大连经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0291民初4989号 原告：吴向华，女，1986年8月20日生，满族，住大连市金州区。 委托诉讼代理人：刘万锁，辽宁德济律师事务所律师。 被告：大连永光科技有限公司（更名前为大连永光工贸有限公司），住所地大连经济技术开发区伊春路**。 法定代表人：林小光，总经理。 委托诉讼代理人：徐熙，辽宁信德律师事务所律师。 原告吴向华与被告大连永光工贸有限公司劳动争议一案，本院于2018年12月28日作出（2018）辽0291民初7266号民事判决。宣判后，原告不服，提出上诉。大连市中级人民法院经依法审理，于2019年5月13日作出（2019）辽02民终2783号民事裁定，以原判认定基本事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。本院立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人刘万锁、被告的委托诉讼代理人徐熙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.撤销大连金普新区人事劳动争议仲裁委员会作出的大金劳人仲终字（2018）1728号裁决书，判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金152632.16元；2.判令被告支付原告2018年6月份工资3850元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告自2007年3月1日进入被告公司工作，基本工资为3850元。因原告丈夫孙淑孝从被告处离职，影响原告开展工作，原、被告于2018年7月16日协商解除劳动合同，但就经济补偿金问题始终未能达成一致。原告在离职前系车间管理人员，离职前十二个月的平均工资为6636.18元。2018年8月6日，原告因被告未支付2018年6月份工资以及未出具解除劳动合同证明书向劳动监察大队投诉。被告于2018年8月14日以原告旷工为由作出解除劳动合同证明书，单方废除了其与原告协商解除劳动合同的口头约定，属于违法解除劳动合同。故诉至法院。 被告辩称，不同意原告的诉讼请求。理由：1.原告提供的录音证据无法确认系被告法定代表人林小光和被告人事科长冯庆娟的声音。即使该录音证据是真实的，也不能认定原、被告双方就解除劳动合同事宜达成一致。2.被告向原告发出解除合同证明书前，双方之间的劳动合同关系始终存在。其一，被告为原告支付社会保险至2018年7月；其二，被告于2018年8月1日通过电话、手机短信、钉钉工作软件以及发送快递等方式通知原告返岗，原告于2018年8月3日复岗工作并接受公司培训；其三，因原告自2018年8月6日至8月13日连续旷工，被告于8月14日按公司规章制度解除了与原告的劳动关系。3.被告系通过大连银行向员工发放工资，潘菁不是被告工作人员，其账户亦非被告公司账户，被告从未委托潘菁向原告发放工资。4.原告无权增加诉讼请求，因其在原一审中未就劳动仲裁的此项裁决提起诉讼，该项裁决已经生效。综上，原告诉请没有事实和法律依据，应当驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据即原告提交的仲裁裁决书、解除劳动合同证明书、大连银行流水、劳动保障违法侵权行为投诉书、住房公积金补交清册、住房公积金汇（补）缴书等证据，被告提交的劳动合同书、解除劳动合同通知书、EMS快递单及物流信息、社保缴费明细、仲裁笔录、冯庆娟与原告的通话录音、变更登记核准通知书、住房公积金欠缴少缴金额核查表、住房公积金汇（补）缴书等证据予以确认并在卷佐证。据此确认以下事实： 1.原告于2007年3月1日入职被告公司。2014年5月30日双方续签劳动合同，约定合同期限自2014年7月1日至2017年6月30日，岗位为工人，未约定工资标准。被告自2007年7月起为原告缴纳社会保险，直至2018年7月31日。2018年8月13日，被告出具解除劳动合同证明书，并于8月14日快递送达至原告，解除原因为“严重违反公司规章制度”。 2.原告于2018年8月6日向大连金普新区劳动保障监察大队提交《劳动保障违法侵权行为投诉书》，要求被告给付2018年6月份工资、劳动合同书、解除劳动合同证明书。截至法庭辩论终结前，原告此项投诉仍未结案。 3．原告于2018年9月11日向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1）被告支付赔偿金136735元（5945元/月×11.5月×2倍）；2）被告支付2018年6月份工资5945元。该委于2018年9月11日受理此案，同年10月16日作出大金劳人仲裁字（2018）1728号仲裁裁决书，裁决驳回原告全部仲裁请求。原告不服，于法定期限内向本院提起诉讼。请求：1）撤销大连金普新区人事劳动争议仲裁委员会作出的大金劳人仲终字（2018）1728号裁决书，判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金136735元；2）诉讼费由被告承担。2019年10月18日，原告申请增加诉讼请求：一是要求将被告支付赔偿金136735元增加为152632.16元（6636.18元/月×11.5月×2倍）；二是要求被告支付2018年6月份工资3850元。其他不变。 4.2019年2月22日，被告公司名称由大连永光工贸有限公司变更为大连永光科技有限公司。 5.2019年5月15日，被告为原告补缴住房公积金（2011年7月至2018年5月）21345.12元。 针对双方有争议的证据和事实，综合评析如下： 1.原告提供其与被告法定代表人林小光及被告人事科长冯庆娟的谈话录音，用以证明双方于2018年7月16日协商解除劳动合同，并一直在商谈经济补偿金问题。原告与林小光谈话录音的主要内容:因原告丈夫孙淑孝自被告公司离职到渤海电镀厂工作，故被告公司决定给原告放长假，后因原告要求回公司上班，被告提出对原告降薪降职，原告不同意，双方产生争议。吴向华：公司现在肯定是不能用我了，这是明确了，是吧林总？林小光：嗯，一点办法也没有。吴向华：但是你说的条件我也不能同意。林小光：你不急于表态，有事找冯科长。你回来我不能接受，孙淑孝回来我也不能接受。原告与冯庆娟谈话录音的主要内容：吴向华：林总说再有什么事让我找你处理。冯庆娟：行，我知道了。那你啥意见？想不想回来上班？吴向华：林总说了，回来是不可能的。冯庆娟：那你是咋想的？吴向华：你不用我了，就要有不用我的说法呀，是吧？冯庆娟：嗯。吴向华：我没有什么，但是我希望咱们把这件事情和平解决，但是你就是让我走，我接受不了。被告对以上录音证据的真实性不予认可，认为不能确定谈话人系林小光和冯庆娟。经本院释明后，被告明示不申请鉴定，并愿意承担相应的法律后果。本院据此推定与原告对话的人系林小光和冯庆娟。本院经审查认为，原告提供的录音证据可以证实原、被告双方曾就原告的工资及职务问题产生争议，被告不同意原告上班，原告要求被告支付经济补偿金，但不能据此证明双方已经协商一致解除了合同。 2.2018年8月1日，被告通过短信、钉钉向原告发送信息，主要内容：“现通知你于2018年8月2日返岗上班，请按时到岗，否则按旷工处理，连续旷工2天，属于严重违纪，公司将无偿解除劳动合同”。同日，被告以顺丰快递向原告发送《返岗上班通知书》，载明：“吴向华（身份证号码21××××××24）：您好！您于2018年5月26日至今没有到公司上班，为严肃劳动纪律，公司于2018年8月1日通过电话、短信、钉钉三种方式通知您于2018年8月2日返回公司到岗上班。但您均未给予回复，亦未返回公司到岗上班。鉴于此，现公司以书面形式通知您自收到本通知三日内返回大连永光工贸有限公司上班。逾期不回公司工作，公司将依据法律、法规及公司的规章制度对您做出相应处理。被告公司在落款处盖章”。庭审中，原告称未收到被告的通知，但认可接收被告短信的手机号“13××××××98”系其本人使用的手机号。故本院确认原告于2018年8月2日前已经收到被告的返岗通知。 3.被告提供2018年8月份考勤表、2018年8月3日原告本人培训记录、出庭证人冯庆娟的证言等证据，用以证明2018年8月3日原告正常出勤，此后再无出勤记录，系旷工。原告确认考勤表载明的“记录员王一鸣”系被告考勤记录员，对培训记录中的本人签字亦无异议，但对该组证据的内容有异议，认为其于2018年5月24日回家待岗，于2018年7月16日与被告协商解除了劳动合同，不存在旷工情况。2018年8月3日当天，原告只是到被告处谈解除赔偿的相关问题，至晚上6点离开公司前并没有工作。同时提出培训记录载明的“通知书、员工行为管理规定、薪酬管理规定、绩效管理手册、员工手册”等五项内容系被告后加的，其签字时记录中只有二项内容即保密协议、劳动合同补充协议。鉴于原告认可的保密协议和劳动合同补充协议的内容与赔偿并无并联，原告所述当天到被告处谈赔偿事宜证据不足。结合被告通知返岗的相关证据，本院确认原告于2018年8月3日在岗工作一天，此后再未工作，在无批准请假的情况下，属于旷工。 4.被告提供考勤管理规定、关于考勤管理规定的民主讨论程序的会议记录、职工代表签字的考勤管理规定、印发考勤管理规定的通知、考勤管理规定的反馈记录、培训记录表、培训签到及培训效果评价表等证据，用以证明被告通过民主程序制定了考勤管理规定并对包括原告在内的全体员工进行了公示、培训，被告系依据考勤管理规定第4.7.2条“累计旷工2天者视情节予以劝退处理，连续旷工超过2天（含二天）者或年累计旷工3天，属严重违纪行为，公司内部予以除名处理”的规定，对原告自2018年8月6日起连续旷工7天的行为作出解除合同的决定，被告系合法解除合同。原告对会议记录、考勤管理规定中职工代表签字形成的时间不予认可，申请进行文检司法鉴定。本院通过大连市中级人民法院委托辽宁学苑司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心于2018年12月14日出具终止鉴定告知书，载明因鉴定材料超出检验时限，根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（二）款之规定，决定退鉴。鉴于原告未能提供有力的证据证明被告公司的规章制度非依法制订并进行公示、培训，本院对以上证据予以采信。结合原、被告双方签订的《劳动合同书》第四十一条已将《员工行为管理规定》、《考勤管理规定》等公司规章制度作为本合同附件，本院认定上述规章制度在双方劳动合同关系存续期间对原告具有约束力。 5.原告提供其建设银行流水、结婚证、孙淑孝的劳动合同和建设银行流水、孙秀杰的农业银行卡交易明细，用以证明被告每月通过大连银行公司账户和建设银行“潘菁”个人账户为员工发放工资，原告的月工资额应为两个银行转款之和。被告对该组证据的证明力不予认可，辩称被告仅通过大连银行为原告发放工资。“潘菁”并非被告员工，其个人账户亦非被告公司账户，原告提交的以上证据不能证明被告系通过两家银行为员工发放工资。原告未能提供其他的反驳证据。本院经审查认为，原告提供的证据不能证明“潘菁”的身份，亦不能证明“潘菁”转款的性质，故本院认定原告的月工资额应以大连银行代发的数额为准。 6.原告提交的经济补偿金测算表，因系原告单方制作，被告不予认可，本院不予采信。 本院认为，原告主张与被告在履行劳动合同过程中发生纠纷，属于劳动争议，应当适用劳动争议仲裁前置程序。原告于2018年9月11日向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请，大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月11日作出大金劳人仲终字（2018）1728号裁决书，裁决驳回原告全部仲裁请求。原告依法向本院起诉，本院受理于法有据。原告在本院提起诉讼后，增加诉讼请求，将被告支付赔偿金136735元增加到152632.16元。因原告诉请增加的赔偿金与讼争的劳动争议具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，本院依法合并审理，符合法律规定。原告要求被告支付2018年6月份工资的诉讼请求，因大连金普新区劳动保障监察大队尚在处理中，故本院不宜在本案中合并审理。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原告要求依法撤销大连金普新区劳动争议仲裁委员会作出的大金劳人仲终字（2018）1728号裁决书，依法判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金152632.16元，应当证明被告存在违法解除劳动合同的事实。现原告认可被告于2018年8月14日向原告送达解除劳动合同证明书的事实，但未能举证证明原告此前连续7日未上班工作的合理合法性，原告应承担举证不能的后果。被告依据原告的违纪事实以及规章制度的规定，作出解除劳动合同的决定，符合法律规定。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告吴向华的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告吴向华负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审 判 长  于 妮 人民陪审员  王海军 人民陪审员  张紫冰 二〇一九年十二月十一日 书 记 员  李 松 附相关法律规定： 《中华人民共和国劳动法》 第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。 劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者 反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但是 法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其 事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。