山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁17民终3938号 上诉人（原审原告）：山东泰恒电气有限公司，住所地菏泽市开发区黄河东路辛集四中院内。 法定代表人：李金库，经理。 委托诉讼代理人：李洪观，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴振国，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：菏泽创客企业管理有限公司，住所地菏泽市开发区长沙路以东橡树湾小区以北创客基地。 法定代表人：李卫华，经理。 委托诉讼代理人：王俊恒，山东晟韵律师事务所律师。 上诉人山东泰恒电气有限公司（以下简称泰恒公司）因与被上诉人菏泽创客企业管理有限公司（以下简称创客公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2018）鲁1791民初2790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 泰恒公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款198044.61元及利息（利息自2017年8月30日起以198044.61元为基数，按照年利率6%计算到偿清之日）；2.一、二审案件受理费、保全费、保险费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，鉴定意见不应作为定案依据。涉案合同约定的是固定价款，且争议双方已经进行结算，在被上诉人对工程余款没有异议和上诉人反对鉴定的情况下，一审法院启动鉴定程序违法。且鉴定机构未对涉案工程所使用的电缆保护管进行实地勘察的情况下出具鉴定意见，其鉴定意见不应予以采纳。二、上诉人提交的《中软创客基地众创空间办公楼项目施工合同》是实际履行的合同，该合同未对保护管的材质进行约定。三、一审自2019年7月31日计算欠款利息于法无据。补充上诉意见：1.被上诉人提交的工程量清单与计价表未加盖印章，不能作为定案依据。2.涉案保护管的材质没有明确约定，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。3.鉴定意见依据不充分，不应采纳。4.一审法院依据上诉人不认可的被上诉人提交的表格详单作出判决于法无据。5.根据一审卷宗第76-77页，双方未对电缆保管的实际数量进行确认，被上诉人一方陈述的数量与实际数量和鉴定意见所计算的数量均不符，且鉴定机构也未实际勘察具体数量，鉴定意见不应作为定案依据，其他意见同书面补充意见。 被上诉人答辩称，1.鉴定意见作为法定证据具有客观性、合法性、关联性，上诉人没有相反证据足以予以推翻，原审法院依据鉴定所作出的判决具有合法性，应当依法予以维持，上诉人上诉请求及上诉意见和补充意见没有法律依据和事实根据，依法应当予以驳回。原审法院判决认定事实清楚，分析客观透彻，适用法律正确，恳请法院依法予以维持。 泰恒公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还工程款198044.61元及暂定利息共计20万元；2.涉案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明，被告创客公司为建设中软创客基地众创空间办公楼，欲将办公楼变压器及室内外强电交由原告施工，经双方协商，原告向被告提交了一份拟签合同文本，文本甲方为被告，乙方为原告，工程名称为中软创客基地众创空间室内外强电及400KVA箱式变压器，工程规模为“1台400KVA箱式变压器及室外强电，电缆采用KJV22-4*150、KJV22-4*95、KJV22-4*120、KJV22-3*50、一进二出高压环网柜等，具体详见清单。”工程价款按照控制价为990730.99元，实际合同价款为88万元（含税）。文本还附有单项工程费用汇总表、单位工程费汇总表、分部分项工程量清单与计价表，其中单项工程费用汇总表合计990730.99元，分部分项工程量清单与计价表中电缆保护管的材质为钢管，规格DN150的钢管1351.7米，合价176799.74元，规格DN100的钢管233.72米，合价25274.48元。原告在该合同文本签署页加盖了合同章，并对该合同文本及所附表格加盖了骑缝章。2017年8月10日，原被告签订中软创客基地众创空间办公楼项目施工合同，工程规模为“1台400KVA箱式变压器及室外强电，电缆采用KJV22-4*150、KJV22-4*95、KJV22-4*120、KJV22-3*50、一进二出高压环网柜等，具体详见清单。”开工日期为2017年8月11日，完成日期为2017年8月30日，合同价款为898004.61元（含税）。本工程结算以工程竣工验收送电后，被告支付合同价款的95%，剩余5%一年后一次性支付。合同签订后，原告进行了施工，实际使用的电缆保护管均为DN100PE管。2017年8月29日，山东世纪华都工程咨询有限公司向原告发出中标通知书，通知原告“在山东世纪华都工程咨询有限公司组织的中软创客基地众创空间办公楼建设项目公开招标采购活动中”，“被确定为第一标段成交单位”，成交总价为898004.61元。并告知原告“在接到通知书30天内，”与被告“签订书面合同，逾期按放弃中标处理。”但此后原、被告未签订书面合同。工程完工交付使用后，原告为被告开具了9份增值税发票，被告于2017年9月19日支付原告强电工程款499985元；2017年12月1日，被告支付原告149985元；2018年2月13日，被告支付原告强电工程款49990元；以上三次共支付699960元。在本案审理期间，经被告创客公司申请，本院委托菏泽国瑞资产评估事务所评估，对电缆保护管材料差价进行鉴定评估。菏泽国瑞资产评估事务所于2019年7月30日作出鉴定评估结论，以双方签订合同的日期2017年8月10日为评估基准日，电缆保护管钢管1585.42米与实际使用的DN100PE管价值差的评估值为63757元。另查明，原告为诉讼支出律师代理费6000元、诉讼财产保全责任保险费500元，被告为诉讼支付鉴定费4000元。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告泰恒公司虽然参与了被告创客公司的工程招标并最终中标，但原告并未在中标后与被告签订合同，且其起诉依据的也是中标之前的合同，应视为双方实际履行的是该合同。从原告提供的合同看，明确约定了有关工程规模情况“具体详见清单”。对此，原告认为合同实际没附详单，等于对电缆保护管的材质没有约定；被告则认为双方实际采用的是原告之前向被告提交的详单，并提供了拟签合同文本。如按原告所述双方对“材质没有约定”，显属约定不明，双方协商不成使用何种材质，可能导致合同无法履行。被告提供的合同文本附有三个表格，其中分部分项工程量清单与计价表中电缆保护管的材质为钢管，且原告在该合同文本签署页加盖了合同章，并对该合同文本及所附表格加盖了骑缝章，对该合同文本的真实性依法应予认定。该合同文本实际价款为88万元（含税），合同价款为898004.61元（含税），虽有部分变更，但也基本与被告所述“经双方另行协商，将其中一个电表箱由悬挂变更为落地式，为原告增加了一万多元的费用”吻合，且合同文本与合同约定的工程规模一致，对该合同文本与合同的关联性依法亦应予认定。该合同文本来源合法，客观真实，与合同具有关联性，被告主张符合合同签约规律，而且有利于合同的实际履行，依法应予采信，该合同文本所附表格详单应当作为双方履行合同的依据。本案原告在实际施工中使用的电缆保护管均为PE管而非钢管，故原告主张按合同支付价款的主张依法不予支持，被告申请鉴定并要求按鉴定结论扣除差价据实结算的主张，于法有据，依法应予支持。原告主张从2017年8月30日施工完毕之日起计算逾期利息，因材料变更是双方发生分歧和纠纷的主要原因，变更材料的主要责任在原告，原告应当及时提交相关材料差价以便进行结算；而且，只有在本金确定的情况下，才谈得上支付利息，原告未提交相关材料差价，致使工程价款不能确定，并引发了诉讼和鉴定，鉴定结论作出后才能最终确定工程价款，且原告所诉工程款未超出双方争议的电缆保护管工程款，故利息应从应付工程价款之日即鉴定意见作出的次日开始计算。对于利率标准双方没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告主张的过高利息、律师代理费、诉讼财产保全责任保险费的请求，因没有合同和法律依据，依法不予支持。判决：一、被告菏泽创客企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东泰恒电气有限公司工程款134287.61元及利息(以134287.61元为基数，自2019年7月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；二、驳回原告山东泰恒电气有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4672元，保全费1520元，鉴定费4000元，由原告山东泰恒电气有限公司负担6015元，被告菏泽创客企业管理有限公司负担4177元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对于一审查明的事实予以认定。 本院认为，关于涉案工程电缆保护管的材质如何约定的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。根据创客公司提供的合同及所附表格详单结合相关事实，涉案电缆保护管约定为钢管具有高度可能性，应当认定该事实存在。关于涉案鉴定能否采纳的问题。涉案鉴定意见是一审法院委托具备鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定意见，各方当事人均对鉴定意见充分发表意见，一审法院将鉴定意见作为定案依据并无不当。关于欠款利息如何计算的问题。一审法院依据鉴定结论作出并确定工程价款后计算利息并无不当。综上所述，泰恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1393元，由上诉人山东泰恒电气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁亚涛 审判员  井 慧 审判员  秦 迅 二〇一九年十二月十一日 书记员  王 森