天津市河北区人民法院刑 事 判 决 书(2019)津0105刑初269号公诉机关天津市河北区人民检察院。被告人林雯，曾用名“林欢欢”，女，1988年5月8日出生于安徽省利辛县，汉族，高中文化，无职业，住天津市河**，户籍地为安徽省利辛县。因涉嫌犯复制、传播淫秽物品牟利罪，于2018年11月1日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕,现羁押于天津市河北区看守所。辩护人曾宝欣，天津聚曾律师事务所律师。天津市河北区人民检察院以津北检公诉刑诉〔2019〕183号起诉书指控被告人林雯犯复制、传播淫秽物品牟利罪，于2019年7月8日向本院提起公诉,本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。天津市河北区人民检察院指派检察员叶永涛出庭支持公诉，被告人林雯及其辩护人曾宝欣到庭参加诉讼。在审理过程中因需补充证据，公诉机关建议延期审理，后恢复审理。现已审理终结。天津市河北区人民检察院指控，2017年11月24日至2018年11月1日期间，被告人林雯分别使用名称为ｏｋ67099、ok67098、ｃｃｔｏ888888、Ｌ1083064018、ｃｃｔｈ888888、ｃｃｔｊ888888等6个微信号，在天津市河北区等地，利用手机在微信朋友圈传播淫秽视频及图片，吸引他人购买淫秽网站充值卡，被告人林雯以出售充值卡的形式牟利，违法所得共计人民币（以下币种同）193588元。公安机关在工作中发现上述事实后，于2018年11月1日在上述裕泰家园小区将被告人林雯抓获归案。公安机关现场扣押了被告人林雯作案使用的手机2部。经公安机关对林雯持有的手机内的图片及视频进行鉴定，其中图片4件，视频24个属于淫秽物品。案发后，被告人林雯亲属代为上缴被告人林雯违法所得11600元。公诉机关认为，被告人林雯的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，构成复制、传播淫秽物品牟利罪。并提交了相关证据。被告人林雯对公诉机关指控的定性无异议，表示认罪，辩称，自己是从2018年6月份开始出售淫秽视频充值卡挣钱的，自己的违法所得不是193588元，这其中有自2017年11月24日至2018年6月期间的卖茶叶和化妆品的收入，自己的犯罪数额应为11580元。被告人林雯的辩护人对公诉机关指控的部分犯罪事实及定性不持异议。其辩护意见是：1.被告人林雯系自2018年6月开始贩卖淫秽物品牟利，其违法所得应为11580元，公诉机关指控的193588元中的180000余元系违法所得的证据不足；2.被告人林雯犯罪数额为11580元，未达到情节严重的标准，应在三年以内处刑；3.被告人林雯系初犯，主动上缴违法所得11600元。综上，请求对被告人林雯从轻处罚。经审理查明，2018年4月至2018年11月期间，被告人林雯分别使用名称为ｏｋ670XX、ok670XX、ｃｃｔｏXX、Ｌ108306XX、ｃｃｔｈXX、ｃｃｔｊXX的6个微信号在天津市河北区等地，利用手机在微信朋友圈传播淫秽视频及图片，吸引他人购买淫秽网站充值卡，被告人林雯以出售充值卡的形式牟利，违法所得共计115400元。公安机关在工作中发现上述事实后，于2018年11月1日在上述XX小区将被告人林雯抓获归案。公安机关现场扣押了被告人林雯作案使用的手机2部。经公安机关对被告人林雯持有的手机内的图片及视频进行鉴定，其中图片4件，视频24个属于淫秽物品。案发后，被告人林雯亲属代为上缴了被告人林雯违法所得11600元。上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：1.案件来源、抓获经过、情况说明证明，本案系公安人员在工作过程中发现将被告人林雯抓获及林雯非在逃人员的情况。2.被告人林雯的供述证明，一个微信朋友叫“XXXX”的人介绍其在一个黄网站做代理，专门卖充值卡“邀请码”。自己从2018年8、9月份开始以18元买卡，再卖68元，获利50元。黄网站内容都是具体描写男女发生性行为的图片、视频。自己是在快手平台卖茶叶时添加的微信好友，一共有5个微信号，利用微信朋友圈，在朋友圈内发一些下载好的黄片传播，有人要买时自己就提供给他们网站的名字和网址，然后卖给他们黄网站的充值卡，68元可以看一个月，还有季卡158元，共挣了11000多元。购买充值卡的有100至200人，该获利款都在ok670XX微信号里了。被民警查获时，怕民警查获手机里的内容，自己就将手机摔了。3.证人边某的证言证明，2018年7、8月份左右，自己从一个微信名为“小琳琳”、微信号为ok670XX的人手中购买的黄色视频月卡“邀请码”，然后以红包的形式向她购买了2次，每次价格为68元。黄色视频内容就是男女发生性行为的内容和裸体表演。2018年10月中旬自己换了新手机，现只有2018年7月25日购买的红包转账记录了。4.证人栗某的证言证明，2018年7月左右，一个微信名叫L108306XX和ok670XX的人突然加其微信，然后经常发一些黄色视频，2018年7月7日其告诉她想看完整版黄色视频怎么办，她提到说在她那购买“邀请码”价格月卡68元，还有季卡、年卡，自己就向她微信转了68元购买的月卡“邀请码”用于观看黄色视频。后来2018年9月，用加她的另一个微信号购买了“邀请码”观看视频，后来就再也联系不上了。5.证人李某的证言证明，2018年4月10日，一个微信名叫“琳琳”的主动加其微信，然后在微信里问看黄片吗？并说向其购买月卡、季卡或者年卡的“邀请码”才能看平台的黄色视频。2018年4月10日和2018年6月底，其向“琳琳”购买“邀请码”月卡68元，为了数字吉利就向她微信转账68.8元。后来就把“琳琳”的微信号删除了。自己没有看到“琳琳”在朋友圈发过卖茶叶和化妆品的广告。6.证人王某的证言证明，自己是林雯的爱人，代林雯上缴违法所得11600元。7.接受证据材料清单证明，公安机关将违法所得11600元已收缴的情况。8.天津市公安局河北分局扣押决定书、扣押清单、照片、微信截图证明，被告人林雯作案工具手机2部被扣押及微信内容的情况。9.电子证据检查记录证明，公安机关证据固定情况。10.公安机关情况说明证明，在扣押的电子数据中未发现被告人林雯卖茶叶和化妆品的相关信息。11.视听资料光盘4张证明，被告人林雯手机内数据等情况。12.天津市公安局淫秽物品审查鉴定意见书证明，从林雯手机提取的图片、文件、视频文件内存有图片文件4件、视频文件24个属于淫秽物品。13.手机截图证明，被告人林雯被收缴手机的内容。14.户籍信息证明，被告人林雯身份情况。另，被告人林雯的辩护人当庭提交了营业执照复印件2份，证明林雯于2013年8月经营天津市河北区林雯茶行及马某某经营利辛县玛斐优品商贸有限公司情况。针对控辩双方争议焦点，本院综合评判如下：1.公诉机关指控被告人林雯复制、传播淫秽物品牟利的犯罪数额为193588元。被告人林雯及其辩护人提出，被告人林雯系自2018年6月开始贩卖淫秽物品牟利，公诉机关指控的193588元中的180000余元系被告人林雯卖化妆品及茶叶的合法收入，其违法所得应为11580元。控辩双方认定的数额均不客观，理由如下：经查，关于林雯手机6个微信号里所有涉及68元、158元钱款性质的认定：根据林雯手机微信截图显示，其ｃｃｔｊXX、ok670XX、ｏｋ670XX的微信号均有“月卡68，季卡158，神器68，只收转账”的个性签名，其他三个微信号虽然未在个性签名上注明内容，但均有收款68元和158元的转账记录。且证人栗某也证明其向林雯Ｌ1083064018的微信号转账68元购买过黄色视频月卡“邀请码”。另外，公安机关情况说明及证人李某证言均提出，在此期间林雯微信里没有发过涉及卖茶叶和化妆品等相关方面的广告。以上证据相互印证，证实林雯以68元和158元出售黄色视频月卡、季卡“邀请码”的事实。从被告人林雯犯罪起止时间看，公诉机关指控的犯罪时间是自2017年11月24日始，该时间段内仅有林雯手机微信里68元和158元的转账记录情况，公诉机关未能提供其他证据予以印证。证人李某证实其2018年4月10日第一次向林雯ｃｃｔｊXX的微信号交易68元，购买黄色视频季卡“邀请码”。此证人证言为现有证据中最早证实林雯出售黄色视频“邀请码”的补强证据，本着存疑有利于被告人的原则，认定林雯自2018年4月10日贩卖淫秽物品牟利较为客观。庭审中，林雯辩护人只提供了卖茶叶和化妆品的营业执照复印件，没有提供以68元、158元卖茶叶和化妆品的其他证据予以佐证。故被告人林雯及其辩护人所提指控数额中包含林雯卖茶叶及化妆品合法收入的证据不足，本院不予支持。综上，被告人林雯的犯罪数额应为115400元，对公诉机关指控的数额予以更正。2.关于被告人林雯的辩护人所提，被告人林雯犯罪数额为11580元，未达到情节严重的标准，应在三年以内处刑的意见。根据查明的事实，被告人林雯犯罪数额为115400元，构成情节严重，依法应当在三年以上处罚，故辩护人的该意见，本院不予支持。3.关于被告人林雯的辩护人所提，被告人林雯系初犯，主动上缴违法所得11600元，请求对被告人林雯从轻处罚的意见，本院酌情予以采纳。本院认为，被告人林雯以牟利为目的，复制、传播淫秽物品牟利，情节严重，构成复制、传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人林雯系初犯，案发后，被告人林雯退缴部分违法所得，均可酌情从轻处罚。据此，分别依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林雯犯复制、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币110000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2023年4月30日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人林雯退缴的违法所得人民币11600元，由扣押机关依法没收；继续追缴违法所得人民币103800元，依法没收。三、作案工具手机2部，由扣押机关依法没收。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  乔双红审 判 员  胡桂琴人民陪审员  费丽媛二〇一九年十二月十七日书 记 员  张单宁书 记 员  秦姝婷附:本判决适用法律条文《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。