广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终21400号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳中誉汽车有限公司。住所地：深圳市龙岗区龙城街道清林西路龙城留学生创业园二园侧。统一社会信用代码：91440300MA5DENM748。法定代表人：游剑，总经理。委托诉讼代理人：黄炜，广东国欣律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市菩提车道汽车服务管理有限公司。住所地：深圳市南山区侨香路**智慧广场**负****、负****。统一社会信用代码：91440300311783276K。法定代表人：许梅，董事长。委托诉讼代理人：刘文博，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳中誉汽车有限公司（以下简称中誉汽车公司）因与被上诉人深圳市菩提车道汽车服务管理有限公司（以下简称菩提车道公司）合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初662号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中誉汽车公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判菩提车道公司向中誉汽车公司支付违约金330000元；2.撤销一审判决第三项，改判菩提车道公司向中誉汽车公司支付律师费30000元;3.判令菩提车道公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院依据《合作经营协议书》，以顶级镀膜房未采用菩提车道公司图纸建设，且是自行设计建造从而认定中誉汽车公司根本违约，属事实认定不清。1.菩提车道公司根本未给中誉汽车公司图纸，也未对装修问题给予任何意见，同时一审法院也未对此事实进行查明；2.中誉汽车公司在与菩提车道公司签订《合作经营协议书》前，自身因镀膜房的需要，已经完成了自行设计建设，同时在签订《合作经营协议书》时，已经向菩提车道公司进行了说明，菩提车道公司亦认可。之后，菩提车道公司未指导中誉汽车公司进行装修，该事实有中誉汽车公司与第三方陈弋签订的《工程合同书》及银行支付凭证为证。一审法院对影响案件审理的关键事实未查清。二、涉案《合作经营协议书》根本未真正履行。1.各方未按合同约定成立公司；2.2016年12月6日双方签订《合作经营协议书》；2017年1月4日签订《菩提车道龙岗店与中巨联内部销售方案》；2017年1月20日（即春节前）后，双方也未对合作合同进行任何沟通。2017年2月27双方均同意解除合作协议，2017年3月27日菩提车道公司正式发函要求解除合作协议。即从签订协议及分配方案到解除也未满1个月时间（扣除春节假期）。三、各方实际投入。1.双方签订《合作经营协议书》后，菩提车道公司仅提供桌椅一套，从菩提车道公司诉讼请求即可以看出，菩提车道公司财产诉讼请求作价是10000元。除此之外，菩提车道公司未有实际投入。2.中誉汽车公司完成了硬件装修、租赁场地等全部硬件工作并支付了费用，具备交付条件。四、菩提车道公司存在严重违约行为。1.中誉汽车公司已按协议约定完成了硬件装修、签订了租赁合同，同时菩提车道公司亦认可，投入巨大；2.菩提车道公司未提供人工、未与中誉汽车公司签订品牌使用、未进行市场销售及运营管理。菩提车道公司未实际进场。相对于中誉汽车公司的全部投入及前期工作，菩提车道公司工作及投入为零。五、双方当事人对装修问题在合作协议已作出特别约定，一审法院不应以装修来判决中誉汽车公司承担违约责任。合作协议已约定“未经菩提车道公司验收则不能作为投资依据”，即中誉汽车公司投资依据不成立，协议的履行前提不存在，而合作协议约定的违约金是按投资依据的10%计算，即中誉汽车公司未达到投资依据，则计算违约金的基础不存在。六、各方在协商解除协议过程中，均未对装修不合格问题提出过异议，且双方均不愿继续履行合作协议。七、菩提车道公司投入财产按菩提车道公司诉讼请求仅为10000元，一审法院判决违约金330000元及律师费用明显不合理。八、菩提车道公司在一审中所主张的车辆服务费是在涉案合作合同经营地址旁边的一个场地，涉案合同的场地并没有实际经营过。综上所述，中誉汽车公司请求法院在查清事实的基础上，依法改判，判决菩提车道公司向中誉汽车公司承担违约责任。被上诉人菩提车道公司答辩称：一、中誉汽车公司称其未采用菩提车道公司提供的图纸，与事实不符。菩提车道公司提交的邮件证明双方在合作时菩提车道公司已将顶级镀膜房的设计图纸发送给了中誉汽车公司。二、根据双方签订的《合作经营协议书》第一、二、十五、十六、十九之约定，中誉汽车公司不得擅自改变工艺，中誉汽车公司称其未按图纸进行建造，符合一审判决书第九页认定的中誉汽车公司未履行合同约定，未按照菩提车道公司要求建造顶级镀膜房已构成根本违约，故中誉汽车公司的观点反而证明了其违约事实。三、中誉汽车公司所称双方签订的《合作经营协议书》未履行，不符合事实。从本案双方提交的证据来看，双方均投入了大量的装修、人力成本，且双方已就相关的合作请求开展了具体的项目，故该份合同已得到了双方的履行。四、本案违约方系中誉汽车公司，其违约行为如下：1.中誉汽车公司在双方签订协议后又争夺公司的管理权，违反了协议约定。2.中誉汽车公司未按照双方的约定建造顶级镀膜房。3.在双方协商解除协议未果的情况下，中誉汽车公司擅自拆除菩提车道公司的广告招牌以及设备，其行为使得菩提车道公司的合同目的无法实现。五、违约金的计算，中誉汽车公司主张违约金不应按照投资额的10%计算，但在一审时中誉汽车公司提出的反诉却是按330000元作为违约金。本次上诉中，中誉汽车公司同样主张菩提车道公司需支付违约金330000元，故中誉汽车公司的行为已经足以证明其认可本案违约金应当按照330000元来计算。菩提车道公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《合作经营协议书》；2.判令中誉汽车公司向菩提车道公司支付违约金330000元；3.判令中誉汽车公司向菩提车道公司支付车辆美容服务费30431元；4.判令中誉汽车公司向菩提车道公司支付律师费24000元；5.判令中誉汽车公司向菩提车道公司返还属于菩提车道公司的财产，并承担相应的运输费用，暂计10000元，实际价值以相应票据为准；6.判令中誉汽车公司自行拆除其根据菩提车道公司设计图纸所建造的顶级镀膜房；7.判令中誉汽车公司承担本案诉讼费、保全费等费用。中誉汽车公司向一审法院提出反诉，请求判令：1.菩提车道公司向中誉汽车公司支付违约金330000元；2.菩提车道公司向中誉汽车公司支付律师费30000元；3.菩提车道公司承担本案的诉讼费用等相关费用。一审法院查明：2016年12月6日，菩提车道公司与中誉汽车公司签订《合作经营协议书》，约定：菩提车道公司为甲方，中誉汽车公司为乙方，标的公司为菩提车道汽车服务——龙岗天安数码分店（以下简称龙岗店），经营地址为，经营地址为深圳市龙岗区龙城街道留学生创业园二园由甲方指定，龙岗店由甲方主导经营，乙方参与经营；龙岗店性质为甲方控股的子公司，注册资本暂定为10000000元（以实际注册为准），其中甲方占67%股权，乙方占33%股权；甲方以经营项目所需的人工、材料、耗材、品牌使用经营权、市场销售及项目运营管理作价6700000元出资，乙方以龙岗店的美容项目区域硬件装修、水电杂费、房租等作价3300000元出资；龙岗店的经营由甲方负责，乙方负责协助，相关管理人员以甲方指定为准，乙方可以提供建议；双方同意，乙方将汽车美容护理所需硬件设施，按照甲方要求全部安装到位并得到甲方验收合格，再由甲方签收后，方可视为乙方的合格投资，未经甲方验收则不能作为投资依据；本协议有效期自合同签订时起，至乙方租期到期时止；龙岗店美容项目由甲方负责收款，如乙方销售的维修套餐或保养卡涉及美容部分，则应在当天由双方对账并予以结算，该部分款项乙方应当在10日内打入龙岗店公司账户内，若乙方不能及时、足额打入销售款项，或者甲方发现乙方未按实际情况进行对账的，甲方除可以拒绝向乙方隐瞒的客户提供服务外，还可以按发生的服务费用的1.5倍向乙方主张违约金；在本协议有效期内，乙方不得擅自改变甲方制定的工艺，龙岗店内不允许使用除POLYTOP品牌之外的同类产品（除得到甲方认可的合作商家外），遇重大事项由甲乙双方商议后决定；未经甲方书面同意，乙方不得擅自使用“POLYTOP”“纳米金刚”“菩提车道”等注册商标及图形在龙岗店以外范围使用，违反者甲方有权按相关法律规定进行问责及要求赔偿；本协议生效后，双方应按照本协议的规定全面、适当、及时地履行其义务及约定，若本协议任何一方违反本协议，均构成违约；双方终止合作时，乙方不得再使用带有“POLYTOP”“纳米金刚”“菩提车道”字样的任何宣传文案，必须主动予以拆除，否则将视为侵权行为，甲方有权追究其法律责任；双方同意，除本协议另有约定以外，本协议的违约金为乙方投资总额的10%，一旦发生违约行为，违约方应当向守约方支付违约金，并赔偿因其违约而给守约方造成的损失（包括但不限于因此产生的评估费、鉴定费、交通费、律师费等），支付违约金不影响守约方要求违约方赔偿损失、继续履行协议或解除协议的权利。菩提车道公司向一审法院提交微信聊天记录以证明中誉汽车公司欲担任龙岗公司的总经理，菩提车道公司建议中誉汽车公司担任监事或副总经理。中誉汽车公司对此真实性不予确认，称根据谈话内容中誉汽车公司享有建议权，不能作为中誉汽车公司违约的证据。菩提车道公司向一审法院提交菩提车道公司为中誉汽车公司提供的施工明细表以证明中誉汽车公司欠付菩提车道公司车辆美容费用结算款30431元。中誉汽车公司对此不予确认，称该表格系菩提车道公司单方面制作。菩提车道公司向一审法院提交广告招牌清单、龙岗店清明节前后现场照片及灯箱招牌合同以证明菩提车道公司为龙岗店运营在广告招牌上的投入情况，中誉汽车公司在双方还未解除协议的情况下擅自拆除菩提车道公司的广告招牌，中誉汽车公司的行为属于单方解除协议，致使协议无法履行。中誉汽车公司对此不予认可，称菩提车道公司不能证明灯箱招牌合同的施工是在龙岗店，合同上没有明确的工程施工地址。菩提车道公司向一审法院提交菩提车道公司财产图片及龙岗店家具清单以证明中誉汽车公司擅自扣押属于菩提车道公司的财产，应在协议解除后归还菩提车道公司并承担相应的运输费用。中誉汽车公司对此不予确认，称协议解除后菩提车道公司已取回前述物资。菩提车道公司向一审法院提交邮件记录、各分店的顶级镀膜房现场照片、专利申请受理通知书、实用新型专利证书、专利许可协议以证明中誉汽车公司负责龙岗店的顶级镀膜房修建工作，但中誉汽车公司未严格按照图纸建造，应承担违约责任；并且龙岗店的顶级镀膜房在外观、建造结构、灯光照明等均与菩提车道公司各分店的顶级镀膜房一致，而该顶级镀膜房已被第三方欧铂锐公司申请实用新型专利，欧铂锐公司授权菩提车道公司可使用该顶级镀膜房的设计图纸等专利技术制造的产品，中誉汽车公司在协议解除后，应自行拆除该顶级镀膜房。中誉汽车公司对此不予认可，称顶级镀膜房由中誉汽车公司施工建造，施工图纸系中誉汽车公司自行制作，并未按照菩提车道公司的图纸进行施工，且施工完也未经菩提车道公司验收合格。菩提车道公司向一审法院提交房屋租赁合同、收款收据、龙岗店投资清单以证明菩提车道公司因龙岗店无法正常经营，损失了安排龙岗店员工住宿交纳的房屋押金2000元，相应物料、设备等467503.10元。中誉汽车公司对此不予认可，并称投资清单系菩提车道公司单方面制作。菩提车道公司向一审法院提交委托代理合同及律师服务费发票以证明菩提车道公司支付律师费24000元。中誉汽车公司向一审法院提交房屋租赁合同、银行转账记录、工程合同书以证明中誉汽车公司依据协议书约定向出租方租赁房产并支付租金及租赁保证金，且完成了硬件装修义务。菩提车道公司对此关联性不予认可。中誉汽车公司向一审法院提交邮件记录及合作解除协议两份以证明菩提车道公司单方面提出解除合作协议。第一份合作解除协议无菩提车道公司与中誉汽车公司签章，第二份合作解除协议有菩提车道公司一方签章。菩提车道公司对此不予认可，称中誉汽车公司的售后总监首先提出终止合作的请求，且由于中誉汽车公司后面协商时又否定了之前达成一致的顶级镀膜房的拆装款导致该合作解除协议并未生效。一审法院认为，本案《合作经营协议书》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。庭审中，中誉汽车公司明确表示案涉顶级镀膜房未采用菩提车道公司的图纸建设，而且自行设计建造，而《合作经营协议书》中约定，中誉汽车公司将汽车美容护理所需硬件设施，按照菩提车道公司要求全部安装到位并得到菩提车道公司验收合格，再由菩提车道公司签收后，方可视为中誉汽车公司的合格投资，未经菩提车道公司验收则不能作为投资依据。而中誉汽车公司未履行合同约定，未按菩提车道公司要求建造顶级镀膜房，已建造完成的镀膜房亦未能通过菩提车道公司验收，未能履行出资义务，已构成根本违约，应当承担违约责任，菩提车道公司据此主张解除菩提车道公司与中誉汽车公司签订的《合作经营协议书》符合法律规定，一审法院予以支持。菩提车道公司主张中誉汽车公司应当支付合同约定的违约金，即中誉汽车公司投资总额的10%（330000元），未超出法律的相关规定，一审法院予以支持。菩提车道公司主张中誉汽车公司应支付车辆美容服务费30431元，但仅提供自制的施工明细表，且中誉汽车公司亦不予确认，故无法证明存在相关车辆美容服务费，一审法院不予支持。菩提车道公司主张中誉汽车公司应支付因本案诉讼产生的律师费，有合同依据，一审法院予以支持。菩提车道公司主张中誉汽车公司应返还属于菩提车道公司的财产，一审法院予以支持，但主张中誉汽车公司应支付运输费用，无事实法律依据，一审法院不予支持。菩提车道公司主张中誉汽车公司应拆除案涉顶级镀膜房，因中誉汽车公司已明确表示案涉镀膜房系自行设计建造，故一审法院在本案中不予处理，菩提车道公司可另寻途径解决，菩提车道公司的相关诉请，一审法院不予支持。中誉汽车公司违约在先，故无权要求菩提车道公司承担赔偿责任，中誉汽车公司的反诉请求，于法无据，一审法院均不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、菩提车道公司与于2016年12月6日签订的《合作经营协议书》已解除；二、中誉汽车公司应于本判决生效之日起十日内向菩提车道公司支付违约金330000元；三、中誉汽车公司应于本判决生效之日起十日内向菩提车道公司支付律师费24000元；四、中誉汽车公司应于本判决生效之日起十日内向菩提车道公司返还属于菩提车道公司的财产物品；五、驳回菩提车道公司的其他诉讼请求；六、驳回中誉汽车公司的全部反诉请求。如中誉汽车公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费3683.23元，由菩提车道公司负担368.32元，中誉汽车公司负担3314.91元；反诉受理费1675元，由中誉汽车公司负担。一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。另查明，菩提车道公司于2016年10月10日、10月29日向中誉汽车公司员工马鞘发送电子邮件，附件为龙岗分店镀膜房龙门架的施工图及施工步骤，马鞘为中誉汽车公司提交的中誉汽车公司与陈戈于2016年11月3日签订的《工程合同书》中指定的中誉汽车公司驻工地代表（负责合同履行）。中誉汽车公司在一审中确认双方存在邮件往来。本院认为，本案《合作经营协议书》合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据中誉汽车公司的上诉请求，二审期间本案争议的焦点问题是在履行案涉《合作经营协议书》过程中中誉汽车公司与菩提车道公司哪方应承担违约责任并支付对方违约金与律师费。《合作经营协议书》中约定，中誉汽车公司将汽车美容护理所需硬件设施，按照菩提车道公司要求全部安装到位并得到菩提车道公司验收合格，再由菩提车道公司签收后，方可视为中誉汽车公司的合格投资，未经菩提车道公司验收则不能作为投资依据。而在一审庭审与上诉状中，中誉汽车公司明确表示案涉顶级镀膜房未采用菩提车道公司的图纸建设，而是中誉汽车公司自行设计建造。中誉汽车公司抗辩菩提车道公司认可其自行设计建设顶级镀膜房，但是未提供证据证明其主张，故该抗辩理由，本院不予支持。菩提车道公司已将镀膜房的施工图及施工步骤通过电子邮件发送给中誉汽车公司员工，中誉汽车公司未按菩提车道公司要求建造顶级镀膜房，已建造完成的镀膜房亦未能通过菩提车道公司验收，故中誉汽车公司因未能履行出资义务而构成违约。案涉《合作经营协议书》约定乙方以龙岗店的美容项目区域硬件装修、水电杂费、房租等作价3300000元出资，本协议的违约金为乙方投资总额的10%。而且中誉汽车公司与菩提车道公司在诉讼中均要求对方按照330000元的标准支付违约金，双方均要求对方承担330000元违约金，说明双方均主张以330000元违约金作为计算履行合同损失的标准。因此违约方中誉汽车公司应当按照合同约定向菩提车道公司支付违约金330000元。案涉《合作经营协议书》约定违约方应当向守约方赔偿因其违约而给守约方造成的损失，包括律师费。菩提车道公司向一审法院提交委托代理合同及律师服务费发票，主张菩提车道公司支付律师费24000元，一审法院判决中誉汽车公司应向菩提车道公司支付律师费24000元，符合合同约定，本院予以维持。综上，中誉汽车公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7366.46元，由上诉人深圳中誉汽车有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁 洪 涛审判员 琚   虹审判员 陈 朝 毅二〇一九年十二月三十一日书记员 严冬（兼）