河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6388号上诉人（原审被告）：岳新运，男，1971年5月26日出生，汉族，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：张茂锋，河南博同律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵飞虎，河南博同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国铁路郑州局集团有限公司洛阳建筑段，住所地洛阳市瀍河回族区春都路95号。负责人：李何伟。委托诉讼代理人：冯晓曼，河南大鑫律师事务所律师。上诉人岳新运因与被上诉人中国铁路郑州局集团有限公司洛阳建筑段（以下简称郑州铁路局洛阳建筑段）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院依法对上诉人岳新运的委托诉讼代理人赵飞虎，被上诉人郑州铁路局洛阳建筑段的委托诉讼代理人冯晓曼进行了询问。本案现已审理终结。岳新运上诉请求：1.依法撤销原审民事判决，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.撤销被上诉人出具的2019-01《解除劳动合同书》、洛建劳（2019）11号《解除劳动合同》，继续履行与上诉人签订的2015年11月1日的《劳动合同书》（合同编号为：2066470002847）；3.上诉费等由被上诉人承担。事实和理由：一、2015年11月1日签订劳动合同后，在合同履行期间上诉人不存在被追究刑事责任的情形。1、2015年11月1日的劳动合同为新合同。1996年4月1日双方签订的合同截止期限为2001年5月31日，2001年4月1日《续订劳动合同书》没有注明截止日期，该合同为无固定期限合同。依据《劳动合同法》第十四条规定，无固定期限合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，但该条款并没有规定不允许在无固定期限合同履行中重新协商签订劳动合同。本案双方在履行无固定期限合同过程中，被上诉人要求重新签订合同，证明双方对合同部分条款重新约定，系新的合同。另外，《郑州铁路局劳动合同管理办法》第28条第四项规定，无固定期限合同仅填写合同的起始日期。2015年11月1日的《劳动合同书》第一条第（二）项无固定期限，即自2015年11月1日起至法定终止情形出现时，且该合同开头明确说明合同是根据2008年1月1日《劳动合同法》，在双方自愿、协商一致的原则下订立本合同。以上合同签订的背景陈述、起始时间的约定、适用2008年后劳动合同法的约定，及该合同第37条、第39条约定签字和盖章生效的事实，证明双方经过协商一致后重新约定权利义务，签订劳动合同，且没有在合同中说明是对原合同续订的事实，因此，2015年的合同不是2001年劳动合同的续订。2、2015年11月1日签订劳动合同后，上诉人不存在被追究刑事责任的情形。上诉人犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，上诉人因缓刑考验期间表现良好，刑罚不再执行。依据刑法规定，刑事责任为定罪量刑。本案岳新运虽在2015年3月23日被追究刑事责任，但2015年3月23日之后上诉人的刑罚执行处于待定状态，相关机关没有实施被追究刑事责任的情形和法律事实，且出具解除社区矫正证明书，确定2015年3月23日后不再执行刑罚。自2015年11月1日至被上诉人违法通知解除劳动合同之日，双方在履行劳动合同期间，上诉人表现良好，不存在被追究刑事责任的情形。二、被上诉人应给与两劳人员平等的就业机会，不应当歧视两劳人员。被上诉人以2015年3月23日被追究刑事责任为由，解除双方在2015年11月l日签订的新的劳动合同，属于劳动就业歧视行为。三、被上诉人依据《郑州铁路局劳动合同管理办法》解除劳动合同违法。1、《郑州铁路局劳动合同管理办法》不是法律规定，而是其单位内部实施劳动合同的约定和管理制度，未经公示不生效。郑州铁路局关于印发《郑州铁路局劳动合同管理办法》的通知明确记载该管理办法进行记名式传达，《郑州铁路局劳动合同管理办法》未经被上诉人组织记名式传达，上诉人对该管理办法不知情，该管理办法并未生效。2、根据《郑州铁路局劳动合同管理办法》第六条第二款规定“用人单位应当将直接涉及职工切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知职工”，该管理办法既没有公示也没有告知上诉人，该管理办法对上诉人无效。3、根据《郑州铁路局劳动合同管理办法》第71条规定“本办法自2015年7月1日起施行”，而上诉人在2015年3月23日即该管理办法施行之前被追究刑事责任，该管理办法对上诉人无效，被上诉人依据《郑州铁路局劳动合同管理办法》解除劳动合同显然违法。4、适用管理制度和约定错误。本案岳新运的犯罪行为不是发生在试用期间，且双方在2015年11月1日签订合同内第一条没有约定试用期，是否隐瞒犯罪行为不符合该约定解除劳动合同的条件。四、2015年11月1日签订劳动合同前，被上诉人对上诉人存在犯罪记录知情，一审法院认定上诉人隐瞒不属实。2014年12月上诉人被采取强制措施时，被上诉人当时即对上诉人犯罪情况知情，且被上诉人主动安排人员为上诉人签到、替班等。根据被上诉人提供的《重点人员排查表》能够证实。被上诉人的上级单位已经对被上诉人隐瞒情况进行处理且已经处罚完毕，根据一事不二罚的原则，不应当再次因该事解除劳动合同。五、解除劳动合同通知没有用人单位工会意见，存在瑕疵，不符合解除的条件。依据2015年7月1日实施的《郑州铁路局劳动合同管理办法》第52条的约定，解除劳动合同，必须经劳动人事部门填写《解除劳动合同审批表》内解除合同的理由，经党委会研究，征求同级工会组织意见后，再由法定代表人决定。被上诉人提交的2019年1月24日《解除劳动合同审批表》证据上的劳动人事部门意见内标明加盖公章但没有加盖公章，车间工会意见处是空白，用人单位工会意见虽加盖公章但没有意见，法定代表人或委托人意见处仅加盖公章但没有填写意见。该审批表劳动人事部门意见虽然填写同意，但按照该审批表作为格式必须填写的约定，该处应加盖部门公章才生效，没有加盖公章应视为劳动人事部门没有确定提出解除合同的意见。解除劳动合同审批表内各个部门均没有出具明确解除合同的意见，足以证明2019年1月24日的审批表没有对上诉人解除合同作出最终决定。六、本案犯罪发生在2015年3月23日，且2017年4月10日解除社区矫正，2019年被上诉人才提出解除劳动合同，依据仲裁法规定，其行为超过1年的诉讼时效，一审没有支持上诉人的诉讼时效抗辩错误。郑州铁路局洛阳建筑段辩称，一、答辩人解除与被答辩人的劳动合同属于合法解除。答辩人与被答辩人于1996年4月1日签订编号为（9605）1000075242《劳动合同书》，期限为1996年4月1日至2001年5月31日。2001年4月1日签订《续订劳动合同书》，自2001年4月1日起，答辩人与被答辩人存在无固定期限劳动合同关系。2015年应原郑州铁路局要求，为规范劳动合同管理，2015年11月1日，答辩人与被答辩人将2001年4月l日签订的《续订劳动合同书》细化为编号2066470002874《劳动合同书》。该《劳动合同书》仅是2001年4月1日签订《续订劳动合同书》的细化，而非重新签订。在2001年4月1日签订《续订劳动合同书》之后，答辩人与被答辩人之间已经存在无固定期限劳动合同，而且该份无固定期限劳动合同又从未解除。被答辩人岳新运因涉嫌开设赌场罪，于2014年12月21日被滑县公安局刑事拘留。2015年3月23日河南省滑县人民法院判决被答辩人岳新运开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金40000元。被答辩人岳新运故意对答辩人隐瞒被追究刑事责任的事实，导致2018年答辩人接到集团公司纪委发送的《重点人员排查表》，经答辩人派人到河南省滑县人民法院了解情况，才知晓被答辩人岳新运因开设赌场罪，于2015年被追究刑事责任。依据答辩人与被答辩人1996年4月1日签订的《劳动合同书》第七条第2款第5项，2015年11月1日的《劳动合同书》第二十五条以及《劳动合同法》第三十九条、《劳动合同法实施条例》第十九条的规定，答辩人依法享有单方解除权。《郑州铁路局劳动合同管理办法》关于被依法追究刑事责任的，单位应当解除劳动合同的规定与上述合同约定及法律规定是一致的，并未给被答辩人设定新的义务，并不违法。且《劳动合同书》中第37条也明确被答辩人对《郑州铁路局劳动合同管理法办法》的全部内容是知道的。二、答辩人在解除与岳新运的劳动合同前，不仅事先将理由通知了工会，还通过征求工会意见，并经工会同意，之后才向被答辩人送达《解除劳动合同通知书》。答辩人解除与被答辩人的劳动关系符合劳动合同约定及劳动合同法规定的条件、程序，属于合法解除。被答辩人无视工会已经召开职代会联席会，形成会议纪要，同意解除与被答辩人的劳动合同的事实。三、在2018年3月之前，答辩人并不知道被答辩人被追究刑事责任。被答辩人向司法机关谎称其身份是农民，故意隐瞒其工作单位，故意对答辩人隐瞒被追究刑事责任的事实，被答辩人的考勤表属于虚假填报，导致2018年答辩人接到集团公司纪委发送的《重点人员排查表》，经答辩人派人到河南省滑县人民法院了解情况，才知晓被答辩人因开设赌场罪于2015年被追究刑事责任。四、答辩人解除劳动合同是一个法律行为，被答辩人以时效制度来主张答辩人解除劳动合同的法律行为超过诉讼时效，没有任何事实和法律依据。郑州铁路局洛阳建筑段向一审法院起诉请求：1.依法判决确认其解除与岳新运的劳动合同行为合法有效，《解除劳动合同书》（编号：2019-01）、洛建劳[2019]11号《解除劳动合同》合法有效；2.依法判决确认其无需继续履行与岳新运签订的《劳动合同书》（合同编号：2066470002874）；3.依法判决确认其无需撤销洛建劳[2019]11号《解除劳动合同》；4.本案全部诉讼费用由岳新运负担。一审法院认定事实：一、郑州铁路局洛阳建筑段与岳新运于1996年4月1日签订《劳动合同书》一份，约定合同期限为5年，岳新运担任木工工作。2001年4月1日，双方签订《续订劳动合同书》一份，续订1996年4月1日签订的劳动合同，续订期限自2001年4月1日起，原合同内容继续有效。2015年11月1日，双方签订无固定期限劳动合同书一份。二、2015年3月23日，河南省滑县人民法院作出（2015）滑刑初字第83号刑事判决书，岳新运犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币40000元。该判决书显示岳新运身份为农民。三、2018年3月23日，郑州铁路局洛阳建筑段纪委收到集团公司纪委转来《重点人员排查表》，该表显示岳新运于2014年12月涉嫌赌博罪，集团公司纪委要求排查当时岳新运所在车间是否存在吃空头、失职失责等问题，职工本人是否进行过纪律处分等问题。后郑州铁路局洛阳建筑段调取了岳新运的刑事判决书。因洛阳房建一车间综合三班为2014年12月-2015年3月处于刑拘羁押的岳新运填报了出勤和公休考勤表，郑州铁路局洛阳建筑段于2019年1月28日、2019年2月19日对相关责任人作出处理。四、2019年1月22日，郑州铁路局洛阳建筑段就解除岳新运劳动合同的决定向段工会征求意见。2019年1月24日，郑州铁路局洛阳建筑段工会在解除（终止）劳动合同审批表上盖章，并由工会主席马玉喜签名确认。2019年1月24日中国铁路郑州局集团有限公司洛阳建筑段通知（洛建劳[2019]11号），经段党政联席会研究并征求工会同意，郑州铁路局洛阳建筑段决定解除与岳新运签订的劳动合同（合同编号为2066470002874），并停发其工资待遇。2019年1月24日，郑州铁路局洛阳建筑段出具《解除劳动合同通知书》（编号2019-01），2019年2月12日，岳新运签收上述解除劳动合同通知书，解除合同原因为被追究刑事责任，解除劳动合同时间为2019年1月24日。五、岳新运因解除劳动合同问题与郑州铁路局洛阳建筑段发生纠纷申请劳动仲裁，请求：1、依法裁决撤销被申请人出具的《解除劳动合同通知书》（编号2019-01）；2、依法裁决被申请人继续履行与申请人签订的《劳动合同书》（合同编号：2066470002874）；3、依法裁决被申请人补发2019年1月24日至恢复继续履行劳动合同前的工资福利待遇。2019年7月5日，洛阳市瀍河回族区劳动争议仲裁委员会作出洛瀍劳仲案字（2019）第34号仲裁裁决，裁决：1、撤销被申请人中国铁路郑州局集团有限公司洛阳建筑段出具的洛建劳[2019]11号《解除劳动合同》；2、被申请人中国铁路郑州局集团有限公司洛阳建筑段继续履行与申请人岳新运签订的《劳动合同书》（合同编号：2066470002874）；3、申请人岳新运的第三项劳动仲裁请求事项，不予支持。后郑州铁路局洛阳建筑段不服上述仲裁裁决书，起诉至该院。对当事人有争议的事实该院认定如下：郑州铁路局洛阳建筑段向该院提交情况说明一份，载明：“……在法院审理时，我担心害怕单位知道后将我开除，不敢说自己有工作单位，就说自己无业，是农民。在羁押的3个月里，我让媳妇到单位找工长朱鸣伟请假，说在老家住院，手机关机了。羁押期满，回到单位后，我没有跟车间、班组说明情况。……”该情况说明尾部打印有“岳新运，2018年5月21日”字样，该字样上均按有指印。岳新运对该份证据真实性有异议。郑州铁路局洛阳建筑段向该院提交2014年12月至2015年3月岳新运所在洛阳房建一车间综合三班考勤表一份。岳新运对该份证据的真实性予以认可。根据上述证据以及刑事判决书中显示的岳新运身份信息，该院认为岳新运本人及河南省滑县人民法院并未将岳新运被追究刑事责任一事告知岳新运所属单位郑州铁路局洛阳建筑段，郑州铁路局洛阳建筑段对上述事实不知情，岳新运存在对单位隐瞒的情况。一审法院认为，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，根据双方提交的证据可以显示，郑州铁路局洛阳建筑段与岳新运自1996年4月1日起一直存在劳动关系，在劳动关系存续期间，岳新运被依法追究刑事责任，且对郑州铁路局洛阳建筑段进行隐瞒，导致郑州铁路局洛阳建筑段未能及时对上述事项作出处理，后郑州铁路局洛阳建筑段在知晓后及时作出与岳新运解除劳动合同的决定，符合法律规定及用人单位的规章制度，该院予以支持。判决：一、确认郑州铁路局洛阳建筑段解除与岳新运的劳动合同行为合法有效，双方无需继续履行合同编号为2066470002874的劳动合同书；二、确认郑州铁路局洛阳建筑段作出的编号为2019-01的《解除劳动合同书》、洛建劳[2019]11号《解除劳动合同》合法有效，郑州铁路局洛阳建筑段无需撤销洛建劳[2019]11号《解除劳动合同》。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2015年11月1日，甲方郑州铁路局洛阳建筑段与乙方岳新运签订的《劳动合同书》第二十五条载明乙方有下列情形之一的，甲方依法解除劳动合同……被依法追究刑事责任的。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（六）被依法追究刑事责任的。”2015年11月1日，甲方郑州铁路局洛阳建筑段与乙方岳新运签订的《劳动合同书》第二十五条载明乙方有下列情形之一的，甲方依法解除劳动合同……被依法追究刑事责任的。2015年3月23日，河南省滑县人民法院作出（2015）滑刑初字第83号刑事判决书，判决岳新运犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金40000元。郑州铁路局洛阳建筑段在知晓后于2019年1月24日解除其与岳新运之间的劳动合同符合法律规定和劳动合同约定。岳新运上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，岳新运的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由岳新运负担。本判决为终审判决。审判长  赵广云审判员  杨元卿审判员  刘龙杰二〇一九年十二月十六日法官助理李光东书记员任君