河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7066号上诉人（原审被告）：洛阳市科技中等专业学校，住所地河南省洛阳市洛龙区洛龙路望城路8号。法定代表人：魏建光,校长。委托诉讼代理人：李俊霞，学校职工。被上诉人（原审原告）：赵光奇，男，1970年11月13日生，汉族，住海南省琼中黎族苗族自治县。委托诉讼代理人：王鑫，河南大进律师事务所律师。原审被告：洛阳正荧餐饮管理有限公司，住所地河南省新安县农发行家属楼1号楼2单元101室。法定代表人：徐二民，经理。原审被告：尚玉宝，男，1988年7月16日生，汉族，住河南省新安县。上诉人洛阳市科技中等专业学校（以下简称科技中专）与被上诉人赵光奇、原审被告洛阳正荧餐饮管理有限公司（以下简称正荧公司）、尚玉宝合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科技中专上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、一审遗漏当事人，程序严重错误。赵光奇是《转让协议》的签订人，彭再珍是赵光奇的合伙人，彭再珍签订转让协议后，将一部分转让费转账给尚玉宝，且有从科技中专处领款的记录，科技中专当时并不清楚彭再珍与赵光奇合伙接手涉案餐厅，直到被起诉才知道餐厅被转让给赵光奇，开庭时才知道彭再珍是合伙人，科技中专此前一直以为赵光奇、彭再珍是正荧公司的工作人员。因此，一审法院应当追加彭再珍参与本案诉讼。二、一审法院认定尚玉宝签订转让协议系职务行为证据不足。《转让协议》没有正荧公司加盖公章，40万转让费并不是正荧公司收取，而是尚玉宝及其妻子，尚玉宝称自己是正荧公司的负责人但未提交证据，无法证明尚玉宝有权代表正荧公司签订转让协议。一审并未查明正荧公司是否与转让协议有法律关系就直接认定尚玉宝系职务行为缺乏证据。三、案涉《转让协议》属无效协议。《转让协议》违反了《河南省学校食堂餐饮食品安全监督管理办法》第26条“学校食堂一般应由学校自主经营。实行委托经营的，学校食堂应首先取得有效《餐饮服务许可证》。受托经营单位应具有营业执照等相关资质。严禁以个人名义承包经营学校食堂。”的规定，应属无效。赵光奇以个人名义签订《转让协议》，没有证据证明其具备相关经营资质，也没有授权委托书，其以个人名义擅自经营学校食堂，应严令禁止。四、赵光奇第一项诉求即要求确认转让协议已经解除无法支持的情况下，一审法院应向赵光奇释明是否变更为解除合同的诉求。《转让协议》的合同期限是2017年8月21日至2023年8月21日，目前仍在合同期间内，对合同的履行状态在诉讼中应予以确定。赵光奇辩称，一、一审没有遗漏当事人。本案《转让协议》是赵光奇签订的，说明共同出资人彭再珍同意赵光奇作为代表人处理相关事宜，而且，一审法院还特意传唤彭再珍到法院作了询问笔录，确认彭再珍认可赵光奇的诉讼行为。彭再珍没有作为当事人参加庭审不影响诉讼的进行。二、科技中专认可尚玉宝代表正荧公司签订《烹饪专业校企合作协议》，2017年9月11日尚玉宝代表正荧公司与赵光奇签订《转让协议》是以《烹饪专业校企合作协议》的内容为基础，协议转让的是合作权，即赵光奇取得了《烹饪专业校企合作协议》约定的合作地位。科技中专一边认可尚玉宝代表正荧公司签订合同，一边又质疑尚玉宝签订转让协议的身份，自相矛盾。三、科技中专认为《转让协议》无效是错误的。赵光奇有相应资质。赵光奇一审提交的领款单显示领款人是彭再珍，证明科技中专知道校企餐厅经营权转让给赵光奇，并同意赵光奇经营校企餐厅，认可赵光奇取得了《烹饪专业校企合作协议》约定的合作地位，并且实际按《烹饪专业校企合作协议》约定收取管理费用。因此，科技中专、正荧公司、尚玉宝违反合同约定，应共同承担违约责任，对赵光奇的全部损失承担连带赔偿责任。四、《转让协议》的目的不能实现，赵光奇已经用行为表示和通过发律师函通知解除协议。正荧公司、尚玉宝未到庭陈述。赵光奇向一审法院起诉请求：1.判决确认原告与被告正荧公司及尚玉宝于2017年9月11日签订的转让协议已经解除；2.判令被告正荧公司和尚玉宝退还原告按照转让协议先付的转让费40万元，并赔偿原告因支付40万元转让费的利息损失6000元（暂计3个月），计算至退还之日止；3.判令被告正荧公司和尚玉宝赔偿原告履行合同支出的装修费、材料人工费5万元、厨房设备费13万元、交通运输费1万元、差旅食宿费3万元、经营亏损5.8万元，其他包括但不限于工人工资、物业费、优惠的餐费、介绍费等支出9万元；4.判令被告科技中专退还2017年10月、11月、12月营业额8.5万元；5.判令三被告对以上款物承担连带责任；6.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年8月21日，科技中专作为甲方与正荧公司作为乙方签订《科技中专烹饪专业校企合作协议》一份，乙方“法人代表”处有尚玉宝的签名。协议约定：为减轻学校后勤管理及投资压力，借助外力合作，共同建设好学校后勤保障，加强学校厨师培训专业更大规模的发展，拓宽学生毕业后就业渠道，甲方根据学校师生膳食需要将食堂托管给乙方经营管理；合同期限六年，从2017年8月21日至2023年8月21日止，学校按照食堂营业额的10%收取，食堂管理费；项目名称为洛阳科技中专中式烹饪专业实操餐厅；项目地点为学校新教学楼三楼整体；承包内容为乙方投资食堂设备及装修改造，公司引进最新酒店厨房设备、全不锈钢厨具、机械化、电气化操作，监控设备、刷卡系统等，其他投资根据学校需求商议；餐厅实行学生自由就餐和包餐包月两种模式。乙方保证就餐学生饭菜质量，甲方在乙方保证饭菜质量的前提下，保证就餐学生不低于400人，包餐餐费每人每月350元；协议还对其他事项进行了约定。原告提交了显示时间为2017年9月11日，其作为乙方签订的《转让协议》一份，协议显示甲方为正荧公司，甲方代表处有尚玉宝的签名，证明人处有“李治江”字样的签名。协议约定：就甲方有科技中专烹饪时操餐厅新教学楼三楼整体操作经营权及附属甲方与校方所签原始合同转让给乙方一事达成协议；甲方自愿将科技中专所签合同经营权六年时间以430000元人民币转让给乙方自主经营；以原始协议为准，从2017年8月21日至2023年8月21日止；乙方先付甲方转让费400000元人民币，留下30000元人民币，待甲方在本学期内跟校方谈下学校独一家小卖部经营权给乙方经营，乙方再一次性付给甲方余款30000元人民币；甲方必须保证校方有包月学生不低于400人，每人每月350元，如包月人数和包餐达不到原始合同协议，甲方应负全部责任，并退还乙方转让费及装修和设备所有投入款项，无任何争议；乙方在经营期间操作不当或经营不善所造成的负面影响，达不到原始协议，应由乙方负全部责任，与甲方无关等。协议签订后，原告向尚玉宝交付现金200000元。原告通过彭再珍于2017年9月13日向尚玉宝转账100000元，于2017年9月14日向尚玉宝转账100000元。尚玉宝称其系正荧公司的负责人。关于食堂的经营时间，原告称于2017年12月1日停止经营；被告科技中专称食堂经营了两个月；被告尚玉宝称原告于2017年11月14日放弃了食堂的经营。2017年11月11日，原告合伙人彭再珍从被告科技中专领款20789元,领款单备注一栏显示有“71人×220元”等字样。一审法院认为，因被告正荧公司缺席，结合被告科技中专作为甲方与正荧公司作为乙方签订的《科技中专烹饪专业校企合作协议》乙方“法人代表”处有尚玉宝签名的事实以及尚玉宝称其系正荧公司负责人的陈述，尚玉宝在甲方代表处签字的2017年9月11日转让协议，系职务行为，该协议是双方真实意思的表示，对原告以及被告正荧公司具有约束力，双方均应按照协议的约定履行。该转让协议约定正荧公司必须保证包月学生不低于400人，但原告提交的领款单显示人数仅有71人，未达到转让协议约定的就餐人数标准，正荧公司未按照转让协议的约定履行义务，依照法律规定，其应当承担赔偿损失等违约责任，原告主张其返还转让费400000元及利息损失，一审法院予以支持，酌定利息损失为以400000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年12月1日起计算至实际履行之日止。原告要求尚玉宝承担责任，无法律依据，一审法院不予支持。原告无证据证明其解除转让协议的通知已经到达被告，原告要求确认转让协议已经解除的诉讼请求，一审法院不予支持。原告提交相关票据主张装修材料人工费、厨房设备费、交通运输费、差旅食宿费、工人工资、物业费、介绍费，被告对原告提交的票据不予认可，且原告也无证据证明该票据与本案具有直接的关联性，原告关于该部分主张，证据不足，一审法院不予支持。原告要求科技中专退还2017年10月、11月、12月营业额85000元，无证据证明，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，经合议庭合议，判决：一、被告正荧公司于本判决生效之日起十日内向原告赵光奇返还转让费400000元。二、被告正荧公司于本判决生效之日起十日赔偿原告赵光奇利息损失（利息损失为以400000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年12月1日起计算至实际履行之日止）。三、驳回原告赵光奇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12390元，由原告赵光奇负担6580元，被告正荧公司负担5810元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，科技中专作为甲方与正荧公司作为乙方签订的《科技中专烹饪专业校企合作协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。结合上述合同乙方“法人代表”处有尚玉宝签名的事实以及尚玉宝称其系正荧公司负责人的陈述，一审法院认定尚玉宝于2017年9月11日与赵光奇签订的《转让协议》系履行职务行为并无不当。关于尚玉宝与赵光奇签订《转让协议》的效力问题。《转让协议》实质就是赵光奇从正荧公司手中再次转包取得对科技中专食堂的承包经营权。《转让协议》系正荧公司和赵光奇双方真实意思表示，该协议签订的主体和内容均没有违反现有法律、行政法规的强制性规定，并且本案也没有任何迹象和证据显示该协议的签订和履行损害了国家利益和社会公共利益或第三人的合法权益。现科技中专上诉主张《转让协议》无效,但未能提供证据予以证明其主张成立，本院对其上诉主张不予支持。由于正荧公司未按照《转让协议》约定履行义务，构成根本违约，双方签订的《转让协议》应予解除，正荧公司应当承担赔偿损失等违约责任，赵光奇主张其返还转让费400000元及利息损失，一审法院予以支持并无不当。一审法院对赵光奇要求解除合同的诉求不予处理欠妥，应予纠正。综上，科技中专的部分上诉理由能够成立，予以支持；一审判决部分适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初1848号民事判决第一、二项及诉讼费的负担部分；二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初1848号民事判决第三项；三、解除洛阳正荧餐饮管理有限公司于2017年9月11日与赵光奇签订的《转让协议》；四、驳回赵光奇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费100元，由上诉人洛阳市科技中等专业学校负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十二月二十四日书记员  单晓玉