四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16877号 上诉人（原审被告）：雷雪英，女，1964年10月2日出生，汉族，住四川省简阳市。 上诉人（原审被告）：张建林，男，1985年3月9日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：张天才（系张建林父亲），男，1963年1月4日出生，汉族，住四川省简阳市。 被上诉人（原审原告）：张天福，男，1965年6月6日出生，汉族，住四川省简阳市。 被上诉人（原审原告）：李小华，女，1973年11月7日出生，汉族，住四川省简阳市。 上诉人雷雪英、张建林因与被上诉人张天福、李小华财产损害赔偿纠纷一案，不服简阳市人民法院（2019）川0180民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人雷雪英、张建林上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审；2.判决被上诉人停止侵害、排除妨碍、恢复原状；3.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，故意偏袒被上诉人一方。1.张建林、雷雪英有共用坝37.62平方米其中18.63平方米的合法权益。张天福因5.12地震于2008年11月11日与镇政府签订灾后重建协议，后建住房未经镇房建、国土相关部门同意，非法扩建住房、搭建围墙侵犯了张建林、雷雪英的合法权益。2.2016年1月镇房建调解处理：张天福当面认错住房建好了不拆、围墙必须拆除等，张天福同意后并未照办。2017年美丽新村建设又堵塞排水沟强行扩建围墙。2017年房屋确权会议中明确房屋宅基地有争议的不确权。2018年10月16日的调解，镇村社未通知国土所和共用坝合法权利人张建林、雷雪英到场处理。张天才对该共用坝无任何权利，张天才的签字无效，该调解笔录无视张建林、雷雪英对该共用坝18.63平方米的合法权利，严重违反法律。二、一审责任认定有误、证据不足、适用法律错误。1.张天福、李小华私自非法搭建围墙在上诉人的合法权益上，该非法搭建隔断了上诉人共用坝中18.63平方米的使用权利，还堵塞了上诉人住房排水和通行，显然张天福、李小华是侵权。因被上诉人张天福、李小华拒绝采取措施排除障碍，上诉人为了排水和通行才将该非法搭建围墙拆除。一审判决上诉人赔偿被上诉人恢复围墙财物损失400元、误工费283元错误。被上诉人多年占用张建林的共用坝，其应当向张建林支付租用费或占用费至拆除围墙为止。 被上诉人张天福、李小华辩称，一、二上诉人恶意毁损我方依法建造的围墙，围墙与树木、花草等均是我方的私有财产。二、2008年我修建房子时确实占用了共用坝，但我方占用的是集体土地。该土地不是张天才也不是张建林的。在我方房屋竣工时张天才土地上并没有房屋，房屋实际处于坍塌状态，也未进行国土登记。根据当时政策，由于张天才土地上没有房屋，就相当于张天才将其的共用坝交还集体。2010年，张天才以向政府申请过户房屋方式将地和房屋均过户至张建林名下。 张天福、李小华向一审法院提出诉讼请求：1.判决或调解雷雪英、张建林共同支付张天福、李小华财产损失费、误工费共计人民币2090元；2.本案诉讼费由雷雪英、张建林负担。 一审法院认定事实：张天福与张天才系亲兄弟关系。二人的父母张自刚、赖丙春，共生育九个子女。 1989年12月21日，以家庭户口6人，即父母、子女张天禄、张天寿、张国全、张天福，人均30平方米，以张天福为申请人进行土地登记申请，用地面积为263平方米、建筑占地245.16平方米，归本户所有。父亲张自刚去世后，弟兄分家分户：即张天福1人，张天禄1人，1998年另择地自建住房；张天寿、母亲赖丙春2人，2014年另择地自建住房；张国全1人，2005年另择地自建住房。目前，该宅基地上由张天福一人在原址修建房屋。 1989年12月21日，以家庭人口4人，即妻子雷雪英、儿子张建林（独生子女双份），人均30平方米，以张天才为申请人进行土地登记申请，用地面积为124.21平方米、建筑占地105.58平方米，归本户所有。2010年9月张天才和雷雪英将该房屋分给长子张建林，并办理见证书，于2010年9月28日将该土地使用权变更为张建林，并进行了登记。 2018年10月16日，经镇村社三级调解，张天福与张天才就共用院坝纠纷调解如下：张天福与张天才两兄弟同意将原老祖业留下的共用坝子37.26平方米平分成9份，兄弟姊妹每人一份，在征求其他成员的同意下，最终确认张天福面积为24.84平方米、张天才面积为8.28平方米。张天福愿意用现金补偿的方式，补偿张天才420.24元（即8.28平方米×51元）。通过此调解后，各方当事人当场签字并兑现补偿款，形成意见为“房屋按现状确权，以后不再发生争议争吵，还是好兄弟”。至今，张天福在的房屋土地使用权未重新进行登记，也未办土地使用权证；张建林在该村社的土地使用权证于2010年6月3日办理。 2019年1月8日上午，雷雪英和张建林用铁锤将张天福修建在共用院坝上的围墙敲破。经简阳市新市派出所出警后，简阳市公安局于2019年3月7日分别作出简公（新市）不罚决定【2019】1号、2号《不予行政处罚决定书》，对张建林、雷雪英不予行政处罚。其载明：2019年1月8日上午7时许，雷雪英和张建林用铁锤将张天福修建在共用坝上的围墙敲破1.5平方米左右的缺口、同时将围墙上一根PVC排水管砸断，破坏的围墙砸损围墙内兰花草若干。 另查明，张天福与李小华原系夫妻，于2017年双方自愿协议离婚，之后二人仍共同生活至今，长期居住在资阳。离婚时，协议约定常家坪村房屋一人一半。 张天福系个体工商户，于2013年3月21日办理个体工商户营业执照，经营场所为资阳市雁江区老君镇君乐街**；经营范围为家用电器零售、维修。其每月缴纳城镇职工养老保险金额为658元（2017年5月—2018年5月）、716.40元（2018年6月至今）。 张建林系张天才与雷雪英之长子，后天生病导致听力残疾，并办理残疾人证。张天福于2019年向成都市中级人民法院提起行政诉讼，起诉简阳市人民政府，请求撤销张建林于2010年办理的土地使用权证。该案已受理，尚未开庭审理。 一审法院认定以上事实，有双方当事人的陈述及张天福、李小华向一审法院提交的原、被告身份信息、结婚证、离婚证、常家坪村村委会证明、灾后重建协议书、不予行政处罚决定书、照片、2018年10月16日镇村社调解笔录、营业执照及个人参保缴费证明；雷雪英、张建林提交的照片、调解记录、张建林的土地使用权证、见证书、张建林2010年的土地登记申请书、张天才于1989年12月21日的土地登记申请书、张天福1989年12月21日的土地登记申请书、残疾证等证据佐证。 一审法院认定本案争议焦点：一是张天福与张建林之间共用院坝是否区分共有及张建林、雷雪英的行为是否构成侵权的问题。二是若张建林、雷雪英的行为构成侵权行为所产生的损失问题。 一审法院认为，公民合法私有财产依法受保护。 关于张天福与张建林之间共用院坝是否区分共有及张建林、雷雪英的行为是否构成侵权的问题。张天福提交的镇村社调解笔录，证明共用院坝经基层组织于2018年10月16日调解，确认了张天福、张天才各自的份额，由张天福补偿张天才420元后，双方同意房屋按现状进行确权，并确认了张天福修建围墙的事实。雷雪英认为自己未同意，且张天福的土地使用权至今未办证，故其修建的围墙不具有合法性，其敲坏围墙的行为不具有违法性，对该辩称理由，一审法院不予认可。 虽然张天福至今未根据该调解协议对讼争共用院坝进行确权登记，但该协议有张天福、张天才和相关人员的签字，雷雪英、张建林对以上调解内容应当知晓，双方均应遵守已达成的协议，保持构筑物的现状。至于该构筑物是否是违法建筑，也应由有权机关进行认定后，再由享有执法权的机关依法予以拆除。据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”、第一百一十七条第二款、第三款“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”的规定，雷雪英、张建林二人故意将围墙敲破的行为是侵权行为，应对其行为导致的损失承担赔偿责任。 关于张建林、雷雪英的侵权行为所产生的损失金额问题。张天福、李小华提交了照片8张、不予行政处罚决定书、营业执照、个人参保缴费证明等证据，证明被告敲坏围墙部分为长2.3米、高1.75米；万年青1棵、兰花若干约50株、自用水管一根、旱金莲、虎耳草。雷雪英、张建林对以上证据的真实性无异议，但认为从照片上看万年青未损毁、兰花系野草、没有旱金莲和虎耳草。同时雷雪英、张建林提交反驳证据，照片11张，证明砸坏的是山上到处都有的野草不是兰草、万年青尚在，故不存在损失。张天福、李小华对该证据的真实性无异议，但认为损毁是巴西鸢尾兰，不是野草。由于双方在发生纠纷时，简阳市新市派出所出警处理过程中未对造成的损失进行现场清理。双方均向一审法院提交事发现场的照片及事前、事后照片作为佐证，现有证据无法证明具体损失大小，但考虑到围墙敲毁必然存在修复及砸坏财物的可能，再结合简阳市公安局确认围墙破毁约1.5平方米、排水管砸断、兰花草若干的情况，一审法院酌定修复围墙和其他财物损失为400元。张天福、李小华主张误工费，根据2018年全省城镇全部单位就业人员统计数据，居民服务修理和其他服务业51671元/年，张天福系个体工商户，考虑到发生此事故中的处理经过，认定误工2天，即51671元/年/365天×2天=283元。故张天福、李小华的损失为683元。 综上所述，对张天福、李小华的诉讼请求予以部分支持。雷雪英、张建林共同实施侵权行为，应连带赔偿张天福、李小华各项损失683元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十五条、第一百零六条第二款、一百一十七条第二款、第三款,《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十一条、第十五条第一款第六项、第十九条规定，判决：一、雷雪英、张建林于判决生效后十日内连带赔偿张天福、李小华的损失683元；二、驳回张天福、李小华的其他诉讼请求。案件受理费25元，由张天福、李小华负担13元，雷雪英、张建林负担12元。 二审审理期间，上诉人张建林、雷雪英为证明共用院坝仍存有纠纷，张建林对共用坝是享有权益的，提交2019年1月25日简阳市农办蒋主任说明复印件、成都市中级人民法院（2019）川01行初242号行政判决书。本院经审查，上述证据与本案待证事实无关联性，故不予采信。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，张天福、李小华与张建林、雷雪英之间就共用院坝权属之间虽存在争议，但就争议围墙系张天福、李小华修建各方均无争议。无论该围墙的修建是否违法，是否应当拆除，均应由有权机关进行认定后，再由具有执法权的机关依法予以拆除。现雷雪英、张建林二人故意将围墙敲破构成侵权，一审法院结合本案具体情况认定雷雪英、张建林连带赔偿张天福、李小华的损失683元并无不当，对雷雪英、张建林关于其不应当赔偿张天福、李小华损失的上诉理由本院不予支持。 二审中，雷雪英、张建林向张天福、李小华主张赔偿其种子损失、误工费3480元，因雷雪英、张建林在一审中并未就此提起反诉，且李小华、张天福二审中不愿调解，故本院对此不予审理。 综上所述，张建林、雷雪英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张建林、雷雪英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄小华 审 判 员 陈丽华 审 判 员 孙 睿 二〇一九年十二月十一日 法官助理 任 丽 书 记 员 张兴巧