江苏省南京市江宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0115民初2866号 原告：南京锦江园林景观有限公司（统一社会信用代码91320115748218026H），住所地在南京市江宁区科学园竹山路88号。 法定代表人:孔德金，公司总经理。 委托诉讼代理人：曹宁，江苏上元律师事务所律师。 被告：锅事汇投资管理（上海）有限公司（统一社会信用代码913101053017362732），住所地在上海市长宁区哈密路1955号5F-79室。 法定代表人：皇甫晓涛。 第三人：皇甫晓涛，男，1981年10月19日生。 第三人：关平，女，1984年4月23日生。 被告及第三人共同委托诉讼代理人：吴民平、陆一凡，上海市锦天城律师事务所律师。 原告南京锦江园林景观有限公司（以下简称锦江公司）诉被告锅事汇投资管理（上海）有限公司（以下简称锅事汇公司）、第三人皇甫晓涛、关平合作合同纠纷一案，本院于2019年1月30日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告锦江公司的委托诉讼代理人曹宁，被告锅事汇公司及第三人皇甫晓涛、关平的共同委托诉讼代理人吴民平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告锦江公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告归还96万元，并自2015年10月10日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付占用费用的利息至实际付清之日止；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。3、判令被告承担本案全部诉讼费费用。事实和理由：2015年3月第三人皇甫晓涛自称其与妻子关平经营的锅事汇餐饮连锁将有良好的发展前景，但资金紧张，要求从原告处借款160万元，并承诺给予原告不低于银行同期利率的四倍支付利息回报，款项随要随还。2015年4月，原告按照被告皇甫晓涛的要求将160万元出借到其妻子关平名下。过了半年多，原告因经营需要向第三人皇甫晓涛索要借款及利息但第三人皇甫晓涛自称资金紧张。在原告的催促下，被告（系第三人夫妻开办的公司）于2015年8月14日与原告签订了“锅事汇”特许连锁联营合作协议，协议约定双方共同出资120万元联营合作锅事汇餐饮连锁南京市场，其中被告出资61.2万元占51%、原告出资58.8万元占49%，原告的出资款从160万元中予以扣除。被告承诺第一家南京合作联营店于2015年10月1日前开业，如在10月1日前完成开业，扣除投资款58.8万元后，2015年10月10日前归还剩余的1012000元，否则应在2015年10月10日前全额退还160万元，并按照银行同期贷款利率的四倍支付占用费用的利息。合同同时约定，在协议履行过程中如发生争议，双方应协商解决，协商不成，可向原告方所在地人民法院诉讼。2015年10月1日，被告并没有完成开业，此后被告归还了64万元，剩余96万元至今没有支付。因原告多次催要无果故为维护原告的合法权益，特起诉至贵院，请求依法判决。 被告锅事汇公司辩称：1、涉案160万元实际上是属于投资款，然投资有风险，对于投资双方都应当有合理的预期和判断，投资款一旦损失，双方应当按照协议的约定承担相应的责任。因此原告依据借款作为请求权的基础，并要求履行相应的资金占用利息，是没有法律和事实依据的；2、案件当中所涉的锅事汇南京直营店，已经按照双方协议书的约定，于2015年10月1日正常开业，被告完全履行了协议当中赋予自己的义务，不构成违约。依据双方对于款项投资款项的退出、归还等相关事由，应当依据2015年9月30日双方签订的协议书附件新的合意为基础，进行结算。因此本案当中若有投资款的损失退回，并非原告所主张的96万，而应当是在101万的基础上，减去我方已经支付的64万，相应的剩余款项；3、锅事汇南京直营店正常营业四个月之久，相关的人员配备，场地使用等等，均属于正常的开销和合理的安排，原告方无法提供相应的反证，请求法庭依据事实和法律规定，驳回原告的相关的诉请。 第三人皇甫晓涛、关平的陈述意见与被告锅事汇公司相同。 本院经审理认定事实如下：2015年4月28日至29日，原告锦江公司的法定代表人孔德金分四笔支付第三人关平160万元。2015年8月14日，原告锦江公司（乙方）与被告锅事汇公司（甲方）签订《“锅事汇”特许连锁联营合作协议书》（以下简称合作协议），约定原、被告双方联营合作锅事汇餐饮连锁南京市场。合同与本案的相关约定如下：乙方认同甲方特许经营商业模式，接受甲方特许经营商业理念，自愿加入甲方创建的“锅事汇”连锁加盟体系。一、出资方式、出资金额及缴付期限：1、甲方以其享有的“锅事汇”品牌进行出资，乙方需以现金出资。2、乙方需自本合同签订之日起3日内，向甲方支付合作费50万元（大写人民币：伍拾万圆整)。3、乙方需自本合同签订之日起3日内，向甲方支付保证金10万元（大写人民币：壹拾万圆整），合同期满，且乙方在合同履行过程中不存在任何违约的，甲方将于合同期满后5个工作日内，将保证金退还乙方。4、甲乙双方确认本次合作中第一期投资金额为120万元（大写人民币：壹佰贰拾万圆整)，甲方按51%比例出资61.2万元（大写人民币：陆拾壹万贰仟圆整），为品牌及运营折现；乙方按49%比例出资58.8万元（大写人民币：伍拾捌万捌仟圆整)。双方自本合同签订之日起3日内，支付到甲方指定账户，双方承诺专款专用。5、乙方出资58.8万按49%比例分红，后期不再出资并承担任何其他费用。三、利润分配与亏损分担：1、甲、乙双方协商约定，甲方占有联营店铺股权份额为51%,乙方占有联营店铺股权份额为49%。2、双方按照出资比例享有合作经营所产生的净利润，净利润自合作联营店正式开业之日起三个月分配一次，甲方承诺第一家合作联营店于2015年10月1日前开业。3、经营过程中出现亏损，按双方实际出资比例进行分担。4、如因客观原因导致店面业绩不佳，甚至出现持续亏损，经双方协商同意，可增加资金继续维持或关闭店面终止本合同。四、经营管理：1、店面管理：甲方负责店铺的日常运营，并按照甲方管理其他直营店的方式管理本店面，管理费用和员工调度都按直营店标准执行。2、甲乙双方可在店铺内使用甲方的特许经营体系资料，包括：品牌商标、字号、形象标识；营运和促销方案；形象识别CIS系统；企业文化、荣誉；统一的广告资源、广告效应；营运手册和教育培训资料；店堂装修方案、门店样式、店堂布局方案；会计系统；产品质量标准、产品质量监测制度等。3、甲方统一招聘店面所有店员；人员工资待遇由甲方制定；乙方推荐的人员，在符合甲方招聘要求的情况下，甲方可优先聘用。4、店面的经营模式按照甲方的规定执行，乙方应全面遵守。店面经营过程中的下列事务，必须经甲乙双方同意：1)扩大投资规模或更改投资方案；2)对外订立合同；3)转让或出租店铺资产；4)用店铺资产为他人提供担保；5)其他重大事项。5、甲乙双方每年定期召开两次会议，上下半年各一次，查看财务报表、核算店面的经营情况、财务状况等。6、双方不得从事损害店面形象或有损店面经营的活动。7、一方欲转让其出资的份额，需以书面形式告知另一方并经其书面同意；一方欲转让出资额时，另一方享有优先购买权，在其放弃优先购买权的情况下，出让方可将出资额转让第三人。五、违约责任：1、甲方不履行或不完全履行本合同项下的任何义务，乙方有权书面通知其更正，甲方应在接到通知后30日内更正，逾期未更正的，甲方应向乙方支付50000元（大写人民币：伍万圆整）违约金。如甲方给乙方造成的损失超过违约金的，应当由甲方补足赔偿。2、乙方不履行或不完全履行本合同项下的任何义务，甲方有权书面通知其更正，乙方应在接到通知后30日内更正，逾期未更正的，乙方应向乙方支付50000元（大写人民币：伍万圆整）违约金。如乙方给甲方造成的损失超过违约金的，应当由乙方补足赔偿。3、由于乙方的过错对第三方造成侵权或其他经济损失，则乙方应当自行承担赔偿责任。甲方先行对外偿付的，则可向乙方进行追偿。4、乙方未履行或未完全履行合同终止后的义务的，甲方有权要求其履行义务，并有权要求其赔偿由此造成的损失。5、鉴于乙方己经于2015年3月28日给甲方指定账户支付锅事汇投资款1600000元（大写人民币：壹佰陆拾万元整)，双方进入协议执行阶段。款项约定：若甲方在2015年10月1日前合作的南京第一家直营店开业，则甲方需要在2015年10月10日前退还乙方10012000元（大写人民币：壹佰零壹万贰仟元)；若甲方在2015年10月1日前第一家直营店不能如期开业，则甲方必须在2015年10月10日前全额退还乙方全部1600000元（大写人民币：壹佰陆拾万元整)，否则应按照逾期付款数额的银行同期贷款利率的四倍支付占用费用的利息。 2015年9月30日，原、被告双方签订合作协议附件，约定：经双方友好协商于2015年9月30日在上海达成以下还款约定，还款约定如下：甲方在2015年10月15日前退还给乙方50万元，在2016年1月1日退还乙方剩余全部余款512000元。原告在庭审中陈述：该约定是基于被告承诺在2015年10月1日双方合作的南京第一家直营店一定开业的情形下对前期归还的10012000元款项付款时间进行的变更。 另查明：被告锅事汇公司分别于2015年10月15日向原告还款50万元，2016年1月20日向原告还款10万元，2016年8月31向原告还款4万元，合计64万元。 本案审理过程中，被告锅事汇公司为证明在原、被告双方在南京的第一家直营店在2015年10月1日前开业，提交了以下证据： 证据一，租赁合同及其附件、商场租户守则，以及2015年9月24日新世界百货公司给李晓东的一个传真。证明南京新世界百货有限公司五楼98平方米的场地是用于经营锅事汇南京的餐饮门店。 证据二，开设锅事汇南京直营店发生的费用支出的账单以及相关的凭证。证明被告在2015年8月起到南京考察，开设锅事汇南京直营店，并进行了装修，采购设备，包括往返车票、机票、物料采购及店面施工、装修、广告宣传等相关的消费发票和付款收据。 证据三，考勤记录表。证明被告为了筹备经营锅事汇南京直营店，招聘了相关的原告并且至2015年10月起锅事汇南京直营店每天都有员工上班，该店已经正常营业。 证据四，房屋租赁合同。证明是被告为了解决锅事汇直营店员工的住房问题，而租赁了相关的房屋。 证据五，南京新世界店日结账单、每月销售明细账单、统计的机打小票、现金折扣券等相关证据。证明锅事汇南京直营店至2015年10月1日起正常营业有顾客到店消费那么而且一直持续到2016年的元月份。 证据六，原告和被告签署的一份叫锅事汇加盟订购单，这是由原告的法定代表人孔德金先生亲笔签名，以及孔德金先生的名片。证明早在南京店南京直营店开业之前，原告曾经主动要求加盟锅事汇。 原告锦江公司对上述证据发表如下质证意见： 证据一，认为该证据和本案没有关联，是由承租人李晓东和江苏新世界百货有限公司所签订的租赁合同。即便是按照被告所述的该租赁合同是被告为了在南京开设锅事汇店进行的一个租赁活动，反而该租赁协议证明了在2015年10月1日前，被告方没有进行开业，在该证据的3.2条约定的房屋出租单位交付房屋的时间是10月1日，说明在10月1日前房屋尚未交付，3.3.1约定装修的免租期是一个月，是10月1日到31日。按照这个协议为锅事汇进行的一个装修，那么也充分证明了在10月1日前没有开业。在合同的第10.2条约定的商铺的开业时间是11月1日。 证据二，是皇狮投资管理上海有限公司的相关资料，和本案没有关联。 证据三，从考勤表上面无法看出该部分人员是南京锅事汇的人员，因此和本案无关联。 证据四，无法证明南京锅事汇和出租方所签的房屋租赁合同，因此与本案无关联。 证据五，认为与本案没有关联。本案的被告方是一个应该从事加盟或者餐饮的专业性的一个企业，应当对餐饮行业的开业等要求是非常清晰的，开设餐饮店和其他的行业经营是具有很多的不同点和有专门性的要求，因为涉及到食品卫生的问题，首先在开店之前，一定要有一个餐饮许可证，对从事餐饮的人员应当有健康体检，有健康和上岗证。那么南京店的加盟如果真的是成立了，应当由环保局的评测和排污许可，以及消防许可，上述材料均具备后，才能够领取工商的营业执照，而被告所提供的这么多的资料当中，看不到一点开店经营所必备的资料。那么最关键的一点，被告一直陈述他们已经租赁房屋进行开业了，但是最关键的一点，对房屋租赁的发票以及房款的交付在本合同当中，被告方并没有向法庭提交而是提供了无关联的其他的证据。 证据六，加盟的时间点有所变更，但是有一点就是说对收到原告的款项，实际上我们主张是160万，被告认可收到1605000元。对这份订购协议，不管是当时的借款，还是当时的加盟，双方在2015年8月份对该笔的款项如何的界定、区分以及如何的归还均有了一个明确的规定。因此在后协议没有被变更的情况下，按照后协议进行履行。 上述事实，有合作协议、合作协议附件、银行明细清单、付款凭证、收条、电子银行回单、租赁合同及附件、账单、考勤记录表、房屋租赁合同、日结账单、销售明细账单、机打小票、现金折扣券、锅事汇加盟订购单及当事人陈述等证据证实，本院予以确认。 本院认为：依法成立的合同应当予以保护。原告锦江公司与被告锅事汇公司之间的合作协议及附件系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。关于合作协议附件中“甲方在2015年10月15日前退还给乙方50万元，在2016年1月1日退还乙方剩余全部余款512000元。”的约定是否构成原告锦江公司对涉案合作协议中约定的剩余款项的放弃，本院认为权利放弃需要明示，合作协议附件并未载明原告自愿放弃部分债权，被告的辩解意见不能成立。关于涉案协议南京直营店在2015年10月1日是否开业的问题，本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一条规定：为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法。第三十五条规定：国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。县级以上地方人民政府食品药品监督管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定，审核申请人提交的本法第三十三条第一款第一项至第四项规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查；对符合规定条件的，准予许可；对不符合规定条件的，不予许可并书面说明理由。根据上述规定，取得行政许可是从事食品生产经营的必备条件之一。虽然，被告提交的南京新世界店日结账单、每月销售明细账单、统计的机打小票、现金折扣券、房屋租赁合同、考勤记录表、开设锅事汇南京直营店发生的费用支出的账单以及相关的凭证、租赁合同及其附件、商场租户守则等证据证明涉案合作协议约定的直营店在2015年10月1日可能存在经营行为，但该行为未经行政许可，不应当认定为涉案合作协议中的“开业”，故被告应当按照合作协议的约定在未能开业的情形下退还原告款项。原告的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 被告锅事汇投资管理（上海）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告南京锦江园林景观有限公司支付价款96万元及利息（利息起止时间自2015年10月11日起至实际给付之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同档贷款基准年利率的四倍计算，此后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率的四倍计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案应收案件受理费13450元，由被告锅事汇公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。 审 判 长  倪 健 人民陪审员  魏宏林 人民陪审员  徐 辉 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员  孙皖苏