安徽省桐城市人民法院 民 事 判 决 书 (2019）皖0881民初58号 原告：施洪新，男，汉族，1952年5月13日出生，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：程启长，安徽中皖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢天发，安徽中皖律师事务所律师。 被告：汪长奇，男，汉族，1968年12月10日出生，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：肖培进，安徽文都律师事务所律师。 第三人：王富兵，男，汉族，1970年1月2日出生，住安徽省桐城市。 原告施洪新与被告汪长奇、第三人王富兵合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 施洪新向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即支付原告在黄山市歙县和泰·徽都豪庭二期15#、16#、17#、20#、21#、22#、23#、24#八幢住宅楼项目中的工程利润款189万元及投资款20万元，合计209万元；2、本案的诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，施洪新变更第1项诉讼请求为：依法判令被告立即支付原告在黄山市歙县和泰·徽都豪庭二期15﹟、16﹟、17﹟、20﹟、21﹟、22﹟、23﹟、24﹟八幢住宅楼项目中的工程利润款272万元及投资款20万元，合计292万元。事实和理由：原、被告及第三人合伙挂靠于安徽力扬建筑安装有限公司（以下简称“力扬公司”），实际施工承建了黄山市和泰投资有限公司在歙县投资开发的和泰·徽都豪庭二期工程中15#、16#、17#、20#、21#、22#、23#、24#八幢住宅楼项目。原、被告及第三人约定，该工程为包工包料工程，股份分摊为被告汪长奇50%、原告施洪新30%、第三人王富兵20%，工程利润按股份分摊结算。三人还对分工进行了约定，即被告负责工程对外合同签订、涉外事由、工程班子落实等工作；原告负责工程的施工、质量及工程项目的一切事宜，各工种班组的合同由原告签订，工地的一切支出费用、工人工资和工程决算由原告与班组决算；第三人负责后勤和采购，财务及现金由其负责。该工程在2011年11月开始施工，2013年11月底竣工，验收合格。相应的工程款经结算，已汇入被告账户。经具体测算，该工程总收入为58296355元，总支出费用为45005167.01元，力扬建公司截止到2014年2月已转入被告及第三人工程款50006642元（不含质保金253万元、配套费70万元、唐胜武和王士勇应交纳的管理费84万元）。根据原、被告及第三人约定，原告应享有该工程30%利润款即272万元。另，原告向该工程投资50万元，尚有20万元未收回。综上所述，原告多次要求被告支付该工程利润款及未收回投资款，被告均以该工程亏损为由拒绝支付。原告为维护自己的合法权益，向法院提起诉讼，请求法院判决支持原告的诉讼请求。 汪长奇未作书面答辩。庭审中，汪长奇辩称：1、原告诉称案涉工程与被告和第三人存在合伙投资关系以及具体的投资金额、股份分配的比例不是事实；2、就案涉工程的账目而言，原告诉称的总收入、总支出、总利润数据均是不正确的；3、案涉工程没有最终结算，是否有利润以及利润在谁账户上，这些均不清楚。原告诉称的事实均没有事实与法律依据，请求法庭驳回原告的诉讼请求。 王富兵述称：二期工程动工之初，第三人并没有参与，后来原、被告分别找第三人谈话，第三人说对账目不懂，没有财务经验，被告说财务请了会计，有会计负责，被告叫第三人从中起监督作用。原告找第三人说是合伙做二期，账目不用第三人担心。原、被告都承诺给第三人20%的股份，并且原告还承诺二期工程绝对盈利，第三人才答应合伙做该工程。第三人当庭提出独立诉讼请求：如果二期工程确实有盈利，就按出资比例20%给付利润给第三人，且第三人的出资款46万元应予退还。 原告为证明自己的主张，向本院提交下列证据： 一、原告身份证复印件及被告和第三人的人口信息各1份,证明原、被告及第三人的身份情况及诉讼主体适格。 二、原、被告及第三人为合伙关系的证据，包括:1、协议书2份,证明:（1）对三人股份分摊约定为被告汪长奇50%、原告施洪新30%、第三人王富兵20%，工程利润按股份分摊结算；（2）对三人的分工进行了约定，即被告汪长奇负责工程对外合同签订、涉外事由、工程班子落实等工作；原告施洪新负责工程的施工、质量及工程项目的一切事宜，各工种班组的合同由施洪新签订，工地的一切支出费用、工人工资和工程决算由施洪新同班组决算；第三人王富兵负责后勤和采购，财务及现金由王富兵负责；2、各班组合同、协议共12份，原、被告及第三人签字的票据（借款单、借（领）据、报销单）共1385张（现金账共计42本、材料账共计10本，未统计页数），证明：原告施洪新作为和泰·徽都豪庭二期项目部代表与各班组签订合同及协议，原、被告及第三人按照协议书约定的分工在费用支付的票据上签字，综合证明原告参与了该项目的经营管理；3、原、被告及第三人投资依据证据材料，包括：与被告资金往来明细表（一、二期）3份、记账凭证5份、领款单5份、银行汇款凭证1份，原告2012年3月10日止报销明细2份、报销单1份及计算说明1份、收据3份、记账凭证1份、领款单1份、结算凭证说明1份及汪秀娟记账说明1份、借条2张，第三人2012年3月10日止报销明细1份、收款收据1份，汇总结余表1份（2012年2月至2014年1月），证明：（1）汪长奇2012年3月—2013年3月投入173万元（包括一期工程投入资金），2013年3月后173万元全部收回；至2014年2月另借项目款555270元；（2）原告2012年底共投入资金55万余元，至今尚有20万元未收回；（3）王富兵至2012年4月底共投入46万元，至今尚有26万元未收回。报销明细中2012年3月14日票号为00039682的收据216091.10元是原告的投资款。原告垫付了23万余元买材料，到过年原告向第三人借20万元用于发工资。原告向第三人借的20万元是现金，后来作为第三人投资款，原告没有向第三人还该款项，而是将支付工资的票据抵作借款给第三人，作为第三人的投资款。原告2012年4月份从上海运来钢管钢材价值61740元出售给二期工程项目的架子工施工人陈红卫，视为原告给二期项目的投资款。架子工施工人陈红卫在结算其工程款时将61740元予以扣除。 三、涉案和泰·徽都豪庭二期工程总收入为57836355元的证据：1、工程结算审核定单2份；2、和泰·徽都豪庭二期工程核定表1份；3、涉案和泰·徽都豪庭二期工程审计外其他收入706988元清单2张。证明涉案的和泰·徽都豪庭二期工程土建工程款为50795294元、水电工程款为5634073元、配套费70万元、出售废料142290元、出售井架木方284698元、临时设施补助费80000元、工伤理赔保险费200000元，综合证明涉案和泰·徽都豪庭二期工程总收入为57836355元。 四、涉案和泰·徽都豪庭二期工程总支出为45005167.01元的证据：1、材料费用21047276.74元，证据包括：（1）二期工程材料款表格清单1份；（2）二期工程材料账及清单53份；（3）会计账册六张。2、人工费用17205516.23元，证据包括：（1）二期工程人工费用表格清单3份；（2）二期工程各部楼综合结算详细清单29张。3、管理费6752374.04元，证据包括：（1）二期工程管理费用表格清单1份；（2）会计账册十二张；（3）行政处罚决定书2份；（4）收条3份及领款单1份；（5）记账凭证2份；（6）二期工程管理费用日常记录清单8份。上列证据综合证明涉案和泰·徽都豪庭二期工程总支出为45005167.01元。 五、力扬公司支付工程款给被告及第三人的工程款支付审批单13张、工程款结算（拨款）审批表6张，证明截止到2014年1月27日力扬公司扣除管理费外将50006642元已经支付给被告及第三人。 六、会计汪秀娟现金账本1份、财务交接表1份，证明汪秀娟将案涉的二期工程所有账簿交于原告保管。 被告质证意见：对证据一无异议。对第二组证据，被告认为原告提交的两份协议书，其内容一样，字迹是原告本人书写，没有被告及第三人签名，也没有原告自己签名，协议书落款为空白，故协议书不能达到原告的证明目的。对原告提交的其他合同类、票据类证据，虽然有原告的签名，但只能证明原告在涉案工程工作，不能证明是合伙人或实际投资人。根据财务交接表，原告接受财务账目的时间是2014年10月10日，移交人是工程项目聘请的会计汪秀娟，经手人是原告，共计接受二期工程账册52册，另一期账册20册，故原告没有参与一期工程。原告接收或保管会计账册的行为不能证明原告是合伙人或投资关系。对收据3份，尽管其中2份记载数额分别是8万元、20万元，合计28万元，名称为投资款，但是否实际投资了该28万元，应当在财务账目上有记载。如果28万元是投资款，应当汇入被告账户，由被告转交财务入账。被告没有收到28万元，也没有收到原告一分钱。假如账目有记载，也仅是原告与第三人的行为，也没有得到被告的认可，并不能证明原告是合伙人。原告主张投资款55万元，还有20万元未收回，该组证据不能达到原告证明目的。关于报销明细，如果原告经手的费用支出合计431091.10元是真实的，就应当在财务账目或会计凭证中有所反映，但财务账目及会计凭证无反映。报销以后有差额216091.10元即使是真实的，也不能证明就是原告的投资款，只能证明是项目工程的负债。如果是转为投资款，也应当得到被告的认可。原告陈述在工程之初，被告没有钱垫付材料款，而由原告垫付不是事实。工程开工时，被告打了1000万余元分三笔给第三人，不需要原告垫付。从开工到甲方支付工程款期间，所有开支共计900余万元都是被告垫付的。被告没有承诺给第三人20%股份，至于原告是否承诺过，被告不清楚。如果原告提供的记账凭证等在财务账目中有所反映，只能证明原告从外地运回的钢管等材料出售给陈红卫，在陈红卫工程款中代扣，已经从工程款领回4万元，尚欠21740元。如果从陈红卫工程项目款中实际扣下61740元，也只能证明项目工程欠原告21740元，不能证明61740元是投资款，且上述款项均没有得到被告的签字认可。对第三组证据，被告认为审核定价外的所有其他收入如果属实，应在财务账目或会计凭证中有反映，但实际无反映。土建审定价格并不能证明项目收入已经全部收到，例如工程保证金250万余元、税收、管理费及工程项目遗留的欠款费用等。对证据四，被告认为在工程施工过程中，会计做账是根据原告和第三人提供的票据，真实性待核实，且不包含被告经手的账目金额约640万余元。对证据五，被告认为如果该数据在会计凭证、收入账目中有反映，被告予以认可。款项虽然是转在被告和第三人银行账户名下，但被告并不实际保管该账户，是由工程项目具体经办人经手处理支出。相关支出都是第三人与会计核对支出，经过被告银行卡的款项均有银行流水。对证据六，被告对于原告接收汪秀娟转交一、二期账册的事实予以认可，但表示没有经过被告同意。 第三人质证意见：对证据一无异议。对第二、三、四组证据，第三人表示对于当时出借给原告的20万元是现金还是转账记不清了。第三人保证由其经手的票据的真实性，至于被告经手支出的相关票据第三人表示没有经手，第三人不知道。对证据五，第三人表示其没有单独使用过被告的银行卡，实际在使用时都是和被告一道。对证据六，第三人认为当时被告不在工地，会计问第三人账册交给谁，第三人说不知道，后来会计交给了原告。 被告为证明自己的主张，向本院提交下列证据： 一、银行进账单3张，证明在项目之初，被告转给第三人款项为1000余万元，并不需要原告及第三人垫款。 二、工人工资及材料费、招投标费、保证金、一期工程遗留的建筑材料脚手架等相关其他费用的单据，证明在建设方拨款之前，二期工程开工之初，被告垫付支出的费用共计914万元。上述费用单据只有一部分入账，一部分没有入账。 三、2014年以后二期工程遗留下的欠款的相关凭证，证明原告和第三人离开工程工地以后，二期工程尚欠644万元欠款，均没有入账，也就没有计入费用成本。 四、项目承包合同、聘用合同、工程项目承包申请复印件各1份，证明涉案工程是被告挂靠力扬公司承包，被告是实际承包人，该工程承包与原告及第三人无直接关系。 五、民事诉状以及转账凭证等，证明被告以力扬公司名义起诉建设方要求支付一、二期工程款和质保金，共计800余万元。建设方还拖欠二期工程款近200万元（含质保金）。 原告质证意见：对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，其中有一笔汇入项目部的款项（2012年元月份），该进账单是以其项目支出，当时二期还没有开工，因被告不仅仅参与二期项目，还有一期项目。对证据二，认为一期项目的农民工工资与本案无关联性，对被告支出的关于一期工程项目相关费用不予认可。管理费已在成本中入账，被告属于重复计算。对进账单同证据一的质证意见。对于被告主张的914万元支出，是否用于二期工程项目支出，若在财务账目上反映出，明确记载是投资款或支出，原告予以认可。支付的材料款及人工工资系一期支出，与二期项目无关。对证据三，认为被告提交的644万元单据均计入成本。对证据四的真实性无异议，涉案工程是由被告承包施工，但并不影响原、被告及第三人之间合伙关系的认定。证据五与本案无关联性，且没有其他相关证据印证。 第三人质证意见：对证据一，承认三笔款确实打入第三人账户，是一期工程款，第三人用于工程结账。对证据二，第三人主张自己没有经手，若确实用于二期支出，表示予以认可。对证据三，第三人认为2014年以后的账目中后期维修的部分包括工人工资均没有入账，至于下欠款第三人不清楚是否入账。对证据四和证据五均无异议。 除上列证据外，尚有审理过程中形成的下列证据： 1、书证：《补充协议》一份，原、被告及第三人对《补充协议》均无异议。 2、鉴定意见：《审计报告》及《审计报告补充说明》各一份，证明案涉财务账目经审计机构审计，作出如下审计结论：（一）当事人共同确认部分的结论：A.项目部欠原告206831.10元；第三人欠项目部834717.25元；项目部欠被告1682370.31元。其中，原告出资款496091.10元，第三人出资款261282.75元。B.力扬公司已经支付给项目部的工程款结论：项目部已收取力扬公司包含各种代扣费用的工程款合计56507973.00元，其中净收（扣除各种代扣费用后）力扬公司工程款合计49281470.05元。C.二期工程共八幢住宅楼项目土建、水电工程的总收入、总支出及工程项目利润结论：土建和水电工程的总收入（含各种代扣费用后）56507973.00元，其他收入444897.99元，合计收入56952870.99元；总支出（含各种代扣费用）52249032.05元；工程项目利润4703838.94元。（二）当事人存在分歧部分的结论：假设当事人共同签字的1、2、3号单不存在争议且多拿工程款（案外人刘汉武、唐胜武、余贤根等多拿706507.40元）能收回的情况下，三单标明有争议欠款要求当事人自己去讨且与项目部无关的情况下，假设原告和被告补单问题无争议及财务账套数据中的剩余质保金和最后一笔收入中的60万元已收回的情况下，则审计结论调整如下：项目部成本增加4355848.36（7102115.76－2746267.40）元，项目部收入增加940992.00元，项目部利润减少3414856.36元，项目部欠被告往来款增加7102115.76元，相关当事人或责任方欠项目部往来款增加2746267.40元；如果第三人收款300万元（6977647.52元工程款中一部分）全部转入项目部，则：项目部欠被告往来款减少896000.00元、减少第三人欠项目部往来款896000.00元。 原告对《审计报告》及《审计报告补充说明》的质证意见：对《审计报告》的真实性无异议，但认为《审计报告》第一部分存在错账漏账，有部分各方当事人没有达成一致，就进行了审计，《审计报告》不全面不客观，审计结论不能作为本案的定案依据。理由：1、工伤理赔款20万元、二期配套费45万元、二期增加的水电费24万元、最后收到的工程款697万余元中的一笔60万元均未计入；2、工程总支出多计算28.65万元，工程利润少计算1776433元；3、刘汉武一笔202301元与其应承担的工伤赔偿款257412.9元可以相互抵销；4、对被告已支付的序号24-26、29，被告没有提供证据证明，原告不予认可；5、对欠款序号32-33，本案水电是外包，只收管理费，与本案无关联性；6、对序号36-37应当计入成本核算中，即使要分摊成本，也应当由被告提供相应票据或者凭证；7、对3号单第三部分第二项、第三项，借款利息与本案没有关联性，第四项已经纳入成本核算，第五项140万元的个人支出，材料费部分由法院酌定。对《审计报告补充说明》第3页的2104000元被告与第三人负担的部分有异议，其他无异议。原告为证明自己提出的60万元工程款未计入的异议，向本院申请《调查令》，并提交了证人孔某、潘某的书面《证明》，证明2014年2月经被告汪长奇同意，将一笔工程款直接转付给孔某和钟读江，以偿还汪长奇向孔某和钟读江二人的借款。 被告对《审计报告》及《审计报告补充说明》的质证意见：《审计报告》根据各方当事人合伙事实和前期账目以及三方签字账目进行审计，《审计报告补充说明》主要对《审计报告》A部分进行调整。三人签单的1、2、3号单进行审计基础是根据被告提供的票据，三人一起核算确认的，笔迹是原告本人书写，审计基础的资料是真实的。《审计报告补充说明》第5页项目部欠被告往来款增加4297801元，应是60920.81元，是统计错误，并不是基础数据错误。三人虽然合伙，但不涉及项目部账户，而是在合伙过程中使用被告和第三人个人账户。被告账户在本次审计中公开、透明。根据《审计报告》的结论，利润扣除项目部欠款后，工程就无利润。《审计报告补充说明》第5页第二点增加项目成本2804314.76元没有计入本次利润减少，如果计入则亏损更多，该争议部分请法庭审查认定。被告不认可第三人所述的300万元的情况；认可《审计报告补充说明》第5页关于第三人欠项目部89.6万元的事实；不认可60万元在工程款中扣除，理由若没有收到该笔款项，应有相关依据。 第三人对《审计报告》及《审计报告补充说明》的质证意见：对《审计报告》第18页序号22的一笔由力扬公司拨入的工程款300万元的数字无异议，但该300万元已经由第三人转入项目部，有银行流水为证，这300万元和被告汇给第三人115万元均开具收到被告工程款，交给财务会计入账，会计将两笔工程款开在一张报销凭证上，并且写收被告415万元，故该300万元审计错误，《审计报告》把该300万元算作被告转入项目部的款项，实际应是第三人转入项目部的工程款；《审计报告补充说明》将该300万元调整后认定第三人尚欠项目部89.6万元，第三人不予认可。原告提出异议的工伤理赔款20万元在《审计报告补充说明》第3页序号14中有说明，已经计入该笔款项。至于60万元争议，第三人听原告说该款没有收到，实际由施工副总监孔某在工程款中直接扣除了被告向其借款的本息。第三人在第一次庭审中没有提交证据，在第二次庭审中，其针对《审计报告》所涉力扬公司拨入的工程款300万元提交了银行流水，证明由其转入项目部，《审计报告》把该300万元算作被告转入项目部是错误的。 本院经对上列全部证据进行全面审查后认为：原告提交的证据，不足以证明其与被告和第三人系合伙关系以及工程总收入、总支出、工程盈亏和出资等相关事实主张；被告提交的证据，也不足以证明其垫付的费用金额、二期工程尚欠款金额以及建设方还拖欠二期工程款等相关事实主张。2019年3月19日签订的《补充协议》，原、被告及第三人均无异议，本院据此予以确认。该《补充协议》能够认定原、被告及第三人合伙承建和泰·徽都豪庭二期工程，三人系合伙关系的事实，三人占股比例分别为汪长奇60%、施洪新25%、王富兵15%，工程盈亏按比例分摊。《审计报告》及《审计报告补充说明》是本院根据当事人申请委托具备司法审计资质的审计机构作出的，审计基础材料是以本案相关证据以及通过与各方当事人核实相关事实后所形成的一致意见（由三人签字确认的1、2、3号单）为依据的，故审计结论在无其他证据足以推翻的情况下，应当作为认定案件事实的根据。原告对 《审计报告》及《审计报告补充说明》提出的诸多异议，涉工伤理赔款20万元已经予以修正，工程款60万元存在争议未予修正，本院经审查原告提供的反驳证据认为，《证明》的内容没有具体扣款金额，不足以证明孔某和钟读江二人直接从工程款中扣除60万元抵偿被告向其借款的全部借款本息的事实，被告庭审中虽承认借款事实，但不认可60万元在工程款中扣除偿还其借款本息的事实。案在休庭后，原告与被告对争议的60万元工程款进行沟通协商，被告认可30万元，并表示承担原告10万元，原告同意并签名确认，故本院认定工程项目利润增加30万元，原告应得款项据此增加10万元，第三人应得款项相应增加4.5万元。原告提出的其他异议，均未能提供足以证明其主张的反驳证据，故本院均不予采纳。被告对《审计报告》及《审计报告补充说明》提出的异议，涉及统计错误部分，因未对审计结论造成影响，故应以审计结论确认的金额为准；关于增加项目成本2804314.76元没有计入利润减少问题，经审查，该2804314.76元已经在《审计报告补充说明》中列入减少项目利润；涉及第三人提出异议的300万元工程款问题，被告虽对第三人异议不予认可，但未能提供证据证明自己的主张。第三人对300万元工程款提出审计错误的异议，本院根据其提交的银行流水分析判断，确认是因会计将本应分开做账的115万元（由被告汇给第三人）和300万元计作一笔415万元入账，导致审计时不能区分和确认该300万元实际是由被告还是由第三人收到工程款后转入项目部。《审计报告补充说明》在修正时仅确认2104000元为第三人转入项目部，并将余款89.6万元作为争议问题列入审计结论。本院认为，该300万元是一笔工程款，不是由2104000元和89.6万元两笔工程款相加，且被告无其他证据证明该89.6万元属自己转入项目部的工程款，故应当认定该争议的89.6万元为第三人转入项目部的款项，据此，审计结论对该300万元提出的假设是能够成立的，本院对审计结论中第三人尚欠项目部的往来款金额予以调整，相应减少第三人欠项目部往来款89.6万元，并由此减少项目部欠被告往来款89.6万元。案在休庭后，被告提出项目部尚欠王士勇水电班组390956元工程款，主张该款应从工程项目利润中扣除。第三人对被告的主张予以认可。本院经审查后认为，被告提供的相关证据，能够证明390956元属应付账款，工程项目成本据此增加390956元，项目部尚欠被告往来款相应增加390956元，该款应当从工程项目利润中予以扣除。被告还提交了原告于2012年1月14日向被告借现金10万元，用于支付二期工程材料款及工人工资，主张原告应当向被告偿还。本院经审查认为，被告提交的借条等相关证据，能够证明被告主张的事实，故认定原告尚欠被告借款10万元。 根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定案件事实如下： 2010年9月30日，力扬公司与被告签订《聘用合同》一份，聘用被告为“徽都豪庭”项目经理。2011年11月8日，发包方黄山市和泰投资有限公司与承包方力扬公司签订《建设工程施工合同》一份，由力扬公司施工承建黄山市和泰投资有限公司在歙县投资开发的和泰·徽都豪庭二期工程。2012年3月1日，力扬公司与被告签订《项目内部承包合同》一份，约定“徽都豪庭”二期工程由被告负责土建和安装工程的施工管理及材料、费用包干。被告因施工需要，与原告及第三人协商合伙施工承建二期工程中的15#、16#、17#、20#、21#、22#、23#、24#八幢住宅楼项目。原、被告及第三人草拟的《协议书》载明：该工程为包工包料工程，股份分摊为被告汪长奇50%、原告施洪新30%、第三人王富兵20%，工程利润按股份分摊结算；原告负责工程的施工、质量及工程项目的一切事宜，各工种班组的合同由原告签订，工地的一切支出费用、工人工资和工程决算由原告与班组决算；被告负责工程对外合同签订、工程班子落实、对外事务处理等工作；第三人负责后勤、采购及出纳。该《协议书》的落款日期为2012年，无具体签订日期，也无原、被告及第三人签名。工程施工过程中，原、被告及第三人实际按照上述约定各自负责工程相关事务。期间，原告交纳项目部投资款496091.10元，至工程结束时，尚有206831.10元未收回。原告于2012年1月14日向被告借现金10万元，用于支付二期工程材料款及工人工资，原告向被告出具了借条，此款原告一直未向被告偿还。第三人交纳项目部投资款261282.75元，至工程结束时，分文未收回。该工程于2013年11月底竣工，并经验收合格。工程建设单位将工程款拨付给力扬公司，再由力扬公司拨付给被告和第三人银行卡。项目部尚欠被告款5084171.31元，项目部尚欠王士勇水电班组工程款390956元。原告和第三人于2014年2月离开工地，并由会计汪秀娟将案涉二期工程所有账簿交原告保管。被告在二期工程验收交付后继续负责处理工程其他相关事务，包括通过诉讼主张工程款、质保金及支付案涉工程的相关费用等。因原、被告及第三人对于是否存在合伙关系及工程利润如何分摊等问题发生争议，故原告在协商解决未果后向本院提起诉讼。案在审理中，原、被告及第三人于2019年3月2日、3月17日就三人在二期工程中相关争议的问题进行了充分的沟通和协商，形成了1、2、3号单，并由三人签名确认。2019年3月19日，原、被告及第三人协商达成《补充协议》，确认三人合伙承建和泰·徽都豪庭二期工程，并明确约定三人占股比例分别为汪长奇60%、施洪新25%、王富兵15%，工程盈亏按比例分摊。由于三人对于部分争议问题仍未能达成一致意见，故三人于2019年4月均向本院提出申请，请求本院依法委托审计机构对于合伙施工承建的二期工程总收入、总支出、利润和出资等进行财务账目审计。本院委托安徽方之圆会计师事务所进行审计，审计机构作出了《审计报告》，《审计报告》送达后，原、被告及第三人对《审计报告》各自提出部分异议，审计机构经与原、被告及第三人沟通核实后对《审计报告》的有关内容进行修正并作出《审计报告补充说明》。原、被告及第三人按照约定的比例分别支付审计费用17500元、42000元和10500元。根据核算，力扬公司共应拨付工程款56507973元，已经拨付工程款54468213元（含代扣代缴各种费用），工程另有其他收入444897.99元，合计收入54913110.99元；工程总支出为54319373.05元；工程项目利润为502781.94元（593737.94元＋300000元－390956元）；工程尚有未收回质保金和其他争议的收入未计入利润。 另查明，被告在与原告及第三人合伙之前，还与章义来、王桂斌及第三人共同施工承建了“徽都豪庭”一期工程项目，第三人参与了一期工程的材料采购及工程后期出纳等相关工作。一期工程结束后，原告保管一期工程往来账目（现仍在原告处保管），被告将部分一期工程款支付给第三人作为二期工程的相关费用。第三人除经手支付二期工程的相关费用外，还支付了一期工程的部分费用。因被告与第三人就双方往来账目结算存在争议，故第三人支付一期工程相关费用的具体金额尚不能确认。 本院认为，本案争议焦点是：1、当事人之间是否存在合伙关系的事实？2、原告提出的诉讼请求是否有事实和法律依据？ 关于争议焦点1，本院认为，原、被告及第三人共同施工承建和泰·徽都豪庭二期工程的事实有证据证明，三人在工程施工过程中已实际合伙经营、共同劳动，符合个人合伙法律特征，且三人在诉讼过程中共同签订的《补充协议》系当事人真实意思表示，该协议又进一步确认了三人存在合伙关系的事实及工程利润分摊比例，协议约定的内容不违反法律法规效力性强制性规定，合法有效，对各方当事人具有法律约束力。据此，本院认定原、被告及第三人之间存在合伙关系的事实。关于争议焦点2，本院认为：由于当事人对于合伙承建工程的财务账目存在的很多争议问题不能协商达成一致意见，致使案涉工程必须通过财务审计才能查明案件事实，而《审计报告》和《审计报告补充说明》是具有审计资质的审计机构根据各方当事人认可的基础材料经认真审计后制作的鉴定意见，该证据涉及的相关数据，除前述对部分数据调整外，其他数据应当作为认定案件事实的依据。根据审计结论和调整后的金额，本院认定原告尚有投资款206831.10元未收回，案涉项目工程除部分质保金及存在争议的款项未收回外，工程项目利润为502781.94元，该利润属合伙经营积累的财产，依照法律规定，应归合伙人共有，故认定原告的诉讼请求有部分事实和法律依据，其投资款应当如数退还，工程项目利润应当按照《补充协议》约定的比例进行分配，原告应当享有25%即125695.49元，原告应得款项计332526.59元，扣除原告向被告借款10万元，原告尚有款项为232526.59元。根据证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告对于审计结论虽提出了诸多异议，但因未能提供足以推翻审计结论的反驳证据，故原告的诸多异议不能成立，本院依法不予采纳。项目部尚欠被告款项为5084171.31元，扣减被告认可的工程款抵偿其债务的30万元，项目部实欠被告款项为4784171.31元，按照《补充协议》约定的比例分配，被告享有工程项目利润60%即301669.16元，被告应得款项计5085840.47元。本案第三人系有独立请求权的第三人，其在答辩中提出自己的独立请求，应当合并审理。根据查明的事实，第三人尚有投资款261282.75元未收回，应当如数退还，按照《补充协议》约定的比例分配，第三人应当享有工程项目利润15%即75417.29元，第三人应得款项计336700.04元。被告虽受力扬公司委派担任项目经理，并与力扬公司签订《项目内部承包合同》约定工程项目费用包干，但因被告与第三人往来账目结算存在争议，本案证据不能确认第三人支付一期工程款的具体金额，故二期工程项目资金是由被告占有还是由第三人占有，在本案中无法认定。根据查明的事实，工程项目部尚欠原告、被告及第三人款项，因原告未收取工程款，工程款是由被告及第三人收取，故项目部所欠款项，应由被告和第三人共同承担给付责任，在原告实现债权后，被告和第三人可就往来账目进行结算。由于本案当事人对于部分事实仍然存在分歧，故审计结论将尚未收回的质保金及其他尚未收回的款项作为争议问题，是符合审计规范要求的，相关争议待当事人后续主张权利，所得利润可按约定的利润分配比例进行再分配。 综上所述，对原告及第三人提出的诉讼请求中有事实和法律依据的部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决如下： 一、原告施洪新在二期工程项目中的应得款项为232526.59元，由被告汪长奇和第三人王富兵共同给付，应于本判决生效后三十日内付清； 二、被告汪长奇在二期工程项目中的应得款项5085840.47元和第三人王富兵在二期工程项目中的应得款项336700.04元，由被告汪长奇与第三人王富兵就往来账目进行结算（包括一期工程、二期工程及上列给付原告施洪新的款项），如一方占有的资金超过自己应得的款项，则超出部分应如数给付另一方； 三、案涉二期工程项目尚未收回的质保金及其他争议款项，属于原告施洪新、被告汪长奇及第三人王富兵的共同利益，如三人后续向他人主张权利，所得款项在扣除因主张权利而支付相关费用后均为三人合伙工程项目的利润，原告、被告及第三人应按约定的利润分配比例（施洪新为25%、汪长奇为60%、王富兵为15%）进行再分配； 四、驳回原告施洪新和第三人王富兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费30160元，由原告施洪新负担27758元，被告汪长奇和第三人王富兵共同负担2402元；审计费用70000元，由原告施洪新负担17500元，被告汪长奇负担42000元，第三人王富兵负担10500元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  肖春生 审 判 员  程秀莲 人民陪审员  王 溯 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  费 虹 附法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。 合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。