浙江省金华市婺城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0702民初13986号 原告：于卫东，男，1974年11月10日出生汉族，住金华市婺城区。 委托诉讼代理人：左文辉，浙江瑞谷律师事务所律师。 被告：赖卫华，男，1970年10月30日出生汉族，住金华市婺城区。 委托诉讼代理人：胡晓燕，浙江婺源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛志明，浙江婺源律师事务所实习律师。 被告：邵福明，男，1960年2月23日出生汉族，户籍在金华市婺城区，现下落不明。 原告于卫东与被告赖卫华民间借贷纠纷一案，本院于2018年4月22日作出（2015）金婺商初字第4033号民事判决后，被告赖卫华提起上诉。金华市中级人民法院审理后，以原审判决认定基本事实不清，可能影响案件正确处理为由，裁定将案件发回本院重审。本院于2018年10月19日立案后，依法追加邵福明为本案共同被告。本院依法另行组成合议庭于2019年4月29日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人左文辉、被告赖卫华及其委托诉讼代理人胡晓燕到庭参加诉讼，被告邵福明经公告传唤期满未到庭。因赖卫华提起另案诉讼，要求确认本案原告于卫东与邵福明、南昌县恒辉热镀锌有限公司之间关于1400万的借款协议未生效，故本院曾于2019年4月29日裁定中止审理。本案现已缺席审理终结。 原告于卫东向本院提出诉讼请求：1.判令被告邵福明立即向原告清偿借款本金人民币400万元，支付利息5018666.67元（利息按月息2%自2010年11月4日计算至2015年12月31日止）；2.被告赖卫华对上述债务承担连带保证责任；3.由两被告承担原告实现债权费用10万元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年，邵福明因资金周转需要向原告借款，并于2010年6月3日由原告、被告赖卫华、邵福明三方就借款事宜达成书面《借款协议书》，约定：邵福明向原告借款人民币400万元，借款期限为2010年6月3日到2013年6月2日止，月息为30‰；被告赖卫华自愿为上述借款提供连带责任保证，保证范围包括借款本息、违约金、诉讼费用、债权实现费用等内容。协议签订后，原告即向邵福明交付借款。借款到期后，被告赖卫华向原告支付利息59万元。经原告再次催讨，邵福明未归还借款本金及利息未支付，被告赖卫华亦未承担保证责任。原告为维护自身权益曾于2014年12月起诉，案号为（2014）金婺商初字第2709号（下称2709号案件），原告在诉讼过程中为进一步提供案件相关材料于2015年10月21日申请撤诉，法院于2015年10月21日裁定准许原告撤诉。现经原告核算，邵福明至今尚欠原告借款本金400万元，利息500余万元未支付。 被告赖卫华答辩称：1.2016年6月3日，邵福明向原告借款400万元由于卫东担保事实，但借款期限当时约定是2个月，并非借款协议上的3年，这是原告添加的。2.借款期限2个月到期后，赖卫华代邵福明归还了200万元；8月底原告再次催款，邵福明提出剩余200万元的本金先转账给邵福明，再由邵福明归还给原告。借款时三方有约定，利息是由邵福明本人承担，赖卫华仅仅承担本金保证责任。3.对于原告诉请实现债权的费用10万元，当初签订的借款协议并没有约定实现债权的费用。借款人无需承担实现债权的费用，担保人也无需承担该责任。综上，本案原告诉请没有客观依据，请求依法判决。 被告邵福明未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对当事人无异议的证据予以确认，对有异议的证据和事实认定如下： 一、关于本案400万元借款的事实。对该事实，原告提供了《借款协议书》、转账凭条予以证实。虽然被告赖卫华提出当时约定借期2个月、借款协议书上借款期限一栏是空白的、担保人只对本金提供担保等异议，但因无相关证据证明，难以采信，故本院对上述证据的证明力及证据所反映的事实予以确认。即2010年6月3日，被告邵福明向原告借款400万元，由被告赖卫华提供连带责任保证，双方签订《借款协议书》1份，约定：借款期限为2010年6月3日至2013年6月2日，逾期还款按日3%承担违约责任；借款利率为月息3%，按月付息；保证范围包括本金、利息、违约金、律师代理费等实现债权的费用，保证期间自履行期满之日起二年。当日，原告将400万元借款转账支付给邵福明。 二、除本案400万元借款外，邵福明向原告其他借款的情况。1.关于2010年6月22日原告转账支付赖卫华100万元问题。虽然原告称该款系赖卫华向其所借，并提供了转账凭证，但因原告与赖卫华未签订借款合同等借款凭证，赖卫华也不承认是其向原告所借；而原告本人在2709号案件第二次开庭时已承认是邵福明电话联系原告后，由原告支付给赖卫华的。结合邵福明也有借款未还给赖卫华的事实，认定该100万元系邵福明向原告的借款并用于归还其欠赖卫华的借款更为合理。被告赖卫华对该转账凭证所提异议成立，对该证据的证明力不予确认，并认定该笔款项系邵福明向原告所借。2.2010年11月25日借款20万元。对此，原告提供了银行明细予以证实，应予认定。3.关于2011年2月22日借款1400万元问题。当日，原告于卫东与被告邵福明及南昌县恒辉热镀锌有限公司签订了《借款协议书》，约定：原告借给邵福明1400万元，由南昌县恒辉热镀锌有限公司提供连带责任保证；借款期限为2011年2月22日至2013年2月21日，逾期还款按日3%承担违约责任；借款利率为月息3%，按月付息。协议签订当日，原告转账支付邵福明1017万元。邵福明收到款项后于当日即将其中的1000万元转账支付至案外人吴鸿兴账户。吴鸿兴称其与原告于卫东之间款项往来较多，但不认识邵福明。对该事实，有原告提供的《借款协议书》、转账凭证、录音资料以及被告提交的银行交易明细、对吴鸿兴询问笔录予以证实。因该1400万元借款是否实际发生，与邵福明所归还的款项到底是归还本案400万元的借款还是归还1400万元的借款直接相关，故在本案中应据实认定。鉴于原告于卫东自认2011年2月22日转账支付给邵福明的1000万元只是走账走一下，故应认定该1000万元借款在当日并未实际发生，对原告提供的转账凭证的证明力不予确认，对《借款协议书》、录音资料的部分证明力予以确认；对被告提交的银行交易明细、2709号案件第二次庭审笔录、对吴鸿兴询问笔录的证明力予以确认，并认定2011年2月22日《借款协议书》签订当日，原告实际出借给邵福明的款项为17万元。至于原告与邵福明及南昌县恒辉热镀锌有限公司之间对该1400万元借款最终如何认定、如何处理，不属本案审理范围。因原告提交的邵福明所写的信件与赖卫华提交的有关邵福明所出具的通话录音说明、借款经过、1400万元借款情况说明，存在矛盾，故对该部分证据的证明力均不予认定。3.原告认为邵福明于2009年8月31日、10月22日、12月4日分别向其借款70万元、100万元、50万元合计220万元的事实，因未提供转账凭证，在本案中不予认定。4.关于2013年7月3日借款50万元问题。因该笔借款与本案借款无关，且该借款发生在邵福明最后还款之后，也与本案邵福明还款情况的认定无关，故在本案中不予认定。 综上，本院认定，除本案400万元借款外，邵福明还向原告借款137万元，其中：2010年6月22日借款100万元；2010年11月25日借款20万元；2011年2月22日借款17万元。 三、关于还款情况。1.关于赖卫华于2010年8月13日转账支付原告200万元问题。对此，赖卫华提交了转账凭条予以证明。原告对该笔款项的支付事实无异议，但认为不是归还本案借款。本院认为，虽然涉案400万元借款尚未到期，但因邵福明还有其他借款未归还原告，而涉案借款由赖卫华担保，故赖卫华提前代邵福明归还原告部分款项也属合理，且原告未提供证据证明赖卫华有向其借款未还的事实，故对赖卫华提交的该转账凭条的证明力应予确认，并认定赖卫华于2010年8月13日代邵福明归还原告200万元。2.邵福明自2010年11月29日至2013年5月17日共归还原告411.65万元（其中：2010年11月29日20万元、2011年2月1日52万、3月28日80万元、5月30日28万元、6月29日5万元、7月6日19万元、7月15日5.3万元、8月9日12万元、8月25日25万元、10月10日22万元、2012年1月6日12.35万元、3月9日30万元、3月16日29万元、4月12日22万元、4月28日20万元、2013年3月27日15万元、5月17日15万元）。对该事实，赖卫华提供了原告的建设银行个人活期明细等证据予以证明，应予确认。3.赖卫华（含袁新华）自2013年8月2日至2014年4月3日代为归还原告59万元（其中2013年8月2日12万元、9月4日12万元、10月17日10万元、11月15日10万元、2014年1月30日5万元、4月3日10万元）。对该事实，有原告提交的支付凭证，被告赖卫华提交的于卫东银行卡客户交易查询、赖卫华银行卡个人活期明细查询、银行卡客户交易查询等证据证实，且双方均无异议，应予认定。4.赖卫华称其于2013年12月28日通过袁新华代为还款10万元的事实，因银行明细中汇款人不明，难以认定。5.对于赖卫华提交的2010年8月28日转账凭证，因该200万元系赖卫华支付给邵福明，而非支付给原告，故不能证明该款已实际归还原告，对该证据的证明力不予确认。 四、为提起本案诉讼，原告支付律师代理费10万元。对此，原告提交了《委托代理合同》及发票予以证明。本院对该证据的真实性及证据所反映的事实予以确认。但因双方在《借款协议书》中未约定借款人未按期还款的应承担原告为实现债权所支付的律师代理费，只约定保证范围包括律师代理费等实现债权的费用，故在借款人无需承担该笔费用的情况下，也不存在担保人对此承担担保责任的问题。对该证据的证明力不予认定。 本院认为：原告于卫东与被告邵福明、赖卫华于2010年6月3日签订的《借款协议书》系双方真实意思表示，协议内容除借款利息过高、违反法律规定外，其余内容合法有效，应予认定。协议约定借款利率为月息3%，超过了民间借贷最高年利率24%（月利率2%），故对已付的利息可按月利率3%计算，对未付的利息，应按月利率2%计算。除本案400万元借款外，邵福明还从2010年6月22日至2011年2月22日向原告多次借款计137万元，该部分借款因与本案还款有关，也应予认定；至于邵福明是否还向原告借过其他款项，因原告在本案中未提供证据，本院不予认定。本案争议的焦点是：第一、邵福明于2011年2月22日向原告借款1400万元的事实是否成立，该笔借款在本案中能否认定；二、本案借款发生后，邵福明所归还的款项在本案借款和案外其他借款中如何分摊。关于争点一，虽然2011年2月22日的借款协议可能包含了对以前借款的结算，但该结算是否合理合法尚未最终确认，故对该借款协议书所涉1400万元借款在本案中不予认定；除本案借款外的其他借款，在本案中应以现有证据据实认定为137万元（具体理由在事实认定部分已阐述，不再赘述）。关于争点二，因邵福明除本案借款外，另外还向原告借款137万元，而邵福明所归还的款项未明确归还哪笔借款，故应按还款时本案及案外各自借款债权总额（包括本金和利息）的比例分摊。对已付的利息，均按月利率3%计算；对未付的利息按月利率2%计算（仅限于本案分摊计算）。经计算，在扣除被告赖卫华（含袁新华）所归还的款项及邵福明所还款项分摊到本案还款的数额后，邵福明在本案中尚欠原告借款本金948896.7元、截至2015年12月31日的利息464934.5元。因上述借款已逾期，故被告邵福明应当及时归还。被告赖卫华担保明确，应承担连带清偿责任；其在承担保证责任后，有权向债务人追偿。因借款协议中未约定主债务人邵福明应当承担原告实现债权的费用，故对原告的该项请求，本院不予支持。综上，对原告合法有据部分的诉请，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决如下： 一、被告邵福明于本判决生效之日起10日内归还原告于卫东借款本金948896.7元、利息464934.5元，合计1413831.2元（利息已计算至2015年12月31日，此后利息按月利率2%计算至实际履行之日止）。 二、被告赖卫华对上述款项承担连带清偿责任；承担保证责任后，有权向债务人追偿。 三、驳回原告于卫东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费75630元（原告已预交），由原告于卫东负担58105元，被告邵福明、赖卫华共同负担17525元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。按不服部分的标的额预交上诉案件受理费，上诉期满之日起7日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  庄期春 人民陪审员  顾明华 人民陪审员  陈丽雅 二〇一九年十二月二十四日 代书 记员  沈丽薇