甘肃省会宁县人民法院刑事判决书（2019）甘0422刑初154号公诉机关会宁县人民检察院。被告人张某，男，1970年1月14日出生，甘肃省会宁县人，汉族，中专文化，医疗卫生服务人员，住甘肃省会宁县。因本案于2019年6月13日被会宁县公安局取保候审。辩护人刘某、苟某，北京齐致（兰州）律师事务所律师。会宁县人民检察院以会检公诉刑诉[2019]161号起诉书指控被告人张某犯销售假药罪，于2019年9月12日向本院提起公诉，本院当日以简易程序立案受理。在审理过程中，因被告人及辩护人提出被告人的行为不构成犯罪，不宜适用简易程序，于2019年9月23日转换为普通程序。期间，因公诉机关补充证据延期审理一次。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，会宁县人民检察院指派检察员尉霞琴出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人刘某、苟某到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，患者祁某常年种植中药材柴胡。2018年6月份的一天，在被告人张某的诊所，祁某赠送张某约2公斤柴胡饮片，张某将该柴胡饮片装斗销售。2018年7月5日，会宁县食品药品监督管理局执法人员发现此柴胡饮片性状存疑，遂扣押。经白银市药品检验检测中心检验，该柴胡不符合规定，白银市食品药品监督管理局认定该柴胡为假药。就指控事实，公诉机关提交了相关证据予以证明。公诉机关认为，被告人张某违反国家药品管理法规，销售假药，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。建议对其判处有期徒刑一年以下，并处罚金。被告人张某辩称其出售的柴胡是老百姓种植的，不是假药，其行为不构成犯罪。辩护人认为公诉机关指控事实不清，证据不足，适用法律错误，指控罪名不能成立，应认定被告人张某无罪。理由如下：一、起诉书指控犯罪事实的主要证据检验报告违反法律、法规、行业规定等相关规定，不具备证据资格。（一）检材来源不明。（二）检验报告书的形式、实质、检验依据均不符合规定。形式上检验检测机构没有相应的资质、检验人员不具备出具报告书的资质、检验检测报告书的出具不符合药品检验工作程序规定；实质上检材直接定性为柴胡违反最基本的检验常识、没有检测过程、没有对该检材含量进行检验；《中华人民共和国药典》和《中华人民共和国卫生部药品标准》为国家药品标准，是中药鉴定的依据，而本案中的检验依据仅有《中国药典》，违反国务院的规定。二、本案的性质是行政案件，不是刑事犯罪。本案不符合《药品管理法》第98条第2款关于假药的定义，应当适用《药品管理法》第117条第2款的规定。药品监督管理机关已经对被告人张某不按照规定进购中药的行为进行了处罚，司法机关不应当作为刑事案件立案。三、被告人张某的行为没有达到刑事立案的标准。四、即便此中药认定为假药亦不应该认定被告销售假药罪成立。被告人主观上没有销售假药的故意，客观上还没有将此中药向外出售，其行为情节显著轻微危害不大，不应认为是犯罪。经审理查明，被告人张某在会宁县会师镇长征南路建设局门口经营一家中医诊所。2018年6月份的一天，在被告人张某的诊所，患者祁某赠送张某约2公斤柴胡饮片，张某将该柴胡饮片装斗销售。2018年7月5日，会宁县食品药品监督管理局执法人员进行监督检查时发现此柴胡饮片性状存疑，遂扣押。经白银市药品检验检测中心检验，该柴胡性状呈圆柱形短段，表面灰褐色，见皮孔及支根痕；味微辛辣。不符合规定。检验报告送达被告人张某后，其未提出异议，在规定的期限内也未提出复检申请。2018年10月9日，会宁县食品药品监督管理局作出行政处罚决定书，没收了扣押的药品1.405kg及违法所得36.75元，并给张某处以870元的罚款。白银市食品药品监督管理局于2019年1月7日认定该柴胡为假药。上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：1、书证（1）户籍证明、营业执照复印件，证明张某及其诊所的基本情况。（2）受案登记表、立案决定书，证明受、立案情况。（3）到案经过，证明被告人张某系口头传唤到案。（4）会宁县食品药品监督管理局现场检查笔录、调查笔录、证据提取单、扣押清单及照片、扣押决定书等，证明会宁县食药局对张某诊所进行检查时张某谎称其出售的柴胡是从甘肃宏仁堂药业公司购进，并提供了相关发票及合格证，执法人员依法进行了提取、扣押，对查获的柴胡当场称重、封包、拍照，张某亦签字进行了确认。（5）行政处罚决定书，证明会宁县药监局对张某作出以下行政处罚：没收扣押的药品1.405kg、违法所得36.75元，并处以870元的罚款。（6）没收物品凭证，证明2018年10月9日，会宁县食品药品监督管理局没收张某诊所1.405kg柴胡。（7）白银市食品药品监督管理局白食药监函[2019]1号认定意见，证明扣押的柴胡为假药。（8）认罪认罚承诺书，证明被告人张某在公安侦查期间自愿认罪认罚。2、证人证言（1）证人武某的证言，证明2018年6月份的一天，一名男性患者来诊所时送给张某约一斤柴胡，说是自己种植的。这些柴胡饮片看起来和平常使用的一样，小节状，黑棕色。（2）证人祁某的证言，证明因其有胃病在张某的诊所进行治疗。2018年第二次看病时张某说他的柴胡快没货了，他就说他家种植，下次带些送给他。第三次去时，他就带了些剪成8毫米的圆柱形的柴胡，张某不要，他硬放下了。柴胡种子是从渭源会川市场上一个不认识的女人处购买的。2016年、2017年种植的柴胡都出售了。3、被告人张某的供述与辩解，供称其经营中医诊所，手续齐全。2018年6月份的一天，其发现柴胡缺货，定西渭源患者祁某说他家种植，送其一些。几天后，祁某带来约一斤柴胡饮片放下走了。该柴胡饮片外观可以，像是真的，其就将这些柴胡饮片倒进药柜准备出售。2018年7月5日，会宁县药品监督管理局的工作人员在检查时发现这些柴胡饮片有问题，就扣押了。2018年8月份，告知其说经鉴定这些柴胡饮片是假的，并对其进行了行政罚款。4、白银市药品检验检测中心检验报告，证明送检的柴胡经检验其性状呈圆柱形短段，表面灰褐色，见皮孔及支根痕；味微辛辣。不符合规定。（2015版《中国药典》标准性状规定：应呈不规则厚片。切面黄白色，纤维性，质硬；气微香，味微苦）上述证据，经质证，被告人张某及辩护人对[2019]1号认定意见及检验报告有异议，对其余证据均无异议。辩护人认为认定意见书是依据检验报告的结论得出的，而检验报告有瑕疵，故该认定书是错误的。本院经审查认为，白银市食品药品检验检测中心系白银市食品药品监督管理局设置的专门从事食品、药品的检验机构，其根据甘肃省质量技术监督局的批准，有权依法对辖区内的抽检药品进行检验并出具报告，其所授权的检验人员具有相应的资质及上岗证。本案中所检测的样本来源清楚，检验程序合法，检验报告的形式、内容均符合法律、法规及行业规定。根据检验报告所得结果，查获的中药饮片性状特征与药典中柴胡的性状特征有明显差异，表明被检测物品并非标示的柴胡饮片，根据现行《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款（二）项的规定：以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的，以假药论处。因此，白银市食品药品监督管理局认定该“柴胡”为假药的定性准确，可做为定案的依据。被告人及辩护人的异议理由不能成立，不予采纳。公诉人所提交的证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，对其证明效力均予以确认。本院认为，药品质量安全直接关系着人民群众的身体健康和生命安全，从事药品经营活动，应当严格遵守药品质量管理制度，保证药品经营全过程符合法定要求。被告人张某作为多年的医疗从业人员应当知道没有任何检验手续的药品可能存在假药的情形，仍然违犯国家对药品的管理制度，随意将他人赠送的所谓药品装斗销售，其行为符合销售假药罪的构成要件，已构成销售假药罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。本罪为行为犯，不论生产、销售数量多少，只要具有生产、销售假药的行为，即构成本罪；销售数量多少只是量刑情节。被告人及辩护人关于被告人的行为不构成犯罪的辩护意见，理由不能成立，不予采纳。鉴于被告人的犯罪情节轻微，系初犯，且其行为已被行政处罚，结合社区调查评估报告，为体现宽严相济刑事政策，对其可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第三十七条之规定,判决如下：被告人张某犯销售假药罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省白银市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 李雪梅人民陪审员 张亚军人民陪审员 卢艳萍 二〇一九年十二月二十四日法官 助理 苏 璐书 记 员 蒋文娴