广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终3143号上诉人(原审被告)：珠海市润濠商品混凝土有限公司，委托诉讼代理人：徐道有，男，系公司员工。委托诉讼代理人：蒋田兵，广东瀛凯邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祁永强，委托诉讼代理人：李山林，广东华杨律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙桂严，广东华杨律师事务所律师。上诉人珠海市润濠商品混凝土有限公司（以下简称润濠公司）因与被上诉人祁永强劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院作出的（2019)粤0404民初2519号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。当事人一审诉讼请求润濠公司向一审法院提出诉讼请求：1.润濠公司向祁永强支付赔偿金113177.96元；2.润濠公司向祁永强支付2018年5月19日至2018年8月9日停工留薪工资待遇20548.51元；3.润濠公司向祁永强支付一次性伤残补助金差额27049.12元；4.润濠公司向祁永强支付一次性伤残就业补助金30442.24元；5.润濠公司向祁永强支付一次性工伤医疗补助金差额3864.16元；6.润濠公司向祁永强支付2019年2月至5月期间工资差额17216.66元；7.本案诉讼费由润濠公司承担。一审法院查明的事实2012年6月26日，祁永强入职润濠公司处，双方签订了书面劳动合同，约定祁永强任职运输部司机，工资构成为底薪加提成，底薪为珠海市最低工资标准。劳动合同经两次续签至2019年6月25日到期。2018年5月18日，祁永强受伤，至2018年8月9日治疗结束。2018年9月18日，珠海市金湾区人力资源和社会保障局出具《工伤认定决定书》认定祁永强于2018年5月18日所受的左肩锁关节损伤、胸骨骨折、左侧第1肋骨骨折为工伤。2018年12月11日，珠海市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定（确定）结论书》认定祁永强因工伤劳动功能障碍等级为伤残十级。祁永强因工伤住院治疗期间，润濠公司未支付停工留薪期工资。2019年5月7日，珠海市**********向祁永强支付了一次性伤残补助金26224.8元。2019年8月26日，珠海市**********已确认应支付祁永强工伤一次性医疗补助金3746.40元。2019年3月12日，祁永强与润濠公司车队长发生争议，润濠公司停止安排祁永强工作。3月21日，润濠公司将车辆行驶证及车钥匙收回，后润濠公司未给祁永强安排车辆。5月10日，祁永强向珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。5月21日，祁永强自行购买重型特殊结构货车。2019年6月16日，珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》。6月25日，润濠公司发出《关于祁永强自愿解除劳动合同的通知》：“祁永强与公司劳动合同续签至2019年6月25日，双方均无意续签，祁永强本人从2019年6月1日起一直没来公司上班，自己私自购买搅拌车（粤C*****）在珠海市文冠商品混凝土有限公司做运输，证据确凿（附有送货单），这种严重违反公司劳动纪律的员工，祁永强在公司自动离职，自愿与公司解除劳动合同，从即日起，关于祁永强在外的劳资等事宜一切与公司无关，特此声明”2019年2至5月，祁永强有出勤，但未出车运货。润濠公司已向祁永强支付2019年2、3月份工资1376.86元，4月份工资1720元，合计3096.86元。祁永强工伤受伤前十二个月平均工资为7610.56元。另查明，2018年6—8月（停工留薪期），润濠公司应发工资为7610.56元/月。2018年9月实发工资9083.18元；10月实发工资10099.73元；11月实发工资9474.69元；12月实发工资10921.81元；2019年1月实发工资6289.58元。以上事实有《劳动合同书》、门诊病历、疾病证明书、《工伤认定决定书》、《劳动能力鉴定（确认）结论书》、工伤保险伤残待遇核定单、混凝土车日报表、《关于祁永强自愿解除劳动合同的通知》、银行卡交易明细清单、工资表、社保缴费记录、《仲裁裁决书》及送达回证、行驶证、车辆照片及开庭笔录在卷佐证。一审裁决结果及理由一审法院认为，一、关于停工留薪工资待遇、一次性伤残补助金差额。因双方对2018年5月19日至2018年8月9日停工留薪工资待遇20548.51元及一次性伤残补助金差额27049.12元均无异议，故一审法院对此予以支持。二、关于2019年2月至5月工资差额问题。依据劳动合同的约定，祁永强的工资构成为底薪＋提成，底薪为珠海市最低工资标准，祁永强在2019年2月至5月期间虽没有无故缺勤，但未出车运货，对润濠公司辩称应按底薪1720元/月标准支付祁永强2019年2月至5月的工资，一审法院予以采信。由于润濠公司已向祁永强支付2019年2、3月份工资1376.86元，4月份工资1720元，合计3096.86元。故润濠公司应向祁永强支付2019年2月至5月15日期间的工资差额为：1720元×3.5个月-3096.86元=2923.14元，一审法院予以支持。三、关于经济补偿金问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，润濠公司作为用人单位，应对解除劳动合同承担相应的举证责任。本案中，双方在2019年3月发生争议后，润濠公司将车辆行驶证及车钥匙收回，违反了用人单位应当为劳动者提供必要的工作条件的法定义务。诉讼中，润濠公司既未能提供争议发生后的上班通知、排班表等证据，证明祁永强存在不按公司要求工作的事实，也未提供公司规章制度，以证明祁永强存在违纪行为按公司规定应按祁永强自动离职处理的依据，故润濠公司2019年6月25日以祁永强存在违纪行为按自动离职处理无事实及规章制度依据，一审法院不予采信。润濠公司在劳动合同届满前，提出解除劳动合同，因祁永强事实上也无意续签劳动合同，应视为由润濠公司向祁永强提出解除劳动合同，双方协商一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，祁永强离职前12个月平均工资为6298元（7610.56元×3个月＋9083.18元＋10099.73元＋9474.69元＋10921.81元＋6289.58元＋1720元×4个月）÷12个月，一审法院对此予以确认。因祁永强在润濠公司处工作了7年，故润濠公司应向祁永强支付经济补偿金44086元(6298元×7个月)。四、关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金差额。如上所述，双方在2019年6月25日协商一致解除了劳动合同，祁永强因工伤导致十级伤残，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款规定：“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……十级伤残为四个月的本人工资”，第六十六条第一款第一项规定：“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资”，祁永强受伤前十二个月平均工资为7610.56元，故润濠公司应向祁永强支付一次性伤残就业补助金30442.24元（7610.56元×4个月）。对一次性工伤医疗补助金，因珠海市**********已确认应支付祁永强一次性工伤医疗补助金3746.40元，故润濠公司应支付祁永强一次性工伤医疗补助金差额3864.16元（7610.56元-3746.40元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款、第六十六第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决如下：一、润濠公司于判决发生法律效力之日起七日内向祁永强支付经济补偿金44086元；二、润濠公司于判决发生法律效力之日起七日内向祁永强支付2018年5月19日至2018年8月9日停工留薪工资20548.51元；三、润濠公司于判决发生法律效力之日起七日内向祁永强支付一次性伤残补助金差额27049.12元；四、润濠公司于判决发生法律效力之日起七日内向祁永强支付一次性伤残就业补助金30442.24元；五、润濠公司于判决发生法律效力之日起七日内向祁永强支付一次性工伤医疗补助金差额3864.16元；六、润濠公司于判决发生法律效力之日起七日内向祁永强支付2019年2月至5月15日期间的工资差额2923.14元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费减半收取计5元，由润濠公司负担。当事人上诉及答辩情况润濠公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判不用支付经济补偿金。2．本案二审诉讼费由祁永强承担。事实与理由：关于经济补偿金问题，一审法院认定错误。理由如下：根据《劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”第四十六条经济补偿：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的……。本案中，由于祁永强在劳动合同期满前，私自购买搅拌车在珠海市文冠商品混凝土有限公司做运输。其以行为不履行与润濠公司的劳动合同（包括续签），该情形不属于劳动合同法第四十六条第（五）款的情形，因此润濠公司无须向祁永强支付经济补偿金。此外，根据劳动仲裁程序以及一审法院查明的事实，本案是润濠公司没有提供劳动条件，而祁永强主动辞职的情形，根据劳动合同法第38条规定，祁永强主动辞职需要书面向润濠公司提出辞职通知，在此情况下才可以获得经济补偿金，但祁永强并没有书面提出向润濠公司提出申请，故对祁永强的辞职，润濠公司不用支付经常补偿金。祁永强答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、2019年3月12日，润濠公司停止祁永强工作。同年3月21日润濠公司将车辆行驶证及车钥匙收回，后拒绝给祁永强安排车辆。直至5月10日，润濠公司不仅不按双方劳动合同约定劳动岗位（运输部司机）提供劳动条件，而且克扣祁永强3月-5月部分工资。无奈之下，祁永强已于2019年5月10日向金湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在祁永强已就双方的劳动争议申请仲裁后，润濠公司忽略其自身在先做出的违约、违法行为，以祁永强私自购买搅拌车做运输为由，认为祁永强不履行劳动合同，没有事实依据，属于本末倒置，意图混淆视听，误导审判人员。2、润濠公司上诉理由中，以本案情形不属于《劳动合同法》第四十六条第（五）款的情形为由，认为其无需支付经济补偿金。首先，一审判决认定经济补偿金的依据是《劳动合同法》第四十六条第一款第二项的规定，而不是润濠公司所谓的第（五）款。其次，润濠公司工资构成是以送货量计算工资，停止祁永强工作，明显降低了祁永强的劳动条件及劳动报酬。最后，润濠公司发出《关于祁永强自愿解除劳动合同的通知》是在祁永强申请仲裁后，劳动合同期限未届满之时；且未能提供证据证明祁永强存在违纪行为且按公司规定应按原告自动离职处理的依据。一审判决认定为双方协商一致解除虽然欠妥，但认定事实基本清楚。3、另外，根据《劳动合同法》第三十八、四十六条规定，润濠公司对祁永强擅自停职，不按劳动合同约定提供劳动条件，不及时足额支付劳动报酬，祁永强有权以仲裁、口头通知方式解除劳动合同，润濠公司应当支付经济补偿金。二、一审认定离职前12个月平均工资明显错误，应当纠正。2019年3月、4月、5月祁永强被停职，属于非正常出勤，这3个月不能计入离职前12个月平均工资，一审计入，明显不当，祁永强考虑到急需用钱还贷，想早点领取补偿金，才没有上诉。二审裁判结果及理由一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是润濠公司是否应当支付经济补偿。根据查明的事实，润濠公司不按双方劳动合同约定劳动岗位（运输部司机）为祁永强提供劳动条件，还克扣祁永强3月-5月部分工资,可见润濠公司无意与祁永强继续履行劳动合同。祁永强向金湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，也以行动表示不愿意继续履行劳动合同，故一审法院认定应视为由润濠公司向祁永强提出解除劳动合同，双方协商一致解除无不当。润濠公司上诉主张系祁永强主动辞职需要提出书面辞职通知,没有事实依据,本院不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项的规定，润濠公司应当向祁永强支付经济补偿。综上所述，润濠公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海市润濠商品混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一九年十二月五日书记员  龚畅亚