广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1613号上诉人（原审被告）：揭西县麦力矿泉水厂，住所地广东省揭西县京溪园镇岭溪村委蛇头村。法定代表人：陈晓梅。委托诉讼代理人：卢霞，广东越众律师事务所律师。委托诉讼代理人：方浩圳，广东越众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市景田食品饮料有限公司，住所地广东省深圳市南山区北环大道龙珠工业区高发科技园**厂房**。法定代表人：周敬良。委托诉讼代理人：崔军，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚铁，北京德恒（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市景百岁山泉水食品有限公司，住，住所地广东省深圳市龙华新区龙华街道水斗新围村3巷**/div>法定代表人：邱细弟。上诉人揭西县麦力矿泉水厂（以下简称麦力厂）因与被上诉人深圳市景田食品饮料有限公司（以下简称景田公司）、深圳市景百岁山泉水食品有限公司（以下简称景百岁山公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理，麦力厂的委托诉讼代理人卢霞，景田公司的委托诉讼代理人姚铁到庭参加了诉讼。麦力厂上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.依法改判麦力厂无需承担本案的侵权责任；3.由景田公司、景百岁山公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：麦力厂从未生产过被诉侵权产品，也从未接受过景百岁山公司的委托生产过被诉侵权产品，更不存在销售被诉侵权产品的行为。一审法院仅仅依据侵权产品上的瓶标及外包装上的标明信息就认为我方实施了生产行为，明显不符合客观事实，该瓶标任何生产厂家都可以生产制造。2.我方不具备加工生产被诉侵权产品的客观条件。被诉侵权产品是景百岁山公司冒用了我方名称及其他生产信息。我方厂址在广东省揭阳市揭西县，与景百岁山公司宣传册上声称的“水源取自广东省佛山市高明境内的崇山峻岭之中”不符。且我方没有生产被诉侵权产品瓶子外包装的能力，没有模具及生产线。3.我方没有生产被诉侵权产品的主观意愿。4.一审判决数额过高。景田公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。景百岁山公司未出庭答辩。景田公司向一审法院提出诉讼请求：判令麦力厂、景百岁山公司一、停止不正当竞争行为；二、销毁侵权产品及专用工具；三、赔偿其经济损失及维权费用共计500万元；四、共同承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：一、景田公司主张的“景田饮用纯净水”的名称和包装、装潢的情况本案景田公司主张“景田饮用纯净水”为知名商品特有的名称和包装、装潢。其中，景田公司“景田饮用纯净水”商品的名称为“景田”。景田公司“景田饮用纯净水”瓶子的瓶身透明，呈淡蓝色，瓶盖为蓝色，从瓶体到瓶颈呈圆锥形过渡设计，瓶体上半部分设计有数条波浪形装饰，从瓶底中心向瓶底边缘均匀设计有七条辐射状浅细凹槽，凹槽在圆柱形瓶底边缘相应位置形成七个均匀分布的缺口。景田公司“景田饮用纯净水”瓶子的瓶贴在瓶身下部环绕瓶身，瓶贴整体呈天蓝色，瓶贴中间标有紫色美术化英文标识“Ganten”，“Ganten”英文上方标有紫色中文标识“景田饮用纯净水”，“Ganten”英文标识字体远大于中文标识字体，中文标识“景田饮用纯净水”下有一下划线。景田公司“景田饮用纯净水”的包装箱为长方体，其中两个较长和顶部土黄色箱体面上，以及两个较短土黄色箱体侧面的中上部位，设计有自左下方向右上方的天蓝色倾斜色带，该色带上标有美术化英文标识“Ganten”，“Ganten”英文上方标有紫色中文标识“景田饮用纯净水”，“Ganten”英文标识字体远大于中文标识字体，中文标识“景田饮用纯净水”下方有一下划线。二、景田公司主张的“景田饮用纯净水”为知名商品的事实2015年2月6日，景田公司向国家知识产权局将其“景田饮用纯净水”的瓶子设计向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2015年9月23日予以授权公告，专利名称为“饮料瓶（159）”、专利号为20153003××××.6。2015年10月28日，景田公司向国家知识产权局将其“景田饮用纯净水”包装箱盒子的设计向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2016年3月9日予以授权公告，专利名称为“包装箱（纯净水）”、专利号为20153042××××.0。2015年4月17日，景田公司向国家版权局申请“景田Ganten”美术作品著作权登记，显示该作品创作完成时间为2014年9月16日，首次发表时间为2014年10月12日。2015年12月24日，景田公司将其“景田饮用纯净水”的外包装箱设计向国家版权局申请“饮用纯净水外纸箱”美术作品著作权登记，显示该作品创作完成时间为2014年9月16日，首次发表时间为2014年10月12日。2015年12月24日，景田公司将其“景田饮用纯净水”的标签设计向国家版权局申请“饮用纯净水标签”美术作品著作权登记，显示该作品创作完成时间为2014年9月16日，首次发表时间为2014年10月12日。2004年、2007年、2013年、2016年，景田公司核定使用在矿泉水、蒸馏水商品上的“景田”注册商标被广东省工商行政管理局、广东省著名商标评审委员会授予“广东省著名商标”，每一次认定有效期均为三年。1998年景田公司为“瓶装饮用水国家标准”的起草单位之一，景田公司法定代表人周敬良为起草人之一。2004年3月15日，深圳知名品牌评价委员会认定景田公司的“景田”品牌荣获“最具影响力的深圳知名品牌”。2005年9月，广东省质量技术监督局认定景田公司生产的景田牌瓶装饮用水为“广东省名牌产品”。2006年6月，广东省食品行业协会认定景田公司为“广东省食品产业软饮料制造10强企业”、“广东省食品产业50强企业”。2007年5月，广东省瓶装饮用水行业协会认定景田公司为“广东省放心水生产示范基地”。2009年4月至2010年4月，景田公司为中国质量检验协会团体会员单位。2010年8月至2014年8月，景田公司为广东省瓶装饮用水行业协会副会长单位。2010年9月，中国饮料工业协会认定景田公司申报的“水中贵族景田百岁山”广告语，荣获“优秀广告语”。2010年9月，中国饮料工业协会认定景田公司申报的“景田百岁山饮用天然矿泉水”包装荣获“优秀包装设计奖”。2011年6月，中国饮料工业协会认定景田公司为“中国饮料工业天然矿泉水十强”。2011年12月，广东省食品行业协会认定景田公司为“广东省食品行业杰出贡献企业”。2011年12月13日，景田公司与招商银行深圳金色家园支行签订《授信协议》，授予景田公司循环额度人民币1亿元，景田公司所欠债务由景田公司所有或依法有权处分的包括但不限于“景田”、“Ganten”、“百岁山”商标权财产作抵押，双方另行签订担保合同。2013年11月，中国饮料工业协会认定景田公司为“中国饮料业15年优秀企业”。2014年8月，广东省瓶装饮用水行业协会认定景田公司为“广东省放心水生产示范基地”。2015年11月，中国饮料工业协会认定景田公司为2015年“中国饮料工业二十强”。2015年12月12日，中国品牌建设促进会认定景田公司企业品牌强度为881.7，品牌价值20.41亿元。2016年12月12日，中国品牌建设促进会认定景田公司企业品牌强度为898，品牌价值为52.66亿元。2016年9月18日，中国质量检验协会认定景田公司百岁山矿泉水、纯净水、饮用纯净水产品获得“全国食品饮料行业质量领军企业”。2016年9月6日，中国饮料工业协会向国家工商总局推荐景田公司，在推荐函中称，景田公司2007-2015年“Ganten”景田百岁山、“Ganten”景田等系列产品在全国同类产品中排名前三。2018年12月，中国饮料工业协会认定景田公司为“中国饮料工业二十强”。1997至2012年，景田公司分别在深圳、北京、上海、福建、江苏、浙江等地设立分公司。2016年8月18日，深圳永信瑞和会计师事务所做出的《深圳景田公司2007-2015度“Ganten”商标广告费专项审计报告》显示，2007年至2015年度，景田公司在电视、广播、报刊、网络、展览、户外等媒体上每年都投入大量的广告费，共计超过12亿元。景田公司提交的证据显示，景田公司的“Ganten”商标商品包括其涉案的“景田饮用纯净水”商品，该商品在中央电视台、浙江卫视等有影响力的媒体上做过广告。2017年5月22日，深圳永信瑞和会计师事务所做出的《深圳景田公司2016年度商标广告费专项审计报告》显示，2016年度，景田公司在电视、广播、报刊、网络、展览、户外等媒体上都投入大量的广告费，总计将近5亿元。景田公司提交的证据显示，景田公司在中央电视台、东方卫视、南方都市报、消费日报等有影响力的媒体，以及户外广告上为“景田饮用纯净水”做广告宣传。2015年7月9日，深圳永信瑞和会计师事务所做出的《深圳景田公司合并审计报告》显示，2014年度，景田公司资产总计17.3亿多元，营业收入27亿多元，营业总额利润4.9亿多元，净利润3.6亿多元，缴纳税费近1.3亿多元。2016年6月25日，深圳永信瑞和会计师事务所做出的《深圳景田公司合并审计报告》显示，2015年度，景田公司资产总计23亿多元，营业收入32.9亿多元，利润总额8.1亿，净利润6.1亿多元，缴纳税费2.3亿元。2017年7月4日，深圳永信瑞和会计师事务所做出的《深圳景田公司合并审计报告》显示，2017年度，景田公司资产总计31亿多元，营业收入34亿多元，利润总额8.9亿多元，净利润6.6亿多元，缴纳税费2.3亿多元。2014年11月12日，河南省高级人民法院做出（2014）豫法知民终字第170号民事判决，查明，2013年7月，深圳景田公司发现孟州市金浪湾饮用水有限公司、郑州火爆网络科技有限公司生产、销售的饮料涉嫌侵害其“景田百岁山饮用天然矿泉水”知名商品特有的包装、装潢权益，将上述两公司起诉至法院。河南省高级人民法院终审判决认定，2007年开始，深圳景田公司已在大规模使用“景田百岁山饮用天然矿泉水”的包装、装潢，2008年12月，深圳景田公司被中国饮料工业协会评为“中国饮料工业二十强”；2011年6月，深圳景田公司被中国饮料工业协会评为“中国饮料工业天然矿泉水十强”；2013年1月，深圳景田公司被广东省工商局认定注册在矿泉水、蒸馏水商品上“景田”商标为广东省著名商标。2013年2月，中国饮料工业协会统计，2012年深圳景田公司的销售收入，在行业内排名第13位，销售利润在行业内排名第5位，产量在行业内排名第5位。河南省高级人民法院认定深圳景田公司的诉讼请求成立，责令孟州市金浪湾饮用水有限公司、郑州火爆网络科技有限公司依法承担相应的法律责任。2016年5月27日，广东省高级人民法院做出（2016）粤民终699号民事判决，查明，2014年1月，深圳景田公司发现深圳市百岁山食品饮料有限公司、江门市新会区酷能饮料厂生产、销售的饮料涉嫌侵害其“景田百岁山饮用天然矿泉水”知名商品特有的包装、装潢权益，深圳景田公司将之作为诉讼请求之一，将上述两公司起诉至法院。广东省高级人民法院终审判决认定，2007年深圳景田公司已大规模使用“景田百岁山饮用天然矿泉水”的包装、装潢，该包装、装潢具有很高的知名度，深圳景田公司的诉讼请求成立，责令深圳市百岁山食品饮料有限公司、江门市新会区酷能饮料厂依法承担相应的法律责任。2017年2月6日，福建省高级人民法院做出（2016）闽民终1356号民事判决，查明，2014年11月，深圳景田公司发现陆丰市五峰山峰天然水厂、福建兴合源贸易有限公司涉嫌生产、销售的“景田百岁山”饮料侵害其“景田百岁山饮用天然矿泉水”知名商品特有的包装、装潢权益，深圳景田公司将之作为诉讼请求之一，将上述两公司起诉至法院。福建省高级人民法院终审判决认定，2007年开始，深圳景田公司已在大规模使用“景田百岁山饮用天然矿泉水”的包装、装潢，2008年12月，深圳景田公司被中国饮料工业协会评为“中国饮料工业二十强”；2014年12月，深圳景田公司核定使用在第32类矿泉水商品上的“景田”、“百岁山”注册商标，被国家工商总局商标评审委员会在审理商标评审案件中，认定为驰名商标。福建省高级人民法院认定深圳景田公司的上述诉讼请求成立，责令陆丰市五峰山峰天然水厂、福建兴合源贸易有限公司依法承担相应的法律责任。三、本案景百岁山公司、麦力厂涉嫌侵权的事实景田公司向一审法院提交内蒙古自治区乌海市智诚公证处（2017）内乌智诚证字第1080号公证书，以证明景百岁山公司、麦力厂实施了不正当竞争行为。该公证书载明如下事实：2017年5月27日16时20分，景田公司的委托代理人罗小强与公证人员来到内蒙古乌海市交通宾馆楼下佳乐超市内购买了1箱（24瓶）被控侵权的“景臣”饮用纯净水，价格50元。当庭勘验被控侵权的“景臣”饮用纯净水，在瓶子的瓶贴及外包装箱上均标明如下信息：“委托方：深圳景百岁山泉水食品有限公司地址：广东省深圳市龙华新区（代号Ａ）：佛山市高明碧霞矿泉水厂有限责任公司产地：广东省佛山市生产许可证编号：ＳＣ10644060800364被委托方（代表Ｂ）：陕西名扬富硒食品有限责任公司生产许可证编号：ＱＳ610906018008被委托方（代号Ｃ）：揭西县麦力矿泉水厂地址：揭阳县。在“景臣饮用纯净水”瓶子的瓶颈处标有“Ｃ20170303”字样。景田公司认为，涉案“景臣饮用纯净水”是由景百岁山公司委托麦力厂加工生产的。上述“景臣饮用纯净水”瓶子的瓶身透明，呈淡蓝色，瓶盖为蓝色，从瓶体到瓶颈呈圆锥形过渡设计，瓶体上半部分设计有数条波浪形装饰，从瓶底中心向瓶底边缘均匀设计有八条辐射状浅细凹槽，凹槽在圆柱形瓶底边缘相应位置形成八个均匀分布的缺口。上述“景臣饮用纯净水”瓶子的瓶贴在瓶身下部环绕瓶身，瓶贴整体呈天蓝色，瓶贴中间标有紫色美术化英文标识“Gametn”，“Gametn”英文上方标有紫色中文标识“景臣饮用纯净水”，“Gametn”英文标识字体远大于中文标识字体，中文标识“景臣饮用纯净水”下有一下划线。上述“景臣饮用纯净水”瓶子的包装箱为长方体，其中两个较长和顶部土黄色箱体面上，以及两个较短土黄色箱体面的中上部位，设计有自左下方向右上方的天蓝色倾斜色带，该色带上标有美术化英文标识“Gametn”，“Gametn”英文上方标有紫色中文标识“景臣饮用纯净水”，“Gametn”英文标识字体远大于中文标识字体，中文标识“景臣饮用纯净水”下方有一下划线。通过对比，上述被控侵权产品“景臣饮用纯净水”的名称“景臣”，与景田公司“景田饮用纯净水”的名称“景田”相近似；上述被控侵权产品“景臣饮用纯净水”的包装、装潢，与景田公司“景田饮用纯净水”的包装、装潢高度近似。景田公司还提交了景百岁山公司在2017年3月“2017春季（成都）全国糖酒商品交易会”上的彩色宣传册，该宣传册显示，景百岁山公司在该商品交易会上有展位，宣传册上有被控侵权产品“景臣饮用纯净水”的彩色宣传广告图片。同时，该彩色宣传册上的户外场景图片显示，景百岁山公司还在公交站台、货车车身等载体上对被控侵权产品“景臣饮用纯净水”进行广告宣传。景百岁山公司在公司简介中称，“拥有现代化的生产厂房，别墅式的员工宿舍以及办公楼，厂区占有面积20多万平方米，厂房建筑面积3000多平方米，可供生产水量500立方/日，全厂员工100多人，其中各类工程技术人员15人，已发展成为集生产、销售、旅游于一体的综合型现代化企业，拥有先进的瓶装水，桶装水生产设备，生产工艺技术成熟、质量有绝对保证（瓶装生产引进中国台湾全自动生产线、集清洗、灌装、封盖于一体，生产能力24000瓶/小时。桶装生产引进美国全自动生产线，集清洗、灌装、封盖于一体，生产能力800桶/小时。）”。该彩色宣传册留有景百岁山公司地址、招商热线和全国销售热线。针对景田公司的侵权指控，景百岁山公司抗辩称，其“景臣饮用纯净水”商品的名称、包装和装潢已依法获得相应的知识产权，其中，“景臣”商品名称获得了注册商标专用权，包装箱设计亦获得国家版权局颁发的作品登记证书。景百岁山公司为证明其主张，向一审法院提交了“景臣”注册商标证、商标转让证明、商标注册证授权书、作品登记证书和作品授权书等证据。经查，案外人经申请取得“景臣”注册商标证，注册有效期从2016年6月26日至2016年6月27日。2017年4月26日，景百岁山公司的法定代表人邱细弟受让该注册商标，并办理注册商标转让变更登记。2016年6月28日，邱细弟将“景臣”注册商标授权给景百岁山公司使用，期限从2016年6月28日到2018年6月27日。2016年10月24日，邱细弟向国家版权局申请“景臣贴纸2”版权登记。2016年10月24日，邱细弟授权景百岁山公司使用该贴纸，期限从2016年10月24日到2018年10月24日。2016年12月29日，案外人陈旭生向国家版权局申请“景臣箱”版权登记。2016年10月29日，陈旭生授权景百岁山公司使用该纸箱设计，期限从2016年10月29日到2018年12月29日。麦力厂在性质上为个人独资企业。2017年5月10日，景田公司曾起诉景百岁山公司委托广东泉之乡矿泉饮料有限公司、广东泉之乡矿泉饮料有限公司大埔葵坑矿泉水厂加工生产的“百岁山”天然矿泉水，侵害景田公司“景田百岁山”天然矿泉水知名商品特有的包装、装潢权益，要求三被告承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，该案案号为（2017）粤03民初1007号。2017年10月19日，在一审法院主持下，该案被告以向景田公司支付赔偿款的方式调解结案。一审法院认为，本案为不正当竞争纠纷。景田公司指控景百岁山公司、麦力厂构成不正当竞争侵权的具体表现形式为：景田公司认为，景百岁山公司、麦力厂未经许可在“景臣饮用纯净水”商品上使用与景田公司“景田饮用纯净水”知名商品特有的名称、包装、装潢相近似的名称、包装、装潢构成不正当竞争，因此，本案争议焦点为，景田公司的“景田饮用纯净水”商品是否为知名商品？如果是则该商品的“景田”名称和包装、装潢是否为景田公司特有？被告的行为是否构成不正当竞争？被告应否以及如何承担法律责任？一、关于景田公司的“景田饮用纯净水”商品是否为知名商品的问题根据景田公司的举证，景田公司分别于2015年2月6日和2015年10月28日将其“景田饮用纯净水”的瓶子和包装箱盒子设计向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局分别于2015年9月23日和2015年10月28日予以授权公告。2015年4月17日、2015年12月24日，景田公司将其“景田Ganten”标识、“景田饮用纯净水”的外包装箱设计、标签设计向国家版权局申请作品著作权登记，国家版权局出具的作品登记证书显示，上述“景田Ganten”标识、“景田饮用纯净水”的外包装箱设计、标签设计首次发表的时间均为2014年10月12日；景田公司自认其“景田饮用纯净水”在2014年开始上市，基于以上事实，在无相反证据的情况下，一审法院认定景田公司“景田饮用纯净水”商品在市场上首次公开销售的时间为2014年10月。景田公司举证证明，2006年6月，景田公司被广东省食品行业协会认定为“广东省食品产业软饮料制造10强企业”、“广东省食品产业50强企业”。2007年5月，景田公司被广东省瓶装饮用水行业协会认定为“广东省放心水生产示范基地”。2011年6月，中国饮料工业协会认定景田公司为“中国饮料工业天然矿泉水十强”。2011年12月，广东省食品行业协会认定景田公司为“广东省食品行业杰出贡献企业”。2013年11月，中国饮料工业协会认定景田公司为“中国饮料业15年优秀企业”。2014年8月，广东省瓶装饮用水行业协会认定景田公司为“广东省放心水生产示范基地”。2015年11月，中国饮料工业协会认定景田公司为2015年“中国饮料工业二十强”。2015年12月12日，中国品牌建设促进会认定景田公司企业品牌强度为881.7，品牌价值20.41亿元。2016年12月12日，中国品牌建设促进会认定景田公司企业品牌强度为898，品牌价值为52.66亿元。1997至2012年，景田公司分别在深圳、北京、上海、福建、江苏、浙江等地设立分公司。上述事实表明，从2006年6月至今，景田公司在瓶装水市场上具有较高知名度，积累了良好商誉。景田公司生产、销售的“景田百岁山饮用天然矿泉水”商品在2007年即为知名商品，其相应的包装、装潢在一系列不正当竞争纠纷案件中，被司法机关认定为知名商品特有的包装、装潢。景田公司在本案中主张的“景田饮用纯净水”商品于2014年10月在市场上售卖。从2007年至2016年度，景田公司每年在电视、广播、报刊、网络、展览、户外等媒体上都投入大量的广告费，对其生产、销售的饮用水商品，包括涉案的“景田饮用纯净水”商品进行广告宣传，总计超过17亿多元。2014年度，景田公司资产总计17.3亿多元，营业收入27亿多元，营业总额利润4.9亿多元，净利润3.6亿多元，缴纳税费近1.3亿多元。2015年度，景田公司资产总计23亿多元，营业收入32.9亿多元，利润总额8.1亿，净利润6.1亿多元，缴纳税费2.3亿元。2017年度，景田公司资产总计31亿多元，营业收入34亿多元，利润总额8.9亿多元，净利润6.6亿多元，缴纳税费2.3亿多元。根据上述事实，一审法院认定，景百岁山公司举证2016年使用“景臣饮用纯净水”的“景臣”商标和包装、装潢时，以及景田公司举证2017年3月购买到被控侵权产品时，景田公司的“景田饮用纯净水”商品在相关公众中为知名商品。景田公司“景田饮用纯净水”商品的“景田”名称，为景田公司所独有；景田公司“景田饮用纯净水”商品的包装、装潢设计独特，且经过使用知名度较高，相关公众已将景田公司“景田饮用纯净水”商品的“景田”名称和包装、装潢（包括瓶子的形状、瓶贴、外包装箱设计）与景田公司“景田饮用纯净水”商品紧密联系在一起，具有了识别区分景田公司商品来源的作用，因此，一审法院认定景田公司“景田饮用纯净水”商品的“景田”名称和包装、装潢为知名商品特有的名称和包装、装潢，或者为有一定影响的商品的名称和包装、装潢。二、关于被告的行为是否构成不正当竞争的问题本案中，景田公司以公证方式购买了被控侵权的“景臣饮用纯净水”商品，通过勘验该商品的标贴和外包装显示，该商品上标有“委托方：深圳景百岁山泉水食品有限公司地址：广东省深圳市龙华新区；同时，在2017年春季成都全国糖烟酒商品交易会上，景百岁山公司对“景臣饮用纯净水”进行广告宣传。结合以上事实，一审法院认定，涉案被控侵权的“景臣饮用纯净水”由景百岁山公司生产、销售。因被控侵权的“景臣饮用纯净水”商品的标贴和外包装上还标有“被委托方（代号Ｃ）：揭西县麦力矿泉水厂地址：揭阳县；在“景臣饮用纯净水”瓶子的瓶颈处还标有“Ｃ20170303”字样；同时，景百岁山公司认可曾委托麦力厂加工生产过涉案被控侵权的“景臣饮用纯净水”商品，结合以上事实，一审法院认定，麦力厂接受景百岁山公司的委托加工生产“景臣饮用纯净水”，然后交付给景百岁山公司销售。修改后的《中华人民共和国反不正当竞争法》已于2018年1月1日开始实施，修法前的“擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢造成混淆构成不正当竞争”制度，已被修法后“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢造成混淆构成不正当竞争”制度取代，本案景百岁山公司、麦力厂的行为跨越《中华人民共和国反不正当竞争法》新旧法，所以对景百岁山公司、麦力厂的行为可以使用新旧法进行评判。通过对比，上述被控侵权产品“景臣饮用纯净水”的名称“景臣”，与景田公司“景田饮用纯净水”的名称“景田”相近似；上述被控侵权产品“景臣饮用纯净水”的包装、装潢，与景田公司“景田饮用纯净水”的包装、装潢高度近似。景百岁山公司、麦力厂的行为会导致相关公众对景田公司与被告提供的饮用纯净水商品的来源或二者之间的经营关系产生混淆，因此，无论依据修改前或修改后的《中华人民共和国反不正当竞争法》，景百岁山公司、麦力厂的行为均构成不正当竞争侵权。景百岁山公司抗辩称，其“景臣饮用纯净水”商品的“景臣”名称、包装和装潢已依法获得注册商标专用权和著作权。因景百岁山公司取得“景臣”注册商标专用权和涉案作品著作权登记在景田公司“景田饮用纯净水”知名之后，因此，该抗辩主张不成立。三、关于景百岁山公司、麦力厂如何承担法律责任的问题景田公司要求景百岁山公司、麦力厂立即停止侵害景田公司“景田饮用纯净水”知名商品特有的“景田”名称和包装、装潢（或者有一定影响的“景田”商品名称和包装、装潢）的不正当竞争行为，符合法律规定，一审法院予以支持。本案不正当竞争行为是因景百岁山公司为了获取不正当利益的主观恶意，通过搭景田公司“景田饮用纯净水”知名商品特有的“景田”名称和包装、装潢（或有一定影响的“景田”商品名称和包装、装潢）商誉的便车，意图引起消费者对二者提供的商品来源或二者之间的经营关系混淆而引发。在具体实施不正当竞争行为的方法上，景百岁山公司委托包括麦力厂在内的加工方生产侵权的“景臣饮用纯净水”，故景百岁山公司对本案不正当竞争行为的发生承担主要责任。麦力厂在接受景百岁山公司委托加工涉案瓶装饮用水时，未尽应有的注意义务，在主观上存在过失，故应对本案不正当竞争行为的发生承担次要责任。景百岁山公司、麦力厂对各自的行为承担赔偿责任。景百岁山公司、麦力厂对景田公司基于本案维权支付的合理费用进行分担。由于景田公司与景百岁山公司均未提供“因景百岁山公司侵权致景田公司受损或景百岁山公司因侵权获利数额”的确切证据，故一审法院综合考虑景田公司主张的“景田”商品名称和包装、装潢的知名度较高，景百岁山公司在主观上为故意侵权、且侵权规模较大，景田公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情判定景百岁山公司赔偿给景田公司经济损失人民币300万元。由于景田公司与麦力厂均未提供“因麦力厂侵权致景田公司受损或麦力厂因侵权获利数额”的确切证据，故一审法院综合考虑景田公司主张的“景田”商品名称和包装、装潢的知名度较高，麦力厂在主观上为过失侵权、且仅以收取加工费获利，景田公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情判定麦力厂赔偿给景田公司经济损失人民币20万元。因麦力厂在性质上为个人独资企业，对上述20万元债务不足清偿的部分，由投资人陈晓梅承担补充清偿责任。至于景田公司要求景百岁山公司、麦力厂销毁侵权产品及专用工具的问题。因本案在性质上为假冒标识类不正当竞争侵权，景百岁山公司、麦力厂只要在饮用水商品上停止使用“景臣”名称和包装、装潢即达到停止侵权的目的，不需要销毁饮用水产品。景田公司也未举证景百岁山公司、麦力厂使用专用工具实施涉案不正当竞争行为，因此，对于景田公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照修改前《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、修改后《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、景百岁山公司、麦力厂立即停止侵害景田公司有一定影响的商品名称、包装、装潢权益的不正当竞争行为；二、景百岁山公司于判决生效之日起十日内赔偿景田公司经济损失及合理维权费用人民币300万元；三、麦力厂于判决生效之日起十日内赔偿景田公司经济损失及合理维权费用人民币20万元，对该债务不足清偿的部分，由投资人陈晓梅承担补充清偿责任；四、驳回景田公司其他诉讼请求。一审案件受理费人民币46800元，由景田公司负担16848元，由景百岁山公司负担28080元，由麦力厂负担1872元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均没有新证据向本院提交。经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系不正当竞争纠纷。综合双方当事人的上诉理由、答辩意见，本案二审争议焦点为：1.麦力厂是否实施了生产被诉侵权产品的行为；2.一审判决确定的赔偿数额是否合理适当。一、关于麦力厂是否生产了被诉侵权产品的问题本案中，根据内蒙古自治区乌海市智诚公证处（2017）内乌智诚证字第1080号公证书记载，景田公司的委托代理人罗小强与公证人员来到内蒙古乌海市交通宾馆楼下佳乐超市内，购买了1箱被诉侵权的“景臣”饮用纯净水。经一审法院当庭勘验，被诉侵权的“景臣”饮用纯净水的瓶贴及外包装箱上均载明：“委托方：深圳景百岁山泉水食品有限公司地址：广东省深圳市龙华新区（代号Ａ）：佛山市高明碧霞矿泉水厂有限责任公司产地：广东省佛山市生产许可证编号：ＳＣ10644060800364被委托方（代表Ｂ）：陕西名扬富硒食品有限责任公司生产许可证编号：ＱＳ610906018008被委托方（代号Ｃ）：揭西县麦力矿泉水厂地址：揭阳县；而瓶颈处明确标有“Ｃ20170303”字样。因此，该被诉侵权产品上已明确记载麦力厂系被诉侵权产品的被委托生产者。一审庭审中，景百岁山公司亦认可，曾委托麦力厂生产过涉案“景臣饮用纯净水”。麦力厂主张该涉案被诉产品是景百岁山公司假冒其名义生产的，理应对其主张承担相应举证责任。然而从本案情况来看，其主张不能成立。理由如下：首先，本案被诉产品瓶贴及外包装箱上标注的信息与麦力厂的企业信息完全一致，表明了麦力厂制造者的身份。被委托生产者主张该被诉产品系假冒产品，但未提交证据予以证实。其次，被委托生产者早已获知景百岁山公司真实信息，却迄今为止亦未向工商行政管理机关或者向公安机关就景百岁山公司假冒其企业名义进行非法经营的行为进行投诉或者报案。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”规定，综合上述分析，麦力厂系涉案被诉产品的制造者具有高度可能性，一审法院认定麦力厂系涉案被诉产品的制造者，并无不妥，本院对此予以支持。二、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理适当的问题根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。由于景田公司因侵权所受损失和麦力厂因侵权所获利益均无法查明，一审法院综合考虑景田公司特有名称、包装装潢的知名度，侵权产品销售时间及地域、麦力厂行为的性质及主观过错、景田公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定麦力厂的赔偿数额为200000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，麦力厂的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4300元，由上诉人揭西县麦力矿泉水厂负担。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  肖少杨审判员  喻 洁二〇一九年十二月二十五日书记员  黄慧娴