河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终5372号上诉人（原审被告）：张立峰，男，1980年6月29日出生，汉族，住河南省陕县。委托诉讼代理人：牛梦恩，河南大进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿学子，男，1952年9月1日出生，汉族，住河南省新安县。系受害人李素兰丈夫。被上诉人（原审原告）：耿继昌，男，1979年5月22日出生，汉族，住址同上。系李素兰儿子。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈静，洛阳市新安县汉关法律服务所法律工作者。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司洛阳中心支公司，住所地：洛阳市西工区凯旋路16号凯旋国际广场。负责人：赵松淼，该公司总经理。委托诉讼代理人：张培瑶，该公司员工。原审第三人：中原农业保险股份有限公司，住所地：郑州市郑东新区商务外环路20号海联大厦8层、22层。法定代表人：毕治军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张梦琪，该公司员工。上诉人张立峰因与被上诉人耿学子、耿继昌、耿延方（已故）、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称太平洋财险洛阳公司）及原审第三人中原农业保险股份有限公司（以下简称中原农业保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新安县人民法院(2019)豫0323民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张立峰上诉请求：1、请求依法撤销新安县人民法院（2019）豫0323民初170号民事判决第四项，或将本案发回重审；2、本案上诉诉讼费用由耿学子、耿继昌承担。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序，遗漏案件主要当事人。张立峰系洛阳岚花金属材料有限公司的员工，员工在工作期间发生的交通事故属于职务行为，根据《侵权责任法》第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。因此，机动车驾驶人在履行职务行为或在提供劳务过程中发生交通事故造成第三人损害的，应当由驾驶员所在单位或接受劳务一方承担责任，也就是张立峰的所在单位洛阳岚花金属材料有限公司。且洛阳岚花金属材料有限公司系肇事车辆的登记所有人和实际所有人，与本案有事实上和法律上的利害关系。耿学子、耿继昌在开庭前撤回对洛阳岚花金属材料有限公司的起诉，造成案件遗漏赔偿主体。张立峰向一审法院申请追加洛阳岚花金属材料有限公司作为本案被告，被一审法院驳回追加被告申请。一审法院在遗漏案件主要主体的情况下做出判决，属于严重违反法定程序，应予以发回重审。二、一审法院适用法律不当，认定死亡赔偿金、精神抚慰金未考虑参与度系数。一审审理过程中，根据耿学子、耿继昌申请对李素兰出院后的护理人数、护理期限、死亡原因及与交通事故的因果关系及参与度进行鉴定，一审法院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所及安徽中衡司法鉴定中心进行鉴定，出具的皖中衡司鉴【2019】法病鉴字第14号司法鉴定意见书的鉴定结论中，第2条，关于因果关系及参与度，鉴定结论明确显示：“2017年10月4日交通事故损伤与被鉴定人李素兰死亡之间存在因果关系，参与度建议评定为61-80%”，而一审法院在确认李素兰的死亡赔偿金、精神抚慰金时，未依据该鉴定结论，错误的认定李素兰的死亡赔偿金、精神抚慰金。三、一审法院事实认定错误，认定死亡赔偿金数额有误。一审法院认定受害人死亡赔偿金572115.43元，数额认定错误。受害人李素兰，1955年8月31日出生，于2018年12月15日死亡，死亡时的年龄是63岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条，死亡赔偿金六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，因而赔偿年限应为17年。参照河南省上一年度的人均可支配收入的标准，城镇居民人均可支配收入31874.19元/年，赔偿数额应为541861.23元，如按农村居民人均可支配收入13830.74元/年计算，赔偿数额应为235122.58元，一审法院判决572115.43元不知从何而来。综上，一审法院认定受害人李素兰的死亡赔偿金数额明显错误。事故发生是因李素兰爬到车下捡拾瓶子而发生，其对事故的发生也存在重大过错，而一审法院不考虑其在本次事故中的作用，也不考虑鉴定的参与度，直接判决赔偿10万元精神损失，明显有偏袒原告之嫌。综上所述，一审判决认定事实及程序错误，适用法律不当，作出的判决结果明显违背公平原则。请求二审法院查明事实后发回重审或依法改判。耿学子、耿继昌共同辩称：一、首先张立峰在发生交通事故时是带孩子以及家人出门玩耍，其次事故时车辆实际车主为张立峰，有交警队笔录为证，不属于职务行为。二、根据2014年最高院指导案例24号，在本次判决中死亡赔偿金、精神抚慰金不考虑参与度系数合理合法。三、本次事故造成李素兰死亡且被告张立峰事故全部责任，给耿学子、耿继昌一家人造成了巨大的精神创伤，精神抚慰金支持十万元合理合法，应当予以维持。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，合理合法，应当予以维持。太平洋财险洛阳公司辩称：坚持一审答辩意见。中原农业保险公司述称：要求维持一审判决。耿学子、耿继昌、耿延方（已故）向一审法院起诉请求：1、请求依法判令张立峰、太平洋财险洛阳公司赔偿原告各项损失共计868592.96；2、本案的一切诉讼费用由张立峰、太平洋财险洛阳公司承担。一审法院认定事实：2017年10月4日16时15分左右，张立峰驾驶豫Ｃ×××××号小型轿车，在新安××学子路新生活化妆品店门前人行道上由北向南起步行驶过程中，将车前弯腰趴在地上捡拾瓶子的李素兰相碾轧，造成李素兰受伤的交通事故。事故发生后，李素兰被送往新安县人民医院住院治疗，经诊断为：1、开放性颅脑损伤①左侧小脑蚓部脑内血肿②右侧颞部硬膜下血肿③蛛网膜下腔出血④气脑⑤右侧颧弓，左侧颧弓基底部，右侧筛骨纸样板，双侧蝶骨大翼及蝶骨体部，左侧颞骨岩部，右侧颞骨多发线样骨折⑥右侧上颌窦，双侧筛窦及蝶窦渗出性变⑦右侧额颞顶部头皮下巨大血肿；2、胸部闭合伤①右侧第4-7，左侧第4.6.7前肋不全骨折②双侧胸腔少量积液；3、外伤性牙齿松动；4、左侧耳聋；5、动眼神经损伤。李素兰于2017年11月1日出院，出院医嘱：出院后修养两月，门诊用药，如有不适，可随时到医院进一步复诊。如无特别不适，可于一个月后到五官科和神经科复诊，复查。李素兰于2018年12月15日在家中死亡。李素兰共住院28天，期间2人陪护。李素兰治疗期间共花费医疗费用共计47651.34元。2017年10月20日，新安公安交通警察大队出具新公交认字【2017】第159号道路交通事故认定书，认定张立峰负事故全部责任，李素兰不负事故责任。本案审理过程中，原告申请对李素兰出院后的护理人数、护理期限、死亡原因及与交通事故的因果关系及参与度进行鉴定，经一审法院委托，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所及安徽中衡司法鉴定中心分别于2018年11月27日、2019年5月21日出具洛鑫正司鉴所【2018】医评字第359号医疗评估意见书及皖中衡司鉴【2019】法病鉴字第14号司法鉴定意见书，评估结论为：被评估人李素兰出院后的护理可以计算至此次护理评估之前一日，期间护理人数1人。（注：被评估人目前仍存在护理依赖）。鉴定结论为：1、被鉴定人李素兰因交通事故所致颅脑损伤继发支气管肺炎、肺淤血、肺水肿等，××急性发作，进一步加重肺淤血、肺水肿等，致呼吸循环功能障碍而死亡；2、因果关系及参与度为：2017年10月4日交通事故损伤与被鉴定人李素兰死亡之间存在直接因果关系，参与度建议评定为61-80%。原告支付鉴定费16300元。原告向一审法院提出诉前保全申请，支付保全费1020元，担保函费用1200元。张立峰垫付2000元。太平洋财险洛阳公司垫付10000元。第三人中原农业保险公司垫付20761.72元。李素兰系非农业家庭户口。另查明，张立峰驾驶的豫Ｃ×××××号小型轿车的登记所有人为洛阳岚花商贸有限公司，该车在太平洋财险洛阳公司投保有交强险及商业三责险各一份且不计免赔，其中三责险限额300000元，本次事故发生时在保险有效期间内。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。新安公安交通警察大队出具新公交认字【2017】第159号道路交通事故认定书，认定张立峰负事故全部责任，李素兰不负事故责任，该认定书具有事实根据和法律依据，一审法院予以采信。张立峰对本次事故的发生存在重大过错，对其造成的损失依法应当承担与其过错程度相应的民事赔偿责任。关于张立峰庭审中提出其为公司开车，应由公司承担赔偿责任的辩论意见，因庭审中张立峰未提交任何证据证明其与洛阳岚花商贸有限公司之间存在雇佣关系，庭后也未提交证据证明其双方存在雇佣关系的事实，仅在庭审期间的辩论意见不足以证明该关系的成立，同时根据张立峰在新安县××大队笔录中陈述，故一审法院依法不予支持该辩论意见。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿”之规定及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定，本案原告耿学子、耿继昌、耿延方因李素兰交通事故死亡产生的损失首先应由太平洋财险洛阳公司在交强险限额范围内进行赔偿，不足部分由太平洋财险洛阳公司根据张立峰的过错程度承担相应的赔付责任，仍有不足的由张立峰根据其过错程度承担相应的赔偿责任。本案根据双方提交的有效证据及质证意见，一审法院能够认定原告耿学子、耿继昌、耿延方因李素兰交通事故死亡产生的损失为：1、医疗费47651.34元，根据有效票据予以认定；2、关于住院伙食补助费，参照河南省上一年度一般公职人员出差伙食补助每人每天50元标准，李素兰共住院28天，经一审法院核算为1400元；3、关于营养费，参照河南省上一年度一般公职人员出差伙食补助每人每天20元标准，李素兰共住院28天，经一审法院核算为560元；4、关于护理费，原告未提交证据证明其陪护人员的误工情况，故参照河南省上一年度居民服务行业收入标准39522元/年计算，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具的洛鑫正司鉴所【2018】医评字359号医疗评估意见书，该评估程序合法评估人员及机构具有相应资质，且庭审中双方均无异议，一审法院依法予以采信，李素兰住院28天，期间2人陪护，出院后1人陪护420天，原告主张50458.48元，不超出合理范围，一审法院依法予以认定；5、关于误工费，原告未提交证据证明其误工期间的实际损失，故参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入31874.19元/年计算，李素兰自事故发生之日至死亡之日共计437天，经一审法院核算为38161.70元；6、残疾辅助器具费498元，根据有效票据予以认定；7、关于交通费，李素兰因本次事故住院就医，客观上确有该项费用支出，结合本案的实际情况，一审法院酌定为500元；8、关于丧葬费，参照河南省上一年度在岗职工年平均工资55997元计算六个月，一审法院核算为27998.50元；9、关于死亡赔偿金，李素兰系非农业家庭户口，故参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入31874.19元/年标准计算，太平洋财险洛阳公司庭审中虽提出参与度问题，虽然李素兰死亡前存在心脏疾患对其死亡后果的具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，李素兰不应因个人身体状况对交通事故导致的死亡存在一定影响而自负相应责任，且鉴定结论中明确显示李素兰的死亡与本次交通事故之间存在直接因果关系，故其死亡赔偿金部分不再考虑参与度问题，结合李素兰的年龄情况，原告主张572115.43元，不超出合理范围，一审法院依法予以认定；10、关于精神损害抚慰金，本次事故的发生张立峰存在重大过错，李素兰无过错，李素兰因本次事故死亡给原告家庭造成巨大精神创伤，参考本地区平均生活水平等因素，原告主张100000元不超出合理范围，一审法院依法予以认定；11、关于处理丧葬事宜误工费、交通费，原告因其亲属李素兰发生交通事故住院抢救及料理后事客观上有该项支出，一审法院酌定为4000元。以上损失合计843343.45元。首先应由太平洋财险洛阳公司在交强险限额范围内赔偿原告医疗费、精神损害抚慰金、误工费等共计120000元。原告的剩余损失为723343.45元，应由太平洋财险洛阳公司根据张立峰的过错程度承担全额赔付责任，因太平洋财险洛阳公司三责险限额为300000元，故在其限额内赔偿300000元，原告的剩余损失为423343.45元，应由张立峰根据其过错程度承担全额赔偿责任，因张立峰已垫付2000元，故张立峰应再赔偿原告421343.45元。关于第三人中原农业保险公司垫付的20761.72元，因该部分费用包含在原告起诉范围内，故应在原告应得赔偿内予以扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十七条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司洛阳中心支公司应于判决生效后十日内在机动车强制责任保险限额范围内赔偿耿学子、耿继昌、耿延方因李素兰交通事故死亡产生的医疗费、精神损害抚慰金、误工费等共计110000元（已扣除被告中国太平洋财产保险股份有限公司洛阳中心支公司垫付的10000元）；二、中国太平洋财产保险股份有限公司洛阳中心支公司应于判决生效后十日内在机动车第三者责任保险限额范围内赔偿耿学子、耿继昌、耿延方因李素兰交通事故死亡产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾辅助器具费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金等共计279238.28元（已扣除第三人中原农业保险公司垫付的20761.72元）；三、中国太平洋财产保险股份有限公司洛阳中心支公司应于本判决生效后十日内在机动车第三者责任保险限额范围内返还第三人中原农业保险股份有限公司垫付的20761.72元；四、张立峰应于判决生效后十日内再赔偿耿学子、耿继昌、耿延方因李素兰交通事故死亡产生的死亡赔偿金、处理丧葬事宜人员误工费、交通费等共计421343.45元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回耿学子、耿继昌、耿延方的其他诉讼请求。案件受理费12486元，诉前财产保全费1020元，保函费1200元，鉴定费16300元，共计31006元，由张立峰负担。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：二审审理中，耿学子、耿继昌提交耿延方的死亡证明书一份，证明耿延方于2019年8月2日死亡。其他各方对此均无异议。另，张立峰于二审审理中提交其与洛阳岚花金属材料有限公司签订的劳动合同，用于证明张立峰系该公司员工，该起交通事故发生时，张立峰系履行职务行为。太平洋财险洛阳公司对该证据无异议。耿学子、耿继昌对该证据的真实性及证明方向均不予认可。中原农业保险公司同意耿学子、耿继昌的意见。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，受害人王素兰死亡后，其丈夫耿学子、其儿子耿继昌、其女儿耿延方作为近亲属提起本案诉讼，在本案审理期间，其女儿耿延方于2019年8月2日死亡，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十八条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，耿学子、耿继昌作为王素兰的近亲属，是本案的赔偿权利人。耿延方因死亡，其在本案中的赔偿权利终止。关于张立峰上诉认为其在发生交通时系履行职务行为的主张，其仅提交了与洛阳岚花金属材料有限公司签订的劳动合同，该证据系其与案外人签订，其真实性无法核实，且张立峰未提交其他相关证据证明与该公司之间存在劳动关系及在发生交通事故时系履行职务行为的事实，故该主张证据不足，本院不予支持。关于死亡赔偿金、精神损害抚慰金是否考虑参与度系数的问题，本案交通事故经交警部门出具道路事故认定书，认定张立峰负事故全部责任，王素兰不负事故责任，经鉴定，交通事故与王素兰的死亡后果之间存在直接因果关系，虽然李素兰死亡前存在心脏疾患对其死亡后果的具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，李素兰不应因个人身体状况对交通事故导致的死亡存在一定影响而自负相应责任，且鉴定结论中明确显示李素兰的死亡与本次交通事故之间存在直接因果关系，故其死亡赔偿金部分不考虑参与度问题。关于精神损害抚慰金的数额，因李素兰的死亡与本次交通事故之间存在直接因果关系，一审酌定精神损害抚慰金100000元，并不违反法律规定。关于死亡赔偿金的计算，受害人李素兰出生于1955年8月31日，死亡时间是2018年12月15日，死亡时已满63周岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条的规定，应按照2018年度河南省城镇居民人均可支配收入计算17年，即31874.19元/年×17年=541861.23元。一审关于死亡赔偿金的计算有误，本院予以纠正。其他损失一审认定并无不当。综上所述，张立峰的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省新安县人民法院(2019)豫0323民初170号民事判决第三项及一审受理费负担部分；二、变更河南省新安县人民法院(2019)豫0323民初170号民事判决第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于本判决生效后十日内在机动车强制责任保险限额范围内赔偿耿学子、耿继昌因李素兰交通事故死亡产生的医疗费、精神损害抚慰金、误工费等共计110000元（已扣除被告中国太平洋财产保险股份有限公司洛阳中心支公司垫付的10000元）；三、变更河南省新安县人民法院(2019)豫0323民初170号民事判决第二项为：中国太平洋财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任保险限额范围内赔偿耿学子、耿继昌因李素兰交通事故死亡产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾辅助器具费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金等共计279238.28元（已扣除第三人中原农业保险公司垫付的20761.72元）；四、变更河南省新安县人民法院(2019)豫0323民初170号民事判决第四项为：张立峰于本判决生效后十日内赔偿耿学子、耿继昌因李素兰交通事故死亡产生的死亡赔偿金、处理丧葬事宜人员误工费、交通费等共计391089.25元；五、撤销河南省新安县人民法院(2019)豫0323民初170号民事判决第五项；六、驳回耿学子、耿继昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2607元，由张立峰负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一九年十二月五日书记员  王洋洋