福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5106号 上诉人（原审原告）：陈辰，男，1988年10月20日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：胡长鸿，福建贤泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林积立，福建贤泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：徐泽红，女，1978年5月7日出生，汉族，住福建省泉州台商投资区。 委托诉讼代理人：庄少川，福建星成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑保安，男，1974年9月28日出生，汉族，住福建省泉州台商投资区。 上诉人陈辰、徐泽红因与被上诉人郑保安房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初1809号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈辰上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项;改判徐泽红、郑保安将诉争房屋交付给陈辰并以总房价2677200元为基数按日万分之五的标准向陈辰支付自2018年1月3日起至实际交房之日止的逾期交房违约金;徐泽红、郑保安共同承担陈辰因本案支出的律师费30000元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。诉争房屋系徐泽红、郑保安夫妻共同财产，因处分夫妻共同财产产生的债务应当认定为夫妻共同债务。郑保安对徐泽红出售诉争房屋的行为是知情并同意的，郑保安也配合办理了诉争房屋的过户手续。二、本案合同第十五条第一项对律师费的承担作出了明确的约定，陈辰有权依据上述约定要求徐泽红、郑保安承担因本案诉讼支出的律师费30000元。 徐泽红辩称，一、假设存在逾期交房，逾期交房违约金也不是郑保安与徐泽红的夫妻共同债务，郑保安依法不应承担责任。本案合同签订的双方是陈辰与徐泽红，郑宝安未签名，不是合同的当事人，根据合同相对性原则，郑保安不享受合同权利，也不承担合同义务，更谈不上承担违约责任。对于夫妻共同债务的认定应严格依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定，陈辰未能举证证明，其主张因处分夫妻共有财产产生的债务应当认定为夫妻共同债务没有法律依据。二、本案中，陈辰要求徐泽红承担的是逾期交房的违约责任，而关于逾期履行义务违约责任的约定是合同的第十五条第二项，但该条款并未约定守约方有权要求违约方承担守约方因维权支出的律师费。合同第十五条第一项约定针对的是守约方解除合同并适用定金罚则的情形，在此情形下，守约方有权同时要求违约方承担律师费，条款中的“同时”二字明确说明了守约方必须在选择解除合同且适用定金罚则的情况下，才可一并要求违约方承担律师费。陈辰未主张解除合同和适用定金罚则却又主张适用合同第十五条第一项的约定，要求徐泽红承担律师费没有事实和法律依据，不能成立。 郑保安未作答辩。 徐泽红上诉请求：撤销一审判决，发回重审；或者查清事实后，依法改判驳回陈辰的全部一审诉讼请求；或者改判将逾期交房违约金调整为参照同地段同类型房屋的租金标准计算。事实和理由：一、徐泽红已依约将房屋交付给陈辰，不存在违约行为。一审中，陈辰已经认可徐泽红提供的微信聊天记录，即2017年12月5日，徐泽红、陈辰以及案外人黄雅强三人协商，并就交付房屋一事达成一致，由陈辰与黄雅强直接办理房屋的交接、清点事宜。因此，徐泽红已经履行交房义务，陈辰主张徐泽红至今未将房屋交付其使用，不符合事实，其要求徐泽红支付违约金，不能成立。二、陈辰已取得房屋所有权，其主张按日万分之五标准计算的违约金，过分高于逾期交房造成的损失。一审判决未依法调整为按房屋同地段同类型房屋的租金标准计算违约金，适用法律错误。根据我国合同法第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五点规定，对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。对于买受人而言，逾期交房对其造成的损失，是其无法在约定期间使用房屋，该损失的数额应参照同地段同类型房屋的租金标准确定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条正是采取此标准确定逾期交房的损失赔偿额。陈辰主张的逾期交房违约金高达每月4万多元，该违约金标准是否过高，取决于逾期交房给陈辰造成的损失数额。陈辰已取得房屋所有权，若存在逾期交房，则陈辰的损失来源于无法使用房屋，损失数额应参照同地段同类型房屋的租金标准确定。市场上同类型房屋的月租金标准均在数千元左右，陈辰主张的违约金，显然过分高于逾期交房造成的损失，应当参按鉴定评估出的诉争房屋同地段同类型房屋的租金标准予以调整。三、一审判决未对“违约金标准是否过高”这一争议焦点进行调查和认定，导致本案重要事实被遗漏。四、一审法院在收到徐泽红要求对诉争房屋同地段同类型房屋租金标准进行鉴定的申请，未以任何形式决定同意或不同意，而是迳行下判，在一审判决中对徐泽红的鉴定申请更是只字未提。一审法院剥夺了许泽红申请鉴定的诉讼权利，程序错误，应当发回重审。 陈辰辩称，一、徐泽红并未履行交房的义务。二、合同明确约定了逾期履行合同义务的违约责任，该约定合法有效，双方均应严格遵照履行。三、合同约定的违约金标准并不存在过高的情形，徐泽红主张违约金标准过高没有事实和法律依据。如果徐泽红积极履行合同，处理好其与他人之间的债务纠纷，及时履行交房义务，完全可以避免违约损失进一步扩大。四、根据我国物权法的规定，所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能。陈辰除了无法占有使用诉争房屋外，事实上也无法进一步收益及处分。五、徐泽红在出售诉争房屋时明知其存在租赁，应承担相应的违约责任。 郑保安未作陈述。 陈辰向一审法院起诉请求：一、判令徐泽红、郑保安将位于泉州市丰泽区××路××号楼××室房屋交付给陈辰使用；二、判令徐泽红、郑保安以总房价2677200元的每日万分之五向陈辰支付自2017年12月26日起至实际交房之日止的逾期交房违约金（暂计至起诉之日530085.6元）；三、判令徐泽红、郑保安承担陈辰因本案支出的律师费30000元。 一审法院认定事实：2017年9月15日，徐泽红（甲方）与陈辰（乙方）、丰泽区置庭房产中介所（丙方）签订一份《房产买卖经纪合同》，约定徐泽红将址于丰泽区坪山路西侧碧水湾1号楼1103（复式）房屋出售给陈辰，成交价格为2677200元。合同第二条第2款第(2)点载明诉争房屋存在出租，甲方保证交房当日以无出租状态交房；第六条载明签订本合同时，乙方支付定金壹拾叁万伍仟元整给甲方；第九条载明甲方应在收到全额房款两拾个工作日内将房屋交付乙方使用；第十五条第2款载明甲乙一方未能按照合同约定的时间履行义务的为迟延履行，守约方可要求迟延履行方按成交价的万分之五按日支付迟延履行金，也可选择要求迟延履行方支付等同于定金数额的违约金，合同继续履行；第二十三条载明签约当日，乙方支付定金人民币壹拾万元整，剩余定金乙方承诺于2017年9月17日之前补齐。合同签订后，陈辰于2017年11月22日办理了诉争房屋的《不动产权证书》。2017年12月5日，中国银行股份有限公司泉州鲤城支行根据陈辰的申请，支付了2750000元至徐泽红的银行账户。陈辰因本案委托律师参加诉讼而支出律师代理费30000元。 一审法院认为，徐泽红与陈辰及丰泽区置庭房产中介所签订的《房产买卖经纪合同》系双方当事人的真实意思，合同主要内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。根据双方签订的合同的约定，陈辰支付购房款，徐泽红交付诉争房屋，系双方主要的合同权利义务，现陈辰已依约支付了购买诉争房屋的全部款项，徐泽红应按照合同约定交付诉争房屋。而徐泽红辩称已依约将本案诉争房屋交付给陈辰，却未能提供相应的证据予以证明，且陈辰不予认可，故对其该辩称不予采信。对陈辰请求徐泽红交付诉争房屋的诉求，予以支持。关于逾期交房的违约金，双方签订的合同中约定甲乙一方未能按照合同约定的时间履行义务的为迟延履行，守约方可要求迟延履行方按成交价的万分之五按日支付迟延履行金，也可选择要求迟延履行方支付等同于定金数额的违约金，合同继续履行；现陈辰选择要求徐泽红按成交价的万分之五按日支付迟延履行金，并未违反合同约定，予以照准。对于违约金的起算时间，陈辰已于2017年12月5日完成支付全部购房款的义务，根据合同约定，徐泽红应于20个工作日内即2018年1月2日前将诉争房屋交付给陈辰，现徐泽红尚未履行该合同义务，故其应按总购房款的日万分之五的标准支付自2018年1月3日起至实际交房之日的违约金给陈辰。关于陈辰主张的律师代理费，双方关于迟延履行的违约责任中并未对律师代理费的承担进行约定，且该律师代理费也非必须产生的费用，故对陈辰该主张不予支持。关于陈辰对郑保安的诉请，郑保安并非合同的相对方，陈辰诉请其与徐泽红共同承担责任，缺乏依据，不予支持。郑保安经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、徐泽红应于判决生效之日起十五日内将址在泉州市丰泽区坪山路西侧碧水湾1号楼1103（复式）房屋交付给陈辰；二、徐泽红应于判决生效之日起十五日内以2677200元为基数、按日万分之五的标准向陈辰支付自2018年1月3日起至实际交房之日止的逾期交付上述房屋违约金；三、驳回陈辰的其他诉讼请求。一审案件受理费9041元，减半收取4700.5元，由陈辰负担353元，徐泽红负担4347.5元。 本院二审期间，陈辰围绕上诉请求依法提交了《存量房买卖合同》一份，以此证明本案债务属于徐泽红、郑保安夫妻共同债务。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐泽红质证认为，对《存量房买卖合同》中“徐泽红”、“郑保安”签名的真实性不持异议；但该证据与本案没有关联性，郑保安对《房产买卖经纪合同》并不知情，也未签名，根据合同相对性原则，郑保安对《房产买卖经纪合同》所涉违约金不承担责任；二份合同对违约责任的约定完全不同，上述证据无法证明违约金是徐泽红、郑保安的夫妻共同债务。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：虽然郑保安未在《房产买卖经纪合同》签名，但其在《存量房买卖合同》签名、摁印，由此可见，郑保安对诉争房屋的买卖事宜是知情；结合诉争房屋已转移登记至陈辰名下的事实（即郑保安已协助办理诉争房屋的转移登记），可以认定郑保安对徐泽红将诉争房屋出售给陈辰亦是同意的。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，徐泽红提供的证据不足以证明其已履行交付诉争房屋的义务，其应承担举证不能的不利后果，徐泽红关于其已履行交房义务的主张，依据不足，不予采纳。虽然郑保安不是《房产买卖经纪合同》的相对方，但其以在《存量房买卖合同》签名、摁印以及协助办理诉争房屋的转移登记手续等行为表明其已加入《房产买卖经纪合同》；况且，房屋交付、支付逾期交房违约金等义务系因徐泽红、郑保安处分夫妻共同财产而产生的，陈辰要求郑保安一并履行交房义务并承担违约责任，理据充分，应予支持。根据《房产买卖经纪合同》第十五条第一项、第二项约定的内容可知，守约方有权要求违约方支付因维权所增加的费用是在解除合同的前提下，而陈辰在本案中系主张继续履行合同，其要求徐泽红、郑保安支付因本案支出的律师费3万元，无合同依据，不予支持。徐泽红主张合同约定的逾期交房违约金过高应予调整，本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，以陈辰的实际损失为基础，兼顾《房产买卖经纪合同》的履行情况、徐泽红和郑保安的过错程度以及陈辰购买诉争房屋的价格等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情将其调整为按总购房款的日万分之二计算，徐泽红与此有关的上诉请求和理由部分成立，予以支持。 综上所述，陈辰、徐泽红的上诉请求部分成立。因二审出现新的证据，导致事实认定发生变化。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初1809号民事判决； 二、徐泽红、郑保安应于本判决生效之日起十五日内将址在泉州市丰泽区坪山路西侧碧水湾1号楼1103（复式）房屋交付给陈辰； 三、徐泽红、郑保安应于本判决生效之日起十五日内以2677200元为基数按日万分之二的标准支付陈辰自2018年1月3日起至实际交房之日止的逾期交房违约金； 四、驳回陈辰一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9041元，减半收取4700.5元，由陈辰负担1600.5元，徐泽红、郑保安负担3100元。二审案件受理费9651元，由陈辰负担3308元，徐泽红、郑保安负担6343元。 本判决为终审判决。 审判长  李翔峥 审判员  黄有志 审判员  郑玉蒜 二〇一九年十二月二日 书记员  陈威鸿 本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。