广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终1294号上诉人（原审被告）：惠州市志伦实业有限公司，住所地：惠州市麦地南路麦地南山庄****商场。法定代表人：郑志麟。委托诉讼代理人：张育根，广东邦翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨静，系广东邦翰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤国鑫，男，汉族，1996年11月8日出生，住广东省惠州市惠城区，委托诉讼代理人：张健，系广东通用律师事务所律师。上诉人惠州市志伦实业有限公司（以下简称“志伦公司”）因与被上诉人汤国鑫劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初7103号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人志伦公司委托诉讼代理人杨静、被上诉人汤国鑫及委托诉讼代理人张健到庭参加诉讼，本案现已审理终结。志伦公司上诉请求：1、请求撤销广东省惠州市惠城区人民法院(2018)粤1302民初7103号民事判决；2、请求认定上诉人及被上诉人不存在劳动关系；3、请求判令上诉人无须支付被上诉人解除劳动合同经济补偿5397元以及未签订劳动合同二倍的工资43176元。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、关于认定被上诉人于2017年5月8日入职上诉人处的事实错误。上诉人及被上诉人均未提供直接证据举证该事实，然原审判决仅以被上诉人单方面口头告知的未有证据支持的事实即认定该情况，这是不合理的。2、关于原审判决认定被上诉人的职务为上诉人处的汽车销售专员，这一认定是错误的。上诉人从来没有安排被上诉人从事上诉人处的岗位职务，更没有要求被上诉人遵守上诉人处的规章制度及管理。上诉人确实是以民事独立主体的资格身份要求被上诉人提供劳务行为，被上诉人就是社会上的自由职业者，被上诉人从事的自由职业具体为替各大车行办理上牌业务，代为缴纳上牌所需的国家政府职能部门征收的税、费。被上诉人远远不止上诉人一家的服务对象，各大车行均有委托被上诉人的行为。但原审判决仅仅依据上诉人向其支付过费用就认定为上诉人与被上诉人存在劳动关系，是明显不恰当的。原审判决对上诉人提供的系列证据不予采信，显属认定事实错误。3、关于认可被上诉人提供的《汽车代购合同》，是不合理的。被上诉人仅仅提供了一个来源不明的《汽车代购合同》，开庭亦未提供原件予以核对，原审法院就认可了该证据的真实性、合法性、关联性。既然被上诉人提供了这个材料，就应当负有提供证据的义务，即使被上诉人没有这个原件，亦可以找到当时所谓的真实买家要求其为其作证，这个义务就应当归于被上诉人，被上诉人无法完成该义务，就应当将举证不能的利益归于上诉人，而不是原审法院为了节省时间就不予理会上诉人的抗议。二、原审判决适用法律错误。1、这一事件，原审法院适用了《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》是不恰当的。这一事件，上诉人与被上诉人的行为应当是劳务行为，应当适用其他民事法律规定，而不是直接适用上述的《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》。4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定，当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。《证据规则》第二条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。显然，举证不能的不利后果应当由被上诉人自行承担。综上，一审法院出于一种让人难以理解的心理，做出的判决。非但结果难以令人信服，其所依据之理由更是让人不解。此案虽小，但关系到法院的权威和公信。恳请二审法院依法查清事实，维护小企业的合法权益。汤国鑫辩称：原审认定事实清楚，请求二审维持原判。汤国鑫向原审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决原告与被告的劳动关系于2018年4月8曰解除。2、请求人民法院依法裁决由被告向原告支付2018年1月工资1350元、2018年2月工资1350元、2018年3月工资1350元、2018年4月工资1350元。3、请求人民法院依法裁决由被告向原告支付未签劳动合同2017年6月另一倍工资46157元、2017年7月另一倍工资2487元、2017年8月另一倍工资3812元、2017年9月另一倍工资4366元、2017年10月另一倍工资66011元、2017年11月另一倍工资167046元、2017年12月另一倍工资117849元、2018年1月另一倍工资1350元、2018年2月另-倍工资1350元、2018年3月另一倍工资1350元、2018年4月工资另一倍工资1350元。4、请求人民法院依法判决由被告向原告支付未购买社会保险解除劳动关系的经济补偿金。原审法院认定事实：原告称其于2017年5月8日入职被告处，担任汽车销售专员，主要从事汽车销售，有时也要听从被告法定代表人的安排帮忙去上牌，需遵守被告的规章制度及管理；原告与被告口头约定工资由基本工资、提成、奖金、加班费构成，且每月10日左右发放工资。被告未为原告购买社会保险，双方未签订书面劳动合同。庭审时，原告自认在被告处的最后工作时间是2018年1月8日。原告提交了《中国建设银行个人账户收入交易明细》显示，被告的法定代表人郑志麟在2017年6月至2017年12月份期间以银行转账的形式共计向原告支付过27笔款项，该27笔款项的支付无规律可循，如仅在2017年10月份就有7笔转账记录共计82011元。被告认为原告不是其员工，双方不存在劳动关系，只是被告的法定代表人郑志麟个人委托原告办理汽车上牌业务，原告银行卡中收到的款项不是工资，而是被告的法定代表人转给原告让其代缴税费的款项。原告为证明其主张向本院提交《汽车代购合同》、《收据》、《中国建设银行个人账户收入交易明细》、《微信聊天记录》截图为证，其中《汽车代购合同》、《收据》显示汽车销售方为本案的原告，经办人为本案原告，并加盖了被告的公章。原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。根据原告提交的《汽车代购合同》、《收据》、《中国建设银行个人账户收入交易明细》、《微信聊天截图》，上述证据显示原告是被告汽车销售的具体经办人，被告的法定代表人通过银行转账的形式向原告转入数笔款项，微信聊天记录也显示原告接受被告法定代表人的工作，且原告从事的汽车销售是被告的业务组成部分，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发（2015）12号)第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规则制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成的部分。”的规定，确认原告与被告双方劳动关系成立。庭审时，原告称其在被告处的最后工作时间是2018年1月8日，之后原告未为被告提供劳动，双方劳动关系事实上已于2018年1月8日解除，现原告要求被告支付2018年1月份至4月份工资无事实和法律依据，本院不予支持。因原告提交的《中国建设银行个人账户收入交易明细》显示被告法定代表人向原告支付了款项，但这些款项支付并无规律可循，比如仅在2017年10月份就有7笔转账记录并高达82011元，不符合工资支付的一般惯例且工资数额远远高于惠州市公布的劳动力市场工资指导价位及工资指导线，不能单独作为认定原告工资标准的证据。因双方未签订劳动合同，且未就工资标准进行明确约定，根据《广东省工资支付条例》第八条的规定，参照惠州市人民政府公布的上年度职工月平均工资作为原告正常工作时间的工资，确认原告的平均工资为5397元/月。被告未为原告参加社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，对原告以未其参加社会保险为由要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的请求，有事实和法律依据，本院予以支持。解除劳动合同经济补偿金数额为5397元（5397元/月×1个月）。关于未签订劳动合同，支付两倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资”。本案中，原告与被告未签订书面合同，原告要求被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，有事实和法律依据，本院予以支持。被告应向原告支付未签订劳动合同二倍的工资的区间为2017年6月8日至2018年1月8日，数额为43176元（5397元/月×8个月）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、八十二条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条，《广东省工资支付条例》第八条的规定，判决：一、被告惠州市志伦实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告汤国鑫支付解除劳动合同经济补偿金5397元。二、被告惠州市志伦实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告汤国鑫支付未签订劳动合同二倍的工资共计43176元。三、驳回原告汤国鑫的其他诉讼请求。本案二审期间，上诉人志伦公司向本院提交的证据：一、惠州市威爱琵汽车服务有限公司、惠州帐通实业有限公司出具的《情况说明》，认为两公司相关车辆上牌事宜及申报购车税款事宜均为外包处理，而汤国鑫为两所公司提供车辆上牌及缴税是劳务行为，公司并未聘请汤国鑫作为公司的劳动人员；二、上诉人的员工陈伟娟、周威的《证人证言》，认为汤国鑫从来没有入职于惠州市志伦实业有限公司，并不是惠州市志伦实业有限公司员工，惠州市志伦实业有限公司确实有将员工卖出的车辆的过户登记、新车上牌、缴纳购车相关税费的事宜外包给包括汤国鑫在内的非公司工作人员处理。本院组织当事人进行了证据交换和质证，汤国鑫质证认为，上述证据依照《民事诉讼法》相关规定，其他公司的负责人、证人未出庭接受询问，且上述证据均不属于新证据的范畴，对于证明内容有异议，该两公司应当出具去上牌的证据去佐证。本院认为，本案系劳动合同纠纷案件。根据双方当事人在二审的上诉请求、理由和答辩意见，本案争议焦点为：一、志伦公司与汤国鑫是否存在劳动关系；二、志伦公司是否应支付汤国鑫解除劳动合同经济补偿及未签订劳动合同二倍的工资差额。汤国鑫为证明双方存在劳动关系，提交了《汽车代购合同》、《收据》、《中国建设银行个人账户收入交易明细》、《微信聊天截图》予以佐证。志伦公司不认可《汽车代购合同》，但其在庭审质证证据时陈述“被上诉人只是利用上诉人的场所完成销售，然后上诉人就会按照每次销售给被上诉人一定提成”，可得知汤国鑫确实存在销售汽车的行为，而汽车销售是志伦公司的主要业务组成部分。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规则制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成的部分”。本案中，汤国鑫与志伦公司符合法律规定的劳动关系主体资格，汤国鑫汽车销售的行为是志伦公司的业务组成部分，志伦公司的法定代表人通过银行转账的形式向汤国鑫转入数笔款项，据此可以确认志伦公司与汤国鑫双方劳动关系成立。志伦公司否认双方存在劳动关系，主张汤国鑫仅代办汽车上牌业务，但未能提交充分的证据予以反驳，本院对其上诉主张不予支持。关于汤国鑫的工资标准问题，双方当事人未签订劳动合同，且未就工资标准进行明确约定，原审参照惠州地区上年度职工月平均工资5397元/月作为汤国鑫正常工作时间的工资，本院予以认可。志伦公司未为汤国鑫缴纳社会保险费用，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，志伦公司主张无须支付汤国鑫解除劳动合同经济补偿金5397元，理据不足，本院不予支持。本案中，志伦公司与汤国鑫未签订书面合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。志伦公司要求无须支付汤国鑫未签订书面劳动合同二倍工资差额43176元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，惠州市志伦实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案为劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长  冯思华审判员  朱莉娜审判员  张斯姝二〇一九年十二月三十日书记员  张云辉