广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终972号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）左志超，男，1987年1月24日出生，公民身份号码：421××××××××××××818，汉族，文化程度大专，系东莞市瑞峰优慧垛投资有限公司营销总监，户籍所在地为湖北省黄梅县××××××××。因本案于2018年8月2日被羁押并刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现押于东莞市看守所。辩护人麦焯林，广东佑德律师事务所律师。上诉人潘强，男，1983年5月25日出生，公民身份号码：411××××××××××××515，汉族，文化程度中专，无业，户籍所在地为河南省信阳市浉河区××××××××××××××××。因本案于2018年8月3日被羁押并刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现押于东莞市看守所。辩护人张懿靖，广东海厚律师事务所律师。上诉人谭建平，男，1984年1月18日出生，公民身份号码：430××××××××××××113，汉族，文化程度大学本科，系东莞市东盈实业投资有限公司营销副经理，户籍所在地为湖南省长沙市芙蓉区×××××××××。因本案于2018年8月7日被羁押并刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现押于东莞市看守所。辩护人刘灿辉、叶发强，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师、实习律师。上诉人叶水平，曾用名叶亚凤，男，1981年9月7日出生，公民身份号码：440××××××××××××174，汉族，文化程度大专，系广东海伦堡地产集团有限公司东莞城市公司营销总监，户籍所在地为广东省电白县××××××××。因本案于2018年8月7日被羁押并刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现押于东莞市看守所。辩护人林楚泉、莫绮莉，广东名道律师事务所律师。原审被告人朱忠平，男，1991年11月7日出生，公民身份号码：362××××××××××××739，汉族，文化程度大学本科，无业，户籍所在地为江西省遂川县××××××××××。因本案于2018年8月2日被羁押并刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现押于东莞市看守所。原审被告人张万**，男，1987年1月8日出生，公民身份号码：412××××××××××××452，汉族，文化程度小学，户籍所在地为河南省郸城县×××××××吴庄。因本案于2018年8月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现押于东莞市看守所。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人左志超、朱忠平、潘强、张万**、谭建平、叶水平犯伪造事业单位印章罪一案，于2019年7月23日作出（2019）粤1973刑初1244号刑事判决。原审被告人左志超、潘强、谭建平、叶水平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，（一）2017年4月，东莞市出台商品房限购政策，非东莞户籍人员在东莞市购买商品房需要提供符合规定的个人纳税证明或者社保证明。2017年10月起，为了提高商品房销售额，时任广东海伦堡地产集团有限公司东莞城市公司营销总监的被告人叶水平找到被告人左志超商量，为不具备上述购房资格的非东莞户籍购房者提供伪造的社保证明文件。随后，叶水平授意负责广东海伦堡地产营销的被告人谭建平通知东莞市东坑镇海伦堡楼盘各销售团队，如遇到不具备购房资格的购房者时，将左志超的联系方式推介给购房者联系办理社保证明文件。购房者添加左志超的微信进行联系，将身份信息等资料发给左志超，并向左志超持有的李毛毛名下建行0275账户转账3万元。左志超将款项转至自己名下的建行7126账户后，便联系被告人朱忠平，将购房者资料转发给朱忠平，并以银行转账、支付宝转账等方式转给朱忠平约2.2万元。左志超再分别支付好处费给谭建平和叶水平。朱忠平收款后联系被告人潘强，将购房者资料转发给潘强，并向潘强持有的李玉杰名下中国银行2054账户转账约2万元。随后，潘强联系被告人张万**，将购房者资料转发给张万**，并通过微信转账给张万**400元。张万**收款后制作《参保人险种缴费明细表》、《养老保险个人账户对账单》等社保证明文件，并加盖伪造的东莞市×××社保公章，制作完成后通过快递方式逐层寄至东坑镇海伦堡销售中心。至2018年6月，左志超等人通过上述方式伪造社保证明文件共约128份，使不具备购房资格的非东莞户籍人员成功购房。左志超从中非法获利约30多万元，朱忠平非法获利约20多万元，潘强非法获利约100多万元，张万**非法获利约4万元，谭建平非法获利约22万元，叶水平非法获利约6万元。（二）2017年10月初，非东莞户籍购房者揭平英到东莞市高埗镇颐龙湾楼盘购买商品房。由于揭平英未在东莞市参加社会保险，不符合购房条件，遂通过楼盘销售人员介绍，联系被告人左志超办理社保证明文件。揭平英将身份信息等资料通过微信发给左志超，并向左志超持有的李毛毛名下建设银行0275账户转账3万元。随后，左志超将伪造的《养老保险个人账户对账单》以快递方式寄到楼盘销售中心，使揭平英成功购房。左志超从中非法获利约3000元。案发后，公安机关从房管部门调取被告人左志超等人伪造的上述社保证明文件，在被告人张万**处起获刻有“东莞市××××××××××”等字样的假印章8枚等物品。被告人左志超、朱忠平、潘强、张万**于2018年8月2日、8月3日先后被公安机关抓获归案。被告人谭建平、叶水平分别于2018年8月7日自行向公安机关投案。另查明，公安机关从朱忠平处扣押1334元，从左志超处扣押27万元。案发后，被告人朱忠平的亲属代为退赃人民币20万元。认定上述事实的证据有搜查笔录，鉴定书，证人吴春娟等人的证言，伪造的印章等物证，伪造的社保证明文件，银行流水清单等书证，审讯录像，微信注册信息及交易明细，被告人左志超、朱忠平等人的供述与辩解等。据此，原审认为，被告人左志超、朱忠平、潘强、张万**、谭建平、叶水平结伙伪造事业单位印章，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成伪造事业单位印章罪，依法应予惩处。被告人左志超、朱忠平、潘强、张万**归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。鉴于被告人朱忠平积极退赃，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人左志超犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币6万元。二、被告人朱忠平犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4万元。三、被告人潘强犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币10万元。四、被告人张万**犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元。五、被告人谭建平犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元。六、被告人叶水平犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币3万元。七、随案移送的手机七部、人民币27.1334万元，被告人朱忠平退赃的人民币20万元，予以没收，上缴国库。八、暂扣在东莞市公安局东坑分局的电脑主机二台、显示器一台、佳能扫描仪一台、打印机二台、印章机二台、雕刻机二台、电源转换器一部、台式手动切割刀一台，予以没收，由暂扣机关上缴国库。九、继续追缴各被告人违法所得，其中被告人左志超为30.3万元，被告人潘强为100万元，被告人张万**为4万元，被告人谭建平为22万元，被告人叶水平为6万元。上诉人左志超及其辩护人提出原审量刑过重，具体理由如下：1.本案系叶水平指使左志超去搞定名额，由销售员接触客户后引导客户联系左志超，本案中起主要作用的是叶水平，不是左志超；原判认定的128份社保证明的印章大多数是重复使用，左志超联系伪造的社保文件数量比朱忠平、潘强、张万**少，与叶水平、谭建平相当。2.原审认定公安机关从左志超处扣押现金27万元属于错误认定，应该认定是左志超积极退赃，可以从轻处罚。3.左志超在本案中个人获利不到30元，原判罚金过重。上诉人潘强及其辩护人提出潘强具有以下量刑情节，请求二审对潘强在从轻处罚，具体理由如下：1.原审认定潘强获利100多万元缺乏依据，潘强多次以现金形式向朱忠平退款，应当扣减上述退款，其中潘强向朱忠平交付的23万元实际是用于退款使用，而不是为了掩盖犯罪情况打点的费用，应予扣减。2.潘强在本案中的作用较小，只是作为中间人联系收转资料，系从犯，归案后如实供述，系初犯、偶犯。请求结合潘强的家庭对人身刑、罚金刑作出轻判，并纠正原判追缴违法所得的金额。上诉人谭建平及其辩护人提出：1.谭建平无伪造事业单位印章的行为，也无指使他人伪造印章，在案证据不足以证实谭建平明知案涉社保证明是伪造的，原判认定谭建平对案涉社保证明作假持放任态度是错误的。2.原判定性错误，潘强应是诈骗犯罪的实施者，谭建平的行为不构成犯罪，与本案其他被告人不成立共同犯罪。3.即使认定谭建平有罪，原判未认定谭建平系从犯、有自首情节，谭建平所收取的22万元属于团队提成，不是违法所得。请求对谭建平免予刑事处罚。上诉人叶水平及其辩护人提出：1.叶水平没有直接参与伪造相关证明文件的行为，系从犯，有自首情节，认罪认罚，愿意主动退回违法所得6万元。2.本案案发在其特定的历史背景，房管、社保部门的监管存在缺失的情况下，相关信息没有联网，导致犯罪行为的发生和蔓延。3.叶水平无犯罪前科，认罪态度好，请求考虑其家庭情况，对叶水平从轻处罚。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本案采纳的证据与原判一致。针对各上诉人及辩护人所提意见，根据在案证据，本院析断如下：一、关于主观认识。上诉人谭建平作为楼盘销售管理人员，清楚东莞商品房限购政策要求，且该政策内并没有相应的补交社保的规定，其中谭建平草拟的《关于东莞区域无购房名额客户解决方案的请示》一文提议由开发商向客户提供购买社保的渠道，侧面反映该渠道不是社保部门的办理途径。实际操作中，叶水平、谭建平没有对左志超的办理资质及提供的社保材料进行核查，谭建平更多次提醒销售人员不能参与其中，不能有经济利益，并确认左志超提供的社保资料不是从社保局寄出，反映谭建平知晓相应社保资料来源不正常、不合法。由此可见，上诉人谭建平在明知涉案购房人员不符合我市商品房限购要求、没有在本市缴纳社保的情况下，仍委托左志超等人提供盖有社保基金管理中心印章的材料，对相应资料作假在主观上至少存在放任的故意。结合谭建平在本案中的客观行为，原判以伪造事业单位印章罪对谭建平进行定罪处罚并无不当。二、关于主从犯认定。本案中各个上诉人原审被告人在整个伪造虚假证明的过程中分工协作，其中叶水平与左志超事前商议，实际操作中则由谭建平、左志超、朱忠平、潘强等人均承担着信息及资料传递的作用，各人在独立实施各自犯罪行为的基础上，互相配合，作用相当，且系各自环节的直接实施人及获益者，均不应认定为从犯。三、关于违法所得及退缴认定。1.上诉人左志超归案后多次供认曾为叶水平等人出具过社保证明，并从中获利40至45万元，原判根据在案认定的伪造社保证明数量认定左志超获利30余万元，已是对左有利的认定。同理，上诉人潘强在本案中提成比例最大，每份社保资料收取9600元至19600元不等的提成，潘强归案后多次供认获利200余万元，结合本案伪造社保证明的数量及相关银行流水，原判已作出对潘有利的认定。2.对于潘强于2018年7月向朱忠平交付23万元的性质认定，朱忠平确认该23万元是向潘强筹集、用来给左志超的公关费用（其中潘强23万元、朱忠平14万元），朱忠平与潘强的微信聊天记录印证朱忠平的供述，潘强对此亦供认在案，左志超也确认从朱忠平处收取了37万元。上述证据之间相互印证，足以证实潘强所提向朱忠平交付的23万元是出于掩盖犯罪事实的目的，不是退款。3.上诉人左志超于2018年7月收取朱忠平交付的37万元后，将其中30万元交给姐姐左真珍保管，然后离开东莞。左志超事前从未将该钱款的来源告知左真珍，也未要求家属将该款作为违法所得予以退缴，左志超的妻子了解到该钱款的存在后使用其中3万元用来为左聘请律师，余款未及时、主动退缴，后公安机关根据侦查及左志超的供述从左真珍处扣押上述现金。由此可见，在案从左志超家属处扣押的现金27万元系由朱忠平、潘强提供，目的是为了打点关系、掩盖犯罪事实，左志超在拿到相关钱款后并没有退缴的意愿或行动，不能据此认定左志超有积极退赃的行为。四、关于自首及量刑。1.上诉人谭建平、叶水平虽系自动归案，但归案后未能如实供述并否认主要犯罪事实，不能认定为自首。2.原判根据各上诉人、原审被告人在本案犯罪行为中的地位、具体作用、获利情况、认罪态度等在法定范围内判处刑罚，量刑并无不当。各上诉人及辩护人所提原判量刑过重、请求从轻处罚的理由，经查均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人左志超、潘强、谭建平、叶水平及原审被告人朱忠平、张万**结伙伪造事业单位印章，其行为已构成伪造事业单位印章罪，依法应予惩处。上诉人左志超及原审被告人朱忠平、潘强、张万**归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人朱忠平积极退赃，可以酌情从轻处罚。各上诉人及辩护人所提定性、量刑意见，经查不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈旭均审 判 员 杜 亮审 判 员 尹巧华二〇一九年十二月二十日法官助理 黄嘉琳书 记 员 钱锐超本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。