河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7283号上诉人（原审被告）：王福平，男。委托诉讼代理人：李全营，洛阳市孟津县光明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：齐元帅，男。委托诉讼代理人：韩明侠，河南慕容律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳驰达自动化设备制造有限公司。住所地：河南省洛阳市新安县洛新产业集聚区广深路3号。法定代表人：张向前，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王景丽，该公司员工。上诉人王福平因与被上诉人齐元帅、洛阳驰达自动化设备制造有限公司（以下简称洛阳驰达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初340号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王福平上诉请求：改判上诉人不承担赔偿责任，被上诉人承担主要责任，改判上诉人垫付的医疗费用为27273.5元，改判由被上诉人承担上诉费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，王福平与齐元帅之间不存在雇佣关系，王福平不是适格被告，不应承担赔偿责任。王福平是介绍人不是雇主，也没有承包建设洛阳驰达公司的钢构房工程，2018年洛阳驰达公司要建厂房，便找到王福平替其管理该厂房建设，并给王福平发工资，齐元帅是王福平介绍去的，但工资不是王福平发放的，在施工中不存在谁受谁管理监督和指导。二、齐元帅在此次事故中应承担主要责任。齐元帅在从事高空作业中违反规定，不听劝阻和提醒，没有佩戴安全绳、在工作中玩手机是事故发生的主要原因，该事实一审中有证人出庭作证。齐元帅对事故发生存在重大过错，应承担70%的责任，一审判决其承担20%的责任显示公平。三、一审判决认定的王福平垫付的医疗费数额错误，且该垫付费用应当返还给王福平。王福平垫付了27273.5元医疗费，其中直接交到医院1000元，通过微信转到医院2018年9月3日转三次分别为1945.28元、20.6元、1000元共计2965.88元，9月4日转到医院四次分别为278.22元、8000元、5000元、10000元共计23278.22元，2018年9月7日转到医院29.4元，一审法院仅认定9000元错误，应予改判。齐元帅答辩称，一、王福平确系齐元帅的雇主，依法应当承担相应的雇主责任。王福平承包洛阳驰达公司发包的钢结构房工程是真实客观存在的事实。该事实在一审庭审中洛阳驰达公司也予以自认。2.在一审中齐元帅出示的王福平父亲王立宏，堂哥王某1的证人证言以及王福平所申请的证人王某2、王某1在出庭作证的过程中均已经证实，涉案钢结构房工程系王福平承包，王立宏、王某2、王某1三人和齐元帅均系王福平招来干活，工资也均由王福平负责结算的事实。3.王福平称其是洛阳驰达公司让其管理厂房建设，不符合事实，且洛阳驰达公司认可涉案钢结构房工程是发包给了王福平，因此王福平的辩解无证据证明，不能成立。二、齐元帅在本案中并无重大过错，也未违反规定上岗。王福平在工作过程中存在安全监管过失，才是导致本案发生的根本原因。本案无任何证据证明齐元帅在事发时玩手机导致坠落，齐元帅是因为作业中因安装水槽用力与周围环境不匹配，导致失去平衡所致。而在工作期间，王福平作为雇主并没有给齐元帅配备安全头盔和安全绳等防护工具，也没有尽到现场安全生产的监管责任。一审法院据此划分双方的过错责任并无不当，依法应当予以维持。三、王福平在一审答辩中声称垫付医疗费67273.5元，而在上诉状中又变至27273.5元，前后矛盾，且数额相差巨大，足以证实王福平所述并无任何真实可信度而言，且一审中已经查明洛阳驰达公司垫付费用为3万元，齐元帅也说明仅收到洛阳驰达公司垫付的2万元现金，剩余的1万元系洛阳驰达公司转给王福平再由其向医院交纳的住院费用，因此认定王福平垫付费用时应当扣除该1万元作为洛阳驰达公司的垫付费用，剩余垫付经齐元帅核算确为9000元，王福平其他垫付费用并无任何证据证明，不予认可。洛阳驰达公司答辩称，一、王福平是齐元帅的雇主。齐元帅在一审中说他受雇于王福平，并且跟着王福平的施工队已经干了多年；一审证人也证明本案中王福平是包工头，他们从王福平处领工资；事发后，王福平家人去事发施工现场拉走当时所用的施工工具时，出具的拉走工具清单上写明拉走的工具是王福平的施工队的。二、认可王福平第一项上诉请求，即齐元帅应承担主要责任。洛阳驰达公司不应承担赔偿责任。首先，齐元帅存在违规操作，2016年发布的《建筑施工高处作业安全技术规范》新增了5条强制性条文，其中一条就是“严禁在未固定、无防护设施的构件及管道上作业或通行”。齐元帅事发时在未固定的水槽上行走并玩手机，导致水槽重力失衡坠落，齐元帅一起坠落；其次齐元帅高空作业不佩戴安全带，不听劝阻，并在高空作业时玩手机、发朋友圈。三、应由王福平承担上诉费用。齐元帅向一审法院提出诉讼请求：判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等各项损失共计300000元；本案诉讼费、鉴定费用等由被告全部承担。一审法院认定事实如下：2018年8月，洛阳驰达公司法定代表人张向前与王福平口头约定由王福平承揽安装洛阳驰达公司钢结构厂房。2018年8月17日，齐元帅受雇于王福平，口头约定日工资190元到洛阳驰达公司从事钢结构厂房安装工作。2018年9月3日下午，齐元帅违章作业未佩戴安全绳，不慎从高空坠落，被送往洛阳东方医院（河南科技大学第三附属医院）进行救治，经诊断为：1.多脏器损伤创伤性脾破裂创伤性血气胸创性肺损伤创伤性胰腺伤损创伤蛛网膜下出血创伤性纵隔气肿创伤性皮下气肿创伤性胃损伤2.失血性休克3.全身多处骨折（左侧肋骨、左侧肩胛骨、腰椎、胸椎、右侧胫骨远端、右外踝）连枷胸4.肺部感染5.××反应综合征6.皮肤裂伤7.电解质代谢紊乱8.混合性酸碱平衡失调9.肝功能异常10.低蛋白血症。依齐元帅申请，一审法院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对其伤残程度、误工期限、营养期限、护理期限进行鉴定、评估，该鉴定机构于2019年8月13日出具洛鑫正司鉴所[2019]临鉴字第567号司法鉴定意见书，载明：“齐元帅因导致1.胸骨多发性肋骨骨折。评定为十级伤残。2.脾脏破裂，已无法修补，予以切除。评定为八级伤残。3.胰腺尾部破裂，予以修补，评定为十级伤残。4.左肺上叶舌段及左肺下叶有多处裂伤，予以修补,评定为十级伤残。”洛鑫正司鉴所[2019]医评字第351号医疗评估意见书，载明：“齐元帅出院后1.护理期以62-72天为宜；2.营养期以62-72天为宜；误工期限以152-162天为宜。”另查明：1.齐元帅系农业家庭户口；2.庭审中齐元帅书面自认事故发生后王福平向其支付9000元医疗费；3.事故发生后洛阳驰达公司向齐元帅支付30000元医疗费；4.证人王某3、王某4均出庭证明与齐元帅一同受雇于王福平，日工资180-190元，在洛阳驰达公司从事钢结构厂房安装工作，2018年9月3日齐元帅违章作业未佩戴安全绳，不慎从高空坠落。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。齐元帅在提供劳务活动中遭受人身损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王福平作为接受劳务一方应当承担赔偿责任；洛阳驰达公司作为发包方，因王福平不具有相应施工资质，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”洛阳驰达公司作为发包方明知王福平无钢构施工相应资质，应当与王福平承担连带赔偿责任。关于齐元帅违章作业未佩戴安全绳，不慎从高空坠落，存在一定过错，应减轻王福平的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故齐元帅的人身损害损失由王福平作为接受劳务一方承担80%的赔偿责任；洛阳驰达公司承担连带赔偿责任。齐元帅本人承担20%责任。综上，齐元帅要求王福平、洛阳驰达公司承担医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费共计300000元的诉讼请求。核定如下：1.齐元帅请求的医疗费152947.77元。依据齐元帅出具的医疗费、医药费发票核算医疗费为151824.07元，齐元帅提交了相关住院病历、住院收费票据、医药费凭据等证据，予以支持；齐元帅请求的1123.7元的医疗费，因无正规医疗发票证明，不予支持。2.齐元帅请求的误工费26759.46元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”齐元帅系农村家庭户口且并无固定收入，酌定参照2018年度河南省农、林、牧、渔行业职工平均工资44314元/年，齐元帅主张误工期200天，故误工费为24200元。3.齐元帅请求的护理费16025.36元。长期医嘱显示齐元帅一级护理，住院38天，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所洛鑫正司鉴所[2019]医评字第351号医疗评估意见书载明“齐元帅出院后1.护理期以62-72天为宜”，齐元帅的主张符合法律规定，予以支持。4.齐元帅请求的住院伙食补助费1900元和营养费2200元。齐元帅住院38天，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所洛鑫正司鉴所[2019]医评字第351号医疗评估意见书载明“齐元帅出院后2、营养期以62-72天为宜”，故齐元帅主张的住院伙食补助费1900元符合法律规定，予以支持；酌定营养费1100元。5.齐元帅请求的残疾赔偿金91282.88元。参照河南省农村居民2018年人均可支配收入13830.74元/年为标准，其主张符合法律规定，予以支持。6.齐元帅主张的交通费1000元。住院期间必然不发生大额交通费支出，结合齐元帅的住所地与医院之距离，酌定交通费为300元。7.齐元帅请求的精神抚慰金30000元，依照齐元帅的伤残和过错成程度，酌定精神抚慰金为20000元。8.齐元帅请求的被抚养人生活费（武秀玲）34293.63元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”齐元帅未能举证证明其母武秀符合相关司法解释规定即被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的规定，故对其该项请求不予支持。因此依照法律规定可以认定齐元帅的各项损失为：医疗费151824.07元、误工费24200元、护理费16025.36元、住院伙食补助费1900元、营养费1100元、残疾赔偿金91282.88元、交通费300元、精神损害抚慰金20000元，共计245305.85元（已按责任比例核算）。扣除王福平、洛阳驰达公司共同已向齐元帅支付的医疗费39000元，王福平需向齐元帅赔偿各项损失共计206305.85元，洛阳驰达公司承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条，第三十五条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十条、第二十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限王福平于判决生效后十日内赔偿齐元帅医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计206305.85元；二、洛阳驰达自动化设备制造有限公司对判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回齐元帅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，鉴定费3264元，共计9064元，由王福平、洛阳驰达自动化设备制造有限公司共同负担7005.8元，由齐元帅负担2058.2元。本院二审查明事实与一审查明事实一致。另查明，齐元帅一审提交的医疗费票据中，包含2018年9月3日五张洛阳东方医院门诊收费票据，金额分别为74.78元、1346元、154.5元、370元、20.6元，其中前四张的金额共计1945.28元；及2018年9月7日一张洛阳东方医院门诊收费票据，金额为29.4元。王福平一审提交向洛阳东方医院转账的记录中包含2018年9月3日中有两笔的金额分别为1945.28元、20.6元，2018年9月7日中有一笔的金额为29.4元。王福平的三笔转款的金额及支付时间与齐元帅提交的证据相对应，该1995.28元医疗费应系王福平支付。王福平主张的其他金额无相关票据证明。本院认为：齐元帅为王福平提供劳务，接受王福平指示在洛阳驰达公司厂房进行施工，一审法院认定王福平与齐元帅之间成立劳务关系并无不当。王福平上诉主张其与齐元帅之间不属于劳务关系，但未提交证据足以推翻已认定事实，其该项主张依据不足，本院不予支持。一审法院结合本案案情,确定的王福平与齐元帅责任比例及洛阳驰达公司的责任承担并无不当。王福平上诉主张一审法院认定的垫付金额错误，经查，除齐元帅自认的王福平向其垫付的9000元外，王福平另垫付1995.28元有相应证据支持，应当在其应承担的赔偿损失总额中予以扣除，王福平主张的其他数额无相关证据证明，本院不予支持。王福平应向齐元帅赔偿各项损失共计204310.57元（206305.85元-1995.28元），本院予以确认。综上，王福平的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初340号民事判决第一项为：限王福平于本判决生效后十日内赔偿齐元帅医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计204310.57元；二、维持河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初340号民事判决第二项；三、撤销河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初340号民事判决第三项；四、驳回齐元帅其他诉讼请求。如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，鉴定费3264元，共计9064元，由王福平、洛阳驰达自动化设备制造有限公司共同负担7005.8元，由齐元帅负担2058.2元；二审案件受理费1532元，由王福平负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一九年十二月三十日法官助理卢媛媛书记员高源