广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终1412号 上诉人（一审原告）：广西华南建设集团有限公司，住所地：钦州市钦州湾大道**阳光丽城****。统一社会信用代码:91450700201143518H。 法定代表人：陈汉夫，董事长。 被上诉人（一审被告）：覃子贵，男，1978年7月15日出生，壮族，住址广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：郭荣军，广西品一律师事务所律师。 上诉人广西华南建设集团有限公司（以下简称“华南公司”）与被上诉人覃子贵因工伤保险待遇纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初3529号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人华南公司上诉请求：1、撤销来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初3529号民事判决，依法改判上诉人不予支付被上诉人停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性残疾就业补助金、住院伙食补助费、住院期间护理费、鉴定费；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：被上诉人系卓扭安的人雇佣，但卓扭安并非上诉人的员工，上诉人更从未将工程分包给卓扭安，因此，一审判决认定上诉人将工程分包给无资质的自然人卓扭安属于认定事实错误，据此错误事实判决上诉人向被上诉人支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、住院期间护理费、鉴定费也是错误的，损害了上诉人的合法权益。 被上诉人覃子贵未做上诉答辩。 上诉人华南公司向一审法院其诉请求：1.判令原告不予支付被告一次性伤残补助金31500元；2.判令原告不予支付被告一次性工伤医疗补助金36000元；3.判令原告不予支付被告一次性伤残就业补助金27000元；4.判令原告不予支付被告停工留薪期工资9051.72元；5.判令原告不予支付被告住院伙食补助费510元；6.判令原告不予支付被告劳动能力鉴定费250元；7.判令原告不予支付被告工伤住院期间护理费3425.68元；8.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告华南公司将其承建的来宾市公安局公安监管中心工程项目的部分工程分包给卓扭安施工，卓扭安为无资质的自然人。被告覃子贵系卓扭安招用的劳动者，并于2017年12月5日到原告承建的监管中心工程工地从事隔热层铺设工。同月24日在建筑作业过程中受伤，于当日至2018年1月26日在来宾市人民医院住院治疗33天，被告支付医疗费15500元，另外向原告支付了1000元费用。出院医嘱：1.休息壹个月，2个月内避免剧烈运动、重体力劳动等。2.1个月后复查CT。如有不适，门诊随诊。3.住院期间留陪人壹名。被告出院后，未回到监管中心工程工地继续工作。 2018年9月28日，来宾市人力资源和社会保障局来人社工伤决字（2018）02049号《认定工伤决定书》，认定被告受到的伤害属于工伤。2019年4月26日，来宾市劳动能力鉴定委员会就被告所受的事故伤害作出的来劳鉴伤字（2019）19号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残等级拾级。 原告未为被告交纳社会保险费。被告认为其与施工人卓扭安约定日工资为150元，其的月平均工资应为4500元，均未能提供相应证据，对此原告亦不认可。2017年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》第4项“建筑业为48479元/年”及“居民服务、修理和其他服务业为47511元/年”。被告住院治疗期间先后由其兄长及爱人护理，但不能提供护理人员的职业及收入的相关证据。 2019年5月27日，被告向来宾市仲裁委提起仲裁申请，请求裁决：1.解除与被申请人（原告）的劳动合同，解除时间为2019年5月27日；2.被申请人支付申请人（被告）各项工伤保险待遇共计139386元（其中：一次性伤残补助金31500元、一次性伤残就业补助金27000元、一次性工伤医疗补助金36000元、住院伙食补助费2300元、停工留薪期工资40500元、后续治疗费1336元，劳动能力鉴定费250元、交通费500元）。仲裁中提出增加仲裁请求：裁决被申请人支付申请人住院期间护理费4623元。来宾市仲裁委认为：申请人请求解除与被申请人劳动合同，应当向被申请人提出主张，而非向本委提出，故该项请求不属于本委的受理范围，本委不予处理。并于同年7月10日作出来劳人仲字（2019）113号仲裁裁决书，裁决：一至七、被申请人向申请人支付一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金36000元、一次性伤残就业补助金27000元、停工留薪期工资9051.72元、住院伙食补助费510元、劳动能力鉴定费250元、工伤住院期间护理费3425.68元。八、申请人的其他仲裁请求，不予支持。被告对仲裁裁决无异议，原告不服仲裁裁决，于2019年7月24日向一审法院起诉，提出上述请求。 一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。此处的用工主体责任仅包括支付劳动报酬和承担工伤保险责任。本案原告将其承建的工程发包给不具备用工主体资格自然人卓扭安，被告为卓扭安招用的劳动者。据此，对于被告在工作中受到的伤害，原告应承担工伤保险责任。 工伤保险待遇是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复。原告未为被告缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”应当由原告承担被告工伤待遇的赔偿责任。因此，原告诉请不支付被告一次性伤残补助金等各项工伤待遇费用，理由不成立，不予支持。 关于被告的月平均工资问题，被告辩解其工资为150元/天，无证据证实，原告也不认可。由于被告在原告工地做工未到1个月，每月工作时间是否满勤即30天，无法确定，故被告主张其月平均工资为4500元，事实不清，证据不足，不予支持。对于被告的月工资收入，原告未提交相应凭证等证据证实，应承担举证不能的后果。据此，参照2017年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》第4项“建筑业为48479元/年”的规定，被告的月平均工资应为48479元/年÷12月＝4039.92元。 被告伤残等级为拾级，其自2017年12月24日至2018年1月26日在来宾市人民医院住院治疗，出院医嘱为全休1个月，因此，被告的停工留薪期为2017年12月24日至2018年2月25日。全休期满后，被告未回到原告处工作，表明其已无继续到工地做工。 综上，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条和《广西壮族自治区实施办法》第二十四条的规定，原告应向被告支付：1、停工留薪期工资为8126.2元（4039.92元/月÷21.75天×5天+4039.92元/月×1个月+4039.92元/月÷21.75天×17天）；2、一次性伤残补助金28279.44元（4039.92元/月×7个月）；3、一次性工伤医疗补助金36359.28元(4039.92元/月×9个月）；4、一次性伤残就业补助金28279.44元（4039.92元/月×7个月）。被告主张的医疗补助金为36000元和就业补助金为27000元，是其对自身权利的处分，予以支持。 关于住院伙食补助费的问题。根据《工伤保险条例》第三十条第四款和《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施（修订）有关问题的通知》（桂政发（2011）73号）第二条的规定，工伤职工住院治疗的伙食补助费标准为每人15元/天，该费用应向社会保险机构申报，由工伤保险基金按照相关规定予以支付，因原告未为被告交纳社会保险费，故原告应向被告支付住院伙食补助费495元（15元/天×33天）。 关于住院期间护理费的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案被告在来宾市人民医院住院治疗33天，医嘱1人护理。参照2017年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》第4项“居民服务、修理和其他服务业为47511元/年”的行业标准计算，护理费为4295.52元（47511元/年÷365天×33天）。被告住院期间，原告已向被告支付了1000元，应当予以抵扣，故原告应当向被告支付护理费为4295.52元－1000元＝3295.52元。 关于支付劳动能力伤残等级鉴定费问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金支付：（一）……（九）劳动能力鉴定费。” 本案原告未为被告交纳社会保险费，依《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，对被告的该项主张予以支持，被告已支付劳动能力伤残等级鉴定费250元，应由原告承担。 综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《广西壮族自治区实施办法》第二十四条的规定，判决：一、原告广西华南建设集团有限公司向被告覃子贵支付停工留薪期工资8126.2元；二、原告广西华南建设集团有限公司向被告覃子贵支付一次性伤残补助金28279.44元；三、原告广西华南建设集团有限公司向被告覃子贵支付一次性工伤医疗补助金36000元；四、原告广西华南建设集团有限公司向被告覃子贵支付一次性伤残就业补助金27000元；五、原告广西华南建设集团有限公司向被告覃子贵支付住院伙食补助费495元；六、原告广西华南建设集团有限公司向被告覃子贵支付住院期间护理费3295.52元；七、原告广西华南建设集团有限公司向被告覃子贵支付鉴定费250元；八、驳回原告广西华南建设集团有限公司其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由原告广西华南建设集团有限公司负担（已交纳）。 二审中，双方当事人均没有新的证据向法庭提交。一审判决认定事实属实，予以确认。 本院认为，上诉人华南公司将其承建的来宾市公安局公安监 管中心工程项目的部分工程分包给无资质的自然人卓扭安施工，被上诉人覃子贵系卓扭安所雇佣，覃子贵在该工程工作中受伤的事实清楚。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。此处的用工主体责任仅包括支付劳动报酬和承担工伤保险责任。上诉人将其承建的工程发包给不具备用工主体资格自然人卓扭安，被上诉人为卓扭安所雇佣。因此，对于被上诉人在工作中受到的伤害，上诉人应承担工伤保险责任。故，上诉人的上诉理由不成立，不予支持。本案一审判决正确，依法应予以维持。依照《中户人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西华南建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦正德 审 判 员 张 敏 审 判 员 李德彬 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 张馨予 书 记 员 黄欣杨