四川省南充市高坪区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1303民初863号 原告：杜飞，男，汉族，生于1989年12月3日，住南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人（特别授权）：王定华，四川川乾律师事务所律师。 被告：正大建设集团有限公司，住所地四川省邻水县鼎屏镇挞子丘路锦云大厦16层。 法定代表人：郑伟，董事长。 委托诉讼代理人：毛孝成，四川经川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨园园，四川建投律师事务所律师。 被告：郑元金，男，生于1969年2月11日，汉族，住四川省仪陇县。 被告：刘泳君，男，生于1976年3月20日，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人（特别授权）：黄继萍，四川嘉世律师事务所律师。 原告杜飞与被告正大建设集团有限公司(以下简称正大公司)、郑元金建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月4日立案后，根据被告正大公司的申请依法追加了被告刘泳君参加诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告杜飞及其委托诉讼代理人王定华、被告正大公司委托诉讼代理人毛孝成和蒋学争、被告刘泳君委托诉讼代理人黄继萍到庭参加诉讼，被告郑元金经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。第二次质证中，原告杜飞及其委托诉讼代理人王定华、被告正大公司委托诉讼代理人毛孝成和杨园园（正大公司解除了与蒋学争的委托代理关系并认可了蒋学争之前的代理行为）、被告刘泳君委托诉讼代理人黄继萍、被告郑元金经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告杜飞向本院提出诉讼请求：一、判令被告正大公司、郑元金立即连带给付工程款人民币2074588.00元及利息（利息以2074588.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2018年1月1日起算至上述款项支付完毕止，利随本清)；二、判令被告正大公司、郑元金立即连带退还质保金人民币204571.70元及利息（利息以204571.70元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2018年11月1日起算至上述款项支付完毕止，利随本清)；三、本案诉讼费及由此产生的其他一切费用均由两被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求：如果法庭审理后认定刘泳君应当对案涉欠杜飞的工程款承担责任，原告要求判令正大公司和刘泳君以及郑元金承担连带清偿责任。事实与理由：南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交(BT)项目（以下简称白山沟项目）的中标企业系被告正大公司，2013年12月10日被告正大公司聘任被告郑元金为正大公司承接的南充青莲镇统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）（以下简称新农村综合体（二））项目经理。被告郑元金代表正大公司以正大公司南充分公司安置（二）项目部的名义分别于2015年11月15日、2016年3月1日、2016年11月15日与原告杜飞签订了《南充凌云山还房小区园林景观工程施工合同书》（以下简称《施工合同书》）三份。合同分别约定甲方（正大建设集团南充公司安置区(二））将青莲综合体(二）B区绿化、街心花园工程及A区绿化发包给乙方施工。合同签订后，原告按约履行了合同义务。而被告未按合同约定支付工程款。经原告多次找两被告协商解决，被告郑元金代表正大公司才于2019年1月15日对三个合同项下工程欠款出具《结算书》，嗣后，经原告多次讨要，被告正大公司仅支付了工程款400000.00元，截止2019年3月31日两被告尚欠工程款2074588.00元、质保金204571.70元。原告多次找两被告协商解决工程款等事项未果，故依法诉至法院。 被告正大公司辩称：一、原告在起诉状中的陈述严重失实，具体体现在：1、正大公司已将白山沟项目中的新农村综合体二工程分包给刘泳君施工，刘泳君为了分包工程的施工组建了“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部（以下简称综合体二第一项目部）”，而郑元金则是刘泳君聘请的负责分包工程的项目经理，郑元金的《聘任书》上加盖的印章是综合体二第一项目部的方章，不是正大公司的印章。2、郑元金不是正大公司员工，正大公司也从未授权郑元金代表正大公司对外签订合同。因此郑元金是代表刘泳君对外签订合同并办理结算。3、正大公司在南充并未设立分公司，原告提交的两份合同抬头是“正大集团南充分公司安置（二）项目部”，与事实不符。4、2019年2月，郑元金委托正大公司向原告代付工程款是由于民工围堵正大公司办公场所，正大公司迫于压力委托指挥部在2019年2月11日向原告代付40万元，应从原告诉讼请求中扣除。二、正大公司没有与原告协商、谈判、签订合同，也没有与原告建立事实上的合同关系，原告要求正大公司付款缺乏合同和事实依据。1、本案是合同纠纷，根据合同相对性原则，合同只约束签订合同的双方。现原告向法院提交的意欲证明基础法律关系的合同和结算书显示，原告的合同相对方是郑元金，正大公司从未在合同或结算上盖章。2、郑元金是刘泳君的聘请的综合体二第一项目部经理，郑元金为了分包工程的建设，对外签订合同和结算，责任应当由综合体二第一项目部承担，综合体二第一项目部的设立人是刘泳君，而根据《民法总则》第104条规定，作为综合体二第一项目部的设立人刘泳君最终对外承担责任。综上，无论是合同的签订、履行，还是结算，正大公司均没有参与，原告依据其与郑元金签订的两份合同和《结算书》，要求正大公司支付工程款及利息、退还质保金，无合同和事实依据。三、郑元金、丁生汉、付良辉、杨才华的行为对正大不能够构成职务行为。根据《民法总则》第170条的规定，构成职务行为需要有两个前提条件，一是正大公司员工，二是以正大公司名义对外签合同。而本案中，郑元金、丁生汉、付良辉、杨才华等人不是正大公司的员工，他们都是分包人刘泳君聘请的人员。同时，本案中的合同和结算书均不是以正大公司的名义发生，均是郑元金以个人名义对外签订。因此，根据原告所举证据，郑元金等人的行为，对正大公司不构成职务行为。四、正大公司从未给郑元金、丁生汉、付良辉、杨才华出具过签订合同或结算书的授权委托书、介绍信等文件，他们签订合同及办理结算的行为，对正大公司也不构成有权代理。五、原告与郑元金之间履行分包合同过程中，正大公司无追认或债务加入的意思表示，故对正大公司无约束力。正大公司向原告支付的款项是正大公司受刘泳君和郑元金的委托而为的代为支付，不能因代为付款就转移合同义务主体。六、原告主张的连带责任，无法律和合同依据，应当依法驳回原告的全部诉讼请求。七、原告未能举证证明质保期已经到期，也未能证明质保期到期后其向郑元金或正大公司主张后退质保金，因此原告主张的退质保金及质保金利息的诉请不应当得到支持。 被告刘泳君辩称：原告关于白山沟安置区工程绿化施工项目的陈述属实，该绿化项目总价款为4091434元，施工总拨付进度款1800000元，质保金204571元、应扣文明施工费12274元,但原告应当提供完税发票。对原告第一项诉讼请求工程款2074588元金额没有异议，但对利息及起算时间有异议，理由是2019年1月15日郑元金代表刘泳君与原告才进行结算，且并未对结算后的支付时间作出约定，且合同没有约定利息。对第二项诉讼请求质保金204571.70元金额没有异议，但质保期没有到期，即该质保金没有到支付期限，原告请求支付质保金及利息没有依据。原告称被告正大公司聘任郑元金不是事实，事实是：1、案涉项目是我从正大公司分包的，案涉项目部是我设立的，郑元金是我聘请的，郑元金与原告签订的案涉三份合同是代表我签订；2、2019年6月15日结算书是郑元金代表我签订的，包括结算书里面的丁生汉、杨才华、付良辉等人均系我支付工资的工作人员，他们的工资都是我发的，他们不应当承担任何责任，由我承担；3、正大公司向原告支付40万元。是受我委托代我支付。 被告郑元金未到庭，其在庭审后向本院提交答辩状辩称：我是在2013年通过正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部聘请，从事正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部管理工作。对于杜飞在起诉书中提及的需要我承担相关经济类的描述不予认同，本作职务范畴，我已经按照项目部与杜飞的相关合同已经予以据实核对无误，杜飞本人也签字认可。作为管理者，从结算书出具至双方签字之日止，我对杜飞的相关管理工作已经结束，我也已经全部履行完成我的职能范畴。。 审理查明：2012年2月25日，被告正大公司（乙方）与南充市高坪区人民政府（甲方，以下简称高坪区政府）签订了《南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交（BT）项目投资建设合同》（以下简称《BT投资合同》），合同约定的工程主要内容为：（1）318国道拓宽工程、新建市政道路工程；（2）3个安置小区工程（包含还房工程，统筹城乡聚居点工程、保障性住房建设工程；（3）高速路两旁绿化带工程；（4）广场及游客接待中心工程；（5）市场建设工程；（6）现代农业示范园区内的电网、水网、路网、田网；（7）项目区内供水、污水管网系统工程等。工程投资建设方式为：乙方负责工程的投融资、施工总承包工作，工程完工后，通过竣工验收，并在政府有关主管部门通过备案，将符合设计各项要求的完好的工程移交给甲方，甲方按照本合同约定的条件以收购项目资产的形式支付回购价款。合同约定的工程价款暂定为20亿元，还约定投资额达到2亿元作为一个结算单元。 2012年9月30日，被告正大公司（甲方）与追加被告刘泳君（乙方）签订了《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二（农民聚居点二）土建工程项目内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》），合同载明：为加快南充市青莲统筹城乡发展试验区的建设，甲方决定采取项目内部承包的方式，明确责任、权利与义务，并由乙方负责组建“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”；工程内容为基础、主体、屋面、装饰（初装饰）、楼地面、塑钢窗、金属栏杆、室内水电安装、室内消防安装等施工图范围全部工程内容，建筑面积约13万平方米；开工日期暂定于2012年10月1日起开工，以甲方书面开工令为准；合同价款暂定金额为18200万元；乙方不得将其承包的全部工程转包或肢解后以分包名义转包；分包工程价款由乙方与分包单位结算，甲方未经乙方同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项；甲方按政府审计部门最终审定的工程总造价下浮10%（含税）后作为甲方与乙方双方的工程结算总价；刘泳君为本工程项目总负责人。 合同签订后，刘泳君负责组建了综合体二第一项目部，并聘请被告郑元金为项目经理，同时，还聘请了杨才华、丁生汉、付良辉等人作为该项目部组成人员。刘泳君、郑元金并非正大公司在职员工，与正大公司之间并未建立劳动关系，也无正大公司为二人购买保险的相应证据。2013年12月10日，综合体二第一项目部向郑元金出具《聘任书》一份，内容为“经公司研究决定，聘任郑元金出任正大建设集团承建的南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）项目经理。负责该综合体（二）目前的工程移交事宜。”2014年8月20日，被告刘泳君向“正大集团南充公司”出具《委托书》一份，内容为“本人刘泳君全权委托项目经理郑元金与贵公司接洽安置二所有业务，所有责任由本人承担，特此委托。委托人：刘泳君”。而实际上，正大公司在南充并未设立分公司。 2015年11月15日，被告郑元金以“正大建设集团南充公司安置区（二）”名义（甲方）和原告杜飞（乙方）签订了《施工合同书》一份，约定：工程名称为南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村安置区（二）；工程地点为青莲白山村；工程量依据B区绿化施工图纸，包括但不限于绿化种植施工图范围内乔木、灌木、花卉，草坪配置的养护期：一年，吊装费用、人工局部换土、苗木支撑满足规范及设计要求运输、种植、保活、绿化地整理、细坪、草皮的铺设及一年养护；承包方式为全费用综合单价包干；本项目总工期为60个日历天；合同计价方式为以甲乙双方清单采购价为基数+种植费30%，质保金5%；工程经甲方竣工验收合格后，甲乙双方办理竣工结算，结算时间为乙方提交完整的结算资料后二个月内完成，甲方应于结算审核完毕并经双方确认无误后10个工作日内向乙方支付至结算总价的95%；剩余的5%结算款作质保金，一年质保期满，经甲方或甲方委托的第三方确认质保维护完成、所有苗木均成活并达到设计要求的质量及效果后10个工作日内，甲方向乙方付清剩余的5%结算尾款；质保期要求，硬质景观质保期为一年，软质景观质保期为一年（保证成活及效果），质保期均从工程通过竣工验收合格交付使用之日开始计算。2016年3月1日，被告郑元金又以“正大建设集团南充公司安置区（二）”名义（甲方）和原告杜飞（乙方）签订了《施工合同书》一份，该合同主要内容与前述双方于2015年11月15日所签订的合同基本一致，仅工程量改为依据B区绿化施工图纸，合同所对应的具体清单内容发生相应变化。2016年11月15日，被告郑元金又以“正大建设集团南充公司安置区（二）”名义（甲方）和原告杜飞（乙方）签订了《施工合同书》一份，该合同主要内容与前述双方于2015年11月15日所签订的合同基本一致，仅工程量改为依据街心花园绿化施工图纸，合同所对应的具体清单内容发生相应变化。 上述三份合同签订后，原告杜飞依照合同约定组织工人进行了施工，并完成了工程交付，但具体交付时间没有证据证明。2017年8月15日，案涉工程通过竣工验收，在竣工验收完成后分批次交付给了南充市青莲统筹城乡发展试验区建设指挥部，但正大公司与刘泳君至今尚未对工程款进行最终结算。2019年1月15日，被告郑元金向原告杜飞出具了《结算书》一份，主要内容为：完成产值，1.A区绿化：1331540.925元，2.街心花园：1473097.5元，3.B区绿化：1286796.2元，合计4091434.00元；应扣项目：综合文明施工费4091434.00×3‰=12274.3元；应扣质保金额：4091434.00×5%=204571.7元；应扣已支付金额1400000.00元；结算应支付金额4091434-12274-204571-1400000=2474588.00元。该《结算单》上还有原告杜飞、施工员杨才华、生产负责人付良辉、财务负责人丁生汉的签名。该《结算单》右侧还有一段批注，内容为“请工程部与项目部核实情况，并做好登记。在下一次拨付该项目部工程款时予以协调处理。冯伟2019.2.26” 另查明，2016年4月26日，被告郑元金在《安置二项目部人工材料款汇总表》上签字确认向原告杜飞拨付150000.00元，2016年4月27日被告正大公司向原告杜飞转款150000.00元；2017年4月24日，被告郑元金出具《委托》一份，委托正大公司代为支付200000.00元，2017年4月24日被告正大公司向原告杜飞转款200000.00元。2019年2月4日，被告郑元金出具《委托书》一份，内容为“请公司代为支付安置二项目部绿化班组杜飞人工费40万元（肆拾万元整）。特此委托，本委托仅对本笔金额有效。下附领款人身份证复印件、银行账户。委托人：安置二项目部代表：郑元金领款人：杜飞”。2019年2月11日，案外人南充市青莲统筹城乡发展试验区建设指挥部（以下简称指挥部）向原告杜飞转款400000.00元。此后，原告多次向被告正大公司、郑元金要求结清工程欠款未果，双方因此产生争议，原告遂向本院提起诉讼。 以上事实，有原被告身份信息、2013年12月10日《聘任书》一份、三份《施工合同书》、2019年1月15日《结算书》一份、2014年8月20日《委托书》、银行交易流水2页、《安置二项目部人工材料款汇总表》、2019年2月4日《委托书》、（2019）川13民终999号、（2017）川13民终2415号民事判决书等证据在卷佐证，足以证明上述事实。 本院认为：案涉三份《施工合同书》，根据其合同内容，均应当认为系建设工程分包合同。原告主张本案中由三被告承担连带责任，但根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”及《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”，在本案中要求三被告承担连带责任必须有法律的规定或当事人之间的约定。而本案中，原告却未举证证明原告与三被告之间有关于承担连带责任的相关约定和具体的法律规定。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，根据该规定原告可向案涉工程的发包人主张工程欠款及利息，而案涉《BT投资合同》的合同相对人是高坪区政府和正大公司，即高坪区政府是案涉工程的业主和发包人，正大公司是案涉工程的总承包人而非发包人。因此，本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定。而按照合同相对性原则,除法律的特殊规定外，合同仅对合同当事人具有法律约束力，只有合同当事人依据合同才可以向对方当事人提出请求，而不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”，原告杜飞只能向与其有分包合同关系的合同相对人主张工程欠款及相应利息。因此本案的争议焦点在于，原告杜飞究竟是与正大公司还是刘泳君形成了分包合同关系。对于该焦点，本院分析如下。 第一，原告方虽然声称就案涉工程被告正大公司并没有分包给被告刘泳君，并举出了案涉工程竣工验收资料。但本院认为案涉竣工验收资料上是否填写分包人的名字，仅系资料报送时的形式要求。本案中，被告刘泳君与正大公司是否存在违法分包，不应基于竣工验收资料上面是否填写分包人的名字，而应当基于本案查明的事实而判断。《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”，根据该条规定，人民法院在审理合同纠纷案件中，对于正大公司与刘泳君之间签订的《内部承包合同》的性质、效力，无论当事人是否存在争议，都应当依职权进行审查。对于合同性质，主要应当从合同内容出发，根据合同主体在合同中约定主要事项的性质进行判断，而不能仅根据合同名称和当事人在诉讼中的主张确认。合法的内部承包是指，建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的。本案中，一方面，没有证据证明被告刘泳君、郑元金系被告正大公司在册的项目经理和企业职工，没有证据证明双方之间存在合法的劳动关系以及社会保险关系，也没有证据证明正大公司派驻其公司员工在刘泳君负责的项目部参与相关技术、设备、财务管理，也没有证据证明正大公司对项目部施工所需的人、财、物及资金提供了支持；另一方面，依照住房和城乡建设部2019年发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规﹝2019﹞1号）第十一条规定“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”、第十二条第一项规定“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将工程分包给个人的；”。因此刘泳君与正大公司之间的所谓“内部承包关系”并非合法的内部承包关系，而是名为内部承包实为违法分包。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”，刘泳君与正大公司所签订的《内部承包合同》应属无效合同,且属全部无效。 另外需要指出的是，被告刘泳君与正大公司之间形成的并非是挂靠关系，因为依照住房和城乡建设部2019年发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规﹝2019﹞1号）第九条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”，而本案中既没有证据证明被告刘泳君参与了正大公司与高坪区政府签订《BT投资合同》过程中的投标、订立合同、办理施工手续等活动，刘泳君所承包的工程范围也仅是正大公司所总承包的工程范围中的一部分。 第二，被告正大公司作为法人，其对外发出订立合同的意思表示只可能通过代表制度表达或代理制度表达。本案中被告刘泳君、郑元金显然不是公司法定代表人，故本案只需考虑是否存在适用代理制度的可能性。而根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十三条规定“代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。”，代理分为委托代理和法定代理，本案中显然也不存在法定代理的适用条件。故本案中需分析的是，被告郑元金与原告杜飞订立案涉三份《施工合同书》并结算的行为对正大公司是否属于委托代理（包括职务代理），如系无权代理则是否存在被代理人追认的情形，以及在系无权代理的情形下郑元金的行为对正大公司是否构成表见代理。 本案中，被告郑元金与原告杜飞订立了案涉三份《施工合同书》，但本案现有证据不能证明被告郑元金是以被告正大公司名义订立该合同。被告郑元金在案涉三份《施工合同书》、《结算书》上签字却没有被告正大公司的盖章，且现有证据并不能证明被告刘泳君系被告正大公司的正式员工。因此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”，被告郑元金与原告杜飞订立案涉三份《施工合同书》的行为不属于被告郑元金履行职务的职务代理行为。 同时，根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建建﹝1995﹞1号）规定：“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力；……（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；”，也就是说即使作为项目经理其也应当在企业法定代表人授权范围内行使权力，在对外签订合同时也应当得到企业的委托授权。即使根据原告所出示的《聘任书》确认被告郑元金系综合体二第一项目部所聘请的项目经理，但该《聘任书》上也仅授权郑元金“负责该综合体（二）目前的工程移交事宜”，被告正大公司并没有授权被告郑元金代被告正大公司与原告杜飞订立案涉三份《施工合同书》，更没有授权郑元金代正大公司与原告进行结算。 更重要的是，委托代理关系因被代理人的代理权授予行为而发生。一般情况下，产生委托代理权的基础关系是委托合同，即被代理人与代理人签订委托合同，而签订合同则属于双方民事法律行为。但委托合同的成立并不当然产生代理权，而是被代理人将代理权授予代理人的委托授权行为才产生代理权。关于委托授权的性质，通说认为属于单方民事法律行为。根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条第一款、第二款规定“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。”，因此委托授权行为如使用的书面形式，则应以授权委托书的形式。本案中，首先，正大公司与刘泳君所签订的《内部承包合同》实系违法分包合同，显然不是委托合同；其次，没有证据证明正大公司给刘泳君出具过授权委托书，即正大公司没有对刘泳君作出过委托授权成立综合体二第一项目部的行为。同时，由于正大公司与刘泳君所签订的《内部承包合同》本身属于无效合同，即合同双方签订《内部承包合同》的民事法律行为属于违反《中华人民共和国民法通则》第五十五条第三项所规定的“不违反法律或者社会公共利益。”及《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第三项“具备下列条件的民事法律行为有效：……（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”之规定的无效民事法律行为，即使扩张性的将《内部承包合同》视为包含有委托合同的内容和作出了委托授权成立综合体二第一项目部的行为，则所谓“委托合同”和“委托授权行为”也属无效民事法律行为，即使存在委托授权行为也属无效授权。自然，被告刘泳君不可能基于无效的委托授权行为而取得对正大公司的代理权，郑元金以“正大建设集团南充公司安置区（二）”名义对外订立案涉合同的行为对正大公司也应属于无权代理。另根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”，本案中原告杜飞主张被告郑元金对被告正大公司具有代理权，却未能举证明其主张，应当承担举证不利的责任。因此，被告刘泳君设立综合体二第一项目部的行为应属刘泳君为完成其分包工程的个人行为，其并没有得到被告正大公司的有效授权，该项目部对外所实施的民事法律行为应由其设立人刘泳君承担相应的权利和义务。而被告郑元金作为被告刘泳君所雇请的项目经理，就职于被告刘泳君所设立的综合体二第一项目部，其对外实施的民事法律行为对刘泳君属有权代理，且得到了被告刘泳君的追认，其相应的合同权利义务也应由被代理人刘泳君承担。 第三，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”，案涉三份《施工合同书》及《结算书》系被告郑元金以“正大建设集团南充公司安置区（二）”名义作出的，但《施工合同书》及《结算书》上并没有盖正大公司的印章，即该结算行为没有得到正大公司的授权或追认。此外，虽然被告正大公司曾基于被告郑元金的委托向原告支付过部分工程款，但付款行为本身并不等同于追认。因为根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条规定“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”，而本案中正大公司对郑元金所作的结算显然没有作出过追认的意思表示。而实际上，委托付款是债权人委托其债务人向第三方支付款项，只是付款方式变更为委托他人付款，系付款方式的变化，原债权债务关系的当事人并没有发生变化，第三方与债务人之间并没有产生直接的债权债务关系。更重要的是，本案中也不具备适用《中华人民共和国合同法》第四十八条中的“追认”的前提条件。因为在该条中的“追认”是指有权人对无权人订立的合同事后予以同意或承认的一种单方意思表示，其法律后果是使效力待定的合同经权利人追认后成为有效合同，其适用的条件是效力待定的合同。本案中，原告系没有施工资质的个人，郑元金与原告所订立的案涉合同均违反了前述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及该解释第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，应属无效合同。同时被告正大公司与刘泳君所签订的《内部承包合同》也系无效合同，而无效的合同自始无效，不可能因为追认而变成为有效的合同。因此，被告郑元金与原告订立案涉合同的行为并未得到被告正大公司的追认。 第四，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”，该意见第14条规定“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”因此，构成表见代理，必须要同时满足下列三个条件：一是须是无权代理；二是以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权；三是相对人在主观上必须是善意且无过失。而且判断是否构成表见代理，应当以合同签订时是否构成作为判断的节点。结合本案事实，本院认为被告郑元金的行为也不构成表见代理，理由如下：一、被告郑元金系无权代理，在前文分析时已经阐述，此处不再赘述。二、从案涉三份《施工合同书》及《结算书》内容来看，被告郑元金是以综合体二第一项目部“项目负责人”名义签字而不是以正大公司名义签字。但原告没有提交证明被告郑元金在与原告订立案涉合同时具有有权代表正大公司的客观表象的相关证据（如加盖了“正大公司”公章的空白合同、介绍信、授权委托书等），其相信郑元金有代表权的理由不足，不符合表见代理的构成要件。三、在刘泳君与正大公司签订案涉《内部承包合同》及聘请郑元金为项目部经理之前，原告和郑元金与正大公司之间没有长期业务交易关系。原告作为一个具有正常理性的承包人，理应核实被告郑元金的实际身份和授权范围，且应当要求与项目部签订正式的书面合同并加盖正大公司印章，原告却仅仅与被告郑元金订立了案涉三份《施工合同书》，并且原告应当知道承包人承揽建设工程必须具备相应资质，而原告本身系个人并无相应资质，因此原告自身也存在重大过失。因此，本案不符合表见代理的构成要件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，原告应当就其不能证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，以及不能证明原告善意且无过失地相信行为人具有代理权，承担举证不利的责任。 更重要的是，本案中也不具备适用《中华人民共和国合同法》第四十九条中所规定的表见代理的前提条件。这是因为，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但如合同系违反法律的强制性规定，则合同依法为无效合同，代理人与相对人所实施的订立合同的民事法律行为属无效的民事法律行为，代理人所实施的代理行为也为无效的民事法律行为。因为代理订立合同的代理行为也属于民事法律行为，按照前述《中华人民共和国民法通则》第五十五条第三项及《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第三项之规定，民事法律行为的有效需不违反法律、行政法规的强制性规定。也就是说，如果行为人所为的行为属于违法行为，则相对人无论以何种证据予以证明，行为人均不能构成表见代理。因为违反法律的行为是不能授权的，即便法人或单位有授权，也没有法律效力，何况行为人确属无权代理，没有代理权。一言以蔽之，违反法律强制性规定的行为不得代理，表见代理虽系代理制度中的一种特殊情形，也应当符合代理的基本规定。因此，本案被告郑元金与原告订立案涉三份《施工合同书》并结算的行为对被告正大公司不构成表见代理。 第五，至于原被告所举出的其他案件的判决，本院认为，一方面，根据《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第九条规定“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”，即只有最高人民法院发布的指导性案例在与本案相类似时才应当参照裁判，而原被告庭审中所举出的其他案件的判决，并不属于最高人民法院发布的指导性案例，不属于本案应当参照的案例；另一方面，其他案件的案情与本案案情存在诸多不同之处，而被告刘泳君和正大公司究竟应由谁承担法律责任则应当是结合本案查明的事实所作出的法律适用，原被告所举出的其他案件的判决中对刘泳君和正大公司在责任承担方面所作出的认定并不属于生效裁判所确认的事实，对本案不具有约束力。 结合以上五点分析，本案中正大公司与刘泳君之间形成的是违法建设工程分包合同关系。原告作为实际施工人，其与违法分包人刘泳君之间形成的是也违法建设工程分包合同关系。也就是说，正大公司、刘泳君及原告杜飞之间属于层层分包的关系。正大公司不是案涉三份《施工合同书》的合同相对方，刘泳君与原告才是案涉合同的合同相对方，原告与被告刘泳君所形成的违法分包合同关系所对应的合同责任只应由被告刘泳君承担，而不应由被告正大公司承担。 鉴于案涉工程已于2017年8月15日通过竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告杜飞有权要求被告刘泳君按照案涉三份《施工合同书》的约定支付工程款。被告郑元金在《结算书》上的签字，应视为刘泳君和原告之间就结算形成的真实意思表示，被告刘泳君应当按照《结算书》上确认的金额向原告支付欠付的工程款。根据《结算书》的记载，截止2019年1月15日止，原告杜飞还应收取的工程款为2474588.00元，另有204571.70元为项目部所扣留下的质保金。2019年2月11日，原告杜飞又收到了工程款400000.00元，即截止2019年2月11日止，原告杜飞应收取的工程款本金为2074588.00元，此款应由被告刘泳君向原告支付。 至于欠款利息，原告主张从2018年1月1日起算，但参照案涉三份《施工合同书》中6.2条的约定“工程经甲方竣工验收合格后，甲乙双方办理竣工结算，结算时间为乙方提交完整的结算资料后二个月内完成，甲方应于结算审核完毕并经双方确认无误后10个工作日内向乙方支付至结算总价的95%”，刘泳君应当在出具《结算书》后十个工作日内向原告杜飞支付至结算总价95%的工程款，即刘泳君的付款期限应为2019年1月29日。因此原告所主张的工程欠款利息应当从2019年1月30日起算。其中，从2019年1月30日起至2019年2月10日止，应以2474588.00元为基数进行计算，从2019年2月11日起以2074588.00元为基数进行计算。至于计息标准，原告主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，本院予以支持。由于中国人民银行贷款基准利率已自2019年8月20日起取消,因此从2019年8月20日起至欠款本金清偿之日止应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 根据案涉三份《施工合同书》的约定，案涉工程的质保期为一年，而案涉工程已于2017年8月15日通过竣工验收合格，被告正大公司、刘泳君均未提交证据证明双方就质保期还存在其他约定，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”，并参照案涉三份《施工合同书》的约定“剩余的5%结算款作质保金，一年质保期满，经甲方或甲方委托的第三方确认质保维护完成、所有苗木均成活并达到设计要求的质量及效果后10个工作日内，甲方向乙方付清剩余的5%结算尾款”，即刘泳君向原告返还质量保证金的付款期限应为2018年8月29日，被告刘泳君应当退还原告杜飞质量保证金的金额为204571.70元。而且，质量保证金也属于原告本应获得的工程价款，因此也应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定进行计算。因此原告所主张的质量保证金利息应当从2018年8月30日起算，现原告从2018年11月1日起主张，系自愿处分权利，符合法律规定，本院予以准许。至于计息标准，则应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。由于中国人民银行贷款基准利率已自2019年8月20日起取消,因此从2019年8月20日起至欠款本金清偿之日止应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，为维护社会经济秩序，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第三项、第一百七十条第一款、第一百七十六条、第一百七十八条第三款、《中华人民共和国民法通则》第五十五条第三项、第六十五条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款之规定，判决如下： 一、被告刘泳君于本判决生效之日起七日内向原告杜飞支付工程款2074588.00元及利息（利息分三部分，第一部分为从2019年1月30日起至2019年2月10日止以2474588.00元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率进行计算，第二部分从2019年2月11日起至2019年8月19日止以2074588.00元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率进行计算，第三部分从2019年8月20日至欠款本金付清之日止以2074588.00元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）； 二、被告刘泳君于本判决生效之日起七日内向原告杜飞退还质量保证金204571.70元及利息（利息从2018年11月1日起至2019年8月19日止以204571.70元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率进行计算，从2019年8月20日起至欠款本金付清之日止以204571.70元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）； 三、驳回原告杜飞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25033元，由被告刘泳君负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  任 恋 人民陪审员  易玲琳 人民陪审员  林 勤 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  何显宽