贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔0521民初1034号 原告：贵州维信交通物资有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市修文县久长镇驴坊村。统一社会信用代码：91520123697544752T。 法定代表人：杨杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张菘，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。 被告：四川泸州通达路桥有限公司。住所地：泸州市江阳区弥陀镇天元街**。统一社会信用代码：915105002050026675。 法定代表人：曹绍华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：饶兴立，四川理光律师事务所律师。 被告：大方县交通运输局。住所地：贵州省大方县奢香大道北段。统一社会信用代码：115224220096582204。 负责人：安宇，该局局长。 被告：大方县建设投资有限公司。住所地：贵州省毕节市大方县中国农业发展银行大方县支行**。统一社会信用代码：915205217988189354。 法定代表人：肖道龙，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：秦行，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。 第三人：查继学，男，1967年9月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。 原告贵州维信交通物资有限责任公司（以下简称维信公司）与被告大方县交通运输局（以下简称大方交通局）、大方县建设投资有限公司（以下简称大方建投公司）、四川泸州通达路桥有限公司（以下简称通达公司）及第三人查继学债权人代位权（原为民间借贷）纠纷一案，本院立案后，经审理于2017年12月22日作出（2017）黔0521民初4647号民事裁定驳回原告的起诉，原告维信公司不服提起上诉，贵州省毕节市中级人民法院作出（2018）黔05民终1186号民事裁定，撤销本院（2017）黔0521民初4647号民事裁定并指令审理。经审理，本院于2018年8月17日作出（2018）黔0521民初1099号民事判决，驳回原告维信公司的诉讼请求。原告维信公司不服提起上诉，贵州省毕节市中级人民法院作出（2018）黔05民终4369号民事裁定，撤销本院（2018）黔0521民初1099号民事判决并将本案发回重审。本院经审理后发现该案法律关系的性质应为债权人代位权，经依法向原告维信公司释明，原告维信公司同意将本案的法律关系性质变更为债权人代位权，因本案与原告贵州维信交通物资有限责任公司（以下简称维信公司）与被告大方县交通运输局（以下简称大方交通局）、大方县建设投资有限公司（以下简称大方建投公司）、四川三和恒生建筑工程有限责任公司（以下简称三和恒生公司）及第三人查继学债权人代位权（原为民间借贷）纠纷案件系同一法律关系，经征询到庭当事人同意后，依法另行组成合议庭于2019年11月5日将两案合并公开开庭进行了审理。原告维信公司的委托诉讼代理人陈胜华、张菘，被告通达公司的委托诉讼代理人饶兴立，大方建投公司的委托诉讼代理人秦行到庭参加诉讼，被告大方交通局、第三人查继学经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案已审理终结。 原告维信公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告通达公司支付原告工程款2016373.07元、退还原告保证金75万元，合计2766373.07元；二、判决被告大方交通局、大方建投公司对诉讼请求“一”中的工程款、保证金承担连带责任；三、案件受理费由三被告承担。事实及理由：2011年8月20日，通达公司与大方交通局签订《大方县小桥至凤山通村油路施工合同协议书（第一合同段）》，由查继学作为工程项目负责人，承建大方交通局发包的道路工程，现工程已完工并交付使用，大方交通局欠付工程款2016373.07元及欠退保证金75万元，合计2766373.07元。在上述工程项目实施过程中，查继学以个人名义向原告借款500万元用于工程建设。后查继学未还，原告诉至贵阳市南明区人民法院，贵阳市南明区人民法院审理后作出（2015）南民初字第1734号民事判决：“查继学在判决生效之日起五日内，归还原告贵州维信交通物资有限责任公司借款500万元及利息（按年息5%计算，100万元，从2011年9月30日计算至还清之日止；400万元，从2011年9月7日计算至还清之日止）”。判决生效后，原告依法申请强制执行，但因查继学丧失履行能力致使原告未能实现债权。根据前述生效判决，截止2019年4月1日，查继学尚欠原告借款本金500万元、利息1915555.56元，合计6915555.56元。原告在申请执行查继学民间借贷纠纷一案的执行过程中了解到以下事实：1、2011年8月20日，大方交通局与通达公司签订《施工合同协议书》（第一合同段）约定：合同段桩号Ｋ0＋000—Ｋ5＋000，全长5000ｍ，价款为7472359.07元，工期为2011年12月25日前完工。2、2011年8月13日，建设单位大方交通局、招标代理机构贵州省招标有限公司向通达公司发《中标通知书》，载明项目负责人：喻强。3、2011年8月17日，通达公司向大方交通局发函，告知成立项目部，查继学为财务负责人。4、2016年5月4日，贵州三恒工程管理有限公司作出《竣工结算审计报告》，结算金额为6134510.00元，审定金额为6092778.46元。竣工验收日期为2016年1月23日。5、2012年4月10日，通达公司的支付月报上查继学作为授权人签字，中期支付申请单上查继学作为授权人或法人代表签字，后附相关表格上查继学均作为承包人或承包人代表签字。同时，查继学与三被告之间的部分工程款项往来情况如下：1、2012年3月15日，查继学作为借款人向大方交通局借款75万元，作为工程进度款。2、2012年3月19日，大方建投公司（农发行帐号：20×××91）向通达公司（工行贵阳市中华路支行帐号：24×××22）转款75万元，用途为暂借工程款。3、2013年2月6日，查继学作为借款人向大方交通局借款50万元，作为工程农民工工资。4、2013年2月18日，大方建投公司（农发行帐号：20×××91）向通达公司（工行贵阳市中华路支行帐号：24×××22）转款50万元，用途为暂借工程款。5、2013年9月26日，查继学作为借款人向大方交通局借款50万元，作为工程款。6、2013年10月30日，大方建投公司（农发行帐号：20×××91）向通达公司（工行贵阳市瑞金北路支行帐号：24×××76）转款50万元，用途暂借工程款。7、2011年8月5日，通达公司（工行贵阳省府路支行帐号：24×××22）向大方建投公司（农发行帐号：20×××91）转款75万元，用途为小桥至凤山信誉保证金。同日，大方建投公司出具《收据》记载：收到通达公司小桥至凤山75万元保证金。8、2012年3月20日，通达公司（工行贵阳省府路支行帐号：24×××22）向查继学（银行帐号：62×××78）转款25万元，附言毕节小桥—凤山项目（借开发公司）劳务费。9、2012年3月20日，通达公司（工行贵阳省府路支行帐号：24×××22）向查继学（银行帐号：62×××78）转款50万元，附言毕节小桥—凤山项目（借开发公司）进度款。10、2013年3月20日，通达公司（工行贵阳省府路支行帐号：24×××22）向查继学（工行毕节分行营业部帐号：62×××36）转款40万元，附言大方小桥—凤山项目劳务、材料费。11、2013年10月31日，通达公司（工行贵阳市瑞金北路支行帐号：24×××76）向查继学（工行毕节分行营业部帐号：62×××36）转款50万元，附言大方小桥到凤山项目劳务、材料、机具费等。12、2014年1月22日，通达公司（工行贵阳市瑞金北路支行帐号：24×××76）向查继学（工行毕节分行营业部帐号：62×××36）转款70万元，附言大方小桥到凤山第一合同段劳务机具材料费等。13、2014年1月24日，通达公司（工行贵阳市瑞金北路支行帐号：24×××76）向查继学（工行毕节分行营业部帐号：62×××36）转款30万元，附言毕节小桥—凤山项目劳务、机具、材料费。2017年5月22日，通达公司向南明区人民法院出具2082406000139836）转款30万元，附言毕节小桥—凤山项目劳务、机具、材料费。2017年5月22日，通达公司向南明区司（工行贵阳市瑞金北路支行、2013年2月18日，作为授权人签字，中期支付申请单上查继学作为授权人或法人代表签字，后附相关表格上2012年4月2日终止了将工程承包给查继学施工的联系，工程后续施工作业由公司完成。2011年8月5日，公司收到查继学支付的75万元工程保证金。截止2017年5月20日，已向查继学付款2650000元”。2017年6月9日，大方交通局向南明区人民法院出具《说明》，载明：“交通局与四川泸州通达路桥有限公司于2011年8月20日签订《大方县小桥至凤山通村油路施工合同协议书（第一合同段）》（下称合同一），交通局与四川三和恒生建设工程有限公司于2011年10月10日签订《大方县下洞至露布（关寨至露布段）通村油路施工合同协议书（第二合同段）》（下称合同二）。查继学是通达公司、三和公司分别承包的两个工程路段的项目施工负责人。合同一的合同总价为7472359.07元，保证金75万元（未退还），已支付5455986元。合同二的合同总价7788890.31元，保证金75万元（未退还），已支付4474701.9元。款项均安排大方县建设投有限公司具体实施7472359.07人民法院作虚假陈述，致使原告申请执行的查继学民间借贷纠纷一案至今执行不能。涉案工程早已完工并交付使用，原告认为：1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”、第十一条“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为”、住房和城乡建设部《关于印发释义的通知》“‘挂靠’是行业内约定俗成的通行名词，与‘挂靠’概念相对应的法律概念是‘借用资质’。鉴于‘挂靠’行为在行业中已很广泛且对其含义已约定俗成，本办法根据《建筑法》第二十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，对‘挂靠’进行了定义。只要是有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义‘承揽工程’，即构成挂靠行为，至于有关单位或个人是否实际承接到工程，以及是否实际施工，都不予排除”中对“挂靠”一词进行进一步解释的规定，前述规定是对实际施工人的定义，也是实际施工人的认定方法。本案中，查继学以通达公司名义与大方交通局、大方建投公司洽谈工程成功后，查继学便将75万元保证金支付给通达公司，由通达公司转付给大方建投公司，即大方交通局、大方建投公司未退还的保证金实际上是查继学以通达公司名义支付，权利主体归属于查继学。查继学作为工程的项目负责人、财务负责人，但查继学与通达公司并无劳动关系（两者之间无劳动合同、无工资支付、无社保缴纳），故查继学、通达公司、大方交通局之间完全符合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第一款、第五款规定的挂靠情形，查继学就是涉案工程的实际施工人，因此大方交通局与通达公司所签施工合同便为无效合同。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，查继学作为实际施工人，享有要求被挂靠人通达公司、发包人大方交通局支付工程款的权利，发包人大方交通局应在欠付工程款范围内承担责任。本案中，交通局已经明确75万元保证金未退、2016373.07元工程款未付，故大方交通局与其安排支付款项的大方建投公司应在2766373.07元范围内向查继学承担责任。3、根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”的规定，本案中，查继学向维信公司的借款经南明区人民法院审判并作出（2015）南明初字第1734号民事判决确定后，却因查继学无财产而执行不能。执行过程中，通达公司欺骗南明区人民法院，称5）南明初字2012年4月2日终止了将工程承包给查继学施工的联系”，而转款凭证、工程相关文书报表上均体现2012年4月2日之后工程实际负责人仍是查继学，相关劳务费、材料费的流向上亦是查继学。通达公司的目的便是阻碍执行，协助查继学逃避债务，以获得违法挂靠的管理费收入，其行为给维信公司带来了极大损害。鉴于查继学所负维信公司债务清楚明确，而查继学向通达公司、大方交通局享有75万元保证金退还请求权及2016373.07元工程款支付请求权，在查继学与通达公司恶意串通，欺骗人民法院逃避执行的情况下，维信公司可行使代位权，要求通达公司向维信公司履行债务，大方交通局、大方建投公司在未付款项范围内承担责任。4、本案中大方交通局、大方建投公司应退保证金、应付工程款合计为2766373.07元。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判如所诉。 被告通达公司辩称，原告与我方之间没有任何经济往来和合同关系，原告要求支付工程款、退还保证金没有事实和法律根据。原告故意错列被告规避管辖规定，人民法院应当将本案移送通达公司所在地人民法院管辖，代位权诉讼中债权人只能向其债务人的次债务人提起代位权之诉，在本案中被告大方交通局、大方建投公司是查继学的债务人，不应是代位权诉讼中的被告，按照合同法第四十条的规定，代位权诉讼应当由被告住所地人民法院管辖，根据民事诉讼法第三十一条规定，人民法院在受理案件后发现案件不应由本院管辖的，应当依法移送。本案应由大方县人民法院移送有管辖权的人民法院审理，我方仅仅是建议，而不是提起管辖权异议；本案已经超过诉讼时效，原告无权对第三人与被告间的债权债务关系提起代位权之诉，2012年4月2日，查继学与被告间就已经终止了分包部分工程的联系，2014年1月24日，被告最后一次向查继学支付了余款，如查继学与被告间存在有争议的债权债务，也应当在2016年1月23日前提起，本案中原告于2017年10月提起第一次的民间借贷案由的纠纷，而在2019年8月27日在更改案由后，主张代位权已经明显超出法律所保护的时效规定；查继学在2014年1月与我公司完全支付后，双方不存在任何的债权债务联系，本案原告在缺乏有效债权的情况下，提起代位权之诉，不符合代位权之诉的前置条件，在前述查继学已于2014年1月与我公司积极主张债权的情形下，原告不具备提出代位权主张的条件。 被告大方建投公司辩称，连带责任的承担要么基于法律的规定，要么基于双方之间的明确约定。本案中原告维信公司要求大方建投公司就工程款支付及保证金的退还承担连带责任无事实依据及法律依据，请求驳回原告对大方建投公司的诉讼请求。 被告大方交通局未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状及证据。 第三人查继学未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述材料及证据。 本院经审理认定事实如下：原告维信公司与被告查继学民间借贷纠纷一案于2015年向贵州省贵阳市南明区人民法院提起诉讼，诉讼请求为：判令被告归还原告借款500万元及利息（按年息5%计算，100万元，从2011年9月30日计算至还清之日止；400万元，从2011年9月7日计算至还清之日止）。贵州省贵阳市南明区人民法院以（2015）南民初字第1734号民事案件进行审理。经审理查明：2011年8月5日被告查继学（乙方）与原告维信公司（甲方）签订《借款协议》，约定：“借款金额400万元，期限自2011年8月5日至2012年8月5日，利息按年息5%，每月支付”；当日，被告向原告出具借条一份载明：查继学（乙方）与原通物资有限责任公司人民币400万元正”。同年9月7日原告通过银行向被告转款400万元。2011年9月22日，被告查继学（乙方）与原告维信公司（甲方）签订《借款协议》，约定：“借款金额100万元，期限自2011年9月22日至2012年9月22日，利息按年息5%，每月支付”；当日，被告向原告出具借条一份载明：“今借到贵州维信交通物资有限责任公司人民币100万元正”。当日原告通过银行向被告转款100万元。后原告催收未果，遂诉至法院，请求判如所诉。贵州省贵阳市南明区人民法院于2015年6月11日作出（2015）南民初字第1734号民事判决:被告查继学在判决生效之日起五日内，归还原告贵州维信交通物资有限责任公司借款500万元及利息（按年息5%计算，100万元，从2011年9月30日计算至还清之日止；400万元，从2011年9月7日计算至还清之日止）。该判决已生效并进入执行程序，原告作为申请执行人向贵阳市南明区人民法院提出因被执行人暂无可供立即执行的财产，暂不具备执行条件申请终结本案的本次执行程序，贵阳市南明区人民法院于2017年11月10日作出（2017）黔0102执329号之一执行裁定：终结（2015）南民初字第1734号民事判决书的本次执行。被告通达公司、第三人查继学、被告大方建投公司三者之间有经济往来。 另查明，2017年11月13日，原告维信公司分别起诉被告大方交通局、大方建投公司、通达公司与第三人查继学，被告大方交通局、大方建投公司、三和恒生公司及第三人查继学债权人代位权（原为民间借贷）纠纷两案，均系（2015）南民初字第1734号民事案件中查继学与维信公司签订的两份《借款协议》。2011年8月20日，被告通达路桥公司与大方交通局签订大方县小桥至凤山通村油路施工合同协议书（第一合同段）承包涉案工程。 以上事实，有原、被告双方的陈述及原告提供的营业执照、法定代表人身份证明书、身份证、借款协议、进账单、催款通知书、（2015）南民初字第1734号民事判决书、施工合同协议书、中标通知书、中标公示、泸通路字[2010]18号关于成立“大方县小桥至凤山（石门坎至凤山段）通村油路工程第一合同段项目部”的函、支付月报、竣工结算审计报告、大方交通局说明、（2017）黔0102执329号之一执行裁定书、银行账户交易明细等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。 本院认为，债权人代位权系指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案属于给付之诉，而给付之诉成立的前提是确认之诉，即只有债权债务关系明确的情况下，才能明确给付对象。本案中，虽原告提供的大方交通局说明中明确查继学为被告通达公司的涉案工程项目负责人，但并不能说明查继学不能以个人名义借款或是借款后用于涉案工程，亦或是未支付的工程款及保证金应该全部支付给查继学，若查继学与三被告之间存在债权债务关系，应由查继学与三被告先进行确认产生类似结算清单的凭证后才有给付对象的产生。从原告提供的借款协议、进账单、催款通知书、（2015）南民初字第1734号民事判决书、施工合同协议书、中标通知书、中标公示、泸通路字[2010]18号关于成立“大方县小桥至凤山（石门坎至凤山段）通村油路工程第一合同段项目部”的函、支付月报、竣工结算审计报告、大方交通局说明、（2017）黔0102执329号之一执行裁定书、银行账户交易明细等证据只能证明原告与第三人查继学有债权债务关系、被告通达公司承包涉案工程的事实、查继学当时为通达公司的项目财务负责人、查继学无可供执行的财产及被告通达公司、第三人查继学、被告大方建投公司三者之间有经济往来，并不能证明作为债务人的查继学与三被告具有债权债务关系，亦未能证明查继学怠于行使其到期债权，即原告的诉讼请求并不符合债权人代位权的构成要件，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告维信公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但原告维信公司提供的证据不足以证明应由被告通达公司支付原告工程款、退还保证金共计2766373.07元及要求被告大方交通局、大方建投公司承担连带责任的主张，应当承担不利的后果，故原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。被告大方交通局、第三人查继学经本院传票传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案作缺席判决。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告贵州维信交通物资有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费28930.00元，由原告贵州维信交通物资有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（附文档光盘），并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期，本判决即发生法律效力。 审 判 长 张 丽 人民陪审员 周 萍 人民陪审员 赵修艳 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员 刘 倩