河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终5091号上诉人（原审被告）：王建军，男，1959年8月1日出生，汉族，住河南省洛阳市瀍河回族区。委托诉讼代理人：王建兰，女，系王建军妹妹。委托诉讼代理人：杨如意，河南法铎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵芝琴，女，1957年9月19日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：曹元遇，河南惠人律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁利峰，河南惠人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳市丰李建筑工程有限公司，住所地河南省洛阳市高新区丰李镇政府院内。法定代表人：梁高渠，该公司总经理。委托诉讼代理人：李伟彬，男，该公司员工。原审被告：洛阳亿和置业有限公司，住所地河南省洛阳市西工区纱厂南路33号金阳国际2101室。法定代表人：康现末，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾安，河南洛神律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘帅凤，河南洛神律师事务所律师。上诉人王建军因与被上诉人赵芝琴，原审被告洛阳市丰李建筑工程有限公司（以下简称丰李公司）、洛阳亿和置业有限公司（以下简称亿和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，王建军的委托诉讼代理人王建兰、杨如意，赵芝琴及其委托诉讼代理人袁利峰、曹元遇，丰李公司的委托诉讼代理人李伟彬，亿和公司的委托诉讼代理人贾安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王建军上诉请求：1.撤销一审判决第一条，驳回赵芝琴的诉求；2.本案一、二审诉讼费由赵芝琴承担。事实与理由：一、一审程序不当，适用法律有误。1.王建军是本案的实际施工人，是案涉工程权利义务的实际承担者，一审判决排除王建军承担责任，让王建军的权利无法实现。赵芝琴施工的西一栋水电安装工程款983190元，王建军已经全部给付。赵芝琴施工的其余水电安装工程，没有合同约定，属于及时清结项目，王建军也给付745275元，在赵芝琴无法提供新证据的情况下，理应驳回起诉。而一审法院在涉案工程有两个施工合同，三个不同施工单位存在的情况下，在其余两个施工单位没有参加诉讼且王建军不认可的情况下，简单地用涉案工程总量，减去王建军给付其他人的工程款后，剩余的工程款判给赵芝琴，干扰了企业的自主经营权，属于程序错误。二、一审证据认定前后矛盾。1.一审不认可王建军的实际施工人身份，但却认可了王建军与赵芝琴签订的《水电安装工程承包合同》。2.一审不认可王建军的实际施工人身份，但对王建军任命的项目负责人刘万柱予以认可。3.一审对王建军出具的、赵芝琴的收到的三张票据15万元证据不予认定是错误的。三、一审计算数额错误。1.一审漏算了21535元；2.赵芝琴收到的三张票据15万元应当认定；3.一审计算数额漏算38万元，明显不当。消防配合等安装包含在王建军与赵芝琴签订的《水电安装工程承包合同》，消防配合赵芝琴没有施工，应予扣除。4.一审计算方法错误。一审采取按照工程总量2949568元减去赵芝琴领取的款项，减去蔡海民、梁林治领取的款项，减去赵芝琴不认可的款项，得出王建军应当给付赵芝琴614138元的计算数额方法是不对的。在蔡海民未完全按合同规定施工时，要扣除的费用带有惩罚性的，中间是有差额的。同样，在赵芝琴合同外施工时，得到的工程款一定比合同内要低，中间也有差额。存在的差额，谁发包，就归谁。一审把差额判给赵芝琴错误。赵芝琴辩称，一审程序合法、认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应依法驳回王建军的上诉请求。一、一审判决丰李公司支付赵芝琴工程款证据充分，事实清楚。1.2011年3月10日王建军代表丰李公司与赵芝琴签订《水电安装工程承包合同》，项目负责人为刘万柱；2.2015年2月9日项目负责人刘万柱出具的《结算单》，上面盖有丰李公司印章。3.主要付款也是由丰李公司支付给赵芝琴的事实。二、2015年2月9日《结算单》合法有效：1.该《结算单》由项目负责人刘万柱签字确认，并且上面盖有丰李公司印章。2.根本不存在未完项目，否则，不可能给赵芝琴结算工程款，出具结算单。三、一审中按照丰李公司主张扣除前期蔡海民东一、东二栋楼施工款项980000元，主张扣除全部地下室水电安装梁林治施工款项156965元，结合真实有效的《结算单》，赵芝琴实际施工工程款为2949568元-980000元=156965元=1812603元，事实清楚。四、经过赵芝琴与丰李公司、王建军庭审对账，共收到工程款1198465元，丰李公司欠付614138元，事实清楚。丰李公司辩称，坚持一审意见。亿和公司辩称，同意一审判决中涉及亿和公司的判决。赵芝琴向一审法院起诉请求：1.依法判令丰李公司支付拖欠赵芝琴工程款1157163元及利息271933元（2015年2月9日起至2019年1月9日，其后利息仍应按照银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；2.王建军对上述丰李公司的欠款承担连带支付责任；3.依法判令亿和公司在欠付工程款范围内承担支付责任；4.本案诉讼费用由丰李公司、王建军、亿和公司全部承担。一审法院认定如下事实：2011年1月，丰李公司承建了亿和公司开发的电子信息商务中心的工程。2011年3月10日，王建军代表丰李公司与赵芝琴签订了一份《水电安装工程承包合同》，合同约定由赵芝琴分包“电子信息商务中心”西一栋的水电安装工程，承包范围遵照总包方与业主签订的工程施工合同的水电暖工程，消防配合、雨落水管、空调冷凝水管等安装，承包范围以施工图为准。分包方以37元/平方的价格承包人工及辅材，总包方不再收取其他费用。同日，王建军代表丰李公司与蔡海民也签订了一份《水电安装工程承包合同》，合同约定由蔡海民分包“电子信息商务中心”东一、二栋的水电安装工程，其他合同内容与王建军与赵芝琴签订的《水电安装工程承包合同》一致。2011年5月8日，王建军与丰李公司签订了一份《丰李公司电子信息商务中心项目部内部管理合同》，合同约定丰李公司将与亿和公司签订的电子信息商务中心的工程委托王建军担任项目经理，负责工程的全面管理工作。2012年3月12日，王建军又分别与赵芝琴及蔡海民各签订《补充协议》一份，协议约定西一、东一、二栋三栋楼的水电安装合同的单价每平方米均上调3元。两份水电安装承包合同签订后，赵芝琴和蔡海民分别组织施工队进场施工，中间因为发包方的原因工程干干停停，蔡海民的施工队在2013年年底基本干完了东一、东二栋楼地上、地下的水电配合工程，并于2014年过完春节后不再继续施工。后经王建军、项目负责人刘万柱和赵芝琴协商一致，东一、东二两栋楼的后期水电安装工程由赵芝琴接着施工，但是没有重新再签订承包合同。2015年2月9日，项目负责人刘万柱按照两份水电承包合同约定的内容向赵芝琴出具了西一、东一、东二三栋楼地上地下全部水电配合及安装总工程款为2949568元的结算单。结算单出具时，赵芝琴承包的地上、地下的水单安装工程尚未施工完毕。最终，赵芝琴组织的施工队将西一、东一、东二三栋楼的地上水电安装及西一栋楼的地下水电配合工程干完，但这三栋楼的地下水电安装工程由亿和公司指定梁林治组织施工。丰李公司、王建军提交的转款凭证及赵芝琴、蔡海民出具的收条显示，截至目前，丰李公司直接或通过王建军共向蔡海民支付工程款980000元，向梁林治支付工程款156965元，向赵芝琴支付工程款1348465元。庭后经过进一步对账，赵芝琴对丰李公司及委托案外人通过银行转账形式支付的工程款1198465元均认可，但称其于2012年1月18日、2012年11月5日、2013年11月4日出具的三张各50000元的收据是根据项目负责人的要求先行出具的，实际并未收到任何款项。现赵芝琴就丰李公司、王建军、亿和公司拖欠的工程款及利息起诉至法院，请求法院支持其诉讼请求。一审法院认为，王建军作为丰李公司所承建的电子信息商务中心工程的项目负责人与赵芝琴签订的《水电安装工程承包合同》系双方真实意思表示，该合同于法无悖对合同双方当事人均具有法律约束力。经结算，丰李公司所承建的电子信息商务中心工程西一、东一、东二三栋楼的地上地下全部水电配合及安装的总工程款为2949568元，赵芝琴及王建军、丰李公司对此金额均予以认可。根据丰李公司、王建军提交的转款凭证及赵芝琴、蔡海民出具的收条，总工程款金额2949568元中扣除蔡海民、梁林治施工部分的工程款金额1136965元，剩余1812603元为赵芝琴实际施工的工程款。赵芝琴在庭后对账过程中对丰李公司和王建军提交其于2012年1月18日、2012年11月5日、2013年11月4日出具的三张各50000元的收据提出异议称其在出具三份收据后并未收到150000元的工程款。一审法院认为，丰李公司和王建军提交的付款凭证中确有三张收条没有对应的银行转账记录，且丰李公司、王建军也没有进一步举证证明已通过其他方式向赵芝琴支付了三张收据上所载明的150000元，故一审法院认定扣除赵芝琴通过银行转行方式领取到的1198465元工程款后，剩余614138元为未支付的工程款。丰李公司作为本案所涉工程的承包人应当向赵芝琴支付所欠付的工程款，王建军作为丰李公司委托的电子信息商务中心工程的项目经理不对外承担付款责任。另外，亿和公司与丰李公司就本案所涉工程款的案件已经洛阳市中级人民法院调解结案并执行完毕，故亿和公司在本案中不再在欠付工程价款的范围内承担责任。关于赵芝琴主张的拖欠工程款的利息部分，经查，2015年2月9日项目负责人刘万柱向赵芝琴出具结算单时，赵芝琴承包的地上、地下的水电安装工程尚未施工完毕，本案所涉工程至今也未经验收并办理正式的交付手续，但该工程在2016年未全部完工时已有业主陆续入住并使用房屋，一审法院结合赵芝琴的施工情况、丰李公司、王建军、亿和公司的付款时间以及丰李公司通过诉讼向发包方主张工程款的情况，酌定丰李公司自2016年9月28日起按照中国人民银行同期贷款利率向赵芝琴支付拖欠工程价款的利息。综上，一审根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、丰李公司于本判决书生效之日起十日内支付赵芝琴工程款614138元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2016年9月28日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回赵芝琴的其他诉讼请求。如丰李公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17662元，保全费5000元，由赵芝琴承担承担9662元，由丰李公司承担13000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。王建军提供如下证据:1.工商银行、农业银行凭证各一张。拟证明：王建军已经将15万元支付赵芝琴的事实。2.欠条两张。拟证明：王建军除了水电安装工程承包合同价以外，另付给赵芝琴款项，应当在欠付赵芝琴的工程款中扣除。赵芝琴质证认为：1.2013年11月4日王建军支付赵芝琴5万元工商银行凭证不属于新证据，转账应当附有赵芝琴出具的收据。2.王建军的取款记录不属于新证据，仅能证明王建军取过钱，不能证明其将这些款项支付给赵芝琴。丰李公司质证认为:对该两组证据的真实性、证明方向均无异议。亿和公司不发表质证意见。对双方有争议的事实，本院认定如下：2013年11月4日王建军转账支付赵芝琴50000元。本院经审理查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。丰李公司与赵芝琴签订的《水电安装工程承包合同》因违反上述法律规定而无效，但可以依据该合同主张相关权利。根据各方诉辩意见及本院查明的事实，对本案争议的焦点评析如下：关于王建军是否为案涉工程实际施工人的问题。王建军根据其与丰李公司签订的《内部管理合同》主张双方系转包关系，其为实际施工人。丰李公司主张王建军为其内部员工，丰李公司对案涉项目实际投资，并直接参与管理。本院认为，王建军未能提供充足的证据证明案涉工程由其投资，且从丰李公司向赵芝琴及案外人蔡海民、梁林治的付款情况看，也难以证明案涉工程全部由王建军投资建设，故王建军上诉称其为本案实际施工人的主张，本院不予支持。丰李公司任命王建军为项目经理，认可王建军与赵芝琴签订的案涉合同及刘万柱出具的结算单，一审采信证据并无不当。关于是否应扣减38万消防配合费的问题，因刘万柱出具的结算单载明结算款项为水电安装费用，不包含消防配合费，故王建军上诉称应从水电安装费用总额中扣减38万消防配合费的主张，本院不予支持。关于三张5万元的收据是否应当认定的问题，一审中丰李公司和王建军提交的三张收据没有对应的主张记录，也没有提交其他证据证明实际支付，一审证据采信并无不当；因二审中王建军提交了2013年11月4日收据中对应的5万元银行转账凭证，应认定该5万元已实际支付，在欠付赵芝琴的工程款中予以扣减。关于王建军上诉称一审未追加蔡海民、梁林治到庭，在计算欠付赵芝琴工程款时从结算总额中扣减已支付蔡海民、梁林治的款项，干扰企业经营自主权的主张。丰李公司作为付款义务人，明确表示蔡海民、梁林治的工程款已经全部结清，故本案的审理并无追加蔡海民、梁林治的必要。至于王建军主张干扰其经营自主权的问题，无合同依据，更与其向赵芝琴出具结算单的行为不相符，故其该上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，王建军的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初621号民事判决第二项；二、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初621号民事判决第一项为：洛阳市丰李建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵芝琴工程款564138元及利息(以564138元为基数，自2016年9月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、驳回赵芝琴的其他诉讼请求；四、驳回王建军的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9941元，由王建军负担9000元、赵芝琴负担941元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  李丹杰二〇一九年十二月二十三日书记员  刘梦洋