广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1393号上诉人（原审被告）：叶红勇，男，1981年5月10日出生，汉族，公民身份证441************913，住广东省龙川县*********。委托诉讼代理人：苏贵珠、李媛，广东英物律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东塔牌混凝土投资有限公司，统一社会信用代码914************006，经营场所蕉岭县蕉***************。法定代理人：曾繁陆，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨雪，广东知著律师事务所律师。上诉人叶红勇因与被上诉人广东塔牌混凝土投资有限公司合同纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院（2019）粤1427民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。叶红勇上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；由被上诉人承担一、二审的诉讼费。叶红勇上诉称：1.一审认定“现建业公司仍然正常经营正常使用该土地，（上诉人）以土地到期为由要求减少或不支付承包款没有依据”，不符合事实。建业公司所签订的土地租赁合同已于2018年1月28日到期，被上诉人是明知的。对于土地续期的问题，上诉人多次请求被上诉人及其他股东共同商讨解决，一直未妥善处理。因土地未能续租，导致当地村民经常以要求支付土地占有使用费为由不断对公司的生产经营进行滋扰、阻挠，甚至经常导致停产停工，我方一审时已提交了村民围堵公司大门的现场照片为证。土地使用权限是作为固定资产投入到建业公司的，被上诉人作为占有建业公司49%股份的大股东，有义务在土地租期届满后积极介入并实际解决土地租赁问题，为公司的正常生产经营提供基本的条件和保障。被上诉人却倚仗着强势股东的地位，对问题视而不见，一昧要求上诉人足额支付承包款。一审法院忽略这一问题，所作认定明显对上诉人不公。2.一审不顾“建业公司名下五台搅拌车无法通过检验停止使用，导致公司生产大幅度减少”的实际情况，仍然判决上诉人足额支付承包款，显失公平。根据上诉人与被上诉人签订的《委托经营管理协议》可知，对于固定承包费是按照被上诉人投入公司资本价值661.5万元的10%进行约定的，而根据上诉人提供的证据《资产明细表》可见，公司的资产中包括搅拌楼1套（价值150万元）、地泵1台（价值35万元）、37米泵车1台（209.489万元）、搅拌车5台（价值215万元）、铲车1台（25.3万元）。五辆车在2019年10月24日已经被车管部门强制注销，现作为公司最基本的生产设备因客观原因导致无法使用，上诉人主观上不存在任何过错。上诉人请求根据五台搅拌车价值比例减少相应的承包款。3.一审判决既未考虑上诉人所面临的土地租赁到期以及五台搅拌车强制停用的现实困难，也不认定被上诉人怠于承担其股东义务的情况，判决上诉人承担高额违约金不合理。请求二审法院依法查明予以改判或发回重审。广东塔牌混凝土投资有限公司答辩称：《委托经营管理协议》是双方的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，合法有效。叶红勇未依约支付固定回报款及其相应违约金，已构成严重违约，我司有权要求叶红勇立即予以支付。在《委托经营管理协议》没有约定的情况下，叶红勇以车辆报废、没有证据证明的土地到期未能续租为由，主张减少或不予支付固定回报款及其违约金，没有事实和法律依据。具体分析如下：一、建业公司所使用土地的租赁合同到期日为2029年4月1日，现建业公司正常使用该土地，叶红勇以土地租赁合同到期未能续租、建业公司长期无法正常经营为由，要求减少固定回报款，没有事实和法律依据。首先，建业公司租赁土地用于经营事宜，属于建业公司日常经营管理的范围，租赁费用依法由建业公司承担。依据《委托经营管理协议》第四条第2款、第五条第2款和第3款等约定，在委托经营管理期间，叶红勇受托经营我司股权所产生的投资收益或亏损由叶红勇享有或承担，实行独立核算、自主经营、自负盈亏，我司每年固定收取回报款66.15万元。因此，叶红勇应自行负责处理和承担建业公司承租土地的相应费用，其无权要求我司承担任何费用，更无依据要求减少固定回报款。其次，建业公司现仍正常使用该土地生产经营，叶红勇称土地租赁合同到期未能续租不符合事实。建业公司现在生产经营所使用的土地为佗城梅村大江桥头，由叶红勇代表建业公司于2009年4月1日与叶玉周签署《土地租赁合同》，租赁期自2009年4月1日至2029年4月1日。2010年7月11日，刘文、广东新塔混凝土投资管理有限公司、我司与叶红勇各方签订《协议书》，根据《协议书》第一章第三条“由甲方、乙方交付至2018年1月28日止的公司场地租金......公司及丙方、丁方无需再支付租金给出租方或甲方、乙方,如因土地租赁方面与出租方产生纠纷，乙方应予协调解决并承担一切费用及损失”。因此，叶红勇所述2018年1月28日是指叶红勇、刘文已经缴纳租金的租赁期限截止日，并非是实际意义上的土地租赁期限截止日。叶红勇故意截取部分事实，要求减少固定回报款，没有事实和法律依据。再次，仅在土地未能续租造成建业公司停产时，叶红勇有权要求按照实际承包月计算回报。该土地的租赁合同到期日为2029年4月1日，现建业公司正常使用该土地，不存在土地未能续租造成建业公司停产的情况，叶红勇无权要求按照实际承包月计算回报。二、五台搅拌车作为我司出资已经过户、交付给建业公司，依法属于建业公司资产，其损耗由建业公司承担。如五台搅拌车报废需要重新购置同等搅拌车的,相应费用由建业公司承担;我司享有的是相对应的建业公司股权,且该股权不再因五台搅拌车增值、损毁发生变化。因此,叶红勇主张以减去五台搅拌车价值后的投入资本基数计算固定回报款,没有事实和法律依据。根据叶红勇提交的《资产转让合同书》的附表:资产明细表,截至2010年6月30日,五台搅拌车已经使用6年,尚可以使用年限为66个月(即五台搅拌车仅能使用至2015年12月30日，也即已折旧完，固定资产已变成货币资金),使用期限届满后应当依法予以报废处理。但是,截至2018年11月1日,龙川县公安局交警大队出具办理注销报废手续的《通知》前,叶红勇及建业公司仍在使用上述五台搅拌车。叶红勇应当依约、合法地经营管理建业公司,其在五台搅拌车应当依法报废后仍继续使用五台搅拌车,已经违反相关法律规定及《委托经营管理协议》,若建业公司因此受到行政处罚或遭受经济损失的,叶红勇应按照《委托经营管理协议》的约定承担相应的损害赔偿责任。现在叶红勇反过来要求我司按照五台搅拌车占总投入资产比例,承担五台搅拌车报废造成减产的相应损失,没有事实和法律依据。上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。广东塔牌混凝土投资有限公司于2019年5月17日向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付2018年4月26日至2019年4月25日的承包款（固定投资回报款）661500元；2.判令被告立即向原告支付上述承包款（固定投资回报款）暂计至2019年5月14日的违约金89633.25元以及至实际清偿之日止的后续违约金（违约金按0.5‰日的标准计算至所有款项实际清偿之日止）以上合计751133.25元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：龙川县建业水泥建材商品拌和有限公司（下称建业公司），成立于2009年4月28日，注册资本为1000万元人民币，法定代表人为被告叶红勇，原、被告均为建业公司股东，另外还有两位股东。2018年4月25日，原、被告续签《委托经营管理协议》，主要内容：1、原告占建业公司的股权为49%，投入资本为661.5万元，被告占建业公司的股权为20%；2、原告自愿委托被告依法代理经营管理原告所持股权，期限从2018年4月26日至股权转让为止，按实际承包月计算回报，在委托管理期间，原告所持股权而获得的全部所得归被告所有；3、不论公司有无实现利润或实现利润多少，被告向原告支付每年固定回报人民币66.15万元，分二期等额支付，第一期33.075万元在当年的5月15日前支付；第二期33.075万元在当年的11月15日前支付；逾期支付承包款，每逾期1天支付应付金额0.5‰的违约金；在固定资产折旧中还约定搅拌车，泵车按10年平均分摊。由于被告未依约支付承包款，原告于2019年5月17日诉至原审法院，提出上述诉讼请求。审理期间，原告于2019年07月25日向原审法院提交《财产保全申请书》，原审法院于2019年07月25日作出（2019）粤1427民初380-1号《民事裁定书》，裁定冻结被告的银行存款751133.25元，期限一年。被告于2019年7月3日以患病住院治疗为由（提交了住院证据）申请延期开庭，鉴于被告住院治疗时间的不确定性，原审法院口头裁定中止本案审理。原告于2019年8月1日提交《追加第三人申请书》，要求将建业公司追加为本案第三人。经审查，建业公司与本案无利害关系，该申请理由不足，原审予以驳回。原告于2019年8月1日提交的《增加诉讼请求申请书》超过了举证期限，原审不予审查。庭审中，原告陈述每年固定投资回报款按照合同约定的66.15万元，违约金按照应付的承包款为基数，以日利率万分之五计算至2019年5月14日为89633.25元；至于土地承包由被告出面处理，费用由建业公司承担。原告要求被告支付的固定回报款仅在土地未能续租停产后才能按照实际承包月计算，现建业公司仍然正常经营正常使用该土地。被告以土地到期为由要求减少或不支付没有依据；根据《委托经营管理协议》第四条第三款原告投入的车辆，在受委托管理期间，被告应当正常运转且不减值。因此被告无权要求在固定回报款中扣除车辆报废的相应款项。被告则抗辩认为原告请求的违约金日千分之0.5转化成月息的话是1.5%已经明显过高，土地到期后没有及时续租影响了公司的正常经营；搅拌车作为搅拌站来说是重要的生产工具，当时也是作为原告计算固定回报的资产范围，车辆报废是正常的损耗，原告应当在资产正常损耗后及时补足并作为固定回报资产回报的资产，租赁合同租赁物作为出租方应确保租赁物能正常使用，否则应当按照相应的比较减少承包费。双方未能协商调解。一审法院认为，原、被告签订的《委托经营管理协议》合法有效，双方均应按照协议履行自己的义务。从双方签订的《委托经营管理协议》约定的“被告代理经营管理原告所持股权、不论公司有无实现利润或实现利润多少，被告每年向原告支付固定回报人民币66.15万元”等内容看，原告是将持有的龙川县建业水泥建材商品拌和有限公司股权承包给被告经营。被告未按照协议支付承包款即固定回报属违约行为，原告请求被告支付承包款（固定回报款）以及违约金（计算至2019年5月14日，之后的违约金仍应按照协议的约定计算）的诉讼请求，证据充分、理由正当，予以支持。被告答辩认为原告请求的违约金日千分之0.5转化成月息的话是1.5%已经明显过高，土地到期后没有及时续租影响了公司的正常经营，车辆报废应当按照相应的比较减少承包费等理由不充分，不予采纳。一审法院于2019年9月10日作出判决：一、被告叶红勇应当向原告广东塔牌混凝土投资有限公司支付2018年4月26日至2019年4月25日的承包款（固定投资回报款）661500元；二、被告叶红勇应当向原告支付违约金89633.25元（计算至2019年5月14日，之后的违约金仍应按照协议的约定计算）。上述款项合计751133.25元，限于本判决生效后一个月内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为人民币5655.67元，财产保全费4275.66元，合计9931.33元由被告叶红勇负担。一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。二审期间，上诉人提交龙川县公安局交通警察大队车辆管理所出具的机动车注销证明书，拟证明涉案5台搅拌车已被强制报废处理。广东塔牌混凝土投资有限公司质证认为：对上述证据的合法性、真实性予以确认，对关联性不予确认。根据上诉人一审提交的资产转让合同书附表载明，截止2010年6月30日五台搅拌车已经使用六年（尚可使用年限为66个月），至2015年12月30日使用年限到期应当依法报废处理。五台搅拌车作为被上诉人的出资，已经依法办理财产转移手续至建业公司，其损耗依法由建业公司承担。上诉人及建业公司未依法予以报废，其相关的法律责任由建业公司自行承担，与被上诉人无关。本院认为，本案争议焦点是上诉人以土地未及时续租、车辆报废为由请求减少承包费的理由是否符合合同约定。双方当事人于2018年4月25日续签的《委托经营管理协议》约定：“在受托经营管理期间内，甲方对建业公司的日常经营情况仍拥有知悉权，但不再参与建业公司的一切生产经营活动。因受托经营管理甲方股权所产生的投资收益或亏损全部由乙方享有或承担，但乙方需按本协议第五条约定支付固定投资回报给甲方。乙方应保证建业公司的资产的安全及保值，在托管时间结束时，保证公司设备、车辆正常运转，确保甲方的资产不减值。不论公司有无实现利润或实现利润多少，乙方向甲方支付每年固定回报人民币66.15万元”。合同第五条第1款约定：“如土地未能续租，造成公司停产，则按实际承包月计算回报，停产后，经营事宜由公司股东商量决定，股权转让或因土地原因停产当月按实际天数计算。”根据合同约定，只有因土地未能续租导致公司停产，才能按实际承包月计算回报，其他情形均属于上诉人的经营风险范畴，不能作为请求减少承包费的事由。在本案中，上诉人在一审提供的村民将一辆汽车停放在建业公司门口的相片，并不足以证明建业公司因土地续租问题已造成实际停产，上诉人在二审庭审中亦认可涉案土地现仍由建业公司继续使用中，上诉人应对此承担举证不足的责任。上诉人作为建业公司的原始股东，对建业公司名下五台搅拌车的使用年限和车辆运行状况是清楚的，双方在签订《委托经营管理协议》时亦明确载明涉案五台搅拌车截止至2010年6月30日，尚可使用年限为66个月。现上诉人以土地未及时续租、车辆报废为由请求减少承包费，缺乏合同依据，本院依法不予支持。合同约定了违约金日千分之0.5，上诉人没有提供证据证明该约定过高，故其请求调整不予支持。广东塔牌混凝土投资有限公司请求上诉人支付承包款661500元以及违约金的诉讼请求，依据充分，原审予以支持并无不当。综上所述，上诉人叶红勇的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11311.34元（已由叶红勇预付），由叶红勇负担。本判决为终审判决。审判长  黄莉芬审判员  陈立民审判员  曾园芳二〇一九年十一月二十九日书记员  巫锾宇