甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终1371号上诉人（原审原告）：张某，甘肃省兰州市人，住甘肃省兰州市。被上诉人（原审被告）：刘某，辽宁省营口市人，住辽宁省营口市。委托诉讼代理人：黄某，甘肃振泽律师事务所律师。上诉人张某因与被上诉人刘某财产损害赔偿纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1.一审判决遗漏认定了刘某曾担任张掖斯丹纳酒花有限公司副总经理的事实，刘某在庭审中明确认可该事实。2.张某等十五人仅与酒泉斯丹纳酒花有限公司达成了庭外和解协议，一审判决认定张某等十五人与张掖祁连山酒花种植有限公司达成庭外和解协议并申请撤诉，属于认定事实错误。3.自2002年6月4日起，刘某作为张掖祁连山酒花种植有限公司的执行董事从原董事长齐虹手中签字接受公司的营业执照、公章、财务章、政府颁发的多种证照、公司文件、财务账资料和全部公司财产的事实，属于该公司权力、财产及公司借款债务的明确承认、接交、承继的操作，属于本案的关键事实和证据，一审判决对此未予认定，实属不当。而且，张掖祁连山酒花种植有限公司拖欠张某借款本金和利息的事实，有充分的证据可证实，一审法院认定该借款和利息未经借款人认可或未经法院确认，明显与事实不符，不符合法理。4.2007年5月9日，张掖祁连山酒花种植有限公司因违规被吊销营业执照，刘某系该公司的执行董事，属于该公司法定的清算组成员，负有对该公司及时清算的责任，但该公司至今没有进行清算，由此给该公司的债权人张某造成损失，刘某应当承担赔偿责任。5.刘某系张掖斯丹纳酒花有限公司的副总经理和清算组成员，其在明知该公司债务纠纷案件未了结的情况下对该公司清算并注销，逃废了该公司的借款担保责任，该行为属于清算组成员的故意和重大过失行为，该行为给债权人张某造成了损失，故其应当承担赔偿责任。6.刘某既是张掖祁连山酒花种植有限公司的执行董事，又是张掖斯丹纳酒花有限公司的副总经理，其在张掖斯丹纳酒花有限公司与张掖祁连山酒花种植有限公司买卖合同纠纷一案中，故意将张掖祁连山酒花种植有限公司价值504万元的财产作价77万元底价抵顶给张掖斯丹纳酒花有限公司，其属于抽逃公司注册资本、转移公司财产的协助者、受益者，其行为侵害了债权人张某的权益，其应当对张掖祁连山酒花种植有限公司的债务承担连带赔偿责任。一审判决对此未作认定，实属不当。刘某辩称，1.张掖市祁连山酒花种植有限公司因违规被吊销营业执照后，出现解散事由，成立清算组的主体和义务人是该公司股东，刘某不是张掖祁连山酒花种植有限公司的股东，不是公司法规定的清算责任人和义务人，故刘某对该公司债务不承担连带责任。2.刘某作为张掖斯丹纳酒花有限公司清算组的成员，其在对该公司清算过程中的行为合法，张某主张的借款债权未经债务人认可或者未经法院确认，其主张的损失缺乏基本的事实依据，故不存在。张某向一审法院起诉请求：1.判令被告刘某承担民事赔偿766626元的连带法律责任(其中借款本金219660元,利息546966元,计息至2016年12月31日）；2.判令本案诉讼费由被告刘某承担。一审法院认定事实：1999年经美国斯丹纳公司、美国山木投资有限公司投资引进美国高甲酸酒花种苗，在张掖试种并成立张掖斯丹纳酒花有限公司，许明儒任张掖斯丹纳酒花有限公司董事长，齐虹任张掖斯丹纳酒花有限公司总经理助理。2000年8月30日，张掖祁连山酒花种植有限公司经甘肃省工商局核准成立，齐虹为法定代表人，担任该公司董事长一职，黄朝东为公司总经理。1999年至2000年间,何荣寿（时任酒花基地项目负责人）给张某出具借条10张,齐虹给张某出具借条5张，对应的收款收据由何荣寿开具（收款收据中公司没盖章），共计金额203060元。2000年12月25日，张掖祁连山酒花有限公司给张某出具欠条一张，载明：“张某先生，您给酒花基地借款（以齐虹、何荣寿签收借条为准）：1.1999年104060元；2.2000年99000元，合计203060元，年利息15%；3.于2000年底转入我公司财务帐，由我公司还本付息”。2001年8至9月，张掖祁连山酒花有限公司给张某出具16600元收款收据2张，备注为借款，年息按10%支付，并加盖张掖祁连山酒花有限公司财务专用章。2002年5月30日，祁连山公司向原告等十五人出具欠条一张，载明：“1999年-2002年张某等十五人给张掖祁连山酒花有限公司借款金额明细如下：张某（219660元）……”。同日，该公司还出具了还款保证书，保证于2002年5月30日后3年内逐年分期偿还结清本息。2001年12月7日，经张掖地区行政公署对外经济贸易处批复免去齐虹董事长职务，2003年3月4日，祁连山公司向甘肃省工商行政管理局递交关于变更董事会的申请，申请将董事会成员变更为：委派黄朝东为公司董事长和法人代表职务，隋丽继续留任公司董事，委派刘某任公司执行董事。2003年5月经甘肃省工商局核准，祁连山公司的法定代表人由齐虹变更为黄朝东。2005年6月30日隋丽接受齐虹移交的公司全部财产和财务账簿、凭证及公司文件等。2007年5月9日祁连山公司被吊销营业执照。2008年3月6日，张掖斯丹纳酒花有限公司向酒泉斯丹纳酒花有限公司投资320万元。2008年5月7日，张掖斯丹纳酒花有限公司再次向酒泉斯丹纳酒花有限公司投资580万元。2012年2月13日，张掖斯丹纳酒花有限公司进行了注销登记。另查明，2003年3月4日，被告刘某任祁连山公司执行董事，2011年5月8日，被告刘某为张掖斯丹纳酒花有限公司清算组成员。被告刘某现任酒泉斯丹纳酒花有限公司副总经理。2005年2月28日，张某等十五人以祁连山公司和张掖斯丹纳酒花有限公司拖欠其借款为由诉至张掖市中级人民法院，张掖市中级人民法院于2009年5月4日作出（2005）张中民初字第14号民事判决书，判决驳回张某等十五人的诉讼请求。张某等十五人不服提出上诉，甘肃省高级人民法院于2009年12月30日作出（2009）甘民一终字第223号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。张某等十五人不服该判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2011年3月31日作出（2010）民申字第1634号民事裁定书，指令甘肃省高级人民法院再审。甘肃省高级人民法院再审后于2011年12月28日作出（2011）甘民再字第00107号民事裁定书，裁定：一、撤销甘肃省高级人民法院（2009）甘民一终字第223号民事判决及张掖市中级人民法院（2005）张中民初字第14号民事判决；二、本案发回张掖市中级人民法院重审。张掖市中级人民法院于2012年3月26日立案审理，在审理过程中，张某变更该案被告为张掖祁连山酒花种植有限公司股东美国斯丹纳公司、美国山木投资有限公司、许明儒、酒泉斯丹纳酒花有限公司。2017年3月3日，张某等十五人就本案与被告在庭外达成和解协议，内容为：1.酒泉斯丹纳酒花有限公司向张某等十五人支付补偿金110000元；2.张某等人撤回张掖市中级人民法院受理的（2012）张中民初字第15号民间借贷纠纷一案中对酒泉斯丹纳酒花有限公司的起诉。同日，张某等十五人对此案提出撤诉申请，张掖市中级人民法院裁定准许撤诉。一审法院认为，张某等十五人与张掖祁连山酒花种植有限公司因借款引起纠纷，在案件审理过程中，张某等十五人因与张掖祁连山酒花种植有限公司达成庭外调解协议申请撤诉。本案中，张某以财产损害赔偿纠纷提起诉讼，不属于重复诉讼。张某要求刘某承担赔偿损失的连带责任，其主张的损失构成实质为张某在张掖市中级人民法院起诉的借款本金和利息，但以上借款和利息没有借款人认可或经法院确认的证据，故其让刘某承担连带赔偿责任没有事实依据。刘某任张掖祁连山酒花种植有限公司执行董事一职时，并不是该公司的股东，其履行的是职务行为，张某起诉要求刘某承担赔偿责任，没有法律依据。同时，张某主张的借款债务人为张掖祁连山酒花种植有限公司，2003年3月刘某被任命为该公司执行董事，2007年5月9日该公司被甘肃省工商局吊销营业执照，责令公司股东组织清算，刘某不是公司股东，不是公司法规定的清算责任人和义务人，故张某认为刘某没有尽到清算义务给其造成损失要求刘某承担责任也没有依据。故对张某要求刘某承担民事赔偿766626元连带法律责任的诉讼请求，不予支持。综上，张某的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：驳回原告张某的诉讼请求。案件受理费11466元，由原告张某负担。本院二审中，上诉人张某申请本院依法调取其与张掖祁连山酒花种植有限公司借款纠纷一案的庭审笔录及该案中由刘某签发的张掖祁连山酒花种植有限公司委派何荣寿为（酒花基地）厂长的文件原件。经本院核查认为，上述证据与本案诉争事实无关联性，本院不予准许。被上诉人刘某提交了张掖市中级人民法院（2005）张中民初字14-2号民事裁定书一份，拟证明依据该院（2005）张中民初字14-1号民事裁定所采取的财产保全措施已经解除。上诉人张某对该证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以认定，关联性结合其他证据综合认定。经本院二审审理查明，2017年3月3日，张某等十五人关于张掖市中级人民法院（2012）张中民初字第15号民间借贷纠纷一案，与该案被告酒泉斯丹纳酒花有限公司达成庭外和解协议，内容为：“1.酒泉斯丹纳酒花有限公司向张某等十五人支付补偿金110000元；2.张某等人撤回张掖市中级人民法院受理的（2012）张中民初字第15号民间借贷纠纷一案中对酒泉斯丹纳酒花有限公司的起诉”。后张某等十五人于同日对此案提出撤诉申请，张掖市中级人民法院作出（2012）张中民初字第15号裁定，准许张某等十五人撤诉。一审法院查明的张某等十五人关于上述案件与张掖祁连山酒花种植有限公司已达成庭外和解协议的事实有误。一审法院查明的其他事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，张某在本案中主张由刘某承担损害赔偿责任，须以张掖祁连山酒花种植有限公司对张某负有偿还借款的责任、张掖斯丹纳酒花有限公司对张某负有借款担保责任等事实为依据。经查，上述借款债务及借款担保责任，均未经债务人明确认可，之前虽经张某等人起诉，但有关法院始终没有形成生效的法律文书对上述债务依法进行确认。在应承担上述债务的债务人未参加诉讼的情况下，本案对上述债务也不宜进行直接确认，因此，张某的诉讼主张缺乏基本的事实依据和法律依据，一审法院对其诉讼请求不予支持正确。综上所述，上诉人张某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的事实虽部分有误，但判决结果正确，故应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11466元，由上诉人张某负担。本判决为终审判决。审判长 王振生审判员 张秀荣审判员 李庆丰 二〇一九年十二月二十三日书记员 王 欢