云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书(2019)云0111民初13006号原告：杭州大旺食品有限公司昆明分公司，营业场所云南省昆明市官渡区春城路321号11层。负责人：郑文琦。委托代理人：张谦，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人：李希娇，北京大成（昆明）律师事务所实习律师。特别授权代理。被告：李大伟，男，汉族，1982年6月15日生，住长春市南关区。被告：冯雪，女，汉族，1992年8月5日生，住黑龙江省大庆市龙凤区。被告：臧伟，男，蒙古族，1985年4月28日生，住内蒙古赤峰市巴林左旗林东西城区。三被告共同委托代理人：彭振兴，云南天外天律师事务所律师。特别授权代理。三被告共同委托代理人：迟贵艳，云南天外天律师事务所实习律师。特别授权代理。原告杭州大旺食品有限公司昆明分公司诉被告李大伟、冯雪、臧伟损害公司利益纠纷一案，本院于2019年8月22日作出（2019）云0111民初3775号民事裁定书，裁定：驳回原告杭州大旺食品有限公司昆明分公司的起诉。原告不服该裁定上诉于云南省昆明市中级人民法院，云南省昆明市中级人民法院于2019年10月22日作出（2019）云01民终7666号民事裁定书，裁定：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初3775号民事裁定；二、本案指令云南省昆明市官渡区人民法院审理。本院于2019年12月24日依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张谦、李希娇、被告李大伟、冯雪、藏伟的共同委托代理人彭振兴、迟贵艳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：原告系杭州大旺食品有限公司在云南省内的分支机构，杭州大旺食品有限公司系旺旺控股有限公司（下称“旺旺集团公司”）的全资子公司。2005年7月1日，被告李大伟入职沈阳旺旺食品有限公司长春分公司，历任专员、主任、所长等职务。自2015年11月11日起，李大伟借调进入原告公司工作，并先后担任行政总监、销售总监职务。2015年8月7日，被告冯雪进入原告公司担任总监助理，为公司高级事务员。2013年8月5日，被告臧伟进入昆明分公司工作，并先后担任储备业务干部、所长、专员、区域经理、销售主管等职务。三被告均是原告公司的主要领导，系旺旺集团公司在云南省的主要负责人，负责云南省内的产品销售、策划、管理和监督。2016年5月9日，旺旺集团公司营业四部向南昌分公司和原告公司下发内部文件，对旺旺集团公司销售的768g曲奇礼盒系列库存产品（下称“曲奇产品”）开展促销活动，在2016年9月30日前出货的，可以享受“买三箱免一箱”的优惠。曲奇产品活动数量总共为2300箱，其中南昌分公司分配到1209箱，原告公司分配到1091箱。三被告在接到旺旺集团公司的文件通知后，利用职务便利在曲靖、宣威、昆明的三家一级经销商即“昆明市官渡区原源副食经营部”、“宣威市福兴副食经营部”、“曲靖市檩钰斑商贸有限公司”（以下合称“三家一级经销商”）分别向原告申请承销492箱、268箱、331箱（共计1091箱）曲奇产品，并要求三家一级经销商以每箱535元的价格按照“买三箱免一箱”的优惠政策将相应承销款项在出货日期前支付至原告账户。原告收到前述承销款项后，被告李大伟并未在出货截止日期（即2016年9月30日）前向三家一级经销商发货商，而是由李大伟通过召开承运商会议安排（注：如单独运输该批曲奇礼盒将产生相应的运输费用和相应书面凭证，为了不留下证据，在三被告的安排下，以运送其他货物时每车少量免费搭载曲奇礼盒的方式进行运输）、由冯雪通过电子邮件指示仓库调度人员张某配合，以手工开单的方式，避开公司电子监管系统，将三家一级经销商申请承销的曲奇产品中的953箱以原价535元/箱的价格直接出售并运送给由臧伟事先联系好的60余家客户（注：正常情况下，应先从昆明分公司出售并运送给三家一级经销商，再由三家一级经销商自行出售并运送给客户），剩余77箱曲奇产品则以520元/箱（每箱含6提)的价格出售给了内部员工，相应款项均支付给了冯雪。60余家客户的购货款项均直接支付给了被告冯雪，冯雪收到前述款项后，从60余家客户支付的款项总额中将三家一级经销商申请承销时支付给原告公司等额的费用通过网上银行转账返还给三家一级经销商，剩余款项127463.75元由三被告共同进行私分，而内部员工支付的购买款共计40040元也未向公司入账。2017年1月，三被告再次授意三家一级经销商虚构承销事实，按照“买三箱免一箱”的优惠政策分别向原告各申请承销148箱曲奇产品（注：该148箱曲奇产品根本不存在，系虚构出来的产品数量），并安排三家一级经销商伪造了组织促销活动的相关证明材料（如伪造促销活动现场，并拍照）提交给原告，并按照148箱的承销量分别向原告申请发放促销返利7445.51元、7412.95元、7423.13元（共计22281.59元）。三被告利用职权在公司内部电子审批系统上完成对三家一级经销商所提交申请的审批后，对前述同等金额促销返利费通过“以货抵款”或“打折抵扣”的方式下发至三家一级经销商，并要求三家一级经销商收到公司发放的22281.59元促销返利费后转到被告冯雪的账户，最终由三被告对该费用进行私分。在原告发现三被告的上述行为后，三被告均一直未向原告退还上述款项，并均已离职，不再继续在原告公司上班。综上，三被告作为原告的公司员工，并且担任高级管理职务，本应对原告负有忠实义务，但三被告违背公司规定及职业道德，将本应归属于原告的利益私吞，已经侵犯原告合法权益，并对公司管理带来极其恶劣的负面影响。现原告为维护自身合法权益，原告提出诉讼请求：1、请求判令李大伟、冯雪、臧伟三人立即向原告连带返还189785.34元，并按照同期银行贷款利率（4.75%)向原告赔偿前述款项计算至实际清偿之日止的损失，现暂计算至2019年2月10日为19159.59元。（注：其中经销商货款127463.75元自2016年12月27日起算为13034.05元；员工内购货款40040元自2017年1月20日起算为3967.57元；促销返利款22281.59元自2017年2月7日起算为2157.97元)，上述共计208944.93元；2、案件的诉讼费由被告承担。三被告共同辩称：1、原告起诉本案的案由为损害公司利益责任纠纷，根据中华人民共和国公司法的相关规定,损害公司利益责任纠纷的主体，应当是公司的董事、监事以及高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，并且实际给公司造成了损失才需要承担赔偿责任的。而在本案中三被告并非法律规定的特定主体,不属于公司董事、监事以及高级管理人员之列，依法不应当作为损害公司利益责任纠纷的被告。因此，原告起诉三被告的主体不适格。2、原告的利益并未受到损失，原告主张赔偿损失依法无据。为了解决销售任务，集团公司下发文件促销商品，被告李大伟将政策通知下级经销商，经销商将货款支付给了公司，公司按照流程将货物也发给了三家经销商。被告李大伟只是传达了集团公司对下级经销商的政策，从中也并未收取任何经销商的款项。集团公司与经销商达成合意后，双方的权利义务已然终结。三家经销商将货款支付给总公司，总公司将货物发给了三家经销商，至于经销商三家经销商收到货物之后应当如何处置与原告没有任何的关系。原告没有受到任何的损失。3、本案中原告是以损害公司利益责任纠纷来起诉，侵权关系的管辖应当由侵权行为或者被告住所地来管辖，而本案的侵权行为地按原告诉状称，主要是在曲靖、宣威，而被告住所地属于在东北、内蒙古，也并非属于官渡区。综上，三被告未利用公司高管的身份损害公司利益。请求依法驳回原告的全部诉讼请求。原告针对其诉请，向本院提交了以下证据：1、原告公司营业执照一份，欲证明原告主体身份信息；2、旺旺集团公司人力资源档案(李大伟），3、旺旺集团人力资源档案(冯雪），4、旺旺集团人力资源档案(臧伟）各一份，欲证明三被告的入职时间及在原告公司担任高级管理人员的事实；5、旺旺集团公司内联申请单一份，欲证明原告上级公司旺旺控股有限公司下发文件，开展曲奇礼盒促销活动的事实；6、曲奇到货明细一份，欲证明原告分配到1091箱曲奇礼盒产品开展促销；7、杭州大旺食品有限公司昆明分公司交货单一份，欲证明被告安排三家一级经销商“昆明市官渡区原源副食经营部”、“宣威市福兴副食经营部”、“曲靖市檩钰斑商贸有限公司”虚假承销、签收共计1091箱曲奇礼盒产品的事实(分别为331箱、268箱、492箱)；8、冯雪邮件信息截图一份，欲证明被告冯雪指示储运员工直接将曲奇礼盒发货给第三级客户的事实；9、2016年11月-2017年1月曲奇礼盒销单统计，10、昆明分客户访谈表（X17064#昆明分总监李大伟被诉案）及录音，11、电话记录表初稿各一份，欲证明曲奇礼盒产品部分被三被告销售给公司内部的员工，大部分被三被告销售给60余家地州个体经营客户的事实；12、微信聊天记录及转账记录截图一份，欲证明被告冯雪收货款的事实；13、经销商周德春收款的网上银行电子回单一份，欲证明冯雪返款给昆明市官渡区原源副食经营部负责人周德春（共计133215元，其虚假申请331箱，结合买三赠一政策，实际收款箱数249,总价即249箱*535元/箱=133215元），证明三被告安排经销商虚假承销套利的事实；14、旺旺集团公司签呈申请单（关于宣威福兴库存促销申请事宜）、关于宣威市福兴副食经营部库存促销政策申请事宜、客户库存促销统计发放表、库存促销品项盘点复核表、客户促销政策不退货协议、促销照片各一份；15、旺旺集团签呈申请单（关于原源副食库存促销申请事宜）、促销申请执行规划表、客户库存促销统计发放表、库存促销品项盘点复核表、客户促销政策不退货协议、促销照片各一份；16、旺旺集团公司签呈申请单（关于曲靖檩钰斑库存促销申请事宜）、关于曲靖市檩钰斑商贸有限公司库存促销政策申请事宜、客户库存促销统计发放表、库存促销品项盘点复核表、客户促销政策不退货协议、促销照片各一份，欲证明三被告再次安排三家一级经销商—“昆明市官渡区原源副食经营部”、“宣威市福兴副食经营部”、“曲靖市檩钰斑商贸有限公司”虚假承销各148箱曲奇产品，伪造促销图片，并向原告申请发放促销返利7445.51元、7412.95元、7423.13元（共计22281.59元）后进行私分的事实；17、原告对臧伟、冯雪、周五洲等人进行访谈的笔录及相关员工的情况说明一份，欲证明被告李大伟、臧伟、冯雪三人分别负责洽谈客户、分销及收款，三人分工明确，套取利润的事实；18、昆明分公司组织架构图三份，欲证明原告的公司组织架构情况及三被告在公司担任的职务情况；19、《借调协议书》一份，欲证明被告李大伟于2015年11月被借调至原告处任职的事实；20、《劳动合同补充协议》，21、《劳动合同》（2015年），22、《合同期满通知》两份，23、《劳动合同》（2005年）各一份，欲证明被告李大伟自2005年起便与原告的关联公司沈阳旺旺食品集团有限公司长春分公司建立劳动关系并长期任职的事实；24、《道德规范、保密义务和利益冲突排解协议》一份，欲证明被告李大伟与沈阳旺旺食品集团有限公司长春分公司签署《道德规范、保密义务和利益冲突排解协议》，约定其“不得以任何形式收受或提供与甲方存在业务关系或可能存在业务关系的人员或单位的钱物及娱乐宴请等”，该协议适用于原告母公司及在中国大陆及海外的所有关联公司；25、《合同期满通知》、26、劳动合同书（2017年），27、劳动合同书（2013年）各一份，欲证明被告李大伟自2013年起便与原告建立劳动关系并长期任职的事实；28、《道德规范、保密义务和利益冲突排解协议》一份，欲证明被告臧伟与原告签署《道德规范、保密义务和利益冲突排解协议》，约定其“不得以任何形式收受或提供与甲方存在业务关系或可能存在业务关系的人员或单位的钱物及娱乐宴请等”的事实；29、《劳动合同书》（2015年）一份，欲证明被告冯雪自2015年起便与原告建立劳动关系并长期任职的事实；30、《道德规范、保密义务和利益冲突排解协议》一份，欲证明被告冯雪与原告签署《道德规范、保密义务和利益冲突排解协议》，约定其“不得以任何形式收受或提供与甲方存在业务关系或可能存在业务关系的人员或单位的钱物及娱乐宴请等”的事实。三被告共同质证认为：证据1-6、9、14-17、19-23、25-27、29真实性、合法性、关联性认可，证明目的不予认可，公司的负责人是郑文琦，三被告不是原告公司的高级管理人员；证据7、8、10-13无原件不予质证；证据18、24、28、30真实性、合法性、关联性不予认可，周五洲等人笔录的真实性、合法性、关联性、证明目的不予认可；李大伟只负责销售领域，李大伟、冯雪、臧伟与原告公司、关联公司是劳动关系，是员工和公司的关系。三被告未向本院提交证据。原告申请证张某蓉出庭，证人陈述在原告公司从事调度工作，负责货物的电子排车，李大伟系公司总监，经典曲奇由李大伟安排冯雪对接分发，与以往不同，本次通过手工开单发货。经质证，原告对证人证言质证认为，能够真实、客观描述当时的情况，证明了发货的时候需要经过电子系统派车，但本案是手工开单发给散户，且李大伟要求冯雪和他对接与以往不同。经质证，被告对证人证言质证认为，证人系原告公司员工，且前后证言矛盾，不能证明待证事项。本院综合认证认为，原告提交的证据真实、客观，但不能证明其观点，本院不予采信。根据庭审和质证，本院确认本案法律事实如下：原告系杭州大旺食品有限公司在云南省内的分支机构，杭州大旺食品有限公司系旺旺控股有限公司（下称“旺旺集团公司”）的全资子公司。李大伟自2015年11月11日起，被借调进入原告公司工作，岗位为销售总监，被告冯雪于2015年8月7日进入原告公司工作，岗位为行政助理，被告臧伟于2013年8月5日进入昆明分公司工作，为片区销售主管岗位。2016年5月9日，旺旺集团公司营业四部向南昌分公司和原告公司下发文件，对旺旺集团公司销售的768g曲奇礼盒系列库存产品开展促销活动，于2016年9月30日前出货的，可以享受“买三箱赠一箱”的优惠。曲奇产品活动数量总共为2300箱，其中南昌分公司分配到1209箱，原告公司分配到1091箱。三被告在接到旺旺集团公司的文件通知后，在曲靖、宣威、昆明的三家一级经销商即“昆明市官渡区原源副食经营部”、“宣威市福兴副食经营部”、“曲靖市檩钰斑商贸有限公司”（以下合称“三家一级经销商”）分别向原告申请承销492箱、268箱、331箱（共计1091箱）曲奇产品，三家一级经销商将其中共计953箱按照原价535元/箱的价格以“买三箱赠一箱”的优惠政策将相应承销款项在出货日期前支付至原告账户，现原告主张三被告对赠送部分的剩余款项127463.75元（953箱÷4×535元）由三被告共同进行私分，三被告又将剩余77箱以520元/箱向内部员工销售，所支付的购买款共计40040元也未向公司入账，并安排三家一级经销商伪造了组织促销活动的相关证明材料获利共计22281.59元。故三被告利用职权并且担任高级管理职务，将本应归属于原告的利益私吞，侵犯原告合法权益为由，主张上述诉请。本院认为，依照《中华人民共和国公司法》第一百一十六条，(一)高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。第四十九条规定，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘，经理对董事会负责。第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”本案中，原告主张三被告作为公司高级管理人员，未履行对公司的忠实义务和勤勉义务，私分、侵占公司财产，侵害原告合法权益，造成公司损害。对此本院认为，公司高级管理人员应由董事会决定聘任。原告主张三被告为公司高级管理人员，但未提交证据证明三被告系经董事会决定聘任的高级管理人员，本案被告李大伟于2005年7月与沈阳旺旺长春分公司签订劳动合同中明确约定安排工作岗位为内勤工作，2015年4月1日劳动合同中明确：在营销体系业务部门业务岗位工作。2015年4月1日劳动合同补充协议中未明确岗位及职务。2015年11月11日借调协议书中明确从事业务工作仍未明确职务及岗位。被告臧伟与原告公司于2013年8月5日、2016年12月31日劳动合同中明确岗位为销售人员工作。被告冯雪在与原告于2015年8月7日签订的劳动合同中明确从事内勤工作。根据上述任职情况，三被告并非原告公司的高级管理人员，即便被告臧伟在2017年7月20日谈话记录中载明为销售经理，李大伟也自认职务为经理，但该称谓仅能证明系其对外业务开展时的称呼，并不能够据此认定为公司法意义上的高级管理人员。原告提交的相应证据仅能证明原告与三被告存在劳动合同关系。原告以三被告系公司高级管理人员损害公司利益，无相应的事实依据。原告主张三被告侵权行为造成对公司利益的侵害，本院认为，旺旺集团公司于2016年4月27日发文，内容为：主旨：为营业四部768g曲奇礼盒库存处理；销售区域为：限南昌、昆明分公司，销售渠道不限，共计2300箱，客户政策为3搭1同品项随货搭赠；业务奖励为每箱给予提成15元（不含搭赠），享受对象及比例：总监25%，专员35%，所长25%，主任15%。因此，旺旺集团公司对此次“买三箱赠一箱”优惠活动的销售的目的是为去库存商品处理，在活动的销售中由原告公司、云南省内多家一级经销商、零售商等多重环节销售后到达消费者，通知中未明确优惠活动所赠送部分的享受对象是在销售环节或者是消费者，现原告主张该优惠活动的搭赠部分应由一级经销商享有，即“昆明市官渡区原源副食品经营部”、“宣威市福兴副食经营部”，“曲靖市檀钰斑商贸有限公司”享受搭赠部分的优惠政策，原告未举证证明该观点，故原告主张三被告未将优惠政策中的搭赠部分赋予三家一级经销商，侵害了原告利益，无相应事实依据，况且，上述一级经销商在明知存在“买三箱赠一箱”优惠活动但也未提出异议，未主张其权利受到侵害，因此，原告主张由三家一级经销商享有优惠政策中的搭赠部分，无相应依据，本院不予采信；此外，原告认可三被告均未拖欠所销售的商品货物共计1091箱的相应价款，原告作为独立经营的具备法人资格的分公司，具有独立的经营权，按照旺旺集团公司的优惠政策，三被告作为销售人员代表原告公司的销售行为，买卖交易已经完成，旺旺集团公司、昆明分公司利益并未受到侵害，三被告的行为并未违反“买三赠一”的优惠活动的要求，符合旺旺集团公司以赠送方式去库存处理商品的目的，三被告未拖欠原告和旺旺集团公司货款，故三被告的销售行为不构成对原告的侵权行为。同样，三被告向公司内部员工销售该产品也未侵害到原告以及旺旺集团公司的利益，因此，原告诉讼请求无事实和法律依据。另外，原告认为三被告虚构促销事实向原告申请发放促销返利，损害公司利益，但未提交相关证据证实，本院亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国公司法》第四十九条、第一百一十六条、第一百四十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告杭州大旺食品有限公司昆明分公司的诉讼请求。案件受理费4434元，由原告杭州大旺食品有限公司昆明分公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  王恒刚人民陪审员  周春丽人民陪审员  郭翠芬二〇一九年十二月三十日书 记 员  吕静玲