河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀02民终9353号 上诉人（原审被告）：刘金全，男，1975年2月16日出生，汉族，无业，住唐山市路**。 委托诉讼代理人：刘淑岚，河北德硕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩艳珑，男，1985年6月25日出生，汉族，住唐山市路**。 委托诉讼代理人：李滨，河北鑫滨律师事务所律师。 上诉人刘金全因与被上诉人韩艳珑合同纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2019）冀0202民初1626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘金全上诉请求：1、请求法院依法撤销唐山市路南区人民法院(2019)冀0202民初1626号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。原判认定8月份刷单金额26199元没有任何事实和法律依据。首先路南区人民法院（2017)冀0202民初794号案件中对于被上诉人经营期问刷单金额和利润的确定就存在严重问题，连续三个月法院认定的利润金额与被上诉人自认并实际支付的金额均存在严重差异（五月份认定3891，实际给付5762；六月份认定7619.75，实际给付11678.8元；七月份认定5849元，实际给付12808.5元），单纯从数字看几乎相差一半，这进一步说明被上诉人主张的刷单金额根不不存在或者严重不实，否则不可能出现如此严重的偏差。正是因为一审认定的刷单金额严重错误，导致计算的八月份利润和经营期间本金均存在严重偏差。实际上两个账户余额14836.07元，而双方认可的八月份利润34211元，因此上诉人应分利润为17105.5元，两个账户余额尚不足以支付上诉人的利润，根本不存在返还被上诉人成本和所谓的利润。2、一审认定待收款9580元完全是根据被上诉人的单方陈述，没有任何事实依据。3、双方合同约定违约金的计算方式是合作期间的所有盈利，即使真的存在欠付款，一审予以调整也应该以欠付利润为基数，即其认定的八月份利润4006元，而不能根据肆意调整，这也是（2017)冀0202民初794号案件中的判决模式，但一审却按照欠付款项为基数，对上诉人显失公平。也就是说，同样的案件上诉人起诉时是一种判决方式，被上诉人起诉时又是另外一种方式，明显属于同案不同判。二、一审判决适用法律错误。原判认定被上诉人提供的“刷单行为”属于新证据明显属于适用法律错误。《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第41条关于“新证据”是指：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。本案中上诉人提供的证据均是双方合作期间的证据，这些证据在（2015）南民初字第3964号案件审理时早就存在，被上诉人只是没有提供而已，因此原判对于“新证据”的认定明显属于适用法律错误。因被上诉人在3964号案件中的诉请与本案诉请项目相同，只是数额和比例稍有变动，明显属于重复起诉。另外，根据《中国人民共和国民事诉讼法》第200条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第387条之规定，当事人如果有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，应当申请再审，纠正原审判决的错误，而不是重复诉讼。 韩艳珑答辩称，原审认定事实清楚适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 韩艳珑向一审法院起诉请求：1.判决被告返还合伙经营期间本金人民币16404.07元和合伙经营期间利润人民币8012元（2015年8月利润），并支付违约金9044.93元，共计33461元；2.由被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：2015年5月19日，被告刘金全与原告韩艳珑签订《合作协议书》，约定被告刘金全将其淘宝C店铺（旺旺名称新华昌盛nbjemer.taobao.com）和淘宝C店铺（旺旺名称健尔马公司直营atong360.taobao.com）委托原告韩艳珑全权经营管理。委托期限由2015年5月16日开始，暂定1年。合同期满后原告韩艳珑如想继续管理店铺，可向被告刘金全申请。原告韩艳珑如不想再经营管理店铺需提前一个月告知被告刘金全，并保证产品有销量基础（150人付款）。经双方商议决定，原告韩艳珑自经营店铺开始每月10日向被告刘金全支付每月利润的50%。合同期限内，原告韩艳珑负责店铺的运营及产品销售，不得违背被告刘金全销售宗旨，不得私自销售仿品及假货，由于乙方单方原因造成店铺封店或恶意经营行为等情况，被告刘金全有权立即终止协议并收回店铺。双方合作期间，单方违约须赔偿对方合作期间的所有盈利。甲乙双方共同计算每月店铺利润（利润计算方式：月营业额+上月库存成本-本月采购成本-运营成本-销售成本=利润；采购成本包括：运输费、产品进货费），双方进行核对，确认无误后，原告韩艳珑将利润的50%金额支付给被告刘金全。后原被告双方在合作过程中产生纠纷，2016年经本院及唐山市中级人民法院判决解除双方合作协议；2017年双方因利润和违约问题经本院及唐山市中级人民法院判决认定韩艳珑给付刘金全合作期间利润3808.5元、违约金1142.55元。另查明，经本院生效判决确认2015年5月15日至2015年5月31日，店铺经营利润为5732元，6月份利润为11609.25元，7月份利润为12808.5元，原告刷单系被告授意行为。原被告均认可扣减销售成本和其他费用后8月份利润为34211元，因8月份刷单金额为26199元，8月份实际利润为8012元（34211-26199），结合健尔马店余额14098.34元，新华昌盛店余额为737.73元，两个店铺待收货款为9580元的事实，原告经营期间本金为16404.07元（健尔马店余额14098.34元+新华昌盛店余额737.73元+待收款9580元-8月份利润8012元）。 一审法院认为，原被告之间的合作协议书已经解除，按照法律规定及双方的约定被告应返还原告经营期间本金16404.07元。因8月份利润尚没有进行分配，被告亦应返还原告8月份利润的一半即4006元（8012÷2）。被告的行为构成违约，应赔偿原告违约金。原被告约定双方合作期间，单方违约须赔偿对方合作期间的所有盈利。上述对违约金的约定过高，且原被告双方在合作过程中均存在违约行为，本院对本案违约金计算方式予以调整，按照欠付款项总金额的30%计算，即经营期间本金16404.07元与8月份应返还利润4006元之和的30%计算，为6123.02元【（16404.07+4006）×30%】。被告抗辩原告的起诉是重复起诉，本院认为虽然原告韩艳珑于2015年曾就本次纠纷在本院提起诉讼，但当时原告系因证据不足败诉，本次起诉原告提交了关于刷单行为的新证据，因此本院对于被告的抗辩不予采信。综上所述，对原告韩艳珑诉请中有理据的部分予以支持。遂判决：一、被告刘金全于本判决生效后十五日内返还原告韩艳珑经营期间本金16404.07元、2015年8月份利润4012元，支付违约金6123.02元，共计26539.09元；二、驳回原告韩艳珑的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费637元，减半收取计318.5元，由原告韩艳珑负担65.9元，由被告刘金全负担252.6元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院查明事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，上诉人刘金全主张一审法院认定的8月份刷单金额26199元没有事实依据，一审法院依据自淘宝网法务部调取的不当注册买家会员名信息，统计上述买家付款情况计算得出刷单金额26199元，被上诉人对于上述的不当注册买家信息也未作出合理解释，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定的待收货款9580元，一审法院依据自淘宝网法务部门调取的8月份订单明细，确认了代收货款的数额，上诉人主张一审法院依据被上诉人的单方陈述认定待收货款数额的上诉理由不能成立。关于违约金的计算方式，上诉人在（2017）冀0202民初794号案件中仅向被上诉人主张了欠付的利润和违约金，故法院以欠付利润的基数百分之三十计算违约金符合法律规定，本案中，上诉人不仅拖欠了被上诉人利润，还有本金、待收货款，一审法院依据合同的履行情况，双方的过错程度，结合上诉人欠付款项的期间（自2015年至2019年），以欠付款项总金额的30%计算违约金并无不妥。上诉人主张被上诉人的起诉构成重复起诉，被上诉人在（2015）南民初字第3964号案件申请法院从淘宝网调取刷单证据被上诉人因客观原因不能取得上述证据，一审法院以证据不足为由驳回被上诉人的诉请，现被上诉人以上诉人在（2017）冀0202民初794号案件中申请法院调取的证据证明利润及本金等事实，故本次起诉不构成重复起诉。综上上所述，刘金全的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费463元，由上诉人刘金全负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕雪维 审判员  徐万启 审判员  沈 军 二〇一九年十二月十六日 书记员  郑 悦