西藏自治区亚东县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）藏0233民初83号 原告（反诉被告）：黄红兵，男，汉族，现住西藏自治区亚东县。 委托诉讼代理人：潘绪方，西藏本创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐颖，西藏本创律师事务所律师。 被告（反诉原告）：朗嘎，男，藏族，现住拉萨市。 委托诉讼代理人：赖春梅，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。 委托诉讼代理人：卜晓月，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。 原告（反诉被告）黄红兵与被告（反诉原告）朗嘎建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月14日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）黄红兵及其委托诉讼代理人、被告（反诉原告）朗嘎的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（指本诉原告黄红兵，下同）向本院提出诉讼请求：1.判令被告（指反诉被告朗嘎，下同）支付工程款617，497元及其利息；2.被告承担违约金200，000元；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中将第1项诉讼请求变更为被告支付工程款715,548元及其利息（自2017年10月1日起计算）；将第2项诉讼请求变更为被告承担违约金218，000元。事实和理由：2016年5月14日，原、被告双方签订《工程承包合同》，约定原告承包被告的民房建设项目。工程占地面积171平方米，总体四层，工程单价为1500元/平方米，附加的工程部分按实际平方数进行结算。合同还约定若一方违约则承担总造价10%的违约金。原告依约完成工程并交付被告使用两年之久，但被告仍欠黄红兵工程款715，548元，原告多次催要被告拒不支付。 被告朗嘎辩称，1.原告当庭变更诉讼请求不符合规定，不应支持；2.原、被告双方签订的《工程承包合同》违反法律强制性规定，应当认定为无效。黄红兵并未完成全部工程，且完成的部分存在严重质量问题，因此工程款不应支付；3.即使被告应当支付工程款，也不应依照鉴定意见来支付，而应当按照双方签订的合同支付。因为根据相关司法解释的规定，合同双方就工程价款有约定，一方当事人要求鉴定工程造价的不予支持；4.根据谁主张谁举证的规定，原告应当举证证明实际施工量、施工进度、施工完毕后有无向朗嘎交付、双方是否进行验收结算等事项；5.朗嘎已向原告支付了工程款2，013，620元。即使以工程不存在质量问题并已交付验收为前提下，被告欠付原告的工程款也仅为87，760.83元，不存在原告诉称的715，548元；6.原告诉请的违约金及其利息不符合法律规定和合同约定。因为根据双方签订的合同，工程开工前支付30%的工程款，工程完工后如朗嘎贷款成功一次性付清全部工程款，工程至今未完工，不应支付工程款。因工程一直未交付，被告未付清工程款的行为不应认定为违约行为，也不应承担支付违约金的责任。 被告朗嘎提出反诉，要求：1.原告向被告支付违约金200，000元；2.原告向被告赔偿损失474，364元；3.本案受理费由原告承担。事实和理由：合同约定的完工时间为2016年12月30日，但原告未在规定期限内完工，并且时至今日仍未将工程交付给被告，原告完工部分也存在严重质量问题，致使被告不得不将修缮工作交由他人完成，产生了新的费用，造成被告损失。综上黄红兵应当承担违约金（工程总造价的10%）并赔偿由此造成被告的重大损失。 针对反诉，原告答辩认为工程已经完工并交付，被告接收并实际使用，被告此时主张存在质量问题不予认可。同时本案审理过程中被告申请质量鉴定后又撤回鉴定，因此可以认定工程质量不存在问题。关于工期问题，合同虽然明确约定工期，但在实际中因被告未按时支付工程款，经双方协商工期发生了变化。 本案争议焦点：1.原告变更诉讼请求是否合法；2.当事人双方签订的《工程承包合同》是否有效；3.双方是否存在违约及对另一方当事人是否承担支付违约金的责任；4.被告向原告支付工程余款的数额问题。 当事人围绕诉讼请求（反诉请求）依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下： 1.关于原告提交的证据：①《工程承包合同》（以下简称合同），对合同原条文的真实性被告不持异议，但认为被告所持的合同上并无原告所提合同第二页手写备注内容，因此对备注内容的真实性不予认可。本院认为，原告在立案阶段向本院提交的合同复印件第二页手写备注与当庭提交的合同原件备注内容无论字迹、捺印方式、备注地方还是“朗嘎”的藏文签字都无法相互核对，由此可见原告有明显故意“制造”证据的嫌疑，且被告提交的合同上没有这些备注内容，虽然原告辩解称备注当时被告没有携带合同导致被告所持的合同上未进行备注，但其辩解未得到被告方的认可，综上对《工程承包合同》的原条文内容予以采纳，对手写备注内容不予采纳；②由西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司出具的《工程完成施工量工程造价司法鉴定意见书》，以证明被告应向原告支付的工程总价为2，180，548.26元。被告对司法鉴定的真实性予以认可，但认为原、被告之间有明确的单价约定，原告对工程造价申请司法鉴定违反法律规定，不应支持。对此本院认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工司法解释）关于合同双方约定按照固定价格进行结算而一方当事人请求对工程造价进行鉴定的不予以支持的规定，原告申请工程造价鉴定看似违反上述规定，但实际而言原告并没有以“约定的价格过低”为由对工程造价进行重新鉴定，而是以合同约定的固定单价为准、对已完成的施工量进行总价鉴定，换言之原告虽然名义上申请的是“工程造价”鉴定，但实质内容是对已经完成的工程量进行鉴定后以合同约定的单价为准计算出工程总价，因此鉴定内容并不违反上述规定，故该鉴定意见予以采纳。③到庭作证的证人罗永、张清旭、李仕军证明，第二年（2017年）开工时（具体时间不详）被告已经将涉案房屋一楼出租使用，但对工程量是否增加、附属工程里具体包括哪些内容等事项三证人均不清楚，被告认为三证人与原告存在雇佣关系，因此证人证言不可采信。对此本院认为根据法律规定，纯粹的雇佣关系并不构成证人回避的理由，同时三证人的证言能够相互印证，不存在相互矛盾、逻辑不通等问题，故被告的质证意见不予采纳。证人熊有康虽然参与了建房项目，但本人基本不在现场，其证词也是传来证词（衍生证据），非原始证据，同时证人与原告之间存在姻亲关系，故该证人证言不予采纳。 2.关于被告提交的证据：①《工程承包合同》，证明合同对附加工程有明确约定及原告从被告处收到250，000元工程款的事实，原告对合同内容及合同第二页手写收条内容均无异议，故采纳该份证据；②收条（5张）、证明（1张）及身份证复印件（1张），以证明被告直接向原告或代替原告向别人支付工程款1，674，500元的事实。对这组证据原告质证认为：对原告本人签字的收条（3张）的“三性”（真实性、合法性、关联性，下同）予以认可，但应当从1，500，000元扣除运费35，000元。对原告的上述质证意见被告未予否认；对案外人梁文胜出具的收条、证明及身份证复印件（共计3张），原告不予否认，但认为原、被告曾口头协议，约定铝合金部分的费用按照实际平方量双方各承担一半，但未提供有效证据证明此主张，也未得到被告方的认可；案外人唐天兵出具的收条（1张），对此被告认为对收条的“三性”没有异议，但此费用已在鉴定意见关于“按照合同约定应当扣除的费用”中已经扣除，不能重复计算。本院认为，这组证据能够证明被告先后三次向原告支付合同款1，609，000元（150-3.5+13.4+1,单位：万元）的工程款并代原告向具体施工人付工程款30，500元的事实，被告虽然对其中的部分证据的证明目的持异议，但未提供反驳证据，因此本组证据真实有效，本院予以采纳。至于费用是否已在鉴定意见中扣除下文详叙。③收款收据、购货清单、收发货物凭证、银行交易凭条、销货清单、专卖店出库单共计16页，证明被告代原告垫付保温管、水管、瓷砖、灯具等材料费、运费共计50，720元、截止2018年10月涉案工程仍未完工（此时仍在购买材料）、原告存在严重违约及被告向原告通过银行汇款支付工程款12，862元等事实。对此原告质证认为，该组证据中收款收据、购货清单、收发货物凭证均非正规发票，且这些证据上均无注明材料由谁购买、用于何处等信息，真实性无法验证，银行交易凭条内容不清，故对这组证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。本院认为，原告对这组证据的质证反驳意见成立，故不予采纳该组证据。④借条、收条、收款收据、结算单共计5张，以证明被告垫付工人生活费、吊车费、阳光板加工费、安装楼梯扶手劳务费、安装大门劳务费等共计33，000元的事实及截止2018年10月5日涉案工程仍未完工、原告存在严重违约的事实。对此原告质证认为阳光板加工等工作并不在双方的合同约定施工范围内，被告支付此费用与原告无关。本院认为，内容为“阳光板加工费”的收款收据和署名为李军的楼梯扶手劳务费单据上有原告的亲笔签名，庭审中原告虽然质证认为这些费用另外产生，与合同无关，但未提供相应证据加以证实，故上述两张单据予以采信。同时，李仕军到庭作证证实其受雇于原告，并认可从被告处预借生活费2，000元的事实。李仕军作为原告的工人，其生活费理应由原告承担，被告将此款计算在已付工程款中合理。因此该借条真实有效，予以采纳。未详叙的其余两张借条无法核对真实性，不予采信。⑤水泥出厂凭证、确认单、销售清单、欠条、销售送货单、清单等共计7张（均为复印件），以证明被告垫付水泥、加气砖、泡沫石材料款、运费等共计58，280元的事实，对此原告认为被告提交的复印件无法律效力，不予质证。本院本着查清事实的原则，要求被告庭后指定期限内提交原件，但被告方未能提交，故该组证据不予采纳。⑥照片330张（共165页），以证明涉案房屋存在严重质量问题的事实。对此原告质证认为，照片均是在施工过程中所拍摄，不能反映房屋质量问题，同时2018年9月份被告仍在向原告支付工程款，且接收使用房屋，由此反应被告一直对房屋质量是没有异议的。本院认为，照片并不能真实反映房屋质量问题，不能实现证明目的，不予采信。⑦被告及其妻子与原告的微信聊天记录截图45页，以证明被告曾多次通知原告前来修建房屋、房屋存在严重质量问题的事实及先后向原告支付工程款2，013，620元的事实。对此原告质证认为对聊天记录的真实性无异议，但对证明目的不予认可，即聊天记录并不能真实反映工程存在质量问题。本院认为，聊天记录中多为片段视频或照片，被告确实曾要求原告进行修复，但工程质量是否确实有问题仅凭聊天或照片是无法反映出来的，因此原告的质证意见成立，本组证据不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月14日，原告与被告订立建设工程施工合同，约定2016年5月16日至当年12月30日期间，由原告黄红兵以包工包料形式承建被告朗嘎的民房（总体四层），工程造价1500元/平方米，并约定工程开工前被告向原告支付30%工程款，完工后一次性付清余款。合同对钢筋型号、水泥牌子（商标）、灯具等部分做了粗略约定，但对工程的整体质量标准未进行明确约定。2016年5月28日原告正式开工，被告于开工后的第三天即6月1日向原告支付工程款250，000元。原告于2016年底（具体时间不详）将一至三层完工并交付，被告予以接收并使用（一楼对外出租）。被告先后向原告支付工程款1，920，500元（150-3.5+25+13.4+1+3.05+0.9+ 0.2+2=192.05，单位：万元）。另查明，原告于2018年12月12日向本院正式起诉。 本院认为： 一、关于原告在当庭变更诉讼请求是否合法的问题 根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法解释）第232条的规定，原告有权在法庭辩论终结前增加或者变更诉讼请求。庭审中原告在法庭调查开始之际即已变更诉讼请求，符合法律规定。被告反驳意见不能成立，不予采纳。 二、关于原、被告签订的《工程承包合同》是否有效的问题 本院认为，原、被告双方在完全自愿的情况下签订了上述协议，意思表示真实，且内容不损害国家、集体和第三人的利益，因此简单地以个人没有施工资质而认定这类合同无效是不妥当的：首先，作为民房建设，要求建设方（发包方）必须要严格按照法律法规的规定委托正规的、有资质的建筑公司来施工其成本是极大的，也正因为成本问题被告在签订合同时才找到明显没有建筑资质的个人即原告。其次，我们应当看到，民房建设等小型工程大多有个人承包建设，这是由建筑市场的现状造成的。当前正规的建筑企业大多是国有大型企业，而这类企业基本不涉足于民房工程，从而给个人创造了承揽小工程的市场空间。目前个人之间达成小型建设工程施工合同的现象十分普遍，要杜绝这类有违法律规定的行为只有通过建筑市场的充分发展和成熟才能得到真正解决，而非人民法院一概判定合同无效就能杜绝的。相反，在不考虑现实情况下，简单地认定这类合同无效，会使当事人游离于合同约束之外而无需遵循任何约定可能导致市场秩序更加混乱。再者，无论《建筑法》或是相关司法解释，均规定承包人须取得建筑施工企业资质，但并没有明令禁止个人承包建筑工程。在私权领域正所谓“法无禁止即可为”，既然法律对自然人承揽建筑工程不加以绝对的禁止，那么为此签订的合同也不能完全否认其效力。因此结合实际，从保护民事领域意思自治完全自由和规范市场角度出发，原、被告签订合同虽然作为建设工程施工合同可能有瑕疵，但如若当成个人之间的承揽合同，完全是合法有效的，因为纵观我国法制，没有任何一部法律规定个人之间的承揽合同是必须以某种资质作为条件的。综上，被告提出的合同无效的主张不能成立。 三、关于双方是否存在违约及是否对另一方承担支付违约金责任的问题。双方签订的合同明确约定开、竣工时间及付款时间，但在合同履行过程中双方均未遵从约定，即双方当事人可能基于资金筹措不开、工程劳力、机械安排困难等原因将拨付工程款和开、竣工时间均予以延后，且对此对方当事人予以默许。由此可以看出，双方当事人以实际行为对合同的部分内容进行了变更且得到了对方的许可。因此现要求对方承担支付违约金责任的诉讼请求和反诉请求缺乏依据，不予支持。同时被告反诉要求原告赔偿被告经济损失474，360元，对此被告并未提供证据对己方损失加以证明，根据“谁主张谁举证”的原则，由被告方承担不能举证的不利后果。 四、关于被告向原告支付工程余款的数额问题。 根据司法鉴定意见，按合同约定被告向原告应当支付的工程款为2，103，015元，增加工程部分的工程款为26，476.83元，按合同约定应扣除费用28，111元，合同约定不明双方有争议的部分费用为79，167.43元。本院认为增加工程的部分虽然在合同中没有约定，但原告是应被告的要求实际做工的，因此该笔费用被告应当承担。同时按照合同约定应由原告负责施工但原告未施工的部分也应从应付工程款中扣除，即被告无需向原告支付此部分款项28，111元。当然，前面“证据采信与否”部分讲过，大门安装费500元虽未被告真是支付，但在鉴定意见中此款作为应扣除的费用包含于28，111元中，故不能再次作为已付工程款予以重复计算。即前述已付工程款1，920，500元中扣除大门安装费500元，故被告实际支付的工程款总计1，920，000元。至于合同约定不明的部分，本院认为，合同约定不明双方均有责任，鉴于此部分是被告购买材料、原告进行施工，酌情确定被告承担60%，原告承担40%，换言之被告向原告支付此项费用的60%。综上，被告应当向原告支付的工程款总计为2，176，992.29元（210.3015+2.647683+7.916743 *60%=217.699229，单位：万元），扣除已付1,920,000元后被告尚需向原告支付工程款余款256，992.29元。对于原告要求被告支付利息的诉讼请求，本院认为合同约定之时双方对拖欠合同款是否支付利息及利息标准没有明确约定，事后也未达成补充协议。根据建工司法解释的规定，原告要求被告按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付利息的诉讼请求应予支持，但从2017年10月10日起计息没有依据。根据上述司法解释第18条的规定，利息本应从应付工程款之日起计算。但如前所述双方以实际行为对开竣工和付款时间均进行了延后，故不能以合同约定的付款时限作为计息时间，应当以约定不明论处。庭审查明双方对涉案工程未进行过正式验收，具体交付时间又无法查实，故计息时间从原告起诉之日起计算，即从2018年12月12日起计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）朗嘎自本判决生效之日起15日内向原告（反诉被告）黄红兵支付合同款256，992.29元，并从2018年12月12日起至实际履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付利息。 二、驳回原告（反诉被告）黄红兵的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）朗嘎的反诉请求。 案件受理费23，679.12元（其中反诉受理费10，543.64元），减半收取计11，839.56元（反诉5，271.82元），由原告（反诉被告）黄红兵负担4，763.24元，被告（反诉原告）朗嘎负担7，076.32元（含反诉受理费5，271.82元）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西藏自治区日喀则市中级人民法院。 审 判 员 塔  琼 二〇一九年十二月三十日 法官助理 次  松 书 记 员 米玛曲宗 判决书中相关联的法条： 《合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程以实际交付的，未交付之日； （二）建设工程没有交付的，未提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。 第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。