江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终987号上诉人（原审原告）：黄建明，男，1975年1月5日出生，汉族，住景德镇市珠山区。委托诉讼代理人：冯绍华，江西中景律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：景德镇汽车运输集团有限公司，地址浮梁县洪源镇江西金三角物流中心院内，统一社会信用代码为9136020070562549X6。法定代表人：邬晓民，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁海华，男，汉族，1965年7月30日出生，该公司副总经理。委托诉讼代理人：沈英华，江西景德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯水勇，男，1954年3月31日出生，汉族，住景德镇市。上诉人黄建明与被上诉人景德镇汽车运输集团有限公司、冯水勇民间借贷纠纷一案，不服江西省浮梁县人民法院（2019）赣0222民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已经审理终结。黄建明上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人景德镇汽车运输集团有限公司、被上诉人冯水勇连带偿还上诉人借款本金110万元及利息（以本金110万元自2019年2月开始至本金全部偿还之日止，按月息2分计算）；本案一二审诉讼费等费用由被上诉人景德镇汽车运输集团有限公司、被上诉人冯水勇共同承担。事实与理由：一审判决书中的部分事实查明有误，明显事实不清。首先借款人主体查明错误，一审判决查明是上诉人与被上诉人冯水勇合意借款，与本案证据不符，从总借条看，借款人处有零公里公司印鉴，冯水勇作为该公司负责人也有签名，从资金流向看，虽上诉人将出借款汇入冯水勇个人账户（冯水勇当庭承认开设该个人账户是用于零公里公司的业务往来），但所有款项均进入了零公里公司；从资金使用看，上诉人出借款用于零公里公司经营及业务，被上诉人冯水勇未个人挥霍。故本案是零公里公司负责人冯水勇代表零公里公司并以零公里公司名义与上诉人形成的借款合意。另零公里公司财务向上诉人支付借款利息，截止于2019年1月止，而非一审判决查明的2015年1月止。其次判决书中列明的事实有瑕疵。1，一审判决查明事实内容中仅载明“2002年间，被告汽运集团进行了劳动用工制度改革时，与冯水勇解除了劳动关系”，但当庭查明的事实还包括“2002年间，冯水勇等部分管理人员并未离岗，而是重新与被告汽运集团形成了劳动关系”，2014年3月31日冯水勇办理了退休，但其仍是零公里公司的负责人，上述事实在判决书中未据实列明；2，一审判决列明了“2018年11月23日被告汽运集团向冯水勇收回零公里公司印鉴”，但该内设机构仍以零公里公司名义进行活动的事实未在判决书中体现。再次已查明的冯水勇企业内部承包性质，在判决书事实查明部分被遗漏，零公里公司是集团内部一个对接昌河汽车运输的经营职能部门，冯水勇是首任负责人。集团公司改制后不久，将零公里公司经营权、汽运集团车辆经营权由负责人冯水勇整体承包，并签订了系列相关合同，冯水勇必须安置集团公司职工，允许冯水勇使用集团公司的资质及公章（含零公里公司行政章及财务章）对外从事经营活动，该事实情节在判决书中被无视。一审判决漏判集团公司的清偿责任，应依法纠正。一审认定：“本案所涉借款是被告冯水勇基于其个人履行《车辆挂靠经营合同》约定的经营活动的需要，以其个人名义并加盖零公里公司印章向原告黄建明借款，且本案所涉借款是原告黄建明与被告冯水勇经过合意，出借款也是交付被告冯水勇，并由冯水勇支配、使用，认定属被告冯水勇个人借款”。上诉人认为很片面，首先冯水勇签订的《车辆挂靠经营合同》等系列协议，是二被上诉人之间的企业内部协议，不改变零公里公司与上诉人之间的借贷法律关系的存在，不能对抗上诉人的诉讼请求。其次原审已查明，“零公里公司是被告汽运集团未经公司登记机关登记的内设机构”，冯水勇作为该内设机构负责人有权代表该内设机构进行业务范围内的民事活动，包括民间借贷。一审证据被上诉人汽运集团与零公里之间的《借款合同》就是明证，即零公里公司以自己的名义向汽运集团借款。当然还有许多证据佐证零公里公司以自己的名义对外经营活动，且被上诉人集团公司及上级部门要求冯水勇做大做强零公里公司等。再次，本案借款、用途主体已为一审证据所证明是零公里公司，被上诉人汽运集团是受益人，包括但不限于零公里公司向集团公司上缴管理费，发放集团公司任命和安排的职工工资等；第四一审根据证据认定“在上述合同履行期间，被告汽运集团对零公里公司行使了行政管理权”。上诉人认为正因为他们之间存在隶属关系，零公里公司是被上诉人汽运集团内设机构，即下属二个分公司之一，并报市交通运输局备案。据此上诉人才与零公里公司达成民间借贷合意，鉴于零公里公司未设立账户，故由该公司负责人及财务经手款项往来。可见上诉人出借时已尽到合理义务，并无不当。原审认定实际出借额为1078000元有误。根据本案证据，上诉人支付出借款的方式主要是银行转账，被上诉人冯水勇是按月利率2%扣除了一个月的利息，原审据此认定实际出借额为107.8万元。上诉人认为存在偏差，首先原审认定该举证责任在上诉人，显然有悖“谁主张、谁举证”原则。其次零公司总借条，冯水勇结算证明均佐证借到的款项是110万元。景德镇汽车运输集团有限公司答辩意见：我们认为上诉人要求汽车运输集团承担连带责任没有事实法律依据。黄建明将借款交付给冯水勇，还本付息由冯水勇承担，借款由冯水勇支配，证明借款系冯水勇个人所借。零公里公司系冯水勇个人承包，零公里公司印章代表冯水勇个人。零公里公司不是答辩人的分公司，而是内设机构，其无权对外借款，即使其对外借款，也应由冯水勇个人承担。黄建明与冯水勇恶意串通在总借条上加盖零公里公司公章，案发后由冯水勇向黄建明提供与本案无关的证据，企图将偿还责任推到答辩人身上。希望法院维持一审判决。冯水勇答辩意见：针对上诉的第一第二个理由我觉得没有异议，实际借款为107.8万这个以银行流水作为凭证，我认为一审法院判决是正确的。我的补充协议上边清楚的写到本单位员工，如果是解除了关系为何还写本单位员工；第二租赁合同里边写的，汽车运输集团和零公里之间的，根本不是内部经营权，所以当时的情况是汽车运输集团带着零公里运输公司对外工作的，零公里的子公司金三角物流是平级公司，所以把这些业务转到金三角去经营；2018年11月23号才收回公章，并不是说借了钱之后收回。我们成立15周年之时，要求零公里做大做强，所以才去借款，借款上边盖的有零公里公司和汽车运输集团的公章，并且有双方的法人签字。我们在原审中也提交了资金使用全部用于零公里公司，我们在2015年时单位还拿钱买了车，到2017年才交完按揭款，所以零公里公司的存在只是我来执行零公里公司的一些事务。第一我属于汽车运输集团的员工；第二我是属于内部承包，我们这种承包有很多附加条件的，当时为了解决下岗工人才要求我承包该公司。从98年成立起到现在一直都在工作，2018年收回公章之后我们零公里公司没有向外任何借款。我对社会也做了很多贡献，驾驶员工资，员工工资税收等等，我承认这些钱都是我来借的，但是钱就是用于该公司的发展。黄建明向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告连带偿还原告借款本金110万元，并判令按月息2%自2019年2月始至实际偿还本金止的借款利息；2、案件受理费由被告共同承担。一审法院审理查明：2013年11月份开始，被告冯水勇与原告黄建明合意，借款1100000元，并约定借款的月利率为2%，原告黄建明按约定分三次向被告冯水勇支付了出借款1078000元，其中，第一次借款是以现金方式交付给了被告冯水勇，第二、三次借款是通过银行转账的方式转至被告冯水勇账户上。被告冯水勇收到出借款后交给了其聘用的财务人员部分款额，并于2015年3月20日向原告黄建明出具了一份总借条，借条写明“今借到黄建明人民币壹佰壹拾万元整（1100000元），按月付息，借款人冯水勇、景德镇汽车运输集团昌河零公里运输公司（印章），2015年3月20日”。借款后，被告冯水勇均按约定，通过其聘用的财务人员以开户名为个人的账户向原告黄建明支付了借款利息，至2015年1月止。现原告黄建明以零公里公司无力支付借款本息，向法院提起诉讼。另查明，零公里公司是被告汽运集团未经公司登记机关登记的内设机构。被告冯水勇原系被告汽运集团员工，并持有零公里公司印章。2002年间，被告汽运集团进行了劳动用工制度改革，被告汽运集团依据劳动用工制度改革实施方案与被告冯水勇解除了劳动关系。2003年12月27日被告冯水勇与被告汽运集团签订了一份《租赁合同》、2005年2月22日、2006年12月15日、2008年5月5日被告汽运集团子公司金三角物流公司（甲方）与被告冯水勇（乙方）分别签订了一份《国有资产管理使用合同》、一份《租赁合同》和一份《合同》，其中，2008年5月5日双方签订的《合同》约定“一、乙方拥有全产权的拾辆商品运输车（附车号）自2008年4月1日起继续使用甲方户名，甲方依旧提供公司（昌河零公里运输公司）给乙方管理经营；二、乙方对本合同车辆拥有全部产权及经营权，并承诺合法经营，依法向甲方申报所交纳的各种税费、不偷税、不漏税、不拖欠，并承担一切经营、管理责任；……；七、本合同自二○○八年四月一日起至二○○九年三月三十一日止，有效期壹年，到期双方无异议继续生效；……”。因被告汽运集团及金三角物流公司主要领导变动，于2014年5月6日被告汽运集团及子公司金三角物流公司与被告冯水勇签订了一份《车辆挂靠经营合同》约定：被告汽运集团及其下设金三角物流公司为甲方，被告冯水勇为乙方，并对车辆挂靠经营的有关事项做了规定，其中，第1条“截止到2014年6月、乙方挂靠注册在甲方的41台商品运输车、全部产权属乙方、甲方认可。”；第2条“乙方挂靠在甲方的商品运输车所产生的运输效益，全部归乙方所有。”；第3条“乙方承诺，挂靠车辆在甲方经营期内做到合法经营、依法纳税、并承担一切经营效益、安全责任、盈亏自负。”第6条“经甲、乙双方同意，甲方依法招聘、安排在乙方工作的员工、乙方承诺、按照国家有关法律管理使用，并与甲方企业员享受同等劳动福利待遇。”。在上述合同履行期间，被告汽运集团对零公里公司行使了行政管理权，之后，被告汽运集团于2018年11月23日向被告冯水勇收回了由其一直持有的零公里公司印章。该院认为，本案的争议焦点为：一、本案所涉借款应由谁偿还；二、本案所涉借款本金与利息的认定。一、本案所涉借款应由谁偿还？原告黄建明主张本案所涉借款由被告汽运集团与被告冯水勇连带偿还。根据被告冯水勇与被告汽运集团子公司金三角物流公司于2008年5月5日签订的《合同》第一条、第七条的约定，被告冯水勇对零公里公司进行管理经营。依照《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条第二款“自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。”的规定，零公里公司是不得以公司名义从事经营活动的，没有对外经营权。被告冯水勇向外借贷，并在出具的借条上加盖零公里公司印章的行为，违反了有关规定，且未得到被告汽运集团的授权，属无权代理；原告黄建明作为民事交易行为一方，应对借贷合意、出借款的交付、借条的出具负有注意、审慎之义务，本案所涉借款的合意达成、出借款的收取、借条的出具均由被告冯水勇经手，利息的支付也是由被告冯水勇聘用的财务人员从个人账户上向其支付的，而借条上却加盖了公司名义的印章，这种违反常识的情形在主观上未尽到合理的注意义务，不符合表见代理的“善意”特征；根据被告冯水勇与被告汽运集团及金三角物流公司于2014年5月6日签订的《车辆挂靠经营合同》，被告冯水勇依据约定对其有所有权的、登记注册在被告汽运集团或金三角物流公司名下的41辆商品运输车进行经营，并承担一切经营效益、安全责任、盈亏自负。被告冯水勇的经营活动主要是基于该《车辆挂靠经营合同》约定的范畴。零公里公司并不是该合同的缔约主体，也不是合同中约定的被告冯水勇有所有权的、登记注册在被告汽运集团或金三角物流公司名下的41辆商品运输车的经营主体，其没有对外从事经营活动的权利，且原告黄建明的出借款是交付给被告冯水勇，并由被告冯水勇支配。本案中，原告黄建明与被告冯水勇均未举证证明借款是被告汽运集团的意思表示，因此，该院认为，本案所涉借款是被告冯水勇基于其个人履行《车辆挂靠经营合同》约定的经营活动的需要，以其个人名义并加盖零公里公司印章向原告黄建明借款，且本案所涉借款是原告黄建明与被告冯水勇经过合意，出借款也是交付被告冯水勇，并由被告冯水勇支配、使用，认定属被告冯水勇个人借款，故原告黄建明主张本案所涉借款由被告汽运集团与被告冯水勇连带偿还是没有事实与法律依据的，本案所涉借款应由借款人被告冯水勇承担还款责任。二、本案所涉借款本金与利息的认定根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“……预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”由于原告黄建明提交的证据，不足以证明其向被告冯水勇交付了出借款1100000元。被告冯水勇辩称，原告黄建明在向其交付出借款时按月利率2%扣除了一个月的利息，原告黄建明对被告冯水勇的辩称意见未能提供足以反驳的证据，应承担举证不能的不利后果，因此，认定原告黄建明给付被告冯水勇的实际出借金额为1078000元。原告黄建明主张借款利息按月利率2%，从2019年2月起计算至偿还本金止。被告冯水勇没有异议。原告黄建明的主张，符合法律规定，予以确认。综上所述，合法的借贷关系受法律保护。根据原告黄建明与被告冯水勇的陈述、借条、银行卡交易清单等证据证明原告黄建明与被告冯水勇之间的民间借贷关系成立并生效。原告黄建明与被告冯水勇在借条上未约定借款期限，原告黄建明随时可以请求返还，被告冯水勇作为借款人应当在原告黄建明催收后，即时返还借款，并应按照约定和法律规定支付借款期内和逾期利息。原告黄建明主张被告汽运集团与被告冯水勇连带偿还借款本金和利息，没有事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九条之规定，判决如下：一、被告冯水勇应在本判决生效之日起三十日内偿还原告黄建明借款1078000元并支付该借款从2019年2月1日起至债务清偿之日止以年利率24%计算的利息。二、驳回原告黄建明的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，由原告黄建明负担3588元，被告冯水勇负担11112元。二审期间，上诉人提交一组补强证据，景德镇汽车运输集团有限公司简介一份，来源于2014年5月5日，景德镇市交通运输局官网上，当时在一审中有个视频在集团公司的办公场地有一同样的简介，旨在证明景德镇市汽车运输集团零公里公司是属于景德镇市汽车运输集团的分公司。景德镇市汽车运输集团的分公司质证意见：一审开庭很多次，审判长已释明最后一次开庭之前没有提交，就不属于证据，现在提交应该不属于新证据；第二我们对该证据真实性不认可，网络是自媒体，我们并不知道该内容是谁上传的；对该证据合法性不认可，汽车运输集团是有限责任公司，如果是分公司必须经过市场监督局登记设立并发营业执照的才叫分公司，否则有限责任公司是没有权利设立分公司，交通局更无权设立分公司。充其量改制之前零公里也就是一个运输车队，该性质应该按照法律规定来。没有经过法律规定设立就不存在子公司分公司，改制之后就是冯水勇个人的行为，在一审我向冯水勇发问过几个问题，“在回答的时候说的很清楚，运输车辆的产权是属于冯水勇的，租赁之前是集团的产权。。。”实际上，冯水勇把自己的挂靠经营体叫做零公里，原来零公司是我们的运输车队，后来融资租赁挂靠后是冯水勇个人来做，与集团没任何关系。双方签有一系列合同来予以佐证，特别是挂靠合同约定非常清楚。我们也认为该证据不属于新证据。冯水勇质证意见：对该证据没有意见。本院认证意见：法人分支机构的认定应依法进行，未经合法登记的不得认定为分支机构，上诉人提交的证据无证明力，不能证明该机构经过合法登记，本院不予采信。本院确认一审法院认定的事实。本院认为，本案的争议焦点：景德镇汽车运输集团有限公司是否对借款承担民事责任。根据《中华人民共和国公司法》第二十九条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十五条、第四十七条规定，设立分公司须依法登记。根据一审查明的事实，景德镇汽车运输集团昌河零公司运输公司未经依法登记，不属于分公司，而是景德镇汽车运输集团有限公司的内设机构。本院认为，无论内设机构是否有财产、采用何种方式经营均不能改变其内设机构的法律性质。上诉人出借款项时并未将款项交付到景德镇汽车运输集团有限公司法人账户中，而是交付给冯水勇个人账户中，且冯水勇个人承包经营景德镇汽车运输集团昌河零公司运输公司多年，上诉人应知晓该事实，其未尽到相应的注意义务。上诉人主张由景德镇汽车运输集团有限公司对借款承担连带清偿责任，但未举证证明存在表见代理或被上诉人景德镇汽车运输集团有限公司对该借款进行担保或共同借款的意思表示，上诉人举证不足，上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人主张借款本金为110万元，一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的》第二十七条规定，认定出借金额107.8万元，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人黄建明的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人黄建明负担。本判决为终审判决。审判长  舒振亚审判员  徐文生审判员  周寿林二〇一九年十二月二十六日法官助理金勇胜书记员朱洁