浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙10刑终1013号 原公诉机关温岭市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王龙，男，1979年8月13日出生于安徽省五河县，汉族，居民，住五河县。2006年4月28日因犯赌博罪被温岭市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元，2006年6月7日刑满释放。因本案于2009年2月8日被温岭市公安局刑事拘留，同年3月16日被依法逮捕，同年10月14日被温岭市人民法院判刑。因再次涉嫌犯罪于2018年9月15日被温岭市公安局刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人彭海兵，男，1981年7月5日出生于浙江省温岭市，汉族，农民，住温岭市。1999年10月19日因犯抢劫罪、寻衅滋事罪被温岭市人民法院判处有期徒刑三年，2002年4月5日刑满释放。因本案于2008年11月24日被温岭市公安局刑事拘留，同年12月25日转取保候审，2009年2月13日被刑事拘留，同年3月10日转监视居住，经温岭市人民法院决定于同年10月14日被逮捕，同年10月14日被温岭市人民法院判刑。因再审，经温岭市人民法院决定，于2019年7月11日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人刘洪远，男，1981年3月2日出生于安徽省固镇县，汉族，农民，住固镇县。2002年1月10日因犯盗窃罪被温岭市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2002年7月4日刑满释放。因本案于2009年3月23日被温岭市公安局刑事拘留，同年4月23日被逮捕，同年10月14日被温岭市人民法院判刑。 原审被告人林美生，男，1962年10月1日出生于浙江省温岭市，汉族，农民，住温岭市。因本案于2008年5月29日被温岭市公安局取保候审，2009年10月14日被温岭市人民法院判刑。 原审被告人黄建华，男，1961年10月1日出生于浙江省温岭市，汉族，农民，住温岭市。因本案于2008年5月29日被温岭市公安局取保候审，2009年3月16日被逮捕，同年10月14日被温岭市人民法院判刑。 温岭市人民检察院指控被告人王龙、刘洪远、彭海兵、黄建华、林美生犯开设赌场罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪一案，温岭市人民法院于2019年10月24日作出（2019）浙1081刑再4号刑事判决。原审被告人王龙不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。 温岭市人民法院原一审判决认定， 一、开设赌场的事实 1、2006年9月份，陈崇傲和汪海建（均已判刑）、金玉定（另案处理）结伙，在本市城东街道肖村的村民家等地提供桌椅、赌具，开设“三明”赌博。陈崇傲指派被告人黄建华等人望风和选择赌博场地，杨卫国、陈裕国放倒款。场头开设20多天，倒款获利10多万元，场头抽头获利20万元。被告人黄建华个人分得4000元。 2、2008年2、3月份，被告人王龙与潘某（已判刑）合伙并由王龙出资100万元在本市城东街道肖村山头、“老园”家、“三毛”家等地提供桌椅、赌具，开设“小桩”赌场。王龙和潘某两人共同管理场头和放倒款、记账，并向做桩人员收取场头费，赌场每天支付被告人林美生2千元工资由其负责选择赌博场地并安排被告人黄建华等人望风。该赌场开了13天左右，总获利20多万元。被告人林美生分得3万元，被告人黄建华分得3千元。 二、故意伤害的事实 2008年4月25日晚，杨正富（已判刑）在本市城东街道阿玛尼酒吧喝酒时，与张某为杨正富要打张某的一个朋友而发生争吵后，在旁人劝说下，张某驾车离开。嗣后，杨正富打电话叫被告人王龙找人帮忙打架，王龙再电话打给一个叫“湖南”（另案处理）的人找人帮忙并嘱其带上打架的工具。接着，被告人王龙到大合山接“湖南”等三人携带关公刀至阿玛尼酒吧门口等候。次日凌晨0时50分许，杨正富与被告人彭海兵及“湖南”各持一把砍刀，和彭永青、王龙至本市东方夏威夷温泉酒店门口，对张某进行追砍，致张某躯干体、肢体皮肤累计创口长度达15ＣＭ，左手第4、5掌骨完全骨折。经温岭市公安局法医鉴定，被害人张某的损伤程度已构成轻伤。 三、寻衅滋事的事实 2008年11月20日0时30分许，被告人刘洪远与一个叫“小胖”（另案处理）的人在本市金碧辉煌ＫＴＶ包厢酒后，路过ＫＴＶ大厅时，被告人刘洪远为许某碰其肩膀一下，而用手勾住许某脖子将许摔倒，然后用脚踹许某面部一脚，“小胖”也用脚踹许面部一脚，致许某右眼内眦处外伤致右眼眶内侧壁骨折。经温岭市公安局法医鉴定，被害人许某的损伤程度已构成轻伤。 四、故意毁坏财物的事实 2006年下半年的一天，被告人王龙因前事在本市太平街道百乐宫与陈伯勇发生纠纷，准备对陈进行报复。事隔二三天，被告人王龙打电话指使“沈磊”（另案处理）教训陈伯勇，“沈磊”遂打电话纠集被告人刘洪远等人，持砍刀至本市太平修理厂砍陈伯勇未果，将修理厂的两扇玻璃门砍坏。嗣后，被告人刘洪远即离去。陈伯勇驾车逃至新开河××公路路口时，被“沈磊”等人追上，并用砍刀将陈伯勇汽车砍坏。经鉴定，修理厂的两扇玻璃门价值人民币710元；陈伯勇汽车损失合计价值人民币6129元。 2009年2月8日，被告人王龙在安徽省五河县金色年华歌厅被安徽省五河县公安民警抓获；同年3月23日，被告人刘洪远在温岭市金碧辉煌夜总会被温岭市公安民警抓获；2008年11月24日，被告人彭海兵到温岭市公安局投案自首；同年5月29日，林美生、黄建华分别到温岭市公安局投案自首。 另查明，被告人王龙归案后检举另案犯罪嫌疑人谢照波、滕妙林抢劫犯罪事实，经查属实。 根据上述事实，原一审判决依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二百九十三条第（一）项、第二百七十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第二款、第六十八条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二十万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人刘洪远犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。三、被告人彭海兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。四、被告人林美生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币三万元。五、被告人黄建华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币二万元。六、已追缴被告人林美生、黄建华开设赌场违法所得人民币三万元、七千元予以没收，上缴国库。 原一审判决生效后，温岭市人民法院经再审查明，原审被告人王龙犯开设赌场罪、故意毁坏财物罪，原审被告人刘洪远犯寻衅滋事罪，原审被告人林美生、黄建华犯开设赌场罪的事实与原一审判决认定的事实一致。 另查明聚众斗殴的犯罪事实：2008年4月25日晚上，杨正富（已判刑）在温岭市阿玛尼酒吧喝酒时，与张某（另案处理）因琐事发生争吵。杨正富在阿玛尼酒吧门口堵截张某，并约架张某，张某回应等他十五分钟。后经他人劝阻，张某驾车离开至东方夏威夷温泉酒店。嗣后，张某电话联系陈虎、吴美冬（均另案处理）等人喊人帮忙打架，陈虎纠集了苏七英（另案处理），苏七英再纠集唐文、严张、姚君（均另案处理）赶到夏威夷门口；吴美冬纠集了林世宝、赵君华、“黄毛”（均另案处理）等人赶到夏威夷。杨正富在得知张某在温泉酒店门口时，要求原审被告人彭海兵叫几人前来帮忙打架，彭海兵随即打电话给赵某。同时，杨正富打电话给原审被告人王龙，要求王龙叫人帮忙打架，王龙遂打电话给“湖南”（另案处理），并至太平街道大合山接“湖南”等三人携带刀具至阿玛尼酒吧门口。次日凌晨0：50分许，杨正富伙同原审被告人王龙、彭海兵以及彭永青（另案处理）、“湖南”等多人携带砍刀驾车至东方夏威夷温泉酒店门口，对张某进行追砍，致使张某全身多处受伤。经鉴定，张某的损伤程度已构成轻伤。 再查明，原审被告人王龙在原审归案后检举另案犯罪嫌疑人谢照波、滕妙林抢劫犯罪事实以及原审被告人彭海兵于2008年11月24日到温岭市公安局投案的事实，与原一审判决认定的事实一致。2008年9月11日，同案犯杨正富的家属与张某就经济赔偿自愿达成协议，赔偿了张某医药费、误工费等经济损失40万元。 再审判决定认定聚众斗殴犯罪事实的证据有：原审被告人王龙、彭海兵的供述与辩解，同案犯杨正富、彭永青的供述，张某的供述及辨认笔录，吴美冬、林世宝、陈虎、严张、唐文、姚君的供述及辨认笔录，证人林某、赵某、潘某的证言，法医学人体损伤程度鉴定书及补充鉴定，病历及检查报告单，原审被告人王龙、彭海兵的户籍证明和前科材料，抓获经过证明，彭海兵自首情况说明书，调解协议书及领条，立功情况说明，案件立案报告表，谢照波、滕妙林的供述、同案犯杨正富的刑事判决书等。 再审判决根据以上事实和证据，认为原一审判决认定原审被告人王龙、彭海兵的行为构成故意伤害罪，系定性错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第(四)项、第二百九十三条第（一）项、第二百七十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第二款、第六十八条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，作出再审判决如下：一、维持原一审判决（2009）温刑初字第781号刑事判决主文第二、四、五、六项；二、撤销原一审判决（2009）温刑初字第781号刑事判决主文第一、三项；三、原审被告人王龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二十万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二十万元。四、原审被告人彭海兵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月。 被告人王龙上诉称，杨正富没有约其打架，只让其带人去找张某，上诉人没有斗殴故意，不构成聚众斗殴罪，且“湖南”他们没有携带器械；案发后认罪态度好，与被害人积极和解，有立功表现，原判量刑过重。 二审经审理查明的事实和证据与原再审判决认定的事实和证据相同。在案各类证据的取得符合法律规定的程序，来源合法，诸证据之间相互印证，能够形成完整的证据锁链，足以认定。 关于原审被告人王龙的上诉理由，经查，1、根据杨正富和张某的供述，两人相约斗殴的主观故意明显，并且分别打电话纠集各自人员到约定地点，杨正富供述其明确叫王龙纠集人员打架，上诉人王龙本人亦供述接到杨正富电话后，意识到要去打架，并纠集了绰号“湖南”等人，携带刀具至斗殴地点，将被害人砍伤，这些供述与受纠集的彭海兵、吴美冬等其他参与斗殴人员的供述相互印证，足以认定。王龙上诉称杨正富让其叫人找被害人，但没有说明为了打架，及“湖南”等人没有携带器械，其改变原供述没有合理理由，也与随后发生的事实不符，不予采信。2、原再审判决根据被告人王龙犯罪的事实、犯罪的性质、前科情况和在共同犯罪中的作用，以及被告人的认罪态度和立功表现，所作出的量刑适当。王龙上诉称量刑过重的理由亦不成立。 本院认为，上诉人（原审被告人）王龙纠集多人在公共场所持械聚众斗殴，原审被告人彭海兵持械积极参与斗殴，致一人轻伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。原审被告人王龙一人犯数罪，依法实行并罚，王龙在被判处有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚，其在案发后检举他人犯罪查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚。原审被告人彭海兵案发后主动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。原再审判决定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持温岭市人民法院（2019）浙1081刑再4号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张虎林 审 判 员 沈建宇 审 判 员 朱康华 二〇一九年十二月十二日 代书记员 卢丽萍