福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0582民初13479号 原告：金鹰（福建）印刷有限公司，住所地泉州出口加工区，统一社会信用代码91350582674010598G。 法定代表人：杨国强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡伟雄，福建翔业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周嘉裕，福建翔业律师事务所律师。 被告：泉州市飞常好建筑装饰有限公司，住所地福建省泉州市晋江市梅岭街道世纪大道御景花园****,统一社会信用代码91350582MA2XNUXY6W。 法定代表人：倪海燕，该公司负责人。 委托诉讼代理人：刘南钦，福建贤泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：轩苏文，福建贤泰律师事务所实习律师。 被告：王泽华，男，汉族，1974年7月22日出生，住四川省达县。 原告金鹰（福建）印刷有限公司（以下简称金鹰公司）与被告泉州市飞常好建筑装饰有限公司（以下简称飞常好公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月22日立案后，在审理过程中，金鹰公司、飞常好公司于2019年3月20日申请追回王泽华为共同被告参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人周嘉裕、被告飞常好公司的委托诉讼代理人刘南钦及被告王泽华到庭参加诉讼。在审理过程中，当事人向本院申请庭外和解，但未能达成协议。本案现已审理终结。 金鹰公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间的建设工程施工合同，2.被告向原告返还工程款11.1万元，3.被告支付原告以人民币37万元为基数，自2018年9月16日起至实际付款之日止，按每日千分之零点五计算的违约金。在审理过程中，金鹰公司撤回第一项诉讼请求。事实与理由：2018年2月26日，原被告签订《仓库二协议书》一份，原告将位于晋江市磁灶镇的仓库二项目交由被告包工包料承包施工，双方约定工期90个工作日，逾期未完成，每逾期一天按千分之零点五扣款;工程总价为人民币37万元整；付款方式为合同签订后原告在5天内预付工程总价的30%给被告，工程基础主体完工付总价的50%，全部工程完工验收完毕后，被告开具正规税票给原告，原告付被告17%工程款，质保金为总价的3%，由工程验收当日起365日后原告付清。合同签订后，原告于2018年3月2日向被告支付工程款人民币11.1万元，于2018年8月14日向被告支付工程款18.5万元。被告在原告预付工程总价30%的款项后进场施工，但被告未能按照合同约定完成施工任务，原告于2018年8月30日书面通知被告，要求其在2018年9月15日前完成工程收尾并落实验收前相关工作，但被告至今未完成工程收尾工作，致使工程未能验收投入使用，严重损害原告的合法权益。被告未按合同约定完成施工任务，经原告催告仍拒不履行合同义务，其行为已构成根本违约，故原告有权解除合同，要求被告返还部分工程款并支付违约金。 飞常好公司辩称，1.其公司与金鹰公司不存在建设工程施工合同关系；2.其公司与金鹰公司没有签订过《仓库二协议书》，该协议书落款处其公司公章及法定代表人的签名均系他人伪造，相关合同责任不应由其公司承担;3.金鹰公司向其公司转账29.6万元，是其公司应王泽华要求代为收款并开具发票，该款项于收款当日扣除税点6%之后直接转账给王泽华，其公司没有从中获取利润；4.其公司没有建设工程施工资质，不可能与金鹰公司签订协议并进行建设施工作业。 王泽华辩称，1.其于2018年2月26日依照金鹰公司与飞常好公司签署的《仓库二协议书》对该工程组织班组进场施工；2.停工的原因在于主材、人工费、机械费涨价、城建部门阻拦等;3.其与飞常好公司的法定代表人是多年的好朋友，只收取6%挂靠费;4.其本人愿承担施工过程中的责任，承诺施工责任与飞常好公司无关。 当事人对以下事实无异议，本院予以确认：2018年3月2日金鹰公司向飞常好公司转账11.1万元，2018年8月14日金鹰公司再次向飞常好公司转账18.5万元。 当事人争议的焦点为：1.金鹰公司与飞常好公司是否存在建设工程施工合同关系;2.飞常好公司、王泽华应否向金鹰公司返还诉争工程款及支付诉争违约金。对此，本院予以查明、分析并认定。 关于争议的焦点一，金鹰公司与飞常好公司是否存在建设工程施工合同关系 金鹰公司主张，王泽华确认协议书的印章是飞常好公司法定代表人倪海燕加盖，再结合王泽华签署合同中提供的营业执照、开户许可证等信息，其公司有理由认为合同相对方是飞常好公司，之后飞常好公司开具增值税发票后接收其公司支付的工程款，足以进一步认定飞常好公司是本案施工合同的相对方，即便经鉴定协议上的印章并非飞常好公司的印章，二被告的行为也足以让其公司相信是在与飞常好公司发生合同关系，王泽华的行为也构成表见代理。 为证明其主张，金鹰公司提交证据如下：A1.金鹰公司营业执照，以证明金鹰公司的诉讼主体资格；A2.飞常好公司营业执照，以证明飞常好公司的诉讼主体资格；A3.仓库二协议书，以证明金鹰公司将仓库二项目交给被告承包施工，双方约定工程总价37万元，工期90个工作日;A4.业务回单，以证明金鹰公司于2018年8月14日向飞常好公司支付工程款18.5万元;A5.现场图片，以证明被告方至今未完成工程施工任务;A6.逾期通知、A7.快递底单及网络截图，以证明金鹰公司书面通知被告要求在2018年9月15日前完成工程收尾。 对此，飞常好公司质证认为，对证据A1的真实性、合法性、关联性无异议;对证据A2的真实性无异议，但对合法性持有异议，其公司不清楚金鹰公司如何获取该营业执照的复印件，与本案不具有关联性;对证据A3的真实性、合法性、关联性持有异议，其公司没有与金鹰公司签订过该协议，该协议上其公司的公章及法定代表人倪海燕的签名均是他人伪造;对证据A4形式上的真实性无异议，但该款项并非金鹰公司汇给其公司的工程款，其公司与金鹰公司没有任何建设工程施工合同关系，该款项是其公司应王泽华的要求，代为收款并开具发票，且票面上明确注明是维修仓库劳务费，并不是工程款项;对证据A5的真实性、合法性、关联性持有异议，其公司不清楚该工程项目，更没有派人去现场施工;对证据A6、A7的真实性、合法性、关联性均持有异议，其公司没有收到该份通知书。 王泽华质证认为，对证据A1、A2、A3、A4、A5的真实性、合法性、关联性没有异议，对证据A6、A7因其未收到，不清楚。 飞常好公司主张，其公司与飞常好公司不存在建设工程施工合同关系，协议书上的印章、法定代表人的签字并非其公司加盖出具，同时其公司也没有授权人员与金鹰公司签订该协议。其公司与王泽华纯属朋友关系，出具发票是代开发票行为，开票时也明确标注是仓库维修劳务发票，其公司在收取金鹰公司的款项后，扣除正常税点6%，余款全部转账给王泽华，未收取任何管理费用，属于无偿代开发票行为，且其公司与王泽华也不存在任何挂靠行为。金鹰公司在签订案涉协议书时未尽到注意审查义务，明显存在过失，协议书签订日期为2018年2月26日，飞常好公司首次出具发票时间是2018年2月27日，金鹰公司不可能是基于飞常好公司代开发票行为而信赖王泽华具有代理权，飞常好公司并没有相关的建设工程施工资质。 飞常好公司提交证据如下：B1.福建增值税普通发票，以证明飞常好公司代开的是仓库维修劳务费发票而非建设工程款项;B2.银行流水账单，以证明飞常好公司在收取金鹰公司款项后，扣除正常税点后全部转账给王泽华的事实，进一步说明飞常好公司与金鹰公司没有任何合同关系，仅是正常的代开发票的行为;B3.报警回执，以证明飞常好公司在得知他人伪造公司公章与别人签订合同损害公司利益行为后报警处理的事实。 对此，金鹰公司质证认为，对证据B1的真实性、合法性、关联性无异议，但是金鹰公司与飞常好公司之间不存在仓库维修的劳务关系，该笔款项实际上是工程款的发票;对证据B2的真实性、合法性无异议，但是该笔款是飞常好公司与他人的经济往来，与本案无关;对证据B3的真实性、合法性无异议，但是并未体现伪造飞常好公司公章人员的具体信息，也没有确认是伪造公章，且与本案无关。 王泽华质证认为，对于证据B1、B2的真实性、合法性、关联性无异议，对于证据B3其不清楚。 王泽华主张，其与金鹰公司洽谈业务，金鹰公司让其找能走账的公司，并未让其找有施工资质的公司。其与倪海燕是朋友关系，其告诉倪海燕要挂靠倪的公司，倪说要6%的挂靠费。《仓库二协议书》上飞常好公司的印章是倪海燕加盖的，倪还给了其营业执照和开户许可证，因协议书上未签字，金鹰公司的人员便让其代签（飞常好公司）法定代表人的名字。后其依照《仓库二协议书》组织班组进场施工，是案涉工程的实际施工人。 在审理过程中，经飞常好公司申请，本院依法委托福建华闽司法鉴定中心对金鹰公司提供的证据《仓库二协议书》上的“泉州市飞常好建筑装饰有限公司”印章是否为飞常好公司的印章所加盖，对该协议书上“倪海燕”的签名是否为飞常好公司的法定代表人倪海燕所签署进行鉴定，福建华闽司法鉴定中心出具鉴定意见为：1.原告金鹰（福建）印刷有限公司提交的证据《仓库二协议书》上的“泉州市飞常好建筑装饰有限公司”印文与从晋江市保安公司提取的同名印文不是同一枚印章盖印;2.该协议书上的“倪海燕”签名不是泉州市飞常好建筑装饰有限公司的法定代表人倪海燕所签写。 对此，金鹰公司质证认为，对该份鉴定意见书的真实性、合法性、关联性无异议。 飞常好公司质证认为，对该份鉴定意见的真实性、合法性、关联性无异议，该鉴定意见并说明其公司与金鹰公司不存在合同关系。 王泽华质证认为，《仓库二协议书》上飞常好公司的印章是倪海燕加盖并向其提交的，倪海燕还给了其营业执照及开户许可证、账号，协议书上的“倪海燕”名字是其签署的，当时金鹰公司的人员让其代签。 本院认为，鉴于证据A1、A2、A4、B1、B2、B3对方当事人对真实性均无异议，王泽华对证据A3、A5的真实性亦无异议，故对证据A1、A2、A3、A4、A5、B1、B2、B3本院予以确认；证据A6、A7因未能证实对方已收件，不予确认。上述证据中，A2飞常好公司的营业执照可体现，飞常好公司的经营范围为建筑装饰工程服务、建筑装饰设计服务、经济信息咨询、建筑装饰领域内的技术咨询、技术服务、销售建筑装饰材料，不具备建筑施工企业资质。证据A3《仓库二协议书》上加盖的“泉州市飞常好建筑装饰有限公司”的印文虽与飞常好公司留存于晋江市保安公司的同名印文不是同一枚印章盖印，“倪海燕”签名亦不是飞常好公司的法定代表人倪海燕所签写，但从飞常好公司收取金鹰公司支付的款项并开具增值税普通发票的行为看，飞常好公司应知悉王泽华以其公司名义与金鹰公司签订相关合同。结合金鹰公司在庭审中的陈述，称其公司此前曾有小工程由王泽华作业，故想通过王泽华找一家有资质的公司来建设案涉仓库，并称王泽华没有出具授权委托书，说他会做该项工程，故可认定金鹰公司明知王泽华系以飞常好公司的名义签订案涉协议。由此，该协议内容并非飞常好公司的真实意思表示，而实际发生于金鹰公司与王泽华之间，王泽华系借用飞常好公司的名义与金鹰公司签订案涉协议，金鹰公司与王泽华之间成立建设工程施工合同关系，金鹰公司与飞常好公司之间不存在建设工程施工合同关系。因案涉工程未取得建设工程规划许可证，且飞常好公司、王泽华未取得建筑施工企业资质，违反法律的强制性规定，该合同无效。 关于争议的焦点二，飞常好公司、王泽华应否向金鹰公司返还诉争工程款及支付诉争违约金 金鹰公司主张，飞常好公司系本案施工合同的相对方，王泽华构成表见代理，均应承担相应的法律责任，返还其公司多支付的工程款。因案涉合同无效，但没有影响违约条款的效力，飞常好公司、王泽华应按照协议书第三条的约定承担逾期完工的违约责任。 飞常好公司主张，其公司与金鹰公司不存在建设工程施工合同关系，与王泽华亦仅是朋友，不存在挂靠关系，其公司应金鹰公司与王泽华合作的需要而开具发票，是代开票行为，收到金鹰公司款项后，扣除6%后当日就将款转账给王泽华，6%是正常税点，除缴纳3%的增值税外，其公司还需缴纳印花税等，税率合计6%左右。其公司不存在过错，因合同产生的权利义务不应由其公司承担，而应当由王泽华承担。 王泽华主张，其实际完成的施工量与金鹰公司支付的价款相当，不应返还诉争工程款11.1万元。 在审理过程中，经金鹰公司申请，本院依法委托福建晟誉工程管理咨询有限公司（以下简称晟誉公司）就案涉仓库已施工部分的造价进行鉴定。金鹰公司与王泽华确认案涉仓库施工混凝土系采用泵送商品混凝土，因基础平面图J-1尺寸为1700*1700mm与柱下独立基础平面图2000*2000mm相互矛盾，故晟誉公司提供两种不同规格的造价，其鉴定结论意见为：基础尺寸为1.7m长*1.7m宽*0.4m高采用泵送商品混凝土的造价为216664元，基础尺寸为2m长*2m宽*0.4m高采用泵送商品混凝土的造价为219986元。 对此，金鹰公司质证认为，对该份鉴定意见的真实性、合法性、关联性无异议，其公司确认的案涉仓库基础尺寸为1.7m长*1.7m宽*0.4m高，故案涉仓库已完成工程造价为216664元。 飞常好公司质证认为，对该份鉴定意见的真实性、合法性、关联性均持有异议，鉴定意见依据的施工图纸为金鹰公司单方提供，真实性其公司无法确认，隐蔽工程独立基础造价也仅仅依据施工图纸直接计算，真实性无法确定，造价计算根据国家有关工程造价计价办法计价文件确定，缺乏依据，案涉仓库二协议书第二条约定仓库二包工包料按报价单材料进场施工，说明案涉工程材料是有明确的报价单存在，应以实际报价单作为鉴定依据。 王泽华质证认为，其施工时尚进行土方作业及预埋水电消防管道，鉴定时无法看到上述项目，浇筑水泥亦是分几次做成，所以鉴定的工程造价比其实际施工价款少;施工过程中，现场存在对图纸设计进行变更的情况，其施工的基础尺寸为2m*2m，其中有两个承台的基础尺寸为1.7m*1.7m。故而，其实际施工量和金鹰公司支付的价款相当，其无须返还诉争工程款;其亦不存在违约，停工是因城建阻止施工。 本院认为，该鉴定报告系由本院依照法定程序委托有资质的机构进行鉴定所提交，施工图纸虽为金鹰公司单方提交，但鉴定机构亦进行现场勘验，现飞常好公司对施工图纸的真实性不予确认，进而对鉴定意见提出异议，但未提出相反的证据予以反驳；王泽华质证称其尚进行土方施工及水电消防管道预埋等作业，亦未提供相应的证据予以证实，故对该份鉴定意见本院予以确认。其中，关于工程造价，王泽华辩称施工现场存在变更图纸设计，其施工的基础尺寸为2m*2m（其中有两个承台的基础尺寸为1.7m*1.7m），因无相应的证据证实，对该辩解不予采纳。本案工程造价采纳基础尺寸为1.7m长*1.7m宽*0.4m高，采用泵送商品混凝土对应的工程造价，即216664元。因金鹰公司支付的工程款合计29.6万元，超出已施工部分工程造价的价款，王泽华作为案涉合同相对方，亦即实际施工人，且收取了工程款，应承担相应的法律后果。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年2月26日，金鹰公司作为甲方，王泽华借用飞常好公司的名义作为乙方，双方签订《仓库二协议书》1份，约定甲方将仓库二项目交由乙方包工包料施工，工期为90个工作日；逾期未完成则每逾期一天按千分之零点五扣款，工程总价为人民币37万元整；付款方式为合同签订后甲方在5天内预付工程总价的30%给乙方，工程基础主体完工付总价的50%，全部工程完工验收完毕后，乙方开具正规税票给甲方，甲方付乙方17%工程款，质保金为总价的3%自工程验收当日起365日后由甲方付清等项。次日，飞常好公司开具增值税普通发票交付金鹰公司，票面“货物或应税劳务、服务名称”为仓库维修，价税合计11.1万元;同年3月2日，金鹰公司汇款11.1万元至飞常好公司账户，飞常好公司于收款当日转账104340元至王泽华账户。同年8月1日，飞常好公司再次以仓库维修为服务名称向金鹰公司出具增值税普通发票，价税合计18.5万元，同月14日，金鹰公司转账18.5万元至飞常好公司账户，飞常好公司于收款当日转账173900元至王泽华账户。期间，王泽华组织人员对该工程进行施工，至今该工程尚未完工，并已停工。经晟誉公司鉴定，该仓库已施工部分的工程造价为人民币216664元。 另查，金鹰公司未取得该仓库的建设工程规划许可证，飞常好公司不具备建筑施工企业资质。本案中对印章、签字的鉴定费为5600元，已由飞常好公司先行支付;对仓库已施工部分工程造价的鉴定费为1万元，已由金鹰公司先行支付。 综上所述，本院认为，金鹰公司明知王泽华借用飞常好公司名义与其签订建设工程施工合同，本案建设工程施工合同关系实际发生于金鹰公司与王泽华之间，飞常好公司并非本案合同相对方。金鹰公司未取得建设工程规划许可证即将仓库建设工程发包给他人施工，且王泽华、飞常好公司亦均不具备建筑施工企业资质，案涉合同违反法律的强制性规定，为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合本案实际情况，王泽华付出的劳务已物化为建设工程，无法适用恢复原状的返还原则，故金鹰公司对王泽华已完成的工程量应予折价补偿。金鹰公司已支付的工程款为29.6万元，现王泽华已完成的工程造价为216664元，故金鹰公司支付的超出已完成工程造价的部分79336元，王泽华应予返还。合同双方虽对案涉工程约定工期及逾期完成的违约责任，因该合同无效，该违约条款亦属无效。但王泽华经金鹰公司起诉催讨，仍未履行返还相应工程款的义务，应承担相应的法律后果，即除返还超出已完成工程量的价款外，尚应向金鹰公司支付自起诉之日起至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。飞常好公司非本案合同相对方，不承担法律责任。金鹰公司诉请由王泽华返还工程款，予以部分支持;诉请由王泽华承担违约金，予以支持为支付相应的利息;诉请由飞常好公司共同承担责任，不予支持。飞常好公司辩称其公司与金鹰公司不存在建设工程施工合同关系，王泽华辩称其依照案涉协议组织班组施工，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、王泽华应于本判决生效之日起十日内返还金鹰（福建）印刷有限公司工程款79336元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2019年3月20日起至实际还款之日止的利息。 二、驳回金鹰（福建）印刷有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2638元，由金鹰（福建）印刷有限公司负担855元（多预交部分予以退回），由王泽华负担1783元，应在本判决生效后五日内缴交。因印章、字迹鉴定支出的鉴定费5600元，由泉州市飞常好建筑装饰有限公司、王泽华分别负担2800元（王泽华应负担部分直接支付给飞常好公司）;因工程造价支出的鉴定费1万元，由金鹰（福建）印刷有限公司负担3215元，王泽华负担6785元（王泽华应负担部分直接支付给金鹰公司）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审判长 林 萍 审判员 黄东来 审判员 吴小妹 二〇一九年十二月二十日                            本件与原本核对无异                书记员 潘苗玉 李坤煌 附件：本案所适用的法律法规 一、《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： ……； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 二、《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的； …… 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 法官提示： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》 第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。 为义务之日起计算。