内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民初217号原告：潘某，男,1964年8月8日出生，个体工商户，住辽宁省沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：孙某，辽宁开宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某，辽宁开宇律师事务所实习律师。被告：汪某，男,1952年12月27日出生，住内蒙古自治区。第三人：赤峰京和房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区巴林左旗林东东城区北新街路北。法定代表人：冯某，执行董事。原告潘某与被告汪某、第三人赤峰京和房地产开发有限公司（以下简称京和公司）执行异议之诉一案，本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭适用普通程序，于2019年12月2日公开开庭进行了审理。原告潘某的委托诉讼代理人孙某、刘某，被告汪某到庭参加诉讼。第三人京和公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法对其缺席审理。本案现已审理终结。潘某向本院提出诉讼请求：1、请求判令恢复对巴林左旗东至富河路、西至迎宾路、南至沙里街的京和王府19-6-06-153、19-6-06-154号地下车库的执行。2、请求判令被告及(或)第三人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、本案不是真正的房屋买卖，而是以房抵债，依法依最高院公报判例不能排除执行。1、法律规定：最高院公报判例(2017)最高法民终356号民事判决书认为：案涉合同性质实质上是以物抵债协议，该协议的目的在于消灭债权而非单纯的房屋买卖，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然地引起房屋权属的变动。且讼争房屋并未完成权属登记的变更手续，债权人只有债权请求权，而非物权。在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则，故不能认定依据以房抵债协议而产生的物权期待权及物权本身，该合同的订立并不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。2、本案实际：从其卷中可知，被告以借款十万为由起诉第三人，保全了涉案两个车库，并被法院生效调解书认定为借款，本金为9.8万，由此可知案涉合同为以物抵债协议，不能阻却执行。二、退一步讲，即使本案不是以房抵债，被告所提异议也根本不符合《最高院执行异议复议规定》第28条规定的如下四大构成要件，且其权利根本不能够排除执行。1、被告与第三人之间没有合法有效的书面买卖合同，所谓的《商品房买卖合同》约定的不动产价格奇低，名为抵押实为借贷。2、被告不能证明在查封前已经占有，而且是合法占有不动产。3、被告不能提供汇款凭证，不能证明已经交付了全部购房款。4、被告至今未依法缴纳契税和维修基金，未着手办理不动产产权手续，对于涉案不动产未办理过户登记，被告存在过错。被告汪某辩称,一、2017年9月29日，京和公司向答辩人借款人民币10万元，用于开发建设资金的周转，将京和王府小区的地下车库19-6-06-153号、19-6-06-154号抵押给答辩人，首先正式签订了标准的《商品房买卖合同》，并签订了《借款抵押合同》，同时办理了网签备案的一系列手续，实际正式已经形成了买卖关系，双方约定超过约定期限不偿还借款，答辩人可以取得车库的所有权，京和公司按车库的市价收取了答辩人的购房款，这里有答辩人的银行转账单和京和公司财会出具的正式收款收据，从双方的事实及签订的合同能看出。答辩人的行为是符合让与担保的相关规定的，是合法有效应该受法律保护的，这里应该明确指出的是商品房买卖的网签只签一人占有，也就是说如果京和公司到期偿还债务答辩人将财产返还给公司，如到期不偿还债务，可对抵押担保的车库依法拍卖偿还借款。因此答辩人作为一个普通消费者，京和公司的车库现在己经属于答辩人所有，另外，在双方签订的《借款抵押合同》中也详细规定，到期京和公司未偿还债务，应自觉主动为答辩人办理房屋买卖等相关手续，答辩人多次主张办理相关手续，但由于京和公司的原因未能办理，所以原告的诉求不符合法律规定，应予以驳回。二、按“执行异议”之诉的二十八条规定。1、答辩人在原告方查封前10个月已与开发公司签订了书面的合法有效的《房屋买卖合同》。2、在房管局网签做了备案登记实属合法占有。3、按合同约定答辩人已支付车库的全款。4、因京和公司在2018年4月份全部账单和微机被沈阳中级法院查封，所有手续冻结查封，无法办理过户手续，答辩人认为责任在京和公司一方，事实上根本没有答辩人的任何过错。所以，法院应驳回原告方的诉讼请求。三、京和公司欠原告方6000万元巨额债务，是怎么形成的。如此巨大的债务，原告和京和公司是什么关系，原告有无现金借款的转账手续流水，有无借款合同和借款抵押合同，答辩人认为巨额债务形成的不明，没有做到笔笔有宗，答辩人持否定态度。答辩人认为京和公司借我的钱。一有借款抵押的合同，二有担保车库，三签订了正式商品房买卖合同、办理了网签，并备案在答辩人名下的车库实属已经占有，应该优先受偿。四、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结、财产的规定》第十七条被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产，出卖给了第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有(网签到名下)，但未办理过户登记手续的，如果第三人没有过错，法院不得查封、扣押、冻结。事实上答辩人对案涉车库交了全款并网签到名下，京和公司被沈阳某中院查封后又被左旗政府接管，所有应办理的手续全部停办。答辩人没有过错，法院应该驳回原告方的诉讼请求。在实务工作中对购房者来讲，将房屋买卖合同办理网签备案是已签署合同有效之书面合同的最有效证明，是规避出卖人的对外债务造成房屋交易失败之法律风险的最基础工作，法院在对房屋查封前，应调查房屋所属状况。如果该房屋已办理网签备案法院应该不予查封。因此，法院应驳回原告方的诉讼请求。五、按照法律规定答辩人涉案车库的权益符合物权期待的构成要件应受法律保护，而原告充其量，即使是合法的，也只是债权的一种，不能对抗答辩人的物权期待权，而且现在网签本身就是避免开发商不讲诚信、一房二卖制定的，答辩人相对于原告，也有优先受偿权。而且原告的判决也并未特指答辩人网签的这些车库。而答辩人可是独立拥有，涉案被原告查封的车库的网签利益，因此答辩人拥有的合法权益足以实现答辩人对涉案车库的优先受偿权。六、涉案借款争议已经由左旗法院调解并对涉案车库进行了查封。答辩人认为我的全部手续合理合法与原告的借款行为相比也享有优先权，答辩人的钱也是自己的血汗钱，大家都知道现在开发公司能给付的就剩这些房子，如果被原告强行执行走，我会拼死相争，综上，请求法院驳回原告无理诉求，维护答辩人合法权益。第三人京和公司未到庭陈述意见。原告潘某为证实其主张成立，向本院提交执行异议申请书、调解书、执行裁定书各一份，综合证明被告方自认关于涉案房屋以及买卖合同的签订都是名为买卖实为抵押，且未办理抵押备案登记，依法抵押行为无效。汪某案件已经起诉且以借款合同纠纷起诉，并调解书要求京和公司给付被告汪某98000元本金，并没有确认汪某对涉案房屋有优先受偿权，印证汪某与京和公司之间是假买卖真借款抵押并抵押无效。执行裁定书证明汪某已经对涉案房屋以是京和公司财产为由进行了查封，说明汪某自认其对涉案房屋没有物权请求权，自认其与京和之间是假买卖抵押无效的关系，其查封是轮候查封，至今未产生查封效力。针对原告提供的证据，被告汪某质证认为对真实性没有异议。被告汪某为证实其主张，提交网签合同复印件两份、收据复印件两份。原告潘某质证认为，对真实性、合法性、关联性均有异议，该合同注明的签订日期是被告向京和公司借款的当日，结合抵押借款合同再次说明该合同是名为买卖实为抵押，且未办理抵押备案登记，合同既不合法也不生效。登记备案一栏没有经办人签字，也没有经办单位盖章，落款日期是空白，不能证明合同已经备案。房款收据其实就是借款本金的借据，收据出具时间与借款抵押合同及借据都是同一笔。该笔款项性质为真借款本金假房款。本院经审查认为，上述证据均能证明本案事实，本案予以采信。经审理查明，潘某与京和公司、冯秀全买卖合同纠纷案件，潘某于2018年7月4日提出保全申请，并提供安邦财产保险股份有限公司辽宁分公司出具的保函(保单号:212904852018000011，保险赔偿限额60000000元)提供担保。本院于2018年7月5日作出的(2018)内04民初90号之一民事裁定，将京和公司、冯秀全名下银行账户内的资金予以冻结或将京和公司、冯秀全所有的其他等值财产予以查封、扣押。保全财产价值6000万元。本院于2018年7月30日作出(2018)内04民初90号之一协助执行通知书，查封京和公司的未做转移登记的、预告登记的、但已做买卖合同备案登记给第三人的房产合计380套。包含本案所涉车库在内。针对本院的查封措施，汪某提出保全异议。本院于2019年8月5日作出（2019）内04执异194号执行裁定书，裁定中止对涉案车库的执行。潘某不服，提起本案执行异议之诉。汪某提交其与京和公司于2018年12月25日达成的(2018)内0422民初5835号民事调解书，确认京和公司偿还汪某借款本息98000元。2018年11月13日，汪某申请查封京和府小区两处车库19-6-06-154、19-6-0-153号，巴林左旗人民法院作出(2018)内0422执保705号执行裁定予以查封。经二审庭审询问，汪某承认该车库是以买卖方式作为借款抵押。汪某主张对车库拍卖借款的优先权，而非作为消费者主张所有权。上述事实有双方提供的证据以及庭审陈述在卷佐证，可以认定。本院认为，案外人对执行标的提出的异议，其目的是排除对执行标的的强制执行。本案系基于借款而产生的抵押性质的买卖，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”之规定，被告作为借款合同中的出借人，享有的权利是要求偿还借款，申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，而非排除对执行标的的强制执行。被告提出其做了网签后，即成立抵押权，对涉案车库享有优先权，就此本院认为，本案作为执行异议之诉，网签买卖是否成立抵押权不属于本案审查范围，但无论被告是否享有抵押权，均不能排除对执行标的的强制执行。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条对于抵押权的定义，即使抵押权人具有优先受偿权，也是仅指抵押权人的债权可优先于其他普通债权人的债权从抵押物的变价所得中优先获得清偿。因此，即使被告是抵押权人，对抵押物享有的抵押权也并非是对抵押物本身的实际支配权，而是对抵押物价值（变价所得）的支配权，不能通过执行异议的方式排除对抵押物的强制执行，而只能参与强制执行分配程序，以抵押权人的身份优先从抵押物变价所得中受偿。据此，被告作为出借人，而非房产消费者，其要求排除执行没有法律依据，依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十六条之规定，判决如下：准许执行本院(2018)内04民初90号之一民事裁定中巴林左旗东至富河路、西至迎宾路、南至沙里街京和王府19-6-06-154、19-6-06-153号车库。案件受理费100元，由汪某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。本院（2019）内04执异194号执行裁定书于本判决生效时自动失效。审判长 邓宏涛审判员 其其格审判员 韩尚达 二○一九年十二月三十日书记员 齐向敏