河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7062号上诉人（原审被告、并案原告）：洛阳市正力办公机具有限公司，住所地河南省洛阳市伊滨区李村镇武屯村。法定代表人：百向伟，该公司经理。委托诉讼代理人：张茂锋，河南博同律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿祎辉，河南博同律师事务所律师。被上诉人（原审原告、并案被告）：温喜玲，女，1968年10月22日出生，汉族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：潘振东，河南洛太律师事务所律师，法律援助。上诉人洛阳市正力办公机具有限公司（以下简称正力公司）与被上诉人温喜玲劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2019)豫0311民初2119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正力公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持正力公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、正力公司与温喜玲不存在劳动关系。温喜玲在劳动仲裁及一审中均没有提供证明双方存在劳动关系的证据，也没有提出解除劳动合同的证据，一审法院认定双方存在劳动关系明显错误。即便认定双方存在劳动关系，温喜玲没有提交解除劳动关系的证明材料，正力公司不应支付一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。二、原伤残等级鉴定等级过高，正力公司申请重新鉴定。原审依据的伤残等级鉴定结论系温喜玲单方鉴定，正力公司根本不知情，现温喜玲工伤鉴定满一年，依据《工伤保险条例》第二十八条之规定，正力公司申请对其伤情重新鉴定符合法律规定，赔偿问题应待再次鉴定结论作出后再行计算。三、温喜玲的劳务工资约为每月1500元。一审法院按温喜玲要求按2000元计算一次性伤残补助金及停工留薪期工资明显错误。一审中，正力公司已经提交工资表，证实温喜玲在正力公司处提供劳务时月收入约为每月1500元，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条之规定，应以温喜玲的月工资1500元为基数，计算一次性伤残补助金及停工留薪期工资。温喜玲辩称，一、双方劳动关系成立。温喜玲在仲裁、一审时均提交有工伤认定书，工伤认定书正是依据洛伊滨劳人仲案字【2017】第26号生效裁决书认定温喜玲的伤情系工伤。二、解除劳动合同系劳动者的权利，无须提交证明材料，自本案关于工伤赔偿的劳动仲裁申请书副本送达正力公司时，双方便解除劳动关系。温喜玲一审提交的伤情鉴定书显示其伤残等级为八级，正力公司应当依法支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。三、若正力公司认为伤残等级过高，应在法定期限内提出异议，正力公司并未提出应视为认可原伤残鉴定通知书。四、温喜玲提交的银行工资流水显示月工资为2000元，一审法院依据2000元计算伤残待遇符合客观事实。温喜玲向一审法院起诉请求：1、原告不同意洛阳伊滨区管委会劳动人事争议仲裁委员会洛伊滨劳人仲裁案字[2019]第18号《仲裁裁决书》；2、依法解除原、被告的劳动关系；3、判决被告赔偿原告医疗费47863.22元、器械费1833元、住院伙食补助费1840元、护理费2559.44元、一次性伤残补助金22000元、一次性工伤医疗补助金41730元、一次性伤残就业补助金108498元、停工留薪期工资12000元、鉴定费400元，共计238713.66元。诉讼过程中原告变更第1项、第3项诉讼请求为1、要求支持原仲裁请求；3、判决被告赔偿原告医疗费47853.22元、器械费1833元、住院伙食补助费2300元、护理费4600元、交通费1000元，食宿费2000元、停工留薪期工资33933.6元、一次性伤残补助金31105.8元、一次性工伤医疗补助金41730元、一次性伤残就业补助金122538元、鉴定费400元，依法判令上述被告支付给原告各项伤残待遇损失总计289293.62元；增加诉讼请求第四项：本案所有诉讼费用由被告承担。正力公司向一审法院起诉请求：1、确认双方不存在劳动关系；2、依法判令原告不支付一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金；3、依法判令原告暂停支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资，待再次评定伤残等级后按其月工资1500元计算；4、诉讼费等相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月,原告温喜玲到正力公司从事挂件、卸件、抹油工作,双方未签订书面劳动合同。2017年5月19日温喜玲在公司生产车间工作中从铁梯上跌落并被铁梯砸伤双足。2017年5月19日经偃师市城关镇卫生院诊断为:右足跟骨闭合性骨折，右足第2、3、4、5跖骨粉碎性闭合性骨折，左足跟骨闭合性骨折，左足第2、3、4、5跖骨粉碎性闭合性骨折。2017年5月31日入住河南省洛阳正骨医院继续治疗，医院诊断为:跖骨骨折(双足多发跖骨骨折)，跟骨骨折(双跟骨骨折)。原告住院共43天，支出医疗费48192.22元，门诊费661元，陪护证明显示住院期间陪护1人，原告在住院期间被告单位为其垫付1000元医疗费。另查明，2017年11月1日，原告委托陈要东就该事故向洛阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2018年3月27日作出洛人社工伤认字【2018】第301号认定工伤决定书认定为工伤。2018年12月27日洛阳市劳动能力鉴定委员会洛劳鉴工伤【2018】G181205号鉴定结论通知书，鉴定结论为伤残捌级。2019年1月24日，原告温喜玲因该次事故向洛阳伊滨区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年4月16日作出洛伊滨劳人仲案字【2019】18号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人正力公司于本裁决生效之日起15日内支付申请人温喜玲各项赔偿共计贰拾叁万捌仟柒佰壹拾叁元陆角陆分（238713元）；二、驳回申请人的其他仲裁请求。另查明，2018年8月30日，正力公司就温喜玲社会保障工伤行政确认纠纷一案向河南省洛阳市西工区人民法院提起行政诉讼，请求依法撤销洛阳市人力资源和社会保障局作出的洛人社工伤认字[2018]第301号《认定工伤决定书》，该院于2018年12月14日作出(2018)豫0303行初91号行政裁定书，该案按撤诉处理，并向各方当事人送达，该行政裁定书已发法律效力。正力公司再次起诉，该院以重复起诉为由，作出(2019)豫0303行初26号行政裁定书，裁定驳回原告正力公司的起诉。正力公司不服，提起上诉，河南省洛阳市中级人民法院于2019年8月21日作出(2019)豫03行终204号行政裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。另查明，原告温喜玲发生工伤事故时前十二个月的实际月平均工资为2000元/月。2016年洛阳市城镇职工年平均工资50076元。一审法院认为，2017年5月19日，原告温喜玲在正力公司工作过程中受伤，该事故已由洛阳市人力资源和社会保障局作出洛人社工伤认字【2018】第301号认定工伤决定书中调查核实，又有洛阳市劳动能力鉴定委员会作出洛劳鉴工伤【2018】G181205号劳动能力鉴定结论书，结论为伤残捌级。因工伤认定的前提是双方存在劳动关系，原告温喜玲与正力公司的劳动关系及其在工作中所受伤害构成工伤的事实已有以上决定书、结论书确认，而用人单位正力公司未给原告依法缴纳工伤保险，故该单位应当承担原告的各项工伤损失，被告虽辩称与原告不存在劳动关系并主张双方是劳务关系，但未提供有效的证据予以证明，虽对上述的《工伤决定书》提起行政诉讼，经审理裁定为“按撤诉处理”及“驳回上诉，维持原裁定。”均已发法律效力，故一审法院采信《工伤认定书》和《劳动能力鉴定结论书》，对其效力予以认可；原告因该次事故造成的损失有：1、医疗费：47853.22元；2、交通、食宿费：1840元，2人×20元/天×46天；3、护理费：2559.44元，1人×50076/12个月/30天×40%×46天；4、一次性伤残补助金22000元，11个月*2000元;5、一次性工伤医疗补助金：50076/年÷12个月×10个月=41730元；6、一次性伤残就业补助金：50076/年÷12个月×26个月=108498元；7、停工留薪期工资：12000元，2000/月×6个月（根据河南省工伤职工停工留薪期分类目录跟骨骨折S92.0，停工留薪期为６个月）；8、伤残鉴定费：400元；9、器械费:1833元；原告损失共计238713.66元，扣除被告已经垫付1000元，剩余237713.66元，由被告正力公司承担。综上，原告（并案被告）温喜玲的诉讼请求及答辩意见合理部分予以支持，过高部分不予支持，被告（并案原告）正力公司的诉讼请求及答辩意见与事实不符于法无据，一审法院不予支持与采纳，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条，《河南省实施暂行办法》第三十二条,《中华人民共和国劳动法》第七十九条，判决：一、被告正力公司在本判决生效后10日内一次性支付赔偿原告损失237713.66元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，保全费1770元，（并案）案件受理费10元，共计1790元，由被告正力公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审中，正力公司称其将申请对温喜玲的伤情进行复查鉴定，要求本案待复查鉴定结论作出后继续审理。本院认为，正力公司的该项申请于法无据，本院不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，温喜玲与正力公司之间存在劳动关系的事实及其在工作中所受伤害构成工伤的事实已有工伤决定书、劳动能力鉴定结论书确认，正力公司关于其与温喜玲之间不构成劳动关系的主张不能成立，本院不予支持。温喜玲在本案中已经提出解除劳动合同，故其诉求的一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应予支持。正力公司上诉称温喜玲的月平均工资为1500元，应按照每月1500元计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资，并在一审中提交一份温喜玲的工资记录清单。但是，温喜玲对此不予认可，该记录清单没有温喜玲的签字，本院对此不予采信，正力公司的该项上诉主张缺乏证据，本院不予支持。综上所述，正力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人洛阳市正力办公机具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十二月二十四日书记员  单晓玉