广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终1359号上诉人（原审原告）：郭东，男，1978年6月17日出生，汉族，身份证住址广州市番禺区。委托代理人：李政安、黄毅锋，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市公安局番禺区分局。住所地：广州市番禺区市桥禺山大道**。法定代表人：李育林，局长。委托代理人：刘慜、张志浩，该分局工作人员。被上诉人（原审被告）：广州市番禺区人民政府。。住所地：广州市番禺区市桥街清河东路**法定代表人：陈德俊，区长。委托代理人：黄洁莹、黄自蓉，该府工作人员。上诉人郭东因诉被上诉人广州市公安局番禺区分局（以下简称“番禺区公安分局”）、广州市番禺区人民政府（以下简称“番禺区政府”）行政处罚决定及行政复议决定一案，不服广州铁路运输法院(2018)粤7101行初2583号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，查阅了原审卷宗材料及上诉、答辩材料，对当事人、证人进行了询问。现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年1月25日15时许，被告番禺区公安分局下辖南村派出所民警在对广州市番禺区桥南街南郊路75号六六顺棋牌室进行检查时，发现有人以打麻将的方式进行赌博，遂将参赌人员抓获,扣押了“抽水卡”、筹码等物，并调取了案发现场监控视频。同年1月27日民警将原告及陈杏芳、邓淑霞、冯瑞文等人传唤回南村派出所进行调查询问。陈杏芳、邓淑霞、冯瑞文等人均对参与赌博的事实供认不讳，陈杏芳、邓淑霞对同台参赌的原告进行了照片指认。同日，被告番禺区公安分局民警告知原告拟对其作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并询问其陈述申辩意见，原告未提出陈述和申辩，并在行政处罚告知笔录上签名确认。次日，被告番禺区公安分局对原告作出并送达穗公番行罚决字〔2018〕01037号《行政处罚决定书》，认定2018年1月25日15时许，原告伙同他人在广州市番禺区桥南街南郊路75号六六顺棋牌室内以打麻将方式进行赌博被查获，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，决定对原告处以行政拘留五日。原告不服，于2018年3月27日向被告番禺区政府提出行政复议申请。被告番禺区政府受理后，经审查，于同年5月11日作出番禺府行复〔2018〕45号《行政复议决定书》，认为被告番禺区公安分局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定予以维持，并送达原告及被告番禺区公安分局。原告不服，诉至原审法院。原审法院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作……”第二条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”因此，被告番禺区公安分局对辖区内的治安管理违法行为，负有查处及给予行政处罚的法定职权。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”本案中，案发现场监控视频显示，原告先通过现金支付方式购买了1千元筹码，随后与他人一起通过麻将进行赌博，与原告同台参赌人员陈杏芳、冯瑞文等人均对原告进行了指认，并对赌博的事实供认不讳，被告番禺区公安分局依据上述法律规定对原告作出行政拘留五日的行政处罚，事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，处罚适当。原告关于其仅是替邹海艳打麻将，不属于赌博，被告番禺区公安分局作出的行政处罚决定应予撤销的主张，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议……”被告番禺区政府作为番禺区公安分局的本级人民政府，有权对原告提出的行政复议申请进行审查并作出行政复议决定。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定:（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持……”被告番禺区政府受理原告的行政复议申请后，在法定期限内作出维持被告番禺区公安分局作出的行政处罚决定书的行政复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告关于撤销被告番禺区政府作出的行政复议决定的主张，理由不成立，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回原告郭东的诉讼请求。上诉人郭东上诉称：一、上诉人主观上不以营利为目的，且被上诉人未对赌资进行认定，也未提供证据证明上诉人属于赌资较大的情形，不属于应当予以行政处罚的赌博行为。一审判决认定上诉人的行为构成赌博，属于事实认定错误。(一)上诉人主观上不具有营利的目的。监控视频显示，上诉人因朋友邹海艳有事，临时起意帮忙打麻将，该事实有邹海艳本人证实，且筹码由邹海艳出钱购买，输赢与上诉人无关，上诉人并没有获取财务或财产利益的目的。(二)上诉人并未提供赌资，不属于赌资较大以上的情形。首先，一审法院认定“原告先通过现金支付方式购买了1千元筹码”属于事实认定错误。同案邹海燕在询问笔录上明确该l千元筹码由她出钱购买，监控视频显示，邹海燕从其钱包中拿出现金，上诉人作为朋友顺手递过去，不能当然因为递钱的行为就认定1千元的筹码属于上诉人。其次，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，构成治安处罚的赌博需同时具备以营利为目的和参与赌博赌资较大两个条件。番禺区公安分局没有对上诉人的赌资数额进行认定，也未提供证据证明赌资是否达到较大以上，不能认定上诉人构成赌博。综上，上诉人客观上仅有替邹海艳打麻将消遣娱乐的行为，不满足赌博行为要件，不属于治安管理处罚的赌博行为，被上诉人认定上诉人构成赌博属于事实不清、证据不足，一审法院认定上诉人出资购买筹码构成赌博属于事实认定错误。二、番禺区公安分局对上诉人作出的行政处罚决定违反法定程序。(一)番禺区公安分局在询问和辨认程序中使用没有执法权的辅警，执法主体不适格。《公安机关办理行政案件程序规定》第四十条规定，在调查取证时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。《中华人民共和国警察法》规定了人民警察法定的职权，但辅警并不具有人民警察法定的职权。本案中，番禺区公安分局的询问和辨认程序是由辅警完成的，违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第四十条的规定，属于严重程序违法。(二)同案的询问笔录存在诱供，不能作为认定案件的依据。首先，冯瑞文称上诉人身高168公分，有广州口音，但实际上诉人身高178公分，是东北人。冯瑞文对上诉人的身高、口音等极容易辨识的特征全部描述错误，说明其对上诉人非常陌生。其次，冯瑞文在笔录中描述上诉人衣服颜色时，将身穿绿色衣服改成浅蓝色衣服。但上诉人在2018年1月27日14时许是被单独传唤到派出所，且身穿绿色衣服，并未与同案冯瑞文接触，冯瑞文不可能知道上诉人27日所穿衣服颜色，冯瑞文能清楚描述其不知道的事实只可能是来自于他人的告知。最后，同案冯瑞文在对上诉人很陌生的情况下是无法辨认上诉人的，但冯瑞文却能清晰无误的辨认出来。综上，足以说明其笔录存在诱供。此外，同案陈杏芳于2018年1月27日被传唤，28日零时十三分许被一名民警带至询问室进行辨认程序，辨认出来之后陈杏芳向上诉人坦言：“我什么也不懂，警察让我怎么写，我就怎么写了。”说明其笔录是诱供的结果。鉴于本案存在没有执法权的辅警办案和同案人员笔录存在诱供的情形，属于严重程序违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，番禺区公安分局对作出的行政行为负有举证责任，故番禺区公安分局应当提供本案询问和辨认程序中的所有录音录像来证明其作出的行政行为的合法性。（三）视频资料及说明没有制作人和物品持有人，或者持有单位有关人员的签名，该证据不符合法定形式，不具备合法性，不能作为处罚上诉人的证据、依据。综上，一审判决事实认定错误，番禺区公安分局对上诉人作出的行政处罚决定事实不清、证据不足，且违反法定程序，应当予以撤销。请求撤销原审判决，并撤销番禺区公安分局作出的被诉《行政处罚决定书》及番禺区政府作出的被诉《行政复议决定书》，由两被上诉人负担本案一二审诉讼费。被上诉人番禺区公安分局二审答辩称：上诉人参与赌博的违法事实清楚，证据确实充分，我局对上诉人作出的行政处罚决定程序合法、适用法律正确、处理适当。原审判决事实清楚，程序合法，判决正确。据此，请求驳回上诉人所有诉讼请求。被上诉人番禺区政府二审答辩称:一、我府作出的行政复议决定认定事实清楚，证据充分。2018年1月25日15时许，番禺区公安分局在对番禺区桥南街南郊路75号六六顺棋牌室进行检查时，查获正在以打麻将方式进行赌博的上诉人、陈某、邓某及冯某四人。1月27日，南村派出所书面传唤上诉人到派出所接受调查。经调查，番禺区公安分局证实上诉人于1月25日下午在上述棋牌室内与另外三人以打麻将的方式进行赌博，用棋牌室提供的筹码计算输赢，筹码面额数字代表相应的人民币金额，筹码在棋牌室内用人民币购买，并可用筹码兑换人民币。2018年1月28日，番禺区公安分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，对上诉人作出穗公番行罚决字〔2018〕01037号《行政处罚决定书》，决定对上诉人处以行政拘留五日的处罚。上述上诉人参与赌博的事实有其本人的陈述、同案人的陈述、证人证言、现场照片及视听资料等证据予以证实。我府经审查后认为番禺区公安分局作出的穗公番行罚决字〔2018〕01037号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律依据正确。二、我府作出的行政复议决定程序合法。2018年3月27日，上诉人不服番禺区公安分局作出的穗公番行罚决字〔2018〕01037号《行政处罚决定书》，向我府提交了《行政复议申请书》。其后，我府分别向上诉人和番禺区公安分局送达《行政复议受理通知书》和《提出行政复议答复通知书》。4月8日，番禺区公安分局向我府提交了《行政复议答复书》及相关证据、依据材料。我府于4月10日向上诉人送达了番禺区公安分局的《行政复议答复书》。经审查，我府于5月11日作出番禺府行复〔2018〕45号《行政复议决定书》，并分别送达给上诉人和番禺区公安分局。三、我府作出的行政复议决定适用法律依据正确。番禺区公安分局作出的穗公番行罚决字〔2018〕01037号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律依据正确，我府遂依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出维持上述行政处罚决定的行政复议决定，并告知上诉人诉权。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉，维持原判决。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点在于，上诉人的行为是否构成赌博。赌博行为的认定主要从该行为是否以营利为目的、赌资大小、人员组成等方面进行考量。结合本案事实，上诉人于2018年1月25日在涉案六六顺棋牌室通过现金支付方式购买了1千元筹码，其后上诉人与同台人员在进行打麻将活动时，约定打自摸、不吃糊，自摸、明杠、暗杠均以筹码进行交易；在参加人员组成方面，本案参与打麻将的人员并不固定，具有随意性，同台参赌人员亦对上诉人进行了指认，并对上述事实供认不讳，并非亲友之间的消遣娱乐活动。本案中的视频录像系办案民警在对现场扣押的监控设备进行检查时发现，证据来源清晰合法，且能清楚反映上诉人等人在案涉棋牌室内用现金兑换筹码以及实施赌博的行为，符合法定证据形式，可以作为定案的证据。根据现有证据，特别是视频录像，足以认定上诉人实施了赌博的违法行为，上诉人所提证人证言中存在的问题并不影响本案基本事实的认定。上诉人二审期间申请邹海艳作证，拟证明上诉人主观上不具有营利目的、亦未提供赌资、不属于赌博的主张。而邹海艳陈述的其递钱给上诉人购买筹码、并由上诉人代打麻将的事实，与其在公安机关调查时所作的陈述没有本质区别，亦本案中视频录像反映的内容相印证，进一步证明上诉人参与赌博的事实。至于赌资系上诉人自备还是他人提供、赌博所产生的输赢由上诉人还是他人承担，均不影响对赌博性质的认定。上诉人基于其特定身份，对于赌博行为性质及其危害应当十分清楚，更应对自身严格要求。但其未能守住底线，实施了违法行为，应当接受法律的制裁。尽管本次的制裁可能会对上诉人今后的工作和生活产生重大的影响，但本院不能以此为由而破坏法律面前一律平等的原则。综上所述，被上诉人番禺区公安分局根据上诉人赌博的具体事实和情节，对上诉人处以行政拘留五日，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。被上诉人番禺区政府作出被诉行政复议决定亦程序合法。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，应予维持。上诉人的上诉意见均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人郭东负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 丁 玮审判员 余树林审判员 金 霞二〇一九年十二月十日法官助理张丽敏书记员苏瑛琪