广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终1310号 上诉人（一审原告）：宋永均，男，汉族，1970年11月20日出生，住四川省长宁县。 委托诉讼代理人：宋文斌，四川竹都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰明，四川竹都律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：来宾市富达贸易有限公司，住所地：来宾市祥和路**建设小区**3101。 法定代表人：林斌志，总经理。 委托诉讼代理人：覃钢，公司职员。 被上诉人（一审被告）被告：周学林，男，汉族，1979年3年20日出生，住四川省高县。 被上诉人（一审第三人）：万孝坪，男，汉族，1975年11月20日出生，住四川省长宁县。 上诉人宋永均与被上诉人来宾市富达贸易有限公司（以下简称富达公司）、周学林、万孝坪健康权纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初750号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宋永均上诉请求：一、撤销来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初750号民事判决，改判由被上诉人来宾市富达贸易有限公司和被上诉人周学林、万孝坪连带赔偿上诉人各项损失共计122523.8元。二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的基本事实：2018年4月10日，被上诉人富达公司法定代表人林斌志与被上诉人周学林签订了《矿山施工合同》，约定林斌志以包工的形式将矿山基建工程承包给被上诉人周学林进行建设，且被上诉人周学林应当在被上诉人富达公司的要求、指导下进行施工。随后，被上诉人周学林找到被上诉人万孝坪，要求万孝坪找人进行施工。万孝坪找到上诉人等人进行施工，并约定由周学林支付报酬，上诉人等人根据出工天数进行领取。2018年4月18日下午，上诉人在安装模板的工程中，从钢管架上摔落至地面，随即被送入来宾市中医医院住院治疗，经诊断为：左桡骨远端开放性粉碎性骨折、右侧远侧尺桡关节脱位、右腕部软组织挫裂伤，上诉人于4月21日出院，后因伤情未愈，于6月2日再次到来宾市人民医院住院治疗，于7月22日出院。在一审审理期间，由一审法院委托，上诉人至柳州市明桂司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定，上诉人本次损伤右上肢误工期最长为365日，护理期最长为150日、营养期最长为60日。上诉人两次住院的医疗费已由被上诉人周学林全部支付，且周学林另向上诉人垫付了3500元。二、一审判决认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。上诉人宋永均在富达公司矿山工地安装模板工作中受伤，应认定为属于雇佣关系，而非承揽关系，一审判决认定为承揽合同关系错误。（一）周学林的目的是要求宋永均等人提供劳务而非工作成果。（二）双方之间具有从属关系、控制关系和监督关系。（三）宋永均与万孝坪等施工人员的关系是雇员之间平等协作关系。（四）周学林与宋永均之间不具有建立承揽合同关系的事实根据和法律基础。（五）周学林是否转包给万孝坪实施作业既不能确定，也不影响其与宋永均之间雇佣法律关系的成立。三、富达公司在知晓周学林不具备建筑资质的情况下，仍与其签订了《矿山施工合同》，应当对上诉人的损害后果承担连带责任。四、（2019）桂1302民初750号民事判决书认定事实不清，未查清上诉人遭受损害的伤残等级及后续医疗费的基本事实。本案中，一审法院遗漏了上诉人遭受人身损害所导致的伤残等级以及后续所需医疗费的基本事实，仅仅根据上诉人的病历就认定了其损害后果，二未对上诉人是否构成伤残等级、后续取除钢板等医疗费予以查明，所认定的赔偿数额和项目并不能完全涵盖上诉人的损害后果，系认定事实不清。本案应当对上诉人的伤残后果进行等级鉴定、明确后续医疗费的情况下在进行赔偿数额的确定和责任的划分。 被上诉人富达公司口头辩称，其不认可上诉人按建筑行业标准计算误工费及住院天数，所申请的鉴定、交通费没有依据。 被上诉人周学林、万孝坪未做上诉答辩，视为其对权利的放弃。 上诉人宋永均向一审法院起诉请求：1、判决两被告承担连带赔偿原告住院伙食补助费5400元，护理费20174.6元，误工费62629.2元，住宿补助费17820元，营养费6032.5元，交通费5000元，精神损害抚慰金10000元，鉴定费1500元，合计122523.8元2.本案诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月10日，富达公司法定代表人林斌志与周学林签订《矿山施工合同》，约定林斌志将矿山基建工程承包给周学林进行施工、周学林按要求承包装模、钢筋制作、混凝土浇灌等。随后，周学林找到万孝坪，要求万孝坪找人进行施工。万孝坪找到原告等人进行施工，并约定由万孝坪从周学林处领取报酬后，由万孝坪、原告等人按出工天数平均分配。2018年4月18日下午，原告在安装模板的工程中，从钢管架上摔落至地面，当时原告未佩戴安全头盔、安全带等。随后，原告被周学林送至来宾市中医医院住院治疗，至4月21日出院。2018年6月2日，因伤情尚未痊愈，原告到来宾市人民医院住院治疗，至7月22日出院。原告两次住院共花费医疗费44035，已由周学林先行支付。除此之外，周学林另向原告支付3500元。2019年1月2日，来宾市桂中司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：宋永均本次受伤评定误工期以180日、护理期以60日、营养期以90日为宜。2019年3月4日，原告以误工损失等未得到赔偿为由，向一审法院提起本次诉讼。 另查明，2019年6月5日，柳州市明桂司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：宋永均本身损伤右上肢误工期最长365日，护理期最长为150日，营养期最长为60日。 一审法院认为，原告的损失如何承担取决于各方当事人之间存在何种法律关系。首先，富达公司与周学林之间就矿山的基建工程的施工达成协议，因施工方周学林无建筑资质，故双方之间存在无效的建设工程施工合同。其次，周学林在承包前述工程后，将其中的模板安装工作转包给万孝坪等人，双方约定按面积计算报酬，故周学林与万孝坪、原告等人之间存在承揽合同关系。再次，万孝坪接受周学林的请托后，联系原告及其他工友共同进行模板安装工作，并约定报酬根据出工天数平均分配，故万孝坪、原告及其他工友之间存在松散的合伙关系。最后,富达公司与万孝坪、原告之间既未签订书面的合同，也不存身份上的隶属关系，故富达公司与万孝坪、原告之间不存在雇佣关系。 基于上述法律关系，原告与周学林之间存在承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，周学林作为定作人，选用没有施工资质的自然人进行施工，存在过失。原告作为承揽人，在具体施工过程中不系安全带、不戴安全头盔，未尽到安全注意义务，是导致事故发生的直接原因，对事故的发生存在重大过错。结合各因素的对事故发生的作用力，一审法院认定被告周学林对原告的本次事故后果承担20%的民事赔偿责任，其余的责任由原告自行承担。 对原告主张的各项损失，一审法院认定如下： 住院伙食补助费。原告按100元/天的标准、两次住院共计54天计算为5400元，符合法律规定，本院予以支持。 护理费。原告主张按“居民服务、修理和其他服务业”51137元/年的标准、护理144天计算为20174.6元。一方面，原告未举证护理人员的收入状况，故一审法院对该标准不予采纳，同一审法院酌情按“农、林、牧、渔业”41654元/年的标准计算护理费。另一方面，原告在2018年4月18日受伤后，先后两次住院治疗共计54天，医疗机构也没有相关出院期间需要护理的建议，护理天数一审法院确定为54天。因此，原告主张的护理费，一审法院确定为6162.5元（41654元/年÷365天/年×54天）。 误工费。原告主张按建筑业52551元/年的标准、误工435天计算为62629.2元。一方面，原告在受伤前从事建筑行业，按该行业标准计算误工费符合客观事实。另一方面，原告在第二次住院出院后，来宾市人民医院2018年7月22日出具的疾病证明书建议“原告全休一个月，避免右腕用力持重物3个月”，故原告的误工天数从受伤之日至医嘱建议的三个月届满之日，共计185天。因此，原告的误工费为26635元（52551元/年÷365天/年×185天）。 住宿补助费。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员的住宿费方可的得到支持，但原告对此未提供证据佐证。一审法院对原告的该项主张不予支持。 营养费。原告主张6032.5元，但未提供证据证实该6032.5元的合理性，一审法院依照原告的伤情、医嘱酌情支持2000元。 鉴定费。原告因本次受伤进行鉴定，产生鉴定费1500元，本院予以确认。 交通费。原告主张5000元，但未提供证据佐证。一审法院不予支持。 精神损害抚慰金。结合原告的伤情，一审法院酌情支持1000元。 原告的上述损失共计42697.5元，加上被告周学林已支付的医疗费44035元，原告在本次事故的损失共计86732.5元。其中，由被告承担20%即17346.5元的民事赔偿责任，其余的责任由原告自行承担。同时，由于周学林在原告住院期间已支付原告的全部的医疗费44035元并支付3500元的生活费，已超过其应当承担的赔偿责任，因此，周学林不再向原告赔偿。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回原告宋永均的诉讼请求。案件受理费2751元，由原告宋永均负担（已交纳）。 二审中，各方当事人均没有新的证据向法庭提交。一审法院认定事实属实，予以确认。 本院认为，本案中，富达公司将矿山基建工程的装模、 钢筋制作、混凝土浇灌等工程承包给周学林进行施工并签订了《矿山施工合同》，随后，周学林找到万孝坪，要求万孝坪找人进行施工，万孝坪找到上诉人等人进行施工，并约定由万孝坪从周学林处领取报酬后，由万孝坪、上诉人等人按出工天数平均分配，以上的事实清楚，证据充分。因此，富达公司与周学林之间属于承包合同关系，其与万孝坪及其工友之间不存在雇佣关系。周学林与万孝坪、上诉人等人之间属于承揽合同关系。万孝坪及其他工友之间属于松散的合伙关系。故，上诉人上诉理由均不成立，不予支持。首先，上诉人认为其与富达公司属于雇佣关系，一审法院认定事实不清，适用法律错误的理由不成立，不予支持。其次，一审法院所确定的上诉人的误工期、护理期、营养期亦符合有关法律规定及考虑了本案的实际情况。再次，上诉人在本次事故的损失共计86732.5元。其中，由被上诉人承担20%即17346.5元的民事赔偿责任，其余的责任由上诉人自行承担。同时，由于周学林在上诉人住院期间已支付了全部的医疗费44035元并支付3500元的生活费，已超过其应当承担的赔偿责任，因此，周学林不再向上诉人赔偿，所以，富达公司不需要再进行连带。最后，关于上诉人遭受损害的伤残等级及后续医疗费的问题，到目前为止，上诉人尚未进行伤残等级鉴定，而后续医疗费亦尚未实际发生，应作另案处理。综上所述，本案一审判决正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2750元，由上诉人宋永均负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦正德 审 判 员 张 敏 审 判 员 李德彬 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 张馨予 书 记 员 黄欣杨