广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终6452号上诉人（原审被告、反诉原告）：李伟池，男，1948年4月3日出生，汉族，住惠东县************，公民身份号码442************519。上诉人（原审被告、反诉原告）：李庆宏，男，1979年9月11日出生，汉族，住惠东县************，公民身份号码441************013。上诉人（原审被告、反诉原告）：李庆新，男，1980年6月10日出生，汉族，住惠东县*****委飞鹅二路，公民身份号码441************513。上诉人共同委托诉讼代理人：黄俊君，广东惠泰（仲恺）律师事务所律师。上诉人共同委托诉讼代理人：林雄威，广东惠泰（仲恺）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李华真，男，1955年9月17日出生，汉族，住惠东县*********，公民身份号码442************513。委托诉讼代理人：李文俊（李华真儿子），住惠东县*********。原审第三人：惠东县****************民小组，住所惠东县*******委草塘村。负责人：李佛生，村民小组长。上诉人李伟池、李庆宏、李庆新因与被上诉人李华真排除妨害纠纷一案，不服惠东县人民法院作出的（2018）粤1323民初3093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李庆宏及上诉人共同委托诉讼代理人黄俊君、被上诉人李华真及其委托诉讼代理人李文俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李伟池、李庆宏、李庆新上诉请求：将本案发回重审或改判被上诉人停止侵权，向上诉人返还位于田网顶1.35亩、谭公爷1亩和黄岗坟0.7亩家庭承包经营的农田耕地，并将上述农地恢复至可耕种状态。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，所认定事实采纳的三份证据均不能作为定案依据。一审认定村集体于1989年将上诉人土地重新发包给被上诉人之事实，依据的是《关于草塘联民村小组李华真与李伟池土地管理权届争议一事的调查及处理意见》（下称《调查及处理意见》）、2015年9月1日由惠东国土资源局作出的《信访事项答复意见》（惠东国土资信处字【2015】14号，下称《答复意见》）及李惠元的问话笔录。上述证据均不足以证实被上诉人关于案涉3．05亩土地被收回重新发包的事实主张。（一）由李惠和出具所谓的调查及处理意见属于证人证言，不属于书证。该份证据的真实性未经落款人确认，被调查人员的身份不明确，且未到庭接受质询。无任何证据证实该份调查及处理意见调查的程序如何进行，有无通知上诉人参与调查。（二）答复意见属于书证，虽由惠东县国土资源局作出，但不属于司法性质的裁判文书，依法不能作为裁判之依据。该局于2012年11月13日作出答复惠东县********的《关于李伟池等人反映其家的责任田被李华真偷卖建房的情况调查报告》，认定“李伟池向生产队提出给其他人代耕”的结论。两份答复均不能证明土地重新发包。应着重调查两份书证的形成过程，如调取当事人、证人在两份书证形成时的调查询问笔录加以查实。（三）李惠元的问话笔录由被上诉人的代理人于2018年9月6日制作形成。李惠元作为证人，未出庭接受质询，其作出的证言不能作为定案的依据。关于李惠元与李惠和、李惠元与被上诉人李华真之间的关系，一审法院未进行庭审询问，也没有依职权进行调查。二、一审法院认定9.5亩土地在1989年被村集体收回后，重新发包给被上诉人耕种的事实，与1993年土地被征收后将部分征地补偿款分配给上诉人相互矛盾，且无法做出合理的解释，其事实推理存在逻辑错误。如果是重新发包，关于征收的补偿应该归被上诉人所有，只有代耕，地上物（青苗）补偿给被上诉人是合理的解释。一审法院应对土地征收情况的相关资料，如被征土地的地籍档案予以调查。三、一审法院适用法律错误，综合本案证据，双方对于土地是重新发包还是“代耕”，双方提出相反的证据，但均无足够依据否定对方的证据。一审法院对证据证明力大小的对比及举证责任分配完全错误。（一）上诉人提交的证据以书证为主，这些书证完全可以通过鉴定、旁证、辅助证据等进行查实，而一审法院对于书证的认证过程过于武断。如上诉人提交的《承包合同书》载明的面积、年限和其陈述完全一致，也与1993年土地征收前的面积完全吻合，双方对于土地被征收得到补偿款的事实无争议。（二）被上诉人提交的证据以言辞为主，其证人均未出庭作证，接受质询。（三）上诉人和被上诉人均对上诉人在1989年前对案涉土地享有承包经营权不持异议。被上诉人主张土地在1989年发生权利变动。鉴于权利变动属于积极法律行为所导致新的法律关系设立。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，被上诉人对于“村集体将上诉人承包经营土地收回，并重新发包由其耕种”之事实，应负有举证责任。当案件事实陷入真伪不明时，法院应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》七十三条第二款之规定，将举证责任分配给被上诉人。被上诉人李华真辩称：第一，涉案农地一直是由我方承包经营的。涉案农地由当时村小组长决定安排给我方承包，承包后我方委托李谭申从1988年至1991年代耕，后交回给我，期间仍由我方缴纳国家税收。直至2008年5月，上诉人趁原村小组组长李丁送走失之机，向村委会、镇政府、县国土资源局诬告我方偷卖其土地。由于其恶劣阻扰，致使2008年至2018年我方无法在涉案农地上耕种。在1992年至2008年十多年期间，上诉人均没有主张要回土地，也印证了土地已经由我方承包的事实。第二，关于土地征收款项划分的问题，1991年村集体将征收的土地款按照60%给予有农地的农户，40%给予无农地的农户。1993年分土地款时，上诉人和村集体发生争执，要求按征收土地款的60%分成，但村集体未能答应其要求。第三，我方并非代耕，而是通过村集体承包而取得涉案农地的经营权利，至今已有30年。从2008年至今，村委会、镇政府的处理意见均是认为涉案农地系由村集体发包给我方。上述事实有交纳国家税收凭证、村以上各单位等证据证明。因此，上诉人所谓的“代耕”与事实不符，且无法律依据，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。原审第三人人惠东县平山街道蕉田社区居民委员会联民村民小组未到庭参加诉讼，亦未作任何形式的陈述。被上诉人李华真向一审法院起诉请求：1、判令李伟池、李庆宏、李庆新停止侵害李华真位于田顶网的承包土地，清除李华真承包土地四周的护栏,恢复承包土地的原状；2、判令李伟池、李庆宏、李庆新赔偿李华真损失2500元（暂计至2018年5月31日）。上诉人李伟池、李庆宏、李庆新向一审法院提出反诉请求：1、判令李华真停止侵权，向李伟池、李庆宏、李庆新返还位于田网顶1.35亩、谭公爷1亩以及黄岗坟0.7亩家庭承包经营的农田耕地，价值约20万元；2、判令李华真将上述请求返还的承包地恢复至可耕种状态。一审法院认定的事实：李华真系联民村小组村民；李伟池、李庆宏、李庆新原系联民村小组村民。李伟池自认是国家单位干部，于1984年迁入谭公圩，其妻子和儿子于1988年全部转为非农业家庭户口，全家迁入惠东县平山镇。1980年体制下放分田到户时，李华真当时一人在联民生产队（现为村小组）分得承包地约1.3亩；李伟池一家在联民生产队分得位于黄岗坟、池田、田网顶、谭公爷等地的承包地。李伟池主张其与其胞弟李景池一起分得上述地点的承包地共9.5亩，其中李伟池、李庆宏、李庆新一家是四份，李景池是五份，1993年征收了部分土地，李伟池、李庆宏、李庆新一家剩下3亩。李伟池、李庆宏、李庆新提交的1985年1月1日的《土地承包合同书》载明如下内容：承包户主姓名：李景池；承包土地面积：9.5亩；承包期限：一九八五年一月一日至一九九九年十二月三十日；土地地名及面积：水田：谭公爷1亩、田网1.35亩、七斗种1.35亩、池田0.98亩、水尾另0.65亩；旱地：龙头仔1.05亩、大然1.05亩、水易1.05亩、必围0.9亩、黄岗坟1.05亩。该《土地承包合同书》没有加盖乡镇公章，没有村长签名或盖章，且填写的笔迹前后不同，李华真对此不予认可。1988年，李伟池、李庆宏、李庆新一家人全部转为非农业家庭户口，迁入城镇居住，其承包的土地无人耕种。1989年经生产队决定将李伟池、李庆宏、李庆新一家承包地安排给李华真耕种并负担上交国家公粮任务。1993年，上述土地部分被征收，李华真一家分得补偿款共41488.47元，李伟池、李庆宏、李庆新一家分得补偿款共29005.14元。对于李伟池、李庆宏、李庆新一家承包的土地已全部给李华真接收耕种，为何李伟池、李庆宏、李庆新一家还能分得土地征收款的问题。李华真称：李伟池、李庆宏、李庆新一家是按照人口分钱，按照40%来分，有田的就按照60%来分；李伟池、李庆宏、李庆新称：分钱比例李华真说的没有错，在我方提交的证据七明显写到李伟池田份2份6976.02元，下面才是按人口分的，池田和田网4人共分得11598.48元和10430.6元。李伟池、李庆宏、李庆新主张其原承包的土地现在还有黄岗坟0.7亩、田网顶1.35亩、谭公爷1亩；李华真认可其与村里接收李伟池、李庆宏、李庆新一家原承包土地的地点与李伟池、李庆宏、李庆新所主张的地点一致，但表示面积不清楚，没有测量。2008年，李伟池认为上述土地是其一家承包的，要求李华真退还，李华真不同意，双方发生争执。后来李华真在上述土地上种植果树，李伟池发现后双方发生争吵，引起纠纷。李伟池向蕉田居委、平山街道办投诉，经处理未果。2012年4月27日，李伟池等三人向惠东县********投诉李华真将有争议的0.7亩耕地偷卖，并开工建房，要求处理。惠东县国土资源局2012年11月13日作出《关于李伟池等人反映其家的责任田被李华真偷卖建房的情况调查报告》，主要内容如下：经查，位于平山街道办蕉田草塘村黄岗坟地段面积1.05亩是李伟池一家在体制下放时承包的责任田，一直耕种使用到1988年，因其妻子身体不好致使上述耕地丢荒，后由生产队决定将该地安排给本村村民李华真耕种并负担上交国家公粮任务。1992年该土地被征收了0.35亩，李伟池家分到了该0.35亩的土地补偿款。剩下0.7亩被李华真种上果树，李伟池发现后，双方发生土地承包权争议，一直未能得到解决。2012年4月，李华真将该0.7亩耕地转让他人建房，经我局执法人员现场勘查，对违建行为进行了制止并下发《责令停止土地违法行为通知书》，现已停工。我局认为，关于李伟池反映责任田应属其所有的问题，属于农村集体土地经营权纠纷，不属于我局行政职能处理范畴，建议依法向平山街道办或县农业部门提出处理；对李华真等人非法占用土地行为，我局另行依法进行立案查处。2013年1月15日，李庆宏等三人又以同样的问题向惠东县********信访。2014年10月10日，李庆宏、李庆新向惠东县国土资源局信访，反映李华真占用耕地，非法转让给他人建房，要求国土部门制止其违法行为，并依法依规处理。2015年9月1日，惠东县国土资源局作出惠东国土资信处字【2015】14号《国土资源信访事项答复意见》，主要内容如下：经查，你们反映被李华真偷卖建房的责任田位于平山街道办蕉田社区居委会草塘村黄岗坟地段，体制下放时是你们村集体分配的责任田，并由你们耕种使用到1988年，后你家庭外迁，上述耕地丢荒，经你们生产队决定将该地安排给本村村民李华真耕种并负担上交国家公粮任务。2012年2月间，李华真将上述土地转让给你们时任小组长李惠和，再由李惠和将上述土地分别转让给唐汉彬、罗观灵（后再转让给王会学）、赖育标、赖良辉、张润琴、张火旺等人。同年开始动工建房。对此，我局及相关部门立即到现场制止，并下发了《责令停止土地违法行为通知书》。2013年初，对上述违法建设进行了强制拆除措施。答复意见：1、关于你们反映责任田的归属问题，属于农村土地承包经营权纠纷，不属我局行政职能处理范畴，建议你们向平山街道办或县农业主管部门反映解决；2、关于你们反映李华真非法转让土地行为及王会学、赖育标、赖良辉、张润琴、张火旺等人非法占用土地行为，我局已将该行为列入当前平山街道打击“两违”的专项整治范围，待市、县的关于违法用地分类处理实施意见出台后，依法作出处理。如你们对上述答复意见不复，可根据《信访条例》第三十四条和《国土资源信访规定》第三十条的规定，自收到本答复意见书之日起30日内向惠州市国土资源局或者惠东县人民政府申请复查。李伟池、李庆宏、李庆新收到上述答复意见后，并未按规定向上级机关申请复查。2018年4月2日，李伟池到蕉田社区反映位于蕉田联民村内田网地段的田地及村集体田地被本村民李华真转让给他人，请求蕉田社区调处，但未果。2018年4月18日，李伟池向惠东县信访局信访，要求：1、针对偷卖土地行为做出处理；2、解决存在争议土地的问题，请相关部门核实处理。2018年6月27日，惠东县****办事处作出《关于李伟池信访事项的答复意见》，对于针对李华真偷卖土地行为要求做出处理的问题，认为该诉求已由惠东县国土资源局于2015年9月作出答复，建议向国土部门咨询；对于解决存在争议土地的问题，认为属于农村土地承包经营权纠纷，经街道工作组调处未果，建议到县农业局申请农村承包经营纠纷调解仲裁委员会解决或通过司法途径解决纠纷。2018年4月23日，李庆宏向惠东县国土资源局反映“草塘村黄岗坟（陈老板厂旁边）约1.05亩、谭公爷（东亚庙仔门）约1亩、田网约1.35亩责任田土地与李华真争议”的问题，要求有关单位查处。2018年7月13日，惠东县国土资源局作出惠东国土资（监）字【2018】1374号《告知函》，告知内容与上述惠东县国土资源局的信访事项答复意见基本相同。2018年2月18日，李华真与案外人李甲胜签订《土地租赁合同》，约定李华真将其惠东县*******新开河土地面积约1.95亩（合计1298.7平方）租赁给乙方自行支配使用；租赁期限为50年，从2018年2月18日起至2068年2月18日止；租金每亩10000元/年，每十年总计100000元，按每十年支付一次的方式交纳。2018年4月，李甲胜开始在该土地上建房，三李伟池、李庆宏、李庆新发现后，用铁丝和铁棍为起来，阻止建房。为此，李华真与李伟池、李庆宏、李庆新再次发生纠纷。2018年6月7日，李华真以李伟池、李庆宏、李庆新阻扰李华真正常使用土地，影响其生产生活为由向惠东县人民法院起诉，提出上述诉讼请求。第一次庭审时，李华真提交有当时生产队队长李丁送签名并盖私章的《土地转交证明书》。该证明书内容如下：“联民生产队集体有关丢荒三份土地转交给李华真承包责任田地约有三亩半，承包土地承诺永久性使用权，除政府收回土地政策，不得改变，特此证明书。队长：李丁送，有效：1987年11月28日到1988年1月1日起永久；李华真。”李华真当庭承认李丁送年龄大，不会写字，就让李华真写，李丁送盖章按手印。李伟池、李庆宏、李庆新提交申请书，要求对李华真提交的《土地转交证明书》形成的时间进行笔迹鉴定。因李华真与李伟池、李庆宏、李庆新双方无法提供1987年年底至1988年初的检材，而李伟池、李庆宏、李庆新提交的1989、1985年材料作为检材，李华真又不同意，并表示《土地转交证明书》可以不作为证据使用，对此，李伟池、李庆宏、李庆新表示可以撤回鉴定申请，故没有进行鉴定。另查明，李华真提交的一份2012年3月27日《关于草塘联民村小组李华真与李伟池土地管理权属争议一事的调查及处理意见》，内容为：“当事人：李华真、李伟池一、经调查了解，李伟池于1987年交回责任土地给集体的面积约有5.3亩其中：1.田网顶耕地约有1.5亩；2.东亚庙仔门水田约有1.5亩；3.陈昌老板厂耕地约有1.3亩；4.环城路边与李惠元相邻耕地约有0.5亩；5.陂亚耕地约有0.5亩。二、其中已被征用：1.现环城路0.5亩，转让给陈昌老板1.0亩，转让给李伟池陂亚0.5亩，共给集体已转让土地2.0亩。三、李华真从1989年春接耕李伟池交回给集体的土地约3.3亩耕种至今（其中：田网顶约1.5亩、东亚庙仔门约1.5亩、陈昌老板厂旁边约0.3亩）。四、按国家法律、法规集体土地管理政策规定，现谁人耕种的土地由谁人管理及耕种使用，故现土地李华真耕种应属李华真管理使用。”该调查及处理意见下方“被调查人”处有李学练、李容丁签名捺指印，“原1989年时任干部”处盖有“李统”的印章，“现任联民村小组长”处有李惠和签名捺指印，“当事人”处有李华真签名捺指印。李华真称李统是以前的副队长，去世了三、四年；李伟池、李庆宏、李庆新称李统只是一个老党员，不是村干部。双方认可李惠和在2012年3月担任村小组组长。李华真提交的其代理律师于2018年9月3日对案外人李惠元（联民村小组村民）所做的问话笔录。李惠元在笔录中陈述：我以前在村小组担任组长，时间是1996年至2008年；以前我爸在没有土地承包前就在生产队当队长，一直到1993年；李伟池当时在大岭镇供销社上班，后来全家“农转非”，将户口迁走了；期间1985年或1986年，我村小组有调整土地，李伟池全家就没有分配土地；当年耕地要交公粮，李伟池家不愿交公粮，就将土地退回村里，当时没人要，土地就荒在那里，荒了两年，居委会就扣了我爸两年的干部补贴费；1988年，我爸就找了村里很多人家，但没人愿意种，后来找了李华真，李华真说要长期种才要，短期耕种就不要；过了几天，最后村里说由他长期种，这样，李伟池家的土地便由李华真家耕种了，公粮也由李华真交，一直到我当村小组长时，公粮仍是由李华真交；李华真将土地接手后就交给李潭申耕种，但公粮是李华真家交；国家征用村小组的土地补偿款分配情况，当时承包土地时分有土地的就按60%来分，剩下的40%就由当年没有分得土地的人和分得土地的人一起来分，李伟池要求分60%，村民不同意，后来闹到居委会，居委会的周荣祥书记处理此事，说“谁交公粮谁就分钱”，对李伟池说“如果你把自己的工资交给大家来分，你就可以分得60%。”不同意李伟池家按60%分；李伟池与李景池是兄弟关系，具体什么时候分家不清楚，应该是197几年在第一次承包前就分家了；我当村民小组长的时候，李伟池与李华真两家没有发生争议，2008年我爸去世后，李伟池就开始找李华真要求耕种承包地，开始发生争议，后来村里有开会，李伟池有提及此事，但村民都认为该土地的公粮是李华真交的，应该属李华真耕种，以后怎么处理的，我就不清楚了；我记得当年我爸找李华真耕种李伟池家田地时，李华真要我爸写一个书面的东西说这个地由李华真长期耕种，但最后是否写了我就不清楚了。李华真提交的案外人李潭申于2018年9月6日出具的《证明》，证实李潭申从1988年开始就耕种李华真的土地，第一年交了100斤谷给李华真，以后就没有交了，一直耕种到1991年，然后将所有土地交回给李华真。李伟池、李庆宏、李庆新对该证据的真实性、合法性没有异议。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：李华真耕种李伟池原承包的土地是代耕还是通过村里承包取得。李伟池、李庆宏、李庆新主张李华真是代耕其承包地，提交了蕉田居委会出具的《证明》、李景池出具的《证明》《土地承包合同书》《粮油入库登记手摺》《粮食入库收据》、部分村民签名的《证明》《现金支出证明单》及征收分钱明细表、惠东县国土资源局的《调查报告》《信访事项答复意见》《告知函》及惠东县****办的《答复意见》等证据予以证明。对上述证据，评析如下：1、蕉田居委会出具的《证明》从内容上看，只证明李伟池与李景池是同胞兄弟关系，80年代是一家，土地承包合同书是其两兄弟共有，现已分家，但未能证明李伟池与李景池何时分家，李伟池分得的承包地是多少，其分得的承包地是否被村集体收回或给他人代耕。2、李景池出具的《证明》，因李景池与李伟池是同胞兄弟，两人有利害关系，其证词没有其他有效证据佐证，应不予采信。3、《土地承包合同书》没有加盖政府公章，没有村长签名或盖章，其登记的总面积9.5亩与水田、旱地分项登记的面积合计10.43亩不相符，所填写的笔迹前后不一致，且李伟池、李庆宏、李庆新未能提交其他村民相同的《土地承包合同书》予以佐证，对其真实性、合法性不予确认。4、《粮油入库登记手摺》和《粮食入库收据》记载李伟池交公粮的时间只有1982年和1983年，不能证明1984至1988年李伟池仍有交公粮的事实。5、部分村民签名的《证明》，该《证明》从内容上看，是以李伟池本人的口吻陈述，不符合他人作证的形式，且没有提供证明人的身份证或户口簿，无法证实证明人是否为联民村村民，也不能证明是证明人本人签名，故对该证明不予采信。6、《现金支出证明单》及征收分钱明细表，只能证明李伟池一家分有征地补偿款，但不能证明李伟池一家当时在村里有承包地，因为李伟池一家原是联民村村民，李华真与李伟池、李庆宏、李庆新双方当庭认可有承包地和没承包地的都是按比例分配征地补偿款。7、惠东县国土资源局的《调查报告》、《信访事项答复意见》、《告知函》、惠东县****办的《答复意见》，均查实李伟池一家承包的责任田耕种到1988年，后来李伟池一家外迁，生产队决定将其承包地安排给李华真耕种并负担上缴国家公粮任务，并没有认定李伟池一家的承包地由李华真代耕。此外，李伟池、李庆宏、李庆新未能提交代耕合同或代耕协议等证据证明其将承包地交给李华真代耕。综上，李伟池、李庆宏、李庆新提交的证据不足以证明其在1988年后仍有承包地且其承包地由李华真代耕，故一审法院对李伟池、李庆宏、李庆新的主张不予支持。李华真主张双方争议的土地是其与村里承包取得，提交了《关于草塘联民村小组李华真与李伟池土地管理权属争议一事的调查及处理意见》、惠东县国土资源局的《信访事项答复意见》《限期缴纳农业税通知书》《现金收入证明单》、李惠元的问话笔录、李潭申出具的证明等证据予以证明。对上述证据评析如下：1、关于草塘联民村小组李华真与李伟池土地管理权属争议一事的调查及处理意见》，虽然没有加盖调处单位的公章，没有李伟池、李庆宏、李庆新签名，但有被调查人及当时村小组长李惠和签名、原1989年村干部李统盖章，且调查的情况记载“李华真从1989年春接耕李伟池交回集体的土地约3.3亩耕种至今”与当事人双方的陈述及惠东县国土资源局等国家单位查实的李华真耕种李伟池、李庆宏、李庆新一家原承包地的时间相符，故对其关于“现土地李华真耕种应属李华真管理使用”的处理意见予以确认。2、惠东县国土资源局的《信访事项答复意见》，认定李伟池一家承包的责任田耕种到1988年，后来李伟池一家外迁，上述土地丢荒，生产队决定将其承包地安排给李华真耕种并负担上缴国家公粮任务。该答复意见是惠东县国土资源局代表国家在调查后所作出的处理意见，具有客观、公正性，如果李伟池、李庆宏、李庆新对此不服，可以在规定的时间内向上级申请复查，但李伟池、李庆宏、李庆新逾期未申请复查，视为其认可，因此，对该证据予以采信。3、李惠元的问话笔录，李惠元的陈述除了“期间1985年或1986年，我村小组有调整土地”没有相关证据证明外，其余有关李伟池一家“农转非”户口迁出、土地丢荒由村里交给李华真耕种并交公粮、土地征收补偿款分配情况、李伟池与李华真开始发生纠纷及村里调处情况等内容，与双方当事人的陈述及其所提交证据证明的事实基本相符。李惠元曾经担任联民村小组长，李伟池、李庆宏、李庆新未能举证证明李惠元与李华真存在亲属或有利害关系，故对李惠元的问话笔录予以采信。4、李潭申出具的证明，李伟池、李庆宏、李庆新对其真实性、合法性没有异议，故予以采信。该证明佐证了李华真耕种李伟池、李庆宏、李庆新一家原承包地并缴交公粮的事实。综上所述，李伟池是国家单位干部，其一家人于1988年“农转非”，全部迁入城镇居住，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第二款规定：“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”李伟池、李庆宏、李庆新一家可以保留土地承包经营权，也可以将承包经营权流转，但李伟池、李庆宏、李庆新未能提供证据证明其承包地通过转包、出租、互换、转让或者其他方式流转给他人；而保留土地承包经营权是指原承包人享有对村集体土地承包经营的权利，但并不等于对原承包地享有经营权。李伟池、李庆宏、李庆新主张将承包地交给李华真代耕，未能提交有效证据予以证明，根据上述有关国家单位调查的事实和李华真提交的证据，可以认定李伟池、李庆宏、李庆新已将承包地交回第三人联民村小组，第三人联民村小组再将其重新发包给李华真。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条规定：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年前以书面的形式通知分包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得要求承包土地。”李伟池、李庆宏、李庆新已经丧失了原承包地的承包经营权。因此，李伟池、李庆宏、李庆新在李华真承包的田网顶的土地上用铁丝和铁棍围起来，阻止李华真正常使用，侵害了李华真的合法权益，依法应承担侵权责任。李华真诉请李伟池、李庆宏、李庆新停止侵权，清除田网顶土地上的铁丝和铁棍，恢复原状，理由充分，予以支持。李伟池、李庆宏、李庆新反诉李华真停止侵权，返还田网顶1.35亩、谭公爷1亩及黄岗坟0.7亩的承包地给李伟池、李庆宏、李庆新，并恢复至可耕种状态，证据不足，不予支持。李华真诉请李伟池、李庆宏、李庆新赔偿其损失2500元，只提供了其与案外人李甲胜签订的《土地租赁合同》予以证明，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、李伟池、李庆宏、李庆新于本判决发生法律效力之日起10日内拆除围在原告李华真承包的田顶网土地上的铁丝网和铁棍，恢复原状；二、驳回李伟池、李庆宏、李庆新的全部反诉请求；三、驳回李华真的其他诉讼请求。本诉案件受理费50元、反诉受理费2150元，合计2200元，由李伟池、李庆宏、李庆新共同负担。本院二审期间，李伟池、李庆宏、李庆新向本院提交了鉴定申请书，申请对李华真提交的《土地转交证明书》的书写笔迹形成时间进行鉴定。本院认为，一审诉讼过程中，李伟池、李庆宏、李庆新已向一审法院提出过对该份证明书形成的时间进行笔迹鉴定申请，但因双方当事人均无法提供1987年年底至1988年初的检材，而李伟池、李庆宏、李庆新提交的1989、1985年的材料作为检材被上诉人李华真又不同意，李华真表示该份证明书可以不作为证据使用，李伟池、李庆宏、李庆新则表示可以撤回鉴定申请，故一审诉讼过程中并未对《土地转交证明书》的书写笔迹形成时间进行鉴定。另，一审法院并未采信该份证明书作为裁判依据。现李伟池、李庆宏、李庆新提出对《土地转交证明书》的形成时间的鉴定申请，本院不予准许。经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间的土地流转行为，系属于村集体收回重新发包还是土地委托代耕？对此，本院评析如下：无论是被上诉人李华真认为其土地承包经营权被侵犯，请求人民法院判令上诉人排除妨害、恢复原状、赔偿损失，还是上诉人要求被上诉人李华真返还家庭承包经营的农地耕地并恢复土地的耕种状态，双方当事人诉请的实质是以1988年后谁享有土地承包经营权，并以此为基础，请求排除对方对案涉土地承包经营权侵权的行为。李伟池、李庆宏、李庆新现上诉的主要理由之一是认为一审法院对案件事实的举证责任的分配不当，相较于李伟池、李庆宏、李庆新认为委托代耕的主张，被上诉人李华真认为是重新发包的主张属于引起法律关系变动的积极事实，应当由被上诉人李华真对土地由村集体收回后重新发包的积极事实承担举证责任。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，双方当事人均应对各自主张的积极事实承担举证责任。对本案中积极事实的认定应当根据双方当事人诉讼请求分别确定。对于被上诉人李华真而言，其应当对其在1988年后取得土地承包经营权，且上诉人李伟池、李庆宏、李庆新对案涉土地使用构成妨害的侵权事实进行举证。而对于上诉人李伟池、李庆宏、李庆新而言，应当对其委托被上诉人李华真代耕的事实，以及李华真代耕后拒绝返还土地构成侵权的事实承担举证责任。首先，“谁主张、谁举证”是民事诉讼的基本证据规则。李伟池、李庆宏、李庆新未能提供证据证明其委托被上诉人李华真对案涉土地进行代耕，故上诉人李伟池、李庆宏、李庆新应承担举证不能的不利后果。其次，被上诉人李华真对证明其通过村集体重新发包的方式取得案涉土地承包经营权，已达到民事诉讼高度盖然的证明标准。上诉人上诉称一审法院认定李华真提交的证据适用的证据规则不当，并认为被上诉人李华真提交的证据《关于草塘联民村小组李华真与李伟池土地管理权属争议一事的调查及处理意见》（以下称《处理意见》）以及李惠元的问话笔录属于证人证言，因证人未出庭接受质询，证言不能成为定案的依据。上诉人还认为惠东县国土资源局的《信访事项答复意见》不属于司法性质的裁判文书，不能作为裁判之依据。对此本院认为，《信访事项答复意见》是惠东县国土资源局代表国家在调查后所作出的处理意见，具有客观、公正性，且李伟池、李庆宏、李庆新逾期未对该份意见申请复查，视为其认可。因此，对于该份意见中认定“李伟池一家承包的责任田耕种到1988年，后来李伟池一家外迁，上述土地丢荒，生产队决定将其承包地安排给李华真耕种并负担上缴国家公粮任务”的事实应当予以确认。虽李惠元的问话笔录属于证人证言，李惠元本人未到庭接受质询，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”，该份证人证言并非是单独作为认定案件事实的依据，对其证明力应综合其他证据进行认定。至于《处理意见》，实践中对该类证据的性质认定不一，即便该份证据属于证人证言，但也并非是单独认定案件事实的依据，不应直接不予采信。因《处理意见》、李惠元的问话笔录、惠东县国土资源局的《信访事项答复意见》以及李华真提交的其他证据均能够相互印证上诉人一家外迁后将原承包土地丢荒，生产队决定将其承包地安排给李华真耕种的事实。另外，案涉土地流转给被上诉人多年，上诉人都未明确主张权利，显与常理不符。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，综合被上诉人的各项证据以及运用逻辑推理和日常生活经验，本院认为被上诉人提供的证据足以证明其通过村集体重新发包的方式取得案涉土地承包经营权。最后，从农村土地承包经营权的目的来看，农村土地承包经营权承担着为农村集体经济组织内部的农户成员提供基本生活保障的功能，其目的是保证村集体成员从事农业生产活动。1988年后，由于上诉人李伟池自认因其为公务员，一家全部转为非农业家庭户口，举家迁出联民村，导致案涉土地无人耕种，可见，上诉人并没有在案涉土地上从事农业生产活动，且没有以该地作为其基本生活保障。上诉人享有案涉土地承包经营权，不符合土地承包经营权目的的实现。一审法院根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第二款及第二十九条规定，认定上诉人已经丧失了原承包地的承包经营权，并无不当。综上所述，上诉人李伟池、李庆宏、李庆新与被上诉人之间的土地流转行为系属于村集体收回重新发包。上诉人请求李华真停止侵权，返还田网顶1.35亩、谭公爷1亩及黄岗坟0.7亩的承包地，并恢复至可耕种状态，证据不足，不予支持。原审第三人惠东县****************民小组经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案审理。上诉人李伟池、李庆宏、李庆新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2200元，由上诉人李伟池、李庆宏、李庆新负担。本判决为终审判决。审 判 长 温永宏审 判 员 黄仲民审 判 员 白 雪二〇一九年十二月三十一日法官助理 徐彦怡书 记 员 赵 昕附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。