包头市东河区人民法院刑事判决书（2019）内0202刑初231号公诉机关包头市东河区人民检察院。被告人王冬，男，1979年9月19日出生，群众，户籍所在地内蒙古自治区包头市，捕前住包头市青山区春光7区1栋3号，因涉嫌诈骗罪，经包头市公安局东河区分局决定，于2018年8月20日被包头市公安局东河区分局刑事拘留；辩护人程龙，系内蒙古苍鸿律师事务所律师。辩护人冯国华，系内蒙古铁恒律师事务所律师。被告人孙浩，男，1984年11月16日出生，群众，户籍所在地内蒙古自治区包头市，捕前住包头市东河区鹿鸣苑55号楼503室，因涉嫌诈骗罪，经包头市公安局东河区分局决定，于2018年8月20日被包头市公安局东河区分局刑事拘留；辩护人李永泉，系内蒙古正捷律师事务所律师。辩护人岳崇峰，系内蒙古济通律师事务所律师。包头市东河区人民检察院以（2019）内包东检刑诉190号起诉书指控被告人王冬、孙浩涉嫌诈骗罪，于2019年5月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，包头市东河区人民检察院指派检察员秦某出庭支持公诉，被告人王冬及其辩护人、被告人孙浩及其辩护人到庭参加了诉讼，现已审理终结。包头市东河区人民检察院指控：2016年4月25日，天津住宅建设发展集团包头置业有限公司与内蒙古力拓美居房地产经纪有限公司签订了《电商渠道团购服务合同》，合作期间为2016年4月25日至2016年7月25日。合同约定，力拓美居为天津住宅建设发展集团包头置业有限公司包头锦绣南海城爱丽舍洋房房源的渠道服务商，天津住宅建设发展集团包头置业有限公司允许力拓美居向客户每套收取入会费或团购费，每套产品交15000元享50000优惠。2016年7月28日，经天津住宅建设发展集团包头置业有限公司同意，包头市派捷文化传媒有限公司作为其渠道服务商，合作期为2016年8月至2016年12月。天津住宅建设发展集团包头置业有限公司允许包头市派捷文化传媒有限公司向客户每套收取入会费或团购费，每套产品交15000元享50000优惠。截止2016年12月底，天津住宅建设发展集团包头置业有限公司包头锦绣南海城爱丽舍洋房电商渠道销售活动结束。2017年1月至2018年1月期间，被告人王冬、孙浩在分别担任包头市东河区锦绣南海城销售中心销售经理及营销副经理期间，未经天津住宅建设发展集团包头置业有限公司同意，私自以东河区盛世领航信息服务部的名义开展电商渠道销售活动，将收取购房客户所谓入会费、团购费通过POS机转入被告人孙浩母亲为法人的东河区盛世领航或乐峰运动的账户中。共计收取127户购房客户所谓入会费、团购费，合计人民币2691000元。被告人王冬、孙浩将该2691000元占为己有。2018年8月20日被告人王冬、孙浩到包头市公安局东河区分局自首。公诉机关认为，被告人王冬、孙浩，以非法占有为目的，采取隐瞒事实真相、虚构事实的方法，骗取他人财物，且数额特别巨大，二被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。二被告人在案发前能投案自首，且对犯罪事实认可，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或减轻处罚。被告人王冬对指控的犯罪事实没有异议，对指控的罪名有异议，其认可职务侵占罪。被告人王冬辩护人程龙辩护意见认为，对公诉机关指控被告人王冬涉嫌诈骗罪的定性有异议，认为应当以职务侵占罪对被告人王冬定罪。天津住宅建设发展集团包头置业有限公司应当知道被告人王冬、孙浩的营销行为。王冬、孙浩的行为不符合诈骗罪的构成要件。构成诈骗罪需要被告人采取隐瞒真相、虚构事实等方式骗取被害人的财产占为己有。本案的情况是，王冬、孙浩以盛世领航服务部的名义进行的营销行为开发商实际上是知情的，而购买人交纳的优惠活动款是其因购房需交纳费用的一部分，也是其以相应金额购买房屋的前提条件。应当以职务侵占罪对被告人王冬定罪量刑。王冬、孙浩分别担任销售经理、营销副经理职务，开展营销活动指示其他工作人员收取营销活动优惠款项、最终将全部款项占为己有均是凭借二人的职务便利进行的。王冬、孙浩二人占有的购房人交纳的优惠活动款项实际上的所有人应当是开发商。因宣传、推广、销售产品所发生的费用实际上是企业的销售成本，企业在产品定价前本身已经将该部分费用考虑到了销售价格中。被告人王冬具备从轻、减轻情节。被告人王冬犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，依法构成自首。从案件的侦查阶段到法庭审理，王冬一直保持很好的认罪态度。根据《量刑指导意见》的规定，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40％以下，请求法庭依照上述规定从轻、减轻处罚。被告人王冬无前科，此次犯罪属于初犯，请求法庭酌情从轻处罚。被告人王冬辩护人冯国华辩护意见认为，对检方指控王冬构成诈骗罪持有异议，辩护人认为定性王冬构成职务侵占罪更为准确。主体方面，王冬系天津住宅建设发展集团包头置业有限公司销售经理符合职务侵占罪特殊主体要求。客观方面，王冬的对外行表现行为也是在工作地点从事其销售经理应有的工作内容，也就是职务行为。关于涉案1.5万团购费性质的认定。从法律层面讲，《房地产经纪管理办法》明确规定拓客公司作为房产中介机构只能收取委托人即项目开发商的佣金，除此均为违法取费。天津住宅公司将其解释为居间服务费。辩护人认为1.5万元团购费正常应当由业主支付至团购活动发起人即天津住宅集团，再由天津住宅集团按合同约定支付佣金给中介机构，本案中公司前期就将团购费1.5万直接由业主支付给中介机构表示同意，也就是说公司视为将公司的钱款支付了佣金。结合王冬的行为，王冬对外宣传团购活动并还是收取业主1.5万元团费，针对受害人来讲也是职务行为对外代表公司。区别就是以前是中介机构为公司拓客、宣传，现在是王冬个人为公司拓客、宣传，且王冬实际也做了拓客和宣传的工作。所以1.5万元团购费还应当认定为是公司财物。王冬骗取的也是公司钱款符合职务侵占罪的客观要件。量刑方面，自首情节，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或减轻处罚。当庭认罪、悔罪、无前科。恳请法庭结合全案要素考虑认定王冬从犯的情节。本案反应了目前房地产销售的普遍乱象，但社会危害性不大，从拉动经济发展的角度讲本案具有有益的一面。被告人孙浩对指控的犯罪事实没有异议，对指控的罪名有异议，其认可职务侵占罪。被告人孙浩辩护人李永泉辩护意见认为，起诉书指控孙浩构成诈骗罪，虽然被告人孙浩本人认为其构成职务侵占罪，但根据辩护人独立辩护的原则，辩护人认为孙浩不构成犯罪。理由如下：1、起诉书指控孙浩诈骗罪，采用了双重标准，适用法律不公平，出现逻辑错误。2、被告人孙浩的行为不符合诈骗罪的构成要件。诈骗罪要求行为人实施了隐瞒真相、虚构事实且足以让他人产生错误认识的欺诈行为，同时要求被害人由于被欺诈而产生错误认识，还要求被害人基于错误认识而处分财物，最终被害人遭受财物损失但预期利益无法实现。3、被告人孙浩的行为属于职务行为，但不构成职务侵占罪。经公司书面批准推广团购活动，活动内容是公司的楼房，推广活动的人员是公司的人员，活动地点是售楼中心，活动的所有资源均来源于公司，活动收益也应当归属于公司，二人将团购活动的收益占为己有确有职务侵占的嫌疑。但如果本案定性为职务侵占罪，那么王冬、孙浩侵占的财产应当属于天津住宅公司，而本案中天津住宅公司对王冬、孙浩的团购活动予以否定，不认为团购活动收益属于公司，也没有对王冬和孙浩主张相关权利，显然天津住宅公司不应定性为受害人，本案定性为职务侵占也是不妥的。王冬、孙浩收取购房客户的团购费，应定性为不当得利，本案应定性为民事纠纷。就被告人王冬的辩护人提出王冬属于从犯的问题，辩护人认为，本案罪名不能成立，不存在主从犯的问题。即使构成犯罪，孙浩也不能是主犯，通过售楼中心销售人员的证言反映出王冬在2017年团购活动中的作用远大于孙浩。本案中，孙浩、王冬推广的团购活动客观上带来了成交量的提升，最大的受益者是天津住宅公司，对孙浩、王冬的行为应当予以正面的积极的评价，不应以犯罪行为来论处。被告孙浩的辩护人岳崇峰辩护意见认为，对公诉机关指控的犯罪事实无异议。认为本案不应当定性为诈骗。而应当定性为职务侵占更为恰当，其理由如下：1、被告人不具有诈骗的主观故意，即非法占有他人财物的故意。被告人只是认为涉案金额应属于公司正常支出的广告，拓客费用。其只是利用职务之便自己赚取这笔款项。并没有直接骗取被害人财物的故意。被告人当庭陈述有销售业务，如不能完成任务就会被解雇，首先是出于要完成销售业务，其次是赚取该款项。试想，如果被告人不能完成销售业务而被解雇，就不可能赚取该款项。所以辩护人认为被告人首先是要完成销售业务，其次才是赚取该款项。而且该营销方式是业内普遍存在并由其公司先实施的。2、被告人客观上没有实施隐瞒事实真相、虚构事实的诈骗行为。被告人只是延续了公司的营销方式，在营销中并没有突破原有方式另行虚构事实、隐瞒真相。如果说该行为本身有商业欺诈的嫌疑，其制定者也是公司而非被告人。3、被告人实施的营销行为应当是职务行为。首先，被告人系公司营销副经理，另一被告人系公司销售经理，目前证据并无显示二人无策划实施营销方案的职权，且以前该营销模式的协议也是被告人签署。其次，被告人实施该营销行为的地点在本公司，时间长达一年之久，公司没有理由不知情，而是应当知道并默许了被告人的营销行为。所以辩护人认为延续该营销模式是被告人职权范围内的职务行为。4、被告人的行为构成职务侵占。被告人在实施该营销行为中并没有以其他公司名义与本公司签订营销协议，且被告是公司员工，其营销获利应当归属本公司所有。被告人利用职务之便占有该收益，应当认定为职务侵占。5、本案被害人应当为天津住宅建设发展集团包头置业有限公司而非购房人。从购房人购买房屋时，到购房合同履行，购房人是认可该营销模式的，且实际上并未受到实际损失。而天津公司为推托自己涉嫌商业欺诈的事实而进行了报案，将一切责任推给被告人，其作为本案最大的受益人其责任不可推卸。而购房者是在侦查机关侦查过程中才得知该营销模式的真实情况，在利益驱动下才选择了之后的报案。对于被告人的犯罪行为请求法庭予以从轻、减轻刑事处罚。被告人系自首，依法应当从轻或减轻刑事处罚。被告及其家属愿意积极给公司退赃只是由于公司原因未能退赃。被告一贯表现良好，无前科，且认罪态度好愿意交纳罚金，当庭认罪悔罪。造成本案结果的社会原因复杂，被告人实施的犯罪行为社会危害较轻。综上，请求人民法院查明事实真相，正确适用刑罚，以体现我国罪刑相当的刑事审判原则，也给被告人改过自新的机会。经审理查明：2016年4月25日，天津住宅建设发展集团包头置业有限公司与内蒙古力拓美居房地产经纪有限公司签订了《电商渠道团购服务合同》，合作期间为2016年4月25日至2016年7月25日。合同约定，力拓美居为天津住宅建设发展集团包头置业有限公司包头锦绣南海城爱丽舍洋房房源的渠道服务商，天津住宅建设发展集团包头置业有限公司允许力拓美居向客户每套收取入会费或团购费，每套产品交15000元享50000优惠。2016年7月28日，经天津住宅建设发展集团包头置业有限公司同意，包头市派捷文化传媒有限公司作为其渠道服务商，合作期为2016年8月至2016年12月。天津住宅建设发展集团包头置业有限公司允许包头市派捷文化传媒有限公司向客户每套收取入会费或团购费，每套产品交15000元享50000优惠。截止2016年12月底，天津住宅建设发展集团包头置业有限公司包头锦绣南海城爱丽舍洋房电商渠道销售活动结束。2017年1月至2018年1月期间，被告人王冬、孙浩在分别担任包头市东河区锦绣南海城销售中心销售经理及营销副经理期间，未经天津住宅建设发展集团包头置业有限公司同意，私自以东河区盛世领航信息服务部的名义开展电商渠道销售活动，将收取购房客户所谓入会费、团购费通过POS机转入被告人孙浩母亲为法人的东河区盛世领航或乐峰运动的账户中。共计收取127户购房客户所谓入会费、团购费，合计人民币2666000元。被告人王冬、孙浩将该2666000元占为己有。2018年8月20日被告人王冬、孙浩到包头市公安局东河区分局自首。以上案件事实，有公诉机关当庭提供的如下证据予以证实：1、被告人王冬、孙浩的人口信息（户籍）证明及无犯罪记录证明证实被告人已经达到负刑事责任年龄及无犯罪前科的事实；2、被害人郝某、柴某、张某1、刘某、王某、白某、岳某等127名被害人的报案材料及陈述；被害人提供的《团购服务协议》、刷卡凭证、银行卡交易明细；证人李某、薛某、张某2、陆某、苏某、马某、张某3、丰某、赵某的证言；被告人王冬与被告人孙浩的供述及辩解；关于被告人王冬、孙浩的《应聘登记表》、《劳动合同》、《廉政协议》、《保密协议》；天津住宅建设发展集团包头置业有限公司的报案材料及说明6份；天津住宅建设发展集团包头置业有限公司出具的关于包头项目启用新入渠道公司的报告的公文及管理流程单；天津住宅建设发展集团包头置业有限公司出具的客户购买锦绣南海城洋房、别墅时是否参与团购活动的明细共12页；银联商务股份有限公司内蒙古分公司出具的收单商户基本资料情况表1份；包商银行包头分行广通支行出具的郝桂珍账户号621760220********的银行卡交易明细一份；银联商务股份有限公司内蒙古分公司出具的东河区盛世领航信息服务部银行交易明细1份；天津住宅建设发展集团包头置业有限公司提供的《电商渠道团购服务合同》等证据证实了被告人王冬、孙浩实施诈骗犯罪的时间、方式、诈骗金额等相关情况。3、被告人王冬、孙浩的归案情况说明证实二被告人投案自首的相关情况。上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，证据之间形成完整的证据锁链，并且能够相互印证、客观真实，本院予以确认。本院认为，被告人王冬、孙浩无视国家法律法规，以非法占有为目的，隐瞒真相、虚构事实诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成了犯罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，公诉机关指控罪名成立。被告人王冬、孙浩主动投案自首，依法应当从轻或减轻处罚。被告人王冬辩护人认为王冬构成职务侵占罪的辩护意见，与事实不符，现有证据无法证实涉案财物系被告人单位所有，故对于被告人王冬辩护人的该部分辩论意见，本院不予采纳；被告人王冬辩护人认为王冬系从犯的辩护意见，与事实不符，被告人王冬在诈骗犯罪中起关键作用，不宜认定为从犯，故对于被告人王冬辩护人的该部分辩论意见，本院不予采纳。被告人孙浩辩护人关于孙浩不构成犯罪的辩护意见，与事实不符，无证据支持，本院不予采纳。根据被告人犯罪的具体情节及对社会的危害程度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下：一、被告人王冬犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币50000元。（罚金于本判决生效后十日内缴纳）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月20日起至2031年2月19日止。）二、被告人孙浩犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币50000元。（罚金于本判决生效后十日内缴纳）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月20日起至2031年2月19日止。）三、被告人王冬、孙浩违法所得共计人民币2666000元，继续予以追缴或责令退赔。如不服本判决，可在接到判决书之日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 郅 飞人民陪审员 张雨萍人民陪审员 刘爱英 二〇一九年十二月二十七日书 记 员 耿惠君附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。