贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔0521民初1033号 原告：贵州维信交通物资有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市修文县久长镇驴坊村。统一社会信用代码：91520123697544752T。 法定代表人：杨杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张菘，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。 被告：四川三和恒生建筑工程有限责任公司。住所地：四川省达州市渠县渠江镇蔡家巷**。统一社会信用代码：915117252107574312。 法定代表人：雷宇，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：代先权，贵州恒权律师事务所律师。 被告：大方县交通运输局。住所地：贵州省大方县奢香大道北段。统一社会信用代码：115224220096582204。 负责人：安宇，该局局长。 被告：大方县建设投资有限公司。住所地：贵州省毕节市大方县中国农业发展银行大方县支行**。统一社会信用代码：915205217988189354。 法定代表人：肖道龙，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：秦行，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。 第三人：查继学，男，1967年9月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。 原告贵州维信交通物资有限责任公司（以下简称维信公司）与被告大方县交通运输局（以下简称大方交通局）、大方县建设投资有限公司（以下简称大方建投公司）、四川三和恒生建筑工程有限责任公司（以下简称三和恒生公司）及第三人查继学债权人代位权（原为民间借贷）纠纷一案，本院立案后，经审理于2017年12月22日以（2017）黔0521民初4646号民事裁定，驳回原告的起诉。原告维信公司不服提起上诉，贵州省毕节市中级人民法院作出（2018）黔05民终1187号民事裁定，撤销本院（2017）黔0521民初4646号民事裁定并指令审理。经审理，本院于2018年8月17日作出（2018）黔0521民初1546号民事判决，驳回原告维信公司的诉讼请求。原告维信公司不服提起上诉，贵州省毕节市中级人民法院作出（2018）黔05民终4374号民事裁定，撤销本院（2018）黔0521民初1546号民事判决并将本案发回重审。本院经审理后发现该案法律关系的性质应为债权人代位权，经本院向原告维信公司释明，原告维信公司同意将本案的法律关系性质变更为债权人代位权，因本案与原告贵州维信交通物资有限责任公司（以下简称维信公司）与被告大方县交通运输局（以下简称大方交通局）、大方县建设投资有限公司（以下简称大方建投公司）、四川泸州通达路桥有限公司（以下简称通达公司）及第三人查继学债权人代位权（原为民间借贷）纠纷案件系同一法律关系，经征询到庭当事人同意后，依法另行组成合议庭于2019年11月5日将两案合并公开开庭进行了审理。原告维信公司的委托诉讼代理人陈胜华、张菘，被告三和恒生公司的委托诉讼代理人代先权，大方建投公司的委托诉讼代理人秦行到庭参加诉讼，被告大方交通局、第三人查继学经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案已审理终结。 原告维信公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告三和恒生公司支付原告工程款3314188.41元，退还原告保证金75万元，合计4064188.41元；二、判决被告大方交通局、大方建投公司对诉讼请求“一”中的工程款、保证金承担连带责任；三、案件受理费由三被告承担。事实及理由：2011年10月10日，三和恒生公司与大方交通局签订《大方县下洞至露布（关寨至露布段）通村油路施工合同协议书（第二合同段）》，由查继学作为工程项目负责人，承建大方交通局发包的道路工程。为进行项目施工，查继学以个人名义向原告借款500万元用于工程建设。后查继学未偿还原告，原告诉至贵阳市南明区人民法院，贵阳市南明区人民法院审理后作出（2015）南民初字第1734号民事判决：查继学在判决生效之日起五日内，归还原告贵州维信交通物资有限责任公司借款500万元及利息（按年息5%计算，100万元，从2011年9月30日计算至还清之日止；400万元，从2011年9月7日计算至还清之日止）。判决生效后原告依法申请强制执行，但因查继学丧失履行能力致使原告未能实现此债权。根据前述生效判决，截止2019年4月1日，查继学尚欠原告借款本金500万元、利息1915555.56元，合计6915555.56元。原告在申请执行查继学民间借贷纠纷一案的执行过程中了解到以下事实：1、2011年10月10日，大方交通局与三和恒生公司签订的《施工合同协议书》（第二合同段）约定：合同段桩号为Ｋ0＋000—Ｋ5＋177，全长5.177Ｋｍ，价款为7788890.31元，工期为2012年5月15日前完工。2、2011年9月22日，查继学（建行帐号：62×××03）向三和恒生公司（农行：5301010********）转款75万元，用途为保证金。3、2011年9月23日，三和恒生公司（农行：5301010********）向大方建投公司（农发行帐号20×××91）转款75万元，用途为信誉保证金。同日，大方建投公司出具《收据》记载：收到三和恒生公司信誉保证金75万元。4、2011年11月23日，查继学（帐号55×××17）向三和恒生公司（帐号52×××56）建行转帐125万元。5、2011年11月25日，三和恒生公司（帐号52×××56）向大方建投公司（帐号20×××91）建行转帐125万元，备注为“汇入大方县至路布油路改造工程二标工”。同日，大方建投公司出具《收据》记载：收到三和恒生公司工程款项125万元。2017年6月9日，大方县交通运输局向南明区人民法院出具《说明》，载明：“交通局与四川泸州通达路桥有限公司于2011年8月20日签订《大方县小桥至凤山通村油路施工合同协议书（第一合同段）》（下称合同一），交通局与三和公司于2011年10月10日签订《大方县下洞至露布（关寨至露布段）通村油路施工合同协议书（第二合同段）》（下称合同二）。查继学是通达公司、三和公司分别承包的两个工程路段的项目施工负责人。合同一的合同总价为7472359.07元，保证金75万元（未退还），已支付5455986元。合同二的合同总价7788890.31元，保证金75万元（未退还），已支付4474701.9元。款项均安排大方县建设投资有限公司具体实施”。2017年6月19日，三和恒生公司向南明区人民法院出具“虚假”的《说明》，载明：承接下洞至露布工程后，部分劳务由查继学承包。未收到保证金。截止2017年6月19日，已支付3474701.90元。由于三和恒生公司向南明区人民法院作虚假陈述，致使原告申请执行的查继学民间借贷纠纷一案至今执行不能。涉案工程早已完工并交付使用，原告认为：1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”、第十一条“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为”及住房和城乡建设部《关于印发释义的通知》“‘挂靠’是行业内约定俗成的通行名词，与‘挂靠’概念相对应的法律概念是‘借用资质’。鉴于‘挂靠’行为在行业中已很广泛且对其含义已约定俗成，本办法根据《建筑法》第二十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，对‘挂靠’进行了定义。只要是有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义‘承揽工程’，即构成挂靠行为，至于有关单位或个人是否实际承接到工程，以及是否实际施工，都不予排除”中对“挂靠”一词进行进一步解释的规定，前述规定是对实际施工人的定义，也是实际施工人的认定方法。本案中，查继学以三和恒生公司名义与大方交通局、大方建投公司洽谈工程成功后，查继学便将75万元保证金转至三和恒生公司账上，三和恒生公司在收到查继学转款的第二日从同一银行账户直接转至大方建投公司，即大方交通局、大方建投公司未退还的保证金实际上是查继学以三和恒生公司名义支付，权利主体归属于查继学。在工程施工过程中，查继学进行相关垫资，查继学一次便通过三和恒生公司向大方建投公司转入125万元。三和恒生公司与大方交通局所签合同指向工程的保证金、垫支款由查继学支付，查继学亦是工程的项目负责人，但查继学与三和恒生公司并无劳动关系（两者之间无劳动合同、无工资支付、无社保缴纳），故查继学、三和恒生公司、大方交通局之间完全符合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第一款、第五款规定的挂靠情形，查继学就是涉案工程的实际施工人。因此大方交通局与三和恒生公司所签施工合同便为无效合同。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，查继学作为实际施工人，享有要求被挂靠人三和恒生公司、发包人大方交通局支付工程款的权利，发包人大方交通局应在欠付工程款范围内承担责任。本案中，大方交通局已经明确75万元保证金未退、3314188.41元工程款未付，故大方交通局与其安排支付款项的大方建投公司应在4064188.41元范围内向查继学承担责任。3、根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”的规定，本案中，查继学向维信公司的借款经南明区人民法院审判并作出（2015）南明初字第1734号民事判决确定后，却因查继学无财产而执行不能。执行过程中，三和恒生公司向南明区人民法院出具《说明》称：“查继学与三和公司无挂靠关系，三和公司承接下洞至露布工程后，部分劳务由查继学承包。三和公司未收到保证金”，三和恒生公司的陈述明显与事实不符。三和恒生公司向南明区人民法院作虚假陈述的目的便是阻碍执行，协助查继学逃避债务，以获得违法挂靠的管理费收入，其行为给维信公司带来了极大损害。鉴于查继学所负维信公司债务清楚明确，查继学向三和恒生公司、大方交通局享有75万元保证金退还请求权及3314188.41元工程款支付请求权，在查继学与三和恒生公司恶意串通，欺骗人民法院逃避执行的情况下，维信公司可行使代位权，要求三和恒生公司向维信公司履行债务，大方交通局、大方建投公司在未付款项范围内承担责任。四、本案中大方交通局、大方建投公司应退保证金、应付工程款合计为4064188.41元。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判如所诉。 被告三和恒生公司辩称，原告与我公司没有往来，所以没有要求支付工程款的权利，因为双方无业务往来，也不是合同的相对方，我方从未收到原告的保证金，原告要求我方支付工程款及退还保证金，无法律依据。本案已经过诉讼时效，被告三和恒生公司最后一次支付给查继学的劳务费用的时间为2014年1月21日，查继学认为与三和恒生公司有合法的债权债务，查继学应该于2016年1月21日对我方提起诉讼，即便查继学与我公司存在债权债务关系，也已经超过诉讼时效。本案的案由为债权人代位权纠纷，原告行使诉讼权利的诉讼时效，要遵循查继学的合法债权，查继学与三和恒生公司已经过诉讼时效，被告三和恒生公司与查继学之间不存在债务关系。查继学提供的部分劳务费，被告三和恒生公司已经支付完毕，双方无任何债权债务关系，关于原告行使债权人代位权其他方面的答辩意见，在质证过程中，根据原告向法庭提交的证据，再陈述意见，应驳回对三和恒生公司的诉讼请求。 被告大方建投公司辩称，连带责任的承担要么基于法律的规定，要么基于双方之间的明确约定。本案中原告维信公司要求大方建投公司就工程款支付及保证金的退还承担连带责任无事实依据及法律依据，请求驳回原告对大方建投公司的诉讼请求。 被告大方交通局未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状及证据。 第三人查继学未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述材料及证据。 本院经审理认定事实如下：原告维信公司与被告查继学民间借贷纠纷一案于2015年向贵州省贵阳市南明区人民法院提起诉讼，诉讼请求为：判令被告归还原告借款500万元及利息（按年息5%计算，100万元，从2011年9月30日计算至还清之日止；400万元，从2011年9月7日计算至还清之日止）。贵州省贵阳市南明区人民法院以（2015）南民初字第1734号民事案件进行审理。经审理查明：2011年8月5日被告查继学（乙方）与原告维信公司（甲方）签订《借款协议》，约定：“借款金额400万元，期限自2011年8月5日至2012年8月5日，利息按年息5%，每月支付”；当日，被告向原告出具借条一份载明：“今借到贵州维信交通物资有限责任公司人民币400万元正”。同年9月7日原告通过银行向被告转款400万元。2011年9月22日，被告查继学（乙方）与原告维信公司（甲方）签订《借款协议》，约定：“借款金额100万元，期限自2011年9月22日至2012年9月22日，利息按年息5%，每月支付”；当日，被告向原告出具借条一份载明：“今借到贵州维信交通物资有限责任公司人民币100万元正”。当日原告通过银行向被告转款100万元。后原告催收未果，遂诉至法院，请求判如所诉。贵州省贵阳市南明区人民法院于2015年6月11日作出（2015）南民初字第1734号民事判决:被告查继学在判决生效之日起五日内，归还原告贵州维信交通物资有限责任公司借款500万元及利息（按年息5%计算，100万元，从2011年9月30日计算至还清之日止；400万元，从2011年9月7日计算至还清之日止）。该判决已生效并进入执行程序，原告作为申请执行人向贵阳市南明区人民法院提出因被执行人暂无可供立即执行的财产，暂不具备执行条件申请终结本案的本次执行程序，贵阳市南明区人民法院于2017年11月10日作出（2017）黔0102执329号之一执行裁定：终结（2015）南民初字第1734号民事判决书的本次执行。被告三和恒生公司、第三人查继学、被告大方建投公司三者之间有经济往来。 另查明，2017年11月13日，原告维信公司分别起诉被告大方交通局、大方建投公司、三和恒生公司及第三人查继学，被告大方交通局、大方建投公司、通达公司及第三人查继学债权人代位权（原为民间借贷）纠纷两案，均系（2015）南民初字第1734号民事案件中查继学与维信公司签订的两份《借款协议》。2011年10月10日，被告三和恒生公司与大方交通局签订大方县下洞至露布（关寨至露布段）通村油路施工合同协议书（第二合同段）承包该工程。 以上事实，有原、被告双方的陈述及原告提供的营业执照、法定代表人身份证明书、身份证、借款协议、进账单、催款通知书、（2015）南民初字第1734号民事判决书、施工合同协议书、大方交通局说明、（2017）黔0102执329号之一执行裁定书、银行账户交易明细等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。 本院认为，债权人代位权系指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案属于给付之诉，而给付之诉成立的前提是确认之诉，即只有债权债务关系明确的情况下，才能明确给付对象。本案中，虽原告提供的大方交通局说明中明确查继学为被告三和恒生公司的涉案工程项目负责人，但并不能说明查继学不能以个人名义借款或是借款后用于涉案工程，亦或是未支付的工程款及保证金应该全部支付给查继学，若查继学与三被告之间存在债权债务关系，应由查继学与三被告先进行确认产生类似结算清单的凭证后才有给付对象的产生。从原告提供的借款协议、进账单、催款通知书、（2015）南民初字第1734号民事判决书、施工合同协议书、大方交通局说明、（2017）黔0102执329号之一执行裁定书、银行账户交易明细等证据只能证明原告与第三人查继学有债权债务关系、被告三和恒生公司承包涉案工程的事实、查继学无可供执行的财产及被告三和恒生公司、第三人查继学、被告大方建投公司三者之间有经济往来，并不能证明作为债务人的查继学与三被告具有债权债务关系，亦未能证明查继学怠于行使其到期债权，即原告的诉讼请求并不符合债权人代位权的构成要件，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告维信公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但原告维信公司提供的证据不足以证明应由被告三和恒生公司支付原告工程款、退还保证金共计4064188.41元及要求被告大方交通局、大方建投公司承担连带责任的主张，应当承担不利的后果，故原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。被告大方交通局、第三人查继学经本院传票传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案作缺席判决。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告贵州维信交通物资有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费39315.00元，由原告贵州维信交通物资有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（附文档光盘），并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期，本判决即发生法律效力。 审 判 长 张 丽 人民陪审员 周 萍 人民陪审员 赵修艳 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员 刘 倩