河北省唐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀02民终9293号上诉人(原审被告)：唐山市经纬房地产开发有限公司，住所地：唐山市曹妃甸区唐海镇建设大街南侧世纪名苑5-1-402。法定代表人：贺起飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈菲、孙景红，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张振军，男，1972年10月7日生，汉族，现住天津市宝坻区。上诉人唐山市经纬房地产开发有限公司因与被上诉人张振军对商品房销售合同纠纷一案，不服唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初2237号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐山市经纬房地产开发有限公司委托诉讼代理人陈菲、孙景红、被上诉人张振军到庭参加诉讼。现本案已经审结。上诉人唐山市经纬房地产开发有限公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销（2019）冀0209民初2237号民事判决，依法改判或将本案发回原审法院重审；二、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实、适用法律错误。本案逾期交房是因不可抗力因素导致，依法可免除或部分免除上诉人的违约责任。本案中上诉人与被上诉人之间存在商品房买卖合同关系，以及合同约定的交房时间等相关事实是没有争议的。本案争议问题就是政府部门抽象行政行为是否属于不可抗力的问题。《民法通则》第153条对于“不可抗力”的定义，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，现行法律对此没有进一步的解释，但学理通说有三种情况，即重大自然灾害、政府行为、社会重大异常事件。而抽象行政行为的核心特征是对象具有不特定性或者普遍性，这类行为包括政府制定、颁布的行政法规、规章、文件、通知等等，对此类具有普遍约束力的抽象行政行为，著名法学家江平教授在《违约责任》、王利明教授在《合同法新论》中采取列举的方式将其列入了不可抗力的范围。而本案原审法院在审理查明部分没有论述唐山市政府、曹妃甸区环境保护局、市、区建筑工程施工安全监督站、住房和城乡建设局等多个部门下发的文件、通知，客观上造成了辖区域内不特定相关企业停工的事实，原审对此不予论述不代表事实没有发生。上述抽象行政行为使区域内普遍的行政相对人停工，因停工而导致了上诉人逾期交房的事实存在。政府行为、宏观调控在我国是长期存在的，我国合同法中虽然没有明确规定政府行为是不可抗力，但在实际上由政府行为造成的违约，作为当事人是无法抗拒的。如果不将政府行为纳入不可抗力不符合合同法立法本意，对当事人也是显失公平的。至于原审法院在本院认为部分，以上述相关政府文件不符合不可抗力构成要件为由，对上诉人不可抗力是抗辩主张不予支持，但上述抽象行政行为是如何不符合不可抗力构成要件的则没有论述。根据民诉法司法解释第一百零五条：人民法院应当按照法定程序，全面、客观的审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。依法原审法院应当对政府文件不符合不可抗力构成要件的原因进行论述，并公开不予采信的理由和依据。原审法院没有严格按照法律规定公开对证据不予采信的理由和依据，属于法律适用上的错误，依法应当予以纠正。综上，涉案房屋未在合同约定期限内交付是由于不可抗力情形出现所致，依法上诉人不应承担违约责任，一审法院认定政府行为不符合不可抗力的构成要件，属于事实认定不清，没有依法公开对政府文件不予采信的理由和依据，属于法律适用上的错误，上诉人请求二审法院依法对此予以纠正。被上诉人张振军辩称：上诉人陈述的停工问题与被上诉人无关，上诉人违约是事实，应给予被上诉人违约金，被上诉人同意维持原判。上诉人加班加点也是其自己行为，与被上诉人没有关系。张振军向一审法院提出诉讼请求：1.判令唐山市经纬房地产开发有限公司因逾期交房应向张振军支付违约金41.1元×391天=16070元（总房款：411262元，逾期交房391天）。2.张振军以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加违约金5000元。3.判令唐山市经纬房地产开发有限公司承担真石漆和普通涂料的差价损失，该差价以鉴定为准。4.请求法院判令包含诉讼费、鉴定费在内的一切相关费用由唐山市经纬房地产开发有限公司承担。一审法院经审理查明：2017年12月2日，张振军（买受人）与唐山市经纬房地产开发有限公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份（合同号为曹交871-0151），合同约定：张振军购买位于唐山市曹妃甸区，建筑面积为109.32平方米，套内建筑面积为90.09平方米，价款总计为411262元。合同约定唐山市经纬房地产开发有限公司应当在2017年11月30日前向张振军交付该商品房。合同关于第十二条逾期交付责任第2项（2）约定，逾期超过60日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满至次日起至实际支付应付款之日止，出卖人按日计算向买受人支付已付房款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。张振军于2016年12月29日向唐山市经纬房地产开发有限公司交付102-1-201号房屋首付款231262元，于2017年9月15日以商业贷款的形式通过中国农业银行股份有限公司曹妃甸支行交付了102-1-201号房屋剩余房款18万元，以上共计411262元。2018年12月26日，张振军交纳房屋契税5876.79元，并于当日交付了电卡工本费、预存电费、垃圾清运费、卡扣费、初始登记费、抵押登记费、物业费等。唐山市经纬房地产开发有限公司于当日交付房屋。一审法院认为：本案系商品房销售合同纠纷。张振军与唐山市经纬房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》，系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。张振军按照合同约定履行了付款义务，唐山市经纬房地产开发有限公司亦应按照合同约定履行交房义务。唐山市经纬房地产开发有限公司主张由于政府下发的文件、通知等导致其停工352天，该政府行为为不可抗力，属于法定免责事由，停工的352天应予以扣除。唐山市经纬房地产开发有限公司提供的上述政府文件不能证明其逾期交房系法律规定的不可抗力原因造成，故对唐山市经纬房地产开发有限公司的抗辩主张，一审法院不予支持。唐山市经纬房地产开发有限公司未按合同约定期限在2017年11月30日前向张振军交付津城广场小区102-1-201号房屋，且逾期交房已超过30天，一审法院对张振军要求唐山市经纬房地产开发有限公司给付逾期交房违约金的诉请，予以支持。按合同约定唐山市经纬房地产开发有限公司应于2017年11月30日向张振军交房，唐山市经纬房地产开发有限公司实际交房日期为2018年12月26日，逾期交房391天。张振军向唐山市经纬房地产开发有限公司交纳购房款金额为411262元，合同约定逾期交房违约金为日万分之一，故对张振军要求唐山市经纬房地产开发有限公司按每日41.1元，给付391天的逾期交房违约金16070元的诉请，予以支持。张振军另主张的误工费及交通费损失5000元，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、唐山市经纬房地产开发有限公司给付张振军逾期交房违约金16070元。判决生效后十日内履行。二、驳回张振军的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：上诉人唐山市经纬房地产开发有限公司上诉称逾期交房是不可抗力因素导致，对此主张提交了唐山市建筑工程施工安全监督站出具的《关于2016唐山世界园艺博览会等重大活动期间建筑施工现场施工扬尘控制告知书》、曹妃甸区环境保护局出具的《关于中高考期间禁止噪声污染的通知》、曹妃甸区建筑工程施工安全监督站出具的《关于启动曹妃甸区建筑工程重污染天气Ⅱ级应急响应的通知》以及曹妃甸区住房和城乡建设局、唐山市政府停工令等多个部门文件、通知予以证实。本院认为，上诉人提交的一系列停工文件影响施工进度，可视为不可抗力因素，但因此导致的停工不足以使上诉人逾期交房391天，故唐山市经纬房地产开发有限公司应承担逾期交房的部分责任。本院酌情认定唐山市经纬房地产开发有限公司应承担80%的逾期交房违约金即12856元（16070元x80%）。综上所述，唐山市经纬房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初2237号民事判决；二、唐山市经纬房地产开发有限公司给付张振军逾期交房违约金12856元。一审案件受理费163元，由唐山市经纬房地产开发有限公司负担130元，由张振军负担63元。二审案件受理费326元，由唐山市经纬房地产开发有限公司负担261元，由张振军负担65元。本判决为终审判决。审判长 刘 岩审判员 杨鹏章审判员 徐志辉二〇一九年十二月十八日书记员 刘莎娜