广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初1665号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人涂序南，男，1979年1月9日出生，汉族，小学文化，户籍地址江西省南昌市南昌县，在深圳市无固定住所及职业。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年8月1日被抓获，同日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2019年8月29日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人朱剑晖，广东港联律师事务所律师。辩护人杨莹莹，广东港联律师事务所律师。被告人涂序全，男，1989年12月3日出生，汉族，初中文化，户籍地址江西省南昌市南昌县，在深圳市无固定住所及职业。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年8月1日被抓获，同日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2019年8月29日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人张永新，广东国欣律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2019］2356号起诉书指控被告人涂序南、涂序全犯盗窃罪，于2019年11月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年11月29日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员高勋出庭支持公诉，被告人涂序南及其辩护人朱剑晖、杨莹莹、被告人涂序全及其辩护人张永新、被害人沈某2及委托诉讼代理人彭某、段某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳市福田区人民检察院指控：被告人涂序南在深圳做代办注册公司的业务。2018年年末，被告人涂序南与被告人涂序全闲聊时，产生了转卖公司利用留存网银盗窃账户资金的想法。2018年11月，涂序南以其妻子徐某的身份注册了深圳市纤玲荟贸易有限公司（以下或简称纤玲荟公司），并在中国银行深圳科技园支行开通了该公司的对公账户（账号：77×××82）。涂序南先后使用了其妻徐某和网上非法购买得来的“梁某军”、“夏某”、“向先才”的身份证向银行申领了两套（一套两个）网银U盾，准备将纤玲荟公司转卖后伺机使用留存一套网银U盾盗窃该公司对公账户内资金。2018年12月，涂序南将纤玲荟公司法定代表人变更为“曾某2”（此身份证亦为涂序南从网上非法购得）。2019年3月，被告人涂序南将纤玲荟公司以人民币5000元转卖给其他中介，自己留存了一套网银U盾伺机盗窃。随后，涂序南将该套网银U盾寄给涂序全，让涂序全有钱入账后使用网银U盾转账套现，并要求涂序全找对公账户实现资金转出套现。同年4月，涂序全从网上找人租用了合肥景某彰贸易有限公司对公账户（中国银行账号18×××74)及配套网银U盾，准备实施盗窃。2019年4月28日，纤玲荟公司的中国银行对公账户（账号：77×××82）入账人民币147万元。涂序南通过银行短信通知后，立即联系涂序全，并提供了其亲属余某的招商银行账户（账号：62×××62)给涂序全。涂序全立即使用涂序南寄来的网银U盾分两笔向租用的合肥景某彰贸易有限公司对公账户转出共人民币1469990元。资金到账后，又立即从该账户分四笔共转出人民币1469899元，其中转账到余某的招商银行账户两笔共人民币1249999元，转账到涂序全母亲未某某北京银行账户（账号：62×××16）两笔共人民币219900元作为其自己分得的好处费。资金转移后，涂序南电话联系余某，告知有钱进账要其帮忙取现。当日，余某前往银行将钱悉数取出。数日后，涂序南回南昌后去余某家取走钱款。事后，涂序南给了余某人民币5万元。被害人沈某1发现资金被盗后报案，公安机关经侦查后于2019年8月1日先后将被告人涂序南、涂序全抓获归案。经查，涂序全家属现已退回赃款人民币219900元，余某已退回赃款人民币5万元。公诉机关提供了书证、证人证言、被害人的陈述、被告人供述及辩解等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人涂序南、涂序全的行为均已构成盗窃罪，提请本院依法判处，建议判处被告人涂序南十一年以上十五年以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人涂序全四年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被害人沈某2的诉讼代理人发表如下代理意见：1.请求依法追究二被告人的刑事责任；2.关于本案退赃的情节，无论共同犯罪中同案犯如何分工、如何分配赃款，均应对全案的147万元承担退赃责任，已退赃的219900元不足以挽回所造成的全部社会危害，被害人仍有1200100元没有追回，被告人涂序全作为共同犯罪的同案犯应当对此承担退赃责任；3.被告人涂序南百般推脱，拒绝承认盗窃事实，案发后二被告人互相推诿主要责任，认罪态度较差，不符合认罪认罚从宽处罚制度的适用条件；4.请求判处被告人涂序南十二年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产；判处被告人涂序全十年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产；5.被告人涂序全从开始的组织、策划到最后实施都有参与，作用可能轻一点，但不构成从犯，本案不应区分主从犯；6.被告人涂序全是否构成自首，请求法庭依法判决。被告人涂序南当庭认罪，辩称：1.犯意的提起者和具体操作都是涂序全，其不懂电脑；2.梁某军、夏某、向先才三张身份证是涂序全给其的，曾某2的身份证也是涂序全介绍其到别人手里购买的；3.公司注册好后，其把整套资料给了涂序全，但他没能把公司卖掉，后来二人各自留了一套网银U盾，过了一段时间涂序全发现拿错了网银U盾让其把手上的那一套U盾寄给他，后来其把公司卖掉；4.其不清楚合肥景某彰贸易有限公司，涂序全称收到进账短信告诉他，并让其提供一个私人银行账户，其他事情不用管，其提供了余某的银行账户；5.其不清楚钱怎么分配，涂序全在没注册公司之前称收取10%的手续费，但最后他拿了22万元。被告人涂序南的辩护人发表如下辩护意见：1.辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议；2.被告人主观恶性较轻，对犯罪行为供认不讳，且认罪态度较好；4.被告人系初犯、偶犯，无犯罪记录；5.被告人的家庭情况困难。综上，请求对被告人涂序南从轻处罚。被告人涂序全对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并当庭认罪。被告人涂序全的辩护人发表如下辩护意见：1.辩护人对被告人涂序全在本案中构成犯罪不持异议，涂序全在本案中可能构成侵占罪；2.在主观方面，被告人在实施本案犯罪行为时仅认为自己是在辅助涂序南侵占财产，事后才了解到有关公司可能已经被转卖；3.在客观方面，被告人在本案中所实施的行为也符合侵占罪的特征；4.本案证据不足以证明被告人存在盗窃款项的主观故意，也未体现被告人有参与除转移款项外的其他活动；5.被告人在本案中主动投案，且投案后如实供述案情，构成自首，依法应从轻处罚；6.被告人在本案中是从犯，参与程度不高，在本案中仅起辅助作用，依法可从轻、减轻处罚；7.被告人主观恶性极小，系初犯、偶犯；8.被告人及其家属已主动退回全部赃款，尽力挽回被害人损失，有明显的悔罪态度，社会危险性不高，其家庭情况困难。综上，请求对被告人涂序全从轻、减轻处罚。经审理查明：被告人涂序南在深圳做代办注册公司的业务。2018年年末，被告人涂序南与被告人涂序全闲聊时，产生了转卖公司利用留存网银盗窃账户资金的想法。2018年11月，涂序南以其妻子徐某的身份注册了深圳市纤玲荟贸易有限公司（以下或简称纤玲荟公司），并在中国银行深圳科技园支行开通了该公司的对公账户（账号：77×××82）。涂序南先后使用了其妻徐某和网上非法购买得来的“梁某军”、“夏某”、“向先才”的身份证向银行申领了两套（一套两个）网银U盾，准备将纤玲荟公司转卖后伺机使用留存一套网银U盾盗窃该公司对公账户内资金。2018年12月，涂序南将纤玲荟公司法定代表人变更为“曾某2”（此身份证亦为涂序南从网上非法购得）。2019年3月，被告人涂序南将纤玲荟公司以人民币5000元转卖给其他中介，自己留存了一套网银U盾伺机盗窃。随后，涂序南将该套网银U盾寄给涂序全，让涂序全有钱入账后使用网银U盾转账套现，并要求涂序全找对公账户实现资金转出套现。同年4月，涂序全从网上找人租用了合肥景某彰贸易有限公司对公账户（中国银行账号18×××74)及配套网银U盾，准备实施盗窃。2019年4月28日，纤玲荟公司的中国银行对公账户（账号：77×××82）入账人民币147万元。涂序南通过银行短信通知后，立即联系涂序全，并提供了其亲属余某的招商银行账户（账号：62×××62)给涂序全。涂序全立即使用涂序南寄来的网银U盾分两笔向租用的合肥景某彰贸易有限公司对公账户转出共人民币1469990元。资金到账后，又立即从该账户分四笔共转出人民币1469899元，其中转账到余某的招商银行账户两笔共人民币1249999元，转账到涂序全母亲未某某北京银行账户（账号：62×××16）两笔共人民币219900元作为其自己分得的好处费。资金转移后，涂序南电话联系余某，告知有钱进账要其帮忙取现。当日，余某前往银行将钱悉数取出。数日后，涂序南回南昌后去余某家取走钱款。事后，涂序南给了余某人民币5万元。被害人沈某2发现资金被盗后报案，公安机关经侦查后于2019年8月1日先后将被告人涂序南、涂序全抓获归案。经查，涂序全家属现已退回赃款人民币219900元，余某已退回赃款人民币5万元,上述款项均已发还被害人沈某2。以上事实清楚，且有公诉机关提交并经庭审质证的如下证据证实：1.被告人的身份材料及前科劣迹查询情况说明、现场检测报告、深圳市纤玲荟贸易有限公司的工商登记注册、变更相关材料、银行网银U盾申领资料、涉案被盗资金入账材料、通话记录、搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、扣押笔录、发还清单、涉案资金流向相关账户的开户资料、交易记录、对手信息、鉴定证明、抓获经过、关于涂序全到案的情况说明等书证；2.证人蔡某、曾某1、徐某、未某某、邓某、余某的证言；3.被害人沈某2的陈述；4.被告人涂序南、涂序全的供述与辩解；5.现场勘验笔录、现场图及现场照片、辨认笔录；6.取款视频等。证据确实、充分，能够相互印证，已形成完整证据链条，足以认定，本院予以确认。本院认为，被告人涂序南、涂序全无视国家法律，以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。关于主从犯的认定问题。本案公诉机关指控的相关犯罪事实，有被告人涂序全的供述、相关证人证言及被害人陈述、银行交易流水等证据予以证实，被告人涂序南在侦查阶段前期也对该犯罪事实及其二人所实施的具体行为做出了供认，各证据间能够相互印证，被告人涂序南在侦查后期及庭审中辩称犯意的提起者及具体操作者都是涂序全，其只是按涂序全指示做事的辩解，并无相关证据证实，且与实际两人分赃的比例相矛盾，本院不予采信。被告人涂序南策划、实施了整个犯罪行为，且分得大部分赃款，系主犯；被告人涂序全在共同犯罪中起次要或辅助作用，且分赃比例较小，系从犯，依法应减轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。关于被告人涂序全是否构成自首的问题。被告人涂序全供称其接到民警电话后，民警虽告知其母亲和小孩在派出所，但其曾转账给其母亲，因此意识到可能跟本案有关，便决定到派出所坦白交代自己的行为。该供述自然、流畅，结合其到案后所作供述及认罪、悔罪态度，本院予以采信。被告人接到民警电话后，主动投案且归案后基本能如实供述所犯罪行，可认定为自首，依法可从轻处罚。被告人涂序南虽当庭认罪，但相关供述避重就轻，不能视为如实供述，其认罪的情节，本院在量刑时酌情予以考虑。综合被告人涂序南、涂序全的犯罪情节、作用、性质及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人涂序南犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月1日起至2030年7月31日止；罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）二、被告人涂序全犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月1日起至2024年7月31日止；罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）三、责令被告人涂序南、涂序全向被害人沈某2退赔被盗款项人民币1469990元（上述被盗款项中人民币269900元已经退还被害人沈某2）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李君男人民陪审员  谭文英人民陪审员  曾 鲁二〇一九年十二月十二日书 记 员  杜晨露刘文婷附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他犯罪的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。