山西省古县人民法院民事判决书（2019）晋1025民初733号原告：卢运福，男，1970年11月1日出生，汉族，原住辽宁省沈阳市苏家屯区，现住山西古县。被告：山西古县晋辽柳沟煤业有限公司，住所地：古县古阳镇乔家山村。法定代表人：曹铁忠，矿长。委托诉讼代理人：王欢，男，沈阳煤业集团山西晋辽矿业有限公司法律处主任。委托诉讼代理人：赵永胜，男，沈阳煤业集团山西晋辽矿业有限公司法律处主管。原告卢运福与被告山西古县晋辽柳沟煤业有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告卢运福、被告山西古县晋辽柳沟煤业有限公司委托诉讼代理人王欢、赵永胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卢运福向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付一次性伤残补助金207966元；2、要求被告每月支付原告伤残津贴7234元(自2018年6月5日始);3、要求被告支付探亲假、法定假日、双休加班待遇补发午餐费、补发驻外补助等差额18600元；4、从2017年11月起至2018年6月止,按工伤享受停工留薪待遇72600元。事实和理由：原告原来是辽宁省沈阳市煤业有限公司红菱煤矿职工。该煤矿属于沈煤集团的下属煤矿。2008年,沈煤集团入驻山西古县忆林煤业有限公司,收购原山西古县忆林煤业有限公司，成立了山西古县晋辽柳沟煤业有限公司。2008年12月13日,原告从辽宁省沈阳市煤业有限公司红菱煤矿调入山西古县晋辽柳沟煤业有限公司。2015年2月21日,原告等14人被调到贵州省高源煤矿工作。2015年5月下旬,所有调到贵州省高源煤矿的人员被调回。部分人员安排工作,被告无故未给原告安排岗位,被告且无故停发原告应得各项补贴。2016年2月12日,原告等几十人再次被调到贵州省毕节市马家田煤矿工作。2017年5月下旬调回被告单位。2017年,因去产能,被告通知全体员工体检。在体检过程中,发现原告疑是尘肺病。2017年11月10日经山西省职业病医院诊断原告为“职业性煤工尘肺贰期”。2018年6月5日,临汾市劳动能力鉴定委员会《初次鉴定结论》,鉴定原告为“三级伤残,一般医疗依赖”。经向古县工伤保险管理服务中心了解,被告没能按时给原告参加工伤保险,因此该中心不予支付工伤保险待遇。关于仲裁请求中的第一、第二项请求,经原告多次向被告请求,2019年7月23日,被告单位劳资科科长郭阳和劳资处处长王飞签署意见,要求按相关政策执行。但是,被告拒不执行。此外,2017年11月2日,被告在古县人民政府信访办答复,发给职工探亲假、法定假日、双休加班待遇、补发午餐费、补发驻外补助。自2014年3月至2017年10月44个月时间,应当发给原告57000元,实际发了36300元,还差18600元。为了维护原告的合法权益,2019年8月16日,原告向古县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,该仲裁委不予受理。为此特诉至法院,望依法判决。被告山西古县晋辽柳沟煤业有限公司辩称，1、原告起诉已超过诉讼时效,如起诉应依法重新做伤残等级鉴定。2、假若原告有诉权且未超过诉讼时效,原告的诉讼请求数额严重错误,原告上年度的月平均工资为5283元,故一次性伤残补助:5283×23=121509元;每月伤残津贴:2018年6月起,至2019年10月份共17个月;5283×0.8-2500=1726元;1726×17=29342元。故:合计为121509+29342=150851元。3、原告诉讼请求事项第三项、第四项与工伤无关，不属于同类诉讼，不应合并起诉；4、原告于2015年已经调入贵州高源煤矿，因此假若原告工伤成立，也不应该由被告承担，因为原告早已调出我单位。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的陈述以及经审查确认的证据，本院确定如下事实：原告卢运福原是沈煤集团下属的辽宁省沈阳市煤业有限公司红菱煤矿职工。2008年,沈煤集团入住山西古县忆林煤业有限公司,收购原山西古县忆林煤业有限公司，成立了山西古县晋辽柳沟煤业有限公司。2008年12月13日,原告从辽宁省沈阳市煤业有限公司红菱煤矿调入山西古县晋辽柳沟煤业有限公司。2015年2月21日,原告被调到贵州省高源煤矿工作，2015年5月下旬,原告从贵州省高源煤矿被调回。2016年2月12日,原告再次被调到贵州省毕节市马家田煤矿工作。2017年5月下旬调回被告单位。2017年,因去产能,被告通知全体员工体检。在体检过程中,发现原告疑是尘肺病。2017年11月10日,山西省职业病医院诊断为“职业性煤工尘肺贰期”。2018年6月5日,临汾市劳动能力鉴定委员会《初次鉴定结论》,鉴定原告为“三级伤残,一般医疗依赖”。原告卢运福向古县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,申请事项为：1、要求被告支付一次性伤残补助金207966元；2、要求被告每月支付原告伤残津贴7234元(自2018年6月5日始);3、要求被告支付探亲假、法定假日、双休加班待遇补发午餐费、补发驻外补助等差额18600元；2019年8月16日该仲裁委作出不予受理通知书。原告卢运福不服仲裁裁决，当天向本院提起诉讼，同年9月20日申请撤诉，本院裁定准许。2019年10月8日以同一事实理由再次向本院提起诉讼。本案的争议焦点有：一、原告卢运福的起诉是否超过仲裁时效？二、原告被调往贵州后，是否与被告存在劳动关系？三、原告的月平均工资应为多少？对双方有争议的事实和证据，本院认定如下：一、关于诉讼时效。被告主张按照《中华人民共和国民事诉讼法》人身损害一年诉讼时效计算，原告于2018年2月进行工伤认定，2019年10月提起诉讼，故原告的起诉已经超过诉讼时效。本院认为，本案为劳动争议案件，劳动争议案件不应按照普通诉讼时效计算，而应当先计算案件的仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，但因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。从本案的证据看，原告卢运福一直在向被告主张权利，且2019年7月在原告的《申请》上还有被告公司负责人的签字批复，故本案并未超过仲裁时效。二、关于劳动关系。被告主张原告于2015年已经调入贵州高源煤矿，因此假设原告工伤成立，也不应该由被告承担，因为原告早已调出被告单位。对于原告在贵州工作的事实原、被告双方均认可，但原告认为其到贵州工作是公司安排，其手续没有动，劳动关系仍然在被告单位。本院认为，《劳动争议调解仲裁法》第六条规定:“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，原告的劳动关系手续由被告保管，被告不能提交其将原告的劳动关系转出的证据，应当承担不利后果，故应当认定原、被告劳动关系一直存续。三、关于原告月平均工资。原告向本院提供由贵州马家田煤矿出具的原告卢运福2016年7月至2017年6月的工资表，根据该工资表，原告卢运福2016年7月至2017年6月的月平均工资为9042元。被告提供原告卢运福2016年5月至2019年8月在贵州织金马家田业有限公司及被告山西古县晋辽柳沟煤业有限公司的工资表。本院认为，原告卢运福向本院提供的工资表未加盖其出具单位的公章，故对于原告提供的工资表的真实性本院不予认可。根据《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴税工资。”本案中，原告虽然于2017年5月办理离岗待分配，但其并非因工伤离岗，且其与被告单位劳动关系一直存续，原告于2017年11月10日诊断患有职业病，故应计算原告2016年11月至2017年10月的平均工资，计算为5283元。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，三级伤残的伤残补助金为23个月的本人工资，三级伤残的伤残津贴为本人工资的80%。本人工资为5283元，故原告卢运福一次性伤残补助金5283元×23个月=121509元，每月伤残津贴为4226元。因原告发生工伤时被告未给原告缴纳工伤保险，导致原告不能享受工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，被告应向原告支付一次性伤残补助金121509元，并自2018年6月起每月支付伤残津贴4226元。关于原告卢运福请求被告支付工伤期间的停工留薪待遇，根据被告提供的原告卢运福工资表，被告仍按原工资福利待遇按月支付原告工资，符合《工伤保险条例》第三十三条之规定，故原告的该项主张本院不予支持。对于原告卢运福请求被告探亲假、法定假日、双休加班待遇、补发午餐费、补发驻外补助等差额18600元，原告没有明确各项待遇、补助的具体数额，以及各项目如何依法计算的，原告提供的《申请》、《诉求》、《补贴陈述》、《息诉罢访书》、《各种补贴差额明细》，也不能证明上述事实，本院无法做具体认定。其中《各种补贴差额明细》上有被告单位劳资处处长王飞签字，其载明核实金额为5200元，被告对此予以认可。故本院对原、被告双方均认可的5200元予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告山西古县晋辽柳沟煤业有限公司于本判决生效后十日内支付原告卢运福一次性伤残补助金121509元；二、被告山西古县晋辽柳沟煤业有限公司每月支付原告卢运福伤残津贴4226元(自2018年6月5日至原告卢运福达到退休年龄并办理退休手续);三、被告山西古县晋辽柳沟煤业有限公司于本判决生效后十日内支付原告卢运福探亲假、法定假日、双休加班待遇补发午餐费、补发驻外补助等差额5200元；四、驳回原告卢运福的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山西古县晋辽柳沟煤业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。审 判 长 冯碧青审 判 员 王君风人民陪审员 芦素强 二〇一九年十二月二十三日书 记 员 成春艳