山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终2972号上诉人（原审原告）：刘玉波，男，1979年12月26日出生，汉族，居民，住临沂市河**。委托诉讼代理人：李强，临沂河东东兴法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：尤立杰，临沂河东东兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：临沂孝源建设投资有限公司。法定代表人：张峰，经理。委托诉讼代理人：王自道，山东远拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冠蒙建设集团有限公司。法定代表人：顾凤伟，董事长。委托诉讼代理人：王金厚，山东上和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王君秋，男，1980年12月10日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。上诉人刘玉波因与被上诉人临沂孝源建设投资有限公司（以下简称孝源公司）、山东冠蒙建设集团有限公司（以下简称冠蒙公司）、王君秋建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初10222号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘玉波上诉请求：一、依法撤销兰山区人民法院(2018)鲁1302民初10222号民事判决书，判决或调解三被告偿付我工程建设款3305398元及利息。二、一、二审诉讼费、保全费由三被告负担。事实与理由：被上诉人“孝源公司”开发的临沂市兰山区孝源社区二期工程（B1#-B12#，Cl#-C26#，C29#，C30#，C33#-C41#）发包给了被上诉人“冠蒙集团”建设。被上诉人“冠蒙集团”将其承包“孝源公司”的上述工程全部分包给其“冠蒙集团”内部管理人员建设，“冠蒙集团”从中提取管理费。本案诉争的C25#、C29#两栋楼的建设系被上诉人“冠蒙集团”项目经理王君秋内部承包。被上诉人王君秋接受“冠蒙集团”分包工程后又将此C25#、C29#两栋楼的建设转包上诉人建设、施工。上诉人在接受被上诉人王君秋的转包后，完全按照被上诉人“冠蒙集团”和“孝源公司”签定的《建设工程施工合同》及“冠蒙集团”和王君秋签定的“内部承包合同”约定独自出资建设，但三被上诉人均没有按照约定履行拨付款义务，致使包括上诉人在内的所有分包人均因出资不到位而停工。停工时上诉人己完成工程至25#楼封顶后并阁楼砌体己完工、29#楼封项后并阁楼砌体己完成一半（对此，白沙埠政府对所有工程停工后作出的情况统计、评估。）。上诉人主张的工程款3305398元，系根据合同约定及停工后白沙埠政府委托设计量计算得出。孝源公司答辩认为一审判决认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。冠蒙公司答辩认为一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，上诉人上诉不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。王君秋未书面答辩。刘玉波向一审法院起诉请求：1.依法调解或判决被告偿还原告工程款3305398元及利息；2.诉讼费、保全费由被告支付。事实和理由：临沂市兰山区孝源社区二期工程（B1#-B12#,C1#-C26#,C29#,C30#,C33#-C41#）由被告孝源公司开发，由被告冠蒙公司承包建设，被告王君秋系冠蒙公司项目经理，与原告系同学关系。2014年3月被告冠蒙公司将该社区C25#、C29#楼通过被告王君秋转包给原告出资建设，口头约定按照孝源公司与冠蒙公司签订的主体合同拨款，原告按照冠蒙公司提供的图纸施工、建设，但被告均未按照合同履行拨款义务。孝源公司辩称，我公司与原告不存在建设工程施工合同关系，也不存在其他应当支付工程款的法律关系，原告请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。冠蒙公司辩称，请求法院依法驳回原告的诉求。事实和理由为：原告诉称的转包被告王君秋所施工的工程问题我公司不知晓，也不确认原告所诉称的转包，我公司与原告之间没有工程施工合同关系，也没有转包或内部施工关系，原告所诉称的事实和理由部分不能成立。假设原告诉称的系王君秋转包所为也是非法转包行为，应当根据建筑工程的司法解释予以处罚。涉案工程在王君秋停工后由我公司继续施工完毕，现处于验收阶段，被告孝源公司至今也未与我公司验收工程、结算工程款。假设原告诉状所称的工程由其施工，那么根据我公司与孝源公司之间的合同约定，我公司也未达到向实际施工人付款的条件，原告的诉求也不能成立。综上，我公司认为涉案工程和原告之间没有实际上的施工关系，原告也没有证据证实我公司将涉案工程确定由其施工，请法院驳回原告的诉求。王君秋未到庭答辩。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。原告主要提供了下列证据：1、建设工程施工合同复印件一份，拟证明被告孝源公司与冠蒙公司签订建筑施工合同。合同约定工程名称为孝源社区（二期）B1#--B12#、C1#--C26#、C29#、C30#、C33#--C41#住宅楼，发包人为孝源公司，承包人为冠蒙公司，项目经理为张金峰。被告冠蒙公司主张上述合同为复印件，没有来源和出处，无法确定其真实性，不予质证。2、“临沂市建筑市场综合监管信息化平台”人员信息打印件一份，拟证明被告王君秋系被告冠蒙公司的职工并且是项目经理。该信息打印件显示王君秋系安全生产三类人员，注册单位为冠蒙建设集团有限公司。被告冠蒙公司认可王君秋是涉案25#、29#楼的实际施工人，但不认可与王君秋有其他关系，主张该信息打印件没有来源和出处，无法确定其真实性，不予质证。3、手机号码缴费发票原件及手机短信打印件十张，拟证明手机号码系被告王君秋所有且使用的。被告冠蒙公司对王君秋手机号码缴费发票真实性无异议，但主张手机短信截图系复制件，原告未能提供原始手机短信记录，对其真实性不予确认，待原告提供原始手机短信记录和载体后再行质证。4、原告刘玉波及其原一审代理人孙树金同王君秋的录音证据一宗，拟证明王君秋承包了冠蒙集团25#、29#工程，又转包给原告刘玉波，事实上不是一种转包关系，刘玉波没有项目经理资格证，是刘玉波使用了王君秋项目经理资格与冠蒙公司签订的建筑安装工程内部承包合同，同时冠蒙公司与孝源公司签订的所有建设工程施工合同全部是采用这种转包方式，冠蒙公司干了一部分工程，剩下的都是转包给没有资质的个人干的。对于上述录音，被告冠蒙公司主张无法确认通话双方系原告原代理人孙树金和王君秋，故对录音真实性不予确认，同时根据提供录音的时间，原告所称的原代理人孙树金当时还没有代理本案，假设该录音是由其形成，也不能证实该行为系代理行为，录音内容也无法证实原告的主张，更无法证实我公司对于所谓王君秋的转包行为以及原告所称的其以王君秋的名义与我公司签订内部施工协议的情况，所以该宗录音无论在程序要件还是实体内容上均无法证实原告的主张。5、张昌健同临沂市冠蒙金德新型建材有限公司的对账单一份，原告主张张昌健系其材料员，临沂市冠蒙金德新型建材有限公司系冠蒙公司下属单位，是冠蒙公司的商砼公司，该对账单拟证明原告在建筑过程中都是用的冠蒙公司的商砼，商砼款金额为348202元，已在130万元拨付工程款中扣除，由此证明25#、29#楼是由原告建设施工的。对于该份对账单，被告冠蒙公司主张从证据表面看不像是原件，对于真实性无法确认，从该份证据中也看不出原告的主张，原告应当继续提供证据证实张昌健系其工作人员，亦应当继续举证证实该份材料中在临沂市冠蒙金德新型建材有限公司后面签字的人员身份以及该公司和冠蒙公司之间是隶属关系。6、银行汇款和拨付款的记录两份，拟证明130万元工程款中的部分款项是被告冠蒙公司直接汇至原告个人账户。被告冠蒙公司对于其向原告账户付款的真实性没有异议，但主张是涉案工程的实际施工人员王君秋向冠蒙公司提供的账户，冠蒙公司向王君秋支付的工程款，直至原告起诉，冠蒙公司也不知道原告所称的工程是由其施工的情况；对于原告提供的王君秋向其付款的情况，冠蒙公司无法确认真实性。7、25#、29#更改楼号的证明一份，拟证明送检时楼号是25#楼、29#楼，后分别更改为C25#住宅楼、C29#住宅楼。对于该份证明，被告冠蒙公司主张如果是原告所称的报验资料，那么该资料应当由接收单位而不是原告持有，而且该材料当中加盖的印章为山东冠蒙建设集团有限公司，而我公司早已更名为冠蒙建设集团有限公司，故无法确认该印章系我公司曾经使用。8、工地现场照片一宗，拟证明原告建设的25#、29#楼已经全部封顶，只是25#阁楼完成了一半，料已经全部进齐，这是原告停止施工时的完工情况。被告冠蒙公司主张该宗照片系复印件，无法证实是涉案工程，更不能证实原告的主张。9、原告主张工程停工后孝源公司对所有工程组织了一次临时性审计，现提供审计报告第二页，拟证明被告曾经对原告施工的工程统计过工程量，但是原告不认可该页中记载的工程价款。被告冠蒙公司主张该份证据不完整，无法证实原告的主张，对于原告的解释不予认可，原告应当继续举证证明其主张。被告孝源公司对于上述证据的质证意见同被告冠蒙公司。一审法院认为，证据1建设工程施工合同系复印件，被告不予认可，对其真实性法院暂时无法确认，且该合同复印件载明的合同双方分别为孝源公司与冠蒙公司，并未涉及原告刘玉波，即使该合同真实有效，也仅能证明孝源公司将包含涉案工程在内的住宅楼工程发包给冠蒙公司，并不能证实原告系涉案工程的实际施工人。证据2“临沂市建筑市场综合监管信息化平台”人员信息打印件，不足以证明王君秋与冠蒙公司之间是雇佣关系、挂靠关系还是转包关系。证据3中王君秋手机号码缴费发票有移动公司盖章确认，对其真实性，法院予以确认；对于手机短信截图打印件，原告未能提供原始载体，被告不予认可，对其真实性法院不予确认。证据4录音无其他证据相佐证，无法确认录音的真实性，对其证明效力法院不予确认。证据5对账单无相关单位盖章，双方签字人员身份无法确认，对其真实性及证明效力，法院不予确认。证据6银行汇款记录中冠蒙公司向原告账户付款的记录不足以证明冠蒙公司与原告之间的关系以及付款原因；对于原告主张的王君秋向原告付款的情况，因王君秋未到庭，无法确定其真实性，亦无法证明王君秋与原告之间的关系以及付款原因。证据7楼号更改证明不能证实原告系涉案工程实际施工人。证据8工地现场照片不能证实涉案工程的实际施工人及工程量。证据9审计报告不完整，无建设单位、施工单位及审计单位盖章确认，对其真实性、合法性，法院不予确认。上述各项证据均不能证实原告系涉案工程的实际施工人，也不能证实实际施工量。本案在审理过程中，被告孝源公司、冠蒙公司均认可孝源公司将涉案工程发包给冠蒙公司，涉案工程尚未进行竣工验收。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告刘玉波主张其为孝源社区C25#、C29#楼的实际施工人，冠蒙公司项目经理王君秋将涉案工程转包给其施工，但未能提供以原告名义签订的书面建设工程施工合同。原告主张的涉案工程标的高达300多万元，如此巨大的工程不签订任何形式的施工合同与常理不符。即使如原告所述，其未签订合同即进行了施工，亦应当提供其施工过程中工程量签证、垫付材料款及支付劳务人员工资的相关账目凭证等证据，以证实实际施工的事实。现原告不能提供其与冠蒙公司或王君秋签订的施工合同以证明其承包涉案工程及双方对工程价款金额、支付方式等作出约定的事实，亦不能提供施工过程中产生的相关证据，以证明实际施工过程及财务账目的事实，因此原告要求被告支付工程款及利息的诉讼请求，证据不足，法院不予支持，原告可待补充证据后另行诉讼。被告王君秋经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其对答辩、质证等诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回原告刘玉波要求被告临沂孝源建设投资有限公司、冠蒙建设集团有限公司、王君秋支付工程款3305398元及利息的诉讼请求。案件受理费33243元，保全费5000元，均由原告刘玉波负担。二审期间，当事人没有提交新证据。刘玉波证明自己的主张，在一审审理期间提交了相应证据：其中证据4包含了刘玉波与王君秋短信聊天记录一份，刘玉波委托代理人孙树金与王君秋的通话录音两份，王君秋、刘玉波、孙树金之间的谈话录音一份。因王君秋在法院一、二审期间均未到庭质证，冠蒙公司代理人对上述证据不认可，鉴于王君秋系冠蒙公司职工，本院二审调查期间，责令冠蒙公司限期找王君秋本人对上述证据予以核实，但王君秋一直未到庭，冠蒙公司亦未做出合理解释。在短信聊天中，王君秋对刘玉波讲：工程结算由恒达信进行，…楼上的结算已经出来了，现在整理索赔的…；那俩楼是你的…；25、29，审计额是371万，你现在光成本就404万，再加上管理费，税金，30万，…在孙树金与王君秋的通话录音中，王君秋陈述：…弄得怪僵是不假，当时这工程是我弄四个楼，给他两个楼，俺都把主体拿完了，总共拨款200来万，我都是供他花的，为了让他把主体完成。…现在那个活已经停了，全停了，去年一年，停了够两年了，就因为资金不到位。…这四个楼呢一模一样的，包括涉及什么都一样。…（工程款）基本都是我转的，冠蒙集团不可能给他拨，冠蒙集团打得少就几次。…现在把说实在的欠钱是欠的怪多白沙埠，俺两个人完成800来万上，总共拨了300万多点吧。…欠他也就百多万，他还没完成那个量。…审计是兰山区审计局审计的，他不合适，他去对对，审计上。…在王君秋、刘玉波、孙树金的谈话录音中，刘玉波：我这两个楼你给我报了吗？王君秋：报了呀，就按我那两个楼先给你报的。…刘玉波：我一共拿了130万，还多少钱，拨的少都理解。王君秋：你比我多拿钱。…刘玉波：这样一总的390多万。王君秋：哪390万来，360来万。刘玉波：加上块370万。王君秋：恩。…王君秋：因为你这两个楼我让公司熊了多少次了你说，就因为没封顶，都是一样的活人家都封顶了，不是刘玉波我给你说，他们的活是按比例拨的，咱的也是按比例拨的，怎还就封不上顶的刘玉波。孙树金：我看再封顶还得竖塔吊。刘玉波：还得竖两台。王君秋：你竖一百台，一个就行。…孝源公司与冠蒙公司《建设工程施工合同》后面的“工程材料暂估价”、“工程项目总价表”中记载了部分材料价格和孝源社区B1#--B12#、C1#--C26#、C29#、C30#、C33#--C41#单项工程金额，其中案涉C25#、C29#两栋楼房每栋金额各为4090843.6元。冠蒙公司与王君秋签订的《建筑工程内部承包合同》主要内容：王君秋以内包人的身份承包孝源社区二期C19、C22、C25、C29四栋楼土建、装饰工程，每栋楼建筑面积均为4222平方米，共计16888平方米，合同价款13656312.64元，内包人按工程结算价的4%上交管理费。双方当事人均认可内部施工协议书，但冠蒙公司认为协议书中明确约定王君秋对于涉案工程仅有施工权利，而不具备工程的分包、转包等行为，同时约定工程施工期间的债权债务由王君秋自行承担。刘玉波向一审法院提交的证据9的造价审计表记载了孝源社区C1-26号楼、29、30、33-41号楼的造价情况，其中涉及本案争议的C25、C29内容为：总承包合同造价均为4090843.6元，961.52元/平方米，已完成工程情况：C25：变更签证216529.7元、合同内已完成工程土建1622946.4元、安装103580.71元，合计1943056.81元；C29：变更签证122081.41元、合同内已完成工程土建1757602.53元、安装133626.6元，合计2013310.54元。C25和C29两栋楼已完成工程价款3956367.35元。刘玉波主张工程停工后孝源公司对孝源社区所有工程组织了一次临时性审计，但没有任何盖章或签字。冠蒙公司与孝源公司均不予认可，主张该份证据不完整，无法证实刘玉波的主张。本院认为，各方当事人对于孝源公司将案涉工程发包给冠蒙公司，冠蒙公司又将该工程以内部承包的方式交由王君秋施工均无异议。本案争议的焦点为：一、刘玉波是否为案涉C25#、C29#两栋楼的实际施工人；二、刘玉波主张的对上述两栋楼施工部分的价款如何确定。关于焦点一：刘玉波主张王君秋又将案涉工程转包给其施工，为此提交了相应证据：（一）与王君秋的短信聊天记录、通话录音和谈话录音。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，刘玉波在一审法院第一次审理期间，即已将上述证据提供给一审法院，冠蒙公司虽屡次否认，但均未能提交王君秋本人质证意见或其他证据证明上述短信或通话记录虚假，即便在本院责令其限期找王君秋核实并提交相应证据的情况下，王君秋本人亦未到庭辨认。鉴于王君秋在此期间一直系冠蒙公司项目经理的特定关系，本院认为，在刘玉波已提交上述证据的情况下，王君秋作为本案当事人之一拒不到庭，应视为放弃质证权利；冠蒙公司否认，则负有证明王君秋短信聊天记录及通话录音为虚假的举证责任，因其在举证期限内未提交，应视为冠蒙公司拒不提供可能对其不利的证据，刘玉波提交的上述证据可以作为认定本案事实的依据。根据上述证明，可以证明以下几点：1、王君秋作为冠蒙公司职工，以内部承包方式承包了孝源公司四栋住宅楼的建设工程，并将其中C25#、C29#两栋楼的建设转包给刘玉波施工，刘玉波是案涉工程的实际施工人。2、刘玉波独立对案涉C25#、C29#两栋楼工程进行施工，施工至临近主体封顶时因工程款拨付不到位而停工；剩余工程由王君秋接手并负责施工完毕。3、案涉工程已经进行审计，冠蒙公司知道案涉工程总价款，刘玉波和王君秋认可工程款370万元，刘玉波已收到案涉工程拨款130万元。（二）冠蒙公司向刘玉波银行汇款和拨付款的记录。冠蒙公司认可付款的事实，虽然其主张是王君秋向冠蒙公司提供的账户，冠蒙公司向王君秋支付的工程款，但王君秋系冠蒙公司职工、案涉工程内部承包人，其向冠蒙公司提供刘玉波账户作为案涉工程工程款的收款账户，结合刘玉波一审审理期间提供的有关对账单、更改楼号证明及对外支付工人工资、材料费的证明及单据等，可以证明刘玉波与案涉工程存在具体施工关系。综上，刘玉波主张承包并施工案涉孝源社区C25#、C29#楼工程证据充分，本院予以采信；一审法院在王君秋拒不出庭质证、冠蒙公司亦不配合提供相应证据的情况下，仍将证明短信记录、通话录音真实性的举证责任赋予刘玉波，不符合举证责任分配规则，亦与本案实际情况不符，本院对此予以纠正。关于焦点二：刘玉波对于案涉孝源社区二期C25#、C29#楼房的具体实际施工工程量，除了部分现场照片，不能提供具体、明确的可以证明施工量的证据，应承担相应责任；但鉴于刘玉波对案涉楼房停止施工系因工程款拨付不到位，且继续施工时由王君秋接手并实际完成，王君秋在接手刘玉波未完工工程时亦负有确定刘玉波实际完成工程量的责任。据此，对于造成案涉楼房刘玉波、王君秋各自施工工程量无法具体确定的结果，双方均有责任。根据冠蒙公司与孝源公司签订的总承包合同和冠蒙公司与王君秋的内部承包合同，总承包合同造价中案涉两栋楼房每栋造价4090843.6元，冠蒙公司内部发包给王君秋的合同造价中案涉两栋楼房每栋造价3414078.16元。刘玉波提供的审计表在证据形式上虽有欠缺，但表中记载的总承包合同造价与实际情况相符，对具体案涉两栋楼已完成工程量价款的计算分别为1943056.81元和2013310.54，亦没有超出王君秋内包合同价款，两栋楼总价3956367.35元，与王君秋短信中的“工程结算由恒达信进行，…楼上的结算已经出来了，现在整理索赔的…；那俩楼是你的…；25、29，审计额是371万，”大体印证，可以作为本案认定事实的参考。据此，在各方当事人均不能证明案涉楼房各自具体施工工程量的情况下，本院依照王君秋、刘玉波谈话中均认可的370万元确认刘玉波实际施工工程价款，减去刘玉波已经支取的130万元，还应支付240万元。鉴于王君秋系冠蒙公司项目经理，其内部承包案涉楼房工程产生的责任应当由冠蒙公司承担，刘玉波作为实际施工人承建的工程已由冠蒙公司接收并成为冠蒙公司的工程，应当由冠蒙公司承担给付相应工程款的责任。孝源公司不能证明已经将案涉工程拨付给冠蒙公司，应在未拨付的工程款范围内承担清偿责任。综上，刘玉波上诉请求部分成立。一审判决认定事实有误，举证责任分配不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初10222号民事判决；二、山东冠蒙建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付刘玉波工程款240万元及利息（利息以240万元为基数，自2017年5月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、临沂孝源建设投资有限公司在欠付山东冠蒙建设集团有限公司案涉工程的价款范围内对本判决第二项的内容向刘玉波承担清偿责任。一、二审案件受理费各33243元，均由山东冠蒙建设集团有限公司负担各24243元，刘玉波负担各9000元；保全费5000元，由山东冠蒙建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇一九年十二月二十日书记员  彭善浩