天津市津南区人民法院刑 事 判 决 书（2019）津0112刑初379号公诉机关天津市津南区人民检察院。被告人付毅，男，1983年11月17日出生于天津市和平区，汉族，中专文化，无业，户籍地天津市和平区，住天津市南开区。2010年10月因犯诈骗罪被天津市西青区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币8000元；2016年9月因犯诈骗罪被天津市北辰区人民法院判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币50000元。因涉嫌诈骗罪于2015年12月17日被天津市公安局津南分局刑事拘留，2016年1月22日被取保候审，2017年1月22日被解除取保候审。现服刑中，羁押于天津市津南区看守所。辩护人李炳琪，天津云汉律师事务所律师。被告人徐昭君，男，1987年2月5日出生于天津市河**，汉族，中专文化，无业，户籍地天津市河**，住天津市河**。因涉嫌诈骗罪于2015年8月31日被天津市公安局津南分局刑事拘留，同年9月30日被取保候审，2016年9月29日被监视居住，2017年3月29日被解除监视居住，2018年11月7日被监视居住，2018年11月29日被取保候审。经本院决定，于2019年12月20日被逮捕。现羁押于天津市津南区看守所。辩护人周安琪，天津德臻律师事务所律师。天津市津南区人民检察院以津津南检公诉刑诉〔2019〕341号起诉书指控被告人付毅、徐昭君犯诈骗罪，于2019年5月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市津南区人民检察院指派检察员卜丰波、书记员魏佳出庭支持公诉，被告人付毅及其辩护人李炳琪、被告人徐昭君及其辩护人周安琪均到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市津南区人民检察院指控：2015年1月，被告人付毅以正在经营的项目需要资金周转为由，请求被告人徐昭君帮其使用伪造的天津市河东区富民路某某家园XX-5-XXX号房产证向姚某、耿某夫妇骗取抵押借款，并承诺帮助被告人徐昭君偿还信用卡欠款。被告人徐昭君在利益诱惑下遂答应被告人付毅的请求。后被告人徐昭君持上述伪造的房产证向姚某、耿某抵押借款，并带领姚某、耿某至该房产处实地查看，以获得二人信任。同年2月11日，被告人徐昭君与耿某签署民间借贷合同，约定被告人徐昭君以上述房产作为抵押，向姚某、耿某借款人民币104万元，借款期限自2015年2月10日至2015年5月6日。同日，被告人付毅、徐昭君与姚某、耿某来到天津市北方公证处对约定内容进行公证，后耿某在天津市津南区双港镇半某豪庭底商农业银行使用尾号为1316的中国农业银行卡向被告人徐昭君尾号为4262的中国建设银行卡转账人民币98万元。后被告人付毅将大部分款项用于偿还债务，被告人徐昭君亦获得部分款项。借款到期后，经姚某、耿某多次催促，被告人付毅、徐昭君始终未予偿还借款。案发后，经被害人报警，公安机关分别于2015年8月30日、12月17日将被告人徐昭君、付毅抓获归案。公诉机关对指控的事实，向法庭提供的证据有被害人陈述、证人证言，身份证明，借据、收条、民间借贷抵押合同，案件来源、抓获经过等证据。公诉机关认为，被告人付毅、徐昭君以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大的行为均已构成诈骗罪。鉴于被告人付毅因犯罪被判处有期徒刑，判决宣告以后，刑罚执行完毕前又发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第七十条、第六十九条第一款的规定，以诈骗罪判处被告人付毅有期徒刑十二年至十四年，并处罚金，与前罪所判处刑罚有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币50000元并罚，合并执行有期徒刑十四年至十五年，并处罚金；以诈骗罪判处被告人徐昭君有期徒刑十年至十二年，并处罚金。被告人付毅对公诉机关指控罪名及犯罪事实均持有异议，认为其并未实施诈骗行为，虽然该款项由其使用，但系向徐昭君借款，其他均不知情。被告人徐昭君辩称，所借款项绝大部分均由付毅使用，其为帮助付毅借款实施了欺骗行为，但其并无非法占有的目的，故其行为不应构成诈骗罪。被告人付毅的辩护人李炳琪发表辩护意见称认为公诉机关指控被告人付毅构成诈骗罪证据不足，除被告人徐昭君供述外无其他证据证实用于作案的假房产证的制作与使用情况，不能证实被告人付毅参与了假房产证的制作，参与了诈骗犯罪；付毅虽使用涉案款项中的90万元，但不能以此认定二被告人的主次责任，且该款项用于归还二被告人共同经营公司的欠款，并非个人挥霍；被告人徐昭君系公司法人，其对于公司债务亦承担法律责任，付毅不具有将涉案款项占为己有的故意。被告人徐昭君的辩护人周安琪发表辩护意见称认为被告人徐昭君系受被告人付毅欺骗，认为付毅具有还款能力才同意帮助付毅使用由付毅制作的假房产证与被害人签订借款合同，且所借款项绝大部分均由付毅使用，其不具有共同非法占有借款的主观故意，因此不应认定徐昭君构成诈骗罪。经审理查明：2015年1月，被告人付毅以正在经营的项目需要资金周转为由，请求被告人徐昭君帮其使用伪造的天津市河东区富民路某某家园XX-5-XXX号房产证向姚某、耿某夫妇骗取抵押借款，并承诺帮助被告人徐昭君偿还信用卡欠款。被告人徐昭君在利益诱惑下遂答应被告人付毅的请求。后被告人徐昭君持上述伪造的房产证向姚某、耿某抵押借款，并带领姚某、耿某至该房产处实地查看，以获得二人信任。同年2月11日，被告人徐昭君与耿某签署民间借贷合同，约定被告人徐昭君以上述房产作为抵押，向姚某、耿某借款人民币104万元，借款期限自2015年2月10日至2015年5月6日。同日，被告人付毅、徐昭君与姚某、耿某来到天津市北方公证处对约定内容进行公证，后耿某在天津市津南区双港镇半某豪庭底商农业银行使用尾号为1316的中国农业银行卡向被告人徐昭君尾号为4262的中国建设银行卡转账人民币98万元。后被告人付毅将大部分款项用于偿还债务，被告人徐昭君亦获得部分款项。借款到期后，经姚某、耿某多次催促，被告人付毅、徐昭君始终未予偿还借款。案发后，经被害人报警，公安机关分别于2015年8月30日、12月17日将被告人徐昭君、付毅抓获归案。上述事实，有下列庭审证据予以证实：1.案件来源、抓获经过，在逃人员登记表，证明本案系由被害人姚某于2015年8月27日报警后案发，公安机关于2015年8月30日将被告人徐昭君抓获归案，于2015年12月17日将被告人付毅抓获归案的情况。2.常住人口基本信息表，证明被告人付毅、徐昭君的出生日期及住址等情况。3.搜查笔录、扣押笔录，证明公安机关于2015年8月31日对被告人徐昭君居住地天津市河西区双水道同某里14门XXX号房屋进行搜查，找到地址为滨某小区XX-5-XXX，产权人为徐昭君的假房产证一册，并进行扣押的情况。4.辨认笔录，证明被告人徐昭君辨认出付毅是与其共同实施诈骗的人；被告人徐昭君未能辨认出褚某；褚某辨认出付毅及徐昭君的情况。5.中国建设银行交易明细：⑴证明被告人徐昭君卡号为4367********建设银行卡交易情况，该账户于2015年2月11日收耿某转账980000元，次日向付毅6227××××5076转账900000元，剩余款项分别于2月11日、12日、13日通过取现、消费方式支出；⑵被告人付毅6227××××5076建设银行卡的交易情况，该账户于2015年2月12日自徐昭君账户转账存入900000元，并于当日分多笔将该款转入其名下其他账户及他人账户的情况。6.中国光大银行天津津南支行银行流水，证明付毅名下账号为6226********的银行卡在2019年2月12日存入款项的情况。7.公证书、询问笔录、委托书、借款确认书，证明被告人徐昭君与被害人耿某就涉案款项分别签订借款确认书以及委托书，并进行公证。《借款确认书》双方确认，徐昭君向耿某借款104万元，借款期限为2015年2月10日至2015年5月6日，利息按每月2%计算；《委托书》系徐昭君委托耿某办理与出售徐昭君名下坐落于河东区富民路滨某家园XX-5-XXX号房屋有关的全部事宜，委托期限自2015年2月11日至2016年2月10日止。8.借据、收条，证明被告人徐昭君为耿某出具收据，载明借款104万元进行资金周转，月息2%，承诺2015年5月6日前归还，并另行出具收条载明徐昭君已收取耿某人民币104万元，其中银行汇款98万元，现金6万元。9.民间借贷抵押合同，证明被告人徐昭君、付毅与耿某签订《民间借款抵押合同》，约定徐昭君向耿某借款104万元，并以徐昭君名下坐落于天津市河东区富民路滨某家园XX-5-XXX号房屋作为抵押，被告人付毅为该笔借款提供担保。10.房屋所有权证、天津市房地产登记簿查询情况、天津市个人销售房屋专用发票，证明倪铁山于2004年7月2日取得坐落于天津市河东区富民路滨某家园XX-5-XXX号房屋的产权证书，2015年3月23日与李某签订天津市房产买卖协议，将该房屋销卖于李某，李某于2015年5月5日取得该房屋产权证书。能够证实被告人徐昭君从未取得该房屋所有权，其持有房屋所有权证系伪造。11.企业登记情况，证明天津市皓某腾飞房屋信息咨询公司投资人于2014年5月6日由张某变更为被告人徐昭君，该公司于2016年4月20日办理注销登记。12.情况说明，证明经民警多方查找无法与涉案房屋原房主倪某某取得联系，以及天津市国土资源房屋管理局无法对徐昭君所持有的涉案房产证真伪进行鉴定，且无法出具任何形式证明。13.被告人付毅、徐昭君之间的微信聊天记录，证明二被告人自涉案房屋房主李某处得知被害人姚某报案后共同商量如何解决的情况。14.刑事判决书、刑事裁定书，证明被告人付毅因犯诈骗罪于2016年9月6日被天津市北辰区人民法院判处有期徒刑十一年六个月（刑期自2016年1月23日起至2027年7月22日止），并处罚金人民币50000元。15.被害人姚某陈述及辨认笔录，证明2015年2月9日，其接到付毅电话称徐昭君为给父亲购置房屋想向其借款一百多万元周转，并称徐昭君在河东区滨某小区有房屋，出售就可以还款，最多两个月归还，其表示同意。付毅是做小额贷款和房屋中介的，徐昭君是他的员工。2015年2月10日下午，付毅陪同徐昭君带着滨某小区房屋的房产证以及户口本接上其与妻子耿某到滨某小区看徐昭君的房子，房屋坐落于滨某家园XX-5-XXX号房屋，与房产证登记一致，所有权人是徐昭君。是徐昭君使用钥匙打开房门，称想将该房屋出售为父亲另行购置房屋。转天上午其夫妻二人与付毅、徐昭君一起到天津市北方公证处办理了房屋买卖公证和欠条公证，下午在河西区半某豪庭旁边的农业银行办理汇款手续，其妻子与徐昭君签订了借款合同。向徐昭君出借104万元，其中98万元通过其妻子账户转账，另给付徐昭君60000元现金。借款到期后，其联系付毅，付毅称房屋已经出售等房款未到账，并以各种理由推脱不告知其购房者信息，并保证在6月23日还款。当日晚上付毅给其打电话称钱被徐昭君挪用了，其给徐昭君打电话徐昭君说他老姑买房挪用了，半个月之后一定归还，但半个月后徐昭君一直拖还钱的时间。其曾去过上述房屋，房屋已经重新装修，现在的房主称是在2月份购买，之前房主姓倪。其感觉到被骗报警的情况。另经辨认，姚某辨认出付毅系伙同徐昭君对其实施诈骗的人员。16.被害人耿某陈述，其证明事实与姚某一致。另经辨认，其辨认出付毅系伙同徐昭君对其实施诈骗的人员。17.证人李某的证言，证明其现为天津市河**富民路滨某家园**房屋的产权人，该房屋系其于2015年3月份通过链某房产中介向前房主倪某某购买，并于5月份已领取房产证的情况。18.证人褚某的证言，证明其曾任金某家富民路店经理，期间认识徐昭君，并通过徐昭君认识付毅，徐昭君曾通过其看房，也曾介绍朋友通过其买房。任职期间其曾出售过滨某家园XX-5-XXX号房屋，购房者叫李某，前房主叫倪某某。房屋钥匙自2015年1月7日至出售一直留存在中介。付毅和徐昭君与其任职的中介公司接触较多，也曾介绍人来看过该套房屋，其曾多次带付毅、徐昭君还有他们的客户去看房，李某就是付毅和徐昭君介绍的，付毅为李某办理的房屋贷款手续。另其证实在2016年7月25日下午徐昭君曾给其打电话，告知其付毅被抓获，要求其不要向他人提起曾经向其拿过钥匙的事情。徐昭君曾经在2015年1、2月份时向其拿过滨某家园XX-5-XXX号房屋的钥匙。19.证人纪某的证言，证明其系天津市北方公证处公证员，曾于2015年2月11日出具一份公证房屋委托事项的公证书，一份公证借款确认书的公证书，双方当事人均为徐昭君和耿某。当日双方当事人到场，提供证明文件，其为双方制作公证询问笔录，告知书等，双方签字确认。就委托事项的公证书双方提供了房产证和委托书以及当事人的证明文件，对于房产证的真伪不属于公证审查范畴，其仅对委托事项予以公证；就借款确认书的公证提供了借据还有双方当事人的证明文件，该份借款确认书没有保证人，公证也不对保证人进行审查的情况。20.被告人付毅的供述，其与被告人徐昭君共同经营皓某腾飞房屋信息咨询公司，徐昭君是公司法人，2015年2月徐昭君以他名下房屋抵押向姚某借款104万，姚某扣了6万元利息，给徐昭君转账98万元。因二人经营公司周转用款系其抵押房屋所借，故徐昭君借款将其中90万元转账给其归还欠款。其与徐昭君只是向姚某借款，用于抵押的房屋就是徐昭君的，其曾见过房产证并且去过该房屋，还进行过公证。去看房是徐昭君带着房产证去的，并用钥匙打开门，当时徐昭君的借款理由是购买房屋，真实目的是借款给其周转。21.被告人徐昭君供述，被告人付毅请求其帮助向被害人姚某借款，并帮助其偿还信用卡欠款，其答应后按照付毅的要求以其名义用假房产证向姚某借款。房产证是付毅找人制作的，让其放河东一超市的储物柜内取出，后付毅安排其与姚某夫妻见面，并找中介借来假房产证上载明房屋的钥匙，让其带着姚某夫妻看房子，其向姚某夫妻称要购买房屋需要资金周转，待将该房屋出售就还钱。第二天，双方去北方公证处做了公证，其认为房本是假的不能公证，但是公证处就按照假的房产证做了公证。下午，姚某通过向其银行转账96万元，其出具了104万元的借条，另外6万元姚某并未以现金形式给付，实际为利息已经扣除。后其将其中的90万元转给了付毅。因为相信付毅能够按期还款，所以才帮付毅一起骗了姚某夫妻。以上证据，经当庭举证、质证，对于合法性本院均予以确认，针对控辩双方的意见，结合在案相关证据，本院对于证据的证明目的、事实、定性综合分析评判如下：1.关于二被告人是否具有骗取被害人钱财的故意的认定。根据证人褚某的证言以及事发后二被告人之间的微信聊天记录，能够证实二被告人均对于该房屋并非由徐昭君所有系明知，但仍向被害人提出以该房屋作为担保进行借款，虚构借款目的，并持伪造房产证以取得被害人信任，使被害人相信被告人徐昭君具有还款能力以及相应保障，遂出借款项，二被告人具有诈骗的故意。关于被告人付毅称其只是要求徐昭君为其借款以归还二人合伙公司的债务，其他均不知情的辩解以及其辩护人辩称其无诈骗故意的辩护意见，根据现有证据确无法证实房产证系付毅伪造，但根据被害人陈述，能够证实系付毅介绍徐昭君要以房屋抵押向被害人借款，并将被害人与徐昭君共同送至涉案房屋处；另根据徐昭君与耿某签订的《民间借款抵押合同》付毅作为担保人在该合同上签字，合同中亦约定以涉案房屋作为抵押，能够证实付毅明知徐昭君系以涉案房屋作为抵押向被害人借款，且全程参与其中。另根据二被告人之间的微信聊天记录可以证实付毅与购买涉案房屋的房主李某相识，证人褚某亦证实李某系由付毅介绍购买该房屋并为李某办理贷款手续，能够证实其对于涉案房屋并非徐昭君所有系明知。综上，在案证据足以证实付毅在明知涉案房屋并非徐昭君所有的情况下二人共同预谋骗取被害人钱款。故对于被告人付毅及其辩护人的辩护意见本院不予采纳。2.关于二被告人是否具有非法占有目的的认定。根据事发后二被告人的微信聊天记录，能够证明二被告人在借款时均无还款能力，且直至本案开庭审理，长达四年的时间，二被告人亦未能予以归还。二被告人在明知不具备还款能力的情况下以欺骗手段向被害人骗取借款，非法占有目的明显。被告人徐昭君及其辩护人辩称该款项系为付毅所借，且大部分钱款均由付毅使用，其本人无非法占有目的的意见，本院认为在共同犯罪中应考虑被告人共同的犯罪故意以及犯罪结果，并非以被告人徐昭君个人是否获得钱款以及获得钱款的数额来认定其非法占有目的。被告人徐昭君以其个人名义与被害人签订借款合同，对于其负有还款义务应为明知，其在无还款能力的情况下仍伙同付毅以虚假房产抵押骗取借款，且长期不予归还，致使被害人造成巨大损失，故对于被告人徐昭君及其辩护人的辩护意见本院不予采纳。但其实际获得钱款的数额可在量刑时酌情予以考虑。3.关于诈骗数额的认定。根据相关借款合同、公证的借据以及被害人陈述证实借款数额为104万，根据收条显示其中98万元为银行转账，6万元为现金给付，但根据二被告人供述均称仅通过银行转账方式实际给付98万元，并无现金给付，6万元系作为利息先行扣除，而根据双方约定的利息以及借款期限，该笔款项的利息确与6万元接近，故被告人的供述具有客观性，且根据有利于被告人的原则，认定诈骗数额为98万元。本院认为，被告人付毅、徐昭君以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。属共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人付毅因犯诈骗罪被判处有期徒刑，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法予以数罪并罚。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款、第六十九条第一款、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人付毅犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；与前犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月23日起至2029年12月16日止。已折抵先行羁押37天。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）。二、被告人徐昭君犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月20日起至2029年11月18日止。已折抵先行羁押31天。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）。三、被告人付毅、徐昭君违法所得980000元，依法继续追缴并发还被害人姚某、耿某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  闵 杰审 判 员  刘晓彤人民陪审员  张金宝二〇一九年十二月二十日书 记 员  刘禹含附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。