广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终11395号上诉人（原审原告）：张伟，男，汉族，住重庆市合川市。委托诉讼代理人：陈书盈，广东东达昊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梁敬侠，男，汉族，住广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：郭鲁，广东商融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙肖芳，女，汉族，住广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：郭鲁，广东商融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈兆南，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。被上诉人（原审被告）：霍焕英，女，汉族，住广东省佛山市禅城区。被上诉人（原审被告）：佛山市××建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区E。法定代表人：关某1。委托诉讼代理人：陆梓峰，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄沛明，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：佛山锦恒置业投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：谭某1。上诉人张伟、梁敬侠因与被上诉人龙肖芳、陈兆南、霍焕英、佛山市××建筑工程有限公司（以下简称桂园公司）、佛山锦恒置业投资有限公司（以下简称锦恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初11230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张伟上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判梁敬侠、陈兆南、桂园公司向张伟支付工程款1631550.53元及利息187718.95元（利息自2016年2月1日起按同期同类银行贷款年利率，暂计至2018年6月22日，要求计至清偿之日止），合计1819269.48元；3.改判锦恒公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；4.改判龙肖芳对梁敬侠，霍焕英对陈兆南在上述请求中所负债务承担连带清偿责任；5.一审、二审诉讼费由梁敬侠、龙肖芳、陈兆南、霍焕英、桂园公司、锦恒公司承担。事实和理由：一、一审法院要求张伟另案向发包方锦恒公司主张权利错误。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人有权突破合同相对性，请求工程发包方在各自欠付工程款的范围内参照合同约定支付工程价款。发包方是否欠付工程款应由发包方举证证明，一审法院将该举证责任转移由张伟承担不公平。其次，本案发包方在庭审中确认仅支付5000000元工程款，除去其主动承诺并支付2000000元误工费，剩余工程款为3000000元，但涉讼工程量的价值远超3000000元，梁敬侠也确认发包方存在欠付行为。本案已进入诉讼阶段，对于发包方是否欠付工程款的事实应由法院在审理阶段中查明，不能因欠付程度不易查明而推卸责任，且本案发包人的付款责任明显未履行完毕。最后，张伟作为承包下游无从得知，发包方与总包方何时进行结算、结算金额多少、是否会进行诉讼或仲裁的情况，故张伟无法向锦恒公司另案主张权利。二、一审法院认定桂园公司无需承担责任错误。梁敬侠、陈兆南借用桂园公司资质承揽工程施工，违反《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，桂园公司收取管理费获利，且未尽管理义务，应由梁敬侠、陈兆南和桂园公司对张伟承担连带付款义务。针对张伟的上诉请求桂园公司辩称，张伟与梁敬侠签订的《建筑工程分包合同》，桂园公司未参与该合同的磋商、签署、施工，根据合同的相对性，桂园公司无需承担工程款的支付义务。张伟仅因挂靠关系要求桂园公司承担工程款支付义务无法律依据。二、张伟未提供证据证明其完成的工程量，对其主张的工程款真实性不予认可。此外，《建筑工程分包合同》未有误工费的约定，张伟未举证证明误工事实及误工费计算方式，对其所主张的误工费不予认可。针对张伟的上诉请求梁敬侠、龙肖芳辩称，龙肖芳不应承担连带责任。针对张伟的上诉请求，陈兆南、霍焕英、锦恒公司未提出答辩意见。梁敬侠上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判梁敬侠应支付工程款892200.53元予张伟；2.二审诉讼费用由张伟承担。事实和理由：一、梁敬侠的项目经理与张伟签订的《建筑工程分包合同》未约定误工费，一审未根据该合同作出处理不当。二、据核算，张伟带领班组实际施工的工程款为2665866.65元，张伟已收取工程款1773666.12元，实际尚欠张伟工程款为892200.53元。梁敬侠在结算表上签名确认尚欠工程款1631550.53元并非是梁敬侠的真实意思表示。2014年3月，开发商锦恒公司投资的锦恒广场项目开工，因开发商锦恒公司资金未到位，未能依约向施工单位桂园公司支付工程款致使锦恒广场项目建设于2014年8月停工，并拖欠大量的材料款、工程款（工资）、台班费等，因此张伟多次带人到南海区建设局、劳动局、维稳办等部门要求锦恒公司、桂园公司支付工程款（工资），但一直未解决。2016年2月1日上午8点30分，南海建设局、劳动局、维稳办、桂城居委会等部门组织锦恒公司、桂园公司、有关施工单位在桂城居委会主持召开协调会，解决拖欠工人工资问题，但开发商锦恒公司负责人谭某建、彭某盛、胡某君等均未到会，致使拖欠工资问题未能得到协商解决。会议结束时班组相关工人情绪激动不让梁敬侠离开，并强烈要求梁敬侠到工地办公室。为避免事态激化，梁敬侠与张伟班组工人到锦恒项目工地。在工地办公室，工人要求梁敬侠在结算表上签名，由于担心工人们会去政府部门闹事及迫于建设局、劳动局及维稳办的压力，梁敬侠才在结算表上签名。因此，结算表上的剩余款（欠款）1631550.53元不是实际欠款，而是实际欠款892200.53元加上“误工费”739350元，但合同根本未约定误工费，故张伟要求梁敬侠支付误工费缺乏依据，梁敬侠应支付实际欠款为892200.53元。一审判决未查明该事实判令梁敬侠支付工程款1631550.53元予张伟与实际欠工程款不符。此外，合同并没有约定欠付工程款须计付利息，故不应计付上述利息给张伟，一审判决梁敬侠应计付工程款利息给张伟不当。针对梁敬侠的上诉请求张伟辩称，一审认定工程款数额正确，不应扣减误工费。针对梁敬侠的上诉请求，陈兆南、龙肖芳、霍焕英、锦恒公司、桂园公司未提出答辩意见。张伟向一审法院提出诉讼请求：1.梁敬侠、陈兆南、桂园公司向张伟支付工程款1631550.53元及利息以1631550.53元为本金自2016年2月1日起按同期同类银行贷款年利率计算至实际清偿之日止；2.锦恒公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.龙肖芳对梁敬侠、霍焕英对陈兆南在上述第1项诉请中所负债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由梁敬侠、龙肖芳、陈兆南、霍焕英、桂园公司、锦恒公司承担。一审法院认定事实：2013年10月9日，锦恒公司（甲方、发包人）与桂园公司（乙方、承包人）签订《广东省建设工程施工合同补充协议》（合同编号20XXXXXXX23），约定甲方将位于佛山市南海区×××石四村季华路侧（桂城D11街区）锦恒广场工程发包给乙方施工，建筑面积113000㎡，合同价款154900000元。2014年1月7日，桂园公司（甲方、发包单位）与梁敬侠（乙方、承包单位）签订《锦恒广场工程承包合同》，约定甲方将位于佛山市南海区×××石四村季华路侧（桂城D11街区）锦恒广场土建工程发包给乙方施工。2014年3月3日，罗玖荣代梁敬侠（甲方、发包方）与张伟（乙方、分包方）签订《建筑工程分包合同》，约定甲方将位于佛山市××××附近的佛山市锦恒广场工程主体分部钢筋制作绑扎分项工程以包工不包料的方式分包给乙方，包括锦恒广场工程框剪结构、二十五层、负一层地下室和人防工程，建筑面积约113000㎡。2016年2月1日，梁敬侠在《张伟班组（包含误工费）》签字确认佛山市锦恒广场铁工班完成工程量2665866.65元，误工费739350元，已付款合共1773666.12元，余款1631550.53元。桂园公司确认已收到锦恒公司支付工程款5000000元。另查明，梁敬侠、陈兆南同时被张**伟起诉，致（2019）粤0605民初2154号案，在该案中，张**伟出示（2016）粤0605民初14798号民事判决，在该判决书中一审法院确认如下事实：陈兆南确认锦恒广场工程实际是梁敬侠、陈兆南两人共同承包的，两人是合作伙伴，陈兆南虽然没有签字，但梁敬侠的签字代表了两人共同承包的法律效力。陈兆南、梁敬侠并未就该民事判决提起上诉，现该民事判决书已发生法律效力。梁敬侠与龙肖芳为夫妻关系。陈兆南与霍焕英为夫妻关系。庭审中，张伟、梁敬侠、陈兆南均确认涉讼工程于2014年8月21日停工。张伟及梁敬侠、龙肖芳、陈兆南、霍焕英、桂园公司、锦恒公司均确认，涉讼工程及其所在项目的锦恒广场工程处于停工状态，尚未完工亦未竣工验收。桂园公司与锦恒公司均确认，双方并未就涉讼工程所在项目的锦恒广场工程进行结算，亦不存在因工程款结算纠纷进入仲裁或诉讼程序。梁敬侠陈述，其委托罗玖荣与张伟签订《建筑工程分包合同》。桂园公司确认，梁敬侠借用桂园公司的资质及名义签订合同承接涉讼工程所在项目的锦恒广场工程。一审法院认为，关于合同当事人，梁敬侠虽未在合同发包方处签名，但梁敬侠确认其委托罗玖荣与张伟签订《建筑工程分包合同》，且在诉讼中张伟亦确认梁敬侠是合同相对方，故一审法院确认梁敬侠是《建筑工程分包合同》张伟的相对方。张伟和梁敬侠签订的两份《建筑工程分包合同》虽签约方是梁敬侠，陈兆南没有在合同上签名或盖章，陈兆南亦辩称其并非合同相对方，但由于生效裁判文书确认锦恒广场工程实际是梁敬侠、陈兆南两人共同承包的，两人是合作伙伴后，梁敬侠与陈兆南并没有提起上诉，应视为服判，结合陈兆南收取桂园公司支付工程款的行为，一审法院确认陈兆南与梁敬侠共同承担因《建筑工程分包合同》产生的债务。本案为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”本案中张伟无建设工程施工资质，其与梁敬侠签订的《建筑工程分包合同》因违反法律强制性规定而无效。虽然张伟与梁敬侠之间的合同无效，但诉讼中张伟及梁敬侠均确认张伟已完成部分涉讼工程，且双方已就涉讼工程进度办理了结算，故梁敬侠、陈兆南应参照结算书约定价款支付工程款给张伟。关于未付工程款的数额，双方在《张伟班组（包含误工费）》确认至2016年2月1日未付工程款为1631550.53元。在该表中已加注“包含误工费”的内容，可见梁敬侠在签订该表时已知悉其确认尚欠工程款1631550.53元中包含误工费的事实，现梁敬侠、陈兆南并未举证证明其与张伟就工程款结算达成可扣除该笔误工费的合意，故一审法院对梁敬侠、陈兆南主张该739350元误工费应从未付工程款中核减的意见不予采纳。梁敬侠、陈兆南作为付款义务方，并未举证证明已足额付清欠款，亦未举证证明其未付款有合理的抗辩，张伟主张梁敬侠、陈兆南支付工程款1631550.53元合理有据，一审法院予以支持。梁敬侠、陈兆南于2016年2月1日已确认尚未付清工程款，至本案庭审辩论终结时梁敬侠、陈兆南仍未付款的行为确造成张伟资金占用损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，张伟主张梁敬侠、陈兆南以欠款1631550.53元为本金从应付工程价款之日即2016年2月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息合法有据，一审法院予以支持。关于张伟主张锦恒公司在欠付工程款范围内承担连带责任。庭审中，张伟与梁敬侠、龙肖芳、陈兆南、霍焕英、桂园公司、锦恒公司均确认涉讼工程所在的锦恒广场尚未竣工，现仍处于停工状态，作为发包方的锦恒公司与作为总包方的桂园公司均确认双方并未就锦恒广场工程进度进行结算且双方并未就工程结算款纠纷进入仲裁或诉讼程序，经一审法院询问，各方对锦恒广场实际完工情况意见不一，且张伟亦并未举证证明锦恒公司是否欠付工程款及欠付工程款范围，故一审法院对张伟该项主张不予支持，张伟可在锦恒公司与桂园公司就工程款实际结算后或就工程款结算纠纷进入仲裁、诉讼程序后，另案主张权利。张伟诉请桂园公司对梁敬侠、陈兆南在本案确定的债务承担共同付款责任，经查，桂园公司确认梁敬侠是挂靠桂园公司并以其名义与发包方锦恒公司签订工程承包合同，但张伟并未举证证明桂园公司实际参与涉讼工程的转包、分包与施工，且其与张伟就涉讼工程并无任何合同关系。张伟虽主张《建筑工程分包合同》中修正部分加盖“佛山市××建筑工程有限公司锦恒广场工程项目部技术资料专用章”视为桂园公司参与签订《建筑工程分包合同》过程，但张伟并未举证证明该印章为桂园公司经行政主管部门备案的公章，且桂园公司亦不予确认该印章为其所惯常使用的印章，故张伟以此为由主张桂园公司参与签订《建筑工程分包合同》缺乏事实依据，一审法院不予采信。因此，张伟诉请桂园公司对梁敬侠、陈兆南在本案的债务承担共同还款责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。本案所涉债务虽发生在梁敬侠与龙肖芳、陈兆南与霍焕英夫妻关系存续期间，但梁敬侠、陈兆南对张伟所负债务，实际上是梁敬侠、陈兆南分包涉讼工程予张伟而产生，是超出家庭日常生活需要所负的债务，张伟也未能举证证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故张伟主张龙肖芳、霍焕英对张伟所负债务为夫妻共同债务理据不足，对张伟诉请龙肖芳、霍焕英分别对梁敬侠、陈兆南在本案所负债务承担连带清偿责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、梁敬侠、陈兆南应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款1631550.53元，并以该款为本金从2016年2月1日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予张伟；二、驳回张伟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费21173.43元，减半收取计10586.71元，财产保全费5000元，合计15586.71元（张伟已预交），由梁敬侠、陈兆南负担并应于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳，逾期交纳的，一审法院依法强制执行。对张伟预交的诉讼费用15586.71元，在判决发生法律效力后经张伟书面申请，一审法院予以退还。二审期间，张伟、梁敬侠、龙肖芳、陈兆南、霍焕英、桂园公司、锦恒公司均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审查明的除“《张伟班组（包含误工费）》表格中工程款1631550.53元中包含误工费”之外的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、梁敬侠应予给付张伟工程款的具体金额；二、锦恒公司和桂园公司应否承担涉讼债务的连带给付责任。一、关于梁敬侠应予给付张伟工程款的具体金额的问题《张伟班组（包含误工费）》的表格完成工程量中载明完成工程量为2665866.65.元，739350元列在已完成工程量栏下，作为2014年8月21日应付款列明，在2015年1月31日作为已付款列明，故本院采信张伟陈述，在《张伟班组（包含误工费）》的表格中应付款为3405216.65元（包括完成工程量2665866.65元及误工费739350.00元），已付进度款1773666.12.元（包括739350元）。余款1631550.53元为工程款。该表格的排头显著位置已明确加注“包含误工费”字样，梁敬侠在签名时已知悉并确认尚欠工程款1631550.53元以及总款项往来应付款及已付款中包含给付739350元误工费的事实。一审认定1631550.53元工程款中包含739350元误工费属认定事实不清，但判令梁敬侠给付拖欠工程款1631550.53元并支付利息并无不当，本院予以维持。本院对梁敬侠主张拖欠工程款1631550.53元中包含误工费739350元应予扣减的理由不予采纳。二、关于锦恒公司和桂园公司应否承担涉讼债务的连带给付责任的问题锦恒公司系总发包方，桂园公司系总承包方，桂园公司于一审庭审时陈述锦恒公司未按时足额支付工程进度款，导致涉讼工程停工，至一审诉讼时，锦恒公司仅向桂园公司给付工程进度款5000000元，锦恒公司对此未予反驳，桂园公司于一审诉讼中提交银行转账凭证证明已向梁敬侠及其指定收款人支付了工程款共10973608元，故本案认定锦恒公司与桂园公司虽尚未就涉讼工程款进行结算，但在本案中其给付的工程款明显远远少于实际施工的工程进度款，存在欠付工程款的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”因锦恒公司明显存在欠付大额工程进度款的情形，故对本案涉讼工程款债务应当承担连带偿还责任。一审对此处理不当，本院予以纠正。桂园公司与梁敬侠于2014年1月7日签订《锦恒广场工程承包合同》，约定梁敬侠按桂园公司同锦恒公司签订的《锦恒广场工程〈施工合同补充协议〉》内容，承包该项目的经营及施工，工程范围和内容：锦恒广场土建工程。桂园公司按梁敬侠的工程承包结算价的1.2%（不包含税费金及施工报建费等费用）收取梁敬侠的管理费，并在每次工程款划拨时按比例收取管理费，故桂园公司与梁敬侠系建筑工程分包关系。因梁敬侠系自然人，无建筑工程资质，故其与桂园公司之间系违法建筑工程分包关系。此后梁敬侠与张伟签订《建筑工程分包合同》以个人名义署名，张伟上诉主张《建筑工程分包合同》中修正部分加盖“佛山市××建筑工程有限公司锦恒广场工程项目部技术资料专用章”应视为桂园公司参与签订《建筑工程分包合同》过程，但张伟并未举证证明该印章为桂园公司经行政主管部门备案的公章，且桂园公司亦不确认该印章为其惯常使用的公章，故桂园公司与张伟不存在建筑工程合同关系。一审对于张伟要求桂园公司承担共同还款责任的主张不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，张伟上诉请求部分成立，予以支持，不成立部分予以驳回。梁敬侠上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实及实体处理错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初11230号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初11230号民事判决第一项为：梁敬侠、陈兆南应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款1631550.53元及利息（以该款为本金，自2016年2月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息及自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；三、佛山锦恒置业投资有限公司对前述第一项金钱履行债务承担连带清偿责任；四、驳回张伟的其他诉讼请求。一审案件受理15586.71元，由梁敬侠、陈兆南负担7793.35元，佛山锦恒置业投资有限公司负担7793.36元。二审案件受理费32366.92元，由梁敬侠负担11193.5元，佛山锦恒置业投资有限公司负担21173.42元。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年十二月二十七日法官助理 闫 洁书 记 员 钟勉力