甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民终1269号上诉人（原审被告）：刘某，个体工商户，住甘肃省平凉市。被上诉人（原审原告）：禅某，住甘肃省静宁县。委托诉讼代理人：王某（系禅某之妻），住甘肃省静宁县。上诉人刘某因与被上诉人禅某合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初4314号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，经询问不开庭进行了审理。上诉人刘某、被上诉人禅某及其委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘某上诉请求：1.请求依法撤销平凉市崆峒区人民法院(2019)甘0802民初4314号民事判决，并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由禅某承担。事实及理由:1.一审法院认定事实错误。本案中刘某和禅某《DiDi鲜果代理经营合同》履行不能的根本原因，系禅某违反诚实信用原则单方违约所致，而刘某在本案中严格遵循契约精神，没有任何违约行为。首先、禅某陈述“刘某未按合同第五条第二项约定向其免费配送货物”与合同约定不符，因为该条第二项约定在针对崆峒区外的各市县货物运输费用，由禅某自行承担。而禅某所在地，静宁县不在合同约定免费配送的范围内，因此刘某对禅某没有免费配送货物的义务。其次、禅某陈述“刘某提供的货物不新鲜、货源品种少”此纯属虚构，因为刘某供货清单上有七十多种货物供禅某选择，这完全能满足禅某的选货需求。至于货物不新鲜，这属于货物本身性质及运输途中的自然损耗，属于客观不能避免的损害，并非刘某货源本身的原因，所以这种损害应由禅某所容忍。再次、禅某停业运营、店门关闭的根本原因系其自身不履行合同所致，因为2017年年底因天气原因，货物运不到禅某处，刘某积极采取补救措施联系多家运输公司为禅某运输货物，均被禅某以运费过高为由拒绝。故本案中合同履行不能的根本原因系禅某拒绝接受运输媒介所致，非刘某不履行合同导致。最后，禅某在与刘某合同有效的情况下，未按合同第六条第四项约定私自采购货物单独违约，致使刘某与禅某合同履行逐渐出现矛盾履行不能。故刘某与禅某合同目的不能实现的根本原因，系禅某单独违约、自身经营不善行为所致，与刘某无任何关系。综上四点，刘某与禅某合同履行不能的根本原因系禅某单方违约行为所致，而本案中一审法院在确认刘某与禅某合同有效的情况下，却将禅某造成合同履行不能的违约责任分担于刘某，显示公允、系事实认定错误，因为本案中刘某根本没有违约行为存在。2.一审判决，适用法律错误。《DiDi鲜果代理经营合同》是刘某与禅某意思表示一致的结果，其在不违反法律、行政法规的前提下，刘某与禅某的约定优先于法律规定。本案中在禅某违反合同约定致使刘某合同履行不能，造成其重大损失。且禅某存在数次私自采购货物的情况下，按照合同第六条第四项之约定，刘某损失外加禅某违约责任对应的赔偿数额远远大于保证金数额的条件下，刘某当然不负有退还禅某保证金的义务。而一审法院忽略刘某的损失、禅某的违约责任及合同约定，直接判令刘某返还禅某14400元保证金，显失公平，适用法律错误。综上，刘某认为一审法院事实认定错误、适用法律错误，最终导致其裁判结果错误，侵害了其合法权益。依据《民事诉讼法》第一百六十四条之规定，提出上诉，望依法支持刘某的全部诉讼请求。禅某辩称，1.合同第五条第二项中，当地供货商享受免费配送，各市县物流运输费用自理，该条约定的是针对崆峒区外的各市县货物运输费用自理，但是没有标定对崆峒区外的各市县不配送，只是禅某需要承担物流费用，刘某并未进行配送，存在违约。合作之初刘某与我们口头约定过，3-5个月他们公司会有配送车，配送费用我们付就可以；2.刘某在上诉状中提到的供货清单中70多种货物纯属虚构。2018年1月13日-2018年3月24日近三个月的提供的库存单中只有54种货品，其中14种是干果，非水果类，尤其在春节的高峰期，库存单中阴影部分均为库存告急，当时我们在价格沟通群里发了其他水果店的品种截图，在群里问刘某，为何其他水果店水果品种丰富，我们没有货，刘某并未回应,未完全履行合同义务，导致加盟店营业额下降严重，顾客大量流失，进而造成了合同终止，合同第六条第三项，一方延迟交付商品的，应按销售价格总额的千分之五支付滞纳金，若超过十个工作日，另一方有权提出解除协议并追究相关责任。2017年5-11月之间，刘某均是正常供货，2017年11月中旬左右，库存单已经好久无新货，刘某解释的是淡季无新货，直到2018年1月中旬，依旧无新货，并以各种理由推辞，店铺无营业额，最后我们打听到刘某因欠西安雨润水果市场的几个果商的货款，果商再不给刘某供货，刘某资金链出问题，而未告知我们，因此存在欺诈，并且合同中约定了水果低于市场价，但我们实际考察后发现水果的批发价是高于市场批发价的，市场上的水果当时品种繁多，而刘某一直称水果是淡季无新货；3.店铺关闭并非我们个人的原因，是由于刘某未及时供货导致的；4.我们单方采购货物是因为天气原因无法运输，为了维持店铺正常运转双方在电话中达成协议。禅某向一审法院起诉请求：1.判令刘某返还保证金18000元及利息；2、判令刘某返还充值的会员余额939元；3、要求刘某赔偿损失20000元；4、要求刘某赔偿交通费2000元；5、诉讼费由刘某承担。一审法院认定事实：2017年7月18日，禅某与刘某之间签订《DIDI鲜果代理商经营合同》，刘某收取保证金18000元，禅某与刘某在合作过程中，因物流配送及水果的品种、价格问题有分歧，产生矛盾，后因禅某经营不善，门店关闭，禅某与刘某因保证金18000元的退还问题，酿成纠纷。以上事实有禅某提供的库存表1份、微信聊天记录截图2份、欠条1张、保证金支付凭证1份（微信转账记录）及禅某提供的视频光盘1张，证明直到2018年3月27日刘某还在经营的事实以及禅某与刘某陈述在卷佐证，足以认定。一审法院认为，禅某与刘某签订的《DIDI鲜果代理商经营合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律，行政法律的强制性规定，为有效合同。在合同签订后，双方均按合同履行了各自的义务，后因物流配送及水果的品种、价格问题发生分歧，禅某与刘某均未按照合同履行各自的义务，双方均违约，禅某的保证金酌情予以返还。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条条之规定，判决：一、刘某在判决生效后十日内返还给禅某保证金14400元；二、刘某在判决生效后十日内返还给禅某充值的会员余额939元；三、驳回禅某的其他诉讼请求。案件受理费273元，减半收取137元，由刘某负担。二审期间，禅某向本院提交证据三份：1.西安果商朋友圈截图29页，证明西安果商向刘某索要货款，刘某无法给我们提供水果，当时水果品种繁多并非由刘某所说的无新货的事实；2.提供塑料袋厂商、庄浪加盟商的微信聊天截图共6页，证明因刘某欠货款导致无法供货的事实；3.庄浪加盟商给我们作证的视频光盘一份，证明由于在春节旺季供不上货，物流也跟不上，我们协商后只好私下购买货物，并且刘某欠有供货商钱款的事实。刘某质证认为，对证据真实性、合法性无异议，对部分证据的关联性有异议。欠西安果商和塑料袋厂商的欠款是事实，但与本案无关。光盘中的内容是禅某与庄浪加盟商私下沟通协商，与本案有关但并不能认为我没有供货。经本院审查认为，对双方当事人无异议的证据应予以确认。禅某提供的加盟商之间的视频光盘，证明由于在春节旺季供不上货，物流也跟不上的问题，因为天气原因无法及时运输，当事人双方之间通过电话达成协议，单方可在本地采购货物进货双方已认可。二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。刘某上诉请求主要为，撤销原判，并依法改判或发回重审，因此，二审法院应当围绕应否撤销原判或发回重审进行审理。根据本案的证据及禅某与刘某签订的合同，双方当事人在合同履行当中，因自然天气原因，加之因物流配送及水果的品种、价格问题发生争议导致双方之间未按照合同履行各自义务构成违约，均有过错，一审法院依据《合同法》规定，判决刘某酌情返还禅某的保证金14000元及会员充值卡余额939元并无不当。对于刘某上诉请求撤销原判或发回重审，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（三）、（四）项的规定，发回重审的前提是，原判决认定基本事实不清和遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的情形。根据一审卷宗材料及证据审查，一审法院不存以上三、四项规定的情形，故本案无发回重审的事实和理由，刘某的此项上诉请求本院不予支持。综上所述，刘某上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费183元，由刘某负担。本判决为终审判决。审 判 长 张兴平审 判 员 张景伟审 判 员 宫在霞 二〇一九年十二月二十七日法官助理 胡冬冬书 记 员 张芸辉