河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫13刑终1039号原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。上诉人（原审被告人）李亚南，男，汉族，1990年2月28日出生，初中毕业，农民，住河南省舞阳县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月12日被抓获，同年1月14日被南阳市公安局溧河分局刑事拘留，同年2月18日经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局溧河分局执行逮捕。上诉人（原审被告人）郑开利，女，汉族，1965年11月12日出生，小学毕业，农民，住安徽省临泉县。因销售卷烟于2010年4月18日被临泉县烟草局罚款人民币30000元。因犯非法经营罪于2012年2月9日被河南省息县人民法院判处罚金8000元；因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年7月9日被临泉县公安局刑事拘留，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年8月11日被临泉县人民检察院批准逮捕，2018年3月5日被临泉县公安局取保候审。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月14日经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，同年2月18日经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局溧河分局执行逮捕。原审被告人艾霞，女，汉族，1964年11月9日出生，高中毕业，个体经商户，现住南阳市，户籍地：南阳市宛城区。2012年11月15日，因销售无规定防伪标志的卷烟被南阳市城区烟草专卖局罚款440元，107条卷烟予以没收。2013年1月25日因销售非法烟草制品被南阳市城区烟草专卖局罚款11453.6元，421.9条卷烟予以销毁。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月12日被抓获，次日被南阳市公安局溧河分局刑事拘留，同年2月18日经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局溧河分局执行逮捕。原审被告人周建勋，男，汉族，1959年3月10日出生，高中毕业，农民，住河南省舞阳县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月12日被抓获，同年1月14日被南阳市公安局溧河分局刑事拘留，同年2月18日经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局溧河分局执行逮捕。河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人李亚南、周建勋、艾霞、郑开利犯非法经营罪一案，于二〇一九年十一月二十九日作出（2019）豫1302刑初1412号刑事判决。宣判后，原审被告人李亚南、郑开利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）李亚南、郑开利，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年8月以来，被告人李亚南伙同李恋娃、李明长（均另案处理）等人在河南省叶县邓李乡杜杨村租用民房，购买卷烟包装设备和原材料，雇佣李小秋、吴桂云、宋春勤等人包装制造卷烟，被告人李亚南使用轿车，或者由被告人周建勋驾驶三轮车运送制假原料及成品卷烟，运送卷烟的运费交由南阳至禹州长途客车的售票员吕红娜、张雨海，由客车司机张南生、吕红娜、张雨海负责将卷烟运输至南阳，销售给被告人艾霞，或者转运至新野县，销售给刘娟；或转运到临泉县，销售给被告人郑开利等人。具体犯罪事实如下：2019年1月12日下午，南阳市公安局溧河分局民警在许南公路十里铺附近将正在往禹州至南阳的班车上装运卷烟的被告人李亚南抓获，现场扣押黄金叶（硬帝豪）50条、利群（新版）50条、云烟（软珍品）50条、黄鹤楼（软蓝）50条，共计200条。同日14时许，该局联合南阳市城区烟草专卖局、叶县烟草专卖局在叶县邓李乡杜杨村两处民房中查获：黄鹤楼（软蓝）148条、600盒（60条），黄鹤楼（软蓝）散支1.5箱（122条24400支）；芙蓉王（硬）40条，黄皖烟575条，黄鹤楼（软蓝）78条，双喜（软国际）222条，红旗渠（新银河）257条，黄金叶（硬帝豪）118条，红金龙（软精品）60条，玉溪（软）140条，黄金叶（红旗渠）105条，利群（新版）57条，红旗渠（天行健）84条。2019年1月12日，在安徽省临泉县抓获接送卷烟的被告人郑开利及李某、韩某（均另案处理）时，查获从李亚南处购进的中华（硬）100条。另查明，1.2019年1月中旬,郑开利通过班车从李亚南处购进黄山（新制皖烟）250条。2.2017年5-6月份刘汉国（已判刑）将黄山烟250条、利群烟100条、帝豪烟50条，共计400条销售给郑开利。3.2017年7月份,刘汉国将700条黄山烟（黄皖烟）以16800元的价格销售给郑开利及李某。2019年1月12日南阳市城区烟草专卖局从宛运集团院内豫Ｒ×××**班车上查获艾霞从李亚南处购买的黄鹤楼1件(50条）、软云1件（50条）、利群1件（50条）、帝豪1件（50条）共计200条。从安居新村查获帝豪20条、软黄鹤楼20条利群8条、苏烟（红星红杉树）14条、硬中华4条、红旗渠（金渠）3条、南京宣赫门2条、红旗渠（银河之光）5条、软中华（软）2条、云烟3条、共计81条。从光武路商贸城院内查获双喜45条，从防爆口五交化家属院内查获红旗渠（天行健）40条、红旗渠（银河之光）50条，共计90条。以上共计416条。另查明：1.2018年7月份以来梁登途共计从艾霞处购进卷烟285条.2.2018年10月份以来郭会军、王红霞夫妇共计从艾霞处购进卷烟200条,王红霞微信转账给被告人艾霞的儿子黄俊铭14050元。3.2018年11月份以来梁金芳共计从艾霞处购进卷烟微信转账给黄俊铭3500元。4.2018年11月份以来，刘英杰共计从艾霞处购进帝豪卷烟90条，微信转账给黄俊铭5570元。5.2018年9月份以来，梁喜增共计从艾霞处购进卷烟帝豪，微信转账给黄俊铭3100元。2019年1月12日，新野县烟草专卖局从刘娟处查获从被告人李亚南处购进的利群37条、双喜104条、苏烟7条、帝豪127条、红旗渠245条、上述共计520条10.4万支。从被告人李亚南处现场查获2271条454200支卷烟，非法经营金额约72755元；销售给被告人艾霞1099条219800支，非法经营金额约53768元；销售给被告人郑开利卷烟350条70000支，非法经营金额约14100元；销售给刘娟520条104000支，非法经营金额约19243元。综上，被告人李亚南涉嫌非法经营卷烟共计848000支，非法经营金额约186166元。被告人郑开利涉嫌非法经营卷烟1450条290000支，非法经营金额约40400元。其中，从李亚南处购进350条70000支，非法经营数额约14100元。被告人艾霞涉嫌非法经营卷烟1099条219800支，非法经营金额约53768元。经烟草质量监督监测部门检验，本案查获的烟草制品均系假冒注册商标伪劣卷烟。原判认定上述事实的主要证据有，被告人李亚男、郑开利、艾霞、周建勋的供述，证人李某、韩某的证言，检验报告，身份信息表，微信交易表，到案经过等。据此，原审法院认为，被告人李亚南、周建勋、郑开利、艾霞违反国家规定，未经许可经营法律行政法规规定的专营专卖物品，情节严重，四被告人的行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人周建勋认罪，且系从犯，应当从轻处罚。被告人郑开利具犯罪前科，可酌定从重处罚；当庭认罪，可酌定从轻处罚。故原审法院判决：一、被告人李亚男犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人郑开利犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元。三、被告人艾霞犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币10000元。四、被告人周建勋犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元。五、继续追缴被告人艾霞犯罪资金人民币26220元。六、扣押在案的假冒卷烟由扣押机关依法予以销毁，扣押在案的作案工具一辆豫Ｄ×××**捷达轿车、一台激光打码机、5部手机予以没收。上诉人（原审被告人）李亚南上诉称：系从犯，量刑过重。上诉人（原审被告人）郑开利上诉称：量刑重。经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同，且证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，本院予以采信。本院认为，上诉人（原审被告人）李亚南、郑开利，原审被告人艾霞、周建勋违反国家规定，未经许可经营法律行政法规规定的专营专卖物品，情节严重，四人的行为已构成非法经营罪。上诉人（原审被告人）李亚南上诉称：“系从犯，量刑过重”的理由，经查，李亚南在非法经营过程中积极参与，不符合从犯的构成要件，原审法院根据该案的事实及情节，在法定量刑幅度内量刑，并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予支持上诉人（原审被告人）郑开利上诉称：“量刑重”的理由，经查，原审法院根据该案的事实及情节量刑，并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王成金审判员  刘 洋审判员  刘 沛二〇一九年十二月二十七日书记员  沈驿昊