福建省南安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0583刑初1670号 公诉机关福建省南安市人民检察院。 被告人刘振华，男，1996年1月21日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，住南安市。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年3月18日被抓获，次日被刑事拘留，2018年4月3日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人潘伟安、黄晓明，福建协力人律师事务所律师。 南安市人民检察院以南检诉刑诉〔2018〕1637号起诉书指控被告人刘振华犯盗窃罪，于2018年11月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员洪月娇出庭支持公诉，被告人刘振华及其辩护人潘伟安到庭参加诉讼。现已审理终结。 南安市人民检察院指控：2018年1月23日，被告人刘振华将自己的一台无线ＰＯＳ机及绑定该台ＰＯＳ机的中国光大银行卡（卡号：62×××34）、Ｕ盾、电话卡通过黄某1租给刘某1使用。2018年2月7日，被告人刘振华在未事先通知刘某1、黄某1的情况下将绑定ＰＯＳ机的中国光大银行卡口头挂失，并于次日到中国光大银行莆田分行办理一张新卡（卡号：62×××84），后将原卡内的人民币1339485.37元转走并全部取出，用于个人挥霍并逃匿。 2018年3月18日14时许，南安市公安局民警在泉州市晋江国际机场抓获被告人刘振华。 公诉机关提供了证人证言、辨认笔录材料、电子证据勘查材料、监控视频及截图、微信聊天记录、营业执照及结婚证、车辆信息、转账凭证、通话清单、银行卡及POS机交易明细、抓获经过、户籍证明、被告人的供述等证据材料证实上述事实，认为被告人刘振华的行为已构成盗窃罪，并建议对被告人刘振华在有期徒刑十二年至十四年的幅度内处刑。 被告人刘振华辩称其与黄某1约定合作经营ＰＯＳ机生意，而不是出租ＰＯＳ机，其拿120万元及其办理的ＰＯＳ机给黄某1，后由黄某1寻找客户在澳门赌场刷卡套现，二人从中赚取手续费再五五分，后因其不想再从事违法的事，黄某1又不将其ＰＯＳ机还给他，其才会将银行卡挂失并将里面的钱取走，其行为不构成盗窃罪。 其辩护人提出：本案微信聊天记录反映本案的客观事实是：被告人刘振华与黄某1二人合作，由刘振华提供整套ＰＯＳ机，黄某1将ＰＯＳ机拿到澳门赌场刷卡套现后，刷卡人按照比例支付二人费用，二人再内部结算分成。被告人刘振华挂失已交由合作者使用的银行卡并取走银行卡内款项的行为，属于民事纠纷，不构成犯罪。即使认定该行为构成犯罪，也应定性为非法经营罪（即“非法从事资金支付结算业务”）。如果认定被告人刘振华的行为构成犯罪，应考虑被告人刘振华有自首及认罪认罚的情节，予以从轻、减轻处罚。 经审理查明：2018年1月23日，被告人刘振华将其办理的一台无线ＰＯＳ机及绑定该台ＰＯＳ机的中国光大银行卡（户名刘振华、卡号：62×××34，当时余额为人民币14.06元）、Ｕ盾、电话卡提供给黄某1，由黄某1交由刘某1刷卡从中赚取手续费。2018年2月8日，被告人刘振华在未告知黄某1及刘某1的情况下，将绑定ＰＯＳ机的中国光大银行卡口头挂失，并到中国光大银行莆田分行重新办理一张新卡（卡号：62×××84），后将卡内的人民币1339485.37元转出并全部取走，而后逃匿。 2018年3月18日14时许，南安市公安局民警在泉州市晋江国际机场抓获被告人刘振华。 上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实： 1、被害人刘某1的陈述，证实2017年年底，其告诉黄某1其需要一台ＰＯＳ机，后黄某1于2018年1月23日向刘振华拿了一台ＰＯＳ机及绑定该ＰＯＳ机的银行卡、Ｕ盾、电话卡转交给其，其于1月25日开始正式使用，其使用了十几天后突然发现ＰＯＳ机绑定的Ｕ盾无法网上转账，其经查询发现ＰＯＳ机绑定的光大银行卡已经口头挂失，其就打电话给黄某1，黄某1和黄某2都有联系刘振华，但刘振华的手机已经关机，他们还到刘振华家中，但没有找到人；刘振华将该卡挂失后，重新办理新卡，将原来卡内的人民币1339485.37元一次性转到新补办的卡里；为了刷流水，其在使用该ＰＯＳ机期间，有使用该ＰＯＳ机绑定的光大银行卡转账两笔钱到其本人的农业银行卡等事实。 2、证人黄某1的证言，证实2017年年底的一天，其朋友刘某1说需要一台移动的ＰＯＳ机，让其帮忙问一下，后其通过邻居黄某2得知刘振华有ＰＯＳ机可以提供，其和刘振华经商量后，刘振华于2018年1月23日将一台ＰＯＳ机、光大银行卡、Ｕ盾、手机卡拿给其，其就拿给刘某1，十几天后，刘某1打电话称刘振华将绑定ＰＯＳ机的光大银行卡口头挂失了，其就打电话给刘振华，但是刘振华的手机已经关机，其就和刘某1、黄某2去刘振华家找，但找不到刘振华，刘振华挂失银行卡后，将卡里面的钱转走了等事实。 3、证人黄某2的证言，证实2018年1月份左右的一天晚上，其在工地和黄某1、刘振华一起泡茶聊天时，当时刘振华有说过要将一台无线ＰＯＳ机、光大银行卡、光大银行网上银行的Ｕ盾及手机卡拿给黄某1，由黄某1转交黄某1的朋友，后于2018年2月上旬，黄某1打电话对其说刘振华将绑定ＰＯＳ机的银行卡挂失了，其那时才知道整套ＰＯＳ机是拿给刘某1使用的，其帮忙联系刘振华，但刘振华的电话已经关机，之后黄某1就约其和刘某1一起去刘振华家，但没有找到人等事实。 4、证人刘某2的证言，证实其是刘振华的二叔，罗东派出所传唤刘振华，当时刘振华不在家，其就两次代为签收传唤证，并两次转告刘振华，刘振华说知道了，他会处理，但没有说要怎么处理；刘振华家的经济状况不好，名下无房无车，刘振华五六年前回老家后就没有上班，和其母亲住在一起，这几年刘振华经常出门，不知道去哪里，也不知道在做什么，有时其母亲让刘振华交电话费，刘振华都拿不出来等事实。 5、证人刘某3、陈某的证言，证实其子刘振华曾在广东打工，后回老家后不知道在做什么事情，他们夫妻名下有一部车，刘振华名下无房无车，他们家中没有存放大量现金，刘振华有时没钱会打电话向他们要钱等事实。 6、辨认笔录及照片，证实经辨认，被害人刘某1及证人黄某1、黄某2确认被告人刘振华。 7、扣押笔录、扣押清单及照片，证实2018年3月18日，南安市公安局民警在晋江国际机场向被告人刘振华扣押其手提包内的三张银行卡及其苹果5S手机一部。 8、接受证据清单及照片，证实2018年2月26日，刘某1向南安市公安局提交涉案的无线ＰＯＳ机1部（机主刘振华）、中国光大银行卡1张（卡号：62×××34，开户人刘振华）、Ｕ盾1个（持有人刘振华）、黑色诺基亚手机1部（刘某1用来装刘振华提供的手机卡）、手机卡1张（号码186××××3427）；2018年3月24日，刘某1向公安机关提交经营者为其妻子黄江汝的南安市梅山江汝建材商行的营业执照、结婚证、上传拍摄有刘振华的光大银行、Ｕ盾、电话号码照片到ＱＱ空间及收藏于微信的截图各一张；2018年3月24日，黄某1向公安机关提交一张其于2018年2月8日与刘振华的微信聊天记录截图（体现：2018年2月8日，黄某1说：如果你差钱就说话，这么多钱你也不可能全部拿走，我已经报警了……你把剩下的钱拿给我，还可以商量……） 9、截图，证实涉案POS机绑定的光大银行卡于2018年2月8日被口头挂失及该卡于2018年2月7日尚有余额人民币1339485.37元,次日余额为0，且显示个人卡销卡等信息。 10、中国光大银行个人转账、取款凭证，证实2018年2月8日，刘振华的光大银行账户（帐号62×××84）向其本人的中国建行账户分别转账人民币30万元、5098500元，向其本人的中国农业银行账户转账人民币30万元，通过现金取款人民币15万元。 11、刘某1的农业银行卡明细，证实2018年2月2日，涉案ＰＯＳ机绑定的光大银行卡通过网银转账两笔钱到刘某1的中国农业银行卡内等事实。 12、涉案ＰＯＳ机绑定的中国光大银行卡（卡号64×××34）的交易明细，证实该卡于2018年1月23日之前的余额为人民币14.06元；2018年1月23日，黄某1分两次存入人民币11元，后又转出人民币10元，该卡于1月23日的余额为人民币15.06元；2018年2月2日，该卡通过网银转账两笔钱到刘某1的中国农业银行卡内；2018年2月7日，该卡余额为人民币1339485.37元；2018年2月8日，该账户销卡，余额为0等事实。 13、交易明细，证实涉案的POS机（代码为831397056910017）自2018年1月23日至2018年2月7日的交易明细。 14、刘振华名下的其他银行账户交易明细，证实2018年2月8日，刘振华的光大银行账户（帐号62×××84）存入人民币1339542.52元，后该款于同日被陆续取出、汇款，同日余额为人民币0.52元；2018年2月8日，刘振华从其新办理的中国光大银行卡转账人民币30万元到其本人的中国农业银行账户，至2018年3月9日其农行账户余额为人民币0.12元；2018年2月8日，刘振华从其中国光大银行卡先后转账人民币30万元、509850元到其本人的中国建设银行账户，该款于同日被取出，至2018年2月9日，其建行账户余额为0.65元；刘振华名下的中国工商银行账户等其他银行账户的余额除了一个账户剩余人民币69元多，其他均不足人民币1元等事实。 15、监控视频及截图，证实：①2018年2月8日10时至11时间，被告人刘振华在中国光大银行莆田分行办理银行卡并从柜台取现；②2018年2月8日11时14分起，被告人刘振华先后到中国光大银行莆田荔城支行ATM、柜台取款等事实。 16、刘振华家照片，证实刘振华家为二层的小楼房，房屋是简单装修等情况。 17、电子证据检查工作记录，证实被告人刘振华和黄某1的微信聊天情况，体现：①2018年1月26日，二人互加微信。②刘振华说：年底你要多刷多用，你多赚我也多赚。黄某1说：我在算，你的是25号才开始用的。刘振华说：25号才开始啊？黄某1回复：是的。你差不多是那个时候拿过来给我的，我试了两天马上就寄过去了。②刘振华说：不然怎么说年底要多刷一下，不然分那几千元，能有什么用。刘振华说：快过年了，要多用点，不然都不好过年。黄某1说：你机器要快点啊！刘振华说：好。③刘振华说：农行估计过年后再去。黄某1说：这个客户要是你有机器能提供给我，一个月刷个几千万没有问题。一个月赚个几万元才够，你说是不是……我们就到这个月，这个月到正月可以结账。正月肯定有得花，你尽管放心。你看一下有没有门路多搜几台这种移动机器，多搜几台过来给我。刘振华说：是啊，我也说一个月赚个几万元，不然一个月赚个一万八千元都没啥意义，还要分给别人，都没剩什么。④黄某1说：你现在的机子，有两个客户在找我拿，这个客户我先拿过去，另外两个客户在弄那个农行机还弄不好，另外一个客户的量比较大，你拿下来的新机子，我会给这个量大的客户。这两天账结完后，我就会把那几天的钱转给你，我们一个月一个月地结。⑤黄某1说：这个客户，一个月有三千万，上个月刷了二千六百多万。⑥黄某1说：这个二千六百多万的客户，我自己也有一台机器在那里。我的那台机器多少也要刷一些，你看是不是？⑦黄某1说：这种移动的，你看一下能不能抓紧叫人多弄几台。刘振华说：移动的只能再办两三台了。黄某1说：这种移动的，我也想办，但没有门路，我只能叫你多办几台，你所说的一个月赚几万元才爽，不然你赚一点点还要分别人，不爽，趁现在有第三方这个机会，赶紧弄下。⑧刘振华说：刷少就很惨，一个月就等于没有赚，变成是亏钱，后台要分钱，合作的要分钱，我到手的都没多少。⑨刘振华说：该台机子晚上8点早上8点不能用。黄某1回复：晚上8点太早了。⑩黄某1说：农行的你又用不了，光大的晚上11点至凌晨4点不能用，我跟别人说，他们都说我弄这些机器不好用等内容。 18、抓获经过，证实南安市公安局得知被告人刘振华购买的机票将于2018年3月18日13时40分到达泉州市晋江国际机场后，即前往晋江国际机场并于2018年3月18日14时许抓获被告人刘振华等事实。 19、户籍证明，证实被告人刘振华的身份信息及无违法犯罪记录。 20、被告人刘振华的供述，证实其和黄某1在黄某2的工地约定二人通过ＰＯＳ机共同赚取手续费后，其于2018年1月23日将一台ＰＯＳ机及绑定该ＰＯＳ机的光大银行卡、Ｕ盾、手机卡拿给黄某1，还拿了人民币120万元现金给黄某1作为合作资金，后由黄某1拿给他人刷卡，因其不想继续和黄某1合作，黄某1又不肯将ＰＯＳ机还给其，其才将卡挂失，并将卡内款项取走等事实。 上述证据，经庭审质证，查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。 本案电子证据勘查出的被告人刘振华与黄某1的微信聊天记录体现：刘振华拿给黄某1的ＰＯＳ机是要多刷，二人才能多赚，二人是利益共同体，且他们要赚取的是一个月几万元的手续费，而不仅仅是收取人民币1000元的固定租金。因此，公诉机关指控涉案ＰＯＳ机系出租给刘某1使用，本院不予采纳。 本院认为：被告人刘振华已将其本人的银行卡交由他人使用，在他人使用期间，其银行卡内的财物并不属于被告人刘振华所有，而是使用人的财物，故被告人刘振华在未告知银行卡实际使用人的情况下，通过挂失银行卡后重新办理新卡，将银行卡内的财物转移，这种非法占有他人财物是在财物所有人不知情的情况下获取的，属于秘密窃取，其行为已构成盗窃罪，且盗窃的数额特别巨大。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘振华提出其不构成盗窃罪的辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出被告人刘振华无罪或构成非法经营罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人刘振华是在机场被公安机关抓获的，且其在被抓获前明知公安机关两次到其家中送达传唤证后，并未主动向公安机关表明其要到案接受调查的意愿，故辩护人提出被告人刘振华自动投案，应认定有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。在案证据可证实被告人刘振华提供整套ＰＯＳ机是为了让黄某1找到的客户多刷卡以非法赚取手续费，故被告人刘振华交付整套ＰＯＳ机后，银行卡内增加的款项已涉及非法资金支付结算，且现有证据又无法证实这笔款项中有被害人的合法收入，故对被告人刘振华盗窃所得的赃物应予以没收。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下： 一、被告人刘振华犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币500000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月18日起至2030年3月17日止。罚金应于判决生效后十五日内缴纳。） 二、责令被告人刘振华退出违法所得赃款人民币1339471.31元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  林呈凤 人民陪审员  郑全定 人民陪审员  黄高级 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  杨燕萍 主要法律条文附页： 1、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 2、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。