中华人民共和国 福建省福州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽01行初303号 原告藤山富雄（ＦＵＪＩＹＡＭＡＴＯＭＩＯ），男，1960年12月5日出生，日本籍，住所地日本。 委托诉讼代理人江典慧，北京大成（福州）事务所律师。 被告福清市自然资源和规划局，住所地福建省福清市清昌大道**。 法定代表人张晓，局长。 委托诉讼代理人张明，工作人员。 委托诉讼代理人张顺周，福建怀司律师事务所律师。 原告藤山富雄不服被告福清市自然资源和规划局行政处罚，于2019年7月22日向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月18日公开开庭审理了本案。原告藤山富雄的委托诉讼代理人江典慧，被告福清市自然资源和规划局的委托诉讼代理人张明、张顺周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告福清市自然资源和规划局于2013年7月5日作出融规（2013）罚字第001号《行政处罚决定书》，主要内容为：经查实，藤山富雄、张蔡平未按照《建设工程规划许可证》审判要求，在龙田镇上一村进行违法建设，建筑面积约36000㎡，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，决定予以没收违法建筑的处罚。该处罚决定一并告知诉权。 原告藤山富雄诉称，被告作出的融规（2013）罚字第001号《行政处罚决定书》，事实不清、主要证据不足，违反法定程序，且适用法律错误，请求依法撤销。主要理由为： 一、被告作出行政处罚决定，严重违反法定程序，依法应予以撤销。（一）被告在明知原告住所地的情况下，始终未依法向原告送达任何与案涉行政处罚决定相关的文书。被告曾于2012年9月27日作出融规（2012）罚字第057号《行政处罚决定书》，后因原告不服该决定向福州市城乡规划局申请复议，福州市城乡规划局于2012年12月25日作出《行政复议决定书》，决定撤销被告作出的融规（2012）罚字第057号《行政处罚决定书》。根据福州市城乡规划局《行政复议决定书》，清楚记载原告的住址为：“日本”。根据被告于2018年9月18日出具的《政府信息公开申请办理告知书》（编号：2018年第222号），被告确认于2013年1月收到福州市城乡规划局作出的前述行政复议决定书。由此可见，被告于2013年7月5日作出本案讼争行政处罚决定书之前，是明知原告的住址的，但却始终未向原告的上述住所地送达与前述行政处罚决定相关的任何文书，严重侵犯原告的合法权益。（二）被告在做出处罚决定前，未能按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、三十二条之规定，依法告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，未告知原告依法享有的权利，其作出的行政处罚决定依法不能成立，应予以撤销。被告在做出没收违法建筑物的处罚决定前，始终未将该处罚事宜告知原告，原告对于被处罚的事宜全然不知。被告在明知原告住所地的情况下，仍未履行告知的行为，实质性地剥夺了原告陈述、申辩、申请听证等相关权利。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定，被告作出的本案项下的处罚决定依法不能成立，应予以撤销。（三）被告在做出没收行政处罚决定之前，未依法履行告知原告享有要求举行听证权利的义务，严重程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条及建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第二十一条之规定，被告对原告作出没收违法建筑物的处罚决定，必须要告知原告有要求举行听证的权利，以维护原告依法享有的权利。但事实上，原告从未收到被告告知有权申请听证的任何文件。（四）被告在作出行政处罚决定书后，未依法及时向原告送达，导致原告直至2018年9月29日才知道行政处罚内容。根据《行中华人民共和国政处罚法》第四十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条第一款规定，只有在按公约送达、外交送达、邮寄送达等七种方式均不能送达的情况下，才能采用公告送达。而事实上，中国和日本均为《关于向国外送达民事或商事诉讼文书和司法外文书公约》（简称《海牙送达公约》）的成员国，且被告也明知原告为日本国民，以及原告在日本的具体住址。但被告不仅在原告完全不知情的情况下做出针对原告的行政处罚，而且始终未能依法向原告送达行政处罚决定书，严重损失了原告的合法权益。 二、被告作出行政处罚决定，事实不清，证据不足，依法应予以撤销。（一）行政处罚决定书载明的主体身份信息不明。根据《行政处罚决定书》，被处罚人包括：藤山富雄、张蔡平。但没有任何被处罚人的身份具体信息。本案《行政处罚决定书》项下除了“被处罚人”姓名外，被告甚至连法律明文规定的应当查明的被处罚人的“地址”都没有查明，更别提“被处罚人”的住址、身份证件号码、性别、出生年月等基本情况了。在能够查明被处罚人地址等基本信息，被告却不去查明（或明知的情况下有意不记载），导致被处罚人无法特定化，也未能对原告地址进行依法送达，严重侵犯了原告等被处罚人的合法权益，这是一份存在严重瑕疵的《行政处罚决定书》。（二）《行政处罚决定书》未载明“违反法律、法规或规章的证据”，本案行政处罚决定存在重大瑕疵，证据明显不足。作出行政处罚决定最基本的依据——违反法律、法规或者规章的证据，是行政处罚决定书必须记载事项。但被告却未能依法记载，行政处罚决定明显证据不足，决定书也存在重大瑕疵，依法应予以撤销。（三）《行政处罚决定书》所认定的内容，没有事实和证据依据。被告所认定的“经查实，你们未按照《建设工程规划许可证》审批要求，在龙田镇上一村进行违法建筑，建筑面积约36000平方米”。如前所述，被告并没有依据事实或证据查明：在存在《建设工程规划许可证》的情况下，合法审批建筑面积为多少；是否存在违法建筑；认定违法建筑的依据是什么；“36000平方米”是否为违法建筑面积，还是全部建筑面积，违法建筑物的范围是什么。这么重大的行政处罚案件，被告连最起码的案件基本事实都未查清，特别是连所谓的“违法建筑物”范围在哪里及面积都没查明，如何作出“没收违法建筑物”的处罚决定？显然，本案行政处罚决定事实明显不清，证据不足。 三、《行政处罚决定书》所作出的“没收违法建筑物”处罚决定，适用法律错误。根据《行政处罚决定书》可知，被告作出“没收违法建筑物“的行政处罚决定，其法律依据系《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定。根据该条规定，处以”没收违法建筑物“系有诸多前提条件限制的。对于已建成的建筑物，如认为系违法建设，应先责令限期采取改正措施，消除对规划设施的影响；如无法采取改正措施消除影响的，应是责令限期拆除；只有不能拆除的情况下，才可以处以没收实物或者违法收入。然而，在无法证明不能采用“限期改正”或“限期拆除”这两种处罚措施的情况下，被告直接处以“没收违法建筑物”，显然同法律规定相违背。若被告认为本案只能采用“没收违法建筑物”处罚，至少应对在作出行政处罚决定之前，就不能采用“限期改正”或“限期拆除”这两种处罚进行证明。但《行政处罚决定书》并未明确本案是否不能适用“限期改正”或“限期拆除”处罚，也未能提供证据证明本案不能适用“限期改正”或“限期拆除”处罚。可见，被告直接对原告处以“没收违法建筑物“行政处罚决定，明显错误适用了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定。 四、原告提请行政诉讼，符合法律规定，请求依法予以支持原告的诉讼请求。虽然本案的行政处罚决定系于2013年时作出，但因被告在做出处罚决定后未依法向原告送达相关处罚决定文书，导致原告直至2018年9月29日向原告申请信息公开后才知晓自己被处罚的事实。原告在得知自己被处罚的事实后，根据《行政诉讼法》之相关规定，原告提起本案诉讼，完全符合法律规定。 原告在起诉时向本院提交以下证据：1、融规（2013）罚字第001号《行政处罚决定书》，证明被告于2013年7月5日作出行政处罚决定，对原告处以”没收违法建筑物“的行政处罚。但被告并未依法送达该《行政处罚决定书》给原告。2、送达回证，证明2018年9月29日，被告才向原告的委托代理人送达《行政处罚决定书》，原告才知道该内容，且原告不服该行政处罚决定，有权依法申请复议。3、榕规法【2012】73号《行政复议决定书》；4、信息公开受理回执；5、政府信息公开申请办理告知书。证据3-5共同证明就同一事项，被告曾于2012年9月27日作出融规（2012）罚字第057号《行政处罚决定书》，后被福州市城乡规划局编号为榕规法【2012】73号《行政复议决定书》予以撤销。根据该《行政复议决定书》，明确载明了申请人的住址，即“日本”。被告于2018年9月18日答复原告信息公开申请，告知原告于2013年1月时已收到《行政复议决定书》，并于2013年7月5日对原告作出本案行政处罚决定。被告未依法送达文书，严重违法。6、关于申请旧房改造的报告；7、关于××镇××房改造报告的反馈。证据6-7共同证明2007年12月，因原房屋修建时间较久，已形成危房，经龙田镇人民政府同意，并向福清市人民政府请求尽快办理相关手续，福清市国土资源局也提出了相关意见。8、国有土地使用证，证明原告依法取得讼争土地使用权证，系讼争建筑物所在土地的合法土地使用权人。9、建设用地规划许可证；10、《建设项目选址意见书》，证据9-10共同证明原告依法取得福清市城乡规划局颁发讼争建筑物的《建设用地规划许可证》、《建设项目选址意见书》。11、建设工程消防设计审核意见书，证明2009年10月10日，福清市公安消防支队向藤山富雄出具《建设工程消防设计审核意见书》，确认讼争工程消防设计合格。 被告福清市自然资源和规划局辩称，一、答辩人作出处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。2013年2月1日，答辩人对案涉违建进行现场勘验等调查工作。经查明，原告未按照审批要求，建成总建筑占地约1700㎡，总建筑面积约为36000㎡的建筑。原告存在严重超面积、超高层建设现象。查实原告违建事实后，答辩人作出处罚告知书并公告送达原告，告知其各项权利。之后，答辩人于2013年7月5日作出案涉处罚决定书并于同年7月16日公告送达原告。答辩人行为合法。二、原告已超过起诉期限。答辩人的处罚决定及公告均告知原告诉权及起诉期限。公告内容显示自公告之日起经过三个月视为送达。现原告在六年后起诉，超过起诉期限。综上，请求驳回原告起诉。 被告在法定举证期限内向本院提交以下证据、依据：1、建设工程规划许可证、福清市城乡规划局规划行政执法现场勘验笔录，证明答辩人依法调查取证查实违法建设情况的事实。2、福清市城乡规划局规划行政处罚告知书（融规[2013]罚告字第001号）、公告、人民法院报，证明答辩人拟对原告进行行政处罚，依法将拟作出的行政处罚的事实、理由、依据等告知原告并公告送达的事实。3、会议纪要、福清市城乡规划局行政处罚决定书（融规[2013]罚告字第001号）、福清市城乡规划局关于藤山富雄和张财平违法建设行政处罚决定的公告（融规[2013]519号）、采风周刊，证明答辩人依法作出行政处罚决定书并向原告公告送达的事实。4、关于妥善处理龙昇大厦有关事宜的请求，证明原告于2014年4月10日请求不要没收本案讼争违建物的事实。被告提交的法律依据有：1、《中华人民共和国城乡规划法》第二条、第四十条、第六十四条；2、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十条、第四十一条；3、《福建省实施办法》第二条、第二十四条、第六十七条；4、《住房和城乡建设部关于印发》第四条、第七条、第八条。 经庭审质证，原告对被告提交的证据、依据质证意见如下：证据1建设工程规划许可证，真实性无异议，本案诉争的建筑物里面有审批范围内的建筑物的。对于现场勘验笔录真实性有异议，被告没有在处罚决定作出之前进行勘验，勘验笔录中所认为的3.6万平方米没有图纸或者现场照片，根据行政处罚法规定检查人员应当由两个，勘验人员只有一人签字，勘验人员是否具备执法证也是有异议的，我们只看到证号没有看到执法证。对于这么大的重大标的的勘验，没有现场勘验照片和图纸怎么得出结果，没有依据的。作为认定事实的依据是站不住脚的，是违法的。证据2规划行政处罚告知书三性有异议，原告没有收到，对应的被告提供的报纸公告，被告没有进行合法送达情况下进行公告，而且原告是日本国籍的，被告明知公告不能送达的情况下采取公告送达也没有穷尽所有法定送达程序，因此送达是违法的。证据3会议纪要可能是被事后补充制作的，内容很详细，行政处罚的内容却很简单，会议纪要的格式应当参加会人员签字的，不是规划局落款的方式体现的，不是当时做出行政处罚的依据之一，重大案件的行政处罚应当经过集体讨论的，这个程序是事后补充的。从内容上也未对是否不能拆除进行讨论。行政处罚决定书以及公告，真实性无异议，合法性以及送达有异议，具体详见起诉状，这个程序也是违法的，依法不能直接公告。证据4被告没有提供原件核对，对照了一下当事人公告的授权书签字与该份诉求书签字不一致，真实性有异议，证明对象有异议。 被告对原告证据发表如下质证意见：证据1行政处罚决定书三性无异议，证明对象有异议，我们有通过公告的方式送达给原告。证据2-5真实性合法性无异议，关联性有异议，上述证据是原告向被告申请信息公开，被告向原告公开相应内容的事实，与本案无关，原告主张申请信息公开以后才知道处罚的内容不具有必然性，被告之前通过公告送达产生送达的效果。证据6-11证据政府文件合法性、真实性无异议，关联性有异议，有关旧房改造的报告一方面最终也没有获得旧房改造的报批手续。证据6只能证明龙田镇人民政府有向福清市人民政府进行报告，证据7只能证明福清市国土资源局向是福清市人民政府进行报告，没有最终的相关审批部门的审批意见。证据8国有土地使用证与本案无关，证据9-10三性无异议，证明对象有异议，其中证据9恰好证明原告在本案中存在超面积和超高层建筑违法事实，明确记载了楼层和面积，但是原告建设的房屋面积和高层都违建的事实。证据11消防意见是否经过消防员与原告违建是两个概念，也明确了建筑面积是远超过原告审批的面积，也能证明违建的事实。 本院对上述证据认证如下：原、被告提供的融规（2013）罚字第001号《行政处罚决定书》系本案被诉行政行为，合法性待证，不属于本案证据。原告提供的证据6-11仅能证明其建房前经过审批，但被告并未主张原告未经审批建房，而是未按照审批要求超面积建房，因此上述证据不能达到原告的证明目的。被告的证据3会议纪要没有加盖公章，没有相关人员签字，证据4没有原件，不符合证据的形式要件，本院不予采纳。原、被告提供的其他证据符合法律规定的证据要件，可以作为本案认定事实的依据。 经审理查明，被告福清市自然资源和规划局（原福清市城乡规划局）于2012年9月27日作出融规（2012）罚字第057号《行政处罚决定书》，以原告藤山富雄未按审批要求在龙田镇龙飞路擅自将两块地合并建设，严重超面积、超高建设，违反城乡规划相关法律为由，作出对原告的违法建筑物予以没收的处罚决定。原告不服，向原福州市城乡规划局提起行政复议，该局于2012年12月25日作出榕规法〔2012〕73号《行政复议决定书》。该复议决定认为原告未按照核发的建设工程规划许可证的规定在福清市××镇××路严重超面积、超高建设，被告对其进行处罚，认定事实清楚，适用法律正确。但被告送达程序不合法，故撤销了融规（2012）罚字第057号《行政处罚决定书》。处罚决定被撤销后，被告于2013年2月1日对案涉违建进行现场勘验等调查工作，于2013年3月14日对原告作出融规（2013）罚告第001号《规划行政处罚告知书》。该告知书在2013年3月23日的人民法院报上公告。2013年7月5日，被告作出本案被诉行政处罚决定书及融规〔2013〕519号《福清市城乡规划局关于藤山富雄和张蔡平违法建设行政处罚决定的公告》。上述内容公告在2013年7月16日的《采风周刊》上。 2018年8月23日，原告藤山富雄及其委托代理人江典慧向被告提出政府信息公开申请，申请获取“被告是否及何时收到榕规法〔2012〕73号《行政复议决定书》、被告是否有再次对原告作出行政处罚及若对原告再作处罚，应公开处罚决定及相关事实、法律依据、送达信息”等政府信息。被告于2018年9月18日作出2018年第222号《政府信息公开申请办理告知书》，对原告的申请内容进行答复。2018年9月29日，原告的委托代理人江典慧签收了本案被诉行政处罚决定书。原告对该处罚决定不服，于2018年12月21日向福州市鼓楼区人民法院提起行政诉讼。该院于2019年6月6日作出（2019）闽0102行初34号行政裁定，将本案移送本院管辖。 另查明，藤山富雄与张蔡平系同一人。 本院认为，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。取得建设工程规划许可证后，应当按照建设工程规划许可证的规定进行建设的。本案中，原告藤山富雄未按照核发的建设工程规划许可证的规定在福清市××镇××路严重超面积、超高建设，被告福清市自然资源和规划局对其作出没收违法建筑的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确。 《行中华人民共和国政处罚法》第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”根据上述法律规定，行政机关在无法将处罚决定书当场交付当事人的情况下，应按照民事诉讼法的有关规定进行送达。而根据民事诉讼法关于送达的相关规定，只有在受送达人下落不明或者用直接送达、留置送达、委托送达、转交送达、邮寄送达等方式无法送达的情况下，才能适用公告送达。本案被告未尝试其他送达方式而径行通过公告送达方式送达行政处罚决定，违反送达程序，应视为未送达。因此，本案原告知道被诉处罚决定的时间应为2018年9月29日，即原告的委托代理人江典慧签收被诉行政处罚决定书的时间，其于2018年12月21日向人民法院提起诉讼并未超过法定的起诉期限，被告主张原告超过法定起诉期限不能成立。 综上，被告福清市自然资源和规划局的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，但送达程序不合法，应确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决如下： 确认被告福清市自然资源和规划局于2013年7月5日作出的融规（2013）罚字第001号《行政处罚决定书》违法。 一审案件受理费50元，由被告福清市自然资源和规划局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长 王小倩 审 判 员 杨 以 审 判 员 郑 鋆 二〇一九年十二月二十日 法官助理 蔡陈飞 书 记 员 陈佳怡 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。