苏州市吴中区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0506民初911号原告：南策献，男，1968年7月2日生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：张洁、周兆亮，江苏元融律师事务所律师。被告：许东山，男，1965年9月27日生，汉族，住江苏省姜堰市。委托诉讼代理人：李九翔，系许东山的侄子。被告：李九翔，男，1987年1月6日生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。第三人：黄永国，男，1965年10月18日生，汉族，户籍住所地河南省，现住江苏省苏州市。原告南策献与被告许东山提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月18日立案，依法适用简易程序公开进行了审理。审理中，原告南策献申请追加李九翔为本案被告，被告许东山申请追加黄永国为本案第三人参加诉讼，本院依法予以准许。后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告南策献委托诉讼代理人周兆亮，被告李九翔暨被告许东山的委托诉讼代理人，第三人黄永国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南策献向本院提出诉讼请求：被告李九翔赔偿原告医疗费51290.81元、住院伙食补助费1650元、营养费4500元、护理费10800元、鉴定费1860元、误工费64306元、交通费500元，合计人民币134906.81元；被告许东山承担连带赔偿责任。事实与理由：2016年8月底，被告许东山受苏州市吴中区环湖路保利居上32幢1303室业主即被告李九翔的委托聘请原告及第三人为房屋进行墙体拆除工作。原告在工作过程中因墙体倒塌致右股骨干骨折。因此，其诉至法院，请求判如所请，其中许东山因系受李九翔委托的代理人而对其的损失承担连带赔偿责任。被告许东山辩称，首先，被告李九翔将房屋的装修委托给其照看，故其系被告李九翔代理人；如需其承担的责任，应由被告李九翔承担。其次，其是将案涉房屋的墙体拆除工作交给第三人黄永国，即是与第三人黄永国形成的承揽关系。再者，原告是在第三人黄永国的授权和指示下完成砸墙任务，从第三人黄永国处获取劳动报酬。由此，原告与许东山之间不存在劳务关系。况且原告在施工过程中还存在重大过失。综上，其请求驳回原告的诉讼请求。被告李九翔辩称，首先，其将房屋的装修委托给被告许东山照看，故被告许东山系其的代理人；如需被告许东山承担的责任，应由其承担。其次，其是与第三人黄永国形成的承揽关系，与原告此前也不认识。其也不干涉原告在拆墙过程中的作业。因此，其也不同意原告的诉讼请求。第三人黄永国述称，其与原告是亲戚，平时也是几个人一起合伙干活的。被告许东山于2016年8月29日通过中间人给其打电话，让其去被告李九翔家敲墙。当天，其他人因忙而未去，第二天则有其、原告及何茂德三人去的。因此，原告因受伤导致的损失应由被告许东山承担责任。经审理查明，2016年8月30日，南策献在李九翔所有的苏州市吴中区内敲墙过程中因墙体倒塌而受伤。后，南策献被送至苏州大学附属第二医院进行救治，被诊断为右股骨干骨折，经行右股骨干切开复位髓内钉内固定术后于2016年9月21日出院。2017年12月19日，南策献因右股骨干骨折术后入苏州大学附属第二医院住院治疗并于次日出院。2018年5月24日，南策献再次入苏州大学附属第二医院行右股骨髓内钉取出术，并于2018年5月31日出院。2018年12月3日，苏州同济司法鉴定所受南策献的委托就南策献的误工、营养、护理期及护理人数出具鉴定意见书，鉴定意见为：南策献的误工期为十二个月；护理期为三个月，以一人护理为宜；营养期为三个月。事发后，许东山、李九翔、黄永国均未为南策献垫付过费用。另查明，许东山是受李九翔的委托照看案涉房屋的装修。许东山于2016年8月29日与黄永国签订字据一份，记载：敲墙：1、三个窗台；2、二个门框；3、一个窗口；4、前阳台保温板；5、后阳台保温板；6、全部墙面、屋面、铲墙；7、工资2400元；8、全部凿墙、铲墙、垃圾运清。后，黄永国于2016年9月1日在该字据下方注明“已付现金2400.00元”，并签字确认。以上事实，南策献提供的接处警工作登记表、鉴定意见书、门诊病历、出院记录及费用清单，以及本院制作的开庭笔录、质证笔录等证据在卷证明。关于各方之间的关系。南策献陈述：其与黄永国等一共3、4人一起干活几年了，具体就是做装修，砸墙，并将垃圾弄干净就可以了。工钱都是平分的，案涉的2400元工钱也是平分的。2016年8月28日，其和黄永国在一起干活。当天，黄永国与其说，尹山湖有套房子有活要我们做，然后你们这里先做，他（黄永国）去，第二天你们再过来。次日，黄永国向其等人说2400元能做么？其说你（黄永国）看，能做就做，后其等人就去了。许东山陈述：在其要人砸墙时，黄永国正好在给其亲戚姜长月砸墙；于是，姜长月就将黄永国的电话给了其。其就在2016年8月28日给黄永国打电话说有点墙要拆，你（黄永国）过来看一下。次日，黄永国就过来了，并提出2600元，其还价至2400元，并写了字据；但黄永国没有告知2400元是如何计算的；其之所以还价200元，是因为想着100元/人工-150元/人工，还掉两个人工差不多。黄永国陈述：许东山所述的打电话情况是对的；当时，黄永国在电话中说有点敲墙的活干不干？我说干；于是第二天就过去了。第二天，其去铲墙时与许东山讲好敲墙和铲墙是2400元，即5、6个人工，每天包括工具在内300元、400元。当时，许东山还问就其一人干？其说不止，其他人忙的，明天再过来。为此，许东山提供了姜长月出具的证明为证，记载“2016年8月28日，本人介绍给许东山的铲墙包工头，手机号码是139××××****，姓名黄永国”。经质证，李九翔对证据无异议；南策献、黄永国则均不予认可。关于南策献的受伤经过。南策献陈述：2016年8月30日8时30分，其与黄永国、何茂德三人到现场，其中黄永国负责敲飘窗，何茂德负责清理垃圾和装车，其负责敲卫生间墙。其敲墙的经过是先将下面的墙打掉一点，之所以先敲下面的，是因为敲完下面的，上面的就敲一点，掉一点，人就轻松一点；再问许东山要凳子以便站在凳子上敲；但许东山说没有凳子，只有人字梯；梯子不好站，但没有办法，其就站在离地面一米多高的梯子上用电锤敲墙。在敲墙的过程中，上面的敲掉下来，砸到其的脚趾并砸到梯子，致梯子倒地并夹到了其的腿；墙之所以会直接掉下来，是因为墙内没有钢筋。在其出事后，案涉房屋内的砸墙、铲墙由黄永国与何茂德继续做。另，砸墙、铲墙的工具即铲刀、大小电锤、斗车、铁锹都是其等人自己提供的，凳子则因为远，带不了，所以黄永国让许东山自己找。许东山陈述：南策献的前面陈述是对的。但在开始砸墙的时候，黄永国先把翻建的飘窗砸掉，后到前阳台铲墙。南策献则是在卫生间用电镐拆窗户下面的墙。当时，其就在南策献的后面，并说这样不行的，上面的墙要掉下来的，但南策献说他们都是这么搞的。在其准备去和黄永国说这个事情的时候，南策献跟在其后面。在其准备和黄永国说的时候，听到南策献一声响并叫救命。其猜想是南策献跟在其后面拿梯子了；在其和黄永国到卫生间，南策献就躺在了卫生间门口。在南策献出事后，案涉房屋内的砸墙、铲墙由黄永国与何茂德继续做。另，黄永国是在施工的时候和其说凳子的，其说没有，只有一个梯子，他们可以用，但能不能用他们自己看。黄永国陈述：当时，其在阳台砸保温板，然后就听到南策献在里面叫，但许东山不在其边上，而是在卫生间里。南策献砸墙的过程，其之前就去看过，一开始砸窗户的下面，出事的时候墙整个掉下来，砸到了南策献的大腿。在南策献出事后，案涉房屋内的砸墙、铲墙由其与何茂德继续做。其敲墙的具体做法是，先敲下面的，上面的就敲一点掉一点，最上面则用铁锹铲进墙缝内扒下来。另，砸墙、铲墙的工具即铲刀、大小电锤、斗车、铁锹都是其等人自己提供的，凳子则因为远，带不了，所以其让许东山自己找。关于南策献主张的各项费用及金额，本院核算为：1、医疗费51290.81元。2、住院伙食补助费1650元。3、营养费4500元。4、护理费10800元。5、鉴定费1860元。6、误工费，南策献主张按上一年度建筑行业平均工资计5358.8元计算12个月共64306元。对此，许东山、李九翔认为应按前三年的平均工资。黄永国无异议。本院结合南策献在本案中的作业及其有关工作情况的陈述，酌情参照上一年度江苏省建筑装饰和其他建筑业在岗职工平均工资核算为57272元。7、交通费500元。以上合计人民币127872.81元。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，南策献在砸墙中受伤，故其有权要求相关责任人员承担赔偿责任。另，根据审理查明的事实，许东山仅是通过电话问黄永国有敲墙的活干不干。黄永国确认干，并告知与其一起干活的南策献等人；许东山与黄永国商定的是铲墙、砸墙共2400元，而未涉及具体的作业指示与人员安排；黄永国在与许东山商定后再征求南策献等人意见，做不做？干活时，南策献、黄永国、何茂德的干活内容也未见是许东山指派的，工具也都是南策献等人自己带的。再结合南策献、黄永国有关一共3、4人一起干活，工钱由各人平分，案涉2400元也由各人平分的陈述，可认定南策献是与黄永国、何茂德三人共同承揽案涉砸墙、铲墙的活。又，因黄永国是受李九翔的委托照看案涉房屋的装修，故应是李九翔与黄永国、南策献、何茂德共计三人形成的承揽关系，其中李九翔为定作人，黄永国、南策献、何茂德为共同承揽人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，虽未见有证据证明许东山或李九翔对黄永国、南策献、何茂德的作业有指示，但许东山作为受李九翔委托在场照看装修的人员选任无任何安全保障措施并因贪图省力而从下往上拆墙的黄永国、南策献进行敲墙、铲墙，存在一定的选任过失。由此，结合南策献、许东山在本案事故中的过失程度，本院酌情确定由许东山对南策献的损失承担30%的赔偿责任计38361.84元。审理中，各方一致确认许东山是受李九翔的委托，相应的责任由李九翔承担，故许东山应承担的赔偿责任由李九翔负担。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告李九翔于本判决生效之日起十日内赔偿原告南策献各项损失人民币38361.84元。二、驳回原告南策献其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1075元，由原告南策献负担752元，由被告李九翔负担323，于本判决生效之日起给付原告南策献，原告南策献预交的案件受理费，本院不再退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  江 伟人民陪审员  王迎春人民陪审员  陈健红二〇一九年十二月十三日书 记 员  计皓旻