山东省巨野县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1724民初1166号 原告：四川天工建设工程有限公司，住所地：四川省眉山市东坡区环湖路，统一社会信用代码：91511400207300051C。 法定代表人：邱义泉，职务：总经理。 委托诉讼代理人：谷海洋，四川齐协律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田思，四川齐协律师事务所律师。 被告：山东景卉旅游开发有限公司，住所地：山东省菏泽市巨野县核桃园镇付庙村村西，统一社会信用代码：91371724MA3CCWN7XP。 法定代表人：刘建春，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：徐鹏，山东君诚仁和（巨野）律师事务所律师。 原告四川天工建设工程有限公司与被告山东景卉旅游开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月4日立案后，依法适用简易程序，后由于案情复杂，本院依法裁定转为普通程序审理。于2019年9月12日公开开庭进行了审理，原告四川天工建设工程有限公司的委托诉讼代理人谷海洋、田思，被告山东景卉旅游开发有限公司的委托诉讼代理人徐鹏均到庭参加了诉讼。2019年5月20日—2019年7月30日由原告四川天工建设工程有限公司申请，经巨野县人民法院委托山东中惠咨询管理有限公司对涉案的工程造价进行鉴定。本案现已审理终结。 原告四川天工建设工程有限公司（以下简称“四川天工公司”）向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款406万元，并从2019年1月1日起按每日万分之三计算逾期付款利息至付清之日止。2、依法确认原告对被告印象金山·酒店的拍卖、变卖款项在406万元内享有优先受偿权。3、由被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2018年7月，原告与被告签订《建设工程施工合同》，由原告承包被告位于菏泽市巨野县核桃园金山公园的“印象金山酒店”项目工程，承包范围为金山酒店及食堂图纸范围内所有分项工程，建筑面积约9000平方米，计划开工时间2018年7月7日，竣工时间2020年7月7日，酒店计划主体及二次砌体竣工时间2018年11月7日，精装修根据水电及消防图纸完善后在确定施工进度计划。酒店主体及二次砌体预计工程款约1000万元，工程款按2013年国际清单、山东省2016年建筑工程定额计价，人工费、材料费按山东省信息价浮动调整。工程款支付方式为：结构主体二层封顶以后支付已完成工程量价款的60%，二次砌体完成支付已完成工程量价款95%,精装修完成支付总价款的97%，余3%的质保金一年内付清。合同签订后，原告按照被告要求立即组织人员进场施工，期间因被告图纸变更等原因，酒店主体及二次砌体部分在2018年12月23日竣工，被告以原告施工工期延误为由，于2018年11月13日向原告发函要求解除合同，并在2018年12月23日正式接管工地，要求原告撤出施工场地，为避免损失进一步扩大，原告于2018年12月26日撤出工地，双方的合同事实已经解除，原告随后要求被告结算工程款，但被告至今不予结算，截止起诉之日，被告仅支付原告工程款464万元。为维护原告的合法权益，现依法诉至人民法院，望及时裁决为盼。庭审过程中，原告四川天工建设工程有限公司变更诉讼请求第一项为：1981501.58元，并从2019年1月1日起按每日万分之三计算逾期付款利息至付清之日止。 山东景卉旅游开发有限公司（以下简称“山东景卉公司”）辩称，一、原告已完成工程，在进行结算时经第三方机构评估工程费为5413623.68元，被告已经支付原告工程款5639890.65元，已经付清。原告的诉讼请求没有事实依据，请求法庭予以驳回；二、原告在诉状中所说竣工时间为2020年7月7日，是原告为了办理银行手续所修改，竣工时间为2018年11月7日；三、原告原因导致工程逾期，我方保留要求原告承担违约责任并赔偿损失的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据的质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据和事实。 原告为证明自己的主张提交的证据：一、原被告身份信息，证明原被告诉讼主体资格；二、建设工程施工合同一份，证明：1、原被告双方签订建设工程施工合同，由原告承建被告位于巨野县核桃园镇金山公园的“印象金山酒店”工程，2、工程范围：金山酒店及食堂图纸范围内所有分项工程。3、计价方式：国标清单、山东省2016年建筑工程定额计价，人工费，材料费按国家及山东省信息价调整。4、付款方式为主体及二次砌体完成支付95%，精装修完成97%，余3%的质保金一年付清，违约金的占合同的专用条款16.1.2中约定了是每日万分之三。5、证明按照建工司法解释2第22条规定，原告主张优先受偿权的时间是有法律依据的；三、会议纪要，证明：原被告已经解除了双方签订的建设工程施工合同，原告于2018年的12月26日退场；四、工程变更通知单7份、工程签证单3份、工作联系单1份、单位工程投标报价汇总表以及鉴定意见书一份，证明：经鉴定原告已经完成的工程价款为7454686.23元，并且在被告答辩所说的2018年11月7日之后被告仍然在向原告发出工程变更的签证，证明工程实际完工的人时间不可能是2018年11月7日；五、鉴定费发票一张，证明原告支付鉴定费为96000元。 被告方质证认为，对证据一没有异议，对证据二真实性有异议，合同书第一页竣工时间是为了原告办理银行手续所修改，竣工日期为2018年11月7日。关于计价方式工程预算书中对材料费和人工费有约定，应据此作为计算的依据。质保金为3%一年后才应该支付。关于优先受偿权，解除合同时工程未完工，原告要求优先受偿权没有法律依据。关于证据四，对其中报价汇总表及鉴定意见书有意见，被告提供的汇总表是单方出具，签订合同时所确定的汇总表被告已经提交鉴定机构并收在鉴定意见书之中，但是鉴定机构却没有将其作为鉴定依据，而是按照山东省2016建筑工程定额计价。对证据五没有异议。 被告山东景卉旅游开发有限公司为支持抗辩理由，提交的证据及证明问题：一、建设工程施工合同（复印件在鉴定意见书190页至229页）及编号为20181111监理通知单各一份，证明：工程竣工日期为2018年11月7日，原告原因导致逾期，监理机构多次向原告下达监理通知单，要求原告采取相应措施，并进行处罚；二、编号为20181227监理通知书及附件一份，证明原告所施工主体存在问题需要整改，整改费用由被告代付，共计32207.78元，该费用在计算被告应付工程款时应予以扣除；三、被告向原告的付款明细1张及材料21张，均是复印件，证明被告向原告支付工程款5639890.65元。 原告方质证认为，对证据一中的施工合同真实性合法性无异议，对证明目的有异议，竣工时间应当以被告向原告发出变更通知后我们的实际竣工时间为准。而2018年的11月7日只是合同约定的时间。2018年7月16日发出的变更通知单以及8月31日的工作联系单，2018年10月20日的变更通知单、11月19日的变更通知单，证明工期存在实际延误，是由被告造成的。对证据一中的所说的监理通知单没有收到；对证据二真实性合法性无异议，对关联性以及被告证明目的有异议，该通知单仅仅是被告对我们的完工事项的一个检查、验收，被告并不能以此证明其实际产生了32207.78元支出；对证据三中酒店空调板墙及门改造费用是74206元，该项目并不是原告的施工范围，因此该费用不应该由原告负担。另外2019年1月14日，加气砖92500元被告公司并没有实际代付，因此不应该扣除。原告认可被告公司的已支付费用为5473184.65元。 经本院开庭质证和审查，合议庭认为：对原告提供的证据：证据一，被告无异议，本院予以认定。证据二、三，虽然被告对其真实性、竣工日期、质保金为3%一年后才应该支付、原告要求的优先受偿权没有法律依据提出异议，但双方对签订建设合同协议书均予以认可，本院予以认定。证据四，工程变更通知单、工程签证单、工作联系单、单位工程投标报价汇总表以及鉴定意见书，被告虽然对其中的报价汇总表及鉴定意见书提出汇总表是单方出具，签订合同时所确定的汇总表被告已经提交鉴定机构并收在鉴定意见书之中，但是鉴定机构却没有将其作为鉴定依据，而是按照山东省2016建筑工程定额计价的异议，但无证据推翻鉴定机构的鉴定意见，本院予以认定。 对被告提供的证据：证据一建设工程施工合同（复印件在鉴定意见书190页至229页）及编号为20181111监理通知单各一份，被告对其施工合同真实性合法性无异议，而是对其证明的目的提出异议。证据二、监理通知书及附件一份，证明原告所施工主体存在问题需要整改，整改费用由被告代付，共计32207.78元，该费用在计算被告应付工程款时应予以扣除。原告对其真实性、合法性无异议，但不能证明整改所花费用32207.78元。证据三、关于酒店空调板墙及门改造费用74206元及加气砖92500元被告未提供应当由原告支付的其他有效证据，本院不予以认定。上述原、被告证据，经本院开庭质证和审查予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年7月原告“四川天工公司”与被告“山东景卉公司”签订《建设工程施工合同》，合同约定：原告承包被告位于菏泽市巨野县核桃园金山公园的“印象金山酒店”项目工程，承包范围：金山酒店及食堂图纸范围内所有分项工程，建筑面积约：9000平方米，计划开工日期：2018年7月7日（以发包人书面开工令为准）整个项目一期竣工时间为2020年7月7日竣工，工期为二年。酒店计划主体及二次砌体竣工日期：为2018年11月7日完工。精装修根据水电及消防图纸完善后再排详细施工进度计划。四、签约合同价与结、付款方式1、签约合同价大约1000万元，最终价款以实际完成工程量为准。2、结算、取费标准：按实际已完成工程量结算。取费标准按2013年国际清单，山东省2016年建筑工程定额计价。付款方式：结构主体二层封顶以后支付已完成工程量价款的60%，二次砌体完成支付已完成工程量价款95%,精装修完成支付总价款的97%，余3%的质保金一年内付清。合同第三部分专用合同条款第16违约中16.1.2发包人违约的责任，发包人违约责任的承担方式和计算方法：（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：发包方如未按合同约定支付工程进度款，经承包方书面催告后15天内，发包方未支付的，以催告期满之日起，每延误一天向承包方支付应付进度款万分之三的违约金。双方合同签订后，原告即组织人员进场施工。至2018年11月13日被告“山东景卉公司”向原告“四川天工公司”下发工作联系函，要求原告该项目部停止施工，清出现场。2018年12月26日双方经协商，在工程款未结算的情况下，被告撤出工地。被告“山东景卉公司”已支付给原告“四川天工公司”工程款5473184.65元。至于被告的酒店空调板墙及门改造费用74206元及加气砖92500元不是该合同范围。2019年3月4日原告“四川天工公司”诉至法院。2019年5月29日巨野县人民法院技术室因原告“四川天工公司”申请，委托山东中惠咨询管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2019年7月23日山东中惠咨询管理有限公司作出中惠鉴字（2019）10号工程造价鉴定意见书，合计金额为7454686.23元。 本院认为，原、被告所签工程施工合同，是双方在自愿基础上所签订的，合同合法有效，应受法律保护，双方存在建设工程施工合同关系，且不违反法律法规的强制性规定，系有效合同。《中华人民共和国合同法》（简称“合同法”）第九十四条有下 列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。原、被告双方在建设施工合同履行过程中，双方协商解除合同，是双方当事人的真实意思表示，本院予以认定。双方合同解除后未能就建设施工款项予以结算。“合同法”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”合同签订后，原告按照合同约定履行了建设施工相应义务。被告支付给原告建设工程款5473184.65元。后经山东中惠咨询管理有限公司工程造价鉴定意见书，原告建设工程款为7454686.23元。双方合同中已约定付款方式：3%的质保金一年内付清。被告所欠建设款项应当扣除3%的质保金223640.59元（7454686.23元×3%）。被告仍欠原告建设工程款1757860.99元未支付，原告要求被告支付工程款1981501.58元的诉讼请求，本院不予支持。被告以其实际产生了32207.78元支出、酒店空调板墙及门改造费用是74206元及加气砖92500元应为已支付给原告的工程款没有证据证明，其抗辩理由，不能成立。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。 原被告虽然在“合同”中约定：发包方如未按合同约定支付工程进度款，经承包方书面催告后15天内，发包方未支付的，以催告期满之日起，每延误一天向承包方支付应付进度款万分之三的违约金，但原、被告合同解除，原告离场后对工程款未能予以结算。原告以被告应当从2019年1月1日起按约定的万分之三计算逾期付款利息至还清款之日止的诉讼请求，没有依据，本院不予支持。被告应当自原告起诉之日起（即2019年3月4日）按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。被告辩称的双方没有就工程款予以结算，不存在逾期付款情形，原告要求逾期付款违约金没有事实和法律依据的抗辩理由，本院不予采纳。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。因此，原告要求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，被告山东景卉旅游开发有限公司应当支付给原告四川天工建设工程有限公司工程款1757860.99元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第六十条第一款、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条、第十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十七条之规定，判决如下： 一、由被告山东景卉旅游开发有限公司于本判决书生效之日起十日内支付给原告四川天工建设工程有限公司工程款1757860.99元及利息（自2019年3月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至付清款之日止）； 二、原告四川天工建设工程有限公司对承建被告山东景卉旅游开发有限公司印象金山—酒店的工程的价款在1757860.99元及利息范围内就工程折价或者拍卖的价款优先受偿； 三、驳回原告四川天工建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍 支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费39280元，鉴定费96000元，合计135280元，由被告山东景卉旅游开发有限公司负担61900元，被告四川天工建设工程有限公司负担73380元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。 审 判 长  张剑锋 人民陪审员  张先科 人民陪审员  魏中灿 二〇一九年十二月十日 书 记 员  赵冬冬