广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14912号上诉人（原审原告）：赵文兵，男，汉族，1969年10月13日出生，住湖南省华容县。委托诉讼代理人：刘薇，广东穗江律师事务所律师。上诉人（原审被告）：董明，男，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：何苗，广东晟典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市艺园生态建设有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。法定代表人：肖培龙，执行董事。委托诉讼代理人：廖剑眉，广东生龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张创群，男，汉族，住广东省普宁市。上诉人赵文兵与上诉人董明以及被上诉人深圳市艺园生态建设有限公司（以下简称艺园公司）、张创群买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初18788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵文兵上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判艺园公司向赵文兵支付货款464909元及违约金（以464909元为基数，按日万分之五计算，从2017年10月13日起计至所有款项清偿之日止）；3.判令艺园公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、曾坦贤代表艺园公司签订涉案《佛山市商品混凝土及配套供销合同》完全符合表见代理的构成要件。首先，在签订涉案《佛山市商品混凝土及配套供销合同》时，曾坦贤出示了艺园公司的《佛山宇佳水岸新都花园项目五期非展示区园林及绿化工程合同》的原件，并表明其身份为涉案项目经理。赵文兵完全有理由相信曾坦贤有权代表艺园公司签订涉案《佛山市商品混凝土及配套供销合同》。而且，在从涉案合同履行情况及一审庭审情况来看，曾坦贤是涉案项目经理的身份属实。在工程完工后，赵文兵、其他供应商、实际施工人和艺园公司工作人员一起向发包方追讨过货款。其次，一审庭审时已查明，涉案工程为艺园公司承接的《佛山宇佳水岸新都花园项目五期非展示区园林及绿化工程合同》项下工程的一部分。艺园公司承接该工程后将工程项目发包给张创群和董明，并签订了《深圳市×××林绿化有限公司（内部）绿化工程承包合同》。董明和张创群签订的《合作协议》约定，聘请曾坦贤为艺园公司承接的工程项目的经理。艺园公司在本案及其他多起案件中都提供了上述合同作为证据，表明艺园公司对曾坦贤是涉案项目经理的身份是知情的，且其对此未提出异议。再次，涉案《深圳市×××林绿化有限公司（内部）绿化工程承包合同》约定：“乙方采购本项目材料，须以甲方名义与供应商签订采购合同，货款必须打入甲方账户由甲方代付，并向供应商收取增值税专用发票”。因此，张创群以艺园公司的名义对外签订合同符合该合同的约定，也是根据艺园公司的要求而为，说明艺园公司对曾坦贤签订涉案《佛山市商品混凝土及配套供销合同》的行为是认可的。涉案《深圳市×××林绿化有限公司（内部）绿化工程承包合同》还约定：“乙方应及时结算项目中应付工人工资、材料款、机械台班费、房屋租金等一切费用。如有施工队或者材料商向甲方追讨款项，甲方有权核实后直接支付给相关单位或人员。”因此，赵文兵请求艺园公司承担相应的责任有事实和法律依据。最后，涉案工程由艺园公司承包，本案中，赵文兵已按涉案《佛山市商品混凝土及配套供销合同》将混凝土及配套设施用在了涉案工程上。二、艺园公司只享受权利，不承担义务，违背民事司法活动的基本要求及公平原则。涉案《深圳市×××林绿化有限公司（内部）绿化工程承包合同》约定艺园公司收取一定比例的管理费用，艺园公司却对工程款的支付和垫付不承担任何责任，权责不统一，不符合公平原则。董明上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令艺园公司先行向赵文兵支付拖欠的货款及利息。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。曾坦贤以艺园公司的名义对外签订合同完全是根据艺园公司的要求而为，艺园公司应当承担相应的责任。首先，涉案工程是艺园公司向佛山市南海区宇佳房地产开发有限公司承包，从曾坦贤与赵文兵签订的合同的形式来看，艺园公司是涉案项目的施工方和涉案混凝土的买受人。事实上，赵文兵出售的混凝土也确实用在了涉案工程上。其次，艺园公司与张创群签订的《深圳市×××林绿化有限公司（内部）绿化工程承包合同》约定：“乙方采购本项目材料，须以甲方名义与供应商签订采购合同，货款必须打入甲方账户由甲方代付，并向供应商收取增值税专用发票”，因此，张创群以艺园公司的名义对外签订合同符合上述合同的约定。再次，曾坦贤是以艺园公司的名义与赵文兵进行结算。在签订涉案《佛山市商品混凝土及配套供销合同》时，曾坦贤曾向赵文兵出示过艺园公司与发包方之间的承包合同。在涉案《佛山市商品混凝土及配套供销合同》签订后，赵文兵和艺园公司的工作人员一起向发包方追讨过货款，赵文兵有足够的理由相信曾坦贤有权代表艺园公司签订合同。因此，涉案项目由艺园公司承包，艺园公司要求张创群在承包工程时对外以艺园公司的名义签订合同，曾坦贤以艺园公司的名义与赵文兵签订合同时是具有代理权限的，合同义务应由艺园公司承担。二、一审法院已受理了艺园公司与发包方之间的工程纠纷，案号为（2018）粤0605民初1183号，该案已进行了工程造价鉴定，经鉴定工程造价为453万元。该鉴定结论表明董明已按分包合同的约定完成了相应的工程，艺园公司至今仍欠董明工程款达230多万元。因此，艺园公司应当先行支付拖欠赵文兵的货款。三、一审法院判令董明、张创群向赵文兵支付货款及违约金，但未对董明和张创群的责任作出划分。针对赵文兵、董明的上诉，艺园公司答辩称：一、艺园公司与赵文兵之间不存在合同关系，曾坦贤的行为不构成表见代理。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定，表见代理应当具备两个必要条件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，并且合同相对人善意且无过失地相信行为有代理权。本案中，曾坦贤在签订涉案合同时从未向赵文兵出示过其有权代表艺园公司签署合同的授权书、身份证明、公章或项目章等材料。再者，在涉案合同履行过程中，由董明向赵文兵支付货款。艺园公司没有和赵文兵一同向发包方追讨过货款，艺园公司从未与赵文兵接触过。二、艺园公司从未授权曾坦贤对外签订合同，艺园公司对涉案销售合同及该合同项下的交易一无所知，赵文兵、董明对《深圳市×××林绿化有限公司（内部）绿化工程承包合同》的条款的解读属于断意取义。《深圳市×××林绿化有限公司（内部）绿化工程承包合同》第四条第三款有关以艺园公司名义签订合同的约定，其标题为“乙方提供增值税进项发票须知”，该条约定的背景是针对张创群向艺园公司提供工程发票的财务做账要求，而该合同并非是为了提供发票而签订。而且，该合同只是艺园公司与张创群之间的约定，不能视为曾坦贤有权以艺园公司的名义对外签署合同。艺园公司没有在涉案销售合同上盖章，也未向赵文兵支付过任何款项，艺园公司从未参与涉案买卖交易，对涉案买卖交易并不知情。三、根据艺园公司与张创群签订的承包合同约定，涉案工程引起的债权债务纠纷由张创群和董明承担责任。四、涉案销售合同项下的交易过程都是以董明个人名义进行，涉案销售合同的需方为“项目部”而非艺园公司，涉案款项均由董明个人支付，涉案交易的送货及结算行为并非以艺园公司名义进行，艺园公司并非涉案销售合同的相对方。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回赵文兵、董明的上诉，维持一审判决。针对赵文兵的上诉，董明答辩称，同意赵文兵的上诉意见。针对董明的上诉，赵文兵答辩称，同意董明的上诉意见。张创群在二审期间未作答辩。赵文兵向一审法院起诉请求：1.判令艺园公司向赵文兵支付货款590724元；2.判令艺园公司向赵文兵支付违约金（以590724元为基数，按日万分之五自2017年10月13日起计算至实际清偿之日止）；3.判令艺园公司承担本案诉讼费用。在一审诉讼中，赵文兵变更货款本金数额为464909元。一审法院认定事实：2017年4月10日，董明与张创群签订《合作协议》，双方约定合作承包佛山宇佳水岸新都花园项目五期非展示区园林及绿化工程，双方采用聘请项目部经理等管理人员的形式组织施工；确定曾坦贤为项目经理，负责甲方沟通、现场事宜等全面工作；双方要发挥各自特长，在联系工程，协调各方关系和施工管理方面竭尽所能共同面对和克服施工过程中遇到的困难。董明负责现场沟通，工程资金的筹措、经济指标的控制等。张创群负责甲方沟通及挂靠公司的沟通，现场资金使用的监督、经济指标的控制等；项目施工所需垫金由董明负责；扣除各种成本后所获利润董明、张创群各按50%分配。2017年4月24日，案外人佛山市南海区宇佳房地产开发有限公司（甲方）与艺园公司（乙方）签订《佛山宇佳水岸新都花园项目五期非展示区园林及绿化工程合同》，约定：甲方将“佛山宇佳水岸新都花园项目五期非展示区园林及绿化工程”发包予乙方施工，采用综合单价包干。2017年6月11日，赵文兵与“深圳市×××林绿化有限公司佛山宇佳水岸新都花园项目部”签订《佛山市商品混凝土及配套供销合同》，约定：赵文兵向该项目部供应混凝土及配套设备使用；结算方式为十五天结算一次，自供方发出结算表两天内，需方确认数量及金额并将其中两份原件交还供方，预付款30%，需方必须在最后一次供应砼之日起七天内将余款全部付清。逾期的按每日万分之五收取违约金。该合同的需方由“曾坦贤”作为代表签名确认。合同签订后，赵文兵在2017年6月至8月期间按约定向上述工程供应混凝土及配套设备的使用。2017年6月至9月期间，董明通过其银行账户向赵文兵多次支付款项共计249000元。2017年10月12日，经双方对账，曾坦贤签名确认赵文兵共计供应713909元，已付款249000元，未付464909元。另查，2017年7月27日，艺园公司（甲方）与张创群（乙方）签订《深圳市×××林绿化有限公司（内部）绿化工程承包合同》，约定：甲方将其承包的上述工程交由乙方独立经营；乙方按项目含税结算价2%计付管理费给甲方，在每笔工程款到甲方账户后按管理费收取标准予以扣除；乙方采购本项目材料，须以甲方名义与供应商签订采购合同，货款必须打入甲方账户由甲方代付，并向供应商收取增值税发票；乙方承包期间，必须服从业主及甲方管理与指导，否则甲方有权收回乙方承包权；乙方承包期间所形成的一切债权债务与甲方无关；承包期间，乙方必须以甲方名义帮工人购买意外险，其费用全部由乙方承担；乙方应及时结清项目中应付工人工资、材料款、机械台班费、房屋租金等一切乙方应支付费用，如有施工队或材料供应商向甲方追讨款项，甲方一经核实有权直接支付给相关单位或人员。董明在诉讼中确认曾坦贤为其与张创群聘请的工作人员，艺园公司未在项目工程派驻人员参与施工管理。一审法院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、案涉买卖合同的合同相对方是谁；二、艺园公司、董明、张创群是否应当对案涉债务承担清偿责任。关于合同相对方。赵文兵主张合同相对方为艺园公司，但其提供的合同并无艺园公司的盖章确认。赵文兵主张曾坦贤有艺园公司的代理权，但未提供有效证据证明曾坦贤出示了足以让其相信曾坦贤是代表艺园公司订立合同。董明亦确认艺园公司未派驻人员参与工程的施工管理。因此，艺园公司对于涉案合同没有作出任何的意思表示，赵文兵主张艺园公司为合同的相对方，没有事实依据，法院对其意见不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。张创群、董明签订的《合作协议》符合前述法律规定，董明在庭审中也确认其与张创群是合伙关系，故应当认定张创群、董明之间是个人合伙关系，共同承包涉案工程。赵文兵在庭审中确认其洽谈建立合同关系均是与曾坦贤联系，而董明在庭审中确认曾坦贤是其与张创群聘请的人员，已经支付的货款也均是通过董明支付。因此，应当认定曾坦贤代表的是董明、张创群，即董明、张创群是涉案合同的相对方。虽然在张创群与艺园公司签订的《深圳市×××林绿化有限公司（内部）绿化工程承包合同》中有“以甲方名义与供应商签订采购合同”的约定，但该条款适用的前提是需要艺园公司对外开具发票的情况。并且这是艺园公司与张创群之间的约定，与赵文兵并无关联，不能以此作为认定艺园公司是合同相对方的依据。关于货款的承担问题。涉案买卖合同由赵文兵与曾坦贤签订，如上所述，法院认定董明、张创群是合同相对方。因此，董明、张创群应当对合同项下的债务承担清偿责任。对于赵文兵在诉讼中主张的债务数额，董明在庭审中不持异议，法院对此予以确认。合同约定的付款期限已经届满，董明、张创群应当向赵文兵支付货款464909元。董明、张创群未按约定期限支付货款，已经构成违约，应当承担违约责任。赵文兵主张自2017年10月13日起按日万分之五计付违约金，符合双方合同的约定，法院对其请求亦予以支持。艺园公司不是本案合同的相对方，本案工程亦不属于建筑工程范畴，赵文兵要求艺园公司承担合同债务，没有法律依据，法院对其意见不予采纳。张创群经法院传票传唤未到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、董明、张创群应于判决生效后十日内支付货款464909元予赵文兵；二、董明、张创群应于判决生效后十日内支付以464909元为本金自2017年10月13日起至实际清偿货款之日止按每日万分之五计算的违约金予赵文兵；三、驳回赵文兵的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4987元，由董明、张创群负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，因张创群未对一审判决提出上诉，本院对张创群的责任承担问题不作审查认定。结合赵文兵、董明的上诉请求和艺园公司的答辩意见，本案二审期间的审查范围为艺园公司应否对涉案464909元货款及违约金债务承担清偿责任。对此，本院具体分析如下：本案中，艺园公司是涉案工程的承包方，但根据一审法院查明的事实，涉案工程项目由张创群、董明实际施工，上述事实表明张创群、董明存在借用艺园公司的资质进行施工的行为。在建筑行业的日常交易中，实际施工人在建设过程中以出借资质企业的名义对外开展交易活动的现象较为普遍。从艺园公司与张创群签订的《深圳市×××林绿化有限公司（内部）绿化工程承包合同》的内容来看，该合同并未明确禁止实际施工人以艺园公司的名义外对开展交易活动，相反，该合同第四条第3点约定：“乙方采购本项目材料，须以甲方名义与供应商签订采购合同，货款必须打入甲方账户由甲方代付，并向供应商收取增值税专用发票。”上述约定表明，艺园公司作为工程转包方在签订上述转包合同已经预见到实际施工人将会使用艺园公司的名义开展交易活动的情形，且该约定的内容亦表明，艺园公司同意并认可实际施工人使用其名义对外签订采购材料合同的。同时，该合同第六第5点约定：“如有施工队或者材料商向甲方追讨款项，甲方有权核实后直接支付给相关单位或人员。”该约定表明，艺园公司和实际施工人之间已对实际施工人借用艺园公司资质施工期间产生的拖欠材料供应商货款问题的处理作出了具体的安排。从上述合同条款的内容分析，可视为艺园公司实际上已授权实际施工人以艺园公司的名义对外进行交易。因此，曾坦贤作为涉案工程项目的工作人员，以艺园公司的名义与赵文兵签订涉案《佛山市商品混凝土及配套供销合同》，符合《深圳市×××林绿化有限公司（内部）绿化工程承包合同》第四条第3点的约定，在此情况下，根据诚实信用及公平原则，艺园公司理应承担涉案《佛山市商品混凝土及配套供销合同》项下的付款义务。退一步而言，即使艺园公司实际上并无授权实际施工人以其名义对外开展交易的真实意思表示，但艺园公司作为涉案工程的承包方，其将涉案工程转包给张创群等人实际施工时，并未以任何方式对外公示该转包行为，这在客观上为实际施工人张创群、董明借用其名义对外开展交易提供了便利。与此同时，涉案《佛山市商品混凝土及配套供销合同》的确是由曾坦贤以艺园公司的名义签订，结合赵文兵称曾坦贤曾出示过涉案《佛山宇佳水岸新都花园项目五期非展示区园林及绿化工程合同》原件和相关混凝土也实际供应给涉案工地使用等情况分析，赵文兵主张其有理由相信曾坦贤有权代表艺园公司签订涉案《佛山市商品混凝土及配套供销合同》符合交易常理。另外，本案并无有效充分证据赵文兵在涉案交易过程中存在恶意或重大过失的情形，其合理的信赖利益理应得到保护。综上情况分析，曾坦贤的相关行为亦已构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，曾坦贤签订涉案《佛山市商品混凝土及配套供销合同》产生的法律后果由艺园公司承受，故艺园公司应承担该合同项下的付款义务。综上所述，赵文兵、董明上诉主张应由艺园公司承担涉案464909元货款及违约金债务的清偿责任，理由充分，本院予以支持。本院根据当事人在二审期间作出新的陈述予以改判，一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初18788号民事判决；二、上诉人深圳市艺园生态建设有限公司、被上诉人张创群应于本判决发生法律效力后十日向上诉人赵文兵支付货款464909元及违约金（违约金以464909元为本金自2017年10月13日起至实际清偿货款之日止按每日万分之五计算）；三、驳回上诉人赵文兵的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4987元，由上诉人深圳市艺园生态建设有限公司、被上诉人张创群负担；二审案件受理费19948元，由上诉人深圳市艺园生态建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 海审 判 员  霍 娟审 判 员  刘全志二〇一九年十二月二十八日法官助理  区翠莹书 记 员  曹新娟