广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0307民初15536号原告：张桂章，男，汉族，1966年3月9日出生，身份证住址：广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：邹国峰，广东君一律师事务所律师。被告：深圳市坪荣建筑工程有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区坪地街道教育中路**，统一社会信用代码：914403002792599084。法定代表人：刘继发，总经理。委托诉讼代理人：蒋丽洋，广东信达（龙岗）律师事务所律师。上述原告张桂章诉被告深圳市坪荣建筑工程有限公司合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，并作出（2018）粤0307民初5841号民事判决。原告张桂章不服该判决提起上诉，深圳市中级人民法院经审理后作出（2019）粤03民终8585号民事裁定，将本案发回重审。本院于2019年7月26日重新立案后，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张桂章及其委托诉讼代理人邹国峰、被告的委托诉讼代理人蒋丽洋出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张桂章向本院提出诉讼请求：1．被告返还投入合作工程项目的资金1,284,000元（人民币，下同）及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自工程款收到之日即2017年9月22日起计算至被告还清时止）。2.被告返还原告垫付的合作工程项目资金1,900,920元及利息（按月利率2%自2018年2月8日起计算至还清之日）。3.被告支付原告应当分配的合作工程项目利润分成1,096,920.64元。4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2012年3月1日签订工程合作协议，约定双方按40%和60%的比例投资并以被告的名义承包“新丰华夏生态建陶示范基地一号主干道工程”，不能投入资金的，按比例金额的额度支付给出资方利息（利息按2%/月计算）。后双方确认原告投入的总工程款为3,210,000元，2012年5月25日，被告因故与发包方解除工程合同，追索工程款经相关部门协调未果后向法院起诉。被告自2017年9月22日起合计收到法院强制执行后支付的工程款及利息等5,952,301.59元。被告收到执行款后一直蒙骗原告，经多次上门讨要，被告分别于2017年11月2日和2017年12月1日支付487,500元和572,500元，却要原告出具500,000元和600,000元的借条并承担每月2.5%的利息。其后被告支付了其余拖欠的利息合计1,700,000元，由于被告拒付其他款项，为维护原告合法利益，特向法院提起诉讼，请求依法判决支持原告的诉讼请求。被告深圳市坪荣建筑工程有限公司辩称：1.《工程合作协议书》于2012年5月25日失效，则从2012年5月25日起原告依据该协议书第3.1条向被告主张出资方利息没有合同依据和法律依据。2.退一步讲，原告主张按照每月2%计算出资方利息明显过高，且该标准明显违反了合同的公平原则和补偿原则，请求法院结合被告投入大量财力人力处理涉案工程后续解除、结算、追讨工程款事宜的情况，依法调低出资方利息的计算标准，按照建设工程行业2012年利润率3.5%的标准计算。3.截止到2012年8月2日原告前期投入工资款为3,110,000元，被告应承担1,866,000元。被告后期投入1,842,954.29元，另向原告支付款项280万元（包括110万元的借款），故被告不拖欠原告任何款项。综上，请求法院驳回原告诉讼请求，依法判决。经审理查明，2011年9月23日，被告与案外人天恩实业（新丰）有限公司【工商登记法人名称为：天恩亚太实业（新丰）有限公司】签订《土建承包合同》，约定被告承包天恩实业（新丰）有限公司发包的新丰华夏生态建陶示范基地一号主干道工程施工事项。2011年10月15日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了一份《建筑工程项目承建承包责任协议书》。协议约定：甲方将新丰华夏生态建陶示范基地一号主干道工程交由下属项目经理部乙方承包，工程造价约1,500万元，乙方向甲方缴交管理费方式为工程款到扣，最终按竣工结算价的1%结算；甲方派出工程技术人员参加重点部位的隐蔽验收、工程的中间验收及竣工验收工作，乙方自主经营、自负盈亏，负责包括税金、施工报建等在内的一切经营费用。2012年3月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了一份《工程合作协议书》。协议约定：施工设计图内的所有项目及全部工作内容总价暂定约1,500万元，本项目前期进场开工所产生的总费用为元，因此项目计划投资为800万元，其中甲方投资480万元，占60%，乙方投资320万元，占40%；该项目的财务会计、采购日常工作均有甲乙双方各派一人负责管理，所有财务支出及因该项目所产生的费用必须经双方签字方可生效；该项目的管理人员如项目经理、施工员、采购员等工资待遇由双方共同协商确定；该项目前期由乙方先投入的资金双方按比例承担，如不能支付，按比例金额的额度支付给出资方利息（利息按2%月计算），后期工程资金由甲方投入、并从投入资金中按比例归还乙方前期替甲方投入的资金，利息递减；在本协议签订之日前的所有债权债务由乙方负责，并承担相应的责任；该项目的利润分配及风险承担，在扣除各项成本费用后，按照投资比例分享承担。2012年8月2日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《补充协议》，双方就韶关新丰陶瓷转移园一号主干道工程总投资款一事确认：前期总工程由乙方投资工程款共计3,110,000元，投资开始日期为2011年9月27日至2012年3月1日止，另有100,000元稳定层款，如天恩公司财务（将才云）有单据确认，后总数方为3,210,000元；到结款之日此，以前所有单据全部作废。上述工程施工过程中，因与发包人发生纠纷，被告向广东省韶关市新丰县人民法院提起诉讼追索工程款。该院作出了（2015）韶新法遥民初字第91号民事判决。该判决查明，2011年9月25日被告进场施工，2012年1月部分停工，2012年5月21日被告提出解除施工合同，2012年5月25日天恩实业（新丰）有限公司复函同意解除合同，并判决天恩实业（新丰）有限公司支付工程款4,318,693.33元及逾期付款利息等费用。天恩公司不服该判决提起上诉，韶关市中级人民法院于2017年6月16日作出了（2017）粤02民终240号民事判决，判决驳回上诉、维持原判，诉讼费用部分判决认定本案被告承担一审受理费29,918元、鉴定费25,903元。该案诉讼中，本案被告申请财产保全并提供了浙商财产保险股份有限公司深圳分公司提供的保函作为担保和支付了保全申请费5,000元。本案被告还就此向深圳市公信投资担保有限公司支付了担保费17,100元。判决生效后，广东省韶关市新丰县人民法院分别于2017年9月22日、2018年1月30日向本案被告支付了执行款1,000,000元、4,952,301.59元。本案被告分别于2017年11月1日、2017年11月30日、2018年1月25日、2018年2月1日、2018年2月7日向原告支付了487,500元、572,500元、200,000元、1,000,000元、500,000元。原告就前两笔付款向被告出具了借条，借条确认款项金额分别为50万元、60万元，约定月息2.5%。另查，为进行该案诉讼，被告于2015年5月15日与广东深南律师事务所签订了一份《委托代理合同》，约定律师费按实际执行款项的18%支付，原告在该合同上亦有署名。被告分别于2015年12月31日、2017年11月24日、2018年3月16日、2018年4月17日分别支付50,000元、130,000元、450,000元、441,414.29元，合计1,071,414.29元。另外，被告于2018年5月就案涉工程项目缴纳了各项税费300,669.09元。诉讼中，双方对于施工过程中已产生的支出意见如下：1.《补充协议》约定的10万元稳定层款问题。原告提交了一份其与新丰天恩混凝土有限公司签订的《新丰华夏生态建陶示范基地一号主干道路面工程商品混泥土合同书》及该公司2011年11月19日出具的收据，收据载明：今收到一号路稳定层1646方×123.33元=203,000元。原告主张该收据即为《补充协议》约定的10万元稳定层款，被告对原告的该主张不予认可。2.被告主张的已付工人工资392,950元问题。被告提交的《主要进场人员报审表》记载，卢鹏辉为案涉工程项目经理，舒长庚为技术负责人，谢星星为施工工长。除该三人外，被告主张的已付工资对象未记录于上述报审表中。原告主张，卢鹏辉、舒长庚均为挂名未实际开展工作，现场技术人员谢星星等的工资已计入《补充协议》原告方的投入之中。再查，原告认为被告未按照双方约定履行付款义务，遂于2018年3月23日诉诸本院并提出了上述诉讼请求。本院根据已查明的事实，作出（2018）粤0307民初5841号民事判决，判决被告应向原告支付工程款1,482,906.17元及利息。原告不服该判决提起上诉，深圳市中级人民法院经审理后认为：一审判决以双方约定的付款月利率2%远超出建设工程行业平均利润水平为由将其调整为年息6%，但并未就建设工程行业平均利润及双方约定的付款利率是否过高加以查明，且原告就被告2017年的两笔付款出具了借条，被告也称该款项与本案争议无关，故该款项的性质亦有待查明。遂作出（2019）粤03民终8585号民事裁定，以一审判决认定基本事实不清为由将本案发回重审。在本案重审阶段，原告未提交新证据，被告提交新证据如下：1.国家统计局网站打印的国家数据（打印件），证明2012年建筑行业产值利润率为3.5%。2.广东省人身损害赔偿计算标准（打印件），证明建筑行业在岗职工2012年度平均工资为38,656元，2013年平均工资为43,255元。3.会议纪要（复印件），证明2012年5月22日原告作为施工方的代表参加与发包方关于合同解除以及结算事宜。原告对上述证据1、证据3真实性不予认可，对证据2真实性认可，但认为与本案无关。上述事实有当事人提交的证据以及在庭陈述为凭。本院认为，原被告之间签订的《建筑工程项目承建承包责任协议书》《工程合作协议书》《补充协议》，其中约定由没有施工资质的原告承包建设工程的内容，违反了法律的效力性规定，应认定为无效，其他内容为双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的效力性规定，合法有效。本案主要争议焦点如下：一、被告是否应承担原告前期投入资金的60%并支付相应利息？二、被告尚应向原告支付的工程款金额？三、被告已向原告支付的工程款金额？关于焦点一，虽然《工程合作协议书》将《建筑工程项目承建承包责任协议书》约定的挂靠关系变更为合伙关系，但《工程合作协议书》中的约定只是双方的意思表示行为，而非合同履行行为，认定原告是否已将前期投入的资金借支给被告，应以被告是否实际使用该资金为据，被告未实际使用，原告出借的事实则未发生。生效判决认定案涉工程于2012年1月已部分停工，2012年5月21日被告即提出解除施工合同，被告也主张签订《工程合作协议书》时工程已停工，且后续未再复工，原告未能提交证据证明被告在《工程合作协议书》签订后施工仍在继续、实际使用了原告前期投入的资金，原告应承担举证不能的法律后果，故依法认定原告出借的事实尚未发生，《工程合作协议书》未实际履行。另外，《工程合作协议书》3.1条约定：“在本协议签订之日前的所有债权债务由原告负责，并承担相应的责任”，本案所涉的工程款均是该协议签订之前产生的，根据上述约定应归原告享有，但相应的成本即原告前期投入的资金却让被告承担60%，显然有失公平。故原告要求被告承担其前期投入资金的60%并按2%/月标准支付利息，事实和法律依据不足，不应支持。关于焦点二，因《工程合作协议书》并未实际履行，且《工程合作协议书》3.1条约定：“在本协议签订之日前的所有债权债务由原告负责，并承担相应的责任”，故原、被告仍应按《建筑工程项目承建承包责任协议书》的约定结算本案工程款。案涉工程共收到执行款5,952,301.59元，原告应向被告支付的管理费为59,523.02元。被告为收取工程款而支出的相关费用包括：诉讼费用77,921元、律师费1,071,414.29元、税费300,669.09元以及被告已支出的员工工资。关于被告支出的工资，被告主张已发放卢鹏辉、舒长庚2011年11月至2012年3月、谢星星2012年3月起的工资，但未能提供充分证据予以证实，上述员工的工资标准及实际由哪方支出均无法查清，对被告的主张，本院不予采信。被告主张其支付了陈玉永工资106,000元并提交了相应转账凭证予以证明，原告亦予以认可，本院予以确认。被告主张的其他工作人员工资支出，既未提供证据予以证实，原告也不予认可，本院不予采信。故应予扣除的费用共计1,615,527.4元（59,523.02元+77,921元+1,071,414.29元+300,669.09元+106,000元），经核算，被告收到执行款后，应向原告付款总额为4,336,774.19元。关于焦点三，双方对被告分别于2017年11月1日、2017年11月30日、2018年1月25日、2018年2月1日、2018年2月7日向原告支付了487,500元、572,500元、200,000元、1,000,000元、500,000元的事实予以确认，但双方对2017年11月1日和2017年11月30日支付的487,500元和572,500元，到底是被告对原告的借款，还是被告支付给原告的工程款有争议。原告认为被告在收到法院的执行款后本应支付给原告，但被告故意隐瞒，导致原告向被告借款，故2017年11月1日和2017年11月30日支付的共计106万元应视为被告支付给原告的工程款，不应认定为借款。本院认为，2017年11月1日和2017年11月30日支付的共计106万元，原告向被告出具了借条，双方民间借贷关系已成立并生效，被告也已实际履行出借义务，原告如认为被告在订立合同时存在欺诈，应在法定期限内请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，原告未按上述程序主张撤销权，而直接主张将案涉借款视为被告支付的工程款，于法无据，本院不予支持。故被告于2017年11月1日和2017年11月30日向原告支付的共计106万元不应计算在被告已向原告支付的工程款金额内，被告已向原告支付的工程款为170万元。综上所述，被告尚应向原告支付工程款2,636,774.19元（4,336,774.19元-170万元）。被告逾期未支付该款项，应以未付工程款为基数，自2018年1月31日起向原告支付逾期付款利息至工程款付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告深圳市坪荣建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告张桂章支付工程款2,636,774.19元并支付逾期付款利息，利息以未付工程款为基数，自2018年1月31日起支付至工程款付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回原告张桂章的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41,958元、保全费5,000元，由原告负担18,784.6元，被告负担28,173.4元。如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  曾海林人民陪审员  陈敬銮人民陪审员  张 奕二〇一九年十二月五日书 记 员  李广仪