河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民再116号二审上诉人（一审被告）：安阳建工（集团）有限责任公司。住所地：安阳市文明大道东段新区管委会办公楼。法定代表人：谢海如，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵卫国，河南正义彰律师事务所律师，特别授权。二审被上诉人（一审原告）：余龙军，男，1972年7月29日出生，汉族，住河南省洛宁县。委托诉讼代理人：尤艳艳，河南大进律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：任希红，河南大进律师事务所律师，特别授权。二审上诉人安阳建工（集团）有限责任公司与二审被上诉人余龙军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月23日作出(2013)洛民终字第1743号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2018年8月31日作出（2018）豫03民监110号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人安阳建工（集团）有限责任公司的委托诉讼代理人赵卫国、二审被上诉人余龙军及其委托诉讼代理人任希红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安阳建工（集团）有限责任公司称，请求：依法撤销原一、二审判决，改判驳回余龙军的起诉。事实和理由：一、本案遗漏必要的诉讼参与人，应当驳回余龙军的起诉。本案工程是由王维发包给段若刚，段若刚转包给余龙军。现余龙军只起诉安阳建工（集团）有限责任公司，遗漏了王维和段若刚，不符合2010年1月9日情况说明约定的结清工程款的条件。二、余龙军提供的证据不完整，将一份完整的协议只提供了中间的两页，隐瞒了对其不利的附件3、4，附件3、4是应当扣除余龙军未施工的部分。三、王维向余龙军支付的15000元及余龙军借款9200元应当在本案中扣除。四、王维支付给段若刚的4万元也应当在本案中予以扣除。余龙军辩称，一、王维是安阳建工（集团）有限责任公司在施工现场的现场负责人，其行为代表安阳建工（集团）有限责任公司，构成表见代理，段若刚向余龙军出具说明将其权利义务转移给余龙军。二、在二审中已经查明对于王维转账的1.5万元余龙军不予认可，与本案无关。关于借据9200元，余龙军认可但是认为还有一部分工程款处于待定状态，所借该笔款项应当冲抵未起诉部分劳务费。三、王维支付给段若刚的4万元与余龙军无关。段若刚出具的证明是书证，系段若刚将其权利义务转移给余龙军，余龙军起诉的工程款并不包含支付给段若刚的该部分费用。综上，原一、二审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。余龙军向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告176199元及利息；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告即乙方安阳建工（集团）有限责任公司由负责人王维作为代表与甲方中国人民解放军71282部队于2008年5月20日签订《71282部队修理保障设施工程承包合同书》，约定：工程名称为：71282部队龙门营区装备综合维修中心、清洗保养间及装备综合器材仓库新建工程。工程地点：河南省洛阳市龙门石窟风景区管理委员会郜庄。工程总建筑面积8667.06㎡。承包方式为：全包方式出包。工程总工期为：100日历天，合同签订之日起计算。工程总造价人民币9100000元。合同签订后，双方依约履行，到2008年7月29日，属于该工程中的营房地坪两处，共约5000㎡，每平方米造价27元，作为劳务分包方的段若刚将该工程转包本案原告余龙军，并签订《洛阳市第127师营部地坪合同书》。第二天即2008年7月30日，作为劳务分包方的段若刚与发包方的安阳建工71282部队工程项目部签订《建筑工程劳务合同书》，约定：工程名称：某部装备维修中心，工程地点：洛阳郜庄东。施工期限以部队要求完成。质量要求：以图纸要求为准。工程量：以实结算（约5000平方米）。劳务承包范围与工作内容：包清工。由乙方（即段若刚）单位委派余龙军同志为现场负责人。承包单价30元／平方米（因地沟远，每平方米加2元，综合单价为32元／㎡）。付款方式：工人进场后，付5000元生活费，每完成工程量40%，付工程款30%，工程完工付至85%，验收完毕5日内付清全部工程款。本合同一经签订，即具有法律效力，甲乙双方必须严格履行，任何一方违反本合同规定，给对方造成损失的应当根据损失大小，给予经济赔偿。2009年12月20日，段若刚与原告余龙军达成协议，出具《证明》“本人（段若刚）2008年7月30日与安阳建工集团71282部队项目部负责人王维签订工程劳务合同书，进工地后因安阳建工集团71282部队项目部负责人王维履行合同义务与实际不符，本人退出。本人与余龙军、王维达成口头共识，此合同书产生的工程量及结算由余龙军和王维直接结算，价格双方协商。此合同自本人与余龙军和王维达成口头共识之日起所发生的一切工程量、人工以及一切事务和债务与本人无关，由余龙军直接结算。2010年12月9日，中国人民解放军71282部队与由王维作为负责人的安阳建工（集团）有限责任公司签订《基建工程结算书》，载明：“工程名称：龙门营区综合维修中心、清洗保养间及综合器材仓库工程。合同价格：9540640.00元，报审结算：10796691.50元。审定结算：10539197.87元。审减金额：257493.63元。建筑面积：8811㎡。”2011年1月20日，被告安阳建工（集团）有限责任公司收到71282部队工程款10539197.87元，并出具《收据》：“收据：今收到71282部队工程款10539197.87元，收款人曹，2011年1月20日。2011年8月26日，由王维作为安阳建工（集团）71282部队修理保障设施工程项目部的负责人同甲方中国人民解放军71282部队装备部订立《协议书》，约定：“根据甲、乙双方签署的综合维修中心、综合器材仓库及清洗保养间施工合同，乙方应于2008年8月28日竣工，实际竣工时间为2009年3月20日，延期205天，按照合同约定每天罚款3000.00元。考虑到施工期间多种因素影响工期，甲、乙双方经协商，最后达成一致意见，共同认可工期延误罚款乙方壹拾万整。2011年10月27日，中国人民解放军71282部队装备部出具：关于安阳建工（集团）有限公司承包中国人民解放军71282部队装备技术区工程付款有关情况说明：2008年5月20日，中国人民解放军71282部队与安阳建工（集团）有限公司签订了71282部队龙门营区装备综合维修中心、清洗保养间及装备综合器材仓库新建工程合同，合同总造价9100000.00元，工程审计结算金额10439197.87元。截止目前，已共计支付工程款9977055.00元（不含扣工程质保金462142.87元）。后由甲方即王维与乙方即原告余龙军签订“附1，已确定工作量：维修中心地坪，长92.5m×宽50.5m=4676.3㎡×32元／㎡=149632元；清洗间地坪宽、长32.3m×宽12.3m=397.29㎡×32元／㎡=12704元；维修中心与清洗间过道地坪，长32.5m×宽9m=292.5㎡×30元／㎡=8775元，维修中心地沟（二次重做）l59㎡×32元／㎡=5088元。”共计176199元。“附2待定尺寸工作量：清洗保养间地桩尺寸未定，单价60元／㎡;待定单价，散水394㎡。”该项劳务完成后，被告只支付原告部分劳务费，原告余龙军为追要余欠劳务费，多次向被告追讨，但均无果。原审法院受理后，依法审理，当庭调解，但双方意见对立，不能和解。一审法院判决：一、被告安阳建工（集团）有限责任公司于判决生效后十日内清付原告余龙军劳务费176199元，并依照中国人民银行同期贷款利率支付从欠该劳务费之日即2009年3月20日至实际清付之日的利息。二、驳回原告余龙军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3824元，由被告安阳建工（集团）有限责任公司负担。安阳建工（集团）有限责任公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人余龙军的诉讼请求。本院原审认定事实：经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院原审认为，根据余龙军提供的安阳建工（集团）有限责任公司由其负责人王维作为其代表与中国人民解放军71282部队签订《71282部队修理保障设施工程承包合同书》、王维又作为发包方即安阳建工71282部队工程项目部代表与劳务分包方即段若刚签订《建筑工程劳务合同书》、段若刚同余龙军签订的《洛阳市第127师营部地坪合同书》，将劳务转包给余龙军，结合段若刚后又出具的证明，言明该项工程的劳务结算由余龙军直接结算自己退出及之后王维与余龙军达成的附表1《已确定工作量》的结算单、附表2待定工作量单及附表3、4等，以上证据相互印证，证明安阳建工（集团）有限责任公司已认可余龙军系其承包工程的劳务分包者，因此，余龙军作为实际施工人，根据最高人民法院相关司法解释，具有诉讼主体资格，有权向安阳建工（集团）有限责任公司追讨劳务费。根据双方提供的证据，余龙军所干工程量尚有部分处于待定状态、部分存在争议、部分需扣除等未结算的情况，余龙军所借款项，可在该部分工程款结算后予以冲抵。因双方没有约定付款时间，且余龙军为讨要该农民工劳务费曾向相关部门投诉过、信访过，因此，本案不超诉讼时效。安阳建工（集团）有限责任公司上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，本院原审判决：驳回上诉，维持原判。二审受理费3824元，由安阳建工（集团）有限责任公司承担。本院对有争议的证据和事实认定如下：对原审查明的事实予以确认。另查明：1.2008年11月19日，王维向段若刚支付4万元，2010年2月12日，王维向余龙军支付1.5万元。2.在本案所涉工程施工期间，余龙军共借款9200元。本院再审认为，关于本案所涉劳务费用，因双方并未进行最后的结算，本案审理范围为双方已经确定的劳务费用。根据本案查明的事实，王维作为安阳建工（集团）有限责任公司案涉工程的现场负责人，是与段若刚签订本案的劳务合同书、与余龙军结算劳务费，均应认定为职务行为，且王维在再审时已经作为证人出庭作证；段若刚虽然是直接与安阳建工（集团）有限责任公司签订劳务合同的当事人，但段若刚已经出具书面证明将本案债权转让给余龙军，且本案的劳务费用也是由王维直接与余龙军核对，其也不属于必须参加诉讼的当事人，故安阳建工（集团）有限责任公司关于原审遗漏必须参加诉讼的当事人的再审理由，不能成立，本院不予支持。2010年1月9日，王维与余龙军签订《情况说明》并签订了4个附件，附件1为已确定的工作量及劳务费，附件2为待定尺寸工作量、待定单价的劳务，附件3为应扣除部分（未施工），附件4为存在争议部分，附件2、附件4所涉及的劳务费余龙军一审向法院书面申请不再鉴定、不列为本案的诉讼范围，双方争议焦点为附件3所涉及的劳务费是否应在已确定的劳务费中扣除，王维作证时称附件3所涉及的劳务费“扣除部分是因为缺少工序扣除的，是包含在附件1已确定工作量里面的”，余龙军主张其起诉范围不包括附件3，因本案总体劳务费用未结算，未施工部分的劳务费应在劳务费总额中扣除，本案审理范围仅是已确定的劳务费，安阳建工（集团）有限责任公司关于附件3是包含在附件1已确定工作量里面的主张，证据不足，本院不予采信。关于安阳建工（集团）有限责任公司已支付的74200元，余龙军与安阳建工（集团）有限责任公司没有合同关系，其是作为段若刚在本案中权利义务的受让人而提起诉讼的，安阳建工（集团）有限责任公司向段若刚支付的4万元，余龙军没有提交证据证明与本案无关，应认定为已支付的本案劳务费；直接向余龙军支付的1.5万元和9200元借款，余龙军均认可，应当予以扣除。因双方一直未对本案劳务费进行结算，故拖欠劳务费的利息应从起诉之日起计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院(2013)洛民终字第1743号民事判决及河南省洛阳市洛龙区人民法院（2012）洛龙法龙民初字第01046号民事判决；二、安阳建工（集团）有限责任公司于本判决生效后十日内向余龙军支付劳务费101999元及利息（利息以101999元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2012年7月4日起计算至实际支付之日至）；三、驳回余龙军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3824元，由安阳建工（集团）有限责任公司负担2218元，由余龙军负担1606元；二审案件受理费3824元，由安阳建工（集团）有限责任公司负担2218元，由余龙军负担1606元。本判决为终审判决。审判长  周朝晖审判员  焦丽娟审判员  李青青二〇一九年十二月二十六日书记员  王佳欣