湖北省通城县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂1222刑初342号公诉机关湖北省通城县人民检察院。被告人詹振杰。辩护人吴四国，湖北泰元律师事务所律师。被告人张洪伟。辩护人李三明，湖北泰元律师事务所律师。被告人廖国栋。指定辩护人杨涛，湖北泰元律师事务所律师。通城县人民检察院以鄂隽检刑诉〔2019〕272号起诉书指控被告人詹振杰、张洪伟、廖国栋犯非法经营罪，于2019年10月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。通城县人民检察院指派检察员杨桃平出庭支持公诉，被告人詹振杰、张洪伟、廖国栋及辩护人吴四国、李三明、指定辩护人杨涛到庭参加了诉讼。现已审理终结。通城县人民检察院指控，2012年2月24日，被告人詹振杰、张洪伟合伙在武汉注册成立了武汉大成汇富信息科技有限公司（以下简称大成汇富公司），詹振杰任公司法定代表人、销售经理，负责销售炒股软件业务；张洪伟任公司总经理，负责管理人事、客服、财务工作。在大成汇富公司不具备经营证券投资咨询业务资质和张洪伟、詹振杰亦不具备经营证券投资咨询业务资格的情况下，张洪伟、詹振杰大量招聘销售人员，由销售人员添加股民为QQ好友，通过QQ向股民推荐股票以吸引股民购买“天亿”、“大决策”、“添富”等炒股软件。股民以人民币11800元（以下币种均为人民币）、19800元、29800元等不同价格在网络上购买上述炒股软件后，再由张洪伟指导股民利用炒股软件进行股票交易。2013年5月，张洪伟、詹振杰散伙单干，张洪伟继续经营大成汇富公司至当年12月。经鉴定，2012年2月至2013年5月，大成汇富公司的经营额为3321215.1元；2013年5月至2013年12月，大成汇富公司的经营额为1297800元。2013年3月21日，被告人詹振杰以其母亲马某的名义在武汉市注册成立了武汉百润捷科技有限公司（以下简称百润捷公司），除招聘销售人员外，另行聘请被告人廖国栋担任百润捷公司的分析师。在百润捷公司不具备经营证券投资咨询业务资质和詹振杰、廖国栋不具备经营证券投资咨询业务资格的情况下，詹振杰采取与大成汇富公司相同的经营模式，在以11800元、19800元、29800元等不同价格销售“股霸金融信息平台系统”炒股软件后，由廖国栋负责向客户解答炒股软件应用、指导股民利用炒股软件进行股票交易，直至百润捷公司2014年5月21日注销。经鉴定，2013年5月至2014年5月，百润捷公司的经营额为4596150元；廖国栋自2013年5月至2014年5月任百润捷公司分析师期间的违法所得为63189.5元。被告人詹振杰、张洪伟、廖国栋到案后，分别向通城县公安局退缴违法所得313万元、30万元、14万元人民币。案发后，通城县公安局扣押了詹振杰用经营资金购买的索某SUV一辆。被告人詹振杰辩护称，在公安机关交的313万元钱并不是违法所得，而是为了取保候审交的暂扣款，在扣押的该款中有100万元属于我妻子的婚前财产。另外公安机关所扣押的一辆索某SUV车系我用获利的26万元购买的，我一共获利是95万元除去购买车辆的钱，我实际只有69万元的获利。被告人张洪伟辩护称，我与詹振杰合伙时所分得的获利是17万余元，后来我自己经营时由于经验不足，不但把之前所分的钱亏了，而且还倒亏3万元。被告人廖国栋对指控的事实及罪名没有异议。辩护人吴四国辩护称，1.被告人有积极退赃的行为。2.被告人自愿认罪认罚。3.被告人在取保候审期间遵纪守法，对其适用缓刑没有社会危险性。请求法庭按照其认罪认罚具结书给予适用缓刑。辩护人李三明辩护称，对指控的事实及罪名没有异议。被告人张洪伟与被告人詹振杰合伙期间获利只有17万元左右，后来个人经营倒亏几万元。其在非法经营的过程中实际上不但没有获利反而亏损了。同时被告人张洪伟的家庭困难，妻子离婚，两个患有眼疾的女儿及70多岁没有收入的父母均靠被告人张洪伟抚养与赡养，在公安机关扣押的30万元均是其家属借的，借款至今都没有还清。希望法庭考虑被告人张洪伟的家庭实际困难予以从轻处罚。指定辩护人杨涛辩护称，对指控的事实及罪名没有异议，但是被告人廖国栋只是受被告人詹振杰的聘请而打工，其只是按照约定领取工资，并不参与经营，也不参与分得获利，如认定其犯罪，也只是起帮助作用，属从犯，应当减轻处罚。经审理查明，2012年2月24日，被告人詹振杰、张洪伟合伙在武汉注册成立了武汉大成汇富信息科技有限公司（以下简称大成汇富公司），詹振杰任公司法定代表人、销售经理，负责销售炒股软件业务；张洪伟任公司总经理，负责管理人事、客服、财务工作。在不具备经营证券投资咨询业务资质和张洪伟、詹振杰亦不具备经营证券投资咨询业务资格的情况下，张洪伟、詹振杰大量招聘销售人员，通过QQ向股民推荐股票吸引股民购买等炒股软件。股民以11800元、19800元、29800元等不同价格在网络上购买上述炒股软件。2013年5月，张洪伟、詹振杰散伙单干，张洪伟继续经营大成汇富公司至当年12月。经鉴定，2012年2月至2013年5月，大成汇富公司的经营额为3321215.1元；2013年5月至2013年12月，大成汇富公司的经营额为1297800元。2013年3月21日，被告人詹振杰以其母亲马某的名义注册成立了武汉百润捷科技有限公司（以下简称百润捷公司），聘请被告人廖国栋担任百润捷公司的分析师。在百润捷公司不具备经营证券投资咨询业务资质和詹振杰、廖国栋不具备经营证券投资咨询业务执业资格的情况下，詹振杰采取以11800元、19800元、29800元等不同价格销售“股霸金融信息平台系统”炒股软件，由廖国栋负责向客户解答炒股软件应用、指导股民利用炒股软件进行股票交易，直至2014年5月21日百润捷公司注销。经鉴定，2013年5月至2014年5月，百润捷公司的经营额为4596150元；廖国栋自2013年5月至2014年5月任百润捷公司分析师期间共获得违法所得63189.5元。同时查明，被告人詹振杰在非法经营期间共获得非法所得95万元，用其中的26万元购买了一辆索某SUV轿车。被告人张洪伟与詹振杰合伙期间分得获利17万元，散伙后其个人单独经营期间没有获利。另查明，案发后公安机关暂扣了被告人詹振杰313万元；暂扣了被告人詹振杰索某SUV轿车一辆；暂扣了被告人张洪伟30万元。暂扣了被告人廖国栋14万元。被告人詹振杰、张洪伟、廖国栋分别在公诉机关签有认罪认罚具结书，公诉机关分别以犯非法经营罪对詹振杰建议判处有期徒刑三年，缓刑四年；对被告人张洪伟建议判处有期徒刑二年，缓刑三年；对被告人廖国栋建议判处有期徒刑七个月，缓刑一年；均并处罚金的量刑建议。上述事实，被告人詹振杰、张洪伟、廖国栋在开庭审理过程中亦无异议，并有经过庭审举证质证的1.指定函、举报信、案件线索移送函、工商注册登记资料、房屋租赁合同、中国证券监督管理委员会湖北监管局对张洪伟、詹振杰、廖国栋经营行为认定的复函、名片、QQ聊天记录打印件、银行流水、笔记本、付款凭证打印件、扣押物品清单、到案经过、户籍资料等书证；2.证人魏根兴、王某、赵某、李某等人的证言；3.咸宁信达会计师事务有限责任公司的鉴定意见书；4.辨认、搜查笔录；5.被告人詹振杰、张洪伟、廖国栋的供述与辩解等证据在卷证实，足以认定。针对控辩双方的意见，本院综合评判如下：1.对被告人提出的非法获利没有公诉机关指控的那么多的辩护意见。经查明，公诉机关指控被告人非法经营金额的证据为咸宁信达会计师事务有限责任公司的鉴定意见书，在该鉴定意见书只对非法经营金额进行了鉴定，而对非法获利并没有进行鉴定，从有利于被告人的原则，对各被告人的非法获利以各自供述认可的数额认定。2.对辩护人吴四国提出1.被告人有积极退赃的行为。2.被告人自愿认罪认罚。3.被告人在取保候审期间遵纪守法，对其适用缓刑没有社会危险性。请求法庭按照其认罪认罚具结书给予适用缓刑的辩护意见。辩护人李三明提出同时被告人张洪伟的家庭困难，希望法庭考虑被告人张洪伟的家庭实际困难予以从轻处罚的辩护意见。本院在量刑过程中予以考虑。3.指定辩护人杨涛提出被告人系从犯的辩护意见。经查明的事实与指定辩护人辩护的事实一致，本院对该辩护意见予以采纳。本院认为，被告人詹振杰、张洪伟、廖国栋违反国家规定，未经国家证券业主管部门批准，以非法营利为目的销售炒股软件，并向股民提供证券投资咨询服务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以认定。鉴于被告人詹振杰、张洪伟、廖国栋到案后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，同时被告人亦认罪认罚，公诉机关对被告人均建议适用缓刑，本院依法对被告人从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人詹振杰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金144万元。二、被告人张洪伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金17万元。三、被告人廖国栋犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金76810.5元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后十日内交纳。）四、公安机关扣押未随案移交的被告人詹振杰的非法所得69万元及索兰托SUV轿车一辆、扣押被告人张洪伟的非法所得17万元、扣押被告人廖国栋的非法所得63189.5元全部予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  游 巍人民陪审员  熊诗国人民陪审员  吴广元二〇一九年十二月七日书 记 员  徐 康附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。