包头市青山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）内0204刑初302号 公诉机关包头市青山区人民检察院。 被告人甘某（曾用名：甘地嘎），男，1983年11月20日出生，中共党员，户籍所在地内蒙古自治区包头市，现住内蒙古自治区包头市。2017年7月19日因涉嫌贪污罪被包头市青山区人民检察院取保候审。2018年7月12日被决定取保候审。2019年7月11日被监视居住。 辩护人布和，内蒙古珍和律师事务所律师。 被告人路某（曾自称：路威通），男，1982年5月23日出生，木工，户籍所在地内蒙古自治区武川县，现住内蒙古自治区包头市。2017年7月19日因涉嫌贪污罪被包头市青山区人民检察院取保候审。2018年7月12日被决定取保候审。2019年7月11日被监视居住。 辩护人冯翠玲，内蒙古加度律师事务所律师。 辩护人秦玥，内蒙古加度律师事务所律师。 包头市青山区人民检察院以青检公诉刑诉[2018]278号起诉书指控被告人甘某、路某犯贪污罪，于2018年7月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市青山区人民检察院指派检察员谷某出庭支持公诉。被告人甘某及其辩护人布和、被告人路某及其辩护人冯翠玲、秦玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 包头市青山区人民检察院指控，2016年10月-2017年6月，董某（另案处理）伙同被告人甘某、路某，利用董某担任达茂旗旗委常委、旗委办公室主任，甘某担任达茂旗旗委办公室副主任的职务之便，指使路某虚开维修达茂旗旗委办公楼水暖管道的发票，由甘某具体办理报销手续，最后董某、甘某以审批的方式，将路某为董某的特定关系人塔娜装修百灵庙镇桥南民族风情园门市及车库的费用57451元，从达茂旗委报销套取公款。 公诉机关认为，被告人甘某身为国家机关工作人员，与非国家机关工作人员被告人路某共谋，利用自己职务上的便利，共同贪污公款57451元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其二人刑事责任。被告人甘某、路某在共同犯罪中起次要作用、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。 被告人甘某对起诉书指控的罪名及犯罪事实无异议，其辩护人的辩护意见如下：1.被告人甘某事先没有与董某预谋贪污公款的行为和意图，甘某作为下属是在服从董某的安排指示下执行的，且事后没有获利，不符合贪污罪的构成要件；2.被告人甘某的行为属于渎职，但其渎职行为未达到渎职罪的够罪标准；3.被告人甘某属于初犯、偶犯，且具有自首情节，认罪悔罪。综上，建议对其免予刑事处罚。 被告人路某对起诉书指控的罪名及犯罪事实无异议，其辩护人的辩护意见如下：1.被告人路某是在讨要装修款的过程中，被胁迫参与犯罪，应定为胁从犯；2.被告人路某认罪悔罪，到案后如实供述自己的罪行；3.被告人一贯表现良好，无犯罪前科，系初犯、偶犯。综上，建议对其免予刑事处罚。 经审理查明，2016年10月-2017年4月，时任达茂旗旗委常委、旗委办公室主任的董某（另案处理）联系被告人路某给关系人塔娜装修其位于百灵庙镇桥南民族风情园门市，共发生装修费用57451元。装修完毕后，在路某向塔娜索要该笔费用无果的情况下，路某转向董某索要，董某利用职务之便，授意时任达茂旗旗委办公室副主任甘某，指使路某虚开维修达茂旗旗委办公楼水暖管道的发票，由甘某具体与路某办理报销手续。最后经甘某、董某签字审批，路某将57451元以达茂旗委大楼水暖维修费的名义从达茂旗委予以报销。 案发后，侦查机关于2017年7月19日对本案立案侦查，同日电话通知甘某、路某至检察院接受讯问。 另查明，在本案审理期间被告人甘某退回赃款人民币57451元。 证实上述事实的证据如下： 1．书证： （1）被告人甘某、路某的到案经过，证明侦查机关于2017年7月19日对本案立案侦查，同日电话通知甘某、路某至检察院接受讯问。 （2）户籍证明，证明被告人甘某、路某已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力，且无违法犯罪记录。 （3）管辖批复，证明包头市人民检察院指定包头市青山区人民检察院对本案审查起诉，并由本院一审。 （4）被告人甘某主体身份材料及职责划分文件，证明2016年5月23日中共达茂联合旗委办公室发出工作分工通知，旗委办公室副主任甘某协助办公室主任工作，分管信息督查科、秘书科工作；2010年加入中共共产党。 （5）被告人路某提供的记账笔记本复印件，达茂旗委开支报销审批单、记账凭证，中国农业银行转账支票，路某提供用于报销使用的虚开发票及明细表，证明被告人路某给塔娜装修门市和车库，所欠付的57451元经其开具的旗委办公大楼其他建筑服务费发票、手撕发票及明细表，由达茂旗委财务部门予以报销给付。 2．证人证言： （1）证人董某的证言，证明2016年上半年，其答应给塔娜装修塔娜购买的百庙镇桥南民族风情园的底店，其找到路某让给装修。装修完之后路某找其要装修费。其找旗委办公室分管财务的副主任甘某商量此事，谈好让路某直接找甘某，甘某让路某开具旗委大院维修发票。之后路某拿来报销发票和票据凭证，经财务人员和甘某签字后，由其签字审批后报销。 （2）证人塔娜的证言，证明2016年夏天其在南桥民族风情园购买了一个商铺，董某提出给其装修，装修工人路某是董某给找的，装修款也是董某付的，大概花了四五万元，好像是董某从旗委办报销的。 3．被告人的供述和辩解： （1）被告人甘某的供述和辩解，证明2016年8月其开始分管后勤，之后至案发旗委办公大楼的水暖管道一直没有做过大的维修，也没有让路某做过。正常报销程序是会计拿到票据负责初审后签字，之后再由其签字审核票据是否符合报销规定及审核是否是真是发生的费用，最后由办公室主任签字准支。2016年10月份的一天，董某找其让给一个男的（路某）付款，称找他干了点维修的营生，董某让其告诉路某开水暖维修的发票把五万七千多处理了，其便让路某去准备发票，后在2017年经董某指示，其让财务分两次给路某全部结清了款项。期间其并未向财务人员核实过单位是否拖欠了水暖维修费用。 （2）被告人路某的供述和辩解，证明2016年6月份，董某联系其让给塔娜装修门帘，塔娜让其先装修车库，后连同门帘装修完结账时，塔娜把车库的装修费16000元给了其，门帘的装修费57000多元塔娜不给，让其找董某要。后董某让其开达茂旗委办公大楼供暖维修的发票，称要走旗委财务的账，并介绍旗委办公室一个主任（甘某），让其找这个主任办理就行。后在开票之前其与甘某见过面，甘某也告知其要开成旗委办公大楼的暖气维修发票，开好后找他。后其从税务大厅开了54000多元的发票及3000多元的手撕票，连同费用明细，联系了甘某交到旗委财务室。过了一段时间其从财务领到一部分款项的支票，直到2017年过完年4月份其到财务又领了支票将剩余款项结清。 以上证据均合法收集，证据间相互关联印证，并经法庭质证核实，本院依法予以确认。 本院认为，被告人甘某身为国家机关工作人员，伙同他人利用职务上的便利，采用虚开发票的方式，贪污公款57451元，数额较大；被告人路某明知国家机关工作人员贪污国家公款，仍帮助开具不真实的发票，其二人行为已构成贪污罪，且成立共同犯罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人甘某的辩护人提出被告人甘某不构成贪污罪的辩护意见，经查，根据二被告人的供述及董某的陈述可以证明，被告人甘某告知被告人路某开具旗委办公大楼水暖维修发票是受上级董某的指示，但在其出任旗委办公室副主任期间，其自述分管后勤工作，单位如果有大额水暖维修支出其必然知情且需先经其审核确认，而其陈述在此期间并无大的水暖维修事宜，即董某指示其按照水暖维修费用给路某报销一事是在没有真实发生水暖维修的前提下进行的，概言之，其主观上应当明知该行为系贪污行为，而其却未经核实，盲目服从，实与董某达成默契，主观上具有共同贪污的故意，客观上又对路某的报账行为予以指导配合并签字审批，故其行为符合贪污罪的构成要件，且成立共同贪污，辩护人的前述辩护意见，不予采纳；其余辩护意见符合事实和法律的规定，予以采纳。被告人路某的辩护人提出路某成立胁从犯的辩护意见，经查，根据被告人及证人的陈述证明，被告人路某为了结清装修款而开具虚假发票报账系应国家机关工作人员的要求，出于自愿，且积极配合，并没有证据证实其受到他人胁迫或威胁，不符合胁从犯的认定依据，故该辩护意见不予采纳；其余辩护意见符合事实和法律的规定，予以采纳。被告人甘某、路某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人甘某、路某自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可对二人从轻或者减轻处罚。被告人甘某已将涉案赃款57451元全部退回，可酌情从轻处罚。综上，经审委会讨论决定，鉴于被告人甘某、路某主观恶性较小，没有获取非法利益，犯罪情节轻微，又系从犯，且具有自首情节，真诚悔罪，积极退赃，可对二人免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条第一款、第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人甘某犯贪污罪，免予刑事处罚。 二、被告人路某犯贪污罪，免予刑事处罚。 三、被告人甘某退缴的赃款57451元，依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  孙锦民 审 判 员  王 静 人民陪审员  王晓梅 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  张秀茹 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔、调整的。