山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终8549号上诉人（原审原告）：山东回头客食品有限公司，住所地临沂经济开发区芝麻墩办事处国人路与广顺路交汇处。法定代表人：黄增明，总经理。委托诉讼代理人：王济艳，女，1989年6月29日出生，汉族，该公司职工，住该××宿舍。委托诉讼代理人：许军炜，男，1989年9月4日出生，汉族，该公司职工，住该××宿舍。被上诉人（原审被告）：周学英，女，1968年9月16日出生，汉族，住郯城县。委托诉讼代理人：孙建荣，郯城郯北法律服务所法律工作者。上诉人山东回头客食品有限公司因与被上诉人周学英劳动争议一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初1631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东回头客食品有限公司上诉请求：1.依法撤销一审法院的一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院基于被上诉人在一段时间内未到上诉人处上班，即认定双方之间的劳动关系已事实解除，是错误的。员工在一段时间内未到公司上班的可能因由是各式各样、多样化的，可能员工请假，可能员工旷工，可能因特殊事由耽搁，也有可能是员工以自身行为表明其不愿履行劳动合同，或者员工与公司已解除劳动关系，诸如此类。对此，基于原因的多样化，如不结合证据、深入剖析，是无法确定员工未上班的真实原因。具体到本案中，一审法院就是因为完全忽略了被上诉人直接上级主管李**出具的“2019年1月7日周学英口头请假”之《证人证言》，以及2019年1月份、2019年3月份上诉人仍在为被上诉人缴纳社保等重要事实及证据，进而导致作出了“双方劳动关系于2019年1月8日事实上已解除”的错误认定。退一步讲，上诉人作为以盈利为目的的法人机构，倘若上诉人与被上诉人劳动关系于2019年1月8日即已解除，则根据公司盈利性质及国家相关法律规定，上诉人无需也不可能为被上诉人继续缴纳2019年1月、2019年3月的社保。而上诉人之所以为被上诉人缴纳社保的根本性原因在于被上诉人虽然因故未能上班，但双方劳动关系仍然存续。二、一审法院在无任何证据支撑的情况下，即认定上诉人于2019年1月8日单方违法解除劳动关系，是错误的。首先，截止至2019年3月28日基于被上诉人长期无故旷工而签发解除劳动合同的《通知书》前为止，上诉人与被上诉人之间的劳动关系始终处于存续状态，上诉人和被上诉人均未有任何一方提出解除劳动关系。其次，即使假设双方劳动关系于2019年1月8日已事实解除，那么究竟是作为员工的被上诉人提出解除劳动关系，还是作为用工方的上诉人提出解除劳动关系，又或者是双方共同协商解除劳动关系？如要解答这个关系重大的问题，必须有强有力的证据支撑。然而，一审法院在无任何有效证据表明劳动关系事实上解除系因上诉人单方提出的情况下，即认定上诉人于2019年1月8日单方违法解除劳动关系，明显错误。三、本案中，上诉人有且仅有一个在2019年3月28日解除劳动合同的行为，且该行为完全符合国家法律法规及与被上诉人劳动合同的规定，合法有效。上诉人与被上诉人双方《劳动合同》第九条第二项明确规定“一个月内连续旷工超过三天（含：三天）的，或一年之内累计旷工超过六天（含）六天的，视为严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同”。而本案中，被上诉人自2019年1月7日口头请休一月长假后未按时归岗，上诉人于2019年3月6日向其签发到岗《通知书》并明确告知“如接到通知书后未到岗的，将构成旷工”，然而被上诉人却未归岗以致构成旷工。其后，上诉人经工会审查同意后于2019年3月28日签发了解除劳动合同的《通知书》，由此解除与被上诉人之间的劳动关系。如此可知，在被上诉人假期届满未归岗的情况下，上诉人签发要求到岗的《通知书》，而被上诉人收函后拒不归岗构成旷工，对此上诉人在经公司工会审查同意的情况下，签发解除劳动合同的《通知书》。整个过程，体现了上诉人作为用工方对于劳动者的督促、监管义务，完全符合双方《劳动合同》及国家法律、法规的规定，合法有效，且无须承担所谓的支付经济赔偿金的义务。综上，一审法院未查明案件事实，错误认定上诉人于2019年1月8日违法解除劳动关系，并据此判决上诉人支付经济赔偿金和驳回上诉人其他诉讼请求是错误的。一审法院的判决严重损害了上诉人的合法权益，故恳请二审法依法撤销一审法院判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人周学英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉不成立。应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、2019年1月7日，上诉人车间副主任李**无故将被上诉人辞退，事后上诉人辩称是被上诉人口头请假，但上诉人却无法提供请销假手续等相关证明，也未能提供证据证明被上诉人请假期满后，对被上诉人尽到了督促、监管的义务。二、上诉人发出到岗及解除劳动关系通知书，是在被上诉人提起劳动仲裁之后，而此时双方的劳动关系已经事实上解除，解除是境为2019年1月8日，也就是自2019年1月8日起，被上诉人未再到上诉人处上班，对此，上诉人是认可的，从上诉人唯独缺缴被上诉人2019年2月份的社保这件事上也能够得到印证。三、上诉人为被上诉人缴纳2019年3月份的社保，是企图掩盖其已于2019年1月8日单方违法解除了与被上诉人劳动关系这一客观事实，将上诉人违法开除被上诉人这一行为合法化。综上，上诉人上诉理由不能成立，上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院依法予以驳回，维持一审判决。山东回头客食品有限公司向一审法院起诉请求：1.判令原告与被告之间的劳动关系于2019年4月1日合法解除；2.判令原告无需支付被告经济赔偿金32,400元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年11月4日，被告通过应聘到原告公司从事看护污水池设备工作，双方签订劳动合同，最后一次劳动合同期限为2018年11月2日至2021年11月1日止。原告为被告缴纳社保至2019年3月，2019年2月社保缺缴，工资通过银行转账方式支付，月平均工资为3600元，上下班通过刷脸考勤。2019年1月8日被告不再到原告处上班。2019年3月6日原告向被告发出通知书，载明原告于2019年1月7日口头请长假已近两个月，公司多次要求归岗，至今未归，请接到通知书三日内至公司说明缘由，否则构成旷工。2019年3月26日原告向原告公司工会委员会发出关于解除与周学英劳动合同的通知。2019年3月28日原告向被告发出解除劳动合同通知书，于收到通知书三日内至公司办理离职手续。2019年2月15日，被告（申请人）申请劳动仲裁，要求原告（被申请人）支付经济补偿金、拖欠工资。2019年3月22日临沂经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出临经开劳人仲裁字〔2019〕第29号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人仲裁请求。后被告（申请人）又申请劳动仲裁，要求原告（被申请人）支付经济赔偿金、拖欠工资。2019年6月14日临沂经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出临经开劳人仲裁字〔2019〕第56号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人经济赔偿金32,400元；2、驳回申请人其他仲裁请求。原告于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，原被告双方之间劳动关系事实清楚，2019年1月8日被告未再到原告处上班，应认定双方劳动关系于2019年1月8日事实上已经解除，双方之间基于劳动关系的权利义务终止。双方之间争议的焦点是解除劳动合同是否违法。原告主张被告于2019年1月7日口头请假一个月并于2019年3月6日签发到岗通知书，被告均未到岗继续工作，原告才解除劳动关系，被告不予认可。结合原告提供的通知书及庭审查证，被告并没有经过请销假手续，原告作为用人单位也未提供证据证明其请假期满后，对劳动者尽到督促、监管的义务，且原告发出的到岗及解除劳动关系通知书于被告提起仲裁后发出的，双方之间的劳动关系已经事实上解除，故原告单方解除劳动合同的行为违反法律规定，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定向被告支付经济赔偿金。按照被告的工作年限，原告应按照九个月的工资计算共计32,400元作为经济赔偿金。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告山东回头客食品有限公司于本判决生效后十日内支付被告周学英经济赔偿金32400元；二、驳回原告山东回头客食品有限公司的其他诉讼请求。如原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东回头客食品有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人主张被上诉人于2019年1月7日口头请假一个月，但其提供的证据不足以证实其主张，且上诉人作为用人单位也未提供证据证明其在2019年2月曾督促被上诉人上班或依据公司管理规定作出相关处理决定，也未为被上诉人缴纳2019年2月份的社会保险费，原审法院认定双方劳动关系于2018年1月8日解除且系上诉人单方违法解除劳动合同，并无不当。上诉人于2019年3月向被上诉人发出的到岗及解除劳动关系通知书，均系在被上诉人提起劳动仲裁后，此时双方劳动关系已经事实上解除，上诉人关于其与被上诉人的劳动关系在2019年3月28日前始终处于存续状态的上诉理由，无事实和法律依据，不能成立。综上所述，山东回头客食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东回头客食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓燕审判员  王信峰审判员  赵修娜二〇一九年十二月二十五日书记员  张艳菲