湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12322号上诉人（原审被告）：何智全，男，1972年12月17日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。被上诉人（原审原告）：刘跃林，男，1963年6月2日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。原审第三人：永州德晟纺织服装工业城有限公司，住所地湖南省永州市蓝山县经济技术开发区东方大道南侧。法定代表人：何永志。原审第三人：何永志，男，1969年12月16日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。原审第三人：蒋凌云，女，1970年4月21日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。上诉人何智全因与被上诉人刘跃林、原审第三人永州德晟纺织服装工业城有限公司（以下简称永州德晟公司）、原审第三人何永志、原审第三人蒋凌云执行异议之诉纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初5715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何智全向本院提出上诉请求：请求撤销一审判决，驳回被上诉人刘跃林一审的全部诉讼请求并判决其在未出资本息范围内对何智全承担赔偿责任。事实与理由：1、刘跃林的现金解款单并非其本人填写，且刘跃林未能提供证据证明其出资的资金来源于其本人账户。根据何智全提供的新证据可知，刘跃林出资的资金来源于中介代办机构且抽逃后的资金也均转入了中介代办机构的账户，该行为可以视为刘跃林本人抽逃资金。2、刘跃林等其他四位股东以现金解款单形式存入1000万元投资款至验资账户并验资后，从2010年12月27日起先后转走972万元账款至永州德晟公司所谓的“基本户”，此后该验资账户与基本户均被注销，注册资金全部被抽逃，且该笔资金与工商登记资料中的2012年10月8日《股权转让协议》中明示的未缴付的注册资金余额50万元以及法人代表所回复的中介机构转走该笔资金相吻合。因此，可以认定刘跃林系通过将出资款转入公司账户验资后又转出的方式抽逃出资的。3、刘跃林在2017年12月29日提交的上诉状中写明“上诉人（刘跃林）与何永志到公司登记机关办理了转让登记”，而刘跃林将股权转让给何永志须经工商部门登记才能生效。经查实，工商登记资料中仅有一份刘跃林与何永志的《股权转让协议》，可以认定该协议系真实的。协议中载明：其中甲方（即刘跃林）未缴付的注册资本余额50万元由乙方（即何永志）在章程规定的限期内缴足。若刘跃林的注册资金已缴纳完毕，则转让时无需如此写明，由此可以明知刘跃林在签订该《股权转让协议》已将注册资金50万元予以抽逃。4、刘跃林提交的《退股协议》为冒名签字的复印件，工商登记资料中也未存档，且银行转账记录并未载明有股权转让款，刘跃林亦无法证明所转账是股权转让款。另外，若刘跃林未进行出资，其股权也可以转让，即便刘跃林收到的是股权转让款，但也不能由此推断其已出资到位。5、除刘跃林外的其他股东的抽逃出资行为均已被一审法院以及长沙市中级人民法院认定属实，且抽逃的金额与工商登记资料载明的未缴付金额完全一致。另外，公司共1000万元的注册资金和5位股东，其中950万的注册资金已确认被除刘跃林之外的其他4位股东抽逃，由此可以推断出刘跃林亦抽逃了出资。6、一审法院作出的（2018）湘0105执异118号执行裁定书已认定了刘跃林存在抽逃出资行为，后在刘跃林向一审法院提起的执行异议之诉中，一审法院亦驳回了刘跃林的诉讼请求，由此可以认定刘跃林存在抽逃出资行为。被上诉人刘跃林辩称：1、何智全在上诉状中称刘跃林并未出资，而其在追加刘跃林为被执行人时以及在上诉状的第二点中均称刘跃林系抽逃出资，这两种主张系相互矛盾。2、若刘跃林未出资，则其不会是永州德晟公司的股东，而在工商登记中，永州德晟公司的股东之一即为刘跃林。同时，永州德晟公司共投资几千万元，且还有大量设备及厂房，2018年一审法院为何智全执行时永州德晟公司财产时，共变卖了永州德晟公司的财产（一宗土地）300多万元，若永州德晟公司的股东未出资，则永州德晟公司不会有这些财产。且若刘跃林未出资或抽逃了出资，则不会存在其与何永志签订的《退股协议》，虽何智全主张《退股协议》为虚假协议，但该协议系在另一股东蒋德义的见证下签订的，蒋德义在一审中亦出庭作证了刘跃林将股权转让给何永志的事实，且有银行的转账凭证为依据，以上主张均可以认定刘跃林完成了出资。3、何智全以工商登记资料中的《股权转让协议》载明的“其中甲方（即刘跃林）未缴付的注册资本余额50万元由乙方（即何永志）在章程规定的限期内缴足”来否认刘跃林的出资，但一审法院委托的司法鉴定机构已否认了该《股权转让协议》的真实性。因此，不能以该协议来认定刘跃林未完成出资。4、何智全以永州德晟公司账户被转走972万元现金为由主张刘跃林抽逃资金，但何智全除能证明该972万从公司账户上转走外，并无其他证据证明刘跃林转让了该笔账款，或是刘跃林批准转让了该笔账款以及刘跃林得到了该笔账款中的50万元，原二审审判组织将案件发回重审也系因为该972万元的转账款与刘跃林无关。5、若刘跃林抽逃了出资，则刘跃林也会因此丧失在公司的股东地位，不会以股东身份继续在公司从事管理工作，但刘跃林的股东地位及身份并未受到任何影响。6、何永志追加刘跃林为被执行人的前提条件应当是待永州德晟公司清算后无可供执行的财产，且刘跃林出资不实或抽逃出资。而本案中，德胜公司没有清算，且还有大量设备厂房及土地。刘跃林依法出资，合法转让，并无抽逃出资的行为，因此，不应当被追加为被执行人。刘跃林向一审法院起诉请求：不追加刘跃林为被执行人，解除对刘跃林财产的冻结。一审法院认定事实：2015年3月16日一审法院作出（2014）开民一初字第3698号民事判决书，判决永州德晟公司偿还何智全借款本金178万元及利息，何永志、蒋凌云共同承担连带偿还责任。该判决生效后，何智全向一审法院申请强制执行。2016年3月1日，一审法院作出（2015）开执字第0115-2号执行裁定书，认为刘跃林系永州德晟公司的股东，在永州德晟公司成立后有抽逃出资的行为，裁定追加刘跃林为该案的被执行人，在抽逃注册资金范围内对何智全承担责任。刘跃林不服该执行裁定书，向一审提出执行异议。2016年12月15日，一审法院作出（2016）湘0105执异118号裁定书，裁定驳回刘跃林的异议请求。刘跃林不服该裁定书，向长沙市中级人民法院申请复议。2017年3月9日，长沙市中级人民法院做出（2017）湘01执复21号执行裁定书，认为刘跃林对（2015）开执字第0115-2号执行裁定书不服提出的异议，执行法院驳回异议后，刘跃林如不服，依法应向执行法院提出异议之诉。刘跃林向一审提起本案诉讼。另查明，2010年12月24日，永州德晟公司成立，注册资本为1000万元，其中刘跃林认缴出资50万元。2010年12月16日，原告刘跃林以现金解款单的形式存入50万元作为实缴注册资金，存入永州德晟公司在中国银行开立的验资账户。2010年12月27日，永州德晟公司验资后，通过验资账户向公司基本账户转入********.03元。同日，永州德晟公司通过上述账户向蒋凌云账户转账1000000元，向卢芳账户转账4000000元。2010年12月28日，永州德晟公司通过上述账户向蒋凌云账户转账2000000元。2011年1月7日，永州德晟公司通过上述账户向蒋向阳转账2020000元，向曾巧玲转账500000元，向何永志转账200000元。上述金额共计9720000元。根据工商信息显示，2012年10月8日，刘跃林与何永志办理了股权变更登记，刘跃林将其持有的全部永州德晟公司股权转让给何永志。2012年10月26日，何永志向刘跃林转账358800元。庭审中，刘跃林向一审法院提交了《退股协议》复印件，向一审陈述其仅与何永志签订该《退股协议》，未签订落款日期为2012年10月25日的《股权转让协议》。刘跃林还向一审法院陈述其起诉状与上诉状中载明的与何永志至工商部门办理变更登记不属实，其未曾与何永志到工商部门办理过登记手续。何智全对此不予认可，认为刘跃林已自认股权转让事实，则说明存放于工商部门的落款日期为2012年10月25日的《股权转让协议》系真实的。庭审中，何智全主张根据刘跃林与何永志签订的落款日期为2012年10月25日的《股权转让协议》，上载明刘跃林未缴付资本余额为50万元。刘跃林对该《股权转让协议》不予认可，认为该协议非其签署，并向本院申请对协议上的笔迹进行鉴定。经一审法院调取存放于工商部门的《股权转让协议》原件，经一审法院委托中国广州分析测试中心司法鉴定所鉴定，该鉴定所出具穗司鉴19010080600164号鉴定意见书，认为2018年10月8日的《股权转让协议》上的“刘跃林”签名不是刘跃林本人所写。刘跃林向一审法院陈述其系公司最小的股东，在永州德晟公司负责管理生产，担任永州德晟公司的副总经理至2012年10月25日，何永志系总经理，李曦系管理财务的人员。永州德晟公司从未召开过股东会，刘跃林对借款与财务并不知情。庭审中，何智全向一审法院提交（2018）湘01民终6203号民事判决书，拟证明根据该生效判决，永州德晟公司通过验资账户转入********.03元后又转出972万元的行为属于抽逃出资，公司股东及财务负责人李曦已被认定应承担相应连带责任。刘跃林对此有异议，认为其系公司最小的股东，在永州德晟公司负责管理生产，并不负责管理财务，财务工作未经其手；刘跃林担任永州德晟公司的副总经理至2012年10月25日，何永志系总经理，李曦系管理财务的人员；永州德晟公司从未就本案所涉转账召开过股东会，在工作中，刘跃林对借款与财务并不知情。一审法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。故本案的争议焦点为刘跃林作为永州德晟公司是否构成抽逃出资行为。何智全主张验资后，永州德晟公司于2010年12月陆续转走972万元资金属于抽逃出资，刘跃林作为公司股东及高管，属于协助抽逃出资。根据本案现有证据可知，刘跃林于永州德晟公司认缴的出资金额为50万元，2010年12月16日，刘跃林以现金解款单的形式存入50万元作为实缴注册资金，存入永州德晟公司在中国银行开立的验资账户。验资后，永州德晟公司通过验资账户将972万元资金于2010年12月-2011年1月期间先后转账给蒋凌云、卢芳、蒋向阳、曾巧玲、何永志。可见，永州德晟公司并未直接将公司资金转账给刘跃林，本案亦无证据证明永州德晟公司通过间接方式将公司资金转账给原告。何智全主张刘跃林作为公司股东及高管，系协助抽逃出资，刘跃林对此不予认可，并向本院陈述公司并未就972万元资金转出召开股东会，其在公司任职期间负责管理生产，未参与财务管理。结合本案证据与当事人陈述，本案中并无充分证据证明刘跃林对972万元资金转出事项知情或协助转出该资金。何智全还主张根据《股权转让协议》可知，刘跃林将股权转让给何永志时，双方已明确刘跃林未实缴出资。因经鉴定，该《股权转让协议》上“刘跃林”的签名非刘跃林本人所签，刘跃林亦于审理过程中否认该《股权转让协议》的真实性，否认其与何永志至工商部门办理变更登记手续，何永志在股权转让后向刘跃林支付358800元款项这一事实与刘跃林作出的358800元为股权转让款这一陈述以及《退股协议》复印件中载明的内容较为相符，根据日常经验法则，在何永志明知刘跃林未实缴出资情形下，仍向其支付股权转让款项不符合常理，故对于何智全的该项主张，一审法院不予采信。综上，本案并无充分证据证明刘跃林在出资后将出资资金转回自身账户、对永州德晟公司转出972万元资金这一事实知情或进行协助，故本案现有证据尚不足以证明刘跃林存在出资不实或抽逃出资行为，何智全主张应当追加刘跃林为被执行人，缺乏法律依据。对于刘跃林提出的解除对刘跃林财产的冻结这一诉求，因提起执行异议之诉系针对执行标的的实体权利提出异议，而不是针对执行行为提出异议，故对于刘跃林就执行行为提出的异议，一审法院在本案中不予审查，刘跃林可另行提出。综上所述，一审法院依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十九条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条，判决如下：刘跃林不应被追加为被告何智全与第三人永州德晟纺织服装工业城有限公司、何永志、蒋凌云民间借贷纠纷一案的被执行人（执行依据为（2014）开民一初字第3698号民事判决书）；驳回刘跃林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费80元，公告费1120元，由何智全负担。本院二审期间，上诉人何智全围绕上诉请求向本院提交了一份证据：QQ邮件的网页截图。拟证明涉案永州德晟公司注册资金出资与抽逃均为中介代办机构，原股东实际尚未出资。被上诉人刘跃林辩称：对该证据的客观性、关联性、合法性均有异议，不能达到证明目的，对该证据不予认可。本院认证认为，由于何智全未能提交相应证据证明该邮箱发件人的身份信息，无法达到该证据的证明目的。因此，本院对该证据不予采纳。刘跃林在本院二审期间未提交证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：一、关于何智全主张刘跃林通过中介代办机构将50万元出资款存入永州德晟公司的验资账户后，又通过中介代办机构将该验资账户中的出资款全部转出，其行为构成出资不实及抽逃出资的上诉理由。本案中，何智全提供的证据无法达到涉案永州德晟公司注册资金出资与抽逃均为中介代办机构，原股东实际尚未出资的证明目的。由于《退股协议》复印件中载明的内容以及何永志在股权转让后支付358800元款项以及刘跃林陈述该款项为股权转让款的内容，能够相互印证，原审法院对何智全主张刘跃林50万元出资不实的主张不予采纳并无不当。刘跃林以现金解款单的形式存入永州德晟公司的验资账户50万元作为实缴注册资金并验资后，永州德晟公司虽先后将验资账户中972万元资金转账给蒋凌云、卢芳、蒋向阳、曾巧玲、何永志，但由于何智全未能提交证据证明该笔款项直接或通过其他方式间接进入了刘跃林的账户，亦未提交充分证据证明刘跃林对上述972万元资金转出事项知情或进行协助。综上，何永志提交的现有证据无法达到刘跃林通过中介机构出资不实及抽逃出资的证明目的。本院对何智全该项上诉理由不予支持。二、关于何智全主张根据《股权转让协议》的内容可以明知刘跃林将股权转让给何永志时，双方已明确了刘跃林未出资事实的上诉理由。本院认为，刘跃林在庭审中否认该协议的真实性，且经鉴定，《股权转让协议》中“刘跃林”的签名并非刘跃林本人所签，因此，该协议不能作为定案依据。本院对何智全该项上诉理由不予支持。三、关于何智全主张因其他4位股东均构成抽逃出资而推断刘跃林亦构成抽逃出资的上诉理由。本院认为，当事人对其提出的主张应当提供证据予以证明，本案中，何智全提供的证据不足以证明刘跃林构成抽逃出资，且不能因除刘跃林外的其他股东被认定为抽逃出资而因此认定刘跃林亦构成抽逃出资。故一审法院以本案现有证据尚不足以证明刘跃林存在出资不实或抽逃出资行为为由，认定何智全主张应当追加刘跃林为被执行人缺乏法律依据并无不当。本院对何智全该项上诉理由不予支持。四、关于何智全主张一审法院作出的（2018）湘0105执异118号执行裁定书已认定刘跃林存在抽逃出资行为，后刘跃林向一审法院提起执行异议之诉，一审法院亦驳回其诉讼请求，由此可证明刘跃林存在抽逃出资行为的上诉理由。本院认为，原审执行异议之诉经本院发回重审后，何智全不服一审判决向本院提起上诉，因原判决尚未生效，故不影响本院对刘跃林是否存在抽逃出资行为的认定。本院对何智全该项上诉理由不予支持。五、关于何智全主张刘跃林应当承担赔偿责任的上诉理由。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定:“作为被执行人的企业法人,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人,在抽逃出资的范围内承担责任的,人民法院应予支持。”本案现有证据尚不能证明刘跃林存在抽逃出资的行为，故刘跃林不应对永州德晟公司的债务承担责任，何智全的该上诉理由无法律依据。本院对何智全该上诉理由不予支持。对于双方当事人的其他诉辩主张，本院并非忽视或默认，而是该部分诉辩主张并不影响本院依据前述认定和分析对本案依法作出判决，故对双方的其他诉辩主张的分析本院在此不再赘述。综上所述，上诉人何智全的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案二审受理费80元，由上诉人何智全承担。本判决为终审判决。审判长  杨文滔审判员  叶子龙审判员  谢 晋二〇一九年十二月三十一日书记员  胡颖超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。