贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终6476号 上诉人（原审原告）威宁县乐在其中儿童游乐园，经营地址贵州省威宁县六桥街道建设西路，统一社会信用代码91520526MA6EAAB61K。 经营者周旺军，男，汉族，1977年11月12日出生，湖南省邵东县人，住湖南省邵东县。 委托诉讼代理人张达举、王卫，贵州威迪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）威宁县盛辉商贸有限公司，住所地威宁县六桥街道建设西路，统一社会信用代码91520526MA6DMW7879。 法定代表人孔维刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人夏会，贵州远川律师事务所律师。 上诉人威宁县乐在其中儿童游乐园（下称乐在其中游乐园）因与被上诉人威宁县盛辉商贸有限公司（下称盛辉公司）租赁合同纠纷一案，不服威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初3912号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人乐在其中游乐园委托诉讼代理人张达举，被上诉人盛辉公司委托诉讼代理人夏会参加二审质询。本案现已审理终结。 上诉人乐在其中游乐园上诉请求：2.维持一审判决第一项至第四项，撤销一审判决第五项，判决被上诉人赔偿上诉人装修损失52707.00元，淘气堡设施、机器设备等损失241314.00元；2.判决被上诉人支付上诉人律师费18000.00元；3.案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决部分认定事实不清，适用法律错误。案涉《责令整改通知书》的时间是2018年8月3日，且《责令整改通知书》针对的对象为盛辉超市，不是本案的上诉人。2.被上诉人更无权对上诉人停水停电乃至损坏原告的设备。因此，2018年8月11日被上诉人对上诉人停水停电，导致上诉人停业，被上诉人对此负有全部责任。3.由于被上诉人至今没有完成消防验收，导致上诉人未能办证，致使合同目的不能成立，由此造成的损失应由被上诉人承担。4.律师费用是上诉人维权产生的合理费用，被上诉人应当承担。 被上诉人盛辉公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。强调一点，威宁县文化体育广播电视旅游局依法取缔条款说明清楚了，娱乐场所不能设置具有赌博性质的机械设备，上诉人设置有此类设备。 原审原告乐在其中游乐园起诉请求：1.解除原被告双方于2017年9月14日签订的租赁合同；2.被告退还原告运营款项暂定2万元（待原被告双方何时后据实计算）；3.被告退还原告装修保证金2000.00元、履约保证金1万元，赔偿原告装修损失52707.00元；4.被告赔偿原告淘气堡设施、机器设备等损失241314.00元；5.被告赔偿原告支付的律师费18000.00元；6.案件受理费由被告承担。事实及理由：2017年9月14日，原告的经营者在被告办公室签订了《百货专柜（商铺）租赁合同》，约定：1.原告租赁被告在威宁县草海镇建设西路盛世阳光负一楼的编号为A-35#、实用面积382㎡的场地经营“乐在其中”品牌儿童游乐园、游艺机等商品；2.原告租赁的场地由原告自行装修，并向被告缴纳2000.00元装修保证金；3.原告的经营资金由被告统一收取；4.被告在原告的营业额中提取3.6%作为场地租赁费，在原告的营业额中提取7.2%作为商务管理费，在原告的营业额中提取7.2%作为人员管理费；5.原告的收银员归被告管理，每天现金营业额由被告代收。在每月5日前双方对账，每月15日前在扣除被告收益及其他相关费用的前提下为原告足额结清上月款项；6.租赁期自2017年9月1日起至2020年8月31日止。合同还约定了其他内容。合同签订后，原告即进场装修，装修好后购买了淘气堡设施一套、三人旋转木马、欧美风娃娃机、礼从天降扭蛋机等大量机器设备开始营业，被告也按照合同的约定配备收银员，每日将原告的营业款拿走。后原告经营到2018年8月，被告将原告使用的电全部断掉，要求原告出场。被告的行为严重违反了合同的约定，给原告造成了损失。被告的行为还违反了法律，导致原告不能继续经营，合同目的已不能实现。 一审认定事实：2017年9月14日，乐在其中游乐园经营者周旺军与被告盛辉公司签订租赁合同，约定：1.原告租赁被告在威宁县草海镇建设西路盛世阳光负一楼的编号为A-35#、实用面积382㎡的场地经营“乐在其中”品牌儿童游乐园、游艺机等商品；2.原告租赁的场地由原告自行装修，并向被告缴纳2000.00元装修保证金和10000.00元履约保证金；3.原告的经营资金由被告统一收取；4.被告在原告的营业额中提取3.6%作为场地租赁费，在原告的营业额中提取7.2%作为商务管理费，在原告的营业额中提取7.2%作为人员管理费；5.原告的收银员归被告管理，每天现金营业额由被告代收。在每月5日前双方对账，每月15日前在扣除被告收益及其他相关费用的前提下为原告足额结清上月款项；6.租赁期自2017年9月1日起至2020年8月31日止。合同还约定了其他内容。合同签订后，原告即进场装修，装修好后购买了淘气堡设施一套、三人旋转木马、欧美风娃娃机、礼从天降扭蛋机等机器设备开始营业，被告也按照合同的约定配备收银员，每日将原告的营业款拿走，双方一直未发生争议。直至2018年8月3日，威宁县文化体育广播电视旅游局向盛辉超市发出威文改字（2018）第50号责令改正通知书，认为盛辉超市在其楼脚擅自从事娱乐场所经营的行为，该行为违反了《娱乐场所管理条例》第九条、第十九条等相关规定，责令盛辉超市于2018年9月15日前尽快完善相关手续，合法合规经营。2018年10月30日，威宁县文化体育广播电视旅游局向乐在其中游乐园发出关于依法取缔乐在其中游艺场所的函（威广旅函【2018】10号），该函认为乐在其中游乐园存在未办理相关经营手续，非法经营娱乐场所，违反了《娱乐场所管理条例》第九条、第十九条、第二十条等相关规定，故依照《娱乐场所管理条例》第四十一条，《无证照经营查处办法》第五条的规定，对乐在其中娱乐场所依法取缔，要求乐在其中游乐园立即停止违法经营活动并在10日内拆除相关设施设备。乐在其中游乐园于2018年8月11日停止营业。乐在其中游乐园营业执照于2019年7月8日被威宁县市场监督管理局注销。 一审认为：原告乐在其中游乐园营业执照于2019年7月8日被威宁县市场监督管理局注销，乐在其中游乐园现实际已不存在，根据相关法律规定，本案的原告应认定为乐在其中游乐园的实际经营者周军旺。对于涉案合同是否构成解除条件问题。根据2017年9月14日，原被告双方签订了租赁合同后，双方一直按照租赁合同的约定履行各自的权利义务，直至2018年8月3日，威宁县文化体育广播电视旅游局向盛辉超市发出威文改字（2018）第50号责令改正通知书，致使乐在其中儿童游乐园于2018年8月11日停业，结合2018年10月30日，威宁县文化体育广播电视旅游局向乐在其中游乐园发出关于依法取缔乐在其中游艺场所的函（威广旅函【2018】10号），对乐在其中娱乐场所依法取缔，要求乐在其中游乐园立即停止违法经营活动并在10日内拆除相关设施设备。2019年7月8日威宁县市场监督管理局注销了乐在其中游乐园的营业执照等相关案情，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”之规定，原告营业场所于2018年10月30日被威宁县文化体育广播电视旅游局依法取缔，其营业执照也于2019年7月8日被威宁县市场监督管理局注销，原被告之间签订的租赁合同实际上已履行不能，构成法定解除的条件，故乐在其中游乐园要求解除与盛辉公司签订的租赁合同的请求，予以支持。最后，涉案合同解除后，关于解除后果，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，原被告签订的租赁合同尚未履行的，终止履行，已经履行的部分，其中原被告在2018年7月1日至2018年8月10日之间的未结算营业款原被告双方在庭审中认可为166220.56元，被告亦同意将166220.56元营业款退还原告，对于双方认可的此笔营业款予以确认。对于原告要求被告退还2000.00元装修保证金的请求，因原被告双方在原告装修期间对装修问题一直未发生争议，故该笔保证金应当退还原告。对于原告要求被告退还10000.00元履约保证金的请求，现因原被告之间签订的租赁合同实际已不能履行，故被告所收取的该笔保证金亦应退还原告。至于原告提出的52707.00元装修损失及241314.00元淘气堡设施、机器设备等损失请求，不予支持，理由是：一、本案原被告之间签订的租赁合同系有效合同，双方一直按照合同的约定履行各自的权利义务，最终致使原告不能继续经营的原因是原告所经营的场所被威宁县文化体育广播电视旅游局依法取缔所致，被告盛辉商贸在履行租赁合同的过程中并无违约及过错，故被告无赔偿原告的事实及法律依据；二、本案原被告双方系一种租赁关系，租赁关系的法律基础是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人向出租人支付租金。本案被告将被告在威宁县草海镇建设西路盛世阳光负一楼的编号为A-35#、实用面积382㎡的场地租赁给原告使用，原告因此享有使用租赁物的权利，原告对租赁商铺进行装修系原告自身的行为，不由被告掌控，被告在此期间并无过错，故被告无承担赔偿的法定事由；三、原告为经营儿童游乐园所购买的设备属原告所有，原告对此并未存在损失，虽然该设备有折旧，但该折旧亦系原告在经营过程中使用设备造成，并非被告原因所致，故被告无赔偿原告所购设施设备损失的事实与法律基础。综上，原告的该请求不能成立。至于原告要求被告赔偿原告所支付的18000.00元律师费，一则原告聘请律师是维护自身权利的行为，原告是该行为的受益者，理应承担该笔费用；再则对于该费用的发生与承担主体，原被告之间并未进行过约定，故原告的此请求不能成立，不予支持。 一审依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条、第一百一十条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、解除原告威宁县乐在其中儿童游乐园的经营者周旺军与被告威宁县盛辉商贸有限公司之间签订的《百货专柜（商铺）租赁合同》；二、由被告威宁县盛辉商贸有限公司退还原告威宁县乐在其中儿童游乐园的经营者周旺军2018年7月1日至2018年8月10日期间的营业款166220.56元；三、由被告威宁县盛辉商贸有限公司退还原告威宁县乐在其中儿童游乐园的经营者周旺军装修保证金2000.00元；四、由被告威宁县盛辉商贸有限公司退还原告威宁县乐在其中儿童游乐园的经营者周旺军履约保证金10000.00元。以上第二、第三、第四共三项款项合计178220.56元，限判决生效后十日内支付；五、驳回原告威宁县乐在其中儿童游乐园的经营者周旺军的其他诉讼请求。案件受理费4520.00元由原告原告威宁县乐在其中儿童游乐园的经营者周旺军承担2983.00元，由被告威宁县盛辉商贸有限公司承担1537.00元。 二审双方当事人均未提供新证据。 经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 二审再查明：2018年10月30日，威宁县文化体育广播电视旅游局以乐在其中游乐园违反《娱乐场所管理条例》第九条、第十九条、第二十条的相关规定，依法取缔乐在其中游艺场所，要求其立即停止违法经营活动并在10日内拆除相关设施设备。2018年11月7日，乐在其中游乐园经营者委托人李伟渤在威宁县文化体育广播电视旅游局文化执法大队领取该函，乐在其中游乐园在规定期限内未自行拆除娱乐设施设备。2018年12月12日，盛辉公司向乐在其中游乐园经营者周旺军发出通知“你方（威宁县乐在其中儿童游乐园）因违法经营被威宁自治县文体广电旅游局于2018年10月依法取缔，查封店铺。我方与你方的合同已条件解除，现通知你方3内日内将滞留在我方场地内的所有东西拆除搬离，逾期我方将按照合同自行处理，所有费用及损失由你方全权负责。”因乐在其中游乐园经营者周旺军仍未自行拆除娱乐设施设备，而娱乐设施设备闲置于盛辉超市旁存在一定的安全隐患，2019年1月10日盛辉公司拆除乐在其中游乐园娱乐设施设备，并于盛辉超市内置专门房间保管。二审中，盛辉公司表示乐在其中游乐园经营者可随时至盛辉公司领取娱乐设施设备。 《娱乐场所管理条例》第十九条的规定为：游艺娱乐场所不得设置具有赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设施设备，不得以现金或者有价证券作为奖品，不得回购奖品。第二十条的规定为：娱乐场所的法定代表人或者主要负责人应当对娱乐场所的消防安全和其他安全负责。娱乐场所应当确保其建筑、设施符合国家安全标准和消防技术规范，定期检查消防设施状况，并及时维护、更新。娱乐场所应当制定安全工作方案和应急疏散预案。 本案二审争议焦点为：1.乐在其中游乐园提出的解除租赁合同的请求应否支持；2.乐在其中游乐园上诉请求盛辉公司赔偿装修损失、娱乐设备损失及代理费的理由是否成立。 本院认为：关于焦点一，乐在其中游乐园提出的解除租赁合同的请求应否支持的问题。乐在其中游乐园经营者周旺军与盛辉公司签订的《百货专柜（商铺）租赁合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，合同当事人应当按照合同约定履行合同义务，乐在其中游乐园还应当依照法律法规的规定，在许可的经营范围内合法经营，不得从事违法经营活动。根据威宁县文化体育广播电视旅游局责令改正通知书及关于依法取缔乐在其中游艺场所的函的内容显示，乐在其中游乐园在经营期间并未按照合同约定和国家规定开展经营活动，因其违法经营被责令整改以致被取缔，乐在其中游乐园的违法经营行为，构成根本违约，盛辉公司有权解除《百货专柜（商铺）租赁合同》，该公司于2018年12月12日向乐在其中游乐园经营者周旺军发出的解除合同通知，符合《百货专柜（商铺）租赁合同》第八条第2项第（10）目的约定，亦符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，发生解除合同的效力，案涉《百货专柜（商铺）租赁合同》的解除时间为2018年12月12日。乐在其中游乐园作为根本违约的一方合同当事人，在案涉租赁合同已解除的情形下，再行请求人民法院解除，事实上是对解除合同民事行为合法性的司法审查申请，一审判决解除《百货专柜（商铺）租赁合同》正确，本院予以维持；关于焦点二，乐在其中游乐园上诉请求盛辉公司赔偿装修损失、娱乐设备损失及代理费的理由是否成立的问题。案涉租赁合同被解除后，根据《百货专柜（商铺）租赁合同》第八条第6项关于合同变更、解除和终止的约定，乐在其中游乐园应当及时将自有货物及经盛辉公司同意装饰装修的未形成附合的装饰装修物全部撤出，对形成附合的装饰装修物及未经盛辉公司同意的装饰装修设施，归盛辉公司所有。乐在其中游乐园未在威宁县文化体育广播电视旅游局规定的时限内自行拆除设施设备，亦未在盛辉公司通知将“滞留在盛辉公司场地内的所有东西拆除搬离”后及时拆除撤回相关物资。前已述及，盛辉公司将租赁物交予乐在其中游乐园经营者后，乐在其中游乐园经营者已实际开展经营活动，其被责令整改及最后被取缔经营、撤销其经营执照，主要归责于乐在其中游乐园经营者的违法经营活动，盛辉公司对租赁合同的解除并无过错，乐在其中游乐园请求盛辉公司赔偿装修损失、娱乐设备损失，无法律依据。同时，本案中乐在其中游乐园的违法经营事实清楚，代理费用非必要发生的费用，一审未予支持乐在其中游乐园请求的代理费用，并无不当。综上所述，上诉人乐在其中游乐园的上诉理由，不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5980.00元，由上诉人威宁县乐在其中儿童游乐园承担。 本判决为终审判决。 审判长  李可 审判员  张晶 审判员  唐琳 二〇一九年十二月二十日 书记员  曹晶