广州知识产权法院民 事 判 决 书(2019)粤73知民再1号再审申请人（原审被告）：广州艺美亚数码影像有限公司，住所地广东省广州市天河区******************。法定代表人：王荣生，该公司总经理。委托诉讼代理人：康佑发，广东德良律师事务所律师。委托诉讼代理人：白永，广东德良律师事务所律师。被申请人（原审原告）：佛山市友力建材有限公司，住所地广东省佛山市禅城区********************。法定代表人：赵杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：招杨祺，男，汉族，1992年6月29日出生，住广东省佛山市禅城区**************，系该公司员工。委托诉讼代理人：徐燕来，女，汉族，1989年2月11日出生，住广东省佛山市禅城区************，系该公司员工。再审申请人广州艺美亚数码影像有限公司（以下简称艺美亚公司）与被申请人佛山市友力建材有限公司（以下简称友力公司）因计算机软件开发合同纠纷一案，不服（2015）粤知法著民初字第117号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2019年3月4日作出（2018）粤民申1756号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2019年6月12日公开开庭进行了审理。再审申请人艺美亚公司法定代表人王荣生、委托诉讼代理人康佑发，被申请人友力公司的委托诉讼代理人招杨祺、徐燕来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。艺美亚公司申请再审，请求撤销原判，改判驳回友力公司的全部诉讼请求。事实和理由为：1.原审并未向作为被告的艺美亚公司依法直接送达起诉状副本、传票，导致其未能组织相应证据出庭应诉，未能出庭发表质证辩论意见等，剥夺了当事人正当的程序权利，违反法定程序，应予纠正。原审法院在直接送达及邮寄送达皆失败后，并未依法进行公告或者向友力公司询问艺美亚公司的其他地址，在被告缺席情况下开庭，做出偏向友力公司的民事判决，严重违反了《民事诉讼法》关于送达的规定。而且，友力公司早就知道艺美亚公司已经换了办公地址，但在原审诉讼中故意隐瞒了艺美亚公司可送达地址，阻扰艺美亚公司的出庭辩论及质证，使案件最终可以缺席判决。2.就纠纷实体而言，艺美亚公司已经根据双方当事人的事后约定履行了交付义务，并已于2015年4月22日前向友力公司交付了成果，体现于《触摸屏系统终端成果展示会议纪要2015-4-22》。但直至2015年9月14日，友力公司向艺美亚公司发送律师函之日，友力公司仍未按照合同的约定向艺美亚公司支付第二阶段制作费人民币194250元，故合同的违约方为友力公司。友力公司答辩称，原审判决符合法律规定，具有事实依据，应予维持。艺美亚公司未按照合同约定交付开发成果，属于实际违约，应当返还所有费用。友力公司原审起诉请求：1.解除友力公司、艺美亚公司双方签订的《友力陶瓷产品展示互动系统开发制作合同书》；2.艺美亚公司立即返还友力公司合同款116550元，并向友力公司支付逾期返还的利息2296.37元（以116550元为基数，按银行同期贷款利率计算，自2015年4月16日起暂计至同年9月23日）；3.艺美亚公司立即向友力公司支付赔偿金3885元；4.艺美亚公司承担本案诉讼费。原审认定事实：2015年3月17日，友力公司、艺美亚公司签订了《友力陶瓷产品展示互动系统开发制作合同书》，合同约定友力公司委托艺美亚公司承担友力陶瓷产品展示互动系统开发制作，合同主要内容如下：第三条设计制作内容：3.1设计制作详细内容：友力陶瓷产品展示互动系统（开发WINS系统），八套户型，四种风格，每个户型四-五个空间。3.2WINS系统功能要求参考附件一。第四条成品交付事项：4.1产品格式：WINSDOWSAVI光盘格式；4.2份数：三份电子文档；4.3提交时间：艺美亚公司收到定金方案确定之日起60个工作日内交付工作成果（2015年4月15号提供一个空间相对完整的功能给到友力公司使用（带水印）。第五条付款方式及费用：5.1本项目合同开发WINS系统(IOS系统费用不包含)设计制作总费用为人民币388500元整（未含税和外地差旅费）；5.2前期筹备款为合同总金额的30%，即116550元整，于合同生效签订后1个工作日内付讫；5.32015年4月15日前提供一版使用前（艺美亚公司完成模型4套），友力公司须预付制作费用总额的50%，即194250元整，于项目制作前1个工作日内付讫；5.4在艺美亚公司完成程序开发和内容效果的制作，友力公司书面确认程序测试无错误后的3日内，友力公司须支付艺美亚公司制作费的余款即合同总价款的20%即77700元整，艺美亚公司在确认该笔款项到账后，将最终成品提交给友力公司。第六条付款银行（注：合同生效后友力公司支付费用一切以本合同提供的账户转账），对公司账户：开户名：艺美亚公司；开户行：华夏银行广州天河支行，开票账户：50*********10200185147。第七条双方责任：7.4在合同履行期间，友力公司要求终止或解除合同，艺美亚公司未开始设计制作工作的，不退还友力公司所付订金，已开始设计制作工作的，友力公司应根据艺美亚公司已进行的实际工作量，支付设计费；不足一半时，按该阶段设计制作费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计制作费的全部支付。7.5友力公司必须按照合同规定支付订金，收到订金作为艺美亚公司设计开工的标志。未收到订金，艺美亚公司有权推迟设计工作的开工时间，且交付文件的时间顺延。7.6友力公司变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或所提交的资料作较大修改，以致造成艺美亚公司设计返工时，双方除另行协商签订补充协议（或另订合同）、重新明确有关条款外，友力公司应按艺美亚公司所耗工作量向艺美亚公司支付工费。在未签订合同前友力公司已同意，艺美亚公司为友力公司所做的各项设计工作制作，友力公司应支付相应设计制作费。7.7艺美亚公司应按本协议规定的时间、内容、份数及规格向友力公司支付制作成品。若因艺美亚公司原因造成友力公司时间的延误或内容的遗漏或错误，艺美亚公司除负责采取补救措施外，并按严重性给予友力公司赔偿。……第十条违约责任：10.1如因自然力、政府原因、计算机病毒的泛滥等不可抗力之因素发生时，艺美亚公司应及时通知友力公司并在合理的期限内提供有关证明材料，可以视情况免除或部分免除相关责任。艺美亚公司应严格按合同约定之要求完成各项工作，否则视为违约，友力公司有权单方面终止执行本合同，并有权要求艺美亚公司赔偿（赔偿额不小于本合同总额的10‰）。10.2若友力公司原因导致艺美亚公司不能按进度表执行的，相应制作进度则作相应顺延，为此艺美亚公司不负违约责任。……10.3合同经双方签字后，任何一份中途终止执行合同的部分或全部内容（不可抗力除外），则视为违约，由此给对方造成的一切直接经济损失由责任方赔偿（赔偿额不小于本合同总额的10‰）。第十二条合同生效及其他：本合同双方签字盖章即生效。……双方认可的来往传真、会议纪要等，均为合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。合同尾部有双方的签字及盖章。合同附件一为“友力陶瓷一体机销售辅助系统制作内容（WINS系统）。2015年3月23日，友力公司向艺美亚公司华夏银行广州天河支行账户50*********10200185147支付了116550元。2015年9月14日，友力公司委托律师向艺美亚公司发出律师函，律师函主要内容如下：1.请艺美亚公司在收到本律师函之日起五日内（即2015年9月18日前）向友力公司提交一套完整的、符合友力公司要求的模型系统供友力公司使用。2.待友力公司确认该系统达到要求后3日内，双方就前期筹备款进行结算（因友力公司前期已付的筹备款116550元是程序开发及完成四套模型系统的价格，现在变更为一套，艺美亚公司应当退还友力公司人民币53662元整，同时需交付系统原始程序给友力公司）。3.若艺美亚公司未在上述期限内提交一套完整的、符合友力公司要求的模型系统及原始程序给委托人，艺美亚公司必须在四日内（即2015年9月22日前）将友力公司前期已支付的筹备款116550元，全部退还给友力公司。否则，友力公司将按日向艺美亚公司收取违约金及利息。4.自2015年9月22日起，解除双方签订的《友力陶瓷产品展示互动系统开发制作合同书》。EMS邮件查询信息显示，该律师函于2015年9月15日送达艺美亚公司。另查明，艺美亚公司为有限责任公司，成立于2006年2月20日，注册资本为50万元人民币，经营范围为室内装饰、设计；工业设计服务；包装装潢设计服务；多媒体设计服务；动漫及衍生产品设计服务；展台设计服务；模型设计服务；美术图案设计服务。原审认为，友力公司与艺美亚公司签订《友力陶瓷产品展示互动系统开发制作合同书》，友力公司委托艺美亚公司开发制作友力陶瓷产品展示互动WINS系统，合同约定了双方权利义务，依据《中华人民共和国合同法》第三百三十条的规定，该合同系技术委托开发合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故上述合同合法有效，双方均应按照约定全面履行各自所负合同义务。关于本案合同是否已解除的问题。首先，友力公司已经履行了《友力陶瓷产品展示互动系统开发制作合同书》约定的主要合同义务。友力公司在本案合同签订后，于2015年3月23日向艺美亚公司支付了前期筹备款116550元等合同义务，按照合同约定艺美亚公司收到款项后应在2015年4月15日前提供交付带水印的工作成果给友力公司，可见友力公司已基本完成了合同约定的由其承担的主要义务。其次，艺美亚公司构成根本违约。根据本案合同第4.3条及5.3条的约定，艺美亚公司应当在2015年4月15日前交付带水印的工作成果，友力公司向艺美亚公司发出律师函将合同工作成果的交付时间延迟至2015年9月18日，友力公司称艺美亚公司至今即至本案开庭时仍未交付任何工作成果，而艺美亚公司未到庭应诉，视为其放弃举证等权利，故法院采信友力公司的主张。艺美亚公司迟延履行主要合同义务，经友力公司催告后在合理期限内仍未履行，其行为构成根本违约。第三，友力公司有权解除本案合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。艺美亚公司构成根本违约，导致友力公司不能使用陶瓷展品互动展示系统，致使双方签订合同的目的无法实现。鉴于此，作为守约一方的友力公司委托律师向艺美亚公司发函，提出解除双方之间的《友力陶瓷产品展示互动系统开发制作合同书》，是享有合同解除权的一方行使法定解除权，并无不当。第四，友力公司已经解除其与艺美亚公司签订的《友力陶瓷产品展示互动系统开发制作合同书》。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。解除合同的律师函已于2015年9月15日送达艺美亚公司，律师函已经明确告知艺美亚公司如未在2015年9月18日前交付工作成果的，双方签订的《友力陶瓷产品展示互动系统开发制作合同书》于2015年9月22日解除。同时，《最高人民法院关于适用关于合同解除的后果。《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因艺美亚公司未提供本案合同项下的工作成果给友力公司，故，对友力公司主张艺美亚公司返还合同前期筹备款116550元的请求，法院予以支持。关于逾期返还上述款项的利息的问题，律师函中载明友力公司要求艺美亚公司在2015年9月22日前返还前期筹备款116550元，逾期不返还将计算利息，故友力公司主张从2015年4月16日开始计算逾期利息至2015年9月23日止，该请求缺乏依据。关于赔偿金，根据《友力陶瓷产品展示互动系统开发制作合同书》第10.1条的约定，艺美亚公司违约，友力公司有权要求艺美亚公司赔偿，赔偿额不小于本合同总额的10‰。本案合同约定的制作费总额为388500元，据此计算10‰为3885元，故对友力公司要求艺美亚公司赔偿3885元，本院予以支持。原审法院判决：一、友力公司与艺美亚公司签订的《友力陶瓷产品展示互动系统开发制作合同书》于2015年9月22日解除；二、艺美亚公司于判决发生法律效力之日起十日内向友力公司返还116550元；三、艺美亚公司于判决发生法律效力之日起十日内向友力公司支付赔偿金3885元；四、驳回友力公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币2754.62元，由友力公司负担52元，艺美亚公司负担2702.62元。友力公司、艺美亚公司对原审查明事实并无异议，本院予以确认。另查明，2015年4月8日，友力公司、艺美亚公司就触摸屏系统终端制作举行商业会议，双方确认友力公司答应艺美亚公司的要求延长制作时间，首套方案延长七天（即4月22日）交付，全部完成合同延长20个工作日交付（原合同的60个工作日加20个工作日，一共80个工作日）。友力公司的原法定代表人温桂凤在该会议纪要上签名确认。2015年4月22日，友力公司（甲方）、艺美亚公司（乙方）就触摸屏系统终端成果举行展示会，并形成会议纪要。会议意见结果总结为：1.汇报现阶段完成情况，总体效果达到预期的实现效果；2.乙方讲解第二种架构演示过程。甲方提出以下修改调整：1.产品材质参数需要在产品上标注，这个是由甲方提供一套有参数和一套没有参数；2.厕所的墙砖不对，双方设计师核对；3.淋浴房不要拼花；4.注意产品规格和贴图尺寸；5.互动漫游由客厅阳台进入开始，不从门口。甲方确认过的。6.漫游视线太低，大空间适当调低镜头看地面镜头，其他小空间镜头保持正常高度视线。7.沙发背景墙有两条线去掉。8.触控一体机器为白色。乙方提出以下甲方配合的意见：1.为了顺利完成请贵方能够及时反馈修改意见请不要超过2天，需要贵方确定签字的内容不要超过3天，没有您的确定我方没法开展下一步工作。2.每个空间必须甲方确认签字，乙方才进行渲染。甲方确认过的还需要改动的看工作量需要另计渲染费用。备注为：会议内容，乙方整理好截图工给到甲方确认，甲方收到没有回复表示异议，如果有异议请一天内回复。友力公司的原法定代表人温桂凤在该会议纪要上签名确认。艺美亚公司提交了生长动画、材料表、友力换砖空间确认文件，主张其已按照友力公司的要求提供相应文件成果。其中《友力换砖第一套客厅厨房生长动画确认》上显示日期为2015年7月29日。温桂凤在上述文件上签名确认。友力公司主张上述文件系2015年9月16日签字确认的。艺美亚公司提交了落款时间为2015年5月19日的《付款申请单》，主要内容为：友力公司委托艺美亚公司制作完成项目友力陶瓷产品展示互动系统开发制作，根据《友力陶瓷产品展示互动系统开发制作合同书》第五条2015年4月22日前提供一版使用前（乙方完成模型4套），友力公司须预付制作费用总额的50%，即194250元。其他修改基本已经完成，只差设备调试，特此申请付款。友力公司确认该申请单的真实性。艺美亚公司提交了落款时间为2015年9月20日的《关于律师复函》，主要内容为：我司于2015年9月16日收到贵公司发出的《律师函》，现对函中提及的相关事宜做出如下答复：1.首先，律师函中使用的“模型系统”一说严重脱离事实。根据《友力陶瓷产品展示互动系统开发制作合同书》第三条设计制作内容，我司设计制作详细内容为友力陶瓷产品展示互动系统（开发Wins系统），八套户型，四种风格。何来“模型系统”，更没有四套模型系统变更为一套这一说。其次《合同书》9.4条约定，乙方持有制作过程的所有素材版权，不向甲方提供（包括MAX模型、贴图、PSD、拍摄、后期素材文件等）。因此，基于以上理由，我司无法将“模型系统”以及任何原始程序/文件交付给友力公司。2.关于工时，合同履行期间，友力公司于2015年4月程序开发阶段要求进行与原计划出入较大的更改，却不给给予我司足够的修改时间和费用，违反《合同书》7.6相关约定。经双方协商后，我司本着长期友好合作的意愿，同意在不增加费用的前提下，于原合同的60个工作日基础上延长20个工作日即80个工作日（其中首套方案延长七天至2015年4月22日）交付工作成果，见《项目协商函》及《触摸屏系统终端制作商务会议纪要2015-04-08》，因此律师函中所提及的60个工作日内交付工作成果（2015年4月15日提供一个空间相对完善的功能）不符合事实。3.关于违约责任①2015年4月22日前，我司已完成合同约定第二阶段的工作内容并向友力公司进行了成果汇报（见《触摸屏系统终端制作商务会议纪要2015-04-22》），但直至2015年9月20日，友力公司仍未按合同要求的时间支付第二阶段制作费（人民币194250元），且逾期时间超过45天，根据《合同书》10.2条约定，应视为友力公司违约，我司有权单方中止执行合同并要求赔偿。②项目制作设计期间，因友力公司频繁更换项目跟进人且存在部分跟进人极不专业情况，导致我司多次进行超出原定工作量范围的修改（见来往通讯记录、甲方确认书、会议纪要等），从而造成我司大量人力与物力的耗费。除此之外，我司为保障项目进度曾多次出函，催促其项目负责人反馈修改意见未能及时得到回复，最终导致我司因友力公司原因不能按原进度表执行（即80个工作日内交付工作成果），为此依据《合同书》10.2条约定，我司不负违约责任。综上所述，友力公司未严格按合同约定之要求完成各项工作，视为友力公司违约，我司不负违约责任，并有权要求友力公司赔偿。④因友力公司违约行为已给我司造成较大损失，友力公司应承担全部赔偿责任。我公司现中止合同，并视情况采取进一步救济措施。友力公司确认该函件的真实性。艺美亚公司提供了部分微信群聊记录的截图，用以证实友力公司在合同履行过程中多次更换项目对接人员并重复提出更换互动系统内的照片、材料材质、颜色、图案等，增加了其工作量，同时友力公司已接收了其发送的各项工作成果。友力公司确认该微信群聊中的用户“友陶瓷平面设计”“温总”均为其员工。艺美亚公司还提供了广东省高级人民法院（2019）粤民申1756号案件的听证笔录，用以证实友力公司在该案的听证过程中对其提交证据的真实性、合法性和关联性予以认可。友力公司对该证据并无异议。本院再审认为，友力公司与艺美亚公司签订《友力陶瓷产品展示互动系统开发制作合同书》，委托艺美亚公司开发制作友力陶瓷产品展示互动WINS系统，合同约定了双方权利义务，依据《中华人民共和国合同法》第三百三十条的规定，该合同系技术委托开发合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行各自所负合同义务。从合同履行期限来看，根据涉案合同第5.3条的约定，2015年4月15日前艺美亚公司应提供一版使用前（完成模型4套），庭审中双方均确认该条款系对第一次交付成果时间和内容的约定，并认可该交付期间经双方合意变更为2015年4月22日，交付内容为一套中式风格的户型系统，且具有换砖功能。同时，艺美亚公司提交的《触摸屏系统终端制作商务会议纪要》（2015年4月8日）亦显示出，双方不仅将首套方案的制作时间延长7日（即4月22日）交付，而且将全部完成合同的时间延长20个工作日，艺美亚公司对该会议纪要并无异议，本院对涉案合同约定的首次交付时间为2015年4月22日予以确认。从合同双方的履行情况来看，友力公司在涉案合同签订后，于2015年3月23日向艺美亚公司支付了前期筹备款116550元，可见友力公司已基本完成了合同约定的由其承担的主要义务。如前所述，艺美亚公司依约应于2015年4月22日前交付第一期工作成果给友力公司。至于艺美亚公司是否如期交付符合合同约定的第一期开发成果问题，首先，友力公司、艺美亚公司于2015年4月22日召开触摸屏系统终端成果展示会，该会议形成的纪要显示，已完成成果的总体效果达到预期实现效果。同时，友力公司作为甲方还提出了若干条具体的修改意见，但纵观上述纪要记载的修改意见，均非对该开发成果的基本功能或架构（包括户型、风格等）提出，而是针对该开发成果具体细节的改进。可见，友力公司对艺美亚公司在该次会议上展示的开发成果基本认可。其次，艺美亚公司提交的《付款申请单》显示，其于2015年5月19日申请友力公司支付合同款项192450元，而根据涉案合同5.3条的约定，该款项的支付系与第一期工作成果的完成与否密切相关。友力公司确认收到上述申请单，其虽主张艺美亚公司交付的工作成果未达到付款条件，但并未举证证实其就艺美亚公司该次交付的成果存在的问题与对方进行持续沟通并要求其改进。再次，友力公司、艺美亚公司均于庭审中确认第一次交付的系统是具有换砖功能的一套户型的一种风格，而最终交付的开发成果则涵盖其他户型和风格。但从艺美亚公司提交的微信聊天记录显示，双方已在就其他户型和其他风格的开发、修改进行沟通，亦可从侧面印证艺美亚公司所称的其已完成了首期开发任务，并在进行后续内容的开发的主张。最后，艺美亚公司提交的微信聊天记录亦可显示，双方在后期对第一套户型的修改进行沟通系因友力公司更换了瓷砖所致，友力公司并未对艺美亚公司所交付开发成果的户型、风格、功能提出意见。综上，艺美亚公司的举证已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，可以证实其已如期交付了符合合同约定要求的第一期开发成果。友力公司虽主张艺美亚公司该日交付的成果不符合合同约定但未能举证证实，本院对此不予支持。根据涉案合同第5.3条及《触摸系统终端制作商务会议纪要》的约定，艺美亚公司在2015年4月22日提供第一期交付成果前，友力公司需预付制作费用总额的50%，即人民币194250元，于项目制作前1个工作日内付讫。依照上述约定，友力公司支付款项的条件已经成就，但友力公司并未如期支付款项，且在艺美亚公司向其发出《付款申请单》后仍未支付，其行为已违反涉案合同第10.2条的约定，构成违约。后因友力公司于2015年9月14日向艺美亚公司发出《律师函》，要求于2015年9月22日解除涉案合同，艺美亚公司对此亦无异议，本院确认涉案合同于2015年9月22日解除。但涉案合同系友力公司单方要求解除，根据涉案合同第10.2条的约定，友力公司已经支付的进度款不予退回，故友力公司诉请艺美亚公司返还前期筹备款116550元及其利息缺乏合同依据，本院不予支持。至于友力公司诉请艺美亚公司支付赔偿金3885元问题，经查，友力公司逾期支付合同款项的行为构成违约，其诉请艺美亚公司因违约行为支付赔偿金缺乏合同和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、第九十六条第一款、九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、维持本院（2015）粤知法著民初字第117号民事判决第一项、第四项；二、撤销本院（2015）粤知法著民初字第117号民事判决第二项、第三项。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费2754.62元，由佛山市友力建材有限公司负担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审 判 长  张 姝审 判 员  刘培英审 判 员  刘小鹏二〇一九年十一月二十五日法官助理  林新宇书 记 员  冯少芳