贵州省三都水族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）黔2732刑初169号 公诉机关：三都水族自治县人民检察院。 被告人：潘双喜，男，1965年8月6日生，水族，初中文化，农民，贵州省三都县人，住三都县。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪，于2017年12月6日被刑事拘留，2018年1月4日被取保候审，2019年1月9日被取保候审，2019年5月31日被逮捕，现羁押于三都县看守所。 辩护人：吴兴宇，贵州宇兴律师事务所律师。 被告人：吴明国，男，1953年10月5日生，苗族，小学文化，农民，贵州省三都水族自治县（以下简称三都县）人，家住三都县。因涉嫌犯非法制造、买卖爆炸物罪，于2017年12月12日被刑事拘留，2018年1月18日被取保候审，2019年1月9日被取保候审，2019年5月31日被逮捕，现羁押于三都县看守所。 辩护人莫东虎，贵州宇兴律师事务所律师。 三都县人民检察院以三检刑诉[2019]318号起诉书指控被告人吴明国犯非法制造、买卖爆炸物罪，被告人潘双喜犯非法买卖爆炸物罪，于2019年3月14日向本院提起公诉。本院于2019年5月31日作出（2019）黔2732刑初42号刑事判决书，判处被告人潘双喜有期徒刑十年，被告人吴明国八年。被告人潘双喜、吴明国不服，向黔南布依族苗族自治州中级人民法院提起上诉。2019年9月17日，黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2019）黔27刑终146号刑事裁定书，裁定发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。三都县人民检察院指派检察长唐万千出庭支持公诉，被告人吴明国及辩护人莫东虎，被告人潘双喜及辩护人吴兴宇到庭参加诉讼。本案现已重审终结。 三都县人民检察院指控：2016年11月份的一天，被告人吴明国到三都县看风水，带着其兄吴明银去世后遗留下的黑火药存货以每公斤40元的价格将22.5公斤卖给被告人潘双喜。吴明国觉得有利可图，回家后利用在其兄吴明银处学到的技术和遗留下的机械，购买加工原料，非法制造黑火药。2017年5月份，吴明国将自己制造好的35公斤黑火药以每公斤50元的价格卖给潘双喜，因质量不佳，退回22.5公斤继续加工。2017年8月份吴明国将再加工的22.5公斤黑火药附加2.5公斤（每公斤60元另算），共25公斤卖给潘双喜。被告人潘双喜分三次与被告人吴明国购买得黑火药60公斤，分装卖给附近办丧事需要用于放铁炮的村民获利。 2017年12月5日，三都县公安局民警依法在被告人潘双喜住宅搜查并扣押未出售疑似黑火药粉末17.28公斤，后在被告人吴明国住宅搜查并扣押疑似黑火药粉末86.7公斤。经鉴定，所扣押疑似黑火药粉末均为具有燃烧和爆炸性能，是爆炸品，为黑火药。 公诉机认为，被告人吴明国、潘双喜的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，应当以非法制造、买卖爆炸物罪追究被告人吴明国的刑事责任；以非法买卖爆炸物罪追究被告人潘双喜的刑事责任。建议判处：被告人吴明国有期徒刑五年以上七年以下；被告人潘双喜有期徒刑十年以上十一年以下。 被告人吴明国对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，但认为其制造、买卖的黑火药是用于民间安葬死者放铁炮用，要求从轻处罚。 辩护人莫东虎的辩护意见为，抽样笔录所记载的检材与鉴定报告所载明的检材质量明显不一致，抽样检材与实际检材有可能不是同一检材，可以合理怀疑检材在送检过程中已经受到了严重污染。因此，从被告家搜出的86.7公斤疑是黑火药粉末有可能是原材料或半成品，因此被告人制造、买卖黑火药的属事实不清，证据不足，指控的罪名不成立；被告人我明国所制造、买卖的黑火药用于当地村民办丧事放铁炮，属于一种民俗文化，应当认定为因正常生产、生活所需。因此，即使被告人吴明国构成非法制造、买卖爆炸物的行为，也不应当以情节严重追究其刑事责任；吴明国主动投案，是自首，应当对其从轻处罚。 被告人潘双喜对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，要求从轻处罚。 辩护人吴兴宇认为，本案事实不清，证据不足，不能定罪处罚。即使被告人潘双喜行为构成非法买卖爆炸物罪，其非法买卖的黑火药只是用于当地办丧事放铁炮用，属于一种民俗文化，应当属于因生产、生活所需，应从轻处罚。 经审理查明：2016年11月份的一天，被告人吴明国到三都县看风水，带着其兄吴明银去世后遗留下的黑火药存货以每公斤40元的价格卖给被告人潘双喜，潘双喜再以每公斤80至120元不等的价格卖给附近办丧事的人家用于放铁炮。被告人吴明国觉得有利可图，回家后利用在其兄吴明银处学到的技术和遗留下的机械，购买加工原料，非法制造黑火药。2017年5月份，被告人吴明国将自己制造好的黑火药以每公斤50元的价格卖给被告人潘双喜。后潘双喜因黑火药质量问题，退回吴明国22.5公斤。2017年8月份，被告人吴明国将重新加工的黑火药共25公斤以每公斤60元再次卖给潘双喜。2017年12月5日，三都县公安局民警依法在被告人潘双喜住宅搜查并扣押疑似黑火药粉末17.28公斤；在被告人吴明国住宅搜查并扣押疑似黑火药粉末86.7公斤。吴明国闻讯外逃，后在其家人的动员和陪同下，于2017年12月11日到公安机关投案自首。经贵州警察学院司法鉴定中心鉴定，所扣押疑似黑火药粉末均为具有燃烧和爆炸性能，是爆炸品，为黑火药。 公诉机关提交下列证据用以证明本案被告人吴明国、潘双喜的犯罪事实： 一、受案登记表、立案决定书，证明案件的来源；户籍证明，证明被告人具有刑事责任能力。 二、投案和抓获经过：证明被告人潘双喜被抓获情况和被告人吴明国投案的事实。 三、搜查和扣押笔录及清单、称量记录、照片，证明： 1、2017年12月5日三都县公安局依法在被告人吴明国家搜查得疑似黑火药3袋（分别为60.7斤、51斤、61.7斤）、木炭1袋13斤、硫磺1袋4.4斤、复合肥1袋50.4斤、尿素1袋60.9斤、晒垫4张、粉碎机1台，并予以扣押的事实； 2、2017年12月5日三都县公安局依法在被告人潘双喜家搜查得疑似黑火药34.56斤、铁炮6个，并予以扣押的事实。 四、辨认黑火药笔录及照片，证明被告人潘双喜辨认出公安机关从其家中搜查得的17.28公斤黑火药。 五、现场辨认笔录及照片，证明被告人吴明国对制造黑火药的位置（普安镇光华村六组吴明国家）进行辨认过程。 六、辨认笔录及照片，证明：1、被告人潘双喜辨认出自称吴泽吉的卖黑火药的人是吴明国；2、被告人吴明国辨认出买黑火药的潘双喜。 七、抽样检查笔录及照片，证明：1、2018年1月18日和9月6日，公安机关对经被告人吴明国确认于2017年12月5日被扣押的黑火药3袋抽取检材送检情况；2、2018年9月6日公安机关对经被告人潘双喜确认于2017年12月5日被扣押的黑火药17.28公斤抽取检材送检情况。 八、鉴定文书，证明：经黔南州公安司法鉴定中心和贵州警察学院司法鉴定中心鉴定，从被告人吴明国、潘双喜家中搜查扣押的疑似黑火药具有燃烧和爆炸性能，是爆炸品，为黑火药。 九、关于潘双喜、吴明国送检材料出现称量误差的情况说明书：证实公安机关对搜查扣押的疑似黑火药在抽样到检验全程没有任何改变，包装袋、密封条、密封条上的签字和指纹均未改变或涂抹，送检材料即为抽样得的材料，只是抽样笔录的数量出现笔误。 十、证人证言： 1、陆玉叶陈述：我和潘双喜是夫妻关系，我们地方办丧事都需要买黑火药放铁炮，潘双喜卖黑火药得一年左右就被公安抓了，后面没有再卖。 2、龙渊陈述：2017年12月5日公安机关到我舅吴明国家搜查时他不在家，他听到公安机关要抓他的消息后不敢来家了，后来派出所民警来我家对我们做思想工作，叫吴明国投案自首，经做思想工作，2017年12月11日我带他到派出所投案自首。 3、刘阿东陈述：我和吴明国是夫妻关系，我们地方有老人过世后办丧事需要黑火药放铁炮的习俗。吴明国以前跟他哥吴明银（已故）学得造黑火药的技术，至今在家制造黑火药卖给办丧事需要放铁炮的人得一年多了。 4、龙时伦陈述：作为村警我在场见证，2017年12月5日公安机关在吴明国家搜查得疑似黑火药3袋（分别为60.7斤、51斤、61.7斤）、木炭1袋13斤、硫磺1袋4.4斤、复合肥1袋50.4斤、尿素1袋60.9斤、晒垫4张、粉碎机1台。 5、吴佐良陈述：2016年底我父亲去世时，请吴明国看风水，带来1袋黑火药卖给我们办丧事时放铁炮完了。 十一、被告人供述和辩解： 1、被告人吴明国供述和辩解：约30年前跟我哥吴明银学会制造黑火药，2016年11月的一天，我去塘州看风水，将家里40斤黑火药存货以每斤20元的价格卖给潘双喜。回家后利用以前学到的配方及遗留下的机械、硝、硫磺以及买来的木炭制造黑火药。2017年4月左右，我接到潘双喜的电话后，从家里带制造好的90斤黑火药到他家，以每斤25元的价格卖给潘双喜70斤，剩下20斤也以每斤25元的价格卖给塘州水平的潘公（潘国栋，84岁）。大概1个月后，潘双喜因质量不好，退45斤给我，我没有退钱给他，8月份我重新加工好后，又拿50斤给他，他另外付了5斤的钱。2017年10月份，我又制造100多斤黑火药准备卖给潘双喜，被公安机关依法搜走。 2、被告人潘双喜供述和辩解：我在我家房子（塘州枚偶组路边）经营五金杂货生意，2016年11月份左右，有个人（吴明国）到我店里问我要不要黑火药，于是我以每斤25元的价格跟吴明国购买得45斤黑火药，再以每斤45元至60元不等的价格卖给附近办丧事需要放铁炮的人家。从那时起我们便电话联系，联系好后他就送货到我家。2017年5月左右，以每斤25元价格跟他买得70斤，由于质量不好退回45斤，8月份他加工好后，又拿50斤给我，每斤30元。2017年12月5日公安机关在我家搜查得黑火药34.56斤。 十二、关于潘双喜讯问笔录出现时间错误的情况说明：证实公安机关第二次讯问潘双喜时使用第一次讯问模板，没有对讯问时间进行更改，但第二次讯问是宣布拘留的笔录，且附有提讯提解证，时间为2017年12月6日22时0分至2017年12月6日22时55分。 辩护人吴兴宇提交一本水族文化读本，证明用黑火药放铁炮安葬过世之人是当地长期以来的一种民俗文化，二被告人制造、买卖黑火药行为属于用于生产生活，应当从轻处罚。 上列证据，已经当庭举证、质证，证据来源合法，内容真实有效，证据间相互印证，能够证实被告人吴明国、潘双喜的上述犯罪事实，本院依法予以确认。 本院认为，贵州警察学院司法鉴定中心的鉴定报告载明的检材在送检时，封口条上办案人员的签名及手印完整，可以完全排除检材被偷换和污染的可能。鉴定报告载明的检材重量与抽检笔录记载的数量不一致的瑕疵对检材为爆炸物即黑火药的鉴定结论不产生实际影响。辩护人就此提出被扣押的物品不能认定为黑火药的辩护意见没有任何依据，本院不予采纳。侦查机关在扣押黑火药称重时虽然没有扣除包装的塑料袋，但包装袋属于农村常用的塑料编制袋，该塑料编织袋本身的重量对于分别被扣押的17.28公斤、86.7公斤黑火药数量来说，可以忽略不计。被告人吴明国非法制造、买卖爆炸物，其行为构成非法制造、买卖爆炸物品罪，被告人潘双喜非法买卖爆炸物罪，其行为构成非法买卖爆炸物品罪。公诉机关关于被告人吴明国、潘双喜构成非法制造、买卖爆炸物罪的事实和罪名成立，本院予以确认。被告人吴明国、潘双喜非法制造、买卖的黑火药只是卖给当地那些为过世亲人举行葬礼放铁炮用的人家，葬礼放铁炮是众所周知的当地农村各少数民族已长期存在的一种习俗，二被告人非法制造、买卖黑火药行为虽然得到了一定的利益，即使按照二被告人供述已买卖的数量计算，在近一年的时间里，各自所获得的利益也只是3000元左右，二被告人是各自家庭的主要成员，这点收入不是支撑各自家庭的主要生活来源。其制造和买卖黑火药给当地那些举行葬礼的人家用于放铁炮从目的和结果来看（当地少数民族葬礼放铁炮法律并未禁止），对他人还是属于一种生活上的帮助，且没有产生其他危害社会后果，可以理解为法律意义上的生产生活所需。依照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，二被告人非法制造、买卖黑火药的数量虽然超出5公斤，如上所述，二被告人非法制造、买卖黑火药的行为可以认定为不属于情节严重。公诉机关关于二被告人非法制造、买卖黑火药属于情节严重的公诉意见本院不予采纳。辩护人关于被告人非法制造、买卖黑火药行为应认定为生活所需的辩护意见，符合当地民俗，本院予以采纳。被告人吴明国非法制造和买卖黑火药，相比之于被告人非法买卖黑火药，其行为是上游也是源头犯罪，其自首行为是被告人潘双喜被抓获之后，按照罪行相适应原则，被告人吴明国的刑事责任应当比被告人潘双喜重。被告人吴明国主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；被告人潘双喜归案后如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。鉴于被告人吴明国具有自首行为，本院对被告人吴明国和潘双喜予以相同的刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款和第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第二条第（一）项规定，判决如下： 一、被告人潘双喜犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年5月31日起至2022年3月30日止）。 二、被告人吴明国犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年5月31日起至2022年3月22日止）。 三、在案扣押的被告人吴明国的黑火药、木炭、硫磺、粉碎机和被告人潘双喜的黑火药、铁炮，由三都县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  蒙玉勋 审判员  岑 彬 审判员  吴兴荣 二〇一九年十二月月二十四日 书记员  徐 行