福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终6381号 上诉人（原审原告）：泉州市宝德房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区六灌路宝德大厦**。 法定代表人：林宝财，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘科宏，福建志立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨源泉，福建志立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘少斌，男，1984年12月27日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 被上诉人（原审被告）：黄梅燕，女，1986年1月17日出生，住福建省泉州市洛江区。 上诉人泉州市宝德房地产开发有限公司（以下简称“宝德公司”）与被上诉人刘少斌、黄梅燕商品房预售合同纠纷一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院（2019）闽0504民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 宝德公司上诉请求：撤销一审判决第五、六项，改判支持其一审第二项诉讼请求即判令刘少斌、黄梅燕协助办理合同备案及预告登记注销手续，改判支持将刘少斌、黄梅燕应承担的违约责任等款项费用从已付购房款中优先扣除。事实和理由：刘少斌、黄梅燕违约导致《商品房买卖合同》及附件解除，其取得物权的期待权丧失，预查封的目的不能实现，一审判决解除双方的《商品房买卖合同》及附件，那么办理合同备案及预告登记注销手续是必然的附随义务。二、一审判决解除合同及刘少斌、黄梅燕应承担相应的违约责任，宝德公司亦认可已经收取的购房款在扣除违约责任之后返还给刘少斌、黄梅燕，双方之间债权债务可以相互抵扣，一审判决不予支持造成诉累。 刘少斌、黄梅燕未作辩称。 宝德公司向一审法院起诉请求：1.判令解除宝德公司与刘少斌、黄梅燕签订的合同编号201304200027的《商品房买卖合同》及其附件；2.判令刘少斌、黄梅燕立即协助宝德公司办理《商品房买卖合同》解除后涉案房屋的合同备案及预告登记的注销登记手续；3.判令刘少斌、黄梅燕向宝德公司支付违约金105760元；4.判令刘少斌、黄梅燕偿还宝德公司代还厦门银行股份有限公司泉州分行（以下简称“厦门银行泉州分行”）的贷款本息146536.78元，并自宝德公司承担保证责任之日起按日万分之五计算至刘少斌、黄梅燕实际偿还贷款本息之日止的违约金；5.判令刘少斌、黄梅燕支付宝德公司为本案实现债权而产生的律师代理费5000元；6.上述刘少斌、黄梅燕应承担的违约责任等款项费用宝德公司有权从刘少斌、黄梅燕已支付的购房款中优先扣除；7.本案诉讼费由刘少斌、黄梅燕承担。 一审认定事实：2013年4月20日，刘少斌、黄梅燕与宝德公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：201304200027），约定由刘少斌、黄梅燕购买宝德公司开发的址在泉州市洛江区商品房，成交金额为528800元，交房时间为2013年10月31日前。双方签订的附件六合同补充协议第一条约定签订合同时买受人刘少斌、黄梅燕应向出卖人宝德公司支付首付款268800元，其余房款26万元由买受人向银行申请按揭贷款支付；第二条约定出卖人代买受人偿付购房按揭贷款本息，则自出卖人承担保证责任之日起至买受人向出卖人偿付银行按揭贷款本息，则自出卖人承担保证责任之日起至买受人向出卖人还清代偿款项之日止，买受人应按代偿金额的日万分之五向出卖人支付违约金。在担保期间，若买受人逾期归还按揭贷款本息，经贷款银行或出卖人催告仍不履行的，出卖人有权解除合同，合同自出卖人发出书面解除合同的通知送达买受人之日起解除，买受人应向出卖人支付该商品房总价款20%的违约金，并赔偿出卖人的损失；第八条约定出卖人与买受人商定，合同因法定的或约定的事由解除的，因本合同和解除合同而应缴税费、物业管理费、违约金、诉讼费、律师费、公证费、执行费及损失等由违约方承担。……若买受人违约，买受人应在合同解除后的15日内办妥解除银行按揭手续，出卖人在扣除买受人应承担费用后，余款在买受人办妥银行按揭手续后的三日内无息退还剩余房款；…… 在一审庭审过程中，宝德公司确认刘少斌、黄梅燕支付了首付款268800元。2013年6月20日，刘少斌、黄梅燕、宝德公司与厦门银行泉州分行签订《厦门银行个人一手房按揭抵押借款合同》，向厦门银行泉州分行贷款26万元用于支付尚欠宝德公司的购房款，宝德公司为该笔贷款承担阶段性连带保证责任。此后，刘少斌、黄梅燕未按时还款。2018年4月8日，厦门银行泉州分行将刘少斌、黄梅燕、宝德公司等诉至泉州市丰泽区人民法院，要求刘少斌、黄梅燕偿还借款本息、宝德公司承担连带偿还责任等。2018年9月20日，泉州市丰泽区人民法院作出（2018）闽0503民初2947号民事判决书，判决刘少斌、黄梅燕偿还借款本金145166.49元及利息1361.84元、罚息8.45元；支付自2018年3月30日起至款项付清之日止按中国人民银行逾期付款的有关规定及合同约定计算的利息、罚息、复利、律师代理费5000元；宝德公司应对刘少斌、黄梅燕的上述债务承担连带清偿责任；宝德公司承担保证责任后有权向刘少斌、黄梅燕追偿等。2018年11月13日，宝德公司代刘少斌、黄梅燕偿还按揭贷款本息等费用151633.73元、517.74元，合计152151.47元，已结清贷款本息。 宝德公司在一审庭审过程中陈述其已通知刘少斌、黄梅燕交房，但刘少斌、黄梅燕未按时办理；诉争房屋办理了商品房抵押权预告登记，尚未办理产权证。诉争房屋因外债已被一审法院预查封。 另查明，宝德公司因本案诉讼支付律师代理费5000元。 一审法院认为，宝德公司与刘少斌、黄梅燕签订的《商品房买卖合同》及附件，是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”的规定，当事人应依约履行义务。根据双方的合同约定，刘少斌、黄梅燕逾期偿还按揭贷款本息，经贷款银行催告仍不履行，致宝德公司被法院判决承担连带保证责任并代为结清按揭款项，则宝德公司有权单方面解除购房合同。现宝德公司请求解除《商品房买卖合同》及附件，予以支持。根据双方的约定，因刘少斌、黄梅燕的原因解除合同的，刘少斌、黄梅燕应按商品房总价款的20%向宝德公司支付违约金，故该公司请求刘少斌、黄梅燕支付违约金105760元（即528800元×20%），予以支持。因刘少斌、黄梅燕逾期偿还贷款，致宝德公司代垫152151.47元，内含借款本息146536.78元（借款本金145166.49元及利息1361.84元、罚息8.45元），现宝德公司主张刘少斌、黄梅燕应支付代垫贷款本息146536.78元，及按合同约定支付自宝德公司承担保证责任之日起（即2018年11月13日）按日万分之五计算至刘少斌、黄梅燕实际偿还贷款本息之日止的违约金，理由充分，予以支持。合同因刘少斌、黄梅燕的原因解除，宝德公司请求刘少斌、黄梅燕支付本案诉讼聘用律师而产生的律师代理费5000元，符合双方的合同约定，予以支持。宝德公司诉请刘少斌、黄梅燕协助办理合同登记备案及预告登记的注销手续，其行使的是合同解除后的附随义务，但因诉争房屋已被预查封，依法属于限制流通物，该项请求应待诉争房屋解封后另行主张。对于刘少斌、黄梅燕应承担的违约责任等款项费用，宝德公司主张有权从刘少斌、黄梅燕已支付的购房款中优先扣除，由于诉争房屋办理的系商品房抵押权预告登记，宝德公司不具有优先权，上述主张不予支持。刘少斌、黄梅燕未到庭提出退还相关购房款的主张，可返还的款项本案不作处理，刘少斌、黄梅燕可另行主张。刘少斌、黄梅燕经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审判。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除泉州市宝德房地产开发有限公司与刘少斌、黄梅燕于2013年4月20日签订的合同编号为201304200027的《商品房买卖合同》及其附件。二、刘少斌、黄梅燕应于本判决生效之日起十日内支付泉州市宝德房地产开发有限公司违约金105760元。三、刘少斌、黄梅燕应于本判决生效之日起十日内支付泉州市宝德房地产开发有限公司代垫的按揭贷款本息146536.78元及自2018年11月13日起至实际偿还上述贷款本息之日止按日万分之五计算的违约金。四、刘少斌、黄梅燕应于本判决生效之日起十日内支付泉州市宝德房地产开发有限公司因本案诉讼而支付的律师代理费5000元。五、驳回泉州市宝德房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9088元，由刘少斌、黄梅燕负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审判决查明的事实正确，予以确认。 本院认为,一审认定案涉《商品房买卖合同》及附件因刘少斌、黄梅燕的原因应予解除，双方当事人未提出上诉，予以确认。虽然诉争房屋已被预查封，但因诉争房屋未办理房屋权属登记，预查封指向的是《商品房买卖合同》及附件项下的合同债权，故案涉合同解除后，刘少斌、黄梅燕仍应履行合同解除后的合同附随义务，即协助办理合同备案登记及预告登记的注销手续。一审对此处理不当，应予纠正。关于宝德公司提出的刘少斌、黄梅燕应承担的违约责任等款项费用从已支付的购房款中优先扣除的问题。合同解除后，预查封指向的是合同解除项下的债权，包括案涉已支付的购房款等，故宝德公司要求刘少斌、黄梅燕应支付的违约金在购房款中优先扣除，于法无据，不予支持。关于双方当事人未上诉的，其余部分本院不作审查。 综上，宝德公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市洛江区人民法院（2019）闽0504民初198号第一项、第二项、第三项、第四项； 二、撤销福建省泉州市洛江区人民法院（2019）闽0504民初198号第五项； 三、刘少斌、黄梅燕应于本判决生效之日起十五日内协助泉州市宝德房地产开发有限公司办理《商品房买卖合同》及附件（合同编号：201304200027）的合同备案登记和预告登记注销手续； 四、驳回泉州市宝德房地产开发有限公司一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9088元，由刘少斌、黄梅燕负担；二审案件受理费2415元，由刘少斌、黄梅燕负担100元，由泉州市宝德房地产开发有限公司负担2315元。 本判决为终审判决。 审判长  李翔峥 审判员  傅嘉钦 审判员  郑玉蒜 二〇一九年十二月二十三日 书记员  康雯娟 书记员  陈威鸿 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。