广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终7902号上诉人（原审被告）：邱振桥，男，1961年8月16日出生，汉族，广东省惠东县人，现居住深圳市。委托诉讼代理人：吴晓彤，广东粤惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴新连，女，1950年4月25日出生，汉族，广东省惠东县人，现居住惠东县。委托诉讼代理人：洒连志，广东如盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭智丽，广东如盾律师事务所实习律师。上诉人邱振桥因与被上诉人吴新连生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初4537号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人委托代理人吴晓彤、被上诉人吴新连、委托代理人洒连志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱振桥上诉请求：一、请求撤销惠东县人民法院（2019）粤1323民初4537号民事判决书，驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费用被上诉人负担。事实及理由：一、上诉人没有殴打被上诉人。由于被上诉人在一审第二次开庭时还坚持上诉人在事发时有殴打其导致倒地受伤，但经派出所调查在场的所有人员，均证实上诉人未殴打过被上诉人，并作出不予行政处罚决定书认定没有证据证实上诉人具有殴打被上诉人的行为，且原判也未认定上诉人有殴打被上诉人并判决上诉人据以殴打应承担民事责任，但被上诉人是依据殴打其受伤起诉，估计其二审仍会坚持上诉人有殴打其，不会承认其受到约伤害是因推揉、拉扯倒地造成，故此上诉人再次强调在事发过程中，上诉人没有殴打被上诉人。二、原判认定上诉人有推搡被上诉人没有依据，应予撤销。原判认为：“被告邱振桥在开挖水沟过程中，四水沟位置走向、上地归属与原告吴新连发生争执，继而推操、拉扯，被告邱振桥没有充公注意原告为老弱妇女，推操、拉扯不当，致使原告倒地受伤，主观上对事件的发生有过错，应承担侵权责任。”（原判第7页倒数第1一4行），上诉人认为，原判认定此事实没有依据，理由是：1、事件发生后，多祝派生所在调查上诉人时，上诉人未陈述过在事发过程中有推搡过被上诉人，上诉人的《询问笔录》也未记录有推搡的行为和事实。3、被上诉人在接受派出所询问时，也未陈述在事发过程中上诉人有推操行为，被上诉人《询问笔录》也未有记录。3、派出所调查在场的所有证人，所做的所有《询问笔录》也未记录有上诉人有推搡被上诉人的行为和事实。4、被上诉人的《民事起诉状》只陈述上诉人有多次用力“猛击”被上诉人，全文未有任何大字反映上诉人有推操行为。5、在第二次开庭时（上诉人未参加一审开庭，原因下述），被上诉人也未陈述过上诉人在事发过程中有推操行为。从上述理由分析，本案没有任何事实和证据证实在事发过程中，上诉人对被上诉人有推搡的行为，原判认定上诉人有推搡行为并据此判决上诉人承担责任，没有任何依据，应予撤销。三、原判决认定在事发过程中上诉人与被上诉人有拉扯行为依据不充分，应予纠正。原判认定上诉人应承担侵权责任的另一个理由是在事发过程中有“拉扯”行为，主要依据是在场人姚冠华村长的证人证言，上诉人认为，原判认定“拉扯”依据不充分。理由是：1、当事人陈述没有拉扯。当事人之一的是上诉人，上诉人从始至终没有承认过有拉扯，在派出所的《询问笔录》中没有承认有拉扯，在一审的答辩状中设有陈述拉扯"当事人之二的是被上诉人，被上诉人在派出所的《询问笔录》这样回答的：询问人问：“你和邱振桥是否有拉扯？”被上诉人回答：“没有”（见被上诉人2019年1月12日的《询问笔录》第4页倒数第6-7行）。其次，被上诉人的民事起诉状中未陈述在事发过程中上诉人对其有拉扯行为，再次，第二次开庭时，被上诉人也未当庭陈述上诉人有拉扯的行为和事实。2、证人证言证实没有拉扯。派出所对此问题还询问了在场的证人，其中证人林文新、邹穗珍在《询问笔录》中证实：“双方没有拉扯”（林文新20**年3月7日的《询问笔录》第2页倒数第l-2行）、邹穗珍2019年3月28日的《询问笔录》第2页倒数第4-5行。其他在场人邱伟忠、邱振华、宋双妹没有证明有拉扯。3、只有姚冠华村长证实有拉扯。在派出所调查时姚冠华证实：“吴新连就把工人画线的工具仍掉，邱振桥就不肯他们就在拉扯随后吴新连倒在地上了”（姚冠华2019年1月12日的《询问笔录》第2页顺数第4-6行），“没有打，只是在过程中有拉扯随后吴新连倒在地上了”（姚冠华2019年1月12日的《询问笔录》第2页顺数第10行）。上诉人认为，姚冠华的证人证言，是孤证，是假证，不能作为认定有“拉扯”依据，理由是：（1）、作为当事人的被上诉人都在派出所笔录中陈述没有拉扯，姚冠华依据什么证实双方有拉扯?明显在说假话，作假证。（2）、在场证人林文新、邬穗珍在派出所的《询问笔录》中证实双方没有拉扯，两个证人证实没有拉扯，姚冠华自己一人证实有拉扯，姚冠华明显说假话，作假证。（3）、原判第7页提到的录音光盘、出庭作证的证人林震坤、田观仁（在第二次开庭时未对光盘质证，林震坤、田观仁未出庭作证，可能是第一次开庭时出庭作证），以及法庭向姚冠华所做的核查笔录，从原判第7页的表述分析，录音光盘、林震坤、田观仁证人证言，都是指向一个事实：那就是姚冠华在电话中、在谈话中，说过上诉人与被上诉人之间有推操行为（注意，姚冠华在这些谈话、笔录中改变了讲法，在派出所笔录中说拉扯，没有说推搡，此时就法变成了推揉），证人林震坤、田观仁事发时不在现场，他们不是证实上诉人与被上诉人之间有拉扯、推操，而是证实姚冠华（包括法庭调查姚冠华时说的）说过上诉人与被上诉人之间有推揉的话。那么兜了一个圈，又回到了原点，姚冠华作为证人，共证实上诉人与被上诉人之间有拉扯、推搡的是真还是假的?查遍全案的证据，没有任何一份证据与姚冠华证实的事实相互印证，支持姚冠华的讲话，姚冠华的证言是孤证，无法形成证据链条，再结合上述第（1）、（2）小点的理由，姚冠华在林震坤、田观仁、法官面前是说假话，作假证。从上述理由分析，有大量证据证实上诉人与被上诉人之间没有拉扯，一审法院不予采纳，对证实了没有拉扯的林文新、邹穗珍不去调查，对作了孤证假证的姚冠华进行调查，并采纳真假证，请二审法院予以纠正。四、原判认定事实错误。1、原判第4页“被告邱振桥原为惠东县多祝镇石溪村委下围村民”（倒数第3行）是错误的，上诉人是多祝镇八维村委人华地头村人，不是石溪村委人。2、原判第5页“2019年1月12日9时许，被告邱振桥与其兄邱振华欲在位于惠东县多祝八维村委华带头的住家房屋门前开挖一条排水沟，遂聘请工人邹穗珍、林义新画线开挖。”是错误的，华帝头应为华地头，邬穗珍、林大新是邱伟忠聘请的，不是上诉人聘请的。上诉人的房屋与邱伟忠的房屋相邻，共用一排水沟，邱伟忠的房屋已拆除，欲重建，邱伟忠计划将排水沟改到与被上诉人相邻的一边，在事发的前几天，邱伟忠通知上诉人及邱振华回来商量排水沟的做法，在确定排水沟后才重建，当天邱伟忠已聘好邬穗珍，林文新，不是上诉人聘请，也不是共同聘请，工钱多少，上诉人不清楚，也不用上诉人支付。五、原判程序存在严重问题。1、一审法院违反了“不告不理”的诉讼原则。被上诉人的起诉请求上诉人赔偿各项费用共6217l.25元，其主张的事实与理由是：“被告随后又用力猛击将原告推倒地，几分针后原告爬起来又被被告反复几次用力猛击将原告推倒倒地。”也即是被上诉人主张上诉人殴打、猛击被上诉人导致其身体受到伤害并请求赔偿，那么，一审法院应围绕被上诉人的主张，审查上诉人是否实施了殴打、猛击被上诉人行为，如果上诉人存在这些侵权行为，应判决上诉人承担侵权责任，否则，在被上诉人在末变更诉讼请求、未变更主张的情况下，应驳回其诉讼请求，但一审法院明知上诉人没有殴打行为，无法据此判决上诉人承担责任的情况下，在没有证据证实上诉人有推操行为，被上诉人自己否认有拉扯行为，在认定拉扯行为证据不足的情况下，偏离审理方向，强行认定上诉人有推操、拉扯行为，并据此判决上诉人承担侵权责任，明显违反了“不告不理”的诉讼原则。2、上诉人接到一审法院邮寄来“质证”的传票（第二次开庭），却未收到被上诉人民事起诉状及证据，10月15日到法院查询才知，被上诉人的起诉材料及第一次开庭传票已通过快递邮寄给上诉人，但上诉人未收到，导致上诉人错过了第一次庭审，上诉人确未收到第一次邮寄的传票，而第二次开庭时，对第一次庭审已完成的质证等程序不再重复，剥夺了上诉人的诉讼权利。请二审法院核查一审法院第一次邮寄给上诉人应诉材料的程序是否合法。六、被上诉人自己对事件的发生有过错，应由其自行承担损害赔偿责任。从案发过程分析，邱伟忠已插好排水沟的画线，被上诉人未到现场不由分说把画线拔掉，阻止二人施工，并大声骂，上诉人看不过去，才说被上诉人，在争吵过程中，被上诉人自己倒在地上，以身体阻止施工，从案件发生过程来说，被上诉人自己有过错，且过错在先，其身体是如何造成伤害，上诉人没有看到，推测可能是被上诉人自己倒地过程中及倒在地上阻止施工造成的，由此造成的损失，应由被上诉人自己承担。上诉人没有殴打被上诉人，没有推揉、拉扯行为，对被上诉人不存在侵权行为，上诉人完全没有过错，不应承担赔偿责任。从另一角度讲，判决上诉人承担赔偿31971.25元。这些赔偿是被上诉人主张上诉人殴打、猛击其受到伤害产生的，但原判却认为是上诉人推揉、拉扯造成的，赔偿数额一样，从赔偿结果来说，殴打、猛击其受到伤害与推操，拉扯其受到伤害不是一样吗?七、请求撤销原判，驳回被上诉人全部诉讼请求。据上述事实与理由，上诉人认为自己没有侵权行为，不应承担侵权责任，原判据以判决的推搡没有依据，拉扯依据不充分，根据我国《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，应撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人吴新连辩称，原审判决事实清楚，证据确凿，依法应予维持。吴新连向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医疗费17671.25元、营养费16000元、护理费12000元、住院伙食费补助5000元、交通费2500元、误工费9000元，共计人民币62171.25元；2.本案诉讼费、保全费及公告费由被告承担。一审法院认定事实：原告吴新连30多年前迁至惠东县多祝镇石溪村委下围村住。被告邱振桥原为惠东县民，现在深圳市宝安区城管局工作，经常居住深圳市宝安区**************。2019年1月12日9时许，被告邱振桥与其兄邱振华欲在位于惠东县***********的住家房屋门前开挖一条排水沟，遂请工人邬穗珍、林文新画线开挖。当天10时30分，原告吴新连认为被告邱振桥开挖的排水沟位置属其所有（镇政府补助原告吴新连将三间拆建为两间，争议处为已拆未建的另一间土地），不同意被告邱振桥开挖，与被告邱振桥发生口角，原告吴新连欲将画线扔扯掉，遭被告邱振桥阻拦，双方发生争执，推搡过程中，原告吴新连倒地，声称头晕起不来，躺至12时，后由姚冠华协助由原告打电话报警。惠东县公安局多祝派出所干警到场后，原告吴新连被送往惠东县多祝卫生院检查治疗，事发时有姚冠华（华地头村村长）、邱伟忠、邱振华和工人邬穗珍、林文新在场。事发当天（2019年1月12日），原告吴新连被送往惠东县多祝卫生院检查、治疗，于当天（2019年1月12日）入住惠东县人民医院住院治疗，至2019年3月03日出院，住院50天。惠东县人民医院疾病证明书记载出院诊断：1、脑震荡，2、全身多处皮肤软组织挫伤；出院意见：1、嘱出院后继续门诊治疗，定期复诊，专科随诊，遵嘱行循序功能康复锻炼，避免重体力劳（活）动，慎防跌倒；2、出院后颅脑外科专科随诊；3、出院后全休壹个月，住院期间留陪人壹人。期间，发生门诊费640.50元、436.75元，住院治疗费12594元，合共医疗费13671.25元，由原告支付。2019年1月12日13时58分至2019年1月12日17时42分，惠东县公安局多祝派出所干警分别对邱振桥（被告）、姚冠华、吴新连（原告）进行询问，其中邱振桥在询问笔录中陈述原告吴新连在事发时自已坐在地上躺下；姚冠华在询问笔录中陈述吴新连在事发时邱振桥与吴新连拉扯、随后吴新连倒在地上；吴新连在询问笔录中陈述邱振桥用拳头殴打到其左边太阳穴和胸部各一拳、倒地后后脑部磕到地上；于2019年3月7日11时22分至2019年3月28日18时37分对林文新、邱伟忠、邱振华、宋双妹、邬穗珍进行询问，林文新在询问笔录中陈述邱振桥与吴新连争吵、无拉扯；邱伟忠在询问笔录中陈述邱振桥与吴新连争吵、吴新连侧身从右侧躺下；邱振华在询问笔录中陈述邱振桥与吴新连争吵、无拉扯；宋双妹在询问笔录中陈述事发时不在现场，事后过去现场看到吴新连在地上躺着，后被扶着上救护车；邬穗珍在询问笔录中陈述在做工的过程中听到一男人与一妇女就水沟土地事争吵，而后看见妇女自已躺在地上说被打。广东省惠东县********于2019年1月14日受理惠东县公安局多祝派出所委托，于2019年2月21日作出鉴定书（惠东公【司】鉴【法活】字【2019】01077号），鉴定意见：被鉴定人吴新连的损伤程度属轻微伤。2019年3月9日、2019年3月24日、2019年3月27日，惠东县公安局多祝派出所就原告吴新连儿子的咨询，先后召集邱振桥进行调解，先后形成治安调解协议书，调解未果。2019年3月28日，惠东县公安局作出不予行政处罚决定书（惠公【多祝】不罚决字【2019】001号）查明：没有证据证实邱振桥具有殴打吴新连的行为，吴新连指控邱振桥殴打其致伤的违法事实不能成立，决定：不予行政处罚。2019年7月30日，原告吴新连提起本案诉讼，提出上述诉讼请求。诉讼期间，原告吴新连提交录音光盘一张（及与村长对话【摘录】2页），于2019年9月16日提交证人出庭申请书，申请证人林某某、田某某，拟证明村长姚冠华与证人等之间的对话证实被告邱振桥殴打推原告吴新连，经核，林震坤、田观仁对录音光盘内容的真实性予以证实；另经查核，姚冠华对与证人林震坤、田观仁等的对话中提及被告邱振桥与原告吴新连之间有推搡行为。此外，本院于2019年9月25日向姚冠华查核，姚冠华证实事发时，被告邱振桥与原告吴新连发生口角，原告吴新连欲将画线扔扯掉，遭被告邱振桥阻拦，双方发生争执，推搡过程中，原告吴新连倒地，声称头晕起不来，此陈述与姚冠华在惠东县公安局多祝派出所所做的询问笔录中陈述内容一致。此外，吴新连于第二次开庭的当天（2019年10月18日）提交证人出庭申请书，申请证人邱林南出庭作证，因原告未在开庭前3天提出该申请、且原告申请出庭作证的证人邱林南在当天庭审时已进行30分钟的情况下已旁听庭审进程，本院未准许该申请。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。被告邱振桥在开挖水沟过程中，因水沟位置走向、土地归属与原告吴新连发生争执，继而推搡、拉扯，被告邱振桥没有充分注意原告为老弱妇女，推搡、拉扯不当，致使原告倒地受伤，主观上对事件的发生有过错，应承担侵权责任。原告诉请被告承担侵权责任，证据充足，理由充分，予以支持。被告辩称与原告没有肢体接触，无拉扯、推搡行为，与在场人员姚冠华在惠东县公安局多祝派出所的询问笔录中的陈述、事后姚冠华与证人林震坤、田观仁等之间的对话、本院查核时姚冠华的陈述，以及客观上原告倒地、继而受伤住院的事实不相符，且不能证明其对事故的发生无过错，认为不承担赔偿责任的辩解，不予采纳。原告的损失按广东省2019年度人身损害赔偿计算标准计算，具体数额如下：1、医疗费：根据医疗发票确定为17671.25元。2、护理费：150元/天×50天=7500元。3、住院伙食补助费：100元/天×50天=5000元。4、误工费，事发时原告年满68周岁，未提供从事劳动作业、有误工支出的证据，主张误工损失3000元/月，依据不足，应承担举证不能的法律后果，不予支持；5、营养费，酌情支持800元；6、交通费，酌情支持1000元。原告的损失共计31971.25元。综上，原告吴新连的诉请，有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告邱振桥于本判决生效之日起5日内赔偿原告吴新连31971.25元。二、驳回原告吴新连的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111元，由原告吴新连负担25元，被告邱振桥负担86元。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是生命权、健康权、身体权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：上诉人是否应向被上诉人承担赔偿责任？关于上诉人是否应向被上诉人承担赔偿责任的问题。上诉人主张不应向被上诉人承担赔偿责任。在本案中，上诉人因开挖的水沟所处土地的归属等问题与被上诉人发生冲突，在冲突过程中有推搡和拉扯行为，从而导致被上诉人倒地受伤。被上诉人年近70岁，为老弱妇女，上诉人邱振桥在冲突过程中没有充分注意，对被上诉人的受伤存在过错，应承担赔偿责任。综上，上诉人主张不应向被上诉人承担赔偿责任，没有事实依据和法律依据，故本院不予采纳。综上所述，上诉人邱振桥上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费222元，由上诉人邱振桥负担。本判决为终审判决。审 判 长 蓝惠兰审 判 员 徐国华审 判 员 邹 戈二〇一九年十二月二十七日法官助理 黄斯翀书 记 员 卢晓聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。