广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终9829号上诉人（原审被告）：深圳老一板金品电器有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。法定代表人：潘某，总经理。委托诉讼代理人：夏宗焰，广东昊亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州老板电器股份有限公司，住所地浙江省杭州余杭区。法定代表人：任某，董事长。委托诉讼代理人：黄浩佳，广东信德盛律师事务所律师。原审被告：佛山世纪老板科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：尹某。上诉人深圳老一板金品电器有限公司（以下简称老一板公司）与被上诉人杭州老板电器股份有限公司（以下简称杭州老板公司）、原审被告佛山世纪老板科技有限公司（以下简称世纪老板公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初20586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。老一板公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项及第三项中有关停止生产、销售标注“RAOIBANN”字样的吸油烟机的内容；2.撤销一审判决第五项，改判老一板公司无需承担赔偿责任；3.本案一、二审诉讼费用由杭州老板公司及世纪老板公司承担。事实与理由：（一）被控侵权产品上使用的“RAOIBANN”标识是老一板公司的法定代表人潘某申请的注册商标，该商标合法有效。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，若杭州老板公司认为潘某申请注册的商标与其享有权利的商标有冲突，应当先由行政主管机关解决。一审法院直接判决被控侵权产品上使用的“RAOIBANN”标识侵犯杭州老板公司的商标权，处理不当，二审法院应予纠正。（二）根据法律规定，老一板公司作为销售者不知道被控侵权产品侵犯杭州老板公司的注册商标专用权且能够提供合法来源，依法无需承担赔偿责任。一审判决老一板公司赔偿40000元，处理不当。杭州老板公司辩称，（一）被控侵权产品上使用的标识与老一板公司法定代表人申请的注册商标标识不一致，不属于对注册商标的合理使用。（二）杭州老板公司在二审中提交的证据，足以证明老一板公司在抽油烟机产品上并不享有注册商标，老一板公司在其网站上及销售的产品上使用的标识构成商标侵权。请求二审法院驳回上诉、维持原判。世纪老板公司未发表意见。杭州老板公司向一审法院起诉请求：1.判令老一板公司立即停止在其网店内销售包含“老一板”“RAOIBANN”字样侵犯杭州老板公司注册商标专用权的行为；2.判令老一板公司立即停止销售标注“佛山世纪老板科技有限公司”“RAOIBANN”字样的吸油烟机；3.判令世纪老板公司立即停止在其生产、销售的吸油烟机产品及包装上标注“佛山世纪老板科技有限公司”字样的不正当竞争行为；4.判令世纪老板公司立即变更其企业名称，变更后的企业名称中不得使用“老板”文字；5.判令老一板公司、世纪老板公司就本案赔偿杭州老板公司经济损失及维权合理开支共计人民币20万元整；6.判令老一板公司、世纪老板公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、杭州老板公司及其主张权利的情况杭州老板公司成立于2010年12月18日，经营范围为吸油烟机、燃气具、消毒碗柜等厨房电器的制造、加工、销售等。第1296853号“”商标于1999年7月21日经核准注册，核定使用商品为第11类，包括厨房用排油烟机、煤气灶等，注册人为杭州老板实业集团有限公司。2009年5月12日，变更注册人名义为杭州老板公司，该商标续展注册有效期至2019年7月20日。第6039881号“”商标于2010年1月21日经核准注册，核定使用商品为第11类，包括煤气灶、厨房用抽油烟机等，注册人为杭州老板公司，注册有效期至2020年1月20日。第6039882号“”商标于2010年2月14日经核准注册，核定使用商品为第11类，包括煤气灶、厨房用抽油烟机等，注册人为杭州老板公司，注册有效期至2020年2月13日。上述注册商标经杭州老板公司持续使用，获得众多荣誉称号，并在全国各地开设有多个“老板”电器专卖店。2007年8月20日，杭州老板公司注册使用在第11类厨房用抽油烟机商品上的“老板”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标；2016年1月1日，杭州老板公司注册使用在第11类厨房用抽油烟机、电炊具、消毒设备、燃气炉商品上的“”商标被浙江省工商行政管理局延续确认为浙江省著名商标，有效期至2018年12月31日；2016年12月，杭州老板公司的“”吸油烟机被浙江省质量技术监督局认定为浙江名牌产品，有效期至2019年12月。二、被控侵权事实2018年7月4日，广州市某公证处对杭州老板公司委托广州市某知识产权代理有限公司的工作人员庞某清操作该公证处连接互联网的电脑进行网上购物、浏览、截取相关网页的过程进行录像，对购买产品的取得过程进行了保全证据公证，并于2018年7月9日出具了（2018）粤广南粤第3703号、第3713号、第3712号公证书予以证明。（2018）粤广南粤第3703号公证书显示：2018年7月4日，庞某清在阿里某网站（www.16**.com）上输入“深圳老一板金品电器有限公司”，购买了该网店销售的名为“厂家批发抽油烟机弧形双电机自动清洗家用28铜线侧吸式吸油烟机”的吸油烟机一台，商品价格共计768元；付款后，阿里某网站生成了订单编号为178************868的订单一笔（订单生成后显示卖家信息为：供应商“深圳老一板金品电器有限公司”，会员登录名“香港某电器”，支付宝账户14********6@qq.com，电话“86-075*******916”）；该“深圳老一板金品电器有限公司”网店首页顶部标有“”、“”、“”字样。（2018）粤广南粤第3712号公证书显示：2018年7月5日，在该公证处公证员的监督下，庞某清在公证处从快递员的手中接收了快递单号为“107777*****”的包裹，从外观上看，快递信息显示：百世**107777*****。一审中，打开该公证物，外包装箱上突出使用了“”字样，并印有“佛山世纪老板科技有限公司”“地址：佛山市顺德区容桂镇*****”“电话075*******569”“传真075*******569”“邮编528305”；外包装箱上还贴有白色标签，显示“制造商佛山世纪老板科技有限公司”；打开包装箱后，里面装有抽油烟机一台、使用说明书一份、防伪质量保修卡一张。（2018）粤广南粤第3713号公证书显示：2018年7月6日，在该公证处公证员的监督下，庞某清使用公证处联网的电脑，登录16**平台的个人账户，并打开订单编号为“178************868”的项目，点击“查看物流”，弹出的网页显示，该订单的物流编号“LP001********956”，物流公司“百世**”，运单号码“107777*****”，发货时间“2018-7-415：08:35”。杭州老板公司认为：1.老一板公司的企业名称“老一板”与杭州老板公司的“老板”商标构成商标近似，老一板公司在其网页上一款热水器产品上标注“老一板025”字样；2.老一板公司在其网站上使用“RAOIBANN”标识，与杭州老板公司的“ROBAM”商标构成商标近似，两者的首字母均为艺术设计的“R”，且“RAOIBANN”完整的包含了“ROBA”四个字母。且整体看“NN”与“M”字母非常相似，世纪老板公司在其企业名称中使用“老板”字样，与杭州老板公司商标及“老板”字号一致，构成对杭州老板公司“老板”商标的侵权及不正当竞争。三、老一板公司、世纪老板公司的情况老一板公司成立于2015年10月20日，系有限责任公司，注册资本50万元，经营范围为油烟机、燃气灶、消毒柜、热水器、电压力锅、电磁炉、家用电器的技术开发与销售、家用电器生产加工。世纪老板公司成立于2016年9月2日，系自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本100万元，经营范围为网上销售：家用电器。一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，杭州老板公司经注册依法取得第1296853号、第6039881号、第6039882号商标，上述商标处于注册有效期内，核定使用商品均为第11类包括煤气灶、厨房用抽油烟机等，故杭州老板公司在核定期限内，对核定使用商品享有上述注册商标专用权。对于本案的争议问题，一审法院分析如下：一、老一板公司、世纪老板公司的行为是否构成侵权被控侵权产品由老一板公司销售，产品外包装箱上突出使用了“”字样，并印有“佛山世纪老板科技有限公司”“地址：佛山市顺德区容桂镇***”“电话075*******569”“传真075*******569”“邮编528305”；外包装箱上还贴有白色标签，显示“制造商佛山世纪老板科技有限公司”，因此可以认定被控侵权产品为世纪老板公司所生产、销售。关于老一板公司、世纪老板公司的行为是否构成商标侵权问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”被控侵权产品外包装箱、使用说明书、防伪质量保修卡及产品的面板上标有“”标识，均突出作为商标使用。上述商标与杭州老板公司第6039881号“”注册商标均属于无含义的英文字母组合，其中“”标识与杭州老板公司注册商标首字母均为艺术化的“”，且标识“”中包含了“”“”“”“”字母，且“”与“”十分近似，故两者整体的读音、字形相似，结合杭州老板公司第6039881号注册商标为无含义的臆造词，显著性较高，杭州老板公司注册使用在厨房用抽油烟机、煤气灶商品上、完全包含第6039881号注册商标图样的“”商标于2016年1月被浙江省工商行政管理局延续确认为浙江省著名商标，即第6039881号注册商标亦受该商标辐射而具有一定知名度，故上述被控侵权产品及网店页面使用“”标识，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与杭州老板公司注册商标核定使用的商品具有特定的联系，与杭州老板公司第6039881号“”注册商标构成商标近似，且被控侵权产品与杭州老板公司第6039881号注册商标的核定使用商品为相同商品，侵害了杭州老板公司第6039881号注册商标专用权。至于老一板公司使用“老一板”的字样，明显与杭州老板公司的第1296853号“”商标不相同也不相似，杭州老板公司指控该行为构成商标侵权的意见，一审法院不予支持。关于世纪老板公司是否构成不正当竞争行为问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年11月4日修订）第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人具有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。”本案中，杭州老板公司成立于2010年12月18日，其前身杭州老板实业集团有限公司早于1999年已在第11类厨房用排油烟机、煤气灶等商品上注册了第1296853号“”商标，杭州老板公司于2010年在第11类厨房用抽油烟机、煤气灶等商标上注册了第6039881号“”、第6039882号“”商标，其注册使用在厨房用抽油烟机商品上的“老板”商标于2007年被认定为驰名商标，其“”吸油烟机于2016年12月至2019年间被浙江省质量技术监督局认定为浙江名牌产品，其注册使用在厨房用抽油烟机、电炊具、消毒设备、煤气炉商品上的“”商标于2016年被延续确认为浙江省著名商标，杭州老板公司并在全国各地开设多个“老板”电器专卖店。因此，杭州老板公司的“老板”既为字号又为商标，经过持续使用，在全国范围内已具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，属于上述法律规定的“企业名称”。杭州老板公司与世纪老板公司同为经营厨房电器、家用电器的企业，存在同业竞争关系。世纪老板公司成立于2016年9月2日，比杭州老板公司晚6年，比杭州老板公司前身注册使用“老板”商标的时间晚17年，其对经营相同产品的杭州老板公司使用的“老板”字号是明知的。而世纪老板公司在将与杭州老板公司“老板”字号相近似的“世纪老板”作为字号使用后又经营与杭州老板公司相同的产品，主观上具有借助杭州老板公司“老板”字号及商标的知名度来推动其公司经营的意图，客观上亦使得消费者容易将其产品误认为是杭州老板公司的产品或者认为两者存在某种关联，其在被控侵权产品上标注“”标识，更加强了两者的关联。综上，世纪老板公司注册使用包含“老板”文字的企业名称，缺乏正当性，具有明显的“搭便车”故意，有违公平、诚实信用的市场竞争原则，违反了公认的商业道德，该行为构成不正当竞争。二、老一板公司、世纪老板公司的民事责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。对杭州老板公司要求老一板公司停止在其网店内使用“”字样并停止销售有“佛山世纪老板科技有限公司”“”字样的吸油烟机以及世纪老板公司停止生产销售有“佛山世纪老板科技有限公司”“”字样的吸油烟机的诉讼请求，一审法院予以支持。对杭州老板公司提出的要求世纪老板公司变更企业名称的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。本案中，杭州老板公司及世纪老板公司均是相同行业的经营者，世纪老板公司将与杭州老板公司具有较高知名度的“老板”字号近似的“世纪老板”作为字号注册登记为企业名称，其行为缺乏正当性，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆，故一审法院对杭州老板公司要求世纪老板公司停止使用含有“老板”文字的企业名称、变更企业名称，予以支持。关于赔偿损失。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，因杭州老板公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失以及老一板公司、世纪老板公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑杭州老板公司“老板”字号及涉案商标知名度，老一板公司及世纪老板公司侵权行为的性质、主观过错程度、期间、后果等情节，以及制止侵权行为的合理费用等因素，结合杭州老板公司在本案及关联案件中就吸油烟机产品、燃气灶产品分别立案起诉老一板公司、世纪老板公司索赔的情况，一审法院酌定老一板公司赔偿杭州老板公司经济损失及维权合理开支共计40000元、世纪老板公司赔偿杭州老板公司经济损失及维权合理开支共计100000元。杭州老板公司超出该数额的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第一款第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一款第二项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：一、老一板公司于判决发生法律效力之日起立即停止在其阿里巴巴网店内使用“”字样；二、老一板公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售标注“”“佛山世纪老板科技有限公司”字样的吸油烟机产品；三、世纪老板公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售标注“”“佛山世纪老板科技有限公司”字样的吸油烟机产品；四、世纪老板公司于判决发生法律效力之日起三十日内变更登记企业名称，变更后的企业名称不得含有“老板”字样；五、老一板公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿杭州老板公司经济损失及维权合理开支合共40000元；六、世纪老板公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿杭州老板公司经济损失及维权合理开支合共100000元；七、驳回杭州老板公司的其他诉讼请求。如果老一板公司、世纪老板公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由杭州老板公司负担500元，由老一板公司负担1000元，由世纪老板公司负担2800元。本院二审期间，老一板公司提交第21558004号商标注册证、第29929810号商标注册证、佛山世纪老板科技有限公司销售单、收款收据，拟证明其使用被控侵权标识属于对注册商标的合理使用，本案系两个注册商标之间的冲突，老一板公司的行为不构成商标侵权。老一板公司当庭撤回第21558004号商标注册证。杭州老板公司提交了（2018）商标异字第0000062687号决定，拟证明商标局决定对第21558004号注册商标在燃气炉等商品上不予注册，老一板公司有关其行为属于对注册商标的合理使用的主张不能成立。世纪老板公司未提交新证据。经审查，本院认为，老一板公司在二审中提交的商标注册证与本案具有关联性，本院予以采信；老一板公司在二审中提交的销售单及收款收据无法证明其合法来源抗辩主张成立，本院不予采信。杭州老板公司在二审中提交的证据与本案无关联性，本院不予采信。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，2019年1月28日，潘某经核准取得商标注册号为第29929810号的“RAOIBANN”商标，核定使用商品为第11类，包括燃气炉、厨房用抽油烟机等，注册有效期自2019年1月28日至2029年1月27日。二审中，老一板公司主张，经潘某授权，老一板公司在网店中使用第29929810号注册商标，世纪老板公司生产使用第29929810号注册商标的被控侵权产品，再由世纪老板公司销售给老一板公司进行销售。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点是：一审判决老一板公司在网店内停止使用“”标识、停止销售标注“”“佛山世纪老板科技有限公司”字样的被控侵权产品并赔偿损失是否合法有据。关于停止侵权的问题。老一板公司上诉主张，老一板公司的法定代表人潘某为第29929810号注册商标专用权人，经潘某许可，老一板公司在网店内使用该注册商标并销售标注有该注册商标的产品，老一板公司的行为系对注册商标的合理使用，本案为第29929810号注册商标与第6039881号注册商标之间的冲突，不应由人民法院审理。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第三项的规定，告知原告向有关行政主管部门申请解决。但原告以他人超出核定使用商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”。本院认为，老一板公司实际使用的标识为“”，与第29929810号“RAOIBANN”商标并不相同，已经改变了第29929810号注册商标的显著特征，本案不属于前述司法解释中的两个注册商标之间的冲突，属于人民法院受理的范围。老一板公司上诉主张，其行为不构成商标侵权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本院认为，老一板公司销售的被控侵权产品为抽油烟机，与杭州老板公司第6039881号“”注册商标核定使用的商品厨房用抽油烟机为同种商品，老一板公司销售的被控侵权产品上使用的“”标识与杭州老板公司主张权利的第6039881号“”注册商标近似，相关公众施以一般注意力极易将两者混淆，被控侵权产品为侵害杭州老板公司注册商标专用权的产品，老一板公司销售被控侵权产品以及在网店中使用被控侵权标识的行为构成侵犯涉案注册商标专用权，应当停止在网店中使用“”标识并停止销售标注“”字样的抽油烟机产品。老一板公司上诉主张，一审判决老一板公司停止销售标注“佛山世纪老板科技有限公司”字样的抽油烟机产品，处理不当。本院认为，世纪老板公司未经杭州老板公司许可，生产、销售标注“佛山世纪老板科技有限公司”字样的抽油烟机产品，其行为构成不正当竞争，一审判决老一板公司停止销售标注“佛山世纪老板科技有限公司”字样的抽油烟机产品，并无不当，本院予以维持。关于赔偿损失的问题。老一板公司以被控侵权产品来源于世纪老板公司为由，上诉主张无需承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品的，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”二审中，老一板公司自述世纪老板公司在被控侵权产品上使用被控侵权标识系经其法定代表人许可，故老一板公司在本案中并非单纯的销售者，不符合前述法律中规定的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品的，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的”的情形，老一板公司上诉主张被控侵权产品具有合法来源、无需承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决老一板公司向杭州老板公司赔偿经济损失及维权合理开支共计40000元，于法有据，本院予以维持。二审中，老一板公司请求撤销一审判决第三项中的部分内容。本院认为，该判项是针对世纪老板公司作出的，与老一板公司无关，世纪老板公司对此并未提出上诉，故老一板公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，老一板公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人深圳老一板金品电器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇一九年十二月三十日法官助理 黎嘉鸿书 记 员 何智峰