福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1553号 原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。 上诉人（原审被告人）任奋奋，男，1984年10月27日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，经商，住福建省惠安县，因涉嫌犯赌博罪于2010年1月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月11日被取保候审，2011年2月10日被监视居住，同年8月10日解除监视居住，2018年12月17日被取保候审。因涉嫌犯开设赌场罪、串通投标罪于2019年6月27日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人陈伟昆，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 辩护人林洪忠，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人任奋奋犯开设赌场、串通投标罪一案，于2019年8月16日作出（2019）闽0503刑初311号刑事判决。原审被告人任奋奋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月13日公开开庭进行了审理。泉州市人民检察院指派检察员郑巍莲、陈庆殊出庭履行职务。原审被告人任奋奋及其辩护人陈伟昆、林洪忠到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：一、开设赌场部分。ｌ.2009年9月至2010年1月21日，被告人任奋奋在泉州市丰泽区泉秀路聚特豪特区××室其租房处，向周文悦（已判刑）拿了“龙珠”六合彩赌博网站总代理账户“ｂ2”并交给潘某2使用，由潘某2在该赌博网站进行投注赌博，任奋奋则负责周文悦和潘某2之间的对账、结算赌资。至2010年1月21日，任奋奋伙同周文悦共接收潘某2、潘某1等参赌人员投注的涉案赌资达人民币6058410元，从周文悦处非法获利7万余元。 2.2009年11月至2010年1月21日，被告人任奋奋在上述租房处，使用其上线周文悦提供的“豪杰”六合彩赌博网站总代理账户×××66，开设下线代理账户ｑｑ88和ａａ88给谢某（另案处理）使用，再由谢某开设会员账户“ｈ97”、“ｈ98”、“ｑｑ8802”等让庄某等人在该网站进行投注赌博。至2010年1月21日，任奋奋共接受参赌人员投注的涉案赌资达93120元，从中抽头渔利1396.8元。 2010年1月21日，公安人员在上述租房处将被告人任奋奋抓获归案，当场查获惠普笔记本电脑一台、诺基亚E71手机一部、诺基亚1681C手机一部、诺基亚5310手机一部、三星移动硬盘一个、银行电子口令U盘一个及银行卡等作案工具。任奋奋归案后如实供述上述犯罪事实，并退出赃款42万元。上述作案工具及赃款现暂扣于公安机关。 二、串通投标部分。2015年4月，被告人任奋奋得知福建永春生态旅游发展有限公司中央空调、电梯采购安装项目要进行招投标，多次联系上述项目负责人即永春县旅游局副主任科员林剑锋（已判刑），并承诺事成之后给予好处。之后，任奋奋通过电子邮件的方式将空调、电梯相关技术参数发给林剑峰，再由林安排他人（另案处理）制作招标文件。2015年8月12日，林剑锋帮助任奋奋挂靠的泉州市易升机电设备有限公司、泉州市豪鑫电梯设备有限公司分别以3681555元、316万元顺利中标福建永春生态旅游发展有限公司的中央空调、电梯采购及安装服务项目。2015年9月的一天，任奋奋在永春县荣誉酒店停车场依照约定贿送林剑锋现金15万元。任奋奋上述2次串通投标共获利516284元。2018年3月29日，永春县监察委将任奋奋涉嫌串通投标罪的线索移送永春县公安局。2019年1月l5日，任奋奋经公安人员电话传唤到案，并如实供述上述犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有：证人陈某1、庄某、潘某1、郭某1、曾某、洪某、郭某2、张某1、黄某1、黄某2、陈某2、谢某、潘某2、夏某、吴某、苏某、郑某1、刘某、张某2、周某、郑某2等人的证言，同案犯周文悦、林剑锋的供述，辨认笔录，扣押物品、文件清单、发还文件、物品清单、暂扣款交纳通知书，手机短信截图、手机发件箱、收件箱截图、“龙珠”六合彩赌博网站统计报表截图、“龙珠”六合彩赌博网站截图，笔记本电脑上网记录、取款监控录像截图，专项审计报告书、计算机犯罪勘验报告，潘某2转给上线的账户情况统计表、个人活期存款账户及明细，手机通话清单、出行记录、机主信息、个人信用报告，刑事判决书，邮箱截图、评分标准、招标文件、采购评审文档、中标通知书、招标公告、确定中标供应商的函，记账凭证、网银跨行转账回单、一般费用报销凭证、福建省增值税普通发票，采购合同、合同书、政府采购项目投标文件、2012年审计报告、产品样本、电梯安装合同、电梯买卖合同，营业执照、批复、合格证书、特种设备使用登记证、监督检验报告，关于移送任奋奋涉嫌串通投标行为有关线索的函、受案登记表、立案决定书，户籍证明、人口基本信息，抓获经过、到案经过、工作说明及被告人任奋奋的供述。 原审认为，被告人任奋奋以营利为目的，伙同他人开设赌场供他人赌博，从中牟取非法利益，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。任奋奋又以行贿的方式，伙同他人串通投标，损害国家及其他招标人利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪。公诉机关指控的犯罪成立。任奋奋在判决宣告之前，一人犯数罪，对其数罪并罚。任奋奋在串通投标部分，经传唤自动到案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，予以从轻处罚。任奋奋在开设赌场部分，归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。任奋奋在开设赌场第一起指控中负责对账、结算赌资，在共同犯罪中起积极作用，不宜认定为从犯，辩护人关于任奋奋系从犯的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳，其他相关辩护意见予以采纳。据此判决：一、被告人任奋奋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五十五万元；二、上缴被告人任奋奋违法所得人民币587680.8元，将被告人任奋奋扣押在公安机关的人民币42万元，抵违法所得，继续追缴剩余的违法所得人民币167680.8元；三、扣押在案的作案工具惠普笔记本电脑一台、诺基亚E71手机一部、诺基亚1681C手机一部、诺基亚5310手机一部、三星移动硬盘一个、银行电子口令U盘一个，由扣押机关予以没收。 上诉人任奋奋诉称：一、其对所指控的罪名没有异议，但就开设赌场部分原审法院认定其在共同犯罪中起积极作用，不予认定从犯，属事实认定错误，适用法律不当，应予纠正。在本案第一起开设赌场罪中，其实际受周文悦的雇佣参与龙珠六合彩赌博，仅仅是帮助周文悦将ｂ2总代理账户传递给潘某2，在两人之间进行结算输赢赌资并协助转账汇款。其不具有独立的一级赌博代理人，没有按比例抽头渔利，而是从周文悦处收取工资作为劳动报酬。其在开设赌场共同犯罪中，地位作用明显较周文悦小，非法获利少，起次要、辅助作用，应属于从犯。二、其具有自首、坦白、当庭认罪且愿意全部退赃、积极缴纳罚金等法定、酌定的减轻、从轻处罚情节。三、其家庭困难。请求二审法院依法改判对其较轻的刑罚并宣告缓刑。其辩护人提出：一、上诉人任奋奋在开设赌场罪中仅起次要与辅助作用，应当认定为从犯。1.上诉人不是赌博平台的开创者或控制人；2.上诉人不是受雇于整个赌博平台，不是一级、二级代理，仅是二级代理潘某2与周文悦的账户信息传递和资金转付的协助者。对于上诉人在本案开设赌场的评价，应根据上诉人在整个罪中参与的范围、地位及作用认定。二、原审法院对于上诉人非法所得数额认定有误，应予纠正。原审认定上诉人非法获利7万元证据不足，理由牵强，其中有一笔3万元是向周文悦举债得来的，作为双方之间的借贷关系来认定更为符合客观事实，因此上诉人非法获利为4万余元。三、原审法院对上诉人涉嫌开设赌场罪的量刑畸重，应当对上诉人判处较大幅度低于周文悦的刑罚，并对其适用缓刑。 经审理查明：原审判决认定上诉人任奋奋开设赌场、串通投标的犯罪事实清楚，据以认定该犯罪事实的证据均经原审举证、质证，证据间能相互印证，可作定案依据，本院予以确认。 关于上诉人任奋奋诉称其在开设赌场中系从犯的上诉意见。经查，上诉人任奋奋从周文悦处将“龙珠”六合彩赌博网站总代理账户“ｂ2”交给潘某2使用，期间任奋奋负责两人之间的对账、结算赌资。至2010年1月21日涉案赌资达6058410元，其非法获利7万余元，该事实有上诉人任奋奋的供述、同案犯周文悦的供述、证人潘某2的证言、“龙珠”六合彩赌博网站统计报表截图、潘某2转给上线的账户情况统计表等能相互印证，其在共同犯罪中起积极作用，不宜认定为从犯，故上诉人任奋奋对此的上诉意见及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人任奋奋以营利为目的，伙同他人开设赌场供他人赌博，从中牟取非法利益，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。上诉人任奋奋又以行贿的方式，伙同他人串通投标，损害国家及其他招标人利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪。上诉人任奋奋在判决宣告之前，一人犯数罪，对其数罪并罚。上诉人任奋奋在串通投标部分，经传唤自动到案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，予以从轻处罚。上诉人任奋奋在开设赌场部分，归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人任奋奋的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人任奋奋作出的量刑适当，上诉人任奋奋及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。据此，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百二十三条第二款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 董耿瑜 审 判 员 陈大银 审 判 员 张兴裕 二〇一九年十二月二十日 法官助理 庄丹钦 书 记 员 蔡萍萍 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二百二十三条投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  11-