山西省临汾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）晋10刑终443号原公诉机关临汾市尧都区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈莹，女，1987年2月14日出生于山西省临汾市。2018年6月15日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被临汾市公安局直属分局刑事拘留，7月19日被取保候审。2019年6月10日被临汾市尧都区人民法院取保候审。辩护人侯云鹏，山西瀛明律师事务所律师。临汾市尧都区人民法院审理临汾市尧都区人民检察院指控原审被告人陈莹犯销售有毒、有害食品罪一案，于二〇一九年九月二日作出（2019）晋1002刑初395号刑事判决书。原审被告人陈莹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年12月至2018年1月，被告人陈莹通过阿里巴巴1688平台、淘宝网等网络平台，购进无产品质量合格证明、无任何产品标示的散装减肥胶囊，随后在其租赁的位于本市何二西胡同的库房中和自己家中进行组装，加价后通过淘宝网、微商向全国28个省市进行销售，销售金额为165498.55元。经江苏中谱检测有限公司检测：被告人陈莹销售的减肥产品强效瘦身丸、无敌超级强效瘦身丸、黑色极限中均检测出西布曲明成分。采信的证据有：1.被告人陈莹的供述：其从2015年12月份开始销售减肥胶囊，从阿里巴巴1688、淘宝上购进，购进的商家挺多的，能记住的浙江的一个生物科技公司。其购进的减肥胶囊有排水丸、温和排水丸、黑色极限溶脂素、调理体质胶囊、去抗体胶囊、维生素、番茄丸、排油丸、强效瘦身胶囊、超级减肥胶囊、无敌超级减肥胶囊、小粉粒。其没有向购进的商家索取减肥胶囊的质量合格证明。其购进的减肥胶囊都是用透明塑封袋包装的，里面有颜色不同的胶囊。其通过微信和阿里巴巴同供货商咨询减肥效果。这些产品没有说明书。其购进了好多次，有时购进300粒，有时500粒。排水丸购进的价格是300元一盒共30粒；温和排水丸购进的价格是1900元一袋共500粒；黑色极限溶脂素购进价格是400多元一瓶30粒；调理体质胶囊购进价格是1900元一袋共500粒；去抗体胶囊购进的价格是450元一袋共300粒；维生素其在药店买4元一瓶；番茄丸购进的价格500元左右一袋共500粒；排油丸购进的价格是200元一袋共100粒；强效瘦身胶囊购进的价格不一样，有时购进价格是150元一瓶共30粒，有时是170元共30粒；超级减肥胶囊购进价格是170元一瓶共30粒，有时是190元共30粒；无敌超级减肥胶囊购进的价格是170元一瓶共30粒，有时是190元共30粒；小粉粒购进的价格不等，有60元、80元、120元一盒400粒。其不知道这些产品的生产日期是什么时间。其购进回来后自己分装到瓶子里，然后单品销售或者组合成套餐销售。以前没有库房的时候在家里分装，后来在何二西胡同里租的库房里分装。分装的设备就是各种各样的塑料瓶子，瓶子是从淘宝上购进的，销售时白色圆柱状塑料瓶子贴的标签是其自己拿彩色的纸打印上字后贴上去的。其刚开始在淘宝上销售，后来在微信上也销售，其有淘宝的店铺（女王的瘦身小铺、女王的去水丸小铺）和微商（女王的瘦身小铺）。其将购进的胶囊分装到塑料瓶子里，然后贴上标签，加上说明书，然后放入防碎气泡袋子里，在袋子上贴上价格的标签，就可以销售了。其从何二西胡同的中通快递，还有东关羊市巷的圆通快递送货。其将减肥产品销售到全国各地。2018年5月14日，尧都区食药局稽查队的人检查过其，说有人举报，问过其几次话，查扣了一些酵素，没有处理结果。淘宝平台处罚过其，处罚内容就是扣分、下架、删除商品。其他店铺销售减肥产品时用拼音或用标点符号隔开，其也用了就没事，然后就可以销售了。其销售的减肥产品有顾客反映有不良反应。其一共通过微店销售了10382.5元的减肥产品，通过淘宝网销售了155116.05元的减肥产品。2.证人连某、吕某的证言，证明被告人陈莹在二人经营的中通快递、圆通快递店内邮寄物品，邮寄的是减肥药和酵素，邮寄时标志维生素C。3.被害人李某的陈述：2018年3月27日，其在陈莹的淘宝网店内购买了550元的减肥套餐产品，第二次是2018年6月14日购买了230元减肥套餐产品、155元减肥套餐和550元减肥套餐。其服用后有不良反应，大概吃了半个月，老是感觉肚子胀得难受，睡眠也不好。4.被害人王某的陈述：2018年4月15日，其通过微信从陈莹处购买了一个385元的减肥套餐。其按照疗程吃了两次，感觉不舒服，就扔了。服用后有不良反应，胳膊有麻木的感觉。5.被害人刘某的陈述：2017年4月9日，其在淘宝网女王的瘦身小铺花了1300元购买了减肥产品，2018年5月6日花了155元购买了减肥产品，其通过支付宝付款。其服用2017年的第一次他们的产品1天后出现心慌失眠不良反应；155元的吃了3粒，吃过之后不想吃饭，口渴，没有食欲，他们还是说正常，多喝水就好。6.被害人江某的陈述：2016年8月12日其在淘宝女王的瘦身小铺花666元购买了减肥产品，服用后，失眠、肾功能下降，肋骨处会有肌肉刺痛感等不良反应。7.被害人褚某的陈述：2017年7月11日，其在淘宝付款155元购买了一瓶去水肿丸，店铺名称是台湾酵素原液瘦身店，掌柜名是139XXXX****莹儿，营业执照显示经营者是陈莹。其服用后感觉有点反胃恶心。8.被害人雷某的陈述：2018年6月14日，其在淘宝女王的瘦身小铺购买了减肥药，其妻子吴小燕服用后，2017年6月曾因为身体不适到医院看病，医院诊断说是脑神经的问题。9.被害人陈某的陈述：2015年11月27日，其通过淘宝网女王的瘦身小铺购了3粒强效排水丸，2018年4月25日购买了一粒强效排水丸。其服用后，大量排水，从中午持续到傍晚，还有脚抽筋了。10.被害人白某的陈述：2017年5月12日，其在淘宝网女王的瘦身小铺购买了3粒植物消水肿去湿气排水丸，共155元，其和其丈夫一人吃了一粒，吃了后头晕、大量排尿，体重在24小时内瘦了7、8斤，不敢再吃了，就把剩下的一粒扔了。11.南郑县公安局大河坎派出所出具的协查说明，蒙自市公安局西城派出所出具的情况说明，太原市公安局万柏林分局食品药品和环境犯罪侦查大队出具的协查情况说明。12.陈莹在淘宝网、阿里巴巴1688平台进货记录，陈莹（133XXXX****）淘宝销售记录，淘宝微店（女王的瘦身微店）销售发货记录，微信聊天截屏，转账记录，陈莹中通快递发货记录，快递单，订单信息截屏13.陈莹临汾市尧都区魅影食品店企业基本信息14.临汾市尧都区食品药品监督管理局“关于临汾市尧都区魅影食品店查处情况的说明”：2018年5月8日该局接到消费者举报在淘宝网上购买的“减肥药品吃后感觉不舒服”，于2018年5月14日对商家地址××区号）进行检查，原店铺搬离。随即该局依据相关规定将其《食品经营许可证》注销，并在尧都区政府网站进行公示。15.尧都区食药局关于注销《食品经营许可证》的公告（2018年第3号），食品经营许可证，投诉举报中心投诉举报单，所售减肥产品照片、包装流程。16.江苏中谱检测有限公司J18062546、J18062544、J18062545号检验检测报告：女王的瘦身小铺强效瘦身丸、无敌超级强效瘦身丸、黑色极限（黑色软胶囊30粒装）含西布曲明成分。16.陈莹分装、散装减肥胶囊现场搜查笔录。17.扣押的散装减肥胶囊、作案工具及分装后减肥产品的照片。18.临汾市公安局直属分局食品药品侦查大队出具的情况说明：根据阿里巴巴集团淘宝网和陈莹手机微商平台提取的数据显示，2016年至2018年陈莹从阿里巴巴平台、淘宝网购进减肥胶囊剂包装产品价值共计18926.46元。陈莹通过淘宝网向全国销售减肥胶囊价值共计155116.05元，陈莹通过微商向全国销售减肥胶囊价值共计10382.5元，陈莹销售减肥胶囊总额共计165498.55元。陈莹淘宝、阿里巴巴平台购买交易记录，陈莹微店销售记录，陈莹淘宝销售记录。19.临汾市公安局直属分局关于被告人陈莹的到案经过，临汾市公安局直属分局出具的情况说明。20.被告人陈莹的户籍信息、嫌疑人员前科劣迹调查表。原判认为，被告人陈莹销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，销售金额165498.55元，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。对于其辩护人提出的陈莹不构成销售有毒、有害食品罪的辩护意见，经查，陈莹所销售的减肥产品无任何质量合格证明、产品标示等，即自行组装、销售，在多名被害人向其反馈出现各种不良反映后仍然继续销售，可认定为其主观上明知。陈莹及其辩护人的辩护意见与事实及法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈莹犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十五万元。二、追缴被告人陈莹违法所得，返还被害人。原审被告人陈莹上诉称，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。一、原判事实认定错误，加重上诉人量刑。上诉人销售的五种套餐中产品有十多种，但其中只有三种检测出有毒、有害成分。原判认定的销售数额中除三种有毒、有害食品外，还包括非有毒、有害食品。非有毒、有害食品进价总计为14466.4元，售价大概为4万元左右，应从犯罪数额中予以扣除。二、上诉人的主观恶性较小，具有认罪、坦白等量刑情节。辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致，请求发回重新审判。经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认。关于上诉人陈莹所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：关于上诉人陈莹及辩护人主张犯罪数额中应扣除出售套餐中的非有毒、有害食品的售价4万余元的意见，经查，在案证据可以证实，上诉人陈莹通过网络购买多种减肥食品后予以组装，以套餐的形式提价出售，并附相应的服用说明书。虽然不同套餐中的各种食品具有物理性状上的相对可分性，但以套餐形式出卖，无论是价格还是食用方法，都将不同产品的不同组合作为一个整体。故上诉人的该理由及辩护人的该意见没有充分事实法律依据，本院不予支持。关于上诉人所提其他上诉理由，一审法院根据上诉人的犯罪事实、情节以及社会危害性等情况，对其在法定幅度内判处刑罚，并无不当。关于原判判决追缴上诉人违法所得、返还被害人的相关内容，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。本案中上诉人的违法所得系交易所得，应予以追缴，上缴国库。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但判决追缴违法所得返还被害人不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002刑初395号刑事判决第一项，即：被告人陈莹犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十五万元；二、撤销临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002刑初395号刑事判决第二项，即：追缴被告人陈莹违法所得，返还被害人；三、追缴上诉人（原审被告人）陈莹违法所得165498.55元，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  张俊青审判员  刘韶峰审判员  常小芳二〇一九年十二月十八日书记员  王 恺