山西省临汾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）晋10刑终378号原公诉机关洪洞县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐俊刚，男，1972年4月8日出生，住所地：山西省长治市。山西隆元正世商贸有限公司法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年9月12日被洪洞县公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕，于2017年11月10日被洪洞县公安局取保候审，2018年11月15日被监视居住。2019年1月11日被洪洞县人民法院决定逮捕，现羁押在洪洞县看守所。辩护人贾天萍,山西大路律师事务所律师。洪洞县人民法院审理洪洞县人民检察院指控原审被告人徐俊刚犯合同诈骗罪一案，于二〇一九年六月二十八日作出（2019）晋1024刑初25号刑事判决。原审被告人徐俊刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，山西融鼎能源有限公司（以下简称“融鼎公司”，住所地：山西洪洞）系生产、供销精煤的厂家，与山西省襄垣县恒祥焦化有限公司（以下简称“恒祥焦化”）素有购销业务，一直向恒祥焦化供应精煤。融鼎公司为进一步开展业务，于2013年在襄垣县设立办事处，并派该公司业务员邢某长期驻扎，负责该公司在长治地区的精煤销售业务。2016年12月9日，公司又派驻业务员霍某去襄垣县办事处协助邢奋开展业务。被告人徐俊刚系山西隆元正世工贸有限公司法定代表人（以下简称“隆元公司”，住所地：山西长治），该公司日常经营酒类、煤炭等业务。通过与融鼎公司曾有过精煤购销业务，徐俊刚与邢某相识。止于2016年12月份，恒祥焦化拖欠融鼎公司精煤款3000余万，被告人徐俊刚便与邢奋协商，关于恒祥焦化拖欠融鼎公司货款处理事宜，由恒祥焦化将生产的焦炭抵顶精煤款由融鼎公司接收，再由融鼎公司交付被告人公司将焦炭销售后支付融鼎公司货款，以此种方式来完成融鼎公司资金回笼。邢某遂将该想法告知融鼎公司负责人，融鼎公司领导对该营销方式表示同意，但明确表示必须先付货款，后在恒祥焦化提货，不能拖欠。2016年12月20日，邢某通过公司领导同意与恒祥焦化签订购销合同取得5000吨焦炭后，以融鼎公司名义与隆元公司签订5000吨《焦炭买卖（购销）合同》，合同标的价值为870万元，合同明确约定：“需方预付货款，款到发货。”合同体现：供方为融鼎公司，需方为隆元公司，如双方发生纠纷，可提交供方所在地人民法院诉讼解决。合同签订后，隆元公司向融鼎公司转款100万元，开始在恒祥公司拉运融鼎公司的焦炭，融鼎公司领导为控制隆元公司焦炭拉运数量，责成邢某和霍某使用本公司派车单。在实际履行合同中，邢某因先前曾与徐俊刚有过交往，收受过被告人徐俊刚礼物，对徐俊刚产生盲目信任心态，不顾公司领导嘱托，未亲自负责监管拉运数量，霍某也未具体发放派车单。12月21日，在得知被告人徐俊刚组织的车队所拉焦炭价值已超过预付款后，邢某遂与徐俊刚联系要求打款，徐俊刚谎称车辆到达唐山新兴隆钢铁有限公司（以下简称“新兴隆公司”）卸车后即行打款，12月22日，被告人派更多车辆拉运焦炭，问及焦炭款时，徐称：道路堵车，未取得货款。12月23日，分两次打款200万元，邢某放松警惕，继续拉运。直至12月26日晚，被告人又支付邢某三张承兑汇票305万（分别为265万、30万、10万），至此，关于此前签订的5000吨焦炭合同，被告人欠货款265万元。2016年12月27日，在被告人徐俊刚诱骗下，邢某隐瞒融鼎公司领导，以个人名义在恒祥焦化签订购销合同取得5000吨焦炭，合同标的价值为865万元。在未与被告人徐俊刚签订合同的情况下交由被告人销售。12月28日，被告人派多辆货车提货，因货款未到位，邢奋极力阻拦装车，被告人徐俊刚编造和新兴隆公司签订一万吨的焦炭供应合同，要求赶紧装车完成任务，否则，也无法支付融鼎公司货款，事已至此，邢奋无奈只得配合被告人拉完5000吨焦炭，至12月31日期间，分文未付。2016年12月31日，邢某继续向被告人徐俊刚索要货款，被告人徐俊刚仍然编造新兴隆公司一万吨焦炭的供货任务未完成，要求邢你院再在恒祥焦化下单2000吨焦炭，邢奋不允，被告人再次编造任务完不成无法支付融鼎公司货款的虚假事由欺骗邢某。同时，分别于2017年1月4日和1月6日（元旦放假期间）支付融鼎公司货款250万元，骗取邢某信任。2017年1月7日假期过后，邢某隐瞒公司领导，再次以个人名义采用相同方式在恒祥焦化提货2000吨交由被告人处置，并于1月10日前拉运1946.24吨，价值321.1296万元。拉运完涉案焦炭后，邢某与被告人徐俊刚补签二份分别为5000吨和2000吨的购销合同，因融鼎公司领导并不知该二份合同存在，公司也未加盖融鼎公司公章。在邢某向被告人徐俊刚索要货款的过程中，徐俊刚为向邢某索要增值税发票，分别于2017年1月14日和1月17日分两次付融鼎公司100万元，此后再未付款。综上，被告人徐俊刚于2016年12月20日至2017年1月7日期间，以隆元公司的名义与融鼎公司签订5000吨的焦炭购销合同，合同签订后在履行过程中，又以下家不能完成订量而不能结算等为理由，骗取邢奋信任，陆续为其完成12000吨的焦炭量，总价值为2056，1296万元。被告人徐俊刚只支付融鼎公司955万货款，截止案发，尚有1101.1296万元未予归还，给融鼎公司造成巨大经济损失。在合同履行过程中，被告人徐俊刚虚构从融鼎公司拉来的2089吨焦炭向江苏伟氏能源贸易有限公司（以下简称“伟氏公司”）供货后可以结算现金，隐瞒欠伟氏公司预付款及违约金的事实，以此焦炭抵顶了隆元公司应付伟氏公司的欠款。在合同履行过程中，被告人徐俊刚将融鼎公司4000吨左右的焦炭出卖给新兴隆公司，所得款项950万（新兴隆公司尚欠9万余元），徐俊刚只将其中的300万元焦炭款交付融鼎公司，剩余货款由其个人用于偿还欠款、经营酒类生意、酒店流资、工人工资等开支。在合同履行过程中，被告人徐俊刚在山西省黎城县金元钢铁公司（以下简称“金元公司”）仍欠其1300余万元欠款的情况下，对该公司负责人称有焦炭可以供给，不需要立即付款，无视金元公司已由河南省裕隆金属材料有限公司（以下简称“裕隆公司”）托管封闭管理经营、投资风险较大的现状，将融鼎公司6000吨左右的焦炭出卖给金元公司，价值1000余万元，只将其中的655万元焦炭款支付融鼎公司，终因金元公司钢厂停产，造成无法支付剩余焦炭款。另查明，案发前后，隆元公司经营状况一直不良，无论公司还是被告人徐俊刚个人均存在资金短缺现象。被告人个人财产与公司财产混同。涉案大量资金流入被告人个人账户，违法所得也由被告人徐俊刚控制和支配。本案在案发后，被告人徐俊刚于2017年7月6日因涉嫌合同诈骗罪被洪洞县公安局上网追逃，同年9月11日晚，该局民警在长治市××区被告人家中将其抓获归案。次日被采取刑事拘留措施。同年9月29日被执行逮捕。2017年10月3日被告人徐俊刚家属通过洪洞籍人索某（徐俊刚朋友）给融鼎公司拉运2070件杜某，以期抵顶欠款，后双方因价格问题未能达成一致意见，最后商定该批酒暂时由融鼎公司保管，以作为被告人徐俊刚对融鼎公司所负债务的保证。同年11月9日，经被告人徐俊刚同意，其家人退赃145万元，连同车辆4辆，房院一座折抵85万元，共计退赃230万元。次日被告人徐俊刚被洪洞县公安局取保候审。采信的证据有：（一）被害人陈述1、融鼎公司总经理李某1、副总经理苏某、财务经理宋某在公安机关的陈述，均能够证实：（1）当时焦炭营销模式为款到发货，概不赊欠；（2）被告人徐俊刚与业务员邢某在未签订购销合同情况下，将公司7000吨焦炭拉走，三人陈述一致。2、融鼎公司业务员邢某的证言，主要内容：（1）其为融鼎公司驻襄垣县办事处负责人，负责长治地区精煤销售业务，在与被告人徐俊刚公司履行焦炭购销合同中，被告人徐俊刚编造与新兴隆公司签订10000吨焦炭供应合同，合同任务如果完不成对方不予结算货款等各种理由，诱骗其欺瞒公司领导，将公司财物交付被告人徐俊刚；（2）被告人徐俊刚掌控融鼎公司财物并支配，虽经其多次讨要未果；（3）被告人徐俊刚曾给过其礼物，导致产生盲目信任态度。3、融鼎公司业务员霍某的证言，证实经邢某操纵，将公司派车单交付被告人方在恒祥公司提货，导致失控。4、融鼎公司公司办公室工作人员宋某1在公安机关的陈述，证实邢某在融鼎公司加盖合同章的过程。（二）证人证言1、证人朱某1（隆元公司业务员）的证言，证实2016年12月隆元公司在恒祥公司提取融鼎公司的焦炭11900吨，其中7550吨拉往金元公司，2089吨拉往江苏伟氏公司还账，剩余拉往唐山新兴隆公司（其中包括从金元公司又拉出的1660吨）。与唐山新兴隆公司未签订过合同，约定的付款方式是货到后按质论价付款。此外，徐俊刚让其给邢奋好处费两次10000万元（每次5000元）。2、证人高某（隆元公司会计）的证言，主要内容：（1）通过记账发现隆元公司一直处于亏损状态；（2）公司债权债务与徐俊刚个人债权债务混同，难以分清；（3）金元公司欠隆元公司1300余万。3、证人贾某（长治市福林酒店经理）的证言，证实河南省裕隆公司向金元公司投资复产，产品先将保证裕隆公司受益，其余才分配他人，金元公司经营20天左右停产。4、证人张某、李某1（二人均为长治市人）的证言，证实在案发时间段被告人徐俊刚归还二人借款的事实；5、证人邢某1、李某2、王某1、范某、王某2（五人均为襄垣县人，系车辆运输户）的证言，证实当时从恒祥公司拉运焦炭至河北省磁县及长治金元钢厂的过程；6、证人李某3（新兴隆公司职工）的证言，证实新兴隆公司未与隆元公司签订合同，而是货到后按质论价，且扣款比较严重，公司应付隆元公司959.485261万元，已付950万元；7、证人郭某（伟氏公司业务员）的证言，主要内容：（1）该公司给被告人徐俊刚公司先后分两次打款460万元（第一次100万，第二次360万）；（2）2016年12月20日至2017年1月10日，由徐俊刚安排，伟氏公司在恒祥公司拉焦炭2089.08吨，抵顶欠伟氏公司预付款323.7950万元；8、证人朱某2（山西大同中车煤化有限公司经营部负责人）的证言，证实金元钢厂给付大同中车公司100万焦炭款，大同中车公司转付被告人徐俊刚公司的过程；9、证人李某4（河南裕隆金属材料有限公司副总经理）的证言，证实（1）裕隆公司与金元公司于2016年12月20日签订《封闭运行协议》，由裕隆公司投资金元公司进行生产运营，金元公司先保证裕隆公司出资及收益率；（2）封闭运行期间，曾支付徐俊刚公司焦炭款265万元的承兑汇票；10、证人朱某3（金元公司负责人）的证言，主要内容：（1）2016年12月份，徐俊刚找其称有朋友在恒祥焦厂上了精煤要不下钱，但可以把恒祥焦厂焦炭拉出来，不用马上给钱，用着给着，其称可以。2016年10月20日至2017年1月7日总共供焦炭7550.64吨，金元公司订产后，徐俊刚又拉回1667.34吨焦炭；（2）没有开会宣布徐俊刚为其公司的副总经理；（3）未与徐俊刚结清焦炭款；11、证人朱某4（金元公司财务经理、主管会计）的证言，证实2016年12月21-12月30日，徐俊刚向金元公司供焦7550.64吨，焦炭均来源于恒祥焦化，金元公司停产后，徐俊刚又将其中1667.34吨拉回；12、证人索某的证言，证实案发后，被告人徐俊刚被公安机关刑事拘留，受徐俊刚家属委托用杜某抵顶融鼎欠款并给融鼎公司拉了2070箱杜某，但后来因价格问题未谈成，最后双方决定将2070箱杜某先由融鼎公司保管，还清欠款后，再将酒拉走。（三）书证1、洪洞县公安局《受案登记表》、《立案决定书》，证实洪洞县公安局经济犯罪侦查大队在侦办融鼎公司业务员邢奋职务侵占案件中发现隆元公司在履行合同中有重大合同诈骗嫌疑，遂立案侦查；2、（1）融鼎公司《营业执照》及相关文件，证实该公司主体资格；（2）《焦炭买卖（购销）合同》六份，证实恒祥公司将涉案12000吨焦炭交付融鼎公司，隆元公司已取得上述货物；（3）中国人民银行《支付系统专用凭证》六张、中国农业银行《网上银行电子回单》一张、《银行承兑汇票》三张，证实被告人付融鼎公司焦炭款的具体数额；3、（1）隆元公司信息、纳税申报情况，证实该公司主体资格；（2）隆元公司账户交易明细，被告人徐俊刚及其妻子吕媛媛个人账户查询记录，证实被告人公司及个人资金交易情况；4、恒祥焦化公司《产品发货单》、《发货台账》，证实恒祥公司已根据合同向融鼎公司提供焦炭的数量及被告人提货的时间、地点、运输车辆等情节；5、江苏伟氏能源贸易有限公司出具的《焦炭购销合同》、《莱商银行网上银行电子回单》、《函》、《付款凭证结算单》、《增值税发票》，证实被告人公司与伟氏公司曾发生过焦炭购销业务，在伟氏公司向被告人公司支付预付款后，被告人公司未按合同约定供货，造成违约，拖欠伟氏公司预付款450余万元；6、唐山新兴隆钢铁有限公司与隆元正世工贸有限公司《工业品买卖合同》（未加盖隆元公司公章）、《焦炭结算单》、《中国农业银行电子回单》，证实二公司并未实际签订合同，但有过购销业务，新兴隆公司按质论价支付货款的数额；7、山西省黎城金元钢铁有限公司《营业执照》、黎金发[2016]9号、11号、36号文件及该公司提供的恒祥焦化《产品发货单》、《原材料结算单》、《记账凭证》，证实：（1）金元公司的主体资格及当时生产经营状态不稳定的事实；（2）金元公司实收恒祥公司焦炭7550余吨，后被告人又在金元公司拉走1667吨；（3）金元公司付款365万元（包括河南裕隆265万元和大同中车100万元），尚欠隆元货款的事实；8、河南省裕隆金属材料有限公司与金元钢铁有限公司《封闭运行协议》、《终止协议》、《焦炭购销合同》、《收据》，证实：（1）裕隆公司向金元公司投资并监管金元钢厂生产经营，并优先获得出资收益率；（2）曾付给被告人徐俊刚265万元承兑汇票，进而证实涉案265万元承兑汇票的来源；9、山西大同中车煤化有限公司提供的《焦炭购销合同》、《银行凭证》、《资金结算凭证》、《收货确认单》，证实该公司曾付被告人100万元焦炭款，进而证实涉案资金100万元的来源；10、许某、程某、刘某、马某、来某、李某5、王某、许某1、王某2、王某1、李某1、张某《中国农业银行交易明细》，证实被告人徐俊刚农业银行卡资金往来情况；11、隆元公司与金元公司《账目结算明细》，证实，经结算，金元公司尚欠隆元公司900余万元的事实；12、融鼎公司提供的《说明》，证实案发后，于2017年10月3日，隆元公司交付融鼎公司杜某2070件，由该公司保管，作为所负债务的保证；13、恒祥焦化出具的《销售产品结算单》、《增值税专用发票》，融鼎公司提供的《记账凭证》、《增值税专用发票》，证实涉案焦炭的价值。（四）鉴定意见临汾安和信会计师事务所临汾安和信专审[2018]0017号《审计报告》，证实隆元公司记账凭证缺乏原始凭证支持，有的实际发生业务未记账，还有大量资金流入个人账户。（五）被告人供述和辩解被告人徐俊刚对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均持有异议，拒不认罪。原判认为，关于辩护人提出的本案系单位犯罪而非个人犯罪的辩护意见。经查，被告人徐俊刚成立隆元公司后，个人发生的经济业务与公司经济业务混同，大量资金流入个人账户，且违法所得全部由被告人徐俊刚控制和支配。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、第三条之规定，对本案应当按照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。关于被告人徐俊刚及其辩护人提出的公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪证据不足，被告人主观上不具有非法占有目的，客观上也未实施虚构事实、隐瞒真相的犯罪手段；公诉机关将拖欠货款作为犯罪客体不当，且指控数额有误；本案属经济纠纷而非犯罪的辩解理由及辩护意见，综合评判为：合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物数额较大的行为。其主观方面表现为具有非法占有公私财物的目的，客观方面表现为行为人在签订、履行合同中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物的行为。本案中，被告人公司在与融鼎公司签订5000吨焦炭购销合同时，明确约定被告人方需预付货款，款到发货。当时被告人本人及公司公户资金余额短缺，本身履约能力有限，只是将大同中车公司支付的100万元焦炭款转付融鼎公司，便开始拉运融鼎公司焦炭，在履行合同过程中，被告人徐俊刚为达到骗取对方巨额财物的目的，以给付部分预付款为诱饵，以部分履行合同的手段骗取他人信任，诱使对方进一步交付财物，并编造与他人签订一万吨焦炭供应合同，如完不成任务无法与被害人方结算焦炭款的虚假事由，欺骗业务员邢奋继续交付财物，被告人之行为使得自己处于主动状态，他人处于被动状态，将被害人的巨额财物置于自己的控制之下。此时，犯罪行为业已完成。在犯罪得逞后，被告人徐俊刚将大部分赃款用于偿还个人欠款、经营其他业务及工人工资等开支，随意处分被害人财物，无正当理由拒不退还，使得被害人遭受巨大经济损失。由此可见，被告人采用虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，没有履行合同的诚意和行为，欺诈手段在履行合同过程中起着根本性的作用。其虽辩解金元公司尚欠其焦炭款未付，但与本案被告人的既遂诈骗犯罪并无刑法意义上的因果关系。关于诈骗数额问题，根据相关司法解释规定，利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额进行认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑，故拖欠的货款数额应作为合同诈骗罪的客体。关于辩护人提出的洪洞县公安局对该案无管辖权的辩护意见。经查，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》规定，刑事案件由犯罪地的公安机关管辖，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地，犯罪行为发生地包括犯罪行为实施地以及预备地、开始地、途径地、结束地等与犯罪行为有关的地点。本案中，被告人与被害人签订合同地系山西洪洞，应视为犯罪行为开始地，洪洞县公安局对本案具有管辖权并无不当。关于本案中被告人方向被害人拉运2070件杜某予以抵债问题，本案证据显示：酒款抵顶欠款的法律事实因双方未达成一致意见而未成就，财物所有权未实际转移至融鼎公司，不予评价。原判认为，被告人徐俊刚以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物1101.1296万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。鉴于被告人具有部分退赃情节，酌予从轻处罚，根据被告人徐俊刚犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人徐俊刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元；二、责令被告人徐俊刚退赔山西融鼎能源有限公司违法所得人民币八百七十一万一千二百九十六元。原审被告人徐俊刚上诉称，一、原判认定事实不清、证据不足。上诉人没有非法占有的目的，也没有实施诈骗行为。二、原判违反法定程序。临汾安和会计事务所出具的审计报告，未经庭审质证，原判作为定罪量刑证据不当；洪洞县公安局对本案无管辖权；本案违反级别管辖规定。请求改判上诉人无罪。辩护人的辩护意见与上诉理由一致，同时提出，案发后上诉人通过索某交给融鼎公司69万元的杜某。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院对此予以确认。关于上诉人徐俊刚所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：关于上诉人徐俊刚是否构成合同诈骗罪的问题，经查，上诉人徐俊刚供述、邢某、霍某、朱某1、高某、贾某、李某3、郭某、李某4、朱某3证言及在案其它证据可以证实，上诉人与被害人方合同履行过程中，在明确约定需预付货款、款到发货的情况下，以先行预付部分合同款的方式，取得被害人信任，虚构向伟氏公司供货2089吨焦炭可以结算现金的事实，隐瞒真相，实际抵顶欠伟氏公司的预付款；虚构与新兴隆公司签订一万吨焦炭供应合同，如完不成任务无法与被害人方结算焦炭款的虚假事由，骗取被害人方信任继续交付货物；明知金元公司与裕隆公司签订封闭运行协议约定金元公司先保证裕隆公司出资及收益率且欠其焦炭款的情况下，隐瞒金元公司被其它公司托管封闭经营、具有较大投资风险的事实，骗取被害人方信任交付财物。上诉人采取部分履行合同的方法，诱骗被害人方继续签订合同和履行合同，获取被害人方融鼎公司总价值为2056.1296万元的焦炭，仅支付融鼎公司955万元货款，案发时尚有1101.1296万元未予归还，给融鼎公司造成巨大经济损失，原判认定上诉人徐俊刚的行为构成合同诈骗罪并无不当。上诉人及辩护人关于不构成合同诈骗罪的理由及意见，本院不予采纳。关于本案洪洞县公安局的管辖权问题、上诉人向被害人拉运2070件杜某予以抵债的问题以及本案系单位犯罪还是个人犯罪的问题，原判对此已予以评判，且评判并无不当，本院不再重复评判。关于上诉人认为原审法院违反级别管辖的理由及意见，缺乏法律依据，本院不予支持。辩护人提出临汾安和信会计师事务所临汾安和信专审[2018]0017号《审计报告》未经庭审质证，不能作为定案依据的意见，经查，原判未经庭审质证采信该证据不当，本院予以纠正，该审计报告不能作为定案依据，但证人高某、隆元公司账户交易明细、上诉人及妻子吕媛媛个人账户查询记录、上诉人一审庭审中供述及其他证据可以证实相关事实。关于上诉人的辩护人提出通过索某交给融鼎公司69万元杜某的问题，因无充分证据证明双方就抵账数额达成一致意见，故对该意见本院不予采纳。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人徐俊刚及辩护人所提上诉理由和辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张俊青审判员  刘韶峰审判员  常小芳二〇一九年十二月四日书记员  王 恺