江西省进贤县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0124民初350号原告（反诉被告）：江西松昊重工有限公司。住所地：江西省南昌市进贤县经济开发区办公楼三楼。统一社会信用代码：91360100336392458K。法定代表人：车锡松，董事长。委托诉讼代理人：谢志波，男，1986年9月26日出生，汉族，江苏省人，公司员工，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：何云，江西秦风（进贤）律师事务所律师。被告（反诉原告）：江西国基建设工程有限公司。住所地：江西省南昌市青云谱区洪都南大道115号。统一社会信用代码：913601045965192405。法定代表人：陈剑峰，总经理。委托诉讼代理人：胡海林，江西瀛洪仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：许艺，江西豫章律师事务所律师。原告江西松昊重工有限公司（以下简称“松昊重工”）诉被告江西国基建设工程有限公司（以下简称“国基公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月23日立案受理后，被告国基公司提起反诉，本院决定合并审理，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）松昊重工委托诉讼代理人谢志波、何云，被告（反诉原告）江西国基委托诉讼代理人胡海林、许艺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告松昊公司起诉称，2017年10月10日，原、被告双方签订一份《建筑工程施工合同》，原告将办公大楼装饰工程发包给被告施工，双方对于工程价款、工期、支付方式、违约责任、质量要求等相关权利、义务进行了明确约定。合同签订后，被告于2017年11月20日进场施工，由于被告施工人员不到位，管理混乱，施工进度缓慢，原告曾多次向被告发出工作联系单要求整改、纠正，但被告一直未予整改。2018年4月，被告退场。2018年8月28日，被告委托律师向原告发函，要求原告接函后7日内与被告商榷支付工程进度款等。原告于2018年9月3日复函，要求被告对质量问题整改，待整改完毕后根据合同约定据实结算。因被告一直未予整改，2018年11月，原告再次向被告发函，要求被告对施工过程中存在的问题进行整改修复，并正式通知被告解除双方签订的《建筑工程施工合同》，同时支付延期完工的违约金1075000元以及修复费用20万元。被告接函后仍拖延至今。被告施工过程中偷工减料，不及时提供相关资料，严重违反合同约定，为维护原告的合法权益，诉至法院，请求：1、请求判令解除2017年10月10日原、被告双方签订的《建筑工程施工合同》；2、请求判令被告支付原告延误工期的违约金1075000元；3、请求判令被告支付原告因质量问题产生的维修费用（暂估20万元）；4、本案诉讼费用由被告承担。被告国基公司答辩称，1、同意解除双方签订的《建筑工程施工合同》；2、被告不存在违约行为，导致原告工期延误的责任在于原告违约，没有按合同约定支付工程进度款，被告不同意向原告支付工期违约金；3、原告要求被告支付维修产生的费用，如属于我方原因，被告愿意承担相关的费用。双方沟通过程中，被告同意对装修过程中的瑕疵进行修复，但原告拒绝。被告在施工过程中没有偷工减料，请求驳回原告的诉讼请求。反诉原告国基公司反诉称，反诉人与被反诉人松昊重工于2017年10月10日通过公开招、投标程序，签订了一份《建筑工程施工合同》。2018年5月1日，反诉人按双方合同约定完成了工程进度约90%，按双方约定被反诉人应支付工程进度款人民币3283252元，但被反诉人仅支付了人民币2088813元，拖欠进度款1194439元至今未支付，双方多次沟通未果。由于无法发放农民工工资及购买相关施工材料等反诉人被迫停工。依据被反诉人的《招标文件》中的《设计任务书》第12条第5款的约定：“在施工过程中，如因甲方原因导致项目停工时间超过一个月以上，或终止继续施工时，乙方在项目结算中可单独列项计算本项目设计服务费。甲方应按本次招标办公楼的建筑面积（4000平米）乘以每平米150元的单价计算本项目的设计服务费（计：600000元）支付给乙方。”综上，被反诉人的行为违约明显，给反诉人造成了重大经济损失，为维护自身合法权益，向本院提出反诉请求：1、请求判令被告支付工程进度款人民币1194439元；2、请求判令被告支付设计服务费600000元；3、本案诉讼费用等均由被反诉人承担。反诉被告松昊重工答辩称，1、本案不符合反诉条件，作为涉案工程的设计是由深圳市物业国际建筑设计有限公司负责的，与反诉原告组成联合体，深圳的公司负责设计，在反诉中如果要主张设计费的话，应由该深圳公司来主张，反诉原告主体不适格；2、根据双方合同约定，作为设计单位要主张设计费，必须是在本诉原告违约的情况下。由于本诉原告的原因停工一个月以上，导致本诉被告退场，才需要承担设计费。本诉被告擅自停工，严重拖延工期，对施工时存在的质量问题不及时整改，才导致涉案工程停工至今，本诉被告没有任何理由要求我方支付设计费；3、由于反诉原告的违约才导致工程延期，反诉原告要求100余万元工程款不符合约定，是反诉原告违约在先。本案原告（反诉被告）松昊重工围绕诉讼请求和反诉答辩，依法提交了以下证据：第一组证据：《建筑工程施工合同》。证明2017年10月，原、被告签订《建筑工程施工合同》，原告将办公楼装饰装修工程发包给被告施工，并约定了相关权利义务；第二组证据：2017年12月12日工作联系单。证明原告发函的时候，被告依然没有完整的二次消防施工图和通风的施工图，原告多次与被告联系交涉，但被告一直未予整改；第三组证据：2018年1月6日工作联系单。证明没有进行装修图审及技术交底；第四组证据：2018年4月7日工作联系单一份。证明原告再次向被告重申，被告提供未经图审的施工图，二次消防及通风没有完整的设计方案。被告施工资料不齐全，现场管理混乱，工程资料及工程款的申请未能同步，原告要求被告将工程进度赶上去；第五组证据：被告向原告提供的施工进度计划表一份及开工令一份。证明涉案工程2017年11月20日正式开工，工期85天，被告应于2018年2月15日完成涉案工程，被告严重延误工期，应承担相关违约责任；第六组证据：2018年2月7日被告出具的承诺书一份、2018年3月2日原、被告相关工作人员参与的会议纪要一份、2018年4月11日原、被告工作人员参与的会议纪要一份、2018年4月12日原告向被告支付50万元工程款的银行汇款凭证一份。证明1、被告2018年2月28日停工承诺在2018年3月3日正式复工，并承诺在2018年4月15日全部完成，如未完成自愿接受工程款的十倍处罚，同时承诺原告支付的工程款优先支付农民工工资，不拖欠农民工工资，被告出具了承诺书以后，原、被告双方举行了会议，会议纪要2018年3月3日复工，4月15日完工。2、会议纪要确认被告在申请工程款时必须与工程资料同步，如未能同步，原告有权拒付工程款，但工期不得延误。4月11日双方又形成了一份会议纪要，内容为原告于2018年4月12日要支付被告工程款50万元，被告应用于支付农民工工资，被告应于2018年4月30日前完成办公楼的装修工程，完工后，被告按实际装修工程量及资料进行申报，实际上原被告对涉案工程款的支付以及工期进行了另行约定，2018年4月12日按照会议纪要向被告支付了50万元的工程款；第七组证据：2018年5月3日工作联系单一份。证明原告支付了50万元工程款后，被告应当于2018年4月30日前完成所有的装饰工程，因为被告一直存在工程资料与工程款的申请不同步的情况，工程质量存在很多问题，要求被告整改并附了相关现场照片；第八组证据：律师函。证明原告多次委托律师向被告发函，要求被告对相关的问题进行及时整改；第九组证据：2018年2月4日工程款支付申请表两份（被告单方的及原被告、监理三方确认的）、2018年2月8日支付工程进度款76.8万元银行转账凭证。证明2018年2月4日按照双方合同约定竣工只有10天左右，被告自己审核完成的工程量25.92%，原告确认完成的工程量只有23%；第十组证据：涉案工程未完成的统计及所有照片。证明涉案工程到目前为止还有大量的工程没有做完，整个施工完成量不到70%，而且涉案工程存在大量的质量问题；第十一组证据：工程造价鉴定意见书。证明因质量问题产生的维修费159009.52元。本案被告（反诉原告）国基公司就本诉提交了以下证据：第一组证据：《建设工程施工合同》。证明合同中35页发包人违约内容中第一点；第二组证据：被告于4月5日向原告发的工作联系单。证明该笔工程款迟迟未到位，施工工人未拿到报酬，已经停工，原告不存在擅自停工；第三组证据：关于原告装饰项目存在的问题及下步工作开展的建议。证明工程不能按期完工，延期是因为原告的责任导致的；第四组证据：关于进贤松昊消防专项工程不予同意竣工验收的情况说明文件。证明涉案的办公大楼通不过消防验收，直接影响到装饰工程，这是导致装饰工程不能如期完工根本的原因；第五组证据：工程款支付申请表及转款凭证。证明原告没有按照进度支付工程款；第六组证据：2018年5月3日联系单复印件。证明原告同意付款80%，但是至今未付80%，存在拖欠工程款的事实；第七组证据：工程联系单。证明原告不断变更装修要求，也是延误工期的原因；第八组证据：音频资料及文字稿。证明我方按照原告的要求对装修工程存在的瑕疵问题进行整改，但原告不让我方进入场地进行整改；第九组证据：2018年9月11日的复函。证明原告希望根据合同约定进行结算，我方进行了回复同意双方结算，根据双方达成一致派出小组成员进行沟通。复函发出后原告回函，要我们对存在的质量问题进行整改完成，原告上次开庭举证上海昆仑律师事务所的律师函，其中载明2018年9月3日要求我方对质量问题进行结算，但是贵司没有回复。该函说我方没有回复，我方是有回复。与原告公司的杜总有电话沟通；第十组证据：原告公司办公大楼装饰工程项目招投标归档资料和《建筑施工合同》。证明工程量清单报价书投标人应依据根据建筑工程工程量的市场价进行编制，并按规范提供相应报表中标后综合单价进行调整，工程量以实际完成的工程量进行结算；第十一组证据：实际施工的设计图纸、被告根据合同约定的综合单价和专业计量公式对已经完成的项目清单进行计价。证明鉴定机构没有司法鉴定资质，鉴定程序违法，并且鉴定结论给被告造成了损失；第十二组证据：工程造价鉴定意见书。证明鉴定单位和相应的鉴定人员都是没有司法鉴定的相关资质。第七页中，法院鉴定委托书是对被告已经完成的装饰工程量进行鉴定，但是鉴定意见书中没有鉴定量的内容。第五十页中提到的征求意见函并没有发放给委托人，而是直接向各方当事人发出鉴定意见书，严重违反了相关鉴定规定。在第二页表8，鉴定各方对实际完成的工程量进行了完全明确，但是鉴定报告中存在未完成的工程量出了鉴定意见，严重违反了鉴定规定的；第十三组证据：申请证人彭某和专家证人熊某出庭作证。证明鉴定意见里面存在诸多的错误。经庭审质证，国基公司对松昊重工第一组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，合同虽对违约责任进行了约定，但不能证明国基公司有违约情形；对第二组证据认为内容与事实不符。我方收到该份工作联系单，关联性有异议；对第三组证据表示收到过，与事实不符，我方提供了完整的设计方案并提交。原告的现场做了非常大的调整，我方在松昊重工的要求下，重新进行了装修设计，对该工作联系单不予认可；对第四组证据收到过此份工作联系单，内容不认可。即便按照松昊重工认可的已完成60%工程量，松昊重工也未按照60%支付工程款，再者双方对工程量的确认是80%；对第五组证据真实性无异议，通知开工时间没有异议，但工程项目的现场并不符合开工的条件。施工进度计划表，真实性、合法性无异议，关联性有异议，是松昊重工自身原因导致工期延期；对第六组证据会议纪要“三性”均有异议。原告提供的会议纪要签到表上，作为国基公司的代表高志明，只是在施工一栏签字，没有在会议纪要上签字。承诺书是复印件并有涂改，“三性”均有异议。即使出自国基公司，但承诺是附条件的，松昊重工需按合同规定支付工程款。50万凭证认可，对4月11日的会议纪要“三性”均有异议，没有任何签字；对第七组证据表示收到该份联系单，但对联系单大部分内容不予认可。任何工程都会有瑕疵，验收的时候会进行修复，此时并没有验收；对第八组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。我方发函的目的是希望松昊重工及时支付工程款，不能证明质量需要整改。第二份复函是真实的，内容不予认可。由于松昊重工未按期支付工程款，导致被告不能向农民工支付工资，农民工维权而导致停工，复函关联性有异议，与工程质量问题没有关联；对第九组证据关联性有异议，不能证明是国基公司的原因导致工期延迟；对第十组证据不予认可，图片不能反映整个真实情况；对第十一组证据“三性”均有异议。松昊重工对国基公司第一组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。原被告双方签订的合同约定的有关违约责任在合同的34页、35页，合同的22条约定的是承包人违约的情形，是国基公司违约在先；对第二组证据“三性”均有异议，松昊重工没有收到该份工作函，按照合同约定，次月报上月的量，国基公司3月25日就报了3月的量，不符合双方约定。3月25日报的量，3月31日就已停工，国基公司5天没有收到钱就停工，还没到合同审核的期限，恰能证明国基公司以松昊重工未支付工程款为由停工；对第三组证据“三性”均有异议，广西建通工程咨询有限责任公司南昌分公司与本案无任何关系，实际的监理公司是中韵公司。出具建议的时间不明，出具的对象是上海松昊跟江西锅炉化工公司，与原告无关，原告没有收到该建议函；对第四组证据“三性”均不予认可，中韵公司对原告主体工程消防是否验收，此公司是无法知晓的；对第五组证据2018年1月4日完成实际工程量清单、2017年12月25日工程款的支付申请表及2018年3月25日工程款支付申请表的“三性”均有异议。两份支付申请表只有施工单位及监理公司的盖章，监理公司的意见没有签署，而且2017年12月25日的工程申请表没有收到。三份付款凭证真实性、合法性无异议，关联性有异议，第三笔50万，是对方反复停工，经协调保证在4月30日前完成才支付的；对第六组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。6份工程联系单未涉及到装修要求改变，没增加对方的施工量，国基公司作为设计者及施工者，至今图纸未过审；对第七组证据真实性无异议，关联性有异议；对第七、八、九组证据认为不属于新的证据不予质证；对第十组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。鉴定机构是双方申请鉴定，由法院组织双方共同遴选出来的机构，不存在被告所称没有鉴定资质的问题。鉴定意见函我方是收到的，据我方所知鉴定机构是按法院委托书记载的被告收件人及电话依法予以邮寄，被告公司实际是收到该份意见函，被告所称没有收到征询鉴定意见的函是没有事实依据的。我方认为该份鉴定意见书程序合法、鉴定客观真实，可以作为法院依法裁判的依据。就反诉主张，反诉原告江西国基向本院提交了以下证据：招标文件。证明设计费可以由我方主张。反诉被告质证真实性、合法性无异议，关联性有异议，不符合文件的约定。反诉被告江西重工就反诉提交了以下证据：第一组证据：2017年11月至2018年1月进度款。证明至2018年2月4日反诉原告完成的工程量只有1063622元，只占总工程价款的25.92%，最后审核为23%，反诉原告严重超期；第二组证据：证据１、工程造价鉴定书。证明经过法院委托鉴定金额是213万多，未按图施工的部分项目造价25万多。该部分工程是由于反诉原告未按图施工，我方不予认可。同时证明反诉原告擅自改变图纸，导致工程停摆。该份鉴定书也证明反诉原告虚报工程进度总价，因此违约方在反诉原告。反诉原告对第一组证据质证真实性、合法性无异议，关联性有异议，只是阶段性的进度款，达不到反诉被告的证明目的；对第二组证据鉴定意见书“三性”均有异议。鉴定机构未向其送达征求意见函，鉴定机构及人员无资质，程序违法。上述证据经当庭举证质证，本院对双方均无异议的证据予以确认，有争议的证据之后综合评定。鉴定意见书是本院组织双方抽签确定，鉴定程序合法，予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:2017年10月10日，原告松昊重工（发包人）与被告国基公司（承包人）签订一份《建筑工程施工合同》。被告国基公司通过招投标方式承包了原告办公大楼装饰工程。合同约定工程总价款4104064.76元，发包人不提供图纸，由承包人自行设计并提供图纸，工期85天。进度款支付办法：承包人每月申报一次，发包人在收到申请以及相关材料后7日内进行审核完成，发包人在3日根据本月审核完成工程量金额的80%向承包人支付进度款，并对承包人工期延误约定承包人如未能在合同约定的工期内完成合同内的所有工程，按5000元/天进行处罚，并对双方权利义务等作了约定。2017年11月24日松昊重工向国基公司支付工程预付款820812.95元、2018年2月8日支付工程款76.8万元、同年4月12日支付50万元，共计人民币2088812.95元。嗣后，双方因工程进度款支付、装修过程中质量整改等问题产生纠纷，自2018年4月底停工至今。原告松昊重工诉至本院，被告国基公司提出反诉，本院予以合并审理。本案在审理过程中，松昊重工申请对维修费用进行鉴定，国基公司申请对已完成的装饰工程量鉴定。经本院委托，江西纪元工程管理顾问有限公司作出纪元价鉴（2019）0522号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：1、江西松昊重工有限公司办公大楼已完成的装饰工程量工程总造价2133542.35元（其中：1、按图施工部分装饰工程：1827459.15元2、按图施工部分安装工程：52118.7元3、未按图施工的项目造价：252476.55元4、卫生间300*300砖补贴加工费：1487.95元）；2、因质量问题产生的维修费用159009.52元。本院认为，2017年10月10日，原告（反诉被告）松昊重工与被告（反诉原告）国基公司签订的《建筑工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效，双方均应按合同约定履行各自义务。本案争议的焦点：案涉工程哪方先行违约？根据合同约定，关于进度款的支付由承包人每月申报一次，发包人在收到申请以及相关材料后7日内进行审核完成，发包人在3日根据本月审核完成工程量金额的80%向承包人支付进度款。第17.3.2规定，承包人应在每个付款周期末，按监理人批准的格式和专用合同条款约定的份数，向监理人提交进度付款申请单，并附相应的支持性证明文件。17.3.3规定，发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内，将进度应付款支付给承包人，发包人不按期支付的，按专用合同条款约定支付逾期付款违约金。2018年4月11日的会议纪要是经双方协商一致，松昊重工按会议纪要的内容向国基公司支付了工程款50万元，国基公司未按纪要要求于2018年4月30日完工，并停工至今，国基公司先行违约。合同11.5规定，由于承包人原因，造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金。承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。现松昊重工与国基公司均同意解除2017年10月10日签订的《建筑工程施工合同》，本院予以准许。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。2018年11月12日松昊重工委托的上海市昆仑律师事务所向国基公司发函终止双方2017年10月10日签订的《建筑工程施工合同》，逾期竣工日期自2018年5月1日算至2018年11月12日为196天，松昊重工要求按合同约定的5000元/天请求逾期竣工违约金，本院予以支持，逾期竣工违约金为980000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:一、解除原告江西松昊重工有限公司（反诉被告）与被告（反诉原告）江西国基建设工程有限公司2017年10月10日签订的《建筑工程施工合同》；二、被告江西国基建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江西松昊重工有限公司维修费用计人民币159009.52元；三、被告江西国基建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江西松昊重工有限公司逾期竣工违约金计人民币980000元（以5000元/天，自2018年5月1日计算至2018年11月12日）；四、反诉被告江西松昊重工有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告江西国基建设工程有限公司工程款计人民币44729.4元；综合二、三、四项，江西国基建设工程有限公司应支付江西松昊重工有限公司人民币1094279.6元；五、驳回原告江西松昊重工有限公司的其他诉讼请求。六、驳回反诉原告江西国基建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费16755元,由被告江西国基建设工程有限公司负担15051元，原告江西松昊重工有限公司负担1704元；反诉案件受理费10475元，由反诉被告江西松昊重工有限公司负担419元，反诉原告江西国基建设工程有限公司负担10056元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  刘贵娇人民陪审员  梅莉萍人民陪审员  雷 洲二〇一九年十二月二十三日法官助理何燕妮书记员万波