陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕03民初39号 原告：宝鸡新旗丰世纪荟萃酒店有限公司。 法定代表人：王康**，任经理。 委托诉讼代理人：黄侃祥、杨婉莉，陕西西虢律师事务所律师。 被告：宝鸡市联汇房地产开发有限公司。 法定代表人：王东升，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周敏，该公司员工。 委托诉讼代理人：石宝林，陕西正泰律师事务所律师。 第三人：王金旗，男。 委托诉讼代理人：何新营，陕西炎城律师事务所律师。 原告宝鸡新旗丰世纪荟萃酒店有限公司（以下简称新旗丰公司）与被告宝鸡市联汇房地产开发有限公司（以下简称联汇公司），第三人王金旗债权转让纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新旗丰公司的委托诉讼代理人黄侃祥、杨婉莉，被告联汇公司的委托诉讼代理人周敏、石宝林，第三人王金旗的委托诉讼代理人何新营到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。 原告新旗丰公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告偿还原告欠款7203876.3元及利息5385148.49元，并以本金42261490.8元按银行同期贷款利率支付自起诉时至款清之日的利息。（合计12589025.1元）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告为宝鸡世纪荟萃广场项目开发企业。2012年10月12日，被告与第三人王金旗签订建设项目包销协议书，约定由王金旗以每平米3550元包销世纪荟萃A区商务酒店房（总计20层，含6层以上及部分1层大厅）和办公公寓楼房（总计17层，含6层以上及部分1层大厅），售价多出部分收益归王金旗所有。包销协议签订后，王金旗为履行协议，除投入大量资金进行宣传，积极组织人力物力对酒店楼房及办公公寓楼房进行销售外，还按包销协议约定，先后以陕西新旗丰实业（集团）有限公司等名义向被告支付了房屋包销款61016000元。王金旗将办公公寓以均价5800元每平方米对外销售时，被告利用其签订商品房买卖合同的便利条件，除按3550元每平方米的价款收取办公公寓楼19914平方米房款外，还收取了应归王金旗所得的收益44806500元【（5800－3550）×19914平方米】，而按照包销协议，该款扣除销售不动产税（税率5.68％）后，所余42261490.8元应属王金旗所有，王金旗对被告享有该债权。 原告曾与王金旗及陕西新旗丰实业（集团）有限公司协调，以被告所有的商住楼向案外人抵偿欠款，而对被告形成10068634.6元债务，王金旗及陕西新旗丰实业（集团）有限公司曾多次会同原告向被告主张抵销未果。2018年1月3日，王金旗将其对被告的债权依法转让给了原告，且向被告进行了通知。原告受让取得对被告的债权42261490.8元。根据建设项目包销协议书，王金旗总计应付房屋包销款96073614.5元，已经支付61016000元，扣减应付包销款35057614.5元，被告应偿还原告欠款7203876.3元。2016年起至今被告将办公公寓楼出售并投入运行，至起诉时欠付利息5385148.49元。以上合计12589025.1元。 诉讼中，原告变更诉讼请求为：1、请求判令被告偿还原告欠款42261490.8元及利息5381296.65元，并按银行同期贷款利率支付自起诉时至款清之日的利息。（增加标的额35057614.5元）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：由于原告起诉时将第三人王金旗应付被告包销款35057614.5元予以抵顶，但被告不同意抵顶，并已起诉。因此原告增加诉讼标的额。 被告联汇公司答辩称：一、包销协议没有实际履行，被告与第三人之间无包销的债权债务。1、第三人王金旗原是世纪荟萃广场项目投资人之一。2012年10月12日，第三人王金旗与其他项目投资人签订建设项目包销协议书，约定由王金旗包销酒店楼和公寓楼。因第三人王金旗将世纪荟萃广场项目投资人身份转让给了任天童，退出了项目投资，同时也退出了包销协议。所以，被告与第三人王金旗的包销协议没有实际履行。任天童作为陕西新旗丰实业（集团）有限公司的控股股东及法定代表人，同时也是世纪荟萃广场项目投资人。根据自身发展需要，代表陕西新旗丰实业（集团）有限公司直接购买了自己投资的2-B酒店楼。陕西新旗丰实业（集团）有限公司陆续支付了61016000元购房款，双方根据交付购房款的数额分别签订了部分楼层的两份购房合同，因没有足额交付购房款双方至今没有签订2-B整体酒店楼的购房合同。所以陕西新旗丰实业（集团）有限公司支付的61016000元是部分购房款，与包销协议及包销款没有任何关系。2、包销协议没有实际履行，第三人王金旗既没有履行交付包销款的义务，也没有投入一分钱资金进行任何营销宣传和对外销售。酒店楼的宣传和营销由陕西新旗丰实业（集团）有限公司自己进行，费用也是自己承担。公寓楼等则是被告进行宣传和委托第三方营销，费用也是自己承担。因包销协议没有实际履行，第三人没有进行任何销售也没有承担任何费用。目前，2-B酒店楼由陕西新旗丰实业（集团）有限公司购买，公寓楼是被告以债务互抵的形式对外出售，至今房屋还没有销售完毕。二、债权转让无效，原告主体不适格。1、按照法律规定，债权转让的前提是债权人与债务人之间存在有效的债权。被告与第三人之间没有有效的债权，包销款形成的债权完全是第三人主观想象，包销协议没有履行何来包销款。所以在公证送达债权转让通知时，被告明确否定债权的存在并拒绝签字认可。由此第三人与原告的债权转让无效，原告起诉被告债权转让主体不适格。综上，由于被告与第三人没有实际履行包销协议，被告与第三人不存在有效债权，所以债权转让无效，原告主体不适格应依法驳回。 第三人王金旗答辩称：原告起诉转让债权属实，所涉包销协议已实际履行，王金旗将涉案房屋包销给了陕西新旗丰实业（集团）有限公司，被告违反包销协议自行收回房屋销售，原告诉请应依法支持。 原告新旗丰公司就其主张的诉讼请求向本院提交如下证据： 证据一：公证书。证明原被告主体适格，2018年1月31日，第三人向被告送达债权转让通知书，原告依法享有42261490.8元债权及利息。 证据二：建设项目包销协议书、项目全程营销代理合同及付款凭证、整体推广代理合同及付款凭证、建筑模型制作合同及付款凭证、制作合同及付款凭证、广告宣传册。证明原告受让债权真实合法，包销楼宇由第三人全程包销，投入大量人力物力进行广告宣传。 证据三：房屋状况表、房屋置换协议、工商登记档案。证明原告受让债权数额，包销的办公公寓楼经测绘队测量面积为19914平方米，被告违反建设项目包销协议擅自出售第三人包销的办公公寓楼，多出包销价收益44806500元，扣除税款后第三人对被告享有债权42261490.8元。 证据四：宝鸡市不动产登记中心的预售登记情况。证明被告将第三人包销的房屋以每平米5800元出售。 证据五：房屋买卖合同及承诺书。证明包销协议已实际履行，也已确定各自权利义务。 被告联汇公司针对原告新旗丰公司提交的证据质证意见如下：对证据一公证书真实性无异议，证明目的不认可。被告拒绝在公证书上签字，因为被告与第三人之间不存在有效的债权。对证据二建设项目包销协议书真实性无异议，证明目的不认可。包销协议并未实际履行，第三人既没有支付包销款也没有实际履行包销协议。对全程营销代理合同真实性无异议，证明目的有异议，陕西新旗丰实业（集团）有限公司在世纪荟萃广场投资的项目就是其购买的2-B酒店楼，包括商务楼和写字楼（现为智选假日酒店和新旗丰国际商务中心），陕西新旗丰实业（集团）有限公司对自己购买的房屋委托营销与第三人无关，与包销协议无关，也印证了包销协议没有实际履行。对整体推广代理合同真实性无异议，证明目的有异议。该证据证明陕西新旗丰实业（集团）有限公司对自己购买的房屋进行广告宣传和委托营销，与第三人王金旗无关，进一步证明包销协议没有实际履行。对建筑模型制作合同及付款凭证真实性无异议，证明目的不认可。制作合同是在包销协议之前签订的，第三人王金旗当时作为项目投资人之一负责这项工作，所以售楼部的宣传费用由被告和陕西新旗丰实业（集团）有限公司各承担一半，也印证第三人与被告签订的包销协议没有实际履行。对广告宣传册真实性无异议，证明目的与本案无关联。该证据是陕西新旗丰实业（集团）有限公司对自己投资项目进行宣传，与第三人王金旗无关，并非第三人王金旗在进行广告宣传和销售。证据三房屋状况表、房屋置换协议、工商登记档案真实性无异议，证明目的有异议。因包销协议没有实际履行，第三人未支付包销款，被告用自己所有的房屋抵款，原告以此计算的欠款无意义，不能证明存在有效债权。对证据四真实性无异议，证明目的不认可，被告抵出去的房屋并非全部房屋。证据五真实性无异议，承诺书是2013年出具的，房屋参照与第三人王金旗签订的包销协议约定的条件交付。原告提交的证据除包销协议外，其余证据均与本案无关。 第三人王金旗对原告新旗丰公司提交的证据的质证意见如下：对原告提交的证据均无异议。 被告联汇公司就其答辩理由向本院提交如下证据： 证据一、包销协议、股权转让确认书、公寓楼购房明细、购房户说明、房屋买卖合同、购房款支付凭证。证明第三人王金旗投资人身份变化，没有按约定交付包销款及履行包销协议，被告与第三人之间的包销协议没有实际履行。所有购房户都是被告直接销售，与第三人无关，公寓楼至今仍在销售，还没有全部销售完毕。已售房屋的购房者均是自行与被告建立买卖合同关系，未经过第三人王金旗，第三人从未对外以每平米5800元销售过公寓楼。6101.6万元是陕西新旗丰实业（集团）有限公司支付的购房款，并非第三人支付的包销款，第三人没有按协议约定支付包销款。 证据二、世纪荟萃广场售楼部装修改造合同、广告制作合同、建筑模型制作合同。证明被告与案外人陕西新旗丰投资（集团）有限公司共用售楼部，广告制作费用各自承担一半，第三人没有承担任何费用，包销协议没有实际履行。 证据三、整体推广代理合同、全程营销合同、证人证言，证明原告与陕西新旗丰实业（集团）有限公司均是委托第三方营销，全部项目不存在第三人营销，包销协议没有实际履行。 原告对被告提交的证据的质证意见如下：对包销协议及股权转让确认书真实性无异议，证明目的有异议。第三人王金旗投资人身份变化不影响包销人的身份，不能证明包销协议没有履行。对公寓楼购房明细真实性不认可，该证据系被告单方制作无购房合同等相关证据证明，也不能证明第三人未进行包销的事实。对购房户说明真实性不认可，证明人主体不同，所有内容、格式完全一致，不能证明购房人购买房屋的价格，相反可以证明被告自行销售包销房屋。对房屋买卖合同及支付凭证真实性无异议，陕西新旗丰实业（集团）有限公司支付的款项为王金旗包销款，王金旗指令陕西新旗丰实业（集团）有限公司直接支付到被告账户的，王金旗履行了包销协议。三份项目营销协议都是在包销协议之前签订的，陕西新旗丰实业（集团）有限公司也在上面签字，不能证明包销协议未实际履行，整体推广协议与王金旗推广协议没有联系。营销合同与原告提交的基本一样，但代理费不一致，被告营销的是住宅楼和商铺，与原告营销范围不一致。新旗丰酒店只买酒店没有写字楼，由此王金旗履行了包销协议。证人证言是被告实际控股股东，与本案有利害关系，不予认可。 第三人对被告提交的证据的质证意见如下：对包销协议及股权转让确认书真实性无异议，证明目的有异议。王金旗作为个人与被告签订的包销协议，并非基于投资人身份。投资人身份变化不影响包销人身份与交付包销款、履行包销协议无任何关联。股权转让确认书不能证明包销协议没有履行，和本案无关联性。对公寓楼购房明细、购房户说明的真实性均不予认可，系被告单方制作不符合证据要件，不能证明王金旗没有进行包销的情形，相反证明了被告将办公楼自行出售的事实。对房屋买卖合同及付款凭证真实性无异议，对证明目的有异议。房屋买卖合同是智选假日酒店在洲际酒店管理集团备案使用的，并非双方重新签订的单独买卖合同，是当时对外出租使用的，并非双方实际履行的合同。陕西新旗丰实业（集团）有限公司是通过王金旗的包销，购买世纪荟萃A区商务楼，故王金旗或者陕西新旗丰实业（集团）有限公司向被告支付款项，均应视为王金旗基于包销协议向被告的付款，不能证明包销协议没有履行。在办理房屋备案和产权证时仍需陕西新旗丰实业（集团）有限公司和被告直接签订备案的买卖合同，这是基于包销法律关系必须经过的程序。不能因为陕西新旗丰实业（集团）有限公司和被告签订买卖合同就否定包销事实。包销协议前被告签订的协议都是针对整个项目的，陕西新旗丰实业（集团）有限公司和被告分摊费用的合同联系在一起就是整个项目，陕西新旗丰实业（集团）有限公司把一部分自己使用，14层到11层不存在销售行为，不存在推广，所以推广就是包销协议内容。证人证言因证人未出庭，不发表意见。 第三人王金旗未提交证据。 本院对原告、被告提交的上述证据的认证如下： 对原告提交的公证书、建设项目包销协议书、项目全程营销代理合同及付款凭证、整体推广代理合同及付款凭证、建筑模型制作合同及付款凭证、制作合同及付款凭证、广告宣传册、房屋状况表、房屋置换协议、工商登记档案、宝鸡市不动产登记中心的预售登记情况、房屋买卖合同及承诺书的真实性被告及第三人均无异议，本院予以确认。对被告提交的包销协议、股权转让确认书、房屋买卖合同、购房款支付凭证、世纪荟萃广场售楼部装修改造合同、广告制作合同、建筑模型制作合同、整体推广代理合同、全程营销合同原告及第三人对其真实性均无异议，本院予以确认。对被告提交的公寓楼购房明细、购房户说明、证人证言原告及第三人对其真实性均有异议。本院认为，公寓楼购房款明细系被告单方制作、购房户说明系案外人出具且未出庭作证，故本院对该证据的真实性不予确认。证人证言系案涉项目投资人出具，与被告之间存在利害关系，也未出庭作证故本院对其真实性不予确认。 本院经审理查明，2012年10月12日，被告联汇公司（甲方）与第三人王金旗（乙方）签订建设项目包销协议书，约定：“一、包销项目位于宝鸡市金台区金台大道23号；包销范围为世纪荟萃A区商务酒店（总计20层含6层以上部分一层大堂）和办公公寓（总计17层，含6层以上部分一层大堂），大堂面积及范围以平面图双方确认的红线为准。二、商务酒店和办公公寓的交房标准为：外立面以设计图纸为准、内饰为毛墙毛地、水电到楼层、电梯以住宅电梯为准、消防喷淋和烟感不做。三、涉及以上包销范围内的楼宇及基础设施，由甲方负责开发建设，并保证该楼宇综合竣工验收全部合格，保证该楼宇的产权证等证件的正常办理。四、涉及以上包销范围内的楼宇，由乙方予以全程包销。甲乙双方按照均价每平方米3550元（大写叁仟伍佰伍拾元整）人民币进行结算，不足部分由乙方补齐，多出部分收益归乙方所有。五、包销楼宇的建筑面积酒店23000平方米（含部分一层酒店大堂），办公公寓20000平米（含部分一层公寓大堂），总面积43000元平方米（最终根据测绘面积进行确认结算）。六、本协议签订后7日内乙方向甲方一次性支付1000万元人民币；2013年元月1日前支付500万元人民币；2013年2月5日前支付500万元人民币；2013年5月1日前支付2000万元人民币。甲方拿到该项目预售证60日内，乙方付款至全部包销款项的50%；主体封顶付款至70%；乙方进入装饰装修时付款至90%；酒店和写字楼有一处运营付款剩余的10%。……”合同尾部甲方署名：“宝鸡市联汇房地产开发有限公司、黄勇、梁永强、袁秋林”；乙方署名：“王金旗”。 2012年，黄勇、王金旗、袁秋林、梁永强、任天童达成《股权转让确认书》，内容为：关于马营建材市场、联盟建材市场综合体建设项目，各方曾于2011年10月20日签订了《项目合作协议书》。现经一致协商。各方同意《项目合作协议书》中乙方王金旗的权利义务，自即日起全部转移至任天童，相关权利义务由任天童直接予以行使，《项目合作协议书》中各方的权利义务保持不变。甲方签名黄勇、乙方签名王金旗、丙方签名袁秋林、丁方签名梁永强，任天童签名。 2011年12月1日,被告联汇公司(甲方)与宝鸡市大艺室内装饰设计有限公司(乙方)签订《宝鸡市世纪荟萃广场售楼部装修改造工程合同书》,约定经双方协商一致,甲方将“世纪荟萃广场”售楼部装修工程以包工、包料的方式承包给乙方。合同预算总造价陆拾肆万伍仟元（645000元），工期从2011年11月17日起自2012年1月10日止，乙方必须按此合同签订的工期完成施工。每延误一天，扣乙方合同预算总价款的1%为违约金，并以此累计。由于不可抗力造成不能施工，工期可适当顺延（以甲方签字为准）。付款方式：装修主材到场后，甲方支付乙方合同预算总价款的30%，在隐蔽工程及地面工程完成后，甲方支付乙方合同预算总价款的30%，装修工程完工经甲方竣工验收合格后，甲方支付乙方合同预算总价款的35%，剩余5%为质保金，一年后无质量问题一次付清。并对双方权利和义务、违约责任等进行约定。甲方代表黄勇、王金旗签字，并加盖被告联汇公司印章。被告联汇公司向乙方支付了相关费用。 2012年5月29日，被告联汇公司(甲方)与宝鸡市龙美广告装饰有限公司（乙方）就世纪荟萃广场售楼部标识字牌制作安装项目签订《制作合同》，约定：初步总造价35863.6元，合同签定20日内完工。合同签定甲方付乙方50%款项，完工后甲方付清余款。后期增加费用2153.85元，共计38017.45元。被告联汇公司向乙方支付了相关费用。 2012年，被告联汇公司(甲方)与宝鸡市精艺模型设计有限责任公司（乙方）签订《建筑模型制作合同书》，约定：建筑模型价格为72000元，室内模型数量为五套。室内模型价格为14000元（2800元/套），建筑模型制作费用总计86000元。付款方式：合同签订之日甲方应支付给乙方总价50%模型预付款43000元。当模型制作完成时，甲方到乙方公司进行验收，验收完后甲方支付乙方总价40%的制作费34400元，乙方将模型运至甲方售楼部，进行安装调试，经甲方验收合格后，一次性付清剩余10%模型制作设计费8600元。如甲方没有按合同履行付款或图纸不全，延误工期，乙方模型制作周期顺延。因乙方原因造成延期，每延误一日，甲方将扣除乙方模型总造价的1%作为违约金。甲方黄勇、王金旗、闫克签字。2012年8月23日，双方就模型改动方案重新制作的问题签订新的协议，约定模型总价壹万伍仟元整。黄勇、王金旗、闫克签字。被告联汇公司向乙方支付了相关费用。 被告联汇公司（甲方）与西安尚美佳企业形象策划有限公司（乙方）签订《整合推广代理合同》，约定：乙方为甲方“世纪荟萃广场”项目提供广告代理服务，委托期限为2013年4月1日起至2014年9月30日止。并对双方的权利和义务、违约责任、乙方工作范围等进行约定。（被告联汇公司提供的该份合同仅有奇数页，合同内容不完整。）被告联汇公司向乙方支付了相关费用。 2013年8月15日，被告联汇公司（甲方）与宝鸡全力行房地产咨询有限公司（乙方）签订《世纪荟萃广场联汇地产项目营销代理合同》，约定：甲方委托乙方负责“世纪荟萃广场”联汇开发项目销售代理，全程营销策划委托期限自2013年8月1日起至2014年12月31日止。并对服务收费及付款方式、双方的权利义务、违约责任等进行约定。被告联汇公司黄勇、王金旗、闫克签字并加盖被告公司印章。被告联汇公司向乙方支付了相关费用。 另查明，2012年4月25日，第三人王金旗（甲方）与宝鸡市龙美广告装饰有限公司（乙方）就世纪荟萃广场售楼部标识字牌制作安装项目签订《制作合同》，约定：初步总造价38954.86元，合同签订20日完工，合同签订甲方付乙方50%款项，完工后甲方付清。甲方王金旗签字。陕西新旗丰投资（集团）有限公司向乙方支付相关费用。 2012年12月26日，案外人陕西新旗丰投资（集团）有限公司（甲方）与陕西盛嘉广告传播有限公司（乙方）就汉中路三面翻短期广告签订《广告发布协议》，约定：广告费用20000元，合同签订后，甲方支付定金1000元，广告发布完毕后，甲方验收合格后十五个工作日内，甲方一次性向乙方付清广告费用共19000元。并对双方权利义务、违约责任、免责事由等进行约定。甲方闫克签字并加盖甲方印章。陕西新旗丰投资（集团）有限公司向乙方支付相关费用。 2013年8月15日，案外人陕西新旗丰投资（集团）有限公司（甲方）与宝鸡全力行房地产咨询有限公司（乙方）签订《世纪荟萃广场新旗丰投资集团项目营销代理合同》，约定：甲方委托乙方负责“世纪荟萃广场”新旗丰投资项目销售代理，全程营销策划委托期限自2013年8月1日起至2014年12月31日止。并对服务收费及付款方式、双方的权利义务、违约责任等进行约定。陕西新旗丰投资（集团）有限公司法定代表人任天童签字并加盖公司印章。 2013年3月26日，案外人陕西新旗丰投资（集团）有限公司（甲方）与西安尚美佳企业形象策划有限公司（乙方）签订《整合推广代理合同》，约定甲方委托乙方为“世纪荟萃广场”项目提供广告代理服务，委托期限为2013年4月1日起至2014年9月30日止。并对双方的权利和义务、违约责任、合同金额及付款方式、乙方工作范围等进行约定。甲方闫克签字并加盖公司印章。陕西新旗丰投资（集团）有限公司向乙方支付相关费用。 2013年4月28日，案外人陕西新旗丰投资（集团）有限公司（甲方）与宝鸡市精艺模型设计有限责任公司签订《建筑模型制作合同书》，约定：建筑模型价格为叁万伍仟元整，开工期限自2013年4月28日起自2013年6月15日止。并对双方责任、设计制作费用及付款方式进行约定。甲方代表王金旗、闫克签字并加盖甲方印章。陕西新旗丰投资（集团）有限公司向乙方支付相关费用。 2013年7月25日，被告联汇公司与案外人陕西新旗丰实业（集团）有限公司签订房屋买卖合同，约定“一、买卖房屋位于宝鸡市金台区金台大道23号，世纪荟萃A区（总计12层，此次房屋买卖为1层局部、9层-10层全部、15层-24层全部），以平面图双方确认的红线为准。二、涉及以上房屋范围内的楼宇及基础设施，由甲方负责开发建设，并保证该楼宇综合竣工验收全部合格，保证该楼宇的产权证等证件正常办理到乙方名下。三、甲乙双方约定按照均价建筑面积每平方米3550元人民币进行结算，买卖房屋建筑面积为15000平方米（最终根据房管部门测绘面积进行确认结算，多退少补），房屋总价为5325万元。四、本协议签订后乙方向甲方一次性支付3000万元人民币，甲方负责主体结构完工后30日后，乙方付款1700万元；甲方交房后10日内，乙方支付625万元；待房产证办理完毕后10日内，双方按实结算支付剩余房款，多退少补。五、甲方保证在2014年5月1日之前，将经验收合格的房屋交付乙方使用，该房屋后期相关费用，按照法律法规和相关政策各自予以承担。六、本协议自双方签字或盖章之日起生效，未尽事宜双方协商解决，任何一方均不得违约，违约者按该房屋总造价的50%给予对方赔偿。……” 2014年7月28日，被告联汇公司与案外人陕西新旗丰实业（集团）有限公司又签订房屋买卖合同。约定：“1、房屋层数共计4层，为1层局部、11层-14层全部，房屋建筑面积为5400平方米，房屋总价为1917万元；”2、“合同签订后一次性付款700万元，甲方负责主体结构完工后30日后，乙方付款1000万元；甲方交房后10日内，乙方支付217万元；待房产证办理完毕后10日内，双方按实结算支付剩余房款，多退少补；”除上述两项内容有别外，其他内容同2013年7月25日双方签订的房屋买卖合同一致。合同尾部签章处注：仅供出租房屋使用。 2014年5月至2015年11月，被告联汇公司分别取得案涉房屋及其土地的国有土地使用权、建设用地规划许可、建设工程规划许可、建设工程施工许可。2015年9月20日，世纪荟萃智选假日酒店营业。2016年4月3日，案涉房屋经勘查、设计、施工、监理单位竣工验收合格，并于4月15日在宝鸡市金台区住房和城乡建设局竣工验收备案。2016年7月27日，经宝鸡市房地产测绘队测量，案涉金台区金台大道23号院3幢房屋6层至24层建筑面积合计27062.99平方米。 随后，被告联汇公司（甲方）与陕西希翼建筑劳务有限责任公司（乙方）、陕西宝陵建设（集团）有限责任公司世纪荟萃项目部（丙方）签订《房屋置换协议》，为解决各自债权债务三方约定：甲方同意丙方抵购甲方位于金台大道23号世纪荟萃广场世纪旺座写字楼9层，建筑面积分别为：9层1号245.88平方米，9层2号271.09平方米，9层3号737.09平方米，总建筑面积1254.06平方米，单价5800元/平方米；房款总价7273548元。最终依据房管局实际测量面积计算互补差价。 被告联汇公司（甲方）与宝鸡市通昱消防设备有限公司（田卫华）（乙方）、张胜利（丙方）签订《房屋抵顶工程款（置换）协议》，乙方施工的内容为世纪荟萃广场一期空调施工工程款，抵顶的房屋位于金台大道23号世纪荟萃广场世纪旺座写字楼，楼层号为13层东南。房屋建筑面积300平方米，每平方米单价为5800元，总房价1740000元。最终建筑面积以房屋测绘部门测绘面积为准。 再查，2012年8月28日，案外人陕西新旗丰投资集团有限公司成立。2012年11月19日公司名称变更为陕西新旗丰实业（集团）有限公司。 2012年10月15日起至2013年12月31日期间，被告联汇公司分别收到陕西新旗丰投资集团有限公司、陕西红地建设投资有限公司、陕西宝陵建设（集团）有限责任公司南山明珠项目部银行转账以及现金13笔共计61016000元。收款收据注明的用途为投资房产定金、定金、购房预付款、购房款。 2018年2月5日，宝鸡市公证处(2018)宝证经字第047号公证书记载：王金旗于2018年1月31日下午在宝鸡市金台区联盟路20号联盟社区居民委员会3组书记办公室（王冬生办公室），对王金旗向宝鸡市联汇房地产开发有限公司送达《债权转让通知书》全过程进行现场监督。王冬生拒绝在送达记录上签字确认。 2018年4月26日，本院受理的被告联汇公司与案外人陕西新旗丰实业（集团）有限公司、第三人王金旗房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月1日做出了（2018）陕03民初37号民事判决书，判决由陕西新旗丰实业（集团）有限公司支付被告剩余购房款35057614.5元。陕西新旗丰实业（集团）有限公司不服该判决已上诉至陕西省高级人民法院。 本院认为，本案争议的焦点为：1、第三人王金旗与被告联汇公司之间是否存在有效的债权；2、原告新旗丰公司诉讼请求是否应予支持。 焦点一：关于第三人王金旗与被告联汇公司之间是否存在有效的债权的问题。第三人王金旗与被告联汇公司对双方2012年10月12日签订的建设项目包销协议书的真实性均无异议，该协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议。第三人王金旗认为其已履行了建设项目包销协议书的全部内容，故其享有被告联汇公司债权42261490.8元。被告联汇公司辩称双方的建设项目包销协议书并未实际履行，第三人王金旗不享有该笔债权。经查，案外人陕西新旗丰投资（集团）有限公司与宝鸡全力行房地产咨询有限公司签订营销代理合同，委托宝鸡全力行房地产咨询有限公司对案外人陕西新旗丰投资（集团）有限公司投资项目进行策划、营销；与西安尚美佳企业形象策划有限公司签订整体推广合同，合同约定的价款为80万元，由案外人陕西新旗丰投资（集团）有限公司承担40万元，被告联汇公司承担40万元；与宝鸡市精艺模型设计有限责任公司签订建筑模型制作合同；与宝鸡市龙美广告装饰有限公司签订售楼部标识制作合同；与陕西盛嘉广告传播有限公司签订广告发布协议，实景照片显示世纪荟萃智选假日酒店顺利封顶。2013年7月25日、2014年7月28日案外人陕西新旗丰实业（集团）有限公司与被告联汇公司签订两份房屋买卖合同，并向被告联汇公司支付购房款61016000元。被告联汇公司就案涉世纪荟萃广场项目也制作了建筑模型、售楼部标识，并进行了宣传、策划、营销等行为。上述事实均涉及案外人陕西新旗丰实业（集团）有限公司和被告联汇公司对案涉项目进行宣传营销，结合房屋买卖合同案外人陕西新旗丰实业（集团）有限公司的宣传、策划、营销等行为均系对其购买的房屋进行的宣传、策划、营销，并不涉及第三人王金旗，且第三人也未提交经其包销向其他案外人出售案涉包销房屋的证据。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，第三人王金旗应举证证明其享有对被告联汇公司债权42261490.8元的证据，但其提交的证据不足以证明该主张，应承担不利后果。综上，第三人王金旗与被告联汇公司之间不存在有效的债权。 焦点二：关于原告新旗丰公司的诉讼请求是否应予支持的问题。依据《中华人民共和国合同法》第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意除外。第三人王金旗以公证送达通知的形式向被告联汇公司送达债权转让通知，虽然被告拒绝签收，但第三人王金旗已尽到通知义务。依据《中华人民共和国合同法》第八十二条规定：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。故被告联汇公司同时享有对原告新旗丰公司的两项抗辩，其一是被告联汇公司对第三人王金旗的抗辩转移至对原告新旗丰公司的抗辩；其二是被告联汇公司基于债权转让对原告新旗丰公司的抗辩。因第三人王金旗对被告联汇公司不享有有效的债权，故第三人王金旗向被告联汇公司送达的债权转让通知对被告联汇公司不具有约束力，债权受让人新旗丰公司与第三人王金旗之间的债权转让行为对被告联汇公司亦不具有约束力。据此，原告新旗丰公司向被告联汇公司主张其受让的债权证据不足，其诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。 综上，经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告宝鸡新旗丰世纪荟萃酒店有限公司的诉讼请求。 案件受理费314422元，由原告宝鸡新旗丰世纪荟萃酒店有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长 王 青 审判员 姚 坤 审判员 赵荣辉 二〇一九年十二月十日 书记员 王 静