北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0102民初31130号原告：北京奇虎科技有限公司，住所地北京市西城区新街口外大街******（德胜园区）。法定代表人：周鸿祎，执行董事。委托诉讼代理人：田甜，上海市方达（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩彦君，上海市方达（北京）律师事务所律师。被告：上海二三四五移动科技有限公司，住所，住所地上海市浦东新区江东路******div>法定代表人：陈于冰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：乔乐天，该公司职工。委托诉讼代理人：金玮，北京市中凯律师事务所律师。被告：上海二三四五网络科技有限公司，住所地上海市浦东，住所地上海市浦东新区杨高北路******iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陈于冰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：樊正官，该公司职工。委托诉讼代理人：金玮，北京市中凯律师事务所律师。原告北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）与被告上海二三四五移动科技有限公司（以下简称二三四五移动公司）、被告上海二三四五网络科技有限公司（以下简称二三四五网络公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年7月17日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告奇虎公司之委托诉讼代理人田甜、韩彦君，被告二三四五移动公司之委托诉讼代理人乔乐天、被告二三四五网络公司之委托诉讼代理人樊正官、二被告之共同委托诉讼代理人金玮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告奇虎公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止侵犯原告“加速球”注册商标专用权；2.判令二被告在其官网（http://www.2345.net/）首页、《法制日报》头版显著位置连续90日刊登声明，就其商标侵权行为为原告消除影响、赔礼道歉；3.判令二被告连带赔偿原告经济损失9810000元及合理支出190000元，包括律师费90000元、检索及复制费5000元、公证费共计95000元，共计10000000元；4.由二被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告是中国领先的互联网络安全企业，旗下研发和运营的360安全卫士、360软件管家、加速球等产品自面世以来，用户数量达数亿，经宣传和使用已为我国公众广为知晓，并成为享有极高美誉的知名商品。特别是360安全卫士中的加速球插件，因其可以一键优化电脑运行程序，深受广大用户的欢迎。同时，原告一直重视品牌建设和维护，2013年10月23日，原告分别在第9类、第38类和第42类上申请注册了“加速球”文字商标，并于2015年1月21日获得核准。二被告是从事互联网技术服务的相关企业，在网络安全领域研发和运营2345安全卫士、2345软件管家、2345加速球等产品，通过互联网广为宣传和传播，已经拥有较大的用户数量。近段时间以来，原告发现二被告在通过前述产品突出使用“加速球”标识。原告认为，上述标识与原告享有注册商标专用权的“加速球”等构成相同或近似商标，其行为构成在相同商品上使用相同或近似商标，易导致用户混淆误认的商标侵权行为。同时，加速球已经成为有一定影响力的商品名称，二被告的使用行为，构成擅自使用原告有一定影响力的商品名称，企图建立与原告产品存在特定联系，攀附原告商品声誉的不正当竞争行为。原告认为，二被告的上述行为已经严重侵犯了原告享有的商标权，足以使社会公众误以为二被告及其所提供的商品、服务与原告之间存在特殊的商业关系，并且违反了诚信原则和公认的商业道德。原告认为，二被告侵犯注册商标专用权的行为给原告带来了巨大损失，理应依法予以赔偿。被告二三四五移动公司、二三四五网络公司答辩称，二被告没有侵犯原告“加速球”注册商标权，不同意原告诉讼请求。二三四五网络公司成立于2005年，二三四五移动公司成立于2012年，二被告均为上海二三四五网络控股集团股份有限公司（以下简称二三四五集团公司）的全资子公司。二被告至今开发和运营包含2345网址导航的大量的2345系列的网站软件及其他产品10余款或者数十款，通过上述产品获得了极高的荣誉、声誉和知名度，先后获得了上海市明星软件企业、上海市优秀网站称号上海名牌、上海市著名商标等称号，2018年，二三四五集团公司在工信部发布的中国互联网企业一百强中居第16名，2007年12月在深圳证券交易所上市。1.奇虎公司起诉已超过诉讼时效。原告认为2015年7月23日二被告发布的2345安全卫士V1.5版开始侵犯其“加速球”注册商标专用权。原告作为业内竞争对手，在二被告产品发布之日，即知道或应当知道二被告发布这个软件，因此，诉讼时效应从2015年7月23日起算至2017年7月23日届满，原告于2018年7月起诉已超过诉讼时效。2.二被告使用“加速球”文字不是商标法第四十八条所述的对商标的使用，不构成商标侵权。二被告的“加速球”并非一个独立的软件商品，是指二被告2345安全卫士软件内部的一个功能。二被告并未将加速球作为商标标识使用在自身商品上。二被告合理使用加速球来表达对计算机实施加速释放内存的功能，以及该功能界面的外形为球形，二被告在2345安全卫士软件界面中未突出使用加速球文字用于标识商品来源。加速球是2345安全卫士软件内部的一种功能，加速球表达了加速功能和运行界面的外形。加速球出现的位置显著显示着章鱼盾商标，使得软件2345安全卫士软件不会产生混淆。“加速球”的字体和排版在整个界面当中没有突出显示，明显比2345安全卫士、章鱼盾商标要小，位置也不起眼。由于加速球出现在2345安全卫士的内部，只有在安装2345安全卫士之后，才会出现，因此使用者不会因为加速球产生混淆导致安装2345安全卫士的情况。3.二被告使用方式属于对加速球一词第一含义的使用，而并非发挥区分其商品或服务来源作用的商标性的使用。加速球的功能适用于加速，其外形是球形，加速球软件中加速球一词起到的作用是表明功能名称和外形的作用，用户看到加速球更可能想到的是该功能的名称和功能的特征，而非区分商品来源的商标性的使用。4.加速球描述了功能和外形，且已是公众和各厂商对该功能的通用表达，二被告属于正当使用，不侵犯原告注册商标专用权。目前市场上的金山毒霸、瑞星杀毒联想电脑管家等软件均存在加速球功能，并且有猎豹加速球、金山毒霸加速球等以商业标识和加速球组合使用的使用方式，二被告使用加速球的方式也符合商业惯例和消费者对于功能名称的认知方式，是善意的。5.二被告使用加速球不会和奇虎公司商品混淆，不构成商标侵权。原告的加速球商标无显著性，原告无独立的加速球产品，也未对加速球注册商标进行商标性的使用，原告使用360加速球是表达一种加速功能，其注册商标没有显著性，公众无法仅从加速球这三个字来区分商品来源。加速球在2345安全软件当中，用户要下载2345安全卫士，需要在官网进行下载。在官网下载过程中，以及在安装和接受协议的过程中，都明确指示了提供2345安全卫士，不会产生混淆。二被告使用加速球的场景是在含有二被告众多区别商品来源的商标标识的环境之中，消费者不会产生混淆。二被告及2345品牌在互联网计算机行业有较高的知名度和商誉，原告的加速球商标并没有显著性，二被告无需攀附无显著性的商标。6.原告奇虎公司并未使用注册商标。360安全卫士的运营方并非原告，360安全卫士V9.0版的发布者显示为360.cn，V10.0版、V11.0版显示的发布者为奇虎360软件北京有限公司。在360安全卫士的用户使用协议当中描述本协议是用户与360公司签署的协议，所以360安全卫士运营主体并非本案原告，意即原告未使用涉案注册商标。360卫安全卫士中的加速球功能名称为360加速球，360是作为商号用于识别商品来源的部分，而加速球如原告所说的是表达加速球的功能。原告并未将加速球做商标使用，原告无权要求二被告承担赔偿责任。7.二被告现已将加速球名称暂时修改为加速小助手，说明二被告无侵权的故意以及对此持审慎态度。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的事实，原告提交如下证据材料：1.商标注册证，证明原告注册了第13413919号、第13414097号、第13414258号“加速球”商标，依法享有注册商标专用权。二被告对真实性和合法性认可，但对关联性不认可，认为二被告没将“加速球”作为商标使用。2.2007年中国个人网络安全研究报告，证明以“360安全卫士”为典型代表的专业反恶意软件工具的出现，标志我国杀毒软件市场开始走向专业化，自2007年上市仅1年时间，“360安全卫士”即以31.9%的月度覆盖人数比例位居中国个人网络安全产品月度覆盖人数比例第三位，且在用户覆盖度、用户使用时间、用户启动次数等方面均保持迅速增长。二被告不予认可，称无法确认该报告内容的真实性，且该报告是十多年前形成，没有参考价值，加速球仅是原告360安全软件中的一个功能，该软件的知名度不能代表加速球商标的知名度。3.证书和奖杯，证明早在“2345安全卫士”上市之前，原告的“360安全卫士”等软件产品广受认可，并因而获得大量奖项及荣誉，具有极高的知名度和美誉度。二被告不予认可，认为该组证据大部分来自与原告合作的机构和媒体，非来源于政府机构等官方权威组织，真实性不明，且与“加速球”无关。4.（2018）京方圆内经证字第22831号、（2018）京海诚内民证字第17213号、（2018）京方圆内经证字第17068号、（2018）京方圆内经证字第12374号公证书，证明二被告共同研发和运营“2345安全卫士”软件产品，自上市以来，二被告即在“2345安全卫士”软件产品的运营过程中，未经原告许可擅自使用原告的注册商标及知名商品特有名称，抄袭原告知名软件产品的界面设计。二被告对前三份公证书形式的真实性认可，但对内容的真实性、关联性和证明目的不认可，称原告是在第三方网站上下载的被诉软件；对第四份公证书的真实性和合法性认可，但对关联性证明目的不认可，认为加速球是二被告产品中的一个工具名称，而商标是用于区分商品来源，二被告在被诉商品中使用加速球是为了描述产品中的某一个功能，并非商标性使用，是描述性的使用，二被告没有侵犯原告注册商标专用权。5.（2019）京海诚内民证字第07129号公证书，证明二被告通过官方网站、官方论坛、微博、以及第三方媒体等途径宣传、推广其“2345安全卫士”软件产品，并在宣传、推广过程中未经许可擅自使用原告的注册商标及知名商品特有名称。二被告对真实性和合法性认可，但对关联性和证明目的不认可，认为2345论坛上有网友称“希望还能有加速球”，说明公众认为加速球是功能名称，并非用于区分商品来源，二被告加速球产品名称前冠有2345，有的页面上有章鱼商标、章鱼盾商标，不会和原告产品混淆。没有攀附原告商誉的意图。6.ICP备案网站信息，证明被告二三四五网络公司是2345企业站网站（www.2345.net）的主办单位，二三四五科技公司是2345移动科技网站（www.2345.cc）的主办单位，说明涉案软件的所有者系被告二三四五网络公司，被告二三四五移动公司提供下载服务。二被告予以认可。7.（2019）京海诚内民证字第12252号公证书，证明自“2345安全卫士”上市以来，网络用户普遍认为“2345安全卫士”存在抄袭、仿冒“360安全卫士”的情况，容易引发混淆、误认。二被告对形式真实性认可，但称内容真实性无法核实，对证明目的不认可，认为与加速球无关，通过用户的描述正好体现出用户能够识别二被告的软件，没有将二被告软件误认为原告软件，至于用户说的所谓抄袭仅是个别观点，不具有普遍性，且这些言论的来源是360论坛，该论坛是由原告控制的，这些用户都是匿名或者以游客身份登录，无法确定这些用户的真实身份，原告可以篡改论坛内容。8.（2019）京海诚内民证字第12253号公证书、（2019）京海诚内民证字第12254号公证书，证明早在“2345安全卫士”上市之前，已有大量第三方网络媒体对原告的“360安全卫士”等软件产品进行过广泛报道，原告的“360安全卫士”等软件产品具有极高的知名度和美誉度，已成为原告的知名商品。二被告对形式真实性和合法性认可，但称内容真实性无法核实，对关联性和证明目的不予认可，认为与加速球商标无关。9.2019-NLC-GCZM-0768号检索报告、2019-NLC-GCZM-0829号检索报告，证明早在“2345安全卫士”上市之前，已有大量图书、期刊、报纸等纸质媒体对原告的“360安全卫士”等软件产品进行过广泛报道，原告的“360安全卫士”等软件产品具有极高的知名度和美誉度，已成为原告的知名商品。二被告对形式的真实性和合法性认可，但称内容真实性无法核实，对关联性和证明目的不予认可，认为与加速球商标无关。10.（2019）京方圆内经证字第25184号公证书，证明下载多个版本（V8.0-12.0）“360安全卫士”软件的过程，以此说明原告使用涉案商标的情况。二被告对形式真实性和合法性认可，称内容真实性无法核实，认为公证时间为2019年，无法证明原告相关软件之前版本的情况。11.二三四五集团公司2015年至2019年（半）年度报告摘要，证明二被告通过“2345安全卫士”每年可获得超过1000万的用户量，可带给二被告约1亿至2亿元的盈利收入，以此说明二被告侵权获利巨大。二被告不予认可，认为2345安全卫士是免费软件，用户量是累计计算的，每年超过1000万是不可能的，企业盈利收入是根据企业的经营管理、资产收益和其他的综合因素产生，并不由一款软件或者单独的软件产生，收入无法精确到由哪一款软件产生，安全卫士只是为了增加用户体验来设置的免费软件，本身不具有收益性。且与加速球商标无关。12.委托代理合同及律师费发票，证明原告为本案诉讼支付律师费260000元（三个案件的费用），实际已支付150000元，在本案主张90000元。二被告对真实性认可，但对关联性不认可，认为合同及发票上并没有显示针对本案。13.国图检索费发票，证明原告为本案诉讼支付国图检索及复制费12252元（三个案件的费用），在本案主张5000元。二被告对真实性认可，但不认可关联性。14.ICP备案信息，证明原告系360.cn及360安全卫士的运营主体。二被告予以认可。15.艾瑞-2017年360产品覆盖人数数据、股票申请文件反馈意见的回复报告中自行披露了360安全卫士月度覆盖用户数和市场渗透率高，证明原告360安全卫士的知名度。二被告不予认可，认为艾瑞-2017年360产品覆盖人数数据与加速球无关，认为股票申请文件反馈意见的回复报告系原告关联公司自己披露的数据，没有可信度。16.（2018）京海诚内民证字第09495号公证书，证明被告二三四五移动公司系被诉侵权软件的提供者。二被告予以认可。17.关于360安全卫士V9.0版本的网页报道，证明该版本的推出时间是2013年1月31日。二被告认为无法核实，不予认可。18.360安全卫士更新日志，证明该软件V11.0版本的推出时间为2016年9月28日。二被告不予认可。19.360大事记，证明原告于2009年6月推出软件管家，于2012年12月开始内测安全卫士9.0版本，于2013年1月推出加速球功能。二被告称是原告自制的证据，不予认可。对有争议的事实，二被告提交如下证据材料：第一组证据，证明二三四五集团公司是国内互联网行业知名企业集团，具有很高的知名度及影响力；二被告及关联公司在生产经营过程中通过持续推广、宣传、使用，使“2345（二三四五）”字号和品牌产生了很高的知名度和极强的显著性，消费者会自动将“2345安全卫士”及“2345软件管家”产品与二被告产生关联，不会误认为其他公司产品，更不会产生混淆误认。1.证书，证明被告二三四五网络公司在2016年度全国互联网百强企业排名分别为24，二三四五集团公司在2017、2018年度全国互联网百强企业排名分别为21、16。2.奖杯，证明2345网络导航获2011年度中国最具传播力品牌营销效果奖。3.证书，证明二三四五集团公司被评为2013年度上海市明星企业软件（领先型）。4.荣誉证书，证明2345网址导航被评选为2014、2016、2019年上海市“优秀网站”。5.2015年度上海名牌证书。6.2016年上海优秀企业奖。7.2017年度上海名牌证书。8.2017年上海市著名商标证书。9.可信时间戳认证证书，证明企业官网关于“2345”公司获得国内、国际大奖的介绍。原告对第一组证据不予认可，称二被告未提交原件，且知名度与二被告是否侵权无关，部分荣誉是二被告集团公司的而非本案二被告的，有部分荣誉是关于2345浏览器等非本案被诉产品的，与本案无关。第二组证据，证明2345软件管家、章鱼盾、卡通章鱼等商标为被告二三四五网络公司的注册商标，均用于被诉软件及公司网站，被诉软件及公司网站归属具有极强的识别性。二被告注册和使用一系列含有“2345”的注册商标，“2345”相关商业标识经过二被告持续的使用宣传推广，已产生极强的显著性，“2345安全卫士”、“2345软件管家”不会和原告的产品混淆。10.2345软件管家注册商标证（注册号：第9类第32962597号，第42类第32962993号）。11.2345网址导航注册商标证（注册号：第9类第9668193号、第35类第9668358号、第38类第9668547号，第42类第7227567号）。12.2345看图王注册商标（注册号：第9类第11188096号）。13.2345.com注册商标（注册号：第9类第17661428号）。14.2345浏览器注册商标（注册号：第9类第9994257号）。15.章鱼盾（图形）注册商标（注册号：第9类第32910464号，第35类第32914697号，第42类第32898214号）。16.卡通章鱼（图形）注册商标（注册号：第9类第10235095号，35类10235085，第38类第10235079号）。原告对第二组证据认可形式上的真实性、合法性、不认可关联性，这些商标都是其他标识，和涉案“加速球”商标没有关系。第三组证据：证明行政机关通过确权行为认定以“加速球”与其他识别商品来源的标识相组合的商标不会与原告“加速球”商标混淆；厂商普遍将“加速球”用以表达其一类工具的功能和外形，并作为工具名称；用户普遍理解“加速球”包含加速功能、外形为球形，未将其作为识别商品来源的标识；“加速球”描述商品的功能和外形，是厂商及用户对一类工具的通用表达，不具有区别商品来源的显著特征，因此不构成原告的有一定影响力的商品名称。17.（2019）沪静证经字第963号公证书。18.（2019）京国信内经字第05288号公证书。19.（2019）京国信内经字第05290号公证书。20.（2019）沪静证经字第1709号公证书。21.（2019）沪静证经字第1814号公证书。原告对第三组证据不予认可，称这些证据不能证明二被告在使用加速球前，加速球就是通用名称了。第四组证据：证明二被告使用“加速球”是对加速功能的描述性使用，客观描述其工具的功能、外形特点，不是商标性使用；二被告的商业标识已经足以区分原告的软件，不会造成混淆。22.（2019）京国信内经字第05291号公证书。第五组证据：二被告已将“加速球”改为“加速小助手”，二被告无侵权的故意和恶意。23.（2019）京国信内经字第05289号公证书。原告对第四、五组证据形式的真实性、合法性、关联性认可，但不认可证明目的，认为二被告在原告起诉本案后主动把加速球变更为加速小助手，说明二被告认为使用加速球标识可能存在一定的风险，所以才会主动修改。第六组证据：证明二被告及其标识具有较高知名度。24.（2019）沪静字第2503号公证书中的新闻报道，包括“上海市发改委莅临二三四五总部视察、上海市团市委领导莅临二三四五总部视察、第二十一届世界水日、浦东市场监管局领导赴二三四五总部开展工作调研、业绩连年攀升二三四五（2345）的技术创新路、二三四五再获得两项高新技术成果转化认证、二三四五新科技研究院是个怎样的存在”。第七组证据：证明二被告公司及2345相关产品具有极高知名度及广泛的受众群体。25.宣传推广合同，包括CCTV移动传媒广告发布合同、上海唐神广告传播有限公司2011广告投播合同书、华视传媒集团有限公司广告发布协议书、上海华与华营销咨询有限公司影视广告制作合同、上海智马传媒股份有限公司移动电视广告播出协议、映前银幕广告代理发布合同。原告认为第六、七组证据无法核实真实性、合法性，不认可关联性。第八组证据：证明原告没有实际使用加速球商标，其加速球仅仅是表达360安全卫士中的360加速球工具具有的加速功能和球形外形。26.（2019）沪静字第2377号公证书。原告对第八组证据不予认可，认为本案原告的权利基础是注册商标专用权，原告是否有单独的产品名称为加速球与本案无关，原告的加速球商标具有较高知名度。第九组证据：证明众多软件厂家均以“加速球”命名具有加速功能的工具；加速球表达了具有“加速功能”球形工具，是本行业对“加速工具”惯常的表达方式，二被告属于正当使用。27.（2019）沪静字第2503号公证书，包括“金山毒霸加速球不见了，金山毒霸加速球开启方法；怎么关闭联想电脑管家的加速球；金山毒霸加速球变成这样了，怎么弄回去；金山卫士加速球怎么调出来及关闭隐藏；怎样对金山加速球进行设置呢；金山卫士加速球变红了是怎么回事；瑞星加速球怎么用瑞星杀毒软件加速球使用教程；瑞星杀毒有加速球了，今天才出来的加速球；瑞星加速球怎么用，瑞星杀毒软件加速球使用教程；怎么关掉手机管家桌面加速球”。原告对第九组证据不予认可，认为原告于2013年开始使用加速球，2015年获得注册商标专用权，二被告被诉软件的上线时间也为2015年，该证据里面显示的使用时间都在2015年以后，晚于原告获得注册商标的时间，也晚于二被告被诉产品上线时间，不能证明二被告实际使用的正当性。第十组证据：证明普通公众认为“加速球”是具有加速功能的球形工具，二被告是对“加速球”第一含义的使用。28.网络报道，包括“无聊写了个加速球，开源给新手或需要的人；这是什么软件的加速球；你对加速球了解多少，于老师为你简单科普；电脑需要加速球吗；希望火绒安全软件能增加加速球功能；这个加速球是哪个安全软件的，比360的加速球好看多了；各位大佬们，这个右下角的加速球怎么去掉啊”。原告对第十组证据不予认可，称有些报道没显示时间，显示时间也在2017年以后，晚于二被告被诉软件上线时间，不能证明二被告使用加速球的合法性。第十一组证据：证明二被告认为原告使用加速球表达的是加速功能，原告也认为没有显著性，因此原告将加速球改成小贝。二被告使用加速球也是为了表达加速功能。29.360论坛公告及360安全卫士安装截屏。原告对第十一组证据不予认可，称该证据中公告时间为2018年12月，本案立案时间为2018年7月，与本案无关。对当事人无异议的证据，本院予以采纳并在卷佐证。对当事人其它有争议的证据，将在后文事实认定和本院认为部分一并阐述。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原告对“加速球”商标权属情况及实际使用情况原告奇虎公司于2015年1月21日获得第13413919号“加速球”商标注册证，核定使用商品为第9类：计算机存储装置；计算机外围设备；计算机程序（可下载软件）等。注册有效期限至2025年1月20日。原告奇虎公司于2015年1月21日获得第13414097号“加速球”商标注册证，核定使用商品为第38类：电视播放；信息传送；计算机终端通讯；计算机辅助信息和图像传送等。注册有效期限至2025年1月20日。原告奇虎公司于2015年1月21日获得第13414258号“加速球”商标注册证，核定使用商品为第42类：其他人研究和开发新产品；计算机编程；计算机软件设计；计算机软件；计算机软件维护；计算机软件安装等。注册有效期限至2025年1月20日。原告的“加速球”系“360安全卫士”软件中一款具有加速功能的软件。二、原告360安全卫士软件的使用及知名度情况艾瑞市场咨询有限公司中国个人网络安全研究报告2007年载明，2007年7月中国个人网络安全产品总月度覆盖人数为10755万人，其中，360安全卫士以31.9%的月度覆盖人数比例位居第三位；2006年7月至2007年6月，360安全卫士用户覆盖数增长显著，2006Q3-2007Q2360安全卫士季度总启动次数呈快速增长趋势，用户使用时间增长显著。艾瑞-2017年360产品覆盖人数数据载明2007年至2017年360安全卫士的日均覆盖人数、月度覆盖人数在安全防护类软件中位列第一，股票申请文件反馈意见的回复报告中披露2016年至2019年6月，360安全卫士的市场占有率、月活跃用户数、市场渗透率、月度总运行时间等运营数据高。原告提交证书、奖杯证明360安全卫士获得如下荣誉：2006年中国互联网大会运营创新奖；2007年北京《电脑爱好者》杂志社读者首选奖；2008年电脑报社2007-2008年度中国IT品牌风云榜恶意软件清理工具市场占有率第一品牌、2007-2008年度中国IT品牌风云榜年度明星软件；2008年中国互联网最具价值项目奖；2011年首届香港国际软件大奖赛最具人气奖等。三、关于被诉侵权行为的事实北京市海诚公证处（2018）京海诚内民证字第17213号公证书载明：2018年7月24日，原告委托代理人李同元到公证处，申请对有关网页内容及查看操作过程进行保证证据公证。访问http://safe.2345.cc下载2345安全卫士V3.8版并运行安装，软件主界面上方一栏是蓝色底色，依次排列“电脑体检”、“病毒查杀”、“垃圾清理”、“优化加速”、“工具中心”、“软件管家”，右上角标识“2345安全卫士新一代电脑安全专家”及章鱼盾商标，下部系工作区。点击工具中心，项下有一球形图标，文字标注为“加速球，实时加速，释放内存”，点击加速球，弹出页面，上部绿色底色，左上角标识“2345加速球”及章鱼盾商标，中部列有程序，最下方有“一键加速”功能。北京市方圆公证处（2018）京方圆内经证字第17068号公证书载明：原告委托代理人田占山于2018年6月8日到公证处，申请对使用电脑下载、安装2345安全卫士V3.0版本，查看相关页面信息的过程办理保全证据公证。进入“PC下载网”，下载2345安全卫士，并进行安装。点击屏幕右下角悬浮球图标，弹出“2345加速球”窗口，上部绿色底色，左上角标识“2345加速球”及章鱼盾商标，中部列有程序，最下方有“一键加速”功能。北京市方圆公证处（2018）京方圆内经证字第12374号公证书载明，原告委托代理人田占山于2018年5月7日到公证处，申请对查看相关网页内容，下载、安装相关软件及查看相关软件运行状态的过程办理保全证据公证。访问百度，搜索“2345安全卫士”，搜索结果第三条为“2345安全卫士官网-免费杀毒软件/强力查杀木马-官方下载”，进入“2345安全卫士官网”首页，点击下载“2345安全卫士”并安装。在该程序主页面（“电脑体检”标签页），点击页面上方“工具中心”选项，进入“工具中心”标签页，左侧有一球形图标，文字标注为“加速球，实时加速，释放内存”，点击加速球，弹出页面，上部绿色底色，左上角标识“2345加速球”及章鱼盾商标，中部列有可关闭的程序和可优化的启动项，最下方有“一键加速”功能。点击屏幕右下角悬浮球图标，亦可弹出“2345加速球”窗口。北京市海诚公证处（2019）京海诚内民证字第07129号公证书载明，访问http://www.2345.cn，在2345论坛中，出现“加速球在哪里”、“2345安全卫士加速球有问题”、“关于加速球的改进建议”、“在加速球增加全选框”、“加速球为什么不显示网速”等帖子，在常见问题解答“我的加速球去哪儿啦”中，超级版主“天海随风”在解答时多次使用“加速球”。北京市海诚公证处（2018）京海诚内民证字第09495号公证书载明，访问http://safe.2345.cc，进入“2345安全卫士官网-免费杀......”网站页面，点击“用户协议”，进入“使用协议”页面，显示“2345安全卫士是由上海二三四五移动科技有限公司提供的客户端软件”。在http://safe.2345.cc页面点击“更新日志”，显示2345安全卫士V1.5版本发布于2015年7月23日，V3.7版本发布于2018年4月20日。进入“2345论坛”页面，在页面右上方的文本输入框中输入“加速球”，点击搜索，显示帖子标题及正文中多次出现“加速球”字样。四、其他事实（2019）沪静证经字第1814号公证书中，《上海海隆软件股份有限公司关于全资子公司发布新产品的提示性公告》、和讯网《海隆软件涉足互联网安全领域推安全卫士新品》、金融界网《海隆软件明日将发布新品“2345安全卫士”》等文章均载明，上海海隆软件股份有限公司全资子公司上海二三四五网络科技有限公司于2014年10月10日推出客户端软件产品2345安全卫士。（2019）京海诚内民证字第07129号公证书中，《［公司新闻］深交所公告：2345公司正式推出2345安全卫士》一文载明，上海海隆软件股份有限公司全资子公司上海二三四五网络科技有限公司计划于2014年10月10日正式推出客户端软件产品2345安全卫士。《［公司新闻］二三四五再创先河：安全软件流量劫持案胜诉》一文载明，上海二三四五网络科技有限公司称，其系“2345网址导航、2345安全卫士、2345浏览器”的所有者。本院认为，本案的争议焦点在于：二被告在其2345安全卫士软件界面中、2345论坛贴文的标题和正文中等处使用“加速球”的行为是否侵害了原告的“加速球”商标专用权，是否应就此承担相应的法律责任。一、二被告的行为是否侵害原告商标专用权中华人民共和国商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的……原告是第13413919号、第13414097号、第13414258号“加速球”商标专用权人，诉称二被告在其2345安全卫士软件界面、2345论坛贴文的标题和正文中等处使用与原告商标相同的“加速球”，构成商标侵权。二被告辩称其使用“加速球”并非商标性使用，而是对加速名称和功能性的使用，原告的“加速球”商标无显著性，且原告并未实际使用“加速球”商标，加速球是通用名称，二被告属于合理、善意的使用，且二被告目前已经将加速球修改为加速小助手，并无侵害原告商标权的故意。本案中，原告主张权利的注册商标系“加速球”文字商标。“加速球”本身并非固定搭配词语，且本案现有证据未能证明在原告申请注册“加速球”商标时，市场上就存在大量使用“加速球”一词的情况；亦未有证据证明“加速球”系法定通用名称或约定俗成的通用名称。故本院对二被告关于“加速球”系通用名称的抗辩不予采信。下面具体分析二被告对“加速球”的使用情形：第一，2345论坛贴文的标题和正文当中使用“加速球”字样。因网站论坛系网友自由发布言论的平台，贴文及贴文正文中出现“加速球”系发言者在自由言论中提及软件名称时所用，而非用于识别商品来源的商标使用行为，故原告主张该行为构成商标侵权依据不足，本院不予支持。第二，二被告在“2345加速球”软件主界面左上角使用“2345加速球”字样，在“2345加速球”悬浮球图标的功能选项中、“2345安全卫士”工具中心的系统工具中使用“加速球”字样。计算机软件必须安装在计算机系统上才能使用，因此在安装、运行计算机软件时，显示器所显示的对话框、标题栏、图标及版权页等界面上出现注册商标以表明该商品的生产者、销售者的，应当认定为商标的使用。加速球作为一款软件，二被告在该软件界面上使用“加速球”字样系在商品上使用与原告的注册商标完全相同的标识。原告和二被告使用“加速球”均系在安全软件中具有加速功能的工具里使用。因此，二被告未经原告许可，在被诉软件中使用“加速球”的行为属于在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标，构成对原告注册商标专用权的侵害，应当承担相应的法律责任。二、二被告承担侵权责任的具体责任形式侵权责任法第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……（八）消除影响、恢复名誉。二被告的涉案行为侵犯了原告“加速球”注册商标专用权，故其应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。二被告均称被诉软件“2345安全卫士”在2017年7月之前是二三四五网络公司运营，之后是二三四五移动公司运营，但未提交充分证据证明该点。（2018）京海城内民证字第09495号公证书载明“2345安全卫士”是由上海二三四五移动科技有限公司提供的客户端软件。（2019）沪静证经字第1814号公证书载明：上海海隆软件股份有限公司全资子公司上海二三四五网络科技有限公司于2014年10月10日推出客户端软件产品2345安全卫士。（2019）京海诚内民证字第07129号公证书载明上海二三四五网络科技有限公司自称系2345安全卫士的所有者。综上，二被告应当就涉案商标侵权行为共同承担法律责任。原告主张二被告停止涉案侵权行为。二被告提交（2019）京国信内经字第05289号公证书载明已将“2345加速球”改为“2345加速小助手”，原告对二被告已经变更加速球名称的事实予以认可。原告提交的（2019）京海诚内民证字第07129号公证书中，《［2345安全卫士V3.9版本发布］全方位保护系统安全！》贴文中亦载明加速球更名加速小助手。因二被告已经自动停止使用“加速球”，故本院对原告停止侵权的主张不再处理。关于原告要求赔礼道歉的主张，鉴于本案不涉及人身权被侵犯而应承担责任的情形，故对于原告有关赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的消除影响的民事责任，现原告要求二被告在其官网首页及法制日报头版显著位置连续90日就涉案侵犯商标权行为刊登声明以消除影响，本院认为，鉴于二被告的涉案商标侵权行为对原告造成了不利影响，原告的该项诉讼请求应予支持，对于声明的刊登载体、版面和持续时间，本院将结合案件具体情况予以确定。关于经济损失，原告未提交证据证明其因侵权行为遭受的经济损失，亦未证明二被告的侵权获利。原告主张经济损失9810000元过高，本院将根据原告及其注册商标的知名度、二被告的主观过错程度、涉案侵权行为的性质和情节等因素酌情确定赔偿数额。原告主张的合理支出190000元包括律师费90000元、检索费5000元、公证费95000元，并提交了委托代理合同及律师费发票，证明原告为本案诉讼支付律师费260000元（三件案件的费用），实际已支付150000元，在本案主张90000元。提交国图检索费发票，证明原告为本案诉讼支付国图检索及复制费12252元（三件案件的费用），在本案主张5000元。在本案中主张公证费95000元，但未提交相应公证费发票予以证明。考虑到律师在本案诉讼及开庭过程中运用专业知识维护了当事人合法权益，原告主张律师费有法律和事实依据，所提交的发票证实已经实际支付150000元（三件案件），原告在本案中主张90000元，数额过高，本院将根据本案实际情况酌情予以支持。考虑到国图检索及复制费系原告为本案诉讼的必要支出，并有相应票据支持，本院予以支持。原告主张公证费虽未提交相应票据，但考虑到原告就本案维权进行公证的事实，本院酌情予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告上海二三四五移动科技有限公司、上海二三四五网络科技有限公司于本判决生效之日起30日内，就涉案侵犯原告北京奇虎科技有限公司“加速球”注册商标专用权的行为在官方网站（http://www.2345.net）首页和《法制日报》显著位置连续30日刊登声明，为原告北京奇虎科技有限公司消除影响（声明内容需经本院审核，逾期不履行，本院将根据原告北京奇虎科技有限公司申请在一家全国发行的报刊上刊登判决书主要内容，相关费用由被告上海二三四五移动科技有限公司、上海二三四五网络科技有限公司负担）；二、被告上海二三四五移动科技有限公司、上海二三四五网络科技有限公司于本判决生效之日起30日内，向原告北京奇虎科技有限公司赔偿经济损失400000元及合理支出费用80000元；三、驳回原告北京奇虎科技有限公司其他诉讼请求。如果被告上海二三四五移动科技有限公司、上海二三四五网络科技有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由原告北京奇虎科技有限公司负担73300元（已交纳），被告上海二三四五移动科技有限公司、上海二三四五网络科技有限公司负担8500元（于判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  肖志勇人民陪审员  谢 珑人民陪审员  凌凤娟二〇一九年十二月十七日书 记 员  杨海鸥