安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终9292号 上诉人（原审原告）：汤彬，男，1982年12月13日出生，汉族，住安徽省宿州市泗县。 委托诉讼代理人：戴耀军，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵兵，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：陈全梅，女，1992年3月5日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。 委托诉讼代理人：戴耀军，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵兵，上海建纬（合肥）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽达贸置业投资有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区。 法定代表人：赵健勇，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：龚英亮，安徽美林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万应旭，安徽美林律师事务所律师。 上诉人汤彬、陈全梅、安徽达贸置业投资有限公司(以下简称达贸公司)因商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初6281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 汤彬、陈全梅上诉请求：改判达贸公司赔偿损失65538.4元。事实及理由：1、达贸公司的广告宣传册醒目位置使用超大字体将朗峰大厦宣传为公寓，标注朗峰大厦为“LOFT”、“圆一个楼上楼下居住梦”、“150%得房率，周边毗邻配备有医院、学校、菜场等”，使得二人有理由相信所购房屋为公寓，宣传册所附样板房图片与二人提供的样板房照片、视频一致，宣传册还载有将朗峰大厦与“橡树湾”（公寓）相比较的内容。达贸公司制作展示的样板房层高为4.5米，分上、下两层，上层有书房、卧室，下层有厨房并配备抽油烟机，卫生间配备洗漱区域。达贸公司销售人员以短信、微信、朋友圈的方式向购房人介绍房屋系公寓。免责提示内容位于宣传册最后一页背面最下方，所使用字体直径不超过1毫米并有浓厚底色，不使用放大镜无法肉眼识别，“免责条款”未以合理方式告知，应属无效。二人以高于周边办公楼价格购买房屋，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，达贸公司宣传册内容应当认定为要约，达贸公司拟交付房屋与要约内容不符，达贸公司应承担违约责任。2、一审未认定达贸公司将“办公用房”改为“商住两用”用房的违约行为，系认定事实不清，适用法律错误。二人于2018年12月查验房屋时屋内仍在施工改造，至一审法院工作人员查勘现场时施工改造尚在进行，达贸公司在领取《建设工程规划许可证正本》后对房屋进行改造，增设了排水、排烟管道、系数区域等，相关改造应再次竣工验收，未竣工验收的房屋不得交付使用。达贸公司拟交付的房屋不符合办公楼交付标准。达贸公司为规避责任，要求二人与合肥顺隆装饰工程有限公司签订《装修协议》，协议内容不符合二人真实意思表示，不含加工承揽合同必备条款，该协议未成立、未生效，且二人未支付过任何价款。达贸公司对楼盘的整体改造未经有关部门备案许可，未通知二人，改造行为不符合规划设计，违反合同约定。3、房屋内未通电、通网，达贸公司未提供水、电入户证明，一审认定交房条件初步达成，系混淆概念，违反客观事实。4、消防管道及喷头下悬约40厘米的情况导致正常成年人在二层无法站立，房屋无法满足居住条件，一审法院仅凭达贸公司的承诺书即认定“经专业改造后，可达到有效利用案涉房屋空间的目的”，过于武断，也违反《合肥市公安消防支队建设工程消防验收意见书》内容。5、达贸公司的根本违约行为导致二人遭受了房屋价款差价、室内面积被占用、“买一得二、空间翻倍”无法实现等的巨大损失。 达贸公司辩称，1、达贸公司所作的广告宣传未对汤彬、陈全梅购买的商品房作出具体确定的允诺，未对购房合同订立及商品房价格确定产生重大影响，广告宣传仅为要约邀请，对双方没有约束力。汤彬、陈全梅依据宣传广告向达贸公司主张赔偿损失，无合同依据，且宣传册非达贸公司印制发布，宣传手册明确载明具体权利义务以购房合同约定为准。2、达贸公司于2018年11月12日领取《建设工程规划许可证(正本)》，合同约定的房屋交付条件已成就。汤彬、陈全梅诉称的改造实为装修行为，与商品房是否达到交付条件无关。装修协议内容为汤彬、陈全梅知晓，系当事人真实意思表示，装修施工不涉及房屋结构变动，无需消防报备。3、达贸公司通知收房时商品房已实现了网通、电通，汤彬、陈全梅认为商品房未达到购房合同约定的“电通、网通”标准，系认识错误。4、消防管道下悬符合安全规范，并通过消防验收，达贸公司从未承诺所售房屋可以“买一得二、空间翻倍”。汤彬、陈全梅以消防管道下悬主张达贸公司根本违约，无事实依据。5、商品房销售价格系“一房一价”，购房合同系双方真实意思表示，汤彬、陈全梅主张购房价格过高，明显与事实不符。增设水管、烟道系装修公司的装修结果，可以提高房屋使用便利度，不存在给汤彬、陈全梅造成损失。 达贸公司上诉请求：撤销原判，改判驳回汤彬、陈全梅全部诉讼请求。事实及理由：1、一审认定事实错误。网络上的宣传材料非达贸公司印制或授权发布，达贸公司在发现网络上存在不当宣传后也及时要求信息发布者予以删除，书面宣传材料系销售代理公司印制，非达贸公司印制。一审法院认定宣传材料不构成合同要约，却判令达贸公司承担违约责任，系适用法律错误。2、消防管道下悬符合安全规范，且已通过消防验收。达贸公司为化解矛盾在一审中出具承诺书，承诺为汤彬、陈全梅提供专业施工单位，免费对消防管道进行改造，一审却以改造消防管道给汤彬、陈全梅带来使用不便为由判令达贸公司承担赔偿责任，无事实及法律依据。 汤彬、陈全梅辩称，1、网络上的宣传材料在达贸公司未授权情况下不可能发布，在朗峰大厦项目对外销售前已存在并延续，达贸公司提供的要求信息发布者删除的函件发出时间为朗峰大厦售罄时，且涉及案外人，函件真实性无法核实。朗峰大厦宣传册用超大字体标注的朗峰大厦为“LOFT”、“圆一个楼上楼下居住梦”、“150%得房率，周边毗邻配备有医院、学校、菜场”等内容突出了公寓楼特性，使购房者对朗峰大厦形成的概念就是“公寓”，汤彬、陈全梅以高于周边办公楼的价格购买了案涉房屋。依据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“出卖人就房屋所作的说明和允诺具体确定”，“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”，达贸公司的宣传材料应当认定为要约。2、达贸公司将“办公”用房改为“商住两用”，增设上下水管、烟管、消防管道及喷头下悬约达40CM，“买一得二、150%得房率”的目的无法实现，应承担违约赔偿责任，无论其是否出具承诺书。另外，《承诺书》内容违反《合肥市公安消防支队建设工程消防验收意见书》记载的“该工程如扩建、改建（含室内外装修、建筑保温、用途变更），应依法向我支队申报建设工程消防设计审核和消防验收”，消防管道改建需经设计、消防部门审批。请求驳回达贸公司上诉。 汤彬、陈全梅向一审法院起诉请求：1、达贸公司赔偿因违约欺诈行为给其造成的损失324744元；2、达贸公司支付逾期交房违约金7800元（自2019年1月1日起，以已付房款655384元为基数，按日万分之一标准暂计至2019年4月30日，顺延计算至房屋交付日止）。 一审法院认定事实：达贸公司系合肥市临泉路以北、肥西路以东朗峰大厦项目开发商。朗峰大厦1号楼自2017年起预售，预售许可证载明建筑面积包括商业和办公，不包括住宅。朗峰大厦宣传画册注有“圆一个楼上楼下居住梦”、“生活、办公、开店随您心意”、“4.5米挑高”、“买一层得两层”等字样，画册背面底部注明“本宣传资料包括尺寸、插图、文字描述、周边建筑配套、市政设施或其他资料，仅供参考之用，最终以政府部门标准的文件、图片为准，买卖双方的权利义务以双方签订的《商品房买卖合同》为准”。达贸公司售楼部设有精装样板房，样板房分割为上下两层，设有卫生间和厨房。另，多家售楼中介在网络媒体上将朗峰大厦宣传为挑高4.5米的公寓。2018年12月，达贸公司向多家售楼中介邮寄“要求立即删除不实宣传内容的通知”，称从未授权任何媒体将朗峰大厦宣传为公寓，从未宣传挑高为4.5米。 2018年1月4日，达贸公司（出卖人）、汤彬、陈全梅（买受人）签订《商品房买卖合同》一份，合同载明：汤彬、陈全梅购买达贸公司开发建设的朗峰大厦第1幢19层1-1917室用途为办公的商品房，层高为4.5米，建筑面积53.83平方米，其中套内面积39.49平方米；商品房价款为655384元，首付328384元，剩余房款327000元办理按揭贷款；第八条“出卖人应当在2018年12月31日前将具备第五种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用（第五种条件为取得《建设工程规划许可证（正本）》）”；第九条“出卖人逾期交房超过30日后，买受人有权解除合同，出卖人应退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金”；商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单，出卖人不出示证明文件或者出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，买受人应在出卖人发出收房通知书载明的收房期限届满之日前至出卖人指定地点办理房屋交接手续，如买受人逾期未办理交接手续，自逾期之日起即视为所购房屋已交付买受人占有使用，且买受人按总房款的2%向出卖人支付违约金，买受人逾期30日以上办理交房手续的，自收房通知书载明的收房期限之次日起至实际交付之日止，买受人应按日向出卖人支付总房款万分之一的违约金；出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件“房屋交付时，室内电话、网络（光纤）到户，电通、路通（电费按商业用电收取）”，如在规定日期内未达到使用条件，双方同意按合同第九条执行；买受人的房屋仅作商务办公使用，买受人使用期间不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途；附件三朗峰大厦写字楼交付标准为“室内为粗装修，进户门为钢制门、内墙为水泥砂浆毛面或混合砂浆抹灰、地面为原结构板面、顶棚为结构基层打磨清理干净批灰”；附件四买受人应按下述程序办理交接手续“首先向出卖人付清全部房款和违约金（如有）、与出卖人签订确认产权登记面积的补充协议并结算房屋面积差价（如有）、最后买受人签署房屋交接单并领出钥匙，如买受人违反上述程序要求收房的，出卖人有权拒绝办理并不承担逾期交房的责任”、“在房屋交付过程中发生主体结构不合格之外的质量问题，存在装修和设备标准达不到附件三约定的标准等情形，均不影响双方办理交接手续”等。之后，汤彬、陈全梅依约支付了全部房款。 达贸公司为实现宣传时“买一得二”、可居住的承诺，提供了汤彬、陈全梅（甲方）与合肥顺隆装饰工程有限公司（乙方）签订的一份《装修协议书》，该协议书载明：“鉴于甲方购买合肥朗峰大厦1号楼19层1917室房屋的室内装饰、设备标准为毛坯，现甲方将该房屋局部室内装饰、布局改造工作委托乙方完成。一、委托乙方对该房屋内，在合适位置：1、设置洗漱功能；2、新设上下排水（污）管道；3、新设排烟孔；4、新建夹层板（加装简易钢质楼梯）；5、其余毛坯交付。二、甲方同意乙方全权负责并处理本协议第一条所约定的装修工程内容，且甲方均不得干预乙方工作的实施。三、甲、乙双方确定该房屋装修工程竣工时间为2019年2月28日，甲方需在该期限届满时自行前往该房屋进行验收，乙方不再另行通知”。该协议书未约定装修费用。 2018年9月14日，合肥市电信基础设施共建共享办公室向达贸公司发出《具备通信网络接入条件证明函》，证明朗峰大厦三网共建光纤到户工程已竣工，经验收合格，具备接入基础通信网络条件。2018年9月25日，朗峰大厦工程消防验收合格。2018年10月24日，国网合肥供电公司出具《建筑物配套公建及工商业高压供电客户供配电设施验收意见》及《建设工程联合竣工验收供电方案核实意见》，两份意见书均载明“通过验收”。2018年10月30日，朗峰大厦1#楼竣工验收。2018年11月12日，朗峰大厦项目被颁布《建设工程规划许可证（正本）》。 2018年12月，达贸公司通知汤彬、陈全梅接收房屋，汤彬、陈全梅于2018年12月2日收房。 2019年7月24日，一审法院工作人员在双方当事人均在场情况下对案涉房屋进行了现场勘验并拍照记录，勘验情况为：朗峰大厦1号楼1层至6层为商业区，7层以上为办公楼，案涉房屋作了楼板隔断和给排水、排烟的改造，房屋内已安装电灯、网线及开关，消防管道下悬40厘米左右。 一审法院认为，汤彬、陈全梅与达贸公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规规定，合法有效，双方当事人应全面履行合同义务。 汤彬、陈全梅主张损失的依据包括以下几点：1、汤彬、陈全梅主张达贸公司虚假宣传，误导消费者，交付的办公用房非宣传时所称的公寓。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。达贸公司宣传册虽有“圆一个楼上楼下居住梦”、“买一层得两层”等字样，但宣传册底部注明宣传资料“仅供参考之用……买卖双方的权利义务以双方签订的《商品房买卖合同》为准”，汤彬、陈全梅与达贸公司签订的《商品房买卖合同》明确约定商品房用途为商务办公，该合同对写字楼交付标准的约定能反映该房屋为毛坯交付，且基于装修公司与汤彬、陈全梅签订的装修协议，在对案涉房屋进行排烟排水管道及隔层的改造装修后，可居住、“买一得二”的效果基本实现，故达贸公司的以上宣传尚未达到对品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的程度，不应构成合同要约。但汤彬、陈全梅作为普通购房者及非专业人士，相对于出卖方达贸公司而言，在一般情况下对商品房相关资料的掌握处于弱势地位，在购买商品房时难以详尽了解所购商品房的相关规划设计及施工、竣工图纸等资料，达贸公司所做的上述宣传对汤彬、陈全梅订立合同必然产生一定影响，虽达不到重大影响程度，但亦应承担相应违约责任并赔偿损失。 2、汤彬、陈全梅主张涉案房屋在达贸公司通知交房时仍在改造施工，未达到合同约定交付标准。达贸公司通知交房时，涉案房屋已达到《商品房买卖合同》约定的装修标准，后期改造系合肥顺隆装饰工程有限公司按照和汤彬、陈全梅签订的《装修协议书》进行的装修行为，汤彬、陈全梅对此明知且认可，故汤彬、陈全梅据此主张达贸公司赔偿损失，不予支持。 3、汤彬、陈全梅主张案涉房屋交付时室内未达到网通、电通等条件。《商品房买卖合同》约定的交房条件为“符合本合同约定的商品房交付买受人使用（第五种条件为取得《建设工程规划许可证（正本）》）；房屋交付时室内电话、网络（光纤）到户，电通、路通。而达贸公司在通知收房前涉案项目已取得《建设工程规划许可证（正本）》，供电工程经供电部门验收合格，电信部门出具了光纤到户工程完工证明，交房条件初步达到。达贸公司已提交证据证明电通、光纤已入户，汤彬、陈全梅未能提供有效反证予以证明其主张，故对该项主张不予支持。 4、汤彬、陈全梅主张案涉房屋层高不足4.5米，且消防管道及喷头下悬约40厘米，“买一得二、150%得房率”的目的无法达到。根据我国《住宅设计规范》（GB50096-2011）中对层高的定义，层高是指上下两层楼面结构标高之间的垂直距离。层高即为净高＋楼板厚度，并非净高。达贸公司为此在诉讼中出具承诺书，承诺“若业主因装潢需要调整室内消防管道和消防喷头位置，我司愿意提供专业施工单位，应业主委托，在不违反消防法律规定的前提下免费予以改造”，经专业改造后可以达到有效利用案涉房屋空间的目的，故对该项主张不予支持。 5、汤彬、陈全梅主张房屋内隔板材质存在严重质量问题，有重大安全隐患。依据商品房买卖合同，达贸公司不负有对房屋进行隔断的义务。依据装修协议，新建夹板层属于合肥顺隆装饰工程有限公司的义务。故根据合同相对性，对该项主张不予支持。 如前所述，达贸公司的不当宣传行为确有违约行为存在，给汤彬、陈全梅带来了损失，消防管道下悬的问题尚未解决，达贸公司虽承诺免费改造，但改造期间必然会给汤彬、陈全梅使用房屋带来不便，达贸公司亦应给予一定赔偿。为减轻当事人诉累，降低诉讼成本，节约司法资源，综合考量达贸公司违约程度、汤彬、陈全梅受影响程度、涉案商品房用途、本地经济生活水平等因素，酌定达贸公司按总房价的4%赔偿汤彬、陈全梅损失，即26215元（总房价655384×4%）。 汤彬、陈全梅主张达贸公司支付逾期交房违约金，因达贸公司未逾期交房，二人于2018年12月2日已收房，故不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、安徽达贸置业投资有限公司于判决生效之日起十日内支付汤彬、陈全梅损失26215元；二、驳回汤彬、陈全梅的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为3144元，由汤彬、陈全梅负担2892元，安徽达贸置业投资有限公司负担252元。 二审期间，汤彬、陈全梅向本院提交政府网站回复信息一份，以证明汤彬、陈全梅在一审中提交的朗峰大厦宣传册客观真实，系达贸公司委托广告公司印制，宣传册所载朗峰大厦的广告违反《广告法》，被合肥市庐阳区市场监督管理局处罚；达贸公司质证称不认可该份材料的关联性及证明目的。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，汤彬、陈全梅、达贸公司于2018年1月4日就朗峰大厦1幢1917室办公公寓房买卖事宜签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，双方应诚信、全面履行各自合同义务。前述合同明确载明商品房用途为办公，交付条件为“该商品房取得《建筑工程规划许可证（正本）》”，商品房交付时基础设施、公平配套建筑使用条件为“室内电话、网络（光纤）到户、电通、路通”，故达贸公司在合同约定的交付期限2018年12月31日前将已符合前述约定的房屋交付给汤彬、陈全梅，适当履行了主合同义务。因汤彬、陈全梅对所缔结合同的内容、买卖标的物的规划用途等负有合理审查义务，购房价款为双方协议一致确定，依据法理及司法解释规定，商品房销售广告和宣传资料均为要约邀请，汤彬、陈全梅亦未能举证证明达贸公司就所售商品房的开发规划范围、相关设施作出了具体明确的说明及允诺，且作出的说明、允诺与书面约定的合同内容不符，故汤彬、陈全梅以广告宣传册、销售人员将朗峰大厦宣传为“公寓”、“loft”，达贸公司制作、展示的样板房系上、下两层住宅房，达贸公司的房屋出售价格不符合市场价格等为由，主张达贸公司根本违约，一审未予认定，本院予以认同。但达贸公司作出的广告宣传、设置的样板房等使得汤彬、陈全梅等众多购房者对房屋使用功能、可使用面积产生了善意信赖，含汤彬、陈全梅在内的众多购房户亦接受达贸公司指定，在《商品房买卖合同》订立当月（或前后）即与同一家装修公司合肥顺隆装饰工程有限公司签订《装修协议书》，合肥顺隆装饰工程有限公司经达贸公司许可在房屋交付前已入场施工，故一审基于房屋交付时消防管道及喷头下悬约40厘米的状况、达贸公司的施工改造承诺及汤彬、陈全梅受到的迟延使用房屋的影响，认定达贸公司向汤彬、陈全梅支付损失费26215元，标准适当，符合诚实信用原则，本院予以认同。 综上所述，汤彬、陈全梅、达贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1238元，由汤彬、陈全梅承担783元，安徽达贸置业投资有限公司承担455元。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇一九年十二月二十三日 书记员  俞文静 附相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。