山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终3392号 上诉人（原审原告）：刘尊国，男，1969年10月10日生，汉族，居民，住郓城县。 委托诉讼代理人：李衍杰，山东正翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张同海，男，1977年3月11日生，汉族，农民，住郓城县。 被上诉人（原审被告）：樊海梅，女，1969年5月5日生，汉族，农民，住郓城县。 被上诉人（原审被告）：北京市亿发盛业制冷设备有限公司，住所地：北京市通州区杨庄1号66幢1单元4层141号。 法定代表人：赵锐，总经理。 委托诉讼代理人：王长海，男，该公司经理。 上诉人刘尊国因与被上诉人张同海、樊海梅、北京市亿发盛业制冷设备有限公司（以下简称亿发制冷公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725民初4128号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月23日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘尊国及其委托诉讼代理人李衍杰，被上诉人张同海、樊海梅，被上诉人亿发制冷公司的委托诉讼代理人王长海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘尊国上诉请求：1、依法撤销原判，请求二审法院依法判令：解除双方签订的《工程合同书》，被上诉人拆除安装的制冷机组、返还预付款80000元、赔偿损失270000元。2、一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、原审下列事实认定不清。1、被告安装的制冷设备没有达到双方约定的制冷温度。既然双方在合同中约定了制冷设备要达到的制冷温度，被上诉人必须做到。上诉人的朋友侯宪雷与张同海的录音材料显示，张同海承认整个工程的工期为5天，即被上诉人于2019年5月11日开工，5日后完工。2019年6月11日双方对被上诉人安装的制冷机组是否达到约定的制冷温度进行验收，测量温度记录显示：被上诉人安装的制冷机组没有达到双方约定的制冷温度。上诉人多次催促被上诉人整改，但被上诉人拒绝整改、返修。对于被上诉人没有完全履行合同、安装的制冷设备为什么没有达到约定的制冷温度，举证责任在被上诉人一方，而原审将被上诉人所应当承担的举证责任认定为“双方当事人均未提交相应的部门的鉴定”，这是错误的。因此被上诉人履行合同不符合双方的约定，已经构成违约，依法应当解除双方签订的合同，被上诉人拆除安装的制冷机组、返还预付款80000元。2、被上诉人应当承担因违约给上诉人造成的损失。由于被上诉人安装的制冷设备没有达到双方约定的制冷温度，造成上诉人的客户任宝臣存放的羊肉、鸭肉、鸡肉造成巨大损失。同时为了避免损失的扩大，上诉人又花费10000元购买了液态氨、重新启用了冷库原液态氨制冷设备。虽然购买液态氨的10000元发票是非正规发票，但被上诉人对此是知情的。综上所述，原审认定事实不清，请求上级法院依法支持上诉人的上诉请求。 张同海辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实根据，其请求不应得到支持。一、上诉人的上诉请求不能成立。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，冷库建造已严格按照双方签订的合同完工，并已交付原告使用。双方合同已履行完毕，冷库的施工建造符合合同约定，冷库中不存在货物化冻变质的任何损失，上诉人制造货物变质的虚假证据，法庭不应采信，并应追究上诉人提供虚假证据的法律责任。二、关于上诉人殴打答辩人及拖欠工程款的问题。答辩人收到上诉人交来的定金后，已联系购买冷库的相关配件及设备，上诉人要求退还定金，答辩人不同意，上诉人在施工过程中，被双方三人殴打并强推进冷库中，对答辩人进行恐吓，如果报警，让答辩人走不出院门，这不属于黑恶势力吗？请求法庭将线索移交公安机关。另外，上诉人仍恶意拖欠18000元工程款未结清，上诉人应当支付。上诉人的上诉请求不能成立，请求依法审理。 樊海梅辩称，其本人在没事时就联系点冷库的活，按装涉案冷库时有事，她没跟着。被上诉人张同海让其帮着写了一份合同，从订货、签合同樊海梅都不在现场，也没要冷库货款一分钱，请求法院依法处理。 亿发制冷公司辩称，合同没有加盖公司印章，也没有合同骑缝章，张同海也证明涉案合同与亿发制冷公司无关。因此，案涉合同与亿发制冷公司无关，公司不应当承担任何法律责任。 刘尊国向一审法院起诉请求：1、要求被告拆除安装的氟利昂制冷机组；2、要求被告返还预付款80000元；3、要求被告赔偿损失270000元；4、诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2019年4月22日被告张同海与原告刘尊国签订《工程合同书》，在合同书中显示：购买方(甲方)郓城县五洲食品厂刘尊国冷库安装地东外环安装方(乙方)北京市亿发盛业制冷设备有限公司。一、工程名称：1、改造冷库工程。……5、工程内容4台DD100风机(新)一台DTTD风机(新)2台15P机头(新)2台30P二手机组一台5P二手机组带库内风机2台DT85风机(旧)一台DT105风机(旧)。6、冷库温度：制冷机组正常运转两个小时空库温度达到速冻间零下25°C贮藏间零下18°C。….三、工程日期1、主体工程工期分为两个阶段，工期按国家法定工作日、节假日计算，配合建筑及甲方其他设施进度进行适当调整。6、付款方式工程总造价98000元。在合同上原告刘尊国、被告张同海、樊海梅签字确认，但未加盖被告亿发制冷公司公章，被告樊海梅陈述身份时，为被告亿发制冷公司的副经理。在原告提交的合同中，显示工程总工期为5日，但被告张同海提交的合同中对总工期未约定，原告称总工期5日是根据双方约定自己在合同上书写的，被告张同海称工期5日是安装库内设备的日期，不包括冷库内外电路安装及设备调试。双方签订合同后，被告张同海于2019年5月11日开始施工，原告称被告张同海于2019年6月11日才施工完毕，对此被告张同海不予认可，称2019年5月23日或24日就施工完毕。原告的冷库在被告改造前为液态氨制冷，在被告张同海施工过程中，为了施工安全，被告张同海让原告将原制冷设备中的液态氨放掉。原告称因被告安装的设备制冷达不到合同约定的温度且施工时间长，2019年5月26日原告购买10000元液态氨回充，继续使用原制冷设备。 原告称被告安装的设备制冷达不到合同约定的温度，为证明其主张，原告提交2019年6月11日被告张同海签字确认的冷库测量温度记录，其上速冻间、贮藏间的测量温度均未达成合同要求。对测量记录的真实性，被告张同海无异议，但其称测量温度时，设备已安装完毕，安装完温度达到合同要求，后因原告对设备管理问题，温度才达不到合同要求，与被告安装的设备无关。 原告称因被告安装设备时间超过合同约定的期限，在安装过程中造成冷库内存放的肉质货物解冻变质，造成原告对货物存放人进行了赔偿，要求被告赔偿各项损失270000元。为证明其主张，提交货物存放人任宝臣出具的说明一份，及任宝臣所在公司的营业执照复印件一份，出入境检疫证明复印件两份，动物检疫合格证明复印件三份，证明任宝臣的货物在原告冷库改造期问受到了损失，原告也已进行了赔偿，造成损失是被告的原因，所以原告行使向被告追偿权的权利。对此被告张同海提出异议，称原告提交证据证明肉质货物腐烂不符合事实，被告当时安装机组时库内温度零下11度，根据此温度肉质货物最低保质期为20天，如温度为0到4度，也能保质一星期，所以原告证据不是真实的。其余二被告称，以上证据与自己无关。原告称被告张同海为被告亿发制冷公司的员工，被告樊海梅为公司副经理，合同虽未加盖公司公章，但二被告与被告亿发制冷公司之间形成表见代理关系，被告亿发制冷公司应承担责任。对此被告亿发制冷公司称，被告张同海不是公司员工，其与原告签订合同是个人行为，与公司无关。为证明自己的主张，原告提交与被告亿发制冷公司法定代表人赵锐的电话通话录音一份，经播放，赵锐认可被告张同海为公司员工，经质证被告亿发制冷公司对录音材料的真实性无异议，但称被告张同海私下接活，公司不清楚，该工程是张同海个人行为，且被告张同海也承认是个人行为，该工程和公司无关。 一审法院认为，对原告刘尊国提交的原告与被告亿发制冷公司法定代表人赵锐的电话通话录音，被告亿发制冷公司对其真实性无异议，根据此证据能够认定被告张同海为被告亿发制冷公司的员工，同时根据被告樊海梅的陈述，其为被告亿发制冷公司副经理，在原告与被告张同海签订的工程合同书中，被告张同海、樊海梅均签字确认，基于以上事实，原告有理由相信，被告张同海、樊海梅与其签订合同时，二被告对公司有代理权，被告张同海、樊海梅签订合同的行为，为被告亿发制冷公司的行为，工程合同书不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同，合同中虽无被告亿发制冷公司的公章，但不影响对被告亿发制冷公司的约束力。原告提交的合同虽注明施工期限为5天，但此时间为原告书写，在被告提交的合同中，此约定为空白，对于施工期限及施工完毕日期原、被告陈述不一，因此对于施工期限及施工完毕的时间无法认定。原告称被告安装的制冷设备达不到合同要求，对此被告不予认可，原告虽提交2019年6月11日冷库速冻间、贮藏间的测量温度记录，但此时间是设备安装完毕以后测量，还是刚安装完毕时测量，不能认定，对于此时间测量温度达不到合同约定的温度造成的原因，是因原告对设备的管理原告造成，还是被告安装的设备不符合合同要求造成，现双方当事人均未提交相应的部门的鉴定，亦未有其他证据证明，因此只根据测量温度记录，无法认定温度达不到合同要求为被告安装的设备原因造成，因此对原告要求被告拆除安装的氟得昂制冷机组、要求被告返还预付款80000元的请求不予支持。 原告要求被告赔偿经济损失270000元的问题。原告诉请的此损失是安装期间造成的肉质货物化冻变质赔偿货物人损失和原制冷设备回充液态氨支出的费用。原告提交的货物存放人任宝臣出具的说明、任宝臣所在公司的营业执照复印件一份、出入境检疫证明复印件两份、动物检疫合格证明复印件三份，被告均提出异议，原告未申请任宝臣出庭作证，对任宝臣的证言的真实性无法认定，同时原告未提交已支付任宝臣损失金额的证明，亦未提交在设备安装期间冷库内存放货物多少及因被告的原因造成损失的其他证据，对原告提交以上证据的效力不予认定。在被告施工期间是否造成货物损失、损失的多少、原告是否已实际对货物人进行赔偿，现均无证据证明。施工期间对原制冷设备使用的液态氨进行排放，后又进行回充，被告张同海无异议，但原告提交的回充液态氨费用单据是收款收据，不是正式发票，因此对此费用的多少不能认定。综上，对原告刘尊国要求赔偿27000元的请求不予支持。依照《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告刘尊国的诉讼请求。案件受理费3725元，由原告刘尊国负担。 二审对一审判决查明的其他事实予以确认。 另查明，《工程合同书》乙方为印制的北京市亿发盛业制冷设备有限公司，合同未加盖公司印章。合同第六条，付款进度，约定：（1）甲乙合同签订后，甲方应在五日内将工程总款的%支付乙方，合计人民币2万元；此款项视为定金。（2）制冷设备到达施工现场后，甲方将工程总款的%支付乙方，合计人民币6元，若甲方没有及时付此款项，乙方有权不卸车，因此产生的押车费由甲方负责支付给货车司机。……（4）在工程安装调试并验收合格后，甲方应支付给乙方剩余全部工程价款，合计人民币1.8万元。 本院认为，上诉人刘尊国与亿发制冷公司签订的冷库安装《工程合同书》，未加盖亿发制冷公司的印章，系由亿发制冷公司的员工樊海梅、张同海签订的。其二人虽为亿发制冷公司的员工，但未加盖公司公章的合同，不能认定为公司的意思表示，亿发制冷公司不是合同相对人。樊海梅虽然在合同上签字，但未参与合同的履行，且在一审中，张同海也承认该工程是其个人行为，工程与公司无关，收到上诉人刘尊国款与被上诉人樊海梅无关。因此，《工程合同书》系刘尊国与张同海两人的真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应属有效，双方当事人应当按照约定全面履行义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因冷库温度未达到合同要求的温度，被上诉人张同海也予以认可，但辩称是由于上诉人刘尊国管理原因造成的，被上诉人张同海对于因管理原因造成的冷库温度不符合合同约定承担举证责任。在未能完成证明责任的情况下，应由被上诉人张同海承担举证不能的法律后果。上诉人刘尊国提出被上诉人张同海施工工程存在质量问题，制冷设备的制冷效果不达标，已构成违约，要求解除合同、拆除设备、返还预付款并要求赔偿损失。虽然双方约定2万元为定金，上诉人未要求按定金法则来处理，仅作为预付款要求返还，是上诉人对其民事权利的处分，本院予以支持。因制冷设备的制冷效果达不到合同要求，致使不能实现合同目的，上诉人刘尊国要求被上诉人张同海解除合同、拆除设备、返还预付款应予支持。对于因冷库温度不合格造成的其他损失，上诉人刘尊国提供的证据不能充分证明其观点，对其要求赔偿损失270000元的部分不予支持。 综上，上诉人的上诉请求成立，应予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725民初4128号民事判决； 二、被上诉人张同海于判决生效后十日内返还上诉人刘尊国人民币80000元； 三、被上诉人张同海于判决生效后十日内拆除为上诉人刘尊国安装的《工程合同书》中的氟利昂制冷机组； 四、驳回上诉人刘尊国的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费3275元，由上诉人刘尊国负担2526.5元，被上诉人张同海负担748.5元；二审案件受理费6550元，由上诉人刘尊国负担5053元，被诉人张同海负担1497元。 本判决为终审判决。 审判长  陈淑梅 审判员  王媛媛 审判员  姜 健 二〇一九年十二月二十七日 书记员  刘蕾蕾