贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1794号上诉人（原审被告）：贵州兴福园电力工程有限公司。住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路6号贵阳世纪城D组团购物中心（一）1,2,3号楼2单元27层5号。法定代表人：费香禹，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵儒曦，贵州中孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州省铜仁兴铜电力成套设备科技有限公司。住所地贵州省铜仁市碧江区灯塔中小企业产业园11栋一楼。法定代表人：文斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：华流江，贵州驰铭律师事务所律师。原审第三人：甘军，男，1975年6月2日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区。上诉人贵州兴福园电力工程有限公司（以下简称兴福园公司）因与被上诉人贵州省铜仁兴铜电力成套设备科技有限公司（以下简称兴铜电力公司），原审第三人甘军买卖合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初1629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人兴福园公司的委托诉讼代理人赵儒曦，被上诉人兴铜电力公司的委托诉讼代理人华流江，原审第三人甘军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴福园公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或者依法改判驳回兴铜电力公司全部诉讼请求；2.—、二审诉讼费由兴铜电力公司负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人未签订过任何合同或做出过任何承诺，一审法院认定合同关系成立错误。首先，上诉人己提交公章备案证明，证明订货合同及承诺书中所使用的公章并非上诉人所使用的公章。庭审中，甘军也自认合同及承诺均为其签订及作出的意思表示，上诉人并不知晓，故应当认定双方合同关系不成立。其次，本案甘军的行为不构成表见代理。本案是买卖合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，没有法律规定应当突破合同相对性，追究上诉人的责任。被上诉人在与甘军签订订货合同时，并未向被上诉人出具过任何授权手续，甘军也不是上诉人的法人或者股东，被上诉人也从未与上诉人进行过任何联系。在合同履行过程中，上诉人未向被上诉人支付过货款，甚至在合同履行出现问题后，被上诉人都从未与上诉人联系，仍是与甘军联系。即被上诉人实际是与甘军发生合同关系。该交易中，被上诉人并非善意第三人，故根据合同订立及履行情况看，甘军的行为不能构成表见代理，应当认定甘军与被上诉人之间才是真正的买卖合同关系。2.—审判决认定违约金及律师费错误。《承诺书》非上诉人的真实意思表示，一审以该承诺做出判决不当，违约金应以补偿为主，惩罚为辅，一审判决认定违约金明显过高。兴铜电力公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人形成买卖合同关系，上诉人认为被上诉人并非善意不能成立，依照承诺书约定，一审判决支持的违约金、律师费并没有超过民间借贷年利率24%，该上诉理由不成立，被上诉人在二审期间另支付律师费18,000元，请二审法院予以一并解决。甘军述称，违约金的利息过高，对欠付的货款，只要政府支付，就向被上诉人支付。兴铜电力公司向原审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付货款473,790元及逾期付款违约金（自2018年1月3日起至付清之日止，按日万分之六计算）；2.判令被告承担原告产生的维权费用39,798元；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告对其第二项诉讼请求当庭变更为：判令被告承担原告产生的维权费用31,239.10元，明确第一项诉讼请求中逾期付款违约金为：以473,790元为基数，按照每日万分之六的标准，从2018年1月3日起计算至货款支付完毕时止。一审法院认定事实：2017年12月，第三人甘军以兴福园公司委托代理人的身份作为乙方与甲方松桃特驱置业有限公司及丙方松桃苗族自治县住房和城乡规划建设局签订《供配电设施建设协议》，协议对供配电设施建设工程范围、名称、地点等进行了约定，工程名称为：松桃寨炳农场片区一级开发安置房1-12＃楼供配电建设工程，工程地点为：松桃苗族自治县城南新区寨炳农场片区；丙方系该项目的业主单位，甲方系该项目的投资单位，兴福园公司为该项目的建设单位。该协议第4.2.4条约定兴福园公司联系人为甘军，联系电话180××××9888。该协议还对各签约方权利和义务进行了约定。2018年1月2日，兴福园公司作为需方与供方兴铜电力公司签订《兴福园公司订货合同书》及附件，约定，兴福园公司向兴铜电力公司购买以下设备：组合式变电站ＹＢ27-ｌ2-630ｋＶＡ四台、组合式变电站ＹＢ27-12-500ｋＶＡ—台、高压电缆分接箱ＤＦＷ-121Ｋ／5—台、低压电缆分支箱ＪＸＦ—进二出一台、低压电缆分支箱ＸＬ-21—进三出四台、低压电缆分支箱ＸＬ-21—进四出四台、低压电缆分支箱ＸＬ-21一进五出二台、低压电缆分支箱ＸＬ-21—进六出一台，合同总价款573790元；该款为合同设备的交货价（不变价），合同总价包括产品包装费、随机图纸资料费、随机备品备件、专用工具、技术资料、技术服务费、运保费及税费等费用；收货单位为兴福园公司；付款方式为款到发货；合同中约定兴福园公司的委托代理人为甘军。合同签订后，兴铜电力公司于2018年1月22日将兴福园公司所购供配电设备发送至松桃寨炳农场安置小区项目，第三人甘军作为收货人予以签收，尔后，兴铜电力公司收到兴福园公司货款100000元。2019年3月4日，兴福园公司向兴铜电力公司出具《承诺书》一份，载明：兴福园公司于2018年1月2日收到兴铜电力公司采购物资一批，共计货款573790元，合同签订后付100000元定金，余款应于2018年6月1日前付清，但兴福园公司未按合同约定付款。兴福园公司承诺于2019年3月31日至4月15日前付清兴铜电力公司货款473790元，逾期未支付全部货款，兴铜电力公司为维护其权利所发生的费用由兴福园公司承担，兴福园公司延迟支付货款需承担从2018年6月1日前合同金额每日万分之六的违约金，至付清为止。《承诺书》落款处，兴福园公司在承诺人（单位）处加盖该公司公章，甘军在经办人处签名。至今，兴福园公司尚欠兴铜电力公司货款473790元未予支付。一审法院认为，本案当事人争议的焦点是：1、兴铜电力公司、兴福园公司之间是否建立了合法有效的买卖合同关系；2、本案兴福园公司是否尚欠兴铜电力公司货款，兴铜电力公司所主张的欠款金额是否于法有据；3、兴福园公司是否存在违约行为，应否向兴铜电力公司承担违约责任，兴铜电力公司主张的违约金及律师代理费是否于法有据，该违约金是否过高。关于焦点一，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，民事法律行为应当是行为人真实意思表示。第三人甘军以兴福园公司委托代理人的身份与兴铜电力公司于2018年1月2日签订《兴福园公司订货合同书》及附件。合同签订后，兴铜电力公司按照约定将订购的供配电设备发送至兴福园公司承建的松桃寨炳农场安置小区项目，且第三人甘军作为收货人予以签收。根据《中华人民共和国合同法》第九条第二款“当事人依法可以委托代理人订立合同。”及《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”以及第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”之规定，甘军作为兴福园公司的委托代理人签订的案涉合同，其以兴福园公司的名义实施的民事法律行为，对兴福园公司发生效力。故，兴铜电力公司与兴福园公司之间建立了买卖合同关系，案涉合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人应当按合同约定全面履行各自义务。关于焦点二，合同签订后，兴铜电力公司按约履行了供货义务，兴福园公司则理应按照约定履行支付货款的义务。双方合同约定，付款方式为款到发货，兴福园公司未能如约付款，该公司遂于2019年3月4日向兴铜电力公司出具《承诺书》一份，对付款期限及违约责任向兴铜电力公司作出承诺，该《承诺书》系双方当事人真实意思表示，未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。兴福园公司应按其承诺履行义务。该《承诺书》作出后，兴福园公司仍然未能按约履行支付货款的义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，兴福园公司理应向兴铜电力公司支付货款及承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，《承诺书》对违约金的计算标准进行了约定，即按合同金额每日万分之六的标准计算，现兴铜电力公司主张按照尚欠金额473,790元予以计算，系兴铜电力公司对权力的处分，符合法律规定。对违约金的起算时间，根据《承诺书》的约定内容，根据公平原则，应从2018年6月1月起予以计算。庭审中，第三人甘军提出兴铜电力公司主张的违约金过高，对此，一审法院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，第三人甘军没有提交证据证明《承诺书》约定的违约金计算标准过分高于兴铜电力公司造成的损失，该违约金标准每日万分之六即每月18‰的约定系兴铜电力公司、兴福园公司缔约自治的意思表示，符合法律规定，第三人甘军的观点，没有证据支撑，不予采纳。对兴铜电力公司主张因行使债权产生的律师代理费的问题，根据兴福园公司向兴铜电力公司做出的承诺及参照《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条规定：“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促进当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”之规定，兴福园公司应当秉持诚信，遵守承诺，其怠于向兴铜电力公司履行支付货款的义务，违背了诚实信用的原则，从而导致兴铜电力公司行使诉权产生律师代理费，给兴铜电力公司造成损失,该部分费用应由兴福园公司予以承担。综上，对兴铜电力公司要求兴福园公司支付货款473,790元，并以该款项为基数，按照每日万分之六的标准支付从2018年6月1日起至货款支付完毕之日止的违约金，以及要求兴福园公司承担律师代理费的诉讼请求，予以支持，超过部分不予支持。庭审中，兴福园公司提出对2018年1月2日甘军与兴铜电力公司签订的《兴福园公司订货合同》中兴福园公司的公章进行鉴定，对此，一审法院认为，经庭审查实及综合全案证据，案涉松桃寨炳农场安置小区项目系兴福园公司的承建项目，兴福园公司对此亦予以确认，同时，对案涉项目兴福园公司与第三人甘军均表示二者之间系挂靠关系，基于此，作为相对人的兴铜电力公司有理由基于对挂靠关系的信赖相信印章的真实性，甘军的行为可因此构成表见代理，其签订合同对被挂靠方兴福园公司具有约束力。兴铜电力公司要求被挂靠方承担责任于法有据。兴福园公司再行要求对公章进行鉴定没有实质意义，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”之规定，对兴福园公司的鉴定申请，不予准许。综上所述，对兴铜电力公司要求兴福园公司支付货款473,790元，并以该款为基数，按照每日万分之六的标准，支付从2018年6月1日起至货款清偿完毕之日止的诉讼请求，以及兴铜电力公司要求兴福园公司赔偿律师代理费31,239.10元的诉讼请求，于法有据，予以支持，超过部分的诉求，不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条、第一百六十一条第一款、第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九条第二款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定。判决：一、贵州兴福园电力工程有限公司于判决生效之日起十日内支付贵州省铜仁兴铜电力成套设备科技有限公司货款473,790元及逾期付款违约金，违约金以473,790元为基数，按照每日万分之六的标准，从2018年6月1日起计算至货款清偿完毕之日止；二、贵州兴福园电力工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿贵州省铜仁兴铜电力成套设备科技有限公司律师代理费31,239.10元；三、驳回贵州省铜仁兴铜电力成套设备科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4,468元，已减半收取计2,234元，由贵州兴福园电力工程有限公司负担。兴铜电力公司在本院二审期间提交了如下证据：委托代理合同、发票,用以证明兴铜电力公司在二审期间支付律师代理费18,000元。经组织庭审质证，兴福园公司认为，兴铜电力公司没有提出上诉，不应在二审中予以处理。甘军对该证据不予认可。本院经审查认为，依照法律规定，二审围绕当事人的诉讼请求进行审理，兴铜电力公司提出的该主张，不属本院的二审审理范围，对该证据的证明目的，本院不予认定。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，兴福园公司对甘军挂靠该公司对外从事民事活动的事实没有异议，本院予以确认。甘军在以兴福园公司名义对外从事民事活动中，加盖兴福园公司印章与兴铜电力公司签订合同，作出承诺，该事实有《订货合同书》、《承诺书》予以佐证，本院予以认定。兴福园公司虽对上述往来中使用的印章的真实性不予认可，但甘军在以上活动中所使用的印章已为兴福园公司认可，该事实有2017年12月甘军以兴福园公司委托代理人与松桃特驱置业有限公司、松桃苗族自治县住房和城乡规划建设局签订的《供配电设施建设协议》予以印证，以上事实，足以说明兴福园司对甘军在《订货合同书》、《承诺书》中使用该印章系默认。因此,甘军以兴福园公司名义与兴铜电力公司签订的《订货合同书》，作出的《承诺书》应当构成表见代理，该合同或承诺的效力应及于兴福园公司。一审判决认定兴福园公司与兴铜电力公司之间形成买卖合同关系正确，依照《承诺书》判决兴福园公司承担违约金和律师代理费并无不当。兴福园公司上诉主张与兴铜电力公司不成立买卖合同关系，一审判决该公司承担违约金和律师费错误的理由不成立，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决处理结果恰当，本院予以维持。兴福园公司提出的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,850元，由上诉人贵州兴福园电力工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张红芳审判员  芦化莉审判员  吴爱民二〇一九年十二月十二日书记员  肖 敏