山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁16民终2482号 上诉人（原审原告）：张明，男，1973年3月26日出生，汉族，住桓台县。 被上诉人（原审被告）：吴新明，男，1972年8月1日出生，汉族，住博兴县。 委托诉讼代理人：赵清秀，山东滨渤律师事务所律师。 上诉人张明因与被上诉人吴新明民间委托理财合同纠纷一案，不服博兴县人民法院（2019）鲁1625民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张明上诉请求，1.撤销博兴县人民法院（2019）鲁1625民初370号民事判决，将本案发回重审或者依法改判；2.本案一审、二审全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人出具的欠条，其性质是对具体赔偿数额的确认。虽上诉人与被上诉人之间签订的委托理财合同中约定了20%以内的损失由上诉人承担，超过20%的损失由被上诉人承担。但在造成损失之后，被上诉人出具了数额为39万元的欠条，且在出具该欠条时，委托理财行为已终止，上诉人的损失数额已最终确定。被上诉人在损失数额确定的情形下仍然出具了39万元数额的欠条，该欠条为被上诉人与上诉人之间对赔偿数额的新的约定。若按照一审判决，在损失数额已经确定的情况下，上诉人与被上诉人又对损失数额进行了确定，这显然不符合常理。另外，被上诉人出具的欠条中写明损失数额为39万元，并有“应予弥补”字样。该欠条中39万元是对数额的确认，而“应予弥补”字样则是对该数额性质的确认，“弥补”即是赔偿、补偿的意思。 吴新明答辩称，上诉人上诉理由不成立，一审法院认定事实正确，适用法律正确，应予以维持。本案系委托理财合同纠纷，风险性是理财产品的固有属性，委托理财产生的收益由委托人和受托人按照委托合同的比例分配，损失全部由被上诉人承担不符合委托理财的风险属性，上诉人的上诉理由对此被上诉人不予以认可，出具的欠条是对委托理财损失数额的确定，对于损失数额应当按照合同约定的比例，对上诉人进行补偿。一审认定正确。 张明向一审法院提出诉讼请求：请求判令吴新明向张明支付投资亏损补偿款375000元及自起诉之日至结清之日以375000元为基数按年利率6%计算的利息。 一审法院认定事实： 1.关于涉案委托理财合同内容、履行情况、投资损失数额、张超债权的形成情况。2014年张明和吴新明签订不保本投资收益分配协议，约定甲方（张明）将自有资金20万元全权交由乙方（吴新明）参与期货投资。甲方在青岛经易期货经纪公司开设账户，资金账号为×××50，户名为张明。委托期限自2013年-2014年。关于利润分配，协议第四条第一项约定合同期满后产生盈利（超出本金以上部分），则利润分配为甲方60%,乙方40%；关于风险控制，协议第四条第二项约定风险控制由乙方负责，如果合同期满后产生亏损在20%以内，则亏损由甲方承担，如果合同期满后亏损超过20%，则亏损20%由甲方承担，超过亏损20%以上部分由乙方承担。乙方必须重视甲方账户的资金安全，注意资金持仓比例，承诺不会给甲方造成资金严重亏损。在合同前2个月内产生浮动亏损不超过15%,如果超过20%，则该账户暂时停止交易，由乙方和甲方协商，按照第四条第二项履行后再继续执行合作。 2014年06月01日张超和吴新明签订不保本投资收益分配协议，约定甲方（张超）将自有资金51万元全权交由乙方（吴新明）参与期货投资。甲方在青岛经易期货经纪公司开设账户，资金账号为×××60，户名为张超。甲方将资金存入该账户后，交给乙方投资操作，甲方不得自行买卖期货合约或擅自更改交易密码，否则由此产生的亏损由甲方承担，利润归乙方所有。委托期限自2014年06月01日-2014年09月30日。关于利润分配和风险控制，约定合同期满后产生盈利（超出本金以上部分），则利润分配为甲方70%,乙方30%。盈利超过50%以后，则利润分配为甲方65%，乙方35%。风险控制由乙方负责，如果合同期满后产生亏损在20%以内，则亏损由甲方承担，如果合同期满后亏损超过20%，则亏损20%由甲方承担，超过亏损20%以上部分由乙方承担。乙方必须重视甲方账户的资金安全，注意资金持仓比例，承诺不会给甲方造成资金严重亏损。在合同前2个月内产生浮动亏损不超过15%,如果超过20%，则该账户暂时停止交易，由乙方和甲方协商，由乙方给甲方提供一定形式的现金保证，后再继续执行合作。 合同签订后，张明、张超分别将存有约定资金20万元、51万元的个人账户交由张明进行操作投资期货，后发生巨大亏损，2014年10月终止投资操作，吴新明投资期货期间造成张明资金损失90000元，造成张超资金损失300000元。2014年对账结算后，张超将其对吴新明的损失追偿权转让给张明，吴新明对此知情并予以认可。2014年10月20日，吴新明向张明出具欠条，欠条载明“今由于投资菜粕期货失误产生亏损给当事人张明造成人民币损失叁拾万元整，应给予弥补。”后，吴新明在该欠条上补充“投资委托理财损失玖万元整，应予弥补”。2018年12月16日，吴新明重新向张明出具欠条，欠条载明“今由于投资菜粕期货失误（时间2014年春天）产生亏损给当事人张明造成人民币损失叁拾万元整，应予弥补。”2018年12月17日，吴新明重新向张明出具欠条，欠条载明“投资委托理财损失柒万伍仟元（不超过），应予弥补。注明（原条为损失玖万元整，因为2015-16年给过补偿需查账，2017年给过壹万元，今天给予伍仟元（入账户中信：6226984200040129张明）。”2018年12月16日和2018年12月17日出具的两张欠条是对2014年10月20日出具欠条的后续补充。 2.关于张明出具涉案欠条时其是否处于不清醒的状态并且是张明胁迫其所写。张明虽主张出具涉案欠条时其处于不清醒的状态并且是张明胁迫其所写，对此张明提交了操作菜粕走势图复印件一张、张明收益分成转账明细复印件一张、100000元借条一份拟证实其主张。经审核，上述证据与本案不具有关联性，不予采用，除上述证据材料外吴新明未提交其他证据，依法应承担举证不能的不利后果，故对吴新明主张的其系处于意识不清醒的状态下且张明胁迫其出具的涉案欠条之待证事实不予认定。 3．关于吴新明已偿还的投资损失数额。投资理财共造成张明损失90000元，张超损失300000元，期间张明主张吴新明共向其偿还15000元，并提交2018年12月17日吴新明向张明出具的欠条予以证明。吴新明对欠条的真实性无异议，但对还款的数额有异议，认为其已经偿还了35000元而非15000元。经审核，根据张明提交的2018年12月17日吴新明向张明出具的欠条载明“投资委托理财损失柒万伍仟元（不超过），应予弥补。注明（原条为损失玖万元整，因为2015-16年给过补偿需查账，2017年给过壹万元，今天给予伍仟元（入账户中信：6226984200040129张明）。”，该欠条中虽载明2015-16年给过补偿款，但并未载明数额，吴新明亦未提交证据证实已偿还补偿款的数额，应承担举证不能的不利后果，根据该欠条认定吴新明已向张明偿还理财损失15000元。 一审法院认为，本案系因委托投资菜粕期货而产生的委托理财合同纠纷。涉案委托理财合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，委托理财合同合法有效，合同当事人双方均应依约全面履行合同义务。张明、张超依约将其资金存入合同约定的账户并将该账户交由吴新明进行操作,吴新明投资理财期间造成巨大损失，依照合同约定依法应对张明、张超的投资损失进行补偿。张超将其对吴新明的投资理财损失追偿权转让给张明，属于对自己债权的自愿转让，并将该债权转让的情况通知了吴新明，故该债权转让对吴新明有效，吴新明应当在就其依照约定对张超的投资损失所应承担的补偿义务范围内对张明承担补偿责任。 根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为涉案委托理财损失吴新明是否应承担全额赔付给张明。张明主张对于涉案投资理财损失吴新明应全额赔付，理由是吴新明自愿向张明出具欠条同意赔偿全部损失，而不再按合同约定的20%以上的损失由吴新明负担。对此，吴新明不予认可，认为仍应按照委托理财合同约定赔偿总损失375000元的30%，理由是打欠条之前双方没有计算实际损失，张超找到他打欠条的时候其认为张超已经按照合同约定的比例计算好了损失，所以才向张明出具的欠条，并且欠条明确是补偿损失，而非赔偿损失。 关于双方的该争议焦点，一审法院认为，本案系委托理财合同纠纷，风险性是理财产品的固有属性，委托理财产生的收益由委托人和受托人按约定比例分配而损失全部由受托人吴新明承担显然不符合委托理财的风险属性，同时也显失公平，且吴新明对此不予认可，欠条虽明确载明了损失的数额但同时载明应予弥补而非赔偿，故根据欠条、张明的陈述和本案的实际情况，应认为吴新明向张明出具欠条是对委托理财损失数额390000元的确认，而非对赔偿数额的确认，对于委托理财损失吴新明仍应按照委托理财合同约定的比例对张明进行补偿。涉案委托理财共投资710000元，造成损失390000元，按照合同约定超过投资亏损20%以内的部分由委托人承担，超过亏损20%的部分由受托人承担。吴新明主张20%是以当期结算后的本金作为盈亏标准，但并未明确亦未提交证据证实当期结算后的本金数额，故应以投资本金为基数计算损失比例，20%以内的投资损失142000元（710000元×20%）由张明自己承担，超过20%的投资损失248000元（390000元-142000元）由吴新明承担，因吴新明已向张明支付15000元，故吴新明尚应向张明支付233000元。 综上所述，吴新明应支付张明委托理财损失233000元，超出本院核定范围的部分，不予支持；张明主张的逾期利息无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定判决：一、吴新明于本判决生效之日起十日内支付张明委托理财损失233000元；二、驳回张明的其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6925元，减半收取计3463元，由吴新明负担2152元，由张明负担1311元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为涉案委托理财损失如何进行赔付。本案系民间委托理财合同纠纷，合同双方均应按照合同约定分配收益、承担亏损。被上诉人在出具的欠条中虽然载明了损失的数额，但同时载明应予弥补，而并非全额赔偿。如何弥补则应依据双方签订的理财合同中关于亏损承担的约定进行。上诉人对两份委托理财合同内容以及两笔投资数额均无异议，一审以两笔投资总额为依据，判决被上诉人承担的超过投资总额20%部分的亏损，符合合同约定。 综上所述，上诉人张明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4795元，由上诉人张明负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 琦 审判员 邵佳宁 审判员 高国强 二〇一九年十二月十一日 书记员 张 霞