广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终1373号原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）李冬（冒名王海浪），男，1988年9月22日出生，公民身份号码513************935，汉族，文化程度初中，务工，户籍所在地为四川省达州市达川区*************。上诉人（原审被告人）吴泰禄，男，1989年4月3日出生，公民身份号码452************914，汉族，文化程度初中，务工，户籍所在地为广西壮族自治区宁明县***********。指定辩护人陈建彬，广东理正明律师事务所律师。原审被告人张懂，男，1999年9月9日出生，公民身份号码450************895，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地为广西壮族自治区灵山县**************。原审被告人陆作能，男，1989年10月29日出生，公民身份号码452************915，汉族，文化程度小学，务工，户籍所在地为广西壮族自治区宁明县************。原审被告人莫基源，男，2000年2月13日出生，公民身份号码450************834，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地为广西壮族自治区灵山县**************。原审被告人曾庆涛，男，2000年11月8日出生，公民身份号码450************872，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地为广西壮族自治区灵山县**************。原审被告人龚开强，曾用名龚开浊，男，1990年5月8日出生，公民身份号码511************772，汉族，文化程度初中，务工，户籍所在地为四川省江安县************。上述七人均因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年4月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人李冬、吴泰禄、张懂、陆作能、莫基源、曾庆涛、龚开强犯寻衅滋事罪一案，于2019年11月13日作出（2019）粤1971刑初4443号刑事判决。原审被告人李冬、吴泰禄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年12月1日凌晨3时许，被告人张懂与同案人蔡锦枝（已判决）、张明建、“嚎鸡”（二人均另案处理）等人在广东省广州市增城区***********对面一宵夜挡吃宵夜，期间因“嚎鸡”向被害人许遵金的女朋友索要微信未果而与被害人一方发生争执，随后，张懂伙同蔡锦枝、张明建、“嚎鸡”等人持刀具追砍被害人一方，导致3人受伤。经鉴定，被害人许遵金所受损伤为轻伤二级，被害人许遵银、翁梓耿所受损伤未达轻微伤。2019年4月8日凌晨，被告人李冬和覃柳等人在东莞市******球场的烤鱼店吃宵夜，期间双方因琐事互相推搡争吵。李冬离开后联系被告人龚开强、吴泰禄，并要求吴泰禄带上与吴在一起的几名老乡为其助阵。吴泰禄即纠集陈隆林、程基胤（二人另案处理）和被告人张懂、曾庆涛、莫基源、陆作能等人与李冬汇合，其中陆作能准备了一批刀具和棍棒。随后，李冬等人去到烤鱼店，李冬、吴泰禄两人下车后安排其他人等侯消息。李冬、吴泰禄一起走去质问被害人甘星、李永炳等人；随后，吴泰禄示意其他人员前来帮忙。陆作能、曾庆涛、张懂、莫基源、陈隆林、程基胤等人持器械，与龚开强一起冲入烤鱼店内追砍、追打甘星、李永炳等人，双方互相打斗，致甘星、李永炳、李冬、吴泰禄受伤。伤人后，程基胤、陆作能、陈隆林、曾庆涛、张懂、莫基源等人在离开时持刀、持棍对烤鱼店的多张餐桌砸打，致烤鱼店受损（约1500元）。同年4月13日，公安机关将陈隆林、程基胤和李冬、吴泰禄、张懂、陆作能、莫基源、曾庆涛、龚开强抓获归案。经法医鉴定，被害人甘星、李永炳所受损伤均为轻伤二级；李冬所受损伤为轻伤二级，吴泰禄所受损伤为轻微伤。原审判决认定上述事实的证据有现场勘验材料，鉴定意见，证人证言，被害人陈述，被告人的供述与辩解等证据。据此，原审认为被告人李冬、吴泰禄、张懂、陆作能、莫基源、曾庆涛、龚开强无视国法，结伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人李冬、吴泰禄是本案的纠集者、被告人张懂、陆作能持刀直接砍伤被害人，均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人莫基源、曾庆涛、龚开强起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人李冬、吴泰禄、张懂、陆作能、莫基源、曾庆涛、龚开强归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，均对其从轻处罚。暂扣于公安机关的1部男装摩托车、2部汽车及其车钥匙，由公安机关查清权属后依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条的规定，判决如下：一、被告人李冬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。二、被告人吴泰禄犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。三、被告人张懂犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年八个月。四、被告人陆作能犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月。五、被告人莫基源犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。六、被告人曾庆涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。七、被告人龚开强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。上诉人李冬提出不服原审判决。上诉人吴泰禄及其辩护人提出原审量刑过重，具体理由如下：1.吴泰禄是接公司经理李冬的指使才与他人实施打斗，不应认定为主犯。2.归案后认罪态度好，如实供述犯罪行为，系初犯，并无造成严重的社会不良影响。经审理查明，（一）2018年12月1日凌晨3时许，原审被告人张懂与同案人蔡锦枝、张明建、“嚎鸡”等人在广东省广州市增城区***********对面一宵夜挡吃宵夜，期间因“嚎鸡”向被害人许遵金的女朋友索要微信未果而与被害人一方发生争执，随后，张懂伙同蔡锦枝、张明建、“嚎鸡”等人持刀具追砍被害人一方，导致3人受伤。经鉴定，被害人许遵金所受损伤为轻伤二级，被害人许遵银、翁梓耿所受损伤未达轻微伤。以上事实，有现场勘查笔录、现场图及现场照片，鉴定意见，户籍证明，监控录像，被害人许遵金、许遵银、翁梓耿的陈述，同案人蔡锦枝的供述及原审被告人张懂的供述等证据予以证实。（二）2019年4月8日凌晨，上诉人李冬和覃柳等人在东莞市******球场的烤鱼店吃宵夜，期间双方因琐事互相推搡争吵。李冬离开后联系上诉人吴泰禄、原审被告人龚开强并要求吴泰禄带上与吴在一起的几名老乡为其助阵。吴泰禄即纠集陈隆林、程基胤和原审被告人张懂、曾庆涛、莫基源、陆作能等人与李冬汇合，其中陆作能准备了一批刀具和棍棒。随后，李冬等人去到烤鱼店，李冬、吴泰禄两人下车后安排其他人等侯消息。李冬、吴泰禄一起走去质问被害人甘星、李永炳等人。随后，吴泰禄示意其他人员前来帮忙。陆作能、曾庆涛、张懂、莫基源、陈隆林、程基胤等人持器械，与龚开强一起冲入烤鱼店内追砍、追打甘星、李永炳等人，双方互相打斗，致甘星、李永炳、李冬、吴泰禄受伤。伤人后，程基胤、陆作能、陈隆林、曾庆涛、张懂、莫基源等人在离开时持刀、持棍对烤鱼店的多张餐桌砸打，致烤鱼店受损（约1500元）。经法医鉴定，被害人甘星、李永炳所受损伤均为轻伤二级；李冬所受损伤为轻伤二级，吴泰禄所受损伤为轻微伤。同年4月13日，公安机关将陈隆林、程基胤和李冬、吴泰禄、张懂、陆作能、莫基源、曾庆涛、龚开强抓获归案。以上事实，有现场勘查笔录、现场图及现场照片，到案经过，刀具等物证，鉴定意见，监控录像，证人覃柳的证言，被害人李永炳、甘星的陈述及辨认笔录，同案人陈隆林、程基胤的供述及辨认笔录，上诉人李冬、吴泰禄、原审被告人张懂、陆作能、莫基源、曾庆涛、龚开强的供述及辨认笔录等证据予以证实。二审期间，上诉人李冬申请撤回上诉。关于上诉人吴泰禄及其辩护人所提量刑意见。经查，在案发前上诉人吴泰禄接到上诉人李冬的电话后即在现场纠集了几名同案人参与本案，到达现场后，指使他纠集来的同案人向对方实施打斗、打砸等行为，该事实有上诉人李冬、原审被告人陆作能、莫基源的供述予以证实。综上可见吴泰禄虽然被李冬纠集作案，但是，他被纠集作案后，纠集了多人参与本案，并且在作案时指挥同案人殴打对方，也本案的纠集者，起主要作用，是主犯。另，原判已认定吴泰禄归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好等情节在法定幅度内对吴泰禄从轻处罚，量刑适当。上诉人吴泰禄及辩护人所提量刑意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人李冬、吴泰禄、原审被告人张懂、陆作能、莫基源、曾庆涛、龚开强无视国法，结伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人李冬、吴泰禄是本案的纠集者、原审被告人张懂、陆作能持刀直接砍伤被害人，均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人莫基源、曾庆涛、龚开强起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人李冬、吴泰禄、原审被告人张懂、陆作能、莫基源、曾庆涛、龚开强归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，均对其从轻处罚。暂扣于公安机关的1部男装摩托车、2部汽车及其车钥匙，由公安机关查清权属后依法处理。上诉人李冬提出的撤回上诉申请符合法律规定，应予准许。上诉人吴泰禄及其辩护人所提量刑意见，经查均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：准许上诉人李冬撤回上诉。驳回吴泰禄的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈旭均审 判 员 尹巧华审 判 员 杜 亮二〇一九年十二月三十一日法官助理 黄嘉琳书 记 员 庾桂香本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑恰当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。