河南省许昌市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）豫10行终117号上诉人（原审被告）许昌市魏都区魏北街道办事处。住所地许昌市北外环腾飞大道路口。法定代表人刘林博，该办事处主任。委托代理人李崇耀，该单位工作人员。委托代理人李勇，河南世纪风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）孙伟，男，1968年11月8日出生，汉族，住许昌市魏都区。委托代理人李**霞，北京圣运律师事务所律师。上诉人许昌市魏都区魏北街道办事处与被上诉人孙伟确认行政行为无效纠纷一案不服河南省魏都区人民法院（2020）豫1002行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人许昌市魏都区魏北街道办事处的委托代理人李崇耀、李勇，被上诉人孙伟及委托代理人李**霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许昌市魏都区人民法院审理查明：被告许昌市魏都区魏北街道办事处于2017年6月5日向原告孙伟送达了《责令停止违法建设行为限期自行拆除通知书》。原告不服，认为被告作出、送达的《责令停止违法建设行为限期自行拆除通知书》无效，向法院提起诉讼。许昌市魏都区人民法院认为，《行政强制法》第十八条明确规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；”，本案中被告许昌市魏都区魏北街道办事处辩称原告不配合送达，却不能提供其合法送达的证据，依法应确认无效。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条之规定，判决如下：确认被告许昌市魏都区魏北街道办事处作出的（2017年）房建停字第59号《责令停止违法建设行为限期自行拆除通知书》无效。案件受理费50元，由被告许昌市魏都区魏北街道办事处负担。上诉人许昌市魏都区魏北街道办事处不服一审判决，向本院提出上诉称，一、一审判决认定事实错误，案涉房屋系被上诉人夫妇共同兴建的违法建筑，人民法院只保护合法权益，违法利益不享有诉权，应驳回被上诉人的诉求。上诉人送达程序合法。1、被上诉人与王丽平系夫妻关系。一审庭审中，被上诉人自认其与王丽平于2002年结婚，而非其提交的《结婚证》上所显示的2018年。被上诉人作为与王丽平共同生活的配偶，上诉人将其列为行政相对人，制作并向其送达《责令停止违法建设行为限期自行拆除通知书》的行为，完全符合法律规定。2、案涉房屋系被上诉人夫妇共同兴建的违法建筑依法应予制止。案涉房屋系被上诉人夫妇，在王庄社区拆迁过程中，未经任何部门同意许可，擅自建设的违法建筑。从上诉人与被上诉人所提供的违法建筑照片清晰可见，案涉房屋没有门窗，没有任何生活痕迹，纯粹就是为谋取补偿而违法突击所建，对此违法行为必须予以制止。而一审判决对此关键事实却刻意回避，只字未提。3、上诉人送达涉案《自行拆除通知书》的行为程序合法。上诉人在发现被上诉人夫妇上述的违法建设行为后，多次要求被上诉人夫妇立即自行拆除违法建筑，被上诉人夫妇均置若罔闻不予理踩。上诉人在经反复教育、劝导、告诚无效后，依照《城乡规划法》的相关规定及许昌市人民政府、魏都区人民政府的相关规范性文件，制作了涉案《自行拆除通知书》。送达时，上诉人多次与被上诉人夫妇联系无果，且其夫妇采取避而不见的方法予以躲避，上诉人只能以留置的方式向其送达上述《自行拆除通知书》。因此上述《自行拆除通知书》无论是内容还是送达程序，均符合法定程序。二、一审判决适用法律错误。本案上诉人制作并送达的涉案《自行拆除通知书》系行政告知行为，而非行政强制措施，不适用一审判决所引用的《行政强制法》。一审判决因对《自行拆除通知书》性质认定错误，直接导致其适用法律的错误。其判决结果不仅损害了上诉人的合法权益，更严重的损害了法律的公平正义。综上，请求：1、依法撤销许昌市魏都区人民法院(2020)豫1002行初21号判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、本案上诉费用由被上诉人承担。被上诉人孙伟辩称，一、上诉人所主张的事实没有证据支持。根据行政诉讼法第34条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件，不提供或者无正当理由逾期提供，视为没有相应证据，因此在行政诉讼过程中，举证责任是划分到行政机关的，举证不能时，由行政机关承担败诉的风险。另外根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题规定》第十条规定，根据行政诉讼法第31条第一款第一项的规定，当事人向人民法院提供书证的，提供书证的原件，原件正本和副本均属于书证的原件，上诉人认为被上诉人与王丽平于2002年结婚登记，但其并未提供原件予以证明，并且结合被上诉人庭前所提交的魏都区人民法院于2020年10月14日作出的行政判决书，查明部分明确表述王丽平与孙伟于2018年年5月10日登记结婚。在2017年6月5日作出案涉的通知书之时，行政行为的相对人是孙伟，而当时拆迁行为发生时，王丽平与孙伟并非夫妻关系，并且王丽平系王庄村居民，而孙伟并不是王庄村居民。在1994年2月1日，新的婚姻登记条例实施之后，我国已经不承认事实婚姻，因此在正式的登记结婚之前婚姻关系其实不存在的。上诉人主张被上诉人与王丽平于2002年结婚，但未提供证据原件，在被上诉人已经在一审提供原件的情况下，应当以被上诉人所提供的证据认定案件事实，也即是只能认定被上诉人与王丽平的结婚登记时间是2008年。宅基地是为了保证本集体组织成员所居，孙伟并非是本集体组织成员，案涉宅基地只能作为王丽平个人名下财产，不能因是否存在婚姻关系而认定其自然而然转化为共同财产。王丽平与孙伟已经签订了婚前协议约定其婚前财产以及婚姻中财产归各自所有。根据民事诉讼法第86条规定，受送达人或同住成年家属拒绝接受诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者是所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收的事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，也可以把诉讼文书留在受送达人住所，并采用拍照、录像等方式记录整个送达过程，才能视为送达。案涉通知书并没有合法送达，系被上诉人在诉讼过程中意外获得，退一步讲，即便是认为上诉人对文书进行了送达，但其并未提供任何证据证明其送达的过程，也没有送达人、见证人的签名或者盖章，也没有拍照、录像的任何证据，其留置程序也是违法的。上诉人表述自相矛盾，即一面表述双方达不成一致，一面表示联系不到我们的上诉人以及王丽平，本身就属于自相矛盾。二、案涉通知书属于行政强制行为，应当适用行政强制法相关规定。根据2000年12月1日国务院法制办公室关于责令限期拆除是否是行政处罚行为的答复，根据行政处罚法第23条，行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为，城乡规划法第40条规定，责令限期拆除不应理解为行政处罚行为。2015年9月发布，2015年11月1日生效的住房城乡建设行政复议办法第九条亦规定，有下列行为之一的，申请人可以申请向行政复议机关提出行政复议……第二项，不服县级以上人民政府住建主管部门作出的限期拆除和强制拆除违法建筑物、构筑物以及其他住建部门行政强制行为的。根据这两份文件可以看出，责令限期拆除是一种行政强制手段因此上诉人应当严格按照行政强制法之规定，并且依据行政强制法第18条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守十个步骤。首先进行报告，批准，出示证件，通知当事人到场告知强制措施的理由、依据以及听取当事人陈述、制作现场笔录、核对笔录。当事人拒绝签收的，在笔录中予以注明，要求见证人到场等规定，但本案中上诉人作出案涉通知书之前，并未对上诉人进行过调查，也没有出示过调查笔录让被上诉人签字，且上诉人的一审答辩材料中也未对该部分予以证明，程序严重违法。因此请求驳回上诉人的上诉请求。经二审审理查明的事实与一审判决基本一致，本院予以确认。本院认为，首先，行政机关作出自行拆除通知书旨在责令、督促违法行为人自行拆除违法建筑，其性质属于行政处理前的告知程序，本身不具有强制执行力，违法行为人不自行拆除的，执法部门还需作出责令限期拆除决定或者强制拆除行为，真正影响到当事人权益的是后续的强制拆除行为。涉案《自行拆除通知书》指向的房屋现已被拆除，且针对强拆行为已经提起行政诉讼，此时涉案《自行拆除通知书》的影响已被后续强拆行为所吸收，其并未产生实际影响。其次，根据行政诉讼法第二条的规定，行政诉讼保护的是受行政机关和行政机关工作人员的行政行为而受损害的当事人的合法权益。被上诉人孙伟在提起诉讼时及庭审中称其与王丽平2018年结婚，涉案通知书指向的房屋是王丽平所有，并非其与王丽平共同财产，若其诉称属实，那么涉案《自行拆除通知书》指向的房屋与其无关，对其合法权益产生不了实际影响,其起诉依法应予驳回。综上，一审法院判决确认涉案《自行拆除通知书》无效，显属不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项及《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第八项之规定，裁定如下：一、撤销许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002行初21号行政判决。二、驳回被上诉人孙伟起诉。一审案件受理费50元，退回被上诉人孙伟，二审案件受理费50元，退回上诉人许昌市魏都区魏北街道办事处。本裁定为终审裁定。审判长  王五周审判员  袁 野审判员  董盼利二〇一九年十二月三日法官助理段明明书记员宋佳附本判决适用的法律规定：1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理:（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……2、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款有下列情形之一,已经立案的,应当裁定驳回起诉:……(八)行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的。