广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终6334号上诉人（原审原告）：杨某某，男，汉族，1994年12月28日出生，公民身份号码：411************015，住址：河南省舞阳县***********。委托诉讼代理人：刘书唱，广东大洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：周文，广东大洲律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：惠州市东一钢结构制造有限公司，住所地：广东省惠州市仲恺高新区******（厂房）。法定代表人：周某。委托诉讼代理人：曾某，该公司员工。上诉人杨某某因与上诉人惠州市东一钢结构制造有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初第8615号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨某某的委托诉讼代理人刘书唱，被上诉人惠州市东一钢结构制造有限公司的委托诉讼代理人曾国亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨某某上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四、五、七、八项，维持第一项、第六项；2、依法改判被上诉人支付上诉人一次性工伤伤残补助金58415.4元（6490.6元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金12981.2元（6490.6元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金51924.8元（6490.6元/月×8个月）；3、依法改判被上诉人支付上诉人停工留薪期间工资福利待遇差额61347.2元（从2017年9月22日至2018年9月20日，共计12个月，6490.6元/月×12个月-已经支付的16540元=61347.2元）；4、依法改判被上诉人支付上诉人解除劳动关系的经济补偿金16226.5元（从2016年7月13日算至2019年1月4日，按照2.5年计算，6490.6元/月×2.5个月=16226.5元）。事实与理由：一审法院在计算上诉人工伤前的月平均工资时，未扣除上诉人未出满勤月份的工资，导致计算上诉人工伤保险待遇、停工留薪期间的工资福利待遇及解除劳动关系的经济补偿金出现错误。上诉人2017年1、2月份适逢春节放假，这两个月上诉人未出满勤，不能真实反映上诉人的工资水平。按广东省法院审判实务中的惯例，在计算上诉人工伤前的月平均工资时，2017年1、2月份的工资应予以剔除，剔除这两个月后，上诉人工伤前的月平均工资应当为6490.6元/月。本案计算工伤保险待遇、停工留薪期间的工资福利待遇及解除劳动关系的经济补偿金均应按此标准进行计算。一审法院认定事实错误，导致赔偿金结果错误。上诉人惠州市东一钢结构制造有限公司上诉请求：二审法院改判惠城区人民法院(2019)粤1302民初86l5号民事判决书中关于"停工留薪"期时间的确认及工资差额补助错误，请求上诉费用由被上诉人承担。事实理由如下：一、一审法院对认定被上诉人的"停工留新期"的确定错误。根据《广东省工伤保险条例》第26条规定:"职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位支付，停工留薪期依据医疗终结确定，由劳动能力鉴定委员会确认"，根据惠州市劳动能力鉴定委员会马2018年9月20日出具的《劳动能力鉴定(确认结论书)》确认停工留薪期为:2017年09月22日至2018年04月22日，停工留薪期后可做固定拆除术"，也就是医疗终止结日为2018年04月22日。上诉人、被上诉人在收到鉴定结论后，上诉人要求被上诉人于2018年4月23日去东芜市谢岗人民医院做固定术拆除手术，但被申请人一直不同意拆除，一直拖到2018年6月8曰才去谢岗医院手治疗效，期间整整故意拖延时间达一个半月。而且没有做固定术拆除术，是被上诉人通过拉关系故意拖延治疗时间的人为因素。因为劳动能力鉴定是惠州市第一人民医院综合全市顶级医疗专家对被上诉人所做的医疗时间、伤休时间、劳动能力鉴定的权威结论，而被上诉人通过人为关系违反了这一权威及法定的钢板固定术拆除时间。因此上诉人认为被上诉人的"停工留薪期"只确定为2017年09月22目至2018年04月22日，共计7个月。计"停工留薪期"误工差额为5681.08元/月×7=39767.56元。二、一审法院认定上诉人补发被上诉人"停工留薪"期工资事实错误，20l7年9月22日，被答辩人发生工伤，被答辩人工伤住院至本案诉讼时止，已由答辩人支付期间的工资为:2017年9月已发工资4785.00元(其中的700元为工伤工资补助，)2017年10月已发工资1925.00元(其中1350元为工伤工资补助，575元为伙食补助费)，2017年11月已发工资1350.00元(工伤工资补助)，2017年12月已发工资1350.00元(工伤工资补助)，2018年1月已发工资1080.00元(工伤工资补助)，2018年2月已发工资1260.00元（工伤工资补助)，2018年3月已发工资1350.00元(工伤工资补助)，2018年4月已发工资1350.00元(工伤工资补助)，2018年5月已发工资1350.00元(工伤工资补助)，2018年6月已发工资2190.00元(其中1350元为工伤工资补助，840元为生活补助费)，2018年7月已发工资1350.00元(工伤工资补助)2018年8月已发工资1350.00元(工伤工资补助)，2018年9月已发工资1350.00元(工伤工资补助)，2018年l0月已发工资1350.00元(工伤工资补助)，2018年11月已发工资1350.00元(工伤工资补助)合计:24740.00元。其中4085.00元为被上诉人个人工资，1415.00元为生活补助费，19240.00元为公司为工伤工资补助。所以上诉人在被上诉人发生工伤后补发其工资额为19240.00元，而不是一审法院认定的16540.00元。三、"停工留薪期"工资差额补助。根据上述第一、第二项事实，上诉人应当支付被上诉人"停工留薪期"工资为:39767.56元减去已发的工伤工资补助19240.00元=20527.56元。而不是一审法院认可的51632.96元。原审原告杨某向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告之间的劳动关系因被告没有及时足额支付原告停工留薪期间的工资福利待遇、安排原告超长时间加班和没有依法为原告缴纳社会保险费，而由原告于2019年1月2日根据劳动合同法第38条、46条、47条等法律法规的规定提出解除；2、被告支付原告一次性工伤伤残补助金58415.4元（6490.6元/月×9个月）；3、被告支付原告一次性工伤医疗补助金12981.2元（6490.6元/月×2个月）；4、被告支付原告一次性伤残就业补助金51924.8元（6490.6元/月×8个月）；5、被告支付原告停工留薪期间工资福利待遇差额82160.98元（从2017年9月22日至2019年1月2日，共计15个月11天，6490.6元/月×15个月+6490.6元/月÷30天×11天-已经支付的16540元=83199.62元，原告按照仲裁请求的82160.98元诉请，超出仲裁请求的部分原告放弃主张）；6、被告支付原告住院伙食补助费3640元（100元/天×52天×70%=3640元）；7、被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金16226.5元（从2016年7月13日算至2019年1月2日，共计2年5个月，按照2.5年计算，6490.6元/月×2.5个月=16226.5元）；以上共计225348.88元。原审法院认定事实：原告于2016年7月13日入职被告处，担任焊工一职，双方于2017年5月16日签订了期限为自2017年5月16日起至2019年5月16日止的固定期限劳动合同，合同约定原告实行计件工资制，按公司接单分配单价，每天工作9小时。被告未为原告参缴社会保险。被告通过纸质打卡的方式记录原告的出勤情况，其每月月底通过现金及银行转账方式发放原告上月工资，原告在领取工资时需在工资表上签名确认，被告有出具工条。双方确认，原告于2016年9月至2018年11月期间的应发工资数额分别为6465元、6675元、6627元、6300元、1260元、2007元、6765元、6230元、6500元、6415元、6235元、6694元、4785元（4085元＋700元）、1925元（1350元＋575元）、1350元、1350元、1080元、1260元、1350元、1350元、1350元、2190元（1350元＋840元）、1350元、1350元、1350元、1350元和1350元。原告确认其2017年9月工资总额中包含停工留薪期工资700元，2017年10月工资总额中包含伙食补助费575元，2018年6月工资总额中包含伙食补助费840元。2017年9月22日，原告在被告处工作时不慎被砸伤，受伤后随即被送往东莞市人民医院谢岗院区住院治疗，于2017年10月23日出院，共住院31天，《出院记录》载明：“……诊治经过：……肿胀消退后择期于2017年9月28日行左足第1跖骨切开复位钢板内固定，第2、3、5跖骨骨折克氏针内固定，石膏外固定……出院医嘱：…2.全休叁个月，门诊随诊”。2018年6月8日，原告入住东莞市桥头医院行左足跖骨骨折克氏针取出术，于2018年6月29日出院，共住院21天，出院医嘱：1.左足第一跖骨骨折未完全愈合，继续定期随诊，复查左足抓DR；……。双方确认，被告已向原告支付伙食补助费1415元。原告所受此次伤害，于2018年1月25日经惠州仲恺高新技术产业开发区社会事务局以惠仲人社工伤认字〔2018〕第xxx号《工伤认定决定书》认定为工伤；后于2018年9月20日经惠州市劳动能力鉴定委员会以惠市劳鉴(确)字〔2018〕年H00491号《劳动能力鉴定（确认〉结论书》鉴定为：劳动功能障碍等级玖级，生活自理障碍达不到等级，确认停工留薪期为2017年9月22日至2018年4月22日，停工留薪期满后可做内固定拆除术。原告主张其停工留薪期应为2017年9月22日至2019年1月2日；被告确认原告的停工留薪期应为2017年9月22日至2018年9月20日。原告自发生工伤后未返回被告处工作。2019年1月2日，原告通过邮寄方式向原告寄送了《解除劳动关系通知书》，载明：“惠州市东一钢结构制造有限公司：本人杨某于206年7月13日入职贵公司任普工至今，现由于贵公司未依法为我交纳社会保险费，未依法将签订后的劳动合同版本发放给我，长时间违法安排我超长时间加班、未及时足额支付我停工留薪期间的工资福利待遇等诸多严重违法行为，本人特依据劳动合同法第三十八条、第四十六条、第四十七条等其他相关法律法规的规定，书面通知贵公司即日起与贵公司解除劳动关系，并要求贵公司支付我解除劳动合同的经济补偿金等相关补偿、赔偿款项。特此通知！通知人：杨某，2019年1月2日。”被告于2019年1月4日签收了该邮件。原、被告确认，双方劳动关系于2019年1月4日由原告提出而解除。2019年1月16日，原告因与被告就有关工伤待遇、经济补偿金等争议向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求裁决：1、确认申请人（即本案原告，下同）与被申请人（即本案被告，下同）之间的劳动关系于2019年1月2日解除；2、被申请人支付申请人一次性工伤伤残补助金58429.26元（6492.14元/月×9个月）；3、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金12984.28元（6492.14元/月×2个月）；4、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金51937.12元（6492.14元/月×8个月）；5、被申请人支付申请人停工留薪期工资福利待遇差额82160.98元[（6492.14元/月÷30天×467天）﹣已支付18900元]；6、被申请人支付申请人住院伙食补助费3640元（100元/天×52天×70%）；7、被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金16230.35元（6492.14元/月×2.5个月）。以上共计225381.99元。该会于2019年3月8日作出惠仲劳人仲案字[2019]xxx号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人与被申请人之间的劳动关系于2019年1月4日解除；二、自本裁决生效之日起五日内，被申请人应当一次性向申请人支付一次性伤残补助金51129.72元；三、自本裁决生效之日起五日内，被申请人应当一次性向申请人支付一次性工伤医疗补助金11362.16元；四、自本裁决生效之日起五日内，被申请人应当一次性向申请人支付一次性伤残就业补助金45448.64元；五、自本裁决生效之日起五日内，被申请人应当一次性向申请人支付2017年9月22日至2018年9月20日期间停工留薪期工资差额51632.96元；六、自本裁决生效之日起五日内，被申请人应当一次性向申请人支付住院期间伙食补助费差额2225元；七、自本裁决生效之日起五日内，被申请人应当一次性向申请人支付解除劳动合同经济补偿金11214.53元；八、驳回申请人的其他仲裁请求。2019年4月25日，原告以不服仲裁裁决为由诉至本院，请求判如所请。原审法院认为：本案系劳动合同纠纷。原告于2016年7月13日入职被告处工作，2019年1月4日，双方劳动关系由原告以被告未依法为其交纳社会保险费，未依法将签订后的劳动合同版本发放给其，长时间违法安排其超长时间加班、未及时足额支付其停工留薪期间的工资福利待遇为由提出解除而解除，故，本院确认原、被告之间于2016年7月13日起建立的劳动关系于2019年1月4日由原告提出而解除。本案中，原告所受伤害经认定为工伤，并被鉴定为劳动功能障碍玖级，根据《工伤保险条例》第三十七条、《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，原告可依法享受由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金待遇，原告依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。因被告未依法为原告缴纳社会保险费用，根据《工伤保险条例》第六十二条、《广东省工伤保险条例》第四十三条、第五十七条的规定，原告享有的由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由被告以法定标准支付。故，原告要求被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉讼请求，具有相应的事实和法律依据，本院予以支持。经核算，原告受伤前十二个月的平均工资为5681.08元（6465元＋6675元＋6627元＋6300元＋1260元＋2007元＋6765元＋6230元＋6500元＋6415元＋6235元＋6694元）÷12个月。故，被告应向原告支付一次性伤残补助金51129.72元（5681.08元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金11362.16元（5681.08元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金45448.64元（5681.08元/月×8个月）。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，原告为治疗工伤而停止工作期间，被告应当以原告原工资福利待遇为标准向原告支付停工留薪期工资。本案中，虽惠州市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定（确认〉结论书》确认原告停工留薪期为2017年9月22日至2018年4月22日，但原告停工留薪期满后还需做内固定拆除术，必然需相应的全休时间，被告亦应支付原告该期间的工资。原告主张其停工留薪期至2019年1月2日，但未提交相应的证据证明，本院对此不予采信；被告确认原告的停工留薪期为2017年9月22日至2018年9月20日，故，对原告要求被告支付该期间的停工留薪期工资的诉讼请求，本院予以支持，对原告主张的2018年9月21日至2019年1月2日期间的停工留薪期工资，因无事实依据，本院不予支持。双方确认，被告已向原告支付伙食补助费1415元，该部分费用应当在原告可享受的停工留薪期工资中予以扣减。经核算，被告还应向原告支付2017年9月22日至2018年9月20日期间的停工留薪期工资差额51632.96元（5681.08元/月×12个月-已支付16540元。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按当地因公出差伙食补助标准支付百分之七十（70元/天）。本案中，因被告未依法为原告缴纳社会保险费用，故，原告享有的由工伤保险基金支付的住院伙食补助费应由被告以法定标准支付。故，原告要求被告支付住院期间的伙食补助费，于法有据，本院予以支持。原告确认被告已向其支付住院期间的伙食补助费1415元，该部分费用应当在原告可享受的住院伙食补助费中予以扣减。经核算，被告还应向原告支付住院伙食补助费差额2225元(70元/天×52天-已支付1415元)。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，并可要求用人单位支付经济补偿金。本案中，被告确存在未依法为原告缴纳社会保险的情形，故，原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金，于法有据，本院予以支持。经核算，原告离职前十二个月的平均工资为4485.81元[（5681.08元/月×9个月＋1350元＋1350元＋0元）÷12个月]。故，被告应向原告支付2016年7月13日至2019年1月4日期间解除劳动合同经济补偿金11214.53元(4485.81元/月×2.5个月)。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第四十三条、第五十七条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告杨某与被告惠州市东一钢结构制造有限公司之间的劳动关系于2019年1月4日解除；二、被告惠州市东一钢结构制造有限公司应于本判决生效之日起五日内一次性向原告杨某支付一次性伤残补助金51129.72元；三、被告惠州市东一钢结构制造有限公司应于本判决生效之日起五日内一次性向原告杨某支付一次性工伤医疗补助金11362.16元；四、被告惠州市东一钢结构制造有限公司应于本判决生效之日起五日内一次性向原告杨某支付一次性伤残就业补助金45448.64元；五、被告惠州市东一钢结构制造有限公司应于本判决生效之日起五日内一次性向原告杨某支付2017年9月22日至2018年9月20日期间停工留薪期工资差额51632.96元；六、被告惠州市东一钢结构制造有限公司应于本判决生效之日起五日内一次性向原告杨某支付住院期间伙食补助费差额2225元；七、被告惠州市东一钢结构制造有限公司应于本判决生效之日起五日内一次性向原告杨某支付解除劳动合同经济补偿金11214.53元；八、驳回原告杨某的其他诉讼请求。本案为劳动争议案件，属于免收受理费范围。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：原审认定事实基本清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷案，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人杨某受伤前12个月平均工资标准的确定；二、上诉人惠州市东一钢结构制造有限公司应当向杨某支付的停工留薪期间工资数额的确定。关于焦点问题一。上诉人杨某1与上诉人惠州市东一钢结构制造有限公司双方对杨某自2016年9月至2018年11月期间的应发工资数额均予以确认，故一审法院根据双方确认的数额计算杨某受伤前十二月平均工资为5661.08元并无不当，上诉人杨某上诉认为应当剔除2017年1、2月春节放假未出满勤的工资来计算平均工资标准，因上述两个月的工资亦为杨某1提供劳动后的工资应发数额，上诉人杨某的上诉请求无据，本院不予支持。关于焦点问题二。首先，虽然劳动能力鉴定委员会确定上诉人杨某的停工留薪期间为2017年9月22日至2018年4月22日，但杨某停工留薪期满后还需做内固定拆除术，必然需相应的全休时间，惠州市东一钢结构制造有限公司亦应支付杨某该期间的工资，而且，惠州市东一钢结构制造有限公司在仲裁及一审阶段均确认杨某的停工留薪期为2017年9月22日至2018年9月20日，故，一审法院支持杨某请求惠州市东一钢结构制造有限公司支付该期间的停工留薪期工资并无不当。至于应当扣除的用人单位已经支付的停工留薪期间工资的部分，仲裁确定为16540元，惠州市东一钢结构制造有限公司并未申请撤销，视为认可，故一审法院确定惠州市东一钢结构制造有限公司应当向杨某支付停工留薪期间工资差额51632.96元并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案系劳动争议案件，二审免收案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  丁晓鹏审 判 员  严丽芳二〇一九年十二月三十日法官助理  马晓曼书 记 员  蒋妍妮