安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终8811号 上诉人（原审被告）：合肥中景建筑工程有限公司，住所地安徽省长丰县水湖镇长寿路中段南侧。 法定代表人：尹良治，该公司总经理。 委托诉讼代理人：段月娥，安徽昊华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：尹若东，男，1972年12月30日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：黄祥，安徽进行时律师事务所律师。 上诉人合肥中景建筑工程有限公司（以下简称中景公司）因与被上诉人尹若东建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2018）皖0121民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 中景公司上诉请求：撤销原判，改判驳回尹若东诉讼请求。事实及理由：一审认定事实及适用法律错误。1、尹若东未提供证据证明其施工了77米砂石路，砂石路总长2000多米，一审认定其中77米没有砂石原因为“不能排除自然损耗”，系适用举证责任错误。中景公司已提供了业主证明用以证明郭圩和小闫电站设备安装及后续施工费为34000元，其中22000元由中景公司支付给业主组织的施工队，一审依据鉴定意见仅扣除7269.98元，系处理错误。工程最终验收时间为2019年5月28日，至诉讼时两年质保期限未届满，5%质保金67574.84元不符合支付条件。中景公司在一审申请了另外两个标段实际施工人李如四、崔耀华出庭作证，也提交了中景公司与李如四、崔耀华订立的结算工程费用明细清单，中景公司已垫付相应费用，尹若东应分摊李锦工资26000元及试验费、差旅费22666元。综上，中景公司应支付尹若东价款1263218.64元-113万元-67574.84元-26000元-22666元=16977.77元。2、尹若东未完工、提前退场导致双方未就工程款结算，一审中中景公司同意鉴定，但尹若东在鉴定过程中故意拖延导致本案一年半才判决，尹若东对此负有过错，一审认定中景公司按年利率6%标准支付利息，无事实及法律依据，且鉴定费不应由中景公司承担。3、尹若东施工进度过慢，业主支付工程款迟延，中景公司在施工期间多次为尹若东垫资，尹若东依据《施工劳务承包合同》约定，需按2‰标准向中景公司支付违约金。扣除违约金后，中景公司并不拖欠尹若东工程款。 尹若东辩称，1、砂石路工程系整体工程重要部分，砂石路工程未完成情况下整体工程不可能通过验收，发包方出具的勘察意见不含砂石路需完善或砂石路未完成的内容，砂石路在施工完毕两年后由鉴定机构勘验的现场状况属于自然损耗；2、中景公司与尹若东订立的劳务合同仅约定工程款在汇入中景公司账户后，中景公司应及时将款项支付给尹若东。质保金系业主单位与中景公司的约定，且至诉讼时工程已验收合格两年多，中景公司主张质保金支付条件未成就，理由不能成立；3、中景公司收取尹若东17.39%管理费，施工员工资、试验费等费用应由中景公司承担。中景公司未诚信履行款项支付义务，一审判令其承担逾期付款利息，事实依据充分；4、中景公司提出的违约金诉请应另案诉讼；5、中景公司恶意拖欠劳务费，尹若东在诉讼中无奈提出工程量鉴定申请，由此产生的鉴定费应由中景公司承担。请求驳回上诉，维持原判。 尹若东向一审法院起诉请求：中景公司支付劳务工程款331800元及违约金（从2017年12月31日起，按月利率2%计算至款清日止，截至起诉日本息合计345072元）。 一审法院认定事实：2015年12月22日，中景公司中标全国新增千亿斤粮食生产能力规划2014年长丰县田间工程建设项目工程。 2016年1月28日，长丰县水湖镇人民政府（发包人）与中景公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同载明：工程名称为全国新增千亿斤粮食生产能力规划2014年长丰县田间工程建设项目，工程地点为安徽省长丰县水湖镇，工程内容主要包括道路工程、桥涵工程、配套建筑物工程等；开工日期2016年1月至2016男6月19日，工期总日历天数150天；工程质量标准为合格；签约合同价7192789.34元；承包人在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。 前述项目工程含三个标段（、李岗村、费岗村），中景公司将位于境内工程项目分包给尹若东施工，双方于2016年5月23日签订《施工劳务承包合同》，合同载明：甲方（中景公司）以包人工、包材料、包质量、包安全、包工期、包文明的方式将工程交给乙方（尹若东）施工，乙方按项目工程结算价款的17.39%向甲方上缴管理费和税费，施工经营而发生的全部人员工资都由乙方承担，不包含在上述管理费内，乙方必须及时支付农民工工资，由于乙方不能及时兑现农民工工资，甲方垫付的工资等开支，乙方除无条件赔偿甲方垫付的款项外，还应按垫付总额日计息千分之二给付甲方违约金。 应三标段施工人要求中景公司安排李锦担任三标段工程施工员，李锦的开销由各标段施工人负责。2016年12月工程验收合格。2017年12月28日，工程经长丰县水湖镇人民政府组织相关单位验收未通过，其中电站、护坡和Ｕ型渠需处理完善。因尹若东施工的桥梁栏杆和Ｕ型渠部分工程未完工，中景公司将该部分工程交由李如四和崔耀华施工，并向两人分别支付价款7600元和38000元。一审中，双方对标段总工程量有争议，一审法院经尹若东申请，委托安徽凯吉通工程咨询有限公司对水湖镇境内的全国新增千亿斤粮食生产能力规划2014年长丰县田间工程建设项目工程量价款进行鉴定，鉴定得出工程量总价1635996.55元，其中管理费和税金284499.8元，工程价款1351496.75元（该价款中扣除了193米Ｘ002：Ｄ90Ｕ型渠未见勾缝及压顶的工程价款4348.46元和Ｌ007砂石路有77米路面未见砂石的工程价款8678.51元，包含了郭圩和小闫电站设备安装及后续施工费7269,98元），尹若东支付鉴定费27700元。 中景公司已支付尹若东工程款330000元，另垫付材料款80万元，合计113万元。尹若东缴纳诉前财产保全受理费2270元。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有约束力。中景公司、尹若东之间订立的合同名为劳务合同，实为建设工程施工合同，中景公司将工程分包给没有施工资质的尹若东施工，合同关系应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据鉴定意见，扣除管理费和税金后工程价款为1351496.75元（不含193米X002：D90U型渠未见勾缝及压顶的工程价款4348.46元和L007砂石路有77米路面未见砂石的工程价款8678.51元，包含郭圩和小闫电站设备安装及后续施工费7269,98元），对双方有争议部分工程价款或支出的费用认定如下：1、关于桥梁栏杆和U型渠部分工程是否由尹若东施工及郭圩、小闫电站部分设备是否安装问题。尹若东主张工程已验收合格，相关工程均施工完毕，但据尹东升介绍，事实上U型渠并未完工，验收合格结论并不能反映尹若东实际施工情况，尹若东也未提交其他证据予以印证，结合证人证言、鉴定意见等，对中景公司主张桥梁栏杆和U型渠部分工程交由李如四、崔耀华施工，其支付了二人价款，尹若东未予安装193米X002：D90U型渠未见勾缝及压顶及郭圩、小闫电站部分设备的事实予以确认，中景公司不应向尹若东支付该部分价款。2、关于L007砂石路有77米路面未见砂石问题。2017年12月28日，长丰县水湖镇人民政府组织相关单位验收工程时仅发现电站、护坡和U型渠需处理完善，未涉及该路面，且鉴定勘察时距路面完工已两年多时间，尹若东认为路面未见砂石的成因不能排除自然损耗，该主张符合常理，予以采纳，中景公司应向尹若东支付该部分价款。3、李锦的工资和其他实际支出费用问题。中景公司主张的李锦工资和实际支出费用应由三标段实际施工人承担，符合双方约定和交易习惯，予以确认。中景公司与李如四、崔耀华协商确认了款项并签订了工程费用明细清单，所涉尹若东部分未经协商确认，也未达成补充协议，不能确认具体价款，且中景公司未举证证实已为尹若东垫付了该费用，故中景公司主张扣除相应价款，依据不足，不予支持。4、鉴定费系为查明案件事实支出的合理费用，所涉案件事实双方均负有举证义务，故鉴定费由双方各半承担，中景公司应向尹若东返还尹若东垫付的鉴定费13850元。综上所述，尹若东应得价款总额1307305.28元（1351496.75元+L007砂石路有77米路面未见砂石的工程价款8678.51元-李如四7600元-崔耀华38000元-郭圩和小闫电站设备安装及后续施工费7269.98元），扣除已付款1130000元，仍应支付177305.28元。 关于尹若东的利息主张。双方合同约定甲方（中景公司）无正当理由不得挪用、截留汇入甲方指定账户的乙方（尹若东）承包工程款，否则甲方除无条件立即返回外，还必须按挪用、截留工程款数额的日千分之二支付给乙方违约金等。鉴于尹若东存在未完工或不符合合同约定施工的情形，尹若东所举证据不足以证实中景公司无正当理由挪用、截留工程款，故尹若东诉请中景公司自2017年12月31日始，按月利率2%支付违约金至款清日止，不予支持，但中景公司经催款未在合理期限内及时付款，应承担资金占用期间利息，利息应自起诉日起，按年利率6%计算。中景公司、尹若东的其他主张和辩解，无事实和法律依据，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、合肥中景建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付尹若东177305.28元及利息（利息自2018年3月8日起以177305.28元为基数，按年利率6%计算支付至款清时止）；二、合肥中景建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内返回尹若东垫付的鉴定费13850元；三、驳回尹若东的其他诉讼请求。案件受理费6277元，减半收取计3138.5元，由尹若东负担1461元，合肥中景建筑工程有限公司负担1677.5元；诉前财产保全申请费2270元，由尹若东负担1057元（已缴纳），合肥中景建筑工程有限公司负担1213元（该款尹若东已垫付，该公司于判决生效之日起十日内返回）。 二审期间，中景公司围绕上诉求请求向本院提交徽商银行转账凭证一份，以证明电站后期修复需施工款共计34000元，中景公司法定代表人尹良治将其中22000元支付至施工队王长厚账户；尹若东质证称不认可该凭证的关联性及证明目的。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，中景公司将其从长丰县水湖镇人民政府承接的“全国新增千亿斤粮食生产能力规划2014年长丰县田间工程建设项目”中标段工程分包给无建筑施工资质的自然人尹若东施工，双方就该事宜签订的书面施工合同违反法律、法规禁止性规定，应属无效，但尹若东组织施工了约定工程，该工程已竣工验收，尹若东有权参照合同约定主张与其施工量对应的工程价款。 鉴于中景公司、尹若东未就已完工程量结算，一审经尹若东申请，委托有相应资质的安徽凯吉通工程咨询有限公司对诉争项目境内工程量价款进行鉴定，鉴定素材经当事人举、质证，鉴定人员实施了现场勘查，在一审法院组织下接受了双方当事人询问并给予答疑，故鉴定程序合法，鉴定意见应作为定案依据。中景公司抗辩尹若东未完成其中77米砂石路工程，未举证证明至项目竣工验收时该部分砂石工程尚未完成或竣工验收范围不含砂石工程，一审认为项目竣工验收至鉴定机构现场勘查时隔两年，鉴定人员现场勘查所见“77米路面未见砂石”成因不排除自然损耗，并认定该部分工程价款计入尹若东应得价款，并无不当，本院予以认同。一审认定尹若东未完成郭圩、小闫电站部分设备安装工程，双方均无异议，鉴定机构依据《全国新增千亿斤粮食生产能力规划2014年长丰县田间工程建设项目商务标》、《2010年安徽土地开发整理项目预算定额》及其配套计价文件，综合测定该部分价款为7269.98元，一审采纳鉴定意见，将7269.98元从工程造价1351496.75元中扣除，符合公平原则，本院予以确认，中景公司上诉称郭圩、小闫电站部分设备安装及后续施工费34000元应在工程造价款中扣除，未提供充分、必要证据反驳鉴定意见，本院不予采纳。中景公司上诉称67574.84元工程款（5%＊1351496.75元）支付条件未成就，无合同依据，本院不予采纳。中景公司上诉主张李锦工资26000元应由尹若东承担，尹若东不予认可，经查《施工劳务承包合同》虽载明“施工经营而发生的全部人员工资都由乙方（尹若东）承担”，中景公司却未提供充分证据证明该笔费用的用途符合双方约定的尹若东应负担范畴，故本院对该上诉理由不予采纳。中景公司上诉主张尹若东承担试验费、差旅费22666元，无合同及事实依据，本院亦不予采纳。 中景公司上诉以尹若东施工进度过慢为由主张尹若东支付违约金，该请求非本案审理范畴，本院不予处理。中景公司在项目竣工验收后合理期限内未向尹若东支付施工价款，一审认定中景公司按6%年利率标准向尹若东支付起诉日起计算的逾期付款利息，于法有据，标准适当，本院予以认同。一审依据当事人诉请及案件审理情况判令鉴定费由双方分担，符合公平原则，中景公司对此提出的异议本院不予采纳。 综上，中景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3846元，由合肥中景建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇一九年十二月五日 书记员  俞文静 附相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。