福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽05刑终1804号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡达明，男，1988年8月28日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，无业，住漳浦县。曾因妨害公务于2016年5月4日被漳浦县公安局警告。现因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月7日被取保候审，2019年2月26日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人黄露，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人蔡达明犯诈骗罪一案，于2019年9月30日作出（2019）闽0583刑初1198号刑事判决。原审被告人蔡达明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2016年8月9日，魏荣文与被告人蔡达明经共同预谋后，由被告人蔡达明租下晋江市宝龙金色家园6幢1101室作为实施诈骗的场所并支付租金，随后，魏荣文提供笔记本电脑、手机等作案工具并召集陈小煌、陈友林到该租房，与被告人蔡达明共同实施网络诈骗。该诈骗团伙先通过ＦＡＣＥＢＯＯＫ和微信添加居住在国外的女性华人为好友，谎称系香港恒信公司内部人员，骗取对方信任并发展为恋人关系后，编造优先投资高额回报的股票、领取股票投资收益需要缴税、需要开户及做银行流水等事由进行诈骗。其中，被告人蔡达明有负责教陈小煌、陈友林与女性华人的聊天方式方法。该诈骗团伙先后在2016年9月20日、9月27日、10月13日三次骗取越南籍华人尹某人民币26700元、52100元、28100元。至2016年10月中旬，魏荣文、陈小煌、陈友林等人将作案地点搬到南安市水头镇时代新城10号楼3104套房内继续实施诈骗。 2016年11月29日10时许，南安市公安局民警在南安市水头镇时代新城10号楼3104套房内当场抓获魏荣文、陈小煌、陈友林等人，并依法扣押作案工具手机14部、笔记本电脑8台、无线数据终端8个、优盘、无线网卡等（已处理）。 2017年11月7日9时许，被告人蔡达明在杨某、魏某的动员及带领下到南安市公安局水头刑警中队投案，后在取保候审期间拒不到案被网上追逃。2019年2月26日8时许，被告人蔡达明在莆田市涵江区××街道××小区××号楼××室被莆田市公安局涵江分局民警抓获。 原判认定上述事实的证据有： 1、被害人尹某的陈述、身份证复印件及护照照片，证实她是越南籍华人，大约2016年7月在ＦＡＣＥＢＯＯＫ上有一个叫邵杰的人添加她，一周后又添加她的微信，邵杰自称是在香港恒信做金融主管的香港人，经常在微信上主动关心她，之后二人发展成为恋人。大约2016年8月底，邵杰叫她投资其公司内部股票，她听完没有兴趣，但邵杰就说如果做得好他可以升级，并且已经交了20万港币做担保，如果她不投资，20万港币担保金就拿不回来，她便于2016年9月20日通过越南朋友ＮＩＮＣＵＮＭＵＩ将钱转给一个中国朋友，再由这个中国人将人民币26700元转到邵杰提供的户名为陈林的银行卡账户（账号×××43）。过了几天，邵杰告诉她股票涨到26万美元，她说要把收益留给邵杰付房款，但邵杰说是用她的名字投资的，股票收益必须由她自己领，且领出来要交个人所得税7800美元，她一直拖着没给钱。又过了几天，邵杰说投资是内部偷偷办理的，如果这笔钱再不处理，他的工作就会没有掉，而且会被公安调查，她便在2016年9月27日再次通过ＮＩＮＣＵＮＭＵＩ的中国朋友转人民币52100元到邵杰之前提供的陈林银行账号上。之后，邵杰又叫她在香港开个银行卡并存入4200美元做银行流水，才能把股票收益存到卡里，她没有转钱给邵杰。大约到十月份，一个自称陈部长的人打电话跟她说邵杰已被公安抓去调查，还说她因为一点点钱毁了邵杰的前程，让她汇4200美金在香港开户把股票收益处理掉，邵杰就会没事。她当时已陷入感情中，于2016年10月13日再次通过ＮＩＮＣＵＮＭＵＩ的中国朋友转人民币28100元到陈林银行账号上，但她并没有收到股票收益。陈部长说邵杰还在刑警那里，叫她再汇18000美元保邵杰出来，她开始怀疑便没再汇款，之后邵杰在ＦＡＣＥＢＯＯＫ上发信息跟她说已找到熟人跟刑警谈好，只要汇5000美元就可以保他出来，她感觉自己被骗就没转钱，之后两人就没有再联系。她平时与邵杰主要是用微信进行联系，邵杰的微信昵称为“寻找”、微信号为×××88、电话号码为00852****××××，她的微信昵称为“ｈｕｅｍａｎｋｉｕ”、微信号为×××81，她没有见过邵杰本人，因为邵杰说手机摄像头坏掉了，但邵杰有传照片给她等事实。 2、证人苏某的证言，证实大约在2016年9月20日、2016年9月27日、2016年10月13日，她先后三次帮助越南朋友ＮＩＮＣＵＮＭＵＩ转人民币26700元、52100元、28100元到户名为陈林、账号为×××43的中国建设银行卡，使用的都是她老公黄付琼的建行账户6236××××6600等事实。 3、证人彭某的证言，证实2016年8月10日，她和她老公蔡达明到晋江金色花园，蔡达明用她的身份证向房东陈某租房，她没看租房合同的内容就签了名，房租是蔡达明付的，她不清楚租房的用途等事实。 4、证人陈某的证言，证实2016年8月份，她和一男一女签订了一份租房合同，租赁地点是她位于晋江市××栋××室的房屋，她已不记得对方入住及离开该租房的时间等事实。 5、证人杨某的证言，证实蔡达明跟他说过，在2016年8、9月的时候，蔡达明的一个姓魏的老乡到晋江让蔡达明租房子作为电信诈骗的场所，蔡达明同意了等事实。 6、证人魏某的证言，证实他听蔡达明说过，在2016年7、8月份的，蔡达明在晋江租房用于和魏荣文作为电信诈骗的场所等事实。 7、检查笔录、扣押清单及照片，证实2016年11月29日，南安市公安局刑侦大队民警在南安市水头镇时代新城10号楼1单元3104租房当场抓获魏荣文、陈小煌、陈友林、陈涛、王建福、陈适时、黄家敏、叶某彬，并在魏荣文身上查获小米手机1部，在陈小煌身上查获青色小米手机1部，在陈友林身上查获小米手机1部，在陈涛身上查获小米手机1部，在陈适时身上查获到白色底小米手机1部，在叶某彬身上查获联想手机1部，在王建福身上及其手提包内查获苹果手机1部、黑色金士顿优盘1个、无线网卡1个、电话卡2张，在该租房内卫生间查获富士通笔记本电脑1台、惠普笔记本电脑7台、小米手机2部、联想手机2部、K-TOUCHL810手机1部、酷派手机1部、首云3**手机1部、无线数据终端8个，并对上述物品依法予以扣押。 8、电子证物检查工作记录，证实南安市公安局网安大队于2016年12月14日对扣押的14部手机、8块电脑硬盘和1块优盘存储的内容数据进行勘验,发现大量疑似与案件有关的微信账号登录历史、微信聊天记录及文档文件，其中：①编号ＪＣ-2016197的检材（魅冠固态硬盘）中发现微信昵称“沒有安穩的一天”（账号ｈｏｓｈｅｎ777）的登录历史。②编号ＪＣ-2016203的检材（士必得魅冠固态硬盘）中发现微信昵称“沒有安穩的一天”（账号ｈｏｓｈｅｎ777）的登录历史。③编号ＪＣ-2016204的检材（ＨＩＴＡＣＨＩ硬盘）中发现微信昵称“邵杰”（账号ｑｓｍ5688）、微信昵称“寻找”（账号×××88）的登录历史，发现“恒信申請表.ｄｏｃ”、“公司方案.ｔｘｔ”等文件，“公司方案”内容为“老婆你听说过我们香港的恒信集团吗，集团资本金达20亿以上我们公司（恒信贵金属）就是恒信集团的旗下公司之一，凭借恒信集团雄厚的资金支撑，恒信贵金属早年就成为香港金银业贸易场ＡＡ类会员第210号行员，其纸黄金市场成分涵盖了香港金融业值的七成以上，所以这些成分股的涨与跌对其他贵金属的走势也有很大的影响，所以市面上常以恒信指数去预测整体大市的走势，简单的说我们公司是记录香港金融业纸黄金与期货的大盘涨跌，我这次所负责的投资案就是让我的ＶＩＰ客户投资恒指获利，纸黄金和股票不同，股票只能买涨不能买跌纸黄金可以买涨也可以买跌，我们这次的投资案是有内线消息的……但是有一个问题，就是我内地有一个ＶＩＰ客户上个月移民到澳大利亚了，他已经申请了取消ＶＩＰ的客户资格，只不过他的资料我还没有消磁，我们投资事务部总监知道这个消息之后要我找一个人来代替他的资格，常言说肥水不流外人田，所以有了这种好机会我自然就想到由老婆你来替代这个名额，现在明白我为什么跟你说这么多了吧，这是一个短期投资获利的机会，等所有ＶＩＰ客户的资金全部到位在进场统一进行投注，所以希望老婆越快越好啊，我现在把表格传给你。你先把你的个人资料填好。我也好用你的资料来代替那个ＶＩＰ客户的资料，这是一个短期投资，你赚了钱对我们的将来也都有好处，我把这个投资案顺利完成对我以后的升迁也有帮助可以让我们利用这次短期投资获利的机会赚到我们的爱情基金又可以在事业上帮到我的忙，你应该不会拒绝吧……”；④编号ＪＣ-2016207的检材中（联想手机，ＩＭＥＩ869186020990419）发现微信账号微信昵称“邵杰”（账号ｑｓｍ5688）的登录历史和聊天记录。⑤编号ＪＣ-2016210的检材（青色小米手机，ＩＭＥＩ868734028369176）中发现微信昵称“沒有安稳的一天”（账号ｈｏｓｈｅｎ777）、微信昵称“寻找”（账号×××88）的登录历史和聊天记录，“寻找”与“ｖａｎｈｕｅｍａｎ_81”有大量微信聊天记录，“寻找”于2016年7月31日添加“ｖａｎｈｕｅｍａｎ_81”为微信好友，“寻找”发给“ｖａｎｈｕｅｍａｎ_81”的内容包括“你听说过我们香港的恒信集团吗”、“集团资本金达20亿以上，我们公司（恒信贵金属）就是恒信集团的旗下公司之一，凭借恒信集团雄厚的资金支撑，恒信贵金属早年就成为香港金银业贸易场ＡＡ类会员第210号行员，其纸黄金市场成分涵盖了香港金融业值的七成以上，所以这些成分股的涨与跌对其他贵金属的走势也有很大的影响，所以市面上常以恒信指数去预测整体大市的走势，简单的说我们公司是记录香港金融业纸黄金与期货的大盘涨跌，我这次所负责的投资案就是让我的ＶＩＰ客户投资恒指获利，纸黄金和股票不同，股票只能买涨不能买跌纸黄金可以买涨也可以买跌，我们这次的投资案是有内线消息的”、“但是有一个问题，就是我内地有一个ＶＩＰ客户上个月移民到澳大利亚了，他已经申请了取消ＶＩＰ的客户资格，只不过他的资料我还没有消磁，我们投资事务部总监知道这个消息之后，我找一个人来代替他的资格”、“常言说肥水不流外人田，所以有了这种好机会我自然就想到由笨蛋你来替代这个名额，现在明白我为什么跟你说这么多了吧”、“中国建设银行×××43，户名陈林，账户下来了，这是中国国内账户，你给你朋友他就知道了”、“4000美金不是吗，我刚刚网上计算了下，26672你多转30块人民币就是26700”、“我这边都和公司说好了，我邵杰不会让你输你知道吗”、“跟上次一样的，我再发一遍给你，×××43中国建设银行户名陈林”等内容，“ｖａｎｈｕｅｍａｎ_81”回复“寻找”的内容包括“钱我已经转给他了”、“跟上次的账户不一样吗，我朋友说转了，我转52100”等内容等事实。 9、辨认笔录及照片，证实经魏荣文、陈小煌辨认，确认被告人蔡达明的身份等事实。 10、微信聊天记录截图，证实尹某向公安机关提供其与邵杰的微信聊天记录，尹某的微信昵称为“ｈｕｅｍａｎｋｉｕ”、微信号为×××81，自称邵杰并对尹某实施诈骗的微信昵称为“寻找”、微信号为×××88，邵杰发给尹某的微信消息包括“×××43中国建设银行户名陈林”、“我真的想在你生日的时候过去你那边，但是现在公司那边就是不愿意把担保金还给我”、“这4200是做流水账的，不是要拿你的，还是会给你返还的”“人民币你转52100剩几十块的人民币在卡上，这样公司这边也方便给你办理”等事实。 11、银行卡交易明细单、汇款交易截图，证实户名为陈林、账号为×××43的建设银行卡，分别于2016年9月20日、9月27日、10月13日收到户名为黄付琼的汇款人民币26700元、52100元、28100元等事实。 12、房屋租赁合同，证实陈某通过房产中介，于2016年8月9日将晋江市××栋××室套房出租，承租人签名为彭某，租赁期限自2016年8月10日至2017年8月9日止等事实。 13、户籍证明，证实被告人蔡达明的出生时间等基本情况。 14、抓获经过，证实被告人蔡达明等人的归案情况。 15、行政处罚决定书，证实被告人蔡达明曾因妨害公务，于2016年5月4日被漳浦县公安局警告等事实。 16、同案犯魏荣文在侦查阶段的供述，证实2016年8月份的一天，他和蔡达明在晋江宝龙花园租好房子后，他回漳浦宏智电器买了全新的2台电脑、2个小米手机，之后他叫陈友林、陈小煌一起实施诈骗，并分给他们一人1台电脑、1个手机，用来登录FACEBOOK添加外国的女华人聊天，叫他们冒充香港博彩公司的内部人员，以可以提供内部特码为由，骗取对方投资下注，作案手法和在水头实施方式一样，他负责组织人员、购买电脑、手机及日常花销，他和蔡达明负责传授诈骗方式，陈小煌、陈友林负责聊天；他与蔡达明没有事先约定分成，因为两人关系不错，平时会买烟给蔡达明，其他没有再给蔡达明好处等事实。 17、同案犯陈小煌在侦查阶段的供述，证实2016年9月5号、6号左右，魏荣文叫他、陈友林到晋江宝龙花园小区实施诈骗，魏荣文和蔡达明是组织者，给他、陈友林一人1台电脑和1部手机作为诈骗工具，还教他们在FaceBook聊天软件加外国的女性华人聊天；他们冒充香港信德集团博彩公司的金融主管让被害人投资下注，他们也有冒充香港恒信有限公司；一直做到10月份中旬，他们搬到水头时代新城继续实施诈骗，作案电脑、手机在搬到水头实施诈骗时被公安机关扣押了等事实。 18、同案犯陈友林在侦查阶段的供述，证实大约2016年9月初的一天，魏荣文叫他、陈小煌到晋江宝龙花园实施诈骗，魏荣文和胖子（无法辨认身份）是组织者，胖子和魏荣文给他1台电脑、1把手机用于诈骗，教他在FACEBOOK聊天软件上加外国女华人聊天，聊成老公老婆关系后再把聊天对象拿给魏荣文、胖子去聊，一直做到10月份左右就搬到南安水头镇继续实施诈骗等事实。 19、同案犯陈友林在侦查阶段的供述，证实大约2016年9月初的一天，魏荣文叫他、陈小煌到晋江宝龙花园实施诈骗，魏荣文和胖子（无法辨认身份）是组织者，胖子和魏荣文给他1台电脑、1把手机用于诈骗，教他在FACEBOOK聊天软件上加外国女华人聊天，聊成老公老婆关系后再把聊天对象拿给魏荣文、胖子去聊，一直做到10月份左右就搬到南安水头镇继续实施诈骗等事实。 20、被告人蔡达明在侦查阶段的供述，证实大概2016年8月中旬，他的老朋友魏荣文打电话说要到泉州晋江做网络诈骗，叫他到晋江先租房子，如果有赚到钱就分他一点；2016年8月10日，他和他老婆彭某就到晋江市××花园小区向陈某租了一个套房，用彭某的身份证与陈某签订租房合同后先交了3个月的房租；同年8月11日或12日，魏荣文带着陈友林、陈小煌到租房，当时他们还带着笔记本电脑、手机等作案工具，这些作案工具是魏荣文提供的，他们在租房每人都有1台笔记本电脑，还有好几部手机，当时魏荣文告诉他是要通过笔记本电脑和手机来添加一些外籍的女性华人；他们有在租房里探讨要以怎么样的方式和对方聊天，他负责教陈小煌、陈友林聊天；2016年10月中旬的时候他打电话跟陈某说房子不租了等事实。 21、刑事判决书，证实同案犯魏荣文、陈小煌、陈友林因本案已被判刑等事实。 原判认为，被告人蔡达明的行为已构成诈骗罪，且属数额巨大。本案系多人共同实施的电信网络诈骗，各被告人应对其参与期间诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在共同犯罪中，被告人蔡达明起主要作用，系主犯。据此，依法判决：一、被告人蔡达明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人蔡达明与同案犯魏荣文、陈小煌、陈友林共同退出违法所得赃款人民币106900元，返还被害人尹某。 上诉人蔡达明诉称，其愿意认罪认罚，愿意退赔全部赃款，原判量刑过重，请求从轻改判。其辩护人提出，二审期间，上诉人表示愿意认罪认罚，其亲属代其退出全部赃款给被害人，取得谅解，建议从轻改判。 经审理查明，原判认定上诉人蔡达明犯诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 本院审理期间，上诉人蔡达明的亲属代其退赔赃款106900元给被害人尹某，取得被害人尹某的谅解。上述事实，有相关收据、协议书、汇款凭证、相关证件等证实。 本院认为，上诉人蔡达明伙同他人，以非法占有为目的，通过网络聊天软件虚构事实，对不特定多数人实施诈骗，涉案人民币106900元，其行为已构成诈骗罪，犯罪数额巨大。本案系多人共同实施的电信网络诈骗，各行为人均应对其参与期间诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在共同犯罪中，上诉人蔡达明起主要作用，系主犯。原判定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人蔡达明已退出全部赔款返还被害人，取得被害人谅解，悔罪态度好，综合考量上述情节，原判对上诉人蔡达明的量刑偏重，予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、(二)项之规定，判决如下： 一、维持福建省南安市人民法院（2019）闽0583刑初1198号刑事判决第二项的判决。 二、撤销福建省南安市人民法院（2019）闽0583刑初1198号刑事判决第一项对上诉人蔡达明量刑部分的判决。 三、上诉人蔡达明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月26日起至2022年11月25日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。) 本判决为终审判决。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  傅兴锴 二〇一九年十二月三十一日 书记员  王智恒 附本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。