广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14171号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区兆荣电镀有限公司，住所地广东省佛山市顺德区，统一社会信用代码914***********045K。法定代表人：欧阳国兆，总经理。委托诉讼代理人：苏秀丽，广东品安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹莲，女，1967年3月15日出生，汉族，住广西壮族自治区蒙山县************，公民身份号码452************027。委托诉讼代理人：卢荣，广东道邦律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区兆荣电镀有限公司（以下简称兆荣公司）因与被上诉人邹莲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初2327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。兆荣公司上诉请求：1.改判一审判决第一项为兆荣公司应于判决生效之日起十日内，一次性向邹莲赔偿事故各项损失共132401.51元；2.本案二审诉讼费由邹莲承担。事实和理由：一、一审法院忽视兆荣公司与邹莲双方共同确认的关于工资单以及离职关系的证据，导致错误认定邹莲在顺德区工作、生活满一年，月平均工资为4913.67元的事实。请二审法院查清事实，对残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费重新予以认定。1.本案第一次开庭时，邹莲对兆荣公司提交的邹莲的9份工资单（2017年10月至2018年6月工资情况）的真实性、合法性与关联性均予以确认，同时双方确认了邹莲提供的流水中2017年10月23日发放的是2017年7月工资4223元，2017年11月20日发放的是2017年8月工资3728元、2017年12月26日发放的是2017年9月工资3302元，至此，邹莲受伤前的12个月平均工资为4774.75元，但一审法院不但没有在判决中对兆荣公司提供的工资单进行认定，还混淆了工资标准与工资发放时间的概念，直接忽视双方确认三性的工资单，导致错误认定邹莲的流水从2017年10月至2018年10月的流水总和为邹莲受伤日2018年7月10日前的工资总额。根据法律规定，认定误工费的标准应该以受伤前12个月的平均工资标准计算，但一审法院认定的工资标准是从2017年7月到2018年7月，即计算了13个月的工资。2.一审判决对兆荣公司提供的证据的认定存在逻辑错误，既然一审判决不认定兆荣公司提交的工资单，但认定邹莲在城镇连续居住满一年的理由中却认定了工资单的真实性，一审判决一方面没有认可工资单上的工资，另一方面又确认工资单上的出勤，明显逻辑矛盾。3.一审法院对邹莲离职后重新入职的事实未予认定存在错误。（1）虽然邹莲本应在2018年1月22日离职，但邹莲确实工作了28.5天，兆荣公司关于此确实存在管理上的疏漏，双方未按实际离职日执行，但邹莲确在2018年1月22日申请辞职，邹莲也确认该离职申请的真实性，否则不可能两夫妻一起提交离职申请，也不可能重新签订劳动合同。作为企业，一般签订合同的时间与实际提供劳动的时间可能存在偏差，但也是在法律上规定的时间内签订，虽然没有严格按照提供劳动日作为签订日，但不影响支付工资的天数，这是兆荣公司管理上的疏漏。但无论邹莲在2018年1月以及2018年3月上班多少天，都不能否认其在2018年2月与兆荣公司终止劳动关系的事实，也并非可以直接否定其重新入职的事实。再者2018年春节真正放假的时间是2018年2月15日至21日，作为制造业企业的兆荣公司不可能放假一个月，除非存在邹莲辞职的情况。（2）结合兆荣公司提供的工资单和邹莲提供的银行流水所对应的工资发放金额，邹莲确实在2018年2月没有上班也没有工资收入。可见，真实情况是邹莲离职后找不到工作，于2018年3月又重新入职兆荣公司，至于该期间，邹莲是回家还是去了别的地方，兆荣公司不清楚，而且依据举证规则，这应该由邹莲举证证明。（3）根据邹莲提供的银行流水，2018年3月邹莲没有工资，印证了邹莲2018年2月没有上班的情况，且工资发放金额与兆荣公司提供的工资单基本相互对应。（4）邹莲在一审中一直没有否认2月没有上班的事实。综上，一审法院认定误工费的计算依据有误，应按双方确认的工资单上的金额为计算依据，同时，一审法院错误认定邹莲离职后重新入职的事实，请二审法院予以更正。4.一审法院认定残疾赔偿金及被扶养人生活费的标准错误，应予以纠正。邹莲在2018年2月离职，也没有上班，3月因找不到工作才重新入职兆荣公司，因此邹莲因2018年离职中断了其在顺德工作、生活满一年的期限，残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入标准15780元/年计算，计算20年为63120元（15780元/年×20年×0.2)，被扶养人生活费按农村居民人均消费性支出标准13200元/年计算，计算5年为3300元（13200元/年×5年×0.2÷4)。二、一审法院对庭审中邹莲确认的兆荣公司已支付的误工补贴以及一审法院确认的护理补贴未予扣除。兆荣公司提交的银行转账电子回单9份，反映兆荣公司在邹莲住院后曾向邹莲支付合计9072元误工补贴，向邹莲的丈夫黄朝德支付1072元护理费，该证据邹莲也是认可的，但一审法院未予扣除。综上所述，结合一审法院的认定，以及兆荣公司的上诉理由，邹莲的损失应包括：医疗费71725.09元、后续医疗22000元、住院伙食补助费1600元、护理费4500元、营养费1000元、误工费28648.5元、残疾赔偿金63120元、被扶养人生活费3300元，交通费600元，合计为196493.59元，兆荣公司应承担70%，即137545.51元，扣除兆荣公司已垫付的医疗费7000元、已支付的误工补贴9072元、护理费1072元，加上一审法院认定的精神损害赔偿金12000元，兆荣公司应赔偿邹莲132401.51元。请二审法院予以纠正，支持兆荣公司的上诉请求。邹莲辩称，一、关于城镇标准的问题，一审法院不仅是根据邹莲的工资单进行认定，而是结合了邹莲一审提供的工伤认定申请表，该表记载邹莲的入职时间为2017年3月，并由兆荣公司盖章确认，可证实邹莲事实上在受伤前已在顺德工作满一年以上。邹莲提交的银行账户流水显示自2017年6月开始，邹莲的账户有兆荣公司负责人每月向其转账工资的记录。2018年2月没有上班是因为春节，邹莲回家过节了，虽然放假时间不足一个月，但根据农村的传统，一般是过完元宵才出来工作。二、一审判决已将兆荣公司主张的护理费扣减。兆荣公司主张的误工补贴9072元，邹莲虽然已经收到，但兆荣公司又从邹莲丈夫黄朝德的工资中予以扣减。邹莲向一审法院起诉请求：1.兆荣公司支付邹莲各项赔偿共计371342.09元（具体赔偿项目及金额：医疗费64725.09元、后续治疗费22000元、住院伙食补助费1600元、护理费23520元、营养费2000元、误工费31260元、残疾赔偿金188485元、被扶养人生活费8682元、鉴定费3370元、交通费700元、精神损害抚慰金25000元）；2.本案诉讼费由兆荣公司承担。一审法院认定事实：2018年7月10日8时左右，邹莲在兆荣公司车间上班时，被支架砸伤，受伤当天，邹莲被送到广州中医药大学顺德医院进行治疗。邹莲伤情诊断为腰痛病、气滞血瘀，西医诊断为：1.腰椎骨折，L1椎体骨折、L1棘突骨折；2.闭合性胫骨平台骨折、右侧；3.累及膝关节（前）（后）十字韧带的扭伤和劳损、右后交叉韧带损伤；4.累及膝关节（腓）（胫）副韧带的扭伤和劳损、右内侧副韧带损伤；5.膝关节积液、右侧；6.腰椎间盘突出，L4/5、L5/S1；7.腰椎退行性病变；8.膝外侧半月板损伤、右侧；9.子宫平滑肌瘤。邹莲住院16天后出院，医嘱：1.卧床休息2周；2.2周后佩戴腰部、膝部支具后方可起床活动（佩戴支具3月）；3.避免剧烈活动；4.功能锻炼；5.右胫骨平台骨折定期复查，待骨折愈合后行膝关节MRI检查，明确十字韧带情况，不排除再次手术可能；6.门诊不适随诊；7.全休3月。邹莲因上述治疗产生医疗费用71725.09元，其中兆荣公司垫付7000元。2019年5月23日，广东华生司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为邹莲的伤残等级为九级，建议其后续治疗费以22000元为宜，误工期为180日。另查，邹莲系广西蒙山县*******民，事故发生前已在佛山市顺德区工作、生活满一年，月平均工资为4913.67元。邹智用（男，1933年7月29日生）与姚秀文（女，已故）是邹莲的父母，育有包括邹莲在内的共5名子女（其中一女儿邹月容已于2008年10月23日死亡）。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，邹莲、兆荣公司之间形成劳务关系，本案的争议焦点在于：1.兆荣公司对邹莲的损失应否承担赔偿责任以及邹莲在事故中是否存在过错；2.邹莲在事故中的损失为多少。对此，一审法院作如下分析：第一，兆荣公司对邹莲的损失应否承担赔偿责任以及邹莲在事故中是否存在过错的问题。本案中，邹莲已过法定退休年龄，其与兆荣公司之间的关系按劳务关系处理。《中华人民共和国侵权责任》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，邹莲系提供劳务一方，兆荣公司系接受劳务一方，参考上述规定，邹莲在提供劳务过程中受伤，劳务双方应根据各自的过错承担相应的责任。一审法院认为，邹莲系在工作过程中被车间班长谭德华正在操作安放固定但尚未固定好的架子砸伤，兆荣公司作为接受劳务一方，未能提供证据证实其有对工人进行安全规范操作的培训和指引，亦未为邹莲提供相应安全保护措施，对邹莲的受伤存在较大过错；但由邹莲的陈述可知，邹莲的工资是计件工资，邹莲为了在上班期间获得更多的报酬，会利用从一个架子移走到另一个架子固定之间的时间间隙做上挂工作的准备工作，所以该段时间邹莲仍会留在工作台上做准备工作，但由邹莲从事该岗位工作的时间及其陈述可知，邹莲对于从一个架子移走到下一个架子出来相隔多长时间是了解的，事故发生时邹莲在工作台上利用该时间进行准备工作，但并没有留心去注意下一个架子出来时进行适当距离的避让，对此，事故发生时邹莲对自身安全防护未尽应有、必要的注意，未能尽谨慎注意的义务，对事故发生存在一定的过错。综上，一审法院酌定邹莲自行对事故损失承担30%的责任，兆荣公司对事故损失承担70%的赔偿责任。第二，邹莲在本次事故造成损失的问题。一审法院经审查，确定邹莲的事故损失合计为302356.61元（不包括精神损害抚慰金），具体如下：1.医疗费71725.09元及后续治疗费22000元，由兆荣公司提供的医院结账通知单，一审法院查明医疗费为71725.09元，根据鉴定结论，后续治疗费为22000元。2.住院伙食补助费1600元，邹莲住院16天，按每天100元计算为1600元。3.护理费4500元，邹莲住院16天，出院医嘱卧床休息14天，合计30天，按150元/天计算为4500元，至于邹莲提出出院医嘱全休三个月需要佩戴支具，该段期间确实需要护理的主张，由于并没有医嘱证明三个月均需护理，且支具是属于康复护具，邹莲并没有证据证明佩戴了支具而制约了其日常的活动，故一审法院对其主张不予支持。4.营养费1000元，考虑邹莲的伤情，邹莲主张过高，一审法院予以酌定。5.误工费29482.02元，结合邹莲的银行流水及兆荣公司提供的工资单，可以得出邹莲受伤前十二个月月平均工资为4913.67元［其中2017年10月23日发放4223元、2017年11月20日发放3728元、2017年12月26日发放3302元、2018年2月7日发放9283元、2018年4月4日发放5000元、2018年4月21日发放8032元、2018年6月18日发放500元、2018年6月22日发放2532元、2018年7月9日发放700元、2018年8月11日发放2000元、2018年8月17日发放4547元和3225元、2018年9月30日发放1995元（3067元-1072元）、2018年10月1日发放9897元］，根据鉴定意见，邹莲误工期限为180天，故误工费计算为29482.02元（4913.67元÷30天×180天）。6.残疾赔偿金163900元，邹莲因伤致残被评定为九级伤残，且受伤前已在城镇生活、居住满一年以上，故残疾赔偿金应按上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算为163900元（40975元/年×20年×20%）。7.被扶养人生活费7549.5元，邹智用至邹莲定残之日年满75周岁以上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费应为7549.5元（30198元/年×5年×0.2×1/4）。8.交通费600元，为事故发生后邹莲治疗及处理相关事宜所必然产生，一审法院酌定为600元。9.鉴定费0元，由于邹莲主张的鉴定费为邹莲单方委托所产生，一审法院不予支持。综上所述，兆荣公司对邹莲的损失承担70%的赔偿责任即211649.63元（302356.61元×70%）。对于邹莲诉请的精神损害抚慰金，结合邹莲的过错及邹莲的伤残程度，一审法院酌定为12000元，邹莲主张过高，超过部分一审法院不予支持。另，兆荣公司已向邹莲垫付费用7000元，因此兆荣公司尚应赔偿邹莲损失216649.63元（211649.63元+12000元-7000元）。邹莲主张中超出部分，一审法院不予支持。至于邹莲主张的残疾赔偿金适用标准的问题，兆荣公司认为邹莲并没有在城镇连续工作、居住满一年以上，从兆荣公司提供的2018年1月工资单及2018年3月工资单上显示的出勤时间与辞职申请表的辞职时间即劳动合同书上约定的劳动合同期限相对比，2018年1月工资单上的出勤时间28.5天与辞职申请表上2018月1月22日辞职存在矛盾，2018年3月工资单上的出勤时间27天与劳动合同书上约定劳动期限自2018年3月6日起开始存在矛盾，由此可见，邹莲陈述其只是从2018年2月回家过春节、3月回来上班合理可信，且其在2017年7月至2018年6月期间一直都有工资收入，可证明其主要收入来源于城镇，残疾赔偿金的标准应适用城镇标准。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、兆荣公司应于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向邹莲赔偿事故各项损失合计216649.63元；二、驳回邹莲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1370.17元（邹莲已预交），由邹莲负担570.17元，兆荣公司负担800元；重新鉴定的费用3372元（兆荣公司已预交），由兆荣公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。二审庭审中，邹莲确认兆荣公司向其丈夫黄朝德支付其护理费1072元，并同意从兆荣公司应付赔偿金额中予以扣减。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审围绕兆荣公司的上诉请求进行审查。结合双方当事人的诉辩意见，二审争议焦点在于：一审法院认定兆荣公司应向邹莲支付的赔偿金额是否正确。对此，本院分析如下：关于误工费。双方当事人均未对一审认定的误工时间提出异议，本院对此予以确认，双方争议在于计算误工费的工资标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”邹莲受伤前在兆荣公司工作，有固定收入，误工费应按实际减少的收入计算。兆荣公司、邹莲均未对一审法院查明的兆荣公司自2017年10月23日至2018年10月1日期间向邹莲银行账户转账发放的工资情况提出异议，本院予以确认。兆荣公司上诉主张上述期间的工资总和应为2017年7月至2018年7月共计13个月的工资，一审法院据此计算12个月的平均工资标准错误，但兆荣公司未能提供其所称的上述13个月的全部工资单对其主张予以证明，且其自称2018年2月邹莲未有工资收入。另，兆荣公司的工资发放情况比较混乱，常出现工资在几个月后才予以发放的情况，因其未能提供完整的工资单导致难以查明每笔入账所对应的工资月份，且发放到银行账户的工资往往系扣减了借支等费用后的实际收取金额，不能完全反应邹莲的工资收入情况。一审法院结合上述情况，以邹莲银行账户反映的一年时间段内（即2017年10月23日至2018年10月1日）的收入作为计算其平均工资标准的基础，并无不当，兆荣公司作为用人单位，未能提供充分证据对其主张的邹莲月平均收入予以佐证，本院对其关于一审法院计算误工费的工资标准错误的上诉主张不予支持，一审法院认定的误工损失正确，本院予以维持。关于残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。兆荣公司上诉主张邹莲在城镇生活、工作满一年的依据不足，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）应按农村标准计算。对此，本院认为，首先，兆荣公司确认邹莲于2017年3月入职，至2018年7月事故发生时早已年满一年。其次，虽然兆荣公司提交了邹莲的《辞职申请表》《劳动合同书》，认为邹莲曾于2018年1月22日离职，2018年3月6日双方才重新签订劳动合同，邹莲在事发前并非连续在城镇生活、工作一年以上，但根据工资单反映，2018年1月邹莲出勤28.5天，与《辞职申请表》所载的辞职时间不符，2018年3月邹莲出勤27天，亦与《劳动合同书》记载的起算时间矛盾。而结合邹莲的工资发放情况，其自2017年7月至2018年6月期间，除2018年2月外，一直都有工资收入，而2018年2月包含春节假期，邹莲称其于2018年2月初回家过春节，3月再回来上班，符合情理。综上，一审法院认定邹莲在受伤前已在城镇生活、工作满一年，且收入来源于城镇，理据充分，一审法院按城镇标准计算残疾赔偿金（含被扶养人生活费）正确，本院予以维持。关于兆荣公司已垫付的费用。兆荣公司上诉主张应扣减其已向邹莲支付的误工补贴9072元、护理费1072元。其中，邹莲在二审期间已确认收到1072元护理费，并同意在赔偿款中予以扣减，对兆荣公司该项主张，本院予以支持。至于兆荣公司主张的误工补贴9072元，虽然邹莲确认已分多次收到上述款项，但认为上述款项实为邹莲向兆荣公司借支的生活费，且兆荣公司已从邹莲的丈夫黄朝德的工资中予以扣除，兆荣公司对此予以否认，但兆荣公司作为黄朝德的用人单位，未能提供任何证据对其未从黄朝德的工资中扣除该9072元予以证明，且该笔款项的处理可能涉及到黄朝德的权益，故本院在本案中对此不作审查处理，并对兆荣公司主张该9072元应从应付邹莲的赔偿款中予以扣减不予支持。邹莲、兆荣公司均未对一审法院认定的双方责任划分以及邹莲的其他损失提出异议，本院予以确认。邹莲在本案的损失包括：医疗费71725.09元、后续治疗费22000元、住院伙食补助费1600元、护理费4500、营养费1000元、误工费29482.02元、残疾赔偿金163900元、被扶养人生活费7549.5元、交通费600元，合计302356.61元。兆荣公司应对邹莲的损失承担70%的赔偿责任即211649.63元（302356.61元×70%），加上精神损害抚慰金12000元，并扣减兆荣公司已向邹莲垫付的医疗费7000元、护理费1072元后，兆荣公司尚应赔偿邹莲损失215577.63元（211649.63元+12000元-7000元-1072元）。综上所述，兆荣公司关于应在本案赔偿款中扣减其已向邹莲支付的护理费1072元的上诉请求成立，本院予以支持，兆荣公司的其他上诉请求缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初2327号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初2327号民事判决第一项为：佛山市顺德区兆荣电镀有限公司应于本判决生效之日起十日内向邹莲赔偿215577.63元；三、驳回邹莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1370.17元，由邹莲负担575.17元，由佛山市顺德区兆荣电镀有限公司负担795元。二审案件受理费842.48元，由邹莲负担11元，由佛山市顺德区兆荣电镀有限公司负担831.48元。本判决为终审判决。审 判 长 何美健审 判 员 陈 文审 判 员 唐铭焕二〇一九年十二月三十日法官助理 卢文慧书 记 员 汤晓霖