广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终3056号上诉人（原审被告）：珠海广鸿纸业科技有限公司，住所地：广东省珠海市*********#厂房一楼。法定代表人：袁多闻，系公司总经理。委托诉讼代理人：金睿，广东非凡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李少伟，男，1967年8月5日出生，汉族，住湖南省衡阳县******，公民身份号码：430************。委托诉讼代理人：李春侠，广东集大成律师事务所律师。上诉人珠海广鸿纸业科技有限公司（以下简称广鸿公司）因与被上诉人李少伟劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初1324号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广鸿公司上诉请求：驳回李少伟的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、本案基本事实：李少伟于2016年12月7日入职，岗位为送货员，工作内容为随车送货。劳动报酬按政府规定最低工资标准。工资结构：基本工资+绩效+加班费。李少伟入职一段时间后，要求开车送货，广鸿公司同意其担任司机。李少伟在担任司机期间，不履行司机岗位职责，未按公司规定填报《出车登记表》。由于李少伟不懂车辆使用和保养常识，2018年7月在一次出车前未检查水箱是否有水，导致车辆机头缺水被严重烧毁。鉴于李少伟不服从公司管理，因重大过错给公司造成重大经济损失，不符合司机的岗位职责要求，广鸿公司对李少伟进行批评教育，并重新安排其担任送货员。2018年12月7日，李少伟故意无理取闹，甚至动手打人，公司报警，平沙派出所出警处理。2018年12月10日，广鸿公司发出通告，“因李少伟未尽其本人工作职责，顶撞上司，不服从工作安排，严重影响交货，违反公司规章制度，解除与李少伟的劳动关系。”二、因严重违反公司管理制度，广鸿公司通知李少伟解除劳动关系，在劳动合同期满后不再续签，根据公司《员工手册》规定，无需支付经济补偿金，一审法院判决支付经济补偿金适用法律错误。李少伟在职期间，不按公司管理制度使用车辆，因重大过失造成公司车辆损坏，在公司对其警告后，不但不服从主管安排，仍不按公司要求填写《车辆行程记录表》，且经常公车私用，下班后不及时将车辆开回公司保管。公司领导对李少伟予以口头警告，李少伟不服，多次威胁主管人员。其行为给公司造成了严重的不良影响。鉴于李少伟在职期间多次严重违纪，广鸿公司根据《员工手册》解除与李少伟的劳动关系，不再与其续签劳动合同，无需支付经济补偿金。一审法院未查清李少伟严重违反公司管理制度的事实，判决广鸿公司支付经济补偿金属认定事实不清，适用法律错误。三、一审法院根据李少伟的打卡记录扣除的用餐和休息时间每天只有0.5小时，显然不合理。广鸿公司认为，合理就餐和休息时间每天扣除1.5小时比较合理，也符合人之常情。因此一审认定的加班费计算方式和金额有误。虽然司机有大部分时间在运输途中，但根据常理，每天0.5小时用餐和休息显然不合理。况且，李少伟未能证明其所有的考勤记录都在工作。事实上李少伟缺乏诚信，公司领导曾发现其在送完货回公司途中，为了拖延时间，故意将车停靠在离公司不远处，逗留一段时间再回公司打卡。因此，李少伟不存在加班事实，其合理的就餐时间以及故意延时打卡的考勤，均不能计入加班时间。广鸿公司一审提交的材料说明，扣除其合理的就餐和休息时间后核算出应当补给李少伟的加班费为14000元。李少伟辩称，一审判决在经济补偿金、存在加班事实问题上认定事实清楚，适用法律正确。一、广鸿公司在上诉状中称：“李少伟不履行司机岗位职责、不懂车辆使用和保养常识，2018年7月导致车辆机头缺水被严重烧毁。2018年12月10日，公司发出通告，因李少伟未尽其本人工作职责，顶撞上司，不服从工作安排，严重影响交货，违反公司规章制度，解除与李少伟的劳动合同”这纯属广鸿公司捏造事实之词，且广鸿公司也无证据证明其主张。一审法院在本案经济补偿金问题上认定事实清楚，适用法律正确。广鸿公司因李少伟多次向其提出上调、支付加班工资等合理诉求而对李少伟产生不满，肆意调整李少伟工作岗位，将司机岗位调换成送货员，制造事端，意欲逼李少伟自动离职未果。合同到期后无法定理由不与李少伟续签劳动合同。对此，一审法院判令其应向李少伟支付经济补偿金是正确的。二、广鸿公司在上诉状中称：“一审法院未查清李少伟是否存在加班事实，李少伟也未证明其所有打卡时间段内均存在加班的事实，仅凭考勤记录认定李少伟的加班时间，无事实依据”，这是广鸿公司歪曲事实之词。纵观全案证据，广鸿公司在仲裁阶段对李少伟的加班时间有出具统计数据，即：2016年12月7月至2018年12月7日的加班时间为：平均加班小时数共计1770小时，休息日加班小时数共计1757.5小时，法定节假日加班共计4.5小时，对此李少伟认可。这充分说明李少伟主张的加班事实是有事实依据和相应证据的。一审法院认定存在加班事实，广鸿公司应依法向李少伟支付加班工资有事实和法律依据，是正确的。三、广鸿公司在上诉状中称,“每天用餐时间只有0.5小时，显然不合理。李少伟缺乏诚信，为了拖延时间，故意将车停在公司不远处，逗留一段时间再回公司打卡”，这不是事实。事实上李少伟对一审法院认定在上述加班时间中扣除0.5小时的用餐时间和按1650元作为计算加班工资的基数，是持有异议的。李少伟在出车过程中大部分时间都是在车上一边工作一边就餐，不应当扣除0.5小时的用餐时间。广鸿公司的月工资收入为3800元，可一审法院却按最低工资标准1650元作为计算加班工资的基数，显失公平公正。虽然李少伟因故错过了上诉期，但请二审法院公正处理。综上，请二审法院依法驳回广鸿公司的诉请。李少伟向一审法院起诉请求：1.判令广鸿公司向李少伟支付违法解除劳动合同补偿金12255.30元；2.判令广鸿公司向李少伟补足两年来的加班费共76810.05元。一审法院查明事实：2016年12月7日，李少伟入职广鸿公司处，双方签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2016年12月7日至2018年12月6日；李少伟的工作岗位为员工；李少伟的工作时间为标准工时工作制，广鸿公司安排李少伟每日工作8小时，每周工作5天，广鸿公司因生产（工作）需要，经与李少伟协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时，因特殊原因最长每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时；李少伟正常工作时间的工资按照当地政府规定最低工资标准。一审庭审中，广鸿公司称李少伟入职后先后担任送货员及送货司机。广鸿公司提交四份《通告》。2018年5月22日的《通告》内容为：兹有物控部员工李少伟因不服从上司安排的工作，经常与同事争吵，并且偶尔还有动手的行为。在全体员工中造成恶劣行为，严重影响生产进度，无视公司领导管理，触犯公司规章制度，未尽其本人工作职责与义务，给团队士气带来严重不良影响。根据公司《员工手册》规定，李少伟违反公司管理制度等细节规定若干项，给予此员工警告处理。2018年10月13日的《通告》内容为：兹有物控部员工李少伟于2018年10月12日无视领导安排的工作。在领导进行批评指正时，此员工出言不逊，在全体员工中造成恶劣影响，严重影响产品交期，无视公司领导管理，触犯公司规章制度，未尽其本人工作职责与义务，给团队士气带来严重不良影响，并造成公司延误交期的损失。根据公司《员工手册》规定，李少伟违反公司管理制度等细节规定若干项，给予此员工100元的处罚。2018年10月30日的《通告》内容为：兹有物控部员工李少伟因不服从上司安排的工作，不按时送货，并且经常对客户出言不逊，屡次不改，导致严重影响公司与客户的友好合作关系，未尽其本人工作职责与义务，造成公司严重损失。经公司领导会议商议对李少伟作调岗安排。2018年12月10日的《通告》内容为：现有物控部员工李少伟因不服从安排、顶撞上司，严重影响送货交期，无视公司领导管理，触犯公司规章制度，未尽其本人工作职责与义务，给团队士气带来严重不良影响。经公司领导商议决定，此员工与公司签订的劳动合同为期已到，劳动关系同时解除。其在外所有行为与本公司无关。一审庭审中，李少伟仅认可收到2018年12月10日的《通告》。广鸿公司提交《员工手册》一份，内容包括工作时间、考勤制度、车辆使用管理制度等，《员工手册》封面显示自2018年7月1日生效执行。广鸿公司在仲裁阶段提交的《依据申请人打卡记录统计的加班时间及加班费》显示，2016年12月至2018年6月，李少伟平时加班小时数共计1459.5小时（其中2017年11月至2018年6月加班小时数为626.5小时），2018年7月至12月，李少伟平时加班小时数共计310.5小时（其中2018年7月至10月加班小时数为228.5小时），2016年12月7日至2018年12月7日平时加班小时数合计1770小时；2016年12月至2018年6月，李少伟休息日加班小时数共计1424.5小时（其中2017年11月至2018年6月加班小时数为652小时），2018年7月至12月，休息日加班小时数共计333小时（其中2018年7月至2018年10月加班小时数为247小时），2016年12月7日至2018年12月7日休息日加班小时数合计1757.5小时；2016年12月7日至2018年12月7日，法定节假日（2018年4月5日）加班共计4.5小时；广鸿公司已向李少伟发放的加班费总额35451.70元，其中2017年11月已发加班费为1358.27元，2017年12月为2050.93元，2018年1月为1687.89元，2018年2月为341.16元，2018年3月为1999.34元，2018年4月为2384.13元，2018年5月为1428.09元，2018年6月为2243.31元，2018年7月为1816.87元，2018年8月为1233.67元，2018年9月为898.48元，2018年10月为608.92元，2018年11月和12月为1618.48元。李少伟对《依据申请人打卡记录统计的加班时间及加班费》予以认可。诉讼过程中，广鸿公司提交李少伟2016年12月至2018年12月的考勤打卡记录，称按照公司规定，应当8点打卡上班、12点打卡下班，13点30分打卡上班、17点30分打卡下班，中午有一个半小时的休息和就餐时间，因为李少伟是司机，外出送货时会出现一天只有两次打卡的现象，此时计算加班时间应扣除一个半小时的就餐和休息时间，而广鸿公司在仲裁阶段未予扣除。因此，在扣除上述就餐和休息时间，并剔除广鸿公司认为不合理的打卡记录（比如凌晨打卡），广鸿公司重新核算出李少伟的加班时间为：2016年12月至2018年12月，李少伟平时加班小时数共计1324小时；2016年12月至2018年12月，李少伟休息日加班小时数共计1628小时；2018年4月5日，李少伟法定节假日加班共计4.5小时。考勤打卡记录中，一天只有两次打卡记录（上下班打卡出现连续多次打卡的视为一次打卡）且两次记录之间相距8小时以上的天数为：2016年12月，正常工作日13天，休息日4天；2017年1月，正常工作日8天，休息日5天；2017年2月，正常工作日12天，休息日4天；2017年3月，正常工作日20天，休息日6天；2017年4月，正常工作日15天，休息日4天；2017年5月，正常工作日20天，休息日5天；2017年6月，正常工作日22天（具体日期为：6月1日、2日、5日至9日、12日至16日、19日至23日、26日至30日，其中6月15日考勤时间分别为7点27分、21点，6月16日考勤时间分别为7点34分、20点50分，6月19日考勤时间分别为4点51分、21点32分），休息日6天（具体日期为：6月3日、4日、10日、17日、18日、24日）；2017年7月，正常工作日20天，休息日6天；2017年8月，正常工作日16天，休息日4天；2017年9月，正常工作日17天，休息日5天；2017年10月，正常工作日15天，休息日8天；2017年11月，正常工作日22天，休息日5天；2017年12月，正常工作日19天，休息日8天；2018年1月，正常工作日19天，休息日6天；2018年2月，正常工作日8天，休息日2天；2018年3月，正常工作日18天，休息日9天；2018年4月，正常工作日20天，休息日6天；2018年5月，正常工作日20天，休息日6天；2018年6月，正常工作日19天，休息日8天；2018年7月，正常工作日20天，休息日7天；2018年8月，正常工作日20天，休息日3天；2018年9月，正常工作日19天，休息日3天；2018年10月，正常工作日17天，休息日4天；2018年11月，正常工作日19天，休息日6天；2018年12月，正常工作日2天，休息日1天。广鸿公司将部分打卡记录用红色标记，其中2018年8月23日的打卡记录为22点02分，2018年8月25日的打卡记录为18点30分及18点30分。李少伟在一审庭审中称，其工作时间多数是在送货，送货途中根本没法休息，就餐都是在车上解决。李少伟提交了11个月的工资条，显示李少伟的工资总额为3500元或3800元，李少伟的应付工资＝实际工资+加班费+餐补，实发工资＝应付工资－扣水电费－请假扣款，实际工资与工资总额有6个月是一致的，有1个月的实际工资少于工资总额，有4个月的实际工资多于工资总额。广鸿公司提交2016年12月至2018年12月的工资条显示，李少伟应付工资＝基本工资1650元+绩效工资+加班费+餐补，不同月份的绩效工资数额不一样；李少伟2017年11月应付工资4898.27元，2017年12月应付工资5620.93元，2018年1月应付工资5392.50元，2018年2月应付工资3581.93元，2018年3月应付工资5723.95元，2018年4月应付工资5625.66元，2018年5月应付工资5082.71元，2018年6月应付工资5853.31元，2018年7月应付工资5626.87元，2018年8月应付工资5189.82元，2018年9月应付工资4708.48元，2018年10月应付工资4408.92元，2018年11月和12月应付工资5866.94元。李少伟、广鸿公司提交的相同月份的工资条，加班时数、加班费、应付工资、扣款数额、实发工资均一致，李少伟工资条中的实际工资数额等于广鸿公司工资条中的基本工资1650元+绩效工资。广鸿公司提交的李少伟2017年6月粤C*****车辆行程记录表显示，李少伟6月13日出车时间7点，返回时间14点36分；6月14日，出车时间5点，返回时间13点35分，出车时间14点30分，返回时间16点50分；6月15日，出车时间9点08分，返回时间11点；6月16日，出车时间14点30分，返回时间20点30分；6月17日，出车时间8点40分，返回时间11点45分，出车时间14点40分，返回时间20点30分；6月19日，出车时间15点30分，返回时间21点30分；6月20日，出车时间9点55分，返回时间17点10分。该记录表的司机签名一栏均有李少伟签名。广鸿公司提交2018年6月至8月的粤C*****车辆电子出车记录表，上面显示李少伟出车日期及出车时间，最早5点出车，最晚21点出车，但未显示返回时间。其中，2018年8月23日出车时间分别为5点及15点，8月24日出车时间为8点30分，8月25日出车时间为10点30分。一审庭审中，李少伟对该记录表不予认可。广鸿公司提交的维修单据显示，粤C*****车辆于2018年7月、11月和12月各维修了一次。一审法院认为：一、关于李少伟加班时间及计算基数的问题。广鸿公司在仲裁阶段曾经统计过李少伟2016年12月7日至2018年12月7日的加班时间，平时加班小时数共计1770小时，休息日加班小时数共计1757.5小时，法定节假日加班共计4.5小时，李少伟予以认可，仲裁庭亦据此计算出广鸿公司应补发李少伟的加班费。诉讼过程中，广鸿公司提出仲裁阶段统计的加班时数，存在不合理的打卡记录（比如凌晨打卡），以及当李少伟外出送货一天只有两次打卡记录时未扣除一个半小时的就餐和休息时间，要求重新予以核算。李少伟在一审庭审中称其工作时间多数是在送货，送货途中根本没法休息，就餐都是在车上解决。就广鸿公司提出的重新核算加班时间，一审法院分析如下：1.关于异常考勤记录。首先，广鸿公司认为不可能安排李少伟凌晨工作，故凌晨打卡的考勤记录应予以剔除。李少伟系送货员、送货司机，凌晨安排李少伟工作符合其职业特点，广鸿公司提供的车辆行程记录表及电子出车记录表上亦有李少伟凌晨出车送货的记录。广鸿公司未提供足以推翻考勤记录的证据，应承担举证不能的不利后果；其次，广鸿公司认为异常的其他记录，如2018年8月23日只有一次下班打卡记录，时间为22点02分，而广鸿公司提交的电子出车记录表显示，2018年8月23日李少伟出车时间分别为5点及15点，李少伟于22点02分回到广鸿公司处打卡，时间上吻合。又如2018年8月25日，两个打卡记录分别为18点30分和18点31分，而广鸿公司提交的电子出车记录表显示，2018年8月25日李少伟出车时间为10点30分，李少伟于18点30分回到广鸿公司处打卡，时间上亦吻合。因此，虽然该两日均只有一次打卡记录，但不能认为李少伟该日没有加班从而不计算加班费。而其他广鸿公司认为异常的考勤记录，广鸿公司未提供相应的行车记录或工作记录予以佐证；最后，如李少伟存在长期、经常性的虚假考勤，广鸿公司既不对李少伟进行批评处分，又不对异常的考勤记录进行核查，明显与常理不符。综上，对广鸿公司主张异常的考勤记录应予扣除，一审法院不予采纳。2.关于中午就餐和休息时间。李少伟作为送货员或送货司机，在公司外送货的时候并不具备午休的条件，故广鸿公司主张李少伟在外工作导致一天只有两次打卡记录的日期应扣除休息时间，一审法院不予采纳。但对于李少伟并未在12点至13点30分期间外出工作的，因李少伟在该时间段可以正常的就餐及休息，此时的就餐及休息时间共1.5小时不应计入加班时间。李少伟在一审庭审中承认其在外工作期间中午会就餐，该就餐时间不属于工作时间，故广鸿公司主张扣除就餐时间，理由充分，一审法院予以采纳，一审法院酌定就餐时间为0.5小时。3.关于李少伟一天只有两次打卡记录的日期。如上所述，因李少伟外出送货致使一天只有两次打卡记录的，原则上应只扣除0.5小时就餐时间。根据广鸿公司提交的有李少伟签字确认的2017年6月粤C*****车辆行程记录表与该月李少伟的考勤打卡记录对比，李少伟2017年6月考勤记录中的下列日期均只有两次打卡记录：2017年6月1日至10日、12日至24日、26日至30日。而车辆行程记录表记载，李少伟2017年6月13日的出车时间为7点，返回时间为14点36分，6月14日的出车时间为5点，返回时间为13点35分，6月20日的出车时间为9点55分，返回时间为17点10分。即广鸿公司主张的公司规定的12点至13点30分的就餐和休息时间，李少伟仍在公司外工作，故一审法院仅支持广鸿公司主张加班时间扣除0.5小时的就餐时间。其余的在行程记录表亦有记录的日期为6月15日、16日、17日和19日，虽然均只有两次考勤打卡记录，但行程记录表记载6月15日李少伟上午出车后于11点已经返回，下午无出车记录，6月16日上午无出车记录，下午2点30分出车，6月17日上午出车后于11点45分返回，下午2点40分再次出车，6月19日上午无出车记录，下午3点30分出车。显然，上述日期李少伟在12点至13点30分均可以正常就餐并休息，故对广鸿公司主张6月15日、16日、17日和19日应扣除1.5小时，一审法院予以支持。至于广鸿公司另提交的2018年6月至8月的电子出车记录表，上面仅显示出车时间无返回时间，且李少伟不予认可，一审法院无法从该表核查李少伟在2018年6月至8月的工作时间。从上述车辆行程记录表与考勤打卡记录对比可知，由于李少伟工作性质以及其他原因，考勤打卡记录确实未能完全如实反映李少伟真正的工作时间，一天只有两次打卡记录并非均反映李少伟一整天在外送货，有的应扣除1.5小时，有的仅应扣除0.5小时。鉴于广鸿公司掌握李少伟所有的工作记录，但未举证证明哪些日期李少伟可正常在公司就餐及休息，且广鸿公司认为一天只有两次打卡记录系李少伟外出送货导致，故对考勤打卡记录显示一天只有两次打卡记录的，一审法院均在广鸿公司仲裁阶段计算的加班时间基础上每日扣除0.5小时的就餐时间（2017年6月15日、16日、17日和19日扣除1.5小时就餐和休息时间）。经统计，2016年12月至2018年6月的正常工作日，一天只有两次打卡记录的共323天，其中有3天一审法院认定有1.5小时就餐和休息时间应予扣除，广鸿公司原计算李少伟平时加班小时数共计1459.5小时，则上述时间平时加班小时数应为1459.5小时－[（323-3）天×0.5小时]－（3天×1.5小时）＝1295小时；2018年7月至2018年12月的正常工作日，一天只有两次打卡记录的共97天，广鸿公司原计算李少伟平时加班小时数共计310.5小时，则上述时间平时加班小时数应为310.5小时－（97天×0.5小时）＝262小时；2016年12月至2018年6月的休息日，一天只有两次打卡记录的共107天，其中有1天（2017年6月17日）一审法院认定有1.5小时就餐和休息应予扣除，广鸿公司原计算李少伟休息加班小时数共计1424.5小时，则上述时间休息加班小时数应为1424.5小时－（106天×0.5小时）－（1天×1.5小时）＝1370小时；2018年7月至2018年12月的休息日，一天只有两次打卡记录的共24天，广鸿公司原计算李少伟平时加班小时数共计333小时，则上述时间休息加班小时数应为333小时－（24天×0.5小时）＝321小时。4.关于加班基数。《广东省工资支付条例》第二十条规定，加班费按照劳动者正常工作时间工资计算。李少伟主张，其提交的工资条显示，其工资总额为3800元，可见李少伟正常工作时间工资为3800元。广鸿公司对李少伟提交的工资条不予认可，主张应按最低工资标准，并提交劳动合同及工资条佐证，广鸿公司的工资条则显示李少伟基本工资为1650元。根据李少伟、广鸿公司双方签订的劳动合同约定，正常工作时间工资按照当地政府规定最低工资标准。且李少伟、广鸿公司提交的工资条，应付工资、实发工资金额均一致，广鸿公司工资条中的基本工资1650元+绩效工资（每月不等）＝李少伟工资条中的实际工资数额，但李少伟工资条中的实际工资和工资总额不等同却未能反映两者为何不一致，对比李少伟、广鸿公司各自提交的工资条，广鸿公司工资条的结构更客观、合理。故广鸿公司的主张既符合劳动合同的约定，又符合工资结构的特性，一审法院对广鸿公司主张加班费以最低工资标准为计算基数，予以采纳。综上，2018年7月1日前珠海市最低工资标准为1650元，2018年7月1日之后为1720元。因此，李少伟2016年12月至2018年12月，平时加班费为：（1650元÷21.75÷8×1295小时×150%）+（1720元÷21.75÷8×262小时×150%）＝22305.09元；休息日加班费为：（1650元÷21.75÷8×1370小时×200%）+（1720元÷21.75÷8×321小时×200%）＝32328.97元；法定节假日加班费，因李少伟2018年4月5日法定节假日加班小时数为4.5小时，故法定节假日加班费为：1650元÷21.75÷8×4.5小时×300%＝128.02元。以上加班费共计54762.08元，因广鸿公司已支付李少伟加班费35451.75元，故广鸿公司仍应支付李少伟加班费54762.08元－35451.75元＝19310.33元。二、关于经济补偿金的问题。广鸿公司认为，李少伟多次违反公司规章制度，故广鸿公司决定不与李少伟续签劳动合同，广鸿公司属于合法解除与李少伟的劳动关系，无须向李少伟支付经济补偿金。首先，广鸿公司出示的四份《通告》，前三份《通告》（分别给予李少伟警告、罚款、调岗处理）均没有李少伟签字，李少伟亦不予认可，广鸿公司没有举证证明该三份通告已送达李少伟或进行公示告知。其次，广鸿公司主张根据《员工手册》，对李少伟违反公司规章制度的行为进行处罚，但未举证证明其依据的2018年度版本的《员工手册》经职工代表大会或者全体职工讨论，并已公示或者告知劳动者。再次，广鸿公司没有举证证明《通告》中所指的违反公司规章制度的行为确实发生，一审庭审中双方亦确认涉及罚款和调岗的《通告》没有实际执行。最后，从广鸿公司2018年12月10日制作的《通告》内容看，广鸿公司认为李少伟违反了公司规章制度，因此其不愿意与李少伟续签劳动合同。但在双方劳动合同期限届满前，广鸿公司并未因李少伟严重违反公司规章制度而解除劳动合同。如上所述，广鸿公司对李少伟违反公司规章制度足以达到解除劳动合同的条件举证不足，应承担举证不能的不利后果，结合2018年12月10日《通告》的最后内容：“经公司领导商议决定，此员工与公司签订的劳动合同为期已到，劳动关系同时解除。”一审法院认为，本案系因为李少伟、广鸿公司双方劳动合同期限届满，且广鸿公司不愿与李少伟续签劳动合同，因此双方劳动合同终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项的规定：“劳动合同期满的，劳动合同终止”，以及第四十六条第五项的规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”，广鸿公司应当支付李少伟终止劳动合同的经济补偿金。经济补偿金的计算基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。李少伟于2018年12月离职，离职前12个月的平均工资指2017年12月至2018年11月的平均应发工资，因广鸿公司将李少伟2018年11月和12月的工资一起计算，一审法院无从区分，故一审法院酌定将李少伟2017年11月至2018年10月的平均应发工资作为经济补偿金的计算基数。根据李少伟、广鸿公司提交的工资条显示，李少伟2017年11月至2018年10月的应发工资总额为61713.35元。如上所述，广鸿公司应补发李少伟加班费差额，则计算经济补偿金计算基数时应加上2017年11月至2018年10月的加班费差额。经统计，2017年11月至2018年6月的正常工作日，一天只有两次打卡记录的共145天，广鸿公司原计算李少伟加班小时数为626.5小时，则上述时间平时加班小时数应为626.5小时－（145天×0.5小时）＝554小时；2018年7月至10月的正常工作日，一天只有两次打卡记录的共76天，广鸿公司原计算李少伟加班小时数为228.5小时，则上述时间平时加班小时数应为228.5小时－（76天×0.5小时）＝190.5小时；2017年11月至2018年6月的休息日，一天只有两次打卡记录的共50天，广鸿公司原计算李少伟加班小时数为652小时，则上述时间平时加班小时数应为652小时－（50天×0.5小时）＝627小时；2018年7月至10月的休息日，一天只有两次打卡记录的共17天，广鸿公司原计算李少伟加班小时数为247小时，则上述时间平时加班小时数应为247小时－（17天×0.5小时）＝238.5小时。则2017年11月至2018年10月，李少伟平时加班费为：（1650元÷21.75÷8×554小时×150%）+（1720元÷21.75÷8×190.5小时×150%）＝10704.83元；李少伟休息日加班费为：（1650元÷21.75÷8×627小时×200%）+（1720元÷21.75÷8×238.5小时×200%）＝16606.55元。李少伟系在2018年4月5日的法定节假日加班4.5小时，因此，2017年11月至2018年10月的加班费应为10704.83元+16606.55元+128.02元＝27439.40元。广鸿公司已支付李少伟上述期间的加班费18051.06元，差额为9388.34元。因此，李少伟2017年11月至2018年10月的月平均应发工资为（61713.35元+9388.34元）÷12个月＝5925.14元。结合李少伟工作年限为2年，广鸿公司应支付李少伟经济补偿金5925.14元×2＝11850.28元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、广鸿公司于判决发生法律效力之日起七日内向李少伟支付2016年12月至2018年12月的加班费差额共19310.33元；二、广鸿公司于判决发生法律效力之日起七日内向李少伟支付经济补偿金11850.28元；三、驳回李少伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序减半收取为5元，由广鸿公司负担。二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、加班费的计算问题；二、经济补偿金的问题，对此评析如下：关于焦点一，二审期间，双方对加班基数均未提出上诉，本院径行予以维持。关于广鸿公司在二审期间提出加班时长不真实且应扣除李少伟每天用餐时间1.5小时的上诉理由，首先，广鸿公司在本案仲裁阶段提交的《依据申请人打卡记录统计的加班时间及加班费》显示，其确认李少伟2016年12月7日至2018年12月7日的加班时间，平时加班小时数共计1770小时，休息日加班小时数共计1757.5小时，法定节假日加班共计4.5小时，对此李少伟予以认可；其次，广鸿公司主张加班时长不真实的意见，与其在仲裁阶段已经确认的加班时长相互矛盾，且并未提供相应的证据合理说明不真实的原因，应承担举证证明不能的不利后果；再次，广鸿公司主张加班时长当中应扣除每天1.5小时的就餐时间，并未提供相应的证据予以佐证，而李少伟作为送货员或送货司机，在公司外送货时并不具备午休条件等实际情况，较为符合其工作特点，故此本院对此节上诉主张不予采信。一审法院对加班时长的计算，有事实和法律依据，并无不当，对一审法院计算的加班工资数额，本院予以维持。关于焦点二，广鸿公司主张李少伟是因多次违反公司规章制度，因此决定不与其续签劳动合同，属于合法解除劳动合同关系。结合全案的事实和证据来看，广鸿公司所出具的《通告》，均没有李少伟的本人签名，且并未提供证据证明广鸿公司对李少伟进行了警告、罚款等实质处理。从广鸿公司于2018年12月10日制作的《通告》内容来看，“经公司领导商议决定，此员工与公司签订的劳动合同为期已到，劳动关系同时解除”，更为符合双方是因劳动合同期限期满而解除劳动合同的法定情形。一审法院认定双方是属于劳动合同期限届满，且公司不愿意与劳动者续签劳动合同的法律情形，应支付相应的经济补偿，有事实和法律依据，并无不当，本院予以维持。综上，广鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海广泓纸业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一九年十二月四日书记员  陈园园