广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14811号上诉人（原审被告）：佛山巴利卫生用品有限公司,住所地广东省佛山市三水区。法定代表人：田维宇，经理。委托诉讼代理人：李艳红，广东永祺律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱永琪，广东永祺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市南海区科能达包装彩印有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：梁泉科，总经理。委托诉讼代理人：徐志坚，广东都汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖有金，男，系该公司员工。上诉人佛山巴利卫生用品有限公司（以下简称巴利公司）因与被上诉人佛山市南海区科能达包装彩印有限公司(以下简称科能达公司)买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初19865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巴利公司上诉请求：1.撤销一审判决，判决巴利公司不需要向科能达公司支付货款169200.81元及逾期付款利息；2.由科能达公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案案由应为定作合同纠纷而非买卖合同纠纷。案涉包装袋需按巴利公司要求的尺寸、材料、图案、文字进行制作。包装袋表面印刷的图案、文字都是巴利公司独有图案、文字，印刷的商标也是巴利公司已经注册的商标，所以案涉包装袋是定作产品，本案案由应是定作合同纠纷。科能达公司作为承揽人，应按定作人即巴利公司的要求完成工作，且应当按照约定选用材料，完成工作时，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。但科能达公司提供给巴利公司的包装袋是用OPP膜复合无纺布制作的，而不是巴利公司要求的PE膜复合无纺布制作的，且科能达公司没有向巴利公司提交任何质量证明。科能达公司提供的案涉包装袋，因不符合质量要求，造成了巴利公司的损失，科能达公司应承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。因此，一审法院判决巴利公司支付169200.81元是不正确的。二、若本案案由为买卖合同纠纷，一审法院认为巴利公司超过双方约定的质量检验期间，应视为货物质量符合约定，亦属错误。事实上，巴利公司在2017年3月就已经在QQ中告知科能达公司包装袋存在破裂问题。2017年7月巴利公司在QQ中再次强调巴利公司使用的是PE膜。2018年3月和5月又通过QQ发函告知科能达公司包装袋存在质量问题。巴利公司发现案涉包装袋存在质量问题后就通过电话、QQ多次通知了科能达公司，通知的次数不止是上述2017年3月、7月，2018年3月、5月，只是其他通知的记录没有被保存下来。但巴利公司确实己经及时通知科能达公司了，科能达公司也曾经派员工前往巴利公司处协商处理包装袋的质量问题，科能达公司当时还同意退款，但一直拖延，以至于问题一直没有解决。但不能因此就视同标的物质量符合约定。更何况，科能达公司是知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人通知出卖人的时间是不受约定检验期、合理期限、两年期限的限制的。(一）对于已经签订了《供货合同》的包装袋：巴利公司与科能达公司在2017年6月24日、7月14日签订的《供货合同》中己经明确约定了案涉包装袋须使用的材料为：PE哑膜40u/无纺布65g，且同时还应符合国家软包装质量标准GB/T10004-2008，包装袋无明显瑕疵。但在该两份合同签订后，科能达公司提供给巴利公司的仍然是0PP膜复合无纺布的包装袋。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第三款的规定，出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。也就是说出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人通知出卖人的时间不受约定检验期、合理期限、两年期限的限制。案涉包装袋是科能达公司制作的，其清楚自己使用的材料，其明知所提供的包装袋不符合双方约定。因此，一审法院以巴利公司超过双方约定的检验期通知科能达公司而视为产品质量合格是不正确的。更何况，巴利公司在一审庭审时，已经明确说明，无论是送货单，还是供货合同，都是由科能达公司提供的格式文件，里面约定的检验时间为3天、10天，但无论是3天还是10天，该检验期都过短，包装袋使用什么材料，不是肉眼可以分辨出来的，需要在使用后才能发现。巴利公司与科能达公司签订上述两份供货合同后，科能达公司提供给巴利公司的包装袋，货款为41438.14元，对于这部分包装袋，己经有明确证据证明不符合约定的材料，故这41438.14元，应该在巴利公司未支付的货款中扣除。（二）对于没有签订书面合同的包装袋：对于没有签订书面合同的包装袋，虽然巴利公司与科能达公司没有签订书面的合同，但双方约定的包装袋材料同样是PE膜复合无纺布。巴利公司与科能达公司整个交易过程中，约定的都是使用PE膜复合无纺布来制作包装袋。从巴利公司与科能达公司在2017年3月31日的QQ记录中，可以显示，巴利公司明确表示不用0PP膜的，都是用PE膜的。实际上在合作初期，科能达公司提供的无纺布袋也是PE膜复合的，只是在合作中期，科能达公司为了降低生产成本，将材料偷换成OPP膜。如前所述，巴利公司发现包装袋存在质量问题后，就已经及时通知科能达公司了。与巴利公司同一行业的，如果制作无纺布袋，都是用PE膜复合无纺布的，因为0PP膜复合无纺布制作的包装袋，封口处极容易开裂，无法实现合同目的。对于这种同行业都知道的标准，科能达公司应该也是知道的，更何况双方约定的就是使用PE膜复合无纺布来制作包装袋。三、一审法院认为巴利公司不能明确相关货物的批次，也不能证明相关货物的质量应当适用巴利公司主张的标准，巴利公司提出的鉴定事项不具备鉴定条件，该认定是错误的。（一）关于货物批次问题：巴利公司在一审程序中，己经明确列明存在质量问题的包装袋的货号、版号（其中有部分版号，直接写的就是科能达的版号），而制作包装袋的版辊现在仍然在科能达公司处，科能达公司在一审庭审时也确认版辊在科能达公司处，货号和版号都是唯一的，都刻在了版辊中。用版辊与案涉的包装袋进行对比鉴定，就可以确定该包装袋是不是用该版辊制作出来的，也就可以确定包装袋是否为科能达公司制作的。重新制作的版辊，与原版辊再相似，都不可能完全一致。原版辊现在在科能达公司处，案涉包装袋在巴利公司处，故通过鉴定，完全可以确定案涉的包装袋是否是通过原版辊制作出来，即可以确定案涉包装袋是否由科能达公司制作。只要是科能达公司制作的包装袋，无论是哪个批次的，都应该要符合双方约定的质量标准。（二）关于包装袋适用标准问题：至于案涉案涉包装袋需适用何种标准，巴利公司在前述已经明确说明了，双方签订《供货合同》后的包装袋，《供货合同》中己经明确了材料需使用膜复合无纺布；而没有签订书面合同的包装袋，从巴利公司与科能达公司的QQ记录，及按照行业标准及双方的交易习惯、巴利公司的合同目的，都可以确定包装袋需使用的也是膜复合无纺布。综上，巴利公司提出的鉴定事项完全具备鉴定条件。本案也必须通过鉴定，才能查明案情。一审法院不准许巴利公司的鉴定申请是不正确的。四、科能达公司一直没有将版辊退回给巴利公司，造成巴利公司极大的损失。巴利公司制作版辊花费了122080元。巴利公司重新制版，同样支付了高额的制版费。科能达公司应当对此承担责任。综上所述，本案应按定作合同处理，科能达公司提供的案涉包装袋不符合质量要求，科能达公司应承担相应的责任。如果法院坚持认为本案案由是买卖合同纠纷，那巴利公司也已经及时通知了科能达公司，更何况巴利公司通知科能达公司案涉包装袋存在质量问题的时间也不受约定检验期、合理期限、两年期限的限制。且巴利公司提出的鉴定事项完全具备鉴定条件。故一审法院在没有鉴定的情况下，就认为不具备鉴定条件、视同产品质量符合双方约定，是不正确的，应予纠正。巴利公司补充上诉意见：一、巴利公司及时告知了科能达公司，案涉包装袋存在质量问题。巴利公司与科能达公司的交易时间是2016年10月至2017年7月26日。巴利公司业务经理彭某在2017年3月7日告知科能达公司的业务毛经理，巴利公司的财务何志英在2017年8月30日告知科能达公司的财务，科能达公司提供的包装袋质量不合格。即巴利公司的业务和财务人员，都已经及时告知科能达公司包装袋存在质量问题，并非一审法院认定的科能达公司是在收到货物后一年才提出质量问题。二、对于巴利公司与科能达公司于2017年6月24日、7月14日签订书面《供货合同》后的交易，设计金额为41438.14元，不应让巴利公司支付给科能达公司。本案属于定作合同纠纷，不应使用买卖合同中关于检验期的规定，即便法院认定本案属于买卖合同纠纷，那该两份书面《供货合同》已经明确约定使用材料为PE哑膜40u/无纺布65g，根据合同法规定，买受人通知时间也不受约定检验期、合理期限、两年期限的限制的，一审法院以巴利公司超过双方约定的质量检验期，视为货物质量符合约定，也是不正确的。对于该41438.14元，因对应的包装袋质量不合格，应予以扣除。三、对于巴利公司与科能达公司签订《供货合同》前的包装袋，双方约定的是使用无纺布复合PE膜，理由如下：1.巴利公司的业务经理彭某在2017年7月31日已经告知科能达公司的黄经理，巴利公司是不适用OPP的。2.巴利公司与科能达公司签订书面的《供货合同》后，案涉包装袋的单价比签订书面的《供货合同》前的单价降低了。而PE膜比OPP膜贵。如果按科能达公司在一审庭审时所述，双方在签订合同前约定使用OPP膜，则双方合同约定使用PE膜的包装袋单价应该是上涨，而不可能是降低。而事实是签订合同后降价，只可能是签订合同前后都是使用PE膜。3.巴利公司与科能达公司没有签订《供货合同》的交易期间，双方约定的也是使用PE膜。在科能达公司与巴利公司交易前，巴利公司的上一任供应商是佛山市顺德金粤盛塑胶彩印刷有限公司，金粤盛公司提供给巴利公司的无纺布袋就已经一直是使用复合PE膜（巴利公司与金粤盛公司交易截止时间是2016年10月）。而巴利公司与科能达公司签合同时（签合同是2017年6月24日、7月14日），也明确约定了无纺布袋是用PE膜复合。也就是说巴利公司与科能达公司没有签订合同这一交易期间的前后，即2016年10月以前，及2017年6月24日以后，都有书面材料可以证实巴利公司使用的无纺布袋都是用PE膜复合的。那两者中间这段时间，即2016年10月至2017年6月23日期间，虽然没有书面合同，但根据上述交易习惯及巴利公司使用包装袋情况，也可以确定双方约定的只可能是使用PE膜。四、制作案涉包装袋的版辊现仍在科能达公司处，版辊可以与现仍在巴丽公司处的案涉包装袋对应，可以确定检材。如上所述，也可以确定包装袋应采用PE膜。巴利公司也及时提出了质量异议。故本案符合质量鉴定的条件，应对案涉包装袋进行质量鉴定。五、无论双方约定使用什么膜，科能达公司提供的包装袋都应该至少能实现包装东西这一组基本功能，无论什么膜，都需要符合质量标准。即使法院认为巴利公司的上述理由仍不能确定双方约定的材料到底是PE膜还是OPP膜，科能达公司提供的包装袋也应该符合质量标准，但科能达公司提供的包装袋不但材料使用了OPP膜，包装袋封口处的热封强度、耐压性等方面也有质量问题，导致封口容易解封，无法实现合同目的。因此，即便无法确定使用什么膜的情况下，也可以通过专业机构对案涉包装袋进行热封强度、耐压性试验、爆破压力等方面的检测，以确认案涉包装袋是否符合质量标准。综上所述，案涉包装袋是否符合质量标准直接影响款项的支付情况。而本案是符合鉴定条件的，故请求法院同意巴利公司的质量鉴定申请，如果鉴定结论是案涉包装袋是质量不合格的产品，不应判决巴利公司向科能达公司支付款项。科能达公司答辩称：1.2016年巴利公司找到科能达公司要科能达公司向其供应包装袋。当时巴利公司的老总到科能达公司地方查看情况。科能达公司给PE膜和OPP膜两种样袋供巴利公司选择。巴利公司看了样品后选择了OPP膜。巴利公司在2017年5月前，发现OPP膜生产出来的包装袋质量不如PE膜好，要求科能达公司将合同改为用PE膜生产产品。2.巴利公司所称其在双方交易期间只是要求生产PE膜制作的产品，依据不足，理由详见一审。3.巴利公司与科能达公司的买卖合同约定，如果发生质量问题，根据科能达公司向巴利公司提交的供货单，以及在2017年5、6月份的供货合同，均有明确提到质量异议的限期。但巴利公司方并没有在异议期内提出质量问题。在科能达公司向其多次催要剩余货款时，巴利公司才主张科能达公司的产品有质量问题，科能达公司所使用的OPP膜不是其所要的。科能达公司在2016年至2017年5月一直在供应OPP膜，巴利公司对此是知情的。因此，科能达公司该主张无理。4.一审法院对产品质量鉴定申请的处理正确，法院不能纵容欠款一方以质量问题推卸责任。科能达公司起诉请求：1.巴利公司向科能达公司支付货款169200.81元及逾期利息（逾期利息以169200.81元为本金，自起诉之日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.本案诉讼费由巴利公司承担。一审法院经审查，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十八条第一款、第二款、一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款、第二十四条第四款的规定，判决：巴利公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付货款169200.81元及以169200.81元为计算基数自2019年8月12日起至实际清偿日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息予科能达公司。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3684.02元，减半收取计1842.01元，由巴利公司负担。巴利公司在二审期间向本院提交以下证据材料：证据1.（2019）粤佛岭南第9605号公证书，拟证明：1.巴利公司的财务何志英在2017年8月30日通过QQ聊天方式告知科能达公司的财务，科能达公司提供的包装袋大约有8万个是质量不合格的，货款价值约166000元，科能达公司的财务当时回复巴利公司，退款问题要业务处理。2.巴利公司与科能达公司签订书面的《供货合同》后，案涉包装袋的单价比签订书面的《供货合同》前的单价降低了；证据2.（2019）粤佛岭南第9606号公证书，拟证明：1.巴利公司的业务经理彭某在2016年11月通过QQ聊天方式分别告知科能达公司的毛经理、巴利公司的上一任供应商金粤盛公司的黄志惠经理及彭经理，巴利公司委托科能达公司去金粤盛公司处拉回制作案涉包装袋的版辊的事宜。2.巴利公司的业务经理彭某在2017年3月7日告知科能达公司的毛经理，科能达公司提供的包装袋存在暴口问题。3.巴利公司的业务经理彭某在2017年7月31日告知科能达公司的黄经理，巴利公司是不使用OPP的，是用PE膜的。4.证明巴利公司与上一任供应商金粤盛公司交易时，巴利公司使用的无纺布包装袋就一直是PE膜复合的；证据3.商标注册证（第16019035号，巴比儿）、商标注册证（第16019058号，英巴利），拟证明案涉包装袋中印的巴比儿、英巴利的文字图案是巴利公司注册了的商标，即案涉包装袋是定制产品；证据4.佛山市社会保险参保证明、彭某身份证、何某身份证，拟证明彭某、何某是巴利公司的员工。科能达公司质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可。首先，QQ聊天对方的头像是科能达公司原来的财务人员所使用的头像。但科能达公司原来跟巴利公司联系的财务人员已经离职，所以科能达公司无法核实公证内容的QQ内容的真实性及完整性。第二，公证书8-28到29页记载的时间是2017年8月30日，该时巴利公司与科能达公司已经停止了交易，科能达公司向巴利公司催款时，巴利公司才提出来质量有问题。科能达公司的财务人员并没有确认科能达公司的产品有质量问题。并且说到退货要经过业务部门的确认，办理完退货才能够减款。但是巴利公司并没有向科能达公司业务部门进行确认及办理退款。一审时巴利公司所提交的产品有质量问题的函件记载的时间是2018年3月，与上述的QQ聊天记录记载的时间相差了半年。因此，该证据不能证明科能达公司提供的产品有质量问题，也不能证明巴利公司在合理的期限内向科能达公司提出了质量异议。对其证明内容第二点，产品单价是根据市场规律制定，包括原材料的涨跌、人工以及当时市场所处的竞争环境，所以不能以所谓单价下跌证明在前双方约定是使用PE膜还是OPP膜。对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可。该QQ聊天记录中的毛经理已离职，科能达公司不能确认QQ的完整性。另外巴利公司对该公证书证明内容1也是牵强附会，反而可以证实巴利公司的供应商是不止科能达公司一家，上一家还有金粤盛公司。证明内容2只是提出有暴口问题，但不能证明暴口问题是由于科能达公司的生产造成的，包装袋发生暴口的原因有很多，包括做工、运输、储存等方面。而且在其与毛经理的聊天记录中，毛经理并没有承认是由科能达公司的原因造成的。公证书10-1、10-2、10-3不能够证明巴利公司的主张，反而恰恰证明巴利公司在此之前是一直在使用OPP膜。10-1中，巴利公司的联系函是在2017年7月31日发送，要求所有订单作废，科能达公司提出“贵司的OPP膜也算吗？”说明在此之前有使用OPP膜制作的产品供应给巴利公司。巴利公司后称:“我说的是后面的PE产品”。说明是后面的PE订单作废。该证据也不能证实巴利公司所提的第4点证明内容，巴利公司与其他公司交易与本案无关。不能说之前用PE产品，之后不使用OPP产品。而且，两份公证书落款时间是在2019年12月16日，不应认定为二审新证据。巴利公司应当在一审庭审时提供。科能达公司很多人员已离职，巴利公司想回避科能达公司财务人员与巴利公司财务人员对账的情形才于一审期间不予提交。对证据3的真实性无异议，对关联性有异议。巴利公司与科能达公司之间就是买卖合同关系。对证据4的真实性无异议，但由此不能证明科能达公司提供的产品有质量问题，也不能证明巴利公司主张没有购买过OPP膜产品，更不能证明其在质量异议期内提出质量异议并索赔。本院认证认为，对于巴利公司提供的证据1、2，已经公证机关依法确认，故本院对其真实性予以确认，对该证据的其他认证内容详见以下“本院认为”部分；对证据3、4，巴利公司确认科能达公司提供的袋子在加印巴利公司要求印刷的字样、图案等之前是市场上通用的产品，不能反映双方交易为承揽合同，故本院对此不予采纳。科能达公司在二审期间未向本院提交新的证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。另查明，巴利公司工作人员与科能达公司工作人员于2017年8月30日QQ聊天记录中反映，巴利公司提出“现在我们公司仓库还有大约8万个不合格的袋子，价值大约166000元，具体数字要退货出库盘点”“之前我司未付货款4月份为123445.52元，5月份为90755.29元，合计：214200.81元”“袋子退回去就要扣减4月5月货款”，科能达公司回应“这个退货问题要业务部门确认后，退货回到公司后，我们才能确认”，巴利公司回复“是的”“我是先把情况告诉你”“具体数字等退货点数确认”。巴利公司工作人员与科能达公司工作人员于2017年7月31日QQ聊天记录中反映，巴利公司向科能达公司发出的《工作联系函》载明：“由于我司的材料计划安排，请贵司把七月份之前下单的四款袋子……尽快在八月一日之前按照订单的数量安排送到我司仓库，超过八月二日送我司将不再收货，之前剩余部分的订单全部作废……”科能达公司表示“已收到通知”“贵司OPP哑膜的半成品也算吗”，巴利公司称“我这不不用OPP的，我说的是后面PE的”。再查明，巴利公司在二审庭审中确认其在收到科能达公司提供的货物后没有进行抽检。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点系科能达公司提供的货物是否存在质量问题，巴利公司可否以此拒付货款。首先，巴利公司主张科能达公司向其提供的产品并非使用合同约定的PE膜材质而是OPP膜，且该产品存在容易爆口等质量问题。科能达公司则认为双方在签订案涉合同之前约定使用的是OPP膜材质，在签订案涉合同时才更改为使用PE膜。从巴利公司举示的证据2关于双方工作人员之间的QQ聊天记录中可以反映，巴利公司向科能达公司发出《工作联系函》，要求科能达公司将规定的货号袋子在规定的期限内安排送货，超期将不再收货，科能达公司回复“贵司OPP哑膜的半成品也算吗”，巴利公司称“我这不不用OPP的，我说的是后面PE的”。由此可见，科能达公司主张双方在签订《供货合同》要求科能达公司提供PE材质产品之前，曾约定使用OPP材质制作产品，有事实依据。巴利公司辩称与科能达公司约定用OPP材质制作的产品与本案货款项下的无纺布加膜产品不是同类产品，但未能提供相关证据予以证明。巴利公司从其在前与其他供应商的供货材质、双方签订《供货合同》前后的单价对比主张双方在签约前所使用的材质为PE而非OPP，依据不足，亦未能合理解释上述QQ聊天回复内容，故本院对此不予采信。其次，双方在《供货合同》中明确约定质量检验期间，对于没有明确约定质量检验期的货物，巴利公司也应当在合理期间内检验并提出质量异议。而双方在2016年10月至2017年7月26日期间发生交易，巴利公司主张其早于2017年3月7日已提出质量异议，但不能反映这为何批次的产品，不能反映其已于合理质量检验期已提出异议。而且，科能达公司工作人员在2017年8月30日邮件中对巴利公司提出的异议已表示退货要经其业务部门确认，亦得到巴利公司的认可，而巴利公司未能举证证明其在提出异议后至今长达2年多的时间里，已予退货并经双方确认为科能达公司的原因导致。再次，若包装袋存在强度较弱问题，可以在较短时间内通过抽样检测等方式进行检验，而巴利公司表示其在收货后没有抽检，而需要在实际使用过程中才能发现质量问题，与常理不符，可见其未尽及时检验之义务。在此情况下，对于邮件中照片反映的产品存在爆口等问题，不能当然认定系因为科能达公司的产品质量问题所致。另，巴利公司述称科能达公司曾派员处理产品质量问题并同意退款，但未能提供任何证据予以证明，故本院对此不予采信。有鉴于此，巴利公司提出质量鉴定申请，本院不予准许，并对其提出科能达公司提供的产品存在质量问题可以拒付货款的主张不予支持，且对其二审提供的证据1、2均不予采纳。此外，对于巴利公司提出科能达公司未退还版辊而造成的损失，其未在一审期间提出相关诉求，且其表示将另案主张，故本院对此不作审查。综上，巴利公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3684.02元，由上诉人佛山巴利卫生用品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇一九年十二月三十日法官助理  吴升平书 记 员  阮家良