文书内容山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民初1220号原告：广东添之彩食用色素科技有限公司，住所地广东省东莞市。法定代表人：吴**辉，执行董事。委托诉讼代理人：朱凤春，山东海扬律师事务所律师。被告：济南槐荫金福广调味干果商行，经营场所山东省济南市槐荫区张庄路**，经营者：李道忠。被告：广州市创味食品有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：赖行严，总经理。委托诉讼代理人：雷剑兵，广东百高律师事务所律师。被告：广州市港东食品有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：李荣区，总经理。委托诉讼代理人：雷剑兵，广东百高律师事务所律师。原告广东添之彩食用色素科技有限公司（以下简称添之彩公司）与被告济南槐荫金福广调味干果商行（以下简称金福广商行）、广州市创味食品有限公司（以下简称创味公司）、广州市港东食品有限公司（以下简称港东公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年4月18日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告添之彩公司的委托诉讼代理人朱凤春，被告创味公司、港东公司的共同委托诉讼代理人雷剑兵到庭参加诉讼。被告金福广商行经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告添之彩公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告停止侵犯原告8757180添之好彩、10219632顶好添之彩、11713321时代添之彩、16526812港东添之彩、26248475虎田添之彩、16526834虎田添之彩、12418051添之彩、9451784添之彩、11713810顶好添之彩、11713448时代添之彩、11713447顶好添之彩、11713396时代添之彩、12424951添之彩注册商标专用权的行为；2、判令被告停止侵犯原告特有的包装装潢权的行为；3、判令被告创味公司、港东公司赔偿经济损失及为制止侵权的合理费用20万元，被告金福广商行在10万元的范围内与被告创味公司、港东公司承担连带责任；4、本案的诉讼费用、律师费用由被告承担。庭审中，原告将第1项诉讼请求变更为“判令被告立即停止侵犯原告第8757180号‘添之好彩’、第10219632号‘顶好添之彩’和第11713321号‘时代添之彩’注册商标专用权的行为”；撤回第2项诉讼请求；将第3项诉讼请求变更为“判令被告创味公司、港东公司共同赔偿经济损失及为制止侵权的合理费用17万元，被告金福广商行赔偿经济损失及为制止侵权的合理费用3万元”。事实与理由：原告是上述注册商标的专用权人,前身为东莞市添之彩食品厂,成立于2003年，座落在广东省东莞市道滘镇。占地面积5700平方米，环境优雅，纯别墅式厂房，是一家集中西餐料，烘焙于一体，是同行界最具潜力的龙头企业。公司创造的“添之好彩”“顶好添之彩”“时代添之彩”系列品牌透明装色素、色素油畅销中国各地市场，经过几十年的耕耘公司产品深得客户厚爱，享誉同行，健全的装置获得了东莞市卫生局和质量技术监督局等部门的认可，公司通过了ISO9001国家质量体系认证，是东莞市质量协会会员单位。经原告调查发现，被告在未经原告许可的情况下，为经营目的，擅自使用与原告商标近似的标识，使消费者误认为侵权产品系原告生产或与原告存在特定联系。为此，原告委托人向当地公证处申请了对被告的行为进行了证据保全。原告认为，被告的行为已经侵犯了原告的注册商标专用权。被告创味公司、港东公司共同辩称，被诉侵权产品上使用的“港东添之彩”商标与原告的“时代添之彩”、“顶好添之彩”、“添之好彩”商标，其中的“添之彩”使用在着色剂等商品上，仅描述了产品的功能用途，显著性极低，在近似比对时，该元素应予以排除，因此，两者在发音、字形、含义等方面都存在显著差异，不构成近似商标，不会使相关公众对商品的来源产生混淆或误认，未侵犯原告的商标专用权。另外，被诉侵权产品系创味公司生产，港东公司不是生产者。被告金福广商行销售的产品系创味公司提供。综上所述，原告的诉讼主张都缺乏事实及法律依据，依法不能成立，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告金福广商行未答辩亦未提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经庭审质证，对当事人真实性无异议的证据本院对其记载的内容予以确认，对当事人针对证明力及关联性的异议，本院将在说理部分予以评析。根据庭审举证、质证和认证情况，结合当事人的陈述，本院认定如下事实：2011年10月28日，经国家商标局核准注册，东莞市添之彩食品厂取得第8757180号“添之好彩”文字商标,核定使用商品为第2类：黄油色素、饮料色素、食物色素、酱色（食品色素）、麦芽酱色（食品色素）、麦芽色素、酒用色素、陶瓷涂料，商标有效期至2021年10月27日。2013年1月21日，经国家商标局核准注册，东莞市添之彩食品厂取得第10219632号“顶好添之彩”文字商标,核定使用商品为第2类：着色剂、颜料、黄油色素、食物色素、食品色素、食用色素、制革用墨、陶瓷涂料、防腐剂、天然树脂，商标有效期至2023年1月20日。2014年7月7日，经国家商标局核准注册，东莞市添之彩食品厂取得第11713321号“时代添之彩”文字商标,核定使用商品为第2类：饮料色素、食用色素、食品用着色剂、黄油色素、啤酒色素、酱色（食品色素）、麦芽酱色（食品色素）、麦芽色素、利口酒用色素，商标有效期至2024年7月6日。2018年1月6日，经国家商标局核准，原告添之彩公司受让上述三注册商标。2019年1月24日，山东省济南市高新公证处公证员王睿及公证辅助人员王敏随同原告添之彩公司的委托代理人赵亚培，来到八里桥副食调料批发市场内被告金福广商行经营的店铺，由赵亚培以普通消费者的身份支付40元购买了食品添加剂4瓶，取得被告金福广商行销售单一张。公证人员对所购买商品分别进行封存，以上过程由公证辅助人员王敏使用相机拍摄照片。2019年1月28日，山东省济南市高新公证处对上述公证行为作出（2019）鲁济南高新证经字第903号公证书。庭审中对上述公证封存的一款产品予以拆封，被诉侵权产品为食品添加剂复配着色剂一瓶，制造商为“广州市创味食品有限公司”，生产日期为2018年5月19日。罐体一面正上方标有标识，一侧竖排标有白色字体的“港东添之彩”标识，如右图所示：原告在本案中主张上述标识侵犯其涉案三个注册商标专用权。2019年3月20日，东莞市质量协会证明原告系该协会会员。原告为提起本案诉讼而支付律师代理费12500元、公证费2040元。另查明，2015年4月9日，东莞市添之彩食品厂向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）提出对第12105571号“港东添之彩”商标(以下称争议商标)的无效宣告申请，商评委认为，争议商标“港东添之彩”与原告的“顶好添之彩”“时代添之彩”商标在文字组成、呼叫等方面较为相近，含义亦区别不明显，易使消费者误以为上述商标属系列商标。争议商标核定使用商品与原告的“顶好添之彩”“时代添之彩”商标核定使用的商品属于相同或类似商品。在相同或类似商品上使用上述近似商标，易引起消费者混淆误认，故争议商标与“顶好添之彩”“时代添之彩”已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。另外，商评委认定争议商标申请人在申请争议商标时提交的个体工商户经营执照系伪造。综上，商评委依照《商标法》第三十条、第三十一条、第四十四条第一款、第三款和第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定争议商标予以无效宣告。2016年11月28日，经国家商标局核准，案外人黄操注册取得第17612422号“晨曦添之彩”商标,核定使用商品为第2类：饮料色素、黄油色素、食品用着色剂等商品，有效期至2026年11月27日。2017年8月28日，经国家商标局核准，案外人陈福临注册取得第19482645号“皇冠添之彩”商标,核定使用商品为第2类：食用色素、黄油色素、食品用着色剂等商品，有效期至2027年8月27日。本院认为，根据《商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。原告添之彩公司第8757180号“添之好彩”、第10219632号“顶好添之彩”和第11713321号“时代添之彩”注册商标专用权合法有效，应予以保护。根据《商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。就本案而言，被诉侵权产品与原告上述三个涉案商标核定使用的商品相同。被诉侵权标识位于罐体的显著位置，具有区别商品来源的作用，属于商标性使用。被诉侵权标识与原告的“添之好彩”“顶好添之彩”“时代添之彩”商标在文字组成、呼叫等方面较为相近，含义亦区别不明显，其构成要素与涉案商标近似，在相同商品上使用上述近似商标，易使消费者误以为上述商标属系列商标，导致相关公众对商品来源产生错误认识，或产生其来源与原告有特定关系的联想，构成对原告三个涉案注册商标专用权的侵犯。在“港东添之彩”商标已经被商评委宣告无效的情况下，被告创味公司应尽到基本的注意义务，其使用侵权标识的行为具有过错，侵犯了原告涉案三个注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原告未举证证明被告港东公司存在侵权行为，本院对其要求港东公司承担民事责任的诉讼请求不予支持。被告金福广商行销售侵犯注册商标专用权的商品行为，亦侵犯了原告涉案三个注册商标专用权，被告创味公司虽称侵权产品系其提供给被告金福广商行，但未提交相关证据，金福广商行未到庭应诉答辩，不符合合法来源抗辩的法律规定，故金福广商行应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，鉴于原告未充分举证证明其实际损失及被告因侵权所获利益的具体数额，本院将综合考虑原告涉案商标的知名度及被告的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，分别酌情确定被告创味公司、金福广商行应赔偿的数额。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告济南槐荫金福广调味干果商行立即停止销售侵犯原告广东添之彩食用色素科技有限公司第8757180号“添之好彩”、第10219632号“顶好添之彩”和第11713321号“时代添之彩”注册商标专用权的产品的行为；二、被告广州市创味食品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告广东添之彩食用色素科技有限公司第8757180号“添之好彩”、第10219632号“顶好添之彩”和第11713321号“时代添之彩”注册商标专用权的产品的行为；三、被告济南槐荫金福广调味干果商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告广东添之彩食用色素科技有限公司经济损失及合理费用共计5000元；四、被告广州市创味食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告广东添之彩食用色素科技有限公司经济损失及合理费用共计6万元；五、驳回原告广东添之彩食用色素科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告广东添之彩食用色素科技有限公司负担1300元，被告广州市创味食品有限公司负担3000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  李宏军审判员  李新岩审判员  庄辛晓二〇一九年十二月二十日书记员  郑圆圆