福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5322号 上诉人（原审原告、申请执行人）：福建省南安市第六建设工程有限公司，住所地福建省南安市洪濑镇洪濑街。 法定代表人：高琼芬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄金枝，福建竞得律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：泉州银行股份有限公司南安支行，住所地福建省南安市成功街鑫溢财富中心****。 代表人：方长江，该行行长。 委托诉讼代理人：黄海鑫，男，该行职员。 委托诉讼代理人：庄泽清，男，泉州银行股份有限公司律师。 原审第三人（被执行人）：中澳（福建）体育用品有限公司，住所地福建，住所地福建省南安市洪濑镇扬西开发区> 法定代表人：魏晓锋，该公司董事长。 原审第三人（被执行人）：福建省南安市辉达鞋业有限公司，住所地福建，住所地福建省南安市洪濑镇江滨东路**> 法定代表人：魏剑辉。 原审第三人（被执行人）：魏剑辉，男，1957年7月15日出生，汉族，住福建省南安市。 第三人（被执行人）：魏晓东，男，1984年8月25日出生，汉族，住福建省南安市。 第三人（被执行人）：魏晓锋，男，1982年7月13日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人福建省南安市第六建设工程有限公司（下称南安六建公司）因与被上诉人泉州银行股份有限公司南安支行（下称泉州银行南安支行）、原审第三人中澳（福建）体育用品有限公司（下称中澳公司）、福建省南安市辉达鞋业有限公司（下称辉达公司）、魏剑辉、魏晓东、魏晓锋执行分配方案异议之诉一案，不服福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初8359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南安六建公司的委托诉讼代理人黄金枝，被上诉人泉州银行南安支行的委托诉讼代理人庄泽清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南安六建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.停止南安市人民法院（2016）闽0583执5234号执行案中对中澳公司名下**落于福建省南安市洪濑镇西林村的房地产［以南国用（2013）第0××5号国有土地使用权证、南房权证房管处字第0××1号房屋所有权证登记的内容为准］的以物抵债等强制执行措施（行为）；2.撤销南安市人民法院作出的（2016）闽0583执5234号之一执行裁定书和（2018）闽0583执异24号执行裁定书的裁定；3.判令泉州银行南安支行承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定南安六建公司丧失本案建设工程价款优先受偿权是错误的。1.根据我国《合同法》第二百八十六条规定行使建设工程价款优先受偿权两种方式，一种是协议将该工程折价；另一种是起诉要求法院拍卖，从拍卖的价款优先受偿。2015年8月26日南安六建公司与中澳公司达成《在建工程结算书》当日，中澳公司出具《联丰水岸豪园4＃楼一期商住楼在建工程承诺书》交给南安六建公司收执（下称承诺书），中澳公司承诺结欠的工程款14317572元2个月内要支付给南安六建公司，并承诺若未能按时支付工程款自愿将4＃楼1号梯一层店面、夹层、二至十八套房共计叁拾肆套房、十九至二十一层别墅一幢，总面积约为6500平方米抵给南安六建公司做为所拖欠的工程款（需要说明的是，承诺书中将“抵给”由于计算机打印笔误打成“抵押给”；从文义上来看，也应认定为“抵给”而不是“抵押给”）。南安六建公司已选择第一种方式行使实现建设工程的价款优先受偿权，并且南安六建公司在六个月内主张。南安六建公司持有《承诺书》，说明南安六建公司已向中澳公司行使建设工程的价款优先受偿权。2017年5月3日南安六建公司再次以书面形式向泉州市中级人民法院和南安市人民法院主张建设工程价款优先受偿权，并未超过诉讼时效。2.退一步说，假设《承诺书》中中澳公司承诺若未能按时支付工程款，自愿将房产抵押给南安六建公司，而不是抵给南安六建公司偿还工程款。南安六建公司的相关工作人员由于缺乏相关法律知识，不能完全用法言法语表达意思表示，但是该主张也是主张优先权一种方式，应认定南安六建公司已向中澳公司行使建设工程价款优先受偿权。3.本案《在建工程结算书》、《承诺书》形成之时法律规定和司法实践，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算。根据《承诺书》记载：“发包人承诺尽速在2个月内支付拖欠的工程款，以便承包人后续施工”，说明出具《承诺书》时本案诉争工程未完工，经一审法院现场勘察和法庭调查，本案诉争工程至今未完工和竣工验收，且本案工程未能在约定期间内竣工，非南安六建公司的原因，故南安六建公司作为承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算，不存在超出法定期限的问题。4.根据最高人民法院（［2007］执他字第11号）《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》规定，建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。南安六建公司在申请仲裁时无需在仲裁申请书中特别以书面形式写明主张建设工程价款优先受偿权的仲裁请求，这是法律规定的权利，在南安六建公司没有明确表示放弃本案建设工程价款优先受偿权的情况下，南安六建公司于2016年2月15日向泉州银行南安支行主张支付本案诉争工程款就应视为南安六建公司向泉州银行南安支行主张本案诉争的建设工程价款优先受偿权。退一步说，假设南安六建公司应当明示，建设工程价款优先受偿权既可以在人民法院的审判程序（或仲裁程序）中认定，也可以在执行程序中作出认定。南安六建公司随时有权主张建设工程价款优先受偿权。南安六建公司在2017年5月3日分别向泉州市中级人民法院和南安市人民法院通过快递寄送相关文书主张建设工程价款优先权，不应当认定南安六建公司丧失建设工程价款优先受偿权。5.一审法院认定本案建设工程价款优先受偿权起算点为2015年10月26日是错误的。（1）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”这是关于承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限起算点新的规定，该解释出台之前，南安六建公司并不知晓行使建设工程价款优先受偿权起算点是从“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，参照《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》165条和166条关于适用诉讼时效起算点的适用原则，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》施行之前的，“发包人应当给付建设工程价款之日”应从该司法解释施行之日起算，即从2019年2月1日起算，才符合法律适用的可预测性和法的溯及力法理，才符合立法精神和保护农民工工资的初衷，否则出台该司法解释意义将大打折扣。《在建工程结算书》约定中澳公司应于2015年10月26日之前支付拖欠本案的工程款，很明显是“发包人应当给付建设工程价款之日”，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》施行之前，因此“发包人应当给付建设工程价款之日”即本案建设工程价款优先受偿权起算点应从2019年2月1日起算，因此一审法院认定本案建设工程价款优先受偿权起算点为2015年10月26日是错误的。（2）假设本案建设工程价款优先受偿权起算点不是从2019年2月1日起算，也应当从相关法院裁定拍卖本案诉争标的之日起算，即从2017年3月24日起算。根据《合同法》第二百八十六条规定承包人行使优先受偿权的原因条件为“发包人未按照约定支付价款”，且承包人在合理期限内催告后仍逾期不支付的。这其中包含两个时间点，第一，双方约定的付款期限已到，第二，承包人给予发包人合理宽限期后仍逾期未支付。南安六建公司行使优先受偿权时间点是在南安六建公司给予中澳公司合理宽限期后仍逾期未支付时开始计算，南安六建公司认为从2015年10月26日申请仲裁、申请执行、法院发出执行通知书等行为至2017年3月24日法院裁定拍卖本案诉争标的之前，均属于南安六建公司催告中澳公司支付工程款的行为，上述行为如同计算诉讼时效一样，予以中断或中止，应当重新计算宽限期，所以本案合理宽限期届满之日应当是在2017年3月24日法院裁定拍卖本案诉争标的之日，因此本案建设工程价款优先受偿权起算点为从2017年3月24日起算，南安六建公司主张建设工程价款优先受偿权期限从2017年3月24日开始至2017年9月24日止，南安六建公司在2017年5月3日以书面形式再次向泉州市中级人民法院和南安市人民法院主张建设工程价款优先受偿权并未超过未法定期限。二、案涉4＃楼地下室和20层以上的别墅等建筑物并不是抵押范围，南安市人民法院无权直接将该部分直接抵债给泉州银行南安支行，以物抵债程序是违法的。本案是以南国用（2013）第0××5号国有土地使用权证办理抵押登记，但是在该抵押登记中明确注明楼房抵押范围是南房权证房管处字第0××1号房屋所有权证登记范围，即洪濑镇西林村4幢1-20层，它不包括地下室和20层以上有三幢别墅。因此泉州银行南安支行并不是对本案诉争4＃楼全部工程具有优先权。三、我国《物权法》第二百条规定20层以上的别墅等建筑物和地下室的部分基建、装修是在办理抵押登记之后新增的建筑物，办理抵押登记并未评估在内，不属于抵押财产，原审法院直接将该部分抵债给泉州银行南安支行是违法的，应当停止对上述标的物的抵债等强制执行措施。四、退一步说，假设本案诉争标的物可以以物抵债给泉州银行南安支行，泉州银行南安支行也应当将4＃楼20层以上的别墅等建筑物和地下室的部分基建、装修相应的工程价款分配支付给南安六建公司等其他申请执行人。五、一审法院认定南安六建公司主张（2016）闽0583执5234号之一执行裁定书的裁定作出的程序存在问题，不属于本案处理范围是错误的。 泉州银行南安支行答辩称，一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定工程款优先受偿权系除斥期间，不能中断、不能延长。案涉《施工合同》约定施工期限为2011年5月1日至2012年5月1日，工程款支付时间从2012年5月1日开始计算，无讼是到2015年8月26日案涉《在建工程结算书》的签订、南安六建公司于2016年2月15日申请仲裁，还是至2018年4月2日正式提出工程款优先权利，均已超过法律规定的工程款优先权主张时间。二、一审法院认定本案工程款优先权起算点为2015年10月26日错误。南安六建公司与中澳公司是基于《施工合同》而产生权利义务，工程款的支付时间，应从合同约定完工时间之日即2012年5月1日开始计算。三、泉州银行南安支行对本案讼争标的拥有合法有效的抵押权，经南安市人民法院两次公开拍卖流拍，南安六建公司自2018年4月2日才对案涉抵债行为提出执行异议申请，明确主张其工程价款优先权利，其怠于向执行法院主张工程款优先权利，应视为其对泉州银行南安支行抵债行为的默认。此外，抵债过程中，泉州银行南安支行向洪濑镇政府支付代垫的中澳公司所欠工人工资1210643万元，有南安法院出具的裁定书为据。 中澳公司、辉达公司、魏剑辉、魏晓东、魏晓锋均未作陈述。 南安六建公司向一审法院起诉请求：1.停止南安市人民法院（2016）闽0583执5234号执行案中对中澳公司名下**落于福建省南安市洪濑镇西林村的房地产［以南国用（2013）第0××5号国有土地使用权证、南房权证房管处字第0××1号房屋所有权证登记的内容为准］的以物抵债等强制执行措施（行为）；2.撤销南安市人民法院作出的（2016）闽0583执5234号之一执行裁定书和（2018）闽0583执异24号执行裁定书的裁定。 一审法院认定的事实：2011年3月31日，南安六建公司与南安市联丰房地产开发有限公司（下称联丰公司）签订《施工合同》，约定由南安六建公司承建南安市洪濑镇西林开发区联丰水岸豪园4＃楼一期工程；开工日期2011年5月1日，竣工日期2012年5月1日；合同价款37160808元等。2012年5月24日，中澳公司以南政办【2011】277号清理补办文件申请办理坐落于南安市××镇××村××幢××层的综合（工业）用房的房屋所有权登记，并于2014年2月24日取得南房权证房管处字第0××1号产权证书。2015年8月26日，中澳公司、联丰公司共同出具《在建工程结算书》，确认结欠南安六建公司工程款14317572元，并承诺两个月内付款。因中澳公司、联丰公司未按约定支付拖欠的工程款。南安六建公司于2016年2月15日向泉州仲裁委员会申请仲裁，泉州仲裁委员会于2016年5月20日作出［2016］泉仲字506号裁决书，裁决：联丰公司、中澳公司支付南安六建公司工程款14317572元。南安六建公司在申请仲裁时并未主张对南安市洪濑镇西林开发区联丰水岸豪园4＃楼一期工程价款具有优先受偿权。南安六建公司就生效的［2016］泉仲字506号裁决书向泉州市中级人民法院申请强制执行，泉州市中级人民法院于2016年10月17日作出（2016）闽05执1247号之一裁定书，裁定将［2016］泉仲字506号裁决书关于被执行人应承担民事责任的内容指定南安市人民法院执行。南安六建公司的执行申请书中未向法院主张对该工程的工程价款优先受偿权。南安市人民法院在执行申请执行人泉州银行南安支行与被执行人中澳公司、辉达公司、魏剑辉、魏晓东、魏晓锋民间借贷纠纷一案中，于2017年3月24日裁定：查封、拍卖被执行人中澳公司提供的位于福建省南安市××镇××村××幢××层的综合（工业）用房［以南国用（2013）第00130255国有土地使用权证、南房权证房管处字第0××1号房屋所有权、南土他项（2014）第20140316号土地他项权利证书登记内容为准］。经淘宝司法拍卖网络平台两次公开拍卖，均因拍卖标的物无人竞买导致流拍。经申请执行人泉州银行南安支行同意，南安市人民法院于2017年12月8日作出（2016）闽0583执5234号之一执行裁定书，裁定将上述拍卖物交付给申请执行人泉州银行南安支行并冲抵37820231元的债务。2017年5月3日，南安六建公司分别向泉州市中级人民法院执行庭、南安市人民法院执行庭邮寄《申请报告》，请求根据其享有的在建工程优先受偿权，法院抓紧落实执行查封拍卖上述工程房产。2018年4月2日，南安六建公司向南安市人民法院提出执行异议申请，主张对中澳公司位于福建省南安市××镇××村××幢××层的综合（工业）用房享有建设工程价款优先受偿权。南安市人民法院于2018年8月15日作出（2018）闽0583执异24号执行裁定，裁定：驳回案外人南安六建公司的异议请求。南安六建公司于2018年8月23日收到上述裁定书，并于2018年9月5日提起本案诉讼。 一审法院认为，本案立案案由虽为案外人执行异议之诉，但案外人执行异议之诉的标的是案外人是否有权请求排除对执行标的采取的强制执行措施，这一诉讼标的的基础是案外人与被执行人何者对执行标的享有实体权利，本案中，南安六建公司认为其享有的建设工程价款优先受偿权并据此主张其对本案案涉房产享有优先受偿权，且该优先权优于泉州银行南安支行的抵押优先权，并非主张所有权等实体权利，建设工程价款优先受偿权不能阻止执行、交付，但并不影响执行标的的转让、交付获得相应执行价款后，权利人以其享有法定优先权为由请求参与执行价款的分配。因此，本案案由应为执行分配方案异议之诉。南安六建公司与联丰公司、中澳公司于2015年8月26日共同结算，确认联丰公司、中澳公司尚欠南安六建公司14317572元，并承诺两个月内还款，即联丰公司、中澳公司应于2015年10月26日前偿还南安六建公司上述款项。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，南安六建公司有权就其承建的南安市洪濑镇西林开发区联丰水岸豪园4＃楼一期工程［南土他项（2014）第20140316号所载的物］主张工程价款优先受偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”和第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定及南安六建公司与联丰公司、中澳公司共同签订的《在建工程结算书》的约定,南安六建公司享有的优先权应在2015年10月26日起六个月内主张，但南安六建公司在2016年2月15日向泉州仲裁委员会申请仲裁时未提出建设工程价款优先受偿权的主张，不应视为已行使优先权。南安六建公司直至2017年5月3日才分别向泉州市中级人民法院和南安市人民法院主张建设工程价款优先受偿权，已超过六个月期限，建设工程价款优先受偿权丧失。南安六建公司主张泉州银行南安支行的抵押物仅包括4＃1-20层，其余包括地下室及21-22层别墅在内的房产不在抵押登记范围内，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，本案涉案抵押物权属的证书［南土他项（2014）第20140316号］载明，他项权利：国有土地使用权抵押权；土地证号：南国用（2013）第0&tim**;×5号；抵押金额：人民币陆仟肆佰玖拾贰万叁仟元整，抵押期限：自2014-4-29至2017-4-29止；抵押担保范围：以抵押合同为准；房产证号：0××1。案涉土地［南国用（2013）第0××5号］上仅有房产（房产证号：0××1）一处，房产系不可分割的整体,泉州银行南安支行的抵押物为南国用（2013）第0××5号国有土地使用权证的土地及土地上的建筑物，因此，南安六建公司主张泉州银行南安支行对余下的地下室及21-22层别墅在内的房产不享有优先权，于法无据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十五条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”、第四百九十二条“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的,人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人”的规定，（2016）闽0583执行5234号之一执行裁定书裁定将案涉房产交付给泉州银行南安支行并冲抵37820231元的债务系执行行为，南安六建公司主张的（2016）闽0583执行5234号之一执行裁定作出的程序存在问题，不属于执行异议处理的实体权利范畴，南安六建公司可另行主张。综上，南安六建公司请求停止（2016）闽0583执5234号执行案中对第三人中澳公司名下**落于福建省南安市洪濑镇西林村的房地产［以南国用（2013）第0××5号国有土地使用权证、南房权证房管处第0××1号房屋所有权证登记的内容为准］的以物抵债等强制执行措施（行为）及撤销南安市人民法院作出的（2016）闽0583执5234号之一执行裁定书和（2018）闽0583执异24号执行裁定书的裁定，缺乏事实与法律依据，不予支持。泉州银行南安支行辩称，本案并非执行分配方案异议之诉，应为案外人执行异议之诉，缺乏法律依据，不予采纳。中澳公司、辉达公司、魏剑辉、魏晓东、魏晓锋经合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条、第二百二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百九十二条、第五百一十一条规定判决：驳回福建省南安市第六建设工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费100元，由福建省南安市第六建设工程有限公司负担。 二审期间，南安六建公司主张一审判决遗漏查明南安六建公司在[2016]泉仲字506号仲裁案中，向仲裁庭提交中澳公司出具的《在建工程承诺书》，主张以案涉房屋抵债。除此之外，双方当事人对一审判决查明的事实均不持异议，本院予以确认。 二审查明，[2016]泉仲字506号仲裁裁决书载明，南安六建公司于2016年2月15日向泉州仲裁委员会申请仲裁，申请仲裁裁决：1.联丰公司、中澳公司立即偿还工程款14317572元；2.本案仲裁费用由联丰公司、中澳公司承担。 二审中，双方当事人争议的焦点：南安六建公司诉求能否成立？ 本院认为，南安六建公司与中澳公司于2015年8月26日结算案涉建设工程工程款，中澳公司及原发包方联丰公司共同承诺“尽速在2个月内支付拖欠的工程款”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，南安六建公司未能提供有效证据证明其在2015年10月26日起六个月内，曾向中澳公司或原发包人联丰公司主张案涉工程价款优先受偿权，即使在仲裁时，也未主张。因此，一审判决认定南安六建公司丧失享有案涉建设工程价款优先受偿的权利，并无不当。南安六建公司就此问题提出上诉，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。案涉裁定抵债范围仅限于本案房屋所有权证登记范围，除此之外建筑物的处理，不属于本案审理范围。南安六建公司就此问题提出上诉，本院不予审查认定。 综上，南安六建公司的上诉理由不能成立，其诉求改判，本院不予采纳。一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人福建省南安市第六建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王佳华 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇一九年十二月二十五日 书记员  赖俊杰 附：主要法律条文和执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；