云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民初2564号原告（反诉被告）：沈阳远大铝业工程有限公司,住所地:辽宁省沈阳市经济技术开发区十三号街20号。法定代表人：康宝华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李雪森，北京市问天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李新玉，北京市问天律师事务所律师。被告（反诉原告）：云南亚广传媒发展有限公司，住所地：云南省昆明市五华区东风西路16号中国银行大厦9楼。法定代表人：徐志伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑晓琴，云南瑞阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：方芳，云南瑞阳律师事务所律师。原告沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称“沈阳远大”）与被告云南亚广传媒发展有限公司（以下简称“亚广传媒”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月21日立案，在组织双方庭前证据交换后，被告亚广传媒提出反诉，本院依法予以准许。本院依法适用普通程序，于2019年1月8日、2019年9月16日公开开庭进行了审理。原告沈阳远大的特别授权代理人李雪森，被告亚广传媒的特别授权代理人郑晓琴、方芳到庭参加了诉讼。本案依法扣除了相应审限。本案现已审理终结。原告沈阳远大向本院提出诉讼请求：1.判令亚广传媒向沈阳远大支付工程款人民币10927789.86元（以下均为人民币）；2.判令亚广传媒向沈阳远大支付利息3623582元（暂计算至2017年12月27日，要求给付至判决生效之日）；3.判令亚广传媒承担本案的诉讼费用。事实和理由：2010年6月10日，沈阳远大及亚广传媒双方签署《建设工程施工合同》。合同约定：亚广传媒将云南亚广影视传媒中心项目事业核心区建筑外立面幕墙装饰工程发包给沈阳远大施工；合同工期180天；合同价款84685100.70元。同时，该合同还对质量标准、工期延误、工程竣工、工程款支付、工程变更、竣工验收与结算、违约与索赔等进行了详细约定。合同签订后，沈阳远大按照合同约定履行施工义务。在施工过程中，由于亚广传媒方图纸审核工作滞后、现场不具备施工条件、设计变更、被告付款延迟等原因，造成工期延长。2013年4月10日该工程通过竣工验收。竣工验收后，沈阳远大向亚广传媒提交结算报告，亚广传媒对于结算报告的审核一直缓慢。2016年5月27日,沈阳远大、亚广传媒及由亚广传媒委托的云南云岭造价咨询事务所有限公司三方签署《会议纪要》，2016年6月30日该造价公司出具《结算审核报告》及《结算书》，确认工程结算造价为89365483.41元。截止本次起诉之时，沈阳远大共计收到亚广传媒支付的工程款78437693.55元，亚广传媒欠付工程款10927789.86元。亚广传媒虽认可上述结算金额，但是认为沈阳远大存在工期延误问题应承担违约金及其他罚款及费用，拒不向沈阳远大支付工程欠款。亚广传媒拒付工程款的理由并不成立，其应履行付款义务。双方签署的建设工程施工合同合法有效，双方均应遵守执行，亚广传媒拖延支付工程款的行为错误，应当承担违约责任。审理过程中，沈阳远大以其实际收到的工程款中有240万元是亚广传媒退回的保证金为由，主张其实际收到的工程款为76037963.55元，故变更了诉讼请求：1.判令亚广传媒向沈阳远大支付工程款13327789.86元；2.判令亚广传媒向沈阳远大支付利息3742331元（暂计算至2017年12月27日，要求给付至工程款全部付清之日）；3.判令亚广传媒承担本案的诉讼费用。被告亚广传媒答辩称：沈阳远大的诉讼请求没有事实和法律依据。双方的合同对工期、工程质量及原告应当履行的义务进行了约定，沈阳远大延误工期，亚广传媒不存在违约行为，不应当支付任何款项，请求二审法院驳回沈阳远大的诉讼请求。反诉原告亚广传媒向本院提出反诉请求：1.判令沈阳远大向亚广传媒支付违约金14479361.09元；2.判令沈阳远大赔偿亚广传媒因其违约行为而遭受的经济损失14810228.12元；3.判令沈阳远大向亚广传媒支付其施工期间应承担的各项措施费等费用共计953190.89元；4.本案本诉及反诉的诉讼费、保全费等费用由沈阳远大承担。事实和理由：2010年2月，亚广传媒就云南亚广影视传媒中心项目事业核心区建筑外立面幕墙装饰工程进行了公开招标。经评标并报建设行政主管部门审核后，于2010年4月22日确定沈阳远大为该工程的中标单位，中标价为846851007元，中标工期为180天。2010年6月10日，亚广传媒与沈阳远大签订了《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》，就双方的权利义务以及违约责任等进行了明确约定。合同签订后，亚广传媒依约履行了义务，向沈阳远大支付了工程预付款和进度款，并向沈阳远大发出了开工令。但沈阳远大在施工过程中却出现了包括但不限于工期延误、项目管理人员不到位、挪用工程款、材料和工程质量不合格、虚报结算金额、违反安全管理规定等诸多违约行为，并胁迫亚广传媒超付工程款，给亚广传媒造成了巨大损失并使亚广传媒面临第三方的巨额索赔。后经亚广传媒多次向沈阳远大发出索赔函，沈阳远大虽对其违约行为予以认可，但一直拖延对亚广传媒的赔偿。反诉被告沈阳远大针对亚广传媒的反诉答辩称，一、亚广传媒仅提出了14479361.09元的反诉请求，没有合同依据及具体违约事实，其反诉应予驳回。二、沈阳远大不存在违约行为，不应承担所谓违约金。1.由于案涉工程的设计变更、现场不具备施工条件、交叉施工等原因，沈阳远大在合同约定的工期内无法完成工程，沈阳远大并无过错。根据第158、159、160、164、166、168次工地例会记载，亚广传媒多次强调竣工日期为2012年12月31日，要求各单位按此日期完工。根据第179次工地例会记载，亚广传媒又一次将竣工日期调整为2013年3月20日。根据第180次工地例会记载，在2013年3月19日，沈阳远大已施工完毕，已具备自建自查条件。可见，根据亚广传媒的实际要求，沈阳远大在工期方面并不存在违约行为，亚广传媒认为应当在2011年6月1日完成涉案工程并交付验收的说法，没有事实依据。2.造成工期延长的因素主要有:土建实际施工结构与前期幕墙招标图纸不符或部分土建结构未考虑幕墙施工，需要沈阳远大增加钢结构，凿除原结构;施工单位众多造成交叉施工;由于亚广传媒原因，导致设计变更，总计有几十项之多;现场不具备施工条件、图纸审查;亚广传媒拖欠进度款等等，这些因素没有任何一条属于沈阳远大。3.根据沈阳远大提交的工程竣工验收证明书记载，沈阳远大不仅完成了工程建设义务，而且施工质量为优良。因此工程质量符合合同约定，沈阳远大在工程质量方面不存在违约行为，不应承担所谓违约金。4.沈阳远大也不存在双方合同专用条款35.2约定的其他违约行为，不应承担所谓违约金。5.即便沈阳远大存在违约行为，合同约定各种违约金过高，亚广传媒没有也不可能有任何损失，如果法庭认定沈阳远大应当承担违约责任，则请求法庭对违约金数额予以降低。合同专用条款35.2约定的违约金条款，都是亚广传媒利用优势地位强加于沈阳远大的，内容苛刻不合理不公平，加重了沈阳远大的合同责任而无效。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七、第二十九条等规定，违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。亚广传媒提交的两份索赔函，无法证明损失的存在。首先，亚广传媒、索赔函的发函单位云南广播电视台、云南广电传媒集团有限公司三方之间存在利害关系，索赔函不具备客观公正性。其次，索赔函所提到的所谓赔偿金根本没有实际发生。再次，索赔函主张的所谓赔偿金是2013年1月起至2015年12月止的，而沈阳远大的工程于2013年4月10日就竣工验收了，因此即使简单从时间上讲，所谓损失也与沈阳远大无关。最后，云南亚广影视传媒中心项目事业核心区建筑工程的施工单位有将近20家，沈阳远大施工进度在这近20家施工单位中算是快的，即使有损失也不应把责任算在沈阳远大一家头上。因此，亚广传媒并无充分证据证明其因工期延误遭受了损失，即使有所谓损失，也应由亚广传媒自行承担。对反诉状中提到的质量、管理人员不到位、违反管理规定等所谓违约行为，亚广传媒未能提出任何证明其遭受损失的证据。因此，亚广传媒虽然提出了巨额的关于违约金的反诉请求，但未能提出充分证据证明其因所谓违约行为而遭受损失的情况，其主张不成立。如果法庭认定沈阳远大应承担违约责任，则请求法庭对违约金数额予以降低。三、关于亚广传媒反诉的经济损失14810228.12元。(一)亚广传媒人的反诉请求无合同依据及具体违约事实，应予以驳回。(二)亚广传媒既主张违约金又同时主张赔偿损失，无法律及合同依据，应予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条等规定，违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方签订合同的通用条款及专用条款均约定承包人承担违约责任的具体方式为支付违约金。因此亚广传媒既主张违约金又主张赔偿损失无任何依据。(三)亚广传媒提出所谓损失根本不成立。1.亚广传媒提交的索赔函中所述损失的主张不成立。2.因施工质量给其他单位造成的损失，亚广传媒未提交证据证明相关事实的存在，其主张不成立。3.亚广传媒聘请律师为其处理法律事务，所产生的费用理应由其自己承担，亚广传媒主张律师费既无合同依据，也无法律依据，不能成立。4.亚广传媒提出的石材质量、大门厅钢结构工程、大楼立面玻璃施工质量、大门厅屋面排水系统质量等问题，未能提交充分证据予以证明，而且沈阳远大施工质量已经验收合格，工程价款数额也已确定，亚广传媒索赔损失不成立。5.亚广传媒提出的其他损失也根本不成立。四、关于亚广传媒主张的各项措施费等953190.89元的反诉请求。双方在合同中并没有约定应由沈阳远大承担措施费等费用，亚广传媒要求沈阳远大分摊电梯运行费、施工现场安保费、场地保洁费等措施费用，属超出合同约定的额外要求。沈阳远大在结算过程的最终意见是，沈阳远大依照合同条款，在亚广传媒提供相应资料后，沈阳远大核实后据实确认，但亚广传媒至今未能提供相关资料，因此亚广传媒要求沈阳远大支付措施费等费用无依据，应予以驳回。五、关于本案本诉及反诉的诉讼费、保全费等费用的反诉请求。鉴于沈阳远大本诉有充分依据，亚广传媒反诉根本不成立，因此本案本诉及反诉的诉讼费、保全费等费用均应由亚广传媒承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无争议的事实及证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的部分，本院在说理部分进行综合评述。本院认定事实如下：被告亚广传媒对涉案工程通过公开招标，原告沈阳远大中标后，双方于2010年6月10日签订了《建设工程施工合同》，合同的主要内容为：工程名称：云南亚广影视传媒中心项目事业核心区建筑外立面幕墙装饰工程；工程地点：昆明市呈贡吴家营片区；工程内容：云南亚广影视传媒中心项目事业核心区建筑外立面幕墙装饰工程主要为玻璃幕墙（框架、拉索）、石材幕墙、金属（铝板）装饰面板工程，部分钢结构工程。工程范围：玻璃幕墙（框架、拉索、全玻）、石材幕墙、金属（铝板）装饰面板工程，部分钢结构工程，具体内容以深化设计后经确认的施工图及工程量清单为准。承包人具体负责以上工程项目的深化设计、材料采购、加工制作、安装施工。合同工期总数为180日历天（含施工准备期）。合同金额84685100.70元（产品部分价款为50262821.09元，安装劳务部分价款为34422279.61元）。双方约定工期顺延的其他情况：本工程约定工期为固定工期，不因工程量的增减而改变，工期一律不顺延（发包人原因和不可抗力除外）。工程造价以政府审计机关审定价为准。工程通过竣工验收，并且结算报告经政府审计部门审计，竣工验收资料归档完成后，工程款支付至结算金额的95%，并退还履约保证金。质量保证金：合同总金额的5%作为质保金，工程竣工验收后第一年退还质保金的60%，第二年退还质保金40%。因发包人未按照合同支付工程预付款、工程进度款及不履行竣工结算义务等的，应承担违约责任。因承包人原因造成工期延误按合同价的5%支付违约金外，每逾期一天按5000元／天加收违约金。承包人向发包人提供银行开具的履约保函，履约担保金额为合同价款的8%。履约担保期限自合同签订之日起至本合同项下工程竣工验收合格后28天内。2010年6月10日，双方签订的《工程质量保修书》作为上述《建设工程施工合同》的附件2。经原告沈阳远大的报审，被告亚广传媒批准，2010年12月13日涉案工程开工。上述合同签订后，被告亚广传媒向原告支付了相应的合同预付款。2010年11月10日，原告沈阳远大向被告亚广传媒出具“关于云南亚广影视传媒中心项目事业核心区的承诺书”，主要内容：在春节前，主楼、1、2、3＃附楼西立面、南北立面框架完成80%，春节后安装剩余部分框架及饰面。同时，合同总工期由原180日历天调整170日历天。2012年8月21日，原告沈阳远大向被告亚广传媒支付了240万元保证金（该笔款项由被告亚广传媒于2016年11月及2016年12月退回原告沈阳远大）。被告亚广传媒累计向原告沈阳远大支付工程款77303196.39元。2013年4月10日，涉案工程经竣工验收，验收结论为优良，遗留问题及解决方案“经检查遗留问题已整改全部合格”。涉案工程经云南省审计厅审计于2019年8月作出审核结算金额为89365483.41元。本院认为：本案的争议焦点是：本诉部分：被告亚广传媒应向原告沈阳远大支付多少尚欠工程款及相应利息是否应予支持？反诉原告亚广传媒要求反诉被告沈阳远大承担违约金、经济损失及各项措施费的主张应否支持？本诉部分：被告亚广传媒应向原告沈阳远大支付多少尚欠工程款及相应利息是否应予支持的问题。经审查，双方签订的《建设工程施工合同》及相应的合同附件等均为双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合同合法有效。双方应按照合同约定诚实、信用、审慎地履行合同义务。涉案工程于2013年4月10日经竣工验收合格，原告沈阳远大要求被告亚广传媒支付剩余工程价款的主张成立。根据双方合同的约定工程造价以政府审计机关审定价为准，涉案工程经云南省审计厅审计于2019年8月审核结算金额为89365483.41元。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》[2001]民一他字第2号规定：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”因此，本案工程总造价应以该审核结算金额为依据，即本案的工程总造价应认定为89365483.41元，且与原告沈阳远大提出以云南云岭造价咨询事务所有限公司确认的结算总造价一致，本院对该项工程总造价予以认定。关于被告亚广传媒已付工程款的问题，原告沈阳远大在起诉状中认可被告已付工程款为78437693.55元，后在变更及增加诉讼请求过程中认可被告已付工程款为76037963.55元，而对于被告亚广传媒提交的已付工程款为77303196.39元的相关证据中，原告沈阳远大仅对其中被告亚广传媒在另案诉讼中产生的律师费26866元提出异议，其余已付款项并无异议，经审查，另案诉讼的发生与沈阳远大实施的工程导致的漏水等相关，且律师费已经实际发生，被告亚广传媒在本案中一并主张，避免了诉累且并无不当之处，本院对此予以认定，因此被告亚广传媒主张的已付工程款77303196.39元有事实依据，本院对此予以确认。根据上述分析，被告亚广传媒应向原告沈阳远大支付尚欠工程款为12062287.02元（89365483.41元-77303196.39元），由于双方的质保期间已过，且双方对质保金是否应予扣除的问题提出异议，故该款项含质保金在内。关于原告沈阳远大主张的尚欠工程款利息问题，因审计结果在本案诉讼过程中最终得到确定，因此，原告沈阳远大提出被告亚广传媒支付尚欠工程款自2013年5月9日开始计算利息的主张无合同及事实依据，本院对此不予支持。反诉部分：关于反诉原告亚广传媒要求反诉被告沈阳远大承担违约金、经济损失及各项措施费的主张应否支持的问题。双方合同约定的工期总数为180日历天（含施工准备期）；约定工期为固定工期，不因工程量的增减而改变，工期一律不顺延（发包人原因和不可抗力除外）。而涉案工程于2013年4月10日竣工验收合格，已经超过双方约定的工期，沈阳远大无据证实工期的延误与亚广传媒有关，因沈阳远大违反了双方的合同约定，应承担违约责任，其不承担违约金的意见不能成立，本院予以驳回。亚广传媒主张沈阳远大存在人员到场等违约责任问题，经审查沈阳远大存在未按照合同约定安排相关管理人员的违约事实，亚广传媒要求沈阳远大承担相应违约责任成立，而沈阳远大称该条款无效的意见不能成立，本院不予采信。亚广传媒主张应由沈阳远大承担资金使用付款、质量及安全文明施工等违约行为的问题，经审查沈阳远大存在上述违约行为，应承担相应违约责任，其不承担违约责任的意见不能成立，本院不予采信。亚广传媒主张应当由沈阳远大承担各项措施费的问题，虽双方在合同中未约定，但该部分费用已经实际产生，本院对此损失予以认定，沈阳远大提出不应承担的意见，本院不予采信。根据上述分析，亚广传媒反诉主张沈阳远大承担违约金及经济损失成立，本院予以支持。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定:“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”就本案而言，从工程竣工验收证明书能够证实涉案工程经验收合格，验收结论为“优良工程”，遗留问题“已整改全部合格”，为此沈阳远大主张对违约金及经济损失予以降低的主张部分成立，而亚广传媒主张的违约金、经济损失及各项措施费等症状过高，本院根据本案确认事实及上述规定等因素综合考虑，对亚广传媒主张的上述违约损失调整为850万元。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，由被告（反诉原告）云南亚广传媒发展有限公司向原告（反诉被告）沈阳远大铝业工程有限公司支付尚欠工程款12062287.02元；二、本判决生效后十日内，由原告（反诉被告）沈阳远大铝业工程有限公司支付被告（反诉原告）云南亚广传媒发展有限公司违约金等损失共计850万元；三、驳回原告（反诉被告）沈阳远大铝业工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）云南亚广传媒发展有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件本诉受理费124220元，由原告（反诉被告）沈阳远大铝业工程有限公司负担36023.80元，被告（反诉原告）云南亚广传媒发展有限公司负担88196.20元。保全费5000元，由原告（反诉被告）沈阳远大铝业工程有限公司负担。反诉案件受理费96506元，由原告（反诉被告）沈阳远大铝业工程有限公司负担27021.68元，被告（反诉原告）云南亚广传媒发展有限公司负担69484.32元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  杨章亮人民陪审员  吴 彬人民陪审员  刘弋寮二〇一九年十二月三十一日法官助理陈栋书记员闻怡