福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5402号 上诉人（原审原告、并为原审被告）：刘兴发，男，1978年2月18日出生，汉族，住湖南省桃源县。 委托诉讼代理人：吴达舟。 上诉人（原审被告、并为原审原告）：北京竞界健康管理有限公司，住所地北京市丰台区。 法定代表人：何云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴萍萍，福建侨声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈佳鹏，福建侨声律师事务所律师。 上诉人刘兴发与上诉人北京竞界健康管理有限公司（以下简称竞界公司）因劳动争议一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初2155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘兴发及其委托诉讼代理人吴达舟、上诉人竞界公司的委托诉讼代理人陈佳鹏、吴萍萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘兴发上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持刘兴发一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、根据刘兴发提供的证据可证实系竞界公司单方向刘兴发解除劳动合同，双方并无任何协商一致解除的过程。刘兴发考虑到尚有两个月的工资被拖欠，投鼠忌器，根本无法对抗竞界公司的违法行为，故竞界公司依法应向刘兴发支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、虽涉案劳动合同书中刘兴发的签字被鉴定系刘兴发所签，但该劳动合同书的内容明显被篡改，该劳动合同书的内容并非双方达成的真实意思，应依法推定未签订书面劳动合同。三、刘兴发在晋江研发中心工作期间，竞界公司在法定节假日未给予刘兴发休息时间，也未予以任何形式的调休。一审判决对法定节假日加班事实不予支持，该认定缺乏事实和法律依据。 竞界公司辩称，双方因合同期满未续签而终止劳动关系，故竞界公司无需支付刘兴发经济补偿或赔偿金；双方已签订书面劳动合同，故刘兴发请求支付未签订劳动合同的二倍工资差额不应支持；刘兴发系研发部的总负责人，其一审时提供的打卡记录不真实，即便从其提供的打卡记录，亦不足以证明其存在加班的事实。 竞界公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持竞界公司的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决违反了民事案件不告不理的审理基本原则，且本案不存在支付经济补偿的法定情形。1.刘兴发并未主张经济补偿，且一审判决认定竞界公司不存在违法解除劳动合同的事实，却判决竞界公司需要支付经济补偿，超出刘兴发的请求，违反法律规定。2.竞界公司与刘兴发于2018年2月23日签订书面劳动合同，该合同约定劳动期限自2018年2月23日至2018年10月23日。合同期限届满后，双方未再续签劳动合同，且刘兴发在2018年10月23日与竞界公司进行固定资产交接，劳动关系因劳动期限届满而解除，不存在需要支付经济补偿的法定情形。二、刘兴发月薪20000元，劳动关系于2018年10月23日解除，竞界公司不存在拖欠2018年9、10月工资的行为。双方已签订书面劳动合同，经鉴定劳动合同书上“刘兴发”字迹为其本人书写，该份劳动合同书真实、有效，可以作为定案依据。劳动期限届满后双方于2018年10月23日进行工作交接，并在《晋江研发中心固定资产清单》上签字，一审却以刘兴发手机上的照片没有“10/23”字样不认可竞界公司持有的清单原件，与法律不符，并不能排除刘兴发删除“10/23”字样再进行拍照的可能性。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。因此，在劳动期限届满解除劳动关系后的工作交接时间不能计算在应支付工资待遇的范畴内。三、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。刘兴发与竞界公司签订《竞界研发中心保密协议》，该协议约定刘兴发在任职期间应保守公司的机密。刘兴发作为晋江研发中心的最高负责人，掌握和熟知公司的产品技术和商业秘密，却将公司研发新一代鞋底产品技术和商业秘密泄漏给第三人赵志刚，应支付违约金。一审认定该协议中的竞业限制条款因权利义务关系不对等而无效，但竞界公司在本案主张的违约金是基于刘兴发违反保密义务而提出的，并不是因为竞业限制，法律没有强制性规定保密义务需要给予劳动者经济补偿，且竞界公司在每个月向刘兴发支付的费用中已包含了保密协议支付的补贴。因此，刘兴发在违反保密协议约定的保密事项后应向竞界公司支付违约金。四、刘兴发未提供有效证据证明加班事实的存在，也未提供证据证明竞界公司掌握加班事实，刘兴发应承担举证不足的法律后果。1.刘兴发是公司在晋江研发中心的最高负责人，系高级管理人员，根据原劳动部《关于企业实行不定时工资时间制和综合计算工时工作制的审批办法》第4条规定，企业中的高级管理人员可以实行不定时工作制。2.刘兴发在入职时已经详细阅读、知悉了公司有关岗位工作时间的规定《入职须知》。根据《入职须知》规定，公司分为职能部门及特殊岗位，其中，特殊岗位的工作时间以实际工作安排为准。根据法律规定，就特殊岗位的不定时工作需要经工会与劳动者协商，但公司没有工会，且刘兴发在入职时就已详细阅读并签字确认，认可公司的管理制度，刘兴发是所在部门的最高负责人，该部门的工作安排、工作时间、任务都是由刘兴发自行制定安排，不需要公司安排具体工作内容和工作时间，因此不存在也不需要加班。3.在同期审理的庄志榕、谭冬云等劳动争议案件中庄志榕、谭冬云表示考勤记录权限在刘兴发手上，没有刘兴发的指纹拷贝不出记录，故在刘兴发已离职的情况下公司人员无法进行删除或篡改。若公司存在篡改考勤记录的行为，为何未把“特殊”那栏的数值删除，该说法相互矛盾，明显与常理不符。一审以刘兴发提供的考勤记录显示的“特殊”一栏的数值和公司提供的考勤记录的“特殊”数值一致，认定公司存在篡改删除的可能性，那么具有拷贝考勤记录权限的刘兴发也同样存在篡改或删除的可能性，且考勤记录体现的“加班”为0，一审以“特殊”处体现数值认定公司持有完整记录而不提供，证据不足。一审在竞界公司已提供考勤记录的情况下仍要求竞界公司承担举证不足的法律后果，没有法律依据。4.一审认定刘兴发为高级管理人员，为公司的特殊岗位，在刘兴发未提供充分证据证明加班事实的情况下，却依据公司提供的《入职须知》中一般职能岗位的格式条款认定加班时间，该认定事实错误，证据不足。竞界公司在一审庭审时表明公司的一般职能岗位虽规定正常上班时间是8：00至21：00，但实际工作以考勤为准，一审判决在没有证据认定加班事实和加班时间的情况下，依据格式条款规定计算加班期间的工资没有事实和法律依据。 刘兴发辩称，一、经济补偿和赔偿金系分别针对合法解除和违法解除劳动关系设立的，一审判决认定双方系协商一致解除属认定事实错误，竞界公司应支付违法解除的赔偿金；二、刘兴发月薪50000元，竞界公司作为用人单位虽予以否认，但并未提供工资发放情况予以证明，应承担举证不能的后果；三、竞界公司主张刘兴发非法窃取技术和泄露商业秘密，但未举证证明，其主张缺乏事实和法律依据；四、竞界公司的规章制度已体现公司存在加班的规定，即使刘兴发未举证，也足以证明公司存在加班制度的事实，而刘兴发已提供证据证明竞界公司存在明显超负荷的加班制度、员工存在超负荷的加班事实。竞界公司的上诉缺乏事实和法律依据，不能成立。 刘兴发向一审法院起诉请求：一、竞界公司向刘兴发支付违法解除劳动合同的赔偿金（按刘兴发月平均工资177090元的两倍计算）354180元；二、竞界公司向刘兴发支付未签订书面劳动合同的另一倍工资（自2018年3月23日起计算至2018年10月31日止222天）1310466元；三、竞界公司向刘兴发支付2018年9月份和10月份的月基本工资100000元；四、竞界公司向刘兴发支付在职期间的加班工资932727.5元；五、竞界公司为刘兴发补办社会保险并按照国家规定的比例补缴刘兴发工作期间的社会保险费用。以上合计2697373.5元。 竞界公司向一审法院起诉请求：一、竞界公司无需支付刘兴发工资100000元、经济补偿金50000元，合计150000元；二、刘兴发要求办理社会保险并按国家规定比例缴纳社会保险费不属于民事诉讼范围，不应获得支持；三、刘兴发赔偿窃取竞界公司技术秘密的经济损失50万元。 一审法院认定事实：刘兴发于2018年2月23日入职竞界公司，担任竞界公司晋江研发中心副总经理职务，与竞界公司建立劳动合同关系。2018年7月10日，双方签订《竞界研发中心保密协议》，刘兴发于2018年11月1日停工。竞界公司未向刘兴发支付2018年9月份、10月份的工资。2018年11月26日，刘兴发向晋江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求竞界公司为其缴纳劳动关系存续期间的社会保险，支付基本工资、加班费、未签订书面劳动合同的另一倍工资及违法解除劳动合同的双倍经济补偿金。2018年12月20日，竞界公司向该委提出反申请，请求裁决刘兴发赔偿竞界公司损失500000元。该委于2019年1月24日作出晋劳仲案[2018]1349号裁决书（以下简称1349号裁决书），裁决竞界公司与刘兴发应于本裁决书生效之日起三日内办理社会保险并按国家规定的比例缴纳社会保险费（具体缴费期限以社会保险经办机构核定为准）、竞界公司一次性支付刘兴发工资100000元、经济补偿金50000元，并驳回刘兴发的其他请求和竞界公司的反申请请求。刘兴发、竞界公司均不服该裁决分别于2019年1月31日、2019年2月1日向法院起诉，法院于2019年2月11日裁定予以合并审理。另查明，在双方劳动关系存续期间，竞界公司未依照劳动合同约定向社会保险机构缴纳社会保险费用。 一审法院认为，双方当事人的争议焦点为：1.本案劳动关系是否属于违法解除，竞界公司应否向刘兴发支付经济赔偿金的问题；2.刘兴发主张未签订劳动合同的另一倍工资应否支持，金额多少；3.刘兴发主张竞界公司应支付2018年9月、10月月基本工资计10万元的诉讼请求应否支持；4.刘兴发主张竞界公司支付在职期间的加班工资应否予以支持；5.竞界公司主张刘兴发应赔偿窃取技术秘密造成的损失50万元的诉讼请求能否支持；6.竞界公司为刘兴发办理社保并补缴社保费用是否属于民事案件审理范围，应否予以支持。对此，结合双方陈述及证据，综合予以查明、分析和认定如下： 为支持主张，刘兴发提供如下证据：Ａ1.《居民身份证》复印件一份，证明刘兴发的身份情况及诉讼主体资格；Ａ2.《企业信用信息》复印件一份，证明竞界公司的诉讼主体资格以及竞界公司的自然人股东之一兼公司董事长为王志永的事实；Ａ3.《企业信用信息》、《工作意向书》复印件各一份，证明：（1）竞界公司的股东兼公司董事长王志永同时也是保定星宇鞋服制造有限公司的股东兼公司法定代表人，王志永同时是该两家公司的实际控制人。（2）证明会计王丽于2018年5月13日被竞界公司录取的事实；Ａ4.《微信聊天记录》、《中国建设银行个人活期账户交易明细》、《员工考勤表》复印件各一份，证明：（1）双方之间存在劳动关系的事实以及刘兴发具体的上班打卡情况记录。（2）竞界公司在福建省晋江市设有晋江研发中心，晋江研发中心位于晋江市××路××栋××楼，刘兴发工作地点在福建省晋江市。（3）刘兴发在竞界公司的晋江研发中心工作期间存在长期加班的事实。（4）刘兴发系通过微信方式向竞界公司董事长王志永汇报日常工作情况的事实。（5）竞界公司通过他人代为向刘兴发支付过工资的事实，刘兴发的月基本工资为50000元。（6）竞界公司违法解除与刘兴发之间的劳动合同的事实。（7）本案劳动合同履行地为福建省晋江市，晋江市人民法院依法对本案具有管辖权；Ａ5.《视频资料》（含：竞界公司宣传短片、刘兴发工作中的视频、刘兴发818大会产品篇ＰＰＴ演讲）、《未来五年最大商机，竞界老年鞋扬帆千亿老年鞋市场》复印件各一份，证明：（1）竞界公司在福建省晋江市设有晋江研发中心的事实（宣传短片第1分44秒、第3分01秒都有明确体现）。（2）刘兴发系竞界公司的副总并在竞界公司的晋江研发中心工作的事实。（3）竞界公司的董事长王志永同时是河北吉星宇集团的董事长，竞界公司与河北吉星宇集团公司是关联公司；Ａ6.《北京竞界（晋江研发中心）安全生产管理规定》、《竞界晋江研发中心上班纪要及处罚》、《竞界员工电话簿》、《采购合同》、《海绵报价单》、《2018年9月份工资明细表》、《晋江研发中心固定资产清单》、《微信记录》复印件各一份，证明：（1）刘兴发入职后在竞界公司的晋江研发中心工作的事实。（2）刘兴发入职后的月基本工资为每月50000元。（3）竞界公司要刘兴发办理工作交接后单方解除劳动合同的事实。（4）竞界公司因工作需要与刘兴发以及其他员工组建工作微信群的事实；Ａ7.《劳动合同书范本》空白原件一份，证明竞界公司在劳动仲裁阶段提供的劳动合同系篡改伪造形成，劳动合同上三个“刘兴发”的签字均非本人所签，竞界公司提供的劳动合同内容全部为机打，而签约须知中特别明确合同内容应使用钢笔或签字笔填写，竞界公司从未与刘兴发签订书面劳动合同；Ａ8.刘兴发与Ｎａｔｈａｎ（猎才福建）之间的《微信聊天记录》（视频拍摄）一份，证明：（1）经Ｎａｔｈａｎ（猎才福建）居间介绍，竞界公司给予刘兴发的工资为基本年薪60万元再加5%分红的事实，结合证据Ａ4可以进一步证实刘兴发的每月基本工资为50000元。（2）可以反证竞界公司提供的劳动合同内容的虚假，该合同中所谓的工资、工作地点、劳动合同期限等内容的约定均系竞界公司造假虚构，与实际情况完全不符；Ａ9.《微信语音》一份，证明竞界公司的董事长王志永要求刘兴发在晋江研发中心设立指纹打卡考勤制度，该事实与证据Ａ4中的《员工考勤表》内容相互印证，进一步证实晋江研发中心的上班考勤采用指纹打卡的制度以及刘兴发打卡记录的真实性；Ａ10.晋劳仲案［2018］1349号《裁决书》复印件一份，证明：（1）双方之间存在劳动关系。（2）该劳动案件已经经过劳动仲裁前置程序，刘兴发对该仲裁裁决不服提起诉讼符合法律规定。（3）该案劳动仲裁裁决内容有失公平，裁决结果对刘兴发不公。 对此，竞界公司质证认为，对于证据A1真实性没意见；证据A2真实性没意见，但是证明对象和内容有意见，竞界公司的法人是何云也是执行董事，没有董事长这个职务，王志永只是股东监事不是董事长；证据A3与本案无关，该公司是与竞界公司无关联的第三方；证据A4微信聊天记录真实性不予确认，该微信不是竞界公司董事长王志永，无法证明是刘兴发与王志永的聊天，竞界公司也没有董事长王志永。对于建设银行个人活期交易明细的真实性没意见，但关联性和证明对象有异议，这些款项除了发工资以外还有刘兴发的奖金奖励以及研发室的办公费等款项，不只是工资。对考勤表有意见，不是真实的考勤表。而且刘兴发作为研发室的负责人属于高层管理及特殊岗位，其工作是以完成研发室的研发任务为职责，不存在需要按上班时间打卡的工作要求。对于该证据刘兴发要达到的七点证明目的除了第七点之外都有异议，无法达到刘兴发的证明对象；对于证据A5的真实性、关联性有异议，市场营销信息资料与竞界公司没有任何关系；证据A6没有原件，真实性不予确认，达不到证明对象的证明目的；对于证据A7真实性不予确认，不是竞界公司的合同范本，不予确认证明目的，与竞界公司的劳动合同不一样，且是空白的，竞界公司提供的劳动合同经鉴定是刘兴发的笔迹；证据A8真实性不予确认，对刘兴发以所谓拉人的微信群的微信聊天记录的真实性不予确认，不存在微信记录的事实；证据A9真实性不予确认，竞界公司不存在董事长王志永，也不存在刘兴发主张的证明对象。晋江研发中心是特殊部门，是设计研发为主的，属于特殊岗位，大部分是以完成设计任务为目标，不存在按工作时间打卡的情况。除了个别行政人员之外，其他设计人员不存在需要打卡建立考勤制度的情况；证据A10的真实性没意见，但是对于该份证据的第三个证明对象有意见。 竞界公司主张，1.高层管理本身就是特殊岗位，作为研发室的最高负责人，主要任务是完成研发室的工作任务，工作任务都是刘兴发作第一负责人，所以刘兴发的工作不可能存在上班8小时的情况，任何企业都不可能存在，刘兴发主张加班应支付加班工资不能成立；2.劳动合同明确约定劳动聘任期间到2018年10月23日届满。经过刘兴发确认，其在2018年10月23日与公司办理了交接手续，合同在10月23日已经届满，虽然届满之后刘兴发仍然与竞界公司存在交接的工作时间，但不代表刘兴发在合同届满后与竞界公司有新的劳动关系；3.届满后的离职，刘兴发主张是竞界公司辞退解除不能成立，也不存在支付解除劳动合同的赔偿金；4.工资的问题，刘兴发是研发室主要负责人，竞界公司支付刘兴发款项时将研发室办公费以及补贴一并发放，这些款项并非刘兴发的工资，其工资只能按合同约定的2万元为依据来支付，并提供如下证据：B1.《营业执照》、《法定代表人身份证明》复印件各一份，证明竞界公司诉讼主体资格；B2.《居民身份证》复印件一份，证明刘兴发的诉讼主体资格；B3.《裁决书》复印件各一份，证明晋江市劳动人事仲裁委员会认定事实不清，裁决错误，竞界公司无需支付刘兴发任何费用；B4.《送达回证》复印件一份，证明竞界公司在法定期限内提起诉讼；B5.《劳动合同书》原件一份，证明：（1）双方之间签订书面劳动合同，（2）合同约定的合同期限自2018年2月23日起至2018年10月23日止，（3）合同约定刘兴发的月工资为2万元；B6.《保密协议》原件一份，证明刘兴发在2018年7月10日签署保密协议，存在损害公司利益，泄露公司商业和技术秘密的违法行为；B7.《聊天记录》复印件一份，证明刘兴发与案外人赵志刚恶意串通，窃取竞界公司研发的鞋底的实物和商业秘密，与其他厂家生产公司研发的新产品；补充证据B8.《入职须知》原件、《员工入职登记表》原件、《固定资产清单》原件各一份，证明双方的劳动关系的内容，这些都是刘兴发本人签字填写，其上的内容证明双方签订的时间，入职须知是向员工告知公司的规章制度，约定公司分为特殊职位和普通职位，涉及到刘兴发提到的劳动合同里面写到工作时间是第一种按标准时间，实际的工作因为刘兴发是研发部门特殊岗位，是高层负责人，所以还签订入职须知，工作时间是以实际为准。对于研发中心固定资产清单，刘兴发提到为什么23日合同到期31日离开，因其是研发部门的最高负责人，整个部门停止运作需要办理工作交接，合同届满后相应的存在几天交接时间是正常的，合同届满后双方没有签订新合同，延长的时间是办理工作交接的时间。 刘兴发质证认为，对于证据B1真实性没意见；证据B2真实性没意见；证据B3真实性没意见，但是对于证明目的有意见，仲裁委部分事实认定不清，竞界公司作为用人单位应当向刘兴发支付未付的工资以及经济赔偿金、加班费、补缴社保费用；证据B4没意见；证据B5，虽经笔迹鉴定，但是对于该合同的真实性、合法性、关联性三性有意见。该合同体现内容有12个问题：1.只盖公司骑缝章，但是劳动者没有在骑缝章处按手印不符合常理，既然要盖双方都要盖；2.合同第2-6页也就是合同的几乎全部内容所在的页面没有刘兴发的签字确认，除了竞界公司的公章骑缝之外，没有证据证明该合同是完整没有被改动的；3.几乎所有重要内容都是电子版写好打印出来的，与签约须知的第2、4条不符，这两条明确了合同需要双方协商一致的相关约定内容需要填写；4.刘兴发入职以来在晋江研发中心上班没有去北京上班，而且内容体现的住址也是在晋江市，合同机打的工作地点在北京丰台区，工作地点是合同重要内容，该合同对于地点的确定与实际工作地点不符；5.合同体现的劳动期限不是6个月也不是1年，而是8个月，还设置了2个月试用期，但法律规定三个月以上不满一年的劳动合同试用期不能超过一个月，该合同的规定不符合常理和法律规定；6.劳动合同期限届满的时间是2018年10月23日，但是竞界公司未能对2018年10月31日才解除与刘兴发的劳动关系给出合理解释，而且竞界公司也没有提供2018年10月23日前与刘兴发就合同期限届满进行沟通，及为何届满时没有终止合同而是延长8天的劳动期限的必要性合理性的证据；7.工时制度与竞界公司所称的严重不符，竞界公司称刘兴发是副总是特殊岗位，工作时间自己安排，但是合同书的第三条工作时间和休息休假里面是按第一种工时制度进行，也就是标准工时工作制度，竞界公司观点与合同自相矛盾；8.刘兴发入职前猎头按每月5万元预先支付2个月10万元，该合同机打确认试用期1万元转正2万元不符合事实；9.竞界公司没有按合同第8条第6款要求应当将理由告知刘兴发听取意见，竞界公司没有做到该项要求，合同与事实存在矛盾；10.合同签约须知载明一式两份，竞界公司作为用人单位未能证明将其中一份交给刘兴发收执，刘兴发并没有收到竞界公司给的劳动合同；11.劳动合同缺乏相关法律规定的应当具备的社会保险条款，其内容不合法；12.合同实际没有变更内容，但是预先设置的变更合同的空白内容里面双方签字盖章的行为可以证实合同并非是有协商内容而签字盖章，而是竞界公司作为用人单位要求劳动者签订的空白劳动合同，该合同不符合事实和法律规定，刘兴发的签字没有落到合同的主要条款里面；证据B6真实性没意见，但是证明目的有意见，刘兴发没有存在任何损害公司利益的行为，没有泄露公司商业技术秘密；证据B7有意见，跟本案无关，内容无法核实，且涉及人员是案外人，无法达到其证明目的；对B8入职须知的真实性没意见，可以证明竞界公司实行一周6天的上班制度，以制度来确定加班的合法性。对登记表的真实性没意见，可以体现刘兴发在入职时就表明居住地在晋江，不可能去北京任职，可以证明劳动合同与事实不符，是竞界公司自己改动的。固定资产清单里面的日期不是刘兴发写的，实际交接时间是公司与刘兴发解除合同的前一天也就是2018年10月30日。 诉讼过程中，法院应刘兴发申请，依法委托福建历思司法鉴定所泉州分所对涉案劳动合同书的三处签名进行笔迹鉴定，该所于2019年6月3日出具闽历思司鉴所泉州分所[2019]文鉴字第93号《司法鉴定意见书》，结论为：“送检的落款日期为2018年2月23日的《劳动合同书》中待检的三处刘兴发的签名笔迹是刘兴发本人所写。”对该鉴定结论，刘兴发与竞界公司均不持异议，予以采纳并作为定案依据。 刘兴发于2019年5月7日向法院提出调查取证申请，请求调取在2018年11月1日其和竞界公司员工冷国兵存在劳资纠纷而报警并在晋江市公安局梅岭派出所的报警调查资料（含调查笔录）。庭审后，刘兴发于2019年6月25日提出撤回调查取证申请，法院经审查与本案无关，无需调取。竞界公司于庭审后就庭审问题提出书面答复，确认李芹香为公司行政内勤人员，刘兴发的薪资并非晋江研发中心最高者，闽Ｃ9××××车辆是晋江分公司经理冷国兵私人出借与公司使用，并就法院同期审理的（2019）闽0582民初5239号中书面确认庄志榕所提供的晋江研发中心的职位架构基本属实，提供了竞界公司晋江研发中心员工工作岗位附件表。对此，刘兴发书面质证认为，1.李芹香实际为公司文员兼财务人员；2.其作为晋江研发中心负责人，工资是最高的；3.车辆虽登记于冷国兵名下，但是竞界公司出资购买登记在其名下；4.冷国兵是与竞界公司存在关联关系的河北吉星宇集团公司的员工，受董事长王志永管理，并非晋江分公司经理；5.庄志榕提供的晋江研发中心的职位架构属实，谢祥康应为庄志榕的上级领导是设计经理，王丽与李芹香，谢祥康与林国清是先后接替职务的人员。 对双方有争议的证据结合争议焦点分析认定如下：关于刘兴发工资标准问题。刘兴发主张每月工资50000元，竞界公司主张试用期10000元，转正后每月工资20000元。一审法院认为，竞界公司确认李芹香为公司行政内勤人员，岗位为文员/财务，结合刘兴发提供证据A4的《中国建设银行个人活期账户交易明细》，中国民生银行成都分行两笔跨行代付至刘兴发中国建设银行卡尾号为“2716”的账户明细：2018年7月4日63156元、2018年8月1日50100元；李芹香账户汇入刘兴发中国建设银行卡尾号为“2716”的账户明细为：2018年9月3日金额50000元、100元，2018年10月1日40100元（备注“工资8月”字样）；另由蓝雪峰通过兴业银行在2018年1月23日付款100000元，用途备注“代吉星宇公司王志永董事长，预付晋江鞋商品副总刘兴发工资”。 竞界公司提供的证据B5《劳动合同书》内容，关于劳动合同期限的约定为8个月（2018年2月23日至2018年10月23日），试用期为2个月（2018年2月23日至2018年4月23日），该关于试用期的合同约定条款违反《中华人民共和国劳动合同法》第十九条关于试用期的强制性规定，依照该法第二十六条第（三）项规定，该条款属于无效条款。双方庭审时均一致明确刘兴发的工作地点在晋江研发中心，并非该合同书上所载的“北京市现暂定丰台区”；竞界公司主张关于劳动报酬的约定，试用期工资10000元/月，工资结构为基本工资+节日奖金+其他补贴，转正工资为20000元/月。对此，刘兴发不予认可。一审法院认为，该《劳动合同书》共8页，第1页、第7页、第8页均有刘兴发落款签名，应刘兴发申请经法院委托福建历思司法鉴定所泉州分所鉴定，该三处签名均系刘兴发本人所书写，对三处签名所在的当页合同内容可予确认。但第2页至第6页并无刘兴发本人签字，该合同的骑缝章也仅加盖有竞界公司合同专用章，并无加盖刘兴发指模或签字；合同书第2页《签约须知》第五点“本合同书壹式贰份，甲方、乙方各执壹份。”，第8页“注：本合同一式二份，甲、乙双方各执一份，由甲、乙双方签字盖章后生效。”。刘兴发始终坚称并未持有该《劳动合同书》，而竞界公司未能提供证据证实已将劳动合同文本交付劳动者，违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条规定，以致法院无法进行对比检阅用人单位与劳动者双方所持合同书内容是否一致。经检阅竞界公司提供的该《劳动合同书》原件，发现第3页、第4页为白色A4打印纸，主要关键内容均为打印字体，较新于该合同其余页码的纸张，且无论颜色或者纸质均不相一致，而刘兴发所提供证据A7的空白《劳动合同书》文本，纸质颜色保持一致，与竞界公司所提供的《劳动合同书》对比，部分纸质存在明显差异。竞界公司的《签约须知》中特别明确合同的相应空格内容应协商一致后使用钢笔或签字笔填写，但该《劳动合同书》第3页、第4页的原相应空白格处的内容均为打印字体，且无刘兴发签字或捺印，难以确认所涉条款的约定内容。竞界公司主张支付刘兴发款项的时候也将研发室办公费以及补贴一并发放，刘兴发每月工资为20000元，但未能提供相应充足证据予以证实该事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”规定，依照双方各自提供证据的证明力，刘兴发所提供的上述证据已形成证据锁链，可证实竞界公司每月发放给刘兴发的款项性质为工资，月薪为50000元的事实。 关于争议焦点1，本案劳动关系是否属于违法解除，竞界公司应否向刘兴发支付经济赔偿金的问题。从刘兴发提供的证据Ａ2《企业信息信息》和Ａ4《微信聊天记录》，并结合法院核查自企查查ＡＰＰ的工商登记信息可证实：竞界公司成立于2018年1月15日，王志永为竞界公司持股85%的大股东；在公司第一次董事、经理、监事变更的2018年7月27日之前担任该公司董事长，直至2018年12月17日变更为监事。该事实与竞界公司庭审否认王志永曾任董事长职务不符，至少自刘兴发入职竞界公司的工作期间，直到离职，王志永担任董事长的期间至少持续至2018年12月16日止。刘兴发提供的微信记录完整，内容与工作相关，交谈对象身份明确。从1349号裁决书所载的申请人刘兴发述称“2018年10月底，被申请人董事长王志永以研发中心工作已完成为由向申请人表示要解除劳动合同。2018年10月31日，王志永明确要求申请人与被申请人完成工作交接，结算工资走人，申请人实际工作到2018年10月31日”的内容，足可认定刘兴发与时任竞界公司的董事长王志永就解除劳动合同于2018年10月31日达成一致意见并进行工作交接，签署交接清单的事实，本案劳资双方的劳动关系实际已在2018年10月31日协商一致解除，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款第（二）项“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故本案双方的劳动关系不属于违法解除，应认定为协商一致解除，刘兴发主张竞界公司单方违法解除劳动关系应支付经济赔偿金，理据不足，不予支持。鉴于本案用人单位竞界公司并未存在违法解除劳动合同的情形，故对该损失按经济补偿金予以支持。依《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过12年”规定，鉴于已分析认定双方属于协商解除，刘兴发陈述停工时间为2018年10月31日，2018年11月1日没有上班。竞界公司确认刘兴发的停工时间，但主张自2018年10月23日起至2018年10月31日双方仍处于交接工作的状态，非属于工作时间。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，鉴于竞界公司作为用人单位未能举证证实双方协商一致解除劳动合同的时间，依法予以确认刘兴发于2018年2月23日入职，2018年10月31日离职，在竞界公司的工作年限为8个月又5天不满一年，工资为固定薪酬制每月为50000元（劳动者在劳动解除前12个月的月平均工资），按一年计付经济补偿金。经查，竞界公司经营住所地北京市××年法人单位从业人员平均工资为127107元，月平均工资10592.25元（127107元÷12个月），按不超该金额的三倍计算，刘兴发的实际月薪已超三倍，故刘兴发可获经济补偿金为31776.75元（10592.25元／月×3倍）。 关于争议焦点2，刘兴发主张未签订劳动合同的另一倍工资应否支持，金额多少的问题。前文已述，刘兴发确在入职当日即2018年2月23日与竞界公司签订《劳动合同书》一份，该事实经法院委托福建历思司法鉴定所泉州分所鉴定，可确认竞界公司所持《劳动合同书》上三处签名的真实性，故可认定本案竞界公司作为用人单位已与劳动者刘兴发签订了书面《劳动合同书》，刘兴发诉请的未签订劳动合同的另一倍工资，缺乏事实和法律依据，不予支持。 关于争议焦点3，刘兴发主张竞界公司应支付2018年9月、10月的基本工资100000元，应否支持的问题。前文已分析认定，刘兴发的月工资为50000元，竞界公司庭审时确认尚未发放刘兴发2018年9月份和10月1日至10月23日的工资，但不予认可需支付2018年10月23日起至10月31日止交接工作期间的工资。一审法院认为，双方一致确认存在交接工作的事实，比对刘兴发提供的《晋江研发中心固定资产清单》的手机照片和竞界公司提供的《晋江研发中心固定资产清单》原件内容，差异在于“共2页”是否有备注“10/23”字样，而刘兴发手机照片并无该字样内容。刘兴发作为竞界公司晋江研发中心的副总，不仅要配合竞界公司相关人员办理好职能范围之内的交接工作，也要对该中心的资产、债权债务等等予以配合盘点、清算、交接等，仍属于履行工作职责范畴。鉴于前文已分析认定双方于2018年10月31日协商一致解除劳动关系，故竞界公司应依照刘兴发每月工资50000元的标准支付尚未支付两个月（2018年9月、10月）的工资100000元。 关于争议焦点4，刘兴发主张竞界公司支付在职期间的加班工资应否支持的问题。 原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条规定：劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情形下支付的工资等。我国现行工时制度一般分成标准工时工作制和特殊工时工作制，其中特殊工时工作制分为不定时工时制和综合计算工时工作制。不定时工时工作制是一种特殊的工作时间制度，不仅用人单位单方作出规定或者在劳动合同上作出约定，还必须经过国家相关部门的批准才能实行。原劳动部《关于企业实行不定时工资时间制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定，企业中的下列三类职工经劳动行政部门审批，可以实行不定时工作时间制：1.企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；2.企业中长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；3.其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工资时间制的职工。本案中，刘兴发为晋江研发中心副总，系高级管理人员，根据刘兴发提供的涉及工作内容的证据来看，确属履行高级管理人员的行政管理方面的相关职能。竞界公司的《入职须知》第一条载明公司分为职能部门及特殊岗位，职能部门一般上班时间为每周六天，每天10小时。特殊岗位的工作时间以实际工作安排为准。《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保证劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时”，第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”，第三十九条规定“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。依现有证据，没有证据表明竞界公司曾就特殊岗位的不定时工时制呈报劳动行政部门审核批准之事实。对于职能部门的工作时间，尽管竞界公司通过签具《入职须知》的方式取得劳动者许可，但劳动者的劳动时长仍旧超过法定限度，即职能部门的每周工作时长为60小时（10小时/天×6天）。原劳动部1994年12月14日颁布的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法》第五条也明确指出“综合计算工时工作制，其平均日工作时间和平均周工资时间应与法定标准工作时间基本相同”，由此可见，无论竞界公司对于晋江研发中心的员工实行的是标准工作工时制或不定时工作工时制还是综合计算工时制，均超过了法定标准工作时间。竞界公司作为用人单位若未经行政部门审批即擅自实行不定时工作时间制，同样也属于违法行为。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。对此，刘兴发作为劳动者所提供证据虽不能明确其主张的2018年2月23日至2018年10月31日期间均存在具体加班事实如每日加班的起止时间段、加班工作的详细内容等等，但参见竞界公司应法院要求，就法院同期审理的（2019）闽0582民初5239号一案所提供了合计47页的《员工考勤表》、《员工刷卡记录表》与刘兴发所提供证据A4中的《员工考勤表》进行比对，对于加班一栏的数据均为空白。经检阅对比，如2018年6月1日至2018年6月30日的《员工考勤表》中，刘兴发（工号1）提供的《员工考勤表》中“加班（小时）”一栏中正常“2.0”“特殊25.2”，翁作贝（工号3）“加班（小时）”一栏中正常“2.0”“特殊20.9”，反过来对比竞界公司所提供的该月份的《员工考勤表》则体现刘兴发的“加班（小时）”栏全为空白，翁作贝的“加班（小时）”栏中正常“0”，“特殊20.9”，其中“特殊”数值一致；2018年7月份的《员工考勤表》亦是如此，竞界公司持有的《员工考勤表》刘兴发数值全为空，而翁作贝的加班（小时）栏中“特殊40.8”与刘兴发提供的2018年7月份的《员工考勤表》中体现的翁作贝的“特殊40.8”数值相同；2018年8月份的情况亦如是。故从以上分析，可认定竞界公司存在对晋江研发中心员工签到打卡进行工作考勤的事实，且持有完整的考勤记录。但竞界公司未提供原始载体记录，所提交法院的员工考勤记录数据从上述分析存在着删改的可能性，与客观事实不相符合。鉴于竞界公司作为用人单位，掌握了加班事实存在的全部证据但却不予提供完整的原始记录，应承担不利法律后果，故按竞界公司所规定的工作时间超出法定工作时间的部分予以计算加班费。刘兴发自2018年2月23日起至2018年10月23日属正常上班，总计34周又4天，以每天10小时每周六天的工作时间计算，予以计算加班费；2018年10月24日起至2018年10月31日为交接工作期间，以每天8小时工作时间计算，不予计算加班费。依此计算，每周超时16小时为加班时间，其中每周休息日周六的正常工作10小时均为加班时间。按刘兴发月工资50000元÷21.75天÷8小时，每小时工资收入为287.35元，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的计算方式，每周产生加班费用为8333.15元（287.35元/小时×6小时×150%＋287.35元/小时×10小时×200%），按34周合计为283327.1元。另因刘兴发未能提供相关证据证实在法定节假日（清明节、五一劳动节、端午节、中秋节、国庆节）存在具体加班的事实，且上述法定节假日国家均有进行相应调休，对此不予支持。 关于争议焦点5，竞界公司主张刘兴发应赔偿窃取技术秘密造成的损失50万元的诉讼请求能否支持的问题。竞界公司提供了刘兴发于2018年7月10日签具的《竞界研发中心保密协议》，双方均予以认可真实性。从该保密协议内容来看，并未有关于竞业限制经济补偿金的相关约定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，基于权利义务的对等原则，用人单位必须给予劳动者一定的经济补偿，然竞界公司并未提供证据表明已就刘兴发在职期间的竞业限制协议协商一致给予刘兴发一定的经济补偿，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条“用人单位免除自己的法律的责任，排除劳动者权利的”的规定，应属无效之约定协议。且竞界公司所提供证据B7微信聊天记录，既未能证实微信聊天对象之具体身份，也未能证实存在窃取竞界公司商业技术秘密的客观事实，更无法证实该事实成立及竞界公司已实际遭受损失的相关凭据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，竞界公司的该项请求，于法无据，不予支持。 关于争议焦点6，竞界公司为刘兴发办理社保并补缴社保费用是否属于民事案件审理范围，应否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失的，则属于典型的社保争议纠纷，人民法院应依法受理。但刘兴发未能提供证据证实社会保险经办机构不能补办导致其遭受的具体损失情况，竞界公司亦自认至今尚未为刘兴发缴纳社会保险但抗辩补缴社会保险和滞纳金属于行政争议范畴。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”根据上述规定，用人单位未为劳动者建立保险关系，或用人单位欠缴、未足额缴纳社会保险费，劳动者要求用人单位补办、补缴的，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。劳动者可向社会保险机构或相关行政部门申请解决，本案不予理涉。 综上所述，刘兴发与竞界公司之间的劳动关系成立，并于2018年10月31日之日起协商一致解除。用人单位与劳动者协商一致解除的，竞界公司作为用人单位应向劳动者支付经济补偿金。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度，用人单位应保障劳动者每周至少休息1日，对于安排劳动者延长工作时间的，应支付不低于工资的150%的工资报酬；对于休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。刘兴发、竞界公司因不服仲裁部门作出的裁决先后向法院起诉，法院对竞界公司提出的诉讼请求及刘兴发在仲裁部门提出的仲裁请求一并予以审理。竞界公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持，予以驳回。刘兴发的诉讼请求中，符合法律规定和理据充分的部分，予以部分支持，余下请求于法无据，不予支持，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三十六条、第三十九条、第四十四条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款、第二十三条、第二十六条第（二）项、第三十六条、第三十八条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一北京竞界健康管理有限公司在判决生效之日起十日内支付刘兴发协商解除劳动合同关系的经济补偿金31776.75元、工资100000元（2018年9月份、10月份的未付工资）、加班工资283327.1元；二、驳回刘兴发的其他诉讼请求；三、驳回北京竞界健康管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由刘兴发负担；鉴定费5000元，由刘兴发负担。 本院二审期间，刘兴发围绕上诉请求提交了证据，并申请证人谭某、胡某出庭作证，但于二审中自行撤回证人出庭作证申请，本院予以准许。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：刘兴发提供四组微信聊天记录，拟证明其法定节假日存在加班的事实，以及刘兴发所在的研发团队存在通宵加班的事实。竞界公司质证称，对刘兴发提供的四组微信聊天记录的真实性无异议，但微信聊天内容仅是工作交流，无法体现工作内容的安排，不能证明刘兴发主张的法定节假日加班的事实，且根据刘兴发一审时提供的打卡记录，其所主张的法定节假日均无打卡记录。对此，本院认为，竞界公司对微信聊天记录的真实性不持异议，且刘兴发已提供微信聊天记录的原始载体供法庭核对，故真实性可予确认，但刘兴发提供的四组微信聊天记录均仅能体现工作内容的交流、用餐安排等，并无法直接证明刘兴发于其所主张的节假日接受工作安排或存在加班事实，且其中刘兴发主张的端午节加班聊天内容中，还明确载明端午节当天时任竞界公司董事长王志永称“明天上班以后把这款鞋还要再加强”的内容，故刘兴发以上述聊天记录主张其在法定节假日存在加班事实，显然缺乏事实依据，本院不予采纳，对刘兴发二审提供的证据本院均不予采信。对一审查明的事实，除对刘兴发停工时间及2018年9月、10月工资是否已发放存在争议外，双方当事人对一审查明的其他事实均无争议，对当事人无争议的事实本院予以确认。 本院认为，一、关于竞界公司是否违法解除与刘兴发的劳动关系，应否向刘兴发支付赔偿金的问题。根据刘兴发提供的其与时任竞界公司董事长王志永的微信聊天记录可知，刘兴发于2018年10月31日向王志永发出消息称“董事长：我们该做鞋款已基本做完，请指示，谢谢”，王志永于当日下午回复刘兴发，你们做完了以后就把卫生搞好，把资产交接，工人的全部工资下午发放完，你的工资明天上午……等内容；竞界公司在晋江市设立晋江研发中心，刘兴发于2018年2月23日到该中心工作，负责中心的运营工作，结合二人上述对话，可印证刘兴发向时任竞界公司董事长请示该做鞋款已基本做完，竞界公司则以该中心工作已完成为由向负责人刘兴发提出工作交接及结算工资的事实，刘兴发对此亦未提出异议，故双方之间更符合系由竞界公司于2018年10月31日向刘兴发提出解除劳动合同并与刘兴发协商一致解除劳动合同的事实，一审对此认定并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款第（二）项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，故竞界公司应向刘兴发支付经济补偿。刘兴发主张竞界公司系违法解除劳动关系，但其提供的证据并不足以证明该项主张，本院不予采纳。竞界公司主张双方系因劳动合同约定的劳动期限届满而终止劳动关系，但竞界公司一审提供的劳动合同书仅能起到证明双方曾签订书面劳动合同的作用，至于劳动合同书的主要内容，既违反法律关于试用期的规定，工作地点又与实际不相符，且与劳动合同书载明的合同内容需使用钢笔或签字笔填写相悖，合同主文部分的纸页还明显与其他纸页新旧、颜色不同，故该份劳动合同书的主要内容不能作为认定本案事实的依据，竞界公司依据该份劳动合同书主张双方系因劳动合同期限届满而终止劳动关系，显然理据不足，本院不予采纳。法律对支付经济补偿与赔偿金的规定均是基于解除劳动合同后的补偿，只是为了区别合法解除与违法解除劳动关系，赔偿金系二倍的经济补偿，故应认定刘兴发诉请中的赔偿金中本身就已包含经济补偿，一审判决认定竞界公司依法应支付刘兴发经济补偿并未超出当事人的诉讼请求，竞界公司主张一审判决超出刘兴发的诉讼请求，依据不足，不予采纳。 二、关于刘兴发月薪数额的认定及竞界公司是否拖欠刘兴发2018年9月、10月工资的问题。竞界公司依据其所提供的劳动合同书主张刘兴发月薪为20000元，但如前所述，该劳动合同书的主要内容不能作为认定本案事实的依据，在刘兴发已提供银行流水证明其月薪为50000元的情况下，竞界公司虽予以否认，但未能提供相反的证据予以反驳，且亦未按照原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，故应承担举证不利的法律后果，本院对其主张不予采纳，一审认定刘兴发月薪50000元与事实相符，予以确认。刘兴发主张竞界公司未发放其2018年9月、10月工资，竞界公司作为用人单位对工资发放负有举证责任，但竞界公司未能举证证明其已向刘兴发发放该两个月的工资，故竞界公司应按刘兴发月薪数额50000元支付该两个月的工资共100000元。 三、关于刘兴发应否赔偿竞界公司窃取技术秘密造成的损失50万元的问题。竞界公司主张刘兴发非法窃取公司技术及泄漏商业秘密，但仅凭竞界公司提供的真实性无法确认的微信聊天记录，并不足以证明刘兴发存在非法窃取公司技术及泄漏商业秘密的事实，亦无法证明竞界公司所受的损失情况及存在因果关系，故竞界公司该项主张缺乏事实依据，本院不予采纳。 四、关于竞界公司应否支付刘兴发未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。刘兴发虽对竞界公司提供的书面劳动合同不予认可，但经笔迹鉴定，该书面劳动合同书上三处“刘兴发”均系刘兴发本人签名，虽根据本院前述分析，竞界公司提供的该份劳动合同的主要内容不能作为认定本案事实的依据，但并不影响双方确曾签订书面劳动合同书这一事实的认定，故刘兴发主张竞界公司应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实依据，不予采纳。 五、关于刘兴发主张的加班工资应否支持的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”刘兴发主张其在职期间存在加班的事实，并提供员工考勤表拟予以证明，竞界公司对刘兴发提供的员工考勤表予以否认并另行提供员工考勤表拟证明刘兴发不存在加班的事实。经比对双方提供的员工考勤表不难发现，刘兴发提供的2018年6月员工考勤表中，刘兴发存在考勤记录，而竞界公司提供的同月员工考勤表中刘兴发的考勤记录为空；再比对刘兴发提供的该月员工考勤表，与其在同一考勤表上的其他员工“翁作贝”的考勤记录中，加班（小时）项下特殊值一栏为“20.9”，该栏数值与竞界公司提供的员工考勤表该栏数值一致，且刘兴发提供的员工考勤表中关于“翁作贝”6月份上、下午的上下班签到及签退时间（具体到秒）均与竞界公司提供的员工考勤表数值完全一致，且值得注意的是刘兴发提供的员工考勤表中“翁作贝”6月份加班一栏有数次打卡记录，而竞界公司提供的员工考勤表中“翁作贝”6月份加班一栏却为空；双方分别提供的2018年7月及8月员工考勤表经比对后情况均与6月份相同；结合刘兴发提供的其与时任竞界公司董事长王志永于2018年3月3日的微信对话记录可知，王志永向研发中心负责人刘兴发提出每日向其汇报研发室人员到位情况及开工后员工指纹考勤的要求；综上，可认定竞界公司对晋江研发中心员工有进行考勤并持有完整的考勤记录，而竞界公司提供的员工考勤表从上述分析来看存在删改数据的可能，在刘兴发已提供证据证明竞界公司掌握加班事实存在，而竞界公司却不提供的情况下，根据上述法律规定，应由竞界公司承担不利后果。竞界公司主张刘兴发作为高管人员可实行不定时工作制，工作时间由其自行安排，不存在也不需要加班，但其该项主张与其提供的劳动合同书中确认的实行标准工时工作制度不相符，竞界公司亦未能提供证据证明已向有关劳动行政部门申请实行不定时工作制或综合计算工时工作制并经批准实行，故竞界公司的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上分析，因刘兴发提供的证据已达到证明用人单位掌握加班事实的目的，而竞界公司未能提供原始考勤记录，故应承担不利后果，一审判决根据竞界公司自行提供的《入职须知》结合刘兴发提供的员工考勤表，认定刘兴发存在加班的事实及相应的加班工资，符合法律规定，本院予以维持。至于刘兴发主张的法定节假日加班工资，因其提供的证据并不足以证明其在法定节假日存在加班的事实，故对其该项主张，本院不予采纳。 综上所述，刘兴发、竞界公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由刘兴发负担5元，由北京竞界健康管理有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈慧瑛 审 判 员 黄海清 审 判 员 郑昭文 二〇一九年十二月三十日 法官助理 邱妙菲 书 记 员 苏水福 附：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。