广东省江门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤07民再22号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：雷荣哝，男，1952年9月9日出生，住广东省台山市。委托诉讼代理人：陈晓军，广东义轩律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：湖南省欣厦建设工程有限公司。住所地：湖南省安乡县。法定代表人：丁勇，董事长。委托诉讼代理人：梁家栋，广东翔浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯家琪，广东翔浩律师事务所律师。申诉人雷荣哝因与被申诉人湖南省欣厦建设工程有限公司（以下简称“欣厦公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2016）粤07民终2857号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）监〔2019〕44000000042号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院作出（2019）粤民抗60号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了此案。广东省人民检察院指派江门市人民检察院检察官潘婧、检察官助理朵璞出庭支持抗诉。申诉人雷荣哝及其委托诉讼代理人陈晓军、被申诉人欣厦公司的委托诉讼代理人梁家栋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省人民检察院抗诉认为：原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，应予监督。理由如下：《外墙排栅工程合同》对如何计算排栅周期约定不明确，但每一栋独立计算更符合建设施工实际情况和外排栅实际使用情况。无论以每一栋独立计算还是整体计算，欣厦公司向法院提交的《关于泉林万亩山湖H2项目外墙脚手架工程有关情况说明》，其内容仅能证明涉案排栅工程中第一栋的拆除完毕时间为2013年10月1日，并不能证明其他栋或者整个外排栅工程拆除完毕时间。经检察机关调查核实，江门市安夏建设监理有限公司出具的说明可证实涉案外排栅拆除时间开始于2013年11月29日，完成于2014年3月5日，与欣厦公司主张的时间有较大差距。综上，一审和二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，特提出抗诉，请依法再审。雷荣哝申请再审称，请求撤销一审和二审判决，重新作出判决。事实和理由：一、一审、二审判决和再审裁定均对涉案排栅工程实际周期的起算时间、截止时间认定错误。对于排栅实际使用周期应当如何确定起算时间和截止时间的问题，合同仅简单约定从搭排栅日起开始计算。涉案项目12幢房屋是同时开工建设，每一幢房屋是独立的建筑物，具体每一幢房屋的排栅使用周期均是一个独立的使用周期，即从开设至完成拆除是独立计算的，可以与其他建筑物明确区分。结合建筑行业的惯例和对合同条款的文义理解，足以认定每一幢排栅周期的起算日期应当是指开始搭设该幢房屋排栅的日期，结束日期是指对该幢房屋的排栅完成拆除的日期。然而，一审法院、二审法院、再审法院均仅凭欣厦公司提交的《关于泉林万亩山湖H2项目外墙脚手架工程有关情况说明》，就认定涉案工程的排栅使用周期是从2013年4月上旬起算，至2013年10月l日结束，使用周期约6个月。该认定显然与建筑工程的行业惯例不相符，缺乏事实和法律依据。假使该情况说明中描述的第一幢房屋排栅的搭建时间和拆除时间属实，亦只能认定第一幢房屋排栅的使用周期，另外11幢房屋的排栅搭建和拆除时间未有任何说明，凭何认定该11幢房屋的排栅使用周期也是6个月以内呢？如果仅凭第一幢房屋的排栅搭设、拆除时间认定整个项目12幢房屋的排栅使用周期，那么必然造成欣厦公司在拆除第一幢房屋的排栅后窝工、怠工或者故意拖延工程进度的可能性，导致雷荣哝的排栅长期滞留工地，无法继续使用，对雷荣哝显失公平，亦不符合一般建筑行业的排栅工程款结算习惯。因此，对于涉案工程每幢房屋的排栅实际使用周期，一审法院、二审法院、再审法院均未正确认定，其认定“涉案排栅使用周期约6个月，未超出合同中关于工程周期及超期1个月的使用期限”缺乏事实和法律侬据，认定错误。二、对于涉案工程每一幢房屋排栅的实际使用周期，应当由欣厦公司承担举证责任，因欣厦公司未能提供证据证明具体每一幢房屋的排栅实际使用周期，应承担举证不能的不利后果。既然12幢房屋的搭建、拆卸排栅时间均是欣厦公司安排和口头通知，对口头通知的时间双方也没有以书面形式确定，可以证明雷荣哝不可能掌握有经欣厦公司确认的排栅搭设、拆除时间的证据，只能由雷荣哝自行记载搭设、拆除时间。对此，雷荣哝亦提供了工程量汇总表、工程量计算表、监理日志等证据证明。除雷荣哝提供的证据，可以证明涉案12幢房屋排栅搭建、拆除时间的证据就只有工程的施工日志、施工记录等施工资料，而这些施工资料不可能由雷荣哝掌握或持有，必然由施工单位即欣厦公司掌握和持有。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，欣厦公司作为涉案工程的施工人，必然持有排栅搭建、拆除具体时间的证据材料，但其拒不提供，在此情况下，法院不应当一味地将举证责任归结于雷荣哝，应当合理运用民事诉讼证据规则，认定由欣厦公司承担举证不能的不利后果，按照雷荣哝的主张认定排栅实际使用周期。可见，一审法院、二审法院在举证责任的分配和证据的认定方面，处理不当，导致案件事实认定不清，直接影响案件处理结果。三、一审法院、二审法院认定雷荣哝和欣厦公司协商一致按一口价结算排栅工程款，与客观事实不符，认定错误。由始至终，雷荣哝只认可对合同约定的5个月排栅使用周期内的工程款进行结算，从未确认对超出周期的排栅使用租金进行结算。按照排栅合同的约定，计算超期使用排栅租金的基础是排棚工程总造价，即约定的5个月使用周期内的排栅工程款。根据约定使用周期内的排栅工程款总额，结合每幢房屋的排栅使用周期与约定使用周期之间的时间差，就可以计算得出欣厦公司应支付的超期使用排栅租金。欣厦公司主张的1162142元，实际上是按照排栅工程量结算出约定使用周期内的排栅工程款总额，并非是欣厦公司所说的工程款一口价。该结算总造价是结算超期使用排栅租金的基础数据，雷荣哝的主张显然比欣厦公司主张的所谓“工程款一口价”更加符合排栅合同的约定，更符合逻辑。因此，雷荣哝和欣厦公司仅结算了合同约定使用周期内的排栅总造价，并未对超期使用排栅的租金进行结算。法院应当按照雷荣哝的陈述和举证对超期使用排栅的租金进行结算，或者委托有资质的机构进行结算，不应当直接驳回雷荣哝的请求。四、如不支持雷荣哝的超期使用排栅租金，雷荣哝损失惨重，显失公平。欣厦公司每使用多一天排栅，雷荣哝将支出多一天的排栅租金，或者减少一天的排栅收益，这也是为何雷荣哝与欣厦公司约定超期使用排栅租金的原因。综上所述，一审判决、二审判决，再审裁定认定事实和适用法律严重错误，处理不当，特提起申诉。雷荣哝在再审庭审中补充意见：根据检察机关、人民法院向监理公司调查的证据以及所作的询问笔录充分证明涉案脚手架工程的搭设与拆除时间与欣厦公司所主张的时间差异巨大，我方核对出涉案工程每一栋搭建时间和拆除时间，每一栋均有超期使用的情况，我方重新制作了《泉林万亩山湖H2项目外墙脚手架工程搭设及拆除时间明细表暨超期使用租金统计表》，计算出超期使用租金274594.95元，欣厦公司应支付该款项及相应违约金。欣厦公司答辩称，我司认为抗诉书认定的事实以及适用法律都是错误的。理由是：一、外排栅工程合同及双方在一审庭审已经明确如何计算排栅周期，不存在周期约定不明确的问题，根据一审庭审笔录第8页倒数第3行和第2行，当审判长提问周期如何计算，我方表示周期的计算是整体计算，从第一栋开始的时间和第一栋开始拆除的时间作为周期计算，然后审判长问雷荣哝有何意见，雷荣哝方表示我方也是这样主张的，开栏的时间就是开始计算的时间，拆除也是计算拆除的时间，雷荣哝方明确我方也是这样认为的，所以抗诉机关仅看了合同，没有详细阅读一、二审的庭审笔录，作出了对事实错误的认定，抗诉必然错误。二、雷荣哝在一、二审自己如何计算周期是有多次前后矛盾的陈述，应以其对其不利的陈述为准。三、检察机关认为每一栋独立计算符合施工和外排栅的实际使用情况，但是没有提供行业习惯，而在法院对监理人员的笔录中，监理人员明确不需要计算每一栋的开始和拆除时间，只需要计算第一栋的开始时间，当然监理认为的结束时间是最后一栋拆除完成的时间，这与我方的陈述略有不同，但毫无疑问建筑行业中是不可能一栋一栋地计算，检察机关对建筑行业不了解，不能代表建筑行业，而且在双方有明确约定的情况下，没有必要再去研究何种行业习惯，行业习惯是在双方没有约定的情况下才适用，而且也是需要举证。四、本案是属于原告主张工程款的纠纷，根据谁主张、谁举证的原则，明显是雷荣哝需要对工程如何计算提供证据证明，但检察机关在抗诉书中却要求欣厦公司提供证据证明，适用法律违背了基本原则。五、检察机关与法院调取的监理日志是不相同的，所以基于错误的监理日志，也没有经过双方质证的监理日志所提起的抗诉也必然是错误的。请求人民法院依法驳回检察院的抗诉申请，驳回雷荣哝的申请再审。对于申诉书的意见如下：一、雷荣哝在一审的笔录已经明确了外排栅的计算方法与我方主张都是一致的，所以二审、再审才驳回其请求，现在才主张每一栋单独计算是违背双方约定的，也是违背了客观事实，如果真的有意见应该在外排栅拆除前提出，现在雷荣哝将外排栅拆除多年并结算完毕才提出起诉，这是不合理的。二、雷荣哝对事实陈述和诉讼请求的陈述自相矛盾，一审主张30多万，二审主张20多万元，一审明确是整体按第一栋开始和拆除的时间计算，二审反悔主张按其他方式计算，一审主张的计算依据、所列出的计算表格在一审中进行了修改，在二审中对计算依据、计算表格进行了再次修改，今天又根据监理日志进行了修改，这是根据结果自行编造的计算方法，此种主张和依据并不可信，而我方是一直坚持一致的计算方法，并且在排栅拆除后已经结算完毕。本案有个更加重要的问题，抗诉机关没有留意到每一栋的排栅已经拆除，那么每一栋的面积是多少？监理日志也没有排栅的面积，而且监理日志也是不真实的，在检察机关不能计算出总体面积时就提出抗诉是错误的，所以请法庭依法驳回雷荣哝的再审申请，维持原判。本院再审认为，根据本院和检察机关在再审期间调取的新证据，证实欣厦公司确有超期使用外排栅情形，原审判决认定涉案外排栅工程不存在超期使用情形，属于认定事实不清，依法予以纠正。根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条“原审人民法院未对基本事实进行过审理，可以裁定撤销原判决，发回重审”的规定，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销本院（2016）粤07民终2857号民事判决及广东省恩平市人民法院（2016）粤0785民初591号民事判决。二、本案发回广东省恩平市人民法院重审。审 判 长  柯小梅审 判 员  何小萍代理审判员  覃乃友二〇一九年十一月二十九日法官 助理  张媛花书 记 员  徐雪芬