福建省惠安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0521刑初463号 公诉机关惠安县人民检察院。 被告人郭银平，男，1982年9月30日出生于福建省惠安县，回族，初中文化，无业，家住福建省泉州台商投资区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月7日被抓获并被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 辩护人郭杰锋，福建顺济律师事务所律师。 惠安县人民检察院以惠检诉刑诉〔2019〕410号起诉书指控被告人郭银平犯开设赌场罪，于2019年6月14日向本院提起公诉。本院于同年6月19日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠安县人民检察院指派检察员陈小巍、庄映红出庭支持公诉，被告人郭银平及辩护人郭杰锋到庭参加诉讼。现已审理终结。 惠安县人民检察院指控：自2017年起，被告人郭银平与郭妙红（另案处理）经事先预谋，由郭妙红接受他人“六合彩”投注后再将投注额报给郭银平在赌博网站上报码，直至2018年10月11日，郭妙红被公安机关抓获，并被查获记录投注情况的绿皮账本2本。经惠安永信会计师事务所鉴定，该2本记账本记录“六合彩”投注共计102期，投注金额共人民币（币种下同）604164元。 公诉机关提供的证据有：证人证言、有关书证、辨认笔录、被告人供述和辩解等。公诉机关认为，被告人郭银平的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应以开设赌场罪追究其刑事责任，系共同犯罪且情节严重。 被告人郭银平对指控的犯罪事实和罪名没有异议，但辩称其没有上家，没有担任赌博网站的代理，只是将其中部分自认中奖机率较大的码通过赌博网站会员账号再投注；其获利13000元。辩护人对指控罪名无异议，提出郭妙红拍给郭银平的投注情况并不是绿皮账本上的内容，没有证据证实郭妙红有将收取的投注604164元全部报给被告人；郭银平与郭妙红没有共同犯罪故意；郭银平有坦白情节，当庭表示愿意退赃及缴交罚金。建议予以从轻、减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2017年8月至2018年10月11日间，被告人郭银平以营利为目的，与郭妙红（另案处理）约定，郭妙红接受参赌人员郭某1、郭某2等人的“六合彩”投注后，将每期投注情况通过电话或微信报给郭银平。开奖后，郭银平与郭妙红结算赔付金额并付给郭妙红特码项目（1-49）销售金额12%的抽成。2018年10月11日，郭妙红被公安机关抓获，并被查获记录投注情况的绿皮账本2本。经惠安永信会计师事务所鉴定，该2本绿皮账本记录其接受“六合彩”投注共计102期，投注金额共604164元。郭银平从中非法获利13000元。 2019年2月7日，被告人郭银平在福建省晋江市梅岭街道五店市××街区某店门口被当地公安民警抓获，归案后如实供述犯罪事实。 审理期间，被告人郭银平通过家属向本院退出违法所得13000元，并预缴罚金六万五千元。 上述事实，有经庭审质证的如下证据予以证实： 1.证人郭某1、郭某2、郭某3、郭某4、王某、郭某5、郭某6、郭某7、郭某8、郭某9、郭某10、郭某11、谢某、郭某12、郭某13、郭某14、杨某、曾某、郭某15、郭某16、郭某17、郭某18、郭某19、郭某20、郭某21的证言，证实他们向郭妙红投注“六合彩”的情况。 2.同案人郭妙红的供述，供认郭银平知道其在做“六合彩”，提出让其将每期下家投注的情况报给他，他给投注金额12%作为佣金。其同意了，并和郭银平采用现金和微信转账方式进行结算。其被查扣的2本绿皮账本记载的是2017年年末或2018年年初起至其被抓时每期每个下家投注的情况，其都统计后报给郭银平；其他账本有的记的是统计投注金额后报给郭银平的情况，有的记的是输赢情况，有的记的是欠账还账情况等。其不清楚郭银平在赌博网站投注的情况。 3.辨认笔录及照片，证实被告人郭银平与同案人郭妙红互相辨认，被告人郭银平辨认指认其接受郭妙红投注的作案地点及丢弃作案工具电脑、手机的地点的情况。 4.微信聊天记录截图，证实同案人郭妙红有通过微信将“六合彩”投注情况报给被告人郭银平及双方有用微信转账方式进行结算的事实。 5.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从同案人郭妙红处扣押到账本等物品的情况。 6.绿皮账本复印件，证实同案人郭妙红接受参赌人员投注情况。 7.司法鉴定意见书，证实经惠安永信会计师事务所鉴定，同案人郭妙红处查获的2本绿皮账本记录其接受“六合彩”投注共计102期，投注金额共604164元。 8.微信转账记录、银行卡交易明细，证实被告人郭银平与同案人郭妙红通过微信转账和银行卡转账方式进行结算的情况。 9.行政处罚决定书，证实郭某8、郭某9、郭某11、郭某21等人因向郭妙红投注“六合彩”被行政处罚的情况。 10.受立案材料，证实本案案件来源及受立案情况。 11.抓获经过，证实被告人郭银平到案过程。 12.户籍证明，证实被告人郭银平基本身份情况及犯罪时已达刑事责任年龄。 13.票据，证实被告人郭银平退出违法所得和预缴罚金的情况。 14.被告人郭银平的供述和辩解，供认2017年8月间，其知道表姐郭妙红有接受他人“六合彩”投注，就让她将每期从下家收到的“六合彩”投注汇总报给其，其给她12%的佣金。之后，郭妙红每期开奖前都会将她收到的投注情况汇总报来，其自己“吃掉”。其有在赌博网站上赌博，郭妙红报来的码中有一些其觉得开的概率比较大的，就会下注到电脑赌盘里，有一些开的概率较小的，也会下注一部分在赌盘里，但不一定每期都有赌。郭妙红也不知道其有在赌博网站上投注。开奖后，其和郭妙红会通过现金和微信转账方式进行结算。知道郭妙红被抓后，其就将作案用的电脑和手机丢进了海里。 以上证据均经庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实、充分，足以认定。 本案争议的焦点： 一、关于涉案金额认定问题。经查，同案人郭妙红供认其将投注“六合彩”的具体情况记录在绿皮账本上，汇总后全部报给被告人郭银平，郭银平也供认郭妙红报给其的数据是汇总后的数据，且对郭妙红共计向其报送“六合彩”投注款604164元的事实无异议，结合司法鉴定意见等证据，本案涉案金额应认定为604164元。辩护人对此提出的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。 二、关于被告人郭银平有否担任赌博网站代理的问题。经查，被告人郭银平供认其没有上家，郭妙红报送的“六合彩”都是其自己“吃”的，只是将其中部分报码用会员账号投注到赌博网站上，且不是每期都投注，郭妙红不知道其在赌博网站上投注的情况。郭妙红也供述其不知道郭银平在赌博网站上投注的事。可见，郭银平只是将部分“六合彩”金额投注在赌博网站，且是为了转移风险而采用的一种方法，并无利用赌博网站开设赌场的主观目的和客观行为，郭妙红对此亦不知情。公诉机关指控被告人郭银平伙同他人为赌博网站担任代理，没有事实依据，不予支持。 本院认为，被告人郭银平以营利为目的，伙同他人以香港“六合彩”开奖结果赌输赢的方式接受他人投注，数额达604164元，其行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪，情节严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人郭银平与同案人郭妙红合谋接受他人“六合彩”投注，辩护人提出不是共同犯罪的辩护意见，理由不成立，不予采纳。被告人郭银平归案后如实供述主要犯罪事实，且当庭表示自愿认罪，可从轻处罚。被告人郭银平积极退出违法所得并预缴罚金，可酌情从轻处罚。综合考虑被告人郭银平犯罪情节及悔罪表现，符合宣告缓刑条件，可对其宣告缓刑。辩护人提出与上述相符的辩护意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下： 一、被告人郭银平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币六万五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳） 二、被告人郭银平退出的违法所得人民币13000元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  连春梅 人民陪审员  陈腾飞 人民陪审员  王耐蘅 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  张振达 书 记 员  陈泽明 附本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。