广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终13169号上诉人（原审原告）：李小园，男，1961年11月1日出生，汉族，住江西省宜春市宜丰县。被上诉人（原审被告）：佛山远大医院有限公司，住所地广东省佛山市禅城区市东下路**南桂园发展大厦第**西，统一社会信用代码91440604MA4WEDJ652。法定代表人：姚清勇，总经理。委托诉讼代理人：赵军，男，该公司工作人员。上诉人李小园因与被上诉人佛山远大医院有限公司（以下简称远大医院）劳务合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初13594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。李小园上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令远大医院向李小园支付2019年3月2日至2019年4月4日共32天的工资12289.92元（远大医院已支付7384.62元）；3.判令远大医院向李小园支付2019年3月2日至2019年4月4日绩效工资，具体数额由远大医院举证；4.判令远大医院承担违约责任（5天工资）1920.3元；5.判令远大医院支付违约赔偿金8000元；6.判令远大医院向李小园支付经济补偿金4000元；7.本案一、二审诉讼费由远大医院承担。事实和理由：一、李小园和远大医院之间不仅是劳务报酬争议，双方的争议还包括远大医院和李小园应否签订劳务合同。根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国民法通则》的相关规定，用人单位应从用工之日起与聘用人员签订劳务（劳动）合同。远大医院以《新晋人员入职登记表》代替正式的劳务合同，有意规避责任，远大医院应承担相应的法律责任。二、一审法院以《新晋人员入职登记表》作为认定事实的依据，属于认定事实不清。1.李小园填写该表时，仅填写了基本信息，财务存档部分是空白的。因李小园认为该表仅为登记表并非合同，故李小园填写基本信息后应远大医院的要求在表上签名。该表上的财务存档内容均为远大医院事后添加上去，李小园不清楚远大医院是什么时候添加上去的。李小园被远大医院辞退时，才被告知李小园的工资按照《新晋人员入职登记表》结算。2.李小园一直主张其基本工资是8000元（不包括加班工资、奖金等），远大医院曾和李小园协商过6000元的基本工资，但双方并未达成一致意见。3.若《新晋人员入职登记表》等同于劳务合同，则该表应该一式两份，李小园应持有一份。李小园的工资组成应为：基本工资+职务津贴+绩效工资+加班工资+工龄工资+晚班费，不能以6000元/月的基本工资来核算李小园的报酬。三、在李小园之后应聘的退休人员均和远大医院签订了劳务合同，远大医院有意不与李小园签订劳务合同。四、李小园并未违反法律和远大医院的相关规定，远大医院非法解除与李小园的劳务关系应承担相应责任。五、一审法院认定李小园的劳务报酬所适用的法律有误。一审法院认为按照每月26天的工作天计算李小园的工资，等同于认定了每周工作48小时，违反了《国务院关于职工工作时间的规定》第三条关于“每周工作不超过40小时”的规定。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》要求，每年的工作日为250天，每月的工作日为20.83天。一审法院认定每月工作日为26天是错误的。六、按照基本工资8000元、每月工作日20.83天计算，李小园的日工资为384.06元。李小园实际上班时间32天，即李小园的工资应为12289.92元。李小园工作32天的绩效工资的计算标准应由远大医院举证。远大医院未按照《员工手册》第15页的规定和《退休人员返聘协议》第八条的约定提前一周通知李小园解除协议，远大医院应向李小园支付违约金（5天工资）1920.30元。另外，根据《退休人员返聘协议》第十一条的约定，远大医院应向李小园支付违约赔偿金8000元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法判决。远大医院辩称，不同意李小园的上诉请求。远大医院对一审判决没有异议且远大医院已经向李小园支付了劳务报酬7384.62元。李小园向一审法院起诉请求：1.判令远大医院向李小园支付2019年3月2日至2019年4月3日共31天的工资11905.91元；2.判令远大医院支付违约（单方解除约定需提前一周书面通知对方）5天工资1920.30元；3.判令远大医院支付违约赔偿金（甲乙双方任何一方违反约定解除协议的，应当向对方支付相当于乙方一个月工作报酬）8000元；4.本案诉讼费由远大医院承担。一审法院认定事实：李小园在《佛山远大医院应聘人员申请表》工作履历中填写如下内容：1984年3月至2018年12月，单位为宜丰县人民医院，职务为药剂科主任，薪金为10000左右，离职原因为退休。《佛山远大医院有限公司新晋人员入职登记表》记载主要内容如下：姓名李小园，入职时间2019年3月2日，入职部门药剂科，试用期工资6000元，试用期一个月，转正工资6000元+2000元（科主任津贴），休息情况月休4天，远大医院法定代表人在总经理处签名，李小园在本人签字处签名。李小园持有的《员工试用期考核鉴定表》主要内容如下：姓名李小园，入职时间2019年3月2日，试用部门药剂科，岗位药剂科长，试用期限2019年3月2日至2019年3月31日。试用考核为合格，最适任工作为胜任药剂科主任。远大医院医务科科长吴静玲在直接主管评审意见一栏填写“同意”并签名及注明日期2019年4月2日，远大医院业务院长邹炎明在部门主管意见一栏填写“同意”并签名及注明日期2019年4月2日。行政部意见及院领导意见栏均为空白。另查明，李小园于2019年4月16日申请劳动仲裁，请求裁决远大医院向李小园支付:1.2019年3月2日至2019年4月3日共上班31天（3月15日、3月26日休息共2天），工资11905.91元；2.休息日安排劳动者工作又不能安排补休的加班费6.5天×384.06元/天=2496.40元（3月份8天-2天，4月份0.5天）；3、自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的二倍工资差额2天×384.06元/天=768.12天；4、半个月工资的经济补偿4000元；5、因违法解除劳动合同的赔偿金4000元×2=8000元。佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月30日作出《仲裁裁决书》{佛禅劳人仲案终字〔2019〕第761号}，以李小园在入职远大医院前已办理退休手续，并已开始享受相关退休待遇，认为李小园与远大医院的用工关系为劳务关系，不属于仲裁委员会的处理范围，对李小园的全部仲裁请求不予处理，故裁决驳回李小园的仲裁请求。李小园于2019年5月31日收到《仲裁裁决书》，于2019年5月31日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案原案由为劳动争议，由于李小园自认其在2018年12月起开始享受养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定，且双方确认彼此存在劳务合同关系，故本案案由应为劳务合同纠纷。根据双方的陈述，可知李小园与远大医院在2019年3月2日至2019年4月3日止存在劳务合同关系。基于上述的认定，对于李小园主张的各项诉讼请求，分述如下：一、2019年3月2日至2019年4月3日的劳务报酬。李小园在庭审中确认试用期工资为6000元，但认为试用期已经履行了职务，试用期也应该发放职务津贴2000元。根据《新晋人员入职登记表》显示，李小园的试用期工资为6000元，转正工资为8000元，试用期一个月，月休4天，因双方均在该表签名确认，即双方对工资数额、休息情况、试用期期限已经达成一致意见，故一审法院对此予以认可。结合《员工试用期考核鉴定表》中的试用期限，虽然远大医院主张试用期是从2019年3月1日起至2019年4月3日止，但李小园的直接主管吴静玲、部门主管邹炎明均在该表相关审批栏填写“同意”并签名确认，可确认远大医院对该表试用期期间是予以认可的，故一审法院认定李小园与远大医院的试用期为2019年3月2日起至2019年3月31日止。双方均确认李小园在2019年3月2日至2019年3月31日期间共休息2天，可知2019年3月2日至2019年3月31日期间李小园共上班28天，2019年4月1日至2019年4月3日期间李小园共上班3天。综上，一审法院认定远大医院应向李小园支付2019年3月2日至2019年4月3日劳务报酬为7384.62元（6000元/月÷26天×28天+8000元/月÷26天×3天）。二、李小园主张的违约5天工资及违约赔偿金。李小园主张的违约5天工资和违约赔偿金，实际上是认为远大医院违反了《退休人员返聘协议》第八条第三点及第十一条第二点的约定，远大医院未提前一周书面通知李小园解除劳务合同关系，且远大医院违反该协议解除双方劳务关系。而在庭审中，李小园、远大医院均确认双方并未签订相关协议或书面合同，且李小园提交的《退休人员返聘协议》只有远大医院的盖章，李小园并未在乙方处签名确认，因此该《退休人员返聘协议》未生效，并不对双方产生约束，故李小园主张的该两项诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、远大医院应于判决生效之日起十日内向李小园支付劳务报酬7384.62元；二、驳回李小园的其他诉讼请求。一审案件因适用简易程序审理减半收取受理费173元，由李小园负担148元，由远大医院负担25元。二审期间，远大医院向本院提交中国农业银行账户交易明细回单；李小园没有向本院提交证据。本院组织当事人对证据进行了质证。经审查，李小园对于远大医院提交的证据没有异议，故本院予以确认。二审期间，李小园向本院提交了中止审理申请书，以李小园与宜丰县人力资源和社会保障局存在行政诉讼为由，申请本院中止审理本案。经审查，李小园以退休人员身份到远大医院应聘，其与远大医院之间的关系亦已经劳动仲裁部门作出认定，该认定与本院查明的事实相同，故本院对李小园中止本案审理的申请不予准许。经审查，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，一审判决作出后，远大医院于2019年7月26日向李小园转账支付6692元、于2019年8月2日向李小园转账支付692.62元，合计共支付了7384.62元。本院认为，本案为劳务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院围绕李小园的上诉请求对本案进行审查。对于当事人二审争议的问题，本院分析如下：关于李小园在远大医院工作期间的报酬问题。根据李小园在远大医院所填写的《应聘人员申请表》以及李小园在劳动仲裁案件及本案中的陈述，李小园自认与远大医院存在用工关系之前已办理了退休手续并享受相关退休待遇。因此，李小园与远大医院之间的用工关系应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，认定为劳务关系。李小园主张其工作报酬应适用与劳动关系相关的法律法规定进行认定，理据不足，本院不予支持。远大医院的总经理和李小园均在《新晋人员入职登记表》中签字确认，表明双方均认可与接受《新晋人员入职登记表》的内容，《新晋人员入职登记表》中已明确李小园在远大医院的入职时间、入职部门、试用期工资、转正工资、试用期时间、提供食宿情况、休息情况等工作待遇问题，故一审法院依据《新晋人员入职登记表》计算李小园在远大医院工作期间的报酬，合理有据，本院予以维持。关于远大医院应否承担违约责任的问题。双方在《新晋人员入职登记表》中并未约定解除用工关系需要提前通知对方，李小园向远大医院主张违约赔偿金9920.3元（1920.3元+8000元）的依据为《退休人员返聘协议》第八条第三点及第十一条第二点的约定。而一审庭审中，李小园、远大医院均确认双方并未签订相关协议或书面合同，且李小园提交的《退休人员返聘协议》只有远大医院的盖章，李小园并未签名确认，因此该《退休人员返聘协议》尚未生效，对双方均不产生约束力，故李小园依据该《退休人员返聘协议》主张远大医院承担违约责任，缺乏事实依据，本院不予支持。关于李小园上诉主张的工资（含绩效工资）、经济补偿金等诉讼请求，属于李小园二审新增加的诉讼请求，远大医院不同意本院一并审理，且双方亦无法达成一致的调解意见，故本院依法不予审查，李小园对此可另行提起诉讼。综上所述，李小园的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费346元，由上诉人李小园负担。本判决为终审判决。审判长  梁绮云审判员  袁秋华审判员  莫志恒二〇一九年十二月二十三日书记员  杨翠敏