湖南省衡阳市石鼓区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0407民初1490号 原告：衡阳市成大混凝土有限公司，住所地：衡阳市石鼓区松木经济开发区金源路。 法定代表人：贾振鹏，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：谭尹凯，公司员工。 委托诉讼代理人：肖珊珊，湖南旷真律师事务所律师。 被告：华融建筑工程（集团）有限公司，住所地：衡阳市蒸湘区蒸湘南路**。 法定代表人：蒋昕呈，公司总经理。 委托诉讼代理人：凌玉成，湖南天戈律师事务所律师。 原告衡阳市成大混凝土有限公司（以下简称“成大公司”）与被告华融建筑工程（集团）有限公司（以下简称“华融公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2019年11月20日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月17日公开开庭进行了审理。原告成大公司委托诉讼代理人肖珊珊，被告华融公司委托诉讼代理人凌玉成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告衡阳市成大混凝土有限公司诉讼请求：1.判令被告向原告支付混凝土货款282677.5元；2.判令被告向原告支付截至2019年11月9日的违约金共计84803元，并支付自2019年11月10日起至欠款全部付清之日止的后续违约金；3.判令被告承担原告为实现债权而花费的律师费40000元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。 被告华融建筑工程（集团）有限公司答辩要点：1、双方并未结账，被告多次通知原告对账结账，原告一直不予配合，亦未向被告开具销售发票；2、原告送给被告的混凝土计重有误，被告按照合同的约定，随机抽取了三车混凝土重新计重，平均比原告送货单上的重量少4.61%，原告实际送给被告的混凝土重量应该为3021.478立方。原告随意涨价，并未通知被告。根据合同约定的价格和原告实际送货的重量，被告应付原告货款942045.88元，已付85万元，另帮原告代付检测费2500元，给原告业务员业务费20000元，原告未开税务发票抵税款约30000元，被告实际尚欠原告混凝土款36494.83元，被告愿意将剩余的款项全部支付给原告；3、合同约定“按建设单位拨付工程款同步结算货款”被告已经按照合同约定支付货款，没有违反合同的约定，不应当向原告支付违约金；4、原告主张律师费没有依据；5、诉讼费按相关法律规定负担。 本院经审理查明，成大公司与华融公司北塘小学扩建工程项目部于2016年9月13日签订《衡阳市成大商品混凝土供应合同》，该合同对工程名称地点、供应时间及金额、质量标准和技术要求、结算单价、订货送货、验收、混凝土数量计量、责任及义务、违约责任等进行了约定。合同第四条结算单价第五款约定“如遇原材料价格上涨或下跌，其涨跌幅度在5%（含5%）以内，双方均不计涨跌，涨跌幅度超过5%则对应调整砼价格。一方向另一方要求调整砼价格，则必须采用书面形式，在结算货款前五日内未向对方提出书面异议的，视为放弃权利。”合同第七条约定“甲方有权采取随机抽选的办法，对乙方送货量进行抽样检查。如发现乙方3车平均值与送货单数量超过偏差±2%，以抽样数量进行最终结算。”合同第八条第一款约定“按建设单位拨付工程款同步结算货款。”第八条第二款约定“甲方付款时，乙方委派专人持财务印章收据（以法人委托书为据），采用转账方式付款的必须按乙方指定的账户转账，其他人员无权办理任何支款事宜。”同日，成大公司与华融公司北塘小学扩建工程项目部还签订了《砼供货补充协议》，该协议约定“一、砼单价：双方约定砼以C30为基础下每270元/m3，在此基础上增加一个标号加15元/m3，减少一个标号减10元/m3。本价格含3%的税金，不含泵送费，不含特种材料费，泵送费和特种材料费按合同执行。二、结算方式按建设单位拨付工程款同步结算货款。三、甲方委托乙方制作砼试块的送检费用均由甲方负担。四、双方签订的砼销售合同价格只能作为砼协会备案使用，不能作为结算依据。”《衡阳市成大商品混凝土供应合同》和《砼供货补充协议》签订后，从2016年10月起至2017年8月止，成大公司累计向华融公司供应混凝土3287.5m3（按成大公司送货单结算）。华融公司于2016年12月29日10时35分12秒、16时39分08秒、17时0分40秒分别对成大公司运送混凝土的车辆进行称重抽查，3次抽查结果比送货单记载的重量分别少4.91%、4.25%和4.67%，平均少4.61%。2016年10月30日和2017年4月30日，成大公司分别向华融公司北塘小学扩建工程项目部送达《混凝土调价函》，分别将混凝土以C30为基础涨至320元每立方和350元每立方，两份《混凝土调价函》均由该项目部材料员王蒋李签收（没有注明签收时间）。截止成大公司向本院起诉之日，成大公司累计向华融公司供应混凝土3287.5立方（其中C20标号50m3、C25标号326m3、C30标号2911.5m3），华融公司向成大公司支付货款共850000元，向衡阳天瑞工程检测有限公司支付检测费2500元，向胡世豪支付业务费20000元。华融公司对成大公司送货单载明的混凝土数量及品种没有异议，但对成大公司混凝土结算数量单价和实际数量有不同意见，双方一直未能当面结账，成大公司也未向华融公司开具税务销售发票，从而酿成纠纷。 另查明，华融公司北塘小学扩建工程项目总投资约2000万元，建设方目前尚有200余万元工程款未付。 本院认为，成大公司与华融公司签订的《衡阳市成大商品混凝土供应合同》和《砼供货补充协议》均是双方当事人真实意思表示,合法有效,双方均应按合同约定履行义务。本案争议焦点是:1、原被告双方是否已经结算；2、华融公司尚欠成大公司货款是282677.5元还是36494.83元；3、华融公司是否应当向成大公司支付违约金；4、华融公司是否应当向成大公司支付律师费；5、本案诉讼费如何负担。 关于原被告双方是否已经结算的问题。被告华融公司因为对成大公司的实际供货数量及成大公司单方面提价的行为存在争议，主动联系成大公司对账结算，但成大公司一直未予配合，双方至今尚未对实际供货数量及价格达成一致，成大公司也未向华融公司开具销售发票。另《衡阳市成大商品混凝土供应合同》和《砼供货补充协议》均约定“按建设单位拨付工程款同步结算货款。”而华融公司北塘小学扩建工程项目至今尚未结算完毕。故可以认定原被告双方还没有对销售款结算。 关于华融公司尚欠成大公司货款是282677.5元还是36494.83元的问题。首先关于价格方面。原被告双方签订的《砼供货补充协议》第一条约定“砼单价：双方约定砼以C30为基础下每270元/m3，在此基础上增加一个标号加15元/m3，减少一个标号减10元/5m3。本价格含3%的税金，不含泵送费，不含特种材料费，泵送费和特种材料费按合同执行。”第四条约定“双方签订的砼销售合同价格只能作为砼协会本案用，不能作为结算的依据。”《砼供货补充协议》是对《衡阳市成大商品混凝土供应合同》的补充和修正，双方对砼的价格进行了重新约定，并没有关于调价的内容，因此，成大公司单方面提价没有合同依据。另外，成大公司虽然向华融公司北塘小学扩建工程项目部送达了两份调价函，但都是由工地的材料员王蒋李签收，且没有注明签收时间。而王蒋李没有得到华融公司签收相关提价文件的授权，庭审中，华融公司否认收到过成大公司的调价函，并对成大公司单方面提价表示反对，现有证据不能证明成大公司在调价前将调价函送给了华融公司，而且王蒋李在成大公司后续送达的对账单上均注明“数量已核属实，单价请领导批示”，证明王蒋李本人也未认可成大公司的调价行为。对合同约定的价格进行调整属于重大事项，当事人应当慎重对待，成大公司应该将调价函直接送达华融公司北塘小学扩建工程项目部负责人或者华融公司相关部门，并当面征求对方的意见。因此，不能认定成大公司与华融公司就调价行为进行了磋商并达成一致意见，双方的结算价格应当按照《砼供货补充协议》约定“以C30为基础下每270元/m3，在此基础上增加一个标号加15元/m3，减少一个标号减10元/5m3”的标准计算；其次，关于混凝土的实际数量方面。虽然《衡阳市成大商品混凝土供应合同》第五条约定“甲方有权采取随机抽选的办法，对乙方送货量进行抽样检查。如发现乙方3车平均值与送货单数量超过偏差±2%，以抽样数量进行最终结算。”华融公司依据该约定于2016年12月29日对成大公司运送的混凝土进行了抽检，但称重单上只有一次有泵车司机签名确认，另外两次均无司机签名确认。目前没有证据证明华融公司在抽检结果出来后，有过与成大公司交涉的行为，且华融公司的工作人员王蒋李在此后成大公司送达的对账单上均签名确认“已核，数量属实”。因此，华融公司关于成大公司运送混凝土数量不足的抗辩意见与客观事实不符，本院不予支持。第三，关于华融公司给胡世豪20000元业务费、支付给衡阳天瑞工程检测有限公司2500元检测费及抵扣税款30000元的认定。华融公司付给胡世豪20000元的业务费与本案无关。支付的2500元的检测费，按《砼供货补充协议》第三条的约定应该由华融公司负担。税款应该按照法律规定由成大公司上交国家财政，不能由华融公司抵扣货款。因此，这三项费用都不能计入已付货款，华融公司已经支付的货款为850000元。华融公司还应该支付成大公司混凝土货款的总额为（50m3×250元/m3）+（326m3×260元/m3）+（2911.5m3×270元/m3）=883365元，扣除已经支付的货款外，华融公司还应当支付的货款金额为混凝土883365元+泵送费103897.5元-850000元=137262.5元。 关于华融公司是否应当向成大公司支付违约金的问题，因为成大公司尚未与华融公司进行结算，且《衡阳市成大商品混凝土供应合同》和《砼供货补充协议》均约定“按建设单位拨付工程款同步结算货款。”而华融公司北塘小学扩建工程项目至今尚未结算完毕，即使按照成大公司单方面的结算，华融公司也已经向成大公司支付了大部分的货款，故成大公司在本案中并未有违约行为，因此，不需要向成大公司支付违约金。成大公司要求华融公司支付违约金的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。 关于华融公司是否应当向成大公司支付律师费的问题。因为原被告双方在《衡阳市成大商品混凝土供应合同》和《砼供货补充协议》中均没有相关问题的约定，成大公司也没有提供委托律师代理诉讼的合同及开支凭证。成大公司主张华融公司支付律师费的诉讼请求，没有合同和事实依据，对该项诉讼请求，本院不予支持。 关于本案诉讼费如何负担的问题。本案是因为原被告双方结算不及时引起的，且成大公司主张华融公司支付的货款及违约金大大超出了华融公司依法应当承担的范围，故本案诉讼费由华融公司承担80%。成大公司承担20%。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第七十七条、第一百六十一条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告华融建筑工程（集团）有限公司在本判决生效后十日内向原告衡阳市成大混凝土有限公司支付货款137262.5元； 二、驳回原告衡阳市成大混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费3706元（已减半收取），由被告华融建筑工程（集团）有限公司负担2965元，由原告衡阳市成大混凝土有限公司负担741元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于衡阳市中级人民法院。 审判员  罗建业 二〇一九年十二月二十六日 法官助理刘婉 书记员屈璐 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。 法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。