辽宁省鞍山市铁西区人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽0303刑初370号公诉机关辽宁省鞍山市铁西区人民检察院。被告人龙某1，男，1982年3月18日出生于广西壮族自治区东兴市，汉族，初中文化，无职业。户籍地广西壮族自治区东兴市，捕前住广西壮族自治区东兴市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月13日被抓获，2018年11月15日被刑事拘留，于2018年12月17日被逮捕，现羁押于鞍山市第二看守所。辩护人李娜，辽宁纳庆律师事务所律师。被告人王某，男，1982年6月7日出生于辽宁省海城市，汉族，初中文化，无职业。户籍地辽宁省海城市，捕前住辽宁省鞍山市铁西区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月13日被抓获，2018年11月14日被刑事拘留，于2018年12月17日被逮捕，现羁押于鞍山市第二看守所。辩护人曹强，辽宁金科大律师事务所律师。被告人薛某1，男，1991年10月2日出生于吉林省梨树县，汉族，小学文化，无职业。户籍地吉林省四平市梨树县，现住辽宁省沈阳市沈北新区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月13日被抓获，2018年11月14日被刑事拘留，于2018年12月17日被取保候审。辩护人陈军，辽宁钢城正大律师事务所律师。辽宁省鞍山市铁西区人民检察院于2019年8月29日以鞍西检刑检二刑诉（2019）355号起诉书，指控被告人龙某1、王某、薛某1犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院经审查后于2019年9月1日立案，并依法组成合议庭，于2019年9月27日、12月17日依法公开开庭审理了本案。辽宁省鞍山市铁西区人民检察院指派检察员赵树峰、曹砾月出庭支持公诉，被告人龙某1、王某、薛某1，辩护人李娜、曹强、陈军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。辽宁省鞍山市铁西区人民检察院起诉指控，被告人龙某1从2018年6月份开始，在无烟草专卖许可证的情况下，通过物流将卷烟销售给被告人王某，王某在无烟草专卖许可证的情况下，将卷烟销售至辽宁省鞍山市、沈阳市两地的烟店，经核实涉案价值233万余元，抓捕王某、薛某1现场扣押卷烟，价值17.28万元。被告人薛某1为被告人王某非法经营活动提供运输。公诉机关为上述指控向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人龙某1、王某、薛某1的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪，请依法惩处。被告人龙某1、王某对起诉书指控的罪名无异议，被告人龙某1对指控的事实提出辩解，对现场扣押的17.28元的卷烟认定为犯罪数额无异议，其余部分不存在。被告人王某对指控其非法经营卷烟数额为233万元有异议。被告人薛某1对起诉书指控的事实与罪名均无异议。被告人龙某1的辩护人提出的辩护意见是，关于本案的犯罪数额，公诉机关是以银行卡交易明细及物流发货清单和各被告人的供述认定为233万元，在2018年8月起诉书指控之前的王某与龙某1之间银行卡交易数额394600元不应计算在本案内，交易明细中来自沈阳、北京的款项262700元不是王某打款。物流发货清单无证据证明与龙某1有关，龙某1、王某均供述二人之间存在咖啡交易也是使用该银行卡，故不能以银行流水明细认定犯罪数额，应以查清的实际销售价格确定涉案金额，另外给龙某1的银行卡现金存款也不能认定均是王某所存，扣押的第二批货4万余元并未实际获利。龙某1认罪、认罚，获利数额较小，愿意退赃，情节轻微，社会危害小，子女年幼、父母患病，无前科，请求对被告人龙某1从轻处罚并判处缓刑。被告人王某的辩护人提出的辩护意见是，关于本案的犯罪数额，对扣押的12.74万元无异议，其他部分无证据予以证实，在2018年8月起诉书指控之前的王某与龙某1之间银行卡交易数额不应计算在本案内，交易明细中来自沈阳、北京的款项不是王某打款，龙某1、王某二人之间存在咖啡交易，故不能以银行流水明细认定犯罪数额，王某系初犯、偶犯，无前科，自愿认罪，愿意缴纳罚金，请法庭对其从轻处罚。被告人薛某1的辩护人提出的辩护意见是，薛某1不知情的情况下运输的卷烟不应计算在涉案金额中，其运输卷烟的数额只有12.74万元有实物，其余部分无证据证实，薛某1系从犯，自愿认罪，初犯，愿意缴纳罚金，请法庭对其免予刑事处罚或判处缓刑。经审理查明，被告人龙某1从2018年6月份开始，在无烟草专卖许可证的情况下，通过物流将卷烟销售给被告人王某，王某在无烟草专卖许可证的情况下，将卷烟销售至辽宁省鞍山市、沈阳市两地的烟店，经核实涉案价值205.8万元，抓捕王某、薛某1现场扣押卷烟，价值17.29万元。被告人薛某1为被告人王某非法经营活动提供运输。上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的如下证据予以证明：1、证人黄某证言，证明其帮助被告人龙某1在银行取款，之后将钱交给龙某1，其称对龙某1销售假烟一事不知情的事实。2、证人龙某证言，证明其在被告人龙某1及黄某的授意下帮助二人去银行取款的事实。3、证人徐某证言，证明2018年6、7月份至案发，其和张某帮助裴某取烟四次，每次六七大箱，每箱3件，一件50条，每次900余条，其有时将货款交给送货司机，有时交给中间人的事实。4、证人张某证言，证明2018年6、7月份至案发，其帮助裴某取烟十七、八次，每次七、八箱，其有时将货款交给送货司机，有时交给中间人的事实。5、证人崔某1证言，证明2018年6月至案发，171××××9771机主通过其物流公司运输香烟到沈阳沈抚新城和鞍山，其物流公司大多数都是用薛某1开的车给送货，所运物品共计185件，运货时出现过货物破损，其看见是卷烟，运的货物外包装都相似，其不能确认都是卷烟的事实。6、证人裴某证言，证明2018年6、7月份至案发，其一共从被告人王某处购买走私烟十多次，烟款共计30余万元，其店员徐某、张某负责取货的事实。7、被告人龙某1供述，证明我向辽宁的一个人卖烟，叫什么名我不知道。他来广西做生意的时候认识的，我跟他用微信联系，他的微信号是×××，微信名“ｊｄｈｈ”。我的微信号是×××，微信名“阿强”。我跟他见过面，男的，40多岁，通过照片能辨认出来。他的电话号码是17191368966，备注的姓名是“沈阳”。我有三个手机。135××××****、152××××****、另一个号码记不住了。187××××****这个号码是我的，我之前一直用这个跟辽宁那个人联系，但是现在这个号停机了。我跟辽宁这个人交易过卷烟三、四次吧，一次一箱多我记不住了。辽宁这个人让我把卷烟先发往湖南省长沙市，然后发往辽宁省沈阳市，具体地址我记不住了，收货人是王大，电话我记不住了。中国农业银行卡（62×××79）和中国建设银行卡（62×××00），都是我的，我和辽宁人交易卷烟用的就是这两张卡，都是前几个月办理的，农行卡是用我姨的身份证办理的，姓何，叫什么我不知道；建行卡是用一个姓王的朋友的身份证办理的，叫什么我也不知道。我没有烟草专卖许可证。我的烟是从东兴国门贩商那里买的，就随便进的一家商店，具体记不住了，也没有联系方式。烟有ＥＳＳＥ绿色的、蓝色的，15-18元每条购进，31元卖出，孔雀是21元每条购进，28.5元卖出。我用东兴的和顺物流运烟，物流公司不知道我发的是卷烟。因为我们把卷烟和特产混在一起运输，物流公司以为都是特产。都是我先给他发货，他收着货之后再给我中国农业银行的银行卡打货款。我卖给他卷烟货值一共有3、4万元。我和辽宁那个人交易的两张银行卡在我爱人黄某手里。我做卷烟交易赚取的货款，有时候是我爱人黄某去取，有时候是我弟弟龙某去取。他们知道是我做生意赚的钱，不知道我做什么生意。我卖给王某两、三次烟，大概十万元。我从中获利一万多元。王某通过银行卡给我转了180多万元的钱，都是咖啡和烟的钱，10多万的烟，剩下的都是咖啡。我给王某发的烟平均一条20元、30元，多少钱的都有。我没有给别人发过烟。我和王某交易转账的银行卡上的交易流水不都是王某向我购买烟的钱，大部分都是咖啡。8、被告人王某供述，证明我因为非法经营走私烟的事被传唤到公安机关。我在今天公安机关抓获我之前，我到鞍山市腾鳌高速口接的走私烟，总计接了8包，其中孔雀烟850条，爱惜烟300条，芙蓉王25条，总计1175条香烟，总价格为35600元人民币。今天收到的货是阿强给我发的。2017年8月份左右，因为我平时也爱吸香烟，所以我在百度上搜索这种香烟，看看有没有便宜的，后来我看网上有一个卖这种香烟的广告，下面有联系电话号，我就给这个电话号打电话，对方是广西人，说可以卖给我这种烟，但是他给我的价钱比我平时买的烟就便宜一点，我就放弃了这种想法。过了一段时间，这个广西的人给我打电话，问我是否有卖烟的朋友，我就想到了我的朋友裴某，裴某是卖烟的，我就让广西的这个人给我发了两件这种烟，我抽着感觉质量不错，我就开始非法经营走私烟。我非法走私经营15个月左右。我没有销售香烟的许可证。我一共有两个下家，裴某和在沈阳一名男子。裴某的微信号是×××，微信名叫龙凤呈祥。沈阳的下家微信号是×××，微信名叫杰。我上家阿强的微信号是×××，微信名叫阿强，手机号是135××××****。我有两个微信号，一个是×××。名叫ｊｄｈｈ。另一个微信号是×××，微信名称叫2018努力奋斗。我和上家联系使用的是×××。我有五张电话卡，17127079232是我×××号绑定的手机。151××××****、171××××9771、17191368966，还有一个号我不知道，已经欠费了。我用17191368966和阿强联系。2017年8月份，我联系到了我的上家阿强，因为我一开始不懂，我让阿强给我发过几次样品，货到之后我就感觉烟还可以，我就开始信任阿强，我就让阿强陆陆续续给我发货，总计给我了170件的货。品种特别多，具体是哪种我想不起来了，这三次我是试验性发货，我想看看香烟质量，后来我就让阿强给我大量的发货，今天是最多的一次是24条香烟，合计1175条香烟。经营到现在，阿强总计给我发了十次左右，平均一次17件左右，每一件是50条香烟，总计给我发了8500条左右。阿强都是通过快递“巨鲸物流”给我发货，我让阿强发到铁西××××附近，货到了之后快递员就给我打电话，我就开车去取货。我向下家销售的货也是通过巨鲸物流。阿强发过来货之后，快递员与我联系，我再让快递员将货发向下家，我再给快递员运费，我与快递员联系都是通过手机，每次都是阿强将送货人员的电话号告诉我，我再与其取得联系，联系之后，我就把电话号码删了，号码是多少我记不住了。送货人员是固定的，每次都是那个人。我与那个人没见过面，每次电话号都是一个人。司机知道运输的是香烟，在他与我通话过程中他提到过想在我这购买带爆珠的香烟。我与阿强通过ＡＴＭ机无卡存款。阿强收钱的银行账号是62×××97，农业银行。公安机关向我出示在我手机壳内发现的农业银行汇款凭证，我向阿强转款35600元，我没有异议。这个就是今天被警察查扣的我从阿强处买的走私香烟的购烟款。我和阿强的经济往来都是非法走私香烟的货款。我平均半个月给阿强打一次款，总计25万元左右。我在铁西区启明市场附近的农业银行（农行鞍山市铁西区兴盛支行062053）、铁西大商的农业银行（农行鞍山市铁西区共和支行062056）打款。我非法走私香烟赚了三万元左右。我曾经在裴某家买烟认识她的。2018年8月份左右，我开始给裴某提供走私香烟，她负责销售。我给裴某发过七次货，总计6000多条左右，大约20万。我给裴某发货每次都是雇小货车，将烟送到腾鳌高速附近，裴某有一个司机和一名小女孩，大部分都是司机驾驶黑色江淮面包车过来取货，有一次是司机驾驶黑色尼桑骊威车取货，运费都是由取货的裴某的司机垫付，最后我再和裴某结算烟款时扣除。每次送货的时候在现场和司机一起来的小女孩给我现金，不使用银行转账。我在裴某非法走私香烟赚了2万多元左右。沈阳的下家是2017年我在沈阳购买香烟认识的，我俩相互加的微信，叫什么我不知道，回到鞍山后我就和他谈价格，我也给他发过几次货，我的价格他认为高，后来就没有合作。开始我与阿强联系给我发过几次样品，我都卖给沈阳的下家了。我总计给裴某发过四次货，总计38件，也就是1900条。到了2018年11月初，沈阳的下家联系我要了200条金玫瑰香烟，我估计是他想看看质量。我给沈阳下家发货每次都是雇的小货车，将烟送到沈抚新区高速口附近。他把钱给我的司机，司机把钱给我带回来，不转账。沈阳下家总计向我付款57000元左右，我赚了13500元左右。我不认识给我运烟的物流老板崔某1，别人介绍的。我每次都通过微信联系裴某给她送烟。我和龙某1除了有香烟交易还有咖啡交易。我记不住买过多少咖啡，也记不住多少钱。我买来的咖啡都卖给沈阳南二市场一个姓苏的大姐，有一个专门卖咖啡的档口，叫什么我记不住了。我买咖啡的钱也转到买烟转钱的卡里面。这张卡除了买烟和买咖啡，没有其他交易了，就是给龙某1转香烟和咖啡的线用的。我卖香烟大概获利2万元左右。公安机关抓获我时，扣押我一批卷烟，还有另外一批在物流公司没有发到鞍山，我清楚，都是我的烟。第二批烟我记不清有多少，钱我还没给。这二批烟都是龙某1发给我的。龙某1一共给我发七八次烟，一次七八千元，就最后这次多，3万多元。9、被告人薛某1供述，证明我在沈阳张士开发区佳点物流开车送货。公司老板是崔某1，今天是他让我来送货的，我知道是送香烟的。我除了往鞍山送香烟外，我还往沈阳沈抚新城那边送香烟。崔某1是否知道我不清楚。这些烟都是从巨鲸物流过来的，从湖南那边过来的车。接货人的真实身份我不知道，我每次来送货都是联系一个上海的电话号码171××××****，接电话的是个男子，接货人每次都让我把货送到他指定的地方去，在沈抚新城那边接货的是一辆暗红色的长安牌微型面包车（辽Ａ,车牌号里有数字7）。在鞍山接货的刚开始是一辆黑色的骊威轿车，大约一个月前变成了一辆黑色的江淮客车，车牌号是辽Ｃ×××**。171××××9771这个电话是崔某1提供给我的。在沈抚新城那边接货的是一个年轻男子，在鞍山接货的是一个年轻男子（经核实叫张某）和一个年轻女子（经核实叫徐某），每次来接货的人都是固定的。我每次从公司出发时就给171××××9771打电话，告诉他我从公司出发了，等我快到沈抚新城或是鞍山时我就再给他打个电话，告诉他我快到地方了，他就会告诉我去什么地方等着，在沈抚新城时来的一个开微型面包车的年轻男子，在鞍山市的话来接货的就是开着一辆黑色的江淮客车的张某和徐某，他们来之后我就把我货车上的香烟卸下来交给他们，他们就把香烟装上他们自己的车上拉走，他们两伙人就把我们公司的正常运费付给我，我带回公司。我不负责收货款，只负责送货、收运费。从2018年7月末到现在，我来鞍山送烟有十多次，往沈抚新城去也是十多次，一共送了二十多次。刚开始是崔某1的弟弟崔某2带我去过一、二次，剩下的都是我自己过来的。我送的具体什么品牌的香烟我不知道。沈阳和鞍山我送的都差不都，每次都是七、八件左右。我一共送沈抚新城有80多件，鞍山有80多件，一共160多件，具体数量我记不清了。我今天从沈阳送了8件香烟到鞍山给接货的人，香烟都是用硬纸壳包装好得，纸壳高约一米、长约70厘米、宽约20厘米，包装纸壳上印有“ＢＹＤ”字样。因为我每次送货，接货地点都不一样，还神神秘秘的，给我的感觉就不是什么好道来的东西，在根据货的外包装形状和重量，我感觉像是香烟，有一天我给接货的人打电话时，接货的人在电话里问我知不知道我送的是什么货，我回答说我大概知道了，他就告诉我说送的货是香烟，并告诉我既然知道了送的货是香烟，就在路上加点小心，以后每次我再来鞍山送香烟多给我50元钱，这50元钱是给我个人的，从那之后每次我送烟，接货的人让货车的司机张某多给我带50元钱。往沈抚新城送香烟，接货的人没有多给我钱。我是2018年10月中旬知道我送的是香烟。每次多给这50块钱是从171××××9771机主告诉我说我送的货是香烟之后，一共为其运输了六次，给了我将近300元钱，具体数量记不清楚了。我虽然知道香烟不是正规渠道来的，但公司安排我送货，我就过来送了。我没有参与私下贩卖香烟。我知道我往沈抚新城和鞍山送的就是非正规渠道的香烟，肯定比在正常烟店里卖的要便宜一些，所以今天我来送货时，在给171××××9771打电话时，我就问他手里有没有带爆珠的细烟，我想买几条回去，他告诉我没有。我没有见过171××××9771机主，每次都是通电话。鞍山来接货的张某不是171××××9771机主，我听说话声音不是一个人，我对在沈抚新城和鞍山前来接货的人有辨认能力。公安机关调取了收货人171××××9771号的物流单，时间为2018年7月18日至2018年11月12日期间，所运货物均为“配件”，包装为“纸”、“纸箱”，所运物品共计185件，从时间、电话号上看，这些货都是我送的，应该都是卷烟，但是我不能肯定的确认，我没有开箱检查过。我只能确认形状、外包装，收货方式及接货人都和2018年11月13日被抓的那批卷烟一样，当然也包括和送沈抚新城的一样。10、鉴定意见，证明经辽宁省烟草质量监督检验中心鉴定，孔雀、ＥＳＳＥ、Ａｓｈｉｍａ、ｓｅｖｅｎｗｏｌｖｅｓ是真品卷烟、芙蓉王是假冒注册商标且伪劣卷烟。11、辨认笔录，证明证人徐某辨认出其支付走私香烟货款的人是被告人王某；证人张某、徐某辨认出运送走私香烟的厢货司机是被告人薛某1；被告人薛某1辨认出在鞍山接收走私香烟的是证人张某、徐某。12、物证，转账支票26100元。13、书证（1）户籍证明，证明被告人龙某1、王某、薛某1犯罪时已达到刑事责任年龄。（2）辽宁烟草专卖局办公室关于公布2017年度涉烟物品价格的通知、辽宁省烟草专卖局关于印发涉案烟草专卖品价格管理办法的通知，证明：卷烟200支平均含税批发价格为98.57元，按10%的批零毛利率推算200支建议零售价为108.43元。（3）鞍山市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证明2018年11月3日扣押张某卷烟1175条，合计127405.25元；扣押卷烟400条，合计45488元。（4）鞍山市烟草专卖局案件移送函、举报记录表等，证明鞍山市烟草专卖局查获本案并移送鞍山市公安局立山分局。（5）银行卡交易明细，证明何启玲尾号9979农业银行卡于2018年6月27日开户，自2018年6月28日至2018年11月12日共计存入人民币213.5万元，农业银行鞍山市千山区兴盛支行、鞍山市铁西区共和支行共计存款205.8万元。被告人王某邮政银行卡有多笔存取款记录；（6）农业银行存款单、手写账单，证明被告人王某于2018年11月10日给被告人龙某1所持的尾号9979的农业银行卡存款四次，共计35600元。（7）扣押决定书、扣押清单，证明鞍山市公安局立山分局扣押被告人龙某1人民币16600元、手机三部；扣押证人崔某1卷烟8件；扣押被告人王某人民币9500元、银行转账小票四张、手抄小票一张、银行卡8张、银行存折一个、手机三部；扣押证人张某卷烟1175条，合计127405.25元。（8）物流发货清单，证明湖南巨鲸物流有限公司发货清单共计30张，自2018年7月18日至2018年11月10日，发给171××××9771机主货物共计202箱。本院认为，被告人龙某1、王某、薛某1违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控的事实与罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人龙某1、王某系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚，被告人薛某1系从犯，应予从轻、减轻处罚。关于被告人及辩护人提出对本案指控的犯罪数额有异议的辩解和辩护意见，因有被告人龙某1与王某之间结算所使用的银行卡交易明细予以证明，能够证明二被告人交易数额为205.8万元的事实。关于龙某1辩护人提出不能认定龙某1所使用的银行卡明细中现金存款均为王某所存的辩护意见，因龙某1供述其在鞍山与其他人没有卷烟生意往来，王某供述其均是通过农业银行鞍山市千山区兴盛支行、鞍山市铁西区共和支行向龙某1银行卡现金存款，故该交易明细中上述两个银行发生的存款均应认定为王某所存。关于二被告人及辩护人提出银行交易明细中存在土特产及咖啡交易的辩解和辩护意见，经查，虽被告人龙某1曾供述存在土特产交易，但被告人王某在侦查机关曾供述此银行卡交易明细中均为卷烟交易，不存在其他交易，又有被告人薛某1、证人崔某1证言予以证实，所运输货物虽不能确认是卷烟，但形状、外包装类似卷烟，以及所运输卷烟到达沈阳物流公司后均系由被告人薛某1直接向王某指定的烟草销售下家交付，并不存在拆包处理部分货物的行为，王某亦不能提供证据证明二人之间存在土特产及咖啡交易的事实，故对被告人及辩护人与此相关的辩解和辩护意见不予采纳。关于辩护人提出在2018年8月起诉书指控之前的王某与龙某1之间银行卡交易数额394600元不应计算在本案内的辩护意见，因公诉人在庭审中已就该指控时间予以更正，故对该项辩护意见不予采纳。关于辩护人提出龙某1的犯罪数额中应扣除银行明细中鞍山地区之外的交易数额，在物流公司扣押的烟草未获利，龙某1、王某无前科，薛某1系初犯、从犯，自愿认罪，愿意缴纳罚金的辩护意见，经查属实，予以采纳，并对被告人薛某1减轻处罚并判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：一、被告人龙某1犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月15日起至2025年11月12日止，已扣除先期羁押2日，罚金于判决生效后立即缴纳）被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十五万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月14日起至2025年5月12日止，已扣除先期羁押1日，罚金于判决生效后立即缴纳）被告人薛某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）二、随案移送被告人龙某1、王某违法所得26100元，追缴被告人薛某1违法所得300元，依法没收，未移送物品由扣押机关负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向辽宁省鞍山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本九份。审 判 长  佟守辉人民陪审员  万 玲人民陪审员  汪 洋二〇一九年十二月三十日书 记 员  王永森