广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2989号上诉人（原审原告）：张鹤峰，男，1967年11月7日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区**********。上诉人（原审被告）：江门市蓬江区联诚达科技发展有限公司。住所地：江门市蓬江区万达广场****。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：陈健成，广东森德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈**，该公司员工。上诉人张鹤峰、江门市蓬江区联诚达科技发展有限公司（以下简称“联诚达公司”）因劳动争议纠纷一案，均不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张鹤峰上诉请求：1、判令联诚达公司支付张鹤峰违法解除劳动合同的经济赔偿金16000元；2、判令联诚达公司支付张鹤峰拖欠工资的经济赔偿金7200元；3、本案一、二审诉讼费由联诚达公司负担。事实和理由：一、张鹤峰为证明联诚达公司违法解除劳动合同，已经提交了电话录音、微信记录、电脑截屏、报警、投诉记录等，但一审法院对以上证据或者屏蔽，或者视而不见，对张鹤峰不公平；二、联诚达公司拖欠工资，按照劳动法的规定，应当支付经济补偿金。但一审判决以属于行政处理为由，对张鹤峰的请求不予支持不当。联诚达公司辩称，张鹤峰所述不实。一、张鹤峰因请假的问题与联诚达公司发生纠纷，在公司闹事及报警，联诚达公司无奈之下才同意其请假至2018年10月17日。但张鹤峰至同月18日仍然没有回公司上班，并要求继续请假。联诚达公司不同意，双方发生争吵，张鹤峰遂主动提交离职申请表，要求于11月18日离职，此后经公司多次通知都没有回来上班。联诚达公司的总经理出差回来后，于同月27日同意其离职申请。本案并非联诚达公司主动解除与张鹤峰的劳动合同，更不存在违法解除劳动合同的问题。一审判决对其经济赔偿金的请求不予支持正确。二、关于迟延支付工资的问题，该问题应当由劳动行政部门处理，不应当由人民法院处理，且联诚达公司已经支付了该笔工资，张鹤峰请求经济补偿金没有依据。三、关于加班费的问题，张鹤峰实际领取的工资中已经包含加班费，联诚达公司无须另行支付。联诚达公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判联诚达公司无须支付张鹤峰的加班工资19103.33元，本案的诉讼费用由张鹤峰负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院根据张鹤峰2018年3月至10月的平均工资作为计算加班费的依据不当。按照双方签订的劳动合同的约定，张鹤峰的正常工作时间的工资为1350元。张鹤峰对此不承认，应当承担举证责任。2、从张鹤峰提交的证据分析，其月收入为8000元，其中已经包含了加班费。即使要重新计算加班费，也不能直接用已经包含了加班费的工资来计算。二、一审判决适用法律错误。1、根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条以及《广东省工资支付条例》第二十条的规定，加班费均应当以劳动者正常工作时间的工资作为计算依据；2、应当按照张鹤峰实际领取的工资及其实际出勤天数折算出其正常工作时间工资。如果高于当地最低标准工资，则应当认为其实际领取的工资已经包含加班费。张鹤峰辩称，不同意联诚达公司的意见。张鹤峰向一审法院起诉请求：一、对江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会蓬江劳人仲字[2018]第2249号仲裁裁决书第一项的错误裁决进行纠正，判令联诚达公司违法解除劳动关系的事实，按劳动法进行两倍月工资赔付为16000元；二、对仲裁裁决书中“文件废止”错误裁决进行纠正并依据《劳动合同法》第八十五条规定判令联诚达公司支付张鹤峰2018年7月拖欠工资的经济补偿金7200元；三、对仲裁委裁决的2018年3月至同年10月休息日（星期六）加班工资的裁决错误进行纠正并判令联诚达公司支付休息日（周六）加班工资25378.89元；四、本案诉讼费由联诚达公司承担。一审法院认定事实：联诚达公司于2008年10月27日经核准登记成立，法定代表人为陈某1。2018年3月6日，张鹤峰与联诚达公司签订了《劳动合同》，合同约定从2018年3月6日起至2020年3月5日止，工作岗位是第一事业部部门长及机械设计总工程师。正常工作时间的工资为1350元/月，奖金6650元，并约定保密条款。双方于2018年7月至9月建立社会保险关系，工资以银行转账方式发放。张鹤峰于2018年10月15日向联诚达公司书面请假到10月17日止，并于2018年10月18日向联诚达公司提交书面的《员工离职申请表》，申请表上记载内容为:离职类别为辞职，预计离职时间为2018年11月18日，辞职原因为工作异动，被公司辞退，无理由无证据强制辞退。联诚达公司总经理夏伟于2018年10月27日签名同意其于2018年11月18日离职，但不同意辞职原因。张鹤峰于2018年10月18日离开联诚达公司后没有再回去上班。2018年10月25日联诚达公司向张鹤峰发出《通知》，内容为：张鹤峰，你2018年10月18日提交的辞职申请，公司至今未予批准，请速回公司上班，否则将以违反公司及有关法律法规规定论处。张鹤峰于2018年11月1日向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，请求：一、违法解除劳动关系的赔偿金16000元；二、2018年7月份工资8000元及25%经济补偿金；三、2018年9月工资8000元及10月1日至18日的工资4965.52元；四、2018年3月至10月休息日加班工资25378.90元；五、2018年9月6日至10月8日因公出差个人垫付634元；六、以扣社保名义多扣工资673.19元。该仲裁委于2018年12月8日作出蓬江劳人仲字[2018]2249号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认张鹤峰与联诚达公司在2018年3月6日至2018年10月18日期间存在劳动关系；二、驳回张鹤峰的其他仲裁请求。一审法院认为：本案属于劳动纠纷。综合双方当事人的诉辩意见和庭审中的陈述意见，本案的争议焦点为：一、联诚达公司与张鹤峰双方解除劳动关系是否依法合理及是否应当向张鹤峰赔偿因解除劳动关系而产生的经济损失；二、联诚达公司是否应当向张鹤峰赔偿因拖欠2018年7月份工资的赔偿金7200元；三、联诚达公司是否应当向张鹤峰赔偿2018年3月至10月期间的加班费25378.89元。一、对于双方当事人之间双方解除劳动关系的方式及联诚达公司是否应当赔偿因解除劳动关系向张鹤峰赔偿经济损失的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，张鹤峰为其主张联诚达公司违法解除劳动关系提交了劳动合同、劳动仲裁申请书、《仲裁裁决书》、电话录音、《员工离职申请表》、名片、联诚达公司提交证据的质证意见等并没有证据相互印证证实其主张联诚达公司违法解除与其的劳动关系的事实。根据张鹤峰提供的以上证据以及联诚达公司提供的《劳动合同》、张鹤峰填写的《请假调休表》及《员工离职申请表》、联诚达公司发出催促张鹤峰上班的《通知》、考勤记录等，证实了张鹤峰于2018年3月6日开始在联诚达公司上班至2018年10月17日，劳动合同的解除时间为2018年11月18日的事实。没有证据证实联诚达公司违反相关法律法规强制辞退张鹤峰的事实，故对张鹤峰主张联诚达公司违法强制辞退张鹤峰的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。对联诚达公司主张张鹤峰自动离职的辩护意见，一审法院予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，张鹤峰属于自动离职，其请求联诚达公司向其赔偿因劳动关系解除应当支付的经济赔偿金16000元的主张不符合上述规定的赔偿范围，故一审法院不予支持。二、对张鹤峰请求联诚达公司支付因拖欠2018年7月份工资的经济补偿金7200元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”经查，本案中张鹤峰2018年7月份的工资7218.45元，联诚达公司于2018年11月6日向张鹤峰支付完毕，属于拖欠工资的行为。依据以上的规定，应当由劳动行政部门予以依法行使行政权力作出相应的行政行为，不属于法院受理的范围,故对张鹤峰该项请求，一审法院不予支持。三、对张鹤峰请求联诚达公司赔偿加班费（2018年3月至2018年10月）共25378.89元的问题。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用＜劳动争议调解仲裁法＞、＜劳动合同法＞若干问题的指导意见》第二十七条规定：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”根据张鹤峰提供的工资条、联诚达公司提供银行工资明细对账单、刷卡数据明细（出勤）表，证实张鹤峰的银行工资明细账单从2018年3月至2018年10月与工资表的实发工资是一致的。但工资表里面没有记载张鹤峰的出勤天数及出勤津贴、考勤工资或者加班工资的具体项目及数额，故张鹤峰请求补偿在此期间的加班费合法有理，一审法院予以支持。经核查，张鹤峰于2018年3月休息日加班3天、4月份4天、5月份4天、6月份5天、7月份4天、8月份4天、9月份5天、10月份2天，共31天，联诚达公司没有另外安排张鹤峰补休。张鹤峰在离职前8个月（从2018年3月计算至10月）的平均工资为6701.57元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬:(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作又不能补休的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”根据以上规定，张鹤峰的休假日加班费应当为19103.33元（6701.57元÷21.75天×31天×200%）。对张鹤峰该项请求超出的部分，一审法院不支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十五条《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、联诚达公司自判决生效之日起十日内向张鹤峰支付2018年3月份至10月份的休息日加班的工资报酬19103.33元；二、驳回张鹤峰其他诉讼请求。本案受理费人民币10元，减半收取5元，由联诚达公司负担2元，张鹤峰承担3元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。一审认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕上诉人张鹤峰、联诚达公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。本案二审的争议焦点与一审一致。关于双方当事人之间解除劳动关系的方式是否依法合理以及联诚达公司是否应当因解除劳动关系向张鹤峰赔偿经济损失的问题。根据张鹤峰填写的《请假调休表》及《员工离职申请表》、联诚达公司发出催促张鹤峰上班的《通知》、考勤记录等证据以及双方当事人的陈述，证实了张鹤峰于联诚达公司上班至2018年10月17日，张鹤峰于2018年10月18日以“被公司辞退，无理由、无证据强制辞退”为由，向联诚达公司申请离职，联诚达公司相关负责人于2018年10月27日批示“批准11月18日离职，不认可辞职原因”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，张鹤峰并未提供充分的证据证明其是被联诚达公司辞退的事实，理应承担举证不能的不利后果。而上述《员工离职申请表》表明张鹤峰为主动辞职，张鹤峰对该《员工离职申请表》的真实性无异议，也未能充分举证证明该《员工离职申请表》并非其真实意思表示，故其主张联诚达公司违法解除劳动关系，没有事实依据。其请求联诚达公司向其赔偿因违法解除劳动关系应当支付的经济赔偿金16000元的主张没有事实和法律依据，其上诉理由不成立，本院不予支持。关于张鹤峰请求联诚达公司支付因拖欠2018年7月份工资的经济补偿金7200元的问题。双方当事人均确认，张鹤峰2018年7月份的工资7218.45元，联诚达公司于2018年11月6日方向张鹤峰支付完毕。张鹤峰据此请求联诚达公司支付赔偿金7200元。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”的规定，张鹤峰认为联诚达公司未及时支付劳动报酬，应当首先向劳动行政部门申请责令联诚达公司限期支付。如联诚达公司仍然逾期不支付，张鹤峰方可以向联诚达公司请求经济赔偿金。本案中，张鹤峰并没有举证证明联诚达公司存在经劳动行政部门责令限期支付后仍然不如期支付劳动报酬的情况，其要求联诚达公司支付相应的经济赔偿金7200元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于加班费的问题。联诚达公司认为其与张鹤峰在书面劳动合同中约定月工资为1350元，而张鹤峰实际每月收到的平均工资为6000余元，远远超出合同约定，张鹤峰实际每月收到的工资中已经包含加班费，联诚达公司无须另行支付。本院认为，联诚达公司并没有提供充分的证据证明张鹤峰月工资的构成，不能证明已支付的工资中已经包含正常工作时间工资和加班工资的事实。其称其中已经包含加班费，依据不充分。至于联诚达公司称，应当按照张鹤峰实际领取的工资及其实际出勤天数折算出其正常工作时间工资，如果高于当地最低标准工资，则应当认为其实际领取的工资已经包含加班费的上诉理由，没有法律依据。故联诚达公司称其无须另行支付加班费，以及应当按照1350元/月的工资标准计算加班费的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。上诉人张鹤峰、联诚达公司的上诉请求均理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已由上诉人江门市蓬江区联诚达科技发展有限公司预交），由上诉人江门市蓬江区联诚达科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇一九年十二月二日法官助理 吴碧如书 记 员 梁丹婷