广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤03民终19744号上诉人（原审被告）：何颖。委托诉讼代理人：雷晓群，广东国欣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁辉。委托诉讼代理人：黄易特，上海市徐易朱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷燕芬。委托诉讼代理人：黄易特，上海市徐易朱律师事务所律师。上诉人何颖因与被上诉人梁辉、雷燕芬房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2017)粵0304民初13573号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。何颖上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回何颖全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用全部由梁辉、雷燕芬承担。事实与理由：一、一审法院以何颖未按照合同约定支付定金为由，认定何颖构成违约是错误的且与法律规定相悖。首先，何颖未按照合同约定支付定金的行为，不构成违约。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第九十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第一百一十九条的规定，定金合同自当事人实际交付定金为合同生效要件，因此，定金合同属于实践性合同。根据定金合同的实践性，规定当事人实际交付的定金数额为实际生效的定金数额，对于未交或少交的部分，不能强制履行。当事人订立定金合同后不履行定金交付义务的，不构成违约，无需承担违约责任。在本案中，《二手房买卖合同》约定何颖需要支付定金90万元，何颖未支付定金，依据上述法律规定，梁辉、雷燕芬无权要求何颖补交未支付的定金。由于定金合同的履行与否并不影响主合同的效力，而定金合同本身并不存在信赖上利益，所以当事人双方均不因定金合同的履行不当而承担缔约过失责任。因此，何颖未按《二手房买卖合同》的约定足额支付定金不构成违约，无需承担违约责任。其次，一审法院认为二手房买卖合同中所约定的定金亦是购房款的组成部分，与独立于正式合同之外的定金合同所约定的定金，涵义不尽同，此理由牵强附会。1.一审法院认为本案的定金与合同之外的定金合同所约定的定金涵义不同，但却只字未提不同之处，实在难让人信服。2.一审法院认为二手房买卖合同中的定金亦是购房款的组成部分是没有任何依据。二手房买卖合同中约定的定金与其他合同约定的定金可以抵扣价款是一致的，并没有特别之处。3.本案的定金合同或独立于正式合同之外的定金合同均受担保法第九十条、担保法司法解释第一百一十九条的调整，均是实践合同。4.合同中的定金条款与独立于主合同中的定金合同中定金的性质是一致的，均是为了保证债务的履行，约定由当事人方先行支付给对方定数额的货币作为担保。所以，定金合同是独立于《二手房买卖合同》,定金合同是否履行，不影响主合同《二手房买卖合同》的履行。二、何颖没有违约行为，梁辉、雷燕芬解除与何颖签署的《二手房买卖合同》，是违法解除合同，依法应向何颖承担违约责任。何颖与梁辉、雷燕芬于2016年8月24日签署的《二手房买卖合同》，该合同约定，买方（何颖）须于2016年9月25日前支付涉案房屋首期款，如买方未按约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数，按日万分之五支付违约金并继续履行合同，买方逾期履行逾期五日，则卖方（梁辉、雷燕芬）有权解除合同并选择要求卖方买方支付转让成交价百分之二十的违约金或没收买方己支付的定金。根据该合同约定，退一万说，即使何颖有违约行为，梁辉、雷燕芬于2016年9月30日后才有权解除何颖与梁辉、雷燕芬签署的《二手房买卖合同》。但梁辉、雷燕芬于2016年9月12日以何颖没有支付定金为由解除了何颖与梁辉、雷燕芬签署的《二手房买卖合同》，此时未到何颖支付涉案房屋首期款的期限，梁辉、雷燕芬就己经解除《二手房买卖合同》。何颖没有任何违约行为，梁辉、雷燕芬却解除二手房买卖合同，显然系违法解除合同，构成根本性违约，依法应向何颖支付违约金。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致错误判决，请求二审法院查明事实，作出公正判决，驳回何颖全部诉讼请求。梁辉、雷燕芬答辩称：一、我方不同意何颖的上诉请求，请求维持原判。二、本案双方订立的是《二手房买卖合同》，系双方真实意思表示，何颖所提的定金是属于实践性的合同，仅是指定金担保效力的实践性，本案约定的买卖合同首期款包括了应当支付的定金，何颖没有支付定金也就是没有支付和履行首期款的支付义务，构成对买卖合同的违约。现梁辉、雷燕芬主张的不是定金的担保效力，而是包括定金在内的首期还款未支付的违约责任。梁辉、雷燕芬在何颖未履行合同义务的时候也进行了催告，现何颖的违约行为已经构成对买卖合同主要合同义务的违反，故梁辉、雷燕芬通知解除合同，并根据买卖合同当中有关违约责任的约定要求何颖支付违约金，符合合同的约定。另外，何颖在一审的庭审过程中一再表示自己并没有违反合同的约定，因此梁辉、雷燕芬认为何颖无权要求对违约金的计算金额进行调整。一审法院在一审判决中对违约金进行了调整是不符合法律规定的，但是考虑到减少诉累，所以我方没有提出上诉，这一点请二审法院予以注意。梁辉、雷燕芬向一审法院提出诉讼请求：1.何颖向梁辉、雷燕芬支付违约金1776000元；2.本案的诉讼费用由何颖承担。一审法院经审理查明，2016年8月24日，梁辉、雷燕芬与何颖签订了《二手房买卖合同》（合同编号：2X7），约定梁辉、雷燕芬将其名下位于深圳市福田区中海XX台1座（X区Ｃ1栋）X层X单元（以下称涉案房产）转让给何颖，转让价为888万元，何颖应在合同生效之日起3日内（含当日）向梁辉、雷燕芬支付定金45万元，并在合同生效后十日内（含当日）再向梁辉、雷燕芬支付定金45万元，定金交由双方所约定第三方监管，监管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与第三方所签的监管协议或类似的文件而定，买方将定金支付给监管方或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上制定的监管账号以后，视为卖方本人已收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金的生效；何颖须于2016年9月25日前（含当日）将定金、交楼押金之外的剩余首期款其1764000元支付至买卖双方约定的银行监管账号或其他第三方的监管账号中，并向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，梁辉、雷燕芬需配合何颖申请按揭银行提供所需梁辉、雷燕芬资料集相关文件并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款以银行承诺的为准。如何颖未按照合同约定的期限履行义务，梁辉、雷燕芬有权要求何颖以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如何颖逾期履行超过五日，梁辉、雷燕芬可解除合同并选择要求何颖支付转让成交价百分之二十的违约责任或没收买方已经支付的定金。其后，梁辉、雷燕芬与何颖与第三方中原地产代理（深圳）有限公司签订《资金托管协议》，约定梁辉、雷燕芬与何颖就涉案房产交易过程中有关款项委托中原地产代理（深圳）有限公司托管的事宜，但在托管协议中对托管金额及托管方式事项并未具体约定。另查，2016年9月1日，梁辉、雷燕芬短信通知何颖，何颖已逾期未支付第一笔定金45万元，催告何颖立即安排汇款，何颖庭审中亦确认有收到该短信。2016年9月12日，梁辉、雷燕芬的委托代理人梁某向深圳公证处申请对梁辉、雷燕芬邮寄送达何颖《通知（解除二手房买卖合同及相关事宜）》的过程进行公证。公证员丁某、公证处工作人员卢某及梁辉、雷燕芬的委托代理人梁某于2016年9月12日来到深圳市邮政局岗厦支局，梁辉、雷燕芬的委托代理人梁某以ＥＭＳ全球邮政特快专递方式向何颖何颖（邮寄地址：四川省X县）寄送《通知（解除二手房买卖合同及相关事宜）》原件一份，并取得10X617“国内标准快递”和ＮＯ0X10“交寄邮寄收据”各一份，证明梁辉、雷燕芬向何颖通知解除二手房买卖合同及相关事宜。何颖于2016年9月13日签收该邮件，并通过短信告知梁辉、雷燕芬，何颖同意解除双方签订的《二手房买卖合同》，但何颖没有违约，梁辉、雷燕芬擅自解除《二手房买卖合同》的行为已经构成违约，针对梁辉、雷燕芬违约行为，何颖将保留追究梁辉、雷燕芬违约责任的权利。再查，2016年9月27日，梁辉、雷燕芬的委托代理人梁某在深圳X房地产经纪有限公司的居间下与案外人郑某签订《房产买卖合同》，约定梁辉、雷燕芬将涉案房产出卖给案外人郑某，转让价890万元。2016年10月19日，案外人郑某向中国工商银行股份有限公司深圳蛇口支行对涉案房产办理按揭贷款手续，按揭贷款金额为623万元。涉案房产于2016年11月2日核准过户至案外人郑某名下。梁辉、雷燕芬为此支付居间费5万元。一审法院认为，梁辉、雷燕芬与何颖于2016年8月24日签订的《二手房买卖合同》是双方的真实意思表示，内容合法有效，双方均应依诚实信用原则，按合同约定全面、正确履行。合同签订后，何颖未按合同约定支付定金的行为构成违约，梁辉、雷燕芬于2016年9月12日向何颖寄送解除二手房买卖合同的通知于2016年9月13日被签收，梁辉、雷燕芬与何颖签订的《二手房买卖合同》已于何颖签署解除通知当日解除。根据《二手房买卖合同》约定如何颖未按照合同约定的期限履行义务，梁辉、雷燕芬有权要求何颖以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如何颖逾期履行超过五日，梁辉、雷燕芬可解除合同并选择要求何颖支付转让成交价百分之二十的违约责任或没收买方已经支付的定金。何颖抗辩称定金合同自当事人实际交付定金为合同生效要件，属于实践性合同，当事人订立定金合同后不履行定金交付义务的，不构成违约，无需承担违约责任。一审法院认为，二手房买卖合同中的所约定的定金，亦是购房款的组成部分，此处的定金与独立于正式合同之外的定金合同所约定的定金，涵义不尽相同。逾期支付二手房买卖合同中所明确约定支付期限的定金当然属于违约行为，何颖的抗辩，没有法律依据，一审法院不予采纳。关于违约金的金额，何颖抗辩其未违约，视为其对违约金过高提出抗辩。一审法院结合梁辉、雷燕芬与何颖从2016年8月24日签订《二手房买卖合同》至2016年9月13日梁辉、雷燕芬解除合同的时间不到一个月，并且梁辉、雷燕芬于2016年9月27日将涉案房产以高于梁辉、雷燕芬与何颖约定转让价卖给案外人郑某的实际情况，兼顾涉案合同的履行情况以及何颖的过错程度等综合因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量，酌情调整违约金为转让价的5%即444000元（888万元×5%），梁辉、雷燕芬过高请求部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、何颖在判决生效之日起十日内向梁辉、雷燕芬支付违约金444000元；二、驳回梁辉、雷燕芬的其余诉讼请求。一审案件受理费20784元（已由梁辉、雷燕芬预交），由梁辉、雷燕芬负担15588元，何颖负担5196元。本院认定事实:一审判决查明的事实属实。本案二审调查询问时，各方均同意本案的诉讼费用由败诉方迳付胜诉方。本院认为：本案属于涉港房屋买卖合同纠纷，各方当事人对一审法院适用内地法律审理本案均无异议，本院予以照准。根据何颖的上诉请求及理由，本案二审的争议焦点为：一、梁辉、雷燕芬是否有权解除合同。卖方梁辉、雷燕芬与买方何颖于2016年8月24日签订的涉案《二手房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应遵照履行。该合同约定，何颖应在合同生效之日起3日内即2016年8月27日前（含当日）向梁辉、雷燕芬支付定金45万元，并在合同生效后十日内即2016年9月3日前（含当日）再向梁辉、雷燕芬支付定金45万元；何颖另须于2016年9月25日前（含当日）将定金、交楼押金之外的剩余首期款1764000元支付至双方约定的银行监管账号。据此约定，定金属于购房首期款的一部分。何颖未按时支付第一笔定金45万元，且在梁辉、雷燕芬2016年9月1日短信催告后，直至2016年9月12日仍未支付该笔定金，属于《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定的情形：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，梁辉、雷燕芬依法有权解除合同。二、何颖是否应当支付违约金。何颖未支付定金，故定金条款未发生法律效力，本案不适用定金罚则。如上所述，何颖未依约支付部分首期购房款，构成违约，仍应承担违约责任。《二手房买卖合同》约定如何颖未按照合同约定的期限履行义务，梁辉、雷燕芬有权要求何颖以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如何颖逾期履行超过五日，梁辉、雷燕芬可解除合同并选择要求何颖支付转让成交价百分之二十的违约责任或没收买方已经支付的定金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，从2016年8月24日签订《二手房买卖合同》至2016年9月13日梁辉、雷燕芬解除合同，前后不到一个月，并且梁辉、雷燕芬很快于2016年9月27日将涉案房产以890万元卖给案外人郑某，高于与何颖的合同转让价888万元，从转让价格来看梁辉、雷燕无实际损失，故本案合同约定的转让成交价百分之二十的违约金及一审法院酌定的转让价5%的违约金均过分高于梁辉、雷燕的实际损失。根据我国法律规定，违约金以补偿损失为主要功能，兼顾惩罚违约行为。综合考虑本案合同的履行情况以及何颖的过错程度，根据公平原则、诚实信用原则，本院酌情调整违约金为转让价的2.5%即222000元（888万元×2.5%），梁辉、雷燕芬过高请求的部分，本院不予支持。综上，何颖上诉理由部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院(2017)粵0304民初13573号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院(2017)粵0304民初13573号民事判决第一项为：上诉人何颖在本判决生效之日起十日内向被上诉人梁辉、雷燕芬支付违约金人民币222000元；三、驳回被上诉人梁辉、雷燕芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币20784元（已由被上诉人梁辉、雷燕芬预交），由梁辉、雷燕芬负担人民币18186元，何颖负担人民币2598元。二审案件受理费人民币7960元（上诉人何颖已预交），由上诉人何颖负担人民币3980元，由被上诉人梁辉、雷燕芬负担人民币3980元。因本案双方当事人均同意诉讼费由败诉方迳付胜诉方，故相互抵消后，被上诉人梁辉、雷燕芬还应向上诉人何颖支付诉讼费人民币1382元，应在本判决生效之日起十日内迳付上诉人何颖。本判决为终审判决。审判长 邓  晓  琴审判员 林  建  益审判员 赵  雪  琳二〇一九年十二月二十六日书记员 陈永雪（兼）附：法律条文1.《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。