河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终11454号 上诉人（原审被告）：李昆昆（又名李昆），男，1992年2月16日出生，汉族，住赞皇县。 被上诉人（原审原告）：张伟，男，1983年4月10日出生，汉族，住石家庄市。 上诉人李昆昆因与被上诉人张伟合伙纠纷一案，不服河北省石家庄市赞皇县人民法院（2019）冀0129民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李昆昆上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：张伟根本没有交付李昆昆合伙入资119185元，一审判决上诉人返还41250元，侵害了上诉人的合法权。二人合伙中要求解除协议的，应当对合伙财产进行清算。 张伟辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 张伟向一审法院起诉请求：1．依法判令解除原告与被告签订的《皇城主题宾馆合伙经营协议书》；2．依法判令被告退还原告出资款119185元，并按约定比例支付经营期间的盈余41250元，退还私自变卖宾馆共同财产属于原告的金额25863.75元；3．本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年5月份，原告与被告共同接手经营祥和商务宾馆（后更名为“皇城主题宾馆”），约定共同投资款用于宾馆的房租、装修、经营类手续办理、进货、员工开支等，被告负责办理宾馆营业所有一切手续，并负责宾馆经营管理。2017年6月28日，皇城主题宾馆开始试营业。2017年7月8日，双方就共同投资事宜签订了《皇城主题宾馆合伙经营协议书》，该协议书就原约定的事实进一步确认，双方还共同确认了总投资144388元。其中原告出资119185元，被告出资25203元，并约定了盈余分配的比例、分红时间及出资转让等相关事宜。宾馆经营过程中，被告以个人名义办理了个体工商户营业执照，并注册登记字号为“美人鱼主题宾馆”。被告负责经营期间，拒绝向原告公开经营账目，也不提供资金开支证明及相应票据，甚至未经原告同意擅自出卖宾馆电脑、电视机、床等物品，导致经营账目混乱。原告曾多次与被告协商解决，但遭被告无理拒绝，原告故诉至法院，提出上述请求。 一审法院认定事实：涉案的皇城主题宾馆是2017年5月份由原、被告接手，并进行实际投资，2017年6月28日开始营业。2017年7月8日原、被告签订《皇城主题宾馆合伙经营协议书》，协议书中约定：双方确认共同总投资144388元，其中原告出资119185元，占总投资比例82.5%；被告出资25203元，占总投资比例17.5%；由被告负责办理宾馆营业所需一切手续，处理营业过程中所遇到的社会问题；企业盈余分配比例为原告占60%，被告占40%；在前期收回成本阶段，经营所得盈余分配，按投资资金比例分配即：原告占82.5%，被告占17.5%直到收回投资总成本，之后盈余按照盈余分配比例分配。2017年6月28日至2017年11月份皇城主题宾馆由被告李昆昆管理经营；2017年12月份至2018年3月份由原、被告共同经营，共同经营期间宾馆盈余进行了分配；2018年4月份由被告接手经营。其中2018年2月7日双方因经营发生冲突，并向公安机关报案。2018年4月23日赞皇县工商局下发宾馆营业执照所载组成形式为被告个人经营。现皇城主题宾馆已停止营业，宾馆剩余部分财产存放在案外人院内。在本案审理过程中，原告张伟申请对合伙财产进行清算，因双方均不能提供宾馆账目，该院无法组织进行清算。现原、被告均不申请对宾馆现有财产进行评估，且对现有财产价值陈述不一。以上事实有双方当事人陈述、《皇城主题宾馆合伙经营协议书》、宾馆营业执照、2017年12月及2018年1月盈利分配记录、报案登记证明等证据予以证实。在原一审中，被告李昆昆认可双方签订的《皇城主题宾馆合伙经营协议书》，但称原告并未按协议实际出资。原告提供2018年3月25日双方协商纷争时的录音，该录音证实被告认可原告入资119185元，同时证实宾馆经营中是盈利的。被告承认录音真实。在本次庭审中，原告张伟称其出资是在合伙前期分多次给付给被告，有微信转账，也有现金，对此原告提交微信转账记录。被告李昆昆对微信转账记录不认可，称微信转账的钱不是原告出资宾馆的钱。另，在原一审中，被告李昆昆称其经营期间宾馆盈利80000元，盈利都用于偿还外债。在本次庭审中原告张伟提供2017年10月8日-30日期间部分皇城宾馆顾客入住人员登记表，用于证实被告经营宾馆期间为盈利。被告李昆昆对皇城宾馆顾客入住人员登记表无异议，但称80000元的盈利都用于偿还宾馆的债务，并提交收据、出库单、销售单、拖欠工人工资证明。原告张伟对被告提交的证据不予认可，认为被告提交的证据时间均是在宾馆开业之前，不能证明是欠账。以上事实有原告提交的微信转账记录及被告提交的收据、出库单、销售单、拖欠工人工资证明等证据予以证实。 一审法院认为，原、被告之间所签订的《皇城主题宾馆合伙经营协议书》约定，双方共同投资经营皇城主题宾馆，共担风险、共负盈亏，二人应认定为合伙关系。虽被告否认原告入资，但原告提供的录音证实被告认可原告入资119185元，故此该院依法认定原告实际履行了入资义务。依据法律规定，二人合伙中的一方要求解除合伙协议的，应当对合伙财产进行清算，合伙财产包括实物、金钱、债权和债务等。现原告张伟与被告李昆昆均同意解除《皇城主题宾馆合伙经营协议书》，该院予以准许。在解除《皇城主题宾馆合伙经营协议书》后，双方应按照合伙协议中约定的利润分成比例分享利润、承担亏损。由于合伙经营期间的前五个月宾馆的经营管理由被告负责，被告不能提供此期间的宾馆账目，其认可该期间宾馆盈利80000元，但称均用于清偿宾馆的债务，被告提交的拖欠工人工资证明，因相关人员未出庭作证，无法核实证明的真实性，该院不予采信；被告提交的装修、购买物品等的相关票据出具时间是在宾馆开业之前，根据双方签订的合伙协议书及原告提交的2018年3月25日双方协商纷争时的录音可以证实宾馆的装修、进货等是由双方的原始出资（原告出资119185元，被告出资25203元）进行支付的，故被告提交的证据不能证实其主张，现原告要求被告按照约定比例支付经营期间的盈余41250元，该院依法予以支持。对于2018年3月份之后宾馆的经营情况、合伙期间的债权债务及现有价值，因双方均未提交合法有效的证据，且均未申请对宾馆现有财产进行评估，该院对此不能查明，不予处理。对于原告要求被告退还出资款，因双方为合伙经营，该出资款入资后已作为合伙资产进行投资经营并进行盈余分配，现原告主张退还，于法无据，该院不予支持。关于原告要求被告退还变卖宾馆财产所得款项的诉讼请求缺乏有力证据，该院依法不予支持。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法总则》第五条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条的规定，判决如下：一、解除原告张伟与被告李昆昆签订的《皇城主题宾馆合伙经营协议书》。二、被告李昆昆于本判决生效之日起十日内给付原告张伟合伙经营期间的盈余41250元。三、驳回原告张伟的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4025元，由原告张伟负担3134元，被告李昆昆负担891元。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明事实与一审一致。 本院认为，根据上诉人与被上诉人签订的《皇城主题宾馆合伙经营协议书》约定及被上诉人提交的录音可证实，被上诉人完成了入资119185元的义务。上诉人称被上诉人没有出资，与一二审法院查明事实不符。因双方已无可能继续履行合伙协议书约定事项，双方合伙目的已无法实现。被上诉人请求解除双方签订的《皇城主体宾馆合伙经营协议书》，应予支持。上诉人认可其经营期间，宾馆盈利8万元，被上诉人仅要求支付盈利41250元，具有事实依据，一审对被上诉人这一请求予以支持并无不当。因双方均不能提交有效证据，且均未申请对宾馆现有财产进行评估，故上诉人主张在解除协议前进行清算，本院不予支持。 综上所述，上诉人李昆昆上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费832元，由上诉人李昆昆负担。 本判决为终审判决。 审判长  李坤华 审判员  任永奇 审判员  刘瑞英 二〇一九年十二月三日 书记员  刘建烨 ——