河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6373号上诉人（原审被告）：福建优驾驾驶员服务有限公司洛阳分公司，住所地：河南省洛阳市西工区洛浦路******，统一社会信用代码：91410303326889161B(1-1)。法定代表人：林惠金，该分公司经理。委托诉讼代理人：杨杰，系该分公司员工。被上诉人（原审原告）：晋磊磊，男，汉族，1987年6月11日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：孟甜甜，女，汉族，1988年4月17日出生，系晋磊磊妻子，住址。委托诉讼代理人：孙民哲，洛阳市伊川县公信法律服务所法律工作者。上诉人福建优驾驾驶员服务有限公司洛阳分公司（以下简称福建优驾洛阳分公司）为与被上诉人晋磊磊劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人福建优驾洛阳分公司委托诉讼代理人杨杰与被上诉人晋磊磊委托诉讼代理人孟甜甜、孙民哲等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。晋磊磊向一审法院诉讼请求为：1、依法判令被告立即给付原告工资104409元（2016年2月至2018年4月30日共计27个月3867元/月×27个月）；2、依法判决被告立即给付原告解除劳动关系的经济补偿11601元；3、依法判决被告立即给付医疗费53532元；4、依法判决被告立即给付护理费51888元；5、依法判决被告立即给付住院伙食补助费5900元；6、依法判决被告立即给付一次性伤残补助金42537元；7、依法判决被告立即给付一次性伤残就业补助金120237元；8、依法判决被告立即给付一次性医疗补助金46245元；9、依法判决被告立即退还押金10000元；10、依法判决被告立即给付原告治疗期间的交通费2000元；11、依法判令被告立即给付原告伤残鉴定费700元；12、诉讼费被告承担，共计449049元。一审法院认定，原、被告于2015年4月17日签订了固定期限劳动合同书。合同约定：1、劳动合同时间，自2015年4月17日起至2018年4月30日止。2、工种为驾驶员。3、实行先工作后付薪。每月基本工资1500元/月（税前）。原告主张曾向被告交纳10000元押金。2016年2月21日5时13分，原告晋磊磊驾驶豫Ａ×××**号丰田牌小型轿车载杜展沿王城大道由北向南行驶至古城路口南侧时，遇陈婵香驾驶豫Ｃ×××**号桑塔纳小型轿车同方向在前方行驶。由于晋磊磊驾驶机动车超速行驶，致使丰田牌小轿车左侧与桑塔纳小轿车左后尾部发生碰撞，桑塔纳小轿车车身右侧又与事故路段西侧的公交亭及公交牌发生碰撞，造成陈婵香当场死亡、晋磊磊受伤、杜展受伤、两车受损、公交候车亭损坏的交通事故。经交警部门认定，晋磊磊应负该事故全部责任。事发后，原告晋磊磊多次住院治疗。2016年12月13日被告向原告作出限期面谈通知书。通知原告于2016年12月16日前与公司联系，到公司来做面谈，逾期不到的，被告将会跟原告解除劳动关系。2017年7月17日，被告又向原告作出限期返岗通知书，通知原告于2017年7月26日前到公司报到，逾期不到的，被告将会与原告正式解除劳动关系。2017年10月23日原告家属孟甜甜向洛阳市人力资源和社会保障局提交晋磊磊工伤认定申请。2017年11月6日，洛阳市人力资源和社会保障局以工伤申请已经超过法定工伤申请期限为由决定不予受理工伤认定申请。2018年1月12日，原告晋磊磊向洛阳市瀍河回族区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决依法享受工伤待遇（详见清单）。同日，洛阳市瀍河回族区劳动争议仲裁委员会作出洛瀍劳仲案字（2018）第12号不予受理通知书。事故发生后，被告支付原告工资至2016年2月，为原告缴纳社会保险费至2018年4月。原告提交的工资单显示其事发前平均每月工资3700元。因原告申请伤残鉴定，一审法院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所于2018年9月17日作出晋磊磊因故导致脑外伤、蛛网膜下腔出血等全身多发性损伤，综合评定为八级伤残。一审法院认为：原告要求解除与被告之间的劳动关系，被告也同意，予以支持。职工因工作期间受伤接受治疗期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，但最长不得超过24个月。原告要求被告支付2016年2月至2017年12月31日的工资，但标准过高，故支持原告基本工资36000元（1500元/月×24月）。原告要求被告给付解除劳动关系的经济补偿金11601元，符合法律规定，应予支持。自晋磊磊受伤后，被告与原告家属均未在法定期限为晋磊磊申报工伤，导致晋磊磊最终无法通过行政部门进行工伤认定，双方均有过错。结合交警部门认定原告负事故全部责任的情况，一审法院认为，原告不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条的情形。但鉴于导致原告晋磊磊目前受伤严重以及未能及时进行工伤申报程序的现状，也有被告的过错因素，一审法院酌定由被告向原告支付8万元作为补偿为宜。被告曾收取原告押金1万元，应予返还。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第八十四条，《工伤保险条例》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告晋磊磊与被告福建优驾洛阳分公司的劳动关系；二、被告福建优驾洛阳分公司于本判决生效之日起十日内支付原告晋磊磊基本工资36000元；三、被告福建优驾洛阳分公司于本判决生效之日起十日内支付原告晋磊磊经济补偿金11601元；四、被告福建优驾洛阳分公司于本判决生效之日起十日内退还原告晋磊磊押金1万元；五、被告福建优驾洛阳分公司于本判决生效之日起十日内支付原告晋磊磊补偿款8万元；六、驳回原告晋磊磊的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告福建优驾洛阳分公司承担。福建优驾洛阳分公司上诉请求:1、撤销河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初634号民事判决；2、驳回一审原告晋磊磊对上诉人的所有诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清、适用法律错误。2016年2月21日5时13分，被上诉人晋磊磊驾驶豫Ａ×××**号机动车载杜展沿王城大道由北向南行驶至古城路口时，因超速与陈婵香驾驶的豫Ｃ×××**号机动车相撞，致陈婵香当场死亡、晋磊磊及乘车人杜展受伤的后果，事故发生后，经交警队认定晋磊磊负该起事故全部责任，陈婵香无责任。陈婵香丈夫李建池、子女李江涛、李江飞、李伊冰将晋磊磊、上诉人、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司等诉至洛阳市洛龙区人民法院，洛龙区人民法院（2016）豫0311民初2341号民事判决决书判定由上诉人代晋磊磊需赔付交通事故受害方共计434572元（已于2017年履行完毕）。被上诉人受伤后，上诉人积极为其提供了良好的就医环境和条件，尽到了单位应尽的义务，但鉴于被上诉人自身的违法行为给自己和单位均造成了较大的损失，且无法通过工伤审核，2016年12月13日，上诉人向晋磊磊寄送了书面的《限期面谈通知书》，明确告知单位将从2016年12月16日起解除双方的劳动关系。从2016年3月起，上诉人已经停发了晋磊磊的工资，但一审法院将晋磊磊的停工留薪期认定为24个月，并判决上诉人给付晋磊磊停工留薪期工资36000元、经济补偿金11601元，明显属事实认定不清。本案被上诉人受伤是自己驾驶机动车超速这一违法事实造成的，且该违法事实的存在导致晋磊磊无法通过工伤审核，但一审法院既认定晋磊磊受伤不符合《工伤保险条例》第14、15条的情形，却又基于过错归责原则判决上诉人给晋磊磊8万元的补偿款，明显属适用法律错误。二、一审原告（被上诉人）的除斥期届满，其无权向人民法院提起主张工伤保险待遇诉讼。《工伤保险条例》第17条第二项规定：用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者近亲属在事故发生之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。一审原告持有与上诉人签署的书面《劳动合同书》和社保卡，上诉人在一审原告驾驶车辆肇事受伤后，已经明确告知一审原告及其家属该事故不属于工伤事故，上诉人无法为其申报工伤，但会继续为其缴纳社保费用至双方解除劳动合同之日，但一审原告未在一年的法定期限内依法主张权利的做法，应当视为除斥期间届满。除斥期届满后，一审原告无权就工伤保险待遇向人民法院提起工伤保险待遇诉讼，即便受理也应当驳回起诉。晋磊磊辩称，原审判决认定事实清楚，程序正确。要求维持原判，驳回上诉。二审中，本院依职权调取洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队对本案交通事故处理的相关询问笔录，其中事故发生时被上诉人晋磊磊车上人员朱亚萌陈述“2016年2月20日20时左右，晋磊磊给我打电话，说晚上聚会。20时30分左右，晋磊磊驾驶他的豫Ａ×××**号小轿车从我们家接住我后，我又给杜展打电话，让他晚上和我们一起聚会。我们一起去了厚××门街和××交叉口南边的吴记刀削面。到饭店我们点菜后，晋磊磊接了个订单就出去了。15到20分钟后晋磊磊回来。12点左右给都恩打电话，后到王城大道与××路的酒吧。21日2时左右，我和晋磊磊、杜展、都恩离开酒吧去小商品市场附近的天府火锅。4时30分左右离开天府火锅，直到事故发生，我才醒。我当时在副驾驶位置后面坐着。”事故发生时被上诉人晋磊磊车上人员杜展陈述“2016年2月20日20时左右，朱亚萌给我打电话让出去玩。晋磊磊就开着车拉我们到厚××门街和××交叉口南边的吴记刀削面。在到饭店的途中，晋磊磊接了一单活，到饭店后，晋磊磊就离开了。我和朱亚萌要菜和酒过了十几分钟，晋磊磊回来。我们三个人在吴记刀削面坐了有半个小时，喝了快一瓶二锅头。晋磊磊说已经下班了，就喝了一点。吃完饭我们三人没有目的的转到香山路绿都洗浴，敲开门后，准备换鞋。朱亚萌给都恩打了电话。都恩说一个人在酒吧。我们三人就到酒吧。桌子上也有酒。我记不清喝了多少酒。后来醒来已经到天府火锅，坐了多长时间怎么走的记不起来，再次有意识时，朱亚萌正从车上拉我下车，并告诉我出车祸。”都恩陈述“2016年2月21日（应为20日）22时左右，我去中州路王城大道东南角的台北纯K下面酒吧找我朋友玩。22日（应为21日）零时左右，杜展给我打电话来找我玩。约半小时后，杜展和朱亚萌、晋磊磊一起到酒吧，我们要了一打12小瓶嘉士伯啤酒，酒吧又送了一打。具体他们三个人每人喝多少不清楚。在酒吧待了一个多小时，晋磊磊驾车载我和杜展、朱亚萌一起到天府火锅，期间没有喝酒。4时左右，晋磊磊驾车载我门回台北纯K楼下、我们在楼下说了会话。我驾驶我的车沿王城大道由北向南回家。行驶至古城路口南侧斑马线时，一辆黑色小轿车从我车左侧车道过去，我听到咚的一声知道交通事故了。到小轿车前才知道是晋磊磊、杜展、朱亚萌的车。”其余二审查证的事实与一审认定相一致。本院认为，本案作为劳动争议中工伤保险待遇纠纷，虽然上诉人福建优驾洛阳分公司未依照法律规定为被上诉人晋磊磊涉申报工伤认定，但从一、二审查明事实看，晋磊磊所发生的交通事故，确实不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条的情形，依法不应享受工伤保险待遇。故本案不涉及上诉人福建优驾洛阳分公司存在导致被上诉人晋磊磊无法享受工伤保险待遇的过错并因此承担补偿责任问题。一审对此认定有误，本院予以纠正。同理，鉴于被上诉人晋磊磊依法不能享受工伤保险待遇，本案亦不存在支付24个月医疗期工资待遇问题。被上诉人晋磊磊交通事故后未能正常上班、提供劳动，且未办理相关请假手续，现向上诉人福建优驾洛阳分公司主张2016年2月至2018年4月30日之间工资（注，晋磊磊2016年2月工资已经支付），于法无据，依法不应支持。上诉人福建优驾洛阳分公司虽然于2016年12月13日向被上诉人晋磊磊寄送了书面《限期面谈通知书》，但并未向被上诉人送达书面解除双方劳动关系通知书。故一审判决解除双方劳动合同关系，并判令上诉人向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金11601元正确，本院予以维持。关于返还10000元押金一项，上诉人福建优驾洛阳分公司二审称实为是资产保证金，但是没有证据予以证实，本院不予采信，一审判令上诉人予以返还正确。本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，但判决结果确有不当，应予纠正。上诉人福建优驾洛阳分公司的部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初634号民事判决第一、三、四项；二、撤销河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初634号民事判决第二、五、六项；三、驳回晋磊磊的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审诉讼费负担维持；二审受理费10元，由上诉人福建优驾洛阳分公司与被上诉人晋磊磊各半负担。本判决为终审判决。审判长 吴爱国审判员邢玉玲审判员索如意二〇一九年十二月十九日书记员 吕      国      卿