广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1502号 上诉人（原审原告）：容德干承包经营户。 农户代表：容德干，男，1949年2月21日出生，汉族，灵山县居民，住。 被上诉人（原审被告）：黄胜郁，男，1962年8月8日出生，汉族，灵山县居民，住。 委托诉讼代理人：叶自湖，广西才力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭俐华，女，1967年2月7日出生，汉族，广西灵山县，系被上诉人黄胜郁的妻子。 上诉人容德干承包经营户因与被上诉人黄胜郁排除妨碍、恢复原状纠纷一案，不服灵山县人民法院（2019）桂0721民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人容德干承包经营户的农户代表容德干、被上诉人黄胜郁及其委托诉讼代理人叶自湖、谭俐华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人容德干承包经营户上诉请求：1、请求撤销灵山县人民法院（2019）桂0721民初127号民事判决；2、判决被上诉人黄胜郁停止对上诉人承包经营的位于灵山县山底（土地承包经营证书编号为ＮＯ.0051424）土地的侵害，并排除妨害、恢复原状，拆除建造在上诉人该承包经营土地的楼房等建筑物；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案水田在上诉人承包前的历史界至：东至水茫，南至排水茫，西至五队，北至排水茫。该块水田的界至，历史悠久、明确固定。二、涉案水田，上世纪八十年代以来，上诉人所在的村民小组承包给上诉人，界至固定不变。2002年，该块水田的东边未遭被上诉人填土侵占建房，政府发给上诉人的《土地承包经营权证书》（编号为ＮＯ：0051424），记载的界至为：东至水茫，南至水茫，西至五队，北至排水茫。2018年10月，县农业部门委托四川鑫辉勘测有限公司进行测绘时，涉案水田的东边部分已遭被上诉人填土、建房，东边的界至“水茫”已被填土填埋、建房侵占，因此，四川鑫辉勘测有限公司在未经上诉人所在的村民小组签字确认涉案水田东边界至的情况下，错误填写涉案水田的东边界至为“东至公路”，为此，四川鑫辉勘测有限公司的经办人马梓出具证言证明：上诉人的土地承包经营权证书上“东至公路”是错误，应是东至田埂。一审法院认为“2002年旧证记载的界至‘东至水茫’没有被2018年的新证认可，两证关于东面的界至记载不一致，因此所谓的以‘水茫’为界没有合法依据，而‘东至道路’确有疑点，本案钦州市宏德测绘服务有限公司出具第26号《测量报告书》并无不当”，一审法院认定错误的。按一审法院关于旧证的界至没有被新证认可、新证记载的界至又有疑点的逻辑，2018年后上诉人的该块承包田东面无界至。中央政策承包田承包期15年不变、接着又30年不变，中央政策30年不变，那么上诉人该块承包田东面的历史固定界至也不因2018年新证疑点而改变。土地的所有权和使用权的范围，是以四至界至为准，不是以测量的面积为准，因此，上诉人涉案承包田的使用权以历史固定的界至为准。对被上诉人是否建房侵占上诉人的土地承包经营权问题，一审法院认为2018年新证记载的面积1.15亩、钦州市宏德测绘服务有限公司出具第26号《测量报告书》鉴定结论为1.187亩（包括回填部分和未回填部分）。虽然一审法院未明确表明据面积认为被上诉人没有侵占上诉人的土地承包经营权，但是，很明显是采取隐语方式认为没有侵占。三、为确定被上诉人侵占的界至和面积，上诉人申请人民法院委托测鉴定机构勘测鉴定。具有资质的勘探测量鉴定机构，只要刨开回填在上诉人该块承包田的填土，上诉人该承包田的东边历史固定界至就显现眼前，就能确定被上诉人侵占上诉人承包田的面积和界至。但是，一审法院委托的鉴定机构无勘探资质，无能力将被上诉人回填的泥土刨开、物探测量被上诉人侵占的界至、面积，只是将被上诉人填土、建房后侵占了上诉人承包田后的现状进行面积测量。但是，一审法院却认为“本案钦州市宏德测绘服务有限公司出具第26号《测量报告书》并无不当”。四、一审法院程序违法。1、一审法院委托的勘测鉴定机构无勘探鉴定资质，无勘探测量鉴定能力，作出的测量结果不是上诉人申请勘测鉴定的请求，也不是一审法院委托的事项。为此，上诉人申请重新勘测鉴定，但是，一审法院却认为“本案钦州市宏德测绘服务有限公司出具第26号《测量报告书》并无不当”，不准许上诉人的重新勘测鉴定，程序违法。2、被上诉人黄胜郁与谭俐华是夫妻关系，是共同侵权人，是共同被告，但是，一审法院不追加谭俐华为被告，而是准许谭俐华为黄胜郁的代理人。 被上诉人黄胜郁辩称，1、被上诉人在自己承包的土地上建造房屋，建造的时候报告村委会以及村民代表同意了，没有侵占上诉人的水田；2、一审委托了钦州测绘公司对上诉人的责任田未回填部分和回填部分测绘过了，面积是1.187亩，比上诉人的土地证还多；3、上诉人的新证书写有错误，应该是东至田埂，证上写的是东至道路，但是上诉人不配合测绘公司的更改，并借此提起诉讼。综上，一审判决是正确，请求予以维持。 容德干承包经营户向一审法院起诉请求：1、判决被告黄胜郁停止对原告容德干承包经营户承包经营的位于灵山县山底（土地承包经营证书编号为：Ｎ0.0051424）土地的侵害，并排除妨害、恢复原状，拆除建造在原告容德干承包经营户上述承包经营土地的楼房等建筑物；2、本案诉讼费用由被告黄胜郁承担。 一审法院认定事实：诉争责任田地位于佛子镇××村民委员会××村民小组，地块代码为4507211052100400042，承包户代表为容德干，持有2018年10月22日灵山县人民政府颁发的（2018年）第059294号《农村土地承包经营权证》（编号为：Ｎ0.Ｄ4507210069537），该经营证确定诉争责任田地四至为：东至道路、南至容康、西至卢振全、北至沟渠，面积为1.15亩。2018年5月17日（农历四月初三），被告黄胜郁取得所在第三生产队和睦象村民委员会的同意后未依法经政府审核、批准即擅自在原告该块承包田的东边的土地动工建房（该房地前面是村道），随后原告与被告就建房是否侵占原告的责任田发生争议，2018年5月21日佛子镇国土规划环安监站进行检查后作出处理意见（编号201805003）：先停工，待处理好纠纷后才能动工建设；佛子镇人民政府曾组织多个职能部门联合对双方当事人进行调解未果，至2018年11月被告已经建成二层楼房，该楼房至庭审仍是二层。2019年1月9日，原告以上述诉称的事实和理由诉至该院。 另查明，原告于2019年4月21日向该院提出申请，申请勘测鉴定项目为被告侵占申请人承包经营的耕地水田的具体四至及面积，钦州市宏德测绘服务有限公司接受委托并出具（钦州市）宏德钦〔2019〕（测）字第26号《测量报告书》，对位于灵山县原告承包经营的耕地水田未回填部分、回填部分、被告已建房屋的四至界址点及面积进行实测，测绘结果为：1、原告经营的耕地水田未回填部分面积为0.996亩；2、回填部分面积为0.191亩。2019年9月24日被告以钦州市宏德测绘服务有限公司没有勘探资质、没有对原告争议承包地东面的界至“水茫”进行勘探确定为由，申请重新委托鉴定。经该院释明询问，原告坚持本案不请求被告赔偿经济损失。原告持有2002年的《土地承包经营权证书》（编号为：Ｎ0.0051424）记载地名为“山底”的田地四至为：东至水茫、南至排水茫、西至五队、北至排水茫，面积为1.212亩。 一审法院认为，公民依法取得的农村集体土地承包经营权受法律保护，诉讼中当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。 关于本案被告的建房是否侵占原告的土地承包经营权问题。原告提供其持有的2002年、2018年二份土地承包经营权证，两证上记载关于原告本案诉争地块的面积及东面的界至不一致，该院认可2018年的《农村土地承包经营权证》，该经营证确定原告诉争责任田地东面界至为：东至道路，面积为1.15亩；该院依原告的申请组织双方委托鉴定机构对涉案地块进行鉴定，测量鉴定结论为涉案地块现有面积为1.187亩（包括回填部分与未回填部分），现有的责任田面积大于《农村土地承包经营权证》中记载的责任田面积；关于双方争议原告责任田地东面界至及申请重新委托勘探鉴定问题，该院认为2002年旧证记载的界至“东至水茫”没有被2018年的新证认可，两证关于东面的界至记载不一致，因此所谓的以“水茫”为界没有合法依据，而“东至道路”确有疑点，本案钦州市宏德测绘服务有限公司出具第26号《测量报告书》并无不当，目前进行重新勘探鉴定“水茫”的位置对本案处理没有必要性，因此对原告申请重新委托勘探鉴定事项该院不予准许。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上，本案中原告没有提供相应的证据予以证实被告建房侵占到原告的责任田、造成原告经济损失的事实，原告诉请要求被告排除妨害、恢复原状，拆除建造在原告承包经营土地的楼房等建筑物的请求证据不足，该院依法不予支持。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第二款、第三款：“……农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。……”规定，本案被告未依法经政府审核、批准即擅自建房的行为不当。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告容德干承包经营户的诉讼请求。案件受理费人民币100元，鉴定费用人民币3000元，由原告容德干承包经营户负担。 本院二审期间，被上诉人围绕其答辩主张依法提交了新证据：1、村委会及村民代表证明，拟证明黄胜郁现建屋子的土地是睦象村委会第三生产队所有，容德干承包田里的泥是容德干自己填的；2、村委会及村支书证明，拟证明勘测公司通知村委会，让村委会通知容德干去更改涉案土地东边界至，将道路改为田埂；3、村委会及村妇女主席证明，拟证明勘测公司曾通知村委会，让村委会通知容德干去更改涉案土地东边的界至，将道路改为田埂。 上诉人对被上诉人提交的证据质证认为，证据1-3，不具有真实性。 本院对被上诉人二审期间提交的证据认为，该3份证据，具有真实性、合法性，但是与本案的争议无关联性。 经本院二审审查查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1、一审法院不追加被上诉人黄胜郁的妻子谭俐华为共同被告是否违反法定程序；2、钦州市宏德测绘服务有限公司所出具的《测量报告书》能否作为认定本案的依据；3、被上诉人的建房是否侵占上诉人的土地承包经营权。 一、关于一审法院不追加被上诉人黄胜郁的妻子谭俐华为共同被告是否违反法定程序的问题。本案中，上诉人在一审起诉时仅起诉被上诉人黄胜郁，未对被上诉人黄胜郁的妻子谭俐华提起诉讼，是上诉人对其权利的处分，根据不告不理的原则，一审法院未将被上诉人黄胜郁的妻子谭俐华列为共同被告符合事实和法律规定。同时，根据民事诉讼法规定，谭俐华不属于本案必须共同进行诉讼的当事人即不属于法院应当依职权追加当事人的情形，并且，在本案中，未追加谭俐华为共同被告，不影响本案事实的查清，上诉人在二审中提出一审未追加谭俐华为共同被告违反法定程序，本院不予支持。 二、关于钦州市宏德测绘服务有限公司所出具的《测量报告书》能否作为认定本案的依据的问题。钦州市宏德测绘服务有限公司的专业范围为：“……不动产测绘：地籍测绘（日常地籍调查及县级以下地籍总调查中的地籍测绘。）、房产测绘（规划许可证载单栋建筑面积5万平方米以下；单个合同标的不超过建筑面积100万平方米）；……。”本案上诉人申请勘测鉴定项目为：被上诉人侵占上诉人承包经营的耕地水田的具体四至及面积。根据钦州市宏德测绘服务有限公司的专业范围，钦州市宏德测绘服务有限公司有资质对涉案的位于灵山县上诉人承包经营的耕地水田未回填部分、回填部分、被上诉人已建房屋的四至界址点及面积进行测绘。并且，一审法院是根据随机摇号方式确定勘测鉴定机构，因此，对于上诉人以钦州市宏德测绘服务有限公司无勘探资质为由主张《测量报告书》无效，无事实依据，本院不予支持。另对上诉人申请重新鉴定的问题，本院认为上诉人的申请无法律依据，一审法院驳回上诉人重新鉴定的请求，并无不当。 三、关于被上诉人的建房是否侵占上诉人的土地承包经营权的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”本案中，上诉人就一审法院委托鉴定部门鉴定结论未能提出相反的证据和理由，因此，本院认定钦州市宏德测绘服务有限公司就涉案地块出具的（钦州市）宏德钦〔2019〕（测）字第26号《测量报告书》具有证明力，该测量报告测绘结果为：1、原告经营的耕地水田未回填部分面积为0.996亩；2、回填部分面积为0.191亩。该测绘结果证实涉案地块面积已经超过上诉人持有的（2018年）第059294号《农村土地承包经营权证》（编号为：N0.D4507210069537）记述的1.15亩，因此，上诉人认为被上诉人的建房侵占其土地承包经营权，无事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人容德干承包经营户负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄国彪 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 杨雯民 书 记 员 陆瑞丽