广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终5888号上诉人（原审被告）：王贞楚，男，汉族，1971年5月24日出生，住湖南省桑植县。委托诉讼代理人：林立枢，广东方正联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘苏全，广东方正联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林添强，男，1980年4月12日出生，住广东省龙门县。被上诉人（原审被告）：许桥，女，汉族，1948年7月7日出生，住广东省龙门县。被上诉人（原审被告）：万文铎，男，汉族，1975年10月13日出生，住广东省龙门县。被上诉人（原审被告）：兰文东，男，汉族，1971年2月22日出生，住四川省南部县宏观乡青云村**，现住龙门县。委托诉讼代理人：曾毅辉，广东鼎伦律师事务所律师。上诉人王贞楚与被上诉人林添强、许桥、万文铎、兰文东因提供劳务者责任纠纷一案，不服广东省惠州市龙门县人民法院（2019）粤1324民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人刘苏全，被上诉人兰文东的委托代理人曾毅辉到庭参加诉讼。被上诉人林添强、许桥、万文铎经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人王贞楚不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：一、请求依法撤销广东省龙门县人民法院作出的（2019）粤1324民初330号《民事判决书》，并依法改判为驳回被上诉人一对上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案第一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：原一审人民法院认定事实不清，适用法律不当，责任区分不公，判决有失公平。一、上诉人王贞楚与被上诉人林添强均受雇于被上诉人兰文东，被上诉人林添强与上诉人之间并不存在雇佣关系。被上诉人许桥、万文铎将龙门龙田镇凌角塘村的农村安居房改建工程发包给被上诉人兰文东，被上诉人兰文东雇佣上诉人从事房屋改建工程，期间被上诉人兰文东委托上诉人找来被上诉人林添强从事杂工工作，根据《民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”故被上诉人兰文东应对上诉人找来被上诉人林添强的行为承担民事责任，即被上诉人林添强实际受雇于被上诉人兰文东。另，被上诉人林添强在原审中提交的用于证明与上诉人存在雇佣关系的证据二、证据三（《终止调解书》、《事情经过》）上均没有上诉人的签名确认，且该证据系调解过程中作出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零七条的规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据……”，该两份证据对上诉人不产生任何法律效力，故原审判决中认定“被告王贞楚雇佣原告林添强……形成了事实上的雇佣关系”（第6页第3-5行）系事实认定错误。根据《民事诉讼法》第六十四条即“谁主张，谁举证”的规定，被上诉人林添强未能提供任何有效证据证明与上诉人之间存在雇佣关系，其应承担举证不能的责任，承担不利后果。二、退一万步讲，即便上诉人与被上诉人林添强存在雇佣关系，被上诉人林添强也应当承担本次事故的主要责任。被上诉人林添强在本次工程建设中系负责杂工工作的小工，工作职责为拉斗车、送水泥浆等工作，但是其在没有得到授权或者指示的前提下，擅自操作工地的升降机并因操作不当导致右脚重伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款““从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”，被上诉人林添强作为完全民事行为能力人，其在在超越授权或者指示范围的情况下，擅自操作升降机并导致其个人受伤，因其行为存在故意或者重大过失，其应承担本次事故的主要责任，原审判决认定被上诉人林添强承担30%的次要责任，系事实认定不清，责任划分有失公平。三、上诉人并非本案的发包人、分包人、雇主，依法不承担赔偿责任。首先，涉案工程系五层自建房改建工程，原审判决认定“被告许桥是龙门……经相关部门批准进行房屋安居房改建……”（第4页第10行），即该房屋改建工程系经过相关部门批准并备案的，其建设面积及相关层数在《规划许可证》中有载明，原审判决在被上诉人许桥、万文铎未提供任何证据证明的情况下，认定涉案工程属于自建二层以下，且面积没有超过300平米属于事实认定错误。因此，涉案工程并不适用广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第2条“家庭室内装修和农村建房合同的效力如何认定家庭室内装修和农村、建制镇、集镇规划区内自建低层住宅（二层以下、含两层）……当事人以施工人没有施工资质而主张合同无效的，一般不予支持”的规定。其次，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，发包人（被上诉人许桥、万文铎）只要在明知雇主（被上诉人兰文东）没有资质的情况下仍然将工程发包给没有资质的雇主承接，且在工程建设中出现雇员受伤的情况，发包人、分包人、雇主就应当对雇员的受伤承担连带赔偿责任。即该条所述的责任为侵权责任，无论涉案建筑工程施工合同是否有效，均不影响发包人、分包人、雇主对雇员的人身损害承担连带赔偿责任。上诉人与被上诉人林添强同为雇员，对被上诉人的人身损害不承担责任。因此，关于被上诉人林添强的人身损害赔偿应由被上诉人许桥和万文铎、兰文东连带承担，上诉人不承担赔偿责任。四、被上诉人林添强实际居住在农村地区，其也并未提交任何证据证明其在城镇居住或工作，故应参照上一年度（即2017年度）农村居民人均可支配收入、农村居民人均消费性支出标准计算相关的赔偿款项。且原审判决中酌定的精神损害抚慰金1万元过高，请求二审法院依法予以更正。综上所述，原审判决事实认定不清，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，望贵院改判如上诉人所请。被上诉人兰文东辩称：第一本案中兰文东是一个监督管理的作用，并非是承包关系的承包者。第二点就是本案中龙门县人民法院的判决书认定的面积和层数是属于两层以下的农村宅基地房是正确的，这点是应该予以支持的，法律适用也是正确的。第三点，关于户籍计算标准本案林添强是农村户口，应该以农村户口计算。综上所述本案中一审判决被告兰文东不承担民事赔偿责任是正确的。被上诉人林添强、许桥、万文铎均未提交书面答辩状。原审原告林添强向一审法院起诉请求：1、判令四被告共同赔偿原告经济损失352534.28元；2、本案诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：被告许桥是龙门龙田镇凌角塘村大布围村民，经相关部门批准进行农村安居房改建，并委托其女婿万文铎为其办理建房事宜。被告万文铎经与被告兰文东协商，由被告兰文东负责建房工程，但未签订工程施工合同。后被告兰文东将该工程交由被告王贞楚负责，双方也未签订工程施工合同。施工期间，原告受被告王贞楚雇用在该工地从事水泥浆输送工作。2018年7月19日早上，原告在被告建房的工地上被铁架砸伤右脚。原告受伤后，在龙门县人民医院住院治疗，入院诊断为：1.右侧胫骨远端骨折；2.右腓骨远端骨折。原告于2018年9月30日出院，住院共73天，用去医疗费37162.13元，出院医嘱：1.不适随诊，出院后1、3、6月回院复查，在本科医生指导下决定患肢负重时间，加强患肢功能锻炼；2.出院带药。住院期间，被告万文铎、王贞楚、兰文东分别向原告支付3000元、9000元和7000元。2018年10月20日，原告委托广东远大法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，广东远大法医临床司法鉴定所于2018年10月22日作出远大司鉴所[2018]临鉴字第601号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人林添强右胫腓骨下段粉碎性骨折，均行内固定手术治疗，遗留功能障碍，构成九级伤残。被告许桥和王贞楚对该鉴定意见有异议，在案件法庭辩论终结前，向本院提出要求对原告的伤残进行重新鉴定的申请，原告也要求对后续医疗费予以鉴定，双方当事人对重新鉴定没有异议。2019年5月21日，本院经摇珠选定并委托广东西湖司法鉴定所对原告的伤残等级和后续医疗费用进行评估，广东西湖司法鉴定所于2019年5月27日作出广湖司鉴所[2019]临鉴字第379号司法鉴定书，鉴定意见：1.被鉴定人林添强右踝关节功能丧失50%以上，构成十级伤残；2.被鉴定人林添强后续医疗费用评估为20000元人民币。原告林添强对该鉴定结论没有异议，同时向本院提出增加诉讼请求申请要求各被告承担后续医疗费20000元。被告王贞楚、兰文东对该鉴定报告没有异议，被告许桥、万文铎没有发表质证意见。另查明，原告为居民户口家庭户，户主为原告本人，儿子林永钊、林子鸿分别于2012年6月3日和2014年7月25日出生，母亲黄雪平于1961年10月16日出生，育有原告、林添妹、林秋霞兄妹3人。原审法院认为，被告王贞楚雇用原告林添强在被告许桥建造房屋的工地做工，虽未签订书面的雇佣合同，但双方均已确认，形成了事实上的雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担民事赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人，发包人或分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产的条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案原告在做工时受伤，被告王贞楚作为雇主，应当承担赔偿责任，被告王贞楚认为原告受伤是由于其自身过错造成的，非工作安排，损害的结果应由原告自行承担，但无证据证明原告受伤是由于其本身故意造成，本院不予采纳。被告兰文东将涉案工程分包给被告王贞楚承建，虽然知道被告王贞楚没有工程施工资质，但涉案工程属于自建二层以下，且建筑面积没有超过300平方米，根据广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第2条规定“当事人以施工人没有施工资质而主张合同无效的，一般不予支持”，被告兰文东将涉案工程发包给被告王贞楚承建，不存在选任过错，故被告兰文东对原告的损害结果不承担赔偿责任。被告许桥自建的房屋属于农村低层住宅，根据广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第2条规定，其将涉案工程发包给被告兰文东，应认定被告许桥与兰文东、王贞楚之间形成的是承揽关系，双方之间不存在选任过错，依法不承担赔偿责任。被告万文铎是被告许桥的女婿，其受被告许桥的委托，为其办理建房事宜，被告万文铎既不是业主，也不是涉案工程的发包人，对原告的损害结果，依法不承担赔偿责任。原告林添强是具有完全民事行为能力人，在从事雇佣活动中，没有注意安全，对其造成的损害结果存在过错，应承担30%的次要责任。原告的户口本登记为“居民户口家庭户”，且按照国家统计局公布的户籍地城乡分类代码，其户籍所在地属于城镇，其相关赔偿应按城镇居民标准计算。原告的伤情经广东西湖司法鉴定所进行鉴定，被评定为十级伤残，根据《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，确定本案的具体赔偿项目和数额如下：1.医疗费：原告在龙门县人民医院住院治疗73天，用去医疗费37162.13元，因原告没有向人民医院付清所欠的医疗费，故无法向法院提供原件，但在庭审时，原告已向人民医院借出供本院核对及被告质证，并有费用明细清单予以佐证，本院予以确定。2.护理费：原告住院治疗73天，原告主张住院期间按陪护人员1人、150元/天计算护理费，本院予以准许，护理费应为150元/天×73天=10950元。3.住院伙食补助费：原告住院治疗73天，每天以100元计算，住院伙食补助费应为100元/天×73天=7300元。4.残疾赔偿金：原告的伤残等级经鉴定为十级，残疾赔偿金为40975元/年×20年×10%＝81950元。5.精神损害抚慰金：原告因本次事故造成伤残，酌定为10000元。6.被抚养人生活费：原告的母亲黄雪平于1961年10月16日出生，育有三名子女，均已成年；原告的儿子林永钊、林子鸿分别于2012年6月3日和2014年7月25日出生。以事故纠纷处理地或者受害人户籍地、经常居住地（以标准高者为准）上一年度居民人均消费支出计算，本案因原告适用城镇居民标准计算损失，即原告母亲黄雪平的被抚养人生活费为30198元×20年×10%÷3＝20132元，二名儿子的被抚养人生活费为30198元×（12年+14年）×10%÷2＝39257.40元，共计59389.40元。7.误工费：原告虽然未能提交医院出具的医嘱证明其受伤后的休息时间，但考虑原告的住院时间和受伤情况，误工费可自原告受伤住院即2018年7月19日起计至第一次评残前一天即2018年10月21日，原告请求按误工3个月以城镇居民人均可支配收入40975元/年计算误工费为10243.75元，本院予以支持。8.交通费：原告受伤后，在龙门县人民医院住院治疗，根据相关规定，交通费应按住院每天30元计算为2130元，现原告请求赔偿1000元，本院予以准许。9.后续医疗费20000元，有广东西湖司法鉴定所的鉴定意见为凭，本院予以认定。以上各项损失合计为237995.28元，对原告诉讼请求超出部分，本院不予支持。关于原告请求被告承担鉴定费2200元，因原告出院后自行委托广东远大法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，被告提出重新鉴定，原来的鉴定结果没有被采纳，故该费用应由原告承担。因被告王贞楚对原告的损害承担70%的主要责任，故应赔偿原告损失166596.70元（237995.28元×70%），扣除被告王贞楚已支付的9000元，还应支付157596.70元给原告。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第2条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告王贞楚赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、误工费、交通费、后续医疗费共157596.70元给原告林添强，此款限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。二、驳回原告林添强的其他诉讼请求。二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系提供劳务者责任纠纷案，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1、林添强与王贞楚之间是否存在雇佣关系？2、原审判决上诉人王贞楚需承担的损害的责任大小是否恰当？3、被上诉人兰文东、许桥、万文铎是否需要承担赔偿责任。关于林添强与王贞楚之间是否存在雇佣关系的问题。原审庭审时，王贞楚陈述林添强系由其请到工地拉斗车，工钱按每天200元，并且由王贞楚直接管理工人，上诉人王贞楚原审的陈述与被上诉人林添强的陈述一致，原审法院据此认定林添强与王贞楚之间存在雇佣关系，依法有据，本院予以维持。上诉人上诉称林添强系受雇于兰文东，没有事实和法律依据，也与上诉人原审的陈述不相符，本院不予支持。关于原审判决上诉人王贞楚需承担的损害的责任大小是否恰当。上诉人王贞楚作为雇主，应当对受雇人林添强的受伤承担赔偿承认，原审法院根据林添强在雇佣活动中未注意安全，承担30%的次要责任，上诉人王贞楚承担70%主要责任，并无不当，本院予以维持。上诉人上诉称林添强受伤系其自身过失造成，没有证据予以证实，本院不予支持。关于被上诉人兰文东、许桥、万文铎是否需要承担赔偿责任的问题。参照广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第2条规定“家庭室内装修和农村、建制镇、集镇规划区内自建低层住宅（二层以下、含两层）、建设工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的合同纠纷，当事人以施工人没有施工资质而主张合同无效的，一般不予支持。”原审庭审时，上诉人王贞楚与被上诉人许桥均陈述涉案房屋只有60平方米，只建造了一层。上诉人称涉案房屋为五层房屋，没有证据证明，本院不予支持。因此，原审法院认定许桥与兰文东、王贞楚之间形成的是承揽关系，依法有据，本院予以维持。据此，许桥、兰文东在本案中不存在选任错误，依法不承担赔偿责任。万文铎接受许桥的委托开展的建房活动，对林添强的受伤亦无需承担赔偿责任。上诉人上诉称被上诉人许桥、兰文东、万文铎需对人身损害赔偿承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。此外，被上诉人林添强的户口本登记为“居民户口家庭户”，且按照国家统计局公布的户籍地城乡分类代码，其户籍所在地属于城镇，原审法院对被上诉人林添强属于城镇户籍认定无误，以及对各项赔偿项目及数额的计算无误，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币6855元，由上诉人王贞楚负担。本判决为终审判决。审判长 周 娟审判员 丁晓鹏审判员 严丽芳二〇一九年十二月二十日法官助理陈佳汝书记员张婉婷