广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂13刑再1号 原公诉机关广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）盘绍荣，男,1958年3月8日出生，瑶族，籍贯广西金秀瑶族自治县，住金秀瑶族自治县。因涉嫌犯贪污罪，1991年12月30日被广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。 辩护人郭祥章，广西华怡律师事务所律师。 广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民法院审理广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民检察院指控原审被告人盘绍荣犯贪污罪一案，于1991年12月30日作出（1991）法刑字第95号刑事判决。判决发生法律效力后，盘绍荣向本院申诉，本院于2019年1月9日作出（2019）桂13刑申1号再审决定，指令金秀瑶族自治县人民法院对本案进行再审。该院于2019年6月26日作出（2019）桂1324刑再1号刑事裁定，盘绍荣仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月22日公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院检察员韦后华出庭履行职务，上诉人盘绍荣及其辩护人郭祥章到庭参加诉讼。现已审理终结。 金秀瑶族自治县人民法院原审认定：1.1988年6月24日被告人盘绍荣收到木材商莫溢洋交来的木材款5000元，未交给财务人员存款入帐，占为己有。2.1988年11月26日，被告人盘绍荣开给木材商刘某一张木材销售发票ＮＯ0009043号。松大扳43付，9.46立方米，单价每方550元，共金额5203元，除扣出刘某已付的收购价款1939.30元外，被告人盘绍荣实收刘的货款3435.40元（包括刘某应交总货款的3.3%税金171.70元在内），未交财务人员存款入账，占为己有。上述事实，有证人证言、被告人开的收款收条、刑事科学技术鉴定书及发货票、书证、会计鉴定书等证据在卷证实。原审认为，被告人盘绍荣在销售国家木材的工作中，利用其任木材站站长的职务上的便利，收款不入账，侵占公款8435.40元，数额较大，其行为触犯了刑律，已构成贪污罪，判处被告人盘绍荣有期徒刑三年缓刑三年。随案送来各种存款13112.73元，现金1230元。两项共14342.73元，扣除贪污款8435.40元，没收上交国库外，余下退给被告人盘绍荣。 再审期间，盘绍荣及其辩护人提出：1988年6月24日，盘绍荣收取木材商莫溢洋交来的木材款5000元，已交给黄有祥、兰某。1988年11月26日，盘绍荣开票收取刘某的木材款3435.40元已交李敏升入帐。盘绍荣不存在贪污行为，不构成贪污罪。为证实上述事实，盘绍荣提供了刘某、覃某、莫桂芳、陈庆荣、彭伟珊、兰某、莫溢洋、黄有祥的询问笔录，并申请兰某、金某、覃某、刘某出庭作证。 金秀瑶族自治县人民检察院检察意见认为：原审认定的事实清楚，证据确实、充分，请法院依法维持原审判决。 该院再审对原审认定的事实、证据予以确认。再审认为，盘绍荣身为国家工作人员,在销售木材的工作中，利用其任木材站站长的职务上的便利,采取收款不入账的方式，侵吞公款8425.40元据为己有，其行为已构成贪污罪。证人兰某、金某、覃某、刘某在庭上所作证言及刘某的笔记所记载内容与案件事实不符，不予认定。盘绍荣及其辩护人所提出的辩护意见与客观事实不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚,证据确实充分，定罪量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定：驳回原审被告人盘绍荣的申诉，维持该院（1991）法刑字第95号刑事判决。 盘绍荣上诉提出：再审法院作出的（2019）桂1324刑再1号刑事裁定对上诉人是否贪污了两笔款项没有作出事实查明的阐述，对上诉人再审提交的证人证言也未作出客观评判和认定，即认定原审查明事实错误，上诉人不存在贪污行为，不构成贪污罪。请二审法院依法改判上诉人无罪。 辩护人郭祥章提出辩护意见：1.盘绍荣不存在贪污行为，不构成贪污罪。1988年6月24日，盘绍荣收取木材商莫溢洋交来的木材款5000元已交给财务入账，不存在收款不入账的问题。原来交代交给黄有祥、兰某是盘绍荣记错时间，应该是另外一起交易；1988年11月26日，盘绍荣开票收取刘某的木材款3435.40元，已交李敏升入账。2.原审判决程序违法，一是金秀检察院检察员李成香即是侦查阶段的承办人，又是审查起诉阶段的公诉人，甚至还是该案清账组的成员，是“查账经手人”，明显不符合《刑事诉讼法》（1979版）的相关规定；二是原判案卷中有３份情况说明和１份梁善瑶的关键问话形成于原审开庭之后，不能作为证据采用。请二审法院撤销原审判决、裁定，依法改判盘绍荣依法罪名不成立。 来宾市人民检察院检察意见认为：1.关于第一起是否贪污5000元的问题，这5000元到底是指哪一笔交易、去向如何，盘绍荣在原审、再审及上诉中多次陈述不一致，在他自己都记不清楚的情况下，由辩护人根据案卷材料推断出所谓的另一起事实，与常理及原审认定的事实、证据不符，与再审时其提供的证人证实看见盘绍荣给了5000元给黄有祥的事实相互矛盾。且再审所提证人证言前后反复，部分证人在检察院再审问话时确认以1991年所讲为准。盘绍荣及证人所某，前后不一致，不足以推翻原审判决。原审认定的证据提取合法，能够相互印证，足以认定盘绍荣贪污的事实。第二起事实跟第一起观点一致。2.关于程序违法问题，辩护人所提问题即使存在，也是受当时的历史的原因影响，只是瑕疵，不足以推翻全案判决。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，程序合法，盘绍荣的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 本院二审期间，上诉人盘绍荣未向法庭提供新的证据。经二审审理查明的事实、证据与一审一致，本院予以确认。 针对盘绍荣及其辩护人提出的辩解、辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下： （一）关于原审判决认定盘绍荣贪污第一起是否事实的问题。 在本案立案侦查阶段，盘绍荣先是拒不承认收莫溢洋交的5000元松板款，在侦查人员出具他于1988年6月24日写给莫溢洋一张“暂收松板款5000元”的收条后，才辩称莫溢洋于当日交的5000元暂收松板款，是在口征收黄有祥、兰某的松板时，莫溢洋交钱给黄有祥、兰某，他写收条给莫益洋。原审开庭审理时，盘绍荣又辩解他收的这5000元，加上莫溢洋于1988年6月30日交的2000元，他于1988年7月8日交给出纳梁善瑶存款入帐6000元，后他退给莫溢洋1000元。再审及上诉又提出是收了莫溢洋的5000元交给黄有祥、兰某。上诉时其辩护人提出盘绍荣收的之5000元已经交给财务入帐，他所讲给黄有祥、兰某5000元是另外一起交易，是盘绍荣记错时间。 经查，当年莫溢洋证实其于当天在其宿舍给了盘绍荣5000元，盘写了收条，但他没有看见盘绍荣将这5000元给黄有祥；黄有祥、兰某亦证实未收到过盘绍荣给的5000元现金；在场人谢开福、苏志荣（乡党委书记）、莫达华（乡长）、兰宝光（乡政府组委）、陈刚（乡政府干部）及木材站的陈庆荣、村公所的蒋志良均证实当时没有发现盘绍荣让莫溢洋、谢家福给钱给黄有祥、兰某。另有盘绍荣写给莫溢洋的收条、长垌乡木材站财务往来帐目等书证、会计鉴定书等证据相互印证，足以认定。 关于再审时盘绍荣提供的证人证言，检察院对陈庆荣、莫溢洋、彭伟珊、兰某、刘某、黄有祥进行核实询问，均称是盘绍荣让他们去作证的，他们的作证有可能存在偏差，陈庆荣、莫溢洋明确如他们笔录证明的内容与之前有出入的，以30年前的笔录为准。其余证人，都证明只看见盘绍荣交钱给黄有祥，对于怎样发生争吵、怎样交款、是否清点等具体问题，证人均以时间久了记不清为由避开。故对再审时盘绍荣提供县人大对黄有祥的《询问笔录》、兰某的证言及其在庭上陈述，因与他们之前的陈述及其他证言相矛盾，不予认定；证人金某、覃某出庭作证的内容与本院查明的事实不符，不予认定。以上证人证言不足以推翻原审判决认定的事实和证据。 综上，盘绍荣关于第一起的辩解前后反复，与上诉时辩护人所提意见相互矛盾，辩护人所提又与再审时盘绍荣提供的证人证言相互矛盾。且与原审莫溢洋的证言不相符，与陈庆荣、苏志荣等在场证人的证言亦不相符，与其他书证相互矛盾。故对盘绍荣及其辩护人的辩解、辩护意见不予采纳。原审判决认定盘绍荣第一起贪污的事实清楚，证据确实、充分。 （二）关于原审判决认定盘绍荣贪污第二起是否事实的问题。 盘绍荣辩称1988年11月26日的票是他开的，钱是李敏升收取的。并提供了刘某在县人大的《询问笔录》及刘某的笔记予以证实，还申请刘某出庭作证。经查，李敏升、陈庆荣当年均证实当天李敏升不在家，与刘某1991年5月6日关于当时没有其他人在场的陈述相符。且发票上收款人栏写的是梁善瑶而不是李敏升，当时梁善瑶也请假回金秀不在站里。故该款不是李敏升和梁善瑶收取。另有发票、帐目及会计鉴定书相互印证，足以认定。刘某再审询问笔录及出庭证言不足推翻原审证据，不予认定。关于刘某的笔记，刘某写笔记的时间是1990年12月22日，自称写笔记的目的是为了证明1990年12月15日在检察院问话时所讲的“1988年11月26日这一单交钱给盘绍荣收”不是事实，是为了办通运输证运货走才说的。但从原审三次对刘某的询问笔录看，在写笔记前的二次询问中，均说盘绍荣开票，第一次说谁收钱不记得，第二次则说是李敏升收钱。可见刘某在写笔记前并没有讲过是盘绍荣开票又收钱。而是在写笔记之后的1991年5月6日第三次作笔录时才讲是盘绍荣收钱。故，刘某的笔记所证内容与其原审陈述及再审庭审证言相互矛盾，不予认定。 综上，盘绍荣及其辩护人提出第二起木材款是李敏升收取的辩解、辩护意见，与本案证据相互矛盾，不予采纳。原审认定盘绍荣第二起贪污的事实清楚，证据确实、充分。 关于辩护人提出原审判决存在程序违法的情形。经查，当时侦办案件情况案卷都有记录，符合办案程序，所有证人证言从未提出是受胁迫而作证，证言提取合法；刑诉法及相关司法解释没有规定侦办人员不能兼任公诉人；辩护人所提的３份情况说明和１份梁善瑶的关键问话的确形成于原审开庭之后，但原审判决并未具体采纳、引用上述证据。故原审判决不存在程序违法的情形，辩护人所提意见不予采纳。 本院认为，上诉人盘绍荣身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款8425.40元据为己有，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处没收财产或者判令退赔。原判根据盘绍荣的犯罪事实、情节、对社会的危害程度，已在量刑幅度内给予从轻量刑。盘绍荣的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。来宾市人民检察院的检察意见正确，予以支持。原判认定盘绍荣犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 宋曾丽 审 判 员 韦启统 审 判 员 洪玉婷 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 潘 演 书 记 员 吴雪梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》（1979年版） 第一百五十五条国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。 犯前款罪的，并处没收财产，或者判令退赔。 受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员犯第一款罪的，依照前两款的规定处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。