广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终1344号 上诉人（一审被告）：广西顺基房地产开发有限公司，住所地广西武宣县武宣镇城东新区七星大道圣湖豪庭****，统一社会信用代码：91451323073791472D。 法定代表人：仇玲，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周振华，广西汇力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙麟，广西汇力律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：田湘梅，女，1984年8月24日出生，汉族，住广西武宣县。 委托诉讼代理人：周瑞体，广西圣泰律师事务所律师。 上诉人广西顺基房地产开发有限公司（以下简称顺基房开公司）因与被上诉人田湘梅商品房预售合同纠纷一案，不服武宣县人民法院（2019）桂1323民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人顺基房开公司的委托诉讼代理人周振华、龙麟，被上诉人田湘梅的委托诉讼代理人周瑞体到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 顺基房开公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判上诉人无需向被上诉人支付逾期交房违约金。2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1.上诉人存在以下可以据实延期交房的情形：一是降雨影响，根据合同第九条第二款约定，气象部门的气象记录有一天（含一天）以上的降水，上诉人可以据实延期交房。上诉人提供的气象记录可以证实合同履行期间武宣降雨的日期、雨量及天数，影响了施工进度，可以据实延期交房；二是中、高考可以据实扣减5天；三是在涉案商品房建设过程中，因停电、停水影响了施工进度，虽至今无法提供相应证据，但希望二审可以据实扣减延期交房天数。2.被上诉人逾期付款，影响工程的正常施工建设。 田湘梅辩称：一审判决以其尚欠购房款15498元为由，扣除其应取得相应15498元赔偿款属认定事实错误，其已于2019年8月28日付清全部购房款，应按全部购房款计赔逾期交房违约金。请求二审依法改判，支持其一审诉讼请求。 田湘梅向一审法院起诉请求：一、请求依法判决责成被告赔偿原告逾期交房违约金20836.78元（截止2019年7月30日，此后的违约金另案处理）。二、请求依法判决责成被告按原、被告签订的《商品房买卖合同》第九条约定和符合法律规定的交房条件于2019年9月30日之前向原告交付房屋。 一审法院审理查明，2016年6月2日，原告田湘梅与被告顺基房开公司签订《商品房买卖合同》，约定：田湘梅向被告购买其开发的坐落于武宣县城东新区，总房款为360498元，付款方式为按揭付款。合同第九条约定：出卖人应当在2017年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具有下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格……如遇下列特殊原因，除双方协商解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.因国家法规、政策改变或政府限制性行为导致工期延误的；因政府交通管制；供水、供电部门连续停水、停电四个小时以上及气象部门的气象记录有一天（含一天）以上的降水（连续降雨4小时或间断降雨累计6小时为一天）；出卖人将竣工资料、报告提交政府部门并接受后，出卖人可根据政府部门进行验收所需要时间相应延期交房。第十条约定：除本合同第九条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1.（1）逾期不超过180日，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。合同还做了其他方面的约定。原、被告签订《商品房买卖合同》后，由于原告还有部分购房首付款未付，2018年1月20日，原告与被告签订了一份《欠条》，约定：本人田湘梅，身份证号……尚欠广西顺基房地产开发有限公司首付款15498元。本人承诺2018年4月30日前还清欠款人民币15498元。违约责任：1、房款付清方可收房。2、逾期未付款，到期日第二天起每日按所借房款的万分之五扣除滞纳金，直至缴清欠款之前日止。3、逾期超过90天后，广西顺基房地产开发有限公司有权利收回该房源，已付款不退。本协议客户签字后立即生效。由于合同约定的房屋至今未能按约定的交付条件完成施工建设，被告至今未能交付房屋给原告使用。田湘梅至今也未支付购房余款15498元给被告。 一审法院认为，本案原、被告签订的合同是双方的真实意思表示，内容和形式合法，没有违反法律、法规等强制性规定的情形，合法有效。合同双方均应当按照合同的约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。关于原告要求被告支付逾期交房违约金的意见，购房合同对于涉案商品房交付条件及时间已经作出了明确约定，最迟交付时间为2017年12月31日前，被告应在此期限前将符合交付条件的商品房交付给原告。被告至今未能依合同约定按时将符合交付条件的商品房交付给原告使用，且未有证据证实原告对此负有责任，被告逾期交房构成违约，应承担违约责任。因此，原告诉请要求被告支付暂计至2019年7月30日止的逾期交房违约金，有事实和法律依据，予以支持。下雨属于正常天气气象，并非不能预见，降雨天气是建筑行业施工时间长短必然考量，被告作为房地产开发商，且属于提供购房合同的一方，在约定交房时间时理应考虑到降雨天气对工程的影响。涉案合同中约定符合降雨而停工的情形应为气象部门的气象记录有一天（含一天）以上的降水（连续降雨4小时或间断降雨累计6小时为一天），但被告提供的气象凭证仅记录武宣县大于0.1mm降雨量的天数，不能证明符合合同约定的可延期交房的降水情形即连续降雨4小时或间断降雨累计6小时，单凭该气象凭证也不足以证明该区域的降雨情况导致工期延误，被告延期交房的证据不足。故对被告关于因合同期内武宣县降雨533天等因素造成项目停工，可以按合同约定据实延期交房的辩解意见，不予支持。关于逾期支付购房款可以顺延交房的问题，合同并未明确约定逾期支付购房款事宜可以作为逾期交房的免责事由，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”由于原告尚欠被告15498元首付款未付，被告没有根据法律规定行使解除权，双方的合同继续履行，且15498元占总房款360498元的比例较小，原告已经支付了大部分的购房款，被告逾期交房在先，原告予以抗辩延迟支付购房款有依据，原告未付的购房款15498元可以折抵逾期交房违约金。按合同约定，被告应自合同约定的交付期限最后之次日即2018年1月1日起至其交付符合涉案合同约定的商品房时止，按已付购房款以每日万分之一计付违约金给原告。故从2018年1月1日（逾期交房日）暂计至2019年7月30日为576天，以原告已付的购房款345000元（360498－15498）为基数，被告逾期交房产生的违约金计算为：345000元×576天×0.0001=19872元，与尚欠的购房款15498元相抵，被告仍需支付原告逾期交房违约金4374元，超过部分不予支持。关于原告要求被告于2019年9月30日之前向原告交付符合约定及法定的交房条件的房屋的诉请，本院认为，涉案房屋目前已明确尚未完成施工建设，未达到交付条件，要使房屋符合法定及约定的交房条件涉及到施工情况、竣工验收等程序，原告诉请要求被告限期交房，属于不可预测且不具有可执行力的行为，故对该诉讼请求不予支持；但被告应当遵守诚实信用原则，尽快完成楼盘的施工，及时交付房屋给原告。综上，原告的部分诉请有事实和法律依据，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告广西顺基房地产开发有限公司支付原告田湘梅逾期交房违约金4374元（违约金以345000元为基数，按日利率0.01%，从2018年1月1日起暂计至2019年7月30日止，往后另计）；二、驳回原告田湘梅的其他诉讼请求。 二审期间，上诉人顺基房开公司提交武宣县气象局出具的2016年武宣县日降水时段记录一份，并据此统计出从2016年5月至2019年6月的降雨日期及可以延期交房的天数，拟证明合同期内符合合同约定的雨水天数共计71天，可以据实延期交房，违约天数应该相应扣减。被上诉人田湘梅质证认为，该证据只是反映那个时段武宣的总体降雨量，不能证明在施工地点是否下雨，且没有相应的施工日志证实因降雨影响到施工，故降雨不构成逾期交房的正当理由。本院认证认为，该降雨记录由武宣县气象局出具，来源合法，内容真实。被上诉人田湘梅提交欠条一份，拟证明其已于2019年8月28日归还原欠顺基房开公司的首付款15498元。顺基房开公司对此予以认可，但认为一审宣判后田湘梅没有上诉，视为服判。本院对双方无异议的该份证据予以确认作为定案的依据。 二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，田湘梅于2019年8月28日向顺基房开公司补交原欠首付款15498元，但其未将此事告知一审法院并出示相关证据。 根据双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.田湘梅诉请顺基房开公司支付逾期交房违约金是否有事实和法律依据。2.逾期天数是否应该扣除降雨、政府交通管制及停电停水的天数。 本院认为，一审判决对涉案合同的效力认定正确,本院予以确认。 关于田湘梅诉请顺基房开公司支付逾期交房违约金是否有事实和法律依据的问题，根据双方当事人签订的《商品房买卖合同》约定交房的时间为2017年12月31日前，顺基房开公司应在此期限前将符合交付条件的商品房交付给田湘梅，但顺基房开公司直到一审判决前仍未能依合同约定按时交房。在顺基房开公司未能提供确实充分的证据证实其没有违约或者虽违约但有免责抗辩事由的情况下，按照合同约定，已构成违约，应支付逾期交房违约金。故田湘梅诉请顺基房开公司支付从逾期交房日起暂计至2019年7月30日止的逾期交房违约金，有事实和法律依据，本院予以支持。 关于逾期天数是否应该扣除降雨、政府交通管制和停水停电天数的问题，顺基房开公司是专门从事房地产开发的公司，在进行房屋开发前，理应对房地产开发过程中的天气和停水停电等可能影响工期的各种因素进行充分的评估，预留足够的时间予以应对，合理安排工期，确保按期完工。降雨是常见的气候现象，顺基房开公司在二审时虽然补充提交了合同期内降雨时段记录，并据此统计出可以延期交房的天数，但未能提供相应的施工日志证明因降雨导致工期延误的客观情况和实际天数，应自行承担举证不能的后果。为给考生营造良好的考试环境，每年中、高考期间考场周围的在建工程工地停工待岗是众所周知的事实，顺基房开公司签订合同时应该预见，不能据以作为合同免责的依据。而短暂停水、停电对工期的影响也不是不能克服并导致工期必然延误的理由，且其也未能举证证明停工的实际天数。因此，顺基房开公司认为降雨、政府交通管制和停水停电的天数应予扣除，其可以据实延期交房的理由不成立，本院不予支持。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，计算逾期交房违约金的方法、天数及数额正确，但鉴于田湘梅已于一审判决前付清了原欠顺基房开公司的15498元购房款，不应再折抵逾期交房违约金，本院依法予以纠正。上诉人顺基房开公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 1、维持武宣县人民法院（2019）桂1323民初1069号民事判决第二项，即驳回原告田湘梅的其他诉讼请求。 2、变更武宣县人民法院（2019）桂1323民初1069号民事判决第一项为：被告广西顺基房地产开发有限公司支付原告田湘梅逾期交房违约金19872元（违约金以345000元为基数，按日利率0.01%，从2018年1月1日起暂计至2019年7月30日止，往后另计）。 二审案件受理费321元，由上诉人广西顺基房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋曾丽 审 判 员 成 靖 审 判 员 韦丽芬 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 潘 演 书 记 员 吴雪梅 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。