西藏自治区林芝市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）藏04刑终24号   原公诉机关西藏自治区林芝市巴宜区人民检察院。   上诉人（原审被告人）谭劲松，男，1976年4月3日出生，汉族，高中文化，务工，住址湖北省宜都市，暂住原西藏自治区林芝市。因涉嫌诈骗罪、合同诈骗罪于2018年9月30日被西藏自治区林芝市巴宜区公安局列为网上追逃人员，同年10月14日在海南省海口市被海口铁路公安处海安南车站派出所民警抓获，同年10月20日西藏自治区林芝市巴宜区决定对其刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于西藏自治区林芝市看守所。   西藏自治区林芝市巴宜区人民法院审理西藏自治区林芝市巴宜区人民检察院指控原审被告人谭劲松犯诈骗罪一案，于2019年9月12日作出（2019）藏0402刑初57号刑事判决。原审被告人谭劲松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区林芝市人民检察院指派检察员罗布次仁出庭履行职务。上诉人谭劲松到庭参加诉讼。现已审理终结。   原判认定，2015年起被告人谭劲松在西藏自治区林芝市冒用张剑峰的身份打工经商。2018年6月被告人谭劲松冒用张剑峰的身份向被害人夏某虚构西藏自治区林芝市××区、东巴才村有护坡及水渠改建项目，其可以介绍被害人夏某承包该项目。被害人夏某信以为真。2018年7月1日，被告人谭劲松带被害人夏某及其朋友廖某在林芝市××区、东巴才村查看虚假的工程地点。2018年7月2日双方签订维修合同，谭劲松使用已注销的林芝市黎阳建筑装饰工程有限公司的印章加盖在维修合同上，收取夏某保证金50000元，并出具收据。后被告人谭劲松为掩饰其虚构的工程，先后在伪造的车辆出入证、施工出入证、专项资金支付申请表上加盖伪造的林芝市巴宜区鲁朗镇政府印章，并模仿林芝市巴宜区鲁朗镇党委书记边某的签名在申请表上签字，一再骗取被害人夏某的信任。2018年8月30日谭劲松使用其真实身份证件乘坐飞机逃往重庆。次日，被害人夏某联系被告人谭劲松时，对方谎称其在西藏自治区山南市因车祸住院，被害人随即与医院和林芝市巴宜区鲁朗镇政府人员联系，得知真相后报案。2018年10月14日被告人谭劲松在海南省海口市被海口铁路公安处海安南车站派出所民警抓获。另查明，2019年6月5日被告人谭劲松赔偿被害人夏某50000元，被害人出具谅解书。   认定上述的证据有：受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，照片、户籍信息，查获经过2份、出所登记表、被监管人员进出AB门凭证、情况说明、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、逮捕证，接受证据清单2份，调取证据通知书、调取证据清单各2份，调取证据通知书、调取证据清单各2份、业务凭证、情况说明，现场指认笔录，鉴定意见、鉴定委托书、鉴定委托不予受理告知书、情况说明，鉴定委托书、印章印文鉴定文书，视听资料，被害人陈述，证人证言，辨认笔录，谅解书，被告人的供述和辩解。   原判认为，被告人谭劲松以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物50000元，属数额巨大，其行为构成诈骗罪。西藏自治区林芝市巴宜区人民检察院巴检刑检刑诉〔2019〕54号起诉书指控被告人谭劲松犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，引用法律条款准确，该院予以认定。量刑时考虑以下情节：1.数额巨大；2.积极赔偿被害人损失并取得谅解；3.如实供述自己的罪行。据此，为维护社会治安秩序，保护公民合法财产不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人谭劲松犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金5000元。该罚金自判决生效之日起十五日内缴纳。   上诉人谭劲松提出，1.其行为应认定为合同诈骗罪，不应定诈骗罪。2.量刑上具有从轻或减轻情节，应减轻判处有期徒刑二年。   检察机关意见，上诉人谭劲松以非法占有他人财物为目的，利用虚假项目实施诈骗的行为应当认定为诈骗罪，原审法院定性准确，量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。   经审理查明，上诉人谭劲松于2015年起在西藏自治区林芝市冒用张剑峰的身份打工经商。2018年6月左右上诉人谭劲松冒用张剑峰的身份向被害人夏某虚构西藏自治区林芝市××区、东巴才村有护坡及水渠改建项目，其可以介绍被害人夏某承包该项目。2018年7月1日，上诉人谭劲松带被害人夏某及其朋友廖某在西藏林芝市××区、东巴才村查看虚假的工程地点，被害人夏某信以为真。2018年7月2日双方签订维修合同，上诉人谭劲松使用已注销的西藏林芝市黎阳建筑装饰工程有限公司的印章加盖在维修合同上，收取夏某保证金50000元，并出具收据。其后上诉人谭劲松为掩饰其虚构的工程项目，先后在伪造的车辆出入证、施工出入证、专项资金支付申请表上加盖了伪造的林芝市巴宜区鲁朗镇政府印章，并模仿林芝市巴宜区鲁朗镇党委书记边某的签名在申请表上签字，再次骗取被害人夏某的信任。2018年8月30日谭劲松使用其真实身份证件乘飞机逃往重庆。次日，被害人夏某联系上诉人谭劲松时，对方谎称其在西藏自治区山南市因车祸住院，被害人随即与医院和林芝市巴宜区鲁朗镇政府工作人员联系，得知真相后报案。2018年10月14日上诉人谭劲松在海南省海口市被海口铁路公安处海安南车站派出所民警抓获。2019年6月5日上诉人谭劲松赔偿被害人夏某50000元，被害人出具了谅解书。   上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：   1．报案材料、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，证实2018年9月1日林芝市巴宜区公安局接到被害人夏某报案称张剑峰以林芝市巴宜区鲁朗镇罗布村、东巴才村护坡和水渠改建项目给其承包并签订合同为由骗取其56000元现金，林芝市巴宜区公安局于同日受理该案件，并于同年9月27日决定立案，同日将立案决定告知被害人夏某。   2.照片、户籍信息，证实上诉人谭劲松于1976年4月3日出生，已达到完全刑事责任年龄。户籍地为湖北省宜都市松宜矿区鸽子潭社区鸽子潭小区**。   3.购买机票记录，证实上诉人谭劲松于2018年8月30日乘坐3U8138号航班从林芝飞往重庆。   4.查获经过2份、出所登记表、被监管人员进出AB门凭证、情况说明、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、逮捕证，证实2018年10月14日海南省海口铁路公安处海安南车站派出所干警在粤海铁路北港码头执勤时将网上在逃人员谭劲松抓获，同年10月14日至10月19日被告人谭劲松被临时羁押于广东省湛江市××县看守所，同年10月20日西藏自治区林芝市巴宜区公安局决定对其刑事拘留，同年11月22日对其执行逮捕。   5.接受证据清单2份，证实西藏林芝市巴宜区公安局接受被害人夏某提供的一份维修合同、一张施工出入证、一张50000元收据、一张×××车辆出入证、一份专项资金支付申请表复印件。   6.调取证据通知书、调取证据清单各2份，证实2018年9月12日西藏林芝市巴宜区公安局从林芝市巴宜区工商行政管理局调取林芝市巴宜区黎阳装饰装修有限公司的营业执照及法定代表人黎阳的身份信息及公证书。该公司法定代表人为黎阳，该公司于2015年1月15日成立，2018年4月25日注销。2018年9月14日西藏林芝市巴宜区公安局从林芝市巴宜区工商行政管理局调取到张剑峰为林芝市巴宜区黎阳装饰装修有限公司太阳城分公司的法定代表人，该公司已注销。其名下无其他公司。   7.调取证据通知书、调取证据清单各2份、业务凭证、情况说明，证实西藏林芝市巴宜区公安局向中国农业银行股份有限公司林芝分行调取到上诉人谭劲松办理的借记卡卡号为×××余额为2663.78元。2019年3月11日林芝市巴宜区公安局向中国移动林芝分公司调取上诉人谭劲松使用的139XXXXXXXX号码的通话记录，该号码系赵春华身份证办理，因批量欠费被注销，无法查询通话记录。   8.现场指认笔录，证实2018年12月6日上诉人谭劲松在林芝市巴宜区牦牛广场附近指认其与被害人夏某签订维修合同和丢弃章子的现场。   9.鉴定委托书、印章印文鉴定文书，证实2019年3月31日，西藏林芝市巴宜区公安局委托林芝市公安局司法鉴定中心对被害人夏某提供的施工出入证及车辆出入证上林芝市巴宜区鲁朗镇政府印章与陈某提供的林芝市巴宜区鲁朗镇人民政府印章是否为同一枚印章进行鉴定。林芝市公安司法鉴定中心出具（林）公（刑）鉴（文）字【2019】002号印章印文鉴定书，经鉴定，车辆出入证和施工出入证上的盖印“林芝市巴宜区鲁朗镇政府”的与陈某提供的“林芝市巴宜区鲁朗镇人民政府”的盖印不是同一枚印章盖印形成。   10.视听资料，证实2018年7月1日上诉人谭劲松带被害人夏某及其朋友到西藏林芝市××区看水渠项目现场；2018年7月2日谭劲松和夏某在黎阳装修公司办公室内签订了维修合同，夏某向谭劲松支付了50000元保证金；后谭劲松一直告诉夏某林芝市巴宜区鲁朗镇罗布村、东巴才村护坡及水渠项目存在，并且自己正在做前期协调工作，夏某告知谭劲松其准备了项目前期工作需要的器械等的事实。   11.被害人夏某的陈述，证实上诉人谭劲松虚构林芝市巴宜区鲁朗镇罗布村、东巴才村护坡水渠维修项目可承包给被害人夏某，需要交50000元保证金，后谭劲松带夏某及其朋友一起去看了项目现场。2018年7月2日双方在黎阳装饰有限公司签订了维修合同，夏某交给谭劲松50000元现金保证金，谭劲松给夏某出具收据。后谭劲松伪造林芝市巴宜区鲁朗镇政府公章和林芝市巴宜区鲁朗镇党委书记边某的签名在专项资金支付申请表、车辆出入证、施工人员出入证上签字盖章并交给夏某。2018年9月1日夏某到林芝市巴宜区鲁朗镇人民政府核实该项目，发现无该项目的事实。   12.证人边某的证言，证实其系林芝市巴宜区鲁朗镇党委书记，鲁朗镇的公章全名为“林芝市巴宜区鲁朗镇人民政府”。2018年7月16日一份专项资金支付申请表上的签名并非边某本人所签，林芝市巴宜区鲁朗镇罗布村、东巴才村无护坡及水渠改建项目的事实。   13.证人陈某的证言，证实其系林芝市巴宜区鲁朗镇人民政府工作人员，鲁朗镇的公章全名为“林芝市巴宜区鲁朗镇人民政府”。2018年7月16日一份专项资金支付申请表上“边某”的签名并非鲁朗镇党委书记边某所签，印章也不是林芝市巴宜区鲁朗镇人民政府加盖的事实。   14.证人廖某证言，证实其大概于2018年6月左右陪夏某及给夏某介绍工程的人一起去林芝市××区的项目现场，其不知项目是否真实存在。   15.证人吴某的证言，证实在林芝市巴宜区牦牛广场附近“黎阳装饰有限公司”二楼楼梯间办公室里，因张建峰（上诉人谭劲松）给夏某一个在林芝市巴宜区鲁朗镇的维修项目，夏某给张剑峰50000元现金。张剑峰给夏某写了收据，不知张剑峰所说的项目是否真实存在。   16.辨认笔录、辨认照片，证实2018年9月20日被害人夏某在见证人黄毅见证下辨认10张男性免冠照片中观察后指出9号（上诉人谭劲松）是对其实施诈骗的人。2018年9月27日证人吴某在见证人黄毅的见证下辨认10张男性免冠照片中观察后指出7号（上诉人谭劲松）是对夏某实施诈骗的人。   17.谅解书，证实2019年6月5日上诉人谭劲松已赔偿被害人夏某50000元，被害人出具谅解书的事实。   18．上诉人的供述在卷佐证。   二审中上诉人谭劲松对指控的事实未提出异议，未提交新的证据。   针对上诉人谭劲松提出的辩解意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：   1.关于上诉人谭劲松提出的其行为应认定为合同诈骗罪，不应定诈骗罪的辩解意见。经查，本案中上诉人谭劲松与被害人夏某之间虽签订了维修合同，但合同中涉及到的工程项目系上诉人虚构的事实，实际并不存在该项目，合同无实际履行的可能性，其行为未侵犯到合同经济秩序，而侵犯了他人的财产权，签订合同只是实施诈骗行为的手段之一，本案中上诉人以非法占有他人财物为目的，利用虚假项目实施诈骗行为应认定为诈骗罪。故该辩解意见，本院不予采纳。   2．上诉人谭劲松提出具有从轻或减轻情节，应减轻判处有期徒刑二年的辩解意见。经本院核实，上诉人谭劲松并不具有法定减轻处罚的情节。结合认定的事实，根据相关法律规定，本案应当在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内确定刑罚，并处罚金。鉴于上诉人积极赔偿被害人损失并取得谅解，如实供述自己的罪行等情节，一审已充分考虑了从轻处罚的情节，对其作出了与所犯罪行相适应的量刑判决。故对该辩解意见，本院不予采纳。   本院认为，上诉人谭劲松以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，诈骗他人财物50000元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。一审法院根据上诉人谭劲松犯罪的事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。     审 判 长 金 华      审 判 员 边 巴   二○一九年十二月二十六日