江西省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣刑终218号原公诉机关江西省南昌市人民检察院。上诉人（原审被告人）周亮，男，汉族，1974年11月16日出生，初中文化，无业，住江西省南昌市东湖区。2004年3月6日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币五千元，2011年7月4日刑满释放。2018年7月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押在南昌县看守所。上诉人（原审被告人）涂银香，女，汉族，1955年11月29日出生，小学文化，无业，住南昌县。2018年6月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押在南昌县看守所。辩护人管怡康，江西添翼律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汪峰宁，男，汉族，1972年2月22日出生，初中文化，无业，住安徽省安庆市大观区。2003年4月4日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八个月；2012年11月5日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年，2015年7月14日刑满释放。2018年7月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月15日被取保候审，2019年4月4日被逮捕。现羁押在南昌县看守所。指定辩护人柳卫红，江西国风律师事务所律师。原审被告人肖川，男，汉族，1983年11月11日出生，初中文化，无业，住江西省南昌市西湖区。2007年1月11日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；2013年8月7日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元，2014年12月27日刑满释放；2016年11月29日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，2017年10月7日刑满释放；2018年7月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押在南昌市第一看守所。指定辩护人郭心通，江西豫章律师事务所律师。江西省南昌市中级人民法院审理江西省南昌市人民检察院指控被告人周亮、涂银香、肖川犯贩卖毒品罪、汪峰宁犯非法持有毒品罪一案，于2019年10月8日作出（2019）赣01刑初33号刑事判决，原审被告人周亮、涂银香、汪峰宁对判决不服，提出上诉。本院于2019年11月7日立案，依法组成合议庭。合议庭经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人的意见，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、被告人肖川贩卖毒品、被告人汪峰宁非法持有毒品的事实2018年6月24日，被告人肖川在位于南昌县房屋内，以每克250元的价格将80克甲基苯丙胺冰毒（以下简称冰毒）贩卖给被告人汪峰宁，收取毒资2万元。2018年7月7月，被告人汪峰宁为购买毒品，电话联系肖川，两人约定以200元/克左右的价钱，于次日在南昌市见面后交易毒品。次日，汪峰宁携带95261元现金从安徽省安庆市乘坐长途汽车来到南昌市东湖区青山客运站，下车后联系肖川，大约半小时后，被告人肖川骑电动车来到约定地点，双方见面后，在准备交易毒品时被公安机关抓获，当场在肖川身上查获毒品320克[其中，冰毒308.85克、甲基苯丙胺片剂(以下简称麻古)11.15克]及涉毒资金7853元人民币，当场在汪峰宁身上查获毒资95261元。同年7月11日，袁某（另案处理）在关押期间主动向民警交代肖川、黄某在南昌市区还有两处藏毒窝点。当日下午，民警将袁某提押出所，后在其指认并见证下，公安机关在被告人肖川位于南昌市西湖区的住所查获毒品192.12克（其中，麻古176.04克、冰毒16.08克）。同月17日，公安机关在肖川位于南昌市东湖区的住所查获冰毒48.03克。经鉴定，上述查获的毒品冰毒、麻古均含有甲基苯丙胺成分。上述事实，有搜查证、搜查笔录，扣押决定书及扣押清单、罚没财物暂扣单、扣押物品照片，称重笔录、记录表及抽样笔录，毒品称重照片，涉案物品处理清单，房屋租赁合同、房产复印件，通话话单及短信记录，户籍信息及前科判决书，抓获经过，证人黄某、袁某、朱某、汪某、王某1、万某1、屠某、徐某的证言，鉴定意见、鉴定资格证书，辨认笔录，视频资料，被告人肖川、汪峰宁的供述与辩解等证据证实，足以认定。二、被告人周亮贩卖毒品给被告人涂银香的事实2018年5月8日左右，周亮在涂银香与其联系后，约定将价值1万元的毒品贩卖给涂银香。同月9日，涂银香将毒资1万元，通过微信转账转给周亮。同月10日左右，被告人周亮将20克冰毒，120粒麻古（重约11.34克）送至南昌县涂银香家附近交给涂银香。同年6月中旬的一天，周亮根据涂银香需购买4800元毒品的要求，在南昌县体育中心旁的幸福时光小区附近，周亮将19克冰毒，30粒麻古（重约2.84克）卖给涂银香，涂银香给了周亮4800元现金。上述事实，有扣押决定书及扣押清单、扣押物品照片，调取证据材料通知书，通话话单及短信记录，户籍信息及前科判决书，抓获经过，证人刘某1证言，辨认笔录，视频资料，被告人周亮、涂银香的供述与辩解等证据证实，足以认定。三、2018年1月的一天，被告人涂银香在位于南昌县住所附近向万某3（另案处理）贩卖480元毒品（2粒麻古和1克冰毒，重约1.189克）。同年1月8日，涂银香在南昌县的住所附近将4.02克毒品（麻古和冰毒）贩卖给万某3，收取1000元。同月23日，涂银香在南昌县住所附近将4克毒品（冰毒和麻古）贩卖给万某3，收取1350元。同月26日，涂银香在南昌县的住所附近向万某3贩卖200元的毒品（1粒麻古和2小包冰毒，重约0.3145克），收取200元。2018年5月、6月，涂银香从周亮购买毒品53.18克后，于同年6月18日、6月21日、6月24日，在南昌县住所附近，分别向万某2贩卖了400元（2粒麻古和1包冰毒），200元（1粒麻古和1包冰毒），800元毒品（5粒麻古和2包冰毒）。同年6月28日晚上，公安机关在南昌县附近抓获涂银香时，当场在其身上查获毒品10.07克（1.28克麻古和8.79克冰毒）。经鉴定，上述被查获麻古和冰毒均含有甲基苯丙胺成分。上述事实，有搜查证、搜查笔录，扣押决定书及扣押清单、扣押物品照片，称重笔录、记录表及抽样笔录、毒品称重照片，涉案物品处理清单，调取证据材料通知书，取证照片，户籍信息，抓获经过，证人万某2、王某2、万某3、刘某2、董某的证言，鉴定意见，辨认笔录，视频资料，被告人涂银香的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。原审法院认为，被告人肖川将80克冰毒，以2万元的价格贩卖给汪峰宁；后又准备将320克甲基苯丙胺类毒品（其中，冰毒308.85克、麻古11.15克）贩卖给汪峰宁，在交易现场被公安机关抓获,并当场扣缴全部毒品；之后公安机关在肖川租住南昌市西湖区的住所查获192.12克毒品（冰毒16.08克、麻古176.04克），在其租住南昌市东湖区的住所查获冰毒48.03克，肖川贩卖甲基苯丙胺类毒品共计640.15克（其中，冰毒452.96克、麻古约187.19克），其行为已构成贩卖毒品罪。肖川曾因犯盗窃罪、贩卖毒品罪被多次被判，刑罚执行完毕后，不到五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。被告人周亮明知是毒品，仍将20克冰毒和120粒麻古（重约11.34克）以1万元的价格贩卖给涂银香。还将19克冰毒和30粒麻古（重约2.835克）以4800元的价格贩卖给涂银香，周亮贩卖甲基苯丙胺类毒品共计53.175克（其中，冰毒39克，麻古150粒、重约14.175克），其行为已构成贩卖毒品罪。周亮曾因犯贩卖毒品罪被判刑，此次又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。被告人涂银香明知是毒品，仍分别于2018年1月的一天、同年1月7日、1月23日、2月26日，在南昌县向万某3（另案处理）贩卖合计12.0235克甲基苯丙胺类毒品；被告人涂银香从周亮处二次购得共计53.18克，分别于2018年6月18日、6月21日、6月26日，在南昌县向万某2贩卖合计3.2915克甲基苯丙胺类毒品；公安机关在抓获涂银香时，在其身上现场查获10.07克甲基苯丙胺类毒品。涂银香贩卖甲基苯丙胺类毒品共计62.7035克。其行为已构成贩卖毒品罪。被告人汪峰宁向肖川购买了冰毒80克，总价2万元；后又与被告人肖川联系，并约定次日以200元左右／克的价格交易毒品，在交易现场均被公安抓获，在肖川身上当场查获毒品320克（其中，冰毒308.85克、“麻古”11.15克），其行为构成非法持有毒品罪。被告人汪峰宁曾因犯贩卖毒品罪被判刑，刑罚执行完毕后，不到五年内又犯毒品之罪，系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。但非法持有毒品80克，系其主动交代，具有坦白情节，可以从轻处罚。其非法持有毒品320克，系交易现场被公安抓获，系未遂，可以从轻或减轻处罚。被告人汪峰宁自愿认罪，可以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖川犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人周亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产十万元。三、被告人涂银香犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产十万元。四、被告人汪峰宁犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。五、扣押在案的现金人民币105514元（肖川78**元、周亮2400元、汪峰宁952**元），予以没收，上缴国库。六、扣押在案的毒品570.22克（其中冰毒381.75克、“麻古”188.47克），由公安机关依法处理。七、扣押在案其余物品由公安机关依法处理。周亮上诉提出其没有贩卖毒品给任何人，其没有犯罪。涂银香及其辩护人提出，一审认定涂银香贩卖毒品62.7035克证据不足，其贩卖毒品的重量只有22.885克。汪峰宁及其辩护人提出，一审认定汪峰宁从肖川处购买毒品并持有，证据不充分；2018年7月8日，汪峰宁尚未从肖川处购得毒品即被公安人员抓获，认定其非法持有毒品320克事实不清、证据不足，肖川不构成非法持有毒品罪。肖川对一审判决没有异议。辩护人认为，一审认定肖川贩卖毒品证据不充分。经审理查明，原审判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭审理中当庭出示并质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。根据本案事实、证据和相关法律规定，对上诉理由和辩护意见，评判如下：关于周亮上诉提出其没有贩卖毒品给任何人，其没有犯罪的辩解意见。经查，一审认定周亮于2018年5月9日和6月上旬的一天，两次贩卖53.18克甲基苯丙胺类毒品给涂银香的事实，有涂银香在侦查阶段多次稳定供述、指认笔录及毒资转账微信记录、手机及电话通信记录予以证实，证人刘某1证言及辨认笔录也证实2018年6月中旬涂银香与周亮见面，并从周亮处购买毒品的事实，一审据此认定周亮犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据充分。周亮的上诉意见与查明的事实不符，本院不予采信。关于涂银香及其辩护人提出，一审认定涂银香贩卖毒品62.7035克证据不足，其贩卖毒品的重量只有22.885克的辩解辩护意见。经查，一审认定涂银香贩卖甲基苯丙胺类毒品62.7035克的依据是：①2018年1月的一天、1月8日、1月23日、2月26日，在南昌县，共计向万某3贩卖9.5235克甲基苯丙胺类毒品。②2018年6月18日、6月21日、6月26日，在南昌县向万某2贩卖合计3.2915克甲基苯丙胺类毒品。上述事实，有南昌县公安局出具的搜查证、搜查笔录，扣押决定书及扣押清单、扣押物品照片称重笔录、记录表及抽样笔录、毒品称重照片、微信记录、取证照片及证人万某3、万某2、王某2证言予以证实。③2018年5月10日及6月中旬的一天，涂银香以14800元两次从周亮处购买甲基苯丙胺类毒品53.18克，后贩卖给万某2，其购买的目的是为了贩卖，故对其购买的53.18克甲基苯丙胺类毒品应当一并计入贩卖的数量。公安机关在抓获涂银香时，在其身上查获10.07克甲基苯丙胺类毒品和向万某2贩卖的毒品，一审法院已按照有利于被告人原则，未重复计入贩卖毒品数量。综上，一审认定涂银香贩卖甲基苯丙胺类毒品62.7035克，事实清楚，证据充分，涂银香及辩护人提出的辩解辩护意见，本院不予采信。关于肖川的辩护人提出一审认定肖川贩卖毒品证据不充分，及汪峰宁与辩护人提出，汪峰宁从肖川处购买毒品并持有证据不充分的意见。经查，2018年6月24日，肖川以每克250元的价格将80克冰毒贩卖给汪峰宁，是被告人汪峰宁主动交代，肖川对此并无异议，证人袁某也证明汪峰宁多次向肖川购买毒品。上述被告人供述、证人证言能相互印证，并有毒品交易后取款凭证等证据予以佐证，一审认定肖川贩卖毒品、汪峰宁非法持有毒品证据充分，肖川辩护人、汪峰宁及其辩护人的意见与查证的事实不符，本院不予采信。关于汪峰宁及其辩护人提出，2018年7月8日，汪峰宁尚未从肖川处购得毒品即被公安人员抓获，认定其非法持有毒品320克事实不清、证据不足的意见。经查，2018年7月7日，汪峰宁为购买毒品，主动打电话告知肖川，其准备乘坐长途客车从安庆到南昌青山客运站，要求肖川准备好毒品。7月8日，汪峰宁随身携带9万余元，肖川携带320克毒品（308.85克冰毒、11.15克“麻古”），两人如期在青山客运站见面，因公安人员抓捕，两人未交易成功。上述事实有肖川、汪峰宁供述，南昌县公安局出具的扣押物品清单、照片、抓获经过等证据，足以证实汪峰宁为非法获得大量毒品，主动联系肖川，并携带现金从安庆到南昌，汪峰宁已着手实施毒品犯罪，因意志以外原因，未获得毒品，一审据此认定其构成非法持有毒品罪（未遂）并无不当。汪峰宁及辩护人的辩解辩护意见，不予采信。本院认为，上诉人周亮、涂银香及原审被告人肖川违反国家毒品管理制度，肖川贩卖甲基苯丙胺类毒品640.15克，周亮贩卖甲基苯丙胺类毒品共计53.175克，涂银香贩卖甲基苯丙胺类毒品62.7035克，三人行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人汪峰宁两次购买甲基苯丙胺类毒品400克欲非法持有，其行为构成非法持有毒品罪；其中320克毒品因意志以外原因，犯罪未能得逞，系未遂，汪峰宁还有坦白供述情节，可依法从轻处罚。汪峰宁、肖川曾因毒品犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕后，五年内又犯涉毒品之罪，系累犯和毒品再犯；周亮曾因犯贩卖毒品罪被判刑，此次又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯；对三人均应从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款，第三百四十八条，第三百五十六条，第二十三条，第五十七条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 宏审判员 赵进发审判员 万 菁二〇一九年十二月二十五日法官助理吴燕华代书记员