江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣07刑终616号原公诉机关江西省宁都县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘运来，男，汉族，1969年6月11日出生于江西省永丰县，硕士研究生文化，原任赣州高速公路有限责任公司总工程师、党委委员兼寻全高速公路有限责任公司常务副总、项目办主任，户籍所在地江苏省南京市鼓楼区，身份证住址为江西省南昌市青山湖区，实际住址为江西省南昌市红谷滩新区。因涉嫌犯贪污罪，于2017年8月17日被宁都县人民检察院决定并于同日被刑事拘留，同年9月3日经赣州市人民检察院批准逮捕，同日被宁都县公安局执行逮捕，2018年3月9日被宁都县人民检察院决定取保候审，2018年10月25日被宁都县人民法院决定取保候审。现在家。辩护人陈启环，广东环球经纬律师事务所律师。辩护人杨红，江西求正沃德律师事务所律师。江西省宁都县人民法院审理江西省宁都县人民检察院指控原审被告人刘运来犯贪污罪一案，于2019年6月11日作出（2018）赣0730刑初370号刑事判决。原审被告人刘运来不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月8日公开开庭进行了审理。赣州市人民检察院指派检察员赖玲出庭履行职务，上诉人刘运来及其辩护人陈启环、杨红到庭参加诉讼。期间，经江西省赣州市人民检察院建议，本院予以准许延期审理一次。经江西省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。原审判决认定，2013年1月29日，安远县地税局与寻全高速公路有限责任公司（以下简称寻全高速公司）签订《“寻全高速”工程委托代征税款协议书》，约定安远县地税局将寻全高速工程税收委托给寻全高速公司代为征收，安远县地税局依照相关规定按营业税3%、其他税费5%的比例支付代征手续费给寻全高速公司。时任赣州高速公路有限责任公司党委书记、董事长肖遵良（另案处理），决定安远县地税局支付的代征税款3%手续费中的2%进寻全高速公司财务帐，1%由安远县地税局直接汇入寻全高速公司相关高管人员的个人账户。寻全高速公司财务部经理邹某按照肖遵良指定的名单及手续费分配方式，制作了安远县地税局支付“寻全高速”奖励有功人员手续费发放表或代征手续费发放表，经相关人员签字后，由被告人刘运来交至安远县地税局。自2014年1月至2015年2月，肖遵良、温扬汉、赖才丁、谢天桂、刘运来、桂训德、邹某侵吞代征手续费共计56.17万元，被告人刘运来个人实得9.574万元。在纪委调查期间，被告人刘运来如实供述了案件事实，退缴了违法所得12.874万元。原审判决认定上述事实的证据有：被告人刘运来、同案人肖遵良的供述与辩解；证人邹某、唐某、钟某1、梅某、钟某2、刘某、钟某3、卓某的证言；“寻全高速”工程委托代征税款协议书；代扣、代缴税款凭证；安远县政府的抄告单；安远县地税局会议记录；安远县地税局支付手续费的情况说明，手续费发放表，银行交易回单；被告人刘运来领取手续费的银行记录；赣州市政府关于国资企业负责人薪酬管理办法的文件；赣州高速公路有限责任公司出具的公司高管年薪的说明；国资委下发2014年、2015年考核及绩效薪酬的通知；关于“三代”手续费管理的通知；赣州市政府关于高速公路工程代征税款及手续费的抄告单；财政部、国家税务总局、中国人民银行关于加强三代手续费管理的通知；公司发放三代手续费奖励明细；相关任免手续；退缴赃款凭证；常住人口登记表等。原审法院认为，被告人刘运来身为国家工作人员，明知在未经批准的情况下，国有企业高管不能领取年薪以外的收入，仍然利用职务便利，伙同他人侵吞本应支付给单位的代征税款手续费，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。公诉机关的指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人刘运来起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人刘运来辩称其不构成犯罪的意见，辩护人认为被告人刘运来的行为是违规违纪行为、与同案人肖遵良等人不构成贪污罪共犯的辩护意见，均与本案事实和法律规定不符，不予采纳。被告人刘运来在纪委调查期间如实供述了案件事实，可以认定其有坦白情节。被告人刘运来在公诉之前如实供述了案件事实并退缴了全部违法所得，可以从轻处罚。综合被告人刘运来的犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，经宁都县人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人刘运来犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人刘运来已退缴的违法所得9.574万元予以没收，由扣押机关上缴国库。上诉人刘运来提出：依法撤销江西省宁都县人民法院（2018）赣0730刑初370号刑事判决，依法改判其无罪。理由：安远县地税局发放奖励金，法律上属于授益行政行为，行政行为一经作出，即具有相对稳定性和效力先定性，推定合法有效，非经法律程序不能改变或撤销。一审入罪系典型的“客观归罪”，违反“主客观相一致”的刑事法律原则。本案系公司时任董事长肖遵良个人决定，要求安远县地税局发放奖励金，安远县政府及其相关部门经研究决定同意向相关人员发放奖励金。其没有参与决策和协调，仅按单位财务通知签收奖励金，案涉8张签收发放表，其仅仅在奖励金发放已成定局之后，应财务经理邹某要求顺路带过一次签收发放表给安远县地税局工作人员。其入职之前，乃至肖遵良到任董事长之前，发放奖励金已成惯例。其不存在贪污故意，不存在贪污行为。一审判决认定事实错误，适用法律错误。其辩护人陈启环提出：一、一审判决认定事实错误，一审关于上诉人刘运来伙同他人侵吞奖励金，数额巨大的认定没有证据佐证，与事实不符。1、授受循惯例，授奖系授益行政行为，未参与决策协调，奖励金发放在肖遵良任董事长之前几年即已形成惯例。2、授奖系授益行政行为，体现政府意志。代征款手续费直接授于个人，经由安远县人民政府抄告单，县领导主持协调会，安远县地税局会议纪要等一系列政府文件和程序授予，该行政行为非上诉人刘运来能左右，与上诉人刘运来职务无关，非利用职务之便。3、上诉人刘运来无贪污故意，仅在奖励金发放已成定局之后带过一次明细表给安远县地税局。4、数额巨大并非事实，案涉8笔合计56.17万元，主犯肖遵肖仅涉及3笔合计18万元，肖遵肖与刘运来等6人各3万元，另5笔合计38万多，无主犯，有何理由让从犯担责。5、奖励金入了安远县地税局帐，不存在收入不入帐的情形。6、一审法院采信赣州市的证明材料不具合法性。二、一审适用法律错误。1、授奖系授益性行政行为，法律上具有公定力。2、领受奖励金系对行政行为的信赖，应受法律保护。刑法应秉持谦抑性，法律不应强人所难。综上，请二审法院依法改判上诉人刘运来无罪。其辩护人杨红提出：1、刘运来实属寻全高速代征税款有功人员。法律及相关规定都没有对有功人员的条件和标准作出规定，作为有经营自主权的赣州高速公司，有权决定有功人员名单，公司决定刘运来是有功人员不是随意的，而是因为其担任了寻全项目办主任这个岗位，工作在项目建设一线。赣州高速公司历年来的建设工程项目中，项目办主任都被认定为有功人员，本案卷材料中《代扣代缴施工单位税款相关人员明细表》中的雷湘湘、徐志勇也是项目办主任。2、作为有功人员的刘运来，有权获得奖励金。至于这奖金是经过怎样程序发到刘运来手上，不属于其职责范围，不是刘运来所能左右的。刘运来领自己该得的奖励金，何来侵吞之说？3、关于刘运来是否明知或应当明知代征税款手续费发放未经批准的问题。奖励金最终归有功人员所有，即使程序错误也不能改变实体权利的归属，更何况奖励金的发放是安远县政府和安远县地税局的行政行为确定的，发放的形成过程因刘运来没有参与决定、协调等事宜，刘运来不明知，而且刘运来没有应当明知代征税款手续费发放未经批准的能力。按照龙南模式，本案的发放经过了安远县政府抄告单、县政府协调会、安远县地税局局长办公会等行政程序，单位财务让其签字。因此，刘运来据此取得代征税款手续费奖金的不利后果不能由刘运来承担。4、关于代征税款手续费是否属于企业年薪以外的收入的问题。按照《赣州市出资监管企业负责人年度薪酬管理办法》的规定，企业负责人的绩效薪酬由国资委考核确认，考核当年发放60%，绩效薪酬的40%延续到考核次年兑现。那么，2014年年薪收入的绩效薪酬应当由2013年绩效薪酬的60%和2012年绩效薪酬的40%组成。然而，赣州高速公司2012年、2013年连续两年未接到市国资委有关经营业绩的考核文件。因此刘运来的2014年的绩效薪金收入无法确定。同理，2015年的绩效薪金收入也无法确定。那么本案就不存在刘运来领取的代征手续费是年薪之内还是年薪之外之说。换言之，刘运来无论领取多少奖励金，都不属于年薪以外的收入，也不需要履行经过国资委批准的程序。更何况，安远县地税局发放奖励金是不受赣州市规制的。综上，一审判决认定刘运来领取的奖励金属于企业年薪以外的收入，事实认定错误。5、刘运来不存在和他人伙同的行为。手续费发放是肖遵良等与安远县政府和安远县地税局沟通、协调的结果。刘运来的供述、肖遵良的判决书、肖遵良及邹某等人的证词足以证明刘运来没有参与手续费发放的决策、协调、承办等任何环节，肖遵良等也没有就手续费发放的问题和刘运来有过意思联络。6、关于本案应认定的数额问题。一审公诉机关指控数额较大，而一审法院判决数额巨大，一审法院认定的数额严重超过公诉机关的指控，实为严重违法行为，违反了“审判不越起诉指控范围”的刑事诉讼原则。7、本案量刑问题。刘运来在寻全高速违规发放代征手续费案件中，只有两个行为可以勉强与案件有关联：一是被动领取奖金，二是不知发放为违规的情形下，帮赣州高速公司财务部经理邹某将奖励有功人员发放名单带给安远县地税局。此两项行为在整个代征手续费违规发放案中作用和地位几乎可以忽略不计。同时，刘运来有从犯、坦白、积极退赃等多个从轻减轻免除情节。刘运来的行为具有刑法第27条及37条规定的法定免刑情节。请求二审法院依法撤销宁都县人民法院（2018）赣0730刑初370号刑事判决书第一项，改判刘运来无罪。二审期间，辩护人提供赣州高速公路有限责任公司出具的情况说明，证明自2011年以来，赣州高速公司对取得的建设项目代征税款手续费收入，部分用于奖励了相关的工作人员，相关工作人员包括建设项目的项目办主任。赣州市人民检察院出庭检察员认为，1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分，刘运来和肖遵良的供述辩解以及证人证言、寻全工程代征协议书、代扣代缴凭证，赣州市政府国资委关于薪酬办法的文件、国资委下发的薪酬办法的通知、公司发放三代手续费等证据能够证实刘运来的犯罪事实；2、本案适用法律正确，刘运来身为赣州高速公路有限责任公司总工程师、党委委员兼寻全高速公路有限责任公司常务副总、项目办主任，明知代征税款是违法行为，仍然签字附合，刘运来和肖遵良等人非法占有公共财物，刘运来作为国有公司高管不得领取年薪以外的收入，为了达到能够多获得收入的目的采用账外私分的方式，国资委明确规定特殊情况符合国家规定的由国资委审批，并且刘运来等人不符合规定，因此刘运来等人侵吞公款的事实清楚。并对江西省南昌市新建区司法局的调查评估意见书的真实性、合法性和关联性无异议。二审庭审后，赣州市人民检察院经讯问上诉人刘运来，上诉人刘运来对其犯罪行为有所认识。赣州市人民检察院向本院提出量刑建议，建议对上诉人刘运来适用缓刑。二审经审理查明，2009年10月30日上诉人刘运来被聘任为赣州高速公路有限责任公司（以下简称赣州高速公司）总工程师，2012年2月29日被任命为江西省寻全高速公路有限责任公司（以下简称寻全高速公司）常务副总经理,同年8月31日被任命为寻全项目办主任（兼），2013年11月11日被任命为赣州高速公司党委委员。2013年1月29日，安远县地税局与寻全高速公司签订《“寻全高速”工程委托代征税款协议书》，约定安远县地税局将寻全高速工程税收委托给寻全高速公司代为征收，安远县地税局按照相关规定按营业税3%、其他税费5%的比例支付代征手续费给寻全高速公司。时任赣州高速公司党委书记、董事长肖遵良（已判决）决定将安远县地税局支付的代征营业税3%手续费中的2%进寻全高速公司财务，1%由安远县地税局直接汇入寻全高速公司相关高管人员的个人账户。并由肖遵肖与安远县人民政府有关领导协调后，安远县人民政府办公室于2013年3月20日向安远县财政局出具了安府办抄字【2013】208号抄告单，内容为：为加强高速公路税收的征管，确保税款及时足额入库，经县政府研究，同意将“寻全高速”工程税收委托给江西省寻全高速公路有限责任公司代为征收。代征手续费由县财政按营业税3%（其中2%支付给代征单位，1%奖励给有功人员）、其它税费5%的比例列入财政预算，并先行拨付至县地税局、由县地税局按照有关规定及时支付给代征单位，确保应收尽收。请遵照执行。2013年12月23日安远县地税局召开局长办公会，讨论通过了关于寻全高速手续费拨付事宜，会议记录内容为：根据县政府协调会布置，寻全高速代征手续费，按2%支付给代征单位，按1%直接支付给有功人员。后赣州高速公司寻全高速公司财务部经理邹某按照肖遵良指定的名单及手续费分配方式，制作了安远县地税局支付“寻全高速”奖励有功人员手续费发放表或代征手续费发放表，经肖遵良指定的奖励人员签字后，由上诉人刘运来等人交至安远县地税局。2014年1月至2月，上诉人刘运来伙同肖遵良等人共同侵吞代征手续费180000元，上诉人刘运来分得30000元；2014年3月至2015年2月，上诉人刘运来伙同他人侵吞代征手续费381700元，上诉人刘运来分得65740元。综上，上诉人刘运来伙同他人共同侵吞代征手续费共计561700元，个人实得95740元。案发后，上诉人刘运来如实供述了其犯罪事实，并退缴了违法所得12.874万元。本院于2019年12月3日委托江西省南昌市新建区司法局对上诉人刘运来进行社区矫正调查评估，江西省南昌市新建区司法局于2019年12月12日出具书面的社区矫正调查评估意见书，认为上诉人刘运来具备实施社区矫正的条件。认定上述事实的证据有：一、书证1、驻市国资纪案字【2017】5号关于刘运来案件线索移送函，证明2017年8月15日中共赣州市纪委驻国资委纪检组将刘运来案有关材料移送赣州市人民检察院处理的情况。2、任免文件、干部任免审批表，证明刘运来于2009年10月30日被聘任为赣州高速公司总工程师，2012年2月29日任命为寻全高速公司常务副总经理,2012年8月31日任命为寻全项目办主任（兼），2013年11月11日任公司党委委员。3、寻全高速工程委托代征税款协议书复印件，证明甲方安远县地方税务局与乙方江西省寻全高速公路有限责任公司经协商于2013年1月29日签订委托代征税款协议。主要内容为：一、甲方依据《中华人民共和国税收征收管理办法》、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》的有关规定，委托乙方代征税款。二、代征税种为营业税、城建税、企业所得税、资源税、印花税、教育费附加、地方教育附加、防洪保安资金；代征范围为“寻全高速”公路建设有关地方税收、教育费附加、地方教育附加、防洪保安资金；代征期限为本协议签订之日起至本工程支付完最后一笔工程款项日止。三、乙方的权利义务，乙方遵守法律法规，按照协议规定的税种、范围、标准等，依法收取甲方支付的代征手续费。乙方代征手续费标准为已完成代征税款的：营业税的3%、防洪保安资金征收额及其他税种和教育费附加征收额的5%；乙方逾期未申报缴纳税款，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金；乙方遇纳税人拒绝纳税不得对纳税人采取强制措施及处罚；乙方按规定领取、使用、保管、报缴有关凭证；向纳税人开具甲方提供的完税凭证。四、甲方的权利和义务。五、违约责任等4、代扣和代缴税款凭证复印件，证明赣州高速公司代安远县地税局代扣代征税款情况。5、安远县人民政府出具的抄告单复印件，证明安远县人民政府办公室于2013年3月20日印发安府办抄字【2013】208号抄告单，为加强高速公路税收的征管，确保税款及时足额入库，经县政府研究，同意将“寻全高速”工程税收委托给江西省寻全高速公路有限责任公司代为征收。代征手续费由县财政按营业税3%（其中2%支付给代征单位，1%奖励给有功人员）、其它税费5%的比例列入财政预算，并先行拨付至县地税局、由县地税局按照有关规定及时支付给代征单位，确保应收尽收。6、安远县地税局会议记录复印件，证明安远县地税局于2013年12月23日召开局长办公会，讨论通过了关于寻全高速手续费拨付事宜的事项，记录内容是根据县政府协调会布置，寻全高速代征手续费，按2%支付给代征单位，按1%直接支付给有功人员。7、安远县地税局出具的支付寻全高速手续费情况说明，证明：1.代征税款情况：2013年至2016年寻全高速公司累计代征税费102979324.61元，按照相关支付比例，应支付手续费合计为3390585.8元。2.支付情况：安远地税局于2013年12月至2016年12月支付给寻全高速公司手续费3114961.98元，其中单位部分9笔（2553261.98元），个人部分6笔（561700元）。按营业税1%支付给个人部分从2015年6月起不再支付，不再支付金额为275624元。3.财政拨入手续费情况：按照县政府抄告单规定，安远县财政应拨入安远地税局寻全高速公司税款代征手续费合计3390585.8元，2016年经与县财政结算，县财政同意将寻全高速公司个人未付部分，抵付县财政欠安远地税局2014年至2016年的教育附加手续费266269元。截至2017年5月22日尚有应付高速公路公司手续费9354.82元。8、安远县地税局出具的手续费发放表及相应的银行交易回单复印件，证明刘运来等人于2014、2015年多次领取代征手续费，该手续费均直接打入各自的个人银行账户中。2014年1月2次（刘运来2000元、16000元）、2014年2月28日1次（刘运来12000元）、2014年3月31日1次（刘运来12740元）、2014年5月31日1次（刘运来7500元）、2014年10月15日1次（刘运来20800元）、2014年12月（刘运来19000元）、2015年2月（刘运来5700元）。刘运来领取代征手续费共计95740。9、查询刘运来工商银行卡（卡号15×××62）领取手续费账户交易明细情况。10、赣市府办抄字【2005】50号赣州市人民政府办公厅抄告单、赣市府办抄字【2006】26号赣州市人民政府办公厅抄告单，证明代征手续费列入财政预算安排，上交给市地税局，由市地税局支付给代征单位。11、赣市国资考评字【2015】10号关于下发2014年度经营业绩和目标管理考核结果兑现绩效薪酬的通知、赣市国资考评字【2016】7号关于下发2015年度经营业绩考核结果兑现绩效薪酬的通知，证明企业负责人、企业领导班子的绩效薪酬兑现分配系数、兑现方式均有明确规定。企业应当严格按照市国资委批复的企业负责人年度薪酬总额计提和发放薪酬，不得超标准计提、发放或违规自定薪酬、兼职取酬。如有违反，依照相应规定和纪律严肃处理，涉嫌违法犯罪，移送司法机关处理。12、赣州高速司字【2015】109号关于赣州高速公司高管人员2014年度薪酬兑现备案的请示，证实赣州市高速公路公司对高管人员2014年度薪酬兑现的人员、基本薪酬系数、绩效系数、薪酬总额等作出了明确分配，其中2014年度刘运来岗位职务总工程师、基本薪酬系数0.85、绩效薪酬系数0.7、基本薪酬76500元、绩效薪酬117880元，合计194380元。赣州高速司字【2016】163号关于赣州高速公司高管人员2015年度薪酬兑现备案的请示证实，2015年度刘运来岗位职务总工程师、基本薪酬系数0.85、绩效薪酬系数0.7、基本薪酬76500元、绩效薪酬110320元，合计186820元。2016年度应发薪酬：基本薪酬76500元、2014年度40%绩效薪酬47152元、2015年度60%绩效薪酬66192元，年度应发薪酬189844元。13、赣州市人民政府文件，证实赣州市人民政府办公厅于2008年8月29日印发赣市府法【2008】24号关于《赣州市出资监管企业负责人年度薪酬管理办法》的通知，内容为《赣州市出资监管企业负责人年度薪酬管理办法》已经2008年8月25日赣州市政府第四次市长办公会议讨论通过。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378号）、参照《江西省省属企业负责人薪酬管理暂行办法〉（赣国资考核字［2006］168号）制定本办法。适用范围：市政府授权市国资委出资监管企业，由市委、市政府或市国资委派出的出资人代表，并担任董事长、总经理（含经理、行长、厂长及党组织的主要负责人，以下统称主要负责人）及其他高层管理负责人的年度薪酬管理适用本办法。该《薪酬管理办法》第四条第七条规定，企业负责人不得在企业领取除年度薪酬收入以外的其他货币性收入。特殊情况，符合国家或地方相关规定的，报经市国资委批准后领取。第五条规定本办法从二00七年一月开始执行。14、国家财政部、国家税务总局、中国人民银行关于加强三代手续费管理的通知，内容为：(六)“三代”单位所取得的手续费收入应该单位核算，计入本单位收入，用于“三代”管理支击，也可以适当奖励相关工作人员。15、赣州高速公司2010-2011关于奖励代扣代缴施工单位税金相关工作人员的请示、2010-2012年奖励代征税款有功人员的付款凭证、公司发放“三代”手续费奖励明细，证明根据岗位分工、贡献大小的不同，赣州高速公司2010、2011、2012年发放给职工奖励情况，奖励控制在每人3000至5000元左右。16、赣州市2017年9月1日出具的情况说明，证明赣州高速公路公司企业负责人领取代征税款手续费的情况不属于赣市府发【2008】24号文件第四项第七款规定的“符合国家或地方相关规定的特殊情况”。赣州高速公司也未呈报领取代征税款手续费的相关请示，如报，市国资委也不会批准。17、退缴赃款的罚没收据复印件，证明刘运来退赃情况。18、常住人口登记表，证明被告人刘运来已达刑事责任年龄。19、江西省南昌市新建区社区矫正调查评估意见书，证明上诉人刘运来具备实施社区矫正条件。二、证人证言1、证人卓某的证言，证明2013年8月他任安远县地税局局长，安远县地税局根据安远县政府的抄告单、安远县地税局与寻全高速公司签订的委托协议书及县政府协调会议要求，支付给寻全高速公路代征手续费共310万元左右，支付给寻全高速公司奖励有功人员手续费56万元，直接转入相关人员的个人账户。是通过县政府领导牵头，组织审计、财政、监察开了协调会决定的，并开了局长办公会决定落实的。2、证人唐某的证言，证明他任安远县地税局副局长，主要分管税政、法规、征管、纳税服务等工作。2012年安远县地税局和寻全高速公司签订了税收代征协议，当时他提出参照其他县市的做法，他们按营业税的3%、其他税种的5%直接支付给寻全高速公司。邹某说将奖励给有功人员部分（营业税的1%）转到公司账上的话，公司不好直接发给有功人员，还是参照之前龙杨高速代征手续费的办法，将营业税的2%和其他税种的5%直接付到寻全高速公司财务账，营业税的1%部分由县地税局奖励给有功人员，奖金直接从县地税局账上转入有功人员个人帐上。他当时不同意这种做法，因他们是委托寻全高速公路公司代征税款，他们支付手续费给个人没有合法依据，按照他们行业规定，不能将手续费直接打给有功人员个人账户。邹某就表示，这个问题董事长肖遵良会跟县里有关领导协商好。过了不久，县政府下发了一个关于支付寻全高速公路代征手续费有关决定的抄告单给局里，安远县地税局局长卓某说县政府有关领导召开了一个由县财政、县审计、县监察、县地税相关责任人参加的协调会，同意了按照寻全高速公路有限公司人员提出的方案，由安远县地税局将奖励给有功人员（营业税的1%）的手续费直接转到有功人员个人账户上。之后，按照肖遵良的意思，经县政府同意后，寻全高速公司项目办主任刘运来和财务部的桂训德会不定期送一份有功人员奖励名单送到他这，名单上有放发奖励人员的名字、金额和领款人签字，并附有个人账号。3、证人邹某的证言，证明他在任寻全高速公路有限责任公司财务部经理期间，单位到安远县安远县地税局领取过代征手续费。寻全高速公路有限责任公司同安远地税签订代征税款协议后，肖遵良就安排他和钟某1同安远县地税局领导沟通，要求安远县地税局参照龙南地税局的做法代征税款1%的手续费不要入公司财务账，直接发放给部分人员。有一次，安远县地税局副局长唐某来赣州高速联系代征税款的事情，他和钟某1向唐某提出，要求安远县地税局不要将代征税款1%的手续费打入公司财务账，直接发放给部分人员，唐慧泉说需回去向领导汇报才能确定。但一直没有回复，他跟钟某1说，刘运来在安远，对安远的相关部门比较熟悉，建议钟某1叫刘运来去安远县地税局问下情况，钟某1说其会跟刘运来说。钟某1有没有安排刘运来去安远县地税局沟通，他不清楚。到2014年初，安远地税局唐某打电话告诉他，安远县政府同意将代征税款1%的手续费账外发放，叫他提供发放代征税款1%的手续费的名单。其根据肖遵良说的名字制作了一张领取手续费的名单，并叫每人签好字后，因刘运来在安远项目办上班，他就叫刘运来将名单带到安远地税局。之后，安远地税局就会将手续费打入名单上人的账户。后来几次领取的手续费也是这么操作的。他们共领取了手续费561700元。4、证人钟某1的证言，证明2007年8月至2013年12月，他任赣州高速公司副总经理，分管公司的财务、人力资源部、党群工作部、监察审计部。一天，安远地税局的一个姓唐的副局长到赣州高速公司协调寻全高速项目代征税款的事情，他与邹某一起接待了唐副局长一行。在与唐副局长协商代征税款的过程中，他和邹某向唐副局长提出，能不能参照龙南地税的做法，将税款1%的手续费不要打入寻全高速公司的财务账，由地税直接发放到高管的个人账户。唐副局长说龙南可以，安远应该也可以，但是其要回去跟领导汇报。之后，他将与唐副局长协调的过程跟肖遵良汇报了，并说他已经唐副局长提出了参照龙南的做法，唐副局长说要回去汇报，他还建议肖遵良与安远县的领导沟通下。肖遵良说知道了，并叫他继续跟踪下这个事。之后，安远县政府参照龙南县政府出具了一份抄告单。2013年寻全高速公司与安远地税局签订了一份《寻全高速工程委托代征税款协议书》，协议约定，寻全高速公司代征寻全高速相关税款，安远地税局支付营业税款的3%、其他税款的5%作为手续费给寻全高速公司，签好协议后，肖遵良安排他和邹某与安远地税局协商。过了段时间，邹某跟他说，安远地税一直没有明确回复，刘运来住在安远，与安远地税沟通比较方便，叫他跟刘运来说，叫刘运来去安远地税协调。之后，他打了电话给刘运来，说我们跟安远地税提出将税款1%的手续费直接打入个人账户，叫刘运来去找安远地税的领导问下情况。刘运来说其会去问。后面，他没有针对税款1%的手续费的事情与安远地税协调过，至于肖遵良、邹某、刘运来有没有去沟通他不知道。5、证人梅某的证言，证明他任职安远县地税局计财股股长，负责税收计划、财务管理、税收收入核算等工作。按照安远县政府的抄告单要求，安远县地税局与赣州高速公司签订的委托代征代扣相关税收的协议，将代征代扣营业税的3%（其中营业税的1%返还给相关有功人员），其他税款的5%返还给赣州高速公司，其中支付给赣州高速公司的肖遵良、刘运来等有功人员个人账户的手续费共561700元，他认为这样做是违反财政规定的，这些返还的手续费要入单位财务账，不能直接返还到个人账户，这样一是为了增加个人收入，二是为规避审计检查。6、证人钟某2的证言，证明他任安远县地税局二分局局长。从2013年开始，他负责安排工作人员对寻全高速项目各施工单位工程进度进行跟踪，并根据各施工单位的工程计量结算单向寻全高速公司催缴税款。2013年期间，寻全高速公司常常会不及时上缴代征税款，分局每月都要派人去催缴，特别是在2013年9月后，寻全高速公司拖缴长达3个月，直到2014年1月中旬才缴纳税款。其原因就是因为安远县地税局没有按照寻全高速公司的要求，将奖励给有功人员的代征手续费支付给寻全高速公司相关人员的个人账上。7、证人刘某的证言，证明他任安远县地税局计财股出纳期间办理过支付寻全高速公司代征手续费的业务，按照单位领导的交代，他经手支付给了寻全高速公司个人账户代征手续费共318000元。8、证人钟某4的证言，证明他主要负责单位财务现金支付、转帐，填写各类财务支付凭证等工作。2014年1月至3月31日他按照领导的要求把四张代征手续费发放表共计24.37万元分三次转帐给肖遵肖、刘运来等个人账户，是先由地税单位账户转到他个人帐户，再转出去的。三、同案人和上诉人的供述与辩解1、同案人肖遵良的供述与辩解，证明2011年12月至2014年3月，他担任赣州市高速公路有限责任公司党委书记、董事长。2013年1月29日安远县地方税务局与江西省寻全高速公路有限责任公司签订了《“寻全高速”工程委托代征税款协议书》，按照协议安远地税局支付税款3%的代征手续费给寻全高速公司，但他们主动向安远县提出将税款1%的代征手续费不要入寻全高速公司财务账，直接打入到他们部分高管个人账上的，因为他们公司高管薪酬实行年薪制，按照市国资委的规定，在公司财务上领取年薪以外的货币性收入都需报市国资委批准。他们向安远县地税局提出将税款1%的代征手续费不入寻全高速公司账，直接由安远县地税局发放给他们个人，既规避了国资委对高管薪酬的规定，又增加了他们个人的收入。但安远县地税局说需要县政府同意，所以他主动与安远县政府周建县长沟通协调，经周建同意，安远县地税局就没有将税款1%的代征续费打入寻全高速公司财务账，直接从安远县地税局账上发到他们部分高管个人账上。到2014年年初，安远县地税局就将税款的1%代征手续费发放到他们公司个人账上，每次发钱都会在代征手续费发放表上签字。2、上诉人刘运来供述，证明他作为赣州高速公路有限责任公司总工程师、党委委员兼寻全高速公路有限责任公司常务副总、项目办主任，主要负责寻全工程项目建设管理及项目办日常事务管理。赣州高速公路有限责任公司及寻全高速公路有限责任公司均属于国有企业，寻全高速公路有限责任公司在2014年1月至2015年2月期间为安远县地税局代征过税款，按照协议规定安远县地税局按照代征营业税的3%支付手续费给代征单位，其不清楚为何安远县地税局将1%的手续费直接汇入了公司相关人员的个人账户，他从安远县地税局领取95740元奖励有功人的奖金。当时邹欣贤给了他一张“安远县地税局支付寻全高速奖励有功人员代征手续费发放表”，跟他说，这是安远地税返还公司代征寻全高速税款的手续费，是奖励给大家的，叫他将表带到安远县地税局。因公司高管实行年薪制，打入公司财务再发放必须经国资委审批，所以领导决定账外发放，由安远县地税局直接打入个人银行账户，并叫他提供一个银行卡号。账外发放代征手续不符合法律规定，按财务规定先要进公司账，经国资委批准后再发放。当时领导定了，他认为这是奖励，就同意了并在发放表上签了字。他认为自己的行为属于违法违规，不属于犯罪。上述证据经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，相互间有关联，本院予以确认。二审期间，上诉人刘运来的辩护人提供的赣州高速公路有限责任公司情况说明，并不能证明上诉人刘运来可以以有功人员的身份和名义在单位账外合法取得代征手续费收入，因此对该证据不予采纳。关于辩护人提出上诉人刘运来领取的奖励金是安远县地税局发给他的，安远县地税局发放奖励金是不受赣州市规制的，不属于企业年薪以外的收入的意见。经查，赣市府办抄字【2005】50号、【2006】26号赣州市人民政府办公厅抄告单明确规定代征手续费应列入财政预算安排，上交给市地税局，由市地税局支付给代征单位。安远县人民政府出具的抄告单，证明代征手续费由县财政按营业税3%（其中2%支付给代征单位，1%奖励给有功人员）、其它税费5%的比例列入财政预算，并先行拨付至安远县地税局、由安远县地税局按照有关规定及时支付给代征单位。上述证据证明代征税款手续费应列入财政预算，由地税局支付给代征单位赣州高速公司。因此，上诉人刘运来等人签字领取的并不是安远县地税局发放的奖励金，而应该是本属于赣州高速公司的公共财物收入。上诉人刘运来等人系赣州高速公司的企业高管，按照规定只能领取经赣州市核定的年薪，其在安远县地税局签字领取本属于赣州高速公司收入的公共财物，属于其年薪以外的收入。因此,其辩护人提出的该点辩护意见与事实、证据不符，本院不予支持。关于上诉人刘运来的辩护人提出上诉人刘运来没有参与决定、协调等代征税款手续费的发放事宜，刘运来不明知，而且没有应当明知代征税款手续费发放未经批准的能力，在领取手续完备的情况下，苛求一个工程技术人员应当明知这实在是强人所难的意见。经查，赣州高速公司高管人员薪酬兑现备案的请示，赣州市关于年度经营业绩和目标管理考核结果兑现绩效薪酬的通知，上诉人刘运来的供述均证明上诉人刘运来应聘到赣州高速公司任职后，其知道公司高管实行年薪制，其每年所领取的年薪均要经过赣州市核定审批后才能发放。公司领导决定账外发放代征税款手续费，由安远县地税局直接打入个人银行账户。其知道账外发放代征税款手续费是不符合法律规定的，按财务规定先要进公司账户，经国资委批准后再发放。当时领导决定了，其认为是奖励，就同意并在发放表上签了字。因此,上诉人刘运来虽没有参与决定、协调代征税款手续费等发放事宜，但其作为赣州高速公司的高管，对公司高管实行年薪制，且未经批准不得发放年薪以外的收入的相关规定是明知的。因此,其辩护人就此提出的辩护意见与事实、证据不符，本院不予支持。关于上诉人刘运来及其辩护人提出刘运来没有贪污罪的主观故意的意见。经查，上诉人刘运来作为赣州高速公司高管，明知道赣州市国有企业高管不能领取企业年薪以外的收入，也知道代征税款手续费应由地税局支付给代征单位，在同案人肖遵良的决策、协调下，共同将本应支付给单位的代征税款手续费，采取不入公账的方式进行私分，主观上具有非法占有的故意，客观上也实施了非法占有公共财物的行为，符合我国刑法关于贪污罪的主客观构成要件，构成了贪污罪，依法应予以刑事处罚。上诉人刘运来及其辩护人认为上诉人刘运来没有主观贪污的故意，不构成贪污罪的上诉及辩护意见，均与本案事实、证据和法律规定不符，本院不予支持。关于本案的数额问题。经查，一审法院查明的事实以及认定上诉人刘运来伙同他人共同贪污的数额和其个人分得的数额均与起诉书指控的数额一致。根据江西省有关规定，本案上诉人伙同他人共同贪污的数额56.17万元应认定为数额巨大，而不是数额较大。一审法院根据查明的事实作出数额巨大的认定并未超出公诉机关指控的数额，也符合我国刑事诉讼法的相关规定。因此,辩护人提出的该点辩护意见，本院不予支持。本院认为，上诉人刘运来身为国家工作人员，明知未经有关部门批准，国有企业高管不能领取年薪以外的收入的情况下，伙同他人利用职务便利，侵吞本应支付给单位的代征税款手续费，数额巨大，其行为已构成贪污罪。本案通过同案犯肖遵良决定并协调，上诉人刘运来等人共同侵吞数额巨大的公共财物，系共同贪污犯罪，上诉人刘运来在共同贪污犯罪中，没有参与商量和协调，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。案发后，上诉人刘运来如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人刘运来退缴了全部违法所得，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法。考虑到上诉人刘运来在本案中作用较小，又已退清全部赃款，且其所居住的社区同意对其进行社区矫正。根据刑法罪责刑相适应原则，对赣州市人民检察院提出对上诉人刘运来适用缓刑的量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、维持江西省宁都县人民法院（2018）赣0730刑初370号刑事判决的第二项及第一项中对刘运来的定罪和处附加刑部分，即一、被告人刘运来犯贪污罪，并处罚金人民币十万元。二、被告人刘运来已退缴的违法所得9.574万元予以没收，由扣押机关上缴国库。二、撤销江西省宁都县人民法院（2018）赣0730刑初370号刑事判决第一项中对刘运来的处主刑部分，即判处被告人刘运来有期徒刑一年六个月。三、上诉人刘运来犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金从判决生效之日起三个月内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  曾晓兰审 判 员  曾小育审 判 员  肖昌明二〇一九年十二月二十七日代理书记员  刘 璐代理书记员  曹菁秦