河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5155号上诉人（一审被告）：李传友（李宝全），男，汉族，1974年7月2日出生，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：沈晓燕，河南晓燕律师事务所律师（代理权限为一般代理）。被上诉人（一审原告）：井忠友，男，汉族，1981年4月6日出生，住信阳市平桥区。被上诉人（一审被告）：张继平，男，汉族，1981年3月28日出生，住信阳市平桥区（巴德士漆门店）。上诉人李传友因与被上诉人井忠友、张继平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平桥区人民法院（2019）豫1503民初5070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日受理后，依法组成合议庭，于2019年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人李传友及其委托诉讼代理人沈晓燕，被上诉人井忠友，被上诉人张继平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李传友上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判，由发包方张继平和实际承包人杨中华共同承担赔偿责任；事实和理由：一审判决认定事实错误，上诉人与井忠友之间不存在雇佣关系。明港镇政府“创文”对107国道两侧涂料粉刷工程，是张继平承包，其虽然将该工程转包给上诉人，双方签订了《施工承包协议》。在协议签订后，该协议并没有实际履行，因该工程要求紧，上诉人在明港当地人生地不熟，一时找不到干活的工人，经与张继平等商量后同意，将该工程转包给杨中华施工，当时上诉人与被上诉人三人在一起口头商定后，于2018年8月6日杨中华就开始组织民工进行施工，上诉人就没有介入。在案件发生后，上诉人才知道井忠友是杨中华雇佣的施工人员之一，其二人有亲属关系，上诉人与井忠友二人互不认识，不存在雇佣关系，因此，井忠友受伤不应由上诉人承担赔偿责任。二、本案遗漏被告，应当追加杨中华为共同被告。本案的工程承包人为张继平，实际分包施工人是杨中华。井忠友是受杨中华的雇佣进行施工的。井忠友在事故中受伤，应由发包方张继平和承包人杨中华共同承担赔偿责任，因井忠友与杨中华有亲属关系，井忠友故意将杨中华遗漏，而错误的将上诉人列为被告，显然井忠友是故意为之，应依法追加实际承包人杨中华为共同被告。三、上诉人在工程中未获得任何利益，施工合同虽然是上诉人与张继平签订，之后就口头转包给杨中华，杨中华与张继平结算工程款，上诉人没介入施工，也没有从中得到分文工程款，一审判决让上诉人承担赔偿责任明显错误，显失公平公正。四、一审判决认定上诉人为井忠友垫付11000元医药费错误。实际情况是，2018年8月7日，上诉人接到杨中华的电话告知他请的干活的一个工人（井忠友）在干活时受伤急用钱，让上诉人送11000元去154医院，这11000元是过去上诉人欠杨中华的钱，并不是上诉人为井忠友垫付的药费。综上，请求支持上诉人的上诉请求。井忠友辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。张继平辩称，我是包工不包料的方式发包给李传友，与李传友是承揽关系，李传友雇佣井忠友，他们之间是雇佣关系，我与井忠友不存在雇佣关系，李传友雇佣井忠友刷墙工作我并不知情，也未同意李传友将刷墙工作让井忠友实施，且我与李传友签订合同时，协议明确约定了安全责任，我只认识李传友，不认识杨中华，也没有口头转包给杨中华，不知道杨中华与李传友是什么关系。综上，我不应当承担任何责任，应当由李传友承担，请求二审维持原判。井忠友向一审法院起诉请求：两被告共同赔偿原告医疗费等各项损失共计243219.06元，并承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2018年8月6日早上，原告井忠友在信阳市平桥区明港镇“107国道两侧外墙涂料粉刷工程”郭河山至十一万两侧施工现场务工，在搭脚手架时，不慎从粉刷架子上跌落受伤。原告受伤后被送往信阳信钢医院检查，花费检查费960元，随后送往中国人民解放军一五四医院治疗，住院14天，花费医疗费6533.67元；2018年8月20日转院至鹿邑玄武骨科医院治疗，住院9天，花费医疗费12108.18元＋777元=12885元。经原告申请，一审法院委托信阳明德法医临床司法鉴定所对原告伤情及“三期”进行鉴定，2019年4月16日，该鉴定所出具司法鉴定意见书，认定：井忠友左肱骨远端髁间开放性粉碎性骨折，评定为九级伤残；误工240日、护理90日、营养90日。原告支付鉴定费1300元。原告井忠友系农业户口。父亲井立银，1955年7月9日出生；母亲杨霞1956年7月15日出生；原告父母均居住在农村，共生育两个子女：井忠友和井忠伟。原告井忠友在工地施工过程中从脚手架跌落受伤。另查明，该“107国道两侧外墙涂料粉刷工程”系张继平发包给李传友，2018年8月5日，张继平（甲方）作为发包方，李传友作为承包方（乙方）签订《107国道两侧外墙涂料施工协议》，该协议约定乙方责任：按施工安全规定采取预防施工的措施，确保施工安全和第三者安全，如发生安全问题，一切责任由乙方全部承担。乙方在承包过程中应严格执行国家安全生产法律法规及施工规程，做到安全生产，文明施工，乙方在承包过程中发生的所有事故责任均由乙方承担，因事故导致的人身损害和财产损失及其他所有损失均由乙方负责赔偿。事故发生后，李传友在为原告垫付11000元。一审法院认为，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，原告井忠友系提供劳务一方，接受劳务一方为李传友，井忠友与李传友应当根据双方各自的过错承担相应的责任。井忠友在搭架子过程中不慎跌落受伤，作为一名成年人，未尽到相应的注意义务，因此，对该次跌落受伤事故，应当承担20%的责任，李传友承担80%的责任。根据《107国道两侧外墙涂料施工协议》约定，张继平不承担责任，因此，原告主张张继平与李传友共同承担赔偿责任，于法无据，不予支持。被告李传友答辩实际承包人是杨中华承包的，李传友没有介入施工工程，与原告不存在雇佣关系。经查，原告井忠友在该施工现场务工时受伤，而根据施工协议，该工程系李传友承包，李传友未提供证据证明该工程又转包给他人，因此，对李传友的答辩意见不予采纳。另李传友辩称没有资质，所以协议也应当是无效的，因此不应当承担责任。被告的上述辩解意见，于法无据，不予采纳。关于原告的损失，应当符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，具体认定如下：1、医疗费960元＋6533.67元＋12885元=20378.67元；2、营养费20元/天×90天=1800元；3、住院伙食补助费50元/天×（14天＋9天）=1150元；4、护理费39522元/年（居民服务业）÷365天×90天=9738元；5、误工费40990元/年（农林牧渔业）÷365天×240天=26952.33元，原告主张误工费32112元，主张按建筑业标准计算，但未提供证据证明其长期从事建筑业及用工单位证明，因此，原告的该项主张证据不足，不予支持，根据其户口性质，且长期居住在农村从事农业生产，本院按农林牧渔业标准计算其误工损失；6、残疾赔偿金13830.74元/年（农村居民人均可支配收入）×20年×20%=55322.96元，原告主张127496.76元，依据城镇居民可支配收入标准计算，但未提供证据证实其在城镇居住满一年或主要收入来源于城镇，因此，原告的该项主张证据不足，不予支持；7、被扶养人生活费原告主张父亲10392.01元/年（农村居民人均消费支出）×16年×20%÷2人=16227.22元，母亲10392.01元/年×17年×20%÷2人=17666.41元，以上共计33893.63元，原告主张与查明事实相符，予以支持；8、精神抚慰金酌定10000元；9、鉴定费1300元；10、交通费20元/天×23天=460元。原告主张二次手术费，于法无据，不予支持，如需二次手术待实际产生后另行主张权利。综上，原告的损失共计160995.59元。原告的上述损失由被告李传友承担80%，即128796.47元，由原告井忠友自行承担20%，即32199.12元。因李传友前期为原告垫付11000元，该部分费用应当从其赔偿数额中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定判决：一、被告李传友于本判决生效之日起十五日内赔偿原告井忠友128796.47元（垫付的11000元已扣除）。二、驳回原告井忠友的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4948元，减半收取2474元，由被告李传友承担。本院二审期间，双方均无新证据向法庭提交。二审另查明，一审判决主文“被告李传友垫付的11000元已扣除”属于笔误，一审作出裁定予以更正。二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。经各方确认，本案二审争议焦点为：1、一审是否遗漏诉讼主体，是否应当追加杨中华为共同被告参加诉讼；2、一审判决认定李传友为井忠友垫付11000元医药费是否有误。3、李传友与井忠友是否存在雇佣关系，李传友该不该承担赔偿责任。关于争议焦点1，案涉“外墙涂料粉刷工程”系被上诉人张继平转包给上诉人李传友，双方于2018年8月5日签订了《107国道两侧外墙涂料施工协议》，该协议签订后，上诉人李传友是否又转包给案外人杨中华，杨中华是否是实际施工人，没有提供充分证据证实，且一审诉讼中亦未书面申请追加杨中华作为当事人参加诉讼，故，李传友关于一审遗漏诉讼主体，本案应当追加杨中华为共同被告参加诉讼的上诉理由不成立。关于争议焦点2，上诉人李传友诉称其垫付的11000元是其拖欠杨中华的钱，是雇主杨中华委托其垫付的，不是其为被上诉人井忠友垫付的药费，依据不足，该上诉请求本院不予采信。关于争议焦点3，被上诉人井忠友与上诉人李传友事先虽然不认识，是案外人杨中华介绍被上诉人井忠友到上诉人李传友承包的施工工地负责刷墙工作，且在施工现场作业时受伤，根据上诉人李传友与被上诉人张继平签订的《107国道两侧外墙涂料施工协议》及其他证人证言等证据，可以认定上诉人李传友与被上诉人井忠友存在雇佣关系。上诉人李传友关于其与被上诉人井忠友不存在雇佣关系的上诉理由不成立。其作为雇主，应当承担雇员损害赔偿责任。上诉人李传友与被上诉人张继平签订协议后，是否口头约定将案涉刷墙工作转包给案外人杨中华，其承担责任后，确有争议可另行主张权利。被上诉人张继平将刷墙工作转包给上诉人李传友，双方系承揽关系，被上诉人张继平虽无过错，但其认可已获取230000元的工程款，根据本案实际及公平原则，被上诉人张继平作为受益人，应当承担相应的责任，本院酌定被上诉人张继平承担10%的责任为宜。据此，上诉人李传友应承担70%的责任，剩余20%由被上诉人井忠友自行承担。被上诉人李传友垫付的11000元医药费，应从赔偿款中扣减。经计算，被上诉人张继平应承担的赔偿款为16099.56元（160995.59元×10%），上诉人李传友应承担的赔偿款为101696.91元（160995.59元×70%-11000元）。综上所述，李传友的上诉请求不成立，应予驳回；一审对责任分担不当，对李传友垫付款11000元已经扣除属于笔误，应予纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决无误部分，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初5070号民事判决第二项；二、变更信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初5070号民事判决第一项为：上诉人李传友于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人井忠友101696.91元（垫付的11000元已扣除）。三、上诉人张继平于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人井忠友16099.56元。四、驳回被上诉人井忠友的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费按一审判决执行；二审诉讼费2474元，上诉人李传友负担2000元，被上诉人张继平负担474元。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  刘友成审判员  吴 斌二〇一九年十二月九日法官助理柴夏夏书记员熊霄宇