河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民再110号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：洛阳天明公交广告有限责任公司。住所地：洛阳市涧西区南昌路150号和顺园4号楼A座五层6501-6503、6509、6511房间。法定代表人：艾兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：双珊珊，该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：宋齐光，河南有道律师事务所律师，一般代理。再审被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：洛阳市公共交通集团有限公司。住所地：洛阳市洛龙区洛龙科技园洛阳精密机床有限公司办公楼四、五层（洛阳市洛龙区开元大道275号）。负责人：孙建功，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱博，该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：阚世宏，河南南云律师事务所律师，特别授权。再审申请人洛阳天明公交广告有限责任公司（以下简称天明公司）因与被申请人洛阳市公共交通集团有限公司（以下简称公交公司）合同纠纷一案，不服本院（2016）豫03民终4042号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2018年10月29日作出（2017）豫民申2982号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人天明公司的委托诉讼代理人双珊珊、宋齐光，被申请人公交公司的委托诉讼代理人朱博、阚世宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天明公司申请再审称，请求:1.撤销原判，改判支持申请人的诉讼请求、驳回被申请人的反诉请求。2.一、二审诉讼费用由被申请人负担。事实与理由：一、本案确定的“广告合同纠纷”案由错误，导致一审法院未能正确适用法律。二、申请人的证据足以证明被申请人的违约行为已经完全达到法定解除合同的条件，申请人依法行使法定解除权，一审错误判决《解除合同通知函》无效。1.被申请人从未按照合同约定的义务每年提供1000台公交车给申请人制作发布商业广告，而是随意缺车。2.被申请人2014年、2015年严重侵犯申请人的独家经营权。3.被申请人严重侵犯申请人对新增媒体车辆享有的优先经营权。4.被申请人2015年严重违约，严重缺车，给申请人造成年度巨额亏损。三、被申请人不履行合同义务，给申请人造成经济损失，依法应当赔偿，赔偿的数额应依据申请人提供的《审计报告》。四、制作并发布公益广告是被申请人的法定义务，申请人接受被申请人的委托制作公益广告、下刊公益广告支出的费用，被申请人依法应当支付。五、一审不支持被申请人未保障新增车辆优先权导致的损失是错误的。六、一审错误认定2015年上半年的媒体使用费的截止时间，导致2015年下半年多计算一个月的媒体使用费49.17万元。七、76.2万元的下刊费被申请人同意扣除且已实际扣除，法院依法应当认定。公交公司辩称，一、一审确定的“广告合同纠纷”案由正确，适用法律正确。根据双方签订的合同，申请人获得的是广告经营权，而不是车辆租赁权。二、一审判决确认天明公司解除合同无效，认定事实清楚，适用法律正确。1.申请人每年提供的减交费用的协商函，缺失车辆平均每年为8.62%，都不超过10%，完全不构成实质性违约。2.双方签订的承租合同期限为7年，天明公司已在4573台公交车上连续发布了5年广告，天明公司已经实现了合同目的。双方对缺车问题在每年年底经过协商一致已经解决，天明公司无权反悔，不应当认定公交公司违约。3.天明公司是按照市政府的要求发布的公益广告，已经核减了天明公司的媒体使用费。4.公交公司不是随意缺车，而是由于不可抗力和政府行为缺车，但这并没有影响天明公司的正常经营，也没有给天明公司造成实际损失。5.天明公司在发出解除合同的通知后，又多次在工商局备案后继续发布商业广告，天明公司以自己的行为在继续履行合同，无权解除合同。6.在合同履行过程中因车辆出现交通事故、机械事故、因政府行为使车辆报废等原因造成车辆减少，属于不可抗力，不能视为公交公司违约，故公交公司不构成实质性违约。7.天明公司无权依照合同法第94条第3款、第4款的规定解除合同，公交公司于2015年5月给天明公司拨付了255台新车，天明公司实际拥有的车辆已经达到1000台，已经全部履行了合同义务，而不是仍未履行合同义务。三、天明公司没有交纳每年1000台车辆的媒体使用费，只缴纳了实际使用车辆的媒体使用费，根据双方合同约定公交公司不应赔偿天明公司任何损失。四、天明公司根本不存在报废车辆的广告重新制作费，原审不支持天明公司主张的报废车辆重新制作商业广告费是完全正确的。五、天明公司根本不存在所谓的下刊费，其提供的银行转账凭证是在起诉后形成的，发票上均是设计费，而不是下刊费。六、原审认定公交公司承担50%公益广告制作费，完全是照顾了天明公司的利益。1.天明公司有责任有义务制作公益广告，公交公司不是受益人，对天明公司制作公益广告的制作费只能给予适当费用。2.洛阳市人民政府从来没有给公交公司拨付任何发布公益广告的费用。3.制作并发布公益广告不是公交公司的法定义务，公交公司也从来没有委托天明公司制作公益广告。4.天明公司主张的公益广告制作费的单价前后矛盾，差距很大，不真实。5.2011年、2012年、2013年的公益广告制作费天明公司从未向公交公司主张过权利，早已超过两年的诉讼时效，不应受到法律的保护。6.公交公司于2015年1月6日已向天明公司发出了通知，要求其停止发布公益广告，所以天明公司在2015年没有制作公益广告。七、天明公司根本不存在未保障新增车辆优先权的损失。2014年6月公交公司分给天明公司138台新车，分给新视力公司157台新车，是经过天明公司同意的，不应视为公交公司违约。双方的合同也没有约定公交公司未保障新增车辆优先权，公交公司应当赔偿天明公司损失，天明公司主张优先权损失没有合同依据。八、一审判决时由于计算日期的笔误，多计算了天明公司2015年下半年一个月（30天）媒体使用费，应当减去484932元。九、76.2万元的下刊费公交公司从未同意扣除。十、天明公司在履行合同中严重违反《承租合同》的约定，已构成实质性违约，应当承担违约责任。天明公司支付2015年上半年媒体使用费时，单方扣除76.2万元的下刊费，没有按照合同约定全额支付媒体使用费，根据双方的合同构成实质性违约，应当承担违约责任。天明公司向一审法院起诉请求：1.确认原被告双方签订的《公交车辆广告媒体经营权承租合同》于2015年11月6日已经解除；2.判令被告赔偿原告经济损失11490880.04元；3.判令被告补偿原告公益广告发布制作费、公益广告下刊费6288000元；4.判令被告赔偿原告因车辆报废给原告造成的广告重新制作费2097000元；5.判令被告赔偿原告因其未保证新增媒体车辆优先使用，给原告造成经济损失3727611.71元；6.判令被告承担本案诉讼费用。公交公司反诉请求：1.确认反诉被告于2015年11月6日发出的《解除合同通知函》无效；2.判令反诉被告给付反诉原告媒体使用费3788938元及利息（自2016年1月1日起以3788938元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算到全部给付之日止）；3.本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：原告天明公司（乙方）与被告公交公司（甲方）于2011年5月26日签订《公交车辆广告媒体经营权承租合同》，双方就原告天明公司承租被告公交公司1000台公交车辆媒体经营权作出约定，主要内容如下：1.承租媒体经营权车辆数量为1000台车；2.合同期限为七年，自2011年1月1日起至2017年12月31日止；3.车辆广告媒体有偿使用费标准为：合同期第一年、第二年每辆车5000元，第三年每辆车5300元，第四年每辆车5600元，第五年每辆车为5900元，第六年每辆车为6200元，第七年每辆车为6500元；4.媒体使用费缴纳办法为每年度分二次支付给甲方，时间分别为每年的6月30日前、12月31日前分别支付有偿使用费50%；5.合同有效期内，甲方有义务保证用于乙方发布广告的本合同确定的线路车辆数和车身面积维持不变。如有调整减少，甲方须用相同数量新增车辆补足。甲方新增车辆应首先保证补足乙方缺欠车辆媒体；6.在合同有效期内，（1）若上述所列公交运营线路新增车辆运营，乙方优先享有新增车辆媒体经营权。（2）合同期内甲方新增线路车辆的广告经营权应先与乙方协商，乙方不接受其广告经营权时，甲方可将其广告经营权出让给第三方。（3）新增车辆定义：甲方在保证足额提供乙方车辆媒体（包括用新进车辆补充缺欠车辆）以外的其它新增车辆。7.除不可抗力的原因和政府行为外，甲方拥有的公交广告媒体全部或部分所有权发生转移，甲方应保证在本合同下乙方所有权利的继续合法有效的实现；8.甲方不得允许除乙方和乙方允许的其他公司以外的其他任何公司、机构或个人在本合同涉及的公交媒体上发布任何广告，甲方未经乙方允许也在此款约束之列（甲方为了公交线路和发展，须在提供场地方交换的广告及政府指令发布的公益广告除外，但应尽量在没有发布广告的车辆和线路上发布，甲方为此应补偿乙方适当费用）；9.广告合同期满，乙方应将车身复原；10.乙方自费负责合同所辖车辆车身破损的及时修补（补画费、复原费由乙方负担）；11.合同期满双方无意继续合作应根据广告发布规律，尊重乙方客户要求和利益，发布期超过本合同期满的经双方核定广告合同应给予延续发布，但延续期不超过2018年12月31日。在延续期内乙方须按当年媒体使用费标准及延续的具体天数计算并缴纳媒体使用费。甲方不得擅自终止延续期内广告的发布，乙方有权查验。广告延续期的费用应在合同期满日足额缴纳，否则甲方有权在合同期满后清除广告，有关责任和损失由乙方承担。另，关于违约责任，双方约定如下：1.如一方违约，违约方应赔偿守约方因此遭受的实际损失。2.甲方的实质性违约包括：（1）甲方单方终止合同；（2）未足额提供本合同约定的媒体车辆。若甲方实质性违约，应承担由此给乙方造成的经济损失。3.乙方实质性违约包括：（1）乙方单方面终止合同；（2）有偿使用费超出规定支付时间30天以上；（3）乙方行为严重损害甲方形象、利益，且后果严重。若乙方实质性违约，甲方有权提前终止本合同，乙方无权要求甲方返还已交付的媒体使用费，甲方有权向乙方要求赔偿因此而造成的损失。如果因不可抗力因素而导致本合同不能正常执行，将甲、乙双方协商一致可提前终止本合同。扣除已使用媒体应缴费用的部分外，甲方于终止合同后的三十日内退回乙方已支付的但未使用的媒体使用费（不计息）。根据该合同，原告天明公司获得了在被告公交公司现有公交线路上的1000台公交车辆媒体的广告独家经营权。原告天明公司有权向中外广告主或广告经营者提供客车整个车身外部，用于发布、制作广告。2011年12月31日，原告天明公司向被告公交公司发出《关于减缴天明公司车辆媒体使用费的协商函》，认为2011年按合同公交公司应出租给原告天明公司1000台车辆媒体，现可使用967台，与合同约定缺欠车辆33台，且可使用的967台车辆中含公益公告车辆276台、已报废车62台、商用广告车629台，根据实际情况应按合同约定减缴车辆媒体费。原告天明公司认为2011年实际向公交集团缴纳媒体费500万元，应缴纳366.3万元，当年多缴纳媒体费133.7万元（发布公益广告、缺欠、报废车的媒体使用费直接损失133.7万元）。公益广告制作成本为28.9万元（276台×1050元）。原告天明公司认为被告公交公司应从2012年度应交媒体费中扣除上半年多缴媒体使用费133.7万元和公益广告制作成本28.9万元。2012年6月被告公交公司回复原告，同意从2012年车辆媒体使用费中减交133.7万元。2013年3月22日，原告天明公司向被告公交公司发出《关于补足缺少媒体车辆及优先使用新增媒体车辆的商榷函》，提出被告公交公司提供的1000台车辆媒体中，经核对2012年5月份报废车辆41台，同年12月底报废车辆72台，累计报废车辆113台。自2012年年底至发函时又陆续停运16台车辆，原告天明公司要求被告公交公司补足缺少的媒体车辆，且新增车辆应按合同约定优先提供给原告公司使用。同年5月20日，原告天明公司又向被告公交公司发函，要求在2013年度核减该公司在2012年用于创建公益广告及报废车辆270台的媒体使用费共计128万元及应由被告公交公司新增车辆补足报废车辆而未补缺欠车辆媒体费28万元，共计156万元。2013年6月3日，被告公交公司回复同意扣减上述费用即156万元。2013年11月22日，原告天明公司发函至被告公交公司，提出2013年年初被告公交公司实际提供的媒体车辆为940台，2月21日新增后达到1000台，9月份因部分汽油车停运，截止发函日原告实际使用的公交媒体车辆为969台（其中公益广告车276台，商用广告车693台）。据此，原告要求减免2013年度下半年公益公告车辆媒体费132.9万元（不含公益广告制作费），减免缺欠、报废、停运车辆媒体使用费9.4万元，共计142.3万元。2013年12月19日，被告公交公司同意核减上述费用。原告天明公司实际支付被告公交公司媒体使用费122.7万元。2014年3月6日，原告天明公司向被告公交公司发出《关于补齐我公司调整减少的车辆媒体商议函》，要求被告公交公司弥补2013年至2014年2月调整减少的247台车辆。同年11月30日，原告天明公司又发函至被告公交公司，提出截止发函日原告天明公司实际使用的媒体车辆为918台（其中公益广告254台，商用广告车664台），要求核减2014年全年公益广告车辆媒体费123.06万元，核减缺欠、报废、停运车辆媒体使用费49.89万元，核减2014年公益广告制作费75万元，共计247.95万元。原告天明公司实际支付被告公交公司媒体使用费32.05万元。2015年6月19日，原告天明公司发函至被告公交公司，要求核减缺欠、报废、停运车辆媒体使用费64.9743万元，核减上半年公交公益广告车辆媒体费2.4635万元，核减254台公益广告下刊费76.2万元，三项共计143.6378万元；另，原告天明公司认为被告公交公司应赔偿2015年上半年因未足额向其提供合同约定的媒体车辆使其遭受的实际损失180万元。原告天明公司实际支付被告公交公司媒体使用费151.3622万元。2015年11月3日，被告公交公司向原告天明公司发出《关于不同意核减的复函》，认为制作公益广告是一种公益性事业，原告天明公司有责任、有义务制作公益广告，且其也同意制作公益广告，因此不同意核减2014年公益广告制作费75万元及2015年上半年公益广告下刊费76.2万元，也不同意承担原告天明公司提出的2015年上半年的损失180万元。在合同履行期间，原告天明公司曾多次就公益广告上下刊费用、缺欠的媒体车辆造成的损失等问题发函至被告公交公司，要求其依约履行合同，但双方就上述问题的存在较大分歧，未能达成一致意见。根据原告天明公司的委托，河南中兴信和会计师事务所有限公司于2015年9月6日做出豫兴和会专审字【2015】第45号专项审计报告，审计目的是对洛阳天明公交广告有限责任公司因媒体出租方洛阳市公共交通集团有限公司未按合同约定交付相关媒体造成的经济损失进行专项审计。其载明的审计情况为：洛阳天明公交广告有限责任公司2013年12月1日至2015年5月31日因媒体出租方洛阳市公共交通集团有限公司未按合同约定交付相关媒体造成的经济损失金额为355.1万元。2015年11月6日，原告天明公司向被告公交公司发出《解除合同通知函》，认为被告公交公司违反合同约定，长期缺欠公交车辆媒体，已构成实质性违约，决定即日起解除与被告公交公司之间的合同，被告公交公司如有异议须在接到该通知后三日内书面提出，逾期则视为同意解除。同时，提出核算2015年下半年截至合同解除之日的媒体使用费，要求被告公交公司赔偿其经济损失1000万元，合同解除后原告天明公司已上刊广告发布期未届满的应延期发布至届满日，发布期已届满的由原告公司将车身复原。被告公交公司于2015年11月7日收到该通知后，于2015年11月11日，向原告天明公司发出《不同意解除合同的通知函》，认为合同已履行五年，2015年已足额给付1000台公交媒体车辆，不认可给原告天明公司造成的任何经济损失，认为原告天明公司无权单方面解除合同。2015年11月12日，原告天明公司向被告公交公司发出《再次通知解除合同的函》并附需延续广告发布期的媒体车辆明细表及需恢复车身的媒体车辆明细表，原告天明公司认为被告公交公司在收到解除合同通知函后未在三日内提出异议，双方合同已经解除。2015年11月16日，被告公交公司再次发函至原告天明公司，不同意解除合同。2015年12月30日，原告天明公司向被告公交公司发出《关于2015年下半年度媒体车辆使用费及合同解除后延续发布广告费媒体车辆使用费等问题的函》并附2015年下半年度媒体使用费核算表及2015年缴纳延续媒体使用费核算表，载明自2015年6月1日至其函告被告公交公司《解除合同通知函》长达159天，被告公交公司缺欠提供媒体车辆共计287台，2015年下半年度应缴纳的媒体使用费为1380260元，2015年11月7日至2015年12月31日应缴纳的广告延续发布车辆媒体费251824.93元。关于新增车辆的分配问题，2013年9月23日，原告向被告发出《关于接受新增公交车辆广告经营权的协商函》，根据合同约定，其决定接受被告新增公交车辆的广告经营权，要求被告与其协商相关事宜。2014年6月6日，被告公交公司向原告发出《关于2014年300台新车车体广告分配通知》，将2014年购入的除100台混合动力车以外的300台新车分配给天明广告和新视力广告用于车体广告的制作，其中天明广告车辆138台，新视力广告车辆157台。2014年6月17日，原告向被告发函，认为被告在运营线路新增车辆媒体分配中，未按合同5.2条及5.3条的约定履行责任义务，构成实质性违约，对其造成了经济损失。2014年8月28日被告公交公司又拨付给原告20台电车作为媒体车辆。2015年5月10日，被告公交公司向原告天明公司发出《车辆媒体使用通知书》，将新购的390台气电混合动力公交车中的255台作为2015年天明公司公交车辆广告媒体经营权车辆，但根据市政府及相关部门的要求，255台气电混合动力公交车为指定公益广告车辆，未经被告公交公司同意不得用于发布商业广告。原告天明公司又于2015年10月24日收到被告公交公司的通知，被告知该255台混合动力公交车辆可用于制作发布媒体商业广告。另查明，洛阳市工商行政管理局专业分局于2015年11月5日发放的洛工商广C登字2015112号、2015113号户外广告登记证载明，自2015年11月20日至2016年1月19日原告天明公司在洛阳市22辆公交车辆上发布新的商业广告；于2015年11月18日发布的洛工商广C登字2015114号户外广告登记证载明自2015年11月18日至2016年11月9日原告天明公司在洛阳市2辆公交车辆上发布新的商业广告。为配合创建全国文明城市及洛阳牡丹文化节和“讲文明树新风”的宣传活动，根据洛阳市人民政府洛政办[2011]31号文件和[2012]22号文件、洛阳市创建全国文明城市指挥部洛创文指[2013]3号文件、洛阳市人民政府洛政办[2013]24号文件和[2014]17号文件及洛阳市创建全国文明城市指挥部洛创文指办[2015]2号文件等的要求，公交车身广告要按30%的比例设置为相应的公益广告。另，根据洛政办[2012]31号《洛阳市人民政府办公室关于印发洛阳市2012年创建国家环保模范城市暨碧水蓝天工程实施方案的通知》，实施机动车油改气和公交车辆尾气治理工程，要求每年新增公交车辆应全部使用清洁能源，现役所有汽油公交车辆完成油改气。对柴油公交车辆进行尾气排放治理。根据洛政办[2014]2号《洛阳市人民政府办公室关于印发洛阳市大气污染防治行动方案的通知》，要求逐步淘汰黄标车和老旧车辆。一审法院判决：一、原告（反诉被告）洛阳天明公交广告有限责任公司于2015年11月6日向被告（反诉原告）洛阳市公共交通集团有限公司发出的《解除合同通知函》无效；二、被告（反诉原告）洛阳市公共交通集团有限公司应于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）洛阳天明公交广告有限责任公司公益广告制作费159500元。三、被告（反诉原告）洛阳市公共交通集团有限公司应于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）洛阳天明公交广告有限责任公司经营利润损失702622元。四、原告（反诉被告）洛阳天明公交广告有限责任公司应于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）洛阳市公共交通集团有限公司媒体使用费3541369元。五、驳回原告（反诉被告）洛阳天明公交广告有限责任公司及被告（反诉原告）洛阳市公共交通集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费159818元，由原告（反诉被告）洛阳天明公交广告有限责任公司承担153981元，由被告（反诉原告）洛阳市公共交通集团有限公司承担5837元；反诉费18656元，由原告（反诉被告）洛阳天明公交广告有限责任公司承担17437元，由被告（反诉原告）洛阳市公共交通集团有限公司承担1219元。天明公司、公交公司均不服一审判决，天明公司上诉请求：撤销洛龙区人民法院（2015）洛龙民初字第3354号民事判决书；改判确认天明公司与公交公司签订的《公交车辆广告媒体经营权承租合同》于2015年11月6日已经解除；改判公交公司赔偿天明公司公益广告制作费损失2677000元、下刊费损失762000元；改判公交公司赔偿天明公司因缺车导致的经济损失11490880.04元；改判公交公司赔偿天明公司因车辆报废导致的广告重新制作费损失1417100元；改判公交公司赔偿未保证新增媒体车辆优先使用，给天明公司造成的经济损失3727611.71元；依法判决驳回公交公司对天明公司的全部反诉请求；一、二审诉讼费由公交公司承担。公交公司上诉请求：1.撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院(2015)洛龙民初字第3354号民事判决书的第三项判决。公交公司不应支付天明公司经营利润损失702622元。2.维持河南省洛阳市洛龙区人民法院(2015）洛龙民初字第3354号民事判决书的第一项、第二项、第四项、第五项的判决,本案上诉费由被上诉人承担。二审法院认定事实：一审法院所认定的的基本事实无误，予以确认。二审法院认为，根据各自的诉辩意见，本案双方争议的焦点一是一审认定的事实是否清楚，公交公司是否存在根本违约行为，天明公司于2015年6日向公交公司发出的解除合同通知函是否有效；二是天明公司上诉状中提到的各项损失是否依法有据，所请求的数额是否应予支持，一审判决认定的各项赔偿数额是否适当，是否符合实际。从庭审查明的事实可以看出，天明公司与公交公司签订的《媒体使用合同》的期限是七年，自2011年1月1日起至2017年12月31日止。天明公司于2015年11月24日向人民法院提起诉讼，此时该合同已经履行了近五年，并且自2011年至2015年天明公司给公交公司发送了五份《关于核减天明公司媒体使用费的协商函》。要求公交公司核减缺少车辆的媒体使用费，公交公司表示同意核减。公交公司虽然具有缺欠交付媒体车辆的违约行为，但是该行为的后果没有达到致使双方签订的《媒体使用合同》不能实现的程度。并且天明公司在给公交公司的信函中也写明，“2012年度双方共同努力在合作中又取得了双赢”。因此公交公司不构成根本性违约。2015年11月6日天明公司向公交公司发出了《解除合同通知函》，公交公司于2015年11月11日向天明公司发出《不同意解除合同的通知函》，根据天明公司与公交公司签订的《媒体使用合同》的约定，“若甲方（公交公司）实质性违约应承担由此给乙方（天明公司）造成的经济损失”。但是该合同并没有约定天明公司据此有权解除合同。天明公司不能提供其解除合同的法律依据和合同依据。虽然天明公司于2015年11月6日向公交公司发出了《解除合同通知函》，但是又于2015年11月20日向洛阳市工商局备案后继续在公交公司的车辆上发布商业广告，天明公司在公交公司的车辆上发布新的商业广告的同时，又要求解除合同，并要求商业广告要延续发布至合同解除后，违反了公平原则。依法成立并生效的合同具有法律的约束力，非因法定事由或合同约定不得解除。因此天明公司发出的《解除合同通知函》无效。关于天明公司所主张的因缺车导致的经济损失问题，双方合同约定“除不可抗力的原因和政府行为外，甲方拥有的公交广告媒体全部或部分的所有权发生转移，甲方应保证在本合同下乙方所有权利的继续合法有效的实现”。根据该约定，不可抗力和政府行为属于公交公司的免责条款。所以因政府行为停运汽油车辆和每年发布的公益广告车辆的损失不应由公交公司承担。并且根据双方合同约定“如一方违约，违约方应赔偿守约方因此遭受的实际损失”。公交公司没有足额提供车辆已构成违约。天明公司于2015年6月向公交公司支付2015年上半年媒体使用费时，单方扣除了762000元的下刊费，没有按照合同约定全额支付媒体使用费，也构成了违约，天明公司没有合法有效的证据证明其实际损失的数额，其主张因缺车导致经济损失11490880.04元的诉求不能成立。关于天明公司主张公交公司应当赔偿其公益广告制作费的损失2677000元问题，根据双方签订的《媒体使用合同》的约定，“甲方为了公交线路和发展，须在提供场地方交换的广告及政府指令发布的公益广告除外，但应尽量在没有发布广告的车辆和线路上发布，甲方为此应补偿乙方适当费用”。根据该约定公交公司应当补偿天明公司适当费用。发布公益广告是政府行为，天明公司是同意发布公益广告的，公交公司不是发布广告的受益者。因此一审判决认定公交公司给付天明公司广告制作费159500元并无不当。关于天明公司主张的下刊费损失、车辆报废导致的广告重新制作费损失、未保证新增车辆优先使用造成的经济损失问题，在双方签订的《媒体使用合同》中没有约定下刊费的条款，没有约定因车辆报废导致广告重新制作费用的条款，也没有约定未保证新增媒体车辆优先使用应当赔偿费用的条款；且公交公司向法庭提供了天明公司在公交车身上制作广告的贴纸，证明天明公司发布新的广告并不拆除原车身广告，而是在原广告上覆盖新的广告，因此不存在广告的下刊费。天明公司诉称公交公司对报废车辆没有重新补足，但是又主张报废车辆重新制作广告的损失，自相矛盾，同时，天明公司不能提供证据，证明报废的车辆发布的是那些商业广告，又重新制作了那些商业广告，因此天明公司主张的下刊费损失762000元、车辆报废导致的广告重新制作费损失1417100元、未保证新增车辆优先使用造成的经济损失3727611.71元的诉求，证据不足，不予支持。关于公交公司主张不应支付天明公司经营利润损失问题，公交公司没有足额给天明公司提供媒体车辆，虽然不构成实质性违约，但是存在客观上的违约行为，应当赔偿天明公司因此所造成的经营利润损失，原审就此所核定的损失数额符合实际，予以维持。综上，天明公司、公交公司的上诉请求及理由均缺乏有力证据支持，不能成立，均不予采信，一审法院认定事实清楚，审理程序及适用法律正确，据情所作判决并无不妥，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10826元，由洛阳天明公交广告有限责任公司与洛阳市公共交通集团有限公司各负担5413元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：对原审查明的事实予以确认。本院再审认为，关于天明公司的《解除合同通知函》是否有效的问题。虽然因发布公益广告、车辆修理报废等原因，天明公司实际用于发布商业广告的车辆没有达到每年1000辆，但关于发布公益广告双方在合同中已有约定，且根据《中华人民共和国广告法》规定“大众传播媒介有义务发布公益广告”，公交车车体上的公益广告上有“洛阳公交集团天明公交广告宣”“天明公交广告发布63961859”“天明公交广告制联系电话0379-639××××9”等标识，天明公司作为广告经营者在发布公益广告的过程中也增加了自身的美誉度；至于车辆修理报废造成的缺车，有些是不可抗力造成的、有些是政策因素，且数量占比较小，不构成根本性违约。故原审确认《解除合同通知函》无效并无不当，本院予以维持。关于独家经营权和新增媒体车辆优先经营权的问题。根据双方提交的相关证据，确实另有一家新视力广告公司经营公交车体广告，但双方合同所涉及的公交车为1000辆且书面确定了线路和车辆数，双方合同约定：在合同有效期内，（1）若上述所列公交运营线路新增车辆运营，乙方优先享有新增车辆媒体经营权。（2）合同期内甲方新增线路车辆的广告经营权应先与乙方协商，乙方不接受其广告经营权时，甲方可将其广告经营权出让给第三方。（3）新增车辆定义：甲方在保证足额提供乙方车辆媒体（包括用新进车辆补充缺欠车辆）以外的其它新增车辆。但公交公司实际运营的公交车辆远大于1000辆，新视力广告公司与天明公司经营的公交线路是否有重叠、新增的分配给新视力广告公司的车辆是否侵犯了天明公司所经营公交线路新增车辆媒体经营优先权，天明公司对此没有提交确实充分的证据予以证明，双方合同也没有约定损失计算方法，天明公司主张的该项损失依据不足，本院不予支持。双方在2011年至2014年的合同履行过程中，天明公司在对上述车辆的媒体使用费据实扣除按合同约定时间向公交公司进行了结算。原审关于公益广告的制作费、下刊费、天明公司损失等的认定符合双方合同的约定，并无不当，本院予以维持。关于2015年下半年的媒体使用费，原审判决多计算了2015年6月份一个月的媒体使用费，公交公司对此也予认可，应扣除多计算的媒体使用费484932元。综上所述，天明公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2016）豫03民终4042号民事判决；二、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院(2015）洛龙民初字第3354号民事判决第一项、第二项、第三项；三、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院(2015）洛龙民初字第3354号民事判决第四项、第五项为：洛阳天明公交广告有限责任公司于本判决生效后十日内支付洛阳市公共交通集团有限公司媒体使用费3056437元。四、驳回洛阳天明公交广告有限责任公司的其他诉讼请求和洛阳市公共交通集团有限公司的其他反诉请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费、二审案件受理费的负担均予以维持。本判决为终审判决。审判长  郝丹丹审判员  焦丽娟审判员  王洪涛二〇一九年十二月二十七日书记员  王佳欣