安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终10413号 上诉人（原审原告）：袁万山，男，汉族，1966年5月1日出生，住巢湖市。 委托诉讼代理人：鲍静，安徽银鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方成钢，安徽银鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：巢湖市鸿丰装饰设计有限公司，住所地巢湖市健康东路南侧**4085、4086、4089、4090铺。 法定代表人：谷宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：路飞云，安徽韶阳律师事务所律师。 上诉人袁万山、巢湖市鸿丰装饰设计有限公司（以下简称鸿丰装饰公司）因合同纠纷一案，均不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初3032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 袁万山上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持袁万山一审全部诉请,即一审少判决鸿丰装饰公司给付工程款16320元、违约金5550元、梁加固费用3702.44元、律师代理费6000元，合计31572.44元。2.本案一审、二审诉讼费用均由鸿丰装饰公司承担。事实与理由：1.一审判决鸿丰装饰公司在承担责任范围内向袁万山返还已付工程款80%即65280元，缺乏法律依据。一审法院查明，袁万山按照双方签订的《巢湖市家庭居室装饰装修施工合同》（以下简称《装修施工合同》)，向鸿丰装饰公司支付了工程款81600元，但鸿丰装饰公司却没能在约定工期内完工，导致袁万山要求解除合同，鸿丰装饰公司无异议。故根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，鸿丰装饰公司应当将已收取的工程价款81600元全部返还给袁万山。另一审中，鸿丰装饰公司没有提供充分有效的证据来证明其已完成的工程量，因此不应在已付工程款中扣除。故，一审法院按鸿丰装饰公司过错责任比例认定，鸿丰装饰公司只返还已付工程款81600元的80%即65280元，缺乏法律依据。2.鸿丰装饰公司没能在约定工期内完工，并导致合同无法继续履行，显属违约，应当向袁万山承担违约责任即支付违约金19150元。一审法院认定双方签订的《装饰装修施工合同》合法有效，双方都应当依约履行，鸿丰装饰公司没能在约定的工期内完工交付，应当依约向袁万山承担违约责任，即每逾期一天，赔偿袁万山30元。另，因鸿丰装饰公司在水电施工打孔过程中导致房屋框架梁损伤，对原结构安全可靠度造成影响，使得合同无法继续履行。袁万山不得不提出解除合同。可见，鸿丰装饰公司是导致合同解除的责任方，应当依约按合同总价款10%向袁万山路承担违约责任。故，袁万山一审主张违约金19150元符合双方对违约责任的约定，且没有违反法律规定，应当予以支持。3.鸿丰装饰公司应当赔偿损失即承担袁万山支付的梁加固处理费用18512.19元。根据《合同法》第一百零七条之规定，鸿丰装饰公司履行合同义务不符合约定的，应当赔偿损失。袁万山举证的《损伤鉴定报告》足以证明：鸿丰装饰公司在装修过程中因打孔操作不当，导致多处受力钢筋被截断，使得框架梁部分受损，从而对原结构安全可靠度造成了显著影响。而袁万山提供的《协议》（含预算清单）和发票则可以证明，袁万山路委托第三方对房屋受损进行加固处理的仅为二层房梁部分，即鸿丰装饰公司水电打孔施工中损坏的部分。故，袁万山支付的加固处理费用18512.19元，则为鸿丰装饰公司履行合同义务不符合约定造成的实际损失，应当全部由鸿丰装饰公司承担。4.袁万山根据《委托代理合同》约定，应当支付的律师代理费6000元，也属于袁万山损失部分，依法应当由鸿丰装饰公司承担。但袁万山提供的《委托代理合同》，以及代理律师参与诉讼的行为，已足以证明《委托代理合同》被实际履行，律师代理费必然发生且袁万山应当依约支付。虽然没有约定律师代理费由鸿丰装饰公司承担，但律师费却因鸿丰装饰公司的违约行为成讼而产生，应当认定为袁万山的实际损失。故，鸿丰装饰公司应当予以承担赔偿责任。 鸿丰装饰公司辩称，一、鸿丰装饰公司之所以同意解除合同，是在双方均有违约责任的情况下才同意解除的。袁万山违反合同约定擅自安排他人进行空调安装打孔破坏房屋承重结构是导致工期延迟的重要原因，因此鸿丰装饰公司无需单方支付袁万山违约金，更无须支付工期延迟违约金。2.案涉房屋二层加固包含了房梁的整体，而整个二层房梁共计有12个孔洞，鸿丰装饰公司所打孔洞只有4个。袁万山要求鸿丰装饰公司承担二层房屋的整体加固费用，未考虑到自身过错因素，违反了责权利相一致的基本原则，其上诉理由显然不能成立。3.袁万山所谓的6000元律师费是否实际支出，并无付款凭证。且律师费并非必然发生的损失，一审判决不予支持于法有据。4.鸿丰装饰公司收取的工程款应在考虑到工程质量检测和加固设计费用的支出和分担后予以部分返还，并非全部返还。 鸿丰装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判鸿丰装饰公司返还袁万山工程款25280元；（不服判决的金额为53600元）。2.撤销一审判决第三项，改判鸿丰装饰公司支付袁万山房梁加固费用3702.5元；（不服判决的金额为11107元）。3.本案诉讼费用由袁万山承担。事实与理由：1.袁万山自身亦存在违约行为，一审判决未予认定。根据鸿丰装饰公司与袁万山签订的《装饰工程施工合同》第四条第二款的约定，施工过程中任何一方不得擅自改变房屋承重结构、拆、改共有管线和设施。而在鸿丰装饰公司施工过程中，袁万山自行安排空调安装并在一至三楼横梁处打孔明显违反了上述约定。空调安装者的打孔行为属于袁万山的指示行为，行为结果应由袁万山承担。根据《合同法》第一百二十条规定：双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《合同法》第一百二十一条规定：因第三人的过错造成的违约当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。基于前述合同约定和法律规定，袁万山在本案中显然具有违约行为。2.一审判决认定鸿丰装饰公司对案涉房屋结构受损承担80%责任无事实依据，鸿丰装饰公司最多只能承担20%责任。案涉房屋总共有24个孔洞，一层至三层顶梁处均有。鸿丰装饰公司所打孔洞全部位于二层顶梁处，共计4个，直径均为55mm，分别为于6-9/C和7-10/D部位，对此，鸿丰装饰公司与袁万山庭审中均无异议。从安徽省建筑工程质量第二监督检测站的检测报告来看，可以明确的是空调孔洞至少截断了4根以上的主筋（二层顶梁7/D～E处两根，三层两根，其余部位亦有截断）。二楼顶梁6-9/C和7-10/D部位被截断的主筋应是空调孔洞和鸿丰装饰公司所打孔洞共同所致。基于前述事实，无论是从孔洞数量上来看，还是从主筋被截断的情况来看，袁万山自行安排他人所打的空调孔洞才是导致案涉房屋结构受损的主要原因。一审判决以鸿丰装饰公司未指出施工打孔的具体位置，并从所谓的常理理解角度进而认定鸿丰装饰公司承担80%的责任，纯属主观臆测，且显失公允。基于前述主张，鸿丰装饰公司认为最多只能承担20%责任。对应的工程质量加固费用应承担的金额为3702.5元。3.一审判决认定鸿丰装饰公司承担全部的工程质量鉴定费和加固设计费有失公允。为查明案涉工程结构受损的原因并积极寻找加固方案。应袁万山的要求，鸿丰装饰公司委托了安徽省工程质量第二监督检测站进行检测并委托安徽省建筑科学研究设计院进行工程加固设计，鸿丰装饰公司为此支付了5万元鉴定和加固费设计费用。根据“责、权、利”相一致的民法基本原则，鸿丰装饰公司只能在自身的责任范围内承担相应的费用。鸿丰装饰公司有违约的情形，但袁万山亦有违约之处，因双方违约产生的经济损失，应由双方承担。鉴于鸿丰装饰公司认为袁万山对案涉工程结构受损承担80%责任，袁万山应承担的鉴定和加固设计费用为4万元。4.在双方均违约的情况下，鸿丰装饰公司不应支付袁万山违约金13600元。如上所述，袁万山违反合同约定，擅自改变房屋承重结构。在横梁位置进行空调安装打孔，该行为亦构成违约。在双方均违约的情况下，一审判决要求鸿丰装饰公司承担违约金13600元并无法律依据。综上，请二审法院在查明案件事实的基础上依法改判。 袁万山辩称，1.袁万山不存在违约行为。首先，鸿丰装饰公司诉称袁万山违反《装修施工合同》第四条第二款，是对合同条款的断章取义。该条款的完整约定是“甲、乙双方共同遵守装饰装修和物业管理的有关规定，施工中不得擅自改变房屋承重结构，拆、改共用管线和设施”。对此，应当理解为在装修过程中，袁万山不得要求鸿丰装饰改变房屋承重结构，……，鸿丰装饰也不得自作主张改变房屋承重结构，……。很明显，鸿丰装饰公司一审中并没有提供任何证据证明袁万山要求鸿丰装饰公司去改变房屋承重结构，……。其次，袁万山委托第三方安装空调发生在与鸿丰装饰公司订立《施工合同》之前，并且在2018年5月第三方就已经完成了空调的初安装工程，而袁万山与鸿丰装饰公司则是2018年6月10日签订的《施工合同》，因此，鸿丰装饰公司在进场前，第三人就已经停止了空调安装工程，鸿丰装饰公司诉称“在施工过程中，袁万山自行安排空调安装并在一至三楼横梁处打孔”与事实不符。另按照《装修施工合同》第六条规定的乙方工作第一项，即鸿丰装饰公司在开工前检查水、电、燃气、管道、楼（地）面、墙面，发现问题应及时通知袁万山，由袁万山负责解决和协调。但鸿丰装饰公司进场后并未向袁万山反应空调打孔造成任何问题。因此，鸿丰装饰公司声称袁万山存在违约行为明显缺乏事实根据和证据证实。2.鸿丰装饰公司所钻孔洞贯穿梁截面，使得主钢筋被切断，是对房屋原结构安全可靠度造成显著影响的主要原因所在。根据鉴定报告可以证实房屋二层是遭受损坏的主要部分见图一6-9/C、7-10/D，该部分钢筋被截断都是直径55mm的孔洞所致，图6-9/C显示梁底3根主筋均有擦伤，北侧主筋被截断1/2，图7-10/D显示梁底4根主筋被切断，2根纵向构造筋被截断，位置正处于框架梁1/2处。可见，房屋二层处于房屋中间层受损严重，故对原结构安全造成显著影响。符合鸿丰装饰公司陈述其所钻孔洞直径为55mm大小，且主要集中在房屋二层的事实。因此，鸿丰装饰公司应当承担二层加固费用即18512.19元。3.一审认定鸿丰装饰公司承担工程质量鉴定费和加固设计费符合事实和法律规定。因袁万山房屋损坏发生在鸿丰装饰公司实施装修房屋期间，并且是由鸿丰装饰公司的不当装修行为导致的，另据袁万山了解，鸿丰装饰公司并不具有设计资质、施工资质和安全生产许可证，其派驻的项目经理和施工人员也都是无证上岗。故为查明房屋损坏原因的鉴定费和维修房屋的加固设计费属于鸿丰装饰公司采取的补救措施，应当由鸿丰装饰公司承担。4.本案中是鸿丰装饰公司单方违约，应当由其承担相应的违约责任。正如袁万山在第一点答辩意见中所阐述的一样，袁万山不存在违约行为。而鸿丰装饰公司违约事实清楚，证据充分，即鸿丰装饰公司没有在约定的工期内完工交付，并且实施装修措施不当导致房屋损坏，对原结构安全可靠度造成显著影响。故鸿丰装饰公司应当依据《合同法》之规定，按照双方签订的《施工合同》中对违约责任的约定来承担违约责任。 袁万山向一审法院请求：1.判令解除袁万山与鸿丰装饰公司签订的《巢湖市家庭居室装饰装修施工合同》，鸿丰装饰公司返还袁万山支付的81600元，并赔偿袁万山违约金19150元（包括10%违约金，及自2018年1月19日至2019年4月24日按照30元/天标准计算）；2.判令鸿丰装饰公司支付袁万山房梁加固费用18512.19元；3.判令鸿丰装饰公司承担本案诉讼费用及律师代理费6000元。 一审法院认定事实：2018年6月10日，袁万山与鸿丰装饰公司签订了《巢湖市家庭居室装饰装修施工合同》，合同约定袁万山将其位于巢湖市房屋一套交给鸿丰装饰公司装饰装修具体施工，合同承包总价为136000元，工期自2018年6月18日至2018年10月18日，合同还约定了工程进度、工程质量及验收、违约责任等，第七条违约责任中第2项约定，因乙方原因造成工程逾期交付的，每逾期一天，乙方应赔偿给甲方叁拾元；第九条合同的变更和解除第2项约定，施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款10%赔偿，解除本合同。2018年6月10日袁万山通过银行转账至巢湖市海之峰装饰工程有限公司79600元，同日鸿丰装饰公司鸿丰装饰公司向袁万山出具了收款收据，备注载明：“本次应收81600，减定金2000，实收79600”，并在收款收据上加盖公章。 由于装修过程中打孔安装空调、水管导致部分结构构件受损，为此鸿丰装饰公司于2018年8月29日委托安徽省建筑工程质量第二监督监测站进行检测鉴定。2018年9月10日，安徽省建筑工程质量第二监督监测站对涉案袁万山的房屋框架梁损伤作出了检测鉴定报告，载明：“……框架梁受损程度，经检测：一-三层共有10道顶梁在靠近支座部位或跨中紧贴次梁部位各被钻1-4个圆形孔洞（具体位置详见图1），孔洞贯穿梁截面。孔洞直径、数量及受损钢筋情况汇总见表1。二层顶梁梁底3根主筋均有擦伤，北侧主筋被截断1/2；梁底4根主筋基本被切断，2根纵向结构筋被截断……。检测结论为1.被测一-三层顶框架梁受损主要表现为断面贯通孔洞、受力钢筋被截断；2.由于被测框架梁开孔位置位于框架梁近支座部位以及靠近次梁位置，且梁底主筋、箍筋和纵向构造筋有不同程度损伤，对原结构安全可靠度造成现住影响，应及时进行加固处理；3.请有相应资质单位根据本站报告提出处理方案”。鸿丰装饰公司支付检测费用20000元。2018年10月10日鸿丰装饰公司委托了安徽省建筑科学研究设计院对上述房屋出现问题的结构构件进行加固设计，并支付设计费用30000元。2019年3月16日袁万山与安徽省安科建筑技术开发有限责任公司对巢湖南岸碧桂园二期G146住宅二层梁加固工程签订协议，对损毁的框架梁进行了加固修复，共发生相关费用18512.19元。2019年4月16日，袁万山与安徽银鼎律师事务所签订《委托代理合同》，合同约定支付律师代理费6000元。 案件在审理过程中，袁万山、鸿丰装饰公司双方对已完工的工程量未达成一致，且鸿丰装饰公司在指定的时间内未向法院提交工程量和维修费鉴定申请。. 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中袁万山与鸿丰装饰公司签订的装修施工合同系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应为合法有效。在符合法定或约定条件时，合同可以解除。现袁万山求请求解除双方的合同，鸿丰装饰公司亦同意解除，故该院对双方合议解除合同予以支持。 有关案涉房屋框架梁损伤原因分析和责任划分。安徽省建筑工程质量第二监督监测站对框架梁损伤作出的鉴定报告中载明：由于装修过程中打孔安装空调、水管导致部分结构构件受损。一-三层共有10道顶梁在靠近支座部位或跨中紧贴次梁部位各被钻1-4个圆形孔洞，孔洞贯穿梁截面。鸿丰装饰公司辩称袁万山空调打孔才是框架梁受损的主要原因，但是鸿丰装饰公司并未指出其施工打孔的具体位置，且从常理理解空调打孔位置不会靠近支座部位或跨中紧贴次梁部位。案涉房屋部分结构构件受损的主要原因系孔洞贯穿梁截面，因此房屋框架梁受损的主要责任在于鸿丰装饰公司。按照过错责任分配原则，该院酌定袁万山承担20%的责任，鸿丰装饰公司承担80%的责任。现因袁万山房屋损坏，致使合同提前解除，袁万山有权要求鸿丰装饰公司退还已付装修工程款，故袁万山诉请要求鸿丰装饰公司返还已付81600元工程款，该院在鸿丰装饰公司承担责任范围内予以支持即65280元（81600×80%）。鸿丰装饰公司辩称已完成的工程量，工程费用为35644元鸿丰装饰公司负有举证义务，在装修现场已无法还原的情况下，鸿丰装饰公司未能举证并在指定的时间内未提交书面的鉴定申请，故鸿丰装饰公司辩称已完工的工程费用从袁万山已支付的工程费用予以扣除的主张，该院不予采纳。鸿丰装饰公司可在工程量确定后，另行主张已完成的工程费用。 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当双方对合同合议解除，袁万山依约要求鸿丰装饰公司支付合同价款10%的违约金即13600元于法有据，该院予以支持。至于工程延期违约金，袁万山已据此主张合同解除以及鸿丰装饰公司支付违约金，故该院对于袁万山主张的工程延期违约金不再予以支持。 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。但当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因鸿丰装饰公司装修措施不当导致袁万山房屋损坏，袁万山因此花费梁加固费用18512.19元，系鸿丰装饰公司过错所致，故该院对于袁万山该项诉讼请求的14809.75元（18512.19×80%）予以支持。鸿丰装饰公司为袁万山房屋框架梁损伤花费的鉴定费、设计费系鸿丰装饰公司对袁万山房屋装修措施不当造成损坏时采取的补救措施，故对鸿丰装饰公司辩称其垫付的鉴定费用、设计费从袁万山已支付的工程款中予以扣除的主张，该院不予采纳。 关于律师代理费。袁万山与鸿丰装饰公司合同中未约定律师费由鸿丰装饰公司承担，且袁万山与安徽银鼎律师事务所签订了委托代理合同，但袁万山未提供证据证明其已支付了6000元代理费，故袁万山要求鸿丰装饰公司承担律师代理费，该院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除袁万山与巢湖市鸿丰装饰设计有限公司之间签订的《巢湖市家庭居室装饰装修施工合同》；二、巢湖市鸿丰装饰设计有限公司于判决生效十日内返还袁万山工程款65280元和违约金13600元；三、巢湖市鸿丰装饰设计有限公司于判决生效十日内支付袁万山房梁加固费用14809.75元；四、驳回袁万山其他诉讼请求。一审案件受理费2810元，减半收取1405元，由巢湖市鸿丰装饰设计有限公司负担1070元，由袁万山负担335元。 二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审所举证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点实质为案涉《装修施工合同》解除以后，鸿丰装饰公司违约责任如何认定及承担的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。鸿丰装饰公司由于在装修过程中打孔安装水管，导致房屋部分结构构件受损，因此构成违约。一审依据双方合同约定，判令鸿丰装饰公司按合同总价款10%即13600元支付袁万山违约金，并无不当。袁万山另行主张违约金5550元，依据不足，本院不予支持。合同解除后，袁万山要求鸿丰装饰公司返还已支付的装修费用81600元，一审法院酌定鸿丰装饰公司按已付款的80%返还。对此，本院认为，因鸿丰装饰公司已进行部分装修，袁万山主张鸿丰装饰公司返还全部装修费，事实与法律依据不足。而鸿丰装饰公司对其实际已完工程量未提供证据证明，其上诉主张按已付款20%返还，事实依据亦不充分。因此，在一审法院已经对返还工程款数额进行酌定的情况下，袁万山与鸿丰装饰公司关于返还工程款数额的上诉理由均不能成立。关于双方争议的梁加固费用问题，因安徽省安科建筑技术开发有限责任公司作出的加固费用预算，并非双方协商一致委托该公司出具的预算，一审参照该预算结果酌定鸿丰装饰公司按80%支付，处理结果并无明显不当，本院予以维持。因此袁万山与鸿丰装饰公司关于加固费用的上诉理由均不能成立。关于袁万山上诉主张的律师代理费6000元，双方合同中未并约定，且并非属于必然发生的损失，因此一审未予支持，并无不当。关于鸿丰装饰公司发生的鉴定费、设计费，系鸿丰装饰公司对其房屋装修措施不当造成损坏时采取的补救措施，一审认定由鸿丰装饰公司全部承担，并无不当。鸿丰装饰公司该节上诉理由亦不能成立。 综上，袁万山、鸿丰装饰公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2010元，由袁万山负担590元，由巢湖市鸿丰装饰设计有限公司负担1420元。 本判决为终审判决。 审判长 张   长   海 审判员 马枫蔷审判员方玮韡 二〇一九年十二月十八日 书记员 金   琬   莹 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。