杭州市上城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0102民初6309号 原告：中厦建设集团有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区平水镇环镇东路**。 法定代表人：张国荣，总经理。 委托诉讼代理人：程学林，浙江赞程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟迅，北京德和衡（杭州）律师事务所律师。 被告：三捷投资集团有限公司，，住所地：上海市青浦区崧秀路**********，实际经营地：杭州市江干区华联时代大厦**** 法定代表人：杜建英，总经理。 委托诉讼代理人：郭善钢，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：阮海蕾（兼被告杭州娃哈哈未来文化艺术有限公司、杭州娃哈哈外籍人员子女学校、杭州娃哈哈双语学校、杜建英的委托诉讼代理人），浙江泽大律师事务所律师。 被告：杭州娃哈哈集团有限公司，住所地：浙江省，住所地：浙江省杭州市清泰街** 法定代表人：宗庆后，董事长。 委托诉讼代理人：伍伟强，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：严校晨，男，系公司员工。 被告：杭州市上城区教育局，住所地：浙江省杭州，住所地：浙江省杭州市上城区梅花碑水亭址**iv style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：项海刚，局长。 委托诉讼代理人：傅万祥，男，系单位员工。 委托诉讼代理人：虞志东，男，系单位员工。 被告：杭州娃哈哈未来文化艺术有限公司（原杭州娃哈哈三捷投资有限公司），住所地：浙江省杭州，住所地：浙江省杭州市江干区华联时代大厦****iv style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：杜建英，总经理。 被告：杭州娃哈哈外籍人员子女学校，住所地：浙江省杭州市上城，住所地：浙江省杭州市上城区姚江路**style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：杜建英，董事长。 被告：杭州娃哈哈双语学校，住所地：浙江省杭州市上城，住所地：浙江省杭州市上城区姚江路**style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：全力，校长。 被告：杜建英，女，汉族，1966年1月14日出生，住浙江省杭州市上城区。 被告：杭州市清河实验学校，住所地：浙江省杭州市上城，住所地：浙江省杭州市上城区姚江路**，实际住所地：杭州市复兴路**style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：周芸佳，校长。 委托诉讼代理人：俞璐璟，男，系单位员工。 原告中厦建设集团有限公司诉被告三捷投资集团有限公司、杭州娃哈哈集团有限公司、杭州市上城区教育局、杭州娃哈哈未来文化艺术有限公司、杭州娃哈哈外籍人员子女学校、杭州娃哈哈双语学校、杜建英、杭州市清河实验学校建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月7日立案受理，原告中厦建设集团有限公司的诉讼请求为：1.确认《姚江路5号装修工程施工合同》（编号：建施2014-01）、《姚江路5号装饰工程施工合同》（合同编号：饰施2014-001）、《姚江路5号装修二期工程施工合同》（编号：建施2014-02）、《姚江路5号装饰工程二期施工合同》（合同编号：饰施2015-002）、《姚江路五号装饰工程（一期）补充协议一》、《关于姚江路5号装修工程双语学校建设施工合同的补充协议》、《备忘录》（2014年9月28日）、《备忘录》（2015年6月12日）无效；2.判决被告三捷投资集团有限公司向原告返还工程履约保证金5468000元，并自2015年9月1日起按照月息0.65%的利率标准支付逾期利息至实际付清之日（暂计算至2016年4月30日，利息为284336元）；3.判决被告三捷投资集团有限公司向原告支付拖欠的工程款37955419元，并按照月息0.65%的利率标准支付逾期利息至实际付清之日（暂计算至2015年12月3日，利息为239879元）；4.判决被告三捷投资集团有限公司向原告赔偿因工程无合法建设手续给原告造成的停工处罚、工程结构质量安全鉴定费等经济损失共计873034.35元，并从本案起诉之日起按照月息0.65%的利率标准支付利息至实际付清之日；5.判决其余被告对被告三捷投资集团有限公司的上述第2、3、4项诉讼请求的支付义务承担连带责任；6.依法确认原告在第2、3、4项诉讼请求金额范围内对杭州市上城区姚江路5号杭州清河中学内教学楼、行政楼、风雨操场、艺术楼及地下室工程（现杭州娃哈哈双语学校、杭州娃哈哈外籍人员子女学校占有和使用）依法进行折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权；7.本案的诉讼费、保全费由七被告承担。本院依法组成合议庭，于2019年12月24日对本案公开开庭进行审理。原告中厦建设集团有限公司的委托诉讼代理人孟迅，被告三捷投资集团有限公司的委托诉讼代理人郭善钢，被告三捷投资集团有限公司、杭州娃哈哈未来文化艺术有限公司、杭州娃哈哈外籍人员子女学校、杭州娃哈哈双语学校、杜建英的委托诉讼代理人阮海蕾，被告杭州娃哈哈集团有限公司的委托诉讼代理人严校晨，被告杭州市上城区教育局的委托诉讼代理人虞志东，被告杭州市清河实验学校的委托诉讼代理人俞璐璟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 本院经审理查明，2014年9月20日，原告中厦建设集团有限公司（作为承包人）与上海三捷投资集团有限公司（作为发包人，后更名为三捷投资集团有限公司，即本案被告）签订《姚江路5号装饰工程施工合同》（合同编号：饰施2014-001），约定工程承包范围包括姚江路5号教学楼装修工程，具体范围包括招标文件及招标图纸、招标补充图纸、招标答疑及询标纪要内补充说明要求，约定开工日期为2014年10月1日，实际以发包人下发的开工通知日期为准，竣工日期为2015年6月30日，以竣工验收日（通过五方单位验收合格日）为准，合同工期总日历天数为250日历天，合同价款采用单价合同和总价合同的形式。2014年9月26日，原告中厦建设集团有限公司（作为承包人）与上海三捷投资集团有限公司签订《姚江路5号装修工程施工合同》（编号：建施2014-01），约定工程承包范围包括清河中学内教学楼部分拆除、地下室开挖、土建改造、加固及、地下室开挖计划开工日期为2014年10月1日，计划竣工日期为2015年6月30日，以竣工验收日（通过五方单位验收合格日）为准，合同工期总日历天数为250日历天，合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围由承包人自己承担，其余工程款（无论是否存在减少或新增工程量或其他影响结算造价因素）按以下方式支付：在项目竣工结算经发包人集团公司完成结算审计并批准，承包人支付应承担的审计费用后，扣除按结算造价5%计算的工程质量保证金及其他依法扣除的费用外，20个工作日内凭结算造价全额合法有效的发票结清；工程质量保修金，按工程结算造价的5%计算；质保期满两年后的10个工作日内退还保修金的70%，满5年后的10个工作日内，再退还保修金的30%，工程质量保证金不计息。2014年9月28日双方签订《备忘录》，约定对2014年9月20日签订的《姚江路5号装饰工程施工合同》（合同编号：饰施2014-001）的施工内容进行调整，并于2014年9月26日重新签订了《姚江路5号装修工程施工合同》（编号：建施2014-01）。双方协商同意，如前后两次签订的合同内容存在出入的，应以2014年9月26日签订的施工合同为准。后原告中厦建设集团有限公司（作为承包人）与上海三捷投资集团有限公司又订立《姚江路五号装饰工程（一期）补充协议一》，增加工程内容及范围：教学楼室内中厅部分装修、外墙面砖铺贴等工程，增加工程合同造价暂估：17841000元，最终以实际完成工程量按照原施工合同范围外新增工程结算口径进行竣工结算。2014年12月25日，原告中厦建设集团有限公司（作为承包人）与上海三捷投资集团有限公司签订《姚江路5号装修二期工程施工合同》（编号：建施2014-02），约定工程承包范围包括清河中学内行政楼、风雨操场部分拆除、地下室开挖、土建改造、加固及、地下室开挖学内室外硬质景观改造等工程，约定计划开工日期为2014年12月27日，实际以发包人下发的开工通知日期为准，计划竣工日期为2015年7月15日，以竣工验收日（通过五方单位验收合格日）为准，合同工期总日历天数为200日历天，合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围由承包人自己承担，其余工程款（无论是否存在减少或新增工程量或其他影响结算造价因素）按以下方式支付：在项目竣工结算经发包人集团公司完成结算审计并批准，承包人支付应承担的审计费用后，扣除按结算造价5%计算的工程质量保证金及其他依法扣除的费用外，20个工作日内凭结算造价全额合法有效的发票结清；工程质量保修金，按工程结算造价的5%计算；质保期满两年后的10个工作日内退还保修金的70%，满5年后的10个工作日内，再退还保修金的30%，工程质量保证金不计息。2015年6月5日，原告中厦建设集团有限公司（作为施工方、乙方）与上海三捷投资集团有限公司签订《关于姚江路5号装修工程双语学校建设施工合同的补充协议》，约定《姚江路5号装修工程施工合同》（编号：建施2014-01）中的施工内容要求在2015年6月30日前完成通过初验，《姚江路5号装修二期工程施工合同》（编号：建施2014-02）中的行政楼、体育楼要求在2015年7月15日施工完成，其他所有施工内容包括市政、景观工程要求在2015年7月20日前完成，并通过整体项目初验。2015年6月12日，原告中厦建设集团有限公司（作为承包人）与上海三捷投资集团有限公司签订《姚江路5号装饰工程二期施工合同》（合同编号：饰施2015-002），约定工程承包范围包括姚江路5号行政楼、风雨操场装修工程，约定开工日期为2015年6月20日，实际以发包人下发的开工通知日期为准，竣工日期为2015年8月20日，以竣工验收日（通过五方单位验收合格日）为准，合同工期总日历天数为60日历天，合同价款采用单价合同和总价合同的形式，其余工程款，在项目竣工结算经发包人集团公司完成结算审计并批准，承包人支付应承担的审计费用（如有）后，扣除按结算造价5%计算的工程质量保证金及其他依法扣除的费用外，20个工作日内凭结算造价全额合法有效的发票结清，合同范围内工程以及有可能新增合同外工程所有单体全部完成竣工验收合格，且承包人无重大违约责任，承包人凭竣工验收报告提出付款申请，经发包人审核无误后15个工作日内，最后一次工程进度款合同总价17%。2015年6月12日，原告中厦建设集团有限公司（作为施工单位）与上海三捷投资集团有限公司签订《备忘录》，约定对2014年12月25日签订的《姚江路5号装修二期工程施工合同》（编号：建施2014-02）的合同内容进行了修改调整，并2015年6月12日重新签订《姚江路5号装饰工程二期施工合同》（合同编号：饰施2015-002）。双方协商一致，如前后两次签订的合同内容存在出入的，应以2014年12月25日签订的施工合同为准。工程竣工后，经双方委托，浙江求是工程检测有限公司出具鉴定报告，结论和建议为：该工程结构安全性等级评定为Bsu级，即在正常使用和维护条件下教学楼、行政艺术楼·风雨操场和地下教学用房房屋主体结构能满足安全使用。原告中厦建设集团有限公司认为案涉工程于2015年8月投入使用，被告三捷投资集团有限公司认为案涉工程于2015年10月8日投入使用。 在诉讼过程中，经原告中厦建设集团有限公司申请，本院委托浙江省房地产管理咨询有限公司对案涉工程造价（投标价结算方式和施工期平均信息价结算方式）进行鉴定，浙江省房地产管理咨询有限公司于2018年10月31日出具工程造价鉴定意见：投标价结算方式造价为65456033元；施工期平均信息价结算方式造价为68671327元。原告中厦建设集团有限公司为此支付鉴定费632559元。经被告三捷投资集团有限公司申请，本院委托浙江省房地产管理咨询有限公司对案涉工程造价（总价包干口径）进行鉴定，于2019年12月13日出具工程造价鉴定意见：本项目鉴定造价（按总价包干口径）为64988208元。被告三捷投资集团有限公司为此支付鉴定费324619元。 另查明，案涉建设工程施工规划许可与案涉建设工程施工内容和范围均不一致。双方就已付款工程款为45234400元、工程履约保证金为5468000元、已退履约保证金为500000元陈述一致。 本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程未按照实际施工的内容和范围办理建设工程规划许可，违反《中华人民共和国城乡规划法》强制性规定，案涉《姚江路5号装修工程施工合同》（编号：建施2014-01）、《姚江路5号装饰工程施工合同》（合同编号：饰施2014-001）、《姚江路5号装修二期工程施工合同》（编号：建施2014-02）、《姚江路5号装饰工程二期施工合同》（合同编号：饰施2015-002）、《姚江路五号装饰工程（一期）补充协议一》、《关于姚江路5号装修工程双语学校建设施工合同的补充协议》、《备忘录》（2014年9月28日）、《备忘录》（2015年6月12日）因违反法律强制性规定，应归于无效。由于案涉工程已实际交付使用，应以转移占有建设工程之日为竣工日期，因此，原告中厦建设集团有限公司要求参照合同约定支付工程价款的请求，应予支持。对双方就具体结算口径的争议，本院认为，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，通过案涉施工合同、补充协议以及备忘录约定的真实意思，可以认定浙江省房地产管理咨询有限公司对案涉工程造价（总价包干口径）进行鉴定于2019年12月13日出具的工程造价鉴定意见符合实际履行合同的约定，因此，本院以64988208元作为案涉工程造价结算依据。原、被告对上述工程造价鉴定意见提出的异议均未提供充分的证据证明自己主张，本院不予采信。据此，被告三捷投资集团有限公司仍应支付原告中厦建设集团有限公司工程价款19753808元（64988208元-45234400元），但其中尚有974823.12元（64988208元×5%×30%）质保金尚未到期，暂扣之后，被告三捷投资集团有限公司应支付的价款为18778984.88元（19753808元-974823.12元）；被告三捷投资集团有限公司仍应退还原告中厦建设集团有限公司履约保证金4968000元（5468000元-500000元）。对原告主张的利息损失，本院酌情自本院正式立案之日（2018年11月7日）起，以上述未付款为基数，以中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率为标准计算至2019年8月19日为789092.52元，自2019年8月20日至本判决确定的履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。原告要求被告三捷投资集团有限公司之外的主体承担连带责任以及主张停工处罚等经济损失，无事实和法律依据，本院不予支持。因案涉工程未取得相应的建设工程规划许可，原告主张对案涉工程进行折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、案涉原告中厦建设集团有限公司、被告三捷投资集团有限公司之间的《姚江路5号装修工程施工合同》（编号：建施2014-01）、《姚江路5号装饰工程施工合同》（合同编号：饰施2014-001）、《姚江路5号装修二期工程施工合同》（编号：建施2014-02）、《姚江路5号装饰工程二期施工合同》（合同编号：饰施2015-002）、《姚江路五号装饰工程（一期）补充协议一》、《关于姚江路5号装修工程双语学校建设施工合同的补充协议》、《备忘录》（2014年9月28日）、《备忘录》（2015年6月12日）均无效； 二、被告三捷投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中厦建设集团有限公司价款18778984.88元、履约保证金4968000元，并支付原告中厦建设集团有限公司相应的利息损失（计算至2019年8月19日为789092.52元，自2019年8月20日至本判决确定的履行之日止，以未付款项为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准继续计算）； 三、驳回原告中厦建设集团有限公司其他诉讼请求。 如果被告三捷投资集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费265683元，由原告中厦建设集团有限公司负担105148元，由被告三捷投资集团有限公司负担160535元；财产保全申请费5000元，由被告三捷投资集团有限公司负担；鉴定费957178元，由原告中厦建设集团有限公司负担632559元，由被告三捷投资集团有限公司负担324619元。 原告中厦建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告三捷投资集团有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。 审 判 长  周 智 人民陪审员  李云仙 人民陪审员  余小平 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  张秦雯