湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘06民初225号原告：谢作林，男，1967年7月16日出生，汉族，住湖南省岳阳市云溪区。委托诉讼代理人：何应青，湖南万和联合律师事务所律师。被告：岳阳金业置业有限公司，住所地岳阳市经济技术开发区西塘镇洪山村三荷大道乡国土站旁。法定代表人：周峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨焕辉，湖南金球律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晨雨，湖南金球律师事务所律师。被告：岳阳花果山置业有限公司，住所地岳阳经济技术开发区通海路八字门村。法定代表人：史健，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘榆，湖南昌言律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐纯海，湖南昌言律师事务所律师。被告：湖南思源置业有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区云梦路**世纪星大厦**。法定代表人：赵三军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李志，岳阳楼区华业法律服务所法律工作者。第三人：岳阳市湘天建筑工程有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区南湖大道岳阳海园******。法定代表人：徐晓辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖正杰，男，系该公司员工。原告谢作林与被告岳阳金业置业有限公司（以下简称金业公司）、被告岳阳花果山置业有限公司（以下简称花果山置业公司）、被告湖南思源置业有限公司（以下简称思源公司）、第三人岳阳市湘天建筑工程有限公司（以下简称湘天建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月12日立案后依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。原告谢作林及其委托诉讼代理人何应青、被告金业公司的委托诉讼代理人杨焕辉、被告花果山置业公司的委托诉讼代理人刘榆、唐纯海，被告思源公司的委托诉讼代理人李志、第三人湘天建筑公司的委托诉讼代理人廖正杰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。谢作林起诉请求：1、金业公司、花果山置业公司共同支付工程欠款40639246.73元及利息（利息自2017年10月28日起以欠款本金为基数按银行贷款利率计算至实际清偿之日）；2、金业公司、花果山置业公司共同返还保证金4000000元及自2015年6月1日按月息2分计算至实际清偿之日止的利息；3、确认原告对岳阳干鲜水果市场11#－18#房屋拍卖所得享有优先受偿权；4、金业公司、花果山置业公司返还诚意金800000元并承担利息（利息自2016年11月11日起按银行贷款利率计算至实际返还之日止）；5、思源公司对前述债务负连带清偿责任。6、由被告承担诉讼费。事实与理由：2015年5月29日原告与岳阳花果山果业有限公司签订了《工程施工合作框架协议》。岳阳花果山果业有限公司承诺将岳阳市新水果市场Ｂ区（苏家波路以北）的建设工程发包给原告，思源公司亦在协议上盖章。协议签订后原告交纳了4000000元保证金，但被告多次延迟开工日期。后岳阳花果山果业有限公司找到合作伙伴，并重新注册项目公司金业公司，将岳阳干鲜水果批发大市场的产权全部登记在金业公司名下。案涉工程由原告带资于2016年12月正式进场施工后全部完工，并于2017年10月交付使用。经原告结算，案涉工程款项为56211796.73元，被告收到结算书后拒不回应。至今金业公司仅支付工程款15572550元（含代付款项），拖欠工程款40639246.73元，保证金4000000元亦未退还。另外，2016年11月，被告提出以门面抵偿部分工程款的以物抵债方案，收取了原告800000元诚意金，但被告却无诚意，不但未交付门面，还将以物抵债的门面抵押给了他人，故诚意金应予以退还并承担利息。花果山置业公司辩称，被答辩人诉请答辩人与金业公司连带承担工程欠款、工程保证金和利息支付责任，明显缺乏事实依据和法律依据。理由如下：一、《工程施工合作框架协议》系预约合同，而并非正式的建设工程施工合同，答辩人也并非诉争工程项目发包人，被答辩人无权主张答辩人须与项目发包人金业公司连带承担工程欠款支付责任。（一）《工程施工合作框架协议》为预约合同，被答辩人以此主张答辩人支付工程款于法无据。（二）虽然《工程施工合作框架协议》为预约合同，但由于被答辩人不具备施工资质，应当认定为无效合同。（三）《工程施工合作框架协议》并未完全履行，被答辩人并非因履行《工程施工合作框架协议》而完成涉案项目的建设行为，被答辩人完全是因为与金业公司另行发生合同关系而参与和完成项目建设行为。二、答辩人与金业公司各自独立，不存在人格混同，侵犯被答辩人债权权益的情形。（一）被答辩人未能举证证明答辩人与金业公司存在人格混同；（二）公司人格混同应系关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格，严重损害债权人利益。答辩人提供的答辩证据充分证明被答辩人所述人格混同与事实不符。1、答辩人与金业公司在组织机构和人员上不存在交叉、重叠；2、答辩人与金业公司在业务上和财务上不存在混同；3、答辩人与金业公司均未丧失法人独立性。金业公司辩称，一、本案应适用经行政部门备案的《工程施工承包合同》。1.被答辩人提交的《工程施工合作框架协议》的签订的主体系岳阳花果山果业有限公司，根据合同的相对性，《工程施工合作框架协议》不对答辩人产生法律效力。另根据2016年7月29日的《岳阳市国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》等可知，岳阳干鲜水果批发大市场的土地使用权人及工程建设单位系答辩人，岳阳花果山果业有限公司无权将工程发包，因此《工程施工合作框架协议》不能作为本案审理的依据；2.本案中岳阳干鲜水果批发大市场建设工程的承包人是第三人湘天建筑公司，其经过招投标程序与答辩人签订了《建设工程施工合同》并已经行政主管部门备案，相关施工许可也都载明了施工单位就是湘天建筑公司，被答辩人与湘天建筑公司之间应属于借用资质进行施工的挂靠关系，对此，在已生效的岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初718号民事判决书中已经进行了确认，且谢作林与湘天建筑公司均作为当事人参加了诉讼。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。因此，本案应当适用经备案的《工程施工承包合同》。二、根据双方对争议处理方式的约定，本案应提交岳阳仲裁委员会处理。已备案的《建设工程施工合同》第三部分第20.4约定，双方选择以向岳阳仲裁委员会申请仲裁作为争议解决的方式，表明双方已经达成了合法且明确的仲裁协议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，……”的规定，本案不应由岳阳市中级人民法院受理，法院应当依法驳回起诉。三、被答辩人诉称已付工程款与答辩人实际支付的工程款不符。双方未就工程总价进行结算，因此被答辩人所称的欠付工程款金额并不属实。且经答辩人初步核算，答辩人已实际支付了大部分工程款。其中，答辩人向谢作林支付工程款263.72万元，代扣税费389.3万元，另以岳阳干鲜水果批发大市场的个门面抵偿工程款500万元，以上共计2825.98万元；因此，被答辩人诉称的支付工程款的金额与事实不符。四、被答辩人作为实际施工人并不享有建设工程价款优先受偿权。综上，请求驳回被答辩人的起诉。思源公司辩称，1、同意金业公司的答辩意见；2、思源公司不是案涉工程的建设方，不负有承担支付工程款的责任；3、根据签订的协议，因政府原因和不可抗力，思源公司不承担责任。湘天建筑公司述称，1、第三人不是案涉项目的施工人，在签订中标合同之前，原告即已经施工，第三人无法接管现场，无法实际施工，亦未投资和派人。2、原告作为施工人完成了案涉工程，有权获得工程款。3、被告作为项目发包人、产权人和受益人应当支付工程款。第三人未转包分包工程给原告，也未占有原告应获得的工程款，原告亦未起诉第三人，故第三人在本案中无需承担付款义务。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对本案事实认定和审理结果有影响且有争议的证据，本院认定如下：一、关于原告提交的证据部分，本院认证意见为：1、原告提交的第一、第二、第四组证据及补充证据目录中的第二、第三、第四组证据，拟主要证明花果山置业公司与金业公司存在人格混同，应共同承担支付工程款及利息的证明目的，上述证据是否能达到证明目的，须结合本案其他证据综合判断，本院将在本院认为部分综合予以认定。2、原告提供的第九组证据，拟证明以物抵债未能实现，被告应退还诚意金，承担利息损失及赔偿原告因被告违约而造成损失的证明目的，上述证据是否能达到证明目的，须结合本案其他证据综合判断，本院将在本院认为部分综合予以认定。3、原告申请对案涉工程进行评估，本院同意了谢作林的申请。后金业公司委托锦鑫国际工程咨询有限公司进行了审计。该评估机构出具了《湖南岳阳干鲜水果批发大市场Ａ区工程造价审计报告书》（锦鑫[2019]咨字第Ｃ053号）。本院认证意见为：首先，该报告系由具有评估资质的中介机构作出；其次，从编制该报告的依据与《工程施工合作框架协议》的内容对比，可知计价依据基本一致，原告亦认可该报告；再者，花果山置业公司及思源公司并无相反证据能证明原告与金业公司在评估过程中有串通损害第三方利益的事实，也无证据证明该报告计价有不符合法律法规或与事实不符之处。至于花果山置业公司提出其并未参与的问题，因花果山置业公司在本案中一直否认案涉工程与其有关，且工程建设行为发生在潘迪辉担任花果山果业公司实际控制人期间，故花果山置业公司未参与完全符合情理，该意见不能作为报告书不能采纳的理由。二、关于被告花果山置业公司提交的四组证据，本院认证意见为：原告及其他被告和第三人对真实性无异议的证据，本院予以确认，至于是否能达到《工程施工合作框架协议》是预约合同，花果山置业公司与金业公司不存在人格混同，对案涉工程及利息不应承担支付责任的证明目的，须结合本案其他证据综合判断，本院将在本院认为部分综合予以认定。三、关于被告金业公司提交的证据，本院认证意见为：原告及其他被告和第三人对真实性无异议的证据，本院予以确认。金业公司提交证据的证明目的为：1、湘天建筑公司是案涉工程的承包人，应按备案的《建设工程施工合同》计算工程款及本案应提交仲裁，驳回起诉；2、用门面抵偿的工程款应当从工程款中扣减；3、工程存在质量问题应扣减工程款。上述证明目的是否能达到，须结合本案其他证据综合判断，本院将在本院认为部分综合予以认定。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月29日谢作林与岳阳花果山果业有限公司（以下简称花果山果业公司）签订了《工程施工合作框架协议》。该协议的主要内容为：甲方为专业从事房地产开发的企业，希望乙方能够提供高质量的施工总承包服务；乙方为专业从事工程施工的级（注：协议中未写明具体级别）企业（项目经理），愿意承接甲方开发项目的施工业务，经双方共同协商达成如下协议。为了承揽建筑面积约为8万平方米岳阳市新水果市场B区（苏家波路以南，包括电子商务楼）的建设工程。乙方自愿向花果山果业有限公司预交工程保证金600万元，于2015年月日（注：协议中未写明具体日期）一次性支付到账。一、工程范围：按设计施工图纸，除桩基、消防系统工程、暖通工程、电梯设备、煤气工程、监控弱电系统、电改配套设备及绿化工程以外的其他土建工程，即地上、、地下，包括小高层安置房签正式施工承包合同以规划部门审定的方案确定）。二、工程计价方式：1、按湖南省建设厅湘价（2014）13号文、《关于颁发（湖南省建设工程、工程量计价办法）及（湖南省建设工程消耗量标准）的通知》。2、套用2014年《湖南省建设工程消耗量标准》、《额南省装饰工程消耗量标准》、《湖南省安装消耗量标准》。3、人工工资建筑按76元/工日，装饰人工工资铵90元/工日计算。施工过程中人工工资调动，幅度达到士5%即按实调整。4、材料价希按《岳阳工程造价》当时施工季度材料参考信息价，缺项材料按市场价计取。总工程造价税前下浮８%进行结算（以施工合同为准）。三、工程款支付方式：1完成工程正负零时按实际已完工程量付60%，工程主体每完成一层付已完成工程量的60%，工程主体封顶付已完工程量的70%，竣工验收后15日内支付工程款的85%，审核工程量并完成结算后付足95%，保修金5%按国家相关规定支付。四、保证金到账后本承诺书生效。如果工程建设在3个月内正式启动进场施工，则不支付利息；3个月未启动则在第4个月开始按月息2%支付利息；由于各种原因超过一年还未启动时，甲方保证第12个月退还本金和利息（月息2%不计复利）。工程启动后保证金退还方式：工程完成正负零后退50%，主体工程完成50%一次性退完。五、若因岳阳花果山果业有限公司的原因，不能履行以上承诺，除退还保证金、支付利息外（该利息计取从保证金到账日期算起），另一次性赔偿乙方人民币壹佰万元。六、未尽事宜在施工合同中明确或甲、乙双方协商处理。花果山果业公司在甲方处加盖了公章，潘迪辉亦在该处签名，思源公司亦加盖了公章。庭审中思源公司认可系以保证人的身份加盖公章。2016年7月29日岳阳市国土资源局与金业公司就案涉工程的土地签订了《岳阳市国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》，成交总价为61100000元。2016年12月10日，花果山果业公司与金业公司向岳阳经济技术开发区管委会共同出具了《关于申请变更“湖南岳阳干鲜水果批发大市场”项目立项企业的报告》，该报告载明，“由于我公司是八字门水果市场管理服务公司，不具备新市场项目建设开发资质，不能直接开发建设三荷水果批发市场项目。经公司董事会研究决定，三荷水果批发市场项目的开发建设全权由我公司关联企业岳阳金业置业有限公司负责，并由该公司负责办理项目后续相关手续。股东构成：周伟强、李岳球、潘勇、周峰、潘顺麒五人组成。今特具报告申请变更湖南岳阳干鲜水果批发大市场”项目立项企业，请领导批准！2016年12月12日，花果山果业公司出具了《关于申请变更“湖南岳阳干鲜水果批发大市场”项目立项企业的情况说明》，该情况说明载明，经股东会研究决定并与金业公司协商，三荷水果批发市场项目的开发建设全权由我公司关联企业金业公司负责，并由该公司负责办理相关报建手续。2017年4月11日，湖南岳阳干鲜水果批发大市场项目取得了建设工程规划许可证。2015年6月1日思源公司向原告开具了金额为400万元收款收据，收据注明为新市场工程押金，收据均载明出纳为赵冬平。原告从金业公司领取工程款的部分领款凭单上潘迪辉签署“同意”二字。本案在审理过程中，原告申请对案涉工程进行评估，本院审查同意。后金业公司自行委托锦鑫国际工程咨询有限公司进行了审计。该评估机构于2019年12月15日出具了《湖南岳阳干鲜水果批发大市场Ｂ区工程造价审计报告书》（锦鑫[2019]咨字第Ｃ053号）。访报告书载明：编制依据为：1、湖南省建设厅湘建价（2014）113号文《关于颁发及的通知》；2、套用2014年《湖南省建筑装饰工程消耗量标准》、《湖南省市政工程消耗量标准》、《湖南省安装工程消耗量标准》；3、人工工资执行湘建价[2014]112号文件，其中建筑部分工资为76元/工日，装饰部分工资为90元/工日；4、材料价格按《岳阳工程造价》2016年11月至2017年10月信息价的平均价后扣税的实际工程材料价格计取的，缺项材料按市场价计取。案涉工程建筑面积为30517.22平方米。送审金额为58021114.55元，核减金额为16052592.50元，审定金额为41968522.05元。谢作林认可该审定金额，亦同意案涉工程应由承包人负担的税费，其同意从工程款中代扣，潘迪辉亦签字认可。2017年4月17日金业公司委托岳阳昌信司法鉴定所对岳阳干鲜水果批发大市场11#－18#已完基础及主体工程质量进行鉴定，该所于2017年6月15日出具了司法鉴定书（岳昌信司鉴所[2017]建质鉴字第020号），鉴定意见为岳阳干鲜水果批发大市场11#－18#工程基础因未按照设计文件和规范进行检测质量无法判定，已完主体工程质量基本能满足设计要求。该鉴定意见书载明，1#－10#于2016年8月24日开工，2017年4月23日鉴定小组现场查勘时，1#－10#主体工程正在施工。11#－18#于2016年6月15日开工，2017年4月23日鉴定小组现场查勘时，11#－18#已完成主体工程的施工。原告陈述其于2016年12月进场所施工，案涉工程于2017年6月封顶。2017年4至6月岳阳市科正建设工程质检有限公司对案涉工程主体进行了结构检测并出具了检测结果为合格的《结构检测报告》。2017年7月5日，金业公司召集了施工、监理、勘测、监督单位及部分专家就岳阳干鲜水果批发大市场11#－18#地基和已完桩基工程质量咨询论证会议，并形成了会议记录，该记录载明工程于2016年9月4日正式开工，金业公司自评结果为：桩基础工程质量符合《建筑工程施工质量验收统一标准》验收要求，合格。与会人员一致认为地基和已完桩基工程质量能满足设计要求。案涉工程桩基工程由案外人施工完成。案涉工程未办理竣工验收备案。金业公司与原告认可案涉工程于2017年10月28日交付，岳阳干鲜水果市场于同月30日举行了开业典礼。2017年12月24日岳阳干鲜水果批发大市场项目建设工程部向原告递交了要求提交结算资料的《工作联系函》。原告于2018年1月22日将结算资料提交给了金业公司工程部的工作人员邹文理。潘迪辉陈述，金业公司接手项目后提出过重新签订合同，但谢作林不同意。谢作林则称，案涉工程从开始到完工一直由潘迪辉对接，其直到工程快完工时才知道土地登记在金业公司名下，其一直认为应按与岳阳花果山果业公司签订的合同计算工程价款。谢作林认可共收到了工程款15572563元(其中2017/1/19支付二笔分别为200万元和80万元；2017/1/20支付70万元；2017/1/23支付200万元；2017/3/4支付50万元；2017/4/7支付100万元；2017/4/13支付30万元；2017/4/14支付30万元；2017/5/16支付10万元；2017/5/27分别支付200万元、30万元和100万元；2017/7/2支付15万元；2017/8/4支付15万元，2017年/9/13支付75万元；2017年/10/1支付350万元；金业公司代缴电费22563元)。原告认为2015年5月29日、6月9日思源公司和潘迪辉分别向其借款2000000元和6000000元，故其认为2017年1月22日赵冬平转账的2000000元、2017年6月23日转账的950000元、2018年2月14日转账的2100000元系归还的借款本息，不认为是支付的工程款。案件审理过程中本院从金业公司的账户先予执行了1500000元。扣减谢作林认可的收到的工程款及先予执行的款项后，被告还欠付谢作林工程款24595959.05元（41968522.05元-15572563元-1800000元）。另查明，1、2017年4月13日，湘天建筑公司与金业公司就湖南岳阳干鲜水果批发市场建安工程签订了《湖南省建设工程施工合同》，合同约定计划开工时间为2017年4月14日，计划竣工日期为2017年12月14日，合同价款为90779524.09元，安全文明施工费2898935.81元。湘天建筑公司陈述，湘天建筑公司为承揽案涉工程与金业公司进行了洽谈，交纳了70万元保证金并签订了备案合同，但签订合同后发现案涉工程已接近完工，现其要求退还保证金。2、2018年1月2日，王小兵作为甲方（出借方）与乙方（借款方）花果山置业公司及丙方（担保人）签订了一份借款600万元的借款合同，借款用途中注明，4014000元用支付新建岳阳干鲜水果批发大市场的部分工程款，其余款项由乙方自行支配用于合法生产经营、对该款用途甲方有权监督，乙方如作它用，甲方有权解除合同并追究乙方违约责任。花果山置业公司加盖了公章，后经鉴定该公章与花果山置业公司现使用的公章不一致。3、花果山果业公司于2005年11月3日成立，潘顺麒曾系该公司股东并担任过法定代表人。2017年10月24日变更名称为岳阳花果山置业有限公司，经营范围在原干鲜果品、蔬菜市场管理服务，场地租赁管理，经营干鲜果品的基础上增加了房地产开发经营。2018年1月18日法定代表人由潘顺麒变更为付燚。2019年1月30日股东由潘顺麒、天津信成泰和商贸有限公司变更为岳阳市金熙市场经营管理有限公司。2019年3月8日股东变更为天津信成泰和商贸有限公司、岳阳正泽置业有限。4、花果山置业公司提供的金业公司员工花名册显示赵冬平系金业公司财务部副经理，于2016年6月入职。5、金业公司成立于2016年4月21日，注册资本4000万元人民币，潘顺麒认缴400000元，潘顺麒现为该公司监事，周峰为经理，许若峰为执行董事。6、2016年11月11日，金业公司向谢作林出具了收到800000元的收款收据，收据注明为新市场商铺诚意金。2017年1月12日，谢作林与金业公司就案涉工程中的部分商铺签订了《商铺认购协议》，同日收据上载明工程款抵门面款。嗣后，认购的房屋未办理备案登记亦未实际交付给原告占有和使用。原告明确表示不同意接受认购协议书上用于抵偿工程款的房屋，要求被告支付工程款。还查明，本院受理该案后金业公司、花果山置业公司、思源公司共同委托杨诗旷、李志参加诉讼，后经本院核实，系隐瞒金业公司及花果山置业公司参加诉讼。本院查封花果山置业公司名下土地使用权后，潘迪辉多次自称代表花果山置业公司来本院要求解除查封，其亦在本院对其问话时陈述其系花果山置业公司变更名称前的实际控制人。本院认为，本案系一起建设工程施工合同纠纷案件，从本案查明的事实可知，本案案涉工程系谢作林施工完成，施工过程中的工程款亦由谢作林实际领取，故谢作林系实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案谢作林无建筑施工企业资质，故其与花果山果业公司签订的《工程施工合作框架协议》无效。各方当事人争议的主要焦点如下：一、关于案涉工程的结算的问题；二、关于花果山置业公司与思源公司是否应承担责任的问题；三、关于5000000元能否从应付谢作林的工程款中扣减及800000元诚意金是否应退还的问题；四、关于保证金的利息标准和返还时间如何确定的问题；五、关于原告诉请对岳阳干鲜水果市场11#－18#拍卖价款优先受偿是否应予支持的问题。关于第一个焦点，案涉建设工程虽未经竣工验收，但发包人擅自使用至今，且地基和已完桩基工程质量能满足设计要求，案涉工程主体进行了结构检测亦合格，故发包方应当支付工程款。金业公司委托第三方作出的审计报告已确定案涉工程造价为41968522.28元，原告予以认可，其他当事人亦无证据证明有串通损害他人利益的情形，故该41968522.28元可作为结算依据。依照相关法律法规规定，案涉工程存在质量保修期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。金业公司虽提出案涉工程有质量问题，但并无证据证明承包人拒绝修理、返工，故本院对其要求减少工程价款的意见不予采纳。谢作林系案涉工程实际施工人，湘天建筑公司与金业公司签订《湖南省建设工程施工合同》时主体工程即将完工，故可认定招投标及签订的《湖南省建设工程施工合同》只是为了完善程序，《湖南省建设工程施工合同》并未实际履行，故本院对金业公司提出的应按备案的《湖南省建设工程施工合同》进行结算及本案应提交仲裁、驳回起诉的意见不予采纳。另外，金业公司主张5050000元应作为支付的工程款，因该款金业公司已提供（2018）湘0603民初739号民事判决证明其中295万元用于支付谢作林工程款，另210万元潘顺麒已出具说明系代金业公司支付工程款，与潘迪辉个人债务无关，故本院认定为系金业公司支付谢作林的工程款。本院对原告认为潘迪辉、思源公司与其有其他经济往来，该5050000元系潘迪辉、思源公司支付的其他款项，不应认定为支付本案工程款的意见不予采纳。则被告尚欠谢作林工程款的金额为19545959.05元（24595959.05元-5050000元）。关于第二个焦点，2015年5月29日的《工程施工合作框架协议》中约定，工程范围（签正式施工承包合同以规划部门审定的方案确定)和计价方式（……总工程造价税前下浮8%进行结算（以施工合同为准）），据此可知，签订《工程施工合作框架协议》时由于花果山果业公司尚未受让土地使用权，诉争项目也尚未取得立项规划审批行政许可，双方对承包工程范围以及工程款计价方式等重要的权利义务条款均明确约定将来需要另行签订正式施工承包合同予以约定。因此，《工程施工合作框架协议》系预约合同。如前文分析由于谢作林不具备施工资质，《工程施工合作框架协议》应认定为无效合同。《工程施工合作框架协议》虽系无效的预约合同，但可认定已经实际履行，故花果山置业公司在本案中仍需承担责任。理由如下：首先，潘迪辉自认花果山果业公司变更名称前其系实际控制人，金业公司支付工程款时部分要经过潘迪辉审批，潘迪辉虽陈述系受金业公司聘请，但潘迪辉与金业公司均提供不了向潘迪辉发放工资的凭证。且金业公司委托第三人就工程款作出审计后，就工程税费负担潘迪辉亦签字认可；其次，潘顺麒系金业公司成立时的发起股东，亦系潘迪辉儿子并担任过花果山果业公司的法定代表人和股东。赵冬平系潘迪辉妻子，系花果山果业公司的出纳，但其却又在金业公司财务部任副经理。部分大额工程款支付给谢作林时不是通过金业公司账户而是通过赵冬平或潘顺麒的个人账户转账；再者、花果山果业公司与金业公司自认系关联公司，在案涉项目上存在关联，且金业公司取得案涉工程项目土地使用权后，承包工程价款数额巨大却亦未重新与原告签订建设工程施工合同；第四、在花果山果业公司变更名称，潘迪辉失去实际控制人地位，案涉工程已经完工后，潘顺麒作为金业公司占股仅百分之一的股东仍以花果山置业公司名义对外借款，潘迪辉作担保，所借款项有400余万元用于支付案涉工程工程款。据此，可认定花果山置业公司与金业公司共同参与履行了案涉工程的开发建设，系共同发包人，应与金业公司共同承担支付工程款及返还保证金的义务。另外，思源公司系作为担保方在《工程施工合作框架协议》上签字，思源公司明知主合同《工程施工合作框架协议》为无效合同仍提供担保，思源公司亦存在过错，故其承担民事责任的部分，依照相关规定不应超过债务人不能清偿部分的1/3。金业公司收取诚意金时，思源公司并不知情，故无需对返还诚意金承担责任。关于第三个焦点，谢作林与金业公司就案涉工程中的部分商铺虽签订了《商铺认购协议》，但从谢作林未实际支付购房款、收据上载明工程款抵门面款及谢作林与金业公司的自认可知，签订《商铺认购协议》实际是以物抵债。签订《商铺认购协议》时工程尚未完工，工程价款亦尚未确定，故以物抵债务协议可认为系在债务履行期届满之前签订，且抵偿工程款的门面亦未实际交付，谢作林明确表示不同意接受认购协议书上用于抵偿工程款的房屋，故金业公司负有的原给付工程款的债务并未消灭，谢作林仍有权主张工程款，金业公司亦仍负有支付5000000元工程款的义务，所收取的800000元诚意金应予以退还并承担自2016年11月11日起按银行贷款利率等计算至实际返还之日止的利息。关于第四个焦点，因约定3个月未启动工程则花果山果业公司在第4个月开始按月息2%退还本金和利息，谢作林未按约定全额交纳保证金600万元有未明确约定交纳保证金具体日期及花果山果业公司并未实际交付80000平方米的建筑工程的因素，考虑到协议无效，谢作林亦有过错，故本院酌定保证金返还的时间为保证金交纳满3个月后即2015年9月1日，利息按月利率10‰计算至保证金实际返还之日止。关于第五个焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。金业公司与原告认可案涉工程于2017年10月28日交付并于同月３0日举行了开业典礼，故可认定案涉工程最迟于2017年10月28日竣工。原告于2018年1月22日亦将结算资料提交给了金业公司工程部的工作人员邹文理，故可认定此时为金业公司应当给付建设工程价款之日。原告于2018年11月提起诉讼已超过了六个月，故本院对原告要求就岳阳干鲜水果市场11#－18#拍卖价款优先受偿的主张不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十四条第（三）项、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题解释》第八条规定，判决如下:一、由被告岳阳金业置业有限公司、被告岳阳花果山置业有限公司在本判决生效后五日内退还原告谢作林保证金4000000元及利息，利息按月利率10‰计算，自2015年9月1日计算至保证金实际退还之日止；二、由被告岳阳金业置业有限公司、被告岳阳花果山置业有限公司在本判决生效后五日内共同支付原告谢作林工程款19545959.05元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准自2017年10月29日起计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日），被告岳阳金业置业有限公司可在代扣代缴原告谢作林作为施工方应承担的税费后，凭正式发票从应付原告谢作林的工程款中扣减；三、如被告岳阳金业置业有限公司、被告岳阳花果山置业有限公司不能履行上述第一、二项中支付义务，则被告湖南思源置业有限公司在被告岳阳金业置业有限公司、被告岳阳花果山置业有限公司不能履行部分的1/3范围内承担清偿责任；四、由被告岳阳金业置业有限公司、被告岳阳花果山置业有限公司在本判决生效后五日内退还原告谢作林800000元诚意金并承担利息（自2016年11月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告谢作林的其他诉讼请求；案件受理费286800元，保全费5000元，由被告岳阳金业置业有限公司、被告岳阳花果山置业有限公司共同负担181800元，由原告谢作林负担110000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  何石朝审判员  蒋立春审判员  李明霞二〇一九年十二月三十一日书记员  陆丽波