山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终6502号 上诉人（原审被告）：北京乐普四方方圆科技股份有限公司，住所地北京市海淀区闵庄路3号10号楼西侧一层102室。 法定代表人：陈治文，董事长。 委托诉讼代理人：白玉，女，1981年3月20日生，汉族，该单位职工，住该××宿舍。 委托诉讼代理人：刘素菊，女，1981年1月24日生，汉族，该单位职工，住该××宿舍。 被上诉人（原审原告）：潍坊润升化工建材有限公司，住所地山东省临朐县辛寨镇卧龙工业园。 法定代表人：谭润升，经理。 委托诉讼代理人：朱树华，山东新境界律师事务所律师。 上诉人北京乐普四方方圆科技股份有限公司（以下简称乐普公司）因与被上诉人潍坊润升化工建材有限公司（以下简称润升公司）居间合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2018）鲁0724民初3402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人乐普公司的委托诉讼代理人白玉、刘素菊，被上诉人润升公司的法定代表人谭润升、委托诉讼代理人朱树华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乐普公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用，退还不当得利。事实和理由：一、原审审判显失公允，对被上诉人的主张全部采信，对上诉人的主张和证据完全不采信，显失公允。判决书中在张冠李戴的证据上，做出上诉人“违反诚信原则”的结论，是对司法公正严重违背。二、原审判决事实认定不清且错误。1、原审判决对被上诉人的主体资格认定错误。2005年12月1日，被上诉人《营业执照》被吊销。2012年7月11日，被上诉人与上诉人签订编号为120711Y034的《居间合作协议》，这是无效合同。可是，原审法院以未明确文件号的“工商机关吊销企业”的规定并非法律、行政法规的强制性规定为依据，判定乐普四方关于双方签订的《居间合作协议》有效，这是典型的适用法律错误的判决。依照《公司法》和《民法通则》的相关规定，企业法人依法被撤销（吊销营业执照）是企业法人终止的原因之一。且，国务院发布《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（国务院令第666号）第三十三条规定：企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。被吊销营业执照的企业法人已丧失了民事主体资格，其不得对外从事经营活动，而只能从事与清算有关的活动。在本案中，被上诉人在营业执照被吊销后没有成立清算组进行清算，而仍对外签订合同，这一行为明显违反了上述法律的强制性规定，依照《合同法》第52条的规定应认定为无效合同。另外，编号为120711Y034号《居间合作协议》签订后，被上诉人并未按照协议约定履行任何合同义务，本案诉争项目是由乐普公司直接与终端客户联系、设计方案、联系施工、提供服务的。由于原审法院在对协议主体的认定上做出根本性错误的事实认定，在此前提下原审法院也必将做出错误的判决结果。2、原审法院在认定协议履行时，忽视了正常的合同执行顺序。（1）被上诉人是以编号为120711Y034的《居间合作协议》作为提起本次诉讼的合同依据的。（2）原审法院仅认定编号为120711Y034的《居间合作协议》有效，而不承认上诉人与被上诉人签订此份合同是在上诉人与客户莱钢银山型钢有限公司签订的《节电合作协议》和《节电合作附加协议》的基础之上，明显是本末倒置。上诉人在银山型钢炼铁厂（以下简称“银山型钢”）的节电改造项目，自2010年至2018年8月，总计开票金额36729196.02元，其中包括上诉人为该项目建设辅助设施垫资款6861332.67元，按照上诉人与银山型钢在2010年9月26日签订的《节电合作附加协议》第三条第4项约定的“节电设备投入运行后，甲方所节约的电费先用于支付乙方建设附助设施的费用，支付完毕再执行双方前期签订的《节电合作协议》中的分成条款”的约定，6861332.67元垫资款应该从总计收款金额中扣除后再与被上诉人计算居间费。结算时扣除垫资款项的事实，在2012年--2013年期间，上诉人与被上诉人的居间费结算有详细明确的数据记载，这是双方认可的不争事实。3、原审法院片面裁决合同内容，忽视被上诉人应履行的义务和应承担的责任。编号为120711Y034号《居间合作协议》签订后，被上诉人未按照协议约定履行任何合同义务：（1）包括不限于其未与终端客户联系、设计方案、签订合同、联系施工、开具发票、款项催收等。（2）《居间合作协议》第九章第3条约定“乙方在合同期内协助甲方完成项目运营中的全部事宜，承担在商务运作过程中产生的所有费用”，上诉人为该项目垫付的497218.5元的商务费用应由被上诉人全部承担。第九章第4条第5款约定，应由被上诉人支付的相关费用，被上诉人拒不支付，导致上诉人垫付的，相关费用从上诉人支付被上诉人的咨询服务费中扣除。（3）《居间合作协议》第九章第4条第（4）项约定：乙方每次支取咨询服务费前三个工作日内应给甲方开具同等金额的“技术咨询服务费”发票，否则，甲方有权拒绝支付乙方咨询服务费。截止本诉前，被上诉人已经收取、执行了上诉人居间费2633213元。被上诉人仅向上诉人开具发票579116.38元，扣除被上诉人应该返还多收取的143645.16元外，被上诉人至今尚欠居间费发票1910451.46元。4、原审法院片面裁决被上诉人提供的证据。（1）被上诉人提供银山型钢炼铁厂共收取上诉人发票金额36729126.02元，发票金额不等于收款金额，上诉人的款项并未全部收到，由此可见被上诉人根本没有进行居间工作，特别是收款工作。（2）被上诉人提供银山型钢炼铁厂出具的“最后一笔付款日期为2018年3月6日”，原审法院断章取义将此作为上诉人已完全收回款项的证据错误，上诉人截止上诉前，仍有款项未收回。5、原审法院无正当理由驳回上诉人的取证申请。鉴于被上诉人不具有法人开展业务的资格，且其实质未做任何居间工作，如果法院公正的驳回了被上诉人的诉讼请求，那么原审法院做出垫资款项与本案无关的决定属于正常行为。但是，原审法院认定被上诉人履行了居间工作，垫资款项是本案费用核算的关键要素，做出不予调取的结论并且不给正当理由，于理不合、于法无据。 被上诉人润升公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。 润升公司向一审法院起诉请求：1.依法判令乐普公司支付润升公司居间费用1076507元；2.以1076507元为基数，按照每日0.1%的约定支付违约金；3.诉讼费用由乐普公司承担。一审审理过程中，润升公司将前两项诉求变更为：1.依法判令乐普公司支付润升公司居间费用1039706.60元；2.以1039706.60为基数，自2018年3月12日起，按照每日0.1%的约定计算违约金，直至乐普公司还清之日止。 一审法院认定事实：2012年7月11日，润升公司与乐普公司签订《居间合作协议》（编号1207115034），依据该居间协议约定：润升公司负责协助乐普公司开发节电系统（主要由硬件部分和软件部分组成，按使用用途可以分为高压节电系统、低压节电系统、智能化电能质量管理系统、高低压动态无功补偿产品、谐波治理产品等）市场，包括但不限于提供新客户拓展、商务谈判、节电方案、交付使用、款项收取等事项；对于润升公司协助乐普公司开发节电系统，乐普公司向润升公司支付咨询服务费。润升公司协助乐普公司完成合同和技术协议的签订，并在合同期内协助乐普公司完成项目运营中的全部事宜，润升公司承担在项目商务运作过程中产生的所有费用（例：项目推进、协调各部门配合、服务费回款时间、数额等），乐普公司按客户每期回款的10％支付给润升公司咨询服务费；乐普公司产品经客户测试验收通过后，在收到客户支付的节电服务费后五个工作日内，按照本合同约定比例支付润升公司咨询服务费，逾期视情况按应付咨询服务费的0.1％/日支付违约金，同时约定润升公司每次支取咨询服务费前三个工作日应给乐普公司开具同等金额的“技术咨询服务费”发票，否则乐普公司有权拒绝支付润升公司咨询服务费。在润升公司居间服务下，乐普公司在银山型钢炼铁厂1#1880区域、2#1880区域（1880号高炉分为1#、2#）以及3号高炉分别安装了节电设备，涉案变频节电项目已于2017年7月份结束。银山型钢炼铁厂在1#1880区域、2#1880高炉区域、3号高炉区域节电分享款共计36729126.02元，即在2010年-2018年8月，银山型钢炼铁厂共收取乐普公司发票金额36729126.02元，最后一笔付款日期为2018年3月6日。乐普公司称银山型钢炼铁厂实际支付金额36716956.97元，润升公司对此予以认可。另，润升公司通过临朐法院（2015）临法（辛）商初字第158号民事判决书、潍坊中院（2016）鲁07民终553号民事判决书，追回居间服务费604711.47元；通过临朐法院（2016）鲁0724民初4138号民事判决书、潍坊中院（2017）鲁07民终6068号民事判决书追回居间服务费1314499.56元；合作期间，乐普公司已支付润升公司居间服务费714003.348元，上述居间服务费共计2633214.378元（604711.47元+1314499.56元+714003.348）。再查明，润升公司成立于2003年8月8日，营业期限至2013年8月7日，现该企业已经被吊销。 一审法院认为，居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，居间人报告订约机会或提供媒介服务，促成合同成立，居间人的居间服务即履行完毕。润升公司依据与乐普公司签订《居间合作协议》（编号1207115034）促成了乐普公司在莱芜钢铁集团银山型钢有限公司1880号（1880号高炉分为1#、2#）、3号高炉区域开展变频节电改造项目，且客户已经开始分享节电款，润升公司作为居间人已完成了居间服务。根据合作协议约定，乐普公司按照客户每期回款的10%支付给润升公司，故润升公司向乐普公司收取居间服务费1038481.319元（36716956.97元*10%-604711.47元-1314499.56元-714003.348）于法有据，一审法院予以支持。乐普公司关于为银山型钢节电项目建设附助设施垫资款6861332.67元应从总计收款中扣除后再计算居间费用的主张，因该垫资款系项目建设费用，乐普公司在该项目的投资款，并不能抵扣润升公司的居间费，即使乐普公司与银山公司达成协议，因并未与润升公司达成协议，系其和银山型钢炼铁厂之间的权利义务处分，该处分不得侵害居间人润升公司的权利，另在润升公司与乐普公司签订的合作协议中没有关于附助设施垫资款的相关约定，故对乐普公司的该项主张一审法院不予支持。关于乐普公司主张的商务运作费用应由润升公司支付的主张，乐普公司并未提供证据证明该商务费用属于润升公司居间业务的范围，应由润升公司承担，因此该宗证据与本案没有关联性，一审法院不予支持。乐普公司要求润升公司出具发票，并提出反诉，因本案中案款支付及发票的问题已经法院两次判决，乐普公司收到的其他服务费未告知润升公司，违反了诚信原则，乐普公司已经撤回反诉请求，系对自己诉讼权利的处分，一审法院予以支持，针对发票问题可另行主张权利。因乐普公司违反诚信原则，乐普公司存在违约，根据合同约定，乐普公司应承担违约金，双方约定的违约金过高，可按逾期之日起同期银行贷款利率计算违约利息。润升公司已经被吊销营业执照，吊销企业营业执照，并不意味着企业法人资格终止，且工商机关吊销企业的规定，系管理性规范，不是法律、行政法规的强制性规定，双方之间签订的居间合同没有法律规定的无效情形，该合同合法有效。乐普公司关于不欠润升公司居间费的主张，与事实不符，一审法院不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：北京乐普四方方圆科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付潍坊润升化工建材有限公司居间报酬1038481.319元及违约利息（以本金1038481.319元为基数，自2018年3月12日起至付清之日止，利率按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14489元，财产保全费5000元，共计19489元，均由北京乐普四方方圆科技股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交建设工程造价结算书十份，证明是上诉人垫付辅助设施款的事实。经质证，被上诉人认为，该证据与本案无关。被上诉人提交电子往来邮件打印件一宗，证明双方只在2013年11月11日上诉人发给被上诉人的邮件中提及过垫资款，合同中没有约定该事项。经质证，被上诉人对证据的真实性表示无法确认。对上述证据，本院综合认证如下：上诉人提交的证据不能证明其待证事实，本院对其证明力不予采信。被上诉人提交的证据均为打印件，上诉人对其真实性不予认可，本院对其真实性无法确认。 二审查明： （一）案涉《居间合作协议》第五章“产品交付与货款结算”约定，上诉人节电系统产品EMC服务费用收取方式、时间以上诉人与客户签署的协议约定为准。第九章“咨询服务费”第三条咨询服务费总额约定，润升公司协助乐普公司完成合同和技术协议的签订，并在合同期内协助乐普公司完成项目运营中的全部事宜。润升公司承担在项目商务运作过程中产生的所有费用，乐普公司按客户每期回款的10%支付给润升公司咨询服务费。 （二）上诉人与莱芜钢铁集团银山型钢有限公司于2010年9月26日签订的《节电合作附加协议》第三条第一项约定，在今后开展的节点改造项目中涉及到的辅助设施（新建高压变频室、电气部分电缆及电缆沟、监控设备、机械改造等），由上诉人出资为莱芜钢铁集团银山型钢有限公司建设，上诉人负责实施，双方共同监理，资产归莱芜钢铁集团银山型钢有限公司所有。第四项约定，节电设备投入运行后，所节约的电费先用于支付上诉人建设辅助设施的费用，支付完毕再执行双方前期签订的《节点合作协议》中的分成条款。 （三）临朐法院作出的（2015）临法（辛）商初字第158号和（2016）鲁0724民初4138号民事判决书和本院作出的（2017）鲁07民终6068号和（2016）鲁07民终553号民事判决书中，对于被上诉人要求上诉人支付居间费的诉请，上诉人均未提及垫付款事宜。 （四）上诉人于2019年11月19日向本院提交申请书，申请本院向莱钢集团银山型钢有限公司调取上诉人在银山型钢炼铁厂节电改造项目中垫付资金的辅助设施（新建高压变频室、电气部分电缆及电缆沟、监控设备、机械改造等）费用金额。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点：一是案涉居间合同的效力认定；二是在计算案涉居间费时应否扣除上诉人所主张的686.133267万元垫付款；三是在计算案涉居间费时应否扣除上诉人所主张的49.72185万元商务费。 关于案涉居间合同协议的效力认定。对此，本院作出的（2017）鲁07民终6068号和（2016）鲁07民终553号民事判决书均已生效，判决书已对案涉居间协议的效力作出认定，认定案涉居间合同协议系有效协议。上诉人主张案涉协议无效，证据不足，本院依法不予支持。案涉居间协议有效，对双方均有法律约束力，上诉人应当按照居间协议的约定向被上诉人支付居间费用。 关于在计算案涉居间费时应否扣除上诉人所主张的686.133267万元垫付款的问题。上诉人主张686.133267万元系其为该项目建设辅助设施支付的垫资款，上述费用均应从上诉人支付给被上诉人的居间费中扣除。本院认为，首先，根据莱钢集团银山型钢有限公司出具的上诉人为其出具的开票明细看，开票摘要均为“节电服务费”，无“垫付款”等内容，上诉人提交的证据不足以证明莱钢集团银山型钢有限公司支付的36716956.97元中包括上诉人所主张的686.133267万元垫付款。其次，即使36716956.97元中包括上诉人所主张的686.133267万元垫付款，在计算给付被上诉人的服务费时亦不应予以扣除。案涉《节电合作附加协议》的签订时间为2010年9月26日，远远早于案涉居间协议的签订时间，上诉人在2010年就已明知由其出资建设相关辅助设施。然而，上诉人与被上诉人在居间协议中约定“乐普公司按客户每期回款的10％支付给润升公司咨询服务费”，双方并未约定扣除垫付款。上诉人主张扣除垫付款，无合同依据。最后，在被上诉人起诉上诉人要求其支付居间费的两起案件中，上诉人均未提及扣除垫付款的事宜，这也从侧面印证了双方是以客户回款作为基数计算服务费，双方无扣除垫付款的交易习惯。综上，上诉人要求扣除垫付款，证据不足，本院依法不予支持。 关于在计算案涉居间费时应否扣除上诉人所主张的49.72185万元商务费的问题。上诉人主张该49.72185万元是上诉人为被上诉人垫付的商务费用，上述费用均应从上诉人支付给被上诉人的居间费中扣除。本院认为，上诉人提交的证据均系其单方制作的记账凭证，被上诉人不予认可，上述证据不足以证明上述费用系案涉《居间合作协议》中约定的应当由被上诉人承担的商务费，故对上诉人的该项主张不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14489元，由上诉人北京乐普四方方圆科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇一九年十二月二十八日 书记员 杨宇婷