福建省永安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0481民初1834号 原告：黄顺龙，男，1954年5月6日出生，汉族，住江西省丰城市。 原告：刘美风，女，1953年9月21日出生，汉族，住江西省丰城市。 原告：曾新珍，女，1978年5月16日出生，汉族，住江西省丰城市。 原告：黄赛，男，1997年12月13日出生，汉族，住江西省丰城市。 原告：黄康，男，2001年2月28日出生，汉族，住江西省丰城市。 上述五原告的共同委托诉讼代理人：熊长江，福建商通律师事务所执业律师。 被告：吴真全，男，1966年6月5日出生，汉族，住福建省永安市。 委托诉讼代理人：潘孝明，福建顺隆律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：吴钦荣，男，1988年3月4日出生，汉族，住福建省永安市，系被告吴真全儿子。 被告：马水金，女，1961年2月16日出生，汉族，住福建省永安市。 委托诉讼代理人：潘孝明，福建顺隆律师事务所执业律师。 原告黄顺龙、刘美风、曾新珍、黄赛、黄康与被告吴真全承揽合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月1日公开开庭进行了审理。庭后，依五原告的申请，本院追加马水金为本案的共同被告，并于2019年12月16日再次公开开庭进行了审理。原告曾新珍、黄赛及其委托诉讼代理人熊长江，被告吴真全及其委托诉讼代理人潘孝明、吴钦荣到庭参加第一次庭审；原告曾新珍及其委托诉讼代理人熊长江，被告吴真全与马水金的共同委托诉讼代理人潘孝明到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 黄顺龙、刘美风、曾新珍、黄赛、黄康经变更后向本院提出诉讼请求：1.确认黄海军死亡所造成的损失共计1322707.58元，由二被告共同承担因黄海军劳务死亡各项损失70%的责任，即赔偿五原告各项赔偿款共计925895.3元（即1322707.58元的70%），扣除被告已经支付40000元医疗费，还应支付885895.3元；2.本案的诉讼费用由二被告共同承担。事实与理由：2018年4月5日，吴真全需要在××坊乡××坊村××房，与黄海军协商，并将建房劳务部分分包给黄海军，约定每平方米工资按240元计算，之后双方并签订《房屋承建协议》。之后黄海军就组织工人进行施工。2018年8月12日，吴真全看到已经盖好的二层斜屋面，不够美观，故要求黄海军打掉重新铺，黄海军说“我是按你提供的图纸施工的，如果需要重新翻盖需另外算工钱，吴真全对翻盖部分同意按点工计算，黄海军就同意。”同年8月13日，黄海军就自己和工人一起对这个斜屋面进行重翻盖，在施工过程中，突然工人装着水泥的斗车撞到黄海军，造成黄海军从屋顶摔到地上。 事后送到三明市××医院进行治疗，经诊断为1.颈3推体前脱位截瘫2.颈3、4、5椎体骨折3.颈3、4附件骨折4.右股骨干开放性骨折5.右桡骨中段骨折6.左下肺创伤性湿肺7.双肺炎8.双侧胸腔积液等。住院期间医疗也明确表示没有治好的可能。住院期间被告仅支付了40000元的医疗费，五原告也没有钱支付医疗费，且医生说没有治好的可能，故五原告只好于2018年10月2日办理出院，回家休养。同年12月11日，黄海军因医治无效死亡。黄海军生前与曾新珍生有两个孩子（分别是黄赛、黄康），并长期居住在永安城区，在城区务工。另黄海军的父母亲黄顺龙、刘美风共生有三个子女。 综上所述，黄海军是以包工方式为吴真全盖房屋，出事当天是给吴真全点工，属于雇佣关系，故吴真全应对黄海军的死亡所造成的损失承担70%的责任，五原告的诉讼请求符合法律规定。另涉案房屋是吴真全与马水金（吴真全哥哥吴炳全的妻子，因吴炳全户籍外迁，实际建房时是以户籍仍留在村里的马水金身份拿地）共同一体兴建（两个家庭联体式建筑），具体事务由吴真全出面负责，故要求吴真全与马水金承担共同赔偿责任。为维护原告的合法权益，特具状起诉，望判如所请。 吴真全辩称，一、在本案中，吴真全不是黄海军受伤（死亡）的侵权人，故对黄海军受伤、死亡的各项损失依法不应承担赔偿责任。 二、退一步讲，鉴于本案的处理结果与侵权工人有法律上的重大利害关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条一款的规定：赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。为此，根据以上法条，吴真全认为，该侵权工人依法应以被告的身份参加本案诉讼。 三、再退一步讲，吴真全与黄海军是承揽合同关系而非提供劳务（雇佣）关系，且吴真全无任何过错，也依法无需承担任何赔偿责任。 四、原告的诉状所称：“2018年8月12日，吴真全看到已经盖好的二层斜屋面，不够美观，故要求黄海军打掉重新铺，黄海军说，我是按你提供的图纸施工的，如果需要重新翻盖需另外算工钱，吴真全对翻盖部分同意按点工计算，黄海军就同意。”不是事实。 五、原告们对黄海军的病情未能尽到充分的治疗、救助义务，造成黄海军死亡，依法应承担全部的赔偿责任；退一步讲，系原告造成本案的损失扩大，就扩大部分损失依法应由原告承担。 六、原告诉请的损失计算，不尽合理，且举证不够充分的依法不能计入黄海军死亡的总损失。 七、黄海军住院后，被告支付给黄海军家属的41000元系吴真全从人道主义出发预借给其的医疗费（附收款单据）；因原告不交医疗费，又另预借工程款43000元（附借款单据）给原告，事发后双方（黄海军本人也有说）讲好余下合同内工程项目续建完成，可后来因多方原因无能力再继续施工，到8月23日工人全部退场，设备工具全搬走，故导致超付工程款近50000元（该款项吴真全保留诉权）。 综上，我们对五原告及黄海军死亡的事故表示同情，我们也积极的配合抢救，并支付医疗费。但原告诉请吴真全赔偿因黄海军死亡各项损失的70%即925895.3元，缺乏事实与法律依据，依法应予以驳回。 马水金辩称，按照合同相对性原则，本案合同发包定做人只有吴真全，五原告申请追加马水金没有法律依据。其他意见与吴真全的答辩意见一致。 黄顺龙等五原告围绕诉讼请求依法提交如下证据：《房屋承建协议》、三明市××医院出院记录、疾病证明书、报告单、医疗费发票、用药清单、死亡证明、户口簿、前山村委会与秀市派出所共同出具的证明、前山村委会证明、居住证、房屋租赁合同、收款收据、土地证、房产证等复印件各1份、身份证复印件5份。吴真全、马水金针对答辩理由提交了施工图复印件1份、现场照片6张。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院依法进行审查，对当事人无异议的证据予以确认，并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认定如下：对五原告提供的黄海军居住证复印件，本院认为依照公安部门的规定，居住证的有效期是1年，而黄海军的居住证签发日期为2017年3月16日，到事故发生时的2018年8月13日已超过有效期，未继续办理续签手续。故对原告提供该证据所要证明的内容的本院不予采纳。对五原告提供的房屋租赁合同、收款收据、土地证、房产证等证据，虽然存在收款收据加盖的物业章不清晰，所租住的楼房可能系违章加盖（房产证显示的为三层，所租为四层），两证楼号与租赁合同楼房号不一致（经查是原名称变更）等瑕疵，但从证据内容的连贯性，房租费、水电费等项目的细化性与合理性等多重角度考量并结合本院已查实的黄海军事故发生前长期在永安市××村××镇××房修建工作的情况，其一家人在永安城区找个较便宜的临时住所作为落脚点并无不当也与常理相符，且经核对原件亦具备证据连贯性的特征，故对该组证据的真实性，本院予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1．2018年4月，吴真全（马水金）因在老家即永安市××坊乡××坊村建新房需要，经人介绍认识长期从事农村自建房承包施工的黄海军，实地考核黄海军在永安市××街道××村××镇施工的项目后，双方以吴真全为甲方与黄海军为乙方于2018年4月9日签订《房屋承建协议》一份，约定：甲方坐落在永安市××坊乡××坊村××栋××层框架混泥土、楼房工程（含主体外墙）项目，总面积约700平方米（以实际决算为准），现有工程工资部分承包给乙方承建；甲方负责做好（水、电、路）三通及原材料供应钢筋、水泥、砂石、砖头等材料到施工现场，确保乙方正常施工；乙方在承建所需技术、设备、机械、小工及接送搅拌机等由乙方负责，负责材料看管和材料的卸车；乙方承建建筑正负零线以上开始（基础以下面议）；倒楼板必须有下料斗和吊车。模板、钢筋、毛竹外架，单价按水泥面积（至外墙）每平方240元计算（含空心砖外墙和内外墙体粉刷、楼梯、天沟、柱子、人员工资、伙食费、交通费等）；乙方必须按照国家建筑要求进行是施工，认真做好各项安全防护措施，要有一名兼职安全员，所有工人上班必须带安全帽和穿工作服工作鞋，确保施工建设绝对安全，在承建施工过程中出现任何安全事宜由乙方负责；乙方必须在90天内完成整个主体工程施工；付款方式为每层倒板完成付60%工程款，其余待砌砖粗粉刷，外墙粗粉拉毛按40%部分按进度付款，工程完工验收合格后，一个月付清工程款，乙方同意预留5000元做质量保修金等内容。协议签订后，黄海军依约组织工人进场施工。 2.2018年8月13日，黄海军在与其所雇工人苏起清共同配合施工小门头二层斜屋面倒水泥时（黄海军站在斜屋面负责倒铺、苏起清在三楼控制斗车），被失控滑落的斗车撞到，跌落致伤。 3.黄海军受伤后送至三明市××医院进行抢救治疗，其出院记录记载情况为：入院日期2018年8月13日，出院日期2018年10月2日，入院诊断：1.颈髓损伤伴截瘫，2.右股骨干开放性骨折；出院诊断：1.颈3椎体前脱位伴截瘫，2.颈3、4、5椎体骨折，3.颈3、4附件骨折，4.右股骨干开放性骨折，5.右桡骨中段骨折，6.左下肺创伤性湿肺，7.双肺炎，8.双侧胸腔积液，9.抗利尿激素不适当分泌综合征，10.肝功能异常，11.急性失血性贫血。出院情况：目前患者生命体征稳定，四肢肌力肌张力小时，锁骨平面以下痛温觉消失，颈部切口愈合好，呈Ｉ甲愈合。今患者家属要求出院，请示上级，予以办理出院手续。出院医嘱：1.我科、内分泌、胸外门诊随诊，两个月来院复查。2.加强营养，定期复查电解质，根据电解质结果，积极补钠、补钾，建议休息6个月。3.继续抗凝、加强四肢活动，防止血栓形成，定期复查双下肢血管彩超；积极翻身拍背，定期复查胸部ＣＴ，加强口腔护理，防止褥疮及肺炎；半个月定期更换尿管。 4.在三明市××医院住院期间，黄海军的各项医疗费开支为77369.08元。吴真全（马水金）在此期间业已代为垫付的医疗费41000元和多预支的工程款43000元，合计84000元。 5.黄海军出院后，由家属接回江西省丰城市老家休养。在秀市派出所出具的《死亡证明》显示，黄海军于2018年12月11日死亡，家属于2018年12月17日办理了户口注销手续。 6.黄海军的法定继承人有：父亲黄顺龙（公民身份号码：3622××××××××××××）、母亲刘美风（公民身份号码：3622××××××××××××）、妻子曾新珍（公民身份号码：3622××××××××××××）、长子黄赛（公民身份号码：3622××××××××××××）、次子黄康（公民身份号码：×××××××）。而父亲黄顺龙与母亲刘美风共育有三个子女，分别是长子黄海军（公民身份号码：3622××××××××××××）、次女黄海珍（公民身份号码：3622××××××××××××）、三子黄海飞（公民身份号码：3622××××××××××××）。 7.黄海军及其家人在事故发生前（2018年8月13日）数年在永安市××巷租赁一间房屋居住，且在永安市××村××镇等周边乡镇从事农村建筑工匠工作。 8.吴真全与马水金的丈夫吴炳全是兄弟关系，吴炳全户籍早年因工作需要迁移至福州市鼓楼区，且农村老宅基地建房只有农村集体经济组织人员才有资格，故涉案新房（联体式）系以吴真全和马水金（户籍盖房前迁至××坊乡××坊村××的名义合建，建房款两人均有出资。 对当事人争议的焦点问题，本院予以综合分析认定：涉案房屋“小门楼部分”是否系经发包方和施工方协商变更为雇佣点工的施工方式而使法律关系发生转化。 黄顺龙等五原告认为，2018年8月12日，主体工程基本盖好时，吴真全看到已经盖好的二层斜屋面，不够美观，故要求黄海军打掉重新铺，而黄海军表示如果需要重新翻盖需另外算工钱，吴真全也对翻盖部分同意按点工计算。同时申请黄海军雇佣的工人邹荣辉、雷共平出庭作证。 吴真全、马水金认为，二者与黄海军是承揽合同关系而非提供劳务（雇佣）关系，工程始终是按图施工，若存在单独计算点工情形则双方需要签订书面合同，但原告方无法提供。原告方申请的证人与之有法律上的利害关系，在没有其他证据的情况下，证人证言证明力不强，依法不能采信。申请黄海军雇佣的钢筋工吴淼昌、点工（拉斗车）苏起清出庭作证。 本院认为，从《房屋承建协议》中“乙方在承建所需技术、设备、机械、小工及接送搅拌机等由乙方负责，负责材料看管和材料的卸车；乙方承建建筑正负零线以上开始（基础以下面议）；倒楼板必须有下料斗和吊车。模板、钢筋、毛竹外架，单价按水泥面积（至外墙）每平方240元计算（含空心砖外墙和内外墙体粉刷、楼梯、天沟、柱子、人员工资、伙食费、交通费等）”的内容及结合已查明的黄海军依约组织工人（发放工人工资）、携带设备进场施工的实际情况，可以认定黄海军与发包方吴真全（马水金）在自建房主体工程施工上成立承揽合同关系。原、被告双方对此也无异议。但就事故发生时，黄海军所参与施工的“小门楼斜屋面”工程，五原告认为是经与发包方协商已变更为雇佣点工的施工方式。第一，从发包方提供的原始施工图纸可见，该“小门楼斜屋面”在黄海军实际施工前（2018年5、6月份左右）便已设计并发送给黄海军及其雇佣的钢筋工、木工，且在实际施工并未做更改仍为斜屋面（甚至事故发生后仍保留原状）；第二，双方并未针对小门楼单独按点工施工并计算工资签署新的协议；第三，五原告陈述“2018年8月12日，主体工程基本盖好时，吴真全看到已经盖好的二层斜屋面，不够美观，故要求黄海军打掉重新铺”，但从现场照片及所有证人的陈述皆未见原“小门楼斜屋面”有在2018年8月13日（即所谓吴真全表态次日）将旧顶打掉翻工并重新施工倒水泥的情况，即事故发生前，黄海军乃系按照既定施工程序施工，未有就小门楼部分翻工情形。结合前述大量事实，在双方已有“大包干”协议的情况下，单独就“小门楼斜屋面”部分计算点工工资的事实，仅有黄海军家属的单方陈述未有其他证据予以证实且与施工习惯、行业惯例、日常生活的经验法则均不相符。另，到庭证人均系黄海军生前雇佣，与之有法律上的利害关系，且对“小门楼斜屋面”部分发包方与黄海军是否已经明确按点工计算的事实，均没有实际参与，本人亦作“不清楚”等模糊陈述，在没有其他证据的情况下，仅对他们本人参与现场施工情况的陈述予以采纳，对涉及法律关系转化的事实，则不予采纳。故对五原告主张的“小门楼部分”是否系经发包方和施工方协商变更为雇佣点工施工方式的事实，本院不予认定。即涉案法律关系未发生转化仍属承揽合同关系（施工范围内）。 综上，本院认为，吴真全、马水金两户（以吴真全为代表）因合建农村低层住宅（三层）需要与农村建筑工匠黄海军签订的《房屋承建协议》，是双方真实意思表示，内容未违反《中华人民共和国建筑法》等法律、法规的效力性、强制性规定，应为有效合同。关于发包方是否要承担事故责任的问题，第一，从协议内容及查明情况，本院已认定双方成立承揽合同关系，且黄海军在实际施工“小门楼”部分时并不存在转化为点工（雇佣）的情形；第二，《房屋承建协议》有“在承建施工过程中出现任何安全事宜由乙方（黄海军）负责”的明确规定；第三，参照《福建省农村村民住宅建设管理办法》[闽政办（2011）189号文件通知实施]第二十八条“农村住宅施工质量和安全由建房村民和参与建设各方共同负责。农村住宅建设一定规模以上（四层及四层以上或者集中统建的），应由具备相应资质的施工企业承接施工，对集中统建的农村住房项目应办理质量安全监督手续；一定规模以下的可由建房村民自行选择农村建筑工匠或具备相应资质的施工企业承接施工。农村建房村民或者组织村民建房的单位应与参与建设各方签订合同，明确双方的权利和义务，并按有关规定和合同约定对所承建的工程承担相应的质量安全责任。”的规定及农村自建房的市场现状，二被告找到具有相当经验且长期从事该行业的农村建筑工匠黄海军修建新房，并不存在选任过错，且经查明，事故发生前后也是黄海军带领工人按图纸及工程进度施工，定作人也不存在定作、指示的过错；第四，法律仅规定定作人对其存在定作、指示或者选任上的过错承担责任，没有规定定作人对承揽人负有安全注意义务或安全监督、提示的义务。且本案中黄海军是从业多年，经营丰富农村建筑工匠其应比定做人更具有安全防范和安全注意的能力、经验和条件。即定作人对施工工程不负有安全监督和提示义务。另，五原告提出根据建设部《建质[2004]216号》的文件，农民自建低层住宅指的是“两层（含两层）以下”住宅同时根据《福建省农村村民住宅建设管理办法》第二十九条的规定黄海军没有工匠的证书，所以二被告存在人员选任、指示上存在过错的主张，第一，《建质[2004]216号》文件系建设部于2004年发布的内部文件且只是对农民自建低层住宅提出当时的概念指引，同时其在内容中也强调村庄建设规划内的农民自建住宅的建设活动，由各省、自治区、直辖市结合本地区实际，制定相应的管理办法。而《福建省农村村民住宅建设管理办法》正是福建省政府根据本省经济、社会发展的实际现状，于2011年才指定出台的管理办法。就本案纠纷的处理而言，后者更具参考适用意义；第二，《福建省农村村民住宅建设管理办法》第二十九条显属鼓励和引导性条款，且在本地区的实践中农村建筑工匠培训机构和考核发证机构均尚未具体实施。综上，村民自行选择农村建筑工匠建设低层住宅（三层及以下），系当下本省乃至全国农村普遍存在的现象，类似本案承揽关系中在定做人与经验丰富的承揽人已签订详细承揽合同后，仍然以相对陈旧或村民难于知悉的规定，强加给定做人在人员选任、指示上的过错责任，有违民法最基本的公平原则，亦不利于农村自建房定做与承揽双方的利益衡平与市场稳定。故五原告的主张，本院不予采纳。如上，本院认为，在本案的承揽合同关系中，二被告作为定作人在定作、指示或者选任上并未存在过失，故对黄海军的受伤，二人不承担赔偿责任。五原告经司法释明坚持按雇佣法律关系主张权利不变更且明确放弃起诉可能存在的实际侵权人（即拉斗车的工人苏起清）。而二被告经司法释明，表示作为案涉房屋的发包方和受益人，愿意将已经代为垫付的医疗费41000元和多预支的工程款43000元，合计84000元，作为给予死者家属（五原告）的抚恤和补助而放弃要求返还，是对自身权益的处分，于法不悖，本院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百五十一条、第二百五十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回黄顺龙、刘美风、曾新珍、黄赛、黄康的诉讼请求。 案件受理费12659元，由黄顺龙、刘美风、曾新珍、黄赛、黄康负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审 判 长  潘 昕 审 判 员  肖 懿 人民陪审员  汪梅芳 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  肖志平 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。 承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。