山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民再867号 抗诉机关：山东省人民检察院。 申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：滕昭琪，男，1968年11月25日出生，汉族，住山东省平度市店子镇南盛家村。 委托诉讼代理人：徐贵一，山东齐鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辛龙，山东齐鲁律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：王文初，男，1955年7月21日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：孙书铭，山东天正平律师事务所律师。 一审被告、反诉原告：青岛佳信食品有限公司，住所地山东省平度市店子镇南盛家村。 法定代表人：滕昭琪，经理。 委托诉讼代理人：徐贵一，山东齐鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辛龙，山东齐鲁律师事务所律师。 一审被告：陈颖，女，1970年5月3日出生，汉族，住山东省平度市店子镇南盛家村。 委托诉讼代理人：徐贵一，山东齐鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辛龙，山东齐鲁律师事务所律师。 申诉人滕昭琪因与被申诉人王文初，一审被告、反诉原告青岛佳信食品有限公司（以下简称佳信公司），一审被告陈颖财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2015）青民二商终字第523号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院作出鲁检民（行）监[2017]37000000132号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年6月24日作出（2019）鲁民抗36号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派董永涛、张凯出庭。申诉人滕昭琪和一审被告、反诉原告佳信公司以及一审被告陈颖的共同委托诉讼代理人徐贵一、辛龙，被申诉人王文初的委托诉讼代理人孙书铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东省人民检察院抗诉认为，终审判决认定生姜业务是王文初个人的生姜收购、销售业务，所有权为王文初个人，并以侵权行为确认滕昭琪与王文初的责任比例，系认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。结合一审、二审法院查明的事实，2009年8月初王文初、滕昭琪、昌忠文、孙志成、盛洪森协商合伙建姜窑、储存生姜，并约定在佳信公司院内建40个姜窑。根据王文初与滕昭琪于2011年1月6日达成的协议，该协议约定了王文初与滕昭琪合伙进行生姜收购生意，另约定两人合伙生意发生的本金和利润损失由法院诉讼解决。该协议由王文初签字确认，虽王文初主张协议的签订并非其自愿，但未能提交证据证明其主张，王文初应对协议内容承担责任。王文初与滕昭琪合伙进行生姜业务，王文初在收购其他合伙人的部分投资后，没有与滕昭琪进行合伙清算，亦没有让滕昭琪退伙，而是一直从事合伙事务，即王文初与滕昭琪之间的合伙关系一直存续，终审判决认定生姜业务为王文初个人业务，系认定的基本事实缺乏证据证明。 本案并非侵权纠纷，而是合伙纠纷，是对合伙关系存续期间所产生的损失进行责任承担的问题，基于王文初与滕昭琪之间的合伙关系，相关的生姜销售盈利与亏损应按照合伙的相关规定予以处理和分配。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担责任。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”具体到本案，对于生姜的亏损，并非是对外承担责任，而是在合伙人内部对亏损比例的分配，并且应遵循“对造成合伙经营亏损有过错的合伙人应多承担责任”的规定。就损失产生的原因，一部分系因生姜的自然损耗，一部分系因相关合伙人的处理不当所致，而该处理不当并非基于侵权关系所产生，王文初与滕昭琪是否就合伙事务具有过错及过错的程度，应审查并按照其行为在合伙关系中造成的不利结果来加以认定。终审判决认定滕昭琪阻拦王文初将生姜出库构成侵权，以侵权行为确认滕昭琪与王文初按照6:4的责任比例承担责任，系认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。 滕昭琪同意检察机关抗诉意见，申诉请求撤销山东省青岛市中级人民法院（2015）青民二商终字第523号民事判决，将本案与山东省青岛市中级人民法院（2015）青民二商终字第507号民事案件合并审理，依法驳回王文初的诉讼请求，支持滕昭琪的反诉请求，诉讼费用由王文初负担。滕昭琪补充称，首先，双方的合伙关系事实清楚，合伙事务中滕昭琪是以土地使用权、收购销售管理以及客户渠道等履行出资义务。双方份额各占50%，该事实在2010年5月10日的通话录音中载明。王文初陈述合伙建姜窖份额一人一半以及2011年1月6日协议载明双方合伙做生姜收购生意，同时结合2009年7月16日签订的生姜业务合作协议足以证明本案的法律关系为合伙纠纷。其次，生姜损失是王文初单方原因导致，合伙期间滕昭琪多次要求王文初将收储的姜卖掉，但是王文初拒绝，导致卖姜时间拖延大姜价格下跌以及产生腐烂，王文初应对此承担全部责任，该事实由2010年10月5日、2010年8月23日、2010年9月27日、2010年11月4日、2010年11月6日的录音证实。最后，对于剩余生姜的销售款项712568元应当按各50%分配。 王文初辩称，首先，本案并非合伙经营关系，2009年8月王文初与滕昭琪及案外人昌忠文、孙志成、盛洪森、张云峰口头约定，利用佳信公司的空闲土地合伙建设姜窖40个，但王文初出资建成后，滕昭琪没有出资认购约定的姜窖，在后来的收姜过程中，滕昭琪也没有提供资金。滕昭琪也认可收储的姜是王文初的，所以滕昭琪没有提供合伙资金。至于滕昭琪提供了建姜窖所需场地，其他合伙人盛洪森、昌忠文、孙志成均称合伙协商时不作为合伙投资。虽然滕昭琪参与了生姜收购业务，但其领取工资，属于雇佣关系，不属于合伙经营。其次，本案属于侵权纠纷，因滕昭琪阻挠王文初销售生姜导致损失已经原审查明，镇政府在调处双方纠纷时，王文初为将暂存镇财政所的销货款取出而与滕昭琪签订了2011年1月6日的协议，双方不存在合伙经营的事实。因不存在合伙关系，抗诉机关适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条没有事实依据。最后，本案纠纷导致的损失数额1522574.4元，双方已在原审中确认。另外，王文初投资姜窖花费394604.64元，现在也无法使用。 佳信公司同意滕昭琪意见。 陈颖述称，未参与合伙经营，对此不知情，不应当承担责任。 王文初向一审法院起诉请求：依法判令滕昭琪、陈颖、佳信公司归还购姜剩余款30839元，赔偿损失1522582.4元，并承担诉讼费用。滕昭琪、佳信公司向一审法院反诉请求：判令王文初赔偿合伙期间的财产损失748074.22元，并承担反诉费用。 一审法院认定的事实：佳信公司系滕昭琪投资设立的一人独资公司。陈颖系滕昭琪之妻。2009年8月初，滕昭琪、案外人昌忠文与王文初协商，合伙建姜窖、储存大姜。后约定在佳信公司院内建40个姜窖，每2个姜窖为1个股份，共20个股份，并各自联系出资人，最后确定了认购股份。其中王文初3个股份、滕昭琪1个股份、案外人张云峰10个股份（挂在王文初名下）、案外人昌忠文4个股份、案外人盛洪森1个股份、案外人孙志成1个股份。但是没有签订书面合伙协议。姜窖建成时，滕昭琪没有认购约定的1个股份。在建姜窖、收购大姜过程中，由滕昭琪负责组织建姜窖和收购大姜工作，王文初将筹集的资金交给滕昭琪，建姜窖、收购大姜所有支出，由滕昭琪制单，由王文初签字后支出。自2009年8月9日至2010年5月20日，王文初共付给滕昭琪款项1258400元，其中建姜窖用去438449.80元，收大姜用去797906元，余款22044.20元，现在滕昭琪处。 在出售大姜时，双方发生纠纷。因滕昭琪阻拦，大姜没有卖成，后在店子镇政府的协调下，将大姜全部卖出，所得价款712568元先存放在店子镇财政所。后王文初与滕昭琪于2011年1月6日达成协议，约定：“王文初与滕昭琪合伙作生姜收购生意，由王文初提供给滕昭琪的收购本金，具体数额以滕昭琪写给王文初的收条为准。之后，因双方出现纠纷，王文初与滕昭琪协商同意，由王文初负责将所收购的全部生姜卖掉，销售款共计712568元，并将现金存放在镇财政所。经双方协商同意，由王文初将存放在财政所的现金支回，两人合伙做生意发生的本金和利润损失由法院诉讼解决”。 另查明，在建姜窖、收大姜时，盛洪森投资的70000元、昌忠文投资的256000元、孙志成投资的70000元和其他款项862400元（包括张云峰投在王文初名下的款项）是经过王文初交给滕昭琪的，由滕昭琪向王文初出具收条。滕昭琪没有投入资金。在建姜窖和收购大姜过程中，王文初负总责，昌忠文负责监工、开票、验姜，滕昭琪负责往外付款，三人都有工资，每人800元左右，另外还雇佣孙书亭管理，也发工资，具体数额各方均记不清楚。在王文初、滕昭琪双方认可的“姜窖资金流量表”中载明，付给孙书亭的两个月工资为2000元。 2010年2月份，昌忠文将256000元的投资以500000元的价格全部转让给了王文初；同年3月份，盛洪森投资的70000元中除30000元建的姜窖外，40000元的大姜以100000元价格转让给了王文初；孙志成投资的70000元中除30000元建的姜窖外，40000元的大姜以100000元价格转让给了王文初。 至此，40个姜窖中的36个姜窖均转到王文初名下，另外的4个姜窖都分别在盛洪森和孙志成名下各有2个，40个姜窖中的大姜全部归王文初所有。 王文初和滕昭琪共同认可以下事实：自2009年10月15日，由滕昭琪负责，以每市斤1.15元左右的价格，共计收购大姜698482市斤；按照储姜的惯例，大姜正常损耗应该在20%，损耗为139696.4市斤，而最后卖姜时却只有289858市斤，实际损耗为408624市斤，多损耗了268927.6市斤，以双方认可的每市斤4元计，合计损失的款项为1075710.4元；实际所卖大姜289858市斤，每市斤按双方认可的4元计，应得价款1159432元，而实际卖姜得款712568元，损失了446864元。以上共计损失1522574.4元。 一审法院认为，根据各方的诉辩主张和庭审查明的事实，本案的争议焦点问题有二：一、王文初、滕昭琪之间法律关系的性质应如何认定；二、大姜损失承担责任的主体和比例应如何确定。 关于王文初与滕昭琪之间法律关系的性质。本案中，从王文初与滕昭琪的经营过程看，双方之间形成了合伙关系：一是王文初、滕昭琪与案外人昌忠文是合伙建姜窖、储存大姜的发起人，在决定合伙后，确定了所建姜窖的位置和数量、股额后约定各自联系出资人。因此，最初的合伙人应当为王文初、滕昭琪和昌忠文三人，他们联系的投资人有盛洪森、孙志成、张云峰，所联系投资人的投资也只能在三个合伙人的名下。在合伙协议履行过程中，合伙人昌忠文的投资全部转让给了王文初，孙志成、盛洪森的投资除姜窖外，收购的大姜也按市价转让给了王文初。二是王文初、滕昭琪与昌忠文合伙建姜窖、储存大姜没有签订书面合伙协议，但是对于合伙的项目、规模、投入资金均已明确，而且在实际履行过程中，王文初、滕昭琪与昌忠文均按照分工参与了合伙事务。 但由于滕昭琪没有按约定完成出资义务，且其在2010年10月5日平度市公安局店子镇派出所的询问笔录中，承认佳信公司院内姜窖所储存的大姜全部是王文初的，其不让王文初卖姜的原因是王文初不给他收条。而且其主张的以出场地建姜窖作为投资，利润应得50%的主张，王文初不予认可，其也提交不出有效证据予以证明；并且其他合伙参与人（盛洪森、昌忠文、孙志成）在10月9日平度市公安局店子镇派出所的询问笔录中均称，当时合伙的五人（王文初、滕昭琪、盛洪森、昌忠文、孙志成）在协商合伙事宜时，王文初说使用滕昭琪的场地建姜窖，每年支付给他土地使用税。对此，滕昭琪没有说不同意，也没有说同意。合伙的股份按出资多少计算。 从以上可以看出，就本案所争议的大姜损失问题，因大姜的所有权已全部归王文初所有，王文初与滕昭琪之间不存在大姜合伙共有关系，即不能依照合伙关系分配大姜的损失。滕昭琪阻止王文初卖姜的行为，客观上导致大姜存放时间过长、不能按王文初的意愿出售，其行为构成侵权，应当对王文初的财产损失承担相应的赔偿责任。 关于大姜损失承担责任的主体和比例。庭审中，经王文初和滕昭琪共同确认，大姜的损失共计1522574.4元，一审法院予以确认。根据滕昭琪在2010年10月5日平度市公安局店子镇派出所的询问笔录，滕昭琪称不让王文初卖姜的原因是王文初卖姜时不同意给滕昭琪打收条，或没有将滕昭琪此前给王文初出具的收条撤回。王文初卖姜时拒不履行相关手续的做法固然不妥，但这不应成为滕昭琪阻挠王文初出卖大姜的正当理由。综合王文初、滕昭琪双方的过错，兼顾市场风险因素，对迟延卖姜造成的损失，滕昭琪应承担主要责任（60%），王文初应承担次要责任（40%）。因此，滕昭琪应赔偿王文初的损失913544.64元（1522574.4元×60%）。佳信公司和陈颖并未对王文初的大姜实施侵权行为，且损失与佳信公司、陈颖无关。王文初要求佳信公司、陈颖承担相应的责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。王文初要求滕昭琪返还购姜剩余款30839元，庭审中查明滕昭琪处仅有余款22044.20元，故应当由滕昭琪返还王文初22044.20元。 关于佳信公司、滕昭琪的反诉。如前所述，本案中大姜的所有权全部归王文初所有，佳信公司和滕昭琪均不享有所有权，故其反诉要求王文初承担损失的请求，无事实和法律依据，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第六项的规定作出（2013）平商重字第5号民事判决：一、滕昭琪于判决生效后十日内返还王文初购姜剩余款22044.20元。二、滕昭琪于判决生效后十日内赔偿王文初经济损失913544.64元。三、驳回王文初对佳信公司、陈颖的诉讼请求。四、驳回王文初的其他诉讼请求。五、驳回佳信公司、滕昭琪对王文初的反诉请求。案件受理费18781元，保全费5000元，共计23781元，由滕昭琪负担16269元，王文初负担7512元。反诉费2706元，保全费2020元，共计4726元，由佳信公司、滕昭琪负担。 滕昭琪不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王文初诉讼请求，支持滕昭琪的反诉请求，并将反诉金额由748074.22元变更为712568元。 二审法院查明，各方对滕昭琪应当返还王文初购姜剩余款22044.20元均无异议。二审法院对一审法院查明的其他事实予以确认。 二审法院认为，本案争议焦点为案涉大姜的所有权人是王文初个人，还是王文初与滕昭琪两人。因滕昭琪在2010年10月5日公安局店子镇派出所的询问笔录中陈述“王文初不卖姜也可以，姜本来就是他的”，据此，在滕昭琪无充分有效的证据证明案涉生姜系合伙关系项下合伙业务的情况下，二审法院认为案涉生姜业务就是王文初个人的生姜收购、出售业务，所有权人为王文初个人。 基于案涉生姜为王文初个人所有，故2010年8月7日王文初报警称滕昭琪关门，10月21日滕昭琪又报警称王文初要出姜其予以阻止，均系滕昭琪对王文初的阻扰，构成对王文初的侵权。因双方在原审中共同确认大姜的损失共计1522574.4元，故滕昭琪关于一审认定案涉大姜损失的计算方法及认定的损失数额错误的上诉主张不成立。一审法院依据双方共同认可的损失数额1522574.4元并依据王文初的侵权行为，确认双方分担大姜损失的比例并无不当，二审法院予以维持。因王文初是案涉生姜的所有权人，故滕昭琪要求王文初向其支付售姜款712568元，无事实与法律依据，二审法院不予支持。 综上，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定作出（2015）青民二商终字第523号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19953元，由佳信公司负担。 本院再审认为，山东省青岛市中级人民法院作出的（2015）青民二商终字第507号民事判决系生效法律文书，该判决并未启动再审程序，滕昭琪请求本院将上述判决所涉纠纷与本案合并审理缺少法律依据，本院不予准许。本案再审的焦点问题是滕昭琪与王文初就案涉生姜业务是否形成合伙关系。 首先，在2011年9月14日庭审中，滕昭琪认可王文初在询问笔录中所说的“我与滕昭琪等人合伙建姜窖做生意，与前面我与佳信公司合作业务无关”，在2013年1月15日庭审中，滕昭琪陈述“2009年8月滕昭琪、王文初与案外人昌忠文共同协商合伙建姜窖储存大姜，是口头约定，当时没有签订书面合伙协议”，“双方之前有过出口业务，但与本案的姜是两种姜，账目也完全不同”，在2014年5月16日庭审中，滕昭琪陈述“姜窖合伙我们只有口头协议”。现滕昭琪以2009年7月16日的生姜业务合作协议作为主张其与王文初存在合伙关系的协议基础，与其原审自认矛盾，与山东省青岛市中级人民法院（2015）青民二商终字第507号案件中查明的事实亦不符，故本院不予支持。其次，王文初就与滕昭琪之间有合伙建姜窖收储销售生姜的意向一事是认可的，本案的争议是双方意向是否付诸实施，2011年1月6日双方签字的协议书，从内容看并没有对双方发生纠纷时是合伙关系作出明确确认，而且镇财政所出具的证明证实，上述协议主要是王文初为支回存放于镇财政所的生姜销售款而达成，故2011年1月6日的协议有和解书的性质，原审未依据该协议书认定双方形成合伙关系并无不当。再次，滕昭琪主张系以土地使用权、经营管理销售渠道等作为出资。但是孙志成、盛洪森、昌忠文在接受公安机关询问时均陈述，商议合伙事宜时王文初说使用滕昭琪的地皮建姜窖，给滕昭琪土地使用费。也就是说，王文初并无接受土地使用权作为出资的意思表示，在滕昭琪未出资建姜窖、未出资收购生姜，与王文初之前订立过合作协议且之前的合作亦以佳信公司的土地使用权作为出资的情况下，滕昭琪应当知晓通过订立合伙协议明确合伙人权利义务的重要性，在未形成书面合伙协议，亦未对相关土地使用权作价的情况下，滕昭琪的现有举证难以证明其存在为建立合伙关系而出资的事实。最后，因案涉生姜均由王文初出资购买，滕昭琪存在阻挠王文初出卖生姜的行为，原审认定滕昭琪的行为构成侵权，并按过错程度酌定滕昭琪承担60%的损失赔偿责任并无不当。 综上，滕昭琪的再审请求缺少事实和法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持，但是佳信公司在本案中既未提出上诉，也不是被上诉人，亦不承担民事责任，二审法院判令佳信公司负担二审案件受理费错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 维持山东省青岛市中级人民法院（2015）青民二商终字第523号民事判决。 一审案件受理费18781元，保全费5000元，共计23781元，由滕昭琪负担16269元，王文初负担7512元；反诉费2706元，保全费2020元，共计4726元，由青岛佳信食品有限公司、滕昭琪负担。二审案件受理费19953元，由滕昭琪负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 波 审判员 崔志芹 审判员 李金明 二〇一九年十二月九日 书记员 王亚男