广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1668号 上诉人(一审原告）：钦州市金太阳医养结合养老服务中心，住所地钦州市钦**永福西大街**，统一社会信用代码：52450700MJN491250U。 法定代表人：赵飞强，该中心理事长。 委托诉讼代理人：石峰，广西祺询律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟京展，广西祺询律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：古雅海，男，1975年2月9日出生，汉族，钦州市人，居民，住钦州市钦**。 上诉人钦州市金太阳医养结合养老服务中心（以下简称金太阳养老中心）因与被上诉人古雅海经济补偿金纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院作出的（2019）桂0703民初2143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月20日进行了公开开庭审理。上诉人金太阳养老中心的委托诉讼代理人石峰、钟京展，被上诉人古雅海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人金太阳养老中心上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，即判决上诉人不需向被上诉人支付经济补偿金。事实与理由：1、上诉人认可一审的处理思路，本案最主要的两份文书即《解除劳动合同通知书》和《解除(终止)劳动合同协议》，哪份是本案劳动合同解除的生效文书，是解决本案争议的关键，但是一审法院认为本案是双方协商解除合同，是对两份文书的处理、定性的错误。2、根据双方认可的事实，被上诉人是因接到电话通知后，拒绝进行检修，违反单位的管理规定，被单位通知解除合同，从解除的原因来讲，不属于协议解除。《解除(终止)劳动合同协议》写了解除的原因，表明是上诉人单方解除合同的处罚行为，双方没有存在平等协商行为，不属于《劳动合同法》规定的协商解除的规定。被上诉人古雅海在《解除(终止)劳动合同协议》上签名“同意解除劳动合同”，是其是表示对单位处罚决定的服从没有反对意见。但一审法院认为这是平等协商行为，是错误的。既然被上诉人古雅海已经在《解除(终止)劳动合同协议》上签名“同意解除劳动合同”，对单位处罚决定的服从、没有反对意见，因此，本案是上诉人因被上诉人的违规行为而单方解除合同，不需要经过工会。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人古雅海在庭审中答辩称，一审判决正确，请求予以维持。 金太阳养老中心向一审法院起诉请求：原告无需向被告支付经济补偿金51800元。 一审法院认定事实：原告金太阳养老中心的前身是钦州市社会福利院。钦州市社会福利院是钦州市编委批准设立的由钦州市民政局管理的财政全额拨款公益一类事业单位。2018年6月25日，钦州市政府办公室制定《钦州市社会福利院和钦州市老年公寓养护楼、钦州市社会养老服务中心（一期）项目公建民营实施方案》，确定通过公开招标的方式将运营权发包给民营非企业承接。被告古雅海于2002年2月进入钦州市社会福利院工作，岗位为后勤工人，负责水电维修等工作。原告金太阳养老中心于2019年1月30日成立，并作为民办非企业单位通过招标方式取得了钦州市社会福利院的养老服务运营权。根据上述政府文件规定，原告对被告古雅海等原社会福利院的42名员工全员接收并安排使用，同时签订1年以上劳动合同。被告古雅海于2019年4月1日起开始由原告金太阳养老中心接收管理，双方于当日签订《劳动合同》一份，约定：固定期限自2019年4月1日起至2020年1月17日止；甲方（金太阳养老中心）根据工作岗位的实际需要，安排乙方（古雅海）从事水电工工作，岗位职责负责日常维修、计划检修、保养，及时巡查、发现问题及时处理，负责中心所有水、电器设备的维护检修工作，服从办公室领导的其他工作安排，遵守中心的规章制度；甲方安排乙方执行标准工时工作制，乙方每日工作不超过八小时，平均每周工作不超过40小时；“过渡期”原钦州市社会福利院员工的薪酬待遇保持不变；双方解除、终止本合同，符合《劳动合同法》第四十六条规定情形的，原告（甲方）依法向被告（乙方）支付经济补偿。2019年4月24日19时40分许，原告金太阳养老中心115房突发停电故障，中心负责人电话通知被告前去检修，被告以已经下班为由拒绝前往检修。当晚，由原告的值班员工黄光发排除故障后恢复115房的通电。次日，原告通知被告解除劳动合同，被告要求原告出具解除劳动关系证明，原告即向被告同时发出《解除劳动合同通知书》和《解除（终止）劳动合同协议》各一份，内容均载明：一、事件经过……；二、处罚决定，依据《关于过渡时期的管理制度（暂行）》第四项（人力资源管理）第七条（劳动纪律及违反规章制度的处罚）第10款“不服从领导、不服从上级工作安排每次罚款200元-500元”以及第16款（严重违反中心规章制度范围界定及处罚）第（1）条目（严重违反中心规章制度的范围）第（2）条目（严重违反中心规章制度的处罚）之规定，经研究决定自2019年4月25日起解除古雅海签订的劳动合同。原告在《解除（终止）劳动合同协议》“同意解除劳动关系”栏内加盖公章，被告古雅海在《解除（终止）劳动合同协议》“同意解除劳动关系”栏内签名后，一并拿走《解除劳动合同通知书》。嗣后，被告古雅海于法定期限内，向钦州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：金太阳养老中心支付经济补偿金51800元。2019年7月9日，钦州市劳动人事争议仲裁委员会作出钦市劳人仲字[2019]第59号仲裁裁决书，以双方协商一致解除劳动合同为由，裁决：金太阳养老中心一次性支付古雅海解除劳动合同经济补偿金51800元。金太阳养老中心不服仲裁裁决，于法定期限内向该院起诉，提出前述诉讼请求。另查明，《关于过渡时期的管理制度（暂行）》第四、人力资源管理第（七）条劳动纪律及违反规章制度的处罚：……10、不服从领导、不服从上级工作安排每次罚款200元-500元；16、严重违反中心规章制度的范围界定及处罚（1）严重违反中心规章制度的范围：本制度“劳动纪律及违反规章制度的处罚”条目中第2、4、5、10、11、12、13、14、15款行为；……（2）严重违反中心规章制度的处罚：……解除劳动合同……。被告认可收到《关于过渡时期的管理制度（暂行）》，清楚公司的规章制度。古雅海于劳动合同解除前12个月的平均工资为3048元，此前，钦州市社会福利院未向被告古雅海支付经济补偿。 一审法院认为，本案最主要的两份文书即《解除劳动合同通知书》和《解除（终止）劳动合同协议》，哪一份是本案劳动合同解除的生效文书，是解决本案争议的关键。根据庭审查明的事实，原告系基于被告拒绝加班处理突发电路故障而对被告作出处罚决定，该决定的结果就是解除与被告的劳动合同。原告承认在向被告送达解除通知书时，被告提出异议拒收并要求出具其他相关的解除证明，随即原告便向被告发出《解除（终止）劳动合同协议》，并且双方在协议“同意解除劳动关系”栏内签名盖章，确认劳动合同解除。结合整个案件事实，应认定为原告基于被告拒绝加班处理突发电路故障的事由而决定与被告解除劳动合同，被告同意，并双方签订了解除协议。尽管在协议中载明了处罚决定，但该载明的内容也只能证明系原告提出与被告解除劳动合同的原因。虽然被告在签订了《解除（终止）劳动合同协议》之后也一并拿走了《解除劳动合同通知书》，但事实上双方最终签订的系《解除（终止）劳动合同协议》，因此，确认本案劳动合同解除的生效文书系《解除（终止）劳动合同协议》，而不是《解除劳动合同通知书》，且至本案两次庭审辩论终结，原告均未能提供证据证明其就《解除劳动合同通知书》已经履行了通知工会的义务，因此，该《解除劳动合同通知书》未经法定程序，没有发生法律效力。原告主张其系依据《劳动合同法》第三十九条的规定行使的法定解除权，无需向被告支付经济补偿与该院查明的事实不符，原告主张的理由不能成立，该院不予支持。关于应否连续计算工作年限的问题。原告主张被告此前系钦州市社会福利院的职工，双方解除劳动合同之后再与原告签订的劳动合同，因此，此前的工作年限不应连续计算。原告该主张不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法法规标题中华人民共和国劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，并且原告未能提供证据证明钦州市社会福利院已向被告支付过经济补偿，因此，对原告该主张该院不予支持。原告金太阳养老中心应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定向被告支付经济补偿，经济补偿年限应以该院查明的被告的工作年限自2002年2月至2019年4月25日，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。经济补偿应按17.5个月计算为53340元（3048元×17.5个月），被告古雅海自愿要求按照51800元支付，不违反法律规定，不损害他人的合法利益，该院予以确认。综上，原告的诉讼请求因缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、原告钦州市金太阳医养结合养老服务中心于本案判决生效之日起十日内向被告古雅海支付经济补偿金51800元；二、驳回原告钦州市金太阳医养结合养老服务中心的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告钦州市金太阳医养结合养老服务中心负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 双方当事人均对一审查明的事实没有异议。 经二审审理查明，与一审查明的事实一致，本院予以确认。 综合当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点：上诉人金太阳养老中心与被上诉人古雅海是否是协议解除劳动关系，上诉人金太阳养老中心应否支付经济补偿金给被上诉人古雅海。 本院对本案综合评判如下： 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。······”的规定，上诉人金太阳养老中心作出的《解除劳动合同通知书》应当事先将理由通知工会，但是上诉人金太阳养老中心并未事先将理由通知工会就作出《解除劳动合同通知书》，而且该通知书并没有在《解除（终止）劳动合同协议》之前送达给被上诉人，也即《解除劳动合同通知书》对被上诉人并未生效。因此，一审法院不采纳《解除劳动通知书》作为认定上诉人与被上诉人解除劳动合同的依据，有法律依据。虽然在《解除（终止）劳动合同协议》中写明了理由及终止劳动合同时间，但是仅能表明解除劳动合同的理由及终止的时间，不能表明被上诉人同意上诉人因此而单方面解除合同，并且在该协议中双方的意见是一致“同意解除劳动关系”。据此，一审法院认定双方是协议解除劳动合同并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：······（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；······。”的规定，被上诉人请求上诉人支付经济补偿有事实和法律依据，一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金51800元，于法有据，本院予以维持。 综上所述，上诉人金太阳养老中心的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人钦州市金太阳医养结合养老服务中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄应锐 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 覃彦凤 书 记 员 陆瑞丽