福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5404号 上诉人（原审原告、并为原审被告）：北京竞界健康管理有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路******楼（丰海联创港众创空间）****。 法定代表人：何云，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴萍萍。 委托诉讼代理人：陈佳鹏。 上诉人（原审被告、并为原审原告）：谭某1，男，1979年10月17日出生，汉族，住湖南省常宁市。 委托诉讼代理人：吴达舟，福建晋贤律师事务所律师。 上诉人北京竞界健康管理有限公司（以下简称竞界公司）与上诉人谭某1因劳动争议一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初5241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人竞界公司的委托诉讼代理人陈佳鹏、吴萍萍，上诉人谭某1及其委托诉讼代理人吴达舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 竞界公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持竞界公司的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决在谭某1未主张经济补偿的情况下判决竞界公司支付经济补偿，违反了民事案件不告不理的审理基本原则，且本案不存在支付经济补偿的法定情形，2018年9月30日，谭某1因个人原因向竞界公司提出辞职，解除劳动关系。谭某1入职时签订《新员工录用确认表》约定劳动期限为2018年5月27日至2018年10月27日，谭某1在劳动期限内因个人原因与庄志榕等（刘某团队）集体辞职，《离职审批表》明确工资结算至2018年9月30日，谭某1认可后签字确认，可证实其认可双方劳动关系在2018年9月30日解除，竞界公司无需支付经济补偿。二、谭某1与竞界公司签订书面《新员工录用确认表》等文件，对工作岗位、报酬、劳动期限等作出书面约定，谭某1对上述文件的真实性没有异议，且已实际履行，应视为已签订书面劳动合同。三、谭某1主张需支付2018年10月1日至3日的工资，应提供证据证明该期间仍提供劳动，否则应承担举证不足的法律后果。2018年10月3日只是谭某1到公司签署离职文件的时间，且谭某1在一审庭审中陈述2018年10月1号放假；一审判决在谭某1未提供证据证实该期间提供劳动的情况下，直接认定竞界公司在法定节假日安排劳动者工作，判决向谭某1支付三倍工资，明显证据不足。四、谭某1并未提供有效证据证明加班事实的存在，也未提供证据证明竞界公司掌握加班事实存在，因此应承担举证不足的法律后果。1.谭某1为晋江研发中心研发经理，系高级管理人员，根据原劳动部《关于企业实行不定时工资时间制和综合计算工时工作制的审批办法》第4条规定，企业中的高级管理人员可以实行不定时工作制。2.谭某1在入职时已经详细阅读、知悉了公司有关岗位工作时间的规定《入职须知》。根据《入职须知》规定，公司分为职能部门及特殊岗位，其中，特殊岗位的工作时间以实际工作安排为准。《中华人民共和国合同法》第四十一条虽规定，就特殊岗位的不定时工作需要经工会与劳动者协商，但竞界公司没有工会，且谭某1在入职时就已详细阅读并签字确认，就公司的工作方式及工作时间已协商一致，认可公司的管理制度，谭某1所在部门为研发部门，该部门的工作安排、工作时间、任务都是由谭某1自行制定安排，不需要公司安排具体工作时间，因此不存在加班的事实。3.谭某1表示考勤记录权限在刘某手上，没有刘某的指纹拷贝不出记录，故在刘某已离职的情况下公司人员无法进行删除或篡改。若公司存在篡改考勤记录的行为，为何未把“特殊”那栏的数值删除，该说法相互矛盾，明显与常理不符。一审以刘某提供的考勤记录显示的“特殊”一栏的数值和公司提供的考勤记录的“特殊”数值一致，认定公司存在篡改删除的可能性，那么具有拷贝考勤记录权限的刘某也同样存在篡改或删除的可能性，且考勤记录体现的“加班”为0，一审以“特殊”处体现数值认定公司持有完整记录而不提供，证据不足。一审在竞界公司已提供考勤记录的情况下仍要求竞界公司承担举证不足的法律后果，没有法律依据。4.一审认定谭某1为高级管理人员，为公司的特殊岗位，在谭某1未提供充分证据证明加班事实的情况下，却依据公司提供的《入职须知》中一般职能岗位的格式条款认定加班时间，该认定事实错误，证据不足。竞界公司在一审庭审时表明公司的一般职能岗位虽规定正常上班时间是8：00至21：00，但实际工作以考勤为准，一审判决在没有证据认定加班事实和加班时间的情况下，依据格式条款规定计算加班期间的工资没有事实和法律依据。5.刘某与竞界公司在一审期间仍存在诉讼案件，与公司在法律上是对抗的地位，且刘某与谭某1之前就相识，多年前就一起共事，因此刘某的证人证言效力低，不能采纳。从竞界公司提供的考勤记录可以体现，其余工作人员都有考勤记录，只有刘某、谭某1、庄志榕、王庆衫没有，谭某1、庄志榕、王庆衫三人在入职之前便是朋友关系，三人的离职时间均是2018年9月30日，可以证实三人是和刘某商量之后一起辞职。在诸多主观色彩的情况下刘某出庭作证，为谭某1作出有利供述，该份证人证言效力低，不能作为本案的定案依据。 谭某1辩称，经济补偿与赔偿金分别是针对合法解除和违法解除劳动合同设立的，一审判决认定双方系协商一致解除劳动合同属认定事实错误。竞界公司有正式的劳动合同制度，但未与谭某1签订书面劳动合同，故应支付未签订劳动合同的二倍工资差额。从离职审批表看，谭某1系在2018年10月3日才办理离职审批手续，之前双方的劳动关系并未解除，故竞界公司应支付谭某12018年10月1日至3日期间的工资。竞界公司提供的规章制度本身即可体现公司存在加班的规定，即使谭某1不举证，也能证明公司存在加班制度的事实，且本案谭某1在仲裁阶段及一审时均已提供证据证明公司存在明显超负荷的加班制度及员工存在超负荷加班的事实。竞界公司的上诉缺乏事实和法律依据。 谭某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持谭某1一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定双方系协商解除劳动合同没有事实和法律依据。竞界公司无故要求谭某1离职，并以各种理由要求谭某1填写所谓的员工离职审批表。该审批表最下方的说明“正式员工离职应提前30日以书面形式向部分或公司人力资源提交离职申请书”，对照该说明内容可知，谭某1系在被竞界公司要求下仓促且被动地提交所谓的员工离职审批表，而不是提交离职申请书，该事实亦可以从谭某1提供的《入职须知》的第3条得到证实。《入职须知》第3条明确表示：“转正员工辞职，需提前一个月（30天）向公司提出”，而《入职须知》和员工离职审批表均由竞界公司制作和提供。按照公司规定，如员工需要离职应当依据《中华人民共和国劳动合同法》提前30日以书面形式向部门或公司人力资源提交离职申请书，之后再由公司行政部门提供员工离职审批表，员工持此表去各部门办理离职手续后送至人事行政部备案留存。但竞界公司未提供谭某1出具的离职申请书，且所谓的员工离职审批表没有离职原因及工作交接内容，没有所在部门意见，离职类别却还是个人提出辞职，结合时间上需要30天期限的情形，可以证实谭某1离职并非本人意愿，而是被竞界公司单方辞退。一审认定谭某1在填写员工离职审批表之时的意思表示真实，该认定明显有误，实际是谭某1在被拖欠基本工资、加班工资的情况下被迫屈服签字。竞界公司既然主张是谭某1离职，就应当提供谭某1提交的离职申请书，否则应当认定谭某1的离职是用人单位向劳动者提出解除合同。二、一审判决认定未签订劳动合同的另一倍工资时引用的工资标准是基本工资而非月工资，该工资标准引用有误，应按照月工资标准计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”“劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”规定，加班工资是属于计时工资的一部分，因此，谭某1的月工资应当按照在职期间的基本工资总和加上加班工资，再除以实际工作月数。三、一审以谭某1未能提供相关证据证实在法定节假日存在具体加班为由，对法定节假日内加班事实不予支持，该认定缺乏事实和法律依据。谭某1在晋江研发中心工作期间，竞界公司在法定节假日未给予谭某1休息时间，也未予以任何形式的调休。 竞界公司辩称，其不存在支付赔偿金的责任，员工离职审批表明确表示双方系协商一致解除劳动合同。另，因双方已签订相关文件，应视为签订了劳动合同，竞界公司无需支付未签订书面劳动合同的另一倍工资。谭某1不存在加班的情况，无需支付其加班工资，谭某1亦未提供证据证明其在法定节假日加班，应承担举证不能的后果，参考法院同期审理的刘某一案的考勤记录，竞界公司均有安排员工在法定节假日休息。 竞界公司向一审法院起诉请求：一、竞界公司无须向谭某1支付未签订劳动合同另一倍工资80000元；二、竞界公司无须与谭某1办理社会保险并按国家规定比例缴纳社会保险费。 谭某1向一审法院起诉请求：一、竞界公司向谭某1支付违法解除劳动合同的赔偿金（按谭某1月平均工资54421.88元的一倍计算）54421.88元；二、竞界公司向谭某1支付未签订书面劳动合同的另一倍工资（自2018年5月27日起计算至2018年10月3日止130天）235827.8元；三、竞界公司向谭某1支付在职期间的加班工资186250元；四、竞界公司向谭某1支付2018年10月份（共三日）的工资6000元；五、竞界公司为谭某1补办社会保险并按照国家规定的比例补缴谭某1工作期间的社会保险费用。 一审法院认定事实：谭某1于2018年4月27日入职竞界公司，担任竞界公司晋江研发中心研发经理职务，与竞界公司建立劳动关系，试用期一个月工资18000元，转正后月薪20000元。2018年7月10日，双方签订《竞界研发中心保密协议》，谭某1于2018年10月3日离职。竞界公司未向谭某1支付2018年10月1日至2018年10月3日的工资。2019年2月23日，谭某1向晋江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求竞界公司为其缴纳劳动关系存续期间的社会保险，支付2018年10月份工资、加班费、未签订书面劳动合同的另一倍工资及违法解除劳动合同的赔偿金。该委于2019年4月8日作出晋劳仲案［2019］102号裁决书（以下简称102号裁决书），裁决竞界公司与谭某1应于本裁决书生效之日起三日内办理社会保险并按国家规定的比例缴纳社会保险费（具体缴费期限以社会保险经办机构核定为准）、竞界公司一次性支付谭某1未签订书面劳动合同另一倍工资80000元，并驳回谭某1的其他请求。竞界公司、谭某1均不服该裁决分别于2019年4月22日、2019年4月24日向法院起诉，法院于2019年4月26日裁定予以合并审理。另查明，在双方劳动关系存续期间，竞界公司未向社会保险机构缴纳社会保险费用。 一审法院认为，关于争议焦点1，竞界公司应否向谭某1支付未签订合同的另一倍工资，金额为多少的问题。竞界公司与谭某1均对谭某1入职时间为2018年4月27日，岗位职务为研发经理，月工资20000元的事实不存在争议，予以确认。对于离职时间则存在争议，竞界公司认为应为2018年9月30日，谭某1认为停工时间应为离职审批表所确认的时间即2018年10月3日。根据竞界公司晋江研发中心的最高领导刘某的证言，可证实其作为谭某1的直属上级，在2018年10月3日方得知竞界公司与谭某1解除劳动关系，同日刘某也在《员工离职审批表》上的“分管副总审批”栏签名审批同意，竞界公司财务经理兼人事行政部经理李芹香也在该栏备注工资已结清至2018年9月30日，落款时间均体现为2018年10月3日。由此可证实谭某1实际离职停工时间为2018年10月3日，并非竞界公司所主张的工资结算日即2018年9月30日。故依法认定谭某1在竞界公司晋江研发中心的工作期间为2018年4月27日起至2018年10月3日止。竞界公司主张，依据《员工入职登记表》、《入职须知》、《新员工录用确认表》体现的相关条款，已具备书面劳动合同的要件，应视同已与谭某1签订书面劳动合同。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”规定，劳动合同的必备条款缺一不可，竞界公司的《入职须知》仅规定工作时间，未规定休息休假时间，仅规定“员工入职后各种休假均需经领导审批，病假需提交相关证据，具体详见《员工手册》”，但并未主动向法院提交《员工手册》作为证据，且该《入职须知》第4点载明“新员工入职后一个月内与公司签订劳动合同，不签劳动合同者公司可随时作辞退处置”，可见竞界公司是正式明文规定劳动合同签署制度的，但竞界公司并没有提交书面劳动合同文本证实已与谭某1签署过书面劳动合同，也没有证据表明系因谭某1拒绝签署劳动合同所致无法提供。从竞界公司的主张及相关证据来看，其坚称有通过其他一些书面材料体现确已与谭某1签署了具备劳动合同要件的相关文件且完成了法定义务之主张，理据不足。再者从竞界公司所提供的上述文件资料，也没有涉及到有关社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等必备事项，不能据此得出双方已签订书面劳动合同的结论。法院审理的（2019）闽0582民初2155号一案中，竞界公司与晋江研发中心副总刘某签署了正式的书面劳动合同，亦可佐证竞界公司持有相关正式的书面劳动合同文本，在谭某1入职后却始终未与谭某1签订书面劳动合同之事实。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，竞界公司应向谭某1支付其未签订书面劳动合同的二倍工资，即竞界公司应支付谭某1自2018年5月28日起至2019年10月3日期间未签订书面劳动合同另一倍工资80000元（4个月又6天按4个月计算×20000元／月）。 关于争议焦点2，谭某1主张竞界公司应支付违法解除劳动合同赔偿金和在职期间的加班工资应否予以支持的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”规定，依照双方各自提供证据的证明力，谭某1所提供的证据已形成证据锁链，可证实竞界公司每月发放给谭某1的款项性质为工资，月薪为20000元的事实。从竞界公司持有并提供的证据Ａ7《员工离职审批表》来看，离职原因一栏有谭某1本人签字并落款时间为2018年10月3日，余下办公用品交接栏、财务结清栏、人事行政部意见栏由李芹香签字落款，最后一栏分管副总审批，有刘某本人落款签字。对于签名的真实性，谭某1与证人刘某均当庭予以确认。谭某1确认该表格中的姓名、部门、岗位、入职日期均系本人所填写，可见在谭某1本人填写该《员工离职审批表》之时的意思表示是真实的，证人刘某的证言也从侧面印证了竞界公司的董事长王某就协商离职一事与谭某1本人沟通后，再办理相关离职审批手续，由刘某最后签字认可的客观事实，可认定谭某1与时任竞界公司的董事长王某就解除劳动合同于2018年10月3日上午达成一致意见并进行工作交接，进行员工离职审批的事实，本案劳资双方的劳动关系实际已在2018年10月3日协商一致解除，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款第（二）项“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故本案双方的劳动关系并不属于违法解除，应认定为协商一致解除，谭某1主张竞界公司单方违法解除劳动关系应支付经济赔偿金，理据不足，不予支持。鉴于本案用人单位竞界公司并未存在违法解除劳动合同的情形，故对该损失按经济补偿金予以支持。依《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过12年”的规定，鉴于已分析认定双方属于协商解除，谭某1陈述离职停工时间为2018年10月3日，竞界公司亦确认谭某1办理离职时间是2018年10月3日，但主张实际停工时间是2018年9月30日。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，竞界公司作为用人单位未能举证证实双方协商一致解除劳动合同的时间，依法予以确认谭某1于2018年4月27日入职，2018年10月3日离职，在竞界公司的工作年限为5个月又7天不满六个月，工资为固定薪酬制每月为20000元（劳动者在劳动解除前12个月的月平均工资），按半个月计付经济补偿金。经查，竞界公司经营住所地北京市××年法人单位从业人员平均工资为127107元，月平均工资10592.25元（127107元÷12个月），谭某1的月工资未超三倍，故谭某1可获经济补偿金为10000元（20000元／月×50%）。 关于争议焦点3，谭某1主张竞界公司应支付2018年10月1日至2018年10月3日的基本工资6000元的诉求应否支持的问题。前文已分析认定，谭某1的月工资为20000元，竞界公司确认已结清谭某1的工资至2018年9月30日，但不予认可需支付2018年10月1日起至10月3日止的离职审批期间的工资。双方一致确认存在于2018年10月3日完成离职审批交接工作的事实，2018年10月1日至2018年10月3日为国家法定节假日，而双方一致确认在2018年10月3日完成了离职审批手续和工作的交接，应视同谭某1工作截止至2018年10月3日，根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资”和第四十四条第（三）项“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”之规定，竞界公司应向谭某1支付2018年10月1日起至2018年10月3日的工资计6000元（20000元÷30×3天×300%，四舍五入取整数）。 关于谭某1主张竞界公司支付在职期间的加班工资应否支持的问题。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条规定：劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情形下支付的工资等。我国现行工时制度一般分成标准工时工作制和特殊工时工作制，其中特殊工时工作制分为不定时工时制和综合计算工时工作制。不定时工时工作制是一种特殊的工作时间制度，不仅用人单位单方作出规定或者在劳动合同上作出约定，还必须经过国家相关部门的批准才能实行。原劳动部《关于企业实行不定时工资时间制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定，企业中的下列三类职工经劳动行政部门审批，可以实行不定时工作时间制：1.企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；2.企业中长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；3.其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工资时间制的职工。本案中，谭某1为晋江研发中心研发经理，系高级管理人员，根据谭某1提供的涉及工作内容的证据来看，竞界公司亦认可其确属履行高级管理人员。竞界公司的《入职须知》第一条载明公司分为职能部门及特殊岗位，职能部门一般上班时间为每周六天，每天10小时。特殊岗位的工作时间以实际工作安排为准。《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保证劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时”，第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”，第三十九条规定“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。依现有证据，没有证据表明竞界公司曾就特殊岗位的不定时工时制呈报劳动行政部门审核批准之事实。对于职能部门的工作时间，尽管竞界公司通过员工入职签具《入职须知》的方式取得劳动者许可，但劳动者的劳动时长仍旧超过法定限度，即职能部门的每周工作时长为60小时（10小时／天×6天）。原劳动部1994年12月14日颁布的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法》第五条也明确指出“综合计算工时工作制，其平均日工作时间和平均周工资时间应与法定标准工作时间基本相同”，由此可见，无论竞界公司对于晋江研发中心的员工实行的是标准工作工时制或不定时工作工时制还是综合计算工时制，均超过了法定标准工作时间。竞界公司作为用人单位若未经行政部门审批即擅自实行不定时工作时间制，同样也属于违法行为。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。对此，谭某1作为劳动者所提供证据虽不能明确其主张的2018年4月27日至2018年10月3日期间均存在具体加班事实如每日加班的起止时间段、加班工作的详细内容等等，但竞界公司庭审后向法院提交的合计47页的《员工考勤表》和《员工刷卡记录表》与谭某1所提供证据Ｂ3中的《员工考勤表》进行比对，有关刘某、谭某1、王庆杉、庄志榕的上班、加班一栏的数据均为空白。经检阅对比，如2018年6月1日至2018年6月30日的《员工考勤表》中，刘某（工号1）提供的《员工考勤表》中“加班（小时）”一栏中正常“2.0”“特殊25.2”，翁作贝（工号3）“加班（小时）”一栏中正常“2.0”“特殊20.9”，反过来对比竞界公司所提供的该月份的《员工考勤表》则体现刘某的“加班（小时）”栏全为空白，翁作贝的“加班（小时）”栏中正常“0”，“特殊20.9”，其中“特殊”数值一致；2018年7月份的《员工考勤表》亦是如此，竞界公司持有的《员工考勤表》刘某数值全为空，而翁作贝的加班（小时）”栏中“特殊40.8”与谭某1提供的2018年7月份的《员工考勤表》中体现的翁作贝的“特殊40.8”数值相同；2018年8月份的情况亦如是。故从以上分析，可认定竞界公司存在对晋江研发中心员工签到打卡进行工作考勤的事实，且持有完整的考勤记录。但竞界公司未提供原始载体记录，所提交法院的员工考勤记录数据从上述分析存在着删改的可能性，庄志榕、谭某1的数值全部为零，与客观事实不相符合。鉴于竞界公司作为用人单位，掌握了加班事实存在的全部证据但却不予提供完整的原始记录，应承担不利法律后果。故按竞界公司所规定的工作时间超出法定工作时间的部分予以计算加班费。谭某1自2018年4月27日起至2018年10月3日属正常上班，总计23周又3天，以每天10小时每周六天的工作时间计算，予以计算加班费；2018年10月1日起至2018年10月3日前文已按3倍计付法定休假日工资，为工作时间计算，不予计算加班费。依此计算，每周超时16小时为加班时间，其中每周休息日周六的正常工作10小时均为加班时间。按谭某1月工资20000元÷21.75天÷8小时，每小时工资收入为114.94元，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的计算方式，每周产生加班费用为3333.26元（114.94元／小时×6小时×150%＋114.94元／小时×10小时×200%），按23周合计为76664.98元。另因谭某1未能提供相关证据证实在法定节假日（清明节、五一劳动节、端午节、中秋节、国庆节）存在具体加班的事实，且上述法定节假日国家均有进行相应调休，对此期间的加班费不予支持。 关于争议焦点4，竞界公司为谭某1办理社保并补缴社保费用是否属于民事案件审理范围，应否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失的，则属于典型的社保争议纠纷，人民法院应依法受理。但谭某1未能提供证据证实社会保险经办机构不能补办导致其遭受的具体损失情况，竞界公司亦自认至今尚未为谭某1缴纳社会保险但抗辩补缴社会保险和滞纳金属于行政争议范畴。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”根据上述规定，用人单位未为劳动者建立保险关系，或用人单位欠缴、未足额缴纳社会保险费，劳动者要求用人单位补办、补缴的，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。劳动者可向社会保险机构或相关行政部门申请解决，本案不予理涉。 综上所述，竞界公司与谭某1之间的劳动关系成立，并于2018年10月3日之日起协商一致解除。用人单位与劳动者协商一致解除的，竞界公司作为用人单位应向劳动者支付经济补偿金。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度，用人单位应保障劳动者每周至少休息1日，对于安排劳动者延长工作时间的，应支付不低于工资的150%的工资报酬；对于休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。竞界公司、谭某1因不服仲裁部门作出的裁决先后向法院起诉，法院对竞界公司提出的诉讼请求及谭某1在仲裁部门提出的仲裁请求一并予以审理。竞界公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持，予以驳回。谭某1的诉讼请求中，符合法律规定和理据充分的部分，予以部分支持，余下请求于法无据，不予支持，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十四条、第五十一条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第十九条第一款、第三十六条、第三十八条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、北京竞界健康管理有限公司在判决生效之日起十日内支付谭某1协商解除劳动合同关系的经济补偿金10000元、未签订书面劳动合同另一倍工资80000元、工资6000元（2018年10月1日起至2018年10月3日止的未付工资）、加班工资76664.98元；二、驳回谭某1的其他诉讼请求；三、驳回北京竞界健康管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由谭某1负担。 本院二审期间，谭某1申请证人谭某2、胡某出庭作证，但于二审中自行撤回证人出庭作证申请，本院予以准许。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：竞界公司对一审查明的谭某1的离职时间持有异议，但根据竞界公司提供的员工离职审批表可见，该表的填表日期、拟离职日期均为2018年10月3日，离职原因、办公用品交接、财务结清、人事行政部意见、分管副总审批各栏的落款时间亦均为2018年10月3日，尤其是拟离职日期双方已确认为2018年10月3日，故一审认定双方系于2018年10月3日解除劳动关系与竞界公司提供的该份员工离职审批表相符，现竞界公司仅以工资结算至2018年9月30日主张双方于该日解除劳动关系，显然与其确认的拟离职时间不相符，缺乏事实依据，故一审查明谭某1于2018年10月3日离职、竞界公司未支付谭某12018年10月1日至3日的工资并无不当。一审查明的事实正确，本院予以确认。 本院认为，一、关于竞界公司是否违法解除与谭某1的劳动关系，应否向谭某1支付赔偿金的问题。谭某1对竞界公司提供的员工离职审批表中“谭某1”签名的真实性予以确认，并认可该表中的姓名、部门、岗位、入职日期均系其本人填写，且该表离职类别一栏有“个人提出辞职”、“合同到期”、“公司辞退”、“双方协商一致解除劳动合同”四个选项可供勾选，而该表所勾选的系“双方协商一致解除劳动合同”一项，虽谭某1主张该表系其被迫屈服而填写的，但根据现有证据并无法证明其主张，故该员工离职审批表所体现的内容应作为认定本案事实的依据，即应认定双方系经协商一致解除劳动合同，一审判决对此认定正确，据此认定竞界公司应支付谭某1经济补偿亦符合法律规定，本院予以维持。竞界公司主张系谭某1因个人原因向公司提出辞职其无需支付经济补偿或赔偿金，但其主张与其提供的员工离职审批表不符，本院不予采纳；谭某1主张系被竞界公司单方解除劳动合同亦与员工离职审批表不符，本院同样不予采纳。法律对支付经济补偿与赔偿金的规定均是基于解除劳动合同后的补偿，只是为了区别合法解除与非法解除劳动关系，赔偿金系二倍的经济补偿，故应认定谭某1诉请中的赔偿金中本身就已包含经济补偿，一审判决认定竞界公司依法应支付谭某1经济补偿并未超出当事人的诉讼请求，竞界公司主张一审判决超出谭某1的诉讼请求，依据不足，不予采纳。 二、关于竞界公司是否拖欠谭某12018年10月1日至3日工资的问题。如前所述，根据员工离职审批表可知，谭某1系于2018年10月3日离职，而竞界公司仅结算工资至2018年9月30日，故竞界公司尚需支付谭某12018年10月1日至3日的工资，一审判决对此认定并无不当，应予维持。 三、关于竞界公司应否支付谭某1未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。竞界公司主张双方已签订书面《新员工录用确认表》等文件，应视为签订了书面劳动合同，谭某1对此不予认可。对此，本院认为，《中华人民共和国劳动法》第十六条明确规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”但竞界公司并未提供双方签订的书面劳动合同，其所提供的其他文件并不完全具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的条款，故其以双方签订其他文件主张视为已签订书面劳动合同，显然违背法律规定，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”根据上述法律规定，竞界公司应当向谭某1支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，经查，双方对谭某1月工资数额20000元均无异议，故一审判决据此计算竞界公司应支付的二倍工资差额并无不当。 四、关于谭某1主张的加班工资应否支持的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”谭某1主张其在职期间存在加班的事实，竞界公司对此予以否认并提供员工刷卡记录表及员工考勤表拟证明谭某1不存在加班的事实。但根据竞界公司提供的员工刷卡记录表2018年4月份的刷卡记录，谭某1于入职第二天即2018年4月28日至4月30日均存在刷卡记录；谭某1作为晋江研发中心的经理，与本院同期审理的（2019）闽05民终5402号一案当事人刘某一并在该研发中心工作，根据刘某提供的其与时任竞界公司董事长王某的微信对话记录可知，王某向研发中心负责人刘某提出每日向其汇报研发室人员到位情况及开工后员工指纹考勤的要求，上述证据相互结合可印证谭某1在竞界公司存在考勤记录的事实。谭某1另提供竞界公司《入职须知》及公司其他员工的考勤记录，拟证明其存在加班的事实，根据《入职须知》内容体现，公司规定职能部门正常上班时间为每日8时至21时，每周六天，特殊岗位工作时间以实际工作安排为准。虽竞界公司主张谭某1系公司高管人员，无需进行考勤，实行的是不定时工作制，但若其主张属实，则谭某1无进行上下班打卡或试打卡的必要，与谭某12018年4月28日至4月30日存在刷卡记录相悖，且竞界公司亦未能提供证据证明已向有关劳动行政部门申请实行不定时工作制或综合计算工时工作制并经批准实行，故应推定谭某1实行的仍是标准工时工作制度，即存在加班的事实。根据上述法律规定，在谭某1已初步提供证据证明其存在加班并进行考勤的情况下，竞界公司作为用人单位掌握考勤原始记录却不予提供，应承担不利后果，一审据此认定谭某1存在加班的事实及应支付的加班工资，符合法律规定，本院予以维持。至于谭某1主张的法定节假日加班工资，因其未提供相应的证据证明其在法定节假日存在加班的事实，故对其该项主张，本院不予采纳。 综上所述，谭某1、竞界公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由谭某1负担5元，由北京竞界健康管理有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈慧瑛 审 判 员 黄海清 审 判 员 郑昭文 二〇一九年十二月三十日 法官助理 邱妙菲 书 记 员 苏水福 附：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。