北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初4642号原告：天津鸿滨禾盛农业技术开发有限公司，住所地天津市北辰区大张庄镇喜逢台农业园。法定代表人：陈启永，执行董事。委托诉讼代理人：何剑青，浙江和义观达律师事务所律师。委托诉讼代理人：商双玲，浙江和义观达律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王荣霞，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：葛永奇，国家知识产权局审查员。第三人：上海丰科生物科技股份有限公司，住所地上海市奉贤现代农业园区高丰路**。法定代表人：吴惠敏，董事长。委托诉讼代理人：汪妍瑜，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯鹏雷，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。原告天津鸿滨禾盛农业技术开发有限公司（简称鸿滨禾盛公司）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服原国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2017年4月7日作出的第31871号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年6月22日受理本案后，依法组成合议庭，通知第三人上海丰科生物科技股份有限公司（简称丰科公司）参加诉讼，于2019年3月1日公开开庭进行了审理。原告鸿滨禾盛公司的委托诉讼代理人何剑青，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人王荣霞、葛永奇，第三人丰科公司的委托诉讼代理人汪妍瑜、冯鹏雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对鸿滨禾盛公司就丰科公司所有的专利号为201310030553．7、名称为“纯白色真姬菇Finc-W-247的分子标记及其获得方法与应用”的发明专利（简称本专利）所提无效宣告请求而作出的，该决定认定：对于鸿滨禾盛公司提交的证据3、证据4的真实性不予确认。即使上述证据的真实性能够被确认，鸿滨禾盛公司有关本专利权利要求1不具备新颖性，权利要求1-4不具备创造性，权利要求1、5不具备实用性的主张亦不成立。据此，专利复审委员会作出被诉决定，维持本专利权有效。原告诉称：一、权利要求1不具备《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第二款规定的新颖性。由证据4及补充证据（2016）浙甬永证民字第3647号公证书、（2016）浙甬永证民字第3545号公证书（简称第3647号公证书、第3545号公证书）可知，在本专利申请日之前已经公开使用的另一真姬菇品种中，已经存在与权利要求1所述独特分子标记序列完全相同的DNA片段，本领域技术人员只要通过常用技术手段即可从该品种中获得该DNA片段并检测获知其具体序列。故权利要求1请求保护的技术方案实质属于现有技术，即本专利权利要求1相对于补充证据以及证据4而言不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。二、权利要求1-4不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。三、权利要求1、5不具备专利法第二十二条第四款规定的实用性，被告在确定权利要求1、5解决技术问题时缺乏合理依据。除此之外，原告认为证据4构成了使用公开。综上，原告请求人民法院依法判决撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审查程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求人民法院驳回其诉讼请求。第三人述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审查程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求人民法院驳回其诉讼请求。本院经审理查明：本专利系专利号为201310030553．7、名称为“纯白色真姬菇Finc-W-247的分子标记及其获得方法与应用”的发明专利。本专利的申请日为2013年1月25日，授权公告日为2015年4月8日，专利权人为丰科公司。本专利授权公告时的权利要求书为：“1．一种纯白色真姬菇Finc-W-247的分子标记，其特征在于：特异性PCR扩增引物对序列为5'-GACGACGTTTGTGGGGTGA-3'和5'-AGGGAGATCGACGTCCATATTG-3'，DNA片段大小为975bp；其中，所述Finc-W-247的分子标记的具体序列为：5'-gacgacgtttgtggggtgaacgatcccgaattgcaggatcccctcctccaatcacaatatgaaggcttgccatttctgccgtgagtcgacctgtttgggaaaaatcagaaagcgccactcatcttcatcgttcacctttcttttatagcggcaaatgttccatctacgggtggagcaccaagcagagcatcgtacctgggtggacgatgttctctaagtgggggaagcaaaacccaaatttgaatgtggggtatgtcgctgaggctattaatgtaaagcaatcctgacgctttccaggctcgcggttcagagcttgaaattcgttcgatcggggcgttatgtcaatcccagccgaattgcaccccttcatctctcaactcgagttgtttacggtagcgccgacaccaggcgccttcataccagtggaggctctgccatatgcgtctctaccatcttctccgcagagtctcttctcgtcaacggcagagagcagggtatggcgcaaaaacttctctccggcatatttcacagtcaagagtggcagcgcttcgaagctatgatgtgcttggcttttactcaccgccgattgaaagcgcagtacaacaatcatgctttggacttttgcacaaggcccagaccccaaggaaagtctcccgccctttgctatacgcttttttctttccgcggttgttcaaaagcagtggcttaacctgttctttccatagatgccaccagctcctccgtcggttccaagttcagcgctgccgacggaatgttcggggcggcgcccgccaaaggaaaagcggagtccagtcacgggcactcccctgttacaaacaagcctgtcctggattttgacgatgaaggtcacttcccctttcatgatctgcgtagaatcatactcatccatgttcgtttccagtacctgtctttgatgggcgtaacaccaccatcaatatggacgtcgatctccct-3'。2．一种纯白色真姬菇Finc-W-247的分子标记的获得方法，其特征在于包括如下步骤：1）获得“Finc-W-247”、“H-W”、“G-W”、“GC-W”菌株的菌丝或者子实体；2）基因组DNA提取；3）RAPD法分析并获得特异DNA片段：采用RAPD法分析，获得纯白色真姬菇Finc-W-247的特异DNA片段，获得该片段对应的随机引物序列为：GTCCCGACGA；4）特异引物设计：以上述获得的特异DNA片段序列为基础，设计特异PCR扩增引物，引物对序列是5'-GACGACGTTTGTGGGGTGA-3'和5'-AGGGAGATCGACGTCCATATTG-3'；5）SCAR分子标记的PCR扩增：用特异PCR扩增引物对纯白色真姬菇Finc-W-247的基因组进行SCAR-PCR扩增，得到975bp的特异分子标记。6)电泳检测；其中，所述Finc-W-247的分子标记的具体序列为：5'-gacgacgtttgtggggtgaacgatcccgaattgcaggatcccctcctccaatcacaatatgaaggcttgccatttctgccgtgagtcgacctgtttgggaaaaatcagaaagcgccactcatcttcatcgttcacctttcttttatagcggcaaatgttccatctacgggtggagcaccaagcagagcatcgtacctgggtggacgatgttctctaagtgggggaagcaaaacccaaatttgaatgtggggtatgtcgctgaggctattaatgtaaagcaatcctgacgctttccaggctcgcggttcagagcttgaaattcgttcgatcggggcgttatgtcaatcccagccgaattgcaccccttcatctctcaactcgagttgtttacggtagcgccgacaccaggcgccttcataccagtggaggctctgccatatgcgtctctaccatcttctccgcagagtctcttctcgtcaacggcagagagcagggtatggcgcaaaaacttctctccggcatatttcacagtcaagagtggcagcgcttcgaagctatgatgtgcttggcttttactcaccgccgattgaaagcgcagtacaacaatcatgctttggacttttgcacaaggcccagaccccaaggaaagtctcccgccctttgctatacgcttttttctttccgcggttgttcaaaagcagtggcttaacctgttctttccatagatgccaccagctcctccgtcggttccaagttcagcgctgccgacggaatgttcggggcggcgcccgccaaaggaaaagcggagtccagtcacgggcactcccctgttacaaacaagcctgtcctggattttgacgatgaaggtcacttcccctttcatgatctgcgtagaatcatactcatccatgttcgtttccagtacctgtctttgatgggcgtaacaccaccatcaatatggacgtcgatctccct-3'。3．根据权利要求2所述的一种纯白色真姬菇Finc-W-247的分子标记的获得方法，其特征在于：所述步骤3)RAPD法的PCR扩增反应体系为：总体积25μL：基因组模板20-30ng/μL1．0μL，随机引物0．5pmol/μL1．0μL，10mMdNTPmix0．5μL，10×Taq缓冲液2．5μL，25mMMgCl22．0μL，Taq酶5U/μL0．25μL，加水至25μL；PCR反应条件：预变性95℃3min；94℃45s，36℃60s，72℃2min，35个循环；72℃延伸10min；纯白色真姬菇Finc-W-247菌株或其子实体特异DNA片段大小为989bp。4．根据权利要求2或3所述的一种纯白色真姬菇Finc-W-247的分子标记的获得方法，其特征在于：所述步骤5)中SCAR分子标记的PCR扩增，其体系为：总体积25μL，模板20～30ng/μL1μL，Finc-W-247特异引物对0．5pmol/μL各0．5μL，10mMdNTPmix0．5μL，10×TaqBuffer2．5μL，25mMMgCl22．0μL，Taq酶5U/μL0．25μL，加水至25μL；PCR反应条件：预变性95℃3min；94℃30s，62℃30s，72℃1min，35个循环；72℃延伸5min。5．根据权利要求1所述的一种纯白色真姬菇Finc-W-247菌株的分子标记应用于纯白色真姬菇Finc-W-247菌株的快速鉴定和检测。”本专利说明书中记载：本专利旨在克服现有对于真姬菇的菌种鉴别主要依据子实体的外观形态、拮抗试验、出菇对比等存在的缺陷，提供一种对纯白色真姬菇Finc-W-247具有专一性的分子标记和获得方法，以及将其应用于纯白色真姬菇Finc-W-247菌株的快速鉴定和检测，具有检测时间短、准确性高的优点。鸿滨禾盛公司于2016年8月19日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，理由是权利要求1不符合专利法第二十二条第二款的规定，权利要求1-4不符合专利法第二十二条第三款的规定，权利要求1、5不符合专利法第二十二条第四款的规定，请求宣告本专利权全部无效。同时提交了四份证据，其中：证据3：鸿滨禾盛公司声称从网络下载的科技文献复印件，SCAR分子标记技术在香菇菌株鉴定上的应用研究，吴**等，菌物学报，2005年第24卷2期，259-266页。证据4：真姬菇（Hypsizigusmarmoreus）ACCC51532菌种来源信息、基因测序及序列比对结果。证据4记载了获自中国农业微生物菌种保藏管理中心（ACCC）的真姬菇（Hypsizigusmarmoreus）ACCC51532菌种的保藏、种属、特征特性等方面的信息，以及对该ACCC51532菌株的基因测序及与本专利权利要求1中所记载的分子标记序列比对的结果，该比对结果显示在ACCC51532菌株中存在与权利要求1中所述分子标记序列相同的序列片段。2017年3月17日，专利复审委员会举行了口头审理。在口头审理过程中确认了如下事实：（1）鸿滨禾盛公司当庭提交了第3647号公证书及第3545号公证书复印件、天津鸿滨禾盛农业技术开发有限公司的基本信息和公司章程复印件、委托合同复印件、菌种购买证明复印件、DNA测序（委托）合同复印件，用于证明证据4的真实性。（2）鸿滨禾盛公司当庭明确其无效宣告理由和范围为：权利要求1不符合专利法第二十二条第二款的规定，依据的证据为证据4；权利要求1不符合专利法第二十二条第三款的规定，依据的证据组合方式为证据4结合公知常识；权利要求2-4不符合专利法第二十二条第三款的规定，依据的证据组合方式为证据4结合证据3和公知常识，证据4作为最接近的现有技术；权利要求1、5不符合专利法第二十二条第四款的规定，依据的证据为证据4。丰科公司对该无效宣告范围及证据组合方式不持异议。2017年3月22日，丰科公司提交了意见陈述书指出，鸿滨禾盛公司在口头审理当庭提交的第3647号公证书及第3545号公证书复印件、天津鸿滨禾盛农业技术开发有限公司的基本信息和公司章程复印件、委托合同复印件、菌种购买证明复印件、DNA测序（委托）合同复印件这6份补充材料，都是复印件，无法核实真实性，且均已超出举证期限；此外还未对公证书中提及的购买ACCC51532菌种、给生工生物工程（上海）股份有限公司做基因测序的事项提供基因测序结果，补交材料的“委托合同”中甲方“天津绿圣蓬源”未盖章，“DNA测序（委托）合同”中未写明签订日期，“测序报告”骑缝章不完整的问题，不认可其合法性、关联性。在此基础上，专利复审委员会于2017年4月7日作出被诉决定。在本案庭审过程中，鸿滨禾盛公司当庭提交了第3647号公证书及第3545号公证书的原件，并明确表示：对被诉决定认定的权利要求1与证据4相比的区别技术特征的概括以及解决的技术问题不持异议。另查，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有本专利的授权公告文本、证据3、证据4、第3647号公证书及第3545号公证书的原件以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：一、对于证据3、证据4真实性的认定证据4为网络检索信息、微生物资源材料转移共享协议复印件以及检测实验结果。原告在无效阶段提交了第3647号公证书及第3545号公证书的复印件、天津鸿滨禾盛农业技术开发有限公司的基本信息和公司章程复印件、委托合同复印件、菌种购买证明复印件、DNA测序（委托）合同复印件以证明证据4的真实性。在本院庭审过程中，原告当庭提交了第3647号公证书及第3545号公证书的原件。对此，本院认为：首先，虽然原告在无效阶段提交的第3647号公证书及第3545号公证书的复印件、天津鸿滨禾盛农业技术开发有限公司的基本信息和公司章程复印件、委托合同复印件、菌种购买证明复印件、DNA测序（委托）合同复印件的时间均超出了自无效宣告请求之日起一个月的期限，但是上述证据系对于证据4真实性的补强，且原告在本院庭审过程中当庭提交了第3647号公证书及第3545号公证书的原件予以印证，故对于证据4的真实性本院予以认可。虽然证据4中存在“微生物资源材料转移共享协议”本身没有使用方的签章和日期，菌种提供方的签名不一致的瑕疵，但上述两份公证书可以佐证其取得的过程，故不能据此否认证据4的真实性。证据3是原告声称从网络下载的科技文献的复印件，但原告无论是在无效程序中还是诉讼过程中，均未提供能够证明证据3真实性的原件，亦未提供可供核实其真实性的途径，故在无其他证据予以佐证的情况下，本院对证据3的真实性不予确认。由于被告对证据4的真实性认定错误，本院予以纠正。但是，被诉决定是在假定证据3和证据4的真实性能够被确认的基础上作出的，故被告的上述错误并不会直接影响本案的审查结论。本院亦在此基础上，对后续无效条款进行评述。二、关于本专利权利要求1的新颖性专利法第二十二条第二款规定：“新颖性，是指该发明或实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”本专利权利要求1要求保护一种纯白色真姬菇Finc-W-247的分子标记，该分子标记本质上是一段DNA序列，权利要求1中具体列出了该975bp长的DNA序列。该序列是从纯白色真姬菇Finc-W-247提取出来的分离的DNA序列。权利要求1还限定了所述分子标记的来源菌种即纯白色真姬菇Finc-W-247以及用于获得该分子标记序列的特异性PCR扩增引物对。然而，对于保护具体核苷酸序列的产品权利要求而言，由于该分子标记的具体序列已经确定，因此来源菌种、特异性PCR扩增引物对、甚至是“分子标记”这样的功能或用途特征都不能对该核苷酸序列结构本身造成影响。虽然，证据4记载了获自中国农业微生物菌种保藏管理中心（ACCC）的真姬菇（Hypsizigusmarmoreus）ACCC51532菌种的保藏、种属、特征特性等方面的信息，以及对该ACCC51532菌株的基因测序及与涉案专利权利要求1中所记载的分子标记序列比对的结果，该比对结果显示在ACCC51532菌株中存在与权利要求1中所述分子标记序列相同的序列片段。但是，权利要求1的保护主题是分子标记，是一种分离的核苷酸序列，而不是含有该核苷酸序列的真姬菇或其他物种，因此尽管比对结果显示ACCC51532菌株中存在与权利要求1中所述分子标记DNA序列相同的序列片段，但该比对结果只是在得知本专利发明内容之后所作的验证，在本专利申请日之前，该相同的序列片段尚未从任何物种中被分离出来，也没有证据表明在本专利申请日之前已知真姬菇ACCC51532菌株中或其他物种中存在与权利要求1所述分子标记序列完全相同的序列从而可以分离出来。再者，虽然检测某物种中是否存在某一序列片段的手段是常规的，但这并不意味着现有技术中已经公开了相同的分离核苷酸序列。从在案证据来看，在本专利申请日前，本领域技术人员并不知道真姬菇ACCC51532菌株中存在与本专利权利要求1的分子标记序列相同的序列。因此，证据4并未公开权利要求1中所述分子标记的DNA序列，原告据此认为权利要求1不具有新颖性的理由不成立。三、关于本专利权利要求1-4的创造性专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”1、关于本专利权利要求1的创造性本专利权利要求1与证据4之间存在区别特征，原告对此概括并无异议，本院对此予以认可，即：本专利权利要求1相对于证据4区别技术特征为：证据4并未公开权利要求1中所述分子标记的具体序列。据此，本专利权利要求1相对于证据4所要解决的技术问题是提供对纯白色真姬菇Finc-W-247具有专一性的分子标记，用于在纯白色真姬菇范围内鉴别该纯白色真姬菇Finc-W-247。对于区别技术特征，本院认为：如前对新颖性所作的评述，证据4的比对结果只是在得知本专利发明内容之后所作的验证，在本专利申请日之前，该相同的序列片段尚未从任何物种中被分离出来，也没有证据表明在本专利申请日之前已知真姬菇ACCC51532菌株中或其他物种中存在与权利要求1所述分子标记序列完全相同的序列，本领域技术人员也并不知道Finc-W-247菌株中存在可用于将该菌株与其他纯白色真姬菇相区别的特异性分子标记。因此，在本专利申请日之前，本领域技术人员没有动机从纯白色真姬菇Finc-W-247、ACCC51532菌株或其他菌种中获取所述相同的分子标记序列，而且该区别技术特征也并非本领域的公知常识。因此，对于本领域技术人员来说，原告基于证据4和公知常识的结合认为权利要求1的技术方案显而易见的理由不成立。权利要求1具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。2、关于本专利权利要求2的创造性权利要求2请求保护一种纯白色真姬菇Finc-W-247的分子标记的获得方法，并限定了该方法包括的具体步骤、Finc-W-247分子标记的具体序列。权利要求2与证据4的区别特征在于：证据4未公开权利要求2中所述分子标记的具体序列，也未公开权利要求2中步骤1）至6）所限定的获得方法。该区别技术特征所解决的技术问题是：提供能够在纯白色真姬菇范围内对鉴别纯白色真姬菇Finc-W-247具有专一性的分子标记的获得方法。如前对新颖性所作的评述，证据4的比对结果只是在得知本发明内容之后所作的验证，在本专利申请日之前，本领域技术人员没有动机从纯白色真姬菇Finc-W-247、ACCC51532菌株或其他菌种中获取所述相同的分子标记序列。尽管证据3公开了RAPD分析和SCAR标记方法应用于获取菌种分子标记的内容，但并未公开权利要求2中所限定的该分子标记序列，证据3中也未教导在纯白色真姬菇或外观非常接近的真姬菇品种中存在可用于区分不同栽培品种的分子标记，即没有给出获得本专利的分子标记的技术启示，而且该分子标记序列也并非本领域的公知常识。因此，权利要求2相对于证据4、证据3和公知常识的结合不是显而易见的，权利要求2具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。3、关于本专利权利要求3、4的创造性如前所述，在权利要求2具备创造性的基础上，对权利要求2进一步限定的权利要求3和4也是非显而易见的，亦具备创造性。综上，原告关于本专利权利要求1-4不具备创造性的主张不能成立，本院不予支持。三、关于本申请权利要求1、5的实用性专利法第二十二条第四款规定：“实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”本专利权利要求1要求保护一种纯白色真姬菇Finc-W-247的分子标记，权利要求5要求保护根据权利要求1所述的一种纯白色真姬菇Finc-W-247菌株的分子标记应用于纯白色真姬菇Finc-W-247菌株的快速鉴定和检测。根据证据4的记载可知，ACCC51532菌株的特征是为污白色、浅灰白黄色，并非纯白色真姬菇。而根据本专利说明书的记载，本专利所要解决的问题是提供在纯白色真姬菇范围内对纯白色真姬菇Finc-W-247具有专一性的分子标记，用于将纯白色真姬菇Finc-W-247从纯白色真姬菇范围内鉴别出来，并非要提供能够在所有真姬菇范围内甚至更大范围内将纯白色真姬菇Finc-W-247鉴别出来的专一性分子标记。因此，尽管证据4表明在真姬菇ACCC51532中也存在与权利要求1所述分子标记相同的核酸序列，也不会影响本专利目的的实现，不会导致所述分子标记在特定范围内无法鉴别纯白色真姬菇Finc-W-247。至于外观与纯白色真姬菇Finc-W-247差异较大的ACCC51532菌株或其他菌株，通过外观即可识别，无需使用本专利的分子标记予以鉴别。因而，权利要求1和5的技术方案能够在产业上的特定场合或范围内制造或者使用并产生积极效果。原告关于权利要求1、5不具备实用性的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，被诉决定结论正确，本院应予支持。原告的诉讼理由缺乏事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告天津鸿滨禾盛农业技术开发有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告天津鸿滨禾盛农业技术开发有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  赵 明人民陪审员  郭振强人民陪审员  陈绪飞二〇一九年十二月二十七日法官 助理  栾 羚技术调查官马秋娟书记员梁楠楠