北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初3240号原告：北京慧能泰丰信息咨询有限责任公司分公司，住所地北京市西城区车公庄大街9号院五栋大楼1号楼1103室（德胜园区）。负责人：蔡采。委托诉讼代理人：柳爱杰，北京市奋迅律师事务所律师。委托诉讼代理人：宣木子，北京市奋迅律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：高秀磊，国家知识产权局审查员。第三人：瑞昶贸易股份有限公司，住所地台湾地区新北市五股区五工二路116巷9号。法定代表人：刘宏铭，董事长。委托诉讼代理人：李永旭，北京市时代九和律师事务所律师。原告北京慧能泰丰信息咨询有限责任公司分公司（简称慧能泰丰公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2018年2月2日作出的商评字[2018]第18995号关于第9199914号“摩卡MOCCA及图”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2018年4月11日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人瑞昶贸易股份有限公司（简称瑞昶公司）作为本案第三人参加诉讼。2018年10月11日，本院依法公开开庭审理了本案。原告慧能泰丰公司的委托诉讼代理人柳爱杰、宣木子，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人高秀磊，第三人瑞昶公司的委托诉讼代理人李永旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系商标评审委员会针对慧能泰丰公司就第9199914号“摩卡MOCCA及图”商标（简称诉争商标）所提撤销复审申请作出，该决定认定：通用名称包括法定通用名称和约定俗成的通用名称，无论法定通用名称还是约定俗成的通用名称，由于其具有反映一类服务与另一类服务之间本质区别的功能，在一定范围内被相关公众普遍认知和使用，已不能起到标识不同服务来源的作用，故不应作为商标注册。约定俗成的通用名称即俗称，系指某一名称虽未被规范性标准或辞典等收录，但客观上作为通用名称已被广泛认可和使用。鉴于约定俗成系对客观使用状态的反映，慧能泰丰公司应围绕该名称在现实经济领域的使用状况提供相应证据证明。本案中慧能泰丰公司提交的证据不足以证明诉争商标在注册之后演变成为核定使用商品领域的通用名称。另根据瑞昶公司提交的证据可以证明，诉争商标核准注册之后，经瑞昶公司长期广泛宣传和规范使用，获得了较高的知名度和影响力，可以使一般公众将其与瑞昶公司所提供的咖啡等商品联系起来，并未演变为该商品领域的通用名称。为制止他人对“摩卡MOCCA”“摩卡咖啡”的不当使用行为，瑞昶公司积极采取措施维护商标权利及其与诉争商标在核定商品上形成的对应关系。综上，慧能泰丰公司所提撤销理由不能成立，诉争商标予以维持。原告慧能泰丰公司诉称：诉争商标由中文“摩卡”及英文“MOCCA”组成，英文“MOCCA”因拼写和识读方式会被相关公众识别为“摩卡”的音译，故诉争商标的显著识别部分为“摩卡”。“摩卡”系一种花式咖啡，由意大利浓缩咖啡、巧克力酱、鲜奶油和牛奶混合而成，在制作方法、工艺、原料等方面有独特的要求，属于一个特定种类咖啡的通用名称。除咖啡类商品外，“摩卡”指定使用在“可可制品、巧克力酱、茶饮料、糖”等非咖啡类商品上，会被当作对商品原料的描述，表示相关商品具有与摩卡咖啡相同或相近的口味，亦缺乏显著特征。因此，诉争商标核定使用在“咖啡、可可制品、巧克力酱、茶饮料、糖”等全部商品上缺乏显著特征，不能发挥商标所具有的区分商品来源的功能。根据2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十九条第二款的规定，诉争商标应予以撤销。综上，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：坚持被诉决定的意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人瑞昶公司述称：诉争商标由第三人独创组合设计而成，其中“MOCCA”为第三人臆造词汇，诉争商标并非其核定使用的咖啡商品的通用名称。与此同时，诉争商标经第三人长期宣传和大量使用已具有较强的显著性和较高的知名度，构成驰名商标，并与第三人形成了稳定的一一对应关系，具有清晰的指示商品来源的作用。因此，诉争商标的注册和使用未违反商标法第四十九条第二款的规定。请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：诉争商标系第9199914号“摩卡MOCCA及图”商标（商标图样附后），由瑞昶公司于2011年3月11日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，并于2012年5月21日被核准注册，核定使用在第30类“咖啡、可可制品、咖啡调味香料（调味品）、加奶咖啡饮料、含牛奶的巧克力饮料、做咖啡代用品的植物制剂、巧克力酱、茶饮料、糖”商品上。2015年9月30日，慧能泰丰公司依据商标法第四十九条的规定，以诉争商标已成为核定商品上的通用名称为由，向商标局提出撤销申请。商标局经审理后于2017年1月6日作出商标撤通字[2017]第Y000001号决定，认定慧能泰丰公司提交的证据不足以证明诉争商标在注册之后演变成为“咖啡”等商品的通用名称，与商标法第四十九条规定的成为其核定使用的商品的通用名称之情形不符。慧能泰丰公司的撤销理由不能成立，诉争商标不予撤销。慧能泰丰公司不服上述决定，于2017年2月24日向商标评审委员会申请复审。为证明诉争商标已成为其核定使用商品的通用名称，慧能泰丰公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：（一）词典对“mocha”“摩卡”的释义1.现代出版社1988年11月版《朗文现代英汉双解词典》关于“mocha”的释义为“摩卡咖啡（红海摩卡港出口之一种咖啡）”。上海译文出版社2007年3月第1版《英汉大词典》关于“mocha”的释义为“1.摩卡咖啡，优质阿拉伯咖啡……”2.百度词典关于“摩卡”的释义为“cafemocha，一种巧克力，咖啡和牛奶混合成的饮料”。必应词典关于“mocha”的释义为“1.摩卡咖啡，优等咖啡；2.加巧克力的摩卡咖啡饮料”。有道词典关于“摩卡”的释义为“指原产地为埃塞俄比亚的咖啡豆，豆形小而香味浓，酸醇味强”。有道词典关于“摩卡”的相关英文，显示有mocha、mokha、mocca、caffemocha。（二）书籍、媒体关于“摩卡”的介绍和报道3.品度股份有限公司2002年8月版《世界咖啡百科》、广东经济出版社2001年6月版《咖啡调配》中关于“摩卡”的介绍，其中提到“也门咖啡是原始的摩卡咖啡，以今日的欧穆卡（ALMukha）港口旧名而命名”等内容。4.国家图书馆科技查新中心于2015年5月5日出具的《检索报告》，其对2015年3月12日前“摩卡”在中文报纸期刊中的相关报道进行检索，显示有文章419篇。其中，1990年第6期《食品工业》刊登的《西点制作方法连载（七）》一文介绍了如何在奶油中加入可可粉制作摩卡口味的蛋糕；1998年第7期《广东科技》刊登的《咖啡及其特性的浅析》一文提到摩卡是著名的咖啡产地之一；1999年第1期《中国商界》刊登的《制作咖啡情调》一文载有“产于非洲的摩卡咖啡”；2000年第10期《书城》刊登的《空想路上的咖啡馆》一文载有“从经典的蓝山到俏皮的摩卡”；2001年5月28日《中国商报》刊登的《咖啡家族出新秀》一文提到“在意大利的拿铁咖啡中加入巧克力就可以调成香浓的摩卡咖啡”；2002年7月19日《天津日报》刊登的《咖啡的主要品种和特色》一文载有“摩卡：产于依索匹亚（非洲）、阿拉伯港口，酸醇香、带润滑的中酸到强酸、甘性特性”等内容；2008年8月1日《每周文摘》刊登的《动手制作冰摩卡咖啡》一文介绍了制作冰摩卡咖啡的方法；2012年9月17日《南方都市报（广州版）》刊登的《什么咖啡最受欢迎？卡布奇诺、拿铁、摩卡位列前三》一文称，卡布奇诺、拿铁和摩卡是中国最受欢迎的三种咖啡；2015年3月5日《环球时报》刊登的《世界第一杯咖啡来自阿拉伯》一文提到，摩卡起源于也门，是世界最受欢迎的八种咖啡之一。5.中国日报中文网2015年5月10日《咖啡与巧克力的绝佳搭配，值得静静享受的摩卡时光》一文，其中对单品摩卡、花式摩卡、摩卡港、摩卡咖啡豆以及摩卡咖啡的制作工艺、香味和口感作了介绍。6.中国咖啡网上关于“摩卡”“摩卡咖啡”的介绍文章，其中提到“摩卡一词最初兴起于十六七世纪的欧洲，因为当时从阿拉伯世界输入的咖啡都是从也门的摩卡港转运过来，所以最初人们把‘摩卡’当做咖啡的代名词……”“有人说摩卡是某个产地，某些人印象里，摩卡又是甜甜的巧克力咖啡。事实上，正宗的摩卡咖啡只生产于阿拉伯半岛西南方的也门共和国，生长在海拔三千至八千英尺陡峭的山侧地带，也是世界上最古老的咖啡。”7.百度百科、搜狗百科、维基百科、互动百科、中文百科在线关于“摩卡”的介绍。如百度百科中记载“摩卡，位于也门红海岸边的一个港口城市。从十五世纪到十七世纪，摩卡曾是全球最大的咖啡贸易中心……在英语中，cafemocca（摩卡咖啡）,指混合巧克力的咖啡，与卡布奇诺等，成为咖啡饮料的主要品种……”搜狗百科中记载“摩卡（衣索匹亚）具有特殊之风味，其独特之甘，酸，苦味，极为优雅……若调配综合咖啡，更是一种理想的品种。”维基百科中记载“摩卡也是一种‘巧克力色’的咖啡豆（来自也门的摩卡），这让人产生了在咖啡混入巧克力的联想。在欧洲，‘摩卡咖啡’既可能指这种混合巧克力的咖啡，也可能仅仅指用摩卡咖啡豆泡出来的咖啡。这种混合巧克力的咖啡，与卡布奇诺、拿铁等，成为咖啡饮料的主要品种。”（三）行业协会关于“摩卡”的说明和介绍8.中国饮料工业协会于2013年9月3日出具的《关于“摩卡咖啡”有关问题的说明》，其中提到“在饮料行业内，‘摩卡’的称谓已被普遍认为是代表一类风味的咖啡产品名称。”9.亚洲咖啡协会网站、福建省咖啡业协会网站、云南省咖啡行业协会网站、广州市咖啡行业协会网站、厦门市烘焙与咖啡协会网站关于“摩卡”“摩卡咖啡”的介绍。如亚洲咖啡协会网站介绍了蓝山咖啡、摩卡咖啡、哥伦比亚咖啡等各种咖啡的名称及其来历，并提到“摩卡咖啡，目前以也门所生产的咖啡为最佳，润滑中甘性特佳、风味独特……是极具特色的一种纯品咖啡”。福建省咖啡业协会网站提到“至今仍有一种著名的咖啡称为‘摩卡咖啡’，其名称就源自也门的红海港口Mocha”。广州市咖啡行业协会网站提到“古代的也门咖啡都由摩卡港出口，所以统称为‘摩卡咖啡’，享誉至今”。（四）同业经营者对“摩卡”“MOCCA”的使用情况10.COSTACOFFEE、MAANCOFFEE（漫咖啡）、COFFEEBENE（咖啡陪你）、太平洋咖啡（PacificCoffee）、上岛咖啡等咖啡馆提供摩卡咖啡饮料的相关网页内容。11.在亚马逊、天猫、京东等电商平台搜索“摩卡”出现的相关商品信息。如“BIALETTI比乐蒂摩卡壶MOKA意式咖啡壶”“吉泰儿咖啡过滤纸摩卡意式咖啡壶专用过滤纸”“Grandos格兰特摩卡速溶黑咖啡100g（德国进口）”“韩国进口咖啡100条装麦馨maxim三合一摩卡”等，其中也包括摩卡食品有限公司的“摩卡咖啡三合一随身包（上选口味）”“摩卡炭烧咖啡160g”等商品信息。12.京东网站中有关“Mings铭氏咖啡黑袋摩卡风味研磨咖啡粉454g”“Nestle雀巢咖啡摩卡咖啡条装105g”“三得利利趣摩卡咖啡饮料480ML*15瓶整箱”“吉意欧GEO摩卡咖啡豆500g”“组合装原装进口蓝山咖啡豆/埃塞俄比亚哈拉尔摩卡咖啡豆454g*2包”“印尼进口可比可（KOPIKO）摩卡咖啡12包+3杯363.75g”等商品的销售及介绍页面。（五）消费者对“摩卡”的认知情况13.在知乎关于“拿铁和摩卡咖啡有什么区别”的问题下，有21个回答内容，如“拿铁是浓缩咖啡加牛奶，摩卡是浓缩咖啡加巧克力加鲜奶油”“都是espresso，只不过Mocha加了巧克力，而latte的牛奶含量高而已”等。在百度知道“什么是摩卡”的回答页面中载有“‘摩卡咖啡’又称‘威克兰娜咖啡’。把摩卡咖啡的酸、香醇，融入温热鲜奶与巧克力糖浆的甜美，一变而为最受女性欢迎的热门饮料”等内容。14.北京、上海、成都、广州、大连等地消费者在大众点评网上对COSTACOFFEE、太平洋咖啡、星巴克、漫咖啡、ZooCoffee等店铺销售的摩卡咖啡的评论内容。15.贝克麦坚时知识产权代理（北京）有限公司的代理人及调查人员在北京市国立公证处公证人员的监督下，于2015年11月在北京市西城区新街口地区、西四地区及北京市顺义区天竺地区进行不定向街头问卷调查活动，填写调查问卷200份，结果显示95%的被调查者共190人知道“摩卡”咖啡。在这190人中，100%的被调查者认为“摩卡”是一种咖啡口味而不是一个咖啡品牌。在被调查者被请求列举所知道的“摩卡”咖啡时，167人次提到星巴克，11人次提到COSTA，其余提到的有太平洋、上岛等。贝克麦坚时知识产权代理（北京）有限公司的代理人及调查人员在北京市国立公证处公证人员的监督下，于2015年11月在辽宁省大连市友好路新世界百货商业区及西安路罗斯福购物中心商业区进行不定向街头问卷调查活动，填写调查问卷200份，结果显示89%的被调查者共178人知道“摩卡”咖啡。在这178人中，91.01%的被调查者认为“摩卡”是一种咖啡口味,8.99%的被调查者认为“摩卡”是一个咖啡品牌。在被调查者被请求列举所知道的“摩卡”咖啡时，156人次提到星巴克，7人次提到雀巢，其余提到的有COSTA、太平洋等。贝克麦坚时知识产权代理（北京）有限公司上海分公司的代理人在上海市黄浦公证处公证人员的监督下，于2015年10月在四川省成都市世纪城国际展览中心8号馆区域、天府广场区域、人民路区域向路人随机发放问卷调查，填写调查问卷200份，结果显示80%的被调查者共160人知道“摩卡”咖啡。在这160人中，81.9%的被调查者认为“摩卡”是一种咖啡口味,18.1%的被调查者认为“摩卡”是一个咖啡品牌。在被调查者被请求列举所知道的“摩卡”咖啡时，64人次提到星巴克，22人次提到雀巢，12人次提到蓝山，其余提到的有太平洋、COSTA等，另有32人次表示不知道。类似的问卷调查活动还在上海市和广州市进行，问卷调查结果与前述大连市和成都市的调查结果接近。本案诉讼阶段，慧能泰丰公司向本院另行提交了以下主要证据（编号续前）：16.商标局针对瑞昶公司申请注册在第30类、第32类商品上的第13932142号、第13932143号、第13932149号、第13932151号、第13932152号“摩卡”或“摩卡咖啡”商标作出的五份不予注册决定，包括（2016）商标异字第44240号决定、（2017）商标异字第22373号决定、（2017）商标异字第33865号决定、（2017）商标异字第37195号决定、（2018）商标异字第26116号决定，上述决定均认定“摩卡”属于咖啡产品的名称或咖啡的一个品种，五件商标不予注册。17.商务印书馆2014年出版的《牛津高阶英汉双解词典（第八版）》关于“mocha”的释义为“1.摩卡咖啡；优等咖啡；2.加巧克力的摩卡咖啡饮料”。上海译文出版社2009年2月版《德语变体词典》中记载“Mocca”与“Mokka”同义。上海译文出版社2011年6月版《新德汉词典》中记载“Mocca”与“Mokka”同义，有“摩卡咖啡（一种上等咖啡）”的含义。18.淘宝网上销售摩卡咖啡的网页信息，涉及“荷兰SenseoMocca易理咖啡软包摩卡口味48片装”“印尼ABC牌3合1莫卡/摩卡速溶咖啡Moccacoffee27g*10包”“精品挂耳咖啡摩卡下单现供现磨熟豆10g*10袋MOCCA”等商品。瑞昶公司为证明诉争商标未成为其核定使用商品的通用名称以及“mocha”与“摩卡”并非一一对应关系，向商标评审委员会提交了以下主要证据：1.瑞昶公司在第30、32类商品上申请注册的包括诉争商标在内的多枚含有“摩卡”“MOCCA”的商标的档案信息。2.商标评审委员会针对诉争商标及瑞昶公司其他含有“摩卡”的商标曾经作出的多份争议裁定和无效宣告请求裁定，结论均为维持相关商标注册。3.商标评审委员会作出的商评字[2013]第01700号关于第7856367号“摩咔”商标争议裁定，裁定认定瑞昶公司第515218号“摩卡MOCCA”商标为咖啡商品上的驰名商标。4.星巴克公司及其他公司申请注册和“摩卡”有关的商标的信息，包括“星巴克摩卡味”“星巴克星冰乐摩卡味”“星冰乐摩卡味”“摩卡”“摩卡甜心”“摩卡瑞比亚”等。5.商标局核准“维他奶摩卡咖啡”“利趣摩卡”商标注册的裁定书，商标局认定前述商标与第515218号“摩卡MOCCA”商标不构成类似商品上的近似商标。6.上海咖啡企业协会于2015年11月18日出具的书面证明，其中提到“‘摩卡MOCCA’品牌系列在咖啡行业内具有较高的美誉度，忠诚度，该品牌产品产量大，销量高，销售范围覆盖全国二十多个省、自治区、直辖市。2012年‘摩卡MOCCA’品牌被国家工商总局评为咖啡行业内的驰名商标，‘摩卡MOCCA’不存在是一类风味的咖啡产品名称。”7.江苏省工商行政管理局于2013年12月作出的《关于上海雀巢有限公司涉嫌侵犯“摩卡MOCCA”商标专用权案调查情况的报告》，报告系就瑞昶公司和摩卡食品有限公司的投诉所作出的调查。江苏省工商行政管理局认为，上海雀巢有限公司在其生产销售的即溶咖啡包装上使用“摩卡咖啡”涉嫌侵犯瑞昶公司的“摩卡MOCCA”注册商标专用权。同时指出，随着我国社会生活的发展和咖啡文化普及，普通消费者大多认为“摩卡”或“摩卡咖啡”是咖啡的一种种属或产品名称。鉴于此案涉及面广泛，对当事人和相关行业影响重大，建议国家工商行政管理总局研究后统一部署案发地工商机关处理。安徽省芜湖市工商行政管理局于2014年12月针对芜湖大润发商贸有限公司、沃尔玛深国投百货有限公司芜湖中山北路分店、锦江麦德龙现购自运有限公司芜湖弋江商场、安徽欧尚超市有限公司芜湖花津南路店、北京华联综合超市股份有限公司芜湖分公司销售“可比可摩卡咖啡”侵犯他人注册商标专用权的行为作出的责令改正通知书。8.梁实秋编1963年版《最新实用英汉辞典》关于“mocha”的释义为“摩加（阿拉伯西南端之一海港）；来自摩加的一种咖啡；一种制手套用的软山羊皮；加有咖啡的，加有巧克力与咖啡的”。商务印书馆1984年版《英华大词典》关于“mocha”的释义为“穆哈（也门一港口名）；（原指阿拉伯产的）穆哈咖啡［又叫Mochacoffee］；上等咖啡；穆哈皮；穆哈（调味）香料［用咖啡（或与巧克力混合）制成的调味浸剂］……”。1984年版《牛津现代高级英汉双解词典》关于“mocha”的释义为“摩卡”。山西人民出版社1989年版《最新·牛津现代高级英汉双解词典》关于“mocha”的释义为“穆哈咖啡（一种优质浓咖啡，原由阿拉伯穆哈港装船输出）；穆哈调味料（用穆哈咖啡和巧克力混合制成）……”。本案诉讼阶段，瑞昶公司向我院另行提交了以下主要证据（编号续前）：9.商标评审委员会作出的七份行政裁决。包括商标评审委员会针对瑞昶公司申请注册在第30类、第32类商品上的第13932142号、第13932149号、第13932151号、第13932152号“摩卡”或“摩卡咖啡”商标作出的四份不予注册复审决定，上述决定均认定“摩卡”不构成使用在咖啡商品上的通用名称，前述商标予以核准注册。商标评审委员会针对瑞昶公司已注册的第515218号“摩卡MOCCA”商标、第9199914号“摩卡MOCCA及图”商标、第6446943号“摩卡咖啡MOCCA及图”商标作出的三份无效宣告请求裁定，裁定均认为在案证据不足以证明“摩卡”已成为咖啡商品的通用名称，前述商标予以维持注册。针对瑞昶公司提交的证据6，慧能泰丰公司主张通过中国社会组织公共服务平台、国家企业信用信息公示系统以及百度搜索查询，均未找到“上海咖啡企业协会”的相关信息，该协会出具的证明不具备真实性和证明力。针对慧能泰丰公司提交的证据9，瑞昶公司主张厦门市烘焙与咖啡协会成立于2011年6月15日，晚于诉争商标申请日，且地方性协会系由各地咖啡商家组成的非营利社会团体，不具有正式性和权威性。协会网站中的文章大多来源于网络，内容缺乏真实性和客观性。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有诉争商标档案、慧能泰丰公司与瑞昶公司在行政阶段和诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为:2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》虽已于2019年11月1日起施行，但因本案考察的是诉争商标是否因核准注册后变化为其核定使用商品的通用名称而应予撤销，而原告提出撤销申请的时间以及被告作出被诉决定的时间均处于修改前商标法施行期间，故本案应适用修改前商标法。根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于诉争商标是否已成为其核定使用的咖啡类商品的通用名称，从而应当依据修改前商标法第四十九条第二款的规定撤销其在全部核定使用商品上的注册。根据商标法第四十九条第二款的规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。一、关于商标法第四十九条第二款中“成为核定使用商品的通用名称”的判断标准以及诉争商标是否成为其核定使用的咖啡类商品的通用名称（一）时间标准审查判断诉争商标是否成为商标法第四十九条第二款中的通用名称，一般应以当事人向行政审查部门提出撤销申请时的事实状态为准，行政机关审查及法院审理过程中事实状态发生变化的，以审查及审理时的事实状态判断其是否成为通用名称。理由如下：首先，因依据商标法第四十九条第二款申请撤销注册商标的理由是该注册商标已经成为所核定使用商品的通用名称，故撤销申请人有义务在提出撤销申请之时举证证明该理由成立。其次，注册商标通用化的过程可能是逐渐演变、不断发展变化的，如果审查或审理过程中产生的证据能够进一步说明注册商标通用化的趋势和事实，而不予考虑，则当事人只能依据该事实另行提出撤销申请。如此一方面程序上不经济，另一方面对其他经营者亦不公平。原因在于，注册商标成为通用名称后，意味着其不再具备区分商品来源的功能，其他经营者根据商标法的规定有正当使用的权利。但根据商标法第五十五条第二款的规定，被撤销的注册商标，其注册商标专用权自商标局公告之日起终止。此意味着从注册商标成为通用名称到注册商标权利灭失可能会有较长的时间差。由于注册商标通用化的判断通常会考量商标权利人对他人将其注册商标作为商品名称使用的行为的态度，故其他正当使用的经营者很可能会面对商标权利人发起的维权行为。因此，前述时间差（指注册商标从成为通用名称到权利灭失之间的时间差）越长，对其他经营者越不公平，对竞争秩序的维护越不利。而采纳审查和审理过程中的事实，避免重新启动撤销程序，有利于缩短前述时间差，维护公平竞争的市场秩序。前述论证是从注册商标逐渐不可逆的滑向通用名称的角度出发的，事实上，这一过程也可能并非单向的。比如汽车商品上的Jeep商标，一段时期内相关公众存在将其指代一种车型的倾向，但后来Jeep是一个汽车品牌而非一款车型的认识得到了强化。因此，如果审查或审理过程中产生的证据及反映出的事实对商标权利人有利，亦应予以考虑，并在此事实基础上作出是否成为通用名称的判断。（二）地域标准、程度标准和整体判断原则若相关商品的生产经营及消费活动地域特征明显，如由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，一般在相关地域范围内考察某一标志是否构成通用名称。反之，若相关商品的生产经营及消费活动地域特征不明显，则一般应在全国范围内考察某一标志是否成为通用名称。比如咖啡属于地域特征不明显的商品，应当在全国范围内予以考量。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条的规定，诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，应当认定其属于通用名称。对于商标法第四十九条第二款所述的“成为核定使用商品的通用名称”来说，一般较少发生在法定商品名称的场合，而是常见于约定俗成的商品名称。如果相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品，则应当认定其构成约定俗成的通用名称。这里所称的相关公众，包括商品的消费者和相关生产经营者。所谓“相关公众普遍认为”，考察的是相关公众认知的普遍性，而非绝对性。判断诉争商标是否成为核定使用商品的通用名称，应当遵循整体判断原则。如果诉争商标因为包含其他显著部分而在整体上能够发挥识别商品来源的作用，则不应因其同时包含核定使用商品的通用名称，而予以撤销。反之，如果诉争商标中除核定使用商品的通用名称外，还包含其他部分，但该其他部分的加入并不能使得诉争商标整体上具备显著特征，则应予撤销。（三）诉争商标是否成为其核定使用的咖啡类商品的通用名称如前所述，判断诉争商标是否成为其核定使用的咖啡类商品的通用名称，应当从诉争商标整体出发，根据原告提出撤销申请之时直至被告审查和本院审理之时，全国范围内相关公众的普遍认知来判断。从诉争商标标志本身来看。诉争商标由中文“摩卡”及英文“MOCCA”组成，其中汉字部分的两点及英文部分的“O”由咖啡豆图案代替。在案证据表明，“摩卡”并非由第三人独创或臆造的词汇，其有指代位于也门红海岸边的一个港口城市等含义。追溯其历史渊源和文化背景，早在十六到十七世纪，摩卡曾是全世界最大的咖啡贸易中心。由此可知，在诉争商标申请日之前，“摩卡”或“MOCHA”即与咖啡商品存在特定关联。从消费者的认知情况来看。原告提交的证据13反映出消费者认为摩卡是一种特定口味的咖啡，并将摩卡与拿铁并列比较。证据14反映出各地消费者对不同品牌咖啡店销售的摩卡咖啡的评论，评论显示了消费者对各店销售的摩卡咖啡的好恶，侧面反映了消费者将摩卡认知为一种咖啡口味的情况。证据15体现的是消费者认知度调查情况，北京、上海、广州、大连、成都的调查结果显示，约80%-90%的被调查者知道摩卡咖啡，其中又有约80%-90%以上的被调查者认为“摩卡”是一种咖啡口味而不是一个咖啡品牌。前述调查选择了不同地域的五个城市，在公证人员的监督下采用街头问卷的方式进行，通过对一定数量样本的采集得出调查结果。第三人虽对调查的客观性和代表性有质疑，但并未提出相应反驳证据。以上证据表明，“摩卡”已经被各地消费者普遍认知为一种咖啡口味。从同业经营者的使用情况来看。证据10、11、12表明COSTACOFFEE、MAANCOFFEE（漫咖啡）、COFFEEBENE（咖啡陪你）、太平洋咖啡（PacificCoffee）、上岛咖啡等多个连锁咖啡店均提供摩卡口味咖啡，Nestle雀巢咖啡、Maxim麦馨咖啡、Mings铭氏咖啡等多个即溶咖啡品牌均推出摩卡口味咖啡，另有不少商家销售摩卡咖啡专用设备。证据14、15从消费者的角度反映了同业经营者营销摩卡口味咖啡的状况。亚洲咖啡协会、福建省咖啡业协会等多个行业协会网站中关于“摩卡”的介绍文章亦反映了当下咖啡行业经营者的普遍认知和经营情况。以上证据表明，“摩卡”已经广泛被其他同业经营者作为商品名称使用。从第三方的介绍和报道来看。相关书籍、报纸期刊、网络媒体中有大量关于“摩卡”“摩卡咖啡”的介绍文章，时间跨度从早于诉争商标申请日二十多年的1990年到原告提出撤销申请之时的2015年，既包括《广东科技》《南方都市报》《天津日报》等地方性报刊，也涵盖了《中国商报》《环球时报》《食品工业》等全国性报刊和专业杂志，文章大都介绍到“摩卡”是一种咖啡口味或一个咖啡品种。媒体的介绍和报道一方面是对消费者认知状况和同行业者经营状况的反映，另一方面会进一步推动和强化社会公众的认知。从词典的收录情况来看。出版日期早于诉争商标申请日的现代出版社1988年11月版《朗文现代英汉双解词典》中关于“mocha”的释义即为“摩卡咖啡（红海摩卡港出口之一种咖啡）”，上海译文出版社2007年3月第1版《英汉大词典》关于“mocha”的释义亦包含“摩卡咖啡，优质阿拉伯咖啡”。出版日期晚于诉争商标申请日的《牛津高阶英汉双解词典（第八版）》《新德汉词典》等中关于“mocha”的释义也均提到“摩卡咖啡（一种优质咖啡）”等内容。即使是第三人所列举的梁实秋编1963年版《最新实用英汉辞典》、商务印书馆1984年版《英华大词典》、山西人民出版社1989年版《最新·牛津现代高级英汉双解词典》关于“mocha”的释义为“摩加”或“穆哈”，而非“摩卡”，但其也都包括“一种咖啡”的含义，而“摩加”或“穆哈”只是音译的方式不同。除传统词典外，百度词典、必应词典、有道词典等多个网络词典都提到“摩卡”“mocha”是一种巧克力、咖啡和牛奶混合成的饮料。第三人主张诉争商标经过其长期使用具有较高知名度，已与其形成一一对应关系，并未成为咖啡商品的通用名称。然而，第三人并未提交直接证据证明诉争商标的使用情况和使用规模。其提交证据6上海咖啡企业协会的书面证明欲佐证诉争商标的知名度，但经原告查询并未发现该协会的资质和活动情况。其提交的证据3第515218号“摩卡MOCCA”商标被认定为驰名商标的行政裁定虽然能够间接表明第三人有实际使用“摩卡MOCCA”商标的行为，但显然无法反映诉争商标在中国境内使用的持续时间、市场占有率情况、广告宣传情况等，更无法证明诉争商标已与第三人建立唯一对应关系。综合以上情况，本院认为，现有证据能够证明，至迟在被告审查和本院审理本案之时，包括消费者和同业经营者在内的相关公众已普遍认为“摩卡”指代的是一类咖啡商品，且上述认知并不限于特定地域，而是全国范围内的普遍现象，“摩卡”已成为咖啡类商品上约定俗成的通用名称。诉争商标由中文“摩卡”及英文“MOCCA”组成，其中汉字部分的两点及英文部分的“O”由咖啡豆图案代替。虽然“摩卡”的对应英文多呈现为“MOCHA”，但亦有部分词典将“MOCCA”对应于“摩卡”。同时，考虑到“MOCCA”与“MOCHA”的发音和字母构成均十分相近，根据中国相关公众的一般认知水平，易将“MOCCA”识别为“摩卡”的音译。而诉争商标中的咖啡豆图案使用在咖啡类商品上，并未增加诉争商标的识别性。故诉争商标作为一个整体使用在“咖啡、咖啡调味香料（调味品）、加奶咖啡饮料、做咖啡代用品的植物制剂”等咖啡类商品上，已无法发挥商标应有的识别商品来源的作用，应当予以撤销。二、注册商标因成为其核定使用商品的通用名称而被撤销是否仅考虑商标权利人自身原因造成的通用化，是否以商标权利人在这一过程中存在主观过错为前提注册商标通用化常出现在新类型商品的商标上或者在一类商品上有较高市场占有率的商标上。当相关公众难以简洁描述新类型商品时，该类型商品上最早出现的商标或者最具影响力的品牌，可能会被用来直接指代该类型商品，特别是当这枚商标足够简洁的时候。当一个品牌在一类商品上占有绝对市场优势时，亦可能造成相关公众直接用品牌来指代商品的情况。如果一枚商标具有一定的描述性或暗示性，但因尚未达到缺乏显著特征的程度而获准注册，则通用化的风险会大于其他商标。注册商标通用化的过程往往伴随着商标权利人的不规范使用行为或者其他经营者未经许可的使用行为。如果商标权利人自身将注册商标作为商品名称使用，因使用规模较大从而产生注册商标通用化的后果，此种情形下，由其承担注册商标被撤销的法律后果并无争议。如果商标权利人自身积极适当使用注册商标，但由于其他主体将其注册商标作为商品名称使用以及社会公众的原因，最终产生注册商标通用化的后果，此种情形下，应否由商标权利人承担注册商标被撤销的法律后果，有一定争议。特别是，某些情形中，商标权利人并未放任其他主体将其注册商标作为商品名称使用，而是积极采取适当措施予以制止，商标权利人不存在主观过错，但客观上未能阻止注册商标被通用化的，应否承担注册商标被撤销的法律后果，亦有争议。对此本院认为，首先，商标法之所以规定注册商标成为核定商品的通用名称后应当予以撤销，根本原因是此时注册商标已无法再发挥商标应当具备的区分商品来源的功能，消费者认牌购物的基本需求无法得到保障，其他经营者自由使用公共标志的正当权利可能受到阻碍，而非出于对商标权利人未能有效维护注册商标的惩罚。因此，它更关注的是通用化的后果是否形成，而非通用化形成的原因以及商标权利人在阻止通用化的过程中的努力。商标权利人的行为一定会影响通用化的进程和结果，但通用化的结果一旦形成，当相关公众普遍认为该注册商标指代了一类商品，则注册商标理应被撤销。其次，从立法部门编写的法律释义看，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编《中华人民共和国商标法释义》中关于第四十九条第二款的释义提到“在具有显著特征的商标获得注册后，出于商标所有人的广告宣传不当，其对商标管理不善、保护不力，或者出于其他竞争者或者社会公众方面的原因，有可能导致该注册商标逐渐失去显著特征，成为该类商品的通用名称。对于这类注册商标，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销。”前述释义将商标所有人自身使用不当、保护不力与其他竞争者和社会公众的原因并列，即并未排除单独出于其他竞争者和社会公众的原因而造成的注册商标通用化，而后一种情形下，商标权利人一般不存在主观过错。另外，如果注册商标已经成为核定商品的通用名称，但因系其他经营者和社会公众的原因而造成，或者因商标权利人无过错而继续维持商标权有效，则难免增加社会成本。一是增加消费者的搜索和辨识成本。当一个标志有时指向具体的商品提供者，有时指向一类商品的名称，会增加消费者的选择成本。二是增加其他经营者的表达成本、沟通成本和维权成本。其他经营者如果放弃使用通用名称来描述商品，可能会增大表达的难度，也会增加其与消费者之间的沟通成本。而其他经营者如果继续使用通用名称来描述商品，在商标权有效的情况下，可能会有被指控侵权的风险，虽然其他经营者可以正当使用抗辩为由排除侵权责任，但在这一过程中，一定会有时间、精力、金钱的投入。三是公权力机关处理纠纷的成本。不管是通过行政渠道维权还是司法渠道维权，都会产生不小的社会成本。而上述成本的投入所换来的，更多只是注册商标在形式上的有效。因此，对于注册商标因通用化而失权这一制度设计来说，不仅仅考虑商标权利人自身原因造成的通用化，不以商标权利人在通用化的过程中存在主观过错为前提，更为合理。具体到本案中，第三人主张诉争商标经过其长期使用具有较高知名度，已与第三人形成一一对应关系，且第三人针对同业经营者傍名牌、搭便车的恶意侵权行为积极维权，故诉争商标理应维持注册。对此本院认为，如前所述，在案证据无法反映诉争商标在中国境内使用的持续时间、市场占有率情况、广告宣传情况等，更无法证明诉争商标已与第三人建立一一对应关系。同时，因“摩卡”或“MOCHA”在诉争商标申请日之前即与咖啡商品存在特定关联，故其他经营者在诉争商标核准注册后、成为咖啡商品的通用名称前，未经许可将“摩卡”作为商品名称使用虽存在过错，但主观恶性不大，该行为会破坏诉争商标与第三人之间的联系，但难以认定属于傍名牌、搭便车。且现有证据虽表明第三人于2013-2014年间就雀巢公司的即溶咖啡商品和“可比可摩卡咖啡”商品采取了投诉维权行为，但维权行为的范围、力度、跨度与其他经营者使用行为的范围和规模难以匹配，不足以证明第三人在通用化的过程中尽到了合理义务，不存在任何过错。当然，本院并非苛责商标权利人针对所有未经许可使用其注册商标的行为予以制止，但在注册商标可能因通用化而失权这一制度框架下，积极维权、尽早维权，正向宣传和引导消费者，是商标权利人应当承担的法律义务。三、关于商标法第四十九条第二款中因成为通用名称而应予撤销的商品范围以及诉争商标是否应在其核定使用的全部商品上予以撤销诉争商标核定使用的商品为咖啡、可可制品、巧克力酱、茶饮料、糖等，原告主张诉争商标已成为咖啡类商品的通用名称，而“可可制品、含牛奶的巧克力饮料、巧克力酱、茶饮料、糖”等其余商品与咖啡类商品同属非酒精类饮品或系相关配料，二者在功能、用途、原料、销售场所、消费对象上高度重合。尤其可可是巧克力的主要原料，而摩卡咖啡中亦含有巧克力。当下市场上各种混合型饮料不断出现，相近饮品之间可以通过一定比例混合的方式产生新的风味，咖啡、巧克力饮料、茶饮料等饮品之间的传统界限日渐模糊。消费者在“含牛奶的巧克力饮料、茶饮料”等商品上看到诉争商标，显然无法将其作为商标识别。故在诉争商标已成为咖啡类商品上的通用名称的情况下，其使用在“可可制品、含牛奶的巧克力饮料、巧克力酱、茶饮料、糖”商品上亦缺乏显著特征，应同时予以撤销。对此本院认为，商标法第四十九条第二款中因成为通用名称而予以撤销的商品一般仅限于通用名称所指向的商品，而不包括类似商品。原因在于，商标法第四十九条第二款的文义本身是清晰的，即对申请注册或核准注册之时具备显著特征但由于核准注册之后的情势变迁而成为商品通用名称、不再具备显著特征的商标予以撤销。事实上，缺乏显著特征的标志除通用名称外，还包括仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量特点的标志等其他情形，注册商标通用化虽然是最常见的失去显著特征的情形，但不排除由于核准注册后的使用行为导致某商标成为描述所核定商品的主要原料、功能用途的词汇的情形。商标法并未规定所有失去显著特征的商标均应予以撤销或采取相应的立法模式，而是明确了通用名称这一种撤销情形。撤销的法律后果是商标权的灭失。商标法第四十九条第二款有关撤销通用名称注册商标的规定本就是在商标权利人的个体利益与广大消费者及其他经营者的集体利益之间的权衡取舍，在法律条文字面意思清晰的情况下，不宜突破和扩大解释。对于确已变化为所核定商品的主要原料、功能用途等特征的词汇，根据商标法第五十九条的规定，他人有正当使用的权利。虽然正当使用抗辩有一定的适用成本，但至少其他经营者有免责的法律依据，基本权益能够得到保障。具体到本案中，虽然“可可制品、含牛奶的巧克力饮料、巧克力酱、茶饮料、糖”与咖啡类商品在功能、用途、销售场所、消费对象上趋同或有一定相关性，且摩卡口味咖啡在制作中一般会加入可可粉加工而成的巧克力，但并无证据显示“摩卡”属于“可可制品、含牛奶的巧克力饮料、巧克力酱、茶饮料、糖”商品的主要原料或已成为描述前述商品特征的词汇，诉争商标注册使用在前述商品上，难以认定缺乏显著特征。并且，即便诉争商标注册使用在前述商品上，由于可能造成相关公众对商品原料的联想而识别功能较弱，如上所述，此种情形适用商标法第四十九条第二款予以撤销，亦缺乏法律依据。综上所述，鉴于诉争商标已成为咖啡类商品的通用名称，故应在其核定使用的“咖啡、咖啡调味香料（调味品）、加奶咖啡饮料、做咖啡代用品的植物制剂”商品上予以撤销。诉争商标未成为其核定使用的其他商品的通用名称，原告请求依据商标法第四十九条第二款的规定撤销诉争商标在“可可制品、含牛奶的巧克力饮料、巧克力酱、茶饮料、糖”商品上的注册，本院不予支持。被告作出的被诉决定认定事实部分有误，本院依法予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：一、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第18995号关于第9199914号“摩卡MOCCA及图”商标撤销复审决定；二、被告国家知识产权局就原告北京慧能泰丰信息咨询有限责任公司分公司针对第9199914号“摩卡MOCCA及图”商标提出的撤销复审申请重新作出决定。案件受理费人民币一百元，由被告国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳)。如不服本判决，原告北京慧能泰丰信息咨询有限责任公司分公司、被告国家知识产权局可在本判决书送达之日起十五日内，第三人瑞昶贸易股份有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  周丽婷人民陪审员  蒋莉莉人民陪审员  刘敬文二〇一九年十二月二十七日法官 助理  董 欣法官 助理  高 雪书 记 员  曾彩云