广东省深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0303刑初1380号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人舒彦皓，男，1990年10月13日出生，汉族，大专文化，群众，户籍所在地广东省深圳市福田区，暂住深圳市罗湖区。因本案，于2019年3月6日被羁押，次日被刑事拘留，2019年4月12日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人蒙一洋、李梅芬，广东联建律师事务所律师。被告人温稳行，男，1994年7月26日出生，汉族，高中文化，群众，户籍所在地广东省普宁市，暂住深圳市南山区。因本案，于2019年3月7日被刑事拘留，2019年4月12日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人王杨，广东华商律师事务所律师。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉〔2019〕1353号起诉书指控被告人舒彦皓、温稳行犯开设赌场罪，于2019年11月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员欧伶伶出庭支持公诉，被告人舒彦皓、温稳行及各自辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控：2018年12月底，被告人舒彦皓、温稳行伙同犯罪嫌疑人“czj”、“C”(身份不明)等人利用APP软件“WePoker”开设赌场，组织他人在“WePoker”上进行德州扑克赌博活动，并从投注额中按照一定比例抽头渔利。被告人温稳行特意建立了名为“海底捞℃”的微信群，定时在微信群中发布牌局信息，方便赌客参与赌博。同时雇佣犯罪嫌疑人陈某2、吴某2(另案处理）充当“财务”，负责统计赌客输赢情况、计算股东收益、与赌客进行赌资对接。被告人温稳行、舒彦皓分别按照28%、17%的比例参与非法所得分成。经统计，被告人舒彦皓、温稳行开设赌场赌资累计为8098700元人民币，抽头渔利累计为373346元人民币。2019年3月7日，被告人温稳行、舒彦皓被公安机关抓获。为证明上述事实，公诉机关当庭出示或宣读了下列证据：1.物证：手机两部；2.书证：搜查笔录、提取笔录、扣押油单、扣押决定书，抽水台帐、牌局统计情况表，被告人身份信息、违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表，情况说明等；3.证人证言：证人王某的证言、同案犯罪嫌疑人吴某1、陈某1的供述，抓获经过；4.被告人的供述与辩解：被告人舒彦皓、温稳行的供述与辩解；5.勘验、辨认等笔录：被告人温稳行、舒彦皓、证人吴某1、陈某1的辨认笔录；6.视听资料、电子数据：微信聊天记录、两名被告人WePoker的参赌记录，微信流水光盘两张等。公诉机关认为，被告人舒彦皓、温稳行通过网络开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人舒彦皓、温稳行到案后，如实供述自己开设赌场的罪行，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人舒彦皓承认控罪，辩解指控的犯罪金额有误。其辩护人辩称：一、本案虽然利用了网络实施赌博犯罪，但并不符合司法解释关于网络赌博犯罪的规定。二、起诉书认定的赌资、抽头渔利的数额，其计算依据并非来源于原始账户，具有较大的不确定性，而且未将系统自带分数和被告人参与的娱乐赌局予以剔除。三、被告人舒彦皓在本案共同犯罪中，并不是赌博群的建立者，也没有管理赌资，财务人员也不是其安排的，这些从温稳行的供述以及两名财务人员的供述、舒彦皓的供述是一样的，说明其在整个作用中所起的作用是次要的，应当认定为从犯。四、被告人如实供述的时间早于本案立案时间，应当认定为自首。五、被告人有如下酌情从轻、减轻情节：（1）认罪态度好；（2）是初犯、偶犯。被告人温稳行承认控罪，辩解赌博的金额及获利不真实。其辩护人辩称：一、同意舒彦皓的辩护人的第1点意见。二、本案赌资有重复计算情况，没有下注或输赢是不需要结算的，所以在赌资固定的情况下都有重复计算。此外为了增加人气被告人会自己开局，并有代入分，这样大大增加了被告人数额，不符合罪刑相适应原则。三、本案的参赌人员都是熟人和朋友，赌博方式单一，人员相对固定，具有聚众赌博的性质，与单纯的开设赌场有区别。四、本案的两被告人在共同犯罪中地位、作用相当，在本案中可以不区分主从犯。五、关于量刑，被告人自愿认罪，认罪态度好，依法可以从轻处罚。综上，两被告人还年轻，请求给予改过自新的机会，对被告人从轻处罚。经审理查明：公诉机关指控被告人舒彦皓、温稳行犯开设赌场罪的事实客观、真实，证明上述事实的证据来源合法，且经当庭质证，本院予以采信。本院认为，被告人舒彦皓、温稳行通过网络开设赌场，情节严重，均已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人舒彦皓、温稳行犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。二被告人共同故意实施犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人均系股东，组织、领导本案的开设赌场活动，作用相当，均认定为主犯。对被告人舒彦皓辩护人关于舒彦皓系从犯的意见，本院不予采纳。二被告人归案后能如实供述自己的罪行，且当庭认罪，系坦白，可以从轻处罚。二被告人无犯罪前科，系初犯，本院酌情从轻处罚。对二被告人及辩护人关于本案犯罪金额认定有误的意见，经查，二被告人归案后，公安机关根据二被告人的供述对二被告人组织参与的牌局进行提取统计，相关的统计有手机截图等证据予以证实，并经二被告人签字确认，且相关的统计已剔除被告人供述的私底下的娱乐牌局，相关点数实际代表的金额亦已按照二被告人的供述予以换算，足以认定。对该辩解，本院不予采信。对二被告人的辩护人关于本案不适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的意见，本院认为，二被告人建立赌博微信群并组织赌客利用APP软件“WePoker”进行赌博，其行为属于利用互联网、移动通讯终端传输赌博视频、数额，组织赌博活动的行为，应当认定为开设赌场。对其定罪量刑的相关标准，应当依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定执行。对该意见，本院不予采纳。对被告人温稳行的辩护人关于本案属于聚众赌博的意见，本院认为，二被告人提供了固定的网络赌博空间供赌客开展赌博活动，设置了赌博方式和规则，安排专门的工作人员组织管理赌局及收取支付相关赌资，并从中抽头渔利，且持续时间长，参与人数多，涉案金额大，其行为已超出聚众赌博的范畴，应当认定为开设赌场。对该意见，本院不予采纳。对被告人舒彦皓的辩护人关于舒彦皓行为构成自首的认定，经查，被告人舒彦皓因涉嫌赌博被人举报后由公安机关抓获，而非在一般性排查中主动投案，不符合自首条件。对该意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人舒彦皓犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。二、被告人温稳行犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。三、扣押在案的手机两部予以没收。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  洪沪淞人民陪审员  王 颖人民陪审员  李 华二〇一九年十二月三十一日书 记 员  李鸿雅法官助理黄欣附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。