广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终932号上诉人(原审原告）：博罗县耀鸿包装材料厂，住所地：博罗县罗阳镇小金村委会社排小组。统一社会信用代码：92441322MA4W3GXN11。法定代表人：罗狄卫。委托诉讼代理人：肖慧玲，广东江畔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕建福，男，汉族，1974年9月11日，住四川省邻水县四海乡大塘村8组31号，身份证号码：513031197409112817。委托诉讼代理人：吴红华，博罗县公职律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁彬彬，博罗县公职律师事务所实习律师。上诉人博罗县耀鸿包装材料厂因与被上诉人吕建福工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初5034号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博罗县耀鸿包装材料厂的委托诉讼代理人肖慧玲、被上诉人吕建福及委托诉讼代理人吴红华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博罗县耀鸿包装材料厂上诉请求：请求撤销（2018）粤1322民初5034号一审判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：上诉人与被上诉人工伤保险待遇纠纷一案，博罗县人民法院作出（2018）粤1322民初5034号民事判决，上诉人不服该改判，特向贵院提起上诉，理由如下：一、关于被上诉人受伤前的工资问题。根据上诉人提供的《工资表》，上诉人受伤前十二个月(即2016年7月至2017年6月)的正常上班工资分别为3438元、3423元、3507元、3398元、3695元、3795元、2715元、3365元、3990元、4300元、5500元、4720元，平均工资为3822元/月(含基本工资1440元/月、加班工资、岗位补贴、全勤奖励等)，故被上诉人的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金计算基数应当按照3882元计算。二、关于停工留薪期问题。被上诉人的工资构成包括基本工资1440元/月、加班工资、岗位补贴、全勤奖励等，而其在停工留薪期间并未正常上班，也不存在加班情况，根据《广东省工伤保险条例》第26条规定，被上诉人停工留薪期间的工资待遇应当按照基本工资1440元/月计算。三、关于住院期间护理费的问题。应当按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬指导标准3033元/月即100元/天计算，博罗县劳动人事争议仲裁委员会以120元/天计算，明显过高。四、关于经济补偿金问题。被上诉人停工留薪期（2017年7月21日至2017年12月31日）满后没有回上诉人处继续上班，按照《劳动合同法》等相关法律规定，其从2018年1月1日期已视为自动离职，上诉人不承担经济补偿金。退一步讲，即使法院支持该项目，工龄应从入职时间2015年4月13日计算至2017年12月31日止，共计2年7个月。综上，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，望判如所请。被上诉人吕建福辩称：答辩人认为原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回被答辩人的上诉，维持原判。答辩如下：一、原判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）原审原告博罗县耀鸿包装材料厂于2014年6月26日成立，经营范围为加工销售包装材料、五金制品等。原审被告自2015年4月26日始就一直在原审原告工厂内从事操作上一职，双方未签订书面劳动合同，原审原告亦未给原审被告办理社会保险及缴纳社会保险费。2017年7月21日，原审被告在工作过程中不慎被机器压伤右手，后经人送至惠州市中医医院治疗，住院132天。对上述事实，原审中原、被告无争议，法院认定事实清楚。（二）经原审原告申请，一审法院依法委托惠州市劳动能力鉴定委员会对答辩人的劳动能力进行复查鉴定，鉴定结果为：劳动功能障碍等级伍级；生活自理障碍达不到等级；停工留薪期为2017年7月21日至2017年12月31日，原审原、被告对复查鉴定结论的真实性、合法性均无异议。法院以该结论作为计算原审被告相关损失的参照依据，认定事实清楚。（三）原审原告提供的《工资表》没有原审被告签名且原审被告对其真实性不予认可，同时原审被告只提供了2017年6月份工资的银行转账流水。法院据此认为“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证”，认定事实清楚。（四）停工留薪期满后，因为原审被告辩称的曾主动要求复工但被原审原告拒绝这一事实无证据予以证实，所以法院认定原审被告离职时间为停工留薪期截止日的次日工作日即2018年1月2日，认定事实清楚。综上，法院根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十二条、第三十三条的规定判决原审原告支付一次性伤残补助金97146元、一次性工伤医疗补助金53970元、一次性伤残就业补助金269850元、停工留薪期工资28784元、住院期间护理费15840元、住院期间伙食补助费9240元、鉴定费300元、经济补偿金13492.5元，适用法律正确。二、被答辩人的起诉事实与理由不成立。（一）关于“被上诉人受伤前工资应当按照3882元计算”的起诉事实和理由不成立。被答辩人提供的《工资表》中没有答辩人领取工资时的签名，真实性存疑，同时答辩人只提供了2017年6月份工资的银行转账流水，根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，以2016年度惠州市在岗职工平均工资5397元/月的标准计算答辩人的工伤待遇，认定事实清楚，适用法律正确。（二）关于“停工留薪期的工资待遇应当按照基本工资1440元/月计算”的起诉事实和理由不成立。根据《广东省工伤保险条例》第26条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，以5397元/月的标准计算停工留薪期的工资待遇，认定事实清楚，适用法律正确。（三）关于“住院护理费应当按照100元/天计算”的起诉事实和理由不成立。根据《广东省工伤保险条例》第26条可知，护理费应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即120元/天，被答辩人关于“住院护理费应当按照100元/天计算”的起诉事实和理由不成立。（四）关于“被上诉人是自动离职，上诉人不承担经济补偿金”的起诉事实和理由不成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）、（三）款的规定，被答辩人未及时足额支付劳动报酬、未依法替答辩人缴纳社会保险费，答辩人有权以此为由解除劳动关系，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）款的规定，有权要求被答辩人支付经济补偿金，因此法院判决被答辩人支付经济补偿金认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回被答辩人的上诉，维持原判。博罗县耀鸿包装材料厂向原审法院起诉请求：原告无须向被告支付一次性伤残补助金97146元、一次性伤残就业补助金269850元、一次性工伤医疗补助金53970元、停工留薪期工资28784元、住院期间护理费15840元、住院伙食补助费9240元、鉴定费300元、经济补偿金18889.5元。共计428729.5元。原审法院认定事实：原告博罗县耀鸿包装材料厂于2014年6月26日成立，经营范围为加工销售包装材料、五金制品等。2015年4月26日，被告开始在原告工厂内从事操作工一职。双方未签订书面劳动合同，原告亦未给被告办理社会保险以及缴纳社会保险费。2017年7月21日，被告在工作过程中不慎被机器压伤右手，后经人送至惠州市中医医院治疗，住院132天。医院诊断：右手严重挤压毁损（1、右拇指脱套伤；2、右第2、3、4、5指骨及掌骨粉碎性骨折；3、右第1掌骨骨折；4、右手腕横纹以远皮肤组织损伤）。2018年2月5日，博罗县人力资源和社会保障局作出博罗人社工伤认字【2018】第0154号《工伤认定决定书》，认定被告所受人身损害为工伤。2018年3月22日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字【2018年D00191号《劳动能力鉴定（确认）结论书》】，鉴定被告的伤残为劳动功能障碍等级伍级，停工留薪期确认为2017年7月21日至2017年12月31日。被告持上述结论与原告多次协商赔偿事宜未果，遂向博罗县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2018年10月11日，博罗县劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲案非终字[2018]509号《仲裁裁决书》，裁定原告一次性向被告支付一次性伤残补助金97146元、一次性伤残就业补助金269850元、一次性工伤医疗补助金53970元、停工留薪期工资28784元、住院期间护理费15840元、住院伙食补助费9240元、鉴定费300元、经济补偿金18889.5元。共计428729.5元。原告博罗县耀鸿包装材料厂不服上述裁决，遂向本院提起诉讼。经原告提出申请，本院依法委托惠州市劳动能力鉴定委员会对被告的劳动能力进行复查鉴定。该委员会于2018年12月6日作出惠市劳鉴（确）字[2018]年A00381号劳动能力鉴定（确认）结论书，鉴定为：劳动功能障碍等级伍级；生活自理障碍达不到等级，停工留薪期为：2017年7月21日至2017年12月31日。原告对上述鉴定结论书质证意见为：真实性合法性无异议，关联性请法庭依法作出认定。被告质证意见为：真实性合法性关联性均无异议。另查明，被告受伤后多次向原告借支，经原、被告共同确认，被告共计向原告借支费用65290元。原审法院认为：原、被告之间的劳动关系依法成立，双方的合法权益均应受到法律保护。本案争议焦点为：一、劳动能力鉴定问题；二、被告工资计算标准问题；三、离职时间的认定问题。关于第一个争议焦点，本院经原告申请依法委托惠州市劳动能力鉴定委员会对被告的劳动能力进行复查鉴定，认定结果为：劳动功能障碍等级伍级；生活自理障碍达不到等级，停工留薪期为：2017年7月21日至2017年12月31日。原、被告亦对复查鉴定结论真实性合法性无异议。综上，本院计算被告相关损失以该结论作为参照依据。关于第二个争议焦点，原告提供的《工资表》没有被告之签名，且被告答辩对证据真实性不予认可。在原告没有其他证据予以佐证的情况下，本院对《工资表》难以采信。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，本院认为参照2016年度惠州市在岗职工平均工资5397元/月标准计算被告的工伤待遇，并无不当。关于第三个争议焦点，惠州市劳动能力鉴定委员会作出的复查鉴定结论认定被告停工留薪期为2017年7月21日至2017年12月31日。被告辩称停工留薪期届满后多次要求复工，但无证据予以证实，本院不予采信。综上，本院认定被告离职时间应为停工留薪期截止日的次日工作日即2018年1月2日。原告作为用人单位未依法为被告参加社会保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款以及《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款的规定，被告依法享受的工伤保险待遇以及因工伤产生的相关费用应由原告支付。因此，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十二条、第三十三条的规定，被告可获得的工伤保险待遇计算如下：1、一次性伤残补助金97146元（5397元×18个月）；2、一次性工伤医疗补助金53970元（5397元×10个月）；3、一次性伤残就业补助金269850元（5397元×50个月）；4、停工留薪期工资28784元（5397元/月×5个月+5397元/月÷30天×10天）；5、住院期间护理费15840元（120元/天×132天）；6、住院伙食补助费9240元（70元/天×132天）；7、鉴定费300元；8、经济补偿金13492.5元（5397元/月×2.5个月）。综上，原告应支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、住院伙食补助费、鉴定费、经济补偿金共计488622.5元。被告借支65290元，为减少诉累，本院予以扣减，得款423332.5元，原告应予以支付。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第六十二条第二款以及《广东省工伤保险条例》第二十一条、第二十六条、第三十二条、第三十三条、第五十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告博罗县耀鸿包装材料厂与被告吕建福于2015年4月26日至2017年12月31日存在劳动关系，双方的劳动关系于2018年1月2日解除；二、原告博罗县耀鸿包装材料厂于本判决生效之日起十日内支付被告吕建福一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、住院伙食补助费、鉴定费、经济补偿金共计423332.5元。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，争议焦点为:一、被上诉人受伤前十二个月的工资是多少及被上诉人停工留薪期间的工资待遇是多少；二、护理费的支付标准是多少；三、上诉人是否要支付被上诉人经济补偿金。关于被上诉人受伤前十二个月的工资及停工留薪期间的工资待遇问题。上诉人提供的《工资表》没有被上诉人的签名，被上诉人对其不予认可，上诉人未能提交其他证据予以佐证，因此，上诉人提供的《工资表》本院不予采信，被上诉人认为其月工资5600元，但未能提供证据予以佐证，本院不予采信。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款的规定，原审法院参照2016年度惠州市在岗职工平均工资5397元/月标准计算被上诉人的工伤待遇等，有事实和法律依据，本院予以支持。根据惠州市劳动能力鉴定委员会作出的复查鉴定结论认定被上诉人停工留薪期为2017年7月21日至2017年12月31日，上诉人应支付给被上诉人停工留薪期工资为28784元（5397元/月×5个月+5397元/月÷30天×10天）。关于护理费问题，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责，所在单位未派人护理的，应该参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。原审法院以每天120元计算护理费，符合当地护理的劳务报酬标准，上诉人认为该标准明显过高，本院不予支持。关于上诉人是否要支付被上诉人经济补偿金的问题。被上诉人称其在停工留薪期届满后曾要求复工，但并无证据予以证实，本院不予采信。因2018年1月1日为法定休息日，原审法院将被上诉人的离职时间认定为停工留薪期截止日的次日工作日即2018年1月2日，本院予以支持。根据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项的规定，被上诉人以上诉人未依法为其缴纳社会保险费解除劳动合同，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。被上诉人在上诉人处工作2年8个月，上诉人应当向被上诉人支付3个月工资的经济补偿金，原审法院以2.5个月计算，但被上诉人未上诉，并表示维持原审，是其权利的自由处分，本院予以支持。原审法院对被上诉人的工伤保险待遇的计算，本院予以确认，被上诉人的借支65290元应予扣减，原审法院判决上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、住院伙食补助费、鉴定费、经济补偿金共计423332.5元（已扣减借支65290元），本院予以维持。综上所述，博罗县耀鸿包装材料厂上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下。驳回上诉，维持原判。本案为劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长  冯思华审判员  朱莉娜审判员  张斯姝二〇一九年十二月四日书记员  张云辉