广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3838号 上诉人（原审原告）：阳云麟，女，汉族，1966年12月19日，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：赵孟安，广西君健律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂林台联房地产开发有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市中山北路**。现住所地广西壮族自治区桂林市中山北路贡后巷**。 法定代表人：莫明辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：仇辉，广西嘉合律师事务所律师。 上诉人阳云麟因与被上诉人桂林台联房地产开发有限责任公司（以下简称台联公司）破产债权确认纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初1841号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阳云麟委托诉讼代理人赵孟安，被上诉人台联公司委托诉讼代理人仇辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阳云麟上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上海路26号枫丹丽苑二层8号等15个商铺这些案涉房产都属于被上诉人的破产财产，与事实不符，与法律规定不符，适用法律错误。15个商铺案涉房产，此前已经一审法院的生效判决认定于2008年5月交付给了上诉人。2011年4月11日，上诉人已就办理产权登记事项申请了房产办证强制执行。一审判决亦己认定案涉房产已交付及前述事实。而2017年11月20日，被上诉人才提出破产清算申请。因此，根据《破产法》第30条案涉房产依法己不属于被上诉人的破产财产范围；根据该规定，一审判决反而认定案涉房产仍属被上诉人的破产财产，适用法律明显错误。另外，虽然案涉房产均己由相关银行享有优先受偿权，根据物权法相关规定，上诉人仍可以通过代为清偿债务消灭抵押权来取得案涉房产的所有权，且该做法并不损害其他债权人的利益。一审判诀认定案涉房产为被上诉人的破产财产范围，与物权法该规定不符。总之，上诉人认为，案涉15个商铺房产交付后，依法已不属于被上诉人的破产财产。 台联公司辩称：1、涉案商铺被上诉人没有交付给上诉人；2、涉案房产在上诉人与被上诉人签订房屋买卖协议之前已经抵押给相关银行；3、根据物权法第九条规定，取得物权必须依法登记，涉案房产现仍在被上诉人名下。一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处分正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 阳云麟向一审法院起诉请求：1.判决确认被告开发的上海路26号枫丹丽苑二层8、10、11、12、14、15、18、19、20、21、22、23、24、25、26号15个商铺为原告所有的物权且不属于被告的破产财产范围；2.判决被告为原告办理上述商铺的产权过户登记手续并交付不动产权登记证书；3.判决本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2008年4月29日，被告作为出卖人，原告作为买受人，双方签订一份《商品房买卖合同》，约定买受人购买的商品房为桂林市等内容。2008年4月30日，原告向被告支付购房款1400000元。被告向原告出具一份《收条》。被告于2008年5月将上述门面交付原告。2009年，原告向该院提起诉讼，请求判令被告将出售给原告的上述案涉商品房办理权属登记需由被告提供的资料立即报产权登记机关备案，并要求被告支付违约金14000元。2010年1月11日，该院作出（2009）象民一初字第1225号民事判决书，判决被告在本判决生效之日起30日内将办理上述案涉房屋的权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案并且被告应当支付原告违约金14000元。原、被告双方收到上述判决书后均未上诉，现该判决书已经发生法律效力，因被告未履行上述生效判决的义务，原告向该院申请强制执行，该院于2010年5月8日作出（2010）象执备字第180-1号民事裁定书，裁定轮候或预查封台联公司的上述案涉房产，查封期限为两年。2010年，原告再次向该院提起诉讼，请求判令被告为原告办理上述案涉房产的房屋产权证到原告名下。2010年11月15日，该院作出（2010）象民一初字第657号民事判决书，判决被告应在本判决生效之日起30日内办理上述案涉房产的房屋所有权证到原告阳云麟名下。原、被告双方收到上述判决书后均未上诉，现该判决书已经发生法律效力，因被告未履行上述生效判决的义务，原告于2011年4月11日向该院申请强制执行。 原告庭审中出示2010年2月5日收条原件一份，证明2010年2月5日前，原告通过他人支付隔墙费用15480元，已将上述15间门面进行隔墙隔离，实际占有并控制了门面。被告对该证据的真实性不认可，认为该收条上的公司是否真实存在有待证实，关联性不予认可，认为该收条记载的收款单位并非原告。 2017年11月20日，桂林市中级人民法院裁定受理台联公司的破产清算申请，并于2018年2月5日作出裁定，指定该院审理台联公司破产清算案件。原告在法定期限内向被告的管理人申报债权：主张被告交付上述案涉商铺并办理产权过户手续，但在填写债权申报表时，因原告不懂法律，原告认为商铺没有得到实际使用，将上述商铺交付情况错误的申报为“未交付”的情况。管理人于第二次债权人会议后作出《债权审核函》，审核结论：首先，交易房产系投资性房产，不符合认定为消费者购房债权的条件。其次，交易房产已经设立抵押权，台联公司出售房产未经抵押权人同意。另外，不符合排查金钱执行的规定。审查意见：《商品房买卖合同》及生效法律文书确定的债权无法履行，不再向购房人交付房产并办理产权证，申报债权调整为返还房款债权进行认定，返还房款1400000元，性质为普通债权；交易房产纳入破产财产范围，处置后优先清偿抵押权。原告不服该审核意见，遂于2019年7月31日向该院提起破产债权确认之诉，请求判如所请。 另查明，2006年9月26日，桂林银行股份有限公司取得枫丹丽苑2层8、10、11、12、14、15、18、19号门面抵押权，生效法律文书确定其对该门面享有优先受偿权。2007年7月16日，广西灵川农村合作银行取得枫丹丽苑2层20、21、22、23、24、25、26号门面抵押权，生效法律文书确定其对该门面享有优先受偿权。 一审法院认为，根据双方诉辩主张，本案的争议焦点在于：案涉房产是否属于破产财产的问题。第一，《中华人民共和国企业破产法》第三十条的规定：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定。即使在《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”本案案涉房产并不符合上述规定情形，不应排除在债务人财产之外，应属于被告台联公司的债务人财产。第二、案涉房产在原告与被告签订购买合同前，已经抵押给了桂林银行股份有限公司和广西灵川农村合作银行，上述银行依法对案涉房产享有优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。案涉商铺已办理了抵押登记，原告在购买案涉商铺前，应当对案涉商铺是否抵押负有注意义务。同时，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，原告在执行程序中不得排除享有优先受偿权的抵押权人的执行。第三，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。对于消费者购房予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定，在适用中应对其范围予以严格限制，不宜做扩大解释。消费者购房应是为了满足生活居住需要，而非用于经营或其他原因。本案中，根据已查明的事实，案涉房产的规划用途非住宅，不属于居住的消费性购房，依法不属于破产程序中被特别保护的债权。第四，认定案涉房产属于被告台联公司的债务人财产也符合《中华人民共和国物权法》确定的不动产物权变动登记生效原则。案涉房产系不动产，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。目前案涉房产仍登记在被告台联公司名下，并未变更登记至原告名下，所有权仍归属于被告台联公司，故根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条之规定，原告认为案涉房产不属于破产财产的主张，该院不予支持。因此，原告单方主张继续履行合同办理案涉房产过户手续并交付不动产登记证书，实质上是要求被告台联公司对其原有债权在破产程序之外给予全额、特别清偿，而其未能举证证明其就该债权享有优先受偿权，原告的主张有违《中华人民共和国企业破产法》第十六条有关人民法院受理破产申请后，债务人不得对个别债权人为债务清偿之规定。因为，被告对任何债权人的清偿，都将减少破产财产的总额，损害其他债权人的利益，若被告进行清偿，则该行为是无效的。故对原告的全部诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七、第二十八条，《中华人民共和国物权法》第九条之规定，判决：驳回原告阳云麟的诉讼请求。本案案件受理费100元（原告已预交），由原告自行负担。 本院二审期间，双方当事人没有提供证据。 双方当事人对一审判决查明的事实没有异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。 综合诉辩双方的意见，归纳本案二审的争议焦点为：涉案的商铺是否属于被上诉人的破产财产范围。 本院认为：一、根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。目前案涉房产仍登记在台联公司名下，并未变更登记至上诉人名下，所有权仍归属于台联公司。有关银行对案涉房产享有优先受偿权，破产清算之前，上诉人没有通过代为清偿债务消灭抵押权来取得案涉房产的所有权。《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。台联公司对任何债权人的清偿，都将减少破产财产的总额，损害其他债权人的利益。因此，人民法院受理破产申请后，上诉人认为对案涉商铺进行了隔断，通过代为清偿债务消灭抵押权来取得案涉房产的所有权，请求确认涉案商铺不属于被上诉人的破产财产范围，证据不足，理由不充分，本院不予支持。二、案涉房产的规划用途非住宅，不属于居住的消费性购房，依法不属于破产程序中被特别保护的债权。案涉房产也不符合《破产法司法解释二》第二条规定的情形，不应排除在债务人财产之外，应属于债务人台联公司财产。因此，涉案商铺属于被上诉人台联公司的破产财产范围。 综上所述，上诉人阳云麟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人阳云麟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王裕松 审 判 员 邹国良 审 判 员 李 艳 二〇一九年十二月二十日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 陈嘉伟