河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终4829号上诉人（原审被告）：孟津县居乐新型建材厂。经营者：蔡元伟。委托诉讼代理人：孔朝辉，河南天豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：李奕璇，河南天豫律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谈太琴。委托诉讼代理人：杨兵毅，河南光法（洛阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴志坤。被上诉人（原审被告）：彭方权。上诉人孟津县居乐新型建材厂（以下简称居乐新型建材厂）因与被上诉人谈太琴、吴志坤、彭方权提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。居乐新型建材厂上诉请求：一、撤销孟津县人民法院（2018）豫0322民初228号民事判决书，改判驳回被上诉人谈太琴的诉讼请求或发回重审。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人居乐新型建材厂承担吴志坤赔偿款151159.49元连带清偿责任是错误的。2016年5月1日上诉人居乐新型建材厂与彭方权签订《承包合同》，约定彭方权承包居乐新型建材厂的厂房及厂内相关物资设备，承包期内彭方权实行自产营销、自负盈亏、依法经营。承包期限三年：2016年5月1日一2019年5月1日，其中承包合同第八条中明确约定“产品的质量和人员的安全生产，乙方（彭方权）必须要放在首位，所有工伤事故与甲方（孟津居乐新型建材厂）无关，由乙方（彭方权）负责”。2、承包合同签订后，彭方权以“白合镇新型建材厂”名义对外独立自主经营，上诉人居乐新型建材厂没有参与过其任何经营行为，完全是彭方权个人独立经营。彭方权或白合镇新型建材厂应当承担经营期间的一切责任，与上诉人无关，不应由上诉人承担任何责任。3、上诉人与本案谈太琴、吴志坤并不认识，更不存在接受劳务和提供劳务的法律关系，他们是否在彭方权承包的工厂工作等情况上诉人居乐新型建材厂完全不知情，一审判决认定的责任主体有误。二、《侵权责任法》第35条：“因提供劳务致害责任与自身受害责任个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中提供劳务方为被上诉人谈太琴，其作为成年人，应尽到保障自身安全的义务，其所称的受雇于吴志坤个人本身也存在过错，应当根据自身过错承担相应责任，一审判决没有划分被上诉人谈太琴的过错，全部支持其所有损失是错误的。三、一审判决被上诉人谈太琴损失费用过高。1、一审法院判决残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害证据有瑕疵。洛阳景华司法鉴定所依据的检材未经质证，依据未经质证的检材所作出的鉴定意见不能作为认定案件事实的证据。鉴定过程没有通知上诉人居乐新型建材厂，鉴定程序违法，程序违法的鉴定意见不能作为认定案件事实的证据。被上诉人谈太琴伤残等级的鉴定意见存在瑕疵，残疾赔偿金及相应的被抚养人生活费和精神损害抚慰金都不应予以支持。2、误工费按每月3000元计算没有证据证明。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第20条误工费是因误工减少的收入，根据受害人的误工时间和收入状况确定的。因误工减少的收入被上诉人谈太琴没有提供相关证据证明，一审法院认定误工费每月3000元缺乏证据证明。3、误工时间从2017年4月10日至2018年11月5日共计574天过长。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第20条：“误工时间是根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中医疗机构没有出具相关误工证明，被上诉人谈太琴也没有提供因伤残而持续误工的相关证据，一审法院将误工时间计算到定残日长达574天，时间过长远超过其伤情合理误工时间，也不符合误工时间评定的相应标准规定。4、发生人身损害的时间2017年4月10日，根据伤残鉴定的时间自受伤治疗终结3个月后可以评定伤残，而被上诉人谈太琴一直到2018年11月5日才去做鉴定，增加定残时间长达16个月，就该部分误工费都不应当予以支持。5、对被上诉人谈太琴的误工时间，上诉人申请重新鉴定，以确定其合法合理合情的误工时间。四、本案送达程序有瑕疵。1、所有公告之前没有直接送达。根据《民事诉讼法》第八十五条送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。第八十七条：经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。第九十二条：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。2、起诉状中诉求39514.03元，后将诉求变更为177356.05元，该《变更诉讼请求申请书》未送达给上诉人。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。谈太琴辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。1.被上诉人谈太琴在上诉人工厂工作，在工作时间因工作原因遭受损害，上诉人应当依法承担赔偿责任；2.一审法院责任划分清楚，谈太琴因公致伤，自身没有过错，上诉人应当承担全部赔偿责任；3.一审判决的各项损失合法合理，关于谈太琴的鉴定，程序合法，鉴定机构也具有相应的资质，依法应当得到采纳，关于误工天数，依据最高院关于审理人身损害司法解释受害人因伤残持续误工的，误工天数可以计算至定残前一日，本案谈太琴受伤后三个月即向孟津县法院起诉，因上诉人及其他被上诉人一直缺席未参与庭审，从而导致公告程序，因此定残日较长，且上诉人在诉前鉴定程序中参与过鉴定程序，后期因其恶意逃避法律责任，一直未参与质证及判决程序，上诉人请求重新鉴定没有法律依据，一审上诉人经过法院送达未参与庭审程序，视为其放弃相关的诉讼权利。关于本案送达程序也是合法的。综上，请求维持原判，驳回上诉人的全部上诉请求。吴志坤、彭方权未到庭进行答辩。谈太琴向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告方支付原告医疗费、营养费、住院伙食补助费暂合计人民币39514.03元（审理中明确为177356.05元）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：（1）、原告提交的吴志坤、吴志才证明，可反映出原告在孟津居乐新型建材厂干活中受伤的事实，被告吴志坤自认是领工人，原告认为吴志坤是其雇主，也符合实际情况，一审法院对前述事实予以确认。（2）、原告认为彭方权也是雇主，没有提供相应的证据，无法认定。（3）、原告提供的洛阳正骨医院诊断证明、出院证、病历、住院医疗费发票、门诊发票、医院陪护证明，能够说明其治疗情况及治疗花费等是客观存在的，一审法院对相关事实予以确认；经鉴定为九级伤残，该事实也予以确认。原告的合理损失，认定如下：医疗费，原告要求为92794.03元，与治疗资料相关记载相符，予以认定；住院伙食补助费应按30元/天计算为2880元；营养费应按10元/天计算为960元；残疾赔偿金，原告计算为50876元，不违反有关规定，予以认定；原告要求被告付给精神损害抚慰金10000元，不违反有关规定，予以认定；原告计算的被扶养人生活费6448.4元，不违反有关规定，予以认定；关于误工费，原告主张每月3000元，不违反有关规定，根据本案具体情况按一年时间计算较妥，认定为36000元；护理费，按居民服务业标准36848元/年，认定为10701.06元；交通费500元（酌定）。前述总计211159.49元，减去被告方已付60000元，应赔偿151159.49元。原告诉求过高部分不予支持。一审法院认为，原告在从事雇佣活动中受伤，被告吴志坤作为原告的雇主，应当对原告的损失承担相应的赔偿责任；被告孟津居乐新型建材厂作为原告受伤时所提供劳务的用工单位，应当对吴志坤赔偿义务承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告吴志坤在判决生效后十日内付给原告谈太琴赔偿款151159.49元。二、被告孟津居乐新型建材厂对被告吴志坤的前述赔偿款151159.49元承担连带清偿责任。三、驳回原告谈太琴的其他诉讼请求。如被告未按判决书限定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1386元，鉴定费700元，共计2086元，由原告承担308元，被告吴志坤承担1778元。二审期间，上诉人居乐新型建材厂提交证据：1、居乐新型建材厂与彭方权于2016年5月1日签订的《承包合同》一份；2、河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初2522号民事判决书；3、周宇民与彭方权2016年11月30日签订的《装载机租赁合同》一份；4、周宇民与彭方权2017年2月20日签订的《装载机租赁合同》一份；5、彭方权给周宇民出具的欠条5张；上述证据拟证明：居乐新型建材厂承包给彭方权，彭方权以“白鹤镇新型建材厂”的名义独立经营，居乐新型建材厂不应该承担任何责任，居乐新型建材厂和谈太琴、吴志坤无任何关系。被上诉人谈太琴质证认为：对证据真实性均无异议。对证据一证明方向有异议，首先合同具有相对性，该承包合同系上诉人与彭方权双方之间签订的合同，仅对合同双方有约束力，本案系侵权纠纷；其次该合同恰恰证明了上诉人作为新型建材厂的法定代表人其将企业发包给没有资质的个人具有重大过错。根据民事诉讼法利益责任一致原则，上诉人将企业承包给彭方权，年费为60万，其应当承担相应的法律责任。证据二、三、四、五与本案没有法律关系。二审期间，上诉人居乐新型建材厂申请对谈太琴的误工时间进行鉴定。谈太琴对此认为，上诉人申请鉴定程序不合法。一审法院经过正当的送达程序但上诉人均未参加，应视为其放弃重新申请鉴定的权利。2.谈太琴的伤情严重，因本次事故构成九级伤残，住院医疗费花费9万多元，一审法院判决与谈太琴实际误工天数相符。本院查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，一审根据当事人陈述及提交的证据，认定谈太琴在居乐新型建材厂干活中受伤，一审对此事实认定并无不当。关于居乐新型建材厂上诉主张已将厂承包给彭方权经营，居乐新型建材厂不应对谈太琴的人身损害承担连带责任问题，因居乐新型建材厂作为发包人，应当知道本案接受承包的雇主没有安全生产条件，且居乐新型建材厂未能审查承包人是否具有相应资质，根据法律规定，一审判决居乐新型建材厂对谈太琴的人身损害损失承担连带责任并无不当。一审依据相关规定并结合本案实际情况，对谈太琴的残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等损失费用认定数额亦无不当。关于谈太琴的误工费，一审根据谈太琴的伤情及因伤残持续误工的实际情况，按一年时间计算误工时间并无不妥。居乐新型建材厂申请对谈太琴的误工时间进行鉴定，依据不足，本院不予准许。另经本院审查，一审审理程序合法，并无不当。综上，居乐新型建材厂的上诉理由均不能成立，本院不予采信。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1258元，由上诉人孟津县居乐新型建材厂负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一九年十二月三十日书记员  王丽锋