福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽民申4754号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中国工商银行股份有限公司漳州分行，住所地福建省漳州市芗城区元光南路**。 负责人：王黎强，该分行行长。 委托诉讼代理人:王雪香，福建融城律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：三明东方龙置业有限公司，住所地福建省宁化县翠江镇东方花园**楼**。 法定代表人：余师万，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邱加辉，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：傅金沉，福建枫桦律师事务所律师。 二审被上诉人、一审被告：漳州市科通工贸有限公司，住，住所地福建省漳州市芗城区金峰经济开发区金塘路边/div> 法定代表人：林建东，该公司总经理。 二审被上诉人、一审被告：林建华，男，1977年3月21日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。 二审被上诉人、一审被告：欧彩芬，女，1979年4月28日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 再审申请人中国工商银行股份有限公司漳州分行(以下简称工行漳州分行)因与被申请人三明东方龙置业有限公司(以下简称东方龙公司)、二审被上诉人、一审被告漳州市科通工贸有限公司(以下简称科通公司)、林建华、欧彩芬金融借款合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2018）闽06民终2823号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 工行漳州分行申请再审称，生效判决认定事实及适用法律错误，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，应当再审。事实及理由：一、根据2014年6月3日工行漳州分行与东方龙公司签订的《最高额抵押合同》约定，东方龙公司对科通公司的新贷、旧贷均提供了担保，即本案新贷1540万元所归还的旧贷金额1600万元(到期日是2014年6月14日)，均在上述《最高额抵押合同》抵押担保范围之内，东方龙公司应当承担担保责任。上述合同第16.1条特别约定：本合同担保的主债项包括但不限于科通公司依据其与抵押权人于2014年1月13日签订的主合同(讼争编号2013年营业字0205号《流动资金借款合同》，以下简称0205号借款合同)而享有的对债务人的债权。该条款中表述的是“包括但不限于”，是合同专用术语，常见于各类合同的兜底条款，其文意为包括下列内容或情形，以及没有列明的但与本合同有关的其他内容或情形，尚未列举完的类似内容或情形照此条款处理。讼争0205号借款合同发生于2014年6月3日之前，因此东方龙公司提供的担保不仅只有该条款上所列明的0205号借款合同项下的债权，还包括未列明的但与前述旧贷同性质的编号2013年营业字0076号《流动资金借款合同》(以下简称0076号借款合同)项下的债权。生效判决将“包括但不限于”理解为“包括仅限于”是错误的。此外，从上述《最高额抵押合同》第1.1条约定来看，东方龙公司所担保的主债权为自2014年6月3日起至2016年6月2日期间在72006400元的最高余额内而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生。根据《中华人民共和国物权法》第二百零三条规定，最高额抵押权设立前已存在的债权，经当事人同意可以转入最高额抵押担保的债权范围，结合以上可见，东方龙公司对新贷旧贷均提供了担保，故工行漳州分行对东方龙公司提供的抵押物有权优先受偿。生效判决认为旧贷即0076号借款合同签订日期为2013年6月13日，并不在《最高额抵押合同》第1.1条约定的主债权发生期间(2014年6月3日至2016年6月2日)，是对合同条款、最高额抵押担保制度的误读，忽略《中华人民共和国物权法》第二百零三条规定的适用，认定本案旧贷不属讼争《最高额抵押合同》担保的主合同范围，与合同约定及法律规定不符。二、东方龙公司作为抵押人，对科通公司借新还旧的事实是知情的，生效判决未予认定是错误的。东方龙公司于2014年5月27日作出《股东会决议》载明，同意将案涉土地使用权及建筑物，为科通公司在工行漳州分行处最高额72006400元内办理的各种融资业务提供相应抵押担保，其中第三条载明上述担保融资的笔数、次数、借款期限、利率和费用、借款延期、借新还旧(循环使用)等由科通公司与工行漳州分行协商确定，故该决议充分说明东方龙公司自愿为科通公司提供担保，不论科通公司与工行漳州分行约定的借款用途是购买原材料还是借新还旧，均在东方龙公司的担保范围内，东方龙公司也明知科通公司通过借新还旧的形式向工行漳州分行进行融资的。生效判决认定工行漳州分行作为金融机构，对于贷款用途的告知应履行更加审慎的注意义务，并结合东方龙公司就林建华合同诈骗案向公安机关报案等情况，认定东方龙公司对借新还旧不知情，明显与事实不符。东方龙公司在签订讼争《最高额抵押合同》之前，即多次与工行漳州分行、科通公司接洽，其确知科通公司与工行漳州分行的贷款及借新还旧的情况，东方龙公司自愿为科通公司提供抵押担保，其应当自行向债务人了解借款用途。工行漳州分行不论是法律上还是约定上，均无告知东方龙公司借款用途的义务，且本案新贷旧贷金额均在抵押担保的最高限额内，并不存在侵犯东方龙公司权益的情形，生效判决据此作出对工行漳州分行不利的推定，是错误的。三、东方龙公司在本案纠纷发生后，同意对新贷旧贷均履行担保责任。2017年3月31日，工行漳州分行与东方龙公司就其承担担保责任问题同意代偿科通公司所欠工行漳州分行债务达成一致意见，并签订了《协议书》，该协议系东方龙公司因本案债务纠纷进入诉讼程序，自愿与工行漳州分行达成还款协议，代偿的贷款本金为2250万元，超过本案贷款本金1540万元，充分说明东方龙公司对科通公司欠工行漳州分行的新贷旧贷均为知情，亦同意对新贷旧贷均承担担保责任。四、东方龙公司为科通公司的新贷旧贷均提供了担保，且明确知道本案贷款用途是借新还旧，则本案不能适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条判决驳回工行漳州分行诉请对东方龙公司提供的抵押物享有优先受偿权的请求。 东方龙公司提交意见称，生效判决认定事实清楚，依据充分，工行漳州分行的再审申请理由不能成立，应予驳回。 本院审查查明： 1、2014年6月12日，工行漳州分行与科通公司签订的2014年(营业)字0071-1号《流动资金借款合同》第7.2条载明，本合同项下借款担保为最高额担保的，对应的最高额担保合同如下：最高额担保合同名称：最高额保证合同(编号：2012年营业字0182-1)，担保人：欧彩芬、林建华；最高额担保合同名称：最高额抵押合同(编号：2013年营业字0053号)，担保人：科通公司；最高额抵押合同(编号：2014年营业字0013号)，担保人：东方龙公司。 2014年6月3日，工行漳州分行与东方龙公司签订的2014年营业（抵）字0013号《最高额抵押合同》第1.1条约定：东方龙公司所担保的主债权为自2014年6月3日至2016年6月2日期间，在人民币72006400元的最高余额内，工行漳州分行依据与科通公司签订的本外币借款合同、外汇转贷款合同、银行承兑协议、信用证开证协议／合同、开立担保协议、国际国内贸易融资协议、远期结售汇协议等金融衍生类产品协议以及其他文件（下称主合同）而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生。第6条“主债权的确定”：发生下列情形之一的，最高额抵押担保的债权确认：Ａ：第1.1条约定的期间届满；Ｂ：新的债权不可能再发生；Ｃ、抵押财产被查封、扣押；Ｄ、债务人、东方龙公司被宣告破产或被撤销；Ｅ、法律规定债权确定的其他情形。第16条“双方约定的其他事项”，第16.1条约定“本合同担保的主债项包括但不限于科通公司依据其与抵押权人于2014年1月13日签订的主合同［名称：流动资金借款合同，编号：2013年（营业）字0205号］而享有的对债务人的债权”；第16.2条（承办人备注：仅划横线，无内容）附件：《抵押物清单》，该清单上载明：东方龙公司所属商服住宅用地使用权，权属证明：宁国用（2013）第2××9号、宁国用（2013）第2××0号，面积总计16557平方米，评估价值7200.64万元。 本院审查期间，工行漳州分行称，之所以未在讼争《最高额抵押合同》中明确约定包括0076号借款合同项下的债务，其代理人答：因科通公司向工行漳州分行贷款共有10笔计1.3亿元，在讼争《最高额抵押合同》第16.1条中载明的主债权包括但不限于讼争0205号借款合同，其他还有很多合同因为这里面没地方写了，所以只好列了0205号合同作为代表。 2、2017年3月31日，东方龙公司与工行漳州分行签订的《协议书》（编号：2017002）载明：为盘活东方龙公司开发的文心苑小区，化解东方龙公司为科通公司抵押担保的贷款风险，保障东方龙公司广大债权人的合法权益，维护社会，双方协商达成以下协议：一、东方龙公司同意承接科通公司所欠工行漳州分行的以东方龙公司宁国用（2013）第2××0号9183.3平方米国有土地使用权抵押办理的贷款2250万元（1、2、3号楼东方龙公司承担抵押担保责任的最高额度），工行漳州分行同东方龙公司销售文心苑小区的房产，销售款项用于归还科通公司所欠的贷款2250万元本息以及该小区的后续建设。…… 3、本院审查期间，对于讼争0205号借款合同项下的贷款1540万元实际上是借新还旧，东方龙公司对此是否知情等问题时，东方龙公司代理人答：东方龙公司在签订讼争《最高额抵押合同》时并不知道，当时科通公司与工行漳州分行均告知其是科通公司贷款用于购买原材料马口铁，后来科通公司只说工行漳州分行没有放贷。直至本案一审法院到公安机关调取相关询问笔录时，东方龙公司才确切知道讼争贷款1540万元实际上用于偿还之前的0076号借款合同项下的旧贷。对于东方龙公司陈述的上述事实，工行漳州分行代理人予以确认，但主张东方龙公司对借新还旧的事实知情并同意，主要有下列证据可予证实：一是2014年5月27日东方龙公司的股东会决议，其中第3条载明借新还旧(循环使用)等由科通公司与工行漳州分行协商确定，说明东方龙公司对科通公司包括借新还旧等在内的债务愿意提供担保的意思表示；二是2017年3月31日工行漳州分行与东方龙公司签订的两份协议书以及承诺函，协议约定东方龙公司以网签的合同为科通公司的债务进行代偿；三是商品房买卖合同和备案信息表，说明东方龙公司实际履行了代偿协议；四2014年6月4日东方龙公司与科通公司签订的协议，说明东方龙公司提供抵押担保的条件是，科通公司贷款后出借2500万元给东方龙公司使用，说明双方已进行过充分的沟通，对借款用于借新还旧的具体情况是知情的。东方龙公司对工行漳州分行的上述说明发表意见称，股东会决议虽有提到“借新还旧”，但这是公司内部给邱加辉的授权，最后邱加辉与工行漳州分行签订的最高额抵押合同中并没有同意为借新还旧提供抵押担保。而协议书是在最高额抵押合同签订3年后才签的，不能说明3年前东方龙公司就知道讼争借款是借新还旧的事实；承诺函及协议书仅是对备案的网签合同价款作出说明，实际上两份协议书并没有履行；工行漳州分行对网签备案的房产主张优先受偿权不能成立，其并非抵押权。 4、一审庭审中法庭询问：本案贷款真实、客观的用途是什么？贷款发放后工行漳州分行有否跟踪借款用途？工行漳州分行代理人答：确实没有用于购买马口铁，本质上是用于归还科通公司的关联企业漳州市华展贸易有限公司的逾期商品融资。 本案争议焦点为：工行漳州分行诉请其对东方龙公司的抵押物享有优先受偿权能否成立的问题。工行漳州分行起诉主张，讼争贷款1540万元用于归还旧贷属于其与东方龙公司签订的《最高额抵押合同》所约定的担保范围，要求东方龙公司应就已办理登记的抵押物具有优先受偿权。根据查明的事实，案涉旧贷借款合同即0076号借款合同，签订于2013年6月13日，该笔贷款到期日为2014年6月14日。而本案2014年(营业)字0071-1号《流动资金借款合同》第7.2条载明，最高额抵押合同(编号：2014年营业字0013号)，担保人：东方龙公司。另据2014年6月3日工行漳州分行与东方龙公司签订的2014年营业(抵)字0013号《最高额抵押合同》第1.1条的约定，东方龙公司所担保的主债权为自2014年6月3日至2016年6月2日期间，在人民币72006400元的最高余额内，工行漳州分行依据与科通公司签订的本外币借款合同、外汇转贷款合同、银行承兑协议、信用证开证协议/合同、开立担保协议、国际国内贸易融资协议、远期结售汇协议等金融衍生类产品协议以及其他文件(下称主合同)而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生。同时在第6条确定了主债权的确定依据，即发生下列情形之一的，最高额抵押担保的债权确认：A：第1.1条约定的期间届满；B：新的债权不可能再发生；C、抵押财产被查封、扣押；D、债务人、东方龙公司被宣告破产或被撤销；E、法律规定债权确定的其他情形。第16条“双方约定的其他事项”中的第16.1条约定“本合同担保的主债项包括但不限于科通公司依据其与抵押权人于2014年1月13日签订的主合同［名称：流动资金借款合同，编号：2013年(营业)字0205号］而享有的对债务人的债权”；第16.2条并未载明内容。上述约定可见，案涉旧贷即0076号借款合同并不属于前述《最高额抵押合同》第1.1条约定的主债权发生期间（2014年6月3日至2016年6月2日），虽《最高额抵押合同》第16.1条约定担保的主债项包括但不限于科通公司与工行漳州分行此前于2014年1月13日签订的编号为2013年（营业）字0205号《流动资金借款合同》项下债权，但该条款属于“双方约定的其他事项”，其所载内容并未体现《最高额抵押合同》对2014年6月3日之前科通公司与工行漳州分行签订的所有借款合同项下债权均进行担保。况且讼争《最高额抵押合同》属工行漳州分行提供的格式合同，当双方当事人对合同条款理解出现分歧时，也应当作出对提供一方即工行漳州分行不利的解释。故原生效判决认定工行漳州分行主张东方龙公司为旧贷提供抵押担保缺乏依据，并无不当。对于原审诉讼中及再审审查期间，工行漳州分行又主张，依据东方龙公司2014年5月27日《股东会决议》第三条及双方于2017年3月31日签订的两份《协议书》，可以说明东方龙公司同意科通公司的融资用途包括借新还旧（循环使用）以及东方龙公司认可并同意承担本案抵押担保责任。由于《股东会决议》第三条记载“上述担保融资的笔数（次数）…借新还旧（循环使用）等由借款人与贷款银行协商确定”，仅可体现东方龙公司对所担保的融资在担保有效期内可以借新还旧、循环使用，而非东方龙公司同意其担保的融资用于归还担保之前发生的旧贷，原生效判决对此分析认定并无不当。2017年3月31日东方龙公司与工行漳州分行签订的两份《协议书》，仅可说明东方龙公司在2017年3月31日同意为科通公司的贷款履行代偿责任，但不能据此认定东方龙公司在2014年6月3日签订讼争《最高额抵押合同》时即同意其所担保融资用于归还之前发生的旧贷。工行漳州分行未举证证明其或科通公司已将讼争贷款变更用途为借新还旧告知东方龙公司,故生效判决认定工行漳州分行与科通公司的行为侵害了东方龙公司的合法权益，并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，生效判决认定东方龙公司不应承担讼争贷款的抵押担保责任，据此工行漳州分行主张其对东方龙公司提供的抵押物享有优先受偿权，不能成立，是正确的。至于双方就网签备案房产所涉争议，属另一法律关系，双方可另行解决。 综上，工行漳州分行的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回中国工商银行股份有限公司漳州分行的再审申请。 审 判 长  刘云贞 审 判 员  郭陈颖 代理审判员  冯 娟 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  翁鸿飞 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。