山西省太原市迎泽区人民法院民事判决书（2019）晋0106民初7087号原告：孟清红，女，1970年7月8日出生，汉族，住山西省太原市。委托诉讼代理人：李琳，山西晋一律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘毅，山西晋一律师事务所律师。被告：鸿金宝业主管理委员会，住所地太原市迎泽区双塔北路**。负责人：刘勇生，副主任。委托诉讼代理人：郭志刚，山西德珲律师事务所律师。委托诉讼代理人：张贝贝，山西德珲律师事务所律师。第三人：太原市鸿金宝物业管理有限公司,,住所地太原市迎泽区双塔北路****法定代表人：裴容，经理。委托诉讼代理人：郭志刚，山西德珲律师事务所律师。委托诉讼代理人：张贝贝，山西德珲律师事务所律师。原告孟清红与被告鸿金宝业主管理委员会、第三人太原市鸿金宝物业管理有限公司房屋租赁合同纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孟清红及其委托诉讼代理人李琳、刘毅、被告鸿金宝业主管理委员会、第三人太原市鸿金宝物业管理有限公司的共同委托诉讼代理人郭志刚、张贝贝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孟清红向本院提出诉讼请求：1、判决被告及第三人立即返还原告座落于太原市迎泽区双塔北路79号B座4040号商铺，腾空房屋停止使用，将房屋恢复至原告房产证中平面图纸上的结构；2、判决被告及第三人连带向原告支付截止2018年3月12日的房屋租金及占用使用费76041元，按照银行同期贷款利率计算的利息损失10389元，以及到该房屋实际返还之日止按照市场租金计算的房屋实际占用使用费，并支付按照银行同期贷款利率计算的利息损失；3、本案诉讼费用由被告及第三人承担。事实和理由：2011年10月15日，被告通过第三人及山西八闽服饰品牌之都有限公司（以下简称八闽公司）签订《商场移交协议》，开始管理包括原告房屋在内的商场。2012年在原告不知情的情况下签订授权委托书委托被告管理、收取房屋租金。但在此过程中，第三人不仅事实上履行管理、收取租金等受托人权利也履行向原告发放租金的义务，而且将公司公章、账户、工作人员等全部借用给被告对外使用，直接造成被告及第三人在人、财、物以及收取租金等方面无法予以区分。依据我国法律规定，被告及第三人依法应当连带向原告承担支付房屋租金的责任。被告一直对外收取承包款，但是却没有按照约定及口头承诺支付租金，原告多年来一直催要，被告也未予支付，该行为严重侵犯了原告的合法权益。被告鸿金宝业主管理委员会辩称，一、2011年10月15日，八闽公司与被告和第三人三方签订了《商场移交协议》，被告在接收八闽公司移交的房屋时，商场已经是贯通的状态，并不是独立的房屋，故原告不能要求恢复房屋原状；二、原告与被告之间是代租、代管的委托关系，而非租赁关系，被告也没有租赁房屋的资质，故原告无权要求被告支付租金，也无权要求被告承担相应的违约责任；三、被告曾向原告发放过租金。大楼部分房屋是闲置的，但是被告收到整栋楼其他房屋租金之后，也将租金发给了闲置房屋的业主。被告同意尚未出租的商铺可以移交，正在租赁期的商铺待租期届满后可以移交。第三人太原市鸿金宝物业管理有限公司辩称，第三人在2011年10月15日与八闽公司和被告签订《商场移交协议》，将商场移交给被告之后，没有再参加过商场的经营活动，与原告没有法律上的权利和义务关系，请求驳回对第三人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告购买了太原市迎泽区双塔北路79号B座4040号商铺（即本案涉案商铺）,该商铺已办理房产证。2009年5月20日，原告作为出租人（甲方）、八闽公司作为承租人（乙方）签订一份《商铺租赁经营协议》，约定将涉案商铺出租给乙方统一经营管理。2011年10月15日，陈水筑、陈建立（八闽公司、甲方)与第三人(乙方)、被告(丙方)签订一份《商场移交协议》，内容是：鉴于：1、2007年甲方陈水筑、陈建立及李庆雄、钟志孟（注：钟志孟签订合同后于履行前退出承包合作项目，李庆雄因涉案不能履行合同）向乙方承包经营位于太原市迎泽区朝阳街双塔北路79号鸿金宝商业项目，包括A座、B座两部分，承包期限自2007年2月10日起至2015年12月31日止，并签订《承包经营合同》，其后，甲方为管理承包项目成立了八闽公司；2、乙方为该商业项目的物业管理方，丙方于2008年1月由该鸿金宝商业项目业主大会代表推选设立；3、甲方于2007年4月承包该商业项目以来，由于原返租合同约定的业主返租金比率较高，商户进驻成本较高，加之经营不善，亏损非常严重，频临破产；为启动商场，2008年1月，商场召开了业主大会，绝大多数业主通过了三年降租启动方案。甲方继续投入大量资金用于商场运营和招商，并成功引进麦当劳和美特好超市等项目。但甲方承包项目四年来，因经营不善、亏损持续加巨，甲方无力再继续经营。现为了保护鸿金宝商业项目业主的投资利益，经甲、乙、丙三方协商,就甲方终止承包和商场移交事宜达成如下协议：一、鉴于钟志孟已退出甲方承包合作项目，李庆雄因涉案已无法履行合同，甲方由陈水筑、陈建立全权代表，乙方和丙方予以确认。甲方无力继续承包经营商场。为了保护鸿金宝商业项目业主的投资利益，现经三方协商一致，同意终止甲方承包经营商场，商场移交丙方，由丙方负责商场的运营和管理。本合同签订生效同时，原甲方与乙方于2007年2月份签订的《承包经营合同》终止；二、丙方接管商场后，可以使用乙方的经营手续，包括印鉴和物业管理资质，实施商场统一经营管理。但如需乙方提供税务票据，丙方须承担一切相关税费；三、移交条件：1、甲方将该商场经营管理有关的一切证照、资料全部移交丙方(包括但不限于美特好超市、麦当劳及其它入驻商户签订的合同及与商铺业主签订的租赁合同等)。移交后由丙方负责继续管理；2、甲方移交日之前因经营管理该商场所形成的一切债务(包括对乙方的债务)仍然由甲方负责偿还，如因此给乙、丙双方造成经济损失的，甲方应当承担赔偿责任。甲方于移交时支付丙方（业主）50万元，暂作为债务清偿预留款项；3、商场移交后，原甲方财务帐册进行封存，由三方签封，由乙方保管；四、移交日期：三方商定，于2011年10月15日，三方办理商场移交事宜；五、商场移交后，丙方代表全体业主，享有对商场管理的全部权利，完全自主经营、自负盈亏。丙方拥有商场的统一经营规划、对外招商、合作、人事管理、费用收取等自主经营权利，并负责承担对全体业主的返租金发放和分配义务；六、丙方承诺，丙方取得业主大会及业主的认可,全权代表业主管理商场及签订履行本协议。大部分商铺业主就所购房产出租、物业管理等有关事宜委托李卫平、张玉峰等13名业主代表（后均为业主委员会成员）作为其代理人，并在授权委托书上签字。代理事项如下：1、代为出租房屋、代为收发租金（租金标准按照市场行情确定，但每个业主每年实际取得的租金原则上不得低于其购房款的5%）；2、代为决定对房屋进行装修改造及其他相关事宜；3、代为维权和管理物业费。上述受委托人在以上授权范围内超过半数表决通过并实施的代理行为及签名，我们均予承认并愿意承担相应的法律责任。授权代表无转委托权。除非受委托人集体侵害委托人利益，或者超过半数受委托人申明放弃作为代理人，否则，非经委托人过半数表决，本委托书为不可撤销之委托。审理中，原告当庭陈述：原告主张的诉讼请求所依据的法律关系是其与被告及其第三人建立了事实上的租赁合同关系，被告承诺每年支付不低于购房价5%的租金。被告当庭陈述曾向原告发放过2014年下本年租金6851元。鉴于发放租金期间整个楼层收取的租金有盈余，对未出租的业主也进行了发放。本院认为，现原告认为其诉讼请求所依据的法律关系是原、被告及其第三人之间建立了事实上的租赁关系，原告的证据显示双方并未签订过租赁合同，但被告实际管理和出租涉案商铺。从双方举证质证可以看出被告管理和出租位于太原市迎泽区朝阳街双塔北路79号鸿金宝商业项目（包括A座、B座两部分）系基于《商场移交协议》和《业主授权委托书》，其与李卫平、张玉峰等13名业主代表或被告之间形成的法律关系的性质实际为代租、代管的委托关系，而并非租赁合同关系。退一步讲，部分业主认为未在业主授权委托书上签字，也就是未授权被告管理和出租商铺，被告的上述行为涉及侵权案件，而非原告本案主张的合同之诉。故原告相应诉讼请求无事实和法律根据，不予支持。同理，原告要求第三人承担连带责任的诉讼请求亦不予支持。综上所述，本案同类案件经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、第一百六十六条，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告孟清红的诉讼请求。案件受理费1018元，由原告孟清红负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审判员 李晋涛 二〇一九年十二月三十日书记员 赵晓慧相关法律规定《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条【代理适用范围】民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。第一百六十二条【代理效力】代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。第一百六十六条【共同代理】数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条【定义】租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。