河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6508号上诉人（原审被告）：武俊才，男。上诉人（原审被告）：侯刚生，男。二上诉人共同委托诉讼代理人：张红卫、刘伟，河南奥博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:武月生，男。被上诉人（原审被告）：洛阳建强水泥预制品有限公司，住所地：河南省嵩县纸房镇石坡村。法定代表人：郭建强，该公司经理。委托诉讼代理人：李川，河南凯光律师事务所律师。上诉人武俊才、侯刚生因与被上诉人武月生、被上诉人洛阳建强水泥预制品有限公司（以下简称建强公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。本案现已审理终结。武俊才、侯刚生上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项针对武俊才、侯刚生部分，驳回武月生对武俊才、侯刚生的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案是提供劳务者纠纷，侯刚生既没有参与生产经营，也未索取任何报酬，建强公司在国家环保治理期间，要求侯刚生为其介绍农民工提供劳务。侯刚生受建强公司口头委托，介绍武俊才负责为其联系农民工，武俊才与武月生和其他工友同工同酬为建强公司提供劳务。一审判决武俊才、侯刚生承担赔偿责任无法律依据。二、事故发生的主要原因是因建强公司未对提供劳务者进行岗前专业施工操作规程进行培训，提供的机器设备不符合国家技术要求，事故发生与建强公司的监督管理有直接因果关系，建强公司应承担本案全部赔偿责任。三、一审判决违背程序性法律规定，适用法律错误。本案案由是提供劳务者受害，一审适用承揽合同错误，且没有对上诉人行使释明权。承揽合同与提供劳务的合同标的、当事人地位关系、报酬给付方式均不同，本案上诉人、武月生与建强公司是劳务关系而非承揽关系。武月生答辩称，是武俊才联系我去干活，武俊才也在工地上干活，他是管理人员。我不认识侯刚生，也不知道这个活是谁的，不知道是给谁干活。建强公司答辩称，一审判决认定事实清楚，判决上诉人承担赔偿责任没有错误。1.武月生、武俊才与建强公司之间不存在劳务关系，建强公司也没有口头委托侯刚生介绍武俊才联系农民工提供劳务。建强公司与侯刚生签订的《劳动协议》的约定十分明确，建强公司将箱、板梁预制发包给侯刚生，建强公司提供场地和原材料，侯刚生向建强公司提供质量合格的箱、板梁产品，并保证顺利出场。该协议虽名为劳动协议，但根据约定内容，本质上是承揽合同。协议签订后，侯刚生让武俊才负责施工，按照协议约定与建强公司结算，武月生是受武俊才雇佣到工地上干活，与建强公司无任何关系，建强公司没有对其进行岗前培训义务。2.劳动协议的标的是工作成果不是劳务，上诉人并不受建强公司的安排指挥，双方是按工作成果结算并非按提供劳务的时间，建强公司与武俊才、侯刚生之间应为承揽合同关系。3.武月生接受武俊才雇佣从事雇佣活动中受伤，其起诉的案由就应是提供劳务者受害责任纠纷。建强公司与上诉人之间的关系只是确定如何承担责任，不影响案由的确定，一审法院不存在程序违背法律规定的情形。二、建强公司作为定做人只应承担过错责任，一审判决建强公司承担连带责任错误。武月生向一审提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、伤残补助金、精神损害抚慰金、鉴定费、后期治疗费以及其他杂费共计312387.13元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下:2016年10月6日被告建强公司作为甲方，与作为乙方的被告侯刚生签订了《劳动协议》，协议主要约定，甲方的箱、板梁预制愿以以下的价位以（清）包工的形式发包给乙方；甲方应根据施工需要向乙方提供必要的场地；箱、板梁预制的原材料由甲方提供；一般情况下次月甲方付款乙方上月工程进度款的50%；麦收、秋收季节特别是春节前夕，甲方原则上结清已完工款项的100%；甲方为乙方施工人员购买保险一份；先张法预应力张拉应结合钢筋绑扎，模板安装进度采取符合安全、合适的分阶段张拉措施，以确保安全工作万无一失。合同签订后被告武俊才组织施工。原告通过被告武俊才到箱、板梁预制工地施工。2016年12月29日原告在干活的过程中，该工地上负责拉钢筋的其他工人由于操作不当，将钢筋拉断打在原告腿部，致使原告右腿严重受伤。原告受伤后被送往嵩县西关骨科医院进行救治，被诊断为：1、右侧胫骨开放性、粉碎性骨折；2、右侧腓骨多段骨折（三段）；3、右小腿皮肤撕脱伤；4、右侧胫前肌断裂；5、右小腿骨筋膜室综合症。原告住院136天。原告花去住院费64016.2元，门诊及院外用药802元。出院医嘱为;1、继续休息，加强功能锻炼；2、继续口服药物治疗；3、针眼3—5天换药一次；4、如有不适，及时复诊。嵩县西关骨科医院证明2016年12月29日至2017年2月28日原告护理人员为两名，之后护理人员为1名。原告于2018年4月30日到2018年5月16日在林州市临淇卫生院做了二次手术，住院16天，花去医疗费5659.82元。原告提供的交通费票据凌乱，不能说明用途、使用区间、时间、人数，本院无法认定，考虑交通费确实存在，酌定500元。原告提供的租床票据均为非正规票据，不予认定。原告的伤情被评定为十级伤残。原告支付鉴定费700元。另查明：被告侯刚生、武俊才均不具有承包箱梁预制的资质。原告夫妻未成年子女有1人，2004年8月8日出生。原告其他损失的认定：关于误工费，原告受伤之日至伤残鉴定的前一天共计838天，被告提出异议，原告的伤残等级只有十级，出院医嘱也未显示康复期限，因此对误工费日期的认定应参照中华人民共和国公安部GB/T521-2004人身损害受伤人员误工损失日评定准则10.2.16、10.2.17的规定以实际住院的天数为宜。原告没有提供实际工资收入的证据，应以2018年度河南省建筑业平均工资133.2元/天为宜。据此认定误工费20246.4元（133.2元∕天×152天）、护理费按照2018年度河南省居民服务业平均工资108.28元/天计算为23063.64元（108.28元∕天×61天×2人108.28元∕天×91天×1人）、住院期间伙食补助费4560元（30元∕天×152天）、营养费1520元（10元∕天×152天）、残疾赔偿金27661.48元（13830.74元∕年×20年×10%）、被扶养人生活费3117.60元（10392.01元∕年×6年×10%÷2人）。精神损害抚慰金酌定为5000元。总损失156847.14元。关于被告武俊才在侯刚生与建强公司合同中的关系问题，原告未提供证据，被告武俊才在庭审时辩称，是侯刚生把与建强公司的合同给他了，说只要去干活就行，被告侯刚生辩称自己与建强公司的合同签订后，不想干了，问武俊才干不干。被告建强公司辩称：被告侯刚生去过公司几次，后施工都是被告武俊才。根据三被告的意见，被告武俊才与被告侯刚生之间比较符合转包的性质，应以被告侯刚生又将与建强公司的合同转包给被告武俊才予以认定为宜。一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中被告建强公司与被告侯刚生签订了《劳动协议》从内容上看，被告侯刚生完成被告建强公司的水泥预制工作，被告建强公司支付报酬，且协议明确约定承包方式为清包工，因此该协议，属承揽合同。原告在被告武俊才承揽的工作中工作，与被告武俊才形成劳务关系，其在工作中受伤，被告武俊才作为接受劳务一方应承担主要责任，被告侯刚生将工程转包给没有资质的被告武俊才、被告洛阳建强水泥预制品有限公司将工程发包给没有资质的被告侯刚生，应与被告武俊才对原告的损失承担连带赔偿责任。原告在从事劳务过程中没有对所从事劳务的被告的承揽资格进行审查，导致自身受伤，也有一定过错，应当承担一定责任，酌定主要责任为90%，一定责任为10%。被告侯刚生与被告建强公司的协议约定的是清包，因此，被告侯刚生、武俊才辩称自己是雇工，不应承担责任，没有证据，其意见不予采纳。被告建强公司是否购买保险，与原告受伤没有因果关系，且该约定系被告侯刚生与被告建强公司之间的约定，因此被告辩称的辩称意见不予采纳。被告建强公司辩称事发后为原告支付了1万元，但其提交的交易记录显示该1万元转给了被告武俊才，且武俊才称该1万元是建强公司向其支付的工钱而不是给原告武月生的钱，故该辩称意见证据不足，不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国安全生产法》第一百条、第一百一十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告武俊才于判决书生效后十日内赔偿原告武月生、医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费共计136662.43元；二、被告武俊才于判决书生效后十日内赔偿原告武月生精神损害抚慰金5000元；三、被告侯刚生、洛阳建强水泥预制品有限公司对原告武月生上述损失承担连带赔偿责任；四、驳回原告武月生的其他诉讼请求。如不按判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5986元，原告武月生负担598元，被告武俊才、侯刚生、洛阳建强水泥预制品有限公司负担5388元。本院经审理查明的事实与一审法院一致。另查明，建强公司与侯刚生签订的《劳动协议》显示，该协议是“箱板梁委托（清）包工协议”。二审中，关于该《劳动协议》的履行情况，建强公司称，场地、原材料、模具、机器设备都由其提供，协议中约定的有规格；当时是和侯刚生签订的协议，侯刚生说其有施工队，对其施工队建强公司不了解；建强公司没有为施工人员购买保险；协议在2017年元月结算完毕，已不再履行，是和武俊才结算的。建强公司对其公司的生产情况称，每次接活后临时找人来干，公司正式人员大概有六、七个人。建强公司向法庭提交了一份《侯刚生（武俊才）打梁板人员工资》表，其中显示，建强公司为用工单位，梁板有规格、数量、单价等，扣除项目中有扣除材料费、未吊装梁板、已付现金等，武俊才在领款人处签名，并签署“同意依此单据结算”。侯刚生、武俊才的代理人称对该证据的真实性有异议，并称，侯刚生签订《劳动协议》后并未实际参与履行，侯刚生觉得不能干，建强公司让其介绍几个人去干活，侯刚生介绍了武俊才，武俊才找了武月生等人；该证据能证明武月生提供劳务，不是加工承揽；对于签名需向武俊才核实。后武俊才的代理人未按指定期限向法庭反馈其核实情况。本院认为，武月生因提供劳务受害主张赔偿提起本案诉讼，一审法院确定的本案案由正确。关于侯刚生、武俊才与建强公司的关系问题，根据《劳动协议》的约定及建强公司所陈述的该协议履行情况、建强公司的生产经营情况看，该协议并非承揽合同，而是建强公司将其所需劳务进行发包的协议，一审法院认定该协议属承揽合同欠妥。该《劳动协议》由侯刚生签订，由武俊才结算，建强公司与侯刚生、武俊才之间均系劳务承包合同关系。武俊才承包建强公司的劳务后雇佣武月生提供劳务，武月生在提供劳务过程中受伤，武俊才应承担相应赔偿责任，侯刚生亦应对武俊才应承担的责任承担连带清偿责任，其主张未参与该协议履行的上诉理由不能成立。建强公司将劳务发包给没有资质的个人，一审判决其对武月生的损失承担连带责任正确。综上，侯刚生、武俊才的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院对本案的处理并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1208元由侯刚生、武俊才负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一九年十二月二十五日书记员  高 源