广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终5439号上诉人（原审原告）：深圳市祥德利投资有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区嘉宾路城市天地广场**裙楼**8010，统一社会信用代码：91440300584082758J。法定代表人：黄经来。委托诉讼代理人：丘奇智委托诉讼代理人：袁志聪，广东博界律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市联科实业有限公司，住所地，住所地：广东省深圳市龙华新区大浪办事处上岭排新村忠诚工业园会信用代码：914403007341685582。法定代表人：查汉龙。被上诉人（原审被告）：湖南科力远新能源股份有限公司，住所地，住所地：湖南省长沙市岳麓区桐梓坡西路**会信用代码：91430000274963621B。法定代表人：钟发平，董事长。委托诉讼代理人：李小东，湖南海川律师事务所律师。委托诉讼代理人：马忠鹏，湖南海川律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市联科新能源有限公司，住所地：广，住所地：广东省深圳市龙岗区横岗街道六约社区牛始埔居民小组开明路****用代码：9144030067296964X4。法定代表人：查汉龙。被上诉人（原审被告）：张少文被上诉人（原审被告）：林少松被上诉人（原审被告）：秦志荣原审被告：长沙力元新材料有限责任公司，住所地：湖南省，住所地：湖南省长沙经济技术开发区星沙大道**码：91430100678017949H（已于2017年10月11日经长沙市工商行政管理局核准注销）。法定代表人：罗韬。上诉人深圳市祥德利投资有限公司（以下简称祥德利公司）与被上诉人深圳市联科实业有限公司（以下简称联科实业公司）、湖南科力远新能源股份有限公司（以下简称科力远公司）、深圳市联科新能源有限公司（以下简称联科新能源公司）、张少文、林少松、秦志荣及原审被告长沙力元新材料有限责任公司（以下简称力元公司）金融借款合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初2430号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人祥德利公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项；2.改判科力远公司退回联科实业公司没有归还祥德利公司的本金247万元，并按照未退回金额247万元作为基数以每日2.1‰向祥德利公司支付滞纳金，其起算时间为2015年1月12日；3.改判联科新能源公司、张少文、林少松、秦志荣对联科实业公司应偿还祥德利公司的全部债务承担连带清偿责任；4.六被上诉人承担本案所有的诉讼费用。主要理由：一、祥德利公司对科力远公司的起诉并未过诉讼时效。在2015年1月5日刊登在南方日报的债权转让暨债务催收联合公告中，列明科力远公司名字，催促其履行相应的义务。《合作协议书》约定的提取货物到期时间为2013年1月23日，平安银行股份有限公司深圳分行（以下简称平安银行深圳分行）在2015年1月5日刊登的催收公告并没有超过当时法律规定的2年诉讼时效。中国信达资产管理股份有限公司深圳市分公司（以下简称信达公司深圳分公司）将本案债权转让给祥德利公司后，在2016年11月25日刊登在南方日报的债权转让暨债务催收联合公告中，同样列明科力远公司的名字。根据《最高人民法院对〈关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函〉的答复》（以下简称《答复》）的规定，无论法院认不认可平安银行在2015年1月5日刊登的催收公告，本债权的第二次公告可以溯及至信达资产受让平安银行债权之日，直接覆盖第一次转让的诉讼时效，从2016年11月25日重新计算诉讼时效，本案的立案时间为2017年1月13日，并没有超过法律规定的诉讼时效。祥德利公司在登报催告前，有向科力远公司占股90%以上的力元公司发催告函，但力元公司并没有任何回复，平安银行视为其己失去联络后，才进行登报催告。科力远公司作为力元公司的大股东，应对其诉讼期间的注销行为承担相应法律责任。因此，平安银行深圳分行进行登报催告的行为并无不妥。二、联科新能源公司、张少文、林少松、秦志荣的保证期间并无失效。关于保证期间的问题，祥德利公司己向法院提供2015年1月5日刊登在南方日报的债权转让暨债务催收联合公告，该份公告由平安银行深圳分行和信达公司深圳分公司联合刊登。就算平安银行不属于国有银行之列，信达公司深圳分公司作为刊登主体之一，也可对诉讼时效构成中断，并属于对本案被祥德利公司在保证期及诉讼时效届满前主张权利。三、进行登报催收是现行银行的重要手段之一，己经成为银行的惯例。而信达资产公司作为国有资产管理公司，与平安银行一起刊登催收公告，应起到时效中断的作用。祥德利公司基于对银行及国有资产管理公司的信任，收购涉案债权,支付了对价，但若登报行为并未起到中断的作用，将对不良资产债权的转让造成巨大的冲击，也对收购不良资产的公司造成无可挽回的损失。综上，请二审法院支持祥德利公司的上诉请求。被上诉人科力远公司亚答辩称：一、祥德利公司对科力远公司的起诉已过诉讼时效。祥德利公司进行公示的行为不构成在诉讼时效期间内以有效方式主张权利，不构成时效中断。《答复》虽然规定“金融资产管理公司在全国或省级有关影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或者通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融公司受让原债权银行债权之日”，但该《答复》明确了其特殊的目的“最大限度的保护国有资产”。而根据最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件是适用法律若干问题的规定》第十二条规定，平安银行并非国有银行，其不良贷款形成的资产案件不适用上述规定。二、根据最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第十二条第二款规定，祥德利公司所主张的涉案债权不属于《纪要》所规定的政策性不良债权或商业性不良债权。尽管平安银行深圳分行与信达公司深圳分公司联合刊登了公告，但是祥德利公司主张的债权的最初转让方为平安银行，并非国有银行。因此，《答复》和《纪要》均不适用于本案，祥德利公司的主张无法律依据，不应受到国家政策的特别保护。因此，平安银行及祥德利公司的公告行为均不构成在诉讼时效期间内以有效方式向债务人主张权利，不构成诉讼时效中断。三、在祥德利公司登报催告前，力元公司尚未依法注销，不存在失去联络的情形。力元公司的注销是依法定程序、经工商管理部门核准的注销行为，祥德利公司主张由科力远公司承担相应法律责任没有法律依据。被上诉人联科实业公司、联科新能源公司、张少文、林少松、秦志荣未到庭应诉，亦未发布答辩意见。祥德利公司向一审法院起诉请求：1.联科实业公司向祥德利公司偿还贷款本金247万元，及计至贷款清偿完毕之日止的利息、罚息、复利（暂计至2017年1月1日利息、罚息、复利总额为1186368.08元，其中利息为91892.13元、罚息为959026.56元、复利为135449.39元，其后利息、罚息、复利按涉案贷款合同约定计算）；2.科力远公司退回联科实业公司没有归还祥德利公司的本金247万元，并按照未退回金额247万元作为基数以每日2.1‰向祥德利公司支付滞纳金，其起算时间为2015年1月12日（平安银行深圳分行与信达公司深圳分公司在《南方日报》刊登债权转让暨债务催收联合公告的六日后）；3.联科新能源公司、张少文、林少松、秦志荣对联科实业公司应偿还祥德利公司的全部债务承担连带清偿责任；4.确认祥德利公司与联科实业公司签订的抵押合同合法有效，祥德利公司有权以折价、拍卖或变卖等形式处分联科实业公司名下的抵押物，并对所得款享有优先受偿权；5.本案受理费、保全费等实现债权的费用由七被告共同承担。一审法院认定事实：2011年8月1日，深圳发展银行新洲支行（甲方）与联科实业公司（乙方）、力元公司（丙方）、科力远公司（丁方）签订《合作协议书》（协议编号：深发深新洲合担字第20110801003号）。该合同载明，为确保乙方与丙方之间贸易合同的顺利履行，甲方愿意为乙方与丙方之间的付款订货和货款结算提供授信融资支持，为此四方当事人签订此协议。该合同第1条第1款约定，乙、丙双方的贸易合同可以采用如下付款方式：甲方同意贷款给乙方，用以支付乙方在上述贸易合同项下的应付货款；在该种付款方式下，乙方授权甲方直接将款项付至丙方的账户。该合同第1条第2款约定，该合同第1条第1款的约定并不构成甲方的授信承诺，甲方有权自主决定是否给予乙方授信，以及授信的有效期限、数额和条件，并与乙方签署相应的授信合同（如需要）。该合同第3条第4款约定，丙方违反合同约定给乙方提货的，应当在给甲方造成的损失范围内和乙方一起向甲方承担连带还款责任。该合同第4条约定，若乙、丙双方全部或部分终止贸易合同，或丙方实际未发货，或丙方实际发货的价值少于贸易合同的规定，丙方应在收到甲方退款通知后6日内将未发货部分等额的款项直接退至甲方账户或甲方指定的乙方账户。该合同第5条约定，该协议生效后，丁方将按该协议第3条、第4条的规定与丙方承担相同的义务及责任。该合同第6条约定，乙方应在甲方授信发放后6个月内将授信项下货物提取完毕。逾期乙方仍未提完货物的，甲方有权主张授信提前到期，同时有权要求丙方按照该合同第4条的约定履行退款责任。该合同第9条第1款规定，乙方违反该合同约定义务的，甲方有权宣布授信提前到期，立即要求乙方清偿全部已发放的授信并有权停止发放未发放的授信，同时有权要求丙方按照该合同第4条的约定的退款程序进行退款。该合同第9条第3款规定，丙方违反该合同第4条规定的退款责任的，应当按照未给付金额的每日2.1‰向甲方支付滞纳金。该合同第9条第4款规定，丁方按照该合同第9条第1款、第3款的规定和丙方承担相同的违约责任。同日，深圳发展银行新洲支行（甲方）与联科实业公司（乙方）签订《综合授信额度合同》（合同编号：深发深新洲综字第20110801003号）约定，综合授信额度金额为5000万元，综合授信额度期限从2011年8月1日至2012年7月24日，且额度下具体业务期限的起始日期须在额度期限内。该合同第7条约定，综合授信额度的授信方式包括但不限于贷款；具体授信方式以双方签订的具体业务合同为准。该合同第8条约定，综合授信额度的使用必须由乙方提出申请，甲方审查同意后，双方签订相应的业务合同。该合同第11条约定，乙方明确表示或以自己的行为表明不履行其在该合同及该合同项下单笔业务合同规定的任何义务，视为发生违约事件，甲方有权宣布乙方在该额度项下的债务全部或部分立即到期，要求乙方立即偿还全部或部分已使用的授信。甲方还有权行使担保权利，要求保证人履行保证责任，或通过处分抵押物及/或质物实现债权。同日，深圳发展银行新洲支行（甲方）与联科实业公司（乙方）签订《最高额抵押担保合同》（合同编号：深发深新洲额抵字第20110801003号），将位于深圳市龙岗区的“存货一批”（产权证号码：“0755深圳20110717”）抵押给甲方。抵押物认定价值为5000万元，抵押人对抵押物拥有的份额为100%。担保范围为上述《综合授信额度合同》项下债务人所应承担的全部债务本金、利息、复利及罚息、实现债权的费用。债务本金最高额为5000万元。利息、罚息、复利按主合同的约定计算，并计算至债务还清之日止。实现债权的费用包括但不限于公告费、送达费、鉴定费、律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、强制执行费等。同日，联科新能源公司、林少松、张少文、秦志荣分别与深圳发展银行新洲支行签订了合同编号为“深发深新洲额保字第20110801003-1号”、“深发深新洲额保字第20110801003-2号”、“深发深新洲额保字第20110801003-3号”、“深发深新洲额保字第20110801003-4号”的《最高额保证担保合同》。约定担保范围为《综合授信额度合同》（合同编号：深发深新洲综字第20110801003号）项下债务人所应承担的全部债务本金、利息、复利及罚息、实现债权的费用。债务本金最高额为5000万元。利息、罚息、复利按主合同的约定计算，并计算至债务还清之日止。实现债权的费用包括但不限于公告费、送达费、鉴定费、律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、强制执行费等。保证期间从该合同生效日（即2011年8月1日）起直至主合同项下各具体授信的债务履行期限届满日后另加两年。每一具体授信的保证期间单独计算，任一具体授信展期，则保证期间延续至展期期间届满后另加两年。保证方式为连带责任保证，当债务人到期（含合同到期和提前到期）不履行还款义务或发生主合同约定的其他违约事件时，债权人既可以向债务人求偿，也可以直接向各保证人求偿；无论债务人或第三人是否提供物的担保，债权人均有权要求保证人承担保证责任，而无需先行处分担保物。另查，2012年5月17日，联科实业公司与力元公司签订《产品销售合同》（合同编号：LY-S0048-120517），合同标的金额为3002650元，交货时间为“听通知发货”。另查，2012年7月23日，深圳发展银行新洲支行（甲方）和联科实业公司（乙方）签订额度内《贷款合同》（合同编号：深发深新洲贷字第20120723001号），对应额度合同为《综合授信额度合同》（合同编号：深发深新洲综字第20110801003号）。贷款金额为300万元，贷款期限为6个月，贷款利率为贷款发放日的人民银行同档次贷款基准利率上浮20%，按月浮动。利率调整日为每月与贷款发放日期相对应的日期，没有对应日期的，为对应月的末日。贷款用途为原材料采购。贷款资金支付方式为全额受托支付，即甲方根据乙方的提款申请和支付委托，将贷款资金通过乙方账户支付给符合约定用途的乙方交易对手。乙方同意根据甲方的要求在甲方处开立贷款发放账户，户名为“深圳市联科实业有限公司”，账号为“110047********”，贷款资金的发放和支取均通过该账户办理。结息方式是每月结算一次，结息日为每月的二十日。乙方须于每一结息日前将应付利息存入扣款账户，甲方可以从乙方在深圳发展银行开立的账户中直接扣收。若乙方不能及时支付利息，甲方有权就未付利息计收复利。乙方违反该合同规定的其应履行的义务，或乙方明确表示或以自己的行为表明不履行其在该合同项下的任何义务视为已发生违约事件，甲方有权主张贷款提前到期，提前收回部分或全部已发放贷款本息，以及甲方为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、差旅费、公告费、送达费、执行费等所有费用。贷款到期或提前到期，乙方未能按约定偿还贷款本息的，甲方有权根据实际逾期天数自逾期之日起对贷款本金按该合同约定的贷款利率加收50%的罚息利率计收利息，对不能按时支付的利息按罚息利率计收复利。另查，力元公司向深圳发展银行新洲支行出具了《收到流动资金确认函》，载明：按照深圳发展银行新洲支行与联科实业公司、力元公司签订的《合作协议书》（协议编号：深发深新洲合担字第20110801003号）的规定，力元公司已经收妥深圳发展银行新洲支行发放的流动资金金额共计300万元。该项资金系用于支付力元公司与联科实业公司签订的《深圳市联科实业有限公司采购订单》项下的款项。力元公司已经知晓该流动资金项下的款项为深圳发展银行新洲支行按照编号为“深发深新洲贷字第20120723001号”的《贷款合同》发放的资金；力元公司将按照《合作协议书》（协议编号：深发深新洲合担字第20110801003号）履行相关义务。该《收到流动资金确认函》另载明涉案贷款金额为300万元，贷款日期为2012年7月23日，贷款到期日为2013年1月23日，出票人为联科实业公司，收款人为力元公司。另查，2013年1月27日，涉案贷款到期后，由于联科实业公司未偿还贷款，且力元公司收到贷款款项后未供货，平安银行深圳新洲支行于2013年5月2日向力元公司发送《退款通知书》，要求力元公司在收到《退款通知书》6日内退还300万元，用于归还平安银行深圳新洲支行授信。祥德利公司另于庭审中确认，考虑到科力远公司是力元公司的大股东，平安银行深圳新洲支行未向科力远公司寄送《退款通知书》。另查，深圳发展银行股份有限公司的中文名称自2012年7月27日起变更为平安银行股份有限公司。2014年11月10日，平安银行深圳分行与信达公司深圳分公司签订《分户债权转让合同》（编号：信深-A-2014-050-11），约定平安银行深圳分行（甲方）将其对联科实业公司在“综合授信额度/贷款”合同项下的2笔贷款债权转让给信达公司深圳分公司。该合同附件“分户债权转让清单”（编号：2014平银深分债转字第001-11号）载明，平安银行深圳分行所转让的2笔贷款债权中，其中一笔为深发深新洲贷字第20120723001号合同（即《贷款合同》）项下的债权，该合同签订时间为2012年7月23日，合同金额为300万元，本金余额为247万元，截至2014年9月29日，该项债权包含欠息额为399833.86元。2015年1月5日，平安银行深圳分行与信达公司深圳分公司于《南方日报》发布公告，载明联科实业公司作为债务人的《贷款合同》（合同编号：深发深新洲贷字第20120723001号）项下的债权已依法转让给信达公司深圳分公司。信达公司深圳分公司并于该公告中表示，要求该项债权的借款人及其担保人，从公告之日起立即向信达公司深圳分公司履行主债权合同及担保合同约定的还本付息义务或相应的担保责任。另查，2016年9月29日，信达公司深圳分公司和祥德利公司签订《债权转让合同》（编号：信深-B-2016-014），约定信达公司深圳分公司（甲方）将截至2016年6月30日的该合同附件一《标的债权明细》中列明的标的债权转让给祥德利公司（乙方）。该合同附件一“截至基准日的《标的债权明细》”中序号6列明了涉案债权：项目名称（债务人）为“深圳市联科实业有限公司”，借款合同编号为“深发深新洲贷字第20120723001号”。2016年11月25日，信达公司深圳分公司与祥德利公司于《南方日报》发布公告，载明联科实业公司作为债务人的《贷款合同》（合同编号：深发深新洲贷字第20120723001号）项下的债权已依法转让给祥德利公司。祥德利公司并于该公告中表示，要求该项债权的借款人及其担保人，从公告之日起立即向祥德利公司履行主债权合同及担保合同约定的还本付息义务或相应的担保责任。另查，联科实业公司已经偿还《贷款合同》中部分债务53万元，即该贷款合同中贷款本金300万元与债权转让协议中约定的本金247万元之差额。另查，力元公司于2017年10月11日经长沙市工商行政管理局核准注销。该公司注销前由科力远公司持股99.4%，湖南欧力科技开发有限责任公司持股0.6%。科力远公司为证明联科实业公司拖欠力元公司的货款，提交了力元公司起诉联科实业公司的相关材料、联科实业公司与力元公司之间达成的还款协议。一审法院认为，上述证据与本案不具备关联性，依法应予排除。一审法院认为，平安银行深圳分行与信达公司深圳分公司签订的《分户债权转让合同》、信达公司深圳分公司与祥德利公司签订的《债权转让合同》均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。两次债权转让中，原债权人均在省级有影响的报纸上发布了债权转让公告，一审法院认为上列两原债权人均已履行了《合同法》第八十条第一款规定的通知义务，该两次债权转让对债务人均发生效力，祥德利公司具备适格诉讼主体地位。深圳发展银行新洲支行与联科实业公司、力元公司、科力远公司签订的《合作协议书》，深圳发展银行新洲支行与联科实业公司签订的《综合授信额度合同》、《最高额抵押担保合同》、《贷款合同》，深圳发展银行与联科新能源公司、张少文、林少松、秦志荣分别签订的《最高额保证担保合同》均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行。深圳发展银行新洲支行已经依照《贷款合同》向联科实业公司发放了贷款，然联科实业公司并未依约履行偿还贷款本息的义务，祥德利公司作为涉案债权现债权人有权依据《贷款合同》的约定，要求联科实业公司清偿贷款本息、罚息和复利。截至2017年1月1日，联科实业公司未清偿之贷款本金为247万元，利息、罚息、复利总额为1186368.08元，其中利息为91892.13元、罚息为959026.56元、复利为135449.39元；其后产生的罚息应以未清偿之贷款本金247万元为基数，以贷款利率加收50%（贷款利率为中国人民银行同期同类贷款利率上浮20%）为标准，计算至联科实业公司实际清偿之日止；复利应以91892.13元（未能按时支付之利息）为基数，按上述罚息利率的标准，计算至联科实业公司实际清偿之日止。2011年8月1日，深圳发展银行新洲支行和联科实业公司签订《最高额抵押担保合同》，联科实业公司以其名下存放于深圳市龙岗区的“存货一批”（产权证号码：“0755深圳20110717”）为《综合授信额度合同》项下债务人联科实业公司所应承担的全部债务本金、利息、复利及罚息、实现债权的费用提供浮动抵押担保，债务本金最高额为5000万元。一审法院认为，该最高额浮动抵押合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《物权法》第一百八十九条第一款，该抵押权应自抵押合同生效时设立，故涉案抵押权应于2011年8月11日设立。根据《物权法》第一百九十六条第（一）项，该浮动抵押权之抵押财产于主债务履行期届满主债权未实现之时确定，故该抵押财产应为2013年1月23日确定的联科实业公司名下存放于深圳市龙岗区的存货。祥德利公司现作为涉案债权之债权人有权就依法处分上述抵押物所得价款以联科实业公司应向祥德利公司支付的本金、利息、罚息、复利之总额为限优先受偿。关于祥德利公司提出的联科新能源公司、张少文、林少松、秦志荣对联科实业公司应偿还祥德利公司的全部债务承担连带清偿责任的主张。按照2011年8月1日，联科新能源公司、张少文、林少松、秦志荣分别与深圳发展银行新洲支行签订的《最高额保证担保合同》，约定由上列四被告为《综合授信额度合同》项下债务人联科实业公司所应承担的全部债务本金、利息、复利及罚息、实现债权的费用提供连带责任保证，债务本金最高额为5000万元，保证期间为从合同生效之日起直至主合同项下各具体授信的债务履行期限届满日后另加两年。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，该保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，即涉案贷款到期日2013年1月23日起二年，故截至2015年1月22日，该保证期间届满。2015年1月5日，平安银行深圳分行与信达公司深圳分公司于《南方日报》发布了债权转让暨债务催收联合公告。该公告中，信达公司深圳分公司要求涉案债权的借款人及其担保人从公告之日起立即向信达公司深圳分公司履行主债权合同及担保合同约定的还本付息义务或相应的担保责任。关于上述公告要求涉案债权担保人承担担保责任是否构成在保证责任期间内向保证人主张了权利的问题。一审法院认为，保证合同是保证人和债权人约定，在主债务人不履行债务时，由保证人承担代为履行或连带责任的协议。由保证人系为他人负责这一特点所决定，保证合同依法成立并不意味着在债权人和保证人之间建立了真实的保证债权债务关系，保证合同的成立仅为债权人设立了要求保证人承担代偿责任的期待权。保证责任是否真正产生，一方面取决于主债务人是否依约清偿债务，同时还取决于债权人是否在保证期间内依法定方式向保证人主张了权利，这也是学说上公认保证债务为或然债务的理由所在。从法律制度发生史的角度，保证期间系为维护保证人利益而设，其所追求的目的是避免保证人长期处于随时可能承担责任的不确定状态。因此，在主债务履行期限届满后，如果主债务人不履行债务，保证期间是债权人能够向保证人主张权利的最长期限，如果债权人未在保证期间内依法主张权利，保证期间的经过将产生消灭保证责任的法律效果。因债权人是否在保证期间内依法向保证人主张权利，直接决定了债权人和保证人之间的债权债务关系能否真正建立，对双方当事人的基本民事权利存在重大影响，必须严格遵守法律文本可能的文义射程，对这一问题加以评判。关于保证期间内债权人向保证人主张权利的方式，根据《担保法》第二十五条第二款和第二十六条第二款之规定：在一般保证，债权人必须以对主债务人提起诉讼或申请仲裁的方式要求主债务人承担责任；在连带责任保证，债权人必须“要求保证人承担保证责任”。就债权人应当以何种方式“要求保证人承担保证责任”这一问题，学说上一般认为，《担保法》第二十六条中“要求保证人承担保证责任”的表述与《民法总则》第一百九十五条规定诉讼时效中断情形所使用的“权利人向义务人提出履行请求”的意义相若，可以相互参照。在既往的司法实践中，最高人民法院民事审判第二庭于2002年11月22日在《对的答复》（〔2002〕民二他字第32号）中就这一问题统一过司法尺度。该答复函明确，债权人向保证人主张权利的方式包括“提起诉讼”和“送达清收通知书”等，其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）。根据上述学说和最高人民法院一贯的司法尺度，在连带责任保证中，债权人向保证人主张权利的方式，可以参照《民法总则》第一百九十五条关于“诉讼时效因权利人向义务人提出履行请求而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”之规定，认定债权人在保证期间内以提起诉讼、申请仲裁、采用直接、委托或公告送达清收通知书等方式向保证人主张权利的，可以产生解除保证期间、开始计算诉讼时效的法律效果。就公告送达方式的适用条件，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第十条第一款第（四）项规定：“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”。据此，债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利应当符合以下三个条件：第一，保证人下落不明，债权人无法采用其他直接送达的方式向其主张权利。这一前提要件表明，债权人要求保证人承担责任的意思表示，原则上必须由保证人实际受领或能够实际受领方能发生法律效力，只有在因保证人下落不明的原因导致无法受领的情况下，才能以公告送达这一拟制受领的方式主张权利。第二，公告的内容需有主张权利的意思表示。第三，公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体。本案中，祥德利公司未能够举证证明，在保证期间内，保证人联科新能源公司、张少文、林少松、秦志荣存在下落不明导致债权人无法在保证期间内向其主张权利的情形，亦未能够举证保证期间内时为债权人的平安银行或信达公司通过其他方式向上述保证人主张了权利。故本案中信达公司在《南方日报》上以刊登公告的方式向保证人主张权利，不符合法律规定，依法不能产生主张权利的法律效果。故对于祥德利公司要求联科新能源公司、张少文、林少松、秦志荣对联科实业公司《贷款合同》项下的债务以5000万元为限承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。祥德利公司虽主张根据《答复》：“金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日；金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断（主张权利）的证据”的规定，信达公司深圳分公司的上述公告行为可作为向保证人主张权利的有效证据，属于对涉案债权保证人在保证期间届满前主张了权利。然该《答复》已明确此特殊规定目的为“最大限度地保全国有资产”。该《答复》所指向的司法解释《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》亦于第十二条明确：“本规定仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件。”由于平安银行并非国有独资商业银行、国有控股商业银行或国有政策性银行，故平安银行不良贷款形成的资产案件不应适用上述规定。《纪要》第十一条规定，关于既有规定的适用：国有银行向金融资产管理公司转让不良债权，或者金融资产管理公司受让不良债权后，通过债权转让方式处置不良资产的，可以适用《最高人民法院的答复》。然《纪要》第十二条第一款规定：“在《纪要》中……不良债权转让包括金融资产管理公司政策性和商业性不良债权的转让。政策性不良债权是指1999年至2000年上述四家金融资产管理公司在国家统一安排下通过再贷款或者财政担保的商业票据形式支付收购成本从中国银行、中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行以及国家开发银行收购的不良债权；商业性不良债权是指2004年至2005年上述四家金融资产管理公司在政府主管部门主导下从交通银行、中国银行、中国建设银行和中国工商银行收购的不良债权。”涉案债权系由金融资产管理公司信达公司向平安银行（非国有银行）收购，显然不属于上述政策性不良债权或商业性不良债权。《纪要》第十二条第二款更明确：《纪要》的内容和精神仅适用于最初转让方为国有银行、金融资产管理公司通过债权转让方式处置不良资产形成的相关案件。本案中涉案债权的最初转让方为平安银行，并非国有银行，故《答复》不应适用于本案，对于祥德利公司的该项主张一审法院不予支持。关于祥德利公司提出的科力远公司退回联科实业公司没有归还祥德利公司的本金247万元，并向祥德利公司支付滞纳金的主张。按照深圳发展银行新洲支行与联科实业公司、力元公司、科力远公司签订的《合作协议书》，四方的合作方式为：深圳发展银行新洲支行向联科实业公司出借资金，用以支付其与力元公司贸易合同项下的应付货款；联科实业公司授权深圳发展银行新洲支行通过直接将融资款项付至力元公司的账户的方式完成融资。联科实业公司持深圳发展银行签发的《提货通知书》到力元公司处提货，力元公司应按约定供货；若力元公司未供货或未完全供货，则应在收到深圳发展银行退款通知书后的6日内将未发货部分等额的款项直接退至深圳发展银行的账户或深圳发展银行指定的联科实业公司的账户；力元公司若违反协议约定的退款责任，应当按照未给付金额的每日2.1‰向深圳发展银行支付滞纳金；科力远公司应当承担与力元公司相同的义务和责任。然，上述约定并未明确科力远公司是基于何种身份承担相应责任，现祥德利公司与科力远公司对上述约定的责任性质存在异议。对此，一审法院认为，在约定不明的情况下，应结合合同目的、承担人与合同利益的关联程度综合考虑上述约定的性质。本案中，涉案融资系为联科实业公司与力元公司的贸易提供资金支持，科力远公司作为力元公司的实际出资人和控制人，与力元公司的经营行为和实际收益存在利害关系，故其在《合作协议书》中承诺的与力元公司承担相同的义务和责任，不仅仅是为了力元公司的利益而承担责任，其自身对此亦有直接和实际的利益。因此，科力远公司在《合作协议书》中作出的“与力元公司承担相同的义务和责任”的意思表示应理解为债务加入，故科力远公司应以共同债务人的身份对本案中力元公司的债务承担连带责任。2013年5月2日，平安银行深圳新洲支行向力元公司发送了《退款通知书》要求力元公司在收到《退款通知书》6日内退还300万元，然其并未向科力远公司寄送《退款通知书》主张权利。其后虽涉案债权权利人分别于2015年1月5日、2016年11月25日，两次于《南方日报》发布债务催收公告，但同前所述，因本案并非国有银行不良贷款形成的资产案件，涉案债权权利人的上述公告行为不构成在诉讼时效期间内以有效的方式向债务人主张权利。一审法院认为，涉案债权已经超过了《民法总则》第一百八十八条规定的三年诉讼时效期间，依据《民法总则》第一百九十二条之规定，科力远公司提出的诉讼时效抗辩的，一审法院予以支持。关于科力远公司认为涉案贷款纠纷与《合作协议书》无关的辩称。一审法院认为涉案《综合授信额度合同》、《贷款合同》是按照框架协议《合作协议书》签订的更为细化的具体融资业务协议。《合作协议书》中关于具体融资业务的约定：“深圳发展银行新洲支行（甲方）同意贷款给联科实业公司（乙方），用以支付乙方在上述贸易合同项下的应付货款；在该种付款方式下，乙方授权甲方直接将款项付至力元公司（丙方）的账户。……该合同关于融资方式的约定并不构成甲方的授信承诺，甲方有权自主决定是否给予乙方授信，以及授信的有效期限、数额和条件，并与乙方签署相应的授信合同（如需要）”对此有所印证。力元公司向深圳发展银行新洲支行出具的《收到流动资金确认函》亦载明：按照《合作协议书》（协议编号：深发深新洲合担字第20110801003号）的规定，力元公司已经收妥相关款项……力元公司已经知晓该流动资金项下的款项为深圳发展银行新洲支行依据《贷款合同》（合同编号：深发深新洲贷字第20120723001号）发放的资金；力元公司将按照《合作协议书》（协议编号：深发深新洲合担字第20110801003号）履行相关义务。一审法院认为，该合同虽为框架协议，但该合同关于四方当事人权利、义务乃至违约责任等内容的约定均具体确定，系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。深圳发展银行新洲支行亦已依照该合同向联科实业公司发放了贷款，故对于科力远公司的该项主张一审法院不予支持。联科实业公司、联科新能源公司、张少文、林少松、秦志荣未答辩亦未提交证据，应承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第八十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十九条第一款、第一百九十六条第（一）项，《中华人民共和国担保法》第二十五条、第三十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、联科实业公司应在本判决生效之日起十日内向祥德利公司偿还贷款本金247万元，并支付利息91892.13元、罚息959026.56元、复利135449.39元（上述罚息、复利计算截止到2017年1月1日，随后产生的逾期罚息及复利计至实际清偿之日止，其中：罚息以247万元为基数，以贷款利率加收50%为标准计算；复利以91892.12元为基数，以贷款利率加收50%为标准计算）。二、祥德利公司有权对判项一确认的联科实业公司的债务，就依法处分联科实业公司名下存放于深圳市龙岗区的存货（产权证号码：“0755深圳20110717”）所得价款优先受偿，抵押范围为依据《最高额抵押担保合同》（合同编号：深发深新洲额抵字第20110801003号）于2013年1月23日确定的存货；三、驳回祥德利公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费34910元（已由祥德利公司预交），因适用普通程序，一审法院全额收取，由联科实业公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人祥德利公司起诉科力远公司及保证人联科新能源公司、张少文、林少松、秦志荣是否超过诉讼时效问题。祥德利公司主张**安银行深圳分行、信达公司深圳分公司已联合在2015年1月5日的《南方日报》上刊登《债权转让暨债务催收联合公告》，但根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第十条第一款第（四）项关于“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”的规定，权利人通过公告主张权利的，须以“当事人一方下落不明”为前提，上诉人祥德利公司并没有证据证明其在诉讼时效期间、保证期间通过其他方式向科力远公司及保证人联科新能源公司、张少文、林少松、秦志荣主张过权利，故而，平安银行深圳分行、信达公司深圳分公司联合发布主张权利的公告并不能产生中断诉讼时效的法律效果。虽然《答复》明确“金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日；金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断（主张权利）的证据”，但由于平安银行并非国有银行，其所转让债权并不适用该答复，其发布的债权转让公告并不产生“中断诉讼时效、可溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日”的法律效果。综上，祥德利公司的上诉理由没有法律依据，原审认定事实清楚，论理充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费34910元，由上诉人祥德利公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘    茹审判员 范  志  勇审判员 尚  彦  卿二〇一九年十二月三十一日书记员 叶益力（兼）