海南省第二中级人民法院判决书(2019)琼97民终2605号  上诉人（原审被告）：陈学星，男，1974年7月5日出生，汉族，住海口市琼山区。委托诉讼代理人：陈家圣，海南云帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：马相龙，海南大弘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海南东方井元房地产开发有限公司，住所地东方市八所镇解放东路9号椰林小镇法定代表人：陈井元，该公司经理。委托诉讼代理人：马宗高，男，该公司监事。被上诉人（原审原告）：石义海，男，1981年1月1日出生，汉族，住海口市美兰区。委托诉讼代理人：李艾玲，海南善略律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄蕾，海南善略律师事务所实习律师。原审被告：陈井元，男，1962年6月7日出生，汉族，海南东方井元房地产开发有限公司法定代表人，住东方市。上诉人陈学星、上诉人海南东方井元房地产开发有限公司（以下简称井元公司）因与被上诉人石义海及原审被告陈井元建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省东方市人民法院作出的(2019)琼9007民初278号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈学星上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或改判驳回石义海的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决事实不清。1.一审判决遗漏了陈学星在石义海施工期间为其工程施工所支付的材料款274680元。该款的发生和支付，石义海在一审庭审中已认可，根据陈学星与石义海的约定，石义海为包工包料，故应从工程款中扣除该笔材料款274680元。2.一审判决遗漏全部二次结构都不属于石义海完成工程的基本事实。对该事实，石义海已在一审庭审笔录中确认。对于石义海未完成的二次结构工程量，根据施工图纸和业主方出具的工程量等证据表明因二次结构工程，陈学星已向袁的保支付150000元，向桂逢平支付254645元，合计404645元。3.根据陈学星与石义海之间的合同约定及行业规定和习惯，石义海承包方式为包工包料，单价中已含基础，陈学星在一审时便已提出，但一审判决未予查明。4.一审判决遗漏石义海未完成楼梯工程的事实，根据合同约定，楼梯工程属于石义海承包工程范围，但其并未完成，涉及楼梯工程款为288000元。5.扣减三份工程量清单重复计算的基础部分，混凝土基础工程量为3934平方米，单价为19元，则混凝土基础工程款为74971元；钢筋基础工程量为3943元，单价为37元，则钢筋基础工程款为145892元；木工基础工程量为3943元，单价为131元，则木工基础工程款为516533元，合计737396元。上述各项应扣材料款、工程款合计1704721元。二、陈学星与石义海于2017年12月2日签订的《东方椰林小镇完成工程量》存在错误，不能作为双方计算工程款的依据，而应以石义海实际完成工程量为依据，按双方签订的《劳务分包单价协议书》约定的单价计算工程款。1.该工程量清单并不是竣工验收后的工程结算单，只是石义海在完成一定工程量的情况下所签订的工程量预算清单，该工程量计算时并没有进行现场测量，也没有依据施工图纸进行，没有关于二次结构、楼梯的工程量，系石义海单方制作的工程量，后陈学星在表上签名，清单上的工程量与实际工程量存在差距。清单中含有基础工程量，但双方签订的协议中约定的各项单价中已含有基础，不应重复计算。而且陈学星和石义海口头约定该工程量清单仅作为向井元公司申请支付工程款的依据，不是双方实际发生的工程量。2.该工程量清单中存在一个明显错误，即在木工部分工程量计算上，已完成面积为15658.94平方米（含一层工程量按1.5倍计），加上2018年6月12日的第二份工程量清单的木工工程量3372平方米，则完成的木工工程量总计为19030.94平方米，而根据业主方的施工图纸，涉及该部分工程总的建筑面积为13692.74平方米，含一层工程量按1.5倍计，则工程量为15664.24平方米，明显超过3366.7平方米，工程量计算存在明显错误。三、2018年6月12日，双方签订《东方椰林小镇完成工程量》时，该部分工程并未施工，双方仅作为工程量概算，该工程量中已含二次结构和楼梯，因此该工程量不能简单作为实际完成的工程量计算，不是工程款结算单。应结合现场测量、施工图纸等材料计算该部分工程量。而且二次结构不属于石义海完成工程量，涉及二次结构应在工程量中扣除。四、2018年9月1日双方签订的《东方椰林小镇完成工程量》只是根据第一份、第二份工程量的简单相加，不是双方的结算单，双方并没有实际到现场测量，也没有依据施工图纸确认，不能作为石义海实际完成工程量的依据。五、一审法院直接判决陈学星与井元公司共同承担支付工程款的责任，没有事实根据和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，井元公司作为发包方，只是在欠付建设工程价款范围内对石义海承担责任。所以一审法院直接判决井元公司与陈学星共同承担支付工程款的责任，没有事实和法律依据。六、一审判决陈学星承担拖欠工程利息和违约金没有事实根据和法律依据。1.双方签订的《劳务分包单价协议书》中没有对拖欠工程款约定支付利息和违约金。2.陈井元于2018年6月12日出具的二份《付款协议》，属于付款承诺书的性质，是井元公司根据石义海的要求，由陈井元代表井元公司出具，陈学星只是签署同意代付，付款内容对陈学星没有约束力。七、一审法院对陈学星的鉴定申请不予采纳，程序错误。综合上述对三份工程量进行的说明，因双方未对石义海实际工程量测量，也未进行验收，二次结构工程、楼梯工程不属于石义海完成，工程量计算与施工图纸存在出入，而且工程尚未完工，属于中途退场的情形，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定的情况，且因为一审法院不同意鉴定，导致对石义海完成的工程量无法查清。据上，一审判决事实不清，程序违法，应发回重审或在查明石义海实际工程量的基础上，依法改判。井元公司上诉请求：撤销一审判决中针对井元公司的判决。事实和理由：一、一审判决证据采信上存在错误。（一）一审判决以系井元公司单方制作为由否认井元公司提交的第二组证据，存在错误。该组证据不是井元公司单方制作，是经相关各方确认的若干原始证据，一审判决对该组证据不予采信，直接影响本案的公平判决，应依法纠正。（二）一审判决认定井元公司与东方海阳永联新型建材有限公司之间的《混凝土对账确认书》和《供应商科目明细表》所证明事项与本案无关，明显错误。土木建筑中的木工工程和钢筋混凝土工程不是彼此独立的工程，而是相互依存、相互配套、互为前提和基础。浇筑混凝土前一需要钢筋工完成钢筋的捆绑焊接，二需要木工支好盒子板并经现场验收后马上浇筑。《混凝土对账确认书》清楚地记载浇筑混凝土的时间、方量、结构、浇筑部位，可以从侧面证实石义海没有完成其所述的工程量。一审判决采取简单否认的方法处理本案，有失公平。二、2018年6月12日的《付款协议》属于施工付款协议。该协议的实际履行内容既包括井元公司签名确认的代付结算付款内容，又包括石义海应当实际履行的木工施工内容。该协议是在各方均承认石义海没有实际完成协议记载工程量，且石义海承诺全部工程保证完成的前提下签订的。签订的情况是石义海信不过陈学星而要求井元公司支付木工工程款，陈学星因无力支付而来找井元公司，井元公司因工程未完而无法同意。石义海便威胁中途罢工。井元公司为保障正常施工而同意代付工程款。事实上，在井元公司同意代付后，石义海在2018年6月12日后继续施工直到2018年9月1日，实际施工了80天左右。石义海对此事实在一审庭审时予以承认。由此可以证明，《付款协议》在实质上不是单纯的支付工程价款协议，包括石义海必须全面履行协议所记载的木工工程义务。一审判决忽视上述事实，仅以结算协议对待存在错误。三、一审判决判令井元公司支付石义海没有实际完成的工程的工程款存在错误。一审期间，井元公司举证证明石义海没有完成木工工程量多达6754.41元，按每平方米166元计算，核计工程价款为1121232.06元，该部分工程由袁的保班组完成，不应当将该部分工程价款判令支付给石义海。四、石义海经过80天的施工，仍没有完成《付款协议》记载的木工工程，后续工程6754.41平方米由袁的保班组接续完成，井元公司已向袁的保木工班组支付了该部分工程价款，不应当判令井元公司再向石义海重复支付。五、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，属于适用法律错误。井元公司对《付款协议》包含和记载的工程单价、工程总价即工程造价并无异议，如石义海真实完成了所述工程，支付工程借款系理所当然。但争议的焦点即在于石义海是否实际完成了付款协议所记载的工程量。因此井元公司在一审时申请对石义海实际完成的工程量进行鉴定，是因为其没有实际完成全部工程，井元公司申请鉴定的是工程量而非工程造价。因此不应适用前述法律规定。据上，一审判决在证据运用、事实认定和法律适用上均存在明显错误，其判决结果侵害了井元公司的合法权益，违背了司法公正的法治原则，请求二审法院对一审判决中存在的错误进行纠正。石义海针对陈学星与井元公司的上诉请求统一辩称:一、一审法院判令陈学星与井元公司向石义海支付拖欠的工程款1547232元具有事实和法律依据。石义海根据其与陈学星的签订《劳务分包单价协议书》的约定投入大量人力、物力、资金进行工程建设，已完成结算单中载明的全部工程量并全部交付陈学星与井元公司实际使用。2017年12月2日、2018年6月12日、2018年9月1日，陈学星与石义海对工程量及工程款进行了三次对账，确认陈学星拖欠的工程款为2029752元。2018年6月12日，井元公司法定代表人陈井元及陈学星向石义海出具两份《付款协议》，认可上述结算并承诺于2018年7月15日前支付完毕上述拖欠的工程款2029752元。一审查明并扣除陈井元于2018年7月1日向石义海支付工程款10万元及2018年9月1日井元公司支付的382520元后，井元公司及陈学星仍拖欠石义海工程款1547232元。在一审庭审及本案两份上诉状中，陈学星与井元公司均认可上述结算材料及付款协议系其本人签订的，具有真实性。同时，陈井元作为井元公司的法定代表人，代表井元公司签署两份《付款协议》，愿意承担付款责任，系其真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。且井元公司的上诉状中也认可其同意支付拖欠的工程款，只是对拖欠的工程款金额有异议。据上，根据《民法总则》第六十一条及《合同法》第六十条的规定,一审法院判令井元公司及陈学星支付拖欠的工程款1547232元具有事实依据和法律依据。对于陈学星在上诉状中主张的其他已付款均是陈学星向案外人支付的，与石义海无关，且石义海也从未要求陈学星将本案工程款支付给其他人，不应予以扣除。对于2018年9月1日之前的已付工程款，陈学星与石义海已签订结算单进行扣减，陈学星无权要求重复扣减。一审判决已对陈学星主张的已付款逐一查明并作出认定，陈学星的主张没有任何事实及法律依据。二、陈学星和井元公司以涉案工程未经竣工验收为由拒绝支付工程款没有事实及法律依据。首先，虽然陈学星与石义海签订的《劳务分包单价协议书》是无效协议，但陈学星与石义海签订的三份工程量结算单及井元公司法定代表人陈井元和陈学星出具的两份《付款协议》是独立的协议，是各方的真实意思表示，合法有效。根据该结算单及付款协议，陈学星和井元公司应当于2018年7月15日前支付完毕全部工程款，并未约定必须竣工验收完成后才支付工程款，因此陈学星和井元公司的请求没有任何事实依据。其次，石义海施工完成后已将全部完工工程交付给陈学星和井元公司，陈学星和井元公司一审也当庭明确确认，在石义海班组之后涉案工程现场又进入了新的班组，即陈学星和井元公司已经实际接收了现场，实际使用了石义海施工的工程。而且，工程结算后，作为发包方的井元公司曾向石义海支付过部分工程款，可见井元公司及陈学星对石义海已完工程的工程质量并无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，陈学星和井元公司依法应当向石义海支付拖欠的工程款。三、陈学星和井元公司申请重新鉴定工程量没有事实依据且违反了法律规定。井元公司在其上诉状中提及的工程量均为其单方制作的证据，不具有真实性。涉案项目椰林小镇二期均为井元公司开发的项目，其与其他公司的对账确认单等与本案无关，与石义海无关。井元公司以此来主张石义海的已完工工程量存在不实并申请重新鉴定没有任何事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，一审法院不予采纳陈学星和井元公司的鉴定申请符合法律规定。四、石义海要求支付违约金和工程款利息具有事实和法律依据。首先，石义海起诉违约金是根据《付款协议》的约定。该付款协议是各方当事人是真实意思表示。即便《劳务分包合同》无效也不影响《付款协议》的效力。根据《合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，一审法院判令陈学星与井元公司以拖欠的工程款为基数从2018年7月16日起至实际付清款项之日止的违约金具有事实及法律依据。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，一审法院判令陈学星与井元公司以拖欠的工程款为基数从2018年7月16日起至实际付清款项之日止的利息具有事实及法律依据。最后，石义海同时主张违约金及工程款利息不构成重复主张。因为利息是法定的孳息，违约金是合同约定的产物，二者并不矛盾。这与最高人民法院（2015）民一终字第283号民事判决书有关“利息是法定孳息，违约金是一方违约时因其违约行为给对方造成损失的赔偿，二者性质不同，利息的诉讼请求和违约金的诉讼请求不构成重复主张”的观点是一致的。而且一审法院已经对违约金及利息的计算标准予以下调至年利率24%，符合法律规定。据上请求二审法院依法驳回陈学星和井元公司的全部上诉请求。石义海向一审法院起诉请求：1.判令陈学星、井元公司、陈井元支付拖欠的工程款1547232元及从2018年7月16日起至实际付清款项之日止按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计付利息；2.判令陈学星、井元公司、陈井元支付以拖欠的工程款1547232元为基数从2018年7月16日起至实际付清款项之日止按每日千分之三计算的违约金；3.判令陈学星、井元公司、陈井元支付以拖欠的工程款382520元为基数从2018年7月16日起至2018年9月1日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息2188.22元；4.判令陈学星、井元公司、陈井元支付以拖欠的工程款382520元为基数从2018年7月16日起至2018年9月1日止按每日千分之三计算的违约金55082.88元；5.确认石义海在陈学星、井元公司、陈井元欠付工程款的范围内就东方椰林小镇二期项目及相应的土地使用权折价或拍卖的价款享有建筑工程价款优先受偿权。一审法院认定事实：2016年5月15日，井元公司作为发包方，与陈学星等人签订《建筑工程施工劳务承包合同》，将位于东方市解放东路的椰林小镇二期项目商品房工程土建劳务施工任务发包给陈学星等人。2016年6月20日，陈学星与石义海签订《劳务分包单价协议书》，约定陈学星将其承包的工程中木工等项目分包给石义海，双方约定采取包工包料的方式。2017年12月2日，石义海与陈学星就2017年12月2日之前施工已完成的工程量及价款进行了结算，确认石义海已完成工程量的价款为2640617元，陈学星同意支付2470000元，目前已付900000元，关于二次结构约定扣款100000元。2018年6月12日，石义海与陈学星就石义海分包的工程在2017年12月3日之后已完成的工程量及尚未完成但需要其完成的工程量进行了结算，确认石义海完成工程量价款和陈学星同意支付价款均为559752元，其中二次结构已扣款。2018年9月1日，陈学星与石义海就2016年至2018年期间石义海施工完成的工程量及价款进行了总结算，确认该期间石义海完成工程量总价款为3029752元，二次结构扣款100000元，陈学星已支付900000元，尚欠工程余款2029752元。至此，石义海完成了其与陈学星签订的《劳务分包单价协议书》中约定的除二次结构之外的所有其他工程项目并正式退出涉案工程。一审法院另查明，陈井元是井元公司的法定代表人。2018年6月12日，陈井元签署两份《付款协议》，同意关于陈学星欠石义海的工程余款2029752元由井元公司于2018年7月15日前支付完成，逾期未支付或支付金额不足则每日按工程余款千分之三支付违约金。陈学星在该两份协议上签名确认由陈井元代付。2018年7月1日，陈井元通过其个人账户转账支付石义海100000元。一审法院再查明，2017年8月19日，陈学星与石义海签订《协议书》，约定陈学星支付石义海300000元作为停工补偿，并约定该笔费用不作为工程款借支。2017年8月30日，石义海出具收条确认收到陈学星工程款600000元及误工补偿300000元，并再次确认误工补偿300000元不作为工程款。2018年9月1日，井元公司支付石义海382520元。一审法院认为，本案争议焦点如下：一是石义海与陈学星所签订的劳务分包合同是否合法有效；二是石义海主张的工程款及违约金和利息是否有事实根据和法律依据；三是石义海主张的各项款项应由谁来承担付款义务；四是石义海是否对本案建设工程款享有优先受偿权。一、关于石义海与陈学星所签订的劳务分包合同是否合法有效问题。井元公司作为发包方与陈学星签订《建筑工程施工劳务承包合同》，将位于东方市解放东路的椰林小镇二期项目商品房工程土建劳务施工任务发包给没有施工资质的陈学星等人。后陈学星与石义海签订《劳务分包单价协议书》，将其承包的工程施工项目中关于木工等项目分包给没有施工资质的石义海。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。故上述两份合同均是无效合同。二、关于石义海主张的工程款及违约金和利息是否有事实根据和法律依据问题。石义海按照其与陈学星签订的《劳务分包单价协议书》约定施工，至2018年9月1日完工，期间陈学星也与石义海就工程量及价款多次结算，根据双方于2018年9月1日结算，陈学星尚欠石义海工程款2029752元，扣除陈井元于2018年7月1日支付石义海100000元和井元公司于2018年9月1日支付石义海382520元，即陈学星尚欠石义海工程款为1547232元。故石义海要求陈学星支付工程余款1547232元有事实根据和法律依据。而陈井元签订的两份付款协议约定的付款时间均为2018年7月15日前，并约定了违约金的计算方法，陈学星、井元公司、陈井元在此时间前未付清款项，构成违约，并给石义海造成了资金占用期间的利息损失，故石义海要求陈学星、井元公司、陈井元承担违约金和利息有事实根据和法律依据。关于违约金和利息损失，石义海并未举证证明其实际损失为多少，一审法院认定为陈学星、井元公司、陈井元未按期付款给石义海造成了资金占用期间的利息损失，上限为年利率24%，而石义海与陈学星、井元公司、陈井元在付款协议中约定的“每日按工程余款千分之三支付违约金”，已经超过法律规定的上限年利率24%，一审法院予以调整，确认陈学星、井元公司、陈井元应支付石义海的违约金和利息损失合计按照年利率24%从约定付款的第二日（2018年7月16日）起计算至欠款付清之日止，超出部分缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。关于井元公司于2018年9月1日支付石义海382520元的违约金和利息，亦按上述方法计算，即按照年利率24%从约定付款的第二日（2018年7月16日）起计算至欠款付清之日2018年9月1日止，为382520元×年利率24%÷365天×47天=11821.44元，超出部分缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。关于陈学星抗辩该部分未付工程款中应扣除其在2018年9月1日前石义海施工期间购买材料花费的材料款274680元的意见，因该部分陈学星购买材料款在陈学星与石义海于2018年9月1日最终结算时双方并未约定扣除，一审法院视为陈学星和石义海已就该部分材料款达成一致协议不予扣除，故对于陈学星的该抗辩意见一审法院不予支持。关于陈学星抗辩称应扣除楼梯工程款288000元的意见，因陈学星与石义海在劳务分包单价协议书中并未约定楼梯部分工程，且在陈学星与石义海多次结算时并未计算该部分工程款，即石义海没有做这部分工程但也没有结算该部分工程款，故不存陈学星抗辩的扣除问题。关于陈学星抗辩称应扣除支付桂逢平木工班组17万元和陈井元转账支付袁的保5万元、二次结构付款69000元和64059元的意见，因二次结构石义海未做，石义海与陈学星已在结算中约定扣除10万元，故不应再次从拖欠石义海的工程款中予以扣除，无论二次结构最终实际花费多少，既然陈学星与石义海在结算时已达成一致意见按照10万元扣除，双方应按照诚实信用原则继续履行双方在结算书中的约定，故陈学星支付的这些费用与本案无关，不应在拖欠石义海的工程款中予以扣除。关于陈学星抗辩称其于2017年8月30日支付给石义海的停工损失30万元石义海应当以不当得利返还给陈学星的意见，因该笔停工损失是陈学星与石义海在拖欠工程款之外另外达成的协议，且双方在协议中已经约定该笔费用不计入工程款，故陈学星的该抗辩意见不能成立。关于陈学星抗辩称陈井元支付给石义海的10万元工程款应予扣除的意见，因石义海在主张拖欠工程款时已经予以扣除，一审法院不再重复扣除。庭审中，石义海与陈学星对工程总款及已支付工程款并未有分歧，双方只是对上述陈学星主张扣除的部分款项有争议，经一审法院审理查明后认定，陈学星所主张的应予扣除的款项缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予采纳。关于陈学星、井元公司、陈井元提出涉案工程尚未经过竣工验收不应支付石义海工程款问题，因石义海完成其承包的工程量后与陈学星于2018年9月1日进行了最终结算并扣除了未实际施工的二次结构费用，然后才完全退出涉案工程，且作为发包方的井元公司也就陈学星与石义海结算尚欠的工程款签署了付款协议，并于2018年9月1日支付石义海工程款382520元，故可视为发包方井元公司和分包方陈学星对于石义海所完工的工程质量并无异议，同意接收并已交接，又涉案工程何时竣工尚未确定，故陈学星、井元公司、陈井元不应再以此为由来拖延支付石义海工程款。如以后涉案工程验收发现石义海分包的工程存在质量问题，陈学星、井元公司、陈井元可向石义海另行主张修复及赔偿损失。庭后，陈学星和井元公司向一审法院提出申请，要求一审法院指定专门机构对石义海完成的涉案工程量及未施工的二次结构工程价值进行鉴定，因石义海与陈学星之间已经经过三次结算，且井元公司签订的付款协议是独立的协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”故对于陈学星和井元公司的鉴定申请，一审法院不予采纳。双方当事人既然已经进行过多次结算，且结算后另行签订付款协议，就应该遵循诚实信用原则，根据结算和协议约定履行各自的义务，而非出尔反尔浪费司法资源。三、关于石义海主张的各项款项应由谁来承担付款义务问题。石义海根据与陈学星签订的《劳务分包单价协议书》来施工和计算工程价款，并与陈学星就工程量和工程价款进行了三次结算，确认了工程量和应支付的工程价款，故陈学星应承担付款义务。而陈井元作为井元公司法定代表人，签署两份《付款协议》，均表示对于石义海和陈学星结算后未付工程款井元公司愿意承担付款义务，逾期未付愿意承担违约金，该两份协议是独立于石义海与陈学星签订的《劳务分包单价协议书》之外的合同，虽然协议上并未加盖井元公司公章，但有井元公司法定代表人陈井元的签名，协议内容中也明确表示陈学星欠付石义海的工程款由井元公司支付，故该两份协议可认定是以井元公司名义签订的。该两份协议是当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，协议各方当事人应该按协议约定履行各自的义务，故对于陈学星拖欠石义海的工程款井元公司应承担付款义务。陈井元作为井元公司法定代表人，其代表公司签订该两份协议可认定为是其职务行为，故陈井元个人不应承担付款义务。综上所述，石义海要求井元公司承担付款义务是基于陈井元代表井元公司签订的两份合法有效的《付款协议》；石义海要求陈学星承担付款义务是基于石义海履行了与陈学星签订的《劳务分包单价协议书》中约定的工程内容并与陈学星进行了三次结算，虽然《劳务分包单价协议书》因违反法律行政法规关于分包及施工资质的管理性规定而无效，但协议中约定的内容是双方当事人的真实意思表示，而陈学星与石义海的三次结算对工程量和工程款的确认是双方当事人的真实意思表示，合法有效，故井元公司和陈学星应承担付款义务，石义海对井元公司和陈学星的主张有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。因陈井元签订付款协议的行为属于公司行为，故石义海要求陈井元个人承担付款义务缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。被告井元公司的抗辩意见缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予采纳。陈井元抗辩称其在《付款协议》上的签字行为属于公司职务行为而非个人行为，陈井元个人不应承担任何责任的意见有事实根据和法律依据，一审法院予以采纳。四、关于石义海是否对本案建设工程款享有优先受偿权问题。合同法第二百八十六条规定的享有建设工程价款优先受偿权是以合同有效为前提，本案涉案建设工程分包合同无效。又根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”而本案所涉建设工程尚未竣工且竣工日期尚未确定也未约定，即石义海诉请的优先受偿权不是本案审理环节应当确认的问题。故石义海主张对建设工程价款享有优先受偿权缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：一、陈学星、井元公司于本判决发生法律效力之日起二十日内向石义海给付拖欠的工程款1547232元并支付违约金和利息，违约金和利息以1547232元为基数按年利率24%从2018年7月16日起计算至欠款还清之日止；二、陈学星、井元公司于本判决发生法律效力之日起二十日内向石义海给付因迟延支付工程款382520元产生的违约金和利息损失共计11821.44元；三、驳回石义海的其他诉讼请求。案件受理费26161元，由陈学星、井元公司负担18693元，由石义海负担7468元。本院二审期间，井元公司向本院提交了《海南省东方市八所椰林小镇二期结算清单》《供应商科目明细账》《石义海承包椰林小镇二期工程的施工图纸》，用以证明石义海与陈学星承包工程，井元公司与陈学星已经进行结算，工程量为15845.23平方米，总工程款为6188988.39元，已付615900元，尚余29988.39元。同时井元公司当庭撤回了证人出庭作证申请。对井元公司提交的该组证据，陈学星并无异议，但石义海对其关联性、合法性提出异议，认为该组证据系井元公司与陈学星之间的结算行为，与本案无关，且在一审时井元公司并未提交，超过了举证期限，不应得到采信。本院认为，井元公司与陈学星之间的结算行为对石义海不产生法律效力；供应商科目明细账亦属于井元公司与陈学星之间的结算行为；施工图纸上并未有石义海本人的签名确认，故对井元公司的该组证据本院不予采信。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明2018年6月12日，在与陈学星完成结算以及取得井元公司付款承诺后，石义海组织人员继续施工至2018年9月1日前。本院认为，本案属建设工程施工分包合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因对一审判决驳回其有关建筑工程价款优先权的诉讼请求，石义海并未提出上诉，因此本案的审理范围为陈学星及井元公司的上诉请求。本案当事人二审争议焦点是：1.一审法院并未准许陈学星及井元公司提出司法鉴定申请是否符合法律规定；2.一审法院以2018年9月1日的结算单确认陈学星与石义海之间的工程款是否正确，是否存在应当在工程款中扣除但未扣除的款项；3.井元公司是否应当承担共同付款责任；4.一审判决中的工程款逾期付款违约金及利息的计算是否正确。一、关于是否应当进行司法鉴定的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。首先，本案陈学星与石义海之间的《劳务分包单价协议书》虽系无效合同，但陈学星与石义海于2018年9月1日达成的结算协议并不随之无效，该协议系双方真实意思表示，并未违反强制性效力性法律法规，应当认定为有效。其次，建设工程价款的结算是建立在工程量之上，工程价款达成一致的前提必然是工程量计量无异议。因此对井元公司提出的其鉴定范围系工程量而非工程价款的辩解，本院不予采纳。第三，陈学星辩称其与石义海结算时并未测量工程量，且工程尚未完工，并未验收，不符合上述法律规定的情形。根据已查明的事实，在与陈学星于2018年9月1日达成结算协议后，石义海即退场，因此应当认定陈学星已认可诉争工程现状并愿意支付相应工程价款以结束与石义海之间的合同关系，且在结算协议达成的同日，石义海亦收到了井元公司支付的部分工程款，该结算协议得到了部分履行。第四，陈学星辩称其与石义海口头协商，二人之间结算的目的是为了作为从井元公司处取得工程款的依据，并不是双方实际发生的工程量。因该辩称仅是其单方陈述，无法推翻其与石义海达成书面结算协议的证明效力，因此对陈学星的该项辩称，本院不予采纳。故一审法院不予准许陈学星与井元公司提出的鉴定申请，符合法律规定。二、关于工程结算款的认定问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照直接证据的证明力一般大于间接证据等原则认定。陈学星与石义海经过了三次工程价款结算，经双方协商一致形成的工程价款结算单属于认定工程结算款的直接证据。陈学星及井元公司提交的证据主要是其与案外人之间的合同关系以及根据与案外人合同而对诉争工程量进行的“推定”，属于间接证据，且未形成完整的证据链，故陈学星及井元公司的证明证明力不足以推翻陈学星与石义海之间的结算单的证明力，本院对陈学星及井元公司的相关上诉请求不予支持。关于陈学星提出的基础款扣减及材料款扣除的问题。本院认为，作为分包人，陈学星在与石义海进行结算时对结算方法和结算范围应为明确知晓，故在结算完成后又提出扣除基础施工款项和材料款，有违诚实信用，不应得到支持。关于陈学星提出二次结构及楼梯施工的问题。陈学星曾在一审庭审时明确表示其与石义海曾对二次结构进行过协商，但在协商之后其个人感觉该部分款项扣少了，便应当继续再扣除。本院认为，陈学星该项陈述属于单方反悔的意思表示，对已经完成的结算不发生法律效力，同时因陈学星未提供证据证明结算时将石义海未施工的楼梯工程亦算入结算款中，故对陈学星的该项上诉意见本院不予采纳。据上，一审法院将石义海与陈学星于2018年9月1日达成的结算协议作为本案定案依据并无不当。三、关于井元公司是否应当承担付款责任的问题《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2018年6月12日经陈井元、陈学星及石义海三人协商，陈井元代表井元公司向石义海作出付款承诺，该承诺不仅包括已完工但尚未支付的工程款项，亦包括尚未施工的工程款项。本院认为，井元公司作出的付款承诺，应当认定为债的加入，即对陈学星债务向债权人石义海作出与陈学星共同清偿的意思表示，故井元公司应当与陈学星对石义海主张的工程款承担连带责任。但井元公司在实际履行连带付款责任后可向陈学星追偿。同时，井元公司对尚未施工的工程款项的承诺支付属于预付工程款的范畴，符合施工行业的惯例。且井元公司已按照承诺陆续向石义海支付了部分工程款。2018年9月1日陈学星与石义海的最后一次结算时，双方对2018年6月12日至2018年9月1日期间的工程量进行了核定，并不存在石义海需要返还预付工程款的情况。故井元公司应当按照约定继续履行支付工程款的义务。因此，对陈学星有关井元公司不应当承担连带付款责任的上诉意见，本院不予支持。四、关于逾期付款利息及违约金的计算问题首先，井元公司系经过与陈学星及石义海共同协商后作出的付款承诺并约定了逾期付款违约金，陈学星在该付款协议上签名确认，且三方当事人并未明确约定免除陈学星的债务承担责任，故井元公司作出的付款承诺及约定的逾期付款违约金对陈学星亦具有法律效力。因此，对陈学星有关违约金约定对其不发生法律效力的主张，本院不予支持。其次，利息属于法定孳息，但在当事人已经对违约金进行约定时，应当根据约定优先原则，通过违约金的支付来衡平一方因对方的逾期付款行为而造成的经济损失问题。除非当事人明确约定逾期支付工程款时不仅需要承担违约金责任，而且需要支付逾期付款利息，否则不应在支付违约金的同时一并支付逾期付款利息，以避免司法裁判中出现超出双方合同预期的情况。故一审法院对石义海一并请求逾期付款违约金和利息的主张予以支持，实际超出了当事人的合同约定范围，加重了陈学星与井元公司的违约责任，本院对此予以纠正，对石义海主张的逾期付款利息因缺乏合同依据，不予支持。第三，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。认定违约金是否过高，应当根据当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，给对方造成的损失为基础进行判断，该损失中包括合同履行后的可以获得的利益。因石义海并未提供证据证明如陈学星及井元公司按期支付工程款后其可获得的期待利益，故本院认为陈学星及井元公司逾期付款行为给石义海造成的损失为利息损失，双方约定按日千分之三计算违约损失确实过高，本院按照中国人民公布的同期同类贷款利率进行调整。同时自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故在此日之后的违约金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审判决以是否超过年利率24%的标准判断违约金是否过高，缺乏法律依据，本院对此予以纠正。因井元公司于2019年9月1日向井元公司支付石义海了工程款382520元，故该笔款项逾期支付所产生的违约金应自2018年7月16日起计算至2018年8月31日止，按照中国人民公布的同期同类贷款利率计算应为2126.17元。综上所述，陈学星及井元公司有关利息的上诉请求部分成立，本院予以支持，对二位上诉人的其他上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，有关利息和违约金的处理部分不当，本院予以纠正。且一审判决在决定诉讼费用负担时计算有误，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定，判决如下：一、撤销海南省东方市人民法院作出的(2019)琼9007民初278号民事判决；二、限陈学星、海南东方井元房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起二十日内向石义海支付剩余工程款1547232元及违约金（违约金以1547232元为基数自2018年7月16日起至2019年8月19日按照中国人民公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款欠款付清之日止按按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、陈学星、海南东方井元房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起二十日内向石义海给付工程款382520元逾期支付所产生的违约金2126.17元；三、驳回石义海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26161元，由陈学星、海南东方井元房地产开发有限公司负担19026.9元，由石义海负担7134.1元。二审案件受理费52322元（陈学星及海南东方井元房地产开发有限公司分别垫付26161元），由陈学星负担24508.8元，海南东方井元房地产开发有限公司负担24508.8元，石义海负担3304.4元。本判决为终审判决。 b6e6ubl5dvolxyc2hg案件唯一码  审判长  赖永驰  审判员  钟鸣亮  审判员  杨  舟   法官助理  潘冰心  书记员  吴淑骞二〇一九年十二月二十四日 [盖章位置][核对附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条  当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。  当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十二条  当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条  第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第七十七条 人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：  （一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；  （二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；  （三）原始证据的证明力一般大于传来证据；  （四）直接证据的证明力一般大于间接证据；  （五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。 位置]