广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0203民初2871号 原告：杨立贵，男，1973年9月2日生，汉族，户籍所在地：湖北省石首市。 委托诉讼代理人：韦雁霏，广西启辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒙旒丽，广西启辉律师事务所律师。 被告：珠海友新建设工程有限公司，住所地：珠海市横琴镇下村****，统一社会信用代码：914404003040385426。 法定代表人：罗乃新，该公司总经理。 被告：申小聪，男，1964年7月4日生，汉族，户籍所在地：湖南省邵东县。 委托诉讼代理人：罗程远，广西诚云霞律师事务所律师。 被告：刘学军，男，1975年8月18日生，汉族，现住湖南省邵东县。 被告：柳州锦宏房地产开发有限公司，住所地，住所地：柳州市东环大道**金东花卉市场主正**会信用代码：91450200340407739B。 法定代表人：韦东胜，该公司总经理。 原告杨立贵与被告珠海友新建设工程有限公司（以下简称友新公司）、申小聪、刘学军、柳州锦宏房地产开发有限公司（以下简称锦宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月17日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年11月11日公开开庭进行了审理。原告杨立贵及其委托诉讼代理人韦雁霏，被告申小聪的委托诉讼代理人罗程远、被告刘学军到庭参加诉讼。被告友新公司经本院依法传票传唤，被告锦宏公司经本院依法公告送达开庭传票，均无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告杨立贵向本院提出诉讼请求：一、判令四被告共同归还原告保证金1100000元；二、判令四被告赔偿原告利息111540元（利息以年利率4.75%计算，从2017年3月28日开始暂时计算到2019年5月17日共780天，之后利息计算至本息偿还之日止）。 事实和理由：2017年，友新公司的申小聪、刘学军找到原告，告知其中标了景宏公司开发的柳东新区博园大道水闷屯东冠碧水湾项目，可将项目分包给原告，但原告需要缴纳履约保证金。经多次协商双方达成分包意向，原告于2017年3月27日将保证金1100000元给付到了被告申小聪的账户。双方于2017年3月28日签订了《工程项目分包合同书》，被告刘学军、申小聪也在合同上签字。原告给付保证金后，迟迟没有得到进场，后经了解，柳东新区博园大道水闷屯东冠碧水湾项目根本没有开工建设，甚至都没有查询到工程立项的信息，原告遂向被告要求退回支付的保证金，被告友新公司告知原告，保证金已经交付给了被告锦宏公司处，要等锦宏公司将保证金退还，才可退还给原告，经多次协商无果，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。 被告申小聪辩称，一、收取杨立贵的1100000元合同履约金是代表友新公司的职务行为，申小聪不是适格的被告。《建设工程施工专用合同》第11条明确规定，要求承包人分3期缴纳保证金4000000元。2016年10月10日，第一承包人友新公司又将上述工程全部转包给第二承包人申小聪、刘学军，并且签订了《承包经营协议书》。转包人友新公司要求申小聪、刘学军向发包人锦宏公司缴纳履约保证金；二、锦宏公司是退款责任人，申小聪不承担责任。导致今天的纠纷，是因为签订的项目工程无法开工，责任在发包人。综上，申小聪是代表友新公司向原告收取履约保证金来履行总承包合同的约定，且收取的履约保证金悉数交给了发包人锦宏公司，根据民法总则的相关规定，申小聪不是适格的被告，更无需承担还款责任。另，原告诉请的利息没有法律依据。 被告刘学军辩称，自己不需承担责任，在合同上签字是原告要求的，在签订合同前与原告没有任何往来，自己的签字也是代表友新公司。款项也不是打到其个人的账户，只是代表公司协助该项目的相关事宜。且之前与申建国所签的合同上面也没有自己签的字，当时友新公司的负责人周厚启带原告去盖公司的章，所以就要求自己在合同上签字。签订合同也不是自己与申小聪去找原告签的，是原告主动来找我们签的。 被告友新公司未到庭参加诉讼，但提交书面答辩状辩称，1、友新公司与锦宏公司从未签订任何施工合同，更不用说和原告签订水电安装分包合同；2、友新公司在业务洽谈和签订都有专用的文本格式；3、友新公司所有签订的合同都有法定代表人签字，特别情况到不了现场公司会安排人员带着公司授权委托书和公章去盖章；4、原告提交的银行凭条显示是原告转给申小聪的，与友新公司无关。原告提供合同的公章并不是友新公司的合同备案的公章，不认可该公章的真实性。 被告锦宏公司未作书面答辩，亦未向法庭提供证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有异议的证据，本院结合本案其他材料及当事人陈述予以参考。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年3月27日，杨立贵向申小聪账户分两笔转账共计1100000元。同日，申小聪向杨立贵出具《借条》一份，载明：“今借到杨立贵人民币壹佰壹拾万元整（1100000元整），一个星期内用公司财务收据替换本借条，特立此据”。2017年3月28日，柳东新区南庆村闷水屯安置工程“东冠.碧水湾”工程项目部（甲方）与杨立贵（乙方）签订《工程项目分包合同书》一份，合同书约定杨立贵承包负责完成施工锦宏公司与友新公司签订的施工总承包合同中水电安装部分的所有内容，包括水电安装、给排水工程、防雷工程、强弱电工程；乙方自愿交给甲方壹佰万元作为安全、质量履约保证金。该合同书中，“甲方”栏内落款为“珠海友新建设工程有限公司柳州东冠碧水湾工程项目部”并加盖有“珠海友新建设工程有限公司合同专用章”，“甲方代表签字”栏内由申小聪签名并捺印，杨立贵在“乙方代表签字”栏内签名及捺印，刘学军在合同书“甲方”栏之下空白处签名并捺印。 另查明，2016年6月10日，友新公司（甲方）与刘学军、申小聪（乙方）签订《承包经营协议书》一份，约定：甲方研究决定设立“珠海友新建设工程有限公司柳东新区南庆村闷水屯安置工程一期工程项目部”，为明确双方责任、权利和义务，签订本内部责任承包协议书，乙方按工程总造价的1%向甲方缴纳工程承包管理费。该协议书中，“甲方”处加盖“珠海友新建设工程有限公司合同专用章”，“法定代表人”处加盖“罗乃新”印鉴；申小聪、刘学军在“乙方”栏内签名。 锦宏公司的曾用名为柳州景宏房地产开发有限公司。2016年10月9日，锦宏公司与友新公司签订《建设工程施工专用合同》一份，合同约定由友新公司承包施工柳东新区南庆村闷水屯安置工程一期“东冠.碧水湾”项目，友新公司向锦宏公司交付4000000元工程履约保证金。该合同中，“发包方”加盖“柳州景宏房地产开发有限公司”章，“委托代理人”处加盖“于文英印”；“承包方”加盖“珠海友新建设工程有限公司合同专用章”，“法定代表人”处加盖“罗乃新”印鉴，“委托代理人”处由申小聪签名。 再查明，2017年4月1日，友新公司出具《证明》一份，载明“柳州景宏房地产开发有限公司开发的柳州市柳东新区《东冠碧水湾》工程项目由珠海友新建设工程有限公司总承包。珠海友新建设工程有限公司再将该工程项目分包给申小聪等人负责施工，申小聪等人向柳州景宏房地产开发有限公司所交的柳东新区《东冠碧水湾》工程项目的合同履约金都是代为珠海友新建设工程有限公司所交。珠海友新建设工程有限公司同意申小聪等人向承包劳务及水电安装工程的班组收取劳务合同和水电安装工程分包合同的履约金，用于交纳柳州景宏房地产开发有限公司的合同履约金及支付《东冠碧水湾》工程项目部管理人员的工资。以上两事项如发现的所有的经济损失和全部法律责任。此证明若与申小聪与珠海友新建设工程有限公司签订的内部承包协议和法人授权委托书的约定条款有冲突时，以本证明为准。”该证明加盖“珠海友新建设工程有限公司合同专用章”。 友新公司于2017年5月12日出具《法人授权委托书》（友新建字2017第27号）一份，载明：“兹授权申小聪同志，为我方签订柳州“东冠.碧水湾”并处理一切事务工程项目合同代表人。代理权限：承接总承包和分包工程的招（议）标、合同签订及组织施工事宜（融资、借款、租赁、赊欠材料及收取他人各种费用一律无效）。”授权单位处加盖有“珠海友新建设工程有限公司”印章，法定代表人处有罗乃新签名及打印二维码的“罗乃新”印章。同日，友新公司另出具《法人授权委托书》（友新建字2017第28号）一份，载明：“兹授权刘学军同志，为我方签订柳州“东冠.碧水湾”并处理一切事务工程项目合同代表人。代理权限：承接总承包和分包工程的招（议）标、合同签订及组织施工事宜（融资、借款、租赁、赊欠材料及收取他人各种费用一律无效）。”授权单位处加盖有“珠海友新建设工程有限公司”印章，法定代表人处有罗乃新签名及打印二维码的“罗乃新”印章。 申小聪称，杨立贵向其所转账的1100000元，已转给案外人申建国，而申建国原交给锦宏公司的保证金1100000元视为杨立贵所交。为此，申小聪提交了案外人申建国所出具的《证明》一份予以证实。 本院认为，基于前述《建设工程施工专用合同》、《承包经营协议书》、《法人授权委托书》、《工程项目分包合同书》，可知被告锦宏公司将柳东新区南庆村闷水屯安置工程一期“东冠.碧水湾”项目发包给被告友新公司，友新公司又将工程授权给被告申小聪、刘学军负责，被告友新公司与被告申小聪、刘学军之间属于挂靠关系。而后，被告申小聪、刘学军又将水电安装工程分包给原告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，被告友新公司与被告申小聪、刘学军以及被告友新公司与原告之间形成的合同关系应为无效。由于《工程项目分包合同书》系无效合同，因合同无效，被告申小聪收取的履约保证金1100000元应返还给原告。关于利息损失，因合同无效，原告因此产生的利息损失应从履约保证金交纳之日（2017年3月27日）开始计算，原告主张从2017年3月28日开始计算，系其对权利的自由处分，本院予以支持，原告主张按年利率4.75%计算利息损失，符合法律规定，本院予以支持，利息损失应计至履约保证金还清之日。被告刘学军与被告申小聪系共同挂靠参与工程承包，双方应属合伙关系，故被告刘学军应与被告申小聪共同承担返还履约保证金及支付利息损失的责任。被告友新公司作为被挂靠人，应对被告申小聪、刘学军所负债务承担连带清偿责任。被告友新公司主张原告提供合同的公章不是友新公司的合同备案公章，其与涉案工程无任何关系，但即使该公章不是被告友新公司的备案公章，亦不能证实该公章并非友新公司所使用，且被告申小聪、刘学军亦提供了《承包经营协议书》、《法人授权委托书》证实了与友新公司的关系，故对被告友新公司的主张，本院不予采纳。 另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告锦宏公司作为发包人，收取了原为案外人申建国所交后转为被告申小聪代原告所交的履约保证金1100000元，因此，被告锦宏公司应在欠付所应退还的履约保证金1100000元范围内对原告承担责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下： 一、被告申小聪、刘学军应于本判决生效之日起十日内向原告杨立贵返还履约保证金1100000元及支付利息损失（利息损失计算：以1100000元为基数，按年利率4.75%，自2017年3月28日起计至履约保证金实际清偿之日止）； 二、被告珠海友新建设工程有限公司对被告申小聪、刘学军上述应负债务承担连带清偿责任； 三、被告柳州锦宏房地产开发有限公司在欠付所应退还的履约保证金1100000元范围内对原告杨立贵承担责任； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费15704元（原告杨立贵已向本院预交），保全费5000元，以上合计20704元，由被告申小聪、刘学军、珠海友新建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。 审 判 长 龚 明 人民陪审员 张 慧 人民陪审员 黎 华 二〇一九年十二月十二日 书 记 员 岑芳华 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。