山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁17民终3554号 上诉人（原审被告）：张心达，男，1972年12月13日出生，汉族，农民，住郓城县。 委托诉讼代理人：肖彦，山东自胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张瑾，山东自胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:杨洪涛，男，1968年8月29日出生，汉族，农民，住郓城县。 委托诉讼代理人：李军良，山东兴郓律师事务所律师。 上诉人张心达和被上诉人杨洪涛承揽合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2018）鲁1725民初4529号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人张心达及委托诉讼代理人肖彦、张瑾，被上诉人杨洪涛及委托诉讼代理人李军良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张心达上诉请求：1、撤销郓城县人民法院（2018）鲁1725民初4529民事判决；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由如下：一、一审判决认定上诉人与被上诉人在合同中约定的150元／ｍ²单方造价是木工工程粘浆面积价格错误。2017年8月17日，上诉人与被上诉人签订劳务分包合同。约定，上诉人将自己承揽的位于菏泽市××路××南湖变电站站内建筑工程木工工程分包给被上诉人施工，工程造价150元／ｍ²。对付款方式也进行了相应约定。由于签约双方法律知识欠缺，约定的合同条款不全。工程造价150元／ｍ²，是建筑面积价格还是粘浆面积价格约定不明，双方各执一词。事实上，合同中约定的这一价格是按建筑面积价格约定的，即：按照2017年下半年菏泽市政府部门公布的建筑工程预算定额价格和市场公允价格约定的，而非粘浆面积价格。在合同约定不明，各执一词的情况下，一审判决认定双方在合同中约定的150元／ｍ²单方造价是木工工程粘浆面积价格没有依据，是错误的。二、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的承揽合同有效错误。涉案建筑工程的发包方是山东天润电气集团有限公司，承包人是菏泽宏晟建设工程有限公司，（有该两公司签订的输变电工程施工劳务分包合同为证）。菏泽宏晟建设工程有限公司承揽工程后，将工程转包给了上诉人，上诉人承接转包的涉案工程后，又将涉案工程的木工工程小段分包给了被上诉人。这种建筑工程的转包、违法分包、肢解转包行为是违背我国《建筑法》第二十八条”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条第三款禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包“的规定的。而一审法院对上述法律规定视而不见，却认定“原被告之间形成的承揽合同关系是双方的真实意思表示，不违背法律强制性规定，应为有效合同”。因此，一审判决认定上诉人与被上诉人签订的承揽合同有效是错误的。三、一审判决认定上诉人已付给被上诉人的360000元工程款全部是涉案生产综合楼工程款错误。上诉人与被上诉人转包涉案建筑工程的转包范围包括：生产综合楼一栋，地下**、地上两层，图纸设计建筑面积为2198.45ｍ²；电缆沟、室外给排水、集水池、化粪池的所有木工工程。这是被上诉人在其起诉状中认可的事实.被上诉人实际完成的工程量按粘浆面积计算约5957ｍ²，包括其已完成的生产综合楼地下一层、地上**、电缆沟、集水池、化粪池木工工程.上诉人已付给被上诉人的360000元工程款，不仅仅是支付的生产综合楼工程款，还包括其完成的电缆沟、集水池、化粪池木工工程款.一审法院不问青红皂白，主观臆断的将上诉人已付给被上诉人的360000元工程款，认定为全部是支付的涉案生产综合楼工程款，从而认定上诉人已付360000元只是支付了2400ｍ²的工程款，（360000元：150元／ｍ²＝2400ｍ²）这种事实的认定，不知其依据从何而来。四、一审法院不依鉴定意见作为裁判依据错误。按120元／ｍ²粘浆面积价格判令上诉人支付工程价款没有依据。如前所述，双方当事人在合同中约定的150元／ｍ²的价格，是粘桨面积价格还是建筑面积价格没有约定，实属约定不明。针对合同约定不明，上诉人经法院准许，才申请进行了两种价格的司法鉴定.菏正鉴字（2018）019号鉴定意见书鉴定意见是：清包工按建筑面积市场价格为153.25元／ｍ²ｆ；按粘浆面积市场价格为56.50元／ｍ².在对按粘桨面积价格还是建筑面积价格约定不明的情况下，是没办法按照当事人约定裁判的，只能按照法定程序作出的司法鉴定意见作为裁判依据.即：如果按建筑面积计算，可按市场价格153.25元／ｍ²计算；如果按粘浆面积计算，则可按市场价格56.50元／ｍ²计算。可一审法院不知出于谁给的自由裁量权，将结算价格定为120元／ｍ²＊作为裁判依据？故，一审法院不依鉴定意见作为裁判依据，却凭主观好恶，按120元／ｍ²粘浆面积价格判令上诉人支付工程价款没有依据，是错误的。综上所述，一审判决认定事实错误，导致所作判决错误。这一错误的判决，导致当事人之间利益严重失衡.请求二审法院明察事实，撤销一审判决，对案件进行改判或将案件发回重审。 被上诉人杨洪涛辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 杨洪涛向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决被告支付原告工程款470195元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明，2017年8月17日原告杨洪涛与被告张心达签订劳务分包合同1份，其主要内容为：甲方：张心达，乙方：杨洪涛，甲乙双方友好协商达成如下协议：甲方委托乙方承建菏泽变电所一处，乙方自带模板、木工所用工具。甲方提供水、电、住宿。一、甲方责任：甲方负责协调处理建设方关系、场地纠纷、现场工程质量和进度及安全的监督，提供技术支持，建筑材料能及时入场。二、乙方责任：乙方应做好安全防护工作，保证工程质量、进度、服从甲方安排。工程造价每平方米150元。付款方式：基础完工付总工程款的15%，主体一层完工支付总工程款的90%，总体完工后支付剩余款项。工人进工地后预支生活费。未尽事宜双方协商解决。本合同一式两份，甲乙双方各执1份，双方签字生效。甲方：张心达，乙方：杨洪涛。2017年8月17日。原告完成了工程地下一层及地上一层的施工，没有对地上二层进行施工。原告举证的主张由被告的妹夫曹建臣书写的粘灰面积5957平方米，被告不予认可，且证人未出庭作证，一审法院不予采信。但被告认可原告所施工的粘浆面积是5957元。被告于2018年8月8日申请对涉案工程木工工种（自带模板）清包工按建筑面积和按粘浆面积计算，每平方米市场价格各是多少钱进行司法鉴定。菏泽正大工程经济咨询有限公司于2018年11月16日作出菏正鉴字（2018）019号杨洪涛与张心达承揽合同纠纷案的鉴定意见书。其鉴定意见：根据市场行情，2017年下半年，菏泽市建筑工程施工中，木工工种（自带模板）清包工按建筑面积每平方米市场价格为153.25元；按照粘浆面积计算，每平方米市场价格为56.5元。原告虽对鉴定意见书提出异议，但不申请重新鉴定。被告支出鉴定费18000元。原告举证的原被告的电话录音显示：被告同意19号给钱，原告同意明天上人干活，被告同意价格按粘灰面积计算。被告举证的涉案设计图纸一份，载明涉案工程总建筑面积是2198.45平方米，原告对此无异议。 一审法院认为，原告杨洪涛承揽了被告张心达所承包的菏泽开发区南湖变电所的工程，原告自带模板，原被告于2017年8月17日签订了劳务分包合同，原被告之间形成了承揽合同关系，原告与被告之间形成的承揽合同关系是双方真实意思表示，不违背法律强制性规定，应为有效合同，原被告应按合同的约定履行自己的义务。原被告均认可原告为被告所施工的工程量粘浆面积为5957平方米，应认定原告为被告所施工工程的粘浆面积为5957平方米。原被告均认可被告已支付给原告工程款360000元，按照原被告约定的工程造价每平方米为150元计算工程款360000元的工程面积，其工程面积为360000元÷150元／平方米＝2400平方米。被告举证的涉案设计图纸载明涉案工程总建筑面积是2198.45平方米。在本案中，原告只对涉案工程的地下一层和地上一层进行了施工，没有对地上二层进行施工，应认定被告是按粘浆面积且按原被告约定的工程造价每平方米150元的价格支付给原告的工程款，原被告约定的工程造价每平方米150元是粘浆面积的价格。参考鉴定意见书的鉴定意见：清包工按建筑面积每平方米市场价格为153.25元；按照粘浆面积计算，每平方米市场价格为56.5元。以原被告约定的粘浆面积每平方米150元为基础，以鉴定意见为参考，原被告约定的粘浆面积每平方米为150元过高，可适当调整为粘浆面积每平方米为120元。原被告均认可原告共施工的粘浆面积为5957平方米，被告应支付原告工程款为120元／平方米×5957平方米＝714840元，被告已支付原告工程款360000元，被告尚需再支付原告工程款354840元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款的规定，判决：一、被告张心达支付原告杨洪涛工程款354840元，于判决生效后10日内履行；二、驳回原告杨洪涛对被告张心达的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8353元，原告杨洪涛负担1731元，被告张心达负担6622元；鉴定费18000元，原告杨洪涛负担5000元，被告张心达负担13000元。 二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，第一，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款对承揽合同所下定义为：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”在承揽合同中，完成工作并交付工作成果的一方为承揽人;接受工作成果并支付报酬的一方称为定作人。本案是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，故应为承揽合同。 第二，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 另外，证据链是指一系列客观事实与物件所形成的证明链条，证据链之中的证据必须能够相互印证，即在运用证据查明案件事实的过程中，为了判断证据的真伪以及证明力的大小，将某一证据与案件其他证据进行比对、检验，考察证据之间的协调性、一致性，进而证明案件事实的活动。本案中，在一审时，被上诉人主张按粘浆面积计算，上诉人在原审答辩中也认可被上诉人完成的工程量5957平方米为粘浆面积，在被上诉人和上诉人的通话录音中，上诉人也认可是按粘浆面积计算，因此，关于按粘浆面积计算的方法被上诉人的举证已经形成完整的证据链，故一审法院认定双方合同约定每平方米150元，按通常理解，应该是粘浆面积单价，否则，则会出现工程量是按粘浆面积计算，而粘浆面积单价未约定，双方无法结算工程款的情况。 综上所述，上诉人张心达的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6622元，由上诉人张心达负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 王媛媛 审 判 员 姜 健 二〇一九年十二月十六日 法官助理 王 群 书 记 员 刘蕾蕾