河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终4133号上诉人（原审原告）：李凤霞，女，汉族，1963年4月13日生，住河南省开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：邓启祥，河南论衡律师事务所律师，代理权限为一般授权。上诉人（原审被告）：开封市结核病防治所。住所地：开封市西环路北段6号。机构代码：41630512-3。法定代表人：马振亚，该所所长。委托诉讼代理人：刘东坡，该所职工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：曹宪章，河南大梁律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人李凤霞与上诉人开封市结核病防治所医疗损害责任纠纷一案，均不服河南省开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李凤霞上诉请求：1、请求查明事实依法改判开封市结核病防治所承担李凤霞误工费53830元；2、上诉费由开封市结核病防治所承担。事实与理由：应当计算的误工费未予认定，属于事实认定错误和法律适用错误。一、李凤霞在开封市结核病防治所诊疗过错发生之前，有固定收入每月3000元。依法应当认定误工损失。李凤霞2017年2月26日与程记蒸饺馆签订《个体工商户雇佣合同》，合同约定：合同期限自2017年2月28日起2018年2月28日止，李凤霞至少工作满一年；李凤霞从事包蒸饺工作；双方商定每月3000元工资。诊疗过错发生时，处于上述合同生效执行期间。程记蒸饺馆老板王香菊，2019年6月24日出具《证明》，证实李凤霞从2015年开始一直在其店包蒸饺，每月工资3000元，以现金发放，达到了误工损失证据之间的相互印证。二、李凤霞虽为退休人员，但一直参加劳动有固定收入，不能按一般退休人员对待。我国法律规定误工费是因误工减少的收入，表明了主体为各类工作人员，李凤霞虽为退休人员，但仍然是饭店工作人员，本来有收入，后因诊疗过错无法上班，每月减少收入3000元，从2017年5月停发工资，不能按无收入一般退休人员对待。三、李凤霞误工期间依法应当从诊疗过错开始计算到定残之日，应当承担误工费53830元。开封市结核病防治所答辩称，李凤霞的上诉理由不能成立，一审中李凤霞并没有提供有效证据证明其存在误工损失，一审已查明李凤霞系退休人员，享有国家发放的退休金。二、一审没有认定李凤霞的误工期间是正确的。开封市结核病防治所上诉请求：要求减少赔偿金额9万元。事实与理由：一审判决认定事实不清。1、认定李凤霞医疗费损失63967.62元有误。一审法院将李凤霞应当支付的医疗费全部认定为医疗费损失与客观事实不符。该医疗费中包含正常治疗的医疗费，这部分医疗费不是开封市结核病防治所医疗过错造成的损失。开封市结核病防治所的医疗过错行为使李凤霞多支付的医疗费，才是开封市结核病防治所应当承担的医疗费。门诊的与肺不张治疗相关费用不应计入赔偿范围。李凤霞在上级医院住院治疗费，与肺不张治疗无关（如保肝治疗相关费用）的费用不应计入赔偿范围。2、认定李凤霞构成十级伤残有误。第一、伤残鉴定应在双方都在场的情况下，鉴定结果才具备法律效力，肺功能检查时我院未在场；第二、伤残鉴定以肺功能为依据，但肺功能检查结果存在太多主观因素，被鉴定方完全可以根据自主呼吸深浅度控制鉴定结果，影响结果判定；第三、经追踪观察，李凤霞肺已经完全复张，现已痊愈，完全康复，患者拿患病时肺不张的胸部CT做鉴定，涉嫌欺诈；第四、要求在双方都承认的医疗机构，双方都在场的情况下，做胸部CT和肺功能等相关检查。3、认定开封市结核病防治所承担70%的赔偿责任有误。医疗过错司法鉴定意见书没有在客观事实的基础上认定开封市结核病防治所的过错程度。认定过错程度时，没有考虑到下列因素：第一、李凤霞系非住院治疗病人，第二、××变，大部分在后期病情好转时出现瘢痕收缩、牵拉形成肺不张时才可确诊，早期极易漏诊；第三、2017年10月24日，开封市结核病防治所发现胸片显示肺不张后，立即建议做胸部CT检查，并于10月25日及时做纤维支气管镜检查，由于我院条件所限，及时将患者转诊到上级医院治疗；第四、李凤霞从病情发现到做气管镜确诊，均在我院进行门诊治疗，对气管结核、肺不张进一步治疗也是我院建议的。第五、经过上级医院球囊扩张术、冷冻术等相关治疗，2个月时间李凤霞肺完全复张。二、一审判决程序违法。一审庭审中开封市结核病防治所认为鉴定机构出具的鉴定意见存在程序和实体的严重错误，要求对鉴定事项进行重新鉴定，但一审法院明确表示不同意重新鉴定申请。一审法院的做法明显违反民事诉讼法相关规定，属程序违法且已造成法院错误判决的结果。李凤霞答辩称，一、关于保肝治疗费用能否计入赔偿范围的问题。（一）答辩人李凤霞并未提出过进行保肝治疗建议，而是医生在治疗过程中主动开具的处方；（二）答辩人李风霞并没有肝病，无需治疗肝病；（三）如果有保肝治疗用药，也是在治疗过程中由于药物对肝有损害，而必须的被动用药。所以，如果有保肝或类似治疗费用，应当计入赔偿医疗费用范围。二、关于司法鉴定意见书能否作为证据适用的问题。第一、司法鉴定是在诉讼过程中李凤霞提出开封市结核病防治所同意，由开封市中级人民法院作为委托单位，委托有资质的司法鉴定机构北京法源司法科学证据鉴定中心依法作出的。第二、委托事项明确，提交资料真实可信。委托鉴定事项共两项，第一是是否存在医疗过错以及因果关系参与度；第二是李风霞伤残等级。鉴定结论为：医疗行为存在过错，因果关系原因力程度为同等至主要程度；李凤霞伤残评定为10级伤残。提交的鉴定所需材料共16项，以上材料均为无异议材料或双方共同提交的材料，提交材料真实可信。至于开封市结核病防治所在上诉书中提到伤残评定应在双方都在场情况下鉴定才具有法律效力，伤残评定以肺功能为依据主观因素太多，患者拿肺不扩张胸片鉴定涉嫌欺诈等等，均是不愿意接受鉴定结论的辩解，不影响鉴定结论作为证据的适用。第三、开封市结核病防治所在法定期间内未提出重新鉴定申请，视为放弃申请重新鉴定的权利。本案一审采用的是普通程序，申请重新鉴定应当在证据提交期限届满以前，或者在鉴定证据出来以后及时提出，开封市结核病防治所在一审开庭前未提出重新鉴定，在开庭时依据庭审笔录记载，被答辩人在法庭辩论前，也未提出重新鉴定申请，故应视为放弃申请重新鉴定权利。李凤霞向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告支付给原告医疗费64967.62元、伙食补助费6100元、营养费1830元、护理费18300元、交通费3383.5元、误工费76900元、住宿费300元、伤残鉴定费1050元、伤残赔偿金63748.38元、精神抚慰金10000元，共计246579.5元；2、后续治疗费用待发生后主张；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2017年4月29日，原告因身体不适到被告处就诊，在被告门诊处进行了检查治疗。后病情未有好转，原告转至河南省胸科医院于2017年10月25日至2017年12月25日住院治疗61天，被诊断为：1、肺结核；2、左主支气管内膜结核；3、药物性肝损伤。原告的上述住院治疗共花费医疗费用61295.33元。在诉讼过程中，原告申请对被告为原告的诊疗行为是否存在过错、原告的肺部及气管受损情况的伤残等级进行司法鉴定，一审法院将申请移送至开封市中级人民法院技术处，由技术处对外进行委托选定鉴定机构，北京法源司法科学证据鉴定中心于2019年6月4日做出了鉴定意见书，认定：1、被告对原告的诊疗行为存在过错，该过错的医疗行为与患者李凤霞左肺主支气管瘢痕性狭窄扭曲，左肺上叶支气管闭塞以及遗留肺功能轻度障碍的病情结果之间存在因果关系，因果关系原因力程度评价从技术鉴定评价立场建议为同等-主要程度作用范畴；2、被鉴定人李凤霞轻度呼吸困难评定为十级伤残。原告为此支付鉴定费共计1050元、被告为此支付鉴定费15000元。另查明，原告系退休工人，为城镇户口性质。一审法院认为，公民享有生命健康权，由于过错侵害他人生命健康权的，应当承担民事责任。医疗行为是一种诊疗活动，是指通过各种检查，使用药物、器械及手术方式等方法，××、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长寿命、××患者恢复健康的活动。医院在对患者的诊疗过程中应当尽合理诊疗义务，因过错导致患者在诊疗活动中受到损害的应当承担赔偿责任。本案的焦点问题是被告在诊疗过程中有无过错，北京法源司法科学证据鉴定中心做出的鉴定意见是由原、被告共同选定，交由开封市中级人民法院技术处对外委托作出，该鉴定的主体资质合法，程序正当，依法予以采信，并按照该鉴定意见计算原告的各项损失。依据该鉴定意见，被告对原告的诊疗过程存在过错，其过错与原告目前的损害后果存在一定的因果关系，因果关系原因力程度评价从技术鉴定评价立场建议为同等-主要程度作用范畴，法院酌定为被告承担70%的赔偿责任。原告主张被告在诊疗过程中存在过错的主张，法院予以支持，××基础上发展所致，原告要求被告承担全部赔偿责任的诉求，不予支持。原告的诉求符合法院认定的部分，予以支持，超出认定的部分，因提供的证据不足以证明，不予支持，原告认为其存在误工损失，但因其为退休工人，亦并未提供工资流水等相应证据证明其实际存在误工损失，故对原告的该项诉求，不予支持。结合原告提供的证据及相应的法律规定计算，原告的各项损失共计为143133.38元，被告应承担70%的赔偿责任，应为100193.37元，结合原告的伤残程度及被告的过错程度，依法酌定精神损害抚慰金共计为7000元；上述款项共计为107193.37元。因鉴定被告支付鉴定费15000元，原告应负担的数额为6000元，被告应支付原告的数额应当扣除该款项，经扣除后，被告应当支付原告各项损失共计101193.37元。被告辩称其诊疗行为不存在过错的理由于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告开封市结核病防治所于判决生效之日起五日内赔偿原告李凤霞各项损失共计101193.37元。二、驳回原告李凤霞的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，关于李凤霞的医疗费63967.62元，李凤霞提供的有正规的医疗费发票，开封市结核病防治所上诉称该费用不是医疗过错造成的损失，但开封市结核病防治所并没有提供证据进行证明，也不能指出哪些项目、用药与本次医疗损害无关，该上诉请求无证据支撑，本院不予支持。关于对该次医疗损害的鉴定，开封市结核病防治所称该鉴定内容不合理，鉴定结果不准确，不应被采信，但开封市结核病防治所参与了鉴定项目、鉴定机构的选定，参与了鉴定的过程，开封市结核病防治所称该鉴定程序违法，但对该次鉴定程序、鉴定机构资质等并没有实质性异议，也没有在一审中提出重新鉴定申请，开封市结核病防治所的该上诉请求不成立，本院不予支持。关于双方对本次医疗损害应承担的责任比例，对本次医疗损害的鉴定结果显示，开封市结核病防治所对李凤霞的诊疗行为存在过错，该过错的医疗行为与李凤霞左肺主支气管瘢痕性狭窄扭曲，左肺上叶支气管闭塞以及遗留肺功能轻度障碍的病情结果之间存在因果关系，因果关系原因力程度评价从技术鉴定评价立场建议为同等-主要程度作用范畴；一审法院据此判令开封市结核病防治所承担70%的责任、李凤霞自担30%并无不当，开封市结核病防治所、李凤霞对责任比例的上诉请求均不成立，本院不予支持。关于李凤霞的误工费，李凤霞提供的有雇佣合同及雇主提供的证明，可以证明李凤霞有相应的误工损失，结合李凤霞的住院时间、后续治疗时间，本院酌定李凤霞的误工期限为6个月，即误工费为18000元（3000元/月），开封市结核病防治所应承担70%，即12600元，李凤霞的该上诉请求部分成立，一审法院对李凤霞的误工费不予认定不当，本院予以纠正。综上所述，李凤霞的上诉理由部分成立，开封市结核病防治所的上诉理由不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初2291号民事判决第二项；二、变更开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初2291号民事判决第一项为：开封市结核病防治所于本判决生效之日起五日内赔偿李凤霞各项损失共计113793.37元。如果未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8240元，由开封市结核病防治所负担3382元，由李凤霞负担4858元。二审案件受理费3195元，由开封市结核病防治所负担2317，由李凤霞负担878元。本判决为终审判决。审判长  肖献忠审判员  张保林审判员  孙志伟二〇一九年十二月二十一日法官助理张柏秋书记员赫禄鹏