福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5152号 上诉人（原审被告）：李霞端，女，汉族，1981年6月3日出生，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：林明种，福建开元大同律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：林顺发，男，汉族，1977年7月2日出生，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：林明种，福建开元大同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林锦鹏，男，汉族，1972年11月14日出生，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：陈伟，福建闽鹭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳立威，福建闽鹭律师事务所律师。 上诉人李霞端、林顺发因与被上诉人林锦鹏民间借贷纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2019）闽0524民初2973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 李霞端、林顺发上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：一审法院对事实的认定与本案客观事实存在较大的出入，应予以纠正。1.林锦鹏实际交付给林顺发的借款本金为96.5万元。2014年5月28日，林顺发、李霞端要向林锦鹏借款100万元，但林锦鹏实际交付的款项为96.5万元，扣掉3.5万元的砍头息。2.林顺发已经向林锦鹏偿还了相当一部分的本金，也支付了部分利息，应予以扣除。借款后，林顺发陆陆续续向林锦鹏支付了利息及偿还了本金，截至上诉之日，林顺发、李霞端仅欠本金400188元，利息也已经支付至2016年11月4日。 林锦鹏辩称，林顺发、李霞端一审没有正当理由未到庭参加诉讼，应当承担不利的法律后果。双方之间有多笔借款，除了案涉的100万元借款外，还有2013年7月22日的25万元借款，当时约定月利率4%的利息。同时，林锦鹏于2015年3月10日向林顺发支付借款本金19.3万元。因此，林顺发已经还款的部分不应全部用于抵扣案涉借款本金，应当按照借款的发生时间及到期时间进行抵扣。林顺发提供的转账记录的真实性予以认可，但是对林顺发提供的本金及利息偿还的计算存在多算和时间错误的问题。2014年11月28日的这一笔存在多算，2017年和2018年过年的两笔现金不予认可。 林锦鹏向一审法院起诉请求：1.李霞端立即向林锦鹏偿还借款本金1000000元及利息（自2014年5月28日起按月利率2%计算至实际还款之日止）；2.林顺发对李霞端上述全部债务承担连带清偿责任；3.由李霞端、林顺发承担全部诉讼费用（含财产保全费、公告费等）。 一审法院认定事实：李霞端多次向林锦鹏借款，由林顺发提供连带责任担保，并于2014年5月28日共同出具借条一张由林锦鹏收执。借条主要内容为：“借据兹有李霞端向林锦鹏借来人民币1000000元月利率3%林顺发自愿为该借款人提供连带偿还责任，保证期为借款期限满起二年借款人李霞端2014年5月28日担保人林顺发”。出具借条后，李霞端、林顺发未能还款。 一审法院认为，林锦鹏与李霞端、林顺发之间设立的保证借款合同合法有效，应受法律保护。经林锦鹏催讨，李霞端未能及时偿还借款，应承担立即偿还借款并支付利息的违约责任。因林锦鹏与李霞端未约定借款期限，约定借期月利率3%，故李霞端应支付林锦鹏自2014年5月28日起按年利率24%计算至还款之日止的利息。林锦鹏与林顺发明确约定保证方式为连带责任保证，保证期间为借款期间届满之日起两年，林锦鹏在保证期间内请求林顺发对上述借款本息承担连带清偿的义务，予以支持。林顺发承担保证责任后，有权向李霞端追偿。综上所述，林锦鹏的诉讼请求予以支持。李霞端、林顺发经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、李霞端应于判决生效之日起十日内返还林锦鹏借款1000000元及利息（自2014年5月28日起按年利率24%计算至还清款项之日止）；二、林顺发对上述借款本息承担连带清偿责任；三、林顺发承担保证责任后，有权向李霞端追偿。一审案件受理费24400元，由李霞端、林顺发负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人争议的事实和证据，本院认定如下：林顺发提供银行流水凭证可以证明林顺发汇给林锦鹏如下款项：2013年12月5日汇200000元、2014年6月29日汇35000元、2014年7月30日汇35000元、2014年8月27日汇35000元、2014年9月9日汇212625元、2014年9月28日汇35000元、2014年10月31日汇35000元、2014年11月28日汇200000元、2014年12月28日汇25100元、2014年12月29日汇2900元、2015年1月30日汇28000元、2015年2月15日汇25000元、2015年2月16日汇5000元、2015年2月17日25000元、2015年5月12日汇7000元、2015年5月27日汇7500元、2015年9月8日汇5000元、2016年1月29日汇20000元、2016年2月6日汇5000元、2016年2月7日汇5000元、2016年3月10日汇400元、2016年9月9日汇50000元、2017年7月8日汇20000元、2017年8月15日汇20000元、2017年11月21日汇20000元、2018年9月30日汇5000元、2018年12月12日汇10000元、2019年3月23日汇5000元。林顺发通过户名为林某1的银行账户汇给林锦鹏如下款项：2014年3月20日汇50000元、2014年3月21日汇50000元、2014年12月3日汇28000元、2015年4月4日汇14000元、、2015年5月13日汇31000元、2015年11月21日汇6500元，林锦鹏认可林顺发通过林某1账户所汇的款项，本院予以采信。2017年1月27日林顺发通过微信转账2000元给林锦鹏。林顺发另主张2017年1月27日和2018年2月15日分别还给林锦鹏现金40000元、30000元，但未能提供证据予以证明，本院不予采纳。林锦鹏提供二张借条欲证明林顺发于2013年7月22日向林锦鹏借款25万元，约定利息为月利率4%，于2015年8月27日借款135000元。另林锦鹏提供银行转账凭证欲证明林锦鹏于2015年3月10日向林顺发提供借款193000元。林顺发对林锦鹏主张的2013年7月22日、2015年3月10日、2015年8月27日三笔借款真实性均不予认可，即使该三笔借款真实，林顺发在2014年5月28日之前支付的款项亦足以偿还2013年7月22日的借款，另两笔借款即2015年3月10日、2015年8月27日的借款未约定借款利息，而本案诉争借款有约定利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，林顺发支付的款项不足以清偿全部债务，优先抵充债务负担较重的债务即应当优先抵充本案诉争借款。证人林某1的证言可以证明户名为林某1的银行转账凭证的款项均是林顺发以林某1的名义支付给林锦鹏的，林锦鹏对此没有异议，本院予以采信。证人林某2的证言与本案缺乏关联性，不予采信。一审查明事实正确，二审予以确认。 本院认为，2014年5月28日李霞端向林锦鹏借款100万元，约定利息是月利率3%，林顺发为该笔借款提供担保，林锦鹏于当天转账三笔款项合计965000元至林顺发账户，另支付35000元的现金，该笔借款有李霞端、林顺发签名出具的借据为证，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认正确。林顺发主张实际收到的款项是965000元，其余款项系扣除砍头息，该主张与借据上载明的利息为月利率3%相矛盾，不予采纳。2014年6月29日至2015年5月27日，林顺发偿还18笔款项，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，该18笔款项支付当期尚欠利息后余额应逐笔抵扣本金，具体抵扣情况详见附表。故至2015年5月27日李霞端尚欠林锦鹏借款本金410238元。2015年9月8日至2019年3月23日林顺发偿还14笔款项共计173900元，因该14笔款项尚不足以支付当期产生的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，该173900元应视为林顺发支付以本金410238元为基数按月利率3%计算自2015年2月28日起至2016年4月28日止的利息。现林锦鹏起诉请求利息按月利率2%计算，符合法律规定，故李霞端应偿还林锦鹏尚欠借款本金410238元并支付自2016年4月29日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息。林锦鹏请求李霞端偿还借款本金100万元及支付自2014年5月28日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息，合理合法的部分予以支持，不合理部分予以驳回。一审法院认定林顺发对李霞端尚欠的借款承担连带清偿责任正确。 综上所述，李霞端、林顺发的上诉请求部分成立，予以支持；二审出现新证据，应予改判。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省安溪县人民法院（2019）闽0524民初2973号民事判决； 二、李霞端应于本判决生效之日起十日内偿还林锦鹏借款410238元并支付自2016年4月29日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息； 三、林顺发对上述借款本息承担连带清偿责任；林顺发承担保证责任后，有权向李霞端追偿； 四、驳回林锦鹏一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24400元，由林锦鹏负担9720元，由李霞端、林顺发负担14680元；二审案件受理费9810元，由林锦鹏负担3270元，由李霞端、林顺发负担6540元。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅家顶 审 判 员 陈 琼 审 判 员 李志军 二〇一九年十二月十八日 法官助理 吴悦明 书 记 员 王杰雄 附表                            林顺发还款抵扣明细（2014年6月29日至2015年5月27日）                               起算             时间                       还款             日期                       年利率                       天数                       尚欠本金                       本期产生利息                       本次还款                       本次还利息                       本次还本金                       本金             余额                       尚欠             利息                               2014/5/28                       2014/6/29                       36%                       32                       1,000,000                       32,000                       35,000                       32,000                       3,000                       997,000                       0                               2014/6/30                       2014/7/30                       36%                       30                       997,000                       29,910                       35,000                       29,910                       5,090                       991,910                       0                               2014/7/31                       2014/8/27                       36%                       27                       991,910                       26,782                       35,000                       26,782                       8,218                       983,692                       0                               2014/8/28                       2014/9/9                       36%                       12                       983,692                       11,804                       212,625                       11,804                       200,821                       782,871                       0                               2014/9/10                       2014/9/28                       36%                       18                       782,871                       14,092                       35,000                       14,092                       20,908                       761,963                       0                               2014/9/29                       2014/10/31                       36%                       32                       761,963                       24,383                       35,000                       24,383                       10,617                       751,345                       0                               2014/11/1                       2014/11/28                       36%                       27                       751,345                       20,286                       200,000                       20,286                       179,714                       571,632                       0                               2014/11/29                       2014/12/3                       36%                       4                       571,632                       2,287                       28,000                       2,287                       25,713                       545,918                       0                               2014/12/4                       2014/12/28                       36%                       24                       545,918                       13,102                       25,100                       13,102                       11,998                       533,920                       0                               2014/12/29                       2014/12/29                       36%                       1                       533,920                       534                       2,900                       534                       2366                       531554                       0                               2014/12/30                       2015/1/30                       36%                       31                       531554                       16478                       28,000                       16478                       11522                       520032                       0                               2015/1/31                       2015/2/15                       36%                       15                       520032                       7800                       25,000                       7800                       17200                       502832                       0                               2015/2/16                       2015/2/16                       36%                       1                       502832                       503                       50,000                       503                       49497                       453335                       0                               2015/2/17                       2015/2/17                       36%                       1                       453335                       453                       25,000                       453                       24547                       428788                       0                               2015/2/18                       2015/4/4                       36%                       45                       428788                       19295                       14,000                       14,000                       0                       428788                       5295                               2015/4/5                       2015/5/12                       36%                       37                       428788                       15865                       7,000                       7,000                       0                       428788                       14160                               2015/5/13                       2015/5/13                       36%                       1                       428788                       429                       31,000                       14589                       16411                       412377                       0                               2015/5/14                       2015/5/27                       36%                       13                       412377                       5361                       7,500                       5361                       2,139                       410238                       0                附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。 第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。