安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终9067号 上诉人（原审被告）：杨维成，男，1984年7月18日出生，汉族，住安徽省长丰县。 被上诉人（原审原告）：钟成虎，男，1971年9月5日出生，汉族，住安徽省肥东县。 上诉人杨维成因与被上诉人钟成虎劳务合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院(2019)皖0122民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨维成上诉请求：1.请求依法撤销(2019）皖0122民初839号民事判决，发回重审或依法改判(不服数额54811.58元)；2.请求依法判令钟成虎承担本案上诉费用。事实与理由：一、一审法院认定杨维成实际施工应得工程款为109000元属认定事实错误。（一）一审法院认定杨维成施工工程量及工程款主要依据为安徽建清工程咨询有限公司出具的《造价鉴定意见书》。杨维成认为该份鉴定意见书鉴定程序违法，鉴定结果不具有客观性，理由如下：其一，整个鉴定过程并未通知杨维成到场参与鉴定事项，鉴定过程仅由钟成虎参与。其二，鉴定过程中并未参考杨维成实际施工日志等能够展现施工工程量的书面材料。其三，鉴定过程并未实际考虑钢结构施工，仅依据一般土木等工程计价方式来鉴定，没有考虑钢结构施工计价方式。此外，安徽建清工程咨询有限公司并未出具其具有钢结构造价鉴定的相应鉴定资质。综上，杨维成认为，该份鉴定报告不能作为定案依据。（二）杨维成实际施工工程量所应得工程款远超鉴定款项，杨维成施工过程中，钟成虎已支付并认可工程款为109000元，足以证明杨维成所施工的工程量远超109000元。一般建设工程施工合同支付工程款都是按进度支付，杨维成与钟成虎签订的合同亦是如此。若杨维成施工工程量未达到109000元，钟成虎也不会违背合同约定及行业惯例超额支付工程款。按照鉴定价格，杨维成仅支付人工工资高达近50000元，原材料价值仅18000余元，不考虑钢结构应以实际施工面积计算工程量，仅以平面面积计算也高达1500平方米，如此庞大的面积，18000元的原材料（包含钢结构骨架等）明显与事实相悖。(三）一审法院认定双方并未明确约定计价方式，应按照鉴定结论计算工程量。按照合同法相关规定，双方约定不明时应按照行业惯例等确定。而钢结构施工行业惯例计价方式为按照实际施工平面面积计算工程量，一审法院在未查明行业惯例情况下，凭主观臆断做出判决。二、杨维成未施工完成是钟成虎原因所致，并非杨维成违约。在施工过程中，钟成虎未能提供合格的施工现场，并且多次延误原材料提供，致使杨维成不能如期完成全部工程。因此，杨维成并不存在违约行为，一审判决杨维成支付违约金没有事实依据。 钟成虎辩称，一审鉴定程序合法，是法院委托的鉴定，请求二审法院维持原判。 钟成虎向一审法院起诉请求：1.请求法院判决杨维成返还工程款51791.58元（已付工程款120980元，扣除应付69188.42元）；2.请求法院判令杨维成支付违约金20000元；3.请求判令杨维成支付钟成虎鉴定费10000元;4.请求法院判令本案诉讼费由杨维成承担。 一审法院认定事实：2018年10月9日，钟成虎（甲方）与杨维成（乙方）签订了一份《农事服务中心钢构建设》，承包方式为包清工，包做工质量，包工期，包文明施工，不包括任何机械及辅材，本合同价款按平方计算，双方达成共识每平方45元结算，付款方式，立柱付30%，上瓦付30%，余下作为质保金待2018年春节前一次性结清，本合同工期为期20天基础除外，本合同签订之日起计算工期。同日，双方又签订了一份《附件补充条款》，约定办公楼由乙方承建，包工包料，为徽派建筑两层，檐口高度为6.1米，底层价格每平方为320元，二层价格每平方为130元，并对包工包料清单内容进行了约定。合同签订后，杨维成进行了实际的施工。双方又于2018年10月11日对农事服务中心钢构工程的工期进行了约定自2018年10月10日至2018年10月30日止，不能干活天气除去，如逾期未完工，每日罚3000元，并承担由此造成的后果。注：交工期为11月1日、2日。在施工过程中，杨维成分别多次从钟成虎处领取款项共计109000元，杨维成未施工完毕，双方发生争议，钟成虎另行发包他人进行了施工。后钟成虎诉至本院主张杨维成退还其多付的工程款，为了查明杨维成实际施工的工程量及其工程造价，钟成虎向一审法院提出对杨维成实际施工的工程量及其工程造价进行鉴定，该院依法委托安徽建清工程咨询有限公司进行了鉴定，该鉴定单位作出的皖建清司鉴字[2019]008号鉴定意见书载明杨维成实际完成的工程造价为69188.42元。杨维成包工包料承包的办公楼现场留存的材料费用未含在以上造价鉴定中。钟成虎认可该鉴定意见，杨维成认为，清包工45元/平方米，实际是按展开面积计算，而非按建筑面积计算，鉴定单位扣除未完成部分（屋面、四周围护墙）造价是按展开面积扣除的。 一审法院认为，钟成虎将农事服务中心厂房钢构（包清工）及办公楼工程（二层，包工包料）交由杨维成施工，杨维成实际进行了部分的施工，其可以根据其实际施工的工程量获得相应的工程款。钟成虎已付工程款109000元，扣除杨维成可获得的工程款69188.42元，杨维成应退还钟成虎39811.58元。对于钟成虎提交的载明由齐华等三人收取的工资款3080元，因杨维成对此不予认可，钟成虎也未能对该证据的证明力加以补强，其可在补强后，另行处理。对于杨维成提出其购买的5000元辅材，因其是包清工，不承担辅材，此费用应从钟成虎的已付款中扣除。结合双方约定，办公楼的承包方式是包工包料，杨维成也未能证明该辅材不是用于该办公楼，所以，其辩称应从已付工程款中扣除此笔款项，该院不予采信。对于杨维成提出的45元/平方米包清工，实际是按展开面积计算，而非建筑面积计算，因双方未进行明确约定，该院不予采信。对于杨维成在现场留存的材料费用，因未能作出鉴定意见，双方对此尚不能确定此部分，双方可另行处理。对于违约金。因双方约定过高，结合需要返还的款项数额，该院酌定5000元。对于鉴定费，此费用已由钟成虎支付给鉴定机构，应由杨维成承担。据此，依照一审法院《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杨维成于判决生效之日起十日内退还钟成虎工程款39811.58元；二、杨维成于判决生效之日起十日内支付钟成虎违约金5000元；三、杨维成于判决生效之日起十日内支付钟成虎鉴定费10000元；四、驳回钟成虎的其他诉讼请求。一审案件受理费1845元，由钟成虎负担675元，杨维成负担1170元。 二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审所举证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点的实质是一审的鉴定意见书能否作为本案定案依据。因杨维成在施工过程中中途退场，与钟成虎未结算工程量，双方因此产生争议。一审法院依据钟成虎申请，委托安徽建清工程咨询有限公司对杨维成施工的具体工程劳务款进行鉴定。安徽建清工程咨询有限公司具有工程造价咨询甲级资质，本案鉴定人员也具有造价工程师及造价员资格，因此可以进行本案鉴定工作。在一审鉴定过程中，法院组织双方就鉴定材料进行了质证，鉴定机构也组织双方就鉴定标的、数量及现状，及未施工工程量等事宜向双方进行了询问。在鉴定机构出具鉴定意见书征求意见稿之后，杨维成也向鉴定机构提出了异议，鉴定机构予以回复并最终出具了鉴定意见书。因此杨维成上诉称其未参与一审鉴定程序，不符合客观事实，本院不予采信。在一审鉴定程序合法，鉴定机构依法作出鉴定意见的情况下，杨维成未能提供证据反驳该鉴定意见书的效力，应承担举证不能的法律后果，因此一审鉴定意见书可以作为本案定案依据。一审据此作出杨维成返还钟成虎多支付的工程款的判决并无不当。杨维成的上诉理由均不能成立。 综上，杨维成的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1170元，由杨维成负担。 本判决为终审判决。 审判长 张   长   海 审判员 马枫蔷审判员方玮韡 二〇一九年十二月十二日 书记员 金   琬   莹 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。