济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0102民初8403号原告（执行案外人）：山东省建设建工（集团）有限责任公司，住所地济南市，统一社会信用代码913701002643168503。法定代表人：王某，董事长。委托诉讼代理人：林吉兵，男，山东省建设建工（集团）有限责任公司法律顾问。委托诉讼代理人：赵兴勐，山东储誉律师事务所律师。被告（申请执行人）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市，统一社会信用代码91320684138774017K。法定代表人：黄某某，董事长。委托诉讼代理人：张雅萌，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：贺涛，国浩律师（济南）事务所律师。第三人（被执行人）：山东省建设建工集团第三有限公司，住所地济南市,组织机构代码26439496-3。法定代表人：李某某，董事长。委托诉讼代理人：王国胜，山东丰浩律师事务所律师。原告山东省建设建工（集团）有限公司（以下简称省建工集团公司）与被告江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）、第三人山东省建设建工集团第三有限公司（以下简称省建工集团三公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年8月16日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月14日公开开庭进行了审理。原告省建工集团公司的委托诉讼代理人赵兴勐、被告南通三建公司的委托诉讼代理人张雅萌、第三人省建工集团三公司的委托诉讼代理人王国胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。省建工集团公司向本院提出诉讼请求:1.依法判决不得追加省建工集团公司为被执行人，停止对（2019）鲁0102执异116号裁定书的执行；2.依法判令本案诉讼费由南通三建公司负担。事实与理由：南通三建公司申请执行第三人省建工集团三公司建设工程施工合同纠纷一案中，以省建工集团公司对第三人省建工集团三公司的实物出资180万元未评估作价及抽逃出资170万元为由，申请追加省建工集团公司为被执行人在350万元范围内承担责任，贵院于2019年7月17日作出（2019）鲁0102执异116号裁定书，追加省建工集团公司为被执行人，并要求省建工集团公司在出资不实180万元本息及抽逃170万元利息共计5069243.24元范围内承担责任。省建工集团公司认为该裁定书认定事实错误，适用法律错误且存在程序错误。一、（2019）鲁0102执异116号裁定书认定省建工集团公司180万元实物（钢架管）出资未进行价值评估，也未提供证据证明第三人省建工集团三公司收到上述实物进而认定出资不实，实属认定事实错误。首先，省建工集团公司不存在出资不实的事实。1998年省建工集团公司对第三人省建工集团三公司以180万元实物出资，该出资的真实性及合法性已经具有相关资质的济南高信会计师事务所进行了审验并出具了验资报告。作为验资报告内容的《实物资产出资资信证明》有明确的实物出资品名、数量、单价及金额，足以证明省建工集团公司实物出资的真实性及价格的合理性，亦足以证明省建工集团公司已对实物出资完成了作价义务。省建工集团公司认为：根据《独立审计事务公告第一号-验资》第十一条第二项“以房屋、建筑物、机器设备和材料等实物资产投入的，注册会计师应清点实物，验证其财产权归属。实物的作价应按照国家有关规定，分别在资产评估确认或价值鉴定或各投资者协商一致并经批准的价格基础上审验”之规定，验资报告的作出是对实物出资经过清点并验证过财产权归属的，评估作价不是投资定价的必经程序和必要手段，法律是不否定各投资者之间协商一致所达成的作价，尊重投资者之间的契约自由，且《实物资产出资资信证明》中双方达成的价格约定符合当时的市场价格。执行裁定书仅以没有价值评估这一形式要件认定出资不实，不仅是认定事实错误，更是对立法本意的曲解。其次，裁定书认定省建工集团三公司未收到上述实物这一事实显然超出南通三建公司追加申请的理由范围。南通三建公司追加申请书只是以出资没有评估作价为由认为出资不实，对是否实际收到实物这一事实并未提出异议，而裁定曲解南通三建公司之意思强行将该事实认定为争议事实，实属认定事实错误。况且省建工集团公司提交的验资证明中的《实物资产出资资信证明》明确显示省建工集团三公司法定代表人李某某确认接收到实物出资并注明了存放地点。二、（2019）鲁0102执异116号裁定书认定省建工集团公司仍应在抽逃资金相关利息范围内继续承担责任，实属认定事实错误。省建工集团公司虽存在抽逃资金170万元的行为，但省建工集团公司因抽逃行为已承担了1887800元的责任，执行裁定书也予以认定。《最高法关于执行工作若干问题的规定（试行）》第八十二条“被执行人的开办单位已经在注册资金范围内或接受财产的范围内向其他债权人承担了全部责任的，人民法院不得裁定开办单位重复承担责任。”省建工集团公司已在法律明确规定的范围内承担了责任，不应再继续承担。执行裁定要求省建工集团公司仍应在抽逃资金相关利息范围内继续承担责任实属超越了法律赋予执行机构的权力，既没有按照执行规定第八十二条规定，也没有按照《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定的范围去行使权力，更是对相关执行法律规定进行了扩大解释，即将抽逃资金的范围扩大解释至利息范围，在执行程序中以执代审，完全绕过诉讼程序，使省建工集团公司丧失了诉讼权利。此外，省建工集团公司早已于2015年10月16日前将抽逃170万元的责任超额履行完毕，然而执行裁定却将利息计算至2019年7月9日，更反映出本次执行程序的严重事实错误和随意性。三、此次追加存在严重程序错误。1.南通三建公司在执行程序中以省建工集团公司对第三人省建工集团三公司的实物出资180万元未评估作价及抽逃出资170万元为由申请追加省建工集团公司为被执行人在350万元范围内承担责任，法院组织双方于2019年7月8日进行了听证，听证后，南通三建公司再次向法院提交变更申请书，对诉求进行了变更，要求省建工集团公司在未出资180万及抽逃资金170万本息范围内承担责任，该诉求在理由陈述及诉求范围均作了变更，根据民诉法解释第二百三十二条规定，增加诉讼请求止于法庭辩论终结之前，南通三建公司变更请求不应再得到同意，并且法院既未书面寄送变更申请书，也未再组织听证，实属程序错误，侵害了省建工集团公司的实体权利。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第九条规定“出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。”本案执行程序中，南通三建公司以未依法评估为由请求认定省建工集团公司未履行出资义务，法院并未启动评估作价程序，而是绕过该程序直接进行了认定，显然程序错误。综上所述，为维护省建工集团公司合法权益，特向贵院提起执行异议之诉，望支持诉请。南通三建公司辩称，一、省建工集团公司以1041.45吨钢架管作为实物出资系虚假出资。省建工集团三公司成立于1998年2月24日，初始注册资本为300万元，由法人股东省建工集团公司出资180万元。根据当时省建工集团三公司成立的时间，应当适用1994年7月1日实施的公司法。1994年的公司法第二十四条规定，以实物出资的，必须进行评估作价，核实财产。省建工集团三公司的工商登记资料中虽然有出资证明，但没有实物出资的评估作价报告，也没有清点实物资产说明，仅有出资证明不能说明已经实物投资，且投资实物的价值是如何确定的更无法证明，也没有依据。另外，省建工集团公司在起诉状中所依据的《独立审计事务公告第一号-验资》是1996年1月1日由中国注册会计师协会发布，属于行业性文件，不具有普遍适用性和效力性，不能以此对抗公司法中有关强制评估作价的相关规定。通过生效的法律文书证明，李某某虽然是省建工集团三公司的法定代表人，但同时也是省建工集团公司的员工，且省建工集团三公司系省建工集团公司的控股子公司，存在管理与被管理的关系，因此，李某某签字的交接单属于省建工集团公司自己出具的材料，不具有任何的证明效力，不能以此证明已经进行了实物出资。二、（2019）鲁0102执异116号执行裁定书认定在抽逃资金本息范围内承担责任认定事实清楚，计算准确，应予维持。根据南通三建公司执行听证时向法院提交的相关银行流水，以及省建工集团公司自证的其已向多家省建工集团三公司的债权人承担补充清偿责任的事实，足以证明省建工集团公司抽逃出资事实成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。根据该规定，股东抽逃资金对公司债权人所应承担责任范围不仅包括抽逃资金的本金，还包括自抽逃资金之日所产生的利息。（2019）鲁0102执异116号执行裁定书对省建工集团公司170万元出资的本息逐一进行了核算，计算准确，应予维持。三、（2019）鲁0102执异116号案件听证程序合法，不存在听证会结束后再向法院提交变更申请书的情形。南通三建公司于2019年7月3日向法院提交《追加被执行人变更申请书》，法院于2019年7月8日主持召开听证会，并依据变更后的申请书进行了听证。省建工集团公司参加了此次听证，对听证会的内容充分知晓，现提出听证会程序不合法，完全与事实不符，也没有任何依据。另外，听证程序不同于审判程序，省建工集团公司提出的民诉法解释第二百三十二条中关于诉讼中变更诉讼请求的规定，显然不适用执行听证程序。最后，省建工集团公司引用了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第九条，但需要注意的是，该条规定适用的前提是已经进行了实物出资，在这时需要根据该规定进行评估作价。但本案情况是省建工集团公司作为法人股东并未实际进行实物出资，也没有任何证据证明其已经进行了实物出资，前提基础丧失，更谈不上该条法律规定的评估作价了。综上，（2019）鲁0102执异116号裁定认定事实清楚，适用法律正确，听证程序合法，请求法院依法驳回省建工集团公司的诉讼请求。第三人省建工集团三公司述称，经核实，省建工集团三公司1998年2月24日成立时，省建工集团公司实物出资1041.45吨的钢架管，省建工集团三公司已实际收取并使用，并由省建工集团三公司法定代表人李某某签字确认，对此予以认可。对2002年省建工集团公司抽逃出资170万元，已在其他案件执行过程中处理完毕，由法院依法裁决认定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：省建工集团三公司于1998年2月24日成立，初始注册资本300万元。工商登记材料中，有山东济南高信会计师事务所出具的鲁济高信会评验字（1998）第07号验资报告。验资报告表明：省建工集团公司以1041.45吨钢架管作价180万元（1728.36元/吨）作为出资，其余120万元由省建工集团三公司的法定代表人李某某等17名自然人以货币出资；省建工集团公司出资的钢架管由李某某签收，存放于山东省建工（集团）有限责任公司材料供应公司。李某某是省建工集团公司的员工，省建工集团三公司成立后，任省建工集团三公司的法定代表人，社会保险费由省建工集团公司统一缴纳。山东济南高信会计师事务所经营范围包括验证资本金、资产评估、审查账证报表等。2002年8月14日，省建工集团公司对省建工集团三公司增加投资170万元，后于8月19日抽逃。之后省建工集团公司在省建工集团三公司作为债务人的案件中已经替省建工集团三公司承担责任1887800元。具体为：2011年8月15日承担32.50万元（郑国才案）；2013年12月3日承担37万元（烟台市牟平区东升电器厂案）；2010年5月26日承担223920元（邹国柱案）；2010年1月22日承担10万元（济南友朋钢模板出租有限公司案）；2010年1月18日承担10万元和2010年6月30日承担12.5万元（山东省华冠建材技术开发有限公司案）；2010年1月23日承担20万元（姜英红案）；2015年12月16日承担45万元（王才元案）。以上共计1893920元，省建工集团公司认可1887800元。2015年11月6日，南通三建公司因与省建工集团公司、省建工集团三公司建设工程施工合同纠纷向本院起诉，本院经审理于2016年11月28日作出（2015）历民初字第2654号民事判决书，判决省建工集团三公司向南通三建公司支付工程款3211354.77元及相应利息，驳回了南通三建公司对省建工集团公司的诉讼请求。南通三建公司不服判决，提起上诉。济南市中级人民法院于2017年6月6日作出（2017）鲁01民终4025号民事判决，驳回上诉，维持原判。案件执行中，南通三建公司申请追加省建工集团公司为被执行人，要求其在出资不实180万元本息及抽逃资金170万元的利息范围内承担责任。本院经审理作出了（2019）鲁0102执异116号执行裁定书，以省建工集团公司实物出资未经过评估和没有证据证明省建工集团三公司收到了实物，以及抽逃出资170万元为由，裁定：1.追加省建工集团公司为被执行人;2.省建工集团公司在出资不实180万元及利息2408029.50元、抽逃资金170万元的利息861213.74元的范围内承担责任，向南通三建公司清偿（2015）历民初字第2654号民事判决书确定的债务。省建工集团公司不服裁定，在法定期限内向本院提起执行异议之诉。本院认为，通过三方当事人庭审中的起述与答辩、举证与质证以及发表的辩论意见，归纳三方当事人争议的焦点如下：1.180万元的钢架管出资是否需要评估；2.验资报告是否能作为评估报告或者包含了评估内容；3.省建工集团三公司是否收到了钢架管；4.抽逃出资170万元的利息是否应作为承担清偿责任的范围。180万元的钢架管出资是否需要评估。1994年7月1日施行的《中华人民共和国公司法》第二十四条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，按照法律、行政法规的规定办理。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”省建工集团三公司于1998年2月成立，股东以实物出资的，应当按照当时的公司法第二十四条的规定，对实物进行评估作价。因此，省建工集团公司主张“评估作价不是投资定价的必经程序和必要手段”不成立。验资报告是否能作为评估报告或者包含了评估内容。省建工集团公司主张“验资证明和验资报告本身就是在评估的基础上出具的，工商登记并不要求被告所称的评估报告形式要件，验资报告本身就有评估作价的功能。”；南通三建公司主张“验资报告不能代替评估报告，会计师事务所没有评估资质。”；省建工集团三公司主张“鲁济高信会评验字（1998）第07号验资报告的编号中专门标注了‘评’字，说明在验资的同时也对实物价值进行了评估。”本院认为，验资报告是具有相应资质的第三方出具的股东已经履行了出资义务的证明。在公司成立时，一般由会计师事务所向工商行政管理部门出具，真实性强。实物出资的验资报告应当包括两个基本的证明目的，一是实物已经到位；二是实物作价真实。如不能证明上述两个目的，或者只证明了其中一个，则验资报告就形同虚设，不能起到工商行政管理部门所需要的证明作用。山东济南高信会计师事务所的经营范围中有资产评估项目，具有资产评估的资格，其出具的鲁济高信会评验字（1998）第07号验资报告包括了对钢架管进行评估作价的内容，无须再另行委托其他机构对钢架管进行作价评估。因此，验资报告能作为评估报告，更确切的说是验资报告包含了评估的内容。省建工集团三公司是否收到了钢架管。验资报告中有省建工集团三公司的法定代表人李某某签收钢架管的交接手续。李某某曾是省建工集团公司的员工，社会保险费由省建工集团公司缴纳，省建工集团三公司成立后，李某某被指派到省建工集团三公司担任法定代表人，社会保险费仍由省建工集团公司统一缴纳。由于省建工集团公司与省建工集团三公司是母子公司关系，这种人事任免和管理模式符合母子公司的管理惯例，不能因为李某某曾是省建工集团的员工，就否定李某某作为省建工集团三公司法定代表人的身份，从而否定李某某的代表权限。因此，李某某签收钢架管的行为是代表行为，应当认定省建工集团三公司收到了省建工集团公司出资的钢架管。抽逃出资170万元的利息是否应作为承担清偿责任的范围。省建工集团公司认为《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定了抽逃出资的股东仅在抽逃出资本金的范围内承担清偿责任，不在利息范围内承担清偿责任；南通三建公司主张《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定抽逃出资的股东应在抽逃出资本息范围内承担清偿责任。本院认为，1998年7月8日施行的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”2014年2月20日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”对比两个司法解释可以看出，前者对承担责任的范围没有明确，后者明确为本息范围，根据旧法没有规定新法有规定的，适用新法的原则，本案应当适用后者。另外，根据扩大解释，抽逃出资的本金应当作为清偿范围，抽逃出资的利息也应当纳入清偿范围，唯有如此，才能有效制裁抽逃出资行为，保护被抽逃出资公司的合法利益。因此，抽逃出资170万元的利息应作为承担清偿责任的范围。综上所述，实物出资的钢架管应当经过作价评估，验资报告包含了对钢架管的评估作价内容，李某某的签收手续能够证明出资的钢架管已经到位，省建工集团公司完成了出资180万元的举证责任。南通三建公司提供的证据不足以证明省建工集团公司存在180万元出资不实的情形。庭审中，南通三建公司要求本院责令省建工集团公司和省建工集团三公司提交1998年出资180万元钢架管期间的财务帐目和相关报表，本院认为验资报告能够证明180万元出资已经到位，南通三建公司要求提供的资料距今已20余年，根据《会计档案管理办法》及保管期限表的规定，部分资料已经超过了保管期限，故对南通三建公司的请求，本院不予准许。省建工集团公司抽逃出资170万元，应当在抽逃出资的本息范围内对省建工集团三公司的债务承担清偿责任。按省建工集团公司抽逃出资的时间、承担清偿责任的时间和金额、历年的贷款利率计算，省建工集团公司应承担的本金为170万元，利息为1049013.74元，两项合计为2749013.74元，扣除省建工集团公司已经承担的1887800元，还应在861213.74元的范围内承担清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条之规定，判决如下：一、不得对原告山东省建设建工（集团）有限责任公司在出资不实180万元及利息2408029.50元的范围内强制执行；二、原告山东省建设建工（集团）有限责任公司在抽逃资金170万元的利息861213.74元范围内承担责任，向江苏南通三建集团股份有限公司清偿（2015）历民初字第2654号民事判决书确定的债务；三、驳回原告山东省建设建工（集团）有限责任公司不得在抽逃资金170万元的利息861213.74元的范围内强制执行的诉讼请求；四、驳回原告山东省建设建工（集团）有限责任公司不得追加为被执行人的诉讼请求。案件受理费47285元，由原告山东省建设建工（集团）有限责任公司负担8030元，被告江苏南通三建集团股份有限公司负担39255元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长 闫 勇人民陪审员 秦 芳人民陪审员 咸维玲二〇一九年十二月十四日书 记 员 耿 铭