成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0116民初9690号 原告：西南民族大学，住所地四川省成都市武侯区一环路南四段**。 法定代表人：曾明，校长。 委托诉讼代理人：张锋，四川明炬律师事务所律师。 被告：福建省中兴建设发展有限公司，住所地福建省惠安县螺阳新霞开发区惠兴大厦****。 法定代表人：康宝忠，执行董事。 委托诉讼代理人：刘志赠，福建求为律师事务所律师。 第三人：岳紫涵，女，1984年11月18日出生，汉族，住四川省通江县。 原告西南民族大学与被告福建省中兴建设发展有限公司（以下简称中兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月13日立案后，根据中兴公司的申请，依法追加岳紫涵为本案第三人参加诉讼。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告西南民族大学的委托诉讼代理人张锋，被告中兴公司的委托诉讼代理人刘志赠到庭参加诉讼。第三人岳紫涵经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西南民族大学向本院提出诉讼请求：中兴公司向西南民族大学支付工期延误违约金3,370,000元（10,000元/天×337天）。事实与理由：2015年11月2日，为建设西南民族大学双流航空港校区南区食堂工程，西南民族大学与中兴公司签订了《建设工程施工合同》，约定工期总日历天数为240天，自监理人发出开工通知起算，若出现工期违约，每延误一天，违约金为10,000元。但在实际施工过程中，中兴公司并未按时完工，实际工期为577天，超合同工期共337天。西南民族大学认为，案涉项目系高校建设项目，不同于普通的建设项目，基于用地的特殊性，虽然并未最终取得建设工程的相关许可手续，但双流区人民政府及西南民族大学就该项目的审批审查工作一直在进行，规划设计方案及许可手续也一直在办理之中，应当认定案涉工程已经取得了相应的建设工程规划许可，是经相关部门审批同意开工的合法建设工程项目。 中兴公司辩称，1.中兴公司与西南民族大学签订的《建设工程施工合同》无效。发包方西南民族大学未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，而案涉项目不属于法律规定的无需取得建设工程规划许可证的特殊建设项目；且该项目系实际施工人岳紫涵以中兴公司名义承接施工，岳紫涵在施工现场进行管理。2.无效合同不能适用违约金条款，应当以赔偿实际损失为原则。3.因发包方西南民族大学的过错，导致合同无效，且西南民族大学不存在实际损失。4.案涉工程的开工时间为2015年11月20日，竣工日期为2017年5月11日，工期延误的主要原因在于工程项目出现众多设计变更事项，应当基于公平合理原则认定设计变更属于工期延误事由。因此，西南民族大学的诉讼请求不应得到支持。 岳紫涵未出庭，亦未提交书面陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了以下证据：《建设工程施工合同》、《西南民族大学航空港校区南区食堂建设项目结算审核报告》（以下简称《结算审核报告》）、开工令、律师函、复函，本院予以确认并在卷佐证。 此外，本院还依职权至成都市双流区档案馆调取了《关于西南民族大学航空港校区南区食堂项目建设开通绿色通道出具相关证明材料的函》及会议纪要。 西南民族大学还提交了以下证据：1.民委发（2014）108号《国家民委关于西南民族大学航空港校区南区食堂建设项目可行性研究报告的批复》，载明国家民族事务委员会批复：同意西南民族大学航空港校区南区食堂建设项目可行性研究报告。2.民航川监局函（2015）10号《关于西南民族大学西航港街办地块航空限高审核意见的函》，载明民用航空四川安全监督管理局于2015年5月6日向原双流县规划管理局回复：“你局《双流县规划管理局关于审核西南民族大学西航港街办地块机场净空要求的函》收悉，依据《民用机场管理条例》、《民用机场运行安全管理规定》及《民用机场飞行区技术标准》，经审核，回复如下：该地块位于成都双流国际机场净空保护区以内，地，地块拟建筑物至高点附属设施）绝对高程均须控制在538米以下。施工期间施工塔吊等设施如突破限高须按成都双流机场相关要求办理，确保飞行安全。”中兴公司还提交了以下证据：1.银行回单，证明西南民族大学未能按时足额付款；西南民族大学经质证认为该证据与本案无关。2.图纸会审记录、情况说明、报告和技术经济签证核定单及增补部分的审核报告，证明案涉工程存在变更、漏项、增项的情况。西南民族大学认为该证据不构成合同约定的重大设计变更事项。3.《项目工程施工经营承包协议书》，证明岳紫涵系案涉工程的实际施工人，《建设工程施工合同》系无效合同。西南民族大学经质证认为，无法核实其真实性，即使岳紫涵系实际施工人，基于表见代理，其也不能代替中兴公司承担责任，且西南民族大学对该情况并不知情，西南民族大学的合同相对方为中兴公司。4.《项目部工资清单》，证明岳紫涵代发项目部工人工资。西南民族大学认为对该证据三性不予认可，与本案不具有关联性。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年11月5日，西南民族大学（发包人）与中兴公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由中兴公司承包西南民族大学发包的西南民族大学航空港校区南区食堂建设项目的建筑与装饰、消防、弱电、电气安装、给排水、通风安装、食堂总平等工程；工期为240日历天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；计划开工日期为2015年11月5日，计划竣工日期为2016年7月1日；签约合同价为17,239,568元。该合同专用条款第10.3条约定，重大设计变更或其他非承包人原因造成工期延误，经西南民族大学签字确认后，合同竣工日期顺延。第11条约定，工程建设项目约定的开工日期为接到开工令之日起3天内，合同工期总日历天数240天，开工日期暂定2015年10月28日，工程竣工日期暂定2016年6月28日。第11.3条约定，发包人的工期延误：以下原因工期可顺延，其他原因均不作工期延期：重大设计变更、因发包人原因导致的暂停施工。第11.5条约定，逾期竣工违约金的计算方法：每延误工期一天，违约金为10,000元，施工期间一天内停电累计超过8小时且影响工程施工按停电一天计算，发包人给承包人工期顺延，不作任何因停电导致的费用签证。停电时间短于8小时，不作任何因停电导致的工期和费用签证，停水不予任何工期和费用签证。双方还约定，工程进度款按月进度支付，在监理工程师及发包人审核后7个工作日内完成月度工程进度款的支付。工程进度款=发包人审核的当期完成工作量×80%-其他应扣款项。进度款采取银行转账方式支付，工程竣工前支付的工程款总额不超过总合同金额的80%。工程款若为国家财政拨款，该部分工程款的付款周期及资料要求应按国家和地方财政付款管理规定，承包人须做好相应配合工作。出现下列问题，发包人暂停支付工程进度款：1.承包人提交的工程量和质量论证资料不完整或不属实，未按要求提供计划和报表；2.工程还存在待整改质量问题；3.因承包人原因造成工期滞后，不能满足发包人的要求；4.不服从监理工程师的指令，并因此收到监理工程师的书面警告；5.未按要求提供办理结算的资料，不积极配合办理结算和审计；6.工程竣工后一个月内未向发包人提供完整的竣工资料，竣工图及工程结算书，未积极配合办理结算审计；7.承包人的人员、设备和材料未达到投标书承诺（经发包人同意除外）。 2015年11月20日，案涉工程的监理单位向中兴公司发出开工令，载明同意中兴公司于2015年11月20日开始施工。 2016年10月9日，西南民族大学向中兴公司发出律师函，载明中兴公司因自身原因不能按照合同约定的竣工日期或西南民族大学同意顺延的工期竣工，已构成违约，中兴公司应当立即无条件履行合同约定义务，加快施工进度，确保工程尽快竣工验收交付使用并办理结算手续；中兴公司因出现工期违约，按照合同约定，应当向西南民族大学支付违约金10,000元/天；如中兴公司继续拖延施工，西南民族大学将通过诉讼维权。2016年10月11日，中兴公司复函，载明：1.按照合同要求现工期延后属中兴公司责任。2.中兴公司将无条件继续履行合同义务，认真组织施工人员妥善处理好施工现场各方的矛盾，协调好各方关系，抓紧施工，加快施工进度，确保工程尽快在2016年10月25日左右竣工验收交付使用并办理结算。3.由西南民族大学将支付给中兴公司的后续款项直接支付给具体的施工班组，中兴公司无意见。 2017年5月11日，案涉工程通过竣工验收。2019年8月30日，西南民族大学取得案涉工程所在的土地使用权证。 另，2015年8月25日，双流区人民政府召开关于案涉项目开通绿色通道的协调会，商议西南民族大学因国土证未办理导致项目无法开工建设的问题，并达成一致意见：“1.对西南民族大学航空港校区南区食堂建设项目的各项相关报建手续，各单位均按照绿色通道方式，予以先行解决，确保项目正常实施。2.安监、质监、消防均提前介入，国土先行增报办理食堂地块及学校拟建教学实践综合楼项目地块的国土证，争取年底办理下来，等国土证正式办理后，各环节可补正式手续。” 2016年8月，西南民族大学向双流区人民政府发送《关于对西南民族大学航空港校区南区食堂项目建设开通绿色通道出具相关证明材料的函》，载明：“2015年8月，原双流县政府办组织相关部门召开了关于西南民族大学航空港校区南区食堂项目建设开通绿色通道的协调会。因目前项目实施过程中，一些后续手续无法办理，函请区政府办出具相关书面证明材料，确保项目顺利实施。” 在本案的审理过程中，中兴公司向本院提出鉴定申请，要求对以下事项进行鉴定：1.案涉工程施工过程中是否存在重大设计变更；2.如果存在重大设计变更，是否影响工期。此后，中兴公司又以无必要鉴定为由撤回了以上鉴定申请。 本院认为，本案的争议焦点为：一、《建设工程施工合同》的效力；二、西南民族大学主张的违约金是否应当支持。对此，本院评判如下： 一、关于《建设工程施工合同》的效力问题 中兴公司认为，西南民族大学未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证；且该项目系实际施工人岳紫涵以中兴公司名义承接施工，故《建设工程施工合同》属无效合同。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案中，西南民族大学就案涉工程虽未取得建设工程规划许可证，但根据双流区人民政府召开的关于案涉项目开通绿色通道的协调会内容：“各项相关报建手续，各单位均按照绿色通道方式，予以先行解决”、“等国土证正式办理后，各环节可补正式手续”来看，在施工前，案涉项目的建设已经当地行政主管部门审批同意进行，且此后案涉项目也通过了竣工验收，而在本案的审理过程中，西南民族大学也办理了案涉项目所在的土地使用权证。因此，就案涉工程而言，西南民族大学未取得建设工程规划许可证的客观情况，与《建设工程施工合同》的效力之间并无必然的联系。此外，中兴公司与西南民族大学签订《建设工程施工合同》后，是否将案涉工程发包给岳紫涵实际施工系中兴公司与岳紫涵之间的法律关系，且并无证据证明西南民族大学在签订《建设工程施工合同》时即知晓并认可中兴公司的违法发包或转包行为，因此，中兴公司将案涉工程分包或转包给岳紫涵的行为仅涉及中兴公司与岳紫涵之间的合同效力问题，中兴公司以此为由主张其与西南民族大学签订的《建设工程施工合同》无效，于法无据，本院不予支持。故《建设工程施工合同》应当认定为有效。 二、关于西南民族大学主张的违约金是否应当支持的问题 结合西南民族大学与中兴公司签订《建设工程施工合同》约定的工期为240日历天，以及案涉工程于2015年11月20日开始施工，并于2017年5月11日通过竣工验收的客观情况，中兴公司承建的案涉工程确存在延误工期297天的事实。对工期延误的原因，中兴公司抗辩为案涉工程存在变更、漏项、增项的情况，且西南民族大学未能按时足额付款，并提交了银行回单及图纸会审记录、情况说明、报告和技术经济签证核定单及增补部分的审核报告予以佐证。本院认为，工期属于合同实质性要件，在工期存在延误的客观情况下，中兴公司负有举证责任证明延误的原因系西南民族大学未按时足额付款或工程存在重大设计变更，并且由此导致工期延误。 就付款情况，本院认为，首先，发包人迟延支付工程款，承包人可以请求发包人支付延迟支付工程款利息，并不必然导致停工或工期延误。本案中，中兴公司仅提交了银行回单予以证明，并不足以证明西南民族大学是否存在迟延支付工程款的情形。且即使西南民族大学存在迟延付款的情况，中兴公司也未提交充分的证据证明因西南民族大学迟延付款导致其不能正常支付工人工资、材料设备款项，从而致使工期迟延或停工，影响整体工期。其次，案涉工程的约定工期为240天，而延误工期即已长达297天，但中兴公司却未提交任何其在施工过程中曾经就工期顺延向西南民族大学提出过就工期补偿的相关依据，如停工申请、付款申请、索赔报告、签证单、会议纪要等书面资料。因此，本院对中兴公司关于因西南民族大学迟延付款导致工期延误的主张不予支持。 就工程是否存在重大设计变更，从而影响工期延误而言，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，就是否存在重大设计变更从而导致工期延误的情形，中兴公司负有举证责任，但其在向本院提出鉴定申请后又以无必要鉴定为由撤回了以上鉴定申请，应当由中兴公司承担举证不能的法律后果。故本院对中兴公司关于因工程存在重大设计变更影响工期的主张不予支持。 此外，结合中兴公司于2016年10月11日向西南民族大学的复函中载明的内容来看，中兴公司也是认可出现工期延误的责任在于中兴公司。因此，应当认定因中兴公司原因导致工期延误。根据《建设工程施工合同》专用条款第11.5条约定，逾期竣工违约金的计算方法为每延误工期一天，违约金为10,000元，结合案涉工程的签约合同价款17,239,568元及中兴公司的违约过错，本院对西南民族大学关于违约金按照约定的标准10,000元/天的主张予以支持。因此，中兴公司应当向西南民族大学支付违约金共计2,970,000元（10,000元/天×297天）。 综上，《建设工程施工合同》合法有效，合同双方当事人均应按照约定履行合同义务。中兴公司因自身原因导致工期延误，应当按照约定承担违约责任，向西南民族大学支付工期延误的违约金2,970,000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 福建省中兴建设发展有限公司于本判决生效之日起十五日内向西南民族大学支付违约金2,970,000元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33,760元，由西南民族大学负担3200元，福建省中兴建设发展有限公司负担30,560元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  李 莉 人民陪审员  夏恒杰 人民陪审员  李鄢君 二〇一九年十二月二十三日 法官 助理  范仲卿 书 记 员  李潘阳 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。 第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。 一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。