广西壮族自治区高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）桂行申608号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)林成基，女，1964年5月6日出生，壮族，住上思县。 再审申请人(一审原告、二审上诉人)李思勇，男，1987年5月27日出生，壮族，住上思县。 再审申请人(一审原告、二审上诉人)李树，男，1955年5月4日出生，壮族，住上思县。 再审申请人(一审原告、二审上诉人)李青桐，男，1989年6月27日出生，住上思县。 再审申请人(一审原告、二审上诉人)李青展，男，1993年10月25日出生，壮族，住上思县。 再审申请人(一审原告、二审上诉人)李桂勇，男，1986年6月20日出生，壮族，住上思县。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)上思县人民政府，住所地：上思县思阳镇民政路。 法定代表人覃森。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)上思县住房和城乡建设局，住所地：上思县思阳镇中华路。 法定代表人黄有琼。 再审申请人李青展、林成基、李思勇、李树、李青桐、李桂勇（以下简称李思勇等6人）因诉上思县人民政府（以下简称上思县政府）、上思县住房和城乡建设局（以下简称上思县住建局）城乡规划管理行政处罚及行政复议一案，不服防城港市中级人民法院（2019）桂06行终13号行政判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 上思县人民法院一审查明，2015年11月30日，因城区规划建设，李永谐户的李永谐、李树、李琳、李根与上思县征地拆迁工作办公室签订《拆迁补偿协议》，协议明确将征地拆迁款一次结算给乙方(李永谐)，乙方自行拆除约定的建筑物、附属物，乙方(李永谐)原地平整安置，不再另行异地安置，乙方在规划安置点建设前，须经县住建局放线后方可建设施工。协议签订后李永谐户将《拆迁补偿协议》约定的老房屋自行拆除，2017年李思勇在上思县思阳镇永兴大道旁上建房。2017年4月29日，上思县住建局巡查发现，李思勇涉嫌违法违章建筑，进行立案调查，并现场勘验，下发《责令违法行为通知书》。上思县住建局将该通知书张贴留置于涉案现场。2017年7月8日上思县住建局作出上建决字（2017)第032-2号《行政处理决定书》认定：限被处罚人李思勇于2017年7月8日前对其违章建筑物（或构建物）自行拆除，上思县住建局将该处理决定张贴留置于涉案现场。2017年7月10日，上思县住建局作出《行政处罚告知书》，告知李思勇拟对其作出行政处罚，2017年7月14日，上思县住建局作出《行政处罚听证告知书》，告知李思勇有陈述、申辩、要求听证的权利，因李思勇未履行拆除义务，上思县住建局于2018年7月19日下达《催告书》，以上相关文书均于作出当曰张贴留置于涉案现场。原告李桂勇等6人不服上建决字（2017)第032-2号《行政处理决定书》，向广西壮族自治区信访部门提出信访，信访部门转上思县住建局处理，上思县住建局于2017年12月12日作出上建复[2017]9号《上思县住建局关于李桂勇等7户信访事项处理意见书》，对其诉求不予支持。李桂勇等6人不服该处理意见书，向上思县政府申请复议，上思县政府于2018年2月28日作出上政复决[2018]1号《行政复议决定书》：维持上思县住建局对李桂勇、李青桐、李青展、李思勇等4人在上思县思阳镇永兴大道旁违规建设房屋所作出的强制拆除的行政行为。李思勇等6人不服被告上思县住建局作出行政处罚决定及上思县政府作出的行政复议决定，于2018年3月16日向该院提起行政诉讼。另查明，2017年9月25日上思县住建局按照《拆迁补偿协议》约定给李永谐颁发的《建筑用地规划许可证》，用地单位为李永谐，用地项目名称为私人住宅建设用地，用地位置为上思县思阳镇永兴大道，用地面积为408平方米，建筑规模伍层，共2040平方米，李思勇的涉案房屋在《建筑用地规划许可证》的范围内。 上思县人民法院一审认为，根据《广西壮族自治区实施办法》第三十一条第一款、第五十八条规定，上思县住建局有权对原告未取得建筑工程规划许可证的违法建筑作出处理决定。《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。综合本案的证据查明，本案被诉的上建决字[2017]第032-2号行政处理决定是采取张贴于涉案地的方式留置送达的，未直接送达李思勇，也未见有其他合法见证人签字。上思县住建局的送达程序不符合法律规定，未能确定李思勇于何时知道该处理决定，辩称超过起诉期限无事实依据和法律依据，不予支持。综合本案证据可查明，其一，上思县住建局先于2017年7月8日作出处理决定，后于2017年7月10日、7月14日作出处罚告知和听证告知，先处理后告知处罚和听证，程序不合法。其二、上思县住建局上建决字（2017)第032-2号行政处理决定及相关的告知书等采取张贴于涉案地的方式留置送达的，不能确定李思勇是否收到，没有穷尽送达，送达程序不符合规定。其三、上建决字(2017)第032-2号《行政处理决定书》的作出时间为2017年7月8日，处理决定限李思勇于2017年7月8日将其违章建筑物(或构筑物）自行拆除，作出处理决定与限期拆除的限定时间为同一天，没有预留给李思勇搬出物品和拆除建筑的限期，不合法律规定，明显违法，且上思县住建局提供的证据中该处理决定送达回证的时间为2017年7月1日，送达在作出处理决定之前，明显违法。其四、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的分两种情况处理，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正并处罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处罚款。本案涉案的建筑，确实是未取得建设工程规划许可证，这一点原告也予以认可，但涉案建筑是否达到无法采取改正措施消除影响，必须拆除的程度，上思县住建局没有充分证据可以证实。上思县住建局在没有充分证据证实涉案建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形的情况下作出限期拆除的行政处罚证据不足。《广西壮族自治区实施 防城港市中级人民法院经审理查明事实与一审查明事实一致。 防城港市中级人民法院二审认为，根据查明事实及各方当事人提交的证据，被上诉人上思县住建局未穷尽送达手段即采用张贴手段送达行政处罚相关文书，送达程序不符合规范，应承担相应不利后果——从证据材料来看，现场拆除照片中显示时间为2017年11月28日，而上思县住建局作出上建复[2017]9号《上思县住建局关于李桂勇等7户信访事项处理意见书》为2017年12月12日，以这两个期日起算均未超过起诉期限。上思县政府于2018年2月28日作出的上政复决[2018]1号《行政复议决定书》，系以信访意见复议申请为基础启动复议程序，属复议不当，即便上思县人民政府以行政强制拆除行为为基础进行复议审查，其亦未提供该复议决定的送达回证，无法明确送达时间，其亦应承担举证不明的后果。 案涉上建决字（2017)第032-2号《行政处理决定》程序明显违法，具体事实与理由认定与一审论述一致，不再赘述。关于被拆除建（构）筑物的所有人为谁的问题，本是被上诉人作出行政处理决定前即应查明的事实，被上诉人上思县住建局作出案涉行政处理决定的相对人与其拆除时勘查照片的标注明显矛盾，一审法院未进一步查实即采纳拆除时建（构）筑物勘查照片上标注为“李根”，即认可该建（构）筑物权属为案外人李根，以此理由驳回上诉人赔偿诉请，该判决理由薄弱，应予纠正。但是，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第三款的规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告确应对行政行为造成的损害提供证据。现上诉人等分为多户（李永谐大户独立为七户，各上诉人分属其中六户），究竟何人为被拆除建（构）筑物所有人不明，其诉称因共同出资而共同共有，此亦缺乏证据支撑，且与《中华人民共和国物权法》第九十五条关于共同共有需以共有关系为前提的规定相悖，对该理由不予支持，故对于拆除赔偿的诉请，各上诉人并非必要共同诉讼人，亦未能证明何人为案涉被拆除建（构）筑物的建设人，其亦应承担举证不能的不利后果，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，上诉人诉请被上诉人给付义务理由不成立，对该项诉请应驳回其诉讼请求，故一审判决理由有误，但判项正确，应予维持。其三，关于上诉人集体诉讼的问题，上建决字（2017)第032-2号《行政处理决定书》及其它相关法律文书均以李思勇个人为被处罚人，其自然有权对该处理决定提起诉讼。虽然一审应当对其他上诉人是否利害关系人进行初步查证，对其他上诉人是否适格原告作出区分，但一则被上诉人未提起上诉，二则上诉人中亦包含李青桐，故不影响对上建决字（2017)第032-2号《行政处理决定书》的合法性进行实质审查，三则对于何人为拆除建（构）筑物的所有人本是被上诉人作出行政处理决定前即应查明的事实，故对此问题不予改判。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第二款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。 再审申请人李思勇等6人称，一审法院认定案涉房屋属李根所有，不属于李思勇等人共同所有，属认定事实错误。二审法院认定案涉房屋的归属不明，亦属于认定事实错误。实际上，案涉房屋属于李永谐及其儿子李树、李根以及孙辈李桂勇、李思勇、李青展、李青桐共同所有。一审、二审判决撤销被诉处罚决定，依法应当赔偿损失。请求：撤销一审判决第三项以及二审判决，改判赔偿李桂勇被拆除房屋损失。 再审审查过程中，经本院调查查明，案涉房屋未被拆除。 本院认为，案涉房屋未被拆除，李思勇等6人不存在损失，其请求赔偿没有事实根据，原审判决不予支持其赔偿请求符合法律规定。李桂勇等6人的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款规定，裁定如下： 驳回李青展、林成基、李思勇、李树、李青桐、李桂勇的再审申请。 审 判 长 周善能 审 判 员 陆 海 审 判 员 陈 惠 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 游开军 书 记 员 许 青