湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11228号上诉人（原审被告）：武汉喜家房地产营销策划有限公司汉口花园分公司，住所地武汉市江岸区汉口花园**********。负责人：刘志敏，该分公司总经理。委托诉讼代理人：鲁智，湖北忠三律师事务所律师。委托诉讼代理人：马慧子，湖北忠三律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉喜家房地产营销策划有限公司，，住所地武汉市江岸区后湖街百胜春天********法定代表人：刘志敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁智，湖北忠三律师事务所律师。委托诉讼代理人：马慧子，湖北忠三律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚晨晓，女，1991年7月20日出生，汉族，住武汉市武昌区。原审第三人：罗实，男，1993年10月20日出生，汉族，住武汉市黄陂区。上诉人武汉喜家房地产营销策划有限公司汉口花园分公司(以下简称喜家汉口花园分公司)、武汉喜家房地产营销策划有限公司(以下简称喜家公司)因与被上诉人姚晨晓、原审第三人罗实居间合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初6175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。喜家汉口花园分公司、喜家公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回姚晨晓的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由姚晨晓承担。事实与理由：一审判决部分事实认定不清，法律适用不当。一、一审法院仅凭双方在喜家汉口花园分公司办公场所协商就认定姚晨晓有理由相信罗实收取意向金的行为仍是履行喜家汉口花园分公司职务的行为，属于事实认定不清。本案的焦点是罗实收取姚晨晓三万元意向金的行为是否具备构成表见代理的要件，喜家汉口花园分公司是否应当作为被代理人这一主体被追认。根据民法总则第一百七十二条、合同法第四十九条和最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问的指导意见的规定，适用表见代理须同时符合两项要件：（一）权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；（二）主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。本案罗实的个人行为不构成表见代理，主要理由是：1.罗实的行为是无权代理，但其行为在客观上不具备代理权的表象，具有明显瑕疵。本案中，罗实离职后仍在其原单位与姚晨晓进行购房协商事宜，虽然双方协商地点是喜家汉口花园分公司办公场所，但最终出具收据的是罗实个人，该收据并未盖有喜家汉口花园分公司合同专用章；在协商时罗实亦未向姚晨晓出示其仍为喜家汉口花园分公司的员工或代表公司从事业务的身份证明和手续证明，不具有足以使姚晨晓相信其有权代理喜家汉口花园房分公司的事实和理由。2.姚晨晓主观上具有明显过失。罗实在与姚晨晓签订房屋购买合同时，姚晨晓既不审查核实罗实现有身份及是否仍在职在岗，又不要求喜家汉口花园房分公司在收据上加盖公司专用合同印章，同时在向罗实进行个人转账支付后，也未要求喜家汉口花园分公司予以确认或追认，具有明显过错。且罗实在协商时已明确告知姚晨晓其已从喜家汉口花园分公司离职。二、姚晨晓在11月7日、11月24日及以12月11日通过支付宝、微信向罗实个人账户转账共3万元，罗实于11月7日、12月11日仅向姚晨晓出具其个人收据，其行为不属于公司职务行为，属于其后果自担的个人行为。姚晨晓辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。姚晨晓不认同喜家汉口花园分公司和喜家公司的上诉。是罗实约姚晨晓到喜家汉口花园分公司交的钱，姚晨晓是受害者，喜家汉口花园分公司和喜家公司应承担相应责任。罗实未到庭应诉，其一审中述称，罗实与姚晨晓通过微信群相识，姚晨晓通过微信向罗实了解首地云梦台的房屋销售情况，欲购买此处房屋，并分3次共支付了9万元意向金，罗实向其出具了盖有喜家汉口花园分公司合同专用章的收据。因交易未成，罗实将9万元意向金退还给姚晨晓。此后，罗实主动向姚晨晓提供了融创公园壹号三期的房屋信息，并告知姚晨晓其已从喜家汉口花园分公司离职，姚晨晓了解情况后分三次向罗实支付共3万元意向金，第一次支付的1万元系在喜家汉口花园分公司办公地点通过支付宝转账支付。最终因姚晨晓提出不想要此处的房屋，其未能与开发商签订房屋买卖合同，但罗实为弄到房屋产生了大约二、三千元花费，现罗实愿意向姚晨晓退还剩余款项。姚晨晓向一审法院起诉请求：1.喜家汉口花园分公司、喜家公司退还姚晨晓购房意向金3万元；2.诉讼费用由喜家汉口花园分公司、喜家公司承担。一审法院认定事实：罗实原是喜家汉口花园分公司工作人员，于2018年10月26日起未在该公司工作。因姚晨晓欲购买房屋，罗实与姚晨晓通过一个购房信息微信群相识。之后，罗实向姚晨晓提供了首地云梦台楼盘信息，姚晨晓于2018年5月分4次支付给罗实9万元，此款均支付给罗实微信、支付宝及银行账户。2018年5月24日，罗实向姚晨晓出具收款收据1份，该收据签盖有喜家汉口花园分公司合同专用章，该收据写明收款事由为首地云梦台意向金9万元(买不到可退)。同年8月18日至23日，罗实以支付宝形式将意向金9万元退还给姚晨晓。2018年11月，罗实通过电话告知姚晨晓融创公园壹号三期房源事宜，同月7日，姚晨晓与罗实在喜家汉口花园分公司的办公地点协商了由罗实中介促成姚晨晓与融创公园壹号三期开发商签订房屋买卖合同事宜，应罗实要求，姚晨晓当时通过支付宝向罗实支付1万元，姚晨晓并要求罗实出具收据加盖喜家汉口花园分公司公章，罗实仅向姚晨晓出具收据，收据写明融创公园壹号三期意向金105平买不到当天退款，罗实以公章未找到为由未在收据上加盖公章。2018年11月24日，姚晨晓通过支付宝、微信支付给罗实1万元，罗实再次向其出具收据一张，收据写明融创公园壹号三期124平意向金壹万元整买不到全退。2018年12月11日，姚晨晓通过支付宝、微信支付给罗实1万元，罗实第三次向其出具收据一张，收据写明融创公园壹号三期购房意向金124平买不到全退。一审庭审中，罗实称与姚晨晓协商融创公园壹号三期房屋意向金时，已告知姚晨晓其已从喜家汉口花园分公司离职的事实，姚晨晓对此予以否认。一审法院认为，2018年5月，罗实以喜家汉口花园分公司员工身份与姚晨晓沟通，收取姚晨晓购买首地云梦台意向金9万元，之后因交易未成，罗实将此款全部退还，罗实与姚晨晓均以个人账户进行支付，在此过程中罗实出具了签盖有喜家汉口花园分公司合同专用章的收据，姚晨晓有理由相信罗实系以喜家汉口花园分公司员工身份从事业务。2018年11月7日，罗实仍以喜家汉口花园分公司工作人员身份向姚晨晓提供房源信息，双方在喜家汉口花园分公司的经营地点就房源意向金进行了沟通，同时在同一地点，姚晨晓通过网络支付了部分意向金并取得罗实出具的收据，在姚晨晓要求罗实在收据上盖喜家汉口花园分公司公章的情况下，罗实以公章未找到为由未盖公章，鉴于上述情况，罗实未明确告知姚晨晓其已从喜家汉口花园分公司离职，姚晨晓有理由相信罗实收取意向金的行为仍是履行喜家汉口花园分公司职务的行为，因双方约定的购房交易未成，罗实也未将收取的意向金退还给姚晨晓，现姚晨晓要求喜家汉口花园分公司退还3万元意向金的请求，符合法律规定，予以支持。喜家汉口花园分公司系喜家公司的分公司，不具备独立的法人资格，姚晨晓要求两公司共同退还购房意向金的请求，符合法律规定，予以支持。罗实称其已告知姚晨晓其离职情况，姚晨晓对此予以否认，罗实未就其陈述的此项事实提交证据证实，对其陈述的此项事实，不予认定。罗实称因涉案争议房屋的中介事宜花费大约二、三千元，因其未就此提交证据证实，对其陈述的此项事实，不予确认。综上所述，对姚晨晓提出的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、四百二十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：武汉喜家房地产营销策划有限公司汉口花园分公司、武汉喜家房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内退还给姚晨晓购房意向金3万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取275元，由武汉喜家房地产营销策划有限公司汉口花园分公司、武汉喜家房地产营销策划有限公司负担。二审中，各方当事人未提交新证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，罗实以喜家汉口花园分公司员工身份收取姚晨晓购买首地云梦台意向金9万元时，其中2万元于2018年5月15日转账，1万元于2018年5月24日转账，6万元于2018年5月25日转账。本院认为，姚晨晓是否有理由相信罗实收取意向金的行为是履行喜家汉口花园分公司职务的行为，是本案的主要争议焦点。2018年5月，罗实以喜家汉口花园分公司员工身份与姚晨晓沟通，并以其个人账户收取姚晨晓购买首地云梦台意向金9万元，且其中部分转款发生在罗实出具签盖有喜家汉口花园分公司合同专用章的收据之前。2018年11月7日，罗实在离职后仍以喜家汉口花园分公司工作人员身份向姚晨晓提供房源信息，双方在喜家汉口花园分公司的经营地点就房源意向金进行了沟通，姚晨晓通过网络支付了部分意向金，在姚晨晓要求罗实在收据上盖喜家汉口花园分公司公章的情况下，罗实以公章未找到为由未盖公章。从前述事实看，一方面罗实在之前交易中系以个人账户收取姚晨晓意向金，而喜家汉口花园分公司对该次交易予以认可，另一方面本次交易系发生在喜家汉口花园分公司的经营地点，姚晨晓有理由相信罗实仍为喜家汉口花园分公司工作人员，且喜家汉口花园分公司对此负有管理不善的责任。因此，一审判决认定姚晨晓有理由相信罗实收取意向金的行为是履行喜家汉口花园分公司职务的行为，是正确的。喜家汉口花园分公司系喜家公司的分公司，不具备独立的法人资格，喜家汉口花园分公司、喜家公司应共同向姚晨晓退还购房意向金3万元。在退还前述款项后，喜家汉口花园分公司、喜家公司可向罗实另行主张权利。综上所述，喜家汉口花园分公司、喜家公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由武汉喜家房地产营销策划有限公司汉口花园分公司负担550元，武汉喜家房地产营销策划有限公司负担550元。本判决为终审判决。审判长  骆朝辉审判员  方 红审判员  安林锋二〇一九年十二月三十日法官助理杜文书记员杜文