山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁民终2551号 上诉人（原审被告）：山东润柏年生物科技有限公司，住所地山东省威海市环翠区火炬南路**-B905。 法定代表人：肖全兴，执行董事。 委托诉讼代理人：赵玉华，山东海曼律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：东阿县弘光阿胶制品有限公司，住所，住所地山东省聊城市东阿县铜鱼路北段路西街道办事处南1.5公里）。 法定代表人：刘娟，总经理。 被上诉人（原审原告）：东阿阿胶股份有限公司，住所，住所地山东省东阿县阿胶街**div> 法定代表人：秦玉峰，总经理。 委托诉讼代理人：刘雅雯，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯爽，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。 原审被告：潍坊润菩堂医药连锁有限公司，住所地，住所地山东省潍坊市高新区新城街道新庄子社区瑞斯东街**iv> 法定代表人：管天城，总经理。 上诉人山东润柏年生物科技有限公司（简称润柏年生物科技公司）、东阿县弘光阿胶制品有限公司（简称弘光阿胶制品公司）因与被上诉人东阿阿胶股份有限公司（简称东阿阿胶公司）、原审被告潍坊润菩堂医药连锁有限公司（简称润菩堂医药公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 润柏年生物科技公司上诉请求：撤销原判，改判驳回东阿阿胶公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。被诉侵权的阿胶糕产品外包装与东阿阿胶公司的阿胶产品外包装不具有导致消费者混淆产品来源的相同或相似性。润柏年生物科技公司的行为不属于不正当竞争，也未侵害东阿阿胶公司权益。一、被诉侵权的阿胶糕产品属于食品，而东阿阿胶公司的阿胶产品属于非处方药品。关于两种产品的归类、成分和功能在各自的外包装正面和背面均有明确的文字提示和说明：前者名称为阿胶糕，食品生产许可证号××，配料成分主要为黑芝麻、核桃仁、阿胶（≥20%）、黄酒、冰糖等，无药品功能并明确提示本品不能代替药物。后者名称为阿胶，药品批准文号国药准字Ｚ37021368,配料成分为驴皮、辅料、冰糖、黄酒、豆油等，功能主治：补血滋阴、润燥止血，用于血虚萎黄、心烦不眠、肺燥咳嗽等。包装正面有显著的ＯＴＣ、补血滋阴、润燥止血等字样。消费者完全可以直观地从前述产品外包装的提示性文字说明内容辨别两种产品的根本不同。二、“阿胶”这一叫法属于该类产品的通用名称，市场上销售的阿胶产品有很多品牌，都叫做阿胶，并非东阿阿胶公司专属。只不过其生产的产品是“东阿阿胶”牌阿胶，对“东阿阿胶”这一注册商标享有法定权利。而润柏年生物科技公司生产的是“润柏年”牌阿胶糕（含有定量阿胶成分的滋补食品，属于阿胶产品链的下游产品）。结合各自产品包装上的文字说明，二者名称、产品批号、成分、功能区别显著。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项规定，润柏年生物科技公司产品使用名称“阿胶糕”不侵害东阿阿胶公司权利。三、被诉侵权的阿胶糕产品包装、装潢风格并非刻意模仿东阿阿胶公司产品，而是润柏年生物科技公司独创。主观上无“傍名牌”侵犯东阿阿胶公司权利的故意，客观方面，二者产品包装、装潢有显著区别，不足以造成消费者混淆和误认，不侵犯东阿阿胶公司权益，不构成不正当竞争。一审判决认为容易导致相关公众误认和混淆过于偏颇，有失公正。通过比较两种产品的外包装不难看出，除了前面提到的两点明显区别外，至少还有以下多处明显区别：1.被诉侵权的阿胶糕产品包装主色调采用黑、红、金三色，东阿阿胶公司产品主色调为黑、红两种颜色，无识别度高的亮金色；2.名称不同，前者是阿胶糕，后者是阿胶；3.产品名称文字颜色不同，前者采用亮金色，后者是黑色且整体包装无金色；4.前者包装右上角有醒目的亮金色商标“ＲＢＮ润柏年”标识，这是润柏年生物科技公司产品区别于其他产品的独有标识，而后者包装则无颜色、图形和文字类似标识；5.前者包装没有东阿阿胶公司产品所特有的椭圆形蓝底白字的ＯＴＣ标识；6.前者包装除右上角亮金色商标“ＲＢＮ润柏年”标识外，在产品名称左侧竖向也以较大字体注明“润柏年”商标。除以上明显区别外，还有底色、花纹图案等方面的不同。综合前述诸多明显区别，整体来看，润柏年生物科技公司产品包装有明显的自身特点，且视觉效果也优于对方。根据生活经验和常理（或者相关公众的一般注意力）判断，并不会导致消费者认为两种产品存在关联，从而做出错误的购买判断。 弘光阿胶制品公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回东阿阿胶公司的诉讼请求或发回重审；一、二审案件受理费由东阿阿胶公司负担。事实和理由:一、弘光阿胶制品公司的行为不构成不正当竞争。弘光阿胶制品公司生产的阿胶糕使用的包装、装潢与东阿阿胶公司产品使用的包装、装潢区别明显,不会导致市场混淆、误认。二、即使构成不正当竞争，弘光阿胶制品公司也不应承担侵权责任。2017年10月2日润柏年生物科技公司（甲方）与弘光阿胶制品公司（乙方）签订委托加工协议约定，弘光阿胶制品公司生产被诉侵权的阿胶糕产品系受润柏年生物科技公司委托，若侵犯第三方的权利，由润柏年生物科技公司承担法律责任。三、东阿阿胶公司没有受到实际损失。根据东阿阿胶公司一审提交的山东省经济和信息化委员会以及山东阿胶行业协会提供的证明，均显示东阿阿胶公司的市场占有率位居全省首位，没有因被诉侵权的阿胶糕产品产生市场下滑及利润降低。 东阿阿胶公司共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司已经构成不正当竞争。不正当竞争的混淆标准和认定条件，应当是以普通消费者一般注意力进行观察为准。消费者的观察也应当以产品包装的主视图的整体视觉效果为准。润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司生产销售的阿胶糕产品包装装潢与东阿阿胶公司的产品包装、装潢整体上是相似的，很容易导致消费者的混淆和误认。另外，润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司的产品为阿胶糕产品，与东阿阿胶公司生产的阿胶属于类似产品。在类似产品上使用十分近似的包装，足以构成消费者的混淆。 东阿阿胶公司向一审法院起诉请求：1.判令润菩堂医药公司立即停止销售在包装上使用与东阿阿胶公司商品包装、装潢近似标识的产品的不正当竞争行为；2.判令润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司停止生产、销售在包装上使用与东阿阿胶公司商品包装、装潢近似标识的产品的不正当竞争行为；3.判令润菩堂医药公司、润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司赔偿东阿阿胶公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计20万元；4.润菩堂医药公司、润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定的事实： 2002年2月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，山东东阿阿胶集团有限责任公司取得了第1708470号“东阿阿胶”文字商标专用权，核定使用商品为第5类阿胶。2006年10月21日，该商标经核准转让给华润东阿阿胶有限公司，现该商标注册有效期限至2022年2月6日止。东阿阿胶公司经第1708470号“东阿阿胶”文字商标权利人的许可，有权使用第1708470号注册商标，相关的使用许可合同已经国家工商行政管理总局商标局备案，现许可期限至2022年2月6日止。2002年3月12日，国家工商行政管理总局商标局认定山东东阿阿胶股份有限公司注册并使用在阿胶商品上的“东阿”商标为驰名商标。国家工商行政管理总局商标局相关认定文件中载明被认定为驰名商标的“东阿”商标图样为“东阿阿胶”文字和“东阿”变体文字、图形组合标识。 2011年9月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，华润东阿阿胶有限公司取得了第8655969号“”文字、字母、图形组合商标专用权，核定使用商品为第5类阿胶。现该商标注册有效期限至2021年9月27日止。该商标的主要特征为：正方形印章图案，正方形内有文字“东阿阿胶”，正方形图案下方为字母“DEEJ”。东阿阿胶公司经华润东阿阿胶有限公司的许可，有权使用第8655969号注册商标。相关的使用许可合同已经国家工商行政管理总局商标局备案，现许可期限至2021年9月27日止。 根据华润东阿阿胶有限公司与山东东阿阿胶股份有限公司于2012年11月15日签订的商标许可使用协议，华润东阿阿胶有限公司将其注册商标以独占使用许可的方式授权山东东阿阿胶股份有限公司在相关产品上使用，许可地域范围为中华人民共和国境内、境外，许可使用期限自协议生效之日起至商标有效期满止，商标续展后，商标许可使用期限自动顺延，且商标许可使用条件、范围、方式保持不变，该协议自双方法定代表人或其授权代表签字并加盖公章之日起生效。该协议后附商标明细表，山东东阿阿胶股份有限公司获得独占许可使用权的商标包括第1708470号“东阿阿胶”文字商标和第8655969号文字、字母、图形组合商标。 2010年7月22日，山东东阿阿胶股份有限公司向国家知识产权局申请包装盒（阿胶）的外观设计专利，国家知识产权局于2011年1月19日授权，专利号为ＺＬ20103025××××.2，目前该专利依法缴纳年费，合法有效。该外观设计专利产品的用途是用于治疗贫血、血虚、眩晕、心烦药食两用产品的包装，为形状和图案相结合的外观设计，设计要点为主视图上的图案。该外观设计主视图、立体图显示，包装盒整体为长方体扁盒，包装盒正面为长方形，距离右侧边缘有一矩形竖条，竖条中的文字自上而下排列，以较大字体显示了“阿胶”字样，盒盖正面左侧上方有正方形印章图案标识，图案内有“东阿阿胶”文字，正方形印章图案下方为字母“ＤＥＥＪ”。 2015年2月9日，山东东阿阿胶股份有限公司经核准变更企业名称为东阿阿胶公司。东阿阿胶公司生产销售的涉案阿胶产品使用的包装、装潢的主要特征为：包装盒为一横向长方体扁铁盒，底色为黑色，包装盒盖有底纹，且距离右侧边缘有一延伸至盒盖前后侧面的红色矩形竖条，竖条中的文字自上而下排列，以较大字体显示了“阿胶”字样，盒盖正面左侧上方有商标标识。东阿阿胶公司自2010年以来持续使用具有上述特征的产品包装、装潢，并在北京、上海、江苏、广东、浙江、广西、安徽等全国主要省市进行广泛销售，实现销售收入和利税逐年上升。特别是2015年以来，东阿阿胶公司的纳税额已经达到9亿元。2018年5月22日，山东阿胶行业协会出具证明，内容为“东阿阿胶公司是山东阿胶行业协会会员单位，该企业近年来发展迅速，在同行业中具有较高的知名度和影响力。2010年该公司启动‘’商标，使用在其生产的阿胶产品上。‘’牌阿胶产品的销售收入、总资产贡献率、国内市场占有率三项指标，均位列全省阿胶行业首位。”东阿阿胶公司注重知识产权权益的维护和宣传，2010年以来，东阿阿胶公司投入大量广告费用在全国范围内对其产品进行宣传，通过在《甄嬛传》《红高粱》《产科医生》《女医明妃传》《幸福满堂》等热播影视剧植入广告，在央视、山航机体、户外场地等多种媒体发布广告的方式，使东阿阿胶公司及其产品的知名度和美誉度显著提高。与此同时，东阿阿胶公司持续通过诉讼维权的方式对其知识产权进行有效的保护。通过长期以来的使用和持续深入的宣传、维护，东阿阿胶公司及其产品具有极高的知名度和美誉度，获得了多项荣誉：商务部认定东阿阿胶公司东阿牌注册商标为“中华老字号”；2011年10月，东阿阿胶公司的东阿阿胶包装在第九届山东省旅游商品创新设计大赛中荣获银奖；2013年、2016年，东阿阿胶公司以“全产业链质量控制”为核心的管理模式被国家质量监督检验检疫总局授予中国质量奖提名奖；东阿阿胶公司被中国医药保健品进出口商会评定为2014年度中国中成药行业会员企业出口五强；2015年，中国质量协会授予东阿阿胶公司第十五届全国质量奖；2015年1月，东阿阿胶公司被山东省人民政府授予科技进步奖二等奖；2015年12月，东阿阿胶公司的云牌阿胶产品被山东省质量强省及名牌战略推进工作领导小组办公室认定为2015年度山东名牌产品；2018年6月，东阿阿胶（东阿阿胶公司）被世界品牌实验室及其独立的评测委员会评测为“2018年（第十五届）中国500最具价值品牌”，品牌价值评估为人民币257.08亿元，位列第184名。 2018年6月14日，山东省潍坊市坊子公证处作出（2018）鲁潍坊坊子证民字第520号公证书。该公证书载明，东阿阿胶公司的委托代理人冯爽于2018年6月4日向山东省潍坊市坊子公证处申请办理保全证据公证。2018年6月4日14时30分，公证员李某、公证员助理稽佳同冯爽一起来到潍坊市高新区××街道××庄××街××号，见到一店面标有“润菩堂医药”字样。进入该店，在该店内有一名身穿黑色的体恤衫的男士。冯爽以普通消费者的身份从该店购买了“阿胶糕”一盒，价格为人民币贰佰肆拾伍元，并获得加盖“潍坊惠康连锁有限公司第161店”印章字样的工商服务业统一收款收据一张（编号：0142968）。稽佳用其手机对上述购买的过程、营业执照、店门口进行了拍照。公证人员共同将上述阿胶糕带回公证处，并在公证处对上述阿胶糕进行了封存，使用公证处经过清洁性检查的照相机对封存的过程进行了拍照，并将封存后的阿胶糕交给冯爽自行保管。上述过程公证人员全程进行了监督，后形成公证工作记录一份。公证工作记录复印件、照片9张、《工商服务业统一收款收据》复印件附于公证书后。当庭开启前述公证保全取得的封存箱，该封存箱为黄色纸盒，在纸盒外部贴有潍坊市坊子公证处封条两张，并盖有公证书印章两枚。在该封条上有公证员李某及嵇佳的签字。开启后，内有黑色的长方体铁盒包装的产品一盒。黑色长方体包装铁盒盒盖上有底纹，并且盒盖距离左侧边缘有一延伸至盒盖前后侧面的红色矩形竖条。竖条中的文字自上而下排列，以较大字体显示了“阿胶糕”字样。在竖条左上角以较小字体标注有“润柏年”字样，盒盖正面右侧上方有“ＲＢＮ润柏年滋润柏年.健康一生”文字、图形组合标识。盒盖正面右侧下方有红底正方形印章图案、文字组合标识，文字内容为篆体“润柏年印”。在黑色长方体包装铁盒背面以相对较小的字体载明：【产品名称】阿胶糕【食品生产许可证号】××【生产企业】弘光阿胶制品公司【生产地址】东阿县铜鱼路北段路西【产地】山东·聊城·东阿【总经销】润柏年生物科技公司【地址】威海市环翠区××路××号××及条形码6971359020107、二维码等信息。经查询，上述条形码及二维码信息均指向润柏年生物科技公司。 东阿阿胶公司为本案诉讼，向山东德衡（潍坊）律师事务所支付律师费8000元，向山东省潍坊市坊子公证处支付公证费1500元，购买侵权产品支付费用245元。 润菩堂医药公司于2010年07月14日经相关行政管理部门批准设立，为自然人投资或控股的有限责任公司。经营范围为零售（连锁）：中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品（除疫苗）；销售：I类医疗器械、Ⅱ类医疗器械、预包装食品（含冷藏冷冻食品）、散装食品（含冷藏冷冻食品、不含熟食）、保健食品、婴幼儿配方乳粉（食品经营许可有效期限至2022年5月31日）、办公用品、日用品、化妆品、清洁用品、清洁用具、卫生用品、洗漱用品、五金产品、家用电器、计算机、通讯器材、健身器材、保健用品、玻璃仪器、工艺品（文物、象牙及其制品除外）、服装鞋帽。润柏年生物科技公司于2017年10月10日经相关行政管理部门批准设立，为自然人投资或控股的有限责任公司。经营范围为生物技术的研发、生产、销售、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务；日用百货、工艺品、服装鞋帽、母婴用品、化妆品的销售；预包装食品（不含冷藏冷冻食品）销售；散装食品（不含冷藏冷冻食品不含熟食）销售；婴幼儿配方乳粉、其他婴幼儿配方食品、保健食品的销售；备案范围内的货物及技术进出口。弘光阿胶制品公司于2015年10月29日经相关行政管理部门批准设立，为自然人独资的有限责任公司，经营范围为阿胶系列产品生产、销售。2017年10月2日，润柏年生物科技公司（甲方）与弘光阿胶制品公司（乙方）签订委托加工协议。其中约定，甲方委托乙方加工“润柏年阿胶糕”。乙方接受甲方委托，统一按甲方技术标准加工该产品。甲方承担该“润柏年阿胶糕”预包装产品的生产和质量管控及全部终端产品销售。协议有效期一年。该合同尾部有润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司的公章以及法定代表人肖全兴、刘娟的印章。 一审法院认为，本案争议焦点：一、润菩堂医药公司、润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司的行为是否构成擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢相同或近似的包装、装潢的不正当竞争行为；二、如果构成对东阿阿胶公司的不正当竞争，依法应当承担何种法律责任。 对于焦点一，本案中，东阿阿胶公司提交了山东省潍坊市坊子公证处作出的（2018）鲁潍坊坊子证民字第520号公证书及相关封存产品，证明润菩堂医药公司、润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司存在侵权行为和事实。根据（2018）鲁潍坊坊子证民字第520号公证书及相关封存产品，润菩堂医药公司认可该公证书项下的封存产品由其销售，润柏年生物科技公司当庭认可该公证书项下的封存产品是由其委托弘光阿胶制品公司生产，并且在涉案产品外包装盒上表明生产企业身份。据此，应认定二者均系被诉侵权产品的生产商。上述证据及当事人陈述意见足以认定润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司、润菩堂医药公司生产或销售涉案侵权产品的事实。 就润菩堂医药公司、润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司的行为是否有擅自使用东阿阿胶公司知名商品特有包装装潢的问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”据此，判定本案润菩堂医药公司、润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司是否实施了混淆行为，构成对东阿阿胶公司的不正当竞争，需考察如下要素条件：一、实施混淆行为的主体是经营者；二、被混淆对象是有一定影响的商品名称、包装、装潢；三、混淆结果是引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系；四、从事混淆行为的方式是擅自使用。根据上述法律规定及本案事实，一审法院逐一分析论证如下： 1.润菩堂医药公司、润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司系《中华人民共和国反不正当竞争法》所规定的经营者。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定，本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。润菩堂医药公司是从事中成药等销售业务的法人，润柏年生物科技公司是从事生物技术的研发、生产、销售、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务以及日用百货销售等业务的法人，弘光阿胶制品公司是从事阿胶系列产品生产、销售的法人。根据上述润菩堂医药公司、润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司的工商登记信息，润菩堂医药公司、润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司均系从事商品生产、经营的法人，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所规定的经营者。 2.东阿阿胶公司生产、销售的涉案阿胶产品使用的包装、装潢系有一定影响的商品包装、装潢。东阿阿胶公司生产销售的涉案阿胶产品使用的包装、装潢的主要特征为：包装盒为一横向长方体扁铁盒，底色为黑色，包装盒盖有底纹，且距离右侧边缘有一延伸至盒盖前后侧面的红色矩形竖条，竖条中的文字自上而下排列，以较大字体显示了“阿胶”字样，盒盖正面左侧上方有商标标识。东阿阿胶公司于2010年以来开始在经营活动中持续使用该包装装潢，对该包装、装潢申请了外观设计专利以强化保护，运用多种媒体对其进行宣传推广，销售区域遍及北京、上海、江苏、广东、浙江、广西、安徽等全国主要省市，且积极采取司法诉讼的方式维护其知识产权合法权益。通过东阿阿胶公司对上述包装、装潢的持续使用和宣传推广，东阿阿胶公司及其生产销售的阿胶产品在全国范围内具有极高的知名度和美誉度，在行业内具有较高的影响力，获得了多项荣誉。东阿阿胶公司生产销售的涉案阿胶产品使用的包装、装潢被相关公众所熟知，与东阿阿胶公司的阿胶产品形成关联，具有显著性和高度的商业价值。综合上述事实和证据，东阿阿胶公司生产销售的涉案阿胶产品使用的包装、装潢是有一定影响的包装、装潢。 3.被诉侵权的阿胶糕产品使用的包装、装潢与东阿阿胶公司涉案阿胶产品使用的包装、装潢近似，容易导致市场混淆、误认。本案中，东阿阿胶公司提交了（2018）鲁潍坊坊子证民字第520号公证书及封存产品，证明被诉侵权的阿胶糕产品使用的包装、装潢构成对东阿阿胶公司的不正当竞争。经过当庭比对，涉案封存产品系阿胶糕产品的包装盒，东阿阿胶公司请求保护的涉案包装、装潢使用在阿胶产品上，二者应属类似商品。被诉侵权的阿胶糕产品使用的包装、装潢与东阿阿胶公司阿胶产品的包装、装潢在整体设计及布局、颜色、文字排列上相同，均有印章图形、文字、字母相结合的标识。不同之处在于东阿阿胶公司阿胶产品的包装盒高度小于封存产品的包装盒的高度，盒体正面印章图形、文字、字母相结合的标识位置不同，字母和文字的内容不同。东阿阿胶公司阿胶产品的包装盒的标识位于左侧上方，字母为“DEEJ”，文字为“东阿阿胶”。被诉侵权的阿胶糕产品的包装盒的标识位于右侧下方，文字为篆体“润柏年印”。但是上述二者的差别对于包装的整体视觉效果不具有显著的影响。上述被诉侵权产品包装、装潢的整体情况容易使相关公众误认为被诉侵权产品同东阿阿胶公司存在关联。综上，被诉侵权的阿胶糕产品使用的包装、装潢与东阿阿胶公司涉案阿胶产品使用的包装、装潢近似，容易导致市场混淆、误认。 4.被诉侵权的阿胶糕产品使用的包装、装潢系擅自使用。东阿阿胶公司涉案阿胶产品的包装、装潢具有较高的市场知名度和美誉度，弘光阿胶制品公司的住所地与东阿阿胶公司的住所地均处于山东省东阿县，润菩堂医药公司、润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司均系阿胶类产品的生产、销售主体，理应对东阿阿胶公司及其生产销售的阿胶产品的包装、装潢情况知晓。但是被诉侵权的阿胶糕产品上使用与东阿阿胶公司涉案阿胶产品包装、装潢近似的包装、装潢，且在本案审理过程中润菩堂医药公司、润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司均未提交充分有效的证据证明其生产、销售被诉侵权产品使用包装、装潢的合法性和正当性，因此，润菩堂医药公司、润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司在主观上存在过错，其在生产、销售的阿胶糕产品上使用涉案阿胶产品包装、装潢的行为系擅自使用。 综上，润菩堂医药公司、润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司作为从事商品生产、经营的经营者，擅自在其生产、销售的产品上使用包装、装潢与东阿阿胶公司在阿胶产品上使用的有一定影响的包装、装潢构成近似，容易使相关公众产生混淆误认，其行为构成对东阿阿胶公司的不正当竞争。 对于焦点二，基于以上分析，润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司依法应停止生产、销售使用与东阿阿胶公司涉案阿胶产品包装、装潢近似包装、装潢的产品的不正当竞争行为，润菩堂医药公司依法应停止销售与东阿阿胶公司涉案阿胶产品包装、装潢近似包装、装潢的产品的不正当竞争行为。东阿阿胶公司要求润菩堂医药公司、润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司赔偿经济损失的诉讼请求，理由正当，符合法律规定，应予支持。对润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司、润菩堂医药公司的不构成侵权的抗辩一审法院不予采纳。 关于损失赔偿的具体数额问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，因东阿阿胶公司未能提交有效证据证明其因侵权所受到的实际损失或对方因侵权所获得的利益，所以，一审法院综合考虑东阿阿胶公司的商誉、涉案包装、装潢对东阿阿胶公司及其产品的价值影响、对方的过错、侵权行为的持续时间、侵权方式和性质、情节、东阿阿胶公司为制止侵权所支付的律师代理费、公证费等因素，酌情确定润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司共同赔偿东阿阿胶公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计10万元，润菩堂医药公司就其销售侵权行为在7000元范围内承担连带责任。 综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、润菩堂医药公司立即停止销售使用与东阿阿胶公司阿胶商品包装、装潢近似包装、装潢的产品的不正当竞争行为；二、润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司立即停止生产、销售使用与东阿阿胶公司阿胶商品包装、装潢近似包装、装潢的产品的不正当竞争行为；三、润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司于本判决生效后十日内，共同赔偿东阿阿胶公司经济损失及合理费用共计10万元，润菩堂医药公司在7000元的范围内与润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司承担连带赔偿责任；四、驳回东阿阿胶公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明事实一致,本院予以确认。 本院认为，二审争议焦点：润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司的行为是否构成不正当竞争，应否承担侵权责任。 根据查明的事实，被诉侵权的阿胶糕产品与东阿阿胶公司阿胶产品的包装、装潢在整体设计及布局、颜色、文字排列上相同，均有印章图形、文字、字母相结合的标识。经比对，二者虽有区别，但整体上相似度很大。由于消费者在购买商品时，通常并不具备将二者放在一起进行比对的条件。从普通消费者的一般注意力角度来看，二者的实际差别对于包装的整体视觉效果并不具有显著的影响。同时，被诉侵权的阿胶糕产品与东阿阿胶公司的阿胶产品虽然名称和配料成分不同，但一个为阿胶糕，一个为阿胶，属于类似产品。二者的包装、装潢整体近似，很容易导致混淆、误认或导致消费者认为被诉侵权的阿胶糕产品与东阿阿胶公司阿胶产品存在某种关联。因此，一审法院认定润菩堂医药公司、润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司的行为构成不正当竞争，本院认为并无不当。弘光阿胶制品公司上诉主张其不应承担责任，由于其实际从事了被诉侵权的阿胶糕产品的生产，虽系受润柏年生物科技公司委托生产，但这仅能说明其二者之间是委托加工关系。委托加工协议中约定由润柏年生物科技公司承担法律责任，系其二者之间的内部约定，对于外部的第三方来说并不具有约束力。弘光阿胶制品公司仍应与润柏年生物科技公司承担共同赔偿责任。弘光阿胶制品公司在实际承担赔偿责任后，可依据其与润柏年生物科技公司在委托加工协议中的约定，向润柏年生物科技公司行使追偿权。弘光阿胶制品公司上诉主张东阿阿胶公司没有受到损失，理由不充分，本院不予采信。 综上所述，润柏年生物科技公司、弘光阿胶制品公司的上诉请求皆不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由山东润柏年生物科技有限公司负担2300元，东阿县弘光阿胶制品有限公司负担2300元。 本判决为终审判决。 审判长 张 豪 审判员 栾建德 审判员 李守军 二〇一九年十二月二十日 书记员 郭玉淼