江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终3975号上诉人（原审被告）：钟鸣，男，1976年7月24日出生，汉族，住江西省南昌市新建县。委托诉讼代理人：刘继荣，广东南天星律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘云，男，1969年9月23日出生，汉族，住江西省赣州市南康区。委托诉讼代理人：李剑，江西南芳（南康）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人钟鸣因与被上诉人刘云建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2018）赣0781民初3239号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人钟鸣的上诉请求：一、请求撤销一审判决书，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人刘云承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人应向被上诉人钟鸣支付工程款60240元是错误的，没有证据支持。2014年12月23日，上诉人与被上诉人签订《瑞金市日东漂流大坝灌浆工程协议》一份，约定由被上诉人承包大坝灌浆工程，以达到瑞金市日东漂流大坝不再漏水的目的。根据该协议第九条约定，“如被上诉人施工结束后再出现渗漏水现象，被上诉人应按合同无条件返工”，而事实上，被上诉人工程质量不合格，该大坝第一次蓄水即出现了漏水现象无法正常使用，且被上诉人拒绝按合同约定完成案涉工程，被上诉人无权向上诉人要求支付工程款。因被上诉人至今未完成工程施工，双方至今未进行结算。被上诉人在庭审中出具的结算单为复印件，不符合证据的法定形式，且该结算单上的签字人刘一并非被上诉人指定的工地管理人，无权代表被上诉人对案涉工程进行结算。被上诉人也未提供充分证据证明，被上诉人要求上诉人支付工程款的诉求，没有证据，不应予以支持。二、原审判决适用法律错误。被上诉人在庭审中自认，案涉工程施工方案及施工图纸均为被上诉人制定和设计，并承认“按照帷幕灌浆的方式施工是无法堵住大坝漏水的”，即由其设计的施工方案根本无法达到堵漏的目的。而被上诉人明知上诉人与其签订合同的目的在于堵住大坝的所有漏水点，仍为上诉人设计以帷幕灌浆的方式施工，其行为存在严重欺诈，根据《合同法》第五十二条之规定，应认定为该合同无效。被上诉人在第一次施工退场后，上诉人在被上诉人要求的时间在该大坝进行试储水时即发现大坝仍严重漏水，上诉人立即要求被上诉人按照合同约定进行返工，但上诉人拒绝返工，仅派工人对大坝进行粉刷（被上诉人自认于2017年2月安排工人钟帮福对大坝进行粉刷），并未达到堵漏的效果。2018年5月，被上诉人在上诉人催促下，再次派人对案涉工程进行返工修复，修复后大坝仍存在严重漏水。瑞金市人民法院委托江西赣州司法鉴定中心对案涉日东漂流大坝主体是否存在渗漏水问题及该渗漏水问题是否与被上诉人负责施工的案涉工程存在因果关系进行鉴定。江西赣州司法鉴定中心作出赣虔司鉴中心[2019]（建）鉴字第04015号《司法鉴定意见书》，认定瑞金市日东漂流大坝主体现状存在漏水现象，该漏水现象与被上诉人负责施工的瑞金市日东漂流大坝灌浆工程存在因果关系。因此，本案中有充分的证据证明被上诉人施工工程不合格，至今未返工达到合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理……（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。根据上述规定，案涉工程经过被上诉人派人修复后仍不合格，存在严重的质量问题，被上诉人要求上诉人支付工程价款没有证据支持和法律依据，原审判决适用法律错误，应当予以纠正。三、上诉人对被上诉人施工的工程未使用，大坝不属于被上诉人施工工程，被上诉人是对大坝进行基础维护、灌浆及充填灌浆施工使得大坝不渗水，被上诉人所施工工程经司法鉴定为不合格。四、被上诉人施工工程至今未结算，其未提供也不可能提供证据证明上诉人应支付其工程款，一审法院在无证据情况下凭空估算工程款判决上诉人支付工程款60240元显然错误。五、原审在已查明被上诉人施工工程不合格，上诉人不存在使用了工程情况下判决上诉人应支付工程款显然违反了法律及司法解释的规定，为错误判决。被上诉人刘云辩称，答辩人与被答辩人之间签订的《瑞金市日东漂流大坝灌浆工程协议》因违反法律强制性规定应当认定无效。该合同系建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，被答辩人未经审查答辩人相关建筑施工资质，仍与答辩人签订合同，符合上述法律规定，应当认定案涉合同无效。二、本案中的建设工程施工合同虽然无效，但被答辩人依法应当向答辩人支付拖欠的工程款。1、从事实上来看，答辩人按照合同约定如期交付了工程，但被答辩人在未经过相关部门验收的情况下擅自投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”被答辩人在未经相关部门验收的情况下，就擅自将案涉工程投入使用，应当视为工程验收合格。2、虽然双方签订的建设工程施工合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”结合上述第二条、第十三条的规定，被答辩人依法应当参照合同约定支付答辩人相应的工程款。三、江西赣州司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见错误，依法应当不予采纳。1、答人于2015年3月竣工，江西赣州司法鉴定中心对该大坝的现场勘查以及出具鉴定意见书的时间为2019年4月，竣工与鉴定时间相距整整4年之久，不能排除该大坝在这四年的水流冲击中遭受到部分损坏，故其结论不具有真实性和客观性。2、《鉴定意见》没有考虑双方签订合同时的背景。答辩人在接受该大坝工程时为2014年的冬季12月份，正是枯水期，河床水流很小，大部分处于干枯状态，只见大坝坝基的漏点，并无其他漏点。被答辩人指着该漏点问答辩人能否对该漏点进行修复，答辩人答复可以，双方遂签订了该协议。答辩人对该大坝的修复工程系针对当时已显现的漏点(原漏点)进行的修复工作，之后显现的漏点(新漏点)并不属于答辩人的义务范围和可控范围之内，故之后显现的新漏点不属于答辩人的修复与责任范围。刘云向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告归还工程款76440元；2、判令本案诉讼费由原告承担。一审法院认定事实：2014年12月23日，原告刘云（乙方）与被告钟鸣（甲方）签订《瑞金市日东漂流大坝灌浆工程协议》，约定：钟鸣将瑞金市日东漂流大坝灌浆工程发包给刘云施工，“1.工作内容及项目：大坝的充填灌浆，帷幕灌浆，以上项目由乙方负责造孔、灌浆，及个别漏浆处的封堵。2.施工单价：充填、帷幕灌浆每米单价一佰叁拾元，进场费甲方另补肆仟元。3.结算的工程量以实际数量为准。4.乙方应按规程规范及图纸要求施工，确保工程质量。5.甲方应在乙方进场时先付给乙方进场费贰仟元，预借生活费伍仟元，在施工阶段中，甲方应预借伙食费及易损材料购置费。6.甲方应保证灌浆的水泥、砂、电供给直到施工现场，以上费用由甲方负责。7.甲方提供生活用房，伙食乙方自理。8.付款方式：按每月工程量的70％付给乙方，其余工程款工程结束后，甲方应付清乙方90％总工程款，其余10％做质保金，一年后，甲方应如数付清给乙方。9.如乙方施工，工程结束后，如再出现渗漏水现象，乙方应按合同无条件返工。10.安全责任：乙方应按有关生产安全规范，随时检查设备安全运行，杜绝安全事故发生，确保安全施工。如有出现安全事故，一切责任由乙方承担，与甲方无关。11.甲方不需要竣工资料，甲乙双方应严格遵守双方签订合同，如有违约，违约方应无条件赔偿另一方一切经济损失（双方签订合同价）及相关法律责任”。之后，原告对案涉大坝进行了灌浆施工，经原告的员工杨九林和胡俊华确认，原告共施工24.5米的孔数36个，11米的孔数15个，17.5米的孔数1个，15米的孔数1个，19米的孔数1个，14.5米的孔数1个，21米的孔数1个，14米的孔数1个，合计1148米。被告预支了83000元给原告，原告于2015年4月份退场。原告退场后，被告使用了大坝。因大坝出现漏水现象，被告要求原告进行修补，原告于2017年12月查看了漏水情况，并于农历2018年正月进行过修补。被告于2018年9月23日申请了司法鉴定。2019年4月12日，江西赣州司法鉴定中心对现场进行了勘查，案涉大坝已完成基础帷幕灌浆及充填灌浆施工，现状坝体中下部出现渗漏现象；下游坝坡坝体下渗漏水源较大部位已被冲垮面积约1㎡左右；该漂流拦水坝离水平承台约90㎝处出现水平裂缝，长约3-6m水平裂缝，坝体内部蓄水从裂缝中渗漏，随着坝体内储水位越高，裂缝中渗漏水越大、喷射越急；漂流拦水坝右坝肩在水库区储水达正常储水位五分之四以上出现右坝肩漏水现象。2019年4月24日，江西赣州司法鉴定中心出具鉴定意见：1.瑞金市日东漂流大坝主体现状存在渗漏水现象；2.渗漏水与刘云负责施工的瑞金市日东漂流大坝灌浆工程存在因果关系。被告花费鉴定费20000元。另查明，刘云没有取得相应建筑施工企业资质。一审法院认为，原、被告之间形成的系建设工程施工合同关系，因原告系没有取得相应建设施工资质的个人，原、被告之间形成的建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效。案涉工程虽未经竣工验收，但被告已将大坝投入使用，故被告依法应参照合同约定支付工程价款。据《瑞金市日东漂流大坝灌浆工程协议》第二条的价款约定，被告应支付工程款153240元（1148米×130元/米+进场费4000元），扣除被告预支的83000元，被告仍应支付70240元。现大坝虽确存有漏水现象，但因被告已使用大坝，故依法不能成为被告拒付工程款的合法抗辩理由；关于大坝存有漏水导致被告的损失，被告可依法另案主张。被告为主张权利花费鉴定费20000元，因经鉴定案涉工程确存有质量问题，且与原告的施工有因果关系，故鉴定费由原、被告各承担10000元。综上所述，被告应支付原告工程款153240元，扣除预支的83000元及被告应承担的鉴定费10000元，仍应支付原告60240元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：被告钟鸣应在本判决生效后三十日内向原告刘云支付工程款60240元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1711元，由原告刘云负担50元，被告钟鸣负担1661元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院认定事实与一审法院认定一致。本院认为，关于案涉工程是否结算问题，虽然上诉人不认可被上诉人提交的结算单上刘一的签名，但案涉工程的绝大部分工程量经过了上诉人的工作人员杨九林签字确认，在工程量能确认的情况下，根据合同约定的单价是可以计算出工程款的。而结算单上的工程量和经杨九林签字确认的工程量是一致的，也就是说可确认案涉工程工程量为1148米，按合同约定每米单价130元，一审判决确认案涉工程工程款为153240元符合事实及合同约定。上诉人按结算的工程款予以支付是否符合约定及法律规定问题，一审判决认为案涉合同无效，但上诉人已将案涉工程投入使用，应参照合同约定支付工程符合法律规定。上诉人认为该工程还存灌溉，并就应蓄水，不属于其将工程投入了使用。对此，因上诉人投资建设案涉工程的目的是用于漂流，双方亦认可因赶时间，建好案涉工程后就直接用漂流，虽然，该大坝确同时存在灌溉作用，但双方合同的目的主要用于漂流，从本案事实看，上诉人确将案涉工程投入到漂流使用，达到合同约定工程的使用目的，一审判决认定上诉人已将大坝股入使用并无不当，则上诉讼人应参照合同约定支付工程款。关于工程存在质量问题能否不支付工程款的问题，只有在验收不合格时，合同无效的情况下，上诉人才可以拒付工程款，但在本案中，上诉人未经验收而投入使用案涉工程，则不能以案涉工程不合格而拒付工程款。综上所述，上诉人钟鸣的上诉理由不能成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费1306元，由上诉人钟鸣负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  罗 宁审 判 员  王阿婷二〇一九年十二月三十日代理书记员  雷 娜