安徽省淮南市田家庵区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0403民初2880号 原告：陶雪，女，1993年5月2日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：李德方，淮南市田家庵区舜耕镇法律服务所法律工作者。 被告：安徽金祥麟广告传媒有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区国庆街道前锋小区12栋106室，统一社会信用代码91340400MA2TE0NH96。 法定代表人：胡俊梅，该公司经理。 委托诉讼代理人：蒲光万，安徽俊诚律师事务所律师。 原告陶雪与被告安徽金祥麟广告传媒有限公司（以下简称金祥麟广告公司）劳动争议一案，本院2019年5月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陶雪及其委托诉讼代理人李德方、被告金祥麟广告公司的委托诉讼代理人蒲光万到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陶雪向本院提出诉讼请求：1.解除双方事实劳动关系；2.支付双倍工资16965元；3.支付经济补偿2000元；4.依法给付春节假期工资497元；5.依法给付加班费1065元；6.依法给付提成工资1800元（2018年11月-2019年2月）。事实与理由：原告2018年5月26日由被告招聘为其工人，双方建立事实劳动关系，直至2019年3月9日被告仍未与原告签订劳动合同。原告在被告处工作任劳任怨不分室内的室外的活，均能圆满完成任务。工作加班是常事，有时客户要得急，晚上还要将活带回家干才能完成。双方建立劳动关系时，被告口头承诺，将按国家法律法规行事，法定节假日给工资，加班给加班费，将店内每月营业额1%作为申请人的提成工资,然而被告却未完全信守承诺，发放二月份工资时，扣除了原告春节放假天数的相应工资，加班费也不给，2018年11月至2019年2月被告再未向原告发放提成工资。原告向被告索要上述费用，被告却以种种理由拒不支付，严重侵犯了原告的合法权益，迫于无奈，依法提起诉讼，恳请人民法院依法作出公证裁决。 金祥麟广告公司辩称：原告入职时，被告未成立，被告在工商部门登记成立日期是2019年1月14日，当然与原告不存在劳动关系。原告起诉被告主体错误。公司成立以后，按照法律的规定，应当是在1个月之内签订劳动合同，2月份两原告已经上班不正常，无法签订合同。从原告提供的证据可以证实工资的发放不是被告方支付，原告方也没有提供证据来证明与被告存在劳动关系或事实劳动关系，被告不承担劳动合同法所规定的相关的法律义务。我们认为原告和胡俊梅是一种松散的劳务关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的身份证、营业执照、财付通支付交易明细、仲裁申请书、不予受理通知书、送达回执等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1.陶雪提交的微信聊天截图复印件4份、照片打印件4份，证明：陶雪与被告具有事实劳动关系。金祥麟广告公司质证意见：微信聊天截图请法院核实，照片反映不出拍摄时间，看不出为谁工作，真实性请法庭核实。本院认证意见：该组证据的真实性，本院予以确认。 2.陶雪提交的考勤表照片打印件1份，证明：未给付春节假期工资。金祥麟广告公司质证意见：真实性法院核实，2月份原告上班时间只有十五天，法定假日没有上班，当时是准备离职了。本院认证意见：该考勤表记载陶雪2月份上班15天，工资按照2000元除以28天，乘以15天，计算为1065元，本院对此予以确认。 3.陶雪提交的电话录音摘要复印件1份，证明：被告未给付提成工资。金祥麟广告公司质证意见：请法庭核实，双方是松散的劳务管理模式，都没有严格按照劳动法或者劳动合同法规定。本院认证意见：该电话录音摘要系复印件，记载内容的真实性无法核实，本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 田家庵区金祥广告工作室成立于2014年9月17日，系胡俊梅个人经营的个体工商户，住所地在淮南市田家庵区国庆街道前锋小区12栋106室，经营范围包括标牌、LED显示屏、写真喷绘、设计制作、国内户外广告等内容，于2018年12月27日注销。金祥麟广告公司成立于2019年1月14日，住所地在淮南市田家庵区国庆街道前锋小区12栋106室，经营范围也包括国内外广告设计、制作、代理及发布，电脑图文设计及制作等内容。 2018年5月26日，陶雪入职田家庵区金祥广告工作室，从事设计员工作，双方未签订书面劳动合同，后双方约定田家庵区金祥广告工作室营业额满6万元，陶雪按1%提成。2018年12月27日，田家庵区金祥广告工作室注销后，陶雪仍在原工作场所工作。2019年1月14日，金祥麟广告公司成立后，陶雪仍在原工作场所工作。2019年3月9日，陶雪离开金祥麟广告公司，后未再回公司工作。 2019年3月29日，陶雪向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.解除双方事实劳动关系；2.支付双倍工资16965元；3.支付经济补偿2000元；4.依法给付春节假期工资497元；5.依法给付加班费1065元；6.依法给付提成工资1800元（2018年11月-2019年2月）。2019年4月25日，淮南市劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）淮劳人仲不字第62号不予受理通知书，以证据不足为由，决定不予受理。 另查明，胡俊梅通过微信转账支付陶雪工资，分别为2018年7月11日1800元，8月3日1800元，9月3日1700元、10月6日2500元（包括提成800元）、11月12日1800元、11月13日提成600元、12月7日1900元、2019年1月8日1900元、2月3日1900元、3月7日1065元。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，陶雪提交的微信聊天截图、电话录音摘要、财付通支付交易明细等证据证实，陶雪2018年5月26日入职田家庵区金祥广告工作室，从事设计员工作，双方未签订书面劳动合同，属于事实劳动关系。2019年1月14日，胡俊梅注册成立金祥麟广告公司后，陶雪仍在原工作场所工作，双方仍未签订书面劳动合同，属于事实劳动关系。经审查，陶雪于2019年3月9日从金祥麟广告公司离职，此后未再回公司工作，双方事实劳动关系已经终止。现陶雪起诉要求解除双方事实劳动关系，已不具备事实基础，本院不再予以支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，陶雪自2019年1月14日至2019年3月8日在金祥麟广告公司工作，双方未签订书面劳动合同，金祥麟广告公司应当自2019年2月14日至2019年3月8日向陶雪支付二倍工资。关于应付二倍工资数额，本院参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定的月计薪天数21.75天，按照陶雪2019年2月工资2000元工资计算，陶雪的日工资为91.95元，二倍工资数额应为2022.9元（91.95元/日×22天）。对陶雪超出部分诉请，本院不予支持。 《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，陶雪主张金祥麟广告公司支付2018年11月至2019年2月的提成工资1800元。在庭审后明确主张的提成工资为2018年12月至2019年2月，每月600元。庭审后，胡俊梅认可未支付陶雪2018年12月至2019年2月提成工资1800元。经审查，陶雪2018年12月与田家庵区金祥广告工作室存在劳动关系，该月的提成工资本院不予处理，其主张的2019年1月、2月提成工资1200元，于法有据，本院予以支持。另审查，金祥麟广告公司2019年2月因春节放假仅支付陶雪1065元工资，系按照工资2000元、出勤15天计算，未足额发放2000元，不符合法律规定。现陶雪要求金祥麟广告公司支付该期间的工资差额497元，不超过法律规定，本院予以支持。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，陶雪主张金祥麟广告公司支付加班费1065元，但未举证证明自己存在加班的事实，应承担举证不利后果。现陶雪主张金祥麟广告公司支付加班费1065元，依据并不充分，本院不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，金祥麟广告公司未足额支付陶雪2019年2月工资，且未支付陶雪2019年1月、2月的提成工资。经审查，陶雪2019年3月8日向胡俊梅提出支付提成工资时，胡俊梅表示只计算当月的提成工资，以前的提成工资不算了，双方因此发生纠纷，陶雪次日即未再回单位上班。现陶雪诉请金祥麟广告公司支付经济补偿，符合前述法律规定，本院予以支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，陶雪自2018年5月26日在田家庵区金祥广告工作室工作，金祥麟广告公司2019年1月14日成立后，陶雪仍在原工作场所继续工作，直到2019年3月9日离职，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，陶雪工作年限已满9个月，经济补偿金应计算1个月。另审查，陶雪提交的财付通支付交易明细证实，陶雪2018年6月至2019年1月的平均工资为1987.5元，故金祥麟广告公司应支付陶雪经济补偿金1987.5元。对陶雪超出部分诉请，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下： 一、被告安徽金祥麟广告传媒有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告陶雪二倍工资差额2022.9元、提成工资1200元、2019年2月工资差额497元、经济补偿金1987.5元，合计5707.4元； 二、驳回原告陶雪的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由陶雪负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 审 判 长  闫 军 审 判 员  邵仁军 人民陪审员  孙明利 二〇一九年十二月二十四日 法官助理钮晓凤 书记员邱晓雯 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第四十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假： （一）元旦； （二）春节； （三）国际劳动节； （四）国庆节； （五）法律、法规规定的其他休假节日。 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》 第六条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； （五）其他合理情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。 自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。