贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）黔0425刑初68号 公诉机关贵州省紫云苗族布依族自治县人民检察院。 被告人吴七六，男，1987年3月18日出，汉族，小学文化，无业，户籍所在地云南省曲靖市罗平县，现住云南省曲靖市罗平县。因涉嫌非法经营罪，于2018年10月23日被刑事拘留，同年11月28日执行逮捕。现羁押于紫云自治县看守所。 委托辩护人卫小青，女，贵州袭明律师事务所律师。 被告人余燕威，男，1986年11月28日出，汉族，初中文化，驾驶员，户籍所在地湖北省枣阳市，现住湖北省枣阳市。因涉嫌非法经营罪，于2018年8月29日被刑事拘留，同年9月30日执行逮捕，同年11月27日被紫云自治县公安局变更强制措施为取保候审。2019年1月25日紫云自治县人民检察院继续对其取保候审。 指定辩护人余仕继，男，“1+1”志愿者律师。 贵州省紫云自治县人民检察院以紫检刑诉（2019）293号起诉书指控被告人余燕威、吴七六犯非法经营罪，于2019年7月17日向本院提起公诉。本案适用普通程序，分别于2019年10月12日、12月26日公开开庭审理了本案。贵州省紫云自治县人民检察院指派检察员周菊英出庭支持公诉，被告人余燕威及其辩护人余仕继、被告人吴七六及其辩护人卫小青到庭参加诉讼。现已审理终结。 紫云自治县人民检察院指控，2018年8月26日，被告人余燕威从“货运帮”手机ＡＰＰ上获知有人要托运一批烟叶到河南省，遂与货主联系，商定由余燕威承运，运费人民币14500元。8月27日余燕威驾驶其本人的鄂Ｆ×××××号货车到云南师宗县高速收费站附近等待货主安排的人员联系装货，当晚12时许，被告人吴七六找到余燕威，由吴七六驾驶余燕威的鄂Ｆ×××××号货车去装运烟叶，余燕威在一加油站附近等待，烟叶装运完毕后吴七六将车开回交给余燕威。余燕威驾驶车辆从师宗收费站上高速离开云南省，8月28日上午11时许，余燕威运输该批烟叶行至紫云自治县高速公路收费站时被查获。经称量，该批烟叶重11890公斤，价值人民币528869.58元。 为证实上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、现场勘验笔录、辨认笔录及照片等证据。公诉机关认为，被告人余燕威明知他人委托运输的是烟草专卖品，无准运手续仍然帮助运输，扰乱市场秩序；被告人吴七六明知他人无经营资格仍然帮助他人联系、运输烟叶，二被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。故提起公诉，请依法判处。 公诉机关认为被告人余燕威、吴七六均具有以下量刑情节：（1）系从犯；（2）坦白。建议判处二被告人有期徒刑六个月至一年六个月，并处罚金。 被告人吴七六对公诉机关指控的事实及罪名无异议，对量刑建议无异议，请求从轻处罚。其辩护人认为吴七六系从犯，烟叶没有流入社会，未造成严重后果，归案后认罪态度较好，属坦白，且自愿认罪认罚，建议量刑一年以下。 被告人余燕威对公诉机关指控的事实及罪名无异议，对量刑建议无异议，请求从轻处罚。其辩护人在定罪上认为，仅有部门规章规定运输烟叶需要许可证，法律上无具体规定，故应处以行政处罚，而不构成非法经营罪。量刑上认为余燕威系从犯，系初犯，主观恶性小，烟叶没有流入社会，未造成严重后果，归案后认罪态度较好，属坦白，且自愿认罪认罚，建议适用缓刑。 经审理查明，2018年8月26日，被告人余燕威从“货运帮”手机ＡＰＰ上获知有人要托运一批烟叶到河南省，遂与被告人吴七六联系承运事宜，谈成运费人民币14500元。8月27日余燕威驾驶其本人的鄂Ｆ×××××号货车到云南师宗县高速收费站附近等待吴七六装货，当晚0时许，被告人吴七六找到余燕威后，由吴七六驾驶余燕威的货车去装运烟叶，余燕威在一加油站附近等待，约两个小时后吴七六将装满烟叶的货车开回交给余燕威，余燕威驾驶车辆从师宗收费站上高速离开云南省，8月28日上午11时许，余燕威运输该批烟叶行至紫云自治县高速公路收费站时被查获。经称量，该批烟叶重11890公斤。2018年9月26日经贵州省烟草质量监督监测站检验，该批烟叶霉变／碳化81.30%，严重油印18.70%。经紫云自治县烟草专卖局将该批烟叶评定为“不列级烟叶”。经紫云自治县价格认证中心评估，11890公斤烟叶价值60639元。 认定上述事实，有经庭审举证、质证，并查证属实的以下证据证实： （一）书证 1、户籍证明证实，（1）吴七六，1987年3月18日出生；（2）余燕威，1986年11月28日出生。二被告人作案时已达完全刑事责任年龄。 2、抓获经过证实，2018年10月23日在云南省曲靖市罗平县家中将吴七六抓获。 3、搜查笔录证实，2018年10月23日对吴七六住宅进行搜查，搜出黑色vivoX9L一部，黑色vivo手机一部、银色GIONEE手机一部。 4、扣押物品清单证实，扣押余燕威的驾驶员身份识别卡一张、道路运输从业资格证一张、加油卡三张（尾号分别为8555、4658、4996）、ETC农行卡一张、银行卡五张（分别为邮政银行1783、浦发银行6023、广发银行5215、农业银行、兴业银行）、云通卡一张、顺丰速运客服存根一张、华为手机一部、金立手机一部、无线POS终端、内存条一张、道路运输证一本、机动车行驶证一本、身份证一张、钥匙一把、货运协议五张、会员卡一张、运输合同书一张、过路费发票四张、烟叶11890公斤。 5、扣押决定书、扣押物品清单证实，扣押吴七六金立手机一部、vivo手机2部。 6、发还清单证实，已发还余燕威身份证、道路运输从业资格证一本、邮政银行卡一张、浦发银行卡一张、广发银行卡一张、农业银行卡一张、兴业银行卡一张。 7、入所健康检查表证实，吴七六体表无异常。 8、人身安全检查笔录证实，余燕威体表无异常。 9、现场检查报告书证实，余燕威吗啡、甲基安非他明检测结果呈阴性。 10、机动车注册、转移、注销登记申请表、二手车销售统一发票、机动车查验记录表、机动车登记受理凭证证实，2017年6月27日刘元光以22万元向穆贵兴处购买贵Ｅ×××××号小型轿车，并变更登记车牌为贵Ｅ×××××。 11、过车记录信息表证实，鄂Ｆ×××××号车在云南省境内通过高速路收费站的情况。 12、鄂Ｆ×××××货车轨迹回放报表证实，该车2018年8月26日至8月27日行车轨迹。 13、涉案物品保管委托书证实，紫云县公安局将烟叶11890公斤及涉案车辆鄂Ｆ×××××委托紫云自治县烟草专卖局保管。 14、磅码单证实，鄂Ｆ×××××货车装载的烟叶中11890公斤。 15、通话记录证实，吴七六所用173××××6468、182××××8817的通话记录；王某所用183××××4659的通话记录。 16、查询违法犯罪记录情况说明证实，余燕威此前无违法犯罪情况。吴七六2018年8月28日因吸毒被罗平县公安局行政拘留；吴七六2015年7月8日因涉嫌非法经营罪被罗平县公安局查获。 17、（广西南宁）受案登记表、连决定书、逮捕证、起诉意见书、不起诉决定书证实，2014年12月12日广西南宁市公安局西乡塘分局以吴七六涉嫌非法经营罪移送审查起诉，后2015年3月26日广西南宁市西乡塘区人民法院以事实不清、证据不足，对其做不起诉决定。 （二）证人证言 1、证人许某的证言：我和丈夫跑货车，2018年1月我在手机上注册一个货车帮，有时帮人找一下货主运输货物。2018年8月27日我接到吴七六的电话，叫我帮他找一个四桥车，装一车烤烟发往外省，我在货车帮上看见2018年7月帮吴七六运烤烟的驾驶员在附近，之后我就联系驾驶员、报运费，之后我就给吴七六说这次的货车驾驶员就是上次给他们运货的同一个驾驶员，吴七六知道后直接与货车驾驶员联系，后面货车驾驶员发微信给我，说货主和他联系了，并通过微信发了200元给我，我当时生吴七六的气，利用我得知驾驶员的信息，后来我也没有收货车驾驶员的钱。我听吴七六说运输的烟叶是刘某的，吴七六什么都要问他，刘某做主。 2、证人刘某的证言：我没有与吴七六做生意，经济往来是吴七六在我家打麻将给我借过钱。我不认识余燕威，存在余燕威账户的1400元是吴七六叫我存的，我不知道8月29日查获烟叶的事情。 3、证人陈某的证言：8月27日晚上我和吴七六、王某在罗平县城东大门酒店旁边宾馆吃小麻就睡觉了。到晚上12点左右，吴七六和王某把我叫起来开车到师宗县城，到师宗下高速后王某把车开到师宗往昆明方向的国道边上，吴七六和王某就下车去和路边一个外地人说话，我在车上没有听到他们的内容，之后王某和那个外地人就上车，吴七六不知道去哪里了。两小时后吴七六开了一台前四后八的红色东风牌大货车回来，外地人就下车把大货车开走了。之后王某就开车载着我和吴七六从师宗上高速往罗平方向走，大概早上7点左右到金鸡警务站，被罗平县公安局禁毒大队民警查获了。 （三）被告人的供述 1、被告人余燕威的供述：2018年8月26日我登陆货车帮ＡＰＰ，看到有一条信息是从兴义市拉一车货到河南平顶山，运费14000元，于是我就联系上面显示的电话，货运部的告诉我是从云南曲靖师宗拉一车货到河南平顶山，之后我又收到货车帮发的一条货运信息，我又打了另一个电话，这次一个男的告诉我是拉烟叶，14500元的运费。谈好后，老板就叫我当晚开车到师宗下高速路口等他电话，27日晚上12点左右，来了两个30岁左右的男性，开一辆白色小轿车，让我跟在他们后面，往324国道罗平方向走，大约走了6公里，年龄稍大的就叫我和年轻的那个在小车上等他，他自己开车去装货。凌晨2点半他把我的车开回来说，货已装好，叫我从曲靖的收费站上高速，两人就开车走了。大约离收费站还有3、4公里时他说收费站有检查，叫我先等他们处理好之后再打电话给我。凌晨5点，货主老板就打电话叫我从师宗上高速，上高速后他又打电话叫我在金鸡服务区等他电话。出云南到贵州边检站有检查，但是我过去时没有拦我的车，我怀疑他们已经将边检人员买通了，过了10分钟他叫我继续走。我把货车开出云南后他陆续给我打了6个电话，我给老板报路牌，之后我一路开到紫云服务区大约7、8公里，看见高速路前方有交警查车，警察问我拉的什么，我说是饲料，因为老板专门叮嘱我，关系他们都打通了的，只要遇到检查就说是饲料，我就给老板打了一个电话，说惠兴高速上交警查车，之后紫云烟草专卖局的人就过来上车检查，我又给老板打了第二个电话说烟草专卖局的人来了，还没说完，烟草局的工作人员就把我手机拿走了。鄂Ｆ×××××货车是我的，我知道车上装的是烟叶，我没有烟草专卖准运证。今年7月份我也是帮这个货主拉了一车烟杆从师宗到广东惠州龙门县，见过货主一次。 2、被告人吴七六的供述：2018年8月28日晚上20时左右，我和王某、陈某在罗平县一家宾馆吸毒，我接到赵师的电话，叫我晚上到师宗的大同开车，然后王某开贵Ｅ×××××白色小轿车去师宗大同。我们到大同农贸市场路口，都已经凌晨一点左右，等了一个小时左右，赵师给我打电话说他联系了货车司机，并告诉我司机的电话。货车司机到后，王某和货车司机还有陈某就在大同国道路边的加油站等，我开货车从农贸市场到广发酒店的路边等，然后有两个30岁左右的年轻人过来说：“把车子交给我们，我们把货车开走。”我在广发酒店路边等了一个小时左右，其中一个人就把货车装好烟叶回来接我，然后我们一起把车开到王某他们那里，然后货车司机就把车开走了。之后我和王某、陈某在师宗买了点麻古，在途经罗平检查站的时候被禁毒大队的民警抓了，被行政拘留3天。我不知道这批烟叶的货主是谁，但是我们老板姓王。 （四）鉴定意见 贵州省烟草质量监督检测站出具的检验报告证实，查获的该批烤烟霉变/碳化81.30%，严重油印18.70%。 （五）勘验、辨认笔录 1、现场勘验笔录及照片证实，鄂Ｆ×××××货车被查获后的现场情况。 2、辨认笔录及照片证实，（1）余燕威指认涉案车辆系鄂Ｆ×××××货车；指认车内运输的烟叶；指认抽检烟叶；指认车辆过磅，其中装载烟叶过磅为22640ＫＧ，空车过磅为10750ＫＧ；（2）余燕威辨认贵Ｅ×××××的驾驶员，即王某；开货车去装烟叶的人，即吴七六；当日在小轿车上等待吴七六的地点，即师宗县324国道中石化加油站；当日货车停车加水后接到电话叫其从师宗收费站上高速的地方，即师宗县324国道加水处；开货车等待接货人吴七六的位置，即师宗县高速收费站第一个红绿灯处；把货车交给接货人吴七六的位置，即师宗县324国道一岔路口；（3）许某辨认刘某、王某、吴七六、陈老七；许某辨认吴七六手机号码照片证实，吴七六手机号码为173××××6468。 第二次开庭公诉机关提交了以下证据，并经庭审举证质证： 紫云自治县烟草专卖局出具的材料答复证实，《检验报告》中检验结论为“霉变/碳化：81.30%；严重油印：18.70%”，“霉变/碳化”、“严重油印”为描述烟叶质量术语，两种类型均为不列级烟叶。 庭审中由法庭出示并经控辩双方质证的证据有： 紫价认[2019]54号《价格认定结论书》证实，以2018年8月28日为评估基准日，11890公斤烟叶估价为60639元。 综合公诉机关提供的证据，被告人吴七六与余燕威能相互印证联系运输烟叶的事实，行车轨迹、检查笔录能证实余燕威从云南运输烟叶至贵州境内，在紫云自治县被查获的事实，另有书证扣押物品清单、过磅记录、鉴定意见、估价意见等证据相互印证。 公诉机关出示的涉案烟草专卖品价值估算申请表证实，查获的该批烟叶价格为528869.58元，该价格确系根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作出，但未参考烟叶的质量进行，有失客观，不符合证据客观性的标准，故不予采纳。 本院认为，被告人吴七六明知他人无经营资格仍然帮助联系运输烟叶；被告人余燕威明知他人委托运输烟草专卖品，为赚取运输费用，在无准运手续的情况下仍然运输，烟叶价值人民币60639元，二人的行为扰乱市场，均构成非法经营罪，公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予确认。 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（二）项的规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算”。另根据《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》第六条第（一）项“不列级烟叶按照下等、低次等级的平均调拨价价格计算”的规定，本案即按不列级烟叶进行价格评估。 本案中二被告人相互联系，为装载、运输烟叶积极运作，系共同犯罪。在整个出售、收买的非法买卖烟叶链中，二被告人的作用较小，均系从犯，依法应从轻处罚。归案后均能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。被告人吴七六的辩护人提出从轻处罚的辩护意见，理由充分，应予采纳。被告人余燕威的辩护人提出的运输烟草不需许可证，余燕威的行为不构成犯罪的定罪意见，经查，余燕威违反国家烟草专卖管理法律法规，无运输许可证，提供车辆，帮助运输的，均构成非法经营罪的共犯，故该辩护意见不予采纳。 综上，公诉机关提出的量刑情节理由充分，予以采纳。被告人余燕威在犯罪后具有悔罪表现，无再犯危险，经评估同意纳入社区矫正，故对其处以缓刑对所居住社区无重大不良影响，决定对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条，第六条之规定，判决如下： 一、被告人吴七六犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2018年10月23日起至2020年1月22日止。罚金限判决生效后一个月内交纳。） 二、被告人余燕威犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已交纳） 三、扣押于紫云自治县公安局的烟叶11890公斤，予以没收。 四、扣押于紫云自治县公安局的作案工具，被告人吴七六使用的黑色vivoX9L一部，被告人余燕威使用的华为手机一部，予以没收。 如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安顺市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 静 人民陪审员  田忠慧 人民陪审员  蔡 莉 二〇一九年十二月二十六日 法官助理李安黎 书记员杨昆