山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁17民终2769号 上诉人（原审被告）：山东凯利建设集团有限公司菏泽分公司，住所地：菏泽市中山路149号。 法定代表人：边英明，该公司经理。 委托诉讼代理人：申夫堂，山东信法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雨衡，山东信法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱新建，男，1969年5月25日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：王修建，菏泽牡丹北斗法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：龚利，菏泽牡丹北斗法律服务所法律工作者。 原审被告：山东凯利建设集团有限公司，住所地山东省淄博市临淄区晏婴路35号。 法定代表人：聂培舜，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：申夫堂，山东信法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雨衡，山东信法律师事务所律师。 原审被告：山东中泽鼎泰养老服务有限公司，住所地：菏泽开发区中央公馆北门27号楼。 法定代表人：郭兴莉，该公司执行董事兼总经理。 上诉人山东凯利建设集团有限公司菏泽分公司（以下简称凯利菏泽公司）因与被上诉人朱新建及原审被告山东中泽鼎泰养老服务有限公司（以下简称中泽鼎泰公司）、山东凯利建设集团有限公司（以下简称凯利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院(2019)鲁1791民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凯利菏泽公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1791民初59号民事判决书，改判驳回被上诉人要求上诉人承担责任的诉讼请求；2.涉诉费用由被告承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，山东凯利建设集团有限公司菏泽分公司不应承担任何责任。1、涉案建设施工合同是山东凯利建设集团有限公司菏泽分公司与中泽公司签订，中泽公司应承担支付给山东凯利建设集团有限公司菏泽分公司工程款的义务，涉案工程的工程款应由中泽公司支付，山东凯利建设集团有限公司菏泽分公司没有支付工程款的任何义务。2、一审判决认定山东凯利建设集团有限公司菏泽分公司与朱新建为转包法律关系，又判决山东凯利建设集团有限公司菏泽分公司承担直接支付责任、中泽公司承担连带清偿责任明显自相矛盾。按照一审认定，山东凯利建设集团有限公司菏泽分公司应不承担责任，而不应承担直接支付责任。否则，中泽公司就没有义务再支付工程款。3、一审时，山东凯利建设集团有限公司菏泽分公司提交了2015年11月至2016年7月工资单10张，证明涉案工程施工时，朱新建系山东凯利建设集团有限公司菏泽分公司的内部员工，也是项目管理人员，该事实朱新建一审时明确认可。同时，涉案工程系由山东凯利建设集团有限公司菏泽分公司对涉案工程进行了管理，无论是工程款的结算还是工程质量均对涉案工程承担责任和义务。故一审认定山东凯利建设集团有限公司菏泽分公司没有对涉案工程给予支持和有效监管没有事实依据，明显错误。4、涉案工程是由山东凯利建设集团有限公司菏泽分公司承揽并签订施工合同。在山东凯利建设集团有限公司菏泽分公司签订合同后，朱新建主动要求承建该工程，山东凯利建设集团有限公司菏泽分公司才将涉案工程交由朱新建承建。二、一审判决适用法律明显错误。朱新建作为山东凯利建设集团有限公司菏泽分公司的内部管理人员，承包山东凯利建设集团有限公司菏泽分公司承揽的工程不属于法律规定的非法转包情形。依据法律规定，中泽公司应承担欠付工程款的直接责任，山东凯利建设集团有限公司菏泽分公司不应承担任何责任。一审适用法律明显错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误。 被上诉人朱新建辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿，请求二审法院依法查清事实，驳回上诉人的上诉维持一审判决。 原审被告凯利公司述称，同上诉人的意见。 原审被告中泽鼎泰公司未答辩。 朱新建向一审法院起诉请求：判令三被告支付原告工程款232650.24元及利息(按中国人民银行同类同类贷款利率计算至实际支付完毕之日止)。 一审法院认定事实：2016年1月19日，被告凯利菏泽公司与被告中泽鼎泰公司签订《菏泽岳程养老院接待中心项目设计施工合同》，约定中泽鼎泰公司作为发包人将菏泽岳程养老院接待中心项目土建及精装修项目交由被告凯利菏泽公司设计及施工，主体工程经甲方验收后支付合同价款的40%，工程竣工验收合格并结算后支付结算额的95%，余款为质保金，质保期两年期满后无息支付。后凯利菏泽公司将该工程交由原告朱新建按照设计施工合同的内容自行组织人员、技术、设备进场组织施工，在履行协议和施工过程中自负盈亏，承担项目所涉税费以及其他相关费用，并向凯利菏泽公司缴纳工程管理费用。原告组织施工期间因现场清理、垃圾坑塘填埋、基础加深及室外地面等与被告中泽鼎泰公司签订工程签证单增加工程款102650.24元。该工程2015年12月17日主体验收，2016年3月31日交付被告中泽鼎泰公司使用。2016年3月至2017年9月，被告中泽鼎泰公司向被告凯利菏泽公司支付工程款40万元，被告凯利菏泽公司代扣代缴工程税费并扣除工程管理费后，将剩余33万元支付给原告朱新建，朱新建认可收到包括税费、管理费在内的工程款40万元。2015年11月至2016年7月间，原告朱新建为被告凯利菏泽公司的员工，按月领取工资。 一审法院认为：凯利菏泽公司与中泽鼎泰公司签订的《菏泽岳程养老院接待中心项目设计施工合同》，系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应恪守履行。被告凯利菏泽公司将涉案工程交由原告朱新建自行组织人员、技术、设备、资金进场施工，在履行协议和施工过程中自负盈亏，承担项目所涉税费以及其他相关费用，并向凯利菏泽公司缴纳工程管理费用，虽形式上为员工内部承包，但并在技术、设备、人力等方面给予支持和有效监管，也没有按合同约定的进度支付工程款，实质上是以项目承包经营的形式将案涉工程全部转包给原告。朱新建向凯利菏泽公司交纳管理费，并实际投入了资金、材料和人工对案涉工程自负盈亏进行施工，属实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”及第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。由于朱新建作为自然人不具备建筑施工资质，因此原告朱新建与被告凯利菏泽公司之间的转包协议无效。案涉工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，结合庭审中被告中泽鼎泰公司认可涉案工程已于2016年3月底实际交付，朱新建作为实际施工人主张案涉工程款项具有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”。因此，对于被告凯利菏泽公司以涉案工程系内部承包合法经营、原告不具备主体资格为由不承担支付工程款责任和被告中泽鼎泰公司以其与朱新建之间不存在合同关系为由不承担付款责任的抗辩意见，本院不予支持。被告凯利菏泽公司系注册登记的有限责任公司，具有独立民事行为能力，原告诉请被告山东凯利公司承担责任没有事实和法律根据，本院不予支持。被告中泽鼎泰公司主张涉案工程合同约定的固定价款48万元双方协商变更为46万元，被告凯利菏泽公司和原告朱新建均不予认可，被告中泽鼎泰公司亦不能提供证据予以证实，因此，对其该抗辩意见，本院不予支持；被告中泽鼎泰公司主张涉案工程合同约定的固定总价款包括了达到工程验收标准的各项费用，但双方在合同中同时约定了工程变更和现场签证的相关事项，且原告提交的工程签证单有中泽鼎泰公司工作人员刘国防、杨国民、郑祥廷签字人可，因此，对其该抗辩意见，不予支持。综上，本院认定涉案工程总价款为582650.24元，2016年3月31日应支付工程款553517.73元，余款29132.51元为质保金。至本案起诉之日，被告中泽鼎泰公司、凯利菏泽公司已支付工程款40万元，尚欠153517.73元，鉴于涉案工程已超过合同约定的质保期，质保金29132.51元亦应支付原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东凯利建设集团有限公司菏泽分公司于本判决生效之日起十日内向原告朱新建支付工程款、质保金182650.24元及利息(以工程款153517.73元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2016年4月1日起计至清偿之日止)；二、被告山东中泽鼎泰养老服务有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告朱新建的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提交菏泽经济开发区人民法院（2019）鲁1791民初58号民事裁定书一份，拟证明上诉人与被上诉人系公司与员工关系，被上诉人进行的施工是为上诉人进行施工是职务行为，被上诉人不具备诉讼主体资格。该民事裁定书现已生效，依据民事诉讼证据规则的规定认定的相关事实应作为认定本案事实的依据。 被上诉人朱新建质证称，对于裁定书的真实性无异议，对上诉人的证明观点有异议，首先该裁定已经由朱新建申请再审，该案件受案正在审查中。其次，本案一审已经详细对涉案工程的承包关系予以查实并作出认定，被上诉人当时虽然与上诉人存在劳动关系，但是，涉案工程与职务行为无关，涉案工程是朱新建作为实际施工人借用被上诉人的资质而进行承建的，上诉人也依据与朱新建的约定（口头约定）先期扣取了实际施工人的管理费，相关税金也由上诉人代扣代缴，也就是说工程尚未结清全部工程款，上诉人已将全部工程款的税金和管理费扣取，所以，上诉人和被上诉人之间的关系是实际施工人与借用资质的关系，不存在朱新建行使上诉人的职务行为。 原审被告凯利公司质证称，同意上诉人的意见，对证据无异议。 原审被告中泽鼎泰公司未质证。 经审查，上诉人提交的菏泽经济开发区人民法院（2019）鲁1791民初58号民事裁定书与本案不具有关联性，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。 本院认为，上诉人凯利菏泽公司在与原审被告中泽鼎泰公司签订《菏泽岳程养老院接待中心项目设计施工合同》后，将涉案工程交由本公司员工不具备建筑施工资质的被上诉人朱新建施工，虽然形式上是内部承包，但是被上诉人朱新建自筹资金、技术、设备及组织人员，对涉案工程自负盈亏，并向凯利菏泽公司缴纳管理费，实质上是以内部承包的形式掩盖非法转包的行为，故上诉人凯利菏泽公司与被上诉人朱新建签订的转包协议为无效协议。上诉人称涉案工程是内部承包不属于违法转包情形，本院不予采纳。因涉案工程已经竣工验收合格，被上诉人朱新建作为实际施工人有权请求支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”。上诉人凯利菏泽公司作为转包人应承担支付工程款的责任，上诉人凯利菏泽公司称其不应承担支付工程款责任没有法律依据，本院不予支持。因原审被告中泽鼎泰公司作为发包方工程款尚未支付完毕，一审判决中泽鼎泰公司承担连带责任但中泽鼎泰公司并未提起上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。一审判决中泽鼎泰公司承担连带责任并不违反法律强制性规定且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，应予以维持。 综上所述，山东凯利建设集团有限公司菏泽分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3953元，由上诉人山东凯利建设集团有限公司菏泽分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 尚 杰 审 判 员 秦 迅 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 汪 舒 书 记 员 周广禄