山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终3256号 上诉人（原审被告）：江西良益建筑有限公司。住所地:上饶市玉山县冰溪镇人民中路160号。 法定代表人：王良田，董事长。 委托诉讼代理人：俞斌，江西洪胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡修军，男，1967年8月18日出生，汉族，农民，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：耿长丰，山东君诚仁和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：方波，男，1974年9月5日出生，汉族，市民，住江西省上饶市玉山县。 上诉人江西良益建筑有限公司（以下简称良益公司）因与被上诉人胡修军、方波建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院(2017)鲁1702民初4616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人江西良益建筑有限公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决或发回重审；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决金额超出被上诉人胡修军的起诉金额（超出765元），应予以纠正。被上诉人的起诉请求及事实与理由中，均列明车间模板接触面工程款为43520元，整个庭审过程中，被上诉人胡修军并未变更诉讼请求。原审判决认为系被上诉人的笔误，但庭审中被上诉人胡修军并未予以解释说明。故原审超请求判决不符合法律规定。二、上诉人与被上诉人方波系挂靠或者承包关系，但原审认定双方为委托代理关系，属认定事实错误。原审中，被上诉人胡修军提供的上诉人与被上诉人方波签订的合同，证明上诉人将承包的工程分包给被上诉人方波，已非常明确了双方系承包关系，何来的授权委托关系。事实上，该合同内容系挂靠与被挂靠的法律关系，系被上诉人方波借用上诉人公司资质承建工程，该工程实际施工人系被上诉人方波，其应承担对外支付工程款的义务，而不应由上诉人一人承担。三、本案存在送达程序违法。首先，方波不是上诉人的员工，上诉人代表不了被上诉人方波，上诉人与被上诉人只是工程挂靠关系。其次，被上诉人起诉状中列明的被上诉人方波的地址系上诉人的公司地址，而方波身份证上的地址应为江.西省德兴市××乡××村××号，该地址才是法院的送达地址，故原审在未向被上诉人方波送达到文书的情况下开庭审理，存在程序瑕疵。综上所述，原审法院认定上诉人损失不合理，请求贵院依法改判，维护上诉人的合法权益。 被上诉人胡修军答辩称，原审认定事实清楚，适用程序合法，同时在原审判决中上诉人对原告诉求的工程量及工程款及原告工资均无异议，且上诉人与方波之间存在授权委托书，上诉人委托方波代理以上诉人的名义参与菏泽富都工程施工管理事务，同时写明代理人在工程合同谈判施工安全质量及管理部门在所签署的一切文件，上诉人都予以认可，所代理的事务最终产生的法律责任应由上诉人承担，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人方波未答辩。 胡修军向向一审法院起诉请求：1、判令被告良益公司支付原告工程款共计160692元，其中接触面模板工程款37172元，车间接触面模板工程款43520元，赔偿木料、模板损失8万元。被告方波负连带清偿责任；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明：2017年1月10日，菏泽富都服装有限公司与被告良益公司签订菏泽富都服装有限公司项目工程施工合同一份，合同约定菏泽富都服装有限公司将其要建设的办公楼、服装展览中心及车间等工程发包给被告良益公司承建，工程地点位于菏泽市牡丹区××镇××北。同日，被告良益公司与被告方波签订建筑工程施工合同，合同约定被告良益公司将菏泽富都服装有限公司项目工程承包给方波施工。同时被告良益出具授权委托书，授权委托被告方波为其代理人，参与菏泽富都服装有限公司项目的工程施工管理事务。原告在该项目工程中从事接触面模板及车间接触面模板施工，后经结算原告完成接触面模板施工675.863平方米，每平方米55元，工程款为37172元；完成车间接触面模板施工521平方米，每平方米85元，工程款为44285元，原告提交的证据证明工程款为43520元，属计算错误。2017年9月21日，原告申请对涉案木料及模板损失进行评估，因材料不具备评估条件，2017年11月10日，该评估申请被我院司法鉴定技术科终止委托。 一审法院认为：原告胡修军承建被告承包的菏泽富都服装有限公司项目工程，被告良益公司拖欠原告胡修军工程款81457元的事实清楚，证据充分，原告要求被告偿还工程款的诉讼请求，本院应予支持。原告胡修军诉请木料及模板损失8万元，证据不足，本院不予支持。被告方波与被告良益公司是委托代理关系，被告方波在代理权限内，实施的民事法律行为，由被告良益公司承担民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、一百三十四条之规定，判决：一、被告江西良益建筑有限公司偿还原告胡修军工程款81457元。被告方波不承担还款责任。限判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告胡修军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3514元，减半收取计1757元，由被告江西良益建筑有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提供二审新证据，本院对于一审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人江西良益建筑有限公司与被上诉人胡修军、方波建设工程施工合同纠纷一案，被上诉人胡修军在该项目工程中从事接触面模板及车间接触面模板施工，后经结算其完成接触面模板施工675.863平方米，每平方米55元，工程款为37172元；完成车间接触面模板施工521平方米，每平方米85元，工程款为44285元，被上诉人胡修军提交的证据证明工程款为43520元，属计算错误，故其按照43520元（比44285元少算765元）主张该项权利非其本意，一审按照正确的计算结果作出判决，并未超出胡修军一审起诉标的160692元的主张，不属于超起诉金额判决，上诉人该项上诉理由不成立。上诉人出具授权委托书，授权委托方波为其代理人，参与菏泽富都服装有限公司项目的工程施工管理事务，故方波与上诉人江西良益建筑有限公司是委托代理关系，方波在代理权限内实施的民事法律行为，由上诉人江西良益建筑有限公司承担民事责任并无不当，上诉人称与被上诉人方波系挂靠或者承包关系，方波应承担对外支付工程款的义务，而不应由上诉人一人承担的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。上诉人称方波不是上诉人的员工，上诉人代表不了被上诉人方波，上诉人与被上诉人只是工程挂靠关系，被上诉人起诉状中列明的被上诉人方波的地址系上诉人的公司地址，而方波身份证上的地址应为江.西省德兴市××乡××村××号，该地址才是法院的送达地址，故原审在未向被上诉人方波送达到文书的情况下开庭审理，存在程序瑕疵。因被上诉人方波系上诉人江西良益建筑有限公司涉案工程代理人，被上诉人胡修军在不了解方波真实住所地的情况下，将送达地址注明为被代理人的地址并无不当，一审法院依该地址送达，上诉人有义务通知其代理人方波或书面告知一审法院该当事人的正确住址，在未向一审法院书面告知的情况下，一审法院按被代理人的地址送达并无不当，上诉人该上诉理由本院不予采信。上诉人称被上诉人胡修军主张工程款的前提必须是工程竣工验收合格，而本案中一审被上诉人胡修军并未提供竣工验收资料或者工程质量合格的相关资料，实际上本案因发包人未取得建设许可证，案涉项目被认定为违章建筑，已经实际暂停施工，故被上诉人胡修军主张工程款条件未成就，上诉人不应付款的上诉请求，因审查项目及施工队伍是否合法相对于胡修军来讲，上诉人的审查义务更为主要，因其为总承包人。胡修军在该项目工程中从事接触面模板及车间接触面模板施工，提供的主要为劳务，不是工程承包，不可能就接触面模板是否合格作单独的验收被告，只要工序接着进行，且未出现质量问题，就应视为合格。对此上诉人并未提供胡修军的施工存在质量问题的证据，故上诉人该上诉理由本院不予采信。综上，上诉人上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1836元，由上诉人江西良益建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁亚涛 审判员  秦 迅 审判员  尚 杰 二〇一九年十二月二十四日 书记员  周广禄