河南省许昌市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）豫10行终132号上诉人（原审被告）许昌市魏都区魏北街道办事处。住所地许昌市北外环腾飞大道路口。法定代表人刘林博，该办事处主任。委托代理人李崇耀，该单位工作人员。委托代理人李勇，河南世纪风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张喜昌，男，1955年11月10日出生，汉族，住许昌市魏都区。委托代理人张培，男，汉族，1984年3月6日出生，住许昌市魏都区。委托代理人王雪霞，北京圣运（天津）律师事务所律师。上诉人许昌市魏都区魏北街道办事处与被上诉人张喜昌撤销行政行为纠纷一案不服许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月23日公开开庭审理了本案。上诉人许昌市魏都区魏北街道办事处的委托代理人李崇耀、李勇，被上诉人张喜昌及委托代理人张培、王雪霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许昌市魏都区人民法院审理查明：原告系河南省许昌市魏都区魏北街道办事处郭楼社区村民，在案涉土地上建蔬菜大棚及养殖用房。2020年3月6日，被告所属许昌市魏都区魏北街道办事处城建所向原告作出《责令停止违法建设行为限期自行拆除通知书》（[2020］房建停字第2号）（以下简称《自行拆除通知书》），认定原告在集体土地上存在私搭乱建违法行为，责令原告自接到通知2日内自行拆除，否则将查封施工现场、予以强制拆除并向原告进行了送达。原告认为，被告所属许昌市魏都区魏北街道办事处城建所作出的行政行为，应由被告对外承担法律责任。被诉《责令停止违法建设行为限期自行拆除通知书》（［2020］房建停字第2号）认定事实不清、适用法律法规错误，违反法定程序，依法应予撤销。为维护自身合法权益，特诉至法院。许昌市魏都区人民法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”该法第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”被告许昌市魏都区魏北街道办事处对其辖区内违法建筑具有相应的行政执法职责，认为原告张喜昌的建筑物存在违法建设等情形时，可报县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出决定。被告许昌市魏都区魏北街道办事处2020年3月6日作出的［2020］房建停字第2号《责令停止违法建设行为限期自行拆除通知书》存在违反法定程序的情形，故原告张喜昌请求的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第四项之规定，判决如下：撤销被告许昌市魏都区魏北街道办事处2020年3月6日作出的［2020］房建停字第2号《责令停止违法建设行为限期自行拆除通知书》。案件受理费50元，由被告许昌市魏都区魏北街道办事处负担。上诉人许昌市魏都区魏北街道办事处不服一审判决，向本院提出上诉称，一、一审判决认定事实错误。被上诉人在已征收土地上进行养殖用房及大棚的建设是违法且错误的，人民法院只保护合法权益，违法利益不享有诉权，被上诉人诉求应予驳回。1、案涉土地已被征收，被上诉人已得到了及时足额的补偿。案涉土地原系许昌市魏都区魏北街道办事处郭楼社区集体土地(耕地)，被上诉人的责任田也在其中。但早在2012年，许昌市魏都区人民政府因公共利益需要，已将该地块予以征收，包括被上诉人在内的在案涉土地上拥有责任田的村民，已得到了及时足额的补偿。且被上诉人在郭楼社区享有的全部责任田(承包地)均已被征收，其辩称所收到的补偿款与本案无关，显然是故意混淆是非。2、一审判决规避了案涉土地已被征收，不得进行任何建设行为的事实。被上诉人明知案涉土地已被征收，并已得到及时足额补偿的情况下，未向任何部门申请，未经任何部门批准，擅自在已经清表(清理土地附着物)的案涉土地上，进行违法建设(养殖用房及大棚)，其行为毋庸置疑是违法且错误的，其意图显而易见是出于谋取不正当利益，刻意制造“既成事实”，意欲再次获取补偿。但一审判决对此基本事实却予以了回避而未予认定，显属认定事实错误。3、对于违法利益，法律不予保护，原告也不享有诉权。我国《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”上述法律规定所强调和保护的是“合法权益”，而本案被上诉人所谋求的毋置疑是“非法权益”，人民法院不应予保护，被上诉人本身也不享有诉讼权利。二、一审判决适用法律错误。上诉人所提交的证据确实充分，法律依据明确，足以证实上诉人所作出的行政行为合法有效，依法应予维持。1、上诉人所提交的证据确实充分，达到了向被上诉人蔬菜大棚及养殖用房所作出行政行为合法的证明目的。上诉人为证明被上诉人所兴建的上述建筑系违法建筑，提交了违法建筑照片、补偿款收条、银行支票存根等证据，上述证据环环相扣相互印证，确实充分地证实了案涉建筑系违法建筑。2、上诉人已经地方性法规授权，具有制作上述《自行拆除通知书》的权力。(1)根据《许昌市城乡规划条例》第三十六条规定：市、街道办事处对本辖区内的违法建设行为应当予以制止…。该法规由许昌市人民代表大会常务委员会通过，属于地方性法规。该法规授予了上诉人制止本辖区内的违法建设行为的权力，证实了上诉人制作上述《自行拆除通知书》的行为是合法有效的。(2)相关规范性文件的规定。根据许政[2011]59号《许昌市人民政府关于进一步加强制止私搭乱建管理工作的意见》“……乡(镇、办)是制止私搭乱建工作的直接责任单位。许魏政[2017]6号《魏都区人民政府关于印发魏都区治理违章建筑违法占地工作实施意见(暂行)的通知》“…各街道办事处对发现违法建设行为，负责整改拆除到位，由区制止私搭乱建办公室验收。”上述人民政府规范性文件均明确了上诉人是制止私搭乱建工作的直接责任单位，具有制止私搭乱建行为的权力3、上诉人送达上述《自行拆除通知书》程序合法。在发现被上诉人上述违法建设行为后，多次要求被上诉人即日自行拆除违法建筑，被上诉人均置若罔闻不予理睬。上诉人在经反复教育、劝导、告诚无效后，制作并向被答辩人送达了上述《自行拆除通知书》，该《自行拆除通知书》无论是内容还是送达程序，均符合法定程序。综上，请求1、依法撤销魏都区人民法院(2020)豫1002行初29号行政判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人张喜昌辩称，一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证建设，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施，消除对规划实施影响的限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款，无法采取改正措施消除影响的限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并可以处建设工程造价10%以下的罚款。根据该条法律规定可见，作出限拆通知书的主体是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，本案的上诉人不具有作出案涉自行拆除通知书的主体资格。案涉地块尚未被依法征收走，没有全面合法的征收手续，被上诉人也没有签订过安置补偿协议，如果像上诉人主张的案涉建筑物因建在被征收地块上而违法，则更应当按照《土地管理法实施条例》第45条规定的，由县级以上人民政府土地行政主管部门作出相应的行政行为，也就是责令交地或者申请人民法院强制执行。恰恰证明上诉人没有作出案涉自行拆除通知书的法定职权，属于超越职权违法，应予撤销。二、上诉人虽然在自行拆除通知书中载明未取得建设工程规划许可证，但是上诉人未对案涉建筑物是否取得规划许可证向规划主管部门进行过调查核实，而且没有提供任何的证明材料，上诉人对案涉建筑基本情况亦未作出认定，未调查案涉建筑物的建筑时间、结构、面积等基本要素，更未查清案涉建筑物是否对规划造成了不可消除的影响，不符合违章建筑认定的程序，属于事实认定不清，应予撤销。三、上诉人没有依法向被上诉人送达案涉自行拆除通知书，既没有直接送达给被上诉人，让其签署送达回证，也没有让见证人在送达回证上签字，进而留置送达。既不满足直接送达程序，也不满足留置送达的程序，属于送达违法，应予撤销。被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。上诉人许昌市魏都区魏北街道办事处在二审审理期间，提交以下证据：1、豫政土[2009]710号、[2013]527号、[2014]265号河南省人民政府土地管理文件三份。2、原告收到条及领款条各一张、现金支票存根一张、征地款发放表3张、社区证明一份。证明目的：被上诉人在郭楼社区所辖有的责任田已全部被征收的事实。被上诉人张喜昌的质证意见是：上诉人在二审中提供的证据不是新的证据，也没有逾期提交的正当理由。据被上诉人本人核实，上诉人提交的证据2中的征地款收到条中的签字，不是张喜昌本人所签。被上诉人在案涉村组一共有3块地，被上诉人确实收到过部分补偿，但是都是针对另外2块地在早期被征收的时候收到过部分补偿款，与本案的菜地地块无关。而且被上诉人收到款项的具体金额与本案上诉人作出的自行拆除通知书是否履行法定程序没有关系。案涉地块的菜地和看护房等地上附着物，没有收到过相应的补偿，也没有行政机关对其地上附着物进行过实地测量或者评估，而且至今没有见到正式的征收土地公告或者征收安置补偿方案。即使案涉菜地被纳入了征收范围，也应当依照土地管理法实施条例的规定，由县级以上人民政府土地行政主管部门向被上诉人作出责令交地决定，恰恰证明本案的上诉人没有作出自行拆除通知书的法定职权。经审核，上诉人许昌市魏都区魏北街道办事处在二审提交的证据不属于二审新证据，不予采纳。经二审审理查明的事实与一审判决认定基本一致，本院予以确认。另查明，涉案的［2020］房建停字第2号《责令停止违法建设行为限期自行拆除通知书》指向的简易房、大棚已经被拆除。本院认为，行政机关作出责令自行拆除通知书旨在责令、督促违法行为人自行拆除违法建筑，其性质属于行政处理前的告知程序，本身不具有强制执行力，违法行为人不自行拆除的，执法部门还需作出责令限期拆除决定或强制拆除行为，而真正影响到当事人权益的是后续的强制拆除行为。在责令自行拆除通知书指向的建筑物未被拆除时，该通知书给当事人带来的可能是建筑物被拆除的影响，那么当事人可以提起诉讼。在责令自行拆除通知书指向的建筑物已被拆除时，因拆除行为使当事人建筑物可能被拆除的影响已转化为现实，当事人可对真正影响其权益的拆除行为提起诉讼。本案中，上诉人和被上诉人均认可涉案《自行拆除通知书》指向的房屋现已被拆除，最终影响被上诉人权益的是强拆行为，故上诉人作出涉案《自行拆除通知书》对被上诉人的影响已被后续强拆行为所吸收，涉案《自行拆除通知书》并未对被上诉人产生实际影响,其起诉依法应予驳回。综上，一审法院判决撤销涉案《自行拆除通知书》显属不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项及《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第八项之规定，裁定如下：一、撤销许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002行初29号行政判决。二、驳回被上诉人张喜昌起诉。一审案件受理费50元，退回被上诉人张喜昌，二审案件受理费50元，退回上诉人许昌市魏都区魏北街道办事处。本裁定为终审裁定。审判长  王五周审判员  袁 野审判员  董盼利二〇一九年十二月九日法官助理段明明书记员牛萌附本判决适用的法律规定：1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理:（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……2、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款有下列情形之一,已经立案的,应当裁定驳回起诉:……(八)行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的。