广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤12刑终311号原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。上诉人（原审被告人）邱津，男，1988年8月15日出生，汉族，大学文化，住肇庆市端州区建设二路城东一区******，被捕前在肇庆市端州区*********工作。因本案于2018年11月7日投案，次日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于肇庆市端州区看守所。辩护人梁孟杰，广东山丰律师事务所律师。辩护人郭洁，广东山丰律师事务所律师。肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人邱津犯诈骗罪一案，于2019年11月27日作出（2019）粤1202刑初147号刑事判决。宣判后，原审被告人邱津不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人邱津从2015年2月开始，在肇庆市端州区*********工作，主要负责该中心涉及法律诉讼、二轻企业转制、接收行政事业单位废旧资产等相关业务。2018年9月、10月，被告人邱津为了偿还个人债务，多次利用工作的便利条件，盗取出纳钟某1管理的业务委托书、支票，偷盖会计李某1的私章，骗取单位办公室负责人陈某1对业务委托书或支票盖章确认，然后到银行将单位账户里的钱分7次转账至其朋友或其委托他人寻找到的公司账户，支付接受资金账户的公司或经手人一定比例的“税点”后，资金从公司账户再转到关联个人账户提现或转账给到被告人邱津本人或指定的账户。具体犯罪事实如下：一、2018年9月7日，被告人邱津通过*****工商银行账户以退保证金名义转出人民币10000元至肇庆市端州区*****有限公司；二、2018年9月20日，被告人邱津通过*****工商银行账户以退设备投标名义转出人民币286000元至肇庆市*****有限公司；三、2018年9月28日，被告人邱津通过*****建设银行账户以往来款名义转出人民币435000元至肇庆市*****有限公司；四、2018年10月17日，被告人邱津通过*****建设银行账户以印刷费用名义转出人民币83250元至端州区*****设计部；五、2018年10月19日，被告人邱津通过*****建设银行账户以工程名义转出人民币48000元至肇庆市*****有限公司；六、2018年10月25日，被告人邱津通过*****建设银行账户以工程名义转出人民币300000元至肇庆市*****公司；七、2018年10月26日，被告人邱津通过*****建设银行账户以工程名义转出人民币100000元至肇庆市*****有限公司。以上合计共人民币1362250元。2018年11月7日，肇庆市端州区*********的工作人员发现有两笔出账可疑，经询问被告人邱津，其承认了有关事实。当晚，被告人邱津由****的工作人员陪同，到公安部门交代了上述犯罪事实。上述事实，有下列经原审法庭质证、认证的下列证据证实：1.公安机关出具的常住人口信息，证实被告人邱津已成年，无违法犯罪前科。2.公安机关出具的抓获经过、综合材料等，证实被告人邱津自动投案，并如实供述。3.干部介绍信、准予增人通知、关于邱津工作职责的情况说明等（复印件），证实被告人邱津的国家工作人员身份、工作岗位。4.肇庆市端州区财政局出具的《关于对肇庆市端州区*********账务管理检查报告》，证实*****被骗公款的情况。5.银行交易流水明细清单、银行进账单等，证实被告人邱津转出公款及公款的流向。6.证人陈某1、李某1、钟某1等人的证言，证实了被告人盗取业务委托书、支票，偷盖私章，骗盖印章等事实。7.被告人邱津的供述，其供述了自己的工作职责，在单位盗取出纳管理的业务委托书、支票，偷盖会计的私章，骗取办公室负责人对业务委托书或支票盖章确认，然后到银行将单位账户里的钱分7次转账的全过程。原判认为，被告人邱津以非法占有为目的，骗取单位公款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人邱津犯罪后投案自首，可减轻处罚。被告人邱津骗取的公款应责令退赔，已扣押在案的97000元应退赔给被骗单位，其余部分继续予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：1.被告人邱津犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金五万元。2.被告人邱津限于判决生效后十日内向肇庆市端州区*********退赔1362250元。上诉人邱津及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见：1.上诉人邱津在客观上利用了其在该单位的职务之便占有公共财物的行为表现，其行为依法构成贪污罪而不是诈骗罪，一审判决以诈骗罪对其定罪处罚是错误的，请求二审法院依法予以纠正并作出改判。2.上诉人邱津是初犯且其行为构成自首，请求对其从轻或减轻处罚。3.一审判决第二项判处上诉人退赔金额为1362250元有误，上诉人应退赔金额为1265250元。经审理查明，原判认定上诉人邱津犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。上诉人邱津及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查：1.贪污罪构成要件的内容为，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。即贪污罪的客观行为必须利用职务上的便利。而利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。结合本案，根据上诉人邱津本人的供述、证人陈某1等人的证言及端州区政府性*****出具的《关于邱津工作职责的情况说明》均可证实，案发期间，上诉人邱津的工作职责不涉及单位的资金与管理，并无担任处置国有资产或财务相关职务。其用以骗取公款的业务委托书及支票是在单位出纳钟某1处私自取得的，并私自拿会计李某1的私章盖章，之后，向单位办公室负责人陈某1谎称这些资金转账领导都知道，以骗取陈某1对业务委托书或支票盖章确认。其上述行为并非是利用职务上的便利，而是利用与职务无关仅因工作关系熟悉钟某1存放支票和李某1存放会计私章的地方等方便条件非法占有公共财物，其行为不构成贪污罪。其与其辩护人提出其行为构成贪污罪的意见，理据不足。2.原审判决鉴于上诉人邱津的行为构成自首，已依法对其减轻处罚，其与其辩护人再以此为由请求对其从轻处罚的意见，理据不足。3.上诉人邱津共骗取单位公款人民币1362250元，原审判决第二项判处其退赔金额为人民币1362250元是正确的，至于已经扣押在案的人民币97000元会在执行阶段予以折抵。本院认为，上诉人邱津以非法占有为目的，利用工作的便利，骗取单位公款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人邱津犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可减轻处罚。上诉人邱津骗取的公款应责令退赔，已扣押在案的人民币97000元应退赔给被骗单位，其余部分继续予以追缴。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邱津及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 孟智华审 判 员 刘永东审 判 员 余文涛二〇一九年十二月三十一日法官助理 何彦斌书 记 员 陈生丽附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。