安徽省潜山市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0824民初2962号 原告：胡节虎，男，1974年8月15日出生，汉族，农民，住安徽省岳西县。 委托诉讼代理人：方鲁生，安徽方鲁生律师事务所律师。 被告：李直根，男，1962年8月29日出生，汉族，农民，住安徽省潜山市。 被告：孙国民，男，1963年4月11日出生，汉族，农民，住安徽省潜山市。 上述两被告共同的委托诉讼代理人：石朝阳，安徽安潜律师事务所律师。 被告：安徽利锐建筑工程有限公司，住所地安徽省潜山市梅城镇天柱山路**，统一社会信用代码91340824077239554F。 法定代表人：程锐，执行董事。 委托诉讼代理人：仰宝峰，安徽上止正律师事务所律师。 被告：潜山市水吼镇人民政府，住，住所地安徽省潜山市水吼镇中街一社会信用代码11340824003127939U。 法定代表人：张文革，镇长。 委托诉讼代理人：胡凌，副镇长，特别授权。 委托诉讼代理人：葛满生，安徽安潜律师事务所律师。 被告：潜山市水吼镇三里村村民委员会，住，住所地安徽省潜山市水吼镇三里村黄屋组一社会信用代码54340824057008505G。 法定代表人：杨志强，村委会主任。 委托诉讼代理人：余凤娥，安徽天柱律师事务所律师。 第三人：胡国正，男，1969年11月14日出生，汉族，农民，住安徽省潜山市。 原告胡节虎诉被告李直根、孙国民、安徽利锐建筑工程有限公司（以下简称利锐公司）、潜山市水吼镇人民政府（以下简称水吼政府）、潜山市水吼镇三里村村民委员会（以下简称三里村委会）、第三人胡国正建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡节虎、被告李直根、被告孙国民及其共同的委托诉讼代理人石朝阳、被告利锐公司的委托诉讼代理人仰宝峰、被告水吼政府的委托诉讼代理人胡凌、葛满生、被告三里村委会的法定代表人杨志强、委托诉讼代理人余凤娥、第三人胡国正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡节虎向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令五被告立即连带支付原告承建的潜山市水吼镇三里村箱石-三割线路农村道路畅通工程水泥路面工程款计人民币1108500元，并自2018年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至款清时止；2.五被告承担本案诉讼费。事实和理由：2016年9月，被告李直根、孙国民借用利锐公司的资质，中标潜山市水吼镇三里村箱石-三割线路农村道路畅通工程。该工程业主为三里村委会，招标人为水吼政府。2017年4月6日，李直根、孙国民与原告签订承包合同，又将该工程转包给原告承建，原告包工包料，双方约定单价88元/㎡，并约定相关事宜。原告施工到2公里后，因施工难度加大，2017年8月14日，被告同意后期工程每平方米增加3元，并与原告签订协议，即后期1.5公里单价为91元/㎡。原告带领农民工按时按质量完工后，水吼政府等单位于2017年12月给予了验收，并已实际投入使用，根据双方合同约定，被告应于2017年底结清所有工程款，但五被告至今未付。潜山市审计局已委托安徽省建生工程咨询有限公司给予结算审核验收，该结算审核验收报告于2019年1月31日出具，但五被告拒不提供。该工程实际施工长度为3.5公里，宽5米，另增加镶路边基础约2000平方米，按照原、被告签订的合同价格，实际工程款应为1738500元，扣除已经支付的630000元，下欠1108500元至今未付。为维护权益原告具状起诉。 李直根、孙国民共同辩称，一、2017年4月6日，利锐公司与胡节虎及胡国正签订了混凝土路面的承包工程合同，将箱石至三割线路面工程转包给胡节虎施工，工程范围和内容为20厘米厚混凝土面板包工包料，工程施工由原告及胡国正共同完成，本案遗漏原告，胡节虎无权独自主张权利，有可能损害胡国正及被告的利益。二、案涉工程系政府招标工程，工程量、单价应当以审计报告为准，该工程审计结果已经产生，混凝土路面工程量为17177.77平方米，单价为72.33元每平方米，工程款为1242420.01元，原告计算的路基、路边工程量不是事实。三、工程施工过程中就该段工程以及三割线交叉口及压力管共同支付了873385元，另加担保水泥款250600元（尚未给付），合计1123985元，其中，胡节虎经手630000元，胡国正经手475929元。四、三里村委会在路面工程上没有支付工程款，政府拨款系路基工程款800000元，因操作需要通过第三被告公司账户，路基工程款约为130多万元。五、本案存在借用资质违法分包的情形，属于无效合同，利息不应计算。六、两被告并非不积极支付工程款，而是发包方不积极支付，两被告支付了大量资金用于工程建设。七、原告至今未开出税票，没有尽到自己的义务。八、两被告认为本案工程量单价应以审计结果为准，属于自己的责任依法承担。九、三里村委会在欠付工程款范围内优先支付。十、两被告支付给原告和第三人的金额，庭前进行了核实和结算，总的支付了原告1356529元，这是两个工程的工程款，没有分割，胡国正和李直根共同担保的水泥款250600元，属于共同担保。 利锐公司辩称，一、本案遗漏了诉讼主体。李直根、孙国民、胡节虎及胡国正签订施工承包合同协议书，胡国正参与了施工，还与恒远建材公司发生了水泥业务关系，胡国正应参加诉讼，否则会造成被告支付两次工程款的情况。二、工程款结算价应按照61.5元每平方米计算，李直根、孙国民与胡节虎签订施工承包合同协议书属于无效合同，计价只能比照第三被告与三里村委会签订的合同约定，比照审计结果，200毫米混凝土，强度4.0M，应为72.33元每平方米，扣除税金及行政成本12.79%，单价为61.5元每平方米。三、业主方路面工程款仅支付573400元，招标时路面和部分路基工程一起招投标，审计时将路基和路面工程分开，三里村委会仅仅支付了573400元，尚欠841856元。审计面积是17177.77㎡，单价是72.33元/㎡，共是1242420元，原告的诉求不得超过这个数字。四、水吼政府和三里村委会支付的80万元属于路基费用，路基的工程量相对于路面较大，本案中原告签合同时间为2017年4月6日，拨款时间为2017年1月24日，应该是路基拨款。该路基也是李直根借利锐公司资质的，但是没有合同。 水吼政府辩称，水吼政府仅与三里村委会、利锐公司发生权利义务关系，与原告及第一、第二被告没有直接关系。原告计算工程量错误，应以审核报告审定的为准。第一、二、三被告所述不属实，政府已经支付工程款137.34万元给利锐公司。另外一个工程中多支付了工程款37038.48元，仅下余工程款34045.65元，扣除质保金，政府已经履行完毕支付工程款的义务。原告与第一、第二被告签订的合同为无效合同。原告与第一、第二被告签订的是包工包料的承包关系，第一、第二被告拖欠原告工程款并非仅是劳务报酬或者农民工工资，因此不适用建设工程施工合同解释（一）第二十六条第二款规定。即使适用上述规定，政府也仅在欠付的工程款范围内承担给付责任，而不向原告方承担连带责任。涉案工程是水吼镇三里村农村畅通工程，项目招标单位是水吼政府。涉案工程的造价应当以审计的价格为准，按审计的金额是144万多。涉案工程主要内容是路面硬化工程，不包括路基工程，路基工程由村委会为主体采取招标方式，不包括在涉案工程之内。原告所述的工程量是错误的，应该以审计的工程量为准。李直根、孙国民与利锐公司之间是借用资质的挂靠关系，利锐公司公司否认挂靠关系没有提供证据证明。本案不适用最高院司法解释第26条规定，请求法院驳回对水吼政府的起诉。 三里村委会辩称，该工程通过招投标发包给第三被告是事实，工程系农村道路畅通工程，工程款由政府拨付资金，根据政府答辩，应当依据审核结果1444841.43元，扣除已经支付的款项，下剩34045元，村委会应当支付第三被告34000多元，依据司法解释的规定，不应承担连带责任，应当只对未给付的工程款承担给付责任。 第三人胡国正辩称，胡国正与胡节虎是合伙关系，涉案工程如果没有胡国正也不会发包给胡节虎，该工程所有的权利和义务胡国正都应该享有，胡国正和李直根、孙国民签订的合同时为80多元，但按审计的只有70多元，我认为应该按照和李直根、孙国民签订的合同为准，工程为4.7公里，是两段路。本案总长度是3.543公里，宽度一般是5米，后面往上一段1公里有6米宽，我经手的工程款有四十多万，是李直根、孙国民给付的，胡节虎的经手有六十多万元。该工程款我要求李直根、孙国民支付，政府应该参与协调。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。 2016年9月15日，三里村委会与利锐公司签订《潜山县水吼镇三里村箱石一三割线路农村道路畅通工程施工合同》，约定三里村委会接受利锐公司对潜山市水吼镇三里村箱石-三割线路农村道路畅通工程施工的投标。路线全长3.533km,合同价为1761118.88元，其中包干项目31366元，专项暂列金420000元。合同第4.1条约定：本合同价为固定价格，除本条第4.2款约定的可调因素外，其余任何风险出现或发生合同价款均不再调整。合同约定的可调因素包括：（1）暂列金额；（2）设计变更；（3）合同外增加工程量；（4）政策性调整；（5）不可抗力情况发生。以上调整计算方法按照合同专用合同条款相应条款进行计算。工期为50天，计划自2016年9月15日开始至2016年11月3日竣工。合同第11条约定竣工结算价款：最后交工工程量以实际完工工程量为准，结算价款=实际完工量×相应项目综合单价修正价，招标控制价工程量清单以外新增项目的综合单价：由承包人按施工期间计价依据、市场价和投标报价相应下浮率下浮进行综合单价组价，经造价中介机构审定后报发包人确认。资金拨付方式：路面工程完工验收合格拨付至合同价款的60%，余款在工程审计结束后一次性付清。履约担保金返还：自交工验收合格之日起30日内一次返还。 2017年4月6日，胡节虎、胡国正（乙方）、李直根、孙国民（甲方）在《安徽省小型建筑安装工程承包合同》上签字，载明由李直根、孙国民作为发包方将三割线道路畅通工程路面硬化部分工程发包给胡节虎施工，工程范围和内容：20CM厚C混凝土面板（包工、包料），工程总造价：全长约4.7KM，宽5M，约200万元（以实际完成为准）。结算依据：经业主、监理、甲乙双方参与验收丈量实际完成平方面积，根据合同单价计算总价。付款方法：根据乙方实际完成平方数量×每平方米单价=双方结算总价。每平方米单价为88元/㎡，中途如业主有计量款安排，甲方需及时按比例支付给乙方，剩余款甲方于2017年底一次性付清给乙方。甲方所来资金，必须经胡国正、胡节虎二人商议，甲方经2人同意，甲方资金必须打入胡节虎银行账户。 2017年6月10日，李直根（甲方）与胡节虎（乙方）签订《三里村三割线施工增补协议》，约定：甲方在三割线元宝桥以上每平方米增补三元整。 2017年8月14日，李直根、孙国民、胡节虎签订《三里村三割线后期工程商议》，载明在面板浇筑验收合格后，付工程量的80%资金给乙方。乙方必须在规定的时间内完工，工期定为2017年9月15日，除持续天气以外，含下雨阻革，如不能按时完工，一切后果由乙方自负，并处罚金10%。 2017年12月水吼政府出具《潜山县水吼镇箱石-三割线路农村道路畅通工程竣工验收资料》，对潜山县水吼镇箱石-三割线路农村道路畅通工程进行了竣工验收，项目质量评定为合格。 水吼政府向利锐公司支付工程款情况如下：2017年1月24日，水吼政府向利锐公司转账支付1000000元，其中三里箱石至割肚线800000元。2018年2月12日，水吼政府向利锐公司转账支付903880元，用途为大栗树、三割线。大栗树及三割线对应的金额分别为330480元、573400元。就本案诉争工程，水吼政府共向利锐公司支付工程款1373400元。 2017年1月24日，李直根向利锐公司出具收条，载明收到三里村三割线畅通工程款800000元。 2018年2月12日，李直根向利锐公司出具收条，载明收到利锐公司903880元。根据胡节虎及李直根、孙国民的当庭陈述，李直根、孙国民向胡节虎支付工程款630000元，另胡节虎承认胡国正代其领取100000元用于发放农民工工资，故胡节虎实际收到的工程款为730000元。 2019年1月25日，胡国正、李直根向潜山县恒远建材工贸有限公司出具欠条，载明欠水泥款250600元。2019年1月31日，安徽建生工程咨询有限公司出具《关于潜山县水吼镇三里村箱石-三割线路农村道路畅通工程结算审核的报告》，核定造价金额为1444484.13元。 上述事实，有当事人陈述，胡节虎提交的中标通知书、施工合同、工程承包合同、增补协议书、验收资料、审计表、李直根、孙国明共同提交的账单、条据、利锐公司提交的营业执照、建筑企业资质证书、施工合同、结算审核报告单、客户专用回单、收条、欠条、工程量汇总表、民事裁定书、水吼政府提交的中标通知书、建设工程施工合同、验收资料、工程结算审核报告、付款凭证、安徽省人民政府关于实施农村道路的意见、潜山农村畅通道路资金管理办法、工程量清单及招标工程价等在卷予以证明。 本案有四项争议焦点，具体认定如下： 一、第三人胡国正与胡节虎是否是合伙关系。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中胡国正虽然在《安徽省小型建筑安装工程承包合同》上签字，但合同载明的承包方为胡节虎，且胡国正未能提供证据证明其在本案诉争工程中履行了提供资金、实物或技术的合伙义务，也未提供证据证明其与胡节虎存在关于合伙关系的约定，胡国正与胡节虎之间的法律关系性质本案无法确认，本院在本案中不予认定。胡国正可另案举证主张证明其与胡节虎之间的法律关系。 二、胡节虎应得工程款金额如何计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。胡节虎承包的三割线道路畅通工程路面硬化工程由李直根、孙国民发包给胡节虎施工，胡节虎无施工资质，故胡节虎与李直根、孙国民签订的《安徽省小型建筑安装工程承包合同》系无效合同；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。胡节虎所承包的工程已于2017年12月经竣工验收合格，故胡节虎有权请求参照其与李直根、孙国民签订的《安徽省小型建筑安装工程承包合同》约定支付工程价款，该合同约定工程款根据胡节虎实际完成平方数量乘以每平方米单价计算，每平方米单价为88元/㎡，根据安徽建生咨询有限公司出具的工程结算审核报告明细表300章，胡节虎实际施工的水泥混凝土面板工程审定工程量为17177.77㎡。胡节虎与李直根在《三里村三割线施工增补协议》上约定“三割线元宝桥”以上每平方米增补三元，经原、被告双方确认，“三割线元宝桥”以上的工程量为5000㎡，胡节虎已收到工程款730000元。李直根、孙国民虽主张胡国正已收到部分工程款，但鉴于本案无法认定胡国正与胡节虎的合伙关系，且合同约定工程款应向胡节虎支付，李直根、孙国民向胡国正支付工程款的行为不符合合同约定的履约形式，不能认定李直根、孙国民向胡国正付款的行为性质为履行本案诉争合同支付工程款的义务。综上，胡节虎实际可向李直根主张的工程款为796643.76元【（17177.77-5000）㎡×88元/㎡+5000㎡×(88+3)元/㎡-730000元】。因孙国民未在补充协议上签字，且当庭表示对补充协议不予认可，故胡节虎可以向孙国民主张的工程款为781643.76元（17177.77㎡×88元/㎡-730000元），胡节虎与李直根、孙国民在合同中约定工程款应于2017年年底付清，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，对胡节虎主张自2018年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求本院予以支持。 三、李直根、孙国民与利锐公司的法律关系。胡节虎诉称李直根、孙国民与利锐公司系挂靠关系，但未提交证据证明，利锐公司亦当庭否认其与李直根、孙国民系挂靠关系，因证据不足，本院对利锐公司与李直根、孙国民之间的挂靠关系不予认定。根据案件事实，李直根、孙国民对利锐公司中标的潜山县水吼镇三里村箱石-三割线路农村道路畅通工程进行了实际施工，李直根、孙国民与利锐公司虽未签订书面的转包合同，但事实上利锐公司与李直根、孙国民就潜山县水吼镇三里村箱石一三割线路农村道路畅通工程形成了事实上的转包关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，因利锐公司将工程非法转包给李直根、孙国民二人实际施工，利锐公司与三里村委会签订的《潜山县水吼镇三里村箱石一三割线路农村道路畅通工程施工合同》系无效合同。 四、胡节虎工程款的支付主体。本案中，三里村委会为总工程发包人，利锐公司为工程总承包人，利锐公司将其承包的工程转包给李直根、孙国民施工，李直根、孙国民将其承包的工程中部分工程违法分包给胡节虎施工，胡节虎为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。胡节虎与利锐公司之间并无合同关系，对于胡节虎而言，其合同相对方为李直根、孙国民，胡节虎可以向违法分包人李直根、孙国民主张工程款。《解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，利锐公司是涉案工程的总包人，利锐公司并非涉案项目的发包人。综上所述，利锐公司既不是涉案工程发包人，与胡节虎之间也无合同关系，胡节虎要求利锐公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。三里村委会为本案涉案工程的发包人，其应在欠付的工程价款范围内对实际施工人胡节虎承担责任。利锐公司实际已收到的工程款为1373400元，三里村委会与利锐公司签订的《潜山县水吼镇三里村箱石一三割线路农村道路畅通工程施工合同》约定，最终工程款以最后交工工程量以实际完工工程量为准，结算价款=实际完工量×相应项目综合单价修正价，招标控制价工程量清单以外新增项目的综合单价：由承包人按施工期间计价依据、市场价和投标报价相应下浮率下浮进行综合单价组价，经造价中介机构审定后报发包人确认。经安徽建生咨询有限公司出具的工程结算审核报告结算工程造价应为1444484.13元，三里村委会作为发包人欠付的工程款为71084.13元。三里村委会应在71084.13元的范围内对胡节虎的工程款承担清偿责任。水吼镇政府在本案与胡节虎无法律上的利害关系，对胡节虎要求水吼镇政府承担责任的诉讼请求本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《国务院》第二十九条之规定,判决如下： 一、被告李直根、孙国民于本判决生效之日起十日内共同向原告胡节虎支付工程款781643.76元，并支付该款自2018年1月1日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款标准计算的利息，被告李直根于本判决生效之日起十日内向胡节虎另行支付工程款15000元，并支付该款自2018年1月1日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款标准计算的利息； 二、安徽省潜山市水吼镇三里村村民委员会在71084.13元的范围内对胡节虎承担清偿责任； 三、驳回原告胡节虎的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14776元，由原告胡节虎负担2824元，由被告李直根、孙国民共同负担11952元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  汪守源 审 判 员  张文胜 人民陪审员  周结莲 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  杨 颖 书 记 员  严彩勤 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 《国务院》 第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 履行义务告知书 依法履行生效法律文书确定的义务是每一位当事人应尽的法律责任。 如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施： 1、扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产； 2、将被执行人纳入失信人员名单； 3、对被执行人限制高消费、限制出境； 4、采取罚款、搜查、拘留等强制措施； 5、情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。 以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。