安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终2835号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司太湖支公司，住所地安徽省太湖县晋熙镇环城北路与法华路交汇处。 负责人：李勇，该支公司经理。 委托诉讼代理人：钱俊，安徽高辰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李祚南，男，1959年8月13日出生，汉族，个体户，住安徽省太湖县。 委托诉讼代理人：周谧，安徽竞鸣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鲍献国，男，1962年11月4日出生，汉族，住安徽省太湖县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司太湖支公司因与被上诉人李祚南、鲍献国机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省太湖县人民法院(2019)皖0825民初2693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 审判决第一项并改判上诉人在本案中减少赔付26428.8元；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、依据保险合同约定，保险人不承担非医保用药费用，故医疗费应扣除20%非医保费用计6074.40元。二、李祚南一审未提交因误工实际减少收入的相关证据材料，故原判认定其误工费无事实及法律依据。 李祚南辩称，1、李祚南一审以提交医疗费的相关证据，上诉人未就非医保费用向法庭举证，故原判不支持其该主张是正确的。2、李祚南一审已举证证明所从事的职业为畜牧业养殖及畜牧产品加工、销售鉴定意见书载明误工期为180日，因李祚南未举证证明最近三年的平均收入状况，故原审法院按上一年度农林牧渔业平均工资确定误工费有事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 鲍献国辩称，请求二审维持一审判决。 一审法院认定事实：2018年11月29日17时35分，鲍献国驾驶皖ＨＬ××××号小型汽车沿京珠线由西向东行驶至1362ＫＭ＋900Ｍ处，与由北向南行驶的李祚南驾驶的皖ＨＦ××××号普通二轮摩托车相碰，造成原告受伤、车辆受损的道路交通事故。本次事故经太湖县公安局交通管理大队认定，鲍献国承担本次事故的主要责任，原告承担事故次要责任。事故发生后，原告被及时送往太湖县人民医院治疗，当日转入安庆市立医院治疗，经该院诊断为：右侧耻骨支骨折、右尺骨冠状突骨折、右胫骨近端骨折、右内外踝骨折、右腓骨骨折、肋骨骨折、颅脑损伤、右膝韧带半月板损伤。2018年12月6日行右胫骨近端骨折切开复位内固定＋有内踝骨折切开复位内固定术。住院23天，共花去医疗费30371.99元。依据原告的申请，本院依法委托安徽高诚司法鉴定所鉴定对其伤情进行鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人李祚南因交通事故致右侧耻骨上、下肢骨折，目前遗有两侧闭孔形态不对称、骨盆畸形愈合，属骨盆两处以上的骨折，畸形愈合构成十级伤残；有胫骨近端及有腓骨上端骨折、右侧内半月板后角Ⅱ度损伤及右侧前后交叉韧带及内、外侧韧带水肿，目前遗有右膝关节功能丧失25%以上构成十级伤残；右内、外踝骨折，目前遗有右踝关节功能丧失50%以上构成十级伤残。2.被鉴定人李祚南误工180日、护理90日、营养90日。3.被鉴定人李祚南后续取内固定需人民币捌仟圆（￥：8000）。原告支付鉴定费1900元。皖ＨＬ××××号小型汽车在中国人民财产保险股份有限公司太湖支公司投保了交强险及100万元不计免赔商业第三者责任险，事故发生在保险期内。鲍献国为原告垫付医疗费17071.62元。中国人民财产保险股份有限公司太湖支公司垫付了原告住院期间医疗费10000元。原告向法院起诉，诉讼请求前述。 另查明，本案交通事故发生前，原告在城镇居住生活一年以上。 一审法院认为，公民的身体健康权和财产权受法律保护，侵害公民身体健康和合法财产应依法承担法律责任。本起交通事故，太湖县公安局交通管理大队认定鲍献国承担本次事故的主要责任，原告承担事故次要责任，本院予以认定。原告因伤造成的损失，应当由鲍献国按责赔偿。因鲍献国驾驶的皖ＨＬ××××号小型汽车在中国人民财产保险股份有限公司太湖支公司投保了交强险及100万元不计免赔商业第三者责任险，事故发生在保险期内，故鲍献国的赔偿责任应由中国人民财产保险股份有限公司太湖支公司承担。该保险公司垫付的费用在执行时扣除。鲍献国为原告垫付的医疗费原被告同意在本案中一并处理，本院认可。原告的具体损失为： 1.医疗费。中国人民财产保险股份有限公司太湖支公司认为其应按照保险合同约定不赔偿非医保用药的费用，但是该公司未提交相关证据，本院不予支持。经核定：医疗费为30371.99元。 后续医疗费。参考司法鉴定意见，后续医疗费确定为8000元。为减少当事人的讼累，后续医疗费在本案中一并处理。 2.住院伙食补助费。住院共23天，住院伙食补助费为920元（23天×40元/天）。 3.营养费。参考司法鉴定意见，认定营养期为90天，营养费3600元（90天×40元/天）。 4.误工费。参考司法鉴定意见，认定误工期为180天，按农业标准计算，误工费为20354.4元（180天×113.08元/天）。 5.护理费。参考司法鉴定意见，认定护理期为90天。护理费为11113.2（90天×123.48元/天）。 6.交通费。考虑原告家庭住址、住院及就诊的地点实际发生的交通费用，酌情认定为600元。 7.残疾赔偿金。原告在城镇居住生活，残疾赔偿金按城镇居民标准计算为82543.2元（34393元/年×20年×12%）。 8.精神损害抚慰金。考虑原告的伤情和过错程度，确定精神抚慰金为5000元。原告请求精神抚慰金在交强险内优先支付，本院予以支持。 9.财产损失1480元。施救费和车辆修理费属财产损失，保险公司未定损，以原告的实际支出的修理费为准。 10.鉴定费1900元。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。依据该规定鉴定费为必要费用，应当由保险公司承担。 以上1-3项合计42891.99元，由中国人民财产保险股份有限公司太湖支公司在交强险限额内赔偿10000元，在商业第三者责任险限额内赔偿23024.39元（32891.99元×70%），剩余部分由原告承担。4-10项合计122990.8元，由中国人民财产保险股份有限公司太湖支公司在交强险限额内赔偿110000元，在商业第三者责任险限额内赔偿9093.56元（12990.8元×70%），剩余部分由原告承担。遂依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国合同法》第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司太湖支公司于本判决生效后十日内在其承保的交强险和商业第三者责任险赔偿限额内赔偿原告李祚南因交通事故造成的各项损失共计142117.95元（已扣除保险公司垫付的医疗费10000元）。二、原告李祚南在获得上述赔偿款后返还被告鲍献国17071.62元。三、驳回原告李祚南其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4023元，减半收取2011.5元，由被告鲍献国负担1000元，由被告中国人民财产保险股份有限公司太湖支公司负担800元，由原告李祚南负担211.5元。 二审中，双方当事人均未提供新的证据，对一审证据亦未提出复核意见，二审认证意见与一审一致。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点：1、上诉人主张其赔偿的医疗费应扣除20%非医保费用理由能否成立；2、上诉人主张误工费不应认定的理由能否成立。 关于争议焦点一，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人虽提出医疗费应扣减20%的非医保用药费用，但其并未举证证明非医保用药的具体使用及费用情况，且上诉人主张依据保险合同约定对非医保费用免赔，但未充分举证证明其已就该免责条款向投保人履行了告知和说明义务，故对其该项上诉请求，本院依法不予支持。 关于争议焦点二，一审中，李祚南提交了证人韦某出具并经太湖县晋熙镇芭蕉村委会盖章确认的证明一份，该证据载明李祚南在该村养牛并出售牛肉及制品，能够证明李祚南事故发生前从事劳动并获得收入的事实，原审法院据此认定李祚南的误工费并无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费461元，由中国人民财产保险股份有限公司太湖支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 骥 审判员 殷 平 审判员 江 韵 二〇一九年十二月六日 书记员 储贻燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；