河南省郑州市管城回族区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0104刑初842号公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。被告人范国清，男，1982年6月15日出生于河南省杞县，汉族，初中文化程度，无业，住河南省杞县。因非法买卖危险物质，于2019年6月18日被郑州市公安局二里岗分局行政拘留十四日。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月1日被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，2019年8月7日被逮捕。辩护人尤超杰，河南豫尊律师事务所律师。辩护人李飞宇，河南豫尊律师事务所律师。被告人朱二威，男，1987年7月25日出生于河南省杞县，汉族，初中文化程度，无业，住河南省杞县。因非法买卖危险物质，于2019年6月18日被郑州市公安局二里岗分局行政拘留十四日。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月1日被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年8月7日被郑州市公安局二里岗分局取保候审，同年9月30日被河南省郑州市管城回族区人民检察院取保候审。现被本院取保候审。指定辩护人周冉，河南扬善律师事务所律师。指定辩护人赵萍萍，河南扬善律师事务所律师。河南省郑州市管城回族区人民检察院以郑管检二部刑诉〔2019〕23号起诉书指控被告人范国清、朱二威犯非法经营罪，于2019年11月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。河南省郑州市管城回族区人民检察院指派检察员刘卫华、武冬出庭支持公诉，被告人范国清及其辩护人尤超杰、李飞宇、被告人朱二威及其指定辩护人赵萍萍到庭参加诉讼。现已审理终结。河南省郑州市管城回族区人民检察院指控：自2018年9月份开始，被告人范国清在未取得相应许可的情况下，使用经过改装内置简易加油机和油箱的黄色牌照红色旧奔驰MB100型大面包车在郑州市管城区中州大道货站街铁路南侧仓库，非法销售汽油。2019年2月份，范国清将该简易加油车转移至郑州市管城区中州大道货站街交叉口西南角中铁电气化局王庄工地，同年4月份雇佣被告人朱二威作为加油工继续非法销售汽油至同年6月17日。经审计，自2018年9月份至2019年6月底，被告人范国清共购进汽油金额1104544元，在2018年9月至2019年7月销售收款1351322.99元。其中，2019年4月30日至6月17日，销售金额为382215元。2019年6月17日，被告人范国清、朱二威在郑州市管城区中州大道货站街交叉口西南角中铁电气化局王庄工地非法销售汽油时被郑州市公安局二里岗分局办案人员传唤到案。被告人朱二威到案后如实供述上述事实。针对上述指控，公诉机关提供了被告人范国清、朱二威的供述与辩解；证人陈某、王某、朱某、贾某、李某1、刘某、赵某、李某2的证言；郑州市公安局二里岗分局扣押物品决定书、扣押清单及照片；到案经过；范国清银行卡交易明细；卷中附有被告人范国清所建立的卖油微信群图片、范国清个人微信号图片、范国清提供的用于收油款的微信及支付宝收款码、证人支付油款的转账记录图片；前科查询；年龄证明；河南捷创会计师事务所出具的豫捷审字[2019]101号《关于“牛备战等人非法经营案件”司法会计鉴定专项审计报告》及补充说明；电子数据等证据，认为被告人范国清、朱二威违反国家规定，未经许可经营危险化学品汽油，扰乱市场管理秩序，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款之规定，已构成非法经营罪。被告人范国清在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款的规定，是主犯。被告人朱二威在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人朱二威如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚，建议判处被告人朱二威拘役三个月至四个月，并处罚金，可以适用缓刑。遂提请本院依法判处。被告人范国清对公诉机关指控的罪名无异议，但对金额有异议，销售金额中很多都是其朋友需要用现金，通过扫其的二维码把钱给其，其再将现金给朋友。进油款也没有起诉书指控的那么多，其认为大概有六七十万元，销售额最多七十余万元。其辩护人的辩护意见是：1、审计报告及补充说明不能作为本案定罪量刑的依据，该审计报告针对的并非是范国清，而是为了查明涉案人员牛备战、姚顺、赵卫峰、范永奇、秦纪军等人进货、销货的金额，审计材料来源并非范国清的财务数据，无法直接证明范国清的涉案金额。审计报告中鉴定数据的期间存在多处矛盾，且鉴定材料的来源没有详细明细，对该审计报告的真实性存在合理怀疑。范国清的财务数据与审计报告中2018年11月18日至2019年5月24日的微信明细出入很大，应以范国清的财务数据为准。审计报告与补充说明中的数额前后不一，不应作为本案证据使用；2、被告人到案后，能够如实供述，具有坦白情节，且当庭认罪认罚；3、被告人无前科，系初犯，其所卖出的汽油也未造成危害后果，社会危害性较小；4、被告人尚有未成年子女需要抚养，请法庭予以考虑。建议对其在有期徒刑三年以下量刑，并适用缓刑。被告人朱二威对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭自愿认罪，请求对其从轻处罚。其指定辩护人的辩护意见是：1、被告人如实供述犯罪事实，系坦白，认罪、悔罪态度较好；2、被告人系初犯、偶犯，犯罪前一直表现良好；3、被告人系从犯，主观恶性和社会危害性较小；4、被告人自愿认罪认罚，签署《认罪认罚具结书》。建议对其判处缓刑。经审理查明：自2018年9月份开始，被告人范国清在未取得相应许可的情况下，使用经过改装内置简易加油机和邮箱的黄色牌照红色旧奔驰MB100型大面包车在郑州市管城区中州大道货站街铁路南侧仓库，非法销售汽油。2019年2月份，范国清将该简易加油车转移至郑州市管城区中州大道货站街交叉口西南角中铁电气化局王庄工地，同年4月份雇佣被告人朱二威作为加油工继续非法销售汽油至同年6月17日。经审计，自2018年9月份至2019年6月底，被告人范国清共购进汽油金额1104544元，在2018年9月至2019年7月销售收款1351322.99元。其中，2019年4月30日至6月17日，销售金额为382215元。2019年6月17日，被告人范国清、朱二威在郑州市管城区中州大道货站街交叉口西南角中铁电气化局王庄工地非法销售汽油时被郑州市公安局二里岗分局办案人员传唤到案。被告人朱二威到案后如实供述上述事实。另查明，因非法制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置危险物质，被告人范国清、朱二威于2019年6月18日被郑州市公安局二里岗分局行政拘留十四日。以上事实，有法庭查证属实的下列证据证明：1、被告人范国清的供述与辩解，证实2018年11月份，其经常在郑州市管城区中州大道铁路南发仓库一个加油站加油，因感觉加油便宜利润不小，就从这的老板手里花费4000元把加油点接了下来，当时买的有加油机和油罐，其朋友又给其一辆报废的红色奔驰面包车。2019年2月12日，因为铁路南要拆迁，其就把加油点搬到了陇海铁路北侧，中铁电气化局的工地里面，从4月份开始，其让朱二威在加油点负责加油，加油点加的是95号汽油，加完油通过微信或支付宝收款的情况；2、被告人朱二威的供述，证实其从2019年4月底开始跟着范国清一起卖油，地址在郑州市管城区货站街中州大道旁的中铁电气化局工地，工地内有一辆加油车，是一辆奔驰报废汽车，加油机和汽油都在车里，其一个月工资4500元，平时在加油点负责加油，油钱基本通过微信或支付宝支付，很少有现金的情况；3、证人陈某、王某、朱某、贾某、李某1的证言，均证实在郑州市陇海路中州大道王庄附近的私人加油点加过油，这个加油点有一辆大面包车，车后经过改装放置有一个大油箱，油箱前有一个微型加油机，在这加油比正规加油站的油便宜的情况；4、证人刘某、李某2的证言，证明范国清自2018年10月、11月份开始在中州大道与陇海铁路交叉口附近卖汽油的情况；5、到案经过，证实2019年6月17日10时40分许，公安民警在货站街中州大道交叉口中铁电气化局检查时发现朱二威非法销售汽油，后将朱二威口头传唤至公安机关。当日12时许，在中铁电气化局王庄工地黑加油站将范国清传唤至公安机关的情况；6、前科查询、年龄证明，证实二被告人属应负刑事责任年龄阶段且无违法犯罪记录的事实；7、河南捷创会计师事务所出具的豫捷审字[2019]101号《关于“牛备战等人非法经营案件”司法会计鉴定专项审计报告》及补充说明，证实范国清、朱二威自2018年9月至2019年6月底共购进1,104,544.00元，范国清在2018年9月至2019年7月销售收款1,351,322.99元，其中，朱二威任职期间（自2019年4月30日至2019年6月17日），范国清、朱二威共购进329,613.00元，销售382,215.00元的情况；8、证人赵某的证言、郑州市公安局二里岗分局扣押物品决定书、扣押清单及照片、范国清银行卡交易明细、卷中附有被告人范国清所建立的卖油微信群图片、范国清个人微信号图片、范国清提供的用于收油款的微信及支付宝收款码、证人支付油款的转账记录图片、电子数据等证据附卷，与其他证据相互印证一致，佐证了案件事实。以上证据，经开庭出示、质证，证据来源合法、内容真实有效，本院予以确认。本院认为，被告人范国清、朱二威违反国家规定，未经许可经营危险化学品汽油，扰乱市场管理秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人范国清及其辩护人提出的对指控非法经营数额有异议的辩解、辩护意见。经查，本案中，审计单位根据侦查机关的委托，依据侦查机关提供的同案犯等人的银行卡流水信息及支付宝、微信等材料，依法作出的专项审计报告，可以作为认定其非法经营数额的依据。关于被告人辩解称与上家之间有借款及存在套现现金的意见。经查，现有同案犯供述，证实并不存在借款情况，且根据现有证据认定被告人从其上家购买汽油的金额为110余万元，考虑其销售汽油的价格高于进价，故其非法销售的金额也应大于购进金额。故对该辩解及辩护意见，本院不予采纳。根据二被告人犯罪的事实和性质，对其依法应在“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的法定刑幅度以内处以适当刑罚。在对被告人具体量刑过程中，本院充分考虑以下量刑情节：1、被告人范国清当庭如实供述自己的主要犯罪事实，且自愿认罪，依法可从轻处罚；2、被告人朱二威归案后能够如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚；3、被告人范国清在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人朱二威在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，依法应减轻处罚；4、二被告人均系初犯，可酌情从轻处罚。其辩护人相应从轻的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关对被告人朱二威的量刑建议适当，本院予以采纳。综合上述情节，被告人朱二威确有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，且其所居住的社区同意对其进行社区矫正，故可对朱二威依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款的规定，判决如下：一、被告人范国清犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月18日起至2020年1月17日止。罚金于判决生效后三内日缴纳。）二、被告人朱二威犯非法经营罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三日内缴纳。）三、在案扣押未随案移送的涉案汽车、华为手机、苹果手机等，由扣押机关（郑州市公安局二里岗分局）依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  常 菲人民陪审员  杨建明人民陪审员  张 政二〇一九年十二月二十八日书 记 员  詹文卓