河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6389号上诉人（原审原告）：洛阳天浩泰轨道装备制造有限公司，住所地河南省洛阳市瀍河回族区启明东路**。法定代表人：王家琦，该公司董事长。委托诉讼代理人：王阳，该公司员工。委托诉讼代理人：齐献颖，该公司员工。上诉人（原审被告）：侯洛根，男，1963年12月3日出生，汉族，住河南省洛阳市瀍河回族区。上诉人洛阳天浩泰轨道装备制造有限公司（以下简称洛阳天浩泰公司）因与上诉人侯洛根劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并进行了审理。本案现已审理终结。洛阳天浩泰公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法判决支持洛阳天浩泰公司的全部诉讼请求；3、由侯洛根负担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、侯洛根在《劳动争议仲裁申请书》中表述，自2017年以来本人不再来公司上班，一直未到公司出勤。旷工至2018年12月11日止，洛阳天浩泰公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，依据《公司员工奖惩制度》，解除与侯洛根的劳动关系。2、侯洛根持续旷工较长时间，在公司造成了比较恶劣的影响，事先征求公司的意见后，并由洛阳天浩泰公司工会主席赵剑锋代表工会在单位报告上签署意见，当日下达天浩泰综字（2018）第157号命令《解除劳动合同》后，以书面形式抄送公司工会，在流程上符合民主程序，所以洛阳天浩泰公司与侯洛根解除劳动合同符合法律规定。侯洛根辩称，1、侯洛根于1984年7月在洛阳机车工厂参加工作，2007年6月因国企改革被分流到洛阳天浩泰公司，连续工龄已满35年。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第五款“劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年，用人单位不得解除劳动合同”的规定，侯洛根认为洛阳天浩泰公司强行解除劳动合同是违法的、无效的。还在本人于洛阳天浩泰公司正常工作期间，洛阳天浩泰公司就随意强令本人息工、待岗，克扣工资，给本人造成较大收入减少的生活压力。侯洛根为工作方面的事找过洛阳天浩泰公司的董事长，要求换个更加适合的工作岗位，洛阳天浩泰公司对我的工作状态是非常清楚的，因此洛阳天浩泰公司解除与侯洛根劳动关系的决定是违法的、无效的。2、鉴于洛阳天浩泰公司执意解除劳动合同，侯洛根也不再继续履行劳动合同了，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，请求判令洛阳天浩泰公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿金189,309.17元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定判令洛阳天浩泰公司依法支付赔偿金378,618.34元。3、关于双倍工资问题。2007年6月洛阳天浩泰公司挂牌成立时，双方签订了为期七年的第一份固定期限的劳动合同，但是2014年5月份，洛阳天浩泰公司却只与侯洛根签订了一份为期仅一年半的劳动合同，此为洛阳天浩泰公司违法行为之一。2015年11月该劳动合同到期后，洛阳天浩泰公司再次强迫侯洛根签订了一份期限仅一年的劳动合同，该份合同到期后，侯洛根仍在洛阳天浩泰公司工作，但是该公司却不与侯洛根续签书面合同。洛阳天浩泰公司违法不签订书面合同，其应当按照双倍工资支付66个月。关于社保缴费问题。《中华人民共和国社会保险法》第十二条规定“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，计入基本统筹养老保险基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，计入个人账户。”在侯洛根息工后，由于洛阳天浩泰公司未支付任何工资，对社保费用的处理，洛阳天浩泰公司单方面以社平工资的60%作为缴费基数，计发并扣缴社保费，此种做法没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更”的规定，洛阳天浩泰公司请求二审法庭依法判令洛阳天浩泰公司以社平工资为缴费基数，按规定比例、依法足额补缴社保费。3、关于内部退养问题。鉴于侯洛根现已年满56周岁，亦即距退休年龄已不足五年，加之洛阳天浩泰公司已将侯洛根视为富余人员转入待岗中心的实际情况，依照国家《企业安置富余职工规定》及原劳动部“关于严格按照国家规定办理职工退出工作岗位休养问题的通知”等行政法规，请求二审法院按照相关政策条款规定为侯洛根办理内部退养。侯洛根上诉请求：1、判令洛阳天浩泰公司依法支付侯洛根双倍工资；2、判令洛阳天浩泰公司依法足额补缴为侯洛根少缴的应缴社会保险费，具体补缴数额由社保机构核定；3、判令洛阳天浩泰公司依规为侯洛根办理内部退养。事实和理由：1、关于双倍工资问题。2007年6月洛阳天浩泰公司挂牌成立时，双方签订了为期七年的第一个有固定期限的劳动合同，至2014年5月期满时，侯洛根连续工龄30年，且时年51岁，距法定退休年龄已不足十年。然而洛阳天浩泰公司却与侯洛根签订了为期仅一年半的有固定期限的劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第二项的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。但是洛阳天浩泰公司没有依法贯彻和执行。2、关于社保缴费问题。在侯洛根息工待岗期间，由于洛阳天浩泰公司拒不支付任何工资和生活费，对侯洛根社保费用的处理，洛阳天浩泰公司单方面以社平工资的60%作为缴费基数，此种做法无法律依据，也未与侯洛根协商一致，严重影响侯洛根未来基础养老金的核定水平。3、关于内部退养问题。鉴于侯洛根已满56岁，距法定退休年龄以不足五年，洛阳天浩泰公司将侯洛根视为富余人员转入待岗中心的实际情况，依法应当由洛阳天浩泰公司为侯洛根办理内部退养。洛阳天浩泰公司辩称，侯洛根在《劳动争议仲裁申请书》中表述，自2017年以来不再来公司上班，一直未到公司出勤，旷工至今。旷工至2018年12月11日止，洛阳天浩泰公司考虑到侯洛根原为公司中层管理人员，没有直接依据公司相关规章制度与其解除劳动合同，但侯洛根持续旷工时间较长，给公司造成比较恶劣影响，事先征求公司工会的意见后，并由公司工会赵剑锋代表工会在单位报告上签署意见后，当天下达天浩泰综字（2018）第157号命令《解除劳动合同》后，以书面形式抄送公司工会，在流程上符合民主程序，所以洛阳天浩泰公司与侯洛根解除劳动合同符合法律规定。洛阳天浩泰公司向一审法院起诉请求：1、请求法院不撤销洛阳天浩泰公司出具的天浩泰综字［2018］第157号命令《解除劳动合同》，判决天浩泰综字［2018］第157号命令《解除劳动合同》有效；2、本案诉讼费由侯洛根承担。一审法院认定事实如下：侯洛根于1984年7月到原洛阳机车厂工作。2007年6月22日，侯洛根与洛阳天浩泰公司签订编号为10062的《劳动合同书》一份，该合同期限为2007年6月1日至2014年5月31日。后侯洛根与洛阳天浩泰公司又分别续签两次合同，两份合同期限分别为2014年6月1日至2015年11月30日、2015年12月1日至2016年11月30日。后侯洛根因洛阳天浩泰公司效益不好，遂与洛阳天浩泰公司领导协商，回家待岗。2018年12月11日，洛阳天浩泰公司下发天浩泰综字［2018］第157号命令《解除劳动合同》，内容为：劳务中心侯洛根同志，因严重违反劳动纪律，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，依据《公司员工奖惩制度》，自二〇一八年十二月十一日起解除其与公司的劳动关系。2019年4月2日，洛阳天浩泰公司工会出具《证明》，内容为：洛阳天浩泰轨道装备制造有限公司的《员工奖惩制度》、《考勤及劳动纪律管理办法》等规章制度，已经洛阳天浩泰公司工会委员会全体委员讨论通过，特此证明。一审法院另查明，2019年，侯洛根向洛阳市瀍河回族区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、至洛阳天浩泰公司下达解除劳动合同通知之日，本人已年满55周岁，即距法定退休年龄已不足五年，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，请求依法裁定洛阳天浩泰公司强行解除与本人的劳动合同的通知违法、无效；要求按照国务院令和原劳动部通知为侯洛根办理内部退养手续，并按规定发放生活费。根据洛阳市统计局2018年6月8日发布的统计数据，2017年洛阳市城镇非私营单位从业人员年平均工资为56,560元，由此可计算出洛阳市月度社会平均工资为4,713.33元。由于洛阳天浩泰公司实际依照了洛阳市社平工资为侯洛根缴纳各项社保费，合同解除前一年的侯洛根月平均工资以此推定。二、侯洛根于1984年参加工作，从原国有企业于是到现改制公司，连续工龄已达35年，依据《劳动合同法》第四十七条之规定，请求依法裁定洛阳天浩泰公司应向侯洛根支付经济补偿金：4713.33×354＝164,966.55元。三、自2015年12月起，在侯洛根已与洛阳天浩泰公司连续订立二次有固定期限劳动合同期满后，洛阳天浩泰公司违法不与侯洛根办理续签无固定期限劳动合同手续，依据《劳动合同法》第十四条和第八十二条规定，请求依法裁定洛阳天浩泰公司应向侯洛根支付三年的双倍工资：4713.33×36＝169,679.88元。四、作为与洛阳天浩泰公司存在事实劳动关系的在职员工，公司单方面选择以社平工资的60%作为社保缴费基数的做法未与侯洛根协商取得一致，现要求洛阳天浩泰公司按照社平工资的300%给予补缴。确因实际情况无法补缴的，差额部分要求支付侯洛根。五、洛阳天浩泰公司改制分流时有关侯洛根带和现金入股的股本，要求全部返还，并补发扣的所有年度的现金股分红和奖励及利息。六、补发欠发的所有应发工资及利息。洛阳市瀍河回族区劳动争议仲裁委员会于2019年7月1日作出仲裁如下：一、撤销洛阳天浩泰公司出具的天浩泰综字［2018］第157号命令《解除劳动合同》；二、侯洛根的第一项劳动仲裁请求事项中要求按照国务院令和原劳动部通知为侯洛根办理内部退养手续，并按规定发放生活费的请求，不予支持；三、第二、第三、第六项劳动仲裁请求事项，不予支持；四、驳回侯洛根第四、第五项劳动仲裁请求。一审法院认为，侯洛根作为原告公司老员工，洛阳天浩泰公司不能仅以侯洛根回家待岗期间较长而认定为旷工违纪，解除与侯洛根长期建立的劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会并征求工会意见，而洛阳天浩泰公司则是先以下达实质上的行政命令方式解除与侯洛根之间的劳动合同，再通知侯洛根单位工会，其未向本单位工会征求意见，且洛阳天浩泰公司工会也无批复文件，故洛阳天浩泰公司作出的天浩泰综字［2018］第157号命令《解除劳动合同》违反法律规定，应予撤销。因洛阳天浩泰公司作出的天浩泰综字［2018］第157号命令《解除劳动合同》应予撤销，故侯洛根要求洛阳天浩泰公司支付经济赔偿及三倍工资，无事实依据，该院不予支持。关于侯洛根要求洛阳天浩泰公司按照国务院令和原劳动部通知为本人办理内部退养手续并按规定发放生活费的请求，于法无据，该院不予支持。关于侯洛根要求洛阳天浩泰公司按何种补缴比例缴纳社会保险的请求，属于行政管理范畴，不属于人民法院审理范围，故对侯洛根的此项请求，该院在此不作处理。关于侯洛根要求洛阳天浩泰公司全部返还公司改制分流时有关个人带和现金入股的股本并补发扣的所有年度的现金股分红和奖励及利息并补发欠发的所有应发工资及利息的请求，侯洛根未提供证据予以证明且无事实和法律依据，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释》（三）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、撤销洛阳天浩泰公司出具的天浩泰综字［2018］第157号命令《解除劳动合同》；二、驳回侯洛根的其他请求。一审案件受理费10元减半收取5元，由洛阳天浩泰公司负担。二审期间，侯洛根提交洛阳银行历史账目16页，侯洛根以此证明：在侯洛根正常工作期间，洛阳天浩泰公司时不时地强令员工提供待岗并克扣工资的事实，时间从2008年至2017年。洛阳天浩泰公司对上述证据的质证意见是：对该证据不认可，该证据没有表明是什么流水。本院查明的事实与原审查明事实一致。本院认为：洛阳天浩泰公司于2018年12月11日出具天浩泰综字［2018］第157号命令《解除劳动合同》，但是洛阳天浩泰公司却并未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定征求该公司工会的意见，并由该公司工会作出决定。因此，洛阳天浩泰公司所作出的《解除劳动合同》决定违法，对其效力本院不予认可。对于侯洛根上诉请求的双倍工资的问题。由于与洛阳天浩泰公司签订《劳动合同书》均是侯洛根的真实意思表示，故本案不存在双倍工资的问题。对于侯洛根上诉请求的社保缴费问题。在侯洛根没有到洛阳天浩泰公司上班期间，该公司仍然按照洛阳市社平工资为其缴纳各项社保费用，现侯洛根仍上诉要求洛阳天浩泰公司履行该义务与实无据，本院不予支持。对于侯洛根上诉称的内部退养问题。依据国务院《国有企业富余职工安置规定》第九条规定“职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位修养。”侯洛根虽然要求退养，但其并不能满足退养所要求的条件，因此其该项上诉请求本院不予支持。综上所述，洛阳天浩泰公司、侯洛根的上诉请求均不能成立，均予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由洛阳天浩泰轨道装备制造有限公司、侯洛根各负担10元。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十二月九日书记员  蒋 超