福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1678号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林文城，男，1971年11月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年12月27日被抓获，次日被刑事拘留，2019年2月1日被执行逮捕，现羁押于晋江市看守所。 辩护人丁垚郎、柯志荣，福建协志律师事务所律师。 原审被告人吴志亮，男，1975年1月14日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地福建省云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年12月27日被抓获，次日被刑事拘留，2019年2月1日被执行逮捕，现羁押于晋江市看守所。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人林文城、吴志亮犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年8月30日作出（2019）闽0582刑初1805号刑事判决。原审被告人林文城不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年12月14日，温开华（另案处理）向吕某租赁晋江市西园街道官前社区西山新村88-1号厂房内非法生产卷烟。2018年12月21日，被告人林文城被温开华、“云霄男子”（另案处理）接到该非法卷烟生产点担任现场管理，负责接收原材料、搬运货物、打包烟支及安排人员望风等工作。2018年12月23日左右，被告人林文城招用被告人吴志亮及林樑鹏、“阿峰”（均另案处理）为该生产点进行看风望哨。2018年12月27日，公安机关查获该非法卷烟生产点，当场抓获被告人林文城、吴志亮，并查获价值1438万元（币种人民币，下同）的ＹＪ14-22卷接机1套、价值840458元的假冒注册商标且系伪劣产品的万宝路散烟支3050条、价值9927.54元的滤嘴棒21万支、价值24353.784元的烟丝509.6公斤和无牌无证白色江淮大货车1辆。 原判认定上述事实的证据有：证人吕某的证言、厂房租赁合同及检查（勘验）笔录、现场抓获照片；卷烟真伪鉴别书、卷烟鉴别检验报告、烟叶鉴别检验报告；涉案烟草专卖品价格证明书、涉案烟草专卖品核价表、福建省烟草专卖局闽烟计［2018］9号、10号文件；扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押照片、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、证据复制（提取）单、移送财物清单；辨认笔录及照片；手机视频；非法进入中国境内人员自述表；户籍证明材料；抓获及破案经过报告；被告人林文城的供述和辩解；被告人吴志亮的供述。 原审认为，被告人林文城、吴志亮伙同他人结伙生产、销售伪劣烟草专卖品，货值金额达人民币874739.32元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林文城、吴志亮已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。在共同犯罪中，被告人林文城拒不交代其雇主真实情况且在犯罪中起积极、主要作用，依法不应认定为从犯；被告人吴志亮受雇从事看风望哨，起辅助、次要作用，系从犯。被告人林文城犯罪未遂，依法予以从轻处罚；被告人吴志亮犯罪未遂，且系从犯，归案后又能如实供述罪行，综合上述情节予以减轻处罚。被告人林文城的辩护人认为其当事人系犯罪未遂，建议从宽处罚的辩护意见，可予采纳，但有关从犯、坦白等量刑情节并建议减轻处罚的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。被告人吴志亮的辩护人认为其当事人具有犯罪未遂、从犯、坦白等情节，建议减轻处罚的辩护意见，予以采纳，但有关适用缓刑的意见，与被告人吴志亮的罪责不符，不予采纳。据此判决：一、被告人林文城犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人吴志亮犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；三、查扣在案未随案移送的作案工具YJ14-22卷接机1套、无牌无证白色江淮大货车1辆、假冒伪劣“万宝路”牌散烟支3050条、滤嘴棒21万支、烟丝509.6公斤，均予以没收，由扣押机关依法处理或上缴国库。 上诉人林文城诉称：一、原审法院以“从事现场管理工作、拒不交代其雇主的真实情况”等错误事实，认定其系本案共同犯罪中的主犯，否认其如实供述的情节。1.其仅系一般雇员，并非现场管理人员。本案场地的承租人系温开华而非其；其未直接指示并安排望风工作；手机视频内容不能证明其现场管理的身份。2.其并非本案共同犯罪中的主犯并不需要供述所知其他同案犯的共同犯罪事实。二、原审量刑过重。其系从犯且具有坦白情节；生产至案发时间间隔短，生产的假烟数量有限，造成的损害较小，社会危害性相对较小。请求二审法院依法改判。其辩护人提出：一、上诉人林文城受雇于“云霄男子”及温开华，在其授意、指示下从事辅助性工作，在本案共同犯罪中起次要或辅助作用，应认定为从犯，依法应当减轻处罚。1.原审认定上诉人在犯罪中起积极、主要作用存在错误。吴志亮四份讯问笔录的供述缺乏客观真实性，不能作为认定案件事实的依据；手机视频的提取存在时间错误，不具有证明力；上诉人多份笔录均未承认现场管理身份，只是按照温开华的指示从事一般员工的工作。2.上诉人在本案共同犯罪中起次要或辅助作用，应认定为从犯，依法应当减轻处罚。上诉人仅系受雇于温开华的一般雇员对犯罪过程的控制程度较小也缺乏参与共同犯罪的主动性；上诉人的多份讯问笔录中均体现其系领取固定薪资，非本案的主要获利者。二、上诉人具有如实供述的情节，系坦白，依法可以从轻处罚。三、上诉人系犯罪未遂，依法可以比照既遂减轻处罚。 经审理查明：原审判决认定上诉人林文城、原审被告人吴志亮生产、销售伪劣产品的犯罪事实清楚，据以认定该犯罪事实的证据均经原审举证、质证，证据间能相互印证，可作定案依据，本院予以确认。 关于上诉人林文城是否系现场管理人员的问题。经查，上诉人林文城在非法卷烟生产点负责接收原材料、搬运货物、打包烟支及安排人员望风等工作，并招用吴志亮、林樑鹏、“阿峰”进行看风望哨，该事实有原审被告人吴志亮的供述、手机视频等证据证实，上诉人林文城亦供述在案，可相互印证，其系担任现场管理的事实。故其及其辩护人诉、辩的其系一般雇员的意见与本案查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人林文城、原审被告人吴志亮伙同他人结伙生产、销售伪劣烟草专卖品，货值金额达人民币874739.32元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人林文城、原审被告人吴志亮已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。在共同犯罪中，上诉人林文城拒不交代其雇主真实情况且在犯罪中起积极、主要作用，依法不应认定为从犯；原审被告人吴志亮受雇从事看风望哨，起辅助、次要作用，系从犯。上诉人林文城犯罪未遂，依法予以从轻处罚；原审被告人吴志亮犯罪未遂，且系从犯，归案后又能如实供述罪行，综合上述情节予以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人林文城、原审被告人吴志亮的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人林文城、原审被告人吴志亮作出的量刑适当，上诉人林文城及其辩护人提出的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条、第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 董耿瑜 审 判 员 陈大银 审 判 员 张兴裕 二〇一九年十二月十二日 法官助理 庄丹钦 书 记 员 苏阿云 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。