安徽省当涂县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖0521刑初77号 公诉机关当涂县人民检察院。 被告人李轶，男，1983年12月25日出生于安徽省当涂县，汉族，大专文化，当涂县国土资源局工作人员，住当涂县。因涉嫌犯提供侵入计算机信息系统程序罪，于2017年7月24日被当涂县公安局刑事拘留，同年7月25日被当涂县公安局取保候审。2018年4月28日被本院取保候审，2019年4月28日被本院决定监视居住，2019年10月28日被本院决定取保候审。 辩护人许维平，安徽林彬律师事务所律师。 被告人冯典，男，1990年7月11日出生于四川省平昌县，汉族，高中文化，软件安全工程师，住四川省巴中市巴州区。曾因犯侵犯著作权罪，于2012年10月23日被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元，于2014年3月5日刑满释放。因涉嫌犯提供侵入计算机信息系统程序罪，于2017年8月3日被当涂县公安局刑事拘留，同年9月8日被当涂县公安局取保候审，同年9月13日经当涂县人民检察院批准，于同日被当涂县公安局逮捕。现羁押于当涂县看守所。 辩护人王玉，江苏竭能律师事务所律师。 被告人吴雪飞，男，1987年11月27日出生于安徽省当涂县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地当涂县，现住当涂县。因涉嫌犯提供侵入计算机信息系统程序罪，于2017年8月31日被当涂县公安局刑事拘留，同年9月30日被当涂县公安局取保候审。2018年4月28日被本院取保候审，2019年4月28日被本院决定监视居住，2019年10月28日被本院决定取保候审。 辩护人宋晓琼，安徽姑城律师事务所律师。 辩护人任君俊，安徽姑城律师事务所律师。 被告人麦梓一，男，1990年9月21日出生于广东省廉江市，汉族，初中文化，无业，住广东省廉江市。因涉嫌犯提供侵入计算机信息系统程序罪，于2017年8月18日被当涂县公安局刑事拘留，同年9月1日被当涂县公安局取保候审。2018年5月2日被本院取保候审，2019年5月2日被本院决定监视居住，2019年11月1日被本院决定取保候审。 辩护人王熙城，安徽华冶律师事务所律师。 辩护人李航天，安徽华冶律师事务所律师。 当涂县人民检察院以当检刑诉〔2018〕73号起诉书指控被告人李轶、冯典、吴雪飞、麦梓一犯提供侵入计算机信息系统程序罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。当涂县人民检察院指派检察员王志强出庭支持公诉，被告人李轶、冯典、吴雪飞、麦梓一、辩护人许维平、王玉、宋晓琼、王熙城、李航天到庭参加了诉讼。受辩护人的申请，鉴定人福建中证司法鉴定中心阙永明出庭作证。在本案审理期间，当涂县人民检察院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条的规定，建议本案延期审理二次。经马鞍山市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。现已审理终结。 当涂县人民检察院指控：2016年6月间，被告人李轶、吴雪飞、冯典、麦梓一共同商议开发销售一款名为“橘子助手”的微信红包赌博辅助程序，牟取经济利益，获利四人均分。该程序由冯典、麦梓一编写，具有为他人在微信群赌博提供赔率设置、输赢统计等功能。程序提供他人安装后，获得授权才可使用。冯典和麦梓一负责程序的编写、升级完善和生成授权码等工作，李轶、吴雪飞负责程序的销售和售后服务。“橘子助手”程序开发成功后，经过数次更新，最后的版本为“橘子牛牛机器人插件版”1.54版本。 2016年7月至2017年3月，李轶、吴雪飞在互联网上将“橘子助手”程序授权码销售给陈某1、陆某、罗某、蔡某、雷某等19人（均另案处理），共计销售1300余次，获利1000余万元。李轶、冯典各自分得300余万元，吴雪飞分得230余万元，麦梓一分得180余万元。具体犯罪事实如下： 1.2016年7月至2017年3月，李轶向陈某1销售“橘子助手”程序授权码70次，获利243万余元；2016年7月至9月，吴雪飞向陈某1销售“橘子助手”程序授权码84次，获利117万余元。 2.2016年7月至2017年1月，李轶向陆某销售“橘子助手”程序授权码19次，获利9万余元。 3.2016年8月至9月，李轶向周某1销售“橘子助手”程序授权码31次，获利14万余元。 4.2016年8月至10月，李轶向杨某1销售“橘子助手”程序授权码4次，获利1万余元。 5.2016年8月至11月，李轶向胡某销售“橘子助手”程序授权码56次，获利77万余元。 6.2016年8月至2017年3月，李轶向陈某2销售“橘子助手”程序授权码150余次，获利68万余元。 7.2016年7月至9月，李轶向刘某销售“橘子助手”程序授权码43次，获利17万余元。 8.2016年8月至9月，李轶向杨某2销售“橘子助手”程序授权码72次，获利17万余元。 9.2016年7月至10月，李轶向江清花销售“橘子助手”程序授权码82次，获利40万余元。 10.2016年7月至10月，李轶向高晶晶销售“橘子助手”程序授权码19次，获利7万余元；2016年8月，吴雪飞向高晶晶销售“橘子助手”程序授权码1次，获利0.28万元。 11.2016年7月至2017年3月，李轶向林某1销售“橘子助手”程序授权码136次，获利84万余元；2016年8月，吴雪飞向林某1销售“橘子助手”程序授权码1次，获利0.4万元。 12.2016年7月至9月，李轶向吴某1橘子助手”程序授权码89次，获利66万余元。 13.2016年7月至2017年3月，李轶向罗某销售“橘子助手”程序授权码94次，获利56万余元。 14.2017年1月至3月，李轶向蔡某销售“橘子助手”程序授权码83次，获利30万余元。 15.2017年1月至3月,李轶向雷某销售“橘子助手”程序授权码85次，获利124万余元。 16.2017年1月至3月，李轶向谭某销售“橘子助手”程序授权码23次，获利19万余元。 17.2016年8月至11月，李轶向王某1销售“橘子助手”程序授权码22次，获利6万余元。 18.2016年8月至10月，李轶向林某2销售“橘子助手”程序授权码41次，获利10万余元。 19.2016年10月2017年3月，李轶向黄某1销售“橘子助手”程序授权码105次，获利15万余元。 综上，2016年7月至12月，销售“橘子助手”程序授权码共获利680余万元，四被告人各自分得170余万元；2017年1月至3月，销售“橘子助手”程序授权码共获利340余万元，李轶、冯典各自分得130余万元，吴雪飞分得60余万元，麦梓一分得10余万元。 经福建中证司法鉴定中心鉴定，“橘子牛牛机器人插件版”软件通过IOS越狱框架MobileSubstrate将“TSWeakx.dylib”文件注入到微信，对微信内置函数进行Hook，从而避开微信的安全保护措施，拦截微信通讯协议获取微信红包状态，实现其抢红包、微信群模块代码修改的功能。 案发后，被告人李轶、冯典、麦梓一、吴雪飞先后向公安机关投案。冯典退出现金人民币60万元；吴雪飞退出现金人民币80万元；麦梓一退出奔驰轿车一辆、现金人民币22万元。 针对上述指控事实，公诉机关向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为：被告人李轶、冯典、吴雪飞、麦梓一以营利为目的，向他人销售专门用于侵入计算机信息系统的程序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以提供侵入计算机信息系统程序罪追究其刑事责任。被告人冯典刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，应当从重处罚。被告人李轶、冯典、吴雪飞、麦梓一犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法惩处。 被告人李轶对起诉书指控的罪名及犯罪事实没有意见，当庭自愿认罪。 辩护人许维平提出以下辩护意见：1.对检察机关指控的部分事实持有异议，福建中证司法鉴定中心出具的鉴定意见缺乏程序的合法性和结论的客观、科学性，存在严重瑕疵，腾讯公司安全管理部的说明也不具有真实客观性，不具备证据的形式要求，均不应采信，被告人李轶的行为不构成犯罪。2.若法庭认定福建中证司法鉴定中心出具的鉴定意见成立，“橘子牛牛机器人触动版”的销售收入不应计入被告人李轶的违法所得数额；李轶系自首；李轶患有精神疾病，可酌定从轻处罚；李轶无犯罪前科，主动认罪。建议对被告人李轶从轻或减轻处罚，并适用缓刑。 被告人冯典对起诉书指控的基本事实没有异议，但对司法鉴定相关内容有不清楚的地方。其认为：1。“橘子助手”分触动版和插件版，两个版本的工作原理不同，插件版并不是触动版的升级版，两个是不同的软件，触动版的收入不应当计入违法所得；2、司法鉴定提到“橘子助手”有自动抢红包的功能，实际上没有这项功能；3、司法鉴定认为“橘子助手”使用Hook方法突破微信安全机制，但使用Hook方法不一定构成犯罪，很多知名软件也使用了这种方法。 辩护人王玉提出以下辩护意见：1.本案中做鉴定的检材（陈某1的手机）未依法封存，公安机关调取时间和送检时间存在矛盾，程序严重违法；鉴定人员对手机进行鉴定时程序违法，存在错误；鉴定意见的准确性存疑，本案证据不足。2.起诉书认定被告人冯典获利金额有误，“橘子牛牛机器人触动版”的销售收入不应计入被告人的违法所得数额。3.被告人是否以盈利为目的、盈利数额等并不影响本罪成立，安装橘子助手软件是基于用户的自愿，且仅用于越狱的苹果手机才能使用，被告人的行为没有侵犯用户个人信息，没有侵犯其他人合法权益，侵害程度非常低，不应认定为情节特别严重。3、如果认定被告人冯典构成犯罪：冯典主动投案，如实供述犯罪事实；冯典的行为主观恶性小，社会危害性小，造成的损失小；冯典主动退赃。 被告人吴雪飞对起诉书指控的罪名及犯罪事实没有意见，当庭自愿认罪。 辩护人宋晓琼提出以下辩护意见：1.“橘子牛牛机器人触动版”与“插件版”是完全不同的软件，“触动版”部分的销售金额不能计算犯罪金额。2.本案指控犯罪的证据存在诸多疑点，不能作为定案依据：公安机关调取的证据（手机）提取程序违法；福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书的结论不能成立；腾讯公司的情况说明不具备证据效力，不具有客观性。3.如果认定被告人吴雪飞有罪：吴雪飞系自首；系从犯；系初犯、偶犯，无前科劣迹，平时表现良好；其悔罪表现较好。 被告人麦梓一对起诉书指控的本案事实没有意见，经过法庭审理，如果认为其行为构成犯罪，其认罪。 辩护人王熙城、李航天提出以下辩护意见：（一）事实方面：1.麦梓一参与编写的“橘子助手”触动精灵版是否具有侵入性存疑。2.麦梓一未参与编写“橘子助手”插件版Pro1.54。3.“橘子助手”插件版Pro1.54是否具有侵入性存疑，福建中证司法鉴定中心出具的鉴定意见不能作为认定依据。理由是：（1）鉴定意见程序不合法。鉴定委托程序不合法；鉴定检材（手机）来源不合法；无法保证检材数据在鉴定前后的完整性与真实性；鉴定人资质存疑；鉴定过程不规范。（2）鉴定结论不具有客观真实性。综上，公诉机关指控麦梓一构成犯罪事实不清，证据不足。（二）如有新的证据证明麦梓一构成犯罪，其具有以下情节：自首；从犯；积极退赃；系初犯、偶犯，当庭认罪，悔罪态度好。 经审理查明：2016年6月间，被告人李轶、吴雪飞、冯典、麦梓一共同商议开发销售一款名为“橘子助手”的微信红包赌博辅助程序，牟取经济利益，获利四人均分。该程序由冯典、麦梓一编写，具有为他人在微信群赌博提供赔率设置、输赢统计等功能。程序提供他人安装后，获得授权才可使用。冯典和麦梓一负责程序的编写、升级完善和生成授权码等工作，李轶、吴雪飞负责程序的销售和售后服务。开发成功的“橘子助手”程序初始版本为“橘子助手”触动版，需要安装“触动精灵”程序才能在微信中运行。2016年11月，四被告人又开发出不需要安装“触动精灵”程序就能在微信中运行的“橘子助手”插件版程序对外销售，经过数次更新，最后的版本为“橘子牛牛机器人插件版”1.54版本。 2016年11月15日至2017年3月，李轶、吴雪飞在互联网上将“橘子助手”插件版程序授权码销售给陈某1、陆某、罗某、蔡某、雷某等11人（均另案处理），共计销售490余次，获利370余万元。李轶、冯典各自分得约140万元，吴雪飞分得约70万元，麦梓一分得约20万元。具体犯罪事实如下： 1.2017年1月至2017年2月，李轶向陈某1销售“橘子助手”插件版程序授权码15次，获利41.4万元。 2.2016年11月15日至2017年1月，李轶向陆某销售“橘子助手”插件版程序授权码17次，获利8.8万余元；。 3.2016年11月16日、17日，李轶向胡某销售“橘子助手”插件版程序授权码2次，获利4.5万元。 4.2016年11月17日至2017年3月，李轶向陈某2销售“橘子助手”插件版程序授权码58次，获利34.2万余元。 5.2017年1月至2017年3月，李轶向林某1销售“橘子助手”插件版程序授权码58次，获利59万余元。 6.2016年11月15日至2017年3月，李轶向罗某销售“橘子助手”插件版程序授权码54次，获利34.8万余元。 7.2017年1月至3月，李轶向蔡某销售“橘子助手”插件版程序授权码83次，获利30.5万元。 8.2017年1月至3月,李轶向雷某销售“橘子助手”插件版程序授权码85次，获利124.3万余元。 9.2017年1月至3月，李轶向谭某销售“橘子助手”插件版程序授权码22次，获利18.9万元。 10.2016年11月18日，李轶向王某1销售“橘子助手”插件版程序授权码1次，获利0.3万余元。 11.2016年12月1日至2017年3月，李轶向黄某1销售“橘子助手”插件版程序授权码100次，获利14.7万余元。 综上，2016年11月15日至12月，销售“橘子助手”插件版程序授权码共获利29余万元，四被告人各自分得7万余元；2017年1月至3月，销售“橘子助手”插件版程序授权码共获利340余万元，李轶、冯典各自分得130余万元，吴雪飞分得60余万元，麦梓一分得10余万元。 经福建中证司法鉴定中心鉴定，“橘子牛牛机器人插件版”软件通过IOS越狱框架MobileSubstrate将“TSWeakx.dylib”文件注入到微信，对微信内置函数进行Hook，从而避开微信的安全保护措施，拦截微信通讯协议获取微信红包状态，修改了微信抢红包模块和微信群模块的代码，改变了微信程序的正常流程。 案发后，被告人李轶、冯典、麦梓一、吴雪飞先后向公安机关投案。冯典退出现金人民币60万元；吴雪飞退出现金人民币80万元；麦梓一退出奔驰轿车一辆、现金人民币22万元。 本案审理期间，李轶主动退出违法所得20万元。 另查：经鉴定，李轶系待分类的精神病性障碍，作案时具有完全刑事责任能力。目前有诉讼能力。冯典的女儿冯琋予出生于2016年11月17日。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.书证 （1）成都市桔子水晶酒店住宿记录，证明：被告人李轶、冯典、麦梓一、吴雪飞于2016年6月-7月先后在成都市桔子水晶酒店住宿的情况。 （2）陈某1与李轶的银行卡交易记录，证明：2017年1月至2月，陈某1通过银行卡向李轶转账15次，金额414000元。 （3）腾讯公司《关于腾讯微信软件和橘子助手的相关情况说明》，证明：微信系统的组成、功能和使用规定以及涉案程序对腾讯公司的危害。 （4）到案经过及情况说明，证明：四被告人均系主动投案。 （5）户籍信息，证明：四被告人均达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。 （6）当涂县国土资源局出具的情况说明，证明：李轶系该局职工，2014年8月22日请病假至今，处于病休状态。 （7）上海市徐汇区人民法院刑事判决书，证明：冯典因犯侵犯著作权罪，于2012年10月23日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元。 （8）释放证明，证明：冯典于2014年3月5日刑满释放。 （9）鉴定聘请书，鉴定申请书及医院病历、门诊记录、诊断证明等，证明：经辩护人申请，当涂县公安局于2017年12月31日对被告人李轶是否患有精神疾病、作案时是否具有刑事责任能力、目前是否具有诉讼行为能力进行鉴定。 (10)冯典女儿的户籍证明，证明：冯典的女儿冯琋予出生于2016年11月17日。 2.证人证言 （1）证人陈某1的证言，证明：陈某1于2016年6、7月份至2017年3月期间，从李轶手中购买“橘子助手”程序及支付款项的情况。2017年以来的购买款项，李轶让他向账户名为“卢某”的账户转账，实际就是李轶收的钱。2016年7月开始购买的是“橘子助手”触动版本，要借助于“触动精灵”这个第三方程序才能在微信群系统中运行。大概到了2016年12月份，李轶他们研发出来不借助于“触动精灵”可以在微信系统中直接运行的插件版程序。之后“橘子牛牛机器人”插件版程序被破解，到了2017年1月底左右，他们又研发出“橘子牛牛Ｐｒｏ”程序版本，这个程序最后的版本就是我手机上的“橘子牛牛Ｐｒｏ1.54”程序。“橘子助手”插件版本和“橘子牛牛Ｐｒｏ”版本都直接独立在微信系统中运行。吴雪飞在2016年卖过一段时间就没有再卖程序了，就是负责售后工作了。 （2）证人陆某的证言，证明：陆某于2016年下半年至2016年底（具体时间记不清楚了），从李轶手中购买“橘子助手”程序及支付款项的情况。其主要在李轶处购买的是“橘子助手”插件版本，最初可能也买过触动版本，但数量很少。吴雪飞主要做售后工作，偶尔也销售过程序。 （3）证人胡某的证言，证明：胡某于2016年8月至2016年11月期间，从李轶处购买“橘子助手”程序及支付款项的情况。 （4）证人陈某2的证言，证明：陈某2于2016年8月至2017年3月期间，从李轶处购买“橘子助手”程序及支付款项的情况。 （5）证人林某1的证言，证明：林某1于2016年7月至2017年3月期间，从李轶处购买“橘子助手”程序及支付款项的情况。 （6）证人罗某的证言，证明：罗某于2016年7月至2017年3月期间，从李轶手中购买“橘子助手”程序及支付款项的情况。2016年7月购买的是“橘子助手”触动版本，必须要先安装“触动精灵”脚本程序才能在微信中运行。2016年10月至11月期间，又出来了插件版本，其也购买了这个版本，之后中间停了一段时间。到了2017年1月份，他们又研发出“橘子牛牛Ｐｒｏ”版本，中间多次升级，一直到最后的“橘子牛牛Ｐｒｏ1.54”版本，所有版本其都买了。“橘子助手”插件版本，不需要借助“触动精灵”脚本程序，可以独立在微信中运行。最后出来的“橘子牛牛Ｐｒｏ”版本实际就是“橘子助手”插件版本的一种高级形式。“雪飞”主要就是做售后服务工作。 （7）证人蔡某的证言，证明：蔡某于2017年1月至2017年3月期间，从李轶处购买“橘子牛牛机器人Ｐｒｏ”程序及支付款项的情况。 （8）证人雷某的证言，证明：雷某于2016年7月至2017年3月期间，从陈某1、李轶手中购买“橘子助手”程序及支付款项的情况。其刚开始从陈某1处购买的是“橘子助手”触动版本，中间停了一、二个月之后升级了叫“橘子助手”插件版本，插件版本在陈某1手里买的很少，只有2016年11月后几次是的，2017年之后从李轶和陈某2处买的都是插件版本，最后插件版本应该是“Ｐｒｏ”版本，最后的版本号是“橘子牛牛机器人Ｐｒｏ1.54”。“橘子助手”触动版本，使用时需要在手机上安装“触动精灵”脚本程序才能运行，之后出来的插件版本不需要借助“触动精灵”脚本程序，可以独立在微信中运行。最后出来的“Ｐｒｏ”版本也是插件版本，就是“橘子助手”插件版本的一种高级形式。 （9）证人谭某的证言，证明：谭某于2016年7月至2017年3月期间，从李轶、陈某1手中购买“橘子助手”程序及支付款项的情况。其最初向“比亚迪”（陈某1）购买“橘子助手”程序应该是触动版本的，到了2016年10月至2017年3月期间，包括后来向“范佩西”（李轶）购买的是“橘子助手”插件版本，最后的插件版本应该是“Ｐｒｏ”版本。几个版本“橘子助手”程序主要功能和作用没有多大区别，唯一区别就是触动版本必须借助“触动精灵”脚本程序安装后才能运行，其他版本不需要借助“触动精灵”脚本程序，安装后直接在微信中运行。最后出来的“橘子牛牛Ｐｒｏ”版本实际就是“橘子助手”插件版本的一种高级形式。 （10）证人王某1的证言，证明：王某1于2016年8月至2016年11月期间，从李轶处购买“橘子助手”程序及支付款项的情况。 （11）证人黄某1的证言，证明：黄某1于2016年10月至2017年3月期间，从李轶手中购买“橘子助手”程序及支付款项的情况。 （12）证人卢某的证言，证明：卢某曾用其身份证办理了手机卡和浦发银行的银行卡给李轶使用。 （13）证人杨某1、周某1、刘某、兰某、杨某2、江清花高晶晶、吴某1、林某2的证言，证明：上述证人从李轶、吴雪飞处购买“橘子助手”程序的相关情况。 （14）证人季某1、季某2、袁某、黄某2、周某2、朱某、许某、奚某、陈某3、王某2、赵某的证言，证明：以上证人均系“摩梭往事”（系季某1用张家港摩梭往事酒吧名称命名的微信群）赌博群股东或工作人员。季某1、季某2等人于2016年9月至11月合伙组织他人在微信群里以“红包牛牛”的方式进行赌博，从中抽头渔利。季某1经季某2介绍，从“比亚迪”（陈某1）处购买“橘子助手”程序在该微信群使用。其中季某1、季某2、袁某、奚某、陈某3、赵某等人证明使用“橘子助手”软件进行设定、统计等。 （15）证人陈某4的证言，证明：陈某4于2016年10月至11月期间加入一个叫“摩梭往事”的赌博微信群，在微信群里以红包牛牛的方式参与赌博，总共输了二、三千元。 （16）证人曾某的证言，证明：麦梓一让曾某将其所有的一辆奔驰轿车送至当涂县公安局扣押。 （17）证人戚某的证言，证明：戚某和曾某代麦梓一在公安机关退出人民币20万元。 （18）证人熊某的证言，证明：熊某和冯典关系很好，冯典曾向熊某借款200万元左右。2016年11、12月份的时候，冯典通过现金或支付宝转账的方式给了熊某70多万元。 （19）证人吴某2的证言，证明：吴雪飞委托吴某2卖车及款项支付情况。 3.被告人的供述和辩解 （1）被告人李轶的供述和辩解，证明：2016年6月间，李轶、吴雪飞、冯典、麦梓一共同商议开发销售一款名为“橘子助手”的微信红包赌博辅助程序，获利四人均分。冯典和麦梓一负责技术，李轶和吴雪飞负责销售，2016年9月份之后，销售全部由李轶负责，吴雪飞负责售后服务工作。李轶将“橘子助手”程序销售给了陈某1、陆伟昌等人，一般都是以支付宝方式收取销售款，前期偶尔用过微信收款，也用过银行卡收取款，2017年李轶使用卢某的支付宝账号及绑定的银行卡收取款。开始做出来的是触动版，2016年11月份做出来插件版，买了几天就被破解了。停了一段时间，冯典于2017年春节前后做出来“橘子助手Ｐｒｏ版本”。触动版是把冯典和麦梓一做出来的软件安装到“触动精灵”中使用，插件版是直接安装使用，等于是微信的插件，李轶认为触动版没有侵入微信系统。“橘子助手Ｐｒｏ版本”和以前的插件版功能和工作原理没有区别，其中用到了麦梓一提供的技术，陈某1手机中的1.54版本就是最后一个版本，是李轶提供的。2017年销售“橘子助手”时，吴雪飞和麦梓一要求参加，因冯典与麦梓一有矛盾，只让吴雪飞参加了，没让麦梓一参加，听说吴雪飞每天分给他几千元。 （2）被告人冯典的供述和辩解，证明：2016年6月份，李轶、吴雪飞、麦梓一到成都找冯典一起制作、销售一款名为“橘子助手”的微信红包赌博辅助程序，该程序具有读取红包数据的功能。四个人以李轶为主，负责销售，吴雪飞负责测试、售后，冯典和麦梓一负责软件开发，冯典做插件，麦梓一做脚本负责计算部分，获利四人均分。“橘子助手”程序大的版本就两种，一种是前期的触动版，一种是后期的插件版，触动版依赖“触动精灵”，插件版不依赖“触动精灵”。插件版是2016年10月底到11月初推出销售的，但在2016年12月的时候被破解了。2017年年初冯典制作出“橘子助手Pro版本”开始销售，后多次升级，其中有“橘子牛牛Pro1.54”版本，这个版本里的脚本程序继续使用麦梓一编写的部分。冯典认为触动版和插件版的功能没有区别，但原理不一样，对插件版的鉴定意见没有意见，如何侵入微信系统的方法就是鉴定意见上说的，其不知道触动版是否侵入计算机系统。 （3）被告人吴雪飞的供述和辩解，证明：2016年6月份，李轶、吴雪飞、麦梓一到成都找冯典共同制作、销售一款名为“橘子助手”的微信红包赌博辅助程序。吴雪飞和李轶负责销售，冯典和麦梓一负责软件制作和升级，利润四人平分。到2017年3月份，知道卖这个软件违法就没卖了。“橘子助手”的初始版本叫触动版，需要安装到“触动精灵”中使用。插件版大概是2016年10月中旬做出来的，是冯典小孩出生前急着做出来交给我们卖，被破解后我们就停下来没卖了。插件版做出来卖后，就不卖触动版了，如果买触动版的代理不能使用找我们，我们就把插件版的安装包发给他。冯典和麦梓一做出来的插件版与之前的触动版获取数据的原理不一样，插件版嵌入到微信系统，直接读取、获取微信数据，触动版通过“触动精灵”自带的功能获取微信数据。李轶和冯典之后又做出插件版Pro卖，当时没带吴雪飞和麦梓一，但用到了麦梓一做的这一块计算功能。2017年2月份，吴雪飞和麦梓一向李轶提出来也要分钱，不然就把免费版发到网上。李轶和冯典不愿意带麦梓一分钱，只同意分钱给吴雪飞。吴雪飞将李轶分给他的几十万元钱中给了麦梓一十来万，说是分给他的钱，没有告诉麦梓一他们不带他，怕他难过。期间，吴雪飞继续做售后，麦梓一没有做什么工作。 （4）被告人麦梓一的供述和辩解，证明：2017年7月份左右，李轶、吴雪飞、麦梓一到成都与冯典一起制作、销售一款名为“橘子助手”的微信红包赌博辅助程序。四人商定李轶负责销售，吴雪飞负责售后，冯典和麦梓一负责程序的维护和升级。2016年7月到2017年3月，李轶和吴雪飞共分给麦梓一“橘子助手”销售款300多万，准确数字不清楚。“橘子助手”开始的版本是触动版，需要安装“触动精灵”才能使用，2016年10月中下旬又制作出插件版，卖到11月底或12月底。插件版可以摆脱“触动精灵”程序，直接安装使用。2017年春节前后，吴雪飞和麦梓一商量，把麦梓一手中的免费版发到网上，用这种方式让李轶不要卖“橘子助手”。大概过了几天，吴雪飞叫麦梓一把免费版从网上撤下来，说李轶威胁要打他，又答应分他一部分钱。2017年麦梓一分到十几万，是吴雪飞给麦梓一的，麦梓一知道是李轶给吴雪飞让他们分的，2017年3、4月份麦梓一分两三次退还了李轶20万元。对于司法鉴定意见，麦梓一除认为没有抢红包功能，其他没有异议。 4.鉴定意见 （1）福建中证司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》及情况说明，证明：“橘子牛牛机器人插件版”软件通过IOS越狱框架MobileSubstrate将“TSWeakx.dylib”文件注入到微信，对微信内置函数进行Hook，从而避开微信的安全保护措施，拦截微信通讯协议获取微信红包状态，修改了微信抢红包模块和微信群模块的代码，改变了微信程序的正常流程。 (2)南京脑科医院司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，证明：经鉴定，李轶系待分类的精神病性障碍，作案时具有完全刑事责任能力。目前有诉讼能力。 5.辨认、检查、扣押笔录 （1）辨认笔录，证明：李轶辨认出吴雪飞、冯典、麦梓一；冯典辨认出麦梓一、李轶、吴雪飞;麦梓一辨认出李轶、冯典、吴雪飞;陈某1辨认出李轶、吴雪飞；陆某辨认出李轶、吴雪飞。 （2）马鞍山市公安局《电子证物检查工作记录》，证明：对蔡某ｉＰｈｏｎｅ7和ｉＰｈｏｎｅＳＥ手机、雷某ｉＰｈｏｎｅ7和ｉＰｈｏｎｅ6ｓ手机、罗某ｉＰｈｏｎｅ7Ｐｌｕｓ手机、谭某ｉＰｈｏｎｅ7Ｐｌｕｓ手机的涉案内容进行查看和提取。 （3）扣押笔录、决定书、清单等，证明：扣押相关人员款物情况及相关人员退赃情况。 6.电子数据 涉案人员支付宝注册信息、交易记录、调取证据通知书、清单及电子光盘、电子数据打印件，证明：涉案人员交易资金的往来情况。 针对公诉机关、被告人及辩护人提出的控辩意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下： （一）关于福建中证司法鉴定中心出具的司法鉴定意见能否作为定案依据的问题。 福建中证司法鉴定中心的鉴定意见和情况说明认为“橘子牛牛机器人插件版”软件通过ＩＯＳ越狱框架ＭｏｂｉｌｅＳｕｂｓｔｒａｔｅ将“ＴＳＷｅａｋｘ.ｄｙｌｉｂ”文件注入到微信，对微信内置函数进行Ｈｏｏｋ，从而避开微信的安全保护措施，拦截微信通讯协议获取微信红包状态，修改了微信抢红包模块和微信群模块的代码，改变了微信程序的正常流程，证明了该软件侵入微信系统的事实。鉴定时涉案检材（陈某1的手机）作为电子数据的存储介质，公安机关扣押及送检时均未按规定进行封存，程序存在瑕疵。公诉机关对此作出说明，该手机是张家港市公安局在办理赌博案件时扣押，不需要提取其中的数据作为证据使用，只是把手机作为与犯罪有关的物品进行扣押，依法不需要对手机进行封存，当涂县公安局2017年3月13日决定对本案立案侦查后向张家港市公安局调取了陈某1的手机，当时手机是关机状态，手机里的数据无法增加、删除和修改，由当涂县公安局办案民警送往鉴定机构进行鉴定，后补办了调取手续。证人陈某1能够证实该手机系其所有，其中存有的“橘子牛牛机器人插件版”1.54版本系从李轶处购得。鉴定机构系当涂县公安局依法聘请，本案鉴定机构和鉴定人均具备法定资质，鉴定对象和送检材料一致，鉴定人依法出庭作证，说明了鉴定过程和方法符合相关专业的规范要求，并对鉴定意见书中相关内容进行了解释说明，鉴定意见明确和待证事实具有关联，该鉴定意见亦及时告知了四被告人，办案机关也对检材未封存的程序瑕疵做出了合理解释。被告人冯典、麦梓一作为涉案软件的制作研发者，对鉴定意见的主要内容也无异议，可以印证。综上，该鉴定意见可以作为本案的定案依据。 （二）关于腾讯公司安全管理部出具的情况说明是否具有证据效力的问题。 该份情况说明是由腾讯公司安全管理部出具并加盖了部门印章，公诉机关在举证时对依据司法鉴定意见书的部分内容已予以剔除，其余内容可以证明微信系统的组成、功能和使用规定以及“橘子助手”程序对腾讯公司的名声造成一定危害的事实。 （三）关于“橘子助手”程序“触动版”的销售金额能否计入被告人犯罪所得金额的问题。 各被告人的供述和多名证人均能证实，四被告人销售的“橘子助手”程序主要的版本有两种，一种是前期的触动版，另一种是后期的插件版，触动版依赖“触动精灵”程序才能在微信上运行，插件版不需要依赖“触动精灵”程序能够独立在微信中运行，本案鉴定的“橘子牛牛机器人插件版”Pro1.54版本是插件版中的一种。被告人陈述两种版本基本功能虽然相同，但工作原理不同。本案中，由于“橘子助手”程序触动版必须借助“触动精灵”程序才能在微信上运行，但对该版本亦未能进行鉴定，现有证据不能充分证明“橘子助手”程序触动版具有侵入微信程序的功能，故“橘子助手”程序触动版的销售金额不应计入被告人在本案中的犯罪所得金额。 （四）关于“橘子助手”插件版之后版本与鉴定的“橘子牛牛机器人插件版”Pro1.54版本的关系及“橘子助手”插件版销售时间的认定问题。 根据本案多名证人的证言及各被告人的供述和辩解，能够证实“橘子助手”程序触动版和插件版区别较大，2017年的Ｐｒｏ版本和2016年后期开发销售的插件版都是属于插件版的一种，均不需要借助其他程序而在微信中独立运行，Ｐｒｏ版本的制作者冯典也证实是在之前的插件版基础上升级得到的，不是全新的软件，其基本功能和工作原理相同。四被告人的供述均证实“橘子助手”插件版是于2016年10月或11月份开始销售的，综合分析证人陈某1、陆某、罗某、雷某、谭某等的证言和各被告人的供述，并按照有利于被告人的原则，四被告人销售“橘子助手”插件版的时间可以确定为2016年11月15日。 （五）关于本案能否认定情节特别严重的问题。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》规定，提供专门用于侵入计算机信息系统的程序20人次以上的或违法所得5000元以上，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”；达到“情节严重”标准5倍以上，认定为“情节特别严重”。根据本案查明的事实，四名被告人出于营利目的，有偿向他人提供用于侵入计算机信息系统的程序，次数和违法所得均已超过“情节特别严重”标准。 (六)关于吴雪飞、麦梓一是否认定从犯的问题。 被告人李轶、吴雪飞、冯典、麦梓一共同商议开发销售“橘子助手”的微信红包赌博辅助程序，由冯典和麦梓一负责程序的编写、升级完善和生成授权码等工作，李轶、吴雪飞负责程序的销售和售后服务，获利由四人均分。四人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。现有证据可以证明，李轶和冯典于2017年1月开始销售插件版Pro版本，初期吴雪飞和麦梓一没有参与。李轶、冯典、吴雪飞均证实该版本用到了原来版本中麦梓一的计算功能部分。2017年2月份，吴雪飞和麦梓一向李轶提出来也要分钱，不然就把免费版发到网上。之后，吴雪飞继续从事售后工作，李轶分给吴雪飞几十万元，吴雪飞从中给了麦梓一十余万元，麦梓一亦明知该款系李轶等人分给的“橘子助手”程序销售款。吴雪飞和麦梓一在此期间犯罪活动中的作用相对李轶、冯典较小，可以酌情分别予以从轻处罚。 本院认为：被告人李轶、冯典、吴雪飞、麦梓一以营利为目的，向他人销售用于侵入计算机信息系统的程序，情节特别严重，其行为已构成提供侵入计算机信息系统程序罪。当涂县人民检察院指控的罪名成立。被告人冯典刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人李轶、冯典、吴雪飞、麦梓一犯罪后自首，依法分别予以从轻或者减轻处罚。被告人冯典、吴雪飞、麦梓一、李轶主动退出违法所得，酌情分别予以从轻处罚。被告人李轶患有待分类的精神病性障碍，酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和悔罪表现，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人李轶犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七十万元； （刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人冯典犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七十万元； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月13日起至2021年1月21日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人吴雪飞犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十五万元； （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三日内缴纳。） 四、被告人麦梓一犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元； （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三日内缴纳。） 五、对当涂县公安局扣押被告人冯典的违法所得人民币六十万元、吴雪飞的违法所得七十万元、麦梓一的违法所得二十万元，予以没收，由当涂县公安局上缴国库；对李轶在本院退出的违法所得二十万元，予以没收，由本院上缴国库；对被告人李轶、冯典未退出的违法所得，依法予以追缴后上缴国库；对当涂县公安局扣押的其他财物，由当涂县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陶宏庆 审 判 员  刘 霞 人民陪审员  夏建新 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  王 云 附：《中华人民共和国刑法》相关条文 第二百八十五条违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。