广东省中山市第二人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤2072刑初2384号公诉机关中山市第二市区人民检察院。被告人黄炳南，英文名字WONGPINGNAM，男，1971年11月4日出生，汉族，高中文化,户籍所在地香港特别行政区，现住广东省江门市蓬江区。因本案于2016年7月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。2018年3月14日经本院决定取保候审。辩护人何某，广东某律师事务所律师。中山市第二市区人民检察院以中检二区刑诉（2017）799号起诉书及中检二区诉刑变诉（2017）14号变更起诉决定书指控被告人黄炳南犯非法经营罪，于2017年4月24日向本院提起公诉，2017年7月28日变更起诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月25日、9月12日公开开庭审理了本案，并于2018年3月14日作出（2017）粤2072刑初843号刑事判决。被告人黄炳南提起上诉。广东省中山市中级人民法院于2018年10月26日作出（2018）粤20刑终182号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年2月18日公开开庭审理了本案。中山市第二市区人民检察院指派检察员吴某出庭支持公诉，被告人黄炳南及辩护人何某到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第二市区人民检察院指控，2015年6月开始，被告人黄炳南与曹某2（另案处理）为谋取非法利益，合伙租用江门市江海区某住宅楼一楼作为仓库及办公地点，以江门市江海区某便利店的名义，从江门市辖区的一些商户处收购江门市范围内专卖的香烟，以批发的形式销售给中山市小榄镇的部分商户，从中牟利。被告人黄炳南雇佣司机冯某1、区某1（均另案处理）负责将香烟从江门市仓库运输至中山市小榄镇商户处销售。2016年7月21日11时许，中山市公安局小榄分局联合中山市烟草专卖局对小榄镇某商行和小榄镇某副食品批发市场某烟酒行进行检查，在某商行当场抓获由冯某1驾驶的粤Ｊ×××××东风风行汽车，缴获三个品种共1000条卷烟（经鉴定，均为真品卷烟，共价值人民币97500元）；在某烟酒行（某商行）当场查获由区某1驾驶的粤Ｊ×××××小货车，缴获五个品种共675条卷烟（经鉴定，均为真品卷烟，共价值人民币64500元）。随后在江门市江海区某住宅楼一楼仓库抓获被告人黄炳南，当场从仓库内查获各类卷烟共44个品种共14679条（经鉴定，均为真品卷烟，共价值人民币879407.5元）。公诉机关当庭宣读并出示抓获经过、缴获经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、现场勘验检查工作笔录、现场方位图及现场照片、营业执照、烟草专卖零售许可证、《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、涉案烟草专卖品价值证明、相关书证、证人冯某1、区某1、王某1、王某2、王某3等人的证言及辨认笔录、证人曹某1的证言、被告人黄炳南的供述及辨认笔录等证据以证实上述指控。公诉机关据此认为，被告人黄炳南无视国家法律，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄炳南如实供述罪行，依法可从轻处罚。提请本院依法判处。被告人黄炳南对指控的事实没有意见。其辩护人辩称：1.本案烟草经营主体是江门市江海区某便利店，该店有烟草销售许可证，持证人为曹某2，被告人黄炳南与曹某2共同经营，其行为属行政违法行为，不应定性为刑事犯罪行为；2.被告人黄炳南的违法行为属未遂；3.其仅是帮助销售，所起作用不大，其行为社会危害性不大；4.其能如实供述，并无犯罪前科。经审理查明，2015年6月始，被告人黄炳南（香港籍人士）与曹某2（另处理）为谋取非法利益，合伙租用江门市江海区某住宅楼一楼作为仓库及办公地点，以江门市江海区某便利店的名义，从江门市辖区的一些商户处收购江门市范围内专卖的香烟，以批发的形式销售给中山市小榄镇的部分商户，从中牟利。期间，被告人黄炳南雇佣司机冯某1、区某1（均另处理）负责将香烟从江门市仓库运输到中山市小榄镇商户处销售。2016年7月21日上午11时许，中山市公安局小榄分局公安人员联合中山市烟草专卖局执法人员对小榄镇某商行和小榄镇某副食品批发市场某烟酒行进行检查，在某商行当场查获由冯某1驾驶的粤Ｊ×××××号东风风行汽车，缴获3个品种的香烟共计1000条（价值人民币97500元）；在某烟酒行（某商行）当场查获由区某1驾驶的粤Ｊ×××××号小货车，缴获5个品种的香烟共675条（价值人民币64500元）。随后在江门市江海区某住宅楼一楼仓库抓获被告人黄炳南，当场从仓库内查获44个品种的香烟共计14679条（价值人民币879407.5元）。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，上述被查获香烟均为真品卷烟。上述事实，有以下证据证实：1.抓获经过证实，2016年7月21日，公安人员在江门市江海区四大锦象山庄一巷17号将被告人黄炳南抓获。2.缴获经过、搜查笔录、扣押笔录及扣押清单证实，2016年7月21日，公安人员在冯某1、区某1驾驶的货车上分别缴获送货单1张、2张；同日，公安人员在江门市江海区某住宅楼一楼一号仓库缴获38种品牌共8801条卷烟，在二号仓库缴获6种品牌共5878条卷烟，并在被告人黄炳南处缴获电话号码为137××××2100的手机1部。3.广东省中山市烟草专卖局出具的涉嫌犯罪案件移送书、先行登记保存证据通知书、检查（勘验）笔录、移交物品清单证实，2016年7月21日，执法人员在中山市后门缴获5种品牌共675条卷烟；在中山市首层门口的粤Ｊ×××××号汽车内缴获3种品牌共1000条卷烟。4.广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》证实，本案所缴获的卷烟均是真品香烟。5.中山市烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组出具的涉案烟草专卖品价值证明证实，执法人员在后门缴获的675条卷烟价值64500元；在首层门口的粤Ｊ×××××号汽车内缴获的1000条卷烟价值97500元；在江门市江海区某住宅楼一楼一号仓库被缴获的卷烟价值608938.5元，在二号仓库被缴获的卷烟价值270469元。6.现场勘验检查工作记录、现场方位图及现场照片证实，案发现场位于江门市江海区某住宅楼；另江门市江海区某保健食品店。7.营业执照及烟草专卖零售许可证、个体户机读档案登记资料证实，江海区某便利店为个体户，经营场所位于江门市江海区，经营者为曹某2，组成形式为个人经营，经营范围为卷烟、雪茄烟、烟丝零售。8.证人冯某1的证言及辨认笔录证实，我在“某批发部”做司机。“某批发部”是一个存放卷烟的仓库，只做批发。老板为黄炳南及曹某2，主要由黄炳南安排工作，曹某2负责收货。我们把江门市其他批发部销售不完的卷烟按照批发价或略高于批发价收购回来，再将卷烟转批发出去来赚取差价。我们仓库有4辆送货车、5名司机。黄炳南负责收货款，若我们收取的是现金，我们会将钱转至黄炳南提供的账户内。我送过货到小榄镇某批发部及某批发部，两个批发部加起来送货约14、15次。2016年7月21日，我送卷烟至某批发部时被查获。其能辨认出被告人黄炳南及曹某2、区某1。9.证人区某1的证言及辨认笔录证实，“某记”只做卷烟批发。我们共有7人，分别是黄炳南、曹某2及5名司机。我入职时是黄炳南面试我的，日常工作是黄炳南和曹某2一起安排的，黄炳南负责收货和出货的点数，其二人均有安排我到江门地区收购卷烟。我们送货时送货单没有写我们仓库的名称，只写送烟店铺的名称。我们收取货款时，对方若转账会直接转给黄炳南，若给现金，我们会将现金交给黄炳南，或将现金存至黄炳南预先给我们的银行卡上。2016年7月21日，黄炳南安排我送卷烟至某烟酒行，当天被查获。其能辨认出被告人黄炳南及曹某2、冯某1。10.证人曹某1的证言证实，我是黄炳南的妻子。江海区某便利店有营业执照及烟草专卖许可证，营业执照有效期至2017年8月25日，经营者是曹某2。11.证人王某1的证言及辨认笔录证实，某商行前身是某烟酒行。去年夏天，一名男子到店内派名片跟我称他有卷烟出售，对方电话号码为137××××××××，微信名称为“Ben黄炳南”。刚开始拿货时，是黄炳南送货，后就由其他人送货，他们送过来的卷烟是江门烟。其能辨认出被告人黄炳南。12.证人王某2的证言及辨认笔录证实，某商行由我丈夫王某1负责管理，并由其联系销售卷烟的人，卷烟是真烟，价格比烟草局的价格便宜。2016年7月21日，烟草局的执法人员将送烟至我店的男子查获了。其能辨认出冯某1、区某1是送货的男子。13.证人王某3的证言及辨认笔录证实，我是某商行的负责人。农历新年后，有人加我微信并问我要不要卷烟，我遂向其进货。对方的微信号为“Ben137××××××××”，该名老板来过我店铺几次，我称呼其为“B某”。2016年7月21日，一名男子运送卷烟至我商行时被执法人员查获，他们销售的是江门烟。其能辨认出被告人黄炳南就是“B某”，并能辨认出冯某1、区某1是送卷烟的男子。14.证人王某4的证言及辨认笔录证实，我是某商行的员工，有2名男子曾送卷烟到我店，老板王某3负责联系销售卷烟的人。其能辨认出冯某1、区某1是送卷烟的男子。15.证人池某的证言及辨认笔录证实，我是某商行的员工，有3名“江门佬”曾向我商行送卷烟。其能辨认出被告人黄炳南及冯某1、区某1就是送卷烟的男子。16.被告人黄炳南的供述及辨认笔录证实，某便利店原本由曹某2一人经营，该店的烟草专卖许可证在曹某2处。2014年下半年，该店旁的旧桥重建，人流较少，便利店经营2、3个月后就停业了。我在2015年年初该店计划搬迁时才和曹某2合伙经营，后我租下江海区某住宅楼，将某便利店搬到此处，并将此处作为办公地点及仓库，搬至现有地址后我们就没有从江门市烟草局进货了。按照规定，烟草专卖店改变地址是要变更登记的，另跨区域销售卷烟是会被烟草局查处的。我和曹某2各占50%的股份，我主要负责发货，曹某2主要负责收货。原来某便利店的账目和现在仓库的账目是不同的，我负责现在仓库的账目。我们配有4部货车及5名司机。我们的烟草是从台山市、开平市、恩平市等一些商户处收购，上述商户均在江门市烟草公司开户，我们到上述商户处收购卖不出的卷烟。我们收购回来的卷烟一部分销售至江门市，另一部分销售至中山市镇及小榄镇。用于收取货款的3张银行卡户主均是我，另1张银行卡户主是我妻子，但该卡比较少用。其能辨认出曹某2、冯某1、区某1、王某1、王某2、王某3，并能辨认出作案地点。以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，被告人黄炳南无视国家法律，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为己构成非法经营罪，应依法惩处。被告人黄炳南在江门市江海区某住宅楼一楼仓库被缴获的14679条香烟尚未销售，属犯罪未遂，对该部分犯罪可比照既遂犯减轻处罚。被告人黄炳南归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人黄炳南犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对辩护人所提被告人黄炳南与曹某2共同经营的某便利店已取得烟草专卖零售许可证，被告人黄炳南帮助销售，其行为应定性为行政违法行为，不应定性为刑事犯罪行为的意见，经查，被告人黄炳南在公安机关及庭审中均供述，其与曹某2共同经营某便利店并将卷烟销售至小榄镇的商户，另供述了其与曹某2的经营份额和分工，证人冯某1、区某1的证言也能证实被告人黄炳南与曹某2均是该店经营者，证人王某1、王某3的证言亦能予以佐证，足以证实被告人黄炳南并非在帮助销售；另根据烟草专卖许可管理的相关法律法规规定，被告人黄炳南通过与曹某2共同经营的方式销售烟草制品的行为，属于未经许可变相从事烟草专卖品经营业务，而非仅属于超范围和地域经营，其行为显然违反烟草专卖许可管理制度，其行为应定性为非法经营罪，故对辩护人所提上述意见，本院不予采纳。对辩护人辩称被告人黄炳南的行为社会危害性不大的意见，经查，被告人黄炳南非法经营犯罪数额属巨大，其犯罪行为具有一定的社会危害性，故对辩护人所提上述意见，本院亦不予采纳。另对辩护人辩称被告人黄炳南能如实供述罪行，无犯罪前科，其犯罪行为存在未遂情形的意见，经查属实，本院予以采纳。鉴于被告人黄炳南确有悔罪表现，符合适用缓刑的法律规定，本院决定对其适用缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄炳南犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）二、缴获的卷烟共16354条，予以没收，由扣押的机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周静宜人民陪审员  江 燕人民陪审员  石 文二〇一九年十二月六日书 记 员  梁晶晶