福建省泉州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）闽05行赔终157号 上诉人（原审原告）林玉周，男，1950年3月28日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托代理人林美锦，男，1982年4月22日出生，汉族，住福建省晋江市，系林玉周的儿子。 委托代理人郭仪君，广东深天正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）晋江市永和镇人民政府，住所地福建省晋江市永和镇锦石街27号。 法定代表人陈荣松，镇长。 行政机关出庭应诉负责人王活泼，副镇长。 委托代理人陈小伟，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 上诉人林玉周因诉被上诉人晋江市永和镇人民政府（以下简称永和镇政府）行政赔偿一案,不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明，2018年5月10日，被告永和镇政府组织人员拆除了原告林玉周使用的位于晋江市××镇××村的石材厂内的两幢建筑物，其中一幢为三层楼房，另一幢为一层搭盖厂房。该两幢建筑物未取得合法的产权登记手续。林玉周于2019年1月17日起诉，请求判令：1.被告永和镇政府因强制拆迁违法而行政赔偿林玉周经济损失1174.61万元；2.被告永和镇政府赔偿因违法强制拆迁行为而非法拘禁林玉周及家人给林玉周造成的精神损害50万元。2018年3月23日，原晋江市国土资源局针对上述三层楼房作出晋国土资监〔2018〕210号《关于林玉周违法占地建民房的行政处罚决定》，认定林玉周在2016年4月间未经批准违法占用土地建设三层混合结构民房，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款及第五十九条的规定，根据该法第七十七条的规定，决定予以处罚：一、责令林玉周自行拆除在违法占用676平方米土地上新建的建筑物及其他设施，并恢复土地原状；二、责令林玉周退还违法占用的土地。被告永和镇政府作出的涉诉强制拆除行为已被原审法院作出的（2019）闽0583行初41号行政判决确认违法。 本案经原审法院审判委员会讨论后认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第九条规定，原告林玉周在起诉确认被告强制拆除行为违法时，一并提起本案行政赔偿诉讼，于法有据。原审法院作出的（2019）闽0583行初41号行政判决，已确认永和镇政府作出的强制拆除行为违法，林玉周依法可以就其相应损失提出赔偿请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条第八项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”根据上述规定，国家赔偿中财产损失的赔偿范围仅限于直接损失；赔偿请求人取得国家赔偿，应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员违法行使职权行为的侵害为前提条件，且赔偿请求人应对其主张承担举证责任。本案中，永和镇政府拆除涉诉建筑物有二处，一是已被原晋江市国土资源局确认为违法建筑的三层楼房，二是一层搭盖厂房。虽然永和镇政府拆除涉诉建筑物的行政行为被原审法院依法判决确认违法，但涉诉被拆除的三层楼房已经法定程序确认为违法建筑物，且林玉周也未能提供其享有一层搭盖厂房的合法使用权的相关证据。故林玉周未能证明永和镇政府拆除两处建筑物导致其合法利益遭受损失，其提出对涉诉被拆建筑物进行赔偿的请求，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的保护范围，不予支持。林玉周要求永和镇政府赔偿因强拆行为造成涉诉建筑物室内财物损失，并提供光盘资料（视频照片）为证，但该视频照片资料只能证明涉诉建筑物被拆除事实，并无法证明涉诉被拆建筑物室内财物损失的实际情况，且永和镇政府不认可林玉周提供的证据及其损失主张。由于林玉周在本案诉讼中未提供能够证明涉诉建筑物室内其合法所有财物的存在，以及在强制拆除过程中造成损失的初步证据，故其要求赔偿涉诉建筑物室内财物损失的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。因林玉周未能提供经司法机关确认的有关永和镇政府非法拘禁林玉周及家人的证据，其要求永和镇政府赔偿因非法拘禁林玉周及家人给林玉周造成的精神损害50万元的诉讼请求，不属于本案审查范围。永和镇政府主张林玉周起诉已超过法定起诉期限，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年”的规定，林玉周使用的二处建筑物在2018年5月10日被永和镇政府拆除，其于2019年1月17日提起行政诉讼，并未超过法定的起诉期限。综上，林玉周未能提供其对涉案建筑物享有合法使用权、涉诉被拆建筑物室内合法所有财物损失、以及其被永和镇政府非法拘禁经司法机关确认的相应证据，林玉周请求：1.判令永和镇政府因强制拆迁违法而行政赔偿林玉周经济损失共计1174.61万元；2.判令永和镇政府赔偿因违法强制拆迁行为而非法拘禁林玉周及家人给林玉周造成的精神损害50万元没有事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：驳回原告林玉周的行政赔偿请求。 林玉周不服，向本院提起上诉请求：撤销原审判决，依法改判永和镇政府赔偿林玉周实际拆迁损失1174.61万元。事实与理由：原审判决认定事实错误。一、原审法院作出的（2019）闽0583行初41号行政判决尚未生效，不能作为判案依据，本案是依据一个错误的、未生效的判决书所作出。二、原审判决在证据认定方面存在以下错误：1.关于证人证言。《最高人民法院关于行政诉讼若干问题的规定》第63条第八款规定：出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言。第71条第三款规定：应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言不能单独作为定案的依据。从以上规定可以看出，证人并不是一定需要出庭作证才会被认定证言真实有效，何况证人证言是行政诉讼法规定的证据形式之一。林玉周提供的证据7证人证言并不能因为证人未出庭而不被确认，只是不能单独作为定案的依据，而在本案中，该证人证言结合林玉周与永和镇政府提供的其他证据，完全可以证实林玉周的建筑并未违法、永和镇政府亦未依法律途径对林玉周的建筑进行违法确认，而且永和镇政府并未提供相反证据推翻证人证言的内容。可见，原审法院以证人未出庭而对该证据不予确认是明显错误的!2.原审判决对永和镇政府提供的证据和法律法规未分列且全部予以确认显然是偏袒永和镇政府作为一级基层人民政府机关的不守法作为。1）永和镇政府提供的2018年3月16日《询问笔录》，连林玉周的签名都没有、证人也证明林玉周并未与该笔录上的任何人会过面，该笔录的真实性何在？原审法院对此进行真实性确认的依据又何在？2）永和镇政府提供的晋国土资监［2018］210号《行政处罚决定》，林玉周在接到法庭开庭传票时才一并收到，以前未见到也未听说过该决定，怎么又是真实的？林玉周开庭陈述并未收到过该处罚决定，永和镇政府亦未提供向林玉周送达过该《行政处罚决定书》的任何证据，该决定书最后一句亦明确写明“本决定送达当事人、即发生法律效力”，暂且不论该决定书的合法性，永和镇政府在未提供任何送达证据的情况下，原审法院却认定其真实性的依据又何在？永和镇政府作为一级人民政府，是不是自己陈述行政行为是依据充分就是该行政行为正确了？而原审法院却直接由此认定林玉周被拆建筑物系违法建筑是一个缺乏逻辑的主观推断，原审法院作为一级审判机关，对林玉周的陈述却充耳不闻也不阐明、解释!原审判决适用法律错误。原审法院错误认定《行政处罚决定》真实，因此也错误认定永和镇政府提供的法律依据即《福建省违法建设处置若干规定》真实，该规定适用的前提是标的建筑被依法认定为建法建筑，而林玉周的建筑是2014年就已经审批建成、且未被任何程序认定为违法建筑，所以不能适用该规定，因此该规定与林玉周的建筑没有任何关联性，原审法院未对该规定与本案的关联性进行解释和说明是欠缺的!原审判决对永和镇政府提供的证据仅对其真实性予以确认，因其证据的合法性和关联性经不起推敲所以采取回避态度，原审判决仅凭对方证据的真实性一项就能因此驳回林玉周的行政赔偿请求？足可见原审判决是一个证据不足、认定事实和适用法律均错误的行政判决!!原审法院对林玉周的调查取证申请未予合理处置。林玉周在原审立案后向原审法院申请晋江市人民政府泉厦漳城市联盟路（晋江段）工程建设领导小组申请调取涉案建筑的档案材料，以证实林玉周的建筑在被违法拆除前从未被认定为违法建筑、也证实涉案建筑已由永和镇政府与案外人林清跃勾结签署了相关的补偿协议和领取了相关的补偿款，永和镇政府在给林玉周的信访答复和开庭中均承认涉案建筑已由案外人在并未有任何授权的情况下代为冒签了赔偿协议和领取赔偿款，为什么原审法院不对该部分事实予以查证、不将行政行为中可能存在的违法犯罪线索移送相关部门？而根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条规定，人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违法违纪的，应当将有关材料移送监察机关、该行政机关或者其上一级行政机关；认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关。因此，林玉周请求二审法院对林玉周陈述的该部分事实进行调查取证、并将相关材料移送监察部门追究相关责任人员的法律责任!林玉周作为一名含辛茹苦、兢兢业业创业的残疾人，为支持国家建设而产业转型，到头来却惨遭政府非法强制拆除导致流离失所，现在又被原审法院一纸错误判决导致几十年的创业成果付之东流，请求二审法院以事实为根据、以法律为准绳，对原审判决错误内容予以纠正、对原审应查明而未查明的事实予以补充查明，让林玉周应得的非法拆除赔偿及时到位! 被上诉人永和镇政府辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应驳回林玉周的上诉请求，维持一审判决，具体理由如下：一、一审判决未采纳林玉周提供的证人证言并未违反法律规定。林玉周在本案中向法庭提交了林时取、林天崖的书面证言作为本案证据，但林时取、林天崖并未出庭作证。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十一条规定：“凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。”因此，林时取、林天崖未出庭作证，违反了上述规定，并且林时取、林天崖未出庭作证，法庭无法对其证言真实性进行核实确认，因此，一审法院未采纳林玉周提供的证人证言并无不当。二、一审法院认定林玉周未能证明其合法权益遭受损失并无不当，原审法院驳回林玉周的诉讼请求适用法律正确，依法应予维持。《中华人民共和国国家赔偿法》保护的是当事人的合法权益遭受侵犯，本案中，林玉周并未提供其合法使用土地、合法建设房屋的相关证据，且其房屋也经法定程序认定为违法建筑，因此，永和镇政府拆除违法建筑并未侵害林玉周的合法权益，原审法院驳回其诉讼请求适用法律正确，依法应予维持。三、林玉周并未举证其损失数额，其主张的赔偿金额缺乏事实和法律依据，原审法院驳回林玉周的诉讼请求并无不当，依法应予维持。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。”林玉周在原审中主张赔偿其经济损失1174.61万元、精神损害50万元，但并未提供证据加以证明，该数额系林玉周凭空臆想，缺乏事实依据，原审法院驳回其诉讼请求事实调查清楚，适用法律正确。四、虽永和镇政府拆除林玉周的房屋被确认违法，但永和镇政府仅系程序违法，实体上并未侵犯林玉周的合法权益。四、林玉周的房屋已经原晋江市国土资源局确认系违法占地，且林玉周并未对原晋江市国土资源局作出的行政处罚决定提起复议或诉讼，该行政处罚决定系合法有效的。因此，系依职权对违法建筑进行拆除。五、林玉周的房屋系2016年2月1日之后建设，系为骗取征收补偿而抢建，根据补偿方案规定，也无需对其进行赔偿或补偿。根据《泉厦漳城市联盟路晋江段和快速通道东石连接线项目土地房屋征收补偿安置实施方案》第十一条第（四）款规定，2016年2月1日泉厦漳城市联盟路晋江段工程建设领导小组成立后违法建设的，一律不予任何补偿安置工材料费补贴。林玉周被拆除的房屋系经原晋江市国土资源局认定为2016年4月间违法建设，且其房屋位于项目征迁范围内，林玉周系为骗取征收补偿而抢建房屋，根据补偿方案规定，也无需对其进行赔偿或补偿。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回的上诉，维持原判。 经审查，林玉周提出上诉后，原审法院已将双方当事人提供的证据材料随案移送本院。对原审查明的事实，本院予以确认。 二审中，双方当事人均未提供新证据。二审另查明，福建省南安市人民法院作出(2019)闽0583行初41号行政判决后，林玉周不服，向本院提起上诉，本院经二审审理后于2019年10月29日作出(2019)闽05行终285号行政判决：驳回上诉，维持原判。该案已于2019年11月11日发生法律效力。 本院认为，本案中，永和镇政府组织对涉诉建筑物实施强制拆除的行为因违反《中华人民共和国行政强制法》规定的应当履行的强制执行程序，已被原审法院作出(2019)闽0583行初41号行政判决及本院作出的(2019)闽05行终285号行政判决确认违法。林玉周的案涉房屋有二处，一处是已被原晋江市国土资源局确认为违法建筑的三层楼房，另一处是一层搭盖厂房。虽然永和镇政府拆除涉诉建筑物的行政行为被生效判决确认违法，但涉诉被拆除的三层楼房已经法定程序确认为违法建筑物，林玉周亦未对其享有一层搭盖厂房的合法使用权提供相关证据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第五条规定：在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。林玉周未能提供其对涉诉建筑物和搭建物享有合法使用权以及涉诉被拆建筑物室内合法所有财物的损失，原审对其该主张予以驳回正确。虽然林玉周的二处案涉房屋未取得合法的产权手续，但林玉周对该两处建筑物、搭建物的建筑材料享有所有权。永和镇政府应明确在涉案建筑物、搭建物被拆除后，在清理通知书中通知当事人在规定期限内对建筑物、搭建物的残余物进行清理，逾期未清理的可以视为权利人放弃对该部分残余物的所有权，拆违实施部门可以予以清理。原审判决驳回林玉周的全部诉讼请求存在不当，本院依法予以撤销。林玉周主张永和镇政府非法拘禁林玉周及其家人，但未提供相应的证据以支持其主张，故林玉周请求永和镇政府赔偿其因非法拘禁其及家人所造成的精神损害50万元依据不足，不予采纳。 综上所述，林玉周的部分上诉请求成立，本院予以采纳。林玉周的其他上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。原审判决驳回林玉周的全部诉讼请求存在不当，本院依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（六）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省南安市人民法院（2019）闽0583行赔初3号行政赔偿判决； 二、责令晋江市永和镇人民政府于本判决生效后三个月内对林玉周的案涉两处建筑物、搭建物的建筑材料重新作出处理。 三、驳回林玉周请求晋江市永和镇人民政府赔偿其精神损害50万元的诉讼请求。 本判决为终审判决。 审判长  庄希文 审判员  庄丽娜 审判员  谢火生 二〇一九年十二月十七日 书记员  张秋萍 附本案所适用的法律： 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。 第八十九条规定：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。