山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终8374号 上诉人（原审原告）：刘学动，男，1956年11月5日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：钮中元，山东鼎元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:崔连臻，男，1965年9月15日出生，汉族，住临沂市兰山区。 被上诉人（原审被告）:临沂市第三建筑工程公司，住所地临沂市兰山区金雀山路**。 法定代表人:崔连臻，经理。 上诉人刘学动因与被上诉人崔连臻、临沂市第三建筑工程公司(下简称“临沂三建公司”)合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初10030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘学动上诉请求：1.依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.根据《税务登记管理办法（2018修正）》第二十六条规定“...纳税人被工商行政管理机关吊销营业执照或者被其他机关予以撤销登记的，应当自营业执照被吊销或者被撤销登记之日起15日内，向原税务登记机关申报办理注销税务登记”。2012年2月22日，临沂三建公司被工商部门吊销营业执照，应当在被吊销营业执照后15日内缴销发票，该公司已经丧失了开具发票的资格，即使开具发票，也不能作为有效凭证。上诉人按照协议约定请求被上诉人返还预留的开发票的税金，有事实及法律依据，一审判决未予支持错误。2、崔连臻已于2004年5月份出资收购了临沂三建公司，该公司由集体企业改制为私营企业。崔连臻不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。另外，临沂三建公司被吊销营业执照出现了法定的解散事由，应当按照《公司法》第一百八十三条规定成立清算组进行清算。如果逾期不成立清算组依法进行清算，导致公司财产贬值或无法清算的，债权人可以依据《公司法司法解释（二）》第十八条的规定要求负有清算义务的股东承担损害赔偿责任。从2012年2月22日起临沂市第三建筑工程公司被吊销营业执照后，至今不成立清算组依法进行清算，导致公司财产贬值或无法清算，崔连臻应承担损害赔偿责任。 被上诉人临沂三建公司、崔连臻均未予答辩。 刘学动向一审法院起诉请求：1.判令临沂三建公司、崔连臻返还多支取的农校工程款215,887.03元及预收未开发票工程款税金611,232.60元和利息；2.诉讼费、保全费由临沂三建公司、崔连臻承担。 一审法院认定事实：2002年以前，刘学动系临沂三建公司一工区的主任，其与公司存在内部承包合同关系。刘学动以公司名义承揽建设工程，公司在刘学动承揽的工程款中提取一定比例的管理费、安全费、定额及税金，剩余归刘学动所有。刘学动在临沂三建公司任职期间以公司名义承揽了梨杭社区住宅楼、劳保处工程、十一局沿街活动中心、银小住宅楼、农校建设工程等多处建设工程。2001年5月31日，刘学动以一工区的名义将其在农校一期建设工程中应收工程款中的1,072,395.3元债权转让于临沂三建公司，被告公司多次自临沂大学领取农校工程的工程款。2006年7月19日，刘学动与临沂三建公司核对账目，确认公司处尚有刘学动未开发票的税金611,232.6元，刘学动欠公司1,435,547.41元，公司欠刘学动725,214.28元。当日，刘学动（乙方）与临沂三建公司（甲方）签订协议书一份，内容如下：“因刘学动自2002年已向三建公司声明，自己成立了具有独立法人资格的建筑公司。为此，就刘学动在三建一工区负责期间，承包的工程及经济往来，根据双方历年来签订的经济承包合同书规定，除应交给甲方的部分款项，下余款项全部归乙方所有，为明确责任，特立以下协议：一、双方往来1、乙方欠甲方的款项共计1,435,547.41元。2、甲方欠乙方的（往来账余额）款项共计725,214.28元。以上双方款项相抵后，乙方实欠甲方款项共计710,333.13元，所欠款项用农校工程款顶交，由甲方负责去农校收回应得款项。二、凡乙方承包的工程，其质量保修所发生的责任及费用全部由乙方承担。三、凡甲方收取税金的工程，待甲方收回工程款后，按照乙方的要求及时开出建筑工程专用发票。四、甲方必须负责将建设单位欠乙方的款项会同乙方、建设单位共同办理完交接手续，手续办理完毕后，属于乙方施工的工程质量及所有的债权债务应全部由乙方承担，甲方也不得再收取乙方任何费用。五、双方手续办理完毕后，如建设单位代缴或乙方自行缴纳的税金，乙方将缴税凭证交给甲方，甲方必须承担此款项。六、甲方和乙方开发票时若税务部门收取其他费用时，由乙方出面协调，甲方保证积极配合。七、手续办理完毕双方签字确认后生效。甲方：临沂市第三建筑工程公司（章）法定代表人：崔连臻乙方：刘学动二00六年七月十九日。”至2009年，临沂三建公司从临沂大学领取刘学动负责建设的农校工程的工程款共计1,998,615.46元。2016年3月份，刘学动向一审法院提起诉讼，以临沂三建公司已将债权转让于其的名义，要求梨杭居委向其支付居委1、2号住宅楼的工程款。该案经二审判决梨杭居委向刘学动支付工程款。刘学动以临沂三建公司被吊销营业执照不能开具发票为由，要求临沂三建公司返还已扣税款。 一审法院认为，刘学动与临沂三建公司签订的协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，协议合法有效，双方均应按协议履行自己的义务。临沂三建公司提取刘学动施工工程的税金611,232.6元，目的在于为发包方出具发票。工程虽为刘学动负责施工，但其仅为工程施工负责人，实际施工人仍为临沂三建公司，因此，出具发票的义务人为临沂三建公司，交纳税款的义务仍应由公司承担。临沂三建公司虽被吊销营业执照，但其主体资格尚存。故刘学动要求临沂三建公司返税金的义务，无法律依据，一审法院不予支持。对于临沂三建公司自临沂大学多支出的215,887.03元农校的工程款，根据协议，不能得出刘学动愿以农校全部工程款抵顶其欠款的结论。故该部分款项，仍应归刘学动所有。因临沂三建公司未能举证证明刘学动知道其自临沂大学支取农校工程全部款项的具体时间，可以认定刘学动在其自称的2017年前并不知道其权利受到侵害。故刘学动在一审法院起诉，并不超过诉讼时效。因此，刘学动要求临沂三建公司退还其农校工程款215,887.03元并支付利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院应予支持。因上述债务均为公司债务，与其法定代表人并无关联性。刘学动要求崔连臻承担责任的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百二十二条、第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、临沂市第三建筑工程公司于本判决生效后十日内支付刘学动工程款215,887.03元及利息（以215,887.03元为基数，自2019年6月14日至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回刘学动的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6036元（已减半），由刘学动负担3767元，由临沂市第三建筑工程公司负担2269元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，本案二审的争议焦点在于：1.被上诉人临沂三建公司是否应返还预扣税金；2.崔连臻对于涉案欠款是否应负连带清偿责任。 针对争议焦点一，根据上诉人刘学动与被上诉人临沂三建公司所签订的协议，临沂三建公司提取刘学动施工工程的税金611,232.6元后，应按照上诉人刘学动的要求及时开具建筑工程专用发票。但是自被上诉人临沂三建公司领取工程款至今已历时十年，被上诉人仍未开具发票，怠于履行其义务，为上诉人行使权利造成障碍，且临沂三建公司已于2012年2月被吊销营业执照。被上诉人临沂三建公司主张其仍然具有开具发票的主体资格，则被上诉人临沂三建公司应在合理期间内为上诉人开具发票，本院酌定为30日。如逾期仍未开具，被上诉人临沂三建公司应将预先提取的税金予以返还。上诉人的该项上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。 针对争议焦点二，被上诉人临沂三建公司系非公司法人，具有独立的法人资格，独立享有权利，承担责任。上诉人主张被上诉人崔连臻对于涉案欠款应承担连带责任无法律依据，本院不予支持。但根据被上诉人的企业登记信息，被上诉人临沂三建公司于2012年2月因不按照规定接受年度检验被吊销营业执照，被吊销后，又未按法律规定进行清算，损害了债权人的利益。崔连臻作为被上诉人的法定代表人，其对于被上诉人临沂三建公司被吊销营业执照及吊销后未清算具有重大过错，依照《中华人民共和国民法总则》第七十条之规定，应在被上诉人临沂市第三建筑工程公司不能清偿的范围内承担清偿责任。一审判决认定被上诉人崔连臻不负清偿责任错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人刘学动的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项规定，判决如下： 一、维持山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初10030号民事判决第一项； 二、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初10030号民事判决第二项； 三、被上诉人临沂市第三建筑工程公司于本判决生效之日起三十日内对其收取税金的工程在税金611，232.6元的范围内向上诉人刘学动提供建筑工程专用发票；逾期不履行,被上诉人临沂市第三建筑工程公司应将预扣的税金611,232.6元返还给上诉人刘学动； 四、被上诉人崔连臻对于上述金钱给付义务在被上诉人临沂市第三建筑工程公司不能清偿的范围内承担清偿责任； 五、驳回上诉人刘学动的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6036元，二审案件受理费12072元，均由被上诉人临沂市第三建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 朱萱萱 二〇一九年十二月十九日 书 记 员 王 雨