河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终3757号上诉人（原审原告）：郭国营，男，1974年5月3日出生，住兰考县。委托诉讼代理人：靳进才，兰考县阳光法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：胡智杰，男，1984年2月19日出生，住兰考县。委托诉讼代理人：曹延河、张龙，河南瀛开律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：安强建，男，1981年4月12日出生，住兰考县。上诉人胡智杰、郭国营因与被上诉人安强建民间借贷纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫0225民初3349号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郭国营上诉并答辩称：请求二审法院撤销一审法院（2018）豫0225民初3349号民事判决并依法改判。事实及理由：1．胡智杰多次借郭国营款，每次还款均抽走了借据。现在，郭国营还持有胡智杰没有偿还借款的借据9张，计款1110000元，一审认定胡智杰欠郭国营借款659630元无事实法律依据。2014年10月17日胡智杰借款，安强建担保的100000元，该笔借款虽然郭国营将张东启改为郭国营，是恢复了本案真实的本来面目。该笔借款实际是胡智杰通过郭国营借张东启的款，由于张东启追要该借款，郭国营已将该借款偿还给张东启。故将借款合同，收到条中的名字改为郭国营。一审对该笔借款不予支持错误。2、本案自胡智杰借款到期后，郭国营于2014年12月8日提起诉讼至今，始终将安强建作为被告，始终没有放弃对安强建主张权利，安强建应当承担担保责任，且担保责任不逾期，不能免除安强建的担保责任。胡智杰上诉并答辩称，1、请求二审法院撤销一审法院（2018）豫0225民初3349号民事判决并依法改判驳回郭国营的诉讼请求。事实与理由：1、河南宋城会计师事务所作出的专项审计报告显示，胡智杰与郭国营之间存在24份借款合同，郭国营在起诉时，故意隐瞒与胡智杰系经常性、多次性借款的事实，仅挑出胡智杰已经偿还但未抽回的借条或借款合同进行诉讼，郭国营存在虚假陈述或虚假诉讼的行为。一审法院应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。郭国营系兰考县农商银行的工作人员，根据《中国银行业监督管理委员会办公厅关于严禁银行业金融机构及其从业人员参与民间融资活动的通知》相关规定，一审法院应当认定案涉民间借贷合同无效。即便认定胡智杰与郭国营之间的借贷为有效，郭国营也已经偿还全部借款且有超支偿还的情况。河南省宋城会计师事务所有限公司作出的专项审计报告关于审计意见一共有三项，一审法院仅依据第一项作出判决，并未对第二、三项作出法律评价。该意见第二项明确显示胡智杰转入郭国营23笔款，金额1385600元，郭国营转入胡智杰6笔款，金额60500元。第三项显示，胡智杰转入杨景芝银行账户50万元、转入代东鹏卡号100000元，转入代东鹏另一卡号150000元，合计75万元。审计单位仅能对双方的往来账进行统计、审计得出结论，是否存在借贷关系，是否属于清偿债务属于人民法院应当根据事实和法律规定作出法律评价。一审法院仅依据审计意见第一项认定胡智杰尚欠郭国营借款659630元及利息138864元不符合客观事实；一审法院不对胡智杰转入郭国营账户的1385600元作出法律上的评价和认定，明显是选择性的判断，有失公平。2、根据审计意见第1、2、3项也可以看出，胡智杰向郭国营账户转款共计9866900元（8304000＋237800＋1385600-60500=9866900元），已远远大于郭国营实际借款金额及应支付利息之和9340294元，胡智杰根本不欠郭国营借款，并且有超支情况。安强建未到庭答辩，庭后亦未提交书面答辩意见。郭国营向一审法院提出诉讼请求：请求判令胡智杰、安强建清偿借款1110000元及利息（按月利率2％计算，自借款日至还清之日）。一审法院认定事实：2014年2月21日，郭国营通过银行转账借给胡智杰95500元，郭国营按月利率4.5％从本金中扣除一个月利息4500元。胡智杰给郭国营出具借条一份，借条内容显示：“今借郭国营现金壹拾万元整（100000）整，期限壹个月（1个月）（4.5％），借款人，胡智杰，安强建，2014年2月21日”。2014年2月23日，郭国营通过银行转账借给胡智杰191000元，郭国营按月利率4.5％从本金中扣除一个月利息9000元。胡智杰给郭国营出具借款协议、收到条各一份。该借款协议的内容：甲方为郭国营，乙方为胡智杰，丙方为安强建，其中第一条约定：“……乙方今借甲方现金贰拾万元整（￥200000）人民币，借款期限为2014年2月23日至2014年3月23日……”第三条约定：“丙方对乙方的上述借款承担连带责任担保，保证乙方能按时足额还款，否则甲方可以对丙方的夫妻家庭共同财产、动产和不动产，申请法院对丙方的上述财产进行查封、冻结、直到还清乙方欠甲方的全部借款为止。”……甲方：郭国营，乙方：胡智杰，丙方：安强建，2014年2月23日。收到条内容显示：“今收到郭国营借款人民币现金贰拾万元整（￥200000），借款人，胡智杰，2014年2月23日”。该笔借款，胡智杰已归还100000元。2014年2月25日，郭国营通过银行转账借给胡智杰191000元，郭国营按月利率4.5％从本金中扣除一个月利息9000元。胡智杰给郭国营出具借款协议、收到条各一份。该借款协议的内容：甲方为郭国营，乙方为胡智杰，丙方为安强建，其中第一条约定：“……乙方今借甲方现金贰拾万元整（￥200000）人民币，借款期限为2014年2月25日至2014年3月25日……”第三条的约定与以上借款协议的第三条约定内容一致。……甲方：郭国营，乙方：胡智杰，丙方：安强建，2014年2月25日。收到条内容显示：“今收到郭国营借款人民币现金贰拾万元整（￥200000），借款人，胡智杰，2014年2月25日”。2014年3月2日，郭国营通过银行转账借给胡智杰259200元，郭国营按月利率4％从本金中扣除一个月利息10800元。胡智杰给郭国营出具借款协议、收到条各一份。该借款协议的内容：甲方为郭国营，乙方为胡智杰，丙方为安强建，其中第一条约定：“……乙方今借甲方现金贰拾柒万元整（￥270000）人民币，借款期限为2014年3月2日至2014年4月2日……”第三条的约定与以上借款协议的第三条约定内容一致。……甲方：郭国营，乙方：胡智杰，丙方：安强建，2014年3月2日。收到条内容显示：“今收到郭国营借款人民币现金贰拾柒万元整（￥270000），借款人，胡智杰，2014年3月2日”。该笔借款，胡智杰已归还120000元。2014年4月26日，郭国营通过银行转账借给胡智杰143250元，郭国营按月利率4.5％从本金中扣除一个月利息67500元。胡智杰给郭国营出具个人借款合同一份。个人借款合同的内容显示：“出借人姓名：郭国营……借款人姓名：胡智杰……借款金额壹拾伍万元整（小写150000元）期限1个月，2014年4月26日至2014年5月26日，用途：备货，该笔借款由安强建提供连带责任保证，保证金额150000元。借款人签名：胡智杰，保证人签名：安强建。2014年4月26日。2014年5月18日，胡智杰给郭国营出具个人借款合同一份。个人借款合同的内容显示：“出借人姓名：郭国营……借款人姓名：胡智杰……借款金额叁拾万元整（小写300000元）期限1个月，2014年5月18日至2014年6月18日，用途：购货，该笔借款由安强建提供连带责任保证，保证金额300000元。借款人签名：胡智杰，保证人签名：安强建。2014年5月18日。”该笔借款系胡智杰以前欠郭国营1000000元借款，于2014年5月18日，通过银行转账还郭国营借款700000元，是胡智杰借郭国营1000000归还700000元后剩余的30万元欠款，胡智杰实际通过银行转账归还借款为713500元，胡智杰多转的13500元是郭国营将300000元借款按月利率4.5％扣除的一个月利息，胡智杰的该笔借款实际应为286500元，胡智杰已归还郭国营100000元。2014年9月23日，郭国营通过银行转账借给胡智杰75600元，郭国营按月利率5.5％从本金中扣除一个月利息4400元。胡智杰给郭国营出具借款合同、收到条各一份。该借款合同的内容：甲方为郭国营，乙方为胡智杰，丙方为安强建，其中第一条约定：“……乙方今借甲方现金捌万元整（￥80000）人民币，借款期限为2014年9月23日至2014年10月23日……”第三条的约定与以上借款协议的第三条约定内容一致。……甲方：郭国营，乙方：胡智杰，丙方：安强建，2014年9月23日。收到条内容显示：“今收到郭国营人民币现金捌万元整（￥80000），收款人，胡智杰，2014年9月23日”。2014年9月29日，郭国营通过银行转账转给胡智杰28200元，郭国营按月利率6％从本金中扣除一个月利息1800元。胡智杰给郭国营出具借款合同、收到条各一份。该借款合同的内容：甲方为郭国营，乙方为胡智杰，丙方为安强建，其中第一条约定：“……乙方今借甲方现金叁万元整（￥30000）人民币，借款期限为2014年9月29日至2014年10月29日……”第三条的约定与以上借款协议的第三条约定内容一致。……甲方：郭国营，乙方：胡智杰，丙方：安强建，2014年9月29日。收到条内容显示：“今收到郭国营人民币现金叁万元整（￥30000），收款人，胡智杰，2014年9月29日”。在公安刑事侦查卷宗第五卷内的第29、30、31、32、33、34页有安强建收回的胡智杰给郭国营出具的2014年4月21日借款200000元的借款协议和收到条、2014年6月27日的借款400000元的个人借款合同、2014年10月17日的借款100000元的借款合同和收到条，共三笔为700000元的借款原件。经胡智杰申请，一审法院委托，2019年4月22日，河南省宋城会计师事务所有限公司对郭国营与胡智杰之间借款、还款往来明细进行专项审计，结论为：按照24份借款合同及双方借款、还款往来明细审计，胡智杰实际借款金额合计8963630元，实际还款8304000元，实际支付利息金额237800元，应付利息376664元（报告中计算的应付利息，按照借款合同计算，到期未还完的，只计算到最后一笔还款时间）；除已审核转款借款外，2013年9月15日至2014年11月18日胡智杰转入郭国营账户23笔款，合计1385600元，郭国营转入胡智杰账户6笔款，合计金额60500元。郭国营与胡智杰自2014年11月18日以后无借款、还款及归还利息的行为。胡智杰支付审计费36000元。一审法院认为，本案中，郭国营依据胡智杰出具的借款合同要求胡智杰归还借款1110000元，胡智杰对向郭国营出具的自2014年2月21日起至2014年9月29日止的八张借条共1010000元借款这一事实均予以认可，但提供银行转账记录，认为以上借款已全部归还，郭国营持有的借条是已还清让安强建抽回而未抽回的借条，因郭国营提供其与胡智杰于2014年12月12日的通话录音，证明胡智杰认可双方之间的借款按借条计算，安强建亦称只要是胡智杰安排让其收回的借条原件均已收回，且双方之间的经济往来有几十笔，故对胡智杰辩称已归还郭国营该八笔借款的意见，不予采信。胡智杰对郭国营主张的2014年10月17日的100000元借款合同、收到条提出异议，称该笔100000元借款已经归还，该借款合同、收到条原件已被安强建收回后交到兰考县公安局，郭国营持有的该借款合同、收到条名字有改动，是郭国营伪造的，对该笔借款不予认可。郭国营对将该借款合同、收到条中的“张东启”改为“郭国营”名字不持异议，称是其将张东启的钱借给胡智杰的，且其已经归还张东启，故将借款合同、收到条中的名字改成“郭国营”，借款合同、收到条是真实的，与已抽走的借条不是一笔借款，2014年10月7日共借给胡智杰两笔100000元，胡智杰只归还一笔，尚欠100000元未归还，但郭国营未提供该笔100000元借款是通过银行转账还是现金的方式出借给胡智杰的相应证据，故对郭国营要求胡智杰归还2014年10月17日借款100000元的主张，不予支持。河南省宋城会计事务所有限公司对24份借款合同及双方借款、还款往来明细作出专项审计结论，胡智杰欠郭国营借款659630元，欠应付利息138864元，该审计意见有借条、借款合同及银行转款记录予以证明，客观真实，胡智杰应依据审计结论承担还款及此后的利息的责任。对于郭国营与胡智杰认为审计时未将现金交付的数额及胡智杰认为郭国营让归还到他人账户上的数额审计在内，因双方均未提供证据证明自己的主张成立，不予采纳。双方约定的利率超过法定的最高年利率24％，对超过部分不予支持，郭国营认可每笔借款的利息已支付至2014年11月20日，故胡智杰应自2014年11月21日起按年利率24％以659630元为本金支付利息至借款还清止。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款的规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。安强建作为担保人，未在借款合同中约定保证期间，亦未约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等内容，郭国营均没有在主债务履行期届满（约定借款期限为一个月）六个月或二年内要求保证人承担保证责任，故安强建对借款不承担保证责任。一审法院判决：一、胡智杰于判决书生效后十日内偿还郭国营借款本金659630元及2014年11月20日前应付利息138864元，共计798494元，并自2014年11月21日起按年利率24％以659630元为本金计算利息至该款还清时止；二、驳回郭国营对胡智杰的其他诉讼请求；三、驳回郭国营对安强建的诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14790元，由胡智杰承担11784元，由郭国营承担3006元，审计费36000元，由胡智杰承担。二审期间，胡智杰提交三组证据，一是七份判决书及执行裁定书，分别是（2015）汴民终字第791、792号民事判决书、（2018）豫0225执恢83号、（2017）豫0225司惩342号之1、（2016）豫0225民初2176号民事判决书、（2014）兰民初字第2161、2166号民事判决书，证明郭国营向不同借款人放贷的事实。二是（2014）兰民初字第2162号民事判决书、（2019）豫0225执恢87号之一，证明郭国营与代东鹏之间系亲戚关系，郭国营、代东鹏相互保证以及民间借贷的关系。三是（2016）豫02民终1255号民事判决书、中国银监会继续有效主要规范性文件名目、中国银行业银监会关于从业人员参与融资活动的通知，证明郭国营系兰考农业商业银行职工，根据银监会的相关文件，证明银行金融机构从业人员不得从事民间借贷违法担保和非法集资活动。该文件属于法律法规强制性规定。上述证据证明郭国营与胡智杰之间的借款是无效合同。郭国营质证后认为，对胡智杰方提交的判决书和执行裁定，真实性无异议，证明目的有异议，上述证据与本案无关，不是本案的审理范围。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的基本事实一致。本院认为，郭国营、胡智杰双方借贷关系集中发生在2014年1月至11月期间，对于上述期间双方之间出借、还款往来明细，一审法院委托河南省宋城会计师事务所有限公司进行专项审计，对于该审计结果双方虽有异议，但均未提出重新鉴定的申请，故一审法院依据该审计结果作为本案的裁判依据正确。审计机构审计意见第一项为依据双方发生的24笔借款，胡智杰尚欠郭国营借款本金659630元、利息138864元，对此一审法院予以认定并无不当。郭国营认为一审法院认定欠款数额错误的上诉请求，本院不予支持。第二项审计意见“胡智杰向郭国营账号（卡号）转入23笔，金额1385600元，郭国营向胡智杰账号（卡号）转入6笔，金额60500元”，在本案案件审理过程中，各方均未陈述各方除借贷关系之外，还有其他经济关系，故对于胡智杰向郭国营转账1385600元，郭国营向胡智杰转账60500元，应认定为双方之间的偿还款、出借款，一审法院对此未予认定错误，应予纠正。故依据审计意见至2014年11月20日，胡智杰已偿还郭国营9927400（8304000＋237800＋1385600）元，应偿还郭国营本金及利息9400794（8963630＋376664＋60500）元，已偿还数额多于应偿还数额，故至2014年11月20日胡智杰已不欠郭国营的借款本金及利息，郭国营向胡智杰主张偿还借款及利息无事实及法律依据，应驳回其诉讼请求。胡智杰的该项上诉请求，本院予以支持。对于胡智杰向杨景芝、代东鹏的转款，郭国营辩称与本案无关，胡智杰亦未提交其他证据予以证明，胡智杰认为向上述两人的转款应认定为是偿还郭国营借款的上诉请求，无法律依据，本院不予支持。其可通过其他合法途径解决。综上所述，一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省兰考县人民法院（2018）豫0225民初3349号民事判决；二、驳回郭国营的诉讼请求。一审案件受理费14790元，二审案件受理费23568元，审计费36000元，均由郭国营承担。本判决为终审判决。审判长 王 荟审判员 李新广审判员 张 丽二〇一九年十二月十六日书记员 刘霁月