福建省南平市延平区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0702民初991号 原告（反诉被告）：林文胜，男，1969年2月15日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：谢贤云、何圣恩，福建名仕律师事务所律师。 被告（反诉原告）：中铁二十三局集团有限公司，住所地四川省成都高新技术开发区桂溪工业园。 法定代表人：孙圣杰，董事长。 委托诉讼代理人：王永红，男，系中铁二十三局集团有限公司员工。 委托诉讼代理人：陈景铭，福建知茂律师事务所律师。 第三人：周爱民，男，1963年10月14日出生，汉族，住福建省南平市浦城县。 原告（反诉被告）林文胜与被告（反诉原告）中铁二十三局集团有限公司（以下简称“中铁二十三局”、第三人周爱民合同纠纷一案，本院于2015年10月26日立案受理，2017年7月31日，本院作出（2015）延民初字第4753号民事判决。被告（反诉原告）中铁二十三局不服判决，提起上诉。福建省南平市中级人民法院于2017年10月31日作出（2017）闽07民终1265号民事裁定，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭进行审理。并追加周爱民为本案第三人参加诉讼。原告（反诉被告）林文胜及其委托诉讼代理人谢贤云、何圣恩，被告（反诉原告）中铁二十三局的委托诉讼代理人王永红、陈景铭到庭参加诉讼，第三人周爱民经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林文胜向本院提出诉讼请求：1.中铁二十三局向林文胜支付合作工程施工管理费1230万元及逾期付款利息（以未付工程施工管理费1230万元为基数，从2013年8月1日起至实际还清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2.中铁二十三局承担案件受理费。事实和理由：林文胜、中铁二十三局系福建南平京台高速公路A9合同段工程（以下简称“诉争工程”）的合作方。根据林文胜、中铁二十三局签订的合作协议，诉争工程的路基及附属工程、隧道工程由林文胜负责施工及管理。2012年8月18日，中铁二十三局根据自身实际情况经与林文胜协商后，双方签订了《福建南平京台A9合同段合作方工程移交协议洽商纪要》，该纪要约定中铁二十三局将诉争工程收回管理，在一个月内支付诉争工程中标总造价（约1.8亿元）的5%给林文胜。后于同年11月4日，双方签订了《福建南平京台A9合同段合作方工程移交补充协议》，并于2013年3月2日签订了《福建南平京台A9合同段合作方工程施工管理费用支付协议》，协议中约定：由中铁二十三局全权代理诉争工程的施工生产、工程资金分配、关系协调等事项，并由其与隧道、路基等班组分别签订施工协议；中铁二十三局向班组收取施工管理费用并支付给林文胜；施工管理费率为诉争工程的路基及附属工程以调价后的合同价的14.5%、隧道工程以调价后的合同价的13%；中铁二十三局应在业主每期计量款到账的10天内将该期的施工管理费支付给林文胜，直至管理费全部结清，封顶费用2250万元。而中铁二十三局仅实际支付管理费用1020万元，剩余1230万元管理费用至今未付。现经林文胜多次催讨，中铁二十三局一直未能支付剩余工程管理费用及逾期利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，中铁二十三局应依约于2013年8月1日起支付第一期管理费用，但未如约支付，故中铁二十三局应支付林文胜管理费用逾期利息为80万元（暂计）。综上，中铁二十三局长期拖欠工程款及逾期利息，严重损害林文胜合法权益，故请求依法判准林文胜的诉讼请求。 中铁二十三局辩称，一、中铁二十三局下属第七公司、项目部与周爱民、林文胜签署的一系列协议文件，因违背我国建设工程相关法律、行政法规的强制性规定，依法应属无效。1.林文胜与周爱民合作通过借用中铁二十三局的资质参与招投标而承揽本案工程。根据林文胜与周爱民签订的《联合投标及施工意向书》及周爱民与中铁二十三局下属的第七公司签订的《联合投标协议书》的内容看，可以认定林文胜先是与周爱民合作，约定借用第三方企业资质以实现工程中标，之后周爱民又以其个人名义与第七公司合作，约定以中铁二十三局名义参与投标，并在中标后各自承担相应工程量的施工任务。因此，林文胜、周爱民承揽案涉工程的过程，完全符合我国法律关于借用资质即挂靠行为的规定。2.林文胜、周爱民退出施工管理并移交工程给中铁二十三局项目部，实质为转包其承揽的工程而获取对价。3.中铁二十三局下属的第七公司、项目部与周爱民、林文胜签署的一系列协议文件，因违反我国建设工程相关法律法规的强制性规定，依法均属无效。根据南平市中级人民法院就本案管辖权异议先后作出的（2016）闽07民辖终26号《民事裁定书》和（2017）闽07民辖终20号《民事裁定书》均明确本案属建设工程施工合同纠纷，因此对于案涉的相关协议文件应适用我国建设工程相关法律、行政法规对其进行合法性审查。林文胜、周爱民均系无施工资质的个人，其借用中铁二十三局的资质，通过参与招投标承揽本案诉争工程，违反《建筑法》的相关规定且有损工程建设市场秩序，因此其签署的《联合投标及施工意向书》、《联合投标协议书》依法应属无效。林文胜、周爱民基于《洽商纪要》、《工程移交协议》、《工程移交补充协议》、《工程施工管理费用支付协议》的约定，实质属于工程转包，依法应属无效行为。二、基于案涉相关协议文件依法均属无效，并且林文胜、周爱民也未实际参与负责工程后续施工或管理，现林文胜诉请支付剩余工程施工管理费1230万元及逾期付款利息明显于法无据。《工程移交补充协议》第2条明确约定，相关一切费用（含刚变桥、变压器等工程费用）采取一刀切，合计总额120万元支付给林文胜、周爱民，费用在移交后一次性支付。《工程施工管理费用支付协议》第3条约定，前期甲方已支付林文胜的总费用为1140万元，扣除临建费用120万元后，实际已支付管理费金额为1020万元。虽然在投标京台高速A9合同段工程的过程中，林文胜经周爱民居间与中铁二十三局下属的第七公司存在所谓的“合作”之名，但是在工程中标后，林文胜与中铁二十三局项目部各自分担的工程，是独立核算、自负盈亏的，双方并没有共同投资、共担风险、共享收益的合作之实，中铁二十三局依法不存在向林文胜支付合作应得收益的义务。由于林文胜将其承揽的工程移交给中铁二十三局项目部实质上属于转包关系，由此签署的相关协议文件依法应属无效，而施工管理费封顶2250万元作为林文胜转包工程的对价，也就丧失了合法基础。综上，林文胜、周爱民共同合作借用中铁二十三局的资质参与招投标，由此承揽了本案诉争工程，后又出于自身利益考虑退出施工，将已承揽的工程全部转交中铁二十三局项目部，不论是借用资质承揽工程，还是退出施工转包工程，其与中铁二十三局下属的第七公司、项目部所签署的相关协议文件，均已违反我国《招标投标法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规的强制性规定，而应属于无效，林文胜现依据该协议文件主张剩余的施工管理费1230万元及逾期付款利息，明显缺乏法律依据，请求依法驳回本诉诉请。 中铁二十三局向向本院提出反诉请求：1.林文胜返还中铁二十三局已支付的施工管理费1020万元；2.林文胜承担本案全部诉讼费。事实与理由：2012年，林文胜、周爱民与中铁二十三局就中铁二十三局承建的福建南平京台高速公路A9合同段工程（以下简称“本案工程”）进行合作，约定由林文胜、周爱民负责对本案工程中的路基及附属工程、隧道工程（注：即本案工程工程量清单中的200章、400章涵洞部分、500章、700章，以下简称“诉争工程”）进行施工管理。其后，林文胜组织两施工班组进场施工，并约定向两施工班组收取施工管理费。但林文胜在仅组织人员完成了部分便道、便桥等临时工程、尚未开展诉争工程实体工程施工时，便向中铁二十三局提出了退出本案工程的要求，并多次在施工现场纠缠，要求中铁二十三局支付施工管理费。中铁二十三局为避免本案工程工期拖延，同意了林文胜、周爱民退出诉争工程的要求，并与林文胜、周爱民就诉争工程的移交事宜签署了相关协议，并向林文胜支付临建费用120万元，施工管理费用1140万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”鉴于林文胜、周爱民系无施工资质的个人，故根据上述规定，林文胜、周爱民与中铁二十三局签署的诉争工程移交相关协议应归于无效，该等协议中关于施工管理费支付的约定对缔约双方自始不具有约束力。根据我国《合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 鉴于诉争工程中，在林文胜实际管理之下完成的工程仅为部分临建工程，其他施工内容均系在中铁二十三局实际管理之下完成。而又鉴于临建部分的费用双方已确定为120万元，且中铁二十三局已实际支付，故林文胜取得的1020万元施工管理费是无任何管理行为、无任何实际投入对应的，而在双方约定的管理费支付内容无效的情况下，林文胜取得该等款项显然缺乏合法根据，依据我国《合同法》第五十八条之规定，中铁二十三局有权请求林文胜返还其已取得的1020万元管理费用。综上，中铁二十三局提出的反诉请求有充分的事实依据和法律依据，恳请贵院予以支持其反诉请求。 林文胜就中铁二十三局反诉辩称，中铁二十三局已认可双方合作招投标的事实，中铁二十三局因自身情况与林文胜协商变更合作方式。基于此，双方签订的《移交协议纪要》、《移交补充协议》、《管理费用支付协议》系双方真实意思表示，是合法有效的。1.中铁二十三局提交的《民事反诉状》的事实与理由的第一、二段陈述：“2012年，林文胜、周爱民与中铁二十三局就中铁二十三局承建的福建南平京台高速公路A9合同段工程（以下简称‘本案工程’）进行合作，约定由林文胜、周爱民负责对本案工程中的路基及附属工程、隧道工程（注：即本案工程工程量清单中的200章、400章涵洞部分、500章、700章，以下简称‘诉争工程’）进行施工管理。其后，……”，从中铁二十三局陈述的事实可以看出，中铁二十三局确认与林文胜就诉争工程存在合作投标，并以分劈工程量的方式收回各自成本和收益的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，……”的规定，中铁二十三局认可双方合作中标的事实。双方合作共同取得福建南平京台A9合同段的整个工程，林文胜为取得该工程投入了大量的人力、物力，并投入巨额的经营费用。双方在取得该工程后，对工程进行分劈，由林文胜负责诉争工程的路基及附属工程、隧道工程部分的施工与管理，林文胜以施工管理该部分工程的利润和管理费作为合作回报。2012年8月份，中铁二十三局因其自身原因与林文胜协商，希望能将原由林文胜施工管理的工程收回，以便于工作统一管理。经双方协商，林文胜退出施工管理，原施工队交接给中铁二十三局，并约定以抽取管理费的形式作为弥补合作方林文胜为取得整个南平京台A9项目的经营费用和合作应得利益。因此，双方之间成立的是建设工程合作合同关系，中铁二十三局也认可双方进行合作中标诉争工程的事实，双方约定以分劈工程量进行施工管理的方式收回各自的投入和相关利益。而后，双方协商一致后变更双方合作方式，林文胜将诉争工程移交给中铁二十三局，为此，双方签订上述的协议确认移交工程后各自的权利义务，并约定林文胜通过收取管理费的方式收回前期投入和相应利益，是双方的真实意思表示，符合合同法相关规定，未违反法律强制性规定，合法有效。中铁二十三局引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条认为相关协议无效，明显是适用法律错误。2.林文胜已根据双方协商一致签订的协议将诉争工程移交给中铁二十三局，中铁二十三局也应依约履行义务，其未依约履行已构成违约。3.中铁二十三局已部分履行双方移交工程所签订的协议约定的义务，其事后不继续履行，实为不诚信之举。综上，双方为此签订的协议均系双方真实意思表示，是合法有效的。双方均应严格按照双方约定履行义务，否则应承担违约责任。上述协议签订后，林文胜已依约将诉争工程施工管理权交接给中铁二十三局，但中铁二十三局未如约支付相关款项，已构成违约。因此，中铁二十三局的诉讼请求没有任何事实及法律依据，故请求依法驳回中铁二十三局的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，本院予以分析认定如下：中铁二十三局对林文胜举有的《联合投标协议书》认为无原件故对真实性不发表意见由法庭依法核实，同时认为该协议书无效。中铁二十三局对林文胜举有的《福建南平京台A9合同段合作方工程移交协议洽商纪要》、《福建南平京台A9合同段合作方工程移交协议》、《福建南平京台A9合同段合作方工程移交补充协议》、《福建南平京台A9合同段合作方工程施工管理费用支付协议》、《工程施工承包合同》、《工程前期合作协议》、《分项工程施工队劳务承包合同》的真实性不发表意见由法庭依法核实。中铁二十三局对林文胜举有的《中期支付证书》的真实性无法确认。本院认为，《联合投标协议书》虽是复印件，但林文胜陈述该协议书系从周爱民处复制取得，结合《福建南平京台A9合同段合作方工程移交协议洽商纪要》的内容以及林文胜、周爱民、鲁宁生、王启程在洽商纪要上的签名以及林文胜与周爱民之间的合作关系，在中铁二十三局未提供相反证据否定的前提下，对该协议书的真实性予以采信。原审中，中铁二十三局对《福建南平京台A9合同段合作方工程移交协议洽商纪要》、《福建南平京台A9合同段合作方工程施工管理费用支付协议》的真实性予以认可，故在中铁二十三局未举有相反证据的情况下，对该份纪要的真实性予以采信。《福建南平京台A9合同段合作方工程移交协议》、《福建南平京台A9合同段合作方工程移交补充协议》虽是复印件，但林文胜陈述该协议书系从周爱民处复制取得，根据该协议书载明的抬头甲方为中铁二十三局南平京台A9标项目部、乙方周爱民来看，前述协议书均系周爱民与京台高速A9合同段项目部之间签订的，中铁二十三局作为京台高速A9合同段项目部开办单位，应持有前述协议书的原件，中铁二十三局对前述协议书的真实性不予认可时应提供前述协议书予以推翻而未提供，结合《福建南平京台A9合同段合作方工程移交协议洽商纪要》的内容以及林文胜、周爱民、鲁宁生、王启程在洽商纪要上的签名和林文胜于2013年3月2日与京台高速A9合同段项目部订立的《福建南平京台A9合同段合作方工程施工管理费用支付协议》的内容，可以认定前述协议真实存在，在中铁二十三局未提供相反证据否定的前提下，对前述协议书的真实性予以采信。《工程施工承包合同》经核对原件，在中铁二十三局没有相反证据予以否定的情况下，对该合同的真实性予以确认。《工程前期合作协议》因林文胜未提供该协议的原件，且林文胜陈述该合同的原件目前无法找到，亦未提供其他证据予以佐证，在中铁二十三局不予认可的前提下，对该协议的真实性不予确认。《分项工程施工队劳务承包合同》因林文胜未提供该合同的原件，故对该合同的真实性不予确认。关于林文胜举有的《联合投标协议书》、《声明》、《福建南平京台A9合同段合作方工程移交协议》、《福建南平京台A9合同段合作方工程移交补充协议》的合法性问题，综合本案情况，在本院认为部分予以分析论证。 林文胜对中铁二十三局举有的《技术交底书》（编号：土方三队）、《分项工程施工劳务承包合同》的真实性、合法性、关联性有异议。本院认为，《技术交底书》（编号：土方三队）系京台高速A9合同段项目部与路基队之间的技术交底，与林文胜无关，故对前述证据不予采信。《分项工程施工劳务承包合同》体现的系京台高速A9合同段项目部与潘建国、江西春宏建筑有限公司之间的关系，且该份合同系签订在2012年12月间，与本案诉争的工程无关，故对该份证据不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年12月19日，林文胜与案外人周爱民签订一份《联合投标及施工意向书》，该书内容：“甲（周爱民）乙（林文胜）双方本着优势互补、相互协作、互惠互利的原则，就联合投标承包：京台高速公路（闽侯段）（南平段）（宁德段）……，达成以下协议……。一、对于以上工程，甲方提供以下合作企业：中铁十四局集团第五工程有限公司、中铁二十三局集团第七工程有限公司、……，参与投标，具体投标工作由双方协作完成。二、甲方负责和提供资质的企业进行合作谈判，签订投标合作协议与项目招标单位及有关部门的具体联系工作及相关费用。三、乙方负责所有投标工程的投标保证金和投标过程中所产生的费用每家企业的10万元交于甲方支配。四、以上工程若有中标，分配到工程量由乙方施工，甲方按中标工程总价收取乙方4%的费用，……。五、本协议经双方签字后生效。”林文胜、周爱民分别在该书的甲、乙方一栏签名并注明各自的身份证号码。同年12月23日，中铁二十三局第七公司（甲方）与周爱民（乙方）签订一份《联合投标协议书》，协议内容：“第一条合同项目福建省京台高速公路（南平段、宁德段）路基土建工程项目。第二条合作方式以中铁二十三局集团有限公司名义参与投标。具体投标工作由双方协作完成，甲、乙双方应严格按约定履行各自的责任和义务，工程中标后：1、由甲方组建项目部对该项目实施负责全面管理，乙方做为甲方的合作单位参与该项目的具体施工工作。双方独立核算，自负盈亏。2、甲方承担中标工程50%工程量的施工任务。乙方承担中标工程50%工程量的施工任务，乙方承担的工程项目应按甲方有关规定提供税票。3、乙方所承担的工程项目，按施工费用总额向甲方缴纳2%项目管理费用。4、国家税收按所施工工程量及费用由双方各自承担，由甲方在工程量计价款中代扣并统一上缴。5、100章费用的分配，原则上按实际项目发生范围及工程量任务比例进行分配，但临时工程中项目部建设费用归甲方全部使用。第三条双方责任1、甲方的责任和义务（1）负责派人购买、编制、递交上述合作范围内项目投标文件;按业主要求参与投标全过程。（2）负责出具投标过程中业主要求的银行信贷证明、开工预付款保函及其他业主有要求的履约保函。（3）负责协助配合乙方同业主、招标单位及相关部门联系协调方面的工作。（4）工程中标后，负责与业主签订施工合同，负责组建项目经理部。2、乙方的责任和义务（1）负责向项目招标单位及其他部门全面介绍宣传甲方良好业绩和企业形象。（2）负责与项目招标单位及有关部门的具体联系工作，及时、准确地全面收集、整理、分析有关投标资料和信息，负责向甲方提供可靠的信息资料。并承担由此产生的一切费用。（3）负责聘请工程技术人员及有关专家等，组成严密、高效、完整的投标班子；协助审查甲方人员编制的投标文件。（4）工程中标后，乙方做为甲方的施工班组进场施工，乙应按照业主、监理、甲方及规范要求组织好工程施工。第四条其他事项……。2、工程量划分原则：从起点或终点按桩号顺序分割；具体施工路段应由双方协商决定，但隧道工程原则上双方按各自50%进行任务分配。3、工程项目中标后，若需缴纳低价风险金等其他费用，则由双方按工程量比例来承担。4、……。”嗣后，中铁二十三局参与“京台线建瓯至闽侯高速公路南平基土建工程”投标并中标。 2012年4月9日，南平京台高速公路有限责任公司与中铁二十三局签订一份《京台线建瓯至闽侯高速公路南平合同协议书》（合同编号：ＮＰＪＴＧＳ-Ａ9-01），该合同约定：“4、根据投标工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的投标总报价签约合同价：人民币498044058元；其中清单第100章到700章合计人民币452767325元。5、……项目总工：孙继刚，……。”《工程量清单汇总表》载明：“100章，总则，25738533元；200章，路基，48973669元；300章，路面，201149元；400章，桥梁、涵洞，264972455元；500章，隧道，110127518元；600章，安全设施及预埋管线，289275元；700章，绿化及环境保护，2464726元；第100章至700章清单合计452767325元。”合同签订后，中铁二十三局设立京台高速Ａ9合同段项目部。京台高速Ａ9合同段项目部成立后，中铁二十三局第七公司刻制一枚“京台高速Ａ9合同段项目部”公章，并将该枚公章交给京台高速Ａ9合同段项目部使用。中铁二十三局以分劈工程量方式将本案工程中的路基及附属工程、隧道工程（注：即本案工程工程量清单中的200章、400章涵洞部分、500章、700章）交由林文胜、周爱民进行施工管理。林文胜组织施工班组进场施工。 2012年8月18日，中铁二十三局第七公司员工鲁宁生、王启程以京台高速A9合同段项目部名义与合作方周爱民、林文胜在福州莲花茗荟召开“南平京台A9合同段合作方工程移交协议商谈会”，并形成“福建南平京台A9合同段合作方工程移交协议洽商纪要”，该纪要内容：“……，双方就南平京台A9标合作方所担负的工程施工任务（主要包括路基及附属工程、隧道工程等，造价约1.8亿，下称该段工程）事宜，经双方协商，达成如下纪要：1、合作方经综合权衡，自愿退出该段工程施工，由项目部收回管理，项目部全权负责该段工程的施工管理，并承担该段工程的一切责任，自负盈亏，合作方不再参与任何施工管理。2、项目部在一个月内支付该项目中标总造价的5%（不含税）给合作方，该费用包含合作方有关南平京台A9标整个项目的所有经营费用，合作方前期施工的相关费用双方另行协商解决。3、若经多方协商一致，原施工班组继续担负该项目施工任务，则在原协议基础上再协商相关事宜，项目部与班组重新签订合同，原施工班组缴纳的低价风险金转作新合同的低价风险金；班组与合作方协议同时废止。4、合作方移交之前必须解决与班组、地方等各种债权债务，并书面承诺不再有任何遗留问题；同时配合项目部做好相关移交工作。5、在移交手续未完成之前，该段工程由项目部全权代为管理。合作方必须全力配合项目部，共同推进项目进度。”林文胜、周爱民、鲁宁生、王启程在该纪要上签名。 同年10月11日，京台高速A9合同段项目部与周爱民签订一份《福建南平京台A9合同段合作方工程移交协议》，协议内容：“由中铁二十三局七公司鲁宁生、王启程、乙方代表林文胜、周爱民于2012年10月11日下午在福州莲花茗荟召开南平京台A9合同段合作方工程移交协议商谈会，经双方协商达成以下协议：1、乙方（周爱民）经综合权衡，自愿退出该段工程施工，由项目部收回管理，项目部全权负责该段工程的施工管理，并承担该段工程的一切责任，自负盈亏，乙方不再参与任何施工管理。2、该项目中标合同价为4.98亿元（其中项目合同实际工程款4.5亿元，业主暂定金4800万元），经甲（京台高速A9合同段项目部）、乙双方协商达成共识：即甲方接受乙方工程之后，由甲方按4.5亿×5%=2250万元支付第一笔工程管理费给乙方（其支付方式为：十月底之前支付完1250万元，十一月底之前支付完500万元，十二月底之前支付完500万元），业主在该标段预留暂定金4800万元（0#台账，设计变更及所有增加事项均含在暂定金里）待业主认可后，由甲方支付给乙方4800万元×5%=240万元，（其支付方式为业主确定后一个月内支付完毕）。3、乙方班组完成的前期相关工程，全部移交给甲方，由甲方与乙方清算相关工程费用，双方协商后由甲方一次性解决。4、经双方协商一致，原施工班组继续担负该项目施工任务，则在乙方和施工班组原协议不变（除与法律、法规、业主的大合同相冲突外）的基础上项目部与班组重新签订施工合同，原施工班组缴纳的低价风险金转作新合同的低价风险金；班组与乙方协议同时废止；如果班组不愿意继续担负该工程的施工任务，甲方应及时返还班组的低价风险保证金。5、乙方移交之前必须解决与班组、地方等的各种债权债务，并书面承诺不再有任何遗留问题，同时配合项目部及时做好相关班组及工程的移交工作。6、在移交手续未完成之前，该段工程由项目部全权代为管理。乙方必须全力配合项目部，共同推进项目进度。”周爱民在该协议上签名捺印，京台高速A9合同段项目部在该协议上加盖公章及项目经理、总工程师孙继刚等人在该协议上签名。 同年11月4日，京台高速A9合同段项目部与周爱民（乙方）签订一份《福建南平京台A9合同段合作方工程移交补充协议》，协议内容：“1、确定路基班组施工管理费14.5%（中标单价），确定隧道班组施工管理费13.0%（调整后）。2、相关一切费用（含刚便桥、变压器等工程费用）采取一刀切，合计总额壹佰贰拾万元给林文胜、周爱民（乙方），费用在移交后一次性支付。3、乙方须在今日起由林文胜、周爱民牵头组织施工班组进行施工移交到项目部，并且在11月9日前将班组移交完毕不能有任何遗留问题。4、乙方移交之前必须解决与班组、地方等各种债权债务，并书面承诺不再有任何遗留问题。”周爱民在该协议上签名捺印，京台高速A9合同段项目部在该协议上加盖公章及项目经理、总工程师等人在该协议上签名。前述《福建南平京台A9合同段合作方工程移交协议洽商纪要》、《福建南平京台A9合同段合作方工程移交协议》、《福建南平京台A9合同段合作方工程移交补充协议》订立后，京台高速A9合同段项目部于同年12月间支付林文胜1140万元（含林文胜的临建费120万元）。 2013年3月2日，京台高速A9合同段项目部与林文胜签订一份《福建南平京台A9合同段合作方工程施工管理费用支付协议》，协议内容：“根据甲（京台高速A9合同段项目部）、乙（林文胜）双方的合作协议，南平京台高速A9标所属的路基及附属工程、隧道工程（合同工程量清单200章、400章涵洞部分、500章、700章，以下称该段工程）由林文胜负责施工管理，林文胜负责该段工程施工班组的组建、工程资金的分配并协调班组与项目部之间的关系，项目部支付该段工程相应的所有工程款项。后经双方综合权衡、友好协商，就南平京台A9标林文胜所承担的工程施工任务相关事宜，重新达成如下协议：1、根据甲方要求，为促进该项目的施工，由甲方全权代理该段工程的施工生产、工程资金分配、关系协调等事项，林文胜收取施工班组的施工管理费由甲方向班组收取并支付给林文胜，甲方与林文胜下属隧道、路基班组分别签订施工协议，明确相关权利义务。甲方行使该代理权直至工程结束，甲方不再向乙方收取代管费用。2、经双方核实，林文胜收取施工管理费率为：路基及附属工程（合同工程量清单200章、400章涵洞、700章部分，以调价后的合同价为基础）14.5%、隧道工程（合同工程量清单500章部分，以调价后的合同价为基础）13%，具体见甲方接收路基和隧道班组后签订的施工协议。3、前期甲方已支付林文胜的总费用为1140万元，扣除临建费用120万元后，实际已支付管理费金额为1020万元。双方2012年10月11日协议一次性支付应付乙方的管理费，现双方约定自2013年7月起，甲方代林文胜收取的施工管理费与业主计量支付逐期同步支付，每期支付金额按照业主每期计量支付报表中相应各清单章节的计量支付金额乘以相应管理费率进行计算。甲方确保在业主每期计量款到账的10天内将该期甲方代收的施工管理费支付给乙方，直至工程完工管理费全部结清。4、双方商定最终管理费支付总额以甲方实际从路基、隧道班组收取的管理费为限额（含200章、400章涵洞部分、700章部分章节清单勘误），且不超过2250万元。若在业主末期计量前管理费仍未结清，则甲方应在末期计量时一次性付清全部剩余欠付管理费。施工期间乙方应根据甲方需要配合协调两个班组的工作。”林文胜在该协议上签名捺印，京台高速A9合同段项目部在该协议上加盖公章。 同年3月7日，林文胜、周爱民共同出具一份《声明》，内容：“原周爱民与中铁二十三局项目部签订的南平京台A9合同段合作方工程移交协议（2012年10月11日），该协议全权由林文胜处理与中铁二十三局项目部所有工程款项与其它所有事项。福建南平京台合同段合作方工程施工管理费用支付协议由林文胜与中铁二十三局南平京台A9标项目部签订，以上两份协议与周爱民无关。特此声明。”嗣后，因京台高速A9合同段项目部未按《福建南平京台A9合同段合作方工程施工管理费用支付协议》约定支付剩余施工管理费给林文胜遂引起本案纠纷。 同时查明，京台高速A9合同段项目部于2012年9月13日、9月17日分别向隧道工区、路基工区《关于下达隧道工区进洞节点计划通知》、《关于要求路基工区增加机械设备的通知》、《关于对隧道队、路基队缺席晨会的处罚通知》。同年11月6日，京台高速A9合同段项目部向各施工队发出《关于对各施工队节点工期的通知》。同年10月25日，路基队、隧道队分别向京台高速A9合同段项目部领取施工材料。同年9月16日至10月17日，京台高速A9合同段项目部向路基队施工班组、隧道队班组等支付工程款。 另查明，中铁二十三局第七公司已于2013年2月注销。 本院认为，本案的争议焦点是：案涉合同的性质和效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第二款规定：“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。”周爱民不具备投标“联合体”的资格，《联合投标协议书》约定周爱民与中铁二十三局合作投标,以中铁二十三局名义参与投标，周爱民负责招投标事宜，中铁二十三局在承包工程后将部分工程转包给周爱民。因此《联合投标协议书》违反了法律禁止性规定，中铁二十三局与周爱民之间构成违法分包，应为无效合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”林文胜与周爱民签订的《联合投标及施工意向书》约定的内容来看，周爱民系借用有资质的建筑施工企业承揽工程，将其承包的全部工程转包给林文胜，因周爱民与林文胜均系无建筑施工资质的个人，其签订的《联合投标及施工意向书》违反了法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定为无效合同。中铁二十三局在未经业主南平京台高速公路有限公司同意的情况下,将其承包的部分工程交由周爱民、林文胜施工管理系属违法分包,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，双方之间形成的事实建设工程施工合同关系应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”周爱民、林文胜在退出本案施工工程后，仅能获取的款项为临时建设费120万元。林文胜认为其投入的费用包含招投标期间的经营费用及施工期间的其他费用。但林文胜并未举证证明其为案涉工程实际投入的经营费用及其他施工费用。中铁二十三局为收回案涉工程的施工管理权与周爱民、林文胜签订的《福建南平京台A9合同段合作方工程移交协议洽商纪要》、《福建南平京台A9合同段合作方工程移交协议》、《福建南平京台A9合同段合作方工程移交补充协议》、《福建南平京台A9合同段合作方工程施工管理费支付协议》中约定支付给林文胜施工管理费的内容违反了法律强制性规定，应属无效。林文胜主张中铁二十三局支付施工管理费1230万元的诉请，于法无据，不予支持。林文胜收取1020万元施工管理费亦无合法的依据，应当予以返还。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、林文胜应于本判决生效之日起三十日内一次性返还中铁二十三局集团有限公司施工管理费1020万元； 二、驳回林文胜的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费100400元，反诉案件受理费41500元，均由林文胜负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长  陈 泱 人民陪审员  吴呈功 人民陪审员  施普英 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  张 丹 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。