甘肃省酒泉市中级人民法院   刑事判决书   （2019）甘09刑终118号   抗诉机关甘肃省瓜州县人民检察院。   上诉人（原审被告人）王某1，辽宁省庄河市人，户籍所在地辽宁省庄河市，现住甘肃省酒泉市，个体工商户。2018年3月30日因涉嫌盗窃罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年4月24日被依法逮捕，现羁押于瓜州县看守所。   辩护人田某，甘肃神舟律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）陶某1，甘肃省酒泉市人，户籍所在地甘肃省酒泉市，住甘肃省酒泉市，个体工商户。2018年3月19日因涉嫌盗窃罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年4月24日被依法逮捕，现羁押于瓜州县看守所。   辩护人王某2，甘肃省得舍律师事务所律师。   原审被告人丁某，四川省南部县人，户籍所在地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州，住瓜州。2018年3月19日因涉嫌盗窃罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年4月24日被依法逮捕，2019年４月24日被取保候审，同年12月24日被依法逮捕。   指定辩护人祁某，甘肃祁连律师事务所律师。   原审被告人陶某2，甘肃省清水县人，户籍所在地甘肃省清水县，现住甘肃省敦煌市。2018年3月19日因涉嫌盗窃罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年4月24日被依法逮捕，2019年４月24日被取保候审，同年12月24日被依法逮捕。   指定辩护人赵某1，甘肃祁连律师事务所律师。   原审被告人吕某，甘肃省敦煌市人，户籍所在地甘肃省敦煌市，住敦煌市。2018年3月19日因涉嫌盗窃罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年4月24日被依法逮捕，2018年8月21日被取保候审。   指定辩护人沈某，甘肃祁连律师事务所律师。   原审被告人任某，甘肃省瓜州人，户籍所在地甘肃省瓜州，住瓜州。2018年4月27日因涉嫌盗窃罪被瓜州县公安局取保候审,2019年4月27日被取保候审。   指定辩护人刘某，甘肃汉池律师事务所律师。   原审被告人高某，甘肃省敦煌市人，户籍所在地及家庭住址甘肃省敦煌市。2018年3月21日因涉嫌盗窃罪被瓜州县公安局取保候审，2019年3月22日被取保候审。   指定辩护人赵某2，甘肃汉池律师事务所律师。   原审被告人李某，甘肃省敦煌市人，户籍所在地甘肃省敦煌市，住敦煌市。2018年3月22日因涉嫌盗窃罪被瓜州县公安局取保候审，2019年3月23日被取保候审。   指定辩护人赵某3，甘肃汉池律师事务所律师。   原审被告人武某，甘肃省敦煌市人，户籍所在地甘肃省敦煌市，住敦煌市。2018年3月22日因涉嫌盗窃罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年4月24日被依法逮捕，2018年8月21日被取保候审。   指定辩护人杜某，甘肃汉池律师事务所律师。   甘肃省瓜州县人民法院审理甘肃省瓜州县人民检察院指控原审被告人王某1、陶某1、丁某、陶某2、吕某、任某、高某、李某、武某犯非法经营罪一案，于2019年6月26日作出（2018）甘0922刑初116号刑事判决。宣判后，公诉机关不服，提出抗诉，被告人王某1、陶某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2019年11月7日，公开开庭审理了本案。酒泉市人民检察院指派检察员齐某出庭支持抗诉，并履行法律监督职责。上诉人王某1及辩护人田某，上诉人陶某1及辩护人王某2，各原审被告人及指定辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。   原判认定，2017年8月26日，被告人陶某1被中交第三公路工程局有限公司G312柳园至星星峡公路工程项目部临时聘用为综合办公室副主任，主要负责G312柳园至星星峡公路工程电力维护服务工作。2017年11月，因诸多原因导致G312柳园至星星峡公路未能交付使用。中交第三公路工程局有限公司G312柳园至星星峡公路工程项目部经理候某便与王某1、陶某1口头约定由王某1、陶某1雇佣专人对G312公路进行看管，禁止车辆在新修的G312公路上行驶。2017年11月20日左右，被告人王某1、陶某1注意到向逃避高速公路收费和罚款的大货车收费可以获取利益，便利用中交第三公路工程局有限公司雇佣其管护G312柳园至星星峡公路的便利，雇佣（每人150元/天）丁某、任某、曲宁（在逃）等人一起在瓜州县柳园镇5公里一处岗亭内向过往G312公路的大货车司机收费，每辆大货车收费50-300元不等。自2017年12月中旬开始，被告人王某1、陶某1为了获取更大利益，又指使丁某、陶某2、曲宁（在逃）、吕某、高某、李某、武某、任某等人夜间在瓜州县柳园镇马莲井服务区私开路口，阻止从新疆星星峡收费站开往柳园方向的在G30连霍高速上行驶的超重及无牌无照的大货车在G312公路上通行，向每辆车收取100-300元不等的费用。截至2018年3月15日，王某1、陶某1等人在柳园镇5公里及马莲井服务区向过往的大货车司机收费共计3288103元（其中柳园镇5公里处收费2380713元，马莲井服务区收费907390元）。被告人王某1、陶某1将非法所得款中的部分款用于支付雇佣人员工资和租赁车辆等使用外，其余非法所得款二人侵吞。   案发后，瓜州县人民法院冻结被告人王某1向其亲属账户转入的理财100万元及存款62232.23元、被告人陶某1亲属退赃12万元、被告人丁某退赃5000元、被告人陶某2退赃4600元、被告人吕某退赃2550元、被告人任某退赃7700元、被告人高某退赃1350元、被告人李某退赃4000元、被告人武某退赃2100元。   认定上述事实的证据有，瓜州县柳园派出所受案登记表、瓜州县公安局立案决定书、被告人基本情况、户籍信息、抓获经过说明、中国农业银行瓜州柳园支行出具的证明、瓜州县公安局依法从中国农业银行瓜州支行调取的王某36230523620000009571的银行卡及2017年10月1日至2018年3月13日历史交易明细、瓜州县公安局依法从中国农业银行瓜州支行调取的包某6230523620001518976、62284803485670的银行卡及农商行尾号为7029银行卡2017年10月1日至2018年3月21日历史交易明细、瓜州县公安局依法从中国建设银行酒泉分行调取的李某26217004230000500606银行卡2018年2月14日至2018年3月28日历史交易明细、公安机关依法调取的陶某3与丁某签订的车辆租赁合同及陶某3尾号0571银行卡的交易明细、包某书写的收费的钱入帐的情况统计，证人贾某1、郭某、候某、包某、王某3、殷某、朱某1、陶某3、杨某1、马某1、王某4、刘某2、万某、马某2、李某3、高某2、李某4、韩某、张某1、刘某3、李某5、马某3、杨某2、马某4、马某5、贾某2、周某、朱某2、闫某、罗某、汪某、李某6、朱某3、张某2、张某1、曹某、刘某4、刘某5、张某3、朱某4、尤某、马某6、毛某、陈某、文某、石某1、石某2、李某2的证言，现场勘验笔录及照片，吕某、陶某2、武某、丁某辨认笔录及照片，被告人王某1、陶某1、丁某、陶某2、任某、高某、李某、武某供述与辩解，视听资料、电子数据等。   原审法院认为，被告人王某1、陶某1利用中交第三公路工程局有限公司G312柳园至星星峡公路工程项目部管控未交工投入使用的G312公路之便利，收受过路司机费用达3288103元，数额巨大，为过往司机谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪，公诉机关指控犯罪事实清楚、证据充分，但起诉罪名不准，应当予以变更。被告人王某1、陶某1犯罪后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白，可从轻处罚；被告人陶某1的辩护人所提陶某1有自首情节，经查，该案瓜州县公安局于2018年3月19日决定立案，2019年3月18日陶某1经传唤到瓜州县公安局，在询问中陶某1对案件事实进行了如实供述，根据法律及相关司法解释规定和立法精神，应当认定陶某1自首成立，可从轻处罚，辩护人的意见予以采纳；被告人王某1、陶某1的辩护人提出被告人行为不构成非法经营罪，也不构成非国家工作人员受贿罪的意见不予采纳，其他从轻处罚意见予以采纳。被告人丁某、陶某2、吕某、任某、高某、李某、武某受雇于被告人王某1、陶某1，但无证据证实丁某、陶某2、吕某、任某、高某、李某、武某与王某1、陶某1相互勾结，有共同利用职务上的便利，索取他人财物的故意，故丁某、陶某2、吕某、任某、高某、李某、武某不构成非国家工作人员受贿罪的共犯，但其参与收费后的所得系非法所得，应当予以追缴。被告人陶某2、吕某、任某的辩护人所提不构成犯罪的意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款（二）、（四）项之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人王某1犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年；被告人陶某1犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月；二、被告人丁某、陶某2、吕某、任某、高某、李某、武某无罪。三、各被告人非法所得予以没收，上缴国库。   瓜州县人民检察院抗诉提出“本案不构成非国家工作人员受贿罪；本案应认定为非法经营罪，属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为；原判认定丁某、陶某2、武某、吕某、高某、李某、任某不构成共同犯罪，认定事实不清，适用法律错误”。酒泉市人民检察院支持抗诉，并提出王某1不是中交公司职员，不符合非国家工作人员受贿罪主体要件。   王某1以“量刑过重”为由提出上诉。辩护人辩称：一审认定部分事实错误；损坏路面在先，收费行为在后，柳园五公里处岗亭收费不应认定为犯罪；抗诉机关认为本案是“违反国家规定的经营行为”，不符合最高法院对“国家规定”的司法解释，故本案不构成非法经营罪，应认定为无罪，如认定非国家工作人员受贿罪，减去柳园五公里处收费数额，数额较大，应当在五年以下处刑。   陶某1以“不构成非国家工作人员受贿罪及非法经营罪；原判未体现自首、退赃等情节，量刑过重”为由提出上诉。辩护人提出了相同的辩护意见，还提出建议对陶某1适用缓刑的意见。   丁某无辩解意见。辩护人辩称，原判认定事实清楚，定性准确，建议驳回上诉，维持原判。   陶某2无辩解意见。辩护人辩称：一审定性为非国家工作人员受贿罪正确，本案不符合非法经营罪的构成要件；陶某2等七人作为普通打工者，与被告人王某1、陶某1没有共同犯罪的犯意联络，认定无罪更能体现法律效果和社会效果的统一，请求维持一审判决。   吕某无辩解意见。辩护人辩称：本案符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，原判定性准确；吕某不是中交三局的工作人员，与王某1、陶某1无犯意联络，每天赚取150元的雇佣费，也无受贿的主观故意，应认定无罪。请求维持原判。   任某无辩解意见。辩护人辩称：抗诉机关引用的省人民政府和省财政厅的批复不是司法解释规定的“国家规定”，故本案不构成非法经营罪；原判认定任某无罪正确，请求维持原判。   高某无辩解意见。辩护人辩称：高某主观上不具有非法获利的目的，不构成非法经营罪；一审判决不构成犯罪正确，建议维持一审判决；若认定有罪，具有偶犯、初犯、如实供述等情节。   李某无辩解意见。辩护人辩称：非法经营是违反国家规定，扰乱市场秩序的行为，本案违反的是省政府的规定，不是国家规定，故本案不构成非法经营罪；一审认定事实清楚，认定李某不构成犯罪正确，请求维持一审判决。   武某无辩解意见。辩护人辩称：一审认定王某1、陶某1构成非国家工作人员受贿罪以及其余七被告人无罪是正确的；如果构成犯罪，武某具有自首、从犯、初犯等情节，社会危害性小、再犯的可能性小，建议适用缓刑。   经审理查明，原判认定上诉人王某1、陶某1利用中交第三公路工程局有限公司G312柳园至星星峡公路工程项目部管控未交工投入使用的G312公路之便利，收受过路司机费用达3288103元，数额巨大，为过往司机谋取利益，犯非国家工作人员受贿罪的事实是正确的，据以定案的证据经原审质证、认证，又经二审核查，其来源合法，内容真实、有效，本院予以确认。   本院认为，原判认定上诉人王某1、陶某1的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。未认定其余原审被告人构成共同犯罪认定事实不清，适用法律错误。抗诉机关所提抗诉理由，经查，王某1受中交公司口头委托管护中交三公司未交工公路的事实有王某1供述和陶某1供述相互印证证实，查明的事实也证实二人共同履行了管护职责，原判认定正确。二上诉人利用履行管护未交工公路职务便利，以中交三公司的名义，帮助过路司机逃避高速公路收费和超重处罚谋取非法利益，向过路司机收取费用数额巨大，其行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。原判定性准确。原审被告人丁某、任某、陶某2、吕某、高某、李某、武某受王某1或陶某1个人雇佣，利用夜间，以公司名义“带车逃费”，将收取的费用交给个人，且参与时间较长，其对王某1、陶某1利用职务便利帮过往司机逃费并收取费用均系明知，应认定为共同犯罪。故所提原判未认定丁某、陶某2、武某、吕某、高某、李某、任某共同犯罪，事实不清，适用法律错误的抗诉理由成立，其余抗诉理由均不能成立。   上诉人王某1及辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，原判认定王某1实施犯罪的证据有被告人供述、证人证言、勘验检查笔录、银行交易明细等证据证实，足以认定；过路大车损坏路面的事实客观存在，但不是设卡收费的理由，且公司也未授权收费；原判认定犯罪数额的证据确实充分，认定准确；原判在法定刑幅度内从轻处刑，量刑适当。故上诉理由及辩护意见均不能成立。   上诉人陶某1及辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，所提定性问题与查明的事实及法律不符；原判根据认定的自首、退赃等情节从轻处罚，处刑适当；所犯罪行数额巨大且给国家造成巨大经济损失，不符合判处缓刑的条件，原判适用法律正确。故上诉理由及辩护意见均不能成立。   原审被告人丁某、陶某2、吕某、任某、高某、李某、武某的辩护人所提原判认定无罪正确，请求维持一审判决的辩护意见，经查，各原审被告人对“带车逃费”的违法性均有认识，受个人雇佣，以公司名义收费且将收取费用交给个人，其行为均反映出主观上对王某1、陶某1实施犯罪活动系明知，该意见均不能成立。武某的辩护人所提武某系自首的辩护意见，经查，武某在其家中被传唤并抓获，并未自动投案，该辩护意见不能成立。高某、武某的辩护人所提系初犯、偶犯及武某的辩护人所提系从犯的辩护意见与事实相符，予以采信。各指定辩护人的其余辩护意见均不能成立。   上诉人王某1、陶某1利用中交第三公路工程局有限公司G312柳园至星星峡公路工程项目部安排管控未交工投入使用的G312公路之便利，为过路司机逃避高速公路收费及超重处罚提供帮助，收受过路司机费用累计3288103元，数额巨大，其行为均构成非国家工作人员受贿罪。原审被告人丁某、陶某2、吕某、任某、高某、李某、武某明知王某1、陶某1从事犯罪活动，仍积极参与，系共同犯罪。在共同犯罪中，王某1、陶某1是组织、领导者，系主犯；原审被告人丁某、陶某2、吕某、任某、高某、李某、武某均系参与犯罪，起次要作用，系从犯。丁某、陶某2负责管理“护路队”并负责收费，作用相对较大；吕某、任某、李某作用次之；高某、武某作用相对较小。根据各原审被告人在犯罪中的地位、作用，对丁某、陶某2、吕某、任某、李某均应减轻处罚；任某自动投案后能如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚；丁某、陶某2、吕某、高某、李某、武某从侦查到审判环节均能如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；高某、武某作用较轻，均可免除处罚。吕某、任某、李某犯罪情节较轻，有悔罪表现，均符合缓刑的适用条件，可适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：   一、维持甘肃省瓜州县人民法院（2018）甘0922刑初116号刑事判决第一、三项，撤销第二项；   二、原审被告人丁某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年八个月；   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押十三个月五日，羁押一日折抵刑期一日；剩余刑期七个月二十五日，从本判决发生法律效力交付执行之日起计算。）   原审被告人陶某2犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押十三个月五日，羁押一日折抵刑期一日；剩余刑期五个月二十五日，从本判决发生法律效力交付执行之日起计算。）   原审被告人吕某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；   （缓刑考验期从判决确定之日起计算）   原审被告人任某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；   （缓刑考验期从判决确定之日起计算）   原审被告人李某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；   （缓刑考验期从判决确定之日起计算）   原审被告人高某犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚；   原审被告人武某犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚。   本判决为终审判决。   审判长 杨 勇   审判员 李富俊   审判员 丁丽华     二〇一九年十二月二十五日   书记员 张潇潇