河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终3822号上诉人（原审原告）：董秀苹，女，汉族，1961年11月2日生，住河南省杞县。委托诉讼代理人：刘佳佳，河南何延晨律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司开封中心支公司。住所地：河南省开封市黄河路北段阳光新天地3号楼一、二层。负责人：胡永庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱艳丽，河南隽秀律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：庞新立，男，汉族，1958年1月8日生，住河南省开封市龙亭区。原审被告：陈镇京，男，汉族，1989年12月28日生，住河南省杞县。上诉人董秀苹因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司开封中心支公司（以下简称平安财险开封支公司）、原审被告庞新立、陈镇京机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省杞县人民法院（2019）豫0221民初2724号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。董秀苹上诉请求：撤销河南省杞县人民法院（2019）豫0221民初2724号民事判决的第一项、第二项，改判误工费34404元，护理费32876元（不服金额为34404+32876-27936.10=39344元）。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人误工费的诉讼主张应予支持。（一）是否超过法定退休年龄不是认定误工费主张成立与否的必然条件，上诉人虽然已经年满57周岁，但其并非企事业单位的退休人员可以每月领取退休工资，超过法定退休年龄并不必然导致没有误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”上诉人在本案交通事故发生前一直经商，其个人收入也都是依靠做生意所获得，因本案交通事故导致上诉人身体遭受严重创伤，迄今身体都没有得到完全恢复，由此也导致上诉人产生了必要的误工损失。上诉人为证明误工费主张，向一审法院提交了登记在自己丈夫名下的个体工商户营业执照，以此证明上诉人一直从事批发零售行业。一审判决仅以上诉人没有提供共同参与经营的证明材料就驳回此项诉讼请求，实属认定事实错误。退一步讲，即便不参照批发零售行业收入标准计算上诉人的误工费，那么也应当参照居民服务行业收入标准来计算，而不应当是简单粗暴的驳回。（二）一审判决认定的护理费数额过低，与护理人员的实际误工损失不相符，属认定事实错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”本案一审期间，上诉人分别向法庭提交了两位护理人员的误工证明——个体工商户营业执照，营业执照登记的经营事项属于批发零售行业。由于护理人员经营的个体工商户没有聘请专门的会计人员，故上诉人无法提供书面的经营账目，无法证明护理人员经营个体户的实际收入情况。也正是基于此，上诉人才主张参照河南省上年度批发零售行业收入标准计算护理费，上诉人的此项主张也符合相关规定。一审判决直接参照河南省居民服务行业收入标准计算护理费明显不当，参照此行业标准的前提是护理人员没有收入或者雇佣护工，而本案中护理人员明显是有收入来源的，故此，一审判决认定事实错误，请求二审法院查明案件事实，改判支持上诉人的上诉请求。平安财险开封支公司辩称，（一）对于董秀苹的误工费不应当支持。董秀苹已经57岁了，超过55岁退休年龄，不应当再有误工费。提出的误工证据的营业执照不是董秀苹的姓名，不能证明董秀苹参与经营。因此误工费不应当支持。（二）护理费，一审法院认定数额正确。护理人员的护理费，董秀苹也只是提供了营业执照，是否营业及商店是否真实存在均无法证明。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。庞新立未发表答辩意见。陈镇京未发表答辩意见。董秀苹向一审法院起诉请求：1.判令庞新立、陈镇京、平安财险开封支公司赔偿董秀苹医疗费119512元、误工费34404元、护理费32876元、营养费2580元、住院伙食补助费6450元、交通费2580元、伤残赔偿金210369元、精神损害抚慰金20000元、被扶养人生活费26236元、鉴定费700元、车辆损失1490元，共计457197元；2.判令平安财险开封支公司在其承保的交强险和商业三责险范围内对第一项请求承担保险赔偿责任；3.判令庞新立、陈镇京、平安财险开封支公司承担本案的诉讼费。一审法院查明，2018年8月9日00时04分许，陈镇京驾驶豫Ｂ×××××号牌小型轿车沿杞县金城大道自西向东行驶至杞县××大道菜市街口东十米时，与同向董秀苹驾驶的三轮电车追尾相撞，造成董秀苹受伤及车辆损坏的交通事故。2018年10月18日，杞县公安交通警察大队作出杞公交认字（2018）第41022120180809号道路交通事故认定书，认定：陈镇京负事故的全部责任，董秀苹无责任。事发后，董秀苹被送往杞县中医院住院治疗，经诊断为：右侧颞部硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、右侧颧骨及颞顶骨骨折、右侧额颞顶部皮下组织肿胀并皮下积气、左侧气胸、两肺挫伤及肺不张、两侧胸腔积液、两侧多发肋骨骨折及部分胸椎骨折、脊髓损伤?。董秀苹治疗后于2018年12月16日出院，共住院129天，支出医疗费117028元，2019年4月23日和2019年6月19日董秀苹分别到杞县人民医院、杞县中医院做CT及磁共振检查，两次检查费用合计为2484元。董秀苹提供杞县中医院住院证、诊断证明、住院病历、出院证、日消费清单、医疗费票据，以及杞县人民医院门诊票据一张（金额为1468元）和杞县中医院门诊票据两张（金额分别为367元和649元）予以证实。陈镇京对董秀苹提交证据及各项费用计算方法均不持异议，平安财险开封支公司对董秀苹所提供证据真实性无异议。董秀苹住院期间，由其丈夫何国青及其女儿何曼曼护理，董秀苹要求住院期间按两人护理按照批发零售行业收入标准计算护理费用，并提供何国青及李留国营业执照证明二人均从事批发零售行业，另提供李留国、何曼曼结婚证，证明李留国与何曼曼系夫妻关系及二人均从事批发零售行业，另提供杞县中医院诊断证明，证明需要两人护理，该诊断证明记载内容为：住院治疗、留陪两人。平安财险开封支公司认为护理人员应按一人计算，董秀苹提供营业执照但是并不能证明其实际经营，且董秀苹应提供事发前三个月店内经营账户和具体经营情况证明。经董秀苹申请，该院委托开封XX法医临床司法鉴定所对董秀苹伤情进行鉴定。2019年5月6日，开封XX法医临床司法鉴定所作出XX司法鉴定所（2019）临鉴字第57号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人董秀苹胸部的损伤目前系八级残；被鉴定人董秀苹脊柱的损伤目前系九级残，因鉴定支付鉴定费700元，董秀苹提供鉴定费票据一张，平安财险开封支公司认为鉴定级别过高，保留申请重新鉴定的权利，对于鉴定费不再保险公司赔偿范围，陈镇京表示鉴定费其自愿承担；董秀苹要求误工费按照批发零售业自受伤之日计算至定残前一日，平安财险开封支公司认为董秀苹所提供证据证明不了董秀苹从事批发零售业的情况，而且董秀苹也达到退休年龄，不应再赔偿误工费用，且营业执照也不是董秀苹名字；董秀苹要求残疾赔偿金按城镇居民纯收入乘以系数33％，平安财险开封支公司认为董秀苹所计算伤残赔偿金的系数过高；董秀苹父亲董某勋年事较高，需要赡养，董秀苹要求按照城镇居民人均纯收入计算被扶养人生活费，提供杞县五里河镇赵虎岗村民委员会证明两份及董某勋身份证（显示其为杞县五里河镇赵虎岗村居民，1937年12月28日生）和户口本，证明董秀苹兄妹四人及董某勋至今已在县城居住四五年时间和董某勋身份信息情况，平安财险开封支公司认为村委会两份证明系先盖章后书写内容，且无证明签字，无法核实真实情况，董秀苹也未能提供董某勋在城内居住的公安机关或村委会的居住证明，因此无法认定董某勋在城镇居住，对于被扶养人生活费应按照农村居民消费性支出和董秀苹伤残系数进行计算；董秀苹要求交通费2580元、精神抚慰金20000元，平安财险开封支公司认为董秀苹要求数额较高，请求法院予以酌定，董秀苹对于交通费未提交证据。经杞县公安交通警察大队委托，董秀苹对其车辆损失进行评估，河南XX价格评估有限公司于2019年5月24日作出豫XX车损杞（2018）第Q190289号价格评估报告书，评估结论为：帅霞牌电动三轮车因事故造成实际损失价值为人民币壹仟肆佰玖拾元整，￥1490.00元，平安财险开封支公司对此无异议。庭审中，陈镇京陈述为董秀苹垫付医疗费118000元，董秀苹认可113000元，对于下余部分陈镇京未提供证据。陈镇京另给付董秀苹现金7900元让董秀苹预交诉讼费。另查明，陈镇京所驾驶的豫Ｂ×××××号牌小型轿车在平安财险开封支公司投保有交强险和第三者责任险（保额为500000元，不计免赔），保险期间均为2017年10月30日至2018年10月29日。2018年河南省城镇居民人均可支配收入为31874.19元，2018年河南省农村居民人均消费性支出为10392.01元，2017年河南省居民服务业和其他服务行业平均工资为39522元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。杞县公安交通警察大队所作出的杞公交认字（2018）第41022120180XX9号道路交通事故认定书具有事实依据及法律依据，该院予以采信，故此陈镇京应对该事故承担全部责任。对于董秀苹所要求医疗费119512元被告无异议，该院予以支持；董秀苹所要求营养费2580元、住院伙食补助费6450元、交通费2580元、车辆损失费1490元，均符合法律规定，该院予以支持；董秀苹要求护理费按两人计算，提供有杞县中医院诊断证明予以证实，且董秀苹住院病历长期医嘱单亦有留陪两人的记录，之间能够相互印证，结合董秀苹事故后受伤情况，该院予以支持，董秀苹要求护理费按照河南省批发零售行业平均收入标准计算护理费，平安财险开封支公司不予认可，且董秀苹未能提供实际经营状况及收入账目等相印证，故此对于董秀苹要求按照河南省批发零售行业平均收入标准计算护理费，该院不予支持，护理费应按照2017年河南省居民服务业和其他服务行业平均工资标准计算，护理费应为27936.10元（39522元／年÷365天／年×129天×2）；开封XX法医临床司法鉴定所作出的XX司法鉴定所（2019）临鉴字第57号司法鉴定意见书程序合法、结果客观，该院予以采信，对于董秀苹所要求鉴定费700元，有开封XX法医临床司法鉴定出具的鉴定费票据予以证实，该院予以支持，陈镇京表示其自愿承担，不违反法律规定，该院予以准许；董秀苹已年满57周岁，其虽要求按照河南省批发零售行业计算误工费，但其仅提供其丈夫何国青为个体户的营业执照，经营范围为五金电料、卫浴、销售等，并未提供经营实际状况和收入情况以及董秀苹本人是否参与其中，故此对于董秀苹要求误工费的诉讼请求，该院不予支持；对于残疾赔偿金董秀苹所计算赔偿系数过高，赔偿系数应按32％予以计算，残疾赔偿金应为203994.82元（31874.19元／年×20年×32％）；董秀苹要求精神抚慰金20000元，结合董秀苹受伤情况及双方责任划分，并结合董秀苹所在地实际经济生活状况，该院认为董秀苹所要求精神抚慰金属于合理范畴，该院予以支持；董秀苹兄妹四人，董秀苹之父董某勋，董秀苹要求按照河南省城镇居民人均消费性支出计算被扶养人生活费，仅提供杞县五里河镇赵虎岗村村民委员会证明一份，证明董某勋在城镇已居住4至5年，该证据存在先盖章后书写内容情形，且无负责人签字，董秀苹亦未提供当时居民委员或公安部门出具证据予以证实董某勋确在县城居住的情况，故此对于董秀苹要求按照河南省城镇居民消费性支出计算被扶养人生活费的诉讼请求，该院不予支持，应按河南省农村人均生活消费性支出予以计算被扶养人生活费，被扶养人生活费用应为4156.80元（10392.01元／年×5年÷4×32％）。陈镇京所驾驶的豫Ｂ×××××号牌小型轿车在平安财险开封支公司投保有交强险和第三者责任险，且事故发生在保险期间，故此对于董秀苹损失应先由平安财险开封支公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分由平安财险开封支公司在商业第三者责任险限额内予以赔偿，若仍不足赔偿，下余部分由陈镇京予以赔偿。董秀苹要求庞新立承担赔偿责任，但董秀苹并未提供证据证实其对该事故的发生存在过错，故对于董秀苹该诉讼请求，该院不予支持。陈镇京辩称其垫付数额为118000元，对于下余5000元部分董秀苹不予认可，对该部分陈镇京亦未能提交证据予以证实，对陈镇京所辩称该5000元部分，该院不予采信，该院认定陈镇京为董秀苹垫付医疗费用为113000元，另陈镇京给付董秀苹现金7900元，陈镇京给付董秀苹费用合计为120900元，对于该部分费用扣除陈镇京相应承担费用后，下余部分董秀苹应予退还。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司开封中心支公司在交强险限额内赔偿原告董秀苹医疗费10000元、护理费27936.10元、交通费2580元、残疾赔偿金55327.1元、精神抚慰金20000元、车辆损失费1490元、被扶养人生活费4156.80元，共计121490元（对于被告陈镇京所垫付的120900元，执行时一并予以扣除）；二、被告中国平安财产保险股份有限公司开封中心支公司在第三者责任险限额内赔偿原告董秀苹医疗费109512元、营养费2580元、住院伙食补助费6450元、残疾赔偿金148667.72元，共计267209.72元；三、被告陈镇京赔偿原告董秀苹鉴定费700元；四、驳回原告董秀苹的其他诉讼请求。上述一、二、三项于判决书生效后十日内履行。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，董秀苹一、二审期间提交的营业执照、杞县中原万商城经营管理有限公司出具的证明等证据，可证明董秀苹一直参与店铺的经营管理，综合本案案情对其误工费按照河南省居民服务和其他服务业上一年度年平均工资标准予以支持，误工时间按照其住院天数予以计算，董秀苹误工费应为13968元。董秀苹并无证据证明其护理人员有固定收入，故一审法院按照河南省居民服务和其他服务业上一年度年平均工资标准计算董秀苹护理费并无不当。综上所述，董秀苹的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省杞县人民法院（2019）豫0221民初2724号民事判决第一项、第三项；二、撤销河南省杞县人民法院（2019）豫0221民初2724号民事判决第二项、第四项；三、中国平安财产保险股份有限公司开封中心支公司在第三者责任险限额内赔偿董秀苹医疗费109512元、营养费2580元、住院伙食补助费6450元、残疾赔偿金148667.72元，误工费13968元，共计281177.72元；四、驳回董秀苹的其他诉讼请求。各方当事人在本判决生效后十日内按照本判决确定的义务履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8158元，减半收取4079元，由董秀苹负担600元，陈镇京负担3479元。二审案件受理费784元，由中国平安财产保险股份有限公司开封中心支公司负担150元，董秀苹负担634元。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇一九年十二月二十四日书记员  王 月