河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5404号上诉人（原审原告）：王功展，男，1960年4月23日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：王英峰，河南公朴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘万战，男，1967年4月5日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：李传明，商丘市夏邑县立信法律服务所法律工作者。原审被告：刘举，男，1988年6月16日出生，汉族，住河南省夏邑县。上诉人王功展因与被上诉人刘万战以及原审被告刘举建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院（2019）豫1426民初1720号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王功展及其委托诉讼代理人王英峰、被上诉人刘万战及其委托诉讼代理人李传明到庭参加诉讼，原审被告刘举经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王功展向本院提出上诉请求：1、判决被上诉人赔偿上诉人延误工期造成的塔吊司机、铲车司机工资损失71200元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案工程开工日期为2013年10月15日，竣工日期为2014年1月5日，在施工过程中，被上诉人因资金短缺，造成工地停工，实际竣工时间为2015年2月，被上诉人延误工期超过12个月，导致上诉人多支付12个月的机械和人工费用，根据合同第二条C项约定，原审判决仅支持塔吊租赁费，没有支持塔吊司机及铲车司机工资损失明显不当；2、夏邑县人民法院（2018）豫1426民初4988号民事判决认定上诉人领取的工资与上诉人本案主张的延期误工损失毫无牵连，因被上诉人延误工期12个月，上诉人多支付12个月的机械和人工费用，上诉人获得的利润就相应减少。被上诉人刘万战未提交书面答辩意见，二审庭审中以原审判决认定事实清楚为由，请求驳回上诉，维持原判。原审被告刘举未提交书面答辩意见。王功展向原审法院起诉请求：1、判令被告赔偿延误工期给原告造成的经济损失119200元；2、本案诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：2013年9月25日，原告刘万战借用河南省鼎基建筑安装工程有限公司的名义与永城市永龙置业有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，永城市永龙置业有限公司将睢县平岗镇长乐苑小区A区4#、5#楼的建筑工程承包给河南省鼎基建筑安装工程有限公司，实际由原告刘万战施工。2013年10月22日，被告刘万战作为甲方与原告王功展作为乙方签订一份协议，协议内容包括：一、被告刘万战将睢县平岗镇长乐苑小区A区4#、5#楼土建大清包给原告王功展，开工日期2013年10月15日，竣工日期2014年1月15日，工程质量标准优，合同价款每平方米225元，付款方式：1.乙方垫付一、二层工人工资；2.三、四层工人工资由甲方100%付清；3.保修金由甲方承担。二、甲方的权利和义务C项约定了由于甲方原因造成乙方施工机械、工人误工或停工，甲方应负责机械和人工相应的实际损失、并相应顺延工期。后工程施工期间因刘万战资金短缺致使工程停工一段时间，直到2015年2月份工程方完工。工程完工后原告王功展、被告刘万战就工程款产生纠纷，2018年8月9日被告刘万战起诉原告王功展至夏邑县人民法院，要求原告王功展返还从永城市永龙置业有限公司多领的工程款，夏邑县法院于2018年10月19日作出（2018）豫1426民初4988号民事判决，后经上诉，商丘市中级人民法院于2019年2月25日作出（2018）豫14民终5061号民事判决，两审法院均认定了王功展从永城市永龙置业有限公司领取了工人工资409040元的事实，两审判决中均对王功展领取该笔工人工资予以支持。另查明：原告王功展为工程施工自2013年10月6日承租了赵传宇的山东制造的型号为50型塔机一台，约定租金每月6000元。原告雇佣塔机司机周振波约定工资每天200元，每月6000元。原告雇佣铲车司机杨金良每月工资3600元。原审法院认为，原告王功展与被告刘万战签订的合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，该合同合法成立且有效，双方应按合同的约定履行各自义务。合同明确约定了由于被告刘万战一方原因造成原告王功展一方施工机械、工人误工或停工，被告方应负责机械和人工相应的实际损失并相应顺延工期。合同履行过程中因被告刘万战原因致使工程停工一段时间，被告应当按照合同约定赔偿原告因工程延误造成的机械、人工费用等方面的损失。本案原告诉请被告赔偿的该部分损失为：2014年2月15日至2014年9月30日的塔吊租赁费48000元、塔吊司机工资42400元、铲车司机工资28800元。因涉案工程预期竣工日期为2014年1月15日，实际竣工日期为2015年2月份，延误工期超过12个月，原告要求按8个月计算塔机租赁费计算，比较合理，该院依法予以支持。关于原告主张的2014年2月15日至2014年9月30日期间的塔机司机工资和铲车司机工资，因其没有提交证据证明该部分工资与（2018）豫1426民初4988号民事判决中所确认的工人工资有所区别，对原告该部分诉请，该院不予支持。综上，该院确认本案原告的损失为：2014年2月15日至2014年9月30日期间的塔机租赁费用按每个月6000元，8个月计算为48000元。关于原告以被告刘举系与被告刘万战共同承包给原告工程为由要求被告刘举承担赔偿责任，因原告提交的证据不能证明其观点，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘万战赔偿原告王功展损失48000元，于判决生效后七日内付清；二、驳回原告王功展的其他诉讼请求。案件受理费2684元，由原告王功展负担1603元，被告刘万战负担1081元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定事实相同。本院认为，刘万战借用河南省鼎基建筑安装工程有限公司的资质与永城市永龙置业有限公司签订《建设工程施工合同》后，又将其中的土建工程分包给不具备建筑施工企业资质的王功展进行施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，双方之间的分包合同依法应为无效，原审判决认为有效错误，依法应予纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，根据永城市永龙置业有限公司平岗社区项目部出具的证明以及本院（2018）豫14民终5061号民事判决，原审法院认定系因刘万战资金短缺造成涉案工程停工一段时间并判决刘万战赔偿王功展塔机租赁损失48000元正确；对于王功展上诉请求的2014年2月15日至2014年9月30日期间的塔机司机、铲车司机工资损失71200元，其与刘万战在2018年6月26日的工程清算中对此并未进行协商和结算，且王功展于2016年1月30日已直接从发包人永城市永龙置业有限公司领取了工人工资409040元，原审法院以王功展未提交证据证明该塔机司机、铲车司机工资71200元与其直接从永城市永龙置业有限公司领取的409040元工人工资有所区别为由对王功展该项损失未予支持并无不当。王功展的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1580元，由上诉人王功展负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 文志林审判员 肖玉学二〇一九年十二月二十三日书记员 时 淼