广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14173号上诉人（原审原告）：肖韶珍，女，1968年2月22日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：叶家耀，广东康格律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市智勤网络科技有限公司，住所地广东省佛山市三水区西南街道广海大道栋**1510（住所申报），统一社会信用代码91440607MA52JN135W。法定代表人：程某碧，该公司总经理。委托诉讼代理人：王元锋，男，该公司员工。上诉人肖韶珍与上诉人佛山市智勤网络科技有限公司（以下简称智勤公司）因劳务合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初1359民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。智勤公司上诉请求：变更一审判决第一项为智勤公司支付肖韶珍2018年11月的工资200元。事实和理由：智勤公司股东程某碧、梁某敏于2018年11月21日委托佛山市明瑞会计事务所筹备并设立智勤公司，当月23日取得营业执照。王元锋与智勤公司于2018年11月21日确立劳动关系并于当月23日签订了劳动合同。张某敏从佛山市XX网络科技有限公司（以下简称XX公司）离职后，由王元锋于11月23日招入智勤公司。受智勤公司股东梁某敏的委托，王元锋于2018年11月28日联系肖韶珍代理智勤公司财税申报代理事宜。智勤公司和王元锋从未确认过王元锋同时参与XX公司和智勤公司的经营，王元锋仅确认其于2018年11月20日之前参与过XX公司的合伙经营。智勤公司承认肖韶珍于2018年11月28日开始为智勤公司工作，肖韶珍在此之前的劳务报酬属于其与XX公司、王元锋之间的劳务纠纷，与智勤公司无关。针对智勤公司的上诉，肖韶珍辩称，其答辩意见与上诉意见一致。肖韶珍上诉请求：撤销一审判决第三项，改判为：1.智勤公司向肖韶珍支付午餐费补贴351元、代付购买办公用品款80.5元（其中笔记本8.6元、打印纸32元、厕纸和洁厕精39.9元）、代付P0S机款600元;2.智勤公司向肖韶珍支付加班费3359.38元；3.智勤公司向肖韶珍支付经济补偿金4355.19元；4.智勤公司负担本案诉讼费用。事实和理由：肖韶珍有证据证明其为智勤公司代付了办公用品款及POS机款。从肖韶珍一审提交的交接清单可知，肖韶珍与张某敏交接时已就肖韶珍垫付费用制作了报销情况一览表。肖韶珍在未收到相关报销费用的情况下，将所有票据交给了智勤公司，智勤公司交接时亦承认肖韶珍尚有报销费用未结清。肖韶珍经常被智勤公司安排加班，且智勤公司对肖韶珍承诺过有午餐补贴。针对肖韶珍的上诉，智勤公司辩称，其答辩意见与上诉意见一致。肖韶珍向一审法院起诉请求：1.智勤公司立即向肖韶珍支付2018年11月份工资5000元;2.智勤公司立即向肖韶珍支付午餐费补贴351元;3.智勤公司立即向肖韶珍支付其代付的购买办公用品款150.5元（其中笔记本8.6元、打印纸32元、厕纸和洁厕精39.9元、电脑内存升级70元）；4.智勤公司立即向肖韶珍支付其代付的POS机款600元；5.智勤公司立即向肖韶珍支付休息日报酬1250元；6.智勤公司立即向肖韶珍支付每天加班报酬2109.38元；7.智勤公司立即向肖韶珍支付经济补偿金4355.19元；8.智勤公司立即向肖韶珍支付赔偿金13065.57元；9.本案诉讼费由智勤公司负担。一审法院认定事实：肖韶珍于2018年11月1日开始为智勤公司工作。智勤公司于2018年11月23日由佛山市三水区市场监督管理局核准成立。2018年11月30日，智勤公司发出《通知》:“公司基于从业者肖韶珍一直工作以来的辛苦劳累和身心疲惫，公司决定从2018年11月30日下午3点开始对肖韶珍放假休息30天，期间薪酬待遇同工作期间的待遇不变。”该通知由智勤公司加盖印章，并由王元锋、张某敏作为见证人签名。当日，肖韶珍将工作相关材料移交给张某敏，两人签署了交接清单。2018年11月10日，因维修电脑，肖韶珍垫付更换电脑内存费用70元。2018年11月3日，肖韶珍向“王元锋手机档”的微信号转账600元，庭审中，王元锋确认该收款的微信号为其本人使用。2018年11月6日，王元锋向肖韶珍转账500元；2018年11月9日，王元锋向肖韶珍转账240元；2018年11月24日，王元锋向肖韶珍转账500元。2019年1月7日，佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会出具不予受理通知书，对肖韶珍提起的被申请人为智勤公司的仲裁申请，以肖韶珍已超过法定退休年龄，主体不适格为由不予受理。对于智勤公司的员工王元锋与案外人沈某锦之间的合同纠纷，广东省佛山市三水区人民法院作出的（2019）粤0607民初533号民事判决查明：王元锋与沈某锦合伙经营XX公司；肖韶珍并非XX公司的员工。庭审中，智勤公司确认系其员工王元锋联系肖韶珍，肖韶珍与王元锋均确认其二人之间无个人劳务关系。一审法院认为：本案属劳务合同纠纷。关于肖韶珍、智勤公司之间有无劳务合同关系的问题。佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会的不予受理通知书已确认因肖韶珍达退休年龄，故双方不属于劳动关系，智勤公司2018年11月30日出具的通知确认肖韶珍是其从业者，故肖韶珍、智勤公司之间属于劳务合同关系。关于肖韶珍在智勤公司从事劳务工作的时间问题。肖韶珍、智勤公司均确认王元锋代表智勤公司与肖韶珍接洽，因肖韶珍与王元锋在2018年11月3日已有微信转账来往，且2018年11月10日肖韶珍代王元锋支付电脑软件升级费用，可认定肖韶珍在2018年11月初已经根据王元锋的安排开始工作，虽然智勤公司在2018年11月23日才核准成立，但在智勤公司核准成立前必然有准备工作需要处理，智勤公司设立后应对其设立过程中发生的工资等费用承担付款责任。结合智勤公司于2018年11月30日发出的通知中称肖韶珍一直工作以来的辛苦劳累和身心疲惫以及肖韶珍向智勤公司的员工张某敏移交工作材料的情况，对肖韶珍主张其自2018年11月1日开始为智勤公司工作,一审法院予以支持。智勤公司确认王元锋同时参与智勤公司和XX公司的经营，王元锋在本案中作为智勤公司代理人参加诉讼，智勤公司未能提供证据证实肖韶珍从XX公司收取工资或有其他足以证明肖韶珍是XX公司员工的证据。另，智勤公司提交的（2019）粤0607民初533号民事判决虽未发生法律效力，但其中查明的肖韶珍不是XX公司的员工的事实亦可佐证肖韶珍在智勤公司工作。故智勤公司关于肖韶珍在2018年11月23日之前在XX公司工作的主张，依据不足，一审法院不予支持。关于肖韶珍主张的2018年11月的工资5000元的问题。因肖韶珍、智勤公司之间未签订书面合同约定工资待遇。参照2017年全省城镇私营单位就业人员平均工资53347元/年的水平，结合肖韶珍从事具有一定专业性的财务工作的情况，对肖韶珍主张的月工资5000元，一审法院予以支持。对肖韶珍主张的餐费补贴351元的问题。肖韶珍未能提供证据证实智勤公司承诺给予此项补贴，故肖韶珍主张餐费补贴351元，依据不足，一审法院不予支持。关于肖韶珍主张的代付购买办公用品费用150.5元的问题。智勤公司的员工王元锋确认肖韶珍代为支付电脑升级费用70元，肖韶珍要求返还该费用，合法有据，一审法院予以支持。对于代购笔记本、打印纸、厕纸费用，智勤公司不予认可，肖韶珍提供的证据不足以证实以上花费是代智勤公司支付，对肖韶珍要求智勤公司返还以上费用的诉讼请求，一审法院不予支持。关于肖韶珍主张的POS机款600元的问题。肖韶珍提供的证据不足以证实其2018年11月3日转账给王元锋的600元系其代为垫付的购买POS机的款项，且此后王元锋也有三次向肖韶珍转账。肖韶珍要求智勤公司返还该600元，依据不足，一审法院不予支持。关于肖韶珍主张的休息日报酬1250元、加班报酬2109.38元。肖韶珍未能提供证据证实双方关于休息日、加班报酬的约定，亦未证实其存在应休未休的情况，故肖韶珍主张休息日报酬1250元、加班报酬2109.38元，依据不足，一审法院不予支持。对肖韶珍主张的经济补偿金4355.19元、赔偿金13065.57元的问题。肖韶珍、智勤公司双方属劳务合同关系，肖韶珍依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定要求智勤公司支付经济补偿金、赔偿金，依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定的规定，判决：一、智勤公司于判决发生法律效力之日起十日内支付2018年11月工资5000元给肖韶珍；二、智勤公司于判决发生法律效力之日起十日内返还垫付的软件升级费用70元给肖韶珍；三、驳回肖韶珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费472元，减半收取为236元（肖韶珍已预交），由肖韶珍负担191元，智勤公司负担45元。肖韶珍多预交的一审案件受理费45元，由肖韶珍在判决发生法律效力之日起向一审法院申请退回。智勤公司负担的一审案件受理费45元，由智勤公司在判决发生法律效力之日起7日内向一审法院交纳。本院二审期间，肖韶珍提交如下证据：第一组证据：证据一、张某敏于2019年7月15日出具的证明（复印件）一份；证据二、肖韶珍于2018年11月30日出具的辞职信（复印件）一份以及张某敏于2019年7月15日出具的说明（复印件）一份；证据三、2018年11月30日交接清单（复印件）一份；证据四、收款收据（复印件）三份。该组证据拟共同证明肖韶珍在2018年11月1日入职智勤公司，2018年11月30日辞职，曾任会计、财务总监等职务。肖韶珍月薪5000元，月休6天，上班期间的午餐补贴为13元/餐。肖韶珍仅在2018年11月19日至21日调休3天，尚有3天假期应休未休，肖韶珍和张某敏每天加班2小时以上。肖韶珍代智勤公司垫付的购物费用共150.5元，肖韶珍另代王元锋垫付600元购买POS机。第二组证据：证据五、六、七分别为应聘登记表、2018年10月和11月XX公司（张某敏）应报销费用情况一览表、入职登记表（以上均为复印件）各一份，拟共同证明智勤公司一审提交的证据系事后伪造。第三组证据：证据八至十六，微信转账截图9张（均为打印件）各1份，拟共同证明张某敏先为肖韶珍支付了午餐费，肖韶珍随后通过微信转账返还给张某敏，智勤公司确实有午餐补贴。智勤公司提交了本院作出的（2019）粤06民终5208号民事判决书一份。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。经审查，肖韶珍提交的第一、二组证据为张某敏出具的证明或载有张某敏的手写备注，属于证人证言，因智勤公司对上述证据的真实性均有异议，而张某敏并未出庭接受质询，肖韶珍亦无其他证据予以佐证，故本院对上述证据均不予采信。第三组证据系肖韶珍与张某敏之间的款项往来，与本案缺乏关联性，本院不予采信。智勤公司提交的（2019）粤06民终5208号民事判决系本院作出，且与本案有关联，应予采信。经审理，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明：本院作出的（2019）粤06民终5208号民事判决已生效，该判决查明肖韶珍并非XX公司的员工。本院认为，本案为劳务合同纠纷。二审争议焦点在于：一、智勤公司应向肖韶珍支付的2018年11月的工资数额；二、应否支持肖韶珍主张的午餐费补贴、代付购买办公用品款、代付POS机款、加班费及经济补偿金。一、关于智勤公司应向肖韶珍支付的2018年11月工资数额问题。该问题的关键在于肖韶珍在智勤公司的工作时间。肖韶珍主张其在智勤公司的工作期间为2018年11月1日至2018年11月30日，智勤公司则辩称是2018年11月28日至11月30日，并称肖韶珍在此之前系在XX公司工作。综合双方陈述及现有证据，本院采信肖韶珍的上述主张，理由如下：首先，现有证据显示，肖韶珍曾于2018年11月3日通过微信向王元锋转账500元。智勤公司一审中称该款项是XX公司支付给肖韶珍2018年10月的工资，即肖韶珍在2018年10月已在XX公司工作，但其二审中却称肖韶珍为XX公司工作的时间为2018年11月15日至11月20日，可见其陈述前后矛盾。且本院作出的（2019）粤06民终5208号民事判决已查明肖韶珍并非XX公司的员工。故本院对智勤公司关于肖韶珍在XX公司工作的陈述不予采信。其次，从肖韶珍在智勤公司从事的工作内容来看，智勤公司所称肖韶珍共工作3天，其劳务费为200元，该陈述与财务行业的平均薪资水平相差较大。结合智勤公司于2018年11月30日发出的《通知》中称肖韶珍“一直工作以来的辛苦劳累和身心疲惫”，且肖韶珍主张其于2018年11月10日代智勤公司垫付了软件升级费用70元，一审判决智勤公司应予返还，智勤公司对此也未提出异议，肖韶珍在智勤公司仅工作三天的可能性不大。结合上述分析，本院认为肖韶珍关于其自2018年11月1日至2018年11月30日在智勤公司工作的陈述更为可信。一审判决对此认定正确，一审判决结合肖韶珍从事财务岗位等实际工作情况，对肖韶珍主张的5000元月工资予以支持，理据充分，本院予以维持。二、关于应否支持肖韶珍主张的午餐费补贴、代付购买办公用品款、代付POS机款、加班费、经济补偿金问题。关于午餐费补贴的问题。对于肖韶珍所主张的午餐费补贴351元，智勤公司予以否认，肖韶珍亦未能提供充分有效的证据证明其与智勤公司曾就午餐费补贴作出过约定，依法应由肖韶珍承担举证不能的不利后果。一审判决对肖韶珍该主张不予支持，处理得当，应予维持。关于代付的办公用品款的问题。肖韶珍主张其代付购买办公用品150.5元，并在一审提交了发票及微信聊天记录予以证明，但上述证据均不足以证明发票所载物品系为智勤公司所购。故肖韶珍该主张理据不足，本院依法不予支持。关于代付POS机款的问题。肖韶珍主张其于2018年11月3日向王元锋微信转账600元用于代付POS机款，但其提交的微信转账等尚不足以证明该款用于购买POS机，肖韶珍主张智勤公司返还该款项，依据不足，本院不予支持。关于加班费和经济补偿金的问题。肖韶珍主张智勤公司应向其支付加班费3359.38元和经济补偿金4355.19元，但其未能举证证明其与智勤公司之间曾就加班费作出约定，亦未证明其存在加班情况，故对其该项主张，本院不予支持。此外，肖韶珍与智勤公司之间并不属于劳动关系，亦不存在其他需要支付经济补偿的法定情形，故其请求经济补偿金的主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上所述，肖韶珍、智勤公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（肖韶珍、佛山市智勤网络科技有限公司已分别预交50元），由肖韶珍、佛山市智勤网络科技有限公司分别负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 红审 判 员  周 珊审 判 员  吴绮擎二〇一九年十二月三十日法官助理  陈秀霞书 记 员  潘梓滢