广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终6546号上诉人（原审原告）：王继松，男，汉族，1979年10月18日出生，户籍住址重庆市云阳县***********，公民身份号码511************977。委托诉讼代理人：罗卫军，广东仁皓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：速力复材科技（惠州）有限公司，住所地：广东省惠州市惠阳区*********民小组地段，统一社会信用代码914************221。法定代表人:陆xx，总经理。委托诉讼代理人：谢建军，广东金卓越律师事务所律师。上诉人王继松因与上诉人速力复材科技（惠州）有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1303民初第2320号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王继松的委托诉讼代理人罗卫军，上诉人速力复材科技（惠州）有限公司的委托诉讼代理人谢建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王继松上诉请求：请求依法撤销原判并依法改判，即被告应向原告支付180天护理费差额14000元（14000元÷3个月×6个月-已付14000元）。事实和理由:一、工伤保险基金支付的生活护理费和用人单位支付的停工留薪期间的护理费，是两种不同的独立费用。未达生活自理障碍等级者，仅指不能享受工伤保险基金支付的长期生活护理费，并不影响伤者向用人单位要求支付停工留薪期内的护理费。《广东省工伤保险条例》（2019年7月1日修订前版本）第26条第一款规定:“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬向工伤职工支付护理费。”由此可见，停工留薪期内护理费是由用人单位支付的，且不受一至四级伤残等级的限定，即一级至十级伤残者均可在停工留薪期内享受用人单位支付的护理费，而且无需劳动能力鉴定委员会确认。《广东省工伤保险条例》第27条规定:“工伤职工已经被鉴定为一级至四级伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需生活护理的，由工伤保险基金按照工伤职工生活自理障碍等级支付生活护理费。生活护理费以统筹地区上年度职工平均工资的一定比例按月计发，标准为:一级为百分之六十，二级为百分之五十，三级为百分之四十，四级为百分之三十…”；另该《条例》31条还规定对于户籍不在统筹地区的一至四级伤残职工，可以要求工伤保险基金一次性支付十年的伤残津贴和十年的生活护理费等相关费用。由以上法条对比可见，一至四级伤残职工经劳动能力鉴定委员会确认为生活自理障碍且等级分别为一至四级的，可以在评残后享受工伤保险基金支付的生活护理费。生活护理费是工伤保险法律、法规特别为一至四级残疾者规定的特别福利保障措施，而五至十级伤残职工经劳动能力鉴定委员会确认未达生活自理障碍等级，确实不能享受工伤保险基金支付的长期的生活护理费，但根本不影响其在停工留薪期内需要用人单位安排护理或由用人单位支付护理费。本案中，被告和一审判决均以惠州市劳动能力鉴定委员会确认本人未达生活自理障碍等级，判决不应支持超过26天的护理费，未有任何法律依据，且一审判决明显系适用法律错误。另，如果认为原告王继松未达生活自理障碍等级不应支持护理费，那么为什么被告和一审判决却又同意支付26天的护理费呢？如果按照被告的逻辑推理，哪怕一天的护理费都不应支持王继松，显然被告和一审这种逻辑自相矛盾！二、对于生活护理费以外的短期护理费，未有任何法律、法规和司法解释（包括《社会保险法》、国务院和广东省人大常委会两部《工伤保险条例》）禁止司法鉴定机构参照交通事故中的“三期鉴定”作出护理期的司法鉴定。实务中，短期护理亦往往参照医院医嘱证明或司法鉴定机构的“三期鉴定”进行计算。当然由于生活护理费的确认已由两部《工伤保险条例》规定专属于省市劳动能力鉴定委员会的职权范围，故对此司法鉴定确不能也不应介入。第一，本案中，惠州华康骨伤医院医嘱载明:“1、注意休息（三个月），住院期间留陪1人；2、加强营养，期间逐步加强患肢功能康复锻炼，患肢暂禁止负重，期间需陪人照护…”该医嘱明显将住院期间留陪人和恢复期间的需陪人照护分别作为两项独立的护理建议，该医嘱问题仅仅是对王继松出院后的护理期截止日期规定模糊。第二，原告伤情右侧股骨粗隆间骨折，且华康医院对其实施了骨折切开复位钢板螺钉内固定术等处理，司法鉴定参照《人身损害、护理期、营养期评定规范》GA/T1193-2014］10.2.9.b手术治疗标准之规定，建议护理期为180日比较科学，应予采信。且根据日常生活常识，原告伤情右侧股骨粗隆间骨折并有内固定手术，仅仅护理26天，根本不可能即时恢复生活自理能力。被告如此主张且一审如此判决显然违背生活常识和常理常情常规。三、用人单位也曾按月向王继松共支付了三个月护理费，这说明本案在发生诉讼之前，用人单位实际上对支付三个月的护理费的合理性和必要性是认可的，已构成自认。现被告反悔称原告仅需护理26天且要求原告返还护理费差额，明显违背诚实信用原则，不应也不能采信。综上所述，被告应向原告支付180天护理费差额14000元（14000元÷3个月×6个月-已付14000元），现一审判决认定原告仅需护理26天且要求原告向被告返还护理费差额10100元错误。原告恳请二审依法撤销原判并依法改判。上诉人速力复材科技（惠州）有限公司上诉请求：1、请求撤销惠州市惠阳区人民法院的（2019）粤1303民初2320号民事判决书的第一、第二、第四判项；2、请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。事实及理由:一、一审法院以4906.14元/月计算被上诉人的伤残待遇、停工留薪期的工资、解除劳动关系的经济补偿金，属适用法律错误。《广东省工伤保险条例》第六十六条规定:“本条例中下列用语的含义:（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。”被上诉人于2018年1月15日到上诉人的压机部工作，2018年7月2日发生工伤事故。被上诉人从入职到发生工伤事故前在上诉人处工作了六个月，被上诉人从一月份至六月份的工资分别为:1798.85元、2614.69元、5740.36元、4467.77元、5180.84元、4235.58元，以实际月数计算，被上诉人的月平均工资应为4006.3元。即使以劳动仲裁认为的那样:被上诉人2018年一月份上班15天、2018年二月份上班15天，被上诉人领取的非足月工资，那么，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，也应将被上诉人在该两月工作的天数及工资换算成足月工资，列入计算被上诉人的平均工资。被上诉人2018年一月份上班15天，该月份被上诉人的工资为1798.85元，则该月份被上诉人的足月工资为2608元（1798.85元÷15天×21.75天）；被上诉人2018年二月份上班15天，该月份被上诉人的工资为2614.69元，则该月份被上诉人的足月工资为3791元（2614.69元÷15天×21.75天），以此计算，被上诉人的月平均工资应为4337元【（2608元+3791元+5740.36元+4467.77元+5180.84元+4235.58元）÷6】。因此，一审法院以4906.14元/月计算被上诉人的伤残待遇、停工留薪期的工资、解除劳动关系的经济补偿金属适用法律错误。二、一审法院以上诉人的现金支出证明单列明的2000元是生活费不是护理费为由，不支持上诉人主张在应付给被上诉人的工伤赔偿款中抵扣该款项，属认定事实错误。上诉人已支付给被上诉人16000元是事实，被上诉人也确认收到该款项，不论该16000元是护理费还是生活费，都是上诉人多支付给被上诉人的有关工伤方面的款项，既然是上诉人多支付给被上诉人的款项，被上诉人就应该返还给上诉人，因此，一审法院以上诉人的现金支出证明单列明的2000元是生活费不是护理费为由，不支持上诉人主张在应付给被上诉人的工伤赔偿款中抵扣该款项，属认定事实错误。综上所述，一审法院认定事实不清，请求人民法院依法改判。原审原告王继松向一审法院起诉请求：1.判定被告向原告支付玖级伤残待遇（包括一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，共计19个月原告工资）93216.66元（4906.14元/月×19月）；2.判定被告向原告支付2018年7月2日至2019年3月2日期间的停工留薪期的工资差额27249.12元（4906.14元/月×8个月-已付12000元）；3.判定被告支付护理费差额21448元（5908元/月×6个月-已付14000元）；4.判定被告向原告返还鉴定费1300元（包括劳动能力鉴定费300元和护理期司法鉴定费1000元）；5.判定被告因未为原告参加社保应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金7359.21元（4906.14元/月×1.5个月）。原审法院认定事实：原告于2018年1月15日入职被告处担任普工。双方签订了劳动合同。被告未为原告参加工伤保险。原告于2018年7月2日受伤，并在惠阳三和医院（住院26日）至2018年7月28日。《出院小结》中的出院医嘱载明：1.注意休息（三个月），住院期间留陪人；2.加强营养，期间逐步加强患肢功能康复锻炼，患肢暂禁止负重，期间需陪人照护；……。原告受伤后未上班。2018年11月14日，惠州市惠阳区人力资源和社会保障局作出惠阳人社工伤认字[2018]第xxxx号《工伤认定决定书》，认定原告此次受到的人身伤害为工伤。2018年11月22日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定（确认）结论书鉴定原告此次受到的工伤为：劳动功能障碍等级玖级，生活自理障碍达不到等级，确认停工留薪期为：2018年7月2日至2019年3月2日，停工留薪期满后可行内固定拆除术。原告已垫付此次劳动能力鉴定费。2018年12月27日，原告邮寄《补缴社保通知书》给被告，要求被告一个月内为其参加社会保险，被告收到通知后未为其参保。2019年3月2日，原告邮寄《解除劳动通知书》给被告，以被告未为原告参加社会保险为由，要求与被告解除劳动关系，并要求被告支付经济补偿金，被告已经收到该通知书。原告向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。原告与被告在仲裁庭审时均确认被告未支付原告工伤玖级伤残待遇的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及劳动能力鉴定费。被告已支付原告2018年7月2日至2019年3月2日停工留薪期工资12000元。原告在职期间工资数额以原告提交的银行转账记录为准。原告2018年2月份上班15天，该月份工资为1798.85元。因春节统一放假，原告2018年2份上班15天，该月份工资为2614.69元。2018年3月份至6月份的足月工资分别为5740.36元、4467.77元、5180.84元、4235.58元。原告停工留薪期间由其妻进行护理，原告未提交证明其妻工资数额证明，其确认被告已经支付护理费14000元（原告认为2018年7月30日现金支出证明单中载明的“生活费2000元”不属于护理费，不予计算）。被告则认为已支付护理费16000元（被告主张2018年7月30日现金支出证明单中载明的“生活费2000元”属于护理费，应予计算）。2019年5月6日，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出编号为惠阳劳人仲案字［2019］xxx号仲裁裁决书（终局）。裁决：一.由被申请人自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付申请人工伤玖级伤残待遇的一次性伤残补助金44155.26元、一次性工伤医疗补助金9812.28元和一次性伤残就业补助金39249.12元；二.由被申请人自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付申请人2018年7月2日至2019年3月2日停工留薪期工资差额27249.12元；三.由被申请人自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付申请人劳动能力鉴定费300元；四.由被申请人自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付申请人解除劳动关系的经济补偿金7359.21元；五.驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该裁决，向本院提起诉讼。被告未提起撤销该仲裁之诉。庭审时，原告明确表示其对上述仲裁裁决书中第一至四项裁决项的内容及金额无异议，只是对该裁决书中有关护理费的认定有异议，认为护理费应按鉴定意见书进行计算。原审法院认为：由于原告对惠阳劳人仲案字［2019］xxx号仲裁裁决书（终局）第一至四项裁决项的内容及金额无异议，且被告未提起撤销仲裁之诉，故本院对该部分予以确认。双方争议的焦点是被告应否支付原告护理费差额21448元。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“公司职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，结合原告的住院时间及惠州市劳动能力鉴定委员会有关原告生活自理障碍达不到等级的结论，并参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，本院认定被告应支付原告护理费3900元(150元/天×26天)。由于原告认可被告已支付了14000元护理费，故被告无需再支付护理费差额。虽然原告提供了护理期的鉴定结论并主张按鉴定结论的护理期180日计算护理费，但《广东省工伤保险条例》第十七条、第十八条已明确劳动能力鉴定应向劳动能力鉴定委员会提出，现惠州市劳动能力鉴定委员会已作出原告生活自理障碍达不到等级的结论，因此，原告有关护理费期限的计算主张缺乏法律依据，故本院不予支持。同时，虽然被告主张已支付被告护理费16000元，但2018年7月30日现金支出证明单中已明确该2000元为生活费，并非护理费，故本院对被告该主张不予支持。现被告提出其多支付的护理费应予以抵扣，为减少当事人的诉讼成本，节省司法资源，本院准许被告多支付的护理费10100元（14000元-3900元）在本案其应付款项中予以抵扣。综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第十七条、第十八条、第二十六条第四款、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告速力复材科技（惠州）有限公司应于本判决发生法律效力后七日内向原告王继松支付一次性伤残补助金44155.26元、一次性工伤医疗补助金9812.28元、一次性伤残就业补助金39249.12元，共计93216.66元。二、被告速力复材科技（惠州）有限公司应于本判决发生法律效力后七日内向原告王继松支付2018年7月2日至2019年3月2日停工留薪期工资差额27249.12元；三、被告速力复材科技（惠州）有限公司应于本判决发生法律效力后七日内向原告王继松支付劳动能力鉴定费300元。四、被告速力复材科技（惠州）有限公司应于本判决发生法律效力后七日内向原告王继松支付解除劳动关系的经济补偿金7359.21元。以上一至四项款项合计128124.99元，扣减10100元，被告速力复材科技（惠州）有限公司仍需支付原告王继松118024.99元。五、驳回原告王继松的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费按规定免交。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：原审认定事实基本清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷案，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、关于上诉人王继松受伤前月平均工资的计算问题。二、上诉人王继松请求支付护理费差额有无依据的问题。关于焦点问题一。仲裁裁决作出后，速力复材科技（惠州）有限公司并未提起撤销仲裁之诉，视为其对仲裁裁决予以认可，而且，由于上诉人速力复材科技（惠州）有限公司春节统一放假，王继松2018年2月份上班15天，2月份系非足月工资，故仲裁在计算王继松受伤前月平均工资时，以王继松正常工作时间月份所得工资计算即以2018年3至6月的足额工资计算并无不当，本院予以维持。现上诉人速力复材科技（惠州）有限公司认为王继松受伤前月平均工资计算有误的理由不足，本院不予支持。关于焦点问题二。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，结合上诉人王继松的住院时间及惠州市劳动能力鉴定委员会有关王继松生活自理障碍达不到等级的结论，并参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，一审法院认定上诉人速力复材科技（惠州）有限公司应支付王继松住院期间的护理费3900元(150元/天×26天)并无不当。王继松认可速力复材科技（惠州）有限公司已支付了14000元护理费，故速力复材科技（惠州）有限公司无需再支付护理费差额。上诉人王继松主张按鉴定结论的护理期180日计算护理费，但《广东省工伤保险条例》第十七条、第十八条已明确劳动能力鉴定应向劳动能力鉴定委员会提出，现惠州市劳动能力鉴定委员会已作出王继松生活自理障碍达不到等级的结论，因此，上诉人王继松有关护理费期限的计算缺乏法律依据，故本院不予支持。同时，上诉人速力复材科技（惠州）有限公司主张现金支出证明单中单列的2000元应当一并予以抵扣，因2018年7月30日现金支出证明单中已明确该2000元为生活费，并非护理费，故对上诉人速力复材科技（惠州）有限公司的该请求不予支持。为减少当事人的诉讼成本，节省司法资源，一审法院对上诉人速力复材科技（惠州）有限公司多支付的护理费10100元（14000元-3900元）在本案其应付款项中予以抵扣并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人王继松与上诉人速力复材科技（惠州）有限公司上诉请求均无理，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案系劳动争议案件，二审免收案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  丁晓鹏审 判 员  严丽芳二〇一九年十二月三十一日法官助理  马晓曼书 记 员  蒋妍妮