江苏省海安市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0621民初6708号原告：许应孝，男，1957年6月22日生，住海安市。原告指定法律文书送达地址海安市城东镇黄海大道（东）58号江苏锦润律师事务所，指定法律文书代收人王华。委托诉讼代理人：王华，江苏锦润律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐天舒，江苏锦润律师事务所律师。被告：南通丰汇建设有限公司，统一社会信用代码91320621703743580R，住所地海安市南城街道（原海安镇）永安南路****。被告指定法律文书送达地址海安市中城街道（原海安镇）中坝南路10号江苏苏律律师事务所，指定法律文书代收人朱爱军。法定代表人：曹兆军，南通丰汇建设有限公司董事长。委托诉讼代理人：朱爱军，江苏苏律律师事务所律师。原告许应孝与被告南通丰汇建设有限公司（以下简称丰汇公司）建设工程挂靠合同纠纷一案，原告许应孝于2019年10月18日向本院提起诉讼，本院于2019年10月22日立案受理后，依法组成合议庭并适用普通程序于2019年12月6日公开开庭进行了审理。原告许应孝及其委托诉讼代理人王华，被告丰汇公司的委托诉讼代理人朱爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许应孝向本院提起的诉讼请求，判令被告丰汇公司给付原告许应孝工程款19,897,964.70元并按照中国人民银行公布的国有商业银行同期同类贷款基准利率的1.5倍（年利率9%）标准给付自2014年11月14日起至实际给付之日止的利息（暂计算至2019年11月3日的利息为8,954,084.12元）。事实与理由：2012年9月6日，被告丰汇公司与南通炜龙置业有限公司（以下简称炜龙公司）签订建设工程施工合同，约定由被告丰汇公司总承包炜龙公司位于原海安县建设工程。原告许应孝系被告丰汇公司的员工。2012年11月8日，双方签订项目承包协议，约定被告丰汇公司将上述工程承包给原告许应孝施工。原告许应孝于2012年11月施工，至2014年11月4日，被告丰汇公司与炜龙公司解除合同。按照被告丰汇公司要求，原告许应孝于2014年11月停止施工。被告丰汇公司于2015年起诉炜龙公司追索案涉工程工程款，经一、二审法院审理，确认案涉工程总价为59,044,586.49元，应付工程款自2014年11月4日起计算违约金。按照上述生效判决，减去管理费1.2%、税金3%，被告丰汇公司应给付原告许应孝工程款56,564,713.86元。-被告丰汇公司实际已经给付36,666,749.16元（含其代垫材料款），尚欠工程款19,897,964.70元未支付。被告丰汇公司辩称：原告许应孝并非被告丰汇公司员工，案涉工程是其自行洽谈后挂靠被告丰汇公司实际施工。双方签订的合同约定原告许应孝自负盈亏、独立核算，目前双方之间就原告许应孝应获得的工程款并未结算确定。双方约定被告丰汇公司从发包人炜龙公司获取工程款并扣除税费及管理费后向原告许应孝支付工程款，截止目前被告丰汇公司并未从炜龙公司获得工程款而不向原告许应孝支付。目前案涉工程经拍卖得款2800余万元，该款暂存海安法院执行局。由于案外人中兴银行（音）就案涉工程占用土地设定有抵押权，银行对于拍卖得款主张权利且双方对于银行应得款项份额并未达成一致意见，双方就如何分割拍卖得款2800余万元未能达成一致意见，海安法院也多次协调未果，致使海安法院未能分配拍卖款项。拍卖得款未能分割的原因并非被告丰汇公司所造成。而且，被告丰汇公司从炜龙公司获得的工程款，扣减向原告许应孝支付的工程款及代垫的材料款等款项后，尚有1200余万元缺口，该超付的1200余万元应当由原告许应孝负担。综上，原告许应孝的诉讼请求缺乏事实及法律依据，其诉讼请求应当予以驳回。经审理查明：炜龙公司为海安县尚海花城项目的开发商。2012年9月6日，南通市泉辰建设安装工程有限公司（丰汇公司由该公司名称变更而来，以下简称泉辰公司）与炜龙公司签订建设工程施工合同1份。合同约定，泉辰公司负责炜龙公司位于海安县尚海花城的施工；工程分为第一标段1、2号楼、7号商业楼（该商业楼也称2号商业楼）及配电房，第二标段3、4、5、6号楼（合同中未确定是否包括1、3号商业楼但2期工程包括1、3号商业楼），第二标段的开工日期以发包方通知为准；合同工期为总日历天数240天（1标段），从2012年9月1日开始施工，至2013年4月28日竣工验收完成；合同价款采用固定单价方式，且合同价款为可调价格；工程进度款以形象进度为准，具体为封顶后付至已完主体结构量的60%，砌体完成付至已完主体工程量的60%，外架拆除付至已完量的60%，工程完工付至已完量的70%，竣工验收合格后付至已完量的85%，结算完毕后付至95%，剩余5%作为质保金，按国家规定保修期满后退还；工程由于开工手续不全，在施工过程中发包人要求承包人停工，引起的损失由发包人承担。2012年10月6日，案涉1期工程1号住宅楼、2号住宅楼开工建设。2012年11月26日，2号商业楼（也称7号商业楼）开工建设。11月4日，因炜龙公司案涉工程手续不全（未报监），海安县质监站要求停工且不对工程验收，监理公司通知泉辰公司停工，待重新鉴定合格后方可复工。11月24日，因工程复工且造成了停工损失（11月5日至24日停工20天）、7号商业楼业主要求暂缓基础开挖等形成机械台班费损失（窝工损失及台班停滞费损失），双方形成工程签证单。2013年2月2日，因1号楼、2号楼业主手续不全，质检站拒绝验收，造成停工（1月14日至30日计17天）、窝工、塔吊租金损失等，双方形成签证单。5月2日，因业主原因质检站不同意对1号楼、2号楼5层进行验收，造成泉辰公司自3月7日至4月1日期间工期拖延及人员窝工、钢管扣件租金损失、机械台班浪费等损失，双方形成签证单。2012年11月，炜龙公司与海安中信会计师事务所有限公司（以下简称中信公司）签订工程招标代理合同，由中信公司办理案涉1期工程招投标手续。泉辰公司以1095.288506万元中标。炜龙公司向泉辰公司签发没有落款时间的中标通知书，并以没有落款时间的建设工程施工合同报海安县公共资源交易中心备案。2012年5月14日，炜龙公司取得尚海花城土地使用权证。2013年1月28日，炜龙公司取得尚海花城建设用地规划许可证。2013年1月22日，炜龙公司取得1号、2号住宅楼和2商业楼商品房预（销）售许可证。2013年12月11日，炜龙公司取得1号、2号住宅楼，2号商业楼建设工程规划许可证。2014年4月，双方以及监理单位、设计单位共同对于1期工程1、2号住宅楼、2号商业楼进行了竣工验收。后炜龙公司向海安县建筑工程质量管理部门进行竣工工程报备案。2014年4月，炜龙公司向海安县建筑工程质量监督站出具工程竣工验收通知单，称1期工程1、2号楼及2号商业楼已经具备竣工验收条件。2013年4月7日，炜龙公司就2期工程的3～6号住宅楼、1号商业楼、3号商业楼、地、地下车库的土建装进行招投标。相关承包企业递交投标文件、评标专家抽取、评标专家评审、评审结果公开、中标结果公示都是同一天（4月7日）完成；泉辰公司（5月3日工商登记变更为丰汇公司）中标。2013年5月17日，炜龙公司取得上述2期工程建设工程规划许可证。7月25日，炜龙公司取得上述2期工程的施工许可证。当天，案涉2期工程正式开工建设，其中5、6号住宅楼一起先施工，3、4号住宅楼及地下车库后开工，1、3号商业楼至今没有开工建设。12月20日，炜龙公司取得上述2期工程中的5号、6号住宅楼商品房预售许可证。2013年12月3日，双方形成2期工程中5、6号楼的签证单，明确2013年11月19日至26日因炜龙公司资金不到位致丰汇公司施工人员误工，炜龙公司同意赔偿施工人员8天的误工损失。2014年2月28日，双方形成2期工程中的签证单，载明因炜龙公司资金不到位，造成丰汇公司工人年后不开工，炜龙公司同意补偿7万元。2014年8月17日，丰汇公司向炜龙公司申请付款。监理公司的负责人在申请书上签署“按照合同支付，请建设单位复核”并签名、加盖监理单位项目部印章。因炜龙公司未按期向丰汇公司支付工程款，双方产生矛盾。2014年9月23日，在海安县人民政府及海安县相关建设管理行政机关工作人员的组织及协调下，炜龙公司与丰汇公司代表曹兆军、许应孝、王兵签订书面会谈纪要，丰汇公司承诺2014年9月24日将堆积在售楼部和小区门前的土方清理完毕；炜龙公司保证在2014年9月28日下午4点之前付款100万元，2014年10月15日下午4点付款200万元；付款前（2014年10月15日）双方要针对现状重新确定合理进度计划，确保3、4号楼如期交付；炜龙公司组织施工单位、监理单位和相关人员于2014年9月24日就1期工程全面检查，发现有关问题形成会议纪要，丰汇公司应按会议纪要的内容立即整改，整改结束后交炜龙公司和监理验收；其中配电房、水泵房土建施工结束后经三方主体验收合格交甲方委托的供电及消防等相关配套单位进场施工；施工45天内炜龙公司将1期工程款付至1期工程量2200万元的85%；如因炜龙公司原因未能验收，视同验收通过。会谈纪要签订后，炜龙公司于2014年9月28日通过银行转账支付丰汇公司工程款100万元。2014年10月25日，丰汇公司致函炜龙公司，称双方2012年9月6日签订的建设工程施工合同已对工程进度款、竣工验收、结算等作出约定；炜龙公司手续不全且严重拖欠工程进度款，丰汇公司依约组织施工并于2014年4月将1标段竣工报告递交给炜龙公司，并于同年5月1日将竣工工程交付给炜龙公司，随后将1标段结算报告递交给炜龙公司，炜龙公司应当支付已完工工程量85%的工程款；第2标段5、6号楼及人防工程和一半地下车库已于2014年5月砌体施工完成，按约应付已完主体工程量60%的工程款，上述工程合计应付工程款为690万元（指2标段）；在丰汇公司多次催告及政府相关部门主持协调的情况下，炜龙公司至2014年9月28日止仅付款200万元，尚欠490万元经多次催告未能履行……限炜龙公司在2014年11月3日前付清所欠工程款490万元，否则，自2014年11月4日零时起，解除双方2012年9月6日签订的施工合同；解除合同缘于炜龙公司的违约行为，造成后果由炜龙公司承担。炜龙公司于2014年10月27日签收上述通知。炜龙公司收到上述通知后，既未答复亦未履行。2015年2月11日，丰汇公司就案涉2期工程的工程款支付问题向本院提起诉讼。2015年4月21日，丰汇公司就案涉1期工程的工程款支付问题向本院提起诉讼。本院将两案合并审理。本院受理后，炜龙公司提起了反诉。本院决定将反诉与本诉合并审理。该案审理中，丰汇公司申请对案涉2期工程进行工程造价的司法鉴定。双方一致确认案涉工程1期已完工工程造价为2100万元（含配电房工程款，该部分工程款的确定系上述2期工程的造价鉴定中上鉴定机构鉴定确认的）。本院于2015年12月8日作出（2015）安民初字第00068、00122号民事判决，认定2012年9月6日炜龙公司与丰汇公司签订的合同应为合法有效，双方签订的备案合同无效；双方实际履行的合同应以2012年9月6日签订的合同为准；丰汇公司在炜龙公司不按期履行且经催告后仍未履行的情况下，具有合同解除权且解除合同的通知有效到达炜龙公司，双方之间的合同于2014年11月4日解除；不论1期工程还是2期工程，丰汇公司均不存在延误工期的行为，不构成违约；炜龙公司共计应当支付丰汇公司工程款5895.958649万元，炜龙公司已支付2672.3182万元，还应支付工程款3223.640449万元；炜龙公司应支付贴息8.5万元；丰汇公司垫资建设，虽然工程并未实际全部施工完毕，但原告丰汇公司付出巨额资金，炜龙公司因逾期未支付工程款导致丰汇公司解除施工合同，丰汇公司要求炜龙公司自合同解除之日支付利息损失符合法律规定，本院予以支持；丰汇公司要求按照中国人民银行同期同类银行贷款年利率（6%）标准支付利息损失符合双方合同约定，对此本院予以支持；丰汇公司对案涉已完工工程享有优先受偿权（不包括房产对外销售且在本院查封前已在海安房产交易中心备案的房产）。综上，本院判决，丰汇公司与炜龙公司2012年9月6日签订的建设工程施工合同于2014年11月4日解除；炜龙公司于判决生效之日起10日内支付丰汇公司工程款3223.640449万元及违约金（以中国人民银行同期同类商业银行贷款基准年利率6%，以3223.640449万元为计算基数，自2014年11月4日起计算至本判决确定的履行期间届满之日止），支付丰汇公司承兑汇票贴息8.5万元；丰汇公司对于尚海花城1号、2号、3号、4号、5号、6号住宅楼,2号商业楼、配电房、水泵房已完工部分在炜龙公司欠付的上述工程款、违约金、利息损失（包括贴息8.5万元）范围内享有建设工程优先受偿权（2015年2月15日前已出售且办理过备案登记的房产除外）；案件受理费21.5376万元（包括本诉部分20.3876万元，反诉部分1.15万元），保全费0.5万元，鉴定费30万元，由炜龙公司负担（上述费用除反诉部分案件受理费1.15万元外，其他皆由丰汇公司垫付，炜龙公司于履行上述判决义务时一并支付给丰汇公司）。判决后，炜龙公司不服，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉，二审法院于2016年7月28日作出（2016）苏06民终306号民事判决，驳回上诉、维持原判。上述判决生效后，炜龙公司未自觉履行，丰汇公司向本院申请执行。执行过程中，对案涉问题房产进行了拍卖。由于与设定土地抵押权的银行之间未能就如何分割达成一致意见，拍卖所得款项仍暂时存本院。上述事实，有当事人陈述在卷佐证，同时有本院（2015）安民初字第00068、00122号民事判决书、二审法院（2016）苏06民终306号民事判决书等在卷佐证。本案在审理过程中，双方当事人对以下事实亦没有争议：案涉工程合同于2012年9月1日举行奠基仪式。2012年9月10日，泉辰公司开具法人授权委托书给原告许应孝，称“……许应孝为我单位的合法代理人，以本公司的名义办理海安县尚海花城总承包工程的一切事宜。代理人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务……均予以承认”。2012年11月8日，原被告就案涉工程签订内部承包协议，约定乙方（指原告许应孝，下同）自筹资金、独立核算、自负盈亏承包案涉工程中甲方（指泉辰公司，下同）与业主施工合同中约定的全部责任与义务，全面负责工程实施及竣工后的保修；甲方按协议向乙方收取项目管理费及招投标、施工过程中应由施工单位承担的各项费用，代扣代缴各种税费；乙方按工程结算价的1.5%（不含税）向甲方支付项目管理费；工程竣工结算完成时，各项费用全部交清；工程竣工后如无质量问题、安全问题返还工程结算总价的0.3%；承包期间乙方收取的建设单位工程进度款必须转入甲方指定账户，等扣除税金及项目管理费后的其余工程款转给乙方；乙方付款时，须向甲方交纳与付款金额相等的材料发票及人工工资单，以便甲方财务部门平账。原被告均认可案涉工程于2012年9月日奠基。对于被告丰汇公司主张的工程于2012年9月1日开始施工，原告许应孝庭审中一开始承认。但随即又称奠基不是开始施工，并主张实际开挖基础为奠基后一个星期左右。原告许应孝自认案涉工程之前其不是被告公司员工，被告公司在案涉工程期间（2015年1月至2016年2月）为其缴纳过社会保险，其在被告公司期间自筹资金负责案涉工程施工。被告丰汇公司否认原告许应孝为其单位职工，原告不受被告公司管理与考核。审理中，被告丰汇公司共向原告许应孝支付工程款或垫付工程款40,521,589元并提供财务凭证，共从炜龙公司获得工程款27,979,892元。原告许应孝对于被告丰汇公司主张的6笔付款合计47.5万元有异议（2013年12月23日向丁兆存付款7万元、2013年12月23日向王彬付款1.5万元、2015年6月1日炜龙公司与丰汇公司案件中鉴定机构通城建设工程管理有限公司鉴定费30万元、2018年7月6日向唐和飞付款1.5万元、2019年2月3日向唐和飞付款6万元、2019年3月4日向唐和飞付款1.5万元）。按照海安市社会保险管理中心出具的原告许应孝的基本养老保险缴费明细记载，原告许应孝2014年度作为西场个体从业者缴纳基本养老保险，2015年度至2016年2月作为被告丰汇公司人员缴纳基本养老保险，2016年2月至2017年6月又作为个体、私营人员缴纳基本养老保险。上述事实，有当事人陈述在卷佐证，同时有原告许应孝提供的内部承包协议、法人授权委托书、原告对被告支付明细的质证清单、许应孝的社保缴费明细，被告丰汇公司提供的付款清单及财务凭证等在卷佐证。本院认为：炜龙公司与丰汇公司在签订案涉合同前即已经开工建设。开工后方才签订2012年9月6日的施工合同。施工合同签订之后，为了应付政府机关的管理要求，又开始所谓的招投标程序并签订中标备案合同。但生效裁判认定被告丰汇公司实际履行的是2012年9月6日的合同。原告许应孝在上述2012年9月6日合同签订之前即参与案涉工程的施工，而且原被告均认可炜龙公司与丰汇公司施工合同均承包给原告许应孝施工，故原告许应孝虽然不承认实际开工的时间为2012年9月1日，但其实际履行合同的时间既不是其所谓的2012年9月10日获得所谓的泉辰公司开具的法人授权委托书之时，更不是所谓的2012年11月8日内部承包协议之时。现有证据并不支撑被告丰汇公司获取工程后转包原告许应孝。同时，原告许应孝虽然主张炜龙公司与丰汇公司施工合同期间作为丰汇公司员工身份承包案涉合同，但其主张并未得到被告丰汇公司的认可且与其缴纳的基本养老保险明细不符。纵观本案，原告许应孝并无被告丰汇公司职工身份。故原告许应孝有关其与被告丰汇公司之间系内部承包关系或被告丰汇公司转包工程给原告许应孝，没有证据证明且与事实不符；原告许应孝与被告丰汇公司之间就案涉工程系挂靠与被挂靠关系。该挂靠关系违反了法律行政法规禁止性的规定，应当认定为无效。由于案涉挂靠合同无效，在被告丰汇公司并未怠于向建设方主张权利的情况下，挂靠关系内部原告许应孝不取得对被告丰汇公司的债权请求权。事实上，案涉工程经过本院拍卖，由于案外人银行与被告丰汇公司之间就拍卖得款如何分配不能达成一致意见，也并无证据证明此种对于拍卖得款难以分割可归责被告丰汇公司，故原告许应孝主张被告丰汇公司向其支付工程款，不符合事实及法律规定。原告许应孝应当积极寻求被告丰汇公司的配合，尽早与案外人银行就暂存法院的拍卖得款达成分割方案，原告许应孝自己应得的利益方能早日实现。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告许应孝的诉讼请求。案件受理费186,060元、诉讼保全费5000元，合计191,060元，由原告许应孝负担。如不服本判决，可以判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预缴上诉案件受理费186,060元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审 判 长  卢义林人民陪审员  成映富人民陪审员  吴达华二〇一九年十二月九日法官 助理  陆晓丽书 记 员  陈小菁