广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终8035号上诉人（原审被告）：博罗金象山旅游发展有限公司，住所地：广东省博罗县。委托诉讼代理人：林伟光，男，1963年4月19日出生，汉族，住广东博罗县，系被告公司员工。委托诉讼代理人：赵勇，广东深天成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭菊言，女，1970年11月12日出生，汉族，住江西省抚州市乐安县。委托诉讼代理人：刘月，系广东铭派律师事务所律师。上诉人博罗金象山旅游发展有限公司因与被上诉人谭菊言生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院(2019)粤1322民初2673号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人委托代理人林伟光、赵勇、被上诉人谭菊言、委托代理人刘月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博罗金象山旅游发展有限公司上诉请求：1、请求撤销广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初2673号民事判决书第一判项，改判驳回被上诉人诉求；2、请求维持广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初2673号民事判决第二判项；3、请求依法判令被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实及理由：一、原审判决违反了侵权责任法第三十条的过错举证责任规则以及侵权责任法的自甘风险的法律原则。侵权责任法第37条规定适用举证责任原则是过错责任原则，赔偿权利人应当向法庭提交证据证明赔偿义务人对受害事件的发生存在过错，纵观本事件，涉案的漂流活动系经政府主管验收有政府部门颁发的体育活动经营许可证，涉案的被上诉人在乘坐的漂流艇有产品合格证，被上诉人所购的票据以及活动入口均明确清楚的注明漂流安全须知和金象山雷公峡漂流须知，而且在本次事件发生之前被上诉人已多次在上诉人之处漂流,对漂流活动自身的风险性、活动的注意需知等明确而知晓。本案一审当中,被上诉人没有提交任何证据证明上诉人对被上诉人在此次漂流活动中的事件存在法律上过错。一审法院认为,被上诉人漂流艇翻船,是上诉人没有安排陪同护漂,没有配备水上救护人员理由应负80%责任后果是不成立的。首先漂流活动是一项体育活动,要求活动项目者安排有护漂,众多活动项目参加者如果每一个人均需要安排陪同漂流,不仅占有漂流河道而且经济上也不合理。其次,漂流河道岸上有安全员,被上诉人漂流艇侧翻后随即拉上周边的漂流艇上并没有出现溺水和更多不适,被上诉人是一个38岁智力正常成年人,当时拉回漂流艇之后并没有要求立即中止漂流,其自己也称当时没有觉得更多不适,而是继续漂流完剩下的漂流河道也能够说明这一点。被上诉人下艇之后的不适,上诉人安排被上诉人立即至中医诊疗处进行中医治疗。因此,在整个事件中上诉人对被上诉人漂流艇侧翻没有任何过错,被上诉人下艇后上诉人也实施了救治,因此上诉人对被上诉人侧翻事件的脚骨折没有任何过错。同时,本事件中的漂流活动和足球、攀岩、爬山活动类似,这类活动本身即带有一次性风险性,正常智力水平的成年人参与此类活动即表示对该类活动的风险性有认知和接受,除非你不参与此类活动,否则该类活动当中就一定会有相应的风险。如果将活动项目自身具有风险后果归结为其他方既不公平也不符合侵权责任法自甘风险的法律原则。所以,一审法院对本事件中上诉人应承担80%责任后果没有法律和事实依据。二、一审法院认定的误工费的认定错误,如果法庭不采纳鉴定结论,那么与之相对应的该部分鉴定费应当由被上诉人承担。原告提交的鉴定结论误工期是150天,一审法院按照172天计算和鉴定结论不符,退一步讲如果一审否定鉴定结论,那么与之对应的鉴定费（鉴定费票据标注鉴定费构成区分为伤残和三期鉴定)也不应当由上诉人承担。因此,要么法院采纳鉴定结论误工150天,要么法院否定与之对应的鉴定费。综上所述,为维护上诉人的合法权益,请求二审法院依法改判。被上诉人谭菊言辩称，一、一审法院认定事实正确，上诉人称一审法院认定事实有误没有任何依据，理由在于：1、上诉人有保障旅游景区安全的义务，安全保障义务是从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人或其他组织负有的合理限度范围内的照顾、保护他人免受人身损害的义务；2、答辩人购买上诉人经营管理的景区门票进行漂流项目，上诉人当然有义务保证其景区内设施及环境符合游客漂流的安全性标准，事故的发生，上诉人有不可推脱的责任；3、上诉人作为开发、经营。管理涉案旅游景区的经营者，其具有的专业知识和社会经验使他们比一般游客更了解设施、设备的性能、状态，景区内部及周边地区的情况，包括社会治安状况、气候、地质地貌、相关法律规定、文化状况等，具有预见损害的信息优势，更能采取更低成本的避免和减轻损害的措施。因此，安全是旅游的生命线，上诉人不仅是经营者，更为监督者，源于其对危险的控制力，故其应当有履行控制潜在危险的义务；4、“经营许可证”仅能证明上诉人具有经营涉案旅游景区的行政资质，但无法证明旅游经营者对其经营场所进行了合理的安全注意义务，以及无法证明旅游经营者对紧急事件实施了及时妥善的应急措施。答辩人作为本案受害人，并无既往病史，事故当天漂流的客观条件欠佳，在上诉人“错误”的安排下进行漂流，事故发生时也末得到及时的营救，上诉人并未履行其作为经营者以及管理者的合理注意义务，应当承担答辩人的赔偿责任。二、上诉人有将“漂流活动”等同于“体育活动”和偷换概念之嫌，理由如下：体育活动多为自由活动，也存在有组织的游戏活动，活动本身危险性不高。但漂流活动须在专业人员的指导或者安排下进行，项目本身的危险性较高，且对活动环境、天气等客观因素的要求较高，进行的条件也较为严苛，二者存在实质上的差别。上诉人述称涉案的漂流活动系经政府主管验收，且有政府部门颁发的“体育活动”经营许可证，漂流活动是一项“体育活动”，答辩人认为该说法没有事实依据，更没有法律依据。若认为漂流活动系体育活动项目之一，其也仅仅为具有高危险性的水上体育项目。综上所述，一审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。谭菊言向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告各项损失203865.19元，具体包括住院伙食补助费：8000元（100元/天*80=8000元）、医疗费：459.59元（依据医疗票据）、被抚养人生活费：10809.33元{40535元/年*【20年-（72-60）年】*0.1÷3人=10809.33}、残疾辅助器具费：400元、营养费：5000元（请法院依法酌定）、误工费：31660.27元{（4500元/月*12个月）÷365天*214天=31660.27元}、交通费：5000元（请法院依法酌定）、住宿费：13500元（450元/天*30天*1人=13500元）、残疾赔偿金：115088元（57544元/年*20年*0.1）=115088元、鉴定费：3948元、精神损害抚慰金：10000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月29日，原告谭菊言前往被告经营的博罗县**********景区内进行漂流活动（雷公峡漂流），在漂流过程中原告乘坐的漂流艇与其他漂流艇碰撞不慎翻船，原告跌入漂流河道，后原告在同行人员帮助下回到漂流船继续漂流，到终点后，原告发觉自己受伤。受伤后，被告带原告去了泰美镇的诊所做了应急处理。原告于当天返回深圳市，在深圳市龙岗区骨科医院住院治疗，入院诊断为：左足受伤，右足、左手及右臂等全身多处皮肤擦伤。原告共住院80天，于2018年7月29日出院，出院医嘱：1、建议院外休息一个月，加强营养；2、住院期间陪护人员一名；3、加强患足功能锻炼，可适当下地负重活动；4、我院骨科门诊随诊。原告因此次事故受伤治疗共花费医疗费57831.43元，被告在其住院期间已经垫付了57371.84元及护理费16000元。2019年1月18日，广东龙城司法鉴定所对原告谭菊言的伤情进行鉴定，结论为：1、被鉴定人谭菊言的伤残等级评定为一个十级（拾级）伤残。2、被鉴定人谭菊言伤后误工期为150日，护理期为60日，营养期为90日。原告系居民户口，住所地为江西省抚州乐安县七二一矿古城**，事故发生前居住在广东省深圳龙岗区，于2016年9月入职辽宁喜武消防工程有限公司深圳分公司，月收入4500元。需要原告抚养的被抚养人有其母亲周国珍，1946年8月9日出生，原告父母生育三个小孩。一审法院认为，本案是生命权、身体权、健康权纠纷，受害人的合法权益应予以保护，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。本案中，原告谭菊言到被告博罗金象山旅游发展有限公司经营的雷公峡漂流旅游景区购票接受漂流项目服务，在原告接受漂流服务过程中，被告作为面向公众提供漂流服务的经营者有义务保障原告的人身、财产安全，依法应当对原告承担安全保障义务。在原告参加漂流活动过程中，在原告参加旅游活动过程中，被告虽在漂流景区张贴安全需知，告知了当事人漂流旅游项目可能存在的风险，但本案中原告系因乘坐的漂流艇翻船，原告翻入河道受伤，在此过程中，被告没有安排护漂、配备水上救护人员对原告采取紧急的救助措施，没有尽到合理限度范围内的安全保障义务，对该事故的发生应负主要的责任，即应对原告损失承担80%的赔偿责任；原告并非第一次漂流，且在漂流景区亦有明确的安全须知告知，其在漂流过程中应当预见漂流的危险性，但未尽到安全注意义务，其本身也存在一定的过错，对其损失应承担次要责任，即20%的责任。2019年1月18日，广东龙城司法鉴定所对原告谭菊言的伤情进行鉴定，结论为：1、被鉴定人谭菊言的伤残等级评定为一个十级（拾级）伤残。2、被鉴定人谭菊言伤后误工期为150日，护理期为60日，营养期为90日。对该鉴定的伤残等级本院予以采信；误工期、护理期及营养期的天数应以法律规定计算，故对该鉴定意见书的三期结论，本院不予采信。事故发生前原告谭菊言在深圳居住并有固定收入，其损失按城镇标准计算。本案赔偿标准适用《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》计算。原告因事故造成的损失有：关于医疗费，根据原告与被告提供的医疗费收据及发票显示，原告谭菊言住院治疗花费医疗费57831.43元。关于护理费，原告共住院80天，根据被告提交的护理费发票，原告住院期间护理费为16000元。关于住院伙食补助费，原告住院80天，按照100元/天的标准，故住院伙食补助费为8000元（100元/天×80天）。关于营养费，原告主张营养费5000元过高，根据原告的伤情及当地生活水平，本院酌情支持500元。关于残疾赔偿金，广东龙城司法鉴定所对原告伤情作出的鉴定结论为原告构成十级伤残，按深圳城镇居民收入标准52938元/年计算，其残疾赔偿金为105876元（52938元/年×10%×20年）。关于精神损害抚慰金，原告请求精神损害赔偿金20000元，根据原告伤情及当地生活水平，本院酌情支持10000元。关于被扶养人生活费，被扶养人生活费随扶养人生活被抚养人生活费计算标准按城镇居民标准计算，为9580元（38320元/年×7.5×10%÷3）。关于误工费，原告误工时间计算至定残前一天，误工时间为172天，按4500元/月计算，故误工费为25800元（4500元/年÷30×172天）。关于鉴定费，原告委托广东龙城司法鉴定所对其伤情进行鉴定，产生鉴定费3948元。关于交通费，原告未提供相应的票据，但考虑交通费实际已发生，根据原告就医情况，本院酌情予以支持2400元。关于住宿费，原告主张住宿费用13500元，但未能提供住宿费发票予以证实，也不能证明该花费是因客观原因不能住院产生的受害人及其陪护人员的必要住宿费用，故对该费用，本院不予支持。关于残疾辅助具费，原告主张残疾辅助具费400元，但未能提供残疾辅助具购买发票，医院也未有医嘱证明原告需购买残疾辅助具，原告的请求缺少法律和事实依据，本院不予支持。综上，原告的损失共计239935.43元，由被告博罗金象山旅游发展有限公司承担80%的赔偿责任，扣减被告预先垫付的医疗费57371.84元及护理费16000元，即被告应赔偿原告损失118576.51元（239935.43×80%-57371.84元-16000元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十四条的规定，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》判决如下：一、限被告博罗金象山旅游发展有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告谭菊言118576.51元。二、驳回原告谭菊言的其他诉讼请求。本案受理费2270元，由原告谭菊言负担930元，由被告博罗金象山旅游发展有限公司负担1340元。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是生命权、健康权、身体权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、原审判决认定的误工费是否正确？2、原审判决认定的事故赔偿责任比例是否正确、合理？关于原审判决认定的误工费是否正确的问题。上诉人主张原审判决认定的误工费有误，本院经核算，原审判决计算的误工期时间及误工费用并无不当，故本院予以维持。关于原审判决认定的事故赔偿责任比例是否正确、合理的问题。本案中，被上诉人到上诉人所经营的漂流景区购票进行漂流，被上诉人在漂流过程中，上诉人作为经营者有义务保障被上诉人的安全，被上诉人因乘坐的漂流艇翻船，掉入河中受伤。虽然，在漂流结束后，上诉人安排被上诉人去当地诊所做应急处理，但在事发时，上诉人没有立即安排相关工作人员对被上诉人采取紧急的救助措施，故上诉人在本案中没有尽到安全保障义务，应承担主要责任。被上诉人并非首次进行漂流，同时，上诉人在景区内张贴有安全须知，被上诉人对漂流的危险性应当有所预见，但其未尽到安全注意义务，故对自身受伤存在一定的过错。综上，原审判决依照当事双方的过错程度大小等因素，认定的事故赔偿责任比例正确、合理，故本院予以维持。综上所述，上诉人博罗金象山旅游发展有限公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4540元，由上诉人博罗金象山旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蓝惠兰审 判 员 徐国华审 判 员 邹 戈二〇一九年十二月三十一日法官助理 黄斯翀书 记 员 卢晓聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。