河南省淅川县人民法院民 事 判 决 书(2019)豫1326民初1343号原告：南召县云阳泰祥道路工程有限公司，住所地南阳市南召县云阳镇西关村。法定代表人：仝太祥，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨振夏、石洁，河南汉景律师事务所律师，特别授权。被告：中铁三局集团有限公司，住所地山西省太原市迎泽区迎泽大街**。法定代表人：郝刚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王健、冯明春，四川星宏律师事务所律师，特别授权。被告：唐刚，男，汉族，生于1975年3月20日，住南召县。委托诉讼代理人：杨建伟，河南汉治律师事务所律师，特别授权。原告南召县云阳泰祥道路工程有限公司（以下简称泰祥公司）诉被告中铁三局集团有限公司（以下简称中铁三局）、唐刚建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告泰祥公司的法定代表人仝太祥及其委托代理人杨振夏、石洁，被告中铁三局的委托代理人耿绍富、黄冲冲，被告唐刚的委托诉讼代理人杨建伟到庭参加了诉讼。第二次开庭，原告泰祥公司的委托代理人杨振夏，被告中铁三局的委托代理人耿绍富、黄冲冲，被告唐刚的委托诉讼代理人杨建伟到庭参加了诉讼。中铁三局在第二次庭审后变更委托诉讼代理人耿绍富、黄冲冲为王健、冯明春，本案现已审理终结。原告泰祥公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告中铁三局支付原告工程款60万元；2、依法判决二被告返还原告保证金50万元；3、依法判决由被告承担本案诉讼费及律师费。在庭审中，第一项数额原告变更为1228019.63元，具体包括合同内工程款剩余未支付2万元，合同外的机械使用以及其他用工668019.63元，变更设计工程、降坡工程款54万元，合计1228019.63元。事实与理由：原告与被告中铁三局集团有限公司三淅高速公路XSTJ-5标项目部签订《三淅高速公路西坪至寺湾××标段工程劳务协议》，双方约定：1、工程名称：K35+865-K37+500.415段土石方工程；2、工程地点：河南省南阳市淅川县寺湾镇；3、工程内容:本工程采用包工的形式，所有与为完成本程内容的一切劳务、材料、机械均由乙方承担，费用均包含在综合单价内。主要工作内容包括：路基清理，路基土石方开挖、爆破、填筑，路床处理，刷坡，整修路拱，路基地下排水等……。合同签订后，原告依照约定开始施工，并保质保量的完成了工程，但是在工程完工后被告迟迟不予支付剩余工程款，也不与原告进行结算，现仍欠农民工工钱。因中铁三局集团有限公司三淅高速公路XSTJ-5标项目部隶属于中铁三局，故中铁三局应承担连带责任。在签订合同前，被告唐刚要求原告支付定金50万元，原告的法定代表人仝太祥在2012年9月25日通过中国建设银行转账50万元给唐刚，而唐刚系中铁三局集团有限公司三淅高速公路XSTJ-5标项目部实际负责人。为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告中铁三局辩称，原告还有部分工程未干，干的部分已经支付完了。中铁三局已经和原告进行了结算，并支付工程款。原告主张合同外施工缺乏证据，原告无证据证明中铁三局收取原告保证金50万元。被告唐刚辩称，1、该案是建设合同纠纷，原告与唐刚个人之间没有建设工程合同关系，因此，以建设工程合同纠纷为案由向唐刚要求工程款依法无据；2、据唐刚所知，该案所涉及的50万保证金，已全额支付给了原告，原告再次以诉讼的形式再次索要保证金属于滥用诉权，请求合议庭查明事实，依法作出处理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了如下证据：第一组《三淅高速公路西坪至寺湾××标段工程劳务协议》证明方向：一是，证明原告与被告之间签订建筑施工合同，约定工程名称为K35+865-K37+500.415段土石方工程，工程地点为河南南阳市淅川县寺湾镇，工程内容为“本工程采用包工包料的形式，所有与为完成本工程内容的一切劳务、材料、机械均有乙方承担；费用均包含在综合单价内。主要工作内容包括：路基清理，路基土石方开挖、爆破、填筑，路床处理，刷坡，整修路拱，路基地下排水等”；二是，证明双方约定原告需向被告缴纳50万元作为工程履约保证金，进场后退还原告保证金的40%，在施工进展达到第二次计量完成后退还原告保证金30%，交工验收合格后退还剩余30%。三是，证明双方约定协议价格为4210573元工程款，以最终结算金额为准,工程量的计量均应以甲乙双方现场测量的原始数据为依据，按协议价进行结算，工程量计算以设计图纸设计净尺寸为依据,合同范围内施工便道（桥）费用为150000元/km。但是在工程完工后，被告始终推诿不予结算。四是，合同的6.5条约定在工程进展过程中因工程实际需要发生协议外施工项目或需要原告提供零星用工（机械）等，费用按照70元/工日计算（含10个小时，不足10个小时，按实际工作时间进行计算）等内容，证明原告除了按照合同约定施工外，还会根据被告的需要做一些工程项目。第二组（2015）淅荆民初字第174号民事判决书及（2017）豫13民终2943号民事判决书，证明方向：一是，这两份判决都对于原告与被告之间签订的劳务工程协议进行了确认。二是，证明涉案工程已经完工，并验收完毕，质量合格。第三组转账凭条，证明方向：证明原告法定代表人在合同签订后2012年9月25日给被告项目部工作人员唐刚账户转账500000元的保证金的事实。第四组施工地段施工图及路基工程量复核汇总，证明方向：一是，证明原告负责本工程施工的范围的起点为K36+640.5，终点为K37+500.415的位置桩号以及工程量；二是，证明在工程依据图纸规划涉案工程路线长度为859.912米，路基总填方量为145372.25立方米，其中利用土石方量为22154.5立方米，购买运输砂砾石为123217.75元；总挖方量为72484.3立方米，其中运走弃方土石方50329.8立方，被利用22154.5立方。以上工程原告都按照要求保质保量的完成了。第五组被告项目部宋总工书写的土方三队完成工程量统计项目，证明方向：一是，证明工程量的统计方法是结合宋总工的梳理和施工图纸进行结算；二是，证明变更设计工程数量工以变更图纸为准，当时被告口头指令原告对K37+052.45-K37+186.5段进行降坡施工，口头约定工程量为30000方，每方18元，合计工程款为54万元。第六组被告项目部经理刘文东书写的原告施工的项目说明，证明方向：证明在涉案工程中原告的施工的项目，以及以上项目需要找合同部进行计量，但是事后在原告找到合同部对工程量进行确认时，合同部却并不进行配合，导致工程一直未结算。第七组被告公司宋总工给原告工程做的结算清单，证明方向：证明原告所干工程的项目的工程款计算方法以及在施工期间的其他合同支出，工程款合计为4618120.838元，现剩余139万元未支付（包括保证金50万元），扣除油费及其他费用，剩余52万元。第八组合同外用工记录单（包括机械台班用工及其他零星用工），证明方向：一是，证明原告除了按照合同约定给被告施工外，还按照被告指示供被告使用机械、填桩、填方以及其他零星用工；二是，证明原告在合同外供被告使用机械费用共计236740元，合同外零工费用共计431279.63元，以上合同外工程款合计668019.63元。第九组工程机械租赁协议三份，证明方向：证明原告租赁给被告使用的挖机按照每小时300元，铲车每小时180元，压路机每小时200元计算，是依据市场价计算的。第十组工人工资发放表，证明方向：证明虽然被告未将工程款支付到位，但是原告已经自己垫付来工人工资，垫付工资的资金也是原告的法定代表人贷款而来的，现原告及其法定代表人资金紧张，欠下大量外债，迫切需要这笔工程款。被告中铁三局质证认为，第一组证据1、第一项合同中路床处理、刷坡、整修路拱、路基地下排水原告部分没有做。2、保证金没有交给项目部。3、提供的转款记录不能证明与项目部有关系。4、因合同中约定的工程量未全部完成，不能以约定价格计算。5、对合同真实性不予认可，没有原件，只是复印件，没有我们盖章签字；第二组证据不能证明是原告全部施工完毕；第三组证据1、原告并未向中铁三局转账50万元保证金。2、转账凭条的收款方式是转给个人，中铁三局作为国企，所有账户往来都是对公账号；第四组证据对方提供的统计表不是工程图纸原件，应以工程图纸原件和实际完成量作为依据；第五组证据不能证明是项目部工作人员提供的，没有项目部人员签字及项目部公章；第六组证据1、依据图纸和实际完成已经进行了结算和付款；第七组证据无项目部公章及人员签字；第八组证据1、第一项，项目部的临时机械使用，已经按实际情况进行结算。2、对于别的施工队借用机械使用应该由自己解决，不应由项目部解决。3、对方提供的证据中多数为复印件，不能作为证据使用。第九组证据三份协议为原告租赁与被告无关；证据10是给别人付款，与中铁三局无关。被告唐刚辩称，1、涉及唐刚的证据，施工合同保证金退还问题是有约定的，根据当前证据，50万保证金还未到退还的时间，工程还未结算；2、原告履约情况是否符合退还50万保证金的条件还未得知，50万保证金是个人转的，不是单位的，是否是履约保证金不得而知，有待查明；3、仝太祥个人和唐刚之间有经济方面联系，在内邓高速上有联系，这些钱是否与内邓高速有联系，需进一步查明；4、本案中，唐刚从事的行为，均系职务行为，原告起诉是以工程合同案由起诉的，依照合同相对性原则，假设50万是履约保证金，原告也应向合同相对方主张权利，不应向唐刚个人主张权利。其他不涉及唐刚，不发表意见。被告中铁三局提交证据如下：中铁三局项目部与李保玉及陕西金捷建筑劳务工程有限公司签订的施工合同。原告泰祥公司质证认为，两份合同属于伪造，不真实，不客观，需要提交该工程双方认可的工程结算凭证及支付凭证相印证。被告唐刚无异议。被告唐刚提交证据如下：唐刚与中铁三局耿经理电子邮件往来证据2份，证明唐刚系项目部工作人员；2、唐刚与项目部出纳裴崇之间发的电子邮件上统计表，证明唐刚系项目部工作人员之一，涉案50万元保证金有项目部负责清算。被告中铁三局质证认为，对证据不予认可。邮件只是证明双方有邮件往来，不能证明唐刚是三局工作人员。裴崇不是中铁三局工作人员，统计表不予认可，无法证明来源渠道。原告泰祥公司无异议。本院对上述证据认定如下：原告提交的第一、二组证据，中铁三局虽对合同真实性不予认可，对其证明目的也各自陈述了其观点，但结合其他证据本院对其真实性予以认定。第三组证据真实性予以确认。第四组为原告单方面所做，无法认定。第五、六、七组无被告签字确认，部分系复印件，人员不能确认，无法作为结算依据。第八组证据无法确认合同外租赁机械的具体情况、范围，本院无法认定。第九、十组证据与本案无关。被告中铁三局提交的证据，虽原告不予认可，但在第一次庭审中，认可上述人员及单位进行了部分施工。被告唐刚提交的证据不符合证据形式要件，无法确认。根据当事人陈述和审理查明确认的证据，本院认定如下事实：2012年10月13日，河南省三门峡至淅川高速公路项目有限公司与中铁三局集团有限公司签订《三门峡至淅川高速公路西坪至寺湾××××省界）段土建工程施工合同协议书》，主要内容为：由中铁三局集团有限公司承建三门峡至淅川高速公路西坪至寺湾××××省界）段土建工程。合同签订后，中铁三局集团有限公司成立“中铁三局集团有限公司三淅高速XSTJ-5标项目经理部”。2013年4月30日，作为甲方的中铁三局集团有限公司三淅高速XSTJ-5标项目经理部，与作为乙方的南召县云阳泰祥道路工程有限公司签订《三淅高速公路西坪至寺湾××标段工程劳务协议》，主要内容为：1、工程名称：K35+865-K37+500.415段土石方工程；2、工程内容：本工程采用包工包料的形式，所有与为完成本工程内容的一切劳务、材料、机械均由泰祥公司承担，费用均包含在综合单价内。主要工作内容包括：路基清理，路基土石方开挖、爆破、填筑，路床处理，刷坡，整修路拱，路基地下排水等。3、本协议为固定综合单价协议，暂定总价4210573元，以最终结算金额为准。4、计量和支付。除非协议对部分工程另有约定，工程量的计量均应以双方现场测量的原始数据为依据，按照协议价进行结算，具体桩号以发包方签发的施工任务单为准，工程量计算以设计图纸设计净尺寸为依据。5、在工程进展过程中因工程实际需要发生协议外施工项目或需要乙方提供零星用工（机械）等，乙方应服从甲方的安排给予施工或提供，费用按70元/工日计算（含10小时，不足10小时，按实际工作时间进行计算）。6、特别约定：双方签订本协议前3日内，乙方须向甲方交纳人民币50万元作为工程履约保证金，进场后退还乙方保证金的40%，在施工进展达到第二次计量完成后退还乙方保证金的30%，交工验收合格后退还剩余30%。（履约保证金不计利息及财务费用）。如发生乙方未能履行协议或中途因违反协议规定被甲方勒令退场或乙方自身原因退场，甲方有权没收履约保证金，乙方承担一切退场费用及退场纠纷。2015年12月，三淅高速公路西坪至寺湾土建工程、XSTJ-5标交工验收，现已实际使用。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告要求被告支付工程款，需举证证实其要支付的工程款的范围及数额，本案为固定综合单价合同，原告自认合同内工程款仅剩余2万元未支付，其余为合同外工程款，主要为被告租赁原告机械的费用，及零星用工，对此部分泰祥公司与中铁三局未签订书面的协议，对于工程如何计价等均无证据证实，原告仅凭证据六、七注明的情况金额向被告主张工程款，证据不足。同时，原告以其提供的证据（机械台班使用计录表、零星用工使用记录表等）向被告主张合同外工程，部分证据系复印件，且人员无法确定，使用的范围无法确定，原、被告双方对依据的基础性资料和计算方式存在差异，原告主张的证据不足以证实其合同外工程款，也无法通过鉴定来确定数额，故对原告的诉讼请求不予支持。原告可待证据充分后另行主张权利。保证金问题，关于唐刚与中铁三局的关系，原告未提供证据证明，唐刚及中铁三局亦未提供证据证明，原告也没有证据证明被告中铁三局或涉案工程占有使用了该笔款项。原告2012年9月25日将50万元转账给唐刚，2012年11月进驻工地，故50万元的性质，本院无法查明，原告可待证据充分后，另行处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告南召县云阳泰祥道路工程有限公司的诉讼请求。案件受理费14700元，由原告南召县云阳泰祥道路工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长  王文彬审判员  谢蕊娜审判员  张少普二〇一九年十二月三十日书记员  王 明