北京市第一中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)京01刑初76号公诉机关北京市人民检察院第一分院。被告人董潍，男，45岁（1974年6月15日出生），汉族，出生地新疆维吾尔自治区石河子市，大学文化，北京六建集团有限责任公司投资部部长，住北京市海淀区。因涉嫌犯贪污罪，于2019年5月6日被留置，同年6月27日被逮捕。现羁押在北京市第一看守所。辩护人李树文，北京市开创律师事务所律师。被告人康万，男，37岁（1982年1月22日出生），汉族，出生地河北省易县，大学文化，北京建工路桥集团有限公司储备项目负责人，曾任北京六建集团有限责任公司第三工程总承包部总经理助理，住北京市通州区。因涉嫌犯贪污罪，于2019年5月6日被留置，同年6月27日被逮捕。现羁押在北京市第一看守所。辩护人张文成，北京市华泰律师事务所律师。辩护人祝洪涛，北京市华泰律师事务所律师。被告人邱平启，男，60岁（1959年2月5日出生），汉族，出生地北京市，大学文化，曾任北京六建集团有限责任公司副总经理（案发前已退休），住北京市顺义区。因涉嫌犯贪污罪，于2019年5月6日被留置，同年6月27日被逮捕。现羁押在北京市第一看守所。辩护人陈东辉，北京厚大合川律师事务所律师。辩护人赵国龙，北京厚大合川律师事务所律师。被告人王德昌，男，46岁（1973年1月2日出生），汉族，出生地河北省石家庄市，大学文化，北京六建集团有限责任公司永嘉南路物业改造工程项目部经理，住北京市朝阳区。因涉嫌犯贪污罪，于2019年5月6日被留置，同年6月27日被逮捕。现羁押在北京市第一看守所。辩护人杜连军，北京天达共和律师事务所律师。辩护人陈丽莎，北京天达共和律师事务所律师。被告人张锴，男，41岁（1978年8月4日出生），汉族，出生地甘肃省兰州市，大学文化，北京六建集团有限责任公司钢结构制作安装工程分公司经理，住北京市海淀区。因涉嫌犯贪污罪，于2019年5月6日被留置，同年6月27日被逮捕。现羁押在北京市第一看守所。辩护人李秀媛，北京卓晖律师事务所律师。辩护人沈健，北京市晨野律师事务所律师。北京市人民检察院第一分院以京一分检职检刑诉[2019]17号起诉书指控被告人邱平启、董潍、康万、王德昌、张锴犯贪污罪，于2019年8月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察员王春波出庭支持公诉。被告人邱平启及其辩护人陈东辉、赵国龙、被告人董潍及其辩护人李树文、被告人康万及其辩护人张文成、祝洪涛、被告人王德昌及其辩护人杜连军、陈丽莎、被告人张锴及其辩护人李秀媛、沈健到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市人民检察院第一分院指控：原北京六建集团公司（后更名为北京六建集团有限责任公司，以下简称六建集团）第七项目部于2008年至2010年，承建“北京烟草职工住宅楼”、“朗波尔照明产业园”等工程项目，被告人邱平启、董潍、康万、王德昌、张锴分别担任六建集团第七项目部经理部经理、经理部副经理、项目商务经理、生产负责人、项目工程师等职务。2012年至2017年期间，被告人邱平启、董潍、康万、王德昌、张锴经共谋，利用五人曾在六建集团第七项目部管理工程项目以及邱平启时任六建集团副总经理的职务便利，在上述“北京烟草职工住宅楼”、“朗波尔照明产业园”工程项目施工、结算过程中，虚增项目工程分包款和建筑材料款，采取伪造结算单、专业分包付款审批表等支付和结算凭证的方式，骗取六建集团支付工程分包款和建筑材料款共计人民币631万余元。上述款项汇至建筑材料供应商、分包商的相关公司账户，上述公司在扣除税费38万余元后，陆续返给五名被告人593万余元，五被告人将该款伙分，其中邱平启分得200万元、董潍分得120万元、康万分得90余万元、王德昌分得100万元，张锴分得80余万元。被告人邱平启到案后如实供述了办案机关未掌握的其涉嫌贪污犯罪事实。北京市人民检察院第一分院向本院移送了指控被告人董潍、康万、邱平启、王德昌、张锴犯贪污罪的书证、证人证言、被告人的供述、其他证明材料等证据，认为被告人邱平启、董潍、康万、王德昌、张锴身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，数额特别巨大，上述被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三款、第二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以贪污罪追究刑事责任。邱平启到案后如实供述了办案机关未掌握的贪污罪行，积极退赃，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第二款的规定，可以从轻或减轻处罚；被告人邱平启自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑八年至十年，并处罚金人民币五十万元至一百万元。被告人董潍、康万、王德昌、张锴到案后如实供述贪污罪行，积极退赃，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请本院依法惩处。被告人董潍的主要辩解是：其没有参与策划、共谋以套取项目结余款的方式获得奖金，其没有贪污公款的主观故意；如认定其构成贪污罪，其构成从犯、自首。被告人董潍的辩护人的主要辩护意见是：董潍不具有非法占有单位财产的故意，不构成贪污罪。如果构成犯罪，应当认定为私分国有资产罪。董潍具有从犯、自首、积极退赃、一贯表现良好等从轻减轻情节。被告人康万的主要辩解是：其没有参与奖金兑现方式、具体分配比例、兑现金额等事宜的商讨和决策；其所参与的结算手续和金额都是按照邱平启的要求办理的，邱平启有代表公司按照承包协议分配奖金的权力，其没有贪污公款的主观故意；如认定其构成贪污罪，其属于从犯，构成自首。被告人康万的辩护人的主要辩护意见是：套取的人民币631万元应扣减项目部应得的承包收益，康万贪污的数额仅为46万。康万具有自首、从犯、积极退赃等从轻、减轻情节。被告人邱平启对起诉书指控其犯贪污罪的事实不持异议，表示认罪、悔罪。被告人邱平启的辩护人的主要辩护意见是：邱平启具有自首、主动退赃、认罪态度好等从轻减轻情节，建议对邱平启从轻、减轻处罚。被告人王德昌的主要辩解是：邱平启对第七项目部的资金、利润有支配权利，其未参与共谋贪污公款，不具有贪污的主观故意；如认定其构成贪污罪，其构成自首、从犯。被告人王德昌的辩护人杜连军的主要辩护意见是：根据承包经营协议书，邱平启对超额利润拥有支配权，涉案财产不属于公共财产，不能成为贪污罪的对象。涉案的人民币631万元在2013年之前已经核算进成本，王德昌对起诉书指控的贪污行为没有提供任何帮助，主观上没有贪污的故意，不构成贪污罪。王德昌的辩护人陈丽莎的主要辩护意见是：王德昌具有自首、从犯等从轻、减轻情节。被告人张锴的主要辩解是：其未参与共谋贪污公款，其没有贪污公款的主观故意。如果认定其构成贪污罪，其构成自首、从犯。被告人张锴的辩护人的主要辩护意见是：邱平启与六建集团签订的承包经营协议合法有效，涉案的人民币631万元结余资金的所有权归邱平启，不属于六建集团的公共财产；张锴不具有非法占有公共财物的故意，不构成贪污罪。张锴具有自首、从犯、退赃等从轻、减轻情节。被告人董潍的辩护人向法庭提交了董潍的获奖证书、助学资料等材料拟证明董潍一贯表现良好。被告人康万的辩护人向法庭提交了烟草项目成本表，并申请法院进一步调取相关财务人员的证言，拟证明涉案的人民币145万余元钢筋款已在承包期内计入第七项目部工程成本，属于第七项目部承包期内的隐藏利润，不属于贪污的对象。被告人董潍、康万、邱平启、王德昌、张锴及其余辩护人均未向法庭提交证据。康万的辩护人申请法庭调取六建集团原副总经理刘诚的证言，拟证明邱平启曾就项目部的奖金分配一事向刘诚进行请示；申请法庭对第七项目部承包期内经营状况重新进行司法审计，拟证明套取的钱款属于承包收益。王德昌的辩护人申请调取本案被告人被留置期间讯问同步录音录像，拟证明就通过套取分包款分发奖金一事，王德昌只参与过茶馆开会，且茶馆开会时未明确说明分发奖金的数额。张锴的辩护人申请法庭调取六建集团其他项目部的盈利、奖励发放情况，拟证明邱平启有权处置第七项目部盈余资金；申请法庭调取张锴讯问同步录音录像，拟证明张锴并不明知涉案钱款的套取方式，没有贪污的故意。经审理查明：2012年至2017年期间，被告人邱平启、董潍、康万、王德昌、张锴五人经预谋，利用时任六建集团副总经理邱平启、时任六建集团第三工程总承包部总经理助理康万（曾任六建集团项目商务经理）分别主管、负责六建集团原第七项目部承揽的北京烟草职工住宅楼、朗波尔照明产业园工程结算的职务便利，虚增项目工程分包款和建筑材料款，采取伪造结算单、专业分包付款审批表等支付和结算凭证的方式，骗取六建集团的公款共计人民币631万余元（以下币种均为人民币）。上述款项在扣除税费后，由康万陆续交由董潍，董潍按照预谋的分配比例分配给五名被告人共计593万余元，其中邱平启分得200万元、董潍分得120万元、康万分得90余万元、王德昌分得100万元，张锴分得80余万元。被告人邱平启到案后如实供述了办案机关未掌握的其涉嫌贪污犯罪的事实。案发后，被告人邱平启退缴200万元、被告人董潍退缴120万元、被告人康万退缴90万元（其中40万元退至北京建工集团有限责任公司）、王德昌退缴100万元、张锴退缴80万元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.被告人邱平启的供述：第七项目部项目完成并审计结算后公司一直没有给予奖励的批复。其找到项目部书记董潍，向董潍表示项目盈利款申请公司没有批复，估计不会同意给第七项目部兑现盈利款了，并问董潍的意见。其二人达成的共识是准备套取工程盈利款分发给大家，但要征求康万、王德昌、张锴的意见。其五人在六建集团公司西边十字路口南的一个茶馆进行商议，其向大家介绍了领导更换、奖金兑现没有批复，想通过向分包商多付结算款的方式自行套取项目盈利款的情况。康万、王德昌、张锴都表示同意这种做法。套现金额有五六百万，具体套现由康万负责。当时商量的是五个人按照工作内容、强度进行分配，其是项目经理拿得最多，剩下董潍、张锴、王德昌、康万按照10%至20%不等的比例进行分配。分配方案是董潍做的，基本上按照职务高低和发挥作用大小来确定分钱多少。董潍分三次一共给过其200多万现金，一般都是在下班路上，其和董潍约一个地点，董潍从自己的车上把现金放在其的帕萨特车上。其分得的现金均存放在徐某处。按公司的规定，第七项目部应该上报奖金分配方案，经公司审批通过后备案，按照分配方案，由公司扣除相应的税金发放到相关人员的银行账户。其五个分钱的事，六建集团不知道，其也没有向六建集团的领导汇报过。原第七项目部的班子成员中，李树林工作责任小，贡献小，所以没有参与分钱。2.被告人董潍的供述：六建集团对第七项目部做完审计一年多，其当时已经离开第七项目部，邱平启找其商量称六建集团的领导一直没有回复奖金兑现的事情，但是其和邱平启、王德昌、张锴、康万作为第七项目部生产经营的核心成员，应该想办法参照公司之前的项目盈余资金分配办法，把项目盈余资金分给其五个人，其当时表示同意。后邱平启召集其和康万、张锴、王德昌到六建集团北边红绿灯附近的一个茶馆包间研究分钱的事，邱平启说六建集团对奖金兑现的事没有回复，应该想办法通过给分包商或者劳务多结算的方式把盈余资金套现出来。其五人都同意分配这些钱，五个人商量出的分配方案是邱平启作为项目经理和承包经营人贡献最大，分配数额多一些，剩下四人按照贡献职责和工作时间等因素进行分配。其写了一个简单的分配方案，确定了具体的分配比例，总数是康万算的，大概600万元左右。分配的钱的来源是通过给分包商或者劳务多结算的方式把盈余资金600万元左右套现出来，由康万负责具体的套现工作。2013年至2017年项目结算款陆续到账，康万每次把钱套出来之后都会开车在约定地点把现金给其，一般都是十万元一捆，每次数额不等。其收到钱后先放到自己车的后备箱，再按照之前商量的比例把钱分配给剩下四个人。邱平启分了200万元左右，其分到120万左右，康万、王德昌分到100万元左右，张锴离开项目部比较早，分到不到100万元。其将分得现金借予他人、买车、买房及个人消费。第七项目部的其他职工没有发放奖励。第七项目部没有独立的账户，所有应收账款都要打到六建集团的账户。如果按照正常程序发放，第七项目部依据承包协议向六建集团备案后，从六建集团账户扣税后发放到其工资卡内。分钱没有经过六建集团审核、备案，六建集团一直没有给过项目奖励兑现的回复，六建集团不知道其五人分钱的事。3.被告人康万的供述：有一次邱平启、董潍、王德昌，张锴和其一起吃饭的时候说起来，项目部审计完成以后有超额盈余，跟六建集团上报的兑现奖金申请一直没有批复。之前核算过朗波尔工程和烟草工程盈余利润大概有七八百万元，当时商量以找分包商走账的方式倒600万元左右现金出来兑现奖金。当时其是项目部的商务经理，所以找分包商倒现金的事由其来负责。董潍制定的分配比例，主要是根据各人的岗位职责和工作内容定的，邱平启是项目经理分配比例高一些，董潍比邱平启低一些，王德昌比邱平启和董潍低一些，其和张锴的比例差不多。其在烟草小区工程和朗波尔工程结算过程中，找到王某、徐某和唐某帮忙倒现金出来。其通过伪造虚假结算单的方式向六建集团财务部门虚报结算款金额6328790.68元。六建集团财务部向海发旺盛公司、隆昊威公司和国泰鑫盛公司这三家公司支付结算款后，扣掉实际应收的工程款或者劳务款以及税点以后，王某、徐某和唐某陆续交给其现金共计594万余元。每次其都会将取回来的现金在约定的地点交给董潍，由董潍进行分配。其最后拿到手的现金大概是90万元左右，用于个人花销了。超额盈余正常的发放流程应该是第七项目部把超额的利润上交给六建集团后向六建集团申请兑现奖金，公司批复之后再下发给第七项目部，由项目部经理进行分配。4.被告人王德昌的供述：2012年、2013年左右，邱平启和董潍约康万、张锴和其一起去一家茶馆喝茶。期间邱平启和董潍说发奖金的事跟六建集团申请过，公司也没有批准，可以通过给分包商或者劳务多结算的方式把钱套出来，具体的事让康万去操作。当时还约定了分配的比例，按照每个人对项目的贡献大小分的，邱平启作为第七项目部经理和主要负责人，拿的最多，在200万元左右。董潍、康万和其拿100万元左右。因为张锴后来离开了第七项目部，工作时间相对短，所以拿的钱少一些。邱平启和董潍说完以后，大家都表示同意这么分配，没有什么意见。分钱的事情没有经过六建集团的审批，其他人不知道这件事。其五人一共分了五六百万元，董潍分三次给其100万元左右现金，钱都是十万元一捆的，放在一个袋子里。这些钱有三四十万元被其存到了其和其爱人银行卡里，四十万左右用于支付石家庄的购房款，剩下的用于日常开销。项目部正常发奖金的流程是，项目完成结算，经过六建集团审计确认利润后，根据项目盈利情况和签订的承包协议或责任状，经六建集团同意后发放。其五人发奖金的事六建集团不知道，也没有履行六建集团的审批程序。5.被告人张锴的供述：2013年左右，邱平启召集董潍、康万、王德昌和其到茶馆喝茶，聊天的过程中提到了分配2008年至2010项目承包期盈余的事。邱平启、董潍提出六建集团对项目奖金兑现没有明确的答复，但是其五人是第七项目部的核心骨干，从商务经理康万负责的结算来看，项目确定有盈余资金，应该想办法通过给分包商或劳务多结算的方式把盈余资金套现出来分给其五人。邱平启和董潍说完之后，其和康万、王德昌都同意分配。项目盈余资金套现都应该是康万负责具体操作的。董潍说过分配比例按照五人职务、工作时间长短、贡献等因素综合考虑，邱平启拿的最多，其拿的最少，董潍、王德昌、康万拿的钱差不多。董潍分三次给了其七八十万元的现金，拿到的现金其知道是通过非法手段串出来的，所以怕别人知道，没有存在银行里，都用于日常消费了。第七项目部的项目盈余几百万元是奖金兑现的来源。项目部没有独立的账号，这几百万元盈余应该在六建集团账面上。奖金兑现要向集团提前申请，但是其几个人没有经过申请就把几百万元的盈余私下分了。6.证人于某（原六建集团总经理）的证言证明：其于2010年7月至2013年3月任六建集团总经理，其不记得有人跟其汇报过第七项目部三年承包期奖励的事，也不记得签批过第七项目部兑现奖励的相关文件。六建集团董事会根据2011年六建集团公司纪检审计部关于第七项目部2008-2010三年承包期满审计报告和三年承包期协议，并考虑到当时各个项目部的实际情况，于2012年7月19日作出董事会决议。决议对第七项目部完成公司下达指标后的超额完成部分予以奖励，在满足相关奖励条件的基础上奖励100万元。此决议是最终议案，其他所有项目都是按照这个决定执行。邱平启知道这个决议。7.证人吴某（原六建集团总经理）的证言证明：其于2004年11月23日至2008年11月份任六建集团总经理。2008年其担任六建集团总经理期间，代表六建集团跟第七项目部总经理邱平启签订了承包协议，承包期间是2008年1月1日至2010年12月31日。在三年承包期满后，六建集团对项目部进行全面审计，并根据项目的人员构成、项目类型、施工面积等制定奖惩标准。项目部要根据这个标准制定本项目部的奖惩办法，并提交书面的申请报告，报六建集团经营部和财务部审批后，上报总经理办公室审议通过。所谓的“备案”其实就是要上报六建集团进行审批。节余资金并不是项目部上缴完每年管理费用之后，剩下的所有利润。除了缴纳管理费用之外，还需要扣除已完成产值相应的税费、扣减本项目部潜亏项目的亏损值以及六建集团需要留存的利润等，另外项目部需要首先将工程利润全部上交给六建集团，在认定完节余资金以后再通过财务部按照财务流程返给项目部进行支配。邱平启没有向其汇报过第七项目部在三年承包期满发放资金一事。项目部不经六建集团审计和批准，无权自行决定给项目部成员发放奖金。8.证人高某（原六建集团党委书记、董事长）的证言证明：其于2010年7月至2014年6月任六建集团党委书记、董事长。2012年7月六建集团召开了第一届第五次董事会，决议对第七项目部予以通报表扬，并在满足一定条件下，对第七项目部完成公司下达指标的超额部分予以奖励，奖励金额为100万元。100万元是根据七项目部2008-2010年三年承包期满审计报告认定的超额金额消除337.33万元的工程潜亏后，根据三年承包期经营协议决定的，董事会决议是所有奖励议案的最终决定，公司所有奖惩决定都要按照这个决定执行。董事会决议是2012年7月作出的，2012年邱平启开始担任六建集团的副总经理，董事会决议之前在六建集团的总经理办公室会上讨论过，邱平启作为班子成员，参加总经理办公会，所以他肯定知道，董事会决议不是秘密，是公开透明的。其离开六建集团时，第七项目部也没有达到兑现奖励的条件，没有对第七项目部给予奖励。9.证人潘某（原六建集团党委副书记、董事长、总经理）的证言证明：其于2013年3月至2015年3月担任六建集团党委副书记、总经理，2015年3月至2018年底担任六建集团党委副书记、董事长、总经理。2012年7月六建集团召开了第一届第五次董事会，董事会决议对第七项目部完成公司下达指标的超额部分予以奖励，奖励金额是100万元，但是奖励是有条件的，第七项目部要将超额部分利润全部上交六建集团，且待项目部工程款除质保金全部收齐后，才能发放奖励金额的80%；待项目部各项债权债务全部清理完毕后才能发放剩余部分，发放奖励，项目部应拟定奖励分配方案，报公司薪酬与绩效管理委员会批准后发放。其在六建集团任职期间，经理办公会从来没有研究过第七项目部兑现奖励的事，也没有人跟其说过兑现第七项目部三年承包期奖励的事。其不知道在2013年至2017年期间六建集团第七项目部班子成员给自己发放了奖励，其没有签批过，也没有人向其汇报过。10.证人袁某（原六建集团第七项目部行政副经理）的证言证明：其于2000年至2009年底在六建集团第七项目部担任行政副经理，其从来没有见过项目部发放过任何奖励，也没有人给其说过发放奖励的事。11.证人徐某（个体经营者）的证言证明：邱平启分四五次给过其200万左右的现金，存放在其银行卡里。2013年康万找到其帮忙倒现金，康万代表六建集团和其临时签了一份280余万元的支票，留下了实际工程款120余万元，剩下的钱扣除发票的税款后，都从银行提取现金交给了康万。2015年，康万找其倒现金，并把欠其的17万余元的工程款给其。康万给了其一张97万余元的支票让其帮忙开具发票，并把其中80万元倒成现金。80万元按百分比扣除税款后，其从银行提取了大概70余万元的现金交给了康万。发票是其找北京隆昊威公司开具的。12.证人王某（京凤凰科贸（北京）有限公司实际控制人）的证言证明：康万是其大学同学。康万跟其说六建集团的一个材料供应商因某种原因不能开具发票，让其帮忙以其实际控制的京凤凰科贸（北京）有限公司的名义开具发票倒现金。具体手续是让供应商给其公司出具一个收款委托书，六建集团向其公司打钱。其帮康万倒过两次现金，共145万余元，其扣除6%的税，再将剩余的钱以现金的形式返给康万。13.证人唐某（个体经营者）的证言证明：康万曾找其帮他倒过现金。在六建集团与其结算工程款的过程中，康万通过运作，以支付未发生的工程款、劳务费形式由六建集团向其多支付一部分钱款，其在扣除相应费用之后，把这部分钱以现金的形式返给康万。其通过两个途径帮康万把钱倒出来，一是通过朗波尔工程的水电安装工程分包，一个是劳务分包，劳务分包是康万自己找的。其当时找的是挂靠的国泰鑫盛公司倒的钱，其和国泰鑫盛公司的会计说好把六建集团付给国泰鑫盛公司的钱扣除5%的税点之后打到其农商银行卡里。扣除税点后总共240万元。钱过来后其用手里的现金按照康万的要求陆续将240万元现金交给他。14.证人韩某（北京国泰鑫盛建筑工程有限公司总经理）的证言证明：唐某是挂靠国泰鑫盛公司的分包商之一。唐某以国泰鑫盛公司名义跟六建集团签订合同，发生的工程款是唐某自己跟六建集团结算的。唐某按照其公司的财务流程和六建集团结算完后，由六建集团财务先打到国泰鑫盛公司账上，而后其公司扣除相应的管理费和税费后将剩余的钱直接打给唐某。15.证人赵某（北京隆昊威装饰有限公司总经理）的证言证明：徐某是挂靠隆昊威公司的分包商之一。徐某以隆昊威公司名义跟六建集团签订合同，发生的工程款是徐某自己跟六建集团结算的。工程款由六建集团财务先打到隆昊威公司账上，而后其公司扣除相应的管理费和税费后将剩余的钱直接打给徐某。16.北京建工集团有限责任公司营业执照、六建集团国有资产产权登记证、出资人情况、六建集团公司改制方案、六建集团公司章程、营业执照等证据证明：六建集团是国有独资公司。17.承包经营协议书、六建集团财务部提供的2008年3月5日至2010年12月31日每个季度的转账凭证和承包经营管理费缴纳通知单证明：六建集团和六建集团第七工程施工管理部经营者邱平启于2008年1月21日签订承包经营协议书。邱平启是工程施工管理部在承包期间的经营责任人，是六建公司法人代表在工程施工管理部的委托代理人，对工程施工管理部的经营、工程履约、成本及现场管理活动负有全面责任。经营承包期限为三年，即自2008年1月1日起至2010年12月31日止。承包经营期间，乙方邱平启每年第一季度末向甲方缴纳管理费用60万元，每年第234季度末分别缴纳管理费80万元。每个承包经营年度共计向甲方缴纳经营管理费300万元。承包经营期间，建设单位拨付的工程款除甲、乙双方另有协议外，一律进入甲方账户，甲方财务部门以所收取工程款为基数，按照工程款的收取进度，扣除3.3%的税金及1%的质量保证金后，余款于五个工作日内拨付至乙方账户，用于工程建设。乙方于本协议签订之日起十五日内向甲方交纳承包风险抵押金50万元。承包期间，乙方在工程项目的安全、进度、文明工地、成本控制、竣工结算等管理工作中出现的失误，影响甲方的信誉、形象或给甲方造成经济损失的，甲方有权从承包风险抵押金中扣除一定款项作为罚款，当承包风险抵押金低于罚款金额时，乙方需于五个工作日内向甲方补足差额部分。承包经营期满，经甲方有关部门确认无任何遗留问题，甲方于五个工作日内向乙方返还承包风险抵押金。甲方有权对乙方的生产经营活动进行监督检查、指导。甲方为乙方开拓市场创造条件，共同做好工程项目的洽谈及投标内容的编制工作，并负责投标文件的资审过程及办理相关手续。甲方负责与建设单位签订建设工程施工合同。经营承包期间，乙方享有对工程施工管理部门人员的人事任免权，有权制定工程施工管理、内部分配制度、自选工资形式，自定工资标准。有权制定工程施工管理部奖励办法，但均需报甲方人力资源部门备案。乙方按照本协议约定缴纳管理费后，在不违反国家法律法规的情况下，有权支配结余资金。承包经营期间，乙方因职务变更而不能履行其职务时，由甲方另行指定承包经营责任人（即工程施工管理部经理），新任经理人执行本承包经营协议书。第七工程施工管理部在承包期内按时缴纳了共计900万元的管理费给六建集团。18.六建集团于2019年8月9日出具的情况说明证明：原第七项目部是六建集团的分支机构，2008年1月23日原第七项目经理部更名为第七工程施工管理部。第七施工管理部人员工资由六建集团统一发放。六建集团对工程款在公司账户上统一管理，支付流程是：原第七项目部支付分包款时，需由项目部提请“用款明细表”或“专业分包付款审批单”，经单位经理、主管经理、生产负责人、材料经办人等签字后上报公司主管部门负责人签字后对外支付。原第七项目部合同用章分别为六建集团部门章、六建公司公章。19.2011年3月11日六建集团纪检审计部作出的七项目部2008-2010年度三年承包期满审计报告、被审计单位意见书证明：第七项目部2008年至2010年累计完成利润900万元，并以货币资金形式上缴公司。在承包期考核范围内，消化掉烟草工程潜亏337.33万元，超额完成上缴利润101.49万元。邱平启于2011年4月9日在被审计单位意见书上签字，意见为：同意审计意见。20.2012年7月16日六建集团第一届第五次董事会议案之六关于对撤销建制单位给予奖惩的议案、2012年7月19日六建集团第一届第五次董事会决议之四证明：议案内容为：原第七项目部整体盈利，不存在工程潜亏。第七项目部负责人邱平启，超额金额438.82万元，奖励金额100万元。董事会决议同意对第七项目部予以通报表扬，原第七项目部奖励金额100万元。奖励方案：项目部应将超额部分利润全部上交公司，待项目部工程款除质保金外全部收齐后，发放其奖励金额的80%，待项目部各项债权债务全部清理完毕后，发放剩余部分。项目部应拟定奖励分配方案，报公司薪酬与绩效管理委员会批准后方可发放，应缴个人所得税由公司代扣代缴。21.2012年8月2日六建集团2012年年中工作报告证明：经董事会审议，公司将对撤销建制后整体盈利且不存在工程潜亏的原第二、八、九、十二项目部通报表扬，并给予140万元至600万元不等的奖励；对整体盈利但存在工程潜亏的六个项目部给予通报批评；对整体亏损且存在大额潜亏的九个项目部和分公司负责人给予经济处罚。通报表扬的项目部名单中没有原第七项目部。22.六建集团审计部出具的关于原第七项目部后续资料追踪审计说明证明：原七项目部三年承包期满时（2008.1.1-2010.12.31）报表利润1348.82万元，除根据承包协议规定上交管理费外，由承包期内工程消化潜亏337.56万元，仍有盈余111.26万元。在原七项目部2010年12月31日承包期满，运行一年后，于2011年9月成立总承包三部；2012年6月，原七项目部除朗波尔一、二期工程移交总承包三部外，其余工程以2012年6月30日为基准提交至公司债权债务清理部进行财务核算。截至2017年12月31日，原七项目部工程最终报表利润为1235.33万元，较承包期完成时，下调113.49万元。23.六建集团于2019年5月15日、2019年7月18日出具的情况说明证明：截至2017年12月31日，六建集团原第七项目部工程款尚未收齐；各项债权债务尚未全部清理完毕。截至目前，六建集团原第七项目部未达到承包经营兑现奖励条件，六建集团公司未见到原第七项目部关于承包期兑现奖励申请，六建集团公司薪酬与绩效管理委员会也从未批准过对原第七项目部给予任何兑现奖励。因此，奖励的100万元至今没有发放。24.工程分包合同、工业品买卖合同、工程分包结算单、专业分包付款审批表、银行转账凭证、支票信息、发票、收据、结算声明、收款委托书、由康万提供的统计表、被告人康万的供述等证据证明：2013年至2017年，康万通过徐某、王某、唐某套取项目结余款共计631.9391万元，扣除管理费和税点后，获得现金共计593余万元。25.任职通知、2019年6月21日六建集团党群工作部和人力资源部出具的情况说明证明：2008年至2010年三年承包期内原第七项目部经理部领导班子成员主要有：项目经理邱平启，党总支书记兼副经理董潍，副经理袁某，工程师张锴。26.干部履历表、干部任免审批表、六建集团人力资源部出具的岗位职责情况说明、任职通知、关于调整集团公司领导班子成员、总经理助理职责分工的通知等书证证明：被告人邱平启于1999年6月至2010年8月任六建集团第七项目部经理；2010年8月至2011年9月任六建集团总经理助理兼第七项目部经理；2011年9月至2012年4月，任六建集团总经理助理兼总承包三部经理；2012年4月至2019年3月，任六建集团副总经理；2019年3月退休。第七项目部经理具体职责包括：接受公司各个职能部门的业务监督和管理，在工程中标后半月内组织编制出单位工程成本控制计划，组织实施并进行阶段性经济分析并向公司提出书面报告，严格按收入控制支出，做到单位工程不亏损，应服从公司系统管理，在合同管理、过程管理和结算管理中负主责，并对公司系统形成报告制度。总经理助理职责包括：协助公司总经理开展工作。总承包三部经理职责包括：负责总承包三部各项生产经营工作的开展。任六建集团副总经理期间的职责包括：2012年协助生产、经营管理工作，主管总承包三部；2013年负责企业生产、安全、保卫、劳务等工作，主管工程管理部，任总承包三部联系人；2014年全面负责公司项目管理工作；2016年协助总经理全面负责公司整体经营管理工作；2017年负责市场营销、国际业务工作。27.干部任免审批表、岗位履职情况说明、任职通知等书证证明：被告人董潍于2006年5月至2010年4月任六建集团第七项目部党支部书记兼副经理，案发前为六建集团投资部部长。原第七项目部党支部书记的职责包括：在上级党组织领导下，按照支部党员大会、支委会的决议，负责主持党支部日常工作。原第七项目部副经理的职责包括：协助项目经理开展工作。28.干部基本信息登记表、干部履历表、岗位履职情况说明、任职通知等书证证明：被告人康万于2008年1月至2010年11月任六建集团烟草职工住宅楼工程经理助理、商务经理；2010年11月至2013年1月任六建集团朗波尔工程商务经理、执行经理；2013年1月至2016年4月任六建集团第三工程总承包部总经理助理；案发前为北京建工路桥集团有限公司储备项目负责人。烟草职工住宅楼工程经理助理的职责包括：协助项目经理开展工作。烟草职工住宅楼工程、朗波尔工程商务经理的职责包括：负责工程预算承包价的计算和分析，合同协议的谈判及签订。负责工程结算编制。负责成本核算、成本分析报告的编制、实施。负责计量报表的编制上报，负责项目商务部的日常管理工作，每月完成对人、料、机的结算，以及编制每月的成本分析报告。郎波尔项目执行经理的职责包括：接受公司各职能部门的业务监督与管理，在工程中标后半月内组织编制出单位工程成本控制计划；组织实施并进行阶段性经济分析并向公司提出书面报告；严格按收入控制支出，做到单位工程不亏损；与公司各相关经济管理系统建立良好的信息沟通环境。服从公司系统管理，在合同管理、过程管理中负责，并对公司系统形成报告制度。第三工程总承包部总经理助理的职责为：协助总经理开展工作。29.干部任免审批表、岗位履职情况说明、干部履历表、任职通知等书证证明：被告人王德昌于2006年4月至2011年10月任六建集团第七项目部生产负责人，案发前为六建集团永嘉南路物业改造工程项目部经理。第七项目部生产负责人的具体职责包括：施工准备，生产组织与实施，物资管理，机械管理，客户服务。30.干部任免审批表、岗位履职情况说明、干部履历表、任职通知等书证证明：被告人张锴于2006年6月至2009年4月任六建集团第七项目部项目工程师；2009年4月至2010年8月任六建集团第七项目部副经理；案发前为六建集团钢结构制作安装工程分公司经理。第七项目部项目工程师主要职责包括：在项目负责人的领导下，全面负责工程项目的技术、质量工作，确保合同规定的相关条款的实现；组织工程预检，参加分部及单位质量评定及验收；编写工程技术质量总结，参加分包合同的审定，并负责明确相关技术质量要求，协助经理开展工作。第七项目部副经理的职责为：协助项目经理开展工作。31.北京市西城区监察委员会于2019年5月6日出具的到案经过、于2019年7月31日出具的情况说明证明：被告人邱平启、董潍、康万、王德昌、张锴案发及到案的情况。32.立案决定书、留置决定书、拘留证、逮捕证等书证证明：被告人邱平启、董潍、康万、王德昌、张锴被立案及采取留置、强制措施的情况。33.查封扣押通知书、查封扣押财物文件清单、北京建工集团有限责任公司收据证明：邱平启主动上缴涉案款200万元；董潍主动上缴涉案款120万元；康万主动上缴涉案款90万元，其中40万元退还至北京建工集团有限责任公司；王德昌主动上缴涉案款100万元；张锴主动上缴涉案款80万元。34.户籍材料证明：被告人邱平启、董潍、康万、王德昌、张锴的自然情况。对于被告人董潍的辩护人为证明董潍一贯表现良好而向法庭提交的荣誉证书、助学资料等证据，经查：上述证据与案件事实没有关联性，本院不予采纳。对于被告人康万的辩护人为证明涉案的145万余元钢筋款已在承包期内计入第七项目部工程成本，属于第七项目部承包期内的隐藏利润，不属于贪污的对象而向法庭提交的烟草项目成本表及申请调取相关财务人员证言的诉讼请求，经查：六建集团第七项目部对外支付的工程分包款和建筑材料款等资金均来源于六建集团，是作为国有公司的六建集团所有、管理、使用的财产，属于公共财产。不论财务手续上如何掩饰，均不能改变其公共财产的性质。辩护人提交的该项证据不能证明辩护人拟证明的事实，且来源不明，本院不予采纳。辩护人的相关诉讼请求，本院不予准许。对于被告人王德昌、张锴的辩护人为证明王德昌、张锴对套取公款的方式和数额不知情而申请法庭调取二被告人在监委调查期间同步录音录像的诉讼请求，经查：王德昌、张锴及其辩护人均未提出排除非法证据的申请。王德昌、张锴也认可监察机关调查期间供述的自愿性，监察机关未通过威胁、引诱、欺骗等非法方法收集证据。对于王德昌、张锴等人对于套取公款的方式和数额是否知情，可综合在案的证据进行认定，并无调取同步录音录像的必要性。对辩护人的该项诉讼请求，本院不予准许。结合本案的事实、证据，对于被告人的辩解及其各自辩护人的辩护意见、相关诉讼请求，综合评判如下：对于被告人康万、王德昌、张锴及其各自辩护人关于邱平启依照承包合同有权处置项目盈余款，涉案款项不属于国有资产的辩解和辩护意见，以及康万、王德昌、张锴的辩护人为支持该项辩护意见而申请调取相关证据的诉讼请求，经查：在案证据证明，根据六建集团与第七工程施工管理部经营者邱平启签订的承包经营协议，第七施工管理部是六建集团的分支机构，没有独立的法人资格。第七施工管理部的设备资产、人员等均来源于六建集团，以六建集团的名义对外签订合同，所有工程款的支付和结算均由六建集团负责，在六建集团的银行账户上进行，施工管理部的盈亏由六建集团承担。可见，邱平启虽名为第七工程施工管理部的“经营者”，但并非由其自负盈亏、自担风险、独立核算，所谓“承包协议”实为对邱平启的岗位目标责任考核。综上，包括涉案款项在内的所有第七工程施工管理部的资金，均是六建集团所有、管理、使用的财产，属于公共财产。此外，承包经营协议也未赋予邱平启任意处置项目结余资金的权力，邱平启仅有权在不违反国家法律法规的前提下，制定奖励办法，且需报公司人力资源部门备案后方可执行，奖金也需由公司统一发放。六建集团的董事会决议更是进一步明确了奖金发放的具体条件及审批程序。综上，被告人及其辩护人的该项辩解及辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。对于辩护人的相关诉讼请求，本院不予准许。对于被告人董潍、康万、王德昌、张锴及其辩护人关于没有参与共谋，没有贪污的主观故意的辩解和辩护意见，经查：在案五名被告人在监察机关调查期间的供述相互印证，证明五人于2013年就套取工程款事宜进行过商议。在明知奖金分配的申请未经六建集团审批的情况下，五人经共谋，决定以虚增工程款的方式骗取公共财产，并确定了大致的分配比例，套取行为由康万具体负责等事项。五名被告人主观上明知钱款的公共财产性质，明知骗取公共财产的手段和数额，及五人共同伙分的结果和各自比例。在案证据足以证明五名被告人具有贪污的主观故意。董潍、康万、王德昌、张锴现虽翻供，但无法提供证据佐证其辩解，对之前的供述也无合理解释。故被告人及其辩护人的该项辩解和辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。对于被告人董潍的辩护人关于董潍的行为构成私分国有资产罪而非贪污罪的辩护意见，经查：五名被告人经共谋，通过虚增项目工程分包款、建筑材料款的方式骗取公款，具有隐蔽性和秘密性，六建集团和原第七项目部的其他工作人员并不了解相关情况；且骗取的公款由五名被告人私下伙分，没有以原第七项目部的名义私分，没有分配给原第七项目部其余40余名工作人员，甚至没有分配给原项目部的班子成员行政经理袁某，故五人的行为不符合私分国有资产罪的构成要件。董潍的辩护人的该项辩护意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。对于被告人董潍、康万、王德昌、张锴及其辩护人关于四人系从犯的辩解和辩护意见，经查：在案证据证明，邱平启、董潍、康万、王德昌、张锴共同商议伙分公款，对骗取公款的方式、数额均为明知。邱平启和董潍是伙分公款的提议者，邱平启最初确定公款分配的人员范围，董潍通知相关人员参与商议，并参与确定骗取公款后五人的分配比例。骗取公款利用了邱平启、康万职务上的便利，由康万直接经手实施，康万在骗取公款套取现金后，统一交由董潍在五人间进行分配。董潍分多次、直接将现金分别交给其余四人。王德昌、张锴参与贪污公款的共谋并分得赃款。从赃款分配的情况来看，邱平启、董潍分得的赃款最多。综上，在共同贪污犯罪中，邱平启、董潍、康万起主要作用，系主犯，王德昌、张锴起次要、辅助作用，系从犯。故对于董潍、康万构成从犯的辩解和辩护意见，本院不予采纳。对于王德昌、张锴构成从犯的辩解和辩护意见，本院予以采纳。对于被告人董潍、康万、王德昌、张锴及其辩护人关于四人系自首的辩解和辩护意见，经查：在案证据证明，在邱平启主动交代涉案犯罪事实后，监察机关已掌握邱平启、董潍、康万、王德昌、张锴共同贪污的犯罪事实。董潍、康万、王德昌、张锴均未自动投案，其四人到案后虽如实供述，但不符合自首的构成要件。且在庭审中，董潍、康万、王德昌、张锴均翻供，否认具有贪污的主观故意。故对于董潍、康万、王德昌、张锴系自首的辩解和辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人邱平启、康万身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同董潍、王德昌、张锴，共同非法占有公共财物，其五人的行为均已构成贪污罪。北京市人民检察院第一分院指控五名被告人犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。邱平启、董潍、康万、王德昌、张锴所犯贪污罪，数额特别巨大，依法应予惩处。邱平启、董潍、康万在共同犯罪中起主要作用，系主犯；王德昌、张锴在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。邱平启到案后如实供述了办案机关未掌握的贪污罪行，系自首，认罪认罚，积极退缴违法所得；董潍、康万、王德昌、张锴积极退缴违法所得。综上，依法可对邱平启、王德昌、张锴减轻处罚，对董潍、康万从轻处罚。北京市人民检察院第一分院对邱平启的量刑建议，本院予以采纳。对于各辩护人关于被告人有相关量刑情节，请求予以从轻、减轻处罚的辩护意见，本院酌予采纳。据此，根据邱平启、董潍、康万、王德昌、张锴犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国监察法》第四十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十九条第一款、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条的规定，判决如下：一、被告人董潍犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月6日起至2029年5月5日止；罚金限自判决生效之次日起十日内缴纳。）二、被告人康万犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月6日起至2029年5月5日止；罚金限自判决生效之次日起十日内缴纳。）三、被告人邱平启犯贪污罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月6日起至2028年5月5日止；罚金限自判决生效之次日起十日内缴纳。）四、被告人王德昌犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月6日起至2022年5月5日止；罚金限自判决生效之次日起十日内缴纳。）五、被告人张锴犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月6日起至2022年5月5日止；罚金限自判决生效之次日起十日内缴纳。）六、在案扣押的人民币五百五十万元发还北京六建集团有限责任公司。责令被告人邱平启、董潍、康万、王德昌、张锴继续退赔人民币四十一万九千三百九十一元，发还北京六建集团有限责任公司。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  林辛建审 判 员  吕 晶人民陪审员  董晓静二〇一九年十二月三十一日法官 助理  魏晓田书 记 员  李 蕊