新疆维吾尔自治区疏勒县人民法院民事判决书（2019）新3122民初924号原告：张光运，男，1975年7月29日出生，汉族，江苏省宿迁市人，现住疏勒县。委托诉讼代理人：王先平，新疆驼铃律师事务所律师。被告：喀什市谦和建设工程有限责任公司，住所地喀什市健康路**海景华庭**。法定代表人：景登辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建德，男，1962年9月10日出生，汉族，该公司办公室主任，现住喀什市。第三人：疏勒县昌泰房地产开发有限责任公司，住，住所地疏勒县坤巴斯路/div>法定代表人：高建方，该公司经理。委托诉讼代理人：赵岩，男，1988年12月16日出生，汉族，现住疏勒县。原告张光运与被告喀什市谦和建设工程有限责任公司(原喀什市天通建设工程有限责任公司，公司名称于2019年7月28日变更)、第三人疏勒县昌泰房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，疏勒县人民法院已于2017年6月1日作出一审判决。喀什市谦和建设工程有限责任公司不服该判决，向喀什地区中级人民法院提起上诉，喀什地区中级人民法院于2018年12月15日作出（2018）新31民终546号裁定，将该案发回疏勒县人民法院重审。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭审理了本案。原告张光运的委托诉讼代理人王先平、被告喀什市谦和建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人张建德、第三人疏勒县昌泰房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人赵岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张光运向本院提出诉讼请求：请求判令1、被告向原告支付工程款1170214.30元；2、被告承担本案诉讼费用等相关费用。事实与理由：2009年至2011年，被告喀什市谦和建设工程有限责任公司将第三人疏勒县昌泰房地产开发有限责任公司开发的疏勒县职工抗震房北区32﹟、33﹟、35﹟、36﹟、39﹟、41﹟楼工程，经口头协商，采取项目承包，自负盈亏的方式交由原告张光运具体承建（口头约定管理费按照工程总价的2%计算），该项目于2011年7月竣工验收并完成工程结算审计，工程款共计为17893010.60元，时至今日被告拒不与原告结算，故原告诉至法院。喀什市谦和建设工程有限责任公司辩称：1、原告主张完税发票是由其向税务局开具与事实不符，该工程项目全部发票是由被告统一向第三人出具；2、原告提出约定管理费按照工程总造价2%支付给被告公司与事实不符；3、原告要求按合同价支付工程款与事实不符，于法无据。第三人疏勒县昌泰房地产开发有限责任公司辩称：第三人是与喀什市谦和建设工程有限责任公司签订的《建筑工程施工合同》，约定按照合同价款支付工程款，第三人与张光运没有任何口头协议或者签订任何施工合同。针对诉讼请求原告提供证据有：1、2011年疏勒县职工房建筑面积（结算）单、补充协议书（北区41号楼）；2、疏勒县职工抗震房北区32、33、35、36、39、41楼的项目工程款明细。经庭审质证，对原告提交的证据1，被告不予认可;对证据2，被告有四笔不认可，分别是商砼款255元，排污费47267元、代付统筹费151786.92元及税金；对原告提交的证据1，第三人予以认可；对证据2，第三人不发表质证意见。本院对以上证据的真实性予以确认。针对诉讼请求被告喀什市谦和建设工程有限责任公司提供证据有：1、《工程项目承包管理规定》一份；2、疏勒县博望康城项目情况汇总表、结算单、客户明细账；经庭审质证，原告对被告提交的证据1、2的真实性不予认可，第三人对证据1、2不发表质证意见；本院对以上证据的真实性予以确认。结合原一审情况本院经审理认定的事实如下：2011年7月11日，原告张光运与被告喀什市谦和建设工程有限责任公司、第三人疏勒县昌泰房地产开发有限责任公司对疏勒县职工抗震房北区32号、北区32号车库、北区33号、北区33号车库、北区35号、北区36号、北区39号楼价格进行结算，结算金额为14222529.8元，对北区41号楼价格进行结算，结算金额为3670480.8元，以上合计17893010.6元。该项目于2011年12月全部竣工验收并完成工程结算审计。喀什市天通建设工程有限责任公司于2019年7月28日变更为喀什市谦和建设工程有限责任公司。对于原告要求被告支付工程款1170214.30元是否有事实和法律依据的问题。本院认为，本案应首先确定原告张光运承建疏勒县职工抗震房北区32号、北区32号车库、北区33号、北区33号车库、北区35号、北区36号、北区39号、北区41号楼的结算总金额。本案中，原告提供2011年疏勒县职工房建筑面积（结算）单证明工程结算总额为17893010.6元，在庭审中被告、第三人不予认可，庭后被告提供《说明》明确予以认可，故本院确定原告工程结算总额为17893010.6元。其次，应该确定被告向原告支付的金额数，原告在庭审当中认可的被告向其已收、代付款金额为15221572.71，经本庭予以核算实际金额应为15267930.71。庭后被告提供《说明》明确只对代扣商品混凝土款、排污费、代付统筹费（民工保证金151786.92）、管理费有异议。1、对代扣商品混凝土款，经核对没有多代扣，被告在说明中予以认可没有多扣；2、对排污费，本案中，原告自己提交的证据（35-1）上明确单位排污费每平方米是3元，按照面积18687.5元计算，原告应支付的排污费是56062.5元，被告代付排污费56062.5元，原告实际认可代付的排污费是41267元，故原告应予退还被告排污费14795.5元；3、对保证金（民工保证金151786.92），经核对原告在账单中并没有计算该笔款项；四、对管理费的问题，本院认为，建设工程合同应当采用书面形式。原、被告双方未签订书面合同，且本案中，原告张光运不具备施工资质，案涉建设工程施工合同为违法转包，案涉管理费的法律性质为非法所得，且原、被告双方对此均有过错，依据案件实际情况以及双方过错，故本院按照2%计算管理费为357860.212元。本院计算被告欠付原告工程款为17893010.6（工程总价款）-15267930.71（已收、代付款）-1143363.38（税金）-357860.212（管理费）-14795.5=1109060.79元。故本院对原告要求被告支付工程款1170214.30元的诉讼请求，本院予以支持1109060.79元，超出部分本院不予支持。综上所述，本院对原告的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、被告喀什市谦和建设工程有限责任公司在判决生效后十日内一次性支付原告张光运工程款1109060.79元；二、驳回原告张光运的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7666元，由原告张光运负担1666元，由被告喀什市谦和建设工程有限责任公司负担6000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。审 判 长 阿不力孜·麦麦提审 判 员 马   晓   明人民陪审员 贾   松   杰二〇一九年十二月二十五日书 记 员 龙      婷法律适用《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百七十条【合同形式】建设工程合同应当采用书面形式。第二百八十六条【工程价款的支付】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十六条当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的对其主张不予支持。