河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民终5547号上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司。法定代表人：周**，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁晓燕。委托诉讼代理人：孙亚丽。上诉人（原审被告）：王梅生。委托诉讼代理人：李东民。被上诉人（原审原告）：洛阳市高和建材有限公司。法定代表人：韩会武，该公司董事长。委托诉讼代理人：王宇峰，河南向群律师事务所律师。原审被告：洛阳友松老年产业发展有限公司。法定代表人：吕景峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李君伟。上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司（以下简称六冶公司）、王梅生因与被上诉人洛阳市高和建材有限公司（以下简称高和公司），原审被告洛阳友松老年产业发展有限公司（以下简称友松公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2019）豫0327民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。六冶公司上诉请求：1.撤销原判决，发回重审，或者查清事实后依法改判上诉人不承担责任；2.由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定2015年5月25日高和公司、六冶公司、友松公司三方签订的《洛阳汉山项目2015年商混供应及代还款协议》、洛阳分公司向高和公司出具加盖项目部资料专用章的工程砼浇筑方量统计表能够证明高和公司与六冶洛阳分公司之间成立买卖合同关系系认定事实错误。1.由于友松公司迟延支付工程款导致六冶公司施工困难，后来六冶公司与友松公司以及供货商商定，由友松公司购买商混并支付货款后，钱从六冶公司的工程款中扣除。所以才签订该协议，因此本合同买卖合同双方应当是友松公司与高和公司。时至今日，友松公司仍然欠付六冶公司巨额工程款。2.六冶洛阳分公司并没有该资料专用章，从资料专用章性质上讲，亦具有特定的用途，仅用于设计图纸会审记录等有关工程项目的资料上。买卖合同涉及的统计表不属于建设工程施工合同履行过程中涉及的工程资料。故买卖合同涉及的统计表超出了工程资料专用章的使用范围，与六冶公司不能形成买卖合同关系。3.高和公司提供的统计表中，“收料人、审核人为殷顺文”，殷顺文并非六冶公司职工，而是六冶公司的劳务分包单位绵阳市顺理建筑劳务有限公司的员工，其签收行为与六冶公司无关。二、一审法院以六冶公司没有证据证明高和公司在签订《付款委托书》时对王梅生已经退休的事宜知情，认定王梅生与高和公司、友松公司2018年8月27日签订的《付款委托书》有代理权六冶公司属于认定事实错误。1.王梅生签订《付款委托书》的行为并非六冶公司授权亦未取得六冶公司追认。该付款委托书仅有王梅生个人签名，虽打印有六冶公司,但六冶公司自始至终未对王梅生所签订的付款委托书盖章确认，即六冶公司始终不同意其签订的付款委托书。2.王梅生签订付款委托书的行为也非职务行为。王梅生已于2017年10月份退休，已经不再是六冶公司员工，其已无权代理六冶公司或者六冶分公司签署任何协议,其作为独立的民事主体，该行为仅是个人行为，是其个人愿意替老年产业发展公司承担还款义务，而非职务行。3.王梅生签订付款委托书的行为也非表见代理。首先高和公司明知王梅生并非六冶公司项目经理，其不能代表六冶公司签订相关文件，除非有六冶公司授权或是六冶公司盖章确认；其次根据三方签订代还款协议可知，高和公司是有让六冶公司加盖公章的意识，但是时隔3年之久签订的该份《付款委托书》却并未加盖六冶公司印章，与常理不符；再次六冶公司在2017年10月份已经为王梅生办理退休手续，且已经在河南省社会保障局进行公示，高和公司在签订合同时应当有相应的注意义务，举证责任并不在六冶公司，如果让六冶公司举证明显显失公平，加重了六冶公司的举证责任；再者根据友松公司当庭提供的证据可以看出，友松公司、王梅生、健弘公司在2018年1月份共同投资成立洛阳泰弘养老产业有限公司，来接手该项目，可知友松公司、王梅生、高和公司三方签订该付款委托书并未通知六冶公司盖章，并非善意。高和公司自认签订该份协议的地址是在王梅生、友松公司共同出资的泰弘养老公司不在六冶公司，说明高和公司已明知和六冶公司无关。所以不具有表见代理外观。三、原审法院根据2018年8月27日王梅生、高和公司、友松公司三方签订的《付款委托书》，认定《洛阳汉山项目2015年商混供应及代还款协议》已经被撤销，属于认定事实错误。1.王梅生无权代理六冶公司，其2018年8月27日签署的《付款委托书》仅是代表其个人，在没有明确的授权情况下，其无权处分六冶公司的事情。根据合同相对性，该份《付款委托书》仅能约束王梅生、高和公司、友松公司，与六冶公司无关。2.该协议明确表述“支付后原各种支付协议同时作废。”就目前的起诉情况看，该笔款项王梅生并未支付，也就意味着附的失效条件尚未成就，原各种协议并未当然撤销，原审法院认定《洛阳汉山项目2015年商混供应及代还款协议》已经被撤销，属于认定事实错误。王梅生辩称，同意六冶公司上诉意见。高和公司辩称，1.答辩人供应商砼及欠款事实清楚，本案一审中，答辩人出示了多份证据，证据有一审各被告签名盖章确认，足以证明欠款数额事实清楚。六冶公司就是友松公司汉山项目的承包人，答辩人供给的商品混凝土就是六冶公司用到了该项目上，其承担责任理所应当。2.一审判决上诉人六冶公司承担责任具有事实依据。六冶公司作为工程承包人和商品混凝土的购买人，具有承担还款责任的义务，上诉人没有证据证明其签署协议的行为属于意思表示不真实的行为，故应当依法履行自己确定的义务。王梅生作为实际施工人和六冶的代表，在其内部是不是已经退休并不影响其在该项目上的特定身份，若其不具有代表六冶的资格，应当予以明示，一审判决没有错误。王梅生上诉请求：1.驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审，改判王梅生不承担任何责任；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由；高和公司于2014年至2015年间给汉山养老工地送商砼，我只是在汉山项目中乙方，也就是施工方的一个负责人，被上诉人起诉的2122842元商砼款来源不明。1.2015年5月25日三方签订代还款协议，协议第四条规定，以实际结算金额为准。2.被上诉人没有提供对账单、预算书、结算书。3.上诉人没有签过一张收到商砼的文字性东西，上诉人认为被上诉人主张的商砼主题单位有误，被上诉人要求上诉人支付商砼缺乏法律依据。六冶公司辩称，同意王梅生关于2014年至2015年是汉山项目施工方的一个负责人，以及2015年5月25日签订代还款协议当中以实际结算金额为准，而被上诉人没有提供对账单、预算书、结算书相关的证据文件。但是对王梅生2018年2月份签订的付款委托书，六冶公司不认可，2017年10月份王梅生已经退休，不能代表六冶公司签署任何文件。高和公司辩称，1.答辩人供应商砼及欠款事实清楚，本案一审中，答辩人出示了多份证据，证据有一审各被告签名盖章确认，足以证明欠款事实清楚。2.一审判决上诉人王梅生承担责任具有事实依据。王梅生作为实际施工人，其自己在签订相关协议时把自己作为一方当事人的主体，确认了自己的主体身份和承担还款责任的义务，上诉人没有证据证明其签署协议的行为属于意思表示不真实的行为，故应当依法履行自己确定的义务。一审判决没有错误。友松公司共同辩称，2015年2月友松公司与六冶公司签订了《建设工程施工合同》。高和公司为六冶公司承建我公司汉山基地项目供应商品混凝土。友松公司从未同高和公司签订任何供货合同。在承建过程中，因友松公司资金紧张，暂时不能给付六冶公司部分工程款，为使工程工期不受影响，于2015年5月25日友松公司、六冶公司及高和公司签订了《洛阳汉山项目2015年商混供应及代还款协议》，协议的内容明确表示，此协议不是友松公司与高和公司的供货合同。之后，友松公司为缓解资金困难，同洛阳健弘养老产业有限公司及其他股东，以友松公司部分资产入股的方式于2018年1月2日成立了洛阳泰弘养老产业有限公司。新的合资公司成立后，我公司对高和公司之前签订的《代还款协议》确定的义务，又于2018年8月27日重新签订了《付款委托书》，明确了付款单位及各方义务。据此，请求二审法院驳回高和公司及上诉人对我公司的诉讼请求，维持一审判决。高和公司向一审法院提出诉讼请求：判令三被告给付商砼款2122842元，并赔偿依据欠款数额自2015年5月1日起至货款实际付清之日止按月利率1%的标准计算的违约金。一审法院认定事实：2015年1月14日，六冶洛阳分公司向高和公司出具了《洛阳汉山老干部安养基地项目工程砼浇筑方量统计表（2014.06.15-2014.12.28）》，该统计表显示，C15、C25、C30、C35、C30P6、C30F、C35F、砂浆合计16715.88方。该统计表上加盖了印文为“中国六冶洛阳分公司宜阳汉山工程项目部资料专用章”的印章。2015年5月25日，高和公司和六冶洛阳分公司、友松公司签订《洛阳汉山项目2015年商混供应及代还款协议》，内容为，1.友松公司从2015年5月开始分月分批次代付中国六冶洛阳分公司所欠剩余商混货款，付款金额及时间见下表：2015年5月100000元、2015年6月200000元、2015年7月200000元、2015年8月250000元、2015年9月250000元、2015年10月300000元、2015年11月350000元、2015年12月350000元、2016年1月400000元、2016年2月300000元。表内金额友松公司需在当月8号前将代付欠款拨付到位。今后所用混凝土需提前支付货款。表内金额为2014年6月至2014年12月所欠款项。以实际结算金额为准。2.如友松公司不能按照上述约定支付款项，商混供应商有权停止供应混凝土（特殊情况除外）。3.以上商混款项由友松公司在六冶洛阳分公司汉山项目部工程款中扣除(以实际代付金额为准)。4.以上代为还款协议，签约三方共同遵守，任何一方违约，由违约方承担一切违约责任。此协议签字盖章后即刻生效，具有法律效力。王梅生代理六冶洛阳分公司在合同末页落款处签名，并加盖了六冶洛阳分公司的行政章。该协议签订后，友松公司向高和公司支付了商砼款577158元。2017年2月18日，高和公司向友松公司出具《催款函》，内容为，六冶洛阳分公司于2014年6月至12月欠高和公司商品混凝土货款2700000元。依据2015年5月25日，友松公司、六冶洛阳分公司与高和公司签订《洛阳汉山项目2015年商混供应及代还款协议》，友松公司应履行代还义务。截止目前，友松公司欠高和公司2122842元未付。友松公司逾期不履行付款的行为已经严重影响高和公司资金安全和正常经营。基于双方合作关系，现致函友松公司尽快履行还款义务，否则高和公司将依法追讨欠款及利息。友松公司在该《催款函》下方注明“收到”，并加盖了友松公司的印章。2018年8月27日，高和公司和友松公司、六冶洛阳分公司、王梅生签订《付款委托书》，内容为，六冶洛阳分公司欠高和公司商品混凝土货款2122842元，以前商议由业主单位友松公司代付，但一直没有履行。现经三方商议仍旧由原施工单位六冶和王梅生支付，支付后原各种支付协议同时作废。王梅生在《付款委托书》下方签名，但未加盖六冶洛阳分公司的印章。另查明：2015年5月25日，高和公司和友松公司、六冶洛阳分公司签订《洛阳汉山项目2015年商混供应及代还款协议》时，王梅生为六冶洛阳分公司的管理人员，其于2017年10月退休。以上事实由《洛阳汉山老干部安养基地项目工程砼浇筑方量统计表（2014.06.15-2014.12.28）》、《洛阳汉山项目2015年商混供应及代还款协议》、《催款函》、《付款委托书》等证据相互印证予以证明。一审法院认为，2015年5月25日，高和公司和六冶洛阳分公司、友松公司签订的《洛阳汉山项目2015年商混供应及代还款协议》约定友松公司从2015年5月开始代付六冶洛阳分公司所欠剩余商混货款，六冶洛阳分公司在该协议上加盖了该公司的行政章。结合2015年1月14日《洛阳汉山老干部安养基地项目工程砼浇筑方量统计表（2014.06.15-2014.12.28）》上加盖了印文为“中国六冶洛阳分公司宜阳汉山工程项目部资料专用章”的印章的事实，能够证明高和公司和六冶洛阳分公司之间成立商砼买卖合同关系。根据《洛阳汉山项目2015年商混供应及代还款协议》，六冶洛阳分公司欠高和公司商砼款2700000元未付，友松公司愿意代六冶洛阳分公司履行支付商砼款义务，三方在该协议上均加盖了各自的印章，债务转移成立。2017年2月18日，高和公司向友松公司出具《催款函》,显示友松公司欠高和公司2122842元未付，友松公司未提出异议，对该欠款数额一审法院予以确认。2018年8月27日，高和公司和友松公司、六冶洛阳分公司、王梅生签订《付款委托书》约定商品混凝土货款2122842元仍由六冶洛阳分公司和王梅生支付。据此，六冶洛阳分公司和王梅生应向高和公司支付商砼款2122842元。六冶洛阳分公司系六冶公司的分公司，《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。故高和公司要求被告六冶公司支付商砼款2122842元，理由正当，一审法院予以支持。三方签订的债务转移合同已经被撤销，高和公司要求友松公司支付商砼款2122842元，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。关于违约金，原、被告之间无约定，高和公司请求被告按月利率1%的标准赔偿，于法无据。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照罚息利率标准计算违约金。罚息利率一审法院酌定为中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍。2018年8月27日《付款委托书》确认商品混凝土货款2122842元由六冶洛阳分公司和王梅生支付，故违约金应自2018年8月27日开始计算。六冶公司关于王梅生已经退休，其退休后无权代理六冶洛阳分公司签订《付款委托书》的辩解，一审法院认为，王梅生退休之前为六冶洛阳分公司的管理人员。2015年5月25日王梅生代理六冶洛阳分公司与高和公司、友松公司签订《洛阳汉山项目2015年商混供应及代还款协议》，该协议上加盖了六冶洛阳分公司的行政章，高和公司在2018年8月27日签订《付款委托书》时有理由相信王梅生有代理权。六冶公司无证据证明高和公司在签订《付款委托书》时对王梅生已经退休的事宜知情，故对其该辩解，一审法院不予采信。六冶公司关于高和公司主张的债权超过诉讼时效的辩解，一审法院认为，2018年8月27日，高和公司和友松公司、六冶洛阳分公司、王梅生签订《付款委托书》，约定由六冶洛阳分公司和王梅生支付商砼款，截止高和公司起诉之日，并未超过三年的诉讼时效期间，故对其该辩解，不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十二条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、限中国有色金属工业第六冶金建设有限公司、王梅生于判决生效之日起三十日内向洛阳市高和建材有限公司支付商砼款2122842元。二、限中国有色金属工业第六冶金建设有限公司、王梅生于判决生效之日起三十日内向洛阳市高和建材有限公司赔偿依据未付商砼款自2018年8月27日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算的违约金。三、驳回洛阳市高和建材有限公司的其他诉讼请求。如不按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取15882元，由洛阳市高和建材有限公司负担4586元，中国有色金属工业第六冶金建设有限公司、王梅生负担11296元。本案二审期间，六冶公司提交2015年9月15日补充协议书复印件一份，拟证明殷顺文是与六冶公司签订分包合同的绵阳市顺理建筑劳务有限公司的员工，殷顺文的签字与六冶公司无关。王梅生质证意见：真实性没有异议，同意其证明方向。另外我方还认为该补充协议的第三条，施工中所有的钢材商砼款仍由甲方提供，费用从承包款中扣除，能够证明不管商砼款是从甲方或者是殷顺文方出承包款，证明此商砼款和王梅生、六冶公司没有任何关系，我方现提供该补充协议书原件。高和公司质证意见：1.我方一审提供了六冶公司和友松公司签定了建设工程承包协议，证明了六冶公司就是施工单位。2.我方一审当中提供的砼浇筑方量统计表，上面审核人殷顺文签了个字，他说的殷顺文是干劳务的，但统计表下面有六冶公司的项目负责人赵利杰的签名，在赵利杰签名上加盖了中国六冶洛阳分公司的汉山项目部的资料章。3.在后期的代还款协议中有中国六冶洛阳分公司的印章对这个债务进行了进一步的确认，双方的债权债务是清晰的。友松公司质证意见：对合同本身真实性无异议。友松公司和六冶公司签订的建设施工合同相关费用，友松公司已经付清。本院查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，高和公司和六冶洛阳分公司、友松公司于2015年5月25日签订的《洛阳汉山项目2015年商混供应及代还款协议》，载明六冶洛阳分公司欠高和公司商砼款未付，一审法院结合《洛阳汉山老干部安养基地项目工程砼浇筑方量统计表》等证据，认定六冶公司洛阳分公司与高和公司之间存在商砼买卖合同关系，并无不当。2018年8月27日，高和公司和友松公司、六冶洛阳分公司、王梅生签订《付款委托书》约定商品混凝土货款2122842元仍由六冶洛阳分公司和王梅生支付，因该《付款委托书》上仅有王梅生签字，无六冶洛阳分公司盖章，王梅生于2017年10月退休，本案争议焦点为王梅生签订《付款委托书》的行为是否能代表六冶洛阳分公司，友松公司、六冶洛阳分公司、高和公司之间的债务转移是否已撤销。鉴于王梅生退休前系六冶洛阳分公司的管理人员，并代理六冶洛阳分公司与高和公司、友松公司签订了《洛阳汉山项目2015年商混供应及代还款协议》，故高和公司在签订《付款委托书》时有理由相信王梅生有代理权，且六冶公司未能提交证据证明高和公司知道或应该知道王梅生已退休，六冶洛阳分公司应对王梅生的行为后果承担责任；一审法院依据王梅生与高和公司、友松公司签订的《付款委托书》，认定友松公司、六冶洛阳分公司、高和公司三方签订的债务转移合同已被撤销，并无不当。六冶洛阳分公司系六冶公司的分支机构，一审法院判令六冶公司、王梅生对高和公司所主张商砼款承担支付责任，并无不当。高和公司起诉请求的2122842元商砼款，有友松公司盖章确认的催缴函、王梅生本人签字的《付款委托书》为证，王梅生上诉主张高和公司诉求的2122842元商砼款来源不明以及王梅生不应当承担责任，均依据不足，本院依法不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计39665元，由中国有色金属工业第六冶金建设有限公司负担15882元，王梅生负担23783元。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  邢 蕾审判员  于 磊二〇一九年十二月三日法官助理石昕书记员王丽锋