福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民初971号 原告：中山市艾奥比生物科技有限公司，住所地广东省中山市东区孙文东路雅苑办公楼5层，统一社会信用代码：9144200005998995X2。 法定代表人：王倩。 委托诉讼代理人：张玉香，广东中元律师事务所律师。 被告：福建省宏米医药科技有限公司，住所地福建省泉洲市晋江市梅岭街道梅山社区海明文化城C栋1201-02，统一社会信用代码：91350582MA2XYG1D2E。 法定代表人：张爱民。 被告：山西圣君药业有限公司，住所地山西省临汾市侯马经济开发区香邑大街西侧科技孵化园3号厂房2层1号，统一社会信用代码：91141002MA0H8F1T0X。 法定代表人：聂金龙。 以上二被告共同委托诉讼代理人：易炳权，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室，统一社会信用代码：91330110571460916M。 法定代表人：蒋凡。 委托诉讼代理人：邱钦雄，福建醒狮律师事务所律师。 原告中山市艾奥比生物科技有限公司（以下简称“艾奥比公司”）与被告福建省宏米医药科技有限公司（以下简称“宏米公司”）、山西圣君药业有限公司（以下简称“圣君公司”）、浙江天猫网络有限公司（以下简称“天猫公司”）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年5月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告艾奥比公司的委托诉讼代理人张玉香和被告宏米公司、圣君公司的委托诉讼代理人易炳权、被告天猫公司的委托诉讼代理人邱钦雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 艾奥比公司向本院提出诉讼请求：一、判令宏米公司、圣君公司立即停止生产、许诺销售、销售侵犯艾奥比公司第25074787号商标专用权的行为；二、判令宏米公司、圣君公司连带赔偿艾奥比公司的经济损失（含因制止侵权行为所支出的合理费用31,629元）510,000元；三、判令天猫公司立即删除宏米公司网店的侵权网页链接；四、判令本案诉讼费用由宏米公司、圣君公司承担。事实和理由：艾奥比公司于2018年7月7日在国际分类第5类“卫生护垫；医用敷料；医用胶带；炫用胶布；医用包足绷带布：医用眼罩；救急包；中药袋；医用保健袋：药枕”商品上注册了“艾奥比+LPGentleherbal+图形”组合商标【注册号：第25074787号】，有效期从2018年7月7日至2028年7月6日。2019年4月，艾奥比公司发现宏米公司在“天猫”平台上的“康爱多医疗器械专营店”以“包装升级”的名义销售“艾奥比艾炙贴”。2019年4月26日，艾奥比公司在宏米公司经营的“康爱多医疗器械专营店”购买了侵权产品，并作了保全证据公证。宏米公司销售的“艾炙贴”的产品包装上明确注明“生产企业：山西圣君药业有限公司”。收货后经比对，宏米公司在生产、销售的艾炙贴上使用的商标“艾奥比+LPGentlehernal”与艾奥比公司注册的第25074787号“艾奥比+LPGentleherbal十图形”商标，两者商品种类相同，在整体视觉效果上无实质性差异，很容易混同，侵犯了艾奥比公司的商标专用权。 宏米公司、圣君公司辩称，一、宏米公司已获得第30374940号“艾奥比”注册商标、第31123633号“L.PGentleherbal”注册商标的独占许可。被控侵权产品使用的是上述注册商标，而不是艾奥比公司的注册商标。被控侵权产品与第30374940号“艾奥比”注册商标、第31123633号“L.PGentleherbal”核准使用的商品相同或类似，与艾奥比公司核准使用的商品不相同也不相类似。二、被控侵权产品使用的商标与艾奥比公司的商标不相同、不近似。三、艾奥比公司其实是有向淘宝网提出投诉的，但淘宝网认为被控侵权产品不会侵犯艾奥比公司的商标权因而继续同意宏米公司在其网上销售。四、艾奥比公司没有提供证据证明涉案注册商标已经投入使用。五、根据《委托加工合同》，被控侵权产品由福建省宏米医药科技有限公司合法委托圣君公司加工和销售，圣君公司不承担侵权责任。 天猫公司辩称，一、天猫公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息发布者，因用户发布信息产生的法律后果由用户自行承担。二、天猫公司对侵权行为的发生不存在主观过错。三、天猫公司在事前已经尽到注意义务，在事后已经采取必要措施。四、天猫公司在知识产权保护方面做出诸多努力。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 对艾奥比公司提供的证据一《商标注册证》、证据二《公证书》、证据三《民事案件委托代理合同》及《发票》，各被告对其真实性均予以确认，本院对该部分证据的真实性予以认可，至于该部分证据的合法性和关联性，本院将在下文予以详述。对于艾奥比公司提供的证据四《合作协议书》、证据五《保证书》，天猫公司并无异议，宏米公司、圣君公司要求书面补充质证，但在法院指定期限内并未提交书面质证意见，视为放弃质证权利，艾奥比公司提供了证据四《合作协议书》与证据五《保证书》的原件，故本院对该部分证据的真实性予以认可，至于该部分证据的合法性和关联性，本院将在下文予以详述。证据六《关于艾灸贴所属商品类别的说明》、证据七《商标授权书》《订单合同》《网上销售订单》《出库单》、证据八艾灸贴实物，宏米公司、圣君公司表示异议，本院认为，证据六《关于艾灸贴所属商品类别的说明》为艾奥比公司自述说明，证据八艾灸贴实物也仅为艾奥比公司相关产品，仅有该部分证据并无法证明被控侵权产品与涉案商标功能相近，不予采信。证据七《商标授权书》《订单合同》可以证明艾奥比公司实际使用了涉案商标，本院予以采信，《网上销售订单》《出库单》未提供原件核对，本院不予采信。 对宏米公司、圣君公司提供的证据二《委托加工合同》，艾奥比公司对其真实性不予认可，本院认为，宏米公司、圣君公司提供了该证据的原件予核对，故本院对该部分证据的真实性予以认可，至于该部分证据的合法性和关联性，本院将在下文予以详述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 艾奥比公司成立于2013年1月11日，注册资本为500万元，经营范围为生物技术开发、技术咨询、技术推广，商标服务等。 宏米公司成立于2017年1月18日，注册资本为1000万元，经营范围为对药品生产技术的研发；销售：医药器械等。 圣君公司成立于2016年12月29日，注册资本为100万元，经营范围为医疗器械生产：第一类、第二类次疗器械生产；医疗器械经营：第一类、第二类医疗器械经营；食品经营；预包装食品；批发零售：化妆品、日用品、消毒用品等。 天猫公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务，域名为Tmall.com的天猫网由天猫公司经营。在天猫公司网站注册为用户均需同意其制定的服务协议，协议规定不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。天猫公司网站上的“康爱多医疗器械专营店”经营主体为宏米公司。 2018年7月7日，艾奥比公司经核准注册了第25074787号“”商标，核定使用第5类“卫生护垫；医用敷料；医用胶带；医用胶布；医用包足绷带布；医用眼罩；救急包；中药袋；医用保健袋；药枕”，注册有效期自2018年7月7日至2028年7月6日 2019年2月14日，张声强经核准注册了第30374940号“”商标，核定使用第5类“药用酵素；贴剂；中药成药；消毒剂；泥敷剂；净化剂；动物用杀虫沐浴露；卫生球；牙用粘胶剂；宠物尿布”，注册有效期自2019年2月14日至2029年2月2月13日。 2019年3月7日，张声强经核准注册了第31123633号“”商标，核定使用第5类“药用酵素：贴剂；中药成药；消毒剂；泥敷剂；净化剂；动物用杀虫沐浴露；卫生球：牙用粘胶剂；宠物尿布”，注册有效期自2019年3月7日至2029年3月6日。 2019年2月20日，许可人(商标注册人)张声强以独占使用许可的方式将其注册的第30374940号“艾奥比”商标许可给宏米公司使用，宏米公司可在核定使用的商品范围内合法使用，许可使用的期限自2019年2月20日起至2023年3月20日止，许可使用的区域为中国大陆。 2019年3月20日，许可人(商标注册人)张声强以独占使用许可的方式将其注册的第31123633号“”商标许可给宏米公司使用，宏米公司可在核定使用的商品范围内合法使用，许可使用的期限自2019年3月20日起至2023年3月20日止，许可使用的区域为中国大陆。 2019年3月20日，福建省宏米医药科技有限公司（以下简称“宏米公司”）与圣君公司签订《委托加工合同》，约定：一、宏米公司确认，商标注册人张声强以独占使用许可的方式将其注册的第31123633号、第30374940号商标许可给宏米公司使用。因商标侵权或纠纷事宜，均由宏米公司负责处理并承担法律责任。二、双方确认，依据“艾炙贴”产品的用途及性能等实际情况，商标局核定的第31123633号商标、第30374940号商标使用的商品范围包含了“艾炙贴”产品。三、每批次的数量、单价、金额、交货时间等，由宏米公司向圣君公司下订单，经圣君公司确认后作为交货和付款的依据。四、质量标准：按宏米公司提供的样品的要求，且符合国家标准或行业标准的要求。包装盒由宏米公司负责提供设计稿件，圣君公司按宏米公司要求制作。五、交货地点为圣君公司仓库，运输费用由宏米公司自行承担……。 2019年4月26日，艾奥比公司的委托代理人张玉香向广东省中山市香山公证处申请证据保全公证。同日，在公证人员的现场监督下，申请人的委托代理人王素文使用公证处的计算机，在“天猫网”购物网站中名称为“宝之林医疗器械专营店”的网店中购买“艾灸贴”一盒。2019年4月28日，张玉香在公证人员的现场监督下，对前述网购的产品进行签收、拆封并拍照。同日，张玉香在公证人员的现场监督下，进行网上收货确认。2019年4月29日，广东省中山市香山公证处根据上述过程出具了（2019）粤中香山第4769、4770、4771号公证书。 当庭经查验，被控侵权产品为艾灸贴，产品右上角使用了“”标识。宏米公司认可被控侵权产品系由其销售，圣君公司认可被控侵权产品由其生产，但宏米公司、圣君公司称产品系由宏米公司委托圣君公司生产并由宏米公司销售。 艾奥比公司因本案支出公证费2,520元及律师代理费29,000元。 另查，2017年7月7日，艾奥比公司出具《商标授权书》，授权中山奥迈商贸有限公司经销“艾奥比”艾灸贴及相关法律事务，并授权使用注册组合商标，商标注册号为第25074787号用于产品“艾灸贴”使用，授权时间2017年7月7日至2020年7月7日。 2018年10月23日，张声强与中山奥迈商贸有限公司签订《合作协议书》，约定张声强代理销售LPGentleherbal系列产品，张声强保证，本合作协议的前提条件是其原以中山奥迈商贸有限公司品牌“艾奥比”向国家商标局申请的第35类商标在本协议签订后三日撤销申请。 同日，张声强出具《保证书》，保证在2019年2月30日之前将申请的艾奥比第35类商标，申请号为30374954成功撤销，否则自愿向中山奥迈商贸有限公司交纳违约金10万元，自愿放弃与中山奥迈商贸有限公司的合作。 本院认为，艾奥比公司所有的第25074787号“”商标仍在有效期内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。据此，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断被控侵权产品艾灸贴与艾奥比公司涉案注册商标核定使用的商品是否构成类似。经查，被控侵权产品上标明艾灸贴（外），包装显示【产品性能结构和组成】为本产品由高浓度发热料、艾草当归、生姜、无纺布袋、医用粘胶、外包装袋组成。使用说明：1.去除内袋艾灸贴，揭去剥离纸；2.将艾灸贴贴附在需要热敷部位，用手铺平即可。而艾奥比涉案商标核定使用范围为“医用敷料”“医用保健袋”，二者均在药店有售，功能均为贴敷类产品，从功能、用途、销售渠道、消费对象等方面加以比较，结合相关公众对商品的一般认识综合判断，应当认定被控侵权的艾灸贴与艾奥比公司涉案注册商标核定使用的商品构成类似。 将被控侵权商标“”与艾奥比公司“”注册商标进行整体比对，从整体上看，两者均为英文与中文上下组合的使用方式，从细节上，中文部分与艾奥比公司中文部分完全相同，被控侵权商标包含“LPGentleherbal”大部分英文字母的基础上，将“b”替换为“n”，并添加了一条下划线，并未改变“LPGentleherbal”的字母排列顺序及其组合的显著性，故与第25074787号“”商标构成近似商标。圣君公司生产、宏米公司销售上述侵权商品的行为，侵害了艾奥比公司涉案注册商标的专用权。圣君公司、宏米公司虽辩称其系使用宏米公司授权商标，但其使用第30374940号“”商标注册商标时同时使用有“LPGentlehernal”，且不论其不规范使用LPGentleherbal英文标识、张声强曾为艾奥比公司产品经销商难谓善意，如前所述，该使用方式也与艾奥比公司“”商标近似，在商品实际流入市场流通领域过程中，容易使消费者发生混淆，认为其得到艾奥比公司的授权或者与艾奥比公司存在特定联系，故对该主张，本院不予采纳。 《中国人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”该条款为对销售者在主观上不具有侵犯商标权故意而对侵犯他人商标权的商品进行销售的规定。依据商标法第六十四条第二款免除不具有侵权故意之销售者的商标侵权赔偿责任，应当具备两个条件，一为仅为侵权商品的销售者，换言之为渠道商，而非生产商；二为主观上不具有故意。本案中，首先，圣君公司虽辩称产品系宏米公司委托其生产，并提供了《委托加工合同》，但是被控侵权产品包装上标注了生产企业为圣君公司，其亦未提交任何证据证明其尽到注意义务，故圣君公司关于不承担侵权责任的主张，本院不予采纳。其次，宏米公司亦认可被控侵权产品系其生产，且宏米公司与圣君公司均认可双方存在委托加工合同关系，应视为宏米公司与圣君公司在生产被控侵权产品上存在着合意，共同实施了生产行为，其行为已构成对艾奥比公司商标权的侵犯,艾奥比公司要求圣君公司、宏米公司停止侵权、赔偿损失的诉请，于法有据，应予支持。同时，天猫公司作为向宏米公司提供网络平台的网络服务提供者，应对侵权产品的相关链接予以删除。 关于商标侵权行为的赔偿数额，由于艾奥比公司并未提供证据证明因圣君公司、宏米公司侵权所受损失或圣君公司、宏米公司因侵权所获利益的具体数额，本案亦无明确的商标许可使用费可供参考，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、情节、影响以及艾奥比公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定侵权赔偿数额为50,000元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第十二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、福建省宏米医药科技有限公司、山西圣君药业有限公司立即停止侵害中山市艾奥比生物科技有限公司第25074787号“”注册商标权的行为； 二、浙江天猫网络有限公司立即在www.tmall.com网站上删除关于判决主文第一项所述侵权产品的链接； 三、福建省宏米医药科技有限公司、山西圣君药业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿中山市艾奥比生物科技有限公司经济损失50,000元； 四、驳回中山市艾奥比生物科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8,900元，由中山市艾奥比生物科技有限公司负担4,900元，由福建省宏米医药科技有限公司、山西圣君药业有限公司负担5,000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长 张国民 审 判 员 任贵良 审 判 员 董丽珠 二〇一九年十二月三日 法官助理 洪颍雅 书 记 员 洪铭璐 附：相关法律条文 1.《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。 本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 2.《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； （四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； （五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； （六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的； （七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 3.最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。 商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。 第十一条商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。 类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。 商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。 第十二条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。 第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。 人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。 当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。 4.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付。