海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）琼96刑终464号 原公诉机关海南省陵水黎族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王广能，男，1979年1月25日出生于海南省澄迈县，汉族，高中文化，原澄迈县加乐镇政府社会事务服务中心工作人员，住加乐镇政府大院宿舍楼。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2018年12月11日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于陵水黎族自治县看守所。 辩护人麦维发，海南维特律师事务所律师，海南省法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）王业民，男，1982年9月11日出生于海南省澄迈县，汉族，初中文化，无业，住澄迈县。曾因吸食毒品，2015年8月27日被行政拘留十五日后转强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2018年11月7日被抓获，11月9日被以吸食毒品为由行政拘留十五日后转强制隔离戒毒二年，12月3日被刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于陵水黎族自治县看守所。 辩护人赵泽玮，海南嘉勋律师事务所律师。 原审被告人陈维福，男，1984年3月9日出生于海南省澄迈县，汉族，小学文化，无业，住澄迈县金江镇光明社区。曾因犯贩卖毒品罪，2008年1月30日被-判处有期徒刑一年六个月，2009年4月21日刑满释放。曾因吸食毒品，2013年4月5日、2016年1月30日分别先后被行政拘留十五日后转强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2018年11月8日被抓获，11月9日被以吸食毒品为由行政拘留十五日后转强制隔离戒毒二年，12月3日被刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于陵水黎族自治县看守所。 陵水黎族自治县（以下简称陵水县）人民法院审理陵水县人民检察院指控原审被告人王广能、王业民、陈维福犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月29日作出（2019）琼9028刑初82号刑事判决。原审被告人王广能、王业民不服，向本院提出上诉。本院于2019年9月9日受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问原审被告人，听取辩护人及检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：（一）被告人王广能贩卖毒品的事实--（1）2018年8月15日，被告人王业民联系王广能购买10克海洛因毒品，王广能遂在澄迈县金江镇金龙中路王业民家巷口附近将4.89克海洛因卖给王业民，王业民当场向王广能支付现金人民币8000元，微信转账4000元，王广能共计得款12000元。（2）2018年9月25日，王业民联系王广能购买10克海洛因，王广能遂在上述地点将4.8克海洛因卖给王业民，王业民当场支付现金5000元，微信转账7000元，王广能共计得款12000元。 另查明，公安机关扣押被告人王广能OPPO牌手机（IMEI1：862532035040095）1部，系用于实施贩毒犯罪的作案工具；扣押现金250元，系部分违法所得，剩余违法所得23750元尚未追缴；扣押账号为×××的社保卡一张，余额3546元，系其个人财物，已冻结。 （二）被告人王业民贩卖毒品的事实--（1）2018年10月初某日，被告人陈维福联系王业民购买冰毒毒品，后王业民在澄迈县金江镇金龙中路其家附近将毒品卖给陈维福，得款500元。（2）2018年11月6日13时许，吸毒人员陈某联系王业民购买海洛因，后王业民在上述同一地点将毒品卖给陈某，得款300元。（3）2018年11月6日22时许，陈某联系王业民购买300元海洛因，后王业民在上述同一地点将毒品卖给陈某，并约定以后付款。（4）2018年11月6日16时许，吸毒人员蔡某联系王业民购买海洛因，后王业民在金龙中路其家楼梯口处将毒品卖给蔡某，得款240元。 2018年11月6日23时许，公安民警在澄迈县金江镇抓获陈某，当场从其身上缴获1包毒品可疑物。2018年11月7日22时许，公安民警在澄迈县金江镇抓获被告人王业民，当场从其身上缴获1包毒品可疑物；当日23时许，公安民警在王业民家缴获3小袋毒品可疑物。经称量，从陈某身上缴获的毒品可疑物净重0.084克，从王业民身上缴获的毒品可疑物净重0.444克，从王业民家缴获的3小袋毒品可疑物共净重7.966克；经鉴定，上述5包毒品可疑物均检出海洛因成分。 另查明，公安机关扣押被告人王业民苹果牌手机1部（IMEI：357250091412825）、电子秤1台，均系用于实施贩毒犯罪的作案工具；扣押现金70000元，其中1040元系违法所得，余款68960元系其个人财物。 （三）被告人陈维福贩卖毒品的事实--（1）2018年10月10日13时许，吸毒人员郭某联系陈维福购买毒品冰毒，后陈维福在澄迈县金江镇光明路郭某租住的出租屋将毒品卖给郭某，得款700元。（2）2018年11月2日16时许，郭某联系陈维福购买冰毒，后陈维福在澄迈县金江镇消防大队附近将冰毒卖给郭某，得款700元。陈维福于2018年11月8日被公安机关抓获归案。 另查明：（1）2008年1月30日，被告人陈维福因犯贩卖毒品罪被澄迈县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元；2010年1月21日，被告人陈维福因犯贩卖毒品罪被澄迈县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元，2011年9月21日刑满释放。（2）公安机关扣押陈维福VIVO牌手机（IMEI1:867218033050659）1部，系其用于实施贩毒犯罪的本人财物；扣押本田牌两轮摩托车（×××）1辆，虽用于作案，但不能证实系陈维福的个人财物；陈维福的违法所得1400元，尚未追缴。 原审判决认定本案事实的证据有：现场勘验检查笔录、现场图及照片，物证及物证照片毒品、摩托车、电子秤、手机、电脑主机、银行卡、人民币现金、塑料封口袋，书证搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、提取笔录及照片、称量笔录、取样笔录、通话记录清单、现场检测报告书、微信聊天记录及转账记录截图、工商银行缴款凭证、农信社账户明细表、劳动关系证明、商调介绍信存根、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、机动车信息查询结果单、抓获经过、常住人口详细信息表，鉴定意见理化检验报告书，证人蔡某、陈某、王某、邝某、李某、郭某的证言、辨认笔录及照片，被告人王广能、王业民、陈维福的供述与辩解等。一审庭审时，被告人王业民、陈维福对被指控的犯罪事实和罪名均无异议，被告人王广能辩称其2次贩卖海洛因的数量分别只有4.89克和4.8克，均没有达到10克。 原审判决认为，被告人王广能作为国家机关工作人员，知法犯法，贩卖毒品给他人2次，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人王业民、陈维福违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品给他人吸食,其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关指控王广能贩卖毒品的数量，综合全案证据，仅有王业民的供述支持，其他证据不能佐证，不能形成完整的证据链，从有利于被告人的角度，采信王广能的供述，即2次贩卖毒品分别为4.89克、4.8克。三被告人到案后均如实供述主要犯罪事实，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。陈维福曾因犯贩卖毒品罪被判处过刑罚，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。扣押王广能的作案工具OPPO牌手机1部及违法所得250元，予以没收，其余违法所得23750元，应继续追缴，上缴国库；扣押账号为×××社保卡一张，卡内冻结的余额3546元，系其个人财物，用于退缴部分违法所得，上缴国库。扣押王业民的作案工具苹果牌手机1部、电子秤1台，予以没收；扣押现金70000元，其中1040元系违法所得，余款68960元抵扣罚金后剩余部分发还给王业民。扣押陈维福作案工具VIVO牌手机1部，予以没收；扣押本田牌两轮摩托车（×××）1辆，虽用于作案，但不能证实系陈维福的个人财物，由扣押机关依法处理；陈维福的违法所得1400元，应继续追缴。据此，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人王广能犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元；（二）被告人王业民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元；（三）被告人陈维福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元；（四）缴获的毒品由扣押机关依法处理。随案扣押被告人王广能作案工具OPPO牌手机（IMEI1：862532035040095）1部，被告人王业民作案工具苹果牌手机（IMEI：357250091412825）1部、电子秤1台，被告人陈维福作案工具VIVO牌手机（IMEI1:867218033050659）1部，予以没收；（五）追缴被告人王广能的违法所得人民币24000元（其中250元已暂扣,3546元已冻结）、王业民的违法所得人民币1040元（已全部暂扣）、陈维福的违法所得人民币1400元，予以没收，上缴国库。 上诉人（原审被告人）王广能不服一审判决，向本院提出上诉，主要理由是：（1）他只贩卖毒品2次，不属于情节严重，且系初犯，当庭自愿认罪；（2）他所贩卖的毒品应做含量鉴定而未做。综上，一审法院量刑过重，请求二审法院予以从轻改判。辩护人提出的辩护意见是：（1）一审判决认定王广能贩卖海洛因数量未满10克，但判处有期徒刑七年，在量刑方面适用法律不当。贩卖海洛因不满10克的，只有达到情节严重这一情形，才能适用三年以上七年以下的刑档，但王广能的行为并没有达到情节严重的情形。（2）一审判决没有综合考虑王广能罪轻的量刑情节，与其作出的事实认定不符。首先，王广能有坦白情节，当庭自愿认罪；其次，王广能系初犯；再次，王广能系为他人处理（贩卖）存量毒品，与向毒贩购买毒品并出售牟利的行为存在本质区别。一审法院已经认定王广能有坦白情节，可以从轻处罚，但在量刑上并没有体现。综上，一审判决认定事实正确，但量刑偏重，恳请二审法院依法纠正。 上诉人（原审被告人）王业民不服一审判决，向本院提出上诉，主要理由是：一审法院量刑过重，请求二审法院予以从轻改判。辩护人提出的辩护意见是：（1）王业民认罪态度好，自行供述贩卖毒品给陈维福、蔡某的事实，属坦白。（2）王业民没有犯罪前科，是初犯。（3）王业民贩毒的动机是“以贩养吸”，主观恶性不大。综上，请求二审法院对王业民从轻改判。 检察机关的意见是：一审判决认定本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，程序合法，量刑适当。上诉人王广能、王业民的上诉理由不充分，应不予采纳。建议二审法院驳回王广能、王业民的上诉，维持原判。 经审理查明：（一）原审判决认定被告人王广能于2019年8月15日和9月25日，2次在澄迈县金江镇贩卖毒品海洛因共9.69克给王业民的犯罪事实清楚，证据确实、充分，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.现场勘验检查笔录、现场图及照片，证实王广能与王业民交易毒品的中心现场位于澄迈县金江镇兴民巷45号。 2.搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、扣押笔录、扣押相片，证实公安机关于2018年12月11日对被告人王广能家进行搜查，扣押到电脑主机1台、银行卡2张；从王广能处扣押OPPO牌手机1部、现金250元。 3.物证：手机1部、人民币250元、电脑主机（照片）1部、银行卡（照片）2张，证实公安机关在抓获王广能时扣押其手机1部、人民币250元；在其家中搜查到电脑主机1部、银行卡2张并已扣押。 4.提取笔录及提取照片，证实公安机关于2018年12月12日提取王广能的手机通讯信息和微信记录，其中王业民于2018年8月15日2时56分向王广能微信转账4000元，9月23日17时8分向王广能微信转账5000元；9月25日16时49分向王广能微信转账7000元，9月27日13时49分向王广能微信转账5000元，9月30日14时47分向王广能微信转账10000元，10月4日10时25分向王广能微信转账500元。 5.通话清单，证实王广能与王业民在2018年7月至10月有多次通话，其中2018年8月15日0时2分至2时53分有6次通话，主要集中于2时左右，且在该时段王广能的通话基站有变化。 6.农信社账户明细，证实被告人王广能账号×××在2019年5月7日查询时余额为3546.85元。 7.澄迈县人事劳动保障局合同制工人介绍信存根、澄迈县加乐镇人民政府关于王广能同志劳动关系的证明，证实被告人王广能于2010年11月3日从澄迈县农技中心调入加乐镇，现系澄迈县加乐镇社会事务服务中心事业编制人员。 8.抓获经过，证实2018年12月11日10时，民警在澄迈县加乐镇加乐社区便民服务站抓获王广能，当场从其身上查获手机1部。 9.常住人口详细信息表，证实被告人王广能出生于1979年1月25日，作案时已达负完全刑事责任年龄。 10.证人邝某的证言，证实王广能到澄迈县看守所探视他时，问他的车是否被公安机关扣押，说之前坐他的车时遗落钥匙在车内，他就让王广能找其妻子拿车。海洛因毒品的价格会有波动，但不会波动至2000元1克。 11.证人李某的证言，证实王广能与其丈夫邝某原系加乐镇政府的同事，王广能曾于2018年上半年某日9时许到其家向她借用白色丰田牌卡罗拉小轿车，16时许归还。 12.被告人王业民的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实：他向王广能购买过5次海洛因，每次过程类似--他用微信或者电话联系王广能谈好买的量和价钱后，王广能开车到金龙中路其家附近，他就下楼到王广能车上拿货，并给钱；有时候给的是现金，有时候微信转账，拿到货就各自离开。王广能卖给他的毒品一般是每克1200元至1500元不等，都是奶白色块状物，用透明塑料封口袋封好，再用小包乌龙茶的茶叶袋包装并封口。第一次是2018年8月中旬某日凌晨，他电话联系王广能，谈好以12000元买10克毒品，王广能驾车到其家楼下，他上车给了王广能8000元现金，剩余4000元微信转账，王广能给他一小包茶叶袋包装的海洛因。第二次是2018年9月中旬某日14时许，他联系王广能购买10克毒品，王广能称只有8克，后俩人以同样方式交易该8克海洛因，他付现9600元。第三次是在9月下旬某日16时许，俩人约定以同样方式交易10克海洛因，他微信转账7000元，付现5000元。第四次是9月下旬某日14时许，俩人以同样方式交易10克海洛因，王广能涨价，他微信转账10000元，付现5000元。第五次是10月某日下午，俩人约定以相同方式交易10克海洛因，他付现14000元至15000元。他每次从王广能处购买到毒品都会用电子秤称量，一般差1厘、2厘左右，不会差太多。王业民辨认出王广能、王广能驾驶的用于给他送毒品的黄色越野车、他购买毒品的地点。 13.被告人王广能的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实：2018年8月中旬某日中午，王业民电话联系他购买5克海洛因，双方谈好交易价格14000元，地点在金江镇金龙中路。他驾车到金龙中路，王业民坐上他的车，给他8000元，又用微信转账4000元，欠2000元。他将毒品给了王业民。后来王业民又把欠的2000元给了他。9月中旬某日下午，王业民电话联系他购买毒品，双方谈好以12000元交易与上次一样多的毒品。他驾车到金龙中路，王业民坐上他的车，给了他5000元，另微信转账7000元，他将毒品交给王业民。他给王业民的毒品外面用茶叶塑料袋包装，里面用白色透明塑料袋包裹，重约4.8克。他之前的同事邝某在2018年上半年三四月份打电话给他，说自己车上后备箱有一些东西，让他取出来给王业民，并告知自己妻子的电话，联系以洗车名义拿到车后取东西。6月份，他从邝某的车里将海洛因拿出来，想着卖掉赚钱。他第一次贩卖给王业民的毒品为4.89克，第二次为4.8克，两次都用电子秤称过。王广能辨认出王业民就是虎民。 上述证据来源合法，内容客观真实，均与本案具有关联性，且能相互印证，形成完整的证据链，已达到确实、充分程度，足以证明本案事实，本院予以确认。 （二）原审判决认定被告人王业民于2018年10月至11月期间，共4次贩卖海洛因给陈维福、陈某、蔡某等4人，公安机关从王业民身上及其家里共缴获海洛因8.41克的犯罪事实清楚，证据确实、充分，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：现场勘验检查笔录、现场图及相片；物证（照片）毒品5小包、摩托车1辆、电子秤1台、现金70000元、塑料封口袋195个；书证搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、称量笔录、取样笔录，通话记录，微信聊天记录及转账记录截图，工商银行缴款凭证，现场检测报告书，行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，常住人口详细信息表等；鉴定意见理化检验报告书；证人蔡某、陈某、王某的证言、辨认笔录及照片；被告人王业民、陈维福的供述与辩解等。 上述证据来源合法，内容客观真实，均与本案具有关联性，且能相互印证，形成完整的证据链，已达到确实、充分程度，足以证明本案事实，本院予以确认。 （三）原审判决认定被告人陈维福于2018年10月至11月期间，共2次贩卖冰毒给郭某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：现场勘验检查笔录、现场图及相片；物证手机1部、摩托车1辆；书证扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，通话记录，现场检测报告书，刑事判决书、释放证明书，行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，抓获经过，机动车信息查询结果单，常住人口详细信息；鉴定意见理化检验报告书；证人郭某的证言；被告人王业民、陈维福的供述与辩解、辨认笔录及照片等。 上述证据来源合法，内容客观真实，均与本案具有关联性，且能相互印证，形成完整的证据链，已达到确实、充分程度，足以证明本案事实，本院予以确认。 本院认为，原审被告人王广能、王业民、陈维福明知是毒品而贩卖给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中，王广能身为国家工作人员而贩卖毒品，王业民共4次贩卖毒品，均属于贩卖毒品情节严重；王广能贩卖海洛因共计9.69克；从王业民身上及其家里查获的海洛因共8.41克，应计入其贩卖毒品的总数量之中。王广能、王业民到案后均如实供述主要犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法本可以从轻处罚，但是，由于俩人贩卖毒品属情节严重，且贩卖海洛因的数量均已接近10克，故不予从轻处罚。陈维福到案后亦如实供述主要犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚；陈维福曾因犯贩卖毒品罪被判处过刑罚，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人王广能、王业民的上诉理由及其各自辩护人的辩护意见，均缺乏法律依据，理由不充分，不予采纳；检察机关的意见据理充分，予以采纳。扣押王广能的作案工具OPPO牌手机1部及违法所得250元，应予以没收，其余违法所得23750元，应继续追缴；扣押账号为×××社保卡一张，卡内冻结的余额3546元，系其个人财物，用于退缴部分违法所得，上缴国库；扣押王业民的作案工具苹果牌手机1部、电子秤1台，均予以没收；扣押现金70000元，其中1040元系违法所得，应予以没收，余款68960元抵扣罚金后剩余部分发还给王业民。扣押陈维福作案工具VIVO牌手机1部，予以没收；扣押的本田牌两轮摩托车（×××）1辆，虽然是作案工具，但不能证实系陈维福个人所有的财物，由扣押机关依法处理；陈维福的违法所得1400元，应继续追缴。上述没收和追缴的财物，均应上缴国库。 综上，原判认定本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王广能、王业民的上诉理由均不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周业夏 审 判 员 陈秀儒 审 判 员 未 锋 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 熊 鹰 书 记 员 宋丽平 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。