海南省澄迈县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼9023民初3052号 原告：莫南雄，男，1968年7月13日出生，汉族，海南省海口市人，住海口市。 委托诉讼代理人：毛学媛，海南颖川律师事务所律师。 被告：海南博亚房地产开发有限公司，住所地：海南省澄迈县老城经济开发区西线快速干道西侧。统一社会信用代码：91469027671092655E。 法定代表人：聂仲根，该公司执行董事。 被告：海南老城经济开发区发展有限公司，住所地：海南老城经济开发区政务服务中心大楼**。统一社会信用代码：914690277300456143。 法定代表人：王绥明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王业镇，海南昌宇律师事务所律师。 第三人：海口四建建筑工程有限公司，住所地：海南省海口市人民大道**。统一社会信用代码：914601007088805766。 法定代表人：黄培俊，该公司董事长。 原告莫南雄诉被告海南博亚房地产开发有限公司（以下简称博亚公司）、海南老城经济开发区发展有限公司（以下简称发展公司）及第三人海口四建建筑工程有限公司（以下简称海口四建公司）建设工程施工合同纠纷（立案时定为“建设工程合同纠纷”不当，应予纠正）一案，本院于2019年10月23日立案受理。依法适用普通程序，由审判员李唐清担任审判长，与人民陪审员邱勋禄、唐珊共同组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭进行了审理。原告莫南雄及其委托诉讼代理人毛学媛，被告发展公司的委托诉讼代理人王业镇，第三人的法定代理人黄培俊到庭参加诉讼。被告博亚公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定本案按缺席审理。本案现已审理终结。 原告莫南雄的诉讼请求为：1、判令被告海南博亚房地产开发有限公司向原告支付项目工程款29033611.38元，被告海南老城经济开发区发展有限公司在被告海南博亚房地产开发有限公司尚欠付原告涉案工程款本金范围内对原告承担连带支付责任；2、本案诉讼费，由被告海南博亚房地产开发有限公司和被告海南老城经济开发区发展有限公司负担（原主张鉴定费、公告费、保全费放弃）。 事实与理由如下：2012年8月16日，原告作为实际施工人，通过第三人海口四建建筑工程有限公司的名义与海南博亚房地产开发有限公司签订《建设工程施工承包合同》1份，承包博亚公司开发的“熙岸高尔夫公寓二期”工程施工项目(实际承包的工程为熙岸高尔夫公寓二期的2、3、4号楼，也称C1、C2、E1号楼)。该合同签订后，原告进场施工，但施工中途因故停工。 2016年3月22日，为了施工项目尽快完成建设，原告通过四建公司与博亚公司签订《建设工程施工补充协议》1份，约定由原告按1830元/m2的价格继续进场施工，并按约定期限完成建设，至此，原告再进场复工。 2017年10月13日，原告通过四建公司与博亚公司、海南中安和悦置业有限公司签订了《补充协议》1份，约定原告向中安公司借款600万元，原告收款后2个月内完成涉案工程的建设，甲乙双方在完成2、3楼交付后2个月内完成涉案工程的全部结算手续，并在结算后7天内付至合同款的90%，若甲方迟延付款，每月按应付而未付价款2%计算违约金。此后，原告借到了中安公司支付的600万元价款，依约完成了涉案工程项目建设，并向博亚公司提交了工程结算的全部材料，但博亚公司一直未办理结算，以此拖延支付工程价款，显然，博亚公司已构违约，除向原告支付工程款本金外，还应支付违约金(对于被告支付违约金的问题，原告予以保留追究权利，将在另案或其他程序予以追索)。 2019年1月30日，就涉案工程的工程款支付问题，原告通过四建公司与被告博亚公司、被告发展公司以及中安公司签订《工程结算款支付协议书》1份，约定原告与博亚公司认可海南佳衡工程造价咨询有限公司编制的工程结算审核报告，该报告作为涉案工程款的结算依据，原先中安公司出借的600万元，作为被告博亚公司向原告支付的工程款，被告博亚公司在2019年3月15日前付清工程结算款(留存结算款的1.5%作为质保金)，若博亚公司未依约支付工程价款的，被告发展公司在被告博亚公司未支付工程款本金范围内对原告承担支付责任，原告不放弃在本工程项目中享有的一切合法权益(实际为不放弃追究博亚公司违约责任的权利)。 此后，涉案工程价款经结算，总额为129568181.86元，目前已支付100534570.48元，尚剩余29033611.38元未付。 原告认为，原告作为实际施工人，依法享有获得工程价款的权利，被告博亚公司未按约定结算并付清工程价款，已构成违约，依法应向原告支付未付的工程价款29033611.38元，并依法向原告承担违约责任(被告博亚公司迟延支付工程款的违约责任，原告不在本案中主张，原告将在其他案件或程序中对博亚公司进行追索)，被告发展公司依法应根据合同约定，在被告博亚公司欠付的工程款本金范围内，承担连带支付责任。 被告博亚公司向本院提交答辩状辩称：原告莫南雄确系涉案工程的实际施工人，目前我司已积极配合莫南雄通过海口四建公司的名义对涉案工程项目进行结算，海南佳衡工程造价咨询有限公司据此完成了涉案工程的审计结算，并作出《竣工结算审核书》核定结算总额为129568181.86元。时至今日，涉案工程的工程款已累计支付100534570.48元，尚有29033611.38元未付。结算后，我司一直积极筹款进行支付，但因经济周转问题，目前尚未付清工程款。鉴于莫南雄是实际施工人，但是海口四建公司才是合同相对人，若海口四建公司对此没有意见，我司同意向莫南雄承担合同责任（包括工程款的支付责任）。 被告发展公司提交答辩状辩称：1、若莫南雄确系实际施工人，并且海口四建公司同意将款项支付给莫南雄的情况下，发展公司同意在工程款本金范围之内，向莫南雄按《工程结算款支付协议书》约定的条件，向其承担支付责任。2、发展公司对工程款的支付是补充支付责任，涉案工程款至今未付清的过错并非发展公司造成的，因此，本案的诉讼费用不应由发展公司承担。请求法庭查明事实，驳回原告莫南雄的无理诉讼。 第三人海口四建公司在法定期限内未提交答辩状。在庭审中其辩称：涉案项目自2012年开工至今历时8年，现今开发商名存实亡，并由此产生的各种诉讼，各方处于焦虑中，希望今天的开庭能够解决所有问题。项目施工人是莫南雄，但原告作为实际施工人要承担相应责任，承担承包责任，保障施工材料商和管理人员的利益。原告在资金管理使用上存在过错失误，是引发诉讼发生的主要原因，在（2019）琼9023民初827号案件中，原告在本公司没有出庭的情况已称不是实际施工人，我方要求法庭在审理本案的过程中必须优先支付班组人员等的资金。在本案判决资金支付的过程如发生意外，没有优先解决劳务费等，将会引发矛盾，产生更多矛盾。我方已向有关上级部门反映相关的情况。 原告莫南雄向本院提交了如下证据材料：第一组证据：证据1、《建设工程施工承包合同》复印件1份；证据2、《工程项目内部承包协议》复印件1份；证据3、《协议书》复印件1份，共同证明莫南雄通过挂靠海口四建建筑工程有限公司，与博亚公司建立了建设工程施工合同关系，承包了涉案工程，莫南雄是实际施工人的事实；第二组证据：证据5、《承诺书》复印件1份；证据6、《建设工程施工补充协议》复印件1份，共同证明了涉案工程的承建价格为1830元/m2；第三组证据：证据7、2017年10月13日《补充协议》复印件1份；证据8、2019年1月30日《工程结算款支付协议书》复印件1份，共同证明：①2017年10月13日《补充协议》，原告通过四建公司与博亚公司、海南中安和悦置业有限公司签订了《补充协议》，约定原告向中安公司借款600万元，原告收到后2个月内完成涉案工程的建设，甲乙双方在完成2、3楼交付后两个月内完成涉案工程的全部结算手续，并在结算后七天内付至合同款的90%，若甲方迟延付款的，按应付而未付价款每月2%计算违约金的事实。②2019年1月30日，就涉案工程的工程款支付问题，原告通过四建公司与被告博亚公司、被告发展公司以及中安公司签订了《工程结算款支付协议书》，约定原告与博亚公司认可海南佳衡工程造价咨询有限公司编制的工程结算审核报告，该报告作为结算工程款的结算依据，原先中安公司出借的600万元，作为被告博亚公司向原告支付的工程款，在2019年3月15日前付清工程结算款（留存结算款的1.5%作为质保金），若甲方未依约支付工程价款的，被告发展公司在工程款本金范围内承担支付责任，原告不放弃在本工程项目中享有的一切合法权益（实际为不放弃追究博亚公司违约责任的权利）的事实；第四组证据：证据9、工程支付款补充协议复印件1份，证明2019年4月12日被告1、2及第三人共同认可由佳衡公司编制的工程结算审核报告，进一步证明两被告及第三人均认可涉案工程总价款为129568181.86元；第五组证据：证据10、2018年7月30日海南佳衡工程造价咨询有限公司出具《竣工结算审核书》复印件1份，证明经海南佳衡工程造价咨询有限公司对涉案工程进行竣工验收结算，涉案工程结算总额为129568181.86元；第六组证据：证据11、《工程竣工移交书》复印件1份，证明涉案工程已于2017年12月11日经组织竣工验收质量合格，并于2017年12月13日交付给接受单位中安公司，进一步证明原告作为实际施工人已经完成涉案工程并交付使用，原告有权就涉案工程主张工程价款。 被告发展公司对原告莫南雄的上述证据发表质证意见为：1、对第一、二、三组证据不发表意见，由于我方不是合同的当事人，由法庭依法判断；2、对第四组证据的三性无异议，应注意在补充协议第11条里明确约定了工程质保金款项等的支付问题；3、对第五组证据的三性无异议；4、对第六组证据的三性无异议，需注意根据接收文件，在开庭前，质保期限是未届满的，我方认为质保金并未达到支付条件。 第三人海口四建公司对原告莫南雄的证据质证意见为：对其全部证据的三性均无异议。 被告发展公司向本院提交了如下证据材料：第一组证据：《工程竣工移交证书》和《关于南海之滨一起维修费用的函》复印件各1份，用于证明涉案工程于2017年12月13日组织竣工验收，并移交给了海南中安和悦置业有限公司。该公司于2019年12月2日主张涉案工程存在相关质保问题要求解决，说明涉案工程在质保期内存在质保问题尚未解决的事实；第二组证据：琼公平鉴[2018]会鉴字第39号司法鉴定意见书封皮及首页、该鉴定意见书中莫南雄承建的C1、C2、E1工程款支付明细复印件各1份，证明截止2018年1月30日涉案工程已累计支付100115000元；第三组证据：海南老城经济开发区南海之滨水表和电表安装工程合同书、施工合同费用划分一览表、中国银行结算业务申请书、中国银行国内支付业务付款回单复印件各1份，共同证明了涉案工程的水表和电表安装应当是施工方负责，2019年2月2日及同年4月16日，南海之滨项目第一期支付的水表电表安装费用总额为289824元，其中涉案工程应当分摊的费用为148776元，该148776元应当作为涉案项目工程款的组成部分的事实；第四组证据：工程结算款支付补充协议书、中国银行国内支付业务付款回单复印件各1份，共同证明：①海口四建公司在该协议上盖章，莫南雄在该协议上签字，同意将涉案工程施工用电费用从工程结算款中扣减，而实际产生的电费270794.48元已由发展公司于2019年8月12日支付，故该270794.48元应当作为涉案工程款的组成部分的事实。②结合发展公司提交的证据一、二、三，2018年1月30日后，涉案工程又产生了水表电表安装费用148776元，电费270794.48元，并已完成支付。因此，加上2018年1月30日前已支付的100115000.00元，目前涉案工程累计已支付100534570.48元。 原告莫南雄对被告发展公司的证据质证意见为：1、对第一组证据工程移交证书无异议，其反证我方依约完成工程并交付。但对维修费用的函有异议，质保金是工程款不可分割的一部分，发展公司应对质保金的返还承担连带责任；2、对第二、三、四组证据的三性均无异议，我方认可该费用实际发生，进一步反证了两被告确认由佳衡公司作出的结算审核报告结论。 第三人海口四建公司对被告发展公司的证据质证意见为：我方不清楚发展公司该项费用支付给哪一方。其他意见，与原告的一致。 第三人海口四建公司向本院提交如下证据材料：证据一、海口四建公司自行制作的《工程款明细表》复印件1份；证据二、澄迈县人民法院执恢98号通知书复印件1份；证据三、澄迈县人民法院作出的执行裁定书复印件1份；证据四、（2018）琼9023民初2155号民事判决书复印件1份，共同证明在该时间段我公司收到的工程款达到3000多万，该工程款在使用上大部分是由原告安排，既然有几千万的账款，却一直都未给工地债务解决问题，说明原告在工程款的管理上面存在重大过错失误。混凝土的货款本金等为362万元，要求支付的是554万元，广益多公司从发函到起诉历经了大概三、四年的时间，也多次收到工程款，原告却一直对材料商的要求置之不理。本院在开庭时，广益多公司在诉原告，原告当时跟我公司说不要去出庭，但是我方收到的法院判决书上载明，原告诉称其不是实际施工人，且我司的账户、财产等被冻结。希望这次开庭，法院能够把我司的债务全部解决，还有一些没有在本院起诉，在其他法院起诉的，由于涉案工程产生的连带资金债务全部解决掉。 原告莫南雄对第三人海口四建公司的证据质证意见为：对证据一的三性无异议（至于其他证据未发表意见）。 被告发展公司对海口四建公司的证据质证意见为：对其全部证据的三性不予认可。 被告博亚公司在法定期限内未向本院提交证据材料。 经审理查明：（一）2012年8月16日，海南博亚房地产开发有限公司（发包方、甲方）与海口四建建筑工程有限公司（、承包方、乙方）签订《建设工程施工承包合同》1份，内容包括：“工程概况、工程承包范围、施工工期、承包方式与结算办法、材料供应、工程款支付、工程质量、双方责任、违约责任等”17个条款。主要约定内容有：(1)第一条约定工程概况，工程名称为“煕岸高尔夫公寓二期”及建设面积约100000㎡；(2)第二条关于承包范围约定：按甲方提供的施工图纸进行施工，主要承包内容包括基础工程、主体工程、室内外装饰、屋面工程、水电安装工程、消防工程及燃气工程等;(3)第三条施工工期的约定：以甲方提供的单位工程书面开工令为准，总工期为450日；(4)第四条关于承包方式与结算办法的约定。承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全的总承包方式；工程量依据施工图、设计变更通知单、技术核定单及工程签证单进行确认；承包造价按含税建筑面积每平方1700元部包干，结算方式为：总包干价款（建筑面积×1700元/㎡）＋工程变更＋工程签证＋调差等；(5)第六条关于工程款支付的约定。工程完工后，甲方支付至总价款的85%；待竣工验收合格后，甲方支付至总价款的90%；工程结算完毕后，甲方除扣留保修金3%外其余款项在1个月内付清等；（6）第七条关于工程质量，符合国家现行施工规范标准，一次验收达到合格工程。（7）第十一条关于违约责任，涉工期奖励、质量奖励、安全奖励及甲方的违约责任，如果甲方未能按合同付款造成工程停工的，甲方应当负责相关的停工直接损失。（8）第十六条约定，本合同一式4份，双方各持2份，自签订并达到合同生效要求之日起生效，未尽事宜双方协商订立补充协议，其与本合同具有同等法律效力。该合同尾部，左侧有甲方海南博亚房地产开发有限公司盖公章并有法定代表人聂仲根签名；右侧有乙方海口四建建筑工程有限公司盖公章并有委托代理人莫南雄签名。 （二）2012年9月6日，海口四建建筑工程有限公司（甲方）与莫南雄（乙方）签订《工程项目内部承包协议》1份，共约定4个条款。该协议主要约定：第一条“委托项目工作概况”的约定，委托莫南雄承建位于××县二期”工程，总建设面积约120000㎡（不低于100000㎡），工程总造价约20000万元（以竣工完成实际工程量为准）；第二条“工程项目管理组职责”约定，（1）服从甲方公司指导，负责实施工程项目全过程管理，履行与建设单位签订的工程合同；（2）工程施工组必须指派负责施工人员常驻施工现场，全面跟踪施工过程等等6项职责；第三条“公司职责”约定，（1）指导工程项目施工组在施工过程中履行的施工工作情况；（2）不定期检查项目施工组的施工情况；（3）负责向项目施工组传达有关部门对施工的要求、法规及政策；（4）协助项目施工组对待验收的工程进行质量检查、参与竣工验收，收取管理费8%；（5）负责向建设单位申请施工进度款，负责开具发票，并按规定支付材料款、费用及支付人工工资。第四条“其他事项”约定，本协议双方代表签字后生效至工程完工验收结清工程款时失效；本协议执行中如有争议应协商解决；本协议一式两份，双方各执一份。该协议尾部，左侧有甲方海口四建建筑工程有限公司盖章及其法定代表人黄培俊的签名；右侧有乙方莫南雄的签名。 （三）2018年7月26日，海口四建建筑工程有限公司（甲方）与莫南雄（乙方）签订《协议书》1份，约定3个条款，主要约定：第一条约定，“煕岸高尔夫公寓二期”总包工程项目的实际施工人为乙方，甲方为项目挂靠单位。第二条关于“乙方承诺”：1、本工程结算工程款保证优先并全部支付本工程税金、管理费、所欠工人劳务费（扣留质保金）、工程所欠材料款、工地管理人员工资；2、保证支付本人引起的诉讼，连带海口四建公司诉讼的欠款；3、如结算余款不足支付以上欠款费用，所产生的责任由本人负全部责任，与海口四建公司无关；4、本工程保修期间维修责任由本人承担责任；5、挂靠期间产生的债务全部由本人承担责任，与海口四建公司无关。如造成海口四建公司损失，由本人负责赔偿。第三条约定，乙方付清以上款项后如有余款，余款归乙方所有，并由乙方单方自主支配使用，甲方不不预。尾部左侧有海口四建建筑工程有限公司盖公章，右侧有莫南雄签字，并签署时间为：2018年7月26日。 （四）2012年8月18日海南博亚房地产开发有限公司出具《承诺书》1份，内容为：“海口四建建筑工程有限公司承建的煕岸高尔夫公寓二期工程项目，工程造价在原合同1700元/㎡的基础上另增加130元/㎡，此款在工程结算时一并结付。” （五）2016年3月22日，海南博亚房地产开发有限公司（甲方）与海口四建建筑工程有限公司（乙方）签订《建设工程施工补充协议》1份，共9个条款，确认“煕岸高尔夫公寓二期”2、3、4号楼，规划建筑面积约57924.74㎡，承建价格为1830元/㎡，合同总价款为104264532元。协议内容概括为：1、乙方应于2016年3月31日前复工，并按原合同内容完成建设；2、自签约后甲方应给乙方500万元/每栋（计入总工程款中），作为乙方复工启动建设费；3、乙方需于2016年11月31日前完工，保证按国家验收标准完成单体验收，如未按时完工的将处以工程合同总价款的30%作违约金；4、涉及小区外观统一项目按统一标准施工（见附件）；5、工程竣工验收并经结算后，甲方将按工程结算款支付工程款至97%，剩余3%作为该项目的工程保修金，保修期2年，保修期满后再支付保修金；等等。该补充协议尾部，左侧有甲方海南博亚房地产开发有限公司盖公章并有法定代表人聂仲根签名；右侧有乙方海口四建建筑工程有限公司盖公章并有法定代表人黄培俊、项目负责人莫南雄签名。 （六）2017年10月13日，海南博亚房地产开发有限公司（甲方）、海口四建建筑工程有限公司（乙方）、海南中安和悦置业有限公司（丙方）共同签订《补充协议》1份，共11个条款，主要内容概括为：1、丙方出借600万元给乙方作为工程建设费；2、三方确认，乙方同意在标的工程价款中直接扣除600万元抵偿丙方借款；3、乙方收款后2个月内完工，承诺完工后3日内将二、三号楼进行交付；并承诺无条件配合办理本项目验收的相关手续，收到结算价款97%之后将相关工程资料移交；4、甲乙双方同意二、三号楼交付后2个月内完成工程结算手续；二、三号楼交付后7日内，甲方支付至合同价款的90%给乙方，并且乙方向甲方提交所有的结算资料；由甲方委托有资质的第三方造价审核单位对标的工程进行审核，该审核结果作为结算支付的依据。出结果后，甲方按照结算价款支付至97%给乙方，并且乙方在3日内完成四号楼的交付手续；5、乙方必须严格遵守本协议，如未依时完工或交付视为乙方违约，乙方按总价款104264532元的20%向甲方承担违约责任，且甲方有权立即解除合同；6、甲方应严格履行付款义务，甲方未按合同约定期限付款，由甲方应每月支付迟延价款的2%给乙方作为违约金；等等。该协议的尾部，海南博亚房地产开发有限公司（甲方）没有盖章或法定代表人签字，只有海口四建建筑工程有限公司（乙方）、海南中安和悦置业有限公司（丙方）盖章及乙方的授权代表莫南雄签名。 （七）2019年1月30日，海南博亚房地产开发有限公司（甲方）、海口四建建筑工程有限公司（乙方）、海南中安和悦置业有限公司（丙方）、海南老城经济开发区发展有限公司（丁方）共同签订《工程结算款支付协议书》1份，共14个条款，主要内容概括为：一、甲乙双方认可甲方委托的海南佳衡工程造价咨询有限公司编制的工程结算审核报告，作为结算工程款之依据。二、甲乙丙三方确认，乙方依据《补充协议》向丙方借款600万元，该款作为甲方委托丙方向乙方支付的工程款，无需乙方再向丙方偿还。三、甲方同意在2019年3月15日前付清乙方工程结算款及相关费用（预留工程结算款的1.5%作为工程质保金）。五、乙方同意在收到剩余工程款前1日将工程项目资料移交甲方，并配合甲方完成工程项目竣工验收工作。六、若甲方未能按约定条款支付乙方工程款，丁方同意在标的工程剩余的工程款本金范围内对乙方承担支付责任，并在2019年3月15日前付清。丁方支付该笔工程款若需澄迈县审计局审计的，则以澄迈县审计局审计结果为准。乙方有权继续追究甲方延期支付工程款的违约责任。七、乙方同意甲方从C1、C2、E1号楼的工程结算款中扣除由丙方施工且经双方确认的C1、C2、E1号楼甩项工程款的价款（乙方委托甲方将此款直接拨入丙方指定账户）。八、乙方同意甲方从C1、C2、E1号楼的工程结算款中扣除由甲方自行更换的832个水表及832个电表的费用，已拆除的水、电表，由甲方归还给乙方。九、乙方同意甲方从C1、C2、E1号楼的工程结算款中扣除第三方质量检测鉴定费用865170.75元。十、C1、C2、E1号楼在本协议签订前出现的属于乙方施工范围内施工质量问题的工程量，由甲方、乙方及监理单位在2019年3月1日前确认完毕，产生的维修价款由甲方直接从乙方的工程质量保证金中扣除。十一条、工程结算款的1.5%作为工程质保金，乙方同意该款在甲方支付乙方工程结算款的同时，直接拨付至丙方指定账户，由丙方代为管理，质保期满时由丙方结付给乙方。十二、本协议的签订，并不代表乙方放弃本工程项目中所应享有的一切合法权益。十三、本协议中不涉及其他条款内容的，按原先其它协议或合同条款执行。十四、因履行本协议产生纠纷的，可向当地人民法院起诉。本合同1式8份，各方各执2份，自4方签字盖章之日起生效。该协议尾部有4方单位盖章，还有甲方的委托代理人聂静签名、乙方的委托代理人莫南雄签名、丁方的法定代表人王绥明签名。 另查明，（1）原告莫南雄无建筑资质证书，其挂靠第三人海口四建建筑工程有限公司，借用第三人之名承领涉案工程，原告组织施工队进场施工、完工验收合格并交付全部工程，海口四建建筑工程有限公司（甲方）与莫南雄（乙方）于2018年7月26日签订《协议书》证实挂靠关系；（2）发展公司提供的涉案《工程竣工移交书》载明于2017年12月13日组织竣工验收，涉案工程经验收确认质量合格，由海口四建建筑工程有限公司将《熙岸高尔夫公寓二期（一标）工程》移交给海南中安和悦置业有限公司接收。接收单位于2019年12月2日将1份《关于南海之滨一起维修费用的函》递交给发展公司，反映涉案工程存在质保问题尚未解决。（3）海南佳衡工程造价咨询有限公司于2018年7月30日编制的《熙岸高尔夫公寓二期（一标）工程竣工结算审核书》1份（包含竣工结算审查报告、竣工结算审核汇总对比表、单位工程结算书三个目录），结论为：结算总额129568181.86元；（4）发展公司提供的海南公平司法鉴定中心于2018年7月作出的琼公平鉴【2018】会鉴字第39号《司法会计鉴定意见书》载明：海口四建建筑工程有限公司（莫南雄C1、C2、E1即2、3、4＃楼）《工程款明细支付情况》反映自2013年3月11日至2018年1月30日止，已累计支付100115000元工程款给海口四建建筑工程有限公司转付给实际施工人莫南雄（注：上述结算总额129568181.86元减去已付款额，尚拖欠工程款为29453181.86元）。 再查，涉案项目的后期转让问题。2016年3月18日，海南老城经济开发区发展有限公司（甲方）、海南博亚房地产开发有限公司（乙方）、海南中安和悦置业有限公司（丙方），共同签订《资产转让协议》1份，由丙方出资收购乙方名下的位于海南××区入口处180米西侧的《博亚·熙岸高尔夫公寓二期》项目资产（现更名为‘南海之滨’），其中包括7栋在建工程。协议约定项目交易总价款5亿元人民币，乙方即博亚地产负责按照约定的交房标准完成7栋在建工程的施工建设，并按照国家验收标准完成单体验收及产权备案，并由乙方承担相应全部费用，甲方和乙方保证本项目于2016年4月2日前实质性全面恢复施工；保证本项目在本协议签订8个月内7栋在建工程完成竣工验收并交付丙方。2018年12月10日涉案项目完成竣工验收备案。 其后，原告莫南雄多次催付工程款未果，遂于2019年10月23日诉至本院，请求判令海南博亚房地产开发有限公司向原告支付拖欠的工程款为29453181.86元及请求海南老城经济开发区发展有限公司在该欠款本金范围内承担连带清偿责任；并且判令两被告承担本案诉讼费。 案在审理时，经本院主持调解，各方当事人无法达成调解协议。 上述事实，有原告莫南雄、被告发展公司提供的证据材料、被告博亚公司的答辩意见、第三人的陈述意见及庭审笔录等证实，可予认定。 本院认为：本案争议的焦点有：一、涉案的多份合同是否合法有效二、被告博亚公司拖欠原告莫南雄的工程款数额能否确认？质保金应否扣留？三、被告发展公司应否对被告博亚公司尚拖欠原告莫南雄的工程款本金承担连带清偿责任？ 关于焦点一，涉案的多份合同是否合法有效 ①第1份合同效力问题。2012年8月16日，海南博亚房地产开发有限公司（发包方）与海口四建建筑工程有限公司（承包方）签订的《建设工程施工承包合同》系双方的真实意见表示，合同内容未违反法律法规的强制性规定，故应认定合同有效。 ②第2份合同效力问题。2012年9月6日，海口四建建筑工程有限公司（甲方）与莫南雄（乙方）签订的《工程项目内部承包协议》，约定甲方委托莫南雄承建位于××县二期”工程，总建设面积约120000㎡，工程总造价约20000万元等全部由莫南雄负责完成。该协议内容违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条之强制性规定，应认定合同无效。 ③第3份合同效力问题。2018年7月26日，海口四建建筑工程有限公司（甲方）与莫南雄（乙方）的《协议书》，约定“煕岸高尔夫公寓二期”总包工程项目的实际施工人为乙方，甲方为项目挂靠单位；如结算余款不足支付欠款费用的责任由乙方负全部责任，与海口四建公司无关等内容。该协议亦违反建筑法的强制性规定，应认定合同无效。 海口四建公司与莫南雄施工组实际形成了工程转包关系。莫南雄班组作为实际施工人，没有相应的建筑资质而借用有资质的建筑施工企业名义承领工程施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第十四条和第二十六条之规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。 关于承诺书效力问题。2012年8月18日海南博亚房地产开发有限公司的《承诺书》关于工程造价在原合同1700元/㎡的基础上另增加130元/㎡的承诺内容，具有法律约束力。 ④第4份合同效力问题。2016年3月22日，海南博亚房地产开发有限公司（甲方）与海口四建建筑工程有限公司（乙方）签订的《建设工程施工补充协议》，系双方当事人的真实意见表示，未违反法律法规的强制性规定，故应认定合法有效。 ⑤第5份合同效力问题。海南博亚房地产开发有限公司（甲方）、海口四建建筑工程有限公司（乙方）、海南中安和悦置业有限公司（丙方）于2017年10月13日共同签订的《补充协议》涉及丙方出借600万元及如何抵偿、施工及交付等内容，系三方的真实意见表示，未违反法律法规的强制性规定，故应认定该协议合法有效。 ⑥第6份合同效力问题。2019年1月30日，海南博亚房地产开发有限公司（甲方）、海口四建建筑工程有限公司（乙方）、海南中安和悦置业有限公司（丙方）、海南老城经济开发区发展有限公司（丁方）四方共同签订的《工程结算款支付协议书》，涉及甲乙方认可的工程结算审核报告、甲乙丙三方确认借款600万元冲抵工程款、预留工程结算款的1.5%作为工程质保金及甲方未能按约定条款支付乙方工程款，丁方同意在标的工程剩余的工程款本金范围内对乙方承担支付责任等内容。该协议系四方当事人的真实意见表示，未违反法律法规的强制性规定，故应认定合法有效。 ⑦海南佳衡工程造价咨询有限公司于2018年7月30日编制的《熙岸高尔夫公寓二期（一标）工程竣工结算审核书》，结论为：结算总额129568181.86元。各方对该数据未持异议，本院予以采信。 ⑧海南公平司法鉴定中心于2018年7月作出的琼公平鉴【2018】会鉴字第39号《司法会计鉴定意见书》记载截至2018年1月30日止，博亚公司已累计支付100115000元工程款给海口四建建筑工程有限公司（实际转付给实际施工人莫南雄）等内容。原、被告及第三人对该数据未持异议，故本院予以采信。 关于焦点二，被告博亚公司拖欠原告莫南雄的工程款数额能否确认？四方协议约定的质保金应否扣除？ 原告莫南雄与第三人海口四建建筑工程有限公司2012年9月6日订立的《工程项目内部承包协议》及2018年7月26日订立的《协议书》虽属无效合同，但原告莫南雄于签约后已组织工程项目管理组及工程施工组常驻施工现场全过程施工。已经将涉案工程履行完毕并交付，并于2017年12月13日经施工单位、监理单位及接收单位共同进行竣工验收合格，三方在《工程竣工移交书》均盖章、签字确认。 原、被告及第三人均对《熙岸高尔夫公寓二期（一标）工程竣工结算审核书》结论为“结算总额129568181.86元”认可。本院再参照琼公平鉴【2018】会鉴字第39号《司法会计鉴定意见书》结论：“已累计支付100115000元工程款”。两数相减，差数29453181.86元即博亚公司拖欠原告莫南雄的工程款，由被告博亚公司承担清偿该债款的义务。但是，对于涉案工程质保金问题四方协议约定中有约定应在质保期满后才能支付。被告发展公司举证中安和悦公司有异议，且工程交付时间为2017年12月13日，现未届满质保期，故本院认为应将工程结算款129568181.86元中的1.5%（即129568181.86元×1.5％=1943522.73元）予以扣留作为质保金，余额27509659.13元支付给原告（并且原告需开具相应的税票及缴纳相应税金）。 关于焦点三，被告发展公司应否承担连带责任？ 鉴于原告莫南雄与被告博亚公司均认可《竣工结算审核书》的结算结论，并且依据2019年1月30日博亚公司（甲方）、海口四建公司（乙方）、中安和悦公司（丙方）、发展公司（丁方）四方共同签订的《工程结算款支付协议书》第六条：“若甲方未能按约定条款支付乙方工程款，丁方同意在标的工程剩余的工程款本金范围内对乙方承担支付责任，并在2019年3月15日前付清。丁方支付该笔工程款若需澄迈县审计局审计的，则以澄迈县审计局审计结果为准。乙方有权继续追究甲方延期支付工程款的违约责任。”之内容，被告发展公司就其承诺的被告博亚公司尚欠工程款29033611.38元（仅限于本金）范围之内，对被告博亚公司拖欠原告莫南雄的工程款承担连带清偿责任。 至于质保金1943522.73元部分，待质保期满之后按实际返修情况扣减一定数额后，再由被告博亚公司支付给原告莫南雄。至于管理费问题，原告依约向第三人支付，本案不作处理。 综上所述，原告莫南雄系实际施工人，借用被告海口四建公司承领建设工程并全程施工。虽双方订立的《工程项目内部承包协议》及《协议书》无效，但涉案工程已竣工验收合格并交付使用。因此，原告依法应得到相应的工程款。剩余工程款29453181.86元，应由被告博亚公司支付给原告。被告发展公司对博亚公司拖欠的债款本金对原告承担连带清偿责任。原告的诉讼请求中合法的部分及符合合同约定的部分，本院予以支持。 依照《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 1被告海南博亚房地产开发有限公司应在本判决生效之日起五日内支付给原告莫南雄工程款27509659.13元（原告依法开具相应的税票提交给付款方及由原告缴纳相应的税费）；至于质保金1943522.73元部分，待质保期满之后按实际返修情况扣减一定数额后，再由被告海南博亚房地产开发有限公司支付给原告莫南雄； 2被告海南老城经济开发区发展有限公司在其承诺的29033611.38元（仅限于本金）范围之内对被告海南博亚房地产开发有限公司拖欠原告莫南雄的工程款承担连带清偿责任； 三、驳回原告莫南雄的其他诉讼请求。 案件受理费186968元,由被告海南博亚房地产开发有限公司负担。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条(javascript:SLC(98761,229))之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。 审 判 长  李唐清 人民陪审员  唐 珊 人民陪审员  邱勋禄 二〇一九年十二月十二日 法官 助理  聂秀锋 书 记 员  吴 政 附：相关法律条文 《中华人民共和国建筑法》 第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： …… （5违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(http://148.0.9.212:8080/FullText/fulltext_form.aspxdb=chl&gid=55723&ix=1&w=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:SLC(21651,0))第五十二条(http://148.0.9.212:8080/FullText/fulltext_form.aspxdb=chl&gid=55723&ix=1&w=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:SLC(21651,52))第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条【迟延履行】被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。