山西省清徐县人民法院   民事判决书   （2019）晋0121民初2467号   原告：张某，住山西省太原市。   委托诉讼代理人：李某（系原告女儿），住北京市海淀区。   被告：清徐县金汇通小额贷款有限公司。   法定代表人：姚某，经理。   委托诉讼代理人：贺某，山西邦宁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：阴某，山西邦宁律师事务所律师。   被告：温某。   第三人：太原市锦隆工贸有限公司。   法定代表人：陈某，执行董事。   第三人：啜某。   原告张某与被告清徐县金汇通小额贷款有限公司、被告温某、第三人太原市锦隆工贸有限公司、第三人啜某民间借贷纠纷一案，本院于2017年12月13日作出（2017）晋0121民初637号民事裁定书，太原市中级人民法院于2018年4月11日作出（2018）晋01民终2109号民事裁定书，撤销（2017）晋0121民初637号民事裁定书并指令本院审理。本院于2018年7月13日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。本院于2018年12月29日作出（2018）晋0121民初1385号民事判决书，太原市中级人民法院于2019年8月5日作出（2019）晋01民终4376号民事裁定书，撤销（2018）晋0121民初1385号民事判决并发回本院重审。本院于2019年11月18日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张某及其委托诉讼代理人李某、被告清徐县金汇通小额贷款有限公司委托诉讼代理人贺某、被告温某到庭参加诉讼、第三人太原市锦隆工贸有限公司、啜某经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张某向本院提出诉讼请求：诉讼请求：1.请求依法判令清徐县金汇通小额贷款有限公司（以下简称金汇通公司）和温某连带退还张某借款100000元，2014年1月份-2016年5月份的利益共44800元，滞纳金71600元。合计216400元，承担还款义务。2.金汇通公司和温某连带偿还2016年6月份至还清借款之日的利息。3.金汇通公司在无任何事实依据的情况下，对张某使用“恶意串通”等字眼，刻意歪曲事实，是对张某人格的污蔑和诽谤，对张某以及张某家人造成了情感和精神上的伤害，应对张某赔礼道歉。也请被告在以后的庭审中，不要使用此类具有人身攻击的字词与话语。事实与理由：1.2011年5月26日，金汇通公司以发展业务需要向张某借款100000元，当时约定利率为月利16‰按月支付，还款日期为2014年5月26日，如到期未还，每逾期一天，追加滞纳金100000元的千分之一。借款人是金汇通公司，保证人是温某。起初金汇通公司、温某按约定支付利息到2013年12月份，还款期限届满后，张某向金汇通公司、温某要求还款及其所欠的利息，金汇通公司、温某以各种理由推辞未付。张某与金汇通公司的借贷关系从2009年就开始了，后由于张某需用钱，从这笔出借款中，先后取出共200000元的本金，最后剩余100000元本金，因此在2011年5月更换了一份借据，也就是本案中的借据。根据借据，主借款人是金汇通公司，保证人是温某，事实清楚，证据确凿。张某向法庭提供的借据、汇款给借款人的账号及银行账户收息明细，证据确实充分，案件事实清楚。借据加盖金汇通公司公章及公司法人名章，当时温某担任金汇通公司经理职务，起诉人有理由相信温某履行的是职务行为，起诉人张某依约出借款项后，金汇通公司应依约承担还款责任，温某在保证人处签字，是对保证责任的确认。温某是本案的保证人，不是借款人。要求主借款人金汇通公司承担还款责任，保证人温某是连带责任，主借款人应承担还款义务，保证人承担保证责任。张某为维护其合法权益，向清徐县人民法院起诉。2.在2016年和2018年的庭审中，金汇通公司在无任何事实依据的情况下，多次对张某使用“恶意串通”等字眼，刻意歪曲事实，是对我当事人人格的污蔑和诽谤，对张某以及家人造成了情感和精神上的伤害，应对张某赔礼道歉。3.请求支持张某的全部诉讼请求。   金汇通公司在第一次庭审中辩称，一、金汇通公司与张某之间不存在借款关系，金汇通公司无需向张某承担还款责任。原告所持有的借据，系温某在金汇通公司法定代表人姚某及其他工作人员均不知情的情况下，温某私自盗取金汇通公司财务专用章和姚某名章给原告出具。温某的行为属于无权代理，且该借据违反《商业银行法》关于限制经营条款的规定，系无效借据。金汇通公司对本案所涉借款毫不知情，原告也没有提供任何证据证明其将本案所涉借款本金支付给了金汇通公司，在没有任何借款本金进入金汇通公司账户的情况下，原告与答辩人之间并不存在借款事实，金汇通公司无需承担还款责任。二、本案所涉借款的实际借款人是啜某和太原市锦隆工贸有限公司。根据金汇通公司了解，锦隆工贸实际控制人啜某多次给原告还款，本案所涉借款也是由啜某和锦隆工贸实际使用，故本案所涉借款的实际借款人是啜某和锦隆工贸。三、本案所涉借款涉嫌犯罪，应当裁定中止审理。温某在担任金汇通公司经理期间，很多人将自有资金交给温某赚取高额利差，涉及人数有二十余人，金额高达数千万元，模式均与本案一致。目前，金汇通公司已向太原市公安局报案，太原市公安局经初查后，以挪用资金罪正式受理本案。由于温某的行为涉嫌经济犯罪，根据我国《民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项的规定，人民法院应当裁定中止审理，等待温某涉嫌犯罪的刑事程序终结后再恢复审理。   金汇通公司在第二次及本次庭审中辩称：一、张某与金汇通公司之间并不存在借贷关系，金汇通公司不应当承担还款责任。（一）张某所提供的借据未实际履行，双方的借贷事实并未发生。张某在庭审过程中仅提供了温某给其出具的借据，并未提供将100000元借款本金转给金汇通公司的银行转账凭证，根据庭审调查过程中各方当事人共同认可的事实，该借款本金并未进入金汇通公司账户。根据法律规定，人民法院在审理民间借贷纠纷时，出借人除需提供借据等债权凭证证明双方达成借贷合意，还需提供借款本金已经实际交付的证据。本案中张某并未将借款本金交付给金汇通公司，故张某所持有的借据并未实际履行，张某与金汇通公司并不存在借贷事实。（二）张某所持有的借据系无效借据。1.温某私自加盖金汇通公司财务专用章的行为系无权代理。温某作为金汇通公司的经理，公司法定代表人姚某并不知道其私自盗用公司财务章给张某出具借据，其行为并未得到公司法定代表人姚某的授权和追认。根据《民法总则》第一百七十一条规定，温某系无权代理行为，在金汇通公司没有事后追认的情况下，双方之间的借贷法律关系不生效。2.张某所持有的借据因违反《商业银行法》而无效。《商业银行法》第十一条第二款规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。因此，根据上述法律规定，张某所持有的借据因违反《商业银行法》的限制经营条款而无效。基于以上两点理由，张某所持有的借据为无效借据。（三）金汇通公司无需承担还款责任。由于借据无效，金汇通公司也未实际取得借款，金汇通公司不承担还款责任。此外，根据《最高法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定，行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。由于温某盗用公司财务专用章的行为构成犯罪，金汇通公司不应对其给张某造成的损失承担责任。综上所述，张某与金汇通公司之间并未成立合法有效的民间借贷法律关系，金汇通公司不应当承担还款责任。二、本案的实际债务人为温某、啜某以及锦隆工贸公司。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，以银行转账方式支付借款本金的，自资金到达借款人账户时，借款合同生效。本案当中，借款并未实际进入金汇通公司的账户，资金往来和借款合意均发生在张某与温某、啜某、锦隆工贸公司之间，借款是由啜某和锦隆工贸公司实际使用，后期还款义务也是由二者实际履行；温某从中赚取利差，并在前期履行还款义务。同时，啜某在催收函上签字同意还款，故温某、啜某、锦隆工贸公司才是本案真正的债务人。在本案所涉借据无效的情况下，根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故啜某等人偿还的利息应当视为偿还本金，温某、啜某、锦隆工贸仅应当对剩余借款本金承担还款责任。三、由于温某的行为涉嫌犯罪，人民法院应当依法裁定中止审理。由于温某吸收张某等人资金，已经构成犯罪，被太原市公安局以挪用资金罪受理。由于本案与温某涉嫌犯罪系同一客观事实，本案的审理需要以温某涉嫌挪用资金罪的审理结果为依据，故根据《民事诉讼法》第一百五十条规定，法院应当依法裁定中止本案审理，等待温某涉嫌犯罪的刑事程序终结后再恢复审理。   温某辩称，该笔借款是我个人向原告的借款，没有经过金汇通公司法定代表人的同意，公司的财务章由我持有，是我个人盖的章，该笔借款没有进公司的帐户，没有转账凭证，类似像原告的借款有好多笔，都是打到我个人的帐户中，我再借出去，当时原告将钱放我处也是要赚取利息，我拿上原告的钱借给了第三人锦隆工贸公司的啜某，支付原告的利息是啜某给了我，我再给原告。借款的实际使用人是锦隆工贸公司和啜某，我是担保人，应该由锦隆工贸公司和啜某还本金及利息，我承担保证责任。   本院经审理查明，2014年5月26日，温某作为保证人签订一份《借据》，内容为：“借据今有清徐县汇通小额贷款有限公司，因业务发展需要向张某借款现金人民币壹拾万元整，利率为月利16‰按月支付利息（付到张某工行折×××）还款日期为2014年5月26日，如到期未还，每逾期一天，追加滞纳金为10万的千分之一。”《借据》的借款人处盖有清徐县金汇通小额贷款有限公司的财务专用章，加盖了姚某的印章，保证人处由温某签字并按捺手印。借款人处填写的日期为2011年5月26日，保证人处填写的日期为2014年5月26日。本案原一审开庭审理过程中，温某解释为：“2014年2月份我就离开了，2014年5月26日在保证人签字是离开金汇通后补签的。”2013年5月27日，啜某向张某出具《借据》一份，内容为：“借据今借到张某人民币：壹拾万元整（￥：100000.00），用以公司业务发展，利率为：月息16‰，期限一年，还款日期为2014年5月26日。我愿以个人财产作为抵押保证。指定付息账号：户名：张某开户行：工行账号：×××借款人：啜某2013年5月27日”。借款人处有啜某签字并按捺手印。2016年5月3日，啜某收到一份《催收函》，内容为：“催收函啜某先生：您向张某2013年05月27日借款10万元整，已形成逾期，请您抓紧时间归还借款。借款人签字：啜某2016年5月3日”。在本次庭审中，金汇通公司认可该催收函是公司发的。   另查明，温某因违法发放贷款罪被判处有期徒刑五年六个月，刑期自2015年12月31日至2021年6月20日。   本院认为，本案争议的焦点为本案借款应否由金汇通公司偿还，借款与啜某、锦隆工贸之间的关系。温某作为保证人出具的《借据》借款人处盖有金汇通公司财务专用章。财务专用章适用于单位或集团内部的现金、银行收付业务（内部借款、往来结算）；单位对外的现金、银行收付业务（预留银行印鉴、支票、汇票、业务委托书等）、以及其他外部业务（如工商部门备案等用途）等。财务专用章的用途为办理单位会计核算和银行结算业务，会计中心为各单位统一刻制了冠有单位名称和“会计中心（序号）”字样的财务专用章，并经单位领导授权后使用。公司公章是公司处理内外部事务的印鉴，公司对外的正式信函、文件、报告使用公章，盖了公章的文件具有法律效力。至此可以确定，《借据》上金汇通公司财务专用章并不能对外代表金汇通公司向他人借款，此《借据》对金汇通公司不产生法律效力。该笔借款的实际使用人为啜某，有温某提供的啜某出具的借款借据，以及温某在庭审中均陈述支付张某的利息是通过温某支付的，张某诉称利息是金汇通公司支付的，未提供相关证据证实，金汇通公司也不认可支付利息的事实，故该笔借款应当由实际使用人啜某支付；《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”温某作为保证人签订《借据》后，将张某100,000元款项用作他用，温某作为保证人应当对张某的100,000元款项承担连带担保责任。张某称30万元借款打到金汇通公司指定的帐户×××，但未提供转款的相关证据，无法证明其将借款打到金汇通公司的帐户，本院不予认定；最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”当事人之间对滞纳金按每日100000元的千分之一计算的数额超过了法律规定年利率24%的上限。啜某向张某偿还自2014年1月1日至2014年5月26日以100000元为基数按月利率16‰计算的利息及自2014年5月27日起至实际还清之日止按年利率24%计算的利息。   综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十九条，《关于适用若干问题的解释（一）》第二十条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，判决如下：   一.啜某于本判决生效后十日内偿还张某借款100000元并支付以100000元为基数按月利率16‰计算自2014年1月1日至2014年5月26日以100000元为基数按月利率16‰计算的利息及自2014年5月27日起至实际还清之日止按年利率24%计算的利息。   二.温某对上述借款承担连带清偿责任。   三.驳回张某的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费2273元，由温某负担。   如不服本判决，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。   审判长 杜丽芬   人民陪审员 陈 瑢   人民陪审员 侯文惠     二〇一九年十二月十三日   书记员 贾晓雅