山西省太原市迎泽区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋0106民初7115号 原告：马军,男，汉族，1971年1月20日出生，无业，住山西省太原市迎泽区山佑巷**院**楼****，身份证号1401021***********。 委托诉讼代理人：李琳，山西晋一律师事务所律师。 被告：鸿金宝业主管理委员会，住所地太原市迎泽区双塔北路**。 负责人：刘勇生，副主任。 委托诉讼代理人：郭志刚，山西德珲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐文飞，山西德珲律师事务所律师。 第三人：太原市鸿金宝物业管理有限公司,,住所地太原市迎泽区双塔北路**** 法定代表人：裴容，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郭志刚，山西德珲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐文飞，山西德珲律师事务所律师。 原告马军与被告鸿金宝业主管理委员会、第三人太原市鸿金宝物业管理有限公司房屋租赁合同纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马军及其委托诉讼代理人李琳，被告鸿金宝业主管理委员会、第三人太原市鸿金宝物业管理有限公司的共同委托诉讼代理人郭志刚、唐文飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告马军向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告及第三人立即返还原告座落于太原市迎泽区双塔北路79号B座5020号商铺，腾空房屋停止使用，将房屋恢复至房产证中平面图纸上的结构；2、请求判决被告及第三人太原市鸿金宝物业管理有限公司连带向原告支付截止2018年3月12日的房屋租金及占用使用费38054元，按照银行同期贷款利率计算的利息损失5037元，以及到房屋实际返还之日止按照市场租金计算的房屋实际占用使用费，并支付按照银行同期贷款利率计算的利息损失；3、本案的诉讼费用由被告及第三人承担。事实与理由：2011年10月15日，被告通过第三人及山西八闽服饰品牌之都有限公司（以下简称八闽公司）签订《商场移交协议》，开始管理包括原告房屋在内的商场。2012年在原告不知情的情况下签订授权委托书委托被告管理、收取房屋租金。但在此过程中，第三人不仅事实上履行管理、收取租金等受托人权利也履行向原告发放租金的义务，而且将公司公章、账户、工作人员等全部借用给被告对外使用，直接造成被告及第三人在人、财、物以及收取租金等方面无法予以区分。依据我国法律规定，被告及第三人依法应当连带向原告承担支付房屋租金的责任。被告一直对外收取承包款，但是却没有按照约定及口头承诺支付租金，原告多年来一直催要，被告也未予支付，该行为严重侵犯了原告的合法权益。 被告鸿金宝业主管理委员会辩称，一、鸿金宝商城A座B座共有业主约七百余人，2008年业主召开业主大会，经业主推选，成立了答辩人业委会。有70%左右的业主给答辩人业委会签有书面的授权委托书，授权答辩人业委会代为出租房屋，代为收发租金，代为决定装修改造及其他事宜，代为维权和物业管理，本案被答辩人也签署了授权委托书。2011年10月15日，答辩人业委会经授权从八闽公司接管涉案商铺进行代租代管。二、2011年10月15日，答辩人业委会从八闽公司接管涉案商铺时，该商铺已是贯通的状态，被答辩人要求答辩人恢复原状没有事实与法律依据。三、答辩人业委会作为业主大会的执行机关，执行业主大会决定的事项，根据业主大会的授权依法维护全体业主的合法权益。答辩人业委会是经授权对整个商城进行代租代管，涉及业主人数多，而商铺为贯通状态，仅有本系列案的业主要求返还商铺，答辩人业委会同意待租期届满可以移交。四、答辩人业委会在代租代管期间，于2016年8月答辩人业委会代表业主与山西金樽汇公司之间签订有租赁协议。后因修路，双方于2018年10月补充约定2018年8月至2019年8月属免租期。五、答辩人业委会与被答辩人之间是一种代租代管的授权委托法律关系，而非租赁关系，答辩人业委会非经营主体，自身没有资金来源向被答辩人支付租金。六、答辩人鸿金宝物业公司与被答辩人不存在租赁法律关系，没有任何租赁关系的权利、义务与责任。原被告双方是委托关系，是代租代管。从2015年10月15日开始，原告以租赁纠纷起诉被告，被诉主体是不适格的。2011年10月15日被告接管商铺时是贯通状态，要恢复原状的诉请没有事实法律依据。被告业委会作为业主大会的执行机关，根据业主的授权维护业主权益，现涉案商铺人在经营当中，租赁中不具备返还条件，原告要求返还一小部分不具备现实可操作性。被告在代租代管期间与山西金樽汇签订有租赁协议，后因双塔北路修路双方于2018年8月至2019年8月为免租期，原告诉求该部分的租金无依据。原被告双方为委托关系不是租赁关系，答辩人业委会不是经营主体，自身无资金来源向原告支付租金，没有独立财产不能独立担责。 第三人太原市鸿金宝物业管理有限公司述称，同意业委会意见，我方和原告现在不存在租赁关系，也没有了权利义务和责任。我方和原告无任何法律关系，请求依法驳回对我方的所有请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2004年4月13日，原告与山西基磊房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买了太原市迎泽区双塔北路79号B座5020号商铺（即本案涉案商铺）。 2005年12月25日，原告与太原市鸿金宝物业管理有限公司签订《广州白马山西服装市场商铺租赁经营合同书》，双方约定商铺租赁期限为10年，自2006年1月1日起至2015年12月31日止；商铺年租金总额为原告实际购买商铺价格的9%。 2009年5月8日，原告作为出租人（甲方）、八闽公司作为承租人（乙方）签订一份《商铺租赁经营协议》。协议约定，一、甲方为B5020号商铺的投资业主，为充分发挥乙方的商业管理资源优势，启动商场和实现广大业主的投资利益，甲方愿将其商铺出租给乙方统一经营管理；二、甲方商铺位于太原市迎泽区朝阳街双塔北路79号山西八闽服饰品牌之都B座5020号商铺，套内建筑面积为26.13平方米；租赁期限为15年，自2009年1月1日至2023年12月31日止；三、租金及支付：（一）租金标准：1、2010年12月31日以前仍按原商场三年市场启动期租金标准执行；2、三年市场启动期结束，从2011年1月1日起，每年按甲方商铺购房价（以同开发方签订的原始购房合同为准，购房价为181509元）的5%支付租金，此后租金每五年递增一次，递增幅度在上期租金基础上递增3%（上期年租金×3%）；3、以后商场经营好转，全场统一整体调整租金标准时，以调整后的标准执行；（二）租金支付：自本协议签订之日起，乙方每个租赁年度分两次向甲方支付租金，即每个租赁年度中期月底支付前半年的租金，租赁年度期末月底支付后半年的租金。 2011年10月15日，陈水筑、陈建立（八闽公司、甲方)与第三人(乙方)、被告(丙方)签订一份《商场移交协议》。协议约定，鉴于：1、2007年甲方陈水筑、陈建立及李庆雄、钟志孟（注：钟志孟签订合同后于履行前退出承包合作项目，李庆雄因涉案不能履行合同）向乙方承包经营位于太原市迎泽区朝阳街双塔北路79号鸿金宝商业项目，包括A座、B座两部分，承包期限自2007年2月19日起至2015年12月31日止，并签订《承包经营合同》，其后，甲方为管理承包项目成立了八闽公司；2、乙方为该商业项目的物业管理方，丙方于2008年1月由该鸿金宝商业项目业主大会代表推选设立；3、甲方于2007年4月承包该商业项目以来，由于原返租合同约定的业主返租金比率较高，商户进驻成本较高，加之经营不善，亏损非常严重，频临破产；为启动商场，2008年1月，商场召开了业主大会，绝大多数业主通过了三年降租启动方案。甲方继续投入大量资金用于商场运营和招商，并成功引进麦当劳和美特好超市等项目。但甲方承包项目四年来，因经营不善、亏损持续加巨，甲方无力再继续经营。现为了保护鸿金宝商业项目业主的投资利益，经甲、乙、丙三方协商,就甲方终止承包和商场移交事宜达成如下协议：一、鉴于钟志孟已退出甲方承包合作项目，李庆雄因涉案已无法履行合同，甲方由陈水筑、陈建立全权代表，乙方和丙方予以确认。甲方无力继续承包经营商场。为了保护鸿金宝商业项目业主的投资利益，现经三方协商一致，同意终止甲方承包经营商场，商场移交丙方，由丙方负责商场的运营和管理。本合同签订生效同时，原甲方与乙方于2007年2月份签订的《承包经营合同》终止；二、丙方接管商场后，可以使用乙方的经营手续，包括印鉴和物业管理资质，实施商场统一经营管理。但如需乙方提供税务票据，丙方须承担一切相关税费；三、移交条件：1、甲方将该商场经营管理有关的一切证照、资料全部移交丙方(包括但不限于美特好超市、麦当劳及其它入驻商户签订的合同及与商铺业主签订的租赁合同等)。移交后由丙方负责继续管理；2、甲方移交日之前因经营管理该商场所形成的一切债务(包括对乙方的债务)仍然由甲方负担偿还，如因此给乙、丙双方造成经济损失的，甲方应当承担赔偿责任。甲方于移交时支付丙方（业主）50万元，暂作为债务清偿预留款项；3、商场移交后，原甲方财务帐册进行封存，由三方签封，由乙方保管；四、移交日期：三方商定，于2011年10月15日，三方办理商场移交事宜；五、商场移交后，丙方代表全体业主，享有对商场管理的全部权利，完全自主经营、自负盈亏。丙方拥有商场的统一经营规划、对外招商、合作、人事管理、费用收取等自主经营权利，并负责承担对全体业主的返租金发放和分配义务；六、丙方承诺，丙方取得业主大会及业主的认可,全权代表业主管理商场及签订履行本协议。 包括本案原告在内的大部分商铺业主就所购房产出租、物业管理等有关事宜，委托李卫平、张玉峰等13名业主代表作为其代理人，并在授权委托书上签字。代理期限如下：1、代为出租房屋、代为收发租金（租金标准按照市场行情确定，但每个业主每年实际取得的租金原则上不得低于其购房款的5%）；2、代为决定对房屋进行装修改造及其他相关事宜；3、代为维权和管理物业费。上述受委托人在以上授权范围内超过半数表决通过并实施的代理行为及签名，我们均予承认并愿意承担相应的法律责任。授权代表无转委托权。除非受委托人集体侵害委托人利益，或者超过半数受委托人申明放弃作为代理人，否则，非经委托人过半数表决，本委托书为不可撤销之委托。 审理中，原告陈述：原告主张的诉讼请求所依据的法律关系是委托法律关系，被告承诺每年支付不低于购房价5%的租金。被告陈述：发放过原告五次租金（2012年下半年租金4537元、2013年上半年租金4537元、2015年上半年租金4538元、2017年上半年租金4538元、2017年下半年租金4538元）；鉴于发放租金的期间整个楼层收取的租金有盈余，对未出租的业主进行发放。原告对被告发放租金的事实予以认可。 此外，被告对涉案商铺的租赁情况及现状的陈述为：一、2011年10月15日至2016年8月27日为空闲期；二、2016年8月28日至2017年2月27日为山西金樽汇的装修期；三、2017年2月28日至今为山西金樽汇的租赁使用期，期间，因太原市双塔北路修路，自2018年8月28日至2019年8月28日为修路免租期。 另查明，本案诉讼前，原告曾因与第三人房屋租赁合同纠纷诉至本院，本院于2019年1月16日作出（2018）晋0106民初3788号民事判决。本院（2018）晋0106民初3788号民事判决认定，根据查明的事实，自2006年1月1日起至2008年12月31日止履行的为原告与第三人之间的租赁合同及补充协议，自2009年1月1日起至2011年10月15日止实际履行的为原告与八闽公司之间的租赁协议，故对原告主张第三人应支付2009年1月1日以后租金的诉讼请求不予支持。原告依约将商铺出租给第三人，第三人未按约向原告支付2007年下半年的租金6534元，已构成违约，应承担相应的违约责任。判决第三人于本判决生效之日起十日内支付原告租金6534元及违约金。该判决已发生法律效力。第三人不服上述判决，向太原市中级人民法院提起上诉，请求依法撤销太原市迎泽区人民法院（2018）晋0106民初3788号民事判决第一项和第二项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。该院于2019年6月5日作出（2019）晋01民终2041号民事判决：判决驳回上诉，维持原判。 本院认为，《物业管理条例》第六条第一款规定，房屋的所有权人为业主；第八条规定，物业管理区域内全体业主组成业主大会。业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益；第十二条第四款、第五款规定，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销；第十五条规定，业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责……第十九条规定，业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。根据上述规定，业主委员会是业主大会的执行机构，根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动，所产生的法律后果由全体业主承担；业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销；业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。本案中，包括本案原告在内的大部分商铺业主就所购房产出租、物业管理等有关事宜，委托李卫平、张玉峰等13名业主代表作为其代理人，其与李卫平、张玉峰等13名业主代表或被告之间形成的法律关系的性质实际为代租、代管的委托关系。原告基于其与被告之间的委托关系要求被告返还商铺及支付租金的诉讼请求于法无据，不予支持。同理，原告要求第三人承担连带责任的诉讼请求亦不予支持。 综上所述，本案同类案件经本院审批委员会研究，依照《中华人民共和国合同法民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、第一百六十六条，《物业管理条例》第六条第一款、第八条、第十二条第四款、第五款、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回原告马军的诉讼请求。 案件受理费476元，由原告马军负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。 审判员  芦瑞愈 二〇一九年十二月二十八日 书记员  郝燕芝 附相关法律规定： 《中华人民共和国合同法民法总则》 第一百六十一条【代理适用范围】民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。 依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。第一百六十二条【代理效力】代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。 第一百六十六条【共同代理】数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。 《物业管理条例》 第六条第一款房屋的所有权人为业主。 第八条物业管理区域内全体业主组成业主大会。 业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。 第十二条业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。 业主可以委托代理人参加业主大会会议。 业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。 业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。 业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。 第十五条业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责： （一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况； （二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同； （三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同； （四）监督管理规约的实施； （五）业主大会赋予的其他职责。 第十九条业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。 业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。