福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0206民初5990号 原告：汪金祥，男，1973年5月10日出生，黎族，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。 委托诉讼代理人：林娇娇、林家宝，福建冠德律师事务所律师。 被告：邱茂，男，1971年10月7日出生，汉族，住福建省龙海市。 被告：上海石化消防工程有限公司，住所地上海市崇明区建设镇建设公路******（上海建设经济小区）。 法定代表人：郑怡，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王永强、郑子腾，福建兴世通律师事务所律师。 原告汪金祥与被告邱茂、上海石化消防工程有限公司（以下简称上海石化消防公司）劳务合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汪金祥的委托诉讼代理人林娇娇、林家宝，被告邱茂以及被告上海石化消防公司的委托诉讼代理人郑子腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪金祥向本院提出诉讼请求：1.判令邱茂支付汪金祥2017年6月18日至2017年8月15日期间的工资5820元；2.判令上海石化消防公司对上述款项承担连带清偿责任。事实与理由：上海石化消防公司承包了厦门市思明区万象城华润项目工地，而后又将工地施工分包给了邱茂，双方签订了《消防安装工程施工承包协议》（以下简称“承包协议”）。而后，汪金祥经邱茂聘用进入该工地工作，约定日工资210元/日。进入工地后，上海石化消防公司指派项目负责人张志成对包括汪金祥在内的工人登记身份证信息，并进行考勤、为汪金祥购买保险。后，邱茂因个人原因与上海石化消防公司的合作关系终止，但是包括汪金祥在内的多名工人仍然按照上海石化消防公司的指示继续留在涉案工程项目工作，直至上海石化消防公司另行通知汪金祥离场。但是邱茂、上海石化消防公司并未向汪金祥结清工资。 邱茂辩称，其与上海石化消防公司签订承包协议，汪金祥是其雇佣到工地做工的工人，对汪金祥诉求的期间和金额包括对日工资的约定均予以确认。 上海石化消防公司辩称，一、汪金祥起诉上海石化消防公司违反民事诉讼“一事不再理”原则，应裁定驳回对上海石化消防公司的起诉。汪金祥于2017年11月6日向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求上海石化消防公司支付工资，最终经厦门市中级人民法院生效判决驳回其诉讼请求。汪金祥本次诉讼主张包含在前诉中，已经司法程序处理，构成重复起诉。二、经前诉生效判决认定，上海石化消防公司与汪金祥不存在劳动关系，汪金祥主张上海石化消防公司支付工资无事实和法律依据。首先，汪金祥在诉状中陈述上海石化消防公司对汪金祥进行招录、工资约定、考勤及指示工作等陈述与客观事实严重不符，应以生效判决认定的事实为准，由实际雇主邱茂、李卫星支付工资。其次，上海石化消防公司作为发包方，根据前诉生效判决认定“《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定的所谓用工主体责任并非劳动法上的用人单位法律责任，发包方承担用工主体责任并不意味着发包方与劳动者之间建立劳动关系或发包方应直接承担向劳动者支付工资的法律责任”，汪金祥主张上海石化消防公司支付工资依据不足。再者，汪金祥主张的欠付工资的期间、数额及工资标准无事实依据。三、退一步说，即使上海石化消防公司应负发包方的用工主体责任，也应在邱茂、李卫星无力承担或者下落不明的情况下，在尚未支付工程款68650元的范围内暂时代为承担。首先，上海石化消防公司作为发包人先予支付的工资款以未结清的工程款为限。参照劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第10条规定“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数以未结清的工程款为限。”《厦门市企业工资支付条例》第35条规定，“建设工程发包人未按照合同约定结清工程款，致使承包人拖欠劳动者工资的，劳动和社会保障行政部门可以责令发包人先予支付劳动者工资。发包人先予支付的工资款以未结清的工程款为限”。其次，即使上海石化消防公司应承担用工主体责任，也应限于未付工程款68650元的范围内。前诉生效判决查明上海石化消防公司尚未支付的工程款为68650元。在证据方面，李卫星核算确认的已完工工程量为5025米，按照《承包协议》每米26元的标准计算，工程款合计130650元，上海石化消防公司已分两次于2017年8月17日向邱茂转账42000元、于2017年7月15日向邱茂转账20000元，支付工程款合计62000元，故上海石化消防公司尚欠邱茂工程款68650元，即使上海石化消防公司承担用工主体责任，也应限于68650元的范围内。最后，上海石化消防公司承担用工主体责任的条件尚未成就。用工主体责任“应当指的是劳动者在劳动中发生伤亡事故或者被拖欠工资而不具备用工主体资格的包工头又无力承担或下落不明的情况下，由具备用工主体资格的发包方暂时代为承担相应的责任”。本案中，邱茂、李卫星到庭参加诉讼，故上海石化消防公司承担用工主体责任的条件尚未成就。综上，恳请依法驳回汪金祥对上海石化消防工程有限公司的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。当事人没有异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。当事人有异议的证据，本院分析认定如下：1.劳动保障监察调查笔录与录音证据的真实性可以确认，但是缺乏其他证据佐证，不足以证明邱茂与李卫星之间存在合伙关系。上海石化消防公司以该组证据为由辩称邱茂与李卫星系共同的雇主证据不足，本院依法不予采纳；2.有体现邱茂签字的考勤记录没有工人的确认签名，真实性无法确认，无法证明工人的真实出勤情况；3.施工数量核对的真实性可以确认，但是李卫星作为邱茂雇佣的现场管理人员是否有权代表邱茂对工程款进行确认与本案无关，本院对邱茂提出的异议不作审查；4.花名册体现填表日期为2017年4月30日，工人工资发放表体现的时间是2017年6月，由于工人是陆续进场的，并且该组证据缺乏其他证据印证，不足以全面反映现场施工人员的身份信息，上海石化消防公司以该组证据为由对相关人员是否实际进场施工提出异议缺乏依据，本院依法不予采纳；5.职工考勤表，李卫星系邱茂雇请的现场管理人员，其制作的考勤记录与工人陈述的出勤天数互相印证，在没有其他证据加以反驳的情况下，本院依法予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2017年4月12日，上海石化消防工程有限公司漳州分公司（以下简称上海石化消防漳州分公司）与邱茂签订《消防安装工程施工承包协议（班组协议）》，约定上海石化消防漳州分公司将厦门华润万象城及地下室、AB幢写字楼、C幢酒店及配套商务的消防安装工程发包给邱茂。之后，邱茂雇佣汪金祥等人进场施工，并由李卫星负责现场管理。邱茂与汪金祥约定日工资210元。2017年8月10日左右，邱茂因病先行退场，仍由李卫星继续组织人员施工。2017年8月24日至2017年9月6日，工程因金砖会议需要停工，但是仍有部分工人进场善后处理。2017年10月左右，新班组进驻，李卫星等人也退场。汪金祥等21人于2017年11月6日以上海石化消防公司作为被申请人向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决上海石化消防公司支付拖欠21位申请人的工资。厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2017]2359号裁决书，裁决上海石化消防公司支付21位申请人工资合计194460元。上海石化消防公司不服该裁决，提起诉讼，该系列案件经厦门市思明区人民法院一审、厦门市中级人民法院二审，生效判决结果为上海石化消防公司无须向汪金祥等人支付工资。 本院认为，首先，本案是否构成重复起诉的问题。之前汪金祥系以劳动关系为由向上海石化消防公司主张权利，而本案中汪金祥主张的基础法律关系为其与邱茂之间的劳务合同关系，并据此要求上海石化消防公司承担连带责任，汪金祥的两次主张系基于不同的理由，并没有违反一事不再理的原则，不构成重复起诉。上海石化消防公司请求裁定驳回起诉缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。 其次，邱茂应当承担的民事责任。上海石化消防漳州分公司与邱茂签订承包协议，将工程发包给邱茂，邱茂雇请李卫星进行现场管理，邱茂先行离场后，李卫星继续管理现场，故邱茂个人离场后承包协议仍然继续履行，各方之间法律关系的性质并未发生改变。汪金祥称对邱茂离场之事并不知情，因此邱茂离场之后，并不改变其与汪金祥之间的劳务合同关系，邱茂仍应向汪金祥支付劳务报酬。关于日工资标准210元/天，邱茂没有异议，上海石化消防公司并无证据加以反驳，本院依法予以采纳。关于出勤天数，汪金祥提供的职工考勤表显示其工作期间为2017年6月18日至2017年8月13日，考勤表中载明的工作天数与汪金祥主张的工作天数42天相符，本院予以认定。汪金祥自认已领取劳务报酬3000元，本院予以确认。据此，邱茂应支付汪金祥2017年6月18日至2017年8月13日期间的劳务报酬差额5820元。 最后，上海石化消防公司应当承担的民事责任。劳社部发[2004]22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”上海石化消防漳州分公司系上海石化消防公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任由上海石化消防公司承担。上海石化消防公司漳州分公司将工程发包给不具备用工主体资格的邱茂，汪金祥请求上海石化消防公司对邱茂的上述付款义务承担连带责任有相应的事实和法律依据，本院依法予以支持。至于上海石化消防公司欠付的工程款，系其与邱茂内部之间的法律关系，与本案无关，本院不予处理。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下： 一、被告邱茂应于本判决生效之日起十日内支付原告汪金祥2017年6月18日至2017年8月13日期间的劳务报酬差额5820元。 二、被告上海石化消防工程有限公司对本判决第一项所述被告邱茂的付款义务承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25元，由被告邱茂负担，被告上海石化消防工程有限公司承担连带责任。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 胡晓华 二〇一九年十二月五日 代书记员 陈幼美 附页： 本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国公司法》 第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 本案执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。