广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9423号上诉人（原审原告）：广东同成业投资有限公司，住所地广东省佛山市禅城区***********自编303室，统一社会信用代码914***********013B。法定代表人：邱德勇。委托诉讼代理人：欧阳湘琴，广东至高律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙**，广东至高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市禅城区南庄镇堤田集团有限公司，住所地广东省佛山市禅城区******，统一社会信用代码914***********540Y。法定代表人：刘显祥。委托诉讼代理人：丁祖军，广东沛宇律师事务所律师。上诉人广东同成业投资有限公司（以下简称同成业公司）因与被上诉人佛山市禅城区南庄镇堤田集团有限公司（以下简称堤田公司）合同纠纷一案，因不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初24431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同成业公司向一审法院起诉请求：l.判令堤田公司立即支付预期利润和违约金5000万元，并从立案之日起至堤田公司付清款项之日止，按中国人民银行逾期贷款利率支付利息；2.判令堤田公司向同成业公司双倍返还履约保证金1400万元及利息175万元(自2013年8月计至2018年8月，以700万元为基数，按年利率5％计算)，并从立案之日起至堤田公司付清款项之日止，按每日千分之一支付利息。以上两项暂计共6575万元；3.判令案件诉讼费全部由堤田公司承担。一审法院认定事实如下：2013年8月29日，堤田公司作为甲方与同成业公司作为乙方签订《堤田村商业地产合作开发协议书》（以下简称合作开发协议），约定：同成业公司、堤田公司合作开发位于佛山市禅城区***以西、季华西路以北“河谷厂”前面积33.471亩（以下简称“涉案地块”）的商业地产项目；堤田公司以项目地块的土地使用权及基于政府优惠政策产生的权益作为项目投入，占38%的项目权益，占项目公司38%的股权，项目地块上市交易之日起（即在二级市场上公开招拍挂之日）至本项目开发完成，堤田公司无需投入任何开发资金，也不承担开发资金风险；同成业公司负责从项目地块上市交易之日起至本项目开发完成所需的开发建设资金及承担开发资金亏损风险，并以此投入的资金作为项目的投入，占62%的项目权益，占项目公司62%的股权；本协议签订后，堤田公司根据本协议的约定，尽快办理项目地块的招拍挂手续，通过以下流程将项目地块在二级市场上流转后取得“国有出让土地使用权证”，具体操作为：……；同成业公司于项目地块上市交易之前十日向堤田公司支付履约保证金700万元，以保障双方按照本协议约定履行相关义务；如堤田公司单方终止合作或私下与第三方合作的，应将保证金双倍返还给同成业公司并按本协议第十条承担违约责任；如因法律原因、政策原因、不可抗力因素、第三方竞价原因造成同成业公司不能成功竟拍项目地块的，堤田公司应于三天内向同成业公司退回保证金(不计利息)；项目地块二级市场交易(即招拍挂)的文件与本协议约定不一致的，同成业公司、堤田公司双方仍按本协议条款执行，不受公开市场交易文件(含交易条件、转让合同等招拍挂过程中签订或公示的文件)的约束；由于堤田公司是以本项目地块的优惠政策折算股权的，所以如因第三方竞价，致使同成业公司以超过500万元／亩的交易价格竞得项目地块的部分使用权的，超过500万元／亩所增加的费用及税金先由同成业公司垫付，堤田公司以后在38％的物业分成(即项目开发收益)中以物业折算价款补偿给同成业公司；因地震、水灾等自然灾害及战争、动乱、文物保护、政府要求、政策原因、政府行政失当、政府规划调整等因素影响，致使一方不能履行、不能按期履行或不能完全履行本协议约定义务，不属违约行为，受影响的一方或双方不构成违约，在该等事件影响范围之内，无须承担违约责任，但是因此受影响而未能履约的一方或双方，应在该等事件发生后48小时内将事件情况书面通知对方，同时采取所有必需的补救措施，以减轻由该等事件引起的损失，如因上述事件致使本协议终止履行的，堤田公司退还同成业公司前期代缴的相关费用及保证金，双方妥善处理在建项目，如处理在建项目后双方仍有损失的，由双方自行承担；如签订本协议后一年半项目地块仍未能上市招拍挂，则双方均有权选择是否终止本协议或继续合作。2013年9月6日，同成业公司向堤田公司支付保证金700万元。庭审中，同成业公司、堤田公司均确认至今保证金尚未退还，堤田公司表示该保证金存在堤田公司银行账户未曾动用。另查明，根据佛禅国用（2013）第000142号土地使用权证：涉案地块的土地使用权人为堤田公司，地类（用途）为商服用地（商务金融），使用权类型为划拨，使用权面积为22313.74平方米。再查明，根据佛山市人民政府办公室于2013年5月10日作出的《佛山市人民政府办公室关于加强佛山轨道站场周边土地管理控制的通知》（佛府办函〔2013〕222号）（以下简称《佛府办函〔2013〕222号文》）：自本通知下发之日起，凡佛山轨道交通2/3号线沿线站点周边半径800米范围内（具体范围详见附件）用地，除已开工项目外，暂停办理所有建设项目审批手续。2019年3月13日，一审法院组织双方当事人前往涉案地块进行现场勘查，双方共同确认：涉案地块距离佛山轨道2号线地铁堤田站100米以内。诉讼中，一审法院向佛山市禅城区国土城建和水务局发函，请求核实涉案地块的相关情况。佛山市禅城区国土城建和水务局函复：涉案地块属于划拨用地，用途为商服用地（商务金融），根据《禅城区通过“三旧”改造进一步促进产业提升发展的意见》(佛禅府〔2012〕9号)要求，分以下两种情况将土地进行公开交易：1.公开出让：属于须由区土地储备中心纳入土地储备管理后进行公开出让的土地，须由区土地储备中心将土地纳入土地储备，再经区土地招标拍卖挂牌联席会议研究通过后，由市公共资源交易中心禅城分中心进行挂牌出让；2.公开转让：属于可不纳入政府储备由土地使用权人自行转让的土地，须经区土地储备中心出具免纳入土地储备的批复后，再经区土地招标拍卖挂牌联席会议研究通过后，由市公共资源交易中心禅城分中心进行挂牌转让。涉案地块尚未纳入政府储备，地块未启动公开出让或公开转让的有关审批流程。一审法院认为，案件为合同纠纷。案件的争议焦点为：1.堤田公司认为涉案合作开发协议无效的主张是否成立；2.堤田公司的行为是否构成违约，相关损失范围如何认定；3.同成业公司主张的涉案债权是否已超过诉讼时效。关于堤田公司认为涉案合作开发协议无效的主张是否成立的问题。堤田公司认为上述协议无效，理由如下：1.涉案合作开发协议实质为土地使用权转让合同，违反法律、法规的强制性规定；2.协议的内容违反了公开、公平、公正及诚实信用的拍卖原则，也变相地排除了第三方竞争的情形。经查，涉案合作开发协议中约定同成业公司以资金投入，承担资金风险，堤田公司不承担资金风险，但并非不承担经营风险；双方约定堤田公司以项目地块的土地使用权及基于政府优惠政策产生的权益作为项目投入，同时约定涉案项目地块在二级市场上流转，同成业公司参与地块的公开竞拍，取得国有出让土地使用权。可见，涉案合作开发协议并非属于土地使用权转让合同，堤田公司认为该协议属于土地使用权转让合同的主张缺乏事实依据。至于拍卖原则，是指在拍卖活动中必须遵守的基本规则。同成业公司、堤田公司在合作开发协议中对招拍挂作出特别约定，就竞拍过程中可能出现的情形以及相关风险作出预测，并对双方相应的权利义务作出约定，相关约定并未干涉到拍卖活动，更未实际参与拍卖活动并违反相关规定，并未违约拍卖法的强制性规定。综上，堤田公司关于涉案合作开发协议违反效力性强制性法律规定的主张缺乏依据，一审法院不予支持。关于堤田公司的行为是否构成违约，相关损失范围如何认定的问题。同成业公司认为，堤田公司至起诉之日仍未完成涉案地块上市交易的招拍挂手续，其行为已构成根本违约。首先，根据一审法院查明的事实，涉案地块属于划拨用地，用途为商服用地（商务金融），涉案地块可分公开出让与公开转让两种情况进行公开交易，但无论哪种情况公开交易，相关交易手续均需行政部门根据相关规定作出审批处理，即涉案地块能否上市交易由相关行政部门的政府行为决定，并非堤田公司能够单方履行。因政府行为属于当事人不能预见、不可避免并不能克服的情形，属于不可抗力。因此，涉案地块未能完成交易手续，不能归责于堤田公司。其次，双方约定签订本协议后一年半项目地块仍未能上市招拍挂，则双方均有权选择是否终止本协议或继续合作。同成业公司、堤田公司在合同约定中对一定时间后涉案地块未能上市招拍挂的情况下给予双方终止协议或继续履行的选择权，并非将涉案地块未能上市招拍挂定性为违约行为。第三，涉案地块距离佛山轨道2号线地铁堤田站100米以内。根据《佛府办函〔2013〕222号文》的规定，涉案地块属于相关部门暂停办理建设项目审批手续的范围，无法办理上市交易手续，即涉案合作开发协议因政府的上述文件规定而事实上自始履行不能，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不能履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；”的情形。而且，上述通知于双方签订合作开发协议时已作出，属于公开的事实，同成业公司、堤田公司在签订协议时应当知晓而未知晓，双方对此均存在过错，且过错程度等同，不能视为属于堤田公司行为违约。第四，双方明确约定因政府要求、政策原因等因素影响，致使一方不能履行、不能按期履行或不能完全履行约定义务，不属于违约。综上，同成业公司主张堤田公司行为违约并要求堤田公司承担违约责任的诉求缺乏理据，一审法院不予支持。虽然堤田公司无需承担违约责任，但堤田公司应在合理期限内向同成业公司退还同成业公司支付的700万元保证金；并承担因未能及时退还保证金给同成业公司造成的损失。至于损失范围。双方对此并无约定。同成业公司于2013年9月6日向堤田公司支付履约保证金700万元。因诉讼中并无证据显示堤田公司于何时知晓合同履行不能。故一审法院酌情认定堤田公司应在协议签订之日即2013年8月29日起两个月内知晓合同履行不能并应在该期限内及时向同成业公司退还保证金。堤田公司未能及时退还保证金给同成业公司造成的损失主要是资金损失即利息损失。考虑到同成业公司在起诉之前未向堤田公司主张权利，而该保证金支付给堤田公司后，并无证据显示堤田公司将该资金用作其他用途。故一审法院酌情认定，利息损失自2013年10月29日起按中国人民银行公布的同期一年期定期存款基准利率计算至起诉之日即2018年9月12日止，并自2018年9月13日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际清偿之日止。对同成业公司诉求超过部分，一审法院不予支持。关于同成业公司主张的涉案债权是否已超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”案中，同成业公司的债权主要是履约保证金及利息。履约保证金的目的在于为合同的履行提供金钱担保，在合同终止或一定条件成就时予以退还。同成业公司、堤田公司虽对涉案合作开发协议的履行产生争议，但双方均未终止合同或解除合同，同成业公司亦未向堤田公司提出要求退还保证金，同成业公司的涉案债权是否被侵害尚未确定，其诉讼时效期间尚未开始计算，堤田公司关于同成业公司诉求超过诉讼时效的主张缺乏依据，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、堤田公司于判决生效之日起十日内向同成业公司退还保证金700万元及支付利息（利息以700万元为本金分两部分计算：1.自2013年10月29日起按中国人民银行公布的同期一年期定期存款基准利率计算至2018年9月12日止；2.自2018年9月13日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回同成业公司的其他诉讼请求。案件受理费370550元（同成业公司已预交），由同成业公司负担327320元，堤田公司负担43230元。同成业公司不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.判令堤田公司立即向同成业公司支付预期利润和违约金5000万元，并从立案之日起至堤田公司付清款项之日止的利息（按中国人民银行逾期贷款利率计算）；2.判令堤田公司向同成业公司双倍返还履约保证金1400万元级履约保证金的资金占用利息（自2013年9月6日计至2018年9月12日止，按年利率5%计算），并自立案之日起至堤田公司付清款项之日止，按每日千分之一支付利息；3.本案一、二审诉讼费用由堤田公司承担。事实和理由如下：一、一审法院以政府文件规定暂停办理建设项目审批手续为由认为涉案合同自始履行不能错误，且查明事实不清，应发回重审或改判。首先，《佛府办函〔2013〕222号文》是政府特殊时期发布的一个文件，并非法律法规，以此推断同成业公司应当知晓而未知晓没有依据。其次，《佛府办函〔2013〕222号文》表明是暂停办理建设项目审批手续，并非今后均不得办理建设项目审批手续，一审法院以此为由认定涉案合同自始履行不能错误。第三，政府相关文件表明佛山轨道站场周边经申请可以办理项目审批手续。1.2015年1月7日，佛山市国土资源和城乡规划局、佛山市交通运输局发出的《关于划定佛山市城市************线轨道交通保护区范围的通知》（佛国土规划通〔2015〕4号）（以下简称《佛国土规划通〔2015〕4号文》）第三条规定：“在控制保护区内新建、改建、扩建建(构)筑物以及敷设管线等，工程所在地的区规划、建设部门应当要求建设单位将城市轨道交通设施保护方案等相关资料报市地铁保护部门审查同意后方可办理规划和施工等行政许可手续。”可见，佛山市******线一期轨道交通保护区内经审查，是可以进行建设项目审批手续的。2.《佛府办函〔2013〕222号文》已被政府后续文件明确不再执行。2016年12月7日，《佛山市人民政府办公室关于加强佛山市**交通近期建设线网站点周边土地管理控制的通知》（佛府办函〔2016〕888号）（以下简称《佛府办函〔2016〕888号文》）明确：《佛府办函〔2013〕222号文》已不再执行，建设规划沿线站点周边控制范围内的建设项目可以根据申请办理相关审批手续。以上可知，涉案项目并非不能办理建设审批手续，一审法院以政府已不再执行且只是暂停办理项目审批的文件认定涉案合同自始不能履行有误，且属事实查明不清，依法应发回重审或改判。二、堤田公司应依约承担违约责任并赔偿同成业公司全部损失。（一）堤田公司应承担违约责任及赔偿损失。如上所述，涉案合同项目不存在履行不能的情况，堤田公司亦从未向同成业公司表明是因政策问题而不能履行。即使存在相关控制文件，堤田公司之前向同成业公司表示可以解禁以及正在办理相关手续中，在新一届领导上任后，才直接表明不履行合同，同成业公司不得已才起诉至法院。而在一审诉讼中，堤田公司则从未举证证明其长达五年的时间里曾提出申请或做出其他关于启动招拍挂手续的任何行为。由此可知，涉案合同项目并非履行不能，而是堤田公司故意不履行合同，应依约承担违约责任及赔偿损失。（二）堤田公司的违约行为给同成业公司造成严重损失。1.堤田公司的行为事实上给同成业公司造成严重损失。2013年，同成业公司介入合作开发涉案项目地块时，项目地块已闲置多年，堤田公司严重缺乏资金。而在双方于2013年8月29日签订合同后，同成业公司即于2013年9月6日一次性向堤田公司支付履约保证金700万元。堤田公司长达五年时间才明确表示不履行合同，给同成业公司造成严重的经济损失，也使同成业公司失去其他合作开发的机会，损害了同成业公司对合同履行的预期利润。2.合同明确约定了相应的违约及赔偿责任。涉案合同第四条第3点明确约定：“如甲方单方终止合作或私下与第三方合作的，应将保证金双倍返还给乙方并按本协议第十条承担违约责任。”第十条第1款约定：“本协议签订后，甲方单方终止合作的，甲方应于终止合作(视同终止合作)之日起十天内或乙方通知之日起十天内退回乙方已投资的所有款项(包括但不限于乙方已向甲方及政府支付的款项、税费、开发建设资金、项目公司出资、项目经营管理费用)，按每日1‰计算支付上述款项的资金占用利息、并支付预期利润和违约金共5000万元，且项目公司的股权及项目建成的物业全部归乙方所有，甲方不再参与分配。”可见，参照上述约定，堤田公司对违约应承担的责任已有一定的预期，同成业公司的主张合法合理，应予支持。（三）堤田公司因违约获得巨大利润，对同成业公司严重不公。首先，根据双方2013年的合同约定，在500万元每亩的交易价格之下，堤田公司可分成项目开发38%的物业分成，其他收益(含优惠)及政府返还款项均归同成业公司所有。五年之后，在禅城区土地紧缺以及政府大力发展涉案土地所在区域的情况下，土地价格节节攀升，堤田公司自行开发或找其他人合作或将土地直接交由政府收储的，均将使其获取巨大利润，而该利润就是建立在违约以及对同成业公司严重不公平之上。请求二审依法查明相关事实，还同成业公司一个公道。另外，同成业公司于2013年9月6日已支付保证金700万元，堤田公司已将此款用于其他用途，一审法院在没有任何证据之下，直接采纳堤田公司表示该保证金存在其银行账户未曾动用应属查明事实不清。而且，如果属实的，依法更应从2013年9月6日起的利息归同成业公司所有，一审法院从2013年10月29日起计算利息没有依据。综上所述，一审判决查明及认定事实有误，导致同成业公司的合法权益未得到保护，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审判决，维护同成业公司的合法权益。针对同成业公司的上诉，堤田公司辩称：一、一审判决认定事实正确，应予维持。一审判决以因政府原因导致合同履行不能，且合同约定的违约情形不包括未能招拍挂，判决堤田公司无需承担违约责任，理据充分。同成业公司上诉称不知情“《佛府办函〔2013〕222号文》”文件与理不符，一审判决认定其知情合乎客观情理。佛山市*********站场周边土地的实施管理控制而签发的《佛府办函〔2013〕222号文》文件是政府主动公开的规范性文件。依据合作开发协议，同成业公司全权负责开发项目地块，作为全权负责人，自称对项目地块被实施管理控制不知情，有违常理。况且《佛府办函〔2013〕222号文》实施后至起诉之日长达5年之久，在同成业公司签署协议且缴纳巨额保证金的情况下，如此长时间未见堤田公司办理招拍挂手续，既不催促，又不过问缘由，足以证明其明知合同履行不能之事。现同成业公司反称对上述文件不知情，与常理不符，显属不诚信之言。二、同成业公司上诉所称的两份文件《佛国土规划通〔2015〕4号文》及《佛府办函〔2016〕888号文》，均不是新证据，且均不能证明堤田公司违约。首先，该两份文件不是新证据，一审期间同成业公司没有举证，二审应不予采信。其次，《佛国土规划通〔2015〕4号文》规范的仅仅是建筑项目在审批之前必须经地铁保护部门审查，并不涉及国有土地出让、转让的解禁。显然该文件针对的是已经通过出让或者转让方式取得国有土地使用权的建设项目，其规范的内容与本案争议的能否招拍挂没有关联。而且即便与《佛府办函〔2013〕222号文》文件内容冲突，也因其效力位阶低，而不予适用。再者，依据合作开发协议第十四条附则第6项的约定，如签订协议后一年半项目地块仍未能上市招拍挂，则双方均有权选择是否终止本协议或继续合作。而《佛府办函〔2016〕888号文》签发于2016年12月7日，是在约定的一年半招拍挂期限届满之后发布的文件。因此，对堤田公司没有约束力，况且自双方签署合作开发协议后，同成业公司自始至终没有要求堤田公司履行合同。三、本案不存在约定的违约行为，同成业公司也没有证明其实际损失，其主张没有依据。依据合作开发协议第十条约定，只有在堤田公司自行开发、单方终止合作或私下与第三方合作时，才需支付该等预期利润损失、违约金，现该三种情形均不存在，故堤田公司无需承担违约责任。而且同成业公司没有实际损失，也没有证据证明其损失。同成业公司主张5000万元预期利润损失、违约金及同期银行逾期贷款利息，而其除支付了保证金外，没有任何其他投入和履约行为，其主张巨额违约金显失公平。况且同成业公司亦未取得土地的使用权，不存在所谓预期利润。综上，同成业公司上诉请求均无事实和法律依据，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院二审期间，同成业公司提交以下新的证据：组证据名称证明作用一1.《关于划定佛山市城市************线轨道交通保护区范围的通知》（佛国土规划通〔2015〕4号）2.《关于加强佛山市**交通近期建设线网站点周边土地管理控制的通知》(佛府办函〔2016〕888号）1.在轨道交通2号线控制保护区内施工在报请市地铁保护部门审查同意后可以办理相关手续，2015年,堤田公司所称的影响合同履行的政策原因已经消失；2.《佛府办函〔2013〕222号文》已经不再执行，在规划线路站点周边控制范围内是可以进行施工建设的。3.合同并未因政府政策原因导致无法履行，仍可继续履行，涉案项目不办理建设审批手续，并非因为政策原因，而是堤田公司怠于履行或不履行相关义务。二1.岭南国际汽车商业中心2#-5#楼施工许可证网页截图2.《佛山市禅城区民政局关于同意“永利达广场”建筑物命名的批复》3.涉案地块与永利达广场位置示意图1.堤田公司的岭南国际汽车商业中心（永利达广场）项目在地铁站保护区范围内，堤田公司在2014、2015分别获得施工许可证，说明堤田公司是明确知晓地铁站点保护区是可以进行项目审批的。2.在堤田公司所谓政府禁止办理项目审批手续期间，堤田公司申请并取得了紧邻涉案地块的项目审批手续，其明知可以办理而长时间不办理，应承担合同解除的违约责任。三1.TD2013(SZ)WG002地块成交公告网页截图2.《又是龙光！325887万进军绿岛湖！楼面价6617元/平》网页截图2013年，禅城区一宗商业用地出让价格折算1224万元/亩，2018年，紧邻涉案地块的原山湖电器厂地块出让价格折算2645万元/亩，二者土地出让价格存在巨大的价差。按合同约定，政府返还的土地出让金将全部用于建设，现因堤田公司拒绝履行协议，导致堤田公司取得巨大利益，也直接导致同成业公司无法按原有标准履行合同及获益，损失惨重。四1.保利翡翠公馆（保利绿岛花园）区位示意图网页截图2.TD2015(CC)WG004佛山市禅城区***、禅港路西侧土地使用权挂牌公开及地块位置示意图网页3.TD2015(CC)WG004地块交易结果公布网页4.保利翡翠公馆（保利绿岛花园）建筑工程施工许可证3份1.保利翡翠公馆（保利绿岛花园）项目位于堤田公司所称的堤田站点施工保护范围内。2.2015年5月8日，上述项目用地公开挂牌出让，6月10日佛山保利房地产开发有限公司竞得项目用地。3.在堤田公司所称的不能进行土地交易的时间和区域内，保利项目用地通过公开途径进行出让，证明堤田公司的辩称没有任何的事实支撑，进一步证明案合同并非因政府政策原因导致无法履行，而是因堤田公司有意拖延而不能履行。4.2016年3月25日开始，保利项目获得建筑工程施工许可证，上述项目用地开始进行工程建设，在堤田公司所称的不能进行工程报批报建的时间和区域内获得政府正式批文，证明堤田公司所称的不能进行工程报批报建是不履行合同的借口，没有任何的依据。5.在堤田公司所谓政府禁止办理土地使用权转让和工程项目审批手续期间，既发生了公开的土地转让，又发生了建设工程的报批报建，充分说明堤田公司的诉称完全是其为不履行合同而寻找的借口，没有政府文件依据，也没有任何事实依据。五1.东基童梦天下1期区位示意图网页截图2.TD2014（CC）XG002地块转让公告3.TD2014（CC）XG002地块交易结果公布4.建筑工程施工许可证1份1.东基童梦天下距离地铁2号线莲塘站仅200余米，位于堤田公司所称的地铁站点施工保护范围内。2.上述位于施工保护范围内的土地在2014年6月5日对外公开转让，6月2日佛山市莲塘房地产开发有限公司竞得项目用地。3.在堤田公司所称2013年5月10日以后不得在轨道交通2、3号线沿线站点周边半径800米范围内申请土地出让以及建设工程的报批报建手续，但是莲塘公司通过公开途径获得土地，证明堤田公司的辩称没有任何的事实支撑，进一步证明涉案合同并非因政府政策原因导致无法履行，而是因堤田公司有意拖延而不能履行。4.2015年8月6日开始，莲塘公司获得建筑工程施工许可证，上述项目用地开始进行工程建设，在堤田公司所称的不能进行工程报批报建的时间和区域内获得政府正式批文，证明堤田公司所称的不能进行工程报批报建是不履行合同的借口，没有任何的依据。5.在堤田公司所谓政府禁止办理土地使用权转让和工程项目审批手续期间，既发生了公开的土地转让，又发生了建设工程的报批报建，充分说明堤田公司的诉称完全是其为不履行合同而寻找的借口，没有政府文件依据，也没有任何事实依据。六1.TD2017（CC）WG0001地块区位示意图网页截图2.TD2017（CC）WG0001佛山市禅城区*****侧、季华路北侧国有建设用地使用权网上挂牌转让公告3.TD2017（CC）WG0001地块交易结果公布4.网页截图1.证据所示地块紧邻地铁2号线莲塘站，位于堤田公司所称的地铁站点施工保护范围内。2.证据所示地块为竞得人与莲塘莲丰股份经济合作经济社共同开发，与本案合同的合作方式类似。3.在上述堤田公司所称的禁止出让的范围内，政府公开出让上述地块，说明堤田公司所称的无法进行土地出让，完全是为了不履行合同义务而寻找的借口。4.与本案合同类似的合作方式，在莲塘莲丰合作社可以在堤田公司所称的保护区内进行公开出让，说明政府允许在堤田公司所称的地铁保护区内进行土地出让，进一步说明堤田公司拒绝履行合同没有任何的政府行为因素，完全是其为经济利益而背信弃义。七1.佛禅（挂）2009-004地块区位示意图网页截图2.佛山市新运泰房地产开发有限公司施工项目网页截图3.建筑工程施工许可证14份1.TD2017（CC）WG0001地块紧邻地铁2号线魁奇路站，且紧邻正运行的广佛线魁奇路站，位于堤田公司所称的地铁站点施工保护范围内。2.上述地块所有的建设工程的施工许可证均在2013年12月24日获得，在堤田公司所举证的《佛府办函〔2013〕222号文》之后。3.堤田公司一直以《佛府办函〔2013〕222号文》为由拒绝将涉案土地提交平台公开出让，导致项目没有进展，本组证据说明施工许可证的办理并未禁止，本案所涉项目是可以实际操作运营的，是因堤田公司的原因导致无法履行，其应当承担相应的法律后果。八1.佛禅（挂）2013-007地块区位示意图网页截图2.佛禅（挂）2013-007地块挂牌出让公告3.佛禅（挂）2013-007地块交易结果公布4.建筑工程施工许可证2份1.佛禅（挂）2013-007距离地铁2号线电视塔站仅300余米，距离镇安站仅500余米，位于堤田公司所称的地铁站点施工保护范围内，且位于两个站点保护区重叠区。2.上述位于施工保护范围内的土地在2013年12月2日对外公开转让，2014年1月8日绿地集团佛山禅城置业有限公司竞得上述地块。3.堤田公司称2013年5月10日以后不得在轨道交通2、3号线沿线站点周边半径800米范围内申请土地出让以及建设工程的报批报建手续，但是绿地集团通过公开途径获得土地，证明堤田公司的辩称没有任何的事实支撑，进一步证明涉案合同并非因政府政策原因导致无法履行，而是因堤田公司有意拖延而不能履行。4.2014年8月28日开始，绿地集团获得上述地块的建筑工程施工许可证，上述项目用地开始进行工程建设，在堤田公司所称的不能进行工程报批报建的时间和区域内获得政府正式批文，证明堤田公司所称的不能进行工程报批报建是不履行合同的借口，没有任何的依据。5.在堤田公司所谓政府禁止办理土地使用权转让和工程项目审批手续期间，既发生了公开的土地转让，又发生了建设工程的报批报建，充分说明堤田公司的诉称完全是其为不履行合同而寻找的借口，没有政府文件依据，也没有任何事实依据。九1.佛山市110城市应急救援指挥中心区位示意图网页截图2.建筑工程施工许可证1份1.佛山市110城市应急救援指挥中心紧邻地铁2号线湾华站，位于堤田公司所称的地铁站点施工保护范围内。2.佛山公安局2015年12月29日获得佛山市110城市应急救援指挥中心的建筑工程施工许可证。3.佛山市110城市应急救援指挥中心地块性质为划拨用地，在堤田公司所称的取法办理施工许可证的期间和区域办理了施工许可证，并进行施工。4.证据组一至四为出让的土地使用权，本地块为划拨土地使用权，无论是何种土地性质都可以申请施工许可证，更加说明涉案合同的履行没有任何的障碍。堤田公司质证认为：首先，同成业公司提交的证据均不是新证据，依法应不予以采纳。其次，对证据的关联性及证明内容有异议。该些证据均不能证明相关建设项目位于《佛府办函〔2013〕222号文》规定的轨道交通站点控制范围之内。且依据文件第3条规定，因国家、省、市重点项目或重大基础设施、重大民生工程等项目建设，确须在暂停期内开展上述工作的，由项目单位专题向区人民政府申请、区人民政府审核同意后报市人民政府批准。因此即便同成业公司举证的建设项目属于控规范围，因符合文件第3条规定的特殊情形仍可以继续建设。而本案涉及的建设项目不符合这一情形，二者不具备关联性，不能证明堤田公司怠于履行合同义务。对各组证据分别质证意见如下：第一组证据：对《佛国土规划通〔2015〕4号文》的真实性不予确认。对《佛府办函〔2016〕888号文》的真实性予以认可。该组证据不能证明堤田公司有违约行为。第二组证据：真实性、合法性没有异议，关联性及证明内容均有异议。“中国南方国际汽车城”项目（后更名为“岭南国际汽车商业中心”）是佛山市年度市重点项目建设计划，按市重点建设项目进行管理，故依据《佛府办函〔2013〕222号文》的第三条的规定，可以在控规期间开工建设。其项目性质与本案没有可比性。堤田公司提交的证据4“禅城区人民政府部门动态公告：《季华路沿线重点项目8月份进展情况》”证明该项目是市重点建设项目之一。第三组证据：真实性、合法性不予确认，对其关联性有异议。该组不能证明堤田公司有违约行为。第四组证据：真实性、合法性无异议，关联性及证明内容均有异议。案涉土地属于“划拨用地”。根据《佛山市土地储备实施办法》的规定，禅城区内国有划拨用地的流转需经区土地储备部门收储或出具免纳入土地储备的批复后，再经土地招标拍卖挂牌联席会议研究通过后，由市公共资源交易中心禅城分中心进行挂牌。但根据佛山市政府办公室作出的《佛府办函〔2013〕222号文》，暂停办理涉案土地的转让、流转，故涉案土地未能获得土地储备部门收储并进入招拍挂程序。同成业公司没有举证该地块挂牌出让前的性质及审批情况，不能证实与案涉土地具有同一性，故与本案不具备关联性亦无证明力。第五组证据：真实性、合法性无异议，关联性及证明内容均有异议。该建设项目在《佛府办函〔2013〕222号文》管控范围，其位于莲塘站附近，据《佛府办函〔2013〕222号文》附件所示，莲塘站没有800米控制圈，故该建设项目不受管控。其次，该TD2014（CC）XG002地块挂牌转让公告附件证明，该建设项目“童梦天下”既是重点工程，又是含回迁安置的重大民生工程。属于《佛府办函〔2013〕222号文》第3条的例外情形，与本案无关联。第六组证据：真实性、合法性无异议，关联性及证明内容均有异议。该建设项目在《佛府办函〔2013〕222号文》管控范围，其位于莲塘站附近，据《佛府办函〔2013〕222号文》附件所示，莲塘站没有800米控制圈，故该建设项目不受管控。此外，该建设项目是在《佛府办函〔2013〕222号文》不再执行之后的项目，与本案无关联。第七组证据：真实性、合法性无异议，关联性及证明内容均有异议。该地块佛禅（挂）2009-004地块转让发生于2009年，不在《佛府办函〔2013〕222号文》实施期间，与本案无关联。第八组证据：真实性、合法性无异议，关联性及证明内容均有异议。该建设项目“绿地商业综合体项目”，依据堤田公司提交的证据《季华路沿线重点项目8月份进展情况》证明该项目为重点建设项目之一，属于《佛府办函〔2013〕222号文》第3条规定的特殊情形，属于可建设项目，故与本案无关联。第九组证据：真实性、合法性无异议，关联性及证明内容均有异议。佛山市110城市应急救援指挥中心项目，该项目为市重点建设项目，属于《佛府办函〔2013〕222号文》第3条所规定的特殊情形，与本案无关联。本院认证认为：堤田公司对同成业公司二审期间提供的证据的真实性、合法性除第一组中的部分证据、第三组证据外均无异议，本院予以确认。其中，第一组证据的《佛国土规划通〔2015〕4号文》，堤田公司未能举证否定该文的真实性，本院对其真实性予以确认，但文中并未提及《佛府办函〔2013〕222号文》不再执行或有条件不执行，对同成业公司主张的关联性本院不予采纳。第一组证据的《佛府办函〔2016〕888号文》，堤田公司对其真实性、合法性无异议，本院予以确认。第三组证据是网页打印件，其中佛山市自然资源局网站公告打印件能与该局官方网站内容核对一致，其真实性、合法性本院予以确认。另一份搜狐网的网页打印件对能与网页内容核对，但其内容真实性、完整性无其他证据佐证，本院不予采信。第二、三、四、五、六、七、八、九组证据的关联性需结合本院调取的证据进行认定，后文一并论述。本院二审期间，堤田公司提交以下新的证据：组证据名称证明作用一佛国土资禅（建设）字（2010）38号、39号建筑工程施工许可证所涉地块使用权系经堤田公司申请，佛山市国土资源局于2010年5月28日批复同意由农用地转为建设用地后登记取得。二土地使用权证佛禅集用（2013）第0000149号、（2014）第0000083号建筑工程施工许可证所涉地块使用权为集体建设用地，土地使用权人为堤田公司，取得方式即使用权类型为拨用企业用地。三1.佛山市发展和改革局〔佛市发改禅函〔2012〕2号〕《关于将佛山市义乌小商品城等项目纳入年度市重点项目建设技术的复函》2.禅城区人民政府部门动态公告：《季华路沿线重点项目8月份进展情况》“中国南方国际汽车城”（后更名为岭南国际汽车商业中心）被纳入佛山市年度市重点项目建设计划，按市重点建设项目进行管理，故可以在控规期间开工建设。同成业公司质证认为：第一组证据：佛国土资禅（建设）字（2010）38、39号。对于真实性、合法性、关联性没有异议。第二组证据：土地使用权证〔（2013）第149号、（2014）第83号〕。对于真实性、合法性、关联性没有异议，同时，该证据也恰恰证明了本案土地道路对面（分列地铁2号线堤田站两边）、且同样为堤田公司所有的土地可以在2014年前进行相关规划等报建手续，且在2014年、2015年取得施工许可证后进行施工建设，堤田公司以本案土地属于受控范围而不予推进没有依据，应对合同解除承担违约责任。第三组证据第1项：关于将佛山市义乌小商品城等项目纳入年度市重点项目建设计划的复函。对于该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。首先，该复函是复印件。其次，根据施工许可证工程名称为岭南国际汽车商业中心，并非中国南方国际汽车城，是否同一个项目存疑。第三，该复函的编号为佛市发改禅函〔2012〕2号，从编号可以看出，复函虽盖的是佛山市发展和改革局的业务章，但实际是因佛山市发展和改革局委托佛山市禅城区发展规划和统计局办理部分业务而留的业务章，据了解，佛山市发展和改革局委托佛山市禅城区发展规划和统计局委托权限为“企业投资项目核准”“企业投资项目备案”。对于重点项目的认定超越了委托权限，而且佛山市发展和改革局并未进行任何的追认，因此上述复函不具有法律效力。故，堤田公司以岭南国际汽车商业中心为市重点项目为由认为可在控规期间开工建设不成立。第一组证据第2项：季华路沿线重点项目8月份进展情况。对于证据真实性、合法性、关联性均有异议。首先，没有任何证据证明中国南方国际汽车城与岭南国际汽车商业中心为同一个项目，本组证据与岭南国际汽车商业中心没有任何的关联；其次，即使认定二者有关联，但是佛山市禅城区政府没有权利将中国南方国际汽车城认定为市重点项目，且上述所称的纳入市重点项目计划并没有提及哪个单位批准，是否纳入市重点项目存疑。本院认证认为：第一、二组证据同成业公司对其真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认。第三组证据的真实性、合法性、关联性需结合本院调取的第一组证据进行认定，后文一并论述。本院二审期间，本院依当事人申请调取以下新的证据：组协助调查部门调查问题答复一佛山市发展和改革局《关于将佛山义乌小商品城等项目纳入年度市重点项目建设计划的复函》（佛市发改禅函〔2012〕2号）是否你局印发？若是，请书面答复并说明该函件中所涉中国南方国际汽车城是否更名为岭南国际汽车商业中心（建设地址：佛山市禅城区***********）。《关于将佛山义务小商品城等项目纳入年度市重点项目建设计划的复函》（佛市发改禅函〔2012〕2号）为禅城区发展规划和统计局使用市发展改革局业务专用章出具的函件。根据佛山市发展和改革局、禅城区发展规划和统计局2011年1月签订的《事权委托书》，佛山市发展和改革局委托给禅城区发展规划和统计局的行政审批（管理）事项共2项，包括：企业投资项目核准、企业投资项目备案。经核对，佛市发改禅函〔2012〕2号不属于上述事项委托范围。通过“广东省投资项目在线审批监管平台”能够查询到岭南国际汽车商业中心（一期）申请备案的信息（见附件），没有查询到中国南方国际汽车城的信息。我局不掌握中国南方国际汽车城的更名情况，建议你院向项目所在地禅城区工商部门调查取证。二佛山市自然资源局禅城分局佛国土资禅（建设）字〔2010〕38号、佛国土资禅（建设）字〔2010〕39号《关于将佛山市禅城区南庄镇堤田集团有限公司部分农用地转为建设用地的批复》及两批复所涉具体位置的附图是否你局印发，若是，请书面答复并请说明与岭南国际汽车商业中心（建设地址：佛山市禅城区***********）所在位置的地块是否部分或全部覆盖上述两批复所涉具体位置的土地，若为部分覆盖则请明确覆盖部分的具体范围。一、佛国土资禅（建设）字〔2010〕38号、佛国土资禅（建设）字〔2010〕39号《关于将佛山市禅城区南庄镇堤田集团有限公司部分农用地转为建设用地的批复》为我局核发的用地批准文件。该批文属佛山市禅城区2009年度第十批次农用地转用城市建设用地批次供地文件，我局现存档案内仅有批复文件，无对应附图。经核对报批文本附图及电子线位，可确认佛国土资禅（建设）字〔2010〕38号、佛国土资禅（建设）字〔2010〕39号两份批复及相应范围位置，贵院提供的附图与佛国土资禅（建设）字〔2010〕39号批复的范围一致。二、岭南国际汽车产业中心项目净用地范围涉及压占佛国土资禅（建设）字〔2010〕38号批复范围约37122平方米、压占佛国土资禅（建设）字〔2010〕39号批复范围约3210平方米。三佛山市自然资源局禅城分局1.本案一审期间，一审法院曾就案涉土地进行招拍挂的程序发函征询你局意见，你局答复：案涉土地权利人为堤田公司，土地性质为划拨，土地用途为商服用地（商务金融）；土地进行公开交易分为“公开出让”“公开转让”两种情况，且案涉土地尚未纳入政府储备。那么，案涉土地如果在市场上进行公开交易，应按“公开出让”还是“公开转让”方式？本案当事人约定以下流程：涉案地块由堤田公司办理招拍挂手续，在二级市场上流转后取得“国有出让土地使用权证”。同成业公司及同成业公司代堤田公司向政府缴交的款项，政府将按有关政策返还给甲方。上述交易流程是属于“公开出让”还是“公开转让”的流程?涉案土地现尚未纳入政府储备，则若在取得免储备的情况下，可向区政府申请“公开转让”。涉案当事人约定的流程，是属于“公开转让”的流程。三佛山市自然资源局禅城分局2.堤田公司是否就涉案土地向你局申请公开招拍挂？如果是，请提供申请材料复印件，并说明未能获批的原因；如果否，请说明2013年8月29日至2015年4月29日期间申请公开招拍挂手续需要符合什么条件、提交什么资料？案涉土地是否符合条件？如果不符合条件，原因是什么？相关原因何时发生，何时消除？经査，我局暂未收到过涉案土地的转让申请。2013年8月29日至2015年4月29日期间，村集体所有的国有建设用地若需申请公开转让，可根据《禅城区通过“三旧”改造进一步促进产业提升发展的意见》（佛禅府〔2012〕9号）的有关要求，由地块权属人申请纳入“三旧”改造范畴，取得免纳入政府储备的批复，取得规划设计条件，根据规划设计条件委托第三方中介机构对地块进行土地价格评估，经村集体村民代表大会表决同意后，可向我分局提交公开转让申请。我分局将根据申请的内容就转让事宜请示区政府。待区政府批准后，地块权属人可委托区土地交易中心（即现佛山市********禅城分中心）进行公开交易。三佛山市自然资源局禅城分局3.《佛府办函〔2013〕222号文》是否存在例外情况？附件2中“岭南国际汽车商业中心（永利达广场）”“保利翡翠公关（保利绿岛花园）”“东基童梦天下1期”“TD2017(CC)WG0001地块”“佛禅（挂）2009-004地块”“佛禅（挂）2013-007地块”“佛山市110城市应急救援指挥中心”所涉土地是否属于上述文件的管控范围？是否属于例外情况？案涉土地是否属于该文件的管控范围？如果存在例外情况，案涉土地是否符合例外条件？根据《佛府办函〔2013〕222号文》要求，因国家、省、市重点项目或重大基础设施、重大民生工程等项目建设，确须在暂停期内开展上述工作的，由项目单位专题向区人民政府申请，区人民政府审核同意后报市人民政府批准。经査，附件2所涉土地及案涉土地均属于《佛府办函〔2013〕222号文》的管控范围。根据2014年4月15日《佛山市人民政府办公室关于明确佛山市城市******线一期工程投融资与建设资金土地平衡方案等事项的通知》（佛府办函〔2014〕204号），（以下简称《佛府办函〔2014〕204号文》）除二号线一期工程项目红线内以及以上土地控制范围外，二号线一期工程站点周边半径800米范围内的其余土地不再受到《佛府办函〔2013〕222号文》影响，可恢复开展相关工作。三佛山市自然资源局禅城分局4.《佛府办函〔2013〕222号文》是否已终止执行？何时终止执行？《佛府办函〔2016〕888号文》是否属实?是否据此终止《佛府办函〔2013〕222号文》的执行。根据2016年12月7日印发的《佛府办函〔2016〕888号文》，《佛府办函〔2013〕222号文》不再执行。我局于2016年12月7日起不再执行《佛府办函〔2013〕222号文》。同成业公司质证认为：对于法院调查取证材料的真实性、合法性、关联性没有异议，三份复函证明如下事项：1.岭南国际汽车商业中心与涉案土地均为堤田公司所有，且两个项目位置为分列季华路（堤田站）两边；2.岭南国际汽车商业中心纳入市重点项目没有依据；3.涉案项目因地铁2号线建设受控依据不足，且即使受控，最迟也已于2016年12月7日恢复正常的开发建设。具体如下：第一组证据：首先，佛山市发展和改革局委托佛山市禅城区发展规划和统计局使用公章，委托权限为“企业投资项目核准”和“企业投资项目备案”，现佛山市禅城区发展规划和统计局以市发改局的名义批复重点项目显然超出了事权的委托范围，属于越权行使，根据行政法行政越权无效的原则，佛山市禅城区发展规划和统计局以市发改局名义作出的重点项目复函是无效的法律文件。其次，市发改局明确中国南方国际汽车城在系统中没有核准和备案的记录，因此即使该中国南方国际汽车城被纳入重点项目，但是也没有进行报批报建，因堤田公司并未提供任何证据证明中国南方国际汽车城与岭南国际汽车商业中心的关系，因此，并不能直接认定二者为同一项目。第二组证据：佛国土资禅（建设）字（2010）38、39号分别批复44169平方米和3326平方米的集体建设用地，地块位于季华路以南，紧邻堤田站。根据该复函的记载，岭南国际汽车商业中心压占38号文37122平方米用地，压占39号文3210平方米用地，占用了批复用地85%的用地面积，因此岭南国际汽车商业中心项目紧邻堤田站，位置正是在涉案土地的对面，分列季华路（堤田站）两边，而且这两边的土地均为堤田公司所有。如果涉案土地因受控而连免收储、上平台都不能做的，岭南国际汽车商业中心项目也不能施工。第三组证据：首先，根据禅城区自然资源分局的复函记载，涉案合同约定的操作模式为公开转让，且明确涉案土地如果取得免储备的情况下是可以公开转让的。现堤田公司没有证据证明其已取得免收储的批文，也没有进行土地的评估、村民大会表决等一系列公开转让前的准备工作，也没有提出向佛山市自然资源局禅城分局提出转让申请。由此可知，堤田公司并未履行合同义务，不仅未向政府相关部门申请涉案土地的公开转让，更是连提起公开转让的前置条件均未实施，其所主张因地铁2号线建设受控为由导致无法履约，并无须承担合同解除的责任没有依据。其次，根据《关于明确佛山市城市******线一期工程投融资与建设资金土地平衡方案等事项的通知》，自该通知下发的2014年后除二号线一期工程项目红线内以及以上土地控制范围外，二号线一期工程站点周边半径800米不再受《佛府办函〔2013〕222号文》的影响，恢复办理建设工作，即该通知下发后，涉案土地的建设可以恢复正常，正是因堤田公司的不作为才导致项目一直未能取得进展。第三，该复函进一步明确，《佛府办函〔2013〕222号文》已在2016年12月7日起不再实施。也就是说即使涉案土地一直因《佛府办函〔2013〕222号文》受控范围而不能正常开发建设，但最迟也于2016年12月7日恢复正常的转让、报建以及施工。但堤田公司此后也没有按合同约定履行相关义务，同成业公司不得已之下，才起诉到法院。堤田公司质证认为：对法院调取的证据的真实性、合法性、关联性无异议。具体意见如下：第一组证据：中国南方国际汽车城是否更名为岭南国际汽车商业中心，政府的复函也没有否认，只是表示查询不到。本案争议的焦点在于案涉土地能否按约定招拍挂，判断建设项目是否属于管控期间可以继续开工的依据在于其位置，是否确定更名，与建设工程的开工无关。第二组证据：对该证据无异议。《关于将佛山市禅城区南庄镇堤田集团有限公司部分农用地转为建设用地的批复》（佛国土资禅（建设）字〔2010〕39号），同成业公司是通过登记方式取得，与案涉土地不具有同一性。与本案无关。第三组证据：该证据证明了案涉土地现尚未纳入政府储备，一审判决也向相关政府部门土地流转出让的情况。政府复函可证实在目前情况下只有纳入三旧改造项目中才可免纳入土地收储，且经批准委托交易中心进行土地的挂牌转让。相关附件证明案涉土地是留用地，留用地不属于三旧改造项目范围。证明案涉土地需经过土地收储才能挂牌转让，因此因政府的管控以及被同成业公司提及的双方合作协议存在很多与拍卖法相冲突的约定，因此是政府的原因导致合同义务不能履行。该证据证实案涉土地的管控期间是一直到2016年12月7日，因案涉土地的位置，一审判决查明案涉土地在堤田站100米的范围，属于红线管控范围内。即使2014年4月15日出台文件，案涉土地仍受管控。本院认证认为：对于上列本院调取的证据，同成业公司、堤田公司对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。其中，第一组证据中，佛山市发展和改革局指出，《佛市发改禅函〔2012〕2号文》不属于佛山市发展和改革局委托给禅城区发展规划和统计局的行政审批（管理）事项的委托范围。因此，堤田公司主张“中国南方国际汽车城”（后更名为岭南国际汽车商业中心）被纳入佛山市年度市重点项目建设计划，可在控规期间开工建设，本院不予采信，并对堤田公司提供的第三组证据不予采信。第二组证据结合同成业公司提供的第二组证据，以及堤田公司提供的第一、二组证据，足以证明证据所涉土地于2010年通过了农用地转为建设用地审批，于2013、2014年登记在堤田公司名下并由堤田公司自行开发建设，无需办理土地出让、划拨、转让、流转等审批手续。第三组证据证明：1.涉案土地现尚未纳入政府储备，是否符合免储备条件尚不明确，若符合，可向区政府申请“公开转让”，本案当事人在合同中约定的流程属于“公开转让”的流程。2.案涉土地尚未申请“公开转让”，如果在2013年8月29日至2015年4月29日期间提出申请“公开转让”，需根据《禅城区通过“三旧”改造进一步促进产业提升发展的意见》（佛禅府〔2012〕9号）的有关要求办理，同时案涉土地属于《佛府办函〔2013〕222号文》的管控范围。3.《佛府办函〔2013〕222号文》，该文第一项要求暂停办理相关手续的建设项目存在例外情形，一是“已开工项目”，二是第三项列明的“因国家、省、市重点项目或重大基础设施、重大民生工程等项目建设”，确须在暂停期内开展上述工作的，由项目单位专题向区人民政府申请，区人民政府审核同意后报市人民政府批准。4.根据2014年4月15日《佛府办函〔2014〕204号文》，除二号线一期工程项目红线内以及以上土地控制范围外，二号线一期工程站点周边半径800米范围内的其余土地不再受到《佛府办函〔2013〕222号文》影响，可恢复开展相关工作。结合附图，案涉土地明显处于“二号线一期工程项目红线内”，因此案涉土地仍受《佛府办函〔2013〕222号文》的影响，未能恢复开展相关工作。5.根据2016年12月7日印发的《佛府办函〔2016〕888号文》，《佛府办函〔2013〕222号文》不再执行。综上所述，佛山轨道交通2、3号线沿线站点周边800米范围内用地，因2013年5月10日《佛府办函〔2013〕222号文》出台暂停办理所有建设项目审批手续，但仍有例外情形，又因2014年4月15日《佛府办函〔2014〕204号文》出台缩小管控范围，再因2016年12月7日《佛府办函〔2016〕888号文》出台而不再执行。同成业公司提供的第二、三、四、五、六、七、八、九组证据只是反映其他土地的出让、转让、施工许可情况，与案涉土地在土地性质、审批时间、开发项目等方面各有不同，大部分不受《佛府办函〔2013〕222号文》的约束，即使部分情况类似，也不能排除其他土地属于《佛府办函〔2013〕222号文》的例外情形，同成业公司以此证明案涉土地也能办理土地转让审批手续，依据不足，本院对其主张的关联性均不予采信。一审认定事实清楚，本院予以确认。另查明：2013年5月10日佛山市人民政府办公室印发《佛府办函〔2013〕222号文》，其中第一项中佛山轨道交通2、3号线沿线站点周边800米范围内用地暂停办理所有建设项目审批手续的范围包括四类：其中办理土地出让、划拨、转让、流转属于第（三）类，办理施工许可证属于第（四）类，且主管部门不同。第三项规定了例外情形：因国家、省、市重点项目或重大基础设施、重大民生工程等项目建设，确须在暂停期内开展上述工作的，由项目单位专题向区人民政府申请，区人民政府审核同意后报市人民政府批准。2014年4月15日佛山市人民政府办公室印发《佛府办函〔2014〕204号文》，其中第三（三）项要求：除二号线一期工程项目红线内以及以上土地控制范围外，二号线一期工程站点周边半径800米范围内的其余土地不再受到《佛府办函〔2013〕222号文》影响，可恢复开展相关工作。案涉土地处于“二号线一期工程项目红线内”，仍受《佛府办函〔2013〕222号文》的约束。2016年12月7日佛山市人民政府办公室印发《佛府办函〔2016〕888号文》，该日起《佛府办函〔2013〕222号文》不再执行。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：堤田公司是否违约。首先，根据双方签订的合作开发协议约定：因地震、水灾等自然灾害及战争、动乱、文物保护、政府要求、政策原因、政府行政失当、政府规划调整等因素影响，致使一方不能履行、不能按期履行或不能完全履行本协议约定义务，不属违约行为，受影响的一方或双方不构成违约，在该等事件影响范围之内，无须承担违约责任。案涉土地因政府印发《佛府办函〔2013〕222号文》影响而未能办理土地公开转让手续，属于上述约定中的“政策原因”或“政府规划调整”情形，堤田公司未能办理案涉土地的公开转让手续不属于违约。同成业公司主张案涉土地在《佛府办函〔2013〕222号文》发布后仍可以办理公开转让手续，但未能举证证明案涉土地符合文件列明的例外情形，该主张本院不予采纳。其次，合作开发协议又约定：如签订本协议后一年半项目地块仍未能上市招拍挂，则双方均有权选择是否终止本协议或继续合作。直至2015年2月28日，即协议签订后一年半届满，上述合同不能履行的客观情况尚未消失，堤田公司有权选择终止协议履行。堤田公司已以其实际行动表示其选择终止协议履行，且该终止权持续存在，同成业公司亦承认堤田公司更换负责人后已表示不再履行协议，故合同解除的通知已到达同成业公司，合作开发协议已解除。最后，案涉土地能够公开转让是双方当事人签订合作开发协议共同目的，双方都应当为达成合同目的而有所作为，但同成业公司未能证明其在案涉土地受《佛府办函〔2013〕222号文》影响期间，曾试图向相关部门争取使案涉土地开发项目符合例外情形，亦未能举证证明其曾向堤田公司提出相关要求而堤田公司不予配合，进一步反映上述协议确因客观因素无法履行。综上同成业公司主张堤田公司违约并承担违约责任的依据不充分，本院不予支持。虽然堤田公司无需承担违约责任，但堤田公司应在合理期限内向同成业公司退还同成业公司支付的700万元保证金，并承担因未能及时退还保证金给同成业公司造成的损失。同成业公司于2013年9月6日向堤田公司支付履约保证金700万元。因诉讼中并无证据显示堤田公司于何时知晓合同履行不能，故一审法院酌情认定堤田公司应在协议签订之日即2013年8月29日起两个月内知晓合同履行不能并应在该期限内及时向同成业公司退还保证金，并自2013年10月29日起按中国人民银行公布的同期一年期定期存款基准利率计算至起诉之日即2018年9月12日止，并自2018年9月13日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际清偿之日止。合法适当，本院予以维持。综上所述，同成业公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费326800元，由广东同成业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇一九年十二月十六日法官助理  翁兰芳书 记 员  梁少惠