江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04知民初149号原告：德高（广州）建材有限公司，住所地：广州市从化区兴园南路******，统一社会信用代码:914401157889001852。法定代表人：徐英。委托诉讼代理人：马才有、汪义胜，江西豫章律师事务所律师。被告:柴桑区港口名仕风建材店，住所地：九江市新长江建材大市场****，统一社会信用代码：92360421MA36QFYM7G。经营者：吴雅丽，女，汉族，住，住所地：福建省南安市/div>委托诉讼代理人：王烽，江西惟民律师事务所律师。原告德高（广州）建材有限公司（以下简称“德高公司”）诉被告柴桑区港口名仕风建材店（以下简称“名仕风建材店”）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月10日立案受理，依法组成合议庭于2019年11月20日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人马才有、汪义胜，被告委托诉讼代理人王烽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告德高公司诉讼请求：1、判令被告立即停止销售侵害原告第10842980号、第1524749号注册商标专用权的商品;2、判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支人民币5万元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、公告费、保全费等）。事实与理由：原告经国家商标局核准，获得了第10842980号图形商标和第1524749号“Davco德高及图商标注册。第10842980号图形商标核定使用的商品类别为第19类，包括：混凝土；建筑灰浆；建筑用非金属覆盖层；防水卷材；建筑用石粉；修路用粘合材料；沥青；非金属建筑材料；建筑用非金属外表面（截止）。注册有效期自2013年9月7日至2023年9月6日。第1524749号“Davco德高及图注册商标核定使用的商品为第19类“筑路或铺路材料;建筑灰浆;建筑用沥青产品;建筑用纸板;建筑用油毡;防水卷材;石料粘合剂;修路用粘合材料;”，于2001年2月21日注册公告，有效期至2021年2月20日。原告为打造德高品牌和产品，经过多年的经营和宣传，投入了大量财力和人力，使得原告生产、销售的德高瓷砖胶系列产品获得了广大消费者的认可与信赖，案涉商标具有了较高的知名度和美誉度。同时，原告先后荣获“广东省著名商标”、“十大国际品牌”、“十大最具影响力品牌”、“绿色技术产品”等数十项荣誉。原告发现，柴桑区港口名仕风建材店在柴桑区新长江建材大市场销售“精装德高瓷砖胶II型（超强力）”产品（下称“被控侵权产品”）。被控侵权产品上使用了与原告第10842980号图形商标、第1524749号“Davco德高及图注册商标证极为近似的商标，且包装装潢与原告生产的“德高大砖瓷砖胶TTBII”产品高度相似，足以使消费者产生误认及混淆。被告的行为严重侵害了原告的注册商标专用权，给原告造成了经济损失，且损害了原告的商誉。为维护原告合法权益，向贵院提起诉讼，望判如所请。被告名仕风建材店答辩称，一、答辩人没有侵害被答辩人的商标专用权。被指侵权的商标与原告第10842980号图形商标，从图形的构图和颜色相比较，二者在视觉上差别较大，消费者能轻易识别出来，不存在混淆。被指侵权的商标“精装德高”与原告第1524749号“Davco德高”及图商标，从文字的读音、字型、含义比较，相似程度不高，混淆、误认可能性为零。二、被答辩人要求答辩人赔偿经济损失及制止侵权行为的支出合计人民币5万元没有任何法律依据。被答辩人要求答辩人赔偿经济损失但并未提供任何依据说明其经济损失赔偿额是如何计算而来，因此，其应当对自己的主张承担举证不能的不利后果。答辩人不构成侵害商标权，制止侵权行为的支出，没有法律依据。第三、即使答辩人存在侵权事实商标权，也是善意销售，无需承担任何赔偿责任。（一）答辩人是在不知情的情况下实施的，无主观过错。首先，答辩人作为个体工商户主要经营瓷砖销售，不是专业瓷砖胶销售商，不知该商品侵权，主观上不存在故意。其次，答辩人从未因销售商品受到过工商行政管理部门的处罚，再次，被答辩人于2019年8月23日取证后，在明知答辩人存在侵权行为的情况下，也没有及时发出要求答辩人停止侵权行为的警告或请求。（二）该涉案商品具有合法来源。2019年8月20日案外第三人柴桑区金裕丰建材店（以下简称“金裕丰建材店”）与我店达成口头铺货协议，按照金裕丰建材店要求，将“精装德高瓷砖胶II型（超强力）”瓷砖胶陈列于我店铺显眼位置销售。同日，柴桑区金裕丰建材店向我店铺货3袋“精装德高瓷砖胶II型（超强力）”瓷砖胶，并约定每袋瓷粘胶按20元的价格结算。（三）答辩人获利几乎不计。无论是从被答辩人损失或者答辩人获利来看，均是微乎其微。该瓷砖胶每袋进价20元，销售价30元，共获利仅30元，在不知该商品是侵权商品的情况下，已于被答辩人起诉前售完，且其后并不再购进涉案商品进行销售。（四）被答辩人并未就其因被侵权所受到的实际损失予以举证证实。综上所述，被答辩人的诉求无法律上的依据，答辩人恳请贵院依法驳回被答辩人的诉讼请求。原告德高公司为支持自己的诉讼请求，提供以下证据材料：第一组证据：1-1原告营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件；1-2被告柴桑区港口名仕风建材店企业信用信息报告。证明目的：原被告具有本案诉讼主体资格。第二组证据：2-1第10842980号“图片”商标注册证；2-2第1524749号“Davco德高及图”商标注册证。证明目的：原告合法享有10842980号、第1524749号注册商标专用权。第三组证据：3-1广东省著名商标证书；3-2高新技术企业证书；3-3中国建筑业协会授权证书；3-4央视2套《交换空间》节目播出荣誉证书；3-5优质品牌保护委员会嘉许证书；3-6产品质量优秀奖证书；3-7全国质量检验稳定合格产品证书；3-8全国质量和服务诚信优秀企业证书；3-9精瑞科学技术奖证书；3-10国家行业标准起草单位证书；3-11中国建筑防水行业知名品牌证书；3-12全国工商联家居装饰业商会家装专业委员会会员证书；3-13中国建筑防水协会防水涂料技术分会会员证书；3-14防水材料十大品牌证书；3-15防水涂料影响力品牌证书；3-16防水社团与企业媒体最具影响力公众号证书；3-17中国法国工商会会员证书；3-182018年度预拌砂浆行业最具影响力品牌；3-192018年度预拌砂浆行业五年成就奖；3-20广告宣传费用专项审计报告。证明目的：1.原告及所享有的德高品牌和产品具有较高的市场知名度和影响力；2.原告为经营和推广“Davco德高及图”等商标，进行了大量的广告宣传，支付了巨额的广告费，投入了大量人力、物力、财力。第四组证据：4-1（2019）赣洪城证内字第12206号《公证书》及公证费发票；4-2原告德高瓷砖胶产品包装图片；4-3律师费发票及付款凭证。证明目的：被告生产、销售侵犯原告注册商标专用权的瓷砖胶产品的事实，以及原告为制止侵权所支付的合理开支。被告名仕风建材店质证认为，第一、二组证据：对证据三性均无异议。第三组证据：真实性无异议，但对其证明力和关联性有异议，达不到其证明目的。商标仅是广东省著名商标，不是驰名商标，在江西没有一定的影响力。该组证据与待证事实之间的关联性较弱。第四组证据：对于其中第1、2份证据无异议。但对于第3份证据证明力有异议，原告提供的仅是一张总发票，不能证明系本案的律师费。被告名仕风建材店提供情况说明一份。证明被告方的产品是从九江县金裕丰建材店放在被告的店中铺货的。原告德高公司质证认为，被告方提供的说明是2019年11月17日出具的，而原告的取证是在2019年8月份。因此该情况说明并不能说明其具有合法的进货来源。合法的进货来源应当提供进货发票、购销合同、送货单证等。本院经审理查明，原告德高公司经国家商标局核准，获得了第10842980号图形商标注册证，有效期限自2013年9月7日至2023年9月6日，核定使用商品（第19类），包括：混凝土、建筑灰浆、防水卷材等。另，原告德高公司经国家商标局核准获得第1524749号“Davco德高及图”商标注册证，有效期限自2011年2月21日至2021年2月20日，核定使用的商品（第19类），包括：筑路或铺路材料；建筑灰浆；建筑用沥青产品；防水卷材；建筑用油毡；建筑用纸板；石料粘合剂；修路用粘合材料（截止）等。2019年8月23日，德高公司委托代理人汪义胜、马才有与南昌市洪城公证处工作人员史梦祎、陈俊超至九江市柴桑区招牌显示为“名仕风陶瓷冠都陶瓷”商铺，汪义胜以普通消费者身份在该商铺购买了“精装德高”瓷砖胶一袋，并以微信的方式付款人民币30元。付款后取得了收据一张和名片一张。上述购买行为结束后，汪义胜将上述所购商品及收据和名片交由公证人员保管，并将微信支付页面截图微信聊天发给了公证人员，公证员核对无误后将图片保存。后，公证人员某上述购买的商品及收据、名片一并进行封装及贴封，并在保全过程中进行了拍照。公证人员某上述封装完整的商品交还汪义胜保管。南昌市洪城公证处作出（2019）赣洪城证内字第12206号《公证书》。本案庭审中，现场拆封了原告方所举证的涉嫌侵权实物。被告名仕风建材店确认，涉嫌侵权实物是其出售，但被告认为，其商品构图底下为“精装德高”四个汉字，而原告为“德高”；两者的帽子图形也不一致；被告的是精装德高拼音“JINGZHUANGDEGAO”，而原告的为英文“DAVCO”。容易识别，不存在混淆。本院认为，原告德高公司系第10842980号和第1524749号注册商标的权利人，商标且在有效保护期限内，故原告德高公司商标专用权受法律保护，有权就商标侵权行为提起诉讼。本案争议焦点：1.被告销售涉案产品的行为是否构成侵权；2.被告应否向原告赔偿经济损失及赔偿数额。1.关于被告销售涉案产品的行为是否构成侵权的问题。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉及商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合判断。庭审中经当庭对涉案封存公证物品拆封验看，与公证书所述物品一致。经与原告德高公司提供的正品包装图片相比对，被诉侵权产品外包装上使用的“JINGZHUANGDEGAO精装德高及图”商标位置与正品包装“Davco德高及图”位置相同，且人物图形左手竖三根手指比“OK”手势的泥瓦匠造型与正品图标人物竖大拇指特征近似，且人物均为头带红色帽子，面带微笑男性工人形象；被诉侵权产品在外包装背景上半部分为红色，下半部分为蓝色，显示信息的形成、清晰度和排列等要素与德高公司的正品包装近似，视觉效果基本相同；被诉侵权产品的“精装德高瓷砖胶II型（超强力）”的文字表述，与原告的“TTBII大砖瓷砖胶”文字表述近似。综合上述内容足以使该产品市场的相关公众将使用该标识的产品与案涉注册商标的产品相混淆，至少容易认为两者在来源上具有特定的联系。据此，被告在其经销场所内销售被诉侵权产品，足以造成消费者混淆，即构成商标法意义上的侵权。被告作为建材经营者，应当知晓其销售的涉案侵权产品与原告德高公司的产品有所区别，但仍未尽到审慎的注意义务。被告提供的《情况说明》并没有相互印证的进货发票、买卖合同、进货单位的主体资格等证据材料，故被告名仕风建材店的行为已经构成对原告注册商标专用权的侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。2.关于被告应否向原告赔偿经济损失及赔偿数额的问题。被告销售的涉案产品侵犯了原告第10842980号和第1524749号“Davco及图”注册商标专用权，依法应承担停止侵权及赔偿原告经济损失的民事责任。被告提供的《情况说明》不能充分证明其销售的涉案侵权商品的合法进货来源，不能免除赔偿责任。关于本案赔偿额的确定问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，本案德高公司的实际损失及被告的违法所得均不能确定，本院考虑原告商标的声誉、制止侵权行为的合理开支，被告主观过错程度、经营规模和实际销售数量、赔偿能力，以及原告在2019年10月份在本院就本案所涉商标提起商标侵权系列案件的数量、成本等情况，依法酌情确定被告应向原告赔偿经济损失及合理费用人民币6000元，该赔偿金额已经包括因本案维权支出的其他合理费用。综上，依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，判决如下：一、被告柴桑区港口名仕风建材店立即停止销售侵害原告德高（广州）建材有限公司第10842980号和第1524749号注册商标专用权的商品；二、被告柴桑区港口名仕风建材店于本判决生效之日起十日内赔偿原告德高（广州）建材有限公司经济损失及合理费用共计人民币6000元；三、驳回原告德高（广州）建材有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050（原告已预交），由被告柴桑区港口名仕风建材店负担800元，由原告德高（广州）建材有限公司负担250元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长 游 勇审判员 单伶俐审判员 张洪清二〇一九年十二月二十三日书记员 黄 勇