陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终627号上诉人(原审原告、原审反诉被告)：史红丽，女，汉族，1980年6月26日出生，甘肃省成县人，住略阳县白水江镇**，系略阳县白水江镇小河村卫生室负责人。公民身份号码6226241980********。委托诉讼代理人：马鑫，陕西汉钟律师事务所律师，汉中市法律援助中心法律援助律师。上诉人（原审原告）：任佳怡（史红丽之女），女，汉族，2004年1月23日出生，住略阳县白水江镇**。法定代理人：史红丽（任佳怡之母），女，汉族，1980年6月26日出生，甘肃省成县人，住，住略阳县白水江镇**民身份号码6226241980********。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：苏韬（刘殿坤之子），男，回族，1967年3月28日出生，略阳县信访局工作人员，住略阳，住略阳县象山湾安居小区**楼**份号码6123271967********。上诉人史红丽、任佳怡与上诉人苏韬医疗损害责任纠纷一案，不服陕西省略阳县人民法院（2013）略民初字第00315号民事判决提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，分别于2017年6月29日、2018年10月16日、2019年10月15日公开开庭进行了审理。本案审理过程中，上诉人刘殿坤于2018年1月22日死亡，刘殿坤委托诉讼代理人苏韬于2018年4月2日向本院提交了刘殿坤死亡医学证明书（复印件），本院于2018年4月10日裁定本案中止审理。刘殿坤继承人苏万轩、苏泰、苏明出具《放弃参加诉讼声明书》，自愿放弃参加本案诉讼，刘殿坤继承人苏韬向本院出具书面声明自愿参加到本案诉讼中，本院向苏韬送达了《参加诉讼通知书》，本案恢复审理。上诉人史红丽及其委托诉讼代理人马鑫，上诉人任佳怡法定代理人史红丽，上诉人苏韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史红丽、任佳怡上诉请求：撤销陕西省略阳县人民法院（2013）略民初字第00315号民事判决，依法改判由刘殿坤承担史红丽、任佳怡各项损失共计190258.18元，一、二审诉讼费由刘殿坤承担。事实与理由：1、一审判决部分事实认定错误。关于刘殿坤对史红丽进行人工流产手术是否合乎规程，术后所进行的治疗措施是否正确，一审法院以无鉴定意见不能认定刘殿坤在该环节存在过错，属于认定事实错误。一审认定刘殿坤术后曾告知史红丽可能患有宫外孕，并嘱咐史红丽作B超检查进行确诊，与事实不符。2、一审判决责任比例划分错误。综上，原审判决认定事实不清，划分责任错误，请求二审法院依法改判。刘殿坤针对史红丽、任佳怡的上诉请求、事实与理由答辩如下：1、史红丽的上诉理由不能成立，史红丽没有任何事实依据，同时，原审本诉和反诉中史红丽没有提交任何证据；2、史红丽的宫外孕疾病是原发病，与刘殿坤的诊疗行为没有因果关系；3、史红丽的伤残鉴定意见是伪造的。刘殿坤上诉请求：1、撤销陕西省略阳县人民法院（2013）略民初字第00315号民事判决；2、裁定不准史红丽撤诉，并追究以史红丽及其律师李灿明涉嫌以虚假诉讼犯罪、帮助毁灭伪造证据的多种犯罪行为；3、追究一审法院胡会强主导的涉嫌虚假诉讼犯罪、帮助毁灭伪造证据范围行为；4、支持刘殿坤的反诉请求；5、判令史红丽承担本案及原审程序全部诉讼费用。史红丽、任佳怡针对刘殿坤的上诉请求、事实理由辩称，刘殿坤的上诉理由不能成立，请求二审法院依法改判、支持史红丽的上诉请求和理由。史红丽、任佳怡向原审法院起诉，请求：1、判令刘殿坤赔偿医疗费、伤残等损失190258.18元；2、刘殿坤承担本案诉讼费用。刘殿坤提起反诉，请求：1、史红丽赔偿刘殿坤精神损失费70000元；2、史红丽支付刘殿坤拯救生命的感谢费0.49元；3、赔偿因史红丽恶意诉讼给刘殿坤造成的经济损失19万元；4、在略阳县卫生局、卫生监督所以书面材料公开赔礼道歉；5、承担本案反诉费用。一审法院认定的事实：史红丽因自测怀孕于2009年12月20日到略阳县妇幼保健站要求做人工流产手术，妇幼保健站因机器设备出现故障无法开展人流业务，接诊医生介绍史红丽到刘殿坤所开办的略阳县坤泰诊所治疗。史红丽到诊所后要求做人流手术，刘殿坤询问了史红丽怀孕情况后作了简单的检查，即给史红丽实施了刮宫手术，手术未刮出胚胎组织，仅刮出少量子宫内膜组织，术后刘殿坤告知史红丽可能患宫外孕，并嘱咐史红丽去作B超检查，同时给史红丽开具中药处方一张和新生化颗粒药一盒。史红丽第二天回到白水江家中，23日上午史红丽腹痛并出现昏迷状况,史红丽丈夫任彦将史红丽病情电话告知刘殿坤后,刘殿坤即劝说史红丽来县城治疗，并联络妇幼保健站大夫催促史红丽尽快进城治疗,之后刘殿坤联系铁路医院的救护车在途中将史红丽接到铁路医院救治。经略阳铁路医院诊断:1、宫外孕破裂。2、失血性休克。3、失血性贫血。医院行剖腹探查、左输卵管切除术治疗,史红丽于2010年1月2日治愈出院，花医疗费5915元。2009年12月23日医院对史红丽做急救及检查花费431.7元。2010年10月29日史红丽经陕西公正司法鉴定中心评定为八级伤残，支付鉴定费700元。史红丽又于2010年10月26日、28日在西安交大医学院第二附属医院、第四军医大学西京医院做检查花医疗费39元，支付交通费210元，在西安、略阳住宿费750元。现史红丽要求刘殿坤赔偿医疗费、伤残费等损失190258.18元，并由刘殿坤承担本案诉讼费用。根据现有证据无法确认史红丽在其他医院或诊所进行过中止妊娠治疗。一审另查明，史红丽于2011年10月申请进行医疗损害赔偿鉴定，2012年4月撤回申请。刘殿坤于2013年12月申请反诉鉴定，因未交纳鉴定费，被汉中市中级人民法院司法技术室于2014年9月退回申请。案件发回重审后，原审法院先后两次与史红丽、刘殿坤就鉴定问题进行了释明，双方均不再申请鉴定。2015年1月原审法院依职权提起因果关系鉴定，2016年11月鉴定机构以无法鉴定为由退回申请。一审法院认为，本诉争议焦点为：1、史红丽在刘殿坤诊所是进行妇科检查还是进行人工流产手术。2、刘殿坤对史红丽损害应否承担赔偿责任。3、史红丽治疗输卵管破裂所产生的合理费用是多少。反诉争议焦点为：1、史红丽的诉讼行为是否与刘殿坤的损失之间存在因果关系。2、刘殿坤请求史红丽赔偿精神损失费及其他费用的依据来源。史红丽于2009年12月20日在刘殿坤所开办的个体诊所就医，对此双方无争议，故双方存在医患关系。关于史红丽在刘殿坤处是进行人工流产手术还是进行诊断性刮宫：诊断性刮宫简称诊刮，是诊断宫腔疾病最常见的方法，目的是刮取子宫内膜组织进行活组织检查，作出病理学诊断；而人工流产术目的是中止妊娠。史红丽去刘殿坤处目的是明确的，也经相关证据予以证实，故史红丽在刘殿坤处是做人工流产手术而非诊断性刮宫手术。关于刘殿坤对史红丽进行人工流产手术是否合乎规程，术后所进行的治疗措施是否正确，因无鉴定部门鉴定意见，不能认定刘殿坤在该环节中存在过错。刘殿坤对史红丽治疗行为发生在《中华人民共和国侵权法》实施生效之前，对此案无溯及力，只能根据行为发生时相关法律法规认定双方责任。史红丽责任:因史红丽具有乡村医生执业证书，且从事农村医疗服务工作多年，具备相应的医学常识，其应通过自己检测预判怀孕须做进一步确诊，却未到正规医疗机构做相应检查,在未确诊情况下盲目选择到个体诊所做人工流产手术，主观上存在重大过错。而当刘殿坤告知需作进一步检查时，仍未及时到医疗机构检查确诊，在使用中药处方时亦未进一步确诊病情而实施中药治疗，导致延误输卵管破裂被切除的损害后果。因史红丽自身存在重大过错，故应负主要责任，酌定承担80%责任。刘殿坤的责任：第一、刘殿坤诊所在卫生主管部门登记核准执业范围为：妇产科专业。而在诊疗科目中规定：严禁开展妇产科手术、计划生育手术。在史红丽到诊所要求做人工流产手术时，应建议史红丽到有关医疗机构去治疗，而不能超自己执业范围给史红丽做人工流产手术。第二、刘殿坤在未确诊史红丽属正常怀孕情况下，轻信史红丽陈述，即对史红丽进行人工流产手术，在手术过程中没有刮出胚胎组织情况下，依据自己知识及经验应当能判断出史红丽存在宫外孕的可能性，本应立即要求史红丽去有关医疗机构作确诊病情，而不是建议史红丽作检查。另外，作为具有妇产科专业医师资格的人员，在未确诊病情的情况下，更不能给史红丽在术后开具相应中药处方及其他药品。致使史红丽未能及时采取更为合理的治疗方案，导致对宫外孕妊娠的疏忽，最终导致史红丽出现了输卵管破裂的损害后果。故刘殿坤在诊断中未尽到一个专业医务人员应履行全面详尽的说明告知义务。综上，刘殿坤因其医疗行为对史红丽损害的发生具有一定过错，依法应对史红丽的损害后果承担相应赔偿责任，酌定为20%责任。史红丽为治疗输卵管破裂所住院医疗费（略阳铁路医院）及门诊费票据6346.7元，真实有效，予以认定。去西安检查费39元不予认定。伤残赔偿金为（26420元×20年×30%）158520元、鉴定费700元，予以认定。被抚养人生活费（7901元×13年×30%÷2人）15406.95元，而史红丽、任佳怡只主张14221.8元，予以认可。主张精神抚慰金3000元，予以认可。史红丽于2009年12月23日至2010年1月2日住院共10天，同时在住院病历中记载输卵管妊娠破裂已治愈，出院医嘱并未建议休息时间，同时其没有提供需连续休息的证明，故误工费以实际住院天数认定，对误工费（30293元／年÷12月÷30天×10天）841.47元、护理天数10天，每天费用60元，护理费600元、住院伙食补助费200元、营养费200元、交通费220元、住宿费30、住宿费300元予以认定认定。任佳怡是史红丽的被扶养人，其损失系刘殿坤对史红丽受到的损害而产生，损失一并计入史红丽诉讼请求中。认定史红丽、任佳怡损失共计185149.97元。刘殿坤要求史红丽承担因诉讼所产生的相应费用，并赔偿给刘殿坤造成的精神损失等费用，因刘殿坤所主张交通费、住宿费、伙食补助费、打印费均为参加诉讼而产生，其他损失为住院期间营业损失。史红丽、刘殿坤因医患关系发生纠纷后，在通过行政调解无果情况下，史红丽选择诉讼程序解决双方因医患纠纷于法有据，且双方产生医疗纠纷争议，并非史红丽虚构事实，刘殿坤先后在略阳县天津中医院、西安交通大学医学院第一附属医院住院治疗，无证据证明其住院治疗与史红丽提起诉讼之间存在法律上的因果关系。故要求史红丽赔礼道歉及赔偿损失的请求，不予支持。遂判决：1、由刘殿坤赔偿史红丽各项损失37029.99元。（限判决生效后十日内给付）；2、驳回史红丽、任佳怡的其它诉讼请求;3、驳回刘殿坤的反诉诉讼请求。诉讼费1500元由史红丽承担1200元，由刘殿坤承担300元；反诉费1550元由刘殿坤承担。二审期间，史红丽、任佳怡未向法庭提交新的证据。苏韬提交两部分证据共37份（仅是证据目录、并未提交证据目录上的证据材料），证明其对史红丽的损害不承担责任，同时证明其在一审的反诉成立。史红丽、任佳怡质证认为，本案审理的是医疗损害责任纠纷一案，上述证据与本案没有关联性，对真实性、合法性不予评判。对苏韬二审提交的证据，本院作如下认定：苏韬仅提交一份证据目录，并未提交证据目录所载的证据，对证据目录所载证据的真实性无法核实，且上述证据与本案没有关联性，依法不予采信。二审中，关于本案史红丽宫外孕破裂、左输卵管被切除与刘殿坤的诊疗行为是否存在因果关系及存在多大因果关系的问题因涉及医学专业知识，本院依职权启动鉴定。由本院司法技术室委托鉴定，本院司法技术室联系省内外多家鉴定机构均表示不能受理鉴定，将案件退回。经过开庭审理，二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、史红丽的宫外孕破裂导致左侧输卵管切除与刘殿坤的诊疗行为是否具有因果关系，有多大的因果关系，刘殿坤对史红丽实施的诊疗行为是否存在过错，应否对史红丽的损害结果承担赔偿责任以及应当承担的赔偿责任数额；2、刘殿坤的上诉请求能否成立。3、一审审理程序（回避和举证期限）是否符合法律规定。4、史红丽的伤残鉴定是否通过贿买和弄虚作假的手段取得，是否符合法律规定，能否予以采信。5、本案是民事行为还是民事行为掩盖下的犯罪行为。针对争议焦点一本案中，就刘殿坤的诊疗行为与史红丽的损害结果之间缺乏专业的因果关系鉴定，一审法院重审期间依职权启动因果关系鉴定，被鉴定机构以无法鉴定为由退回。二审中，本院依职权启动鉴定，由本院司法技术室委托鉴定，本院司法技术室联系省内外多家鉴定机构均表示不能受理鉴定，将案件退回。故本案中没有专业的鉴定意见证明史红丽宫外孕破裂、导致左侧输卵管切除与刘殿坤的诊疗行为是否具有因果关系及有多大的因果关系。关于刘殿坤对史红丽实施的诊疗行为是否存在过错，应否对史红丽的损害结果承担赔偿责任以及应当承担的赔偿责任数额。史红丽于2009年12月20日在刘殿坤所开办的个体诊所就医，对此双方无争议，双方之间医患关系成立。史红丽通过自行检测预判怀孕，史红丽去刘殿坤开办的诊所目的明确，就是做人工流产手术，相关证据能够予以证实。刘殿坤开办的诊所在卫生主管部门登记的诊疗科目为妇产科专业（严禁开展妇产科手术及计划生育手术），在史红丽到诊所要求做人工流产手术时，刘殿坤应建议史红丽到有关医疗机构去治疗，而不应超出执业范围给史红丽做人工流产手术。刘殿坤在未确诊史红丽属正常怀孕情况下，依据史红丽陈述，即对史红丽进行人工流产手术，在手术过程中没有刮出胚胎组织情况下，依据自身知识及经验判断史红丽存在宫外孕的可能性，本应立即要求史红丽去有关医疗机构确诊病情，而不是建议史红丽作检查。刘殿坤作为具有妇产科专业医师资格的医疗工作者，在未确诊病情的情况下，更不应给史红丽在术后开具相应中药处方及其他药品，致使史红丽未能及时采取更为合理的治疗方案，导致史红丽对宫外孕妊娠的疏忽，最终导致史红丽出现了输卵管破裂的损害后果，刘殿坤在诊疗过程中未尽到一个专业医务人员应当履行全面详尽的说明告知义务，刘殿坤的诊疗行为对史红丽损害后果的发生具有一定过错，依法应当对史红丽的损害后果承担相应赔偿责任。史红丽具有乡村医生执业证书，且从事农村医疗服务工作多年，具备相应的医学知识，史红丽通过自身检测预判怀孕应做进一步确诊，史红丽却未选择到正规医疗机构进行相应检查,而是选择到个体诊所进行人工流产手术，史红丽对损害后果的发生主观上存在重大过错；且当刘殿坤告知史红丽疑似宫外孕需作进一步检查时，史红丽仍未及时到医疗机构检查确诊，在使用刘殿坤开具的中药处方时亦未进一步确诊病情而实施中药治疗，延误病情，导致左输卵管破裂被切除的损害后果，史红丽对自身损害后果存在重大过错，应负主要责任。一审结合本案实际、双方当事人的过错程度确定对史红丽的损害后果史红丽承担80%、刘殿坤承担20%的责任适当，符合本案实际，二审予以维持。史红丽因输卵管破裂产生的损失为：医疗费6346.7元，伤残赔偿金为（26420元×20年×30%）158520元，鉴定费700元，被抚养人生活费14221.8元，精神抚慰金3000元，误工费841.47元，护理费600元，住院伙食补，住院伙食补助费200元0元、交通费220元，住宿费30，住宿费300元共计185149殿坤承担20%的赔偿责任即37029.99元。针对争议焦点二刘殿坤的上诉请求为：1、撤销陕西省略阳县人民法院（2013）略民初字第00315号民事判决；2、裁定不准史红丽撤诉，并追究以史红丽及其律师李灿明涉嫌以虚假诉讼犯罪、帮助毁灭伪造证据的多种犯罪行为；3、追究一审法院胡会强主导的涉嫌虚假诉讼犯罪、帮助毁灭伪造证据范围行为；4、支持刘殿坤的反诉请求；5、判令史红丽承担本案及原审程序全部诉讼费用。关于裁定不准许史红丽撤诉的上诉请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条规定：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定”。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条规定：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。”二审中，当事人申请撤回上诉和撤回起诉，由人民法院审查后决定是否准许，即，当事人申请撤回上诉和撤回起诉是否准许的决定权在人民法院。且本案中史红丽并未申请撤回上诉、撤回起诉，故刘殿坤该项上诉理由不能成立。关于追究以史红丽及其律师李灿明涉嫌以虚假诉讼犯罪、帮助毁灭伪造证据的多种犯罪行为和一审法院胡会强主导的涉嫌虚假诉讼犯罪、帮助毁灭伪造证据范围行为的上诉请求。针对该上诉请求，刘殿坤并未提供相应的证据予以证实，且该上诉请求超出一审诉讼请求和反诉请求范围，该上诉请求亦超出民事案件审理范围，故，对该上诉请求，二审不予审理。关于支持刘殿坤反诉请求的上诉请求。刘殿坤一审提起的反诉请求为：1、史红丽赔偿刘殿坤精神损失费70000元；2、史红丽支付刘殿坤拯救生命的感谢费0.49元；3、赔偿因史红丽恶意诉讼给刘殿坤造成的经济损失19万元；4、在略阳县卫生局、卫生监督所以书面材料公开赔礼道歉；5、承担本案反诉费用。刘殿坤要求史红丽承担因诉讼所产生的相应费用，并赔偿给刘殿坤造成的精神损失等费用，因刘殿坤所主张交通费、住宿费、伙食补助费、打印费均为参加诉讼而产生，其他损失为住院期间营业损失。史红丽、刘殿坤因医患关系发生纠纷后，在通过行政调解无果情况下，史红丽选择诉讼程序解决双方因医患纠纷于法有据，且双方产生医疗纠纷争议，并非史红丽虚构事实，刘殿坤先后在略阳县天津中医院、西安交通大学医学院第一附属医院住院治疗，无证据证明其住院治疗与史红丽提起诉讼之间存在法律上的因果关系。故要求史红丽赔礼道歉及赔偿损失的请求，不予支持。一审判决反诉费1550元由刘殿坤承担正确。对其该上诉请求不予支持。针对争议焦点三关于回避问题。从卷宗中材料来看，一审法院就本案回避事项的处理并未违反《民事诉讼法》关于回避制度的规定，对刘殿坤该上诉理由不予支持。关于举证期限问题。本案系发回重审案件，当事人在原审中提交的证据无需在重新审理阶段继续提交，刘殿坤上诉称史红丽提交证据超过举证期限的上诉理由不能成立。针对争议焦点四刘殿坤上诉称史红丽的伤残鉴定系虚假的，不应予以采信。一审中，刘殿坤虽对陕西公正司法鉴定中心陕公正司鉴【2010】临鉴字第L365号司法鉴定意见书关于史红丽左侧输卵管切除属八级伤残的鉴定意见有异议，但并未申请重新鉴定，上诉虽提出该鉴定意见系通过贿买和弄虚作假的手段取得要求法院不应予以采信，但并未提供该鉴定意见系贿买和弄虚作假的证据，该鉴定意见能够作为认定史红丽伤残的依据，本院依法应予采信。刘殿坤该项上诉理由亦不能成立。针对争议焦点五本案是民事行为还是民事行为掩盖下的犯罪行为。史红丽以医疗损害赔偿纠纷为由主张刘殿坤因其诊疗行为对史红丽造成的损害结果承担赔偿责任，刘殿坤上诉虽提出本案系民事行为掩盖下的犯罪行为，但并未提供证据证明本案存在犯罪行为的证据，仅是刘殿坤及苏韬个人理解。本案系民事行为，应当按照民事纠纷进行审理，刘殿坤该项上诉理由不能成立。综上，史红丽、任佳怡、刘殿坤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因二审中上诉人刘殿坤死亡，刘殿坤继承人苏韬表明愿意参加本案诉讼，二审中当事人发生变更，故原审判决主文的责任承担人应随之变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条、第三百二十二条、第三百二十三条之规定，判决如下:一、维持陕西省略阳县人民法院（2013）略民初字第00315号民事判决第二项、第三项；二、变更陕西省略阳县人民法院（2013）略民初字第00315号民事判决第一项为：由苏韬赔偿史红丽各项损失37029.99元，限本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回史红丽、任佳怡、苏韬的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1500元，由史红丽负担1200元，由苏韬负担300元；反诉费1550元，由苏韬负担。二审案件受理费3000元，由史红丽、苏韬分别负担1500元。本判决为终审判决。审 判 长 熊稷藜审 判 员 李小艳审 判 员 陈耀斌二〇一九年十二月二日法官助理 李 涛书 记 员 郭菁怡陕西省汉中市中级人民法院民事判决书(2017)陕07民终627号上诉人(原审原告、原审反诉被告)：史红丽，女，汉族，1980年6月26日出生，甘肃省成县人，住略阳县白，住略阳县白水江镇**水江镇小河村卫生室负责人。公民身份号码6226241980********。委托诉讼代理人：马鑫，陕西汉钟律师事务所律师，汉中市法律援助中心法律援助律师。一般授权代理。上诉人（原审原告）：任佳怡（史红丽之女），女，汉族，2004年1月23日出生，住，住略阳县白水江镇**/div>法定代理人：史红丽（任佳怡之母），女，汉族，1980年6月26日出生，甘肃省成县人，住略阳县白水江，住略阳县白水江镇**226241980********。上诉人(原审原告、原审反诉被告)：史红丽，女，汉族，1980年6月26日出生，甘肃省成县人，住略阳县白水江镇2，住略阳县白水江镇**河村卫生室负责人。公民身份号码6226241980********。委托诉讼代理人：马鑫，陕西汉钟律师事务所律师，汉中市法律援助中心法律援助律师。一般授权代理。上诉人（原审原告）：任佳怡（史红丽之女），女，汉族，2004年1月23日出生，住略阳，住略阳县白水江，住略阳v>法定代理人：史红丽（任佳怡之母），女，汉族，1980年6月26日出生，甘肃省成县人，住略阳县白水江镇229，住略阳县白水江镇**41980********。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：刘殿坤，女，满族，1939年9月23日出生，住略阳县象，住略阳县象山湾，住略阳县象楼**坤诊所业主。公民身份号码6123271939********。委托诉讼代理人：苏韬（刘殿坤之子），男，回族，1967年3月28日出生，略阳县信访局工作人员，住略阳县象山湾安居小区4号，住略阳县象山湾安居小区**楼**967********。上诉人史红丽、任佳怡与上诉人刘殿坤医疗损害责任纠纷一案，不服陕西省略阳县人民法院（2013）略民初字第00315号民事判决提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，分别于2017年6月29日、2018年10月16日、2019年10月15日公开开庭进行了审理。本案审理过程中，上诉人刘殿坤于2018年1月22日死亡，刘殿坤委托诉讼代理人苏韬于2018年4月2日向本院提交了刘殿坤死亡医学证明书（复印件），本院于2018年4月10日裁定本案中止审理。刘殿坤继承人苏万轩、苏泰、苏明出具《放弃参加诉讼声明书》，自愿放弃参加本案诉讼，刘殿坤继承人苏韬向本院出具书面声明自愿参加到本案诉讼中，本院向苏韬送达了《参加诉讼通知书》，本案恢复审理。上诉人史红丽及其委托诉讼代理人马鑫，上诉人任佳怡法定代理人史红丽，上诉人苏韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史红丽、任佳怡上诉请求：撤销陕西省略阳县人民法院（2013）略民初字第00315号民事判决，依法改判由刘殿坤承担史红丽、任佳怡各项损失共计190258.18元，一、二审诉讼费由刘殿坤承担。事实与理由：1、一审判决部分事实认定错误。关于刘殿坤对史红丽进行人工流产手术是否合乎规程，术后所进行的治疗措施是否正确，一审法院以无鉴定意见不能认定刘殿坤在该环节存在过错，属于认定事实错误。一审认定刘殿坤术后曾告知史红丽可能患有宫外孕，并嘱咐史红丽作B超检查进行确诊，与事实不符。2、一审判决责任比例划分错误。综上，原审判决认定事实不清，划分责任错误，请求二审法院依法改判。刘殿坤针对史红丽、任佳怡的上诉请求、事实与理由答辩如下：1、史红丽的上诉理由不能成立，史红丽没有任何事实依据，同时，原审本诉和反诉中史红丽没有提交任何证据；2、史红丽的宫外孕疾病是原发病，与刘殿坤的诊疗行为没有因果关系；3、史红丽的伤残鉴定意见是伪造的。刘殿坤上诉请求：1、撤销陕西省略阳县人民法院（2013）略民初字第00315号民事判决；2、裁定不准史红丽撤诉，并追究以史红丽及其律师李灿明涉嫌以虚假诉讼犯罪、帮助毁灭伪造证据的多种犯罪行为；3、追究一审法院胡会强主导的涉嫌虚假诉讼犯罪、帮助毁灭伪造证据范围行为；4、支持刘殿坤的反诉请求；5、判令史红丽承担本案及原审程序全部诉讼费用。史红丽、任佳怡针对刘殿坤的上诉请求、事实理由辩称，刘殿坤的上诉理由不能成立，请求二审法院依法改判、支持史红丽的上诉请求和理由。史红丽、任佳怡向原审法院起诉，请求：1、判令刘殿坤赔偿医疗费、伤残等损失190258.18元；2、刘殿坤承担本案诉讼费用。刘殿坤提起反诉，请求：1、史红丽赔偿刘殿坤精神损失费70000元；2、史红丽支付刘殿坤拯救生命的感谢费0.49元；3、赔偿因史红丽恶意诉讼给刘殿坤造成的经济损失19万元；4、在略阳县卫生局、卫生监督所以书面材料公开赔礼道歉；5、承担本案反诉费用。一审法院认定的事实：史红丽因自测怀孕于2009年12月20日到略阳县妇幼保健站要求做人工流产手术，妇幼保健站因机器设备出现故障无法开展人流业务，接诊医生介绍史红丽到刘殿坤所开办的略阳县坤泰诊所治疗。史红丽到诊所后要求做人流手术，刘殿坤询问了史红丽怀孕情况后作了简单的检查，即给史红丽实施了刮宫手术，手术未刮出胚胎组织，仅刮出少量子宫内膜组织，术后刘殿坤告知史红丽可能患宫外孕，并嘱咐史红丽去作B超检查，同时给史红丽开具中药处方一张和新生化颗粒药一盒。史红丽第二天回到白水江家中，23日上午史红丽腹痛并出现昏迷状况,史红丽丈夫任彦将史红丽病情电话告知刘殿坤后,刘殿坤即劝说史红丽来县城治疗，并联络妇幼保健站大夫催促史红丽尽快进城治疗,之后刘殿坤联系铁路医院的救护车在途中将史红丽接到铁路医院救治。经略阳铁路医院诊断:1、宫外孕破裂。2、失血性休克。3、失血性贫血。医院行剖腹探查、左输卵管切除术治疗,史红丽于2010年1月2日治愈出院，花医疗费5915元。2009年12月23日医院对史红丽做急救及检查花费431.7元。2010年10月29日史红丽经陕西公正司法鉴定中心评定为八级伤残，支付鉴定费700元。史红丽又于2010年10月26日、28日在西安交大医学院第二附属医院、第四军医大学西京医院做检查花医疗费39元，支付交通费210元，在西安、略阳住宿费750元。现史红丽要求刘殿坤赔偿医疗费、伤残费等损失190258.18元，并由刘殿坤承担本案诉讼费用。根据现有证据无法确认史红丽在其他医院或诊所进行过中止妊娠治疗。一审另查明，史红丽于2011年10月申请进行医疗损害赔偿鉴定，2012年4月撤回申请。刘殿坤于2013年12月申请反诉鉴定，因未交纳鉴定费，被汉中市中级人民法院司法技术室于2014年9月退回申请。案件发回重审后，原审法院先后两次与史红丽、刘殿坤就鉴定问题进行了释明，双方均不再申请鉴定。2015年1月原审法院依职权提起因果关系鉴定，2016年11月鉴定机构以无法鉴定为由退回申请。一审法院认为，本诉争议焦点为：1、史红丽在刘殿坤诊所是进行妇科检查还是进行人工流产手术。2、刘殿坤对史红丽损害应否承担赔偿责任。3、史红丽治疗输卵管破裂所产生的合理费用是多少。反诉争议焦点为：1、史红丽的诉讼行为是否与刘殿坤的损失之间存在因果关系。2、刘殿坤请求史红丽赔偿精神损失费及其他费用的依据来源。史红丽于2009年12月20日在刘殿坤所开办的个体诊所就医，对此双方无争议，故双方存在医患关系。关于史红丽在刘殿坤处是进行人工流产手术还是进行诊断性刮宫：诊断性刮宫简称诊刮，是诊断宫腔疾病最常见的方法，目的是刮取子宫内膜组织进行活组织检查，作出病理学诊断；而人工流产术目的是中止妊娠。史红丽去刘殿坤处目的是明确的，也经相关证据予以证实，故史红丽在刘殿坤处是做人工流产手术而非诊断性刮宫手术。关于刘殿坤对史红丽进行人工流产手术是否合乎规程，术后所进行的治疗措施是否正确，因无鉴定部门鉴定意见，不能认定刘殿坤在该环节中存在过错。刘殿坤对史红丽治疗行为发生在《中华人民共和国侵权法》实施生效之前，对此案无溯及力，只能根据行为发生时相关法律法规认定双方责任。史红丽责任:因史红丽具有乡村医生执业证书，且从事农村医疗服务工作多年，具备相应的医学常识，其应通过自己检测预判怀孕须做进一步确诊，却未到正规医疗机构做相应检查,在未确诊情况下盲目选择到个体诊所做人工流产手术，主观上存在重大过错。而当刘殿坤告知需作进一步检查时，仍未及时到医疗机构检查确诊，在使用中药处方时亦未进一步确诊病情而实施中药治疗，导致延误输卵管破裂被切除的损害后果。因史红丽自身存在重大过错，故应负主要责任，酌定承担80%责任。刘殿坤的责任：第一、刘殿坤诊所在卫生主管部门登记核准执业范围为：妇产科专业。而在诊疗科目中规定：严禁开展妇产科手术、计划生育手术。在史红丽到诊所要求做人工流产手术时，应建议史红丽到有关医疗机构去治疗，而不能超自己执业范围给史红丽做人工流产手术。第二、刘殿坤在未确诊史红丽属正常怀孕情况下，轻信史红丽陈述，即对史红丽进行人工流产手术，在手术过程中没有刮出胚胎组织情况下，依据自己知识及经验应当能判断出史红丽存在宫外孕的可能性，本应立即要求史红丽去有关医疗机构作确诊病情，而不是建议史红丽作检查。另外，作为具有妇产科专业医师资格的人员，在未确诊病情的情况下，更不能给史红丽在术后开具相应中药处方及其他药品。致使史红丽未能及时采取更为合理的治疗方案，导致对宫外孕妊娠的疏忽，最终导致史红丽出现了输卵管破裂的损害后果。故刘殿坤在诊断中未尽到一个专业医务人员应履行全面详尽的说明告知义务。综上，刘殿坤因其医疗行为对史红丽损害的发生具有一定过错，依法应对史红丽的损害后果承担相应赔偿责任，酌定为20%责任。史红丽为治疗输卵管破裂所住院医疗费（略阳铁路医院）及门诊费票据6346.7元，真实有效，予以认定。去西安检查费39元不予认定。伤残赔偿金为（26420元×20年×30%）158520元、鉴定费700元，予以认定。被抚养人生活费（7901元×13年×30%÷2人）15406.95元，而史红丽、任佳怡只主张14221.8元，予以认可。主张精神抚慰金3000元，予以认可。史红丽于2009年12月23日至2010年1月2日住院共10天，同时在住院病历中记载输卵管妊娠破裂已治愈，出院医嘱并未建议休息时间，同时其没有提供需连续休息的证明，故误工费以实际住院天数认定，对误工费（30293元／年÷12月÷30天×10天）841.47元、护理天数10天，每天费用60元，护理费600元、住院伙食补助费200元、营养费200元、交通费220元、住宿费300元予以认定。复印费、住宿费300元予以认定的被扶养人，其损失系刘殿坤对史红丽受到的损害而产生，损失一并计入史红丽诉讼请求中。认定史红丽、任佳怡损失共计185149.97元。刘殿坤要求史红丽承担因诉讼所产生的相应费用，并赔偿给刘殿坤造成的精神损失等费用，因刘殿坤所主张交通费、住宿费、伙食补助费、打印费均为参加诉讼而产生，其他损失为住院期间营业损失。史红丽、刘殿坤因医患关系发生纠纷后，在通过行政调解无果情况下，史红丽选择诉讼程序解决双方因医患纠纷于法有据，且双方产生医疗纠纷争议，并非史红丽虚构事实，刘殿坤先后在略阳县天津中医院、西安交通大学医学院第一附属医院住院治疗，无证据证明其住院治疗与史红丽提起诉讼之间存在法律上的因果关系。故要求史红丽赔礼道歉及赔偿损失的请求，不予支持。遂判决：1、由刘殿坤赔偿史红丽各项损失37029.99元。（限判决生效后十日内给付）；2、驳回史红丽、任佳怡的其它诉讼请求;3、驳回刘殿坤的反诉诉讼请求。诉讼费1500元由史红丽承担1200元，由刘殿坤承担300元；反诉费1550元由刘殿坤承担。二审期间，史红丽、任佳怡未向法庭提交新的证据。苏韬提交两部分证据共37份（仅是证据目录、并未提交证据目录上的证据材料），证明其对史红丽的损害不承担责任，同时证明其在一审的反诉成立。史红丽、任佳怡质证认为，本案审理的是医疗损害责任纠纷一案，上述证据与本案没有关联性，对真实性、合法性不予评判。对苏韬二审提交的证据，本院作如下认定：苏韬仅提交一份证据目录，并未提交证据目录所载的证据，对证据目录所载证据的真实性无法核实，且上述证据与本案没有关联性，依法不予采信。二审中，关于本案史红丽宫外孕破裂、左输卵管被切除与刘殿坤的诊疗行为是否存在因果关系及存在多大因果关系的问题因涉及医学专业知识，本院依职权启动鉴定。由本院司法技术室委托鉴定，本院司法技术室联系省内外多家鉴定机构均表示不能受理鉴定，将案件退回。经过开庭审理，二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、史红丽的宫外孕破裂导致左侧输卵管切除与刘殿坤的诊疗行为是否具有因果关系，有多大的因果关系，刘殿坤对史红丽实施的诊疗行为是否存在过错，应否对史红丽的损害结果承担赔偿责任以及应当承担的赔偿责任数额；2、刘殿坤的上诉请求能否成立。3、一审审理程序（回避和举证期限）是否符合法律规定。4、史红丽的伤残鉴定是否通过贿买和弄虚作假的手段取得，是否符合法律规定，能否予以采信。5、本案是民事行为还是民事行为掩盖下的犯罪行为。针对争议焦点一本案中，就刘殿坤的诊疗行为与史红丽的损害结果之间缺乏专业的因果关系鉴定，一审法院重审期间依职权启动因果关系鉴定，被鉴定机构以无法鉴定为由退回。二审中，本院依职权启动鉴定，由本院司法技术室委托鉴定，本院司法技术室联系省内外多家鉴定机构均表示不能受理鉴定，将案件退回。故本案中没有专业的鉴定意见证明史红丽宫外孕破裂、导致左侧输卵管切除与刘殿坤的诊疗行为是否具有因果关系及有多大的因果关系。关于刘殿坤对史红丽实施的诊疗行为是否存在过错，应否对史红丽的损害结果承担赔偿责任以及应当承担的赔偿责任数额。史红丽于2009年12月20日在刘殿坤所开办的个体诊所就医，对此双方无争议，双方之间医患关系成立。史红丽通过自行检测预判怀孕，史红丽去刘殿坤开办的诊所目的明确，就是做人工流产手术，相关证据能够予以证实。刘殿坤开办的诊所在卫生主管部门登记的诊疗科目为妇产科专业（严禁开展妇产科手术及计划生育手术），在史红丽到诊所要求做人工流产手术时，刘殿坤应建议史红丽到有关医疗机构去治疗，而不应超出执业范围给史红丽做人工流产手术。刘殿坤在未确诊史红丽属正常怀孕情况下，依据史红丽陈述，即对史红丽进行人工流产手术，在手术过程中没有刮出胚胎组织情况下，依据自身知识及经验判断史红丽存在宫外孕的可能性，本应立即要求史红丽去有关医疗机构确诊病情，而不是建议史红丽作检查。刘殿坤作为具有妇产科专业医师资格的医疗工作者，在未确诊病情的情况下，更不应给史红丽在术后开具相应中药处方及其他药品，致使史红丽未能及时采取更为合理的治疗方案，导致史红丽对宫外孕妊娠的疏忽，最终导致史红丽出现了输卵管破裂的损害后果，刘殿坤在诊疗过程中未尽到一个专业医务人员应当履行全面详尽的说明告知义务，刘殿坤的诊疗行为对史红丽损害后果的发生具有一定过错，依法应当对史红丽的损害后果承担相应赔偿责任。史红丽具有乡村医生执业证书，且从事农村医疗服务工作多年，具备相应的医学知识，史红丽通过自身检测预判怀孕应做进一步确诊，史红丽却未选择到正规医疗机构进行相应检查,而是选择到个体诊所进行人工流产手术，史红丽对损害后果的发生主观上存在重大过错；且当刘殿坤告知史红丽疑似宫外孕需作进一步检查时，史红丽仍未及时到医疗机构检查确诊，在使用刘殿坤开具的中药处方时亦未进一步确诊病情而实施中药治疗，延误病情，导致左输卵管破裂被切除的损害后果，史红丽对自身损害后果存在重大过错，应负主要责任。一审结合本案实际、双方当事人的过错程度确定对史红丽的损害后果史红丽承担80%、刘殿坤承担20%的责任适当，符合本案实际，二审予以维持。史红丽因输卵管破裂产生的损失为：医疗费6346.7元，伤残赔偿金为（26420元×20年×30%）158520元，鉴定费700元，被抚养人生活费14221.8元，精神抚慰金3000元，误工费841.47元，护理费600元，住院伙食补助费200元，营养费，住院伙食补助费200元，住宿费300元共计185149，住宿费300元共计185149责任即37029.99元。针对争议焦点二刘殿坤的上诉请求为：1、撤销陕西省略阳县人民法院（2013）略民初字第00315号民事判决；2、裁定不准史红丽撤诉，并追究以史红丽及其律师李灿明涉嫌以虚假诉讼犯罪、帮助毁灭伪造证据的多种犯罪行为；3、追究一审法院胡会强主导的涉嫌虚假诉讼犯罪、帮助毁灭伪造证据范围行为；4、支持刘殿坤的反诉请求；5、判令史红丽承担本案及原审程序全部诉讼费用。关于裁定不准许史红丽撤诉的上诉请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条规定：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定”。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条规定：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。”二审中，当事人申请撤回上诉和撤回起诉，由人民法院审查后决定是否准许，即，当事人申请撤回上诉和撤回起诉是否准许的决定权在人民法院。且本案中史红丽并未申请撤回上诉、撤回起诉，故刘殿坤该项上诉理由不能成立。关于追究以史红丽及其律师李灿明涉嫌以虚假诉讼犯罪、帮助毁灭伪造证据的多种犯罪行为和一审法院胡会强主导的涉嫌虚假诉讼犯罪、帮助毁灭伪造证据范围行为的上诉请求。针对该上诉请求，刘殿坤并未提供相应的证据予以证实，且该上诉请求超出一审诉讼请求和反诉请求范围，该上诉请求亦超出民事案件审理范围，故，对该上诉请求，二审不予审理。关于支持刘殿坤反诉请求的上诉请求。刘殿坤一审提起的反诉请求为：1、史红丽赔偿刘殿坤精神损失费70000元；2、史红丽支付刘殿坤拯救生命的感谢费0.49元；3、赔偿因史红丽恶意诉讼给刘殿坤造成的经济损失19万元；4、在略阳县卫生局、卫生监督所以书面材料公开赔礼道歉；5、承担本案反诉费用。刘殿坤要求史红丽承担因诉讼所产生的相应费用，并赔偿给刘殿坤造成的精神损失等费用，因刘殿坤所主张交通费、住宿费、伙食补助费、打印费均为参加诉讼而产生，其他损失为住院期间营业损失。史红丽、刘殿坤因医患关系发生纠纷后，在通过行政调解无果情况下，史红丽选择诉讼程序解决双方因医患纠纷于法有据，且双方产生医疗纠纷争议，并非史红丽虚构事实，刘殿坤先后在略阳县天津中医院、西安交通大学医学院第一附属医院住院治疗，无证据证明其住院治疗与史红丽提起诉讼之间存在法律上的因果关系。故要求史红丽赔礼道歉及赔偿损失的请求，不予支持。一审判决反诉费1550元由刘殿坤承担正确。对其该上诉请求不予支持。针对争议焦点三关于回避问题。从卷宗中材料来看，一审法院就本案回避事项的处理并未违反《民事诉讼法》关于回避制度的规定，对刘殿坤该上诉理由不予支持。关于举证期限问题。本案系发回重审案件，当事人在原审中提交的证据无需在重新审理阶段继续提交，刘殿坤上诉称史红丽提交证据超过举证期限的上诉理由不能成立。针对争议焦点四刘殿坤上诉称史红丽的伤残鉴定系虚假的，不应予以采信。一审中，刘殿坤虽对陕西公正司法鉴定中心陕公正司鉴【2010】临鉴字第L365号司法鉴定意见书关于史红丽左侧输卵管切除属八级伤残的鉴定意见有异议，但并未申请重新鉴定，上诉虽提出该鉴定意见系通过贿买和弄虚作假的手段取得要求法院不应予以采信，但并未提供该鉴定意见系贿买和弄虚作假的证据，该鉴定意见能够作为认定史红丽伤残的依据，本院依法应予采信。刘殿坤该项上诉理由亦不能成立。针对争议焦点五本案是民事行为还是民事行为掩盖下的犯罪行为。史红丽以医疗损害赔偿纠纷为由主张刘殿坤因其诊疗行为对史红丽造成的损害结果承担赔偿责任，刘殿坤上诉虽提出本案系民事行为掩盖下的犯罪行为，但并未提供证据证明本案存在犯罪行为的证据，仅是刘殿坤及苏韬个人理解。本案系民事行为，应当按照民事纠纷进行审理，刘殿坤该项上诉理由不能成立。综上，史红丽、任佳怡、刘殿坤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因二审中上诉人刘殿坤死亡，刘殿坤继承人苏韬表明愿意参加本案诉讼，因二审中当事人发生变更，故原审判决主文的责任承担人应随之变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十二条、第三百二十三条之规定，判决如下:一、维持陕西省略阳县人民法院（2013）略民初字第00315号民事判决第二项、第三项；二、变更陕西省略阳县人民法院（2013）略民初字第00315号民事判决第一项为：由苏韬赔偿史红丽各项损失37029.99元，限本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回史红丽、任佳怡、苏韬的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1500元，由史红丽负担1200元，由苏韬负担300元；反诉费1550元，由苏韬负担。二审案件受理费3000元，由史红丽、苏韬分别负担1500元。本判决为终审判决。审判长熊稷藜审判员李小艳审判员陈耀斌二〇一九年十二月二日法官助理李涛书记员郭菁怡1