山东省青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0214民初9326号原告：牛秋辉，女，1972年9月29日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。委托诉讼代理人：庄园，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。被告：青岛托普顿电器有限公司，住所地山东省青岛市城阳区流亭街道仙家寨村。法定代表人：金顺基，职务董事长。委托诉讼代理人：刘世蓬，山东相泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：矫祥兆，山东相泰律师事务所律师。原告牛秋辉与被告青岛托普顿电器有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告牛秋辉及其委托诉讼代理人庄园与被告青岛托普顿电器有限公司原委托诉讼代理人赵一惠、韩文君到庭参加诉讼，后被告青岛托普顿电器有限公司变更委托诉讼代理人为刘世蓬、矫祥兆。本案现已审理终结。原告牛秋辉向本院提出诉讼请求：1、被告履行为原告进行职业健康检查的义务；2、被告向原告支付未足额发放的工资10423.89元（暂计至解除劳动合同前12个月）；3、被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金126248元；4、被告向原告支付2018年应休未休年假工资3240元；5、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告放弃第一项、第二项诉讼请求，本院予以照准。事实和理由：原告于1997年5月至被告处从事电子生产工作，该作业存在职业病危害。2006年6月，原告与其他同事服从被告安排，被派至文登源音电子有限公司青岛分公司处工作，工作岗位、地点不变。后原告根据被告安排重新与被告签订劳动合同。在岗期间，被告未能按照法律法规规定为原告定期进行职业健康检查，也未能足额发放工资。2018年7月30日，被告突然向原告邮寄解除劳动合同通知书，通知自2018年7月31日起解除与原告的劳动合同，但未说明任何理由，也未履行为原告进行离岗前职业健康检查的义务。原告认为被告的行为违反了《劳动法》及《劳动合同法》的有关规定，给原告造成了严重损失。为维护原告的权益，现依据有关法律规定提起诉讼，请依法作出公正的判决。被告青岛托普顿电器有限公司辩称，一、被告依据《劳动合同法》合法解除与原告的劳动合同，无需向其支付赔偿金。因公司近几年订单大批量减少，为维持企业生存，被告与工会达成一致意见，决定撤销公司生产二组。原生产二组员工被安置于生产一组，同时被告向生产二部员工保证员工的工作岗位、劳动报酬、福利待遇均不变，仍然是生产岗位。被告多次与原告进行协商，原告置之不理，无正当理由不到生产一部报到工作。被告依据《劳动合同法》第四十条解除劳动合同，经工会讨论通过，符合法律规定、程序合法。《劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”二、原告已休完2018年度带薪年休假，无法享受应休未休年假工资。同时，原告主张未休年假，应提供其提出年休假申请书而被告未予批准的证据，原告未提供相关证据，应承担举证不能的责任。为支持其诉讼请求，原告牛秋辉向法庭提交如下证据：1、1-1：更改或确认参加工作（连续工龄）时间审批表1份、1-2：青岛托普顿电器有限公司劳动合同6份、1-3：文登源音电子有限公司劳动合同6份，证明：1、原告自1997年5月至2006年5月在被告处工作；2、2006年6月至2012年10月，原告服从被告安排，与文登源音电子有限公司青岛分公司签订劳动合同；3、2012年11月1日至2018年7月，原告服从被告安排，重新与被告签订劳动合同，综上，原告在被告处的工作年限应从1997年5月起计算至2018年7月，共21年2个月，经济赔偿金应以43个月计算。被告：对证据1-1真实性不予认可，该证据是复印件；对证据1-2的劳动合同真实性认可；对证据1-3的真实性无法确认，同时可以证明原告2006年6月到2012年10月期间与文登源音电子有限公司青岛分公司存在劳动关系。2、原告养老缴费明细1宗，证明：1、2009年9月，文登源音电子有限公司青岛分公司为原告补缴1999年5月至2004年2月与青岛托普顿电器有限公司劳动合同有效期间内未缴纳的社保，说明被告与文登源音电子有限公司青岛分公司存在某种协议或者合作，原告系根据被告的安排与文登源音电子有限公司青岛分公司签订劳动合同；2、2012年11月至2018年7月，原告一直在被告处工作。被告：对该证据真实性认可，但被告与文登源音电子有限公司青岛分公司系两个公司，不应以劳动保险缴纳情况来判断双方劳动关系，并且补交劳动社保的行为，为文登源音电子有限公司青岛分公司的自主行为，与被告无关。3、中国银行新线存款历史交易明细清单两张，证明：2012年11月至2013年4月，被告除了每月按期为原告发放工资外，还为原告补发文登源音电子有限公司青岛分公司拖欠的工资，说明被告与其存在某种协议或者合作，原告系根据被告的安排与文登源音电子有限公司青岛分公司签订劳动合同。被告：对该证据的真实性认可，对证明事项不认可。从该证据中无法看出被告替文登源音电子有限公司青岛分公司向原告补发工资。4、4-1：职业病危害告知书两张、4-2：解除劳动合同通知书1份、4-3:EMS快递单据1份，证明：1、原告从事的工作岗位具有职业病危害，被告理应依据《职业病防治法》等法律法规规定为原告进行上岗前、在岗期间、离岗时的职业健康检查；2、被告无任何正当理由通知原告自2018年7月31日解除劳动合同，但2018年7月30日被告才将该通知通过快递发给原告。综上，被告既没有为原告进行离岗前的职业健康检查，又没有以合理的理由在合理的时间解除与原告的劳动关系，故被告解除与原告的劳动关系的行为违法。被告：对证据4-1真实性庭后落实，首先该两份告知书无落款时间，原告无证据证明系入职后出具；对证据4-2、4-3真实性无异议，被告系合法解除。被告庭后提交职业病危害告知书的情况落实为：该告知书公章为被告公章，但是原告无证据证明盖章时间，无法确认是在2012年原告入职后签订。同时，被告在庭审中已同意为原告报销相关体检费用，同时原告已撤回该项诉讼请求，该告知书真实与否对本案已无太大关联。5、工资袋6张，证明：原告在被解除劳动之前的应发月平均工资为2936元（取整数）。被告：对该证据的真实性不予认可，无被告盖章或相关人员签字，是原告单方制作。被告庭后提交的情况落实为：原告提交的工资明细不属实。首先，原告提交的工资袋不全面，无法计算出原告离职前的工资发放情况；其次，平均工资数额是原告估算的，并非依据前十二个月平均工资计算得出；最后，原告提交的工资袋中的标准工资并非应当发放的工资，而是工资的计算标准数额，是一个计算的标准。即使被告最终无法提供公司会计账簿，应当以原告提交的工资明细中最后统计的应发工资、实发工资为准。为支持其抗辩理由，被告青岛托普顿电器有限公司向法庭提交如下证据：1、感谢信及招工登记表各1份，证明：原告的入职时间为2012年10月17日，原告到被告处工作是被告出于人道主义，进行安排，被告与文登源音电子有限公司青岛分公司非关联企业，招工登记表是原告本人书写。原告：对该证据真实性无异议，证明事项招工登记表证明原告根据被告安排于2012年10月17日重新回被告处工作，感谢信系打印之后由各员工签字捺印，有违常理，是员工为正常工作而做出的妥协，更说明不仅是原告，还有其他数十名员工经被告安排回去工作。2、租赁合同解除说明书1份，证明：2018年3月18日，被告与青岛市城阳区流亭街道苇社区居民委员会解除土地产房租赁协议。据此，被告生产二部被撤销，无法继续进行生产作业，属于因客观情况发生重大变化的情形。原告：对该证据真实性无异议，但该证据无法证明被告是依法解除与原告的劳动关系，若被告因生产经营困难而解除劳动合同，应经合法程序，被告因搬迁，应提供便利的交通方式。3、公告1份，证明：为维护职工利益，被告多次与原告协商将其调整至生产一部车间，承诺岗位、劳动报酬、福利待遇等均不变，协商未果，被告于2018年3月20日进行公告，告知原告于2018年4月2日到生产一部报道。原告未服从被告工作安排。原告：对真实性及证明事项无法确认，庭后落实，其余意见同证据2。原告庭后提交的情况落实为：原告并未见过该公告，也不知道该公告的内容。4、关于与员工牛秋辉解除劳动关系的征求意见函1份，证明：被告对原告解除劳动合同的处理决定征求工会意见，工会已讨论通过，解除程序合法。原告：对真实性无法确认，系被告单方制作。经审理查明，一、原告主张其于1997年5月到被告处从事电子生产工作，2006年6月初原告与其他同事经被告安排进入文登源音电子有限公司青岛分公司（以下简称“文登青岛分公司”）工作，地点不变，岗位不变，后2012年10月文登青岛分公司发生拖欠工资问题，经员工反馈，被告2012年10月17日安排原告等回被告处工作，签订了劳动合同，缴纳了社会保险，被告于2018年7月31日违法解除与原告的劳动合同，未进行离岗前职业病健康检查。庭后，原告因工资核算有误，最终主张其在被告处离职前12个月的平均工资为2100元。被告主张原告于1997年5月到被告处从事电子生产工作，2006年5月底离职进入文登青岛分公司工作，2012年10月文登青岛分公司老板跑路，原告2012年10月17日重新到被告处工作，签订了劳动合同，缴纳了社会保险，被告于2018年7月31日解除与原告的劳动合同，解除依据劳动合同法第四十条条第三款，原告在被告处离职前12个月的平均工资为2098元，未进行离岗前职业病健康检查。二、关于劳动合同：原告提交了其与被告签订的六份自2003年1月1日起至2004年12月31日止、2005年1月1日起至2006年12月30日止、2012年11月1日起至2014年10月31日止、期限空白、2015年5月1日起至2017年4月30日止、2017年5月1日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止的劳动合同；原告提交了其与文登青岛分公司签订的六份自2006年6月1日至2006年12月31日止、2007年1月1日起至2007年12月31日止、2008年1月1日起至2009年12月31日止、2010年1月1日起至2010年12月31日止、2011年1月1日起至2011年12月31日止、2012年1月1日起至2012年12月31日止的劳动合同。关于社会保险：文登青岛分公司于2009年9月为原告补缴了1999年5月起至2004年2月期间的社会保险，被告为原告缴纳了2004年3月起至2006年6月期间的社会保险，文登青岛分公司为原告缴纳了2006年7月至2012年11月期间的社会保险，被告为原告缴纳了2012年12月起至2018年7月期间的社会保险。另外，原告提交的中国银行新线存款历史交易明细及本院调取的银行传票等证据能够证明被告向原告发放的2013年2月份工资包含两笔，数额分别为2193.32元、1321.58元。三、被告提交的招工登记表显示原告的第二次入职时间为2012年10月17日。原告等职工2012年11月2日签字的感谢信载明：尊敬的林总经理您好：首先让我们对您表示衷心的感谢！目前，因源音电子老板的不辞而别，我们全体职工人听到这个消息，人心慌慌，不知所措、在最落魄的时候，是您林总经理用宽广的胸怀接纳了我们，给我们安定的工作环境，使我们免受经济损失，保障了我们全体职工及其家庭的稳定和和谐，对您强有力支持，我们怀着十分激动的心情向您林总经理表示最诚挚的谢意。谢谢您对我们的妥善安排，感念之情难以言表，为了表达我们感激和感恩之情，我们全体职工保证自入社之日起，严格遵守托普顿的各项规章制度，服从组织安排，加倍努力工作，用心去做好自己的本职工作，以实际行动来报答您，并保证长期安心在托普顿工作，如不能做到，愿赔偿托普顿给予本人的保险和补发工资。四、被告向原告出具了两份职业病危害告知书，内容主要为根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十四条规定，用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果，职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。其中，第一份职业病危害告知书载明：您所在区域的岗位，存在苯、甲苯等职业病危害因素，如防护不当，该职业病危害因素可能对您的身体造成苯中毒的损害，在本岗位，公司已按照国家有关规定，对职业病危害因素采用了职业病防护设施排期通风设施，并对您提供核实的个人房屋用品活性炭口罩。……根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条的规定，我公司将按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织您的上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知您，职业健康检查费用由本公司承担。第二份职业病危害告知书显示原告所在部门及岗位名称为扬声器生产，职业病危害因素为甲苯、乙正烷。其中，第（二）条载明：甲方应依照《职业病防治法》及《职业病健康监护技术规范》（GBZ188）的要求，做好乙方上岗前、在岗期间、离岗时的职业健康检查和应急检查。一旦发生职业病，甲方必须按照国家有关法律、法规的要求，为乙方如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素监测结果等资料及对应待遇。第五条载明：甲方未履行职业病危害告知义务，乙方有权拒绝从事存在职业病危害的作业，甲方不得因此解除与乙方所订立的劳动合同。五、2018年3月8日，原告与案外人青岛市城阳区流亭街道苇社区居民委员会签订《租赁合同解除协议书》，主要约定双方协商一致同意提前于2018年3月18日解除1993年1月1日双方签订的《青岛托普顿电器有限公司关于租用青岛市崂山区流亭镇苇山村土地和厂房的协议书》及追加租赁合同书。2018年6月27日，被告作出《关于与员工牛秋辉解除劳动关系的征求意见函》载明：致青岛托普顿电器有限公司工会委员会：员工牛秋辉系我公司生产二组员工，因生产二组被撤销，公司安排员工到生产一组进行工作，并保证工作岗位、劳动报酬、福利待遇均不变。牛秋辉未在公司通知的时间到生产一部进行报到。公司多次与其协商，无果。根据《劳动合同法》相关法规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后，可以解除劳动合同。为规范公司管理，公司决定将于2018年7月31日解除与牛秋辉的劳动合同关系并办理相关手续，现征求工会意见。同日，青岛托普顿电器有限公司工会委员会在回函工会意见处表示同意。2018年7月30日，被告向原告送达解除劳动合同通知书，载明：牛秋辉（身份证号码），现通知你：自2018年7月31日起，公司将和你解除劳动合同。六、申请人（原告）为要求被申请人（被告）支付违法解除劳动合同赔偿金等，向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、被申请人履行为申请人进行职业健康检查的义务；2、被申请人支付拖欠的工资10423.89元（暂计至解除劳动合同前12个月）；3、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金126248元；4、被申请人向申请人支付2018年应休未休年假工资3240元。该委对申请人的仲裁请求进行审查后，认为申请人与被申请人之间劳动关系不明确，遂作出青城劳人仲定字[2018]第1885号决定书，决定：对申请人诉被申请人劳动争议一案不予受理。该决定送达后，申请人对此不服，依法起诉至本院，即为本案。上述事实，有原、被告提交的证据及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。本院认为，原、被告双方之间存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。现根据本案查明的事实和原、被告的诉辩主张，本院对原告的诉讼请求分别评判如下：一、关于违法解除劳动合同赔偿金。原告系从事接触职业病危害作业的劳动者，且被告向原告出具过两份职业病危害告知书，承诺将依照相关规定的要求，为原告做好上岗前、在岗期间、离岗时的职业健康检查和应急检查。现被告未对原告进行离岗前职业病健康检查即依据劳动合同法第四十条第三款解除与原告签订的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项关于“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”之规定，应认定被告违法解除与原告之间的劳动合同。原告主张其离职前12个月的月均工资数额为2100元，被告作为用人单位，未提交有效证据证明原告离职前12个月的月均工资数额，应承担对其不利的法律后果，故本院对原告主张离职前12个月的月均工资数额为2100元予以采信。关于计算违法解除劳动合同赔偿金的年限，文登青岛分公司于2009年9月为原告补缴了1999年5月起至2004年2月期间的社会保险，结合被告提交的感谢信、中国银行新线存款历史交易明细及传票等证据亦能够体现被告为原告补发在文登青岛分公司工作期间工资的事实。另外，经本院依法释明，被告未在庭后核实原告的工作地点是否发生过变化，故本院对原告称其离职前工作地点、工作岗位一直没有发生变化的主张予以采信。综上所述，本院认为原告主张的相关工作情况符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，故原告违法解除劳动合同赔偿金的年限应自1997年5月起计算至2018年7月31日劳动合同解除之日止，经本院依法核算，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金90300元（2100元/月×21.5个月×2倍）。二、关于带薪年休假工资。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。原告要求被告支付2018年共计8天的带薪年休假工资，被告未提交有效证据证明其已安排原告享受带薪年休假或支付了带薪年休假工资，应承担对其不利的法律后果，故本院依法支持被告向原告支付2018年共计8天的带薪年休假工资1544.8元（2100元/月÷21.75天×8天×200%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告青岛托普顿电器有限公司于本判决生效后十日内支付原告牛秋辉违法解除劳动合同赔偿金90300元；二、被告青岛托普顿电器有限公司于本判决生效后十日内支付原告牛秋辉2018年带薪年休假工资1544.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告青岛托普顿电器有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  纪仁峰审判员  顾 伟审判员  李 珂二〇一九年十二月十日法官助理张科书记员曹贝贝