成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0108民初8964号 原告：纪昌林，男，1966年2月1日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：贺震彬，四川公生明律师事务所律师，特别授权。 被告：河南中安建设工程有限公司成都分公司，住所地:成都市成华区龙潭总部经济城汇润国际**楼****。 负责人：王保平，经理。 被告：河南中安建设工程有限公司，，住所地：焦作市城乡一体化示范区建业路西侧** 法定代表人：周栓成，董事长。 二被告共同委托诉讼代理人：赵柱，河南好谦律师事务所律师，特别授权 第三人：程明，男，汉族，1970年3月8日出生，住成都市新都区。 委托诉讼代理人：蓝明万，系四川川商律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：钟华，系四川川商律师事务所律师，一般授权。 原告纪昌林与被告河南中安建设工程有限公司（以下简称中安公司）、河南中安建设工程有限公司成都分公司（以下简称中安公司成都分公司）合同纠纷一案,原告纪昌林于2019年1月21日向彭州市人民法院提起诉讼，中安公司成都分公司提出管辖异议，成都市中级人民法院裁定本案移送本院管辖，本院于2019年10月28日立案受理后,依法适用普通程序审理，案件审理过程中，本院通知程明作为本案第三人参加诉讼，于2019年12月5日、2019年12月9日公开开庭进行了审理，原告纪昌林及其委托代理人贺震彬；被告中安公司和中安公司成都分公司共同委托诉讼代理人赵柱，中安公司成都分公司负责人王保平；第三人程明的委托诉讼代理人蓝明万、钟华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告纪昌林向本院提出诉讼请求1、请求判令被告河南中安建设工程有限公司、河南中安建设工程有限公司成都分公司退还原告纪昌林履约保证金及利息14，331，612元；并赔付以13，268，910元为基数按年利率6%计算的从2018年8月24日起至保证金全部退还之日止期间的资金利息；赔付以1，062，702元为基数按年利率6%计算的从2019年1月24日起至保证金全部退还之日止期间的资金利息。事实与理由：原告纪昌林借用中安公司成都分公司名义承建成都盛世凰巢置业有限公司开发的“盛世凰巢”项目，2014年3月10日，中安公司成都分公司与成都盛世凰巢置业有限公司签订的《建设工程施工合同》三份，根据合同约定，中安公司成都分公司需向成都盛世凰巢置业有限公司交保证金30，000，000元，因原告是实际施工人，该保证金实际应由原告缴纳，原告在2014年分三次向中安公司成都分公司缴纳保证金30，000，000元，被告中安公司成都分公司收到后转交给成都盛世凰巢置业有限公司。因“盛世凰巢”项目未取得施工许可证，项目停工，合同解除，2015年1月28日，以中安公司成都分公司名义提起诉讼，要求成都盛世凰巢置业有限公司退还保证金，并承担相应违约责任，2017年3月31日，四川省高级人民法院作出（2017）川民终82号民事判决书，判决成都盛世凰巢置业有限公司应退还履约保证金30，000，000元，并承担资金利息，后该案执行完毕，成都盛世凰巢置业有限公司共退还保证金及利息41，168，910元，该款有500余万元被彭州法院冻结，对其余款项，被告中安公司成都分公司仅退还原告21，600，000元，余款被被告中安公司成都分公司恶意挪用，拒不退还原告，中安公司成都分公司是中安公司的分支机构，相关民事责任应由中安公司承担，原告为维护自身利益，遂提起诉讼。 被告中安公司辩称，程明是中安公司成都分公司原负责人，案涉纠纷发生在程明挂靠中安公司成都分公司经营期间，中安公司对程明的经营状况不了解，本案应通知程明作为第三人参加诉讼；依据程明与中安公司签订的《合作协议书》，应由程明负责退还原告保证金；成都盛世凰巢置业有限公司退还的保证金已被程明转移，中安公司和中安公司成都分公司已向公安机关报案，本案应当中止审理。 中安公司成都分公司辩称，原告纪昌林与被告之间是基于建设工程施工合同所需而产生的劳动用工关系，纪昌林是被告聘用的项目负责人，因项目搁置，合同解除，原告与被告之间劳动关系解除，原告没有和成都盛世凰巢置业有限公司签订合同，其主张的交纳保证金没有合同依据，本案应为民间借贷关系或其他合同纠纷；原告无证据证明其向成都盛世凰巢置业有限公司交纳了30，000，000元保证金，原告无权就成都盛世凰巢置业有限公司退还的保证金主张权利；原告已累计收到被告及其关联账户支付的31，504，204元，其金额已经超过原告单方主张的保证金金额，在对资金利息没有约定的情况下，被告对超付部分有权向原告主张权利；四川省高级人民法院作出的（2017）川民终82号民事判决书，是确认《建设工程施工合同》和《补充协议》合法有效后，对中安公司成都分公司权利的保护，原告以实际施工人（3000万元保证金的实际出资人）为由代位取得该判决书的合同权益没有法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人程明述称，原告纪昌林不是“盛世凰巢”项目实际施工人，纪昌林支付给中安公司成都分公司28，000，000元，目的是取得“盛世凰巢”建材供应权；中安公司成都分公司已经退还纪昌林3000多万元，请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2014年3月10日，焦作建工集团有限公司成都分公司（后更名为中安公司成都分公司）与成都盛世凰巢置业有限公司签订《建设工程施工合同》三份，合同约定，成都盛世凰巢置业有限公司将位于彭州市濛阳新城“盛世凰巢”项目发包给焦作建工集团有限公司成都分公司修建，工程总价8亿元。依照上述三份合同约定，焦作建工集团有限公司成都分公司需向成都盛世凰巢置业有限公司缴纳保证金30，000，000元。 因“盛世凰巢”项目系原告纪昌林挂靠中安公司成都分公司承建，纪昌林负责筹集资金30，000，000元向甲方交纳保证金，2014年3月至2014年6月，纪昌林向焦作建工集团有限公司成都分公司支付30，000，000元，用于向成都盛世凰巢置业有限公司交纳保证金，其中于2014年3月31日支付15，500，000元、2014年4月1日支付3，000，000元、2014年6月11日支付11，500，000元，焦作建工集团有限公司成都分公司收款后给原告纪昌林出具了总金额为30，000，000元的收据三张，三张收据均载明收款事由为：“盛世凰巢项目履约保证金”。焦作建工集团有限公司成都分公司收到上述款项后，陆续向成都盛世凰巢置业有限公司交付了保证金30，000，000元。 2014年9月2日，焦作建工集团有限公司成都分公司给成都盛世凰巢置业有限公司出具《授权委托书》一份，委托书载明：兹委托纪昌林同志全权负责濛阳盛世凯悦新城项目的日常工作以及与贵公司协商项目履约保证金之相关事宜……。 上述合同签订后，原告纪昌林作为实际施工人组织进场施工，因项目未办理施工许可证停工，2015年1月27日，焦作建工集团有限公司成都分公司通知成都盛世凰巢置业有限公司解除合同，并要求成都盛世凰巢置业有限公司退还保证金。后双方形成诉讼，焦作建工集团有限公司成都分公司向成都市中级人民法院提起诉讼，要求成都盛世凰巢置业有限公司退还保证金，并按照年利率15%承担资金占用利息，成都市中级人民法院作出判决后，焦作建工集团有限公司成都分公司（已更名为中安公司成都分公司）向四川省高级人民法院提出上诉，四川省高级人民法院于2017年3月31日作出判决，判决确认中安公司成都分公司与成都盛世凰巢置业有限公司签订的《建设工程施工合同》已解除，成都盛世凰巢置业有限公司应退还中安公司成都分公司保证金30，000，000元，并以30，000，000元为基数，从每期保证金交付时起，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%标准计算资金占用利息，至本金付清之日。判决生效后，中安公司成都分公司向成都市中级人民法院申请执行，共执行回款41，273，730元，成都市中级人民法院扣收执行费104，820元。因纪昌林欠案外人江锦的债务5，000，000元未清偿，纪昌林将成都盛世凰巢置业有限公司应退回保证金30，000，000元中的5，000，000元本金及利息转让给江锦，因中安公司成都分公司未将上述款项支付给江锦，江锦向彭州市人民法院提起诉讼，要求中安公司成都分公司向其支付由纪昌林转让的债权本金5，000，000元及利息，彭州市人民法院判决中安公司成都分公司应支付江锦5，000，000元，并承担资金占用利息和诉讼费，判决生效后，该案执行过程中，彭州市人民法院作出裁定，提取了成都盛世凰巢置业有限公司支付给中安公司成都分公司执行案款5，237，278.68元，余款成都市中级人民法院于2018年8月23日支付给中安公司成都分公司34，868，910元、于2019年1月23日支付给中安公司成都分公司1，062，702元，中安公司成都分公司共计收到成都市中级人民法院支付的成都盛世凰巢置业有限公司执行案款35，931，612元。 因河南中安建设工程有限公司成都分公司未及时将成都盛世凰巢置业有限公司退回的保证金及利息支付给原告，原告在催收过程中，河南中安建设工程有限公司、河南中安建设工程有限公司成都分公司（甲方）与原告（乙方）签订《协议书》，《协议书》约定：“1、甲方承认纪昌林借用甲方资质挂靠河南中安建设工程有限公司成都分公司承建成都盛世凰巢置业有限公司“盛世凰巢”工程项目，纪昌林是该工程的实际承包人；2、纪昌林和甲方共同努力通过诉讼将成都盛世凰巢欠付的工程款索赔追回，将追回的款项全额返还给纪昌林；3、纪昌林和甲方共同一致努力，将程明侵吞的约1400万履约保证金和450万工程款追回，返还给纪昌林，并追究程明的刑事责任，具体由甲方向焦作公安机关报案或向成都当地公安机关报案，纪昌林积极配合；4、在程明依法被公安机关追究责任的前提下，如甲方、纪昌林从程明处追回的履约保证金及利息超过800万，纪昌林不再就履约保证金及利息向甲方主张权利；在程明依法被公安机关追究责任的前提下，如甲方、纪昌林从程明处追回的履约保证金及利息不足800万时，甲方向纪昌林补足800万元（但补偿金额以500万元为限）”。 同时查明，2015年8月，焦作建工集团有限公司更名为河南中安建设工程有限公司，焦作建工集团有限公司成都分公司更名为河南中安建设工程有限公司成都分公司。中安公司成都分公司与成都盛世凰巢置业有限公司诉讼所产生的律师费、诉讼费、保全费等费用均由纪昌林支付。 原告对自己的主张提交了当事人的工商登记信息、《建设工程施工合同》三份、《建设工程施工合同补充协议》、《建设工程施工合同补充协议二》、中安公司成都分公司于2014年9月2日出具的《授权委托书》、中安公司成都分公司出具的收据三份、公证书、民事起诉状、缴纳诉讼费通知书、诉讼费发票、中安公司成都分公司于2015年3月2日和2015年4月3日出具的《授权委托书》、准予变更登记通知书、退诉讼费申请书、证据交换笔录、《建设工程中标通知书》、《中标基本情况》、《三方协议》、四川省高级人民法院（2017）川民终82号民事判决书、诉讼费转款凭证、评估费转款凭证、《委托代理合同》、财产保全担保费转款凭证、成都市中级人民法院（2017）川01执2411号执行案件资料、《执行完毕通知书》、成都市中级人民法院《执行款支付审批表》、《案款付款通知书》、彭州市人民法院（2018）0182民初2761号民事判决书、彭州市人民法院（2018）0182民初2761号民事裁定书、《债权债务转让协议》、“西城国际”项目二期工程《工程项目管理责任书》及履约保证金收据、“西城国际”项目二期工程《工程项目管理责任书》、对陈中的询问笔录、《关于尽快移交工程建设场地的函》、陈易萍、谭志清、林秀芳、杨小群的银行交易明细、中安公司成都分公司银行交易明细、原告与程明的通话录音、原告与高宜全、刘琴琴的通话录音、工资支付表等证据。被告中安公司及中安公司成都分公司对自己的主张提交了《合作协议书》、原告与被告签订的《协议书》、公安机关受案回执等证据；第三人对自己的主张提交了病情证明书、《合作协议书》、《分公司设立登记申请书》、《指定代表或共同委托代理人证明》、《负责人信息》、《公司章程》、《验资报告》、《开设单位结算账户申请书》、《授权划缴税款协议书》、《四川省省外企业入川从事建筑活动备案申请表》、《四川省省外企业入川承揽业务验证登记证》、《四川省施工企业工程规费计取标准》、《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《资质证书》、《安全生产许可证》、《开户许可证》、银行转账凭证、《房屋租赁合同》、第三人以中安公司成都分公司购买办公设备、支付员工工资、房租等费用的凭证、第三人以中安公司成都分公司向中安公司支付管理费的转账凭证、纪昌林的社保信息、费用报销单、发票、收据、成都盛世凰巢置业有限公司发出的进场通知书、工作联系函、劳动合同、管理人员工资表、邀请函、会议签到表、甲方通知单、《基坑支护、降水工程分包合同》、《工程结算书》、《结算支付协议书》、《网上银行电子回单》、证明一份、基坑降水台班签证表、《关于要求盛世凰巢退还履约保证金赔偿损失的函》、《解除合同通知书》、银行转账凭证、《关于立即停止阻碍合法开发行为的函》、《关于再次报送工程结算单的函》、《关于依据现场收方情况正式报送结算的函》、成都市中级人民法院（2015）成民初字第813号民事判决书、四川省高级人民法院川民终82号民事判决书、盛世凰巢公司股东陈贵健、何方出具的情况说明、《工程款支付协议书》、第三人经营分公司筹集资金及退还资金统计表、彭州市中级人民法院（2018）川0182民初2761号民事判决书、成都市中级人民法院执行完毕通知书、浙江民泰商业银行业务凭证回单等证据。 对双方争议焦点，本院作如下认定： （1）原告是否系“盛世凰巢”实际施工人，成都盛世凰巢置业有限公司收到的30，000，000元保证金是否系原告出资。 审理中，第三人主张原告不是“盛世凰巢”项目的实际施工人，原告支付28，000，000元给中安公司成都分公司，其目的是取得“盛世凰巢”项目建材提供权；原告则主张自己作为“盛世凰巢”项目实际施工人，原告负责履行向甲方支付保证金义务，原告筹集了28，000，000元资金交付给中安公司成都分公司，另有2，000，000元系中安公司成都分公司以原告在“西城国际”项目中的应收工程款抵付，原告共支付保证金30，000，000元，对双方该争议本院审查认为，第三人主张原告是基于取得“盛世凰巢”项目的建材提供权向中安公司成都分公司支付28，000，000元，但第三人该主张无相应合同佐证，而中安公司成都分公司收到原告支付的款项后，给原告出具了金额为30，000，000元收据，收据载明了收款事由为“盛世凰巢项目履约保证金”，再结合原告提交组织“盛世凰巢”项目基础施工时原告支付工人工资的证据，以及原告与两被告签订的《协议书》中，两被告认可原告系“盛世凰巢”项目实际施工人的内容，以上证据足以证明原告系“盛世凰巢”项目实际施工人，本院确认原告作为“盛世凰巢”实际施工人承担了向甲方支付保证金的合同义务，原告纪昌林筹集资金30，000，000元支付给中安公司成都分公司，用于向成都盛世凰巢置业有限公司交纳保证金，中安公司成都分公司收到该款后再转付给成都盛世凰巢置业有限公司。 （2）中安公司成都分公司已退还原告保证金金额。 审理中，原告表示，成都市中级人民法院从成都盛世凰巢置业有限公司执行回款41，273，730元，扣收执行费104，820元，其中5，237，278.68元被彭州市人民法院在执行江锦诉中安公司成都分公司民间借贷一案中提取，余款成都市中级人民法院于2018年8月23日支付给中安公司成都分公司34，868，910元、于2019年1月23日支付给中安公司成都分公司1，062，702元，中安公司成都分公司共计收到35，931，612元，中安公司成都分公司收款后，实际向原告支付21，600，000元，尚有14，331，612元未支付给原告。第三人则主张已支付给原告3600万余元，原告表示原告挂靠中安公司成都分公司承建“盛世凰巢”，同时原告还挂靠中安公司成都分公司承建了“西城国际”项目，所收取中安公司成都分公司支付的每笔款项，原告均出具了收据，并且在收据上详细注明了所收款对应的项目和事由，原告表示“盛世凰巢”项目仅收到中安公司成都分公司退回的保证金21，600，000元，原告在出具的收据上均明确注明了收款事由，因被告中安公司成都分公司和第三人在审理中认可原告挂靠中安公司成都分公司承建了“西城国际”际项目，本院要求第三人或中安公司成都分公司提交原告出具的收据，以区分支付给原告款项用途，但第三人及被告中安公司成都分公司均未提交，本院对第三人关于已经退还原告保证金3600万元的主张不予采信，本院根据原告自认，确认中安公司成都分公司已退还原告保证金金额为21，600，000元。 （3）中安公司是否应对中安公司成都分公司债务承担责任。 审理中，中安公司提交了与程明签订的《合作协议书》，主张程明挂靠中安公司成都分公司经营，所产生债务应由程明承担，本院审查认为，《中华人民共和国公司法》规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，公司设立分公司的，公司应承担分公司经营过程中产生的民事责任，中安公司与程明签订的《合作协议书》，不符合《公司法》规定，不能免除中安公司对外应承担的民事责任。 （4）本案是否应中止审理。 审理中，中安公司主张因程明将中安公司成都分公司资金侵占，中安公司成都分公司已向公安机关报案，本案应中止审理，本院认为，程明与中安公司之间的经济纠纷，是其内部管理问题，不影响中安公司对外承担民事责任，因此中安公司关于本案应中止审理的主张不能成立。 本院认为，原告纪昌林自身无施工资质，其挂靠中安公司成都分公司承揽了成都盛世凰巢置业有限公司发包的“盛世凰巢”项目，原告与中安公司成都分公司事实上建立了挂靠合同关系，原告因此通过中安公司成都分公司向成都盛世凰巢置业有限公司支付保证金30，000，000元；原告纪昌林挂靠中安公司成都分公司承揽工程属无效民事行为，合同无效，因此取得的财产应当返还，因案涉保证金实际由原告纪昌林交纳，原告因此产生利息损失，被告中安公司成都分公司应将成都盛世凰巢置业有限公司退还的保证金及利息支付给原告；中安公司成都分公司实际收到成都盛世凰巢置业有限公司退回的保证金及利息35，931，612元，其已支付给原告21，600，000元，还应支付给原告14，331，612元；中安公司成都分公司未将该款支付给原告，应承担资金占用利息，对原告要求中安公司成都分公司支付的资金占用利息，本院确定从原告提起诉讼之日起，按年利率6%标准计算至欠款清偿之日；中安公司成都分公司没有独立法人资格，其民事责任应由中安公司承担；被告中安公司提交与原告签订的《协议书》，主张其仅应在协议书约定的限额范围内对原告承担支付责任，但该协议书上约定中安公司限额承担责任的前提是程明被公安机关追究刑事责任，该条件并未成就，本院对中安公司该辩解不予采信，据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条；《中华人民共和国公司法》第十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告河南中安建设工程有限公司应向原告纪昌林支付保证金及利息14，331，612元，并从2019年1月21日起，根据欠款金额，按年利率6%标准向原告纪昌林支付资金占用利息，至欠款清偿之日，限于本判决生效之日起十日内履行。 二、驳回原告纪昌林的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费122，325元，由被告河南中安建设工程有限公司承担111，800元，原告纪昌林承担10，525元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  周 渝 人民陪审员  赵永红 人民陪审员  陈远发 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  刘洋君