福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民初1433号 原告：上海怿宜投资合伙企业（有限合伙），住所地上海市黄浦区南苏州路381号409F01室。 执行事务合伙人：上海磐石嘉岐创业投资管理有限公司。 原告：上海磐石腾达源壹投资合伙企业（有限合伙），住所地上海市黄浦区南苏州路373-381号408K06室。 执行事务合伙人：上海磐石腾达投资管理有限公司。 以上二原告共同委托诉讼代理人：王鹭杰，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 以上二原告共同委托诉讼代理人：陈芳芳，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 被告：许明旗，男，汉族，1977年7月7日出生，住所地福建省晋江市。 委托诉讼代理人：郭长星，福建晋贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王旎，福建晋贤律师事务所律师。 原告上海怿宜投资合伙企业（有限合伙）（以下简称怿宜企业）、上海磐石腾达源壹投资合伙企业（有限合伙）（以下简称磐石企业）与被告许明旗股权转让纠纷一案，本院于2019年8月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告怿宜企业、磐石企业的委托诉讼代理人王鹭杰、陈芳芳、被告许明旗的委托诉讼代理人郭长星、王旎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 怿宜企业、磐石企业提出诉讼请求：1.判令被告依约履行各方于2017年2月17日签订的《福建夜光达科技股份有限公司股份转让协议之补充协议》2.1条款——即被告立即向怿宜企业支付补偿款3964839.31元，向磐石企业支付补偿款16652345.74元，并自2019年6月18日起至被告实际付款日，以被告应付补偿款为基数，按照每日万分之五向两原告计付违约金。2.判令被告承担全案的诉讼费用(包括诉讼费、保全费)。事实与理由：2017年2月17日，怿宜企业、磐石企业与许明旗签订《福建夜光达科技股份有限公司股份转让协议之补充协议》(以下简称“补充协议”)，该协议第2.1条款约定福建夜光达科技股份有限公司(以下简称“目标公司”)2018年税后净利润如低于2.2亿元的90%，则被告应按该讼争协议约定向原告进行现金补偿。2019年6月，原告收到目标公司提供的2018年度审计报告，公司2018年税后净利润为11691.407474万元，远低于2.2亿的90%的约定标准。原告于2019年6月11日向被告发出了《关于要求执行现金补偿条款的函》，要求被告于2019年6月17日前向怿宜企业支付现金补偿款396.483931万元，向磐石企业支付现金补偿款1665.2345.74万元，但被告在收到两原告的函件后置若罔闻。根据讼争协议，被告怠于履行支付补偿价款义务的，应按延迟支付金额每日万分之五向原告支付违约金。截至两原告起诉时，被告未支付任何价款，也未就其怠于履约作出合理解释。综上，被告怠于履约之行为已经构成违约，两原告依法向人民法院起诉。 许明旗辩称，一、案涉补充协议无效。该补充协议中的现金补偿或股份补偿条款无效，该条款违反了《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款规定，同时违反了投资领域风险共担的原则。1.上述补充协议设置的税后净利润不符合市场规则，其本身不具有可实施性。补充协议约定的2017-2019年业绩标准明显超过了目标公司的能力范围。2.补充协议的股权回购条款无效。该股权回购条款明显与法定上市程序及要求相悖，违反了法律、行政法规的强制性规定。根据《首次公开发行股票并上市管理办法》《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》的相关规定，上述股权回购条款致使发行人股权不稳定、不清晰，该条款的存在致使目标公司不具备上市的必要条件。其次，该对赌协议在某种程度上损害债权人以及其他小股东利益。二、因补充协议无效，被告无需支付违约金，且违约金的计算不合理。根据约定，无论选择现金补偿或股份补偿，均应以书面告知为准。许明旗于2019年6月13日收到原告函件，才知道原告选择的补偿方式，现原告要求许明旗自2019年6月18日开始支付逾期付款违约金，起算时间明显不合理。应当自收到函件30日后起算。3.原告未举证证明其实际支出了保全费，该部分费用并非必要合理支出，且双方未进行约定，不应由许明旗承担保全费用。4.案涉公司经营良好，股东之间的诉讼将对公司经营发展产生极大影响。 原告怿宜企业、磐石企业围绕诉讼请求提交了以下证据：1.《夜光达股权转让协议》，2.《夜光达股权转让协议之补充协议》，以证明2017年2月17日，三方共同签订补充协议，该协议第2.1条款约定目标公司2018年税后净利润如低于人民币2.2亿元的90%，则被告应按该讼争协议约定向原告进行现金补偿；3.《夜光达公司2018年度经审计财务报告》，以证明目标公司2018年税后净利润为人民币11691.407474万元，远低于人民币2.2亿的90%的约定标准；4.《关于执行现金补偿条款的函》，5.《律师函》，6.《邮件收发回执》，以证明原告督促被告依约支付补偿金，但被告在收到原告的函件后，仍置若罔闻。 许明旗质证称，对上述证据的真实性均无异议。证据2，违反法律、行政法规的强制性规定且损害公司小股东利益，属于无效合同；证据4、5、6，因补充协议无效，被告无需进行现金补偿或股权回购，违约金的起算时间不合理，应当自收到函件30日后起算。 本院认为，当事人对证据的真实性均无异议，本院予以采信。关于合法性、关联性本院将结合理由部分予以阐述。 经审理查明：2017年2月17日，深圳市海子资产管理有限公司、怿宜企业、磐石企业、目标公司、许明旗共同签订《福建省夜光达科技股份有限公司股份转让协议》，约定了有关股权转让事宜。同日，怿宜企业、磐石企业、许明旗共同签订补充协议约定：“目标公司2017年、2018年、2019年度经审计净利润(以与扣除非经常性损益后的数额孰低者为准，以下简称“税后净利润”)分别不低于1.8亿元、2.2亿元、2.53亿元。业绩保证期内，若目标公司实际净利润低于2.1.1中对应承诺值的90%，则触发现金补偿或股份补偿；若实际净利润不低于承诺值的90%，则不触发现金补偿或股份补偿。现金补偿或股份补偿由甲方按未达成的比例对乙方进行现金补偿或股份补偿，补偿方式由乙方选择，并以乙方书面通知方式为准。补偿公式如下：（1）甲方向乙方无偿转让目标公司股份比例的公式为：须转让股份比例=[(承诺净利润一实际净利润)/承诺净利润]×乙方的持股比例。（2）甲方向乙方现金补偿的公式为：现金补偿金额=[(承诺净利润一实际净利润)/承诺净利润]×乙方本次投资总额”等等。目标公司2018年税后净利润为人民币11691.407474万元。2019年6月11日，怿宜企业、磐石企业向许明旗发出《关于执行现金补偿条款的函》，许明旗于2019年6月13日签收该函件。2019年8月1日，上海段和段（厦门）律师事务所向许明旗发出《律师函》，许明旗于2018年8月2日签收该函件。许明旗至今尚未支付现金补偿款及逾期付款违约金。 本案双方争议焦点为：1.案涉补充协议是否有效？2.原告请求被告支付补偿款、违约金能否成立？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于补充协议的效力问题。本院认为，案涉补充协议系各方当事人的真实意思表示，该协议中有关目标公司财务业绩、公司上市、大股东现金补偿或回购公司股份的约定未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。 关于补偿款、违约金等问题。本院认为，根据补充协议第2.1条的约定，目标公司2018年税后净利润为11691.407474万元，低于2.2亿的90%的约定标准。怿宜企业、磐石企业已于2019年6月11向许明旗发出《关于执行现金补偿条款的函》，要求许明旗履行现金补偿条款义务符合约定，应予支持。关于补偿金额，根据补偿协议约定，许明旗应当向怿宜企业支付补偿金额3964839.31元[8461530元×(2.2亿元一1.1691407474亿元)/2.2亿元]；许明旗应当向磐石企业支付补偿金额16652345.74元[35538470元×(2.2亿元一1.1691407474亿元)/2.2亿元]。关于违约金，根据补充协议第2.1条“如发生本补充协议第2.1条约定的补偿情形，上述现金补偿金额或应转让的股份应于目标公司相关年度的财务报表经具备证券从业资格的注册会计师审计并出具审计报告之日起30日内付清或过户完毕。超出期间按照每日万分之五的标准支付应付而未付款项或相关股份对应价值的违约金”的约定，鉴于怿宜企业、磐石企业于2019年6月13日才向许明旗送达《关于执行现金补偿条款的函》，应当给予许明旗必要的准备时间，本院酌定给予30日准备期间，故逾期付款违约金自2019年7月13日起算。双方约定按每日万分之五的标准支付违约金符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，本院认为，案涉补充协议系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。许明旗应当向怿宜企业支付现金补偿款3964839.31元及逾期付款违约金（以3964839.31元为基数，自2019年7月13日至实际付清款项之日止，按日万分之五计算）；许明旗应当向磐石企业支付现金补偿款16652345.74元及逾期付款违约金（以16652345.74元为基数，自2019年7月13日至实际付清款项之日止，按日万分之五计算）。对怿宜企业、磐石企业的诉讼请求，本院予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下： 一、许明旗应当于本判决生效之日起十日内向上海怿宜投资合伙企业（有限合伙）支付现金补偿款3964839.31元及逾期付款违约金（以3964839.31元为基数，自2019年7月13日起至实际付清款项之日止，按日万分之五计算）； 二、许明旗应当于本判决生效之日起十日内向上海磐石腾达投资管理有限公司（有限合伙）支付现金补偿款16652345.74元及逾期付款违约金（以16652345.74元为基数，自2019年7月13日起至实际付清款项之日止，按日万分之五计算）； 三、驳回上海怿宜投资合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求； 四、驳回上海磐石腾达投资管理有限公司（有限合伙）的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费144886元，由许明旗负担139425元，由上海怿宜投资合伙企业（有限合伙）负担1039元，由上海磐石腾达投资管理有限公司（有限合伙）负担4422元；诉讼保全费5000元，由许明旗负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇一九年十二月十七日 书记员  黄钰漩 本案引用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。