广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终2551号上诉人（原审被告）：深圳市浩创嘉科技有限公司，住所地：深圳市龙岗区园山街道安良社区同富裕路****102。法定代表人：李坚雄，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：深圳市觅客科技有限公司，，住所地：深圳市南山区招商街道沿山社区蛇口工业五路**万海大厦****法定代表人：陈锦龙,该公司董事长。委托诉讼代理人:张琪，广东达方律师事务所律师。委托诉讼代理人:孙敏婷，广东达方律师事务所律师。上诉人深圳市浩创嘉科技有限公司（以下简称浩创嘉公司）因与被上诉人深圳市觅客科技有限公司（以下简称觅客公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20163062××××.5）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。浩创嘉公司的法定代表人李坚雄，觅客公司的委托诉讼代理人张琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浩创嘉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并判令本案一、二审诉讼费用全部由觅客公司承担。事实与理由：1.一审法院判赔数额过高。本案中，浩创嘉公司即使存在侵权行为，但实际销量只有4台，每台售价13.8元，即使按觅客公司官网售价38元计算，觅客的损失也仅有200块钱。一审判决3万元赔偿数额过高，请求二审法院依法改判。2.觅客公司的诉讼请求不合理，本案诉讼费用不应全部由浩创嘉公司承担，应由双方合理分担。觅客公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。觅客公司一审当庭变更诉讼请求为：1.判令浩创嘉公司立即停止销售、许诺销售侵犯觅客公司专利权产品（专利号：ＺＬ20163062××××.5）,并销毁所有库存侵权产品；2.判令浩创嘉公司赔偿觅客公司经济损失以及制止本案侵权行为所合理支出共计人民币8万元；3.判令浩创嘉公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明如下事实：一、关于觅客公司请求保护的外观设计专利权觅客公司于2016年12月16日向国家知识产权局申请了名称为“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”的外观设计专利，于2017年6月9日获授权公告，专利号为ＺＬ20163062××××.5，专利权人为觅客公司。2017年8月16日，国家知识产权局针对涉案外观设计专利出具《外观设计专利权评价报告》，其结论为：全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。涉案外观设计专利年费已经缴纳，目前处于合法有效状态。二、关于觅客公司所指控浩创嘉公司实施的侵权行为觅客公司在庭审中确认其指控浩创嘉公司以销售、许诺销售的方式侵害其外观设计专利权，觅客公司为此提交了广东省湛江市港城公证处（2018）粤湛港城第4374号公证书、（2018）粤湛港城第4363号公证书以及被控侵权产品。广东省湛江市港城公证处（2018）粤湛港城第4374号公证书显示：觅客公司委托代理人陈天驹于2018年9月14日到港城公证处进行证据保全，其于2018年9月9日通过1688网站向浩创嘉公司购买被控产品，订单信息显示，订单号为1807932****xxx,货品名称为“爆款厂家直销迷你手持风扇ＵＳＢ台式充电学生创意便携风扇ＨＵＮＣＪ”，单价（元）：13.80元／台，数量：4，货品总价（元）：55.2，物流公司：申通快递，运单号码：337××××2277。当前订单状态显示：已签收。收货信息显示，“收货人：陈先生，收货地址：广东省湛江市霞山区，手机：150××××****。卖家信息显示，供应商：深圳市浩创嘉科技有限公司，支付宝账号：13*********，电话：134××******。广东省湛江市港城公证处（2018）粤湛港城第4363号公证书显示：觅客公司委托代理人陈天驹在公证员及公证员助理的监督下，于2018年9月13日收取了前述运单号码为337××××2277的邮包，公证员及公证人员拆开邮包并对邮包、产品进行拍照并重新封存交觅客公司委托代理人保管。邮包的寄件人为李坚雄，地址为，地址为深圳市龙岗区横岗街道安良五村同富裕路****话：134××××****。觅客公司当庭提交被控侵权产品实物，外包装箱粘贴有一张申通快递单，运单号为337××××2277。当庭打开封存完好的包装箱，内有四个多功能便携风扇。三、被诉侵权产品与觅客公司请求保护外观设计专利的比对涉案专利为风扇的外观设计，由组件1风扇主体与组件2底座两部分组成。最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是组合使用状态参考图2。风扇主体部分为近似圆柱体支撑部与圆形风扇头组成。底座为中间有圆形组装孔的圆柱形。经比对，被诉侵权产品与觅客公司专利产品为相同产品，两者风扇主体相同之处在于：1.从主视图和后视图观察，两者都为近似圆柱体支撑的圆形风扇头与圆柱体底座组合而成；风扇罩前部栅格数量和形状、前部栅格与风扇中心的斜切、后部栅格的数量和形状、开关按钮的相对位置均相同；2、从左视图和右视图观察，ＵＳＢ插孔的相对位置相同，圆柱体支撑部位左右两侧对称位置各有一条分模线且无其他装饰。两者风扇主体不同之处在于：1.从主视图观察，被诉侵权产品扇叶叶片为四片，觅客公司专利为六片。2.从仰视图观察，觅客公司专利主体手柄底部光滑平整，被控侵权产品主体手柄底部有一个绳扣孔。经整体观察、综合判断，被控产品与专利不同点为细微差异，且大部分差异特征在正常使用时不容易被直接观察到，以一般消费者的认知能力，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似的外观设计。四、本案的其他事实觅客公司主张支出律师费共计人民币5000元（未提交发票），提交的公证费发票显示公证费为人民币1600元。觅客公司没有提交其本案诉请浩创嘉公司赔偿其经济损失及合理维权支出人民币8万元的计算依据，请求法院酌情确定本案赔偿金额。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案ＺＬ20163062××××.5号“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”外观设计专利授权后，权利人按时缴纳了专利年费，涉案专利目前处于合法有效状态，依法应受保护。根据查明的事实，本案争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；2.浩创嘉公司是否实施销售、许诺销售被诉侵权产品行为。关于被诉侵权产品是否落入觅客公司涉案专利保护范围。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被控侵权设计与授权外观设计是否构成相同或近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，并以一般消费者的一般注意力衡量是否引起误认或混淆为标准，进行整体观察、综合判断。觅客公司专利产品为风扇，被控侵权产品亦是风扇，与本专利用途相同，属于相同种类的产品。经过比对，被控侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，落入涉案专利权的保护范围，侵害了觅客公司的专利权。觅客公司指控浩创嘉公司以销售、许诺销售方式侵害其涉案专利。一审法院认为，觅客公司从浩创嘉公司在1688网站开设的店铺公证购买到被诉侵权产品且提交被诉侵权产品实物，浩创嘉公司当庭承认销售了4台风扇给觅客公司，因此，一审法院认定浩创嘉公司实施了被诉侵权产品的销售、许诺销售行为。浩创嘉公司为经营目的未经许可销售、许诺销售被控侵权产品，侵犯了觅客公司的涉案专利权，觅客公司请求判令浩创嘉公司立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品，一审法院予以支持。对于觅客公司主张浩创嘉公司销毁所有库存侵权产品，因觅客公司仅提供浩创嘉公司在1688网站店铺上自行标示的库存量，没有提交证据证明浩创嘉公司库存地点、库存照片等具体信息，因此对于觅客公司该项请求，一审法院不予支持。关于赔偿数额，觅客公司诉请浩创嘉公司赔偿经济损失及合理维权费用共人民币8万元，因觅客公司没有证据证明觅客公司因侵权遭受的损失或者浩创嘉公司因侵权获得的利益数额，因此一审法院根据觅客公司专利的类别、制止侵权行为所支出的合理费用、浩创嘉公司侵权行为的性质和情节、被控侵权产品的市场价值等因素，酌定浩创嘉公司赔偿觅客公司经济损失及维权合理开支人民币3万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决:一、浩创嘉公司立即停止侵害觅客公司ＺＬ20163062××××.5号外观设计专利权的销售、许诺销售行为。二、浩创嘉公司于判决生效之日起十日内赔偿觅客公司经济损失及合理的维权费用人民币3万元。三、驳回觅客公司其他诉讼请求。浩创嘉公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1800元，由浩创嘉公司负担。浩创嘉公司应在本判决生效之日起十日内迳付觅客公司。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据浩创嘉公司的上诉请求和觅客公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一审判决的赔偿数额及诉讼费承担是否合理。浩创嘉公司上诉主张其仅仅销售四台被诉侵权产品，对觅客公司造成的损失很少。对此，本院认为，本案并无证据证明浩创嘉公司仅销售了四台被诉侵权产品，浩创嘉公司的侵权获利及觅客公司因被侵权所遭受的实际损失均难以查清。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”因本案亦无专利许可使用费可参考，一审法院综合考虑涉案专利的类别、浩创嘉公司侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的市场价值及觅客公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，在法定赔偿数额范围内酌定浩创嘉公司赔偿觅客公司经济损失及维权合理开支共计人民币3万元，并无不当，本院予以维持。浩创嘉公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。至于浩创嘉公司主张的一审诉讼费用是否应由双方合理承担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，虽然一审法院没有全额支持觅客公司所主张的赔偿数额，但觅客公司并不存在滥用诉权，高额请求严重脱离其真实损失数额的行为。本案侵权行为由浩创嘉公司实施，诉讼由浩创嘉公司行为导致，故一审判决由败诉方浩创嘉公司承担本案全部诉讼费用，并无不当，本院予以维持。浩创嘉公司该上诉主张不能成立，本院予以驳回。综上所述，浩创嘉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费550元，由上诉人深圳市浩创嘉科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖海棠审 判 员 肖少杨审 判 员 喻 洁二〇一九年十二月二十日法官助理 张燕云书 记 员 黄慧娴