河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6385号上诉人（一审原告）：张朝艳，女，汉族,1979年5月27日出生，住河南省洛阳高新区。委托诉讼代理人：孙明中，男，汉族，住河南省洛阳高新区。系张朝艳丈夫。委托诉讼代理人：张风杰，河南睿合瑞律师事务所律师。上诉人（一审被告）：河南万隆置业有限公司，住所地：中国(河南)自由贸易试验区洛阳片区孙白路****102。法定代表人：赵方，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王向峰，河南广文律师事务所律师。委托诉讼代理人：何阳阳，河南广文律师事务所律师。上诉人张朝艳因与上诉人河南万隆置业有限公司（以下简称万隆公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初1548号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张朝艳及其委托诉讼代理人孙明中、张风杰，上诉人万隆公司的委托诉讼代理人何阳阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张朝艳上诉请求：1、依法将一审判决第三项拖欠提成工资3608.67元改判为30569元。2、依法将一审判决第四项经济赔偿金104190元，改判为162780元。事实与理由：一、一审判决书第三项认定被上诉人拖欠上诉人业务提成工资3608.67元属认定事实错误，依法应改判为30569元。2018年11月15日张朝艳与万隆公司最后一次对账后，万隆公司拖欠张朝艳：1、万隆公司提供的《招商提成明细》17038．06元；2、万隆公司提供的《万隆公司与张朝艳对账情况》未发房屋销售提成合计5005元；3、张朝艳主张的广东菜(任丽恒)、幼儿园(刘晓婧)两个商铺的租赁提成为12383元；4、双方《确认书》租金回款考核扣款金额为3856.81元；合计30569元。二、一审判决第四项认定万隆置业有限公司向张朝艳支付违法解除劳动合同经济赔偿金104190元计算方法有误，应改判为162780元。2007年6月份张朝艳到万隆公司上班，月平均工资7077.42元。2018年8月27日，万隆公司因未及时支付张朝艳工作报酬，双方发生争执，万隆公司董事长赵方口头要求张朝艳必须辞职。万隆公司违法口头解除张朝艳的劳动合同，依法应按上年2017年度月平均工资2倍的标准，向张朝艳支付经济补偿金，计款162780元。万隆公司答辩称，l、万隆公司已经向张朝艳支付了相关业务提成，不存在拖欠上诉人提成30569元的情况。在一审庭审过程中，双方对张朝艳的提成计方法并无争议，且万隆公司已经向法庭提交了上诉人招商及销售提成和租金回款提成的计算明细，明确显示万隆公司并不存在拖欠上诉人提成30569元的情况。2、万隆公司从未主动与张朝艳解除劳动合同，事实上是张朝艳在请假到期后未再到单位上班，并通过申请劳动仲裁的方式表达了不愿继续履行劳动合同的意愿。故双方劳动关系是因上诉人的意愿而解除，张朝艳主张万隆公司支付违法解除劳动关系赔偿金缺乏事实根据。另外，张朝艳要求按照162780元计算所谓的赔偿金不符合法律规定，还超过劳动仲裁请求范围。万隆公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回张朝艳的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由张朝艳承担。事实与理由：一审判决认定事实有误，适用法律不当，判决结果对万隆公司有失公平公正，请求二审法院依法予以改判，具体理由如下：1、万隆公司不存在口头辞退张朝艳的情况，一审判决认定事实错误。2、万隆公司已经向张朝艳支付了相关劳动报酬，不存在拖欠张朝艳提成的情况。3、一审判决以“用人单位不能克扣或无故拖欠劳动者工资”为由，判决万隆公司向张朝艳支付2018年8月工资4000元明显错误。4、张朝艳并未在一审起诉时提出确认劳动关系存续期间、出具解除劳动关系证明以及办理社会保险关系转移手续的诉讼请求，一审判决在张朝艳未提出上述诉讼请求的情况下作出判决，明显不符合法律规定，请求二审法院予以纠正。5、张朝艳超过法定期限变更、增加诉讼请求，一审直接按变更后的诉讼请求进行判决明显错误。张朝艳答辩称，万隆公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，应不予支持。张朝艳向一审法院起诉请求：1、判令万隆公司向张朝艳支付违法解除劳动关系赔偿金170177元(11.5个月x7399元/月均工资x2倍,7399元是12个月的平均工资4530元加1年内拖欠提成的平均工资2869元(34426元/12个月)；2、判令万隆公司向张朝艳支付连续工作满十年以上的自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。需发放双倍工资差额人民币81389元(11个月x7399元/月均工资)(根据《劳动合同法》第八十二条)；3、判令被告向原告支付2018年8月的基本工资4000元；4、判令被告向原告支付2017年9月至2018年8月的提成34426元;5、判令被告赔偿原告因2007年6月份至2009年8月期间26个月为办理社保缴纳社会保险费、2016年7月至12月份期间6个月拖欠社保费造成的共计32个月的经济损失27491.52元(859.11元/月x32个月)；6判令被告向原告支付2018年9月至12月共计4个月的失业金损失5504元(洛阳市2018年9月起失业金标准1376元/月x4个月)；7、该案诉讼费10元由被告承担。一审法院认定事实：2007年6月，张朝艳到万隆公司工作，从事房产租赁及销售工作。2018年8月27日，万隆公司口头辞退张朝艳。张朝艳向洛阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请：1、请求确认张朝艳从2007年6月至2018年8月与万隆公司有劳动关系；2、万隆公司支付张朝艳2018年8月的工资4000元；3、万隆公司支付张朝艳2017年8月至2018年8月的提成38106元；4、万隆公司支付张朝艳2007年6月至2018年8月违法解除劳动关系经济赔偿金92000元(11.5个月x4000元/月工资x2倍)；5、万隆公司出具解除劳动关系的书面证明，并办理社会保险转移手续。仲裁委于2018年11月23日作出高新劳人仲案字（2018）第259号仲裁裁决书，裁决：1、2007年6月份至2018年8月27日，张朝艳与万隆公司之间存在劳动关系。2、万隆公司支付张朝艳工资为4000元。3、万隆公司支付张朝艳提成工资3608.67元。4、万隆公司给张朝艳出具解除劳动证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。5、驳回张朝艳的其它仲裁请求。张朝艳不服该仲裁裁决，向该院提起诉讼。另查明，张朝艳被辞退前12个月的平均工资为4530元。2018年11月15日，万隆公司与张朝艳就提成工资进行对账，双方无异议金额为3608.67元。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，张朝艳自2007年6月开始为万隆公司从事工作，双方应从2007年6月开始建立劳动关系，直至2018年8月27日万隆公司口头辞退张朝艳。用人单位不能克扣或无故拖欠劳动者的工资，万隆公司未向张朝艳支付2018年8月的工资4000元，万隆公司应予支付。万隆公司口头将原告张朝艳辞退不符合法律规定，属违法解除，其应当支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。张朝艳主张计算经济赔偿金时以基本工资应加上拖欠的业务提成，因业务提成并非按月发放，且具有不确定性，故此项主张应以张朝艳被辞退前12个月的平均工资4530元为依据计算。关于提成工资，以双方对账无异议金额3608.67元为准，张朝艳主张的超出部分，万隆公司不予认可，且张朝艳未提交有力证据予以证明，该院不予支持。根据《劳动合同法》第五十条第一款的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，张朝艳要求万隆公司出具解除劳动关系书面证明，并办理社会保险关系转移手续，该院予以支持。张朝艳的其他诉讼请求，未经劳动仲裁前置程序，该案不予审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七、第四十八条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、2007年6月至2018年8月27日期间，张朝艳与河南万隆置业有限公司之间存在劳动关系；二、河南万隆置业有限公司于该判决生效后七日内支付张朝艳2018年8月工资4000元；三、河南万隆置业有限公司于该判决生效后七日内支付张朝艳提成工资3608.67元；四、河南万隆置业有限公司于该判决生效后七日内支付张朝艳违法解除劳动合同经济赔偿金104190元；五、河南万隆置业有限公司于该判决生效后七日内为张朝艳出具解除劳动证明，并办理社会保险关系转移手续；六、驳回原告张朝艳的其它诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果当事人未按照该判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费10元，由河南万隆置业有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为：在民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于张朝艳主张万隆公司口头辞退其工作的问题，张朝艳提供了录音证据予以证明，虽万隆公司提出异议，但万隆公司未提供相反证明推翻张朝艳提供的录音证据，因此万隆公司应当承担不利后果，原审法院认定万隆公司口头辞退张朝艳的事实并无不当，本院予以维持。关于张朝艳主张2018年8月工资万隆公司未支付，而万隆公司辩称张朝艳申请劳动仲裁时未到发薪日，且应当扣减社保个人缴费部分，本院认为万隆公司的上述辩解没有依据，虽张朝艳申请劳动仲裁时未到发薪日，但本案一审庭审时万隆公司仍没有向张朝艳发放2018年8月工资，另在2017年11月之后，万隆公司未给张朝艳交纳社会保险，故原审法院判决万隆公司向张朝艳支付2018年8月工资4000元并无不当，本院予以维持。关于万隆公司向张朝艳支付提成工资问题，因双方在2018年11月15日对张朝艳提成工资进行对账，双方无异议金额为3608.67元，虽张朝艳主张应支付提成工资34426元，但万隆公司对该数额不予认可，张朝艳也无提供其他证据予以证明，故原审法院判决万隆公司支付提成工资3608.67元并无不当，本院予以维持。关于经济赔偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因张朝艳被辞退前12个月实际发放的平均工资为4530元，故原审法院按照该金额计算经济赔偿金并无不当，经济赔偿金应当为104190元（4530元/月×11.5个月×2），原审法院判决并无不当，本院予以维持，张朝艳主张其未发放提成工资也应计入经济赔偿金中，但该主张不符合劳动合同法的上述规定，该主张本院不予支持。张朝艳在一审法庭辩论终结前变更诉讼请求，并不违反程序规定，故原审法院判决万隆公司于本判决生效后七日内为张朝艳出具解除劳动证明，并办理社会保险关系转移手续并无不当本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由张朝艳负担10元，由河南万隆置业有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  邱平平二〇一九年十二月二十七日法官助理李光东书记员常虹