赤峰市松山区人民法院刑事判决书（2019）内0404刑初390号公诉机关赤峰市松山区人民检察院。被告人张某，女，1986年3月25日出生于内蒙古自治区，公民身份号码×××，大学本科文化，捕前暂住内蒙古赤峰市红山区。无前科。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年1月21日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于赤峰市松山区看守所。辩护人白某，内蒙古大川律师事务所律师。赤峰市松山区人民检察院以松检公诉刑诉〔2019〕355号起诉书指控被告人张某犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。赤峰市松山区人民检察院指派检察员杨某出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人白某到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。赤峰市松山区人民检察院指控：2018年8月至2019年1月，被告人张某在赤峰市宏昇采砂有限公司、松山区速信建材经销处担任会计期间，利用其报税职务上的便利，侵占孙某给其交税的部分税款合计人民币344058.86元。2018年11月至2019年1月，被告人张某在赤峰富强采石有限公司担任会计期间，利用报税职务上的便利，侵占甄某给其交税的部分税款合计人民币21万元。公诉机关为证明指控的案件事实，在法庭的主持下，当庭讯问了被告人张某，出示、宣读了相关证据。公诉机关认为，被告人张某利用职务便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。其行为并符合《中华人民共和国刑法》第六十七条三款之规定，系坦白。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，提请本院依法判处。被告人张某对指控的案件事实与定性没有异议。辩护人提出如下意见：第一，张某的行为不构成职务侵占罪。一是张某并非涉案三个单位的工作人员，不符合职务侵占罪的主体要件。张某不受以涉案三个单位规章制度、劳动纪纪律的约束，与张艳、甄某之间是代理记账、代理报税，按年支付劳务费用，是劳务关系或代理关系，不属于劳动法中的“劳动关系”，不属于刑法中“公司、企业或其他单位的人员”。二是张某没有利用职务便利。张某不属于涉案三家单位的人员，没有任何职务，不具有职务便利。三是本案中并无“本单位财物”犯罪对象存在。职务侵占罪犯罪对象是本单位的财物及确定的收益，本单位财物需受单位占有、管理及支配。本案中孙某是通过其个人、或亲友向张某转钱，甄某也是通过微信和手机银行向张某转钱，均非公司控制的财物。张某侵占的是个人财产而非公司或单位财产。第二，起诉书指控张某侵占的钱款中，一是速信建材经销处为个体工商户，不属于刑法第二百七十一条规定中的“公司、企业或其他单位”。二是侵占甄某21万元中其中包括交纳税款前的借款18万元，应当扣除。经审理查明，被告人张某学过会计专业，有在会计师事务所的工作经历，会做代理记账和申报税的业务。经孙某与张某协商，张某自2016年始担赤峰市宏昇采砂有限公司的兼职会计，经甄某与张某协商，张海自2018年11月始在赤峰富强采石有限公司担任兼职会计。张某为两个公司代理记账、报税、缴纳税款、办理注销等业务。孙某与张某协商按年度给张某结算报酬。甄某尚未与协商报酬。期间，张某收取孙某给予的宏昇采砂有限公司应缴纳税款35.88万元，张某向税务机关缴纳了87378.66元，其余271421.34元被张某占用。张某收取甄某给予的富强采石有限公司应缴纳税款28万元，张某向税务机关缴纳了约7万元，其作21万元被张某占用。综上，张某占用应缴纳税款合计人民币481421.34元，拒不归还。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.受案登记表及归案情况说明证实，2019年1月21日15时50分，孙某向公安机关报案，称张某利用为其公司报税的职务便利，侵占税金钱款34万余元。当日16时许，孙某及甄某将张某扭送至公安机关。2.证人孙某的证言证实，她赤峰市宏昇采砂有限公司的法定代表人。张某是专门代理记账和报税、缴税和注销业务的。2016年她在王府镇修路时用的是黑龙江远东道桥公司的资质，当时缺一个会计缴税，经朋友介绍，让张某负责给她们缴税。后来，她自己单独成立了公司，就让张某一直帮她公司负责代理记账、缴税等会计职务。2018年8月，她需要张某给她的公司缴税，当时应该缴100万元的税，张某向她要了5万元说是增值税，后来又向她要了4.5万元说是资源税。2018年9月，她让张某给公司缴税，当时应该缴100万元的税，张某共向她要了9.3万元税款，之后说成本发票税还需要6万元，她分两次给了张某，一笔是2万元另一笔是4万元。张某说还不够差2.08万元税款，她又转给了张某。2018年10月，张某又向她要了9月的资源税计9万元。这几次每次给张某转完钱后，张某都和她说税款缴清了。到2019年1月20日，她了解到张某在给其他公司缴税款时，私自挪用税款钱。次日她到税务所查询，发现这几次张某只缴了税款87378.66元，其余的都没有缴。2016年张某给她跑过营改增交税，她给张1000多元工资，2017年她给张开过2000元的工资。她与张某是雇佣关系。3.证人甄某的证言证实，他是赤峰富强采石有限公司的法定挖代表人。2018年11月，她雇佣张某为他公司会计后，张某开始为他公司提供代记账、报税等工作。2019年1月2日，张某通过微信说公司需要缴税16777元，他当时通过微信三次转给张某1.7万元。后来，张某打电话说又该交地税约28万元，随后还发给他计算出税款的截图，显示为282216.73元，之后他分四笔向张某建设银行卡号转款计28万元。1月18日税务局给他打电话问到期了为什么不缴税？他问张某，张说税务局人多排不上队。当时他没多想，又凑上28万元到税务所缴上了税款，还多缴了2000元的滞纳金。到1月20日以该缴税了，他向张某要之前的28元，但张某拿不出钱来。他与孙某联系后，也存在张某占用孙某税款情况。他就与孙某找张某质问，张某称钱被其挪用了，说是还网贷了。他与孙某就将张某扭送公安机关了。2018年11月，他公司以前的会计辞职不干了。孙某提出可以雇佣孙某公司的代记会计张某，他才雇佣的张某。这种会计就是负责给公司缴税、代理记账、报年检、购买发票。她与张某就是口头约定，张某代记了好多家公司，基本都不签合同。报酬也是不固定的，是按照张某给他记账、缴税金额和比例给开钱，具体多少他也不会算。他还没给张某支付过报酬，第一次给他缴税就出事了。张某给他缴过税款68462.34元。4.证人李某的证言证实，2019年1月13日，甄某给了打电话说自己的钱被原来的会计挪用了，让他帮助缴上税。1月21日他到赤峰后和甄某、孙某到张某的住处算账。算完后张某分别给甄某、孙某出的证明，之后甄某、孙某他们就带张某到公安局报案了。从1月22日他担任富强采石公司代理会计，他代理富强采石公司所有的会计业务，包括报税、账务处理、与资质单位沟通，年底富强采石公司给他结算工资，约二三万元，具体还要看公司的实际经营情况，这些都是口头约定的。针对侦查人员出具甄某提交的付款凭证合计282246.24元，其中4763元是工会经费，16626.02元是附加税，150859.22元是增值税，109998元是资源税、印花税加上滞纳金一起的钱。5.孙某提交的张某出具说明2份证实，张某为孙某代理记账、报税、缴税、注销业务。2018年8月至2019年共转税款人民币55.48万元，张某实际缴纳210741.14元，其余344058.86元被张某侵占。张某为甄某代理记账、报税、代缴税款。2019年1月4日至1月6日甄某转给张某税款人民币28万元，张某实际缴纳7万元，其余21万元被张某占用。6.营业执照证实，赤峰市宏昇采砂有限公司系有限责任公司（自然人独资），法定代表人为孙某。赤峰富强采石有限公司系有限责任公司（自然人独资），法定代表人为甄某。7.孙某提交的营业执照、授权书证实，“松山区速信建材经销售处”为个体工商户，经营者为姚素芹。姚素芹授权孙某代其处理执行松山区速信建材经处的一切事项。8.甄某提交的证明2份证实，张某为会计专业，自2016年开始在孙某经营的“宏昇采砂有限公司”、“速信建材经销处”担任兼职会计，具体负责代理记账、报税、缴纳税款、办理注销等业务。孙某与张某双方口头达成协议，按年度给张某结算工资。张某自2018年11月开始在甄某经营的“富强采石有限公司”担任兼职会计，具体负责代理记账、报税、缴纳税款、办理注销等业务。9.孙某提交的视频证实，孙某、甄某、张某三方确认张某是代理会计，张某占用了孙某、甄某的钱款。10.调取的张某尾号9893邮储银行卡交易明细证实，2018年9月3日电子汇入4.5万元，9月17日电子汇入9.3万元，9月21日转账汇入2万元，9月27日转账汇入4万元，9月30日汇款21万元，10月8日转账汇入9万元，合计49.8万元。11.调取的张某尾号2509建设银行卡交易明细证实，2019年1月4日甄某电子汇入4万元，1月5日甄某电子汇入4万元，1月6日甄某电子汇入5万元、5万元，1月11日甄某电子汇入5万元、5万元；合计28万元。12.调取的宏昇采砂有限公司、速信建材经销处缴税清单证实，张某为宏昇采砂有限缴纳税款87378.66元。13.李某提交的税申报表、甄某提交的POS支付签购单证实，赤峰富强采石公司申报的缴税项目及金额；甄某补缴税款282246.24元。14.甄某与张某的微信聊天记录证实，甄某与张某联系为其代开碎石发票事宜信缴纳税款的事实。15.提取笔录及提取张某手机内支付宝交易记录、尾号1319农业银行卡交易明细证实，张某自建设银行卡、农业银行卡、邮储银行卡充值到支付宝账户，支付宝账户自2018年8月1日至2019年1月31日支出779笔102万余元。16.扣押决定书、扣押清单、随案移送清单证实，侦查人员依法扣押张某的苹果手机一部，并随案移送。17.被告人张某的供述与辩解证实，她就是个人做业务，因为她学过会计，所以会做代理记账和申报税的业务。孙某和甄某经人介绍找到她给做业务，报酬方面甄某的还没有谈，孙某给她一年开几千元的劳务费。她为孙某、甄某的公司做代理记账和报税业务，以及公司在税务上遇到的所有问题她去给解决，包括找专管员。孙某、甄某把要缴的税款给她，她去给缴税。2018年8月到12月，孙某一共给了她税金人民币55.48万元，她缴纳了210941.14元，挪用了344058.86元。后来孙某找她谈，她还给孙某出具了一份说明，这份说明完全属实。2019年1月，她开始给甄某做代理记账和报税业务。甄某给她转了28万元，她缴税5万多元，挪用了21万元。她也给甄某自愿写了一份说明。她从2016年给孙某体做代理记账和报税，已经三年了。2017年末孙某给过她2000元工资，后来她给孙某报税谈的报酬是2000元钱，她也拿到了。她与甄某刚开始合作，甄某还没有给她报酬。她接收孙某钱款用的是尾号9893邮储银行卡。接收甄某钱款用的是尾号2509建设银行卡。她利用给孙某、甄某做报税业务的便利，侵占了他们的税款。她在借贷宝等好多平台借网贷用来倒贷款还贷款，她挪用的钱都用于还网贷了。她接收孙某钱款用的是尾号9893邮储银行卡，接收甄某钱款用的是尾号2509建设银行卡。她还网贷使用建设银行卡、农业银行卡、邮储银行卡，通过支付宝、微信方式还的网贷。18.户籍信息证实，被告人张某的自然情况。本院认为，被告人张某利用担任宏昇采砂有限公司、富强采石有限公司兼职会计缴纳税款的职务便利，侵占公司财物，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控张某犯职务侵占罪，罪名成立。但“松山区速信建材经销处”系个体工商户，不属于公司或企业，张某侵占个体工商户的钱款不应计算在职务侵占犯罪数额内。辩护人提出张某不是公司或企业的工作人员、没有利用职务便利、没有侵占企业财物，张某之行为不构成职务侵占罪的辩护意见与事实不符，不予采纳。辩护人提出侵占个体工商户的钱款不应计算在职务侵占罪犯罪数额的辩护意见成立，予以采纳。张某辩解、辩护人提出在甄某的钱款中有18万元属于借款，与张某出具的书面证明相矛盾且甄某不予认可，对张某的辩解、辩护人辩护意见不予采纳。张某归案后，如实供述所犯罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十七条三款，第四十五条，第四十七条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某犯职务侵占罪，判处张某有期徒刑二年六个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月21日起至2021年7月20日止。）二、责令被告人张某退赔人民币481421.34元；三、随案移送的手机一部，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向赤峰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 陈雪民人民陪审员 李建华人民陪审员 贾学成 二○一九年十二月二十六日书 记 员 刘晨光