广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终4531号上诉人（原审原告）：苏剑明，男，1977年7月25日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：杨春雪，广东维纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李启亮，广东维纳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄启均，男，1962年10月14日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：黄昌盛，广东正鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟涛，广东正鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市东方晨星投资管理有限公司，住所地广东省中山市**中山四路**尚峰金融商务中心****3卡之一，统一社会信用代码91442000337987672J。法定代表人：黄启均，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄昌盛，广东正鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟涛，广东正鸿律师事务所律师。上诉人苏剑明因与被上诉人黄启均、中山市东方晨星投资管理有限公司（以下简称东方晨星公司）委托理财合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初12567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏剑明上诉请求：撤销一审判决，依法判令解除苏剑明与黄启均、东方晨星公司之间签订的《资产管理投资顾问委托协议》，并判令黄启均、东方晨星公司共同返还投资款60万元，并赔偿从2016年3月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿日的利息损失。事实与理由：（一）黄启均、东方晨星公司在订立《资产管理投资顾问委托协议》时，没有就该协议实质履行的理财产品是“财通基金-东方晨星2号资产管理计划”作出适当的解释和风险揭示。在黄启均、东方晨星公司未能提供证据证明已经履行解释和风险提示义务的情况下，一审判决以黄启均的微信聊天记录称“可能当时签订合同之前营销人员没有解释清楚”来推论已做过解释是错误的。根据中国证券监督委员会管理委员会相关规定，黄启均、东方晨星公司应尽的风险揭示和解释义务是必须以书面的《投资说明书》的方式来陈述，而不能是通过几个简单文字推论投资者知情。（二）黄启均、东方晨星公司在履行《资产管理投资顾问委托协议》时存在多处违约行为：1.黄启均、东方晨星公司并未按照协议约定为苏剑明配置约定的股票资金。虽然杭州联络互动信息科技股份有限公司明确了财通基金管理有限公司的获赔金额及股数，但黄启均代持联络互动定增股票并不是只能通过购买财通基金-东方晨星2号资产管理计划这一种方式，根据杭州联络互动信息科技股份有限公司关于限售股份上市流通的提示性公告的信息反映，财通基金下面有个人直接持股的情况，因此，双方约定黄启均直接代持是可以实现，而非只能购买东方晨星2号资产管理计划。黄启均代持联络互动的定增股票方式应当可以是财通基金下面直接个人持股，这才符合双方约定的资金用途和理财方式。2.财通基金-东方晨星2号资产管理计划不符合苏剑明在协议中约定的资金用途，这个资产管理计划是同时包含8支股票的理财产品，同时也是应当被清理的证券业务行为。证监会发布的《关于继续做好清理整顿违法从事证券业务活动的通知》中要清理的证券业务行为都是经过行业协会备案的，财通基金-东方晨星2号资产管理计划属于劣后级委托人以投资顾问等形式直接执行投资指令的股票市场场外配资的规定，是应该被清理的证券业务行为，一审判决因该资产管理计划有备案，要求苏剑明证明该资产管理计划不合法，是适用法律错误。在黄启均、东方晨星公司资金管理计划所持有的联络互动定向股票被卖出前，未明确告知过苏剑明其通过何种方式，代持股票的具体数量，这导致苏剑明无法确定作为具体盈亏和亏损。一审判决认为这些信息都不需要向苏剑明披露，是适用法律错误。黄启均、东方晨星公司虽然有权去管理和操作，但是必须有合理的需要或者实际发生，黄启均在整个代持期间均不告知任何融资杠杆的信息，仅在结算时任由黄启均自行选择委托人的投资额是否已使用融资杠杆，在可能影响客户利益的重大事项时，资产管理人应当及时告知资产委托人。黄启均、东方晨星公司在收取苏剑明资金后，未按协议约定为苏剑明开立指定资金专户，无法区分苏剑明托管资金。从投资资金流向看，完全与黄启均个人资产混同。其所持有的财通基金-东方晨星2号资产管理计划里具体包括多少数量联络互动的股票是专属于黄启均个人无法证明。联络互动的定向股票每次卖出时对于卖出的股票属于黄启均个人还是苏剑明，均无法区分。（三）从协议履行结果看，黄启均卖出联络互动股票是违反协议约定且明显不合理。1.根据协议资产管理的委托期是：锁定期为1年，另加不超过6个月的解禁退出期，即黄启均应当在接受委托后18个月内（至2017年8月23日前全部卖出联络互动的股票）。如果黄启均真的在18个月内卖出联络互动的股票，这个股票的投资不至于亏损如此厉害。因为2017年2月6日的销售价格是11.2053元；2017年6月21日的销售价格是12.3556元。2.即使上海证券交易所发布规定，限制持有上市公司非公开发行股份的股东自股份解除限售之日起12个月减持数量不得超过其持有的50%。可是黄启均在协议约定的解禁退出期（2017年8月23日）前也并没有减持其持有的50%，他只是卖出了不超过20%的持股份额。所以才造成了最后一次被强制清算时销售价格大跌而导致的严重亏损。3.由于黄启均的个人资产和资产管理计划的资产是混同的，所以在黄启均卖出联络互动的股票时，有多少份额属于苏剑明或黄启均本人无法区分。所以苏剑明股票在每一次交易中卖出的具体数量也难以确定。即使上海证券交易所限制减持数量50%，也不代表苏剑明股票份额在限制减持的数量里。（四）东方晨星公司与黄启均在操作证券业务过程中的主体身份是混同的，必须共同承担连带责任。无论是委托理财合同还是收据中，黄启均都以东方晨星公司的法定代表人身份备注，且由东方晨星公司开收据，表明东方晨星公司提供保证责任。从委托理财合同、收据、结算表均以东方晨星公司为资产管理的行为人，财通基金认可黄启均作为东方晨星公司代表出资，才会在资产管理计划中以东方晨星公司作为投资顾问，并以此命名为“财通基金-东方晨星2号资产管理计划”，因此东方晨星公司与黄启均在操作证券业务过程中的主体身份混同，必须共同承担连带责任。黄启均辩称：（一）黄启均通过财通基金参与联络互动股票（002280）的定向增发，该行为合法合规，并且在联络互动（002280）定向公告都进行了公示，可以查询，苏剑明在获知黄启均取得了相应权益之后愿意委托黄启均参与并接受其投资管理的行为，双方形成了个人委托理财投资合同关系。（二）黄启均根据市场的变化完成了股票的管理和退出，因为市场的风险导致股票下跌、亏损，黄启均不存在违约行为，苏剑明要求解除《资产委托协议》没有法律依据。（三）协议是由黄启均与苏剑明个人签订的，东方晨星公司仅仅作为资金管道投资顾问的角色不是合同的主体，因此黄启均与苏剑明之间的争议与东方晨星公司无关。东方晨星公司辩称，本案争议的协议是由黄启均与苏剑明之间的纠纷，东方晨星公司仅作为投资顾问的角色提供资金监管和结算的服务，不是合同的主体，苏剑明签合同时知道各方主体之间的权利义务关系，因此苏剑明与黄启均的纠纷与东方晨星公司无关。苏剑明向一审法院起诉请求：1.判令解除苏剑明与黄启均、东方晨星公司之间签订的《资产管理投资顾问委托协议》；2.判令黄启均、东方晨星公司共同向苏剑明返还投资款60万元，并赔偿其从2016年3月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿日的利息损失。一审法院认定事实：2016年2月23日，苏剑明（甲方）与黄启均（乙方）签订《资产管理投资顾问委托协议》，东方晨星公司以基金通道安全管理者参与其中。协议约定：……二、资产管理金额及期限。甲方同意在本协议规定之各项条件之下委托乙方进行资产管理投资顾问，主要投资方向为上市公司定向增发或定向增发相关股票。甲方委托乙方管理的资产的初始金额共计60万元整，按银行与其委托资产比例1.5:1杠杆进行配资投资；2.本协议存续期间，甲方可以在以上初始金额的基础上，定期或不定期增加委托资产的金额；3.资产管理的委托期包括：锁定期1年，另加不超过六个月的解禁退出期，自2016年2月23日开始（如未在规定时间内汇入投资款，则以投资款实际到账时间为准），以具体产品解禁后流通交易完之日作为协议终止结算时间，委托期限经甲乙双方协商可以延长；4.委托期满且该协议产品到期交割完成后，10个工作日完成资产核算并进行结算；5.本协议资金用于参与联络互动（002280）定向增发，参与价格为28.51元/股；6.本协议乙方签订人为东方晨星公司董事长黄启均，其实际仅为甲方参与定向增发股份或相关股票的代持人；东方晨星公司负责资金通道的安全管理。三、资产管理方式。1.甲方在本协议签署之后两天内将现金资产转入乙方指定账户；2.协议期内乙方拥有该指定账户内全部委托资产的管理权和投资顾问权，乙方按退出总市值的1%向甲方收取大宗交易系统差额管理费，投资顾问费按下文“收益分配”条款收取；3.协议期间，交易信息实行封闭式管理，乙方可在不违反相关证券交易法规的前提下定期提供相关数据供甲方查看市值情况；4.在委托资产管理期内，乙方将根据投资环境和国家政策，按银行与委托资产比例杠杆进行配资投资，其收益分配按配资后资金池投资总额150万计核，总投资净收益计算方式为本项目所有收益的总额（含杠杆部分的收益），扣除本项目所产生的银行利息、基金管理费、银行资产托管费、投行顾问费、券商通道费及法律法规所规定的证券交易费用及开户费用、备案会计师费及律师费、税收等（包括但不限于以上）各种在财通基金东方晨星2号相关文本和本协议中已列出费用；5.委托资产封闭期为一年，另加不超过六个月的解禁退出期，甲方同意在委托资产管理期内不提出终止本协议行为。四、收益分配。1.在合同执行到期时，如实际现金投资额收益率低于6%，乙方不参与收益分配；2.甲乙双方根据资产管理盈亏情况分配收益，乙方提取总投资净收益（含按上述协定配资杠杆部分的所产生的收益）的25%作为投资顾问报酬；3.协议到期结算日时，双方采用现金或银行转账结算（转账至甲方本协议登记账户）；4.如遇个别证券权益由于特殊原因在委托期限终止前无法实现变现（包括但不限于尚未上市交易的配股、已进行股权登记但尚未上市交易的红股、现金或应收股息、被停牌的有价证券等），甲乙应先按有关证券或权益为变现以前的市值进行计算，在有关证券或权益全部变现以后再根据实际变现金额进行必要的调整或合同双方协商延续到上述条件以变现日期；5.乙方将投资收益和本金在结算日起三个工作日内以现金或银行转账的形式支付给甲方，双方另有协议除外；6.甲方确认要求开通融资融券银行杠杆业务的，甲方确认已认真阅读了融资融券业务风险警醒；苏剑明、黄启均分别在甲方、乙方处签名按印，东方晨星公司在资金通道安全管理处盖章确认。2016年3月2日，东方晨星公司出具收据，确认收到苏剑明投资理财款60万元。2018年4月16日，东方晨星公司出具《关于财通基金-东方晨星2号资产管理计划结算的说明》，载明苏剑明（甲方）于2016年2月23日与黄启均（乙方）签订《资产管理投资顾问委托协议》，双方约定苏剑明委托黄启均进行资产管理投资顾问，通过代持的形式委托乙方投资联络互动定增股票，基本情况如下：1.委托资金本金：60万元；2.投资总金额：150万元（1:1.5配资）；3.参与股票：联络互动；4.参与价格：28.51元/股；5.合同存续期：1.5年（封闭期1年，不超过6个月的解禁退出期）；6.费用，乙方收取退出总市值1%的大宗交易系统差额管理费、同时甲方承担本项目所产生的银行利息、基金管理费、银行资产托管费、投行顾问费、券商通道费及法律法规所规定的证券交易费用及开户费用、备案会计师费及律师费、税收等；7.收益分配：实际现金投资额收益低于6%，乙方不参与收益分配；高于6%乙方提取总投资净收益的25%；8.合同约定：如遇到个别证券权益由于特殊原因在委托期限终止前无法实现变现（包括但不限于尚未上市交易的配股、已进行股权登记但未上市交易的红股、现金或应收股息、被停牌的有价证券等），甲乙应先按有关证券或权益未变现以前的市值进行计算，在有关证券或权益全部变现以后再根据实际变现金额进行必要的调整或合同双方协商延续到上述条件以变现日期。2016年11月25日财通基金管理有限公司打印基金交易确认书并邮寄给黄启均，黄启均投资的财通东方晨星2号B确认认购份额为20000000股，金额为20000000元。2015年，黄启均（资产委托人）与财通基金管理有限公司（资产管理人）、宁波银行股份有限公司（资产托管人）签订《财通基金-东方晨星2号资产管理计划资产管理合同》，特别声明与承诺：资产管理已就资产委托人的资金来源和用途进行了询问和了解，并已详细、全面告知了资产委托人用来进行本资产管理计划投资的资金应为资产委托人合法所有或资产委托人拥有合法、正当投资管理权限或基于任何其它合法、正当的理由资产委托人拥有合法的、正当的占有、使用、支配、收益权限的资金。本B类委托人于此声明和承诺，资产管理人已充分向本委托人揭示如下风险，且本B类委托人已知晓该风险并自愿承担由此产生的后果，即：计划存续期间发生本合同约定的补仓事宜的，B类份额持有人应按照合同的规定履行补仓义务，如本人未按照资产管理合同的规定按时、足额补仓的，则依据本合同的规定，本人的剩余本金及应获分配收益将依据本合同的约定自动丧失（由第三方或者A类份额资产委托人根据合同的约定自动获取），且不会为此另行签订任何其他协议。本计划终止，计划财产不足以分配A类份额本金及应获配基准收益的，由全体B类委托人及其差额补足义务人对差额部分进行补足，全体B类份额持有人对此承担无限连带责任（具体参见A类委托人和B类委托人签署的差额付款合同）。资产管理人对资产委托人不承担任何赔偿或补偿的责任或义务。《差额付款合同》于此仅以引述目的使用，独立于本合同，非本合同补充合同，亦不应视为本合同附件。《差额付款合同》对资产管理人无任何约束力。投资期货风险揭示函对期货风险进行了告知，黄启均签名并手写注明“以上《期货投资风险揭示函》的各项内容，本人/单位已阅读并完全理解。”《差额付款合同》（编号ZXJT-BS-1001）载明，甲方（中信建投证券股份有限公司）（作为龙兴7号定向资产管理计划之管理人）,根据定向计划委托人之投资指令,作为“财通基金-东方晨星2号资产管理计划”的优先级计划份额（简称“A份额”）委托人，乙方为“财通基金-东方晨星2号资产管理计划”的B份额委托人且为该资产管理计划的差额义务补足人，乙方不可撤销地承诺：如甲方在资产管理计划终止且全部资产管理计划资产完成清算时（包括提前终止）获取的财产及收益不足以覆盖甲方的资金本金、按照A份额约定的预期基准年化收益率(7.5%)计算的收益及各项费用，则乙方应就差额部分向甲方履行差额付款补足义务，乙方应于接到甲方付款通知之日起5个工作日内无条件地以付款通知指定的方式向甲方补足差额部分。A类份额的基准收益率是指每份A类份额有限获得分配的固定收益率。A类份额的年基准收益率为7.5%，且以计划份额的初始销售面值为基准计算。本资产管理计划年管理费率为1.4%。中信建投证券股份有限公司、黄启均分别在甲方、乙方处盖章、签字。2017年6月19日，管理人财通基金管理有限公司、托管人宁波银行股份有限公司出具财通基金-东方晨星2号资产管理计划的清算报告，资产管理计划终止日为2017年6月16日。资产总计106636198.05元，债务合计807632.36元，持有人权益合计105828565.69元。1.清算原因：存续期限到期，因存在停牌股票及未变现股票，需要再次清盘。2.清算起始日及资产支付日：根据资产管理计划的资产管理合同约定，2017年6月16日为本资产管理计划合同的终止日，管理人决定于2017年6月22日（资产支付日）向A类委托人分配截至前一日的本资产管理计划可分配财产。4.资产处置情况：清算起始日股票投资为51927589.39元（停牌股票百利电气、联络互动，未变现股票西水股份、东方能源、山西证券、海伦钢琴）。5.资产支付日的剩余财产分配情况：截至（清算结束日），本资产管理计划剩余财产为105828565.69元，本次仅分配部分给本资产管理计划A类持有人。本资产管理计划管理人将于2017年6月22日（资产支付日）向所有资产管理计划A类委托人划付清算结束日可分配财产53837415.47元，如有业绩报酬，扣除相应业绩报酬后划付。本资产管理计划管理人将于停牌股票、未变现股票变现后，向资产管理计划持有人进行再次分配。2018年2月8日，管理人财通基金管理有限公司、托管人宁波银行股份有限公司再次出具财通基金-东方晨星2号资产管理计划的清算报告，资产管理计划终止日为2018年2月7日。资产总计40851056.38元，债务合计234221.85元，持有人权益合计40616834.53元。1.清算原因：所有资产已变现，进行二次清盘。2.清算起始日及资产支付日：根据资产管理计划的资产管理合同约定，2018年2月7日为本资产管理计划合同的终止日，管理人决定于2018年2月13日（资产支付日）向A类委托人分配截至前一日的本资产管理计划全部剩余财产。4.资产处置情况：清算起始日银行存款为40843674.41元，清算起始日存出保证金为5556.22元，该笔款项为上海及深圳交易保证金。管理人将以自有资金先行垫付，供清盘分配使用。清算起始日的应收利息为1825.75元，有余该部分资金无法及时变现，管理人将以自有资金先行垫付上述应收利息。清算起始日当天不再计提应收利息。5.资产支付日的剩余财产分配情况：截至（清算结束日），本资产管理计划剩余财产为40616834.53元，应全部分配给本资产管理计划全部持有人。本资产管理计划管理人将于（资产支付日）向所有资产管理计划全部委托人划付清算结束日40616834.53元，如有业绩报酬，扣除相应业绩报酬后划付。本资产管理计划完成剩余财产分配后，在相应应收款项收回及结算备付金账户、托管账户销户前滋生的利息收入及本金均归本资产管理计划管理人所有。本资产管理计划完成剩余财产分配后，产生的相关费用，由本资产管理计划管理人承担。中国证券投资基金业协会出具资产管理计划备案证明载明，财通基金-东方晨星2号资产管理计划于2015年12月17日备案，管理人为财通基金管理有限公司，该产品已根据《中华人民共和国证券投资基金法》《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》等法律法规、规范性文件及自律规则的要求在我协会备案。重要提示：本备案证明仅作为对资产管理计划备案材料齐备性的确认，本备案证明不代表基金业协会对上述产品的风险或收益作出判断或保证，不能免除你公司真实、准确、完整、及时、公平地披露相关信息的法律责任。黄启均于2015年12月11日向财通基金管理有限公司直销专户转账汇款20000000元。2016年1月19日，财通基金管理有限公司向财通基金-东方晨星2号资产管理计划的资产委托人发出《专户获配联络互动非公开发行股票通知》载明，您（您公司）在2016年1月15日，以财通基金-东方晨星2号资产管理计划通过我司参与联络互动（股票代码：002280）费公开发行股票项目的报价，中标价格为28.51元/股，获配股数为350754股，获配金额为9999996.54元。2016年1月，杭州联络互动信息科技股份有限公司出具非公开发行股票发行情况报告暨上市公告书，包括发行数量、价格、募集资金总额、募集资金净额、非公开发行新增股份，确定该等股份将于2016年2月4日在深圳证券交易所上市。2016年1月15日，公司以非公开发行股票的方式向财通基金管理有限公司等共计7家/名特定对象共发行168361978股人民币普通股（A股），发行价格为28.51元/股，截至2016年1月20日，主承销商已收到认购资金4799999992.78元，并划至公司指定的本次募集资金专户内，由立信会计师事务所出具了验资报告。公司、保荐机构和存放募集资金的商业银行将根据深圳证券交易所上市公司募集资金管理有关规定在募集资金到位后一个月内签订募集资金三方监管协议，共同监管募集资金的使用情况。本次非公开发行的股票限售期为12个月，预计上市流通时间为2017年2月4日。发行对象即配售情况：包括财通基金管理有限公司在内的4家基金公司、2个法人投资者及1个自然人投资者。公开配售情况为财通基金管理有限公司获配金额1062999997.13元，获配股数为37285163股。财通基金管理有限公司用于申购本次非公开发行的产品已按照相关法律规定完成登记和备案程序。2017年1月26日，杭州联络互动信息科技股份有限公司出具关于限售股份上市流通的提示性公告，联络互动股票已于2016年2月4日在深圳证券交易所上市，锁定期为12个月。本次解除限售股份数量为420904943股，占公司股本总额的比例为19.33%，本次解除限售股份的上市流通日期为2017年2月6日。本次申请解除股份限售的股东人数为7名（共计77个证券账户）。股东之一财通基金管理有限公司持有的财通基金-宁波银行-东方晨星2号资产管理计划，限售股份数量为876885，本次申请解除限售的股份为876885股，占总股本比例为0.04%。经核查，保荐机构中德证券有限公司认为：联络互动本次非公开发行股票限售股份解除限售符合相关法律法规的规定，解除限售的股份数量、上市流通时间符合有关法律法规的要求；本次解除限售的股份的股东均严格遵守了非公开发行股票时做出的承诺。2018年4月18日，东方晨星公司制作2号资金池客户（苏剑明）收益结算表载明，苏剑明本金60万元，结算杠杆1.5，配资金额90万元，投资额150万元参与个股为联络互动。实际所持股票数量131578，定增价11.4元，结算市场价7.9380元，总溢价-455523元，总市值1044466元，结算资管费用率1.5%，资管费用15666.99元，结算管理费率1%，管理费10444.66元，优先利率7.5%，优先利息67500元，投顾费率1.5%，投顾费22500元，净收益-571634.6901元，实际结算投顾分成比例25%，投顾分成0，客户收益-571634.6901，实际应返客户款项28365元，收益率-95.27%，应返客户本金及收益28365元，总收益率-95.27%。备注：联络互动退出均价为7.843元，累计分红0.095元，最终结算市场价为7.938元，根据合同约定，如实际现金投资额收益率低于6%，我司不参与收益分配，实际结算未收取25%投顾分成；现将客户本金及收益28365元转至指定账户作结算款。2018年4月16日，东方晨星公司出具关于财通基金-东方晨星2号资产管理计划结算的说明载明，联络互动股票定增价格为28.51元，配股后价格11.40元，送股比例2.5,2017年2月6日、2017年6月21日、2018年2月6日分别卖出22277股、175438股、679170股，价格分别是11.2053元、12.3556元、6.5670元，溢价率分别为-1.71%、8.38%、-42.39%。另查明，2017年5月26日，中国证券监督管理委员会发布〔2017〕9号《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》，2017年5月27日上海证券交易所发布上证发〔2017〕24号《上海证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》的通知，第四条第二款规定，“持有上市公司非公开发行股份的股东，通过集中竞价交易减持该部分股份的，除遵守前款规定外，自股份解除限售之日起12个月内，减持数量不得超过其持有该次非公开发行股份数量的50%。”根据黄启均一方与财通基金管理有限公司的邮件聊天记录显示，2017年2月6日通过二级市场交易指令，卖出联络互动股票22277股，2017年6月21日通过二级市场交易指令，卖出联络互动股票175438股，2018年2月6日，卖出联络互动剩余全部股票，均价6.567元。中国证券监督管理委员会于2015年9月27日出台《关于继续做好清理整顿违法从事证券业务活动的通知》载明，“各证监局应当督促证券公司根据19号公告的要求，仔细甄别、确认涉场外配资的相关账户，信托产品账户清理的范围：……三是优先级委托人享受固定收益，劣后级委托人以投资顾问等形式直接执行投资指令的股票市场场外配资。”苏剑明提交的并经黄启均确认的微信聊天记录载明，2018年5月10日，苏剑明提出：“我在签订合同的时候，确实没有人向我解释过配资的问题，我以为是东方晨星配资的，更加没人告诉我关于资产管理计划的事情。”东方晨星工作人员“阿车”回复称，“很抱歉，可能当时签订合同之前营销人员没有解释清楚，但是我们通过资管拿到了联络互动的份额，同时进行了配资，这个应该是明确的，因为我们需要证明的是您的权益是确实存在，没有挪用您的资金”。一审法院认为，本案系委托理财合同纠纷。苏剑明与黄启均签订的《资产管理投资顾问委托协议》是双方当事人在平等自愿的基础上意思表示一致达成的协议，上述协议均不违反我国法律、法规的强制性规定，亦无损害社会公共利益，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当按照约定全面履行义务。一、关于黄启均是否适当履行了《资产管理投资顾问委托协议》，黄启均以财通基金-东方晨星2号资产管理计划的方式是否违反协议约定。协议约定，“甲方同意在本协议规定之内各项条件下委托乙方进行资产管理投资顾问，协议期内乙方拥有该指定账户内全部委托资金的管理权和投资顾问权，协议资金用于参与联络互动定向增发，协议期间，交易信息施行封闭管理。”首先黄启均拥有委托资金的管理权和投资顾问权，黄启均通过财通基金-东方晨星2号资产管理计划参与联络互动定向增发，并未超出协议约定，况且协议约定信息实施封闭管理，协议并未约定黄启均附有向苏剑明披露具体操作信息的义务，苏剑明亦未证明，其在明确询问的情况下，黄启均刻意隐瞒。黄启均一方的工作人员在微信聊天记录中称“可能当时签订合同之前营销人员没有解释清楚”，已经包含了曾向苏剑明予以解释的意思表示。苏剑明亦没有提供证据证明黄启均个人持有并操作的风险小于委托财通基金管理有限公司操作的风险，并且无论何种方式，均属于黄启均管理处置委托资金的选择范围，就此，协议并无约定需经苏剑明单独确认。《资产管理投资顾问委托协议》已经明确约定，“在委托管理期间，乙方（黄启均）将根据投资环境和国家政策，按银行与其委托资产比例杠杆进行配资投资，其收益分配按配资后资金池投资总额150万元计核总投资净收益计算方式为本项目所有收益否认总额（含杠杆部分的收益）扣除本项目所产生的各种在财通基金东方晨星2号文件相关文本和本协议上已列出费用。”财通基金-东方晨星2号文件已经列入了《资产管理投资顾问委托协议》，苏剑明同意财通基金的相关收费，即表示其认可了财通基金的配资操作。《资产管理投资顾问委托协议》载明，苏剑明确认要求开通融资融券银行杠杆业务，并已经认真阅读了融资融券业务风险警醒。融资融券业务本身有别于普通证券交易，自然人正常无法在融资融券业务中通过杠杆业务配资，故可知，黄启均要通过财通基金机构资产管理计划配资操作，苏剑明是明确知悉的。二、关于苏剑明提出，黄启均、东方晨星公司投资财通基金-东方晨星2号资产管理计划在先，收到苏剑明投资款在后，黄启均、东方晨星公司并未将苏剑明的资产进行新的追加投资，用自己购买的资产管理计划份额分给苏剑明，从而套现苏剑明的资金，所以苏剑明从未购买过财通基金-东方晨星2号资产管理计划的意见。黄启均于2015年12月11日向财通基金管理有限公司直销专户支付财通基金-东方晨星2号资产管理计划款项2000万元，黄启均于2016年3月2日通过东方晨星公司账户收到苏剑明的投资理财款60万元。黄启均确为先购买了资产管理计划再收取了苏剑明的投资理财款，但黄启均和苏剑明在《资产管理投资顾问委托协议》的资产管理方式中已经明确提到了财通基金-东方晨星2号以及协议资金用于参与联络互动定向增发的约定，财通基金-东方晨星2号资产管理计划早已在杭州联络互动信息科技股份有限公司于2016年1月发布的非公开发行股票发行情况报告暨上市公告书中，已经明确了财通基金管理有限公司获配金额及股数，并在锁定期满后解除限售可以上市流通。黄启均在签订财通基金-东方晨星2号管理计划资产管理合同并支付了2000万管理资产，在此之后，黄启均再与苏剑明签订资产管理投资顾问委托协议，就是把自身投入在财通基金-东方晨星2号资产管理计划中的份额让渡给苏剑明，因为此时已经不存在以苏剑明的资金另行投入联络互动股票定向增发的可能，就此，根据合同约定，苏剑明是明知的，并且资产管理投资顾问委托协议明确约定黄启均为苏剑明参与定向增发股份或相关股票的代持人，即苏剑明的委托理财款用于受让了黄启均在财通基金-东方晨星2号资产管理计划中的部分委托管理份额，并完成了所有权转移，才会符合协议约定的黄启均变成了代持人，因此苏剑明的上述意见不能成立，一审法院不予支持。三、关于苏剑明提出的财通基金-东方晨星2号资产管理计划，只是在行业协会备案，这个备案并不意味着已经取得证监会审批，备案也不意味着合法，财通基金-东方晨星2号资产管理计划属于应该被清理的证券业务的意见。黄启均已经通过财通基金-东方晨星2号资产管理计划在中国证券投资基金业协会备案，已证明履行过报备行为，行业协会并未认定资产管理计划违法，通过分析中国证券投资基金业协会备案重要提示，即协会不判断或保证风险或收益，以及通过公司披露信息法律责任可知，财通基金-东方晨星2号资产管理计划只有在合法的前提下才会存在履行真实、准确、完整、及时、公平地披露信息法律责任，才会存在风险和收益。苏剑明并未举证证明财通基金-东方晨星2号资产管理计划不合法，虽然《关于继续做好清理整顿违法从事证券业务活动的通知》中规定了被清理的行为，但财通基金东方晨星2号资产管理计划已在杭州联络互动信息科技有限公司的非公开发行股票发行报告暨上市公告书与限售股份上市流通的提示性公告中显示，该资产管理计划的认购资金已经划至联络互动公司募集资金专用户，并由三方共同监管使用，故财通基金-东方晨星2号资产管理计划并不符合上述通知中“股票市场场外配资”情形，属于已经审核通过的非场外配资。四、关于东方晨星公司在《资产管理投资顾问委托协议》中的地位、作用以及责任承担问题，《资产管理投资顾问委托协议》的当事人为苏剑明和黄启均，鉴于黄启均为自然人，在管理协议资金时需要法人账户予以操作，其是东方晨星公司的董事长，故协议约定了东方晨星公司负责资金通道的安全管理，即作为委托资金的交易、管理账户，根据协议确定苏剑明的合同相对方仅为黄启均。五、关于黄启均卖出联络互动增发股票的适当性、合理性的问题，黄启均在2017年2月6日卖出22277股后，遇到上海证券交易所在2017年5月27日发布《上海证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》，限制持有上市公司非公开发行股份的股东自股份解除限售之日起12个月内，减持数量不得超过其持有该次非公开发行股份数量的50%，给黄启均卖出联络互动增发股票数量带来明确限制，致使最后一次全部卖出时的股票价格照比之前有了显著下降，这属于政策变化及市场因素而给委托资产管理带来的不可预估风险，是黄启均无法预料的。没有证据证明黄启均存在主观过错，通过黄启均于2017年2月6日、2017年6月21日分别以11.2053元、12.3556元指令卖出22277股、175438股可知，后交易价格还略高于前期，故苏剑明以黄启均前期没有多卖出而得出致使后期卖出的亏损的意见并非必然，且缺乏依据，没有证据证明前期交易价格必然会高于后期，黄启均的交易时间选择除了受到政策变化影响之外，没有证据证明存在过失，盈利或亏损乃至亏损的比例均在融资融券交易的风险范围之内。综上，苏剑明的诉讼请求理据不足，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回苏剑明的诉讼请求。案件受理费10460元，减半收取5230元（苏剑明已预交），由苏剑明负担。本院二审期间，黄启均提交如下新证据：1.资金管理投资顾问委托协议；2.客户收益计算表；3.转账汇款电子回单。上述证据拟证明：1.苏剑明委托黄启均参与华录百纳定向增发，经结算，其获取了18.03%的收益。苏剑明收回了该投资本金及相关收益；2.苏剑明清楚地知道双方交易的方式，之前也对双方交易的方式并无异议。苏剑明没有新证据提交，其质证称，确认真实性，不确认关联性。黄启均提交的委托投资行为与本案的委托理财行为不一样：1.上次的《委托协议》只有黄启均本人签，没牵涉到东方晨星公司；2.上次的委托行为中双方约定了年化投资综合收益率20%的保障并明确约定了其中30%作为投资顾问报酬，而本次本案涉及的合同并没有《保底收益》的约定也没有对相关费用作出明确的列明；3.上次的合同双方没有发生争议，但并不代表苏剑明了解黄启均具体的履行方式和盈利情况，只是因为黄启均按保底收益支付，所以苏剑明没有再深入研究这份协议的实际履行情况，综上，即便苏剑明曾委托黄启均理财也不能免除黄启均在本案中对于理财方式风险的告知以及实际履行情况的告知责任。东方晨星公司没有新证据提交，其质证称，确认黄启均二审期间所提交证据的真实性、合法性、关联性。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案是委托理财合同纠纷。本案二审争议焦点是：黄启均、东方晨星公司应否向苏剑明返还投资款60万元及利息损失，对此本院分析如下：本案中，黄启均和苏剑明在《资产管理投资顾问委托协议》中既约定了资产管理方式又约定了黄启均的投资权限。协议中明确约定协议资金用于参与联络互动定向增发及协议期内黄启均拥有该指定账户内全部委托资金的管理权和投资顾问权，协议资金用于参与联络互动定向增发。同时，杭州联络互动信息科技股份有限公司于2016年1月发布的非公开发行股票发行情况报告暨上市公告书中，载明财通基金-东方晨星2号资产管理计划并明确了财通基金管理有限公司获配金额及股数，并约定在锁定期满后解除限售才可以上市流通。本院认为，黄启均拥有苏剑明账户内全部委托资金的管理权和投资顾问权，黄启均以财通基金-东方晨星2号资产管理计划的方式参与杭州联络互动信息科技股份有限公司的联络互动定向增发并未违反《资产管理投资顾问委托协议》的约定，且在《资产管理投资顾问委托协议》中已约定了苏剑明的总投资额为60万元，按银行与其委托投资比例1.5:1杠杆进行配资投资，参与联络互动定向增发的参与价格为28.51元/股，虽然《资产管理投资顾问委托协议》并无具体列明黄启均代持股数量，但苏剑明可通过其总投资数额/定向增发价格，得出代持股票数量，且联络互动股票在证券交易市场公开交易，其每天实时价格均可查询，黄启均并无隐瞒行为。其次，苏剑明称黄启均、东方晨星公司违反《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》，没有以书面《投资说明书》方式向苏剑明揭示风险和尽解释义务。本院认为，《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》适用于基金管理公司向特定客户募集资金或者接受特定客户财产委托担任资产管理人。本案中，《资产管理投资顾问委托协议》约定，苏剑明作为投资人，黄启均作为代持人，协议当事人是苏剑明及黄启均，黄启均作为协议相对方，其是自然人且只是代持人，不在《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》的适用范围中。另外，根据《资产管理投资顾问委托协议》，东方晨星公司仅作为投资顾问提供资金监管和结算服务，而黄启均在财通基金-东方晨星2号资产管理计划中，是以其个人账户注资财通基金管理有限公司的直销账户，与财通基金管理有限公司的签约中也并未体现东方晨星公司的参与，苏剑明未提交有效证据证明东方晨星公司在操作证券业务过程中与黄启均混同，本院对苏剑明的陈述不予支持。再次，黄启均和苏剑明在《资产管理投资顾问委托协议》中约定了由黄启均代持苏剑明参与定向增发的股票，东方晨星公司只是负责资金通道安全管理。且从黄启均获配联络互动股份的时间可知，黄启均先获配股份再与苏剑明签订资产管理投资顾问委托协议。本院认为，由于签订协议时定向增发已经完成，此时股票已不能过户，已不存在以苏剑明的资金另行投入联络互动股票定向增发的可能，苏剑明欲参与投资只能由黄启均把自身投入在财通基金-东方晨星2号资产管理计划中的份额让渡给苏剑明，即由黄启均代持苏剑明的份额，苏剑明可按照《资产管理投资顾问委托协议》中约定的委托理财款计算出自己在财通基金-东方晨星2号资产管理计划中的份额比例，黄启均不存在违约隐瞒的情况，本院对苏剑明的陈述不予支持。最后，根据《资产管理投资顾问委托协议》资产管理委托期为锁定期1年，另加不超过6个月的解禁退出期，黄启均在2017年2月6日以11.2053元卖出联络互动股票后，上海证券交易所发布了《上海证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》，限制持有上市公司非公开发行股份的股东自股份解除限售之日起12个月内，减持数量不得超过其持有该次非公开发行股份数量的50%。黄启均又于2017年6月21日以12.3556元再卖出联络互动股票。本院认为，实施细则的发布给黄启均卖出联络互动增发股票数量带来明确限制，是属于政策变化及市场因素，黄启均并无主观过错。而且黄启均后交易价格高于前期交易价格，说明黄启均已尽力挽回损失，证券交易市场上股票价格的波动也并非黄启均一人所能决定，对于苏剑明认为黄启均卖出股票不合理的说法，本院不予支持。综上所述，苏剑明的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10460元，由上诉人苏剑明负担。本判决为终审判决。审判长  陈亦和审判员  阮碧婵审判员  刘运充二〇一九年十二月三十一日书记员  吴 帆