新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民事判决书（2019）新27民终595号上诉人（原审被告、反诉原告）：王江，男，1970年11月30日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。委托诉讼代理人：周平，新疆宋楠律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：五家渠新顺钻井队，经营场所新疆维吾尔自治区五家渠市。经营者：闫文东，男，1962年1月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区五家渠市。委托诉讼代理人：王彪，新疆塞北律师事务所律师。委托诉讼代理人：李东晓，新疆塞北律师事务所律师。上诉人王江因与被上诉人五家渠新顺钻井队（以下简称新顺钻井队）承揽合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2018）新2722民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月18日开庭进行了审理。上诉人王江的委托诉讼代理人周平、被上诉人新顺钻井队的委托诉讼代理人王彪、李东晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王江上诉请求：撤销一审判决，改判驳回新顺钻井队一审诉讼请求，支持王江的一审反诉请求。事实与理由：一审没有查清基本事实。1、双方签订合同后，打井队开始施工，被当地水利管理部门处罚并扣留了新顺钻井队的凿井设备，王江协调取回被扣留的设备后，新顺钻井队撤离凿井现场，该两眼井未完成施工，新顺钻井队未向王江交付水井，该两眼井也未经王江验收。因涉案工程未办理取水许可审批手续，违反了《中华人民共和国水法》及《取水许可和水资源费征收管理条例》的相关规定，且水资源属于国家所有，根据《中华人民共和国合同法》第52条规定，双方签订的合同已损害到国家利益，故双方签订的《凿井工程合同书》应属无效。一审法院认定双方签订的《凿井工程合同》系有效合同错误。双方并没有签订《凿井工程合同》而是签订了《凿井工程合同书》。2、一审法院没有查清诉争的两眼井是否存在。一审法院对新顺钻井队随意的指认两眼井认定为新顺钻井队所打，对王江提供的被封的井没有采信，违反证据规则，双方都认可诉争的井没有办理审批手续，而且已经过水利部门处罚，两眼井不可能存在。在过去的两年时间里博州开展了封填非法用井的专项行动，对没有手续的黑井全部予以了封填，所以新顺钻井队所指认的两眼井是不可能存在的，一审法院认定两眼井存在是错误的。3、新顺钻井队没有按照合同约定施工，没有交付两眼合格的水井，也没有进行竣工验收，王江没有使用该井。新顺钻井队开始打井后，被当地水利管理部门处罚，并扣留凿井设备，实际没有完成凿井施工。新顺钻井队实际没有完成凿井施工，未按合同约定交付水井，双方未竣工验收，已开凿的水井不能正常使用，王江没有接收、使用该井。4、新顺钻井队应返还王江已支付的180000元工程款，一审法院没有支持王江的反诉请求错误。由于双方签订的合同内容违反行政法规的强制性规定，是无效合同，且新顺钻井队实际未完成施工，未向王江交付，新顺钻井队应当返还已支付的180000元工程款，各自承担自己的损失。新顺钻井队辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。王江的上诉理由没有根据。1、王江上诉称：“单井深为200米，两眼大包干费用为360000元”错误，《凿井施工合同》的约定是“单井暂定井深200米，本井大包干总造价380000元”。2、在钻井队按照约定施工过程中，当地水利部门对王江进行了处罚，并扣留了新顺钻井队的钻井设备，王江交纳了50000元罚款（含新顺钻井队垫付的15000元罚款），并将被扣留的设备取回，交由新顺钻井队继续施工至两眼井竣工。二、王江以“因涉案工程未办理取水许可审批手续”主张《凿井施工合同书》无效不能成立。按照《取水许可和水资源费征收管理条例》第二十三条的规定，核发《取水许可证》只能是在取水工程竣工后由取水申请人办理。《凿井施工合同》第十二条明确约定：如果甲方手续不全造成损失，乙方不退50%工程款，且该合同条款完全符合《取水许可和水资源费征收管理条例》的规定，故即使出现因未取得取水许可证而擅自取水的情况也应当由建设方承担责任。三、王江提出“一审法院没有查清诉争的两眼井是否存在”毫无根据。1、王江对其指认的两眼封井，在一审中自认是2018年封的，现又改口说“在打井队开始施工后，被当地水利部门处罚，并扣留了新顺钻井队的钻井设备，王江协调当地水利部门取回被扣留的设备后，新顺钻井队撤离现场，该两眼井未完成施工”，前后矛盾。王江反诉称“打的井是服务于第三人的”，但却拒不披露该第三人，应当承担举证不能的不利后果。2、尽管王江对新顺钻井队指认的两眼井不认可，但其不能提供可以推翻新顺钻井队主张的证据，一审认定新顺钻井队指认的两眼井为真实的完全符合证据规定。新顺钻井队向一审法院起诉请求：1、判令王江支付新顺钻井队钻井工程款200000元。2、判令王江支付新顺钻井队钻井迟延付款利息18740元（工程款200000元×4．75％／年÷365天×800天，计算期限为2015年12月15日至2018年2月，计算800天）。3、判令王江支付新顺钻井队钻井垫付的罚款15000元。4、判令王江支付新顺钻井队钻井律师费16000元。王江向一审法院反诉请求：1、依法判决新顺钻井队与王江在2015年11月25日签订的《钻井工程合同书》为无效合同。2、判决新顺钻井队退还给王江钻井工程款180000元。一审法院认定事实：王江作为建设单位（甲方）与新顺钻井队作为施工单位（乙方）签订钻井工程合同书一份，内容为“建设单位：（甲方）需钻井眼，委托新顺钻井队（乙方）施工。按照《中华人民共和国经济法》有关规定和双方本着自愿、平等、互利、分工负责、互相配合、协作精神，促进工作顺利进行，特签订下列条款共同遵守。一、工程地点：八家户。二、工程期限：20天。（因层的特殊性，工期可顺延）。工程范围：1、单井暂定设计井深200米，根据地层电测分析后，水量达不到设计要求时，甲、乙双方协商解决，需要加深时，增深部分按总造价每米平均价计费，终孔后应达到完整井标准，实际抽水量与取水部分都以地层电测为准。2、井管：下入规格377×5㎜钢质井管两口。其中：实管240米，花管160米。3、设计出水量160ｍ/时。4、设计井泵型号。四、工程造价：本井为大包干，总造价38万元，平均900元/米。五、付款方法：本合同签订盖章后，甲方向乙方支付30%作为工程预付款：钻孔钻进一半时付50%即（单孔9万元）作为工程材料款：竣工验收后付30%即（5.4万元），剩余20%即3.6万元满壹年付清。六、工程责任：1、甲方责任：（1）甲方负责施工现场的平整，道路畅通，负责施工和生活用水、用电，并承担费用。（2）甲方派一名王江代表到施工现场监督施工，并协商解决施工中临时遇到的问题。（3）井位甲方指定并向乙方提供水井平面位置图。（4）因甲方停水、停电，造成施工中途井孔内事故，及地层的特殊性工期可顺延。（5）钻机进入现场后，甲方不得随意变更井位，若确实需要变更时应事先通知乙方，并承担乙方已完成工程量的全部费用，造成停工甲方应按国家钻井收费标准向乙方支付停工费用，每个台班为1680元计费。（6）工程竣工后，甲方必须在三日内及时下泵抽水。超时该井水量不够，责任由甲方自负。机井抽水时不得倒流及机井四周大面积存水，有此现象出现机井翻砂抽不清和机井塌方，乙方不负责任。（7）甲方应按合同设计要求配置水泵，不得超过井泵设计要求，如不按要求出现问题责任自负。（8）甲方不得以任何理由推诿、拒绝现场验收。2、乙方责任：（1）饮用井：水质要求达到当地周边同类机井人畜饮用水质标准。农业灌溉井：水质标准达到当地周边机井水质标准。（2）机井保质期为壹年，壹年中该井在正常使用中出现井管断裂、井壁坍塌、大量翻砂、长期抽不清水的问题，均由乙方负责。（3）如出现以上问题，乙方在得到甲方通知后，应在十五日内到场协商，并在三个月内处理、修复，解决问题包括重钻井。（4）由于不可抗拒的自然灾害，如洪水、地震，所造成的损失，乙方不负责任。（5）乙方在工程竣工后，必须及时通知甲方水泵抽水、验收。七、工程验收：1、工程竣工后，十至十五日甲、乙双方派代表到现场进行验收，并填写验收单一式叁份，甲方持贰份，乙方壹份，作为工程验交文件及工程决算的依据。2、工程验收项目主要包括：口径、深度、材料、地层类別、洗井台班、静水位和单位出水量等。八、违约责任：1、甲方不按合同规定时间付款每日应按总造价10%付乙方违约金。2、任何一方任意终止合同必须向另一方赔偿工程总造价的30%的违约金。3、成井出水量若不能达标，按出水量每1个秒公升扣除工程款总造价2%的比例递减。4、机井正常使用六十日后，在乙方的要求下，甲方如在六十日内无正当理由不予验收该井，甲、乙双方将视为该井验收合格。九、本合同盖章生效，工程竣工验收完，工程款结清后此合同自行失效，在工程款未付清前，乙方对该并拥有所有权，未经乙方同意，甲方不得以任何理由租让或转卖该井。十、双方在履行合同中，发生协商解决不了的纠纷时，由五家渠市人民法院裁决，并由败诉方承担律师及相关费用。十一、本合同如有未尽事宜，经双方协商签订补充协，补充协议与合同正本同等有效，本协议一式叁份，甲方贰份，乙方持壹份。十二、补充协议：如甲方手续不全造成损失，乙方不退50%工程款”。一审庭审中，新顺钻井队提供录音光盘及光盘的文字转换材料一份，证明王江认可新顺钻井队钻井两口，但钱还没有付完。王江质证认为，录音不能证实的双方的主体是闫文东与王江。录音仅仅反映对井的费用是付了还是没有支付，双方在纠缠，王江没有认可欠新顺钻井队钻井款的事实。一审法院组织双方对钻井的现场进行确认新顺钻井队指认的钻井现分别位于北纬44°29′58″东经82°48′57″，变压器上挂牌配电保险126BY204r。位于北纬44°29′42″东经82°48′10″，变压器的电线杆上挂牌八家户陈菊英176BY041配电及保险176BY041配电，两口井正在使用中。王江对新顺钻井队指认的钻井位置不认可，认为已向法庭提供2口井已经被水利部门填封照片。法庭要求王江提供钻井的具体方位、机井的使用人，或其自述的是通过其他人的委托来钻的这2口井，要求其披露委托人和王江所谓的照片中井被封土地种植人的信息，王江均不能提供。2015年12月4日，王江向闫文东转款9万元；2015年12月23日，王江委托其妻子周某向闫文东转款9万元。一审法院认为，双方签订《钻井工程合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应当按合同的约定履行各自的义务。合同签订后，王江按照合同的约定向新顺钻井队预付了两眼井的50%即18万元作为工程材料款。一审法院要求双方分别指认合同中约定的钻井位置，新顺钻井队能够找到自己为王江钻井的地点，并且经过现场查看该井在滴灌棉花使用中。结合新顺钻井队提供的录音资料的内容，新顺钻井队利用自己的技术、设备和劳力按照合同的约定，完成了钻井工作。因钻井合同中约定的钻井为大包干，两眼井的总造价38万元，在扣除王江已付的材料款18万元后，新顺钻井队要求王江给付剩余的钻井款20万元的诉讼请求合法有据，予以确认。因新顺钻井队未提供证据证明向王江交付钻井的具体时间及新顺钻井队替王江垫付的罚款15000元，新顺钻井队主张支付利息18740元及王江给付垫付款15000元的请求，不予支持。新顺钻井队提供的委托代理合同未约定收费标准，合同的签订日期落款仅写2019年，无具体的签订日期，而新顺钻井队提供的新疆增值税普通律师代理费16000元发票，开票日期为2018年3月9日。二者之间相矛盾，不能真实反映新顺钻井队聘请律师的费用。故对于新顺钻井队要求王江承担代理费16000元的请求，不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”王江仅提供2口井被填封照片，不能证明是新顺钻井队所钻井被封，且王江也无其他证据证明《钻井工程合同》因违反国家强制性规定而无效。故王江要求解除2015年11月25日签订的《钻井工程合同》及要求新顺钻井队退还钻井工程款180000元的请求，没有事实依据及法律依据不予支持。一审法院判决：一、被告王江于判决生效后五日内向原告五家渠新顺钻井队支付工程款200000元；二、驳回原告五家渠新顺钻井队其他诉讼请求；三、驳回反诉原告王江的反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，《凿井工程合同书》中约定的工程造价为大包干，两眼井总价为36万元。本院对除一审查明的合同的造价为38万元外的其他事实予以确认。本院认为，王江与新顺钻井队签订《凿井工程合同书》约定新顺钻井队为其打两眼井，新顺钻井队也按约定实施了打井行为，双方成立承揽合同关系，本案案由应确定为承揽合同纠纷更为适当。新顺钻井队具备打井资质，办理取水许可审批手续不属于其应当履行的合同义务，王江提出办理取水许可审批手续违反法律、行政法规的强制性规定应认定该合同无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。该《凿井工程合同书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审法院认定合同有效正确，本院亦予以确认。根据一审法院现场勘查，新顺钻井队指认正在使用的两口井系自己所打的，王江认为该两口井并非新顺钻井队打的，另外两口被封的井才是其打的，但因其未提供委托打井人的信息，导致双方指认的两口井的位置不同，其应承担举证不能的法律后果。新顺钻井队按约定已完成打井工作，王江未能提供证据证明新顺钻井队存在违约行为，应当按约定支付打井款，王江要求新顺钻井队返还打井款180000元的诉讼请求，本院不予支持。因王江认为《凿井工程合同书》中载明的价格380000元是涂改过的，实际价格为360000元，结合合同条款的约定内容反映双方约定的价格应为360000元，新顺钻井队辩称380000元中有20000元的人工费、材料费，但未提交证据证实，该辩称本院不予采信。一审法院认定合同价款为380000元错误，本院予以纠正。王江关于工程款为360000元的上诉请求成立，本院予以支持。扣除王江已向新顺钻井队支付打井款180000元，王江还应当向新顺钻井队支付剩余的打井款为180000元。综上所述，王江的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持精河县人民法院（2018）新2722民初1069号民事判决第二项、第三项（即：二、驳回原告新顺钻井队其他诉讼请求；三、驳回反诉原告王江的反诉请求）；二、变更精河县人民法院（2018）新2722民初1069号民事判决第一项为：上诉人王江于本判决生效后五日内向被上诉人五家渠新顺钻井队支付打井款180000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2523元，由上诉人王江负担1816.56元，由被上诉人五家渠新顺钻井队负担706.44元；一审反诉案件受理费2000元，由上诉人王江负担。二审案件受理费4300元，由上诉人王江负担3096元，由被上诉人五家渠新顺钻井队负担1204元。本判决为终审判决。 审判长 骆玲审判员 赵鑫审判员 杜娟 二〇一九年十二月五日 法 官助 理 岳晓桐书记员 黄晶