广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)桂07刑终294号 原公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）商孟祖，男，1983年5月24日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，初中文化，居民，户籍所在地灵山县，住广西壮族自治区灵山县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年12月1日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于灵山县看守所。 原审被告人劳兰宁，男，1994年2月10日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，中专文化，居民，住广西壮族自治区灵山县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年12月1日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于灵山县看守所。 原审被告人商卫祖，男，1989年8月14日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，初中文化，居民，住广西壮族自治区灵山县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年12月1日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于灵山县看守所。 广西壮族自治区钦州市灵山县人民法院审理钦州市灵山县人民检察院指控原审被告人商孟祖、劳兰宁、商卫祖犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月23日作出（2019）桂0721刑初339号刑事判决。被告人商孟祖不服，提出上诉。本院于2019年9月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月1日公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派检察员邹桂富出庭履行职务，上诉人商孟祖、原审被告人劳兰宁、商卫祖出庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人商孟祖为以贩养吸，单独或指使被告人劳兰宁帮其出售毒品氯胺酮（俗称“K粉”）给吸毒人员。其中单独贩卖4次，指使被告人劳兰宁贩卖7次。具体如下： （1）2018年11月22日1时许，被告人商孟祖在灵山县旧交警对面绿光玻璃店336号其住宅处，贩卖1包毒品氯胺酮给被告人商卫祖，得款人民币3000元。 （2）2018年11月22日22时许，被告人商孟祖在灵山县旧交警对面绿光玻璃店336号其住宅处，贩卖1包毒品氯胺酮给被告人商卫祖，得款人民币4000元。 （3）2018年11月24日21时许，被告人商孟祖在灵山县旧交警对面绿光玻璃店336号其住宅处，贩卖1包毒品氯胺酮给被告人商卫祖，得款人民币2000元。 （4）2018年11月28日21时许，被告人商孟祖在灵山县旧交警对面绿光玻璃店336号其住宅处，贩卖1包毒品氯胺酮给被告人商卫祖，得款人民币3700元。 （5）被告人劳兰宁为以贩养吸，帮被告人商孟祖贩卖氯胺酮。2018年11月中旬的一天，被告人劳兰宁在灵山县楼下处，贩卖1包毒品氯胺酮给吸毒人员邓某，得款人民币500元。 （6）2018年11月下旬的某一天下午，被告人劳兰宁在灵山县处，贩卖1包毒品氯胺酮给吸毒人员邓某，得款人民币500元。 （7）2018年11月下旬的某一天下午，被告人劳兰宁在灵山县，贩卖1包毒品氯胺酮给吸毒人员邓某，得款人民币500元。 （8）2018年11月下旬的一天晚上，被告人劳兰宁在灵山县处，贩卖1包毒品氯胺酮给吸毒人员谢某，得款人民币200元。 （9）2018年11月下旬的一天晚上，被告人劳兰宁在灵山县友谊路旧水利局附近，贩卖1包毒品氯胺酮给吸毒人员谢某，得款人民币300元。 （10）2018年11月下旬的一天中午，被告人劳兰宁在灵山县国鹏宾馆路边，贩卖1包毒品氯胺酮给吸毒人员仇某，得款人民币200元。 （11）2018年11月下旬的一天中午，被告人劳兰宁在灵山县国鹏宾馆路边，贩卖1包毒品氯胺酮给吸毒人员仇某，得款人民币200元。 被告人商卫祖为以贩养吸，于2018年11月间，先后3次贩卖毒品氯胺酮给吸毒人员廖某1，贩卖1次毒品氯胺酮给吸毒人员黄某。具体如下： （1）2018年11月中旬的一天21时许，被告人商卫祖在灵山县附近处，贩卖1包毒品氯胺酮给吸毒人员廖某1，得款人民币100元。 （2）2018年11月下旬某天23时许，被告人商卫祖在灵山县风雨桥路口处，贩卖1包毒品氯胺酮给吸毒人员黄某，得款人民币300元。 （3）2018年11月下旬某天20时许，被告人商卫祖在灵山县附近处，贩卖1包毒品氯胺酮给吸毒人员廖某1，得款人民币100元。 （4）2018年11月下旬某天21时许，被告人商卫祖在灵山县处，贩卖1包毒品氯胺酮给吸毒人员廖某1，得款人民币100元。 公安机关在日常工作发现被告人商孟祖等人有贩卖毒品的嫌疑。2018年11月30日凌晨，公安民警在灵山县旧交警对面绿光玻璃店被告人商孟祖的住宅处抓获被告人商孟祖，民警在被告人商孟祖住宅二楼一间杂物房内查获2小包共净重3.73克毒品氯胺酮、1把电子称及1部作案用的苹果手机；民警在灵山县抓获被告人商卫祖，在被告人商卫祖住宅一楼房间内查获11小包共净重4.32克的毒品氯胺酮、1把电子称、1部作案用的黑色ＯＰＰＯ手机；民警在灵山县抓获被告人劳兰宁，在被告人劳兰宁住宅处查获2包共净重17.29克的毒品氯胺酮、1把电子称、1部作案用的黑色ＯＰＰＯ手机。2018年12月1日，被告人商孟祖、劳兰宁、商卫祖被刑事拘留。 以上事实，有受案登记表、抓获经过，人员基本信息，证人李某、廖某1、廖某2、钟某、黄某、仇某、商某、谢某、邓某的证言及辨认笔录、相某，被告人商孟祖、劳兰宁、商卫祖的辨认笔录、相某，现场勘查笔录、搜查笔录、称量笔录、现场图、现场照片、扣押清单，钦州市公安局物证鉴定所钦公物鉴（理化）字［2018］519号检验报告，现场检测报告书等证据证实。被告人商孟祖、劳兰宁、商卫祖在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。 原判认为，被告人商孟祖、劳兰宁、商卫祖明知是毒品氯胺酮而多次贩卖给他人吸食，其中被告人商孟祖贩毒11次共21.02克、被告人劳兰宁贩毒7次共17.29克、被告人商卫祖贩毒4次共4.32克，情节严重，三被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款的规定，均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任均成立。在贩卖毒品的共同犯罪过程中，被告人商孟祖提出犯意，被告人劳兰宁积极实施，均起主要作用，均是主犯，依法均应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人劳兰宁所起的作用相对较小，是作用相对较小的主犯。根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定：向多人贩卖或者多次贩毒的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”情形。被告人商孟祖共贩毒11次，被告人劳兰宁共贩毒7次，被告人商卫祖共贩毒4次，均属多次贩毒，均应认定为“情节严重”情形，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人商孟祖、劳兰宁、商卫祖到案后直至庭审过程中均能如实供述其主要犯罪事实，依法均可以对各被告人从轻处罚。根据被告人商孟祖、劳兰宁、商卫祖的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决：1、被告人商孟祖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币7000元；2、被告人劳兰宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币6000元；3、被告人商卫祖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币5000元；4、追缴被告人商孟祖的违法所得人民币12700元，被告人商孟祖、劳兰宁的共同违法所得人民币2900元和被告人商卫祖的违法所得人民币600元，没收上缴国库；5、缴获的25.34克毒品氯胺酮、作案工具3把电子称及作案用的一部苹果手机、两部黑色OPPO手机予以没收。 一审宣判后，原审被告人商孟祖不服，提起上诉，上诉称，原审判决对其量刑过重，其贩卖毒品的次数没有原判认定的那么多。请求二审法院查清事实，对上诉人从轻判决。 钦州市人民检察院出庭意见，1、一审判决认定商孟祖、商卫祖、劳兰宁贩卖毒品罪的犯罪事实清楚、证据确实充分。原审被告人商卫祖、劳兰宁与上诉人商孟祖贩卖毒品的犯罪事实，有三人在归案后的供述和辩解，与证人李某等人的证言能相互印证，并有扣押清单、现场检测报告书、辨认笔录、现场勘查笔录、现场指认辨认照片及笔录、毒品检验报告等证据相佐证足以认定其三人贩卖毒品的事实。2、上诉人商孟祖的上诉理由不能成立。上诉人商孟祖称其没有贩卖那么多次。商孟祖供述其曾每个月贩卖2到3次毒品氯胺酮给商卫祖、劳兰宁，每人都贩卖有10多次。劳兰宁贩卖毒品是受商孟祖的指使，劳兰宁是商孟祖的共犯，商孟祖对于劳兰宁贩卖毒品给吸毒人员的7次亦应承担其贩卖毒品的法律责任。3、本案的量刑适当。本案中，上诉人商孟祖贩卖毒品11次；原审被告人商卫祖贩卖毒品氯胺酮4次；原审被告人劳兰宁贩卖毒品氯胺酮7次，其三人的法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院根据本案的犯罪事实、性质、情节以及对社会危害性，对上述三人所判处的刑罚在量刑幅度内，没有过重的情形。综上所述，本院认为一审法院判决认定的犯罪事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。一审认定本案事实的证据已经庭审举证、质证属实，本院予以确认。 在二审期间，上诉人商孟祖通过其亲属向本院退出违法所得12700元，缴纳罚金7000元，有本院出具的广西壮族自治区罚没款收据证实。 本院认为，上诉人商孟祖和原审被告人劳兰宁、商卫祖明知是毒品氯胺酮而多次贩卖给他人，其中商孟祖贩卖毒品氯胺酮11次、劳兰宁贩卖毒品氯胺酮7次、商卫祖贩卖毒品氯胺酮4次，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款的规定，构成贩卖毒品罪。在商孟祖和劳兰宁共同贩卖毒品犯罪中，商孟祖提出犯意，提供毒品氯胺酮，劳兰宁积极实施，均起主要作用，均系主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。劳兰宁系作用相对较小的主犯。商孟祖、劳兰宁、商卫祖到案后直至庭审过程中均能如实供述其主要犯罪事实，可以从轻处罚。关于商孟祖上诉提出其贩卖毒品次数没有那么多的意见，经查，商孟祖在公安机关多次供述其每个月贩卖2到3次毒品氯胺酮给商卫祖、劳兰宁，贩卖有10多次，其又指使劳兰宁贩卖毒品，劳兰宁贩卖毒品给吸毒人员的7次，原判认定其贩卖毒品11次，有证据证实的。该上诉意见不能成立，本院不予支持。关于商孟祖上诉提出原判量刑过重的意见，经查，原判根据商孟祖贩卖毒品的数量和次数，对其判处有期徒刑六年四个月，并处罚金7000元，属于在法律规定幅度内量刑，但鉴于商孟祖在二审期间主动退出违法所得和缴纳罚金，认罪态度好，本院予以改判。该意见成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，对劳兰宁、商卫祖量刑适当，对商孟祖量刑偏重，本院予以改判。钦州市人民检察院关于原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下： 一、维持灵山县人民法院（2019）桂0721刑初339号刑事判决的第二、三、四、五项； 二、撤销灵山县人民法院（2019）桂0721刑初339号刑事判决的第一项，即被告人商孟祖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币7000元； 三、上诉人商孟祖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币7000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月1日起至2024年6月30日止，罚金已缴纳。）。 本判决为终审判决。 审判长  杜应参 审判员  何燕飞 审判员  黎 刚 二〇一九年十二月六日 书记员  何伟豪