广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终2953号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘飞，男，汉族，1986年5月17日出生，初中文化，户籍地址湖南省南县。曾因犯故意伤害罪于2013年4月23日被东莞市第三人民法院判处有期徒刑一年，2013年11月4日刑满释放；因犯寻衅滋事罪于2015年8月10日被东莞市第三人民法院判处有期徒刑一年十个月，2016年8月21日刑满释放。因本案于2019年3月24日被抓获，次日被刑事拘留，4月30日被逮捕，现被羁押于深圳市宝安区看守所。上诉人（原审被告人）郭庆平，男，汉族，1982年6月10日出生，小学文化，户籍地址湖南省南县。因本案于2019年3月24日被抓获，次日被刑事拘留，4月30日被逮捕，现被羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人黄丽荣，广东鹏商律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人刘飞、郭庆平犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月29日作出（2019）粤0306刑初2864号刑事判决。宣判后，原审被告人刘飞、郭庆平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2019年3月24日举报人阳某电话联系被告人刘飞求购毒品，约定好2克冰毒共1600元，随后阳某到深圳市光明区凤派出所举报被告人刘飞，并在派出所内通过电话方式与被告人刘飞商定了毒品交易地点。至当日21时30分许，阳某在约定的东莞市金湾商务酒店大堂内和被告人刘飞商议后，在刘飞带领下，阳某带着乔某到酒店外和被告人郭庆平交易，并将1600元人民币支付给被告人郭庆平。收取毒资后，被告人郭庆平带着乔某到马路对面的电表箱上拿到四小袋冰毒。随即，民警立即将刘飞、郭庆平抓获，并当场缴获冰毒四小袋。2019年4月10日深圳市公安司法鉴定中心出具深公（司）鉴（毒）字［2019］04016号检验报告，认定从现场缴获的毒品种提取的1号检材、2号检材、3号检材和4号检材中均检出甲基苯丙胺成分。认定上述事实的证据有：1.物证：毒品、现金、槟榔袋。2.书证：抓获经过、身份信息、违法犯罪经历查询情况说明、调取证据通知书、调取证据清单、提取笔录，扣押决定书、扣押清单、发还清单，称量、取样笔录（涉案毒品共1.76克）、通话记录截图，监控录像截图，通话清单、尿检报告、刑事判决书、刑满释放证明书等。3.证人阳某、乔某、钟某的证言。4.被告人刘飞、郭庆平的供述与辩解。5.鉴定意见：深公（司）鉴（毒）字[2019]04016号检验报告。6.勘验、检查、辨认笔录。7.视听资料：称重视频等。原判认为，被告人刘飞、郭庆平的行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。刘飞辩称是牵线搭桥，促成郭庆平与阳某之间买卖毒品，但郭庆平、证人阳某、乔某均指认郭庆平系刘飞的手下，刘飞的辩解缺乏依据，不予采纳。关于郭庆平是否有贩毒行为，郭庆平否认贩毒，称不知道槟榔袋内有毒品，经查，刘飞指认其为贩毒人员，证人阳某指认郭庆平在回复其提出的付钱之前先验货的要求时称“货绝对没问题，货肯定是真的”，证人乔某指认郭庆平在回复其提出的付钱之前先验货的要求时称“这个货不用看，绝对没问题，比深圳的货要好”，且郭庆平没有就收对方1600元仅交付一个槟榔袋的问题作出合乎常理的解释，因此郭庆平及其辩护人提出的不知槟榔袋中有毒品的辩解、辩护意见缺乏依据，不予采纳。刘飞曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑以上的刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：一、被告人刘飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人郭庆平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。三、缴获的作案工具手机三部、塑料袋四个、槟榔包装袋一个，均依法予以没收；缴获的含甲基苯丙胺成分的毒品0.78克，依法予以销毁。宣判后，原审被告人郭庆平上诉提出：一、本人确实不知道槟榔袋里是毒品，一切都是在刘飞的授意下进行的。二、自己的手机和本案无任何关联，手机上没有任何与本案有关的信息，不属于作案工具，恳请发还。其辩护人提出如下辩护意见：一、郭庆平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻或免除处罚。二、郭庆平法律意识淡薄，被人利用而犯罪，现深感悔恨。请求第二审对郭庆平减轻或免除处罚。原审被告人刘飞于2019年10月9日接受第一审宣判以及签收刑事判决书时表示不服、要上诉，后于10月21日书面确认不上诉，在第二审期间于12月2日接受讯问时表示申请撤回上诉。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。本院认为，上诉人刘飞、郭庆平的行为均已构成贩卖毒品罪。刘飞是累犯，依法应当从重处罚。上诉人刘飞于2019年10月9日接受第一审宣判以及签收刑事判决书时表示要上诉，在上诉期限届满前未撤回上诉，视为刘飞已提出上诉；后于10月21日书面确认不上诉，以及在第二审期间于12月2日接受讯问时表示申请撤回上诉，均视为刘飞自愿申请撤回上诉。刘飞申请撤回上诉，符合法律规定准许撤回上诉的情形，本院依法予以准许。对于上诉人郭庆平的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，郭庆平辩称不知道槟榔袋里是毒品的意见在第一审时已提出，原判决不予采纳并已充分说明理由，另郭庆平通过将槟榔袋放在马路对面巷子的电表箱上的方式与举报人阳某进行交接，也足以证实郭庆平贩卖毒品的主观故意。本案中，郭庆平接收毒资后向举报人阳某交付毒品，不属于从犯。本案扣押郭庆平OPPOR11st黑色手机一部，郭庆平虽未使用该部手机直接与举报人阳某联系，但郭庆平供述是接受上诉人刘飞的安排，而郭庆平曾使用该部手机多次与刘飞联系，该部手机属于郭庆平供犯罪所用的本人财物，依法应予以没收。原公诉机关建议判处郭庆平一年至一年六个月有期徒刑，并处罚金，原判决根据郭庆平犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，判处郭庆平有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，已是从轻处罚。郭庆平的上诉意见及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下：一、准许上诉人刘飞撤回上诉。二、驳回上诉人郭庆平的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 王    丽审判员 马  学  平二〇一九年十二月二十日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。