福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0582民初10494号 原告：宁夏盛世博昆投资合伙企业（有限合伙），住所地宁夏回族自治区银川市金凤区阅海湾中央商务区万寿路**CBD金融中心第****，统一社会信用代码91640100MA75X5XK1W。 执行事务合伙人：中兴融创投资管理有限公司。 委托诉讼代理人：黄俐娜，北京德恒（深圳）律师事务所律师。 被告：许明旗，男，1977年8月7日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：郭长星、王旎，福建晋贤律师事务所律师。 第三人：福建夜光达科技股份有限公司，住所地福建，住所地福建省晋江市龙湖镇埔锦开发区用代码9135058275497408XX。 法定代表人：许明旗，该公司董事长兼总经理。 原告宁夏盛世博昆投资合伙企业（有限合伙）（下称盛世博昆企业）与被告许明旗，第三人福建夜光达科技股份有限公司（下称夜光达公司）股权转让纠纷一案，本院于2019年8月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告盛世博昆企业的委托诉讼代理人黄俐娜，被告许明旗的委托诉讼代理人郭长星、王旎到庭参加诉讼，第三人夜光达公司经传唤拒不到庭。本案现已审理终结。 原告盛世博昆企业向本院提出诉讼请求：1.被告许明旗支付原告盛世博昆企业现金补偿9371465.09元及自2019年6月17日起至实际还款之日止按每日万分之五标准计付的违约金；2.被告许明旗支付原告盛世博昆企业因本案支出的保全申请费5000元、保全保险费8624元。 事实和理由：2017年2月21日，被告许明旗将其持有第三人夜光达公司的803860股股份作价20000037元转让原告盛世博昆企业。被告许明旗承诺第三人夜光达公司2018年度经审计净利润不低于2.2亿元，若第三人夜光达公司当年实际净利润低于前述承诺数值90%的，原告盛世博昆企业可选择请求被告许明旗自审计报告出具之日起30日内支付现金补偿，现金补偿按[（承诺净利润-实际净利润）÷承诺净利润×本次投资总额]计算，逾期应按每日万分之五的标准计付违约金。2019年5月17日的审计报告显示，第三人夜光达公司2018年净利润为116914074.74元，故被告许明旗应向原告盛世博昆企业支付现金补偿9371465.09元及自2019年6月17日起至实际还款之日止按每日万分之五标准计付的违约金。原告盛世博昆企业因本案支出保全申请费5000元、保全保险费8624元，应由被告许明旗承担。 被告许明旗辩称，双方约定第三人夜光达公司未达承诺经营业绩的，由被告许明旗支付现金补偿及回购股份，实质上构成《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定的“保底条款”，该约定违反相关金融法规，且该约定违反证监会的相关规定，应认定无效。因约定无效，被告许明旗无需支付违约金。原告盛世博昆企业起算违约金的时间点错误，被告许明旗于2019年6月15日才知悉原告盛世博昆企业选择现金补偿，故应自此日起30日起算违约金。原告盛世博昆企业请求被告许明旗承担保全申请费、保全保险费，缺乏法律依据，不应支持。 第三人夜光达公司未作陈述。 原告盛世博昆企业围绕诉讼请求，主要提交《股份转让协议》《股份转让协议之补充协议》、第三人夜光达公司的章程、中兴财光华审会字（2019）第337010号审计报告、通知书各一份，被告许明旗对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。 针对上述证据的合法性、关联性，本院分析认定如下：《股份转让协议》《股份转让协议之补充协议》约定原告盛世博昆企业受让被告许明旗持有第三人夜光达公司的803860股股份，第三人夜光达公司未达承诺经营业绩的，由被告许明旗支付现金补偿及回购股份。该协议约束的主体系原告盛世博昆企业与被告许明旗，即原告盛世博昆企业并非从第三人夜光达公司处获取固定收益，并不违反公司资本维持的原则。原告盛世博昆企业成为第三人夜光达公司的股东后，其持有股份的价值亦视第三人夜光达公司的经营状况而涨跌，而非被告许明旗所主张的不承担经营风险。原、被告针对涉案股权达成的协议，应受《中华人民共和国公司法》等相关法律规整，被告许明旗主张涉案协议构成《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定的“保底条款”而无效，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。被告许明旗另主张涉案约定因违反证监会的规定而无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，证监会的规定不属于法律或行政法规，不能成为认定合同效力的法律依据，本院对被告许明旗的该主张不予支持。双方确认第三人夜光达公司2018年净利润为116914074.74元，低于被告许明旗承诺的经营业绩2.2亿元的90%，被告许明旗应按约定的[（承诺净利润-实际净利润）÷承诺净利润×本次投资总额]计算方式支付原告盛世博昆企业现金补偿，即被告许明旗应支付现金补偿9371465.09元[（2.2亿元-116914074.74元）÷2.2亿元×20000037元]。 《股份转让协议之补充协议》约定第三人夜光达公司未达承诺经营业绩的，被告许明旗应对原告盛世博昆企业进行现金补偿或股份补偿，并明确具体的补偿方式由原告盛世博昆企业选择。同时，该协议明确“上述现金补偿金额或应转让的股份应于目标公司相关年度的财务报表经具备证券从业资格的注册会计师审计并出具审计报告之日起30日内付清或过户完毕。超出期间按照每日万分之五的标准支付违约金”，在补偿方式由原告盛世博昆企业自主选择的情况下，前述“出具审计报告之日起30日内付清或过户完毕”，应同时满足原告盛世博昆企业已明确告知被告许明旗应承担的补偿方式，否则在被告许明旗无法预知原告盛世博昆企业选择何种补偿的情况下，即要求被告许明旗承担违约金，于其不公。本案中，被告许明旗于2019年6月15日收悉原告盛世博昆企业现金补偿的通知，故被告许明旗应在2019年7月16日前履行现金补偿的义务，违约金应自2019年7月16日起按每日万分之五的标准计付。 本院经审理认定事实如下：2017年2月21日，被告许明旗将其持有第三人夜光达公司的803860股股份作价20000037元转让原告盛世博昆企业，被告许明旗承诺第三人夜光达公司2018年度经审计净利润不低于2.2亿元，若第三人夜光达公司当年实际净利润低于前述承诺数值90%的，原告盛世博昆企业可选择请求被告许明旗在出具审计报告之日起30日内按[（承诺净利润-实际净利润）÷承诺净利润×本次投资总额]计算方式支付现金补偿，否则被告许明旗应自逾期之日起按每日万分之五的标准支付违约金。第三人夜光达公司2018年净利润为116914074.74元，被告许明旗于2019年6月15日收悉原告盛世博昆企业要求现金补偿的通知，被告许明旗应支付原告盛世博昆企业现金补偿9371465.09元及自2019年7月16日起按每日万分之五标准计算的违约金。 本院认为，原告盛世博昆企业与被告许明旗之间的合同关系，合法有效，应予保护。第三人夜光达公司2018年的经营业绩未达被告许明旗的承诺目标，被告许明旗应按约定支付原告盛世博昆企业现金补偿9371465.09元及自2019年7月16日起按每日万分之五标准计算的违约金。依据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，原告盛世博昆企业向法院交纳的保全申请费5000元，属于诉讼费用的范畴。《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款规定“本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求”，故涉案保全申请费5000元应由被告许明旗负担。原告盛世博昆企业为本案支出的保全保险费8624元，非实现债权的必要支出，本院对该部分诉讼请求不予支持。被告许明旗关于涉案协议效力的抗辩主张缺乏法律依据，本院不予支持，其关于违约金起算时间点的抗辩主张，具有合理性，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款，《诉讼费用交纳办法》第六条、第十条第二项、第三十八条第三款之规定，判决如下： 一、被告许明旗应于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏盛世博昆投资合伙企业（有限合伙）现金补偿款9371465.09元及以9371465.09元为基数自2019年7月16日起至实际还款之日止按每日万分之五标准计付的违约金； 二、被告许明旗应于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏盛世博昆投资合伙企业（有限合伙）因本案支出的保全申请费5000元； 三、驳回原告宁夏盛世博昆投资合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费79464元，由原告宁夏盛世博昆投资合伙企业（有限合伙）负担1227元，被告许明旗负担78237元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审判长  林文晋 审判员  黄东来 审判员  吴小妹 二〇一九年十二月十六日 书记员  李坤煌 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。 自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。 《诉讼费用交纳办法》 当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费； （二）申请费； （三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。 第十条当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费： （一）申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书，仲裁机构依法作出的裁决和调解书，公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书； （二）申请保全措施； （三）申请支付令； （四）申请公示催告； （五）申请撤销仲裁裁决或者认定仲裁协议效力； （六）申请破产； （七）申请海事强制令、共同海损理算、设立海事赔偿责任限制基金、海事债权登记、船舶优先权催告； （八）申请承认和执行外国法院判决、裁定和国外仲裁机构裁决。 第三十八条本办法第十条第（一）项、第（八）项规定的申请费由被执行人负担。 执行中当事人达成和解协议的，申请费的负担由双方当事人协商解决；协商不成的，由人民法院决定。 本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。 本办法第十条第（五）项规定的申请费，由人民法院依照本办法第二十九条规定决定申请费的负担。 法官提示： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》 第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。