黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9029号上诉人（原审被告）：哈尔滨市南岗区住房和城乡建设局，住所地哈尔滨市南岗区十字街**。法定代表人：梁梅，局长。委托诉讼代理人：李佳丽，黑龙江鸿平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张光海，男，1968年2月22日出生，汉族，哈尔滨龙之艺市政工程有限公司总经理，住哈尔滨市松**。委托诉讼代理人：艾茜，北京易准律师事务所律师。上诉人哈尔滨市南岗区住房和城乡建设局（以下简称南岗住建局）因与被上诉人张光海建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初11254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。南岗住建局上诉请求：撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初11254号民事判决书全部判项，依法改判驳回张光海的诉讼请求。事实和理由：一、张光海的诉讼请求是返还不当得利507.16万元，而不是要求支付工程款507.16万元，一审判决的判项都是围绕给付工程款而作出的，并没有对张光诉讼请求返还不当得利是否能够得到支持有任何回应，反而对没有提出的诉讼请求予以支持，违背了人民法院审理案件的不告不理原则。二、主体认定错误，体现在以下几方面：1.张光海从未承建过路灯工程，且张光海个人也不具备路灯施工资质，不是所施工的路灯的所有权人。尽管路灯上面标牌是施工后贴上去的，但标牌上显示的是哈尔滨龙之艺市政工程有限公司（该公司仍在存续状态）非张光海，张光海作为原告主体错误；2.张光海的诉讼请求是返还不当得利507.16万元。路灯的管理人和维护人、受益人不是南岗住建局，判决南岗住建局作为受益人承担返还不当得利没有法律依据。本案审理过程中，双方当事人都不能拿出曾经签订过任何关于路灯施工的协议、施工过程中的施工日志、工程量认定单等证据，因此从施工的角度看，依然无法认定南岗住建局是本案的被告。三、错误的分配举证责任、证据认定错误导致事实认定错误体现在以下几方面：1.本案是民事纠纷，不是行政诉讼，因此不能适用举证倒置原则，应根据谁主张谁举证的原则对本案进行审理和判断。张光海作为原告，不能出示与南岗住建局之间的施工合同，无参与过招投标的任何手续，就认定南岗住建局将路灯工程发包给张光海，与事实不符，且不能因为南岗住建局就该问题进行反驳，就将该举证责任分配给南岗住建局，这一分配原则与法无据；2.张光海一审申请证人出庭作证时，证人之间的证言矛盾，对于路灯生产加工时间与施工时间的证言内容矛盾重重，张光海一审主张的施工时间还没有生产路灯，而路灯生产加工完毕的时间远在其所谓的2012年1月5日之后，南岗住建局不知道一审判决如何在如此矛盾重重的证言和证据之间梳理的张光海施工时间、完工时间、路灯使用时间；3.证据五是张光海与他人共同的专利，即便是张光海的专利设计，也不能证明该路灯就是张光海所施工，与本案无任何关联；4.证据六是路灯照片，着重显示的是路灯上贴有带专利号的标牌，根据张光海陈述，路灯是2012年1月5日施工完毕并投入使用，但该专利的取得时间2012年12月5日，该标牌是何人安装，目的何在，一审法院未予以查明。不能依据该带有专利的标牌就认定实际施工人是张光海；5.证据八不能认定张光海就是实际施工人；6.证据九至证据十七都是证人证言或是证人提供的运输合同的书面材料，各证人证言之间及与所提供的运输合同之间、甚至该系列证言与张光海起诉状自述部分，在时间、地、地点工时间、完工时间等方面相互之间均有矛盾，对于矛盾的部分内容，南岗住建局已经在一审开庭审理时详细阐述。以上几方面证据，根本无法证明施工完毕的时间是2012年1月5日及施工完毕后路灯就立即投入使用；7.鉴定部门在没有任何证据的情况下，仅凭现场查看就出具了司法鉴定，并认定每盏灯价值28,000元，该鉴定意见违法。四、法律认定错误。张光海诉讼请求是返还不当得利，并支付利息。而一审判决中依据的所有法律均是建设工程施工方面的法律规定，显然与案由不符，与张光海作为原告的诉讼请求不符。据此认定南岗住建局承担支付工程款的义务并支付利息毫无法律依据。尤其利息的认定，如果是工程款纠纷，支付利息的前提条件是双方对支付工程款的时间有明确约定，违反了该约定才满足支付利息的前提条件，而事实上本案中，双方连最基本的施工约定都不存在，更谈不上南岗住建局支付工程款时间存在违约问题了，即支持利息请求违法。张光海答辩称：一、按照最高法院的相关司法解释，如果原告起诉的案由不当，人民法院在释明以后可以直接变更，所以本案一审法院将案由变更为施工合同纠纷，符合法律规定，不存在程序错误。一审法院认为是施工合同纠纷，但在后续的实体判决中认定了合同无效，合同无效之后，就涉及到财产的返还问题，而这种财产的返还，无论是司法实践还是相关的民法教科书上都认定属于不当得利的返还，所以一审法院和张光海在案由方面并不存在根本的矛盾和冲突。只是对于这一纠纷，一审法院从起因上认为是施工合同纠纷，而张光海从结果上认为是不当得利纠纷，属于司法实践中常见的法律竞合问题，不影响程序，也不影响实体审理。二、一审期间，张光海提供的路灯标识专利证书、相关施工人员的证人证言、南岗住建局有关工作人员的录音、路灯施工交接书、供货合同、运输合同已经形成了完整的证据链条，能够证明相关路灯工程是由张光海组织实施完成的。一审判决不存在主体认识错误。三、一审张光海出示了大量的证据，证明了案涉工程系由其组织施工完成，张光海完成了自己的举证任务。张光海举示的证据不存在任何矛盾之处，相关证据的时间差都是为了完成施工工作作出的正常时间安排，张光海对这种安排经当庭作出了合理的解释也得到了一审法院的采信。各项证据相互印证形成了完整的证据链条。一审法院分配举证责任不存在任何的不当之处。第四，南岗住建局占有并使用张光海组织施工完成的路灯，并拒不支付建造路灯的施工款。张光海也提供了大量证据证明张光海这些年一直在索要上述工程款，尽管双方不存在正式的书面施工合同，或者如果有也应当认定是无效，据此不能够免除南岗住建局支付工程款的义务，一审法院判决南岗住建局支付相应的工程款和逾期支付的利息，符合最高人民法院相关司法解释的规定。本案不存在适用法律错误。张光海向一审法院起诉请求：判令南岗住建局返还不当得利507.16万元及法定孳息225.48万元（2012年1月6日至2018年6月7日，按中国人民银行同期贷款利率计算，后续利息要计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2011年底，张光海承建了南岗住建局花园街（大××至海关街）114基中华灯工程，并于2012年1月5日完成案涉路灯安装。施工完毕后，案涉路灯实际投入使用，南岗住建局未向张光海支付工程款，形成诉讼。另查明，案涉114基中华灯外观独特，有实用新型、外观设计两项专利，张光海为专利发明人之一。再查明，经张光海申请，一审法院依法委托哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司出具出具鉴定意见书，鉴定意见为：海关街到大成街114盏路灯造价为3,493,018元，其中包含税金，不包含管理费利润等其他取费。其中路灯价值28,000/盏，包含运费计算。一审法院认为，张光海、南岗住建局虽未签订书面《建设工程施工合同》，但是双方之间却存在事实建设工程施工合同关系，结合张光海举示的证据可以证明花园街（大成街至海关街）114基中华灯的建设方为南岗住建局，而工程实际施工人为张光海。虽然南岗住建局抗辩称案涉路灯并非由张光海进行施工，但未提供反证予以证明，南岗住建局作为案涉路灯的建设方既未提供相应路灯招投标手续，亦未提供证据证明路灯实际施工人为案外人，对于南岗住建局的该抗辩主张，不予支持。关于合同的效力问题，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一款规定，承包人未取得建筑企业施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，根据现有查明的事实，可以确认就案涉工程存在张光海个人承包工程，无施工资质，因此张光海、南岗住建局之间的建设工程施工合同应认定无效。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第十三条、第十四条第三款之规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，张光海、南岗住建局之间的合同虽然被认定为无效，但是案涉工程已经于2012年1月5日竣工并由发包人擅自投入使用，应视为验收合格。对于张光海诉讼请求，张光海主张的114盏路灯款实际为建设工程施工款，结合鉴定意见，114盏路灯造价为3,493,018元，张光海的该部分主张合理，予以支持。对于张光海主张的114盏路灯工程款3,493,018元利息，因为案涉工程于2012年1月5日竣工完毕并投入使用，张光海主张自2012年1月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算合理。此外，对于张光海其他诉讼请求，因本案为建设工程施工合同纠纷，而张光海所指库存路灯70盏实际并未施工，张光海举示的证据不足以证明其主张的事实，故其主张证据不足，该部分诉讼请求不予支持，待张光海证据充足后，可另行起诉主张相应权利。判决：一、南岗住建局于判决生效后十日内给付张光海114盏路灯的工程款3,493,018元;二、南岗住建局于判决生效后十日内给付张光海114盏路灯的工程款3,493,018元的利息（自2012年1月6日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，张光海一审提交的证据相互佐证，能够形成证据链条证明其与南岗住建局之间存在建设工程施工合同关系。南岗住建局反驳张光海的上述主张应提交证据，一审法院举证责任分配符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。故南岗住建局关于一审法院诉讼主体错误、举证责任分配及证据认定错误的上诉理由证据不足，本院不予采纳。张光海虽然在诉讼请求中表述为返还不当得利及法定孳息，但在起诉状的事实与理由阐述中体现双方系建设工程施工合同关系，因南岗住建局“拒绝和张光海完善相关手续，结算工程款”，张光海才提起诉讼，其请求的款项性质为安装路灯的工程款，一审法院认定双方系之间系建设工程施工合同法律关系并无不当，没有违反不告不理的原则。双方系建设工程施工合同关系，一审法院适用《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》作为本案的裁判依据正确。综上所述，南岗住建局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45,507元，由南岗住建局哈尔滨市南岗区住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长  宋彦辉审判员  梁红玉审判员  王晓东（）二〇一九年十二月三十日、法官助理申艳楠书记员  周小倩