文书内容广州互联网法院民 事 判 决 书（2019）粤0192民初6179号原告：广州网易计算机系统有限公司，住所地广州市天河区建中路59号702A区。法定代表人：丁磊，该公司经理。委托诉讼代理人：王梦琪，女，系该公司员工。被告：上海翼殿信息技术有限公司，住所地上海市嘉定区真南路4268号2幢JT6339室。法定代表人：易文彬。委托诉讼代理人：陈嘉雯，女，系该公司员工。被告：上海创文信息技术有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇银翔路655号106室。法定代表人：易文彬。委托诉讼代理人：温振彬，男，系该公司员工。原告广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）与被告上海翼殿信息技术有限公司（以下简称翼殿公司）、被告上海创文信息技术有限公司（以下简称创文公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，被告翼殿公司在答辩期内提起管辖权异议申请。本院依法对管辖权异议申请进行处理后，于2019年10月23日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告网易公司的委托诉讼代理人王梦琪、被告翼殿公司的委托诉讼代理人陈嘉雯、被告创文公司的委托诉讼代理人温振彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告网易公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告连带向原告网易公司赔偿经济损失及合理维权支出共计200000元；2.判令被告两被告立即停止著作权侵权行为，删除《大圣轮回》游戏宣传推广网页https://site.gzlujiao.com/site/web/mfs/static/210136156/site_cdn_files/1903076ae7a9cdf6f44f4e8001cf0233fe3c62.html?uctrackid=11525376297273495841%0934321827%09dmp_1968892957631531600中的侵权图片；3.判令被告翼殿公司、被告创文公司分别在其企业官方网站（××/、http://www.9377e.com/）首页醒目位置连续十日刊登声明，向原告赔礼道歉、消除影响；4.判令两被告承担本案的全部诉讼费用。本案中，原告网易公司主张权利的美术作品共四个，作品名称分别为“猫灵”“玲珑结”“清泽谱”“宝象国”。庭审中，原告网易公司明确两被告侵犯了其对全部美术作品享有的复制权、信息网络传播权，并撤回第二项诉讼请求。事实与理由如下：一、原告网易公司就涉案美术作品享有著作权应依法受到保护。原告网易公司是国内知名的游戏开发运营商，开发运营《梦幻西游》游戏，就游戏内的美术资源享有完整的著作权。涉案美术作品是原告网易公司《梦幻西游》游戏中的场景、角色、宠物、道具等美术资源。该些美术资源设计独特，富有美感，具有独创性，原告网易公司对涉案美术作品享有完整著作权。二、被告擅自使用和传播原告网易公司美术作品侵犯了原告网易公司的著作权。原告网易公司发现由两被告宣传、运营的《大圣轮回》游戏，在宣传推广页面大量使用《梦幻西游》的美术素材。被告未经许可擅自使用和传播原告网易公司美术作品的行为，已经侵犯了原告网易公司就上述美术作品享有的复制权、信息网络传播权。三、被告侵权行为给原告网易公司造成较大损失，应依法承担赔偿责任，并向原告网易公司赔礼道歉、消除影响。原告网易公司开发的《梦幻西游》游戏凭借清新亮丽的画面和原汁原味的剧情体验受到玩家喜爱。原告网易公司为开发这款游戏投入了巨大的人力、物力，其精良的美术制作也在行业内受到赞誉。被告未经许可擅自使用原告网易公司游戏美术素材，给原告网易公司造成了较大的经济损失，应向原告网易公司承担赔偿责任。综上所述，被告未经许可擅自使用和传播原告网易公司美术作品的行为，已经侵犯了原告网易公司就上述作品享有的著作权，违反了《中华人民共和国著作权法》相关规定，原告网易公司为维护自身合法权益，特提起诉讼，望判如所请。被告翼殿公司答辩称：一、原告并非涉案美术素材的著作权利人，不是本案的适格原告。第一，原告所主张保护的作品类型为美术作品，并非是计算机软件作品；而原告提交的《梦幻西游软件onlineV1.5.19》计算机软件著作权登记证书，该登记证书仅能证明原告可能对《梦幻西游软件onlineV1.5.19》这个版本的游戏软件享有计算机软件著作权，但并不能证明原告就涉案美术素材享有《著作权法》意义上的美术作品著作权。第二，原告主张的素材并非源自2003年版的《梦幻西游软件onlineV1.5.19》(软著登字第023122号）（俗称“梦幻西游1”），而是疑似出自2014年版的“梦幻西游2”，而2014年版的“梦幻西游2”游戏的著作权人是广州博冠信息科技有限公司，并非原告网易公司。退一步而言，即使原告能证明其拥有“梦幻西游2”的著作权，但并未能证明其主张的素材来源于其拥有著作权的游戏软件中的游戏画面。第三，原告从一些主体信息不明的贴吧讨论区中截取了一两个身份不明的网友、未经审核提交的图片及文字，证明原告是涉案素材元素的权利人，该来源及主体身份不明的网友及网站的讨论区中的言论随意程度极大，所有言论信息未经审核即可发表，其内容的权威性及真实性存疑，且该素材是网友发表的，只能证明该网友在先发表了涉案素材，而不能证明素材是原告在先发表。二、原告网易公司所主张的美术元素独创性低，不能受到著作权法的保护。美术元素“猫灵”是模仿、改编了2009年第三方游戏《天下贰》中的在先“猫灵”形象；美术元素“玲珑结”仿照了古代传统文化风俗物同心中国结，在淘宝网上搜索“心型壁挂中国结”可见大量素材图，生活中也随处可见心型壁挂中国结，该素材确已流入公有领域，为全民所享有；美术元素“清泽谱”是中国传统文化物品，参考仿照了古代传统文化物“竹简”，该形象已经明显落入公有领域；美术元素“宝象国”模仿了中国古代唐朝建筑及街道风貌的形态与颜色，其素材画面以大片的绿色和土黄色为主，如绿色瓦顶，大量绿色植物，全部的街道为土黄色。由于是特意模仿唐朝的建筑物、形态及风格，其创作空间受限，该素材对建筑物及街道的设计独创性极低。三、对作品进行重复保护并不符合我国《著作权法》的立法本意，故原告从游戏软件“梦幻西游1”中的游戏画面中截取的小元素并不能再次主张构成独立的作品从而获得我国《著作权法》上的保护。退一步而言，即便原告主张的美术素材小元素勉强构成了著作权法意义上的作品，但从形式上看，小元素只占游戏画面面积很小一块，假设一张美术作品中的每一个小元素又单独构成“作品”再次予以保护，则一张美术作品上存在了很多“小作品”，构成了重复保护。一般而言，一幅美术作品只产生一个著作权，而不会同时存在很多个作品著作权，重复保护不符合我国《著作权法》立法本意。四、被诉侵权的网页链接是被告翼殿公司制作并推广的，但被告所使用的美术元素与原告网易公司所主张权利的美术元素不构成实质性相似。本案比对方法宜采用整体比对法。第一，被控作品是两幅完整的图片，对应比对的也应是原告两幅完整的图片，原告从被控的页面中抽取出来的小元素并非被控作品中的显著或主要部分，因此不能够代替整体的美术作品作为比对的对象。原告把被告具有独创性的图拆分了四小条或四小点块去和比对是不符合正常的比对方法和比对逻辑的。第二，被控的页面内容完整度极高，而原告主张的素材小元素甚至都不构成一幅完整的作品，不具有可比性，无法得出构成实质性相似的结论。第三，退一步而言，即便原告的素材中的小元素能够单独构成一幅作品来与被控页面内容进行比对，但被控页面内容独创性较高，体现了较高程度的智力创作性，与原告主张的素材相比具有可被客观识别的实质性差异，故不构成实质性相似。第四，就具体的美术元素比对而言，被诉侵权内容与美术元素“宝象国”，原告主张的作品独创性较低，应该采取严格比对的方式，被诉侵权内容独创性明显，明显非直接复制黏贴，即使是原告主张相似的原告素材中的一小条设计，经测量，该一小条也只是占了被告作品的十分之一面积，且使用得非常隐秘，给相关公众的感知差异巨大，相关用户不至于误认为是原告的美术元素；其他三个美术元素，仅占被诉侵权页面的不到1.2%面积，且以动态呈现的方式，相关公众的注意力有限，在两三秒的超短时间内一般注意不到仅占约百分之一面积的细微内容。五、原告网易公司主张的判赔数额过高。即使涉案网页的相关素材侵犯了原告的著作权，一方面，原告主张权利的美术元素的独创性低、知名度低，游戏的知名度会随时间的推移而下降，而新版本作品的推出会使得旧版本的用户数量下降，市场价值随着玩家数量下降而降低，且游戏IP价值不能代表游戏画面中小元素的价值。另一方面，被告的侵权情节轻微，被诉侵权内容存在的时间很短暂，用户基数小，没有给原告造成的实际损失，原告要求被告的赔偿责任明显过高。另外，被诉链接所呈现的内容并非静态，左边的小素材会以一秒的时间闪现，会在一两秒内消失，相关公众根本不会留意到涉案素材，相关公众下载游戏注意留意的是“大圣轮回”这四个凸显的字体，以及大圣轮回游戏中的精彩画面。因此，原告主张的素材作用有限，也起不到让玩家产生混淆误认为其他游戏的效果。综上所述，原告并非本案适格原告，其起诉缺乏权利基础，且该被诉侵权内容与原告主张的素材之间存在实质性差异，故被翼殿公司不构成犯原告复制权、信息网络传播权，请求法院依法驳回起诉。被告创文公司答辩称：一、被诉侵权网页与被告创文公司无关。第一，被诉侵权网页/网站并非被告创文公司所有，该网站的运营人为广州鹿角信息科技有限公司，原告不能仅仅因为该网页有被告创文公司的名称就要求被告创文公司承担责任。第二，被诉侵权网页为《大圣轮回》的下载页面，被告创文公司也没有运营该游戏。二、原告不是涉案作品权利人，无权提起本案诉讼。第一，原告为“梦幻西游软件online”[登记号：2004SR04721]计算机软件的著作权人，游戏计算机软件著作权人并不必然具有游戏元素的著作权，原告的相关证据也并不能证明其为涉案素材的著作权人。第二，2013年6月，“梦幻西游”改版为“梦幻西游2”，而“梦幻西游2”的著作权人为广州博冠信息科技有限公司。根据原告提供的证据，原告主张被侵权的美术元素属于“梦幻西游2”，上述素材与原告无关，原告不是上述素材的权利人。因此，原告网易公司并非本案适格原告，被告创文公司没有实施侵权行为，请求法院依法驳回原告对被告创文公司的全部诉讼请求。本案双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织进行了证据交换和质证，经审理查明：第1原告主张权利的美术元素的权属情况（一）原告主张其享有四个美术元素著作权的事实原告网易公司主张涉案的四个美术元素“猫灵”“玲珑结”“清泽谱”“宝象国”均来源于《梦幻西游》游戏，并提交了梦幻西游软件online软件的《计算机软件著作权登记证书》（编号：软著登字第023122号）、涉案美术元素的高清原图以及涉案美术元素在先发表的网页截图。《计算机软件著作权登记证书》载明2004年5月25日，原告网易公司对首次发表日期为2003年12月18日的梦幻西游软件online软件进行了著作权登记。网页截图显示，2014年8月26日，某一网络用户将美术元素“猫灵”发布百度贴吧-梦幻西游吧内；2017年7月28日，全球电竞网（××）发布的文章《梦幻西游新神器系统梦幻西游神器资料片（2）》中的游戏截图页面上存在美术元素“玲珑结”；2017年11月10日，西西下载网（www.down.cc）发布的文章《梦幻西游龙宫神器清泽谱技能介绍解读》中展示有美术元素“清泽谱”；2011年9月30日，中国网络电视台网（××）发布的文章《十一穿越之旅网易游戏经典场景大推荐》中提到《梦幻西游》游戏中的“宝象国”。另，原告网易公司提交了涉案四个美术元素的高清原图。（二）被告关于涉案美术元素不具有独创性的抗辩被告翼殿公司抗辩认为涉案的四个美术元素不具有独创性，且四个美术元素并非来自于《梦幻西游》游戏，并提交了相关的网页截图作为证据。第一，关于美术元素“猫灵”。被告翼殿公司认为原告所主张权利的美术元素“猫灵”并非来自《梦幻西游》而是来自《梦幻西游2》，且该形象与在先游戏中的“灵猫”形象相似，故“猫灵”不具有独创性。2014年8月28日，一个网络用户在“《梦幻西游》电脑版官方论坛”的技术攻略专区发布文章《【资料片】全新资料片召唤兽进阶形象持续中……》展示有涉案美术元素“猫灵”；2009年11月25日，网易游戏频道发布文章《飞行坐骑首次放出游戏截图》介绍《天下贰》中的“仙宠系灵兽：灵猫”，并展示了“灵猫”的图片；另，腾讯游戏频道对于《天下3》的介绍中也展示了“灵猫”的图片。第二，关于美术元素“玲珑结”。被告翼殿公司在淘宝网上搜索“心形壁挂中国结”，搜索结果显示淘宝商家销售心形中国结的商品展示页面，被告翼殿公司认为“玲珑结”与该心形中国结形象一致，“玲珑结”属于公有领域，独创性极低。第三，关于美术元素“清泽谱”。被告翼殿公司在网站搜索竹简的图案，认为“清泽谱”的形象为竹简，是中国传统文化物品，属于公有领域，独创性极低。第四，关于美术元素“宝象国”。被告翼殿公司认为“宝象国”是模仿中国古代唐朝建筑及街道风貌，独创性极低。2014年8月20日，叶子猪梦幻西游主题站发布文章《梦幻西游2飞马礼包人气爆棚了！你们说我能否抢到？》中所展示的游戏截图场景为“宝象国”的部分场景。2013年9月3日，新浪游戏频道发布的文章《重塑史实还原唐朝乱世长安》展示了《剑网3》游戏中长安场景、朱雀大街、帝都城门、建筑；另，还有对北京恭王府及现实生活中仿古建筑的网络报道展示。原告网易公司对被告翼殿公司所提交的证据的真实性、合法性认可，但对于关联性、证明内容均不予认可，认为涉案美术元素与被告翼殿公司所举证的在先美术元素或公有领域的元素均不相似。经本院比对，原告主张权利的美术元素“猫灵”与在先游戏中的“灵猫”虽然都是以猫为样本，并加以一双翅膀，但两者猫的形态、颜色、翅膀的形态均不一样，且“猫灵”中猫的脖子、尾巴等部位上有装饰品，而“灵猫”则没有，两者在细节上、整体上均不构成实质性相似；美术元素“玲珑结”与现实生活中的心形中国结虽然在结构上相似，但“玲珑结”中有金属、绿色宝珠等装饰，中部为空心的心形结体并配有立体的心形图案，与现实生活中的心形中国结不同，不属于公有领域的素材；美术元素“清泽谱”虽然样本为竹简，但该美术元素在色彩、形态上均与竹简不同，且“清泽谱”的右方作了固体渐变为液态的设计，并有弧形的金属条环绕，整体与现实生活中的竹简形态不一样，不属于公有领域的素材；美术元素“宝象国”与在先游戏《剑网3》、现实生活中的古建筑、仿古建筑在建筑设计、编排、整体布局等方面均存在差别，故“宝象国”不属于共有领域的素材。（见附表）（三）被告关于原告网易公司不享有涉案美术元素著作权的抗辩被告创文公司抗辩认为涉案美术元素来源于《梦幻西游2》游戏，而《梦幻西游2》游戏的著作权人并非原告网易公司，并提交了《梦幻西游2》的命名公告以及企查查中关于《梦幻西游2》游戏软件的查询结果。2013年6月24日，网易游戏频道发布《“全新世代”正式定名》的公告，内容载明《梦幻西游》自2003年上线以来，每年均持续进行产品更新，“全新世代”新版本除了在新角色、新门派、新武器的玩法更新之外，还将正式升级定名为《梦幻西游2》。企查查中对于《梦幻西游2》的查询结果显示“博冠《梦幻西游2》口袋版游戏软件”“博冠《梦幻西游2》游戏软件”的软件著作权人均是广州博冠信息科技有限公司，登记批准时间分布为2013年7月19日和2013年7月25日。原告网易公司确认《梦幻西游2》游戏的计算机软件著作权人是广州博冠信息科技有限公司，但认为《梦幻西游》与《梦幻西游2》是同一款游戏，是版本的更新迭代，其与广州博冠信息科技有限公司是关联公司，由于公司上市安排的原因，将《梦幻西游2》的计算机软件著作权人登记为广州博冠信息科技有限公司，并提交了广州博冠信息科技有限公司出具的《情况说明》。《情况说明》载明广州博冠信息科技有限公司为《梦幻西游2》软件著作权利人，与原告网易公司系关联公司关系，确认本案四个美术元素均系原告网易公司创作的，著作权人为原告网易公司。被告翼殿公司对该《情况说明》的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可，认为：第一，同一个（软件）作品不可能有两个独立的著作权所有人，根据原告网易公司所提交的证据显示，美术元素“猫灵”“玲珑结”“清泽谱”的创作时间和首次发表均属于“梦幻西游2”游戏期间，故上述作品著作权属于广州博冠信息科技有限公司；第二，《计算机软件著作权登记证书》是权威的第三方机构作出的，比《情况说明》的法律效力更高；第三，该《情况说明》的内容实际上是广州博冠信息科技有限公司对其著作权进行转让的意思表示，但著作权的转让应按照《著作权法》的规定订立书面合同，否则不产生法律效力。第1被诉侵权行为情况广东省广州市南方公证处出具的（2019）粤广南方第015450号公证书载明，2019年4月3日原告网易公司的委托代理人张燕旋在公证处公证员、公证员助理的现场监督下，操作公证处的手机（在操作前由公证员删除手机中的同名游戏、清除手机浏览器历史记录、关闭所有应用程序），使用公证处的专用无线网络，利用手机自带浏览器进入https://site.gzlujiao.com/site/web/mfs/static/210136156/site_cdn_files/1903076ae7a9cdf6f44f4e8001cf0233fe3c62.html?uctrackid=11525376297273495841%0934321827%09dmp_1968892957631531600，进入“大圣轮回”下载页面，打开手机自带的录屏，浏览相关信息并结束录屏等操作；在下载页面，下载、安装“大圣轮回”游戏，打开游戏，注册登录账号进入游戏，浏览游戏内容，用微信、支付宝进行充值并查看详情等相关操作。公证书所附截图显示，该游戏下载页面上存在被诉的四个侵权元素；网页的尾部载明被告创文公司；进入游戏分别利用微信、支付宝进行充值操作，显示商户全称均为被告翼殿公司。被告翼殿公司确认其为《大圣轮回》游戏的收费主体，也确认被诉侵权链接是其制作并推广的，但表示被诉侵权推广链接在2019年5月23日已不存在。同时，被告翼殿公司认为若构成侵权，应当由其承担责任，被告创文公司无需承担责任，原告网易公司、被告创文公司对由被告翼殿公司承担责任表示同意。经比对，被诉侵权素材与原告主张的权利的四个美术元素，即“猫灵”“玲珑结”“清泽谱”“宝象国”，在构图、色彩、形象等方面基本一致，构成实质性相似（见附表）。三、权利人损失情况及侵权人的获利情况原告网易公司未提供证据证明其损失情况，但认为其所主张权利的美术元素来源于《梦幻西游》游戏，且由于《梦幻西游》游戏具有极高的知名度，游戏内的美术元素也被玩家所熟知，被告的使用行为会给原告网易公司的声誉带来负面的影响，因而造成原告网易公司的损失。为此，原告网易公司提交通过真相数据保全中心取证的《2017泛娱乐IP游戏价值研究报告》以证明《梦幻西游》游戏的价值高。《2017泛娱乐IP游戏价值研究报告》由伽马数据（CNG）作出并发布于游戏产业网，报告内提及《梦幻西游》游戏为2017年中国移动游戏前十名，载明《梦幻西游》的整体IP价值达到722亿元；#梦幻西游#和#梦幻西游手游#的微博话题阅读量超过6.1亿；在2017年第四季度《梦幻西游手游》国内累积流水超过200亿元。两被告对该报告的真实性、合法性、关联性、证明内容均不认可，认为IP360仅对第一页进行取证，报告的第2页至第43页的真实性无法确认，报告的作者“面具猫”的身份不明；该报告虽出现在中国游戏产业网上，但并非由中国游戏产业网站官方出具，而是由北京伽马新媒文化传播有限公司下的数据研究机构制作的，北京伽马新媒文化传播有限公司是一家品牌塑造、营销策划公司，故无法说明其数据的真实性、客观性，且2017年的报告无法说明2019年游戏的价值。原告网易公司未能提交证据证明两被告因侵权的获利，亦未提交其维权合理支出的证据。本院认为，本案为侵害作品信息网络传播权纠纷，审查重点为：一、涉案的4个美术元素是否为美术作品；二、原告是否有权主张涉案4个美术元素的复制权、信息网络传播权；三、被告是否侵害原告作品的复制权、信息网络传播权；四、若构成侵权，被告应承担何种民事责任。一、涉案的4个美术元素是否为美术作品我国著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果，保护的是具有独创性的表达。美术作品，是指绘画、雕塑、书法等以线条，色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。独创性包含独立创作和最低限度的创造性，创造性是该要件的核心。从一般观察者的角度判断，只要具有最低限度的审美意义，且不属于公有领域的造型艺术，均应视为满足了作品最低限度的创造性要求。原告主张权利的四个美术元素“猫灵”“玲珑结”“清泽谱”“宝象国”，均是以线条和色彩构成具有审美意义的图案，且与在先发表的美术元素、公有领域中的素材均不同，凝结了创作者的独特表达，具有独创性，属于著作权法意义上的美术作品。对于被告翼殿公司的抗辩意见，本院不予采信。二、关于原告是否有权主张涉案4个美术元素的复制权、信息网络传播权（一）关于《梦幻西游》与《梦幻西游2》的关系首先，从《梦幻西游》的新版本定名公告可知，《梦幻西游2》为《梦幻西游》新版本的名称，《梦幻西游2》在保留《梦幻西游》传统的玩法的基础上新增了新的角色、新的玩法；其次，根据原告所提交的网页截图显示，美术作品“宝象国”在网络上被报道的时间为2011年，《梦幻西游2》软件著作权于2013年登记，而被告翼殿公司所提交的网页截图显示网络用户在2014年8月发布的关于《梦幻西游2》的文章中也展示有该“宝象国”的部分场景，说明《梦幻西游》游戏中的元素是延伸至新版本的《梦幻西游2》游戏；再者，原告所提交的涉案四个美术作品的网页报道显示，网络用户或媒体在对涉案的四个美术作品进行介绍或报道中，也未刻意区分《梦幻西游》或《梦幻西游2》，而均称该四个美术作品来源于《梦幻西游》。因此，本院认定《梦幻西游》与《梦幻西游2》并非两个独立的游戏，而是同一游戏的不同版本。（二）原告网易公司是否享有涉案四个美术作品的复制权、信息网络传播权原告网易公司为《梦幻西游》游戏的软件著作权人，由于《梦幻西游》与《梦幻西游2》为同一款游戏的不同版本。虽然《梦幻西游2》的软件著作权人登记为广州博冠信息科技有限公司，但根据《作品自愿登记试行办法》第二条规定：“作品实行自愿登记。作品不论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响。”我国著作权登记制度采取自愿登记方式，不对作品进行实质性审查，对于作品属性、创作时间等事项，仅采取备案制度，对于作品的认定采取的标准也较为宽泛，故著作权登记证明并非作品享有著作权的法定依据，不能仅凭著作权登记证书就认定权利归属。广州博冠信息科技有限公司出具的《情况说明》确认了涉案的四个美术作品系由原告网易公司创作，著作权由原告网易公司享有，相关的网络报道亦有对涉案四个美术作品来自于《梦幻西游》游戏的描述，且原告网易公司能够提交涉案四个美术作品的高清原图，故本院认定原告网易公司享有涉案四个美术作品“猫灵”“玲珑结”“清泽谱”“宝象国”的著作权，即享有该四个美术作品的复制权、信息网络传播权。对于两被告关于原告不享有涉案四个美术作品著作权的抗辩，本院不予采信。三、关于被告是否侵害原告作品的复制权、信息网络传播权被告翼殿公司确认被诉侵权链接是其制作、推广的，认为被告创文公司不存在侵权行为，本案的侵权责任应由其承担，原告网易公司对被告翼殿公司独立承担本案的侵权责任予以认可，视为原告网易公司撤回对被告创文公司的主张，系原告网易公司对其自身权利的合法处分，本院予以认可，因此下文关于被告是否侵权、需承担责任方式无需再就被告创文公司的行为进行论述。关于信息网络传播权。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。《信息网络传播权保护条例》第二条规定，权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。被告未经原告网易公司的授权或许可，在其所运营推广的游戏下载页面使用与原告享有著作权的美术作品实质性相似的美术形象进行宣传推广，使得相关公众可以在其选定的时间或地点浏览、获取原告的美术作品，其行为侵犯了原告网易公司对涉案四个美术作品依法享有的信息网络传播权。关于复制权。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。由于在本案中，被告的信息网络传播行为是将作品以数字格式存储在介质上，再将这个数字文件上传到服务器，在服务器上生成一个新的复制件，使用户可以在选定的时间和地点获得作品，因此信息网络传播行为实质上已经包含了复制的行为，故对于原告网易公司认为被告翼殿公司的行为侵犯其复制权的主张，本院不予支持。四、关于被告应承担的民事责任根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。关于赔礼道歉。原告网易公司认为被告翼殿公司借助《梦幻西游》在广大玩家中的良好声誉，利用被诉侵权素材来吸引游戏玩家下载制作粗糙的《大圣轮回》游戏，故被告翼殿公司的行为损害了原告网易公司的声誉，应承担赔礼道歉的侵权责任。本院认为，被告的行为侵犯了原告网易公司的信息网络传播权，该权利为著作财产权，不涉及著作人身权，且原告网易公司亦未举证证明被告的行为给原告网易公司的声誉造成了实质性的不良影响，故对于原告网易公司要求被告承担赔礼道歉的主张，本院不予支持。关于赔偿损失。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额还应当包含权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”原告网易公司未能举证证明其因侵权所遭受的实际损失，也未能举证证明被告的违法所得，故本院将参考以下因素酌定被告翼殿公司应承担的赔偿损失的金额。1.涉案美术作品均来自于《梦幻西游》游戏，《梦幻西游》游戏作为原告网易公司的经典游戏，上线距今已经超过十五年，从原被告所提交的网络用户、媒体的介绍、报道可见，至今仍然保持较高的热度，且2017年关于游戏IP价值的报告也显示该游戏的IP价值较高，故《梦幻西游》游戏的整体知名度较高，涉案的美术作品也被广大玩家所熟知，被告翼殿公司在其所运营推广的《大圣轮回》游戏的下载宣传页面中使用了涉案美术作品，使得用户对该两游戏之间的关系产生混淆或联想，对原告网易公司造成较大的不良影响。2.涉案美术作品的价值。涉案美术作品结合线条、构图、轮廓、色彩搭配的运用，美术作品的整体形态凝结了创作者独特的表达，与在先美术元素、公有领域的素材均有较大的区别，给受众以较强的观赏性以及美感，具有较高的独创性。3.被告翼殿公司的侵权主观恶意。《大圣轮回》游戏与原告网易公司的《梦幻西游》游戏同属西游类的游戏，被告翼殿公司在推广《大圣轮回》时，明知其游戏内的美术元素与涉案美术作品不一致的情况下仍然使用了涉案美术作品来吸引玩家下载游戏，其想借助《梦幻西游》的知名度推广自身游戏的动机较为明显；且被告翼殿公司实施侵权的方式隐蔽，体现了被告翼殿公司明知侵权但心存侥幸，主观恶意较强。4.被告翼殿公司实施侵权行为的方式。被告翼殿公司被诉侵权网页链接中使用被诉侵权素材进行投放，并采用了动态快闪的方式展示，手段较为隐蔽，权利人发现侵权以及维权难度较大，对权利人造成的不良影响也较大。5.侵权比例。涉案美术作品虽全部来自于原告网易公司的《梦幻西游》游戏，但该些美术作品所占游戏的比例较小，故不能以游戏整体的知名度视为涉案美术作品的知名度。因此，综合以上因素，本院酌定被告翼殿公司因侵犯原告网易公司对涉案四个美术作品享有的信息网络传播权所需承担的赔偿损失的金额为60000元。关于合理费用。原告未提交关于合理支出的相关证据，对于其要求被告支付合理费用的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告上海翼殿信息技术有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州网易计算机系统有限公司支付侵权损害赔偿金60000元；二、驳回原告广州网易计算机系统有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原告广州网易计算机系统有限公司负担1505元，被告上海翼殿信息技术有限公司负担2795元。被告需承担的部分，原告同意由被告向原告迳付，本院不再退费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。当事人上诉的，应在交纳上诉状次日起七日内按照不服一审判决部分的上诉请求数额向广州知识产权法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  邓丹云人民陪审员  苏美兰人民陪审员  倪力文二〇一九年十二月九日本法官助理苏映霞书记员胡小静附表            名称              被诉侵权的美术元素              原告主张权利的美术元素              被告主张的在先作品、公有领域的素材                  猫灵                      ?                            ?                            ?                        玲珑结                      ?                            ?                            ?                        清泽谱                      ?                            ?                            ?                        宝象国                                        ?                            ?                    ?                            ?                    ?                    ?