贵州省六盘水市六枝特区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0203民初1918号原告（反诉被告）：中科华睿建设工程有限公司西南分公司，住所地四川省成都市金牛区金府路**成都川金府西部五金机电批发城市场****，统一社会信用代码91510106321586225L。负责人：李川，该公司总经理。委托诉讼代理人：何莲，贵州存正律师事务所律师，执业证号15201200311156738。被告（反诉原告）：四川华远建设工程有限公司，住所，住所地四川省成都市金牛区茶店子西街**********，会信用代码915100002018884486。法定代表人：张绍云，该公司董事长。委托诉讼代理人：许力伟，男，该公司职工。委托诉讼代理人：姜懿，北京盈科（昆明）律师事务所律师，执业证号15301201711742047。原告中科华睿建设工程有限公司西南分公司（以下简称“华睿公司”）与被告四川华远建设工程有限公司（以下简称“华远公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月11日适用简易程序立案后，因案情复杂，于2018年8月29日依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告华睿公司的委托诉讼代理人何莲，被告华远公司的委托诉讼代理人许力伟、姜懿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华睿公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的《大木公路土石方爆破分包合同》；2、被告支付原告爆破工程款366500元；3、被告支付原告违约金10000元。诉讼过程中，原告增加以下诉讼请求：1、根据政府指导价调整合同单价；2、判决被告赔偿原告损失费197674元；3、被告支付原告迟延付款利息19767.72元（以180000元为基数，从2017年8月6日起计算至2019年11月25日，之后的逾期利息计算至全部款项付清之日止）。事实和理由：2017年6月，原、被告双方达成协议，被告将大木公路采石场土石方爆破工程分包给原告，原告将《大木公路劳务分包合同》签章后交给被告签章，被告以公司在成都为由，一直未将签章合同交给原告。原告于2017年6月22日进场施工，截止2019年9月22日，原告施工爆破的土石方为6万方，其中第一个月的进度方量为3万方，由被告的工作人员陈刚签字确认，但被告未支付原告工程款。被告工程于2017年9月22日开始停工，被告拒不支付工程款，导致原告欠付工人工资186500元，欠付机械费180000元，合计欠付366500元。另外，合同约定的单价为7.5元每立方米，当初原告同意这样的单价是因为被告答应将四座桥梁工程分包给原告完成。显然，这个单价明显过低，原告的可期待利益落空，无法填补工程亏损，造成原告损失巨大，要求被告赔偿损失，支付违约金，并支付工程款利息。被告华远公司辩称，对原告诉请解除合同我方予以认可，爆破工程款和违约金不予认可，原告要求调整合同单价无依据，原告要求赔偿其损失197674元，没有依据，不应得到支持，被告并没有导致原告可期待利益的损失，是原告自己的原因导致的损失，原告增加的诉讼请求均应予以驳回。被告华远公司向本院提出反诉请求：1、反诉被告支付合同约定爆破施工材料费120000元；2、反诉被告支付因未按施工合同施工造成的各项损失292687.94元（已扣除应支付给反诉被告的工程款90705元）。反诉事实和理由：2017年7月，反诉原告将总承包的大用至木岗连接公路工程采石场爆破发包给反诉被告，双方签订了《爆破施工合同》，合同约定包干价7.5元每立方米，含爆破材料在内，爆破石料直径小于一米。截止2017年9月22日反诉被告退场，其实际爆破石料量共计16000方，由于爆破技术缺陷，其爆破石料直径未达到合同约定小于一米，导致反诉原告租赁机械进场破解。2018年1月31日，反诉原告通过微信向反诉被告送达《关于采石场爆破施工班组施工情况的说明》，将其结算结果报送给反诉被告，反诉被告应当按照约定支付应付材料费，对未按合同约定施工作业增加的费用也应当承担责任。反诉被告华睿公司辩称，反诉原告提出的诉讼请求没有足够的证据支撑，造成的损失是反诉原告的单方说法，反诉被告不予认可，炸药、雷管、柴油费由法院核算，其他的反诉请求均不予支持。理由如下：1、《关于大用至木岗连接公路工程项目中采石场土石方爆破工程量及工程造价鉴定和因延误工期造成的人工及机械台班的损失评估司法鉴定意见书》不能作为本案的判决依据。因原告中科华睿从来未收到过《征求意见稿》，故《司法鉴定意见书》的出具过程存在程序瑕疵。2、该《鉴定意见书》中所采用的鉴定依据，即“炸药用量为5232kg，雷管用量910发”是错误的。3、本案中，原告完成的是爆破工程中的打孔部分，完全以炸药用量来反推工程量，是片面的。4、《鉴定意见书》中采用“实际炸药量/爆破每立方米的炸药消耗量=爆破方量”的计算方式并不完全准确。5、本案的工程量，3万方是兜底数量，实际量应该远远大于这个数额。6、本案的合同单价应该予以调整。7、被告提出的反诉请求完全没有事实依据也不合理，被告提出由于原告施工过程中炸出的石头直径未达到合同约定，因此另租机械进行破解，与事实不符，与常理不合。8、本案是由于被告的违约引起。原、被告签订合同后，原告按时按质履行合同，但是被告并不按合同约定支付相应的工程进度款。按照合同约定，被告应当每月结算工程量的80%，但是原告提交工作量要求付款后，被告一直不付款。本院经审理认定事实如下：2017年6月，原、被告双方达成协议，被告将大木公路采石场土石方爆破工程分包给原告。2017年6月25日，原告华睿公司（乙方）在《大木公路土石方爆破分包合同》第七页签字盖章，但是并无合同相对方被告华远公司（甲方）的签字盖章。合同第二项约定：工程名称为大用至木岗连接公路工程项目采石场工程，工作内容为：岩石松动爆破，布孔、钻孔、装药、非电雷管连接、填塞、安全警戒、引爆及爆后检查、排险、解小等。合同第十四条约定：本合同为分包合同，甲方不提供材料，工程中使用的火土材料（炸药、雷管）等由乙方承担。合同第十五条第二项约定：本协议为单价包干协议，采石场石方爆破为7.5元整每立方米，作为甲方与乙方进行本工程计量支付、结算的依据。合同第十六项约定：工程施工期间的结算及结算时间，中期结算为每月计量的80％，中期结算为预结算，不能作为最终工程量的结算依据。合同第二十项约定：甲方若因第三方原因发生账户冻结等暂时不能支付时，甲方承担违约责任，甲方应向乙方支付10000元的违约金。2017年6月22日，原告华睿公司进场施工，2019年9月22日，施工进程阻断后，原告华睿公司退场。原、被告双方并未对工程款进行对账结算，对工程款产生较大争议，原告华睿公司向本院提出鉴定申请，贵州恩方工程建设咨询有限公司于2019年11月7日作出编号为GZEF(2019)造鉴字第020号关于“大用至木岗连接公路工程项目中采石场土石方爆破工程量及工程造价鉴定和因延误工期造成的人工及机械台班的损失评估”司法鉴定意见书，鉴定意见如下：（一）采用《爆破工程消耗量定额》（GYD-102-2008）中的炸药消耗量计算石方爆破工程量为12094?，工程造价鉴定为：90705元；（二）采用类似项目的爆破炸材消耗量计算石方爆破工程量为17440?，工程造价鉴定为130800元；（三）对被告原因延误工期造成的人工及机械台班的损失评估，由于送鉴资料中无相关资料，本次鉴定结论不包含该费用：如有新的证据资料，鉴定人另行补充鉴定。该鉴定机构于2019年11月14日出具关于“GZEF(2019)造鉴字第020号鉴定意见”结论的说明，主要内容是：鉴于原告退场时双方仅确认了炸材的使用量，未对实施的工程量进行确认，原告退场后受鉴项目由他人继续爆破，导致项目地貌已被破坏，不能采用测量方式获取工程量数据，故采用两种方式计算石方爆破工程量。另通过鉴定人员对受鉴项目实地勘察，向当事人及受鉴项目知情的其他人员进行了解，受鉴项目离周边建筑物有相对足够的安全距离且爆破初期临空面较大，因此，受鉴项目在初期爆破效率应大于《爆破工程消耗量定额》中考虑的综合爆破效率，鉴定人认为结论（二）采用类似项目爆破炸材消耗量计算石方爆破工程量为17440?，工程造价鉴定为130800元，更符合实际。因以上鉴定，原告华睿公司垫付鉴定费30000元。另查明，原告华睿公司为被告华远公司采石场爆破施工使用的乳化炸药5232kg、雷管910发、柴油用量8360.02升（原告华睿公司工作人员潘涛签字确认），产生柴油费49008.76元，上述材料均已经由反诉原告华远公司提供。其中乳化炸药12.8元每千克，7米雷管9元/发，2米雷管4元/发，每增加一米增加1元每发。认定上述事实的证据有原告华睿公司提交的证据：1、《大木公路土石方爆破分包合同》、大木公路劳务项目收发文登记簿各1份；2、采石场爆破材料统计表1份、爆破消耗单25份；3、鉴定费发票1张；4、鉴定报告1份；被告华远公司提交的证据：1、营业执照、法人身份证明、身份证复印件各1份；2、《大木公路土石方爆破分包合同》、3、爆破施工现场图片1张；4、炸药汇总统计表1份，使用记录单、炸药用油记录6张；5、单价表1份；6、鉴定报告1份；以及原、被告的当庭陈述等证据在卷佐证。原告华睿公司提交的证据1、工程量收方计量清单3份；2、工作联系单2份；3、爆破组结算单、工资表各1份（复印件）；4、行政处罚决定书、告知书各1份；5、民事调解书8份、转账记录2份；6、施工日志3份；7、钻机出租合同1份，达不到原告华睿公司的证明目的，本院不予采信。被告华远公司提交的证据六枝特区独立矿区大用至木岗连接公路工程关于采石场爆破施工班组施工情况的说明各1份；2、微信截图1张；3、挖机租赁合同1份（320D）、机械租赁台账表3张（320D）、机械加油使用明细备用表3张（320D）、挖机租赁费财务支付凭证4张（320D）、挖机租赁合同1份（现代225）、机械租赁台账表3张（现代225）、机械加油使用明细备用表3张（现代225）、挖机租赁费财务支付凭证4张（现代225）；4、铺装协议1份、收条2张，达不到被告华远公司的证明目的，本院不予采信。本院认为，原告华睿公司与被告华远公司签订的《大木公路土石方爆破分包合同》，虽然没有合同相对方的签字或盖章，系原告单方的行为，但原告实际已进场施工，且被告华远公司事后追认的行为构成双方真实意思表示的完整性，致使合同成立并生效，该合同是有效合同，对双方均具有约束力。关于原告华睿公司要求解除双方签订的《大木公路劳务分包合同》的诉讼请求，因被告华远公司同意解除该合同，不违反相关法律规定，本院予以支持。关于原告华睿公司提出的要求被告华远公司支付爆破工程款的诉请，本院认为，本案争议的爆破工程量及工程造价经鉴定，得出两种结论，结合本案实际，采用第二种结论较为适宜，即采用类似项目的爆破炸材消耗量计算石方爆破工程量为17440?，工程造价鉴定为130800元，故被告华远公司应当支付原告华睿公司爆破工程款130800元。关于原告华睿公司要求被告华远公司支付违约金10000元的诉请，本院认为，因双方在合同中有约定，且被告华远公司未向原告华睿公司支付过工程款，故本院予以支持。关于原告华睿公司提出的根据政府部门指导价调整合同单价之诉请，本院认为，合同是双方真实意思的表示，对双方均具有约束力，本院不予支持。关于原告华睿公司提出的要求被告华远公司赔偿其损失费197674元之诉请，因鉴定时原告华睿公司并未提供相应的证据材料，该损失费并未经过鉴定，其也没有提供相应的证据予以证明其损失的多少，故对该诉请，本院不予支持。关于原告华睿公司要求被告华远公司支付迟延付款利息19676.72元之诉请，应当以工程款130800元为基数，从起诉之日起即2018年7月11日起计算，但原告要求从2018月8月6日起算，本院予以支持。即从2018年8月6日计算至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为：130800元×（4.75%÷365天）×378天＝6434.28元；2019年8月20日至2019年11月25日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为：130800元×（4.25%÷365天）×97天＝1477.32元（之后的利息按此方法计算至全部款项付清之日止），上述利息合计7911.6元。关于反诉原告的第一项反诉请求，本院认为，因合同约定，甲方不提供材料，工程中使用的火土材料（炸药、雷管）等由乙方承担，本院予以支持，计算为其中乳化炸药为5232kg×12.8元＝66969.6元；雷管的长短因反诉原告华远公司并未提交证据予以证明，应承担举证不能的后果，故雷管以2米计算为910发×4元＝3640元；柴油款共计49008.76元，故反诉被告华睿公司应当支付反诉原告华远公司爆破施工材料费共计119618.36元。关于反诉原告华远公司的第二项诉讼请求，本院认为，因原、被告双方并未对此进行结算，也未经鉴定，同时反诉原告亦不能提供充分的证据加以证明，本院不予支持。本案司法鉴定费30000元，应当按照原、被告双方应承担责任的比例负担，即原告华睿公司负担19000元，被告华远公司负担11000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十七条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、解除原告中科华睿建设工程有限公司西南分公司与被告四川华远建设工程有限公司签订的《大木公路土石方爆破分包合同》；二、被告四川华远建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中科华睿建设工程有限公司西南分公司工程款130800元；三、被告四川华远建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中科华睿建设工程有限公司西南分公司利息共计7911.6元（利息计算至2019年11月25日，之后的利息以130800元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部款项付清之日止）；四、被告四川华远建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中科华睿建设工程有限公司西南分公司违约金10000元；五、反诉被告中科华睿建设工程有限公司西南分公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告四川华远建设工程有限公司爆破施工材料费共计119618.36元；六、驳回原告中科华睿建设工程有限公司西南分公司的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告四川华远建设工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11508元、鉴定费30000元（原告华睿公司已预交），由原告中科华睿建设工程有限公司西南分公司负担本诉案件受理费8746元、鉴定费19000元，被告四川华远建设工程有限公司负担本诉案件受理费2762元、鉴定费11000元；反诉案件受理费7490元（反诉原告华远公司已预交），由反诉原告四川华远建设工程有限公司负担5318元，反诉被告中科华睿建设工程有限公司西南分公司负担2172元，被告承担的部分于本判决生效之日起十日内支付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审 判 长  郑 艳人民陪审员  陈**光人民陪审员  叶 子二〇一九年十二月十六日书 记 员  罗小云