广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0303刑初280号 公诉机关桂林市叠彩区人民检察院。 被告人冯桂彬，男，1985年9月9日出生，汉族，高中文化，住桂林市叠彩区，户籍所在地广西壮族自治区桂林市叠彩区。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月14日被桂林市公安局叠彩分局刑事拘留，同年2月21日被逮捕，2019年3月15日被桂林市公安局叠彩分局取保候审，2019年9月27日经本院取保候审。 被告人蒋华，男，1993年6月5日出生，汉族，中专文化，住防城港市东兴市，户籍所在地广西壮族自治区全州县。因犯贩卖毒品罪，于2013年5月15日被桂林市象山区人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月14日被桂林市公安局叠彩分局刑事拘留，同年2月21日被逮捕，2019年3月15日被桂林市公安局叠彩分局取保候审，2019年9月27日经本院取保候审。 被告人吴洵峰，男，1996年12月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广西壮族自治区防城港市防城区。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月14日被桂林市公安局叠彩分局刑事拘留，同年2月21日被逮捕，2019年3月15日被桂林市公安局叠彩分局取保候审，2019年9月27日经本院取保候审。 桂林市叠彩区人民检察院以叠检刑诉［2019］262号起诉书指控被告人冯桂彬、蒋华、吴洵峰犯非法经营罪，于2019年9月27日向本院提起公诉,于同年12月10日以叠检刑变诉[2019]8号变更起诉决定书向本院变更起诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。桂林市叠彩区人民检察院指派检察员刘颖出庭支持公诉，被告人冯桂彬、蒋华、吴洵峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 桂林市叠彩区人民检察院指控：被告人冯桂彬与蒋华于2018年年初经朋友介绍认识，二人约定由被告人蒋华在东兴提供卷烟运输到桂林卖给被告人冯桂彬。 1、2018年11月，被告人冯桂彬向被告人蒋华订购卷烟，2018年11月28日，被告人冯桂彬通过微信支付了购买卷烟价款人民币31700元、运费3600元给被告人蒋华。被告人蒋华自称从“马叉虫”处进货后于2018年12月1日联系被告人吴洵峰帮其运烟，被告人吴洵峰明知运输的货物系卷烟仍找来“阿龙”、“黄三”两名男子运烟。为帮助被告人蒋华逃避检查，被告人吴洵峰让被告人蒋华通过微信转人民币500元给其，被告人吴洵峰用其中的488元购买香烟打点在“那漏边境检查站”望风的人，剩余的12元未退还被告人蒋华。2018年12月2日，“阿龙”、“黄三”驾驶吴洵峰提供的面包车（车牌号：桂Ｐ×××××）从东兴出发，到桂林市后又在被告人吴洵峰的操控下与被告人蒋华汇合，后由被告人蒋华带路，将卷烟送至桂林市叠彩区被告人冯桂彬处。被告人蒋华将3600元运费直接支付给了“阿龙”、“黄三”，该二人回到东兴后将面包车加满油交还给被告人吴洵峰。被告人蒋华自认此次非法获利共计人民币5000元。 2、2018年12月底，被告人冯桂彬又向蒋华订货，被告人蒋华从“马叉虫”处进到货后以人民41000元的价格卖给被告人冯桂彬。被告人蒋华于2019年1月13日驾驶福特牌小汽车（车牌号：桂Ｐ×××××），并雇佣了被告人吴洵峰驾驶一辆柳微面包车（车牌号：桂Ｐ×××××）为其运烟。被告人吴洵峰在明知运输的货物系卷烟的情况下仍叫来“阿兴”陪同其开车，帮被告人蒋华把卷烟从东兴运到桂林，并收取被告人蒋华3000元运费。2019年1月14日O时许，被告人蒋华和吴洵峰在桂林市叠彩区×××××地下停车场电梯口准备卸货时被公安机关当场抓获，“阿兴”当场逃脱。公安机关在被告人蒋华驾驶的桂Ｐ×××××福特小轿车后箱内查获真龙、芙蓉王等品牌卷烟共计144条（经鉴定价值人民币29690元）、在被告人吴洵峰驾驶桂Ｐ×××××五菱红光面包车内查获真龙牌、中华牌、芙蓉王牌巷烟共计399条（经鉴定价值人民币55706.2元）。上述两台车内的卷烟均系被告人蒋华准备交给冯桂彬的货，被告人蒋华自称从中获利人民币3000元。当日凌晨，被告人冯桂彬在桂林市叠彩区×××××被民警抓获，民警在××小区×××室内查获真龙牌、芙蓉王牌、中华牌、玉溪牌、南京牌、牡丹牌、阿里山牌、红双喜牌卷烟共计933条(经鉴定价值人民币151699.66元)。到案后，被告人冯桂彬、蒋华、吴洵峰如实供述上述犯罪事实。在审查起诉阶段，被告人蒋华退出违法所得人民币8000元，被告人冯桂彬退出违法所得人民币15000元，被告人吴洵峰退出违法所得人民币3000元。 为证明上述指控事实公诉机关提供了以下证据：1、户籍证明、抓获经过、扣押笔录、扣押清单、微信交易记录、微信聊天记录、微信转账照片、调取证据通知书、电子证据、现场照片、情况说明、讯问笔录、微信转账账单、证明、暂扣押款专用票据、刑事判决书、行驶证等书证；2、证人何某的证言；3、被告人冯桂彬、蒋华、吴洵峰的供述和辩解；4、检验报告、价格认定结论书；5、搜查笔录、扣押笔录。 公诉机关认为，被告人冯桂彬、蒋华、吴洵峰未经烟草专卖行政部门许可，非法经营烟草制品，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴洵峰帮助他人实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定应当从轻处罚。被告人冯桂彬、蒋华、吴洵峰到案后如实供述自己的罪行，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。被告人冯桂彬、蒋华、吴洵峰退出赃款，可酌情从轻处罚。被告人蒋华有前科劣迹，可酌情从重处罚。被告人冯桂彬、蒋华、吴洵峰自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从轻处罚。建议判处被告人冯桂彬有期徒刑一年九个月至二年九个月，并处罚金；判处被告人蒋华有期徒刑八个月至一年二个月，并处罚金人民币二万五千元；判处被告人吴洵峰有期徒刑六个月至一年，并处罚金人民币一万元。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法追究被告人冯桂彬、蒋华、吴洵峰的刑事责任。 被告人冯桂彬、蒋华、吴洵峰对起诉书中指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人冯桂彬、蒋华、吴洵峰真诚悔罪，愿意接受处罚并自愿签署认罪认罚具结书，三被告人均愿退出违法所得并愿意交纳罚金。 经审理查明，被告人冯桂彬与蒋华于2018年年初经朋友介绍认识，二人约定由被告人蒋华在东兴提供卷烟运输到桂林卖给被告人冯桂彬，被告人冯桂彬再向外出售获利人民币15000元。 1、2018年11月，被告人冯桂彬向被告人蒋华订购卷烟，2018年11月28日，被告人冯桂彬通过微信支付了购买卷烟价款人民币31700元、运费3600元给被告人蒋华。被告人蒋华自称从“马叉虫”处进货后于2018年12月1日联系被告人吴洵峰帮其运烟，被告人吴洵峰明知运输的货物系卷烟仍找来“阿龙”、“黄三”两名男子运烟。为帮助被告人蒋华逃避检查，被告人吴洵峰让被告人蒋华通过微信转人民币500元给其，被告人吴洵峰用其中的488元购买香烟打点在“那漏边境检查站”望风的人，剩余的12元未退还被告人蒋华。2018年12月2日，“阿龙”、“黄三”驾驶被告人吴洵峰提供的面包车（车牌号：桂Ｐ×××××）从东兴出发，由被告人吴洵峰负责联系，到桂林市被告人蒋华汇合，后由被告人蒋华带路，将卷烟送至桂林市叠彩区被告人冯桂彬处。被告人蒋华将3600元运费直接支付给了“阿龙”、“黄三”，该二人回到东兴后将面包车加满油交还给被告人吴洵峰。被告人蒋华非法获利共计人民币5000元。 2、2018年12月底，被告人冯桂彬又向蒋华订货，被告人蒋华从“马叉虫”处进到货后以人民41000元的价格卖给被告人冯桂彬。被告人蒋华于2019年1月13日驾驶福特牌小汽车（车牌号：桂Ｐ×××××），并雇佣了被告人吴洵峰驾驶一辆柳微面包车（车牌号：桂Ｐ×××××）为其运烟。被告人吴洵峰在明知运输的货物系卷烟的情况下仍叫来“阿兴”陪同其开车，帮被告人蒋华把卷烟从东兴运到桂林，并收取被告人蒋华3000元运费。2019年1月14日O时许，被告人蒋华和被告人吴洵峰在桂林市叠彩区×××××地下停车场电梯口准备卸货时被公安机关当场抓获，“阿兴”当场逃脱。公安机关在被告人蒋华驾驶的桂Ｐ×××××福特小轿车后箱内查获真龙、芙蓉王等品牌卷烟共计144条（经鉴定价值人民币29690元）、在被告人吴洵峰驾驶桂Ｐ×××××五菱红光面包车内查获真龙牌、中华牌、芙蓉王牌巷烟共计399条（经鉴定价值人民币55706.2元）。上述两台车内的卷烟均系被告人蒋华准备交给冯桂彬的货，被告人蒋华从中获利人民币3000元。当日凌晨，被告人冯桂彬在桂林市叠彩区被民警抓获，民警在××小区×××室内查获真龙牌、芙蓉王牌、中华牌、玉溪牌、南京牌、牡丹牌、阿里山牌、红双喜牌卷烟共计933条(经鉴定价值人民币151699.66)。到案后，被告人冯桂彬、蒋华、吴洵峰如实供述上述犯罪事实。在审查起诉阶段，被告人蒋华退出违法所得人民币8000元，被告人冯桂彬退出违法所得人民币15000元，被告人吴洵峰退出违法所得人民币3000元。 认定上述事实的证据有： 1、书证 （1）户籍证明证实：被告人冯桂彬、蒋华、吴洵峰的出生日期、民族、籍贯等个人基本情况，已达到完全刑事责任年龄； （2）抓获经过证实：2019年1月14日，桂林市公安局经济犯罪侦查大队五大队干警在桂林市叠彩区将被告人冯桂彬抓获，在桂林市叠彩区×××××地下停车场将被告人蒋华、吴洵峰抓获； （3）扣押笔录、扣押清单证实：公安机关从被告人冯桂彬住处扣押933条卷烟及三台手机，从被告人蒋华处扣押144条卷烟、一台手机及桂Ｐ×××××福特小轿车，从被告人吴洵峰处扣押399条卷烟、二台手机及桂Ｐ×××××五菱红光面包车； （4）微信交易记录、微信转账照片证实：2018年2月5日至2018年12月30日期间，被告人蒋华通过微信转账给被告人冯桂彬89050元；2018年1月21日至2019年1月4日，被告人冯桂彬通过微信转账给被告人蒋华425533元；2018年11月28日，被告人蒋华和冯桂彬在微信聊天记录中确定冯桂彬向蒋华购烟的价格是31700元，运费是3600元，并进行转账交易；2018年12月底，被告人冯桂彬又向蒋华订货购买卷烟，并进行转账交易，转账交易金额为41000元； （5）微信聊天记录证实：2018年12月2日被告人吴洵峰帮助被告人蒋华运烟至桂林的事实； （6）证明证实：被告人冯桂彬、蒋华、何某未在桂林市办理烟草专卖零售许可证； （7）调取证据通知书、电子证据证实：公安机关到支付宝、腾讯调取三名被告人支付宝及微信账号的开户信息、交易流水信息、对手账户信息； （8）现场照片证实：公安机关抓获现场的情况； （9）暂扣押款专用票据证实：被告人冯桂彬向桂林市叠彩区人民检察院退出赃款人民币15000元，被告人蒋华向桂林市叠彩区人民检察院退出赃款人民币8000元，被告人吴洵峰向桂林市叠彩区人民检察院退出赃款人民币3000元； （10）刑事判决书，证实被告人蒋华因犯贩卖毒品罪，于2013年5月15日被桂林市象山区人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元； （11）行驶证，证实扣押的桂Ｐ×××××五菱红光面包车和桂Ｐ×××××福特小轿车不是三被告人所有。 2、证人证言 证人何某的证言证实：其知道被告人冯桂彬无烟草专卖许零售可证销售假烟的事实。 3、被告人供述和辩解 （1）被告人冯桂彬的供述和辩解证实：被告人冯桂彬非法经营香烟，从被告人蒋华处及网上购烟用于出售的事实； （2）被告人蒋华的供述和辩解证实：被告人蒋华非法经营香烟的经过，被告人蒋华从“马叉虫”处购买香烟卖给被告人冯桂彬获利，并且两次雇佣吴洵峰开车运烟到桂林给被告人冯桂彬的事实； （3）被告人吴洵峰的供述和辩解证实：被告人吴洵峰为了获得报酬于2019年1月13日帮被告人蒋华运香烟到桂林的经过。以及2018年12月2日，“阿龙”、“黄三”驾驶吴洵峰提供的面包车（车牌号：桂Ｐ×××××）从东兴出发，由吴洵峰负责联系，到桂林市后于被告人蒋华汇合，后由被告人蒋华带路，将卷烟送至桂林市叠彩区被告人冯桂彬处。被告人蒋华将3600元运费直接支付给了“阿龙”、“黄三”，该二人回到东兴后将面包车加满油交还给被告人吴洵峰。 4、鉴定意见 （1）检验报告（广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站提供）证实：查获的香烟中有部分是假冒注册商标且伪劣卷烟或伪劣卷烟，部分是真品卷烟； （2）价格认定结论书（桂林市价格认证中心提供）证实：经鉴定公安机关本次从被告人冯桂彬住处查获的933条香烟共价值人民币151699.66元。其中从被告人蒋华驾驶的福特车中查获的144条卷烟共价值人民币29690元，从被告人吴洵峰驾驶的面包车上查获的399条卷烟共价值人民币55706.2元。其中假冒国产烟案值175772.7元，走私卷烟案值49520元。 5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 （1）搜查笔录证实：2019年1月14日，在见证人林某的见证下，公安机关依法对被告人冯桂彬、何某的住处和人身进行搜查的情况。在客厅、客房共搜出真龙牌、芙蓉王牌、中华牌、玉溪牌、南京牌、牡丹牌、阿里山牌、红双喜牌卷烟共933条，在客厅沙发共搜出手机三台。 2019年1月13日，在见证人林某的见证下，公安机关依法对被告人蒋华、吴洵峰的车辆和人身进行搜查的情况。在蒋华驾驶的桂Ｐ×××××车后备箱搜出真龙牌、芙蓉王牌、卷烟共144条，在蒋华身上搜出手机一台；在吴洵峰乘坐的桂Ｐ×××××五菱宏光面包车上搜出真龙牌、芙蓉王牌、中华牌卷烟共399条，在其身上搜出手机一部。 （2）扣押笔录证实：公安机关依法扣押被告人冯桂彬、蒋华、吴洵峰的涉案物品。 以上证据经庭审举证、质证，证据来源合法，与本案有关联性，能相互印证，本院依法予以确认。 在案证据证实，被告人冯桂彬分别于2018年11月、12月向被告人蒋华购买卷烟，被告人冯桂彬两次购买卷烟价格分别是31700元、41000元，上述两次卷烟交易由被告人吴洵峰负责运输。2019年1月14日O时许，被告人蒋华和被告人吴洵峰在桂林市叠彩区×××××地下停车场电梯口准备卸货时被公安机关当场抓获。在被告人冯桂彬家中查获的卷烟无相关证据查清其实际的销售或者购买价格，价格认定结论书认定被告人冯桂彬家中查获的卷烟价值151699.66元。非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，无法查清销售或者购买的价格的，应当按照鉴定价格计算非法经营数额。故被告人冯桂彬非法经营卷烟的数额应为其家中查获的卷烟价值151699.66元加上被告人蒋华于2018年12月交易卷烟的销售或者购买价格即41000元，被告人冯桂彬非法经营数额为人民币192699.66元（151699.66元+41000元），被告人蒋华非法经营数额为人民币72700元（31700元+41000元），被告人吴洵峰非法经营卷烟数额共计人民币72700元（31700元+41000元）。 本院认为，被告人冯桂彬、蒋华、吴洵峰未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证而经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，三被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。公诉机关提请应以非法经营罪追究被告人冯桂彬、蒋华、吴洵峰刑事责任的公诉意见，本院予以支持。被告人冯桂彬、蒋华、吴洵峰认罪认罚；三被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人吴洵峰帮助他人实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定应当从轻处罚。被告人蒋华有前科劣迹，酌情从重处罚。被告人冯桂彬、蒋华、吴洵峰退出赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人冯桂彬犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的61日，即自2019年12月24日起至2021年10月23日止。罚金已缴纳。） 二、被告人蒋华犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万五千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的61日，即自2019年12月24日起至2020年8月23日止。罚金已缴纳。） 三、被告人吴洵峰犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的61日，即自2019年12月24日起至2020年4月23日止。罚金已缴纳。） 四、桂林市叠彩区人民检察院暂扣被告人冯桂彬退出的违法所得人民币一万五千元，被告人蒋华退出的违法所得人民币八千元，被告人吴洵峰退出的违法所得人民币三千元，依法上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  黄石慧 人民陪审员  粟喜发 人民陪审员  王一平 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员  文家慧 附本判决适用的相关法条 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的。 第四条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；