报业公司已付工程款及欠付工程款数额，双方均对2019年1月19日对报业公司发包范围内的工程造价300078887元无异议，十七冶公司认可已收到报业公司工程款236982952.8元，报业公司于2017年5月4日、7月29日支付给十七冶公司的工程款3400万元，因十七冶公司按国文公司指示将上述款项又转至其指定账户，但上述转款发生在国文公司、十七冶公司之间，十七冶公司不能证明报业公司对此知情，上述款项仍应计入报业公司已付款项，故报业公司已付款数额为270982952.8元（236982952.8元＋34000000元），工程质保金为15003944.35元（300078887元×5％），报业公司下欠十七冶公司工程款14091989.85元（300078887元-270982952.8元-15003944.35元）。 根据上述认定的证据材料及当事人的陈述，审理查明的事实为：2012年12月28日，安徽国购投资集团作为甲方与十七冶公司作为乙方签订《亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议》，合同约定由十七冶公司承建由安徽国购投资集团投资建设的亳州报业传媒广场项目工程，总建筑面积约46万平方米，工程合同价（暂定）为12亿元，工程最终造价以安徽国购投资集团确认并经审计后的竣工结算为准。工期750日历天，具体开工日期以监理公司下达的开工令为准。该协议第36条约定，甲方（安徽国购投资集团）或其关联公司为开发该项目另行设立项目公司的，甲乙双方确认，自该项目公司成立之日起，由该项目公司实际履行本协议，承继本协议项下甲方的全部权利义务，并对取费标准、工程进度、工程款支付节点、违约责任、工程结算及工程质保金等进行约定。2013年8月19日，安徽国购投资集团与十七冶公司、国文公司、报业公司签订合同主体变更协议（补充协议三）第2条约定，安徽国购投资集团已设立亳州报业传媒广场项目（现项目名：亳州观澜天下项目）的公司：决定由国文公司负责亳州观澜天下项目东地块的具体开发与运作，由报业公司负责亳州观澜天下项目西地块的具体开发与运作。并自本协议签署之日起，原合同（亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议）甲方主体变更为国文公司、报业公司，由国文公司在亳州观澜天下项目东地块（简称观澜天下东区）范围内，报业公司在亳州观澜天下项目西地块（简称观澜天下西区）范围内继承安徽国购投资集团在原协议项下的全部权利义务，十七冶公司同意上述合同主体变更事宜，安徽国购投资集团就国文公司、报业公司在原合同项下合同义务的履行，向十七冶公司承担连带保证责任。2013年9月26日，国文公司取得亳州观澜天下项目（养生大道南侧、仙翁路东侧、龙凤路北侧，用地面积99.12亩）建设用地规划许可证，2014年2月27日报业公司取得亳州报业传媒广场项目（养生大道南侧、仙翁路西侧、神医路东侧，用地面积54.311亩）建设用地规划许可证。2013年12月20日，十七冶公司与国文公司签订《建设工程施工合同》，约定由十七冶公司承建亳州观澜天下项目1#-3#楼工程土建、装饰、水电等工程，2014年3月11日，原告与国文公司签订《建设工程施工合同》，约定由十七冶公司承建亳州观澜天下项目4#、5#、7#楼工程涉及文件中的土建、装饰、水电等工程，2014年7月22日，十七冶公司与国文公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建亳州观澜天下项目6#、8#、9#、10#、S-1、S-2、幼儿园、地下车库、人防地下室设计文件中的土建、装饰、水电等工程。2014年8月6日，十七冶公司与报业公司签订《建设工程施工合同》，由十七冶公司承建亳州报业传媒广场1#-5#号住宅楼、S-1#、S-2#、S-3#、S-4#商业楼涉及文件中的土建、装饰、水电等工程，2014年12月18日，十七冶公司与报业公司签订《建设工程施工合同》，由十七冶公司承建亳州报业大厦及传媒中心经营中心、商业综合楼、地下车库、人防地下室设计文件中的土建、装饰、水电等工程。上述五份合同对合同工期、取费标准、工程进度款支付节点及条件、违约责任、质保金等进行约定。案涉工程已竣工验收合格，2019年1月15日，就十七冶公司施工报业公司合同范围内工程价款出具竣工结算造价确认书，确认亳州观澜天下西区工程造价为300078887元，十七冶公司、报业公司在该竣工结算造价确认书上签章确认，报业公司已支付270982952.8元。同日就十七冶公司施工国文公司合同范围内工程价款出具竣工结算造价确认书确认亳州观澜天下东区工程造价为419009999元，十七冶公司、国文公司在该竣工结算造价确认书上签章确认，国文公司已支付298173000元。 本院认为，综合原告的诉讼请求及被告的答辩意见，本案争议焦点为：1、原告要求解除与国购公司、国文公司，报业公司协议是否有法律依据；2、国购公司是否是本案的适格被告；3、案涉工程款是否达到支付条件；4、国文公司、报业公司是否在案涉工程中存在合伙经营情形，对于双方的工程欠款是否应对十七冶公司承担连带给付责任；5、原告要求对案涉工程变卖，拍卖所得价款享有优先受偿权是否有法律依据；6、原告要求被告承担律师费用是否有法律依据。 1、安徽国购投资集团与十七冶公司在案涉工程招投标之前就工程施工范围、工期、价款、质量标准、结算方式、违约责任等施工合同应当具备的实质性内容达成共识，并于2012年12月28日签订《亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议》。2013年8月19日，安徽国购投资集团与十七冶公司、国文公司、报业公司签订合同主体变更协议（补充协议三），约定自该协议签署之日起，原合同（亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议）甲方主体变更为国文公司、报业公司，由国文公司在亳州观澜天下项目东地块（简称观澜天下东区）范围内，报业公司在亳州观澜天下项目西地块（简称观澜天下西区）范围内继承安徽国购投资集团在原协议项下的全部权利义务，十七冶公司同意上述合同主体变更事宜，安徽国购投资集团就国文公司、报业公司在原合同项下合同义务的履行，向十七冶公司承担连带保证责任。其后按照上述合作协议及补充协议约定，十七冶公司分别与报业公司、国文公司签订五份建设工程施工合同，十七冶公司、安徽国购投资集团、报业公司、国文公司上述行为，属于典型“明招暗定”，违反《招投标法》等法律、行政法规的强制性规定而属无效合同。十七冶公司要求解除上述无效合同无法律依据，本院不予支持。 2、参照《企业集团登记管理暂行规定》第三条规定，企业集团是指以资本为主要联结纽带的母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。企业集团不具有企业法人资格。该规定第十四条第三款规定，经核准的企业集团名称可以在宣传和广告中使用，但不得以企业集团名义订立经济合同，从事经营活动。故安徽国购投资集团无企业法人资格，无权以其名义对外签订合同，十七冶公司要求安徽国购投资集团的母公司安徽国购投资管理有限公司承担法律责任，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应予支持。依据安徽国购投资集团与十七冶公司签订的《亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议》第36条约定，甲方（安徽国购投资集团）或其关联公司为开发该项目另行设立项目公司的，甲乙双方确认，自该项目公司成立之日起，由该项目公司实际履行本协议，承继本协议项下甲方的全部权利义务。甲方对该项目公司的履约义务承担连带责任。2013年8月19日，安徽国购投资集团与十七冶公司、国文公司、报业公司签订合同主体变更协议（补充协议三），明确约定由国文公司、报业公司继承安徽国购投资集团在原协议（亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议）项下的全部权利义务，并就国文公司、报业公司在原合同项下合同义务的履行，安徽国购投资集团向十七冶公司承担连带保证责任。故十七冶公司要求国购公司对国文公司、报业公司因合同履行而产生的工程欠款承担连带责任的主张，本院予以支持。 3、虽案涉施工合同无效，但十七冶公司已完成案涉工程建设，工程已经验收合格，十七冶公司作为承包人可参照合同约定请求支付工程价款，且十七冶公司已与国文公司就其在施工合同范围内的工程价款进行结算，双方确认工程价款为419009999元，十七冶公司已与报业公司就施工合同范围内的工程价款进行结算，双方确认工程价款为300078887元，国文公司、报业公司未按合同约定支付全部进度款项，故十七冶公司要求被告承担支付工程款的条件已成就。 4、十七冶公司所举证据不足以证明国文公司、报业公司在案涉项目存在合伙经营的情形，故对其要求国文公司、报业公司就对方欠付工程款承担连带责任的诉讼请求不予支持，国文公司、报业公司应对各自欠付十七冶公司的工程款承担给付责任。对于报业公司发包的案涉施工项目，2019年1月19日报业公司与十七冶公司出具书面竣工结算造价确认书，共同确认工程造价为300078887元，十七冶公司与报业公司签订的三份合同均约定工程价款的5％作为工程质量保证金，质量保证金15003944.35元支付条件未成就，十七冶公司可在双方约定的质保期满后再行主张，报业公司已付款为270982952.8元，下欠工程款14091989.85元。十七冶公司与报业公司就工程欠款并未约定利息，因案涉工程造价于2019年1月19日经双方共同确认，故自2019年1月16日起报业公司应向十七冶公司支付下余工程款，因报业公司未支付，故自2019年1月20日起按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算欠付工程款利息，因中国人民银行于2019年8月20日起取消贷款基准利率标准，故自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计息。 对于国文公司发包的案涉施工项目，2019年1月19日国文公司与十七冶公司出具书面竣工结算造价确认书，共同确认工程造价为419009999元，合同约定工程价款的5％作为工程质量保证金，质量保证金为20950499.95元支付条件未成就，十七冶公司可在双方约定的质保期满后再行主张，国文公司已支付工程款298173000元，故国文公司应支付十七冶公司工程款数额为98885698.85元（419009999元-299173800.2元-20950499.95元），工程欠款利息计算起始期限、利率同报业公司。 5、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，十七冶公司与国文公司、报业公司结算工程价款时间为2019年1月19日，十七冶公司于2019年4月2日提起诉讼，故十七冶公司主张其承建工程（亳州观澜天下项目1#、2#、3#、6#、8#、9#、10#、S-1、S-2、幼儿园、地下车库、人防地下室，亳州报业传媒广场1#-5#号住宅楼、S-1#、S-2#、S-3#、S-4#商业楼、亳州报业大厦及传媒中心经营中心、商业综合楼、地下车库、人防地下室）折价或拍卖所得价款优先受偿的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。 6、十七冶公司要求国购公司、国文公司、报业公司承担律师费用，因案涉合同未约定律师费、诉讼费等实现权益支出费用如何负担，且十七冶公司也未提供其支付律师费用数额及相应的税务发票、银行汇款凭证等材料，故对于十七冶公司要求三被告支付律师费用的诉讼请求，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、亳州国文投资有限公司于本判决生效之日起十五日内给付中国十七冶集团有限公司工程款98885698.85元及利息（以98885698.85元为本金，自2019年1月20日至2019年8月19日按照中国人民行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计息）； 二、亳州报业传媒投资有限公司于本判决生效之日起十五日内给付中国十七冶集团有限公司工程款14091989.85元及利息（以14091989.85元为本金，自2019年1月20日至2019年8月19日按照中国人民行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计息）； 三、安徽国购投资管理有限公司对本判决第一项、第二项工程款本息承担连带给付责任； 四、中国十七冶集团有限公司在其承建亳州国文投资有限公司发包工程项目（亳州观澜天下项目1#、2#、3#、6#、8#、9#、10#、S-1、S-2、幼儿园、地下车库、人防地下室）折价或拍卖所得价款享有优先受偿权； 五、中国十七冶集团有限公司在其承建亳州报业传媒投资有限公司发包工程项目（亳州报业传媒广场1#-5#号住宅楼、S-1#、S-2#、S-3#、S-4#商业楼、亳州报业大厦及传媒中心经营中心、商业综合楼、地下车库、人防地下室）折价或拍卖所得价款享有优先受偿权； 六、驳回中国十七冶集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费786470元，由亳州报业传媒投资有限公司负担106400元，亳州国文投资有限公司负担336800元，安徽国购投资管理有限公司负担278040元，中国十七冶集团有限公司负担65230元，财产保全费5000元，由亳州报业传媒投资有限公司、亳州国文投资有限公司共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  沙启峰 审 判 员  王艳东 人民陪审员  张 莉 二〇一九年十二月三十一日 法官助理孙曼 书记员刘明明