陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕01民终14215号上诉人（原审原告）：付东才，男，1966年11月27日出生，汉族，无业，住陕西省岐山县。委托诉讼代理人：段强，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人：周雨婷，陕西众致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西关中建筑工程有限公司，住所地：陕西省西安市高新区丈八街办唐延路旺座现代城****。法定代表人：李世发，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐更新，陕西扶济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安金旗印务有限公司，住所，住所地：陕西省西安经济技术开发区草滩生态产业园毕升路**div>法定代表人：李禄全，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张允光，男，西安国际港务区法律事务团员工，住西安市新城区。上诉人付东才因与被上诉人陕西关中建筑工程有限公司(以下简称：关中公司)及被上诉人西安金旗印务有限公司（以下简称：金旗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初438号民事判决书，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。付东才上诉请求：1、请求撤销西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初438号民事判决书，或者依法改判西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初2599号民事判决书；2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、付东才以实际施工人的身份与关中公司分别先后将金旗公司诉至原审法院主张工程款，该两案系基于同一个建设工程，原审法院理应合并审理。但原审法院在未通知付东才到庭的情况下，就关中公司诉金旗公司建设工程施工合同纠纷案作出了西安市未央区人民法院(2018)陕0112民初2599号民事判决书（以下简称2599号判决书），该判决认定金旗公司向关中公司挂靠人付东才支付工程款2935872元及现下欠工程款1634640.24元；并对关中公司同意金旗公司从工程款中扣减其借支42.8万元予以准许。该判决仅凭借双方的口头认可即进行事实确认，该数额认定错误，明显与事实不符，也不符合法律规定；2、该2599号判决对金旗公司同意在关中公司不能开具发票的情况下从工程款中扣除相应税款损失154985元予以准许”。原审法院对此非但不予以制止还对上述违法行为予以准许，明显帮助违法行为人规避法律制裁；二、一审法院适用法律错误。原判认定作为被挂靠人的关中公司在诉讼中所做自认行为为系其处分自身权利的行为错误。在付东才未到庭的情况下，该2599号判决对多处与事实不符的行为均予以确认，该确认行为侵犯了付东才的合法权益。故关中公司的自认行为不属于处分自身权利行为。付东才正是基于认为该2599号判决侵犯其合法权益，为了救济自己的权利，才提出本案第三人撤销之诉。原判认为付东才可向关中公司另行主张的观点不符合本案受理并审理的基础逻辑。在不撤销该2599号民事判决的情况下，付东才另行提起诉讼就不存在可以维护自身权益的可能性。关中公司答辩称，一、付东才属无独立请求权的第三人，提起本次诉讼无法律依据，其无权就该2599号判决提出撤销之诉。该案中合同相对双方系金旗公司与关中公司，付东才是挂靠在关中公司名下以关中公司名义进行施工，付东才不能以个人名义向金旗公司主张权益。在原审法院（2014）未民初字第03390号案中，付东才多次述称其与金旗公司所属工程无关，并自述在金旗公司工程中并未投资，且明确表明他不享受利益。因此，付东才无权以个人名义提起本案撤销之诉；二、原判认定事实清楚。1、关于付东才收取2935872元工程款之事。原判采用的关键数据包括所涉工程鉴定总造价4570512.24元（含税154958元）、及付东才代表关中建司收取工程款2935872元均来源于原审法院（2014)未民初字第03390号判决（以下简称该03390号民事判决）认定的事实，该案中付东才作为第二被告至今对此未提出过异议，且付东才在该案谈话笔录还明确表示涉案金旗公司所属工程其未投资，其也不享受利益。故付东才对该组数据提出质疑显然没有依据；2、关于关中公司借款42.8万元问题。付东才代表关中公司收取了工程款，关中公司分文未收，付东才还有220余万元未上交关中公司，已经构成违约并损害了关中公司利益，为应对由付东才引起的系列民事诉讼，其从金旗公司借款提起诉讼并冲抵工程款并不违反法律规定，且该借款双方均有财务记录；3、关于30万元质保押金。付东才虽未提起上诉，但原审时提到该款项。金旗公司至今承认该30万元，只因认为付东才代表关中公司所施工质量存在问题且不提交施工资料故而未予退回。关中公司在与金旗公司的仲裁案件中，通过提起仲裁反请求，取得仲裁庭“反请求申请人向申请人提供工程施工资料时，申请人返还质保押金30万元。”的仲裁结果。因此，导致30万元质保金未收回的原因是因付东才在挂靠关中公司施工结束后，至今未能向金旗公司交回施工资料所导致；4、关于所扣除税款154985元。涉案工程司法鉴定总造价为含税价，由于付东才收取2935872元工程款不上交关中公司，导致关中公司无法向金旗公司开票，关中公司不能做未收款而虚开发票的行为，只得同意金旗公司把司法鉴定造价中的154985元税款扣除。付东才如果将所收款项交回关中公司，则关中公司即可向金旗公司补开发票；三、原审适用法律正确。付东才认为关中公司的自认行为侵犯了其合法权益，其该上诉理由无法律依据和事实依据。在上述原审法院该03390号民事判决生效后，关中公司起诉金旗公司追讨工程款即是维护付东才权益的行为。原审判决中“如果原告认为被告关中公司所作的自认等行为侵害了自身权益，原告可以向关中公司另行主张。”的认定，有充分的法律依据，完全符合立法本意，且对关中公司向金旗公司借支的42.8万元也向付东才指明了救济渠道。综上，原审判决事实清楚，程序合法，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。金旗公司答辩称，本案主体并非付东才，多份生效判决书及调解书均说明涉案工程的合同主体是金旗公司与关中公司，与付东才无关。付东才在另案法院组织的谈话中明确其并没有投资涉案工程。故请求驳回付东才的上诉请求。付东才向原审院提出诉讼请求：1、撤销原审法院(2018)陕0112民初2599号民事判决书；2、本案诉讼费由关中公司、金旗公司承担。原审法院查明：2011年4月13日，陕西晨阳建筑劳务发展有限公司（以下简称晨阳公司）将关中公司诉至该院，要求关中公司支付所欠劳务承包费4103929.6元及违约金。2012年8月15日，该院作出(2011)未民二初字第00469号民事判决，判令：关中公司向晨阳公司支付劳务费4103929.6元及违约金。后关中公司不服该判决，向本院提起上诉。2013年1月28日，本院作出（2013）西民四终字第00045号民事判决，判令：驳回上诉，维持原判。后关中公司不服该判决，向陕西省高级人民法院（以下简称省高院）申请再审。2013年12月30日，省高院作出（2013）陕民一申字第01277号民事裁定，指令本院再审。2014年4月24日，本院作出（2014）西中民再终字第00007号民事裁定，裁定：一、撤销本院（2013）西民四终字第00045号民事判决及该院（2011）未民二初字第00469号民事判决；二、本案发回该院重审。该案发回重审后形成了该院（2014）未民初字第03390号案件，该案原告为晨阳公司，被告为关中公司、付东才，第三人为金旗公司。2017年9月13日，该院作出了（2014）未民初字第03390号民事判决书，认定付东才与关中公司系挂靠关系，判决：一、被告关中公司、被告付东才于本判决生效后十日内连带向原告晨阳公司支付劳务费661213.36元。二、被告关中公司、被告付东才于本判决生效后十日内连带向原告晨阳公司支付违约金（以661213.36元为基数，按照日计万分之三标准，自2010年2月1日起计算至2014年9月25日止）。三、驳回原告其余诉讼请求。2017年11月7日，付东才将金旗公司、西安亚东地图有限公司（以下简称亚东公司）、王仲琦诉至该院要求金旗公司、亚东公司给付其工程款，王仲琦退还其保证金，该院立案了（2018）陕0112民初1456号案件。2018年1月10日，关中公司将金旗公司诉至该院要求金旗公司支付其工程款1634640.24元，该院立案了（2018）陕0112民初2599号案件。该案审理中，该院经审理查明：2008年9月21日，金旗公司（甲方）与关中公司（乙方）签订《金旗印务有限公司基建协议》，就乙方承包甲方位于西安经济开发区基建项目工程达成如下约定：双方核定价款为668.6万元，除按以上价格结算外，另由甲方补给乙方3.51%的税金。工程总造价668.6万元不含税金。合同落款处乙方代表人一栏付东才签名。后关中公司三分司金旗印务项目部（甲方）与晨阳公司（乙方）补签了一份2008年12月30日《工程劳务承包合同》，约定甲方将位于西安经开区草滩印刷基地的涉案金旗印务厂房工程1#厂房、2#厂房的劳务工程分包给乙方。合同落款处甲方一栏加盖关中公司三分司金旗印务项目部印鉴，付东才签名。合同签订后关中公司即开始施工，2009年10月施工至框架部分结束关中公司退场。在该院（2014）未民初字第03390号案件审理过程中，经司法鉴定，鉴定机构即陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司作出陕宏工鉴字【2016】019号鉴定意见书，鉴定意见为：西安金旗印务厂房工程1#厂房、2#厂房在2013年10月之前已完工程量造价为4570512.24元。上述工程造价包含税金，相应税率为3.51%。2017年11月4日，关中公司给金旗公司的《致西安金旗印务有限公司有关付东才以本公司名义为贵公司施工厂房工程结算问题的回函》中载明：关中公司从金旗公司处借工程结算费用来支付晨阳公司起诉关中公司过程中的司法鉴定费、诉讼费、律师代理费、案件执行款、差旅费等费用共计41万元，关中公司是认可的，同意金旗公司从工程款中扣除。案件审理过程中，金旗公司辩称除此之外另有一笔1.8万元律师费亦系关中公司就涉案工程向其所借支，亦应一并进行扣除。经询，金旗公司同意从涉案工程款中将上述42.8万元（41万元+1.8万元）借款予以扣除。另查，金旗公司向关中公司挂靠人付东才支付工程款2935872元，关中公司未向金旗公司开具相应发票，庭审中关中公司明确表示无法开具相应发票，其同意扣除相应税款损失154985元。再查，关中公司未向金旗公司交付涉案工程资料，金旗公司现尚未通过强制检测方法进行工程验收，未产生相应强制检测费用。关于金旗公司辩称中所称关中公司给其造成经济损失200万元一节，经法庭释明，金旗公司不提起反诉，仅作为抗辩理由。该案该院认为：关中公司挂靠人付东才与金旗公司签订《金旗印务公司基建协议》后，进行了施工，金旗公司应向关中公司支付相应工程款。由【2016】019号鉴定意见书可知涉案已完工程量造价为4570512.24元，金旗公司已向关中公司挂靠人付东才支付了工程款2935872元，现尚欠工程款1634640.24元(4570512.24元-2935872元)，应向关中公司予以支付。关中公司因涉案工程产生诉讼从金旗公司处借支款项42.8万元，金旗公司现要求从工程款中予以抵扣，关中公司表示同意，该院依法予以准许。涉案工程造价4570512.24元系含税造价，而金旗公司向关中公司已支付的工程款2935872元关中公司未开具相应发票，并当庭表示不能开具发票，金旗公司要求从工程款中扣除相应税款损失154985元，关中公司表示同意，该院依法予以准许。综上，金旗公司应向关中公司支付工程款1051655.24元（1634640.24元-42.8万元-154985元）。关于金旗公司要求扣除27.84万元强制检测费用一节，因相应费用并未实际产生，故对金旗公司该项辩称该院依法不予采信。关于金旗公司要求关中公司支付经济损失200万元一节，经法庭释明，金旗公司不提起反诉，故该案中不予涉及。综上，该院判决如下：一、被告金旗公司于本判决生效后十日内支付关中公司工程款1051655.24元。二、驳回关中公司其余诉讼请求。该院于2018年4月16日作出上述内容的（2018）陕0112民初2599号民事判决书。该案判决生效后，付东才于2018年11月19日向该院提出撤诉，该院于同日作出了（2018）陕0112民初1456号民事裁定书，准许付东才撤回起诉。付东才撤诉后于2018年12月27日诉至该院形成本案诉讼。本案审理中，关中公司向该院提出管辖异议，请求将本案移送至西安市雁塔区人民法院管辖。2019年1月9日，该院作出了(2019)陕0112民初438号民事裁定书，驳回了关中公司提出的管辖异议。关中公司不服该民事裁定书遂提出上诉。2019年3月14日，本院作出了（2019）陕01民辖终63号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定：“前两款规定的第三人，因不能规责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：(一)因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容损害其民事权益。”第二百九十六条规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果。”本案中，付东才对该院（2018）陕0112民初2599号民事判决书提出异议，认为该民事判决书违反法定程序，事实认定严重错误，侵害了其合法权益。在该案程序方面，关中公司以《金旗印务有限公司基建协议》起诉金旗公司，关中公司作为被挂靠人以其名义起诉金旗公司索要工程款，原审未追加付东才作为第三人并无不当。作为被挂靠人的关中公司在诉讼中所做自认等行为系其处分自身权利的行为，如付东才认为关中公司所做自认等行为侵害了自身权益，付东才可向关中公司另行主张。综上所述，付东才诉请撤销该院(2018)陕0112民初2599号民事判决书无法律及事实依据，该院不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第二百九十六条之规定判决：驳回付东才的全部诉讼请求。案件受理费100元(付东才已预交)，由付东才承担。本院审理查明，2014年西安市未央区人民法院审理原告晨阳公司诉被告关中公司、被告付东才及第三人金旗公司建设工程劳务分包合同纠纷一案中，在该案庭审质证阶段，关中公司出具付东才等代表关中公司收取金旗公司工程款200余万元的证据，付东才质证称该证据系关中公司与金旗公司之间的账务往来与付东才没有关系。2014年12月23日在该院就该案所做的谈话笔录中付东才明确承认其并未在金旗公司涉案项目上进行投资，且其不享有该项目之收益。付东才还在该案中辩称其在涉案项目中的行为后果应当由关中公司承担。该案中经过司法鉴定，确认关中公司已完工程量造价为4570512.24元，该工程造价包含税率为3.51%的税金。2017年9月13日，西安市未央区人民法院就该案作出该03390号民事判决，该判决已经生效且履行完毕。本院审理中，付东才承认其与关中公司系挂靠关系，其对该03390号民事判决结果没有异议。另查，该2599号判决也已生效并履行完毕。其余事实原审查明属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点为：西安市未央区人民法院作出的该2599号判决是否存在认定事实错误且损害付东才合法权益的问题。结合查明事实，该2599号判决认定的涉案工程总造价、金旗公司已付款以及税金等数额依据均系业已生效且履行完毕的该03390号民事判决认定的事实。付东才明确表示对该03390号民事判决没有异议，且从付东才在该03390号案件审理中的相关表述来看，其对该03390号民事判决中认定的金旗公司向付东才支付工程款2935872元数额并未提出异议，且认为该案所涉工程款与其无关并无意主张。因此，该2599号判决对涉案工程已付款数额认定依据充分，并无不当。关中公司自金旗公司处借款用于诉讼客观存在，双方该借支财务来往清楚，关中公司同意从工程款中扣减其借支42.8万元并无不当，该行为系对自身权利的处分。关于关中公司同意在工程款中扣除税金问题，该税款数额依据亦来源于该03390号民事判决，该行为也系关中公司对其自身权利的处分。且付东才在该03390号案件中明确辩称其在涉案项目中的行为后果应当由关中公司承担，则关中公司在承担付东才行为后果的同时当然有权处分自身的权利。关中公司上述行为系对自身权利的处分，该行为并未损害付东才本人的合法权益。该2599号判决认定事实正确，且不存在损害付东才合法权益的情形。综上，付东才上诉认为该2599号判决仅凭关中公司与金旗公司之间的口头认可即作为认定事实的依据且损害其合法权益与事实不符，不能成立。故其请求法院撤销该2599号判决无事实及法律依据，本院依法不予支持。付东才还上诉认为原审法院未将该2599号案件与其起诉金旗公司的案件合并审理、原审法院在未通知付东才参加该2599号案件诉讼存在程序问题，因该03390号民事判决已经认定付东才与关中公司系挂靠关系，其对此亦无异议，故该2599号案件并无通知其参加诉讼的必要，且原审法院未将该2599号案件与付东才起诉金旗公司的案件合并审理也并无不妥。综上，原审认定关中公司在该2599号案件中的自认属于对自身权利的处分正确，本院依法应予维持。原审认为如果付东才确有证据证明关中公司作为被挂靠人所做的上述自认行为侵害了其合法权益可向关中公司另行主张，本院认为原审法院该认定系向付东才指明了救济渠道，并无不当。故，付东才上诉要求撤销原审判决依据不足，本院依法不予支持。另，付东才还上诉要求本院或者改判该2599号民事判决内容，因无事实及法律依据，本院依法亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，付东才已预交，由付东才负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 敏审 判 员  岳新文审 判 员  王慧芳二〇一九年十二月三日法官助理  郝 苗书 记 员  曹 静