天津市蓟州区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0119民初1390号原告：河南省恒昌防水防腐有限公司，住所地河南省项城市交通中路。法定代表人：陈明亮，总经理。委托诉讼代理人：李利娟，女，该公司员工。委托诉讼代理人：段春江，天津蓟之州律师事务所律师。被告：中铁九局集团有限公司，住所地沈阳市沈河区敬宾街**。法定代表人：赵中华，董事长。委托诉讼代理人：陈宝堂，天津陈宝堂律师事务所律师。被告：天津蓟州新城建设投资有限公司，住，住所地天津市蓟州区中昌南大道**/div>法定代表人：赵欣，董事长。委托诉讼代理人：王中伟，男，该公司员工。原告河南省恒昌防水防腐有限公司（以下简称“恒昌公司”）与被告中铁九局集团有限公司（以下简称“中铁九局”）、天津蓟州新城建设投资有限公司(以下简称“新城公司”)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年7月5日作出（2015）蓟民初字第6328号民事判决书，被告中铁九局不服，向天津市第一中级人民法院提出上诉。天津市第一中级人民法院于2017年10月30日作出（2017）津01民终7654号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。被告中铁九局不服天津市第一中级人民法院（2017）津01民终7654号民事判决书，向天津市第一中级人民法院申请再审。天津市第一中级人民法院于2018年11月6日作出（2018）津01民再43号民事裁定书，撤销了天津市第一中级人民法院（2017）津01民终7654号民事判决书及本院（2015）蓟民初字第6328号民事判决书，发回本院重审。本院于2019年1月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告恒昌公司的委托诉讼代理人李利娟、段春江，被告中铁九局的委托诉讼代理人陈宝堂，被告新城公司的委托诉讼代理人王中伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒昌公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告中铁九局对原告分包施工的蓟县新城示范镇A地块1期村民还迁经济适用房14、15、16号楼23104.8㎡外墙保温工程进行工程量确认；2.要求被告中铁九局对原告分包施工的蓟县新城示范镇A地块1期村民还迁经济适用房10至18号楼共计75033.827㎡外墙保温工程按合同约定的85元/㎡单价结算工程款6377875.3元（被告已付3436600元），立即支付尚欠工程款2941275.3元，自2013年6月1日工程实际交付日起按照同期贷款利率计算欠付工程款利息；3.要求被告中铁九局给付原告因合同签订后设计变更而增加的角钢材料费1874160元，并自2013年6月1日工程实际交付日起按照同期贷款利率计算欠付工程款利息；4.要求被告中铁九局给付原告临时增项工程款73410元，并自2013年6月1日工程实际交付日起按照同期贷款利率计算欠付工程款利息；5.要求被告新城公司在欠付被告中铁九局工程价款范围内与被告中铁九局对原告共同承担上述工程款的支付义务；6.诉讼费由二被告承担。庭审中，原告变更第一项请求要求以鉴定结论确定的工程量为准，变更第二项请求要求给付工程款2298099.34元，变更第三项请求要求给付角钢工程造价款1487067元，放弃第四项请求，第五、六项请求不变，增加一项诉讼请求要求二被告返还原告质保金。事实及理由：被告新城公司是蓟县新城示范镇A地块**村民还迁经济适用房**楼建设工程项目的发包人，被告中铁九局是该项目的总承包人。2012年8月，被告中铁九局向原告提交该项目设计图纸，就该项目中外墙保温工程的分包事宜与原告协商，约定具体营造做法和85元/㎡的单价，并于2012年9月1日签订建设工程施工专业分包合同。合同约定：分包采用固定价格，初定分包总价为3669195元，合同实际总价按照实际施工平方米数量×85元/㎡（此价格已包含施工吊篮、税费、防火隔离带、材料试检验费用，此价格以外的费用甲方不予承担）。合同还约定了工程量的确认、质量保证与验收及各方权利义务等内容。合同签订后，二被告向原告下达设计变更通知单，要求在每逢防火隔离带便需L70钢托架嵌固，即从首层开始必须设置工字型嵌固带，此设计变更增加了原告施工的巨大成本，原告提出异议，二被告告知此变更是增项，材料款不包含在分包合同约定的固定单价中，结算时需额外支付增加的角钢材料费用。2013年6月1日，被告新城公司将涉案工程实际交付村民使用，在原告多次强烈要求下，被告中铁九局仅于2013年9月29日对原告施工的10、11、12、13、17、18号楼工程量进行了确认，即51929.027㎡，对14、15、16号楼23104.8㎡的工程量既不验收也不确认，综上，涉案工程交付使用已久，被告中铁九局仅向原告支付了3436600元工程款后对原告上述请求不置可否，故此成讼。因本案重审中质保期限已经届满，故请求二被告给付原告质保金。被告中铁九局辩称，不同意原告的诉讼请求，其与原告签订分包合同属实，但不同意原告主张的单价、面积和总价格，存在重复计价，合同约定按实际施工面积计算工程量，不认可鉴定机构按图纸计算得出的工程量，实际施工面积是60550.39㎡，若法院按鉴定结论计算工程量，则保留另案起诉的权利；角钢施工不属于增项，该工程在合同中有约定。对于原告增加的诉讼请求，同意给付原告扣除维修费用后的质保金。被告新城公司辩称，其通过招投标程序将蓟县新城示范镇A地块一期村民还迁经济适用房10-18号楼总承包工程发包给被告中铁九局，双方签订建设工程施工合同，合同约定按招标文件投标人若将工程分包应在投标文件中写明，如未写则不得分包，而被告中铁九局和原告均未向公司报送过原告是分包人，故不认可原告实际施工人的身份，其不具有本案原告的主体资格，不认可原告与被告中铁九局签订的分包合同，合同属无效。工程款的结算已经上报蓟州区人民政府，不存在欠付工程款的事实，公司仅与被告中铁九局按工程竣工结算文件进行结算。蓟县新城示范镇项目具有特殊性，其建设资金总额关系到农村集体经济组织和农民的切身利益，公司无权确定建设资金总额的调整。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于外墙保温施工总量问题。原告提交《建设工程施工专业分包合同》复印件1份、授权委托书复印件1页、《施工图设计说明》一、二复印件1份、《工程做法表》复印件1份、蓟县新城一期10-18号楼工程量完工清单1份，证明《建设工程施工专业分包合同》订立日期是2012年9月1日，采用固定价格，分包总价为3669195元，以实贴墙面平方米数量×85元/㎡计算为准，此价格已包含施工吊篮、税费、防火隔离带及材料试检验费用，施工的具体要求以及原告实际完成的施工量。被告中铁九局对《建设工程施工专业分包合同》、授权委托书认可，认为合同价款构成包括了角钢价格，工程量确认应以实贴面积为准，对《施工图设计说明》一、二、《工程做法表》关联性不予认可，对蓟县新城一期10-18号楼工程量完工清单不认可，称其并未授权完工清单上签字人对施工面积测量确认。被告新城公司对《建设工程施工专业分包合同》、授权委托书认可，对《施工图设计说明》一、二、《工程做法表》真实性不予认可，对蓟县新城一期10-18号楼工程量完工清单不予认可，认为应按照招投标文件中的实际面积计算。被告中铁九局提交照片1组，证明空调间未做保温工程，原告实际施工实贴面积小于图纸面积。原告对该组照片的真实性不予认可，称外墙保温已经过验收交付使用。被告新城公司对该组照片不予认可，称工程已经竣工验收。被告新城公司提交其与中铁九局签订的《天津市建设工程施工合同》复印件1份，证明新城公司是总包方以及合同中约定的权利义务关系。原告对被告新城公司提交的《天津市建设工程施工合同》真实性无异议。被告中铁九局对被告新城公司提交的《天津市建设工程施工合同》未提出异议。原告在原审中申请对蓟县新城示范镇A地块一期村民还迁经济适用房10-18号楼外墙保温工程施工总量鉴定，鉴定意见10-18号楼外墙保温施工总量为67467.051平方米，被告中铁九局对鉴定意见不予认可，认为应按合同约定以实际施工工程量为结算依据。被告新城公司对鉴定意见不予认可，只认可政府评审中心的意见。原告提交的《建设工程施工专业分包合同》、被告新城公司提交其与中铁九局签订的《天津市建设工程施工合同》反映的情况客观真实，本院予以确认。原告提交的其他证据能够佐证其待证事实，应予采信。被告中铁九局提交的证据缺乏客观真实性，不予采信。被告新城公司提交的证据，具有客观真实性，应予采信。2.关于原告与被告中铁九局在履行合同过程中防火隔离带处增加角钢是否属于合同增项问题。原告提交《天津市民用建筑节能工程质量验收规程》复印件2页、《天津市工程建设标准设计05系列建筑标准设计图集》复印件8页、天津华汇工程建筑设计有限公司设计变更通知单复印件1页、《建筑外墙外保温防火隔离带技术规程》复印件2页、外墙保温角钢材料费明细复印件1页，证明二被告在合同签订以后对施工的具体做法进行了变更，角钢部分增加的费用属于合同增项，增项的数额为1874160元。被告中铁九局对原告提交的《天津市民用建筑节能工程质量验收规程》、《天津市工程建设标准设计05系列建筑标准设计图集》关联性不予认可，对天津华汇工程建筑设计有限公司设计变更通知单为复印件不予认可，提出该通知单下发日期为合同签订之前，合同中85元每平方米已包含角钢费用，对《建筑外墙外保温防火隔离带技术规程》、外墙保温角钢材料费明细不认可。被告新城公司对原告提交的《天津市民用建筑节能工程质量验收规程》、《天津市工程建设标准设计05系列建筑标准设计图集》、天津华汇工程建筑设计有限公司设计变更通知单、《建筑外墙外保温防火隔离带技术规程》、外墙保温角钢材料费明细均不予认可。被告中铁九局提交天津华汇工程建筑设计有限公司设计变更通知单复印件1页，证明设计变更通知单标明日期为2012年7月5日。原告恒昌公司对设计变更单不予认可，称与其提交的变更单原件不一致，被告新城公司对被告中铁九局提交的设计变更通知单无异议。原告在原审中申请对10-18号楼外墙保温工程因设计变更导致原告施工增加的角钢材料费总额进行鉴定，鉴定意见中增加的角钢材料费为524199.89元。被告中铁九局对鉴定意见不予认可，认为角钢施工不属于增项，合同中有明确约定，该工程价款在总工程价款之内。被告新城公司对鉴定意见不予认可，认为其不是合同相对方，且案涉农村集体经济组织和农民切身利益，工程量的增加和工程款的增加不能随意变更，只认可蓟州区政府投资评审中心确认后的与中铁九局的结算审核签认表中的数额。原告提交的证据，不能证明其待证事实，不予采信。被告中铁九局提交的证据，具有客观真实性，应予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年10月10日新城公司与中铁九局订立天津市建设工程施工合同，新城公司将蓟县新城示范镇A地块一期村民还迁经济适用房10-18号楼总承包工程承包给中铁九局，合同中约定工程总面积是63905.59平方米，合同价款为127491342元，合同价款采用固定价格合同方式确定,2012年7月5日，新城公司根据建设方要求对部分工程项目设计进行了变更（角钢）。2012年9月1日中铁九局与恒昌公司签订建设工程施工专业分包合同，中铁九局将蓟县新城示范镇A地块一期村民还迁经济适用房10-18号楼工程外墙保温工程分包给恒昌公司，合同中约定分包总价为3669195元（以实贴墙面平方米数量×85元/㎡计算为准，此价格已包含施工吊篮、税费、防火隔离带及上下角钢、材料试检验费用），采用固定价格，风险自负。合同签订后，原告依合同约定完成了相关工程，被告中铁九局承包的整体工程于2013年7月29日移交被告新城公司，工程验收合格后，新城公司已按合同约定给付了被告中铁九局工程款。被告中铁九局已付原告工程款3436600元。现合同约定的质保期限已届满，新城公司已经将工程质保金返还中铁九局。原审诉讼中，根据原告申请，本院委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司对原告施工的外墙保温工程量及原告主张的角钢增量价款进行鉴定，天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司依照原告施工工程图纸计算后，计算出原告施工工程量为67467.051平方米，原告主张的角钢增量价款524199.89元。庭审中，被告中铁九局就原告施工的保温工程量按照实贴面积重新申请鉴定，由于客观原因，现无法对工程量进行鉴定。本院认为，根据原告的诉讼主张和被告的答辩意见，本案的争议焦点为：1.原告施工10-18号楼房外墙保温工程工程量的价款问题。原告主张，原告按照图纸进行施工，工程完工后已经经过建设方的验收，且交付使用，原告施工面积67467.051平方米，按每平方米85元计算，原告外墙保温施工价款为5734699.34元。被告中铁九局反驳，原告并未按照图纸完成施工，其施工量应以实贴面积计算。被告新城公司提出建设工程经过中铁九局施工竣工后，移交给新城公司，工程经过验收合格，工程款已经结算给中铁九局。本院认为，中铁九局将新城工程整体施工竣工后移交给新城公司，经过验收确认工程合格，新城公司依照与中铁九局的施工合同给付了全部的工程款，原告施工的外墙保温工程亦包含在内，因此，应确定原告施工的外墙保温工程就是按照图纸施工，工程量应为67467.051平方米，工程款合计为5734699.34元。2.原告施工的角钢工程是否属于增项及价款问题。原告主张，中铁九局在分包合同签订后通知原告进行了设计变更，角钢工程进行了增加。被告中铁九局反驳，原告施工的角钢工程就是按照合同约定施工，没有角钢工程增项。被告新城公司未就原告分包工程中角钢工程是否属于增项发表意见。本院认为，角钢项目变更系发生于原告与中铁九局签订合同前，原告与被告中铁九局签订的分包合同中已明确写明分包总价已包含上下角钢，合同约定系双方真实意思表示，原告在实际施工中亦是按照合同要求进行的施工，故本院对于原告主张的角钢增项问题不予确认。综上，本院认为，原告作为新城公司发包的蓟县新城示范镇A地块一期村民还迁经济适用房10-18号楼外墙保温工程实际施工人属实。原告依照其与中铁九局订立的分包合同施工完毕后，被告中铁九局将蓟县新城示范镇A地块一期村民还迁经济适用房10-18号楼工程竣工后移交给新城公司，工程经过建设方验收合格并投入使用，工程总包方新城公司已经将全部工程款及质保金给付了中铁九局属实。原告与中铁九局签订的合同虽然约定了外墙保温工程面积按照实贴面积计算，但鉴于工程已经通过验收并投入使用，因此，现应按照外墙保温工程设计计算面积。依本院确认的原告按照图纸施工外墙保温工程量折合的价款5734699.34元及被告中铁九局已付工程款3436600元相抵，被告中铁九局尚欠原告工程款2298099.34元。现原告要求被告中铁九局给付拖欠的工程款，证据充分，本院予以支持。被告新城公司于2013年7月29日接收工程，原告主张自2013年8月29日始由被告支付利息，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，被告中铁九局应自2013年8月29日起按本金2298099.34元向原告支付利息。由于原告施工工程现已经超过保质期，故被告中铁九局在给付原告工程款时不应再扣留原告质保金。原告主张施工过程中角钢增项问题，证据不足，本院不予采信。新城公司现已经将中铁九局的工程款付清，将质保金返还了中铁九局，因此其不应再承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：一、由被告中铁九局集团有限公司于判决生效后十日内给付原告河南省恒昌防水防腐有限公司工程款2298099.34元，并自2013年8月29日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的履行期间届满之日给付利息。二、驳回原告河南省恒昌防水防腐有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22955元（原告已预交），由被告中铁九局集团有限公司负担。鉴定费180000元（原告已预交），由原告河南省恒昌防水防腐有限公司负担90000元，由被告中铁九局集团有限公司负担90000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  刘文元审 判 员  张艳超人民陪审员  李世栋二〇一九年十二月十九日书 记 员  叶雨滋附本判决文书所依据法律规定的具体条文：1《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条……总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。……2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。