山东省菏泽市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁17破终2号 上诉人：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，住所地南京市北京西路5号。 法定代表人：王斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：裴麒宇，江苏新高的律师事务所律师。 被上诉人：定陶三化药业有限公司，住所地菏泽市定陶经济开发区。 法定代表人：卢余伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：宋述运，山东两仪律师事务所律师。 上诉人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称中江公司）不服菏泽市定陶区人民法院（2019）鲁1703破申2号民事裁定，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 中江公司上诉请求：撤销山东省菏泽市定陶区人民法院做出的(2019)鲁1703破申2号民事裁定书并判令一审法院依法裁定受理破产清算申请。事实和理由：一、一审法院认为无证据显示被上诉人资产不足以清偿全部债务与事实不符。1、上诉人与定陶三化药业有限公司（以下简称三化药业）买卖合同纠纷一案由南京市鼓楼区人民法院于2018年12月17日作出(2018)苏0106民初12783号民事判决书。因被上诉人未能履行判决书所确定的给付义务，故上诉人申请南京鼓楼法院依法强制执行，以维护上诉人的合法权益(执行案号：2019苏0106执584号)。后鼓楼区人民法院在强制执行程序中，经依职权调查被上诉人财产后，未能发现三化药业有可供执行的财产，认为被上诉人三化药业已无履行债务的能力，并于2019年7月2日终结本次强制执行程序。南京鼓楼法院作出的2019苏0106执584号终结本次执行程序的裁定，上诉人已提交一审法院，用以证明被上诉人资产不足以清偿全部债务，一审法院未能依法采纳已生效的裁定所查明的事实，与有明显证据证明被上诉人资产不足以清偿全部债务的事实不符。2、经上诉人登录最高人民法院执行信息公开网站查询，除上诉人上述债权外，三化药业还存在多起被执行案件且配在多起案件中列为失信被执行人，多家法院的多起执行案件均以无财产可供执行而终结本次执行程序。定陶区法院将无财产可供执行被上诉人的明显证据认定为“无证据显示被申请人资产不足以清偿全部债务”与事实严重不符。二、一审法院认为被上诉人无明显缺乏偿债能力的认定与事实不符。山东省安全生产监督管理局于2018年7月2日，依法注销了三化药业危险化学品生产企业安全生产许可证((鲁)WH安许证字〔2014〕170153号)，三化药业已无资质从事其主营业务危险化学品的生产经营。山东省生态环境厅在每月的检查中亦查明三化药业已长期停产。上述证据，上诉人亦已经提交至一审法院，明显反应被上诉已无资产从事其主营业务的生产。一审法院片面的认为一纸民营环保科技企业出具的环保评级报告就认定被上诉人具备生产能力，严重忽视被上诉人正常生产经营所需危险化学品生产企业安全生产许可证已被注销的事实，如其进行生产经营则严重违反《中华人民共和国安全生产法》、《安全生产许可证条例》、《危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法》等的有关法律法规。被上诉人从我国现行的法律法规上已无任何偿债能力，如违规生产，随时都有可能造成重大的安全生产责住事故。一审法院如不指定第三方管理人接管被上诉人，极易产生重大安全生产责任事故。故一审法院认定其并无明显缺乏偿债能力的认定与事实严重不符。三、一审法院适用法律错误。上诉人认为，一审法院依据所《中华人民共和国企业破产法》的第二条规定，“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”在适用上存在严重错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国企亚破产法》若干问题的规定(一)第一条明确规定：“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的：.人民法院应当认定其具备破产原因：(一)资产不足以清偿全部债务；(二)明显缺乏清偿能力。”这两个条件满足之一即可，而不是同时满足。1、被上诉人资产不足以清偿全部债务。首先，被上诉人的资产是否足以清偿全部债务，并非是单只其资产是否足以清偿上诉人一家的债务，而是其资产是否足以清偿被上诉人对外所负的借款、货款等全部债务。但仅仅就上诉人一家的债权本息合计，计算上诉人上诉之日已经达到2353万余元以上，被上诉所述的目前负债仅33856564.29元严重不符，且上述人的债务金额尚以每年约268万余元的利息及迟延履行金速度增长。经法院的执控系统对被上诉人的明下的资产进行查询后，未能发现被上诉人可供执行的财产。故被上诉应当认定资产不足以清偿全部债务。其次，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(一)第三条规定，在判断债务人是否资产不足以清偿全部债务时，应当从上诉人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。被上诉人应当提供资产负债表或审计报告供法院进行审查，被上诉人拒不提供资产负债表，未能提供任何证据证明其资产可以清偿全部负债，一审法院亦未审查，就片面的径直认定被上诉人不满足资产不足以清偿全部债务破产条件，存在严重的适用法律错误。2、被上诉人明显缺乏清偿能力。一审法院在本院认为部分，仅就被上诉人资产不足以清偿全部债务的情况进行了说理，并认为在被上诉人唯一用于生产经营的场地不变现的情况下，不能判断是否满足“资产不足以清偿全部债务”的条件，但并未就被上诉人不满足明显缺乏清偿能力进行认定。而该能力与其债务人账面资产是否大于负债无直接关系。《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(一)第四条明确规定：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：(一)因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；(二)法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产无法清偿债务；(三)经人民法院强制执行，无法清偿债务；(四)长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；(五)导致债务人丧失清偿能力的其他情形。”上述第一项情形明确列明被上诉人资金严重不足应当认定其明显缺乏清偿能力。根据人民法院强制执行程序对其银行账户的查询，其名下无任何资金，显然属于资金严重不足，当然应当认定其明显缺乏清偿能力，故应当裁定受理上诉人的破产申请。山东省安全生产监督管理局于2018年7月2日，依法注销了被上诉人危险化学品生产企业安全生产许可证((鲁)WH安许证字(2014)170153号)，被上诉人已无资质从事其主营业务危险化学品的生产经营，无法赚取利润归还负债，当属于上述第五条的其他情形。此外，如上诉人通过执行程序处置了被上诉人用于生产经营的唯一工业场地，将直接导致被上诉人无任何经营场地，直接丧失偿债能力。故一审法院对是否受理破产清算申请，所依据的《中华人民共和国企业破产法》第二条规定及相关司法解释适用上存在严重的错误。被上诉人已无资质进行危险化工产品的生产，如不能依照《中华人民共和国企业破产法》裁定受理破产清算申请，指定第三方管理人接管被上诉人，将极易造成安全生产责任事故，给人民财产安全造成重大的财产及人身安全损失。且根据卢余伟及被上诉人2019年11月11日给上诉人提供的资产负债表显示，其负债已经多达63900865.99元，所有者权益和仅为6100835.1元，但该债务明显没有包括申请人的全部债务，现阶段三化药业尚未通过环境后评价，尚未通过环保部门的验收，所以根本不具备生产能力以及法律所规定的生产条件。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实、适用法律均存在错误，特此提起上诉，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求，尽快裁定受理破产清算申请，指定管理人接管被上诉人企业，避免重大安全生产责任事故的产生。 三化药业辩称：一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，上诉请求没有事实根据和法律依据，依法应驳回上诉。首先，《中华人民共和国企业破产法》第七条第二款规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。本案中，上诉人提供的判决书能够证明上诉人对抵押的财产享有优先受偿权，在抵押财产未依法处置且被上诉人尚有大宗设备可供执行的情况下，不能确认上诉人是否不能清偿上诉人到期债务，上诉人提起本案申请缺乏事实根据和法律依据。其次，南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106执584号执行裁定书显示，上诉人明确表示暂不进行查封处置，说明被上诉人有可供执行的财产，在上诉人放弃对抵押财产进行处置的情况下，上诉人仅以被上诉人没有其他可供执行的财产为由申请破产清算明显依据不足。被上诉人在一审中提交的资产负债表显示被上诉人资产总计70001701.09元，其中固定资产净值44396107.09元，被上诉人固定资产足以偿还上诉人债务，上诉人没有提供充分证据证明被上诉人不能清偿其到期债务的情况下，上诉人无权提起本案申请。在上诉人不能证明被上诉人不能清偿其到期债务的情况下，上诉人关于其他上诉理由不符合法律规定，依法不能成立。且被上诉人一直和第三方合作进行生产经营，也不存在明显缺乏清偿能力的情形。综上所述，上诉人上诉理由依法不能成立，应依法予以驳回。 上诉人中江公司以资产不足以清偿全部债务，且明显缺乏偿债能力为由向一审法院申请对三化药业进行破产清算。 一审法院认定事实：2018年12月17日，江苏省南京市鼓楼区人民法院作出（2018）苏0106民初12783号民事判决书，判决：定陶三化药业有限公司支付中国江苏国际经济技术合作集团有限公司本金16684641元及利息，中国江苏国际经济技术合作集团有限公司对定陶三化药业有限公司0××5号房产证项下厂房在19084034.11元内优先受偿。2018年9月30日山东环泰环保科技有限公司环保评级报告显示被申请人评级结果为合格。 一审法院认为，《中华人民共和国企业破产法》第二条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。为确保偿还所欠申请人的债务，被申请人对其厂房设定了抵押，申请人系抵押权利人，其优先受偿权并经法院判决确认，由此可见被申请人有可供执行财产，该财产是否足以偿还债务，需在法院执行处置过程中体现，现无证据显示被申请人资产不足以清偿全部债务、明显缺乏偿还能力。综上，申请人申请理由不能成立，不予支持。如申请人在执行拍卖、变现抵押物后未能完全受偿全部债权，可再行申请。综上所述，依照上述规定及《中华人民共和国企业破产法》第十条第一款、第十二条第一款之规定，裁定：对中国江苏国际经济技术合作集团有限公司的申请，不予受理。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 中江公司共提交以下5组证据： 证据1、被上诉人2019年7月31日资产负债表，证据来源于被上诉人法定代表人卢余伟。 证据2、被上诉人2015年12月至2016年7月资产负债表和利润表。证明被上诉人多年连续亏损，实际已严重资不抵债。 证据3、2016年7月底被上诉人应负帐款明细表、其他应付款明细表，证据来源于被上诉人。证明2016年7月按照被上诉人账面显示，被上诉人负债已高达5400余万元，该金额拖欠上诉人的本金尚少计算了600余万元，仅以上诉人一家本息合计债务计入被上诉人负债后，债务人的负债已高达6800余万元。 证据4、2016年7月底被申请人无形资产明细、在建工程明细、存货明细。证明被上诉人的土地使用权已经计入了固定资产中的房地产中进行重复计算，亦证明被上诉人试图采用委托加工方式进行生产，但因环保不达标，无法进行生产，同时侧面证明了该厂区已基本无存货。 证据5、被上诉人案件生效判决书五份，证据来源于裁判文书网。证明被上诉人存在多起怠履行的判决书。 三化药业质证认为：证据1-4均系打印件，不能证明其合法的证据来源，不能作为认定本案事实的依据，其中证据2-4也不属于二审新证据。从上诉人提交的证据1显示被上诉人固定资产净值是44396107.09元，该固定资产足以偿还上诉人的债务，且上诉人对土地和厂房享有优先受偿权。在上述固定资产未经过执行程序处置的情况下，不能确定被上诉人不能偿还上诉人的到期债务。对证据5的真实性无法确认，假设是真实的也与本案无关，因为被上诉人认为本案首先要查明的是被上诉人是否不能清偿上诉人的到期债务，涉及到上诉人的主体资格问题这是前提。 三化药业共提交以下3组证据： 证据1、最高额抵押合同。证明被上诉人已将土地使用权面积23071平方米及房屋建筑面积为2514.01平方米抵押给上诉人，在2014年评估价值1321.9万元，现在工业使用权用地及房屋均由大幅升值，仅两项就超过上诉人所享有的债权。在没有依法拍卖、变卖的情况下，上诉人无权提起本案申请。 证据2、委托加工协议、菏泽天地中生物科技股份有限公司营业执照复印件一份、委托加工协议合作证明一份。证明被上诉人和菏泽天地中生物科技股份有限公司进行合作，升级改造及新旧动能转换后进行合作生产经营，不存在被上诉人丧失清偿能力的情形。 证据3、被上诉人职工代表出具的意见书一份。证明被上诉人完全有能力继续生产经营，进行破产清算将损害全体职工的利益。 中江公司质证认为：对证据1的真实性予以认可，但对被上诉人证明目的和关联性不予认可，该证据仅能证明上诉人系具备申请被上诉人破产清算的资格；对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，该委托加工协议系框架性协议，从其内容上看无任何法律效力，对被上诉人的资产无任何增加，况且该生产能力，其生产出来的利润价值即使回流的被上诉人亦无法清偿上诉人的利息及迟延履行金，更无法偿还本金和其他债务人，且该份委托加工协议只是双方签字，是否实际履行以及被上诉人能否通过后环评后继续生产，均存在不确定性；对证据3的真实性、合法性、关联性均不认可。上诉人是申请被上诉人破产，与职工的意愿没有任何关系，因为在破产清算程序中，职工的权益将会得以充分的保障。其意见书中所述的生产能力，其生产设备的载体是上诉人尚未执行拍卖的土地及房产，如该财产被法院执行拍卖，其无任何生产条件进行生产，所以不能够体现被上诉人有任何偿债能力，亦无法进行持续经营。 当事人陈述以及经审查确认的证据，本院查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第七条第二款规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第二条规定，下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：（一）债权债务关系依法成立；（二）债务履行期限已经届满；（三）债务人未完全清偿债务。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第六条第一款规定，债权人申请债务人破产的，应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据。从本案现有证据来看，三化药业与中江公司之间存在债权债务关系，事实清楚，该债务依法设定了抵押，人民法院业已确认中江公司对涉案抵押物享有优先受偿权。上述款项中江公司已经申请法院执行，涉案抵押物已被查封。综合本案现有证据，无法认定债务人三化药业不能清偿到期债务，中江公司申请三化药业破产缺乏事实与法律依据，不应予以支持。一审法院不予受理中江公司的申请，处理结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、第七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 峥 审判员 唐代明 审判员 史春雷 二〇一九年十二月十日 书记员 朱艳婷