河北省唐山市曹妃甸区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0209民初522号 原告：徐海玻（曾用名：徐海波），男，汉族，1976年10月20日生，住湖北省团风县。 委托诉讼代理人：人丁春启，河北实同律师事务所律师。 被告：山河建设集团有限公司，住所地湖北省团风县团方大道。 法定代表人：程理财，该公司总经理。 委托诉讼代理人：金贵宾，河北佳诚信和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒙刚域，河北佳诚信和律师事务所律师。 原告徐海玻与被告山河建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐海玻及其委托诉讼代理人丁春启，被告山河建设集团有限公司委托诉讼代理人金贵宾、蒙刚域到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐海玻向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付工程款6296872.9元。2、要求被告自2013年12月1日起按月息3%支付利息。事实与理由：2011年12月，被告山河建设集团有限公司将曹妃甸区（原唐海县）蓝海国际小区西区103、105号楼的土建、水暖、电气、装饰工程承包给了原告。当时原、被告约定，被告至迟在工程竣工之日付清原告全部工程款。原告承包工程后，组织人员、机械进行施工，并于2013年保质、保量的完成了承包工程。上述工程已于2013年投入使用。按照当时的约定，被告应支付原告工程款16881425.6【总造价18522521.01元-下浮370450.42（18522521.01元×2%）-管理费及税金1270644.94元（18522521.01元×98%×7%）】。但被告至今支付仅支付工程款10584552.7元【付款9045759.69元（9726623.32元×93%即扣税及管理费7%）+付款300000元+付款152000元+付款50000元+房屋抵款1036793元】。余款一直拖延付款，经催要未果，今起诉于贵院，望贵院依法判决。 鉴定意见书出具后，原告将诉讼请求变更如下：1、要求被告支付工程款5225930.34元；2、要求被告以工程款5225930.34元为基数，按月息3%支付自2013年12月1日起的延期付款利息；3、要求被告支付工程造价费173000元；4.要求被告承担本案诉讼费；5、申请人保留就案涉工程施工降水费用及交叉施工配合费用另案主张的权利。并提交被告应付工程款的计算明细予以说明。 被告山河建设集团有限公司辩称，第一，2017年10月17日，案涉工程实际施工人孙立祥与原告徐海玻已就案涉工程施工达成《工程结算协议书》。根据该协议书，双方认可的施工总造价为14303213元，孙立祥已付原告工程款（含应扣款）13587191元，尚欠工程余款716022元。孙立祥又以蓝海国际小区108楼1单元801、901两套住宅及地下室抵付原告工程款1036793元。因实际施工人孙立祥已经与原告达成有效的工程结算协议，后以房款抵付工程尾款，工程已计算完毕。第二，2018年春节前，原告纠集部分人员以被告拖欠劳务费为由，向被告施压被告再次以“以房抵债”的形式以蓝海国际小区109楼1单元202住宅、1BL-18储藏间、AG183车库，以及滨海大道15号商业房屋（总价值1791501元）“抵付”原告工程款。故被告并不拖欠原告工程款，且存在超付的情况。第三，我方不同意原告的鉴定申请。根据司法解释第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”第12条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。因本案实际施工人孙立祥与原告徐海玻达成有效的工程结算协议，法院不应准许鉴定。原告基于《工程结算协议书》第三页“丙方”签字处书写“同意暂按以上面积及金额结算，待审计结果以实际为准”，要求鉴定并主张按鉴定意见进行结算的理由不能成立。《工程结算协议书》签订当天，原告接受了用以抵债的房屋，且在此后长达两年的时间内，原告从未提出过审计的要求，其以实际行为表明全面接受了该结算协议。《工程结算协议书》中当事人认可的结算依据是《劳务分包合同》，原告申请以《施工分包合同》作为鉴定依据。本案案涉工程蓝海国际小区一期工程最初的实际施工人是汪月新，这个期间汪月新与魏龙、徐海玻、桑福祥、朱必田签订过《施工分包合同》。孙立祥取代汪月新成为实际施工人后，在2012年2月与魏龙、徐海玻、桑福祥、朱必田、汪月新签订了《劳务分包合同》，案涉工程施工过程中实际履行的就是《劳务分包合同》。正因为此，《工程结算协议书》在一开始的“鉴于”部分就明确约定了工程结算的依据是《劳务分包合同》。第四，原告诉称2013年投入使用与事实不符，案涉工程是2017年才完成竣工验收。 庭前被告山河集团有限公司提出反诉，后又当庭撤回反诉，本院予以准许。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交《蓝海国际小区建设工程施工分包合同》一份、团风县公安局淋山河派出所出具的证明一份，证明原、被告主体地位，双方约定的合同标的、结算方式、付款时间等事项。被告山河建设集团有限公司对《蓝海国际小区建设工程施工分包合同》真实性不认可，认为案涉合同初期汪月新为实际施工人，后期由孙立祥接手施工。孙立祥接手后与原告徐海玻等四个施工队签订劳务分包合同，应根据劳务合同标准计算相应劳务费。且徐海玻、汪月新与被告工程结算协议书中有明确约定，结算就是根据劳务合同进行结算，故原告主张按该施工合同确定结算方式和付款方式等依据不成立。经审查，双方对合同的真实性均无异议，故对该合同的真实性予以认定。被告虽提交了其主张的劳务合同，但该合同日期早于《蓝海国际小区建设工程施工分包合同》，故本院认定《蓝海国际小区建设工程施工分包合同》系原、被告实际履行的合同，对其证明力，本院予以确认。 2.原告提交被告方及工程监理单位联合出具的《证明》一份，证实本案案涉工程由原告施工完成。提交了工程量签证单及附件，证明原告在合同约定范围外施工的工程工程及变更增加的工程量。被告对原告证据予以认可，但认为双方已经完成工程量的结算，签证单及附件已失去价值，应以结算书中的工程量和造价作为本案审理依据。本院认为，上述证据能够如实反映案涉工程施工实际情况，本院予以采信。 3.原告提交《山河建设集团有限公司蓝海国际住宅小区103#、105#结算书》一份，证实原告的所完工的工程价款，但最终以司法鉴定结果为准。被告认为结算书只是阶段性的结算，应该以最终总的工程协议作为确定工程总造价的依据。本院认为该结算书并无任何单位盖章或签字确认，故对该份证据本院不予采信。 4.原告提交（2015）曹民初字第1843号民事判决书及（2018）冀02民终6842号民事判决书，证实原、被告主体身份、实际履行合同的系为《蓝海国际小区建设工程施工分包合同》及工程款的确认方式和计算方法。被告对两份判决书真实性没有异议，但认为与本案缺乏关联性。并认为上述判决系朱必田与山河建设集团有限该公司建设工程施工合同纠纷一案，对基础事实本身认定就是错误，将劳务合同和施工分包合同混淆，被告就该案已经提起了再审申请。经审查，（2018）冀02民终6842号该份民事判决书系唐山市中级人民法院作出的已发生法律效力的判决，被告未能提交足以推翻该判决认定事实的相反证据，对该证据的证明力，本院予以确认。 5.原告提交借款合同一份及被告出具的借款利息的收据两张，结合被告提交的《工程结算单》，证实被告未及时付款，造成原告利息损失的标准。被告认为证据与本案并无关联，其借款系原告个人无关，已无法证实与案涉工程有关，对其真实性不予认可。本院对被告主张予以采信，对该证据不予认定。 6.原告提交汪月新起诉被告及孙立祥案件中，孙立祥出具的民事答辩书及反诉状，证明孙立祥明确承认汪月新代三方领工程款102.5万元，但被告结算协议书载明125万元。被告认可孙立祥与四个施工队直接结算，对第一个证明目的无异议，承认被告一直与原告进行结算，关于工程款代领分配问题是由于在孙立祥接手工程以前，是由汪月新代替四个施工队从孙立祥领取工程款，然后再由汪月新转付四个施工队，但是实际履行过程中，汪月新没有把领取工程款足额的付给四个施工队，至今，汪月新领取工程款被告也没有完全追回来。为了保证工程顺利施工，此后就和四个施工队协商，由孙立祥将工程款直接拨付给四个施工队，不再由汪月新代领。但是汪月新已经代领一部分工程款，经过与四个工程队协商，同意分摊到各个施工队中去，这102.5万元系汪月新代领工程款期间他付给徐海玻等三个施工队的工程款。最终结算时，就列入各个施工队的工程款中，这也是后来在案涉工程结算的时候，形成徐海玻、汪月新、山河公司三方共同签署工程结算协议书，因此对原告提交的这组证据除了我们承认原告与被告直接结算外，对其他证明目的我方不予认可。经审查，上述证据因系其他已生效裁判文书认定，本院不予采信。 7.被告山河建设集团有限公司提交合作开发协议、承建唐海“蓝海国际小区”补充协议、经营合同意向书、关于孙立祥同志任职的通知、建设工程施工合同。证明唐山建工置业房地产开发有限公司（以下简称建工置业公司）与被告合作开发唐海蓝河国际项目，孙立祥借用被告资质与建工置业公司签订合作开发协议，孙立祥系该项目实际出资人和实际施工人，其就案涉项目实施的施工、签证、结算、付款等行为均代表被告意志。原告认为经营合作意向书与本案无关，建设施工合同约定提供施工场地时间为2012年2月15日，对其他证据均无异议。本院对上述证据予以采信。 8.被告山河建设集团有限公司提交工程结算协议书（2017年10月17日），证明原告、汪月新与孙立祥已就案涉项目完成结算，各方认可徐海玻结算工程款总额为14303213元，原告诉请与事实不符。孙立祥以被告名义已给付徐海玻（含应扣款）工程款13587191元，截至协议签订之日尚欠原告工程余款716022元。原告对此提出异议，认为协议书存在篡改情况，实际履行的是《蓝海国际小区建设工程施工分包合同》而非《蓝海国际住宅小区劳务分包合同》，对工程维修费等数额存疑。原告出具的收款收据金额为10238623.32元。对超供混凝土并无事实依据。已扣税款应为623108.22元。经审查，该协议书未加盖被告公司印章，且对履行合同存在矛盾，本院对其证明效力不予采信。 9.被告山河建设集团有限公司提交已付款凭证，证实孙立祥以被告名义支付原告工程款现金13587191元。原告对2015年4月24日和2016年4月25日签署的《付款明细》无异议；对被告单方制作的蓝海国际西区三队（徐海波）工程款支付明细有异议，其中第14项580000元，实际为280000元，且相应相应金额也应扣减；对蓝海国际西区三队徐海波图表（108页）有异议，实际付款应按双方确认的付款明细加上2016年1月28日的付款10000元，即2012年7月4日至2015年4月23日共付款28笔，出具收款手续共计97266623.32元。2016年6月2日至2015年12月21日付款三笔，出具收款手续共计502000元。2016年1月26日付款一笔，出具收款手续10000元，上述出具收款手续金额共计10238623.32元。其中8901543.23元在付款中已扣除7%税款623108.22元；余款1337080元未扣除税款。对后续的付款凭证无异议。上述部分证据能够证实原告所出具收条的金额与被告实际付款不一致，二者差额，主要是扣除税款金额、代付款金额等。经审查，2015年4月24日和2016年4月25日签署的《付款明细》及收条票据载明付款总数为10228623.32元，其中含有未扣税金部分为1327080元。2016年1月28日借条载明借款抵扣工程款10000元。上述事实原、被告均予以确认。原告虽主张实际收款数与其出具的额收条数不一致，但其并未提供证据佐证，本院不予采信。本院对被告提交的证据的证明力予以确认。 10.被告山河建设集团有限公司提交联系函（2017年10月16日）及领条（2017年10月17日），证实孙立祥以蓝海国际小区108楼1单元801、901两套住宅及地下室抵付原告工程款，抵付金额为1036793元。原告对此予以认可，认为在起诉金额中已经扣除。本院对上述证据予以认定。 11.被告山河建设集团有限公司提交协议书（附《蓝海名居房源分配明细》、《房源明细》），证明以房抵债给原告工程款1791501元。原告对该协议予以认可，但并未实际将房屋折抵，且亦能证明被告欠付工程款事实。本院对原告主张予以采信。 12.被告山河建设集团有限公司提交《蓝海国际住宅小区西区劳务分包合同》（原、被告均认可签订时间为2011年12月1日）、借款经过、2012年1月8日情况说明、天津滨海农村商业银行电汇凭证、唐海联首水泥制品有限公司收款收据、2015年11月28日情况说明。证明蓝海国际小区**工程最初是由汪月新作为实际施工人，在汪月新承包期间就与徐海玻、卫龙、朱必田、桑福祥签订了施工分包合同。2012年2月孙立祥接收案涉工程，成为实际施工人。劳务分包合同就是孙立祥接收案涉工程后与徐海玻等四人签订。在案涉工程实际施工过程中，实际履行的是劳务分包合同。孙立祥接收案涉工程的方式是替汪月新偿还了一千万的保证金，而保证金支付时间为2012年1月19日，证明在劳务分包合同倒签的时间点上孙立祥还没有接手案涉工程，此时实际施工人仍为汪月新。因此原告所述劳务分包合同早已施工分包合同与客观事实不符。原告认为上述证据与本案并无关联性，其起诉的是被告山河建设集团有限公司，孙立祥时任（2011年）是被告天津分公司的经理，汪月新时任（2011年）是被告天津分公司的副经理。当时其二人均在蓝海国际项目工地进行管理，其内部管理问题与原告无关，被告所述所述两份合同系倒签，没有事实根据。汪月新作为自然人证实案涉事实，应当到庭出庭作证接受质询，否则证据不能采信。本院认为，被告山河建设集团有限公司虽主张其提交的合同存在日期倒签的情况，但汪月新系与其存在利害关系的证人，且无正当理由未出庭接受质询，被告山河建设集团有限公司提交汪月新的书面证言，不足以证明其签约日期倒签的主张。故对上述证据，本院不予采信。 13.原告徐海玻申请按2008河北省相关定额及河北省、唐山市现行文件对申请人所完工工程的价款予以评估鉴定。唐山市中级人民法院司法技术辅助室依法选定唐山诚誉工程造价事务所有限公司作为本案鉴定机构。该鉴定机构出具（2019）唐法鉴外委字第455号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：可确定工程造价鉴定意见为17341444.93元。无法确定部分工程造价鉴定意见施工降水费用本次鉴定造价未包含。当事人对二次结构的混凝土构造柱、圈梁、过梁、压顶是否为现场搅拌说法不一，无法鉴定此项费用。并附103#楼、105#楼二次结构砼结算预算以供参考。（103#楼：现场搅拌56511.1元、商品混凝土23101.15元）（105#楼：现场搅拌23854.74元、商品混凝土9205.24元）。被告山河建设集团有限公司对该鉴定意见不予认可，认为工程已经结算并应依据劳务合同作为鉴定依据。且鉴定意见确定的施工建筑面积看，只比结算协议确定的施工建筑面积多出20多平米。结算当天被告就已经用价值1036793元的房屋抵顶了716022元的工程尾款，因此鉴定意见多出的这20多平米的造价已经包含在内，不能再令山河公司作相应给付。原告提交河北金狮工程建设监理有限公司的证明证实鉴定意见书中第二项中第二小项为现场搅拌，对施工降水费不再主张，保留另行主张的权利。被告对该证据亦不予认可，认为该证明上加盖的公章是否为案涉工程的监理机构无法核实。刘宝义也并非被告公司职工，是汪月新聘请的工作人员并不代表被告意思。实际施工中，实际使用的均为商品混凝土，不存在现场搅拌的情况。经审查刘宝义曾代表被告山河建设集团有限公司在103、105号楼的建设工程竣工验收报告上签字，足以证明其作为被告山河建设集团有限公司技术负责人的身份。本院认为，原告徐海玻提交的证明加盖了监理单位的印章，并由监理单位负责人签字，刘宝义代表被告山河建设集团有限公司在签证单上签字，证明该证明经过被告山河建设集团有限公司及监理单位的认可，因此对于证明的证明力，本院予以确认。唐山诚誉工程造价事务所有限公司系唐山市中级人民法院司法技术辅助室依法选定的鉴定机构，其作出的《工程造价鉴定意见书》，事实清楚、证据充分、程序合法，被告山河建设集团有限公司对鉴定内容不予认可，但并未提交充足证据证明其主张，因此对《工程造价鉴定意见书》的证明力，本院予以确认。 14.原告徐海玻提交唐山诚誉工程造价事务所有限公司的收据及说明，证实鉴定费173000元，但由于发票数量有限，无法开具正式发票，以收据代替。发票于2020年1月补开。被告对上述证据真实性无异议，但如果到期鉴定机构不能出具合法发票，则鉴定费真实性保留怀疑意见，且还应承担税法责任。此外，认为鉴定费不应由被告承担。原、被告对鉴定费收据的真实性均无异议，对其真实性，本院予以确认。 根据当事人提交的证据及当事人陈述，本院认定事实如下： 徐海玻曾用名为徐海波。2011年12月8日，山河建设集团有限公司蓝海国际小区项目部作为甲方，原告徐海玻作为乙方，签订了《蓝海国际小区建设工程施工分包合同》，约定：工程名称：唐海县蓝海国际小区西区103#（地上**，地下**）、105#（（地上**，地下**）建筑面积：15000㎡。工程地点：唐海县滨海大街北侧。工程范围：土建、水、暖、电气安装施工。工程承包内容：甲方提供的全部施工图及技术文件中所有内容，含土建、给排水、采暖、弱电、弱电预埋部分及其他专业的预留孔、洞等。合同工期：开工日期：2011年12月20日，竣工工期：2012年12月20日。承包方式：包工包料。合同价款与结算：工程结算造价以《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》、《全国统一建筑装饰工程消耗量定额河北省消耗量定额》、《全国统一安装工程预算定额河北省消耗量定额》、《河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准》及其他可能涉及的节能、修缮等现行定额为编制依据，同时执行河北省、唐山市的相关现行文件；根据每月完成的工程形象进度确认单调整最终结算价格，实做实算，结算价按双方认可的结算总价整体下浮，下浮标准为：15层以下（含15层）的栋号总价下浮2%，15层以上的栋号总价下浮3%；乙方按工程总造价的7%（包干价）向公司交纳税金及管理费。质量保证金：结算总价的5%为质量保证金，自工程质量验收合格之日起满第一年后返回给乙方1%，满第二年后返还给乙方2%，满第三年后返还给乙方2%。 合同签订后，原告徐海玻于2011年12月15日开始施工，其施工的103、105号楼已经完工并竣工验收合格。 唐山诚誉工程造价事务所有限公司出具（2019）唐法鉴外委字第455号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：可确定工程造价鉴定意见为17341444.93元。无法确定部分工程造价鉴定意见施工降水费用本次鉴定造价未包含。当事人对二次结构的混凝土构造柱、圈梁、过梁、压顶是否为现场搅拌说法不一，无法鉴定此项费用。并附103#楼、105#楼二次结构砼结算预算以供参考。（103#楼：现场搅拌56511.1元、商品混凝土23101.15元）（105#楼：现场搅拌23854.74元、商品混凝土9205.24元）。鉴定费花费173000元。 根据被告山河建设集团有限公司提供的付款明细、付款凭证及原、被告陈述证实被告山河建设集团有限公司账面记载向原告徐海玻已支付工程款10228623.32元。原、被告均确认其中账面记载的8901543元，已按约定扣除税款后支付了相应价款；其中1327080元未扣除税款，已按账面记载的金额支付了相应价款。另外，被告山河建设集团有限公司于2017年10月17日以蓝海国际小区108楼1单元801、901两套住宅及地下室抵付原告徐海玻工程款，抵付金额为1036793元。2016年1月28日原告徐海玻出具借条载明用借款抵扣工程款10000元。两项共计1046793元。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告徐海玻作为不具有施工资质的自然人，其与山河建设集团有限公司蓝海国际小区项目部签订的《蓝海国际小区建设工程施工分包合同》系无效合同。但原告徐海玻施工的工程已竣工验收合格，原告徐海玻有权要求被告山河建设集团有限公司按照合同约定支付工程款。《蓝海国际小区建设工程施工分包合同》中约定“15层以下（含15层）的栋号总价下浮2%”及“乙方按工程总造价的7%（包干价）向公司交纳税金及管理费”，在计算原告徐海玻的工程款数额时，应予参考该两项约定。 依据唐山诚誉工程造价事务所有限公司出具的《工程造价鉴定意见书。第一部分确定案涉工程造价为17341444.93元。施工将水费因原告未在本案主张，本院不予处理。因原告提供证据佐证103#楼、105#楼二次结构的混凝土构造柱、圈梁、过梁、压顶为现场搅拌，故103#楼、105#楼二次结构砼结算预算为80365.84元。（56511.1元+23854.74元）。经核定原告徐海玻施工的工程结算价款数额为17073374.55元[（17341444.93元+80365.84元）×（1-2%）]。扣除税款后被告应支付原告工程款15878238.33元[17073374.55元×（1-7%）]。被告山河建设集团有限公司已支付的工程款10652307.99元（8901543元×93%+1327080元+1046793元），故被告山河建设集团有限公司还应向原告徐海玻支付工程款5225930.34元[（15878238.33元-10652307.99元）。原告主张5225930元的权利，应予支持。 关于被告主张汪月新代领工程款的部分，因本院对该结算协议不予认定，且无法证实该款系汪月新代原告徐海玻等四个施工队领取的工程款项，亦不能证明原告徐海玻已认可从其工程款中进行分摊，故被告主张扣除该笔款项，本院不予支持。原、被告曾于2017年10月17日签订了《工程结算协议书》，该协议书所约定的工程款金额虽不能作为定案依据，但双方签订该协议的行为说明已经达到应支付原告工程款的条件，故被告应自2017年10月17日起支付逾期付款利息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告山河建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐海玻支付工程款5225930元； 二、被告山河建设集团有限公司支付原告徐海玻逾期付款利息。自2017年10月17日，以5225930元为基数，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日，以5225930元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至付清欠款之日。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费48382元，由被告山河集团有限公司负担。鉴定费173000元，由山河集团有限公司负担162000元，由原告徐海玻负担11000元。均于本判决生效之日起十日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  贾春喜 人民陪审员  朱 强 人民陪审员  杜锡贵 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  郑 静