广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤52民终860号上诉人（原审原告）：谢国华，男，1971年9月5日出生，汉族，住址江西省吉安市永丰县。被上诉人（原审被告）：普宁新世界中英文学校。住所地：普宁市流沙流石路西侧平头岭下。法定代表人：陈予川，董事长。委托诉讼代理人：钟明，普宁市法律援助中心律师。上诉人谢国华因与被上诉人普宁新世界中英文学校（以下简称新世界学校）劳动争议纠纷一案，不服广东省普宁市人民法院（2019）粤5281民初2174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。谢国华、新世界学校的委托诉讼代理人钟明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。谢国华上诉请求：1.撤销广东省普宁市人民法院(2019)粤5281民初2174号民事判决；2.判决新世界学校向谢国华支付一年补发一个月工资10982元，应补二个半月计27455元，无故解除合同加倍补偿计54910元；3.判决新世界学校向谢国华支付合同约定的无故解除劳动合同违约5000元；4.判决新世界学校向谢国华支付2018年上半年绩效工资2000元；5.判决新世界学校向谢国华支付2018年高考奖5200元；6.判决新世界学校向谢国华支付2018年上半年往返学校与家庭间车费补贴500元，以上合计67610元；7.诉讼费由新世界学校承担。事实与理由：一、2018年7月16日普宁市劳动人事争议仲裁委员会作出普劳人仲案终字[2019]9号仲裁裁决书。2018年7月29日谢国华签收。由于只出示了谢国华2017年11月份工资条，工资条只有7000多元，其实每月的工资分三次打工资卡(第一次普宁中英文学校，第二三次董事长弟媳姚丹),建行普宁支行工资卡明细账比较清楚地说明工资的实际情况。而且建行普宁支行工资卡明细账清楚显示2018年2月6日由教务主任刘明清通过转账支付了2017年高考奖5200元，而没有转账支付2018年高考奖(正常支付应在2019年2月左右)。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定经济补偿劳动者在本单位工作的年限，按每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。如果用人单位没有提前30天书面通知辞退劳动者，还应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定向劳动者额外支付一个月的工资。谢国华在中英文学校签了3年合同(一年一签)，第三年干了一个多月(2019年6月9日至7月12日)，谢国华离职前12个月每月平均工资为10982元，请求裁决新世界学校支付两个半月补偿金共计27455元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定用人单位无故违法解除劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。共计54910元。二、谢国华提供了新的证据可以证明。中国建设银行普宁支行工资卡明细账清楚显示2018年2月6日由教务主任刘明清通过转账支付了2017年高考奖5200元，2018年3月20日通过转账支付了2017年下半年的绩效工资2400元。而没有转账支付2018年高考奖(正常支付应在2019年2月左右)及2018年上半年的绩效工资(正常支付应在2018年10月左右)，中国建设银行普宁支行谢国华工资卡个人账户工资收入明细显示2018年7月30日至2019年7月30日没有转账记录的，而且谢国华在新世界学校同事可以证明，谢国华提供了新的证据可以证明，中国建设银行普宁支行工资卡明细账清楚显示2018年2月6日由教务主任刘明清通过转账支付了2017年高考奖5200元，2018年3月20日通过转账支付了2017年下半年的绩效工资2400元，而没有转账支付2018年高考奖(正常支付应在2019年2月左右)及2018年上半年的绩效工资(正常支付应在2018年10月左右)。中国建设银行普宁支行谢国华工资卡个人账户工资收入明细显示2018年7月30日至2019年7月30日没有转账记录，而且谢国华在新世界学校同事可证明。三、一审判决称谢国华与汕头潮阳中英文学校签订合同后向新世界学校申请离职，这不是真实意思的表示，不是在自愿的基础上达成的协议。谢国华根本就没有去汕头潮阳中英文学校，谢国华于2018年7月12日被迫离开新世界学校一个多月，于2018年8月18日去了普宁华美实验学校。新世界学校答辩称，一、谢国华的上诉内容没有事实和法律依据，并且谢国华对本案的事实经过没有如实陈述，谢国华在劳动仲裁开庭时新世界学校有问谢国华在与新世界学校解除合同后是否有工作？谢国华在仲裁开庭时的回答是没有工作，谢国华在上诉状中称根本没有去汕头潮阳中英文学校，谢国华于2018年7月12日被迫离开新世界学校一个多月，于2018年8月18日去了普宁华美实验学校明显是在撒谎，存在诚信问题。因为谢国华在与新世界学校签订合同期间就先擅自离校与汕头潮阳中英文学校签订劳动合同，这情况对新世界学校来说是谢国华擅自解除合同，谢国华的行为明显存在违反劳动合同的规定，应承担违约责任。新世界学校对本案的发生没有违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，不应承担劳动法规定的责任。二、一审法院对本案的事实认定和适用法律、作出的判决是正确的，谢国华的上诉没有事实依据，而且作出不属实的陈述，没有如实回答司法机关的调查，请求驳回谢国华的上诉。谢国华向一审法院提出诉讼请求：1.新世界学校支付谢国华无故解除合同加倍补偿54910元；2.新世界学校支付谢国华无故解除劳动合同违约金5000元；3.新世界学校支付谢国华2018年上半年绩效工资2000元；4.新世界学校支付谢国华2018年高考奖5200元；5.新世界学校向谢国华支付2018年上半年车费补贴500元。一审法院认定事实：一、谢国华于2016年7月8日开始入职新世界学校，担任学校高中生物教学,双方签订了书面劳动合同，合同约定：谢国华在新世界学校的工作岗位为高中生物教学工作；试用聘期：2016年7月29日至同年9月29日，正式聘期：2016年9月30日至2017年7月10日。之后，谢国华、新世界学校分别于2017年6月10日、2018年5月21日又签订了《普宁新世界中英文学校聘用合同》，聘期分别为2017年6月10日至2018年6月9日、2018年6月9日至2019年6月8日。上述合同约定谢国华的工资福利待遇按新世界学校规定的分配制度执行，合同未约定基本工资，合同还约定，谢国华的奖金、补贴等将根据新世界学校的经营情况和谢国华的业绩发放，谢国华同时与其他用人单位建立劳动关系的，新世界学校可以解除合同。2018年5月21日签订的聘用合同同时约定：新世界学校无故解聘谢国华的，需向谢国华支付违约金5000元。二、2018年7月6日，谢国华与汕头市潮阳新世界中英文学校签订了聘用合同，合同期限自2018年7月6日至2020年7月6日止。2018年7月12日，谢国华办理了离职手续，谢国华当天离校。三、2019年5月28日，谢国华向普宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求新世界学校支付经济赔偿金48000元、违约金5000元、2018年上半年绩效工资2000元、2018年高考奖6000元、2018年上半年往返学校与家庭间车费补贴500元，2019年7月16日，普宁市劳动人事争议仲裁委员会作出普劳人仲案非终字[2019]9号《仲裁裁决书》，裁决：一、新世界学校应支付谢国华经济补偿金14881.42元；驳回谢国华的其他仲裁请求。2019年8月9日，谢国华不服劳动仲裁，向一审法院提起诉讼。四、新世界学校已于2019年8月8日支付了经济补偿金14881.42元。一审法院认为，本案系劳动争议。谢国华、新世界学校自愿签订劳动合同，主体合格，意思表示明确真实，合同合法有效，予以确认。谢国华、新世界学校应按劳动合同的约定履行。本案的焦点在于新世界学校是否违约解除合同，是否需向谢国华支付经济赔偿金和违约金。谢国华在与汕头市潮阳新世界中英文学校签订聘用合同后向新世界学校申请离职，并获得新世界学校准许，上述均是双方真实的意思表示，系在自愿的基础上达成的协议，故应认定为用人单位与劳动者间协商解除劳动合同，在协商解除合同的情况下，不存在违约的情形，无证据证明新世界学校违反劳动合同法规定的解除合同或者终止合同的情形，因此，谢国华请求新世界学校需要支付经济赔偿金和违约金，于法无据，予以驳回。谢国华主张其系被动申请离职和新世界学校违约解除劳动合同，证据不足，不予采纳。关于谢国华请求的2018年上半年绩效工资、车费补贴和2018年高考奖的请求，因谢国华未能提供相应有效证据予以证明，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回谢国华的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由谢国华承担。二审中，谢国华提交一份其与普宁市华美实验学校签订的《合同书（高中部）》和《华美实验学校2018-2019学年度高一级第二学期科任教师任课表》，拟证明在２０１８年７月１２日新世界学校强行让其离校，其被迫离开新世界学校后在２０１８年８月１８日去了普宁市华美实验学校。新世界学校质证称：１．证据无法证明谢国华是被迫解除合同；２．从合同书每年的薪水来看，其薪水远远高于新世界学校提供的薪水，说明谢国华是基于哪个学校给予的薪水多就去哪个学校，不顾及已经签订的劳动合同的履行问题。对谢国华二审提交的证据，本院认为，新世界学校对证据的合法性、真实性、关联性没有异议，但认为不能证明谢国华诉讼主张的待证事实，可作为认定本案事实的证据。一审判决认定的基本事实清楚，有双方当事人在一审提供的证据为证，本院予以确认。本院另查明，谢国华于2018年8月18日又与普宁市华美实验学校签订《合同书（高中部）》，普宁市华美实验学校与谢国华就合同期限、工作内容、工作时间、劳动报酬、个人所得税、劳动纪律及奖惩及合同变更条件等作了约定，谢国华自该日起在普宁市华美实验学校任高中生物教师。谢国华账号为623*************216的中国建设银行股份有限公司普宁支行银行账户《中国建设银行个人活期账户交易明细》记载，2017年7月30日至2018年7月30日谢国华的工资收入情况为：其中2017年9月22日、10月19日、11月17日、12月15日，2018年1月17日、3月16日、3月20日、4月18日、5月17日、6月13日、7月16日由新世界学校分别汇入6233.16元、9324.12元、7258.91元、7440.71元、7754.92元、7641.41元、6016.4、7573.01元、7293.11元、7522.61元、7611.8元；2017年10月20日、11月3日、11月16日、11月28日、12月18日、12月29日，2018年1月18日、1月25日、3月20日、4月18日、4月25日、5月18日、5月22日、6月14日、6月22日、7月17日由姚丹分别汇入3600元、1780元、3600元、2680元、3600元、1860元、3600元、2830元、1671.43元、3600元、2360元、3600元、1250元、3600元、1680元、3600元；2018年2月6日由刘明清汇入5200元。以上合计28笔共131781.59元，月平均工资收入为10982元。2019年9月19日，新世界学校回复一审法院《回复函》称：“关于谢国华申请贵院调取我校2018年高考奖发放情况表、2018年上半年绩效工资及车费补贴发放情况表，我校自成立以来，遵守法律规定、用心办学，本着对社会负责、对学生负责、对家长负责，要求所有的教职员工严格履行与我校签订的劳动聘用合同、严格遵守学校的规章制度，不存在对教职员工发放高考将、绩效工资及车费补贴情况发放情况”。本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点是：谢国华与新世界学校是协商解除劳动合同还是违法强制解除劳动合同；谢国华请求新世界学校支付无故解除合同补偿工资54910元（二个半月27455元，无故解除合同加倍为54910元）、违约金5000元、2018年上半年绩效工资2000元、2018年高考奖5200元、2018年上半年往返学校与家庭间车费补贴500元的诉讼请求理由是否成立。关于谢国华与新世界学校是协商解除劳动合同还是违法强制解除劳动合同的问题。谢国华主张系新世界学校以其在上课时间睡觉为由违法解除与其建立的劳动关系，除了其主张外并未提供其他证据予以证明，新世界学校主张谢国华系以其原单位收编为由，请求辞职解除与新世界学校的劳动关系，提供了谢国华离职时退还暂扣工资申请书、谢国华重新与潮阳实验学校订立劳动关系的劳动合同、离职手续办理单、已收回的教师卡、离职时的工资结算单等证据予以证明。谢国华对新世界学校提供的上述证据的真实性没有异议，事实上也已按离职的手续办理了离校手续，表明了谢国华与新世界学校对于谢国华离职、双方解除劳动关系达成了一致意见，并没有证据显示新世界学校强制解除双方劳动关系的情形，因此应认定双方是协商解除劳动关系而非违法解除关系。关于谢国华请求新世界学校支付无故解除合同补偿工资54910元（二个半月27455元，无故解除合同加倍为54910元）、违约金5000元、2018年上半年绩效工资2000元、2018年高考奖5200元、2018年上半年往返学校与家庭间车费补贴500元的诉讼请求理由是否成立的问题。首先，关于违约金，如前所述，谢国华与新世界学校是协商解除劳动关系而非违法解除关系，新世界学校并未违法或违约解除双方的劳动关系，谢国华主张违约金5000元没有事实依据，本院不予支持。其次，关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。新世界学校属于用人单位，其在本案中没有举证证明谢国华离职前12个月的工资情况，对此应由其承担不利的后果。相反，谢国华举证了其在中国建设银行股份有限公司普宁支行账号为623*************216的工资账户2017年7月30日至2018年7月30日的《中国建设银行个人活期账户交易明细》，该明细由中国建设银行股份有限公司普宁支行出具，打印自银行的数据库，其真实性、合法性可予以确认，据此可认定谢国华2017年7月30日至2018年7月30日的收入共131781.59元，月均为10982元，谢国华主张其离职前12个月的月平均工资为10982元，本院予以支持。一审法院认定谢国华解除劳动合同前12个月的平均工资为74401.71不当，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条规定，协商解除劳动关系的，用人单位应按每工作满1年向劳动者支付1个月工资标准的经济补偿金。谢国华在新世界学校工作满2年，新世界学校应向谢国华支付以劳动合同解除前12个月的平均工资为标准的2个月经济补偿金，即10982元×2＝21964元。新世界学校已于2019年8月8日支付了经济补偿金14881.42元，尚需支付7082.58元。再次，关于绩效工资、高考奖、车费补贴。一审法院对此问题专门发函新世界学校进行调查核实，新世界学校函复意见为“不存在对教职员工发放高考奖、绩效工资及车费补贴情况发放情况”，谢国华未能进一步举证新世界学校存在应发放其绩效工资、高考奖及车费补贴的情况及具体数额，故对谢国华的此三项主张，本院不予以支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但部分事实认定不当，本院予以纠正，谢国华部分上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省普宁市人民法院（2019）粤5281民初2174号民事判决；二、普宁新世界中英文学校在本判决生效之日起十五日内继续支付给谢国华7082.58元经济补偿金；三、驳回谢国华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由谢国华负担；二审案件受理费10元，由普宁新世界中英文学校负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖洪俊审 判 员 卢树君审 判 员 吴海燕二〇一九年十二月二十五日法官助理 刘俊雄书 记 员 陈子琪附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国劳动法》第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。第十九条劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。