广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终3500号上诉人（原审原告）：林凯信，男，住广东省珠海市金湾区。委托诉讼代理人：张志杰，广东圭峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：包钢勘察测绘研究院珠海分院。住所地：广东省珠海市。负责人：陈延，总经理。委托诉讼代理人：赵希琼，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：阳沁蔓，北京德恒（珠海）律师事务所实习律师。原审第三人：江门美吉特置业有限公司。住所地：江门市新会区。法定代表人：许承员，董事长。委托诉讼代理人：邓泳强，该司职员。原审第三人：江西省中盛建筑集团有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县。法定代表人：魏德福，董事长。委托诉讼代理人：刘过房，该司职员。上诉人林凯信因与被上诉人包钢勘察测绘研究院珠海分院（以下简称“包钢珠海分院”）、原审第三人江门美吉特置业有限公司（以下简称“美吉特公司”）、江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称“中盛公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2018）粤0705民初5201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林凯信上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判包钢珠海分院结付工程款共计655450元，并从起诉日按同期人民银行贷款利率计付利息给林凯信直至付清之日止。事实与理由：一、林凯信为了证明自己是涉案工程的劳务分包人及实际施工人，已经提交了书面的《基坑支护锚索加固施工劳务协议》（以下简称“《劳务协议》”），该《劳务协议》虽然包钢珠海分院百般狡辩，但经过原审一二审及本次重审，其真实性合法性均已得到确认。另外，为了证实自己有实际施工，林凯信提交了属于自己经手送检的《金属硬度试验报告》、《水泥物理性能检测报告》、《预应力混凝土钢绞线试验报告》，林凯信持有保管这些证据，是因为劳务协议约定林凯信负责这部分材料，送检时必须以工程总包方中盛公司名义送检，用作工程总验收时的基本材料，不可能以分包方的名义送检，这是基本的建筑常识，但一审判决竟然以报告上载明的送检单位是中盛公司就否认林凯信经手送检的事实显然错误的。二、在（2014）江新法民一初第355号（以下简称“355号案”）案件审理过程中，中盛公司也承认涉案的工程分包给包钢珠海分院，只是因为失窃丢失了相关文件不能直接证明分包给包钢珠海分院的事实，林凯信出示的《劳务协议》，间接印证了包钢珠海分院有从中盛公司承接涉案工程的事实，林凯信提供上述证据与中盛公司的答辩已经构成证据链，充分证明了包钢珠海分院有自己承接或者被人挂靠承接涉案工程的事实。三、林凯信只是涉案基坑支护工程的劳务承包人，不可能有相关施工记录的原件，这类原件系由总发包方美吉特公司、总承建商中盛公司和工程监理单位持有，法庭应该责成持有证据的第三人出示相关施工记录，否则应由其承担举证不能的责任，或者为了查清事实向工程监理单位调取相关资料，但一审法院没有，反而以林凯信不能出示该类证据的原件来判定林凯信承担举证不能的责任是错误的。四、林凯信是否参与涉案工程施工，因为涉及到层层分包，作为总发包方和总承建方的第三人情理上有可能不清楚，但查明该事实一点不难，只要根据林凯信提供的《施工记录》上显示的各个签名人调查核实即可，而且该施工记录就有林凯信的施工代表签名，监理工程师也是施工现场的第一见证人，也完全清楚林凯信有无参与到涉案工程的施工。五、对于林凯信实际施工的工程量，林凯信提交的相关数据完全是根据有监理工程师签名确认的施工记录单统计出来的，并非单方捏造。而工程单价更是有合同约定的依据，并非胡乱编造。至于施工记录单的真实性，如上所述是由第三人保管，法庭如果责令其提交原件无果的情况下，也可以向相关监理单位调取，该举证责任严格来讲不在林凯信，当时法庭决定追加第三人参与诉讼也正是为了更好的查明有关事实和弄清相关的法律关系，但从目前判决认定证据和判断举证责任的结果来分析，完全与初衷背道而驰。六、江门市中级法院2018年7月23日向监理单位做的讯问笔录，证实林凯信人提供的施工现场图片是真实的，施工过程中塌方是真实的，并且有会议纪要写清楚塌方原因等，林常青不清楚不认识现场施工人员是因为他不在现场负责，是其他工作人员林卓杰、冯文彬、关国坚负责现场监理，并不能直接否定林凯信施工人员的身份和签名，只是法庭没有进一步查清事实就偏听了包钢珠海分院及第三人的否定性陈述。按照举证责任的分配，林凯信其实已经完成举证，如果要反驳林凯信的举证，应由持有会议纪要一方继续举证反驳相关事实，但一审法院只是一句林凯信举证不能而承担败诉责任是不公平的。广东省人民检察院在抗诉书中对此法律适用问题已经明确“施工记录的原件林凯信作为劳务分包人无权保留原件，其未能提供原件符合最高院关于适用民事诉讼法解释第131条第一款第(三)项的规定。”另外（2014）江新法双民初字第140号（以下简称“140号案”）民事判决认定的事实，也证明林凯信林凯信有参与涉案工程施工的事实。但一审判决均对此熟视无睹，导致事实认定错误。包钢珠海分院答辩称，我方认为原审事实清楚，适用法律正确，请二审维持原审判决，林凯信的上诉理由和事实不能成立。林凯信仅凭基本《劳务协议》即认定我方承接了美吉特广场的项目，我方从未参与美吉特广场的施工项目，本案的两个第三人都对此事实予以肯定。为此案我方承担了应诉费用及律师费，对此保留向林凯信追偿的权利。美吉特公司述称，原审判决正确，希望予以维持。中盛公司述称，原审判决事实清楚，适用法律正确，希望维持原判。林凯信向一审法院起诉请求：1.判令包钢珠海分院结付工程款共计655450元，并从起诉日起按同期人民银行贷款利率计付利息给林凯信直至付清之日止；2.包钢珠海分院承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年，美吉特公司与中盛公司签订《江门美吉特CC.Mall广场项目施工总承包协议》，约定美吉特公司将位于江门市新会区启超大道东侧的江门美吉特CC.Mall广场的土建及安装工程发包给中盛公司承包。2013年3月11日，林凯信与包钢珠海分院签订《劳务协议》，约定包钢珠海分院将位于启超大道的江门美吉特广场置业有限公司23800米的基坑支护锚索加固工程以单价75元/米包工包料发包给林凯信承包，工程结算时按实际完成的工作量经施工员签字确认，建设单位确认工程量的结算。林凯信认为其已完成施工10606米，包钢珠海分院尚欠其部分工程款，遂起诉至法院。审理过程中，一审法院就涉案工程发生的治安纠纷向江门市公安局河南派出所和环城派出所调取相关资料，但均无果。另，一审法院多次组织诉讼双方进行调解，但包钢珠海分院均态度坚决拒绝调解。一审法院认为，本案是建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点是：包钢珠海分院是否应向林凯信支付涉案工程款。林凯信认为其与包钢珠海分院签订了《劳务协议》，包钢珠海分院将涉案的基坑支护锚索加固工程发包给其施工，故诉请包钢珠海分院支付相应的工程款。对此，林凯信提供了一份《劳务协议》及三份报告(分别为《金属硬度试验报告》、《水泥物理性能检测报告》、《预应力混凝土钢绞线试验报告》，该三份报告均是由施工单位中盛公司委托江门市公路工程质量检测站在江门市五邑建设工程监理有限公司见证下出具的，均未能直接证明林凯信参与涉案工程的施工，其他施工资料证据均为复印件，且包钢珠海分院及第三人均不予确认。林凯信亦未能提供关于涉案工程的结算凭证等资料。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，林凯信应承担举证不能的责任。故林凯信的证据并不足以证明其主张，一审法院对其主张不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决如下：驳回林凯信的全部诉讼请求。本案受理费10355元，由林凯信负担(林凯信已预交)。各方当事人在二审期间没有提供新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案系建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对林凯信的上诉请求进行审查，对各方当事人未提出请求的不予审查。根据各方当事人诉辩主张及本案的相关证据，本案二审的争议焦点是：包钢珠海分院是否应向林凯信支付涉案工程款。林凯信主张包钢珠海分院向其支付工程款，应对双方的建筑工程承包关系和实际履行承包施工义务负有举证义务。林凯信在一审期间提交《劳务协议》、三份《检验报告》和《施工记录》、银行转账凭证和一审法院140号案民事判决等证据，据此主张其向包钢珠海分院承接美吉特广场基坑支护工程的事实。经查，美吉特广场工程由美吉特公司发包给中盛公司承建。对于涉案的基坑支护工程，中盛公司虽在355号案庭审中曾提出由张**均代表包钢珠海分院与中盛公司签订分包合同，但无法提交相关合同，包钢珠海分院也否认承接该工程，因此中盛公司单方面陈述并不能证明包钢珠海分院承接美吉特广场基坑支护工程。对于林凯信提交其与包钢珠海分院签订的《劳务协议》，该协议仅能证明双方有签订合同，无法证明林凯信有实际参与涉案工程的施工。且包钢珠海分院也提交了其与罗才贵的《劳务协议》,合同内容与林凯信的《劳务协议》一致。协议经手人吴彰森在355号案件中出庭作证时只承认与罗才贵签订《劳务协议》，否认与林凯信签订《劳务协议》。林凯信在本院（2018）粤07民再2号（以下简称“民再2号”）案件庭审中也承认是在罗才贵提交的《劳务协议》空白处签名，并非直接与包钢珠海分院签订协议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，本案中，对于美吉特广场基坑支护工程的分包事实，林凯信与包钢珠海分院提交了两份分包人截然不同的《劳务协议》，导致分包人真伪不明，林凯信应承担进一步举证的责任。对于林凯信提交的《施工记录》，只有复印件没有原件，不符合民事证据的要求。即使该《施工记录》是真实的，上面并无显示包钢珠海分院的名称，林凯信亦无法指明《施工记录》中哪一位属于包钢珠海分院的员工，包钢珠海分院也否认该施工记录中有该单位员工签名。本院在民再2号案件中向江门市五邑监理有限公司调查，涉案工程的监理负责人林常青反映，其在施工过程中与中盛公司对接，没有与包钢珠海分院联系，也不认识林凯信、吴彰森和张**均等人。因此该《施工记录》亦并不能证实包钢珠海分院参与分包涉案工程。对于三份《检验报告》只能证明该涉案工程所用建筑材料的质量合格，不能证明该工程由林凯信完成。对于林凯信提交的银行转账凭证，载明珠海市香洲森鹏飞机械设备维修服务部（经营者吴章仁）转账10万元至斗门区白藤百胜装饰部（经营者林凯信），并不能证实是包钢珠海分院向林凯信支付工程款。而林凯信提交的一审法院第140号案民事判决，只是证明林凯信与梁买好曾就涉案工程签订的合作协议有效，但并未对协议是否真实履行进行确认，更无法证明林凯信参与涉案工程的施工。综上，林凯信提供的证据并不足以证明其向包钢珠海分院承接美吉特广场基坑支护工程的事实，其诉请包钢珠海分院支付涉案工程款理据不足，原审判决驳回林凯信的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，林凯信的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10355元（已由林凯信预交），由林凯信负担。本判决为终审判决。审 判 长  柯小梅审 判 员  何小萍代理审判员  覃乃友二〇一九年十二月二十三日法官 助理  任耀权书 记 员  徐雪芬