贵州省毕节市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）黔05刑终386号 原公诉机关贵州省金沙县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐锡梅，女，汉族,1980年1月26日出生于贵州省金沙县，小学文化，无业，住金沙县。因本案于2016年12月19日被刑事拘留，2017年1月13日逮捕。现羁押于金沙县看守所。 辩护人杨世卫，贵州山一（金沙）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）申林，男，汉族,1976年10月15日出生于贵州省金沙县，中专文化，贵州弘顺成贸易有限公司法定代表人，住金沙县。因本案于2016年12月4日被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。现羁押于金沙县看守所。 原审被告人钱宗铭，男，汉族，1964年1月22日出生于河南省洛阳市，大学本科，户籍地河南省洛阳市涧**，现住贵州省金沙县。因涉嫌非国家工作人员受贿罪于2017年5月24日被金沙县公安局取保候审。 贵州省金沙县人民法院审理贵州省金沙县人民检察院指控原审被告人徐锡梅、申林犯合同诈骗罪、非法购买增值税专用发票罪、非法经营罪、拒不支付劳动报酬罪、行贿罪、对非国家工作人员行贿罪，被告人钱宗铭犯非国家工作人员受贿罪一案，于2019年8月16日作出（2019）黔0523刑初2号刑事判决。原审被告人徐锡梅、申林不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，毕节市人民检察院指派检察员赵梦出庭履行职务，上诉人徐锡梅、申林及其徐锡梅辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2012年，被告人徐锡梅、申林以夫妻名义同居，并在贵州省金沙县仁怀市以夫妻名义一起经营零煤生意，主要经营模式是二人给其他公司组织发煤运往指定的地点。之后，二被告人为将生意做大便商量成立一家公司来做煤生意。2013年7月8日，申林到贵阳市南明区工商局申请注册贵州弘顺成贸易有限公司（以下简称“贵州弘顺成公司”），因没有注册资金，申林找代办公司在贵阳市银行开具验资账户虚假注册资金1000万元，并于2013年7月10日成立贵州弘顺成公司，公司成立次日又将1000万注册资金抽逃。贵州弘顺成公司成立后，被告人徐锡梅、申林因之前做煤生意已经欠下大量债务的情况下，仍然以贵州弘顺成公司的名义实施了合同诈骗、非法购买增值税专用发票、非法经营、行贿、对非国家工作人员行贿等犯罪事实。具体事实如下： 一、合同诈骗的事实 （一）广东物通实业投资有限公司（以下简称“广东物通公司”）与贵州鸭溪发电有限公司（以下简称“鸭溪电厂”）、桐梓发电有限公司（以下简称“桐梓电厂”）有电煤购销业务往来，2013年12月，被告人徐锡梅、申林通过朋友介绍认识了广东物通公司的业务员付某，后申林代表贵州弘顺成公司分别在2013年12月和2014年4月与广东物通公司签订了煤炭购销合同，合同约定由广东物通公司委托贵州弘顺成公司组织电煤以广东物通公司的名义交到鸭溪电厂、桐梓电厂，贵州弘顺成公司按照收货电厂的标准交付电煤，交付电煤后由贵州弘顺成公司提供收货电厂出具的《收煤凭证》给广东物通公司，广东物通公司根据贵州弘顺成公司所提供的收货电厂出具的《收煤凭证》及相应的燃料结算单上的电煤数量，支付给贵州弘顺成公司80％的货款，剩下的20％的货款待广东物通公司与收货电厂月度结算后再支付给贵州弘顺成公司。 2013年12月至2014年4月期间，由于被告人徐锡梅、申林没有资金垫资组织运输，为骗取广东物通公司的资金，申林安排其驾驶员李先泽通过制作假的鸭溪电厂收煤确认函13份、桐梓电厂收煤确认函1份，虚报自己向鸭溪电厂、桐梓电厂收到贵州弘顺成公司运煤共计9.063082万吨，贵州弘顺成公司通过虚假确认函上的供煤数量骗取广东物通公司多支付电煤款共计424.265726万元。2014年5月，广东物通公司发现贵州弘顺成公司伪造确认函一事后终止同贵州弘顺成公司的合作，并要求贵州弘顺成公司归还被诈骗款。2014年7月8日，广东物通公司管理部长陈伟豪与贵州弘顺成公司徐锡梅、申林进行协商，徐锡梅、申林承认在业务中伪造单据虚报业务数据套取广东物通公司现金的事实，并承诺尽快退还骗取的资金。 2014年7月至2015年8月，贵州弘顺成公司退还多套取广东物通公司的电煤款380万元。截止到案发，贵州弘顺成公司尚有套取的44.265726万元电煤款未归还广东物通公司。 （二）2014年8月前，贵州弘顺成公司以先款后货的方式从贵州浦鑫能源有限公司（以下简称“浦鑫能源公司”）运煤销售到桐梓电厂。2014年5月，广东物通公司解除与贵州弘顺成公司的供煤合同后，因贵州弘顺成公司要归还骗取广东物通公司的电煤款以及前期所欠其他债务，由于资金困难，被告人徐锡梅、申林便商量采用先运煤后付款的方式从浦鑫能源公司运煤卖到桐梓电厂。之后，被告人徐锡梅、申林找到浦鑫能源公司销售部长钱宗铭协商与浦鑫能源公司的合作事宜，经钱宗铭向公司领导请示汇报后，2014年8月1日，徐锡梅便代表贵州弘顺成公司同浦鑫能源公司签订煤炭销售合同，合同约定由贵州弘顺成公司交纳200万元的保证金给浦鑫能源公司，贵州弘顺成公司先不支付货款，直接在浦鑫能源公司的金沙县永晟、大运等煤矿运输煤炭销售到桐梓电厂，双方在银行建立共管账户，贵州弘顺成公司负责协调桐梓电厂与浦鑫能源公司、贵州弘顺成公司签订三方协议，确保电厂将电煤款支付到双方开设的共管账户上，浦鑫能源公司在共管账户上通过资金监管方式将其销售煤款划扣后，剩下的属于贵州弘顺成公司。 2014年8月至2015年4月期间，贵州弘顺成公司从浦鑫能源公司的永晟、大运等煤矿进购煤炭16.211425万吨销售到桐梓电厂，应付浦鑫能源公司购煤款5126.219416万元，但贵州弘顺成公司与浦鑫能源公司签订销售合同后，贵州弘顺成公司既没有按合同规定交纳200万元保证金，也没有协调桐梓电厂与浦鑫能源公司签订三方协议要求桐梓电厂将电煤款打到共管账户，而是要求桐梓电厂将应付的电煤款一部分打到贵州弘顺成公司的对公账户，一部分用承兑汇票支付给贵州弘顺成公司，导致浦鑫能源公司对其收入款项无法控制。2014年6月至2015年7月，贵州弘顺成公司共计收到桐梓电厂支付的煤款11293.23617万元，贵州弘顺成公司在得到桐梓电厂的回款后，于2014年8月至2015年4月通过银行存款、承兑汇票等方式共计支付给浦鑫能源公司2800.994278万元，其余打入贵州弘顺成公司对公账户的钱，徐锡梅、申林除了将一部分货款用于公司正常运作开支外，其余煤款二人则安排公司出纳刘某将其转入刘某、徐锡梅、申林的个人账户，并将承兑汇票拿去同贵州天南公司、重庆银乾公司、重庆旭明公司、贵州保捷时公司以低于票面金额的方式进行贴现，贴现的款打到徐锡梅、申林的个人账户后，二人用于归还前期徐锡梅、申林所欠的其他债务以及归还诈骗广东物通公司的货款，同时，申林、徐锡梅对浦鑫能源公司谎称桐梓电厂还未及时回款，导致无力支付浦鑫能源公司2325.225138元万电煤款。2015年12月，因浦鑫能源公司无法联系申林后便向公安机关报案。 二、非法购买增值税专用发票的事实 被告人徐锡梅、申林在经营贵州弘顺成公司期间，为了降低成本，购买了大量的煤歼石、次煤、工程煤运输到其公司的枫香煤坝进行加工销售，由于购买煤矸石、次煤、工程煤无增值税专用发票，在2014年4月至2015年5月期间，被告人徐锡梅、申林便安排公司的会计龚某、公司管理人员王正碧找同贵州弘顺成公司没有业务往来的酉阳公司、贵阳工业公司、贵州翔达公司、遵义北业公司、遵义捷益公司、瓮安杨明公司共六家公司购买票面金额5119.728062万元的增值税专用发票，并按开票总金额的8%至11％不等支付开票公司票款327.573192万元，从而非法抵扣应交增值税743.892129万元。具体事实如下： （一）2015年2月，徐锡梅与酉阳县开拓矿业有限公司法人（以下简称“酉阳公司”）代表张某的联系购买增值税发票后，申林便与徐锡梅便请张某以酉阳公司的名义开具增值税发票给贵州弘顺成公司，并按开票总金额的9％支付酉阳公司购买增值税专用发票的票款。之后，酉阳公司在与贵州弘顺成公司没有业务往来的情况下，先后开具给贵州弘顺成公司共计票面金额1503.00005万元的增值税专用发票,贵州弘顺成公司共计支付给酉阳公司购票款912700元。案发后，张某于2017年4月26日向金沙县公安局退赃款81.27万元。 （二）2015年4月，申林安排王正碧、徐锡勇去找公司购买增值税专用发票，王正碧找到贵阳工业矿业有限公司（“以下简称贵阳工业公司”）业务员周某，要贵阳工业公司开具增值税发票给贵州弘顺成公司，并按开票总金额的8％支付票款。之后，贵阳工业公司在与贵州弘顺成公司没有业务往来的情况下，先后三次共计开具给贵州弘顺成公司票面金额850.003万元的增值税专用发票,贵州弘顺成公司共计支付给贵阳工业公司购票款28万元。案发后，周某于2017年5月5日将所得票款28万元退回金沙县公安局。 （三）2015年5月，申林安排王正碧去找公司购买增值税专用发票，王正碧便找到周某，周某就请王某3联系贵州翔达实业有限责任公司（以下简称“贵州翔达公司”）开具发票，并按开票总金额的8％支付贵州翔达公司票款。之后，贵州翔达实业有限责任公司在与贵州弘顺成公司没有业务往来的情况下，先后共计开具给贵州弘顺成公司3张票面金额共计324.22817万元的增值税专用发票,贵州弘顺成公司先后支付给贵州翔达公司购票款20万元。 （四）2014年，申林安排龚某去找公司购买增值税专用发票，龚某便找到遵义北业物资有限公司（以下简称“遵义北业公司”）梁某，请梁某以遵义北业公司的名义开具增值税发票给贵州弘顺成公司，并按开票总金额的9％-11%不等支付遵义北业公司票款。之后，遵义北业公司在与贵州弘顺成公司没有业务往来的情况下,先后共计开具给贵州弘顺成公司票面金额1186.83372万元的增值税专用发票,贵州弘顺成公司先后支付给遵义北业公司购票款61.92万元。案发后，梁某已退回20万元票款到金沙县公安局。 （五）2014年，申林安排龚某去找公司购买增值税专用发票，龚某找到遵义捷益商贸有限公司（以下简称“遵义捷益公司”）的梁某，请梁某以遵义捷益商贸有限公司的名义开具增值税发票给贵州弘顺成公司，并按开票总金额的9％-11%不等支付遵义捷益商贸有限公司票款。之后，遵义捷益商贸有限公司在与贵州弘顺成公司没有业务往来的情况下，先后共开具给贵州弘顺成公司票面金额917.360722万元的增值税专用发票,贵州弘顺成公司共计支付给遵义捷益商贸有限公司购票款99.319万元。 （六）2014年8月,徐锡梅找到瓮安榜上杨明工贸有限公司的杨某，请杨某以瓮安榜上杨明工贸有限公司（以下简称“瓮安杨明公司”）的名义开具增值税发票给贵州弘顺成公司，并按开票总金额的8％支付瓮安杨明公司票款。之后，申林便安排龚某具体操作此事，瓮安杨明公司在没有卖煤给贵州弘顺成公司的情况下，先后共计开具给贵州弘顺成公司4张票面金额共计338.3024万元的增值税专用发票,贵州弘顺成公司共计支付给瓮安杨明公司购票款27.064192万元。案发后，瓮安杨明公司已退回25万元票款到金沙县公安局。 三、非法经营的事实 2014年1月起，被告人徐锡梅、申林在未办理烟草专卖许可手续的情况下，擅自从金沙县安洛乡陈某的卷烟店、遵义县马蹄镇王某4的卷烟店购买卷烟到贵州弘顺成公司租用的枫香煤坝进行销售，并先后聘请了黄晓琼、李倩等人负责小卖部的工作。经贵州黔元会计司法鉴定所鉴定，徐锡梅、申林从陈某、王某4处收购的卷烟金额为13.1887万元。 四、拒不支付劳动报酬的事实 2014年6月至2015年7月，贵州弘顺成公司为浦鑫能源公司组织运煤到桐梓电厂期间，贵州弘顺成公司共计收到桐梓电厂支付的电煤款112932361.70元，但从2015年3月以来，徐锡梅、申林便以电厂未支付货款为由拖欠员工工资不发，并将电煤款用于非法购买增值税专用发票、行贿以及偿还其他债务等开支。2015年9月，徐锡梅、申林离开公司，对公司的财产及外借款放任不管。2015年10月，二被告人又电话安排公司管理人员刘某、彭发彬等人将公司的一台挖掘机变卖，变卖的款申林分得2.5万，徐锡梅分得6.1万。2016年1月，贵州弘顺成公司员工王义、龚某等人向遵义县（现遵义市播州区）枫香镇劳动保障监察中队投诉贵州弘顺成公司拖欠工人工资一事。2016年2月1日，经遵义县（现遵义市播州区）枫香镇人力资源和社会保障服务中心调查后，依法对贵州弘顺成公司下达了《枫香镇人民政府关于责令贵州弘顺成贸易有限公司支付农民工工资的通知》，责令该公司于2016年2月5日前付清相关民工工资，但贵州弘顺成公司经责令后仍拒不支付。经贵州黔元会计司法鉴定所鉴定，贵州弘顺成公司拖欠31名员工工资共计33.0003万元。 五、向国家工作人员行贿的事实 贵州华电桐梓发电有限公司（以下简称“贵州华电桐梓发电公司”）于2006年3月注册成立，公司类型为国有控股公司，公司经营范围为电能的生产和销售等，王杰为该公司的燃料管理部主任，主要负责燃料管理部的全面管理工作，业务上主要负责管理专职工程师，监督下属工作人员按照规范的操作流程操作以及对于弄虚作假的供煤商会通知纪检监察部、燃料管理部的专工、供煤商三方进行处理。 2014年6月起，被告人徐锡梅代表贵州弘顺成公司与贵州华电桐梓发电有限公司签订购煤合同，由贵州华电桐梓发电公司委托贵州洪顺成公司组织车辆为桐梓电厂供煤。2015年1月至8月份期间，由于桐梓电厂存在因电力负荷受限导致用煤量减少，从而限制对外县电煤的收购，加之被告人徐锡梅、申林为提高利润，在运输到桐梓电厂的电煤中加入了大量的煤矸石、次煤参入电煤中，为了保证贵州弘顺成公司的电煤车辆不受限，且在交煤给桐梓电厂时桐梓电厂在扣煤矸石的时候少扣点或者不扣的目的，被告人徐锡梅与申林商量后，在2017年7、8月（应该是2015年）两次共计送给桐梓电厂主管该项事务的燃料部主任王杰现金20万元，并请王杰在贵州弘顺成公司交煤时予以关照。 六、对非国家工作人员行贿和非国家工作人员受贿的事实 （一）2014年8月，因贵州弘顺成公司因资金运作困难，被告人徐锡梅、申林商量后，找到徐锡梅之前做煤炭生意时认识的时任浦鑫能源公司金沙县永晟煤矿的销售部部长钱宗铭，二人请钱宗铭帮忙看能否在浦鑫能源公司的永晟煤矿采取先运煤运往电厂，然后再支付煤款给浦鑫能源公司。2014年8月1日，通过被告人钱宗铭的斡旋以及其利用销售部部长的职务便利，在浦鑫能源公司开会时提出其浦鑫能源公司与贵州弘顺成公司采取先货后款的运煤方式，帮助了徐锡梅代表贵州弘顺成公司与浦鑫能源公司签订了煤炭销售合同，合同约定贵州弘顺成公司需在30日内将实际交易产生的煤款付到永晟煤矿指定的账户，即采取先货后款的方式。2014年10月31日、2015年2月6日，徐锡梅、申林为感谢钱宗铭在签订合同上提供的帮助以及钱宗铭在职务上管理煤炭销售以及监督检查的职务之便，两次共送给钱宗铭现金人民币共计55万元。 另查明，2014年底，被告人徐锡梅、申林为感谢被告人钱宗铭在煤炭销售及监督检查的职务便利，送给钱宗铭茅台酒6瓶。经金沙县价格认证中心评估，茅台酒6瓶价值共计4980元，鉴定基准日为2014年12月。 （二）2013年11月至2014年3月期间，广东物通公司聘用付某（另案）担任贵州项目部的业务员，主要工作是代表我公司到贵州与相关企业、电厂进行煤炭购销业务。 2013年12月、2014年4月，广东物通公司贵州项目部的业务员付某先后代表广东物通公司与贵州弘顺成公司签订煤炭购销合同，由贵州弘顺成公司帮广东物通公司组织电煤以广东物通公司的名义发往鸭溪电厂、桐梓电厂。其间，徐锡梅、申林为了套取广东物通公司的资金，伪造了鸭溪电厂、桐梓电厂假的收煤确认函,通过邮箱发给付某所在的广东物通公司贵州项目部审核，然后再由广东物通公司贵州项目部向总公司发起付款申请，二被告人以此方式来套取广东物通公司煤款。同时，在与广东物通公司合作的过程中，徐锡梅、申林为了请付某去协调关系，让广东物通公司尽快支付货款，二人便于2014年1月8日打款10万元到付某女儿孙某晶的银行卡上作为好处费。案发后，付某已向公安机关退赃10万元。 原审根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百零八条、第二百二十五条、第二百七十六条之一、第三百八十九条、第一百六十三条、第一百六十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七之规定，作出如下判决： 一、被告人徐锡梅犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二百万元；犯非法购买增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑六个月；总和刑期有期徒刑十七年六个月，决定执行有期徒刑十六年六个月，并处罚金人民币二百四十五万元。 二、被告人申林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百五十万元；犯非法购买增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑六个月；总和刑期有期徒刑十六年，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百九十万元。 三、被告人钱宗铭犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。 四、责令二被告人退赔被害单位贵州浦鑫能源有限公司、广东物通实业投资有限公司经济损失； 五、赃物奥迪Q5汽车一辆、苹果手提电脑一台、台式电脑三台以及扣押在案的相关赃款，由扣押机关金沙县公安局依法予以处理后返回被害人。 一审宣判后，上诉人徐锡梅提出如下上诉理由：1.徐锡梅行为不构成合同诈骗罪；原判认定徐锡梅犯非法购买增值税发票罪事实不清、证据不足；3.原判认定徐锡梅犯非法经营罪事实不清、证据不足，应当认定为无罪；4.原判认定徐锡梅犯拒不支付劳动报酬罪事实不清、证据不足；5.行贿罪应定性为单位犯罪，犯罪主体应为弘顺成公司，徐锡梅不构成行贿罪；6.上诉人不构成对非国家工作人员受贿罪；7.公诉机关指控的六个罪名的犯罪主体都应当定性为单位犯罪；8.徐锡梅不是也不可能是弘顺成公司的控制人；9.即便徐锡梅行为构成犯罪，也有如下从轻或者减轻情节，可以从轻处罚：从犯，归案后认罪态度好，如实供述所犯罪刑、并当庭认罪；其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。 上诉人申林提出如下上诉理由：1.本案属于单位犯罪；2.对广东物通公司诈骗金额为44.265726万元，而非一审认定的424.265726万元；3.与蒲鑫公司属正常的货物买卖关系，因弘顺成公司亏损无法支付煤款，属正常的民事纠纷，不构成合同诈骗；4.拒不支付劳动报酬罪及行贿罪应当对其免除或判处缓刑；5.本人协助公安机关对邱某进行取证，应构成立功；6.本人有自首和认罪态度好情节，一审量刑时未予以体现；7.本案侦查是超期羁押，审判阶段严重超审限；8.一审只审计本人用公司自己个人开支情况，并未审计借入公司的资金，属认定事实错误。 出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人徐锡梅、申林在与广东物通公司、浦鑫能源公司履行合同过程中，骗取广东物通公司424.265726万元，骗取浦鑫能源公司2325.225138万元；非法向酉阳公司、贵阳工业公司、贵州翔达公司、遵义北业公司、遵义捷益公司、瓮安杨明公司共六家公司购买面额5119.728062万元增值税专用发票；在未办理烟草专卖许可手续的情况，非法销售金额13.1887万元卷烟；逃避支付33名员工工资33.0003万元，经当地政府有关部门责令后仍不支付；为谋取非法利益，向具有国家工作人员身份的王杰行贿20万元，向非国家机关工作人员原审被告人钱宗铭及付某分别行贿55万元、价值4980元茅台酒及10万元的犯罪事实清楚。 原判认定徐锡梅、申林合同诈骗事实清楚，有受案登记表表、立案决定书、煤炭销售合同、确认函及征询函、会议纪要、广东物通公司出具的情况说明、贵州黔元会计司法所出具贵州弘顺成公司财务收支情况的鉴定意见书及补充司法鉴定意见书、证人付某、刘某、王某1、钱宗铭、吴某、龚某等人证言、申林、徐锡梅供述等证据予以证实；认定徐锡梅、申林非法购买增值税专用发票的事实清楚，有贵州黔元会计司法鉴定所鉴定意见、证人龚某、刘某、王某2、张某、周某、王某3、梁某、杨某等人证言、申林及徐锡梅供述等证据予以证实；认定申林、徐锡梅非法经营事实清楚，有遵义县烟草专卖局和金沙烟草专卖局出具的证明、龚某提供的付款单、进货单、收款收据等书证、银行交易流水、银行转账凭证、贵州黔元会计司法鉴定所鉴定、证人陈某、王某4、刘某等人证言、申林、徐锡梅供述等证据予以证实；认定申林、徐锡梅拒不支付劳动报酬的事实清楚，有投诉书、农民工被拖欠工资情况登记表、遵义县枫香镇人民政府关于责令贵州弘顺成贸易有限公司支付农民工工资通知、送达回证、公告信息及照片、鉴定意见等证据予以证实；认定申林、徐锡梅向国家工作人员行贿的事实清楚，有刘某提供的现金账和付款单、贵州华电桐梓发电有限公司营业执照、贵州华电桐梓有限公司干部任免审批表、证人王杰刘某、龚某、按仁清等人证言、申林、徐锡梅供述等证据证实；认定申林、徐锡梅对非国家工作人员行贿的事实，有贵州浦鑫公司营业执照、贵州浦鑫公司文件、金沙县价格认证中心结论书、贵州银行转账凭证、证人季某、刘某、龚某证言、申林、徐锡梅供述、广东梧桐公司员工聘用审批表、徐锡梅银行流水、刘某现金记账、领款单、银行交易凭证、交通银行客户回执、证人付某、孙某等证据予以证实；上述据以认定的证据已在一审判决书中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人申林、徐锡梅未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和列举证据予以确认。 上诉人徐锡梅辩护人提交一份借条与权力代持确认书。拟证明贵州弘顺成公司截止2015年9月2日共借到徐锡梅3239642.42元，因此不存在徐锡梅在与受害人等交易时没有钱进行交易的事实。经查，该份证据达不到证明徐锡梅无合同诈骗的行为的目的。 本案二审争议焦点在于徐锡梅、申林是否构成合同诈骗罪，徐锡梅是否构成非法购买增值税专用发票罪，对于其他罪名两人二审阶段俊无异议；申林对拒不支付劳动报酬罪、行贿罪、对非国家机关工作人人员行贿罪量刑有意见。故二审重点对争议焦点作出评价。 对于上诉人徐锡梅、申林所提“其行为不构成合同诈骗罪”的上诉理由。经查，弘顺成公司是以申林、李先泽名义开设，但是由申林与徐锡梅实际管理，公司的实际控制人是申林与徐锡梅，申林、徐锡梅应当对公司行为承担责任。认定是徐锡梅、申林二人是否构成合同诈骗，关键是看是否以非法占有为目的，具体到本案，是否具有非法占有的目的主要看客观上弘顺成公司是否有履行合同的能力。第一，弘顺成公司成立之前，徐锡梅、申林因做煤炭生意就已负债；第二，弘顺成公司成立时注册的1000万资金都是通过代办注册，公司成立后就抽逃资金，公司并无实际资金；第三，在履行合同的过程中，与广东物通公司签订合同约定先款后货的方式，弘顺成公司在无实际资金的情况下，通过伪造确认函骗取广东物通公司424.265726万元；后与浦鑫公司合作过程中，其通过先货后款的方式，在得到电厂货款后，骗取浦鑫公司未收到电厂货款，将货款用于偿还之前骗取广东物通公司的款项及其他债务及个人花销。故从成立公司之前到公司成立时，再到履行合同时，徐锡梅、申林根本无实际资金，二人所成立的公司也不具有实际履行合同的能力，二人通过公司采取欺诈的手段骗取物通公司及浦鑫公司款项数额特别巨大，该行为已经构成合同诈骗罪。 对于徐锡梅所提“原判认定徐锡梅犯非法购买增值税发票罪事实不清、证据不足”的上诉理由。经查，根据申林供述及张某、梁某、杨某、刘某等人证言能证实徐锡梅是知道非法购买增值税专用发票事实，且其也直接参与其中。故徐锡梅所提该上诉理由不能成立，本院不予支持。 对于申林所提“拒不支付劳动报酬罪及行贿罪应当对其免除或判处缓刑，其有自首和认罪态度好情节，一审量刑时未予以体现”的上诉理由。经查，一审每个罪名量刑时对申林的从轻幅度相较徐锡梅均更大，已充分考虑其具有自首情节，且根据其犯罪事实、对社会危害性等情节，一审未对其适免予于刑事处罚或缓刑并无不当。故申林所提该上诉理由不能成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人徐锡梅、申林共谋注册贵州弘顺成贸易有限公司，该公司成立后又抽逃出资，实际该公司为空头公司，后徐锡梅、申林又通过该公司实施合同诈骗、非法购买增值税专用发票、非法经营、拒不支付劳动报酬、行贿、对非国家工作人员行贿等犯罪行为，二人的行为已构成合同诈骗罪、非法购买增值税专用发票罪、非法经营罪、拒不支付劳动报酬罪、行贿罪、对非国家工作人员行贿罪；同时原审被告人钱宗铭利用职务便利，为贵州弘顺成贸易有限公司谋取利益，收取弘顺成公司价值55.498万元的财物，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》二百七十六条之一规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；”原判拒不支付劳动报酬罪量刑时未对申林、徐锡梅并处罚金，属适用法律错误，但根据上诉不加刑的原则，二审不宜追加判处罚金。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  黄 梅 审 判 员  张 腾 审 判 员  季 琥 二〇一九年十二月十六日 法官助理  张 泽 书 记 员  彭子健