天津市河西区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0103民初8415号原告：张艳勇，男，1989年8月9日出生，汉族，住河北省邢台市桥东区。委托诉讼代理人：张艳龙（系兄弟关系），男，1987年10月15日出生，汉族，住河北省邢台市桥东区。委托诉讼代理人：郑立文，天津朗文律师事务所律师。被告：天津市天津医院，住所地天津市河西区解放南路406号。统一社会信用代码121200004013542217法定代表人：马信龙，该院院长。委托诉讼代理人：王晓莉，该院职员。委托诉讼代理人：刘亚斌，该院医生。原告张艳勇与被告天津市天津医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年1月10日作出（2018）津0103民初6377号民事判决。原告张艳勇不服该判决，向天津市第二中级人民法院提起上诉。天津市第二中级人民法院于2019年5月13日作出（2019）津02民终1877号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张艳勇及其委托诉讼代理人张艳龙、郑立文，被告天津市天津医院的委托诉讼代理人王晓莉、刘亚斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张艳勇向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费171989.62元、误工费28090元、护理费46959元、住院伙食补助费8100元、交通费9639元、住宿费3625元、营养费4500元；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，张艳勇变更诉讼请求为：1.判令被告赔偿原告医疗费174500.62元、误工费194558元、护理费46959元、住院伙食补助费8100元、交通费15083元、住宿费4263元、营养费4500元、精神损失费10000元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2013年因交通事故致右腿骨折，2013年12月7日在邢台医学高等专科学校第二附属医院住院手术，行“右股骨干骨折切开复位内固定术”，2014年1月13日出院回家休养。历时1年4个月骨折不愈合，2015年5月12日至被告医院就诊，门诊诊断为“股骨骨折后遗症”，2015年5月28日在全麻下行“右股骨干骨折术后不愈合原内固定取出断端清理取对髂植骨钢板内固定术”，2015年6月26日出院回家休养。4个月后原告在下床时发生内固定钢板断裂，2015年11月19日再次入住被告医院，被告会诊后派不出其他医生治疗，建议原告转入外院进行治疗。原告遂于2015年12月14日转至北京积水潭医院就诊，2015年12月18日在北京积水潭医院行“右股骨内固定取出，骨折复位内固定，髂骨植骨术”，2015年12月26日出院回家休养至今。原告依据病案记录核实，被告在给原告施行“钢板内固定术”时所使用的“钢板”为上肢专用，依据钢板供应商的说明该钢板不应使用在原告下肢。由于被告的极端不负责，将上肢专用钢板用于原告下肢，导致承重不足，发生钢板断裂，责任全在被告，属典型的医疗事故。被告的行为不仅导致原告本次治疗效果归零，且迫使原告再次遭受手术的痛苦，使原告身体和精神遭受双重打击，同时原告也为此承担了双重的医疗费。原告多次与被告协商赔偿事宜并经医调委调解，但被告拒不承认过失致双方未能达成一致意见，故诉至法院。补充，原告发现医疗损害意见书中缺少重要环节，被告在治疗过程中将一个用于上肢的钢板用在原告的下肢治疗当中，因为这个原因原告向河西法院提出重新鉴定申请，但是河西法院没有支持就判决，这是原告上诉的主要理由。经过原告调查，钢板分为上肢和下肢，被告没有理由也没有向原告作出说明就把上肢的钢板用在下肢，而且现在有了损害结果，就是钢板断裂。原告认为这个行为是造成原告二次骨折的主要原因，二审法院采纳了原告的理由，认为这部分事实没有查清，所以发回重审。在此基础上原告要求一审法院就被告将上肢钢板用在下肢的合法性和损害之间的关联关系重新作出科学合法的解释，也就是由法庭重新进行鉴定，以及损害结果的鉴定。关于增加的诉讼请求，补充如下：误工费计算标准没有变化，但是要求的期限变长。变更后误工期主张自2015年5月12日起至2019年8月31日止，按照天津市最低工资标准44898元/年标准计算出194558元，减去第一次诉讼中主张的28090元，就是主张增加的误工费。交通费，原告去北京医院复查及为来天津诉讼支出的交通费。住宿费，原告去北京医院复查及为来天津诉讼支出的住宿费。复查费，原告去北京医院复查的费用。精神损失费，被告造成原告身体伤害，应赔偿原告损失，由于医院治疗失误导致原告身体残疾，使原告精神上承受痛苦。天津市天津医院辩称，对于一审判决书中查明的事实没有异议，对于原告新补充的事实理由，被告不认可。首先，在鉴定时原告没有提出钢板问题，在鉴定书第二页争议要点中没有提及这个问题。其次，在鉴定书的第四页第二条已经注明更换钢板内固定并无不当，所以不同意原告的重新鉴定申请，这不能成为原告以此进行重新鉴定的理由，且一审时医学会已给了一个补充说明，被告认为没有重新鉴定的必要。关于原告增加的诉讼请求，补充如下：对于原告新增加的诉讼请求均不认可，被告认为原告没有残疾，鉴定也没有这项结论，所以对原告的说法不认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于证据，本院认定如下：张艳勇提交的证据1、2、3，其真实性本院予以确认。张艳勇提交的证据4因涉及案外人，真实性无法确认，本院不予采信。张艳勇提交的证据5、13，具有证据的真实性、合法性及关联性，本院予以采信。张艳勇提交的证据6，其中2015年11月19日至2015年12月15日期间的住院费票据，具有证据的真实性、合法性及关联性，本院予以采信；证据6中的其他证据材料与本案不具有关联性，本院不予采信。张艳勇提交的证据7真实性本院予以确认，但其无法证明与本案的关联性，本院不予采信。张艳勇提交的证据8、10、11、12、14，与本案不具有关联性，本院不予采信。张艳勇提交的证据9，其中护理人员出具的收据，真实性无法确认，本院不予采信；证据9中的护理费发票，与本案不具有关联性，本院不予采信。天津市天津医院提交的证据1、2具有证据的真实性、合法性及关联性，本院予以采信。天津市天津医院提交的证据3，其真实性本院予以确认。天津市医学会关于天津医鉴（损害）[2017]107号《医疗损害意见书》向本院出具的《回函》（2018年10月22日）、向天津市第二中级人民法院出具的《回函》（2019年5月13日），均具有证据的真实性、合法性及关联性，本院予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：张艳勇与天津市天津医院之间系医患关系。2015年5月12日，张艳勇主因“右股骨干骨折术后1年半骨折不愈合”至天津市天津医院住院治疗，入院诊断：右股骨干骨折术后不愈合，于2015年5月28日在全麻下行右股骨干骨折术后不愈合原内固定取出断端清理取对髂植骨钢板内固定术，术中取百优同步锁定加压钢板经塑形后远近侧各打入4枚螺钉固定骨折。2015年6月26日，张艳勇出院，住院45天。后张艳勇检查发现右股骨干钢板断裂，于2015年11月19日再次至天津市天津医院住院治疗，入院诊断：右股骨干陈旧骨折术后不愈合伴钢板断裂，入院后完善检查，经全院专家会诊后建议转往外院就诊，张艳勇于2015年12月15日出院，住院26天，花费医疗费5411.62元，其中医保支付5009.82元、个人支付401.80元。出院后，张艳勇至北京积水潭医院住院治疗，行右股骨内固定取出、骨折复位内固定、髂骨植骨术。经张艳勇申请，本院诉前委托天津市医学会就天津市天津医院对患者张艳勇的医疗行为是否存在诊疗过错，如存在过错与患者目前情况是否存在因果关系及参与度进行医疗损害鉴定。天津市医学会于2017年10月25日作出天津医鉴（损害）[2017]107号《医疗损害意见书》，分析意见：1.患者主因右股骨干骨折术后1年半骨折不愈合于2015年5月12日入天津市天津医院住院治疗。医方完善相关检查后于2015年5月28日全麻下行右股骨干骨折内固定术后不愈合原内固定取出骨断端清理取对侧髂骨+同种异体骨植骨钢板内固定术。医方诊断明确，术式合理，手术时机适宜，符合该疾病的诊疗规范。2.患者既往该患处不明原因致手术后骨折不愈合，医方考虑了骨折不愈合的风险，故本次手术采取骨断端大量自体骨及同种异体骨植骨并更换钢板内固定无不当。即便如此，也存在着骨折不愈合的风险。由于骨断端未愈合，内固定钢板断裂的几率增加，手术失败。3.患者出院后未遵医嘱按时来医方医院复查，对骨折不愈合及钢板断裂存在一定的风险因素。4.医方术前已明确告知患者术后存在骨折不愈合及内固定失败的可能，履行了相应的告知义务。5.医方在明确了第二次手术失败的结果后，未能及时给予患者相应的医疗处置，存在不足。但患者第二次手术的骨折不愈合及钢板断裂与医方的诊疗行为无因果关系。6.患者目前存在的双下肢不等长与患者反复骨断端不愈合、骨断端骨吸收及多次手术有关。结论为：医方的诊疗行为存在不足，但与患者的损害后果无因果关系。张艳勇支付鉴定费3500元。张艳勇对上述鉴定意见提出异议，天津市医学会对此出具回函一份，载明：“1.针对医方对患方所使用的钢板是否适宜的争议点，翻阅了本病案中其钢板的标识，上边记载的钢板名称为：锁定接骨板，即该钢板的规格及使用范围对该病人适用，不存在适用不当之处。2.参与本案鉴定的鉴定专家不属于司法鉴定人，但是具备天津市医学会医疗损害鉴定专家库入库条件的鉴定专家。”另查，在病案号为358604、患者姓名为张艳勇的天津市天津医院住院病案（住院时间2015年5月12日-2015年6月26日）中，《手术安全核查表》背面张贴的第三张灭菌标签上手写“百优下肢锁定”字样，该标签的灭菌日期处手填“5.27”，失效期处手填“8.26”。在该病案中，《天津医院内植物使用情况一览表》正面表格“内植物厂家”一栏填写“百优”，“内植物名称”一栏填写“同步加压直形锁定板”，“内植物规格及数量”一栏填写“壹块”；下一行“内植物名称”一栏填写“同步家锥形锁定钉”，“内植物规格及数量”一栏填写“捌根”；《天津医院内植物使用情况一览表》背面张贴“百优APP同步加压直型锁定板”标签一张、“百优APP同步加压锥形锁定螺钉”标签八张，上述标签上均标有“LOQTEQSTRAIGHTPlate3.5”字样。天津市天津医院提供的由北京百优华泰医疗科技有限公司出具的情况说明显示，“我公司代理的德国APP创伤产品，直行接骨板基本情况如下……用于四肢骨折内固定。依照行业通用习惯，除特殊情况外，一般建议3.5系统用于上肢，4.5系统用于下肢。”张艳勇现根据《天津医院内植物使用情况一览表》背面张贴的“百优APP同步加压直型锁定板”标签及“百优APP同步加压锥形锁定螺钉”标签上标明的“Plate3.5”，认为天津市天津医院于2015年5月28日给其做手术时将用于上肢的钢板植入其下肢内。天津市天津医院对此称，不排除有标签贴错的可能，但给张艳勇做手术使用的钢板肯定是用于下肢的钢板，消毒（灭菌）条码显示是下肢内固定钢板。在原二审审理期间，天津市第二中级人民法院向天津市医学会发去调查函一份，对于钢板问题进行了相关询问，天津市医学会针对该调查函出具《回函》一份，载明：“贵院关于张艳勇与天津市天津医院医疗损害责任纠纷一案，就我会出具的天津医鉴（损害）[2017]107号鉴定意见书提出质询的函，已收悉。经研究，我会答复如下：1.经查阅天津医院360458号住院病历，本案中医方给患者使用的钢板名称为同步加压直行锁定钢板，此钢板分为上下肢专用，其中下肢钢板又分为下肢宽板和下肢窄板。给该患者使用的下肢宽板为股骨专用板，与上肢钢板不通用。2.根据医方原始病历中的消毒灭菌3M标识，给患者使用的钢板为同步加压直行锁定钢板（百优下肢宽板）。不存在患方所称将上肢专用钢板用于下肢的问题。3.依据右股骨正、侧位CR（2015年6月5日）结合患者右股骨干骨折的伤情，医方为患者选择的是14孔锁定接骨板中下肢专用宽板，不存在问题，与患者的损害后果无因果关系。”张艳勇对于该《回函》提出异议，并提出其在天津市天津医院的病案号为00358604，而该《回函》载明的病历号是360458。经询，天津市医学会依据张艳勇在天津市天津医院的住院病历出具上述《回函》，回函中病案号系其打印错误。张艳勇坚持认为天津市天津医院给其植入的钢板是用于上肢的钢板，并提出重新鉴定申请。天津市天津医院要求张艳勇提交钢板原物；对此，张艳勇称其携带钢板参加了天津市医学会召开的鉴定会，也向鉴定专家展示过钢板，但现在钢板已经丢失找不到。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，即侵权责任构成要件应当具备以下要件：医疗机构的诊疗活动中存在违法行为、患者有损害后果、医疗机构存在过错、医疗机构的违法行为与损害后果之间存在因果关系。本案已经天津市医学会进行医疗损害鉴定并出具了鉴定意见，天津市医学会系本院依法委托的具有资质的鉴定机构，其认定天津市天津医院的诊疗行为存在不足，但与患者张艳勇的损害后果无因果关系。张艳勇虽对鉴定意见提出了异议，但鉴定机构就此进行了回复，张艳勇未提供足以推翻该鉴定意见的充分证据，本院对张艳勇提出的重新鉴定申请不予准许。天津市医学会作出的鉴定意见合法有效，本院依法予以确认。根据鉴定意见，张艳勇第二次手术的骨折不愈合及钢板断裂与天津市天津医院的诊疗行为无因果关系，因此，张艳勇与此相关的主张，依据不足，不予支持。同时，鉴定意见指出，天津市天津医院在明确了第二次手术失败的结果后，未能及时给予张艳勇相应的医疗处置，存在不足。2015年11月19日至2015年12月15日张艳勇因右股骨干钢板断裂、手术失败至天津市天津医院住院治疗，但在此期间天津市天津医院未能及时给予张艳勇相应的医疗处置，存在不足，故对于该期间计26天的损失天津市天津医院应承担赔偿责任，其中医疗费，扣除医保支付部分，本院支持401.80元；住院伙食补助费，根据住院时间，本院支持2600元；营养费，本院支持26天的营养费1300元；误工费，张艳勇主张按照44898元/年标准计算，于法不悖，经计算44898元/年÷365天×26天=3198.21元；护理费，本院参照上一年度本市居民服务业在岗职工平均工资标准予以支持，经计算即45056元/年÷365天×26天=3209.47元；交通费，本院酌定1000元；住宿费，本院酌定780元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二十七条规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，被告天津市天津医院赔偿原告张艳勇医疗费401.80元；二、自本判决生效之日起十日内，被告天津市天津医院赔偿原告张艳勇住院伙食补助费2600元；三、自本判决生效之日起十日内，被告天津市天津医院赔偿原告张艳勇营养费1300元；四、自本判决生效之日起十日内，被告天津市天津医院赔偿原告张艳勇误工费3198.21元；五、自本判决生效之日起十日内，被告天津市天津医院赔偿原告张艳勇护理费3209.47元；六、自本判决生效之日起十日内，被告天津市天津医院赔偿原告张艳勇交通费1000元；七、自本判决生效之日起十日内，被告天津市天津医院赔偿原告张艳勇住宿费780元；八、驳回原告张艳勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2590元，由原告张艳勇负担2519元，由被告天津市天津医院负担71元。鉴定费3500元，由被告天津市天津医院负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  洪 岩审 判 员  肖 霄人民陪审员  简学淳二〇一九年十二月十三日书 记 员  梁慧妍本案引用的法律条文1、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。