福建省泉州市泉港区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0505民初442号 原告：张言开，男，汉族，1971年4月20日出生，住江苏省邳州市。 委托诉讼代理人：郭惠龙，福建润柏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈绍阳，福建润柏律师事务所实习律师。 被告：中石化第四建设有限公司，统一社会信用代码911201161037013799（16-8），住所地天津市滨海新区。 法定代表人：周赢冠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高恩松，该公司职员。 第三人：江苏徐运建设（集团）有限公司，统一社会信用代码91320382703595880N（1/12），住所地江苏省邳州市。 法定代表人：胡海波，该公司经理。 委托诉讼代理人：闫士永，该公司职员。 原告张言开与被告中石化第四建设有限公司（以下简称四建公司）、第三人江苏徐运建设（集团）有限公司（以下简称徐运公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张言开的委托诉讼代理人郭惠龙、陈绍阳、被告四建公司的委托诉讼代理人高恩松、第三人徐运公司的委托诉讼代理人闫士永均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张言开向本院提出诉讼请求：判令被告偿付原告工程款6670083.98元及逾期付款利息（从2014年1月1日起至实际付清款项之日止，按同期同类银行贷款利率计算，暂计至起诉之日每月按0.5%计算，共逾期60.5个月为2017700.4元），上述两项共计8687784.4元。事实和理由：2013年5月13日，原告与徐州运城建设（集团）有限公司（现变更为徐运公司）签订《协议书》，约定：原告在“福建炼化乙烯脱瓶颈改造扩建工程”项目中挂靠第三人徐运公司。2013年5月19日，被告作为该项目的承包人与分包人第三人徐运公司签订《建设工程施工专业分包合同》（以下简称分包合同），将“福建联合石化乙烯脱瓶颈改造项目储运系统改扩建工程标段一建筑工程”交由徐运公司施工。2013年5月20日，原告组织人员及设备进场开始依照《建设工程施工专业分包合同》规定及《施工方案》、施工图纸等进行施工。由于设计新出图及现场临时增加工程量，2013年8月25日，四建公司与徐运公司又签订了《建设工程施工专业分包合同补充协议》，该协议对工程范围及补充合同价款总价以竣工为准等相继作了约定。原告依约施工并按四建公司的要求将一定阶段施工后的工程量由监理单位及业主单位相关负责人在《变更、签证工程量现场确认单》等单据上签字确认并附上相应的《工程量表》，直至2013年11月份，原告依约完成了所有的工程量。四建公司于2013年12月底将原告所施工的工程项目交付给作为发包人的建设单位福建联合石油化工有限公司进行使用至今。被告以工程量无法确定、原告方结算价款偏高等为由不予结算，工程竣工至今，被告仅向第三人徐运公司支付14笔工程款合计410.5万元，其中，115.8万元系第三人徐运公司的另一个项目“70万吨/年芳烃联合装置节能改造建筑工程”的工程款，原告实际收到被告给付的工程款为294.7万元，被告还应偿付原告工程款6670083.98元及逾期付款的利息。 被告四建公司辩称，其对原告的诉讼请求不认可，原告诉讼请求依据的是其单方计算的结算件，其计算方式与合同约定的并不完全一致，个别工程量计算明显偏高。被告仅认可尚欠原告工程款150余万元，请求法院依法驳回原告超出部分的诉讼请求。对将工程交给原告施工无异议。对原告诉称目前已经支付的工程款有异议，被告已经支付工程款370.7万元。 第三人徐运公司述称，原告的陈述属实，其对原告的诉讼请求予以认可。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：《建设工程施工专业分包合同》、《建设工程施工专业分包合同补充协议》、福建联合石化乙烯脱瓶颈改造项目储运系统改扩建工程标段一建筑工程交工证书及70万吨/年芳烃联合装置节能改造建筑工程交工证书、鉴定费发票、《公证书》，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院分析认定如下：1、原告提供的《协议书》，被告虽提出异议，但第三人徐运公司认可原告系诉争工程的实际施工人，对该部分内本院予以采信。《付款单—委托上级财务公司账户对外付款》及《徐州运成建设（集团）有限公司对福建炼化储运及芳烃改造施工合同付款明细》，以证明被告共支付诉争工程的工程款为294.7万元，被告质证认为系笔误，其已付工程款为370.7万元；本院认为，2013年12月18日、19日的付款凭证（合计76万元）中的附加信息及用途为“付徐州运成芳烃工程款”，且被告与第三人徐运公司之间存在芳烃工程的合同关系，该两张付款凭证与本案无关，该组证据仅能证明被告已向第三人徐运公司支付诉争工程的工程款3345000元，本院对该部分内容予以确认。《乙烯原料罐区（五）泵棚/防火堤管墩设备基础、埋地污油工程施工方案》（以下简称施工方案），被告对其真实性无异议，且该施工方案系被告报请监理单位和建设单位同意后并进行施工的，本院予以采信。原告提供的《分包工程预（结）算书》、《单位工程造价汇总表》、《分部分项定额计价表》，系原告单方制作，被告不予认可，本院不予采信。 2、被告提供的《福建联合石化乙烯脱瓶颈改造项目储运系统改扩建工程标段一建筑工程一审结算书》、《70万吨/年芳烃联合装置节能改造建筑工程（除5560单元）一审结算书》，系被告单方制作，原告及第三人徐运公司均不予认可，本院不予采信。被告提供的《关于颁发等补充定额的通知》，原告与第三人徐运公司均不予认可，无法证明被告与第三人徐运公司约定按定额结算风镐破碎石工程款，本院不予采信。被告提供的《中石化第四建设有限公司福建炼化工程项目部自购物资出库单》，其中，载明工程名称为“储运工程标段一”的自购物资出库单，按照分包合同约定，该部分材料款104790.72元应由分包人承担，原告亦同意从工程款中扣除，本院予以采信；载明工程名称为“2013年装置停工大检修服务合同”的自购物资出库单，原告及第三人徐运公司均不予认可，无法确认与诉争工程是否有关，本院不予采信。 3、福建华夏工程造价咨询有限公司出具的闽华夏[2019]字（鉴定）756号《建设工程鉴定意见书》及发票，鉴定意见为：1、鉴定依据充分部分造价4528506元（其中，包含钢筋及铁件材料费321987元）；2、鉴定依据不充分部分，本次鉴定根据原告、被告各自提供的证据分别计算造价，依据原告提供的证据计算的造价517858元，依据被告提供的证据计算造价205059元；3、石方开挖有争议单价部分，本次鉴定套用05建筑消耗量定额中的人工凿特坚石定额，计算的造价为294905元，套用05市政定额的风镐破碎特坚石补充定额，计算的造价为626143元，依据施工方案的平均价1972元/立方米，计算的造价为2756882元。被告对鉴定费发票、鉴定依据充分部分造价4528506元、司法鉴定汇总表（双方当事人提供的证据不一致，有争议部分）第2项6481单元的造价69366元无异议，本院予以确认。本院认为，分包合同约定在合同执行过程中，确有需要承包人签字确认的合同外事项发生时，分包人必须依照本合同附件中现场签证的要求进行签字确认，签字人员必须是承包商书面确认的人员，否则签证单无效，且分包合同附件中的《现场签证单》需工程部、技术质量部、经营部、项目生产经理、项目经营经理、项目经理等人员的盖章或签名，原告提供的签证单仅有工程部和技术质量部的签名，应以被告提供的较为完整的签证为准，故鉴定意见书司法鉴定汇总表（双方当事人提供的证据不一致，有争议部分）第1项的造价应按137984元予以认定。《乙烯原料罐区（五）泵棚/防火堤管墩设备基础、埋地污油工程施工方案》，载明：根据地勘报告防火堤、泵棚、埋地污油罐池基槽内有大量的辉绿岩石（属特坚石），为保证基层的施工进度，聘请具有凿岩经营专业人员进行破除；根据我司过去一个月在5680、5690单元进行人工凿特坚石施工中发现如下几种情况……综合以上成本分析表得知以1972元/立方米综合单价才能达到人工凿岩的成本。对上述施工方案的内容进行分析，可见该施工方案是在5680、5690单元进行人工凿特坚石一个月，发现问题后编制的，被告与建设单位、监理单位均同意按上述施工方案进行施工。被告对人工凿岩的单价有异议，《变更、签证工程量现场确认单》及相关工程量表仅载明施工方完成的工程量，未明确具体单价，可以参照施工方案确定施工单价，对石方开挖鉴定的造价宜采用鉴定意见书司法鉴定汇总表（石方开挖单价有争议部分）第3项确定的2756882元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年5月19日，被告四建公司作为承包人与第三人徐运公司[变更前名称为徐州运成建设（集团）有限公司]作为分包人签订《建设工程施工专业分包合同》1份，将被告承建的“福建联合石化乙烯脱瓶颈改造项目储运系统改扩建工程标段一建筑工程”分包给第三人徐运公司施工。分包合同主要内容：分包人负责分包工程所需全部土建材料（除用于工程实体的钢筋）的采购、供应工作；焊接材料办理限额领料，费用由承包人从分包人进度款中逐月扣除；在工程竣工验收并提交合格的竣工资料、分包工程结算书后30个工作日内，工程款拨付额及应扣除的各款项之和付至已完工程应付工程款额的90%；承包人在最终结算60个工作日内，拨付额及应扣除的各款项之和付至最终工程结算额的95%；最终结算额的5%作为工程质量保修金，在缺陷责任期满且分包人在缺陷责任期内履行了保修责任后14日内无息付清；在合同执行过程中，确有需要承包人签字确认的合同外事项发生时，分包人必须依照本合同附件中现场签证的要求进行签字确认，签字人员必须是承包商书面确认的人员，否则签证单无效；保修期限为24个月。2013年8月5日，被告与第三人签订《建设工程施工专业分包合同补充协议》。诉争工程于2014年4月10日向业主交工。2016年10月17日，原告向本院提起诉讼。2018年12月19日，本院作出（2016）闽0505民初3112号民事裁定，裁定准许原告撤诉。庭审时，各方当事人均认可：诉争工程已竣工验收合格；第三人徐运公司自认原告系本案诉争工程的实际施工人。2013年8月21日至2014年2月26日间，被告共向第三人徐运公司支付诉争工程款3345000元。2019年1月24日，原告诉诸本院。 本院认为，原告张言开不具备建筑工程施工的相应资质，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与第三人徐运公司之间的建设工程施工合同关系，应属无效。原告作为实际施工人，已完成相关施工内容，且已竣工验收合格，经鉴定原告完成的工程造价为7492738元（4528506元+137984元+69366元+2756882元），被告已支付分包方第三人徐运公司工程款3345000元，扣除材料款104790.72元，尚欠工程款4042947.28元未支付，构成违约，应承担支付尚欠工程款及相应利息的责任。对被告应支付的利息分析如下：分包合同约定“在工程竣工验收并提交合格的竣工资料、分包工程结算书后30个工作日内，工程款拨付额及应扣除的各款项之和付至已完工程应付工程款额的90%；承包人在最终结算60个工作日内，拨付额及应扣除的各款项之和付至最终工程结算额的95%；最终结算额的5%作为工程质量保修金，在缺陷责任期满且分包人在缺陷责任期内履行了保修责任后14日内无息付清”，诉争工程已竣工验收合格，原告未提供证据证明分包方于2016年10月17日起诉之前向被告提交了分包工程结算书，被告应于原告起诉并提交结算书之日即2016年10月17日起30日内支付6743464.2元（7492738元×90%），被告仅支付3449790.72元（3345000元+104790.72元），尚有3293673.48元未支付，被告应支付利息（以3293673.48元为基数，自2016年11月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；被告应于鉴定机构出具鉴定意见书即2019年8月6日起60日内支付剩余的10%工程款即749273.8元，被告至今未支付，应支付利息（以749273.8元为基数，自2019年10月6日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。综上，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告中石化第四建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张言开工程款4042947.28元及利息（以3293673.48元为基数，自2016年11月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以3293673.48元为基数，自2019年8月20日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以749273.8元为基数，自2019年10月6日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告张言开的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费72615元，由原告张言开负担20000元，由被告中石化第四建设有限公司负担52615元；被告负担的款项应于本判决生效后五日内向本院交纳（原告多预交的52615元予以退回）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 长  蔡兴凤 人民陪审员  郭章南 人民陪审员  刘传辉 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  郭展玲 速 录 员  郭淑兰 附：引用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。