新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新02民终495号 上诉人（原审原告）：周正勇，男，1964年4月28日出生，汉族，系个体工程承包人员，户籍所在在地四川省泸州市。 委托诉讼代理人：陈玥含，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于飞，男，1978年6月11日出生，汉族，系个体工程承包人员，户籍所在在地安徽省太和县。（经法庭传唤，没有出庭） 被上诉人（原审被告）：宁夏建工集团有限公司，住所地，宁夏银川市高新技术开发区。 法定代表人：安少荣，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘建玲，新疆先觉律师事务所律师。 上诉人周正勇因与被上诉人于飞、宁夏建工集团有限公司（以下简称宁夏建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2018）新0203民初2102号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，经公告送达传票于12月3日开庭进行了审理。上诉人周正勇之委托诉讼代理人陈玥含、被上诉人宁夏建工之委托诉讼代理人刘建玲到庭参加诉讼，被上诉人于飞经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人周正勇的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，一审法院认定的关于于飞向周正勇一次性支付180000元的事实认定错误。上诉人认为：虽然上诉人与于飞之间曾经确实达成了一次性支付180000元后，对于剩余款项予以放弃的意见，但这是双方达成的附生效条件的合同，自条件成就时才能生效，根据双方当时的情况若于飞向周正勇支付180000元后，视为双方达成的附生效条件的合同已生效，但于飞至今都未支付180000元的劳务费，应当视为条件未成就。2、一审判决适用法律错误，一审法院认为宁夏建工并非工程发包人，故不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定错误。上诉人认为：对于上诉人来说宁夏建工就是发包人，于飞既是承包人又是违法分包人，且上诉人索要的均为劳务费，完全符合该司法解释的规定和精神。上诉人请求二审法院发回重审或者改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人于飞未出庭，亦未答辩。 被上诉人宁夏建工当庭答辩认为，1.宁夏建工虽未上诉，但认为周正勇在一审中提交的结算单不是有效的证据，不符合证据的法律形式；依据法律规定，证据的形式要求它是真实、完整的，而周正勇主张其权利的主要证据结算单，在一审立案时提交的证据与在庭审提交的证据原件不同，该证据是经过裁剪、修改的，该证据不是有效证据；且本案与周正勇有直接关系的于飞未到庭，周正勇的举证义务应当加强；其主张结算的工程款不管是253000元还是180000元，均没有证据证实。2.涉案工程的总发包人是克拉玛依市城投房地产开发公司，九公里是别墅区，EPC是总承包人，宁夏建工是总承包人分包的施工人之一，EPC把这个项目分包给了许多的施工单位；宁夏建工未参加双方协议签订，亦未参与二人之间的结算，故按照合同相对性原则，宁夏建工不应承担民事责任；宁夏建工只是案涉工程的承包人，并非发包人，故上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求宁夏建工承担责任于法无据。请求二审法院驳回周正勇的上诉请求，维持原判。 上诉人周正勇向一审法院提出诉讼请求：1.判令于飞支付工程劳务费253000元、违约金17380元；2.宁夏建工对上述款项承担连带付款责任；3.本案诉讼费由于飞、宁夏建工承担。 一审法院认定事实如下：2012年6月20日，克拉玛依市城市建设投资发展有限责任公司房地产分公司作为发包人与新疆石油勘察设计研究院（有限公司）作为总承包人，签订《建设项目工程总承包合同》一份，后通过公开招投标，宁夏建工中标案涉项目的部分工程，并与新疆石油勘察设计研究院（有限公司）签订分包合同。宁夏建工又将部分工程分包给于飞施工。2015年7月12日，周正勇与于飞签订《协议书》一份，约定：于飞将克拉玛依9公里2#生态园休闲屋居住区抹灰工程，具体包括15栋内墙抹灰、毛地面、半斜坡找平、大斜坡找平（贴瓦除外），外墙散水（关模打夯）楼梯踏步抹灰打底；人工费计算方式为地下室、一层、二层，按建筑面积每平方米90元，半斜坡按整层面积的一半计算，大斜坡按一整层的面积计算。房顶防水除外其余按图施工；合同还对双方权利义务、工资结算预付款方式、违约责任等内容进行了约定。在该协议落款下部还记有补充协议相关内容。上述协议签订后，周正勇按期完成施工，双方进行结算，2015年12月1日于飞向周正勇出具欠条，后又于2016年11月29日再次出具周正勇所带民工工资决算单、欠条，经当庭询问，后一份欠条的内容已经包含了前一份欠条的全部内容，2016年11月29日周正勇所带民工工资决算单、欠条载明：今欠周正勇工人工资580000元整（伍拾捌万元整）已付137045元（壹拾叁万柒仟零肆拾伍元整）还剩442955元整（肆拾肆万贰仟玖佰伍拾伍元整），另加点工40000元整（肆万元整）总计482955元整（肆拾捌万贰仟玖佰伍拾伍元整）。经双方协商，先付壹拾叁万元整，另在2016年12月15日之前由于飞本人付周正勇100000元整（壹拾万元整），剩余63000元整（陆万叁仟元整）在2016年12月30日之前一次性付清给周正勇。注：1.壹拾叁万（130000元整）工资表已上交，由EPC代发，付款证据依银行票据为准；2.已扣留壹拾玖万元（190000元整）无论在2017年是否交工，本人承诺都要在2017年11月30日前付清。双方协商人：甲方于飞、乙方周正勇。欠款人：于飞2016年11月29日。另经庭审询问，周正勇当庭提交的该份决算单（欠条）下半部分空白处还有书写“这张大约18万”字样。周正勇表示当时于飞尚欠其20余万元，经过多次索款，周正勇让于飞一次性支付180000元，剩余款项就免除，于飞事后也同意但并未实际履行。上述决算单（欠条）出具后，周正勇自认于飞已经支付部分费用，但认为于飞仍欠本应于2016年12月15日之前支付的63000元和2017年11月30日之前支付的190000元，共计253000元。该款项周正勇多次催要未果，故诉至法院。上述事实，有（2016）新0203民初146号、（2016）新02民终341号、（2015）新民一终字第00394号、（2017）新0203民初943号民事判决书、协议书、2015年12月1日欠条、2016年11月29日决算单（欠条）及双方当庭陈述在案予以证实，一审予以确认。周正勇为证实其诉讼主张，还出示：1.委托书一份，拟证实宁夏建工将案涉工程分包给于飞后，又默认于飞将劳务分包给周正勇施工；委托付款函一份、附发放统计表11张，协议书复印件一份，拟证实宁夏建工二分公司与于飞、张伟、李明等人就案涉工程签订分包合同，且该分公司从总承包二部到二分公司，名称变更后变相增加了上述实际施工人的费用。宁夏建工对委托书因其系彩色打印件，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可；对委托付款函、发放统计表、协议书的真实性均予以认可，但对周正勇的证明目的不予认可。对协议书、委托付款函及附件的真实性一审法院予以确认，但对周正勇证明目的与本案的关联性不予确认；对委托书的真实性因从形式上该委托书系彩色打印件而非原件，故对其真实性依法不予确认，且委托付款与宁夏建工是否明知或者默许分包之间亦没有必然关联性；2.会议纪要复印件一份、收据复印件两份，拟证实案涉工程因欠发农民工工资问题，经司法所调解，可以反映宁夏建工未按约定向于飞等人支付进度款，导致于飞未支付完毕工资，宁夏建工对此负有过错，应当承担相应责任。宁夏建工对上述证据的真实性均不予确认，且认为不能因为其未向于飞支付工程款，就得出宁夏建工要承担连带责任的结果，且两份收据亦无法断定款项没有付清。对上述证据一审法院认为，会议纪要记载的参加人包括于飞等多人，但签字确认时却未见于飞签名，无法确认于飞本人是否实际参会，故该会议纪要关联性不予确认；而收据亦只能证实付款的事实，无法直接反映款项尚未结清，故对该组证据与待证事实之间的关联性亦不予确认。宁夏建工为证实其抗辩主张，当庭出示：1.承诺书复印件一份，拟证实包括于飞在内的多个班组均承诺，保证结清2015年全部农民工工资，不出现闹事讨薪上访等情况。周正勇对该承诺书的真实性不予认可，且是于飞单方承诺。该承诺书因是复印件，一审对其真实性不予确认；2.委托支付农民工工资承诺书复印件一份，拟证实包括于飞在内的班组委托新疆石油工程设计有限公司、宁夏建工总承包二部发放农民工工资，故可证实于飞等人并不欠其下属工人工资。周正勇对该委托支付承诺书的真实性亦不予认可。对该承诺书因系复印件，故对其真实性一审法院不予确认，且仅凭承诺书无法认定不存在欠付劳务费或者其他费用的情况，故对该份证据关联性一审法院不予确认。于飞未向法院提交证据。 一审法院认为，宁夏建工作为案涉工程的承包人之一，将所承揽的工程违法分包给于飞个人，于飞又将工程中抹灰劳务分包给周正勇，显已违反法律、行政法规的效力性强制性规定，均应认定无效。本案的争议焦点：1.周正勇是否系案涉工程的实际施工人；2.宁夏建工是否应对欠付劳务费及违约金承担连带付款责任。关于第一个争议焦点，一审法院认为，根据庭审查明的事实，宁夏建工作为承包人之一将其承揽的部分工程分包给于飞，于飞又将抹灰劳务部分违法分包给周正勇，应当认定周正勇系案涉工程抹灰劳务部分的实际施工人，且该部分工程已经施工完毕，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，周正勇有权按照与于飞之间的协议约定进行工程款结算。根据庭审查明的事实，于飞于2016年11月29日与周正勇签订决算单（欠条），对欠付款项的分期履行进行了明确约定，该约定内容合法有效，双方当事人应当恪守履行。但另一方面，根据查明的事实，周正勇立案时提交的决算单（欠条）复印件与其当庭提交的原件不一致，原件明显有裁剪痕迹，且被裁剪的部分系周正勇自行书写的“这张大约18万”，经当庭询问，周正勇自认本来于飞欠其20余万元，但最后其要求于飞一次性支付180000元，余款就不要了，且自称于飞已经同意，但只是未按约定履行。本院认为，意思表示达成一致与事实履行通常是法律关系设立、变更和履行的不同阶段，本案中，周正勇与于飞虽有决算单（欠条）在先，但因多次催款未果，周正勇提出一次性给付180000元，余款免除，于飞亦表示同意，故才有了周正勇自行书写的“这张大约18万”，故应当认定周正勇与于飞已就案涉劳务费用以180000元作为最终结算数额达成一致意见，而非欠条所载到期未付的253000元（63000元+190000元）。现于飞作为付款义务一方，应当就其已经全部或者部分支付上述款项承担举证证明责任，但其经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证证明上述事实的权利，因此产生的不利法律后果由其自行承担。故对周正勇主张于飞支付劳务费180000元的诉讼请求，一审法院依法予以支持，超过的部分不予支持。对于周正勇主张违约金17380元的诉讼请求，因系违法分包行为，故双方签订的协议书无效，故双方约定的违约金条款亦归于无效。关于第二个争议焦点，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，宁夏建工公司既不是工程发包人，亦非与周正勇有直接合同关系的违法分包人，二者之间欠缺合同关系，故对周正勇要求宁夏建工对于飞欠付的上述款项承担连带付款责任的诉讼请求依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院》第五条之规定，判决于飞于判决生效之日起三日内向周正勇支付劳务费180000元；驳回周正勇的其它诉讼请求。案件受理5355.92元、邮寄送达费84.80元、公告费710元，由周正勇负担1767.92元，于飞负担4382.80元（3588元+84.80元+710元）。 本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为:1.上诉人周正勇主张的253000元劳务费及违约金17380元能否成立，于飞应当向周正勇支付劳务费的金额是多少。2.宁夏建工是否应当对周正勇的劳务费承担连带付款责任。关于第一个焦点问题，从一审查明事实可以得知，上诉人周正勇一审立案时提交的决算单（欠条）复印件与其当庭提交的原件不一致，经核实周正勇自认本来于飞欠其20余万元，但最后其要求于飞一次性支付180000元，余款就不要了，但又称于飞未按约定履行。一审根据上诉人周正勇自行书写的“这张大约18万”，依法认定周正勇与于飞已就案涉劳务费用以180000元作为最终结算数额达成一致，而非欠条所载到期未付的253000元（63000元+190000元）。被上诉人于飞作为付款义务一方，应当就其已经全部或者部分支付上述款项承担举证证明责任，但其经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证证明上述事实的权利，因此产生的不利法律后果由其自行承担。一审判决支持周正勇主张的于飞支付其劳务费180000元的诉讼请求合法依据，本院依法予以支持；上诉人周正勇主张未付劳务费63000元的上诉请求无充分有效证据证实，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，宁夏建工作为案涉工程的承包人，将所承揽的工程违法分包给于飞个人，于飞又将工程中抹灰部分分包给周正勇，显已违反法律、行政法规的效力性强制性规定，均应认定无效，故周正勇请求支付违约金17380元的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款明确规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。宁夏建工将克拉玛依市××里#地块生态休闲居住区抹灰工程违法分包给不具有施工资质的个人于飞的行为，违反法律规定，又默认将劳务部分分包给周正勇并未履行相应的监管义务，最终导致上诉人利益受损；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。被上诉人宁夏建工将从新疆石油勘察设计研究院（有限公司）分包的工程又分包给被上诉人于飞等无施工资质人员，宁夏建工的非法转包行为违反了国家法律禁止性规定，宁夏建工在工程分包过程中存在过错，依法应当对于飞向周正勇支付的劳务费承担连带清偿责任。 综上，上诉人周正勇的部分上诉请求合法有据，本院依法予以支持。一审判决认定事实及适用法律有误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2018）新0203民初2102号民事判决第一项，即“被告于飞于本判决生效之日起三日内向原告周正勇支付劳务费180000元；” 二、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2018）新0203民初2102号民事判决第二项，即“驳回原告周正勇的其他诉讼请求”； 三、被上诉人宁夏建工集团有限公司对上述于飞应当向周正勇支付的工程款180000元承担连带责任； 四、驳回上诉人周正勇的其他上诉请求。 一审案件受理费5355.92元、邮寄送达费84.8元、公告费710元，二审案件受理费1375元、公告费260元，共计7785.72元，由上诉人周正勇负担1375元，被上诉人宁夏建工集团有限公司、于飞负担6410.72元。 本判决为终审判决。 审判长 乔  汇  涛 审判员 严     曦 审判员 巴哈古丽艾买提 二〇一九年十二月二十四日 书记员 张  晓  燕