广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2019)粤71行终3088号上诉人（原审被告）：广州市花都区城市管理和综合执法局。住所地：广州市花都区新华街秀全路47号。法定代表人：杨燕桓，局长。委托代理人：王洁鸣，该局工作人员。委托代理人：杨蜀，广东誉理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市友田房地产开发有限公司。住所地：广州市花都区狮岭镇狮岭大道东13号901-906房。法定代表人：江岳山，经理。委托代理人：杜玉明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托代理人：邓国豪，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。上诉人广州市花都区城市管理和综合执法局（以下简称花都区城管局）因与被上诉人广州市友田房地产开发有限公司（以下简称友田公司）不履行法定职责一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初2193号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月28日举行了二审庭询。上诉人花都区城管局委托代理人王洁鸣、杨蜀，被上诉人友田公司委托代理人杜玉明、邓国豪均到庭接受询问。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，根据花国用（2003）第04191617号《国有土地使用证》记载，友田公司是座落于广州市花都区狮岭镇合成村的31967.96平方米住宅用地的土地使用者，该证由广州市花都区人民政府于2003年12月30日颁发。2007年12月5日，原广州市城市规划局作出穗规地证〔2017〕1384H号《建设用地规划许可证》，记载：用地单位为友田公司，用地项目名称为商住用地（居住用地（R）），用地位置花都区狮岭镇宝峰路东，用地面积37182平方米（其中净用地面积31003平方米，道路面积6179平方米）。2009年6月，原广州市城市规划局核发穗规建证〔2009〕1862号《建设工程规划许可证》，记载：建设单位为友田公司，建设项目名称为住宅楼（自编A-E栋）及其地下室，建设位置狮岭镇宝峰路东，建设规模6幢，地上11层，建筑面积73586平方米，地下1层，建筑面积19276平方米。2018年11月20日，原广州市花都区国土资源和规划局向花都区城管局发出穗花国规函〔2018〕1547号《关于查处涉嫌违法建设的转办函》，记载：该局近日收到友田公司申请办理该公司位于花都区狮岭镇宝峰东路住宅小区项目规划条件核实咨询，经现场踏勘，该项目存在以下问题：该项目用地红线内东侧的10幢建筑在未经规划许可的情况下已经实施建设，涉及违法建设，经该局核实，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法行为，根据《广州市违法建设查处条例》第四条、《广州市城市管理综合执法细则》第四条、《广州市城乡规划程序规定》第五十六条，将该案转由花都区城管局依法查处，并将处理结果知会该局。2018年12月3日，原广州市花都区国土资源和规划局向广州市花都区狮岭镇人民政府发出穗花国规函〔2018〕1630号《关于友田房地产公司狮岭镇宝峰路以东住宅项目问题处理建议的复函》，记载：……经核查，广州市友田房地产公司狮岭镇宝峰路以东住宅项目的用地手续完整，登记发证程序合法有效，不存在征地手续不完善的问题，项目用地红线内东北侧的10幢建筑未经规划许可，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法行为，该局已以穗花国规函〔2018〕1547号《关于查处涉嫌违法建设的转办函》告知花都区城市管理局，请你镇配合城管部门有关查处工作。2019年1月28日，花都区城管局收到友田公司提交的《行政处理申请书》，友田公司申请花都区城管局处理其花国用（2003）第04191617号《国有土地使用证》项下地块东北侧的违法建筑物，并作出限期拆除的处理决定、依职权采取强制拆除措施或依法进行有关批准程序后组织实施强制拆除措施，并书面回复友田公司。2019年2月21日，花都区城管局收到友田公司提交的《加快行政处理申请书》，友田公司表示因其反映的违法建设的存在，导致友田公司已竣工的“友田朗逸雅居”未能通过规划验收，以至于不能向购房者交付房屋，因此请求花都区城管局加快对友田公司反映的违法建设的行政处理。2019年2月26日，花都区城管局对友田公司作出《回复》，记载：……一、经调查了解，友田公司申请拆除的10栋农房用地未实际完成征地，因涉及历史原因，花都区城管局需要进一步调查核实，相关处理工作花都区政府和相关职能部门正积极推进；二、关于友田公司认为狮岭镇合成村团三经济社10栋农房涉嫌侵占友田公司土地建设，建议友田公司通过法律诉讼途径解决。友田公司认为花都区城管局未对其反映事项作出实质处理，遂诉至法院。诉讼中，花都区城管局认为友田公司获得花国用（2003）第04191617号《国有土地使用证》的征收程序存在瑕疵，部分征收款已经退回，因此友田公司投诉的10栋农房所在地块应当属于广州市花都区狮岭镇合成村而非友田公司，而友田公司投诉的违法建设实际是合成村村民在其宅基地上进行建设，但因为政策原因没有办理宅基地证，因此并非违法建设。花都区城管局并认为其收到友田公司的投诉后经过调查作出《回复》，已经履行法定职责；经庭审询问，花都区城管局表示其之后不会再另行对友田公司作出其他回复。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第四条规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。城乡规划、国土房管、建设、工商、卫生、环保、城市管理、文化广电、公安、水务、监察等行政管理部门在各自职责范围内协助实施本条例。”根据上述规定，花都区城管局对于违反建设工程规划许可的建设行为具有查处职权。本案中，友田公司请求查处的10幢建筑位于其花国用（2003）第04191617号《国有土地使用证》项下地块范围内，且友田公司已经取得了相应的《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》，因此友田公司与其投诉的10幢建筑具有法律上的利害关系，而花都区城管局对友田公司反映事项具有查处职责。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”《广州市违法建设查处条例》第十二条规定：“城市管理综合执法机关应当建立违法建设投诉、举报制度，向社会公布信箱、电子邮箱和全市统一的投诉、举报电话，受理投诉、举报。城市管理综合执法机关接到投诉举报后，应当受理、做好登记，并及时进行调查处理，有明确投诉、举报人的，在受理投诉、举报后三十日内将处理情况书面告知投诉、举报人，处理结束后在七日内将处理结果书面告知投诉、举报人。”本案中，花都区城管局于2019年1月28日已收到友田公司的行政处理申请，花都区城管局经调查后于2019年2月26日对友田公司作出《回复》，记载：……一、经调查了解，友田公司申请拆除的10栋农房用地未实际完成征地，因涉及历史原因，花都区城管局需要进一步调查核实，相关处理工作花都区政府和相关职能部门正积极推进；二、关于友田公司认为狮岭镇合成村团三经济社10栋农房涉嫌侵占友田公司土地建设，建议友田公司通过法律诉讼途径解决。诉讼中，花都区城管局已明确其不会再作出其他回复，而从《回复》内容可知，花都区城管局对友田公司反映的10幢建筑是否属于违法建设未作出认定，亦未明确花都区城管局的处理决定，因此友田公司认为花都区城管局未作出实质处理，法院予以支持。即使花都区城管局现认为友田公司反映的10幢建筑并非违法建设，花都区城管局亦应以书面形式告知友田公司，否则将影响友田公司申请行政复议或提起行政诉讼的权利。因花都区城管局未在法定期限或合理期限内对友田公司的行政处理申请作出实质处理，友田公司请求判令花都区城管局履行职责作出行政处理决定的诉讼请求，法院予以支持。至于友田公司请求确认花都区城管局未拆除其反映的10幢建筑违法，因花都区城管局是否进行拆除10幢建筑属于花都区城管局作出行政处理决定后的下一步措施，不属于本案审查范围，因此对友田公司的第一项诉讼请求，法院不作调处。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十一条规定，判决花都区城管局于本判决生效之日起六十日内对友田公司反映的其花国用（2003）第04191617号《国有土地使用证》项下地块东北侧10幢建筑问题重新作出行政处理。上诉人花都区城管局不服原审判决,向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不全面。原审法院仅仅认定了涉案地块《国有土地使用权证》和《建设工程规划许可证》的证载情况，但未对涉案十栋房屋占用土地的征收补偿情况、涉案农房的形成原因以及被上诉人申请调整建筑设计进行调查和认定。被上诉人对涉案地块花国用（2003）第04191617号《国有土地使用证》东北侧约4.243亩土地即涉案10栋农房所占用土地实际不享有土地权利，而其诉称的10栋农房的建设符合花都区农房建设的政策，故上述农房不宜作为违法建设处理。二、原审判决适用法律错误。原审法院错误适用行政诉讼法第四十七条第一款的规定，认为上诉人未在期限内对投诉事项作出实质处理，明显不当。因该条规定系对公民、法人或其他组织可以提起要求行政机关履行法定职责行政诉讼的一般期限，是行使诉权的前提条件，并非要求行政机关必须在两个月内必须作出处理决定。如行政机关未在两个月内作出处理决定的，法院应当考量行政机关所采取行为的目的是否正当、手段是否必要。从本案的情况看，涉案的十栋农房所占用的土地征收未完成，农房建设行为发生在2007年至2011年期间，且大部分为村民唯一住宅，并且存在被上诉人隐瞒事实刻意调整建筑物规划等重大复杂情形，故上诉人一方面对案件继续调查取证，一方面向花都区政府汇报，以取得妥善的处理方案，上诉人的履行职责的行为是积极的，手段是必要的，目的是正当的。原审法院认为上诉人未在期限内作出实质处理，系属错误。三、上诉人对被上诉人的投诉事项展开了调查，并将处理情况和解决方式书面告知了被上诉人，已履行了法定职责，且目前亦在跟进处理，无需再重新作出行政处理。故评价上诉人有无履行职责，不能简单地以有没有查处违法建设作为标准，而应当从案件的实际出发，将上诉人采取的方式、手段是否符合基于法律公平公正的原则作为评价标准，就本案而言，上诉人正确地履行了法定职责。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人友田公司答辩称，首先，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条、第三条的规定，上诉人当庭提交的证据均系在一审判决作出后才收集、制作的，不符合法律规定的证据形式和举证程序，应认定上诉人二审庭询提交的证据均无证据效力。其次，被上诉人对上诉人提交的第2组《建设用地批准书》、第6组《证明》、第11组《调查笔录》、第14组《调查笔录》证据的三性均不予认可。综上，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉，维持原判。经审查，原审法院查明事实清楚，且有相应证据予以证实，本院予以确认。另查明，2003年，被上诉人委托狮岭镇房地产综合开发公司代为征收狮岭镇宝峰路东、流溪河南约55.08亩的土地（涉案地块）。按用地批文的要求，被上诉人需与合成村村集体签订土地补偿协议并依法支付补偿款。因村民不同意，涉案地块东北侧约4.243亩（即涉案10栋农房所占用土地）的土地补偿款763740元退回给被上诉人，由于当时的土地办证手续不规范，国有土地使用权证办至被上诉人名下。2004年，由于村民住房诉求，经狮岭镇合成村和该村团三经济社统筹协调，将涉案地块东北侧4.243亩土地划分作为村民宅基地，并采取抽签的方式进行分配，宅基地的分配符合相关法律规定，村民也取得了国土部门核发的《建设用地批准书》。同年，村民开始在分配的宅基地上建房，2007年已建成3栋，至2011年，10栋农房全部建成并投入使用。因征地款已经退还，建房村民一直对其宅基地位于被上诉人的国有土地使用权范围内的情况不知情，而在建设过程中，被上诉人也从未提出异议。上述事实，有被上诉人提交并经庭审质证的下列证据证实：建设用地批准书、协议书、合同书、收款收据、规划审批意见书，记账凭证、报销审批表、支票存根、收据凭证、《建设工程规划许可证》及其附件《建设工程审核书》《规划调整审批意见书》，调查笔录、农房户主调查笔录、农房主信访资料、《关于狮岭镇宝峰春天小区历史征地退款问题的情况说明》《关于暂时撤回查处违法建设转办函的复函》（穗规划资源花函〔2019〕831号）等等。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”本案中，被上诉人以涉案农房为违法建设侵害其合法权益为由，申请上诉人强制拆除该违法建设。上诉人对被上诉人的投诉事项展开了调查，发现涉案农房并非被上诉人主张的违法建设，尚需继续研究处理，故暂不予强制拆除，并将处理情况和解决方式书面告知了被上诉人，已履行了法定职责。被上诉人起诉请求上诉人履行法定职责，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院以上诉人尚未对被上诉人的申请事项作出实质处理为由，判决上诉人对被上诉人的申请重新作出处理，认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款、第六十九条之规定，判决如下：一、撤销广州铁路运输法院（2019）粤7101行初2193号行政判决；二、驳回被上诉人广州市友田房地产开发有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人广州市友田房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 余树林审 判 员 金 霞二〇一九年十二月二十三日法官助理 马 淼书 记 员 马可茗