安徽省灵璧县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖1323民初3491号 原告：吕建，男，1977年4月10日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：章超，安徽安友律师事务所律师。 被告：安徽瑞祺建筑工程有限公司，住所地安徽省宿州市光彩城美庐花园****，统一社会信用代码913413025649934661。 法定代表人：陈防震，该公司总经理。 被告：安徽瑞祺建筑工程有限公司灵璧分公司，，住所地安徽省灵璧县建设南路宏泰世纪城统一社会信用代码91341323348749856H。 负责人：刘玉堂，该公司经理。 两被告委托诉讼代理人：闫瑞龙，安徽徽灵律师事务所律师。 两被告委托诉讼代理人：史建东，系安徽瑞祺建筑工程有限公司灵璧分公司职工。 第三人：安徽宇泰置业发展有限公司，，住所地安徽省灵璧县灵西乡徐杨村田果庄统一社会信用代码9134132357303323XD。 法定代表人：朱建明，系该公司总经理。 原告吕建与被告安徽瑞祺建筑工程有限公司、安徽瑞祺建筑工程有限公司灵璧分公司、第三人安徽宇泰置业发展有限公司施工合同纠纷一案，本院于2017年11月17日立案受理。本院作出判决后，原告吕建不服提出上诉。2018年5月25日，宿州市中级人民法院裁定发回重审。本院另行组成合议庭，于2018年9月14日公开开庭进行了审理。诉讼中原告申请鉴定，本院委托安徽省万隆建设项目管理有限公司进行鉴定。2019年11月14日，本院第二次公开开庭进行了审理。原告吕建及其委托诉讼代理人章超，被告安徽瑞祺建筑工程有限公司、安徽瑞祺建筑工程有限公司灵璧分公司的委托诉讼代理人闫瑞龙、史建东到庭参加诉讼，第三人安徽宇泰置业发展有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吕建诉称：2015年9月11日，被告安徽瑞祺建筑工程有限公司灵璧分公司将其承包的灵璧县K12﹟地块安置房项目29﹟楼工程的劳务及辅材、耗材、周转材料、塔吊、中小机械设备工具等工程分包给原告个人垫资施工，并签订了《劳务工程承包合同》，图纸标注总面积为8892.41㎡，合同约定承包综合价510元∕㎡，合同签订后原告依约于2015年9月15日开始施工，至2016年1月底春节放假前原告已实际施工工程量包括29﹟楼主体地下一层及地上18层封顶、三层砌体及辅楼基础等。根据原被告签订的《劳务工程承包合同》第五条约定，至此被告应给付原告已完成工程量70%工程款，余款待工程竣工后付清，然而被告仅拨款1860842元后便不再拨款，其项目部还于当年春节假期结束后（2016年3月20日）强行逼迫原告退场，赶走原告工人，占用原告的建筑材料和施工机械，将余下工程另包他人施工，并拒绝与原告结算。第三人作为29﹟楼的代建单位，有在欠付工程款的范围内优先支付原告工程款的义务。故原告起诉要求：1、请求依法判决被告安徽瑞祺建筑工程有限公司给付原告工程款2108182元、返还保证金50000元，合计2158182元。并判决第三人在欠付安徽瑞祺建筑工程有限公司工程款范围内承担给付责任。2、判决被告承担本案诉讼费。 被告安徽瑞祺建筑工程有限公司、安徽瑞祺建筑工程有限公司灵璧分公司辩称：1、双方存在合同关系是事实我们不否认，但是确实是无效合同。2、合同没有履行是因为原告没有进行垫资义务，费用都是被告支付的，合同没有履行的原因在原告方。3、案涉工程没有完全完工，因此是不能按照510元每平米计算。4、安建的报告不存在违反的事实，是经原被告协商的，原告也参与了。对于鉴定人员是否有资质，报告后很清楚。鉴定人员来到工地是取施工图纸的。原告说超过60日违反程序我们不认可，安建接到鉴定是11月14日。反而是原告恶意撤诉，这一时间不能证明鉴定报告有问题，是否有质证程序，在上次庭审中有原被告质证而且有评估公司人员出庭作证。因此，我们坚持认为，该报告就是确定工程款的报告，可以作为定案依据。5万元保证金至今没有证据证明是保证金。5、安徽万隆建设项目管理有限公司做出的《灵璧县K12#安置房项目29#楼土建工程工程造价鉴定意见书》不能作为定案依据。该鉴定报告，从委托到出具严重超出了法定的60天期限。在该鉴定报告中，其中鉴定出规费28万元，这些原告没有缴纳。而且相关费用是由被告承担的，因此，该证据是错误的鉴定。从该鉴定报告显示里面有管理费利润，该合同是属于无效合同，基于无效合同，原告只能得到该建筑上的成本，显然是不能包含利润的，同时该利润如果存在，应该由原被告按照比例分担，该鉴定报告也没有明确。同时，这里面说到管理费，原告是自然人，不向任何单位缴纳管理费。从该鉴定意见书，委托书和委托时间和鉴定意见书有效期，程序上不合法。同时，还有所有的建设工程造价，都会有一个征询意见稿，我们至今未见到。这里面涉及到临时设施等相关费用，在施工过程中，管理的是瑞祺公司，这些不应该由原告汲取。综上，该鉴定意见书不能作为本案的定案依据。 第三人安徽宇泰置业发展有限公司述称：原被告签合同的过程我们公司不清楚，签订合同的时候也没有经过我们的同意。希望法院依据事实依法判决。 经审理查明：2016年7月25日，灵璧县住房和城乡建设局与安徽宇泰置业发展有限公司签订《安置房代建协议》一份，由安徽宇泰置业发展有限公司代建灵璧县K12﹟地块安置房工程。 2015年9月2日，安徽宇泰置业发展有限公司与安徽瑞祺建筑工程有限公司灵璧分公司签订《安置房建设项目承包协议》一份，将其代建的安置房项目K12﹟29号楼承包给安徽瑞祺建筑工程有限公司灵璧分公司，并加盖安徽瑞祺建筑工程有限公司公章。 2015年9月11日，被告安徽瑞祺建筑工程有限公司灵璧分公司与代军、吕建签订《劳务工程承包合同》一份，将其承包的灵璧县K12﹟地块安置房项目29﹟楼工程的劳务、辅材、耗材、周转材料、塔吊、中小机械设备和工具等扩大劳务承包给代军、吕建施工。合同约定建筑面积为8424.45㎡，劳务承包综合价510元∕㎡。合同签订后原告对合同约定工程的一次结构部分实际施工。后双方因合同纠纷，原告撤出施工场地。被告已付工程款1860842元。 2016年8月3日原告以被告拖欠工程款为由起诉至灵璧县法院。在案件审理过程中，经安徽瑞祺建筑工程有限公司灵璧分公司申请法院委托安徽安建资产评估有限责任公司对吕建承建的K12﹟地块安置房项目29﹟楼一次结构实际完成工程量部分的人工费及未完成商铺的基础部分人工费进行鉴定评估。2017年7月27日安徽安建资产评估有限责任公司作出评估结论：原告合计工程造价为1868988.45元。2017年4月25日原告申请撤诉，2017年5月2日，灵璧县法院作出裁定，准许原告吕建撤诉。 2017年11月17日原告吕建再次起诉至本院,本院判决后吕建不服上诉。2018年5月25日，宿州市中级人民法院裁定发回重审，本院另行组成合议庭，对该案进行了审理。诉讼中，吕建再次申请鉴定，本院委托安徽万隆建设项目管理有限公司对吕建施工的工程进行了鉴定，经双方同意以2017年2月23日双方签字确认的《实际完成工程量确认单》中所确定的“吕建已完成工程量明细：1、主体地下室至18屋封顶，二层南露台女儿墙未做，面积以图纸面积为准；2、附属商铺基础部分施工至地梁、基础钢筋7T，模板337平方米，混泥土浇带及以北部分地以上2层未做；3、电机房部位已做，钢管支撑及模板未拆阶除；4屋面花架钢管支撑及模板未拆除；5、主楼二层二次结构墙体砌筑22.7立方，未做二次结构构造柱、门头梁，厨片、卫生间素砼反梁只做好二层三层四层，高度200M、宽度同墙厚；6、、地下室自行车坡道施工至防水保护层(保护层以上基础筏板、剪力墙、顶板未做);7、施工时间：2015年9月15日-2016年1月15日;8、塔吊进出场费用、安拆费用双方各负担一半；9、垂直运输运输费按承包合同工期计算；10、按GB50500-2013建设工程量结算清单计价规范；11、基础开挖机械费用没有；2、滑单管理费，利润、费率按务标电子版确认。”进行鉴定。安徽万隆建设项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》中结论为：不含税工程造价2412070.62元,其中:分部分项人工、机械及辅材费用为34136640元;施工技术措施项目清单费为1054784.03元;施工组织措施项目清单费为127167.35元;规费为282217.39元;人工费调整为606535.45元。人工工日单价按68元计算，其中31元计取管理费、利润及规费。原告支付鉴定费40000元。 本院认为：被告安徽瑞祺建筑工程有限公司灵璧分公司将灵璧县K12﹟地块安置房项目29﹟楼工程的劳务、辅材、耗材、周转材料、塔吊、中小机械设备和工具等扩大劳务承包给代军、吕建施工，并签订《劳务工程承包合同》。由于代军、吕建没有相应资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”，及《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定”，双方所签订的合同违反了法律规定，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，双方签订的合同虽然无效，但原告已进行了实际施工。被告安徽瑞祺建筑工程有限公司灵璧分公司应当将原告所施工的工程款支付给原告。 本案中，安徽万隆建设项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》是原、被告在诉讼中经被告申请法院依法委托评估机构作出的鉴定结论，其程序合法，被告也未提出充分证据证明该鉴定存在程序及实体方面存在违法或不实情形。被告提供的《资产评估报告书》因鉴定不是在该案中申请鉴定，且时间过长。故本院采信安徽万隆建设项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》鉴定结论。但鉴定结论中的规费为282217.39元，因原告没有实际交付，且有些费用系被告支付。故该费用，被告不应给付原告。 综上，被告安徽瑞祺建筑工程有限公司灵璧分公司应付给原告工程造价款2412070.62元，扣除已支付的1860842元及规费282217.39元后，应给付吕建工程款269011.23元。 因安徽瑞祺建筑工程有限公司灵璧分公司系安徽瑞祺建筑工程有限公司的分支机构，故原告要求安徽瑞祺建筑工程有限公司承担责任的主张，本院予以支持。 原告要求被告安徽瑞祺建筑工程有限公司返还给原告保证金50000元的主张，因未能提供足够证据证明，且被告否认，被告可另行向实际收款人主张。 原告要求第三人在欠付安徽瑞祺建筑工程有限公司工程款范围内承担给付责任的主张，因未能提供足够证据证明，且被告及第三人均否认双方之间有欠付工程款的事实，故本院不予支持。 据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院》第二条、第二十七条之规定，判决如下： 一、被告安徽瑞祺建筑工程有限公司应于本判决书生效后10日内付给原告吕建工程款269011.23元； 二、驳回原告吕建的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24066元，鉴定费40000元，总计64066元；原告吕建负担32033，被告安徽瑞祺建筑工程有限公司负担32033元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审 判 长  晏若冰 人民陪审员  卢书江 人民陪审员  孙同好 二〇一九年十二月一日 书 记 员  周 祥 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许： （一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； （二）鉴定程序严重违法的； （三）鉴定结论明显依据不足的； （四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。 安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二） 第十四条建设工程尚未竣工，合同终止履行的，已完工程质量合格，发包人主张按照合同约定扣留一定比例的工程价款作为质量保修金的，不予支持。