山西省晋城市城区人民法院   刑事判决书   （2019）晋0502刑初578号   公诉机关晋城市城区人民检察院。   被告人裴某1，男，1987年2月25日出生，公民身份号码×××，汉族，内蒙古呼和浩特市人，户籍住所地：内蒙古呼和浩特市，大专文化，原晋城市××商贸有限公司、山西××房地产开发有限公司招商负责人，捕前住户籍地。因涉嫌职务侵占罪，2019年9月3日被晋城市公安局城区分局刑事拘留（2019年9月3日至2019年9月6日临时羁押于呼和浩特铁路公安局包头公安处看守所），2019年9月17日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。   辩护人姚某，内蒙古宏德律师事务所律师。   晋城市城区人民检察院以城检刑刑诉（2019）581号起诉书指控被告人裴某1犯职务侵占罪，于2019年12月13日向本院提起公诉。本院同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋城市城区人民检察院指派检察员闫海波出庭支持公诉，被告人裴某1及其辩护人姚某到庭参加诉讼。现已审理终结。   晋城市城区人民检察院指控：被告人裴某1担任××房地产开发有限公司招商负责人期间，利用职务便利，于2017年6月5日向××房地产开发有限公司董事长赵某1谎称要向深圳市鸿儒服饰有限公司、深圳市路德金服饰有限公司支付品牌管理费，由赵某1安排财务人员将135万元分为84万元和51万元以品牌管理费名义分别转入裴某1提供的深圳市鸿儒服饰有限公司老板胡某和深圳市路德金服饰有限公司老板薛某的个人银行账户，裴某1又以转错款为由让胡某、薛某分别将84万元和51万元转入裴某1弟弟裴某2账户，后裴某1将135万元用于炒股及个人开支。   公诉机关当庭出示了书证、证人证言、辨认笔录、被告人供述等相关证据证明指控事实，认为被告人裴某1利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。同时认定，被告人主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，构成自首，其认罪认罚，签署了具结书，可从轻或减轻处罚；建议判处被告人裴某1有期徒刑五年至五年六个月，公诉机关当庭变更对被告人的量刑建议，建议判处被告人有期徒刑四年三个月至五年六个月。诉请本院依法惩处。   被告人裴某1对起诉书指控的犯罪事实及定性均无异议，当庭表示认罪认罚。   辩护人的辩护意见认为：被告人到案前就已经知道其被网上追逃，但在接到派出所电话后，仍主动到公安机关，证实了其投案的主观愿望，到案后如实供述了其犯罪事实，构成自首；从本案事实来看，被告人从××公司以服务费的名义支取的费用较高，绝对不是工资，证实双方之间确实存在招商佣金；关于本案的涉案款项，被害人对于打款的事实是知情的，但是款项的性质双方的说法不一致。综合以上事实，考虑到被告人系初犯、偶犯、无前科劣迹，希望对其从轻处理。   经审理查明：2016年5月，山西××房地产开发有限公司（以下简称××公司）与内蒙古××商业管理有限公司（以下简称××公司）签订《招商代理合同书》，约定××公司委托××公司代理“大华购物中心”的招商工作，被告人裴某1代表××公司到晋城负责该项目。期间，××公司与××公司解除合同，但裴某1继续作为招商团队的负责人为××公司和晋城市××商贸有限公司（以下简称××公司，两个公司实际控制人均为赵某1）进行招商工作，并领取工资。   2017年5月，××公司分别与深圳市鸿儒服饰有限公司（以下简称鸿儒公司）、深圳市路德金服饰有限公司（以下简称路德金公司）签订《联营合同》，确定联营关系。2017年6月，被告人裴某1以向鸿儒公司和路德金公司支付品牌管理费为由，向赵某1请示付款，后赵某1安排××公司财务人员张某负责转款事宜。2017年6月5月，××公司以品牌管理费名义分别向胡某（鸿儒公司法定代表人）和薛某（路德金公司法定代表人）个人账户转款84万元和51万元，之后裴某1以转错款为由要求胡某、薛某分别将所收款项转入其指定的裴某2（系裴某1弟弟）账户中，后裴某1将该135万元用于炒股及个人开支。   另查明，2019年9月3日，被告人裴某1主动到呼和浩特铁路公安局呼和浩特公安处土贵乌拉车站派出所投案。2019年12月30日，被告人家属主动向本院交纳退赔款2万元。   针对上述事实，公诉机关当庭出示下列证据予以证实：   1、书证   （1）受案登记表。   （2）抓获经过，证实2019年9月3日，呼和浩特铁路公安局呼和浩特公安处土贵乌拉车站派出所发现被告人裴某1，经工作，当日15时许，裴某1到该所投案，经讯问，其对涉案事实供认不讳。   （3）张某出具的证明材料。   （4）深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初14156号、（2018）粤0307民初14157号开庭笔录、相关材料及民事判决书；深圳市中级人民法院（2019）粤03民终10384号民事判决书。   （5）××公司分别与鸿儒公司、路德金公司签订的《联营合同》。   （6）××公司的营业执照、赵某1的身份证复印件。   （7）××公司向胡某、薛某转款135万元的凭证。   （8）××公司、××公司的借支单、招商团队名单及工资支出明细。   （9）××公司商户转款明细。   （10）胡某向裴某2转款汇款凭证。   （11）××公司和××公司签订的招商代理合同。   （12）裴某2在中信建投证券公司的账户明细对账单、尾号为4960的工行银行借记卡账户明细清单。   （13）协助冻结财产通知书。   （14）裴某1的建行交易流水。   （15）裴某1和赵某2的微信聊天记录。   （16）羁押证明，证实被告人裴某1于2019年9月3日羁押于包头铁路公安处看守所，2019年9月6日被晋城市公安局城区分局民警押解出所。   （17）被告人的户籍证明及照片，证实被告人裴某1的个人基本情况。   2、证人证言   （1）薛某的证言，证实大概是在2017年5月的时候，晋城市××商贸有限公司的总经理裴某1给我打电话说他们公司在山西省晋城市大华百年城城市商业广场在找品牌入驻，想通过我们公司联系一些品牌，我们双方达成口头协议后，5月份裴某1就带了几个人到深圳找到我，我们于5月27日在深圳签订了联营合同。签订合同后，我公司按照合同要求开始联系厂家生产服装。2017年6月5日，我公司收到晋城市××商贸有限公司15万元定金和一笔51万元汇款，之后晋城市××商贸公司未按照合同规定如期开业，也没有汇后期相关费用。2018年，晋城市××商贸公司到深圳市龙岗区法院起诉我公司，要求我们退还15万元定金和51万元品牌管理费，此案在深圳市中级人民法院审理中，还没有判决。2017年6月5日，我公司接到晋城市××商贸有限公司51万元汇款后，裴某1给我打了一个电话，他说这51万元是晋城市××商贸有限公司欠他个人的佣金，从我公司走一下账，裴某1给了我一个名为裴某2的账户，让我把这51万元打到那个账户里，6月6日我按裴某1的要求将51万元打到了裴某2的账户里。这51万元和我们签订的合同没有任何关系。   （2）胡某的证言，证实2017年初，我通过薛某了解到晋城市××商贸有限公司正在做品牌入驻，就和薛某一同到晋城市大华百年城商业广场实施考察，晋城市××商贸有限公司经理裴某1接待的我们，并具体和我们协商合作的事情。同年5月28日，裴某1到深圳与我们公司签订了联营合同，6月5日，我公司收到晋城市××商贸公司汇给我公司的42万元货款定金和一笔名为品牌管理费的费用。之后我们按照合同要求安排生产，但商场迟迟未开业。2018年，晋城市××商贸公司到深圳市龙岗区法院起诉我公司，要求我公司退还42万元定金和84万元品牌管理费，一审判决我公司退还42万元定金，84万元品牌管理费和合同无关，我公司不服，现上诉至深圳市中级人民法院，目前还在审理中。这84万元品牌管理费不是合同中约定的费用，与合同无关，我公司收到这笔钱后，我就给裴某1打电话问这是什么钱，裴某1说这84万元打错了，让我把84万元打回他指定的一个名为裴某2的账户中，第二天我就将这84万元打到裴某1指定的账户里了。   （3）裴某2的证言，证实我和裴某1是亲兄弟，我是他弟弟。我在呼和浩特工商银行有一个尾号为4960的账户，这个账户是我在用，但裴某1也知道密码。我这个账户在2017年曾转入两笔共计135万元，当时我哥说要用这个账户收一笔佣金，他要用的时候就会转走，这笔钱我没有用，都是我哥在操作。当时裴某1说他想炒股让我在呼和浩特中信建投证券开了个账户，把钱转到证券账户了，证券账户是裴某1在用，我把账号和密码都告诉他了，都是他自己在炒。   （4）张某的证言，证实我知道晋城××商贸公司给胡某转款84万元、薛某转款51万元的事情，这两笔钱当时就是我到银行转的，当时老板赵某1说这两笔钱是打给深圳的品牌管理费，裴某1也在场，随后裴某1把对方账户给我后，我就转了，备注好像是品牌管理费。我不知道裴某1和××公司具体什么关系，但裴某1负责招商，具体都是他和品牌方谈的，所以由他提供账户。大华的招商团队只有裴某1，我不知道裴某1为大华招商除工资外是否还有提成。   （5）证人王某1的证言，证实我跟着裴某1给××公司的大华百年城招过商，但在手续上我和××公司没有关系，裴某1和××商贸公司、××房地产公司是什么关系我不清楚，但我们出去的时候介绍裴某1是这两个公司的经理，当时还有印制的名片，上面印着裴某1就是副总经理。我们这个招商团队是裴某1在领导，和××公司或××公司没签过协议，我们团队的工资一直是裴某1在发，2017年由公司代发过，是××公司还是××公司发的不清楚，但裴某1签字才能发，这个团队有裴某1、王某2、赵某3和我。裴某1当时给我们开会的时候说过招完商后大华会给我们提成，但没有细说，都是他口头说的，也没有实际发过，他还欠我一个月工资没给我。2017年6月以后，裴某1没有一次给我转过3万元，都是转的工资和报销的一些费用，有的转到银行卡里，有的转账在微信，没有那么大金额。   （6）王某2的证言，证实我跟着裴某1给××公司的大华百年城招过商，但在手续上我和××公司没有关系，裴某1和××商贸公司、××房地产公司是什么关系我不清楚，但我们出去的时候介绍裴某1是这两个公司的经理，当时还有印制的名片，上面印着裴某1就是副总经理。我们这个招商团队是裴某1在领导，和××公司或××公司没签过协议，我们团队的工资一直是裴某1在发，2017年由公司代发过，是××公司还是××公司发的不清楚，但裴某1签字才能发，这个团队有裴某1、王某1、赵某3和我。裴某1当时给我们开会的时候说过招完商后大华会给我们提成，但没有细说，都是他口头说的，也没有实际发过。2018年过完年，裴某1就不怎么来晋城市了，2018年7、8月份有天晚上，裴某1给我打电话说大华的老板打他了，还扣了他的身份证，那天晚上裴某1连夜就走了。2017年6月以后裴某1给我转过工资和报销的一些费用。   （7）卫某的证言，证实2017年5月，我公司委托裴某1分别和深圳市鸿儒服饰有限公司、深圳市路德金服饰有限公司签署联营合同，签订合同后，裴某1以给上述两个公司品牌管理费的名义和公司要钱，2017年6月5日，我公司给深圳市路德金服饰有限公司法人代表薛某个人账户汇款51万元，给深圳市鸿儒服饰有限公司法人代表胡某个人账户汇款84万元。合同签订前，裴某1和老板赵某1说这个钱是给薛某和胡某的，因为二人在深圳帮助公司招商，招一家3万元。   2018年5月，公司发现从深圳市鸿儒服饰有限公司发回来的服装都是旧货、烂货，公司就给退回去了。5月底，公司派我去了解情况处理合同的事情，通过和薛某了解到，当时所谓的品牌管理费薛某就没有拿，第二天就全部转到了裴某1指定的其弟弟裴某2的账户。2018年8月，我公司把深圳市鸿儒服饰有限公司和深圳市路德金服饰有限公司起诉至深圳龙岗区法院，在审理过程中我们得知支付给胡某的84万元在同年6月7日同样转给了裴某2。2018年11月19日，龙岗区法院判决涉案的135万元品牌管理费不属于案件审理范围。在庭审的时候，薛某和胡某都说是裴某1说打错款了，让给退回去，退回去的账户也是裴某1指定的账户。   （8）赵某1的证言，证实裴某1负责的是大华百年城的招商，属于××公司的招商负责人，担任××公司的总经理，全权负责此项业务，裴某1借其对山西大华百年城商铺招商机会，利用职务之便将我公司135万元款项侵吞，非法占为己有，且擅自离开公司后无法联系。2017年6月，裴某1向我请示转账支付84万元和51万元，他是以招商名义需要支付胡某和薛某品牌管理费为由，他说每户3万元，一共40多家商户。   我从没答应裴某1招商成功后有另外的提成或佣金，当时招商的事情都是裴某1在负责，需要转什么款也是裴某1说的，当时支付薛某和胡某的这两笔钱裴某1和我说是付给品牌方的费用，我就让财务人员按照裴某1的要求转款了，后来才知道裴某1把这两笔钱弄走了。   3、辨认笔录，证实薛某、胡某对被告人裴某1的辨认。   4、被告人裴某1的供述，证实2017年6月，晋城市××商贸有限公司在对山西大华百年城商铺招商过程中，我利用与深圳市鸿儒服饰有限公司、深圳市路德金服饰有限公司签署联营合同的职务便利，以上述两家公司支付保证金、品牌管理费等为由侵占公司135万元。   我于2015年4月受内蒙古××商业管理有限公司的委派到××公司负责大华商城的招商，2015年9、10月左右，内蒙古××公司和××公司解除了合同，我以个人名义与××公司合作继续负责招商工作，合作方式同××公司和××公司合作时一样，××公司向我支付服务费和招商提成，我和××公司没有劳务合同，也没有协议，是我和××公司老板赵某1之间的口头协议。××公司从2015年9、10月至2016年5、6月，每月给我2900元的服务费，2016年5、6月后，如我需要钱以向公司借款的形式拿钱，后来因招商情况不理想每月就以工资表的形式将我招商团队人员的报酬报到××公司，由××公司发放。工资表上有时有我，是打在我的建行卡上，我领过两个月左右。   ××公司的人称我“裴总”，但没有明确的职务，我在外招商时也只介绍我是内蒙古招商团队负责人。2017年6月5日××公司分别打给胡某的84万和薛某的51万是××公司应该付给我的招商提出，刚开始赵某1不给我付这个钱，我说如果不付我就不干了，过了几天又说起这个事，赵某1说他的钱是银行贷的款不能直接付给我，让我联系一下深圳的品牌方，用他们的账户走一下款，我联系了胡某和薛某，他们同意后我就告诉了赵某1，赵某1就安排××公司的财务给胡某、薛某转款了。我和胡某、薛某说是××公司欠我的招商佣金，不能直接转给我，需要用他们的账户转一下，××公司转款后，胡某给我打电话说这钱不是给她的，是××公司付给我的，我就让我弟弟裴某2联系他们，把钱转到裴某2的账户里。钱打到裴某2账户后，我让裴某2在呼和浩特中信建投证券开了户，我俩一起炒股，现有40万元左右仍在证券账户里，现在可能只有二十万左右了，其他钱陆续转出来提现了，用于我在北京公司的开支和个人生活了。我没有书面证据证明××公司给我转的135万元是欠我的招商提成，都是我和赵某1口头约定的，每招一个品牌3万元提成，我共招了45家，后来还招了18家。我是2018年7、8月左右离开××公司的。   我平时招商时给团队的王某1、王某2多次开会，说完成招商后还会给他们发提成（除工资），如果赵某1没有答应提成，我不可能有钱给他们发提成，而且我多次和他们说我的团队是独立的，不属于任何公司。我还和帮助我招商的深圳人王某3提过，他帮助我招商后我会给他分提出，具体比例没有定，但实际没有给他分。我收到135万后给王某2转过1-2万元（具体金额记不清了），给王某1转过3万元，具体支付方式记不清了。   以上证据经当庭质证，被告人裴某1无异议，辩护人认为被告人构成自首，且从案件事实来看，被告人与××公司之间存在招商佣金，而且双方对涉案款项性质的说法不一致。   以上证据经当庭质证，本院认为，辩护人所提异议均是对证据证明内容所提不同意见，不影响证据本身的效力，对于被告人是否构成自首以及涉案款项的性质，本院将综合全案证据进行认定。上述证据来源合法，能够形成完整的证据锁链，相互印证查明事实，本院予以确认。   本院认为，被告人裴某1在为晋城市××商贸有限公司招商期间，利用其担任招商负责人的职务便利，以品牌管理费的名义将该公司款项转出后非法占为己有，数额巨大，其行为侵犯了该公司的财产所有权，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人案发后主动到公安机关投案，并能如实供述其主要犯罪事实，构成自首，其认罪认罚，签署了具结书，可减轻处罚。辩护人该辩护意见，本院予以采纳。被告人家属案发后主动向本院交纳了部分退赔款，可酌情从轻处罚。对于涉案款项的性质，虽然被告人辩称为赵某1应付其的佣金，但并未提供相应证据证实，且转款凭证中明确注明为品牌管理费，与被告人供述不符，故对于该意见，本院不予采纳。由于被告人的犯罪行为给被害人造成的经济损失，应责令其退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：   一、被告人裴某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月。   （被告人裴某1的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人裴某1的刑期自2019年9月3日起至2024年3月2日止。）   二、责令被告人裴某1于本判决生效后一个月内退赔被害人晋城市××商贸有限公司135万元（包含被告人裴某1家属交至本院的2万元）。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。   审 判 长 郭保吉   人民陪审员 门月香   人民陪审员 刘丽萍     二0一九年十二月三十一日   法官 助理 丁 霆   书 记 员 姬燕鑫