广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终6663号上诉人（原审被告）：东莞市众勤装饰设计有限公司，住所：东莞市***********************************,统一社会信用代码：91*************7Y。法定代表人：刘某1。上诉人（原审被告）：东莞市众勤装饰设计有限公司石湾分公司，住所：博罗县石湾镇***************号，统一社会信用代码：91**************13。法定代表人：李某1。二上诉人共同委托讼代理人：邝苑霞，广东莞港晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聂亚，女，汉族，1976年6月13日出生，身份证住址：广东省东莞市****************，身份证号码：522************829。委托诉讼代理人：梁帆，广东来复律师事务所律师。上诉人东莞市众勤装饰设计有限公司、东莞市众勤装饰设计有限公司石湾分公司与被上诉人聂亚因装饰装修合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初964号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人东莞市众勤装饰设计有限公司、东莞市众勤装饰设计有限公司石湾分公司的上诉请求：1、撤销（2019）粤1322民初964号民事判决书第二项判决并依法改判上诉人无需向被上诉人返还工程款；2、一、二审的诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实严重错误，导致适用法律错误：一、一审法院以东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司鉴定意见书（建业司鉴[2019]建鉴字第002号，以下简称002号鉴定）的鉴定意见“装修工程鉴定造价为142372.58元”为依据认定案涉工程总造价为142372.58元，属于严重的事实认定错误。事实上002号鉴定的鉴定范围只包含涉案合同项目的完成量而非整个房屋实际施工工程量，其鉴定范围未包含被上诉人超出合同之外要求被上诉人额外施工的工程量。在本案第一次庭审中（2019年3月28日），因上诉人、被上诉人就案涉工程实际施工总造价产生争议，被上诉人当庭提出“对案涉合同项目完成率及其工程造价进行司法鉴定”的申请，上诉人当庭也提出了“对案涉房屋增加的工程项目及造价进行司法鉴定”的申请（见上诉人提交的证据1），两个鉴定结果合计可得整个案涉工程实际施工总造价，因此一审法院委托东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司为被上诉人进行鉴定、委托华联世纪工程咨询股份有限公司为上诉人进行鉴定。首先，根据002号鉴定第四条说明的第3项“本鉴定按照双方认可的蓝湾半岛A2别墅合同预算计价，只计算了《现场勘察确认表》已施工部分，未含变更、签证部分工程造价”。而《现场勘察确认表》上的工程项目就是2018年1月15日上诉人与被上诉人签订的合同报价表上的工程项目（被上诉人一审提交的证据2），002号鉴定只针对前述合同工程项目的完成情况及造价进行了相关的鉴定而未包含上诉人超出合同之外增加的施工工程。一审法院以002号鉴定的涉案合同已施工项目的工程造价142372.58元认定为整个房屋的实际施工工程造价很明显是错误的，在此基础上一审法院认定被上诉人支付的188000元已超出鉴定意见书的142372.58元，因此判令上诉人返还45627.42元就错上加错了。二、002号鉴定的工程造价计价方式不合理且无法律依据，案涉合同项目已施工总造价应为179559.31元而非142372.58元。2019年5月29日建业公司现场测量了准确的工程量并经上诉人和被上诉人签名确认，根据建筑行业的鉴定标准建业公司对案涉施工的材料、人工核定了相应的单价，建业公司用工程量乘以单价再汇总各项之和计算得出工程总造价为179559.31元，这就是真实的案涉合同项目已施工总造价，这才是鉴定行业标准的、真实的、合法的鉴定计算方法。然而，建业公司将上述鉴定所得的179559.31元按案涉合同预算优惠价下浮了20.71%得出142372.58元，并以此认定工程造价为142372.58元的鉴定结论，这是明显不合理的无法律依据的。优惠率20.71%是签订案涉施工合同时上诉人给予被上诉人的优惠折扣（合同施工预算总价为338000元，优惠20.71%后为268000元），此折扣是建立在双方守约完成整个房屋工程量的基础上上诉人核算各项施工成本和利润后做出的最大让利。如今案涉工程尚未完工被上诉人私自违约还恶人先告状起诉上诉人，造成上诉人时间和经济上的双重损失，上诉人依约施工并已对施工难度大的不赚钱的水电工程、拆补墙工程等先予施工了，现002号鉴定仍以20.71%的折扣让利计价明显显失公平，于法于理无据。三、华联世纪工程咨询股份公司超出法院要求鉴定的范围“增加的工程项目及造价”而对整个总施工工程量进行鉴定，因此一审法院在庭审中不予采纳该鉴定。该鉴定上的实际施工工程量是经上诉人、被上诉人、鉴定机构三方现场确认的，是合法的、真实的，且该鉴定与本案待证事实是相关联的，因此在本案中应作为定案依据不应排除（上诉人提交的证据2）。退一步说，除了华联公司的该份鉴定外再也没有任何证据可以真实地反应案涉工程实际施工工程量了，因一审举证质证结束前被上诉人已经破坏现场聘请其他施工单位进行了施工，案涉工程已无法重新鉴定。2019年7月4日第二次庭审就工程造价的鉴定意见书进行了质证，因一审法院不采用华联公司制作的鉴定，上诉人当庭提出对“增加的工程项目及造价”重新鉴定的申请，被上诉人当庭承认相关施工单位已进场施工、现场已遭到破坏证据已无法恢复。一审法院无视上诉人的鉴定申请既不考虑增加工程项目的造价问题也不做出合理解释，一审判决且未对上诉人的不当行为做出应有的处罚和判令其承担不利后果，就仓促地在事实认定不清的情况下制作了明显错误的一审判决。综上所述，一审判决错误明显，被上诉人在一审举证、质证程序结束前故意破坏现场致使案件无法查清实际施工工程造价，被上诉人应对自己的错误行为承担一切不利的后果。为维护合法权益上诉人特此提起上诉，请贵院依法判处。另补充，一审判决第七页第三行“原告在2018年12月18日（180工作日）前单方提出终止合同”计算错误，一审没有把周六周日及法定节假日减去，应为2018年12月31日前，该部分不影响判决。被上诉人聂亚答辩称：一、一审法院采信鉴定意见认定事实清楚，该鉴定程序符合法定程序，上诉人无相反证据，可推断该鉴定意见书应予以采信。二、工程造价的计价方式是根据双方签订的施工合同书约定的之后价79.92%，如果依上诉人所述不应该按照折扣价，会造成上诉人未完成合同的履行所产生的价值远远大于合同履行的价值，有违公平公正。三、上诉人据以认定的华联世纪公司出具的鉴定意见书，未在一审法院的举证期限内提出申请，超出法律规定的举证期限，并不予采纳。同时，根据民诉法，该证据也无原件进行核对，不予认可。该缴费凭证显示的意见主体不是两上诉人，与两上诉人没有直接的因果关系。四、被上诉人在一审法院认定为2018年12月8日单方提出终止合同，首先要评估和调查被上诉人解除该合同的前因后果，还不能单单从被上诉人所发出的微信作为断案依据。在此之前，双方曾因工程进度、造价等诸多问题产生合同纠纷，上诉人2018年4月11日入场装修，到2018年8月，其后9月、10月、11月、12月份出现消极怠工才导致双方产生纠纷，并提出终止合同。本案在一审过程中，被上诉人曾要求一审法院除了根据双方的现有证据，还需要实地调查走访。上诉人的施工状态，及要求调取案涉小区大门人员外来人员的监控记录，但一审法院未准许。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。聂亚向一审法院起诉请求:1.判令自2019年1月11日起解除原被告双方在2018年3月15日签订的《施工合同书》；2.判令被告返还原告多付的工程款项100000元；3.判令被告因无故违约，须支付违约金53600元（268000元×20%）；4.判令被告返还蓝图费10000元；5.判令被告二对被告一如上债务承担连带清偿责任；6.判令由两被告承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2018年3月15日，原告与被告一签订《施工合同书》，约定由原告将博罗县**********************别墅发包给被告一进行装饰装修工程施工，工程总造价338000元，优惠后价格为268000元；施工日期于2018年4月11日开工，工期为180个工作日；同时约定原告应付第一期工程款即总造价的30%，工程施工过程中，水电工程完工验收，泥水进场当天原告再支付第二期工程款即双方签认的报价单中工程款的40%及增加项目金额的70%给被告，泥水、木工工程完工验收，油漆进场当天应支付第三期工程款，即付清第二次预算（即双方签认项吕的单价及实际工程数量计算和增减项目）总工程款的95%给被告，施工及安装竣工验收后当天原告应付清被告全部的5%工程款（尾款）；施工过程中任何一方提出终止合同，需向另一方以书面形式提出，经双方友好协商一致后办理清算手续，原告应付清施工项目的工程款，被告订立终止合同协议，并由提出终止要求合同的一方按合同总造价20%赔偿对方的损失。2018年3月15日，原告向被告一支付订金20000元，3月31日支付蓝图费用7000元；被告一于4月11日进场施工；4月12日原告向被告支付了装修费60000元、图纸费3000元，8月3日支付了装修费50000元，11月16日支付了装修费58000元。2018年12月，被告一停止施工。施工过程中，双方未对水电工程、泥水、木工工程进行验收，工程停工后，亦未进行结算。2019年1月10日，原告向两被告发函，通知终止双方之间的合同。诉讼中，原告申请对涉案工程的实际工程造价进行评估，本院委托东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，其于2019年6月3日作出鉴定意见：装修工程鉴定造价为142372.58元。一审法院认为,原告与被告一签订的《施工合同书》是双方当事人的真实意思表示，无违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应恪守合同约定，全面履行各自的义务。原告与被告一在施工过程中，双方通过微信进行沟通，原告于2018年12月8日微信提出终止合同，被告一回复可以，双方同意在2018年12月9日结算工程款，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”原告于2018年12月8日提出解除合同，被告一亦表示同意，故合同于2018年12月8日解除。合同解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，涉案工程经鉴定总造价为142372.58元，被告一共收取原告的工程款为188000元，因此多收的45627.42元应予返还给原告。对蓝图费，原告陈述是设计费用，本案中被告一已提供了报建图，且进行了部分施工，其要求返还，本院不予支持。原告在2018年12月18日（180工作日）前单方提出终止合同，应承担违约责任。现原告请求被告支付违约金，缺乏事依据，本院不予支持。由于被告一是被告二的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，被告一应承担的责任由被告二承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告聂亚与被告一东莞市众勤装饰设计有限公司石湾分公司于2018年3月15日签订的《施工合同书》于2018年12月8日解除。二、被告二东莞市众勤装饰设计有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内返还工程款45627.42元给原告聂亚。三、驳回原告聂亚的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1786元，由原告承担1288元，被告二承担498元；鉴定费10416元，由原告承担5663元，被告二承担4753元。二审期间，上诉人东莞市众勤装饰设计有限公司、东莞市众勤装饰设计有限公司石湾分公司依法提交了证据：证据一，《鉴定申请书》、司法委托书、工程造价鉴定受理发票、银行转账凭证；证据二，华联实际工程咨询股份有限公司鉴定意见书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审认定事实基本属实，本院予以确认。另查，东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》只计算了《现场勘查确认表》已施工部分，未含变更、签证部分工程造价，《现场勘查确认表》所列工程项目与双方签订的《施工合同书》所列工程项目一致。一审法院在审理本案期间委托华联世纪工程咨询股份有限公司就涉案房屋增加的工程项目及造价进行司法鉴定，华联世纪工程咨询股份有限公司于2019年7月1日出具《蓝湾半岛A2装饰装修工程司法鉴定意见说明函》说明涉案工程增加的工程量造价33126.19元。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：涉案工程造价数额的认定问题。对此分析如下：本案东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》中“涉案工程经鉴定总造价为179559.31元，折价后为142372.58元（原合预算价为338000.00元，优惠下浮后为268000.00元，下浮率为20.71%）”。东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司系依据双方签订的《施工合同书》以及《报价表》中确定的工程项目和范围进行鉴定，仅包含合同中已实际施工的工程量，未含增加的施工工程量。又根据华联世纪工程咨询股份有限公司于2019年7月1日出具的《蓝湾半岛A2装饰装修工程司法鉴定意见说明函》中造价鉴定结论意见“蓝湾半岛A2装饰工程增加的工程项目造价为33126.19元……”。因此，本院参照华联世纪工程咨询股份有限公司出具的《司法鉴定意见说明函》认定涉案增加的工程量为33126.19元。经计算，涉案工程实际工程量为168638.33元：（已施工合同项下工程量179559.31元+增加工程量33126.19元）×79.29%，上诉人已收取的工程款188000元，多收取的19361.67元应返还给被上诉人。一审法院仅依据东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》鉴定造价错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人东莞市众勤装饰设计有限公司、东莞市众勤装饰设计有限公司石湾分公司的上诉部分有理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初964号民事判决第一项、第三项。二、变更广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初964号民事判决第二项为：上诉人东莞市众勤装饰设计有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内返还工程款19361.67元给被上诉人聂亚。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审受理费用941元，由上诉人东莞市众勤装饰设计有限公司石湾分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  于海砚审 判 员  卫书平二〇一九年十二月二日法官助理  林 琳书 记 员  黄 慧