河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民再107号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：李宏炳，男，汉族，1964年9月26日出生，住河南省商城县。委托诉讼代理人：袁利峰，河南惠人律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：曹元遇，河南惠人律师事务所律师，特别授权。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：洛阳世都商贸有限责任公司。住所地：洛阳市西工区中州路与人民西路交叉口洛阳国际贸易中心1幢1单元2102号。法定代表人：宋红森，该公司经理。委托诉讼代理人：王振安，河南规范律师事务所律师，特别授权。被申请人（原审第三人、二审被上诉人）：河南国安建设集团有限公司。住所地：洛阳市老城区状元红路与经八路交叉口河南国安建设集团。法定代表人：韩松峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：邢小迁，河南松盛永进律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：赵伊国，河南松盛永进律师事务所律师，一般代理。再审申请人李宏炳因与被申请人洛阳世都商贸有限责任公司（以下简称世都公司）、河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2016)豫03民终3623号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2018年10月29日作出（2018）豫民申2827号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李宏炳及其委托诉讼代理人袁利峰，被申请人世都公司的委托诉讼代理人王振安，被申请人国安公司的委托诉讼代理人邢小迁、赵伊国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李宏炳申请再审称，请求：1.撤销原判，依法改判；2.一审、二审、再审诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：一、2011年10月24日李宏炳与国安公司马韬速、世都公司的宋明生三方签订退场结算协议，明确结算价为635万元，一次性包死（税后价），但一、二审法院对该协议未采信错误。二、一审法院根据河南中联工程咨询有限公司（2015）第5号《工程造价咨询意见书》，按照定额标准计算工程劳务费缺乏事实依据，违反双方合同承包单价305元/㎡的约定，应依据河南中联工程咨询有限公司（2015）第6号《工程造价咨询意见书》中的鉴定结论认定工程劳务费用。世都公司辩称，一、法院判决时有相应的鉴定依据，鉴定机构鉴定申请人仅做了378万余元的工程，而被申请人已经支付了549万，因此法院判决申请人承担127万是有鉴定依据和事实依据的。二、关于2011年10月24日的退场协议。该退场协议不应当予以认定。1.该协议是申请人与宋明生等人签订的，但是世都公司对该事项从未委托过宋明生，也就是说宋明生无权代理、代表世都公司与李宏炳进行结算。2.宋明生是世都公司项目上的一个一般工作人员，仅能在世都公司授权及工作职责范围内代表世都公司，项目的工程整体结算属于建设合同履行中直接关系到合同当事人整体利益的重大事项，与一般事项不同，在结算前必须要世都公司就结算事项出具专项的委托书。三、2011年4月30日的劳务协议是假合同，从一审卷宗中可以清楚地看到是不应当被认定。马韬速出具的借据和宋明生出具的借条，申请人提供的复印件无法核实真伪，且属于民间借贷，与本案无关。申请人提交的其他民事判决与本案无关联性。四、关于第六号工程咨询鉴定意见书，承包单价占80%，实质上80%是一个付款节点，同时来说鉴定存在着违背公平原则，对合同条款断章取义。李宏炳施工的一次性主体结构工程，并没有按照合同约定继续施工，擅自撤离场长达六个月，导致了世都公司以远高于市场价承包给其他公司，给世都公司造成了一个重大的损失。五、关于第五号工程造价鉴定意见书，这个鉴定书是有事实依据和法律依据，鉴定机构明确确定申请人干了378万的活，主张635万明显的显失公平。六、双方的合同是一个无效合同。国安公司辩称，一、原审判决驳回了再审申请人对于答辩人的反诉请求并无不当。答辩人在原审中并非适格的主体，也不具有反诉被告的资格，申请人要求答辩人承担付款责任，没有依据。二、答辩人与申请人之间不存在合同关系，没有与申请人签订施工劳务分包合同，本案涉案工程系申请人李宏炳与世都公司之间的结算纠纷，答辩人并未参与，也未向申请人出具结算材料。三、申请人在事实与理由部分所提到的纵横建筑劳务公司的分包合同，该合同与申请人也没有关系，而且原审判决对于该合同已经作出了认定，与本案无关。综上，答辩人在本案中没有任何付款责任，申请人要求答辩人付款，没有事实和法律依据。世都公司向一审法院起诉请求：世都公司向一审法院起诉请求：1.世都公司、李宏炳于2010年9月19日签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效；2.由李宏炳返还世都公司多付的工程款1808869.53元；3.由李宏炳支付世都公司多付工程款的利息，自2012年2月1日起至实际支付日止，按照中国人民银行同期贷款利率，暂计算至2015年7月1日止为370818.26元；4.由李宏炳支付世都公司已垫付的诉讼费、鉴定费（洛阳九都司法鉴定所2012年12月25日鉴定费5万元，河南中联工程咨询有限公司工程造价豫中联建价字[2015]第5号鉴定费20万元）。李宏炳向一审法院反诉请求:1.要求世都公司立即支付拖欠的工程劳务费、材料费等共计2047350.62元，退还保证金20万元，并按银行同期贷款利率支付延期付款的利息（从2011年12月17日算至付清之日止）；2.第三人对上述款项和利息承担连带责任；3.本案鉴定费60000元和诉讼费由世都公司和第三人承担。一审法院认定事实：2010年9月1日，洛阳九鼎房地产有限公司与第三人签订了《建设工程施工合同》一份，约定由国安公司承包“九鼎·中和湾6#、7#楼，幼儿园及地下车库”工程；开工日期为2010年9月16日，竣工日期为2012年12月14日，总工期820天；价款为62808699.36元；合同同时对其他事项作出了约定。2011年1月30日，国安公司与世都公司签订了《建设项目投资协议书》一份，约定国安公司中标“九鼎·中和湾6#、7#楼，幼儿园及2#地下车库”工程因资金周转因素与世都公司协商,由世都公司自愿全额支付该工程所需资金，如工程变更,增加的部分世都公司无条件增加资金投入；合同造价暂定5900万元，建筑面积43000㎡，工期820天；由国安公司组建工程项目部负责技术、安全、管理；世都公司投资工程的建设，国安公司项目部对外签署文件时应征得世都公司同意，合作期间该工程世都公司有介绍有资质的劳务队、投融资、购工程原材料的权利，对此国安公司应支持；国安公司对该项目安全、质量、技术有指导、管理、监督的权利，世都公司不得干涉国安公司行驶权利；世都公司向国安公司支付200万元投资款，世都公司有监督该项目资金使用的权利，有派工程技术人员监督工程质量进度的权利，有提出意见的权利；国安公司对该款专款专用，不得将本项目世都公司的投资挪作其他工程使用；合同同时对其他事项作出了约定。2010年9月19日，世都公司与李宏炳签订了《建设工程施工劳务分包合同》一份，世都公司将“九鼎.中和湾6#、7#楼，幼儿园及2#地下车库”工程的劳务以大清包的方式承包给李宏炳；约定开工时间2010年10月1日、主体结构封顶2011年11月1日完成、围护结构2012年1月1日完成、装饰工程2012年8月1日完成；竣工验收2012年10月1日完成；该工程承包面积约为46000㎡、承包单价合计为305元/㎡，6#、7#楼主楼±0.00M以下工程及地下室，按承包单价305元/㎡乘以系数1.7计算；建筑面积的计算按照河南省2002版建筑和装饰预算定额计算规则计算，劳务承包价格按设计图纸计算出的建筑面积乘以每平方米承包单价，计算出承包总价，一次性包死，不随市场变动调整价格，李宏炳不得以任何理由另外追加，承包总价待完工后依实结算；李宏炳只承担10万元税金，此10万元税金与剩余税金由世都公司代扣代缴，并且李宏炳向世都公司提供人工工资表；约定的付款方式为：本工程不支付预付款，主体五层封顶，经世都公司验收合格后，付给李宏炳完成工程量80%的价款，以后主体每五层经世都公司验收合格后，付给李宏炳完成工程量80%的价款，一个施工段中的主体工程与砌体工程同时完成并验收合格，可按照付款比例付款，粉刷按比例付至工程款的80%，砌体按比例付至工程款金额的80%，工程竣工验收合格后，世都公司付至工程总价款的90%，两个月内，如没有质量问题，付款至总价款的95%，剩余5%作为质保金，保修期满后，经业主及有关各方确认没有质量问题，三十日内一次付清；保修期以工程总体竣工验收，完善整改意见正式移交世都公司，双方在移交证书上签字之日起计算，保修期限为二年，如发生维修，保修期自动顺延；合同同时对其他事项作出了约定。合同签订后李宏炳按约定时间进场施工，直至2011年10月24日李宏炳停工退场。庭审中世都公司提供的向李宏炳的付款情况为：1、2011年6月20日100万元；2、2011年7月9日10万元；3、2011年8月17日100万元；4、2011年12月15日支付焦国钦地泵费9万元；5、2011年12月15日支付张定益砼班组19万元；6、2011年12月15日支付田启文钢筋班组40万元；7、2011年12月29日支付余信龙45万元；8、2012年元月支付余信龙21.5万元；9、2011年12月21支付余信龙99.6万元；10、2011年12月21日支付余信龙64万元；11、2011年12月16日通过马韬速支付李宏炳41.6万元；合计549.7万元。庭审中，李宏炳对第11项付款数额有异议，称马韬速转款数额为21.6万元,认可收到工程款529.7万元。本案在一审时，世都公司申请：1、对李宏炳施工队的木工工程量进行鉴定（模板工程）；2、对工程修复费用进行鉴定；3、对李宏炳离场时工地所留下的方木、模板、钢管、扣件的数量进行鉴定。法院委托河南九都资产评估司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2012年12月25日作出豫九都司鉴所（2012）建价鉴字第65号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、李宏炳施工的木工工程量为：1、按建筑面积计算的地下车库模板工程量为3192.27㎡；2、按粘模面积计算的挡土墙、梁、板、墙、柱的木工工程量为59337.96㎡。以上鉴定意见不含基础部分木工工程量；二、工程修复费用（植筋）造价为1834元；三、根据世都公司技术员陈述的施工节点计算，工地遗留的钢管理论数量为35223.6m，扣件理论数量为22199个，模板6423.78㎡，方木135.19?；以上鉴定意见不含库存备用量。世都公司支付鉴定费用3.5万元。在重审中，世都公司申请：1、按定额标准和2010年9月19日签订的《建设工程施工劳务分包合同》对李宏炳已施工的工程量进行造价鉴定；2、对李宏炳工地遗留的钢管、扣件、模板、方木按2011年10月的价格进行评估鉴定。法院委托河南中联工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2015年5月23日作出豫中联建价字[2015]第5号工程造价咨询意见书，一、工程造价。该鉴定意见书显示，世都公司提出，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》为劳务大清包合同（包人工、包机械设备、包工具、保质量、包周转材料、包工期、包安全文明施工人工费、包住宿等），合同承包单价305元/㎡。该单价是整个工程完工的结算单价，而李宏炳的施工队只施工了部分主体结构工程后即停工，后续工程由世都公司组织施工队完成，故对李宏炳未施工的工程项目（由其他施工队施工）应按定额标准计算并从李宏炳承包工程款中扣除。鉴定机构的鉴定意见为：按定额标准并结合《建筑工程施工劳务分包合同》约定的单价计算，李宏炳施工队所完成的“九鼎·中和湾6#、7#楼住宅楼及2#地下车库”无争议部分的造价为3789964.47元，2#地下车库中双方存在争议的施工区域造价为136044.79元；二、现场遗留物资价值。鉴定机构根据“九都司鉴所（2012）建价鉴字第65号司法鉴定意见书”中模板、方木、钢管、扣件数量，计算模板、方木、钢管、扣件在全新状态下的价值为1345917.88元。其中：（1）模板数量6423.78㎡，价值193098.83元；（2）方木数量135.19?，价值298905.09元；（3）钢管数量35223.6米，价值741809.02元；（4）扣件22199个，价值112104.95元。该鉴定意见书显示，世都公司提出模板、方木、钢管、扣件不应计算价值，理由为：模板、方木是低价值易耗的周转材料，为工程建设中的必须投入，是李宏炳为取得工程造价的成本支出，按定额标准并结合合同标准计算了工程造价不应另行计算模板、方木的价值，在李宏炳撤场时模板、方木已经周转使用了多次，且因李宏炳撤场导致工程停工，模板、方木损耗严重，钢管、扣件已经归还，不应该计算。李宏炳申请：1、对其施工的“九鼎·中和湾6#、7#楼及2#地下车库”施工完成的主体结构建筑面积进行鉴定，并按合同约定的单价计算出施工完成的全部承包面积的价款；2、对其施工队留在施工现场的如下财产数量进行鉴定，包括：模板数量、方木数量、12MM对拉螺栓及配套数量、钩镰枪数量、密目网数量、安全网数量、脚手架数量、现场建设的双层办公楼、仓库、厨房、厕所、门卫室的建筑平方米数量、办公家具、家电数量、仪器以及配套设施数量、现场一级电箱及照明设施数量，现场电缆、供水管即配套实施的数量，并且计算上述财产的全部价款。法院委托河南中联工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2015年5月23日作出豫中联建价字[2015]第6号工程造价咨询意见书，一、工程造价。该鉴定意见书显示，李宏炳提出，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第四条第1款明确约定，工程承包单价305元/㎡（其中：一次主体结构承包单价占80%，砌体工程所包含工程量及二次主体结构承包单价占10%，粉刷部分所含工程量承包单价占10%），故对所完成工程量造价鉴定应按照约定的单价计算。鉴定机构作出的鉴定意见为：按一次主体结构占承包单价80%计算，李宏炳施工队所完成的6#、7#住宅楼及2#地下车库无争议部分的建筑面积为22494.61㎡，造价为6280775.26元，其中地下车库中双方存在争议施工区域的建筑面积为318.51㎡，造价为132117.95元；二、工地剩余物资价值。1、根据“九都司鉴所（2012）建价鉴字第65号司法鉴定意见书”中模板、方木、钢管、扣件数量计算，模板、方木、钢管、扣件在全新状态下的价值为1345917.88元。其中：（1）、模板数量6423.78㎡，价值193098.83元；（2）、方木数量135.19?，价值298905.09元；（3）、钢管数量35223米，价值741809.02元；（4）、扣件22199个，价值112104.95元。庭审中，李宏炳提交2011年10月24日由其与宋明生、马韬速签名的就“九鼎·中和湾”工地退场协议一份，李宏炳拟证明其与世都公司、国安公司就达成了退场结算协议。世都公司质证称未委托宋明生签订退场协议，宋明生无权代表世都公司与李宏炳进行结算。在一审时，根据双方当事人的申请，法院对国安公司128项目部经理马韬速就该工程相关情况进行了调查核实，2013年4月1日询问笔录中，马韬速称：128项目部是国安公司的派出机构，不具备法人资格，对2011年10月24日国安公司“九鼎·中和湾”工地世都公司和李宏炳就李宏炳施工队退场一事签订的协议，自己当时只是证明人是个人行为，是他们两方的结算。马韬速还认可国安公司2011年12月16日转给自己416000元中216000元系世都公司委托转付李宏炳工人工资。李宏炳提交其代表洛阳市建纵横建筑劳务有限公司与国安公司签订在2011年4月30日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》一份，但查明洛阳市建纵横建筑劳务有限公司于2011年3月7日已被工商行政部门核准，该企业呈“吊销”状态。一审法院判决：一、原告（反诉被告）洛阳世都商贸有限责任公司与被告（反诉原告）李宏炳于2010年9月19日签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效；二、被告（反诉原告）李宏炳于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）洛阳世都商贸有限责任公司1543869.53元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率从2011年10月24日计算至该款实际返还之日止）；三、驳回原告（反诉被告）洛阳世都商贸有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）李宏炳的反诉请求。本案本诉受理费29951元，原告（反诉被告）洛阳世都商贸有限责任公司承担13903元，被告（反诉原告）李宏炳承担16048元，反诉受理费13400元，由被告（反诉原告）李宏炳承担。李宏炳不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审法院（2014）洛龙民重字第13号民事判决，改判驳回世都公司的诉讼请求，支持李宏炳的反诉请求。二审法院认定事实：二审查明事实与一审查明事实一致。二审法院认为，本案二审李宏炳与世都公司争议的主要问题是李宏炳已施工完成的工程量如何计算劳务费用问题，就此问题，世都公司与李宏炳签订的《建设工程施工劳务分合同》中虽对承包单价有约定，但因李宏炳未按约定完成全部合同义务（其完成的工程量约占合同约定工程量的50%），另外李宏炳已完工程量尚有个别地方需要修复，故原审采用河南中联工程咨询有限公司按定额标准并结合《建筑工程施工劳务分包合同》约定的单价计算工程劳务价款并无不当，对李宏炳按面积乘约定单价计算工程量的上诉请求不予支持。关于李宏炳遗留给世都公司的模板、方木是否应当计算价值问题，模板、方木虽属易耗品，但世都公司未有证据证明这些物品已报废且无使用价值，鉴定单位系按照全新状态下的市场价值对这部分物品价值进行的鉴定，不能反映出该物品的客观状态，原审对该部分价值全部予以否认处理欠妥，根据公平原则，酌定该部分物品价值为全新价值的50%，即232280元，就该部分款项应从世都公司已支付款项中扣除。关于李宏炳上诉认为原审将世都公司35000元鉴定费也算入损失数额并计算利息不当问题，予以准许。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，二审法院判决：一、维持洛阳市洛龙区人民法院（2014）洛龙民重字第13号民事判决书的第一、四项。二、变更洛阳市洛龙区人民法院（2014）洛龙民重字第13号民事判决书的第二项为：李宏炳于本判决生效之日起十日内返还洛阳世都商贸有限责任公司1276589.53元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2011年10月24日起计算至实际履行之日止）。三、李宏炳于本判决生效之日起十日内支付洛阳世都商贸有限责任公司鉴定费35000元。四、驳回洛阳世都商贸有限责任公司的其他诉讼请求。本案二审受理费28477元，由上诉人李宏炳承担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：对原审查明的事实予以确认。本院再审认为，本案的关键为李宏炳所完成的工程价款，针对此问题，李宏炳提交了2011年10月24日的《协议书》，该协议书确定李宏炳所完成的工程价款为635万元；李宏炳申请司法鉴定的鉴定意见为“无争议部分的建筑面积为22494.61㎡，造价为6280775.26元，其中地下车库中双方存在争议施工区域的建筑面积为318.51㎡，造价为132117.95元”；世都公司申请司法鉴定的鉴定意见“无争议部分的造价为3789964.47元，2#地下车库中双方存在争议的施工区域造价为136044.79元”。本案因李宏炳中途退出只完成了部分主体结构，其与世都公司签订的合同约定是完工后的每平方米的承包单价305元，双方对已完成的工程价款发生了争议，世都公司申请司法鉴定的鉴定意见是按照双方约定的承包单价计算工程价款，再对李宏炳未施工的工程项目按定额标准计算并从李宏炳承包工程款中扣除，对已完工的工程价款和未施工的工程价款计算标准不一致，该鉴定结论不应采信。李宏炳申请司法鉴定的鉴定意见所依据的标准，同样存在争议。2011年10月24日的《协议书》，有世都公司宋明生、国安公司马韬速的签名，国安公司认可马韬速是国安公司本案项目的负责人，也认为宋明生是世都公司本案项目的负责人，世都公司认可宋明生是该公司员工、在本案所涉项目工作，再结合该协议书签订后李宏炳退场，世都公司又继续向李宏炳支付本案的工程款319.7万元，应当认定宋明生是代表世都公司、马韬速是代表国安公司签订的该协议书，故本案李宏炳所完成的工程价款应按三方一致认可的635万元计算，扣除世都公司已支付的529.7万元和修复费1834元，还应支付李宏炳1051166元，利息应从李宏炳反诉之日即2014年7月14日起计算。根据本案查明的事实，国安公司对于世都公司将本案工程违法转包给没有资质的李宏炳是明知的，应对本案工程款承担连带清偿责任。至于豫九都司鉴所（2012）建价鉴字第65号司法鉴定意见书的鉴定费35000元，根据本案采信的比例，由世都公司和李宏炳分担。豫中联建价字[2015]第6号工程造价咨询意见书和豫中联建价字[2015]第5号工程造价咨询意见书的鉴定费，因该鉴定意见本院均不采信，相应的鉴定费由申请人自担。综上所述，李宏炳的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院(2016)豫03民终3623号民事判决及河南省洛阳市洛龙区人民法院（2014）洛龙民重字第13号民事判决；二、洛阳世都商贸有限责任公司与李宏炳于2010年9月19日签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效；三、洛阳世都商贸有限责任公司于本判决生效后十日内向李宏炳支付工程款1051166元及利息（利息以1051166元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年7月14日起计算至实际支付之日至）；四、河南国安建设集团有限公司对上述第三项款项承担连带清偿责任；五、驳回洛阳世都商贸有限责任公司的诉讼请求；六、驳回李宏炳的其他反诉请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍执行迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费29951元，鉴定费35000元，由洛阳世都商贸有限责任公司负担64900元，由李宏炳负担51元；反诉受理费13400元，由李宏炳负担4494元，洛阳世都商贸有限责任公司、河南国安建设集团有限公司负担8906元。二审案件受理费28477元，由李宏炳负担4494元，洛阳世都商贸有限责任公司负担23983元。本判决为终审判决。审判长  周朝晖审判员  焦丽娟审判员  李青青二〇一九年十二月二十四日书记员  王佳欣