广东省梅州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤14行终127号上诉人（原审原告）李治文，男，汉族，1990年7月17日出生，住五华县******伯公石下。委托代理人丘国中，广东义致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）五华县横陂镇人民政府，住所地：五华县横陂镇。法定代表人卓伟强，该镇镇长。出庭应诉负责人陈少波，该镇副镇长。委托代理人刘惠红，横陂司法所所长。委托代理人黄俊强，该镇工作人员。原审第三人五华县******民委员会，地址：五华县******。负责人李思洋，该村委会主任。委托代理人李勇，男，汉族，1979年10月27日出生，住五华县******和乐，该村村民。上诉人李治文与被上诉人五华县横陂镇人民政府（以下简称“横陂镇政府”）确认行政行为违法纠纷一案，不服兴宁市人民法院（2019）粤1481行初103号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告李治文是广东省五华县***********民，其于2018年2月7日与五华县*************民签订了土地承包合同,承包经营黄湖塘、枢窝里的土地。因原告对该承包土地进行了整理开垦，第三人橫陂老楼村委会认为此行为会对村民饮水资源造成污染，危害村民生活健康，遂根据五华县政府“三清三拆三整治”工作方案的部署要求，经村委召开村民代表会议决定对原告承包黄湖塘地块进行清理整治，于2018年4月4日向原告李治文作出《告知书》告知原告应迅速转移影响饮水资源的耕种项目，否则责任自负。其后于2018年5月16日对原告父亲李瑞祥亦作出《告知书》告知村委决定于2018年5月17日对其占用村集体土地所建的牛栏和种植的香蕉进行全面清除。2018年5月17日，第三人在报请橫陂镇政府派员维护现场秩序的情况下，与被告联合执法对原告父亲李瑞祥所种植的部分香蕉进行了清除。随后几天，第三人再次组织人员，使用机械拆除了原告所建的灌溉设施。原告不服该行为，认为该整治拆除行为，实际为被告组织指挥实施，行为严重违法,于2018年9月18日以五华橫陂镇政府为被告提起确认违法诉讼，并要求被告赔偿其损失36720元，恢复水堤等灌溉设施并承担本案的诉讼费用。本院审理后，于2018年12月28日作出（2018）粤1481行初177号《行政裁定书》以横陂镇政府不是适格被告驳回了原告的起诉，原告李治文不服提起上诉，梅州市中级人民法院于2019年4月16日作出（2019）粤14行终35号《行政裁定书》裁定撤销了本院的行政裁定书，发回本院对本案继续审理。继续审理中，原告坚持要求确认被告执法行动程序违法，要求被告赔偿其经济损失人民币36720元，恢复灌溉设施并承担本案的诉讼费用。原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条关于“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定，可知，行政机关或其工作人员的行政行为侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益，公民、法人或者其他组织可以提起行政诉讼。本案处理涉及如下几方面问题：一、本案实施拆除行为主体认定问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款关于：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”的规定，被告应满足实质性适格的条件。实质性适格，是指被诉的行政机关作出了被诉的行政行为，并且该机关在此范围内能对案涉标的进行处分。另根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，具有实施强制执行职权的主体为行政机关，民事主体或基层群众自治组织并无实施强制拆除权利。本案中，涉案由原告所承包经营的黄湖塘土地上的水堤等灌溉设施，因五华县政府“三清、三拆、三整治”的需要，被告作为镇政府与第三人村委会按工作部署，共同联合实施了强制拆除行为的事实，有原告提供的证据（视频、证人证言等）及第三人的自认陈述予以证实，本院予以认可。庭审中，被告横陂镇政府认为该拆除行为是第三人老楼村委会的自治行为，横陂镇政府只是派工作人员去现场维持秩序而否认其参与了拆除。被告横陂镇政府虽然否认其参与拆除，但其所提供的证据不足以证明该拆除行为不是被告橫陂镇政府所实施。且被告与第三人共同实施强制拆除行为的事实，已由梅州市中级人民法院生效的（2019）粤14行终35号《行政裁定书》予以认定，本院予以确认。故被告横陂镇政府应为实施强制拆除的行政主体，原告以其为被告提起本案诉讼，依法予以支持。二、关于拆除行为是否违反法定程序问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十七条第一款规定：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据上述规定，行政机关作出行政行为时，应履行相应的法定程序。本案中，被告横陂镇政府与第三人村委会在强制拆除原告李治文的灌溉设施时，未给予原告李治文陈述和申辩的权利，未制作强制执行决定及履行公告程序，违反法定程序。现原告李治文据此请求确认被告横陂镇政府拆除行为违法于法有据，本院予以支持。三、关于原告请求赔偿及对灌溉设施给予恢复原状的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条关于“行政机关及其工作人员在行使职权时，有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……”的规定，行政机关及其工作人员在行使职权时侵犯相对人财产权的，受害人有取得国家赔偿的权利。又根据该赔偿法第三十六第（八）项关于“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”的规定，可知国家赔偿制度对于造成财产权损害的，只对直接损失予以赔偿。本案中，被告横陂镇政府未遵循行政强制法规定的程序，强制拆除了原告的灌溉设施，对原告造成的直接经济损失，被告应予赔偿。但庭审中，原告未能提交相应的证据证明其所承包经营农地的损失36720元是因被告强制拆除灌溉设施所直接造成的经济损失，且该36720元的损失是其根据谷物市场价格进行估算而未有相应书面证据予以证实的。因此，原告的赔偿请求，不符合国家赔偿法规定的赔偿范围，依法不予支持。另外，因原告在其承包经营土地上所建的灌溉设施属于五华县人民政府“三清、三拆、三整治”的整治范围而需拆除，原告现要求被告予以恢复原状，缺乏事实和法律依据，也与当下政府执行整治政策的精神不符，故本院亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、第六十九条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十六条之规定，判决如下：一、确认被告五华县横陂镇人民政府在2018年5月17日拆除原告李治文承包的位于五华县******黄湖塘土地上的灌溉设施的行政行为违法。二、驳回原告李治文的其他诉讼请求。上诉人李治文上诉称，上诉人因不服被上诉人强行拆除上诉人的农业灌溉设施，于2018年9月向兴宁市人民法院提出行政诉讼，请求确认行政行为违法及恢复水堤等灌溉设施及要求赔偿损失36720元等。一审法院于2018年12月28日作出了（2018）粤1481行初177号《行政裁定书》，以被告主体不适格为由驳回上诉人的起诉。上诉人不服向梅州市中级人民法院上诉，梅州市中级人民法院于2019年4月16日作出（2019）粤14行终35号《行政裁定书》，撤销一审法院作出的（2018）粤1481行初177号《行政裁定书》并指令继续审理。一审法院继续审理后，在判决被上诉人的行政行为违法、且已认定需要赔偿上诉人损失的情况下，又莫名其妙地驳回了上诉人要求恢复原状及赔偿损失的诉讼请求。上诉人认为，一审法院的上述判决不仅自相矛盾、且明显存在举证责任分配错误及适用法律严重错误的情形，恳请二审法院予以纠正。具体理由如下：一、一审法院一方面认定被上诉人行政行为违法且应当赔偿，另一方面又驳回了上诉人的赔偿及恢复原状的请求明显自相矛盾、举证责任分配错误且适用法律严重错误。一审法院依据《国家赔偿法》第四条认定被上诉人应赔偿上诉人损失，但又依据《国家赔偿法》第三十六条第（八）项认为上诉人主张的损失不属于直接经济损失判决驳回上诉人的赔偿请求，这显然自相矛盾。须知被上诉人违法拆除上诉人的农业灌溉设施的行为客观上已造成了上诉人的直接经济损失。即便上诉人无法举证证明自己的损失，由于本案上诉人的损失是由被上诉人的行为所直接导致的，那么根据《行政诉讼法》第三十八条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条的规定，上诉人的损失依法亦应由被上诉人承担举证责任，而不是由上诉人承担举证责任。鉴于本案中被上诉人并未举证证明上诉人的损失不存在，依法应当依照上诉人的主张对本案所涉及的赔偿问题进行裁决。由此可见，一审法院的判决不仅自相矛盾，而且举证责任分配严重错误及适用法律严重错误。二、一审法院以被上诉人超出上诉人农业灌溉设施符合“三清三拆三整理”的政策精神为由驳回上诉人要求恢复原状的诉讼请求亦属于适用法律严重错误。（一）“要求恢复原状”是行政行为违法时行政主体承担国家赔偿的法定方式之一。如前所述，一审法院已认定被上诉人的行政行为违法，且须赔偿上诉人的损失，那么根据《国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第九条第二款等相关法律规定，被上诉人依法应赔偿上诉人的损失，且上诉人有权在提起行政诉讼时一并提出行政赔偿。而根据《国家赔偿法》第三十二条，国家赔偿的方式包括支付赔偿金及要求恢复原状两种方式。根据《国家赔偿法》第三十六条第（三）项的规定，对于被损失的财产，则应当以恢复原状为首选赔偿方式，无法恢复原状时才折价赔偿。因此一审法院驳回上诉人要求“恢复原状”显然缺乏法律依据。（二）一审法院所述的符合“三清三拆三整理”的政策精神的说法不成立。这是因为：第一，一审法院所指的“三清三拆三整理”文件并非是《行政诉讼法》规定的可以作出审判依据的法律、行政法规、地方性法规或者规章，依法不能作为一审法院的判决依据。关于这一点《行政诉讼法》第六十三条有明确规定。由此可见，一审法院以“三清三拆三整理”文件作为判决依据明显违法。第二，退一步而言，假定一审法院所述的“三清三拆三整理”文件可以作为审判依据，但本案所涉及的被上诉人拆除农业灌溉设施也根本不在“三清三拆三整理”的政策范围之内。“三清三拆三整理”中所谓的“三拆”是指“超出危旧房、废弃猪牛栏及露天厕所茅房，拆除乱搭乱建、违章建筑，拆除非法违规商业广告、招牌等”，但本案中被拆除的是正在使用的农业灌溉设施，根本不属于上述“三拆”的范围。关于这一点，被上诉人提供的《粤委农工办发电（2018）19号》文第5-7行有明确规定。三、一审法院引用的法律条文本身也是自相矛盾的。上诉人注意到，一审法院援引《国家赔偿法》第四条、第三十六条及《行政诉讼法》第六十九条、第七十四条对本案作出判决。但查看该上述法律条文本身，即可发现一审法院援引的法律条文完全是自相矛盾的，这充分说明一审法院为了偏袒被上诉人而胡乱援引法律条文进行错误判决的违法本质。理由如下：第一，《国家赔偿法》第四条针对的是行政相对人的赔偿请求权，而一审法院却援引该条驳回上诉人的赔偿请求权。《国家赔偿法》第三十六条规定的是行政行为违法造成行政相对人损失时的具体赔偿方式。也就是说，根据上述两条法律规定，无疑被上诉人应当赔偿上诉人的损失，为何一审法院却反过来判决驳回上诉人的赔偿请求？第二，《行政诉讼法》第六十九条针对的是合法行政行为，而一审法院已明确认定本案行政行为违法，试问一审法院本案被上诉人的行政行为到底是合法还是违法？第三，《行政诉讼法》第七十四条针对的是违法行政行为是否应当撤销的问题，但本案中上诉人根本没主张撤销行政行为，而是主张确认行政行为违法的基础上要求行政赔偿。这与确认行政行为违法并主张撤销行政行为是风牛马不相及的事情。上诉请求：1.撤销（2019）粤1481行初103号行政判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人横陂镇政府辩称，一、强制拆除的行为是原审第三人的行为，不是答辩人的行政行为。强制拆除上诉人拦河坝的行为是经老楼村民代表大会会议决定的，而此行为完全是由原审第三人自行决定并且实施的，答辩人没有派人参与此行为。答辩人参与实施的只是清除上诉人父亲种植的香蕉树和其所建的牛栏。所以拆除上诉人的拦河坝不是答辩人的行政行为。二、上诉人的直接损失为其自建的拦河坝。2018年2月7日，上诉人承包了位于黄湖塘、枢里窝的田地。上诉人拟在其承包的田地上种植香蕉树，为了灌溉方便，上诉人私自在一条小河（该小河的水为村民饮用水的水源）上游处建造了拦河坝，后上诉人又在其建造的拦河坝附近开凿了一条小溪，改变了水流的流向，将水引入其承包的田地上，再将水引流到原小河上。第三人认为上诉人的行为会影响水源质量，从而给全村村民的饮水带来安全隐患。经老楼村村民代表大会会议决定，决定将上诉人私自建造的拦河坝拆除。后第三人根据老楼村民代表大会会议决定对上诉人私自建造的拦河坝进行拆除。三、上诉人私自建造的拦河坝属于非法建筑。1.上诉人私自建造的拦河坝是占用村集体土地建造的，上诉人承包的田地在黄湖塘，而其私自建造的拦河坝在长沙坝水源出口处，其拦河坝使用的土地属于村集体土地；2.上诉人私自建造拦河坝对河水进行拦截，另外开凿小溪将水源引入上诉人拟种植香蕉树的承包地的行为将会严重影响老罗村村民的饮水安全，给村民的饮水安全带来隐患，而上诉人全然不顾村民的饮水安全强行建造拦河坝将水源引入其承包地，侵害了村民的合法权益。四、上诉人要求赔偿三万元无任何依据。1.第三人实施了两次强拆的行为。第一次是2018年5月17日，第三人对上诉人的父亲李瑞祥所种植的部分香蕉树和其所建的牛栏进行清除。第二次是于第一次行动的随后几天，第三人拆除了上诉人私自建造的拦河坝。2.上诉人被强制拆除的是其私自建造的拦河坝，而上诉人计算损失却以农作物稻谷的标准来计算，明显不符合常理。原审第三人述称，同意被上诉人的答辩意见。经阅卷和庭询当事人，本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，予以确认。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，根据上诉人李治文在一审时提交的证据证实，其要求赔偿的经济损失是因灌溉设施被毁坏后可能造成的农作物经济损失，而该损失不属直接损失，原审法院驳回其该诉讼请求并无不当。上诉人李治文要求恢复灌溉设施和水堤，本案虽然被上诉人横陂镇政府的行政强制措施程序违法，但涉案灌溉设施和水堤本属于清理整治的对象，故上诉人的该请求无法律依据。综上所述，原审判决正确，应予以维持；上诉人上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李治文负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱红标审 判 员 贺 璐审 判 员 黄巢雁二〇一九年十二月十七日法官助理 曾伟芳书 记 员 张佳芳