福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4360号 上诉人（原审原告）：庄志鹏，男，1981年5月15日出生，汉族，住惠安县。 委托诉讼代理人：康碧信，福建瑞朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李佳炜，福建瑞朗律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郑宏杰，男，1979年2月5日出生，汉族，住惠安县。 委托诉讼代理人：董荣华。 委托诉讼代理人：陈坤奎。 上诉人庄志鹏、郑宏杰因合伙协议纠纷一案，均不服福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初4174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 庄志鹏上诉请求：一审判决部分事实认定错误，改判支持庄志鹏的一审诉讼请求。事实与理由：一、在双方确认的对账单中，明确约定以“郑宏杰应提供开支单据对账，否则不予认定”为附加条件，但郑宏杰未能提供相应的单据，应承担由此产生的不利后果，一审判决对郑宏杰未能提出开支单据与庄志鹏对账的688796元认定为双方间的合伙成本支出，与本案的证据不符，应予以纠正。二、一审判决对郑宏杰已收入但未入账的款项40662元不予认定，缺乏事实依据。根据双方确认的对账单第2份“收支情况表”中记载广东硕泉园林股份有限公司（以下简称硕泉公司）支付进度款878502元，第3份“收支情况表”中记载收硕泉公司进度款60838元（在2012年6月25日的《电子转账凭证》体现的是60836），这两笔款项是硕泉公司以转账方式汇入庄志鹏与郑宏杰指定的第三方银行账户中，但根据硕泉公司于2015年11月29日向一审法院提供的《关于郑宏杰工程结算情况的调查结果告知书》（以下简称告知书）的工程款结算明细中，于2012年1月16日硕泉公司转账支付的进度款是900000元，非878502元，差额21498元；于2012年6月25日转账支付的进度款是80000元，非60836元，差额19164元。两项差额合计40662元，庄志鹏对此的主张应予支持。三、一审判决对庄志鹏主张的“郑宏杰于2015年2月15日收取硕泉公司100000元未入账”不予认定，缺乏事实依据。硕泉公司于2015年11月29日向一审法院提供的告知书中，记载着2015年2月15日支付工程款100000元，虽然没明确注明具体收款人，但结合硕泉公司仅认可郑宏杰为承包主体、工程进度款的具体支付情况，在双方指定的收款单位博罗县福田镇志鹏建筑装饰材料有限公司未收到该款项的情况下，郑宏杰应对该款项的收取情况负有举证义务，否则，应承担由此引起的不利后果即推定2015年2月15日硕泉公司支付的工程款100000元（除预支的100000元外）由郑宏杰领取，一审法院不予认定是错误的。四、虽然郑宏杰提供与庄志鹏的《丽景名筑LED显示屏总工程价格表》仅仅是体现价格及总价未体现收款人，但该价格表是郑宏杰在合伙期间完成后向庄志鹏提供的工程收入情况且有郑宏杰签字确认，结合双方在实际履行中的不规范之客观情况，如果该款项尚未收取，应由郑宏杰承担举证责任，提供证据证明尚未收款，否则，应承担由此产生的不利后果即认定郑宏杰已收到该工程款89717元。五、一审判决对庄志鹏主张的尚未收取的合伙收入予以另案处理，不利于妥善解决双方的合伙纠纷，也增加诉累。六、本案重审期间，庄志鹏依据《协议书》的约定，增加请求按年利率24%计付应分得款项包括应退还垫资款、应分得利润逾期支付违约金和支付因本案支付的律师服务费40000元。但一审判决仅按年利率6%支持庄志鹏应分得合伙利润部分的违约金，对应退还的垫资款206912元未予以支持、对已支付的律师服务费40000元仅支持10000元，显然缺乏事实和法律依据。 针对庄志鹏的上诉，郑宏杰辩称：一、庄志鹏主张“郑宏杰应提供开支单据对账，否则不予认定”的所谓附加条件，是庄志鹏自行添加的，不足为凭。二、庄志鹏与郑宏杰约定，汇款汇入指定账户，应以汇款单的数额为依据。硕泉公司的告知书不一定准确。三、庄志鹏认为硕泉公司的告知书“记载着2015年2月15日支付工程款100000元，虽然没有明确注明具体收款人”应当认定为郑宏杰收取，这种主张系强加于人，己所不欲，勿施于人。四、合伙协议约定由庄志鹏负责资金管理，郑宏杰负责工程施工，工程款汇入指定账户，均有据可查，庄志鹏没有提供出资的任何证据，庄志鹏的资金收入来源于发包单位的汇款和郑宏杰的提交，庄志鹏的支出有两部分，一是其直接支出，二是支付郑宏杰的报销款。这些双方有对账，原件均在庄志鹏手中，应予结算才能清楚。 郑宏杰上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回庄志鹏的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定第1份对账单中庄志鹏的出资为913045元是错误的。1、2012年9月12日的对账单是对2012年1月15日开支情况和收支情况的再次确认，按照一般常识，如果913045元确是“庄志鹏出资”，必然出现郑宏杰结欠庄志鹏913045元，但该对账单并没有出现这样的结论。2、庄志鹏没有提供出资的证据，一审法院也无持有足以认定庄志鹏出资的证据。3、该对账单“庄志鹏出资”五字，字迹浓淡程度不同，在同一时间使用两支笔书写不合常理，书写的位置也不协调，肉眼就能辨别出添加的痕迹，无须鉴定。4、一审判决认为郑宏杰没有申请鉴定应承担不利的后果，理由不能成立。因为，账目结算属于会计学范畴，不属于文字笔迹鉴定范畴，用文字笔迹鉴定代替会计学鉴定，违反科学原理。二、根据第2份对账单的记载，可以证明庄志鹏手中占有款项694102元，宏杰手中占有款项42931元。三、第3份对账单中“郑宏杰应提供开支单据对账，否则不予认定，2012年9月5日为止”、“⑹＋23307元（报销费用）庄志鹏出资87969元”均是事后添加的。四、从上列三份对账单的记载可以得出以下结论：第一、郑宏杰收支1550680元，开支2463725元，开支额超过收支额913045元，超额部分是郑宏杰垫资、应当收回的，而不是“＝庄志鹏出资913045元”。第二、庄志鹏手中占有款项694102元，郑宏杰手中占有款项42931元。第三、庄志鹏开支225500元，收支160838元，尚应收回64662元。郑宏杰开支688796元，收支708275元，尚应交出19479元。郑宏杰垫资913045元，扣除手中占有款项42931元，再扣除手中占有款项19479元，尚应收回850635元。庄志鹏收支1108502元，开支414400元，手中尚占有余款694102元，应当交出余款694102元。郑宏杰尚应收回850635元，庄志鹏应当交出余款694102元给郑宏杰后，还应再支付郑宏杰156533元。 针对郑宏杰的上诉，庄志鹏辩称：一、三份对账单的真实性都应得到认定，几次庭审，法庭均告知其对证据有异议应提出，但郑宏杰并没有提出对对账单进行鉴定。二、郑宏杰对三份对账单提出异议，错误理解对账单内容，不应予以支持。 庄志鹏向一审法院起诉请求：1、判令郑宏杰退还庄志鹏垫付的工程款306912元；2、判令郑宏杰退给庄志鹏其虚报的工程款总额365157元的50%即182578.5元；3、判令郑宏杰支付给庄志鹏工程盈利分红的50%即250377元，并按日1‰支付自2012年9月13日起至2015年3月12日止的违约金226841元。诉讼中，庄志鹏变更诉讼请求：1、判令郑宏杰退还庄志鹏垫付的工程款306912元；2、判令郑宏杰支付给庄志鹏工程盈利分红款的50%即305030.5元；3、判令郑宏杰按日0.5‰向庄志鹏支付上述款项自2015年2月16日起至款项付清之日止的违约金。后庄志鹏又变更诉讼请求：1、判令郑宏杰退还庄志鹏垫付的工程款206912元，并按年利率24%支付自2015年2月15日起至款项还清之日止资金占用期间的利息损失；2、判令郑宏杰支付庄志鹏合伙分红款593700元，并按年利率24%支付自2015年2月15日起至款项还清之日止资金占用期间的利息损失；3、判令郑宏杰支付庄志鹏因本案支出的律师费40000元。 一审法院认定事实：2012年9月12日，庄志鹏、郑宏杰签订《协议书》和《协议补充》各1份。《协议书》载明，庄志鹏、郑宏杰双方于2011年6月开始合作承包硕泉工程和嘉宏工程，该两个工程均已完工。双方达成的协议第一条载明，双方确认该两个工程均由郑宏杰签约承包，工程前期所需启动资金均由庄志鹏负责垫资。协议第二条载明，承包工程所获得的工程款首先归还庄志鹏已垫出的成本，除去成本后所得的利润，由庄志鹏、郑宏杰两方均分，即各分得百分之五十。协议第三条载明，双方一致同意，收到的工程款须存入志鹏公司的账户。协议第四条载明，工程完工后，如发现质量问题需要维修的，郑宏杰应及时书面通知庄志鹏，与庄志鹏协商并书面签字确认维修方案后，方可进行处置，否则不予认定。协议第五条载明，郑宏杰在工程保修期后应及时向发包方结算并取回保修金。郑宏杰取回的保修金由庄志鹏、郑宏杰两方均分，任何一方均不得私自侵占。协议第六条载明，庄志鹏、郑宏杰双方均应及时结算、分配相关款项，如发现一方拖延、隐瞒拒不进行结算、分配的，违约方应以守约方可分得款项为基数按每日5%的利率向守约方计付违约金。协议第七条载明，如果履行本协议发生诉讼的，守约方有权要求违约方支付诉讼费、律师费等一切合理费用。《协议补充》载明，经庄志鹏、郑宏杰达成一致，至2012年9月7日起硕泉公司与嘉宏世纪豪庭工程款付款到庄志鹏账号，庄志鹏应合理支配并支付给所欠的工资款、材料商，后续余款双方各占百分之五十，一方均不得私自侵占。 一审法院认为：庄志鹏、郑宏杰之间存在合伙关系，事实清楚，应予认定。双方于2012年9月12日签订的《协议书》和《协议补充》对垫资款的归还、利润的分配、收回工程款的处理等事项所作的约定，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应认定有效。根据本案审查认定，郑宏杰应退还给庄志鹏合伙垫资款206912元，应支付给庄志鹏其经手收入尚余的款项27401元的50%即13700.5元，以及支付给庄志鹏其多报、虚报材料款246728元的50%即123364元，并按年利率6%计付应支付给庄志鹏的多报、虚报款项123364元自2015年2月15日起至款项付清之日止资金占用期间的利息损失。此外，郑宏杰还应支付给庄志鹏律师费10000元。至于本案经审查认为宜由当事人另行处理的争议款项，庄志鹏、郑宏杰可另行依法处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百一十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第55条的规定，作出判决：一、郑宏杰应于判决生效之日起十五日内退还给庄志鹏垫资款206912元；二、郑宏杰应于判决生效之日起十五日内支付给庄志鹏其经手收入尚余款项27401元的50%即13700.5元；三、郑宏杰应于判决生效之日起十五日内支付给庄志鹏其多报、虚报材料款246728元的50%即123364元，并按年利率6%计付自2015年2月15日起至款项付清之日止资金占用期间的利息损失；四、郑宏杰应于判决生效之日起十五日内支付给庄志鹏律师费10000元；五、驳回庄志鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17285元，由庄志鹏负担10250元，郑宏杰负担7035元。 二审中，庄志鹏、郑宏杰均未提交新证据，对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审争议的焦点：庄志鹏、郑宏杰对合作承包的工程账目是否已经过结算及庄志鹏主张郑宏杰应支付的各项费用是否有依据？ 本院认为：《郑宏杰、庄志鹏合作石材工程结算明细对账单》三份及《郑宏杰、庄志鹏合作石材工程项目结算单》一份系庄志鹏、郑宏杰于2012年9月12日双方共同签字确认，对账单、结算单的内容记载双方各自的开支情况、收支情况、结算余款及支付相关合作承包费用的明细。郑宏杰虽主张对账单、结算单中部分书写内容系庄志鹏事后自行添加，并在一审中申请对笔迹形成时间及连续性进行鉴定，但未能按一审法院通知规定的时间内预交鉴定费用，一审法院按其自动撤回司法鉴定申请处理，终结对外委托司法鉴定，并无不当，本院予以确认。因此，上述对账单、结算单可作为本案定案的依据。因本案涉及的工程量较杂，双方当事人对于账目的记录又不规范，一审法院以对账单、结算单载明的内容，对照双方当事人收支情况的记载，结合双方之前签订的协议书，认定庄志鹏主张其尚未收回的垫资款206912元，具有事实依据，本院予以确认；对于郑宏杰的经手收入扣除支出后存在的余额及郑宏杰多报、虚报材料款246728元的问题，一审法院以对账单及工程甲方的订货单、结算数量为依据，认定郑宏杰未列入合伙收入合计234313元，其中应先退还庄志鹏垫资款206912元，剩余款项27401元（234313元-206912元）及多报、虚报材料款246728元均应按百分之五十的比例支付给庄志鹏，具有事实依据，本院予以确认。鉴于庄志鹏的起诉请求系由郑宏杰支付合伙分红款，而一审法院却以多报、虚报材料款作出判决，判决主文存在瑕疵，但一审法院对应支付的款项分析认定正确，表述错误，本院特此予以纠正。至于庄志鹏提出按年利率24%计付应分得款项包括应退还垫资款、应分得利润逾期支付违约金和支付因本案支付的律师服务费40000元的请求。一审法院根据本案的实际情况酌情予以调整，并无不当，本院亦予以确认。 综上所述，庄志鹏、郑宏杰的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17285元，由庄志鹏负担10250元，郑宏杰负担7035元。。 本判决为终审判决。 审判长  王佳华 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇一九年十二月三十一日 书记员  黄木火 附本案引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。