广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终2908号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴俊敏，男，汉族，1978年11月5日出生，中专文化，户籍地址广东省深圳市宝安区，居住地址深圳市市宝安区。因本案于2017年11月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕，因原判刑期届满已于2019年5月15日被取保候审。辩护人陈志旭，广东融关（前海）律师事务所律师。辩护人李汉明，广东融关（前海）律师事务所律师。原审被告人林恒祥，男，汉族，1981年6月26日出生，初中文化，户籍、居住地址深圳市南山区。因本案于2017年11月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕，因原判刑期届满已于2019年1月20日被取保候审。原审被告人林晓芳，女，汉族，1982年7月28日出生，初中文化，户籍地址福建省宁德市福安市，居住地址深圳市宝安区。因本案于2017年12月7日被抓获，同月9日被刑事拘留，同月26日被逮捕，因原判刑期届满已于2019年1月6日被取保候审。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人吴俊敏、林恒祥、林晓芳犯开设赌场罪一案，于2018年10月12日作出（2018）粤0304刑初597号刑事判决。宣判后，原审被告人吴俊敏、林恒祥提出上诉，本院于2018年12月19日作出（2018）粤03刑终3115号刑事裁定，撤销原判，发回重审。深圳市福田区人民法院重审后于2019年10月8日作出（2019）粤0304刑初403号刑事判决。宣判后，原审被告人吴俊敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2013年开始，被告人吴俊敏通过六合彩赌博网站接受他人投注。2013年11月至2014年4月期间，吴俊敏向徐俊才（徐植列提供的账户）转账人民币85万元。2012年开始，被告人林恒祥通过六合彩赌博网站接受他人投注，于2015年8月25日、2015年9月13日分两次收到赖某香转入的六合彩赌资共计59180元，又发展了被告人林晓芳投注六合彩进行赌博。2012年2月至2014年1月期间，被告人林晓芳收到张某东投注的六合彩赌资共计10余万元后，通过银行转账方式转至其上家林恒祥，被告人林恒祥按其投注额的10%支付佣金共计2万余元。2017年11月16日，民警在本市宝安区兴华二路73号玉龙轩906将被告人吴俊敏抓获归案。2017年12月7日，民警在本市宝安区柳竹园四巷1号三楼将被告人林晓芳抓获归案。2017年11月21日，民警在本市南山区南支路1031号珠光苑9栋A座602房将被告人林恒祥抓获归案。认定上述事实的证据有：一、书证。1.被告人吴俊敏、林恒祥、林晓芳的身份材料。2.扣押清单。3.抓获经过。4.吴俊敏与徐俊才的银行交易记录。5.吴俊敏与林恒祥的银行交易记录。6.林恒祥与赖某香的银行交易记录。7.王某侨与林恒祥的银行交易记录。8.林晓芳与林恒祥的银行交易记录。9.林晓芳与赖某芳的银行交易记录。二、证人范某生、张某东、陈某的证言。三、被告人吴俊敏、林恒祥、林晓芳的供述与辩解。四、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。原判认为，被告人吴俊敏、林恒祥、林晓芳无视国家法律，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，应依法予以惩罚。在开设赌场的共同犯罪中，被告人吴俊敏起主要作用，系主犯；被告人林恒祥、林晓芳起次要作用，应按其各自的涉案犯罪数额分别承担相应的刑事责任，可以认定为从犯，应当从轻处罚。对于被告人及其辩护人提出吴俊敏和林恒祥的转账往来不是购买六合彩的意见，经查，1.林恒祥到案时供认了二人的赌资转账；2.被告人辩称该转账是借款往来，但是不能提供相应的借款材料，也没有约定相关的期限；3.公诉人当庭问到双方的欠款数额，二被告人均不清楚；4.林恒祥当庭称吴俊敏没有要其还钱；5.双方对于所谓欠款没有对账。因此，本案证据证实林恒祥与吴俊敏之间的银行转账中有用于购买六合彩的情况，被告人及其辩护人提出是借款的意见不能成立，不予采纳。对于被告人林恒祥辩称其认罪笔录是在醉酒状态下做的不真实意思表达的意见，经查，1.被告人林恒祥在侦查阶段作出认罪供述，现有证据并不能证实其所做笔录是不真实的意思表达；2.同案犯林晓芳明确指认其的账号是林恒祥给的；3.林晓芳的丈夫指认了林晓芳有在林恒祥处进行投注。现有证据足以证实林恒祥构成开设赌场罪并且收取下家投注，其辩解不能成立，不予采纳。综上，根据被告人吴俊敏关于其参赌六合彩、接收朋友六合彩投注的供述以及相关银行转账记录，足以证实被告人吴俊敏多次接受他人的六合彩投注。根据被告人林恒祥、林晓芳的供述、张某东的证言、证人陈某的证言，以及相关银行转账记录，可以证实被告人林恒祥通过其银行账号接受被告人林晓芳、证人赖某香的六合彩投注，林晓芳亦接受证人张某东的投注，然后通过银行转账方式将赌资支付给林恒祥。在此过程中，被告人吴俊敏等三人接收赌资并为他人赌博提供条件，故应以开设赌场罪追究刑事责任。被告人吴俊敏、林恒祥、林晓芳及其辩护人关于不构成开设赌场罪的相关意见，不予采纳。对于公诉机关指控各被告人行为属于开设赌场情节严重，经查，本案并无证据证实被告人建立了赌博网站，或为该赌博网站担任代理，或参与赌博网站利润分成，故各被告人开设赌场的行为不能认定为网上开设赌场犯罪，不能适用两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于“情节严重”的量刑标准。公诉机关的相关指控不能成立，不予支持。对于公诉机关指控案发期间，除认定之外的其余转账款项均为犯罪数额，但现有证据不足以证实上述款项均为赌资，上述指控尚未达到证据确实充分，同时根据存疑有利于被告原则，不予认定。对于辩护人提出林晓芳是从犯的意见，予以采纳，并在量刑时酌情予以考虑。综上，根据本案被告人的犯罪情节、性质、社会危害性以及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴俊敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人林恒祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元二千元。三、被告人林晓芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万元一千元。四、缴获的手机、账本等作案工具，依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人吴俊敏上诉提出：本案原审以及重审一审判决均属于认定事实不清，证据不足。上诉人与林恒祥之间的资金往来不涉及赌博。恳请第二审还上诉人清白。上诉人吴俊敏的辩护人提出如下辩护意见：一、本案指控吴俊敏犯开设赌场罪的证据严重不足，没有任何有效证据足以证明吴俊敏接受林恒祥或其他人投注，也没有任何证据证明吴俊敏存在抽水返佣的行为。二、一审判决一方面认为吴俊敏的行为不能认定为网络开设赌场，一方面又以吴俊敏“多次接受他人的六合彩”对其定罪，无论是举证或说理均无法令人信服。三、吴俊敏自己参赌“六合彩”的行为并不构成犯罪。恳请第二审还上诉人清白。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。本院认为，上诉人吴俊敏与原审被告人林恒祥、林晓芳的行为均已构成开设赌场罪。对于上诉人吴俊敏的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，原审被告人林恒祥归案后曾明确供述将收到的“六合彩”投给了吴俊敏，并辨认出与吴俊敏的款项交易记录是向吴俊敏投注的“六合彩”，而吴俊敏到案后先是辩称不知道相关款项是怎么回事，后辩称是借款给林恒祥但不能提供相关证据，吴俊敏与林恒祥对于所称的借款金额、借款期限、欠款金额等供述不一致且不符合常理，吴俊敏关于与林恒祥之间的转账不涉及赌博的辩解不能成立。吴俊敏及其辩护人认为本案事实不清，证据不足的相关意见均在第一审时已提出，原判决不予采纳并已充分说明理由。吴俊敏的上诉意见及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 王    丽审判员 马  学  平二〇一九年十二月二十五日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。