山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁民申5740号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：潍城区豪德豪门工艺品商行一部，住所地潍坊市潍城区豪德光彩贸易广场B-1-1八街65号。 经营者：王萌萌，男，1984年8月24日出生，汉族，住潍坊市。 委托诉讼代理人：刘鑫，山东瑞诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴晓辉，山东康桥律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：王萌萌，男，1984年8月24日出生，汉族，住潍坊市。 委托诉讼代理人：刘鑫，山东瑞诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴晓辉，山东康桥律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：考萃萍，女，1983年8月1日出生，汉族，住潍坊市。 委托诉讼代理人：刘鑫，山东瑞诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴晓辉，山东康桥律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：庄连玉，男，1974年5月24日出生，汉族，住潍坊市潍城区。 再审申请人潍城区豪德豪门工艺品商行一部（以下简称豪门工艺品一部）、王萌萌、考萃萍因与被申请人庄连玉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民终215号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 豪门工艺品一部、王萌萌、考萃萍申请再审称，一、有新的证据，足以推翻原判决。豪门工艺品一部、王萌萌、考萃萍提供张某的自书材料，证明当时王萌萌与庄连玉之间系承揽关系。豪门工艺品一部、王萌萌、考萃萍提供庄连玉的视频，证明庄连玉伤残等级过高、总的赔偿数额过高。以上证据足以推翻一、二审判决认定的事实。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。案件的真实客观经过为，2018年1月21日，王萌萌需要整理仓库，便去劳务市场找专业人来干。王萌萌询问谁是本地的，谁是专业劳务人员，愿意承包这个活。庄连玉称自己是附近村的，愿意包这个活干。王萌萌将具体的工作量告知了庄连玉，庄连玉提出包这个活要800元，庄连玉考虑工作量及时间，就自己又找了几个人帮忙一块干，其中一个叫张某，另外两个至今不知道叫什么名字。到了仓库查看现场后，庄连玉与张某提出货架需要加固否则不安全，让王萌萌去买10根6米长的圆管（从中间裁断3米的20根），然后架成斜撑。王萌萌便通知自己雇员杜志宏去买圆管和扣子加固货架，杜志宏去恒泰钢材8街26号购买了10支圆管，王萌萌通过微信向恒泰钢材老板毕庭河支付了600元，王萌萌告诉庄连玉等人，安全第一，先加固后再开始干活。此后王萌萌开始处理自己的业务订单，离开了现场。但是，庄连玉等人为了尽快完成工作（当天周末，事后得知庄连玉是业余劳务，他有正式工作是潍坊长城建材科技有限公司单位员工，庄连玉急于明天周一上班），未等到加固材料买回来加固货架，就领其余三人开始干活，结果搬货导致重心偏移，现场视频图片显示所有货物都是朝北面一个方向倒塌，除他一非专业的劳务，其他人均未受伤。造成王萌萌货物损失严重高达26万元。王萌萌知道后赶紧找人来施救，拨打120、110并垫付庄连玉的医药费。潍城区经济开发区派出所民警出警并做了记录。事后，王萌萌及其代理人多次去医院看望庄连玉，并积极协商解决此事，共计垫付医药费90305元。本案一、二审中，只查明庄连玉在王萌萌仓库内受伤，庄连玉未举证证明与王萌萌系雇佣关系，依据谁主张谁举证的原则，不能仅仅依据庄连玉在王萌萌仓库内受伤，就认定其与王萌萌之间系雇佣关系。原审判决认定考萃萍承担共同赔偿责任，没有事实与法律依据。豪门工艺品一部系王萌萌个人单独经营，经营收益仅用于王萌萌个人经营、生活使用。虽然考萃萍与王萌萌系夫妻关系，但考萃萍没有参与豪德商行经营，无证据证明王萌萌经营收益用于家庭共同生活。一审法院仅查明考萃萍偶尔会在豪门工艺品一部帮工，但据此不能认定考萃萍共同经营豪门工艺品一部。考萃萍不应与王萌萌承担共同还款责任。三、原判决认定事实的主要证据未经质证。（1）原审法院开庭审理本案时，豪门工艺品一部、王萌萌、考萃萍未到庭参加法庭审理，委托的诉讼代理人到庭后对案涉证据未予质证，原审判决剥夺了豪门工艺品一部、王萌萌、考萃萍依法享有的诉讼权利。（2）原审时，庄连玉申请对其伤情进行司法鉴定，并被认定构成七级伤残。豪门工艺品一部、王萌萌、考萃萍对该伤残鉴定有异议。鉴定时，豪门工艺品一部、王萌萌、考萃萍没有在场。鉴定机构进行司法鉴定使用的鉴材：病历复印件、ＣＴ等，豪门工艺品一部、王萌萌、考萃萍均没有进行质证，对鉴材不予认可，司法鉴定结论不能作为证据采信。原审判决据以定案的证据，因未组织当事人进行质证，不能作为定案证据采信。四、对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。二审中，豪门工艺品一部、王萌萌、考萃萍提出书面申请，请求二审法院传唤证人张某出庭作证，并且申请法院调取公安机关的询问笔录，但二审法院未予理会。豪门工艺品一部、王萌萌、考萃萍因客观原无法通知证人出庭，获取公安机关询问笔录，法院依法应当受理请求。五、原判决适用法律确有错误。承揽关系与雇佣关系的主要区别在于，是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方指定工作场所、限定工作内容；是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果。通过本案的真实客观事实，本案应当认定为承揽关系，王萌萌与庄连玉之间不存在控制、支配和从属关系，王萌萌也没有现场指挥、监管劳务工作，发生事故之前王萌萌根本不认识庄连玉，只是在劳务市场与庄连玉约定好总的劳务工作量、总的劳务价款，在庄连玉完成上述劳务后，一次性结算报酬，双方是典型的承揽关系。退一万步讲，即便不是承揽关系，也应认定为个人之间的劳务关系，适用《侵权责任法》第三十五条的规定，依据过错责任比例承担。本案中，庄连玉具有重大过错。其一，庄连玉在明知货架没有加固的情况下，把货全堆放到一侧导致重心偏移惨剧发生，庄连玉自身存在严重过错。其二，庄连玉隐瞒自身的工作单位，谎称自己是专业的劳务人员，四人同时工作中，只有庄连玉一人受伤，从现场照片来看，货物向一个方向倾斜，系因当时操作不当造成，庄连玉自身安全意识不够，其自身不具备专业的劳务技能，擅自从事劳务工作明显存在过错。因此，庄连玉应当自己承担大部分损失。一、二审中，没有对庄连玉进行劳动能力鉴定，直接认定被扶养人生活费没有法律依据。认定庄连玉七级伤残明显过高，鉴定报告多处低级错误，且豪门工艺品一部、王萌萌、考萃萍已经提供庄连玉恢复的视频，经询问附属医院鉴定机构，其鉴定人员亲口承认确实存在过高的可能。豪门工艺品一部、王萌萌、考萃萍认为庄连玉伤残等级达不到七级，依法应到重新鉴定。综上，豪门工艺品一部、王萌萌、考萃萍依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第五项、第六项申请再审。 庄连玉提交意见称，请求法院驳回豪门工艺品一部、王萌萌、考萃萍的再审申请。一、双方之间系雇佣关系。2018年1月21日庄连玉在劳务市场待工，王萌萌到劳务市场雇佣了庄连玉，为其搬仓库，报酬200元。当天王萌萌从劳务市场还雇佣了其他三个人，庄连玉与其他三人不认识，相互之间没有任何关系。双方之间系雇佣关系，不是承揽关系。二、庄连玉没有过错。庄连玉及其他受雇人均听从王萌萌的指令、管理和监督。在搬物品的过程中，仓库搭建的隔层架子固定的卡子断裂，架子坍塌将在地面上工作的庄连玉砸伤，对此，庄连玉无法正常预见，也没有故意和重大过失的行为，没有过错。三、庄连玉的伤残等级及后续治疗费用系附属医院司法鉴定机构的鉴定结论确定的，后续治疗费系庄连玉治疗之必须，伤残等级完全符合庄连玉的伤情。庄连玉的各项损失，真实合法，有依有据。四、豪门工艺品一部、王萌萌、考萃萍对庄连玉的损失应当承担共同赔偿责任。王萌萌与考萃萍系夫妻关系，婚后以王萌萌之名登记注册了个体性质的豪门工艺品一部。豪门工艺品一部为王萌萌、考萃萍共同财产，经营收益为夫妻共同享有，考萃萍不仅参与经营活动，而且掌管账务，豪门工艺品一部、王萌萌、考萃萍诉讼前垫付的费用即出自考萃萍的账户。再者，在一、二审中，豪门工艺品一部、王萌萌、考萃萍没有就考萃萍承担共同还款责任提出任何异议。五、一、二审判决程序合法。一审庭审时，王萌萌、考萃萍及其委托的诉讼代理人季传洲均到庭。庄连玉当庭提交了相关证据，豪门工艺品一部、王萌萌、考萃萍及代理人当庭表示庭后提交书面质证意见，豪门工艺品一部、王萌萌、考萃萍委托代理人的行为代表委托人，且王萌萌、考萃萍本人均在庭审被告席上。豪门工艺品一部、王萌萌、考萃萍称未参加法庭审理，录夺其的诉讼权利的申请理由系虚假的。豪门工艺品一部、王萌萌、考萃萍在一、二审中均有从事法律工作的法律工作者和律师参与。如其所述张某和公安机关的询问笔录真实存在的话，代理律师完全具有调查的权利。不属于当事人因客观原因不能自行收集，申请人民法院调查收集的范围。另外，需要说明的是，庄连玉受伤时，王萌萌就在现场，并在庄连玉起诉前向庄连玉的家属表述，“早上上劳务市场找了4个劳务工，然后，去搬搬货，因为这个，首先不存在生产问题，就单纯的搬搬货”“正好我在上面，整体架子一扭可能速度太快了，就有一个卡子一下子突然啪绷断了--”。王萌萌的上述表述有录音为证。 本院经审查认为，第一，关于豪门工艺品一部、王萌萌、考萃萍与庄连玉的关系问题。根据原审查明的事实，王萌萌因需要整理仓库，去劳务市场找人干活，庄连玉根据干活量情况，找了几个人一起干。工作现场即豪门工艺品一部的仓库，约定费用800元。整个过程符合雇佣合同中主体平等、雇员独立、工作任务特定以及临时性等特征，原审法院认定双方之间成立雇佣关系并无不当。 第二，关于申请证人出庭作证和申请法院调取证据问题。根据民事诉讼法的规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据，当事人及其代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。本案中，证人张某的证言并非豪门工艺品一部、王萌萌、考萃萍及其代理律师不能自行收集的证据，且无论是张某的证言还是公安机关的笔录，申请法院调取均应以人民法院认为审理案件需要为前提。从本案实际情况来看，上述证据对本案基本事实的认定影响不大，原审法院未予调取并无不当。 第三，关于豪门工艺品一部、王萌萌、考萃萍未到庭参加诉讼和未对涉案证据质证的问题。经查2018年9月14日，豪门工艺品一部、王萌萌、考萃萍及诉讼代理人季传洲律师参加了一审庭审。2019年3月4日，王萌萌委托诉讼代理人刘鑫律师参加了二审法院在该院第十二法庭的调查活动并发表了意见，对一审中的鉴定结论，豪门工艺品一部、王萌萌、考萃萍请求三日内提交书面质证意见，但未提交。 第四，关于考萃萍应否承当共同赔偿责任的问题。由于考萃萍在本案一、二审中均未对此提出抗辩和上诉，再审程序中，本院对此不予审查。 综上，再审申请人潍城区豪德豪门工艺品商行一部、王萌萌、考萃萍的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第五项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回潍城区豪德豪门工艺品商行一部、王萌萌、考萃萍的再审申请。 审判长  王启江 审判员  于爱军 审判员  武 俐 二〇一九年十二月十九日 书记员  权 威