安徽省怀宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0822民初793号 原告：陈松潮，男，1969年2月26日出生，汉族，农民，住安徽省怀宁县。 委托诉讼代理人：徐红炼，安徽晨曦律师事务所律师。 被告：怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司，住所地安徽省怀宁县高河镇商业步行街。 法定代表人：查道鹏，经理。 委托诉讼代理人：程广南，安徽文法律师事务所律师。 原告陈松潮与被告怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2019年1月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈松潮及其委托诉讼代理人徐红炼，被告怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司的委托诉讼代理人程广南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈松潮向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告应分得的利润3359582.127元及违约金（自2013年1月至实际付清之日按月利率2%计算）；2、判令被告支付迟延返还违约金（320万元自2013年1月至2014年2月按月利率2%计算，500万元2013年1月至2月按月利率2%计算）；3、判令被告返还土地出让金3727700元的15%及分得剩余车位的15%；4、审计费和诉讼费由被告承担。事实与理由：2010年4月22日，陈松潮作为乙方与怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司作为甲方签订《合作协议》1份，依协议约定由甲方和乙方合作开发位于怀宁县高河镇育儿路“粮食局地块”项目，由陈松潮出资820万，享有该项目股权的15%，盈亏按该项目15%股权享有和承担。现该项目已竣工验收，开发建设的商品房销售已清盘。陈松潮要求怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司按约定分配利润，怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司推三阻四，不予配合。陈松潮认为和怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司系合作关系，怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司应该按照合作协议约定支付陈松潮应得的利润。 陈松潮为证明自己的主张，向本院提交以下证据： 1、身份证，企业信用信息公示报告各1份，用以证明陈松潮的身份及怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司的诉讼主体资格。 2、《合作协议》1份，收条3份，用以证明2陈松潮作为与怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司作签订《合作协议》1份，依协议约定由双方合作开发位于怀宁县高河镇育儿路“粮食局地块”项目，由陈松潮出资820万，享有该项目股权的15%，盈亏按该项目15%股权享有和承担。 3、工程承包协议3份，怀宁县鑫鹏房地产开发公司工程预算报6份，工程决算表6份，阳光鑫城室排水工程施工协议、阳光丽景四期小区智能化系统工程承包合同各1份，用以证明怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司与实际施工人签订工程承包协议，由实际施工人对阳光鑫城1#楼-7#楼号楼进行了施工，1#楼-7#楼楼工程预算和决算及水电工程拨款情况。 4、证人江某调查笔录、工作日志、电话录音、工资表、江某陈述，阳光鑫城开支一览表各1份，用以证明证人系怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司雇请负责工程项目，参与工程预算和决算。 5、证人江某出庭作证证明江某系怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司雇请负责工程开发，参与阳光鑫城1＃楼-7＃楼的预算和决算，1＃楼1-7＃楼号楼的工程决算表由怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司股东潘敬钟签名认可。 6、安徽中锐税务师事务所报告书1份，用以证明该所对怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司自2013年1月1日至2013年12月31日对该公司的收入和支出进行了鉴证。 7、怀宁县人民法院（2017）皖0822行初12号行政判决书1份，用以证明怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司向怀宁县人民政府缴纳土地出让金372.77万元。 8、中国银行股份有限公司怀宁支行交易明细清单1组，用以证明怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司支付陈松潮工资情况。 9、安徽中诚会计师事务所报告书、普通发票各1份，用以证明怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司开发阳光鑫城1#-7#楼项目截止2016年9月30日净利润为22397213.86元，陈松潮花去审计费70000元。 10、证人王某、徐某出庭作证证实陈松潮为与怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司合资合作开发房地产项目向该二位证人借款并支付利息的事实。 怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司辩称：陈松潮要求我公司支付应分得的利润3359582.127元及违约金，支付迟延返还违约金，返还土地出让金3727700元的15%及分得剩余车位的15%的请求缺乏事实和法律依据，请求驳回陈松潮的诉讼请求。 怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司为证明自己的主张，向本院提交以下证据： 1、营业执照1份，用以证明怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司的诉讼主体资格。 2、怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司自2010年1月1日至2016年9月30日的财务资料1组，用以证明怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司与陈松潮合资合作开发阳光鑫城的财务和经营情况。 3、安徽中诚会计师事务所于2019年7月15日作出的《外围调查与核实清单》及法院调出的银行交易明细证明怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司实际拨付工程款为55949840元，《审计报告》认定建筑安装工程（土建部分）成本支出为44215332.48元无依据，少计支出11734507.52元。 4、机动车行驶证1份，购车发票3份，用以证明3部车辆的所有人为怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司，不是《审计报告》认定为个人。 5、借条1份，用以证明陈松潮借怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司292471元。 对陈松潮提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10，怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司质证认为，对证据1、2、6、7、8无异议，对证据3、4、5、9、10有异议，认为证据3系复印件，证据4及证据5均系证人江某个人陈述和个人的日志，系孤证，证据9因审计报告程序严重违法，认定事实与做出的审计结论严重违背事实，不符合证据的真实性、合法性的原则，书面申请要求重新鉴定。陈松潮通过微信方式支付给安徽中诚会计师事务所审计费70000元，其支付方式不合法，该审计费发票不能作为支付审计费的合法依据。证据10证人证言缺乏真实性，与本案不具有关联性。对怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司提交的证据1、2、3、4、5，陈松潮质证认为，对证据1、5无异议，对证据2、3、4有异议，认为证据2不能证明怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司的财务真实情况，证据3系缺乏真实性，其内容与工程决算相悖，证据4该车辆虽登记在公司名下，但该车辆为怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司服务，不是为阳光鑫城项目服务。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据本院认证如下：陈松潮提交的证据3虽系复印件，但能证明怀宁县××房××＃楼××＃楼的预算和决算的工程造价，怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司股东潘敬钟也在该工程决算表上签名“最终决算”进行认可，因此陈松潮提交的该组证据本院应予采信。证据4及证据5，因证人江某出庭作证证实怀宁县××房××＃楼××＃楼的预算和决算参与，其证言内容较客观，因此陈松潮提交的证据4、5本院应予采信。证据9系本院根据陈松潮的申请，委托有质证的审计机构对怀宁县××房××＃楼××＃楼的盈亏情况进行了审计，并出具了《报告书》，怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司认为审计中介机构行驶审判权，不采信经法庭质证的双方无异议的证据，而采信双方有异议的证据和未经法庭质证的证据，私自接受并采信陈松潮提供的补充材料，且未经法庭确认，严重背离审计中介机构应有的独立、公正执行业务的基本原则，未出具报告初稿，剥夺当事人的听证权和异议权，未在法定期限内完成工作，也未提交书面申请延长期限，法院应终止委托，收回委托材料及全部委托费用，最终导致该《报告书》程序严重违法，《报告书》认定阳光鑫城系查道鹏、潘敬钟、陈松潮三人共同出资系认定法律关系错误，计算建筑安装工程（土建部分）成本支出与事实不符，项目经营成本应扣除事项与事实不符，导致该审计结论认定事实与作出的审计结论严重违背事实，书面申请要求重新鉴定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，陈松潮向本院申请对怀宁县××房××＃楼××＃楼盈亏进行审计，本院委托有资质的安徽中诚会计师事务所对上述工程进行了审计，本院对陈松潮提交的要求进行审计的材料已组织双方进行了质证，本院根据安徽中诚会计师事务所的申请依职权调查的材料移交给该事务所依法不需要进行质证，安徽中诚会计师事务所对有异议的证据材料根据自己的专业进行认真审查，自主决定是否采纳。《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第三十二条规定：专业机构出具报告初稿，送交监督、协调员，需要听证的，监督、协调员应在3各工作日内通知专业机构及当事人进行通知，并做好记录。对报告初稿有异议的当事人，应在规定期限内提出证据和书面材料，期限由监督、协调员根据案情规定，最长不超过10个工作日。安徽中诚会计师事务所认为需要听证的才通知专业机构和当事人进行听证，因此安徽中诚会计师事务所并未剥夺当事人的听证权和异议权。《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第三十四条规定：专业机构一般应在接受委托后的30个工作日内完成工作，重大、疑难、复杂的案件在60个工作日完成。因委托中止在规定期限内不能完成，需要延长期限的，专业机构应当提交书面申请，并按法院重新确定的时间完成受委托工作。第三十五条规定：专业机构在规定时间内没有完成受委托的工作，经二次延长时间仍不能完成的，应终止委托，收回委托材料及全部委托费用，并通知当事人重新选择专业机构。对不能按时完成委托工作的专业机构，1年内不再向其委托。安徽中诚会计师事务所在接受本院委托后的60个工作日内未能完成审计事项，但该专业机构并未向本院申请延长审计期限，只有专业机构经二次延长时间内不能完成的，本院依法应终止委托，收回委托材料及全部委托费用，显然安徽中诚会计师事务所接受本院的委托对怀宁县××房××＃楼××＃楼工程的盈亏进行审计并出具了《报告书》并不违反上述的规定，因此安徽中诚会计师事务所对怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司开发的阳光鑫城的1＃楼-7＃楼进行审计程序合法，审计结论客观，该份证据本院应予采信，怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司书面申请要求重新鉴定的理由不能成立，本院不予采纳。陈松潮提交通过微信支付安徽中诚会计师事务所工作人员徐敏审计费70000元，徐敏将该款上交给安徽中诚会计师事务所，安徽中诚会计师事务所出具了正式发票给陈松潮，该审计费应认定由安徽中诚会计师事务所收取，并不存在个人收取，陈松潮提交的该份证据本院应予采信。证据10，该证人证言与本案不具有关联性，该组证据本院不予采信。怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司提交的证据2系该公司的财务报表，该组证据本院应予采信。证据3系本院根据安徽中诚会计师事务所的申请对相关单位和个人进行了的调查，该份证据本院应予采信。证据4均能证明怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司有车辆3辆，该车辆系为该公司使用，其车辆折旧费不应计算在阳光鑫城工程项目中，达不到怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司的证明目的，该组证据本院不予采信。 本院经审理认定的事实如下：怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司系自然人投资或控股的有限责任公司，股东为查道鹏和潘敬钟，查道鹏为法定代表人。2010年4月22日，陈松潮作为乙方与怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司作为甲方签订《合作协议》1份，依协议约定由甲方和乙方合作开发位于怀宁县高河镇育儿路“粮食局地块”项目，根据优势互补，互惠互利的原则，双方采用合作开发，共负盈亏合作形式。甲方同意乙方投资820万，乙方享有该项目股权的15%，此后该项目所需资金，乙方不再投入。乙方应在协议书签字生效后十日内将投资款打入甲方公司账户，否则本协议无效。乙方享受本项目15%股权，盈亏按该项目15%股权享有和承担，本项目的开发所需有关手续应及时办理，待有关部门颁发许可证照齐全的1个月内，甲方应对该项目进行开工建设，乙方享有参与该项目的开发建设和经营活动的权利。甲方需对开发的项目按会计制度单独建立明细账册，甲方每月必须以财务报表形式向乙方通报该项目的经营状况及账户余额，乙方对本项目开发建设和销售过程中发生的财务状况享有及时的知情权，如本项目享有商品预售权，所取得的预售房款除用于开发本项目流动资金不足外（双方所投入的资金不得单方面抽出），余款则由甲方按每月账目余款15%的比例给付乙方的投资款。该项目开发后的销售收入扣除开发的支出后以双方投资总额时（按账面发生额计算），甲方应及时向乙方支付剩余的投资款，完成销售90%时，双方进行结算，结算后的税后盈利由甲方按税后盈利额的15%支付乙方。整个销售结束后，双方进行清算，清算后的税后盈利部分由甲方按15%及时支付乙方。双方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议规定才义务，则视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的经济损失，乙方未按协议规定的日期支付投资款，每超过1日，应偿付甲方未付款项的5%的逾期违约金。合同签订后，陈松潮按约定将投资款820万元打入怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司账户，怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司对位于怀宁县新县城育儿路“粮食局地块”进行商住用地开发，项目名称为阳光鑫城1＃楼-7＃楼。2011年9月2日，怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司向怀宁县人民政府缴纳了372.77万元的土地出让金。2014年1月，该商品房项目全部竣工，2015年8月27日，该项目的规划和综合验收合格，开发建设的商品房均已销售完毕。2016年10月20日，陈松潮立据借怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司292471元。2019年2月17日，陈松潮向本院提出审计申请，要求对怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司对位于怀宁县××路××＃楼××＃楼××楼盘电子版的差异、财务执行、资金账户与银行明细、公款私用、收入账与实际入账不一致进行审计。本院委托安徽中诚会计师事务所对怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司开发上述工程项目的财务进行了审计。2019年11月22日，安徽中诚会计师事务所向本院出具《报告书》1份，依该《报告书》载明怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司截止2016年9月30日，阳光鑫城1＃楼-7＃楼房地产开发项目销售总收入150286624.30元，总支出124668432元，经营利润25618192.30元，扣除该项目已上缴的企业所得税3220978.44元，本开发项目利润为22397213.86元，陈松潮花去审计费70000元。 本院认为：本案的争议焦点为：一、陈松潮要求怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司支付工程利润款的15%并支付违约金（自2013年1月至实际付清之日按月利率2%计算）的请求是否予以支持。二、陈松潮要求怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司支付迟延返还违约金（320万元自2013年1月至2014年2月按月利率2%计算，500万元2013年1月至2月按月利率2%计算）的请求是否予以支持。三、陈松潮要求怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司返还土地出让金3727700元的15%及应分得剩余车位的15%的请求是否予以支持。 关于陈松潮要求怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司支付工程利润款15%并支付违约金（自2013年1月至实际付清之日按月利率2%计算）的请求是否予以支持的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。陈松潮作为乙方与怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司作为甲方签订《合作协议》1份，依协议约定由甲方和乙方合作开发位于怀宁县高河镇育儿路“粮食局地块”项目，乙方享受本项目15%股权，盈亏按该项目15%股权享有和承担。安徽中诚会计师事务所对怀宁县××房××＃楼××＃楼房地产开发项目销售总收入150286624.30元，总支出124668432元，经营利润25618192.30元，扣除该项目已上缴的企业所得税3220978.44元，本开发项目利润为22397213.86元，陈松潮要求依《报告书》审计确定的利润按协议享有利润15%的请求符合合同的约定，该请求本院应予支持。陈松潮与怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司签订《合作协议》中未约定违约金，陈松潮要求怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司支付该利润款自2013年1月至实际付清之日按月利率2%计算的违约金，不符合法律的规定，该请求本院不予支持。 关于陈松潮要求怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司支付迟延返还违约金（320万元自2013年1月至2014年2月按月利率2%计算，500万元2013年1月至2月按月利率2%计算）的请求是否予以支持的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。陈松潮与怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司签订《合作协议》中对投资款返还时间并未约定，也未约定迟延返还违约金，怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司于2010年4月收取陈松潮投资款820万元，于2014年2月返还陈松潮投资款820万元，怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司履行了协议约定的义务，不构成违约，陈松潮要求怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司支付820万元的迟延返还违约金的请求，本院不予支持。 关于陈松潮要求怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司返还土地出让金3727700元的15%及应分得剩余车位的15%的请求是否予以支持的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈松潮提交的本院已生效的（2017）皖0822行初12号行政判决书载明，怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司于2011年9月2日向怀宁县人民政府缴纳了372.77万元的土地出让金，该土地出让金怀宁县人民政府没有返还给怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司，陈松潮要求怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司返还该出让金15%的请求不符合法律的规定，该请求本院不予支持。陈松潮未提供证据证明怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司是否有剩余车位及剩余车位的数量，陈松潮要求怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司分得剩余车位15%的请求，本院不予支持。 综上所述，陈松潮作与怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司作为签订《合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因此该协议合法有效，双方应按协议履行，怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司不按该协议履行，构成违约。陈松潮要求怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司支付工程利润款的15%的请求，符合法律的规定，该请求本院应予支持。陈松潮要求怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司支付工程利润款自2013年1月至实际付清之日按月利率2%计算的违约金，要求怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司支付迟延返还违约金，要求怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司返还土地出让金3727700元的15%及应分得剩余车位的15%的请求均不符合法律的规定，上述请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下： 一、怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司于本判决生效后5日内支付陈松潮工程利润款3359582.08元（22397213.86元×15%），扣除陈松潮借怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司292471元，怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司仍支付陈松潮3067111.08元。 二、驳回陈松潮的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33676元，减半收取计16838元，由陈松潮负担2844元，怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司负担13994元。审计费70000元，由陈松潮负担20000元，怀宁县鑫鹏房地产开发有限公司负担50000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审判员  胡兰生 二〇一九年十二月三十一日 书记员  董媛媛