海南省琼中黎族苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼9030民初45号 原告：琼中鑫森混凝土有限公司。住所地：海南省琼中黎族苗族自治县（以下简称琼中县）湾岭镇乌石墟乌那线西侧，统一社会信用代码：91469036583917389E。 法定代表人：黄某1，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王某，海南吾佳律师事务所律师。 被告：许某，男，1968年3月27日出生，汉族，广西壮族自治区合浦县人，现住海南省琼中县，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：陈某，海南京园律师事务所律师。 第三人：海南琼中元齐农业开发有限公司。住所地：海南省琼中县乌石农场场部第****，统一社会信用代码：91469036075709751C。 法定代表人：黄某2，该公司经理。 原告琼中鑫森混凝土有限公司与被告许某、第三人海南琼中元齐农业开发有限公司、黄某2（追加第三人时笔误为王正强）买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后依法适用简易程序，并于2019年5月28日转为普通程序。本案被告于2019年2月25日申请追加案外人黄某2作为本案第三人参加诉讼，于2019年8月27日撤回对黄某2的起诉。被告于2019年7月9日再次申请追加海南琼中元齐农业开发有限公司作为第三人参加诉讼。本院于2019年12月11日公开开庭对本案进行了审理，原告的委托诉讼代理人王某、被告许某及其委托诉讼代理人陈某均到庭参加诉讼。第三人海南琼中元齐农业开发有限公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的有关规定，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判决被告向原告支付混凝土欠款576862元；二、判决被告向原告支付延期付款违约金，直至实际给付之日止（从2017年7月4日起算至2018年10月16日，暂计811644.843元，原告考虑诉讼实践仅主张173058.6元，按本金576862×0.003×469天计算），以上两项合计：749920.6元；三、由被告承担全部诉讼费用。事实及理由：被告承建项目工程向原告购买商品混凝土，2014年年初，原告与被告在琼中签订商品混凝土销售协议，约定由原告向被告供应混凝土，每次用料结束后一个月内付清全部货款每延期一天按所欠货款3‰计收违约金直至付清货款为止。合同签订后，被告通过电话联系原告，告知原告具体的送货地点及数量，原告按被告的要求将货物送至被告指定地点。用料结束后双方进行对账，以双方核对后签订的对账单为准办理货款结算。原告与被告一直以该种方式进行货物买卖，原告按合同约定完全履行了合同义务，被告却迟迟拖欠混凝土款不付，经原告多次催要，被告于2016年9月30日签署承诺书确认截止至2016年9月28日尚欠原告混凝土款406037元，承诺于2016年12月30日之前将所有欠款还清。签署承诺书后，被告又要求原告供应混凝土，原告按被告要求供应了相应的混凝土，但被告仍拖欠混凝土款不付。2017年12月30日，被告再次签署还款承诺书确认尚欠原告混凝土款576862元，承诺于2018年5月18日之前将所有欠款还清。欠款到期后，被告未按约定还款，原告经多次催要无果，诉至法院提出前述所请。 被告许某辩称，一、对原告起诉要求被告支付576862元混凝土款的事实不清，证据不足。根据原告提供的对账单，其中有一部分是第三人海南琼中元齐农业开发有限公司施工工程用料的对账单，这个对账单已经占了251720元，还有另一项是在2019年3月26日提供的对账单有一份是海南农垦建工集团总公司用量对账单，以上两项的对账单显示施工单位和用料人是被告许某，另外说明一下建工集团这个是158950元，我要说明的是海南琼中元齐农业开发有限公司在2015年有两笔50000元的账，合计100000元已付清，但原告没有剔除。还有建工集团有一笔150000元的账，原告原股东林德宽已收取50000元。二、原告起诉的违约金明显过高，时间才一年多，但是违约金已经170000多了，已经达到了本金的三分之一，违约金是不能超过损失的三分之一，而不是本金的三分之一，原告在诉求中错误适用法律。三、作为原告方至今没有向被告提供2015年以前的账单是逃避责任的行为，请求法庭依法驳回原告不合理部分的请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对于当事人双方没有争议的事实和证据，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告提交的证据一：《商品混凝土销售协议》，拟证明原告与被告存在买卖合同关系的事实。被告对证据一的真实性没有异议，但是对证明内容有异议，其认为协议上没有具体签署时间，与本案对账单对不上号。 原告提交的证据二：《还款承诺书》、证据三：《对账单》，拟证明被告拖欠原告货款576862元的事实。被告对证据二的真实性没有异议，但是对合法性有异议，因为该承诺书与对账单对不上号，而且承诺书是原告打印好由被告书写，是在没有对账的情况下作出的，违背被告的真实意思表示，依照民法总则的规定应是无效的。被告认为证据三：《对账单》中第三人的对账单的关联性不予认可，该份账单应该由第三人承担，或是第三人的法定代表人黄某2承担。被告对证据三中建工集团的对账单不予认可，并且被告已支付林德宽50000元。 原告提交的证据四：承诺书，拟证明被告与原告存在货物买卖关系，2016年存在拖欠原告混凝土款的事实。被告对证据四的真实性没有异议，但是对合法性有异议，因为该承诺书与对账单对不上号，而且承诺书是原告打印好由被告书写，是在没有对账的情况下作出的，违背被告的真实意思表示，依照民法总则的规定应是无效的。 被告提交的证据一：收条；拟证明林德宽于2015年2月4日收取了许某的50000元，林德宽系原告的原股东，被告已经支付了50000元。原告对该证据的形式真实性无异议，但是对合法性，关联性以及证明内容均有异议。首先林德宽不是我公司股东，被告所称其收取的50000元支付到我公司的情况并不属实，在庭前双方和解时原告已同财务人员核实过，我公司并未收取该款项，并且被告在2016年、2017年的还款承诺中也确认了尚欠的款项，原告认为该份证据不足以证明原告收到该款项。原告并未在收条上加盖公章，也未确认，原告不清楚该款项。 对于原、被告提供的证据，第三人海南琼中元齐农业开发有限公司未出庭质证，视为放弃质证的权利。 第三人海南琼中元齐农业开发有限公司未出庭未作答辩、亦未向法庭提交任何证据材料。 本院根据原告的举证，认证如下：第三人海南琼中元齐农业开发有限公司未到庭对原、被告提供的上述证据予以质证。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为对其诉讼权利的自行处分，并承担对自己不利的后果。原告提供的证据一：《商品混凝土销售协议》；证据二：《还款承诺书》；证据三：《对账单》；证据四：承诺书证据材料，经本院与原件核对无异，其来源及形式合法，内容明确，符合证据的“三性”原则，与本案待证事实具有关联性，能证实原告主张的证明目的，故本院对原告提供的上述证据予以采信。被告向法庭提交的证据一：收条不符合证据“三性”原则，对本案案件事实不具有证明效力，不能作为认定案件事实的根据，故本院不予采信。 根据以上采信的证据及各方当事人的陈述，本院经审理认定事实如下：2014年年初，原、被告签订《商品混凝土销售协议》，约定由原告向被告供应混凝土。该协议第3.2条约定：“甲方（许某）未按约定付款的，乙方（琼中鑫森混凝土有限公司）有权停止供货，且每延期一天，将按所欠货款千分之三的标准按天向甲方计收违约金，直至甲方付清货款为止。”合同签订后，原告按约定向被告提供货物，但被告却未能如期付款。2017年12月30日被告向原告出具的还款承诺书载明：“本人许某于2017年7月18日尚欠琼中鑫森混凝土有限公司人民币为576862元，本人郑重承诺如下：于2018年5月18日之前将所有欠款全部还给琼中鑫森混凝土有限公司。若不按上述期限及时归还欠款，愿承担一切法律后果及赔偿琼中鑫森混凝土有限公司所有损失。特此承诺。欠款人许某。日期是2017年12月30日。”被告承诺的还款期限2018年5月18日已届满后，被告仍未按约定还款，原告多次催要无果，故原告诉至法院提出前述所请。被告辩称2015年有两笔50000元，合计100000元已付账，但原告没有剔除。还有一笔150000元账单原告原股东林德宽已收取50000元，但却未能提供有效证据予以证实。 本院认为，本案是买卖合同纠纷，争议的焦点是：关于欠款的事实、欠款数额及其违约金如何认定问题。 一、关于欠款的事实和欠款数额问题。被告因承建项目工程向原告购买商品混凝土。合同签订后，原告已经依照合同向被告提供了价值576862元的（混凝土）货物，被告应当依照合同的约定及时向原告履行支付货款的义务。2017年12月30日被告确认共欠原告琼中鑫森混凝土有限公司576862元，并承诺于2018年5月18日之前偿还所有欠款，有被告向原告出具的《还款承诺书》为证。但是被告在还款期限届满之后仍未向原告支付576862元货款，应当承担继续向原告支付尚欠576862元的货款责任。因此，原告诉请被告支付货款576862元，证据充足，理由充分，符合法律规定，本院予以支持。 二、关于违约金如何认定的问题。1.被告未忠实履行给付货款义务，不能按照《还款承诺书》所约定的期限支付货款，欠款发生逾期，其行为已经构成违约，被告依法应当承担合同中约定的支付逾期付款违约金的违约责任。2.被告2017年12月30日向原告出具还款承诺书承诺于2018年5月18日之前将576862元混凝土款全部还给琼中鑫森混凝土有限公司，若不按上述期限及时归还欠款，愿承担一切法律后果及赔偿琼中鑫森混凝土有限公司所有损失。该份还款承诺书已经实质性变更了原、被告签订的《商品混凝土销售协议》中关于付款期限的约定，也导致被告逾期付款违约金的起算时间变更。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外”之规定，原告请求本院以2017年7月4日为逾期付款违约金的起算时间没有事实和法律依据，本院不予以支持。原、被告双方在合同中约定“按所欠货款每日千分之三的标准计收违约金”，被告认为该合同条款约定的违约金明显过高，请求予以调整。在买卖合同中逾期付款行为给对方造成的损失主要是货款的利息损失，本案中原告未能提供充分证据证明实际损失数额。故，本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”之规定，酌定按现有法律及司法解释保护的高标准计算本案逾期付款违约金标准为年利率24%。被告应当向原告支付自2018年5月19日起至实际清偿完毕之日止，以欠款576862元为基数，按年利率24%为标准计算的逾期付款违约金。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被告辩称2015年有两笔50000元账目，合计100000元已付清，但原告没有剔除；还有一笔150000元账单原告原股东林德宽已收取50000元，但却未能提供有效证据予以证实，被告应承担举证不能的责任，故其辩解理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定判决如下： 一、被告许某于本判决发生法律效之日起十日内向原告琼中鑫森混凝土有限公司支付尚欠的货款576862元并支付逾期付款的违约金（违约金以欠款576862元为基数，自2018年5月19日起按年利率24%计算至实际还清之日止）。 二、驳回原告琼中鑫森混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11300元（原告已预缴），由被告许某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。 审 判 长  陈国燕 审 判 员  王朝梅 人民陪审员  王 娜 二〇一九年十二月二十三日 法官 助理  黄巨昱 书 记 员  王燕妮 附一：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。 对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。 前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十四条第三款买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。 《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 附二：执行申请提示 发生法律效力的民事判决、裁定、调解书和其他应当由人 民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。