广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤0306刑初6920号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人汪星星，男，1983年6月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省孝感市大悟县。因涉嫌妨害信用卡管理于2016年8月18日被羁押，次日被刑事拘留，因身患严重疾病不适宜羁押，同年8月27日被变更强制措施为取保候审；因弃保潜逃，于2017年9月30日被逮捕；再因身患严重疾病不适宜羁押，于同年10月4日被变更强制措施为监视居住。于同年10月13日被深圳市宝安区人民检察院继续监视居住。后于2017年11月17日自行离开被监视居住地并潜逃，因其违反监视居住规定，2017年11月23日本院对其作出逮捕决定，于2019年8月28日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人代昊，广东代昊时代律师事务所律师。辩护人薛旗，广东代昊时代律师事务所实习律师。公诉机关以深宝检公二刑诉〔2017〕3281号起诉书指控被告人汪星星犯信用卡诈骗罪，于2017年11月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月20日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员郭劲航出庭支持公诉。被告人汪星星及辩护人代昊、薛旗到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2013年至2014年间，被告人汪星星租赁龙华街道东环一路油松商务大厦1208房经营直销完美牌日用品，因业务关系先后认识被害人李某、王某1、王某2、陈某、汤某等人。后汪星星因经营资金不足，为获得资金周转，遂以高额利息或帮养信用卡为诱饵，吸引被害人李某、王某1、王某2、陈某、汤某等人将办好的信用卡交给其，此后，汪星星使用被害人的信用卡透支现金。因经营不善，汪星星的资金链断裂，无力还清各被害人的信用卡透支金额，遂关闭公司，不辞而别。汪星星恶意透支金额共计人民币1779373元，具体犯罪事实如下：1、2014年11月，被告人汪星星以公司急需资金为由向被害人李某借用信用卡，李某用自己的身份证办理了一张上海浦发银行信用卡并交给汪星星使用。期间，汪星星将该卡透支人民币73000元后一直未予还款。2015年5月，汪星星关闭办公场所并将手机关机，以逃避被害人追讨债务。2、2014年6月，被害人陈某通过朋友找到汪星星，要求其帮忙办理高透支额度信用卡，此后汪星星协助陈某办理8张信用卡：陈某名下的北京银行信用卡（额度为人民币1.5万元）、包商银行信用卡（额度为人民币5万元）、中信银行信用卡（额度为人民币5万元）、光大银行信用卡（额度为人民币5万元）、广发银行信用卡（额度为人民币7万元）共5张，陈某的岳父余某1名下的中国工商银行信用卡（额度为人民币2万元）1张、陈某的妻子余某2名下的浦发银行信用卡（额度为人民币5万元）和光大银行信用卡（额度为人民币10万元）各1张。陈某授权汪星星使用以上信用卡，后汪星星将上述信用卡额度人民币455000元透支后关闭办公场所并将手机关机。3、2013年12月，被告人汪星星以月利率2%的高额利息诱使被害人王某2将自己、丈夫艾某1、女儿艾某2下的信用卡共9张交给其使用。其中，王某2名下的中国工商银行信用卡（额度为人民币50万元）、中国银行信用卡（额度为人民币11万元）各1张；艾某1名下的兴业银行信用卡（额度为人民币3万元）、平安银行信用卡（额度为人民币7.8万元）、建设银行信用卡（额度为人民币2.5万元）、广发银行信用卡（额度为人民币8.8万元）共4张；艾某2下的中国银行信用卡（额度为人民币5万元）、建设银行信用卡（额度为人民币3万元）、招商银行信用卡（额度为人民币3.5万元）共3张。以上信用卡额度共计955000元，其中被汪星星透支847000元。4、2013年4月，被告人汪星星向被害人王某1借用一张招商银行信用卡，透支本金11万元后一直不予还款。5、2013年初，汪星星提出帮被害人汤某办理信用卡，汤某用自己的身份证办理了中国银行信用卡（额度为人民币10万元）1张、中信银行信用卡1张（额度为人民币4万元）交给汪星星使用，后来又以汤某的名义办理中国工商银行车贷卡（额度人民币20万元）、中国银行车贷卡（额度人民币36万元）各1张交给汪星星使用。2015年5月，汤某发现中国银行信用卡分别欠款218113元、48260元，中国工商银行信用卡欠款28000元。上述被害人发现自己的信用卡被汪星星恶意透支后报警。2016年8月18日，被告人汪星星到湖北省孝感市大悟县公安局芳畈派出所投案，因汪星星身患严重疾病不适宜羁押，被取保候审。2017年4月，汪星星弃保潜逃。同年9月30日，民警再次将被告人汪星星抓获归案。公诉机关就指控的上述事实向法庭出示了相关证据予以证实，并据此认为应当以信用卡诈骗罪且数额特别巨大追究被告人汪星星的刑事责任，提请本院依法惩处，并建议判处被告人汪星星十年以上十二年以下有期徒刑。被告人汪星星表示不认罪，辩称各被害人系自愿将信用卡交予其使用，其行为不属于诈骗，并对起诉书中指控的金额表示异议。其辩护人认为被告人汪星星不构成信用卡诈骗罪，理由是：一、被告人汪星星不具有非法占有的目的，在长达二年期间，其一直按时还款，只是后来因为公司经营不善，导致短期内无力偿还，且被害人均系自愿将信用卡交予汪星星使用，并非是被汪星星诱骗；二、本案事实不清，证据不足，除有一封银行电子邮件外，并无其他银行催收记录，且涉案信用卡大部分已经还清，银行利益并未受到侵害，本案应属于个人借贷纠纷；三、本案的恶意透支金额应仅包括汪星星本人透支的本金部分；四、被害人汤某车辆贷款的20万和36万两笔款项不应当计入本案透支金额；五、即使汪星星构成信用卡诈骗罪，根据相关司法解释规定，恶意透支，数额在50万元以上不满500万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”，应处五年以上十年以下有期徒刑。经审理查明：2013年至2014年间，被告人汪星星租赁龙华街道东环一路油松商务大厦1208房经营直销完美牌日用品，因业务关系先后认识被害人李某、王某1、王某2、陈某、汤某等人。后汪星星因经营资金不足，为获得资金周转，遂以高额利息或帮养信用卡为诱饵，吸引被害人李某、王某1、王某2、陈某、汤某等人将办好的信用卡交给其，此后，汪星星使用被害人的信用卡透支现金。因经营不善，汪星星的资金链断裂，无力还清各被害人的信用卡透支金额，遂关闭公司，不辞而别。汪星星冒用他们名义，以前述人员的信用卡透支的银行本金共计：1262165.73元。具体犯罪事实如下：1、2014年11月，被告人汪星星以公司急需资金为由向被害人李某借用信用卡，李某用自己的身份证办理了一张上海浦发银行信用卡并交给汪星星使用。期间，汪星星将该卡透支人民币73000元后一直未予还款。2015年5月，汪星星关闭办公场所并将手机关机，以逃避被害人追讨债务。2、2014年6月，被害人陈某通过朋友找到汪星星，要求其帮忙办理高透支额度信用卡，此后汪星星协助陈某办理8张信用卡：陈某名下的北京银行信用卡（额度为人民币1.5万元）、包商银行信用卡（额度为人民币5万元）、中信银行信用卡（额度为人民币5万元）、光大银行信用卡（额度为人民币5万元）、广发银行信用卡（额度为人民币7万元）共5张，陈某的岳父余某1名下的中国工商银行信用卡（额度为人民币2万元）1张、陈某的妻子余某2名下的浦发银行信用卡（额度为人民币5万元）和光大银行信用卡（额度为人民币10万元）各1张。陈某授权汪星星使用以上信用卡，后汪星星将上述信用卡额度人民币455000元透支后关闭办公场所并将手机关机。截止到案发，以上信用卡欠款本金共334827.16元。3、2013年12月，被告人汪星星以月利率2%的高额利息诱使被害人王某2将自己、丈夫艾某1、女儿艾某2下的信用卡共9张交给其使用。其中，王某2名下的中国工商银行信用卡（额度为人民币50万元）、中国银行信用卡（额度为人民币11万元）各1张；艾某1名下的兴业银行信用卡（额度为人民币3万元）、平安银行信用卡（额度为人民币7.8万元）、建设银行信用卡（额度为人民币2.5万元）、广发银行信用卡（额度为人民币8.8万元）共4张；艾某2下的中国银行信用卡（额度为人民币5万元）、建设银行信用卡（额度为人民币3万元）、招商银行信用卡（额度为人民币3.5万元）共3张。以上信用卡额度共计955000元。截止到案发，以上信用卡欠款本金共505379.38元。4、2013年4月，被告人汪星星向被害人王某1借用一张招商银行信用卡，透支本金11万元后一直未予还款。后，在案发前，该信用卡的卡主王某1被迫还清该欠款。5、2013年初，被告人汪星星提出帮被害人汤某办理信用卡，汤某用自己的身份证办理了中国银行信用卡（额度为人民币10万元）1张、中信银行信用卡1张（额度为人民币4万元）交给汪星星使用，后来又以汤某的名义办理中国工商银行车贷卡（额度人民币20万元）、中国银行车贷卡（额度人民币36万元）各1张交给汪星星使用。2015年5月，汤某发现该中国工商银行车贷卡本金欠款28000元，但该卡非传统意义上的信用卡；另中国银行（尾号4274）信用卡欠款48260.18元，其中包括滞纳金7325.61元，利息934.57元；中国银行（尾号3771）车贷卡（信用卡）欠款218113.89元，其中包括滞纳金10403.1元，利息8751.6元；上述两张信用卡共本金欠款238959.19元。上述被害人发现自己的信用卡被汪星星恶意透支后报警。2016年8月18日，汪星星到湖北省孝感市大悟县公安局芳畈派出所投案，因汪星星身患严重疾病不适宜羁押，被取保候审。2017年4月，汪星星弃保潜逃。同年9月30日，民警再次将汪星星抓获归案。同年10月4日，汪星星被深圳市公安局龙华分局变更强制措施为监视居住，在监视居住期间，汪星星再次潜逃，后于2019年8月28日汪星星再次被抓获归案。上述事实，有经庭审质证的抓获经过、被告人身份证明、信用卡开户资料及交易明细、收条、手机通话清单等书证；被害人李某、陈某、王某1、王某2、汤某的陈述；被告人汪星星的供述与辩解；现场勘验、检查、辨认笔录；视听资料、电子数据等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人汪星星无视国家法律，借用他人信用卡进行恶意透支1262165.73元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立,本院予以支持。本院就被告人汪星星及其辩护人的辩护意见，结合本案事实与证据，判析如下：一、关于被告人汪星星是否构成信用卡诈骗罪的问题。本案中，被告人汪星星在不同时间，分别向案涉多名被害人取得可用于银行透支的信用卡，且信用卡的数量超过21张，其利用这些信用卡在向银行透支时已经经营不善、偿还乏力，明显与正常的信用卡善意透支行为相区别，可见其明知没有还款能力依然大量透支。作为一个具备正常认知能力的人，其必然知道其透支行为的后果。但汪星星在透支信用卡资金后，在被害人多次催其还款的情况下，其不仅没有归还透支资金，反而还将原办公场所关闭，并关闭手机，失去联系，逃匿外地，拒不归还透支欠款，可见其是有意逃避银行和被害人的追收。故此，依照法律规定，汪星星显然具有非法占有的目的，且其行为已经侵害了国家的信用卡管理秩序。虽然有被害人在银行的催收下被迫偿还了相关款项，但这并不能掩盖汪星星的犯罪行为，相反可以证明汪星星的恶意透支行为不但造成了银行资金的损失，还直接导致了相关被害人的损失，其社会危害性明显。故此，辩护人称汪星星的行为不具有非法占有为目的，以及仅为民间借贷纠纷的辩护意见，本院不予采纳。对于银行的催收行为问题，被害人李某、陈某、王某1、王某2、汤某均证实收到发卡银行的多次电话和短信催收，且均有向汪星星转告。另，按照信用卡的通常使用情形，透支人长期未还款的情况下，发卡银行必然会实施催收行为，对此汪星星亦有充分认知，这可从其供述中得到证实，即其承认被害人均有向其告知接收到银行催收且要求还款的事实。因此，发卡银行已经按照法律规定进行了有效催收行为，汪星星经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还透支款项，属于恶意透支的情形。故此，辩护人关于本案没有催收记录、无证据证明经催收超过三个月未还欠款的辩护意见，本院不予采纳。综上，被告人汪星星借用他人信用卡恶意透支，其后逃匿、改变联系方式，拒不履行还款义务，且数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。辩护人关于汪星星不构成信用卡诈骗罪的辩护意见，不能成立，本院不予支持。二、关于本案的犯罪金额的问题。根据2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条之规定，恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。本院于2018年1月12日建议公诉机关就被告人汪星星恶意透支的金额进行补充侦查，但公诉机关在本案判决前仍未予以回复。据此，本院综合在案证据材料，认定本案的信用卡透支金额具体为：被告人汪星星透支李某名下上海浦发银行信用卡的本金为73000元，虽汪星星辩称该透支数额中包含了利息，但无相应的证据予以证明，故本院不予采信。汪星星用被害人陈某、余某1、余某2名下信用卡透支的本金为334827.16元；用被害人王某1名下信用卡透支本金110000元；被害人王某2、艾某1、艾某2下信用卡透支本金共607379.38元，但因王某2自认其本人透支使用102000元，应扣除该部分非汪星星透支使用的资金，故本院认定汪星星以被害人王某2、艾某1、艾某2下信用卡共透支本金为505379.38元；另，汪星星用被害人汤某名下信用卡透支了本金238959.19元。前述汪星星恶意透支的本金合共为：1262165.73元。对于被告人汪星星及其辩护人辩称，有关被害人已向银行归还的部分透支款项，应从本案被告人的犯罪金额扣除。就此，本院认为，信用卡诈骗罪的规定保护的法益是我国信用卡管理秩序和银行资金安全，在银行的资金被透支后，汪星星实际已侵害了前述法益，从客观上讲汪星星已实际完成整个犯罪链条，完全符合信用卡诈骗罪中规定的犯罪构成。相关被害人在银行追收下，被迫偿还相关透支款项，该行为并非出于汪星星的授意，亦非受汪星星的委托而偿还，被害人向银行还款行为实与汪星星无关，其并不能掩盖汪星星已经完成的犯罪行为。虽然相关被害人的偿还行为使银行的资金得到了赔付，但其造成的法律后果又转嫁于被害人，实际上其犯罪行为的社会危害性依然未减，不能构成被告人免罪或罪轻的情节。故此，该辩护意见，本院不予支持。对于被告人的辩护人称应将汪星星替王某2偿还的房贷、替陈某及其家人交社保的款项，从犯罪金额中扣除的辩护意见。本院认为，该支付款项的行为，独立于本案汪星星的犯罪行为，其产生的法律效果与本案的犯罪后果不存在抵消的问题，且汪星星的犯罪行为已经实际侵害了本罪保护的客体。故此，辩护人的该辩护意见不能成立。另外，被告人汪星星借被害人汤某的名义，分别办理了工商银行、中国银行的车贷卡（信用卡），透支额度分别为20万元、36万元。但据调查，其中的工商银行名下的信用卡实质是车贷卡，其是建立在实际存在的车辆贷款业务之上，属于发卡银行以信用卡透支形式变相发放贷款，而根据2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，对该业务产生的持卡人未按规定归还款项的，不适用刑法第一百九十六条“恶意透支”的规定。故此，对于该工商银行信用卡拖欠的28000元本金不应计入本案犯罪金额。但是，由于另一张中国银行发放的车贷卡（信用卡），从银行流水可证，汪星星使用该卡进行了透支消费，说明该车贷卡本身即具有信用卡的本质特征，具备透支功能，并发生的198959.19元本金业务，该卡发生的透支行为与其他信用卡的透支并无异，故此，该198959.19元本金应依法认定为涉案金额。三、关于被告人汪星星的量刑问题。根据2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三款之规定，恶意透支，......数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。另，根据2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，恶意透支，......数额在50万元以上不满500万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。根据刑法规定，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。本案犯罪行为发生时间为2013年至2014年。根据上述“从旧兼从轻的原则”，应当适用2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，应当认定汪星星恶意透支的数额巨大。另，鉴于被告人汪星星归案后有两次弃保潜逃行为，且拒不承认自己所犯罪行，认罪态度较差，本院在量刑时将予以综合考虑。综上，根据被告人汪星星的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十一条之规定，判决如下:一、被告人汪星星犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。因2016年8月18日至2016年8月27日被羁押10日，折抵刑期10日；2017年9月30日至2017年10月4日被羁押5日，折抵刑期5日；2017年10月5日起至2017年11月17日被指定居所监视居住44日，折抵刑期22日；于2019年8月28日起被羁押，故刑期自2019年8月28日起至2025年7月21日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。二、责令被告人汪星星赔偿各被害人经济损失人民币：李某73000元、陈某、余某1、余某2共计334827.16元、王某1110000元、王某2、艾某1、艾子靖共计505379.38元、汤某238959.19元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 欧阳 志敏人民陪审员 叶 丽 君人民陪审员 罗 少 平二〇一九年十二月二十六日书 记 员 钟萍（兼）书 记 员 刘   婷附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。第七条催收同时符合下列条件的，应当认定为本解释第六条规定的“有效催收”：（一）在透支超过规定限额或者规定期限后进行；（二）催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外；（三）两次催收至少间隔三十日；（四）符合催收的有关规定或者约定。对于是否属于有效催收，应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。第八条恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。第九条恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。检察机关在审查起诉、提起公诉时，应当根据发卡银行提供的交易明细、分类账单（透支账单、还款账单）等证据材料，结合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见及相关证据材料，审查认定恶意透支的数额；恶意透支的数额难以确定的，应当依据司法会计、审计报告，结合其他证据材料审查认定。人民法院在审判过程中，应当在对上述证据材料查证属实的基础上，对恶意透支的数额作出认定。发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。第十一条发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款，持卡人未按规定归还的，不适用刑法第一百九十六条‘恶意透支’的规定。构成其他犯罪的，以其他犯罪论处。