天津市西青区人民法院刑 事 判 决 书（2019）津0111刑初440号公诉机关天津市西青区人民检察院。被告人王铁乱，男，1964年11月8日出生，汉族，初中文化，中共党员，户籍地河北省廊坊市大城县，现住天津市西青区。该被告人2001年7月23日因犯强奸罪被判处有期徒刑一年八个月，2002年11月20日刑满被释放。该被告人2018年5月11日由天津市西青区监察委员会采取留置措施，2018年9月7日因涉嫌犯行贿罪、贪污罪经天津市西青区人民检察院批准由天津市公安局西青分局执行逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。辩护人王莹，天津新华律师事务所律师。辩护人马永顺，北京中勤（天津）律师事务所律师。天津市西青区人民检察院以津西青检公诉刑诉〔2018〕599号起诉书指控被告人王铁乱犯贪污罪、行贿罪，于2018年9月30日向本院提起公诉。本院经审查，于同年9月30日立案，适用普通程序并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。并于2018年12月19日作出（2018）津0111刑初611号刑事判决书。被告人王铁乱提出上诉，天津市第一中级人民法院于2019年5月27日作出（2019）津01刑终165号刑事裁定，撤销原判，发回重审，本院于2019年6月13日立案。2019年7月11日，天津市西青区人民检察院以津西青检二部刑变诉〔2019〕1号变更起诉决定书向本院变更起诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。天津市西青区人民检察院指派检察员孙涛出庭支持公诉，被告人王铁乱及其辩护人王莹、马永顺均到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市西青区人民检察院指控：2009年上半年，时任天津市西青区某镇副镇长的刘某1（另案处理）找到其下属扈某（另案处理），提议从刘某1分管的农业工程项目中骗取公款供二人使用。后扈某找到被告人王铁乱，共同商定由被告人王铁乱在承包的该镇农业项目工程中虚增预算金额骗取工程款并征得了刘某1同意。2011年至2013年期间，被告人王铁乱配合刘某1、扈某，利用刘某1主管该农业工程项目、扈某直接经手负责具体农业工程项目的职务便利，通过上述方式，骗取公款207万元。后王铁乱通过其本人及其亲属银行卡将207万元转入扈某个人名下银行卡。扈某使用该款项个人购买房产、汽车。2011年国庆节和2012年春节期间，被告人王铁乱为其经营的公司在承接工程项目时获得时任某镇副镇长的刘某1的照顾，谋取不正当竞争优势进而获取个人经济利益，在天津市西青区××镇××区刘某1驾驶的车辆内，先后两次给予刘某1存有人民币10万元、20万元并写明密码的银行卡两张。2012年1月至2017年7月，刘某1利用其担任天津市西青区某镇副镇长、镇长主管镇内农业工作和全面工作的职务便利，为王铁乱经营的公司在承接某镇的农业工程项目中提供帮助。案发后，被告人王铁乱经天津市西青区监察委员会电话通知到案。公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭出示了证人证言、书证、鉴定意见、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人王铁乱帮助国家工作人员利用职务上的便利，贪污公款数额巨大；为谋取不正当利益而向国家工作人员行贿。王铁乱的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条第一款、第二十七条之规定，应当以贪污罪、行贿罪依法追究其刑事责任，提请本院依法惩处。公诉机关对法律适用作出了如下变更：被告人王铁乱帮助国家工作人员利用职务上的便利，采取虚增预算的手段骗取公共财物，并有其他特别严重情节，应处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人王铁乱对公诉机关指控的行贿行为没有异议，认可为了承揽工程给刘某1送过30万元人民币。对指控其犯贪污罪，认为其行为不构成为贪污。虽然我确实套取了政府的207万元，但套取工程款是政府的主管领导和项目负责人扈某提出来的，扈某讲套取工程款是为了支付镇政府无法开票的费用，扈某虚增的劳务也确实有人干，但具体有多少人干，都干了什么，我就不知道了。另外，我都把套取的款项通过我或是我的亲属转到扈某的帐户里了。我没有占有套取的款项，相关的税费还是我支付的。被告人王铁乱的辩护人王莹提出以下辩护意见。一、对公诉机关指控的贪污罪提出如下辩护意见：1.被告人王铁乱并非国家工作人员；2.被告人王铁乱主观上没有贪污的故意，王铁乱在主观上只是认为所套取的工程款是用于政府不好结算的费用，套取的款项并没有脱离政府的监管，王铁乱也没有得到任何好处；3.即使王铁乱构成贪污罪，其犯罪情节也比较轻微，可以免予刑事处罚；4.以“上诉不加刑”的原则，公诉机关不能加重被告人的刑罚。二、对公诉机关指控的行贿罪提出的辩护意见：被告人王铁乱系自首，认罪认罚，主观恶性小、情节轻微、未因行贿行为获得好处及不应判处罚金等。被告人王铁乱的辩护人马永顺提出以下辩护意见。一、对公诉机关指控的贪污罪提出以下辩护意见：1.被告人王铁乱有理由相信扈某所说的都是真的；2.指控被告人王铁乱与扈某合谋贪污的证据不足，王铁乱主观上没有贪污的故意，王铁乱在主观上最多具有过失；3.将套取的公款用在政府不好结算的费用上，是不构成贪污罪的，王铁乱套取的款项发生在2012年，虽然有司法解释规定国家工作人员出于贪污的故意，将赃款用于单位公务支出的，不影响定罪，但此司法解释是2016年的；4.以“上诉不加刑”的原则，公诉机关不能加重被告人的刑罚。二、对公诉机关指控的行贿罪提出的辩护意见：被告人王铁乱虽构成行贿罪但情节轻微。经审理查明，2009年上半年，时任天津市西青区某镇副镇长的刘某1（另案处理）找到其下属扈某（另案处理），提议从其分管的农业工程项目中骗取公款供二人使用，后扈某找到被告人王铁乱，商议由王铁乱在其经营的公司（天津市铁针建筑工程有限公司）承包的该镇农业项目工程中，采取虚增预算金额的手段骗取工程款，后征得了刘某1的同意。2011年至2013年期间，王铁乱配合刘某1、扈某，利用刘某1分管农业工程项目的职务便利，扈某直接经手负责具体农业工程项目的职务便利，通过上述方式，共骗取该镇政府工程款207万元。王铁乱后通过其个人及亲属的银行帐户将207万元转入扈某名下的银行帐户中，扈某使用该款项个人购买房产、汽车。上述赃款、物已在另案扈某案处扣押。另查，2011年国庆节和2012年春节期间，被告人王铁乱为其经营的公司在承接工程项目时获得时任天津市西青区某镇副镇长刘某1的照顾谋取不正当竞争优势，进而获取个人经济利益，在天津市西青区××镇××区刘某1驾驶的车辆内，先后两次给予刘某1存有人民币10万元、20万元并写明密码的银行卡两张，刘某1将该款项全部用于支付家庭消费。后刘某1利用其担任某镇副镇长、镇长的职务便利，帮助王铁乱经营的公司在承揽天津市西青区某镇的农业工程项目中谋取利益。2018年5月3日，经天津市西青区监察委员会电话通知，王铁乱主动到案并如实交待了其行贿的事实。2018年5月11日，天津市西青区监察委员会立案调查并将王铁乱留置。另查，被告人王铁乱2001年7月23日因犯强奸罪被判处有期徒刑一年八个月，2002年11月20日刑满被释放。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：一、贪污罪证据1、证人刘某1证言证明：其在担任某镇副镇长期间，因公务开销与公务招待花销大且不好报销，就考虑从某镇工程中套取项目资金解决这部分费用。大约在2009年下半年，其向扈某提议从某镇工程中套取资金，以便其和扈某今后用着方便。经扈某建议，由其决定通过被告人王铁乱在某镇所做工程中虚增合同预算套取项目资金。其未向有关领导报告上述资金情况。2、证人扈某证言证明：2009年上半年，时任某镇主管农业工作副镇长刘某1在其办公室内让其从某镇的工程款里套取资金，以后两个人用着方便。过了一段时间，其找到被告人王铁乱，让王铁乱以后在工程或人工预算中多做点钱出来，钱先由王铁乱保存。之后告诉刘某1其与王铁乱商量好了套钱的事，刘某1决定通过王铁乱在某镇所做工程中套取项目资金。当时其是某镇农业服务中心合同工，负责盯工程现场，对工程质量等进行监督。涉及百X公司与王铁乱（铁针公司）签的合同都是其跑手续，包括拿合同给刘某1审核，与王铁乱签订合同等流程。3、证人王某1峰（被告人王铁乱之子）证言证明：王铁乱通过其银行帐户向扈某帐户转款项的经过。证人王某1（被告人王铁乱之女）证言亦证明王铁乱通过其银行帐户向扈某帐户转款项的经过。证人马某（被告人王铁乱之妻）证言亦证明王铁乱通过其银行帐户向扈某帐户转款项的经过。4、证人郭某1证言证明：2018年4月下旬，其找扈某借款350万元用于给其子郭枫买房结婚，该款一直以现金形式存放于其位于西青区××镇××室的家中，后被检察机关扣押。5、证人郭某2证言证明：其问过扈某买车、买房款的来源，但是扈某不说，而且不让其过问，其也就不问了。6、证人张某1证言证明：其为某镇农业园办公室主任。从农业园建成至今，都是分管农业的副镇长直管农业园，扈某的工作是当时主管副镇长刘某1直接安排的且刘某1能决定农业园区工程的承包方。7、证人王某2证言证明：2014年因为绿化任务量特别大，刘某1把王某2、扈某、张敏旺集中到一起，说某镇生态林的建设和绿化工作都由扈某负责，后来在实际工作中，扈某对生态林工作全权负责，只是在结账时才告诉王某2给对方结账走手续。证人张敏旺印证了证人王某2的证言内容。8、证人王某3、王某4、邰某、勾某、王某5证言证明：刘某1在工作中没有提及过账外公款，也没有对账外资金内容进行过说明或交接。刘某1也没有说过在其或者扈某手里保管有账外公款的情况。9、盛XXX公司、百X公司的工商登记、情况说明等书证证明：盛XXX公司和百X公司的企业性质为全资国有企业，举办单位系天津市西青区某镇人民政府，扈某任法定代表人等情况。10、天津市铁针建筑工程有限公司签订的工程施工合同等书证证明：铁针公司与盛XXX、百X公司、某镇林业工作站、某镇水利管理站、某镇农业服务中心等签订的工程合同情况。11、中国农业银行提供的银行交易明细及凭证等书证证明：被告人王铁乱及王某1峰、王某1、马某与扈某之间的经济往来情况，合计向扈某转账207万元。12、中国银联股份有限公司天津分公司提供的扈某名下银行卡消费记录证明：扈某套取财政资金207万元的去向。13、天津市人民检察院出具的司法会计检验报告证明：被告人王铁乱通过银行转给扈某207万元的事实及扈某个人消费282万余元的事实。14、被告人王铁乱供述证明：具体时间记清了，扈某和其说某镇的工程有雇佣的水车、人工等不好开票支出，让其帮他以增加工程预算、多结算工程业务款的形式，套取工程款给他，用以解决这部分支出费用，套取的工程款先由其保管，他什么时候需要用再找其要。当时扈某具体怎么和其说的记不清了，说的就是这个意思。后其先由公司人员做预算，再根据扈某的要求修改工程预算，虚增出工程款。每次工程完成，签合同付款的时候，让其按照他提出的虚增的套取工程款数额再加上实际工程款数额做决算。扈某再把工程预算和签好的合同经领导审批，具体哪个领导审批的说不好。到2013年，扈某说不通过这种方式倒钱了，并让其把套取的工程款全部转给他。二、行贿罪证据1、证人刘某1证言证明：2011年国庆期间、2012年春节以前，其在某镇农业园区内自己的汽车上分别收受王铁乱赠与的存有10万元人民币和20万元人民币的银行卡各一张，后用于个人消费。其认为被告人王铁乱送他存有30万元的两张银行卡是为了和他搞好关系可以承揽更多工程，同时也是为了站住脚。2、证人刘某2的证言证明：刘某1持银行卡进行消费的情况。3、证人马某的证言证明：其按照被告人王铁乱的要求办理两张金额分别为10万元、20万元的银行卡的情况。4、证人张某2证言证明：水利站和铁针公司签订过合同，水利站并入农服中心后以农服中心的名义继续和铁针公司签订合同。对水利站有的工程，刘某1会说“你（指张某2）看着找王铁乱干”，张某2会安排刘树海联系铁针公司做预算，同时让刘树海自己做一份预算，并将两份预算同时向刘某1汇报，刘某1同意后水利站和铁针公司签订合同。刘某1在担任某副镇长期间一直分管农业工作，是水利站的主管领导。5、银行卡消费记录等证据证明：刘某1持收受的银行卡消费的情况。6、合同等书证证明：2011年后，铁针公司在未进行招投标的情况下，累计同某镇下属部门、企业签订工程合同的情况。7、被告人王铁乱供述：刘某1是主管某镇农业工作的副镇长，其一直在某农业园干劳务，也干点小工程。给刘某1送钱就是为了能通过他多要活干多赚钱，还有就是防止今后被别人给其从某农业园挤走了。还有就是在2011年听说有一个蝴蝶兰的项目要拆迁异地重建，想找刘某1要这个项目干，提前铺铺路。其在2011年国庆期间和2012年春节期间，分别送给刘某110万元和20万元。三、综合证据1、案件来源、抓获经过等证明:被告人王铁乱于2018年5月3日经天津市西青区监察委员会电话通知接受询问，于2018年5月11日经电话通知到案及在到案之后拒不承认贪污事实等情况。2、户籍证明及党员信息等书证证明:被告人王铁乱的身份情况。3、天津市铁针建筑工程有限公司工商登记资料证明：被告人王铁乱系天津市铁针建筑工程有限公司的法定代表人、执行董事兼总经理。该公司王铁乱出资80万元，马某出资20万元。4、刑事判决书、释放证明书等证明：被告人王铁乱2001年7月23日因犯强奸罪被判处有期徒刑一年八个月，2002年11月20日刑满被释放。5、干部任免审批表、中共某镇委员会出具的关于刘某1在某镇工作期间工作分工情况说明及扈某个人情况说明等证明：刘某1的身份及分管工作情况及扈某的身份情况及工作情况。6、收缴赃款凭证、查封、冻结材料证明:本案涉及的相关赃款、房产已在扈某一案中查封、冻结或扣押在案。针对被告人王铁乱及其辩护人提出的辩护意见及公诉机关提出的变更起诉，根据本案的事实和证据，本院评判如下：一、关于被告人王铁乱主动如实供述其行贿的行为，应认定为自首的辩解和辩护意见。经查，天津市西青区监察委员会出具的情况说明及立案前的讯问笔录证明，王铁乱在立案前主动向监察委员会交待其行贿的行为，属于在被追诉前主动交代行贿行为，根据刑法及相关司法解释关于自首的规定，王铁乱具有自首情节。王铁乱辩护人的相关辩护意见成立，本院予以采纳。二、关于被告人王铁乱不构成为贪污罪的辩解和辩护意见。经查，扈某向王铁乱提出套取镇政府工程款，王铁乱表示同意，二人明知此种行为系骗取公款的行为，仍予以实施，具有共同骗取公款的故意。另外，王铁乱将款项骗出之后，将款项汇入扈某个人帐户中，此款项已完全脱离镇政府的管控，其在主观上具有贪污的故意。至于所套取的工程款是否又用于了政府不好结算的费用则与贪污罪的犯罪构成无关。王铁乱没有占有所贪污款项的情况也只是评价本案主从犯的情节，与犯罪构成亦无关。综上，王铁乱与具有国家工作人员身份的人员相互勾结骗取公款，其行为应当构成贪污罪共犯，故王铁乱及其辩护人的相关辩护意见不成立，本院不予以采纳。三、关于是否可以加重对被告人王铁乱刑罚的问题。依据“上诉不加刑”的原则，本案针对被告人王铁乱的指控并无新的犯罪事实，故不得加重被告人的刑罚。四、关于是否可以对被告人王铁乱的行贿行为判处罚金的问题。本案属于《刑法修正案（九）》施行以前实施的行贿犯罪，该修正案与修正前的《刑法》相比，《刑法修正案（九）》对行贿罪的基础法定刑未作修改，但在刑罚中增加了罚金科，根据“从旧兼从轻”的刑法适用原则，应当适用修正前《刑法》的规定。另外，新的司法解释提高了行贿罪的定罪、量刑数额标准，应适用新的司法解释。故应当对被告人王铁乱适用“旧法新解释”，故不应对被告人王铁乱的行贿行为判处罚金。本院认为，被告人王铁乱曾因故意犯罪受过刑事追究，现又伙同国家工作人员利用职务上的便利，采取虚增预算的手段骗取公共财物207万元，具有其他特别严重情节，其行为已构成贪污罪；被告人王铁乱为谋取不正当利益而向国家工作人员行贿，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的罪名成立。王铁乱犯数罪，应当数罪并罚。被告人王铁乱在贪污共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。王铁乱虽然辩解虚报工程款的行为不构成犯罪，但能够如实供述该事实的经过，可从轻处罚。王铁乱经监察委员会电话通知，主动到案如实交待了行贿的犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。综上，依照1997年《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条及《中华人民共和国刑法》第十二条，第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（三）项、第二款，第六十九条第一款、第三款，第二十五条，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款，第三条第二款，第七条第一款，第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人王铁乱犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20万元；犯行贿罪，判处期徒刑一年二个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金20万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月11日起至2022年5月10日止。罚金从判决确定之日起一个月内缴纳。）二、本案扣押款物由另案（扈某案）一并处理。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨长青人民陪审员  白玉斌人民陪审员  于树君二〇一九年十二月二十七日书 记 员  李向辉附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1997年《中华人民共和国刑法》：第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》：第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》：第一条第二款贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。第三条第二款贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。第七条第一款为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。