甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2018）甘08民初122号原告：庄浪县宏达建筑安装工程有限责任公司，住所地：庄浪县水洛镇东关街。法定代表人：韦照乾，该公司经理。委托诉讼代理人：韩贵宝，甘肃中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵瑞霞，甘肃中天律师事务所律师。被告：静宁县建筑集团房地产开发有限责任公司，住所地：静宁县城关镇北环路**。法定代表人：刘杰斌，该公司经理。委托诉讼代理人：王瑞甲，女，该公司职工。委托诉讼代理人：张鼎荣，甘肃阿阳律师事务所律师。被告：李发勤（曾用名李宏伟），男，汉族，1969年9月15日出生，居民，住静宁县鼎邦名都**楼****。委托诉讼代理人：李海瑞，甘肃陇正律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗晓伟，甘肃太统律师事务所律师。被告：刘伟，男，汉族，1977年9月24日出生，居民，住，住静宁县鼎邦名都**楼****/div>原告庄浪县宏达建筑安装工程有限责任公司（以下简称宏达公司）与被告静宁县建筑集团房地产开发有限责任公司（以下简称静建公司）、李发勤、刘伟建设工程合同纠纷一案，本院于2018年8月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宏达公司的委托诉讼代理人韩贵宝，静建公司的委托诉讼代理人王瑞甲、张鼎荣，李发勤及其委托诉讼代理人李海瑞、罗晓伟到庭参加诉讼，刘伟经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏达公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同偿还原告工程款13048883.21元，违约金4175642.63元；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：宏达公司与静建公司于2011年10月30日签订静宁县滨河路鼎邦名都2#楼《建设工程施工合同》，2013年10月2日双方共同委托雷建明对2#楼进行决算，决算总价为18215385.16元；2012年6月11日签订静宁县滨河路鼎邦名都1#楼《建设工程施工合同》，2014年3月20日宏达公司作出的结算价格为16025498.05元（工程造价19241859元+变更增加项1415592.4元-变更减项4631953.35元=结算价款16025498.05元）。但截止2014年1月28日静建公司只支付了21192000元，尚欠13048883.21元工程款未付。李发勤、刘伟为鼎邦名都的实际开发人。其应与静建公司共同承担还款责任。宏达公司多次催要剩余工程款，被告一直无故拖延，为维护合法权益，提起诉讼，望依法判决。静建公司辩称，请求驳回宏达公司的诉讼请求，宏达公司与静建公司签订的施工合同属实，李发勤、刘伟已经按照合同约定支付了工程价款，且已经超付，静建公司系被挂靠方，刘伟、李发勤系挂靠方，刘伟、李发勤履行挂靠合同过程中的相关权利以及义务均由其行使，宏达公司诉请静建公司清偿工程款无法律依据。李发勤辩称，一、涉案当事人关系，李发勤、刘伟、郭明祥三人挂靠静建公司，并非刘伟、李发勤两人挂靠，刘伟、李发勤已经全额支付了工程价款且已超付，本案属建设工程施工合同纠纷，即纠纷主体是建设工程施工的发包人和承包人，应认定本案双方权利义务主体是静建公司和宏达公司。1.合同相对性原理，本纠纷不存在法定或约定的例外情形。2.内外有别原则，静建公司与李发勤等实际开发人之间是挂靠，属于开发一方的内部关系，权利义务的约定和处理，与发包人和承担人的外部法律关系不同，处理方式和适用法律均有所区别，先处理静建公司与宏达公司的外部法律关系。3.招投标规则的强制性要求，宏达公司作为专业建设企业，明知招投标法律规范，却恶意在后另行签订额外的施工合同，属于违法行为，应作出否定性评价。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，应按照中标合同处理。宏达公司的请求权基础不明，其要求三被告“共同偿还”工程款，并未明确要求是连带责任还是按份责任，本案无承担连带责任的依据。二、鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。1.鉴定不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条确定的采信中标合同。2.鉴定意见与当事人的鉴定申请事项不符，鉴定机构的鉴定意见丧失委托基础。3.因庄浪宏达未提供完整的资料，缺少部分图纸，鉴定意见不具备适用条件。刘伟经传票传唤未到庭，其在证据交换时辩称，与宏达公司签合同及付款都是李发勤负责，听说已经超付，委托雷建明不能作为工程决算，应按增减项计算，诉状中的数额不属实。原告宏达公司为证实其主张，提供的证据有：1.建设施工合同（合同编号：GF-1999-0201），证明目的为：宏达公司与静建公司于2011年10月30日签订合同，约定宏达公司承建鼎邦名都2#楼施工图内所有土建项目。2.决算协议，证明目的为：2013年10月5日，各方共同委托具有决算资质的雷建明对2#楼进行决算，雷建明出具决算书，各方一致认可。3.预算书（决算书），证明目的为：经雷建明决算，鼎邦名都2#楼决算面积10456.25平方米，每平方米单价为1742.06，总价为18215385.16元。4.建设工程施工合同（合同编号：GF-1999-0201）,证明目的为：宏达公司与静建公司于2012年6月11日签订合同，约定宏达公司承建鼎邦名都1#楼招标文件内土建工程、安装工程、装饰工程、消防工程、水暖电工程。5.工程结算书，证明目的为：经结算，1号楼造价为19241859元，在此基础上增加项目1415592.4元，变更减项4631953.35元，结算总价为16025498.05元）；6.（2018）甘08民终855号民事判决书，证明目的为：鼎邦名都1#、2#楼由宏达公司承建及完工。7.鉴定意见书，证明目的为：经法院同意，委托鉴定意见为，鼎邦名都1#楼建筑面积为10022.45平方米；鼎邦名都2#楼工程造价为18563558.91元，其中1、2、3、4单元12647867.37元，5、6单元5427715.24元，变更、签证487976.30元。经质证，静建公司认为，对证据1、4、6无异议；对证据2证明目的及真实性均有异议，原被告双方没有委托过雷建明对2#楼进行决算，甲方现场代表鲍刚、许永泉不是静建公司的工作人员，协议中备注雷建明无资质；对证据3有异议，不能作为本案的依据；对证据5的真实性及证明目的均有意义，结算书系原告单方制作，没有资料证实该工程的确定量，静建公司未收到决算书；对证据7未发表明确质证意见。李发勤认为，对证据1、4、6无异议；对证据2有异议，李发勤、刘伟与郭明祥三人挂靠静建公司，由李发勤负责签订合同，宏达公司采取不正当手段诱导刘伟。因雷建明资质正在审查过程中，不能给甲乙双方决算，现只能给乙方决算，甲方不认可，许永泉是李发勤和刘伟雇佣的工作人员；对证据3不认可，是雷建明单方算的；对证据5有异议，不知道这一回事，也没有收到过，不认可；对证据7不认可，并申请专家辅助人殷志红代其发表意见，1.应以中标合同为结算依据，鉴定报告没有必要；2.报告中的内容和事实不相符；3.报告内容不全，缺少取费标准，材料价格等依据；4.工程数量、定额套用有待核实。鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。刘伟未到庭发表质证意见，在证据交换时认为，对证据1无异议，但合同内第二部分的通用条款内容与本案无关；对证据2真实性无异议，但实际工作量与现场签证单不符，协议里备注只能给一方做预算，不能作为结算依据，许永权是李发勤和刘伟雇佣的工地技术员；对证据3有异议，给一方做预算不成立；对证据4、5、6无异议；对证据7未发表质证意见。被告静建公司为证实其主张，提供的证据有：1.建设工程施工合同（2号楼商住楼），2.建设工程施工合同（1号楼），3.工程款支付情况（清单1页以及凭证共66页），证明实际付款数额，已经超付。经质证，宏达公司认为：对证据1、2真实性无异议，但2号楼的结算价应使用双方共同委托的雷建明所做的决算书，1号楼双方对于单价1820元每平方米无争议，差距主要在三个方面：一是面积上比实际施工少了1千平方米，二是分包部分，甲方分包部分工程量多了100多万元，三是没有计算变更增加的部分141万元，2号楼的结算已经扣除了所有因素。对证据3，关于工程款支付分为两部分：一是直接付给宏达公司的，宏达公司认可的是21192000元。2012年9月30日两笔，2014年8月10日一笔，对方没有凭证，不予认可。二是李同喜收款部分，是李同喜单独干的活，不在1号楼结算范围之内。李发勤认为，对静建公司提交的所有证据都认可。刘伟在证据交换时认为，对静建公司提交的所有证据都认可。被告李发勤为证实其主张，提供的证据有：1.土方工程承包协议两份，证明目的为：李发勤与厚彦分别于2011年5月28日和2012年5月10日签订协议，将涉案工程土方部分甩项给厚彦，宏达公司并未施工；2.工程用砖合同两份，证明目的为：李发勤分别与静宁红寺新型机砖厂负责人张俭、张海忠签订合同，购买涉案工程所用砖块，宏达公司并未支付相应费用。3.防火门、防盗门的合同五份，证明目的为：2012年3月15日开始，李发勤与刘小学分别签订合同，将涉案工程中的防火防盗门甩项承包给刘小学，宏达公司未施工。4.窗制作安装合同，证明目的为：2012年3月28日李发勤与程亚兵签订合同，将涉案工程中的窗制作和安装工程甩项承包给刘小学，宏达公司未施工。5.2014年1月5日签订的书面凭证，证明目的为：施工方对1号楼甩项和变更项目、建筑面积进行了核算，1号楼甩项工程款为464.98万元；6.玻璃门制作安装合同两份，证明2013年8月1日李发勤与马红喜签订合同，将涉案工程中的玻璃门制作安装工程甩项承包给马红喜，宏达公司未施工。7.2019年4月25日证据交换时补充提交李发勤与李发虎签订的静宁县西街鼎邦名都商住楼施工合同书、李发勤与李君强签订的静宁县滨河路鼎邦名都2号楼住宅楼施工合同书，证明目的为双方提交的建设工程合同是为了走招标程序，实际履行该合同，在庭审时再未提交。经质证，宏达公司认为，对证据1-6合同的真实性不认可，不是2013年签订的合同，一部分是2016年签的，还有一部分没有签约时间，是单方签的。2号楼的门窗确实不是宏达公司做的，同意扣减，费用应按照鉴定报告扣除；电梯本身不取费，砖也是宏达公司与第三方结算的。对证据7，证据交换时对真实性无异议，同意按合同结算。静建公司认为，对李发勤提交的证据无异议。刘伟未发表质证意见。刘伟未提交证据。宏达公司提交的证据1、4、6、7，静建公司提交的证据1、2，李发勤提交的证据7，当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：宏达公司提交的证据2、3，各被告对是否共同委托有异议，在诉讼中也不认可，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，不予采信；证据5是宏达公司单方做出的，无各被告签字确认，不予采信。静建公司提交的证据3，未提交其中三笔款211000元的相应凭证，不予采信。李发勤提交的证据1、2、3、4、5、6，均没有宏达公司同意甩项扣除的证据，不予采信。根据当事人提交的证据及庭审中陈述，确认事实如下：李发勤、刘伟与他人合伙，借用静建公司资质开发静宁县鼎邦名都房产项目，以静建公司名义与宏达公司于2011年10月30日签订鼎邦名都2#楼《建设工程施工合同》，约定固定价款8528938.19元。李发勤与宏达公司人员李君强于2011年11月9日签订鼎邦名都2#楼施工合同书，约定结算方式固定单价1530元/㎡。李发勤、刘伟以静建公司名义与宏达公司于2012年6月11日签订鼎邦名都1#楼《建设工程施工合同》，约定固定价款9954912.63元。李发勤与宏达公司人员李发虎于2012年6月14日签订鼎邦名都商住楼（1#楼）施工合同书，约定结算方式固定单价1820元/㎡，宏达公司施工完成了鼎邦名都1#楼、2#楼1-4单元，其中部分工程项目甩项给第三方完成。2#楼5-6单元由李同喜施工，李发勤向李同喜支付了部分工程款。诉讼过程中，宏达公司于2019年4月25日向本院申请鉴定，经本院释明后，宏达公司坚持要求鉴定鼎邦名都1#楼建筑面积、2#楼的工程量及价款，各被告未申请鉴定事项。本院委托鉴定机构甘肃金诚信房地产估价有限责任公司进行鉴定，产生鉴定费200000元。鉴定机构出具鉴定意见，载明：鼎邦名都1#楼建筑面积为10022.45平方米；鼎邦名都2#楼工程造价为18563558.91元，其中1、2、3、4单元12647867.37元，5、6单元5427715.24元，变更、签证487976.30元。李发勤提出异议，经鉴定机构2019年11月18日答复，未改变鉴定意见。李发勤认为2#楼1-4单元建筑面积为7073.4㎡，5-6单元为2949.04㎡，宏达公司未说明2#楼建筑面积。宏达公司提交鼎邦名都项目甩项明细，2#楼甩项为：门窗工程512726.37元，外墙保温58632元，地，地暖134230元#楼甩项为：商砼2222219.50元，地，地暖139655元墙保温264700元，门窗476235.50元，消防526057.95元，合计4434456.32元。本院认为，本案当事人争议的焦点一是宏达公司施工的内容、范围、应付工程款数额，静建公司、李发勤、刘伟已付工程款数额，是否欠付工程款；二是付款主体如何确定；三是利息损失数额如何计算。一、关于宏达公司施工的内容、范围、应付工程款数额，静建公司、李发勤、刘伟已付工程款数额，是否欠付工程款的问题。本案中宏达公司虽与静建公司签有招标备案合同，但宏达公司人员李发虎、李君强分别与李发勤签订了施工合同书，该工程施工过程由李发勤、刘伟现场负责；实际使用后，李发勤、刘伟收取购房人购房款。李发虎、李君强分别与李发勤签订的施工合同书是当事人真实意思表示，为各方实际履行的合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，应按该合同的约定结算工程款。鼎邦名都1#楼单价为1820元/㎡，建筑面积10022.45㎡，总价为18240859元。鼎邦名都2#楼5-6单元为李同喜实际施工，李发勤已支付李同喜部分款项，该部分工程量及价款不应计入宏达公司施工范围及应付款范围。鼎邦名都2#楼1-4单元，宏达公司认为按鉴定意见确定价款，但招标备案合同、李发勤与李君强签订的合同对价款的计算均有约定，没有按鉴定计算价款的合同依据。宏达公司认为2#楼发生了户数等设计的重大变更，但未提供双方认可的其他的结算依据，也未对此变更形成签证或相应增加的费用申请鉴定。在本院向宏达公司释明后，宏达公司坚持申请鉴定，法院同意委托鉴定是对其诉讼权利的保证，2#楼1-4单元价款的鉴定意见不予采用。故鼎邦名都2#楼1-4单元单价为1530元/㎡，建筑面积宏达公司未提供，以被告承认的7073.04㎡计算，总价为10821751.2元。鼎邦名都2#楼增项有相应签证，鉴定意见费用487976.3元予以确认。鼎邦名都1#、2#楼甩项部分，宏达公司提供了详细清单，列明了项目及费用，共计4434456.32元，起诉状中自认4631953.35元。经本院释明，各被告未对甩项部分争议的项目及费用申请鉴定，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十二条，甩项数额确定为宏达公司自认的4631953.35元。如各被告对包含在工程款范围内，本次未认定的甩项项目是否由宏达公司施工仍有异议，可与其认为的甩项项目实施人及宏达公司另诉解决。已付工程款数额确定为宏达公司认可的21192000元。欠付工程款为3726633.15元。二、关于付款主体如何确定的问题。各方当事人对李发勤、刘伟借用静建公司资质开发，实为实际开发人无异议，静建公司任命刘伟为项目经理等行为均是实施出借资质的方式，并非静建公司单位内部行为。而宏达公司在履行合同时已明知借用资质之事，对其未构成表见代理的法律后果。现行法律对出借资质者是否承担非因工程质量问题的民事责任无明确依据，故宏达公司及李发勤认为由静建公司作为付款主体的理由不成立。李发勤与刘伟为合伙关系，应由李发勤与刘伟承担付款责任。三、关于利息损失数额如何计算的问题。（2018）甘08民终855号民事判决已认定宏达公司于2015年2月3日提交了鼎邦名都商住楼的竣工验收报告，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项规定，可以认定涉案工程于2015年2月3日竣工。被告方迟延付款，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条计算利息损失，因当事人对涉案工程在竣工前的交付日期存有争议，现有证据无法认定准确交付日期，以2015月2月3日提交竣工验收报告日期为起算点，计算至庭审辩论终结之日2019年12月6日，共计1767天。以欠付工程款为本金，按照2015月2月3日中国人民银行发布的3-5年贷款利率年利率6%计算，利息为1082459.31元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、十三条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十二条之规定，判决如下：一、被告李发勤、刘伟向原告庄浪县宏达建筑安装工程有限责任公司支付工程款3726633.15元；二、被告李发勤、刘伟向原告庄浪县宏达建筑安装工程有限责任公司支付利息1082459.31元；三、驳回庄浪县宏达建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。上述一、二项于本判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费200000元，由庄浪县宏达建筑安装工程有限责任公司负担100000元，李发勤、刘伟负担100000元。案件受理费125147元，由庄浪县宏达建筑安装工程有限责任公司负担79874元，李发勤、刘伟负担45273元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长 李 凌审 判 员 白皎洁审 判 员 杨振兴 二〇一九年十二月三十日法官助理 李 丽书 记 员 陈 甜