山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁17刑终566号 原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。 上诉人（原审被告人）旷淳元，男，1988年2月24日出生于广西壮族自治区南宁市青秀区，壮族，大学文化，无业，住广西壮族自治区南宁市青秀区。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪于2019年5月21日被抓获，同月25日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于山东省郓城县看守所。 辩护人程振兴，山东雷泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李剑（曾用名李剑海），男，1983年10月2日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，初中文化，无业，住广西壮族自治区南宁市。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪于2019年5月22日被抓获，同月25日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于山东省郓城县看守所。 辩护人董建春，山东天清律师事务所律师。 原审被告人陈代弟（曾用名刘香），女，1970年7月15日出生于安徽省宿州市埇桥区，汉族，初中文化，农民，户籍所在地安徽省宿州市埇桥区，住山东省菏泽市牡丹区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年1月1日被刑事拘留，同年1月31日被执行逮捕。现羁押于菏泽市看守所。 原审被告人朱彦宾，男，1985年7月2日出生于山东省菏泽市牡丹区，汉族，高中文化，农民，住山东省菏泽市牡丹区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年1月1日被刑事拘留，同年1月31日被执行逮捕。现羁押于山东省巨野县看守所。 山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控原审被告人陈代弟、朱彦宾犯生产、销售伪劣产品罪、原审被告人旷淳元、李剑犯妨害信用卡管理罪一案，于二〇一九年十月二十日作出（2019）鲁1702刑初531号刑事判决。原审被告人旷淳元、李剑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人旷淳元、李剑的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人旷淳元、李剑，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原审判决认定， （一）生产、销售伪劣产品罪 2017年9月份至案发，被告人陈代弟通过微信联系广东揭阳市的微信号“ｂｗｐ987”一人，利用被告人朱彦宾提供的资金，从微信号“ｂｗｐ987”此人处按100元1条的价格，购进伪劣苏烟、玉溪品牌香烟，随后被告人陈代弟和朱彦宾一起将香烟销售到牡丹区××镇××，销售额共计人民币50400元。 经山东省烟草质量监督检测站检验，被告人陈代弟、朱彦宾销售的苏烟为假冒商标且伪劣卷烟。 上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的 下列证据证实： 1.书证 （1）陈代弟记账本，证实其伙同朱彦宾销售假烟的资金流水情况。 （2）陈代弟微信交易截图，证实陈代弟通过微信向微信号“bwp987”购买假烟54900元。 （3）抓获经过，证实2019年1月1日，陈代弟、朱彦宾被抓获归案。 （4）无违法犯罪证明，证实未发现陈代弟、朱彦宾有违法犯罪情况。 （5）户籍证明，证实陈代弟、朱彦宾犯罪时均已达完全刑事责任年龄。 （6）辨认笔录，证实经张某辨认，陈代弟向其销售了假烟。 2.鉴定意见 检验报告，证实经中国烟草总公司山东省公司山东省烟草质量监督监测站鉴定，送检的苏烟（五星红杉树）为假冒注册商标且劣质卷烟。 3.证人证言： （1）证人张某证言，证实其向陈代弟购买了44400元的假烟。 （2）证人杨某证言，证实其向陈代弟购买了3600元的假烟。 （3）证人朱某证言，证实其向陈代弟购买了2400元的假烟。 4.被告人供述 被告人陈代弟、朱彦宾供述，证实内容与起诉书指控内容一致。 （二）妨害信用卡管理罪 2018年1月份期间，被告人旷淳元、李剑受刘余勇（现在逃）指使后，借用广西手袋在线网络科技有限公司手续，用刘余勇提供的刘某等525个身份信息和联系方式伪造员工名单，在上述身份信息所有人不知情的情况下，以代发工资的名义，在广西北部湾银行桃源支行办理525个银行卡，进而收取刘余勇给予的好处费。后经查实，以刘某身份信息办理的银行卡被用于收取了陈代弟、朱彦宾微信支付的假烟款。 另查明，2019年5月21日，旷淳元被电话传唤到广西壮族自治区南宁市公安局星湖派出所接受调查；次日，李剑到该所投案自首。 上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实： 1.书证 （1）营业执照、印鉴、欧某身份证复印件，证实广西手袋在线网络科技有限公司的相关情况。 （2）身份证复印件，证实被告人李剑、旷淳元向广西北部湾银行办理银行卡时提供的身份证复印件。 （3）银行卡开户信息，证实旷淳元对办理525个银行卡的卡号、身份信息的相关情况。 （4）委托协议及人员名单，证实广西手袋在线网络科技有限公司委托旷淳元、李剑在广西北部湾银行桃源支行办理批量代发业务协议、525名人员的名单（均每个人有签字），其中甲方经办人旷淳元，复核人李剑。 （5）广西北部湾银行业务协议，证实广西手袋在线网络科技有限公司与广西北部湾银行双方签订的协议。 （6）检验报告，证实陈代弟销售香烟中苏烟（五星红杉树）为假冒注册商标且劣质卷烟。 （7）抓获经过，证实2019年5月22日李剑到南宁市公安局星湖派出所投案；同年5月21日，旷淳元被电话传唤到星湖派出所接受调查。 （8）无违法犯罪记录证明，证实经查询未发现被告人旷淳元、李剑有违法犯罪记录。 （9）户籍证明，证实被告人旷淳元、李剑均已年满刑事责任年龄。 （10）社区证明，证实被告人李剑非党员、无固定单位。 （11）情况说明，证实向陈代弟、朱彦宾销售假烟的刘余勇现在逃。 （12）微信卖家资料，证实卖家微信号是：＂ｂｗｐ987＂，注册姓名即为刘某，绑定银行卡号为6223××××2314（该银行卡号即是李剑、旷淳元办理的500余张银行中的一张）。 （13）情况说明，证实阮家明从未在广西北部湾银行桃源支 行办理过信用卡。 2.证人证言 （1）证人欧某证言，证实其是广西手袋在线网络科技有限公司法人，是周某的朋友蒙毅文借用其身份证办理的公司，其在2017年2月从蒙毅文处要回来公司手续、公章、法人章等。2018年1月，周某的朋友旷淳元带着其公司手续、公章、法人章、身份证原件去北部湾银行办理对公账户开户手续，说是走账，不知道是否办理了其他业务。其公司没有给员工代发过工资。 （2）证人周某证言，证实2017年底，旷淳元找到其借用公司办理批量代发工资银行卡的业务，其就帮助介绍广西手袋在线网络科技有限公司的欧某，欧某将公司相关手续、公章、法人章、身份证原件借给了旷淳元使用，给其说办理银行卡用于扣车辆违章的分用。 （3）证人刘某证言，证实其没在广西手袋在线网络科技有限公司工作过，其没有在北部湾银行办过银行卡，领取银行卡的签字也不是其本人签的。 3.被告人供述 （1）被告人旷淳元供述，证实李剑找到其后，其通过借用 他的广西手袋在线网络科技有限公司手续(公司的相关手线资料、公章、法人章、法人身份证)在广西北部湾银行桃源支行签订了柜面批量代发业务协议，办理了525张银行卡，收了李剑给的好处费36840元。 （2）被告人李剑供述，证实刘余勇让其帮助办理银行卡并 提供给其一些人的资料后，其让旷淳元办理的，刘余勇每张卡给其好处费80元，其给旷淳元70元，是在广西北部湾银行桃源支行办理了525张银行卡。 （3）被告人陈代弟供述，证实内容与起诉书指控内容一致。 原审法院认为，被告人陈代弟、朱彦宾销售伪劣卷烟等烟草专卖品，销售金额在5万元以上，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪；被告人旷淳元、李剑使用虚假的身份证明骗领信用卡，数量巨大，其行为均构成妨害信用卡管理罪。被告人陈代弟、朱彦宾归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可酌情对其从轻处罚，被告人旷淳元、李剑犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可依法对其从轻处罚，被告人旷淳元、李剑主动上缴违法所得，可酌情对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款、第一百四十条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款（四）项之规定，判决：被告人陈代弟犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元；被告人朱彦宾犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元；被告人旷淳元犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元；被告人李剑犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元；扣押在公安机关的伪劣香烟予以没收；被告人旷淳元所退出的违法所得人民币36840元、被告人李剑所退出的违法所得人民币5000元予以上缴。 宣判后，被告人旷淳元、李剑提出上诉。 上诉人旷淳元的主要上诉理由是：（1）是刘余勇通过李剑给自己的资料，办理银行卡后交给了李剑，是从犯。（2）具有自首、主动退缴违法所得等情节，原判量刑过重。 辩护人的辩护意见是：旷淳元具有从轻、减轻处罚的情节，系从犯，应当从轻、减轻或者免予处罚，并可以适用缓刑。 上诉人李剑的主要上诉理由是：（1）办理银行卡的信息资料是刘余勇直接发给旷淳元，办卡的过程自己没有参与，在犯罪中起的作用很小，是从犯。（2）具有自首情节，是初犯、偶犯，原判量刑过重。 辩护人的辩护意见是：（1）李剑处于次要和辅助地位，应当认定为从犯。（2）李剑有自首情节，主动认罪认罚，系初犯、偶犯，主动退还了全部违法所得，社会危害性较小，家庭生活困难，原判量刑过重，希望从轻处罚并适用缓刑。 经二审审理查明的有关上诉人旷淳元、李剑犯妨害信用卡管理罪，原审被告人陈代弟、朱彦宾犯生产、销售伪劣产品罪的犯罪事实和证据与一审相同。 另查明，原审被告人刘香真实姓名为陈代弟，1970年7月15日出生于安徽省宿州市埇桥区，户籍所在地安徽省宿州市埇桥区.姓名为刘香，公民身份号码为37290119850728686Ｘ的户籍系朱彦宾提供虚假证明材料，为陈代弟虚报的户口。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.证人证言 证人朱某（原审被告人朱彦宾之父）证言，证明刘香是朱彦宾的媳妇，没有××，语言表达也没有问题。大约是2017年或2016年，刘香来到朱某家，但是刘香和朱彦宾没有领结婚证。朱彦宾在广西打工时认识了刘香，并把刘香带回家，一直生活至今，朱彦宾为她取名叫刘香，朱彦宾没有去过刘香家。刘香说自己的原籍是安徽省合肥市肥西的，朱某没有见过刘香的家人。 2.书证 （1）菏泽市公安局高新技术产业开发区分局马岭岗派出所于2019年10月30日出具的关于刘香真实身份的说明，证明2018年1月，朱彦宾到马岭岗派出所反映称，其于2000年10月2日在江西省高安市打工时捡到一名不语××妇女，后领回家中生活，为该妇女起名叫刘香，为该妇女估计出生日期为1985年7月28日，没有户口，到马岭岗派出所为其申报户口。马岭岗派出所经过调查为该妇女刘香（37290119850728686Ｘ）落了户口。2019年10月，马岭岗派出所集中为无户口落户人员采集血样排拐时，发现刘香身份可疑，遂对此进行调查。经调查，刘香真实姓名为陈代弟，女性，生于1970年7月15日，身份证号码为342201197007××××，现户籍地址为安徽省宿州市埇桥区××乡××楼××村，其丈夫叫乔先锋，女儿叫乔宿平，儿子叫乔旭东。朱彦宾提供虚假证明材料，为陈代弟虚报户口为刘香，根据公安机关的规定，刘香这一户口应当注销。 （2）刘香、陈代弟、乔先锋、乔宿平、乔旭东户籍信息各一份，证明刘香，女，公民身份号码3729011985********，户籍地址为山东省菏泽市牡丹区××镇××街××号。陈代弟，女，户籍地址为安徽省宿州市埇桥区××乡镇，丈夫为乔先锋，子女为乔宿平、乔旭东。 （3）刘香、陈代弟人像对比结果一份，证明将刘香、陈代弟的户籍照片进行比对，相似度为96.19%。 3.原审被告人供述 陈代弟（刘香）讯问笔录，供认刘香实际叫陈代弟，出生于1975年7月15日，实际户籍地址为安徽省苏州市埇桥区××乡××楼村，在安徽的对象叫乔先锋，女儿叫乔宿平，儿子叫乔旭东。自己在2017年8月来到马岭岗镇与朱彦宾同居，朱彦宾谎报自己是不会说话的××人并为自己在马岭岗派出所申报一个户口叫刘香（37290119850728686Ｘ）。 关于上诉人旷淳元、李剑及其辩护人提出的二人系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，刘余勇让李剑帮忙办信用卡并提供了办理信用卡的身份信息资料，李剑联系到旷淳元，由旷淳元办理了银行卡，之后由李剑将银行卡交给了刘余勇。上述事实，有书证、证人证言、上诉人旷淳元、李剑供述等证据予以证实，足以认定。李剑及其辩护人提出的办理银行卡的资料是由刘余勇直接给的旷淳元的上诉理由及辩护意见无证据支持，不予采纳。旷淳元、李剑在犯罪过程中均积极参与，并非起次要、辅助作用，不属从犯。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人旷淳元、李剑及其辩护人提出的原判量刑重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人旷淳元、李剑有自首、退赃等情节，原判在量刑时已予充分考虑，且二人共办理银行卡525张，远远超出10张的“数量巨大”的标准，原判量刑符合法律规定，并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人旷淳元、李剑使用虚假的身份证明骗领信用卡，数量巨大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。原审被告人陈代弟、朱彦宾销售伪劣卷烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人旷淳元、李剑自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以依法从轻处罚。原审被告人陈代弟、朱彦宾归案后如实供述自己的罪行，可以依法从轻处罚。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。但对于原审被告人陈代弟的身份信息应予更正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李昌安 审判员  于 博 审判员  张 浩 二〇一九年十二月二十六日 书记员  王 然