广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14861号上诉人（原审原告）：张佐业，男，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人:陆梓峰，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人:黄沛明，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：张亮，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人:林志荣，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人:何伟琪，广东聚理律师事务所律师。上诉人张佐业与上诉人张亮因委托理财合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初15433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张佐业上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判张亮向张佐业赔偿4079839.68元以及以1000万元为本金自2016年4月8日起按中国人民银行公布的金融机构同期同档次贷款利率计至实际完毕之日止的利率；3.判令张亮承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决忽视商事交易的差异性和个性化特征，生硬适用委托代理制度认定合同条款无效，有削足适履之嫌。根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条及第一百三十六条的规定，只要双方签订的合同不存在意思表示的瑕疵，就应认定合同有效。本案中，张佐业与张亮签订的《证券投资委托合同》约定，亏损由张亮承担，是双方的一致意思表示，该约定理应成立且生效。该约定并不因与传统委托代理行为特征相异而无效。认定上述约定的效力，应当以尊重当事人意思自治为原则，以公权力干预为例外。以公权力否定涉案合同条款的效力，既没有必要也不合理。二、一审判决根据《中华人民共和国证券法》的相关规定认定亏损由张亮承担的约定无效，属适用法律错误。认定有关亏损由张亮承担的约定的效力，应适用《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的规定。首先，对于证券公司及其从业人员以外的人接受委托买卖证券并对收益、损失作出承诺的行为，不应适用《中华人民共和国证券法》第一百四十四条的规定。其次，《中华人民共和国证券法》第一百四十四条和第一百四十五条的规定不属于《中华人民共和国合同》第五十条规定的“强制性规定”。因此，有关亏损由张亮承担的约定没有违反法律的效力性强制性规定，应属有效。三、张亮同意承担涉案近608万元的亏损是双方就亏损问题协商一致的体现。张亮知道本次委托理财交易亏损4079839.68（扣减张亮已支付的200万元）后，对其承担全部损失的约定未提出异议。为了确认本次交易损失和达成结算协议，张亮曾于2017年12月6日通过微信向张佐业回复称“收到”。上述事实表明双方就张亮支付赔偿款4079839.68元订立了有效的结算协议，但张亮至今未履行该结算协议，违背诚实信用原则，损害张佐业的合法利益，应由其承担相应的违约责任。四、一审判决不支持张佐业请求的利息，缺乏法律依据。给付利息损失，反映的是合同法律关系被破坏后产生的民事法律责任。本案中，因张亮原因导致涉案合同无法完全履行，张佐业要求张亮支付以1000万元为本金从2016年4月8日起计算的利息，属于主张损害赔偿责任。一审判决径行驳回张佐业的利息请求，没有法律依据。退一步而言，在给付义务确定后，张亮仍拒绝履行义务的，则应当向张佐业赔偿利息损失。如前所述，张佐业对张亮有4079839.68元的债权，张亮拒绝履行给付义务，应按该金额支付相应的利息予张佐业。张亮上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张佐业的诉讼请求；2.判令张佐业承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、张佐业未按约将张亮补充的200万元资金转入证券账户，构成违约，一审法院对此未予认定，属认定事实错误。涉案《证券投资委托合同》第四条第1款约定：“账户内资产若不足初始出资金额时，乙方须以现金方式补足。若交易当收市市值低于950万元，乙方必须无条件当天以现金或转账方式补充总资产达初始出资额”。事实上，委托投资初期，由于市场的波动导致涉案证券账户出现一些亏损，张亮对此虽无重大过错，但张亮的操盘团队仍按约向张佐业支付了200万元作为补充资金，以保证证券账户内有足够的投资资金。由此可见，张亮向张佐业支付的200万元是用于补充证券账户资金用于继续投资，而并非是交由张佐业保管。然而，张佐业收到该200万元后，没有依约将该款转入证券账户，而是擅自挪用该款另作他用，使得张亮无足够资金建仓或加仓优质股票，导致股票账户资金收益下降，张佐业的行为构成违约。其次，双方于2016年9月14日签订的补充协议并不能否定张佐业的违约事实。签订补充协议时，“德力股份”股票因重大重组事项的利好消息已经停牌，而当时张亮已支付200万元给张佐业（即张亮已亏损200万元，而张佐业实际上并未亏损），由于张亮此时处于劣势地位，必须延长委托投资合同才可能挽回亏损，且当时由于股票停牌，客观上无法进行清算，所以双方必须签订补充协议延长委托投资期限。补充协议亦明确约定，委托资产的合作条款按原《证券投资委托合同》的约定执行，故签订补充协议并不代表张佐业可以将上述200万元挪作他用，更不能证明张亮同意将该200万元交由张佐业保管。二、“德力股份”股票复牌后，张佐业未依约向张亮退回补仓资金，张佐业的行为已构成违约，导致合同无法继续履行，一审法院对此未予认定，实属错误。涉案《证券投资委托合同》第四条第1款约定：“若交易当收市市值低于950万元，乙方必须无条件当天以现金或转账方式补充总资产达初始出资额，当证券市值恢复到初始出资额时，甲方无条件将乙方补充的金额以现金或转账方式退回乙方”。2017年2月28日，“德力股份”复牌当日收盘价为16.86元，复牌第二日收盘价为17.14元（涉案证券账户持有的544000股市值为9324160元），连同张亮向张佐业支付的200万元，委托投资的资产已超过1000万元。按照涉案《证券投资委托合同》的约定，张佐业应向张亮退回100多万元的补仓资金。张佐业未依约退回补仓资金，其行为已构成违约。因张佐业存在前期擅自修改交易密码、挪用补仓资金、拒不退回补仓资金等多次违约行为，张亮的操盘团队才拒绝继续为其操作股票，导致合同无法继续履行。三、关于损失的分担问题，一审法院判令张亮承担大部分的损失，属适用法律不当，显失公平。首先，补充协议约定：“股票复牌后一个月内进行清算，如复牌后一个月内未进行清算，甲方有权单方面取消委托合同”，既然张亮没有在股票复牌后一个月内进行清算，张佐业有权解除合同亦有义务进行止损，但张佐业未及时止损导致损失进一步扩大。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，张亮不应对复牌一个月之后的扩大损失承担赔偿责任，即张亮只应赔偿张佐业约110万元的损失。其次，委托理财合同的本质为委托代理关系，即代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。一审法院判令张亮承担大部分亏损，与委托代理法律关系的基本原则相悖。另外，《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”双方对合同无效均有过错，且双方约定的利润分配比例为4：6，张亮认为利润分配比例与亏损承担比例相当，才符合公平原则和市场规则。针对张佐业的上诉，张亮答辩称：一、一审法院认定涉案《证券投资委托合同》、补充协议中的保底条款无效，合法有据。首先，委托理财合同的本质为委托代理关系，本案中，张亮在代理权限内以张佐业名义实施了股票股资行为，所产生的法律后果应由张佐业承担。证券投资是高风险的经营活动，涉案协议的保底条款使张佐业免于承担风险，导致双方权利义务严重失衡，违反公平原则和金融市场的基本规律。其次，涉案协议的保底条款违反了《中华人民共和国证券法》第一百二十二条和第一百四十四条的禁止性规定，损害国家金融秩序，一审法院认定保底条款无效，合法合理。二、一审法院对张佐业主张的利息不予支持，合法合理。根据一审法院查明的事实，张佐业在本案中对损失的产生存在不可推卸的责任，不应支持其主张的利息。综上，张佐业的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求二审法院驳回张佐业的全部上诉请求。针对张亮的上诉，张佐业答辩称：一、张亮补充的200万元在性质上属于履约保证金，张佐业不应将该200万元转入证券账户。《证券投资委托合同》第四条第1款的约定表明，张亮支付的200万元系用于担保张亮承担的投资及资金风险债务，张佐业并不必然需要将该款转入证券账户。上述合同中有张佐业将相关款项退回张亮的约定，若依张亮的主张上述200万元应转入证券账户，由于张佐业不能对证券账户进行操作，当股票市值恢复至初始出资额时，张佐业也无法将上述200万元退回给张亮。而且，涉案补充协议也未改变上述200万元属履约保证金的性质。因此，张亮主张该200万元属补仓资金，实属曲解合同本意。因该200万元属于保证金性质，张佐业有权保管该200万元，并在证券账户市值恢复至初始出资额时将该款退回给张亮，故张佐业并无义务将该200万元转入证券账户。另外，张亮从未要求张佐业将该200万元转入证券账户，也表明张亮明知该200万元属保证金性质。二、张佐业不负有将上述200万元退回给张亮的义务。根据涉案《证券投资委托合同》第四条第1款的约定，只有证券账户市值恢复至初始出资额时，张佐业才有义务退回履约保证金。然而，“德力股份”复牌时，涉案证券账户的市值仍未恢复至初始出资额1000万元，故张佐业无需向张亮退回该200万元。另外，张亮一直未向张佐业提出要求退回该200万元的请求，说明张亮明知该200万元退回的条件未成就。三、亏损承担条款是双方一致的真实意思表示，张亮依约应承担全部损失。涉案《证券投资委托合同》项下关于亏损承担的约定是双方的真实意思表示，没有损害国家、集体或第三人利益，司法权不应干预。四、假设损失需要分担，张亮对损失的产生存在重大过错，应当对大部分损失承担责任。本案中，张亮以团队操作、承诺保本、保证资金安全等为由，诱骗张佐业委托其进行高风险投资，此乃张亮的过错之一。张亮以未能挽回损失为由，在清算期限内不予清算，此乃张亮的过错之二。在清算期限届满后，张佐业多次催促张亮，张亮仍不清算，此乃张亮的过错之三，相反，张佐业在清算期限届满后至“德力股份”再次停牌前的一个月内，遵循诚实信用原则多次催促张亮进行清算，张佐业自身并不存在过错。“德力股份”再次复牌后，张亮以无法联系运营团队负责人为由拒绝清算，此乃张亮的过错之四。因此，张亮在本案中存在重大过错，应承担主要责任。综上，张亮的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。张佐业向一审法院起诉请求：1.判令张亮向张佐业赔偿4079839.68元及以1000万元为本金按中国人民银行公布的金融机构同期同档次贷款利率支付自2016年4月8日起计付至款项实际清偿完毕之日止的利息（利息暂计算至2019年6月5日为1522638.89元）；2.判令张亮承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张佐业与张亮签订《证券投资委托合同》一份，合同第一、二条约定：张佐业将1000万元资金（在平安证券公司开设资金账户号，该账户号尾数为5385）委托张亮进行证券投资；张佐业未经张亮同意的前提下不得擅自修改交易密码及转取上述账号的资金，否则因此产生的一切损失由张佐业承担。合同第三条约定：委托期自2016年4月8日至2016年7月7日。合同第四条第1款约定；委托期终止时，委托投资证券资产为初始张佐业出资额，由张亮承担投资及资金的风险，即账内资产不足初始出资金额时，张亮须以现金方式补足；另在合同期内，若交易日当天收市市值低于950万元，张亮必须无条件当天以现金或转账方式补充总资产达到初始出资额；当证券市值回复到初始出资额时，张佐业无条件将张亮补充的金额以现金或转账方式退回给张佐业。合同第四条第2款约定：委托结束时，投资证券资产多于合同投资本金所产生的收益在5%以上，甲乙双方各占40%、60%，张佐业在委托期终止后三天内向张亮支付完毕；如产生的收益在5%（含5%）以下，收益全归张佐业所有。合同第五条第2款约定：委托期满后三日内，张亮为张佐业办理资产和收益的清算手续。合同第五条第3款约定：委托期满日，如资金账户持有的股票被交易所临时停牌或者特殊情况停牌的，必须在复牌后一个星期内变现进行清算。合同签订后，张佐业将密码告知了张亮，张亮使用张佐业的账号内资金进行了股票买卖，2016年6月底，张亮将资金基本用于买入股票“德力股份”，至2016年7月5日张佐业的证券账户累计持有“德力股份”544000股。2016年7月7日，约定的委托期满后，张亮未与张佐业办理清算手续。2016年8月1日，安徽德力日用玻璃股份有限公司董事会作出“德力股份”股票于2016年8月2日开市起停牌的公告。张佐业亦于当天修改了密码。2016年8月2日，张佐业又将密码修改回张亮所知道的密码。2016年9月14日双方签订了补充协议，约定：因处于停牌阶段，双方一致同意延长原合同至受托资产复牌交易为止，且双方一致约定在受托资产复牌后一个月内进行清算（但复牌后三个交易日资产总值仍低于停牌前资产总值的，张亮必须在复牌后五个交易日内全部结束交易），除非双方一致同意继续延期除外；如复牌后一个月内未进行清算，张佐业有权单方面取消委托合同，一切损失由张亮负责；受托资产的合作条款按照原《证券投资委托合同》执行，条款不变；最终受托资产的亏损风险由张亮承担，双方按约定比例进行盈利分红；如清算后账户未有任何收益或仍处于亏损，亏损部分由张亮补充，并给予张佐业初始资金5%的现金作为补偿，并在一个星期内进行现金划拨。2017年2月28日，股票“德力股份”复牌，复牌当日收盘价为16.86元（544000股即股票市值9171840元），复牌第二日收盘价为17.14元（544000股即股票市值9324160元），但案涉证券账号未有任何交易。2017年4月28日，该股票又停牌；2017年6月8日，该股票又复牌。2017年6月中旬，张佐业将其证券账号内的股票卖出，经核算，账号内初始资金已经减少了6079839.68元。2017年12月6日，张佐业将证券账号数据截图发给张亮并告知张亮亏损了408万，张亮回复“收到”。2018年1月23日，张佐业向张亮催收，张亮表示正在安排中，快则下周可支付一部分款项给张佐业，最迟过年前肯定可以支付一部分款项给张佐业，现在同他们结算中。张佐业认为张亮应赔偿理财资金损失，遂于2019年7月16日提起本案诉讼。另查明，2016年8月2日“德力股份”停牌前，张亮支付了200万元给张佐业（该款并无转入案涉证券账号的资金账户）。一审法院认为，关于合同履行过程中张佐业是否擅自修改密码的争议。《证券投资委托合同》约定的委托期至2016年7月7日，张亮应在委托期满后三日内为张佐业办理资产和收益的清算手续，但是张亮未按约定办理。张亮并无证据证实在此之前张佐业擅自修改密码。张佐业逾期不履行义务，张亮于2016年8月1日修改密码并不构成违约。况且，双方经协商，于2016年9月14日签订补充协议，即双方对于之前逾期未清算、修改密码等争议已通过协商解决，此前纠纷已解决。张亮认为其已支付给张佐业的200万元，张佐业没有投入账户作为股票资金，构成违约。但是，该200万元的支付是在张亮逾期清算后、签订补充协议前，即在补充协议签订前，张亮早已知道张佐业没有将200万元投入股票资金账户，但双方仍然签订补充协议且补充协议中并无约定张佐业必须将该200万元投入股票资金账户，可见张亮同意该200万元暂由张佐业保管，因此张亮上述抗辩意见不成立。关于亏损由张亮承担的约定（即保底条款）是否有效的争议。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。案涉《证券投资委托合同》实质是张佐业委托张亮投资理财，对于张佐业、张亮内部而言属于委托合同关系；张亮持张佐业的证券账号及密码进行股票交易，对第三方而言，张亮是代理张佐业进行股票交易，被代理人（张佐业）对代理人（张亮）的代理行为承担民事责任。双方约定的保底条款，实质是对投资风险的承担约定，该约定与委托代理关系的性质相悖，确实违背了金融市场的基本规律及交易规则。其次，法律已明确规定，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务；不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。双方的约定与上述法律规定不符。综上，张亮认为保底条款为无效条款的意见，合法有据，法院予以采纳。但是，法律亦规定了有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。双方约定利润分享，即为有偿委托。有偿委托中，张亮作为受托人为获利而处理委托事务，应比一般人更勤勉地加以注意方能保证交易安全。对于本案，张亮以认识团队、承诺保本等为由，骗取张佐业进行高风险的证券投资，此乃过错之一；张亮大量买入股票“德力股份”后发生停牌，后双方签订了补充协议，2017年2月“德力股份”复牌后，张亮未按照补充协议约定及时进行清算，此乃过错之二；在诉讼前的2018年底及2019年年初，张亮知道亏损近408万元（实际亏损近608万元，已减张佐业支付的200万元）后，对承担全部损失并未提出异议。然张佐业轻信他人，签订无效保底条款，亦存在一定的责任。综上分析，张亮应承担大部分的损失，对张佐业请求的资金损失，法院支持350万元（已减张亮支付的200万元）；对张佐业请求的利息损失，法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第四百零一条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出如下判决：一、张亮应于判决发生法律效力之日起十日内向张佐业赔偿损失350万元；二、驳回张佐业的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25508.67元，由张佐业负担5508.67元，张亮负担2万元。张佐业在二审期间向本院提交其与张亮的微信聊天记录截图1份，拟证明在“德力股份”复牌后，张佐业多次催促张亮进行清算，但张亮一直推诿。本院组织双方当事人对上述证据进行了举证和质证。经审核，张佐业提交的上述聊天记录无手机载体可供核对，无法确定其真实性，故本院对上述证据不予采纳。经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，张亮在二审法庭调查期间述称，张亮支付200万元的用途是弥补亏损。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1.涉案合同中保底条款的效力应如何认定；2.张佐业、张亮在本案中的法律责任应如何确定。对此，本院具体分析如下：关于第一个争议焦点，本案中，张佐业与张亮之间存在委托理财合同关系。双方签订的《证券投资委托合同》及其补充协议均约定，涉案证券投资行为产生的亏损由张亮承担，相关合同条款在实质上属于保底条款。虽然该条款是双方当事人以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但是委托理财性质是一种委托投资关系，投资的本质特征是必然存在一定风险，如果委托人因保底条款而不承担风险，则与投资的本质相悖，故涉案协议约定如发生亏损则由受托人承担全部损失的条款，规避和转嫁了理财风险，违背了基本经济规律，也违背了民法公平原则。因此，一审法院认定涉案合同的保底条款应属无效约定，理据充分，本院予以确认。关于第二个争议焦点，本案中，在涉案证券账户产生亏损后，张亮曾向张佐业支付200万元予弥补亏损。关于张亮以张佐业未将该200万元投入涉案证券账户以及张佐业未向其返还该200万元中的部分款项为由提出的张佐业构成违约的主张，本院认为，张亮向张佐业支付该200万元的时间是在张亮逾期清算之后，而双方之后又签订了补充协议对后续的投资行为作出新的约定，但该补充协议并未明确约定上述200万元需投入涉案证券账户继续用于股票投资，且张佐业在明知该200万元未投入证券账户的情况下也未提出异议，可见双方对200万元无需继续投入涉案证券账户这一事实是认可的。同时，在张亮支付上述200万元后，涉案证券账户总体上处于浮动亏损的状态，张佐业向张亮返还上述200万元中的部分款项的条件并未成就。因此，张亮提出的上述违约主张不能成立，本院不予采纳。根据一审法院查明的事实，涉案证券账户亏损近608万元，扣减张亮支付的用于弥补亏损的200万元后，该账户的最终亏损近408万元。虽然涉案《证券投资委托合同》及其补充协议均约定由张亮承担相关亏损，但如上所述，该保底条款无效，该保底条款不能作为认定张佐业、张亮有关责任的依据。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，在保底条款无效的情况下，应根据张佐业、张亮的过错程度作为确定其二人法律责任的依据。本案中，鉴于导致协议无效的保底条款系张亮作出的保证，而该保证是张佐业将资金交由张亮进行投资的直接诱因，因此，应认定张亮对合同无效的后果存在过错。与此同时，股票市场为具有普遍认知的高风险市场，张佐业对于其资金投入股票市场存在的风险应当有充分的认识，在此情况下，其签订含有保本条款的合同，其对合同无效后果亦存在过错。与此同时，综合涉案《证券投资委托合同》约定的利润分配比例为4：6以及张亮的确存在不及时办理资金清算等违约行为等情况考虑，根据权利义务对等原则，对于上述近408万元的损失部分，本院酌定由张佐业承担30%的责任，张亮承担70%的责任。因此，张亮还应向张佐业赔偿2855887.78元（4079839.68元×70%），对于张佐业所提诉请超过上述范围的部分，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，张佐业的上诉请求不能成立，本院予以驳回。张亮的上诉请求部分有理，对有理部分本院予以支持，对无理部分本院予以驳回。一审法院认定事实基本清楚，但处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初15433号民事判决第二项；二、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初15433号民事判决第一项为：上诉人张亮应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人张佐业赔偿损失2855887.78元；三、驳回上诉人张佐业的其他诉讼请求。一审案件受理费25508.67元，由上诉人张佐业负担12000元，上诉人张亮负担13508.67元。二审案件受理费58419.83元，由上诉人张佐业负担30579.83元，上诉人张亮负担27840元。本判决为终审判决。审 判 长  卢 海审 判 员  霍 娟审 判 员  刘全志二〇一九年十二月二十五日法官助理  区翠莹书 记 员  曹新娟