深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0303民初11213号原告：周军艺，男，汉族，1981年1月4日出生，身份证住址广东省化州市。委托诉讼代理人：林伯青，湖南唯楚律师事务所律师，执业证号14301200510422209。被告：广州市业攀园林景观设计有限公司，住所地广州市海珠区昌岗中路昌岗南街**首层自编A010（仅限办公用途），。法定代表人：刘彩英，总经理。委托诉讼代理人：何火日，广东诚挚（广州）律师事务所律师，执业证号14401201010616411。委托诉讼代理人：苏川山，广东诚挚（广州）律师事务所律师，执业证号14401201810044203。被告：深圳市杭江实业有限公司，，住所地深圳市罗湖区清水河街道玉龙社区金湖路**东翠综合楼**102法定代表人：林剑忠，总经理。委托诉讼代理人：钟达高，男，汉族，1970年11月13日出生，身份证住址广东省紫金县，副总经理。委托诉讼代理人：杨志敏，男，汉族，1987年6月10日出生，身份证住址湖南省资兴市，办公室主任。上列原告周军艺诉被告广州市业攀园林景观设计有限公司(以下简称：业攀公司)、被告深圳市杭江实业有限公司（以下简称：杭江公司）工程施工分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周军艺及其委托诉讼代理人林伯青，被告业攀公司的委托诉讼代理人何火日、苏川山，被告杭江公司的委托诉讼代理人钟达高、杨志敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉讼请求：1、请求确认原告与被告业攀公司签订的《武警医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程转包合同》无效；2、确认原告与被告业攀公司的武警医院住宅楼小区园林绿化与景观工程转包合同关系无效；3、判决被告业攀公司支付原告工程款3,089,062.37元及利息（按照银行同期贷款利率计算，自2017年11月13日计至付清之日止；）4、判决被告杭江公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带支付的责任。事实与理由：2015年12月14日，被告杭江公司与被告业攀公司签署了《武警医院住宅楼景观步道建设工程施工合同》一份，约定武警医院改扩建项目景观步道建设工程由发包方杭江公司发包给业攀公司建设。2016年5月4日，杭江公司与业攀公司签署了《武警医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程补充协议》一份，约定武警医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程(以下简称：“边坡支护工程”)由发包方杭江公司发包给被告业攀公司建设。同时2016年5月4日，被告业攀公司将“边坡支护工程”转包给原告施工，并签署了转包合同。原告依约完成了工程的相关内容，并于2017年10月16号与业主共同进行了结算，结算的审核价总价为4,966,830.97元。另外，该项目小区“园林绿化与景观工程”也由原告承包实施完毕，但是没有签署相关的施工合同。2017年11月13日，业主与原告、被告进行了结算，结算的审核价为334,878.40元。但是原告仅仅收到工程款2,212,647.00元，剩余3,089,062.37元未收到。根据《最高人民法院关于审理建设了程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，为了维护原告合法权益，特诉至法院，恳请依法裁判。被告业攀公司答辩称：一、业攀公司与原告的转包合同关系以及小区园林绿化工程合同关系均是合法有效。根据《步道建设合同边坡支护工程补充协议》以及《小区园林工程施工合同》约定的施工内容验收标准等，本案的“边坡支护工程”及小区园林工程均为园林绿化工程，并非《建设工程质量管理条例》第二条规定之建设工程，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，业攀公司承接案涉工程不需要取得建设工程资质，亦不适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》等建设工程相关法律法规的规定。二、原告要求业攀公司支付工程款3,089,062.87元，没有事实依据和法律依据。截至2019年3月21日，杭江公司累计支付4,472,255.53元（不含质保金），减去业攀公司向原告支付的工程款2,576,100元以及原告应承担的款项（其中管理费1,210,139.86元、不按时竣工违约金10万元、业攀公司垫付的设计费10万元、业攀公司垫付的水电费50,000元、业攀公司为原告垫付的项目成本仲裁费及律师费159,580.71元），就“边坡支护工程”款，业攀公司仅拖欠原告27,643.554元。另外，关于“边坡支护工程”的质保金248,341.55元，杭江公司尚未向被告业攀公司支付，其次承担质保责任的是业攀公司，并非原告，所以原告主张该笔款项没有依据；关于小区园林绿化工程，截至2019年3月21日，杭江公司累计向业攀公司支付301,530.82元，扣除管理费81,590.69元，业攀公司为原告垫付的项目成本仲裁费及律师费40,556.02元，业攀公司仅拖欠原告小区园林绿化工程款179,384.10元。三、原告主张从2017年11月13日起算利息没有事实依据和法律依据。根据转包合同第三条之约定，业攀公司在收到杭江公司的工程款并扣除管理费后才向原告支付。合同履行过工程中，业攀公司一直有按约定向原告支付工程款，业攀公司拖欠原告的工程款因为杭江公司拖欠业攀公司款项。被告杭江公司答辩称：一、本案是工程转包纠纷而引起的案件，我们从来没有同原告签订过任何施工发包合同。本案中我们与被告业攀公司签订了施工合同，明确约定本合同未经杭江公司的同意不准转包，如果转包所产生的所有法律责任，由业攀公司负责，原告对杭江公司的起诉没有事实和法律依据。二、到目前为止，杭江公司与业攀公司的合同，我们已经完全履行完毕，支付了所有的工程款项，到目前为止，累计支付845万元人民币。我们的结算是一个漫长的过程，作为一个负责任的企业，不管多穷，我们都支付了业攀公司的所有款项，并且通过深圳市中级人民法院和解执行，一次性支付了所有的款项，我们已经没有欠付工程款，所以原告对我们的起诉没有意义。三、至于原告与被告业攀公司之前的工程款纠纷，应该由他们之间进行清算或者处理，与我们跟公司没有任何关系。请求法庭依法驳回原告对答辩人杭江公司的诉讼请求。经审理，本院认定如下事实：一、2015年12月14日，被告杭江公司作为发包方与被告业攀公司签订了《武警医院住宅楼景观步道建设工程施工合同》，合同约定由被告业攀公司承包武警部队医院住宅楼景观步道建设工程，工程总造价暂定326.13万元，承包方式为施工总承包（包工、包料、包设计、包工期、包质量、包检验、包安全、包水、包电、包种植土、苗木包成活）。合同约定，未经发包方杭江公司同意承包方业攀公司不得将承包的任何部分分包。2016年5月4日，杭江公司作为发包方又与业攀公司签署了《武警医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程补充协议》，合同约定由被告业攀公司承包武警医院改扩建项目景观步道登山道“边坡支护工程”，工程总造价暂定425万元，承包方式为施工总承包【包工、包料、包设计、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包措施、包资料及竣工图绘制、包验收（承担组织验收的相关费用）】。2016年5月4日，被告业攀公司作为转包人与被转包人周军艺签订了《武警医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程转包合同》，合同约定：转包人业攀公司将“边坡支护工程”交由被转包人周军艺实施；被转包人同意按照转包人与发包人签订的《武警医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程补充协议》约定要求享有权利及承担义务（合同价款条款除外）；被转包人应当按照转包人与发包人签订的《武警医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程补充协议》履行义务。包括但不限于承包范围及方式、工期、质量等级标准、工程款支付、竣工验收、违约责任、质量保修等，还包括护坡设计费10万元；按《武警医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程补充协议》中约定，工程采用综合单价方式，合同总价为人民币425万元，被转包方愿意支付给转包人人民币115万元作为转包费，即转包人与受转包人双方协议商定本工程的转包合同金额为人民币310万元。转包费支付方式依据《武警医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程补充协议》的合同价款条款。最后完工，增加或减少部分的工程量按照转包方、被转包方原来比例来计算；转包人应当于收到发包人当期款项之日起7个工作日内，除却保留当期转包费用外，将款项支付给受转包人；转包人、被转包人应当对该协议予以保密，不得让合同之外第三人知晓。签订上述协议后，原告周军艺组织对武警医院住宅楼景观步道登山道“边坡支护工程”进行施工。2017年10月16日，被告业攀公司与被告杭江公司对武警医院住宅楼景观步道登山道“边坡支护工程”进行结算，结算后审核价为4,966,830.97元。另查，原告周军艺、被告业攀公司均不具备建设工程施工资质。二、2016年6月27日，被告杭江公司作为发包方与被告业攀公司签订了《武警医院住宅楼项目小区园林绿化及景观工程施工合同》，合同约定由被告业攀公司承包武警部队医院住宅楼“园林绿化与景观工程”，工造价暂定6,000,000元，承包方式为施工总承包（包工、包料、包设计、包工期、包质量、包检验、包安全、包措施、包水、包电、包种植土、苗木包成活）。合同约定，未经发包方杭江公司同意承包方业攀公司不得将承包的任何部分分包。原告称上述“园林绿化与景观工程”，由被告业攀公司转包给原告周军艺实施完毕，但是没有签署相关的施工合同，被告业攀公司确认该项目由原告方组织施工。2017年11月13日，被告杭江公司与被告业攀公司就武警医院住宅楼项目小区“园林绿化及景观工程”结算，结算审核价334,878.40元。三、因《武警医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程补充协议》履行产生纠纷，被告杭江公司于2017年12月14日向深圳仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、确认杭江公司与业攀公司签订的《武警医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程补充协议》于2017年12月4日解除；2、裁决业攀公司向杭江公司支付不按时竣工违约金100,000元；3、裁决业攀公司向杭江公司支付逾期竣工违约金4,590,000元；4、裁决业攀公司向杭江公司支付未及时提交工程临时进度计划表违约金10,000元；5、裁决业攀公司向杭江公司支付律师费120,000元；6、仲裁费由业攀公司承担。在审理过程中，被告业攀公司提起反仲裁请求，请求裁决：1、裁决杭江公司向业攀公司支付武警医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程结算款1,568,489.42元；2、裁决杭江公司赔偿业攀公司损失律师费5,2000元；3、裁决杭江公司承担全部仲裁、财产保全等实现债权的费用。仲裁庭经审理后，仲裁裁决如下：一、业攀公司向杭江公司支付不按时竣工违约金人民币100,000元；二、业攀公司向杭江公司支付律师费人民币20,000元；三、杭江公司向业攀公司支付工程结算款1,568,489.42元及违约金（以前述工程结算款为基数，按照日万分之一位标准，从2018年1月8日起计至前述工程结算款付清之日止；四、杭江公司向业攀公司支付律师费20,000元；五、驳回杭江公司其他仲裁请求；六、驳回业攀公司其他仲裁反请求。又因《武警医院住宅楼项目小区园林绿化及景观工程施工合同》履行发生纠纷，业攀公司于2018年1月8日向深圳仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、裁决杭江公司向业攀公司支付武警医院住宅楼项目小区园林绿化及景观工程结算款334,878.4元、违约金、利息；2、裁决杭江公司向业攀公司赔偿律师费10,000元；3、杭江公司承担仲裁费用。裁决结果为：一、杭江公司向业攀公司支付工程结算款人民币334,878.40元；二、杭江公司以人民币334,878.40元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率向业攀公司支付逾期付款利息，从2018年1月8日起计算至杭江公司付清工程款之日；三、杭江公司补偿业攀公司律师费人民币7,000元。四、被告业攀公司提交的个人活期明细信息证实，冼业攀个人账户向原告周军艺账户转账2,576,100元，被告业攀公司称上述款项为支付原告的“边坡支护工程”工程款。原告称上述款项包括了被告业攀公司与原告其他工程合作中被告业攀公司应付款项，被告业攀公司支付的“边坡支护工程”工程款仅为2,216,470元。以上事实有原告提交的《武警医院住宅楼景观步道建设工程施工合同》、《武警医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程补充协议》、《武警医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程转包合同》、武警医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程结算书、小区园林绿化及景观工程结算书，被告提交的《武警医院住宅楼项目小区园林绿化及景观工程施工合同》、个人活期明细、仲裁裁决书以及当事人庭审陈述等证据予以证实，本院依法予以确认。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。本案争议的焦点有：一、原告周军艺与被告业攀公司签订的《武警医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程转包合同》以及原告周军艺与被告业攀公司“园林绿化与景观工程”转包合同关系是否合法有效；二、被告业攀公司是否欠付工程款以及工程款数额；三、被告杭江公司是否应当对欠付工程款承担连带责任。关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案涉及的“边坡支护工程”以及“区园林绿化与景观工程”均应属于建设工程，依照上述法律规定，承包人及施工人均应具备建筑施工企业资质，而本案中承包人被告业攀公司以及施工人原告周军艺均不具备建筑施工企业资质。此外，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”而本案中，被告业攀公司在承包了上述两项工程后又将其转包给不具备建筑施工企业资质的原告周军艺违反了法律规定，被告业攀公司与原告周军艺之间订立的《武警医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程转包合同》以及原告周军艺与被告业攀公司形成的“园林绿化与景观工程”转包合同关系均应认定为无效。关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”1、关于边坡支护工程。该工程竣工验收后，被告杭江公司与被告业攀公司工程结算价格为4,966,830.97元。根据被告业攀公司与原告周军艺在《武警医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程转包合同》确定的比例，被告业攀公司扣除转包费后，应支付给原告周军艺的款项为4,966,830.97×0.73（310÷425）=3,625,786.61元。根据原告周军艺与被告业攀公司约定，该款项还应扣除应由原告负担的设计费10万元、工程价款5%的质保金248,341.55元（4,966,830.97×5%），被告业攀公司应支付给原告周军艺的工程款为3,277,445.06元（3,625,786.61-100,000-248,341.55）。被告业攀公司主张上述应付款项还应扣除被告业攀公司垫付的水电费50,000元，但被告业攀公司未提供上述费用原始票据，被告业攀公司提交的微信聊天记录打印件原告对三性均不予认可，被告业攀公司提交的证据不足以证实其上述主张；被告业攀公司主张，由于原告逾期竣工导致业攀公司与杭江公司纠纷，为维护原告与业攀公司权益，在业攀公司与杭江公司的仲裁纠纷中支出的仲裁费及律师费，原告应承担相应的比例以及仲裁裁决业攀公司应当支付给杭江公司的不按时竣工违约金100,000元应由原告承担，原告对此不予认可，经查，在业攀公司与杭江公司的仲裁纠纷中，原告并非相对方，未参与上述仲裁过程，且被告业攀公司提交的证据也不足以证明原告与被告业攀公司之间达成合意，将上述维权成本计入工程成本之中共同负担，故被告业攀公司主张上述仲裁产生的费用以及仲裁裁决确定的赔偿金额由原告承担，理据不足，本院不予支持；被告业攀公司主张，业攀公司与杭江公司在执行和解中让步的金额，应由原告负担，原告对此不予认可，因原告并未参与执行和解，并非执行和解协议相对方，被告业攀公司出示的证据也并未证明原告与业攀公司就上述执行和解让步金额从工程款中予以扣除达成合意，故被告业攀公司上述主张，理据不足，本院不予支持。原告周军艺本案中主张的被告业攀公司应付金额中包含了双方约定由业攀公司占有的转包费，本院认为，原告周军艺与被告业攀公司签订的《武警医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程转包合同》属无效合同，上述转包费属于承包人非法转包获取的非法所得，原告周军艺对此予以主张与法律规定不符，本院不予支持。2、关于园林绿化及景观工程。原告周军艺与被告业攀公司之间确认存转包关系，但双方未订立书面合同。因上述转包行为违反法律规定，双方之间形成的合同应确认为无效。原告虽提交证据证明该工程结算价为334,878.40元，并主张上述金额应由被告业攀公司支付给原告，但上述主张金额包含了被告业攀公司在违法转包行为中应获的非法所得，故对原告主张的上述金额，本院不予支持。被告业攀公司自认，就“园林绿化及景观工程”尚欠原告的金额为179,384.10元，就被告业攀公司自认的金额本院予以确认，被告业攀公司应就其自认的金额向原告予以支付。综上，就“边坡支付工程”和“园林绿化及景观工程”，被告业攀公司应付原告周军艺的金额分别为3,277,445.06元和179,384.10元，以上合计3,456,829.16元。被告业攀公司提交的银行转账明细证明已向原告转款2,576,100元，原告主张上述款项包含了原告与被告业攀公司在其他项目中的合作款项，但原告并未举证证明包含的其他具体项目的名称以及金额等，故本院对该主张不予支持，故应认定被告业攀公司已向原告支付工程款2,576,100元。扣除已支付部分，被告业攀公司还应支付原告周军艺工程款880,729.16元（3,456,829.16-2,576,100）。就拖欠的工程款，原告主张自2017年11月13日被告杭江公司与被告业攀公司就“园林绿化及景观工程”结算之日起计算利息，因被告杭江公司并未按合同如期支付被告业攀公司工程款，且原告周军艺对于订立的无效的转包合同主观上也有过错，故对原告上述利息主张本院不予支持，综合本案情况，本院确定被告业攀公司自本案起诉之日起即2019年3月21日，计算利息至款项实际清偿之日止。关于焦点三：被告杭江公司与被告业攀公司订立的《武警医院住宅楼景观步道建设工程施工合同》、《武警医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程补充协议》以及《武警医院住宅楼项目小区园林绿化及景观工程施工合同》均约定，未经被告杭江公司的同意被告业攀公司不得将承包的任何部分分包，原告并未举证证明被告杭江公司对于违法转包行为知情或许可，原告基于与被告业攀公司订立的无效合同主张被告杭江公司承担连带责任，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认原告周军艺与被告广州市业攀园林景观设计有限公司订立的《武警医院住宅楼景观步道登山道边坡支护工程转包合同》以及原告周军艺与被告广州市业攀园林景观设计有限公司形成的武警医院住宅楼小区“园林绿化与景观工程”转包合同关系无效；二、被告广州市业攀园林景观设计有限公司应自本判决生效之日起十日内向原告周军艺支付工程款人民币880,729.16元并支付资金占用利息（利息以880,729.16元为基数，自2019年3月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项实际支付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；）三、驳回原告周军艺的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币31,512元（原告已预缴），由被告广州市业攀园林景观设计有限公司负担9,138.48元，原告周军艺负担22,373.52元。原告已经预交的案件受理费31,512元，在本判决生效后由本院退回9,138.48元，被告广州市业攀园林景观设计有限公司应在本判决生效之日起七日内，向本院缴纳案件受理费9,138.48元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  苏 宏人民陪审员  詹淑青人民陪审员  钟悦欢二〇一九年十二月二十七日书 记 员  刘晓杰