广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终6565号上诉人（原审原告）：皮海敏，男，汉族，1966年9月29日出生，户籍住址：广西省北海市银海区**********************，公民身份号码：360************01X。被上诉人（原审被告）：惠州市****物业有限公司，住所地：惠州市******。法定代表人：吴某。委托诉讼代理人：吴嘉传，广东商达（惠州）律师事务所律师。上诉人皮海敏因与被上诉人惠州市****物业有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初8647号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人皮海敏，被上诉人惠州市****物业有限公司的委托诉讼代理人吴嘉传到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人皮海敏上诉请求：一、判令被上诉人支付未足额支付法定节假日加班费3241.38元（1900元/21.75*3*20天-20天*100元=3241.38元）;二、判令被上诉人支付未足额支付平常日加班费1136.55元（1900元/21.75*1.5*16天-16天*60元=1136.55元）;三、判令被上诉人支付未支付双休日加班费29177.01元（1900元/21.75*2*167天=29177.01元）;四、判令被上诉人补缴上诉人2017年4月-6月3个月社保费,判令被上诉人返还上诉人缴纳的2017年7月-2019年3月社会保险费单位承担部分金额13129.94元；五、判令被告支付解除劳动合同补偿金7600元（1900元*2个月*2倍=7600元）;六、判今被告支付2019年3月1日—9日工资492.10元（1900元/月-50元满勤）/31天*9天—5元伙食费/天*9天=492.10元。共计54776.98元。事实与理由：一、月工资的计算。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，劳动仲裁已确认工资基数为1900元每月，被上诉人发给上诉人加班费为节假日加班每日8小时100元，双休日、平常日加班每日8小时60元。二、一审法院扣除的12961元为上诉人工资表中的加班及补贴项。2017年4月500元（法定节假日加班1天），2017年6月490元（无加班），2017年7月333元（无加班），2017年9月438元（无加班），2017年10月920元（法定节假日加班3天，平常日加班l天），2017年11月560元（平常日加班1天），2017年12月280元（无加班），2018年1月780元（法定节假日加班1天，平常日加班3天），2018年2月920元（法定节假日加班3天，平常日加班2天），2018年3月720元（平常日加班2天），2018年4月720元（法定节假日加班1天，平常日加班2天），2018年5月720元（法定节假日加班1天，平常日加班2天），2018年6月700元（法定节假日加班1天），2018年7月500元（无加班），2018年8月443元，2018年9月517元（无加班），2018年10月800元（法定节假日加班3天），2018年11月500元（无加班），2018年12月600元（无加班），2019年1月720元（法定节假日加班l天，平常日加班2天），2019年2月800元（法定节假日加班3天），其中含每月150元伙食费。被上诉人都在上诉人每月工资中扣除了。根据被上诉人提供给上诉人的考勤表中记载。上诉人2017年4月：4日清明节加班，双休日：1.2.8.15.16.22.23.29.30共9天在岗上班。2017年5月：1日劳动节，30日端午节加班，双休日：6.7.13.14.20.21.27.28共8天在岗上班。2017年6月：无加班，双休日10.11.17.18共4天在岗上班。2017年7月：无加班，双休日1.2.8.9.15.16共6天在岗上班。2017年8月：无加班，双休日19.20.26.27共4天在岗上班。2017年9月：无加班，双休日2.3.9.10.16.17.23.24.30共9天在岗上班。2017年10月：1.2.3日国庆节加班，平常日：17日加班，双休日7.8.14.15.21.22.28.29共8天在岗上班。2017年11月：平常日：20日加班，双休日4.5.11.12.18.25.26共7天在岗上班。2017年12月：无加班，双休日2.3.9.10.23.24.30.31共8天在岗上班。2018年1月：1日元旦节，平常日：18日及另加4小时，19日及另加4小时（2天8小时）计3天加班。双休日：6.7.13.14.20.21.27.28共8天在岗上班。2018年2月：15.16.17日春节加班，平常日12.13日加班，计2天。双休日：3.4.10.11.18.24.25共7天在岗上班。2018年3月：平常日12.13日加班计2天。双休日3.4.10.11.17.18.24.25.31共9天在岗上班。2018年4月：5日清明节加班。平常日12.13日加班计2天，双休日1.7.8.14.15.21.22.28.29共9天在岗上班。2018年5月：1日劳动节加班。平常日10．11日加班计2天。双休日5．6．12．13．19．20．26．27共8天在岗上班。2018年6月：18日端午节加班。双休日2.3.9.10.23.24.30共7天在岗上班。2018年7月：无加班，双休日1.7.8.14.15.21.22.28共8天在岗上班。2018年8月：平常日8日加4小时，9日加4小时（8小时）计l天。双休日4.5.11.12.25共5天是岗上班。2018年9月：无加班，双休日9.15.16.22.23.29.30共7天在岗上班。2018年10月：1.2.3日国庆节加班。双休日6.7.13.20.27.28共6天在岗上班。2018年11月：无加班，双休日3.4.10.11.17.24.25共7天在岗上班。2018年12月：无加班，双休日1.8.9.15.16.22.29.30共8天在岗上班。2019年1月：1日元旦加班。平常日2.3日加班计2天。双休日5.6.12.13.19.20.26.27共8天在岗上班。2019年2月：4.5.6日春节加班。双休日2.3.10.16.17.23.24共7天在岗上班。以上合计法定节假日加班20天，平常日加班16天，双休日167天在岗上班。三、一审法院未判决被上诉人为上诉人补缴2017年4月-6月3个月未缴社保。四、2019年3月9日上午9时左右，被上诉人临时口头辞退上诉人并要求上诉人交还保安服二套。上诉人当时在被上诉人处监控室将保安服二套交还给保安队长邹贵明。被上诉人当时讲发2个月工资给上诉人补偿。上诉人没有同意2个月工资补偿。上诉人提出走法律程序劳动仲裁。2019年3月11日下午16时左右，被上诉人要求上诉人去被上诉人处。上诉人去了被上诉人处与吴淑贤经理协商。吴经理同意劳动仲裁也说了上诉人不用再来被上诉人处上班。2019年3月13日上诉人收到被上诉人寄出的通知，说上诉人旷工自动离职。上诉人又去了被上诉人处当时吴经理不在，吴经理短信回复上诉人没关系，按劳动仲裁。2019年3月15日去被上诉人处领取2019年2月份的工资。2019年3月21日又去被上诉人处要求被上诉人开具终止劳动合同书。被上诉人至今都未给上诉人开具。2019年4月1日劳动仲裁庭审此时上诉人与被上诉人签订劳动合同己过期。劳动仲裁没有采纳上诉人提供的录音、录像证据。裁决上诉人自动离职。庭审记录第七页被上诉人都承认解雇上诉人，因补偿金没有达成一致。只要去被上诉人公司调查，所有员工都知道被上诉人无故辞退上诉人的事实。上诉人提供了一份员工通讯录，便于法庭调查。据劳动法第三十八条规定被上诉人也要因解除劳动合同给上诉人经济补偿。五、一审判决后。2019年8月26日上诉人去被上诉人处领取2019年3月1日-9日工资。被上诉人拒绝支付，但说明了2019年3月1日-9日工资计算为492.10元。（1900元/月-50元满勤）/31天*9天-5元伙食费/天*9天=492.10元。被上诉人惠州市****物业有限公司答辩称，第一，我方对于一审判决也是不予认可的，但由于上诉人到各大行政部门投诉被上诉人，被上诉人为了减少争端没有提出上诉。第二，上诉人的第六项诉讼请求系二审提出，不符合法律程序。第三，关于工资标准问题，1900元28天的满勤工资，是包括基本工资和加班工资的，在仲裁阶段被上诉人提交的考勤表和工资表都可以体现，劳动合同中也有体现，基本工资是每月1350元。加班费，根据双方约定，法定节假日是每天100元，双休日是每天60元，被上诉人已经足额支付，不存在拖欠工资的问题。另外，工资表有上诉人的签字确认，上诉人在职期间均是没有提出异议的。第四，对于辞职这一问题，一审及仲裁君已经对上诉人离职的事实查明，是上诉人自行离职。原审原告皮海敏向一审法院起诉请求：1、判令被告：①支付原告在职期间（2017年4月-2019年3月）法定节假日加班工资：3472.88元；②双休日加班工资：35620.23元；③平常加班工资补发部分：142.07元；④解除合同经济补偿金：7600元；⑤失业保险金补偿金：3870元；⑥2017年4-6月份社保公司缴交部分金额：1930.08元；⑦补回己扣发的原告工资：21984元。共计：74619.26元2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月1日，原告皮海敏到被告立业公司工作，任保安工作。当事人提交了一份显示于2017年4月22日签订的劳动合同。该劳动合同约定的正常工作时间工资为1350元。原告皮海敏陈述当时约定的工资为1900元，每月休息两天，伙食费150元。被告立业公司陈述当时约定的工资是1350元及购买社保，要扣除150元伙食费。当事人提交了一份《惠州市安保物业管理有限公司的考勤制度管理规定》，主要就工作岗位履职以及考勤进行规定，其中第四条有规定全年旷工累计三天以上，可以视为自动离职，显示是从2016年8月1日起开始执行。该规定显示有原告皮海敏签名并按指模。2019年3月11日，惠州市安保物业管理有限公司向原告皮海敏发出一份《通知》，载明：“你于2019年3月10日至今，已两天尚未到公司上班，也未向公司请假告知情况，按公司规定，未经请假，超三天未到岗正常上班，公司当本人自行辞职处理，望知晓。”被告立业公司提交了从2017年4月份至2019年2月份的工资表，这些工资表的制作单位均显示为惠州市安保物业管理有限公司，原告皮海敏的应发工资构成包括基本工资、加班费及其他补贴、应扣款包括代垫伙食费，其基本工资大部分显示为1550元。在“加班费及其他补贴”一栏中每月都显示有相应的数额。在应扣款一栏中，从2017年4月份至2017年6月份显示扣款为150元，从2017年7月份开始，显示扣款超过150元。原告皮海敏陈述该超过150元的扣款是包括单位应为其缴交的社保费用。当事人提供了原告皮海敏从2017年4月份至2019年2月份的考勤记录表，这些考勤记录表均有员工的签名确认，原告皮海敏在其加班考勤一栏中进行签名确认。根据这些考勤表，从2017年4月份至2019年2月份显示休息的天数有29天，其中周末休息的有14天，平常日休息的有13天，显示法定节假日加班的时间为19天，并显示平常日加班时间共16个小时，显示双休日上班的天数共167天。被告立业公司陈述入职时，已告知原告皮海敏法定节假日加班费为100元/天，双休日加班费为60元/天。被告立业公司陈述其已足额向原告皮海敏发放加班工资。原告皮海敏提交了一份社保缴费情况表，社保用人单位显示为被告立业公司，缴交的期限从2017年7月份到2019年3月份，其中从2017年7月份至2017年12月份社保费缴纳数额为911.78元，从2018年1月份至2018年6月份社保费缴纳数额为902.48元，从2018年7月份至2018年12月份社保缴纳数额为961.42元，从2019年1月份至2019年3月份社保缴纳数额为959.56元，其中从2017年7月份至2018年6月份个人缴交部分均为296.41元，从2018月7月份至2019年3月份个人缴交部分均为316.20元。再查明，2019年3月12日，原告皮海敏因与被告立业公司发生劳动争议向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告立业公司支付法定节假日加班工资、解除劳动合同经济补偿、失业保险金、扣发的工资、双休日加班工资以及因仲裁发生的所有费用。该委员会于2019年4月10日作出仲裁裁决，裁决：1、被告立业公司一次性向原告皮海敏支付法定节假日加班工资差额3480元、双休日加班工资差额3428.97元；2、驳回原告皮海敏的其他仲裁请求。被告立业公司在庭审中其对该裁决书表示无异议。原告皮海敏对该裁决书表示不服，依法向本院提起诉讼，请求判如所请。一审法院认为，本案是劳动争议纠纷。本案当事人争议的主要焦点是涉及到加班工资、社保扣发工资、劳动合同的解除等问题。关于加班工资问题，根据被告立业公司所提交的工资表，原告皮海敏工资构成是包括“加班费及其他补贴”项目的，并把“加班费及其他补贴”作为一栏单列出来，但该项目没有分出“其他补贴”的具体数额，应视为“加班费及其他补贴”一栏所载明的数额是被告立业公司已支付的加班费。经核算，从2017年4月份至2019年2月份，原告皮海敏工资表中的“加班费及其他补贴”一栏列明的数额共12961元。这视为被告立业公司已向原告皮海敏实际支付的加班工资共12961元。双方确认约定法定节假日加班费为100元/天，双休日加班费为60元/天。根据被告立业公司提交工资表，可以认定原告皮海敏的基本工资为1550元。因此，原告皮海敏法定节假日加班工资应为1550元÷21.75×3=214元、双休日加班工资应为1550元÷21.75×2=143元、平常日加班工资应为1550元÷21.75×1.5=107元。可见，双方约定的加班工资标准低于实际的标准，被告立业公司应向原告皮海敏补足加班工资的差额。为核实原告皮海敏的加班工资差额情况，应根据原告皮海敏的考勤情况来核算。被告立业公司提交的考勤表均有原告皮海敏的签名，双方对该考勤表均予以确认。经核算和统计，从2017年4月份至2019年2月份，原告皮海敏平常工作日加班时间为16个小时，折算平常工作日的加班工资应为107元/天÷8×16小时=214元；原告皮海敏法定节假日加班时间共20天，折算应付的加班工资应为4280元（214元/天×20天）。原告皮海敏双休日显示上班的天数为167天，但原告皮海敏在工作日休息的天数为13天，这表明双休日虽然上班，但在工作日休息得到轮休。因此，应认定原告皮海敏双休日加班时间应为154天（167天-13天）。原告皮海敏双休日加班工资应为22022元（143元/天×154天）。因此，原告皮海敏的加班工资应为26516元（平常日加班费214元+法定节假日加班费4280元+双休日加班费22022元），扣除工资表所显示的已支付的加班工资，被告立业公司仍应向原告皮海敏支付的加班工资差额为13555元（26516元-12961元）。被告立业公司作为用人单位，应为原告皮海敏缴交社保，并承担用人单位应承担的社保费用。根据被告立业公司提交的工资表以及原告皮海敏社保缴费记录，被告立业公司确实是从2017年7月份开始在原告皮海敏应付的工资中扣除单位应缴纳的社保费。被告立业公司辩称其提交的工资表不是双方真实的工资情况，其实际已承担原告皮海敏的社保费，缺乏充分事实根据。根据被告立业公司提交的工资表，被告立业公司在应付工资中扣除其应缴纳的社保费，损害原告皮海敏合法权益，原告皮海敏要求被告立业公司退回已扣除的工资款，理由充分，本院予以支持。经核算，从2017年7月份至2019年2月份，被告立业公司应向原告皮海敏退回其在工资所扣除的用人单位所承担的社保费共13129.94元。根据被告立业公司提交的工资表，从2017年4月份至2017年6月份没有显示从原告皮海敏工资中扣除社保费，只是显示扣除伙食费150元。因此，应认定该期间被告立业公司没有在原告皮海敏的工资款扣除社保费。关于解除劳动合同问题，原告皮海敏陈述是被告立业公司违法解除劳动合同，被告立业公司则陈述其没有主动解除双方的劳动关系，是原告皮海敏主动解除劳动关系。对于该问题，应根据双方当事人提交的证据材料综合来认定。被告立业公司于2019年3月11日向原告皮海敏发送了一份通知，根据该通知的内容，是向原告皮海敏告知其公司管理规定，提示原告皮海敏已两天未上班，没有明确表示解除双方劳动合同关系，而原告皮海敏于2019年3月12日已向仲裁委员会申请仲裁，提出相关劳动仲裁请求。因此，没有充分证据证明是被告立业公司主动解除与原告皮海敏的劳动关系，原告皮海敏要求被告立业公司支付违法解除劳动赔偿金，缺乏充分事实根据，本院不予支持，原告皮海敏为此要求被告立业公司承担失业保险金补偿，理由不充分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市****物业有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告皮海敏支付加班费差额共13555元。二、被告惠州市****物业有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告皮海敏退回已扣除的工资款共13129.94元。三、驳回原告皮海敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。二审期间，上诉人提交两份证据：1、惠州市税务局稽查局检举税收违法行为受理回执，证明被上诉人没有为员工购买社保；2、2019年3月1日至9日的考勤表，证明上诉人没有旷工。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人的月基本工资的确定及加班工资、社保扣发工资的计算；二、上诉人请求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金有无依据。关于焦点问题一。上诉人主张双方口头约定正常工作时间月工资为1900元，但上诉人并未提交任何证据予以证明，本院不予采纳。根据被上诉人提交的经上诉人签名确认的工资表，一审法院认定上诉人的基本工资为1550元并无不当，本院予以维持。因此，上诉人法定节假日加班工资应为1550元÷21.75×3=214元、双休日加班工资应为1550元÷21.75×2=143元、平常日加班工资应为1550元÷21.75×1.5=107元，而双方约定的法定节假日加班费为100元/天，双休日加班费为60元/天，低于法定的标准，故被上诉人应向上诉人补足加班工资的差额。至于加班工资差额的计算，根据上诉人皮海敏的考勤情况核算可知，从2017年4月份至2019年2月份，上诉人皮海敏平常工作日加班时间为16个小时，折算平常工作日的加班工资应为107元/天÷8×16小时=214元；上诉人皮海敏法定节假日加班时间共20天，折算应付的加班工资应为4280元（214元/天×20天）；上诉人皮海敏双休日显示上班的天数为167天，扣除其在工作日得到轮休的13天，应认定上诉人皮海敏双休日加班时间为154天（167天-13天），故皮海敏双休日加班工资应为22022元（143元/天×154天）。综上，上诉人皮海敏的加班工资应为26516元（平常日加班费214元+法定节假日加班费4280元+双休日加班费22022元），扣除工资表所显示的已支付的“加班费及其他补贴”12961元，被上诉人仍应向上诉人皮海敏支付的加班工资差额为13555元（26516元-12961元），上诉人主张根据双方约定的法定节假日加班费为100元/天，平常日日加班费为60元/天，故计算到上诉人已领取的加班费为2960元，上诉人该主张与工资表的支付情况不相符合，本院不予采纳。故上诉人请求被上诉人支付加班工资差额33554.94元无依据，本院不予支持。此外，上诉人请求被上诉人补缴2017年4月至6月的三个月社保费，该请求不属于法院审理范围，上诉人可向社保险机构申请办理。关于上诉人请求被上诉人支付2019年3月1日至9日的工资，系上诉人在二审中新增的诉讼请求，未经过劳动仲裁前置和一审程序，本院不予处理。关于焦点问题二。上诉人与被上诉人对解除劳动合同的提起各执一词，经本院审查，被上诉人于2019年3月11日向上诉人皮海敏发送了一份通知，提示上诉人皮海敏已两天未上班，但并没有明确表示解除双方劳动合同关系，而上诉人皮海敏于2019年3月12日已向仲裁委员会申请仲裁，提出相关劳动仲裁请求。因此，本案没有充分证据证明是被上诉人主动解除与上诉人皮海敏的劳动关系，应视为上诉人以仲裁的方式主动提出解除劳动关系，故上诉人皮海敏要求被上诉人立业公司支付违法解除劳动赔偿金，缺乏充分事实根据，本院不予支持。综上所述，上诉人皮海敏的上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  严丽芳审 判 员  丁晓鹏二〇一九年十二月十二日法官助理  马晓曼书 记 员  蒋妍妮