广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14397号上诉人（原审被告）：保利酒店管理有限公司，住所地广东省广州市白云区××××××××××××。法定代表人：肖徐哲，总经理。委托诉讼代理人：严瑶，女,汉族，1990年7月14日出生，住湖北省鄂州市鄂城区××××××,系公司员工。被上诉人（原审原告）：陈莉莉，女，汉族，1981年8月15日出生，住湖北省监利县××××××××××。委托诉讼代理人：黄伟珍，广东都汇律师事务所律师。原审第三人：保利（佛山）酒店有限公司，住所地广东省佛山市南海区××××××××××。法定代表人：肖徐哲。委托诉讼代理人：王玲，女,汉族，1988年10月21日出生，住湖南省衡阳县×××××××××××××，系公司员工。上诉人保利酒店管理有限公司（以下简称“保利公司”）因与被上诉人陈莉莉、原审第三人保利（佛山）酒店有限公司[以下简称“保利（佛山）公司”]劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初12767号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年9月20日判决：“一、保利酒店管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还2017年4月至6月多扣的社保费1873.38元予陈莉莉；二、保利酒店管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系经济补偿金15871.92元予陈莉莉；三、驳回陈莉莉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”保利公司不服上述判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：原审判决认定事实不符，适用法律错误。一、保利公司无需返还社保费。原审法院认为“仲裁裁决书确定的返还2017年4月社保费金额为624.46元，被告并未提起诉讼，应视为其服裁”，在此基础上，原审法院进一步认为“结合上述2017年4月多扣社保费的情况，本院对原告主张的2017年5月、6月份每月多扣除624.46元予以采信，故被告应向原告返还2017年4月至6月多扣的社保费1873.38元”，上述认定不符合事实。首先，本案劳动仲裁裁决为终局裁决，限制保利公司提起诉讼的权利，并非保利公司有诉权而不行使，故原审法院不能认定“被告并未提起诉讼，应视为其服裁”。同理，原审法院不能以保利公司服裁为由直接引用该劳动仲裁裁决金额，并判决保利公司应向陈莉莉返还2017年5月、6月的社保费。其次，对陈莉莉主张返还多扣的社保费，陈莉莉应承担举证责任。陈莉莉提交的证据证明保利公司为陈莉莉缴纳了社保，但并不能证明保利公司多扣社保费。原审法院作出该项判决无事实和法律依据。二、首先，陈莉莉是从保利（佛山）公司离职，再入职保利公司，并非由保利（佛山）公司安排到保利公司工作，不适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定。其次，陈莉莉填写的入职资料及其提交的工资流水，可以证明陈莉莉实际的入职时间为2016年4月11日，陈莉莉在保利公司的工作年限为3年。陈莉莉离职前十二个月的月平均工资3967.98元，保利公司应支付经济补偿金为11903.94元（3967.98元/月×3个月）。综上，保利公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项；2.改判保利公司无需向陈莉莉返还2017年4月至6月的社保费1873.38元；改判由保利公司向陈莉莉支付解除劳动关系经济补偿金11903.94元；3.本案诉讼费用由陈莉莉承担。针对保利公司的上诉，陈莉莉答辩称：一、保利公司应当支付给陈莉莉的社保费，远不止1873元，而是9183.42元。1.保利公司从2016年4月至2017年6月期间每月都是从陈莉莉的工资中扣除“五险费”，被扣除的上述“五险费”包含了保利公司依法本应承担的费用。2.《社保缴费证明》显示：在2016年4月至2017年6月期间，保利公司应承担的社保费总额为9183.42元。因此，保利公司应当返还多扣的社保费9183.42元给陈莉莉。3.本案是劳动纠纷，依法应由用人单位保利公司承担举证责任，况且工资条是由保利公司制作，由陈莉莉签名后，交由保利公司保管，而不是由陈莉莉保管。保利公司不提供陈莉莉从2016年4月至2017年6月期间的工资条，并且对陈莉莉举证的2017年4月份的《工资条》以及《社会缴费证明》无异议。那么依法就应当认定：保利公司在2016年4月至2017年6月期间多扣除了陈莉莉社保费9183.42元是事实。二、原审判决保利公司支付经济补偿金15871.92元给陈莉莉是有事实和法律依据的，应当予以维持。1.陈莉莉的工作年限为从2015年4月20日起至2019年3月4日，超过三年半不足四年。（1）陈莉莉的离职时间是2019年3月4日，离职原因是保利公司的主管阿枝发微信让陈莉莉于2019年3月4日去保利公司处办理离职手续，保利公司采取锁卡的方式不让陈莉莉打卡上班。2019年3月4日，陈莉莉已去劳动局投诉保利公司，请求劳动局予以调解。（2）陈莉莉自2015年4月20日至2019年3月4日的工作地点一直都是保利洲际酒店，从未中断、离开、变更过。（3）保利公司称：“陈莉莉是从保利（佛山）公司处离职，再入职保利公司处”，不是事实。陈莉莉未与保利（佛山）公司办理过离职手续，保利（佛山）公司也未支付过任何经济补偿金给陈莉莉。保利公司与陈莉莉所签订的劳动合同的劳动期限是2016年3月8日至2019年3月7日。保利（佛山）公司与陈莉莉签订的劳动合同的劳动期限是2015年4月20日至2018年4月1日。保利公司与陈莉莉签订劳动合同时，保利公司与陈莉莉签订的劳动合同期限还剩下两年多，保利公司与陈莉莉均未告诉过包括陈莉莉在内的员工：员工是与保利（佛山）公司终止了劳动合同，员工要办离职手续；员工与保利公司建立新的劳动关系，再入职到保利公司处工作。（4）陈莉莉是因为保利（佛山）公司将酒店的业务包给了保利公司，根据保利（佛山）公司的要求与保利公司签订了劳动合同的。工资的发放也是自2015年4月20日起至2019年3月份一直由保利（佛山）公司以“代发劳务费”的名义发放。对于包括陈莉莉在内的所有员工来说，一切都没有发生变化，因为工作岗位、工作地点、发放工资的单位，甚至是发放工资的原因都没变化。（5）根据上述事实，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”之规定，陈莉莉的工作年限应合并计算为超过三年半不足四年。2.保利公司依法支付给陈莉莉的经济补偿金为3976.16×4＝15904.6元。3.陈莉莉提交的《录音》及《录音笔录》、《微信聊天截图》已充分证明保利公司违法解除劳动合同、劳动关系的事实，保利公司应当支付经济赔偿金。针对保利公司的上诉，保利（佛山）公司答辩称：1.保利公司与保利（佛山）公司是两个完全独立的企业法人单位，各自独立对外承担民事责任，保利公司所雇佣的员工与保利（佛山）公司之间无任何关系。2.陈莉莉已于2016年4月10日从保利（佛山）公司处辞职，与保利（佛山）公司解除了劳动合同关系，从陈莉莉提供的证据资料显示，陈莉莉于2016年4月11日已与保利公司签订劳动合同，与保利公司之间形成劳动合同关系。3.按协议约定，保利（佛山）公司为保利公司派驻的员工代发放工资、代缴纳社保，此笔费用在保利公司应收取保利（佛山）公司的服务费中进行了扣除，属于正常的商业行为，陈莉莉的工资与社保并不是由保利（佛山）公司进行承担的，不能据此认定双方存在劳动合同关系。本院二审期间，被上诉人陈莉莉提交了两份证据，一是打卡记录，证明陈莉莉存在加班事实，二是申请劳动人事争议调解须知，证明陈莉莉申请劳动调解的时间是2019年3月4日。对于上述证据，保利公司对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本案中，因陈莉莉对原审判决并没有提起上诉，而上述证据与本案二审期间争议内容的认定并无直接关联。二审期间，上诉人保利公司、原审第三人保利（佛山）公司均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。对本案在二审期间争议的问题，本院综合分析认定如下：关于返还保险费的问题。关于2017年4月份工资发放情况，陈莉莉提交的2017年4月份的工资条中显示，陈莉莉在工资中被扣除“五险”807.36元，保利公司确认上述工资条。关于2017年1月份至6月份工资发放情况，陈莉莉的个人缴费均为313.95元，故2017年4月份多扣除的社保费为493.41元（807.36元-313.95元）。鉴于仲裁裁决保利公司需返还陈莉莉2017年4月社保费为624.46元，保利公司未在裁决规定的时间内提起诉讼或申请撤销仲裁裁决，应视为服裁，故保利公司需返还陈莉莉2017年4月社保费为624.46元。关于2017年5月份、6月份的工资发放情况，根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。保利公司未能提供工资台账和考勤表应承担举证不能的法律后果。故本院采信陈莉莉的主张，保利公司需返还陈莉莉2017年5月、6月份每月多扣除624.46元。综上，保利公司应向陈莉莉返还2017年4月至6月多扣的社保费1873.38元（624.46元/月×3个月）。原审对此处理正确，本院予以维持。关于经济补偿金的问题。保利公司对于原审判决认定的应向陈莉莉支付经济补偿金及陈莉莉离职前十二个月的工资标准均无异议，二审期间其上诉主要针对陈莉莉的工作年限问题。原审判决结合陈莉莉的工作岗位、工作地点及保利公司与保利（佛山）公司签订的《洲际酒店洗衣房承包合同书》中约定的内容，认定陈莉莉的工作年限应当连续计算，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，即陈莉莉在保利公司的工作年限合并超过三年半不足四年，因此，保利公司应当向陈莉莉支付解除劳动关系的经济补偿金15871.92元（3967.98元/月×4个月），原审判决认定正确，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人保利酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔景诚审 判 员 张雪洁审 判 员 张 莹二〇一九年十二月十二日法官助理 李晓霖书 记 员 朱夏嬙