福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1827号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）傅培植，男，1980年5月6日出生于福建省南安市，汉族，大专文化，务工，住南安市。因涉嫌犯非法行医罪于2018年7月31日到案，同年8月1日被刑事拘留，同月10日被取保候审，2019年10月17日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 原审被告人吴红妮，女，1979年2月10日出生于福建省晋江市，汉族，中专文化，务工，住南安市。因涉嫌犯非法行医罪于2018年8月6日被刑事拘留，同月10日被取保候审。 南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人傅培植、吴红妮犯非法行医罪一案，于2019年10月17日作出（2019）闽0583刑初584号刑事判决。原审被告人傅培植不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人傅培植、吴红妮在未取得医师执业资格的情况下，在南安市××镇××街××号联康医药连锁店，由被告人傅培植负责为病人看病，从事开药、配药、注射、输液等诊疗活动，由被告人吴红妮负责卖药、抓药、配药，以及帮被告人傅培植为病人进行输液、注射等诊疗活动。2018年7月31日，被告人傅培植为杨某进行诊断治疗，开具含有输液和服用的药物处方单，后将处方单交给被告人吴红妮，被告人吴红妮根据处方单进行药物配置，并对杨某进行扎针输液，输液结束后杨某将被告人傅培植开具的药物带回服用，杨某经抢救无效后死亡。2018年8月8日，死者杨某家属与被告人傅培植、吴红妮自愿达成调解协议，被告人傅培植、吴红妮一次性赔偿死者杨某家属人民币180000元，并取得谅解。2018年11月13日，经湖北崇新司法鉴定中心鉴定，认为杨某符合因心传导系统病变致急性循环功能衰竭死亡，其机体感染为其死亡发生的诱因。2018年11月26日，湖北崇新司法鉴定中心补充说明，杨某至诊所治疗，诊所医生行体格检查示体温高，心肺听诊无异常，给予对症治疗，所用输液药液物致药物过敏的依据不足，但诊所存在未及时转诊、延误治疗的情形，与杨某死亡之间存在轻微因果关系。经传唤，被告人傅培植于2018年7月31日主动到南安市公安局仑苍派出所接受调查，被告人吴红妮于2018年8月6日主动到南安市××队接受调查。审理过程中，被告人傅培植、吴红妮分别向法院预缴罚金人民币10000元、6000元。 原判认定上述事实的证据有： 1.证人王某的证言及辨认笔录，证实2018年7月31日8时许，其陪同妻子杨某到仑苍镇大宇村的联康诊所，诊所里有一男一女两个医生，男医生（经辨认系傅培植）接待他们，男医生给杨某测量了体温，还检查了舌头并用听诊器检查胸口，之后说杨某是中暑要打点滴，接着男医生写了张单子，其把单子拿给女医生（经辨认系吴红妮），女医生负责配药并叫杨某坐在药店里面的小床上，然后给杨某扎针输液，过了一段时间，杨某的右手肿起来，其叫男医生来看，男医生把针管扎到左手继续输液，输了一段时间，杨某的左手也肿起来，女医生就又换个地方进行扎针输液，一共滴了三瓶药水，女医生进来拆针并把男医生开的口服的药给他们，他们离开诊所的时候将近12点。当天16时许，杨某脸色很差，走路不稳，董某开车载他们到安溪铭选医院，杨某进医院后，医生就开始进行抢救，到18时许，医生说杨某已经死亡。他们与男医生的姐姐签订了和解协议，并收到了18万元的赔偿金，他们对医生一方表示谅解。 2.证人董某的证言，证实2018年7月31日16时许，其工人王某找他借钱，说是杨某生病走不了路，要带她去医院看病，其看杨某脸色很差，路都走不了，便于同日17时30分许开车载杨某、王某到安溪铭选医院，医生对杨某抢救了20几分钟，就说杨某抢救无效死亡。 3.证人傅某1的证言，证实其在仑苍镇大宇南街经营乐家电器店，该店斜对面是联康医药连锁店，该药店大概是2015年底2016年初开始经营的，这家药店开始经营不久就有给人看病，但是很少人去。 4.证人陈某的证言，证实其在大宇南街经营双蓉烟酒批发店，该店左边隔壁的联康医药连锁店是2015年开始经营的。其是2018年1、2月才知道该药店有给人看病，其有到该店买药，但是没看过病。 5.证人傅某2的证言，证实其受傅培植和吴红妮委托，与死者杨某的家属达成调解协议，一次性赔偿死者家属18万元现金，对方对傅培植、吴红妮表示谅解。 6.“崇新司法鉴定中心（2018）病理鉴字第211号”司法鉴定意见书及补充说明，证实（1）受南安市公安局委托，湖北崇新司法鉴定中心对杨某的死亡原因进行鉴定。2018年11月13日，经湖北崇新司法鉴定中心鉴定，杨某符合因心传导系统病变致急性循环功能衰竭死亡，其机体感染为其死亡发生的诱因。（2）杨某因药物所致过敏性休克致死的依据不足，其符合因心传导系统病变急性循环功能衰竭死亡，其机体感染为其死亡发生的诱因。心传导系统是一种形成正常冲动并传导冲动的特殊心肌组织，受副交感神经和交感神经支配，控制心脏搏动节律等，受刺激或病变时可引起心律紊乱等。感染会引发交感神经兴奋以调节免疫系统，可诱发心率失常而致死。结合鉴定意见，杨某的心传导系统病变为其死亡的根本原因，感染在其死亡发生中有诱发作用。结合送检案情材料，杨某至诊所治疗，诊所医生行体格检查示体温高，心肺听诊无异常，给予对症治疗，所输液药物致药物过敏的依据不足，但诊所存在未及时转诊、延误治疗的情形，与杨某死亡之间存在轻微因果关系。（4）对于傅培植给杨某开具的药物，未见药物配伍对心脏传导系统作用存在影响的报道，且输液完毕后至死亡间隔4小时左右，尸检未见过敏性休克表现。就现有资料，认为药物配伍、用量、给药速度等对杨某原有潜在心血管疾病发作存在影响的依据不足。 7.南安市公安局物证鉴定室出具的《尸检情况》，证实杨某尸体的解剖情况。 8.南安市卫生和计划生育局出具的《证明》，证实南安市卫生和计划生育局于2018年8月21日查询医师注册联网管理系统，经核查，傅培植、吴红妮未在医师注册联网管理系统注册，查无相关医师执业及医师资格信息。 9.接受证据材料清单、处方笺，证实（1）南安市公安局于2018年8月1日接受傅培植提交的处方笺1张以及正气水、氯霉素、氯化钾、氯化钠等药品，该处方笺载明了患者姓名杨某，就诊时间为2018年7月31日，以及开具的药品名称。（2）南安市公安局于2018年8月1日，接受王某提交的阿莫西林胶囊10粒、酚氨咖敏片6颗、小颗粒药物8粒。（3）南安市公安局于2018年11月13日接受傅培植提交的药品单据10张，单据载明联康药业连锁有限公司南安仑苍大宇分店的药品来源。 10.危重病人抢救记录、安溪县医院临床护理记录单、安溪县铭选医院医嘱单、医院诊疗记录、证明书，证实杨某的入院时间为2018年7月31日17时50分，抢救时间为2018年7月31日17时50分，入院诊断ＣＡ、猝死，主诉：突发性意识丧失、面色苍白10多分钟，病史：代诉10多分钟前突发性出现意识丧失、面色苍白、呼之不应，伴二便失禁、急送入院。经一系列抢救，患者呼吸心跳未能恢复，心电图至一条直线，医生宣布临床死亡。 11.授权委托书、和解协议书、收条及谅解书，证实傅某2受傅培植、吴红妮委托，于2018年8月8日与杨某的家属王某、王福强、王福琳达成调解协议，一次性赔偿人民币18万元给杨某的家属，杨某的家属谅解傅培植、吴红妮。 12.现场照片，证实联康药业连锁南安仑苍大宇分店现场的情况。 13.身份证复印件，证实杨某的身份情况。 14.南安市卫计局关于傅培植非医师行医案的情况说明，证实2018年5月15日，南安市卫计局接来信举报联康医药连锁药店存在非法行医输液打针，医疗垃圾随便丢，严重扰乱医疗秩序。2018年5月22日，该局执法人员对该举报进行核查，发现“联康医药连锁”药店处于开门营业状态，在该药店内部发现有诊室一间，诊室内有四名患者正在接受点滴治疗。经调查，傅培植是该诊室的开办者兼医生，该诊室在南安市辖区内未取得《医疗机构执业许可证》，经查询“医师执业注册联网管理系统”发现，傅培植未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》，是属于未取得医师执业资格的人，其行为属于未取得医生执业资格的人非法行医。其执业时间不超过一个月（从2018年4月25日至2018年5月22日），2018年7月13日，该局对傅培植作出行政处罚决定书。 15.行政处罚决定书、福建省政府非税收入缴款通知书、收据，傅培植在未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自从事医师执业活动，于2018年7月13日被南安市卫生和计划生育局处以罚款人民币一千元整，没收已登记保存的物品，同时责令其立即改正违法行为。2018年7月17日傅培植缴纳罚款人民币1000元。 16.归案经过，证实2018年7月31日21时，南安市公安局接王某报警称其妻子杨某因病在南安市仑苍镇联康药业连锁大宇分店就诊，后身体不适送安溪铭选医院抢救无效死亡。接报警后，该所立即组织警力前往该药店调查，到达现场后该店已经打烊，店内无人，民警即电话通知傅培植到南安市公安局仑苍派出所接受调查。同日23时许，傅培植到南安市公安局仑苍派出所接受调查。2018年8月6日15时，吴红妮根据南安市××队的传唤到该队接受讯问。 17.户籍证明，证实傅培植、吴红妮的身份情况，作案时已达刑事责任年龄，无违法犯罪记录前科。 18.被告人傅培植的供述，供认其从2015年12月开始经营联康医药连锁店，该药店没有办理医疗机构经营许可证，其是学习医学的，有一些知识，但是其本人及吴红妮都没有职业医师资格证。该药店平时除了卖药，其从2018年4月底开始也会给群众看一些头疼脑热的病，其妻子吴红妮主要负责抓药、卖药，病人需要进行注射、输液治疗的，主要由其配置药水和操作，吴红妮偶尔也帮忙配置药水和操作。2018年7月31日，杨某和王某到药店，杨某说她发烧、想吐、头晕、肚子疼，其给杨某测体温、量血压并做心肺诊断，其根据杨某的症状诊断其为感冒、轻微中暑，之后他写了处方的药单，点滴的药有氯化钠250ｍｌ、头孢曲松钠4ｇ、地塞米松5ｍｇ合成第一瓶药水，奥美拉唑80ｍｇ、氯化钠100ｍｌ合成第二瓶药水，病毒唑0.6ｇ、维生素Ｂ60.2ｇ、氯霉素1ｇ、氯化钾10ｍｌ、5%葡萄糖500ｍｌ合成第三瓶药水，处方上还开了阿莫西林胶囊12颗、扑感敏6颗、正气水6瓶、吗啉呱（病毒灵）12颗。输液的药水由吴红妮配置，其和吴红妮都有给杨某扎针输液，期间，杨某的手肿了两次，其有交代杨某当天中午饭后服用他开的处方药，杨某打完点滴就走了。当晚10点多，仑苍派出所通知他配合调查，说有病人到其药店就诊，去医院后死在医院了。 19.被告人吴红妮的供述，供认其和丈夫傅培植于2016年8月份左右开始经营联康药店，药店主要是给病人看病和卖药，傅培植有执业药师证，其没有执业医师资格证，平时傅培植负责给病人看病，然后开药单给病人，病人再把药单拿给其抓药，其偶尔也帮忙输液、注射。2018年7月31日，有个女病人在药店输液后当天傍晚送医院抢救无效死亡，当时傅培植给这个病人开了一张处方笺，病人的丈夫把处方笺拿给她，处方笺上面配置三瓶药水及四种服用的药物，第一瓶药水由是氯化钠250ml、头孢曲松钠4g、地塞米松5mg配置的药水，第二瓶药水是奥美拉唑80mg、氯化钠100ml配置的药水，第三瓶药水是5%葡萄糖500ml、氯霉素1g、病毒唑0.6g、维生素B60.2g、10%的氯化钾10ml配置的药水，四种服用的药物分别是阿莫西林胶囊12颗、扑感敏（酚氨咖敏片）6颗、正气水1盒、吗啉胍片12颗。其根据该处方笺进行了药水配置，并给这个病人扎针输液，在输第二瓶药水时，该病人手部肿起来，傅培植就给病人换了另一只手输液，输第三瓶药水时，该病人手背又肿了，傅培植就给病人换到手肘部位进行扎针输液，输液结束后，其进行了拆针，并拿了4种服用的药物给病人，告知饭后服用。 原判认为，被告人傅培植、吴红妮未取得医生执业资格，非法行医，情节严重，其行为均已构成非法行医罪。在共同犯罪中，被告人傅培植负责为病人看病、开药、配药等诊疗活动，起主要作用，是主犯，被告人吴红妮负责抓药、配药及帮助病人输液、注射等活动，起次要、辅助作用，是从犯，对被告人吴红妮应当从轻处罚。被告人傅培植、吴红妮自动投案，归案后如实供述犯罪事实，是自首，均可以从轻处罚。被告人傅培植、吴红妮已对死者杨某的亲属进行赔偿，并取得谅解，均可酌情从轻处罚。被告人傅培植、吴红妮均已预缴罚金，均可酌情从轻处罚。被告人傅培植曾因非法行医被卫生行政部门行政处罚，不思悔改，继而犯罪，酌情从重处罚。根据本案的事实、情节以及社会危害后果，结合被告人傅培植、吴红妮的认罪、悔罪表现，对被告人傅培植、吴红妮均予以从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人傅培植犯非法行医罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人吴红妮犯非法行医罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。 上诉人傅培植上诉称，杨某的死亡与其诊疗活动没有关联性，不属于情节严重的情形；本案没有区分主从犯的必要；其有自首情节，且自愿认罪，积极赔偿被害人家属并取得谅解，量刑过重。请求免于刑事处罚或判处缓刑。 经审理查明，原审判决认定上诉人傅培植、原审被告人吴红妮犯非法行医罪的事实清楚，据以认定该犯罪事实的相关证据，证人王某的证言及辨认笔录，证人董某、傅某1、陈某、傅某2的证言，司法鉴定意见书及补充说明，尸检情况，证明，接受证据材料清单、处方笺，危重病人抢救记录、安溪县医院临床护理记录单、安溪县铭选医院医嘱单、医院诊疗记录、证明书，授权委托书、和解协议书、收条及谅解书，现场照片，身份证复印件，南安市卫计局关于傅培植非医师行医案的情况说明，行政处罚决定书、福建省政府非税收入缴款通知书、收据，归案经过，户籍证明，被告人傅培植、吴红妮的供述均经原审庭审举证、质证，可作为定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人傅培植、原审被告人吴红妮未取得医生执业资格，共同非法行医，情节严重，其行为均已构成非法行医罪。上诉人傅培植非法行医经行政处罚后仍拒不改正，继续非法行医，严重扰乱国家医疗卫生管理秩序，在对被害人杨某诊疗中未能准确诊断病情，致被害人未能得到正确诊治和及时转诊，终致被害人送医抢救无效死亡。上诉人傅培植提出杨某的死亡与其诊疗活动没有关联性，不属于情节严重的上诉意见不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，上诉人傅培植是联康医药连锁店的经营者和负责人，负责为病人看病，从事开药、配药、注射、输液等诊疗活动，是主犯，原审被告人吴红妮按照上诉人傅培植的要求，从事卖药、抓药、配药等辅助性活动，是从犯。上诉人傅培植提出本案没有区分主从犯必要的上诉意见不能成立，不予采纳。上诉人傅培植有自首情节，并对被害人家属进行赔偿且取得谅解，上述情节原判均予客观认定，原审法院根据查明的犯罪事实和犯罪情节、危害后果，综合考虑上诉人傅培植、原审被告人吴红妮认罪、悔罪表现进行处罚，量刑适当。上诉人傅培植请求免于刑事处罚或判处缓刑的意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条第（五）项、第四条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄卿堆 审 判 员 张文平 审 判 员 黄仲谋 二〇一九年十二月二十八日 法官助理 李祖山 书 记 员 郭培华 附本案适用的法律条文和司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”： （一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的； （二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的； （三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的； （四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。 第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”： （一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的； （二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的； （三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的； （四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的； （五）其他情节严重的情形。 第四条非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。 非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。