福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5726号 上诉人（原审被告）：泉州百凯房地产开发有限公司，住所地晋江市龙湖镇枫林工业区。 法定代表人：陈国良，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：林文，福建安凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈奕山，福建安凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门仁景物业服务有限公司，住所地厦门市湖里区岐山路14号209之二。 法定代表人：陈建衡，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢平腾，福建世拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李纬凡，福建世拓律师事务所律师。 上诉人泉州百凯房地产开发有限公司（以下简称百凯公司）与被上诉人厦门市仁景物业服务有限公司（以下简称仁景公司）物业服务合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 百凯公司上诉请求：1、撤销福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初532号民事判决第一、二项内容，改判驳回仁景公司的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由仁景公司承担。事实和理由：1、双方签订的《前期物业管理合同》约定：商场由百凯公司自行管理，若委托仁景公司，则需双方自行协商费用，事实上，仁景公司也未进行管理，一审判决认定“商场内的消防系统、弱电系统等仍由百凯公司管理”，进一步证明上述事实。2、一审法院认定仁景公司未尽到告知义务有违诚信原则，因此所签订的涉及商场费用等约定属无效条款，对百凯公司不具有约束力，仁景公司未进行有效管理，无权主张管理费和违约金。3、一审法院认定百凯公司拒绝仁景公司对未售车位提供物业服务并另外委托泉州美特置业有限公司对该部分地下车位进行物业服务和管理系恶意阻扰物业服务合同的履行，没有事实和法律依据，事实上，仁景公司一直默认百凯公司的管理行为和双方的特别约定内容。4、一审法院未能按照百凯公司的请求对涉案商场进行现场勘查，仅凭主观臆断，导致对本案的事实认定不清、证据不足，属程序违法。5、一审法院对百凯公司提起的关于仁景公司在物业管理中存在的违约或侵权行为的反诉裁定不予受理，属程序违法。6、关于涉案举证责任的分配，应由负有合同履行义务的一方承担。 仁景公司辩称，一审法院认定的事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，依法应予以维持；百凯公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。根据《物业管理条例》第二十六条规定，业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止，涉案物业服务合同自2015年5月1日晋江市××街道××街小区业主委员会与仁景公司签订物业服务合同之日，该《前期物业服务合同》就已经终止，涉案《福建省物业服务合同》对包括百凯公司在内的全体业主具有约束力。一审诉讼过程中，仁景公司提供的《福建业务服务合同》、物业构成明细单、保洁和清理垃圾照片及现场巡视签到表、通知照片、邮寄单及工作联系函、催告函、告知函、选举统计结果、物业服务合同备案证明等可证实仁景公司对涉案物业服务区域进行有关的管理，其中，《福建业务服务合同》、物业构成明细单还可证明涉案地下车库车位共136个，每个车位按照70元／月标准收取物业服务费。百凯公司未能依约缴纳物业服务费，已构成违约，应支付相应的违约金。一审法院认定百凯公司提起的关于侵权的反诉与本案不属于同一法律关系，因此裁定不予受理，程序合法。 仁景公司向一审法院起诉请求：1、判令百凯公司立即向仁景公司支付自2015年5月1日起至2017年10月31日止的物业服务费共计1758840元及其违约金45万元（截至2017年10月31日止）。事实和理由：经协商一致，仁景公司于2015年5月1日与代表包括百凯公司在内的全体业主的晋江市××街道××街小区业主委员会签订了物业服务合同，合同约定：由仁景公司负责该华尔街小区的物业服务，合同期限自2015年5月1日起至2017年4月30日止。在该合同到期后，双方又续签了新的物业服务合同（合同期限自2017年5月1日起至2020年4月30日止），该两份合同均约定了大型商场、超市物业管理费按每月每平方米2元的标准收取，未售未租部分物业管理费由开发建设单位承担；地下停车场停车位未售部分，物业管理费按每月每个70元的标准向开发建设单位收取。双方还约定业主应于每月20日前向仁景公司交付上述费用，若未能够按时支付上述两项费用的，应当按照每月3‰的标准向仁景公司支付违约金。上述事实有仁景公司与晋江市××街道××街小区业主委员会共同签订的两份物业服务合同为证。百凯公司作为本案华尔街小区的开发建设单位，按照合同约定，应对未售未租的24554平方米的大型商场、超市及未售的136个地下车库的物业服务费承担支付责任。然，经催讨，百凯公司仍拒不支付自2015年5月1日起至2017年10月31日止的物业服务费共计1758840元及其违约金，其行为已构成严重违约。 一审法院认定事实：百凯公司系晋江市××街道××街小区的开发建设单位。百凯公司与仁景公司签订《前期物业服务合同》，约定商场由业主自行管理，乙方不收取任何费用，业主若委托乙方管理，具体费用双方自行协商；地下车位管理费60元／月；交房后未售的空置物业，不收取任何费用；并约定该合同期限从签订之日起至该物业成立业主委员会，业主委员会重新签订合同或选聘物业公司时止，合同期满，双方结算无债权债务，合同自然终止。后华尔街小区于2015年2月10日召开首次业主大会选择产生业主委员会，该业主委员会于2015年5月1日与仁景公司签订《福建省物业服务合同》，合同期限届满后，双方又于2017年5月1日续签了一份《福建省物业服务合同》，该两份物业均约定物业构成包括高层住宅65182.60平方米、商业用房27967.79平方米、地下室机动车车库174个等内容，并约定物业服务费标准为：大型商场、超市为每平方米2元／月，地下车位每月70元／个；大型商场、超市未售未租部分物业管理费由开发建设单位承担，地下停车场停车位未售部分向开发建设单位收取；物业服务费按月收取，应于每月20日前支付；如未依约支付，经仁景公司催缴，未能按时足额支付物业服务费，应当按照3‰标准向仁景公司支付违约金。2017年11月4日，华尔街小区业主委员会与仁景公司共同签署《华尔街物业构成明细单》一份，确认涉案物业区域内，未出售商场、超市面积为24554平方米，未出售地下机动车车位136个。业主委员会与仁景公司签订《福建省物业服务合同》后，百凯公司拒绝仁景公司对未售车位提供物业服务，并于2015年6月1日与案外人泉州美特置业管理有限公司签订协议，委托其对未售地下车位进行管理。因百凯公司未向仁景公司支付上述未售商场、超市及未售车位的物业服务费，仁景公司委托福建世拓律师事务所于2017年5月17日向百凯公司寄送催告函，催告其在收到该函件后的十日内付清全部欠款。后因百凯公司仍未付款，仁景公司于2018年1月4日诉至一审法院。 一审法院认为，涉案华尔街小区业主委员会与仁景公司签订的《福建省物业服务合同》合法有效，对百凯公司具有约束力。百凯公司应向仁景公司支付自2015年5月1日起至2017年10月31日止的未售未租24554平方米商场、超市的物业服务费1031268元及未售136个地下车位的物业服务费285600元，合计1316868元。经仁景公司书面催缴后，百凯公司仍未能按时足额支付，应依约向仁景公司支付相应的违约金17777.74元。判决：一、泉州百凯房地产开发有限公司应于判决生效之日起十五日内向厦门仁景物业服务有限公司支付自2015年5月1日起至2017年10月31日止的物业服务费1316868元；二、泉州百凯房地产开发有限公司应于判决生效之日起十五日内向厦门仁景物业服务有限公司支付自2017年5月31日起至2017年10月31日止的违约金17777.74元；三、驳回厦门仁景物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费24471元，由厦门仁景物业服务有限公司负担7659元，由泉州百凯房地产开发有限公司负担16812元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。对当事人有争议的事实，本院认定如下：1、关于《前期物业管理合同》的效力问题。涉案商场和车库所在的小区晋江市××街道××街小区业主委员会已于2015年5月1日与仁景公司签订物业服务合同，根据《物业管理条例》第二十六条规定，业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止，因此涉案《前期物业管理合同》自2015年5月1日终止，之后，百凯公司和仁景公司应按照新签订的《福建省物业服务合同》履行相应的义务。2、根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，百凯公司未能提供仁景公司未尽管理义务的充分证据，应承担举证不能的后果，涉案举证责任不属于举证责任倒置情形。3、当事人可以申请调取证据，但是人民法院可以根据案件审理的实际需要决定是否采纳，不能因一审法院未依申请进行现场勘查而认定其程序违法。4、本案属于合同纠纷，百凯公司在一审法院提起的反诉属于侵权纠纷，两者并非同一法律关系，因此，一审法院对反诉裁定不予受理不属于程序违法。 本院认为，《物业管理条例》属国家行政法规，合同双方的约定不能与之相抵触，百凯公司与仁景公司在《前期物业管理合同》中虽约定“商场由百凯公司自行管理，若委托仁景公司，则需双方自行协商费用”，但该合同的效力在晋江市××街道××街小区业主委员会与仁景公司签订新的物业服务合同后已经终止，双方应按照新签订的《福建省物业服务合同》确定权利义务关系，百凯公司未能按照合同的约定履行缴纳物业管理费的义务应承担相应的违约责任。 综上所述，泉州百凯房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24，471元，由泉州百凯房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡金琪 审 判 员 黄小丹 审 判 员 陈亚生 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 周奇雄 书 记 员 吴彬彬 附：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。