山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民再157号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：东营益华装饰有限公司，住所地东营市。法定代表人：谢士华，总经理。委托诉讼代理人：周天宝，吉林今典律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东旅游职业学院，住所地济南市。法定代表人：宋德利，院长。委托诉讼代理人：赵丞煜，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：刘珂，国浩律师（济南）事务所律师。原审被告：章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：刘传玉，总经理。原审被告：中石化胜利建设工程有限公司，住所地山东省东营市。法定代表人：纪国庆，总经理。再审申请人东营益华装饰有限公司（以下简称益华公司）因与被申请人山东旅游职业学院（以下简称旅游学院）、原审被告章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司（以下简称二建公司）、中石化胜利建设工程有限公司（以下简称胜建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）鲁01民终5481号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2019年8月8日作出（2019）鲁民申1759号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人益华公司的委托诉讼代理人周天宝，被申请人旅游学院的委托诉讼代理人赵丞煜、刘珂到庭参加诉讼。原审被告二建公司、胜建公司经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。益华公司申请再审称，请求撤销原审判决，改判支持再审申请人的诉讼请求。事实和理由：1.原审判决认定旅游学院已付工程款9881888元错误，实际支付9112588元。申请人2008年4月29日出具的776000元收据，与支票记载数额不符。2.原审判决对票号10660472号支票存根记载的500000元，既认定是锅炉房等零星工程款，又认定是一、二号楼工程款，存在重复计算。3.原审判决认定审计费595508元无证据证实。4.原审判决认定1、2号楼维修费400135.74元错误。申请人同意在预算221480万元范围内承担责任。5.债权转让款283908元与本案无关，该款涉及石某、曹某某、刘某某工程款，益华公司虽然出具了收据，但不应从申请人工程款中扣除。旅游公司答辩称，对于涉案工程，被申请人尚需支付给申请人的工程款金额为3659389.86元，扣除需代扣代缴的税款449840.80元（包括已代扣10万元）及由承包人应承担的审计费267738元，尚欠申请人3041811.06元。请求维持原判决。二建公司、胜建公司未到庭答辩。益华公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令旅游学院偿付工程款及利息共计8815097.77元（工程款6096110.39元、利息2718987.77元），2.诉讼费用由旅游学院承担。一审法院认定事实：1.2006年12月20日，旅游学院与胜利油田胜利工程建设（集团）有限责任公司济南建安项目部签订“建设工程施工合同”一份，双方约定：工程名称为山东旅游职业学院专家楼。开工日期2006年11月18日，竣工日期2007年9月15日，合同价款800万元。合同中约定有垫资400万元完成主体，由益华公司分包。合同签订后，胜利油田胜利工程建设（集团）有限责任公司济南建安项目部将上述工程授权由益华公司的法定代表人谢士华负责，全权处理该项目工程所发生的一切事务。由该项目工程所发生的一切债务由被授权人负担。2.2007年11月8日，旅游学院与二建公司签订建设工程施工合同，工程项目为旅游学院外教及留学生公寓2#楼，开工日期2007年11月8日，竣工日期2008年9月16日。合同价款600万元，由益华公司分包，垫资300万元完成主体。2007年11月8日，二建公司授权谢士华为涉案工程的负责人，并于同日，签订协议书一份，二建公司就施工涉案工程对旅游学院形成的债权全部转让给益华公司。3.2007年3月19日，旅游学院东校区基建办公室与益华公司签订施工协议书一份（甲方由姚某、杨某签字，乙方由谢士华签字），施工内容为学院内锅炉房、土建工程、管道预留工程及室外配套工程，及1#路工程、琴房改造及配套工程。预算造价120万元，以实际工程量为准。施工时间为2007年3月1日至2007年5月15日。2007年5月18日，双方还签订学生公寓楼C#楼室外给水管工程，预计工程造价11万元，工期15天。上述施工合同签订后，均由益华公司予以施工，并相继完成施工，投入使用。4.2017年8月22日，山东天元工程造价咨询有限公司接受旅游学院的委托，就山东旅游职业学院1#、2#外教及留学生公寓楼及其附属工程出具结算审核报告（鲁天元基审字[2017]第xxx号），审定工程结算造价为14994693.18元。审计费由甲方旅游学院负担33303元，乙方益华公司负担267738元，乙方应付审计费由甲方代扣，总计审计费301041元。2017年8月22日，山东天元工程造价咨询有限公司就锅炉房等零星工程出具结算审核报告（鲁天元基审字[2017]第xx1号），审定工程结算造价为816710.29元。审计费系由甲方旅游学院负担3185元，乙方益华公司负担60032元，乙方应付审计费由甲方代扣，总计审计费63217元。综上，1#、2#外教及留学生公寓楼及其附属工程，和锅炉房等零星工程总计造价为：14994693.18元+816710.29元=15811403.47元。审计费由旅游学院为益华公司代缴的数额为：60032元+267738元=327770元。5.益华公司认可收到校方（指旅游学院）1#、2#楼工程款9112588元，收到校方给付锅炉房工程款500000元，对校方代付税金10万元予以认可（已含在已付工程款9112588元中）。益华公司认可应支付维修费用224180元，认可应付水电费158114元，认可校方代缴审计费327770元，认可校方（甲）供材795064.92元。6.中石化胜利建设工程有限公司，原名“胜利油田胜利工程建设（集团）有限责任公司”，于2013年7月30日变更单位名称。7.2015年1月16日，章丘市地方税务局与旅游学院签订委托代征协议书，建筑业营业税按3%，代征期限为2015年1月1日至2017年12月31日。关于对外教楼1#、2#楼工程及锅炉房工程何时投入使用的事实认定。旅游学院外教楼1#、2#楼工程，至今未通过竣工验收，但均已投入使用。虽然庭审中旅游学院称涉案工程学校也没有正式投入使用，只是个别楼先进行装修了。但通过益华公司提交的照片及其他相关证据来看，涉案1#、2#楼工程投入使用应予认定。问题的关键是旅游学院何时投入使用。庭审过程中，旅游学院提交一份2010年4月29日的收据，以证实因另（笔误，应为“零”）星维修1#、2#外教楼支出维修费用16万元。但此亦可证实，1#、2#外教楼至迟在此时已投入使用，是因使用过程发现或产生质量问题才予维修，故认定涉案1#、2#外教楼是在至迟2010年4月29日投入使用。锅炉房工程系1#、2#楼的配套工程，1#、2#楼投入使用，锅炉房工程亦应于此时投入使用。一审法院判决：一、山东旅游职业学院于判决生效之日起10日内支付东营益华装饰有限公司工程款4693686.55元；二、山东旅游职业学院于判决生效之日起10日内支付东营益华装饰有限公司工程款利息（以4693686.55元为基数，自2010年9月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率，计算至工程款付清之日止。最终计算所得利息以东营益华装饰有限公司主张的2718987.77元为限，如超过2718987.77元，则按2718987.77元）。三、驳回东营益华装饰有限公司的其他诉讼请求。案件受理费73506元，由山东旅游职业学院负担53506元，由东营益华装饰有限公司负担20000元。旅游学院不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判旅游学院支付益华公司工程款本金2268110.10元；2.撤销一审判决第二项，改判旅游学院支付益华公司以2268110.10元为基数，自2017年8月22日起（涉案工程结算审核报告出具之日）按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止的利息。二审法院认定事实：二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.旅游学院提交其工程款付款明细表及相关支付凭证，拟证明旅游学院已支付工程款9881888元、维修款应扣除施工款929997.36元及债权转让应扣除施工款283908元；益华公司主张旅游学院已支付工程款为9612588元。旅游学院主张已付施工款9881888元，均提交了益华公司加盖公章的收据为证，因此本院对旅游学院主张已经支付工程款9881888元，予以认定。2.旅游学院提交债权转让声明及通知两份，证明益华公司要求旅游学院将283908元工程款向案外人代付；旅游学院提交的债权转让声明及通知两份均加盖益华公司公章，益华公司亦出具了收据；故旅游学院主张代益华公司支付283908元工程款，本院予以认定。3.旅游学院主张对涉案工程共维修4次；益华公司主张仅委托章丘二建代为维修一次，由章丘二建与旅游学院结算，其他维修不予认可。旅游学院就章丘二建代为维修的工程提交了旅游学院与章丘二建签订的账款结算的函及结算审核报告，可以证明与章丘二建已经结算，故旅游学院主张的该笔维修费400135.74元予以认定；旅游学院主张的其他维修费用，因旅游学院未提交证据证明已通知益华公司进行维修，故不予认定。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。二审法院认为，旅游学院与章丘市地方税务局所签委托代征协议书有效期限为2015年1月1日至2017年12月31日，旅游学院已无权代扣税金，故旅游学院上诉主张代扣税金，本院不予支持。对于旅游学院提出锅炉房工程并非本案涉案工程的问题，本院认为锅炉房工程属于1、2号专家楼的附属工程，虽然单独结算，但并不影响益华公司对于欠付工程款的一并主张，一审法院为避免讼累一同处理并无不当。因此，涉案工程欠付施工款应为15811403.47元-已支付施工款9881888元-维修费400135.74元-水电费158114元-甲供材795064.92元-审计费595508元-代付施工款283908元-锅炉房施工款500000=3196784.81元。对于工程款利息计算问题，因涉案工程并未竣工验收，不能以施工合同为计算依据，因此一审判决在征得益华公司同意情况下认定于2010年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，本院予以维持。综上所述，旅游学院的上诉请求部分成立，予以支持。二审法院判决：一、维持济南市章丘区人民法院（2017）鲁0181民初6603号民事判决第三项；二、变更济南市章丘区人民法院（2017）鲁0181民初6603号民事判决第一项为：上诉人山东旅游职业学院于本判决生效之日起十日内支付被上诉人东营益华装饰有限公司工程款3196784.81元；三、变更济南市章丘区人民法院（2017）鲁0181民初6603号民事判决第二项为：上诉人山东旅游职业学院于本判决生效之日起10日内支付被上诉人东营益华装饰有限公司工程款利息（以3196784.81为基数，自2010年9月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率，计算至工程款付清之日止。最终计算所得利息以益华公司主张的2718987.77元为限，如超过2718987．77元，则按2718987.77元）。一审案件受理费73506元，由上诉人山东旅游职业学院负担38546元，被上诉人东营益华装饰有限公司负担34960元；二审案件受理费73506元，由上诉人山东旅游职业学院负担38546元，被上诉人东营益华装饰有限公司负担34960元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：涉案总工程款为15811403.47元，在被申请人已付的款项中，被申请人2009年9月26日出具的500000元的票号为10660472的转帐支票与申请人2009年9月25日出具的收据相对应，涉及500000元的付款仅此一笔，申请人与被申请人均无异议，应包含在已支付施工款9881888元中。维修费400135.74元的认定问题，2010年4月30日外教楼维修清单中预算维修费用221480元，注明：款项为维修用款，由益华公司工程款中扣除，申请人法定代表人谢士华在清单中签字。同年10月8日，二建公司为被申请人出具维修清单“工作联系单”，联系单内容为1、2号楼9项维修清单户数、单价和总价486366元，建设单位、监理单位均作出同意按照清单维修，暂定维修款30万元，最终据实结算，谢士华签字认可。2017年5月27日，山东天元工程造价咨询有限公司接受旅游学院的委托，就山东旅游职业学院1#、2#外教及留学生公寓楼维修工程出具结算审核报告（鲁天元基审字[2017]第xx2号），审定工程结算造价为400135.74元。益华公司应负担的审计费为：旅游学院1#、2#外教及留学生公寓楼267738元，锅炉房等零星工程60032元，合计327770元，山东天元工程造价咨询有限公司2017年8月22日出具了审计费用明细，申请人盖章确认。庭审中申请人与被申请人均无异议。本院查明的其他事实与二审判决认定事实一致。本院再审认为，涉案建设工程主要包括两部分，一是1#、2#外教及留学生公寓楼及其附属工程14994693.18元，二是锅炉房等零星工程816710.29元，工程总计造价合计为15811403.47元。当事人争议的焦点为：被申请人欠付申请人的工程款数额应如何确认。本案中，综合原审审理情况及当事人收付款情况，涉案工程款包括施工款、维修费、水电费、供材款、代付工程款等科目。申请人与被申请人对于应从申请人已收到的款项中扣除水电费158114元及供材795064.92元没有异议，本院予以认定。关于第一项施工款支付问题。申请人认为被申请人支付的支票记载与申请人收据不符，不能对抗申请人为被申请人出具收款收据，根据被申请人二审提供的付款凭证及申请人的收款收据，原审认定9881888元正确。关于涉案工程的审计费用问题。2017年8月22日，山东天元工程造价咨询有限公司为被申请人出具了案涉工程的审计费用明细及申请人、被申请人应负担数额，申请人、被申请人予以确认并当庭认可，益华公司应负担的审计费为60032元+267738元=327770元。关于500000元款项的支付问题，经审查，在申请人收到的所有款项中，500000元款项仅付出一次，且已包括在9881888元施工款中。虽然申请人与被申请人对于支付的工程名称存有异议，但该款项只能作为已付款项计算一次，故原审判决在计算欠付工程款时，不应在减去9881888元后再重复扣除“锅炉房施工款500000元”，本院再审对此予以纠正。关于涉案维修费问题。无论涉案工程如何由谁维修，申请人均承诺同意从其工程款中扣除，虽然申请人当庭同意在预算221480元范围内承担责任，但其法定代表人先后多次书面承诺同意最终据实结算，原审以山东天元工程造价咨询有限公司作出的鲁天元基审字[2017]第xx2号维修工程结算审核报告审定工程结算造价为400135.74元作为判决依据并无不当。对于申请人提出的涉及债权转让的283908元，被申请人提供的债权转让声明及通知可以证实，申请人同意被申请人向案外人支付。综合上述认定，原审判决认定的涉案工程欠付工程款应为15811403.47元-已支付施工款9881888元（包括500000元）-维修费400135.74元-水电费158114元-材料款795064.92元-审计费327770元-代付施工款283908元=3964522.81元。综上所述，益华公司再审请求部分成立，应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销本院（2018）鲁01民终5481号民事判决及济南市章丘区人民法院（2017）鲁0181民初6603号民事判决；二、被申请人山东旅游职业学院于本判决生效之日起十日内支付再审申请人东营益华装饰有限公司工程款3964522.81元；三、被申请人山东旅游职业学院于本判决生效之日起10日内支付再审申请人东营益华装饰有限公司工程款利息（以3964522.81元为基数，自2010年9月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止。最终计算所得利息以东营益华装饰有限公司主张的2718987.77元为限，如超过2718987．77元，则按2718987.77元）。四、驳回东营益华装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费73506元，由被申请人山东旅游职业学院负担40428元，再审申请人东营益华装饰有限公司负担33078元；二审案件受理费73506元，由被申请人山东旅游职业学院负担40428元，再审申请人东营益华装饰有限公司负担33078元。本判决为终审判决。审判长  李树周审判员  秦光启审判员  秦华玲二〇一九年十二月二十四日书记员  孙连友