湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终4467号、4468号上诉人（原审原告、并案被告）：南漳县夹子沟二号煤矿有限责任公司，住所地南漳县东巩镇雨淋台村。法定代表人：黄瑞权，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晓波，湖北君谐律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔洁，湖北君谐律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告）：刘大付，男，1963年1月2日出生，汉族，住南漳县。委托诉讼代理人：黄启华，襄阳市樊城区米公法律服务所法律工作者。上诉人南漳县夹子沟二号煤矿有限责任公司（以下简称南漳夹子沟二号矿）因与被上诉人刘大付工伤保险待遇纠纷两案，不服南漳县人民法院（2019）鄂0624民初2007号、2024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。南漳夹子沟二号矿上诉请求：1.依法撤销南漳县人民法院（2019）鄂0624民初2007号、2024号民事判决，并改判上诉人与被上诉人之间的劳动关系自2017年6月已解除；2.依法改判上诉人支付被上诉人各种工伤待遇款38898元（具体明细为：一次性伤残补助金20727元[2961元/月×7个月]、一次性工伤医疗补助金17766元[2961元/月×6个月]、住院伙食补助费105元、再次鉴定费用300元）。事实和理由：一、原审认定上诉人与被上诉人解除劳动关系的时间错误。上诉人与被上诉人实际在2017年6月中旬就已经解除，而不是原审认定的2019年5月22日解除劳动关系。双方签订有书面的劳动合同，仲裁开庭时被上诉人向仲裁委员会提交有书面的劳动合同，劳动合同期限自2017年3月1日至2017年12月31日止，劳动合同到期之后劳动关系即自行终止。而且被上诉人2017年6月8日受伤后，共住院7天于同年6月15日出院，出院后就再未到上诉人处工作，既未请假也未给任何人打招呼就离开了，属单方自行解除劳动合同、终止劳动关系。二、原审判决支持被上诉人主张的4个月停工留薪工资没有事实和法律依据。依据《工伤保险条例》第33条之规定，停工留薪期限需由市级劳动能力鉴定委员会确认，在无确认结论、鉴定意见及医院诊断意见的情况下，原审判决支持被上诉人该项费用无事实和法律依据。三、原审法院参照2017年度襄阳市职工月平均工资认定被上诉人的工资是4120元属于参照标准错误。被上诉人是于2017年6月发生的工伤事故，其未参加工伤保险，因此被上诉人的工资应按照上一年度（2016年度）湖北省统计局公布的“采矿业”在岗职工平均工资41424元/年（即3452元/月）来作为参照标准。并且，被上诉人在上诉人处工作时间很短，工资表仅显示其2017年5月份工资为997元。被上诉人自述其在上诉人处工作了5个月（2017年2月至2017年6月），这一点不属实。即使被上诉人确实在上诉人处工作了5个月，被上诉人本人的工资也应该是5个月的平均工资（即应按照（3452元×4个月＋997）÷5个月=2961元），并以此为工资基数支付被上诉人的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。四、原审判决上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金无法律依据。被上诉人已经年满57岁，依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中关于特种行业煤矿井下工人退休年龄的规定，被上诉人属于已经退休人员，根据《湖北省工伤保险事实办法》第36条之规定，已退休的被上诉人不能享受一次性伤残就业补助金。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。刘大付辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。南漳夹子沟二号矿向一审法院起诉请求：判决南漳夹子沟二号矿赔偿刘大付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金12961元；驳回刘大付的其他诉讼请求。刘大付向一审法院起诉请求：判决南漳夹子沟二号矿支付刘大付一次性伤残补助金55300元；一次性医疗补助金24720元；一次性就业补助金19776元；停工留薪期工资31600元；住院伙食补助费350元；重新鉴定的差旅费700元；合计132446元；并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年2月15日，刘大付经他人介绍到南漳夹子沟二号矿上班，从事煤矿井下采煤工作。2017年6月8日，刘大付在煤矿斜井挂通风带处被一坠落的石头砸伤左脚。南漳夹子沟二号煤矿的工作人员立即将刘大付送到南漳县东巩卫生院，诊断为：左侧足第一蹠骨远端粉碎性骨折，后在该院住院治疗7天。出院医嘱：全休4个月。南漳夹子沟二号矿支付了刘大付的医疗费。后双方为劳动关系发生争议，刘大付向南漳县仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方存在劳动关系并支未签劳动合同的双倍工资17680元。2017年10月27日，南漳县仲裁委员会作出南劳仲裁字（2017）第15号仲裁裁决书，裁决：一、确认刘大付与南漳夹子沟二号矿自2017年2月15日起劳动关系成立；二、驳回刘大付的其他仲裁请求。南漳夹子沟二矿不服裁决向南漳县人民法院起诉，2018年3月15日，南漳县人民法院判决：一、刘大付与南漳夹子沟二号矿自2017年2月15日起劳动关系成立；二、驳回南漳夹子沟二号矿的其他诉讼请求。不服向襄阳市中级人民法院提出上诉，经二审，驳回上诉，维持原判。2018年8月31日，南漳县人力资源和社会保障局作出南人社工伤认字（2018）39号认定工伤决定书，认定刘大付2017年6月8日在上班过程中受到事故伤害属于工伤。2019年3月28日，襄阳市劳动能力鉴定委员会对刘大付工伤进行鉴定，结论：刘大付左侧足第一蹠骨远端粉碎性骨折构成工伤伤残10级。南漳夹子沟二号矿不服，申请重新鉴定。湖北省劳动能力鉴定委员会办公室通知双方当事人定于2019年4月19日到武汉进行伤残复核鉴定。刘大付按指定时间到鉴定地点，因南漳夹子沟二号矿未到未进行复核鉴定，湖北省劳动能力鉴定委员会对南漳夹子沟二号矿按放弃再次鉴定处理。刘大付为此支付交通、住宿费等300元。2019年5月22日，刘大付向南漳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求其与南漳夹子沟二号矿解除劳动关系；支付刘大付工伤待遇128431元。2019年7月31日，南漳县劳动争议仲裁委员会作出南劳仲裁字（2019）第28号仲裁裁决书，裁决：一、南漳夹子沟二号矿与刘大付自2019年5月22日解除劳动关系；二、南漳夹子沟二号矿支付刘大付一次性伤残补助金28840元、一次性工伤医疗补助金24720元、一次性就业补助金19776元、停工留薪期工资16840元、住院伙食补助费105元、交通费和住宿费300元，合计90221元。双方当事人均不服裁决，先后向法院提起诉讼。另查明，2017年度襄阳市职工月平均工资为4120元。一审法院认为，刘大付在南漳夹子沟二号煤矿井下作业期间受伤，南漳县人力资源和社会保障局认定为工伤，襄阳市劳动能鉴定委会鉴定构成工伤伤残10级，一审法院予以确认。因南漳夹子沟二号矿没有为刘大付缴纳工伤保险费，刘大付要求解除劳动合同，支付工伤待遇。一审法院予以支持。双方在诉讼中均未能举出有效证据证明刘大付受伤前工资发放数额，一审法院参照2017年度襄阳市职工月平均工资为4120元计算刘大付工伤待遇。依照《工伤保险条例》和《湖北省工伤保险实施办法》审核，刘大付的工伤待遇为：一次性伤残补助金28840元（4120元/月×7个月）、一次性医疗补助金24720元（4120元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金19776元（4120元/月×8个月×60%）、停工留薪工资16480元（4120元/月×4个月）、住院伙食补助费105元（15元/天×7天）、交通费300元，合计90221元，经调解双方不能达成协议，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、《工伤保险条例》第六十二条第二款、第三十三条、第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条、依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决：一、刘大付与南漳县夹子沟二号煤矿有限责任公司自2019年5月22日起劳动关系解除。二、南漳县夹子沟二号煤矿有限责任公司在本判决送达后第二天起十日内支付刘大付工伤待遇及解除劳动合同补助金等90221元。三、驳回南漳县夹子沟二号煤矿有限责任公司的其他诉讼请求。四、驳回刘大付的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。本案和并案案件受理费20元，由南漳夹子沟二号矿负担。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人二审中明确放弃第一条上诉理由，即解除劳动合同时间问题，本院予以确认。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，被上诉人刘大付在为上诉人南漳夹子沟二号矿工作期间遭受工伤，南漳县东巩卫生院出具的出院医嘱明确载明被上诉人刘大付因伤全休4个月，上诉人南漳夹子沟二号矿作为用人单位应当支付该期间的停工留薪期工资，其上诉认为无医嘱载明停工留薪期的理由不能成立，本院不予支持。同时因诉讼双方均未能举出有效证据证明被上诉人刘大付受伤前工资发放数额，一审法院参照2017年度襄阳市职工月平均工资计算刘大付工伤待遇，并无明显不当，上诉人南漳夹子沟二号矿主张按照“采矿业”在岗职工2016年度平均工资41424元/年（即3452元/月）来作为参照标准缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。本院（2018）鄂06民终1454号民事判决已认定诉争双方存在劳动关系，南漳县人力资源和社会保障局亦作出南人社工伤认字（2018）39号认定工伤决定书，认定刘大付2017年6月8日在上班过程中受到事故伤害属于工伤。故上诉人南漳夹子沟二号矿上诉认为刘大付受伤期间属于已退休人员，不应享受一次性伤残就业补助金的理由与生效法律文书确认的事实相悖，本院予以驳回。综上所述，南漳夹子沟二号矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由南漳夹子沟二号矿负担。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇一九年十二月十七日书记员  周超群