河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀07民初117号 原告：张家口通泰房地产开发有限公司，住所地张家口市桥**明德北大街西山底小区。 法定代表人：陈伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李新春，河北海龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔婧婧，河北海龙律师事务所律师。 被告：张家口市万宏房地产开发有限公司，住所地张家口市桥**杨家坟北路**。 法定代表人：房永红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周晓静，河北正硕律师事务所律师。 原告张家口通泰房地产开发有限公司（以下简称通泰公司）与被告张家口市万宏房地产开发有限公司（以下简称万宏公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人李新春、乔婧婧，被告的法定代表人房永红、委托诉讼代理人周晓静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告的诉讼请求：1、给付土地款1334.9990万元，并向原告支付逾期违约金，暂主张2229.4483万元人民币；2、对原、被告在合作开发中实际投入的比例以及原、被告应当分得的项目利润进行确认；3、本案全部诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将第1项诉讼请求变更为：被告给付原告未收回的投资14550865.98元人民币，并向原告支付逾期违约金14780000元。事实及理由：2010年5月15日，张家口通泰房地产开发有限公司与张家口市地产开发有限公司签订了《张北县土地开发项目合作开发协议书》。根据协议，通泰公司提供39.4亩土地作为投资，万宏公司提供建设资金作为投资，双方共同开发，共同管理，风险共担、利益共享。利润部分按照双方实际投入比例进行分成。该项目，通泰公司实际投入土地39.4亩，每亩59.10万元，土地投资合计24486275.98元，其中包括：土地出让金23285381.03元（59.1万元／亩×39.4亩）、契税931415.24元、耕地占用税257837.00元、印花税11642.71元。被告已经给付的土地投资是9935410.00元，其中包括：2011年9月7日给付1000000元、2012年4月27日给付500000元、2012年12月22日以房抵顶8435410.00元，被告应给付原告未收回的投资14550865.98元。根据协议约定，一期工程（2010年度）完成后，该项目销售所得首先支付甲方（原告）500万元土地入股资金，乙方（被告）未按协议规定日期支付款项，每逾期一日，应给付款项5‰的逾期付款违约金。现共计1478万元。项目结束后，原、被告对双方实际投入比例及项目利润分成发生争议，经多次友好协商，未能达成一致意见。 被告万宏公司辩称，1、原告要求被告给付土地费用即认可了合作项目所得收益均归被告所有，否则不会让被告来给付土地款。2、依据原告第2项诉求，原、被告之间实际投入依据合同2.1条原告投入的是1182万元，被告投入6000余万元，所以实际投入比例无需鉴定，依据合同即可得出。3、依据最高院审理国有土地使用权合同案件的司法解释24条规定，依据原被告双方签订的合作开发合同，他只提供了土地的使用权，而且协议的所有风险和债务由被告承担，原告只有权收回土地转让款。4、本案当中必须明确原、被告之间的法律关系，原告一直让我公司承担外风险，我们之间不是股东关系、合伙关系，本案中只是合同关系。 经审查查明，2010年5月15日，甲方（张家口通泰房地产开发有限公司）与乙方（张家口市万宏房地产开发有限公司）签订《合作关系协议书（一号地）》，载明：一、合作开发项目概况。1、项目位置：张北县张库大道西侧、新汽车站西侧甲乙双方商定的一号宗地。已具备国有土地使用证【张国用（2010）第010212号】。2、拟用地面积：39.4亩。3、建设规模：以规划审批为准。4、开发周期：2年。5、建设内容：商业及住宅。二、合作方式。1、甲方以土地39.4亩，30万元/亩（总计：1182万元）作为投资，乙方以提供的全部建设资金（以工程决算审计后为准）作为投资，共同参与开发，共同管理，风险共担、利益共赢。2、甲方委托张家口通泰高速公路集团张北开发建设有限公司与乙方成立项目部，项目部经理由甲方委派，副经理由乙方委派。财务主管由甲方委派，副总管由甲方委派，共同参与开发，双方对项目实施监督、审核及管理。项目财务实行独立核算，按月同时向双方提供各类财务报表和相关合同文本，以确保资金流转安全。3、甲乙双方按照张家口通泰伟主地产集团股份有限公司下达给张家口通泰高速公路集团张北开发建设有限公司对该项目的责任目标进行总体规划，制定措施，确保完成。4、项目所有工程严格执行招股标程序。5、该项目实施过程中，售楼工作由甲乙双方共同认可的第三方进行楼盘销售工作，根据市场情况协商和制定售楼价格和优惠促销措施。6、项目开发过程中的销售所得全部进入项目部并全部用于项目建设，不挪作它用；待每期工程竣工后，审定总成本，核定项目盈亏，进行结算。7、支付及利润分成：一期工程（2010年度）完成后，该项目销售所得首先支付甲方500万元土地入股的全部资金；项目结束后获得的销售收入，首先用于支付甲方土地入股的全部资金以及在本项目上的其它必要投入费用和乙方在建设过程中投入的完成该项目建设所需的全部资金（该资金包括但不限于：建安费用、设计费用、审批费用和财务费用、不可预见费用、风险金及相关主管部门收取的其他各类费用），利润部分，按照双方实际投入比例进行分成。8、严格控制成本。9、如果楼盘在销售过程中低于成本价，由甲方收回全部楼盘及地上建筑并由乙方承担违约责任。10、本协议签署之日起30日内开工，按开发周期完成开发，如乙方未按时开工或未完成开发建设任务，甲方有权收回开发土地及地上建筑并支付乙方的投资及代建费（代建费为乙方投资的3%）。三、合作双方权利与义务。1、甲方权利与义务：（1）甲方负责提供开发所用的土地使用权的合法手续。（2）甲方负责协调县级人民政府和县直有关部门享受当地开发项目的相关优惠政策，并为乙方提供相关资料。（3）甲方负责协助乙方办理该项目的立项、审批及建设用地许可证、规划许可证、施工许可证、销售许可证及相关手续，有关费用由乙方负担。（4）甲乙双方共同审定项目方案，双方认可后开工。（5）在乙方未按时开工或未按开发同期完成全部开发建设任务时，甲方有权终止本合同，并追究乙方违约责任。2、乙方权利与义务。（1）乙方负责办理项目开发建设的相关手续，并负责本地块达到“三通”（通水、通电、通路）的用地条件，负责筹集该项目开发经营所需资金，垫付关于办理土地的相关手续费用，垫付费用最终从应支付甲方的成本款中扣除。（2）乙方全面负责该项目工程建设的具体工作，并按国家有关规定办理相关手续，依法开展各项工作。乙方与施工企业在实施本项目过程中产生的债权债务由乙方负责，甲方不承担责任。（3）乙方保证按照支付施工企业工程款，不拖欠农民工工资，在此期间乙方产生的一切债务由乙方承担。（4）乙方保证在本协议签署之日起30日内进场开工，并按周期完成开发。（5）在建设过程中负责管理各施工企业，把好质量关，按照国家相关规定，严格要求施工企业，做好安全工作，交给用户满意工程，如出现质量事故、人身安全事故，由乙方承担全部责任。（6）乙方和甲方共同协商组建物业公司。（7）乙方保证依法纳税，并按时向甲方提供相关的纳税凭证。四、协议的修改、变更与解除。五、违约责任。1、合作双方如因一方违约，不履行或违反协议之规定，给对方造成损失，违约方承担对方全部经济损失。2、乙方未按协议规定日期支付款项，每超一日，应偿付甲方未支付款项5‰的逾期违约金。3、乙方违反本协议第三条第2款第（4）项约定，导致本协议终止的，乙方应无条件退出工地，并办理有关移交手续，乙方已投入的建设成本，经甲方审定后退还给乙方，已建成的地上物所有权以及销售地上物的有关收益归甲方所有。 2012年12月22日，甲方（通泰公司）与乙方（万宏公司）签订《房屋抵挡土地款协议书》，载明：一、房屋抵偿土地款情况确认。在建设张北通泰福苑小区中乙方欠甲方土地款共计人民币1182万元，截止到2012年12月乙方已交甲方土地款现金150万元，迄今乙方欠甲方土地款1032万元。经甲方双方商定，乙方以通泰福苑小区13#楼4单元12套、13#楼6单元12套、13#楼7单元3套、17#楼23套、商业4#楼D15、4#楼D16底商，用于抵偿所欠甲方土地款843.541万元，每套房号、建筑面积、单价均已确定，并列入附表一中。抵偿后乙方还欠甲方土地款188.459万元，房屋最终面积以房管局确权面积为准。二、甲乙双方保证条款。1、乙方保证上述抵土地款的商品房未因其他事由被查封、抵押或出售；2、乙方保证在本协议签订后不得因乙方原因导致抵土地款的商品房被查封、抵押，致使乙方权利无法实现；3、乙方保证抵土地款的房屋无产权上的争议；4、乙方保证在未征得甲方书面通知情况下，不得出售抵土地款的房屋。5、乙方必须随时配合甲方或甲方指定的第三方办理抵顶土地款房屋手续，开具发票，（开票所需缴纳税务部门税费由甲方承担），提供相关资料，办理房地产权证及其他各项工作。6、甲乙双方需按照规定各自负担办理房地产权证的税费和交易费用。办理以上工作的人工费用由甲方承担，具体费用由双方协商确定。9、房屋抵偿后甲方同意乙方在房屋销售、资金运转、对外联系等工作中继续延用甲方名称、账号、票据等相关资料，并给予配合支持。10、甲、乙双方确定实行乙方以房屋抵偿甲方的土地款的办法后，2010年5月15日双方签订的《张北县土地开发项目合作协议书（一号地）》中第二款第七条相应内容从签订本协议之日起作废。庭审中，原告陈述：第10条中的“相应内容作废”是指“合作开发协议第二条第七款约定的被告向原告给付土地投资的方式是支付货币，房屋抵偿土地款协议第二条第10款约定的被告给付原告土地投资的方式是以房抵债。除了被告向原告给付土地投资的方式由货币支付变更为以房抵债之外，合作开发协议书中第二条七款的其他约定没有任何变更”。原告亦陈述：“什么时候有的500万元的销售收入，我们不清楚。我们认为合同上有2010年度应该给我们500万的土地入股资金”。被告陈述：“实际开工是在2011年春，这样按照原合同约定的‘2010年度完成后’就产生不了销售收入，就没办法按照合同给付原告500万元土地入股资金”。后，双方均认可一期工程的开工时间为2010年11月8日。 另查明，2014年1月26日，河北华下工程造价咨询有限公司出具的《关于张北县通泰福苑小区一期工程结算审核报告》载明：该工程结算送审总价为32198520元，经审核和甲、乙双方认证，审定总价为31651164元，审减547356元。同日，河北华下工程造价咨询有限公司出具的《关于张北县通泰福苑小区二期工程结算审核报告》载明：该工程结算送审总价为34910538元，经审核和甲、乙双方认证，审定总价为34125811元，审减784727元。庭审中，万宏公司陈述：上述审定总价之和即65776975元，为万宏公司的实际投入。 再查明1，2010年4月13日，出让人张北县国土资源局与受让人张家口通泰房地产开发有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同》载明：宗地面积69233平方米（包括本案的涉案土地，即通泰公司投资的土地39.4亩），出让价款61375300元。 再查明2，应原告申请，本院委托张家口金宇会计师事务所对原被告合作开发房地产项目中的利润、被告的实际投入予以审计。2019年9月、2019年11月19日，张家口金宇会计师事务所出具《专项审计报告》、《专项审计报告中在关审计鉴定意见的说明》载明，一、原告在合作开发房地产项目中的实际投入：1、按照张北万宏项目部2014年12月38号记账凭证记载，通泰房开实际支付总面积103.85亩土地出让金及相关税费64540603.06元，分割到张北万宏项目部开发面积39.4亩土地出让金及相关税费为24486275.98元（其中：土地出让金23285381.03元、契税931415.24元、耕地占用税257837元、印花税11642.71元）。2、按照张北项目部2015年2月14日记账凭证记载，调2014年12月38号凭证与房开摊销土地费用，冲减“其他应付款?—通泰房开”11465381.03元，调整后土地投资及相关税费合计13020894.95元。审计认为，此笔账目不是错账更正，而是重大的会计账目调整，如此重大的会计账目调整，会计凭证附件中必须有经合作双方确认并一致同意的调账审批手续。二、万宏房开在合作项开发房地产项目中的实际投入：截止出具审计报告日，尚未见到万宏房开向张北项目部注入资金或资产的会计核算记录。三、合作开发房地产项目的利润。庭审中，该会计事务所陈述：若以通泰房开的13020894.951（即土地39.4亩，每亩30万元）投入计算利润，整个项目已售出已售房屋的账面利润是3608477.07元。整个项目的利润计算不出来，因为有部分房屋未销售。庭审中，原告陈述：是有部分房屋未销售完毕，但是具体有多少，不清楚。被告陈述：有近2000平米的房屋未销售。 以上事实有各方提交的证据及庭审笔录在卷佐证。 本院认为，涉案的《合作开发协议书（一号地）》、《房屋抵挡土地款协议书》均系各方当事人之间真实的意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、原被告双方之间的法律关系性质；二、被告应再给付原告投资款及违约金的数额；三、原、被告在合作开发中的实际投入的比例及原、被告应分得的项目利润。 关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议”。第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。本案中，从双签订的《合作开发协议书（一号地）》的内容来看，虽有部分条款载明被告与施工企业在实施该项目过程中产生的债权债务由被告负担，原告不承担责任，但总体内容是原、被告以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。故本案原被告之间的法律关系为合作开发房地产合同关系。 关于第二个争议焦点。首先，因原、被告在《合作开发协议书（一号地）》、《房屋抵偿土地款协议书》多次明确约定，原告以土地39.4亩，30万元/亩作为投资（总计1182万元），故本院以此作为原告的土地投资款。其次，土地上的税金属于与土地有关的投入，不属于其他必要投入。第三 根据《房屋抵挡土地款协议书》载明的情况，被告已给付原告土地款投资款为993.541万元，尚欠原告土地投资款1884590元。第四，关于违约金的问题。原告主张依据《合作开发协议书（一号地）》第二条7项“一期工程（2010年度）完成后，该项目销售所得首先支付甲方500万元土地入股资金；……”，因被告在2010年度未给500万元土地入股资金，故被告应按合同约定给付违约金。被告主张第一期工程实际开工是在2011年春，按照原合同约定的“2010年度完成后”产生不了销售收入，无法按原合同约定给付原告500万元土地入股资金。对此，本院认为，首先，因庭审中，双方均认可一期工程的开工时间为2010年11月8日，该一期工程竣工时间应当晚于合同约定时间，即合同约定的“一期工程（2010年度）完成后”。其次，原告在庭审中明确称，其不清楚“一期工程完成后”，该项目销售所得500万元的具体日期，故对原告主张的违约金，本院不予支持。 关于第三个争议焦点。首先，因双方约定“甲方以土地39.4亩，30万元/亩，总计1182万元作为投资，乙方以提供的全部建设资金（以工程决算审计后为准）作为投资，共同管理，风险共担、利益共赢”，故双方均认可的，“河北华正工程造价咨询有限公司”出具的审定金额，应认定为被告的投资，但鉴于上述款项系因销售所得，故本院将上述款项作为双方共同投资，原告的实际投入为原告（32888487.5元+11820000元），被告（32888487.5元），其比例为57.62：42.38。其次，原被告之间属于合作关系，由于双方合作协议未对分阶段分利作出约定，合作项目的利润分配应当在整个合作项目全部完成并通过结算后进行。本案中，审计机构陈述：“合作项目中，因有部分房屋未售出，整个合作项目的最终利润无法得出”。在此情况下，本院无法确认原、被告应分得整个项目的利润。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十四条之规定，判决如下： 一、张家口市万宏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付张家口通泰房地产开发有限公司未收回的投资款1884590元； 二、确认张家口通泰房地产开发有限公司与张家口市地产开发有限公司的实际投入比例为57.62：42.38； 三、驳回张家口通泰房地产开发有限公司其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费220022元，由张家口通泰房地产开发有限公司负担205885元，张家口市万宏房地产开发有限公司负担14137元。 如不服本判决，可于收到判决之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至河北省高级人民法院，开户行：建行石家庄中华南大街支行,账号：13×××59）。 审 判 长  赵景献 审 判 员  赵 亮 人民陪审员  杨富军 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  郭媛媛 附法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。 二、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条：本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。 三、第十四条：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。