安徽省当涂县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0521民初1229号 原告：鲁世宽，男，1972年10月16日出生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。 委托诉讼代理人：冯军，安徽江南律师事务所律师。 被告：马鞍山新立建设有限公司，住所地马鞍山市雨山区天门大道1192号1栋三层，统一社会信用代码9134050015050487X0。 法定代表人：梁太新，公司董事长。 委托诉讼代理人：陈克找，男，1969年10月30日出生，汉族，户籍地安徽省马鞍山市花山区，公司员工。 被告：中国十七冶集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号，统一社会信用代码913405001505013538。 法定代表人：喻世功，公司董事长。 委托诉讼代理人：宋长义，安徽江南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李扬，该公司法务。 被告：中国华腾工业有限公司，住所地北京市海淀区长春桥路11号1号楼7层703室，统一社会信用代码91110000710935302R。 法定代表人：赵晓龙，公司董事长。 委托诉讼代理人：马文熙，北京市一法律师事务所律师。 原告鲁世宽与被告马鞍山新立建设有限公司（以下简称新立公司）、中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶公司）、中国华腾工业有限公司（以下简称华腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月13日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鲁世宽及其委托诉讼代理人冯军，被告新立公司委托诉讼代理人陈克找、被告十七冶公司委托诉讼代理人宋长义、被告华腾公司委托诉讼代理人马文熙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鲁世宽向本院提出诉讼请求：1、被告新立公司与被告十七冶公司连带支付工程款490万元及利息90万元（暂定，按年利率6%上浮1.5倍计算，自2014年10月17日起至实际付清之日止）；2、被告华腾公司在欠付建设工程价款范围内对原告承担责任；3、诉讼费用由三被告共同负担。事实与理由：安徽省当涂经济开发区管委会作为建设方委托被告华腾公司开发“当涂经济开发区保障性住房项目”，被告华腾公司（发包人）与被告十七冶公司（总承包人）签订施工总承包合同。2012年12月29日，被告十七冶公司与被告新立公司签订《建设工程施工专业分包合同》，分包工程位于当涂县经济开发区××房××小区内“2013保障性住房项目房建工程Ｉ标段”，承包范围包括但不限于完成34-35＃楼、投资服务中心、社区活动中心工程需要实施的内容范围内。2013年1月16日，被告新立公司与原告鲁世宽签订《建筑工程施工分包合同》，将其中投资服务中心（29＃楼）、社区服务中心（31＃楼及地库）工程转包给原告鲁世宽实际施工。合同签订后，原告鲁世宽按约定完成了上述工程以及施工过程中增加的基坑支护降水、维修、看护、土方、卫生间装饰装潢等其它合同外工程项目的施工任务，上述涉案工程于2014年10月16日通过了竣工验收，投资服务中心（29＃楼）于2015年5月13日起已经入住，社区服务中心（31＃楼及地库）于2016年9月20日起已经入住。但由于各被告未履行办理工程决算义务，经原告确认尚有490万元工程款未支付。各被告行为已构成违约，除依法承担支付工程款义务外，还应承担逾期付款的利息损失。原告为维护自身合法权益，特向法院起诉，望依法判决。 诉讼过程中，原告鲁世宽将诉讼请求变更为：1、新立公司、十七冶公司连带支付原告工程款4958377.61元，利息自2014年10月17日起至2019年10月16日止按年利率6%计算为1337893.83元；自2019年10月17日后的利息以4958377.61元为基数，按年利率6%计算至实际付清之日止；给付评估费65000元；2、华腾公司在欠付工程款范围内承担支付责任；3、诉讼费用由三被告承担。 新立公司辩称：一、案涉项目如原告所述是由我司与十七冶公司签订分包合同，由原告和另一名实际施工人施工，当时是十七冶项目经理指定给原告施工的，只是从我公司走账。平时现场管理、报量、财务对账等都由原告本人与十七冶公司进行核对，最终决算也是原告本人与十七冶公司项目部进行对接。二、原告与我司签订的合同大多数条款都是满足十七冶公司要求。三、我司不欠原告款项，属于该项目的来款都已经支付给原告，并且项目开始时，逢年过节原告资金紧张，我司还帮其垫付农民工工资。四、该项目至今未办理决算，不存在欠款问题，请法院驳回对我司诉请。 十七冶公司辩称：一、我司与原告之间没有建立建筑施工合同关系，依照最高院关于建筑施工合同解释规定，我公司在诉讼中应属于第三人。二、案涉工程款我司已经向新立公司按照约定的审批量将工程款支付至98.37%，具体数额为2829万元，其中包含了我司垫付的材料款920.05万元，累计检测费用6.29万元，垫付的水电费34.95万元，原告在施工现场因违反相关规定被扣款的0.4万元。三、我司是从华腾公司承接的当涂安置房项目，目前华腾公司向我司支付的款项，按照合同约定及现场审批量比例上不足95%，如需达到95%还需要支付937万元，双方尚未作最后的决算。从上述付款比例中可以看出我司对原告或新立公司的付款已超出华腾公司向我司付款的比例。综上，我司认为我方已全部履行了付款义务，依法不应当向原告支付其诉请的工程款，请求依法驳回原告诉请。 华腾公司辩称：一、原告无权要求华腾公司承担付款责任，本案初始发包人为安徽省当涂经济开发区管理委员会，非华腾公司。相关司法解释第26条第2款规定的“发包人”主要指的是建设工程合同的初始发包人，即业主单位安徽省当涂经济开发区管委会。华腾公司不属于司法解释规定的发包人，不应承担付款责任。二、我司与原告不存在合同关系。2012年10月29日，我司与十七冶公司签订编号为12PM4048—DTBT002的《建设工程施工合同》，将“安徽省马鞍山市当涂经济开发区保障性住房项目”发包给十七冶公司，我司从未与原告订立过任何协议，不存在合同关系。三、我司不应承担向原告的付款责任。根据2015年12月24日《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六项关于建设工程合同纠纷案件的审理问题，第四，关于违约金数额问题，违约金过高或过低的判断标准应结合行业利润率确定。建设工程行业的利润率一般在3％左右，实践中，在计算或调整违约金数额时，要考虑建筑业是微利行业的特点，尽量避免承包人因承担过高违约金导致“倒贴钱”现象发生。此外，对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我方认为，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。我方为本工程的发包方，将工程发包给十七冶公司施工，与原告没有合同关系，也不存在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资的情形，故根据合同相对性原则，我方对原告的工程款不承担付款责任。另外，我方已按照《建设工程施工合同》约定向十七冶公司支付相应的工程价款。关于工程结算，我方与十七冶公司之间的合同约定是十七冶公司与业主的义务。综上所述，原告的第2项诉讼请求缺乏事实和法律依据，请贵院查明事实，予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了当庭质证。对原告提交的原告身份证复印件，被告企业信用信息，十七冶公司与新立公司签订的《建筑工程施工专业分包合同》及《补充协议》，新立公司与原告签订的《建设工程施工分包合同》,当涂县经济开发区工程签证单三张、工程联系单两张等证据材料，各被告对真实性没有异议，本院予以认定。 对十七冶公司提交的《建筑工程施工专业分包合同》复印件以及补充协议复印件两份，各方当事人对真实性没有异议，予以认定。 对于华腾公司提交的该公司与十七冶公司签订的《建设工程施工合同》复印件（合同编号12PM4048—DTBT002），各方当事人对真实性没有异议，予以认定。 对有争议的证据，本院认定如下： 1、原告提交单位工程质量竣工验收记录复印件，以证明涉案工程于2014年10月16日通过竣工验收。被告新立公司没有异议，十七冶公司对该证据不认可，认为案涉工程是2014年10月份竣工，2017年才交付。华腾公司认为该证据是复印件，对真实性不认可。本院认为，该组证据系复印件，将结合其他证据材料综合认证。 2、原告提交安置房交房通知单、收据、当涂县经济开发区房屋拆迁安置协议书、照片四张、村委会出具的证明，以证明涉案工程投资服务中心（29#）于2015年5月13日起入住，社区服务中心（31#楼及地库）于2016年9月20日起入住。新立公司对该组证据的真实性不清楚。十七冶公司、华腾公司均表示不认可。本院认为，照片的拍摄时间无法核实，交房通知单、收据、拆迁安置协议书均为复印件，即使是真实的，也无法证实本案各方当事人之间的工程交付时间。同理，村委会的证明也达不到原告证明目的，故仅凭该组证据无法达到原告证明目的，不予认定。 3、原告提交其单方制作的工程款清单，以证明被告拖欠工程款的项目及数额。三被告对此均不认可。本院认为，该清单是原告单方制作，不予认定。 4、原告提交基坑支护签证复印件、签证变更单复印件、变更施工图纸一份，以证明原告在实际施工中的增量部分。新立公司认为真实性不清楚，十七冶公司质证认为该组证据是复印件，当庭不认可，但是如果是原告施工的在我司都有记录，华腾公司对该组证据不认可。本院认为，原告在鉴定过程中提供了该组证据材料的原件核对，各方均无异议，予以认定。 5、原告提交新立公司出具的《说明》，证明原告收到新立公司给付的工程款共计10858501元。新立公司对该证据没有异议，十七冶公司、华腾公司认为该证据不应由原告举证。鉴于新立公司没有异议，本院予以认定。 6、原告提交从当涂经济开发区管委会规划建设局调取的单位工程竣工报告，以证明整个廉租房二期工程于2014年10月30日完工，原告实际施工的工程在2014年10月16日竣工。被告新立公司对该证据没有异议，十七冶公司、华腾公司认为完工日期是2014年11月30日，但该时间不是竣工验收日期，从内容上看竣工验收日期是2015年6月9日。本院对该证据的真实性予以认定，但从内容上看，仅能证明当涂经济开发区廉租房二期工程2014年11月30日完工，2015年6月9日申请竣工验收。 7、原告提交其制作的《社区活动中心、投资服务中心及地库工程甲供钢材、混凝土差价明细》，以证明就甲供材应补尝原告差价231520.44元。新立公司对此有意见，十七冶公司、华腾公司对该明细表中的甲供钢材、混凝土的价格和数量没有意见。本院认为，就甲供材的数量和平均价格，原告和供应方十七冶公司进行过核对，本院对此予以认定，具体支持的材差调整数额将在说理部分阐述。 8、十七冶公司提交《中国华腾工业有限公司配建廉租房二期项目资金情况说明》以及向新立公司付款的明细，以证明目前十七冶公司与华腾公司和新立公司之间的款项结算情况。原告对该组证据没有异议，新立公司认为涉及到该公司的数额不仅是原告施工的，还有其他实际施工人的，而且该数额没有包含签证、增量以及材差部分的工程款，对付款明细需要核实。华腾公司对情况说明中的付款金额没有异议，但是对其中所述的付款比例有异议。本院对该组证据予以认定，至于付款比例，将在说理部分具体分析阐述。 9、华腾公司提交《2012年当涂经济开发区保障性住房工程进度款申报表》以及向承包方支付工程款的凭证，以证明案涉保障性住房工程项目的工程量，华腾公司按照进度款申报表的工程量以及与承包方的合同约定支付工程款79600420.93元（银行转款4812.3944万元、甲供材3147.6476万元），目前不欠付工程进度款。原告认为进度款申报表中的工程量未包括增量部分，付款凭证真实性由法院核实，但无法证明发包方华腾公司不欠付工程款。新立公司、十七冶公司则认为需要核实。经庭后核实，十七冶公司出具情况说明，认可收到华腾公司银行转款支付的工程款4812.39万元（含850万元预付账款）、甲供材2451.54万元，合计7263.93万元，华腾公司对十七冶公司核实的结果没有异议，本院对十七冶公司认可的已收工程款数额予以确认。 10、原告提交《关于当涂县经济开发区廉租房、公租房二期Ⅰ标段投资中心、社区活动中心及地库工程竣工结算造价鉴定报告》及鉴定费发票，证明原告实际施工的工程造价为15585358.17元，原告为此预付鉴定费65000元。被告新立公司对造价鉴定报告没有意见。被告十七冶公司、华腾公司对鉴定报告有意见，认为该鉴定报告未将投标报价书作为鉴定依据，鉴定报告的下限值取费、总价下浮比例13.23%无依据，补充协议仅指新增地下车库无清单部分的结算原则。关于甲供材不参与让利，34#楼、35#楼、29#楼、31#楼的钢材、混凝土是施工单位按招标清单投标时的自主报价，不存在让利问题。而新增的地下车库按补充协议约定是总价下浮13.23%，该部分甲供钢材、混凝土的费用应参与下浮让利。新增地库工程计价、支护工程签证部分、签证及人工费调整部分的分部分项工程量清单计价表的组价明细没有，材料价格表也没有列出所有的材料价格。关于墙面，施工单位未按图施工，又没有手续，所产生的费用不应由我方承担。施工单位提出为防止施工现场临时停电影响31#楼地下车库正常的井点降水，现场备用发电机做应急电源，费用应自行承担。关于钢材级别调整差价，既然是甲供，价格差的费用都是我方承担。31#楼及地库工程装饰部分人工费调整费用(57-68差值)调整工日为7977个工日，按鉴定报告人工费247353.61元/57应为4340个工日。华腾公司还认为原告超出了举证期限提出鉴定申请违反了诉讼法律规定，依法应不予支持。本院认为，因庭审中各被告对原告制作的结算清单均不认可，在无法确定工程价款结算数额的情形下，原告向本院申请对其实际施工的工程造价进行鉴定，属于针对被告的反驳主张提交证据，应获得新的举证时限，故对原告的鉴定申请本院依法予以准许。关于鉴定依据，鉴定开始前就鉴定材料进行质证时，原告方提交的鉴定材料中包括了投标文件打印版，但十七冶公司对此不予认可。后鉴定机构根据各方认可的鉴定材料，按照鉴定规范进行工程造价鉴定，作出了鉴定报告征求意见稿后，十七冶公司提出异议，并提交该投标文件。经查，该投标文件的总价与双方签订的施工合同总价并不一致，且十七冶公司未经许可将部分工程转包的行为违反合同约定和法律规定而应属无效，该投标文件亦属无效，鉴定机构最终对投标文件的有效性未予认可并无不当。关于墙面涂料与图纸资料中的做法不同，据鉴定机构现场踏勘，现墙面涂料与该小区其他建筑一致，原告解释称系按十七冶公司要求变更的墙面涂料符合常理，鉴定机构据实鉴定，并无不当，本院予以支持。关于现场备用发电机做应急电源的费用，系鉴定机构根据原告提交的工程签证单核算，该签证单上十七冶公司项目部以及监理单位、华腾公司等均盖章予以确认。 安徽皖工工程咨询研究院有限公司作出的皖工鉴字［2019］第1-011号《关于当涂县经济开发区廉租房、公租房二期Ⅰ标段投资中心、社区活动中心及地库工程竣工结算造价鉴定报告》，系诉讼过程中本院根据原告的申请，由各方当事人按照法定程序共同选择的具备鉴定资质的鉴定机构及其鉴定人员依法作出。鉴定过程中，本院依法组织了各方当事人对原告提供的鉴定材料进行了质证，鉴定机构按照规定经过现场踏勘、详细审核等程序作出了鉴定报告征求意见稿后，鉴定机构又组织了各方当事人进行听证，充分听取了各方当事人的意见，在此基础上出具的造价鉴定报告形式完备、内容合法，与本案具有关联性，对其证明力应予以确认。鉴定费发票具有真实性，予以认定。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 当涂经济开发区管委会与华腾公司就“当涂经济开发区保障性住房项目”签订合同，双方约定项目采用BT的方式（建设-移交）进行合作。2012年10月29日，发包人华腾公司与承包人十七冶公司签订《建设工程施工合同》（编号为12PM4048—DTBT002），约定：工程名称为2012年当涂经济开发区保障性住房工程；开工日期为2012年10月29日（具体日期以开工令为准），竣工日期计划2014年8月30日；合同暂定价8500万元，实际合同总价按以下规则确定，1、工程量计算规则按甲方提供的施工图纸、现场签证、设计变更、施工组织设计和施工方案等按实计算……2、按现行相关文件规定的政策性调整，3、材料价格执行本工程施工时马鞍山市造价信息部门发布的同期材料市场信息价格，4、按上述计算依据，总价下浮8.8%作为本合同的最终总价；承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人；发包人授权承包人与业主办理本合同工程联系、现场签证、工程预决算等事宜；关于工程款（进度款）支付，当月应付已完工程量进度款=当月已完工工程量进度款×（1-下浮比例）-甲供材工程款；下浮比例详见本合同协议书第五条第四款，（1）前9个日历月进度款付款方式为发包人在确认承包人当月已完工程量后10个工作日内向承包人支付当月应付已完工程量进度款的85%，（2）第10个日历月及后续进度款付款方式为发包人在确认承包人当月已完工程量后10个工作日内向承包人支付当月进度款，金额为当月应付已完工程量进度款的85%减去预付款回扣款，（3）工程交工后10个工作日内再付5%，工程竣工验收、资料交齐后10个工作日内再付5%，余款作为质保金。5%质量保证金返还按国家和地方有关文件规定执行；发包人供应钢材、砼、门窗和电线电缆。 2012年12月19日，十七冶公司（承包人）与新立公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，将其中的部分工程转包给新立公司施工，合同约定：分包工程承包范围是包括但不限于完成当涂县经济开发区××房××＃楼，投资服务中心、社区活动中心工程需实施的内容范围内；分包合同价款2356.62万元（暂定）；根据承包人确定的工程量，甲供钢材、商品混凝土、窗按施工期《马鞍山市建筑工程材料市场信息价》在结算时扣除；工程价款在原控制价2946.14万元基础上下浮到2556.33万元（含桩基费用），按此比例计算分包人分包部分的结算价，工程竣工结算时工程量变化时，按实进行调整。设计变更、现场签证必须经发包人及监理单位、承包人认可。在实际施工过程中，涉及工程变更报价的，执行招标文件，材料按施工期《马鞍山市建筑工程材料市场信息价》计价，分包人自购材料价格调整执行马鞍山市建筑管理处建管（2011）77号文件；在发包人满足向承包人支付工程进度款的条件下（双方共同承担风险），以核定工程量为依据，支付百分之八十的工程进度款，如发包人未向承包人支付工程进度款，则承包人支付分包人工程款的时间相应延迟，累计付款至合同总价的百分之八十时，停止支付，待双方办理工程竣工结算；月支付工程量是以实际计算，以承包人审核后确认的为准，十日内支付本次申请工程量（不含变更）价款的80%，余款待工程交验合格、工程结束、中间交接完毕，资料交验合格付至90%，在办理竣工结算审计后付至95%，5%作为质保金；项目工程达到市级建筑施工安全质量标准化示范小区，承包人按该项目或单位工程结算价款的0.6%对分包人进行奖励，达到省级建筑施工安全质量标准化示范小区，承包人按该项目或单位工程结算价款的0.9%对分包人进行奖励，本工程只对最高奖项实行一次性奖励。2013年9月1日，因《建设工程施工专业分包合同》的合同金额中没有包括31＃楼地下车库的金额，十七冶公司与新立公司又签订《补充协议》，就31＃楼地下车库增加合同价款，约定：1、工程价款结算按照原合同规定，按照2005年《安徽省建设工程工程量清单计价规范》及配套的消耗量定额、费用定额，费率执行费用定额规定范围的下限值，按原中标原则总价下浮比例为13.23%；2、暂定增加合同额595万元。 2013年1月16日，新立公司（甲方）与鲁世宽（乙方）签订《建筑工程施工分包合同》，新立公司将从十七冶公司承接的当涂县经济开发区保障性住房项目中的29#楼（投资服务中心）、31#楼及地下室（社区活动中心）工程转包给鲁世宽实际施工，合同约定：工程用料执行《大合同》（即新立公司与十七冶公司签订的《建设工程施工专业分包合同》）；合同价款的确定执行《大合同》相关条款规定，支付方式执行《大合同》相关条款规定；甲方按工程总造价收取8%相关费用（营业税及所得税为5.5%，由甲方代扣代缴，甲方在本工程发生的运作成本为工程总造价的2.5%），相关费用在乙方的月进度款中扣除。 合同签订后，鲁世宽组织人员进场施工，其实际施工的29#楼（投资服务中心）、31号楼及地库（社区服务中心）于2014年10月竣工。截至目前，鲁世宽共计收到新立公司支付的工程款10858501元。 在本案审理过程中，根据鲁世宽申请，本院委托安徽皖工工程咨询研究院有限公司对鲁世宽实际施工的当涂经济开发区廉租房二期29#楼（投资服务中心）、31号楼及地库（社区服务中心）的造价进行鉴定。2019年12月16日，安徽皖工工程咨询研究院有限公司作出皖工鉴字（2019）第1-011号《工程竣工结算造价鉴定报告》，该29#楼（投资服务中心）、31号楼及地库（社区服务中心）经鉴定造价为15585358.17元，鲁世宽为此预付鉴定评估费用65000元。 另查明，案涉当涂经济开发区保障性住房工程竣工日期为2014年10月，交付日期为2017年11月18日。已审定进度报量为8633.26万元，华腾公司已支付十七冶公司工程款共计7263.93万元〔其中银行转款4812.39万元（含预付款850万元）、甲供材2451.54万元〕，十七冶公司已支付新立公司工程款共计2829万元（含材料款、检测费用、现场违规扣款、水电费等）。 本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》均明确禁止承包单位将建设工程非法转包或违法分包。本案中，华腾公司将当涂经济开发区保障性住房工程交由十七冶公司承建，双方签订的《建设工程施工合同》符合法律规定，合法有效，十七冶公司应按合同约定，全面履行自己的义务。但十七冶公司在合同明确约定非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人的情况下，将其中的34-35#楼、投资服务中心、社区服务中心等工程转包给新立公司施工，该部分转包工程的行为违反了法律的强制性规定，庭审中华腾公司亦不认可，故十七冶公司与新立公司就该部分转包工程签订的《建设工程施工专业分包合同》及《补充协议》应属无效。而新立公司又与原告签订《建筑工程施工分包合同》，将其中的29#楼（投资服务中心）、31#楼及地库（社区服务中心）转包给了没有施工资质的原告施工，该转包行为亦因违反法律强制性规定而归于无效。 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告实际施工的29#楼（投资服务中心）、31号楼及地库（社区服务中心）已经竣工验收并交付，新立公司依法应承担给付工程价款的责任。经鉴定，由原告实际施工的29#楼（投资服务中心）、31号楼及地库（社区服务中心）造价为15585358.17元，新立公司已支付原告工程款10858501元。同时因双方未约定工程质保金返还期限，按法律规定质保金自建设工程通过竣工验收之日起满二年应予返还，故新立公司不应再扣留质保金。故新立公司还应给付原告工程款4726857.17元（15585358.17元-10858501元）。根据约定，甲供材料按施工期《马鞍山市建筑工程材料市场信息价》计价，经原告与十七冶公司核对，确认原告施工过程中甲供钢材604.294吨，按均价4204.71元/吨折算了进度款，甲供混凝土4866.5m3,按均价356.15元/m3折算了进度款。而按造价鉴定报告中的施工期《马鞍山市建筑工程材料市场信息价》计算，钢材平均价应为4046.13元/吨，混凝土平均价为348.21元/m3，故新立公司应返还原告甲供钢材、混凝土的差价为134469元〔（604.294吨×（4204.71元/吨-4046.13元/吨）+4866.5m3×（356.15元/m3-348.21元/m3）〕。综上，在参照合同约定扣除8%相关费用后，新立公司尚欠鲁世宽工程款4472420元〔（4726857.17+134469元）×（1-8%）〕未付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。”新立公司与原告在合同中未约定利息，也未明确约定工程款支付时间，原告也未提交有效证据证实其实际施工工程的交付时间，鉴于各方在庭审中对十七冶公司陈述的工程交付时间2017年11月18日未提出异议，故原告主张的利息可自该交付时间的次日即2017年11月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”关于华腾公司抗辩称案涉工程初始发包人并非华腾公司，而是当涂经济开发区管理委员会，相关司法解释规定的“发包人”主要指的是建设工程合同的初始发包人，华腾公司不属于司法解释规定的发包人，不应承担付款责任的意见。经查，就案涉当涂经济开发区保障性住房工程，当涂经济开发区管委会与华腾公司约定采用BT（即建设-移交）方式进行合作，该BT方式系指项目发起人通过与投资者签订合同，由投资者负责项目的融资、建设，并在时限内将竣工后的项目移交项目发起人，项目发起人根据回购协议分期向投资者支付项目总投资及确定的回报。本案中，华腾公司作为投资人，负责案涉工程建设，其与承包方十七冶公司签订建设工程施工合同，应对工程欠款承担给付责任。当涂经济开发区管委会作为项目发起人，在整个项目中的地位并非通常建设工程施工合同法律关系中的发包人，即使其欠付华腾公司款项，也是基于相关BT合同应向华腾公司支付的“项目移交所需资金”，包含建安费用、建设期及移交期利息、财务费用、项目管理费用和投融资收益等，并不是相关法律规定的发包人应支付的工程价款，故当涂经济开发区管委会并不属于法律规定的建设工程施工合同法律关系中的发包人，华腾公司的上述抗辩意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于华腾公司是否欠付工程款及欠付工程款的数额。华腾公司与十七冶公司就工程款的支付约定“第10个日历月及后续进度款为当月应付已完工程量进度款的85%，工程交工后再付5%，工程竣工验收、资料交齐后再付5%，余款作为质保金，5%质量保证金返还按国家和地方有关文件规定执行。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”案涉工程竣工验收后目前正在进行审计，即使从工程交付之日的2017年11月18日起计算至今也已满二年，故华腾公司应该以应付已完工程量进度款100%向十七冶公司支付工程款。根据合同约定，应付已完工程量进度款=已完工程量进度款×（1-下浮比例8.8%），施工过程中已审定进度报量8633.26万元，华腾公司应支付工程款7873.53万元〔8633.26万元×（1-8.8%）〕，华腾公司已累计支付十七冶公司工程款7263.93万元，故尚欠十七冶公司工程款609.6万元（7873.53万元-7263.93万元）未付。作为发包人，华腾公司应在欠付十七冶公司工程款609.6万元的范围内，对本案原告承担付款责任。 本案中，十七冶公司既不是案涉工程的发包人，与原告也无合同关系，原告要求十七冶公司承担给付工程款的责任，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告马鞍山新立建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告鲁世宽工程款4472420元及利息（利息计算方式：以4472420元为基数，自2017年11月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告中国华腾工业有限公司对上述第一项确定的款项，在欠付被告中国十七冶集团有限公司工程款609.6万元的范围内对原告鲁世宽承担给付责任； 三、驳回原告鲁世宽的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费26200元（已减半收取），由被告马鞍山新立建设有限公司负担22850元，原告鲁世宽负担3350元；原告鲁世宽预付的鉴定费65000元，由原告鲁世宽和被告马鞍山新立建设有限公司各负担32500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审判员 周 健 二〇一九年十二月三十一日 书记员 耿洪玲