福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5741号 上诉人（原审原告）：黄建聪，男，1977年5月5日出生，汉族，住福建省德化县。 委托诉讼代理人：廖煌灯，福建瓷城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾秀丽，福建瓷城律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：肖玉举，男，1984年10月20日出生，汉族，住福建省德化县。 委托诉讼代理人：苏永魁，福建坤魁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖玉垦，男，1977年1月26日出生，汉族，住福建省德化县。 上诉人黄建聪因与被上诉人肖玉举、肖玉垦民间借贷纠纷一案，不服福建省德化县人民法院(2019)闽0526民初2390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄建聪上诉请求：一、撤销原判，改判支持黄建聪的原审诉讼请求；二、本案一、二审全部诉讼费用由肖玉举、肖玉垦负担。事实与理由：一、一审法院的认定违反高度盖然性原则，认定本案借款没有实际发生是错误，应依法纠正。1.一审法院认为，在肖玉举、肖玉垦还款能力欠佳的情况下，又借款给肖玉举违背常理，这一推定违反高度盖然性原则，在借款能力欠佳的情况下，一般不借款，但本案的借款是在有房有车的保证人肖玉垦的担保下借款，完全符合常理。2.一审法院以双方交易方式推定全部交易方式应为转账方式是不当的，黄建聪因违反计生政策被处罚款，不敢将大笔款存在银行，因此只能以现金方式交易，所以一审法院在没有排除其他可能性的情况下，以双方小额交易方式否定本案的现金支付，违反高度盖然性原则，因此该认定错误。3.按肖玉举答辩承认的事实，一审法院认定本案借款没有实际发生也是错误的。肖玉举在答辩中已承认有借款，而且存在欠款，一审法院对肖玉举自认的事实予以否定也是错误。综上，一审判决错误，应依法予以纠正。二、肖玉举在开庭前后均向黄建聪承认本案借款且准备归还6万元，说明本案借款实际发生，一审法院认定本案的借款没有实际发生，违背事实，应依法予以纠正。 肖玉举辩称，本案借款未支付，一审判决正确，请求维持原判。 肖玉垦未作答辩。 黄建聪向一审法院起诉请求：一、判令肖玉举偿还借款85000元及利息（自起诉之日起至还款之日止，按月利率2%计付）；二、判令肖玉垦对上述借款本息承担连带清偿责任；三、判令肖玉举、肖玉垦承担本案案件受理费。 一审法院认定事实：2018年12月11日，肖玉举出具一份《借条》给黄建聪收执。该《借条》载明“兹有本人肖玉举性别男民族汉出生1984年10月20日，住址福建省泉州市德化县××镇后宅28号，身份证号35052619＊＊＊＊＊＊651Ｘ因做生意需要资金向黄建聪借人民币捌万伍仟零佰零拾元整￥85000元，利息按月利率2%计付。本息由提供连带担保清偿还款责任，担保至还清所借款项为止，若债务人丧失还款能力，本担保人愿为代偿还清债务”等内容。肖玉举在借款人一栏签名捺印，肖玉垦在担保人一栏签名捺印。肖玉举在该《借条》主文的后面书写“以上借款通过现金领取”。 诉讼过程中，一审法院根据黄建聪的财产保全申请，于2019年7月19日冻结了肖玉垦名下的车牌号为闽Ｃ3××××号的小轿车1辆，限制上述车辆办理过户、抵押等权利变更登记手续。 一审法院认为，黄建聪对肖玉举提供的《微信聊天记录》、《支付宝转账记录》、《农村信用社转账记录》、《农村信用社还款记录》、《微信转账记录》、《支付宝转账记录》的真实性均无异议，对肖玉举提供的上述证据材料的真实性予以确认。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款之规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，肖玉举提供的《微信聊天记录》可以证明黄建聪分别于2018年12月1日21时45分、21时51分，12月2日19时55分、20时03分，12月8日17时46分、22时30分，12月9日11时15分、11时51分，12月10日16时15分、13时59分，通过微信多次向肖玉举催讨借款。《微信聊天记录》和《微信转账记录》可以共同证明，肖玉举在黄建聪多次催讨之下，分别于2018年12月2日、2018年12月9日向黄建聪偿还2000元、600元。在案涉《借条》的出具时间（2018年12月11日）前后，黄建聪频繁向肖玉举催讨借款。黄建聪认为《支付宝转账记录》、《农村信用社转账记录》、《农村信用社存款记录》、《微信转账记录》所有的还款记录均是偿还肖玉举之前的其他笔借款。但从《支付宝转账记录》、《农村信用社转账记录》、《农村信用社存款记录》、《微信转账记录》所体现的肖玉举的还款数字来分析，肖玉举的还款时间和还款金额均不固定，且单笔还款金额大部分均为2000元以内，甚至有100元的还款。这说明肖玉举的还款能力欠佳。在黄建聪频繁催讨而肖玉举的还款能力又欠佳的情况下，结合肖玉举与黄建聪之间的关系（黄建聪陈述肖玉举只是经常去其店里吃饭），黄建聪于2018年12月11日出借案涉《借条》所约定的85000元给肖玉举显然不符合生活常理。且《支付宝转账记录》、《农村信用社转账记录》、《农村信用社存款记录》、《微信转账记录》可以证实，黄建聪与肖玉举之间的资金往来绝大部分是通过电子支付的形式实现的。结合双方当事人的交易方式、交易习惯、肖玉举的还款能力及当事人的陈述，黄建聪主张其于2018年12月11日以现金的形式支付85000元的陈述不符合双方之间的交易方式、交易习惯，对黄建聪的该项主张不予支持。黄建聪也未能提供其他证据证实其已向肖玉举支付案涉《借条》所约定的85000元的出借款项。综上所述，黄建聪仅凭一份《借条》来提起民间借贷诉讼，而肖玉举又抗辩借贷行为未实际发生且作出了合理的说明。结合双方当事人的经济能力、交易方式、交易习惯等因素综合判断，根据本案现有有效证据，黄建聪主张其与肖玉举之间存在案涉《借条》所约定85000元借款的民间借贷关系因证据不足，不能成立，不予支持。肖玉垦经法院传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理与判决。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回黄建聪的诉讼请求。案件受理费1925元，减半收取计962.5元、财产保全申请费870元，合计1832.5元，由黄建聪负担，限于判决生效后七日内向一审法院缴纳。 二审期间，黄建聪为证明其主张，提供如下证据：1.营业执照、照片、行政裁决书，拟证明黄建聪为逃避计划生育罚款，经营餐饮店方便，将现金存在保险柜，本案借款是从保险柜取现金给肖玉举。2.录音光盘及文字材料，拟证明肖玉举在本案开庭前、开庭后、领判决书后三次自己承认本案借款，且要偿还6万元给黄建聪。3.短信信息截图，拟证明2018年8月7日39000元是肖玉举自己的存款，并非黄建聪出借款项给对方。4.2018年7月29日借条复印件，拟证明2018年7月29日黄建聪借款30000元现金给肖玉举，并不存在肖玉举所说借1万元然后翻倍写借条的事实。5.微信截图一张，证明2018年12月13日的700元是黄建聪支付给肖玉举，并非肖玉举还款给黄建聪；6.2019年4月13日、4月16日的微信转账记录，该500元、100元并非肖玉举还款，而是其到黄建聪的新家园饭店消费支付的消费款。7.2019年9月4日的录音文字材料，拟证明肖玉举主张的另外三张借条是在2019年9月4日拿给肖玉举的，其中有一张借条是3万元的，肖玉举也核实了，这三张借条拿走后，双方再协商本案还款数额。肖玉举质证称，对营业执照、照片、行政裁定书的真实性没有异议，但与本案无关，对证明目的不予认可。对于录音证据，9月4日的录音中，黄建聪说到“你要黑我，我也会黑你”，可以证明黄建聪与肖玉举的借条没有按照客观事实书写，存在翻倍书写的情况。录音中，肖玉举指的是以前向黄建聪的借款，不是本案的借条。肖玉举提到还6万元是针对以前三笔借款，分别是1万元、5000元、6.5万元的三笔，肖玉举同意还款6万元把以前的债务全部结清，并非承认本案的借款，录音证据无法证明黄建聪的证明目的。对证据3，肖玉举在一审中有提供，对方对证据三性并无异议。对证据4真实性予以认可，2018年7月29日借款1万元，8月2日借款5000元，两笔合起来翻倍写成该张3万元的借条。证据5的700元的确是黄建聪支付给肖玉举代买东西，肖玉举在一审时并没有主张该笔700元是还款。证据6中的100元、500元都是还款，肖玉举手机中有体现黄建聪向肖玉举催账的内容。证据7，录音是肖玉举和黄建聪的对话，是真实的，录音中提到“一张、两张、三张”不是肖玉举一审主张的三笔借款，因为5000元、10000元的借款已经合并写成3万元的借条了，肖玉举主张的三笔借款只有两张借条。 肖玉举为证明其主张提供如下证据：8.2018年8月11日微信聊天记录，拟证明2018年8月2日借款5000元，利息十天支付一次，每天30元；9.2018年8月17日微信聊天记录，拟证明2018年8月7日借款6.5万元，利息十天支付一次，每天390元，十天利息3900元；2018年7月19日借款1万元，利息五天支付一次，每天60元，五天合计利息300元。10.2018年12月11日、12月12日、12月13日微信聊天记录，拟证明2018年8月11日，肖玉举、肖玉垦没有去找黄建聪，该日没有借款8.5万元给肖玉举，肖玉举、肖玉垦是在2018年12月13日在肖玉垦的厂里与黄建聪签订本案借条。11.2018年8月17日微信聊天记录，拟证明2018年8月17日肖玉举付清利息并偿还本金2万元，付款方式为微信转账、支付宝转账和现金支付。黄建聪同意2018年12月11日借款8.5万元扣除8月17日支付2万元的本金，不符合生活常理，反证2018年12月11日的8.5万元借款没有实际发生。黄建聪质证称，对证据的真实性没有意见，但无法证明肖玉举的主张。证据8无法证明利息每天30元，证据9无法证明利息每天390元，证据10无法证明本案借条是在肖玉恳的厂里签订的。这些微信记录体现的还款都是用于偿还2018年7月29日借款3万元、8月2日借款5000元、8月7日借款47000元的款项。本案借款有实际发生，从我方提供的录音证据就可以证明。肖玉垦均未发表质证意见。 本院经审查认为，当事人对证据1的真实性没有异议，本院予以确认，但仅凭该证据无法证明本案借款已经实际交付。证据2、证据7系同一证据，当事人对证据真实性没有提出异议，本院予以确认。在2019年9月4日的录音中，黄建聪称“啊开庭你那钱都是金金钱找我借的”，肖玉举回复“那是”，之后双方对还款金额进行协商，黄建聪对肖玉举说不要乱说没有找他借啦，肖玉举回复一定不会，讲了六万就是六万，一定不会找这些七七八八的。证据3-6、8-9涉及到黄建聪、肖玉举案外借款，且黄建聪已经确认肖玉举所欠其案外借款已经偿还，因此该证据与本案无关，不予审查。证据10肖玉举在一审中就已经提供，仅凭该证据无法证明本案借款是否实际发生。证据11发生在本案借条之前，无法认定与本案的关联性，不予审查。 对一审审理查明的事实，当事人均没有异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：本案借款是否实际发生。黄建聪主张肖玉举向其借款8.5万元，提供了肖玉举、肖玉垦出具的借条为证，肖玉举在借条中确认“以上借款通过现金领取”。黄建聪二审提供的录音材料可以认定肖玉举认可本案借款实际发生，并愿意偿还6万元。肖玉举主张录音是针对之前的借款，表示偿还6万元用以结清以前全部债务，但录音是在本案一审诉讼过程中产生，肖玉举在录音过程中未提及之前借款结算的内容，宜认定录音是针对本案借款。综合前述借条及录音证据，可以证明本案借款实际发生。本案借条出具之后，肖玉举支付给黄建聪的款项，肖玉举和黄建聪均确认并非用于偿还本案借款，而是用于偿还之前的借款，故对本案借条出具之后肖玉举支付给黄建聪的款项不认定用于偿还本案借款。一审判决认定有误，应予纠正。二审审理过程中，黄建聪请求肖玉举偿还借款本金6万元及利息，系黄建聪对自己权利的处分，没有损害肖玉举、肖玉垦的合法权利，应予支持。本案借条约定借款月利率2%，该约定符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，合法有效。黄建聪请求肖玉举支付自起诉之日（2019年7月3日）至实际还款之日按月利率2%计算的利息，符合双方约定以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，应予支持。肖玉垦在本案借条的担保人处签字，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条的规定，应对本案债务承担连带保证责任，肖玉垦承担保证责任后，有权向肖玉举追偿。 综上所述，黄建聪的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省德化县人民法院(2019)闽0526民初2390号民事判决； 二、肖玉举应于本判决生效之日起十日内偿还黄建聪借款60000元，并支付黄建聪自2019年7月3日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息； 三、肖玉垦对上述第二项债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向肖玉举追偿； 四、驳回黄建聪一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审案件受理费1925元，由肖玉举、肖玉垦负担1359元、由黄建聪负担566元；一审案件受理费1925元，减半收取962.5元，由肖玉举、肖玉垦负担679元、由黄建聪负担283.5元，财产保全申请费870元，由肖玉举、肖玉垦负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴梅影 审判员  李志军 审判员  陈 琼 二〇一九年十二月三十日 书记员  黄司宪 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。