广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终1169号上诉人（原审被告）：谢运平，男，1976年11月9日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：陈诗斌，广东天道勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄杰仁，广东泓业正杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市诺维奇厨具有限公司，住所地广东省中山市南头镇南头大道**A第**第**，组织机构代码55916601-X。法定代表人：谢运平，该公司经理。诉讼代表人：韩金发，该公司监事。委托诉讼代理人：刘伯戡，江苏华昕律师事务所律师。委托诉讼代理人：时介文，江苏华昕律师事务所实习律师。上诉人谢运平因与被上诉人中山市诺维奇厨具有限公司(以下简称诺维奇公司)损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初14853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢运平上诉请求：撤销一审判决，依法驳回诺维奇公司全部诉讼请求。事实和理由：（一）本案中，一审法院（2017）粤20民终2628号民事判决书中关于韩金发与谢运平均应对诺维奇公司在生产经营中出现的问题承担责任的认定，作出了对同一事实情况两种完全不同的事实认定，属于事实认定不清。（二）谢运平已全面履行了（2012）中二法黄民二初字第231号民事调解书所载义务。谢运平已向韩金发、沈开明交付了欠条、对账单等债权凭证的原件，并在韩金发、沈开明提供的起诉状等一系列诉讼文书上加盖章诺维奇公司的公章，但并没有承诺对诺维奇公司起诉李军荣的诉讼承担风险责任。同时，韩金发凭借盖有诺维奇公司的公章的一系列诉讼材料以诺维奇公司的名义李军荣，李军荣在案中确认了谢运平交付给韩金发的欠条、对账单等债权凭证原件的真实性。因此，一审法院仅认定诺维奇公司的经济损失概由谢运平承担，属于认定事实不清。（三）诺维奇公司在（2012）辽阳白民二初字第00077号案件中，诺维奇公司作为标的物的出卖方应提供证据证明已提供合格的产品或对产品提出司法鉴定，但诺维奇公司在该案中不同意就在李军荣处存有的产品进行鉴定且没有按成品对账单列明的产品型号提供产品样品实物，导致司法鉴定无法进行。该案庭审中李军荣已经确认对账单、欠款的真实性，即已确认谢运平提供的付款凭证是真实有效的。同时，双方虽未订立书面买卖合同，但双方是经电话及传真联系发生的买卖关系，是双方真实意思表示，买卖合同合法有效，故不能因书面合同不完善，未详细约定买卖合同中权利义务即认定谢运平未尽忠实勤勉义务，从而将赔偿责任全部归咎于谢运平。（四）（2017）粤20民终2628号判决书认为，韩金发作为诺维奇公司的股东，并未提供证据证明其未参与公司的实际经营，故应同谢运平一并对公司业务的合法性和无争议性承担保障责任。本案中，一审法院将举证责任转由谢运平举证，是适用法律错误。（五）一审法院存在程序违法的情况，遗漏了必须参加诉讼的当事人，本案中应通知公司另外两名股东韩金发与沈开明作为本案的被告参加诉讼。诺维奇公司辩称，（一）韩金发、谢运平应对诺维奇公司共同担责。（二）（2012）中二法黄民初字第231号民事调解书与本案没有关联性。（三）（2015）辽阳民一终字第01021号民事判决书认定，诺维奇公司存在明显过错，这是因为诺维奇公司在该案诉讼中，无证据证明客观事实，导致判决书事实与客观事实不符。谢运平对公司经营活动负全部责任，由此造成后果应由谢运平承担。（四）韩金发代表诺维奇公司向李军荣提起诉讼，导致败诉的原因是，谢运平作为主要经营者、实际控制人，应提供涉案产品的相关证据，但谢运平不能提供。谢运平作为股东违反忠诚义务，作为经营者管理失职。（五）不应追加韩金发、沈开明为本案被告。（六）韩金发作为监事提起诉讼，于法有据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。诺维奇公司向一审法院起诉请求：1.谢运平赔偿诺维奇公司因侵权产生的损失278045元；2.谢运平承担追索货款的诉讼费用103062元。一审法院认定事实：2010年7月18日，谢运平作为甲方，与乙方韩金发、沈开明签订公司股东合作合同书，约定双方共同投资成立诺维奇公司，公司法定代表人为谢运平，注册资本为200万元，谢运平出资100万元，乙方出资100万元，其中韩金发50万元，沈开明50万元，公司股东同意由谢运平担任公司法定代表人和总经理职务，全面负责公司的营运和日常管理工作，股东韩金发、沈开明(沈开明不得参与公司的经营和管理)对经营行为进行监督，提出建议或质询。2010年7月26日，诺维奇公司登记成立，注册资本为50万元，工商登记股东为韩金发(占50%比例)、谢运平(占50%比例)。2011年5月12日，诺维奇公司召开股东会，股东就公司资产和股权转让以及公司结业清算的相关事宜作出如下决议：1、一致同意将公司的固定资产和股权转让给第三方……7、公司的应收货款按以下方式处理：(1)应收货款中，以股东个人名义提货的货款，在公司结业清算完毕后，从股东应分的利润(或款项)中直接扣除；(2)应收货款中，由股东个人负责跟踪或维护的客户的货款，由股东个人负责追收，产生的费用由公司承担，收回的款项在公司结业清算完毕后由各股东按投资比例分配；(3)股东个人无法追回由其本人负责跟踪和维护的客户的应收货款时，应当提供该货款的全部单据及相关证据材料，若股东无法提供相应的货款凭证而导致该货款无法追回的，造成的损失由该股东承担。其中由沈咏民负担跟踪和维护的客户有吴青义(拖欠货款人民币13840元)和韩金发(拖欠货款人民币60291元),由谢运平负责跟踪和维护的客户有李军荣(拖欠货款人民币279046元)、杨志红(拖欠货款人民币53115元)、谢树平(拖欠货款81101元)。谢运平、沈开明及韩金发出席会议，并在股东会决议上签名及按捺指模。2011年8月12日，诺维奇公司再次召开股东会，谢运平、沈开明及韩金发出席会议并形成如下决议：“……10、各股东一致同意，委托股东谢运平对李军荣的应收货款进行追讨(追讨所得款项扣除追讨费用及第9条的差额22846元后，由股东韩金发和沈开明分配50%,股东谢运平分配50%),若1个月内无法将货款追回，则立即启动法律程序。其他债权债务和公司结业清算的其他事宜由股东谢运平负责处理，其他股东应当予以协助。”2012年6月13日，韩金发、沈开明就李军荣拖欠货款一事，以谢运平一直怠于启动法律程序，也拒不提供该货款的全部有效单据及相关证明材料，导致该货款无法追回，造成韩金发及沈开明清算款损失，应当承担赔偿责任为由诉至广东省中山市第二人民法院[案号：（2012）中二法黄民二初字第231号]。后该案经广东省中山市第二人民法院主持调解，双方达成以下调解协议：一、谢运平已经当庭向韩金发、沈开明提供李军荣2011年6月6日出具的欠条原件一张、2011年3月28日李军荣回签的成品对帐单和配件对帐单原件各两页。二、谢运平保证7天内在韩金发、沈开明提供的向李军荣起诉的民事诉状，诉讼保全申请书，授权委托书(授权委托韩金发、沈开明或韩金发、沈开明指定的他人),法定代表人身份证明书，送达地址确认书等诉讼文件上(包括一审、二审及执行阶段的上述文件)盖章，如谢运平不履行上述盖章义务，或者提供的欠条不真实，或者李军荣已全部或部分履行该欠条债务，则谢运平应赔偿韩金发、沈开明139523元及韩金发、沈开明垫付的追债费用。三、韩金发、沈开明保证在收取第二项盖章文件后的30日内向李军荣提起诉讼，如不按期履行，则韩金发、沈开明向谢运平赔偿139523元。四、向李军荣收取的款项10天内按如下方案分配：先支付谢运平22846元，然后扣除谢运平已经垫付的追债费用5514元及韩金发、沈开明实际追债产生的费用(含诉讼费、保全费、差旅费和按广东省律师收费办法收取的律师费)后，剩余的款项由韩金发、沈开明分配50%、谢运平分配50%;如果收款方未在10天内分配，则从超过之日起每天按应付款金额的3%支付违约金；如款项打入诺维奇公司账户内，视为谢运平收款。五、案件受理费3222元，减半收取1611元，由韩金发、沈开明负担811元，谢运平负担800元(该款项已由韩金发、沈开明预交，谢运平已当庭支付给韩金发、沈开明),双方当事人一致同意本调解协议自双方在调解协议上签名或捺印时(2012年7月5日)即具有法律效力。2012年7月5日，广东省中山市第二人民法院作出(2012)中二法黄民二初字第231号民事调解书，对上述调解协议予以确认。2012年8月6日，诺维奇公司向辽宁省辽阳市白塔区人民法院起诉李军荣，要求李军荣支付货款278045元及利息。辽宁省辽阳市白塔区人民法院经审理后，于2014年3月28日作出(2012)辽阳白民二初字第00077号民事判决，判决驳回诺维奇公司的诉讼请求。案件受理费5811元，由诺维奇公司承担。诺维奇公司不服该民事判决，上诉至辽宁省辽阳市中级人民法院，辽宁省辽阳市中级人民法院经审查后，于2014年9月22日作出(2014)辽阳民一终字第00524号民事裁定，裁定发回重审。后辽宁省辽阳市白塔区人民法院经审理，于2015年8月31日作出(2014)辽阳白民二重字第00002号民事判决，判决驳回诺维奇公司的诉讼请求。案件受理费5800元，由诺维奇公司负担。诺维奇公司不服该民事判决，上诉至辽宁省辽阳市中级人民法院，辽宁省辽阳市中级人民法院经审理后，认为不能排除李军荣从诺维奇公司购买的商品存在质量问题，诺维奇公司的主张不能支持，待诺维奇公司证据充分可再行主张权利，或诺维奇公司要求李军荣返还货物可另行主张，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5811元，由诺维奇公司承担。2016年3月28日，韩金发以谢运平无法提供供给李军荣的产品品牌真实性的凭据，导致上述案件被法院驳回诉讼请求，韩金发的合法利益受到损害，遂诉至广东省中山市第二人民法院，要求谢运平及李军荣对韩金发承担赔偿责任。经审理后于2016年9月12日作出(2016)粤2072民初4093号民事判决，判决驳回韩金发的全部诉讼请求。后韩金发不服该判决，提出上诉，广东省中山市中级人民法院于2017年9月8日作出(2017)粤20民终2628号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。诺维奇公司认为，谢运平作为公司的法定代表人及公司唯一的经营管理人，在经营过程中未尽到忠诚勤勉义务，导致债务人提出合适的理由予以抗辩，人民法院从而认定不能排除诺维奇公司销售的产品存在质量问题，致使该笔债权278045元无法收回，并产生相应的律师费及差旅费共计103062元[其中（2012）中二法黄民二初字第231号诉讼费811元、律师费12035元、交通食宿等其他费用4495元，（2012）辽阳白民二初字第00077号诉讼费5811元、律师费19794元、交通食宿等其他费用13829元，（2014）辽阳白民二重字第00002号诉讼费5811元、律师费11452元、交通食宿等其他费用4261元，（2015）辽阳白民一终字第01021号诉讼费5811元、律师费11452元、交通食宿等其他费用7500元]，且谢运平怠于履行义务，不积极追索债权，亦不积极与债务人磋商，直至韩金发以诉讼方式才从谢运平手中取得相关的债权凭证，故谢运平应对此承担赔偿责任，遂于2017年12月7日诉至一审法院，主张前述请求。谢运平则认为，其与韩金发共同负责诺维奇公司的经营，后也已经按照调解协议的约定向韩金发交付了欠条原件等证据协助韩金发起诉李军荣，该案的一审诉讼过程均是由韩金发负责，谢运平对此不了解整个过程，对韩金发对此产生的律师费、交通费等也不予确认，且谢运平也曾联系过律师去起诉，不存在怠于追偿，故对诺维奇公司无法追回李军荣该笔债权不存在过错。一审法院认为，根据本案双方的举证及陈述，本案的争议焦点为：一、谢运平对未能追回李军荣所欠货款是否存在过错及是否应向诺维奇公司承担相应的赔偿责任？二、若谢运平应承担赔偿责任，赔偿数额的认定?关于焦点一。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”及第一百四十九条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔尝责任。”谢运平称其与韩金发共同负责诺维奇公司的经营，但对此未提交证据予以证实。现因谢运平在与李军荣交易过程中未依法签订书面合同及对货物质量、货款结算等进行明确约定，致使诺维奇公司在另案货款纠纷中因证据不足被法院判决驳回全部诉讼请求而无法收回该笔债权，又因双方在2011年5月12日的股东会决议中已明确约定：“股东个人无法追回由其本人负责跟踪和维护的客户的应收货款时，应当提供该货款的全部单据及相关证据材料，若股东无法提供相应的货款凭证而导致该货款无法追回的，造成的损失由该股东承担。”故诺维奇公司诉请要求谢运平承担赔偿责任，理据充分，予以支持。关于焦点二。根据上述认定，诺维奇公司起诉要求谢运平赔偿未收回的货款损失278045元及相关损失,理据充分，予以支持。因（2012）中二法黄民二初字第231号系以韩金发个人名义起诉，相关费用并非因追偿李军荣的货款而产生，故对该部分诉讼费811元、律师费12035元、交通食宿等其他费用4495元，不予支持。即谢运平应向诺维奇公司赔偿未收回的货款278045元，及诉讼费、律师费、交通食宿等项损失合计85721元，诺维奇公司诉请超出上述认定部分，予以驳回。综上，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、谢运平于判决发生法律效力之日起三日内向诺维奇公司赔偿未收回的货款278045元及诉讼费、律师费、交通食宿等项损失85721元；二、驳回诺维奇公司超出上述判项的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7104元，减半收取3552元，由诺维奇公司负担174元，由谢运平负担3378元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（2017）粤20民终2628号生效民事判决书认定，韩金发凭借盖有诺维奇公司公章的一系列诉讼材料以诺维奇公司的名义另案起诉了李军荣，李军荣在该案中亦确认了谢运平交付给韩金发的欠条、对账单等债权凭证原件的真实性，故谢运平已经履行了（2012）中二法黄民二初字第231号民事调解书所载的义务。本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。结合双方诉辩意见，本案的争议焦点是：谢运平应否向诺维奇公司赔偿未收回的货款损失278045元及实现债权费用85721元。经审查，2011年5月12日的诺维奇公司股东会决议载明，股东个人无法追回由其本人负责跟踪和维护的客户的应收货款时，应当提供该货款的全部单据及相关证据材料，若股东无法提供相应的货款凭证而导致该货款无法追回的，造成的损失由该股东承担。其中由谢运平负责跟踪和维护的客户有李军荣（拖欠货款人民币279046元）等。但在韩金发、沈开明诉谢运平损害股东利益责任纠纷一案中，谢运平与韩金发、沈开明签订调解协议，确认谢运平已当庭向韩金发提供由李军荣出具的欠条一张、李军荣回签的成品对帐单和配件对帐单各两页，一审法院已作出（2012）中二法黄民二初字第231号民事调解书确认上述事实。另外，本院就韩金发诉谢运平、李军荣侵权责任纠纷一案作出（2017）粤20民终2628号生效终审民事判决书，认定韩金发凭借盖有诺维奇公司公章的一系列诉讼材料以诺维奇公司的名义另案起诉了李军荣，李军荣在该案中亦确认了谢运平交付给韩金发的欠条、对账单等债权凭证原件的真实性，故谢运平已经履行了上述民事调解书所载的义务。且辽宁省辽阳市中级人民法院就诺维奇公司诉李军荣支付拖欠货款278045元及利息一案作出（2015）辽阳民一终字第01021号生效终审判决，认定不能排除李军荣从诺维奇公司购买的商品存在质量问题为由，驳回诺维奇公司的诉讼请求。结合上述事实，本院认为，尽管李军荣拖欠的货款由谢运平负责跟踪，但谢运平已履行了上述诺维奇公司股东会决议及上述调解协议的有关约定，谢运平已经提供了欠条、对账单等债权凭证原件，造成李军荣拖欠货款无法追回的原因并非谢运平无法提供相应的债权凭证原件，而是不能排除李军荣从诺维奇公司购买的商品存在质量问题。因此，诺维奇公司要求谢运平赔偿未收回的货款损失278045元及实现债权费用85721元，缺乏合同依据。另外，如前所述，本案证据证明，谢运平未违反忠实义务和勤勉义务，诺维奇公司要求谢运平赔偿未收回的货款损失278045元及实现债权费用85721元，于法无据。因此，谢运平无须向诺维奇公司赔偿未收回的货款损失278045元及实现债权费用85721元。综上所述，谢运平的上诉请求成立。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初14853号民事判决；二、驳回被上诉人中山市诺维奇厨具有限公司的诉讼请求。一审案件受理费7104元，减半收取3552元，由中山市诺维奇厨具有限公司负担。二审案件受理费7104元，由中山市诺维奇厨具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈亦和审判员  阮碧婵审判员  刘运充二〇一九年十二月二十七日法官助理何冠涛书记员曾鑫