广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终14761号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄素梅，女，1984年1月28日出生，汉族，住福建省仙游县××××××××××××，公民身份号码：350××××××××××××028。委托诉讼代理人：雷庆新，广东圣马律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贺伟标，男，1992年10月20日出生，汉族，住广东省紫金县×××××××××××××，公民身份号码：441××××××××××××435。委托诉讼代理人：黄庆礼，广东客潮律师事务所律师。委托诉讼代理人：何晓玲，广东客潮律师事务所实习律师。原审第三人：东莞市纬业房地产代理有限公司寮步分公司，住所地：广东省东莞市良边村香缤城市××××××××。负责人：庞小妹。上诉人黄素梅与被上诉人贺伟标，原审第三人东莞市纬业房地产代理有限公司寮步分公司（以下简称纬业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初14747号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。贺伟标向原审法院提出诉讼请求：1.解除贺伟标、黄素梅及纬业公司签订的《房地产买卖居间合同》；2.黄素梅支付贺伟标违约金307000元。黄素梅向原审法院提出反诉请求：1.解除贺伟标、黄素梅签订的编号WYLB0000973《房地产买卖居间合同》；2.贺伟标向黄素梅支付违约金307000元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除贺伟标与黄素梅、东莞市纬业房地产代理有限公司寮步分公司签订的《房地产买卖居间合同》（合同编号：WYLB0000973）中的房地产买卖合同部分；二、限黄素梅于判决书发生法律效力之日起十五日内向贺伟标支付违约金307000元；三、驳回黄素梅的反诉请求。本案本诉受理费2952.5元（贺伟标已预交），反诉受理费2952.5元（黄素梅已预交），均由黄素梅负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市一人民法院(2019)粤1971民初14747号民事判决书。黄素梅不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第二项、第三项，依法改判驳回贺伟标一审诉讼请求，支持黄素梅的反诉请求。主要事实与理由：1.原审采信非法瑕疵证据、程序违法、判决草率。原审判决所依据录音光盘、微信聊天记录不属于新证据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款关于“新的证据”的规定；录音系贺伟标非法诱导取得，未经黄素梅许可，该录音剪辑明显且未做公证，录音载体系案外人手机，录音现场嘈杂混乱，录音内没有黄素梅与贺伟标之间的直接对话，更没有双方对违法行为本身认可的一致意见。根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，该证据为非法证据不能采信；微信记录系案外人贺建娣、邓强与纬业公司其他员工联系记录，与本案没有关联性；微信聊天记录显示贺伟标自认一直在广东省河源市紫金县××××住，不在东莞居住和生活，河源紫金县与东莞的房价相差巨大，贺伟标以在河源市紫金县的收入不可能在东莞买得起房产，同时，贺伟标自证因其父亲生病，不能购买房产，要求退回购房款。2.纬业公司作为房地产中介服务机构，聘用了未取得房地产中介服务执业资格证书的人员从事中介服务活动，纬业公司及其总公司也未取得房地产中介服务机构许可资格。根据东莞市房地产中介协会的要求，房地产委托交易告知书是东莞市二手房买卖过程中中介必须签订和告知的事项，纬业公司员工朱璐以中介代理人身份与贺伟标、黄素梅沟通，但朱璐未取得执业资格证书，其陈述不可信，纬业公司在贺伟标与黄素梅之间传递不对称信息，未尽告知义务，对双方签订居间协议的行为带有欺骗和诱导性。3.黄素梅在合同履行过程中不存在违约行为。案涉房产在黄素梅名下，产权清晰，在交易前已告知纬业公司及贺伟标案涉房产的权属现状，黄素梅需要去办理房产证后才能过户，但纬业公司与贺伟标坚持要进行交易，并于2018年9月7日签订居间合同；协议签订后，黄素梅立即着手去办理房产证，并于2018年11月14日取得房产证，并同时向原按揭银行申请提交还贷，但一直没有收到贺伟标的赎楼款项，扣款银行也没有提及过要提交赎楼银行卡，直到一审庭审时，贺伟标也未能提交银行贷款承诺函，而2018年11月18日前纬业公司称贺伟标家人生病需要用钱，房子不能买了，2018年12月3日、12月4日黄素梅依据纬业公司要求将购房款定金退还到纬业公司法定代表人账户，贺伟标在收到退还的定金后，却要求黄素梅承担违约金，黄素梅于是在2018年12月24日通过纬业公司向贺伟标送达了《解约通知书》；根据二手房买卖流程，均是由买家替卖家赎楼，本案也是如此，若贺伟标需要贷款买房，贺伟标须先申请商业住房贷款并取得银行贷款承诺函，但贺伟标并未履行这一合同义务。贺伟标是无力购买房产或见房价上涨慢不想买，才和纬业公司合谋欺骗黄素梅说要扣下银行卡，扣下银行卡并非必选事项，不影响交易的进行，如果要扣银行卡，前提是贺伟标必须将资金交由第三方监管，贺伟标要求退还定金的行为证实其已不履行合同。4.原审判决适用法律不当。原审判决黄素梅承担违约金金额过高，对无资质的纬业公司提供的居间协议特别约定条款的公平性未有评价，因纬业公司错误致使双方产生误解和分歧。贺伟标辩称：答辩意见与一审意见一致，请求驳回黄素梅的上诉请求。纬业公司未在法律规定的期限内向本院提交书面答辩意见。二审审理期间，贺伟标未向本院提交新的证据。黄素梅向本院提交下列证据：1.东莞市房地产从业人员资格查询结果，拟证明纬业公司为无房地产中介从业资质机构，从业人员无房地产中介执业资格，案涉居间协议存在重大瑕疵和显失公平，纬业公司陈述有刻意隐瞒；2.房地产委托交易告知书，拟证明根据东莞市中介协会的要求，纬业公司应当告知并和黄素梅签署委托交易告知书；3.二手房买卖赎楼流程，拟证明买家先履行交付赎楼款的义务。贺伟标不确认上述证据的真实性，主张房屋买卖合同的生效不以中介人员有资质为生效要件。本院对原审查明事实予以确认。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点：黄素梅是否构成违约并承担违约责任。按照案涉《房地产居间买卖合同》第五条的约定，买方同意先预付第一笔楼款给卖方，该款只能转入卖方的还贷账号中且仅限于还贷用途，卖方不得挪作他用，并将相关的供楼存折及对应的银行卡、借款合同等资料交给经纪方保管并全力协助经纪方办理赎契手续。在黄素梅是否已将供楼存折及银行卡交给纬业公司问题上，黄素梅前后陈述不一致：在一审庭审中，黄素梅陈述没有人向我方要账号；二审陈述贺伟标和纬业公司均有黄素梅的扣款账户。贺伟标主张自始至终不知道扣款账户且一直有要求黄素梅提供。现有证据并未显示黄素梅已将供楼存折及银行卡交给纬业公司以办理相关手续。黄素梅主张还款不需要供楼卡，但根据中介方纬业公司的陈述，银行需要供楼卡、没有卡将款项转入可能有风险。本院认为，《房地产居间买卖合同》是黄素梅、贺伟标、纬业公司自愿签订，对各方均有约束力，各方也应诚实信守及按约定履行，在本案中，黄素梅未按《房地产居间买卖合同》的约定，向经纪方提交供楼存折及银行卡，是案涉《房地产居间买卖合同》无法进一步履行的根本原因，原审判决认定黄素梅构成违约并判决其承担违约责任，符合本案事实和法律规定，本院予以确认和维持。黄素梅主张其受中介方传递错误信息签署案涉《房地产居间买卖合同》，并无证据证明，理由牵强，本院不予采纳。至于黄素梅主张案涉《房地产居间买卖合同》约定的交易流程与东莞市房地产中介协会发布的房地产委托交易告知书的流程不一致问题，本院认为东莞市房地产中介协会的房地产委托交易告知书是指导性文件，对本案《房地产居间买卖合同》不产生法律强制力，交易各方仍应以各方协商一致的约定履行。原审法院根据双方当事人的诉辩请求、提交的证据，对本案的事实进行了认定，并在此基础上作出判决，理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述本院确认和维持原审法院对事实的分析认定，对黄素梅的上诉请求，不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。黄素梅的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费5905元（已预交），由黄素梅负担。本判决为终审判决。审判长  陈天宇审判员  刘冬虹审判员  陈美苑二〇一九年十二月二十七日书记员  钟增荣