江苏省苏州市相城区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0507民初1092号原告：苏州宝利浦自控设备有限公司，住所地苏州工业园区胜浦镇。法定代表人：陆素珍，执行董事。委托诉讼代理人：王海骥，江苏晟贤律师事务所律师。被告：江苏华新建设工程有限公司，住所地苏州市吴中区宝带东路**。法定代表人：陈煜，董事长。委托诉讼代理人：蒋毅，江苏瀚邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱林男，男，1965年7月14日生，汉族，住江苏省苏州市，系公司员工。原告苏州宝利浦自控设备有限公司（以下简称宝利浦公司）诉被告江苏华新建设工程有限公司（以下简称华新公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月13日立案受理，依法由审判员孙明适用简易程序独任审理，于2019年4月19日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法组成了由审判员孙明任审判长、人民陪审员周云生、徐秀英参加评议的合议庭，先后于2019民年8月14日、9月29日公开开庭行了审理。原告委托诉讼代理人王海骥、被告委托诉讼代理人蒋毅、朱林男到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原告宝利浦公司诉称：1、被告支付原告“向上一路发国际商业广场1#房暖通、空调项目”工程款4531761.96元，并赔偿原告逾期付款利息损失暂计1522753.85元(以欠付工程款4531761.96元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年1月30日暂计算至2019年1月30日，具体计算至实际付款之日止)；2、被告支付原告“向上一路发国际商业广场1期工程变配电所项目”工程款1090719.44元，并赔偿原告逾期付款利息损失暂计366501.44元（欠付工程款2090719.44元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年1月30日起计算至2018年2月12日，以欠付工程款1090719.44为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年2月13日起计算至2019年1月30日，具体计算至付款之日）；3、被告支付原告现场材料费、已订购未安装的的成品和半成品价值暂计50万元(具体以造价鉴定资料为准)；4、被告支付原告停工、窝工损失暂计20万元(具体以造价鉴定资料为准)；5、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年10月，被告作为总包单位与第三人向上(苏州)房地产开发有限公司(以下简称“向上公司”)签订《向上一路发国际广场建设工程合同》一份，约定由第三人将向上一路发国际广场项目发包给被告施工。后原、被告于2011年12月16日签订《暖通分包合同》一份，约定被告将上述工程分项暖通、空调工程分包给原告施工。根据被告提供的《向上一路发国际商业广场1#房暖通安装工程工程量清单》，双方确定合同工期120个工作日，工程造价为人民币1268.3694万元，因工程变更引起的工程量增减根据江苏省04定额及苏州市当月市场信息价按实结算，按工程最终审计价下浮28%作为原告增加工程量分包价。合同还对双方的其他权利义务做了明确约定。2012年9月5日，原、被告又签订《合同》一份，约定被告将向上一路发国际广场项目中的变配电所工程分包给原告施工，工期30个工作日，工程价款为一次性报死价人民币360万元，因工程变更引起的工程量增减根据江苏省04定额及苏州市当月市场信息价按实结算，本工程增加工程量按按工程最终审计价下浮28%作为原告的分包价。合同还对双方的其他权利义务做了明确约定。在合同履行过程中，因第三人向上公司资金紧张等原因，整个工程自2012年10月18日起全面停工。被告与向上公司就工程款的结算产生纠纷，双方诉至苏州市中级人民法院，案号为(2013)苏中民初字第0021号。在案件审理过程中，苏州中院委托苏州天平工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定，根据最终出具的《工程造价鉴定意见书》，商业广场1#房暖通安装工程的审计价为人民币22003130.86元，按照原、被告之间的约定，被告应向原告支付相应项目的工程款16451761.96元。截至起诉之日，被告累计支付该部分工程款11920000元，尚结欠原告4531761.96元.同时，《工程造价鉴定意见书》中变配电所工程的审计价为人民币2903777元，按照原、被告之间的约定，被告应向原告支付相应项目的工程款2090719.44元。截至起诉之日，被告仅就该项目支付工程款1000000元，尚结欠原告1090719.44元。2014年8月6日，苏州中院作出(2013)苏中民初字第0021号民事判决书，判令被告与向上公司之间的工程施工合同于2013年12月11日解除，向上公司除需向被告支付欠付的工程款外，还需支付被告停工窝工损失4596818元、支付被告现场施工材料费8905055.32元，其中涉及暖通和变电所工程项目的停工窝工损失、施工材料损失均已由原告实际承担，被告应将相应部分的款项返还给原告。被告华新公司辩称：1、工程由原告分包是事实；2、根据合同约定，被告已经按照合同约定付清了应付工程款，且有100多万元的超付金额，因此原告的诉请1和2没有事实和法律依据，请求驳回，对于诉请3和4，原告应当就主张的事实，提供相应证据，在起诉材料中，被告未发现可以证明该两项诉请的证据，也请求驳回。经审理查明：2010年10月，被告作为总包单位与第三人向上(苏州)房地产开发有限公司(以下简称“向上公司”)签订《向上一路发国际广场建设工程合同》一份，约定由第三人将向上一路发国际广场项目发包给被告施工。2011年12月16日，原、被告签订《暖通分包合同》一份，约定被告将上述工程分项暖通、空调工程分包给原告施工。工程造价为人民币1268.3694万元（含税金管理费等），该价格为图纸内工程量的最终价；因工程变更引起的工程量增减根据江苏省建筑与装饰04定额及苏州市当月市场信息价按实结算，按工程最终审计价下浮28%作为原告增加工程量分包价（承包范围外增加工程量结算，见变更图纸或甲方签证单）。承包方式：必须做到七包(1、包工程质量；2、包安全生产；3、包施工工期；4、包赢亏自负；5、包文明施工标化；6、包综合治理；7、包材料检测合格)。合同中第六条约定，乙方必须一次性交付20万元临时设施费、工人生活用水用电费给甲方。2012年9月5日，原、被告又签订分包合同一份，约定被告将向上一路发国际广场项目中的变配电所工程分包给原告施工，工期30个工作日，工程价款为一次性报死价人民币360万元；因工程变更引起的工程量增减根据江苏省建筑与装饰04定额及苏州市当月市场信息价按实结算，按工程最终审计价下浮28%作为原告增加工程量分包价（承包范围外增加工程量结算，见变更图纸或甲方签证单）。在合同履行过程中，因第三人向上公司资金紧张等原因，整个工程自2012年10月18日起全面停工。被告与向上公司就工程款的结算产生纠纷，双方诉至苏州市中级人民法院，案号为(2013)苏中民初字第0021号。在案件审理过程中，苏州中院委托苏州天平工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定，根据最终出具的《工程造价鉴定意见书》，商业广场1#房暖通安装工程的审计价为人民币22003130.86元。2014年8月6日，苏州中院作出(2013)苏中民初字第0021号民事判决书，判令被告与向上公司之间的工程施工合同于2013年12月11日解除，向上公司除需向被告支付欠付的工程款外，还需支付被告停工窝工损失4596818元、支付被告现场施工材料费8905055.32元。审理中，原告主张，被告累计就商业广场1#房暖通安装工程部分己支付工程款为11920000元，就变配电所工程项目己支付工程款为1000000元。被告则主张其就商业广场1#房暖通安装工程已付款为13560456元，对变配电所工程项目己支付工程款为1000000元未持异议。审理中，原告举证如下：提供1、原、被告工商信息各一份，证明诉讼主体资格；2、《向上一路发国际商业广场1#房暖通安装工程工程量清单》，证明业主方提供了工程量清单用于招标报价；3、《暖通分包合同》(含原告安装工程报价汇总)，证明原告工程量清单进行报价，并与被告签订分包合同；4、《合同》，证明被告将向上一路发国际商业广场1期变配电所工程分包给乙方施工；5、(2013)苏中民初第0021号民事判决书、(2014)苏民终字第391号民事判决书、《工程造价鉴定意见书》（节选）；证明生效判决书中对案涉暖通安装工程造价、变配电工程造价、停工窝工损失。现场材料费和已订购未安装的成品半成品有明确的认定；6、暖通项目来款明细表、变电所项目工程款收据，证明被告实际付款情况。被告质证认为：对于证据1无异议，证据2的真实性无法确认，该证据是由第三方出具，且据被告所知，涉案工程并未经过招投标程序，因此即使该证据是真实的，也没有实际使用，不具备关联性。工程量清单是招投标报价的时候才会用到，该工程没有招投标，业主都没有提供给我方，所以这份清单是不存在的。对证据3的真实性无异议，合同的第三条第1款明确约定了为总价承包，承包价格为1268.3694万元，报价汇总表系原告单方面制作，真实性无法确认；证据4的真实性认可，在合同的第二条明确约定了包死价为360万元；证据5的真实无异议；证据6的收款事实认可，但是该表没有统计全被告支付的全部款项。审理中，被告举证如下：提供付款凭证及清单，证明原告提供的证据只证明被告付款至2014年的情况，对于2015年、2016年、2018年我方向原告支付的款项未全部纳入。其中复印单编号中第20为10万元、21为30万元、22为7万元、23为80万元，这四项原告是认可的，其它五项为1、2015.2.5的313856元，2、2.6瓦工修补5000元，3、2016.2.4值班工资21600元，4、2018.2.9宝利浦100万元，5、12.6沈长生10万元，以上共计1440456元，我方已经付给原告，但是原告方没有计算在内，属于原告方的漏计。另外合同中第六条约定，乙方必须一次性交付20万元临时设施费、工人生活用水用电费给甲方。综上，原告少算了1640456元。原告对此质证认为：1、针对2015年2月5日的313856元，真实性认可，该款项并非是被告支付的工程款，而是基于在其他合同关系中，原告结欠被告的款项，双方曾同意在案涉工程款当中抵扣，由于时间过长，原告在起诉时，忽略了该地扣款，现同意在起诉金额中作相应扣减；2、针对2.6瓦工修补5000元，对该收条的真实性和关联性均不认可，虽然被告未能足额支付工程款，但原告已自筹款项支付了全部人工工资，不存在原告要求被告代付的情形，即便该收条是真实的，但该部分的工作量也未经原告确认，原告不同意在被告欠付款中扣除该部分；3、针对2016.2.4值班工资21600元，对该证据的真实性关联性均不认可，从落款时间看，该证据的形成时间是在被告与业主方的诉讼期间，如果被告认为该费用与原告有关，恰恰说明原告所提及的“现场材料、已订购未安装的成品半成品”是真实存在的，暖通项目工地有这些存货才需要人值班守护，否则值班工资不可能需要向原告主张，何况在被告与业主诉讼期间，被告为了诉讼的需要，安排人员在工地值班，完全是为了其自身利益的需要，值班工资本就应当由被告来支付，该领条上载明款项的性质也是“向上工地值班工资”，而非暖通项目值班工资，被告在其他项目上是否有人值班以及是否需要值班费与原告无关；4、针对2018.2.9宝利浦100万元，真实性认可但关联性不认可，该款项已包含在原告确认收到的工程款当中，对应着来款明细表当中的“2018年2月13日来款100万元”，原告是确认收到款项后，再记载来款明细的，不存在原告漏计的情形；5、关于付款凭证及清单，其中2015年2月17日出具的10万元收条（沈长生），真实性认可但关联性不认可，该款项已包含在原告确认收到的工程款当中，该款实际上是被告于2015年2月17日代原告向案外人上海劳务公司支付的人工费10万元，原告认可该款系被告支付的工程款，并于同日向被告出具了这份10万元的收条，在原告提交的来款明细表中的第二项2015年代付上海劳务10万元，就是指被告的该笔付款，由于时间间隔较长，原告凭记忆将该款的支付时间误写为2015年1月，其实应为2月的该笔款项，而且2015年全年中被告一共就只向原告支付过这一笔工程款，如果被告认为是原告漏计了，被告可以提供付款凭证。另查，被告提供的被告与第三方向上公司的总包合同第38.1条载明：“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”。专用条款第35.4条约定“将工程转包或擅自转包。上述情况每发现一次，工程师将从承包人的款项中扣除承包人5万元至20万元的违约金作为对所造成的不便和发包人招致的调查和增加工作或发包人损失而给发包人的赔偿”。审理中，双方确认，原告与被告之间约定的两项工程均未竣工，且被告的总包合同也没有竣工。据本院相关判决认定，目前，涉案现场中包含该本案工程在内的全部建筑物均己被苏州市中级人民法院拍卖并清理。审理中，原告主张，1、对实际施工量无须鉴定，因总包工程的工程量已经鉴定，其中的分项也已经包括在内。原告主张的两个工程的工程量与被告在总包合同中所做的审计鉴定有关涉及上述两个工程的工程量完全一致，但是暖通项目包括加工和安装两个过程，在鉴定时，只对已经安装到位的工程进行了鉴定，我方前期所做的加工工作不再鉴定范围之内，所以没有做出认定，为了诉讼方便，我方认可以在总包合同中的审计鉴定中所包含的相应分项工程鉴定的工程量为准。2、对诉请被告支付原告现场材料费、已订购未安装的的成品和半成品价值暂计50万元(具体以造价鉴定资料为准)；被告支付原告停工、窝工损失暂计20万元，不再进行鉴定，由于在被告与甲方的鉴定过程中，我方已将本属于我方的材料成本和半成品交付给被告，用于工程造价鉴定，所以相关价格已在鉴定报告中得以体现，现在由于原工程未竣工，整个也未竣工，所以不具备可能性，无法鉴定，但我方认可在总包合同案件中，对相应材料的鉴定结果。3、有关工程变更部分，在变更过程中，没有签单，但是被告提供了新的图纸。被告方主张：1、我方和发包方之间的工程量确实在之前的诉讼中已经鉴定，但是这个鉴定并不能和本案中原告所起诉的暖通及变电所工程完全对应起来，或者那份鉴定报告与本案的工程量无法一一对应。2、审计报告是我方与发包方做的，原告与我方之间是有合同的，合同约定按照图纸施工完成以后1268万，是包死价，不牵涉审计报告的，审计报告没有参考价值。原告所说现场堆放半成品，是总合同中1268万元中的，不存在有另外补偿的理由。3、有关工程变更部分，我方没有提供新的图纸。上述事实，有原告提供的营业执照、企业信息、《向上一路发国际商业广场1#房暖通安装工程工程量清单》、《暖通分包合同》(含原告安装工程报价汇总)、变配电所工程分包合同、(2013)苏中民初第0021号民事判决书、(2014)苏民终字第391号民事判决书、《工程造价鉴定意见书》（节选）、暖通项目来款明细表、变电所项目工程款收据复印件、被告提供的提供付款凭证、清单、瓦工修补单、值班工资单、2018年2月9日100万元付款凭证、案外人沈长生10万元收款凭证、建设工程施工合同及当事人陈述佐证，本院予以确认。本院认为，合同自成立起生效。本案中，原、被告双方虽未就涉案工程的包分问题，提供经建设方同意的证据，但因涉案工程非主体工程，也非全部整体转包，也不具有其余合同无效之情形，故双方签订的暖通工程、变配电所工程的施工合同属真实意思表示，具有法律效力。鉴于工程未施工完成，仅完成了部分施工内容，而双方对合同约定单价、审计的实际施工量均有异议，且双方也不主张重新委托鉴定，故就本案有关事实的认定，需综合判断。为此，具体分析如下：一、有关实际施工工程量的认定。原告主张的两个工程的涉案工程量，可基本参照被告在与向上公司诉讼的总包合同中所做的审计鉴定有关涉及上述两个工程的工程量的内容。理由是，该两工程虽未完工，总包合同中所做的审计鉴定也虽非为本案所作，但被告也未提出上述审计鉴定中，有关涉及上述两个工程的审计工程量与原告主张的工程量具体差别所在，或有其他施工方参与的情形，故两个工程的涉案工程量，可基本参照上述审计鉴定范围。二、有关实际施工全部工程价款（含增加项目工程量）的认定。本院认为该款项主要综合考虑以下几点：1、实际施工的市场价。根据《工程造价鉴定意见书》，商业广场1#房暖通安装工程的审计价为人民币22003130.86元、变配电所工程的审计价为人民币2903777元，二项合计为24906907.86元，该价款可作为二项工程总的实际施工工程市场参考价；2、双方对于原有合同范围内工程价款。双方的分包合同中，约定为“总价承包”，故除有关增加项目之外的价款应当参照双方约定的二项工程承包总价为1268.3694万+360万元=1628.3694万元；3、对变量工程计价方式的约定。合同约定，工程变更引起的工程量增减按工程最终审计价下浮28%作为原告增加工程量分包价，同时也应作为被告向原告应结算的实际施工价款的重要参考因素；综上，本院考虑到工程并未全部完工，而现场已经清除，实际完成进度占约定工程比例以及变更、增加项目产生的新增工程费用的具体比例均无法确定，故酌情根据本案合同约定、商业惯例、举证责任、经验法则等，并给合上述三个因素，确定被告应付原告实际实际施工工程款为1450万元。四、有关己付工程款的认定。根据庭审质证意见，可以认定被告实际累计支付原告二项工程款为12920000元+313856元=13233856元。五、有关窝工、停工损失20万元、逾期付款利息的认定。原告未就有关窝工、停工损失未有提供具体签证清单，不予认定；有关逾期付款利息，因工程未能完成，该请求于法无据，故不予认定。六、有关原告现场材料费、已订购未安装的成品和半成品价值50万元部分。本院认为，因双方约定的是包工包料，但原告未就现场材料费、已订购未安装的成品和半成品具体范围举证，本院酌情认定为15万元。七、有关20万元临时设施费、工人生活用水用电费部分。虽双方有合同约定，但因合同未全部履行完毕，对此，本院酌情认定为10万元。八、原告主张另有瓦工修补工资5000元、值班工资21600元要求抵扣，因相关证据的真实性、关联性难以确认，不予采信；九、被告针对2018.2.9所付的100万元、2月17日出具的10万元收条（沈长生）部分，因为系被告重复计算，原告对相应款项均已作了相应扣减，故亦不予认定。为此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十一条、第六十二条、之规定，判决如下：一、被告江苏华新建设工程有限公司应付原告苏州宝利浦自控设备有限公司1450万元、现场材料费、已订购未安装的成品和半成品价值损失15万元、临时设施费、工人生活用水用电费10万元，合计人民币1475万元，扣除被告江苏华新建设工程有限公司已付工程款1323.3856万元，尚应付上述各项工程款项151.6144万元，于判生效之日起十日内履行。二、驳回原告苏州宝利浦自控设备有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69282元，由原告苏州宝利浦自控设备有限公司负担46282元，被告江苏华新建设工程有限公司负担23000元（（此款原告已垫付，不再退还，其中被告应负担部分由被告于本判决生效之日起十日内直接支付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院（开户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76）预交上诉案件受理费。审 判 长  孙 明人民陪审员  周云生人民陪审员  徐秀英二〇一九年十二月三十日书 记 员  陈曹懿