河南省三门峡市湖滨区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1202民初3450号原告：薛九英，男，1974年4月9日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：尤艳艳，河南大进律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：任希红，河南大进律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：于保国，男，1975年2月26日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。被告：洛阳市河阳建设工程有限公司，住所地：河南省洛阳市涧**南昌路东侧辽宁路北侧世纪华阳**楼**。法定代表人：刘贯红，该公司总经理。以上二被告共同委托诉讼代理人：杨清政，河南开物律师事务所律师。代理权限为特别授权。以上二被告共同委托诉讼代理人：岳鹤，河南开物律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：河南恒基城建集团有限公司，住，住所地：河南省郑州市金水区农业路****楼****/div>法定代表人：牛俊国，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘国强，大沧海律师事务所（郑州分所）律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：何新增，大沧海律师事务所（郑州分所）实习律师。代理权限为特别授权。被告：三门峡市升华房地产开发有限公司，住所地：三门峡市开发区向川东路2街坊**院**楼******。法定代表人：涂洪生，该公司总经理。被告：灵宝市滨海房地产开发有限责任公司，住所地：河南，住所地：河南省灵宝市河滨路馨园小区法定代表人：涂可华，该公司总经理。原告薛九英与被告于保国、洛阳市河阳建设工程有限公司（以下简称“河阳公司”）、河南恒基城建集团有限公司（以下简称“恒基公司”）、三门峡市升华房地产开发有限公司（以下简称“升华公司”）、灵宝市滨海房地产开发有限责任公司（以下简称“滨海公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告薛九英的委托诉讼代理人任希红，被告于保国及河阳公司的共同委托诉讼代理人杨清政、岳鹤，被告恒基公司的委托诉讼代理人刘国强到庭参加诉讼。被告升华公司、滨海公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告薛九英向本院提出诉讼请求：1．被告于保国支付原告保证金300万元及利息（按照月息2%支付自2014年10月30日至付清日止的利息）；2．被告于保国支付原告工程款及损失82万元及利息（按照同期银行贷款利率自2018年4月8日至付清日止的利息）；3．被告河阳公司、恒基公司对第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任。4．被告升华公司、滨海公司在欠付被告河阳公司、恒基公司范围内承担支付责任；5．本案的诉讼费、保全费等费用由各被告共同承担。事实和理由：2014年8月，于保国代表河阳公司以向原告发包工程为由，要求原告缴纳300万元工程履约保证金。其称河阳公司已经与升华公司签订了《工程施工合同》，由河阳公司承建三门峡升华温馨苑1#、3#、6#楼。若原告缴纳300万元保证金，将《工程施工合同》中约定的升华温馨苑6#楼发包给原告施工，原告确认升华公司与河阳公司签订《工程施工合同》后，缴纳了300万元保证金，并与河阳公司负责人于保国达成了承包三门峡升华温馨苑6#楼的协议。对于原告缴纳的300万元，被告河阳公司要求原告出具“证明：系受于保国委托转入该公司，与该公司无关”。之后，原告进入施工现场后搭建了临时设施、施工了护坡等项目，并将塔吊拉到施工现场，工程迟迟未开工。原告听闻河阳公司与升华公司解除了合同，找到于保国及河阳要求退还保证金300万元，于保国及河阳公司称：河阳公司虽然解除了合同，升华公司已经与恒基公司签订了《工程施工合同》，于保国现在是恒基公司的代表，恒基公司、升华公司也认可缴纳的600万元保证金。于保国向原告出示河阳公司与恒基公司签订的《协议书》、以及恒基公司与升华公司签订的《工程施工合同》、《协议书》，恒基公司与升华公司的《协议书》中明确项目负责人（恒基在该项目的负责人）是于保国，升华公司向恒基公司出具600万元保证金收据及按节点（±0完成后退还50%，余款主体完工退还，单栋楼完成单栋退还）退还，否则按照所缴纳的保证金月息2.5%进行补偿。另据了解，升华公司不是三门峡升华温馨苑地块的土地持有人，滨海公司是该地块土地所有权的持有人、并委托升华开发该地块，且两个公司有关联。至今工程无法进行，原告的300万元也无人退还，经多次向被告于保国、河阳公司、恒基公司、滨海公司、升华公司催要未果。原告认为于保国代表了河阳公司、恒基公司，且系挂靠其公司，被告于保国应当承担支付原告款项的义务，被告河阳公司、恒基公司违法出借资质，让于保国挂靠其公司应承担连带责任。被告升华公司、滨海公司实际收取了保证金并发包了工程，却违反合同约定，应依法在欠付被告河阳公司、恒基公司范围内承担支付责任。审理中，原告薛九英申请撤回第二项诉讼请求即要求被告于保国支付原告工程款及损失82万元及利息（按照同期银行贷款利率自2018年4月8日至付清日止的利息）。被告于保国辩称，1．薛九英和我是合伙关系，二人共同以我名义挂靠在河阳公司，薛九英不仅不具有原告主体资格，而且更没有权利起诉于保国。升华公司温馨苑1#、3#、6#号楼是薛九英和于保国合伙投资承包的项目工程，二人是共同出资、共同承包的合伙关系。薛九英和于保国约定：其二人合伙承包该工程以于保国的名义挂靠河阳公司、于保国以河阳公司名义与升华公司签订该项目的《工程施工承包合同》。本案所涉600万元工程履约保证金的来源：于保国自己筹措320万元（于保国出资40万元、借河阳公司280万元），薛九英转到河阳公司账上280万元（其中的200万元是薛九英作为借款人、于保国作为担保人，共同从徐少坡处借的款，是合伙人共同筹措的款项，并且于保国还承担了其中的部分借款利息），薛九英实际只出资了80万元，并非300万元。该600万元工程履约保证金是于保国和薛九英共同筹措、共同委托河阳公司向升华公司支付，河阳公司并非该600万元工程履约保证金的使用人和管理人，因此薛九英和于保国应当承担委托的后果。薛九英于2014年8月8日向河阳公司出具承诺明确表示：“薛九英本人于2014年8月6日转入河阳公司的280万元，此款系薛九英与于保国个人往来款，委托转入河阳公司账户，如因此发生全部经济、法律责任由本人承担，与河阳公司无关”。该承诺不仅说明薛九英、于保国和河阳公司是委托关系，也说明薛九英和于保国是合伙关系。薛九英应当与于保国共同向恒基公司和升华公司、滨海公司主张权利。1、本案所涉“升华温馨苑”项目，自2015年7月24日起河阳公司受于保国和薛九英委托转给升华公司的600万元保证金，也已被作为恒基公司缴纳的保证金支付给了升华公司。根据法律规定，保证金应当由发包方返还承包方恒基公司，再由恒基公司支付于保国与薛九英，但基于本案实际情况，该600万元保证金应当由于保国与薛九英共同向恒基公司和升华公司、滨海公司主张权利，而不是向河阳公司主张，更不应当向于保国主张。2、关于损失问题。基于上述事实，涉及所有的损失应当由薛九英与于保国共同核算后向恒基公司和升华公司、滨海公司主张权利，而不是向河阳公司主张，更不应当向于保国主张。况且经济损失是多少，还未清算，应当由薛九英与于保国共同清算。综上，请求驳回薛九英的起诉或诉讼请求。被告河阳公司辩称，薛九英和于保国系合伙关系，二人共同以于保国名义挂靠在河阳公司，薛九英不具有原告主体资格。升华公司没有向河阳公司返还600万元保证金。河阳公司已不再负有支付任何款项的义务。本案“升华温馨苑”项目，河阳公司已与升华公司解除施工合同关系。薛九英起诉的所谓损失不是河阳公司造成的，且根据本案的情况，河阳公司已不应当承担任何责任和义务。综上，请求驳回薛九英对河阳公司的起诉或诉讼请求。被告恒基公司辩称，恒基公司与原告之间没有任何合同关系，也没有和原告所称的主体签订过任何施工协议或其他协议，没有收取原告保证金，原告起诉恒基公司缺乏事实及法律依据，请求依法予以驳回。被告升华公司、滨海公司未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年8月7日，升华公司（甲方）与河阳公司（乙方）就三门峡中心商务区地块编号为棕地14-5住宅1#、3#、6#楼所有的建筑安装工程及附属工程（除土方基础工程、消防工程、电梯工程由甲方分包）签订《工程承包合同》（合同一），其中第八条第一款乙方责任和义务中约定“1．乙方在合同签订后当日向甲方缴纳工程履约金保证金陆佰万元，该保证金将于工程施工至±0.00完工后50%退还，剩余履约金主体完工退还，单栋楼完成节点，单栋楼退还”。第九条违约责任约定“甲方应按合同约定时间及时返还乙方所缴纳的工程履约保证金，反之甲方按月息2.5%利率对乙方进行补偿，以实结算。此保证金必须转入乙方指定的账户，否则由甲方承担违约的经济责任”。薛九英提供的该份合同中该条款有部分涂改；河阳公司同样提交该合同复印件，该复印件复印自（2018）豫1202民初1855号民事卷宗中，该复印件中该条款并未涂改。该合同中由升华公司、河阳公司加盖公章。对此合同，双方当事人对真实性均无异议。2014年8月7日，河阳公司（甲方）与于保国（乙方）签订《协议书》（协议一）1份，约定“一、此工程项目的建设是乙方自己联系的工程项目，因乙方本人不具承包工程资格，乙方以甲方的名誉与升华公司签订了《建设工程施工合同》，本工程项目的建设和管理，均由乙方全权负责施工管理、独立核算、自负盈亏，甲方不参与干涉和管理，乙方也不要求甲方为此承担任何法律上的责任；二、乙方在此工程项目中每收到发包方升华公司的每转一笔工程款，乙方必须向甲方交纳税费6.04%（各项税费按国家政策性增减调整缴纳），服务费1.5%，且向甲方财务部门提供完整有效的本工程中发生的发票、凭证（工资费不高于30%，材料发票不低于70%），经所管税务部门的认可，甲方董事会同意后，公司按1.5%返项目部税费”。同日，河阳公司（甲）与于保国（乙）签订《承建工程责任书》1份，就甲方与升华公司于2014年8月7日签订的《建筑工程合同》书，甲方为了该项目工程的依约履行，由乙方到该工程现场进行负责，甲乙双方为了明确此工程项目建设的权利和义务，双方根据《中华人民共和国民法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》的相关规定达成如下事宜：一、本工程项目位于三门峡市中心商务区××岭南路与商务××街交叉口西南角是乙方联系的工程项目。甲方根据公司规定的谁联系的工程，由谁完全负责任的原则，同意乙方到该工程项目所在地进行负责建设。但乙方必须严格按照中华人民共和国建设部、省建设厅、市建委的相关要求认真负责施工建设，不得在施工中违反建设部、建设厅、市建委的相关规定进行施工。乙方在负责施工中若违反此规定，乙方自愿同意承担其经济、民事、行政、税务等全部责任。二、乙方为此工程项目负责人时，同意甲方与升华公司签订《建筑合同书》之日起向甲方交纳工程质量保证金拾万元人民币，工程人身安全保证金拾万元人民币，民工薪金是否及时发放保证金拾万元人民币。这些保证金乙方同意甲方不承担利息，待该项目工程完全竣工验收后，若不存在质量、安全、民工薪金纠纷时，甲方将一次性如数退还乙方。若乙方在该工程项目竣工后存在此问题，同意甲方从此保证金中直接扣除，甲方在此保证金中扣除后，仍不足此部分实际损失的，乙方仍应承担此不足部分的损失……九、乙方作为此工程项目的负责人，在此责任书签字前，必须向甲方交纳10万元信誉责任金等内容。2014年8月7日，于保国通过其在中国建设银行洛阳分行南昌路支行账户尾号6289号支付给河阳公司10万元整；同日，于保国通过同样方式转给河阳公司30万元整。薛九英认为《协议书》、《承建工程责任书》中，可以证实于保国及河阳公司系挂靠关系，且协议书中没有薛九英签字，故不能据此认定薛九英与于保国之间系合伙关系。恒基公司称该两份证据均是发生在于保国、河阳公司、升华公司之间，与恒基公司无关。2014年8月6日，薛九英名下中国工商银行股份有限公司洛阳创展贵都财富支行尾号5323账户转款280万元至河阳公司名下中国建设银行洛阳南昌路支行尾号0755号账户。薛九英称该280万元系支付履行“三门峡中心商务区地块编号为棕地14-5住宅1#、3#、6#楼所有的建筑安装工程及附属工程”的合同保证金。薛九英、于保国、河阳公司、恒基公司均对转账凭证真实性予以认可。庭审中，薛九英称剩余20万元履约保证金系通过现金方式支付，该300万元保证金系于保国同意其承包温馨苑6#楼的建设工程故其缴纳的。2014年8月8日，于保国、薛九英出具证明（证明一）1份，载明“2014年8月8日，由河阳公司转入升华公司工程履约保证金陆佰万元整。其中薛九英叁佰万元整，于保国叁百万元整。（本证明一式三份，当事人双方各执一份，公司一份）”。该证明中有于保国与薛九英签字。该证明由薛九英提交。庭审中，河阳公司、于保国对该证据的真实性予以认可。河阳公司称该证明可以证实：1．薛九英及于保国之间系合伙关系。2．薛九英和于保国委托河阳公司将款项支付至升华公司，双方之间系委托关系。恒基公司则认为：该证明真实性无法核实，恒基公司对履约保证金支付过程并不知情。2014年8月8日，河阳公司通过其名下建设银行账户尾号0755号转账给升华公司工程履约保证金600万元。同日，升华公司开具尾号1365号收据，载明收到河阳公司600万元。薛九英、于保国、河阳公司、恒基公司均未对该600万元转账凭证的真实性表示异议。2014年8月8日，薛九英出具证明（证明二）1份，载明“兹本人薛九英于2014年8月6日从卡号尾号5323转入河阳公司人民币贰佰捌拾万元整，此款系我薛九英与于保国个人往来款，经于保国本人同意委托转入河阳公司账户，如因此发生全部经济、法律责任由我本人承担，于河阳公司无关”。该证明书中显示证明人由于保国、薛九英共同签字予以确认。该证明由于保国、河阳公司提供。薛九英代理人未对该证明予以认可。恒基公司表示对上述转款的经过及薛九英和于保国筹措资金的过程并不知情，认为和恒基公司并无关联性。2014年8月7日，升华公司（甲方）与恒基公司（乙方）签订《工程施工承包合同》（合同二）1份，双方约定将三门峡中心商务区地块编号为棕地14-5住宅1#、3#、6#楼所有的建筑安装工程及附属工程（除土方基础工程、消防工程、电梯工程由甲方分包）发包给恒基公司。合同内容中权利义务内容同升华公司与河阳公司于2014年8月7日签订的《工程施工承包合同》。该合同由升华公司、恒基公司加盖公章。庭审中，河阳公司及于保国对该《工程施工承包合同》真实性均无异议。但是，恒基公司对该证据持有异议：认为该合同签署时间及内容与上述河阳公司与升华公司签署的一致，与升华公司、河阳公司、于保国于2015年7月24日签订的三方协议相矛盾；此外，恒基公司还表示并未实际参与也并未授权于保国参与本案涉讼的工程项目，也没有缴纳600万元保证金，也未收到有关的收据。2014年8月8日，升华公司出具收据（NO.9478061号）1份，载明“收到恒基公司升华温馨苑1#、3#、6#楼保证金陆佰万元”。该收据由升华公司加盖财务章。河阳公司及于保国对该证据无异议。恒基公司对该证据真实性有异议，认为恒基公司没有缴纳过保证金，升华公司未出庭举证恒基公司转款的转账凭证，该收据不能证明保证金的实际发生。2015年7月24日，升华公司（甲方）与河阳公司（乙方）、于保国（丙方）签订《协议书》（协议二）1份，载明“就乙方承包施工“升华温暮苑”项目，甲、乙双方于2014年8月7日签订了《工程施工承包合同》，且乙方根据该合同约定向甲方缴纳了工程履约保证金600万元人民币，现因其他原因，经甲乙双方协商同意解除合同。现就该合同的解除及600万元工程履约保证金的退还事宜。经甲、乙、丙各方友好协商，根据《合同法》及其他有关规定签订本协议。一、甲乙双方于2014年8月7日签订的《工程施工承包合同》自本协议签订之日起解除。原甲乙双方合同内容改由甲方与丙方认可的建筑公司签约继续履行。二、鉴于乙方向甲方缴纳的工程履约保证金600万元，是丙方筹集的资金，因此甲方不再向乙方退还，乙方也不再退还丙方，由丙方与甲方协议约定退还办法。三、自本协议签订之日起，乙方与丙方之间的合同关系解除，之间的债权债务关系因本协议第二条约定而清结，双方互不再追究”。该协议书由于保国签字，由升华公司加盖公章。对此协议，河阳公司及恒基公司对真实性均无异议。河阳公司认为依据本协议已经解除和升华公司之间的《工程施工承包合同》。恒基公司认为该证据证明了于保国系河阳公司项目代表，约定由于保国与升华公司协商保证金退还办法，与恒基公司无关。2015年7月24日，升华公司（甲方）与恒基公司（乙方）、项目负责人于保国（丙方）鉴于升华公司、河阳建设公司、于保国三方于2015年7月24日签订了温馨苑1#、3#、6#楼关于台同解除《协议书》（协议三），为了工程能够顺利进行，最大限度的维护相关各方的经济利益，现升华公司、恒基公司、于保国，达成如下协议条款：“一、依据2014年8月7日河阳公司与升华公司签订的《工程施工承包合同》内容，由恒基公司与升华公司重新签订《工程施工承包合同》。自2014年8月7日至今及以后，升华温馨苑棕地14-5住宅1#、3#、6#楼项目所有工程施工及变更、签证、索赔等内容，均由恒基公司向升华公司主张权利，并承担相应施工义务。二、鉴于2014年8月8日甲方己收到的陆佰万元工程履约保证金是由项目负责人于保国自己筹措缴纳的，现经甲、乙、两三方友好协商，由升华公司将收到的陆佰万元工程履约保证金退还给恒基公司，恒基公司就此陆佰万元工程履约保证金给项目负责人于保国开具收款收据。待到甲乙双方依据新签订的《工程施工承包合同》施工至相应退回工程履约保证金节点时，由升华公司将履约保证金退给恒基公司。三、恒基公司依此协议与甲方升华公司签订《工程施工承包合同》后，甲乙丙三方均应依此协议书及《工程施工承包合同》内容严格履约”。该合同上显示有升华公司盖章及于保国签字，并无恒基公司加盖公章。对该证据，河阳公司对真实性及内容不持异议，但认为合同明确约定保证金由升华公司返还。恒基公司对该协议真实性有异议，恒基公司并不认可于保国系其公司的项目代表，也没有向升华公司缴纳保证金，且该协议上并无加盖公章，对签订协议过程不知情。2015年7月26日，恒基公司（甲方）与薛九英（乙方）就双方三门峡中心商务区地块编号为宗地14-5、住宅6号楼（面积约3万平方米）所有的土建、安装工程及附属工程（除土方基础工程、消防工程、电梯工程外的所有工程）的建设事宜签订《工程施工承包合同》（合同三），约定“1．工程名称：升华温馨苑6#楼及车库；2．承包方式：包工、包料、保机城、包质量、包工期、包文明施工等承包方式；3．承包范围：三门峡中心商务区地块编号为宗地14-5住宅6号楼所有的土建、安装工程及附属工程（除土方基础工程、消防工程、电梯工程外的所有工程）；4．工期：工期历时750日历天；5．开工日期：协议签订之日两个月内开；6．本合同暂定价：4500万元……”等内容。该协议由于保国在甲方处签字并捺印，由薛九英在乙方处签字并捺印，并未加盖恒基公司公章。河阳公司、于保国对该证据真实性均无异议。恒基公司因该合同中并未加盖公章而对该证据不予认可，且明确表示不予追认。于保国、河阳公司提交：2019年10月14日于企查查平台查询的《洛阳市古城建筑安装工程有限公司的企业基础信用报告》，该报告第四页第24项中显示该企业出资人变更前的出资情况为“薛九英17.65%；于保国31.02%”，并以此为据再次佐证于保国和薛九英之间属于合伙关系。对此，薛九英不予认可。庭审中，薛九英称其仅仅施工了6号楼的深基坑及护坡、桩基工程，及搭建了一部分的临时设施，且工程已经于2015年春节停工。于保国、河阳公司认可工程现在处于停工状态，称其对在2015年7月24日其与升华公司解除合同之后的施工情况并不了解。另查明，一、2014年1月7日，三门峡商务中心区建设指挥部办公室（甲方）与滨海公司（乙方）签订《三门峡市商务中心区建设项目投资协议书》1份，主要约定：“由滨海公司负责商务中心区升华商务、温馨苑项目建设；商务办公类项目用地；地块编号为3；地块编号为30西侧.3亩；商住类项目用地；地块编号为1；地块编号为14-5东侧部分.65亩。2014年7月12日，滨海公司向三门峡市商务中心区建设指挥部办公室作出《关于“升华商务”、“温馨苑”项目开发有关事宜的请示》，请示滨海公司同意将《三门峡市商务中心区建设项目投资协议书》所协定的项目由升华公司全权负责开发、经营、建设。但三门峡市商务中心区建设指挥部办公室并未作出书面同意该行为的批示。滨海公司在委托之时并未取得相关地块的授权，仍将上述项目委托给升华公司进行开发。三门峡市商务中心区建设指挥部办公室于2018年3月2日作出的《证明》1份，载明“滨海公司与我单位投资开发的温馨苑项目，因滨海公司违约，我单位已经与其解除投资协议，且滨海公司未取得土地证、土地用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证”。二、2018年7月10日，本院受理（2018）豫1202民初3267号薛九英诉灵宝市滨海房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷一案，并于2018年8月24日开庭进行审理。经本庭查阅卷宗，在该案庭审中，恒基公司代理人对“升华公司与恒基公司于2014年8月7日签订《工程施工承包合同》”发表质证意见称“该合同真实性没有异议，但对合法性、证明的目的有异议。签署该协议是升华公司隐瞒事实骗取恒基公司签署的，合同存在严重的倒签情形且明显看出是升华公司倒签的。意图虚构恒基公司实际承建的事实，让恒基公司承担不应承担的责任。因升华公司存在欺诈，违反法律法规，无相关施工的许可手续。恒基公司根本就没有执行也从未进场施工，也未缴纳过保证金。恒基公司没有过错，不应当承担责任”。升华公司代理人对该证据也予以认可。恒基公司对“恒基公司与薛九英于2015年7月26日签订的《工程施工承包合同》”发表质证意见称“对该工程施工承包合同，薛九英和于保国（代表恒基）签订的合同，该合同的真实性、合法性均有异议，从形式上看该合同除了最后一页有于保国的签字，其他页上均没有显示于保国的签字。于保国并非我公司的人员，恒基公司也从未授权其签署该合同、或者从事其他活动。该合同是无效的，也无法核实于保国是否本人的签字，对恒基公司不产生法律效力。对工商银行转账凭证的真实性有异议，上面显示薛九英向河阳公司转账280万元，没有相应的汇款项目备注。无法显示是涉讼的保证金且数额不对，并且是复印件无法核实真实性”。在法庭询问中，升华公司称“涉讼工程还没有实际施工。升华公司与政府之间还没有谈成，该工程现在已经被政府给别的单位开发了。听说是给三门峡市公安局盖家属楼了，具体谁盖的不清楚。政府把土地权已经从滨海公司收回”。河阳公司称河阳公司实际施工情况“是基础部分已经做出，就是桩基、护坡等。签合同期间做的”。之后，薛九英于2018年12月3日自愿申请撤诉，本院于同日作出（2018）豫1202民初3267号民事裁定书，准许其撤诉。三、被告于保国、河阳公司提供《借款合同》、《情况说明》、《借据》证明于保国、薛九英共同从徐少坡处借款200万元。上述证据载明：2014年8月4日，薛九英以经营周转为由从案外人徐少坡处借款贰佰万元整，并出具借款收据，借期3个月，借款人指定账户为薛九英中信银行洛阳分行老城支行尾号7390号账户。该借款由于保国提供连带责任担保。之后，由于薛九英资金周转原因，该笔借款展期至2020年11月3日。2014年8月8日，于保国从河阳公司借款280万元，并填写内部员工融资用企业发展借款一览表，写明贷款金额为是三门峡工程保证金，贷款金额为280万元整。之后，于保国收到该笔280万元借款，并出具尾号9638号收据1份，载明“今收到河阳公司借款三门峡工程保证金280万元”。于保国于2018年8月28日书写情况说明1份，载明“关于我于保国和薛九英在升华公司合伙承包情况说明：我们承包的升华公司1#、2#、3#楼的工程保证金600万元，薛九英通过河阳公司交到升华公司的280万元中是我委托薛九英交的，其中有280万元中有200万元是我和薛九英共同在徐少坡处借的，薛九英是借款人，我是担保人，有借条为准”。2018年8月28日，于保国出具证明1份，载明“2014年8月，我本人联系的由升华公司开发的升华温馨苑项目，是我和薛九英合伙承包的项目，我二人约定由我和薛九英共同出资、共同承包，以我的名义挂靠河阳公司，以河阳公司名义与升华公司签订了该项目的《建设工程施工合同》。根据该合同的约定，我和薛九英需向升华公司交纳600万元工程履约保证金，薛九英受我委托向河阳公司账上转入280万元，我因资金困难于2014年8月8日向河阳公司借款280万元、我自己向河阳公司账上转入40万元，随即河阳公司根据我的要求，把我和薛九英筹措的600万元保证金通过河阳公司转入了升华公司，该600万元是我和薛九英筹措并向升华公司交纳的三门峡升华温馨苑项目工程履约保证金，与河阳公司无关”。对此证明内容，薛九英有异议，其认为证明内容中借款200万元与于保国及河阳公司提供的《借款合同》不符合，无法确认于保国借款的真实性及与本案的关联性，且从上述内容中也无法证实薛九英和于保国之间的关系。本院认为，三门峡商务中心区建设指挥部办公室将升华商务、温馨苑项目承包给被告滨海公司进行建设是事实，被告滨海公司未经三门峡市商务中心区建设指挥部办公室同意擅自将上述项目转包被告升华公司全权负责开发、经营、建设。被告升华公司将温馨苑住宅1#、3#、6#楼的建筑安装工程及附属工程承包给被告于保国建设。由于被告于保国个人不具备建设资质，其挂靠被告河阳公司名下与被告升华公司签订了本案合同一“被告升华公司与被告河阳公司于2014年8月7日签订的《工程承包合同》”。同日，被告于保国又以被告恒基公司名义与被告升华公司签订合同二“被告升华公司与被告恒基公司于2014年8月7日签订《工程施工承包合同》”。被告于保国将其中6#楼的工程分包给原告薛九英，签订合同三“被告恒基公司与原告薛九英于2015年7月26日签订的《工程施工承包合同》”，原告薛九英入场进行部分实际施工。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。被告于保国借用资质进行挂靠所签订的合同一、二，及被告于保国分包给原告薛九英6#楼的合同三均系无效合同。合同一经过被告升华公司、被告于保国、被告河阳公司所达成的协议二予以解除。该协议二、协议三同时说明了被告于保国意欲挂靠在被告恒基公司名义下继续承包该工程。但本案中并未有被告恒基公司与被告升华公司在该日期之后所达成的协议，仅有一份被告恒基公司与被告升华公司于2014年8月7日签订的合同二。本案中被告恒基公司的代理人对该合同二真实性不予认可。在本院审理的（2018）豫1202民初3267号案件中，被告恒基公司对同一份合同的真实性予以认可，同时称该份合同签署时因被告升华公司隐瞒相关事实将时间倒签至2014年8月7日。无论合同二是否倒签，都系无效合同且无法再继续履行，退还履约保证金条件已经具备。由于被告滨海公司未取得土地证、土地用地规划许可证、工程规划许可证等相关文件，其将涉讼地块的建设项目转让给被告升华公司也未获得三门峡市商务中心区建设指挥部办公室的追认。被告升华公司无权将本案涉讼的“棕地14-5住宅1#、3#、6#楼所有的建筑安装工程及附属工程（除土方基础工程、消防工程、电梯工程由甲方分包）”进行转包。被告升华公司与被告河阳公司签订的工程施工承包合同已经解除。被告于保国未经合法授权授权与原告薛九英签订分包6#楼施工的合同三中也未对保证金事宜进行约定。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。被告升华公司占用该履约保证金无任何事实及法律依据，应予以返还300万元履约保证金。关于原告主张300万元履约保证金的利息，原告薛九英主张自2014年10月30日起按照月息2%的标准支付，并未证据证实该主张的事实依据。本院支持自原告薛九英就本案纠纷第一次诉至本院之日2018年7月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付之日止。被告滨海公司未依法获得土地使用权也未经授权，其将本案涉讼的建设项目转让被告升华公司进行开发的行为是造成本案合同二、三的合同目的无法实现的根本原因，对此被告滨海公司作为以建设工程为主业的单位对此违法事宜系明知的，被告滨海公司应该承担连带清偿责任。被告于保国并未收取原告薛九英300万元履约保证金，也未与原告薛九英之间就300万元履约保证金的缴纳及返还达成合意。原告薛九英要求被告于保国返还300万元，本院不予支持。本案中，合同一已经予以解除，在此之前河阳公司已经履行了将600万元履约保证金交付给被告升华公司的合同义务。被告恒基公司并未实际参与履约保证金的给付过程，且结合本案证据无法证明被告恒基公司有承接合同一中关于600万元履约保证金权利义务的意思表示。且被告河阳公司、恒基公司并未实际占有该300万元，原告薛九英要求被告河阳公司、恒基公司承担连带返还责任的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，被告升华公司应返还原告薛九英履约保证金300万元及利息，利息计算方式为：自2018年7月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付之日止。被告滨海公司对上述款项承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决（缺席）如下：一、被告三门峡市升华房地产开发有限公司返还原告薛九英履约保证金300万元及利息（利息计算方式：以300万元为基准，自2018年7月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付之日止），限本判决生效之日起十日内履行完毕。二、被告灵宝市滨海房地产开发有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告薛九英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由被告三门峡市升华房地产开发有限公司、灵宝市滨海房地产开发有限责任公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。审 判 长  马军亚人民陪审员  南荣荣人民陪审员  杨 波二〇一九年十二月十二日书 记 员  李 倩