四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终1346号 上诉人（原审原告）：祝海波，男，1973年7月6日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 被上诉人（原审被告）：四川德惠商业股份有限公司巴中邻你超市，住所地：四川省巴中市巴州区东城街鼓楼商厦****，统一社会信用代码91511902MA62D10U92。 负责人：任小蓉，经理。 委托诉讼代理人：范淑敏，女，1993年9月26日出生，回族，住四川省松潘县，系四川德惠商业股份有限公司巴中邻你超市员工。 委托诉讼代理人：蒋志红，女，1993年8月23日出生，汉族，住四川省成都市青白江区，系四川德惠商业股份有限公司巴中邻你超市员工。 上诉人祝海波因与被上诉人四川德惠商业股份有限公司巴中邻你超市（以下简称“巴中邻你超市”）劳动争议一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初4768号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人祝海波上诉请求：全部撤销、变更原判决。事实和理由：原审法院认定事实不清楚。1.被上诉人解除劳动合同是非法解除；2.赔偿金应予支持；3.原审按解除劳动合同前12个月平均工资计算经济补偿金是不公正的，因为此12个月工资本身不公正；4.拒不支付代通知金，应支付赔偿金；5.克扣工资属实；6.守夜加班费应予支持，故请求二审法院依法改判。 被上诉人巴中邻你超市答辩认为，1.被上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付经济赔偿金。2.上诉人申请的代通知金额不实，且被上诉人不存在拒不支付代通知金的情形，不应支付代通知金赔偿金。3.被上诉人不存在延长试用期和克扣工资的行为。4.上诉人所主张加班实际系夜间值班，而非加班，不应支付加班费。5.因上诉人拒不接受医保补差，导致被上诉人不能为其购买医保。6.医疗期限合法、合理，不存在任何违法行为。7.上诉人转岗系双方协商一致的结果，被上诉人不存在强迫转岗的情形。8.被上诉人严格按照法律、法规和公司规章制度的固定计发停职培训期间的薪资，不存在违法行为。 原审原告祝海波的诉讼请求：1.裁决被告支付非法解除劳动合同的经济补偿金31000元；2.裁决被告支付拒不支付经济补偿金的赔偿金29000元；3.裁决被告支付代通知金3100元；4.裁决被告支付拒不支付代通知金的赔偿金2900元；5.裁决被告支付克扣的工资及赔偿金共计259760元；6.裁决被告支付加班费及赔偿金191100元；7.裁决被告支付拒不给我买医疗保险,又不报销医疗费,赔偿金10万元；8.裁决被告支付第一次肩关节受伤只给了26天医疗期赔偿金10万元；9.裁决被告支付在医疗期内强迫我从团购主管转岗到防损员从事影响伤势的推车工作赔偿金20万；10.裁决被告支付第二次肌腱拉伤未给医疗期赔偿金20万元；11.裁决被告支付强迫我停职学习期间的不公正待遇所造成的家庭损失赔偿金10万元。 一审法院认定的事实：2014年8月24日，四川德惠商业股份有限公司（甲方）与原告祝海波（乙方）与签订《劳动合同》，约定：自2014年8月24日至2017年8月23日，乙方同意在甲方安排的四川省内公司所在地从事销售服务工作，试用期自2014年8月24日至2015年2月23日；试用期内月薪不低于1400元，试用期满，经考核合格，按公司现行工资政策规定执行；甲方因生产经营状况发生变化或因乙方工作岗位变更而需要调整薪酬标准的，甲方有权依照公司薪酬分配办法予以调整；经双方协商一致，乙方工作时间实行综合工时制，甲方根据工作需要，安排乙方的工作班次、休息日，乙方根据国家规定及甲方规章制度享受休息休假权利；工作满一年后，甲乙双方可以协商变更合同有关合同期限、工作岗位、劳动保护和劳动条件、工资、社会保险和福利待遇、违约责任等内容。合同签订后，原告祝海波即被安排在巴中邻你超市工作，截止2015年4月，其在店办企划岗位工作，2015年5月至2017年11月，其在店办企划储干、经理、主管岗位工作。2017年10月12日，四川德惠商业股份有限公司发出《关于门店组织机构调整及部分岗位重新设置的通知》，决定撤销门店食品洗化部、百货部、店办企划岗位，各门店组织店内干部重新竞聘。2017年12月，被告巴中邻你超市管理部考勤汇总表显示原告祝海波岗位为管理部防损后勤组防损员。 2017年12月22日，四川德惠商业股份有限公司制定《门店夜间值班管理规定》，规定：夜间值班是公司安全管理的需要，值班时间不计为加班，值班补贴20元/人/班。原告祝海波及其他员工在该文件上签字确认。2019年1月1日，四川德惠商业股份有限公司及其工会联合制定并发布《人事管理制度》（2019版），并决定自2019年1月1日起在四川德惠商业股份有限公司及其子（分）公司正式实施。其中，《员工学习期管理办法》规定：对工作态度不端正、履职能力差、工作出现重大失职的员工，给予其重新学习和提升的机会，使其改进工作态度和工作方法；学习期为1—2个月，学习期满考核不合格，则参照《劳动合同法》相关规定解除劳动合同关系；学习期薪资统一按成都市最低工资标准执行（2018年为1780元/月），取消各项补贴（含九折福利）。嗣后，被告巴中邻你超市组织员工于2019年1月1日至2月1日对《人事管理制度》进行学习，原告祝海波在公示、学习签字确认表上签字。 2019年2月，被告巴中邻你超市员工许春霞、王朝辉出具《关于祝海波工作不履职的证明》，证明原告祝海波在2018年8月至2019年2月期间，存在工作时自由、散漫、懒惰、工作不负责等情形。 2019年3月6日，被告巴中邻你超市短信通知原告祝海波其测试成绩为29分，并告知其将从2019年3月10日至4月10日进入为期一个月的学习期，学习期福利待遇为1780元/月，取消各种补贴，学习期负责人每周进行考核，考核合格则定薪为1级，考核不合格则解除劳动合同关系。2019年4月30日，在被告巴中邻你超市组织的学习期人员第四次考试试卷中，原告祝海波在试卷下方批注“先请修改公司人事制度、投诉制度、学习制度中不合法内容，我以前提出过具体意见，但最好咨询公司法务，这是一切事务的基础和前提。望从速从快谢谢！”。本次考试祝海波成绩为0分。 2019年5月22日，被告巴中邻你超市以祝海波不能胜任岗位工作，学习期间，拒不配合公司组织的培训考核，严重违反《人事管理制度》为由，决定自2019年5月22日起解除其与原告祝海波的劳动关系。2019年5月28日，被告巴中邻你超市向原告祝海波送达《解除劳动合同通知书》和《解除祝海波劳动关系的协议书》。 同时查明，原告祝海波工资由应发工资（含社保）、实发奖金、值夜费等构成。2014年9月至2015年2月，原告祝海波实领工资分别为：1626元、2125元、1780.3元、1767.6元、1905.2元、3383.2元。2017年10月原告祝海波请假26天，扣除社保276.4元后，实领工资1517.38元。含代扣社保在内，原告祝海波2018年5月、6月发放工资为2980元，7月、9月、11月发放工资为2920元，8月、12月发放工资为2880元，10月发放工资为3220元，2019年1月发放工资为3020元，2月发放工资为3129.52元，3月发放工资为2028元，4月发放工资为1780元。被告巴中邻你超市与原告祝海波解除劳动合同前十二个月平均工资为2804.79元。 另查明，原告祝海波因受伤于2017年10月6日至31日请病假共26天。巴中骨科医院出具《病情证明单》载明“祝海波，男，44岁，于2017年10月9日因外伤致左肩关节疼痛来我院就诊，初步检查后，诊断为：左肩锁关节间隙稍增宽，并予以门诊，中西医药对症治疗属实”。2019年5月31日，巴中市中心医院出具《病情证明单》载明“患者祝海波，男，44岁，因上班时被重物砸伤左肩部疼痛4周于2018.10.22日于我科门诊就诊，2018.10.22日MR2提示左侧岗上肌肌腱区、三角肌存在水肿信号，左肩关节囊内积液，病人在我院就诊属实。特此证明”。 2019年7月2日，原告祝海波向巴中市巴州区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2019年8月13日，巴中市巴州区劳动人事争议仲裁委员会作出巴区劳人仲案（2019）51号《仲裁裁决书》，裁决：“被申请人支付申请人经济补偿13590元”、“被申请人支付申请人代通知金2718元”、“申请人与被申请人共同参加基本医疗保险，具体缴费金额由社会保险经办机构核算”、“驳回申请人的其他仲裁请求”。原告祝海波不服该裁决，遂起诉至法院。 一审法院认为：公民应当依法依规维护自己的合法权益。原、被告双方对建立、解除劳动关系的时间均未提出异议，应当予以确认。劳动关系解除后，原告祝海波享有的合法权利应当予以维护。 原告祝海波提出的各项诉请分别论述如下： 1.关于非法解除劳动合同经济补偿31000元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。依据被告巴中邻你超市制定的《人事管理制度》，原告祝海波未通过相关考试，且拒绝用人单位组织的培训考核，被告巴中邻你超市因此解除其与原告祝海波的劳动关系并不违反相关法律规定，不存在非法解除劳动合同的情形。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”之规定，被告巴中邻你超市在解除与原告祝海波的劳动关系后应当支付经济补偿金。原告祝海波与被告巴中邻你超市自2014年8月24日建立劳动关系，至2019年5月28日解除劳动关系，共4年9个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算……”之规定，被告巴中邻你超市应向原告祝海波支付经济补偿金为2804.79元/月×5个月=14023.95元。 2.关于拒不支付经济补偿金的赔偿金29000元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”。劳动仲裁委员会不是劳动行政部门，原告祝海波以“解除劳动合同后原告去区劳动仲裁委反应过，仲裁委也给被告沟通过，但被告仍然没有履行”为由，要求被告巴中邻你超市支付拒不支付经济补偿金的赔偿金缺乏事实依据，不予支持。 3.关于代通知金3100元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，被告巴中邻你超市在解除与原告祝海波的劳动关系时，应支付一个月的工资。因原告祝海波每月发放工资不一致，故按经济补偿金标准确定未提前三十日通知解除劳动关系的一个月工资，即2804.79元。 4.关于拒不支付代通知金的赔偿金2900元。原告祝海波的此项主张于法无据，不予支持。 5.关于克扣的工资及赔偿金的问题。原、被告双方签订的《劳动合同》约定试用期工资不低于1400元，原告祝海波每月实领工资均超出约定工资标准，故原告祝海波称试用期少发工资700元与事实不符。原告祝海波称试用期结束后至2015年12月每月少发700元、2017年11月至2019年2月每月少发300元等，其未提供证据证明，不予认可。2017年10月，原告祝海波请假26天，《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第59条规定“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”，被告巴中邻你超市发放原告祝海波的2017年10月的工资未违反相关规定，对原告祝海波称被告巴中邻你超市克扣该月工资1000元，不予认可。2019年3、4、5月分原告祝海波因考试不合格进入学习期，未正常履职，被告巴中邻你超市按最低工资标准发放工资不违反相关法律规定。2017年、2018年原告祝海波未获分红，系其岗位调整所致，对其主张的未获分红4000元，不予认可。原告主张受伤期间被恶意扣发工资，要求惩罚性赔偿192900元，缺乏法律和事实依据，不予支持。 6.关于守夜加班费、既做企划又全职做13课主管加班费及赔偿金的问题。原告祝海波所领取的工资中包含了值夜费，对其要求支付加班费47700元及拒不支付加班费的赔偿金47700元的诉讼请求，不予支持。原告祝海波未提供2017年7、8、9月其纪要做企划工资又要全职做13课主管的全部工作，且超出正常工作时间的依据，对其要求支付这一期间的加班费8700元及87000元的赔偿金的诉讼请求，不予支持。 7.关于没有购买医保赔偿金10万元的问题。被告巴中邻你超市应当为原告祝海波购买医疗保险，具体购买金额应由社会保险机构核定。对于被告没有为其购买医保所造成的损失，原告祝海波未提供证据，其主张不予支持。 8.关于2017年10月5日第一次肩关节受伤只给26天医疗期赔偿金10万元的问题。原告祝海波未提供其受伤后应休假超出26天及其损失的依据，其此项诉讼请求无据可依，不予支持。 9.关于医疗期内强迫从团购主管转岗到防损员从事推车工作，赔偿金20万元的问题。被告巴中邻你超市依据其内部管理规定，可以对员工岗位进行调配。原告祝海波由管理部转岗至防损后勤组从事防损员工作，其本人也曾在考勤表上签字确认，无证据显示被告巴中邻你超市存在强迫行为，故对原告祝海波的此项诉讼请求，不予支持。 10.关于2018年9月第二次肌腱拉伤未给医疗期赔偿金20万元的问题。原告祝海波未提供工伤认定书，无证据显示其此次系在工作中受伤及受伤所造成的损失，也无证据显示原告祝海波在此次受伤后曾申请休假，故原告祝海波的此项诉讼请求无据可依，不予支持。 11.关于停止学习期的不公正待遇所造成的家庭损失赔偿金10万元的问题。原告祝海波的此项诉讼请求于法无据，不予支持。 据此，一审法院作出如下判决：一、由被告四川德惠商业股份有限公司巴中邻你超市支付原告祝海波经济补偿金14023.95元；二、由被告四川德惠商业股份有限公司巴中邻你超市支付原告祝海波未提前三十日通知解除劳动关系的一个月工资2804.79元；三、驳回原告祝海波的其他诉讼请求。 二审中，上诉人依法向本院提交了打款记录一份，证明一审于2019年10月17日开庭，被上诉人于2019年10月18日向上诉人打款，一审于同月23日进行判决，共打款16000多元。由此看出被上诉人是在规避赔偿金，打款金额是被上诉人和区法院沟通后的结果。经质证，被上诉人认为，1.对证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。本案中，上诉人的诉讼理由与诉讼请求无直接关系。一审判决是依照法律规定作出的判决，上诉人依照自己的想法进行揣测是对法院的藐视。2.在判决前支付16000多元，是按照仲裁裁决的结果进行的支付。 二审经审理查明的事实与一审审理查明的一致，本院予以确认。 本院认为，用人单位依据民主议定程序合法制定的规章制度，劳动者应当予以遵守。本案中，依据被上诉人巴中邻你超市制定的《人事管理制度》，上诉人祝海波未通过相关考试，且拒绝用人单位组织的培训考核，故被上诉人巴中邻你超市据此解除其与上诉人祝海波的劳动关系并不违反相关法律规定，故对上诉人祝海波主张系违法解除的理由，不予支持。上诉人祝海波据此主张违法解除劳动合同的赔偿金亦应不予支持。原审依据上诉人祝海波解除劳动合同前十二个月的平均工资标准计算经济补偿金，符合法律规定，对上诉人祝海波主张经济补偿金标准计算错误的理由，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”。上诉人祝海波未提供相关劳动行政部门责令被上诉人巴中邻你超市支付经济补偿金，而被上诉人邻里超市拒不支付的证据，故其主张赔偿金缺乏事实依据，原审不予支持，并无不当。上诉人祝海波主张拒不支付代通知金的赔偿金于法无据，不予支持。 上诉人祝海波试用期间每月实领工资均超出《劳动合同》约定的试用期工资标准，故其主张试用期少发工资与事实不符。其主张试用期结束后部分期间存在每月少发相应工资，亦无证据证实。上诉人祝海波病假期间以及因考试不合格进入学习期，未正常履职期间的工资标准，亦不违反相关规定，其主张受伤期间被恶意扣发工资，要求惩罚性赔偿，无事实及法律依据。上诉人祝海波2017年、2018年未获分红，系其岗位调整所致，原审对其主张的分红金额不予支持，亦无不当。 因上诉人祝海波所领取的工资中包含了值夜费，且现行法律法规对员工基于各方合意进行的值班行为是否属于加班并无明确规定，故原审对其要求支付加班费47700元及拒不支付加班费的赔偿金47700元的诉讼请求不予支持，亦无不当。上诉人祝海波主张其同时从事了多个岗位的工作，且超出正常工作时间，故要求支付这一期间的加班费及赔偿金，但上诉人祝海波并未提供因此而导致其加班的证据，故亦应不予支持。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人二审所提交的证据不足以达到其证明目的，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人祝海波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭 毅 审 判 员  王 立 审 判 员  吴 全 二〇一九年十二月二十四日 法官助理  易阳梅 书 记 员  何西悦