河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7056号上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司洛阳市分公司，住所地河南省洛阳市西工区中州中路222号。法定代表人:郭玉鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人:梁超，河南达兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳雅香楼食品加工有限责任公司，住所地河南省洛阳市高新技术开发区创业路35号。法定代表人:褚南，该公司总经理。委托诉讼代理人:王佰德，河南德曌律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘润芳，河南德曌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张旻，女，1977年8月25日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。上诉人中国联合网络通信有限公司洛阳市分公司（以下简称联通公司）与被上诉人洛阳雅香楼食品加工有限责任公司（以下简称雅香楼公司），被上诉人张旻合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人联通公司委托诉讼代理人梁超，被上诉人雅香楼公司委托诉讼代理人王佰德、刘润芳到庭参加诉讼。被上诉人张旻经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。联通公司上诉请求：一、一审法院认定事实不清。上诉人联通公司提交了加盖被上诉人洛阳雅香楼食品加工有限责任公司公章的《4G无预存优惠购机单位担保协议及单位入网业务手机接收单》及记载配备手机及号码的明细单。该证据足以证明食品加工公司与联通公司之间存在电信服务合同关系并通过其代理人张旻领取了多部手机。依据涧西区人民法院(2018)豫0305民初1769号民事判决书所查明事实及认定结果，雅香楼服务有限公司系通过张旻办理的“电信服务合同业务”。经查工商登记，雅香楼服务有限公司与食品加工公司系关联企业，两家公司的实际控制人均为同一家族成员，业务彼此关联，一家公司办理“电信服务合同业务”，另一家公司也会同时办理同类业务。而且，在现实中，工作人员同时办理关联公司事务实属正常。经涧西区人民法院判决认定，张旻系雅香楼服务有限公司的员工并代为办理“电信服务合同业务”，则作为食品服务有限公司关联公司的食品加工公司就没有必要再多此一举委托他人办理同类业务。同时，在既往两家公司与联通公司办理相关业务的过程中也均是张旻代为办理，再加上在办理本案业务时，张旻能够提供加盖食品加工公司公章的具备合同实质要件的《4G手机接收单》，足以认定其具备表见代理的资格。所以，认定食品加工公司通过张旻与联通公司之间建立“电信服务合同关系”即符合常理又具有充分的事实依据。综上，一审法院认定食品加工公司与联通公司之间不存在“电信服务合同关系”的事实的判断属于认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。联通公司已经向法庭提供了合同关系存在的《4G手机接收单》及手机终端被领取的附件，已经履行了自身证明义务。相反，食品加工公司在一审过程中所辩称的“与联通公司之间不存在合同关系”以及“公章系张旻私自使用并与联通公司员工串通骗取手机”等内容均未提供有效证据予以证明，而被上诉人张旻并未出庭，直接放弃了举证和辩论的权利。因此，依法应由两名被上诉人承担不利后果，但一审法院判令驳回联通公司诉求实属适用法律错误。三、未判令被上诉人张旻承担责任缺乏事实和法律依据。一审中的被告除食品加工公司外，还有张旻个人。张旻作为食品加工公司的代理人，在其向联通公司出具的《4G手机接收单》及附件中有其个人签名。她直接经办了食品加工公司与联通公司的业务并且代为领取了涉案的手机。故张旻应与食品加工公司一起对联通公司承担连带责任。但是，一审判决在没有述明相关事实及法律依据的情况下就判令张旻不承担法律责任属于明显的漏判、错判。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销一审判决并发回重审、或依法改判。被上诉人雅香楼公司答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉、维持原判。一审法院认定事实，由原告提交到该院的《4G无预存优惠购机单位担保协议及单位入网业务手机接收单》(以下简称:《4G手机接收单》)的“经办人及委托人(签字及单位印章)”栏处盖有被上诉人雅香楼公司的公章，公章的右侧有被告张旻的签名。另由原告提交到庭的两份《附件:1》，其中的一份设置了“(单位印章)”签章栏的《附件:1)》中的“(单位印章)”文字上亦盖有被告雅香食品加工公司的公章，另一份没有设置“(单位印章)”签章栏，但设置了“经办人及手机接收人”签字栏的栏下有被告张旻的签名和指印。《4G手机接收单》的全文为“中国联合网络通信有限公司洛阳市分公司:洛阳雅香楼食品加工有限责任公司(客户名称)在贵公司办理4G无预存优惠购机单位担保/单位入网业务，共收到手机贰拾壹部(大写)，按时缴费，保证合约期内不欠费，机卡不分离，手机型号、数量及零售价格(如下:1、Appleiphone6P1us64G型号，壹拾叁部(大写)，手机零售价为每部柒任零玖拾玖元(大写)。2、Appleiphone616型号，捌部(大写)，手机零售价为每部伍仟肆佰琴玖拾玖元(大写))。号码、手机串号见附件1。经办人及委托人(签字及单位印章)接收时间:2015年9月21日”。两份《附件:1》除前述差异外，其它内容完全相同即两份附件中载明的21部手机的“号码、套餐、入网方式、合约到期时间、手机型号、手机串码”的内容均为“号码：186××××0152、186××××0165、186××××0230、186××××0273、186××××0367、186××××0392、186××××0387、186××××0531、186××××0537、186××××0592、186××××0532、186××××0573、186××××0593”的13部手机“套餐”均为“4G全国套餐596元套餐”，“入网方式”均为“单位担保”，“合约到期时间”均为“2018-9-30”，“手机型号”均为“AppleiPhone6Plus64G”，“手机串码”按前述“号码”排列的顺序依次为“359243061448349、359244061194735、359249061433975、359243061007376、359243061007376、359243061277250、359243061278001、359247061088260、359244061414547、359244061172202、359243061075258、356998068608848、359244063913983”。号码为“186××××0637、186××××0697、186××××0752、186××××0762、186××××0781、186××××0795、186××××0726、186××××0771”的8部手机“套餐”均为“4G全国套餐396元套餐”，“入网方式”均为“单位担保”，“合约到期时间”均为“2018-9-30”，“手机型号”均为“AppleiPhone616G”，“手机串码”按前述“号码”排列的顺序依次为“359253066565146、359260066752368、359253066566235、359257066817597、359260066719284、358361068918063、358364068786464、359254066536871”。由原告自制、无被告雅香食品加工公司签章，亦无被告张旻签字的《欠费清单》显示：“号码186××××0152、串号359243061448349,186××××0165、串359244061194735,186××××0273串号359249061433975,186××××0273、串号359243061007376,186××××0367、串号359243061007376,1862370392、串号359243061277250,186××××0387、串号359243061278001,186××××0531、串号359247061088260,186××××0537、串号359244061414547,186××××0592、串号359244061172202,186××××0532、串号359243061075258,186××××0573、串号356998068608848,186××××0593、串号359244063913983”的13部手机“机型”均为“苹果6P1us64G”，“月最低消费（元）”均为“596”，“手机价格（元）”均为“7099”。“号码186××××0637、串号359253066565146,186××××0697、串号359260066752368,186××××0752、串号359253066566235,186××××0762、串号359257066817597,186××××0781、串号359260066719284,186××××0795、串号358361068918063,186××××0726、串号358364068786464,186××××0771、串号359254066536871”的8部手机“机型”均为“苹果616G”，“月最低消费（元）”均为“396”，“手机价格”均为“5499”。上述21部手机的“合约开始时间”均为“2015/10月/1”，“合约到期时间”均为“2018/9/30”，“合约期（月）”均为“36”，“终端接受单时间”均为“2015/9/21”，“欠费开始时间”均为“2016/7/1”，“拆机时间”均为2017/2/28”，“截止拆机时间欠费月数”均为“8”，“交完欠费后履行合约期限”均为“17”。前述21部手机机型为“苹果6P1us64G”的13部手机截止拆机应缴欠费除“号码186××××0165、串号359244061194735”的手机欠费为“4768.2”元，其它的12部手机欠费均为“4768”元，至合约到期应缴终端剩余款均为“3746.69”元，合计除“号码186××××0165、串号359244061194735”的手机为“8514.89”元，其余均为“8514.69”元。机型为“苹果616G”的8部手机截止拆机应缴欠费均为“3168”元，至合约到期应缴终端剩余款均为“2902.25”元，合计均为“6070.25”元。21部手机欠费累计金额为“159302.23”元。庭审中，经原告确认盖在《4G手机接收单》上“经办人及委托人（签字及单位印章）”栏处和附件1“（单位印章）”文字上被告雅香食品加工公司的公章是被告张旻盖的，21部手机也都交给了被告张旻。2016年6月30日前21部手机号码的通信费都是被告张旻缴的。关于被告张旻缴费的形式，原告是否向被告雅香食品加工公司催缴过通信费的问题。原告的回答是“不知道被告张旻是以什么形式交的”。“是通过向被告(雅香食品加工公司)代理人张旻催交欠费”另查明,河南省洛阳市西工区人民法院于2019年4月22日作出的(2018)豫0303民初5143号《民事判决书》显示:在联通公司(该案原告)诉河南雅香楼食品服务有限公司(简称:雅香楼公司)合同纠纷一案的诉讼中,雅香楼公司即辩称“该案所涉协议并非是雅香楼公司与联通公司所签,而是联通公司与雅香楼公司员工恶意串通、套现手机而签订,手机也未交付给雅香楼公司,请求法院依法驳回联通公司的诉讼请求”该案经该院审理确认:联通公司(合同的乙方)与雅香楼公司(合同的甲方)先后于2014年11月26日2014年12月1日,2015年2月13日,2015年4月29日签订的三份《集团客户4G后付费用户无预存优惠购机单位入网合同》,一份《集团客户4G后付费用户无预存优惠购机单位入网补充合同》均加盖有双方公章并有公司代表签字.2015年2月12日至6月27日期间,联通公司分八次向雅香楼公司提供合约手机71部,接收单及明细表上均加盖有雅香楼公司公章,经办人处有张旻(该案被告)签字。联通公司提交了雅香楼公司出具的单位介绍信。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。该案原告提供到该院的《4G手机接收单》及两份附件1,均不能证明其与被告雅香食品加工公司存在真实合法有效的电信服务合同关系。一、被告张旻系雅香楼公司的员工,其在2014年11月26日至2015年4月29日间代表雅香楼公司与原告签订《集团客户4G后付费用户无预存优惠购机单位入网合同》和《集团客户4G后付费用户无预存优惠购机单位入网补充合同》时,均向原告提供了雅香楼公司出具的单位介绍信的事实,已经在河南省洛阳市西工区人民法院作出的(2018)豫0303民初5143号《民事判决书》予以确认。二,原告在明知被告张旻不是被告雅香楼公司员工，且在被告张旻未提供被告雅香楼食品公司出具的介绍信、委托书的情况下，将21部手机直接交给被告张旻，且不能说明21部手机的号码和串码的使用情况。三、21部手机号码欠费前的通信费系被告张旻所交，欠费之后也未向被告雅香楼公司催缴过费用。综上原告针对被告雅香楼公司提出的诉讼请求不予支持。因原告提供的，用以证明21部手机号码欠费金额的《欠费清单》系原告自行制作的，且无该21部手机号码消费明细予以佐证，其真实性难以甄别。原告针对张旻提出的诉讼请求，该院也不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告中国联合网络通信有限公司洛阳市分公司的诉讼请求。该案受理费3486元，由原告中国联合网络通信有限公司洛阳市分公司负担。二审中，上诉人联通公司提交以下证据：洛阳雅香楼食品加工有限责任公司及河南雅香楼食品服务有限公司工商登记资料两份。证明：两家雅香楼公司存在高度的关联性。张旻代理两家公司与联通公司之间建立电信服务合同关系具有事实依据。雅香楼公司对此发表质证意见：联通公司提交的证据不足以证明张旻对洛阳雅香楼公司具有代理权。被上诉人洛阳雅香楼公司没有提交新的证据。本院二审查明与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”的规定，洛阳雅香楼公司与联通公司之间虽未签订书面的买卖合同。但经洛阳雅香楼公司代理人确认，张旻所交给联通公司的《4G手机接收单》及《附件：1》上的公章是真实的。加盖洛阳雅香楼公司公章的《4G手机接收单》及《附件：1》中明确记载了手机的品牌、型号、价格及数量，足以认定联通公司与洛阳雅香楼公司之间存在事实上的合同关系。关于洛阳雅香楼公司辩称系张旻与联通公司工作人员合谋盗用洛阳雅香楼公司印章炮制而成，但并未提供证据予以证实，也并未否认《4G手机接收单》上面加盖公章的真实性，因此，对洛阳雅香楼公司上述辩解本院不予采信。关于张旻是否构成表见代理的问题。张旻在联通公司办理业务时，向联通公司出示了盖有洛阳雅香楼公司公章的《4G手机接收单》及《附件：1》，且洛阳雅香楼公司与河南雅香楼公司高管和股东存在高度关联情况，张旻的行为在客观上形成了具有代理权的表象。联通公司主观上善意且无过失地相信张旻有代理权，张旻的行为构成表见代理，洛阳雅香楼公司应对张旻的行为承担民事责任，联通公司主张洛阳雅香楼公司承担法律责任具有事实和法律依据。洛阳雅香楼公司关于张旻的行为不构成表见代理的主张不能成立，本院不予采信。综上所述，中国联合网络通信有限公司洛阳市分公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定基本事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销洛阳市涧西区人民法院(2018)豫0305民初1769号民事判决；二、洛阳雅香楼食品加工有限责任公司于本判决生效之日起十日内向中国联合网络通信有限公司洛阳市分公司支付通信费及终端补偿款159302.23元；三、驳回上诉人中国联合网络通信有限公司洛阳市分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3486元，二审案件受理费3486元，均由洛阳雅香楼食品加工有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵广云审判员  杨元卿审判员  付爱丽二〇一九年十二月二十七日法官助理李光东书记员雷心怡