河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6158号上诉人（一审被告）：东方天域集团股份有限公司（原名河南省天域园林工程有限公司），住所地河南省郑州市郑东新区商鼎路78号3号楼2单元32层。法定代表人：杨欢，该公司经理。委托诉讼代理人：王鹏，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：张银丽，河南国基律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：王丛环，女，1968年12月28日出生，汉族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人:冀建峰,河南九都律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：查健伟，男，1970年12月8日出生，汉族,住安徽省铜陵市义安区。被上诉人（一审被告）：邵明甲，男，1985年1月3日出生，汉族,住安徽省合肥市包河区。被上诉人（一审第三人）：洛阳国龙置业有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区永泰街179号11幢-116号。法定代表人：赵三渊，该公司董事长。委托代理人：吕林烨，河南永晖律师事务所律师。上诉人东方天域集团股份有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人王丛环、查健伟、邵明甲及一审第三人洛阳国龙置业有限公司（以下简称国龙置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初117号民事判决，东方天域公司向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人东方天域公司的委托诉讼代理人王鹏、张银丽，被上诉人王丛环的委托诉讼代理人冀建峰，国龙置业公司的委托诉讼代理人吕林烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方天域公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回王丛环的诉讼请求。2、本案全部的诉讼费由王丛环承担。事实与理由：一、一审判决认定案件事实错误。1、一审法院判决东方天域公司向王丛环支付281000元材料款没有任何事实及法律依据。首先在一审庭审中，东方公司对王丛环提交的全部证据进行了质证,且对其实际履行供货合同的事实进行质疑后，王丛环才匆忙补交了供货单，但该供货单不仅东方天域公司未盖章确认，同时有数张供货单出具的时间在邵明甲出具的《证明》之后，与事实及情理均严重不符。同时，王丛环始终未提交供货合同中明确约定的作为双方最终结算依据的、经双方签字确认的供货清单。综上事实可以清晰的看到，王丛环无法证明其向本案所涉工程进行了石材供应，也无法证明其实际履行了供货合同，故其要求上诉人东方天域公司支付281000元的诉求无任何事实依据。其次，王丛环要求东方天域公司支付281000元所依据的仅是邵明甲出具的一份《证明》，邵明甲系本案所涉工程实际施工人查健伟所聘用的人员，并非东方天域公司公司的员工。王丛环虽将邵明甲作为被告追加，但该份《证明》属于证人证言，且对本案事实的查明具有至关重要的作用，故邵明甲本人应出庭接受法庭询问以查明案件事实。2、查健伟、邵明甲并未亲自到庭参加诉讼且被上诉人申请追加的第三人洛阳国龙置业有限公司也未到庭，案件事实无法查明，故被上诉人诉求应当依法予以驳回。3、查健伟是本案的实际施工人，本案所涉材料也系查健伟实际使用，故即便本案所涉材料款能够成立，也应由查健伟向被上诉人支付。二、一审判决适用法律错误。一审法院在没有查明本案所涉合同是否实际履行以及剩余货款金额的前提下直接适用《合同法》第六十条及第一百零七条之规定属于适用法律错误。三、一审程序严重违法。本案中，一审法院并未向东方天域公司邮寄传票，而是直接选择了公告，使得东方天域公司参与庭审的权利被剥夺，东方天域公司于2018年12月20日向一审法院提交了书面答辩状，但从下发的判决书内容来看，一审法院对此只字未提。王丛环答辩称，1、一审判决认定事实清楚，一审判决东方天域公司向王丛环支付281000元的材料款证据确凿，事实清楚。王丛环向法庭提交了大量的证据，包括2013年6月28日东方天域公司和王丛环签订的石材供货合同，双方说明王丛环和东方天域公司之间就建业龙城项目形成了合同关系。2013年11月9日邵明甲作为实际施工人查健伟的现场管理工作人员，履行自己的职务行为，给王丛环出具了证明一份，证明款项是281000元。2013年11月26日实际施工人查健伟代表东方天域公司给王丛环出具的委托书一份，在该委托书中是交281000元的石材款，委托给该项目的业主方洛阳国龙置业有限公司直接支付给王丛环。上述证据能够证明作为实际施工人的查健伟及查健伟所聘用的现场管理人员邵明甲对欠付石材款281000元的事实是认可的。在本案一审庭审前，业主方洛阳国龙置业有限公司曾经多次组织王丛环和邵明甲欠付款项问题进行沟通协商。查健伟正是在没有能力支付情况之下才给王丛环出具了委托书，由业主方直接代付给王丛环。各方当事人对欠付281000元石材款的事实是予以认可的，但随后因为业主方没有正常支付给王丛环才导致本案诉讼的产生。经过一审发回重审后以及洛阳中院的二审均查明欠王丛环281000元材料款的事实是成立的，故本案欠付的款项281000元的数额应当得到正确的支持和认定。2、实际施工人查健伟在数次庭审中因拒绝应诉，另一名被上诉人邵明甲在发回重审后的一审中参加了庭审，业主方洛阳国龙置业有限公司在本次二审开庭时到庭应诉。各方当事人对各自诉讼权利的放弃，不能影响王丛环作为材料供应方所应当享有的权利，也不能因为个别当事人的缺席就剥夺王丛环将石材供应后不能收到货款的权利。3、本案的涉案工程是由业主方国龙置业公司发包给东方天域公司，在一审中王丛环提交的有国龙置业公司和东方天域公司签订的景观绿化工程施工合同东方天域公司作为该工程施工合同的承包人，不是仅仅简单地收取管理费后听之任之的。按照建筑法及该合同的相关约定，东方天域公司对该工程具有监管、现场管理以及随后的施工验收等各项合同义务，但上诉人在中标后违反国家法律规定，擅自将项目整体全部非法转包给不具有施工资质的实际施工人查健伟。按照最高院关于建筑工程司法解释的相关规定，对于违法分包的，发包人和实际施工人均应对本案的债务承担相应的连带清偿责任。查健伟在该项目中所遗留的所有法律责任，均应当由本案东方天域公司承担。这也是国家法律对违法分包和滥用资质、借用资质的一种惩罚。4、本案一审程序正确，没有任何违法之处。东方天域公司在本案中穷尽一切法律手段，拖延诉讼周期，自本案王丛环起诉至今已经近四年。在本案一审中，一审法院首先是通过电话通知的方式无法联系到东方天域公司，随后又通过邮寄送达的方式向东方天域公司进行了邮寄送达，但正常的送达方式均无法通知到东方天域公司，故采用公告送达方式进行送达。国龙置业公司答辩称，我方与本案并无利害关系，并非为本案适格第三人。王丛环向一审法院起诉请求：1、要求被告支付工程款281000元及利息（自2013年11月9日起按照同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告王丛环是个体工商户，系洛阳市洛龙区东成石材厂的业主，该厂于2012年9月25日开办，于2016年6月27日注销。被告原名为河南省天域园林工程有限公司，于2014年12月26日变更为东方天域股份有限公司，于2015年1月22日变更为东方天域集团股份有限公司。2013年3月1日，被告与洛阳国龙置业有限公司签订了《洛阳国龙置业有限公司建业龙城项目21#地块一期景观绿化工程施工合同》一份，约定由被告承建洛阳国龙置业有限公司建业龙城项目21#地块一期景观绿化工程，工程总价款为261万元整等条款。此工程是查健伟借用天域公司资质中标，查健伟是工程的实际施工人，邵明甲系查健伟所聘用的工作人员。2013年6月28日原告石材厂的业务经理王百乾代表洛阳市洛龙区东成石材厂与当时的被告河南省天域园林工程有限公司的代表邵明甲签订了《建业龙城景观工程石材供货合同》一份，约定由原告的石材厂为被告施工现场供应各种石材等条款，被告方邵明甲签名，并加盖被告河南省天域园林工程有限公司建业龙城项目部专用章，原告方王百乾代表洛阳市洛龙区东成石材厂签名，并加盖该厂公章。庭审中原告提交了由邵明甲签名的从2013年起至2013年12月6日期间的发货清单、认价单等共18张，并称2013年11月9日之后的这部分清单款项已经结清，在2013年11月9日之前的单据中欠款金额仍大于28.1万元，2013年11月9日被告方的代表邵明甲和原告方的代表王百乾对双方签字确认的以上各项单据及合同约定中所提到的供货清单进行结算后扣除已经支付完毕的部分，剩余的款项金额，邵明甲于当日给原告出具了证明，载明：“河南洛阳建业龙城一期景观绿化工程（河南省天域园林施工）项目欠石材供应商王百乾石材款贰拾捌万壹仟元整（￥：281000.00元）。证明人：邵明甲。2013.11.9”。原告另提交2013年11月26日查健伟代表被告公司出具的、加盖被告河南省天域园林工程有限公司建业龙城项目部专用章的委托书一份，证明：被告委托洛阳国龙置业有限公司向洛阳市洛龙区东成石材厂相关银行账户付款28.1万元等。原告称多次拿着委托书找洛阳国龙置业有限公司要求解决欠款问题，该公司说与东方天域集团股份有限公司的账目尚未最后结算清楚，并未将款支付给原告。因被告东方天域集团股份有限公司、被告查健伟、第三人洛阳国龙置业有限公司缺席，使本院无法达成调解协议。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据原告提交的证据和庭审调查的事实，可以认定被告东方天域集团股份有限公司承建了洛阳国龙置业有限公司建业龙城项目21#地块一期景观绿化工程，查健伟借用被告公司资质中标、是该工程的实际施工人，邵明甲系查健伟所聘用的工作人员。邵明甲代表被告公司与原告当时的洛阳市洛龙区东成石材厂的代表业务经理王百乾签订《建业龙城景观工程石材供货合同》一份，合同上加盖有被告河南省天域园林工程有限公司建业龙城项目部专用章，是双方的真实意思表示，应为合法有效合同。原告已履行供货义务，被告方的代表邵明甲于2013年11月9日和原告方石材厂的代表王百乾进行结算后为原告出具证明确认欠原告方石材款281000元。邵明甲代表被告公司与原告签订合同、及与原告结算出具证明的行为，应视为代表被告东方天域集团股份有限公司的职务行为。原告的诉讼请求，事实清楚，证据充分，并不违反法律规定，该院予以支持。被告东方天域集团股份有限公司应支付原告石材款281000元及按照中国人民银行同期贷款利率计算的自2013年11月9日起至实际履行之日止的利息。其认为原告诉求已超过诉讼时效等的辩驳理由，证据不足，理由不充分，该院不予采信。被告东方天域集团股份有限公司与第三人洛阳国龙置业有限公司之间的工程款结算事宜因双方未到庭，无法核实。被告东方天域集团股份有限公司、被告查健伟、第三人洛阳国龙置业有限公司无故未到庭参加诉讼，放弃了诉讼权利，应承担不利法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经合议庭评议，并报请审判委员会讨论决定，判决：被告东方天域集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告王丛环石材款人民币281000元，并支付按照中国人民银行同期贷款利率计算的自2013年11月9日起至实际履行之日止的利息。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5515元，保全费2270元，共计7785元，由被告东方天域集团股份有限公司承担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。东方天域公司承建国龙置业公司建业龙城项目21#地块一期景观绿化工程，王丛环所有的东成石材厂为东方天域公司提供石材，引发本案诉讼。东成石材厂的代理人王百乾在与东方天域公司代理人邵明甲签订《建业龙城景观工程石材供货合同》后，依照合同约定履行了供货义务，邵明甲于2013年11月9日和石材厂的代理人王百乾进行结算后出具证明确认欠石材款281000元。本案双方争议焦点是邵明甲出具欠条的行为是否是职务行为，是否可以代表东方天域公司。根据一审法院查明的事实，查建伟借用东方天域公司资质中标、是该项目的实际施工人，邵明甲是查建伟所聘用的工作人员，供货合同上代表东方天域公司签字的是邵明甲，2013年11月26日代表东方天域公司向国龙置业公司出具委托书的内容，与邵明甲2013年11月9日出具证明的内容一致，国龙置业公司与东方天域公司签订的《建业龙城项目21#地块一期景观绿化工程施工合同》第十一页中载明“邵明甲为现场技术工程师”，视为东方天域公司对邵明甲在该项目中身份的认可，邵明甲代表东方天域公司与东成石材厂签订合同、工程结算及出具证明的行为，应视为代表东方天域公司的职务行为，且东方天域公司在本案审理过程中并未提供其他证据证明其主张，故一审认定东方天域公司承担还款责任并无不当，东方天域公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于一审法院送达程序是否合法的问题，一审法院经按照东方天域公司提供的送达地址确认书依法向东方天域公司送达两次传票失败后，采用公告送达的方式并不违反法律规定，东方天域公司在公告送达后仍未到庭参加诉讼，是对己方权利的放弃，一审法院缺席判决并无不当，东方天域公司的该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，东方天域集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5515元，由东方天域集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  赵广云审判员  杨元卿二〇一九年十二月三十日法官助理马琳书记员常虹