福建省南平市延平区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0702民初4853号 原告：翁伟凡，男，1982年8月24日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：谢贤云、王祥霖，福建名仕律师事务所律师。 被告：厦门三力兴工贸有限公司，住所地厦门市湖滨北路育秀中心****。 法定代表人：许伟挺，执行董事。 委托诉讼代理人：陈文林、陈桂珍，福建汇德律师事务所律师。 被告：安徽开源路桥有限责任公司，住所，住所地安徽省合肥市高新区天智路**div> 法定代表人：黄风雷，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：孙华阳，系该公司员工。 被告：南平联络线高速公路有限责任公司，住所地，住所地福建省南平市夏道镇小鸠村生金属制品有限公司内）。 法定代表人：刘宏超，董事长。 原告翁伟凡与被告厦门三力兴工贸有限公司(以下简称三力兴公司）、安徽开源路桥有限责任公司（以下简称开源路桥公司）、南平联络线高速公路有限责任公司（以下简称南平联络线公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月28日立案受理，依法适用普通程序，分别于2019年1月23日、3月21日、11月6日公开开庭进行了审理。原告翁伟凡的委托诉讼代理人谢贤云、王祥霖、被告三力兴公司的委托诉讼代理人陈文林、陈桂珍、被告开源路桥公司的委托诉讼代理人孙华阳到庭参加诉讼，被告南平联络线公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 翁伟凡向本院提出诉讼请求：一、三力兴公司、开源路桥公司共同向翁伟凡支付工程款921842元及逾期付款违约金（以921842元为基数，按日千分之三的标准自2015年12月4日起计至实际还清款项之日止，暂计至2017年1月15日为2140517.10元）；二、南平联络线公司就三力兴公司、开源路桥公司对翁伟凡所负债务在其欠付工程款范围内承担连带责任；三、本案案件受理费、财产保全费等诉讼费用由三力兴公司、开源路桥公司、南平联络线公司共同承担。事实和理由：2013年，南平联络线公司就南平联络线高速公路工程项目进行招标，三力兴公司通过借用开源路桥公司的施工资质投标该项目并中标。后三力兴公司又以总承包人的名义与翁伟凡签订《南平联络线高速公路工程分包意向书》将A3标工程转包给翁伟凡。翁伟凡作为实际施工人于2013年11月进场施工，于2015年10月退场。退场前，翁伟凡与三力兴公司、开源路桥公司、南平联络线公司就施工期间所完成的工程量及其他相关费用进行结算确认并与三力兴公司签订《A3标退场结算协议书》。在该协议书中三力兴公司确认尚应支付翁伟凡3100万元，并分三期支付：1、协议签订三个工作日内支付30%（即930万元）；2、翁伟凡收到三力兴公司支付的30%款项后五个工作日完成无条件撤场，则甲方支付50%（即1550万元）；3、余下20%款项（即620万元）作为翁伟凡清理外欠款的保留金，待乙方清理完所有外欠款项并登报公告30日后返还。2015年11月4日，翁伟凡在《福建日报》进行公告了结对外所负债务。2015年12月3日公告期满后，翁伟凡就其外欠债务已全部处理完毕，《A3标退场结算协议书》第四条的支付条件已全部成就，三力兴公司应履行其按时足额支付款项的义务。协议签订至今，三力兴公司仅向翁伟凡支付工程款及委托代付款项合计30078158元，尚欠921842元未付。根据《A3标退场结算协议书》第八条约定，就逾期支付部分，三力兴公司还应向翁伟凡支付日千分之三的逾期付款违约金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，开源公司作为涉案工程的总承包人（中标人），虽与翁伟凡无直接的合同关系，但其认可三力兴公司向翁伟凡违法分包，且同样因翁伟凡履行合同义务进场施工而受益，与项目投资人三力兴公司属于利益共同体，应与三力兴公司承担共同还款责任；南平联络线公司作为业主单位（招标人）应对讼争债务在其欠付工程款范围内向翁伟凡承担连带还款责任。 三力兴公司辩称，一、三力兴公司不存在拖欠921842元工程款未支付的问题。首先，三力兴公司通过开源路桥公司代为支付的工程款、补偿款及相应款项共计30078158元。其次，翁伟凡在施工期间因放炮施工造成村民房屋损害，开源路桥公司委托南平联络线公司通过夏道镇政府征迁办向受损村民支付炮损补偿、鉴定费共计432857元；翁伟凡在施工期间未结清电费，造成工地停电，开源路桥公司代为支付电费共计197315.50元；翁伟凡在施工期间征用文田村村民乐土木、王邦旺的山林作为炸药库使用，尚欠23301.53元征地补偿款未支付，继续施工的福建金通建设集团公司要求开源公司支付；因翁伟凡退场，由其施工的A3标段工程项目存在遗留问题需要整改，继续施工的福建金通建设集团公司要求支付整改费用382003元，该整改费用应由翁伟凡承担。上述款项合计1035477.03元，翁伟凡至今未解决上述问题，三力兴公司有权不予支付剩余工程款。二、关于违约金的问题。根据《结算协议书》约定，如翁伟凡仍存在纠纷，则三力兴公司有权将纠纷涉及款项保留至纠纷解决后返还，故三力兴公司的行为不构成违约，不应支付违约金。三、本案不存在非法转包的情形。开源路桥公司系依法总承包联络线高速公路的公司，涉案工程的承包人盛世国际路桥集团有限公司（以下简称盛世路桥公司）经认证具备专业分包资质，开源路桥公司将A标段工程分包给盛世路桥公司系合法分包。实际施工人翁伟凡系盛世路桥公司委派的项目副经理。故本案不存在非法分包的情形。综上，翁伟凡尚有对外欠款未结清，依据双方签订的《A3标退场结算协议书》约定，三力兴公司有权不支付剩余工程款，且翁伟凡应支付而未支付的款项103577.03元，已超出协议约定的余款921842元，故三力兴公司不构成违约。请求驳回翁伟凡的诉讼请求。 开源路桥公司辩称，一、开源路桥公司与翁伟凡不存在合同关系，不是本案适格被告。开源路桥公司从未因南平联络线高速公路工程项目施工，与翁伟凡签订任何合同，不应作为本案当事人。翁伟凡所举证的《A3标退场结算协议书》系其与三力兴公司公司签订，与开源路桥公司无关，开源路桥公司系受三力兴公司委托才向翁伟凡付款。故开源路桥公司并非本案适格被告。二、翁伟凡诉请的违约金过高。翁伟凡诉请的争议款项921842元，而按照日千分之三标准计算，翁伟凡诉请的违约金高达3008892.29元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十九条规定，违约金应当予以扣减。综上，请求法院驳回翁伟凡对开源路桥公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对于有争议的案件事实，综合在案证据，本院认定如下：开源路桥公司对《A3标退场结算协议书》不发表意见，由法庭依法认定。《A3标退场结算协议书》存有三力兴公司盖章及翁伟凡签字捺印，合同双方当事人均无异议，该份证据具有客观真实性且与本案具有关联性，予以采信。三力兴公司、开源路桥公司对翁伟凡举有的《南平联络线高速公路工程分包意向书》的三性有异议。该份合同系三力兴公司的法定代表人与翁伟凡签订的，在三力兴公司未举有其他能够推翻该份证据的情况下，该份证据具有客观真实性，且与本案具有关联性，予以采信。三力兴公司、开源路桥公司对翁伟凡举有的《中交第三公路工程局有限公司工程劳务分包合同》的关联性有异议。该份合同系案外人中交三公局第二工程有限公司南平联络线高速公路A5标项目经理部与三力兴公司签订的，与本案不具有关联性，不予采信。双方对欠缴的电费197315.50元是否已计算在已支付的工程款中的事实有争议。为此，翁伟凡提交一份《开源路桥总承包部对A3标支付明细表》予以证明。三力兴公司、开源路桥公司对该份证据的三性均有异议。本院认为，该份证据虽系复印件，但从该份证据体现的内容来看，该份证据系截至2015年6月15日开源路桥公司对支付及代付款项的统计，该份证据的原件应当由开源路桥公司持有，开源路桥公司以未找到原件为由而否认该份证据的真实性，与事实不符，故该份证据具有客观真实性。三力兴公司为证明电费197315.50元未包含在翁伟凡已领款中，举有《A3标拖欠电费的函》、《进账单》、《会议纪要》予以证明。翁伟凡对《A3标拖欠电费的函》、《进账单》的三性均有异议，对《会议纪要》的真实性无异议，并认为该《会议纪要》附表备注“如经核实A3标已支付，则退回翁伟凡”，说明三力兴公司已将该部分款项计算在已付款项中。本院认为，《A3标拖欠电费的函》、《进账单》、《会议纪要》具有客观真实性且与翁伟凡提交的《开源路桥总承包部对A3标支付明细表》内容相符，故对该组证据予以采信。欠缴电费197315.50元系由南平联络线公司代为支付，并非由开源路桥公司支付，故三力兴公司已委托开源路桥公司支付给翁伟凡及翁伟凡指定的第三方款项3697万元中未包含欠缴的电费。同时《会议纪要》附表亦备注“如经核实A3标已支付，则退回翁伟凡”，翁伟凡主张其已支付电费197315.50元，应当进行举证，翁伟凡未举有相应支付凭证，应承担举证不能的不利后果。因此，尚欠的工程款中应当扣减电费197315.50元。双方当事人对是否应当扣减炮损补偿费430000元的事实有争议。三力兴公司为此举有《委托付款函》、《结算票据》、《进账单》、《文田考坑自然村炮震影响赔偿款及评估费用明细账》、《夏道镇文田村炮损补偿金额表》、《转账凭证》、《收款收据》、《领款单》、《信访转办单》等证据证明。翁伟凡对前述证据的三性均有异议。本院认为，《委托付款函》、《结算票据》、《进账单》、《文田考坑自然村炮震影响赔偿款及评估费用明细账》、《夏道镇文田村炮损补偿金额表》、《转账凭证》、《收款收据》、《领款单》能形成完整的证据链，可以证明开源路桥公司委托南平联络线公司向南平市延平区南平联络线高速公路建设指挥部夏道镇征迁办支付村民房屋炮损补偿款的事实。《信访转办单》与《进账单》、《领款单》的内容相符，可以证明2017年9月26日，南平市延平区南平联络线高速公路建设指挥部夏道镇征迁办向林火木支付房屋炮损补偿款20000元的事实。但根据2016年1月15日，各方会签的《会议纪要》记载的内容：“2.考坑村炮震补偿费用430000元由总承包部根据南平市高指、延平区高指协调意见代为支付给延平区夏道镇用于支付村民房屋补偿。该费用最终与其他标段炮震费用一并提交项目公司董事会研究。根据研究意见，进行费用分担处理。”来看，炮损补偿费430000元并非全部由翁伟凡承担，三力兴公司、开源路桥公司未进一步举证证明炮损补偿费最终的分担处理意见，三力兴公司、开源路桥公司应承担举证不能的不利后果，故对三力兴公司的该项抗辩意见，不予采纳。双方对应扣减征地补偿费23301.53元的事实有争议。三力兴公司为证明应扣减征地补偿费23301.53元的事实，举有《关于请求尽快处理原A3标征地遗留问题的报告》予以证明其主张。本院认为，该份证据附有村民出具的报告书，其内容具有客观真实性，且与《转账明细单》载明的内容相符，而翁伟凡于2015年12月2日委托开源路桥公司支付给王邦旺的征地补偿费为4800元，翁伟凡认为其与乐土木、王邦旺之间对征地补偿款已无争议，其应当进行举证，但翁伟凡未举有其他证据予以证明。故工程尾款应当扣减征地征地补偿费23301.53元。双方对工程整改费用382003元的事实有争议。三力兴公司为证明工程整改花费382003元，举有《关于申请支付盛世国际施工项目遗留问题整改费用的报告》、《整改费用汇总表》、《工程数量现场确认单》予以证明其主张。翁伟凡对前述证据的三性均有异议。本院认为，《关于申请支付盛世国际施工项目遗留问题整改费用的报告》、《整改费用汇总表》、《工程数量现场确认单》仅能体现翁伟凡施工的A3标项目存在质量缺陷，需要整改。因三力兴公司或开源路桥公司在处理项目整改问题时，均未告知翁伟凡案涉工程存在质量缺陷，亦未通知翁伟凡到场确认需整改的工程量，故南平联络线高速公路A3标项目经理部、南平联络线公司认可的整改费用并不能代表翁伟凡与三力兴公司之间对工程整改费用的结算。故对该组证据，不予采信。对三力兴公司的该项抗辩意见，不予采纳。 经审理认定事实如下：南平联络线高速公路工程项目实行BOT模式，南平市高速公路有限公司占30%的出资比例，开源路桥公司占47%的出资比例，三力兴公司占23%的出资比例。项目工程由开源路桥公司作为总承包施工，并将南平联络线高速公路A3标段分包给盛世国际路桥建设有限公司。南平联络线高速公路A3标段YK8+300至K13+370段由翁伟凡实际施工。2013年10月29日，三力兴公司与翁伟凡签订《南平联络线高速公路工程分包意向书》，将南平联络线高速公路A3标段由YK8+300至K13+370段，约5.07km的工程转包由翁伟凡施工。并约定本标段签约合同价为179403791元。翁伟凡作为实际施工人于2013年11月进场施工。2015年9月25日，三力兴公司（甲方）与翁伟凡（乙方）签订一份《A3标退场结算协议书》，协议主要内容为：乙方作为盛世国际路桥建设有限公司南平联络线高速公路A3标工程的实际施工方，因盛世国际路桥的退场造成乙方无法继续施工需要退场，甲乙双方协商一致，订立本协议。一、甲乙自愿终止有关A3合同段施工建设的双方约定，乙方退出施工现场，双方约定有关工程款、补偿款以及其他款项的结算支付按照本协议执行；二、甲乙双方确认：乙方已完成工程量按本协议中确定为2013万元，临建及便道费用900万元……合计7800万元；三、经双方最终确认，甲方已委托开源路桥公司总承包部支付给乙方或乙方指定的第三方款项为3697万元（含工程款、材料费等）。甲方已支付给乙方418万元，甲方接受乙方委托支付外欠款585万元，合计已支付金额4700万元；四、双方确认，甲方尚应支付乙方3100万元，甲方承诺按以下约定分三期支付：1.本协议签订三个工作日内支付30%（即930万元）；2.乙方在收到甲方支付的30%款项后在五个工作日完成无条件撤场，则甲方支付50%（即1550万元）；3.余下20%款项（即620万元）作为乙方清理外欠款的保留金，待乙方清理完所有外欠款项并登报公告30日，如乙方仍然存在纠纷，则甲方将纠纷所涉及款项保留至纠纷解决后返还。余下20%款项不足以支付乙方外欠款的由乙方自行筹资解决，因乙方与其他第三方的纠纷给甲方、联络线总承包部、联络线项目公司造成的损失由乙方完全承担；六、除乙方委托甲方支付对外欠款585万之外，乙方承诺其他外欠款项在本协议签订后十日内清理完毕，并向甲方提交付款凭证；……八、若甲方没有按期付款，按逾期付款金额的日千分之三向乙方支付违约金；乙方没有按期撤场的，则按照推迟一天赔偿甲方10万元的损失。……”2015年11月4日，翁伟凡在《福建日报》发布公告：由翁伟凡承建的南平联络线高速公路A3标段项目已清场结算，如以上项目还有未处理的债权债务等问题，请各位权利人在本公告30日内与翁伟凡联系，并带齐原始单据，以便完清相关手续。2015年11月25日，开源路桥公司南平联络线总承包部向翁伟凡发出《通知》，《通知》称：截止2015年11月25日，总承包部仍接到部分单位、班组及个人反应其在翁伟凡班组施工期间欠款200多万元未解决，开源路桥公司总承包部要求翁伟凡于公告截止日前（2015年12日3日）将未清理完毕的外欠款及时清理完毕，如未在规定时间内清理完毕，总承包部将停止代为支付翁伟凡与三力兴公司之间的协议尾款，公告截止日后，相关单位、班组及个人与翁伟凡在A3标段施工的债务问题如发生上访事件，总承包部将根据南平市高指、项目公司等上级部门指示，直接从翁伟凡与三力兴公司之间的协议尾款中扣除并代为支付外欠款。《A3标退场结算协议书》协议签订后，三力兴公司向翁伟凡支付工程款及委托代付款项合计30078158元。翁伟凡在施工阶段欠缴电费197315.50元，该款已于2015年1月30日由南平联络线公司代为支付。2016年1月15日，南平联络线公司、开源路桥公司、三力兴公司、翁伟凡对原A3标班组尾款支付问题召开协调会议，并达成共识。三力兴公司的法定代表人许伟挺、翁伟凡均在会后形成的《会议纪要》上签名。《会议纪要》的主要内容为：“……二、对原A3标施工班组负责人翁伟凡有异议的外欠款共2540312元。其中，……2.考坑村炮震补偿费用430000元由总承包部根据南平市高指、延平区高指协调意见代为支付给延平区夏道镇用于支付村民房屋补偿。该费用最终与其他标段炮震费用一并提交项目公司董事会研究。根据研究意见，进行费用分担处理。……四、如出现对原A3标班组施工质量问题进行举报，经查证属实的，返工费用由翁伟凡承担，从尾款欠款中扣除。……七、本纪要各方共同确认后具有法律效力。如当事方三力兴公司和翁伟凡出现异议，仍按原合同执行，原合同效力大于该纪要。”2016年7月5日，乐土木、王邦旺向南平联络线高速公路A3标项目经理部反映征地补偿款未补偿到位，尚欠征地补偿款23301.53元。翁伟凡与三力兴公司就工程尾款问题发生争议，翁伟凡遂诉至本院。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二十六条本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”开源路桥公司系南平联络线高速公路工程项目的总承包人，三力兴公司无建筑施工资质，翁伟凡亦为无建筑施工资质的个人，以盛世国际路桥建设有限公司的名义进行施工，规避了国家对建设工程施工主体资质的规定，三力兴公司与翁伟凡签订的《南平联络线高速公路工程分包意向书》违反了前述法律规定，系无效合同。因翁伟凡已实际进场并施工，在盛世国际路桥建设有限公司退场后，翁伟凡亦退场，三力兴公司与翁伟凡签订的《A3标退场结算协议书》约定了翁伟凡退出案涉工程的移交事宜、退场费用及支付方式等内容。该合同系双方经过协商后对工程款结算达成的合意,系双方真实意思表示,未违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应按约履行各自的义务。关于三力兴公司认为翁伟凡尚有对外欠款未结清，依据双方签订的《A3标退场结算协议书》约定，支付剩余工程款的条件未成就的抗辩理由。本院认为，三力兴公司主要认为翁伟凡未支付村民房屋炮震损失赔偿款及乐土木、王邦旺征地补偿款，故认为翁伟凡在施工期间仍存在纠纷未解决，故不予结算。《A3标退场结算协议书》虽约定：“3.余下20%款项（即620万元）作为乙方清理外欠款的保留金，待乙方清理完所有外欠款项并登报公告30日，如乙方仍然存在纠纷，则甲方将纠纷所涉及款项保留至纠纷解决后返还。”但根据本案查明的情况，翁伟凡在登报公告后，除了村民房屋炮震损失赔偿款及乐土木、王邦旺征地补偿款有争议外，并未出现其他纠纷。村民房屋炮震损失赔偿款已由开源路桥公司先行支付。根据2016年1月15日《会议纪要》的内容：“炮震补偿费用最终与其他标段炮震费用一并提交项目公司董事会研究。根据研究意见，进行费用分担处理。”诉讼中三力兴公司、开源路桥公司、南平联络线公司均未举证证明炮震补偿费用最终如何分担，三力兴公司、开源路桥公司、南平联络线公司应承担举证不能的不利后果，而不能以此为由不对工程款进行结算。故对三力兴公司以翁伟凡仍存在工程款项纠纷，付款条件不具备的抗辩理由，不予采纳。经计算，三力兴公司应当向翁伟凡支付的工程尾款为701224.97元（31000000元-30078158元-23301.53元-197315.50元）。关于违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据前述法律规定，违约金的性质是“以补偿为主、以惩罚为辅”，同时应综合考虑合同的履行情况。从本案查明的情况来看，翁伟凡在登报公告期限届满后，翁伟凡确实存在原施工标段其他纠纷未解决的问题。双方在2016年1月15日对工程尾款事宜达成的协议，未明确支付工程尾款的时间。根据翁伟凡的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院确定三力兴公司支付违约金的标准参照2018年中国人民银行同期贷款罚息利率并上浮30%计算即月利率0.77%[年利率4.75%÷12个月×（1+50%）×（1+30%）]，从起诉之日（2018年11月28日）起计算至三力兴公司实际支付之日止。关于开源路桥公司、南平联络线公司应当承担何种责任的问题。BT工程项目是指政府利用非政府资金来进行非经营性基础设施建设项目的一种模式,也就是政府根据当地社会和经济发展需要对项目进行立项,完成项目建议书、可行性研究、筹划报批等前期工作,将项目融资和建设的特许权让给投资方(依法注册成立的国有或私有建筑企业),银行或其他金融机构根据项目未来的收益情况对投资方的经济等实力情况为项目提供融资贷款,政府与投资方签订BT投资合同,投资方组建BT项目公司,投资方在建设期间行使业主职能,对项目进行融资、建设,并承担建设期间风险的一种建设项目模式。本案中,三力兴公司、开源路桥公司系案涉BT项目的投资方,案涉工程虽系BT项目工程的一部分,但本案不审查三力兴公司、开源路桥公司之间的投资关系。本案审理的是实际施工人翁伟凡与三力兴公司、开源路桥公司之间工程分包的法律关系。三力兴公司无相应的建筑施工资质，其可作为BT项目的投资者但并不具备共同联合承包体的资格，应当认定其与开源路桥公司存在工程转包、分包关系。根据《》第第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”开源路桥公司应承担的是连带清偿责任。诉讼中，翁伟凡坚持以开源路桥公司与三力兴公司系共同承包人、利益共同体为由，主张开源路桥公司承担共同责任的诉请，缺乏法律依据，不予支持。南平联络线公司未到庭参加诉讼，亦未举证证明其欠付开源路桥公司工程价款的范围，故依照前述法律规定，应承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、厦门三力兴工贸有限公司应于本判决生效之日起十日内向翁伟凡支付剩余工程款701224.97元及违约金（按照月利率0.77%的标准，从2018年11月28日起计算至实际支付之日止）； 二、南平联络线高速公路有限责任公司对厦门三力兴工贸有限公司的上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回翁伟凡的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38245.87元，由厦门三力兴工贸有限公司、南平联络线高速公路有限责任公司共同负担11510.58元，翁伟凡负担26735.29元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长 陈 泱 人民陪审员 刘 青 人民陪审员 施普英 二〇一九年十二月二十六日 法官助理王国镇 书记员陈欣 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二） 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。