安徽省东至县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖1721刑初150号 公诉机关安徽省东至县人民检察院。 被告人秦海，曾用名秦宗海，男，汉族，1972年11月24日出生于安徽省东至县，初中文化，经商，户籍所在地安徽省池州市东至县，住东至县。1992年11月3日因盗窃经安庆市人民政府劳动教养管理委员会决定被劳动教养二年；1995年4月11日因盗窃经安庆市人民政府劳动教养管理委员会决定被劳动教养三年；2011年1月19日因犯交通肇事罪被东至县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2018年12月6日因涉嫌犯诈骗罪被东至县公安局刑事拘留，同年12月19日被依法逮捕。现羁押于东至县看守所。 辩护人罗宁，安徽宏达律师事务所律师。 东至县人民检察院以东检刑诉［2019］99号起诉书指控被告人秦海犯诈骗罪，于2019年5月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。期间，本院于2019年8月15日建议公诉机关补充侦查，东至县人民检察院于2019年8月19日向本院提出延期审理建议，本院于2019年8月20日决定延期审理。2019年9月19日，东至县人民检察院补充侦查完毕。本院恢复审理并于2019年10月21日公开开庭进行了审理。东至县人民检察院指派检察员童靖出庭支持公诉。被告人秦海及其辩护人罗宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东至县人民检察院指控：2005年至2010年被告人秦海在北京做蔬菜生意时，与徐某1认识并成为朋友。2017年12月份，秦海与刘某合伙从牛头山装土往大渡口泰富工地运送200余车，成本价410元每车。2018年2月初，泰富工地出纳谈某2以370元每车的价格和秦海结账。 2018年2、3月份，被告人秦海在明知自己因价格问题无法承揽大渡口泰富工地土方工程的情况下，多次通过电话联系徐某1，称自己能够在大渡口镇泰富安东智能制造产业园项目工地承揽到土方回填工程，这个工地的工程是大渡口镇镇荣村支书谈某1答应给他做的，工程总量大概40-50万立方，每立方土能赚2元钱，50万方土能够赚100万元，目前该工程需要100万资金运作，并谎称自己已经投入30万元在中间人身上，后期需要垫资，邀徐某1出资合伙参与该工程施工。徐某1信以为真，便答应了秦海与其合伙，并于2018年3月11日通过中国邮政储蓄银行转账25万元人民币给秦海。2018年4月9日徐某1从北京回到大渡口，与秦海见面，秦海向徐某1出具了一张收条，收条上写明“今收到徐某1合作土方工程款柒拾万元整（700000.00元整），承诺不低于百分之十的利润，结算日为最迟一个周年，即2019年4月10日结算”。2018年4月10日徐某1让其儿子徐明给秦海转账40万元人民币。2018年4月至6月期间，徐某1分5次每次转账1万元至秦海微信账户。至此徐某1将70万元人民币全部转账至秦海的账户内。被告人秦海将70万元中大部分用于在桐城市赌博输光及归还自己之前的外债，其余自己开支用掉。 2018年下半年，徐某1发现秦海未参与到该工程后，多次向秦海讨要出资款，秦海采用拖延、不接电话等方式一直未归还。 2018年11月23日徐某1向东至县公安局大渡口派出所报案，2018年12月5日秦海被抓获归案。案发后，被告人秦海的家属代秦海退赔被害人徐某1的全部款项，2019年4月9日徐某1出具谅解书。 公诉机关认为，被告人秦海采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财70万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人秦海对公诉机关指控的事实基本无异议，但对部分事实及罪名有异议：被告人是与徐某1有口头协议的，被告人的行为应构成合同诈骗。起诉书指控被告人按370元／车结算土方款，是刘某坚持过年前结账，其同意按这个价格结算的。被告人没有虚构事实，2018年4月底5月初，被告人还与许某等人谈拉土方价格之事，被告人提出按440元／车，而许某提出的是420元／车，没有达成一致意见。许某说只要被告人同意420元／车就可以随时供土，但后来工地就基本停了。2018年1月30日，大渡口派出所的民警打电话通知被告人于12月3日去派出所，但是3日上午，徐某1告诉被告人已撤案，故被告人就没有去派出所了。期间，被告人没有逃跑，也没有躲起来，12月5日就被民警带到派出所了。 辩护人提出的辩护意见为：一、被告人的行为应定性为合同诈骗罪。根据被告人出具的收条内容，载明了具体的项目名称、结算期限甚至是利润的约定，应认定为系双方的一个合作协议。根据刑法理论、司法解释以及司法实践，普通诈骗的犯意一般产生于行为之初，而合同诈骗的犯意可以产生于行为之初，也可以产生于合同订立后的履行过程中，利用合同诈骗是该罪的关键。就本案而，被告人开始并未虚构土方工程，在出具收条之后一直为取得该项目的工程而实施一些具体的准备行为，包括与谈某1、许某等人接触洽谈。其次，双方约定了结算期限。综上，被告人起初并无诈骗故意，其最初的目的还是承接土方工程。二、被告人还款65000元，应在犯罪数额中扣除。另被告在刑事拘留之前，被告人明知被害人报案仍在家中等待，并未逃脱，传唤时无抗拒行为，归案后如实供述其犯罪事实，应认定为自首。三、尽管被告人没有全部退赔被害人损失，但双方已达成和解，且被害人向法庭出具了谅解书，可以酌情从轻处罚。 经审理查明：2005年至2010年期间，被告人秦海在北京做蔬菜生意时，与徐某1认识并成为朋友。2017年12月份，秦海与刘某合伙从牛头山装土方往大渡口泰富工地运送200余车。后秦海欲承接泰富工地的土方回填工程的供土业务，曾与该工地承包方的负责人许某等一起商谈，但因承包方出具的价格低于秦海的成本价，故而未能成达成一致。2018年2月初，泰富工地出纳谈某2以370元每车的价格和秦海结账。 2018年2、3月份，被告人秦海在明知自己因价格问题无法承揽大渡口泰富工地土方工程的情况下，多次联系徐某1，谎称自己能够在大渡口镇泰富安东智能制造产业园项目工地承揽到土方回填工程，该工程是大渡口镇镇荣村支书谈某1答应给他做的，工程总量大约40-50万立方米，每立方土能赚2元钱，50万方土能够赚100万元，目前该工程需要100万资金运作，并谎称自己已经投入30万元给付中间人，后期仍需要垫资，邀徐某1出资合伙参与该工程施工。徐某1信以为真，便答应与秦海合伙，遂于2018年3月11日通过中国邮政储蓄银行转账25万元人民币给秦海。秦海收到该款后，将该款全部用于清偿其个人债务。2018年4月9日徐某1从北京回到大渡口与秦海见面，约定徐某1投资70万元，秦海即向徐某1出具了一张收条，收条上写明“今收到徐某1合作土方工程款柒拾万元整（700000.00元整），承诺不低于百分之十的利润，结算日为最迟一个周年，即2019年4月10日结算”。2018年4月10日至11日，徐某1让其子徐明给秦海转账40万元人民币。2018年4月至6月期间，徐某1分5次通过微信每次转账1万元至秦海微信账户。被告人秦海收到上述款项大部分用于在桐城市赌博输光，其余用于个人开支。 2018年下半年，徐某1发现秦海未参与到该工程后，多次向秦海讨要出资款，秦海采用拖延、不接电话等方式一直未归还。2018年11月23日徐某1向东至县公安局大渡口派出所报案，2018年12月5日秦海被抓获归案。 另查明，徐某1于2018年6月至7月期间，向被告人秦海借款65000元。2019年4月9日，被告人秦海的家属代秦海退赔被害人徐某1损失25万元（含徐某1借款65000元），余款45万元，由被告人秦海前妻张某出具欠条，注明以双方婚前所有财产于2019年10月1日前清偿，但张某并未按期清偿该债务。 上述事实，被告人秦海在开庭审理过程中基本无异议，且有受案登记表、立案决定书、户籍信息表、银行交易记录、收条、徐某1手机微信截图、建设工程专业分包合同、到案经过等书证；证人谈某1、许某、陈某、胡某、李某1、刘某、何某、谈某2、李某2、郑某、吴某、徐某2、张某等人的证言；被害人徐某1的陈述；被告人秦海的供述与辩解；徐某1提供的手机通话录音等证据证实，足以认定。 针对被告人秦海及其辩护人的提出的辩护意见，本院逐一评判如下： 一、被告人秦海辩称其在2018年4月底、5月初仍与许某等人就供应土方事宜进行商谈。但根据本案证人谈某1、许某、陈某以及郑某的证言，均证实秦海仅于2017年底曾与许某就土方的供应事宜商谈，但因价格原因而未能达成一致，2018年期间秦海并没有与他们再进行商谈。该四位证人的证言能相互印证，应予认定。故被告人秦海此辩解意见无证据证实，不能认定。 二、关于被告人秦海的行为是否构成合同诈骗罪。根据本案查明的事实，被告人在骗取被害人财产的过程中，并没有实施与合同内容相关的经济活动，即具有与签订合同约定内容相关实质的筹备、经营活动。合同诈骗罪侵犯的客体是除了公私财产的所有权外，还侵害了社会市场经济秩序。而本案被告人因在诈骗活动中没有实施相关合同内容的行为，不能认定对市场经济秩序造成了损害。故被告人的行为应认定为诈骗罪。 三、被告人是否构成自首。被告人辩称其准备在公安机关通知的时间去派出所投案，但因徐某1说已经撤案而未能到公安机关投案，期间没有逃跑、躲避的行为。本院认为，自首的认定，首先应具备投案的自动性，即未被宣布采取调查措施或强制措施时，主动向办案机关投案。本案中，根据东至县公安局大渡口派出所民警出具的到案经过表明，公安民警2018年12月5日将正在屋内的被告人传唤至大渡口派出所。因此，根据该证据以及被告人自己的当庭陈述，都能证明被告人没有主动投案的事实。虽然被告人在传唤前没有逃跑、藏匿的行为，传唤时也没有拒绝、抗拒等行为，但并不能据此情节认定被告人构成自首。 另被告人在案发前曾给付被害人65000元，但根据被告人供述、张某的证言以及被害人陈述，该款系被害人向被告人秦海所借，与本案并无关联，故不能在其犯罪数额中扣除。 综上，本院认为，被告人秦海采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财70万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人案发后能基本如实供述犯罪的基本事实，自愿认罪，依法可对其从轻处罚。被告人家属在案发后，部分退赔了被害人部分损失，又可对被告人酌情从轻处罚。对辩护人提出的被告人具有自愿认罪以及退赔可从轻处罚的建议，本院予以采纳。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人秦海犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2018年12月6日起至2028年12月5日止。罚金于本判决生效后二十日内向本院缴纳）。 二、责令被告人秦海继续退赔被害人徐某1损失四十五万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  周革盛 审判员  吴丽萍 审判员  陈智剑 二〇一九年十二月九日 书记员  金 玲 附件：本判决所引用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 关于本案的不同意见：对于被告人犯罪行为的定性，是否构成合同诈骗罪。一、合同诈骗行为所侵犯的法益不仅为公私财产，还包括社会经济秩序。故该犯罪的所涉的当事人均为市场经济主体，即主体的经济性。二、合同诈骗与普通诈骗区分的关键在于是否利用合同进行诈骗，即被害人是否因该虚假合同陷入错误错误，即而依据该合同的约定履行了义务以致受骗。本案中，被告人秦海谎称自己取得土方的回填工程，并邀被害人徐某1参与合伙，而被害人徐某1基于对该合伙行为的错误认识，处分了自己的财产。同时，被告人及被害人在整个行为表现出的特性，应认定为市场交易的主体，即通过投入货币资本，而产生相应的风险利润。被告人的犯罪行为也扰乱了市场经济秩序。