福建省泉州市鲤城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽0502行初258号 原告陈丽芬，女，1977年11月26日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 委托代理人张雄池、洪青青，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 被告惠安县市场监督管理局，住所地福建省泉州市惠安县螺阳镇西苑南路，统一社会信用代码11350521345248394R。 法定代表人周艳秋，局长。 行政机关出庭应诉负责人郑志彬，食品总监。 委托代理人许惠恩，福建兴惠律师事务所律师。 被告泉州市市场监督管理局，住所地泉州市东海行政中心交通科研楼B栋三层，统一社会信用代码11350500MB1970279M。 法定代表人蔡天守，局长。 委托代理人苏瀚华、康泽乐。 原告陈丽芬与被告惠安县市场监督管理局（以下简称惠安市监局）、泉州市市场监督管理局（以下简称泉州市监局）食品安全行政处罚一案，原告于2019年9月2日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月6日公开开庭审理了本案。原告陈丽芬的委托代理人洪青青，被告惠安市监局的行政机关出庭应诉负责人郑志彬及委托代理人许惠恩，被告泉州市监局的委托代理人苏瀚华、康泽乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告惠安市监局于2019年4月24日对原告陈丽芬作出惠市监罚字〔2019〕40号《行政处罚决定书》，该决定书载明：1.根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，本局决定对当事人无证从事食品经营活动的行为作如下行政处理：①没收违法所得1823元；②处罚款65000元。2.根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（五）项的规定，本局决定对当事人经营不符合安全标准的食品行为作如下行政处理：处罚款115000元。原告陈丽芬不服，向被告泉州市监局申请行政复议，被告泉州市监局于2019年8月9日作出泉市监复字〔2019〕2-28号《行政复议决定书》，决定维持被告惠安市监局作出的惠市监罚字〔2019〕40号《行政处罚决定书》。 原告陈丽芬诉称，被告惠安市监局于2019年4月24日作出的惠市监罚字〔2019〕40号《行政处罚决定书》，认定原告违反《食品安全法》有关规定，决定对原告作出没收违法所得并处罚款共计18万多，被告泉州市监局维持该处罚决定。原告认为二被告作出的行政决定缺乏事实与法律依据,具体理由如下:一、被告惠安市监局以原告总菜单金额1823元作为违法所得，属认定事实错误，依法应予纠正。被告惠安市监局在被诉决定第2部分事实中查明：“……上述7张菜单中的河豚鱼违法金额共计420元，总菜单金额1823元……”该事实确认原告7张菜单中的河豚鱼违法金额为420元，但却又以总菜单金额1823元作为原告违法所得，相互矛盾，属于认定事实错误。根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条之规定：“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”即违法所得，应指行政相对人从事违反国家法律、法规规定的活动，或未履行法定义务的所获得的利益。因此既然被告惠安市监局认定原告经营河豚鱼系违法行为，那么在认定违法所得应以原告提供河豚鱼所获收入420元再扣除相应的合理支出作为违法所得。原告提供的其他菜品并不违法，不能累计为违法所得，原告的违法所得最多不应超过420元。二、被告惠安市监局认定原告不具有从轻处罚情节，作出巨额罚款18万元，违反了过罚相当的行政处罚原则，明显不当。1.《行政处罚法》第四条规定:“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”及第二十七条规定:“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”；《福建省食品药品监督管理局行政处罚裁量权适用规则》第十六条规定:“具有下列情形之一的,予以从轻行政处罚：（五）初次违法，危害后果轻微的；（六）生产环节产品货值金额10000元以下，或者经营环节产品货值金额1000元以下，危害后果轻微的”，具体本案，原告违法系因其法律认知低下，不清楚经营河豚鱼属于违法行为，并不具有违法的主观恶意，且为初次违法,其经营违法所得金额尚不足420元，社会危害后果轻微，也并未造成任何不利后果，并在知晓销售河豚鱼属于违法行为后，立即停止提供河豚鱼。因此，依法应对原告予以从轻或减轻处罚。2.根据食品药品监管总局办公厅《关于流通环节是否允许销售河豚鱼有关问题的复函》（食药监办食监二函[2015]624号）中的答复内容，对销售河豚鱼的，依照《食品安全法》第一百二十四条的规定予以处罚。《食品安全法》第一百二十四条规定，“……违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款……”被告惠安市监局认定原告违法销售河豚鱼的处罚应按照该条规定，上限不超过10万元，更何况原告违法所得420元远远达不到1万元，被告作出处罚款115000元，明显过高。据此，即使原告违反法律规定，被告惠安市监局作出的18万元巨额罚款与原告违法行为的性质、所产生的危害后果不成比例，被告惠安市监局就本案作出的行政处罚决定书未考虑申请人具有从轻处罚情节,就涉及罚款的处罚事项没有正确行使行政裁量权，没有充分考量处以罚款的必要性、没有考虑不予处罚或者减轻处罚的情节，导致量罚畸重，明显不当。被告泉州市监局未及时纠正被告惠安市监局的处罚决定，作出泉市监复字〔2019〕2-28号《行政复议决定书》维持被诉决定。请求法院判决：1.撤销被告惠安市监局作出的惠市监罚字〔2019〕40号《行政处罚决定书》以及被告泉州市监局作出的泉市监复字〔2019〕2-28号《行政复议决定书》；2.本案诉讼费由二被告承担。 原告向本院提交下列证据： 1.原告身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格； 2.惠市监罚字〔2019〕40号《行政处罚决定书》，证明被告惠安市监局对原告作出行政没收违法所得并处罚款的事实； 3.泉市监复字〔2019〕2-28号《行政复议决定书》，证明被告泉州市监局对被告惠安市监局作出的行政处罚决定予以维持的事实。 被告惠安市监局辩称，一、被告惠安市监局作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、程序合法、处理恰当。2018年10月11日，惠安县人民检察院向被告惠安市监局送达了《惠安县人民检察院检察建议书》,建议依法对原告违反《食品安全法》相关规定的行为作行政处罚。据此,被告惠安市监局于2018年10月16日以原告无证经营不符合安全标准的食品为由立案。经查明:ｌ.原告于2016年7月18日在惠安县××镇××路××号租了一个店面用来经营中餐，至案发时并未办理《营业执照》和《食品经营许可证》；2.2017年12月31日，原告在其经营的惠安县崇武镇“老崇武”餐馆购进了一批河豚鱼，后用河豚鱼制作“炣归鱼”（每份两条河豚鱼）在餐馆内卖给食客，自2018年1月2日案发时从餐馆被查获的“酒家菜单”中查出共向消费者售卖7次“炣归鱼”，“酒家菜单”由于时间久远,原告未建立台账,具体购买、制售时间不清楚。另2018年1月2日早上，原告在崇武码头向渔民购进了一批河豚鱼，经宰杀处理好放置于保鲜柜上待售，该批河豚鱼共8条，重量为4.96斤。该批河豚鱼经认定为黄鳍东方鲀，属于野生河豚鱼；3.由于原告开办餐馆时间以来一直未建立账簿，仅能认定的违法所得为被扣押的7张“酒家菜单”，原告的违法所得为1823元。认定以上事实有：现场检查笔录复印件一份（共2页），询问调查笔录三份，勘验笔录一份（共3页），检验报告（黄鳍东方鲀的认定书）一份，负责人身份证一份，现场检查图片、涉案物品图片合计3页，涉案酒家菜单七张，《国家食品药品监督管理局办公室关于餐饮服务提供者经营河豚鱼有关问题的通知》（食药监办食函［2011］242号）一份，《农业部办公厅、国家食品药品监督管理总局办公厅关于有条件开放养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》（农办渔［2016］53号）一份，《福建省惠安县人民检察院不起诉决定书》一份，《惠安县人民检察院检察建议书》一份。本案经依法立案、调查、听证告知等法定程序后，被告惠安市监局认为原告未办理《营业执照》和《食品经营许可证》，从事食品经营活动的行为和经营野生河豚鱼的行为，分别违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条和第三十四条第（十二）项之规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款和第一百二十三条第一款第（五）项的规定,并参照《福建省食品药品行政处罚裁量基准（二）》第ＳＰＡＱ-1-Ｂ条款和第ＳＰＡＱ-8-Ｂ条款裁量意见，于2019年4月24日对原告无证经营行为和经营野生河豚鱼的行为分别作出没收违法所得1823元、处65000元罚款和115000元罚款的行政处罚（罚没款合计181823元），符合法律规定，证据充分，程序合法。二、原告的主张和理由不能成立。1.原告提出“惠安县市场监督管理局认定原告违法所得1823元,是错误的”的主张没有法律和事实依据。《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条规定:“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。”由此可见，针对餐饮服务环节，认定其“违法所得”时采取是不扣除成本的全部收入。本案中因原告开办餐馆以来尚未建立账簿，记录相关营业性收入，能够查清的仅是被扣押的7张“酒家菜单”，菜单金额总计1823元，因此，被告惠安市监局认为原告的违法所得为1823元，并依法予以没收是合法、有据的，也是有利于原告的认定。2.原告认为“惠安县市场监督管理局认定原告不具有从轻处罚情节，是错误的”的主张缺乏事实根据。原告于2016年7月18日无证从事食品经营活动，至案发时违法行为已持续十七个月之久，可查的涉案食品货值金额为1813元；且在经营期间违反国家食品安全管理规定，售卖国家明令禁止销售的河豚鱼给他人食用，被惠安县检察机关指控认为“实施了《中华人民共和国刑法》第一百四十三条规定的行为”，即惠安县检察机关认为原告犯销售不符合食品安全标准的食品罪。虽然惠安县检察机关认为原告犯罪情节轻微，且具有自首情节，决定不予起诉，但刑事不起诉不代表不存在违法或者违法情节轻微。综合本案已查清的事实，被告惠安市监局认定原告不具有从轻处罚情节，并参照《福建省食品药品监督管理局行政处罚裁量权适用规则》第六条第一款第（三）项的规定,作出一般行政处罚并无不妥。3.原告认为“惠安县市场监督管理局作出巨额罚款18万元,违反了过罚相当的行政处罚原则，明显不当”的理由不成立。本案被告惠安市监局对原告实施的行政处罚系依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款和第一百二十三条第一款第（五）项的规定,并参照《福建省食品药品行政处罚裁量基准（二）》第ＳＰＡＱ-1-Ｂ条款和第ＳＰＡＱ-8-Ｂ条款裁量意见作出的决定。《福建省食品药品行政处罚裁量基准（二）》ＳＰＡＱ-1-Ｂ条款:“符合规则第六条一般行政处罚情形的:没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的,并处6.5～8.5万元罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额13～17倍罚款”，被告惠安市监局对原告无证从事食品经营活动的违法行为给予罚款65000元的处罚，并处没收违法所得1823元。《福建省食品药品行政处罚裁量基准（二）》ＳＰＡＱ-8-Ｂ条款：“符合规则第六条一般行政处罚情形的:没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处11.5～13.5万元罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额19.5～25.5倍罚款”，被告惠安市监局对原告经营不符合安全标准的食品违法行为给予罚款115000元的处罚。该两项处罚决定符合原福建省食品药品监督管理局制定的裁量基准，是合理、恰当的。综上，被告惠安市监局对原告行政处罚事实清楚、证据确凿、适用依据正确、定性准确、程序合法、处罚适当。请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告惠安市监局向本院提交了下列证据、依据： 1.立案审批表1份，证明本案的来源； 2.行政处罚决定书、送达公告及报纸各1份，证明被告惠安市监局在审批后依法作出行政处罚并公告送达的事实； 3.检验报告1份，证明被告惠安市监局对原告经营的河豚鱼进行检验； 4.惠市监听告字〔2018〕0000044号《行政处罚听证告知书》、证据附卷挂号信收据、退件信封、送达公告及报纸各1份，证明本案相关事项告知的情况； 5.现场检查笔录、勘验笔录及附图、询问笔录3份、身份证1份、现场检查照片证据粘贴单3份、酒家菜单7份,证明被告惠安市监局依法进行调查的事实； 6.关于餐饮服务提供者经营河豚鱼有关问题的通知1份,证明禁止经营河豚鱼的相关问题; 7.证明1份,证明原告经营场所的面积及不动产所有人的信息; 8.案件来源登记表、不起诉决定书、监察建议书各1份,证明本案的案件来源； 9.案件终结调查报告1份,证明被告惠安市监局依法调查,并作出调查终结报告的事实； 10.行政处罚建议审批表、行政处理决定审批表1份,证明本案依法进行处罚审批的事实； 11.案件审理委员会会议纪要、行政处罚案件合议记录各1份,证明本案经合议及集体研究的事实; 12.行政处罚案件有关审批表2份,证明本案依法对相关事项进行审批的事实； 13.惠市监[2018]154号文、泉食药监综[2018]337号文各1份,证明本案依法经过批准延期作出处罚决定； 14.行政处罚案件有关审批表1份,证明本案依法对相关事项进行审批的事实； 15.惠市监[2019]23号文、泉食药监综[2019]29号文各1份,证明本案依法经过批准延期作出处罚决定； 16.公告送达审批表、案件公示有关事项审批各1份,证明被告惠安市监局依法进行审批的事实； 17.关于惠安县人民检察院建议书的回复函1份，证明被告惠安市监局对人民检察院的检察建议依法进行回复的事实； 18.执法证2份,证明执法人员的资格。 法律适用:《食品安全法》第三十四条第（十二）项、第一百二十二条第一款、第一百二十三条第一款第（五）项，《行政处罚法》第五十一条第（一）项，《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条。 被告泉州市监局辩称，一、行政复议受理、审理、决定等程序，符合法定程序要求。二、行政复议决定认定事实清楚,证据充分，适用法律、法规正确。被告惠安市监局经立案、调查、告知原告陈述、申辩和要求举行听证的权利、送达等程序后，于2019年4月24日作出惠市监罚字〔2019〕40号《行政处罚决定书》，认定原告未办理《营业执照》和《食品经营许可证》，从事食品经营活动的行为，违反了《食品安全法》第三十五条规定，构成无证从事食品经营行为；认定原告经营野生河豚鱼的行为，依照《国家食品药品监督管理局办公室关于餐饮服务提供者经营河豚鱼有关问题的通知》（食药监办食函[2011]242号）的要求严禁任何餐饮服务提供者加工制作鲜河豚鱼，以及《农业部办公厅、国家食品药品监督管理总局办公厅关于有条件开放养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》（农办渔[2016]53号）的要求，违反了《食品安全法》第三十四条第（十二）项的规定，构成经营不符合安全标准的食品违法行为。根据《食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，对原告无证从事食品经营活动的行为作如下行政处罚：没收违法所得1823元，并处罚款65000元;根据《食品安全法》第一百二十三条第一款第（五）项的规定，对原告经营不符合安全标准的食品行为处罚款115000元。被告泉州市监局经审理认为：《食品安全法》第三十五条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”第三十四条第（十二）项规定:“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品:（十二）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品。”本案中,原告无证经营中餐馆，违法所得为1823元,且经营不符合安全标准的食品（野生河豚鱼），事实清楚,证据充分。被告惠安市监局认定原告违反了《食品安全法》第三十五条第一款和第三十四条第（十二）项的规定，定性准确，法律适用正确。被告惠安市监局综合考虑原告无证从事食品经营活动时间较长且售卖的河豚鱼属于国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品，不具有从轻或从重处罚的情节，依据《食品安全法》第一百二十二条第一款和第一百二十三条第一款第（五）项之规定，依法作出处罚决定,量罚合理。被告惠安市监局依职权对原告进行了立案、调查，告知其陈述、申辩和要求举行听证的权利，程序合法。综上所述,根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，被告泉州市监局决定维持被告惠安市监局作出的《行政处罚决定书》，复议程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告泉州市监局向本院提交了下列证据： 1.行政复议申请书、泉市监复字[2019]2-28号《补正行政复议申请通知书》、泉市监复字[2019]2-28号《行政复议受理通知书》及送达回执，证明被告泉州市监局于2019年6月20日依法受理原告行政复议申请； 2.泉市监复字[2019]2-28号《行政复议答复通知书》及送达回执，证明被告泉州市监局在法定期限内将《行政复议答复通知书》及行政复议申请书副本发送被告惠安市监局； 3.被告惠安市监局答复书及相关证据材料，证明被告惠安市监局在法定期限内提交答复书及相关证据材料； 4.泉市监复字〔2019〕2-28号《行政复议决定书》及送达回执，证明被告泉州市监局依法审理并在法定期限内作出行政复议决定； 5.行政复议案件立案审查表、结案审批表、案件审结报告、发文处理单，证明被告泉州市监局行政复议程序合法。 经庭审质证，被告惠安市监局、被告泉州市监局对原告提供的证据均无异议。 原告对被告惠安市监局提供的证据、依据质证如下：对证据1、4、6、7、10-18无异议；对证据2、3真实性无异议，但认为决定书认定的违法所得金额认定事实不清楚，法律适用错误；对证据5、8、9真实性无异议，但认为处罚所依据的违法所得金额事实不清楚，处罚过重；对法律适用认为适用错误。被告泉州市监局对被告惠安市监局提供的证据均无异议。 原告对被告泉州市监局提供的证据质证如下：对证据1-3、5无异议；对证据4真实性无异议，但认为被告惠安市监局作出的行政处罚错误，被告泉州市监局应予撤销。被告惠安市监局对被告泉州市监局提供的证据均无异议。 本院对上述证据认定如下：因各方当事人对原告提供的证据1-3无异议，对被告惠安市监局提供的证据1、4、6、7、10-18无异议，对被告惠安市监局提供的证据2、3、5、8、9真实性无异议，对被告泉州市监局提供的证据1-3、5无异议，对被告泉州市监局提供的证据4真实性无异议，本院均予以认定。 经审理查明，2016年7月18日，原告陈丽芬在惠安县××镇××路××号租了一个店面用于经营餐馆，未办理《营业执照》及《食品经营许可证》。2018年10月11日，被告惠安市监局收到惠安县人民检察院送达的《惠安县人民检察院检察建议书》，建议依法对原告违反《食品安全法》相关规定的行为作行政处罚。被告惠安市监局于2018年10月16日以原告涉嫌无证经营不符合安全标准的食品为由立案。经立案、调查、听证告知、集体讨论等程序后，被告惠安市监局于2019年4月24日作出惠市监罚字〔2019〕40号《行政处罚决定书》，认为：“1.当事人未办理《营业执照》和《食品经营许可证》，从事食品经营活动的行为，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定，构成了无证从事食品经营活动的行为。2.当事人经营野生河豚鱼的行为，依照《国家食品药品监督管理局办公室关于餐饮服务提供者经营河豚鱼有关问题的通知》（食药监办食函〔2011〕242号）的要求严禁任何餐饮服务提供者加工制作鲜河豚鱼、及《农业部办公厅、国家食品药品监督管理总局办公厅关于有条件开放养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》（农办渔〔2016〕53号）的要求，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十二）项之规定，构成了经营不符合安全标准的食品违法行为。鉴于当事人无证从事食品经营活动时间较长，且售卖的河豚鱼属于国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品，参照《福建省食品药品监督管理局行政处罚裁量权适用规则》第六条第一款第（三）项的规定，不具有从轻或从重处罚情节，在量罚中予以一般处罚。1.根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，本局决定对当事人无证从事食品经营活动的行为作如下行政处理：①没收违法所得1823元；②处罚款65000元。2.根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（五）项的规定，本局决定对当事人经营不符合安全标准的食品行为作如下行政处理：处罚款115000元。”原告陈丽芬不服，向被告泉州市监局申请行政复议，被告泉州市监局于2019年8月9日作出泉市监复字〔2019〕2-28号《行政复议决定书》，决定维持被告惠安市监局作出的惠市监罚字〔2019〕40号《行政处罚决定书》。原告陈丽芬不服，遂向本院提起诉讼。 另查明，原告对二被告作出行政行为的程序均无异议。 本院认为，行政机关作出行政行为，应当做到认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十二）项规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十二）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品……”第三十五条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可……”本案中，根据在案证据可知，原告陈丽芬自2016年7月18日起未取得相关行政许可，经营餐饮服务，并且销售河豚鱼。因原告陈丽芬未建立账簿，从被告惠安市监局查获的七张“酒家菜单”看，能够确认的原告无证经营的销售金额共计1823元，其中经营河豚鱼的销售金额共计420元。 《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条规定：“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。”第四十五条规定：“本办法所称货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。”被告惠安市监局根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款……”的规定，对原告陈丽芬无证从事食品经营活动的行为作出没收违法所得1823元，罚款65000元的行政处罚，并无不当。被告惠安市监局根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（五）项“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款……（五）生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品……”的规定，对原告陈丽芬经营不符合安全标准的食品（即河豚鱼）行为作出罚款115000元的行政处罚，并无不当。 原告主张，根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”，本案违法所得金额应以总菜单金额1823元扣除其他菜品的金额以及其他的合理支出作为违法所得，即本案违法所得金额不应超过420元。经审查，上述《办法》第十条规定“本办法适用于工商行政管理机关行政处罚案件‘非法所得’的认定。法律、行政法规对‘违法所得’、‘非法所得’的认定另有规定的，从其规定。政府规章对‘违法所得’、‘非法所得’的认定另有规定的，可以从其规定。”故原告的上述主张，本院不予采信。 原告认为，根据《食品药品监管总局办公厅关于流通环节是否允许销售河豚鱼有关问题的复函》（食药监办食监二函〔2015〕624号），对销售河豚鱼的，应适用《食品安全法》第一百二十四条的规定予以处罚，适用法律错误。本院认为，根据该复函，河豚鱼属于《食品安全法》第三十四条“禁止经营不符合食品安全要求的食品”，该复函虽然未直接明确河豚鱼属于“国家为防病等特殊需要命令禁止生产经营的食品”，但从《食品安全法》第三十四条内容看，“禁止经营不符合食品安全要求的食品”已经涵盖了“国家为防病等特殊需要命令禁止生产经营的食品”，故本案被告惠安市监局按照《食品安全法》第一百二十三条第一款第（五）项规定，对原告销售河豚鱼的行为作出处理，并无不当。 原告认为，原告不清楚经营河豚属违法行为，且系初次违法，社会危害后果轻微，应当予以从轻或减轻处罚。本院认为，根据《福建省食品药品监督管理局行政处罚裁量权适用规则》第六条第一款第（二）项规定：“从轻行政处罚，是指在法律、法规和规章规定的幅度中间范围以下（不含中间范围）、下限以上的行政处罚”，被告惠安市监局对原告作出的上述行政处罚已在从轻处罚幅度范围内。因原告自2016年7月18日起未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，违法时间较长，且销售的河豚鱼如处理不当，可能会造成食用者中毒、危害公共安全的严重后果，故原告不具有减轻处罚的情节。被告惠安市监局作出的上述处罚决定量罚适当，过罚相当，并无不妥。但被告惠安市监局在审理过程中主张对原告不应适用从轻处罚的情节，而事实上行政处罚已给予从轻处罚，鉴于该主张对原告的权利不产生实际影响，本院予以指正。 综上，被告惠安市监局作出惠市监罚字〔2019〕40号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。故被告泉州市监局在受理原告的行政复议申请后，在法定期限内作出泉市监复字〔2019〕2-28号《行政复议决定书》，决定维持被告惠安市监局作出的惠市监罚字〔2019〕40号《行政处罚决定书》，亦无不当。综上，原告请求撤销二被告作出的上述涉案决定书，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下： 驳回原告陈丽芬的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告陈丽芬负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  李凤美 人民陪审员  黄佳玲 人民陪审员  洪小春 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员  陈墨墨 本判决书引用的主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。