河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0702民初6942号原告：王延风，女，汉族，1963年10月3日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：马利东，河南恒升律师事务所律师。被告：中原银行股份有限公司新乡分行，住所地：新乡市平原路**。负责人：黄飞龙，分行行长。被告：中原银行股份有限公司新乡金利支行，住，住所地：新乡市新飞大道与宏力大道交叉口/div>负责人：丰金彩，支行行长。以上二被告共同委托诉讼代理人：邱梅、张灏博，河南律泰律师事务所律师。原告王延风诉被告中原银行股份有限公司新乡分行（以下简称：中原银行新乡分行），中原银行股份有限公司新乡金利支行（以下简称：中原银行新乡金利支行）民间借贷纠纷一案，本院于2017年12月28日作出（2014）红民一初字第1148号民事判决，判决后，中原银行新乡分行不服，向新乡市中级人民法院提起上诉。新乡市中级人民法院于2019年11月8日作出（2018）豫07民终1933号民事裁定，发回重审。本院于2019年12月2日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告王延风的委托诉讼代理人马利东，被告中原银行新乡分行、中原银行新乡金利支行的委托诉讼代理人张灏博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王延风向本院提出诉讼请求：1、判决被告作为担保人偿还原告借款100万元，并承担违约金，违约金的计算方式，从起诉之日至偿还之日，按年利率24%计算；2、诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由：2013年12月30日，张立与原告签订借款合同，约定：因资金周转困难向原告借款100万元，借期6个月，月息2分。双方约定张立不按期还款，应向原告支付每日百分之五的违约金，承担原告为追偿借款所支付的一切合理费用。被告自愿提供信用担保。借款到期后，未按期偿还，特诉至法院。中原银行新乡分行、中原银行新乡金利支行共同辩称，1、王延风与张立之间的借款合同不成立，借款关系不成立，无证据证明借款合同已实际履行，张立收到合同约定的借款。主债权债务不成立，债务人无还款责任，金利支行更不应当承担保证责任。2、原告与张立在本案中的行为均属于违法行为，原告参与非法金融活动的违法行为不应得到法律的保护。3、本案保证合同未成立，张立的行为不是职务行为，系个人犯罪行为。本案保证合同不是双方真实意思表示，保证合同自始未成立。4、即便原告和金利支行之间的担保关系成立，本案张立对外担保的行为也属无效，原告具有明显主观恶意且已经获取了高额非法利益，被告对担保无效无任何过错，不应承担任何责任。5、此案不属于民间借贷纠纷，已经被人民法院认定张立非法吸收公众存款犯罪中的一起，应当驳回原告起诉。6、根据现有法律规定，已经阻却了原告再通过民事程序主张权利的路径。本案借款属于张立刑事犯罪中的违法所得，应当通过刑事程序予以追缴，并且原告通过参与非法金融活动已获取了高额回报。综上，请求法院驳回原告的起诉。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：2013年12月30日，原新乡银行中原支行行长张立（乙方，借款方）与原告王延风（甲方，出借方）签订借款合同一份，主要约定：张立向王延风借款100万元，借款利息按每月2分计算，借期6个月；借款期满后，若张立逾期不归还的，张立同意向王延风支付违约金，在逾期期限内，每逾期一日，张立对所欠款项以每日百分之一点五的利率向王延风支付违约金，此外，张立应承担王延风为追缴欠款所支付的一切合理费用；丙方自愿以自有、所有的财产对张立所欠王延风的款项、违约金等提供连带赔偿责任担保，担保期限至全部偿还上述借款为止。担保范围为本金及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的一切费用。张立、王延风在借款合同上签字，借款合同的丙方处加盖有新乡银行股份有限公司中原支行印章。签订合同当日，王延风向张立指定的张鸿涛银行账户转款100万元。王延风在本案庭审中自认收到张立支付的6个月利息18万元。另查明，2014年12月23日，经河南省银监局批复同意，新乡银行股份有限公司变更名称为中原银行股份有限公司新乡分行，新乡银行股份有限公司中原支行变更名称为中原银行股份有限公司新乡新元支行。2018年10月19日，中国银行业监督管理委员会新乡监管分局批复同意中原银行股份有限公司新乡新元支行终止营业。中原银行新乡分行将中原银行新乡新元支行业务并入中原银行新乡金利支行。原新乡银行中原支行的经营范围为：吸收公众存款；发放短期、中期、长期贷款；办理国内结算；办理票据贴现；代理发行金融债券；代理发行、代理兑付、承销政府债券；买卖政府债券；提供保管箱业务；代理收付款项；办理地方财政信用周转使用资金的委托贷款业务。（凡涉及许可经营的项目凭许可证经营）。张立生前任新乡银行股份有限公司中原支行行长，现已死亡。再查明，河南省新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711刑初18号刑事判决书认定，2011年6月24日至2014年7月9日，张立（已死亡）在任新乡银行中原支行行长期间，以银行给企业办承兑需保证金或给企业做过桥资金、揽储等理由，向社会不特定人员许以月息1.5分至4.5分不等的高息向社会不特定人员吸收资金。2011年8月2日至2014年7月2日，时任办公室主任的被告人包凯协助张立吸收资金。其中证据38“王延风债权情况及相关材料、借款合同、身份证复印件、中国人民银行支付系统专用凭证、王延风笔录证实2013年12月30日张立以完成银行揽储任务为由借王延风100万元，款打到张鸿涛账户。并盖有中原银行新乡支行公章。”新乡市中级人民法院（2018）豫07刑终545号刑事裁定书查明的事实和证据与一审相同，终审裁定驳回上诉，维持原判。本院认为，关于本案是否应当驳回王延风起诉的问题，因包凯刑事案对张立、包凯以银行名义吸收公众存款非法获利的行为进行了定性，本案中王延风诉请中原银行新乡金利支行承担的是保证责任，要求承担保证责任的依据是在借款合同上担保人处盖有原新乡银行中原支行公章，故引起案件事实的主体不同。且依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定的“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”中原银行新乡金利支行是否承担责任需经过审理才能确定。因此本案应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定继续审理。关于张立和王延风之间的借款合同是否真实有效的问题。针对张立与王延风2013年12月30日签订借款合同，中原银行新乡金利支行提交的证据不足以证明该合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条所规定的情形，故该合同为有效合同。关于王延风与中原银行新乡金利支行之间的担保关系是否真实有效及中原银行新乡金利支行应否承担责任及责任大小的问题。《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”依上述规定，张立作为金利支行行长，以银行名义为王延风与张立之间的借款进行担保，该担保行为无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”张立作为原新乡银行中原支行行长，身份是原新乡银行中原支行的负责人，而且使用了其管理的原新乡银行中原支行印章，为与王延风签订的借款合同提供担保，原新乡银行中原支行内部管理制度混乱，存在巨大漏洞，业务监管严重缺失，从而给员工实施犯罪以可乘之机。中原银行金利支行存在严重过错，应承担二分之一的责任。关于赔偿数额确定问题。本案王延风出借的100万元款项，在包凯刑事案件河南巨中元司法鉴定中心司法鉴定意见书中，对王延风申报的债权予以认定，因此在刑事案件中不能退赔的款项应认定为损失，对王延风不能获得退赔部分资金占用亦存在损失，该损失2019年8月20日前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，王延风的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第五条、第十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第十四条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、中原银行股份有限公司新乡金利支行对王延风向张立出借款项100万元及资金占用损失（资金占用损失自2013年12月30日起至实际清偿之日止，2019年8月20日前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，王延风已收到的利息18万元从中扣除）不能获得退赔部分50%的范围内承担赔偿责任；二、驳回王延风的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由王延风负担6900元，由中原银行股份有限公司新乡金利支行负担6900元；保全费5000元，由王延风负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判长  裴梅玲审判员  张敬美审判员  吴行州二〇一九年十二月三十日书记员  李 晓