河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民再109号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：河南龙迈装饰设计工程有限公司。住所地：洛阳市西工区九都路悦丰广场3-605。法定代表人：徐克献，该公司董事长。委托诉讼代理人：宁新民，该公司员工，一般代理。再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：洛阳名特智能设备股份有限公司。住所地：孟津县送庄镇护庄村。法定代表人：王永康，该公司董事长。委托诉讼代理人：臧国玺，该公司员工，特别授权。再审申请人河南龙迈装饰设计工程有限公司（以下简称龙迈公司）因与再审申请人洛阳名特智能设备股份有限公司（以下简称名特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2017)豫03民终6064号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2018年10月16日作出（2018）豫民申4629号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人龙迈公司的委托诉讼代理人宁新民、再审申请人名特公司的委托诉讼代理人臧国玺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙迈公司申请再审称，请求：1.在二审判决的工程款基础上，改判增加工程款439532元；2.一审、二审、再审诉讼费用和其他费用由名特公司承担。事实和理由：根据2010年11月2日《装饰工程竣工验收单》和2010年12月6日《装饰工程二次验收报告单》，名特公司组织有关人员对装饰工程进行了全面系统的验收，没有对工程量提出任何异议，并出具了验收报告。本案装饰工程已交工验收并使用多年，现在为了拒付工程款提出对工程量进行鉴定不符合法律程序。龙迈公司设计图纸为投标意向设计，造价400多万，实际施工时按照甲方设计和合同约定施工，合同优惠价70%是没有任何根据编造的。20万元奖励金双方已商定为工程款，且龙迈公司已按照双方约定开具了320万元的正规建筑发票。名特公司辩称，双方于2010年5月6日签订的《装饰装修工程施工合同》真实合法有效，合同总标的300万元，总标的价款300万元是由本工程预算价430万元优惠70%计算得来。龙迈公司请求支付的20万元工程进度质量奖，因工程存在质量问题，未按时保质保量交工，被原审驳回。龙迈公司请求的变更增加工程量376587元，对工程量的变更减部分403910元未被列入，也未同口径打7折，未施工和变更的工程款按同口径打71.95折冲抵后，龙迈公司应支付给名特公司2465元，按司法鉴定意见名特公司应支付给龙迈公司63332.79元。由原基建单位施工的餐厅、浴池、卫生间瓷砖，该部分54586元应当从总工程款中予以核减。鉴定费为漏判，对鉴定费、一二审诉讼费应按胜诉比例重新计算。名特公司申请再审称，请求：1.查明《公证书》所涉及的龙迈公司未实际施工的工程款54586.21元，改判支付工程款172079.19元；2.一审、二审、再审诉讼费和漏判的鉴定费由被申请人负担。事实和理由：一、二审认定洛天诚工程造价司鉴［2017］建价鉴字第10号《工程造价鉴定意见书》应当作为认定本案龙迈公司所做工程量价款的依据，对合同内甲方同意未施工的项目价款按照鉴定结论239552.2元进行了认定，对合同内甲方同意变更和增加的工程项目价款302884.99元未按照鉴定结论意见进行判决，采用了不同标准，使名特公司多支付工程款73702.01元。二、在龙迈公司施工前，名特公司对土建施工现场申请孟津县公证处进行了证据保全公证，证明餐厅、浴池、卫生间瓷砖为土建施工时所施工，该54586.21元应当从总工程款中予以核减。三、一审龙迈公司诉讼标的676587元，洛天诚工程造价司鉴［2017］建价鉴字第10号《工程造价鉴定意见书》又被二审采信，一、二审对诉讼费、鉴定费漏判，诉讼费、鉴定费71199元应全部由龙迈公司负担。龙迈公司辩称，本案装饰工程已交工验收并使用多年，现在为了拒付工程款提出对工程量进行鉴定不符合法律程序和正常的施工工程原则，装饰工程大部分为隐蔽工程，单方面对工程鉴定没有任何事实依据，工程鉴定不合法。龙迈公司原设计工程造价430万元，是投标意向设计，不是最终施工图纸，施工时双方按合同价320万元确定，二审按430万元优惠30%计算鉴定工程量是错误的。名特公司所要求提供的公证书54586.21元，与本工程合同内容没有任何关系，施工过程中甲方有监理人员全程监控，工程增加减少有监理签证。二审判决扣除的239552.2元工程款事实不清，证据不足，应予改判。龙迈公司向一审法院起诉请求：名特公司支付拖欠的工程款676587元，自2013年1月1日起，按照银行同期贷款利率支付利息至实际付清之日，诉讼费用由名特公司承担。名特公司反诉请求：龙迈公司支付逾期交工违约金90万元；要求龙迈公司负担修复办公楼、宿舍楼等卫生间墙体渗水施工费、材料费暂定5万元（以鉴定结论为准）。一审法院认定事实：河南龙迈装饰设计工程有限公司以前名称为“洛阳市华王装饰工程有限公司”，洛阳名特智能设备股份有限公司以前名称为“洛阳安玻设备有限公司”、“洛阳名特设备技术有限公司”。2010年5月6日，洛阳市华王装饰工程有限公司（乙方）与洛阳安玻设备有限公司（甲方）签订《装饰装修工程施工合同》一份，约定龙迈公司为名特公司建设办公楼、宿舍食堂综合楼装饰工程，合同主要内容“…第一条…5.合同价款：叁佰万元人民币（3000000.00元）6.工程质量、进度奖励金：贰拾万元人民币（200000.00元）7.本工程总造价计算依据：ａ.本工程以预算书的优惠价、现场签证的实际工程量增减为依据。ｂ.施工中甲方要求新增加的项目费用。第二条：工程期限…合同工期为120天（日历），具体开竣工时间以甲、乙双方签订的开工报告为准。本工程计划开工日期2010年4月29日，计划竣工日期2010年8月28日。本工程在施工过程中，如遇下列情况，可以顺延工期：1.由于不可抗力造成无法正常施工的；2.由于甲方重大设计变更造成的；3.由于施工工地（非乙方原因）一月内停电停水造成停工超过48小时。第三条：工程施工准备与双方责任：1.甲方责任：…ｃ.委托颜镇孟同志为甲方代表，实施工程质量、进度监理，代表甲方处理工程日常事宜。…2.乙方责任：…d.…按合同规定的时间如期完工和交付，并承担双方约定的维修保养协议相关约定。E.委托宁新民同志为乙方代表…，代表乙方实施管理本项目并负责与甲方代表人员接洽。第四条…4.分段付款的时间及相应金额为：…（5）余留5%为质保金，质保期满无质量问题时壹个月内付清余款（6）工程质量、进度奖励金在工程竣工验收后，工程质量合格，进度符合规定期限，甲方给与支付。…第六条：工程竣工验收…3.工程未验收，甲方单方面开始使用的，应视为甲方已确认工程合格。…第八条：工程处罚及仲裁：1.本工程合同工期拖延一天，按工程总造价千分之二处罚，工期处罚待本工程竣工后一次结清。…”。合同签订后，龙迈公司进入工地施工，施工期间工程量与合同约定的内容有部分变更。名特公司上先后付给龙迈公司一部分工程款（龙迈公司称是290万元，名特公司称是327万元）。龙迈公司讨要下余工程款，名特公司以工程未验收、存在许多质量问题、已多付了款等理由拒绝。双方一直没有协商一致，龙迈公司于2014年4月起诉。一审法院判决：一、洛阳名特智能设备股份有限公司在判决生效后十日内付给河南龙迈装饰设计工程有限公司工程款476587元。二、驳回河南龙迈装饰设计工程有限公司的其它诉讼请求。三、驳回洛阳名特智能设备股份有限公司的反诉请求。本案受理费10600元，由洛阳名特智能设备股份有限公司承担7463元，河南龙迈装饰设计工程有限公司承担3137元（名特公司承担部分龙迈公司已垫付，执行中一并由名特公司付清）。反诉受理费6650元，由洛阳名特智能设备股份有限公司承担。鉴定费41600元，由洛阳名特智能设备股份有限公司承担。龙迈公司、名特公司均不服一审判决，龙迈公司上诉请求：依法判决奖励金20万元为龙迈公司正常合法所得，名特公司支付拖欠工程利息及违约金。上诉费用由被上诉人承担。名特公司上诉请求：1.一审判决存在程序严重违法，逻辑混乱，相互矛盾，要求撤销一审判决。2.依法撤销一审判决的《预算外甲方同意变更和增加的工程款》376587元，采信洛天诚工程造价司鉴［2017］建价鉴字第10号《工程造价鉴定意见书》和孟津县公证处提供的公证资料。3.要求二审法院将名特公司提交的双方于2010年5月6日签订的《装饰装修工程施工合同》的真实性、合法性、有效性进行确认，依法支持名特公司扣除工程质保金10万元，并判令龙迈公司将至今依然不合格的工程项目修理好。4.要求二审法院查明龙迈公司施工中延期交工的违约事实、工程验收不合格，至今仍存在卫生间漏水等质量问题，判令龙迈公司承担违约责任，按合同支付相应的违约金90万元。5.要求二审根据民诉法司法解释第二百三十二条之规定，认定名特公司反诉不超时效，依法支持反诉请求及维修工程费用的鉴定申请和对天诚司法鉴定意见书的补充鉴定申请。6.名特公司已实际支付工程款327万，一审法院认为龙迈公司收据涂改，7万元属另外工程没有任何证据支持。二审法院认定事实：经审理查明的事实与一审一致。二审法院认为，2010年5月6日，龙迈公司（原洛阳市花王装饰工程有限公司）与名特公司（原洛阳安玻设备有限公司）签订的《装饰装修工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容符合有关法律规定，应为有效。龙迈公司进场施工完毕后，名特公司应当支付相应的工程款。颜镇孟作为名特公司现场施工的负责人，其在相关决算单和验收资料上签字的行为系代表名特公司的职务行为，法律后果应由名特公司承担。虽然龙迈公司不同意名特公司申请对工程量变更进行司法鉴定，但法院委托鉴定的程序和鉴定人的鉴定资格均符合有关法律规定，洛天诚工程造价司鉴［2017］建价鉴字第10号《工程造价鉴定意见书》应当作为认定本案龙迈公司所做工程量价款的依据。根据该鉴定意见书，合同内甲方同意未施工的项目239552.2元应予扣除。鉴定意见中预算外甲方同意变更和增加的工程项目302884.99元，但本着有利于龙迈公司的原则，应按颜镇孟签字认可的明细表中376587元计算。至于名特公司主张的《公证书》中所涉的龙迈公司未施工的工程量54586.21元，因名特公司逾期举证未经法庭质证，龙迈公司也不予认可，故无法认定。龙迈公司完成的工程量为3000000+376587-239552.2=3137035元。关于名特公司已付工程款，因其中7万元无法认定系支付本案所涉工程款，另有30万元付款证据存在明显瑕疵，故原审法院认定名特公司共计付款290万元并无不当。综上，名特公司尚欠工程款应为3137035-2900000=237035元。根据龙迈公司提交的工程验收单，涉案工程在2010年11月验收完毕，远远超过了合同约定的120天工期，现龙迈公司主张20万质量进度奖金应为工程款，要求名特公司支付20万元理由不足，不予支持。且因龙迈公司迟迟未能交付竣工验收资料，且涉案工程在诉讼前双方并未全面清算，故龙迈公司要求名特公司支付欠付工程款的利息不予支持。本案涉案工程2010年已经交付名特公司验收并投入使用，名特公司此时即应当知道质量问题以及逾期交工的事实，但其直到2017年6月才向人民法院反诉要求龙迈公司支付逾期交工违约金和赔偿质量损失已经超过了法律规定的诉讼时效，原审法院驳回名特公司的反诉请求并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，二审法院判决：一、变更河南省孟津县人民法院（2014）孟民二初字第73号民事判决第一项为“洛阳名特智能设备股份有限公司于本判决生效后十日内支付给河南龙迈装饰设计工程有限公司工程款237035元；”二、维持河南省孟津县人民法院（2014）孟民二初字第73号民事判决第二项、第三项。如果洛阳名特智能设备股份有限公司未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定，支付迟延履行期间的利息。一审本诉受理费10600元，由名特公司承担5600元，龙迈公司承担5000元。一审反诉受理费6650元，由名特公司承担。二审案件受理费8449元，由名特公司承担4149元，龙迈公司承担4300元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：对原审查明的事实予以确认。本院再审认为，关于本案所涉工程的工程款总额，应以双方合同所约定的施工项目的工程款，加上合同外变更和增加的施工项目、减去合同内减少的施工项目的工程款来认定。龙迈公司关于20万奖励金双方已商定为工程款的再审理由，没有证据证明，本院不予采信。关于合同外变更和增加的施工项目的工程款，龙迈公司提交了《预算外甲方同意变更和增加的工程款》清单，该清单上有名特公司当时的总经理颜镇孟的签名，故合同外变更和增加的施工项目的工程款的数额应以该清单的金额确定。关于合同内减少的施工项目的工程款，名特公司提交的《预算项目中甲方同意未施工的项目及预算工程款》清单上没有龙迈公司的签名或盖章，龙迈公司对此也不予认可，在合同未约定且双方对工程款发生争议的情况下，一审法院依名特公司的申请委托鉴定机构对工程款进行鉴定符合法律的相关规定。对于合同施工范围内包含而现场实际未施工项目的工程价款239552.2元，应当依照鉴定的工程价款予以扣除。至于现场显示已施工的宿舍楼标间墙砖、公共卫生间墙砖、洗衣间墙砖、厨房间墙砖、雅间内卫生间墙砖，因名特公司未在移送鉴定机构鉴定前，将相关证据提交法庭质证，故鉴定机构将上述项目的工程款54586.21元单列未计算入“甲方同意未施工项目”。但本案一审开庭时，名特公司已将孟津县公证处（2010）孟证民字第338号公证书及附件光碟提交法庭质证，该证据应予采信，结合洛天诚工程造价司鉴（2017）建价鉴字第10号《工程造价鉴定意见书》，本案所涉工程的宿舍楼标间墙砖、公共卫生间墙砖、洗衣间墙砖、厨房间墙砖、雅间内卫生间墙砖等项目不应认定是龙迈公司施工，相应的工程款54586.21元应予扣除。关于本案的鉴定费，二审判决未予处理，本院予以纠正。综上所述，龙迈公司的再审请求不能成立，名特公司再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院(2017)豫03民终6064号民事判决及河南省孟津县人民法院（2014）孟民二初字第73号民事判决；二、洛阳名特智能设备股份有限公司于本判决生效后十日内支付河南龙迈装饰设计工程有限公司工程款182448.59元；三、驳回河南龙迈装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回洛阳名特智能设备股份有限公司的反诉请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10600元，鉴定费41600元，共计52200元，由洛阳名特智能设备股份有限公司负担25612元，河南龙迈装饰设计工程有限公司负担26588元；反诉受理费6650元，由洛阳名特智能设备股份有限公司负担。二审案件受理费8449元，由洛阳名特智能设备股份有限公司负担3380元，河南龙迈装饰设计工程有限公司负担5069元。本判决为终审判决。审判长  周朝晖审判员  焦丽娟审判员  李青青二〇一九年十二月二十五日书记员  王佳欣