江西省南昌市东湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0102民初2612号原告：罗某某，男，汉族，住江西省南昌市高新技术开发区。委托诉讼代理人：熊凌，江西英华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王国强，江西英华律师事务所律师。被告：南昌市第二建筑工程公司，住所地：江西省南昌市西湖区绳金塔街**，统一社会信用代码：91360100158378046B。法定代表人：张文保，该公司总经理。委托诉讼代理人：成新生，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨承锟，江西求正沃德律师事务所律师。被告：南昌铜锣湾广场投资有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区庐山南大道**南昌铜锣湾广场写字楼第**，统一社会信用代码：91360100683490335G。法定代表人：徐红，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑健，该公司工程总监。委托诉讼代理人：熊的超，该公司法务经理。原告罗某某诉被告南昌市第二建筑工程公司（以下简称“二建公司”）、南昌铜锣湾广场投资有限公司（以下简称“铜锣湾公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月25日第一次公开开庭进行了审理，原告罗某某委托诉讼代理人王国强，被告二建公司委托诉讼代理人成新生、杨承锟，被告铜锣湾公司委托诉讼代理人郑健、熊的超到庭参加诉讼。因原告罗某某在庭审后对工程造价申请司法鉴定，本院在司法鉴定结束后于2019年12月24日第二次公开开庭进行了审理，原告罗某某委托诉讼代理人熊凌，被告二建公司委托诉讼代理人杨承锟，被告铜锣湾公司委托诉讼代理人郑健、熊的超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗某某向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告南昌市第二建筑工程公司立即向原告支付工程款人民币1864145.77元及利息人民币303704.94元（利息暂计算至2019年3月26日，2019年3月27日起至实际还清之日止的利息按同期银行贷款利率计算）；2、请求依法判令被告南昌铜锣湾广场投资有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年5月29日，被告二建公司与被告铜锣湾公司就南昌铜锣湾广场1#、7#高层住宅、商场、地下、地下车库段）的建筑工程、装饰装修、安装工程签订了一份《建设工程施工合同》，合同价款63757843.81元，工程按月支付进度款（每月比例不能低于70%，完工后比例不能低于95%）。2014年7月25日，被告二建公司与被告铜锣湾公司就南昌铜锣湾广场5#楼住宅工程又签订了一份《建设工程施工合同》，合同价款18581270.41元，工程按月支付工程进度款（每月比例不能低于70%，完工后比例不能低于95%，其余5%作为质保金至保修期满一次性支付）。上述两份合同签订后，被告二建公司分别将1#楼、7#楼、5#楼安装工程及1#7#楼地下室预埋工程、5#6#楼地下室预埋工程分包给原告施工，原告依约组织人员进场施工。2016年11月5日，南昌铜锣湾广场对外试营业。2017年5月26日，经被告铜锣湾公司委托，江西金泰工程造价咨询有限责任公司对涉案工程竣工结算进行审核，涉案工程造价为人民币2649145.77元。截止目前为止，被告二建公司只向原告支付了工程款785000元，尚拖欠工程款人民币1864145.77元未予以支付。综上，为维护原告的合法利益，根据民事诉讼法相关法律规定，特提起诉讼。被告二建公司辩称：一、原告要求支付的工程款与其自己实际施工的工程量不符，其在仅施工了部分工程的情况下要求我方支付2649145.77元工程款的主张没有事实依据，原告实际施工应得的工程款应为1847656.6元。本案我方与原告于2012年4月5日签订《建设工程水电施工合同》，将南昌铜锣湾广场1#、5#、7#水电以包工包料方式分包给原告。在我方将上述工程地上水电分包给原告后，原告又找来案外人龙秋根合伙，将1#7#地下室防火预埋工程交由龙秋根施工。另外案外人万建国还施工5#6#地下室预埋工程。根据原告提供的《工程结算审核报告书》，当中确认的工程总造价为2649145.77元，其中包含了1#5#6#7#四栋楼的水电及地下室预埋、外单位水电收尾款项和15%挂靠管理费在内的工程总造价。在本案工程中，原告负责施工1#5#7#楼正负零以上水电工程，其合伙人龙秋根负责施工1#7#楼地下室水电及预埋工程，原告在诉状中陈述的5#、6#楼地下室预埋工程均不是由原告施工建设，该部分工程款不应当支付给原告。原告及其合伙人龙秋根实际应得工程款应当为工程总造价（2649145.77元）-案外人万建国施工的5#6#地下室预埋工程（212083.34元）-外单位水电收尾款项（263348.78元）-15%挂靠管理费（326057.04元）=1847656.6元。原告与其合伙人龙秋根在仅施工了部分工程及未扣除由外单位施工的工程款和管理费的情况下向我方主张要求支付2649145.77元工程款没有事实依据。二、我方已经支付给原告工程款共计1763500元，原告称只收到785000元工程款与事实不符，我方欠付的工程款应为84156.6元。我方与原告签订合同之后，从2012年至今已经陆续支付给原告及其合伙人龙秋根工程款共计1763500元。正如上述所述，我方应得的工程款应为1847656.6元，而我方已经支付了1763500元，故我方应当只欠工程款84156.6元。被告铜锣湾公司辩称：一、原告在起诉状中主张其工程造价为2649145.77元，我方对此造价金额不予认可；二、我方与二建公司之间，我方均按合同约定支付了工程款，未有欠付的工程款。综上所述，我方均已按合同约定向二建公司支付了工程款，不存在欠付的工程款，关于原告与二建公司之间的工程施工合同纠纷，应由原告与二建公司两方之间进行处理解决。根据当事人的陈述和审查确认的建设工程施工合同、建设工程水电施工合同、竣工验收备案表、工程结算审核报告书、南昌市二建157及（1567后浇带划分区域地下室）总包合同范围内水电部分结算价款及转扣明细表、市二建1#、5#、7#结算界面划分、南昌市第二建筑工程公司付款委托书、中国建设银行单位客户专用回单、领条、借条、合同（协议）付款审批表、华赣（2019）司造鉴字第159号建筑工程造价鉴定意见书等证据，本院认定事实如下：2012年4月5日，原告（乙方）与被告二建公司（甲方）签订一份建设工程水电施工合同，合同约定：1、甲方将南昌铜锣湾广场1#、5#、7#水电以包工、包料的方式包给乙方，要求乙方按图施工、保证质量、安全进行施工。2、结算依据为以南昌铜锣湾广场与南昌二建签订的合同为依据结算。3、付款方式为无预付款，按工程进度验收后付款，验收后支付至已完成总工程量的85%，结算后支付至结算款的95%，剩余5%作为工程质量保修金。发包人收取包含管理费及税金和项目配合费等合计15%。4、保修费用及质量保修金的支付方式为保修金返还期为伍年，工程竣工验收壹年后15天内无息返还扣除请他人维修费及管理费后的保修金的60%，工程竣工满二年后15天内无息返还扣除请他人维修费及管理费后的保修金余额的80%，在伍年保修期满后一个月内无息返还扣除请他人维修费、管理费后的保修金余额等。合同签订后，原告进场对南昌铜锣湾广场1#、5#、7#水电安装工程进行了施工。2015年12月28日，涉案工程办理了竣工验收备案，但被告二建公司仅支付了部分工程款，也未与原告办理涉案工程的结算。2017年5月26日，江西金泰工程造价咨询有限责任公司经被告铜锣湾公司委托，出具一份工程结算审核报告书［金泰结审字（2017）67号］，审定南昌铜锣湾广场1#、5#、7#及1#7#地下室、5#6#地下室安装工程结算造价为2649145.77元。原告为催讨剩余工程款遂诉至本院。因原、被告二建公司对工程款的数额产生争议，原告于2019年6月30日向本院申请对南昌铜锣湾广场项目工程中的1#、7#、5#安装工程及1#、7#地下室安装工程造价，及上述工程涉及的已付工程款及欠付工程款进行鉴定。本院依法委托鉴定机构江西华赣工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。在鉴定过程中，被告二建公司抗辩涉案工程的地下室部分非原告施工，原告不持异议，并于2019年8月5日向本院提交了一份工程造价鉴定变更申请书，申请对南昌铜锣湾广场项目工程中的1#、7#、5#的水电安装工程进行造价鉴定。2019年12月13日，江西华赣工程造价咨询有限责任公司出具华赣（2019）司造鉴字第159号建筑工程造价鉴定意见书，该鉴定书鉴定意见为：“依据双方签订的《建设工程施工合同》、原被告双方报送的结算书、市二建安装结算划分清单等资料，罗建（志）辉完成的1#、5#、7#楼部分安装工程最终造价为2134017元。庭审中，原、被告二建公司对该鉴定意见书均不持异议，被告铜锣湾公司提出关于1#、7#楼楼梯间及电梯前室公共照明穿线部分已经原、被告三方确认因质量问题不予计量，该部分费用应不予计入。另外，被告二建公司当庭提交一份罗某某工程款明细及相关付款凭证，证明被告二建公司向原告付款明细如下：2015年2月15日付50000元，2015年7月3日付255000元，2015年8月13日付180000元，2014年6月3日付100000元，2016年2月4日付200000元，2017年1月25日付100000元，2013年6月24日付10000元，2013年6月17日付10000元，2013年7月11日付20000元，2013年8月11日付500元，2013年9月18日付10000元，2013年12月4日付1000元，2013年12月5日付30000元，2014年3月10日付-4500元，2014年5月30日付100000元，2014年9月6日付100000元，以上合计1162000元。原告对2014年6月3日支付的100000元持有异议，称没有收到，其余款项原告认可已收到。另查明，2012年5月29日，被告二建公司与被告铜锣湾公司就南昌铜锣湾广场1#、7#高层住宅、商场、地下、地下车库段）工程签订建设工程施工合同，由被告二建公司进行施工，承包范围为施工图纸范围内的建筑工程、装饰装修、安装工程，该工程合同价款为63757843.81元，按月支付进度款，完工后比例不能低于95%。2014年7月25日，上述两被告就南昌铜锣湾广场5#楼住宅工程另行签订了一份建设工程施工合同，由被告二建公司负责对上述项目进行施工，承包范围为包工包料，合同价款为18581270.41元，工程款支付方式为按月支付工程进度款，完工后比例不能低于95%，其余5%作为质保金，至保修期满并完成保修内容一次性无息支付。现涉案工程已完工，被告铜锣湾公司于2016年已将涉案工程投入使用，但因被告二建公司的原因，双方一直未就涉案工程办理工程结算。本院认为，被告二建公司将涉案工程分包给不具有法定资质的原告个人，并与原告签订的建设工程水电施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，该合同应依法认定为无效。由于涉案工程已竣工并投入使用，原告可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，请求被告二建公司参照合同约定支付工程价款。关于被告二建公司欠付的工程款数额，根据鉴定机构江西华赣工程造价咨询有限责任公司出具的建筑工程造价鉴定意见书，原告完成的涉案工程造价为2134017元，对被告二建公司举证证明已支付的工程款1162000元，原告认可已收到1062000元，对被告二建公司2014年6月3日支付的100000元持有异议，称其未收到，但原告在庭审后未提供相反证据予以印证，本院不予采信，本院确认被告二建公司已支付工程款1162000元，尚欠原告工程款972017元，故对原告主张要求被告二建公司支付工程款的诉请，本院予以部分支持。原告申请司法鉴定所产生的鉴定费30000元，由被告二建公司承担。对原告主张要求被告二建公司按照同期银行贷款利率自2015年9月30日起至付清款之日止支付工程款利息的诉请，合同约定“工程进度验收后付款，验收后支付至已完成总工程量的85%，结算后支付至结算款的95%”,涉案工程已于2015年12月28日办理竣工验收备案，且已于2016年实际交付使用，故对原告该诉请，本院予以支持，2015年12月29日可作为计付应付工程款的时间，原告主张的利息应从该日期计付。对原告要求被告铜锣湾公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，本院需查明被告铜锣湾公司欠付被告二建公司的工程款数额，但因被告二建公司自身原因，涉案工程至今未办理竣工结算，且被告铜锣湾公司抗辩不欠被告二建公司的工程款，而原告也未能举证证明被告铜锣湾公司尚欠被告二建公司工程款的事实，导致本院无法查清被告铜锣湾公司是否尚欠被告二建公司的工程款，原告应承担举证不能的法律后果，被告铜锣湾公司抗辩意见成立，本院予以采纳，对原告该诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告南昌市第二建筑工程公司应于本判决生效之日起十日内支付原告罗某某工程款972017元，并应承担该款银行利息（自2016年1月1日起至2019年8月19日止按银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清款之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告南昌市第二建筑工程公司应于本判决生效之日起十日内支付原告罗某某司法鉴定费30000元。三、驳回原告罗某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告罗某某预交的案件受理费24140元，由被告南昌市第二建筑工程公司承担12500元，由原告罗某某承担11640元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。在上诉期满后七日内向南昌市中级人民法院交纳上诉费，逾期视为放弃上诉。审 判 长  张文军人民陪审员  刘 强人民陪审员  张晓茜二〇一九年十二月二十七日书 记 员  宋 歌附相关法条：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。