云南省文山市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2601民初4592号原告：陈其蓝，男，汉族，广东省廉江市人，现住广东省廉江市。委托诉讼代理人：赵影武，云南天信律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：洪承武，云南天信律师事务所律师（特别授权）。被告：深圳市龙逸建设工程有限公司，统一社会信用代码：914xxxxxxxxx91C，住所地：深圳市。法定代表人：林秦严，总经理。委托诉讼代理人：林泽鹏（该公司员工），男，汉族，广东省惠来县人，现住广东省惠来县靖海资深管区，特别授权）。被告：中交第二航务工程局有限公司，统一社会信用代码：914xxxxxx10，住所地：湖北省。法定代表人：由瑞凯，董事长。委托诉讼代理人：王星，男，汉族，湖北省广水市人，特别授权）。原告陈其蓝与被告深圳市龙逸建设工程有限公司（以下简称龙逸公司）、中交第二航务工程局有限公司（以下简陈称中交公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年9月26日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月26日公开开庭进行了审理。原告陈其蓝的委托诉讼代理人赵影武、洪承武、被告龙逸公司的委托诉讼代理人林泽鹏、被告中交公司的委托诉讼代理人王星到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令二被告支付原告质保金33078元；违约金计算按每日质保金的3‰从2017年10月1日起算至质保金还请止；2.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2015年8月4日，原告陈其蓝向被告龙逸公司签订《涵洞工程施工协议》，由原告向被告龙逸公司承揽蒙文砚高速公路文山分部的涵洞施工工程，该项工程位于文山市郊石灰窑小马厂附近（即现在蒙文砚高速公路文山东出口）。上述工程是被告中交公司作为总承包商，把上述工程转包给被告龙逸公司，龙逸公司再把工程转包给原告进行施工。工程竣工，经验收合格后，2016年12月16日原告与被告深圳市龙逸公司进行结算，达成如下协议：《蒙文砚高速公路文山分部项目涵洞分项工程结算协议》，在该协议中约定：甲方（即龙逸公司）应扣工程质量保修金33078元；质量保修期为2016年8月30日至2017年8月30日止；如甲方未按约定日期支付，每超期一天按合同质保金的3‰支付给乙方（即原告）；本协议条款与合同如有冲突，以本协议为准。现质量保修期早已届满，但被告仍迟迟不支付该款项。经多次催要，二被告深圳市龙逸公司与中交第二航局仍拒绝支付。综上所述，二被告的行为已构成违约，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请判决如前所请。原告陈其蓝针对其诉讼请求，提交了《蒙文砚高速公路文山分部项目涵洞工程结算协议》，证明原告承揽蒙文砚高速公路文山分部的涵洞工程完工，经验收合格后，2016年12月16日，原、被告签订该项结算协议，协议约定被告龙逸公司应扣工程质量保修金33078元；质量保修期为2016年8月30日至2017年8月30日止；如期满被告未支付违约金给原告；本协议条款与合同如有冲突，以本协议为准。经质证，被告龙逸公司对原告提交的证据的真实性不认可，原告主张退还质保金不符约定，原告未向被告出具相应发票导致被告至今账务无法处理，原告主张每日按3‰支付违约金过高。经质证，被告中交公司对原告提交的证据不认可真实性及证明观点。被告龙逸公司答辩称，第一、原告主张退还质保金不符合约定。《蒙文砚高速公路文山分部项目涵洞工程结算协议》第5条明确约定了“并不解除乙方与甲方签署的合同中所规定的所有责任及义务”，而双方签订的《涵洞工程施工协议》第4.4条约定的退还质保金的条件是“在工程经业主验收后一个月内结清。”现在业主尚未对蒙文砚高速公路验收，不符合支付质保金的约定条件，原告暂时无权要求退还质保金。第二、原告未向被告龙逸公司出具相应发票，导致龙逸公司账务至今无法处理，龙逸公司有权拒绝支付款项。依照《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”原告收取龙逸公司款项，应当依法出具发票给龙逸公司，同时，《涵洞分项工程结算协议》第1条中约定的最终结算金额中已经包括“各项规费、利润、税金等”，但是，原告拒不提供发票给龙逸公司，导致龙逸公司账务至今无法处理，面临巨大的税务法律风险，所以龙逸公司暂缓支付相关款项，待龙逸公司提供发票并且该工程经业主验收后即退还质保金。第三、原告主张按每日3‰支付违约金明显过高。首先，如前所述，退还质保金的条件尚未成就，不存在逾期支付的情形。其次，原告没有向龙逸公司申请退回质保金，也没有开具发票，不是龙逸公司的原因造成的，故原告无权主张违约金。最后，即使应按退质保金，原告也未提交证据证明其损失的多少，而且，原告主张的违约金利率高达109.5％，明显过高。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。同样的金钱债务，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的主张逾期利息、违约金或者其他费用总和超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。综上，原告主张退回质保金未达到付款条件，恳请人民法院查明案件事实，依法驳回原告的诉讼请求。被告龙逸公司针对其答辩，提交了《涵洞工程施工协议》，证明双方签订的《涵洞工程施工协议》第4.4条约定的退还质保金的条件是“在工程经业主验收后一个月内结清。”现在业主尚未对蒙文砚高速公路验收，不符合支付质保金的约定条件，原告暂时无权要求退还质保金。经质证，原告对被告龙逸公司提交的证据的真实性无异议，但是不认可关联性不能证明证明观点，质保金的支付双方已在结算协议中进行另行约定，且按照结算协议约定支付质保金的条件已经成就，同时约定结算协议条款与原合同不一致，以结算协议为准排除了合同的适用。被告中交公司对被告龙逸公司提交的证据无异议。被告中交公司答辩称，中交公司与原告是没有任何合同关系，与龙逸公司按照合同已经履行完毕，原告的诉讼请求无事实法律依据，应依法驳回对被告中交公司的诉讼请求。被告中交公司没有证据提交。本院对原、被告提交的证据分析认证如下：原告陈其蓝提供的证据，符合证据三性，本院予以采信。被告龙逸公司提供的证据与原告提供的证据相互矛盾，原告提供的结算协议已证明本条款与合同如有冲突，以本协议为准，对龙逸公司的证明观点不予采信。经审理，本院查明本案法律事实如下：陈其蓝与龙逸公司2015年8月4日签订《涵洞工程施工协议》，约定陈其蓝向龙逸公司承揽蒙文砚高速公路九标K95+850-K102+575段之部分涵洞的基础、涵身、盖板、箱涵涵身等工程。陈其蓝与龙逸公司2016年12月16日签订《蒙文砚高速公路文山分部项目涵洞分项工程结算协议》，约定：“最终结算总造价为2311244元，此结算金额为双方认可的最终结算金额，该金额已包括但不限于上述工程范围内的人工费……税金等甲方应付乙方的所有本工程款项及费用。甲方应扣工程质量保修金人民币（大写）叁万叁仟零柒捌拾捌元整（￥33078元）。甲方向乙方退还质量保修金需同时满足以下条件：乙方承包的本工程质量保修期限已届满。（期限：一年内，从2016年8月30日至2017年8月30日止）。在质量保修期内按合同约定进行了缺陷工程的修复（如有）且修复后的工程符合合同约定的质量标准。甲方在上述条件成就后30天内，将扣除乙方应付的维修维护等费用及质量损失赔偿金等款项后的工程质量保修金余额（如有）无息一次性支付给乙方。如甲方未按约定日期支付，每超期一天按合同质保金的3‰支付乙方。本协议条款与原合同如有冲突，以本协议为准。”结算后龙逸公司支付了工程款，质量保修金33078元未退还。另查明，上述工程由中交公司分包给龙逸公司。中交公司对未到达合同约定条件的质保金未退还龙逸公司。陈其蓝对龙逸公司已支付的工程款未提供税务发票。综合各方当事人的诉辩主张，合议庭归纳本案庭审争议焦点如下：1.原告请求龙逸公司退还质量保修金33078元是否有依据，原告主张按日3‰支付违约金是否过高是否应予调整，是否应向被告提供发票；2.被告中交公司是否应承担责任。本院认为，陈其蓝与龙逸公司2015年8月4日签订《涵洞工程施工协议》、2016年12月16日签订《蒙文砚高速公路文山分部项目涵洞分项工程结算协议》，双方意思表示真实，不违反法律、法规的强制性规定，不违背公序良俗，合同合法有效，本院予以确认。针对争议焦点1，本院认为，陈其蓝与龙逸公司2016年12月16日签订《蒙文砚高速公路文山分部项目涵洞分项工程结算协议》约定的质量保修期为一年，自2016年8月30日起至2017年8月30日止，现保修期限已届满，龙逸公司未提交证据证明在质量保修期内工程有缺陷需要修复，陈其蓝要求被告退还质量保修金33078元，本院予以支持。双方约定的质量保修金应在保修期届满后30日内退还，龙逸公司未在此期间退还，已构成违约，应支付违约金，双方约定的违约金每超期一日按质保金3‰计算，明显过高，龙逸公司主张调整，本院予以调整。陈其蓝未提交证据证明因龙逸公司未退还质量保修金造成的实际损失，陈其蓝的损失为利息损失，其违约金应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮50%计算。针对争议焦点2，本院认为，中交公司与龙逸公司属分包合同关系，龙逸公司与陈其蓝属承揽合同关系，中交公司并非龙逸公司与陈其蓝承揽合同的当事人，根据合同相对性原则，中交公司对龙逸公司与陈其蓝之间的承揽合同约定的权利义务既不享有权利也不承担义务，中交公司在本案中不承担责任。综上所述。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、深圳市龙逸建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还陈其蓝质量保修金33078元，并按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算支付自2017年10月1日起至实际退还质量保修金之日止的违约金；二、驳回陈其蓝的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费630元，由深圳市龙逸建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  赵俊斌审 判 员  罗 娅人民陪审员  张桂云二〇一九年十二月四日书 记 员  杨文娟