福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1210号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈文平，男，1984年10月24日出生于福建省晋江市，汉族，大学文化，经商，家住福建省泉州市丰泽区。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2016年7月5日被抓获，同日被刑事拘留，同月8日被变更强制措施为取保候审，同年8月30日继续被取保候审，后在取保候审期间通知不到案，于2018年6月3日再次被抓获，同日被刑事拘留，同月16日被变更强制措施为取保候审，于2018年8月26日被刑事拘留，同年9月4日被变更强制措施为取保候审，同年11月7日被决定监视居住，2019年1月23日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人涂明忠，福建泉中律师事务所律师。 辩护人陈柳清，福建泉中律师事务所实习律师。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人陈文平犯侵犯公民个人信息罪一案，于2019年6月19日作出（2019）闽0582刑初329号刑事判决。原审被告人陈文平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭进行了审理。泉州市人民检察院指派检察员吴美满、张伟强出庭履行职务。原审被告人陈文平及其辩护人涂明忠、陈柳清到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2016年6月的一天下午，被告人陈文平为提高其经营的“淘宝”网店的浏览记录量，在晋江市××街道道××区“卓远”公司二楼办公室内通过腾讯ＱＱ向ＱＱ号146883××××、昵称“等风走了再出来”的账号（另案处理）购买公民个人信息，包含身份证照片、银行卡照片及卡主手持身份证照片等内容，并分别于6月18日、19日三次通过支付宝付款人民币100元、100元、100元。得到对方以压缩包发送的含有公民个人身份信息的文件后，陈文平利用事先购买的手机及上述部分公民个人信息注册手机淘宝账户。2016年7月5日11时许，公安机关在晋江市××街道道××区“卓远”公司二楼办公室内抓获被告人陈文平，现场扣押“苹果”ｉｐｈｏｎｅ6型手机一部、移动硬盘一块、显示器一台、台式电脑主机一台。经核实，被告人陈文平存储的公民个人信息5699条，银行卡信息若干条，部分公民个人信息与银行卡信息的所有人相符。后被告人陈文平在取保候审期间逃匿。2018年6月3日19时许，公安机关在泉州市丰泽区××路××街××处抓获被告人陈文平。 原判认定上述事实的证据有：扣押决定书、笔录、清单及照片，接受证据材料清单及交易记录截图，提取笔录、电脑文件资料、福建中证司法鉴定中心司法鉴定检验报告书、身份证号码信息、随机抽取的公民个人身份证信息核对情况，淘宝店铺截图、淘宝小号清单及详细页面截图，调取证据通知书及银行开户信息及使用状态，内资企业登记基本情况表，晋江市公安局出具的受案登记表、抓获侦破经过、抓获经过、人口信息，被告人陈文平的供述及辨认笔录。 原审认为，被告人陈文平违反国家规定，非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈文平归案后如实供述其罪行，是坦白，予以从轻处罚。被告人陈文平辩护人提出陈文平具有坦白情节，建议予以从轻处罚的辩护意见，予以采纳；但其提出本案并非系属情节特别严重，应为情节严重，且用于个人经营、犯罪情节较轻，建议从轻、减轻处罚并宣告缓刑的辩护意见，经查，陈文平获取的公民个人信息数量已达到情节特别严重之情形，且获取信息并非用于合法经营，故均不予采纳。据此判决：一、被告人陈文平犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；二、扣押在案的“苹果”iphone6型手机一部、移动硬盘一块、显示器一台、台式电脑主机一台（均未随案移送），由扣押机关晋江市公安局予以没收，上缴国库。 上诉人陈文平诉称：一、原审判决将其获取的信息认定为属于可能影响人身、财产安全的敏感信息，并认定其属于“情节特别严重”，认定事实明显错误，本案中其获取的信息应认定为普通信息。1.原审判决以其获得的相关信息中还包括卡主手持身份证照片，且其将相关信息用于注册淘宝小号，导致身份证卡主承担淘宝小号注册后的相关交易、信用问题为由，认定其获取的信息已经影响到公民人身、财产安全，该认定逻辑违背了淘宝的注册及交易规则。只有实名注册后的淘宝账号的相关交易及信用，才会关联到实名注册人。本案中，无论其获取的身份证正反面照片，还是手持身份证照片，都无法完成淘宝小号的实名注册，更不可能影响到卡主的人身、财产安全。其仅使用身份证正面体现的姓名和身份证号，进行了非实名注册，再通过代付方式完成交易，其行为实际并不会影响到卡主的交易、信用安全；2.原审判决以其购买的手持身份证照片，认定其获取信息属于影响公民人身、财产安全的敏感信息，然而其主观上只想购买身份证照片，并用身份证正面中的姓名和身份号码信息注册非实名淘宝小号。从使用用途上来看，其在客观上不需要使用手持身份证照片。从认定犯罪应当坚持主客观相统一的原则，本案中的手持身份证照片已经超出其犯罪目的的内容，不应作为其获取的信息予以认定，其实际也没有使用过手持身份证照片，因此本案不应以手持身份证照片性质作为认定其犯罪情节的依据；3.本案所涉包括手持身份照片在内的信息与《司法解释》第(四)项所列举信息不具有相当性，原审判决将本案所涉信息认定为《司法解释》第五条第一款第(四)项规定属定性错误。根据最高人民检察院《检察机关办理侵犯个人信息案件指引》中明确，对“其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息”的把握，应当确保与“住宿、通信记录、健康**理、交易信息”等在重要程度上具有相当性。可见在认定第(四)项规定的敏感信息时，除了满足可能影响人身、财产安全的条件外，还应当满足与所列举的四类信息在重要程度上具有相当性。本案的身份证照片即手持身份证照片属于体现公民身份的基本信息，相片内容本身体现的也是属于一般的身份证信息，显然不能认定与“住宿、通信记录、健康**理、交易信息”在重要程度上具有相当性，原审判决的认定显然扩大了敏感信息的外延，认定其“情节特别严重”显然也将导致对其量刑畸重。二、即使原审判决认定手持身份证照片属于第(四)项敏感信息，那么本案亦无证据证明陈文平购买的信息中包含5699张手持身份证照片。1.本案中公安机关在排查时并未对身份证号信息是否均附有手持身份证照片进行统计，不能证明5699条均系手持身份证照片；2.本案证据中并没有关于手持身份证照片数量的认定。而其并没有打开全部的文件夹，因此也无法确认。鉴定结论没有明确手持身份证照片的数量。原审法院没有再进一步查清显然认定事实证据不足。三、原审判决认定其获取信息并非用于合法经营，认定错误。1.其购买公民个人信息系为注册淘宝小号用于其经营的淘宝瓷砖店铺使用，其获取信息用于开展的经营业务本身是合法的；2.虽然其在经营瓷砖淘宝店铺过程中，通过用淘宝小号购买自己店铺商品为店铺增加信誉、销量，但这仅是为了提高店铺信誉所采用的手段，本身不应该被认定不合法经营。四、其购买公民个人信息仅用于个人注册淘宝非实名帐户使用，主观恶性小；且其并未将信息再转手牟利，社会危害性小。五、2018年6月16日至2018年6月26日其被羁押于晋江市看守所共11日，应当认定为其因本案被先行羁押的时间，原审判决未将上诉羁押时间折抵刑期，请求二审法院依法认定该部分羁押时间并予以折抵刑期。综上所述，原审法院认对其的犯罪情节认定错误，对其量刑畸重。请求二审法院重新认定，依法改判。其辩护人提出：一、原审将涉案的一般公民个人信息认定为影响人身、财产安全的公民个人信息是错误的。1.“卡主手持身份证照片”乃属于一般公民个人信息范围，并不属于公民个人敏感信息。居民身份证上均有该公民的照片，“卡主”手持身份证的照片，除了表明该身份证与该公民一致、身份属实之外，并不存在多于身份证本身的其他信息。“手持身份证照片”只是再现身份证上的照片而已，并不因此产生可能影响人身、财产安全的公民个人信息；2.原审认定“陈文平获取该相关信息后系用于注册淘宝小号，该淘宝小号注册后所进行的相关交易、信用等问题均由被录入身份信息的卡主所承担，显然该公民个人信息已经影响到人身、财产安全”，将行为人获取公民个人信息与使用该公民个人信息以及使用该公民个人信息可能产生的后果混为一谈。判断公民个人信息是属于一般信息或者敏感信息，均是从信息本身的内容为依据，而不是以使用该信息的行为以及可能造成的危害后果为依据。二、原审认定上诉人“获取的公民个人信息数量已达到情节特别严重之情形”无事实和法律依据。上诉人获取的公民个人信息仅是记载于居民身份证上的信息，纯属一般公民个人信息，内容与住宿信息、通信记录、健康**理信息、交易信息等不具有任何程度的相当性，明显不属于“其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息”。三、对上诉人依法可以不追究刑事责任。1.上诉人非法获取的公民个人信息约为300条，原审认定为5699条与事实和法律不符。上诉人非法获取公民个人信息的行为是故意的，其故意的内容是获取不超过300条公民个人信息用于其经营的淘宝网店虚构信誉等级注册淘宝小号，出售人自行向其提供信息量大大超过上诉人欲获取的信息量，上诉人拿到文件后只是留下大约300条公民信息，其余的均删除到电脑的回收站。上诉人侵犯公民个人信息量仅为不足300条，其余的信息属于意外取得，不能作为犯罪数额认定。此外侦查机关只随机抽查了其中的20条进行鉴定，没有对涉案信息全部进行鉴定，不排除存在虚假身份证件的可能性，行为人是否达到构成犯罪的数量要求是存疑的；2.即使涉案的5699条信息依法应认定为上诉人的犯罪数额，上诉人也属显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。涉案的系一般公民个人信息，仅在侵犯公民个人信息罪的犯罪起点上，上诉人侵犯公民个人信息情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪；3.即使对上诉人依法应认定为犯罪，也应当免予刑事处罚。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，对上诉人处罚不当，应依法改判无罪或免予刑事处罚。 经审理查明：原审判决认定上诉人陈文平侵犯公民个人信息的犯罪事实清楚，据以认定该犯罪事实的证据均经原审举证、质证，证据间能相互印证，可作定案依据，本院予以确认。 关于上诉人陈文平诉称其不属于情节特别严重的上诉意见。经查，案涉公民个人信息系以身份信息为主，主要包含姓名、性别、出生年月、身份证号码、住址、头像等，并有卡主手持身份证照片，该信息与“住宿信息、通信信息、健康**理信息、交易信息”具有同等重要性，应认定为司法解释所规定的“其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息”，且5699条的数量达到司法解释所规定的情节特别严重标准的5000条以上，故上诉人陈文平的上诉意见及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈文平违反国家规定，非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。上诉人陈文平归案后如实供述其罪行，是坦白，予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人陈文平的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人陈文平作出的量刑适当，上诉人陈文平及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。据此，《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条第二款第（三）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 董耿瑜 审 判 员 陈大银 审 判 员 张兴裕 二〇一九年十二月十日 法官助理 庄丹钦 书 记 员 蔡萍萍 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个个信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。 窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。 单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 第四条违反国家有关规定，通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息，或者在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的，属于刑法第二百五十三条之一第三款规定的“以其他方法非法获取公民个人信息”。 第五条非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”： （一）出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的； （二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的； （三）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的； （四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康**理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的； （五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的； （六）数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的； （七）违法所得五千元以上的； （八）将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的； （九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的； （十）其他情节严重的情形。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”： （一）造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的； （二）造成重大经济损失或者恶劣社会影响的； （三）数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的； （四）其他情节特别严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  11-