广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1973民初13458号原告:（反诉被告，以下统称为原告）东莞市智维电子科技有限公司，住所地为广东省东莞市凤岗镇官井头村小布二路**。法定代表人:罗海辉。委托诉讼代理人：彭定榜，广东卓建（龙岗）律师事务所律师。被告：（反诉原告，以下统称为被告）深圳市华彩幕墙设计有限公司，，住所地广东省深圳市南山区粤海街道高新科技园科技南八道豪威科技大厦401法定代表人：欧莉华，总经理。委托诉讼代理人：彭先德，广东文品律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶子，广东文品律师事务所律师。原告东莞市智维电子科技有限公司（以下简称：智维公司）与被告深圳市华彩幕墙设计有限公司（以下简称：华彩公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年10月31日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人彭定榜、被告的委托诉讼代理人彭先德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告智维公司于2016年11月1日向本院提交《民事起诉状》，于2017年5月13日提交《变更诉讼请求申请书》，于2019年5月13日提交《变更诉讼请求申请书》，其诉讼请求为：l.被告向原告支付工程质量修复费216753元（4335060*0.05）；2.被告向原告退还多收取的工程款466336元（4703396-4335060+88000+10000）；3.由被告承担本案全部鉴定费及诉讼费用。事实与理由：2014年6月24日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为东莞市智维电子科技有限公司办公楼外幕墙工程；工程内容为玻璃幕墙、石材幕墙、铝板包梁、一楼雨棚、一层电动门屋顶装饰构架的制作安装工程的所有工作内容；总工期暂定为120日历天，竣工日期为通过竣工验收之日；工程质量必须严格按施工图纸等技术资料及现行国家、本地区有关施工技术规范、规程组织施工，工程竣工后，按施工图及以上规范和标准进行验收；合同价款暂定为人民币2759526.07元，单价固定，工程量按实结算；质量保修期限为工程竣工之日起后24个月。2014年12月2日，原告与被告签订《补充协议01》，约定增加工程承包范围，内容为入口雨棚、石材幕墙、自动门等，总价为人民币800000元。上述合同签订后，原告根据合同的约定全面履行了义务，并为了被告能及时交付工程，原告均按照被告的请款单要求支付工程款，现向被告支付工程款共计人民币4703396元，远远超过合同约定的价款。而被告不但延期交付工程，亦未按照合格的质量标准交付工程，致使工程存在大量幕墙漏水的现象、多处幕墙玻璃存有花点、多处外墙玻璃碎裂，多处天花扣板氧化腐蚀、窗户损坏等质量问题，原告数次联系被告反映上述质量问题，通知被告进行修复整改，但被告至今未安排人员处理，严重影响原告对整体工程的使用。另，2015年7月22日，原告及被告连同第三方对工程量有争议的项目进行核对并到施工现场核实，并由第三方出具了审核意见，根据第三方的意见，原告发现被告申报的工程量与实际的工程量不符，且被告亦向原告多收取了部分工程款，原告要求被告返还工程款，但被告置之不理。2016年10月8日，原告委托律师事务所向被告发律师函，再次催告被告修复工程并核算实际工程量，但遭到被告拒绝。据此，为维护自身权益，原告向法院提起诉讼，请求法院判令支持原告的全部诉讼请求。被告华彩公司答辩称，要求驳回原告的诉讼请求，因为原告要求支付工程质量修复费用没有依据，理由是根据双方合同的约定，维修的流程是由业主方先发通知再由施工方进行维修，如果施工方没有维修，则可以委托第三方进行维修。该费用可以在保修款中予以扣除，但是原告并没有履行通知的义务，被告方对维修的内容和金额无法确认，无法履行保修义务，所以原告的请求没有依据。被告华彩公司向本院提出反诉请求：1.驳回原告全部本诉请求；2.原告支付工程欠款584913.92元及利息41000元（以584913.92为基数，按同期银行贷款利率，从2015年6月9日开始计算，暂计算至起诉时止，实际应计算至清偿时止）；3.原告承担本案诉讼费及其他诉讼费用。事实与理由：2014年6月24日，被告与原告签订《东莞市智维电子科技有限公司办公楼外幕墙工程建设工程施工合同》，合同约定：工程内容为玻璃幕墙、石材幕墙、铝板包梁、一楼雨棚、一层电动门屋顶装饰构架的制作安装工程的所有工作内容（详见业主已批准图纸的所有施工内容）；包括：材料采购、加工、制作、安装、运输、包装、搬运、卸车、二次倒运、现场保管、成品保护、检测试验费；总工期暂定为120日历天，起算时间以业主批准的开工时间为准。合同价暂定为2759526.07元，采用固定综合单价合同，结算时，按照最终确认的竣工图纸按实际工程量按实结算；合同签订7天内支付合同价的25%作为预付工程，工程进度款按当月经核定实际完成工程款的85%于次月5日前拨付，工程竣工验收合格后，承包人提供完整有效的结算资料结算完毕并将工程交付发包人后，发包人两个月内支付到结算总价的95%，余下5%作为保修金按工程质量保修书执行，保修期限自竣工验收之日起计24个月。2014年12月2日增加工程量80万元（内容：入口雨棚、石材幕墙、明框玻璃幕墙、全玻门、自动门）。合同签订后，工程于2014年7月28日开工，主体工程2015年1月竣工，增加工程于2015年4月竣工。工程竣工后，被告向原告提交结算书，其中，主合同结算价4059329.04元，原告于2015年1月5日签收；补充协议结算价l228980.88元，原告于2015年5月10日签收，两项合计5288309.92元。截止2015年5月11日，原告共计付款4703396元，欠款584913.92元。根据双方合同约定，发包人收到完整的竣工结算资料后两个月内完成审核工作，给予确认或修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。综上，被告已经履行其作为施工方的合同义务，工程已经竣工并交付使用，原告应支付工程余款，鉴于原告拖欠工程款的行为造成了被告的经济损失，特诉至法院，请求判如所请。原告智维公司针对被告反诉答辩称：1.被告工程量的总金额原告确认是4574595.35元，原告共向被告转账4723396元，已经超出了被告实际施工的工程量的金额；2.合同约定原告可以预留工程款的5%作为保修金；3.合同约定的内容被告并没有实施完毕。经审理查明，2014年6月24日，智维公司（发包人）与华彩公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》。2014年7月19日，双方再签订一份《建设工程施工合同修改补充》，两合同约定智维公司将东莞市智维电子科技有限公司办公楼外幕墙工程发包给华彩公司，工程内容为玻璃幕墙、石材幕墙、铝板包梁、一楼雨棚、一层电动门屋顶装饰构架的制作安装工程的所有工作内容，合同工期暂定为120日历天。《建设工程施工合同》的其他主要条款包括：“第一部分协议书第五条，合同价款暂定为2759526.07元，具体单价详见后附预算表附件，单价固定，工程量按实结算。第二部分通用条款第32.2条，发包人收到竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。第三部分专用条款第24条，合同签订7天内支付合同价的25%作为预付工程，工程进度款按当月经核定实际完成工程款的85%于次月5日前拨付，工程竣工验收合格后，承包人提供完整有效的结算资料结算完毕并将工程交付发包人后，发包人两个月内支付到结算总价的97%，余下3%作为保修金（在《建设工程施工合同修改补充》中，该条款修改“发包人两个月内支付到结算总价的95%，余下5%作为保修金”），保修金支付按工程质量保修书执行。第四部分工程质量保修书第二条质量保修期，保修期限为工程竣工之日起后的24个月。第三条质量保修责任，属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起4小时内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修，发包人可以委托他人修理，所需费用从工程保修款冲抵。第五条其他，保修金在保修期满且无质量问题后十五天内无息退还。”2014年12月2日，原、被告又签订一份《补充协议01》，约定在《建设工程施工合同》的基础上，增加承包范围入口雨棚、石材幕墙、明框玻璃幕墙、全玻门、自动门，造价暂定为800000元。2014年7月28日，智维公司向华彩公司发出《开工报告》，案涉工程在同日开工。2015年1月5日，智维公司签收了《建设工程施工合同》所涉部分工程的结算书。2015年5月10日，智维公司签收了《补充协议01》所涉部分工程的结算书。2016年5月19日，华彩公司于向智维公司寄送了工程竣工报告等材料。智维公司在2014年7月14日至2015年5月11日期间，先后向华彩公司支付了工程款4723396元，华彩公司主张其中20000元为设计费，不属于工程款范围，但未提交证据佐证。华彩公司主张在案涉工程在2015年4月完工，但无证据证明；而智维公司则主张华彩公司退场的时间是2015年9月25日，智维公司在2015年9月使用案涉工程。原、被告双方确认，案涉工程没有办理竣工验收手续。智维公司主张案涉工程存在质量问题，包括玻璃存在花点、幕墙漏水、玻璃自然破碎、窗户正常使用时损坏、天花扣板氧化并腐蚀等。智维公司主张对部分质量问题进行了自行维修，并提交了相关的维修单据，包括：1、案外人丰光玻璃装饰部出具的两张收据，日期为2016年5月31日，维修内容为“一楼外防水300元”，“换外墙LOWE玻璃7000元”。2、案外人东莞市远声玻璃制品有限公司出具的报价单和收据各两张，日期分别为2019年7月3日和9月8日，维修内容为更换墙幕玻璃，金额为76826元和78217元。原、被告对《建设工程施工合同》和《补充协议01》所涉工程的造价存在争议，经华彩公司申请，本院摇珠选定了广东金厦工程管理造价咨询有限公司对案涉工程进行了造价鉴定。鉴定机构于2019年10月30日出具最后一稿《工程造价鉴定编制报告书》,其中无争议部分为4344236.01元，争议部分为464169.99元。针对该鉴定报告，原、被告的质证意见如下：智维公司对无争议部分第4项“东莞市智维电子科技有限公司办公楼外幕墙工程（合同外部分）”87575.5元、争议部分第1项“东莞市智维电子科技有限公司入口工程（合同外部分）”72308.52元、第2项“工程联系单HCL-ZW006”353602.47元不予认可，认为上述项目无证据证明是华彩公司施工，或无法确定是否存在。对争议部分第3项措施费38259元，认为《建设工程施工合同》附件《工程预算汇总表》中约定，“临时设施费”是由智维公司提供，无需计入工程造价内。华彩公司则主张虽然合同外的部分增加工程没有书面签证，但现场事实存在，应计入工程总造价。同时华彩公司主张鉴定机构漏计算办公楼部分工程量412453.77元，主入口部分工程量208871.01元。对于施工项目的争议，鉴定报告中主要分为以下几个类别：1、现场有施工，工程量结合竣工图与现场测量计算；2、隐蔽工程，无法确认是否施工及工程量；3、现场有施工，但因鉴定机构技术原因无法测量；4、屋顶部分工程现场测量时由于无法获得智维公司权限，无法进行测量。对此，本院分析如下认定：首先，由于智维公司没有举证证明案涉工程除发包给华彩公司外，有另发包给其他人，因此，对于现场存在的无书面签证的合同外增加工程，本院认定属于华彩公司施工范围，鉴定机构按竣工图纸和实际测量情况，采用合同约定的单价和市场价进行计价，本院予以采信。这类型的工程包括：“东莞市智维电子科技有限公司办公楼外幕墙工程（合同外部分）”第1-5项，“东莞市智维电子科技有限公司入口工程（合同外部分）”第1-3项，“工程联系单HCL-ZW006”第3项。第二，对于隐蔽工程，没有合同依据，也无法确定是否施工，本院认为该部分工程不应纳入工程造价。这类型的工程包括：“东莞市智维电子科技有限公司入口工程（合同外部分）”第4、6项。第三，对于现场存在，但技术原因无法测量的工程。本院酌定按华彩公司主张工程量的70%计算。这类型的工程包括：“东莞市智维电子科技有限公司入口工程（合同外部分）”第5项，“工程联系单HCL-ZW006”第1、2项。第四，对于没有公司权限的原因导致无法测量的工程。就现场勘察事宜，本院已传票通知智维公司，智维公司作为案涉大楼的使用权人，不配合提供现场测量的条件，应承担相应的不利后果。对该部分工程，本院按原告主张的工程量计算。这类型的工程包括：“东莞市智维电子科技有限公司入口工程（合同外部分）”第7项，“工程联系单HCL-ZW006”第4、5、6、7项。对于措施费的争议，华彩公司主张在履行合同过程中支出了部分措施费，应计入合同造价。为证明措施费的支出，华彩公司提交了以下证据：1、竹跳板项目，证据是材料费用请款表及转账记录，显示华彩公司向案外人东莞勤兴搭棚建材部支付了竹排费、运费合计20050元；2、板房及仓库搭设项目，证据是活动板房租金合同、收据、送货单，显示华彩公司与深圳市德力师活动房有限公司签订《箱式活动房出租合同书》，合同金额为16000元，并附有相应板房的送货单；3、板房地面硬化项目，证据是两张收款收据和一张报销单，报销单的金额为2209元，收款收据的金额为1809元，华彩公司主张1809元是材料费，400元是人工费。对华彩公司的证据，智维公司认为是其与案外人的交易，真实性无法确认。对于上述争议，本院认为，华彩公司提交了相关费用的原始单据，本院对其真实性予以采信。《建设工程施工合同》已约定“临时设施费”由智维公司负责，而合同履行中华彩公司支出部分，也应由智维公司负担。关于华彩公司主张的漏项办公楼部分工程量412453.77元和主入口部分工程量208871.01元。上述主张的漏项华彩公司已在2019年5月13日向鉴定机构提出，鉴定机构也于2019年7月10日作了回复。上述漏项鉴定机构在作出鉴定报告终稿前已进行过了复核，应以鉴定报告终稿为准。本院对华彩公司的漏项主张不予采纳。综上，本院认为争议部分的造价应为：1.“东莞市智维电子科技有限公司办公楼外幕墙工程（合同外部分）”87575.5元；2.“东莞市智维电子科技有限公司入口工程（合同外部分）”72308.52元-31221.55元-4871.44元*30%-2376元=37249.54元；3.“工程联系单HCL-ZW006”（327409.69-131530.37*30%-7564.71*30%）*1.08=308535.66元；4.措施费38259元。上述争议部分金额加上无争议部分金额得出总造价为：37249.54元+308535.66元+38259元+4344236.01元=4728280.21元。智维公司主张华彩公司的墙幕工程存在质量问题，向本院申请质量鉴定，本院经摇珠，委托深圳中交路桥工程检测有限公司进行质量鉴定。确定鉴定机构后，本院于2018年3月12日向智维公司发出《预交司法鉴定费用通知书》，要求智维公司在收到通知书后七日内缴费。智维公司收到通知书后，对鉴定造价提出异议，并未缴纳鉴定费用。后在庭审中，智难公司提出由于质量鉴定费用较高，希望在造价鉴定后再启动质量鉴定，华彩公司亦予以同意。因此，质量鉴定一直未启动。以上事实，有智维公司提交的建设工程施工合同及补充协议、办公幕墙使用情况说明及照片、两张收据、费用统计、律师函、竣工结算书、两份报价单及收据，华彩公司提交的建设工程合同、补充协议、开工报告、竣工报告邮寄资料、五页工作联系单、办公楼幕墙工程结算书、入口大门工程结算书、催款函、付款明细、收款回单、律师函、竣工报告、银行转账凭证、收据、收货证明、产品购销合同、脚手架工程承包合同、收款收据、材料费用请款表、请款表、请款账号、转账记录、活动房出租合同、图片，鉴定机构出具的鉴定报告，以及本院庭审笔录附卷为证。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。华彩公司未提供幕墙工程的施工资质证明，其与智维公司签订《建设工程施工合同》和《补充协议01》因违反国家法律、行政法规的强制性规定而无效。虽然合同无效，但案涉工程已经完工并移交使用，应参照合同约定结算工程款。在事实查明部分，本院认定案涉工程的总造价为4725080.3元，智维公司已支付的工程款为4723396元，华彩公司主张已付工程款中有20000元是设计费，但未提供证据，本院不予以采纳。因此，智维公司尚欠工程款为4728280.21元-4723396元=4884.21元。上述欠款属于5%的质保金范围，按照《建设工程施工合同》的约定，案涉工程的质保期为工程竣工验收后两年，质保金在质保期满后十五天内支付。至于竣工验收日期，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，原、被告确认没有办理竣工验收手续，而智维公司已占有使用，应以转移占有之日为竣工日期，华彩公司主张移交日期为2015年4月，但没有证据，本院按智维公司自认的日期2015年9月25日作为移交日期，也就是竣工日期。据此，剩余工程款应于竣工验收后两年后十五日内即2017年10月10日前支付，并于2017年10月11日起计付利息。利率按照中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于工程质量问题。首先，本院认定案涉工程的竣工验收时间为2015年9月25日，按质保期两年的约定，质保期于2017年9月24日届满。目前离质保期届满之日已超过两年，即使鉴定出质量问题，也无法确定是华彩公司施工所致，还是智维公司使用不当所致。第二，《建设工程施工合同》约定，智维公司收到竣工验收报告28天内不组织验收，视为认可竣工验收报告。智维公司于2015年5月10日收到案涉工程的结算书，于2016年5月19日收到竣工验收报告，但智维公司并无组织验收，也无证据证明其有提出异议，应视为智维公司对工程竣工验收的认可。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”庭审中，智维公司承认案涉工程未经竣工验收，且已实际使用，其再主张质量不符合约定，本院不予支持。综上，本院对智维公司提出的质量鉴定申请不予准许。关于智维公司自行维修所产生的费用问题。《建设工程施工合同》的约定，“在保修期内，华彩公司应当在接到保修通知之日起4小时内派人保修，不在约定期限内派人保修，智维公司可以委托他人修理，所需费用从工程保修款冲抵”。对于2016年5月31日的维修，智维公司自称当时并未通知华彩公司，直接对破碎的玻璃进行了更换，在未尽通知义务的前提下，其要求华彩公司承担第三方修理费用，不符合合同的约定。对于2019年7月3日和2019年9月8日的维修，该维修发生的时间已超出保修期，保修期外的维修费用不应由华彩公司承担。因此，智维公司诉请华彩公司负担修复费用216753元，没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条之规定，本院判决如下：一、限原告东莞市智维电子科技有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向被告深圳市华彩幕墙设计有限公司支付工程款4884.21元及利息（利息以4884.21元为本金，从2017年10月11日起计至实际支付之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告东莞市智维电子科技有限公司的全部诉讼请求；三、驳回被告深圳市华彩幕墙设计有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费10630.89元（智维已预缴），由原告东莞市智维电子科技有限公司负担；反诉受理费5029.57元（华彩公司已预缴），由原告东莞市智维电子科技有限公司负担42元，由被告深圳市华彩幕墙设计有限公司负担4987.57元。本案鉴定费用39100元（华彩已预缴），由原告东莞市智维电子科技有限公司负担19550元，由被告深圳市华彩幕墙设计有限公司负担19550元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  曾庆枢人民陪审员  李灵峰人民陪审员  卢婷婷二〇一九年十二月十三日书 记 员  龙诗雨附相关法律法规条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。