山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终7193号上诉人（原审原告）：山西省煤炭工业综合经营总公司，住所地：山西省太原市小店区亲贤北街**。法定代表人：韩文彦，经理。委托诉讼代理人：郭秀平，宁国彦，北京华贸硅谷(太原)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武虎彪，男，1963年1月23日出生，汉族，住太原市万小店区亲贤北街****楼**。委托诉讼代理人：马艳平，李淼，山西华祝律师事务所律师。原审第三人：山西梅园工贸集团有限公司，住，住所地：太原市亲贤北街**/div>法定代表人：王建业，董事长。委托诉讼代理人：牛鸿新，男，1968年11月6日出生，住，住山西省太原市万柏林区义井街******西梅园工贸集团有限公司法务部部长。上诉人山西省煤炭工业综合经营总公司因与被上诉人武虎彪执行异议之诉一案，不服山西省太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人山西省煤炭工业综合经营总公司的委托诉讼代理人郭秀平、宁国彦，被上诉人武虎彪的委托诉讼代理人马艳平、李淼，原审第三人山西梅园工贸集团有限公司的委托诉讼代理人牛鸿新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西省煤炭工业综合经营总公司上诉请求：1.请求撤销太原市小店区人民法院(2019)晋0105民初5883号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原判认定事实错误，山西梅园工贸集团有限公司(下称“梅园公司”）的财产足够偿还涉案债务，原审法院认定梅园公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务无事实及法律依据。1.在武虎彪与梅园公司民间借贷纠纷执行一案中，执行法院查封冻结了梅园公司的千万财产未予以处置，不能认定梅园公司财产不足以偿还涉案债务。在武虎彪与梅园公司民间借贷纠纷执行一案中，执行法院先后查封、冻结了梅园公司的以下财产以供执行：(1)查封了梅园公司名下位于亲贤北街189号的土地使用权(土地使用权证号为并政地国用200500266号、并政地国用200500267号)，价值上亿元；(2)冻结了梅园公司持有的山西左权梅园突堤煤业有限公司的股权(冻结金额为300万元)；（3）冻结了梅园公司持有的霍州许村煤业有限责任公司的股权(冻结金额为550万元)。执行法院查封冻结的梅园公司的财产与梅园公司对武虎彪所负的债务相当，但在查封冻结上述财产后并未进行评估、处置，不能认定梅园公司财产不足以偿还涉案债务。2.梅园公司还拥有位于太原市亲贤街189号梅园商厦-2层至4层，7、8层部分房屋以及10层价值数亿元的房屋所有权以及对外投资上亿元的股权，足以偿还涉案债务。根据上诉人提供的证据证明，梅园公司除了上述被查封、冻结的财产外，还拥有位于太原市亲贤街189号梅园商厦2层至4层，7、8层部分房屋以及10层的房屋所有权，该商厦地处商业繁华地带，位于王府井与茂业天地之间，价值数亿元。另外，梅园公司持有山西梅园永兴煤业有限公司100%股权，价值500万元；持有山西梅园嘉元煤业有限公司51%股权，价值153万元；持有山西梅园煤业投资管理有限公司51%股权，价值2112550万元；持有山西梅园体育休闲有限公司100%股权，价值500万元；持有山西梅园华盛能源开发有限公司51%股权，价值5161.2万元，以上列举的部分对外投资的股权近亿元。此外，梅园公司尚有其他财产，其自身资产足以偿还对武虎彪所负的1200万元债务本息。显然原判认定梅园公司财产不足以清偿法律文书确定的债务系认定事实错误。二、原判认定事实错误，上诉人对梅园公司进行了出资，原判认定上诉人未进行出资系认定事实错误。虽然，上诉人未将作为出资的房屋(评估作价5440万元)过户到梅园公司名下，但其以投资建设梅园大厦二期(即梅园商厦-2层至10层，建成后归梅园公司所有，产权登记在梅园公司名下)的方式完成了出资义务。根据上诉人提交的山西省审计厅晋审经贸决(2009)45号审计决定书即《山西省审计厅关于省煤炭工业局局长王守帧同志任期经济责任的审计决定》证明，上诉人投入梅园工贸的长期投资是由建设梅园大厦时支出的5436.66万元和固定资产转入长期投资的3.34万元所组成的，为此上诉人也提供了投建梅园商厦的相关合同及付款凭证，以上诉人为投建主体的合同金额高达95558109元，足以证明上诉人对梅园公司完成了出资。原判认定上诉人未进行出资系认定事实错误。综合上述第一、二项内容，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”，显然本案不应追加上诉人为被执行人。三、太原市小店区人民法院(2018)晋0105执269-1号及(2018)晋0105执269-2号民事裁定书的出具严重不符合法律规定的程序，应当予以撤销。1.太原市小店区人民法院2019年5月9日作出裁定追加上诉人为被执行人，却早在2017年12月2日作出裁定查封上诉人的财产，严重不符合法律规定的程序。武虎彪于2018年12月7日向太原市小店区人民法院申请追加上诉人为被执行人，该院于2019年5月9日作出(2018)晋0105执269-1号民事裁定书裁定追加上诉人为被执行人，依法该院应通知上诉人，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条之规定，“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产”，如上诉人不履行债务的，法院可以查询查封上诉人名下财产并作出裁定，然而，太原市小店区人民法院未通知上诉人，却在2017年12月2日作出(2018)晋0105执269-2号民事裁定书裁定冻结、划拨上诉人存款18899935.39元或查封、扣押、扣留、提取相应价值的财产，显然上述裁定的出具不符合法律规定的程序。2.太原市小店区人民法院在(2018)晋0105执269-1号民事裁定书载明本裁定送达后即发生法律效力，未告知被申请人的权利救济途径。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条之规定，“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉”，本案裁定依据该规定第十七条作出，应当在裁定中载明被申请人不服本裁定，有权提起执行异议之诉，法院却在裁定书中载明本裁定送达后即发生法律效力，且未在裁定书中告知被申请人权利救济途径，程序违法，应当予以撤销。综上所述，原判认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院在查明事实的基础上依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人武虎彪辩称，第一、梅园公司是否有能力偿还债务以及如何来偿还债务，应当由梅园公司自己来陈述。而到现在为止梅园公司给我们一分钱也没有还，而且小店法院、太原中院的执行案件，一个也没有执行。如果按照上诉人的观点，梅园公司有能力偿还而没有偿还，会涉嫌拒不执行判决裁定的犯罪。第二、上诉人关于梅园公司拥有上亿资产的理由不能成立。梅园公司有没有财产应当以财产的权利凭证以及第三方的审计或者财务确认结果，包括股东共同来进行确认，而不是上诉人自己的描述。而且上诉人不能只说有财产，还应该提到债务。我们在一审的时候已经举出来了梅园公司大额债务四个多亿，资产不能偿还四个多亿的债务。第三、不能以法院查封财产未处置作为免除上诉人自己责任的理由。最高法院关于执行追加的规定，是直接责任，而不是补充责任。因此法院即使查封了不处置也不影响把未出资的股东追加进来。况且据我们所知，现在是中院进行查封，而且正在执行，后面的股权都是这样的。第四、上诉人出资不符合公司法的规定，公司法规定的很清楚，非货币出资应当办理评估作价、财产权的转移手续，到现在为止没有办理，甚至在一审开庭之后这段期间内，有能力办理也没有办理。到现在为止，出资没有到位，而上诉人认为他们双方之间有往来，他的往来作为出资，这是两个完全不同的概念，出资是一个正式的法律行为。第五、有关程序上的问题，我们后来收到补正裁定，因此程序上的问题不足以作为支持上诉的理由，我们请求驳回上诉请求。原审第三人山西梅园工贸集团有限公司发表意见：不发表意见，尊重事实。山西省煤炭工业综合经营总公司向一审法院起诉请求：1、判决撤销太原市小店区人民法院(2018)晋0105执269-1号及(2018)晋0105执269-2号民事裁定书;2、判决不得追加原告为武虎彪与山西梅园工贸集团有限公司民问借贷纠纷一案的被执行人;3、判决原告对武虎彪与山西梅园工贸集团有限公司民间借贷纠纷一案的1200万元借款本息及123436元案件受理费全部不承担责任;4、本案全部诉讼费用由被告负担。事实与理由：2019年5月9日，太原市小店区人民法院作出(2018)晋0105执269-1号民事裁定书，以原告作为山西梅园工贸集团有限公司股东未完全出资为由将原告追加为武虎彪与山西梅园工贸集团有限公司民间借贷纠纷一案的被执行人，同时向原告发出(2018)晋0105执269-2号民事裁定书，冻结、划拨原告存款18899935.39元或查封、扣押、扣留、提取相应价值的财产。原告认为上述(2018)晋0105执269-1号及(2018)晋0105执269-2号民事裁定书不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条之规定，认定事实及适用法律错误，特提起诉讼请求人民法院维护自己的合法权益，判如所请。一审法院认定事实：武虎彪与梅园工贸因民间借贷纠纷一案，本院于2017年11月16日作出(2017)晋0105民初4524号民事判决书，判决梅园工贸在判决生效后十日内支付武虎彪借款本金1200万元及从2015年1月12日起至判决确定之日以1200万元为基数，按年利率16%计算的利息。该判决生效后，武虎彪申请本院强制执行，本院于2018年2月6日作出(2018)晋0105执269号执行裁定书，裁定冻结、划拨、扣留、提取被执行人梅园工贸及其分公司、分支机构、项目部等的银行存款18004254.93元或查封、扣押其相应价值的财产。本院于2019年5月9日作出(2018)晋0105执269-1号执行裁定书，裁定追加煤炭工业公司为本案被执行人，后又作出(2018)晋0105执269-2号执行裁定书，裁定冻结、划拨被执行人梅园工贸公司、煤炭工业公司银行存款14529350.78元或查封、扣押、扣留、提取其相应价值的财产或收入。另查明，原告煤炭工业公司系梅园工贸的股东，梅园工贸公司于2000年2月25日成立，注册资本2.2亿元。2001年梅园工贸在第一次股东决议暨公司章程修正案中载明：一致同意公司注册资本变更为8040万元。新增注册资本7740万元，由新股东煤炭工业公司以实物房产折价出资5440万元，占注册资本总额的67.7%。在验资报告中也写明梅园工贸的注册资金8040万元，其中包括货币资金2600万元、实物资产5440万元。山西奥雷房地产评估有限公司于2001年6月16日接受煤炭工业公司的委托对亲贤北街189号房地产的市场价值进行了评估，结论为地下两层平均单价3911元/平米，地上一，地上**平均单价7605元/平米括亲贤北街189号第5幢-1层，建筑面积3526.22平方米，房屋所有权证号00109091;第5幢-2层，建筑面积3526.22平方米，房屋所有权证号0O109092;第5幢1层，建筑面积3526.22平方米，房屋所有权证号00109090，三层楼房价值为5440万元，为注册验资提供参考依据。该三套房产至今仍登记在原告名下。再查明，原告煤炭工业公司主张其并未以公司章程和工商登记的亲贤北街189号登记在原告名下的地下两层和地上一层房地产投资入股梅园工贸，而是以投资所建梅园工贸二期工程(梅园大厦)所花费用投资入股了梅园工贸，并提供了建梅园大厦时以原告为合同主体之一与山东金光玻璃钢集团公司等五十九个企业签订的合同书，合同金额为95558109元，付款金额为16867745.5元;还提供了2000年至2002年的付款凭证若干，证明原告为梅园工贸投资建设梅园大厦的支出为15116702.58元。以上有票据支持的金额合计31984448.08元。山西省审计厅晋省经贸决(2009)45号审计决定书即关于省煤炭工业局局长王守帧同志任期经济责任的审计决定，载明省煤炭工业公司账面反映投入梅园工贸的长期投资5440万元与梅园工贸账面反映该公司投资入股的5440万元所包含的内容不一致，煤炭工业公司账面反映2002年2月投入梅园工贸的长期投资5440万元，是由该公司建设梅园大厦时支出的5436.66万元和从固定资产转入长期投资的3.34万元所组成的，梅园工贸账面反映煤炭工业公司投资入股的5440万元是评估价，是由该公司地下一层、二层和地面一层所组成。再查明，原告主张本院查封梅园工贸部分资产的回执以及梅园工贸对外投资的企业名称、占股比例，认为梅园工贸对武虎彪的债务有履行能力。而武虎彪提供了从中国裁判文书网打印的涉及梅园工贸为被告需履行义务的十份法律文书，证明梅园工贸有大约4个亿的债务，已没有履行债务的能力。确认以上事实有(2017)晋0105民初4524号民事判决书、(2018)晋0105执269-1号执行裁定书、(2018)晋0105执269-2号执行裁定书、本院送达回证及太原市不动产登记中心的答复、协助执行通知书及送达回证、梅园工贸房产证书、梅园工贸对外投资成立的公司、山西省审计厅晋省经贸决(2009)45号审计决定书即关于省煤炭工业局局长王守帧同志任期经济责任的审计决定、原告投资梅园工贸的财务凭证、相关合同及付款凭证、原告出具的情况说明、原告的房产证、梅园工贸2001年第一次股东会决议章程修正案、梅园工贸的验资报告、太原市房产交易服务中心的证明、太原市中级人民法院(2017)晋01民初380号民事判决书及中国裁判文书网涉及到梅园工贸需履行债务的9份民事判决书以及庭审笔录等在卷佐证，可以采信。一审法院认为，原、被告双方争议的焦点为煤炭工业公司作为梅园工贸的股东，是否履行了出资义务。从原、被告提供的证据可以看出，煤炭工业公司在公司章程和工商登记中记载以其房地产地下一、二层和地面一层作为投资，而其账面反映是以建设梅园大厦的支出作为入股资金，在其变更投资方式的若干年里，未到工商部门办理变更登记，不得对抗善意第三人;且退一步讲，原告提供的建设梅园大厦的长期投入，能够提供合同和支付凭证、收据的，合计金额为31984448.08元，也未达到工商登记的投资入股资金5440万元，且是单方陈述，账面反映的支出费用是否用于梅园大厦的建设，证据不足，其真实性本院不予采信。本院执行裁定冻结、划拨被执行人梅园工贸公司、煤炭工业公司银行存款18899935.39元，未超出原告出资不到位的金额。另外，梅园工贸已生效法律文书判决要求其履行的债务已远远超过了其注册资本，且其房产已被法院查封、冻结，已达到法律规定的财产不足以清偿法律文书确定的债务。故本院裁定并无不当，原告的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。第三人梅园工贸经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利、民事权利的放弃，不影响本院根据查明的事实依法裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条的规定，判决如下：驳回原告山西省煤炭工业综合经营总公司的诉讼请求。本院二审审理期间查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，上诉人一审诉求是要求撤销太原市小店区人民法院作出的（2018）晋0105执269-1号及（2018）晋0105执269-2号民事裁定书，该裁定的法律依据为《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”本案争议焦点之一是作为被执行人的原审第三人山西梅园工贸集团有限公司的财产是否足够清偿生效法律文书所确定的债务？本案所涉被上诉人武虎彪的债权为借款本金1200万元及相应利息，上诉人上诉称执行法院已查封冻结了山西梅园工贸集团有限公司价值千万的财产未予以处置，因此不能认定山西梅园工贸集团有限公司的财产不足以偿还涉案债务。通过本案查明的事实，原审第三人山西梅园工贸集团有限公司对外涉及上亿元的债务，其财产被法院查封冻结，其中涉及本案债务的查封属于轮候查封。所谓轮候查封，是指对已经被查封的财产，执行法院按时间先后在登记机关进行登记，排队等候。在先的查封依法解除后，在后的轮候查封自动转化为正式查封的制度。轮候查封是否生效及何时生效，取决于在先的查封。在先的查封未经依法解除或自动消失的，轮候查封就不生效。上诉人未能提供证据证明本案所涉债权对应的轮候查封已经转化为生效的正式查封，因此被申请人山西梅园工贸集团有限公司没有足够财产未予处置可供执行，综上，一审判决认定山西梅园工贸集团有限公司财产不足以清偿法律文书确定的债务，认定事实清楚。本案争议焦点之二是上诉人作为股东是否足额履行出资义务？2001年原审第三人山西梅园工贸集团有限公司新增注册资本7740万元，由上诉人以实物房产折价出资5400万元，但上述资产至今仍登记在上诉人名下。上诉人辩称其已于投资建设梅园大厦时足额完成出资义务，本院认为，山西梅园工贸集团有限公司股东会决议及工商登记载明，上诉人应以实物房产折价出资，而上述资产仍登记在上诉人名下，庭审中其提供的合同及付款凭证发生的时间有部分晚于其应付出金额的时间，而审计决定书中也未明确该出资行为。综上，原审认定上诉人未足额缴纳出资，事实清楚。关于案涉执行裁定程序是否合法？二审庭审中，被上诉人出示一审法院的补正裁定，上诉人亦认可其于同一天签收二份裁定书，上述程序未损害其行使诉讼权利，裁定程序合法。综上所述，山西省煤炭工业综合经营总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94741元，由上诉人山西省煤炭工业综合经营总公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 薇审判员 孙广金审判员 雷 晨 二O一九年十二月十六日书记员 刘诗毓