福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1882号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘果生，男，1985年4月1日出生于四川省岳池县，汉族，初中文化，务工，住岳池县。曾因犯盗窃罪于2010年9月19日被判处有期徒刑六个月，2010年12月7日刑满释放；因犯盗窃罪于2012年10月22日被判处有期徒刑九个月，2013年4月24日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原审被告人李叔堃，男，1977年4月29日出生于贵州省贵阳市，汉族，文盲，无业，住贵阳市南明区。曾因犯盗窃罪于2014年11月11日被判处有期徒刑十个月；因在前罪判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他漏罪，于2015年1月14日被判处有期徒刑一年六个月；因在前罪判决宣告后，刑罚执行完毕以前，又犯新罪，于2015年11月3日被判处有期徒刑二年，2018年9月7日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年12月26日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月29日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原审被告人王彬，男，1991年2月25日出生于四川省古蔺县，汉族，初中文化，务工，住古蔺县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年12月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人李叔堃、王彬、刘果生犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月23日作出（2019）闽0581刑初986号刑事判决。原审被告人刘果生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘果生，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：1、2018年11月20日，被告人刘果生经与张某1（化名）通过电话联系好毒品交易事宜后，在泉州市东海新华都门口以500元的价格将一小包毒品海洛因贩卖给张某1。 2、2018年11月22日，张某1向被告人刘果生求购毒品海洛因，被告人刘果生在收取张某1所支付的毒资250元后，向其上线购买了一小包海洛因。而后，被告人刘果生与张某1一同在泉州市东海新华都厕所内吸食了该包毒品海洛因。 3、2018年11月26日，张某1向被告人刘果生求购毒品海洛因，被告人刘果生则又向被告人王彬求购毒品海洛因。后被告人王彬在泉州市丰泽区××路加油站旁边，以1000元的价格贩卖0.91克毒品海洛因给被告人刘果生，被告人刘果生当场将其中的0.43克毒品海洛因以1000元的价格贩卖给张某1。后被告人刘果生在泉州市东海新华都门口被公安人员抓获。前述毒品均被扣押。 4、2018年11月28日，被告人李叔堃经与王某通过电话联系好毒品交易事宜后，在泉州市丰泽区湖美大酒店旁的路边以900元的价格将一小包毒品海洛因贩卖给王某。 5、2018年11月30日，被告人李叔堃经与王某通过电话联系好毒品交易事宜后，在泉州市丰泽区××楼下以800元的价格将一小包毒品海洛因贩卖给王某。 6、2018年12月20日，张某1向被告人王彬求购毒品海洛因，被告人王彬则又向被告人李叔堃求购毒品海洛因。后被告人李叔堃在泉州市丰泽区××街××小区××0元的价格贩卖2包毒品海洛因给被告人王彬，之后，被告人王彬到泉州市大坪路长城公司对面马路边将其中1包海洛因以500元的价格贩卖给张某1。 7、2018年12月22日，张某1向被告人王彬求购毒品海洛因，被告人王彬则又向被告人李叔堃求购毒品海洛因。后被告人李叔堃在泉州市丰泽区××街××小区××0元的价格贩卖2包毒品海洛因给被告人王彬，之后，被告人王彬到泉州市××附近将其中0.29克海洛因以500元的价格贩卖给张某1（实际仅收取450元）。同日，张某1将该毒品上交公安机关。 8、2018年12月26日，公安人员在泉州市丰泽区东辅路抓获被告人王彬。被告人王彬被抓获后表示要配合公安机关抓获被告人李叔堃，便通过电话向李叔堃求购毒品海洛因。后被告人李叔堃携带0.31克毒品海洛因至泉州市丰泽区××街××小区门口与被告人王彬交易时，被公安人员人赃俱获。 经鉴定，前述被扣押的毒品均检出海洛因。 原判认定上述事实的证据有： 1、公安机关工作说明，证实三名被告人的归案经过。其中，被告人王彬归案后，配合公安人员抓获了被告人李叔堃。 2、证人张某1（化名）证言，证实他前几年在石狮市美沙酮戒毒中心认识刘果生。2018年7月份左右在泉州皮肤医院门口的美沙酮康复中心门口碰到了刘果生，二人互留了电话。刘果生告诉他说有地方找到海洛因，可以帮他买到海洛因，但是要赚一点钱，每500元中赚100元，并且要送他一点海洛因用于吸食。 2018年11月20日左右的一天晚上，他突然想吸食海洛因，就打刘果生的电话说要购买500元。刘果生让他用支付宝转了500元，并让他到泉州东海新华都门口等。他转钱过去后，和朋友颜某一起到了泉州东海新华都，然后打电话给刘果生。过了一会，刘果生过来找他，当场拿了一小包海洛因给他。他当时说有点少，刘果生说就只有这么多，以后会补给他。他就和颜某搭车回石狮了。后来这包海洛因被他在家吸食了。 2018年11月22日左右的白天，他想吸食海洛因，就打了刘果生的电话，因当时他的钱不够，就说要买300元。刘果生说至少要500元才能买，但是看在老朋友的份上就卖给他了。刘果生让他到泉州东海的新华都门口等。因他支付宝里只有250元，就用支付宝转了250元给刘果生。他到泉州东海新华都后，刘果生拿着一包海洛因过来，二人在新华都的厕所里把这包海洛因吸食了。 2018年11月26日，他向公安机关举报了刘果生贩卖毒品的情况。当天晚上，他在公安人员的安排下，联系刘果生购买1000元的海洛因，并约好在泉州东海新华都门口见面。颜某和他一块到新华都门口等，没多久刘果生过来了，他就和刘果生打的到泉州坪山路加油站附近，他在车上拿了1000元给刘果生。到了加油站旁时，一辆白色福特小车已经在路边，刘果生和他上了该辆车。该车开了一段路后停在路边人行道，刘果生将1000元交给该车司机，司机让他们在车上等，自己就下车了。过了一会，司机回来，把一些东西交给了刘果生，刘果生又给了他两小包用塑料袋包着的海洛因。司机开了一段路后让他们下车，他就和刘果生一起打车回东海新华都，到后公安人员就把刘果生抓了。 公安人员抓获刘果生后，他从别人处得知刘果生的上家是王彬，就联系王彬，向王彬购买毒品。2018年12月20日晚，他联系王彬购买一个毒品，谈好一个300元，王彬另外赚200元，所以一个毒品的价格是500元。双方约在泉州市坪山路加油站对面路口附近见面。见面后，王彬将一包毒品海洛因交给他，他则交了500元现金给王彬。交易完后，他就离开了，后来他走到路口的时候发现手上的毒品不见了，因路上比较黑这包毒品也找不到了。 2018年12月22日中午，他又联系王彬要购买一个500元的毒品，王彬让他先转账过去，由于他钱不够，他就通过微信转了400元给王彬，并帮王彬充了50元话费，并说50元先欠着。王彬让他到泉州坪山加油站旁，他过去后王彬就把一小包海洛因交给他了。他离开后将该包海洛因交给了公安机关。2018年12月26日，他配合公安人员抓获了王彬。 3、证人颜某证言，证实2018年11月20日左右，他和张某1在一起，张某1说让他一起去泉州一趟，他就一块过去到了泉州东海新华都门口。没过多久，刘果生走过去找张某1，当场给了张某1一小包东西，然后就离开了。2018年11月26日晚，张某1和他一块到东海新华都门口，没一会刘果生就过来了，并和张某1一块打车走了，留他一人在新华都门口等。过了好一会，二人才回来，公安人员就上去将刘果生给抓了，并从刘果生的身上搜出了两包疑似毒品。 4、证人王某证言，证实2018年11月28日18时许，张某2打电话叫他带海洛因过去，并转了490元给他。他就联系李叔堃购买海洛因，说好价格是一个900元。之后，李叔堃叫他到泉州市圣墓旁湖美大酒店路边交易。拿到海洛因后，他找到张某2店里，二人一起将该包海洛因吸食了。2018年11月30日，张某2叫他买点海洛因，他就叫张某2先转1000元给他。张某2通过微信转了1000元给他，他就联系李叔堃购买800元的海洛因，并用微信转了800元给李叔堃，双方约在泉州市丰泽区圣墓大门路口交易。双方到达后，李叔堃将一小包海洛因交给了他。路上，他将这一小包海洛因剪开，用烟盒纸弄了三、四口出来吸，吸完后又将小半粒老妇康药片弄碎了掺进去，然后又给封上了。之后，他去找张某2时就被公安人员抓获了，身上的那包海洛因也被公安人员扣押了。 5、证人张某2证言，证实2018年11月28日，她叫王某帮忙拿毒品，并用微信转了490元给王某，后来王某就拿着一点海洛因过去给她，二人一起将这些海洛因吸食掉了。2018年11月30日，她因涉毒被公安人员抓了，就向公安人员举报了王某。之后，她在公安人员的安排下联系王某，说要买海洛因，并转了1000元给王某，让他把毒品送到她店里。王某到了之后，公安人员就把他抓获了。 6、扣押笔录、扣押决定书及清单、称量笔录及照片，证实公安人员在抓获被告人刘果生时，从其处扣押到手机1部，疑似毒品2小包（净重0.48克），从证人张某1处扣押到疑似毒品2小包（净重0.43克）；2018年12月22日，从证人张某1处扣押到疑似毒品1小包（净重0.29克）；在抓获被告人王彬时从其处扣押到手机1部、小汽车1辆（非被告人王彬本人财物，已发还机动车所有人）；在抓获被告人李叔堃时，从其处扣押到手机1部、疑似毒品1小包（净重0.31克）；在抓获证人王某时，从其处扣押到疑似毒品1小包。 7、取样笔录及泉州市公安局物证鉴定所检验报告，证实经对涉案扣押的疑似毒品取样送检，均检出海洛因。 8、毒品实物缴交收据，证实涉案扣押的毒品海洛因已缴交至石狮市禁毒委员会。 9、提取笔录及手机截图，证实公安人员从证人张某1的手机中提取到其通过支付宝转账给被告人刘果生的记录，分别是2018年11月20日20时34分转账500元，2018年11月22日10时15分转账250元，在被告人刘果生的手机支付宝中提取到相应的转账记录；从证人张某1的手机中提取到其通过微信转账及充某支付给被告人王彬450元的记录，在被告人王彬的手机微信中提取到相应的转账记录；从被告人王彬的手机中提取到其与被告人李叔堃的通话记录及微信转账记录，其于2018年12月20日、22日分别转账600元给被告人李叔堃；在被告人李叔堃的手机中提取到其微信号，该微信号与被告人王彬转账的交易对象的微信号一致；从证人张某2的手机中提取到其与证人王某的微信聊天及转账记录；从证人王某的手机中提取到其与证人张某2、被告人李叔堃的微信聊天、转账记录。 10、尿液采样笔录及现场检测报告书，证实被告人李叔堃、王彬、刘果生、证人王某的尿液样本经现场检测，吗啡检测结果呈阳性。 11、户籍证明，证实三名被告人的身份信息情况。 12、刑事判决书及刑满释放证明书，证实被告人李叔堃、刘果生的前科情况。 13、被告人刘果生在侦查阶段的供述，供认2018年11月20日20时许，张某1打电话联系他，要他帮忙拿毒品，他说可以。他告诉张某1每个海洛因要400元，他要另外赚100元，张某1同意并用支付宝转了500元给他。他让张某1到东海新华都超市门口等，因他身上刚好有之前吸剩下的海洛因，他就将这一小包海洛因在超市门口卖给了张某1。 2018年11月22日10时许，张某1电话联系他，要他帮忙拿一个毒品，但又说钱不够，只有300元，要他凑一点。他答应了，这些也不准备赚张某1的。后来张某1仅用支付宝转了250元给他。他联系了上家到坪山路买毒品，拿给上家300元。拿到毒品后，他就坐车返回新华都门口找到张某1，和张某1在新华都的厕所里将该包毒品一起吸食掉了。 2018年11月26日晚，张某1打电话叫他帮忙拿毒品，说好要拿2个毒品，一个算400元，他要另外赚200元，共计是1000元。他让张某1到泉州东海新华都超市门口找他，过后不久，张某1和一名男子到了超市门口和他碰面。碰面后他和张某1坐车到泉州市坪山路加油站旁找到王彬。上了王彬的车后，他将张某1交给他的1000元交给了王彬，王彬自己下车去拿毒品，他和张某1在车里等。一会后，王彬将四小包毒品拿给他，他从中拿了2小包交给张某1。之后他们下了王彬的车，回到新华都超市门口时，就被公安人员抓获了，公安人员从他身上扣押到了2小包海洛因。 14、被告人王彬的供述，供认2018年11月下旬的一天晚上，刘果生打他电话，要他帮忙购买4个海洛因，说好给他1000元，拿5个，给他1个。后来他们约好在坪山路加油站对面碰面，碰面后，刘果生和张某1上了他们车，刘果生将1000元交给他。他到东湖街的路边找李叔堃买了5个海洛因，拿了4个给刘果生他们，自己留了1个。 2018年12月20日，张某1联系他帮忙购买毒品，谈好一个价格是500元，后他叫张某1到泉州大坪路长城公司对面的土路找他。张某1找到他后，他将一小包海洛因交给张某1，张某1拿了500元现金给他。该包毒品是张某1到的前几分钟他到东湖街的路边找李叔堃买的，当时他购买了2小包300元的，用微信支付的，拿到后将其中的1包交给了张某1。 2018年12月22日，张某1电话联系他购买毒品，谈好一个海洛因是500元。后来张某1转了400元给他，并为他充了50元话费，另50元先欠着。他叫张某1到泉州坪山路加油站找他。双方碰面后他将一小包海洛因交给了张某1。这次毒品是张某1到之前他到东湖街找李叔堃买的，当时他购买了2小包300元的，用微信支付的，拿到后将其中的1包交给了张某1。 2018年12月26日，他和张某1见面，公安人员就将他抓获了。被抓后，公安人员问他毒品的来源，他说是在泉州东湖街的尚园小区门口路边找李叔堃买的，并表示愿意协助抓捕李叔堃。他打电话联系了李叔堃，让李叔堃送300元毒品到尚园小区门口，之后，他和公安人员到现场，指认出了李叔堃，公安人员就将李叔堃抓了。 15、被告人李叔堃的供述，供认2018年12月20日，王彬电话联系他要购买2小包海洛因，谈好价格是600元，之后他们约在泉州市××街××小区门口交易，过了一会王彬到了现场，用微信支付给他600元，他就将2小包海洛因交给了王彬。2018年12月22日，他以同样的方法，在同一地点，以600元的价格卖了2小包海洛因给王彬。2018年12月26日，王彬找他要买300元的海洛因，约好在泉州市××街××小区门口交易，他走到那里时就被公安人员抓获了。公安人员从他身上搜到了1小包海洛因和1部手机，作案用的手机他没带在身上，就没被扣押到。 此外，2018年11月28日，王某有跟他买海洛因，双方在他租房旁边的湖美大酒店旁边进行交易，当时买多少已经记不清了。2018年11月30日，王某又找他买海洛因，并用微信转了800元给他，他就在租房楼下拿了一小包海洛因交给王某。 原判认为，被告人李叔堃、王彬、刘果生明知是毒品海洛因而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人李叔堃贩卖毒品计5次，被告人王彬、刘果生贩卖毒品各3次，属多次贩卖毒品，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，均属刑法第三百四十七条第四款所规定的贩卖毒品情节严重。被告人李叔堃曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是毒品再犯及累犯，应当从重处罚。被告人刘果生有故意犯罪前科，酌情从重处罚。被告人李叔堃、王彬归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人王彬在归案后协助公安机关抓获被告人李叔堃，有立功表现，可以减轻处罚。据此依法判决：一、被告人李叔堃犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。二、被告人王彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人刘果生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元。四、扣押在案的作案工具手机等物，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理；追缴被告人李叔堃的违法所得人民币2900元、被告人王彬的违法所得人民币1350元、被告人刘果生的违法所得人民币500元，予以没收，上缴国库。 上诉人刘果生诉称，其只参与原判认定的第3起贩卖毒品行为，并未实施原判认定的第1、2起贩卖毒品行为。请求改判或发回重审。 经审理查明，原判认定上诉人刘果生、原审被告人李叔堃、王彬犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 关于上诉人刘果生提出的其并未实施原判认定的第1起贩卖毒品行为的问题。经查，证人张某1明确指认上诉人刘果生实施了向其贩卖毒品海洛因的行为，该证言与证人颜某证言、支付宝转账记录及上诉人刘果生在侦查阶段的供述相互吻合，可予以采信，上诉人刘果生的该诉称理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人刘果生提出的其并未实施原判认定的第2起贩卖毒品行为的问题。经查，证人张某1明确指认上诉人刘果生实施了向其贩卖毒品海洛因的行为，该证言与支付宝转账记录及上诉人刘果生在侦查阶段的供述相互吻合，可予以采信。上诉人刘果生的该诉称理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人刘果生、原审被告人李叔堃、王彬明知是毒品海洛因而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人李叔堃贩卖毒品计5次，上诉人刘果生、原审被告人王彬贩卖毒品各3次，属多次贩卖毒品，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，均属刑法第三百四十七条第四款所规定的贩卖毒品情节严重。原审被告人李叔堃曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯本案之罪，是毒品再犯及累犯，应当从重处罚。上诉人刘果生有故意犯罪前科，酌情从重处罚。原审被告人李叔堃、王彬归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人王彬在归案后协助公安机关抓获原审被告人李叔堃，有立功表现，可以减轻处罚。原判综合上述情节，对上诉人刘果生及原审被告人李叔堃、王彬作出的量刑适当。原判定罪准确，审判程序合法。上诉人刘果生请求改判或发回重审的理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈俊鸿 审判员  陈希进 审判员  蒋小勇 二〇一九年十二月二十四日 书记员  林超展 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。