山东省高唐县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1526民初3075号 原告（反诉被告）：房忠华，男，汉族，1969年11月20日出生，户籍地山东省高唐县，现住山东省高唐县。 委托诉讼代理人：李士忠，高唐福民法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：宋树栋，男，1984年5月24日出生，汉族，住山东省高唐县. 被告（反诉原告）：高唐县胜达电动车辆厂，住所地：山东省高唐县鱼邱湖街道丁张工业园。 代表人：宋树栋，厂长。 第三人：高唐县东岳建筑安装工程有限公司，住所地：山东省高唐县经济开发区商务中心**。 法定代表人：王海滨，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵吉平，山东金城法苑律师事务所律师。 原告（反诉被告）房忠华与被告（反诉原告）宋树栋、高唐县胜达电动车辆厂（以下称胜达厂）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月11日立案后，适用简易程序。因高唐县东岳建筑安装工程有限公司（以下称东岳公司）与本案有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼，并作出（2018）鲁1526民初3075号民事裁定书，裁定将本案转为普通程序。本院依法组成合议庭，分别于2018年11月14日、2019年9月6日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）房忠华及其委托诉讼代理人李士忠、被告（反诉原告）暨被告（反诉原告）胜达厂法定代表人宋树栋到庭参加第一次庭审，原告（反诉被告）房忠华及其委托诉讼代理人李士忠、被告（反诉原告）暨被告（反诉原告）胜达厂法定代表人宋树栋、第三人东岳公司委托诉讼代理人赵吉平到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 房忠华向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告清偿办公楼、双层车间及餐厅楼工程欠款40万元及利息。2、被告承担本案诉讼费和鉴定费10000元。事实和理由：2013年10月，原告挂靠东岳公司，以东岳公司名义与被告胜达厂的前身高唐县华鑫电动车辆厂签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建华鑫电动车辆厂办公楼工程，工程总价款118万元。原告作为实际施工人进行施工，该工程按期竣工并交付被告使用后，原告与被告宋树栋又于2014年8月1日签订了一份双层车间和餐厅楼的施工合同，合同工期为2014年8月1日至2014年11月1日，合同价款166万元。此工程亦按期完工并交付被告使用。在施工过程中，根据被告要求上述两项工程均增加了一些工程量，增加工程量的价款大约50万元，院内增加的零活工程价款约为55万元左右。但被告没有按照合同要求支付工程款，请求人民法院依法判决。庭审中，房忠华明确其诉讼请求为：判令被告支付原告工程款1394772.02元及利息（以1394772.02元为基数，自2014年12月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。 宋树栋、胜达厂辩称，1、我方不认同原告所说的工程量及案件事实；2、工程竣工时间超期，且至今仍未完成部分工程，未能提供工程验收合格证明；3、我公司财务所支付给原告及施工人员所有款项未开具发票；4、胜达电动车辆厂实际为山东华鑫工贸有限公司，土地证、房产证均在本公司名下。 第三人东岳公司述称，第三人公司于2017年12月份进行了股东及法人变更，因此现任公司的相关人员对涉案工程并不知情，经查询第三人公司没有施工过涉案工程，也没有收到涉案工程的款项，因此对涉案工程的纠纷不承担责任，如果经确认原、被告签订的建设工程施工合同加盖的印章属于第三人公司，涉及该合同的工程款应当支付给第三人，以防止风险的发生。 宋树栋、胜达厂向本院提出反诉：请求人民法院判令房忠华赔偿经济损失50万元。事实和理由：房忠华承建的房屋、厂房严重不合格，其工作人员已签字确认，应赔偿我经济损失50万元。 房忠华辩称，反诉原告所诉不是事实，反诉被告将合格的工程交由反诉原告使用，交工最后日期是2014年11月1日，反诉原告使用以后一直反应挺好，没有提出过质量问题，故反诉被告的建筑质量符合双方的要求，应驳回反诉原告的反诉请求。 第三人东岳公司述称，同本诉意见。 原告（反诉被告）房忠华向本院提交了以下证据：1、2013年10月10日原告以东岳公司名义与华鑫电动车辆厂签订的建设施工合同一份，拟证明工程名称、工程内容、工程价款及支付方式；2、2014年8月1日原告与被告宋树栋签订的建设工程施工合同一份，拟证明原告与被告宋树栋签订了建设工程施工合同，工程名称是高唐华鑫电动车辆厂双层车间及餐厅楼，工程总价款是166万元及支付方式等；3、鉴定报告一份，原告为被告施工的双层车间及餐厅楼的变更工程造价为159002.15元、办公楼的变更工程造价339204.43元，院内零活工程款495123.44元，以上三项合计993330.02元；4、鉴定费票据一份，拟证明支出鉴定费1万元。被告（反诉原告）宋树栋、胜达厂质证认为，对证据1、2无异议，但是竣工时间超期，没有验收合格证明，至今部分主体及装修没完成，且存在严重质量问题。对鉴定报告不予认可，对合同之外所有变更及其他工程均不予认可。第三人质证认为，对涉案工程不知情，也未参与工程结算，对上述证据不发表意见，请法庭核实。 为督促各方当事人举证，本院于2019年8月14日、16日分别向房忠华、宋树栋、胜达厂发出《限期举证通知书》，责成各方当事人在15日内补充提交证据，逾期提交将承担对自己不利的法律后果。为证明自己已付款，被告（反诉原告）宋树栋、胜达厂在第一次庭审中提交了一份预付款明细，第二次庭审中提交了预付款明细中的133张凭证复印件，第二次庭审后的2019年9月29日提交了凭证原件。第一次庭审时，原告认可被告已付款为：1、2013年11月30日（凭证日期，下同），200000元；2、2014年1月28日，20000元；3、2014年2月21日，300000元；4、2014年4月9日，40000元；5、2014年4月14日，110000元；6、2014年4月27日，50000元；7、2014年5月24日，50000元；8、2014年6月27日，50000元；9、2014年8月23日，50000元；10、2014年10月16日,3368元；11、2014年10月30日，50000元；12、2014年11月16日，5000元；13、2014年11月27日，50000元；14、2015年1月8日，5000元；15、2015年3月11日，15000元；16、2015年3月18日，5000元；17、2015年4月11日，30000元；18、2015年4月16日，5000元；19、2015年4月27日，10000元；20、2015年4月29日，5000元；21、2015年5月19日，2200元；22、2015年5月26日，200000元；23、2015年6月13日，50000元；24、2015年6月30日，5000元；25、2015年7月3日，45000元；26、2015年7月14日，10000元；27、2015年7月31日，2000元；28、2015年8月6日，20000元；29、2015年8月19日，20000元；30、2015年8月21日，4000元；31、2015年9月6日，5000元；32、2015年9月6日，1000元；33、2015年9月8日，5000元；34、2015年9月15日，10000元；35、2015年9月17日，2200元；36、2015年9月17日，2000元；37、2015年9月17日，5650元；38、2015年9月18日，2000元；39、2015年9月28日，20000元；40、2015年10月6日，3700元；41、2015年10月10日，3950元；42、2015年10月11日，10000元；43、2015年10月17日，6700元；44、2015年11月3日，10000元；45、2015年11月6日，6300元；46、2015年11月9日，17000元；47、2015年11月9日，20000元；48、2015年11月28日，6400元；49、2015年12月7日，6300元；50、2015年12月11日，20000元；51、2016年1月10日，1700元；52、2016年1月21日，1300元；53、2016年1月24日，52800元；54、2016年2月6日，7200元；55、2016年3月7日，11750元；56、2016年3月24日，20000元；57、2016年6月11日，80000元；58、2016年6月28日，3000元；59、2016年7月11日，6900元；60、2016年7月17日，6400元；61、2016年8月5日，11800元；62、2016年11月26日，5900元；63、2016年12月3日，12050元；64、2016年12月4日，12400元；65、2016年12月24日，14400元；66、2016年12月31日，11000元；67、2017年1月3日，9600元；68、工地钢筋工张波购车3260元；69、工地魏（门卫）购车4300元。共计1850528元。第二次开庭后，房忠华对宋树栋、胜达厂补充提交的凭证原件进行了质证，认可下列付款：1、2014年9月6日，付款100000元；2、2014年11月30日，修棚车配件70元；3、2015年1月10日5000元；4、2015年1月10日1000元；2016年6月11日，20000元；5、2016年6月11日60000元；6、2016年12月18日房总工地购车（王乐山）6100元；7、2017年6月2日6100元。计款198270元。以上共计2048798元。 为证实存在办公楼、双层车间、餐厅楼变更项目，原告（反诉被告）提供了郝玉明、王庆华、赵希臣、陆军付、王合山、杨立新、杜方民、潘宝成、靳宪昆、张瑞国的证言，被告（反诉原告）宋树栋、胜达厂质证认为，张瑞国证人证言中的施工时间不对，2015年2月份是春节期间，他们不可能施工，平方数是否正确我不确定，要求现场取样检测，是否达到他所说的四个厚零下25度的标准，并且存在严重的漏水情况；对靳宪昆的证人证言不认可，为什么增加，180元每平方价格虚高，是否达到180元的标准，有什么依据都没有注明，具体长度需要实际测量；对潘宝成的证人证言中所说的餐厅楼的电应包括原设计中，不应再增加；杜方民的证人证言中施工时间不对，拖后将近一年，每平方增加17元的原因我不清楚，是否真正变更，应进行现场勘查；杨立新的证人证言不予认可，因落水管工程至今还未完工，具体增加多少我不清楚；对王合山的证人证言我不认可，我不认识他，证言中的时间也不对；陆军付的证人证言时间不对，我也不认识他，他所说的下水道检查井不属于检查井，只是落水口，具体是不是他干的活我不清楚；对赵希臣的证人证言中的时间不对，雨棚的差价需要他解释清楚，并且至今也没有完工；对王庆华的证人证言纯粹是作的伪证，我想问问他7月6日他干的什么活，给谁干的活，我们是8月1日才签订的合同，基础没有变更，南厂零活是我单独给原告结算的，楼上加卫生间不认可，卫生间图纸上就有，双层车间的活也不是他干的；韩长刚的证人证言属于伪证，2014年8月份我们签订的合同，证言中2014年4月份就贴上瓷砖了。第三人无异议。 被告（反诉原告）宋树栋、胜达厂向本院提交了以下证据：《华鑫办公楼检测数据》，内容为：（1）自三楼东南角上下垂线差数：东面上点总14.5cm，梁南头17.5cm，差3公分。上梁死点到下圈梁差21公分，东楼檐子的南北和山尖差20cm，上山尖至下圈梁至三楼圈梁差23公分多。（2）楼东北东西自三楼上至下正常数是22.5上23下。（3）三楼东北角桩上死点是西南13.5cm，下死点是15cm，差1.5（正常）。（4）西楼山尖梁上死点至下底圈梁差10公分。（5）三楼西南角柱自上到下南面上5.5cm下6.5cm，西面上9cm下11cm。一楼楼梯东梁到西梁3.29墙到墙3.36差7公分三楼鼓点差6cm三楼东北至东西南对角线差9cm。被告（反诉原告）宋树栋、胜达厂监工宋长林和房忠华工地代表郝玉明分别签名，落款为2014年1月7日。房忠华质证认为，对反诉原告提交的证据不了解，我方也不知情，不予认可。第三人质证认为，与我公司无关。宋树栋、胜达厂于2019年9月29日提交书面说明：除了庭审中提交的证明办公楼质量不合格的证据外，办公楼还有如下不合格的地方：办公楼楼体外墙瓷砖多处脱落；办公楼飘窗及窗户大部分严重漏雨；办公楼三楼卫生间漏水严重，造成二楼办公室装饰顶损坏；几年来我方多次向施工方提出维修申请，至今未处理。办公楼未完工事项：楼顶避雷针未安装完毕；下水管道未安装到位；办公楼东边北墙未完工；办公楼未安装纱窗；办公楼雨棚未施工完毕且漏雨严重。双层车间不合格事项有：一层楼层未按图纸施工，层高低了30公分左右；二层地面未按图纸施工，厚度不达标；楼顶防水并未达到施工方所提供变更中的标准；双层车间窗户漏雨严重，且未安装纱窗；外墙涂料不合格，不到半年就脱落严重；双层车间内线路及照明未安装（施工图纸中未体现水电暖，但在施工前施工方口头承诺包括线路和照明），由我方自行安装；双层车间卷帘门未安装，由我方自行安装。双层车间未完工事项：二层楼板之间缝隙未处理；车间和副楼接缝处墙面未处理，之间的墙面未完工；车间东面外面墙体未刷漆，墙面只粗略磨一遍未完工；车间下水管道未安装到位；车间所有窗户未安装纱窗。副楼（餐厅楼）未完工事项：室内一层未铺设地板砖；楼的南北两侧外墙面未处理。我方还有自行安装的室内木门，室内所有墙面刷白以及户门及前台阶所用大理石，楼梯扶手，车间卷帘门，车库卷帘门应由施工方承担费用。所谓的零活按照施工方口头承诺都包括在办公楼及车间总造价内，既无施工合同，也没有签署任何工程确认书。 本院勘查了现场。现就相关证据分析如下： （一）关于施工合同。本案中存在三个合同，一是2013年10月10日以山东高唐华鑫电动车辆厂为发包人，以高唐县东岳建筑安装工程有限公司为承包人的《建筑工程施工合同》，工程名称为华鑫电动车辆厂办公楼，工程内容为水电暖、土建总承包，合同工期为2013年10月10日至2014年5月1日，合同价款为1180000元。二是2014年8月1日以宋树栋为发包人，以房忠华为承包人的《建设工程施工合同》，工程名称为华鑫电动车辆厂双层车间+餐厅楼，工程内容为土建总承包，合同工期为2014年8月1日至2014年11月1日，合同价款为1660000元。三是宋树栋与房忠华二人口头约定由房忠华承包华鑫电动车辆厂厂内零活的协议。对于前两个合同，各方均无异议，本院确认为有效证据，能够证明案件事实。对于第三个合同，虽然宋树栋、胜达厂否认，但从宋树栋、房忠华二人在本次合作中的态度、工程施工习惯看，双方存在一个由房忠华施工院内零活的协议。因此，对于第三个合同，本院亦予以确认。 （二）关于合同的履行。尽管宋树栋、胜达厂否认工程完工，但从本院现场勘查以及各方提供的证据看，房忠华已经施工完毕，宋树栋和胜达厂接受了涉案工程，并投入使用。关于办公楼竣工或者交付使用时间，房忠华称是2014年5月，竣工后被告安排工作人员和搬家具，2014年5月份入住，宋树栋方称，至今没有完工，我定购家具的时间是2015年1月份，搬家具的时间是2015年年底，只是一部分办公室能够使用。本院审查认为，宋树栋方称办公楼存在质量问题，要求房忠华维修，房忠华称已经进行了维修。本院注意到，已认定凭证时间为2015年9月9日、科目摘要为“维修下水道”的单据为有效证据，据此推断办公楼已于2015年9月竣工并交付使用。双层车间及餐厅楼的竣工或交付使用时间，宋树栋方称是竣工和交付的时间是2015年年底，且对餐厅楼进行了精装修，因施工合同中工程内容为土建总承包，宋树栋方对餐厅楼进行精装修说明其已接受餐厅楼并使用，故本院认定2015年年底为双层车间及餐厅楼竣工并交付时间。从双方认可的付款明细中，可以看出，至2015年11月，尚有付零活人工费的情形，因此，本院认定2015年年底为院内零活竣工并交付使用的时间。宋树栋和胜达厂除了在合同履行过程中即时对办公楼的工程质量提出异议外，并未有其他证据能够证明宋树栋和胜达厂对工程质量提出过异议。 （三）关于变更项目。房忠华提出，在施工华鑫电动车辆厂办公楼期间发生了基础变更、瓷砖变更、1-3层的走廊瓷砖变更、飘窗变更、办公楼内的零活用工变更、增加雨棚变更、外墙保温变更、基础加深变更、办公楼南用铲车变更、地、地暖管变更水变更、电器安装变更、增加卫生间变更、铝合金变更等14项。其中飘窗变更有设计院人员的签名。涉及到双层车间楼的变更是增加内墙变更、提升机基础变更、增加天沟板变更、栏杆变更、铝合金窗变更、增加落水管变更、防水变更等共七项变更。其中天沟板变更有设计院赵刚签名。涉及到院内零活的项目共十八项，分别是：1、下水道检查井；2、挡水围墙；3、化粪池；4、大门及透视墙；5、厂区地面；6、围墙第一次砌筑、7、围墙第二次砌筑；8、车间北面化粪池；9、办公楼东胡同地面；10、变电室；11、变电室电缆沟；12、花砖及砼地面、13、坡道；14、空调基础、15、增加墙段；16、堵墙洞抹灰；17、增加围墙；18、增加砖基础。宋树栋、胜达厂认可办公楼飘窗变更、车间内墙变更，认可房忠华施工了院内18项零活，但认为系口头约定计入总工程款，不另行计算工程款。本院认为，办公楼变更中基础变更、飘窗变更有设计院工作人员赵刚签名，表明宋树栋方认可发生了此两项变更，本院予以采信。增加卫生间变更，属于实际发生的情形。基础加深有图纸佐证，本院予以认可。双层车间变更中增加内墙变更，经现场勘查并与图纸比对确有这一项，提升机基础变更经与图纸比对发现现场有变更，天沟板变更现场无法查看，经与设计院工作人员给出的图纸比对本院予以确认，栏杆、铝合金变更从图纸与现场比对可见，现场可见车间西侧落水管五根，南侧三根，东侧四根，因此增加落水管金额为（12-6）×11米×30元/米=1980元。虽然宋树栋方否认防水变更，但其提交的书面说明中有“楼顶防水并未达到施工方所提供变更中的标准”的表述，侧面验证房忠华所主张“防水变更”的存在。院内零活中，下水道检查井只有两个符合图纸设计规范，对此鉴定结论已考虑；挡水围墙现场可见；化粪池、透视墙和大门、厂区地面现场可见；现场测量第一次砌筑围墙长度为117米，第二次为66.09米，因此第二次砌筑围墙在原材料可用、在第一次砌筑围墙基础已挖好的基础上，本院酌情减少鉴定结论中材料、机械合价，确定第二次砌筑围墙发生费用为55456.84元；车间北面化粪池现场可见；办公楼东胡同地面现场可见部分未按图纸要求压光，本院酌情确定发生费用1000元；变电室及所挖电缆沟、花砖及砼地面现场可见；坡道、空调基础、增加墙段、车间楼与餐厅楼之间增加围墙、增加砖基础现场可见；堵墙洞抹灰有大部分未完成，本院酌情确定该项发生费用为100元。其余变更项目，原告仅提交了施工人员的证言，无其他证据相印证，本院不予采信。 （四）关于其他单据的认定。（1）2015年11月30日100000元、2016年1月10日50000元、2016年1月22日30000元、2017年1月31日101451.50元、2017年2月16日5000元。根据票据可知其为执行（2015）高商初字第926号民事调解书所付款项，付款义务人为房忠华，宋树栋方将其列入已付款正确。（2）记账时间为2017年4月9日、收款人为房忠华的银行转账凭证一张，金额为10000元，备注为工程款，本院予以认定。（3）2014年6月11日电工薛振峰支款的便条一张，金额为2000元，备注为“工地”，本院认为属于正常开支，予以认定。（4）时间分别为2014年8月28日和2015年7月4日、金额分别为20000元、10000元的银行转账记录，备注为地砖款，从时间看系施工办公楼及车间楼期间所用，属于土建总承包范围，符合过往由宋树栋方代为付款的做法，本院认可。（5）经手人为王庆华、时间为2015年9月17日的“预收围墙款伍仟元”的收条、经手人为郝玉明时间分别为2014年2月20日、2014年6月25日、2014年8月6日、2014年7月11日、金额分别为3500元、2000元、3000元、10000元的借条、收条、支条。郝玉明、王庆华为房忠华一方的施工人员，符合过往施工人员代为预支工程款的做法，本院予以认可。（6）郝玉明2014年11月16日领铝板、金额为10元的领条，本院予以认可。（7）张福艳2014年9月22日收楼梯定金1000元的凭证。楼梯扶手属于土建总承包范围，本院予以认可。（8）凭证日期为2014年6月2日的高唐县万方水暖服务部2014年4月至6月间、总价款为5280元的一组阀门、分水器等收款收据。办公楼水电暖属于总承包范围，本院认可。（9）经手人为魏建科的收到钢筋款3288元收条、2014年4月27日金额为60元的钢筋销货凭证、2014年4月23日韩吉全收到地暖管款7243元收条、有郝玉明签名的2014年4月24、25日收地暖卡子款85元、95元、155元的收条、2014年4月7日打水暖下水孔、买PVC管收款6000元、100元的收据、2014年4月13日收到热水管款220元的收据、有郝玉明签名的刘林收到焊材料、工时费300元收条、刘林焊笼子款800元、2015年9月9日金额为309元的电气管材销货清单、2015年7月24日配电箱款343元。以上均为水电暖总承包范围内的款项，符合由宋树栋一方代房忠华支出的做法，本院予以确认。（10）2015年2月17、18日塔吊、架杆租金分别为5000元、10000元的收条。符合过往由宋树栋代为支付的做法，予以认可。（11）2015年12月3日向蒋国行支付瓷砖款20000元的转账回单。瓷砖系土建总承包范围，符合宋树栋代为支付货款的做法，本院予以确认。（12）2016年7月5日、2017年1月23日向房忠华银行转账各10000元的电子回单，前者已被宋树栋一方列入已付款清单，后者是清单之后的付款，本院予以认可。（13）房忠华书写的欠李树阳商砼款53200元的欠条，本院予以认可。（14）工地施工挖坏天然气管道的燃气处理费12000元的证明条，本院认为，根据《石油天然气管道保护法》第五十五条规定，实施危害管道安全承担民事责任的是施工者，因此宋树栋方代为支付后列入已付款正确。以上计款497439.50元。 对于上述单据，本院确定为有效证据，其余单据本院不予认可。宋树栋、胜达厂超过本院指定的两次举证期限提交证据，违反有关法律规定，但因上述证据与案件基本事实有关，本院根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零二条规定，对上述部分证据予以采纳，并对宋树栋、胜达厂予以训诫。 经审理查明：2013年10月10日，房忠华以第三人东岳公司委托代理人名义与发包人高唐县华鑫电动车辆厂法定代表人宋树栋签订了《建设工程施工合同》，对工程项目名称、内容、合同工期、质量标准、价款（1180000元）、付款方式等进行了约定。房忠华非东岳公司职工，其称系通过上交管理费方式借用东岳公司资质。合同签订后，房忠华即组织人员进行施工。施工过程中，房忠华方工地施工人郝玉明与宋树栋方现场负责人宋长林对办公楼进行了检测，并就有关数据形成了书面材料。办公楼工程于2015年9月竣工并交付，宋树栋方已经接受并使用该工程。在办公楼工程尚未完工情况下，以宋树栋为发包人、房忠华为承包人，双方又签订了工程名称为山东华鑫电动车辆厂双层车间+餐厅楼、工程内容为土建总承包、合同工期为2014年8月1日至2014年11月1日、合同价款为1660000元的《建设工程施工合同》，关于付款时间，双方约定，2014年9月1日付款20万元整，主体封顶验收完毕付80万元整，2015年12月31日前付40万元整，2016年12月31日前付清尾款26万元整。该工程于2015年12月竣工，宋树栋方已接受并使用上述工程。房忠华与宋树栋还对院内零活口头进行了约定，由房忠华负责下水道检查井、挡水围墙、化粪池、大门及透视墙、厂区地面、围墙第一次砌筑、围墙第二次砌筑、车间北面化粪池、办公楼东胡同地面、变电室、变电室电缆沟、花砖及砼地面、坡道、空调基础、增加墙段、堵墙洞抹灰、增加围墙、增加砖基础这18个项目的施工，该18项零活也于2015年12月竣工，宋树栋方接受并使用。在合同签订及履行过程中，宋树栋方通过向房忠华付款、代房忠华支付各种应付款、房忠华工地施工负责人借支以及以电动车抵顶等方式，支付工程款2546237.50元。后房忠华与宋树栋二人多次就工程量及变更项目工程量计算进行协商，终未能够达成共识，房忠华遂于2018年10月11日向本院提起诉讼。 本案在审理过程中，房忠华向本院申请对变更和院内零活工程价款进行鉴定，山东鸿鹄工程造价咨询有限责任公司出具山东鸿鹄基鉴字（2019）第11号《高唐县胜达电动车辆厂（原高唐县华鑫电动车辆厂）办公楼、双层车间、餐厅楼增加及院内零活工程司法工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：1、鉴定办公楼三项工程（即基础变更、南面飘窗、基础加深）造价为14305.96元，其余无法确认价差及工程造价的十一项价款为324898.47元。2、鉴定车间四项工程（增加内墙、提升机基础、增加天沟板、增加落水管）造价为103043.79元，其余无法确认价差及工程造价的三项价款为55958.36元。3、鉴定十八项院内零活工程造价为495123.44元。 另查明，高唐县华鑫电动车辆厂成立于2009年6月1日，为个人独资企业，投资人为宋树栋，2009年12月25日变更投资人为林长福，2010年11月9日变更投资人为宋树栋，2016年8月25日变更名称为高唐县胜达电动车辆厂，变更投资人为刘宝栋，2016年9月19日变更投资人为宋树栋。2014年3月27日，宋树栋与其妻刘静成立高唐县华鑫工贸有限公司，住所与胜达厂位于同一地点，经营范围也基本相同。 还查明，2017年10月1日，中国人民银行一年期贷款基准利率为4.35%；2019年8月20日，全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为4.25%。 本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，房忠华非第三人东岳公司职工，其借用东岳公司资质与胜达厂签订的工程名称为“华鑫电动车辆厂办公楼”的《建设工程施工合同》无效，其作为自然人与宋树栋签订的工程米工程为“华鑫电动车辆厂双层车间+餐厅楼”的《建设工程施工合同》，以及两人口头约定发、承包“院内零活工程”的协议，亦因违反上述规定，本院确认无效。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，房忠华与宋树栋关于“双层车间+餐厅楼”和“院内零活工程”的两个合同，以及房忠华借用东岳公司资质与胜达厂签订的《建设工程施工合同》尽管无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，因发包人即宋树栋和胜达厂在未经竣工验收情况下，擅自使用涉案工程，应视为涉案工程已经竣工验收合格，房忠华作为实际施工人，有权要求参照合同约定支付工程价款。 涉案办公楼工程款为118万元，双层车间+餐厅楼工程款为166万元，根据鉴定结论和本院认定，办公楼变更项目工程款为22304.72元，双层车间+餐厅楼变更项目工程款为158719.78元，院内零活工程款为466270.36元，共计3487294.86元。宋树栋和胜达厂已付2546237.50元，因此，宋树栋和胜达厂还应支付941057.36元。鉴于办公楼质保期约定为工程竣工后2年，双层车间+餐厅楼工程虽约定质保期两年，但表述为“2016年12月31日前付清尾款26万元”，院内零活工程没有约定质保期，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，其最低保修期为2年，因此，因约定和法定的质保期均已届满，不需要扣除质保金，宋树栋和胜达厂应支付全部未支付工程款。房忠华虽然提出施工中出现变更，导致需要变更工程价款，但根据办公楼和双层车间+餐厅楼的《建设工程施工合同》组成合同的文件中《通用条款》“八、工程变更”中“29.1施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知”和“31.1承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同条款”的约定，房忠华并未提交宋树栋和胜达厂变更工程设计的书面通知，亦未提交经工程师确认的变更工程价款的报告，故对本院未认定的变更工程价款不予支持。房忠华超出上述金额的诉讼请求，本院不予支持。 房忠华还要求支付欠付工程款利息，本院认为，办公楼施工合同约定“剩余8万元作为质保金工程竣工二年后付清”，即2017年9月30日为应付工程款时间，双层车间及餐厅楼施工合同约定“2016年12月31日付清尾款”，即2016年12月31日为应付工程款时间，院内零活工程未约定付款期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，应以实际交付时间即2015年12月31日为应付工程款时间。从本案查明的事实看，房忠华与宋树栋方并未明确区分哪笔工程款支付的哪个项目，也无法详细列明分项欠款金额，故对于应付工程款时间即计付利息时间，应以约定的最后一个应付款时间为起算利息时间，即对所有未付款应自2017年9月30日起计付利息。因双方对计付利息标准未约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，对2017年10月1日至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。对2019年8月20日起的利息，按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 宋树栋和胜达厂主张，胜达厂的房产和土地均已登记在高唐县华鑫工贸有限公司名下，应以高唐县华鑫工贸有限公司为被告承担偿付责任，本院认为，涉案建设工程施工合同的发包人分别是胜达厂和宋树栋，应以建设工程施工合同上载明的当事人为本案被告，且胜达厂目前的状态为在业，其法律主体资格并未被消灭，可以作为民事主体承担民事责任。至于高唐县华鑫工贸有限公司与胜达厂是否存在公司人格混同，需要在执行阶段查明事实后，再决定是否追加为被执行人承担还款义务。因此，宋树栋和胜达厂的该项主张本院不予支持。 宋树栋和胜达厂主张房忠华施工的部分工程未完工，质量不合格，应赔偿其经济损失50万元，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。如前所述，宋树栋和胜达厂在建设工程未经竣工验收的情况下，擅自使用该工程，应视为该工程已竣工验收合格，宋树栋和胜达厂主张部分工程未完工，本院不予支持。宋树栋及胜达厂提交了《华鑫办公楼监测数据》，拟证明办公楼地基基础工程和主体结构质量不合格，本院认为，《合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案中，在宋树栋及胜达厂对工程质量提出异议的情况下，房忠华已经组织了维修，宋树栋及胜达厂在维修结束未经竣工验收的情况下，对涉案办公楼擅自使用，视为该工程已竣工验收合格。本院在立案后，向本案当事人发出《举证通知书》，在2019年9月6日开庭前，再次发出《限期举证通知书》，其中第十一项为“当事人申请鉴定的，应当在举证期限内以书面申请提出”，宋树栋及胜达厂未在举证期限内申请鉴定，因此，宋树栋及胜达厂有关涉案办公楼质量不合格的主张，无证据支持，本院不予认可。其要求赔偿经济损失50万元的诉求，本院不予支持。需要说明的是，本院对宋树栋及胜达厂赔偿损失的诉求不支持，并不代表宋树栋及胜达厂不可以要求房忠华履行保修义务。如果涉案办公楼在保修范围和保修期限内发生质量问题，房忠华应根据《建设工程质量管理条例》第四十一条规定履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条之规定，判决如下： 一、原告房忠华以第三人高唐县东岳建筑安装工程有限公司名义与被告高唐县胜达电动车辆厂签订的《建设工程施工合同》、原告房忠华与被告宋树栋签订的《建设工程施工合同》、原告房忠华与被告宋树栋关于院内零活的协议无效； 二、被告高唐县胜达电动车辆厂、宋树栋于判决生效之日起十五日内支付原告房忠华工程款941057.36元及利息（以941057.36元为基数，自2017年10月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行一年期贷款基准利率4.35%计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4.25%计算）； 四、驳回原告房忠华的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告宋树栋、高唐县胜达电动车辆厂的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费（本诉）17353元，鉴定费10000元，共计27353元，由原告房忠华负担8898元，被告宋树栋、高唐县胜达电动车辆厂负担18455元。案件受理费（反诉）8800元，由反诉原告宋树栋、高唐县胜达电动车辆厂负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。 审 判 长  张士河 人民陪审员  陈金云 人民陪审员  赵灵芝 二〇一九年十二月二十三日 书 记 员  郭 萌