云南省彝良县人民法院民 事 判 决 书（2019）云0628民初1429号原告：王世虎，男，生于1956年5月16日，汉族，住云南省昭通市昭阳区。委托代理人：孙加权，云南宏通律师事务所律师，特别授权代理。被告：彝良县闷山坪煤矿，住所地：彝良县龙海镇龙海村，注册号：530628100000422。执行事务合伙人：汪晓斌。被告汪晓斌，男，生于1962年9月20日，汉族，江苏省泉山区人，住江苏省泉山区。第三人：赵声华，男，生于1967年6月7日，汉族，云南省昭阳区人，住云南省昭阳区。第三人：曾志荣，男，生于1972年9月24日，汉族，云南省昭阳区人，住云南省昭阳区。委托代理人：曾居能，云南悟同律师事务所律师，特别授权代理。原告王世虎与被告彝良县闷山坪煤矿、汪晓斌，第三人赵声华、曾志荣债权人代位权纠纷一案，本院于2019年6月20日受理后，依法组成合议庭，于2019年9月25日公开开庭进行了审理，原告王世虎及其委托代理人孙加权，被告彝良县闷山坪煤矿的负责人汪晓斌、被告汪晓斌，第三人曾志荣及其委托代理人曾居能到庭参加诉讼，第三人赵声华经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告王世虎向本院提出诉讼请求：一、判令二被告向原告履行代位清偿义务借款本金3575000.00元，并支付自逾期还款之日（2019年1月31日）起至被告实际履行还款义务之日止按照年利率6%支付资金占用利息；二、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2013年11月至2015年5月之间，赵声华多次向原告借款用于生意资金周转，但赵声华均未偿还。2017年6月25日，经双方在昭阳区景海建材城2幢6F401室对债权债务结算后，自愿签订《借款协议》，协议约定赵声华向原告累计借款3575000.00元，约定借款期限自2017年6月25日起。同时约定：1.原告因实现债权产生的律师费、调查费、交通费等相关费用由被告承担；2.赵声华以其名下所有财产对该债务承担连带责任。特别明确该债务由赵声华的员工（委托代理人）曾志荣收到赵声华的债务人彝良县闷山坪煤矿（执行事务合伙人汪晓斌）的征收补偿款后直接支付给原告。曾志荣于2017年6月28日向原告承诺：“待闷山坪煤矿款项政府赔付后由本人直接按赵声华安排拨付给债权人王世虎”，曾志荣于2017年7月2日向原告承诺：“彝良县闷山坪煤矿的法定代表人汪晓斌向赵声华借款350万元，赵声华全权委托我收这笔款，此款项属于赵声华所有”。同时汪晓斌与曾志荣在彝良县公证处对彝良县闷山坪煤矿的补偿款由曾志荣直接领取的委托事项进行了公证。此后，曾志荣从汪晓斌（彝良县闷山坪煤矿）处领取了部分款项，但没有按承诺向原告履行还款义务。经原告多次催要，赵声华、曾志荣至今未履行还款义务。在《借款协议》签订之前，赵声华及曾志荣作为出借人，向汪晓斌（彝良县闷山坪煤矿）出借款共计650万元（其中部分属赵声华以曾志荣名义出借，汪晓斌偿还赵声华的部分款项由曾志荣领取）。但两第三人没有积极要求两被告偿还其欠款，导致两第三人不能偿还原告的欠款。原告对第三人的债权合法有据，第三人对被告的债权合法有据，均应受法律保护。由于第三人怠于行使其对被告的到期债权，已损害原告的债权实现。被告彝良县闷山坪煤矿、汪晓斌辩称，原告起诉我们没有理由，我方不认识原告，和原告之间没有借贷关系。我们和赵声华借款200万元，已经还款308万元，已经不再欠赵声华的款。因为汪晓斌在外地，身体不好，才委托曾志荣办理相关事务及借款等，但和本案中的借款没有关系。另外，本案中保全煤矿的财产是不合理的，应该撤销。第三人曾志荣述称，一、在案证据不足于证明原告与赵声华之间的借贷关系成立，原告行使代位权的前提不成立；二、曾志荣的承诺超过赵声华的授权范围，承诺无效。且曾志荣的承诺附条件，在条件未成就时，不发生法律效力；三、曾志荣与原告之间无借贷关系，第三人没有向原告还款的义务。原告应明确起诉的是借款还是欠款，因为二者适用不同的法律关系，因为原告在诉状中提到有欠款。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。第三人赵声华未到庭发表陈述意见。原告王世虎为证明其主张的事实，向本院提交了以下证据：1.原告身份证复印件一份，用以证明原告的主体资格；2.第三人赵声华身份证复印件，用以证明赵声华的主体资格；3.借款协议一份，用以证明原告与赵声华签订借款协议及协议约定的内容；4.汇款凭证（复印件由银行加盖印章），用以证明原告分多次向赵声华交付借款协议所涉及借款的事实；5.借款协议（赵声华、汪晓斌签订）及借条复印件，用以证明汪晓斌向赵声华、曾志荣借款共计650万元；6.2017年6月28日曾志荣出具承诺书，用以证明曾志荣于2017年6月28日承诺：“待闷山坪煤矿款项政府赔付后由本人直接按赵声华安排划拨给债权人王世虎”；7.2017年7月2日曾志荣出具承诺书，用以证明曾志荣于2017年7月2日承诺：“彝良县闷山坪煤矿法人代表汪晓斌向赵声华借款350万元，赵声华全权委托我收这笔款，此款属于赵声华所有”；8.彝良县整顿关闭煤矿协议，用以证明闷山坪煤矿关闭并有相关补偿金的事实；9.拨款请求，用以证明闷山坪煤矿向赵声华及曾志荣借款650万元及还有煤矿关闭补偿款948.08万元未支付的事实；10.汪晓斌向曾志荣借款的借条复印件4份，用以证明被告汪晓斌向曾志荣借款450万；11.证人张某当庭陈述证言，主要内容是：我和王世虎、曾志荣都是朋友关系，当时他们协商，在我家里玩，商量这个事情，我就按他们协商的写了一个书面依据，由他们确认了签字。具体协商的事情就是说王世虎借款350万元给赵声华，其中由赵声华委托曾志荣收150万还给王世虎。时间太久了，其他的我就不清楚了。对于原告和赵声华之间签协议的事，我听王世虎说赵声华欠他钱。承诺书的主要内容就是还款。王世虎和赵声华之间借款，按常理应该签订有协议，是否签协议，我没有见到。王世虎和曾志荣协商的过程，我是在场的，主要就是商量赵声华如何还王世虎的钱，具体还的钱好像说是政府差的钱。曾志荣和王世虎商量写承诺书，曾志荣承诺收的钱是收赵声华的钱，承诺书是我书写的。赵声华向王世虎借款的数额，时间久了，我不太清楚。当时协商的就我们三人在场。曾志荣和赵声华是一个公司的，他们具体的关系不是很清楚。政府差的钱说的就是闷山坪煤矿的钱，就是说赵声华和汪总（汪晓斌）之间也有借贷关系，赵声华和汪晓斌之间好像是朋友关系。除了承诺书之外的事，不清楚其他的事。12.证人林某当庭陈述证言，主要内容是：我出庭主要证实王世虎用卡刷钱给赵声华，我当时在场，有40万、10万两笔。最后他们在2017年赵声华和王世虎协商，借的钱是很多笔，他们算了账，总的说欠了多少钱签了欠条，就是借款协议，是在昭通景海建材城，我是在场的。王世虎借钱给赵声华，总的当时算了是350多万，当时他们计算时候是有借条的，算了账后，借条就还给了赵声华，当时算账，依据有7份借条，不清楚7张欠条的的具体数额，实际的借款本金好像是240万，利息是2分。算账时候是有人拍摄（照）的。因为我做一些小工程，我在王世虎家耍，王世虎说要办事，喊我一起去的，签协议是在景海建材城，具体的地点记不清楚了，在场的有王世虎、赵声华，还有王世虎的一个侄儿子，还有一个女的。我当时和他们去是去耍，他们结算说有7张条子，本金加利息算了350几万，王世虎就说尾数的几万就不算了，就写350万，赵声华说还是写了，以后经济好了要还的。我和王世虎先到的，赵声华后边来的。借款协议不是被胁迫写的，当时还录得有视频，协商了大概一个多小时。刷卡两笔50万，是在赵声华的公司耍的，先刷的40万，好像间隔1天又刷了10万，是在pos机上刷的，具体刷卡做什么我不知道。当时就是王世虎、赵声华和我在场，赵声华的公司的名字不清楚。13.视频一份（视频长31秒），用以证明原告和赵声华协商结算的过程。经质证，被告彝良县闷山坪煤矿、汪晓斌认为，汪晓斌以煤矿的名义向赵声华或其公司的借款只有200万元，他们其实就是一个借贷公司，后面出具的借条是不真实的，具体原因不愿意多说。不清楚王世虎和赵声华之间的借款。650万元借款是不存在的，只有200万元借款，已经偿还清楚，因为联系不上赵声华，所以一直没有了结这个债务。所以就不存在代位权的问题，只有200万的借条是事实，其他的借条是虚假的，但我不想说出具体的原因。曾志荣也是当事人，曾志荣是清楚的。证据1、2无异议，证据3不清楚是否真实；证据4不清楚是否真实；证据5是虚假的，总的借款就是200万，已经偿还308万，已经偿还完毕；证据6、7，不清楚其是否真实；证据8是真实的；证据9中借款650万内容是虚假；证据10中借条是汪晓斌写的，但借条没有真实发生，这个借款没有实际发生，如果他们按这个借条找汪晓斌还款，就应该拿出给汪晓斌钱的原因；对证据11、12、13，其中证据11中证人说汪晓斌和赵声华是朋友不是事实，汪晓斌和赵声华只见过一面。第三人曾志荣认为，证据1、2无异议；证据3的证据“三性”均有异议，该协议第一条约定的是一次性支付借款，并不是原告在诉状中主张的对之前的债权债务的结算。协议第五条中的内容及协议结尾内容，对曾志荣不发生法律效力，该协议约定的借款期限2017年6月25日起，并非是对之前债权债务的结算，原告主张是对债权债务的结算应补强证据；证据4不能作为证据3中的借款的交付凭证，只能作为原告与赵声华之间存在经济往来的证据，因为汇款凭证中合计汇款240万元，与原告主张3575000.00元的借款是相互矛盾的，且所有汇款均发生在2017年6月25日之前，汇款数额和协议中的借款是不同的经济往来；证据5中借款协议只能说明达成借款的合意，借款是否实际交付需要进一步查实，从证据上看，赵声华、汪晓斌之间的借贷关系和本案无关；证据6的真实性无异议，但其中承诺是附条件的，所附条件未成就，承诺不发生法律效力；证据7内容，只能说明赵声华委托曾志荣收取款项，款项的所有权属赵声华；证据8的“三性”无异议，但政府未按协议支付款项；证据9无异议，所证明的事实只能印证证据8中政府未按协议支付款项的事实；证据10中借条是真实的，因为汪晓斌的借款实际就是200万，当时约定用煤矿做抵押，后边说在政府付补偿后汪晓斌再还款，后边借款没有偿还，所以才计算了本息逐步打了借条，作为延期还款的依据；证据11中证人陈述无异议；证据12中证人陈述内容，是一份孤证，不能仅依据证人一人陈述确定；证据13中视频仅仅是一个片段，只有赵声华一人在场，不能排除赵声华受胁迫的可能，而且视频是一个复制件。原告认为，借款协议是对之前借款的结算，是视为一次性交付的。借款数额是240万，按2分的利息计算后，本息结算合计350万余元，结算当然是在借款之后才进行的。证人陈述能证明双方签订协议的过程，以及曾志荣出具承诺书的事实过程。第三人曾志荣为证明其抗辩主张，向本院提供了以下证据：14.特别授权委托书、授权委托书，用以证明曾志荣是受汪晓斌、赵声华委托收取相关款项，曾志荣无权支配款项。经质证，原告及被告彝良县闷山坪煤矿、汪晓斌对证据14无异议。被告彝良县闷山坪煤矿、汪晓斌未向本院提交证据。第三人赵声华未到庭发表质证意见及向本院提交证据。本院认为，证据1、2系个人身份证件，能证明个人真实身份情况，应予采信；对证据3，结合证据12、13，对其中能相互印证原告与赵声华签订《借款协议》的事实部分，应予以采信，对原告与赵声华之间的借贷关系是否存在、借款数额、还款数额等内容，应结合其他证据予以确认；对证据4，其中于通过农业银行分别于2015年4月21日、2015年4月28日各汇款30万元，能证明属原告向赵声华个人汇款，予以采信。其中通过云南农村信用社刷卡机分别于2015年5月13日分别刷卡188000.00元、12000.00元及2015年5月23日通过工商银行向“李章玲”汇款150万元，刷卡商户名称为“昭通市晟鼎商贸有限责任公司”，交易类型为“消费”，不能确认与本案中原告主张向赵声华提供的借款存在关联性，不予采信；证据5中《借款协议》中出借人为赵声华、借款人为汪晓斌，被告汪晓斌对该《借款协议》的真实性无异议，另结合曾志荣陈述内容，对该《借款协议》及其中约定借款本金200万元的部分，应予采信。其中关于4份《借条》与证据10系相同证据，出借人为曾志荣、借款人为汪晓斌，曾志荣、汪晓斌均认可《借条》的真实性，但结合曾志荣陈述4份《借条》是因为汪晓斌未按约定偿还上述赵声华、汪晓斌签订《借款协议》中的借款200万元，计算利息后另行出具的，并非另行产生的借贷，不予采信；证据6、7，曾志荣认可承诺书的真实性，另结合证据11，能相互印证曾志荣向原告出具《承诺书》的事实，应予采信，其中关于赵声华借款及由曾志荣在收取款项后需向原告付款的陈述部分，因涉及对赵声华、彝良县闷山坪煤矿的实体权利的处分，该部分无证据证明赵声华、彝良县闷山坪煤矿予以认可，对《承诺书》中的该部分内容不予采信；证据8、9，被告及第三人曾志荣均无异议，能证明彝良县闷山坪煤矿关闭及政府应支付相关补偿金的事实，应予采信。证据9中关于彝良县闷山坪煤矿向赵声华、曾志荣借款共计650万元的部分，结合证据4的确认意见，该部分内容不予采信；证据11系证人当庭陈述内容，其中关于曾志荣向原告出具《承诺书》的事实过程的陈述，与原告及曾志荣当庭陈述内容相互印证，应予采信，其中关于对涉及赵声华借款及由曾志荣在收取款项后需向原告付款的陈述部分，因涉及对赵声华、彝良县闷山坪煤矿的实体权利的处分，该部分无证据证明赵声华、彝良县闷山坪煤矿予以认可，对该部分内容不予采信；证据12系证人当庭陈述内容，其中关于原告与赵声华签订《借款协议》的陈述部分，与证据3相互印证，应予采信。其中关于原告向被告通过刷卡机提供借款的陈述部分，无其余证据相互印证，不予采信；证据13与证据3、12相互印证，应予采信。对证据14双方当事人均无异议，应予采信。综上所述，本院确认本案法律事实如下：2017年6月25日，原告王世虎与第三人赵声华签订《借款协议》一份，协议主要约定：赵声华向王世虎借款3575000.00元，借款期限自2017年6月25日起，该债务由曾志荣收到汪晓斌（彝良县闷山坪煤矿）借赵声华的款项后直接支付给王世虎，如收到350万，支付给王世虎230万，如收到600万，就一次性付清所欠王世虎款项。并在借款协议结尾注明：“赵声华欠王世虎的款项由曾志荣收到汪晓斌（彝良县闷山坪煤矿）钱后，直接支付给王世虎，曾志荣并且在担保人签字”。2015年4月21日、2015年4月28日，王世虎通过农业银行向赵声华各汇款30万元。2014年1月9日，赵声华作为借款人与汪晓斌作为债务人签订《借款协议》，协议主要约定：汪晓斌向赵声华借款200万元，借款期限为2014年1月9日至2014年4月8日，借款月利率3%，月咨询服务费、管理费等费用3%，共计6%，到期无法归还，承担按日5%违约金。该笔借款后，汪晓斌向曾志荣及案外人“易丰章”进行了还款。另查明，2014年11月8日，彝良县人民政府作为甲方与彝良县闷山坪煤矿作为乙方签订《彝良县整顿关闭煤矿协议》，该协议主要约定：彝良县闷山坪煤矿于2014年11月15日前予以关闭，甲方给予乙方奖励性补助资金1427.82万元。现彝良县闷山坪已关闭停产至今。2016年3月9日，彝良县闷山坪煤矿委托曾志荣代为领取依据彝良县人民政府与彝良县闷山坪煤矿签订的《彝良县整顿关闭煤矿协议》的款项，所领取款项直接支付在曾志荣的账号内。并由彝良县公证处对该委托事项进行了公证。2016年3月9日，赵声华书面委托曾志荣，主要委托内容为：赵声华委托曾志荣接收彝良县人民政府拨付给彝良县闷山坪煤矿关闭煤矿补偿款，曾志荣提供银行账户仅办理收取及保管该款项补助款，无权支配使用该款项资金，并在《授权委托书》“赵声华”签名处加盖“云南晟域投资有限公司”印章。曾志荣于2017年6月28日向王世虎出具书面承诺：“待闷山坪煤矿款项政府赔付后由本人直接按赵声华安排拨付给债权人王世虎”，于2017年7月2日向王世虎出具书面承诺：“彝良县闷山坪煤矿的法定代表人汪晓斌向赵声华借款350万元，赵声华全权委托我收这笔款，此款项属于赵声华所有”。本院认为，原告以赵声华、曾志荣未向彝良县闷山坪煤矿及汪晓斌主张其享有的到期债权为由，以彝良县闷山坪煤矿及汪晓斌作为被告提起诉讼，本案系债权人代位权纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”的规定，本案的焦点问题是，原告对赵声华、曾志荣的债权与赵声华、曾志荣对彝良县闷山坪煤矿、汪晓斌的债权是否均合法有效存在。该焦点既是确定赵声华、曾志荣是否存在怠于行使债权的前提，也是确定原告是否可以行使代位求偿权的基础，亦是彝良县闷山坪煤矿、汪晓斌最终应否承担还款责任的依据。原告主张与赵声华之间的债权债务关系为民间借贷关系，作为民间借贷关系，原告应举证证明《借款协议》中实际的借款数额，现原告无法举证证明实际的借款数额，原告与第三人赵声华之间的债权债务关系无法确认。另外，鉴于第三人赵声华未出庭参加诉讼阐明其对彝良县闷山坪煤矿、汪晓斌是否享有债权。综合双方提供的证据及庭审陈述，仅能确认汪晓斌向赵声华有进行借款的事实，无证据表明汪晓斌向曾志荣进行借款或赵声华以曾志荣的名义向汪晓斌提供借款的事实存在。汪晓斌虽作为彝良县闷山坪煤矿的执行事务合伙人，但其与赵声华签订的《借款协议》系以汪晓斌个人名义签订，无证据表明系代表彝良县闷山坪煤矿的行为，即无证据证明彝良县闷山坪煤矿作为借款人向赵声华借款事实存在，且曾志荣当庭陈述与汪晓斌之间的债权债务关系仅为赵声华与汪晓斌签订的《借款协议》内的借款事项。综上,原告提起代位权诉讼，但其与本案第三人之间的债权债务关系，依据现有证据无法认定其真实性，亦无法核实具体数额。关于原告与第三人之间的债权债务关系，虽有原告提交与赵声华签订的《借款协议》,在第三人未到庭的情况下，无法认定具体数额。且在赵声华与汪晓斌的债权债务关系中，汪晓斌已偿还部分借款，并不存在赵声华怠于行使到期债权进而对债权人王世虎造成损害的事实。在代位权诉讼中，法律规定必须是到期、明确的债权。故在原告与第三人之间的债权没有明确、同时亦没有证据证明第三人怠于行使到期债权的情况下，王世虎对彝良县闷山坪煤矿、汪晓斌提起代位权诉讼的条件未全部成就，其诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告王世虎的诉讼请求。案件受理费35400.00元、保全费5000.00元，由原告王世虎负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。审 判 长  胡 波审 判 员  彭应连人民陪审员  胡 静二〇一九年十二月十八日书 记 员  余俊波