重庆市永川区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0118民初678号原告：杨小芳，女，1972年8月8日生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：喻小娟，重庆石松律师事务所律师（特别授权）。被告：重庆山湖房地产开发有限公司，住所地重庆市永川区环北路昌州大道中段**，统一社会信用代码9150011855677962XW。诉讼代表人：重庆百易丰企业清算事务所有限公司，该企业管理人。委托诉讼代理人：李乾静，男，该管理人工作人员（特别授权）。第三人：胡达江，男，1972年6月19日生，汉族，住重庆市永川区。原告杨小芳与被告重庆山湖房地产开发有限公司（以下简称山湖公司）、第三人胡达江普通破产债权确认纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法由审判员陈传飞适用简易程序，于2019年3月19日公开开庭进行了审理。后本案依法转为普通程序，由审判员陈传飞担任审判长，与人民陪审员唐金兰、胡绍平组成合议庭，于2019年6月10日公开开庭进行了审理。原告杨小芳及其委托诉讼代理人喻小娟，被告山湖公司的委托诉讼代理人李乾静，第三人胡达江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨小芳向本院提出诉讼请求:1.要求确认被告单方解除原、被告于2015年11月4日签订的《重庆市商品房买卖合同》（合同编号：201511048000425）的民事行为无效；2.要求继续履行原、被告于2015年11月4日签订的《重庆市商品房买卖合同》，并要求被告协助原告办理位于重庆市永川区xxx号房屋的过户手续；3.要求确认原告享有位于重庆市永川区xxx号房屋的所有权。事实和理由：原、被告于2015年11月4日签订了《重庆市商品房买卖合同》，约定原告向被告购买被告开发的位于重庆市永川区xxx号房屋。原告已向被告支付了全部购房款281886元，并依法缴纳了相应契税，被告也依法为原告办理了该套房屋的网签手续。2017年1月9日，重庆市第五中级人民法院裁定受理了被告的破产清算申请，并将该案交由永川区法院审理，2017年3月20日，重庆市永川区人民法院指定重庆百易丰企业清算事务所有限公司为被告管理人。原告于2018年8月2日收到管理人发送的《解除合同通知书》，管理人依据破产法第十八条第一款的规定，决定解除涉案商品房买卖合同，退还原告购房款，并要求原告按照普通债权进行申报。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项、第（六）项的规定，该类型的特定物和财产不属于破产财产。破产法第十八条规定的是破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。本案中，原告已经全部履行了合同义务支付了全部购房款，管理人无权决定继续履行或解除合同，只能根据合同法的相关规定继续履行合同。被告山湖公司辩称，原告的第三项诉讼请求不应在本案处理，应当另案起诉；管理人的解除行为是合法的，原告没有提供证据证明合同履行完毕的相关依据；即使原告支付了房款，原告也不是消费购房者，也只能作为普通债权处理。第三人胡达江述称，原告的诉讼请求成立，同意原告的意见。本院经审理认定事实如下：2013年7月3日（2笔）、10月4日、10月13日、2014年3月22日（2笔）、3月25日（2笔）、5月6日，胡达江分别向杨大江转账支付500000元、300000元、130000元、1800000元、520000元、420000元、100000元、400000元、1300000元，合计5470000元。2014年9月25日，杨大江向胡达江出具借条一张，载明：“今借到胡达江伍拾肆万元正（小写544000元），截止10月30日止未还，按1%交滞纳金”。2014年10月1日，杨大江向胡达江出具借条一张，载明：“今借到胡达江现金叁佰伍拾万元正（小写3500000元），此条，（到期未还按1%交滞纳金），（借款期限陆个月）”。同日，杨大江向胡达江出具借条一张，载明：“今借到胡达江现金贰佰万元正（小写200000元），此条，借款期限叁个月（越期按1%交滞纳金）”。2015年10月30日，胡达江（甲方、出借人）、杨大江（乙方、借款人）、山湖公司（丙方、第三人）签订《借款抵扣协议》，约定：“鉴于：乙方因经营需要，截至2015年10月30日前累计向甲方借款550万元（伍佰伍拾万元）。现经甲乙丙三方协议一致，丙方同意以其开发的玲珑汇地产项目的5套住房抵扣乙方应付甲方的前述借款部分本金，三方就相关事宜达成如下协议条款：一、丙方提供5套住宅抵扣乙方向甲方借款本金共计壹佰伍拾贰万贰仟肆佰壹拾伍元（注：按经甲乙丙三方签字确认的本协议附件“抵款房源表”计算）；二、乙方、丙方配合甲方完成抵款房源的合同签订及相关销售手续的办理，涉及到房屋销售应由买方交纳的契税及大修基金等相关费用由甲方承担；三、甲、乙、丙三方应信守以上协议约定，在协议执行过程中，如有分歧或异议，应友好协商，协商不成，可向重庆市永川区人民法院提起诉讼；四、本协议所带附件“抵款房源表”由甲、乙、丙三方签字确认，为本协议的组成部分；五、本协议一式叁份，甲、乙、丙三方各执一份，具同等法律效力，自三方签字（盖章）后生效”。胡达江、山湖公司分别在甲方、丙方处签字、盖章，乙方处加盖有山湖公司印章和杨大江私章。2015年11月4日，山湖公司与杨小芳分别就涉案的5套房屋（位于重庆市永川区**********）签订了五份《重庆市商品房买卖合同》，该5套房屋的建筑面积分别为85.42平方米、83.09平方米、95.01平方米、88.35平方米、86.21平方米，单价为3300元/平方米，付款方式为一次性付款，房屋价款分别为281886元、274197元、313533元、291555元、284493元，合计1445664元，约定交房时间为2016年6月30日前。杨小芳、胡达江在庭审中陈述：其二人原系夫妻关系，但胡达江欠杨小芳钱，约定将该5套房屋登记在杨小芳名下。2015年11月10日，杨大江向胡达江出具借条一张，载明：“本人杨大江于2014年10月1日借胡达江现金550万元（其中200万元按月3%计利息，其中350万元按月4%计利息），期间分三次归还本金共3000000元（大写：叁佰万元整）（2015年5月9日归还本金100万元整、2015年11月5日归还本金50万元整、2015年11月4日已玲珑汇5套房子做抵押共150万元整），截止2015年11月10日，杨大江借胡达江本金2500000元（大写：贰佰伍拾万元整）；欠利息1850000元（大写：壹佰捌拾伍万元整）。约定从2015年11月10日起按月利息3%至付清之日止支付本金（250万元）资金利息；利息（185万元）不再收取资金利息。上述款项本人已经全数收到，以前所有与胡达江及杨大江有关联的借据及合同作废，特出此借条”。2016年8月23日，胡达江诉至本院，要求杨大江、廖安菊共同偿还借款本金550万元及违约金。同年12月30日，经本院主持调解，双方达成如下调解协议：一、由杨大江、廖安菊于2017年2月28日前归还胡达江借款本金2500000元及利息（利息以2500000元为基数，从2017年1月1日起按月利率2%计算利息至本金付清之日时止）；二、由杨大江、廖安菊于2017年2月28日前支付胡达江从2014年10月1日起至2016年12月31日止的利息1000000元；三、胡达江自愿放弃其他诉讼请求。2017年1月19日，重庆市第五中级人民法院裁定受理山湖公司的破产清算申请，并将该案交由本院审理。同年3月20日，本院立案受理山湖公司申请破产清算一案，并于同日指定重庆百易丰企业清算事务所有限公司担任山湖公司管理人。2018年7月17日，管理人向杨小芳发出《解除合同通知书》，载明：“杨小芳（身份证号xxx）：经审查，你与2015年11月4日与重庆山湖房地产开发有限公司签订《重庆市商品房买卖合同》五份（编号分别为201511048000425、201511048000437、201511048000444、201511048000455、201511048000446），购买了该公司开发的位于重庆市永川区xxx（建筑面积85.42平方米）、xxx（建筑面积83.09平方米）、xxx（建筑面积95.01平方米）、xxx（建筑面积88.35平方米）、xxx（建筑面积86.21平方米）共计五套房屋。现重庆山湖房地产开发有限公司申请破产清算已经被法院受理，并依法指定管理人。根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，由于你购买多套房屋的事实已经确定你不属于法律意义上的消费者，因此你所购买的房屋不享有优先权。因此，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款的规定，管理人决定解除你于2015年11月4日与重庆山湖房地产开发有限公司签订的五份重庆市商品房买卖合同，应当退还给你的全部购房款将作为普通债权纳入破产清算，请你自收到本通知书之日起十五日内进行普通债权申报。若你对本通知有意见，有权在十五日内日向重庆市永川区人民法院提起诉讼，逾期未起诉也未申报债权的后果自行承担”。2018年9月13日、9月14日，杨小芳以本案相同诉请向本院提起诉讼。同年12月24日，杨小芳撤回起诉。同时查明：1、杨大江原系山湖公司的法定代表人，与廖安菊系夫妻关系。2015年4月10日，山湖公司的法定代表人由杨大江变更为王坤华；2、杨小芳与胡达江原系夫妻关系，双方于2006年12月29日离婚；3、自2015年下半年起，山湖公司因经营不善资金周转出现问题，导致其开发的玲珑汇项目资产及预售监管资金均被查封、冻结，玲珑汇项目工程建设被迫中止。自2016年起，山湖公司即处于停业状态。山湖公司进入破产程序后，玲珑汇项目启动了后续工程建设。现该后续工程建设基本完成，但尚未能办理竣工验收手续。另查明，2018年9月6日，国家税务总局重庆市永川区税务局出具证明，载明：“兹证明杨小芳（xxx），于2015年12月9日共缴纳五笔契税，分别为：8571.65元、8539.79元、8230.91元、8461.58元、9410.99元。票证号码：字轨（2504071152）18031736、18031735、18031738、18031739、18031737。房屋权属地址：重庆市永川区xxx。面积88.35平方米、86.21平方米、83.09平方米、85.42平方米、95.01平方米，计税依据291555元、284493元、274197元、281886元、313533元。特此证明”。杨小芳庭审中陈述该契税是由山湖公司缴纳，其未向山湖公司缴纳契税。2018年10月9日，本院作出(2016)渝0118民初2406号民事判决书，判决如下：……二、确认山湖公司应支付重庆竣雄建筑工程有限公司工程款10340747.72元及利息325314.52元；三、确认山湖公司应支付重庆竣雄建筑工程有限公司第二期工程进度款576万元的逾期付款利息625691元；……七、确认重庆竣雄建筑工程有限公司在山湖公司应支付的工程款及利息范围内就玲珑汇住宅工程折价或拍卖的价款优先受偿权……。该民事判决书现已生效。本院认为，破产程序为概括执行程序，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》可以在破产程序中适用。杨小芳辩称管理人依据该规定属于适用法律错误的理由不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该条规定与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条中对消费购房户的界定是一致的。本案中，涉案5套房屋是抵债房，杨小芳不属于前述规定的消费购房户。《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。该条赋予了管理人对待履行合同的选择权，管理人可以选择解除合同，也可以选择继续履行合同。而待履行合同是破产程序开始前成立，债务人和对方当事人对合同给付义务均未履行完毕的合同。本案中，杨小芳以借款抵扣方式支付了购房款，但并未按《借款抵扣协议》约定支付大修基金、契税等款项。交纳大修基金、契税等在商品房买卖合同中相对于交纳购房款的主给付义务而言属于从给付义务，但该从给付义务是否履行将影响房屋是否能办理房屋产权证，从而影响合同目的最终实现。因此，涉案《重庆市商品房买卖合同》属于双方均未履行完毕的待履行合同，管理人有权决定是否履行或解除。故杨小芳要求确认山湖公司单方解除涉案《重庆市商品房买卖合同》的民事行为无效的诉讼请求不能成立，本院不予支持。退一步讲，即使涉案《重庆市商品房买卖合同》不属于双方均未履行完毕的待履行合同，管理人无权基于该条规定享有对涉案合同的选择履行权，但对于其中一方已经履行完毕的合同，管理人能否选择继续履行或解除，企业破产法并没有明确规定，应结合现有的合同适用规则和破产法的基本原理、原则以及案件的实际情况综合认定。本院认为，基于债务人已进入破产程序这一特殊规则适用语境，在尽可能维持合同法的一般原则与适用的同时，应针对合同当事人已破产这一特殊情况的发生，而对既有的合同规则作出必要的干预或调整，在维护交易安全与秩序的同时，保障概括清偿这一实质公平目标在当事人破产状态下的实现。本案中，胡达江向杨大江提供借款，双方之间成立借款合同关系。在借款期限届满且杨大江无力偿还借款本息后，双方签订了《借款抵扣协议》。而涉案5份《重庆市商品房买卖合同》系为履行《借款抵扣协议》所分别签订。因涉案5套房屋仅办理了网签，并未办理商品房预告登记和权属过户登记，不发生物权效力。因此，涉案《借款抵扣协议》及相应5份《重庆市商品房买卖合同》属于债务履行期限届满后达成的以房抵债协议。该以房抵债协议性质上构成代物清偿，属于诺成合同，自双方达成以房抵债的意思表示一致时即成立。该以房抵债协议在正常的合同规则适用语境下，只要不存在恶意损害第三方合法权益或存在其他无效事由的，应当予以继续履行，但在该以房抵债协议未履行完毕时，山湖公司进入了破产程序。根据破产法的一般原理，对于对方当事人已全部履行而债务人尚未履行或未履行完毕的合同，管理人原则上不能选择继续履行合同，否则构成对单个债权人的个别清偿。此时，根据企业破产法第五十三条的规定，对方当事人可以将损害赔偿额作为普通债权进行申报，并按破产程序债权分配顺位按比例获得清偿。在特殊情况下，继续履行合同付出的成本小于按普通债权分配的数额，管理人可以选择继续履行合同，这亦符合破产财产价值最大化的原则。亦或是对方当事人的债权本是优先债权，管理人选择继续履行的行为并不因个别清偿而无效。就本案而言，管理人选择解除合同，将增加山湖公司破产财产的范围。即使涉案借款能认定是山湖公司债权，管理人解除合同收回涉案房屋产生的收益额明显大于对该普通债权分配额。涉案基础债权是借款债权，本身亦不属于破产程序中的优先债权范畴。在现行的破产法规则体系中，可以作为破产程序中确定购房人权利顺位的依据主要是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条。上述规定是基于生存利益保障的社会政策原则方才对于消费者购房户或拆迁户赋予超级优先顺位。以房抵债的债权人在抵债人即开发商破产的情况下，在债权人的身份性质上最多类同于购房户。而即使缴纳全款的购房户在破产程序中也不必然认定为具有优先性的债权，而只有符合上述规定的消费性购房户方才具有优先顺位，进而继续履行合同交付房屋或购房款认定为优先债权优先清偿。如前述论断，涉案5套房屋是抵债房，杨小芳并非直接购买用于居住，不属于前述规定的消费购房户。同时，在破产欺诈日趋严重的情况下，对债权的审查应从严处理。如对以房抵债行为一概予以确认履行，极有可能出现在债务人已发生破产事由时且在企业破产法规定的危机期以前，普通债权为获得优先清偿均转化为购房款，进而架空基于生存利益保障的社会政策原则赋予消费者购房户优先顺位的立法本意，诱发道德风险。具体到本案相关以房抵债协议的事实情况，管理人是否决定继续履行还应考虑到以下几个因素：该以房抵债所涉借款本息金额虽未明显过分低于当时的房屋市场价值，但抵款房源多达5套，由此产生的总金额亦不属于可忽略的合理差价；涉案玲珑汇项目在2015年下半年起即已停工，山湖公司即已出现明显的债务危机，如资产和资金均被查封、冻结。而胡达江、杨小芳仍于2015年10月、11月与山湖公司签订相关以房抵债协议，其主观上不能认定属于善意；涉案借款属于杨大江以个人名义向胡达江所借，而非山湖公司所借，现有证据亦不足以证明该借款用于了山湖公司生产经营，不属于山湖公司正常经营所发生的必要费用；管理人如决定继续履行合同，将导致原本不属于山湖公司的债权认定为具有优先权的购房户债权，将明显损害到其他全体债权人的合法权益。因此，管理人决定解除合同亦具有合理性。退一步讲，即使涉案相关以房抵债协议应继续履行，但由于涉案玲珑汇项目尚未能办理竣工验收手续，根本不具备法定的交付、过户、办证等条件，即属于法律上或事实上不能履行。综上，杨小芳要求继续履行涉案《重庆市商品房买卖合同》，并要求山湖公司协助办理位于重庆市永川区昌州大道东段6号1幢7-1号房屋的过户手续的诉讼请求不能成立，本院不予支持。山湖公司的辩解理由成立，本院予以采纳。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》是为正确适用《中华人民共和国企业破产法(试行)》所制定的司法解释。2006年8月27日发布的破产法第一百三十六条明确规定：“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法(试行)》同时废止。”在《中华人民共和国企业破产法(试行)》已经废止的情况下，针对该部法律所制定的《破产案件若干问题规定》原则上应不再适用。尤其是破产法施行后发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《破产法司法解释二》)第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，也应适用《破产法司法解释二》认定案涉房屋是否属于破产财产。《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：(一)债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；(二)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；(三)所有权专属于国家且不得转让的财产；(四)其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”本案案涉房屋并不符合该条规定的情形，该房屋属于破产法所规定的山湖公司的破产财产。故杨小芳辩称根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项、第（六）项的规定，涉案房屋不属于山湖公司破产财产的理由不能成立，本院不予采纳。根据物权法第九条的规定，不动产物权以登记为公示生效的要件。涉案房屋仅网签在杨小芳名下，但该网签行为不具有任何物权变动的效力。山湖公司未向杨小芳交付房屋，亦未办理涉案房屋的权属变更登记，且本案亦不属于因物权归属争议所引发的物权确认纠纷。故杨小芳要求确认涉案房屋所有权归其所有的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百一十条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国企业破产法》第一条、第十六条、第十八条、第五十三条、第五十八条、第一百三十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告杨小芳的诉讼请求。案件受理费4530元，由原告杨小芳负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  陈传飞人民陪审员  唐金兰人民陪审员  胡绍平二〇一九年十二月三日书 记 员  冉艳芬