重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0107民初17700号原告：兰观福，住重庆市万州区。委托诉讼代理人:刘欢，重庆翰墨律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人:彭丹，重庆翰墨律师事务所律师，特别授权。被告：浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司，住所地重庆市渝**洪湖西路**12-1（******），统一社会信用代码：91500000561622328R。法定代表人：张建夫，职务总经理。被告：浙江亚厦装饰股份有限公司，住所，住所地浙江省上虞章镇工业新区社会信用代码：9133000014616098X3。法定代表人：丁海富，职务总经理。二被告共同委托诉讼代理人：杨维岗，重庆静昇律师事务所律师，一般代理。二被告共同委托诉讼代理人：陈飞，重庆静昇律师事务所律师，一般代理。原告兰观福诉被告浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司（以下简称浙江亚厦西南分公司）、被告浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称浙江亚厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员王朝辉担任审判长，与人民陪审员王明华、杭静组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告兰观福的委托代理人刘欢、彭丹，被告浙江亚厦西南分公司、浙江亚厦公司的共同委托诉讼代理人杨维岗、陈飞，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告兰观福向本院提出诉讼请求：1、请求二被告共同支付工程进度欠款1000万元（暂计算，具体金额以原被告对账后确定）；2、请求二被告以1000万元为基数向原告支付资金占用损失，从起诉之日起按照同期银行贷款利率计算至付清本息之日止；3、诉讼费、保全费、担保费由被告承担。事实和理由：2012年11月12日，被告浙江亚厦西南分公司将一个总承包合同承包的工程分别与原告签订二份内部考核责任书，即“装饰装修工程内部考核责任书”和“机电安装工程内部考核责任书”，约定被告浙江亚厦西南分公司将在重庆恒大君鑫房地产开发有限公司（以下简称“恒大君鑫公司”）承包的重庆恒大雅苑35-37#楼住宅室内、首层住户大堂及电梯厅、标准层电梯厅精装修及水电安装工程发包给原告实际施工，原告自负盈亏，自己组织资金、人员、材料等。内部考核责任书签订后，原告组织资金和人员进场施工。2016年7月8日原告将所承包工程施工完毕，并通过竣工验收合格，且已与恒大公司进行了结算，确定工程造价为60431784.79元。原告不是被告浙江亚厦西南分公司的员工，原告与被告签订的二份内部考核责任书无效，被告浙江亚厦西南分公司系被告浙江亚厦公司的分支机构并领取了营业执照，被告浙江亚厦西南分公司与被告浙江亚厦公司共同承担责任。原告将所承包的工程已施工完毕，并交付业主，被告浙江亚厦西南分公司也与业主办理完毕结算，二被告应向原告支付相应工程进度款项。原告多次要求被告浙江亚厦西南分公司就涉案工程进行结算，但被告拒绝结算，导致原告无法支付材料款和劳务费。为维护原告合法权益，特诉至贵院。被告浙江亚厦西南分公司、浙江亚厦公司辩称，请求驳回兰观福的全部诉讼请求，诉讼费、保全费、担保费由兰观福承担。是否完成竣工验收，事实不清；合同总价无法确定；浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司按合同约定拨付兰观福工程款的金额、期限和方式相应的扣减或延期；二答辩人已完全支付兰观福应付工程款；兰观福要求支付资金占用损失无约定及事实依据，合同条款并未约定资金占用损失条款，且二答辩人已足额支付兰观福重庆恒大雅苑35-37楼室内装修工程所应付工程款，故资金占用损失不应由二答辩人承担；综上，请求驳回兰观福全部诉求。经审理查明，2012年10月8日，案外人重庆恒大君鑫房地产开发有限公司作为发包人（甲方）与浙江亚厦西南分公司作为承包方（乙方）签订《重庆恒大雅苑35-37#楼室内装修工程施工合同》，甲方将位于重庆市九龙坡区华府路恒大雅苑项目工地内的重庆恒大雅苑35-37#楼室内装修工程发包给乙方，工程内容：乙方负责按甲方确认的施工图纸及相关设计变更通知对住宅室内、首层住户大堂及电梯厅、标准层电梯厅等进行装修，其他工程内容：入户门（厂家安装）、首层入户门廊外墙装修。合同第二条约定，承包范围：重庆恒大雅苑35-37#楼住宅室内、首层住户大堂及电梯厅、标准层电梯厅精装修工程的施工。具体内容包括各区域地面、天棚、墙面的装修、入户门、室内护窗栏杆制安、卫生洁具、卫生间挂件、橱柜、地柜、地柜、开关插座、抽油烟机、煤气炉、消毒碗柜安装等，其他内容：首层入户门廊外墙装修。承包方式：包人工、包材料、包机械、包耗损、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包市场风险、包验收合格、包税金的形式承包本项目。合同第六条约定，开工日期：开工时间暂定为2012年9月15日开工，具体开通日期以甲方现场管理代表签发的开工令确定的开工日期为准。合同总工期为180个日历天／每批次。单栋工期为：180个日历天。节点工期：厨房和卫生间糊墙地砖在甲方代供代扣付材料进场后，30个日历天内但不得晚于乙方进场后50个日历天内完成施工。合同第八条约定，暂定总价64854173.94元。采用每平方米套内面积单价包干的方式，具体每个户型的每平方米套内面积包干单价见本合同附件3-1。每个户型的每平方米套内面积包干单价的造价分析见本合同附件4-1。结算按实际完成户型的套内面积乘以对应户型的合同单价结算。套内面积计算规则为：各套公用墙（包括各套之间、各套与公共建筑间的分隔墙及外墙）的中心线所围的水平投影面积计算（中心线以外的飘窗台面积）；阳台装修面积（含封闭阳台）按水平投影净面积（不含外墙）的一半计算，露台不计算面积……。合同第九条约定，合同签订，乙方进场施工后7天内，甲方支付乙方合同暂定总价并扣除甲方代供代扣代付材料款后金额的10％作为工程备料款。若工程分期分批施工，甲方按分期分批施工部分合同暂定价扣除甲方代供代扣代付材料款后金额的10％作为工程备料款……。工程结算价的2.5％作为保修金，待工程竣工验收后合格满两年后如无质量问题、无发生甲方代扣代付维修费用，则甲方在30天内无息支付2.3％，其余0.2％待防水工程五年质保期满后如无质量问题、无发生甲方代扣代付维修费用，则甲方在30天内无息付清保修金。乙方在领取每一次工程款时须向甲方提交建安发票，发票金额为包含甲方代供代扣代付材料在内的装修造价，甲方同时向乙方提交甲方代供代扣代付材料等额材料发票，乙方向甲方开具的工程发票的累计金额为含甲方代付代扣材料款在内的工程总价。合同第十二条约定，甲方授权王志坚为现场管理代表，监督检查工程质量、进度、负责设计图纸的变更，工程期间的质量验收及其他事宜。甲方签约代表廖嘉宁与乙方签约代表丁欣欣。2012年11月12日，浙江亚厦西南分公司（甲方）与兰观福（乙方）签订《重庆恒大雅苑35-37#楼室内装修工程内部考核责任书》，约定，责任书工程即重庆恒大雅苑35-37#楼室内装修工程，成本指标：工程合同总价款6485.4174万元，其中装饰部分合同金额为5557.9616万元，（已扣除安装部分927.4558万元），考核价款确定为装饰部分总额的91％，金额5057.745056万元。工程合同总价款发生变化的，考核价款的比例不变，金额相应变化。第二条约定，甲方的职责督促乙方按照业主的要求及时制定施工组织方案和工程进度计划。协助乙方组织竣工验收、竣工结算和评优申报；负责组织项目管理期间和终结时的考核审计，兑现乙方经济收益或实施经济赔偿处罚……。合同第三条约定，乙方的职责：代表甲方组织施工，确保工程质量、进度、工期及其他事项符合工程合同的要求；对所施工的项目，实施全过程、全面管理、全面负责、承担亏损风险。负责收取工程预付款、进度款及其他工程款，负责竣工验收和竣工结算，提供和准备相关技术经济资料。负责项目工程部善后工作和工程质量保修服务，完成清收工程款等债权债务的清理和移交……。根据甲方的授权，组建项目部，选择符合法律规定的劳务单位和人员，主持项目部全面工作，确定管理人员职责、权限，并组织考核奖惩。方式如下：本责任书签订后三天内，乙方拟定项目部成员名单，报甲方审批。同时将项目部成员、劳务分包单位及劳务人员的相关资质证书原件供甲方审核，如相关资质不符合国家和甲方规定的，乙方必须改正。乙方应同时留存复印件一份给甲方，复印件上须注明原件存置单位，抄件姓名、日期等。合同第四条约定，乙方按工程合同暂定装饰部分总价款的约1％，计55.579616万元整向甲方缴纳履约保证金（在第二次工程款中扣留）。本责任书签订后三日内，乙方将工程合同确定由甲方交付的履约保证金经由甲方转交给工程合同甲方。考核价款结算后，甲方根据工程合同和责任书的履行情况确定履约保证金应退还的数额和时间，无息退还给乙方，其中，工资保证金须经班组长签字后方可退回。工程款的收取由乙方负责，甲方财务部协助，但工程款必须进入公司银行帐号。工程管理费用和税金，甲方在每笔工程进度款中按比例扣取；工程款收取至工程合同总造价90％时，甲方预留全部工程管理费用和税金。工程款收取到位后，甲方再拨付工程款给乙方。拨付金额、期限和方式按照甲方财务规范管理办法、工程合同和本责任书的约定确定。发生下列情况之一的，甲方拨付工程款的金额、期限和方式相应扣减或延期，乙方自行承担全部责任，支付所有款项，仍需全面履行工程合同和本责任书：业主不支付或延期支付工程款的；业主追究本责任书甲方违约责任的；业主外的他方追索甲方责任的；乙方违反本责任书约定等情况发生的。合同第六条约定，根据工程合同总费用和本责任书乙方应承担款项（相同部分不重复计算），甲方与乙方结算考核价款……。承包价款的结算时间：工程款全部收取并符合5/6款规定的上交资料的约定及财务规范管理办法时，双方进行结算。计算完毕后15日内给付。如果双方确认工程款已不可能再收取，也可提前结算。但是，不能收取工程款的损失由乙方承担，计算时从乙方承包价款中予以扣除。工程竣工验收前，乙方必须将技术档案、施工管理资料、安全技术资料及其他所有与工程有关的资料上交甲方，并配合做好与业主的结算工作。乙方不交各项与工程有关的资料或不真实填写的，甲方有权不予结算。不论何种原因导致本责任书解除和终止，乙方应作好项目的技术档案、施工管理资料、安全技术资料及其他所有与工程有关的资料的上交工作。乙方不交接资料的，甲方有权对乙方不予结算。合同第八条约定，乙方不按约履行工程合同导致甲方遭受损失（包括受到有关部门处罚）的，乙方按照损失的10％支付违约金给甲方，甲方可直接在履约保证金和考核价款中扣除。乙方不得有下列任何行为之一，否则，根据乙方情节轻重，乙方应支付1000元到10000元的违约金；如果因乙方下列行为导致甲方承担责任的金额超过违约金，按实际金额赔偿甲方。甲方可直接在履约保证金和考核价款中扣除……。2016年7月8日，重庆恒大雅苑35#-37#楼室内精装修取得工程竣工验收。2017年9月20日，案外人重庆恒大君鑫房地产开发有限公司与浙江亚厦西南分公司就重庆恒大雅苑35#-37#楼室内精装修工程进行结算，结算价格60431784.79元。其中重庆恒大雅苑35#-37#楼安装部分造价8306288.70元。另查明，原告兰观福与被告浙江亚厦西南分公司、被告浙江亚厦公司一致认可原告兰观福并非被告公司员工，而为涉案工程的实际施工人。涉案工程于2012年12月21日进场施工，2016年7月8日竣工验收，2016年7月8日交付。兰观福与浙江亚厦西南分公司、浙江亚厦公司一致确认，双方就涉案工程未进行结算。再查明，浙江亚厦西南分公司实际收到工程进度款26335847.02元（含恒大以商业承兑汇票支付工程款产生的贴息补偿即赶工奖2450420.13元，机电安装款2331385.92元，以电汇方式支付工程款456000元。）。浙江亚厦西南分公司通过银行向兰观福支付涉案工程进度款7782750.15元（9133994元-机电工程款1351243.85元），兰观福收到浙江亚厦西南分公司支付的涉案工程材料款1300860元，浙江亚厦西南分公司的工作人员况其兵代兰观福支付的税金712530.79元。浙江亚厦西南分公司支付兰观福涉案工程劳务费3378585元。以上共计13174725.94元。审理中，原告兰观福认为，合同系非法转包，原告没有资质承包涉案工程，该合同属于无效合同，被告所述的如上约定都是无效的，应当按照无效合同处理；因此合同所约定的管理费、税金等都不应当扣除。被告称涉案工程截止目前为止从业主单位收到工程款53333025.3元（案涉工程的机电安装和装饰部分共计）。其中，商业承兑汇票的方式收到工程款25879847.02元（含商业承兑贴息即赶工奖2450420.13元）；以甲供材发票金额计入付工程款的金额为26986447.4元；甲供水电费收款收据计入付工程款10730.88元；电汇方式支付工程款456000元，共计53333025.3元。原告认可案涉工程截止目前为止从业主单位以商业承兑汇票的方式收到工程款25879847.02元和以电汇方式收到工程款456000元共计26335847.02元，但是以甲供材和水电费收款的金额原告不予认可，被告亦未提供足够证据证明。被告主张支付到原告兰观福个人银行卡的金额为11183994元，原告兰观福只收到9133994元，其中机电工程收到1351243.85元（2019年8月28日询问笔录：案涉工程的机电安装部分原被告已经进行了结算，结算造价为8306288.7元，扣除管理费830628.87元，税金149513.2元，甲供材5974902.78元，被告实际支付给原告兰观福的工程款为1351243.元。），装修工程收到9133994-1351243.85=7782750.15元，其中差距2050000元，原因如下：（1）被告举示的第五组证据序号3的1500000元和序号7的200000元，被告支付项目为恒大雅苑33-34、39项目，而非是案涉项目，不应计入案涉项目已支付工程款；（2）被告举示的第五组证据序号76的35万元，原告兰观福的请款项目是支付给自己的个人银行卡，后来被告擅自将本笔款项支付给了其财务况其兵，被告当庭陈述这笔钱况其兵代原告支付了项目税金（2019年5月5日开庭笔录18页），本笔350000元不应当计入支付到原告个人银行卡的数额，而是计入到支付给况其兵代原告交纳税金的金额中。被告主张支付材料、家具供应商金额为1600860元，原告只收到1300860元，其中差距30万，原因如下：被告举示的第五组证据序号8的30万元，被告支付项目为恒大雅苑33-34、39项目，而非是案涉项目，不应计入案涉项目已支付工程款；被告主张支付人工费金额为3442085元，原告尚未收到，原因如下：（1）被告举示的第五组证据序号6的63500元，被告支付项目为恒大雅苑33-34、39项目，而非是案涉项目，不应计入案涉项目已支付工程款；（2）其余人工费3378585元，被告并未能证明收款人是原告指定接受人工费的人员，不能证明是支付了案涉项目的人工费。被告主张实际成本调整及归还项目借款的金额共计为6918970.91元，应计入已支付工程款，原告不予认可，原因如下：（1）针对被告举示的第五组证据序号44的2063588.92元，第一，记账凭证真实性不予认可，该证据系被告单方制作；第二，请款单中“建议归还本项目借款”不是原告填写，而是被告财务自己填写的，也就是说建议归还本项目借款是被告的单方意思表示，原告从不知晓，原告也不认可；第三，原告请款事由系要求被告支付工程款，受领人也填写为原告本人，被告并未提供任何付款凭证证明其已经根据原告申请支付了申请款项；综上不应当认为被告已经支付此笔付款申请单的款项。（2）针对被告举示的第五组证据序号70的696839.08元，只有记账凭证，并没有任何的请款单和付款凭证，而原告对记账凭证真实性不予认可，该证据系被告单方制作，这笔款项不应计入已支付工程款内。（3）针对被告举示的第五组证据序号75的2368890.98元，第一，记账凭证的真实性不予认可，系被告单方制作；第二，请款单中“归还翡翠华庭1-6.14-15#项目工程款”不是原告填写，而是被告财务自己填写的，也就是说归还翡翠华庭1-6.14-15#项目工程款是被告的单方意思表示，原告从不知晓，原告也不认可；第三，原告请款事由系要求被告支付工程款，受领人也填写为原告本人，被告并未提供任何付款凭证证明其已经根据原告申请支付了申请款项；综上不应当认为被告已经支付此笔付款申请单的款项。（4）针对被告举示的第五组证据序号77的796530.79元，第一，记账凭证的真实性不予认可，系被告单方制作；第二，请款单中“建议归还本项目借款”不是原告填写，而是被告财务自己填写的，也就是说建议归还本项目借款是被告的单方意思表示，原告从不知晓，原告也不认可；第三，原告请款事由系要求被告支付工程款，受领人也填写为原告本人，被告并未提供任何付款凭证证明其已经根据原告申请支付了申请款项；综上不应当认为被告已经支付此笔付款申请单的款项。（5）针对被告举示的第五组证据序号78的817222.92元，第一，记账凭证的真实性不予认可，系被告单方制作；第二，请款单中“归还恒大雅苑33-34、39项目工程款”不是原告填写，而是被告财务自己填写的，也就是说归还恒大雅苑33-34、39项目工程款是被告的单方意思表示，原告从不知晓，原告也不认可；第三，原告请款事由系要求被告支付工程款，受领人也填写为原告本人，被告并未提供任何付款凭证证明其已经根据原告申请支付了申请款项；综上不应当认为被告已经支付此笔付款申请单的款项。（6）针对被告举示的第五组证据序号79的175898.22元，第一，记账凭证的真实性不予认可，系被告单方制作；第二，请款单中“归还翡翠华庭1-6.14-15#项目工程款”不是原告填写，而是被告财务自己填写的，也就是说归还翡翠华庭1-6.14-15#项目工程款是被告的单方意思表示，原告从不知晓，原告也不认可；第三，原告请款事由系要求被告支付工程款，受领人也填写为原告本人，被告并未提供任何付款凭证证明其已经根据原告申请支付了申请款项；综上不应当认为被告已经支付此笔付款申请单的款项。被告主张支付给况其兵名下362530.79元。被告认为支付到况其兵名下代原告交纳税金的金额为362530.79元（2018年5月5日开庭笔录第12页），而被告举示的第五组证据序号76的350000元，原告的请款项目是支付给自己的个人银行卡，后来被告擅自将本笔款项支付给了其财务况其兵，被告当庭陈述这笔钱况其兵代原告支付了项目税金（2019年5月5日开庭笔录18页），本笔350000元不应当计入支付到原告个人银行卡的数额，而是计入到支付给况其兵代原告交纳税金的金额中。因此被告直接支付给况其兵代原告交纳税金的金额为362530.79+350000=712530.79元。综上，案涉工程中的机电工程被告已支付工程款为1351243.85元（兰观福银行卡）。装饰部分工程被告已支付工程款和视为已支付工程款的金额为7782750.15元（兰观福银行卡）+1300860（代付材料款）+712530.79（支付给况其兵代原告缴纳税金）=9796140.94元。因此案涉工程被告共计支付的工程进度款为1351243.85+9796140.94=11147384.79元。1.关于管理费，被告在答辩状中主张应扣除3960445.68元，原告认为不应扣减。第一，前述《内部考核责任书》无效，因此其中管理费的约定也应无效（《装饰装修工程内部考核责任书》第一条第3款第3.1项约定装饰装修工程部分的管理费为9%；《机电安装工程内部考核责任书》第1.3条约定机电安装工程的管理费为10%），并且现被告并未给出计算出管理费3960445.68元的计算方式和计算依据；第二，现被告尚未举示其为案涉工程支付了管理费用的证据，因此被告主张在支付工程款时扣除管理费无法律依据。如果合议庭认为应当扣除管理费，那么因为被告答辩机电和装饰一起应当扣除的管理费为3960445.68元，又根据2019年8月28日的询问笔录，机电部分已经扣除管理费830628.87元，装饰部分应扣除管理费为3960445.68-830628.87=3129816.81元。2.关于税金，被告在答辩状中主张应扣除819265.18元，原告认为不应扣减。第一，前述《内部考核责任书》中其中《机电安装工程内部考核责任书》中并未约定企业所得税的扣缴问题，虽然《装饰装修工程内部考核责任书》约定了企业所得税的扣缴问题：“企业所得税1.8%由被告收取后缴纳（由于国家税收政策及税收征管办法的改变，导致公司实际承担企业所得税变化的，公司将适时据实调整结算比例）”（《装饰装修工程内部考核责任书》第三条第1款第1.9项）但是因为《内部考核责任书》无效，因此关于企业所得税的约定也应无效。并且现被告并未给出计算出税金819265.18元的计算方式和计算依据；第二，《中华人民共和国企业所得税法》第五条规定，企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额，而被告未举示证据证明其应纳税所得额，被告也未举示相应证据证明其主张的所得税率和已经实际代原告缴纳了所得税的事实，因此，被告主张应从其应付工程款金额中扣除所得税的主张不应支持。如果合议庭认为应当扣除税费，那么因为被告答辩机电和装饰一起应当扣除的税金819265.18元，又根据2019年8月28日的询问笔录，机电部分已经扣税金149513.2元，装饰部分应扣除税金为819265.18-149513.2=669751.98元关于被告主张应扣减水电费10730.88元和质保期间的维修费472275.41元，原告认为无事实和法律依据。1.关于水电费。被告举示的产生的水电费（第四组证据第34页）收款收据仅仅是记载恒大公司今收到被告的施工用电费10730.88元，并没有记载是案涉项目产生的水电费，因此不应扣减。2.关于质保期间的维修费。被告主张应扣减维修费用472275.41元，原告认为第一，被告举示的产生的维修费（第七组证据，共3页）的台账，原告对真实性不予认可，这台账仅仅是一张Excel表格，只有郝容容的签字并没有原告的认可；第二，被告主张支付给原告工程款的计算基数是被告从恒大收到的案涉工程款53333025.3元，本身是不包含质保金的，因此维修费应先在质保金中扣减，质保金不够扣减时才可以请求在工程款中扣减，现被告主张扣减的维修费未超过质保金，因此即使按照被告的计算逻辑，这笔维修费是不应扣减的。五、关于被告主张应扣减赶工奖2450420.13元和原告向被告借款的本息3884309.29元无事实和法律依据。1.关于赶工奖。被告在其举示的第四组证据拟证明就案涉工程其已经从恒大以商业承兑汇票方式收回工程进度款25879847.02元，其中含了商业承兑贴息即赶工奖2450420.13元，这笔赶工奖应当扣减。原告认为不应扣减，虽然被告举示三份协议证明结算造价中的赶工奖即根据这三份协议计算出来的恒大集团公司应支付给被告的赶工费用，但是原告不认可这三份协议的真实性，不能达到被告证明目的：第一，三份协议是恒大集团公司与被告签订的协议，并不能代表业主单位恒大君鑫公司；第二，即使能代表，原告认为这三份协议未履行，因为根据被告举示的第四组证据，被告收到业主单位商票付款金额为25879847.02元，其中即使包含赶工奖，赶工奖的金额=25879847.02*6%=1552790.82元，即赶工奖的金额为1552790.82元，而非2450420.13元，并不能证明赶工奖2450420.13元就是履行了这三份协议的贴息，不应当从应付给实际施工人的工程款中扣减；第三，如果被告认为其为案涉工程负担了贴息的成本，而这个成本是需要原告承担的，那么被告需要证明其实际支付了贴息成本，而本案中被告并未举示相关证据，因此赶工奖不应当从被告应付给原告的工程款中扣减。如果合议庭认为赶工费用应当扣减，那也至多也只能扣减1552790.82元。2.关于借款本息。被告在其举示的第八组证据拟证明原告向被告借款3825680.79元，共计产生利息58628.5元，本息应当扣减。原告认为不应扣减，第一，原被告之间的借款关系属于另外一层法律关系，并不应在本案中解决，被告应另案起诉。第二，被告在开庭时明确（2019年5月5日开庭笔录第15页）除最后两笔172100元和500000元和其举示的已付工程款（被告的第五组证据）不重复，其余都是重复的，因此原告认为不应再重复扣减。第三，最后两笔172100元和500000元，被告并未举示其实际支付借款本金的证据，因此这两笔款项的借款合同并未生效，更不应该扣减。第四关于借款利息也不应扣减，首先“借款协议”并没有约定借款利率，因此并无利息产生；“借款审批表”上的工程项目、项目经理、借款原因、借款金额、借款期限、归还方式为原告填写，原告填写完以上内容后就交给被告，被告在其内部再走审批程序，也就是说虽然“财务部意见”一栏有被告财务的“按15%年利率计息”的表述，但是是被告的单方意思表示，原告并不知晓这一事项，原告也从未向被告支付过利息，因此原告并不应支付利息，利息也不应在应支付的工程款中抵扣。综上，即使合议庭认为应当扣除管理费、税金和赶工费用，人工费3378585元合议庭也认为被告已经支付原告，那么被告还应支付原告的工程款为：25879847.02（商票收款金额）+456000（电汇收款金额）元-1552790.82（赶工费用，25879847.02*6%）-3960445.68（其中830628.87元为机电安装部分管理费，3129816.81元为装饰部分税金）-819265.18（其中149513.2元为机电部分税金，669751.98元为装饰部分税金）-1351243.85（机电部分已支付工程款）-9796140.94（装饰部分原告认可的已付工程款）-3378585（装饰部分原告未认可的已付工程款人工费）=5477375.55元。被告浙江亚厦西南分公司、被告浙江亚厦公司认为，2013年1月至2017年5月，浙江亚厦西南分公司就重庆恒大雅苑35—37#楼室内装修工程的工程款收取情况为：收取延期6个月到期的商业承兑汇票收款25,879,847.02元（含商业承兑贴息即赶工奖2,450,420.13元）（计算方式为承兑汇票金额*6%）；以甲供材发票金额计入付工程款26,986,447.4元，但只是计入工程款总额和视为已付工程相应工程款，但实际并未收取相应款项；甲供水电费10,730.88元在工程款中抵扣，计入工程款总额和视为已付工程相应工程款；电汇方式收取工程款456,000元。被告浙江亚厦西南分公司、被告浙江亚厦公司对兰观福的考核方式、成本指标、权限职责、保证金交纳、工程款收取与拨付、考核价款的结算、工程管理费和税金的收取等，进行了明确具体的约定。应根据“合同相对性”原则解决西南公司与兰观福之间的合同纠纷。西南分公司在业主恒大公司报送的结算资料上盖章，是兰观福代西南分公司与业主进行结算的行为，但兰观福不能以结算资料载明的造价作为与西南分公司的结算依据。兰观福与西南分公司之间的工程考核价款计算应当依据双方之间的合同约定执行。兰观福与西南分公司之间不具备结算的条件，兰观福要求支付款项的条件不成就。西南分公司与兰观福之间签订的《重庆恒大雅苑35——37#楼室内装修工程内部考核责任书》和《重庆恒大雅苑35——37#楼室内装修工程机电安装工程内部考核责任书》虽然是无效合同，但该两份合同中关于保证金和工程款收取、拨付、考核价款的比例、考核价款的结算的约定，是双方真实意思的表示，双方实际也是按此约定履行的，因此相关约定对双方依然具有法律约束力。根据前述相关约定，业主不支付或延期支付工程款的，西南分公司拨付工程款的金额、期限和方式相应扣减或顺延，兰观福自行承担全部责任；工程竣工验收前，兰观福必须将技术档案、施工管理资料、安全技术资料及其他所有与工程有关的资料上交西南分公司，并配合做好与业主的结算工作，兰观福不交各项与工程有关的资料或不真实填写的，西南分公司有权不予结算；如果双方确认工程款已不可能再收取，也可提前结算，但是，不能收取工程款的损失由兰观福承担，结算时从兰观福承包价款中予以扣除。本案庭审已查明：1、业主还有工程尾款1146265.73元未支付，质保金也未退还；2、兰观福未将技术档案、施工管理资料、安全技术资料及其他所有与工程有关的资料上交西南分公司；3、西南分公司与兰观福之间没有对未能收取工程款进行任何确认。因此，兰观福与西南分公司之间不具备结算的条件，兰观福要求支付款项的条件不成就。假如进行结算，兰观福的总考核价款为17773965.32元。根据业主出具的结算资料，案涉工程的工程造价是57029232.69元，其中机电安装工程造价8306288.70元、室内装修工程款48722943.99元。赶工奖3402552.10元不是案涉工程的工程价款而是业主支付给西南分公司的商业承兑汇票的贴息。如果按现状进行结算，西南分公司可以扣除：1、机电安装工程部分的管理费830628.87元、税金149513.2元、甲供材5974902.78元；2、室内装修部分的管理费4385064.96元、税金877012.9（按1.8%计算）、甲供材23231128.55元；3兰观福欠发票金额1629002.09元的应扣税费60273.07元；4、业主扣除费用308686.28元、质保金1510794.62元、水电费75779.02元、维修整改费56675.85元；5、兰观福应交西南分公司的履约保证金648541.74元；6、业主还未支付的工程尾款1146265.73元。兰观福的总考核价款为17773965.32元。西南分公司不欠兰观福工程款项。根据庭审查明，兰观福有向西南公司借款且到期本息未还的事实，兰观福其他的与西南公司项目有欠西南公司工程款项到期本息未还的事实。因此，根据我国合同法关于债务抵销的规定，西南公司可以行使法定和约定抵销权，可以在兰观福的考核价款中进行抵扣。根据西南分公司提供的证据，西南分公司已经支付兰观福案涉项目22,907,058.12元（具体构成见证据）。因此，西南分公司不欠兰观福工程款项。综上所述，西南分公司将工程进度款全部按双方之间合同约定支付了兰观福，双方之间考核价款结算的条件不成就，即使结算，西南分公司也不欠兰观福考核结算款，因此，兰观福的诉请缺乏事实基础，应予以驳回。以上事实，有《重庆恒大雅苑35-37#楼室内装修工程施工合同》、《重庆恒大雅苑35-37#楼室内装修工程内部考核责任书》、《工程结算书》、《领（借）款申请单》、商业承兑汇票、记账凭证、增值税发票、收款收据、电子回单、当事人陈述等证据在卷为凭，足以采信。本院认为：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。合同当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。原告兰观福作为实际施工人与被告浙江亚厦西南分公司签订《重庆恒大雅苑35-37#楼室内装修工程内部考核责任书》，违反法律行政法规的强制性规定，应为无效。实际施工人借用建筑施工企业资质与发包人签订建设工程施工合同的，实际施工人与建筑施工企业签订的挂靠合同、建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同均应认定为无效，各方当事人应当根据“合同相对性原则”向合同相对方主张权利，但法律、行政法规、司法解释另有规定的除外。本案中，虽然，被告浙江亚厦西南分公司与原告兰观福未就涉案工程款项进行结算，但是，被告浙江亚厦西南分公司收到案外人恒大公司支付的工程进度款后，就应扣除管理费、税金等后将涉案工程进度款支付原告兰观福。至于被告浙江亚厦西南分公司辩称根据浙江亚厦西南分公司与恒大君鑫公司之间的合同约定，浙江亚厦西南分公司支付工程进度款时，恒大君鑫公司应除甲供材。恒大君鑫公司在支付被告浙江亚厦西南分公司工程进度款时就已经就涉案工程的甲供材进行扣除，且涉案工程恒大君鑫公司已与被告浙江亚厦西南分公司进行结算。虽然，原告兰观福与被告浙江亚厦西南分公司签订的《重庆恒大雅苑35-37#楼室内装修工程内部考核责任书》无效，但是，兰观福作为涉案工程的实际施工人，可以参照适用合同中关于工程价款的付款条件、付款时间、付款方式等约定，请求浙江亚厦西南分公司支付工程进度款。根据双方关于工程进度款的约定，浙江亚厦西南分公司收到工程进度款后，方可支付兰观福。截止到本院法庭辩论终结前，浙江亚厦西南分公司收到建设方支付的工程款进度款为26335847.02元（含恒大以商业承兑汇票支付工程款产生的贴息补偿即赶工奖2450420.13元，机电安装款2331385.92元，以电汇方式支付工程款456000元）。浙江亚厦西南分公司向本院举示证据证明就涉案工程向兰观福支付工程进度款为22907058.12元，其中通过银行转账向兰观福支付11183994元（其中包括机电安装工程款为1351243.85元。），但根据浙江亚厦西南分公司在庭审中向本院举示的第五组证据序号3号1500000元、序号6的63500元、序号7的200000元和序号8号300000元均载明为恒大雅苑33-34、39号工程项目的款项，而非涉案工程项目的款项。浙江亚厦西南分公司向本院提供证明浙江亚厦西南分公司支付的涉案工程进度劳务费3378585元，证据充足，本院予以采信。因涉案工程实际成本调整及兰观福归还项目借款的6918970.91元系支付的涉案工程进度款，浙江亚厦西南分公司未举证与兰观福就涉案工程项目借款的归还有书面或口头协议，因此，对于浙江亚厦西南分公司陈述支付兰观福的涉案工程进度款，证据不足，本院不予采信。综上，兰观福实际收到浙江亚厦西南分公司支付的涉案工程进度款为7782750.15元（浙江亚厦西南分公司通过银行转账）＋1300860元（代付材料款）＋712530.79元（浙江亚厦西南分公司支付况其兵代兰观福缴纳税金）＋3378585元（涉案工程劳务费），以上共计13174725.94元。浙江亚厦西南分公司主张在支付涉案工程进度款系扣除管理费3960445.68元和税金819265.18元，兰观福认为不应当扣除。出借资质的建筑施工企业已经收取了管理费，实际施工人以建设工程施工合同无效为由请求返还的，人民法院不予支持。本案中，兰观福借用浙江亚厦西南分公司的资质，且浙江亚厦西南分公司已经收取了管理费3960445.68元和税金819265.18元，应当予以扣除。被告浙江亚厦西南分公司主张应扣除涉案工程产生的水电费10730.88元和质保期间的维修费472275.41元，但是，被告浙江亚厦西南分公司向本院举示的水电费收据仅载明为水电费10730.88元，并未载明系涉案工程的水电费。因此，本院不予采信。被告浙江亚厦西南分公司主张扣减的维修费用472275.41元，但是被告浙江亚厦西南分公司只向本院提交的了一张有郝容容签字的表格，且恒大君鑫公司支付浙江亚厦西南分公司工程进度款并未包含涉案工程质保金，因此，浙江亚厦西南分公司向本院提交的关于扣除涉案维修费的证据不足，本院也不予采信。被告浙江亚厦西南分公司主张涉案工程应扣除涉案工程的赶工奖2450420.13元，因恒大君鑫公司实际支付浙江亚厦西南分公司涉案工程款进度款24984603.17元（26335847.02元-1351243.85元），其中包括恒大以商业承兑汇票支付工程款产生的贴息补偿即赶工奖2450420.13元，系涉案工程产生的贴息，应当予以扣除。被告浙江亚厦西南分公司主张兰观福应当支付借款及利息3884309.29元，系兰观福与浙江亚厦西南分公司之间民间借贷关系，其中浙江亚厦西南分公司提交的172100元和500000元，并未提交证据证明兰观福向浙江亚厦西南分公司支付借款本金的证据，兰观福也予以否认，对此本院不予采信。至于3212209.29元，系浙江亚厦西南分公司在庭审中举示的证据与浙江亚厦西南分公司支付兰观福的工程进度款存在重复，本院也不予采信。如若在涉案工程进度款中扣除，被告浙江亚厦西南分公司应当向本院提交双方在工程进度款扣除的协议，但浙江亚厦西南分公司并未向本院提交，因此，本院不予采信。综上，被告浙江亚厦西南分公司应当支付原告兰观福涉案工程进度款为24984603.17元-7782750.15元（浙江亚厦西南分公司通过银行转账）-1300860元（代付材料款）-712530.79元（浙江亚厦西南分公司支付况其兵代兰观福缴纳税金）-3378585元（劳务费）-3960445.68元（管理费）-819265.18元（税金）-2450420.13元（赶工奖）=4579746.24元。因被告浙江亚厦西南分公司无独立法人资格，其总公司为浙江亚厦公司，所以，被告浙江亚厦公司、被告浙江亚厦西南公司应共同支付原告兰观福涉案工程进度款4579746.24元，事实清楚，证据充足，本院予以支持。原告兰观福请求被告浙江亚厦装饰股份有限公司、被告浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司4579746.24元为基数从2018年7月30日起至2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算资金占用费，2019年8月20日后至付清本金之日止以4579746.24元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费，本院予以尊重。据此，依照《中国人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告浙江亚厦装饰股份有限公司、被告浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告兰观福工程进度款4579746.24元，并以4579746.24元为基数从2018年7月30日起至2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算资金占用费，2019年8月20日后至付清本金之日止以4579746.24元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费；二、驳回原告兰观福其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费81800元、诉讼财产保全费5000元以上共计86800元，由原告兰观福负担40000元，被告浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司负担46800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  王朝辉人民陪审员  王明华人民陪审员  杭 静二〇一九年十二月三十日书 记 员  税思杨