河南省开封市顺河回族区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0203刑初132号公诉机关开封市顺河回族区人民检察院。被告人朱鸿宇，男，1997年2月9日出生，汉族，大专文化，案发前系四川创世海电子商务有限公司、成都哲瀚科技有限公司法定代表人，户籍地四川省乐山市市中区，住四川省成都市成华区。因涉嫌诈骗犯罪、侵犯公民个人信息犯罪，于2018年8月16日至8月20日被临时羁押在成都市看守所，2018年8月21日被开封市公安局宋门分局刑事拘留，同年9月28日被逮捕。辩护人马福民、单博雅（实习），河南千盈律师事务所律师。被告人张杰梅，女，1993年6月10日出生，汉族，中专肄业，案发前系四川创世海电子商务有限公司、成都哲瀚科技有限公司员工，户籍地四川省泸州市古蔺县，住四川省成都市青羊区。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年8月16日至8月20日被临时羁押在成都市看守所，2018年8月21日被开封市公安局宋门分局刑事拘留，同年9月28日被逮捕。辩护人马素英，河南大梁律师事务所律师。被告人杨博翔，男，1999年10月6日出生，汉族，大专在读，案发前系四川创世海电子商务有限公司、成都哲瀚科技有限公司员工，户籍地四川省攀枝花市西区，捕前租住四川省成都市成华区。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年8月17日至8月20日被临时羁押在成都市看守所，2018年8月21日被开封市公安局宋门分局刑事拘留，同年9月28日被逮捕。辩护人郭志喜，河南金明园律师事务所律师。被告人蒲先蕾，男，1997年1月10日出生，汉族，中专肄业，案发前系四川创世海电子商务有限公司、成都哲瀚科技有限公司员工，户籍地四川省攀枝花市西区，捕前租住四川省成都市。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年8月17日至8月20日被临时羁押在成都市看守所，2018年8月21日被开封市公安局宋门分局刑事拘留，同年9月28日被逮捕。辩护人苗利闯，河南允和律师事务所律师。被告人张鑫，男，1996年3月19日出生，汉族，大专肄业，案发前系四川创世海电子商务有限公司、成都哲瀚科技有限公司员工，户籍地四川省攀枝花市西区，捕前租住四川省成都市成华区。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年8月17日至8月20日被临时羁押在成都市看守所，2018年8月21日被开封市公安局宋门分局刑事拘留，同年9月28日被逮捕。辩护人张民，广东鸿园律师事务所律师。开封市顺河回族区人民检察院以汴顺检诉刑诉（2019）63号起诉书，指控被告人朱鸿宇犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、被告人张杰梅、杨博翔、蒲先蕾、张鑫犯诈骗罪，于2019年9月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市顺河回族区人民检察院指派检察员张丽敏出庭支持公诉。被告人朱鸿宇及其辩护人马福民、单博雅、被告人张杰梅及其辩护人马素英、被告人杨博翔及其辩护人郭志喜、被告人蒲先蕾及其辩护人苗利闯、被告人张鑫及其辩护人张民均到庭参加诉讼。现已审理终结。开封市顺河回族区人民检察院指控：被告人朱鸿宇于2016年注册成立成都哲瀚科技有限公司（以下简称哲瀚公司），于2017年注册成立四川创世海电子商务有限公司（以下简称创世海公司），从2017年下半年，公司业务是销售环球财富消费卡、北银创投消费卡、七月消费卡。被告人张杰梅于2018年3月至2018年7月在上述公司担任业务员；被告人杨博翔于2018年1月至2018年7月在上述公司担任业务员；被告人蒲先蕾于2017年11月至2018年7月在上述公司担任业务员；被告人张鑫于2018年1月至2018年7月在上述公司担任业务员。2017年7月至2018年7月期间，哲瀚公司、创世海公司的经营业务是通过电话、网络向不特定多数人推销“北银创投消费卡”“环球财富消费卡”“七月商城消费卡”。被告人朱鸿宇作为公司法定代表人伙同股东伏浩（另案处理）带领被告人张杰梅、杨博翔、蒲先蕾、张鑫等公司工作人员在推销上述消费卡的过程中夸大消费卡购物、借款功能，隐瞒消费卡现金借款的苛刻条件，虚构零首付购车功能，以收取制卡费等为由诈骗不特定多数人。朱鸿宇作为公司法定代表人负责公司整体运营和款项收取，诈骗金额为1,476,259元；张杰梅、杨博翔、蒲先蕾、张鑫作为公司业务员，负责用公司提供的电话等方式向不特定多数人推销消费卡实施诈骗，张杰梅诈骗金额为54,500元，杨博翔诈骗金额为41,000元，蒲先蕾诈骗金额为29,000元，张鑫诈骗金额为27,500元。被告人朱鸿宇在公司存续期间向陈小龙（已判刑）、王腾飞（另案处理）买卖大量公民个人信息，并提供给公司业务员用于推销消费卡。朱鸿宇个人使用的U盘中存储的公民个人信息共计1866087条。被告人朱鸿宇于2018年8月14日被抓获归案，被告人张杰梅于2018年8月15日被抓获归案，被告人杨博翔、蒲先蕾、张鑫于2018年8月16日到成都市公安局金牛分局光荣派出所投案。公诉机关向本院提交的证据有：1、物证照片：朱鸿宇U盘一个；2、书证：被告人的户籍信息、发破案经过、到案情况说明等；3、被害人陈述：被害人李某、曹某等111人的陈述；4、被告人的供述与辩解：被告人朱鸿宇、张杰梅、杨博翔、蒲先蕾、张鑫的供述与辩解；5、同案犯的供述与辩解：同案犯卫某等人的供述与辩解；6、电子数据、视听资料：微信聊天记录、转账记录等。公诉机关指控认为，被告人朱鸿宇、张杰梅、杨博翔、蒲先蕾、张鑫以非法占有为目的，采用虚假宣传、隐瞒真相的方式通过打电话、微信聊天对不特定多数人实施诈骗，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。朱鸿宇违反国家有关规定，以购买等方法非法获取公民个人信息并向他人提供公民个人信息共计1866087条，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款的规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应以侵犯公民个人信息罪追求其刑事责任。朱鸿宇等人在诈骗犯罪时构成共同犯罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条的规定。朱鸿宇一人犯数罪，应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定。被告人朱鸿宇当庭表示认罪，但辩称对指控犯罪的金额有异议，不是刻意去犯罪，没有买卖公民个人信息，是通过其他正常途径获得的。辩护人马福民提出的辩护意见是：1、对公诉机关指控朱鸿宇犯诈骗罪和侵犯公民个人信息罪不持异议；2、案发后朱鸿宇及其家属积极退赃65万余元，应从轻处罚；3、案发后朱鸿宇主动规劝同案犯投案，属于重大立功表现，应减轻处罚。被告人张杰梅对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。辩护人马素英提出的辩护意见是：1、被告人张杰梅在共同犯罪中应认定为从犯；2、张杰梅向公安机关提供公司其他犯罪嫌疑人信息，协助抓获未到案嫌疑人，应属立功行为；3、张杰梅系初犯、偶犯，主观恶性小，认罪态度好。被告人杨博翔对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。辩护人郭志喜提出的辩护意见是：1、杨博翔系初犯；2、杨博翔主动投案、如实供述犯罪事实，构成自首；3、杨博翔在共同犯罪中起辅助作用，属从犯；4、指控杨博翔诈骗数额应扣减李健能被骗的13,500元。被告人蒲先蕾对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。辩护人苗利闯提出的辩护意见是：1、被告人蒲先蕾具有自首情节；2、蒲先蕾系初犯、偶犯，主观恶性较小。被告人张鑫对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。辩护人张民提出的辩护意见是：1、被告人张鑫认罪认罚，只是因为家庭经济困难才没有退赃；2、张鑫具有自首情节；3、张鑫无犯罪记录、属于初犯、偶犯。经审理查明：被告人朱鸿宇与伏浩（已判刑）注册成立哲瀚公司、创世海公司。从2017年下半年以来，朱鸿宇、伏浩组织公司工作人员通过获取的被害人的电话、以及网络等方式，以办理“环球财富消费卡”、“北银创投消费卡”、“七月消费卡”为由，夸大、虚构这些消费卡具有网上商城消费、无息现金借款、零首付购车等类似于信用卡甚至优于信用卡的功能，隐瞒达成这些所谓消费卡功能需要完成公司设定的严苛条件，以办理这些消费卡需支付制卡费、激活费等为名，针对不特定人员实施诈骗。被害人收到卡片后，才发现只能在公司指定的网上商城购物，该商城标定的商品价格往往高于正常价格（商城没有自己的商品仓库，作为客户的被害人下单后，朱鸿宇等拿着客户的首付款去购买相应商品再寄送给客户）；不能刷POS机，没有提现功能，借款的条件很严苛（正常人一般不会这么借款，比如50万元额度的消费卡，加上制卡费需要支出63,500元，才有借款12,500元的资格）；到4S店购买汽车也无法使用；不能实现被害人办理这些所谓消费卡的目的。被告人朱鸿宇系哲瀚公司、创世海公司法定代表人；被告人张杰梅于2018年3月至2018年7月在上述公司担任业务员；被告人杨博翔于2018年1月至2018年7月在上述公司担任业务员；被告人蒲先蕾于2017年11月至2018年7月在上述公司担任业务员；被告人张鑫于2018年1月至2018年7月在上述公司担任业务员。被告人朱鸿宇作为公司法定代表人，组织管理公司人员进行诈骗犯罪，对公司所有工作人员的犯罪活动和犯罪结果均应承担责任，经查实的诈骗犯罪金额为1,476,259元。被告人张杰梅作为业务员其实施诈骗查实的犯罪金额为54,500元。被告人杨博翔作为业务员其实施诈骗查实的犯罪金额为41,000元。被告人蒲先蕾作为业务员其实施诈骗查实的犯罪金额为29,000元。被告人张鑫作为业务员其实施诈骗查实的犯罪金额为27,500元。被告人朱鸿宇向陈小龙（已判刑）等人购买大量公民个人信息，交给公司工作人员用于推销消费卡诈骗犯罪，在朱鸿宇本人的U盘内提取到其存储的公民个人信息共计1866087条。被告人朱鸿宇打电话规劝被告人杨博翔、蒲先蕾、张鑫及卫某到公安机关投案，2018年8月16日，被告人杨博翔、蒲先蕾、张鑫及卫某到成都市公安局金牛分局光荣路派出所投案。另查明，2019年6月被告人朱鸿宇家属向公安机关退赃65万元，2019年3月被告人张杰梅家属向公安机关退赃54,500元，2019年2月被告人杨博翔家属向公安机关退赃17,000元，2019年8月被告人蒲先蕾家属向公安机关退赃29,000元。庭审后杨博翔家属又向本院退赃24,000元，被告人张鑫家属向本院退赃27,500元。认定上述事实的证据有：1、被告人朱鸿宇、张杰梅、杨博翔、蒲先蕾、张鑫的供述与辩解；2、同案人卫某、伏浩、陈程、刘俊、王侦、李祝伟、饶翠的供述与辩解；3、被害人李某、陈某等人的报案材料、陈述；4、被害人银行转款、手机转账记录、公安机关出具的说明；5、扣押清单（扣押朱鸿宇、卫某、张鑫、杨博翔、蒲先蕾、张杰梅等人手机、U盘等物品）、扣押物品照片、服务协议、劳动合同；6、朱鸿宇、张杰梅、杨博翔、蒲先蕾、张鑫等人支付宝、微信身份；7、朱鸿宇、张杰梅、杨博翔、蒲先蕾、张鑫等人支付宝、微信交易记录；8、哲瀚、创世海微信群聊天记录、“主管”微信群聊天记录、“后勤群”聊天记录、朱鸿宇、张鑫、张杰梅、蒲先蕾等人微信聊天记录、朱鸿宇手机中公司员工微信情况；9、朱鸿宇公司话术、代理合同样本、张杰梅等人工作报告、朱鸿宇公司工资表、考勤表、消费卡样张；10、有关消费卡诈骗的新闻等；11、卫某对伏浩等人的辨认笔录；12、公安机关出具关于提取朱鸿宇U盘内公民个人信息的情况说明、朱鸿宇从陈小龙等人处购买公民个人信息QQ、微信详情及交易记录；13、公安机关出具的发破案经过说明、五被告人无违法犯罪记录的证明、到案经过说明、退赃证明、朱鸿宇、张杰梅立功表现证明、成都市看守所出具五被告人出所登记表等；14、朱鸿宇、张杰梅、杨博翔、蒲先蕾、张鑫户籍信息等。上述证据经庭审质证、确实充分，足以认定。本院认为，被告人朱鸿宇作为哲瀚公司、创世海公司法定代表人，组织领导公司员工，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电话、网络对不特定人员实施诈骗；被告人张杰梅、杨博翔、蒲先蕾、张鑫在公司担任业务员，按照公司上述运作模式实施诈骗，朱鸿宇犯罪数额特别巨大，张杰梅、杨博翔犯罪数额巨大，蒲先蕾、张鑫犯罪数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人朱鸿宇违反国家法规，购买公民个人信息并提供给公司员工用于诈骗犯罪，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。公诉机关指控罪名成立。被告人朱鸿宇一人犯数罪，应依法适用数罪并罚的规定。朱鸿宇规劝同案犯投案，协助抓获同案犯，具有立功表现（但不属于重大立功），依法可予以从轻、减轻处罚。杨博翔、蒲先蕾、张鑫主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法予以从轻、减轻处罚。张杰梅到案后能如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。五被告人家属积极退赃，予以从轻处罚。张杰梅、杨博翔、蒲先蕾辩护人辩称其应属从犯的意见，本案中公诉机关仅对张杰梅、杨博翔、蒲先蕾各自实施诈骗的犯罪金额进行指控，其在各自实施的共同犯罪中，并非只起到次要和辅助作用，而是起着积极和重要的作用，故三被告人应属从犯的辩护意见不能成立。朱鸿宇辩称对指控犯罪金额有异议，杨博翔辩护人辩称犯罪数额应予扣减的意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。张杰梅辩护人辩称张杰梅提供公司其他犯罪嫌疑人信息，协助公安机关抓获未到案犯罪嫌疑人，应属立功的意见，但依据规定：提供同案犯基本情况、或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，故该辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第（五）项、第二款第（三）项的规定，判决如下：一、被告人朱鸿宇犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年五个月，并处罚金人民币二十万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人张杰梅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。三、被告人杨博翔犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币六千元。四、被告人蒲先蕾犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四千元。五、被告人张鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元。六、已追缴的赃款由保管单位依法处理，未追缴的赃款继续追缴。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即朱鸿宇刑期自2018年8月16日起至2033年8月15日止；张杰梅刑期自2018年8月16日起至2021年8月15日止；杨博翔刑期自2018年8月17日起至2021年4月16日止；蒲先蕾刑期自2018年8月17日起至2020年1月16日止；张鑫刑期自2018年8月17日起至2020年1月16日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向开封市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  康刘伟人民陪审员  武全收人民陪审员  王 雪二〇一九年十二月二十日书 记 员  牛 迪附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：（一）出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的；（二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的；（三）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的；（四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康**理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的；（五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的；（六）数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的；（七）违法所得五千元以上的；（八）将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的；（九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的；（十）其他情节严重的情形。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”：（一）造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的；（二）造成重大经济损失或者恶劣社会影响的；（三）数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的；（四）其他情节特别严重的情形。