河南省开封市祥符区人民法院刑 事 判 决 书(2019)豫0212刑初39号公诉机关开封市祥符区人民检察院。被告人陈舜铎，男，1974年4月26日出生，汉族，大学专科毕业，原郑州市豪淼舜方投资有限公司股东、法人代表，户籍所在地：河南省郑州市金水区，住河南省郑州市，无前科。因涉嫌合同诈骗于2016年11月7日被开封县公安局刑事拘留，因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，经开封市祥符区人民检察院批准，于2016年12月15日被开封县公安局逮捕。辩护人王志华、金叶帅，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。开封市祥符区人民检察院以汴祥检诉刑诉[2017]153号起诉书、汴祥检诉刑追诉[2018]2号追加起诉决定指控被告人陈舜铎诈骗罪，于2017年9月22日向本院提起公诉，本院审查受理后，依法适用普通程序，于2018年11月16日作出（2017）豫0212刑初293号刑事判决。宣判后，开封市祥符区人民检察院以原判认定事实错误、量刑明显不当为由提起抗诉。被告人陈舜铎提起上诉。河南省开封市中级人民法院于2018年12月28日作出（2018）豫02刑终398号刑事裁定，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市祥符区人民检察院指派检察员郭静、朱冬菊出庭支持公诉，被告陈舜铎及其辩护人王志华、金叶帅到庭参加诉讼，现已审理终结。期间开封市祥符区人民检察院向本院申请延期审理两次。本院向开封市中级人民法院申请延期审理一次。公诉机关指控，被告人陈舜铎原系河南豪淼舜方投资有限公司（以下简称豪淼舜方公司）股东、法定代表人。2012年左右，开封市祥符区城关镇居民段某、古某1等人经贾某介绍认识了陈舜铎，陈舜铎向段某、古某1等人借款，大部分资金由段某转账至陈舜铎指定的个人账户，陈舜铎收到款后以个人名义签署借款协议，在公司其他股东不知情的情况下，以豪淼舜方公司的名义出具担保函，再由段某从郑州带回开封市祥符区，由出借人在协议上签字。2014年5月20日，豪淼舜方公司召开全体股东会议，决定公司解散并成立清算组。被告人陈舜铎隐瞒公司解散的实际情况，又以个人名义分别于2014年6月18日、7月16日、7月23日与被害人张某1签订借款27万元、48万元、44万元的协议，分别于2014年5月29日、6月26日、7月22日与被害人李某3签订借款18万元、36万元、60万元、56万元的协议，分别于2014年5月26日、5月27日、5月30日、6月1日、6月8日、6月14日、6月20日、7月20日、7月22日、7月23日与被害人段某签订借款46万元、93万元、16万元、21万元、6万元、10万元、6万元、10万元、84万元、22万元的协议，分别于2014年5月25日、6月15日与被害人李某4签订两笔均为15万元的借款协议，分别于2014年6月10日、7月22日与被害人常某签订借款9万元、42万元的协议，于2014年6月13日与被害人王某签订借款20万元的协议，于2014年6月27日与被害人李某5签订借款7万元的协议，于2014年6月29日与被害人姚某签订借款12万元的协议，于2014年7月2日与被害人刘某签订借款10万元的协议，分别于2014年6月29日、7月8日与被害人古某1签订借款22万元、7万元的协议，以上共计借款762万元，其中2014年5月20日以后由段某等人新转账给陈舜铎72万元。被告人陈舜铎均假借豪淼舜方公司的名义对该27份借款协议出具了担保函。后陈舜铎拒不支付利息且不退还本金，在段某等人追要的情况下，自2014年9月6日至案发前陈舜铎归还部分被害人149万元，案发后陈舜铎归还0.7万元。陈舜铎到案后拒不交待所骗剩余资金613万元的实际去向。公诉机关追加起诉指控，被告人陈舜铎隐瞒公司解散的实际情况，以个人名义于2014年6月10日、7月16日与被害人李某6签订了借款6万元、40万元的协议；于2014年6月27日、7月20日、7月22日与被害人古某2签订了借款8万元、12万元、53万元的协议；于2014年6月16日、7月24日与被害人张某2签订了借款42万元、14万元的协议；于2014年6月8日、8月2日与被害人古某3签订了借款54万元、31万元的协议，以上共计借款260万元。被告人陈舜铎均假借豪淼舜方公司的名义对该9份借款协议出具了担保函，后陈舜铎拒不支付利息且不退还本金。被告人陈舜铎以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗他人钱财，数额特别巨大，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈舜铎辩称，公诉机关起诉书用词不当，我没有拒不交代、隐瞒资金的去向，没有隐瞒公司的经营情况，我认为起诉金额不符，我认为我不构成诈骗。被告人陈舜铎辩护人辩称，1、被告人陈舜铎并不构成诈骗罪，从被告人陈舜铎还款的持续时间、还款数额可以看出其没有非法占有别人欠款。借款协议和担保函是正常有效的，是双方正常的民事行为，公诉机关提供的协议不能证明真实发生了借款事实，通过法庭调查可以看出自2014年5月20日之后，600多万元的借款是对之前双方经济往来的一种结算行为。2、从还款明细可以看出从2014年5月20日至立案期间，陈舜铎已经偿还了159万元，但陈舜铎仅仅收到了72万元的借款，即使认定陈舜铎为诈骗罪，但陈舜铎已经偿还的款项远远高于其诈骗的款项，被告人陈舜铎并不构成诈骗罪。经审理查明，被告人陈舜铎原系河南豪淼舜方投资有限公司（以下简称豪淼舜方公司）股东、法定代表人。2012年左右，开封市祥符区城关镇居民段某、古某1等人经贾某介绍认识了陈舜铎，陈舜铎向段某、古某1等人借款，大部分资金由段某转账至陈舜铎指定的个人账户，陈舜铎收到款后以个人名义签署借款协议，在公司其他股东不知情的情况下，以豪淼舜方公司的名义出具担保函，再由段某从郑州带回开封市祥符区，由出借人在协议上签字。2014年5月20日，豪淼舜方公司召开全体股东会议，决定公司解散并成立清算组。被告人陈舜铎隐瞒公司解散的实际情况，又以个人名义分别于2014年6月18日、7月16日、7月23日与张某1签订借款27万元、48万元、44万元的协议，分别于2014年5月29日、6月26日、7月22日与李某3签订借款18万元、36万元、60万元、56万元的协议，分别于2014年5月26日、5月27日、5月30日、6月1日、6月8日、6月14日、6月20日、7月20日、7月22日、7月23日与段某签订借款46万元、93万元、16万元、21万元、6万元、10万元、6万元、10万元、84万元、22万元的协议，分别于2014年5月6日、5月25日、6月15日与李某4签订10万元、15万元、15万元的借款协议，分别于2014年6月10日、7月22日与常某签订借款9万元、42万元的协议，于2014年6月13日与王某签订借款20万元的协议，于2014年6月27日与李某5签订借款7万元的协议，于2014年6月29日与姚某签订借款12万元的协议，于2014年7月2日与刘某签订借款10万元的协议，分别于2014年6月29日、7月8日与古某1签订借款22万元、7万元的协议，以上借款合同显示共计借款622万元。被告人陈舜铎以个人名义于2014年6月10日、7月16日与李某6签订了借款6万元、40万元的协议；于2014年6月27日、7月20日、7月22日与古某2签订了借款8万元、12万元、53万元的协议；于2014年6月16日、7月24日与张某2签订了借款42万元、14万元的协议；于2014年6月8日、8月2日与古某3签订了借款54万元、31万元的协议，以上共计借款260万元。被告人陈舜铎均假借豪淼舜方公司的名义对以上借款协议出具了担保函。2014年5月20日以后，张某1通过段某转给陈舜铎现金29万元（2014年6月18日的27万元借据转账8万元，19万元为换借据；2014年7月23日的44万元借据中，2014年5月23日转账18万元，现金3万元，23万元为换借据）。姚某通过段某于2014年5月30日转给陈舜铎现金12万元（借据日期为2014年6月29日）。李某3通过段某转账给陈舜铎6万元，（借据日期2014年5月29日，同日转账。）段某自己转给陈舜铎16万元，（借据日期2014年5月30日，同日转账。）刘某通过段某转给陈舜铎2万元，（2014年6月29日的10万元借据转账2万元，8万元为换借据）古某1通过段某转给陈舜铎现金7万元（借据日期2014年7月8日，同日转账。），以上共计72万元。其余合同金额均系原合同变更为新合同的合同金额。在段某等人追要的情况下，自2014年9月6日至案发前被告人陈舜铎通过段某支付给段某32万元，王某20万元，李某67万元，李某440万元，常有51万元，以上共计150万元，上述相关借款合同已由陈舜铎收回。另有被告人陈舜铎支付资金9.7万元在段某处保存。上述事实，有公诉人当庭出示的以下证据予以证实：1、书证：被告人的户籍证明、被告人的抓获证明、段某等人的户籍证明、（接受证据材料清单一份、股东会决议原件复印件）、（接受证据材料清单一份、股东会决议复印件，股东会决议复印件、承诺书复印件、交接表复印件）、股东会决议复印件、清算单、承诺书复印件，交接表复印件、所有被害人提交的借款协议及担保函原件，银行明细、段某、王某等五人借款协议及担保函复印件九份，以及还款明细一份、中国建设银行活期个人存款明细查询、古某3、张某2、古某2、李某6的借款协议及担保函、段某工行卡、建行卡账户明细、杜某提交一份陈舜铎出具的证明、三张银行卡的明细、银行交易明细单、陈舜铎建行账户客户资料及交易明细、协助查询财产通知书、郑州市工商行政管理局郑东新区分局查询档案、和解材料、段某出具给金瑞章的收条复印件、开封县公安局经侦大队出具的情况说明、报案材料；2、证人证言：证人支某、孙某、李某1、贾某、樊某、宋某、杜某、王某、常某、李某2的证言；3、被害人陈述：被害人段某、李某3、姚某、张某1、古某1、刘某、李某6、古某2、张某2、古某3的陈述；4、被告人供述：被告人陈舜铎的供述；5、视频资料：同步录音录像光盘一张。被告人陈舜铎当庭出示的证据：房地产司法鉴定估价报告一份。上述证据经庭审质证，足以认定。本院认为，被告人陈舜铎以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法出具担保函诈骗他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，被告人陈舜铎诈骗的数额应当从2014年5月20日陈舜铎明知公司召开股东会决定解散后，隐瞒真相，通过签订合同提供担保函骗取的数额，应以实际转款的数额72万元为准。检察机关抗诉指控犯罪数额为864.54万元，除了被害人在2014年5月20日以后实际转账的72万元，其余均为原来的借据转换。在公司未召开股东会议决定解散前，被告人并无隐瞒真相的行为，其与合同当事人之间属于民间借贷法律关系。即被告人的主观故意并非以非法占有为目的，其行为不符合诈骗罪的犯罪构成，依法不能认定为诈骗罪的犯罪数额，公诉机关的该项抗诉请求不能成立，本院不予支持。被告人陈舜铎及辩护人辩称，对被告人及辩护人辩称被告人不构成诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。综上事实及情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈舜铎犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月7日起至2027年5月6日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）二、责令被告人陈舜铎自本判决生效之日起十日内退赔被害人72万元。（包括张羽2014年6月18日的27万元借据中的8万元，2014年7月23日的44万元借据中的21万元；姚亚飞借据日期为2014年6月29日的12万元；李宁借据日期为2014年5月29日的18万元中的6万元；段美四2014年5月30日借据上的16万元；刘玉霞2014年6月29日的10万元借据中的2万元；古国花借据日期为2014年7月8日的7万元）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向开封市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  程利军审 判 员  张 艳人民陪审员  张赛南二〇一九年十二月二十五日书 记 员  李 敬