广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终14019号上诉人（原审被告）：王丽勤，女，1968年3月12日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区*******，公民身份号码************。委托诉讼代理人：马振江，广东本华律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杜有维，男，1983年1月25日出生，汉族，住广东省佛山市南海区***********************，公民身份号码***********。委托诉讼代理人：江志亮，广东泽康律师事务所律师。原审被告：李玉婵，女，1943年6月12日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区********，公民身份号码************。原审被告：王毅恒，男，1966年2月18日出生，汉族，住广东省广州市越秀区*************，公民身份号码************。上诉人王丽勤因与被上诉人杜有维及原审被告李玉婵、王毅恒民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初1667号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。王丽勤上诉请求判令:1.改判一审判决第一项为王丽勤应返还杜有维借款本金1790600元，驳回杜有维关于利息的请求；2.撤销一审判决第二项，驳回杜有维要求李玉婵、王丽勤、王毅恒支付律师费75000元的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由杜有维承担。事实与理由：一、杜有维是职业放贷人，案涉借款属于高利转贷，借款合同应当无效。根据《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的规定，在签订借据当天，王丽勤通过银行转账向杜有维指定账户支付98000元，杜有维将剩余1400000元支付给王丽勤。王丽勤实际收到借款1802000元，1900000元借款中有98000元系虚假的。因此，案涉借贷行为应属无效，杜有维起诉要求返还利息没有事实法律依据。二、杜有维指定潘锦锋和张明朗为收款人。根据银行流水可知，王丽勤曾向张明朗还款共75200元，一审法院对此未予认定，应在借款本金中予以扣减，王丽勤实际拖欠借款1790600元。三、一审判决要求王丽勤支付律师费75000元违法。本案借款无效，支付律师费的条款亦无效。即使案涉借贷有效，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，一审判决的利息及其他费用总计超过了年利率24%。四、在裁判文书网上找到涉及杜有维的三个案件，能证明杜有维因民间借贷纠纷向法院提起三次诉讼，请二审法院在审查本案借贷行为是否有效时，结合其他案件，审查杜有维的出借资金是否为自有资金，审查借贷的效力。综上，请求二审法院查明事实，支持王丽勤的上诉请求。杜有维辩称，案涉借款合同在双方平等自愿基础上达成一致意见，合法有效。王丽勤收到杜有维出借的款项，亦履行部分支付利息的义务，双方约定的利息没有超过法律规定年利率24%的范围，应得到法律保护。张明朗并非案涉借款合同指定的收款人，王丽勤向其支付75200元，杜有维对此不知情。王丽勤没有提供证据证明系受杜有维指示。综上，一审判决事实清楚，应予维持。李玉婵、王毅恒未作陈述。杜有维向一审法院起诉请求判令：1.李玉婵立即向杜有维归还借款本金190万元；2.李玉婵立即向杜有维支付逾期还款利息121600元（以190万元为基数，自2018年7月26日起按月利率2%暂计算至2018年7月27日，以190万元为基数，自2018年8月26日起按月利率2%暂计算至2018年9月4日；以190万元为基数，自2018年9月26日起按月利率2%暂计算至2018年12月25日，自2018年12月26日起至李玉婵实际清偿之日止按相同标准另行计算）；3.李玉婵向杜有维支付律师费75000元；4.杜有维有权就位于广州市荔湾区**************的抵押物在李玉婵应向杜有维承担的债务(即上述第一至三项诉讼请求)范围内优先受偿；5.王丽勤、王毅恒对上述第一至三项承担连带清偿责任；6.本案诉讼费用由李玉婵、王丽勤、王毅恒承担。一审法院认定如下事实：2018年5月18日，杜有维（出借人及抵押权人）与李玉婵（借款人及抵押人）、王丽勤、王毅恒（保证人）共同签订一份《个人抵押担保借款合同》，约定：一、李玉婵向杜有维借款190万元；借款期限自2018年5月18日起至2019年5月18日止；借款期限内的月利率固定为1.8%。二、还款方式为采用按月付息，到期一次性归还本金的还款方式，每期还款日为每月25日前，还款总期数为12期，每期还款利息为34200元，2019年5月18日到期一次性向杜有维归还本金190万元；李玉婵应当将借款本息划入潘锦锋在广发银行尾号为5555号的账号，除双方另有约定外，在李玉婵同时拖欠借款本金、利息的情况下，李玉婵所还款项优先清偿利息。三、李玉婵提供位于广州市荔湾区**************抵押给杜有维，作为归还借款的担保，担保范围包括借款本金、利息、违约金以及杜有维实现债权和抵押权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、评估费、过户费、保全费、公告费、执行费等）。四、王丽勤、王毅恒就合同项下李玉婵借款所产生的所有债务向杜有维提供连带责任保证，保证范围为李玉婵于合同项下全部应付款项，包括但不限于合同项下的借款本金、利息、违约金及为实现债权和抵押权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、评估费、过户费、保全费、公告费、执行费等）以及其他所有应付费用。保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。五、李玉婵未按本合同及借款借据等文件按时足额偿还任意一笔贷款本息或者任意一笔贷款的任意一期本息及相关费用，杜有维有权解除借款合同；李玉婵未按本合同约定期限支付利息或者偿还本金之日的次日起，杜有维可以李玉婵未还本金部分为基数，按月利率2%计算利息至实际清偿日；杜有维为实现债权所支付的所有费用（包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费、财产保全费、评估拍卖费等），均由李玉婵承担。等等。2018年5月24日，杜有维与李玉婵就李玉婵所有的位于广州市荔湾区**************[粤（2018）广州市不动产权第XXXX号]到房地产管理部门办理了不动产登记证明，证号为粤（2018）广州市不动产证明第XXXX号，证明权利为抵押权登记，抵押权人是杜有维。根据李玉婵的指示，杜有维于2018年5月25日向王丽勤尾号为4549号的中国民生银行账号转账支付了借款合计190万元。当日，李玉婵、王丽勤、王毅恒向杜有维出具《借据》，确认收到杜有维借款190万元。另查1，王丽勤先后于2018年5月25日、2018年6月25日、2018年7月27日向杜有维指定的收款人潘锦锋在广发银行尾号为5555的账号分别转账汇入34200元；2018年8月25日、2018年8月31日，王丽勤向杜有维指定的收款人潘锦锋在广发银行尾号为5555的账号分别转账汇入17100元、10000元；2018年9月4日，李玉婵向杜有维指定的收款人潘锦锋在广发银行尾号为5555的账号存入7100元。之后李玉婵、王丽勤、王毅恒未再向杜有维或者潘锦锋归还其他借款本息。另查2，杜有维在2018年9月28日向李玉婵邮寄《催告函》，催告李玉婵支付2018年9月利息34200元，并请李玉婵在催告函发出之日起十日内清偿利息及支付违约金，否则将立即解除借款合同。另查3，2019年1月5日，杜有维与广东泽康律师事务所签订一份《诉讼委托代理合同》，约定杜有维委托广东泽康律师事务所参与本案诉讼，杜有维需向广东泽康律师事务所支付律师费75000元。2019年3月21日，广东泽康律师事务所出具发票确认收到杜有维律师费75000元。一审法院认为，一、关于借款的金额是多少的问题。杜有维与李玉婵、王丽勤、王毅恒签订《个人抵押担保借款合同》约定李玉婵向杜有维借款190万元，杜有维在2018年5月25日向王丽勤转账支付了190万元，但王丽勤于2018年5月25日归还了34200元给杜有维，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，王丽勤在2018年5月25日归还的34200元视为杜有维预先扣除利息，即杜有维实际出借的借款本金为1865800元（190万元-34200元）。二、关于李玉婵尚欠的借款本息的问题。杜有维与李玉婵约定借款期内利息按月利率1.8%计算，王丽勤在2018年6月25日、2018年7月27日、2018年8月25日、2018年8月31日、2018年9月4日合计向杜有维支付了102600元，视为李玉婵按月利率1.8%归还本金1865800元自2018年5月25日起至2018年8月25日止（合计约93天）的利息；之后李玉婵、王丽勤、王毅恒再没有支付利息，故李玉婵应当支付自2018年8月26日后的利息给杜有维。按《个人抵押担保借款合同》的约定，李玉婵未按约定足额支付利息或偿还本金之日的次日起，李玉婵按月利率2%计付利息予杜有维至实际清偿日止。综上分析，李玉婵应当向杜有维归还借款本金1865800元，并应当以本金1865800元为基数从2018年8月26日起至实际清偿日止按月利率2%计付利息给杜有维。杜有维起诉请求超出法院核定的，法院予以驳回。三、对于杜有维请求李玉婵返还杜有维因本次诉讼所支出的律师费75000元的问题。杜有维与广东泽康律师事务所签订《诉讼委托代理合同》约定了因本次诉讼须由杜有维支付律师费75000元，而案涉的《个人抵押担保借款合同》也约定了杜有维为实现债权所支出的律师费等费用须由李玉婵承担，杜有维请求的上述律师费75000元没有超过《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》所附的《广东省律师服务政府指导价》所确定的收费标准，杜有维关于律师费的请求符合双方当事人的约定，法院予以支持，李玉婵应返还杜有维因本次诉讼所支出的律师费75000元。四、关于抵押的效力及杜有维是否享有对抵押物的优先受偿权问题。李玉婵将其名下位于广州市荔湾区**************[粤（2018）广州市不动产权第XXXX号]抵押给杜有维作为涉案借款的担保，并已办理了不动产登记证明，该抵押成立并发生法律效力，故杜有维对于本案债权可在上述抵押房产折价或拍卖、变卖所得价款中优先受偿。五、关于王丽勤、王毅恒保证责任的问题。杜有维与王丽勤、王毅恒签订的《个人抵押担保借款合同》约定王丽勤、王毅恒为李玉婵涉案借款提供连带责任保证，保证担保的范围包括借款本金、利息、违约金及杜有维实现债权和抵押权而发生的费用，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。本案被担保的债权既有物的担保又有人的担保，双方未就抵押物担保与保证人担保的实现顺序进行约定，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。因此，如李玉婵不能归还本案借款本金、利息及律师费的，杜有维应先以依法处理抵押担保的不动产所得的价款优先清偿，抵押权实现后债务仍未完全清偿的，保证人即王丽勤、王毅恒应就杜有维未受清偿数额承担连带清偿责任。杜有维主张王丽勤、王毅恒对本案全部债务承担连带清偿责任，依据不足，法院不予支持。李玉婵、王丽勤、王毅恒经公告传票传唤无到庭，依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、李玉婵应于判决发生法律效力之日起十日内归还杜有维借款本金1865800元，并支付以1865800元为本金自2018年8月26日起至借款实际清偿之日止按月利率2%计算的利息予杜有维，息随本清；二、李玉婵应于判决发生法律效力之日起十日内返还律师费75000元给杜有维；三、李玉婵未按判决确定的义务履行的，杜有维对李玉婵所有的位于广州市荔湾区**************[粤（2018）广州市不动产权第XXXX号]以折价或者拍卖、变卖所得价款，在上列第一、二项债权范围内优先受偿；四、王丽勤、王毅恒对于上列第一、二项债务，在上列第三项仍不足清偿时承担连带清偿责任；五、驳回杜有维的其他诉讼请求。李玉婵、王丽勤、王毅恒如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23572.8元、财产保全费5000元，合共28572.8元，由李玉婵、王丽勤、王毅恒按判决主文确定的责任方式负担并应于判决发生法律效力之日起七日内向法院交纳。对杜有维已预交但不应由杜有维负担的受理费及财产保全费合计28572.8元，在判决发生法律效力后经杜有维申请，法院退还予杜有维。二审期间，王丽勤围绕其上诉请求提交以下证据：1.王丽勤的银行回单、银行账户对账单、银行账户交易明细及还款统计表，拟共同证明王丽勤共支付款项212000元，其中向张明朗支付75200元；2.王丽勤和“李生”的聊天记录，拟证明张明朗和潘锦锋都是杜有维指定的收款人。本院组织各方当事人对上述证据进行质证。经审查，证据1中的银行凭证均有原件核对，本院对其真实性予以确认。杜有维确认收到王丽勤支付给潘锦锋的利息136800元，不确认王丽勤向张明朗支付的款项。证据1中的还款统计表为王丽勤单方制作，且杜有维不予确认，故本院不予采纳。证据2没有原始数据核对，且内容上亦不能显示张明朗收款系杜有维指示，故本院对该证据不予采纳。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法利益的除外”的规定，结合王丽勤的上诉主张，本院作如下分析：关于案涉《个人抵押担保借款合同》的效力认定问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”王丽勤主张杜有维为职业放贷人，案涉《个人抵押担保借款合同》应当认定为无效。对此，本院认为，首先，案涉《个人抵押担保借款合同》明确记载，李玉婵向杜有维借款190万元，借款期限自2018年5月18日起至2019年5月18日止，借款期限内的月利率固定为1.8%。借贷双方对借款金额、借款期限以及利率均有明确约定，没有违反法律法规的强制性规定，不存在上述法律规定的应认定合同无效的情形；其次，在案涉《个人抵押担保借款合同》签订后，杜有维根据李玉婵的指示向王丽勤转账支付借款，履行了出借款项的义务，并提交银行转账凭证和李玉婵、王丽勤、王毅恒出具的《借据》佐证。因此，双方既有借款合意，亦有款项交付，双方之间的借款关系真实成立，合法有效。借款人李丽婵应向杜有维承担还款责任。王丽勤以杜有维另有两件民间借贷纠纷为由，主张杜有维为职业放贷人，事实依据不足，本院不予采纳。关于案涉借款的本金、利息确定问题。王丽勤上诉提出，其曾按照杜有维的指示向案外人张明朗归还案涉借款75200元。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因双方有明确约定指定收款账户，而现有证据无法充分证明杜有维曾指示王丽勤通过向案外人张明朗归还案涉借款，亦没有证据显示张明朗收款一事与杜有维诉请的还款标的存在关联，应由王丽勤承担举证不能的法律后果。一审法院根据实际出借的金额及还款情况、双方对借款利息的约定，认定李玉婵应向杜有维归还借款本金1865800元，并以该本金按月利率2%支付从2018年8月26日起至实际清偿日止的利息，王丽勤、王毅恒在担保房产不足清偿时承担连带清偿责任，并无不当。王丽勤上诉主张其向案外人张明朗支付的款项应认定为归还案涉借款，并不予支持杜有维借款利息的主张，均缺乏依据，本院不予支持。关于律师费。基于前述分析，案涉《个人抵押担保借款合同》合法有效，故关于违约责任的约定对双方当事人均有约束力。结合杜有维一审时提交的《催告函》及邮寄记录，其于本案起诉前曾向李玉婵催收案涉借款，李玉婵在合理的期限内未足额归还借款及利息，其行为已构成违约。按照《个人抵押担保借款合同》的约定，因借款人违约所产生的一切损失和其他费用（包括律师费等）由借款人和保证人承担。现杜有维已委托律师参与诉讼并支付了律师费75000元，主张的律师费金额合理，一审法院支持杜有维主张的律师费并无不当，本院予以维持。王丽勤上诉认为借款利息及律师费超出法律规定的主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，王丽勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5377元，由上诉人王丽勤负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒 琴审 判 员  王志恒审 判 员  唐铭焕二〇一九年十二月二十七日法官助理  招玉萍书 记 员  陈燕玲