山东省青岛市崂山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0212民初4799号 原告：由井波，男。 委托诉讼代理人：潘飞艳，山东崇杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李嘉帅，山东崇杰律师事务所律师。 被告：青岛澳尚门窗工程技术有限公司，住所地青岛市崂山区。 法定代表人：丁春霞，职务总经理。 委托诉讼代理人：吕俊龙，山东中诚信律师事务所律师。 被告：青岛正沃实业有限公司，住所地青岛市即墨区。 法定代表人:崔峰科，职务总经理。 委托诉讼代理人：陈正修，山东海之源（即墨）律师事务所律师。 原告由井波诉被告青岛澳尚门窗工程技术有限公司（以下简称澳尚公司）、青岛正沃实业有限公司（以下简称正沃公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理。原告由井波委托诉讼代理人潘飞艳、李嘉帅，被告澳尚公司法定代表人丁春霞及委托代理人吕俊龙，被告正沃公司委托诉讼代理人陈正修、赵德发到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告由井波向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付原告工程款1059267元及利息（自起诉之日至实际支付之日止）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2015年9月5日原告与被告澳尚公司签订了《内部承包管理合同》（以下简称合同），约定由原告以内部承包方式承接被告正沃公司位于即墨区嵩山三路7号都市佳源项目7#、9#、11#、13#铝合金门窗工程，合同价款为2441220元。现该工程已经竣工交付，且已过质保期，原告已履行该合同项下全部义务。但是被告澳尚公司至今仍欠付工程款1059267元，虽经原告多次催告，被告澳尚公司仍拒不支付。被告澳尚公司的行为严重损害了原告的利益，给原告造成巨大损失。为此，原告为维护自身合法权益，诉讼来院。 被告澳尚公司辩称，一、原告所诉实际施工面积与事实不符。根据实际施工和双方于2016年1月14日签订的《佳源都市工程会议纪要》涉案工程的总安装面积约为4341.2平方米，总价款约为1996952元。并非原告所称的5307平方米，总价款2441220元。二、原告未按合同约定全面履行义务，原告要求被告支付工程款，没有事实和法律依据。1.根据合同约定工程范围为：即墨佳源都市1.2期7#、9#、11#、13#楼铝合金门窗工程（具体包括铝合金门窗设计、制作、安装、三性及其它检测、淋水实验、运输、清理、维护、成品保护、保修等一切相关工作）。而原告未按合同约定履行义务，存在大量未施工工程，包括门窗的安装、验收实验、成品的维护、保护、保修等以及未履行合同第7条约定的售后服务（包括门窗配件给付及保修）。期间，被告通过电话、短信多次要求原告及时按合同要求履行应承担的义务，而原告对此置之不理，被告为防止工期无限期拖延，减少损失，便自行组织人员对原告未完成的工程进行了施工。2.被告已向原告支付工程款共计1381953元，已经超出了原告实际施工的金额。根据双方签订的合同第5条付款方式的约定，原告未全面履行合同义务，无权再向被告要求支付工程款。3.原告实际施工的工程，存在严重的质量问题，被告多次通过电话、短信、微信的联系方式要求对其维修。而原告为未对出现质量问题的工程进行维修处理。根据合同第7条第三款被告有权另请其他单位进行维修，维修费用由被告确定，另加20%管理费后在保修金中扣除。三、原告在履行合同中存在严重违约行为，应当承担违约责任。根据合同第2条工期要求原告应当2015年9月10日进场安装至2015年11月10日完工以及根据合同第3条三款的约定所有门窗五金配件用坚朗配件。而原告未按约定时间完工并且施工过程中使用的产品以次充好。根据合同第8条第三款规定应向被告承担合同总价款20%的违约金，故被告向法庭提出反诉。 被告正沃公司辩称：原告与被告正沃公司没有任何法律关系。原告主张我方支付合同款无任何事实与法律依据。 原告由井波为证明其诉讼请求，向本院提交证据如下：证据一、《内部承包管理合同》复印件一份，证明：2015年原告与被告澳尚公司签订该合同，约定由原告负责为被告澳尚公司承包的即墨项目1.2期7、9、11、13楼铝合金门窗工程进行施工，合同约定计价及付款方式。合同暂定价为2441220元，依工程进度付款。全部工程款应于竣工验收两年内付清。原告已全面履行合同义务，被告澳尚公司应当依照合同约定支付剩余款项；证据二、《房屋建筑工程竣工验收备案表》一份，证明：2017年佳源都市1.2期工程已通过竣工验收，取得备案表，原告所施工的7.9.11.13楼铝合金门窗达到竣工验收标准；证据三、付款记录，证明：原告与被告澳尚双方合同签订后原告已实际履行合同，且被告正沃公司已实际支付被告澳尚公司工程款2092086元，被告澳尚公司应当依据合同支付原告相应工程款。 被告澳尚公司针对原告提交的上述证据发表质证意见如下：证据一真实性无异议，但该合同工期有明确约定应当在2015年11月10日完工，而原告没有按照合同约定在期限内完工以及合同约定所有门窗应当用坚朗牌配件，原告未按合同要求使用；合同约定保修义务原告未履行保修义务；证据二、三是复印件真实性无法确认，不予质证。 被告正沃公司发表质证意见称：证据一是被告澳尚公司与原告予以确认，我方不清楚；证据二、三真实性无法确认。 被告澳尚公司为证明其主张，向本院提交证据如下：证据一、内部承包管理合同一份，证明：双方于2015年9月5日签订合同，合同对施工期限、使用材料的规格、型号、品牌、质量、施工范围及违约责任等双方的权利义务作了明确约定；证据二、佳源都市工程会议纪要及工程量计算表一份，证明：双方认可实际安装的面积约为4341.2平方米，总价款为1996952元，双方同意按照会议纪要约定的面积及总额作为付款的依据；证据三、工作联系单四份，证明：原告未按合同要求完成施工，造成工期延长及已经施工的工程存在质量问题，原告也未对其存在问题进行修复；证据四、2016年5月19日《关于即墨佳源都市函件》一份，证明：截至2016年5月19日因原告施工人员不足，未按合同约定时间完工及包括推拉门、窗等在内的大量工程未进行施工，给被告造成严重经济损失；证据五、原告未施工工程量明细及现场照片一组，证明：原告未全面履行合同，涉案工程存在大量未施工工程及质量问题，原告亦未对成品进行保护与维修，剩余工程由被告澳尚公司组织人员完成。证据六、付款明细及付款凭证9份，证明：被告澳尚公司已支付原告价款共计1381953元，根据约定已经超额支付被告应当支付的价款；证据七、公证书一份，证明：被告澳尚公司一直通过电话/短信/微信督促原告尽快组织人员进行施工不要延误工期，及对出现质量问题的工程进行维护、保修，原告一直不予回复被告，偶尔回复也是以太忙没时间为由推脱；证据八、工地现场照片2张，证明：原告以次充好，未按合同约定使用坚朗牌五金配件依次充好，应当根据承包合同承担违约责任；证据九、微信记录，证明：未施工工程由被告组织人员完成验收交付以及后续维修义务；证据十、《门窗安装承揽合同》一份、《承诺书》三份、银行转账凭证明细一份。证明：原告未按合同要求完成施工以及保修维护责任，被告澳尚公司另行委托第三人杨仕荣进行施工共支付两笔费用，分别为145000元和13460元；证据十一、被告澳尚公司与被告中沃公司结算单一份，证明：就涉案工程1.2期7号、9号、11号、13号楼核定造价共计2481329.55元。 原告由井波针对被告澳尚公司提交的上述证据，发表质证意见如下：对证据一无异议；证据二真实性需要庭后落实，即使该份证据是真实的也不能依据该份证据得出原告与被告澳尚公司实际施工面积的数量，该份证据不是双方最终的结算数值。该证据仅表明双方在工程进度中对阶段性工作量的核对及对后续工程验收标准和付款节点的约定，该证据显示双方应在办理结算后继续由原告提供收据和发票且对原告后期工作做出要求，由此可见该会议计划要并不是双方用于结算的证明；证据三所有的工作联系单均无原告签收，对其真实性不予认可；证据四该份证据是复印件，真实性不予认可；证据五对于明细真实性不能确认，且根据证据规则第三方出具的证明材料应当由经办人签字并留联系方式。对现场照片真实无法确认，被告没有提供原始载体，无法证明照片拍摄的时间和地点。无法显示该照片系原告方所施工的工程；证据六数额没有异议；证据七真实性无异议，证明事项有异议，依据该证据显示双方的电话短信及微信记录全部为被告澳尚单方发送，针对被告澳尚发送的信息原告未给予确认及回复，故不能证明原告存在延误工期施工质量等问题；证据八照片真实无法确认，被告没有提供原始载体，无法证明照片拍摄的时间和地点，无法显示该照片系原告方所施工的工程；即使该组照片是真实的，但双方合同约定所有配件需要封样进行验收，如被告主张原告未按合同约定进行施工，应提供双方当时的封样样品，并与现场进行对比。如被告不能提供双方封样样品，则不能证明原告未按照合同约定施工，其次被告提供的照片所显示的五金件，其品牌价格和质量并没有明确的评估能够证明是原告以次充好；证据九该证据系打印件，不符合证据提交规则，无法确认微信双方的身份，不能证明被告澳尚公司的主张；证据十真实性无法确认，该份承揽合同系被告澳尚公司与第三人所签订，原告对此不知情。其次，该份承揽合同中承揽范围表述为佳源都市7、9、11、13号楼剩余铝合金门窗以施工现场剩余工程量为准。该表述不能认定为系原告未完成的工程量。被告澳尚公司提供的证据不能证明第三人实际对双方约定的工程量进行了施工，故不能证明被告澳尚公司的主张。其次承诺书系复印件，不符合证据提交的形式要求。且该份承诺书所约定的劳务范围，系佳源都市一二期项目，不能证明该劳务系原、被告双方诉争范围，同样不能证明被告主张；证据十一、对该份证据的真实性没有异议。该份证据系被告澳尚公司与被告正沃之间针对涉案工程的结算造价，该结算造价大于原告与被告澳尚公司双方确认的工程结算总量。也说明原告与被告澳尚公司签订的合同及实际履行情况是真实有效的。 被告正沃公司针对被告澳尚公司提交证据发表质证意见如下：证据一至七、证据九系反驳原告的，和我方无关，请法庭予以确认；对于证据八确实是被告澳尚公司所承揽的楼座，对其证明内容无异议，证明被告澳尚公司并未按与我方签订的合同使用约定的五金件；对于证据十一对该证据真实性需要庭后落实，即使该证据是真实的该证据仅是造价合计并不是被告正沃公司应支付给被告澳尚公司的工程款，通过庭审记录可以看出被告正沃公司与由井波均认可在承包该工程中涉嫌以次充好，且由井波无任何施工资质我方保留追究被告澳尚公司与原告由井波违约责任的权利。 被告正沃公司未向本院提交证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告澳尚公司承包了被告正沃公司的即墨佳源都市铝合金门窗工程后，于2015年9月5日，以被告澳尚公司为甲方，以原告由井波为乙方，以担保单位青岛帅新铝业门窗工程有限公司为丙方，签订了《内部承包管理合同》一份。合同约定被告澳尚公司将涉案工程以内部承包的方式发包给原告由井波，由青岛帅新铝业门窗工程有限公司提供担保。工程名称：即墨佳源都市1.2期；工程地点：即墨市嵩山三路7号；工程范围：即墨佳源都市1.2期7#、9#、11#、13#楼铝合金门窗工程。具体包括铝合金门窗设计、制作、安装、三性及其它检测、淋水实验（检测及淋水试验费用由甲方负责）运输、清理、维护、成品保护、保修等一切相关工作；承包方式：包工包料。该合同第二条工期要求约定：乙方（原告由井波）2015年9月10日进场安装，2015年11月10日完工；该合同第五条约定：工程量暂定5307平方米，铝合金门窗综合单价（均价）为460元/平方，合同暂定总价为2441220元；该合同第七条约定：工程保修期二年，终身维修，保修期自竣工验收合格之日起计算。该合同还对主要材料要求、计价结算、付款方式、质量验收标准及违约责任等其他条款进行了约定。合同签订后，原告由井波组织队伍对涉案工程进行施工。 另查明，原告由井波自认不是被告澳尚公司的员工。还查明，被告正沃公司发包的“佳源都市1.2期”工程已于2017年7月31日竣工验收合格并取得即建竣备字第2017-0217号《房屋建筑工程竣工验收备案表》，可以确认该工程中由原告施工的涉案铝合金门窗工程也已竣工验收合格。被告澳尚公司分别于2015年9月26日、10月13日，2016年1月12日、1月15日、2月24日、5月13日、11月10日，2018年2月9日分9笔向原告支付工程款共计1381953元，余款至今未支付，原告为此诉讼来院。被告澳尚公司在审理过程中向本院提出反诉请求，但未在法定期间缴纳反诉费，故本院对反诉事实不予审查。 本案在审理过程中，原告由井波申请对涉案的即墨佳源都市1.2期项目7#、9#、11#、13#楼铝合金门窗工程工程量进行鉴定，经本院委托，世润德工程项目管理有限公司对涉案合同工程量进行司法鉴定并于2019年5月27日出具RUDDER（2019）536-004号《工程造价司法鉴定报告》，鉴定意见为：本鉴定合同范围内总工程量为4645.78㎡（其中工程量一部分为4442.42㎡，被告认可原告施工，工程量二203.36㎡，被告不认可原告施工，工程量二203.36㎡具体是否由原告施工，咨询无法评判，由法院裁决是否由原告施工）。原告由井波及被告澳尚公司对鉴定结果均没有异议。原告为此支付鉴定费35700元。 以上事实，由原、被告提交的证据以及当事人陈述、庭审笔录等在案为凭，上述证据已经开庭质证和本院审查，可以采信。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、原告由井波与被告澳尚公司之间是否构成内部承包关系，双方签订的《内部承包管理合同》是否有效；二、原告由井波施工的工程量如何认定，被告澳尚公司应支付给原告工程款的金额如何计算；三、被告正沃公司是否应当对原告由井波承担付款责任。具体分析如下： 一、关于原告由井波与被告澳尚公司之间是否构成内部承包关系及双方签订的《内部承包管理合同》是否有效问题。本院认为，内部承包是指施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对施工过程及质量进行管理对外承担施工合同权利义务的行为。内部承包合同是施工企业与企业内部职工之间签订的承包协议，约定许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向施工企业缴纳管理费等，故内部承包合同主体之一的内部承包人必须是施工企业的员工。在诉讼过程中，原告由井波自认并非被告澳尚公司员工而系涉案工程的实际施工人，被告澳尚公司就原告身份未提出异议，结合原、被告均未在本案中提交任何证据证明双方存在劳动关系，故双方不存在“内部”承包的条件，双方的内部承包关系不成立。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，原告由井波作为个人不具备建设工程施工资质，其与澳尚公司签订的《内部承包管理合同》名为内部承包，实为违法分包，应认定无效。 二、关于原告由井波施工的工程量及被告澳尚公司应付原告工程款金额的认定问题。 1.关于涉案工程总造价。原告由井波与被告澳尚公司签订的《内部承包管理合同》虽为无效合同，但鉴于涉案工程已经实际施工并竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持”的规定，被告澳尚公司仍应参照合同约定向原告由井波支付相应工程款。经本院委托，世润德工程项目管理有限公司对涉案工程合同的工程量进行鉴定并于2019年5月27日出具的RUDDER（2019）536-004号《工程造价司法鉴定报告》鉴定意见为：本鉴定合同范围内总工程量为4645.78㎡（其中工程量一部分为4442.42㎡，被告认可原告施工，工程量二203.36㎡，被告不认可原告施工，工程量二203.36㎡具体是否由原告施工，咨询无法评判，由法院裁决是否由原告施工）。原告由井波及被告澳尚公司对鉴定结果均无异议，对于该鉴定意见本院予以采纳。故涉案工程合同的总工程量应为4645.78㎡。根据双方签订《内部承包管理合同》第五条约定，铝合金门窗综合单价（均价）为460元/㎡，原告由井波与被告澳尚公司对此固定单价均予以认可，故涉案铝合金门窗工程的总造价应为2137058.8元（4645.78㎡*460元/㎡=2137058.8元）。 2.关于工程量二203.36㎡是否计入原告施工的工程量。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，结合谁主张，谁举证”的民事诉讼基本原则，在工程量二203.36㎡鉴定咨询无法评判的情况下，原告由井波主张该工程量二是由原告施工，但未提交有效证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故本院认定涉案工程中由原告由井波实际施工的工程量应为4442.42㎡，不包含工程量二203.36㎡，综上，本案中原告实际施工的工程造价应为2043513.2元（4442.42㎡*460元/㎡=2043513.2元）。 3.关于被告澳尚公司已支付的工程款数额。原告由井波自认已收到被告澳尚公司支付的工程款共计1381953元，被告澳尚公司对此无异议，并提交付款明细及付款凭证9份，原告当庭予以确认，本院认定被告澳尚公司已支付给原告由井波的工程款共计1381953元。 4.关于被告澳尚公司主张的损失以及保修责任认定。被告澳尚公司主张，因原告由井波未全面履行合同义务，施工存在质量问题，被告澳尚公司另行委托第三人完成施工，共支付158460元（145000元+13460元=158460元），原告对此质证不予认可，澳尚公司未提交有效证据证明因原告过错给被告造成的损失，故对于被告澳尚公司的抗辩主张本院不予采纳。另外，被告澳尚公司与原告由井波对涉案工程质保义务的履行存在争议，双方签订的《内部承包管理合同》第七条约定：工程保修期二年，终身维修，保修期自竣工验收合格之日起计算。因被告澳尚公司与原告由井波对于对建设工程实际竣工日期未达成一致意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，已查明被告正沃公司发包的“佳源都市1.2期”工程已于2017年7月31日竣工验收合格并取得即建竣备字第2017-0217号《房屋建筑工程竣工验收备案表》，可以确认该工程中由原告施工的涉案铝合金门窗工程也已竣工验收合格，故本院认定2017年7月31日为涉案工程的实际竣工日期，涉案工程二年质保期已经经过，因被告澳尚公司未提交有效证据证明原告由井波施工存在质量问题，也未提交有效证据证明其在质保期内已通知原告由井波进行维修，而原告由井波拒绝履行相关的维修义务，故本院认定，涉案工程的质保金应当由原告澳尚公司随欠付的工程款一同退还给原告。 关于被告澳尚公司要求原告由井波承担违约责任的反诉请求，因澳尚公司未在法定期限内缴纳反诉费，故对其反诉请求本院不予审查。 5.关于利息计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，原告主张被告按照中国人民银行同期贷款利率支付欠付原告工程款自起诉之日至实际支付之日止的利息的诉讼请求，于法有据，本院应当予以支持。 综上，本院认为，涉案铝合金门窗工程原告由井波施工的工程量为4442.42㎡；被告澳尚公司欠付原告工程款金额为661560.2元（2043513元-1381953元=661560.2元）及利息（以661560.2元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自起诉之日至实际支付之日止）。原告的诉讼请求在此范围之内的应予支持，超出部分应予驳回。 三、对于被告正沃公司是否应当对原告由井波承担付款责任问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当查明发包人欠付转包人建设工程价款的数额，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人拥有向没有直接合同关系的发包人提起诉讼的权利，但实际施工人应当履行证明发包人欠付转包人建设工程价款数额的义务。如果根据现有证据确实无法查清发包人欠付工程款的具体数额，则应由实际施工人承担举证不能的不利后果。具体到本案中，被告正沃公司系发包人，被告澳尚公司系转包人，原告由井波系实际施工人，原告由井波要求被告正沃公司承担付款义务的前提是，其应当证明被告正沃公司尚欠被告澳尚公司的工程款具体数额。而根据现有证据无法确认该二者之间尚欠的工程款数额，原告应承担举证不能的不利后果。故原告由井波主张被告正沃公司承担付款义务的诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 一、被告青岛澳尚门窗工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告由井波支付工程款661560.2元及利息（该利息以661560.2元为基数，按中国人民银行同期银行贷款利率，自2018年6月15日计算至2019年8月19日；自2019年8月20日计算至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告由井波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14333元，鉴定费35700元，共计50033元。原告由井波负担5381元；被告青岛澳尚门窗工程技术有限公司负担44652元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判长  蔡爱华 审判员  刘宗欣 审判员  朱翠玮 二〇一九年十二月二十五日 申请执行的期限为二年 本件证明与原件核对无异 书记员林欢欢