山西省高级人民法院民事判决书（2019）晋民再361号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：北京焦点互动信息服务有限公司。法定代表人：樊某，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈某，北京载道律师事务律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：太原融鼎房地产开发有限公司。法定代表人：王某1，该公司总经理。委托诉讼代理人：王素芹，山西达道律师事务所律师。再审申请人北京焦点互动信息服务有限公司（以下简称焦点互动公司）因与被申请人太原融鼎房地产开发有限公司（以下简称融鼎公司）广告合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民终3728号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2019）晋民申934号民事裁定提审本案。2019年11月7日立案后，本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。焦点互动公司的委托诉讼代理人陈某、融鼎公司的委托诉讼代理人王素芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。焦点互动公司申请再审请求：1、依法撤销太原市中级人民法院（2018）晋01民终3728号民事判决；依法撤销太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初5705号民事判决；2、依法改判融鼎公司向焦点互动公司支付广告费32.6万元；3、融鼎公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明，据以定案的事实认定错误。焦点互动公司与融鼎公司于2015年10月签订编号为F-FC-TY-15-04054号《搜狐焦点营销推广服务合同》。该合同正文开宗明义：“就甲方委托乙方发布的融鼎御品项目网络信息广告宣传事宜及相关费用的计算达成如下条款”。该内容已经明确表明，本合同是一个广告发布合同，焦点互动公司只要完成了广告发布义务即履行完毕合同的主要义务。合同第一条以表格形式对广告投放媒体、日期、价格、形式、广告位及折扣、费用等进行了明确约定。投放媒体为焦点互动公司；投放时间自2015年10月16日起至2015年12月15日止，包括广告形式、广告规格、配送资源等进行了明确约定。合同对广告价款也进行了明确约定，价款并未包括任何关于项目来电的要求。仅在第一条“赠送其他广告、服务及软性资源”中提到合作期间乙方保证项目每月来电不少于110组，到访不少于80组。说明该义务是乙方赠送给甲方的服务内容，并非乙方有价格计算要求的义务。合同第二条约定了合同费用及付款方式，第2项约定了付款条件“双方同意在每月广告发布后起10个工作日内，甲方以电汇、支票、现金等形式向乙方支付上月合同价全款，人民币16.3万元。如当月甲方无发布计划，则在通知乙方的情况下不支付当月费用”。该条款并无任何诸如“每月来电不少于110组到访不少于80组”，然后才支付费用的约定。合同第三条关于双方责任的约定，第5项“乙方保证在当月来电不低于120组，来访不低于100组客户量。”该条款与上述“赠送其他广告、服务及软性资源”提到的“合作期间，乙方保证项目每月来电不少于110组，到访不少于80组”的来电组数和到访客户量均不相符。如果来电组数和到访客户量是合同最主要、最核心的条款，融鼎公司不会犯这么低级的错误。即使这两处约定没有相悖，根据服务合同的习惯而言，有考核指标的服务结果应当在合同的显著处约定未完成指标的违约后果，而且也应该在付款条件处作出约定，比如在完成指标后多少日内付款，或者每完成多少付多少比例的款项。然而，本合同中并无类似约定。此外，本合同并非制式模板、内容也非格式条款，而是双方合意的结果。对于合同约定的不规范及矛盾之处当事人应自行承担后果。焦点互动公司的主要合同义务是完成融鼎公司要求的广告内容发布，焦点互动公司未完成来电组数和到访客户量并不构成根本性违约。焦点互动公司依约完成广告内容发布后即履行完了主要合同义务，融鼎公司理应依约支付价款。原判决错误地将成来电组数和到访客户量认定为合同主要义务，此认定对判决结果有实质影响，最终导致判决结果完全错误。根据《最高院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十一条“对原判决、裁定的结果有实质影响、用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（二）项规定的“基本事实”。因此，本案符合民事诉讼法第二百条第（二）项之规定。二、原审存在审判程序违法之处。焦点互动公司于2017年10月18日向一审法院起诉被受理，焦点互动公司当日缴纳诉讼费用，并收到该院发出的《受理案件通知书》。此后该院于2017年11月30日以邮寄送达的方式向焦点互动公司发送传票。焦点互动公司于2018年1月9日到一审法院开庭。庭审顺利结束后，法院迟迟不作出判决，焦点互动公司多次询问催促判决，但无任何人告知该案件存在特殊情况需要延长审限，且未出示任何延长审限的审批文件。依据民事诉讼法第149条人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。一审法院于2018年5月25日作出判决，超过审限一个多月。三、本案判决结果与二审法院已有判决完全相悖。焦点互动公司曾因相同的事由向太原市万柏林区人民法院提起诉讼，该院作出的（2016）晋0109民初1255号民事判决认为“被告应当向原告（焦点互动公司）支付拖欠的广告费用15万元，原告未完成合同约定的为被告带意向客户的任务，双方均有违约行为；原告已履行发布网络广告的主要合同义务，被告应当支付剩余的广告费用15万元。”该案被告向太原市中级人民法院提起上诉，太原市中级人民法院作出的（2016）晋01民终3316号民事判决同样认定，该案一审原告（焦点互动公司）“已履行发布网络广告的主要合同义务，应当依约支付剩余的广告费用”，驳回了对方上诉，维持原判。本案的一审原告与上述判例一审原告主体相同，纠纷的内容和事实也基本一致，理应做出相同判决。我国虽然不是判例法国家，然而同一个中院对相同事实做出完全相反的判决，于法于理均不能令人信服，也未能体现法律定纷止争的基本作用。综上所述，原判决认定事实错误，一审法院存在程序违法，二审法院对相同事实的案件作出截然相反的判决，请求对本案依法改判。融鼎公司答辩称：一、原审认定的基本事实在合同第三条“双方的责任”中有明确约定，焦点互动公司的再审申请不属于民事诉讼法第二百条第二项规定的情形。双方责任在合同第三条有明确约定，其中第五款约定：乙方保证在当月来电不低于120组，当月来访不低于100组的客户量；第六款约定：乙方负责每月安排两次以上的活动，内容不限。融鼎公司正是基于上述合同目的及焦点互动公司信誓旦旦地保证承诺，才与焦点互动公司签署了上述推广服务合同。但根据融鼎公司的相关记录，焦点互动公司并未完全履行其合同义务，两个月共计来访35位，来电2位，焦点互动公司保证给融鼎公司每月安排两次以上的活动也未履行。基于上述事实，融鼎公司要求焦点互动公司提供相应来电、来访数据。焦点互动公司通过电子邮件向融鼎公司提供了邮件标题为“融鼎御品15年400电话来访情况详细”，而该邮件实质内容却为2016年的所谓“融鼎御品”400电话来访明细表，焦点互动公司不诚信履行合同义务的行为可见一斑。融鼎公司的合同目的基本没有实现，几乎完全丧失了发掘潜在客户的商业机会，焦点互动公司构成根本违约。我国合同法第60条明确规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。第111条规定：“质量不符合约定的，应当按当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等违约责任。”融鼎公司根据互动公司的履约情形，已向焦点互动公司支付合同价款5万元。焦点互动公司取得合同价款的对价是在合同中承诺的“当月来电不低于120组，当月来访不低于100组的客户量，并保证每月安排两次以上的活动，内容不限。”因焦点互动公司未完全履行合同，融鼎公司期待的合同目的也没有实现，融鼎公司基于履行抗辩权，有权拒付相应的合同价款。二、一审审限延长是焦点互动公司所致，且审限延长也不是应当再审的法定情形。在本案一审过程中，焦点互动公司称和融鼎公司签订过所谓的F-FC-TY-16-00367号搜狐焦点营销推广服务合同，已付的5万元是给付该合同的合同价款，但焦点互动公司的代理人当庭又称因时间匆忙，该份合同忘带了。一审法院为查明案件事实，延期开庭给其举证期限，为此审限才延长。在一审中融鼎公司提交代理词之日，焦点互动公司仍未向法庭提供其所称的另一份《搜狐焦点营销推广服务合同》。事实上，在焦点互动公司与融鼎公司的合作未达到融鼎公司合同目的的情况下，融鼎公司不可能再和焦点互动公司签订推广服务合同，焦点互动公司之所以编造出子虚乌有的F-FC-TY-TY-16-00367号《搜狐焦点营销推广服务合同》，无非是想混淆视听，不承认融鼎公司就04054号《搜狐焦点营销推广服务合同》的推广服务费己支付5万元而已。三、焦点互动公司称其曾因相同的事由起诉，但其所举案例的原告并非是焦点互动公司，而是北京搜狐新媒体信息技术有限公司，且两个合同的条款也不尽相同。诚实信用原则不仅是民商事实体法，也是民商事程序法的基本原则，贯穿于整个民商事交易的始终，在合同义务类型上，先契约义务、诚信义务、以及后契约义务均来源于诚信原则，人民法院在解释合同条款、确定履行内容、决定合同是否解除时，均应考虑诚实信用原则；在确定违约责任、缔约过失责任时，也要根据诚实信用原则，合理确定当事人的权利义务关系，强化对守法守约者诚实信用行为的保护，加大对违法违约行为的制裁与惩罚。在本案中如果焦点互动公司为融鼎公司提供的客户资源“在当月来电不低于120组，当月来访不低于100组的客户量，每月安排两次以上的活动”仅是赠送的业务，那么焦点互动公司就完全没有必要刻意造假来敷衍融鼎公司。双方也完全没有必要将该赠与项目写到焦点互动公司的合同责任中。综上，焦点互动公司再审请求不符合法律规定，请求驳回其诉讼请求。北京焦点互动信息服务有限公司一审起诉请求：1、判令融鼎公司支付广告费326000元；2、判令融鼎公司承担案件全部诉讼费用。事实与理由：焦点互动公司与融鼎公司于2015年10月和2016年1月签订编号为F-FC-TY-15-04054号及F-FC-TY-16-00367号《搜狐焦点营销推广服务合同》。合同约定融鼎公司在焦点互动公司的搜狐焦点网站发布推广其开发的房地产项目“融鼎御品”，融鼎公司支付相应价款。合同签订后，焦点互动公司依约根据在搜狐焦点网站发布合同，但融鼎公司却拖欠广告费未支付。双方约定履行合同发生纠纷，由太原市小店区人民法院管辖。焦点互动公司为维护合法权益诉至法院，请求法院依法裁判。融鼎公司辩称：1、因焦点互动公司未完全履行合同，融鼎公司基于履行抗辩权，有权拒付相应的合同价款；2、融鼎公司从未和焦点互动公司签订所谓的F-FC-TY-16-00367号《搜狐焦点营销推广服务合同》，也未授权他人与焦点互动公司签署该合同。焦点互动公司所称与事实不符；3、因焦点互动公司几乎未依照合同约定履行合同义务，融鼎公司未达到合同目的，双方约定的违约金数额过低，应增加违约金比例。综上所述，融鼎公司已根据焦点互动公司的合同履行情况，向其支付了相应的合同对价，请求法庭驳回焦点互动公司的诉讼请求。一审法院经审理查明：焦点互动公司与融鼎公司于2015年10月签订了编号为F-FC-TY-15-04054号《搜狐焦点营销推广服务合同》，合同约定由焦点互动公司（以下简称乙方）为融鼎公司（以下简称甲方）的“融鼎御品”项目发布网络信息广告宣传，投放广告日期从2015年10月16日至2015年12月15日止，合同价款（含应纳税费）为326000元，由甲方每月向乙方支付163000元。乙方保证在当月来电不低于120组，来访不低于100组客户量，乙方负责每月安排两次以上的活动，内容不限。乙方按照合同约定及甲方具体要求履行合同义务，乙方未按合同内容及甲方具体要求完成合同义务或义务履行不当，侵犯到甲方合法权益的，甲方有权解除合同，乙方应按合同总价10%计算支付甲方违约金，若违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应另行赔偿甲方因此造成的损失。2015年12月23日，融鼎公司向焦点互动公司汇款50000元。一审法院认为，焦点互动公司与融鼎公司签订的编号为F-FC-TY-15-04054号《搜狐焦点营销推广服务合同》系双方真实意思表示，未违反强制性法律规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。焦点互动公司提供的《搜狐焦点太原站电商项目：融鼎御品客户服务报告》仅能证明其依据合同约定为融鼎公司的“融鼎御品”项目发布网络信息广告宣传，但未提供充分证据证明其发布的广告宣传完成了合同中约定的当月来电不低于120组、来访不低于100组客户量的广告效果，不能证明其完全履行了合同义务。根据谁主张谁举证的原则，焦点互动公司要承担举证不能的后果，要求融鼎公司支付合同价款326000元的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回焦点互动公司的诉讼请求。案件受理费6190元由焦点互动公司负担。焦点互动公司不服一审判决，上诉请求撤销太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初5705号民事判决，改判融鼎公司向焦点互动公司支付广告费32.6万元，并承担本案一、二审案件的诉讼费用或将本案发回重审。事实与理由：《搜狐焦点营销推广服务合同》中写明“就甲方委托乙方发布的融鼎御品项目网络信息广告宣传事宜及相关费用的计算达成如下条款。”该合同第一条就以表格形式对广告投放媒体、日期、价格、形式、广告位及折扣、费用等进行了明确约定，该约定中并未包括任何关于项目来电的要求。合同中“赠送其他广告、服务及软性资源”内容中提到了合作期间，乙方保证项目每月来点不少于110组，到访不少于80组。说明该义务是乙方赠送给甲方的服务内容，并非乙方具有价格计算要求的义务。双方签订的合同、广告发布执行单等全部证据中没有任何一个条款表明，焦点互动公司未能履行来电义务则融鼎公司不支付广告费的条款。双方签订的合同及广告执行单明确约定广告发布价款，即焦点互动公司只要完成广告发布，融鼎公司就应当依约支付广告费。一审错误要求焦点互动公司证明完成了项目来电才能由融鼎公司支付广告费。一审法院违反诉讼程序，严重超过民事案件一审普通程序的审理期限，错误地为焦点互动公司设定义务，将双方当事人的合同任意修改、随意解释，进而认定事实错误，作出错误判决。融鼎公司辩称，一、“合作期间，乙方保证项目来点不少于110组，到访不少于80组。乙方负责每月安排两次以上的活动，内容不限”这是《搜狐焦点营销推广服务合同》中焦点互动公司要尽的主要合同义务，而非其所称的是赠送给融鼎公司的服务内容。上述保证内容在该服务合同的第三条双方责任中的第五款、第六款均有体现。焦点互动公司把自己应尽的主要合同义务轻描淡写为赠送的内容，不能令人信服。二、因焦点互动公司未完全履行合同，融鼎公司基于履行抗辩权，有权拒付相应的合同价款。根据焦点互动公司的相关记录，其完全未履行其合同义务，两个月共计来访35位、来电2位，焦点互动公司保证给融鼎公司每月安排两次以上的活动也未履行。焦点互动公司不诚信履行合同义务的行为致使融鼎公司的合同目的基本没有实现，融鼎公司几乎完全丧失了发掘潜在客户的商业机会。焦点互动公司在几乎未履行合同义务的情况下，不应取得合同对价，融鼎公司已根据焦点互动公司的合同履行情况，向其支付了相应的合同对价。一审判决认定事实清楚，诉讼程序合法，请求依法公正判决。二审法院认为，本案二审争议的焦点为：1、焦点互动公司是否完全履行了合同义务，是否有违约情形；2、融鼎公司是否应当支付广告费用。《搜狐焦点营销推广服务合同》系双方自愿签订，协议内容未违反强制性法律规定，该协议合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。该协议第三部分双方责任中第五款约定“乙方保证在当月来电不低于120组，来访不低于100组客户量，乙方负责每月安排两次以上的活动，内容不限。”该条约定是对焦点互动公司的义务性约定，焦点互动公司应当履行。焦点互动公司现仅能证明其依据合同约定为融鼎公司的“融鼎御品”项目发布网络信息广告宣传，未提供充分证据证明其发布的广告宣传完成了合同中约定的当月来电不低于120组、来访不低于100组客户量的广告效果，不能证明其完全履行了合同义务，应当承担举证责任不能的不利后果。故认定焦点互动公司未按约定完全履行合同义务存在违约情形，其要求融鼎公司支付该合同的全部对价，证据不足。焦点互动公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6190元，由焦点互动公司负担。再审过程中，当事人未提交新的证据。本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案再审争议焦点为：广告发布后的来电来访量是否为广告发布合同的主要义务。焦点互动公司主张来电来访量约定在合同“赠送其他广告、服务及软性资源”部分，合同约定的付款方式是“每月广告发布后起10个工作日内”融鼎公司支付上月合同价全款，来电来访量并非付款条件，仅是其赠送给融鼎公司的服务项目。融鼎公司主张来电来访量不仅在合同的“赠送其他广告、服务及软性资源”部分有约定，在合同“双方责任”部分也载明焦点互动公司“保证在当月来电不低于120组，来访不低于100组客户量”，并且融鼎公司正是基于焦点互动公司对来电来访量的承诺才与焦点互动公司签订的合同，达到约定的来电来访量是焦点互动公司的主要合同义务。焦点互动公司发布广告后未达到约定的来电来访量，导致融鼎公司的合同目的不能实现，构成根本违约。本院认为，合同目的与合同义务不同。合同义务是法律规定或当事人约定的在订立、履行合同以及合同终止后应当承担的作为或不作为义务。合同主要义务是合同固有的、必备的、决定合同类型的基本义务。合同目的是当事人签订合同后通过合同的履行所欲实现的法律效果。合同义务对当事人具有拘束力，当事人必须根据法律规定或依照约定履行合同义务，而合同目的能否实现具有不确定性，不依赖于当事人的主观意愿。不履行或不适当履行合同义务构成违约，是从违约方的行为角度而言，合同目的不能实现则是从合同履行的后果角度而言。本案涉及的《搜狐焦点营销推广服务合同》为焦点互动公司与融鼎公司的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，是有效合同，双方均应依约履行合同义务。合同中约定了广告的投放媒体、日期、价格、形式、广告位及折扣、费用，该合同的性质是广告发布合同。广告发布合同中广告发布方的主要义务是根据委托方的委托发布广告。在合同“赠送其他广告、服务及软性资源”及“双方责任”部分焦点互动公司虽然承诺了广告发布后的来电来访数量，但实际能否达到承诺的数量受到市场、政策等多种客观因素影响，并不以焦点互动公司的意志为转移，且该承诺不存在履行内容，因此焦点互动公司对来电来访数量的承诺并非合同义务，焦点互动公司按照约定投放广告即履行完毕合同主要义务。原判决认定来电来访量是义务性约定、焦点互动公司未完全履行合同义务不当，应予纠正。焦点互动公司要求融鼎公司支付合同价款应予支持。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”融鼎公司签订合同的目的在于通过焦点互动公司的广告宣传对项目进行推广和营销，推广和营销效果直接影响到合同目的实现。焦点互动公司在合同中向融鼎公司承诺了来电来访数量，实质上是向融鼎公司保证实现其合同目的，但未提交证据证明合同履行后已达到约定的来电来访量。即，焦点互动公司虽然履行了发布广告的合同主要义务，但履行合同义务的效果不符合约定的保证条款，构成违约。此外，焦点互动公司也未提交证据证明其每月依约为融鼎公司安排了两次以上的活动，亦构成违约。融鼎公司未提交证据证明其因焦点互动公司的违约行为遭受损失，但因焦点互动公司履行合同不符合约定，融鼎公司要求扣减合同价款应予支持。根据公平原则、诚实信用原则，兼顾合同义务的实际履行情况，应由双方各自承担合同价款的50%相对公平，同时应扣除融鼎公司已经支付的5万元，融鼎公司还应支付焦点互动公司合同价款32.6万元*50%－5万=11.3万元。综上所述，焦点互动公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持；原判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民终3728号民事判决；二、太原融鼎房地产开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付北京焦点互动信息服务有限公司合同价款11.3万元；三、驳回北京焦点互动信息服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6190元，二审案件受理费6190元，由太原融鼎房地产开发有限公司负担6190元，由北京焦点互动信息服务有限公司负担6190元。本判决为终审判决。审判长 程庆华审判员 姬 芳审判员 孙成宇 二〇一九年十二月十六日书记员 王宇飞