广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂民申3613号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：南安万益石材有限公司,住所地福建省南安市石井镇下房村。 法定代表人：吕丽君，该公司执行董事兼经理。 再审申请人（一审被告，二审上诉人）：贺州市万益岗石有限公司,住所地广西贺州市旺高工业区内旺高大道与兴旺大道交接处东北角**门面。 法定代表人：吕丽君，该公司执行董事兼经理。 再审申请人（一审被告，二审上诉人）：吕万转，男，1967年5月9日出生，汉族，住福建省南安市。 上述三再审申请人的共同委托诉讼代理人：吕天生，福建泉航律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：姚培学，男，1980年10月26日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。 委托诉讼代理人：左少善，广东锐锋律师事务所律师。 再审申请人南安万益石材有限公司（以下简称南安万益公司）、贺州市万益岗石有限公司（以下简称贺州万益公司）、吕万转因与被申请人姚培学建设工程施工合同纠纷一案，不服贺州市中级人民法院（2019）桂11民终143号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 南安万益公司、贺州万益公司、吕万转申请再审称，首先，原审判决认定的基本事实缺乏足够充分的证据证明。其一，本案讼争的基建工程数额应当为11586890.44元，而非11641554.44元。在《万益基建工程量汇总》表上体现的合计金额为11641554.44元，申请人一方人员“王思敏”签字的金额为11586890.44元，且从申请人所提供的证据《工程量结算表》第二页“王思敏”手写内容“11586890.44－10791612.8＝795277.2元”，亦可看出双方确认的基建工程款数额为11586890.44元。故原审判决认定基建部分的工程款是11641554.44元是错误的。其二，根据《工程量结算表》，“王思敏”2017年所确认的工程款数额是490777元，申请人于2018年4月24日又支付了姚培学20万元，姚培学对此也予以确认，但是二审法院未将申请人支付的20万元工程款予以抵扣，明显是错误的。其三，申请人提供了广西贺州广厦混凝土有限公司（以下简称广厦公司）向平桂区人民法院起诉贺州万益公司的诉讼材料及《结算证明》等证据，证实了申请人代姚培学垫付的混凝土款为2719977.50元，该混凝土款系全部用于涉案工程，其中的70万元已在《工程量结算表》第二页中予以抵扣，剩余部分姚培学辩称此混凝土款有部分是其支付而不予确认，二审法院将未抵扣部分混凝土款的举证责任分配给申请人明显是错误的。虽然如此，申请人仍然提供了通过对公账户转账广厦公司的部分款项共计100万元，此100万元只有40万元在《工程结算表》中抵扣了，因为当时申请人与姚培学之间尚有部分工程未结算，因此留存部分款项未抵扣是合理的，但二审法院却认定双方已在结算时予以抵扣明显是错误的。其四，关于污水池相关工程的工程量问题。申请人对姚培学单方出具的报告是持有异议的，且申请人在诉讼前未收到姚培学的任何报告，而二审法院却直接认定“姚培学已就污水池工程量的计算形成了报告，并提交给了万益公司”，明显是错误的。其五，工程款利息的起算时间应从竣工结算日即2017年9月20日起算，而不是从2015年12月1日起算，逾期利息计算应按中国人民银行同期同类贷款利率计算较为合理，而不能酌定按年利率12%计算。其次，申请人就污水池的工程质量提出反诉，向人民法院申请评估鉴定以明确申请人的赔偿请求，但一、二审法院均未同意明显是错误的。再次，原审判决申请人支付姚培学352000元税费也是没有事实和法律依据的。《厂房施工工程承担协议》第十二条第3点约定“甲方负责本工程所造成有关政府部门的税收及费用。”该条约定并非是对案涉工程款为不含税价的约定，而是申请人因当时案涉工程尚未审批及取得建筑施工许可，需由姚培学负责审批及取得施工许可并支付相关政府税规费用。根据相关法律规定，依法纳税本是姚培学作为实际施工人的义务，让申请人承担姚培学依法缴纳的税费明显与法律不符。最后，吕万转在签订协议时是南安万益公司、贺州万益公司的法定代表人，其当时所履行的是职务行为，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受，原审法院判决吕万转和南安万益公司共同承担支付工程款的责任是错误的。同时，贺州万益公司亦不是本案适格的主体，其虽是案涉工程的业主，但其不是合同的相对方，其支付工程款也是受南安万益公司委托，原审判决贺州万益公司承担支付工程价款的连带责任亦是错误的。故申请再审本案。 姚培学提交意见称，第一，原审判决认定事实清楚、证据充分。姚培学与南安万益公司、吕万转签订了《厂房施工工程承揽协议》，在工程完工后，姚培学又与贺州万益公司的财务人员王思敏进行工程结算并形成《万益基建工程汇总表》，确定工程总价款为11641554.44元，尚欠工程款690777元，2018年2月24日贺州万益公司再次确认了《万益基建工程量汇总表》，并确认尚欠490777元未付。原审根据双方的结算确认拖欠工程款数额是正确的，应当予以维持。第二，关于申请人在一、二审提出要求对污水塔的工程质量进行鉴定的问题，一、二审法院在判决中均已经说明因污水池工程已经交付使用多年，且工程中涉及的众多隐蔽工程已被覆盖，无法对污水池工程量进行全面客观鉴定。不存在一、二审法院对申请人要求对污水塔、污水池质量进行司法鉴定不作任何答复的问题。综上，二审法院适用法律正确，程序合法，所作出的判决是正确的，请求驳回申请人的再审申请。 本院经审查认为，关于申请人拖欠姚培学工程价数额的问题。第一，申请人主张《万益基建工程量汇总》中王思敏签字确认的基建工程的工程款总额为11586890.44元，而非一审法院所认定的11641554.44元。经审查，双方于2017年9月20日所形成的《万益基建工程量汇总》中，王思敏签字确认尚欠工程款为“11586890.44－10791612.8元＝795277.2元”，而后王思敏于2017年12月10日在原表格的空白处标注了795277.2元+30000元＝825277元－134500元（9月27日）＝690777元，据此，原审判决所确认尚欠工程款690777元正是根据王思敏2017年9月20日签字确认的工程款11586890.44元计算而来。后贺州万益公司2018年4月24日再次确认《万益基建工程量汇总》中尚欠490777元，申请人虽主张此数额未扣除其当天所支付的20万元，但因690777元扣除20万元恰好是490777元，贺州万益公司是汇款当天确认尚欠490777元工程款，其主张未扣除当天支付的20万元与常理不符，故原审判决认定申请人尚欠姚培学490777元工程款并无不当，本院予以维持。 关于广厦公司混凝土货款是否可以完全抵扣拖欠工程款的问题。因贺州万益公司向广厦公司购买混凝土的时间为2014年3月17日至2015年12月17日，而南安万益公司与姚培学签订《厂房施工工程承揽协议》的时间为2014年4月5日，承包方式为包工包料，即贺州万益公司购买混凝土的时间早于南安万益公司与姚培学签订合同的时间，且贺州万益公司在于2018年4月24日最终确认拖欠姚培学工程价款时亦知晓只抵扣了广厦公司部分混凝土货款，未对广厦公司混凝土货款的抵扣问题提出异议，原审法院认定双方就工程价款问题已经最终确认，且申请人未能举证证实其向广厦公司购买的混凝土全部用于案涉工程项目的情况下，对其的抵扣主张不予支持正确，本院予以支持。 关于污水池相关工程工程价款的认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。以及该解释第十四条第三项规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。申请人在一审庭审时已认可案涉工程已经于2015年12月交付使用，应视为工程已竣工验收。虽然双方所签订的《厂房施工工程承揽协议》无效，但工程已经竣工验收，可以参照合同约定来支付工程价款。双方在合同中约定“甲方代表收到乙方报告后3天内未进行计量，从第4天起，乙方报告中开列的工程量视为已被确认，作为工程价款支付的依据。”故原审法院参照双方签订的《厂房施工工程承揽协议》的约定，以姚培学所提交的工程量报告中的数额作为认定案涉污水池等相关工程的工程价款，有事实和法律依据，本院予以支持。 关于工程款利息计算标准以及起算时间的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案申请人在一审庭审已经认可涉案工程已经于2015年12月交付使用。交付之后，申请人即应当支付姚培学工程价款，故原审法院酌定2015年12月1日作为拖欠工程款利息的起算日于法有据，本院予以支持。关于利息的计算，双方在《厂房施工工程承揽协议》第五条工程款支付方式中约定，甲方（南安万益公司）每推迟一天付款，应按所欠款的千分之一向姚培学支付资金占用费。故二审法院根据本案情况酌情确定利息按年利率12%计息并无不当，本院予以维持。 关于原审判决申请人返还姚培学税款352000元是否正确的问题。《厂房施工工程承揽协议》第十二条－－工程双方工资、义务及责任明确约定“甲方（吕万转、南安万益公司）负责本工程所造成有关政府部门的税收及费用”，二审法院根据双方的约定判决南安万益公司、吕万转返还姚培学代垫的税费352000元并无不当。至于申请人主张双方的约定主要是针对报建所产生的税费的承担，因其未能举证证明其主张，且姚培学对此说法并不予认可，故申请人此项再审申请理由不成立，本院不予支持。 关于吕万转与贺州万益公司是否应当承担责任的问题。申请人虽主张吕万转在签订合同时是南安万益公司的法定代表人，其所履行的是职务行为，不应当判决吕万转承担责任，但申请人并未举证证实其主张，且从其所提交的营业执照来看，南安万益公司的法定代表人是吕丽君，并不是吕万转，原审法院根据合同相对性的原则判决吕万转与南安万益公司共同承担清偿责任并无不当。贺州万益公司作为业主，判决其在欠付工程价款的范围内承担连带责任，亦有法律依据。 至于案涉工程质量是否可以进行司法鉴定的问题。一、二审法院对此问题已经进行了详细阐述，本院亦予认同，在此不再进行赘述。综上，南安万益公司、贺州万益公司、吕万转的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回南安万益石材有限公司、贺州市万益岗石有限公司、吕万转的再审申请。 审判长  张英伦 审判员  黎兆丰 审判员  张 芳 二〇一九年十二月二日 书记员  陆 璐