广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终6543号上诉人（原审原告）：王正宣，男，汉族，1968年5月20日出生，身份证号码：512************991，身份证住址：四川省阆中市************。委托诉讼代理人：顾伟雄，广东鸿浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市三环物业管理有限公司，住所地：惠州市演达一路3号小区*******（仅限办公），统一社会信用代码：914413********0749。法定代表人：詹某。委托诉讼代理人：王思瑶、刘声平，广东科明律师事务所律师。上诉人王正宣因与被上诉人惠州市三环物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初4069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人王正宣及其委托诉讼代理人顾伟雄，被上诉人惠州市三环物业管理有限公司的委托诉讼代理人王思瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王正宣上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，或发回重审。事实与理由：一、被上诉人未依法准时、足额支付上诉人劳动报酬，一审法院未经任何查实，却主观认定被上诉人已依法发放劳动报酬，违反法律的规定。原告于2014年6月26日与被告建立劳动关系，从事保安工作，每周工作6天，每天12小时，包伙食、住宿；每月工资由基本工资和加班工资构成，被告包食宿，另有补助、全勤奖及按工作年限形成的工龄奖。在被上诉人提供的证据---工资表中可以看出主要工资构成：1、2016年1-4月工资构成：工资1350，加班费1050，补助600，工龄工资50，全勤补贴50。（其余有夜班补贴、高温补贴等项目）2、2016年5月-2017年6月的工资构成：基本工资3050，全勤50。（其余有夜班补贴、高温补贴等项目）---其中减少了工龄工资、补助项目。3、2017年7月-2018年6月的工资构成：工资3050，加班工资1750。（其余有夜班补贴、高温补贴等项目）4、2018年7月的工资构成：基本工资1550，加班工资1550；从2018年8月起，工资构成变成基本工资1550，加班费2029元（1.5倍、双休2倍）上诉人与被上诉人均提交了证据《劳动合同》，劳动合同显示：自2016年6月25日起，上诉人的标准工资为1500元；虽然该合同中约定了“加班费每月1500元”及“甲方支付乙方的每月工资已包含乙方超过法定工作时间的加班费在内”但，根据法律的规定：用人单位安排员工加班，应依照法律的规定支付加班费；被上诉人约定支付的加班费不得低于法律规定的数额。上诉人根据自己的工作时间及双方约定的“标准工资1500”，详细计算了2016年6月26日起至2018年10月的应得加班费。其中：2016年6月26日至2018年6月30日，平均每月应得加班费为1119.7+895.79=2051.87元（注：节假日加班未作计算）而且所有证据，无论是上诉人提供的证据或被上诉人提供的证据，均证明被上诉人在2016年6月26日至2018年6月支付的基本工资是1350元，并非双方合同约定的1500，如果工资按1500元计算，加班费支付就只有1600元，而不是上诉人计算的1750元。被上诉人未按约定支付上诉人基本工资及加班费，证据确实充分。综上，被上诉人未准时足额支付上诉人劳动报酬，事实清楚，一审法院未对劳动报酬支付情况进行计算、查证，片面主观采信被上诉人的言辞，不符合法律的规定。另，根据法律的规定：工资、加班费、补贴以及各种福利，均属于劳动报酬，用人单位不得随意变更；本案，被上诉人随意变动上诉人的劳动报酬构成，减少支付劳动报酬的意图极其明显，已违反法律及双方的约定。二、上诉人因被上诉人未准时、足额支付劳动报酬，享有解除劳动合同的权利，该权利是形成权；上诉人解除劳动合同的意思，一经送达被上诉人，即发生法律效力，不存在上诉人“违反约定导致合同解除”；一审法院的认定不符合法律的规定。上诉人在一审庭审时向法庭提交了向“保安队长”提交解除劳动合同通知的照片，被上诉人也认可该接收人是其员工，虽然否认其接受辞职申请的权利，但并不能否认该事实的存在。即使以上事实不存在，上诉人在劳动仲裁时提出过解除劳动合同的请求；在2019年2月10日向一审提起诉讼中明确了要求“双方劳动关系于2019年3月31日解除”，且有明确的理由，被上诉人及一审法院不能否认该意思表达已送达被上诉人的事实。同时，根据前面的理由陈述，被上诉人未依法支付劳动报酬，上诉人有权提出解除劳动关系，并要求经济补偿金，上诉人一审的诉讼请求，法院应予支持。被上诉人惠州市三环物业管理有限公司答辩称，一、劳动合同约定的包月加班工资为1500元，劳动者实得加班工资超过1500元，不低于惠州市最低工资标准，双方关于包月工资的约定合法有效，答辩人已按劳动合同约定向上诉人支付了相应的工资。2009年深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》第74条规定“劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行“月薪”制，或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明己支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，包月工资制下时薪标准不低于最低工资标准，则可认定用人单位己足额支付了加班工资。”2015年3月《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》征求意见稿，对包月工资也作了规定，其中第74条“（包月工资的约定）劳动者与用人单位在劳动合同中约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行“月薪”制或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，劳动者主张加班工资的，如果经折算加班工资低于本地区最低工资标准的，约定无效。用人单位应当以本地区最低工资标准作为劳动者正常工作时间工资，并以此作为加班工资基数重新核算加班工资。”本案中，劳动合同明确约定了员工的薪资已包括标准工资和加班工资，该约定属于当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，且根据王正宣每月的工作时间折算的基本时薪不低于惠州市最低工资标准，双方关于包月工资的约定是合法有效的。劳动合同约定了包月加班工资，上诉人诉求以1500元为基数计算加班工资不符合约定。在实际履行合同过程中，答辩人多次调整了工资表内的工资项目名称，但向上诉人支付的工资总额均维持在劳动合同约定的工资合计3000元/月之上，即在2016年1月至2019年3月期间，上诉人的实得加班工资均超出劳动合同约定的包月加班工资1500元。以王正宣2016年6月份工资条为例，基本工资3050元（基本工资1350元+工作日、休息日加班工作时间工资1700元=3050元），法定劳动节加班一天，列入加班工资305元；以2017年6月工资条为例，基本工资3050元（基本工资1350元+工作日、休息日加班工作时间工资1700元=3050元），本月无法定节假日，不列加班工资；以2018年6月的工资条为例，基本工资1350元+工作日、休息日加班工作时间工资1,750元=3100元，法定端午节加班一天，列入节假日工资310元。另外，根据上诉人每月的工作时间折算成基本时薪，均不低于惠州市最低工资标准。因此，仲裁委的裁决、一审法院的判决合法有据，请求贵院予以维持。二、法律、司法解释规定的劳动报酬不含各项福利，其它属于劳动合同约定的劳动报酬项目，答辩人均已足时、足额支付。最高法《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》将劳动报酬定义为“劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等”。由此可见，法律、司法解释规定的劳动报酬不含各项福利。其它属于劳动合同约定的劳动报酬项目，答辩人均己足时、足额支付。（一）基本工资和加班工资。每月工资条经上诉人核对数目、项目签名确认，包含上诉人在内的所有员工从未提出过任何异议，且该加班工资的计算基数按惠州市最低工资标准计算，不低于法律规定的标准加班工资，应属合法有效。答辩人和上诉人在劳动合同中并未明确约定加班工资的计算基数，但上诉人每月需要在工资条上签名确认工资数额。答辩人向法庭提供了王正宣2016年1月至2019年3月的工资条，每笔工资均有王正宣本人的签名。从工资条可以看出，上诉人的基本工资为1350元/月，属于劳动者正常工作时间的计时工资，且劳动者也签名予以确认，应当认定该加班工资的计算基数合法有效。而且，上诉人的加班工资计算基数没有低于惠州市最低工资标准，不违反法津规定。王正宣在入职时就已经清楚包月工资以及所对应的每月具体工作时长和休息时间，答辩人每月发放的工资金额已包括基本工资和加班费，上诉人再行起诉基本工资和加班费应不予支持。（二）加班津贴、高温补贴。在劳动合同实际履行过程中，答辩人额外向上诉人支付了加班津贴，这一行为并没有损害劳动者的合法权益，较双方书面约定更有利于劳动者。上诉人的工作岗位是保安，不属于从事露天岗位，偶尔会露天指挥车辆进出是上诉人的工作职责，大多数时间上诉人都是在保安岗亭内坐岗，且公司在所有办公场所均配置了空调降温系统，甚至对所有的保安岗亭工作岗专配了空调。答辩人情形不属于用人单位必须支付高温补贴的强制规定情形，答辩人没有法定的必须支付高温补贴的强制性义务。但公司从员工自主福利的角度，对正式入职全体员工在每年6月至10月的发放款项中列具了100元/月的高温补贴名目，这也是企业超出法律规定情形给予的额外款项，员工不能就此当成企业必须永远给予的款项名目。退一步讲，即使答辩人有支付高温补贴的义务，答辩人亦已经按照高温补贴的发放条件：安排劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下(不含33℃)，如按照规定需按天数折算高温津贴的，每人每天6.9元。根据排班表显示上诉人的出勤情况，结合气温表中的高温天气情况，上诉人每个月均已经超额支付高温补贴。答辩人员工对企业额外款项名目发放情况从来没有疑议，现上诉人主张2015年至2018年的高温补贴差额50元不但没有法律依据，不符合法律规定的情形，其请求已经过了诉讼时效。（三）劳动合同没有关于全勤奖、工龄奖及伙食费的约定。l.劳动法、劳动合同法等法律法规，没有关于用人单位必须向劳动者发放工龄奖、全勤奖及伙食费的强制义务规定。同时，在答辩人与上诉人的劳动合同约定的工资构成中，也没有关于工龄奖、全勤奖及伙食费的工资项目。答辩人请求主张的工龄奖、全勤奖及伙食费不属于法律规定的或者双方合同约定的工资款项。2．《劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。答辩人作为自负盈亏的市场经营主体，在不违反法律规定和劳动合同约定的情况下，完全有权利根据其企业自身状况，决定工龄奖、全勤奖及伙食补贴等福利项目的发与不发和发多发少的问题。答辩人设置全勤奖、工龄奖及伙食费的名目和取消设置全勤奖、工龄奖及伙食费的名目，都是合理合法的企业自主行为。不能因为企业曾经超出法律规定给予了全勤奖、工龄奖及伙食费的款项名目，就把该款项名目当成企业必须永远给予的款项名目义务。3.2016年2月19日，答辩人发出《关于工龄修正的通知》，取消了工龄奖；2017年8月8日，答辩人发出《通知》，取消了全勤奖及免费伙食；2018年7月1日，答辩人再次发出《通知》，取消全体员工的免费伙食。以上仅仅是答辩人对其向员工发放的款项名目的调整，不涉及法律规定的员工正常工作时间工资和加班工作时间工资的额度降低。实际上，答辩人根据企业经营管理需要，曾多次调整发放款项名目，但是所有员工领取的工资款额从来没有降低。答辩人公开通知调整发放款项名目并实际履行，在2016年3月1日起不再计发工龄奖，自2017年7月1日起不再计发全勤奖和免费伙食，全体员工清楚企业状况并且无一提出异议，多年时间下来，答辩人公司员工也没有任何对此问题发生劳动争议纠纷。现上诉人在超过诉讼时效后或违反劳动仲裁前置的规定主张该等款项，于法无据。请求人民法院予以驳回。三、上诉人违反约定导致劳动合同解除，一审法院认定事实清晰、适用法律正确。双方劳动关系已于2019年4月15日解除。自2019年4月1日起，上诉人没有到岗上班，没有联系公司办理请假、辞工或工作交接手续，无故旷工多日，答辩人于2019年4月10日向上诉人发出《通知书》，通知其三日内到公司说明情况，但上诉人未到且未说明任何情况。上诉人无故旷工的行为己严重违反了公司《惠州市三环物业管理有限公司员工守则》第一章第八条第三款规定：“员工未向公司书面提出辞职申请，随意脱离所在工作岗位的行为在三天以上（含）三天，属于员工自动离职”，按照《劳动合同法》第三十九条第二款规定，答辩人依法有权解除与上诉人的劳动关系。2019年4月15日，答辩人召开员工代表大会听取员工对于辞退上诉人的意见，所有员工代表均签名表示同意公司对上诉人予以辞退。同日，答辩人向上诉人发出《解除劳动合同通知书》，解除了双方的劳动关系。综上所述，一审判决认定事实清晰，适用法律正确。请求二审法院予以维持。原审原告王正宣向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付工龄奖5400元（2015年6月26曰至2018年6月26日）；2、判决被告向原告支付全勤奖950元（2017年3月至2018年10月）;3、判决被告向原告支付加班工资差额共计6527.49元（2016年7月至2018年10月）；4、判决被告向原告支付高温补贴差额共计1250元（2015年至2018年。每年5个月）；5、判决被告向原告支付基本工资差额共计3600元;6、判决被告向原告支付扣发的伙食费每月450元；（2018年8月起计至2019年2月，暂计2700元）；7、判决被告与原告的劳动关系于2019年3月31日解除；8、判决被告向原告支付经济补偿金共计15500元(以上合计35927.49元)。一审法院认定事实：原告于2014年6月26日入职被告单位，从事保安工作。原、被告提交的劳动合同显示，原、被告双方于2016年6月25日签订了一份期限2016年6月25日起至法定终止条件出现时止的无固定期限劳动合同，约定原告的转正标准工资每月为1500元，加班工资每月为1500元，月工资合计为3000元，每周工作42小时，六天制，每月工资已包含了超过法定工作时间的加班费在内。原告提交的2016年10月至2018年10月工资条与被告提交的2016年10月至2018年10月工资条一致，工资条显示，被告多次调整了工资表内的工资项目名称，但向原告支付的工资总额均维持在劳动合同约定的工资合计3000元/月之上，工资条均有原告签名确认。自2018年7月份起，被告按1550元/月的标准向原告计付加班费。被告提交的气温表显示了2017年以来的高温天气情况，原、被告双方确认原告在职期间高温津贴按照每月100元的标准给付。被告向本院提交了排班表，排班表显示原告的排班情况，原告认可排班表。2016年2月19日，被告发出《关于工龄修正的通知》，从2016年3月1日起不再计发工龄奖励金。2017年7月1日取消员工免费伙食、高温补贴福利（保安部除外）、取消全勤奖、取消工程部夜班补贴。原告向本院提交了照片，并称在2019年3月22日向被告的保安队长提交了解除劳动关系的书面说明。原、被告双方确认原告自2019年4月1日起没有上班。被告称，原告没有联系公司办理请假、辞工或交接手续，被告于2019年4月10日向原告发出通知，通知其三日内到公司说明情况，原告未到，故被告于2019年4月15日向原告发出《解除劳动合同通知书》。原告就与被告惠州市三环物业管理有限公司的工资、高温津贴等劳动争议于2018年11月13日向广东省惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2019年1月二十八日，广东省惠州市惠城区劳动仲裁作出惠城劳人仲案字[2018]1xxx号的仲裁裁决：驳回申请人全部仲裁请求。原告不服上述裁决向本院起诉，请求判如所请。一审法院认为，本案为劳动争议案件。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”之规定，原告与被告于2016年6月25日签订的劳动合同约定原告基本工资为每月1500元，加班工资每月1500元，月工资合计3000元，每周工作42小时，六天制，每月工资已包含原告超过法定工作时间的加班费在内。根据合同约定及结合原告履行劳动合同中的实际出勤情况，本院认为，原告与被告在劳动合同中约定的正常工作时间工资及加班工资标准并未低于惠州地区的最低工资标准，该约定未违反劳动法律法规的强制性规定，被告已按劳动合同约定向原告支付了相应的工资。故原告诉请被告支付基本工资差额和加班工资差额，本院不予支持。根据原、被告提交的工资条，在劳动合同履行期间，被告多次对工资项目名称进行调整，及根据原、被告2016年6月25日签订的《劳动合同》，原告的工资由基本工资、加班工资构成，原告主张的工龄奖、全勤奖、伙食费并未在合同中明确约定，且工龄奖、全勤奖、伙食费不属于法律规定的工资款项。故原告诉请被告补发工龄奖、全勤奖、伙食费，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告向本院提交的照片并不能证明原告已于2019年3月2日向被告提出辞职的意思表示，及根据双方签订的《劳动合同》员工自动辞职的应提前一个月向用人单位提出。原告未提前一个月向被告书面提出辞职申请，无故旷工，根据双方签订的《劳动合同》，被告有权单方解除合同，因系原告违反约定导致合同解除，故被告无须向原告支付经济补偿金。根据排班表显示原告的出勤情况，结合气温表中的高温天气情况，本院认为被告向原告每月支付100元高温津贴符合《广东省高温津贴管理办法》（粤府令第166号）第十三条“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃）。用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。”及《关于高温津贴发放的管理办法》（粤人社发[2012]xxx号）第五条“用人单位当月临时安排劳动者在33℃以上的作业场所或者露天工作的，应当按其当月从事高温作业的天数以及政府有关部门规定的标准折算发放高温津贴。”的规定。故原告诉请被告支付高温津贴差额，没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告王正宣的全部诉讼请求。本案为劳动争议案件，免收诉讼费。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人请求被上诉人支付基本工资差额、加班工资差额、工龄奖、全勤奖、伙食费等有无依据；二、上诉人请求被上诉人支付经济补偿金有无依据。关于焦点问题一。根据双方签订的《劳动合同》约定，上诉人基本工资为每月1500元，加班工资每月1500元，月工资合计3000元，每周工作42小时，六天制，每月工资已包含上诉人超过法定工作时间的加班费在内。根据上述合同约定，结合上诉人在履行劳动合同中的实际出勤情况，双方在劳动合同中约定的正常工作时间工资及加班工资标准并未低于惠州地区的最低工资标准，该约定未违反劳动法律法规的强制性规定，应认定为有效。根据双方提供的工资条，被上诉人已按劳动合同约定向上诉人支付了相应的工资，上诉人亦已签名确认，上诉人仍要求被上诉人支付基本工资差额和加班工资差额无法律依据，本院不予支持。关于工龄奖、全勤奖及伙食费的问题。根据双方提交的工资条，在劳动合同履行期间，被上诉人多次对工资项目名称进行调整，但并未降低上诉人的工资总额，同时，根据双方签订的《劳动合同》，上诉人的工资由基本工资、加班工资构成，双方并未在合同中明确约定工龄奖、全勤奖及伙食费。而且，被上诉人亦发文取消工龄奖、全勤奖及伙食费，故上诉人要求被上诉人补发工龄奖、全勤奖、伙食费等，没有合同和法律依据，本院不予支持。至于高温津贴差额，一审法院已根据上诉人的出勤情况，结合高温天气情况，认定被上诉人每月支付100元高温津贴符合规定并无不当，上诉人诉请被上诉人支付高温津贴差额，无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点问题二。上诉人认为被上诉人未依法支付劳动报酬，如前所述，该理由不成立，本院不予支持。上诉人向一审法院提交的照片并不能证明其已于2019年3月2日向被上诉人提出辞职的意思表示。上诉人及被上诉人双方确认，上诉人自2019年4月1日起没有上班。被上诉人于2019年4月10日向上诉人发出通知，通知其三日内到公司说明情况。因此，被上诉人于2019年4月15日以上诉人无故旷工解除上诉人的劳动合同，符合双方《劳动合同》的约定及法律规定，被上诉人有权单方解除劳动合同，上诉人无权要求解除劳动合同的经济补偿金。综上所述，上诉人王正宣的上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  严丽芳审 判 员  丁晓鹏二〇一九年十二月六日法官助理  马晓曼书 记 员  蒋妍妮