广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤07刑终387号原公诉机关广东省台山市人民检察院。上诉人（原审被告人）李大钊，男，1989年12月20日出生于湖南省常宁市，公民身份号码430************034，汉族，文化程度初中，中共党员，农民，户籍所在地湖南省常宁市****************。因本案于2019年3月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于台山市看守所。辩护人周庆，系广东盛鹏律师事务所律师。原审被告人肖涛，男，1997年8月20日出生于湖南省常宁市，公民身份号码430************878，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地湖南省常宁市***********。因本案于2019年3月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于台山市看守所。广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控的原审被告人肖涛、李大钊犯诈骗罪一案，于2019年9月16日作出（2019）粤0781刑初306号刑事判决。宣判后，原审被告人李大钊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月13日公开开庭审理了本案。广东省江门市人民检察院指派检察员林文礼、检察官助理冯德全出庭履行职务，原审被告人肖涛、上诉人李大钊及其辩护人周庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2018年7月份，被告人李大钊在网上购得虚假投资平台“盈丰国际”后，在网络上宣称在该平台上可以投资理财获取收益招引他人投资，当“客户”在该平台充值后再冒充分析员指导他人投资虚假的金融项目，随后在“盈丰国际”后台对“客户”的投资控制涨跌直至将“客户”的投资显示亏空，从而骗取“客户”的投资款。2018年10月8日至27日，被害人马某以上述方式在“盈丰国际”平台上进行投资，被全部亏空，金额合计人民币（下同）820元。2018年10月12日，被害人林某1以上述方式在“盈丰国际”平台上进行投资，被全部亏空，金额合计34575元。2018年10月19日至30日，被害人林某2以上述方式在“盈丰国际”平台上进行投资，被全部亏空，金额合计10055元。2018年10月24日至25日，被害人李某以上述方式在“盈丰国际”平台上进行投资，被全部亏空，金额合计1345元。2018年10月25日至31日，被害人方某以上述方式在“盈丰国际”平台上进行投资，被全部亏空，金额合计2125元。2018年10月26日至30日，被害人杜某以上述方式在“盈丰国际”平台上进行投资，被全部亏空，金额合计715元。被告人李大钊还将“盈丰国际”控制后台的一个分账号及账号密码交给被告人肖涛控制使用。2018年9月30日，被告人肖涛通过微信添加被害人盘某为好友后，引诱被害人盘某在“盈丰国际”平台上充值投资，被害人盘某于2018年9月30日至10月23日先后在“盈丰国际”投资平台上向被告人李大钊、肖涛控制使用的相关账户充值共计96960元，后全部被“盈丰国际”后台人员操作亏空。综上，被告人李大钊的诈骗数额合计146595元，被告人肖涛的诈骗数额合计96960元。认定上述事实，原审判决采信被害人盘某、林某2、马某、杜某、林某1、方某、李某的陈述，证人黄某、肖某、张某的证言，搜查证、扣押决定书，抓获经过以及被告人肖涛、李大钊的供述等证据。原审判决认为，被告人李大钊、肖涛无视国家法律，利用互联网技术手段，采用虚构事实的方法，对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。二被告人非法占有、处置被害人的财产，应当责令退赔。被告人李大钊犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李大钊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人肖涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币20000元。三、责令被告人李大钊、肖涛共同退赔被害人盘某人民币96960元，被告人李大钊退赔被害人马某人民币820元、退赔被害人林某1人民币34575元、退赔被害人李某人民币1345元、退赔被害人方某人民币2125元、退赔被害人杜某人民币715元、退赔被害人林某2人民币10055元。四、扣押被告人肖涛的作案工具IPH0NEX手机一台，由扣押机关台山市公安局予以没收，上缴国库；扣押的其他物品，由扣押机关台山市公安局依法处理。上诉人李大钊及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1.原审判决认定李大钊与肖涛共同诈骗被害人盘某96960元的事实错误。根据本案的证据证实，被害人盘某仅转入“盈丰国际”投资平台提供的支付宝和微信账号的款项只有8960元，其余款项转入被告人肖涛提供的个人账户内，李大钊不应该对肖涛个人诈骗数额承担责任。2.原审判决量刑过重。上诉人李大钊归案后，均如实供述自己的罪行，且一审时认罪认罚，原审判决对其判处四年九个月，量刑过重。3.上诉人李大钊的家属代为退赔被害人盘某30000元，取得被害人的谅解。请求二审法院查明事实，依法对上诉人酌情从轻处罚，并提供谅解书一份。出庭检察员提出如下出庭意见：本案事实清楚，证据确实，充分。原审判决已查明李大钊将盈丰国际的分账号的账号和密码交给肖涛使用，然后肖涛引诱盘某在该平台充值投资，先后充值了96960元，李大钊和肖涛在诈骗盘某的事实中构成共同犯罪，其中李大钊负责提供诈骗的账号和密码，肖涛负责具体的操作。该96960元应由其二人共同负责。李大钊关于盘某的被骗数额不予认可的上诉意见与查明的事实不符，应不予采纳。原判认定事实、罪名准确，根据原查明的事实和情节判处上诉人及原审被告人的刑罚恰当。但由于二审期间李大钊赔偿了盘某部分损失，获得对方的谅解，可以酌情从轻处罚。综上，建议合议庭依据新查明的事实和情节，依法判处。经审理查明，本院认定的事实与原审法院查明的事实基本一致，且认定上述事实的证据由广东省台山市人民检察院提供，均经一审庭审举证、质证，并经查证属实，本院予以确认。另查明，二审期间，上诉人李大钊的家属代为退赃30000元给被害人盘某，取得了被害人盘某的谅解。对于上诉人李大钊及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院予以综合评判如下：（一）上诉人李大钊利用虚假投资平台“盈丰国际”控制涨跌进行诈骗，主观上有诈骗的故意。上诉人李大钊提供“盈丰国际”诈骗平台分账户及密码给肖涛等人去具体实施诈骗行为，约定肖涛诈骗所得款项中李大钊有15%的提成。故上诉人李大钊与原审被告人肖涛有共同犯罪的主观故意。上诉人李大钊与原审被告人肖涛在共同犯罪中均作用积极，不宜区分主从犯，以二人的在共同犯罪中的具体作用量刑。（二）上诉人李大钊应对“盈丰国际”虚假投资平台提供的所有支付方式骗取的数额承担责任。1.上诉人李大钊对原审被告人肖涛利用“盈丰国际”骗取被害人盘某96960元应承担共同犯罪的刑事责任。该犯罪事实，有被害人盘某的陈述与上诉人李大钊的供述、证人黄某的证言、微信聊天记录截图、微信及支付宝转账截图、微信及支付宝交易记录等证据能证实肖涛具体实施诈骗盘某的行为，被害人盘某被骗的款项亦转入肖涛所提供的收款账户中。2.本案被害人林某2、马某、杜某、林某1、方某、李某被不同的分析师诈骗，被不同的微信账户、支付宝账户骗取的数额，均属于被“盈丰国际”虚假投资平台诈骗的款项，款项亦转入上诉人李大钊所控制的收款账户内。故上诉人李大钊对本案被害人林某2、马某、杜某、林某1、方某、李某的被骗款项应承担刑事责任。3.二审期间，上诉人李大钊的家属代为退赔30000元，取得被害人盘某的谅解，对其可以酌情从轻处罚。综上，原审判决认定上诉人李大钊、原审被告人肖涛犯诈骗罪的罪名准确，本院予以支持。上诉人李大钊及其辩护人所提上诉、辩护意见有证据予以支持的，本院予以采纳，于法无据的，本院不予采纳。本院认为，上诉人李大钊、原审被告人肖涛无视国家法律，利用互联网技术手段，采用虚构事实的方法，对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人李大钊、原审被告人肖涛非法占有、处置被害人的财产，应当责令退赔。上诉人李大钊犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。二审期间，上诉人李大钊自愿退赔被害人盘某30000元，取得被害人盘某的谅解，酌情可对其从轻处罚。上述款项应从李大钊、肖涛共同退赔被害人盘某96960元中扣除，余款66960元继续追缴。检察员的出庭意见有相关证据予以支持，本院予以采纳；上诉人李大钊及其辩护人所提的意见符合本案事实并有证据支持的意见，本院予以采纳，没有证据证实的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省台山市人民法院（2019）粤0781刑初306号刑事判决第一项的定罪部分以及第二项、第四项。二、撤销广东省台山市人民法院（2019）粤0781刑初306号刑事判决第一项的量刑部分和第三项。三、上诉人李大钊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月24日起至2023年9月23日止。罚金应自本判决生效之日起十日内缴纳）。四、责令上诉人李大钊、原审被告人肖涛共同退赔被害人盘某人民币66960元；上诉人李大钊退赔被害人马某人民币820元、退赔被害人林某1人民币34575元、退赔被害人李某人民币1345元、退赔被害人方某人民币2125元、退赔被害人杜某人民币715元、退赔被害人林某2人民币10055元。本判决为终审判决。审判长  朱迎春审判员  冒庭媛审判员  黄凤珍二〇一九年十二月二十日书记员  朱瑞芬附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对于被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。