昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书(2018)云0112民初5558号原告：云南银鹏实业集团有限公司。住所地：云南省昆明市滇池路3公里处。法定代表人：纪葵。统一社会信用代码：91530000709708612X。委托诉讼代理人：付权胜，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。被告：陈建中，男，汉族，1972年10月9日生，身份证住址：重庆市长寿区。被告：李莉，女，汉族，1979年12月20日生，身份证登记住址：云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。二被告共同委托诉讼代理人：刘鸿超，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原告云南银鹏实业集团有限公司（以下简称：银鹏公司）与被告陈建中、李莉挂靠经营合同纠纷一案，本院于2018年5月28日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年1月10日、2019年7月30日公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告银鹏公司向本院提出诉讼请求:1.被告向原告返还工程款8800187.7元，并按欠款期间、按各生效判决确定的利息计算方式向原告支付利息，截至起诉之日利息约520000元，以上合计9320187.7元；2.本案诉讼费、保全费、原告支付的财产保全责任保险费等由被告承担。事实及理由：2014年9月26日，被告陈建中以原告名义与发包人云南中海城投房地产开发有限公司签订《合同协议书》，承建“半岛华府项目1标段（2﹟楼?15﹟楼）总承包工程”。现该工程已经竣工验收完毕，中海地产己经分批分次将除保修金之外的工程款全部支付到原告及其六分公司账户，原告及其六分公司已经在每次收到中海地产的工程款后，均按约定全额支付给被告李莉（陈建中妻子）及其指定的名叫“李大安”的账户。其中，2016年底前中海地产支付最后一笔工程款19502887.95元到原告公司账户，为防止陈建中拖欠农民工、材料商等款项，原告要求陈建中作出相关承诺。陈建中委托李莉前往领取该款时，提供给原告的“授权委托书”上明确注明：“由此产生的一切经济责任和法律后果由陈建中本人承担，与云南银鹏实业集团有限公司无关。”但是，自2017年初开始，原告陆续接到若干法院传票，均是上述项目工地的材料商、农民工等向原告追讨与该工程有关的欠款的诉讼。原告认为，原告己按约定将应支付被告的工程款全部支付给被告，被告明确向原告承诺与涉案工程有关的经济责任和法律后果均由被告承担，与原告无关，因此被告应该对该工程所发生的欠款负全责。现各债权人依据合同关系向原告主张权利，其责任后果应由被告全部承担。二被告系夫妻，且所有款项均是李莉收取，因此，二被告应向原告承担连带赔偿责任。原告多次向二被告要求支付上述工程的欠款，但被告均不予理会，为维护原告合法权利，特提起诉讼。被告陈建中、李莉辩称：一、银鹏公司并没有将半岛华府的全部工程款支付给被告李莉及陈建中。二、陈建中完全是依据银鹏公司的授权执行承包合同，不存在越权或者其他过错的情形，因此不应当承担任何责任。三、银鹏诉求的最后一笔工程款19502887.95元并不是最后一笔工程款，同时该款项已经由陈建中及李莉全部支付到工程项目部上。四、本案的争议是挂靠经营合同纠纷，李莉其实是原告银鹏公司职工，所以她的行为就是代表公司的一个行为，不应该因为款项核对是否准确或者不准确付过、付超或者没付超、付过或者没付过，而改变李莉作为银鹏公司的员工这个事实。本案争议的关键是银鹏公司和陈建中、李莉的关系，这应该是一个职务行为，因为他们职务行为不存在挂靠经营的问题，所以原告所诉请的两项诉讼请求都没有基础和依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议或仅对关联性及证明目的有异议的证据，本院予以采信并在说理部分一并阐述；对其余有异议的证据，本院认定如下：一、原告提交的下列证据：1.原告与银鹏公司六分公司（以下简称：六分公司）签订的《内部承包合同》，2.夏某的证人证言，3.半岛华府项目收支明细；欲证明：原告六分公司是实行内部承包经营，自主经营、自负盈亏，被告陈建中与夏某合伙经营六分公司，其内部约定各自的项目各自负责经营，并向六分公司缴纳一定的管理费，涉案项目就是陈建中自行与中海地产洽谈并挂靠原告的资质中标承接的，原告只是按约定为其出具委托书以便其与中海地产对接，实际上陈建中正是为了做这个项目才邀约夏某出面成立的六分公司，在项目施工前期，六分公司的银行账户均由第二被告掌握并在收到地中海地产工程款后自行划转资金到其个人账户，后期原告发现这种操作方式风险极大，才将六分公司收回管理，因此，被告与原告之间属于挂靠关系，被告应就涉案项目自主经营、自负盈亏，其故意拖欠农民工工资及材料商货款给原告造成的损失，原告有权要求其据实赔偿。经原告申请，夏某作为证人出庭，作出包括如下内容的陈述：1.夏某为六分公司负责人；2.六分公司与银鹏公司是挂靠关系，六分公司是2012年夏某与陈建中一起成立，夏某与银鹏公司签订了内部承包协议，六分公司每年交给银鹏公司30万管理费，相当于挂靠用银鹏总公司的资质；3.夏某与陈建中未签订过相应协议，李莉是陈建中的妻子，夏某与陈建中有口头约定，由李莉作为公司会计；4.半岛华府的所有工程款每一笔都是李莉在管理Ｕ盾，2016年应银鹏公司的要求夏某把账户交到银鹏公司统一管理了，工程最后两笔钱是李莉去银鹏公司办的手续退出来的，前期的钱都是到了她自己就转出去了。经质证，被告对内部承包合同的真实性、关联性、合法性不予认可，认为是银鹏公司和六分公司签订的，是原告自己出具的，被告并不清楚；对证人证言，认为证人夏某是由原告要求出庭作证，证明力不大，根据证人陈述，证人认为李莉、陈建中、六分公司都是挂靠银鹏公司，可以推断出夏某并不清楚法律上的挂靠行为是什么意义，六分公司和银鹏公司之间其实是合法的内部承包关系，而不是非法的挂靠关系，李莉、陈建中就是代表六公司，或者说是根据公司授权来管理项目，不存在挂靠行为；对半岛华府收支明细表的证据三性均不予认可，认为是原告单方面制作的。本院认为，因银鹏公司与六分公司系《内部承包合同》的相对方，银鹏公司与六分公司负责人夏某均认可该合同，故本院予以采信；被告未对证人的身份提出异议，故本院对证人证言予以采信；因半岛华府收支明细表系原告单方制作，故本院不予采信。对上述证据的证明目的，本院将在其后一并论述。二、被告提交的下列证据：1.授权委托书，欲证明陈建中系银鹏公司授权的半岛华府项目部负责人。经质证，原告对该证据的真实性认可，对关联性、合法性、证明目的不认可，认为在工程领域，凡是挂靠都是由被挂靠人出面和发包方进行对接，发包方签合同时是被挂靠人，挂靠方要去对接就必须有被挂靠人的授权委托书，这个是常规操作，并不证明陈建中的身份是公司员工。本院认为，因原告对证据真实性无异议，且未对合法性提出具体质证理由，该证据系被告用于证明陈建中的身份，与本案有关联性，故本院予以采信；对证明目的，将在其后一并论述。2.陈波案上诉状、判决书，任万舟案上诉状、判决书，欲证明：原告与被告之间的关系尚在另案审理过程中，原告诉求的依据并未生效。经质证，被告认为上述证据与本案没有关系。本院认为，上述裁判文书因上诉尚未发生法律效力，且原告已上述裁判文书对应案件款项已从本案诉讼请求中扣除，故对上述证据本院不予采信。结合当事人的陈述和经审查确认的证据,本案确认如下事实:六分公司系银鹏公司分公司，夏某系六分公司负责人。2012年8月27日，银鹏公司作为甲方、六分公司作为乙方签订《内部承包合同》，约定承包期限为2012年9月1日至2017年9月1日，乙方在承包限期内每年按时交纳年包干费300000元。该合同乙方负责人处为夏某签字。2014年9月26日，银鹏公司签署授权委托书，委托原告授权陈建中作为公司正式合法的代理人以公司名义并代表公司全权处理半岛华府总承包工程投标的相关事宜。2014年12月8日，原告作为承包人与发包人云南中海城投房地产开发有限公司签订《合同协议书》，约定发表人将半岛华府Ⅰ标段（2#～15#楼）总承包工程交由承包人实施。2016年12月19日，陈建中出具《情况说明》，申请将六分公司承建的云南中海城投房地产开发有限公司半岛华府项目工程款19502887.95元由云南中海城投房地产开发有限公司付款至六分公司平安银行昆明颐高支行账户；出具《授权委托书》，委托李莉办理将上述款项由六分公司平安银行昆明颐高支行账户汇入李莉账户的事宜，并注明“由此产生的一切经济责任和法律后果有我陈建中本人承担，与云南银鹏实业集团有限公司无关”；出具《承诺书》，对上述款项由分公司平安银行昆明颐高支行账户汇入李莉账户承诺“如发生任何经济纠纷由我陈建中负全责，由此产生的一切经济责任及法律后果与云南银鹏实业集团有限公司无关”。银鹏公司、六分公司就半岛华府项目与不同的案外人存在多个诉讼及相应法律文书。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，原告主张其与被告陈建中存在挂靠关系，则其需对该关系的成立承担举证责任。根据本案查明的事实，1.双方之间未就此签订过相应合同；2.《内部承包合同》的合同相对方为银鹏公司与六分公司，且六分公司的负责人为夏某而非陈建中；3.夏某虽认为其与陈建中之间系合伙并成立六分公司挂靠于银鹏公司，但同时陈述其与陈建中未签订过相关协议；4.对于陈建中的身份，原告虽否认其为被告的工作人员，但（2017）云0111民初1846号民事判决书中载明银鹏公司辩称“本案涉及的另外两名人员陈建中和陈航并不是我公司签订劳务合同的正式员工，他们是项目上临时聘用的员工”，确认事实部分载明“云南银鹏实业集团有限公司六分公司及云南银鹏实业集团有限公司中海项目部在合同上盖章，委托代理人陈建中、现场联系人陈航在合同上签字”，且原告于2014年9月26日出具给陈建中的授权委托书中也载明原告授权陈建中作为公司正式合法的代理人以公司名义并代表公司全权处理半岛华府总承包工程投标相关事宜；5.对于李莉的身份，原告在向昆明市公安局西山分局经济犯罪案件侦查大队报案的《报案信》中明确载明“六分公司法人夏某授权委托公司员工李莉到平安银行办理一般账户”、“打款到六分公司财务人员李莉账户的工人工资”，同时认为李莉的行为已经涉嫌职务侵占罪；5.原告提交的《承诺书》、《授权委托书》中陈建中虽分别承诺“如发生任何经济纠纷由我陈建中负全责，由此产生的一切经济责任及法律后果与云南银鹏实业集团有限公司无关”、“由此产生的一切经济责任和法律后果有我陈建中本人承担，与云南银鹏实业集团有限公司无关”，但《承诺书》、《授权委托书》中同时载明了具体的款项转账情况，同时与陈建中作为申请人签字且李莉在其上签写收条的《情况说明》相印证，仅能证实上述承诺系对特定款项从原告转到李莉账户所作，而不能扩大理解为陈建中与原告之间就挂靠关系所作的意思表示。综上，在被告陈建中及李莉均予以否认的情况下，原告所提交证据不能证实其与被告陈建中之间存在挂靠关系，应承担举证不能的不利后果；对原告要求被告陈建中承担返还工程款及相应利息的诉讼请求，本院不予支持。同时，原告主张被告李莉与陈建中系夫妻关系故应一同就夫妻债务承担还款责任，因陈建中承担还款责任的主张不能成立，故对原告的该部分诉讼请求，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:驳回原告云南银鹏实业集团有限公司的诉讼请求。本案诉讼费人民币77042元(原告已预交),由原告云南银鹏实业集团有限公司承担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长 肖 非人民陪审员 李 莉人民陪审员 赵晨旭二〇一九年十二月三十一日书 记 员 游天宇