广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终1382号原公诉机关佛山市三水区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈宣湛，男，1973年8月21日出生于广东省佛山市，汉族，高中文化，务工，户籍地佛山市三水区************。因本案于2019年2月11日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。指定辩护人赖树艺，广东浩淼律师事务所律师，由佛山市三水区法律援助处指派。原审被告人林显强，男，1973年9月23日出生于广东省佛山市，汉族，初中文化，务工，户籍地佛山市三水区*************。2004年6月21日因犯故意伤害罪被广东省佛山市三水区人民法院判处有期徒刑七个月。因本案于2019年2月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。原审被告人陈定亨，男，1966年11月10日出生于广东省佛山市，汉族，高中文化，务工，户籍地佛山市三水区***********。因本案于2019年2月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。同年11月14日被佛山市三水区人民法院取保候审。佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控原审被告人陈宣湛、林显强、陈定亨犯寻衅滋事罪，原审被告人陈宣湛犯故意伤害罪一案，于2019年11月14日作出（2019）粤0607刑初571号刑事判决。原审被告人陈宣湛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：一、寻衅滋事事实2019年1月30日15时许，被告人陈宣湛、林显强、陈定亨等人在佛山市三水区**************店*楼（以下简称“****店”），因赌博与被害人陈某1、“老黑”发生矛盾。随后，被告人陈宣湛、陈定亨、林显强等人使用拳脚、木凳殴打被害人陈某1、“老黑”，致被害人陈某1头部、腰背部受伤。经鉴定，被害人陈某1的损伤程度为轻伤二级。二、故意伤害事实2002年11月17日下午，被告人陈宣湛因与被害人邓某发生矛盾而纠集陈某2、林显强（均已判刑）以及林某、汤某、陈某3（均另案处理），去到佛山市三水区白坭镇***酒楼密谋报复被害人邓某，后由陈某2购备三把西瓜刀。当晚22时30分许，被告人陈宣湛等人冲入佛山市三水区白坭镇*****桌球室，分别持购备的西瓜刀及用拳头对被害人邓某进行围殴，将被害人邓某砍伤，同时将在场的被害人张某划伤。经鉴定，被害人邓某的损伤程度为轻伤，被害人张某的损伤程度为轻微伤。另查明，被告人家属代被告人陈宣湛、林显强、陈定亨向被害人陈某1赔偿了经济损失并取得谅解。原审判决认定上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：（一）寻衅滋事事实的相关证据1.被害人陈某1的陈述及辨认笔录。主要内容：2019年1月30日16时许，我在****店赌博的过程中，一名叫“老黑”的男子与陈宣湛、林显强发生纠纷，林显强想动手殴打“老黑”，我过去劝架时自己手中拿着的2000元被陈宣湛抢走了1300元，其中有400元在抢夺过程中掉在地上被人捡走，接着有人在我身后侧用木凳打我的头部，我的头部被打得淤青，陈宣湛、林显强和陈定亨用木凳打我的腰部及右手部位，我被当场打倒在地上，他们殴打了我约五六分钟。有一个在场的老乡告诉我，谭某、“大头杰”也用木凳打过我。经混杂辨认照片，被害人陈某1辨认出陈宣湛、林显强、陈定亨、谭某。2.被告人陈宣湛的供述、辩解及辨认笔录。主要内容：2019年1月30日14时许，我在****店赌博，我和林显强合伙做庄，一名叫“老黑”的男子将我和林显强做庄出资的放在桌上1000多元抢走，陈某1也抢走了跟庄的200元。林显强上前问“老黑”拿回钱，“老黑”拿着啤酒瓶指着林显强，他们没有打架，只是在相互推搡。我当时感到很气愤，就举起一张木凳打向陈某1的头部，然后又把陈某1推倒在地想要抢回200元。经混杂辨认照片，被告人陈宣湛辨认出林显强、陈定亨、陈某1、谭某。3.被告人林显强的供述、辩解及辨认笔录。主要内容：2019年1月30日14时许，我和陈宣湛在****店合伙做庄，因陈某1、“老黑”怀疑我出千就抢走了做庄和跟庄的1000多元。我很生气，将赌桌向陈某1翻过去，上前质问“老黑”想要回钱，陈宣湛和陈定亨把陈某1摔倒在地并使用手脚殴打陈某1，陈某1被打得头部淤青。“老黑”手拿啤酒瓶打我，打到我的手背一下，接着使用酒瓶乱划，邓某1就用凳子叉着“老黑”的身体。经混杂辨认照片，被告人林显强辨认出陈宣湛、陈定亨、陈某1、谭某、邓某1。4.被告人陈定亨的供述、辩解及辨认笔录。主要内容：2019年1月30日15时许，陈宣湛和林显强在****店赌博做庄。我在**店外与我老婆聊微信，聊了十分钟后，我听见里面有打斗声，进去后看见陈宣湛用木凳打了陈某1头部一下，陈某1想站起来，我从身后拿起一张木凳打了陈某1头部一下，陈宣湛把陈某1推倒在地，之后用手压着陈某1背部不让他起来，一会儿后就松手了。“老黑”手上拿着啤酒瓶被林显强、谭某拦在墙上，没有打架。我和陈宣湛是朋友，看见他打架就上去帮忙了。经混杂辨认照片，被告人陈定亨辨认出陈宣湛、林显强、陈某1、谭某、邓某1。5.证人陈某4的证言及辨认笔录。主要内容：2019年1月30日15时许，陈宣湛、林显强在我经营的****店赌博做庄时，与陈某1发生口角，“老黑”拿走了赌桌上的五六百元，陈宣湛很生气就用扑克牌扔向“老黑”，并和林显强一起把赌桌掀翻。“老黑”在旁边桌面拿起一个玻璃啤酒瓶，但没有动手，谭某用手推着“老黑”。陈某1过去帮“老黑”，陈宣湛、邓某1用拳头对陈某1进行殴打，陈宣湛用木凳打陈某1的头部，陈某1就用手挡，陈某1被打倒在地，陈宣湛用手压着他和用手打他，邓某1踢了陈某1侧面的肋骨处三脚，林显强、陈定亨在旁乱打陈某1。经混杂辨认照片，证人陈某4辨认出陈宣湛、林显强、陈定亨、陈某1、谭某、邓某1。6.证人邹某的证言及辨认笔录。主要内容：2019年1月30日15时许，我和我老婆翟某、“老黑”去了****店，“老黑”参与了赌钱，赌钱的还有陈某1。做庄的是本地的两兄弟，因庄家开牌时动了牌，“老黑”拿了庄家的钱，陈某1去翻庄家的牌，做庄两兄弟就站起来。不知道谁把赌桌掀翻了，有两人站在“老黑”前面，“老黑”手里拿着啤酒瓶，另外有五六人用凳子、手打陈某1，陈某1被打倒在地，有人用脚踢陈某1，谭某用凳子打了陈某1的后背一下。经混杂辨认照片，证人邹某辨认出陈宣湛、谭某、邓某1。7.证人翟某的证言。主要内容：2019年1月30日15时许，我和我老公邹某、“老黑”去了****店，陈某1、“老黑”参与了赌钱。陈某1和“老黑”因为做庄的一名男子变牌的原因而发生争执，有人把赌桌掀翻了，有两三人推着“老黑”，陈某1则被五六人打倒在地，有一个人用凳子砸了陈某1一下。打完架后，我和我老公、“老黑”一起回家，陈某1也自行骑电动车回去了。到家后，陈某1将电动车停好后说他快站不住了，我看见陈某1后背很多地方都肿了，涂了红花油没有效果后，“老黑”就陪陈某1去医院了。8.现场勘验检查工作记录。证实涉案现场佛山市三水区**************店的概况。9.鉴定书。证实被害人陈某1的损伤程度为轻伤二级。10.和解协议书、谅解书。证实被告人陈宣湛、林显强、陈定亨的家属代为向被害人陈某1赔偿了经济损失并取得谅解。（二）故意伤害事实的相关证据1.被告人陈宣湛的供述、辩解及辨认笔录。主要内容：2002年的某一天晚上，陈宣湛和陈某2、林显强、林某等人在佛山市三水区白坭一个饭店吃饭，吃饭期间有人提出与一个外地人发生了矛盾并约定好吃完饭就去佛山市三水区白坭镇**院对面的**室殴打这个外地人。陈某2、林显强、林某有用刀砍这个外地人，刀是陈某2提供的，打人时陈宣湛有在场。本案发生后，我当时左手手背被人用刀砍伤了，所以去医院住院了差不多10天进行手术治疗。治疗后就住在白坭的家中并一直在白坭的陶瓷厂内上班，先后在**、**、**这几间陶瓷厂工作过。期间没有公安人员找过我核实情况，后来知道林显强、陈某2于2004年被公安机关抓获，但不知因何事被抓，我一直都在白坭工作。经混杂辨认照片，被告人陈宣湛辨认出林显强。2.被告人林显强的供述、辩解及辨认笔录。主要内容：2002年11月份的一天下午，陈宣湛打电话给我说他与一名外地人有争执，让我去**酒楼吃饭。陈宣湛、陈某2吃饭时提议去砍这个外地人，陈某3、林某、汤某同意一起去。饭后我们在白坭汽车站等陈某2，陈某2带了三把西瓜刀，接着递给林某、陈某3两把西瓜刀。我们由陈宣湛、林某驾乘摩托车带路来到白坭镇**院门口，陈宣湛指着**院对面**室门口打麻将的外地人说：“就是他”。我抓着外地人的衣服质问他，陈宣湛就冲过来一手卡住外地人的颈部，一手打外地人的身体，接着林某、陈某3、陈某2就冲过来用西瓜刀砍外地人。经混杂辨认照片，被告人林显强辨认出陈宣湛。3.被害人邓某的陈述。主要内容：2002年11月17日21时许，我与张某在****桌球室，突然门外冲进了几个人，其中“阿伟”托着我下巴说：“就是你呀！”接着用右拳冲我脸上打了一拳，我当即被打得鼻血直流，“阿湛”挥起手中的一把西瓜刀砍了我左肩一刀，我感到左肩钻心般的痛并感到被砍的地方流血了，我立即趴倒在地上。接着“阿湛”又持刀追砍我，张某也被“阿伟”、“阿湛”等人围殴并用刀砍，我俩被逼到一个墙角，他们就继续砍，我俩只能用麻将台遮挡。这时有其他人说报警了，他们就逃走了。4.被害人张某的陈述。主要内容：2002年11月17日20至21时许，有五六名男青年进入**店，其中一名穿灰白夹克的男青年抓起邓某的头发，用拳头击打他的脸部，另一名男青年拿过一把长刀在邓某背上砍，接着其他几个人拿刀在邓某身上砍。穿灰白夹克的男青年在砍邓某时，刀也划到我的背部。5.证人陈某2的证言。主要内容：2002年11月份中旬的一天20时许，我和陈宣湛、林显强、陈某3、汤某、林某到****桌球室与一个不知名的湖南人打斗，是陈宣湛提出来去打斗的。陈宣湛和林显强驾乘一辆摩托车带路。陈宣湛停车后对我说湖南人可能有刀，让我去买几把刀。我叫陈某3去附近的**超市买了三把西瓜刀。陈宣湛、林显强和我各拿一把西瓜刀来到****桌球室，其他人也跟着，陈宣湛走近一男子说“就是他”，被指认的男子就拿起桌球杆向我们打来，林显强抓住球杆，同时打了湖南人的脸一拳，我上前往湖南人右大腿位置踢了一脚，湖南人站不稳就跪在地上，我和陈宣湛、林显强挥着西瓜刀向湖南人的左肩膀及后背砍下去，湖南人爬起来拿了一根桌球杆在墙角挥动，我听到有人报警就连忙招呼各人逃走，在逃离的过程中把刀扔了。6.法医学鉴定书。证实：经鉴定，被害人邓某的损伤程度为轻伤，被害人张某的损伤程度为轻微伤。7.2004年案件受理表、立案报告表、破案报告表。证实邓某于2002年11月17日21时许报案，原三水市公安局白坭分局于2002年11月19日决定立案侦查。2004年3月20日，经群众举报，公安人员抓获陈某2，破案报告表中列明陈宣湛为“主犯，在逃”。8.2004年抓获经过。证实公安机关于2004年3月20日抓获陈某2，2004年3月26日抓获林显强，抓获经过中列明陈宣湛为“在逃”。9.2004年拘留证、逮捕证。证实陈某2于2004年3月22日被刑事拘留，2004年4月27日被逮捕；林显强于2004年3月26日被刑事拘留，2004年4月27日被逮捕。10.2004年陈某2等人涉嫌故意伤害一案提请批准逮捕书、综合报告、起诉意见书。证实：佛山市三水区公安局经侦查查明，陈宣湛纠合陈某2、林显强、林某、汤某、陈某3殴打邓某等人，造成邓某轻伤、张某轻微伤，于2004年4月21日将林显强、陈某2以故意伤害罪提请佛山市三水区人民检察院批准逮捕；2004年6月2日移送审查起诉。提请批准逮捕书、综合报告、起诉意见书中均列明陈宣湛为“在逃”。11.刑事判决书。证实林显强、陈某2于2004年6月15日被佛山市三水区人民检察院以故意伤害罪起诉，上述人员于2004年6月21日因故意伤害罪被广东省佛山市三水区人民法院判处有期徒刑七个月。判决书认定陈宣湛参与了本案指控的故意伤害邓某、张某的犯罪事实，并列明陈宣湛为“另案处理”。12.佛山市社会保险参保缴费证明。证实被告人陈宣湛从2004年7月至2019年2月期间在佛山市内缴纳社保的情况。13.说明材料。主要内容：公安机关无法与被害人邓某、张某取得联系；公安机关无法缴回涉案的三把西瓜刀。14.说明材料。主要内容：被告人陈宣湛涉及2002年11月17日故意伤害邓某、张某一案，并一直在逃。2004年3月21日抓获陈某2后，陈某2供述伙同陈宣湛等人故意伤害被害人，公安机关抓获陈某2后，已对全部在逃涉案人员进行秘密侦查，努力发掘其去向情况，但鉴于当时侦查技术手段较为落后，只抓获了林显强，未能抓获其他人，由于在逃人员均为三水白坭人，未进行网上追逃。15.前科情况查询表。证实被告人陈宣湛、陈定亨均没有犯罪前科，被告人林显强的前科情况与上列的一致。16.抓获经过，证实各被告人的到案经过。17.户籍材料，证实各被告人的身份情况与上列的一致。原审判决认为，被告人陈宣湛、林显强、陈定亨共同随意殴打他人，破坏社会秩序，致一人轻伤二级，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人陈宣湛故意伤害他人身体，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪，均应当依法追究其相应的刑事责任。被告人陈宣湛一人犯寻衅滋事罪和故意伤害罪，依法对其实行数罪并罚。被告人林显强有犯罪前科，酌情对其从重处罚。被害人陈某1对矛盾激化负有一定责任，酌情对三被告人从轻处罚。被告人陈宣湛、林显强、陈定亨归案后均能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，且三被告人的家属代为向被害人陈某1赔偿了经济损失并取得谅解，依法对其从轻处罚。根据三被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百三十四条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第八十八条、第四十七条之规定，作出如下判决：一、被告人陈宣湛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；总和刑期有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑一年五个月。二、被告人林显强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。三、被告人陈定亨犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。宣判后，上诉人陈宣湛上诉提出：1.寻衅滋事案件起因是陈某1先抢钱，我出于防卫拿凳子推了他头部，没有殴打他的背部，故他背部的轻伤与我无关。2.故意伤害案件中，我与邓某没有矛盾，没有与他人密谋、提议去打他，案发时我与邓某争辩过程中动手打了他一下，他被砍的伤情与我无关。3.故意伤害案件已过追诉期限。上诉人陈宣湛的辩护人提出：1.寻衅滋事罪中上诉人陈宣湛打斗是为保护自身财产的安全，具有防卫性质。被害人借故挑起争端，存在重大过错。2.故意伤害罪中陈宣湛没有明显逃避司法机关侦查的行为，故该案的追诉期限已过，应宣告陈宣湛无罪。3.陈宣湛家属积极赔偿被害人的损失并取得谅解。综上，请求二审法院依法对陈宣湛减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人陈宣湛犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，原审被告人林显强、陈定亨犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人陈宣湛及其辩护人所提第1点意见，经查，上诉人陈宣湛、原审被告人林显强、陈定亨，证人陈某4、邹某、翟某的证言均证实寻衅滋事罪的起因是双方摆好牌后，原审被告人林显强再重新摆牌引发争执。陈某1一方在起争执后拿走赌资，对矛盾激化负有一定责任，但不属于刑法意义上的过错，故本院对相关上诉理由、辩护意见不予采纳。其次，上诉人陈宣湛在侦查阶段、一审庭审、二审提审期间均供称对陈某1将200元赌资拿走的行为感到气愤，有拿木凳打陈某1的头部，也曾将陈某1推倒在地上，想抢回跟庄的200元；被害人陈某1陈述称陈宣湛、林显强、陈定亨均曾用木凳殴打其头部、腰部及手部；原审被告人林显强供称看到陈宣湛和陈定亨将陈某1摔倒在地并拳脚殴打陈某1；原审被告人陈定亨供称看见陈宣湛用木凳打陈某1头部，陈某1想站起来时，陈宣湛又把陈某1推倒在地，并用手压着陈某1的背部不让其起来；证人陈某4、邹某、翟某证实双方起争执后陈宣湛先用扑克牌扔向“老黑”，并和林显强一起把赌桌掀翻，后用木凳打陈某1的头部，陈某1被打倒在地后，陈宣湛用手压着陈某1继续用手殴打陈某1，以上证据相互印证，结合伤情鉴定，形成完整的证据链，足以认定上诉人陈宣湛、原审被告人林显强、陈定亨在与被害人陈某1及“老黑”等人因赌博发生争执后，陈宣湛等人使用木凳及拳脚对被害人陈某1进行殴打，致被害人轻伤二级的事实。最后，关于上诉人陈宣湛及其辩护人提出陈宣湛的相关行为具有防卫性质的意见，经核查，案发时上诉人陈宣湛及同伙与被害人正在进行非法赌博，陈宣湛在被害人陈某1拿走赌资后，即上前对被害人陈某1进行殴打，案发当时陈宣湛明显没有遭受不法侵害，所处的环境并未具有危险的紧迫性，不属于正当防卫。综上，相关上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，理据不足，均不予采纳。关于上诉人陈宣湛所提的第2点上诉意见，经查，同案人陈某2供称陈宣湛打电话给他，说与湖南人有矛盾，叫他回来找湖南人打架。到案发现场后，陈宣湛走近其中一名男子说就是他，林显强指着湖南人问“是不是这个人？”陈湛宣说“是这个了”陈宣湛挥刀在湖南人的手臂位置处砍一刀；同案人林显强亦供称陈宣湛打电话说中午在**茶楼赌钱过程中和一名捞仔起争执，后吃饭时陈宣湛、陈某2提议去砍捞仔。去案发现场后后，陈宣湛指着靠墙位置打麻将的男子说“就是他”，自己抓着捞仔的衣服质问时，陈宣湛就冲过来一手卡住捞仔的颈部，一手打捞仔的身体，离开现场时其看到陈宣湛手上拿着水果刀；被害人邓某称案发当天“阿伟”托着自己下巴说：“就是你呀！”接着拳打我，“阿湛”挥起手中的一把西瓜刀砍了自己左肩一刀，自己趴倒在地，后遭“阿湛”持刀追砍，上述证据相互印证，结合同案人的刑事判决书、法医学鉴定书等证据，足以证实上诉人陈宣湛不仅是故意伤害活动的纠集者、发起人，在打斗过程中亦积极参与殴打，追砍被害人邓某，故对上诉人陈宣湛的该点上诉理由不予采纳。关于上诉人陈宣湛及其辩护人提出陈宣湛所犯故意伤害罪已过追诉期限的意见。经查，本案故意伤害的行为发生在2002年11月17日，公安机关一直未能抓捕被告人归案，后于2004年3月分别抓获被告人陈某2，林显强。2004年6月21日广东省佛山市三水区人民法院作出（2004）三法刑初字第286号刑事判决认定陈宣湛参与了本案指控的故意伤害邓某、张某的犯罪事实，并列明陈宣湛为“另案处理”，现该判决书已生效。另查，在案的证据显示公安机关在对林显强、陈某2立案侦查后已对被告人陈宣湛采取侦查措施，2004年破案报告表、抓获经过、提请批准逮捕书、综合报告、起诉意见书均明确注明被告人陈宣湛“在逃”。上诉人陈宣湛已被公安机关立案侦查，逃避侦查或者审判，依法不受追诉期限的限制，故本院对相关上诉理由及辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人陈宣湛、原审被告人林显强、陈定亨随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人陈宣湛故意伤害他人身体，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人陈宣湛宣判前一人犯数罪，依法对其实行数罪并罚。原审被告人林显强有犯罪前科，酌情从重处罚。被害人陈某1对矛盾激化负有一定责任，量刑时予以考虑。原审被告人林显强、陈定亨归案后均能如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。关于辩护人提出上诉人陈宣湛的家属赔偿了被害人陈某1的经济损失并取得了谅解的意见属实，但原审法院已经考虑到陈宣湛的上述情节并予以从轻处罚，所作量刑适当。陈宣湛的辩护人再以此要求改判的理据不足，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  焦 艳审 判 员  王 浩审 判 员  刘景景二〇一九年十二月二十三日法官助理  周秋玲书 记 员  李祥宇