江苏省灌云县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0723民初6394号 原告:孙小雷，男，汉族，1977年4月1日出生，住灌云县。 委托诉讼代理人：潘志忠、马发年，灌云县南岗法源法律服务所法律工作者。 被告：席宇流，男，汉族，1963年7月8日出生，住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：高能，上海创远律师事务所律师。 被告：江苏高兴建设工程有限公司，住所地，连云港市花果山大道**连云港市科技创业城**楼****。 法定代表人：高庆军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：夏振国、张乃文，江苏润国律师事务所律师。 原告孙小雷与被告席宇流建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，被告席宇流提交申请书，申请追加被告江苏高兴建设工程有限公司（以下简称为高兴公司）为本案共同被告，本院经审查后依法予以准许。依法适用简易程序于2019年11月1日公开开庭进行了审理。原告孙小雷及其委托诉讼代理人马发年、被告席宇流委托诉讼代理人高能、被告高兴公司委托诉讼代理人张乃文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孙小雷向本院提出诉讼请求：1.被告席宇流给付工程款102000元及利息（以102000元为基数，按照年利率6%从2018年5月1日计算至实际给付之日）；2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告在被告建设的生态嘉缘小区一期工程2、3、6、7、10、11、14号楼施工，面积共计为4169平方米，总工程价为133.4万元，已付113.2万元，剩余工程款20.2万元，被告在2017年付10万元，还剩10.2万元未付。被告当时口头承诺在2018年5月给付结清，被告至今未付。 被告席宇流辩称，第一，被告席宇流是高兴公司的常务总经理，履行的是职务行为。即使要履行付款义务，也应该由高兴公司给付。席宇流履行职务行为已经连云港市中级人民法院（2019）苏07民终2897号民事判决书予以确认。第二，原告诉求的金额，双方并没有进行最终的结算，原告并未按照合同约定出具给被告相应的发票，在原告出具发票后才能予以付款。第三，原告从被告处已另外领取4万元现金。第四，涉案工程的发包方所有的工程款项并未与被告进行结算，故被告也没有与原告进行最终的结算。 被告高兴公司辩称，第一，我方与原告不存在合同关系，根据合同的相对性原则，本案应由被告席宇流直接对原告承担法律责任。第二，我方与被告席宇流之间是内部承包关系，被告席宇流不存在职务行为，被告席宇流不是我公司的员工，我公司也并不为其交纳社会保险。综上，本案的法律责任，应当由被告席宇流自行承担。 本院经审理认定事实如下： 一、被告高兴公司承建案外人江苏润通置业有限公司开发的生态嘉缘小区工程。2013年4月20日，被告席宇流与高兴公司签订《建设工程内部责任协议》，约定席宇流为江苏润通置业有限公司开发的生态嘉缘小区工程的施工承包人，承包方式为施工总承包，自负盈亏。根据本工程的施工条件，席宇流必须具备垫资能力。高兴公司根据建设单位支付的工程款，采用专款专用，席宇流应上缴给高兴公司工程管理费，按工程总价1%计取，其他一切费用如国家税金等均由席宇流自行缴纳。2018年3月23日，被告席宇流向高兴公司出具承诺书，陈述其以实际施工人身份承建高兴公司承包的海州区“枫林绿洲小区”（以总工程款的0.6%上缴管理费）和灌云县“生态嘉缘小区”（以总工程款的1%上缴管理费）工程，由其本人包工包料、自主经营、自负盈亏。但必须服从公司管理，工程款专款专用。被告席宇流承诺与上述工程有关的债权债务由其本人承担，如因其本人或上述工程给高兴公司造成损失或有关部门认定高兴公司承担责任均由其本人承担赔偿责任。被告席宇流还提供儿子席某1、席某2作为保证人，为上述债务及一切责任提供连带责任保证。 二、原告实际施工生态嘉缘小区一期工程2、3、6、7、10、11、24号楼的门窗工程，经被告席宇流在结算清单中确认，施工面积共计4169㎡，工程总价133.4万元，已付113.2万元，剩余工程款20.2万元（含保修金）。原告庭审陈述，被告在结算单出具后已向原告支付工程款10万元，剩余款项至今未付。 本院认为，本案的争议焦点是被告席宇流和高兴公司在涉案工程中是何种身份，存在何种关系？ 被告席宇流举证任职决定通知书、委托书、（2019）苏0723民初305号民事判决书、（2019）苏07民终2897号民事判决书，并以此证明席宇流系高兴公司的常务总经理，席宇流在本案中系职务行为。本院在2019年3月18日组织的庭审中询问被告席宇流及高兴公司，两被告均陈述席宇流与高兴公司之间未签订劳动合同，高兴公司未为席宇流交纳相关保险，席宇流的薪资视整个工程的盈利情况而定。被告高兴公司证提交《建设工程内部责任协议》、承诺书，并以此证明被告席宇流在工程中相关行为并非履行职务行为，陈述双方之间存在内部承包合同关系。被告席宇流代理人庭审陈述上述协议并未实际履行，但在本院限定期限内，被告席宇流并未对此作出核实回复。结合相关证据及双方的工程管理模式，被告席宇流与高兴公司之间并不符合职务行为的相关特征。本案中被告高兴公司作为承包人承建江苏润通置业有限公司开发的生态嘉缘小区工程，被告高兴公司承建后与被告席宇流签订《建设工程内部责任协议》，由席宇流垫资总承包工程进行施工，由高兴公司收取工程管理费用。高兴公司与席宇流之间签订的《建设工程内部责任协议》名为内部承包实为工程转包。被告席宇流又将其中的门窗部分工程分包给原告施工，涉及的转包及分包合同因违反法律、行政法规的禁止性规定，均属无效合同。 但原告作为门窗工程的实际施工人已经完成工程施工，被告席宇流已经就欠付工程款进行结算，扣减已付款项后，未付款为10.2万元。该款约定含保修金，原告与被告席宇流之间未签订书面合同确定付款时间和保修期限，经本院调查，相关工程整体竣工验收时间在2016年11月30日，门窗质保期已满，被告席宇流作为分包人应就欠付的工程款10.2万元向原告承担给付责任。关于原告主张的利息损失，原告与被告席宇流之间未就付款时间和逾期付款利息作出约定，本院确定按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年11月30日起计算至实际给付之日，被告席宇流亦应就此向原告承担给付责任。关于被告席宇流提出的原告应开具相应发票后再行付款，原告陈述被告结算时已将税金扣减，被告未就此提出相关证据证明己方辩称，本院对被告辩称不予采信。原告不主张要求被告高兴公司承担责任，系其对自身权益自有处分，本院对此予以照准。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条之规定，判决如下： 一、被告席宇流于本判决生效之日起十日内给付原告孙小雷工程款102000元及利息（以102000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年11月30日起计算至实际给付之日）； 二、驳回原告孙小雷其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1170元（已减半收取），由被告席宇流负担（原告已预交，由被告与判决主文一并向原告履行）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审判员 孙 静 二〇一九年十二月四日 书记员 孙金磊 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。 附：履行账号 账户名称：灌云县人民法院 账号：3207230011010000042540 开户行：江苏灌云农村商业银行股份有限公司营业部