广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终1371号原公诉机关广东省佛山市三水区人民检察院。上诉人（原审被告人）成湘涛，男，1992年2月20日出生，汉族，初中文化，在业，户籍地湖南省湘阴县**********。因本案于2019年5月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。辩护人胡定锋，广东穗宏律师事务所律师。辩护人胡小乐，广东穗宏律师事务所律师。广东省佛山市三水区人民法院审理广东省佛山市三水区人民检察院指控原审被告人成湘涛犯运输毒品罪一案，于2019年10月31日作出（2019）粤0607刑初584号刑事判决。原审被告人成湘涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年9月7日23时许，被告人成湘涛和腾石海（已判刑）经电话联系，约定由腾石海贩卖毒品给被告人成湘涛。后被告人成湘涛安排梁湘宁（已判刑）与腾石海交易，腾石海将用盒子装着的大量毒品交给梁湘宁，梁湘宁再携带毒品乘车去到佛山市三水区****************找到张某，将毒品放在该房屋沙发上，准备次日将毒品托运给被告人成湘涛。2017年9月8日16时许，警察去到该房屋，将梁湘宁人赃并获，缴获上述毒品。经鉴定，被缴获毒品共有98.53克氯胺酮及2.12克MDMA。原判认定上述事实的证据有：一、证人证言及辨认笔录1.证人腾石海的证言及辨认笔录：2017年8月27日晚，“湖南涛”打电话给我，说叫一个男子联系我并过来神山镇找我试吸食毒品验货。当晚，那个男子试吸食完K粉后认为质量不好，就没有交易成功。9月7日23时许，“湖南涛”打电话给我说要购买毒品。不久，一个男子打电话给我说是“湖南涛”叫他过来拿货的（即购买毒品）。我就驾驶黑色皇冠小轿车到了那个男子说的地点，见到的人仍然是8月27日过来试吸食毒品的男子。他当时没有和我讲毒品是他自己购买的，他也没有向我购买过毒品。我驾车搭载那个男子到附近村子路边，然后打电话给“猛鬼”。几分钟后，“猛鬼”过来上了车，还将1包透明固封袋包装的白色粉末K粉交给那个男子。我叫那个男子试试这个K粉行不行，那男子吸食完K粉后认为成分还可以，便打电话告知“湖南涛”。之后，“湖南涛”打电话和我商量毒品的价格。讲好价钱后，我开车到一条小路让“猛鬼”下车，又驾车搭载那个男子来到一个居民楼楼下。我让那个男子在车上等候，我下车去取货。十多分钟后，我拿着一个黑色袋子返回车上，袋子内有一个纸盒，纸盒内有一个灰黑色袋子装着1袋白色粉末K粉和151包红色袋子装着的物品。我又驾车转了几圈村路才停车，“猛鬼”走过来将2袋K粉交给我，我转交给那个男子。那个男子想将毒品放进袋子里，我就让他将毒品放进我拿过来的那个黑色袋子里面，接着叫了一辆网约车将那个男子送到了三水区西南街道。我这次卖给“湖南涛”的毒品是K粉150克（包括约50克用来勾兑的底粉）、开心水150小包（另外赠送1小包），我能够从中赚取8000元，但是我还没有收到他给的毒资3万元就被抓了。我和“湖南涛”的两次毒品交易都是我直接和他联系的，联系好后“湖南涛”就叫人联系我将毒品从神山镇带回湖南，然后他再叫人过来广州将毒资（现金）带给我。证人腾石海辨认出“湖南涛”派来取走毒品的人即为梁湘宁，辨认出向他购买毒品的“湖南涛”即为被告人成湘涛。2.证人梁湘宁的证言及辨认笔录：2017年8月21日，我在湖南碰到被告人成湘涛，成湘涛叫我帮忙到广州花都带一些毒品K粉到三水区长途车站托运给他，我同意了。8月23日，我去到佛山市南海区住下。8月25日20时许，成湘涛打电话叫我到广州市花都区神山镇拿货。我打车到了神山镇后打电话给成湘涛，他叫我在原地等候。约五分钟后，有人打电话问我是不是“阿湘”的兄弟，然后对方就说明天再找我。8月26日12时许，对方驾驶一辆黑色皇冠轿车（车上有两个人）过来找我，并把我带到附近一条村子路边停车。不久，对面来了另一辆车，车上的人拿了一袋毒品给我们车上坐在副驾驶位置的男子。该男子从中倒了一点出来给我验货，我吸食后没有一点感觉，就打电话告诉成湘涛东西可能不是K粉。成湘涛和开车的男子聊电话后，开车的男子说要我在这边等两天，我说我要先回去，成湘涛也同意我先回去，我便返回了佛山市南海区。9月7日20时许，成湘涛打电话叫我去神山镇拿货。23时许，我打车到了神山镇，和成湘涛联系后按照他提供的电话号码打电话给对方。几分钟后，对方开着上次那辆车（车上只有一个人）把我带到一条村子路边停车。该男子打了电话几分钟后，有一名男子上了车。该男子上车后交给我1包透明固封袋包装的K粉，开车的男子让我试试这个K粉行不行。我用一张一元面额的人民币卷成吸管状吸食完K粉后觉得质量还可以，就打电话告知成湘涛。成湘涛和这两个男子在电话里面商量后，开车的男子在一条小路将拿毒品上车的男子放下后，把我带到一个居民楼楼下并叫我在车上等候，他则下了车。十多分钟后，开车的男子拿着一个黑色袋子返回车上，袋子内有一个纸盒，纸盒内有一个灰黑色袋子装着1袋透明固封袋包装的白色粉末K粉和151包红色袋子装着的毒品。接着，开车的男子开车转了几圈村路后停车，之前拿K粉给我试的男子走了过来并将2袋透明固封袋包装的K粉交给开车的男子，开车的男子就将K粉转交给我。我想将毒品放进我的袋子里，开车的男子就叫我将毒品一起放进他拿过来的那个黑色袋子里面，然后叫了一辆网约车将我送到三水区西南街道。我到了三水区西南街道后，成湘涛让我先在张某那里住一晚，第二天再把毒品托运回去。9月8日4时许，我和张某等人吃过宵夜后回到张某的住处住下，并把毒品放在该住处的客厅沙发上。当日16时许，警察赶到张某的住处将我们抓获。证人梁湘宁辨认出将毒品交给他的男子即为腾石海，辨认出被告人成湘涛，并指认出他放置疑似毒品的地点为佛山市三水区*******************的沙发上。3.证人张某的证言及辨认笔录：2017年9月7日，“湘涛”打电话给我，说让我安排个地方给梁湘宁睡觉。于是，我打电话给梁湘宁，叫他过来三水吃宵夜。9月8日约2时30分，梁湘宁坐车过来，手里提着一个黑色袋子。约4时，我们几个人吃完宵夜后，一起返回我的住所三水西南****一期*座*房。梁湘宁到我家后，将那个黑色袋子放在大厅的沙发上，我不知道袋子里面有什么物品。证人张某辨认出2017年9月8日凌晨到他的住所过夜的男子即为梁湘宁，辨认出被告人成湘涛。4.证人李某的证言及辨认笔录。主要内容：我是张某妻子的好朋友，我住在张某家里需要每月向他们交房租和水电费。2017年9月8日2时许，我与张某的妻子在吃宵夜，张某带了一个湖南的年轻男子过来。吃完宵夜后，我们一起回到张某的住处****一期*座*房后就各自休息了。约14时许，张某的妻子外出练车，我继续睡觉。约16时许，警察把我从房间里叫醒到客厅。警察在客厅的沙发上发现一个纸箱子（这个纸箱应该是那个湖南年轻男子的），当着我们的面从里面取出几包白色粉末状东西，还有好多小包的红色东西。警察怀疑这些都是毒品，在现场用电子秤称量、封存扣押之后将我们三个人带回公安局。证人李某辨认出2017年9月8日凌晨到张某的住所过夜的男子即为梁湘宁。二、被告人的供述和辩解及辨认笔录被告人成湘涛的供述、辩解及辨认笔录：2017年的五六月份，因我爸爸得了癌症在医院用药物治疗也不能止痛，他知道我有吸食毒品的行为，又听别人说吸了毒品就没有那么痛了，就问我能不能帮他找点毒品回来给他吸食来止痛，于是我打电话给“啊海”问他有没有毒品，“啊海”说现在没有，要过几天才有，约过了一个星期，“啊海”打电话给我说有毒品了，并叫我去拿，我就说在医院陪我爸爸没有时间，叫“啊海”给我寄过来，他说不寄。过了两天梁湘宁正好打电话给我问我爸爸的情况，我就问梁湘宁在哪，他说在广东，问我要不要帮忙带毒品回来，我说好，叫梁湘宁去花都神山镇找“啊海”拿毒品，并将“啊海”的电话号码给了梁湘宁，叫梁湘宁联系“啊海”说我已经同“啊海”讲好拿3万元的毒品K粉了。我跟梁湘宁讲完后，梁湘宁就去花都神山镇找“啊海”拿毒品，梁湘宁拿到毒品后坐车去了三水区张某家里住一晚，打算第二天才将毒品带回来湖南的。梁湘宁带着毒品去到张某的家里就被当地的公安抓获了。具体有多少克毒品我不清楚。被告人成湘涛辨认出“啊海”是腾石海，辨认出梁湘宁。三、其他证据1.现场勘验检查笔录。证实公安机关对梁湘宁的住处佛山市三水区****************进行现场勘查，在该房靠北面的沙发上搜获疑似毒品154包。2.搜查证，搜查、封存笔录，扣押物品清单及照片。证实从梁湘宁处搜查并扣押、封存疑似毒品透明固封包装白色粉末3大包、红色塑料小包装151包，扣押手机1台及人民币1元。3.称量笔录、取样笔录及照片。证实从梁湘宁处扣押的疑似毒品白色粉末3袋分别净重47.96克、49.14克、49.39克，红色袋装疑似毒品白色粉末151包净重160.06克，并取样。4.理化检验检验报告。证实在公安机关从梁湘宁处扣押并送检的2份检材49.39克、49.14克中检出氯胺酮成分，送检的1份检材47.96克中未检出常见毒品成分；从红色袋装疑似毒品白色粉末71包75.26克、80包84.8克中取样并送检的2份检材中检出亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）成分。5.手机号码开户资料及通话记录。证实被告人成湘涛与腾石海、梁湘宁于2017年8月27日、9月7日期间均有多次电话联系。6.刑事判决书、刑事裁定书。证实同案人腾石海、梁湘宁被佛山市三水区人民法院分别以贩卖毒品罪判处有期徒刑十年，以运输毒品罪判处有期徒刑八年，该两名同案人上诉后，佛山市中级人民法院经审理裁定驳回上诉，维持原判，现原审判决已生效。7.抓获经过。证实被告人成湘涛及同案人梁湘宁等人的到案经过。8.户籍资料。证实被告人成湘涛的身份信息与上列一致。原审法院认为，被告人成湘涛无视国家法律，运输毒品氯胺酮98.53克、MDMA2.12克，数量较大，其行为已构成运输毒品罪。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，以运输毒品罪判处被告人成湘涛有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币8万元。宣判后，原审被告人成湘涛提出上诉称：我不构成运输毒品罪，我是非法持有毒品，原审量刑过重。其辩护人辩护称：1.上诉人成湘涛购买毒品后“携有”毒品的状态，系购买、存储毒品的自然延续，本案属于非法持有毒品中的动态持有毒品的方式。梁湘宁受上诉人成湘涛所托携带毒品回湖南的主观意图不是为了扩散毒品，因此上诉人成湘涛的行为不构成运输毒品罪；2.上诉人成湘涛因父亲患癌症需要毒品止痛而购买毒品，社会危害性低，将个人吸食而携带毒品的行为认定为运输毒品罪不符合罪责刑相适应的刑法原则。经审理查明，原审判决认定上诉人成湘涛犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人成湘涛及其辩护人提出成湘涛不构成运输毒品罪，其行为是非法持有毒品的意见，经查，上诉人成湘涛的供述、同案人腾石海、梁湘宁的供述等证据均证实上诉人成湘涛委托梁湘宁将其从腾石海处购买的毒品带回湖南，后梁湘宁携带毒品从广州到三水后被抓获的犯罪事实，根据相关规定“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处”。故上诉人成湘涛与梁湘宁构成运输毒品的共同犯罪。该上诉及辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。本院认为，上诉人成湘涛无视国家法律，运输毒品氯胺酮98.53克、MDMA2.12克，数量较大，其行为已构成运输毒品罪。关于上诉人成湘涛提出原审量刑过重的意见，经查，原审法院根据上诉人成湘涛的犯罪事实、综合考虑同案人腾石海、梁湘宁的量刑等在法定刑幅度内对上诉人成湘涛量刑适当。上诉人成湘涛上诉及其辩护人所提意见经查均不成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 静审判员 达 琳审判员 陈南春二〇一九年十二月二十六日书记员 马文静附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。