广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终11394号上诉人（原审原告）：张**伟，男，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：陈书盈，广东东达昊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梁敬侠，男，汉族，住广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：郭鲁，广东商融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙肖芳，女，汉族，住广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：郭鲁，广东商融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈兆南，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。被上诉人（原审被告）：霍焕英，女，汉族，住广东省佛山市禅城区。被上诉人（原审被告）：佛山市**建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：关某1。委托诉讼代理人：陆梓峰，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄沛明，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：佛山锦恒置业投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：谭某1。上诉人张**伟、梁敬侠因与被上诉人龙肖芳、陈兆南、霍焕英、佛山市**建筑工程有限公司（以下简称桂园公司）、佛山锦恒置业投资有限公司（以下简称锦恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初2154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张**伟上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判梁敬侠、陈兆南、桂园公司向张**伟支付混凝土、排栅（脚手架）工程款914395.33元及利息121011.33元（利息自2016年2月1日起按同期同类银行贷款年利率，暂计至2019年3月12日，要求计至清偿之日止），合计1035406.60元;3.改判梁敬侠、陈兆南、桂园公司向张**伟支付主体结构施工租用钢管包干费用100000元及利息15547.91元（利息自2015年8月14日起按同期同类银行贷款年利率，暂计至2018年10月31日，要求计至清偿之日止），合计115547.91元;4.改判梁敬侠、陈兆南、桂园公司退还张**伟工程履约保证金50000元及利息7085.42(利息自2018年2月1日起按同期同类银行贷款年利率，暂计至2019年1月10日，要求计至清偿之日止）；合计57085.42元；5.改判梁敬侠、陈兆南、桂园公司向张**伟支付排栅（脚手架）超期占用费2516469元及利息39833.61元（利息自2018年11月1日起按同期同类银行贷款年利率，暂计至2018年10月31日，计至清偿之日止），合计2556302.61元；6.改判锦恒公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；7.改判龙肖芳对梁敬侠，霍焕英对陈兆南的上述全部所负债务承担连带清偿责任；8.一、二审诉讼费由梁敬侠、龙肖芳、陈兆南、霍焕英、桂园公司、锦恒公司共同承担。事实和理由：一、一审法院认定租用钢管费用为27000元错误。梁敬侠、陈兆南租用张**伟钢管系用于地下室搭建木板，一审庭审中各方均确认地下室绝大部分工程已完工，仅差最后一小面积未浇筑混凝土水泥，即所有钢管已由张**伟全部供货且木板均已搭建完成。钢管仅用于地下室，不能以整体工程完工比例来分摊钢管费用，100000元租用钢管包干费用应按约全部支付。一审法院因整体工程未完工而酌定租用钢管费用为27000元与张**伟实际提供的钢管数严重不符,应予以纠正。二、一审法院要求张**伟另案向发包方锦恒公司主张权利错误。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人有权突破合同相对性，请求工程发包方在各自欠付工程款的范围内参照合同约定支付工程价款。发包方是否欠付工程款应由发包方举证证明，一审法院将该举证责任转移由张**伟承担不公平。其次，本案发包方在庭审中确认仅支付5000000元工程款，除去其主动承诺并支付2000000元误工费，剩余工程款为3000000元，但涉讼工程量的价值远超3000000元，梁敬侠也确认发包方存在欠付行为。本案已进入诉讼阶段，对于发包方是否欠付工程款的事实应由法院在审理阶段中查明，不能因欠付程度不易查明而推卸责任，且本案发包人的付款责任明显未履行完毕。最后，张**伟作为承包下游无从得知发包方与总包方何时进行结算、结算金额多少、是否会进行诉讼或仲裁的情况，故张**伟无法向锦恒公司另案主张权利。三、一审法院认定桂园公司无需承担责任错误。梁敬侠、陈兆南借用桂园公司资质承揽工程施工，违反《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，桂园公司收取管理费获利，且未尽管理义务，应由梁敬侠、陈兆南和桂园公司对张**伟承担连带付款义务。四、一审法院未支持张**伟关于排栅超期占用费的诉求错误。排栅占用费属于张**伟的窝工损失，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，窝工损失应得到支持。由于发包方和总包方混凝土货款不到位导致停工,其后发包方承诺会尽快复工并拿出2000000元作为人工误工费支付给各班组人员，但当时发包方和总包方未明确要求不再施工，之后要求工人撤场时亦未明确是人员撤场抑或是人员和设备一并撤场。张**伟停止施工后留下人员看场并将机械设备、周转材料继续留存于工地以备将来复工之用合情合理，且停工的原因完全归责于发包方、总包方,对因停工产生的人员窝工损失、机械设备停滞损失、建筑材料周转损失等应由发包方和总包方承担。针对张**伟的上诉请求桂园公司辩称，张**伟与梁敬侠签订的《建筑工程分包合同》，根据合同的相对性原则，张**伟应向合同相对方梁敬侠主张工程款。张**伟仅因挂靠关系要求桂园公司承担工程款支付义务无法律依据。二、张**伟未提供证据证明其完成的工程量，无法核实其主张的工程款。此外，《建筑工程分包合同》未有误工费的约定，张**伟未举证证明误工事实及误工费计算方式，对其所主张的误工费不予认可。三、虽然涉讼工程已停工，但排栅由张**伟控制，张**伟未采取合理措施避免损失的扩大，故排栅损失应由张**伟自行负担。针对张**伟的上诉请求梁敬侠、龙肖芳辩称，一、一审法院支持张**伟的误工费缺乏法律依据。《建筑工程分包合同》未有误工费的约定。梁敬侠在结算表上签名确认尚欠误工费是因建设局、劳动局、维稳办协调拖欠工资时被迫写下误工费，但合同约定包干制不存在误工费。针对张**伟的上诉请求，陈兆南、霍焕英、锦恒公司未提出答辩意见。梁敬侠上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判梁敬侠应支付工程款532795.33元予张**伟；2.二审诉讼费由张**伟承担。事实和理由：一、梁敬侠的项目经理与张**伟签订的《建筑工程分包合同》未约定误工费，一审未根据该合同作出处理不当。二、据核算，张**伟带领班组实际施工的工程款是1619621.11元，张**伟实际已收取工程款1086825.78元，实际尚欠532795.33元工程款。梁敬侠在结算表上签名确认尚欠工程款914395.33元并非是梁敬侠的真实意思表示。2014年3月，开发商锦恒公司投资的锦恒广场项目开工，锦恒公司未依约支付工程款给施工单位桂园公司致使锦恒广场项目于2014年8月停工，并拖欠大量的材料款、工程款（工资）、台班费等，因张**伟施工班组多次到南海区建设局、劳动局、维稳办等部门要求锦恒公司、桂园工程公司支付工程款（工资），但一直未得到解决。2016年2月1日上午8点30分，南海建设局、劳动局、维稳办、桂城居委会等部门组织锦恒公司、桂园公司、有关施工单位在桂城居委会主持召开协调会，解决拖欠工人工资问题，但开发商锦恒公司负责人谭某1、彭某盛、胡某君等均未到会，致使拖欠工资问题未能得到协商解决。会议结束时班组相关工人情绪激动不让梁敬侠离开，并强烈要求梁敬侠到工地办公室。为避免事态激化，梁敬侠与张**伟班组工人到锦恒项目工地。在工地办公室，工人要求梁敬侠在结算表上签名，由于担心工人们会去政府部门闹事及迫于建设局、劳动局及维稳办的压力，梁敬侠才在结算表上签名。因此结算表上的剩余款（欠款）914395.33元并不是实际欠款，而是实际欠款532795.33元加上“误工费”381600元，而合同未约定误工费，故张**伟要求梁敬侠支付误工费缺乏依据，梁敬侠应支付工程款为532795.33元，一审未查明该事实而判令梁敬侠支付工程款914395.33元予张**伟与实际欠工程款不符。且合同并未约定欠付工程款及租用钢管、退交保证金须计付利息，一审判令梁敬侠计付工程款、租用钢管费、退交保证金的利息予张**伟显然不当，依合同不应计付上述利息予张**伟。针对梁敬侠的上诉请求张**伟辩称，涉讼误工费已列入结算表的应付款中，即张**伟主张的工程款不包含误工费。针对梁敬侠的上诉请求，桂园公司的答辩意见与其针对张**伟的上诉请求的答辩意见一致。针对梁敬侠的上诉请求，陈兆南、龙肖芳、霍焕英、锦恒公司未提出答辩意见。张**伟向一审法院提出诉讼请求：1.梁敬侠、陈兆南、桂园公司向张**伟支付混凝土、排栅（脚手架）工程款914395.33元及利息，利息以914395.33元为本金，自2016年2月1日起按同期同类银行贷款年利率计至实际清偿之日止；2.梁敬侠、陈兆南、桂园公司向张**伟支付主体结构施工租用钢管包干费用100000元及利息，利息以100000元为本金，自2015年6月19日起按同期同类银行贷款年利率计至实际清偿之日止；3.梁敬侠、陈兆南、桂园公司退还张**伟工程履约保证金50000元及利息，利息自2016年2月1日起按同期同类银行贷款年利率计至实际清偿之日止；4.锦恒公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；5.梁敬侠、陈兆南、桂园公司向张**伟排栅（脚手架）的超期占用费2516469元及利息，占用费按14290㎡自2015年8月14日计至2018年10月31日以0.15元/㎡/日的标准计算，利息以占用费为本金自2018年11月1日起按同期同类银行贷款年利率计算至实际清偿之日止；6.龙肖芳对梁敬侠，霍焕英对陈兆南所负的全部债务承担连带清偿责任；7.本案诉讼费用由梁敬侠、龙肖芳、陈兆南、霍焕英、桂园公司、锦恒公司承担。一审法院认定事实：2013年10月9日，锦恒公司（甲方、发包人）与桂园公司（乙方、承包人）签订《广东省建设工程施工合同补充协议》（合同编号20130090023），约定甲方将位于佛山市南海区***石四村季华路侧（桂城D11街区）锦恒广场工程发包给乙方施工，建筑面积113000㎡，合同价款154900000元。2014年1月7日，桂园公司（甲方、发包单位）与梁敬侠（乙方、承包单位）签订《锦恒广场工程承包合同》，约定甲方将位于佛山市南海区***石四村季华路侧（桂城D11街区）锦恒广场土建工程发包给乙方施工。2014年3月2日，罗玖荣代梁敬侠（甲方、发包方）与张**伟（乙方、分包方）签订《建筑工程分包合同》，约定甲方将位于佛山市****附近的佛山市锦恒广场工程主体分部混凝土分项以包工不包料的方式分包给乙方，包括锦恒广场工程框剪结构、二十五层、负一层地下室和人防工程，建筑面积共113000㎡；签订合同后乙方向甲方交纳工程保证履约金200000元，甲方收到乙方的履约保证金后合同才能生效。2014年5月19日，罗玖荣代梁敬侠（甲方、发包方）与张**伟（乙方、分包方）签订《建筑工程分包合同》，约定甲方将位于佛山市****侧的佛山市锦恒广场框剪结构二十五层，建筑面积113000㎡，全钢外脚手架搭设、平桥铺设钢网及配套设施搭设以包工包料、包施工机具的方式分包给乙方，工期390天（13个月）；（四、本工程合同单价、工程量计量）甲方主体结构施工使用乙方的钢管、扣件用箍墙、箍柱、楼面模板安装钢管代龙的材料，一次大包干100000元；如果因甲方或建设单位某种原因导致排栅延误拆除超期30天内不计算工期。张**伟分别于2014年3月7日、4月19日支付履约保证金各100000元，共200000元，陈兆南出具收据予以确认。庭审中，张**伟确认收到退回押金150000元。2016年2月1日，梁敬侠在《张**伟班组（包含误工费）》签字确认佛山市锦恒广场排栅班完成工程量1619621.11元，误工费381600元，已付款合共1086825.78元，余款914395.33元。桂园公司确认已收到锦恒公司支付工程款5000000元。另查明，（2016）粤0605民初14798号民事判决中，一审法院确认如下事实：陈兆南确认锦恒广场工程实际是梁敬侠、陈兆南两人共同承包的，两人是合作伙伴，陈兆南虽然没有签字，但梁敬侠的签字代表了两人共同承包的法律效力。陈兆南、梁敬侠并未就该民事判决提前上诉，现该民事判决书已发生法律效力。梁敬侠与龙肖芳为夫妻关系。陈兆南与霍焕英为夫妻关系。庭审中，张**伟、梁敬侠、陈兆南均确认涉讼工程于2014年3月开工，同年8月底停工。张**伟及梁敬侠、龙肖芳、陈兆南、霍焕英、桂园公司、锦恒公司均确认，涉讼工程及其所在项目的锦恒广场工程处于停工状态，尚未完工亦未竣工验收。桂园公司与锦恒公司均确认，双方并未就涉讼工程所在项目的锦恒广场工程进行结算，亦不存在因工程款结算纠纷进入仲裁或诉讼程序。梁敬侠确认，其委托罗玖荣与张**伟签订《建筑工程分包合同》；张**伟已于2018年10月31日前将排栅拆除并收回。桂园公司确认，梁敬侠借用桂园公司的资质及名义签订合同承接涉讼工程所在项目的锦恒广场工程。一审法院认为，关于合同当事人，梁敬侠虽未在合同发包方处签名，但梁敬侠确认其委托罗玖荣与张**伟签订两份《建筑工程分包合同》，且在诉讼中张**伟亦确认梁敬侠是合同相对方，故一审法院确认梁敬侠是《建筑工程分包合同》张**伟的相对方。张**伟和梁敬侠签订的两份《建筑工程分包合同》虽签约方是梁敬侠，陈兆南没有在合同上签名或盖章，陈兆南亦辩称其并非合同相对方，但由于生效裁判文书确认锦恒广场工程实际是梁敬侠、陈兆南两人共同承包的，两人是合作伙伴后，梁敬侠与陈兆南并没有提起上诉，应视为服判，结合陈兆南收取张**伟支付的保证金、收取桂园公司支付工程款的行为，一审法院确认陈兆南与梁敬侠共同承担因《建筑工程分包合同》产生的债务。本案为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”本案中张**伟无建设工程施工资质，其与梁敬侠签订的两份《建筑工程分包合同》因违反法律强制性规定而无效。虽然张**伟与梁敬侠之间的合同无效，但诉讼中张**伟及梁敬侠均确认张**伟已完成部分涉讼工程，且双方已就涉讼工程办理了结算，故梁敬侠、陈兆南应参照结算书约定价款支付工程款给张**伟。关于未付工程款的数额，双方在《张**伟班组（包含误工费）》确认至2016年2月1日未付工程款为914395.33元。在该表中已加注“包含误工费”的内容，可见梁敬侠在签订该表时已知悉其确认尚欠工程款914395.33元中包含误工费的事实，现梁敬侠、陈兆南并未举证证明其与张**伟就工程款结算达成可扣减误工费的合意，故一审法院对梁敬侠、陈兆南主张该381600元误工费应从未付工程款中核减的意见不予采纳。梁敬侠、陈兆南作为付款义务方，并未举证证明已足额付清欠款，亦未举证证明其未付款有合理的抗辩，张**伟主张梁敬侠、陈兆南支付工程款914395.33元合理有据，一审法院予以支持。梁敬侠、陈兆南于2016年2月1日已确认尚未付清工程款，至本案庭审辩论终结时，梁敬侠、陈兆南仍未付款的行为确造成张**伟资金占用损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，张**伟主张梁敬侠、陈兆南以欠款914395.33元为本金从应付工程价款之日即2016年2月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息合法有据，一审法院予以支持。关于租用钢管费及利息。参照《建筑工程分包合同》约定，梁敬侠在主体结构施工使用张**伟的钢管、扣件用箍墙、箍柱、楼面模板安装钢管代龙的材料，一次大包干价款为100000元。庭审中，张**伟及梁敬侠、龙肖芳、陈兆南、霍焕英、桂园公司、锦恒公司均确认涉讼工程及其所在的锦恒广场均未完工，故一审法院采信梁敬侠抗辩，张**伟以工程完工状态结算租用钢管费不符合合同约定，但双方在结算单中并未约定已完工部分占未完工部分比例，且张**伟亦未举证证明钢管实际使用情况，故一审法院采纳梁敬侠意见，酌定按27000元结算租用钢管费。张**伟与梁敬侠于2016年2月1日已就涉讼工程进行结算，梁敬侠至今未付租用钢管费的行为确造成张**伟资金占用损失，张**伟主张梁敬侠、陈兆南以欠款27000元为本金从应付工程价款之日即2016年2月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息合法有据，一审法院予以支持。张**伟上述诉请超出一审法院核定部分，一审法院不予支持。关于退还保证金50000元及利息。张**伟主张梁敬侠、陈兆南退还保证金50000元，梁敬侠、陈兆南均无异议，一审法院对张**伟该项主张予以支持。关于保证金利息，张**伟与梁敬侠、陈兆南均确认涉讼工程于2014年8月底已停工，结合张**伟于同年8月21日已收到梁敬侠退还部分保证金，张**伟、梁敬侠于2016年2月1日对涉讼工程进行结算的情况，可见梁敬侠、陈兆南在知悉涉讼工程停工，并与张**伟进行结算，即双方均确认《建筑工程分包合同》已无法继续履行，履约保证金应予以退还。梁敬侠、陈兆南至今未全额退还保证金，确造成张**伟资金占用损失，张**伟主张梁敬侠、陈兆南以未退还保证金50000元为本金从2016年2月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息合法有据，一审法院予以支持。关于排栅（脚手架）超期占用费及对应利息。张**伟虽主张因梁敬侠要求不拆除排栅并承诺复工后支付排栅误工费，故张**伟主张自2015年8月起至2018年10月31日的排栅超期使用费，但并未举证证明其上述陈述，梁敬侠亦不予确认。另庭审中，张**伟、梁敬侠均确认涉讼工程于2014年8月底已停工，且双方亦于2016年2月1日就涉讼工程完工量进行结算，再结合张**伟已自行拆除并收回排栅的陈述，可见排栅（脚手架）并非由梁敬侠控制，是张**伟可自行处理的，张**伟在明知涉讼工程已停工时，不拆除并收回排栅属于其对自身权利的处分，且即使张**伟认为工程停工时仍有复工可能，但其与梁敬侠就涉讼工程进行结算时，亦应清楚涉讼工程已暂无复工计划，故张**伟仍对排栅（脚手架）怠于处理产生扩大损失，应由张**伟自行承担，一审法院对张**伟该项诉请不予支持。关于张**伟主张锦恒公司在欠付工程款范围内承担连带责任。庭审中，张**伟与梁敬侠、龙肖芳、陈兆南、霍焕英、桂园公司、锦恒公司均确认涉讼工程所在的锦恒广场尚未竣工，现仍处于停工状态，作为发包方的锦恒公司与作为总包方的桂园公司均确认双方并未就锦恒广场工程进度进行结算且双方并未就工程结算款纠纷进入仲裁或诉讼程序，经一审法院询问，各方对锦恒广场实际完工情况意见不一，且张**伟亦并未举证证明锦恒公司是否欠付工程款及欠付工程款范围，故一审法院对张**伟该项主张不予支持，张**伟可在锦恒公司与桂园公司就工程款实际结算后或就工程款结算纠纷进入仲裁、诉讼程序后，另案主张权利。张**伟诉请桂园公司对梁敬侠、陈兆南在本案确定的债务承担共同付款责任，经查，桂园公司确认梁敬侠是挂靠桂园公司并以其名义与发包方锦恒公司签订工程承包合同，但张**伟并未举证证明桂园公司实际参与涉讼工程的转包、分包与施工，且其与张**伟就涉讼工程并无任何合同关系。张**伟虽主张《建筑工程分包合同》中修正部分加盖“佛山市**建筑工程有限公司锦恒广场工程项目部技术资料专用章”视为桂园公司参与签订《建筑工程分包合同》过程，但张**伟并未举证证明该印章为桂园公司经行政主管部门备案的公章，且桂园公司亦不予确认该印章为其所惯常使用的印章，故张**伟以此为由主张桂园公司参与签订《建筑工程分包合同》缺乏事实依据，一审法院不予采信。因此，张**伟诉请桂园公司对梁敬侠、陈兆南在本案的债务承担共同还款责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。本案所涉债务虽发生在梁敬侠与龙肖芳、陈兆南与霍焕英夫妻关系存续期间，但梁敬侠、陈兆南对张**伟所负债务，实际上是梁敬侠、陈兆南分包涉讼工程予张**伟而产生，是超出家庭日常生活需要所负的债务，张**伟也未能举证证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故张**伟主张龙肖芳、霍焕英对张**伟所负债务为夫妻共同债务理据不足，对张**伟诉请龙肖芳、霍焕英分别对梁敬侠、陈兆南在本案所负债务承担连带清偿责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、梁敬侠、陈兆南应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款914395.33元，并以该款为本金从2016年2月1日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予张**伟；二、梁敬侠、陈兆南应于判决发生法律效力之日起十日内支付租用钢管费27000元，并以该款为本金从2016年2月1日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予张**伟；三、梁敬侠、陈兆南应于判决发生法律效力之日起十日内退还保证金50000元，并以该款为本金从2016年2月1日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予张**伟；四、驳回张**伟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36914.74元，减半收取计18457.37元，财产保全费5000元，合计23457.37元（张**伟已预交），由张**伟负担11003.58元，由梁敬侠、陈兆南负担12453.79元并应于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳，逾期交纳的，一审法院依法强制执行。对张**伟预交的诉讼费用12453.79元，在判决发生法律效力后经张**伟书面申请，一审法院予以退还。二审期间，张**伟、梁敬侠、龙肖芳、陈兆南、霍焕英、桂园公司、锦恒公司均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审查明除“《张**伟班组（包含误工费）》表格中工程款914395.33元中包含误工费”之外的事实予以确认。另查明，张**伟于二审中陈述其与梁敬侠签订的两份《建筑工程分包合同》，包括排栅及混凝土两部分工程，合计工程量为1619621.11元。其中排栅班组为639200.24元，混凝土班组为980420.87元。另有张**伟班组误工费381600元已给付，双方于2016年2月1日签名结算时明确该款项既作为应收款，也作为已付款结算。故《张**伟班组（包含误工费）》的表格中应付款包括完成工程量1619621.11元及工人误工费381600元，合计2001221.11元，梁敬侠已付款1086825.78元包括上述误工费381600元，余款914395.33元实际均为工程结算款，表格中之所以写明包含误工费仅作为应付款已付款列明款项明细。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、梁敬侠应予给付张**伟工程款的具体金额；二、梁敬侠应予给付钢管租用费用的具体金额；三、梁敬侠应否给付排栅超期占用费予张**伟，若应，具体金额如何认定；四、锦恒公司和桂园公司应否对涉讼工程款债务承担连带给付责任。一、关于梁敬侠应予给付张**伟工程款的具体金额的问题《张**伟班组（包含误工费）》的表格完成工程量中载明完成工程量为1619621.11元，381600元作为2014年8月23日应付款列明，也作为2015年1月31日已付款列明，陈兆南、霍焕英在一审答辩状中亦确认张**伟班组完成工程量为1619621.11元，故本院采信张**伟陈述，在《张**伟班组（包含误工费）》的表格中应付款为2001221.11元（包括完成工程量1619621.11元及误工费381600元），已付进度款1086825.78元（包括381600元），余款914395.33元为工程款。该表格的排头显著位置明确加注“包含误工费”字样，梁敬侠在签名时已知悉并确认尚欠工程款914395.33元以及总款项往来应付款及已付款中包含381600元误工费的事实。故本院对梁敬侠主张拖欠工程款914395.33元中包含误工费381600元应予扣减的理由不予采纳。一审认定914395.33元工程款中包含381600元误工费未给付属认定事实不清，但判令梁敬侠给付拖欠工程款914395.33元并无不当，本院予以维持。二、关于梁敬侠应予给付钢管租用费用的具体金额的问题张**伟与梁敬侠于2014年5月19日签订《建筑工程分包合同》约定：“第二条分包方式及项目：包工包料、包施工机具：佛山市锦恒广场框前结构二十五层；建筑面积约113000㎡。第三条承包范围及要求其中第一点约定按照梁敬侠提供的建筑施工图纸及规格，外墙综合脚手架的搭设；采用全钢外脚手架搭设……排栅拆除及清理。第四条本工程合同单价、工程量计量其中第11点约定梁敬侠主体结构施工使用张**伟的钢管、扣件用箍墙、箍柱、楼面模板安装钢管代龙的材料，一次大包干价款为100000元。”从上述合同条款分析，未明确一次大包干仅指地下室工程，故一次大包干应理解为整个合同工程。张**伟主张100000元仅指地下室包干费用与合同约定不符。张**伟与梁敬侠均确认涉讼工程未完工，梁敬侠在一审补充答辩状中确认张**伟已完成主体结构建筑面积31000㎡，其后提交的《关于锦恒广场工程进度情况》自认张**伟地下室工程面积22605.39㎡，地上工程13542.54㎡，合计36147.93㎡，本院认为该《进度情况》提交在后且更为详实，故以此为准。双方合同约定钢管包干费指张**伟全部完成113000㎡，故张**伟完成施工面积占比32%。本院酌定梁敬侠应按已施工面积比例32%给付租用钢管费32000元予张**伟及相应利息，一审按已完工27%酌定钢管费用认定有误，本院予以纠正。三、关于梁敬侠应否给付排栅超期占用费予张**伟，若应，具体金额如何认定的问题双方于2014年5月19日签订《建筑工程分包合同》约定施工工期从±0开始，工期390天（13个月），故履行期限应至2015年6月19日，双方均确认涉讼工程于2014年8月底已停工，并于2016年2月1日结算，但该结算表中排栅费用仅算至2015年2月5日，张**伟于2018年10月31日自行排除排栅，故自2015年6月20日至2016年2月1日期间的超期排栅占用费梁敬侠仍应予支付，现张**伟仅主张从2015年8月1日起算系其对自身权利的处分，本院予以照准，共计185天。又因双方已于2016年2月1日就涉讼工程完工量进行结算，排栅并非由梁敬侠控制，张**伟可自行处理，且张**伟已自行拆除并收回排栅，张**伟明知涉讼工程已停工并结算，不拆除并收回排栅系其对自身权利的处分，故2016年2月1日双方结算后至2018年10月31日期间的排栅超期占用费应不予支持。关于排栅面积，2014年5月19日《建筑工程分包合同》约定：“第四条本工程合同单价、工程量计量第2点单排钢管脚手架计量按实际搭设面积计算。第3点安全通道口（双层）、双层防护棚的面积按水平投影面积计算。单层、安全通道口、防护棚的面积按水平投影面积计算……”梁敬侠确认地上已完工工程面积13542.54㎡，张**伟主张14290㎡，因排栅搭建系用于建筑主体的外墙安全保护，实际搭设面积略多于主体建筑工程面积亦属合理范围，故张**伟主张的14290㎡本院予以确认。本院以此为基数，参照同期排栅市场价格0.15元/天/㎡计算，计396547.5元（14290㎡×0.15元/天/㎡×185天＝396547.5元）。梁敬侠应予给付396547.5元及相应利息。一审对此处理不当，本院予以纠正。四、关于锦恒公司和桂园公司应否对涉讼工程款债务承担连带给付责任的问题锦恒公司系总发包方，桂园公司系总承包方，桂园公司于一审庭审时陈述锦恒公司未按时足额支付工程进度款，导致涉讼工程停工，至一审诉讼时，锦恒公司仅向桂园公司给付工程进度款5000000元，锦恒公司对此未予反驳，桂园公司于一审诉讼中已提交银行转账凭证证明已向梁敬侠及其指定收款人支付了工程款共10973608元，故本案认定锦恒公司与桂园公司虽尚未就涉讼工程款进行结算，但在本案中其给付的工程款明显远远少于实际施工的工程进度款，存在欠付工程款的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”因锦恒公司明显存在欠付大额工程进度款的情形，故对本案涉讼工程款债务914395.33元应当承担连带偿还责任。一审对此处理不当，本院予以纠正。桂园公司与梁敬侠于2014年1月7日签订《锦恒广场工程承包合同》约定：“梁敬侠按桂园公司同锦恒公司签订的《锦恒广场工程〈施工合同补充协议〉》内容，承包该项目的经营及施工，工程范围和内容：锦恒广场土建工程。”桂园公司按梁敬侠的工程承包结算价的1.2%（不包含税费金及施工报建费等费用）收取梁敬侠的管理费，并在每次工程款划拨时按比例收取管理费，故桂园公司与梁敬侠系建设工程分包关系。因梁敬侠系自然人，无建筑工程资质，故其与桂园公司之间系违法建设工程分包关系。此后梁敬侠与张**伟签订两份《建筑工程分包合同》均以个人名义署名，张**伟上诉主张《建筑工程分包合同》中修正部分加盖“佛山市**建筑工程有限公司锦恒广场工程项目部技术资料专用章”应视为桂园公司参与签订《建筑工程分包合同》过程，但张**伟并未举证证明该印章为桂园公司经行政主管部门备案的公章，且桂园公司亦不确认该印章为其惯常使用的公章，故桂园公司与张**伟不存在建筑工程合同关系。一审对于张**伟要求桂园公司承担共同还款责任的主张一审不予支持并无不当，本院予以维持。综上，张**伟上诉请求部分成立，本院予以支持，不成立的部分予以驳回。梁敬侠上诉请求均不成立，应予驳回。一审认定事实不清，导致实体处理错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初2154号民事判决第四项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初2154号民事判决第一项为：梁敬侠、陈兆南应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款914395.33元及利息（以该款为本金，自2016年2月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息及自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初2154号民事判决第二项为：梁敬侠、陈兆南应于本判决发生法律效力之日起十日内支付租用钢管费32000元及利息（以该款为本金，自2016年2月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息及自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）；四、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初2154号民事判决第三项为：梁敬侠、陈兆南应于本判决发生法律效力之日起十日内退还保证金50000元及利息（以该款为本金，自2016年2月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息及自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）；五、梁敬侠、陈兆南应于本判决发生法律效力之日起十日内支付排栅超期占用费396547.5元及利息（以该款为本金，自2016年2月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息及自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）；六、佛山锦恒置业投资有限公司对上述第二项判决梁敬侠、陈兆南的工程款给付义务承担连带清偿责任；七、驳回张**伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费26608.43元，由张**伟负担12498.56元，梁敬侠负担14109.87元。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年十二月三十日法官助理 闫 洁书 记 员 钟勉力