陕西省子长县人民法院民事判决书                   （2019）陕0623民初856号 原告（反诉被告）：张有祥，男，1951年1月14日生，汉族，住子长县芋则XX村XX号。委托诉讼代理人：高晓峰，陕西常鸣律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西上城房地产开发有限责任公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：袁祖强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王栋，陕西王炳森律师事务所律师。委托诉讼代理人：王淑雯，陕西王炳森律师事务所律师。被告：子长县房产管理局，住所地子长县。法定代表人：任卫虎，该局局长。委托诉讼代理人：贺梅梅，陕西常鸣律师事务所律师。第三人（反诉被告）：延安金江建筑有限公司，住所地延安市宝塔区。法定代表人：强鑫，该公司经理。委托诉讼代理人：冯顺平，陕西常鸣律师事务所律师。原告张有祥与被告陕西上城房地产开发有限责任公司（以下简称上城公司）、被告子长县房产管理局（以下简称子长县房产局）、第三人延安金江建筑有限公司（以下简称金江公司）建设工程施工合同纠纷及上城公司反诉张有祥、金江公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告张有祥及其委托诉讼代理人高晓峰，被告上城公司的委托诉讼代理人王栋、王淑雯，第三人金江公司的委托诉讼代理人冯顺平均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。张有祥向本院提出诉讼请求：1.依法判令上城公司支付拖欠张有祥的工程款4270156元及利息（利息数额自2014年12月20日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决履行完毕时止）；2.依法判令子长县房产局在欠付工程价款范围内支付拖欠张有祥的工程款；3.依法判令上城公司承担本案案件受理费。庭审中增加一项诉讼请求：由上城公司承担诉讼保全责任保险费8600元。事实和理由：2012年，上城公司和子长县房产局签订了《子长县XX沟廉租房委托开发合同》，由上城公司负责子长县XX沟廉租房住房建设。张有祥从上城公司处分包了25#、31#楼修建，上城公司当时让张有祥借用资质和其签订《建设工程施工合同》。张有祥借到资质后，上城公司一直没有和张有祥签订合同，但是上城公司让张有祥在2012年7月19日破土动工，施工期间的工程进度款上城公司也直接支付给张有祥。张有祥在2014年秋季竣工，在2014年11月20日给上城公司提交了竣工报告、工程结算书，但是上城公司至今未进行竣工验收和决算，也不再给张有祥支付剩余价款。因上城公司一直不验收、决算，也不接收工程，张有祥持有的楼房钥匙一直没有交付。后来，子长县房产局多次和张有祥协商，要求张有祥将房屋钥匙交给子长县房产局。因为张有祥不是从子长县房产局承包的工程，子长县房产局也不给张有祥支付剩余工程价款，张有祥一直不同意给子长县房产局交钥匙。在子长县房产局多次协调下，直到2017年1月12日，张有祥才将工程钥匙直接交给了子长县房产局。上城公司至今也不决算，不支付剩余工程款。张有祥施工的25#、31#楼总建筑面积6886平方米。子长县房产局给上城公司发包的住宅主体部分单价每平方米1733.85元，扣除地基部分施工后，每平方米应当按1430元计算，工程价款为9846980元，加上签证部分904176元，上城公司共应支付张有祥10751156元。目前，上城公司只给张有祥支付了6481000元，尚欠张有祥工程款4270156元。综上所述，张有祥认为，上城公司在工程竣工后不验收、不决算，从而不支付剩余工程价款，其行为严重侵犯了张有祥的合法权益，故张有祥提起本案诉讼。上城公司辩称：（一）上城公司未与张有祥个人签订任何施工协议，张有祥主体不适格。案涉25#、31#楼的施工工作由金江公司承包，上城公司与金江公司签订协议，约定价格为每平方米1100元，工期为2012年7月1日至2013年4月30日。张有祥未在协议上签字。如要主张欠款，应由合同相对方金江公司主张，张有祥个人无权主张。（二）张有祥所称“子长县房产局给被告发包的主体部分单价每平方米1733.85元，扣除地基部分后，每平方米应当给原告按1430元计算工程款”与事实不符。上城公司与子长县房产局签订的开发合同约定的是总价承包，并未约定单价。上城公司与金江公司签订的协议约定案涉两栋楼的单价为每平方米1100元，也并非张有祥所说的每平方米1430元。因此，即便上城公司欠付工程款，也应按照每平方米1100元来计算欠付金额，张有祥要求按每平方米1430元来计算欠付工程款没有事实依据，恳请人民法院查清案件事实，驳回张有祥的诉讼请求。子长县房产局辩称：（一）上城公司与房产局签订的《子长县XX沟廉租住房委托开发合同》约定，总投资为25279.2万元，合同履行过程中，子长县房产局按照合同约定的付款方法和工程进度付款。根据目前工程进度，超付工程款约3110万元。根据该合同的通用合同条款第三十四条约定，开发人应在项目建成后，会同委托人组织竣工验收，并将验收合格的项目在规定时间内向委托人办理移交手续。但上城公司拒不进行竣工验收，也不向委托人办理移交手续。导致目前无法进行工程结算，子长县房产局是否存在欠付工程款及欠款数额目前无法计算。（二）子长县房产局只在欠付工程价款范围内对张有祥承担付款责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。金江公司辩称：（一）金江公司没有实施子长县XX沟廉租住房25#、31#楼工程项目，金江公司不是适格第三人。2012年7月，金江公司与上城公司进行议标，承建子长县XX沟廉租住房项目中的两个标段，其中26#、27#楼为一个标段(项目负责人为张某某)，25#、31#楼为一个标段(项目负责人为张有祥)。金江公司委托张某某为工程负责人，代表金江公司办理XX沟廉租住房25#、26#、27#、31#楼项目的洽谈、投标、签约等具体工作，并签署该项目工程的有关协议或合同等文件。金江公司函告上城公司:1.金江公司刻制并启用了“延安金江建筑有限公司XX沟廉租房项目部”公章一枚；2.金江公司承包的XX沟廉租住房25#、26#、27#、31#楼项目的工程款，必须通过金江公司的公司账号进行结算，不得通过任何个人账号进行结算。张某某带来一份建设施工合同，金江公司在合同上进行了签章，当时该合同上上城公司未签章。后张某某说:该同没有签订，上城公司对项目工程要进行招投标。张某某还说上城公司未把上述合同退回。金江公司没有实施XX沟廉租住房项目中的25#、26#、27#、31#楼工程，上城公司也没有将一分钱工程款打入金江公司账户。金江公司与上城公司没有建立施工关系，所以金江公司不是本案适格第三人。（二）金江公司了解到， 2014年上城公司与延安市东方建筑工程有限公司通过招投标，签订了施工合同，将该工程承包给了该公司。上城公司追加金江公司为第三人，属于恶意诉讼，请求法院驳回上城公司的追加申请。（三）金江公司在法庭作出如下声明:1.金江公司没有实施XX沟廉租房25#、26#、27#、31#项目；2.XX沟廉租房25#、26#、27#、31#楼项目资料中如有加盖“延安金江建筑有限公司XX沟廉租房项目部”印章的，资料全部作废；3.金江公司在2019年8月14日才从张某某处收回“延安金江建筑有限公司XX沟廉租房项目部”公章，之前该印章发生的一切问题，全部由张某某负责。综上所述，金江公司与上城公司关于《子长县XX沟XX房XX工地施工建设协议》没有成立、没有生效、没有实施，金江公司与本案没有任何法律意义的关系，请求法院查明案情，驳回上城公司的追加申请。上城公司向本院提出反诉请求：1.判令张有祥和金江公司向上城公司赔偿逾期交工损失863280元；2.反诉费用由张有祥和金江公司承担。事实与理由：2012年7月26日，上城公司与金江公司签订《子长县XX沟XX房XX工地施工建设协议》，约定由金江公司负责XX沟廉租房项目25#、26#、27#、25#、楼的施工工程，张有祥是25#、31#楼的项目负责人，单价为每平方米1100元，工期至2012年7月1日至2013年4月30日。合同签订后，金江公司和张有祥开始施工，但直至2017年1月12日才交付建设工程，使得上城公司未能在合同期限内向子长县房产局交付工程，导致子长县房产局向上城公司主张逾期交房的违约金990万元。对此，上城公司认为，未按期交房系违约，应赔偿由此给上城公司带来的损失。张有祥和金江公司在其施工范围内，应对子长县房产局主张的违约金承担相应的赔偿责任。请求人民法院查明事实，判如所请。张有祥针对反诉辩称，张有祥在2013年6月份完成全部工程，并要求给上城公司交付工程，上城公司称交过来还要他们管理，所以先不接收工程，让张有祥管理，因此，张有祥不存在逾期交房之说。上城公司要求赔偿逾期交工损失，缺乏事实和法律依据，请求驳回其反诉请求。金江公司针对反诉辩称，金江公司没有实施工程，与上城公司没有签订施工合同，没有法律意义上的关系，请求驳回上城公司对金江公司的诉讼请求。张有祥为支持其诉讼请求，提交了下列证据：第一组：1.《子长县XX沟廉租住房委托开发合同》；2.《委托书》（2018年1月23日上城公司给子长县房产局出具）。证明对象：2012年子长县房产局和上城公司签订了《子长县XX沟廉租住房委托开发合同》，上城公司负责招标、组织施工、监理等。2018年1月23日上城公司委托子长县房产局给张有祥支付25#、31#楼的主体工程款28万元。证明目的：张有祥是上城公司找的实际施工人，上城公司应当支付张有祥施工部分的全部工程款，子长县房产局应当在欠付工程款范围内承担责任。第二组：3.结算总价（结算文件部分）；4.XX沟廉租房项目工程款支付情况统计表；5.关于XX沟廉租住房项目有关事宜的通知。证明对象：（1）子长县房产局给上城公司发包的住宅主体部分单价为1732.03元；（2）张有祥施工完成的25#楼每平方米的综合单价（不含桩）为1553.99元，单体造价为6109818.23元；31#楼每平方米的综合单价（不含桩）为1560.58元，单体造价为4612088.28元；变更签证部分造价不在其中；（3）25#、31#楼的合同价格为826.34万元，总面积为6886平方米，已付款金额为606.6万元，未付款金额为219.74万元；（4）上城公司在2014年4月8日通知张有祥，按照向子长县房产局取消装饰工程部分不做内容，将单价定为1200元/平方米。证明目的：（1）原告施工完成的25#、31#楼的合同建筑面积为6886平方米。被告制作该表时认可25#、31#楼的合同价格是826.34万元，已付款金额为606.6万元，未付款金额为219.74万元；（2）合同价格为每平方米1200元；（3）上城公司的结算文件确认25#、31#楼的实际造价是10721906.5元；（4）上述合同价款和实际造价中均不包含变更签证部分工程价款。第三组：6.分部分项工程量清单计价表、工程签证单及附件。用于证明：张有祥的签证部分有910046.1元，上城公司已认可并作入结算文件中，该部分应当按照被告在结算文件中认可的数额计算。第四组：7.结算报告；8.陕西省建设工程施工合同通用条款36.3条、37.8条。用于证明：张有祥在2014年11月20日已给上城公司提交了25#、31#楼的竣工报告。上城公司在收到竣工验收报告后28天内不组织验收，视为竣工验收报告已被认可。上城公司应当在15天内支付结算款。欠付工程款的利息应当在原告提交竣工报告1个月后，即2014年12月20日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。第五组：9.诉讼财产保全责任保险单及发票。证明张有祥为采取诉讼保全，支付保险费8600元，该费用应由上城公司承担。第六组：10.投标文件一份（该证据原件来源于子长县住建局招标办的档案）。用于证明：投标总价和中标价是一致的，都是171058086.75元，同时证明中标单价接近于房产局给上城公司的工程主体单价，远远高于结算文件中的结算单价，远高于张有祥诉讼请求的单价。上城公司对张有祥上述证据的质证意见：第一组证据1，对真实性无异议，对证明目的有异议，这份合同属于上城公司与子长县房产局之间就XX沟廉租房项目委托开发签订的合同，双方属于委托开发关系，不是所谓的发包和总承包的关系，本项目的建设单位是上城公司，因此不存在房产局在欠付工程款范围内承担责任问题。证据2，对真实性无异议，对证明目的有异议，该证据只能证明上城公司委托房产局向张有祥支付过款项，但到底该款项属于工程款还是农民工工资无法确定，不能证明是上城公司直接将25#、31#楼发包给张有祥。第二组证据3，对真实性无异议，但对第二页子长县房产局任卫虎所书写的部分有异议，上面所书写的只能代表子长县房产局的意见，不能代表双方的一致意见，而该结算文件中所反映的单价也是上城公司与子长县房产局的结算价格，与张有祥无关，经过刚才答辩的情况来看，上城公司是与金江公司签订了施工合同，案外人张某某作为金江公司的代表在合同上签名，因此上城公司仅与金江公司建立合同关系，如果张有祥主张实际施工的工程款，上城公司只应该依法在欠付金江公司范围内承担补充责任，而不是直接与张有祥产生付款义务。上城公司与子长县房产局的结算意见不但与张有祥无关，也与金江公司无关，张有祥无权依据这份结算文件向上城公司主张工程款。证据4，对真实性不予认可，上城公司从未编制过这样的统计表，也未向任何人提供过所谓的支付情况统计表，该份证据的右上角虽盖有子长县房产局的印鉴，并由李涛书写，此表由上城公司提供的字样，但由于子长县房产局系本案的第二被告，本身与本案存在利害关系，所以其陈述在没有其他相应证据佐证下不能作为本案定案的依据。证据5，未提供原件，不予质证。第三组证据6，对真实性无异议，但是这些工程签证是针对金江公司的签证，分部分项计价表中有子长县房产局手写添加内容，上城公司需要向当事人核实。证据7，真实性不予认可，张有祥称该份证据来源于质监站文件，但向法庭出示的原件上没有任何质监站的印鉴，无法证明其证据来源，其次该文件的装订是活页装订，完全有人为添加替换的可能。因此不能证明该文件为原始文件。但可以看到这份证据是由张有祥制作的，这份报告也能显示出张有祥认为合同的相对方是金江公司，因此这份证据恰恰证明张有祥的诉请只能基于上城公司欠付金江公司的范围之内。证据8，真实性无异议，但该通用条款并不具有法律的约束力，原被告双方也没有就案渉工程约定相关条款，不能作为本案审理的参考依据。第五组证据9，真实性无异议，但是购买保险采取保全措施并非法律诉讼的必经程序，该部分费用不属于诉讼法当中所规定的诉讼费，也不属于张有祥的合理损失，依法不应当向上城公司主张。第六组证据10，对该证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可。该投标文件是延安市东方建筑工程有限公司给上城公司的投标价，与上城公司和子长县房产局之间的合同价格无关，这是两个不同的法律关系。与上城公司和金江公司及张有祥之间约订的单价也没有关系，不能以上城公司与东方公司之间的投标价来约束上城公司与施工方之间的结算价格。子长县房产局对张有祥提交证据的质证意见：证据1、3、4、6、8、10，无异议；证据2、5、7、9，与其无关，不予质证。金江公司对张有祥提供证据的质证意见：由于金江公司没有施工，也与案涉工程没有关系，所以不予质证。上城公司在本诉中提供了下列证据：第一组：1.《子长县XX沟XX房XX工地施工建设协议》；2.《承诺书》；3.子房函2014-1号工作函；4.子房函2014-3号工作函。证据内容：2012年7月26日，上城公司与金江公司签订协议，由金江公司承建XX沟项目25#、26#、27#、31#楼的施工工程，价格为每平方米1100元，工期为2012年7月1日至2013年4月30日。张有祥作为项目负责人在承诺书上签字确认。2014年3月18日及2014年4月28日，子长县房产局向上城公司发函确认部分工程项目取消不做，XX城XX沟通各参建方。证明目的：1.约定的工程单价为每平方米1100元，并非是原告张有祥说的每平方米1430元，取消部分工程后，实际单价应低于1100元；2.原告张有祥是金江公司的项目负责人。第二组：5.上城公司付款凭证9张（其中电汇凭证付款方高鸿鹏系上城公司股东）；6.委托书；7.上城公司给南翠萍付款凭证1张；8.子长县房产局付款凭证1张（凭证中付款方景海霖系子长县房产局工作人员）。证据内容：1.2012年10月至2015年2月，上城公司给金江公司张有祥支付工程款5342645元；2.2015年8月25日，金江公司委托上城公司将25#、31#楼的4万元工程款直接支付给做外墙涂料工程的南翠萍；3.2017年1月26日，子长县房产局景海霖向张有祥支付XX沟工程款66500元。证明目的：上城公司共向金江公司和张有祥支付工程款5382645元，子长县房产局向金江公司和张有祥支付工程款66500元，共计5449145元。其他款项均为子长县房管局支付。张有祥对上城公司提供证据的质证意见：第一组证据1、2、3，对证据本身的真实性无异议，对证据1有异议，该施工协议是未经招投标而签订的，该协议不是张有祥本人签订的，违反法律规定，而且该协议是张某某借用金江公司的资质加盖了金江公司印章，不具有合法性，属于无效合同，该协议第四条和第六条明确定义其不是正式合同，将来要签订正式合同，事实上在2014年4月8日上城公司通知各施工单位将合同价款定为每平方米1200元并要求签订补充协议之后，上城公司向张有祥提供了其准备好的正式合同，让张有祥签字盖章后由上城公司全部拿走并称等统一盖章后再给张有祥等人，但是至今上城公司没有将合同交给张有祥等人，上城公司持有正式合同拒不出示，明显违背诚实信用原则，因该协议属于无效协议，因此其中所写的每平方米1100元不能作为认定案件事实依据，事实上该协议是上城公司为应付检查用于证明实际施工方在2012年8月25日已开工而要求临时签订的协议。证据2，对真实性无异议，该证据是张有祥本人向子长县房产局的承诺，该证据证明上城公司不能正常支付工程进度款，经协商本该由上城公司支付的款项由子长县房产局先行垫付农民工工资609.6万元。证据3、4，无异议。第二组证据5，对真实性无异议，其中2015年2月11日进账单上186000元和转账支票存根是同一笔，2015年2月11日收据上收到的266000元就是上述186000元和同一天另外一张转账支票存根8万元之和，连同南翠萍的4万元，共计5449145元。该付款凭证证明上城公司付款金额远远低于按工程进度应付款项，这些款项是上城公司直接支付给张有祥的，而不是支付给金江公司。证据6、7、8无异议。子长县房产局对上城公司提供证据的质证意见：证据1，与其无关，不予质证；证据2、3、4、5、6、7、8，无异议。金江公司对上城公司提供证据的质证意见：对第一组证据1《子长县XX沟XX房XX工地施工建设协议》的质证意见：1.对该协议真实性无异议，对合法性和证明目的均有异议；2.金江公司与上城公司在2012年初步达成协议，由金江公司承建XX沟廉租住房25#、26#、27#、31#楼项目，并且委托张某某进行洽谈、投标、签约等具体工作。张某某拿来了这份协议，金江公司盖章后张某某带走，后张某某说上城公司没有把协议给他；3.该协议第四条和第六条都明确表达：“正式合同签订”的内容，很明显该协议不是XX沟廉租住房25#、26#、27#、31#楼项目的建设施工合同，只能是双方达成的一个意向，就是金江公司中标后，双方签订建设工程施工合同，金江公司没有中标，也就没有签订建设工程施工合同，该协议没有生效，也没有实际履行，该协议不能证明金江公司与上城公司存在合同关系；4.《中华人民共和国建筑法》第十九条规定，建筑工程依法实行招标发包。该协议违反法律强制性规定，属于无效合同。证据2，对该《承诺书》真实性及证明目的均有异议，该承诺书所加盖的是金江公司XX沟廉租房项目部的印章，不是金江公司的承诺，该承诺书是2015年2月11日做出的，上城公司已经把工程经过招标承包给了延安市东方建筑工程有限公司，张有祥与上城公司之间作出的承诺书是恶意的，要牵扯金江公司，所以该承诺书对金江公司不发生任何法律效力。证据6的质证意见同证据2一致。其他证据与金江公司没有关系，不予质证。子长县房产局在本诉中未提供证据。金江公司在本诉中提交了以下证据：1.金江公司便函存根复印件2张；2.法人委托书存根复印件1张。用于证明：1.2012年7月9日，金江公司给上城公司发了便函，通知金江公司刻制了“延安金江建筑有限责任公司XX沟廉租房项目部”公章一枚，已经起用；2.金江公司给上城公司发了便函，通知：金江公司承包上城公司的26#、27#楼（张某某）和25#、31#楼（张有祥），工程款结算必须通过公司对公账户转支，不得通过任何个人账户转支；3.2012年7月10日，金江公司给子长县房产局出具《延安金江建筑有限责任公司法人委托书》，委托张某某为XX沟廉租住房25#、26#、27#、31#楼项目工程的洽谈、投标、签约等具体工作；4.金江公司和上城公司并没有签订建设工程施工合同，上城公司进行了招投标，金江公司没有中标，中标公司是延安市东方建筑工程有限公司，金江公司没有建设XX沟廉租住房25#、26#、27#、31#楼项目工程，上城公司也没有将一分钱的工程款打入金江公司，本案与金江公司没有任何关系。张有祥对金江公司上述证据无异议。上城公司对金江公司上述证据的质证意见：证据1，对真实性有异议， 第一份2012年7月9日关于启用项目部印章的函，上城公司收到了，但第二份没有落款日期的介绍信上城公司未收到，从金江公司提供的原件来看，举证的两份存根有详细内容，从第三页往后大部分便函存根是空白，显然是为了诉讼而重新制作的，故对真实性提出异议，对其证明目的认可第1项，对第2项不予认可。证据2，对真实性无异议，对证明目的3认可，对证明目的4不认可。子长县房产局对金江公司证据1不予质证，认为与其无关；对证据2不清楚。上城公司为支持反诉请求，提交了下列证据：同本诉证据1，用于证明：该协议系上城公司与金江公司签订的，合同虽然约定另行签订正式合同，但该合同对价款及面积、工期均有明确约定，之后双方并未形成新的正式合同，应当参照现有的约定来进行审查。张有祥对上城公司反诉证据的质证意见：该协议依法属于无效协议，无效协议就不存在违约之说，即便有约定也是无效的，而且该协议不是正式合同，因此其约定的价款和工期均不能算双方当事人真实意思表示，不能进行参照。 金江公司对上城公司反诉证据的质证意见：质证意见同本诉部分质证意见。补充：上城公司通过招标将本案涉及的工程承包给延安市东方建筑工程有限公司，子长县房产局与张有祥都说这些招标文件存放在上城公司，而上城公司不向法庭陈述这一事实，是恶意要把金江公司牵扯到本案中。张有祥针对反诉提交了下列证据：1.委托代建合同。用于证明上城公司付款远远小于该合同上子长县房产局给上城公司的付款进度，具体情况详见合同书；2.工程进度款支付申请表2份。用于证明原告张有祥在2013年6月17日前已完成封顶，2014年8月1日前要求支付完成装饰工程款项，张有祥竣工后上城公司拒不验收并接受工程，迟延交付的过错责任在上城公司；3.工作函两份。用于证明2014年10月18日前，根据最高限价招标清单完成投资约11000万元，支付建设资金11440万元，根据现场情况，上城公司支付各施工单位建设资金约8000万元，截留资金约3000万元，至2015年上城公司截留资金3700万元；4.中标通知书。用于证明上城公司直到2014年10月28日才补招标，招标单位不是原告借用资质的公司，而是延安市东方建筑工程有限公司，证明上城公司在合同期限届满后一年多才补招标，延期交房是因上城公司自己不接收工程。上城公司对张有祥上述证据的质证意见：对证据1真实性和证明目的均认可，但该协议是上城公司与子长县房产局之间的委托开发合同，与张有祥和金江公司均无任何关系，也不能约束张有祥和金江公司的权利义务。对证据2真实性认可，对证明目的不予认可，认为两张支付申请表中2013年6月17日的不是本案涉及的楼号，与本案无关，第二份工程进度款支付申请表，并未提及25#、31#楼的封顶问题，不能证明张有祥的证明目的。对证据3真实性需要与当事人核实。关于上城公司是否截留款项的问题，不属于本案审查的范围，张有祥混淆了两个不同的法律关系，本案应该属于子长县房产局与上城公司结算，上城公司与金江公司来结算，中间差价和利润多少与张有祥、金江公司以及子长县房产局均无关，不应根据上城公司利润来推断应付款项。对证据4真实性认可，对证明目的不予认可，是否进行招投标与是否交付工程无任何关联性。金江公司对张有祥上述证据的质证意见：对证据4真实性无异议，该证据还能证明本案涉及的工程项目于2014年10月28日通过招标，中标公司是延安市东方建筑工程有限公司，而不是金江公司，本案上城公司将金江公司追加为第三人属于恶意诉讼。该中标通知书中记载，建设单位意见栏中加盖的是上城公司的印章，所以招标是上城公司进行的招标，XX城XX道把本案涉及的工程发包给延安市东方建筑工程有限公司，还要追加金江公司为第三人，属于恶意诉讼，应当驳回上城公司对金江公司的全部主张。对其他证据不予质证，与金江公司无关。子长县房产局、金江公司在反诉中未提供证据。本院对张有祥在本诉中提供证据的认证：第一组中证据1、2，上城公司对真实性无异议，故对真实性予以确认。第二组中证据3，上城公司无异议，予以采信。证据4 ，来源于子长县房产局，该统计表中有子长县房产局副局长李涛的签字确认，并注明该证据来源于上城公司，且该统计表将XX沟廉租房工程项目负责人、合同价格、已付金额、未付金额及建筑面积标注的很清楚，从该统计表可以证实，合同单价为每平方米1200元，故对该证据予以采信。证据5，上城公司认为张有祥未提供原件核对，因该通知上加盖有上城公司的印章，且明确约定“按照县房产局取消装饰工程部分不做内容，现将工程单价定为1200元/㎡（含税费）”，另“要求各施工单位于2014年4月15日前签订补充协议，如未按时签约且未复工，视为放弃剩余工程内容，责任自负。我公司将按原签协议1100元/㎡进行结算”。从通知可以证实，该通知系上城公司出具，且明确约定工程单价按1200元/㎡计算,故对该份证据予以采信。证据6，上城公司对真实性无异议，故对真实性予以确认。证据7，因张有祥承建的25#、31#楼已经通过子长县房产局交工，现已入住，说明楼房已经竣工且质量达到国家规定的质量验收标准。金江公司虽然是合同的相对方，但上城公司从未将工程款支付给金江公司，都是直接支付给了张有祥，说明张有祥系该工程的实际施工人，金江公司与张有祥是借用资质的关系，并且上城公司明知张有祥借用资质的事实。故对该报告予以采信。证据8、9、10，上城公司对真实性无异议，故对真实性予以确认。本院对上城公司在本诉中提供证据的认证：证据1、2、3、5，张有祥对证据本身真实性无异议，故对真实性予以确认。证据4、6、7、8，张有祥无异议，予以采信。本院对金江公司在本诉中提供证据的认证：证据1，上城公司称其收到了金江公司2012年7月9日出具的关于起用“延安金江建筑有限公司XX沟廉租房项目部”印章的函，故对该证据予以采信；上城公司称未收到金江公司关于张某某和张有祥的工程款必须通过金江公司对公账户转支的函，因金江公司未举证证明将该函送达上城公司，故对该证据的关联性不予认可。证据2，上城公司对真实性无异议，予以采信。本院对上城公司在反诉中提供证据的认证：上城公司提供的《子长县XX沟XX房XX工地施工建设协议》，原告对真实性无异议，但认为该协议属无效协议。因张有祥系实际施工人，没有相应的资质，借用有资质的建筑施工企业的名义与上城公司签订该协议，违反法律强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项的规定，该协议为无效协议。上城公司于2014年4月8日向XX沟廉租住房项目各施工单位发出通知，明确约定工程单价按1200元/㎡计算，并加盖了上城公司的印章。故对该证据的真实性予以确认，但对上城公司的证明目的不予采纳。本院对张有祥在反诉中提供证据的认证：证据1、2、4，上城公司对真实性无异议，故对真实性予以确认。证据3工作函，系子长县房产局给上城公司发送，对真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年5月18日，子长县房产局与上城公司签订了《子长县XX沟廉租住房委托开发合同》，子长县房产局将子长县XX沟廉租住房项目建设工程委托上城公司承建，总投资252792075.85元，工期为2012年4月28日至2014年4月27日，总承包价为25279.2万元。2012年7月10日，金江公司出具法人委托书，委托张某某全权负责办理XX沟廉租房25#、31#、26#、27#楼项目工程的洽谈、投标、签约等具体工作，签署该项目工程的有关协议或合同等文件，并刻制了“延安金江建筑有限公司XX沟廉租房项目部”的印章，交给张某某使用。2012年7月26日，张某某借用金江公司资质，以该公司名义与上城公司签订了《子长县XX沟XX房XX工地施工建设协议》，约定25#、26#、27#、31#四栋单元楼由金江公司承建，建筑面积每平方米1100元，工期从2012年7月1日至2013年4月30日，上城公司加盖了公司印章，金江公司加盖了印章并由张某某签字。实际上，张某某分包了其中26#、27#两栋楼房（总建筑面积10825平方米），张有祥分包了其中25#、31#两栋楼房（总建筑面积6886平方米）。2014年3月18日，子长县房产局向上城公司发出工作函，编号为子房函2014-1，内容为，一、工程项目取消不做内容：1.外墙保温不做，屋面保温做；2.户内乳胶漆面层取消不做；3.户内门及阳台推拉门取消不做；4.预制水磨石窗台板取消不做；5.厨房、卫生间洁具取消不做；6.9#楼取消不做。二、根据2011年10月26日《设计技术交底及图纸答疑会议纪要》及2011年11月17日《XX沟XX房基础工程会议纪要》内容，会议纪要中设计明确答复以下不做内容：1.空调冷凝水管取消不做；2.阳台侧面通风口取消不做；3.有窗户的卫生间排气道取消不做；4.DDC桩基槽不做普探。三、增加了厨房间增设地漏。2014年4月8日，上城公司给各施工单位发出《关于XX沟廉租住房项目有关事宜的通知》，其中第二条合同价款“按照县房产局取消装饰工程部分不做内容，现将工程单价定为1200元/㎡(含税费)”。2014年11月20日，张某某和张有祥给上城公司提交了《子长县XX沟廉租房25#、26#、27#、31#楼竣工报告》。但上城公司至今未进行竣工验收和决算。2017年1月12日，经子长县房产局与实际施工人多次协商，张有祥等实际施工人向子长县房产局交付了案涉工程房屋钥匙。依据上城公司给各施工单位的《关于XX沟廉租住房项目有关事宜的通知》和给子长县房产局的《XX沟廉租房项目工程支付情况统计表》，工程单价为1200元/㎡，张有祥施工的建筑面积为6886平方米，确定张有祥的工程价款为8263200元（6886平方米×1200元）。根据分部分项工程量清单计价表、工程签证单及附件，张有祥的签证部分工程款为910046.1元。上城公司在2012年10月至2015年2月给张有祥直接支付工程款5342645元；2015年8月25日，张有祥以金江公司项目部的名义委托上城公司将25#、31#楼的4万元工程款直接支付给做外墙涂料工程的南翠萍； 2017年1月26日，子长县房产局景海霖向张有祥支付XX沟工程款66500元。以上合计支付张有祥工程款5449145元。目前，上城公司尚欠张有祥工程款3724101.10元。另查明，在本案审理过程中，张有祥于2019年6月17日向本院申请财产保全，申请冻结上城公司在子长县房产局1000万元债权中的430万元。担保人永安财产保险股份有限公司延安中心支公司出具不可撤销诉讼财产保全责任保险保函为张有祥提供担保。张有祥向本院交纳保全申请费5000元，向该保险公司支付诉讼财产保全责任保险保险费8600元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同认定无效。本案中，张有祥借用金江公司的资质与上城公司签订的《子长县XX沟XX房XX工地施工建设协议》依法认定为无效。但实际施工人张有祥于2014年11月20日给上城公司提交了竣工报告，但上城公司未对该工程进行验收，此后也一直未要求对涉案工程进行验收。2017年1月12日，经子长县房产局与张有祥等实际施工人协商将房屋钥匙交给子长县房产局，现房屋已实际交付，现已投入使用。关于原告诉请的工程款，根据上城公司给各施工单位的《关于XX沟廉租住房项目有关事宜的通知》和给子长县房产局的《XX沟廉租房项目工程支付情况统计表》中的合同价格和建筑面积，可以确定每平米的单价应为1200元，张有祥施工的建筑面积为6886平方米，确定张有祥的工程价款为8263200元（6886平方米×1200元），根据分部分项工程量清单计价表、工程签证单及附件，张有祥的签证部分工程款为910046.1元，上城公司共应支付张有祥工程款9173246.10元，已经支付了5449145元，现尚欠张有祥工程款3724101.10元。根据《建设工程施工合同解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张有祥诉请上城公司支付上述欠付工程款，于法有据，本院予以支持。关于张有祥诉请支付利息的问题，案涉工程在张有祥向上城公司提供竣工报告后，工程价款结算的条件即已成就，上城公司未及时进行验收，未支付工程价款，对由此造成工程欠款利息损失，应予赔偿。因此，根据《建设工程施工合同解释》第十七条和第十八条的规定，张有祥诉请上城公司承担拖欠工程款自2014年12月20日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，于法有据，本院予以支持。关于张有祥诉请子长县房产局在欠付工程款范围内承担支付拖欠其工程款的问题。根据《建设工程施工合同解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故张有祥诉请子长县房产局在欠付工程款范围内承担支付原告工程款，有事实和法律依据，依法予以支持。关于张有祥诉请上城公司承担诉讼保全保险费的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，张有祥可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因上城公司违约引起本案诉讼，张有祥为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系张有祥支出的合理必要费用，属张有祥的损失部分，上城公司应予承担。故对张有祥该项诉请予以支持。关于上城公司反诉请求张有祥、金江公司赔偿逾期交工损失863280元的问题。上城公司以张有祥未按约定交付工程为由要求支付违约金，依据张有祥提供的竣工报告，张有祥所分包部分工程于2014年11月20日已经竣工，上城公司未对竣工的工程组织进行验收，过错并不在张有祥，故对上城公司要求张有祥、金江公司承担违约责任的诉请，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陕西上城房地产开发有限责任公司于本判决生效之日十日内一次性支付原告张有祥工程款3724101.10元及其逾期利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2014年12月20日起算至履行完毕之日止）；二、被告子长县房产管理局在欠付陕西上城房地产开发有限责任公司工程款范围内对第一项欠款及其利息承担支付责任；三、陕西上城房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付张有祥诉讼财产保全责任保险费8600元；四、驳回反诉原告陕西上城房地产开发有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40961元、反诉案件受理费6216元、财产保全申请费5000元，由陕西上城房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。    审  判  长   李 卫 鹏审  判  员   常    鹏人民陪审员   霍 海 燕 二〇一九年十二月二十七日 书  记  员   史 亚 娟 1