河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7017号上诉人(原审被告)：洛阳逸康老年服务中心，住所地河南省洛阳市洛龙区安乐镇军民路12号院。法定代表人：王锋，系该公司经理。委托诉讼代理人：白乙剑，男，汉族，1975年3月5日出生，住河南省洛阳市洛龙区，系该公司员工。委托诉讼代理人：陆建成，河南九都律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：河南德爱养老服务有限公司，住所地河南省郑州经济技术开发区航海东路与二十二大街交叉口东北角中兴产业园33栋5层、6层。法定代表人：石现德，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马吉祥，河南张振龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩皓年，河南张振龙律师事务所律师。上诉人洛阳逸康老年服务中心(以下简称逸康服务中心)因与被上诉人河南德爱养老服务有限公司(以下简称德爱公司)合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2019)豫0311民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人逸康服务中心的委托诉讼代理人白乙剑、陆建成，被上诉人德爱公司的委托诉讼代理人马吉祥、韩皓年到庭参加诉讼，本案现已审理终结。逸康服务中心上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；二、撤销一审判决第五项，改判支持上诉人的反诉请求；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决关于德爱公司销售的客户在六个月内予以退单的事实认定错误，应当不予认定；一审判决将承办人自己的电话“采访”作为证据，于法无据，理应纠正；一审判决关于支付旅居养老费认定事实不清；一审判决关于逸康服务中心按月支付两分利息的认定，缺乏事实和法律依据。德爱公司答辩称，一、一审法院有关六个月内退单事实的认定正确。本案系拖欠服务费而引发的诉讼，一审中，逸康服务中心为了达到抵消德爱公司本诉请求的目的，向法庭提起了反诉，要求德爱公司退还其服务费l42800元，并向法庭提交了其单方制作的25名客户退费清单1份以及显示“作废”字样的《收据》等，以此证明退单事实成立，但该证据经德爱公司一审质证后发现，逸康服务中心提交的证据均系其单方制作，所谓的“收据”也只是逸康服务中心自己在原有签单《收据》上所做的标注，而并非退单客户实际收到退费后所出具的《收据》。此外，逸康服务中心提交的该组证据中均不显示25名退单客户的签名，自始至终也没有向法庭提交向退单客户退费的相应凭证，因此，逸康服务中心主张的退单事实不能成立。面对双方的争议，一审法院为查明案件事实，通过签单客户在《客户申请表》中预留的手机号逐一向退费清单中的客户进行电话核实，最终核实的结果是25名退单客户中，只有1名客户在六个月内退卡，其余24名客户均没有退卡或退款。一审法院最终认定六个月内退卡的客户只有1名，而并非25名，该事实认定正确。二、一审法院依法对逸康服务中心提交的证据真实性进行核实，并将核实结果作为裁判案件的依据，符合相关法律规定，一审法院在审理案件过程中，为了查明案件事实，通过电话核实的方式，核实逸康服务中心提交证据的真实性，并将核实结果作为裁判案件的依据，符合法律的规定，并无不当。三、一审法院判决逸康服务中心向德爱公司支付为其垫付的12750元旅居养老食宿费符合客观事实，并无不当。德爱公司在为逸康服务中心提供服务期间，于20l8年4月代逸康服务中心组织8名老人前往昆明旅居养老，并替逸康服务中心垫付了老人旅居养老食宿费l2750元，该笔费用逸康服务中心至今未向德爱公司支付。一审法院认定该笔费用并无不当。四、一审法院判决逸康服务中心按月利率2分标准向德爱公司支付违约金，不超出双方合同约定，也符合相关法律规定。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。德爱公司向一审法院起诉请求：l、解除原、被告2017年3月1日签订的《洛阳市逸康养老服务消费卡推广协议书》及20l7年11月6日签订的《补充协议》；2、判令被告向原告支付推广服务费l24820元，并自2018年1月l7日起至实际付款日止按月息2分的标准向原告支付迟延付款的违约金；3、判令被告向原告支付旅居养老垫付的食宿费l2750元，自2018年4月9日起至实际付款之日止按同期银行贷款利率向原告支付欠款利息；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月1日，德爱公司作为乙方和作为甲方的逸康服务中心签订《洛阳市逸康养老服务消费卡推广协议书》，约定：双方就推广运营洛阳逸康养老公寓养老服务消费卡一事，达成以下条款，乙方按照甲方提供的信息，为甲方在洛阳、郑州两地区推广销售逸康养老公寓养老服务消费卡，乙方按照甲方要求进行推广销售，不得随意调价。甲方按照约定比例支付乙方报酬。甲方无偿为乙方提供办公场所和办公设施，并为乙方员工提供食宿，住费免费，餐费按照公寓内部员工餐费，收费标准20元每人每天收取，办公期间所产生的员工工资、发车费用、礼品、老人活动餐10元每人每顿等消耗品由乙方承担。合同履行期间，甲方客户所交费用全额算作乙方业绩，并按量足额提取服务业务费给乙方。甲方按其所收取金额的一定比例支付给乙方，收款账户由甲方指定，同时根据甲乙双方和客户签订的收款合同、凭据等原始凭证作为计算基础，经双方核对无误签字盖章后，作为乙方日常工作的费用及服务酬金，每月分别为1日与l6日为结算日(现金结算)，双方约定第一年第二年按20％支付，第三年起按18％支付。合同期内，甲方不得以任何理由迟延向乙方支付报酬，如有迟延支付则视同甲方违约，乙方有权向甲方加收应结算业绩的1％作为滞纳金。客户退单，客户在签订服务合同后6个月内退单的，客户所交违约金归甲方。乙方必须在次月5号前将退单客户所交金额中已获得的服务费全部退给甲方，否则视为乙方违约，甲方有权按总额的1％作为滞纳金。6个月后退单的，乙方无需将退单客户所交金额中已获得的服务费退给甲方。协议有效期3年，自20l7年3月1日至2020年2月28日，双方还对其他权利义务进行了约定。2017年11月6日，德爱公司作为乙方和作为甲方的逸康服务中心签订《补充协议》，约定：乙方制定业绩目标，每月完成200万以上(含200万)甲方按16％支付服务酬金，低于200万元，甲方按l7％支付酬金，自2017年11月7日起开始执行。后因逸康服务中心未依约向德爱公司支付推广服务费，德爱公司诉至该院。逸康服务中心以要求德爱公司返还推广费为由向本院提出反诉。该案审理中，德爱公司提交的证据显示，2018年1月至4月期间，德爱公司为逸康服务中心推广销售养老服务消费卡金额为109万元，逸康服务中心对该证据未提出异议。同时德爱公司自认该期间服务费，逸康服务中心已支付5万元，同时德爱公司员工用餐费用10480元尚未扣除。逸康服务中心称20l8年4月20日至9月15日，客户退单金额为84万元，要求德爱公司将已获得的服务费退还给逸康服务中心。逸康服务中心向该院提交退卡老人清单一份显示共计25人，同时提交相应的收据、合同、退费审批单等证据。逸康服务中心称因德爱公司的原因造成老人退费，后其与老人协商其中的2l位老人又与逸康服务中心重新签订了养老协议。德爱公司认为以上证据为逸康服务中心单方制作，不应采纳。双方对涉及老人是否退费问题争议较大，该院于20l9年3月20日至4月17日，分别对逸康服务中心提交退清单上的人员联系，其中l7人均能电话联系，并做了电话询问予以记录，其中党凤霞表明其6个月内退卡(党凤霞缴纳金额为10000元)，其他人员均表明没有退卡或退款。关于双方的交易习惯，德爱公司称双方之间，是其先给逸康服务中心开具票据后，逸康服务中心按照票据金额向原告支付费用，均是转账支付。逸康服务中心称是先付款，再给收据。并称双方既有转账交易也有现金交易。德爱公司称因8名老人旅居养老服务，其替逸康服务中心向昆明市盘龙区鹤湾颐年院垫付旅居养老食宿费l2750元，德爱公司提供昆明市盘龙区鹤湾颐年院开具的票据及其与逸康服务中心工作人员叶思远的微信记录予以证明。微信记录显示4月20日、22日以及之后德爱公司三次向逸康服务中心的工作人员叶思远催要该项费用，叶思远均回答“好的”。后来院向叶思远核实，叶思远对该微信记录内容予以认可，但其表明款项给付情况其不清楚，但认为已付过款。逸康服务中心表明该费用，其已支付给德爱公司，并提交德爱公司出具的《收据》一张，显示时间是20l8年4月10日。一审法院认为：德爱公司与逸康服务中心签订的《洛阳市逸康养老服务消费卡推广协议书》及《补充协议》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当依照合同约定履行各自的权利义务。该案中，德爱公司在签订合同后按照约定推广业绩并为被告销售养老服务卡，现双方发生争议，德爱公司要求解除合同，逸康服务中心同意解除，故该合同现予以解除。关于德爱公司主张服务费的问题，20l8年1月至4月期间德爱公司销售养老服务卡金额共计109万元，逸康服务中心对该阶段的金额未提出异议，按照合同约定销售养老服务卡金额l09万元的服务费为l85300元(109万元×l7％)。但逸康服务中心表明其计算的服务费数额是l22320元，其未向该院陈述计算依据。同时，双方合同中约定，客户在签订服务合同后6个月内退单的，要将已获得的服务费全部退给甲方。双方签订的合同中，未对退单流程予以约定，在该案中双方就此发生争议。逸康服务中心提出案涉25位老人在合同签订后6个月内退单，还称其中21名老人经过协商，又重新和逸康服务中心签订了协议，德爱公司对此不予认可。该院另行向相关老人电话核实，其中党凤霞表明其在6个月内退卡，故其款项涉及的服务费应当予以扣除，其余能获得联系的人员均表明没有退卡或退款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因逸康服务中心提交的退费审批单当中未见该25名老人签名，同时，逸康服务中心也未向该院提交该费用退还给老人的相应凭证，故除认定党凤霞退卡外，逸康服务中心提供的证据不足以证明其他老人均已退卡。故扣除逸康服务中心已支付的服务费及德爱公司人员用餐费、关于党凤霞的服务费后，德爱公司应获得的服务费为185300元-50000元-10480元-(10000元×l7％)=l23l20元。关于德爱公司主张的按月息两分支付违约金的问题，因双方合同约定，逸康服务中心不得以任何理由迟延向德爱公司支付报酬，如有迟延支付则视同逸康服务中心违约，德爱公司有权向逸康服务中心加收应结算业绩的l％作为滞纳金，德爱公司要求按照月利息2分计算，不超出双方约定，该院予以支持，但应当自20l8年4月16日最后结算日开始一并计算至被告实际履行之日。关于德爱公司主张的其代逸康服务中心支付旅居养老垫付的食宿费12750元及利息，被告对该金额无异议，但表明其已支付给德爱公司，并提交德爱公司2018年4月10日向其开具的票据为证。德爱公司称双方之间是先开票后付款。德爱公司提供微信记录证明款项至今未付。比较双方提交的证据，德爱公司微信截屏显示4月20号和4月22号以及之后，德爱公司三次向叶思远催要该笔费用，其均回答好的，说明该笔费用该时间阶段并未给付，而收据开具的时间是4月l0日，故逸康服务中心不能以其持有原告方开具的收据就表明该费用已经予以支付，现逸康服务中心未提供其他证据予以证明该费用已交付，故该院对其辩称不予采信。对德爱公司的要求逸康服务中心支付旅居养老垫付的食宿费l2750元，该院予以支持。对于该部分利息主张，无法律依据，该院不予支持。关于逸康服务中心要求德爱公司为其开具正规发票的诉求，因其在本案审理中予以放弃，故该院不予审查。关于逸康服务中心要求德爱公司返还服务推广费142800元的反诉请求，该院对党凤霞的退费费用在原告的服务费中予以扣除，其他人员因逸康服务中心提供的证据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告(反诉被告)河南德爱养老服务有限公司和被告(反诉原告)洛阳逸康老年服务中心于2017年3月1日签订《洛阳市逸康养老服务消费卡推广协议书》及2017年11月6日签订的《补充协议》；二、被告(反诉原告)洛阳逸康老年服务中心于该判决生效后十日内支付原告(反诉被告)河南德爱养老服务有限公司服务费l23l20元及违约金(以l23l20为基数从2018年4月16日起至被告实际付清之日止按月利率2分计算)；三、被告(反诉原告)洛阳逸康老年服务中心于该判决生效后十日内支付原告(反诉被告)河南德爱养老服务有限公司代被告垫付的旅居养老食宿费12750元；四、驳回原告(反诉被告)河南德爱养老服务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告(反诉原告)洛阳逸康老年服务中心的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费3689元，反诉受理费l578元，均由被告(反诉原告)洛阳逸康老年服务中心承担。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为：当事人在诉讼过程中对自己提出的主张，有责任提供证据，上诉人逸康服务中心主张相关客户在六个月内存在退单的情况，但是却未能提供诸如向客户退款的转款凭证或者客户在收到退款时出具的收据等能够直接证实退单事实发生的有效证据，仅凭逸康服务中心提供的现有证据无法证明其关于六个月内客户发生退单的主张能够成立，故本院不予支持。关于违约金的问题，双方在合同中约定按应结算业绩的1％作为滞纳金，滞纳金通常是按日计取，但如按日1％的标准来计算滞纳金，明显过高，德爱公司要求按照月息2分的标准计算滞纳金，并不超出双方约定，应当予以支持，因此，关于上诉人逸康服务中心提出违约金过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，逸康服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6173元，由洛阳逸康老年服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  赵广云审判员  杨元卿审判员  付爱丽二〇一九年十二月二十七日法官助理李光东书记员雷心怡