河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7305号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司。住所地：河南省平顶山市湛南东路北101号保险大厦。法定代表人：王琰，该公司经理。委托诉讼代理人：高振江，河南靖和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈武玲，女。委托诉讼代理人：尚浩浩，汝州市法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：汝州市汽车运输公司。住所地：河南省汝州市洗耳路。法定代表人：侯卫东，该公司经理。委托诉讼代理人：杨军，该公司员工。被上诉人（原审被告）：于新才，男。委托诉讼代理人：郑继灵，女。上诉人中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司（以下简称人民财险平顶山分公司）因与被上诉人陈武玲、汝州市汽车运输公司、于新才机动车交通事故纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2019）豫0326民初1958号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。人民财险平顶山分公司上诉请求：改判不服判决部分计18074.16元，上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决我公司承担精神抚慰金属法律适用错误。根据保险合同约定，保险公司不承担精神抚慰金，且该约定已向投保人作出明确说明。二、一审判决误工费不当。（2017）豫民终字第983号民事判决确定的陈武玲误工费标准在本案中不能直接适用。陈武玲是否仍存在误工，应提供新的证据证明，在其未提供证据的情况下，误工费不应支持。三、结合陈武玲的伤情及诊疗过程，确定一人护理较为适当。四、一审判决我公司承担鉴定检查费属法律适用不当。陈武玲答辩称，一、人民财险平顶山分公司应当承担精神抚慰金。在本案中因本次事故造成多人损伤，并经（2018）豫0326民终979号判决书判决认证，人民财险平顶山分公司没有对免责条款尽明确告知义务，判决已生效，可以作为定案依据。二、人民财险平顶山分公司应当承担误工费。陈武玲在事故中受伤严重，根据医生诊断在受伤两年后才给与二次手术，且有明确医嘱，并经法医学评定有明显合法证据证明存在误工。陈武玲受伤前从事制造业，应按制造业平均工资计算误工费，人民财险平顶山分公司主张在一次事故中受伤造成误工损失需提供新证据、再次举证没有法律依据。三、人民财险平顶山分公司主张按一人护理没有事实和法律依据。陈武玲二次手术住院治疗，病历上明确需二人陪护，医院病历可以作为定案依据。四、一审判令人民财险平顶山分公司承担鉴定检查费符合法律规定，为查明案件事实对受害人必须进行检查鉴定，是合法合理的正当开支，损失免责未明示，陈武玲所诉未超保险限额。汝州市汽车运输公司、于新才均称，同意陈武玲答辩意见。陈武玲向一审法院提出诉讼请求为：要求被告赔偿各项损失118241.18元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实，2016年11月17日18时30分，于新才驾驶豫Ｄ×××××号中型普通客车，沿常付238省道由北向南行驶至148公里+100米处时发生侧翻，造成陈武玲等人受伤、车辆损坏的交通事故。2016年12月6日，汝阳县公安局交通警察大队作出汝公交认字[2016]第00104号事故认定书，认定于新才承担该起事故全部责任，陈武玲等不承担责任。豫Ｄ×××××号中型普通客车登记所有人为汝州市汽车运输公司，实际车主是于新才，于新才与汝州市汽车运输公司系挂靠关系。豫Ｄ×××××号中型普通客车在人民财险平顶山分公司投保有道路客运承运人责任保险，每人（座）限额为50万元，保险期间自2016年3月10日0时起至2017年3月9日24时止。陈武玲受伤后，先后在汝阳县中医院及汝州市骨科医院住院汝阳县中医院住院治疗。后向汝阳县人民法院提起民事诉讼，2017年11月29日，汝阳县人民法院作出（2017）豫0326民初2605号民事判决书，后陈武玲提起上诉，洛阳市中级人民法院作出（2018）豫民终字983号民事判决书。判决人民财险平顶山分公司赔偿陈武玲医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、共计41358.75元。该判决已生效并已经履行。2018年11月30日，陈武玲在汝州市骨科医院进行左侧锁骨骨折术后取内固定住院治疗，2018年12月14日出院。花医疗费4991.39元。后提起诉讼并申请对其伤残程度、出院后的误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定和评估，一审法院依法委托洛阳景华法医临床司法鉴定所进行鉴定。2019年6月13日，该鉴定机构作出医疗评估意见意见书和司法鉴定意见书，评估意见为：陈武玲出院后无护理期；无营养期；出院后的误工期限为9-69天。鉴定意见为：陈武玲肋骨的伤情为X（十）级伤残。另查明，陈武玲与其丈夫闫正国1999年3月20日生育长子闫昱霖，2008年10月17日生育长女闫煜婷。陈武玲兄弟姊妹4人。父亲陈柱生于1946年2月21人，母亲李兰芝生于1946年9月10日。洛阳市中级人民法院（2018）豫民终字983号民事判决书判决陈武玲的误工损失按照河南省上年度制造业职工平均工资标准计算，对其丈夫闫正国护理陈武玲的误工损失按照交通运输、仓储和邮政职工平均工资计算。一审法院认为，本案系于新才驾驶豫Ｄ×××××号中型普通客车，发生交通事故引发的纠纷。豫Ｄ×××××号中型普通客车登记所有人为汝州市汽车运输公司，实际车主是于新才，于新才与被告汝州市汽车运输公司系挂靠关系。事故发生时，豫Ｄ×××××号中型普通客车在人民财险平顶山分公司投保有道路客运承运人责任保险，每人（座）限额为50万元。洛阳市中级人民法院（2018）豫民终字983号民事判决书对陈武玲因交通事故发生的前期损失已作出二审判决且已生效。对于陈武玲因交通事故引发的二次手术产生的相关费用及其他费用，人民财险平顶山分公司应该在保险限额内予以赔偿。对陈武玲花费的医疗费4991.39元，有医疗费票据为证，予以认定；对其住院伙食补助费应计算为：50元/天×14天=700元，营养费计算为：20元/天×14天=280元；对住院期间的护理费结合陈武玲伤情及住院医嘱，对陈武玲要求按二人护理，其丈夫闫正国按交通员输业、仓储和邮政业职工平均工资计算，另一人按居民服务业职工平均工资计算，护理费计算为：14天×168.37元/天+108.28元/天×14天=3873.1元的诉讼请求的请求，予以准许；对陈武玲告的误工费结合鉴定机构的评估意见计算为：（14天+40天）×128.37元/天=6931.98元；对陈武玲要求残疾赔偿金计算为：31874.19元/年×20年×10%=63748.38元的请求；结合鉴定机构的鉴定意见，符合法律规定，予以支持；对于其要求的精神抚慰金5000元，结合陈武玲的伤情，予以支持。对其要求的被扶养人生活费：陈武玲女儿闫煜婷的抚养费应计算为：20989.15元/年×11年×10%÷2=11544.03元；陈武玲父亲陈柱、母亲李兰芝的抚养费计算为：20989.15元/年×10年×10%÷4×2=10494.58元；对其交通费酌定为500元；对于其因鉴定支出的检查费1285元和鉴定费2500元，予以支持。综上所述，陈武玲的各项损失共计111848.46元，在事故车辆投保的保险限额内，应由人民财险平顶山分公司予以赔偿。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司于判决生效后十日内赔偿陈武玲医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费等各项损失共计111848.46元；二、驳回陈武玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1181元，由于新才承担。本院二审查明事实与一审查明一致。本院认为：根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。人民财险平顶山分公司上诉主张精神损害抚慰金属于保险条款的免责范围，但其未提交证据证明其就该免责条款向投保人尽到明确提示告知义务，故人民财险平顶山分公司该上诉理由依据不足，本院不予采纳。陈武玲的误工费标准认定已经生效民事判决确认，人民财险平顶山分公司对该误工费标准的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予采信。根据陈武玲提交的医疗机构出具的医嘱记录，明确其住院期间需二人护理，人民财险平顶山分公司主张应按一人护理计算的依据不足，本院不予采纳。鉴定检查费用是为查明和确定本案交通事故造成损失所支付的必要的、合理的费用，一审认定由人民财险平顶山分公司承担亦无不当。综上，人民财险平顶山分公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1181元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一九年十二月二十四日法官助理卢媛媛书记员高源