北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0106民初4884号原告：汪小年，男，汉族，1976年4月9日出生，无业，住北京市海淀区。委托代理人：杜昆志，北京东远鹤錡律师事务所律师。被告：北京筑诚兴业混凝土有限公司，住所地北京市丰台区大灰厂村西北侧**。法定代表人：杜兴发，总经理。第三人：杜兴发，男，汉族，1954年1月26日出生，北京筑诚兴业混凝土有限公司总经理，住北京市丰台区。被告及第三人委托诉讼代理人：路井江，北京达略律师事务所律师。被告及第三人委托诉讼代理人：魏艳青，北京达略律师事务所实习律师。原告汪小年与被告北京筑诚兴业混凝土有限公司（以下简称筑诚兴业公司）、第三人杜兴发合同纠纷一案，本院于2019年1月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汪小年及其委托诉讼代理人杜昆志，被告筑诚兴业公司及第三人杜兴发委托诉讼代理人路井江、魏艳青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪小年向本院提出诉讼请求：1.请求确认北京筑诚兴业混凝土有限公司与杜兴发、汪小年于2018年7月16日签订的《承包经营合同》于2018年11月1日解除；2.请求判令被告退还原告投资款人民币750万元及截止到2018年11月1日的分红款102.9万元；3.请求判令被告支付原告利息（以852.9万为基准，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年11月1日起至实际支付之日止）；4.请求判令被告支付原告违约金595.35万元；5.诉讼费由被告承担。事实和理由：杜兴发系被告筑诚兴业公司法定代表人，原告与杜兴发、筑诚兴业公司三方达成合意，杜兴发与原告共同出资承包经营筑诚兴业公司，原告占49%股份。2018年7月16日，原告与杜兴发签订《承包经营合同》，合同约定原告与杜兴发承包筑诚兴业公司位于北京市丰台区大灰厂村西北侧2号的混凝土搅拌站，包括但不限于该搅拌站的场地、设备、办公设施以及营业执照和企业资质等，进行对外干预搅拌混凝土生产的经营。承包经营期限为2018年7月16日至2023年4月30日，承包费为人民币900万元每年。合同签订后，原告先后投资750万元用于搅拌站经营，2018年10月起，筑诚兴业公司陆续作出干预搅拌站经营的行为，11月1日，杜兴发以筑诚兴业公司法定代表人的身份通知原告，要求收回经营权。2018年11月5日左右，杜兴发直接将我的管理软件给停了，把办公室的门给锁了，停缴了我的社保。筑诚兴业公司的行为已经严重侵犯了原告的合法权益，原告多次与被告和杜兴发交涉未果，故原告诉至法院，望判如所请。经营期间，我没有领取过分红，投资款也没有返还。如果解除《承包经营合同》，筑诚兴业公司就应当返还投资款和分红，这两笔钱应当返还给我和杜兴发，我主张了我应得的部分。我和杜兴发的《合作经营合同》正常在履行中。筑诚兴业公司辩称：不同意在本案中解除《承包经营合同》，原告要求解除合同的依据不成立，合同解除是因为满足了合同中约定的解除条件。我公司已另案起诉了杜兴发和汪小年，要求解除合同，补交投资款，要求汪小年和杜兴发承担违约金，现案件正在审理中。合同的解除应当在另外一个案件中处理，不应当在本案中解除。2018年7月16日，筑城兴业公司与汪小年、杜兴发签订合同，将公司的经营资质、财务章等承包给汪小年和杜兴发，筑诚兴业公司按照合同约定履行了义务，将经营权交给原告和杜兴发。汪小年和杜兴发基于合作协议对公司进行经营，在经营过程发生的风险由汪小年和杜兴发解决。合同没有约定解除条件，现合同履行过程也未符合法定解除条件，故不同意解除《承包经营合同》。投资款和分红是汪小年和杜兴发之间的《合作经营协议》约定的，原告主张投资款、分红及利息应当基于《合作经营协议》与杜兴发另案解决，要求被告支付没有依据。筑诚兴业公司已依约将公章和经营权转给原告，被告的合同义务已经履行完毕，不存在违约行为，且原告主张的违约金计算标准高于正常标准，应当以实际损失为准，我公司不同意支付违约金。原告以杜兴发的名义交纳了一年的承包费900万元。我公司不知道原告是否于2018年11月1日不再经营，也没有收到原告书面解除《承包经营合同》的通知。不同意承担诉讼费。杜兴发辩称：《承包经营合同》在正常履行中，不同意解除合同。杜兴发与汪小年签订的《合作经营协议》中约定了投资款和分红，汪小年的投资款980万元没有全款到位，约定利润低于2000万元不分配利润。原告主张的该部分应当另案解决，原告和杜兴发之间的纠纷应当另案解决。其他同被告意见。2018年7月16日我、原告与被告公司签订《承包经营合同》之后，筑诚兴业公司做了交接手续，将财务章、公章、营业资质、执照交给汪小年和杜兴发。杜兴发向筑诚兴业公司交纳了一年承包费900万元。2018年7月16日，杜兴发和汪小年签订了《合作经营合同》，杜兴发应投资1020万元，实付1020万元，汪小年应付980万元，汪小年实付没有达到750万元。案涉搅拌站之前由新奥公司承包，后新奥公司不承包了，由汪小年和杜兴发承包。双方没有对账，不认可原告陈述的2018年7月16日到2018年10月31日的毛利是210万元。杜兴发虽然是筑诚兴业公司的法定代表人，但是杜兴发和筑诚兴业公司之间有承包经营合同，杜兴发是承包人，杜兴发的身份不代表公司。不存在2018年11月1日将软件停止，将办公室锁门的情况，现在汪小年和杜兴发还在共同经营。本院经审理认定事实如下：2018年7月16日，筑诚兴业公司（甲方）与杜兴发、汪小年（乙方）签订《承包经营合同》，约定：乙方承包甲方位于北京市丰台区大灰厂村西北侧2号的混凝土搅拌站（下称该搅拌站），包括但不限于该搅拌站的场地、设备、办公设施以及营业执照和企业资质等，进行对外预拌混凝土生产的经营；承包经营期限为：2018年7月16日-2023年4月30日；该搅拌站所含的固定资产承包费为：人民币900万元/年；本合同的承包费（承包费为税后净得金额）每年5月1日一次支付甲方900万元。如乙方未按期支付甲方承包费，甲方有权解除本合同。合同解除后，甲方不予乙方任何补偿，同时，乙方按年承包费金额的30%支付给甲方违约金；该承包费为税后款。原告提交其分别于2018年8月27日、9月12日、10月10日缴纳300万元、250万元、200万元投资款收据，收款人处均有筑诚兴业公司签章及杜兴发签名。2018年7月，筑诚兴业公司与杜兴发签署《北京筑诚兴业混凝土有限公司印鉴证书交接清单》，交接内容包括：“1.北京筑诚兴业混凝土有限公司公章一枚；2.北京筑诚兴业混凝土有限公司财务专用章一枚；3.北京筑诚兴业混凝土有限公司营业执照正副本原件；4.北京筑诚兴业混凝土有限公司银行预留法人（杜兴发）印鉴一枚；5.北京农业银行股份有限公司石龙支行lC卡一张（公司开户行）；银行密码器一个；6.北京筑诚兴业混凝土有限公司一证通卡一张；7.本交接清单一式两份，双方各执一份。”2018年7月16日，杜兴发（甲方）与汪小年（乙方）签订《合作经营合同书》，约定：合作经营期限为2018年7月16日起至2023年4月30日止；合作经营方式为：以“北京筑诚兴业混凝土有限公司”名义进行合作经营活动。甲乙双方按照51：49比例共同向筑诚兴业公司注资，首期注资2000万元，甲方出资1020万元，乙方出资980万元，双方于签署本协议两日内打入共同指定账户，后期出资由双方另行商定；利润分配：在不影响目标公司正常生产经营的前提下，累计利润低于2000万时不予分配，累计利润超过2000万不足3000万时，按超出2000万部分的50%进行按比例分配，当累计利润超过3000万时，超出3000万部分的利润进行100%分配；在满足利润分配条件下，应于次年5月1日前进行分配；甲方保管公司公章、合同章、财务章、支票、银行账号、发票等财务凭证及营业执照、资质证书。合作期间，甲乙双方每年支付筑诚兴业公司固定资产、无形资产、土地租金等固定成本合计900万元该费用列入目标公司合营成本，该款打入甲方指定账户（户名：杜兴发，开户行：工商银行天津河东十一经路支行，账号：×××）。汪小年提交其与杜兴发于2018年11月2日手机通话的录音光盘及文字整理一份，该录音显示：汪小年提到自己的管理软件被停用，杜兴发表示以其法人的身份正式收回汪小年的经营管理权。杜兴发对该录音的真实性认可，但表示自己的陈述只代表其个人，解除合同需要筑诚兴业公司全体股东同意，不认可该谈话即解除了三方的承包经营合同。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人协商一致，可以解除合同；当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。当时协商一致或依约主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。汪小年与杜兴发共同承包了筑诚兴业公司的经营权，在经营过程中出现矛盾三方应协商解决。现汪小年以其与杜兴发电话通话记录为证据，称杜兴发在电话中以筑诚兴业公司法定代表人的身份告知于11月1日解除《承包经营合同》，本院认为：杜兴发在该《承包经营合同》上的签字是杜兴发作为自然人的民事行为，在该《承包经营合同》履行过程中，存在杜兴发的自然人身份与筑诚兴业公司法定代表人身份重合的情形，杜兴发不能以其法定代表人身份代表筑诚兴业公司对《承包经营合同》的履行、变更、解除等行使职务权利，筑诚兴业公司的民事法律行为应当以盖有公司公章的文件为有效；故对汪小年以录音为证据主张《承包经营合同》于2018年11月1日解除的诉讼请求，本院不予支持。汪小年未提供证据证明其现无法参与筑诚兴业公司的经营，本院没有发现存在法定解除合同的条件，故对汪小年要求确认《承包经营合同》解除的诉讼请求，本院不予支持。《承包经营合同》尚在履行中，原告的其他诉讼请求本院不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回汪小年的诉讼请求。案件受理费108695元，由汪小年负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  史金霞人民陪审员  念 红人民陪审员  王学敏二〇一九年十二月二十五日书 记 员  刘开委