福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1306号 原公诉机关福建省惠安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈伟强，男，1984年5月4日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，家住南安市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月26日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 福建省惠安县人民法院审理福建省惠安县人民检察院指控原审被告人陈伟强犯诈骗罪一案，于2019年7月8日作出（2019）闽0521刑初464号刑事判决。原审被告人陈伟强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年7月至9月间，被告人陈伟强与被害人曾某经预谋，合伙购买并经营“时时彩”赌博网站，由曾某负责出资，由陈伟强具体操作。合作期间，陈伟强发现曾某不懂“时时彩”赌博网站操作，遂起贪念，于2017年8月起开始通过注册虚假会员账号，在赌博网站上进行虚假投注，修改赌博网站后台会员下注数据等方式，制造网站输款记录，并以支付输给会员的赌博款项、网站推广和维护费用等为由，多次诈骗曾某资金合计332077元，所骗款项用于个人还债和挥霍。 2018年10月23日，被告人陈伟强接到家人转交的书面传唤证后，主动到惠安县公安局涂寨派出所接受讯问；同月26日再次经通知到案，如实供述主要犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有： 1.被害人曾某的陈述，证实其通过陈某认识陈伟强后，于2017年7月间与陈伟强预谋，合伙经营“时时彩”赌博网站，其负责出资，陈伟强具体操作，并在南安租了一套房子作为工作室。至9月间，陈伟强以需要启动资金、购买银行卡、身份证、备用金、赌盘维护、广告费加链接劫持费、工资、生活费及支付输款等为由让其通过支付宝、微信、银行转账陆续汇到他提供的账号共435757元。赌博网站没有盈利，其通过陈伟强给的后台账号登录网站后台，发现业务流水页面会员提现中的22个银行账号都是假的，怀疑被骗。9月30日，陈某做中间人，约好陈伟强先还100000元，剩下150000元分三个月还，其就不报案，并写了保证书，但没有等到汇款，陈某就拍了保证书离开了。 2.证人陈某的证言，证实2017年7月间，其知道曾某和陈伟强一起做“时时彩”赌博网站，他们在网上购买赌盘，曾某给陈伟强每月15000元的工资，其还和曾某去南安市区名都城小区租了一套房。国庆前，曾某说他输了45万元，其觉得奇怪，提醒他去核对下数据，发现后台交易的银行卡账号是假的，曾某怀疑被骗了。国庆前陈伟强让其拿一张欠条找曾某，曾某说不止这个数，其说陈伟强会先转100000元过来，他就写了一张保证书。但等了一小时，陈伟强也没转钱过来，其就将保证书带走了。 3.辨认笔录及照片，证实经被害人曾某、证人陈某辨认确认被告人陈伟强。经证人陈某辨认确认被害人曾某。 4.赌博网站网页截图，证实被害人曾某、被告人陈伟强合伙经营“时时彩”赌博网站情况。 5.支付宝账号、微信账号详情，证实被告人陈伟强向被害人曾某提供的接受转账的支付宝账号。 6.银行卡详情及交易明细，证实被告人陈伟强购买的准备用于“时时彩”赌博网站经营的银行卡及交易情况。 7.交易明细，证实2017年7月至9月间，被害人曾某通过支付宝向被告人陈伟强妻子支付宝、银行卡转账及通过微信向被告人陈伟强微信转账的款项合计435727元的情况。 8.用户登录网站记录、充值记录、提现记录，证实被告人陈伟强伪造的虚假投注情况及提现情况。 9.微信聊天记录，证实被告人陈伟强与被害人曾某微信聊天情况。 10.保证书，证实2017年9月30日，被害人曾某出具的被告人陈伟强向其借款150000元，私下达成谅解保证不立案的字据。 11.受立案材料，证实本案受立案情况。 12.到案工作说明，证实被告人陈伟强归案过程。 13.工作说明，证实无法调取被告人陈伟强到南安市××自动取款机进行无卡汇款的视频监控。 14.户籍证明，证实被告人陈伟强基本身份情况及犯罪时已达刑事责任能力。 15.被告人陈伟强的供述，供认上述犯罪事实。 原判认为，被告人陈伟强的行为已构成诈骗罪，且数额巨大。被告人陈伟强多次实施诈骗，可酌情从重处罚。被告人陈伟强接到家人转交的传唤证后主动到案，如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人陈伟强犯诈骗罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币十万元；二、追缴被告人陈伟强违法所得人民币332077元，予以没收，上缴国库。 上诉人陈伟强诉称，曾某付给他的款项包括网站的维护、推广、运营费用，原判对该部分款项未予扣除，故原判量刑过重。 经审理查明，原判认定上诉人陈伟强犯诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，可作定案依据，本院予以确认。 原判确定上诉人陈伟强诈骗的数额，系根据其所供述自2017年8月开始诈骗曾某钱财，因此其在8月份后以支付输给会员的赌博款项、网站推广和维护费用等为由要求曾某转账的款项均应认定为诈骗款项，在此之前转账103650元已予扣除，故上诉人陈伟强所诉还应扣除部分诈骗数额的理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈伟强以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人款项合计人民币332077元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。上诉人陈伟强多次实施诈骗，上诉人陈伟强接到家人转交的传唤证后主动到案，如实供述主要犯罪事实，系自首，原判综上情节，已对上诉人陈伟强从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈伟强诉称原判量刑过重的理由，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  傅兴锴 二〇一九年十二月十三日 书记员  陈嘉怿 附本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。