广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终18312号上诉人（原审被告）：惠州市德帮实业有限公司。法定代表人：李荣柱。委托诉讼代理人：张锦添，广东惠商律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉英，广东惠商律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市智惠通讯电子有限公司。法定代表人：李荣柱。委托诉讼代理人：张锦添，广东惠商律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉英，广东惠商律师事务所律师。上诉人（原审被告）：德帮实业（香港）有限公司。代表人：李荣柱。委托诉讼代理人：张锦添，广东惠商律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉英，广东惠商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市神舟新锐电脑设备有限公司。法定代表人：吴海军，董事长。委托诉讼代理人：李日彪，广东君逸律师事务所律师。上诉人惠州市德帮实业有限公司（以下简称惠州德帮公司）、上诉人深圳市智惠通讯电子有限公司（以下简称智惠公司）、上诉人德帮实业（香港）有限公司（以下简称香港德帮公司）因与被上诉人深圳市神舟新锐电脑设备有限公司（以下简称深圳神舟公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2015）深前法涉外初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠州德帮公司、上诉人智惠公司上诉请求：1.撤销（2015)深前法涉外初字第18号民事判决，改判香港德帮公司承担返还754部手机的义务或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由深圳神舟公司承担。事实与理由：一、深圳神舟公司不是本案适格的原告，本案的案由应是买卖合同关系。本案的法律关系系买卖合同关系，合同方为神舟电脑（香港）有限公司（以下简称香港神舟公司）与香港德帮公司。订单的采购系由香港神舟公司传真给香港德帮公司，香港德帮公司盖章签名后回传，至此双方的买卖合同关系成立。香港德帮公司委托惠州德帮公司生产，在惠州德帮公司生产后，经深圳神舟公司指派的员工验收合格，再按照香港神舟公司指定送货至深圳神舟公司处。香港神舟公司依约向香港德帮公司支付以美金为货币单位的货款，至此双方的买卖关系终结。一审法院仅以一份开庭两年后且没有标注出具日期的《证明函》来证明香港神舟公司系由深圳神舟公司委托下单这一事实，从而认定深圳神舟公司是适格的原告，明显是不符合法律规定且无证据支持的。深圳神舟公司只是根据香港神舟公司的委托，配合履行买卖合同相关辅助义务，如验货、收货等。所以本案适格的原告应该是香港神舟公司，而不是深圳神舟公司。惠州德帮公司、智惠公司与香港神舟公司之间的法律关系系买卖合同关系，承揽合同关系应是香港德帮公司与惠州德帮公司之间存在。依此事实，本案的深圳神舟公司也并非适格的原告。二、一审法院未全面查清事实，片面认定，造成错误判决。1、香港德帮公司依法应返还香港神舟公司手机754部。“谁主张，谁举证”的原则，一审法院推定1564部手机未归还，与事实不符。深圳神舟公司既然未举证返修数量，何来公式相减，反而将举证责任强加给惠州德帮公司、智惠公司，并推定深圳神舟公司的主张成立。2、关于551块闪存，深圳神舟公司自始至终从未催促惠州德帮公司、智惠公司或香港德帮公司返还。所以该手机配件的市场价格波动，与惠州德帮公司、智惠公司无关，原审法院以作价方式赔偿，于法无据。3、一审判决以深圳市质量技术监督评监事务所于2016年4月出具的《神舟智能手机质量鉴定报告》为依据，采纳了该报告当中的鉴定意见。惠州德帮公司、智惠公司认为该份鉴定报告不符合法律法规的相关要求，依法不应该采纳。首先，出具报告的鉴定单位不具有司法鉴定的资质；其次，鉴定过程不符合法定程序；再次，该鉴定报告中的鉴定意见并未明确达到深圳神舟公司与香港德帮公司签订的《合作框架协议》4.3条约定的“同一批次出现同一故障超过5%的，才构成批次不良”标准。一审法院一方面以该合同条款属于《合作框架协议》，另一方面以《质量保证协议》为《合作框架协议》的补充协议为由，以《质量保证协议》为准，但是《质量保证协议》根本未有此项内容。既然《质量保证协议》无此项内容，又何来冲突之说？即便是按照《质量保证协议》，根据该协议7.1条规定“如甲方所销售产品，超过以上所述数据，应是无条件免费维修”，也就是说，即使是存在故障，香港德帮公司承担的也只是免费维修的责任。最后，鉴定报告根本没有确定其所鉴定的手机的生产厂家为香港德帮公司及惠州德帮公司、智惠公司，在惠州德帮公司、智惠公司向香港神舟公司供货的同一时期，香港神舟公司还在向其他的手机生产厂家采购同样型号的手机。三、深圳神舟公司在庭审中经审判人员再三提示仍表示放弃鉴定的申请，这是深圳神舟公司对其权利已经明确放弃。但在休庭后，深圳神舟公司又提出鉴定申请，一审法院却同意该鉴定申请，违反最高人民法院关于证据期限的相关规定。上诉人香港德帮公司上诉请求：1.撤销（2015)深前法涉外初字第18号民事判决，驳回深圳神舟公司的起诉。2.本案一、二审诉讼费用由深圳神舟公司承担。事实与理由与上诉人惠州德帮公司、智惠公司一致。被上诉人深圳神舟公司针对三上诉人的主张答辩称：一、一审判决认定深圳神舟公司的原告主体适格正确，应当予以维持。首先，本案涉案《合作框架协议》、《质量保证协议》及《客供物料协议》等合同签署方均为深圳神舟公司，深圳神舟公司属于形式上的合同相对方；其次，本案涉案的手机产品实际购买方及使用方也都是深圳神舟公司，深圳神舟公司事实上的合同向对方；再次，本案涉案采购单均是深圳神舟公司委托香港神舟公司下单，同时货款也是深圳神舟公司委托香港神舟公司向上诉人支付，上诉人对上述情况也是知晓的；最后，上诉人基于与本案相同的《合作框架协议》、《质量保证协议》及《客供物料协议》等合同关系及法律关系向深圳市中级人民法院提起民事诉讼，案号为（2015）深中法涉外初字第118号，在该案件中，上诉人将深圳神舟公司列为共同被告，也说明上诉人认可了深圳神舟公司作为上述合同实际相对方及权利义务承受者的事实。二、深圳神舟公司已经就上诉人尚未向深圳神舟公司归还1564台手机的事实完成了举证责任，一审法院对该事实的认定正确。上诉人与深圳神舟公司作为合同关系的相对方，关于不良手机送修及返还事实的举证责任分配方式应当如下：深圳神舟公司承担证明送修手机数量的举证责任，而上诉人应当承担归还手机数量的举证责任。本案中深圳神舟公司已经举证证明被上诉人将13234部手机送至上诉人处维修，也就是说深圳神舟公司已经完成了证明送修手机数量的举证责任，而上诉人应当就归还手机数量的承担相应举证责任。三、上诉人至今未向深圳神舟公司返还551块手机闪存，给深圳神舟公司造成经济损失，应当对此承担赔偿责任。551块手机闪存是深圳神舟公司交付上诉人使用在手机商品上的，上诉人在使用过程中如有剩余应当及时返还深圳神舟公司，上诉人仅以深圳神舟公司未催促其返还为由主张其免责的理由不成立，如当上诉人向深圳神舟公司及时返还551块手机闪存而深圳神舟公司不予接收的情况下，上诉人才存在免责事由，因此，上诉人应当对此承担赔偿责任。四、深圳市质量技术监督评鉴事务所出具的《神舟智能手机质量鉴定报告》鉴定程序合法，且鉴定结果与双方之间关于手机质量问题的往来邮件显示的内容相互印证，足以证明上诉人生产的手机产品返修率及不良品率远远超过双方约定，不符合《质量保证协议》约定的标准，上诉人行为构成根本违约，应当承担违约责任。五、上诉人提交的返修单等证据显示上诉人向深圳神舟公司提供的手机产品的整体返修率和不良品率高达26.74%。深圳神舟公司向一审法院起诉请求：1.香港德帮公司、惠州德帮公司、智惠公司向深圳神舟公司返还已经维修完毕的手机1564部。2.香港德帮公司、惠州德帮公司、智惠公司共同向深圳神舟公司赔偿损失共计人民币3474480.29元。3.香港德帮公司、惠州德帮公司、智惠公司共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、关于合同签订及履行问题深圳神舟公司围绕此方面的事实提交证据如下：1、报价单；2、《合作框架协议》；3、《客供物料协议》；4、《质量保证协议》；5、关于使用高同LICENCE的免责声明。证据1-5证明上诉人向深圳神舟公司就手机整机采购事宜签订的合作协议的相关事实；6、上诉人出具的收款委托函、收款说明函，证明深圳神舟公司已经按照《合作框架协议》第3.1的约定，履行支付50万元权益金的付款义务；7、惠州德帮公司出具的担保函及主体资格证明，证明惠州德帮公司作为香港德帮公司的担保人应承担连带责任；8、香港德帮公司、惠州德帮公司出具的授权函，证明授权仪永杰全权处理双方手机业务合作中的所有事项；9、上诉人出具的证明函，证明三上诉人为关联企业，且共同履行本案涉案买卖合同，应承担连带责任。上诉人对深圳神舟公司上述证据真实性、合法性无异议，但认为本案适格的权利人应当是香港神舟公司，而非深圳神舟公司，因为下采购单以及付款是由香港神舟公司作出的。鉴于上诉人认可证据的真实性且未提交任何反驳性证据，根据证据的相关认证规则，一审法院对深圳神舟公司上述证据予以采信，详细法律分析将在下文进行。结合上述举证、质证情况，关于合同签订及履行方面的事实，一审法院认定如下：1、2013年12月9日，深圳神舟公司与香港德帮公司签订了《合作框架协议》。协议首部载明，深圳神舟公司（甲方）是一家营销电子产品的公司，愿意得到香港德帮公司（乙方）非排他性的许可，向香港德帮公司购买手机整机，香港德帮公司是一家手机整机设计制造公司，有能力提供符合相关要求的手机整机产品。协议第1.1规定：香港德帮公司同意生产并向深圳神舟公司销售手机产品，深圳神舟公司按照协议要求下采购单给香港德帮公司。第2.2条规定：深圳神舟公司根据实际情况以及双方确认的产品周期提前下达订单给香港德帮公司，香港德帮公司应按照订单要求，及时组织生产，按时交货。第2.6规定：深圳神舟公司客供料的交货地点为香港德帮公司的惠州工厂。第2.7条规定：客供料交付前的所有权由深圳神舟公司享有，损毁、灭失的风险由深圳神舟公司承担，交付后的所有权由香港德帮公司享有，损毁、灭失的风险由香港德帮公司承担。第4.3条规定:在合同有效期内，如特定批次交货的移动终端有5%以上出现同一故障的质量问题，则此质量问题将被视为批量不良，深圳神舟公司书面向香港德帮公司反映此批量不良，如经香港德帮公司书面确认并认定此批量不良确实由于香港德帮公司单方面原因导致，则由香港德帮公司承担相关责任，对不良品进行处理，深圳神舟公司提供必要的协助。第7.1条规定，本协议适用中华人民共和国法律。第9.8条规定：双方可以经协商一致签订补充协议，与本协议有同等法律效力，如补充协议与本协议相冲突，以补充协议为准。2、深圳神舟公司与香港德帮公司同时还签订了《客供物料协议》，约定深圳神舟公司提供型号为三星MI8U000MA-B605的手机闪存给香港德帮公司按照《合作框架协议》进行生产加工，双方约定客供料（即手机闪存）经由香港神舟公司送达香港德帮公司指定的收货仓库。2013年12月9日，香港德帮公司出具了说明函，称于2013年12月6日收到深圳神舟公司人民币50万元，系香港德帮公司与深圳神舟公司于2013年12月9日签订的《合作框架协议》项下深圳神舟公司需向香港德帮公司支付的权益金。3、2013年12月10日，香港德帮公司与深圳神舟公司就产品质量问题签订了专门的《质量保证协议》。第1条规定，香港德帮公司为深圳神舟公司提供的产品应满足以下要求：(1)双方认可的《产品规格书》上的相关要求；（2）国家相关安全法律、法规以及相应标准规范的要求；（3）双方认可的实物样品，相关要求；（4）其他要求：因香港德帮公司提供的产品的质量问题，造成在深圳神舟公司生产、销售以及客户使用过程中产生的重大质量投诉或出现人身伤害的，深圳神舟公司有权向香港德帮公司就损失提出赔偿。第6条规定，成品检验按照双方认可的《神舟智能手机整体检验标准》相关内容进行检验，并约定按照国家标准GB/T2828.1-2003进行抽样。第7.2条规定，保修期内，若因香港德帮公司提供的产品的质量问题造成深圳神舟公司用户批量投诉和恶性事故，深圳神舟公司按实际发生损失金额向香港德帮公司索赔。第9条规定本协议适用于新天下集团所有的下属成员单位、控股子公司，包括香港神舟公司、深圳神舟公司等。4、为切实履行《合作框架协议》，惠州德帮公司向深圳神舟公司出具了担保函，为香港德帮公司在《合作框架协议》下的义务提供无条件的、独立的、不可撤销的连带责任保证，保证范围包括但不限于被担保人的订单下的义务以及《合作框架协议》下的权益金等。5、香港德帮公司、惠州德帮公司、智惠公司一起向深圳神舟公司出具了证明函，载明智惠公司是惠州德帮公司的全资子公司，香港德帮公司为惠州德帮公司的香港收款公司，三家公司的法人代表均为同一人。该证明函中同时载明，在与深圳神舟公司的合同履行过程中，智惠公司负责与深圳神舟公司洽谈业务和项目需求，为业务和项目需求主体，惠州德帮公司负责生产和开票，为生产主体，香港德帮公司作为境外公司，负责美金货款的收取。2013年12月9日，香港德帮公司向深圳神舟公司出具了授权函，授权仪永杰全权处理与深圳神舟公司的手机业务合作中的所有事宜。同日，惠州德帮公司也向深圳神舟公司出具了措辞完全一样的授权函，授权仪永杰全权处理与深圳神舟公司的手机业务合作中的所有事宜。6、2014年1月17日，深圳神舟公司的香港关联公司香港神舟公司受深圳神舟公司委托向香港德帮公司下达了DB140101和DB140102两份采购单，采购型号分别为E50S1(Black)、E50S1(White)、E50T1(Black)和E50T1(White)的智能手机。2014年3月18日，深圳神舟公司又委托香港神舟公司向香港德帮公司下达了型号E50T1(Black)和E50T1(White)智能手机的DB140104-01采购单。三笔订单共采购了49490台手机，后经智惠公司制作销售单，由惠州德帮公司出货，向深圳神舟公司交付了手机。双方本批订单交易金额约为400万美元，深圳神舟公司已经支付300余万美元，尚余几十万美元未付。7、2013年12月18日至2014年5月9日，深圳神舟公司通过双方约定的客供料交货公司华昌顺国际（香港）有限公司，向香港德帮公司提供了32250块型号为三星KMΙ8U000MA-B605的手机闪存，上诉人实际使用了31669块，尚余551块未返还，每块价格是26美元。8、诉讼过程中，香港神舟公司向一审法院出具书面证明称，本公司2014年1月17日向香港德帮公司发出的DB140101和DB140102两份采购单以及2014年3月18日DB140104-01订购单，均系按照深圳神舟公司与香港德帮公司签订的《合作框架协议》的约定，受深圳神舟公司委托所发出的，采购单的实际收货方为深圳神舟公司，香港德帮公司对此事实是知晓并认可的。二、关于涉案手机产品质量问题深圳神舟公司围绕此方面的事实提交证据如下：10、订单号分别为DB140101、DB140102、DB140104-01的采购单，证明深圳神舟公司向上诉人发出3份采购单，总计采购手机49490台；11、销售申请单，证明上诉人向深圳神舟公司交付49490台手机；12、返修出库FOC及调库单；13、提货授权书，证据12-13共同证明深圳神舟公司将13234台故障产品交由惠州德帮公司返修；14、库存不良品统计表，证明目前存放于深圳神舟公司处的不良手机总计8610台。证据11-14还共同证明了上诉人交付的手机不良品率极高，达到36.03%；15、深圳神舟公司与上诉人关于主题为“E50返修太高”的往来邮件；16、深圳神舟公司与上诉人关于主题为“8.15会议记录”的往来邮件，证据15-16共同证明三上诉人对其生产销售产品不良率极高事实的认可；17、CONSIGN物料FLASH统计表；18、CONSIGN料FLASH装箱单、发票、发货清单。证据17-18证明深圳神舟公司总计向上诉人交付了32250块FLASH物料；19、深圳神舟公司与上诉人关于主题为“修改订单E50”的往来邮件，证明一共有31699台手机是由深圳神舟公司提供物料的。证据17-19共同证明上诉人尚有551块FLASH物料未返还深圳神舟公司；20、调库单，证明返修事实。上诉人未提交证据。对证据11-13、15-20上诉人基本认可证据的真实性，但认为这些证据不能证明上诉人的产品存在严重质量问题，即使存在一些不良产品也并不等于达到违约的程度，上诉人工作人员对深圳神舟公司工作人员电子邮件的回复内容也并不构成关于自己的产品存在严重质量问题的自认。上诉人对证据14不予认可，理由是其系深圳神舟公司单方制作的，深圳神舟公司采购的同一产品，并不都是在上诉人处生产的，还有在其他的厂家生产。鉴于上诉人未提出有力的反驳意见及证据，根据证据的相关认证规则，一审法院对证据11-13、15-20的真实性、合法性予以采信，但认为在证明力上不足以证明上诉人的产品存在严重的质量问题，一审法院将在下文中结合鉴定意见综合分析认定。对证据14，虽系深圳神舟公司单方制作，但与证据10、11、12、20等能相互印证，一审法院亦予以采信。结合上述举证、质证情况，关于涉案手机产品质量方面的事实，一审法院认定如下：1、深圳神舟公司收到上诉人交付的手机产品后，在对外销售的过程中，消费者陆续反映该型号手机出现花屏、无法开机、屏幕失灵、开胶、电池温度过高等问题。因在保修期内，2014年2月12日至2014年8月23日，深圳神舟公司陆续将13234台手机送至惠州德帮公司返修。2、惠州德帮公司向深圳神舟公司专门出具了授权书，授权吴锦荣、何晓涛、陈伟金、李增明、江裕春、张志伟代表惠州德帮公司到深圳神舟公司办理有关退货事宜。2014年8月上旬，深圳神舟公司工作人员卢燕向惠州德帮公司的仪永杰发出多封电子邮件，反映了手机故障的问题及有关统计数据。仪永杰于2014年8月2日电子邮件回复了卢燕，称“把售后详细的数据统计给我们吧…我们过去看过了,在等详细一点的数据以及统计一定数量的售后样机，我们通过数据分析看问题的规律是什么以及相应的解决方案；售后出了问题就立刻给客户解决，后面我们也会配合处理。…我们已经让梁均在跟进了。”仪永杰在此邮件的末尾写道，“至于因为售后引起的其他问题，分析完后下结论吧，不要把所有的问题都归结到这上面来。因为售后问题，造成的困扰，深表歉意。”3、2014年8月15日，深圳神舟公司与智惠公司有关人员召开了针对问题手机如何处理的会议，作出会议纪要，认为E50型号手机存在TP屏幕功能不良和手机主板异常的问题，总不良率高达20%。在纪要中深圳神舟公司提出：“因为不良率过高，该型号的手机将很难销售，E50整机尚有16000台左右的库存，请求德帮以回购等形式加以处理。”该会议纪要记载了“供应商：德帮（智慧）”、“与会人员：德帮—梁均、何晓涛、王信、品质负责人”字样。2014年8月18日，深圳神舟公司工作人员卢燕将会议纪要通过电子邮件发送给智惠公司工作人员梁钧。在2014年8月19日给卢燕的回复邮件中，梁钧对会议纪要中提到的E50手机存在的上述问题予以分析确认，并承诺德帮将负责处理维修和更换新品。在此邮件末尾的签名档上，载明此邮件的发出人是“项目部：梁均深圳市智惠通讯电子有限公司”。三、关于上诉人未返还手机的数量问题深圳神舟公司围绕此方面的事实提交的证据与前述“二、关于涉案手机产品质量问题”基本一致，在此不再重复列举。深圳神舟公司根据这些证据主张深圳神舟公司共将13234部手机送至上诉人处维修，但尚有1564部未归还，仍滞留上诉人处，应当归还。上诉人辩称未归还的手机只有754部，但未提出相关证据。双方之间合作的货物数量数以万计，双方均是较大规模的商业主体，货物之间的交接如果没有书面的移交手续是不符合常理的。深圳神舟公司送修手机，有书面移交单据为证，上诉人修好后交还给深圳神舟公司，自然也应该有书面交接手续。以下的数学公式不难理解：未归还数量=送修数量-已归还数量。因此，深圳神舟公司虽未能直接证明未归还数量是1564台，但是其已提供一系列送修数量方面的证据，举证已完成，对于已归还数量，作为归还方的上诉人应当负举证责任。鉴于上诉人未能完成此方面的举证义务，上诉人应承担举证不力之后果，一审法院推定深圳神舟公司提出的尚存1564台手机未返还的事实成立。四、关于司法鉴定问题至2015年8月7日法庭辩论终结时止，深圳神舟公司从未申请过对涉案手机进行产品质量鉴定，法庭亦于2015年8月7日的庭审中专门询问深圳神舟公司是否申请鉴定，深圳神舟公司明确表示不申请。但是，2015年8月28日，深圳神舟公司书面向一审法院申请鉴定。一审法院于2015年9月2日就深圳神舟公司申请鉴定问题进行听证，听取双方对此问题的意见。深圳神舟公司详细陈述了理由，上诉人认为深圳神舟公司申请鉴定已经逾期，反对进行鉴定。一审法院经审查衡量后，基于技术鉴定对于查明本案基本事实的重要性无可替代，特准许了深圳神舟公司的逾期鉴定申请，委托深圳市质量技术监督评鉴事务所作为鉴定人对涉案手机进行了质量鉴定。2016年4月，鉴定人作出鉴定报告，一审法院向当事人进行了送达。鉴定报告主要内容如下：鉴定人根据深圳神舟公司与香港德帮公司在《质量保证协议》中约定的《神舟智能手机整机检验标准》和GB/T2828.1-2003国家标准，通过现场调查、查验测试和综合分析等手段，发现涉案手机重缺陷（MA，AQL值为0.4）数量远远大于协议约定的数字。涉案手机型号分为E50和E50T，鉴定人各抽取200台共400台进行鉴定，经检验，未发现异常的手机为111台，其余手机存在触屏失灵、无法开机、开机黑屏、花屏、自动重启等不良问题，其中E50重缺陷类不良数量达到121台，E50T重缺陷类不良数量达到123台。鉴定人最终的鉴定意见是：涉案手机不符合《质量保证协议》的约定要求。鉴定现场清点的涉案手机数量是7728台，其中E50（手机系统设置显示为E50S1）4129台，E50T（手机系统设置显示为E50T1）3599台。深圳神舟公司对鉴定意见表示同意，上诉人则认为深圳神舟公司申请鉴定时间超过了举证期限，且第一次庭审时法官已进行提醒，故鉴定结果不能采纳，而且认为根据《合作框架协议》约定是同一批次出现同一故障超过5%的，才能构成批量不良，鉴定意见只是对产品本身的鉴定，没有反映这个问题。鉴定意见系具有专业知识的人士作出，鉴定程序符合法律规定，上诉人未提出充足理由能推翻鉴定意见，故一审法院对鉴定意见予以采纳。一审法院认为：本案属于承揽合同纠纷。深圳神舟公司与香港德帮公司签订的《合作框架协议》、《质量保证协议》及《客供物料协议》约定香港德帮公司将按照深圳神舟公司要求的型号和规格生产手机成品，并由深圳神舟公司提供部分原料。双方对承揽合同关系的成立及履行基本无异议。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，当事人可以协议选择合同适用的法律。本案中，深圳神舟公司与香港德帮公司在主合同《合作框架协议》第7条“争议解决”中约定，本协议适用中华人民共和国法律。该选择系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人有拘束力。因此，本案适用中华人民共和国内地法律。本案的争议焦点为:一、适格当事人的问题；二、涉案551块手机闪存，上诉人应向深圳神舟公司归还实物还是折价赔偿；三、上诉人是否构成违约及损害赔偿金额如何计算；四、深圳神舟公司的逾期申请鉴定如何处理。一、关于适格当事人的问题这个问题涉及到两个方面，一是原告是否适格的问题，二是适格被告的范围问题。（一）本案的原告是否适格。从程序法意义上讲，提起诉讼的人就是原告，深圳神舟公司提起了本案诉讼，它自然是原告。但是，深圳神舟公司是否是适格原告应当从实体法上去判断，即深圳神舟公司是否有权利提起诉讼。上诉人抗辩称本案的采购单系由香港神舟公司所发、付款也是由香港神舟公司办理，因此深圳神舟公司不是合同主体，香港神舟公司才是适格主体。一审法院结合案情，分析评判如下：1、从法理上说，权利的设定不外乎法定和约定两个来源，在商事行为中，合同中的约定就是权利的来源。本案中的《合作框架协议》、《质量保证协议》及《客供物料协议》皆为深圳神舟公司签章确认，体现了深圳神舟公司真实的意思表示，作为合同项下权利义务的承受者，深圳神舟公司自然是适格的权利人。2、深圳神舟公司在庭审中对香港神舟公司下单采购及付款问题进行了解释：一方面是考虑到在香港发货比在内地快捷，另一方面按照《合作框架协议》关于付款的约定，深圳神舟公司需用美金支付预付款和提货款，相比于深圳公司，香港公司用美金转账更为便利。香港神舟公司与深圳神舟公司系关联公司，关联公司在合同履行过程中相互帮助以促成交易的顺利进行是常见的，香港神舟公司的付款行为并没有引起合同主体的变化，付款后由深圳神舟公司负责收货亦证明其仍然是合同的当事人。深圳神舟公司的解释符合客观情况和彼此间的交易惯例。3、香港神舟公司在诉讼过程中亦专门出具了证明，证明其发采购单系受深圳神舟公司委托所为。4、本案中商事交易双方的关系并非是短期的、一次两次的，而是长期合作的。在长期交易的模式下，交易双方合同关系的外观类似于“1+N”的形式，即双方先签订概括性的、框架性的合同文本，而后在每一次的具体交易中，又分别签署采购单、货品交接单、对账单等各种形式的具体文件。在“1”的概括性合同文本中，双方对合同目的、权利义务、违约责任等内容会进行详细的约定，但往往不包含具体的交易金额、货品品名、数量等，而在“N”的具体交易文件中，往往只有具体的交易金额、货品品名、数量等，而没有其他。有时候，“N”还会对“1”进行微调，甚至有较大的不一致。如果这个不一致出现在签署主体方面，则有可能导致合同主体的变更。在本案中，就出现了签署主体上的不一致，即《合作框架协议》、《质量保证协议》及《客供物料协议》是由深圳神舟公司签署，而采购单是由香港神舟公司签署。因此，一审法院认为，香港神舟的行为让自己可能加入到合同的主体行列，故而上诉人的部分意见一审法院是赞同的，即香港神舟公司有资格向自己主张权利。但是，权利的性质意味着权利人可以自由处分自己的权利，只要这种处分没有损害到相对人的利益。当然，这里讨论的是常规的财产权利，而不包括如人身权利等情形。如前所述，香港神舟公司已明确表示自己只是受深圳神舟公司的委托下单，这可视为其放弃成为合同权利人，法庭应予尊重。综上，一审法院认为深圳神舟公司作为深圳神舟公司是适格的。（二）适格被告的范围问题。在本案的诉讼过程中，三被告有共同的代理人，也是一体进行答辩的，三被告自始至终未辩称哪位被告不适格的问题。尽管如此，因为深圳神舟公司主张的是三上诉人承担连带责任，一审法院认为仍有必要适当展开评述深圳神舟公司的主张是否保有依据。1、从证据上看，香港德帮公司是《合作框架协议》的签订者，惠州德帮公司向深圳神舟公司出具了担保函，为香港德帮公司在《合作框架协议》下的义务提供连带责任保证，两者对于涉案争议均有直接利害关系，因此均是适格被告。2、三被告共同向深圳神舟公司出具的证明函显示，智惠公司与其他两被告均系关联公司，三家公司的法人代表均为同一人，智惠公司还是惠州德帮公司全资子公司，在与深圳神舟公司的合同履行过程中，智惠公司是项目需求主体，负责与深圳神舟公司洽谈相关业务和项目，惠州德帮公司负责生产和开票，为生产主体，香港德帮公司作为境外公司，负责美金货款的收取。在商业领域，关联企业现象并不罕见，也是一种合法存在，他们常常以互相控股或者同属一个投资人这些形式出现，关联企业之间根据企业发展的需要，在内部常常进行分工合作。一般来说，从法律角度看，关联企业本身并不意味着要共同对外承担责任。但是，关联企业在对外交易中如果向交易对方披露了关联企业间的内部安排与分工，尤其是在同一份合同的履行方面，则有可能为共同承担责任提供了依据。因为，这种披露极有可能让交易对方得出这样的结论：这份合同的真正履行主体并不只是签订合同的一方，其他签订者的关联企业也是合同的实际履行者。交易对方得出这样的结论将导致其在合同的履行方面全面认可除合同签订者以外的关联企业的行为就是履行合同的行为。而这种全面认可想必就是披露者及其关联企业所希望达到的效果，因为这种全面认可显而易见能够有效降低其交易成本。另外，这种由披露导致的全面认可将产生一个重要效果，就是履行事实变更了准确地说覆盖了书面协议的内容，交易的主体不仅仅是签约者，还包括了实际的履行者，这个重要效果自然有其法律意义。当然，仅仅有披露的行为还是不够的，披露的信息要和实际的履行情况相吻合。回到本案，三被告向深圳神舟公司开具的证明函显然起到了披露的作用，合同的分工履行过程也与证明函的内容一致，香港德帮公司利用境外账号收受美金，惠州德帮公司加工生产及维修手机，智惠公司出具“出货通知书”、“销售申请单”将生产好的手机销售给深圳神舟公司。在其后手机产品出现质量问题时，也是由智惠公司的业务人员与深圳神舟公司协商维修和更换事宜，比如智惠公司的梁均与深圳神舟公司通过电子邮件多次沟通交涉，并且参加了2014年8月15日的专题讨论处理方案的会议。同时，在本案中，深圳神舟公司与香港德帮公司签订的协议只是框架性的、宏观的，没有具体的订单指令，这个框架性协议与每一次下单交易共同构成了双方的完整合同内容，这也可以佐证三个被告都是合同的共同履行主体这一判断的合理性。因此，深圳神舟公司主张智惠公司也是适格被告，理由是充分的，一审法院予以采纳。综上，三被告作为合同的共同履行主体，均为适格被告。二、关于涉案551块手机闪存，上诉人应向深圳神舟公司归还实物还是折价赔偿的问题根据已查明的事实，涉案551块闪存是深圳神舟公司提供给上诉人加工手机之用，价格为每块26美元。上诉人在庭审中表示涉案551块闪存保管完好，深圳神舟公司应当接受上诉人返还的原物。深圳神舟公司则认为该闪存由于产品更新换代的原因已经被淘汰，此时返还闪存原物给深圳神舟公司已经无用，故请求按照其购买该批闪存时的价格进行赔偿。根据双方的协议，深圳神舟公司客供料的数量是根据上诉人的加工需求而定，本着友好合作的交易惯例，上诉人在使用闪存的过程中如有剩余，返还深圳神舟公司实属正常，深圳神舟公司也应当接收。但是，从公平角度出发，法庭必须关注这些长时间滞留在上诉人处的电子配件目前的价值如何。科技发展日新月异，手机等电子产品、电子配件近些年技术发展极快，更新换代周期很短，这是众所周知、人人皆能体会的事实。这一事实几乎免除了举证者的证明责任，上诉人无合理依据的、过于延误的返还原物将使得深圳神舟公司背上了涉案闪存贬值的风险及后果，这与双方合同的约定是不相符合的。双方在《合作框架协议》第2.7条中约定，客供料交付前的所有权由深圳神舟公司享有，损毁、灭失的风险由深圳神舟公司承担，交付后的所有权由上诉人享有，损毁、灭失的风险由上诉人承担。综上，一审法院支持深圳神舟公司提出的折价赔偿滞留闪存的请求。根据已查明之事实，双方交付时闪存的价格为26美元，故上诉人应赔偿深圳神舟公司的闪存损失金额为14326美元（551块×26美元）。三、关于上诉人是否构成违约及损害赔偿金额如何计算的问题1、首先应当判断上诉人交付问题手机是否构成违约。一审法院认为，《质量保证协议》是合同双方当事人对手机产品质量问题及相关权利义务关系所达成的补充协议，根据《合作框架协议》9.8“补充协议”的规定，《质量保证协议》与《合作框架协议》具有同等法律效力，如果两协议相冲突，应以《质量保证协议》为准。因此，应当按照《质量保证协议》的相关规定处理手机产品质量问题所引起的纠纷。根据《质量保证协议》第1条（2）款的规定，香港德帮公司为深圳神舟公司提供的手机产品应当满足国家相关安全法律、法规以及相应标准规范的要求，第6条进一步规定了货物检验标准为GB/T2828.1-2003。在诉讼过程中，深圳市质量技术监督评鉴事务所根据GB/T2828.1-2003的标准对涉案手机依法进行了检测，结果为涉案手机大数量地存在不符合国家标准的重缺陷，不符合《质量保证协议》的约定要求。上诉人辩称，对于E50型号的神舟手机，深圳神舟公司还有其他的供货商，因此不能确定检测手机为香港德帮公司所提供，深圳神舟公司对此回应称，深圳神舟公司所生产的其他型号的手机产品确实另有供应商，但E50型号只交由上诉人生产加工，没有其他的供应商。根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人对自己此项主张负有举证的义务，但上诉人未能举证，一审法院不予采信。《质量保证协议》第7.2条规定：“保修期内，若因甲方（即上诉人）提供的产品的质量问题造成乙方（即深圳神舟公司）用户批量投诉和恶性事故，乙方按乙方实际发生损失金额向甲方索赔。”，上诉人据此辩称，根据这一条款的约定，深圳神舟公司索赔的前提条件是出现深圳神舟公司用户的批量投诉和恶性事故，现在没有证据证明深圳神舟公司的用户在使用过程中发生了恶性事故，因此深圳神舟公司不能索赔。一审法院认为，根据合同法的相关规定，对合同条款的解释应当符合合同目的、交易习惯和诚实信用原则。该条款应当理解为在出现了用户批量投诉和恶性事故的特定情形下，如何确定损害赔偿数额的规定，而非排除了其他情形下上诉人交付产品构成违约时的损害赔偿责任。因为如果深圳神舟公司在投入销售之前就发现产品存在无法修复的质量问题，但因为本条款的要求而必须要将其投入销售，以等待出现恶性事故和大量用户投诉才能对上诉人进行索赔，显然这种理解是有违诚实信用原则和商业伦理的，一审法院完全不认同。另外，上诉人辩称《合作框架协议》4.3条约定同一批次出现同一故障超过5%的，才能构成批量不良，鉴定结论未反映这一点。鉴定专家在庭审中回应称待检货物集中堆放，无法确定哪些是同一批次，所以无法判断同一批次的同一故障率，但整批货物的故障率已远超5%。一审法院认为，上诉人援引的该合同条款属于《合作框架协议》里的内容，正如前述所言，《质量保证协议》属于《合作框架协议》的补充协议，根据《合作框架协议》9.8条规定，两者如有冲突，应以补充协议即《质量保证协议》为准，而《质量保证协议》未有此项内容。而且，该条款侧重是对批量不良进行定义，以及在合作期内对特定批次发现质量问题如何处理。现在，双方的合同已实质上停止履行，上诉人的产品不良率大大超《质量保证协议》约定的标准，因此，一审法院对上诉人此项抗辩不予采纳。综上，鉴定人所作出的鉴定结论，上诉人无充足理由推翻，一审法院予以采纳，上诉人所提供的手机产品不符合合同约定，应当承担违约责任。2、关于损失赔偿额的计算问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，一审法院认为，损失赔偿额应当为：（1）深圳神舟公司为生产问题手机所支出的成本；（2）手机投入销售后深圳神舟公司可以获得的合理利润。（1）关于支出成本，深圳神舟公司提供的证据14统计表显示，目前尚有库存E50和E50T坏料即手机8610台，包括整机3663台和主板、屏幕、摄像头等，总的价值为497686.95美元（折算成人民币3085659.09元）。上诉人对深圳神舟公司提供的该统计表未予认可，理由是其系深圳神舟公司单方制作的。一审法院认为，经比对，深圳神舟公司的该统计表记载的手机整机价格、数量与深圳神舟公司发给上诉人的采购单、上诉人发给深圳神舟公司的销售申请单、深圳神舟公司发给上诉人的调库单、返修件出库FOC等证据中的记载可以相互印证和匹配，一审法院予以采信，该统计表中整机的成本总金额414842.84美元一审法院予以认定。但是，该统计表中的主板、屏幕、摄像头等配件无论是数量还是价格在采购单、销售申请单中均无记载，在调库单、返修件出库FOC中只有数量的记载，也没有价格记载，故一审法院无法认定。（2）关于可预期利润损失，深圳神舟公司主张，按照2014年的市场销售标准，每台利润约人民币60元，深圳神舟公司至今库存不能处理的手机8610台，加上在上诉人处维修未返还的1564台，共计10174台，乘以60元每台的利润，可预期利润共计人民币610440元，考虑到折旧等因素，深圳神舟公司仅要求上诉人支付人民币30万元。上诉人辩称，神舟手机在市场上并没有品牌度，根本销售不出去，深圳神舟公司应当自己承担市场风险，其主张违约金并不合理。一审法院认为，根据上述认定的情况，深圳神舟公司库存坏料手机是3663台，加上在上诉人处维修未返还的1564台，合计总数5227台，可以作为可预期利润损失的计算基数。至于每台利润，深圳神舟公司主张是60元，上诉人没有提出具体意见，综合手机市场总体行情和市场占有率等各种因素，一审法院对深圳神舟公司主张的标准予以采纳。按此计算，所得结果是人民币313620元，深圳神舟公司主张30万元可得利润损失，一审法院予以支持。四、关于如何处理深圳神舟公司逾期申请鉴定的问题司法正义不仅包括实体上的正义，还包括程序正义。在程序的保障之下，当事人享有广泛的诉讼权利。为了保证纠纷能得到公正对待，法律设置了若干程序供当事人选择，比如保全程序、鉴定程序等。正如硬币有其两面，法律给予当事人广泛权利的同时，也对其行使有必要的限制。如果当事人不当利用这些程序，必然会导致诉讼迟延、诉讼成本增加，不但不利于纠纷解决，也有损程序正义的内在要求。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，“证据包括…(七)鉴定意见…。”第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”当事人为证明自己的主张向法庭提供鉴定意见或申请法庭进行技术鉴定，属于当事人举证的范畴。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”因此，当事人超出举证期限向法庭申请鉴定的，属于逾期举证范畴。民事诉讼法意义上的故意或重大过失的概念，虽属于证据法范畴，但来源于实体法。根据民法一般原理，故意即恶意，通常指明知，而过失则区分为重大过失、一般过失和轻过失。重大过失通常指欠缺一般人应具有的起码的注意，即如果行为人稍加注意，即可避免发生。一般过失指行为人欠缺具有一般知识、智力和经验的人处理事务所具有的注意，轻过失指行为人欠缺谨慎而精细管理人的注意。回到本案，根据上述法律规定和法理分析，一审法院认为深圳神舟公司逾期申请鉴定在主观上是存在重大过失的。首先，在一审法院最早指定的举证期限内，深圳神舟公司没有提出鉴定申请。其次，因本案案情复杂，证据较多，一审法院在2015年7月9日安排了庭前会议，由双方进行证据开示，在此期间，法庭曾专门提醒深圳神舟公司注意有关技术鉴定的问题。再次，在2015年8月7日的正式开庭过程中，在法庭辩论终结前，一审法院特别释明了质量鉴定程序对于本案的重要性，并且告知如法庭辩论终结后才提出可能面临不予准许或其他后果，但深圳神舟公司当庭仍然表示不申请鉴定，法庭业已对深圳神舟公司的该意见记录在案。法庭辩论终结后，本案流转到下个审理程序，并为最后的裁判做准备。但在庭审结束后的十余日之后的2015年8月24日，深圳神舟公司书面提出了鉴定申请。一审法院中止了正常的审理程序，研究深圳神舟公司的申请。一审法院认为，本案的核心争议即是货物是否存在质量问题，查明该争议属于本案的基本事实，而技术问题系查明该争议过程中必须跨越的障碍，但合议庭并非技术专家，无法凭智识和经验跨越这个障碍。《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定，“人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳”。因此，一审法院经再三衡量，鉴于技术鉴定对于查明本案基本事实的不可代替作用，准许了深圳神舟公司的逾期鉴定申请。鉴定意见作出后，案情出现重大变化，一审法院重新启动庭审程序，再次开庭审理本案。鉴定意见经双方质证并经庭审辩论后，被一审法院所采纳。但是，深圳神舟公司逾期举证无正当原因和理由，对于妨碍诉讼进程、扩大司法资源的消耗存在重大过失，因此，深圳神舟公司应当为自己的行为接受处罚。对此，一审法院已经专门作出决定，对深圳神舟公司处以人民币5万元的罚款。另外，关于鉴定费用的负担问题。一般而言，司法鉴定所支出的鉴定费用，属于诉讼费用的范畴，按惯常原则应当根据案件的判决结果来确定双方当事人分担的比例。但是，根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》的规定精神，一审法院认为，对于当事人存在滥用诉讼权利等不当行为，法院应充分发挥诉讼费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，减轻无过错方的诉讼成本，以引导诚信理性诉讼，优化司法资源。本案的鉴定系由深圳神舟公司逾期提出且无正当理由，已超出惯常之列，判由上诉人负担显然不符合程序正义之要求，因此一审法院令深圳神舟公司自行负担。综上所述，香港德帮公司在履行与深圳神舟公司的合同中，交付货物存在质量问题，构成违约，应当承担违约责任。智惠公司作为合同的共同当事人应承担连带责任，惠州德帮公司无论作为担保人还是合同的共同当事人，其承担责任均是应有之义。三上诉人应及时向深圳神舟公司归还滞留手机1564台并赔偿上文所述的多项损失。此外，本案属于跨境货物买卖，合同约定的币种为美元，为便于判决的履行，可折算为人民币。关于汇率折算基准问题，依通常法理而言，应按合同约定的付款之日为准，鉴于本案系由货物质量问题引起，故应以深圳神舟公司主张退还款项之日即起诉之日为准。深圳神舟公司起诉日为2016年4月28日。经查，该日100美元兑换人民币的汇率（中间价）为626.97，故前述上诉人应当赔偿深圳神舟公司551块闪存的损失金额是人民币89819.7元（14326美元÷100×626.97），深圳神舟公司主张金额为88821.2元人民币，属其自行处分权利之行为，一审法院予以确认。而上诉人应当赔偿深圳神舟公司的手机成本损失是人民币2600940.15元（414842.84美元÷100×626.97）。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条的规定，一审法院判决：一、香港德帮公司、惠州德帮公司、智惠公司应于判决发生法律效力起五日内向深圳神舟公司返还维修完毕的手机1564部；二、香港德帮公司、惠州德帮公司、智惠公司应于判决发生法律效力起五日内向深圳神舟公司赔偿闪存损失人民币88821.2元；三、香港德帮公司、惠州德帮公司、智惠公司应于判决发生法律效力起五日内向深圳神舟公司赔偿手机成本损失人民币2600940.15元；四、香港德帮公司、惠州德帮公司、智惠公司应于判决发生法律效力起五日内向深圳神舟公司赔偿可得利润损失人民币30万元；五、驳回深圳神舟公司其他诉讼请求。如未在上述期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币34596元，由深圳神舟公司负担人民币4000元，香港德帮公司、惠州德帮公司、智惠公司连带负担人民币30596元。鉴定费人民币223836元，由深圳神舟公司自行承担。本院经审理查明，一审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。另查，1.上诉人向本院称一审判决要求的1564部无法返还其仅能返还754部，被上诉人也同意其返还754部，但主张剩余未能返还的手机应按照手机成本价格86.68美元予以赔偿。2.因涉案订单项下的货款被上诉人并未全部支付完毕，双方的货款纠纷已由一审法院在（2015）深前法涉外初字第78号案件中处理，现已审结。该案一审判决：1.深圳神舟公司、香港神舟公司应于判决生效之日起十日内向惠州德帮公司、智惠公司、香港德帮公司支付货款人民币2,740,441元；2.驳回惠州德帮公司、智惠公司、香港德帮公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币33,323元，由惠州德帮公司、智惠公司、香港德帮公司负担人民币5,779元，深圳神舟公司、香港神舟公司负担人民币27,544元。因双方均未上诉，该一审判决已生效。本院认为，被上诉人基于《合作框架协议》及该合同项下的涉案订单起诉上诉人，《合作框架协议》是双方之间就采购手机而达成的协议，本案案由应为买卖合同纠纷。一审以承揽合同纠纷作为本案案由，存在不当，本院予以纠正。香港德帮公司和香港神舟公司是香港注册成立的公司，本案为涉港买卖合同纠纷。一审法院适用中华人民共和国法律处理本案纠纷符合法律规定，本院予以确认。本案二审的主要争议焦点在于：1、涉案合同当事人。2、上诉人是否存在违约行为。3、违约责任的承担。关于第一个问题。深圳神舟公司与香港德帮公司签订了关于手机整机采购的《合作框架协议》、《质量保证协议》及《客供物料协议》，香港神舟公司向香港德帮公司下各批手机采购单，由惠州德帮公司生产手机并由智惠公司交给深圳神舟公司，手机出现质量问题时，由智惠公司业务人员与深圳神舟公司进行协商，涉案货款美金是由香港德帮公司收取，2014年8月15日“德帮梁钧、何晓涛、王信、品质负责人”与“神舟周奇志、李红旗、杨香华、房文杰、戴继红、朱晓虎、卢燕”参加了主题为“E50不良等导致返修率过高的分析与讨论”的会议。从上述合同签订、订单下达至产品生产和交货、维修、付款等多个环节，深圳神舟公司和香港神舟公司共同以“神舟”名义履行买方的权利和义务，惠州德帮公司、香港德帮公司和智惠公司共同以“德帮”名义履行卖方的权利和义务。涉案买卖合同应是在买方深圳神舟公司和香港神舟公司与卖方惠州德帮公司、香港德帮公司和智惠公司之间产生，上诉人主张涉案合同仅是在其与香港神舟公司，深圳神舟公司不是合同当事人的理由不能成立。香港神舟公司向一审法院出具书面证明称其是受深圳神舟公司委托下达订单，但该证明仅是其单方说明，其在下订单时并未告知香港德帮公司是受深圳神舟公司委托下订单，故其应与深圳神舟公司作为共同买方。在深圳神舟公司提起本案诉讼之后，香港神舟公司对深圳神舟公司的起诉行为并未提出异议，可视为香港神舟公司已放弃了其在本案中的诉讼权利，故一审仅以深圳神舟公司作为本案原告也无不当，本院予以维持。关于第二个问题。根据双方的邮件往来，从2014年7月30日，上诉人就“E50返修太高”与上诉人进行沟通，双方于2014年8月15日就“E50TP不良等导致返修率过高的分析与讨论”形成了会议纪要，期间提到“E50总不良率高达20%”，由此可见，手机质量问题确实存在。在一审审理过程中，法院委托深圳市质量技术监督评鉴事务所对手机质量问题进行鉴定。鉴定机构根据《质量保证协议》第6条GB/T2828.1-2003的标准对涉案手机进行检测，检测结果为涉案手机大数量存在不符合国家标准的重缺陷，该鉴定报告的鉴定机构、鉴定专家的主体资质及鉴定程序均符合法律规定，应予以采信。上诉人主张鉴定人资质、鉴定程序违法，但无证据证明，该主张不能成立。上诉人主张鉴定的手机生产厂家并非上诉人一家，但其并无证据证明，故该主张同样不能成立。上诉人主张鉴定意见并未明确检测结果达到“同一批次出现同一故障超过5%”的不良标准，从一审庭审情况看，鉴定专家在庭审中回应称待检货物集中堆放，无法确定哪些是同一批次，所以无法判断同一批次的同一故障率，但整批货物的故障率已远超5%，该解释合理，上诉人的该项异议不能成立。对于被上诉人逾期申请鉴定的问题，一审法院认为货物是否存在质量问题是本案的基本事实，而技术鉴定对于查明该基本事实具有不可替代的作用，故准许被上诉人的逾期鉴定申请。但一审也同时认为被上诉人无正当理由逾期申请，对于妨碍诉讼进程，扩大司法资源的消耗中存在重大过失，对被上诉人的逾期举证行为处以人民币5万元的罚款。一审法院的做法符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的规定，即“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条的规定予以训诫、罚款”，故一审的做法并无不当。《合作框架协议》和《质量保证协议》对各方当事人均有约束力。一审根据鉴定结论和《合作框架协议》第4.3条约定认定整批货物已远超过合同约定的不良标准并无不当，上诉人提供的手机存在严重质量问题，未达到《合作框架协议》约定的质量标准，构成根本违约。第三个问题。1、关于返还已经维修好的手机数量。被上诉人称上诉人已维修未返还的手机为1564台，上诉人称其只有754部未返还。因双方均确认被上诉人将13234台手机送至上诉人处维修，上诉人未提交其维修后返还给被上诉人的证据，一审认为被上诉人有权要求上诉人返还1564台。上诉人在二审中再次提出其仅能返还754台，其余无法返还，被上诉人则表示如果确实无法返还，应按照86.68美元/台对剩余未能返还的手机进行赔偿。本院认为，一审是根据被上诉人的诉讼请求而判决上诉人应返还1564台手机，现被上诉人在二审中又变更其诉讼请求，超过了其一审请求范围，故其该项变更本院不予接受，对于一审要求上诉人返还1564台手机的判项予以维持。如果双方在判决执行过程中确实存在无法返还的问题，可协商解决，协商不成，可另循法律途径解决。2、上诉人提供的客供物料。根据《客供物料协议》，被上诉人提供手机闪存给上诉人进行生产加工，尚有551块闪存在上诉人处。上诉人对此予以确认，同意返还原物，被上诉人主张这批闪存已经被市场淘汰，不同意返还原物，主张按购买闪存时的价格进行赔偿。本院认为，一方面，因上诉人提供的产品质量存在问题，后续订单未再履行，导致该批551块闪存未能消耗。另一方面，根据双方电邮往来，双方从2017年7月手机就开始出现返修问题，至2014年9月被上诉人已经在邮件中对后续订单能否继续履行提出了异议，被上诉人应及时采取适当措施防止损失的扩大，尽快取回闪存进行处理，但被上诉人却一直未向上诉人要求返还，导致该批闪存未得到及时处理而贬值并失去市场价值。鉴于上述考虑，本院认为双方当事人对于闪存的损失应各自承担50%的责任。被上诉人购买闪存的价格是26美元，闪存损失金额为14326美元（551块×26美元=14326美元），上诉人和被上诉人各承担7163美元闪存损失。3.手机成本损失。被上诉人主张的手机成本损失是其为购买手机而支付给上诉人的货款金额，虽然被上诉人未支付全部货款金额，但因上诉人已基于被上诉人未付货款向一审法院提起了另案诉讼，案号为（2015）深前法涉外初字第78号。根据已经生效的（2015）深前法涉外初字第78号民事判决，上诉人要求支付未付货款的主张已得到一审法院的支持，故被上诉人有权在本案中主张手机成本损失。被上诉人按照其统计的库存不良手机整机3663台和主板、屏幕、摄像头等主张手机成本损失497,686.95美元，折算为人民币3,085,659.09，一审支持了3663台整机成本损失，对主板、屏幕、摄像头等未予支持，被上诉人亦未提起上诉，故本院对此予以维持。对于被上诉人主张的3663台整机成本损失，根据鉴定报告，“现场经双方代表共同对存放在神舟公司售后维修部的涉案手机进行清点统计，双方清点确认的整机总数量为4822台”，“专家组现场行抽取400台手机样品进行检测，未发现异常的手机为111台”，可以得出：抽取400台手机的异常手机比例为72.2%［（400-111）÷400=72.2%］，故本院酌定被上诉人库存手机整机4822台中不良品数为3481台。现场清点了库存手机（包括整机和已拆解的屏幕、主板）共7728台，其中E50的有4129台，E50T的有3599台，根据E50和E50T手机库存比例，本院酌定E50手机整机不良品为1860台，E50T手机整机不良品为1621台。被上诉人主张不良品手机中E50手机为113.68元/台，E50T手机为112.68美元/台，与采购单上记载的单价一致，本院予以确认。故存在质量问题的手机整机成本价格应为394,099.08美元（1860×113.68+1621×112.68＝394,099.08）。一审依据被上诉人单方统计的结果认定存在质量问题的整机成本414,842.84美元，本院予以纠正。4、可得利润损失。被上诉人主张未能返还的手机1564台和库存不能处理的手机8610台的可得利润损失。根据本院查明的事实，库存手机7728台，整机数量4822台，有问题整机3481台，未发现异常的整机的库存原因可能是因手机经营过程中的滞销，被上诉人对该部分主张可得利润损失，本院不予支持。有问题整机3481台及未能返还的1564台手机可以作为计算利润的基数。又根据被上诉人主张的手机利润人民币60元/台，因上诉人无相反证据推翻该主张，故本院采信被上诉人的主张。据此可以得出上诉人应支付被上诉人可得利润损失为人民币302,700元，被上诉人仅主张人民币30万元，故上诉人应支付的可得利润损失为人民币30万元。综上，上诉人因其违约给被上诉人造成的损失合计为闪存损失7,163美元、手机成本损失394,099.08美元、可得利润损失人民币30万元。被上诉人主张美元折算成人民币，考虑到本案与（2015）深前法涉外初字第78号案件系上诉人和被上诉人分别针对相同纠纷而提起的具有对抗性的两个诉讼，被上诉人支付货款和上诉人赔偿损失应为同时履行的义务，（2015）深前法涉外初字第78号民事判决以该案起诉之日2015年4月21日将应付货款美元折算为人民币，现该判决已经生效。为保持一致，本院也以国家外汇管理局2015年4月21日公布的美元对人民币的汇率中间价100：612.8折算为人民币，其中闪存损失7163美元折算为人民币43,894.86元、手机成本损失394,099.08美元折算为人民币2,415,039.16元，合计人民币2,458,934.02元，再加上可得利润损失人民币30万元，上诉人共应支付被上诉人各项违约损失2,758,934.02元。上诉人的部分理由能够成立，本院予以支持。一审对本案事实认定部分不当，本院予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳前海合作区人民法院（2015）深前法涉外初字第18号民事判决第一项、第四项；二、撤销广东省深圳前海合作区人民法院（2015）深前法涉外初字第18号民事判决第二项、第三项、第五项；三、上诉人德帮实业（香港）有限公司、惠州市德帮实业有限公司、深圳市智惠通讯电子有限公司应于本判决生效之日十日内支付被上诉人深圳市神舟新锐电脑设备有限公司违约损失人民币2,758,934.02元；四、驳回被上诉人深圳市神舟新锐电脑设备有限公司的其他诉讼请求；五、驳回上诉人德帮实业（香港）有限公司、惠州市德帮实业有限公司、深圳市智惠通讯电子有限公司的其他上诉请求。如未在上述期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币34,596元，上诉人德帮实业（香港）有限公司、惠州市德帮实业有限公司、深圳市智惠通讯电子有限公司承担人民币28,749元，被上诉人深圳市神舟新锐电脑设备有限公司承担人民币5,847元。二审案件受理费人民币92,154.27元，上诉人德帮实业（香港）有限公司、惠州市德帮实业有限公司、深圳市智惠通讯电子有限公司承担人民币76,580.27元，被上诉人深圳市神舟新锐电脑设备有限公司承担人民币15,574元.本判决为终审判决。审判长 朱    萍审判员 梁  乐  乐审判员 赵  雪  琳二〇一九年十二月三十日书记员 詹伟文（兼）附相关法条：《中华人民共和国合同法》第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。