山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁01民终10521号 上诉人（原审被告）：莱芜市墅浩苗木种植专业合作社，住所地济南市。 法定代表人：赵春霞，理事长。 委托诉讼代理人：张宪明，山东圣宏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南京中山园林建设（集团）有限公司，住所地南京市。 法定代表人：张宇实，董事长。 委托诉讼代理人：刘新，江苏共盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙金清，江苏共盈律师事务所律师。 原审第三人：南京中山园林古瑞建设有限责任公司，住所地江苏省南京市。 法定代表人：陈再习，执行董事。 原审第三人：陈再诵，男，1971年12月17日出生，汉族，住江苏省南京市。 原审第三人：南京中山陵经贸发展有限公司，住所地江苏省南京市。 法定代表人：蒋波，执行董事兼总经理。 上诉人莱芜市墅浩苗木种植专业合作社（以下简称墅浩苗木合作社）因与被上诉人南京中山园林建设（集团）有限公司（以下简称中山园林建设公司）、原审第三人南京中山园林古瑞建设有限责任公司（以下简称古瑞公司）、陈再诵、南京中山陵经贸发展有限公司（以下简称中山陵经贸公司）执行异议之诉一案，不服济南市莱芜区人民法院(2019)鲁0116民初3966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 墅浩苗木合作社上诉请求：1.请求法院撤销济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初3966号民事判决，依法驳回中山园林建设公司的诉讼请求，并追加中山陵经贸公司为被执行人。2.一、二审诉讼费由中山园林建设公司承担。事实与理由：1.中山园林建设公司在工商机关注册资金验完资后，抽逃出资事实清楚，应认定中山园林建设公司抽逃出资的行为成立。中山园林建设公司在2008年6月17日成立有限公司后，将注册资金从验资账户转到基本账户，2008年6月17日以差旅费的名义转走98万元，2008年6月18日又以差旅费的名义转走1.9万元，公司刚成立不可能有如此巨大的差旅费，从该公司基本账户上可以看出，该公司成立后的资金来源均是公司在经营过程中的收入，注册资金99.9万元在抽走后，再也没有转到公司基本账户，属于典型的抽逃出资行为，所以莱芜区执行庭以抽逃注册资金为理由追加中山园林建设公司在抽逃注册资金内承担责任是合法的。因此，中山园林建设公司抽逃注册资金的行为成立，应认定中山园林建设公司抽逃出资。2.原审第三人古瑞公司无财产可供执行，一审法院认定对查封的财产未进行处置不能认定被执行人已无财产可供执行认定错误，第三人古瑞公司目前无其他财产可供执行，莱芜区执行庭以抽逃注册资金为理由追加中山园林建设公司在抽逃注册资金内承担责任是合法的。莱芜区人民法院于2018年4月4日轮候查封了古瑞公司名下位于浦口区珍珠街XXX号珍珠泉度假村XXX幢XXX室房产，该房产首先被抵押，在墅浩苗木合作社申请查封之前已有十六个人民法院轮候查封，该房产建筑面积XXXX.X平方米，在2017年2月份抵押了400万元，墅浩苗木合作社为第十七个轮候查封人，该财产无法变卖执行，否则的话，前十六个法院早已执行拍卖，该财产评估拍卖的话墅浩苗木合作社也得不到该财产的分配；2018年4月4日莱芜区人民法院查封了第三人陈再诵名下的位于玄武区进香河路XX-X号XXXX室房产，该房产为陈再诵和陈果共有财产，房产面积XX.XX平方米，已抵押了91万元，且该财产不是陈再诵一人所有，有抵押，还有共有人，对该财产处置后墅浩苗木合作社也得不到该财产的分配。通过中国裁判文书网查询第三人古瑞公司已涉案诉讼80个案件之多，均未执行，且江苏省常州市中级人民法院（2018）苏04民终3606号生效民事判决书已认定第三人古瑞公司存在抽逃注册资金的行为，追加了股东中山园林建设公司为被执行人，该判决已生效，可作为追加中山园林建设公司为被执行人的依据。通过以上论述，第三人古瑞公司已无财产可供执行，莱芜区人民法院认定不符合追加公司股东为被执行人的情形错误。综上所述，一审法院认定事实错误，墅浩苗木合作社请求法院撤销一审判决，依法驳回中山园林建设公司的诉讼请求，并追加中山陵经贸公司为被执行人，支持墅浩苗木合作社的上诉请求。 中山园林建设公司辩称,1.（2019）鲁0116执异10号原执行裁定追加中山园林建设公司为被执行人依据的是最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第18条，该条款必须有两个前提条件，第一个是财产不足以清偿法律文书确定的债务，第二个是股东存在抽逃出资行为，这两个前提缺一不可，一审法院以第一个要点为由支持了中山园林建设公司的请求是事实认定清楚，且法律适用正确。2.关于第二个要点一审法院并没有在判决书中阐述，即关于中山园林建设公司是否存在抽逃出资的行为，实际上一审中此处是一个重要的争议焦点，两股东需要对已经出资到位承担举证责任，不需要对没有抽逃出资承担举证责任，两股东存在抽逃出资的行为，应当由墅浩苗木合作社来举证证明，这是一个最基本的举证原则。3、追加裁定书中认定中山园林建设公司存在抽逃出资行为唯一的证据是本案第三人古瑞公司的银行交易流水，但银行交易流水只能反映古瑞公司自身的往来账本和经营情况，并不能认定中山园林建设公司就是股东在抽逃出资，该银行交易流水是公司正常的经营状况，后面的备注可以注明差旅费，也可以注明其它事项，况且无任何其他证据能够证明是股东在抽逃资金。综上，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第18条适用的两个条件都不满足，一审法院的判决是合法的。关于墅浩苗木合作社提到的常州市中院（2018）苏04民终3606号民事判决书，在该判决书第7页依据所谓的证据距离理论，谁距离证据近，谁就有义务提供证据，据此让两股东来承担不存在抽逃出资的证明责任，是完全违背民诉法司法解释第91条的规定，即谁主张谁举证的基本原则，是在胡乱创设举证原则，胡乱分配举证责任。针对该案件中山园林建设公司已经向江苏省高院提出再审。 古瑞公司、陈再诵、中山陵经贸公司均未到庭陈述。 中山园林建设公司向一审法院起诉请求：1.请求判令撤销(2019)鲁0116执异10号执行裁定书；2.诉讼费用由墅浩苗木合作社承担。 一审法院认定事实：第三人古瑞公司系2008年6月13日依法成立的有限责任公司，注册资本为100万元，中山园林建设公司系该公司股东之一，在公司设立时出资额为200000元，占注册资本总额比例为20%。在南京中顺联合会计师事务所出具的中顺会验字（2008）G169号验资报告中，载明截至2008年6月12日之前，中山园林建设公司认缴人民币20万元，占注册资本的20%，出资方式为货币。其他股东的出资也缴存完毕。 2008年6月17日，古瑞公司从其验资账户中转出1000100元到其基本户中，当天，古瑞公司以差旅费的名义从其基本户中转出980000元，2008年6月18日，又以差旅费的名义转出19000元。 另查明，墅浩苗木合作社与第三人古瑞公司、陈再诵买卖合同纠纷一案经一审法院审理，于2018年9月11日作出（2018）鲁1202民初1611号民事判决书，判决古瑞公司偿还墅浩苗木合作社苗木款215050元、支付违约金21505元，陈再诵对以上款项承担连带偿还责任。后陈再诵不服该判决，提起上诉，原莱芜市中级人民法院作出（2018）鲁12民终654号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后古瑞公司与陈再诵未如期履行到期债务，墅浩苗木合作社申请强制执行。 再查明，在（2018）鲁1202民初1611号案件审理过程中，一审法院于2018年4月4日查封了陈再诵名下位于玄武区进香河路XX-X号XXXX室房产(房产证号为：苏(20**)宁玄不动产权第000XXXX号)，查封期限为三年，自2018年4月4日至2021年4月3日止；于2018年4月4日轮候查封了古瑞公司名下位于浦口区珍珠街XXX号珍珠泉度假村XXX幢XXX室房产，查封期限为三年，自2018年4月4日至2021年4月3日止。在执行过程中，尚未对以上查封财产进行处置。2019年6月25日，经墅浩苗木合作社申请，一审法院作出(2019)鲁0116执异10号执行裁定书，以古瑞公司名下财产不足以清偿生效法律文书确定的义务，古瑞公司发起人中山园林建设公司与中山陵经贸公司在注册成立之初，即将出资抽逃为由追加中山园林建设公司为被执行人。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，一审法院依法轮候查封了被执行人古瑞公司的不动产及查封了被执行人陈再诵的不动产，对查封财产未进行评估也未确定是否能够参与分配，即尚未对查封财产进行处置，因此不能认定被执行人已无财产可供执行，本案并不符合可以追加公司股东为被执行人的情形，因此中山园林建设公司的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。中山园林建设公司诉称古瑞公司于2008年6月17日、18日转出的差旅费是用于支付江宁区汤山龙尚村孟家场农户土地租赁费及农民青苗费等，因未提交相关票据予以证实，一审法院对中山园林建设公司的该项主张不予认可。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条的规定，判决：不得追加南京中山园林建设(集团)有限公司为被执行人。案件受理费100元，由莱芜市墅浩苗木种植专业合作社负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。墅浩苗木合作社提交以下证据:证据1，江苏省常州市中级人民法院（2018）苏04民终3606号民事判决书，证明中山园林建设公司抽逃出资成立，应当在注册资金范围内承担责任，且该判决书已生效，应当作为合法有效的证据被采用。证据2，不动产登记查询证明三页，来源于莱芜区法院执行庭（2019）鲁0116执异10号卷宗，证实一审法院所载明的陈再诵被查封的房产已经被抵押，古瑞公司是轮侯查封且有抵押，古瑞公司没有能力履行债务。证据3，执行裁定书打印件一宗，来源于中国裁判文书网，证实古瑞公司涉案多起，已无能力履行债务。中山园林建设公司对上述证据质证称，对证据1，江苏省常州市中级人民法院（2018）苏04民终3606号民事判决书的真实性无异议，但判决内容认定是错误的，中山园林建设公司已向江苏省高级人民法院申请再审，尚未立案。对证据2，不动产登记查询证明三页的真实性无异议，但认为该证据达不到墅浩苗木合作社的证明目的。对证据3，因中山园林建设公司均未参与，对证据的真实性无法确认，即使是真实的，也达不到墅浩苗木合作社的证明目的。经审查本院认定，中山园林建设公司对墅浩苗木合作社提交的证据1、2的真实性无异议，故本院对证据1、2的真实性予以确认。因中山园林建设公司对墅浩苗木合作社提交的证据3的真实性不予认可，故本院对证据3不予采信。 本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。依据上述法律规定，申请执行人申请追加被执行人企业未缴纳或未足额出资的股东的前提条件是被执行人已无财产可供执行。本案中，一审法院依法轮候查封了被执行人古瑞公司的不动产及查封了被执行人陈再诵的不动产，但涉案被查封的财产尚不能确定是否能够参与分配，且涉案被查封的财产亦未经评估核算，也就是尚未对被查封财产进行处置的情况下，无法认定被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。因此，本案现有情形下并不符合可以追加公司股东为被执行人的情形，故一审法院对中山园林建设公司的诉讼请求予以支持并无不当。综上所述，墅浩苗木合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由莱芜市墅浩苗木种植专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴松成 审判员  赵玉兰 审判员  陈 勇 二〇一九年十二月五日 书记员  吴颖颖