山西省临汾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）晋10刑终518号原公诉机关山西省侯马市人民检察院。上诉人（原审被告人）张金泉，男，1975年7月13日出生，公民身份号码×××，汉族，高中文化，户籍所在地山西省临汾市吉县，住吉县；2018年11月12日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被批准逮捕，2019年1月29日被执行逮捕，同日被取保候审。经侯马市人民法院决定于2019年10月22日被执行逮捕，现羁押于曲沃县看守所。辩护人郑亚仟，山西亚仟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王东平，男，1979年9月13日出生，公民身份号码×××，汉族，户籍所在地山西省临汾市吉县，住吉县；2019年1月26日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被侯马市公安局刑事拘留，同日被取保候审；经侯马市人民法院决定于2019年10月22日被执行逮捕。现羁押于曲沃县看守所。上诉人（原审被告人）秦爱军，男，1981年12月21日出生，公民身份号码×××，汉族，户籍所在地山西省临汾市吉县，住吉县；2019年1月29日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被侯马市公安局刑事拘留，同日被取保候审；经侯马市人民法院决定于2019年10月22日被执行逮捕。现羁押于曲沃县看守所。辩护人王发源、张彩云，山西师达律师事务所律师。原审被告人方长军，男，1973年11月13日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，户籍所在地山西省临汾市吉县，住吉县；2019年1月29日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被侯马市公安局取保候审；经侯马市人民法院决定于2019年10月22日被执行逮捕，现羁押于曲沃县看守所。侯马市人民法院审理侯马市人民检察院指控原审被告人张金泉、王东平、秦爱军、方长军犯盗掘古墓葬罪一案，于2019年11月15日作出（2019）晋1081刑初85号刑事判决。判后原审被告人张金泉、王东平、秦爱军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。原判认定，1、2014年4月下旬，被告人张金泉联系被告人王东平、秦爱军伙同他人，根据李季（另案处理）、段虎杰（另案处理）、郭瑞（另案处理）的组织安排，连续三天对位于襄汾县陶寺北墓区的一处古墓葬实施盗掘，盗挖出鼎五个、簋四个、鬲四个、盘一个、匜一个、瓶一对等二十余件青铜器。段虎杰将被盗文物以560万元的价格出售后，付给李季170万元，李季将发给盗墓工人的赃款交给张金泉，由张金泉分发，其中张金泉分得6万元，王东平分得5万元、秦爱军分得4万元。被告人张金泉、王东平、秦爱军到案后已将所得赃款上交。该墓葬内被盗的文物未能追回。2、2014年5月的一天，被告人张金泉伙同被告人王东平、方长军伙同他人根据李季、段虎杰、郭瑞的组织安排，对襄汾县陶寺北墓区内的一处古墓葬实施盗掘，盗挖出鼎、簋、鬲、盘、匜十余件青铜器。由李季将被盗文物以20万元的价格出售给和华(已死亡)后，将分给盗墓工人的赃款交给张金泉，由张金泉分发给参与盗掘古墓葬的人员，其中张金泉分得2.5万元，王东平分得1万元，方长军分得1.8万元。被告人张金泉、王东平、方长军到案后已将所得赃款上交给“6.15”专案组。该古墓葬内被盗的文物未能追回。经山西省文物交流中心鉴定，上述两处墓葬均应为东周时期墓葬，墓葬的被盗对东周历史文化的研究造成不可弥补的损失。另认定：1、被告人王东平于2019年1月26日、被告人张金泉、秦爱军、方长军于2019年1月29日主动到案并如实供述犯罪事实。2、被告人张金泉、王东平、秦爱军、方长军已将非法所得赃款全部退缴。3、被告人王东平投案后积极劝说张金泉、方长军投案。4、被告人张金泉检举揭发他人犯罪经查证属实。张金泉投案后积极劝说秦爱军、方长军投案。原判认定上述事实的证据有：1、各被告人的常住人口基本信息。2、现场勘验检查笔录、现场照片、指认笔录、辨认笔录及照片证明被盗掘现场情况以及被盗掘文物藏匿地点。3、国家文物局关于指定第二批涉案文物鉴定评估机构的通知、山西省文物交流中心涉案文物鉴定意见、鉴定意见通知书等证明该次被盗墓葬属于东周时期墓葬，墓葬的被盗对东周历史文化的研究造成不可弥补的损失。同案人员李季、丁超、刘彦宾（斌斌）供述与被告人张金泉、王东平、秦爱军、方长军供述的相关情节可以相互印证。5、辨认笔录证明：通过辨认程序，张金泉、王东平辨认出一起盗墓的人员。指认笔录、辨认笔录证明：张金泉等人对2014年4、5月份和李季、丁超等人盗掘古墓葬的地点进行了辨认和指认。到案经过及讯问笔录证明各被告人投案并如实供述犯罪事实的情况。8、情况说明证明被告人张金泉立功的情况。9、扣押清单、退缴非法所得票据证明退赃情况。原判认为，被告人张金泉受他人指使联系被告人王东平、秦爱军、方长军等人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其中被告人张金泉、王东平参与两起，被告人秦爱军、方长军各参与一起，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。在本案中被告人张金泉起主要作用，系主犯。被告人王东平、秦爱军、方长军起辅助作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。四被告人均主动到案并如实供述犯罪事实，系自首，且积极退缴非法所得，应从轻或减轻处罚。被告人张金泉揭发他人犯罪事实经查证属实，系立功，应减轻处罚。辩护人辩称被告人王东平、张金泉、方长军投案后能积极劝说同案人员到案，应认定为立功的观点，因规劝同案人员到案不符合司法解释中关于立功的情形，故对该辩护观点不予采纳，可酌情考虑。被告人张金泉的辩护人辩称被告人张金泉在共同犯罪活动中起辅助作用系从犯的观点，因李季联系被告人张金泉让其找盗墓工人到陶寺北墓地盗墓，张金泉积极联系安排王东平、秦爱军、方长军等人实施盗墓，并将李季给的赃款分给盗墓工人，起到主要作用，故对该辩护观点不予采纳。各辩护人合理的辩护观点予以采纳。四被告人认罪认罚，可从宽处理。为了严厉打击刑事犯罪，保护国家对文物的管理制度及对古墓葬的所有权，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判处：一、被告人张金泉犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人王东平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。三、被告人秦爱军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人方长军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。五、由扣押单位侯马市公安局将扣押在案的非法所得（张金泉退缴的八万五千元、王东平退缴的六万元、秦爱军退缴的四万元、方长军退缴的一万八千元）予以没收，上缴国库。上诉人张金泉的主要上诉理由为：其系自首、从犯、积极退赃，应从轻处罚。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。上诉人王东平的主要上诉理由为：其系从犯、自首、认罪悔罪、主动退赃，依法应从轻处罚；上诉人投案后积极劝说同案人员到案，应认定为立功。上诉人秦爱军的主要上诉理由为：其系自首、主动退赃、认罪认罚、且系从犯，应从轻处罚。其辩护人的辩护意见为：上诉人盗掘的墓葬应属一般墓葬，犯罪情节较轻，应在三年以下量刑；上诉人系从犯、投案自首、主动退赃、认罪认罚，应当从轻或者减轻处罚。经审理查明，一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已经开庭审理控辩双方质证后确认，在本院审理过程中，各上诉人及辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。关于上诉人张金泉及辩护人所提其系从犯的上诉理由，经查，李季联系上诉人张金泉让其联系盗墓工人，上诉人张金泉积极联系安排王东平、秦爱军、方长军等人实施盗墓，并给盗墓工人分赃，其在共同犯罪中起主要作用，不应认定为从犯，故对上诉人的该上诉理由和辩护人的辩护意见不予采纳。关于上诉人张金泉及辩护人所提其系自首、积极退赃，应从轻处罚的的上诉理由，经查，上述情节原判均予以认定并在量刑时予以考虑，本院不再重复评价，故对上诉人的该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人王东平所提其系从犯、投案自首、认罪悔罪、主动退赃，依法应从轻处罚的上诉理由，经查，上述情节原审均予以认定并在量刑时予以考虑，本院不再重复评价，故对上诉人的该上诉理由不予采纳；关于上诉人王东平所提其投案后积极劝说同案人员到案，应认定为立功的上诉理由，经查，上诉人王东平投案后积极劝说张金泉、方长军投案的行为不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”，不属于法定的立功情形，但该情节原审在量刑时已酌情考虑，故对上诉人的该上诉理由不予采纳。关于上诉人秦爱军及其辩护人所提其系自首、主动退赃、认罪认罚、且系从犯，应从轻处罚的上诉理由，经查，上述情节原判均予以认定并在量刑时予以考虑，本院不再重复评价。关于其辩护人所提其犯罪情节较轻的辩护意见，经查，上诉人秦爱军参与盗掘古墓葬一处，盗挖出鼎五个、簋四个、鬲四个、盘一个、匜一个、瓶一对等二十余件青铜器，并分得4万元赃款，其行为不应认定为犯罪情节较轻，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人张金泉、王东平、秦爱军，原审被告人方长军等人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人张金泉、王东平、秦爱军的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵志奇审判员  贾宏阁审判员  郭芝荣二〇一九年十二月三十日书记员  朱丽琴