湖南省花垣县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘3124民初1225号原告：姚必选，男，1969年4月14日生，汉族，湖南省安乡县人，现住花垣县。委托诉讼代理人：田娟，湘西自治州武陵法律服务所法律工作者。被告：董茂凤，女，1957年4月15日生，汉族，湖南省花垣县人，住。被告：吴珂，女，1986年1月11日生，苗族，湖南省花垣县人，住。两被告共同委托诉讼代理人：吴星光，湖南边城律师事务所律师。第三人：邓其忠，男，1981年10月21日出生，苗族，湖南省花垣县人，住花垣县。原告姚必选与被告董茂凤、吴珂，第三人邓其忠建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月4日重审立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告姚必选及其委托诉讼代理人田娟、被告董茂凤及两被告委托诉讼代理人吴星光、第三人邓其忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姚必选向本院提出诉讼请求：1.判令被告董茂凤立即向原告姚必选支付工程款余款273000元及外墙漆工资款25200元，支付违约金200000元；2.被告吴珂对第一项诉讼请求承担连带责任；3.由两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年10月，原告姚必选与被告董茂凤签订了一份《房屋施工合同》，合同约定：原告以全包方式为被告董茂凤修建一栋约2800平方米的房屋；房屋基础部分由董茂凤自行负责，原告自地梁以上开始施工；工期自进场之日起算，共计240天，因不可抗力的原因可以顺延；卷闸门、进户门及铝合金窗由董茂凤负责；质量要求：1.按照图纸施工，加强质量管理，2.重要部位施工过程中如梁、柱、楼面浇铸须经董茂凤验收后方可进行下一道工序，3.施工过程中发现有偷工减料、工作不负责影响房屋质量等情形时，董茂凤有权要求停工整改，4.房屋建成一年内，如发现质量问题，必须免费维修；付款方式：以房屋实际面积，每平方米760元计算，付款时间分三期，主体封顶后一周内付工程量的60%工程款，竣工验收后一周内付至总工程量的97%，交房半年后的一周内支付剩余的3%工程款；违约责任：1.质量不符合要求，要进行整改、重作，造成损失的，由原告负责，因原告原因导致合同无法履行的，应承担违约金200,000元，2.董茂凤不按约定支付工程款违约的，应当承担违约金200,000元，原告有权处置工程房屋。合同签订后，原告即组织人员和设备、材料，于2012年10月份起进场施工。2013年6月，主体工程基本完工，按合同约定，此时董茂凤应付工程款为1,300,000元，但是董茂凤没有付款，原告停工半年，半年后支付了300,000元，又才继续施工，2014年3月全部施工完成。在施工过程中，董茂凤要求将原设计的房屋外墙左、右、后三面改为外墙漆，并由原告垫付外墙漆工资款25,200元。房屋修好后，董茂凤将房屋产权登记在其女吴珂名下。后经原告催款，董茂凤陆续支付了一些工程款，至今尚欠273,000元（不含外墙漆工资款25,200元）工程款拒绝支付。原告认为，修建的房屋已经验收并办理了房屋产权证，被告应当依约履行合同，故提起诉讼。被告董茂凤、吴珂辩称，1.本案是建设工程施工合同纠纷，吴珂作为被告诉讼主体不适格；2.原告与邓其忠施工的工程质量不合格，原告应对质量不合格的部分进行整改修复，并承担房屋漏水、墙面开裂整改修复的费用；3.原告与邓其忠施工的房屋面积不包括一楼柱子以外的部分，一楼柱子以外的面积不是原告施工，该面积不应计算工程款；4.原告主张外墙漆工资款25,200元缺乏证据；5.原告主张工程款273,000元缺乏证据，本案工程款虽然一直未结算，若结算，工程款也已基本付清；6.原告主张违约金200,000元不能成立。第三人邓其忠辩称，同意原告的诉讼请求，案涉工程的所有工程款由姚必选领取，第三人不主张权利。原告姚必选为支持其诉讼请求向本院提交了证据：一、房屋施工合同，拟证明2012年10月董茂凤与姚必选、邓其忠签订《房屋施工合同》的事实；二、邓其忠证明，拟证明邓其忠中途已退出董茂凤房屋施工工程的事实；三、房屋产权情况，拟证明房屋所有权人是吴珂，面积是2714.48平方米；四、花垣县规划建筑设计院实际收方图纸，拟证明董茂凤、吴珂房屋的建筑面积2648.69平方米，外墙漆1400平方米，外架租金和搭建工资共计25,200元；五、对贾清堂的调查笔录及调查现场的录像，拟证明2014年5月，姚必选请贾清堂等人到董茂凤家修建私房做外墙漆的事实；六、支付外墙漆的记账单，拟证明姚必选给贾清堂及他人垫付做外墙漆工资的事实。被告董茂凤、吴珂质证认为：对证据一的真实性没有异议；证据二的真实性有异议，施工合同签订后，双方一直没有进行过变更；证据三所有权人是吴珂真实性没有异议，建筑面积有异议，房屋产权情况还包括负一楼的建筑面积，然而负一楼并不是原告施工的；证据四的真实性有异议，该份设计图不是争议房屋的施工设计图，计算的面积和外墙漆均是错误的，双方并没有进行收方；证据五的真实性、合法性、关联性均有异议，贾清堂未出庭作证，不能作为本案的定案依据；证据六的真实性有异议，该份证据系原告单方制作记录的不能作为本案定案依据。第三人邓其忠对原告提交的证据没有异议。被告董茂凤、吴珂为支持其答辩主张向本院提交了证据：一、房屋施工合同，拟证明合同的主体甲方是董茂凤，乙方是姚必选与邓其忠，吴珂不是合同的当事人；二、照片33张，拟证明原告与邓其忠施工的现浇板与房梁往下掉，质量不合格，存在安全隐患，施工安装的水管漏水，外墙开裂，房屋多处质量不合格；三、证人曾某的证明，拟证明外墙刷漆是因为房屋质量有问题，楼上漏水，所以才要刷漆；四、欠条、领条、收条、证明等记账凭证24张，拟证明被告董茂凤代付的砖款、楼梯扶手等零星工程款共计118236元；五、吴珂房产证复印件两份，拟证明房屋面积2595.76㎡，其中地下室和有些地方不是原告施工的，原告施工的面积少于2595.76㎡，但具体由原告施工的工程量和施工面积至今没有结算。原告姚必选质证认为：对证据一的真实性没有异议，证明目的有异议，吴珂是房屋的所有权人，应该承担连带责任；证据二的真实性有异议，证明目的有异议，关联性有异议，照片不清楚拍摄时间和地点，来源不明，如果有质量问题，被告早就起诉了；证据三的三性均有异议，是复印件，没有原件，且当事人没有出庭，达不到证明目的，证明内容也没有反映出有质量问题，只反映了证人做工的事实；证据四欠条、领条、收条、证明的“三性”均有异议，所有凭证都没有姚必选的签字，原告均不予认可；证据五的真实性没有异议，证明目的有异议，整栋房屋包括地下室均是由原告施工的，本案房屋的建筑面积是2714.48平方米，因为该房屋后来用于银行抵押贷款，抵押面积记载的是2714.48平方米。第三人邓其忠对两被告提交的证据质证认为：第三人在房屋修建至第二层时就已经退出施工，不清楚具体情况。邓其忠没有向本院提交证据。经举证质证、法庭调查、结合当事人陈述，对原、被告提交的证据本院综合认证如下：原告提交证据一《房屋施工合同》，被告及第三人对其真实性没有异议，是双方当事人真实意思的表示，本院对其真实性予以认定；证据二邓其忠的证明，与邓其忠本人在庭审中的陈述一致，本院对其真实性予以认定；证据三房屋产权情况，被告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以认定；证据四花垣县规划建筑设计院实际收方图纸，被告不予认可，被告提出至今双方没有进行过收方结算，经查，该份图纸不是来源于花垣县规划局，系原告请人制作，该图纸没有加盖花垣县规划局的公章也没有在该局备案，本院不予认定；证据五贾清堂的调查笔录及调查现场的录像，被告对其真实性有异议，经查，贾清堂在调查笔录中只是陈述了在原告家做外墙漆的事实，做外墙漆不是原、被告签订的房屋施工合同的内容，做外墙漆的工资应由谁支付，应由原告举证，因原告未向本院提交该待证事实的证据，本院不予认定；同理，证据六支付外墙漆的记账单本院亦不予认定。被告提交的证据一《房屋施工合同》，原告及第三人对其真实性没有异议，是双方当事人真实意思的表示，本院对其真实性予以认定；证据二33张照片，原告对其三性有异议，经查，被告已经搬进涉案的房屋居住，照片反映的房屋问题是什么原因形成、在何时形成、是否构成建筑质量问题均不能认定，经本院释明，被告不申请房屋质量鉴定，本院对其证明目的不予认可；证据三曾某的证明，原告对其“三性”有异议，经查，曾某的证明只陈述了做工的事实，被告的证明目的超出了曾某证言的内容，对被告的证明目的本院不予认可；证据四欠条、领条、收条、证明等24张付款、记账凭证，原告对其“三性”有异议，经查，本案涉案的工程是原告采取包工包料的方式承包，该24张付款、记账凭证没有原告姚必选的签字，与本案没有关联性，不能证明被告为原告支付材料款的事实，本院不予认定；证据五吴珂房产证复印件两份，原告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以认定。经审理查明，2012年10月，原告姚必选与被告董茂凤签订了一份《房屋施工合同》，合同约定：原告以全包方式为被告董茂凤修建一栋约2800平方米的房屋；房屋基础部分由董茂凤自行负责，原告自地梁以上开始施工；工期自进场之日起算，共计240天，因不可抗力的原因可以顺延；卷闸门、进户门及铝合金窗由董茂凤负责；质量要求：1.按照图纸施工，加强质量管理，2.重要部位施工过程中如梁、柱、楼面浇铸须经董茂凤验收后方可进行下一道工序，3.施工过程中发有偷工减料、工作不负责影响房屋质量等情形时，董茂凤有权要求停工整改，4.房屋建成一年内，如发现质量问题，必须免费维修；付款方式：以房屋实际面积，每平方米760元计算，付款时间分三期，主体封顶后一周内付工程量的60%工程款，竣工验收后一周内付至总工程量的97%，交房半年后的一周内支付剩余的3%工程款；违约责任：1.质量不符合要求，要进行整改、重作，造成损失的，由原告负责，因原告原因导致合同无法履行的，应承担违约金200,000元，2.董茂凤不按约定支付工程款违约的，应当承担违约金200,000元，原告有权处置工程房屋。合同签订后，原告即组织人员和设备、材料，于2012年10月份起进场施工。在施工过程中，董茂凤要求将原设计的房屋外墙左、右、后三面改为外墙漆。房屋修好后，董茂凤将房屋产权登记在其女吴珂名下。另查明，案涉房屋系一栋九层的混凝土楼房，位于花垣县城区。原告及第三人邓其忠在修建房屋时均不具备建筑资质。原、被告双方至今尚未对案涉的房屋进行验收结算。原告姚必选主张按2648.69平方米计算建筑面积，并认可收到被告工程款1740004.4元，被告不予认可，亦未向本院提交关于支付工程款的依据。经本院释明，原告姚必选对本案涉及的房屋的建筑面积（工程量）不申请鉴定。2015年被告搬进案涉房屋居住至今。另，2019年7月3日原告以被告未足额支付工程款为由将被告诉至本院，经两级法院审理后发回本院重审，本院另行组成合议庭开庭审理。本院认为，本案系建设施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，因原告及第三人邓其忠是自然人，不具备建筑施工企业资质，两人与被告董茂凤签订的《房屋施工合同》因违反法律强制性规定而无效。原告姚必选提出，2008年最高人民法院张能宝法官在给湖南省的法官授课时提出，私人建房原则上应遵循民间交易习惯，按加工承揽合同处理，不需要建筑资质，原告姚必选第三人邓其忠与被告董茂凤签订的《房屋施工合同》应认定为有效合同。对原告的这一诉讼主张本院不予采纳，理由是：本院认为，首先建筑产品具有特殊性，是关系到千家万户生命财产安全的大问题，我国法律对建筑施工企业的市场准入条件规定得较为严格，根据本院查明的事实，原告修建的房屋系一栋九层混凝土楼房，房屋位于花垣县城区，不同于农村三层以下的建筑，应当适用《中华人民共和国建筑法》的调整；其次我国是成文法国家，学术观点不是判案依据。原告姚必选、第三人邓其忠与被告董茂凤签订的《房屋施工合同》是无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，合同中约定的违约责任的条款亦无效，经本院释明，原告不同意变更诉讼请求，坚持要求被告支付违约金200,000元，本院不予支持。原告要求被告支付工程款273,000元及外墙漆工资25,200元能否得到支持。在本案中，原、被告均认可案涉的房屋未经双方验收结算。原告主张按2648.69平方米计算建筑面积（工程量），经查，原告提供的计算工程量的图纸系原告单方委托个人所制作的，没有制作单位的盖章未经相关部门备案，被告亦不予认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，本院向原告释明，对本案涉及的工程量原告坚持不申请鉴定确认，应承担举证不能的后果。本院认为，本案涉及的工程量未经双方确认，即原告未能向本院提交双方经过结算尚欠工程款273,000元及外墙漆工资款25,200元的有效证据，故要求被告支付工程款273,000元及外墙漆工资款25,200元的诉讼请求，本院依法不予支持。被告吴珂是否应承担连带责任。本案是一起建设施工合同纠纷，合同的双方是原告姚必选、第三人邓其忠与被告董茂凤。根据合同的相对性原理，原告要求被告吴珂承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。综上所述，原告应在明确工程量的基础上提出工程款的问题。本案中，原告没有提交双方通过结算尚欠工程款273,000元及外墙漆工资款25,200元的有效证据，故原告的诉讼请求本院依法不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定，判决如下：驳回原告姚必选对被告董茂凤、吴珂的诉讼请求。案件受理费8,773元，减半收取计4,386.5元，由原告姚必选负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  朱建兰审 判 员  吴世宗人民陪审员  吴献忠二〇一九年十二月二十三日书 记 员  赵纯松附：本判决所适用的法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。