内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院民事判决书（2019）内0403民初2361号原告：赤峰北方园艺绿化有限责任公司，住所地，赤峰市元宝山区平庄北环路西段南侧。统一社会信用代码：91150403743880141Q。法定代表人：乔某，总经理。原告：于某，男，1969年11月17日出生，市民，住赤峰市。公民身份号码：×××。二原告委托诉讼代理人：张某，内蒙古原法律师事务所律师。被告：赤峰华安房地产开发有限责任公司，住所地，赤峰市红山区五中街路南。统一社会信用代码：911504027401454168。法定代表人：王某，总经理。委托诉讼代理人：孙某，内蒙古吉拓律师事务所律师。原告赤峰北方园艺绿化有限责任公司、于某与被告赤峰华安房地产开发有限责任公司（以下简称华安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月1日作出（2018）内0403民初60号民事判决。被告华安公司不服，提起上诉。2019年5月5日，赤峰市中级人民法院作出（2019）内04民终954号民事裁定，撤销了本院（2018）内0403民初60号民事判决，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告于某及原告赤峰北方园艺绿化有限责任公司、于某的委托诉讼代理人张某、被告华安公司的委托诉讼代理人孙某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告赤峰北方园艺绿化有限责任公司、于某向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付所欠原告工程款2031446元，并支付利息10000元（利息自2016年10月15日起至还清之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算），本息合计：2041446元；2、判令被告给付所欠工程款2031446元3%的违约金61543.38元。1、2项合计总金额2102989.38元。3、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。事实与理由：二原告是合作关系。2013年6月7日，原告于某与被告方项目部负责人及出资人国树民签订《博士园小区绿化硬化工程施工协议书》，原告按照被告出具的工程施工签证单及博士园小区自行车棚施工图纸进行施工。施工期间原告于某陆续支取工程款1741967元。2016年1月20日，被告国树民给原告出具一份《顶付协议》。该工程至2016年10月15日竣工，被告验收合格后出具了《竣工验收证书》。但被告未履行《博士园小区绿化硬化工程施工协议书》第4条“付款方式：按照工程进度拨款，双方验收合格后一次性付清尾款”约定支付所欠工程款。后原告找被告项目部负责人索要工程款时，因被告对原告交付的《平庄博士园小区硬化绿化工程决算书》工程造价无异议，2017年1月25日，被告和原告于某签订《顶付协议》一份。被告在《顶付协议》书中抵顶给原告的三处楼房和车库均被售房部另卖给他人，被告也没有给原告出具《商品房买卖合同》及房款收据，双方以楼房抵顶工程款的目的不能实现。为维护原告的合法权益，依法起诉至人民法院，请支持原告的诉讼请求。被告华安公司辩称，1.原告所诉工程相关合同的签订、履行等，我方公司均未参与、未盖章，我公司也从未授权刘振宇、张恒永负责小区绿化、硬化及自行车棚工程，国树民是绿化工程的实际负责人，工程是国树民、杨良胜、高杰合伙期间施工的，应以三人的一致意见为准；2.原告所诉工程尚未决算，我公司也未曾收到过原告提交的结算材料及预算材料，原告索要工程款的条件未成就。2016年3月10日，我公司撤回对国树民及高杰的授权，收回了公司公章，此后二人签订的相关文件均是无效的，对我公司不发生效力；3.应追加高杰及杨良胜为本案的共同被告，对合伙期间产生的债务承担连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于原告提交的《博士园小区绿化硬化施工协议》、2016年1月20日被告国树民出具的《顶付协议》一份、《竣工验收证书》一份、《工程施工签证单》7份、施工图一份、竣工图一份，被告华安公司虽有异议，认为未加盖其公章，但该组证据具有真实性、客观性及与本案的关联性，能够证实原告的实际施工工程量，故本院予以采信，作为认定本案事实的有效证据使用。原告提交的2016年12月份做出的工程决算书，因未给被告送达，被告不予认可，故不予采信。对原告提交的收据存根10枚，合计总金额1741967元，因被告未提出异议，该证据能够证明在施工过程中被告付款的数额1741967元，故作为认定本案事实的有效证据使用。对被告华安公司提交的赤华安字【2016】1号文件，原告对其真实性无异议，能够证明2016年3月10日华安公司已经撤回在博士园项目中对高杰、国树民的授权，即日起，高杰、国树民及其他人都无权处分博士园项目的任何财产，故作为认定本案事实的有效证据使用。2017年1月25日原告于某与李大伟签订的《顶付协议》一份，与本案不具有关联性，不作为有效证据采信。对经原告申请，本院依法委托赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司出具的235号鉴定报告，被告虽有异议，但未提出该报告在鉴定过程中存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，所依据的施工图纸、工程签证单、验收单等又具有真实性、客观性，故本院予以采信，作为本案有效证据使用。根据当事人的一致陈述及本院认定为有效的证据，认定本案事实如下：原告于某系原告赤峰北方园艺绿化有限责任公司的项目部负责人，在涉案工程中二原告系合作关系。平庄博世园小区项目的开发建设系高杰、国树民、杨良胜等三人借用被告赤峰华安房地产开发有限责任公司资质进行。2013年6月7日，原告于某与国树民签订《博士园小区绿化硬化工程施工协议书》一份，协议第4条约定“付款方式：按工程进度拨款，双方验收合格后一次性付清尾款。”后原告按协议约定进行了施工。施工期间，原告于某先后共支取工程款1741967元。对于工程量增加部分，国树民等三人雇佣的工作人员出具了施工签证单。该工程于2016年10月15日验收竣工，国树民等三人雇佣的工作人员为原告出具了竣工验收证书。工程竣工验收合格后，原告依据竣工图纸及签证单对所施工内容进行审计决算，价款为3773413元。根据原告申请，本院依法委托赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程的造价进行了鉴定，结论为平庄博世园小区绿化、硬化及自行车棚工程造价为3572449元。2016年3月10日，被告发布赤华安字【2016】1号文件，撤销了博世园小区的售楼处并收回公章和财务章，后将博世园项目部接管。又查，原告赤峰北方园艺绿化有限责任公司于2017年1月1日出具证明，于某系我单位在博世园小区（内外绿化、硬化施工）项目部负责人，担任项目部经理职务，施工期间至竣工，所有债权债务均由于某负责结算，于某个人有支取工程款的权利，工程款均归于某个人。本院认为，原告于某作为赤峰北方园艺绿化有限责任公司的项目部负责人与国树民签订的《博士园小区绿化硬化工程施工协议书》是双方真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效，且原告已按照合同约定全部履行了合同义务，涉案工程已经竣工验收且交付使用，作为发包人应按合同约定及时给付工程款。关于工程款数额，经鉴定为3572449元，扣除原告已支取的1741967元，发包人还应支付1830482元。合同约定双方验收合格后一次性付清尾款，工程已于2016年10月15日经过竣工验收，故原告主张自2016年10月16日起给付按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的请求应予支持。原告主张3%的违约金与利息主张系重复计算，不予支持。涉案工程系国树民、高杰、杨良胜三人挂靠被告公司实施，根据相关法律规定，被告对欠付工程款有承担连带责任的义务。后期被告接管了博世园小区项目，因此原告要求被告承担给付工程款义务依法应予支持。被告华安公司主张对涉案工程施工合同的签订、实施均未参与，工程未进行结算，原告索要工程款条件未成就。因涉案工程系原告施工，工程已竣工验收并投入使用是一个不争的事实，该工程的工程款已通过鉴定程序确定，故被告提出的上述理由不能成立，本院不予支持。关于被告提出的规费和工程款下浮问题，施工单位应交纳的规费是其他法律法规调整确定的范畴，故在本案中不予考虑。工程款下浮没有约定，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条规定，判决如下：一、被告赤峰华安房地产开发有限责任公司给付原告赤峰北方园艺绿化有限责任公司、于某工程款1830482元及利息（自2016年10月16日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），此款于本判决书发生法律效力后十日内付清。二、驳回原告赤峰北方园艺绿化有限责任公司、于某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23624元，保全费5000元，合计28624元，原告负担2614元，被告赤峰华安房地产开发有限责任公司负担26010元。鉴定费50000元由被告赤峰华安房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 赵明林人民陪审员 于凤江人民陪审员 乔爱枝 二〇一九年十二月二十日书 记 员 李枢泽