河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7621号上诉人（原审被告）：姜媛，女，1980年9月5日出生，汉族，住河南省洛阳市瀍河区。委托诉讼代理人：万芳芳，河南广文律师事务所律师。委托诉讼代理人：赫健，河南广文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁帅旗，男，1990年5月16日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：高栋卫，河南明洛律师事务所律师。原审第三人：肖迅，男，1987年8月5日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。上诉人姜媛因与被上诉人丁帅旗及原审第三人肖迅合同纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初1497号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并进行了审理。本案现已审理终结。姜媛上诉请求：1、请求依法撤销一审判决并发回重审，或改判姜媛不承担还款责任；2、由丁帅旗承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：1、原审认定合伙关系开始的时间有误，应当自合伙协议书签订之日起算，而非从丁帅旗向姜媛的转款日起算，丁帅旗应当对退伙前的合伙组织的债权债务承担责任。姜媛与丁帅旗及肖迅之间合伙关系的成立时间应当是2019年4月6日，而非一审法院认定的2019年5月10日。根据一审已经查明的事实，姜媛、丁帅旗以及肖迅于2019年4月6日签订了“协议书”，共同投资洛阳德谦教育科技有限公司大大班的培训项目，在协议书中约定了投资比例和分红比例。协议书签订后，3人就开始筹备该项目，因此3人的合伙关系应当自2019年4月6日起算，而不应该以丁帅旗投资款到账的时间为准。参照“合伙企业法”的相关规定，退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。按照3人的合伙协议约定，丁帅旗应当出资54000元，而其却只出资25000元，该出资不足的行为也对合伙组织造成了损失。因此，本案中丁帅旗必须对参与合伙期间，合伙组织的债权债务承担相应责任。2、丁帅旗就合伙人之间已经退伙事宜达成一致举证不能，应承担败诉的法律后果。丁帅旗提出退伙后，姜媛虽然表示过同意，但涉案项目系姜媛、丁帅旗及肖迅成立的3人合伙项目，丁帅旗并未提供证据证明肖迅也同意其退伙，更不能证明肖迅同意其退伙的时间。但是，一审法院却在事实不清的情况下就直接认定丁帅旗的退伙时间为2019年6月11日，依据不足。3、一审法院既然认定了姜媛、丁帅旗以及肖迅之间属于合伙关系，却又在合伙财产未清算的前提下，径行判决姜媛应当退还“借款”不符合法律规定。一审对姜媛、丁帅旗和肖迅之间签订的协议是加以认定的，既然如此，那么丁帅旗就应当按照相关退伙的法律规定执行。姜媛确实曾经向丁帅旗表示过同意其退伙，后来丁帅旗一直没有与其他合伙人进行结算，所以退还多少投资款至今尚未确认。因此，丁帅旗要求退伙，应当与其他合伙人清算后，方能确定退款金额。姜媛在一审中多次提出清算问题，一审法院却置之不理，一审法院在没有对合伙财产未进行清算的情况下，判决由姜媛个人向丁帅旗退还“借款”，明显是错误的。4、一审法院在认定姜媛、丁帅旗系合伙关系，涉案25000元系“投资款”的情况下，以姜媛入伙时间较短、对合伙经营影响不大为由，判决姜媛退还丁帅旗“借款”，显然矛盾。一审判决在正文中先认定了涉案的25000元为“投资款”，后又判决姜媛返还“借款”，无法自圆其说。从2019年4月6日，三人的合伙关系成立后，丁帅旗就已经成为合伙人，应当承担相应的权利和义务。而在之后的2019年5月10日，丁帅旗向姜媛转账的25000元投资款，已经转化为合伙组织的财产，无论丁帅旗入伙时间长短，均不能改变涉案25000元投资款的性质，也不能免除丁帅旗作为合伙人的合伙责任，丁帅旗想要退伙，必定是在清算完毕的基础上才能进行，但是一审法院在认定合伙协议效力的前提下，又在判决中声称要求上诉返还丁帅旗“借款”，明显前后矛盾。丁帅旗辩称，姜媛的上诉请求事实及理由总结起来就是认为一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误。但是丁帅旗认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决公平公正，请求驳回姜媛的请求。具体理由如下：1、关于事实：一审法院认定的合伙成立及退伙时间问题在一审中并不存在，判决书中也没有姜媛所说的认定或者表述，详见一审判决第3页。因此事实问题并不存在；2、关于法律适用问题，姜媛声称应当适用合伙企业法的相关规定，该主张属于适用法律错误，在现行有效的民法通则和民通意见中，对个人合伙有明确规定，因此本案适用民法通则和民通意见属于法律适用正确，而在民通意见第52条中，对退伙有明确规定；3、证据问题，姜媛认为退伙给各方造成了损失，但是没有任何证据可以证明，并且该举证责任在姜媛，综上，丁帅旗认为姜媛的事实和理由并不能成立，应当维持原判。肖迅未提交陈述意见。丁帅旗向一审法院提起诉讼请求：1、请求判令姜媛偿还丁帅旗借款25000元及利息（自2019年6月11日起按照年利率6%暂计算至起诉之日），以后利息按照本金25000元年利率6%计算至清偿之日止；2、判令姜媛承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：丁帅旗、姜媛与肖迅三人于2019年4月约定投资筹建德谦教育，大大班、招生培训、非洲鼓音乐教程、环创机项目（以下简称德谦大大班项目），并签订协议书，约定“一、公司大大班项目加盟资金30万，由三人按比例出资（姜媛64%、肖迅18%、丁帅旗18%）。二、公司经营招生培训、非洲鼓音乐课程、环创机，项目利润分成：姜媛40%，肖迅30%，丁帅旗30%。”2019年5月10日，丁帅旗向姜媛转账25000元。2019年6月11日，丁帅旗通过微信与姜媛协商退出投资，请求姜媛返还25000元投资款，姜媛同意。德谦大大班项目于2019年9月开始试营业。姜媛通过微信转账及支付宝转账方式于2019年4月24日、2019年5月18日分别向丁帅旗转款1245元、4453元，合计5698元。姜媛主张向丁帅旗的转款系分红，丁帅旗主张转款系工资。一审另查明，丁帅旗、姜媛、肖迅另有合伙投资丽珍小吃部项目尚未清算完毕，肖迅主张应当将该项目的债务与德谦大大班项目一起清算。一审法院认为，本案当事人虽系合伙关系，但具体的合伙协议约定并不明确。丁帅旗在2019年5月10日向姜媛转账，于6月11日提出退资，时间较短，对合伙的经营并未有较大影响，故该款项应当予以退还。同时，姜媛向丁帅旗的转款，丁帅旗亦应当返还。在此期间丁帅旗要求的利息不应计算。因此，扣除姜媛向丁帅旗的转款，姜媛应当向丁帅旗返还19302元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条之规定，判决：一、姜媛于本案生效之日起十日内偿还丁帅旗借款19302元；二、驳回丁帅旗的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费425元，减半收取212.5元，由姜媛承担。二审期间，双方当事人均未提交证据。本院除与原审查明事实一致外，另查明，2019年6月11日，丁帅旗通过微信与姜媛协商退出投资，姜媛同意丁帅旗的请求。肖迅在一审庭审中表示：“我知道聊天记录上涉及事情，证据真实性无异议。”本院认为：姜媛、丁帅旗、肖迅虽然于2019年4月6日签订“协议书”，约定共同投资“德谦教育”大大班、招生培训、非洲鼓音乐课程、环创机项目，期间丁帅旗于2019年5月10日向姜媛转款25000元作为合伙资金。后，丁帅旗在2019年6月11日向姜媛提出退资请求，姜媛同意该请求，肖迅在一审也表示“知道聊天记录上涉及的事情”，并没有对丁帅旗的退出提出异议，至此双方对于丁帅旗的退出已经达成合意。现姜媛上诉提出要求算账，该观点与其原表态相矛盾，本院不予采信。姜媛其余上诉于实无据，本院均不予支持。综上所述，姜媛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费283元，由姜媛负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十二月二十八日书记员  蒋 超