四川省南充市高坪区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1303民初862号 原告：杨小川，男，汉族，生于1976年12月16日，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人（特别授权）：王定华，四川川乾律师事务所律师。 被告：正大建设集团有限公司，住所地四川省邻水县鼎屏镇挞子丘路锦云大厦16层。 法定代表人：郑伟，董事长。 委托诉讼代理人：毛孝成，四川经川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨园园，四川建投律师事务所律师。 被告：王首明，男，汉族，生于1964年1月1日，住四川省南部县。 原告杨小川与被告正大建设集团有限公司(以下简称正大公司)、王首明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告杨小川及其委托诉讼代理人王定华、被告正大公司委托诉讼代理人毛孝成和蒋学争、被告王首明到庭参加诉讼。第二次质证中，原告杨小川及其委托诉讼代理人王定华、被告正大公司委托诉讼代理人毛孝成和杨园园（正大公司解除了与蒋学争的委托代理关系并认可了蒋学争之前的代理行为）、被告王首明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨小川向本院提出诉讼请求：一、判令被告正大公司、王首明立即连带给付工程款人民币1423523.00元及利息（其中936400.00元利息从2016年1月20日起计算，517118.00元从2017年6月19日起计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率算至上述款项支付完毕，利随本清)；二、本案诉讼费及由此产生的其他一切费用均由两被告承担。庭审中，原告变更利息计算方式为（其中886405元利息从2016年1月20日起计算，537118.00元从2017年6月19日起计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率算至上述款项支付完毕，利随本清)。事实与理由：南充市髙坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交(BT)项目的中标企业系被告正大公司，王首明系被告正大公司承建的南充青莲镇统筹城乡发展试验区新农村综合体（三）项目经理。2015年12月5日被告王首明代表正大公司与原告杨小川签订了《沥青混凝土及水泥稳定层承包合同》（以下简称《稳定层承包合同》）一份，合同约定原告杨小川承建被告正大公司总承包的南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（三）东广场和十九路公交车站沥青混凝土及水泥稳定层工程。合同签订后，原告按约履行了合同义务。而被告却未按合同约定支付工程款。经原告多次找两被告协商解决，被告王首明代表正大公司分别于2016年1月20日、2017年6月9日对合同项下两个地点的工程欠款出具《结算书统计表》。《结算书统计表》出具后，被告正大公司给原告分别于2016年4月28日支付20万、2016年9月8日支付10万、2017年1月25日支付15元。2017年6月19日被告王首明在2016年1月20日给原告出具的《结算书统计表》下段注明：“总金额壹佰肆拾壹万肆佰零伍元整。已付肆拾伍万整。下欠玫拾陆万陆仟肆佰元整”。此后，被告正大公司又于2018年2月13日给原告支付了工程款80000.00元，截止2019年3月31日两被告尚欠原告工程款1423523.00元。原告多次找两被告协商解决工程款等事项未果，故依法诉至法院。 被告正大公司辩称：一、原告在起诉状中的陈述严重失实。王首明不是正大公司的法定代表人、管理人员、工作人员，正大公司也从未授权王首明代表正大公司对外签订合同、办理结算，故王首明的行为也不构成职务行为。原告诉称正大公司支付给原告53万元，金额相符。但该款是正大公司是受王首明委托，代王首明向原告支付的款项。原告提交的《十九路公交车站油面路及水稳层结算统计表》与本案合同无关。正大公司迫于压力委托指挥部在2019年2月13日向原告代付8万元，应从原告诉讼请求中扣除。本案原告提交的与王首明签订的两份结算统计表载明的结算总金额、已付金额完全虚假。案涉工程的总产值与原告完成的总产值均是175万元，已支付114万元（其中含正大公司代付的53万元），目前王首明只欠原告61万元，原告起诉金额高达142.3523万元严重失实。二、正大公司没有与原告协商、谈判、签订合同，也没有与原告建立事实上的工程分包关系，原告要求正大公司付款缺乏事实依据。案涉合同是王首明个人与杨小川签订的，并没有加盖正大公司的印章、没有加盖王首明项目部章，故本案与正大公司无关。本案第三项目部的设立人是王首明，即使强行认为系项目部与杨小川订立的合同，根据《民法总则》第104条规定，非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。因此，王首明作为项目部的设立人，也应当由王首明自行承担付款责任。原告提交的《结算书》也是王首明签字的，不但没有加盖正大公司的印章，也没有加盖王首明项目部章，正大公司也未授权王首明与原告办理结算。原告依据其与王首明签订的合同和《结算统计表》，要求正大公司连带支付工程款及利息，缺乏事实依据和法律依据。三、王首明的行为不构成表见代理。第一，原告提交的《沥青混泥土及水泥稳定层承包合同》首部明确载明甲方为王首明，因此王首明没有以正大公司的名义与原告签订合同；第二，原告没有向法院举证证明：王首明在签订合同之时，已向其提交加盖“正大公司”公章的空白合同、介绍信、授权委托书等证据，以证明其相信王首明有代理权；第三，原告作为长期从事建设工程承包施工的人员，应当知道建筑领域普遍存在挂靠、分包、层层转包等行为，其与王首明在签订合同时并未审查其身份以及相应授权委托等文书，作为理性经济人，其未尽到谨慎义务，自身具有重大过错，因此王首明的行为不构成表见代理。四、原告与王首明之间履行分包合同过程中，正大公司无追认或债务加入的意思表示，故对正大公司无约束力。正大公司向原告支付的款项是正大公司受王首明的委托代为支付，不能因代为付款就转移合同义务主体。五、案涉工程属于BT项目，业主（即发包人）是南充市高坪区白山沟综合开发建设指挥部，正大公司是总承包人。王首明作为分包人，其以“正大建设集团第三项目部”名义或个人设立的项目部名义对外签订劳务合同，依法应当由其个人承担支付责任。第三项目部是分包人王首明组建，正大公司未参与组建并未向项目部派驻任何工作人员。因此，项目部对外产生的责任应由设立人王首明承担。正大公司与王首明之间的分包合同关系与本案的合同关系，属于不同性质、不同内容的法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务应当根据各自签订的合同分别处理。关于同案同判的问题，（2018）川13民终2560号民事判决书根本不是最高人民法院发布的指导性案例，不属于同案同判的参照判例，且也与本案在基本事实、诉讼请求的性质、证据、法律依据、举证意见、抗辩理由、证据等方面存在差异，不能作为本案审理的参考依据。 被告王首明辩称：我和正大公司有内部承包合同，合同上授权我有代表正大公司对外签订合同的权利，我是以项目部负责人的身份与原告签的合同，正大公司对我们项目有安排工作的权利，我们项目部是2012年成立的，我们项目部负责的工程综合体一和综合体三，各个项目部所干的工程都是由正大公司报审，审计结论出来后由正大公司签字认可为准，各项目部人工工资、材料款都是由正大公司支付，支付的方式为转账，各项目部工地材料的材料商与正大建设公司材料设计部进行对接，材料质量达标与否与项目部无关，都是由正大公司控制，公司给各个项目刻了项目章，这个章是公司前顾问鲁春勇直接保管，这个章是由公司雕刻，我是项目部负责人，项目部是公司委托我组建的，我对原告诉讼金额无异议，利息就依法判决。 审理查明：2012年2月25日，被告正大公司（乙方）与南充市高坪区人民政府（甲方，以下简称高坪区政府）签订了《南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交（BT）项目投资建设合同》（以下简称《BT投资合同》），合同约定的工程主要内容为：（1）318国道拓宽工程、新建市政道路工程；（2）3个安置小区工程（包含还房工程，统筹城乡聚居点工程、保障性住房建设工程；（3）高速路两旁绿化带工程；（4）广场及游客接待中心工程；（5）市场建设工程；（6）现代农业示范园区内的电网、水网、路网、田网；（7）项目区内供水、污水管网系统工程等。工程投资建设方式为：乙方负责工程的投融资、施工总承包工作，工程完工后，通过竣工验收，并在政府有关主管部门通过备案，将符合设计各项要求的完好的工程移交给甲方，甲方按照本合同约定的条件以收购项目资产的形式支付回购价款。合同约定的工程价款暂定为20亿元，还约定投资额达到2亿元作为一个结算单元。 2012年11月10日，被告正大公司（甲方）与王首明（乙方）签订了《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体三（新点子村村级活动中心土建工程）项目内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》），合同载明：为加快南充市青莲统筹城乡发展试验区的建设，甲方决定采取项目内部承包的方式，明确责任、权利与义务，并由乙方负责组建“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（三）第一项目部”（以下简称综合体三第一项目部）。工程地点：南充市高坪区白山沟。工程内容：基础、主体、屋面找平层、塑钢窗、外墙、栏杆、室内消防安装等工程内容，建筑面积约1.07万平方米。合同金额：暂定金额为1100万元，最终以双方签字认可的结算为准。该合同在专用条款中约定，本工程项目总负责人为被告王首明，计价确认为甲方按政府审计部门最终审定的工程款总造价下浮10%（含税金）后作为甲方与乙方双方的工程结算总价。 合同签订后，王首明负责组建了综合体三第一项目部，并担任该项目部总负责人。王首明并非正大公司的内部员工，与正大公司之间并未建立劳动关系，也无正大公司为王首明购买保险的相应证据，正大公司也未向该项目部派驻任何工作人员。2015年12月5日，被告王首明以王首明“正大建设集团第三项目部”名义（甲方）和原告杨小川（乙方）签订了《稳定层承包合同》一份，约定：工程名称，青莲城乡统筹综合体〈三〉东广场；工程计量办法，乙方按甲方要求铺筑的水泥稳定层、沥青混凝土型号、厚度，将水泥稳定层、沥青砼热料搅拌后运输至甲方指定的铺筑地段，同时人工配合摊铺机、压路机铺筑碾压成型，工程完工后，由甲乙双方依据实际铺筑体积共同验收并签认；水泥稳定层综合单价每立方单价为130元，沥青混凝土综合单价每立方单价为1180元；乙方完成水泥稳定层后，甲方支付乙方完成水泥稳定层全部工程量的工程款，乙方完成沥青混凝土后，甲方支付乙方完成沥青混凝土层全部工程量的工程款；本合同经双方代理日签字且加盖公章或合同专用章后生效。在该合同落款处王首明又以正大公司第三项目部负责人名义签名、捺手印。上述合同签订后，原告杨小川依照合同约定组织工人进行了施工。施工过程中，杨小川班组完成的工程范围为新农村综合体（三）东广场油面路及水稳层工程、新农村综合体（三）十九路公交车站油面路及水稳层工程，并完成了工程交付，但具体交付时间没有证据证明。2016年5月30日，19路公交车站工程通过竣工验收；2016年6月29日，新农村综合体（三）东广场通过竣工验收。上述工程在竣工验收完成后分批次交付给了南充市青莲统筹城乡发展试验区建设指挥部，但正大公司与王首明至今尚未对工程款进行最终结算。 2016年1月20日，被告王首明向原告杨小川出具了《新农村综合体（三）东停场油面路及水稳层工程结算统计表》(以下简称《东广场结算表》)一份，主要内容为：油面路①949912.00元、②189048.00元；水稳层①205815.00元、②66430.00元、③5200.00元，合计1416405.00元。该表下方另注明，总金额壹佰肆拾壹万陆仟肆佰零伍元整，已付肆拾伍万整，下欠玖拾陆万陆仟肆佰元整。2017年6月19日，被告王首明向原告杨小川出具了《新农村综合体（三）十九路公交车站油面路及水稳层工程结算统计表》（以下简称《公交站结算表》）一份，主要内容为：油面路379818.00元，水稳层157300.00，合计537118.00元。 另查明，2016年4月28日，被告王首明在其签名确认的《项目材料款汇总表》中委托正大公司向杨小川支付200000.00元，2016年4月28日，被告正大公司向原告杨小川转款200000.00元；2016年9月6日，被告王首明在其签名确认的《项目工程资金支付表》中委托正大公司向杨小川支付100000.00元，2016年9月8日被告正大公司向原告杨小川转款100000.00元；2017年1月25日被告王首明在其签名确认的《项目工程资金支付表》中委托正大公司向杨小川支付150000.00元，2017年1月25日，被告正大公司向原告杨小川转款150000.00元；2018年2月13日，被告王首明在其签名确认的《项目工程资金支付表》中注明杨小川完成产值1750000.00元，已支付1060000.00元，并委托正大公司向杨小川支付80000.00元，2018年2月13日，正大公司向原告杨小川转款80000.00元。2019年3月31日，被告王首明又出具《情况说明》，其主要内容为：王首明于2016年1月20日给杨小川出具〈青莲新农村统筹综合体三东停车场统计表〉；下面备注的肆拾伍万元已付款系2017年6月19日备注的；上述肆拾伍万元时间分别由正大公司于2016年4月28日付贰拾万元整，2016年9月8日付壹拾万元整，2017年1月25日付壹拾伍万元整。此后，原告多次向被告正大公司、王首明要求结清工程欠款未果，双方因此产生争议，原告遂向本院提起诉讼。 还查明，2015年10月24日至今中国人民银行一年期贷款基准利率为4.35%。 至于原告所提出的调取政府档案资料以便核实项目章真实性的申请，因本案中不涉及项目章，本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”之规定不予准许。 以上事实，有原被告身份信息、《稳定层承包合同》一份、《东广场结算表》、《公交站结算表》、银行交易流水2页、《项目材料款汇总表》、《项目工程资金支付表》三份、《情况说明》一份、2012年11月10日《内部承包合同》等证据在卷佐证，足以证明上述事实。 本院认为：案涉《稳定层承包合同》，根据其合同内容，应当认为系建设工程分包合同。原告主张本案中由二被告承担连带责任，但根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”及《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”，在本案中要求二被告承担连带责任必须有法律的规定或当事人之间的约定。而本案中，原告却未举证证明原告与二被告之间有关于承担连带责任的相关约定和具体的法律规定。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，根据该规定原告可向案涉工程的发包人主张工程欠款及利息，而案涉《BT投资合同》的合同相对人是高坪区政府和正大公司，即高坪区政府是案涉工程的业主和发包人，正大公司是案涉工程的总承包人而非发包人。因此，本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定。而按照合同相对性原则,除法律的特殊规定外，合同仅对合同当事人具有法律约束力，只有合同当事人依据合同才可以向对方当事人提出请求，而不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”，原告杨小川只能向与其有分包合同关系的合同相对人主张工程欠款及相应利息。因此本案的争议焦点在于，原告杨小川究竟是与正大公司还是王首明形成了分包合同关系。对于该焦点，本院分析如下。 第一，原告方虽然声称就案涉工程被告正大公司并没有分包给被告王首明，并举出了案涉工程竣工验收资料。但本院认为案涉竣工验收资料上是否填写分包人的名字，仅系资料报送时的形式要求。本案中，被告王首明与正大公司是否存在违法分包，不应基于竣工验收资料上面是否填写分包人的名字，而应当基于本案查明的事实而判断。《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”，根据该条规定，人民法院在审理合同纠纷案件中，对于正大公司与王首明之间签订的《内部承包合同》的性质、效力，无论当事人是否存在争议，都应当依职权进行审查。对于合同性质，主要应当从合同内容出发，根据合同主体在合同中约定主要事项的性质进行判断，而不能仅根据合同名称和当事人在诉讼中的主张确认。合法的内部承包是指，建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的。本案中，一方面，没有证据证明被告王首明、王首明系被告正大公司在册的项目经理和企业职工，没有证据证明双方之间存在合法的劳动关系以及社会保险关系，也没有证据证明正大公司派驻其公司员工在王首明负责的项目部参与相关技术、设备、财务管理，也没有证据证明正大公司对项目部施工所需的人、财、物及资金提供了支持；另一方面，依照住房和城乡建设部2019年发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规﹝2019﹞1号）第十一条规定“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”、第十二条第一项规定“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将工程分包给个人的；”。因此王首明与正大公司之间的所谓“内部承包关系”并非合法的内部承包关系，而是名为内部承包实为违法分包。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”，王首明与正大公司所签订的《内部承包合同》应属无效合同,且属全部无效。 另外需要指出的是，被告王首明与正大公司之间形成的并非是挂靠关系，因为依照住房和城乡建设部2019年发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规﹝2019﹞1号）第九条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”，而本案中既没有证据证明被告王首明参与了正大公司与高坪区政府签订《BT投资合同》过程中的投标、订立合同、办理施工手续等活动，王首明所承包的工程范围也仅是正大公司所总承包的工程范围中的一部分。 第二，被告正大公司作为法人，其对外发出订立合同的意思表示只可能通过代表制度表达或代理制度表达。本案中被告王首明、王首明显然不是公司法定代表人，故本案只需考虑是否存在适用代理制度的可能性。而根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十三条规定“代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。”，代理分为委托代理和法定代理，本案中显然也不存在法定代理的适用条件。故本案中需分析的是，被告王首明与原告杨小川订立案涉《稳定层承包合同》并结算的行为对正大公司是否属于委托代理（包括职务代理），如系无权代理则是否存在被代理人追认的情形，以及在系无权代理的情形下王首明的行为对正大公司是否构成表见代理。 本案中，被告王首明与原告杨小川订立了案涉《稳定层承包合同》，但本案现有证据不能证明被告王首明是以被告正大公司名义订立该合同。被告王首明在案涉《稳定层承包合同》、《结算书》上签字却没有被告正大公司的盖章，且现有证据并不能证明被告王首明系被告正大公司的正式员工。因此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”，被告王首明与原告杨小川订立案涉《稳定层承包合同》的行为不属于被告王首明履行职务的职务代理行为。 同时，根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建建﹝1995﹞1号）规定：“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力；……（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；”，也就是说即使作为项目经理其也应当在企业法定代表人授权范围内行使权力，在对外签订合同时也应当得到企业的委托授权。本案中没有证据证明被告正大公司授权被告王首明代被告正大公司与原告杨小川订立案涉《稳定层承包合同》，更没有证据证明被告正大公司授权王首明代正大公司与原告进行结算。 更重要的是，委托代理关系因被代理人的代理权授予行为而发生。一般情况下，产生委托代理权的基础关系是委托合同，即被代理人与代理人签订委托合同，而签订合同则属于双方民事法律行为。但委托合同的成立并不当然产生代理权，而是被代理人将代理权授予代理人的委托授权行为才产生代理权。关于委托授权的性质，通说认为属于单方民事法律行为。根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条第一款、第二款规定“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。”，因此委托授权行为如使用的书面形式，则应以授权委托书的形式。本案中，首先，正大公司与王首明所签订的《内部承包合同》实系违法分包合同，显然不是委托合同；其次，没有证据证明正大公司给王首明出具过授权委托书，即正大公司没有对王首明作出过委托授权成立综合体三第一项目部的行为。同时，由于正大公司与王首明所签订的《内部承包合同》本身属于无效合同，即合同双方签订《内部承包合同》的民事法律行为属于违反《中华人民共和国民法通则》第五十五条第三项所规定的“不违反法律或者社会公共利益。”及《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第三项“具备下列条件的民事法律行为有效：……（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”之规定的无效民事法律行为，即使扩张性的将《内部承包合同》视为包含有委托合同的内容和作出了委托授权成立综合体三第一项目部的行为，则所谓“委托合同”和“委托授权行为”也属无效民事法律行为，即使存在委托授权行为也属无效授权。自然，被告王首明不可能基于无效的委托授权行为而取得对正大公司的代理权，王首明以“正大建设集团第三项目部”名义对外订立案涉合同的行为对正大公司也应属于无权代理。另根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”，本案中原告杨小川主张被告王首明对被告正大公司具有代理权，却未能举证明其主张，应当承担举证不利的责任。因此，被告王首明设立综合体三第一项目部的行为应属王首明为完成其分包工程的个人行为，其并没有得到被告正大公司的有效授权，该项目部对外所实施的民事法律行为应由其设立人王首明承担相应的权利和义务。 第三，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”，案涉《稳定层承包合同》、《结算书》均系被告王首明以“正大建设集团第三项目部”名义作出的，但《稳定层承包合同》及《结算书》上并没有盖正大公司的印章，即该结算行为没有得到正大公司的授权或追认。此外，虽然被告正大公司曾基于被告王首明的委托向原告支付过部分工程款，但付款行为本身并不等同于追认。因为根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条规定“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”，而本案中正大公司对王首明所作的结算显然没有作出过追认的意思表示。而实际上，委托付款是债权人委托其债务人向第三方支付款项，只是付款方式变更为委托他人付款，系付款方式的变化，原债权债务关系的当事人并没有发生变化，第三方与债务人之间并没有产生直接的债权债务关系。更重要的是，本案中也不具备适用《中华人民共和国合同法》第四十八条中的“追认”的前提条件。因为在该条中的“追认”是指有权人对无权人订立的合同事后予以同意或承认的一种单方意思表示，其法律后果是使效力待定的合同经权利人追认后成为有效合同，其适用的条件是效力待定的合同。本案中，原告系没有施工资质的个人，王首明与原告所订立的案涉合同违反了前述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及该解释第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，应属无效合同。同时被告正大公司与王首明所签订的《内部承包合同》也系无效合同，而无效的合同自始无效，不可能因为追认而变成为有效的合同。因此，被告王首明与原告订立案涉合同的行为并未得到被告正大公司的追认。 第四，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”，该意见第14条规定“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”因此，构成表见代理，必须要同时满足下列三个条件：一是须是无权代理；二是以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权；三是相对人在主观上必须是善意且无过失。而且判断是否构成表见代理，应当以合同签订时是否构成作为判断的节点。结合本案事实，本院认为被告王首明的行为也不构成表见代理，理由如下：一、被告王首明系无权代理，在前文分析时已经阐述，此处不再赘述。二、案涉《稳定层承包合同》、《结算书》均系被告王首明以“正大建设集团第三项目部”名义作出的，而不是以正大公司名义作出的。且原告没有提交证明被告王首明在与原告订立案涉合同时具有有权代表正大公司的客观表象的相关证据（如加盖了“正大公司”公章的空白合同、介绍信、授权委托书等），其相信王首明有代理权的理由不足，不符合表见代理的构成要件。三、在王首明与正大公司签订案涉《内部承包合同》之前，原告和王首明与正大公司之间没有长期业务交易关系。原告作为一个具有正常理性的承包人，理应核实被告王首明的实际身份和授权范围，且应当要求与项目部签订正式的书面合同并加盖正大公司印章，原告却仅仅与被告王首明订立了案涉《稳定层承包合同》，并且原告应当知道承包人承揽建设工程必须具备相应资质，而原告本身系个人并无相应资质，因此原告自身也存在重大过失。因此，本案不符合表见代理的构成要件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，原告应当就其不能证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，以及不能证明原告善意且无过失地相信行为人具有代理权，承担举证不利的责任。 更重要的是，本案中也不具备适用《中华人民共和国合同法》第四十九条中所规定的表见代理的前提条件。这是因为，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但如合同系违反法律的强制性规定，则合同依法为无效合同，代理人与相对人所实施的订立合同的民事法律行为属无效的民事法律行为，代理人所实施的代理行为也为无效的民事法律行为。因为代理订立合同的代理行为也属于民事法律行为，按照前述《中华人民共和国民法通则》第五十五条第三项及《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第三项之规定，民事法律行为的有效需不违反法律、行政法规的强制性规定。也就是说，如果行为人所为的行为属于违法行为，则相对人无论以何种证据予以证明，行为人均不能构成表见代理。因为违反法律的行为是不能授权的，即便法人或单位有授权，也没有法律效力，何况行为人确属无权代理，没有代理权。一言以蔽之，违反法律强制性规定的行为不得代理，表见代理虽系代理制度中的一种特殊情形，也应当符合代理的基本规定。因此，本案被告王首明与原告订立案涉《稳定层承包合同》并结算的行为对被告正大公司不构成表见代理。 第五，至于原被告所举出的其他案件的判决，本院认为，一方面，根据《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第九条规定“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”，即只有最高人民法院发布的指导性案例在与本案相类似时才应当参照裁判，而原被告庭审中所举出的其他案件的判决，并不属于最高人民法院发布的指导性案例，不属于本案应当参照的案例；另一方面，其他案件的案情与本案案情存在诸多不同之处，而被告王首明和正大公司究竟应由谁承担法律责任则应当是结合本案查明的事实所作出的法律适用，原被告所举出的其他案件的判决中对王首明和正大公司在责任承担方面所作出的认定并不属于生效裁判所确认的事实，对本案不具有约束力。 结合以上五点分析，本案中正大公司与王首明之间形成的是违法建设工程分包合同关系。原告作为实际施工人，其与违法分包人王首明之间形成的是也违法建设工程分包合同关系。也就是说，正大公司、王首明及原告杨小川之间属于层层分包的关系。正大公司不是案涉《稳定层承包合同》的合同相对方，王首明与原告才是案涉合同的合同相对方，原告与被告王首明所形成的违法分包合同关系所对应的合同责任只应由被告王首明承担，而不应由被告正大公司承担。 鉴于2016年5月30日，19路公交车站工程已通过竣工验收；2016年6月29日，新农村综合体（三）东广场也通过竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告杨小川有权要求被告王首明按照案涉《稳定层承包合同》的约定支付工程款。 被告王首明在《东广场结算表》、《公交站结算表》上的签字，应视为王首明和原告之间就结算形成的真实意思表示，且王首明本人也当庭认可《东广场结算表》、《公交站结算表》及《情况说明》的真实性，因此被告王首明应当按照《东广场结算表》、《公交站结算表》上确认的金额向原告支付欠付的工程款。就公交站项目，原告杨小川还应收取的工程款为537118.00元。被告正大公司虽辩称已支付114万元（其中含正大公司代付的53万元），目前王首明只欠原告61万元，即正大公司向原告所支付的前三笔款项共计450000元不属于王首明在《情况说明》中所注明的“已付肆拾伍万整”。但结合正大公司自身所举证据，正大公司在2017年6月19日之前已支付的款项仅450000元，即正大公司所举证据与王首明作出的《情况说明》及原告陈述相互印证。因此，本院采信王首明与原告的陈述，即就东广场项目，正大公司截止2017年6月19日止已向原告支付的工程款为450000元，原告杨小川还应收取的工程款为966400.00元。对于2018年2月13日正大公司向原告杨小川转款的80000.00元，原告杨小川在庭审中认可是用于支付东广场项目所欠付的工程款，因此本院确认就东广场项目，原告杨小川还应收取的工程款本金为886405元。 至于欠款利息，就东广场项目欠款原告主张从2016年1月20日起算，就公交站项目欠款原告主张从2017年6月19日起算。由于案涉《稳定层承包合同》中未明确约定支付工程款的具体日期，且原告不能举证证明其实际交付工程的时间，因此案涉工程竣工验收之日应视为原告交付工程之日，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”。因此19路公交车站工程的欠款利息起算时间应为2016年5月30日，原告主张从2017年6月19日起算符合法律规定，本院予以准许。因此新农村综合体（三）东广场的欠款利息起算时间应为2016年6月29日。至于计息标准，原告主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，本院予以支持。由于中国人民银行贷款基准利率已自2019年8月20日起取消,因此从2019年8月20日起至欠款本金清偿之日止应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，为维护社会经济秩序，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第三项、第一百七十条第一款、第一百七十六条、第一百七十八条第三款、《中华人民共和国民法通则》第六十五条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款之规定，判决如下： 一、被告王首明于本判决生效之日起七日内向原告杨小川支付工程款886405.00元及利息（利息分三部分，第一部分从2016年6月29日起至2018年2月12日期间以966400.00元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率进行计算，第二部分从2018年2月13日起至2019年8月19日止以886405.00元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率进行计算，第三部分从2019年8月20日起至欠款本金付清之日止以886405.00元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）； 二、被告王首明于本判决生效之日起七日内向原告杨小川支付工程款537118.00元及利息（利息以537118.00元为基数，从2017年6月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率进行计算，从2019年8月20日起至欠款本金付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）； 三、驳回原告杨小川的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17612元，由被告王首明负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  任 恋 人民陪审员  易玲琳 人民陪审员  林 勤 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  冯 颖