云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0302民初89号原告（反诉被告）曲靖雄业房地产开发有限公司。（以下简称雄业公司）统一社会信用代码：91530300741496680L。法定代表人：邱光雄。住址：曲靖市。委托代理人杨西安、何明，云南震序律师事务所律师。（特别授权）被告（反诉原告）云南甲东人防设备制造有限责任公司。（以下简称甲东人防公司）统一社会信用代码：91530111566209401Y。法定代表人储甲东,总经理。地址：云南省昆明市嵩明县。委托代理人黄琴，云南唯真律师事务所律师。（特别授权）原告曲靖雄业房地产开发有限公司诉被告云南甲东人防设备制造有限责任公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案受理后，被告甲东人防公司向本院提出反诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）雄业公司委托代理人杨西安、何明，被告（反诉原告）甲东人防公司委托代理人黄琴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）雄业公司诉请判令：1、依法确认原、被告签订的《云南省人民防空地下室防护设备制作安装工程合同》及《云南省人防空地下室防护设备制造安装工程合同补充协议》已解除；2、被告返还原告超付工程款人民币3046184.47元;3、被告依法将己经完工部分的工程资料及相关文件全部移交给原告；4、由被告承担本案的诉讼费、保全费及其他费用。庭审中，原告将诉请第一项变更为请求解除原、被告签订的《云南省人民防空地下室防护设备制作安装工程合同》及《云南省人防空地下室防护设备制造安装工程合同补充协议》，第三项变更为被告就其已经完成的工程按照人防主管部门的要求提供验收资料。事实与理由：原告与被告于2013年4月3日签署《云南省人民防空地下室防护设备制作安装工程合同》，约定原告委托被告为原告名下雄业金都佳园项目的人防防护设备制造和安装。2013年4月18日，原、被告双方签订了《云南省人民防空地下室防护设备制作安装工程合同补充协议》，约定合同价款为757万元。合同签订后，被告履行了部分合同义务，原告依约向被告支付了工程款共计4388113元（税后）。但被告一直以各种理由拖延工期，2015年8月，被告擅自停工。原告多次发函要求被告恢复施工，但被告均未按合同约定履行施工义务。为了确保工程进度，原告被迫另行委托第三方机构对该工程进行了施工。经原告核算，被告已完成工程量价值为1341928.53元，被告应当返还原告超额支付的工程款3046184.47元；经原告多次催促，被告未履行付款义务。被告的行为构成严重违约，给原告造成了极大的损失，原告为维护合法权益提起诉讼。被告（反诉原告）甲东人防公司委托代理人答辩称，原告没有合同解除权，被告已经按照合同约定履行合同义务且按原告要求进行了图纸变更后的施工，原告在被告施工过程中没有按时足额支付工程款，被告已经超额完成合同内容，原告应该继续支付超额完成工程部分的费用，我们要求继续履行合同。我方可以向原告提供工程材料，但是原告应该确认被告已经完成的工程量，诉讼费及保全费由原告自行承担，本案停工是原告没有按时支付工程款及工程不具备施工条件导致的。被告（反诉原告）甲东人防公司反诉诉讼请求：1、判令被反诉人继续履行《云南省人民防空地下室防护设备制作安装工程合同》；2、被反诉人支付下欠工程款5078216.45元；3、反诉费用由被反诉人承担。事实与理由：2013年4月3日，反诉人与被反诉人签订《云南省人民防空地下室防护设备制作安装工程合同》，约定：被反诉人将雄业金都佳园项目荷花塘片区的防空地下室人防工程防护设备制作和安装工程委托反诉人承包施工，合同总价款为757元，合同该对施工工期及工程款付款进度进行了明确约定。合同签订后，反诉人按照合同约定履行了施工义务，并完成了该项目工程防护设备制作和安装工作，且反诉人根据被反诉人的指示超额完成了该项目规定的工程量，但被反诉人仅向反诉人支付工程款4388113元后，拒绝继续履行付款义务，至今仍拖欠反诉人工程款以及超额完成的工程款共计5078216.45元。被反诉人的行为已构成违约，特提出前述诉请。反诉被告雄业公司委托代理人答辩称，反诉人擅自停工，其行为构成严重违约，被反诉人有权解除合同，反诉人的反诉请求无事实法律依据，应当予以驳回。在被反诉人按合同约定付款的情形下，反诉人于2015年7月底停工，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：承包人明确表示或者以其行为表明不履行主要合同义务的，发包人请求解除建设施工合同的，应予支持。据此被反诉人在本诉中请求解除合同的诉请应得到支持，反诉人要求继续履行合同的诉请无法律依据，应予以驳回。反诉人要求被反诉人支付工程款5078216.45元的诉请无事实依据，应予以驳回。反诉人仅履行了部分合同义务，实施了部分工程内容，经被反诉人委托专业造价机构进行审核，反诉人已完成部分的工程量造价仅为1341928.53元，而被反诉人已支付工程款4544200元（含代扣代缴税金），多支付的3200071.47元应返还给被反诉人。原告（反诉被告）为支持其本诉诉请及反诉答辩意见，向本院提交如下证据：第一组：《云南省人民防空地下室防护设备制作安装工程合同》及《补充协议》（含报价单）。证实合同价款为人民币757万元，工程为包工包料。合同第四条约定：合同签订后一周内支付工程备料款227.1万元，门框及其他所有预埋件安装完毕后支付进度款227.1万元，所有人防防护设备进场后一周内支付工程总造价30%的工程进度款227.1万元，人防设备安装完毕经人防主管部门现场验收合格一周内支付总造价10%的工程进度款75.7万元，合同第十二条第五款约定，实际合同价以人防审查蓝图量为准结算，战时通风由甲东人防制作安装。《补充协议》第4.1条约定结算总价以设计提供蓝图并经人防办审查合格的实际施工图工程量为准。第二组：付款申请表2份、《外出经营活动税收管理证明》、汇款凭证2份。证实合同签订后，被告办理了《外出经营活动管理证明》，原被告双方约定该工程按照综合税率3.39%的税收由原告代扣代缴，2013年4月8日被告向原告提交了首期工程款227.1万元的付款申请，2013年4月28日原告按合同约定向被告支付了扣税后的工程备料款2194013元（扣税76987元）；2013年11月9日被告向原告提交了第二期工程款227.1万元的付款申请，2013年11月25日原告按照合同约定向被告支付了扣税后的第二期工程款2194100元（扣税76987元），实际多支付87元，原告已合计向被告支付了工程款4388113元，已完全履行了合同约定的付款义务。第三组：工作联系函3份复印件、原盘龙法院开庭笔录复印件。证实被告在2013年11月25日前收到工程款之后，就蓄意怠工、拖延工期。原告于2015年1月29日致函被告，要求被告收到函件后2日内组织人员进场，原告于2015年3月6日致函被告要求被告管理人员到现场驻场，以确保施工顺利推进，但被告不予配合，直至2015年6月才组织全面施工，2015年7月底擅自停工。为此原告于2015年9月10日再次致函被告，要求：①被告于2015年9月14日恢复施工，并保证在2015年9月25日前完成全部工程，确保项目工程在2015年10月10日前经有关部门验收交付，②且工程结算总价以审计提供蓝图并经人防办审查合格的实际施工图工程量为准，③若被告未按以上要求履行，原告将采取一切措施确保工程顺利竣工交付。但被告拒不复工，原告为确保工程顺利施工不得以委托第三方施工单位对尚未完成的人防工程进行施工，在原审盘龙法院的庭审中，被告承认了2015年8月底擅自停工离场的事实。第四组：经人防办审查合格的施工蓝图一套、“甲东人防”实际完成工程量《公证书》。证实被告应完成的工程。自2015年7月被告擅自停工离场后，原告于2016年8月决定终止与被告的合同，并委托昆明市明信公证处对被告施工的金都佳园项目地下三、四、五层的人防地下室工程门进行现场保全证据公证。昆明市明信公证处于2016年1月20日派员进行证据保全，并出具了（2016）云昆明信证经字第2587号公证书，该公证书能够证明被告停工时的施工现状和已完工程量，以及被告所完成的工程进度并未达到支付第三笔工程款的条件。第五组：曲靖市茂源工程造价咨询有限公司于2016年9月2日出具的已完工程量《结算价》。证实2015年7月被告擅自停工，原告委托了昆明明信公证处进现场证据保全后，基于该公证书曲靖市茂源工程造价咨询有限公司经审核出具了被告已施工部分的工程量及工程造价结算书，结算价为1344928.53元。第六组：（2015）盘法民初字第3310号民事判决书，昆明中院裁定撤销（2015）盘法民初字第3310号民事判决书的民事裁定书，昆明市盘龙区法院准予撤诉的裁定。证实2018年6月28日，昆明市中级人民法院作出了（2018）云01民终2419号民事裁定书，撤销昆明市盘龙区法院（2015）3310号民事判决书，对该案发回重审，后盘龙法院裁定准予原被告撤回本诉和反诉。第七组（补充提交）：征求意见稿复印件，证实鉴定中心对工程量及工程造价进行鉴定时，征求意见稿是200多万元，与最终形成的鉴定结论差距较大。被告(反诉原告)对上述第一组证据无异议，合同签订后，原告多次要求变更合同，被告方不存在违约。对第二组证据无异议，但被告实际没有扣税。对第三组证据联系函三性不认可，原告发联系函的时候是不具备施工条件的；对笔录三性认可，但是证明目的不认可，被告在笔录中陈述停工是因为不具备施工条件，原告没有按进度支付工程款。对第四组证据图纸真实性认可，证明目的不认可，原告在合同签订时提供了一套施工图纸（有三张），在施工过程完毕后，原告又重新提供修改过图纸，要求按修改图纸再修改施工；对公证书三性及证明目的都不认可，是原告单方所做的公证，公证人员无法确认工程的现场情况。对第五组证据三性不认可，是原告单方面的结算报告。对第六组证据无异议。对第七组证据不予认可，征求意见稿不是最终形成的鉴定意见，不能作为证据予以采信。被告（反诉原告）为支持其本诉答辩意见及反诉主张，向本院提交如下证据：第一组：云南省人民防空地下室防护设备制作安装工程合同、补充协议。证实原、被告签订合同及补充协议，对工程范围、工程价款及施工等进行了明确约定。第二组：图纸（编号：201105090）、日期为2012年11月第一版三张、2014年4月版三张、昆明营造工程设计有限公司设计更改通知。证实原告在合同签订后进行多次设计变更，导致被告在施工过程中工程量大量增加，在被告已经按照双方约定的2012年11月第一版的图纸进行完全施工后，原告又在2014年提供2014年4月第三版图纸，要求被告按照该图纸进行重新施工，之前的工程部分被拆除、封闭，同时增加多的工程量；2014年8月，被告在施工过程中，原告又向被告提供设计单位的《设计更改通知》，在这一次的更改通知中，又一次取消了14樘型号为BHFM6025-10的人防门，但这些门在此时被告都已经完成了生产，现在堆放在被告厂内。第三组：工作联系函、联系函、司法意见书、鉴定中心现场勘验记录表。证实原告认可2013年9月已经完成了第一版图纸的全部施工，后原告反复更改图纸，导致被告工程量大量增加的事实；2014年9月11日原告向被告送达了《设计更改通知》，被告厂内至今仍堆放由于该工程项目多次修改导致大量生产但未使用的成品、半成品。第四组：工程造价汇总表、实际安装且已经安装的数量清单、现场已安装有框无门扇清单，各层有框有扇未安装清单、通风预埋件清单（2017年3月制作）、差量清单对账表（2017年7月18日制作）。证实被告对整个工程总量的清理。第五组：照片。证实现场施工的部分情况，部分工程已经施工但由于原告的原因最终被拆除或封闭。第六组：证人笔录。证实被告现场管理人员杨双林对项目整个施工过程进行证明。第七组：盘龙法院（2015）盘法民初字第3310号判决书。证实盘龙区法院对本案案件事实进行了认定。第八组：选鉴定机构的鉴定笔录复印件一份，证实鉴定机构系双方协商选定的。经质证，原告（反诉被告）对上述第一组证据无异议，证明内容以合同约定为准。对第二组证据中图纸、更改通知的真实性合法性无异议，但证明内容不认可，我们签订合同时是根据第一份图纸报价，但是第一版图纸实际施工很少，工程实际是按照第二套图纸施工，后面又有第三份图纸。我们认为工程量应该按照人防办确认的为准。对第三组证据中3月8日的工作联系函真实性认可，但与本案无关，3月6日的联系函是复印件，不认可；司法意见书及鉴定中心现场勘验记录表真实性没有意见，但是程序不合法要求重新鉴定。对第四组证据不予认可，都是被告单方面制作。对第五组证据不予认可。对第六组证据的真实性认可，证人证实了是因为不具备条件才停工，但是我们认为停工时间是7月底。对第七组证据无异议。对第八组证据的真实性、合法性无异议。本院认为，原告（反诉被告）所举第一、二、六组证据及第三组证据中的笔录、第四组证据中的图纸经质证无异议，与本案具有关联性，本院予以采信；第三组证据中2015年3月6日的工作联系函复印件与被告（反诉原告）所举证据中的工作联系函一致，本院予以采信；第三组证据中剩余两份工作联系函系复印件，被告亦不予认可，本院不予采信。第四组证据中的公证书及第五组证据中的《结算价》系原告单方委托制作，与双方共同委托所作的鉴定结论不一致，被告亦不予认可，本院不予采信。第七组证据被告不予认可，本院不予采信。被告（反诉原告）所举第一、二、六、七、八组证据及第三组证据中的工作联系函、鉴定意见书、鉴定中心现场勘验记录表经质证对其真实性无异议，与本案具有关联性，本院予以采信；第三组证据中的联系函系复印件，原告（反诉被告）亦不予认可，本院不予采信；第四组证据系被告（反诉原告）单方制作，原告（反诉被告）亦不予认可，本院不予采信；第五组证据没有拍摄时间及照片制作人信息，原告（反诉被告）亦不予认可，本院不予采信。庭审中，原告（反诉被告）要求对诉争的工程进行工程造价鉴定，针对双方存疑的鉴定问题，经本院与鉴定中心进行沟通后，本院认为该鉴定系原、被告共同选定的具有鉴定资质的机构作出的，现场勘验也经原、被告双方员工共同参与确认，原告亦未举证证明鉴定存在程序违法的情形，原告要求重新鉴定的主张，本院不予准许。该鉴定意见书中关于现场完成的部分工程总价5161397.54元，本院予以采信；堆放在被告库房部分的造价1286406.22元，因被告未举证证实该部分成品、半成品系用于诉争的工程，本院不予采信。根据庭审和质证，本院确认如下事实：2013年4月3日，原告（反诉被告，建设单位、甲方）与被告（反诉原告，承包单位、乙方）签订《云南省人民防空地下室防护设备制作安装工程合同》，合同约定：1、工程名称为雄业金都佳园项目，工程地址为荷花塘片区，工程内容为人防防护设备制作和安装。2、合同总价款为人民币757万元，承包方式为大包干，即包人工、材料、工期、制作、安装及质量，包安全文明施工及国家规定的各种税金。3、工程款支付为合同签订后一周内甲方向乙方支付合同总造价30%的工程备料款人民币227.1万元，门框及其他所有预埋件安装完毕后一周内支付合同总造价的30%工程进度款人民币227.10万元，所有人防防护设备进场后一周内支付总造价的30%的工程进度款人民币227.10万元，人防设备安装完毕并经人防主管部门现场验收合格后一周内支付合同总造价10%的工程进度款人民币75.70万元。4、实际合同价以人防审查蓝图量为准结算，战时通风由甲东人防制作安装，甲方预提供乙方施工过程中安装用电、塔吊和钢管支撑。5、施工图纸的变更、修改需经设计单位和原告公司代表签字，并报人民防空主管部门审批后有效，变更修改后的施工图应及时通知甲东人防，由此造成的费用增加由雄业公司负责。6、工程初验合格后，由甲方和监理工程师向人民防空主管部门申请竣工验收，乙方协助办理相关手续。7、其他约定。2013年4月18日，原、被告签订《云南省人防空地下室防护设备制作安装工程合同补充协议》，协议约定：1、开工日期明确为2013年4月3日，竣工日期确定为与土建承包方施工进度同步竣工；2、结算总价以设计提供蓝图并经人防办审查合格的实际施工图工程量为准；3、附报价清单总价优惠2%，优惠后总价为757万元；4、其他约定。合同签订后，被告甲东人防按约进场施工，2015年8月底因双方发生分歧，被告甲东人防自行退场。原告共向被告支付工程款人民币4388113元。双方未进行最终结算，但针对被告已完成施工及安装的工程量及工程造价，经双方选定的鉴定机构鉴定确认，其中工程价款为5161397.54元。另，庭审中原告陈述涉案工程经委托第三方施工现已完工，并已经完成人防部门的现场验收。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行义务。本案本诉及反诉的争议焦点为：1、涉案合同是否能够继续履行；2、本诉原告是否付清或多支付被告已完成的工程价款；3、被告是否有义务向就其已完成的工程按照人防主管部门的要求提供验收资料。一、原、被告签订的《云南省人民防空地下室防护设备制作安装工程合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行义务。被告甲东人防退场后，涉案工程已由原告委托第三方公司继续施工，现已完成现场验收，涉案合同已不能再继续履行，原告（反诉被告）要求解除合同及补充协议的诉请，本院予以支持；被告（反诉原告）要求继续履行合同的诉请，本院不予支持。二、合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案合同虽解除，但针对被告（反诉原告）已完成的工程，原告仍应支付相应的工程价款，因双方对已完成的工程存在争议，未进行结算，故已完成工程的价款依照鉴定结论确认为5161397.54元。扣减原告已支付的4388113元，仍下欠773284.54元。原告雄业公司要求被告甲东人防返还超支付的工程款的诉请，本院不予支持；被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付所欠工程款5048216.45元的诉请，本院支持773284.54元。三、根据双方签订的《云南省人民防空地下室防护设备制作安装工程合同》之约定，被告有义务协助原告办理工程验收手续，原告要求被告就其已完成的工程（应以云正鉴2016建鉴字第052号鉴定意见书确定的现场完成的工程量为准）向人防主管部门提交验收所需资料的诉请，符合约定，本院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条、第二百三十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、解除原告曲靖雄业房地产开发有限公司与被告云南甲东人防设备制造有限责任公司于2013年4月3日签订的《云南省人民防空地下室防护设备制作安装工程合同》及2013年4月18日签订的《云南省人防空地下室防护设备制作安装工程合同补充协议》。二、被告云南甲东人防设备制造有限责任公司于本判决生效之日起二十日内就其已完成的工程（以云正鉴2016建鉴字第052号鉴定意见书确定的现场完成的工程量为准）向人防主管部门提交工程验收所需资料。三、原告（反诉被告）曲靖雄业房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付被告（反诉原告）云南甲东人防设备制造有限责任公司工程款人民币773284.54元。四、驳回原告（反诉被告）曲靖雄业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）云南甲东人防设备制造有限责任公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费31170元（已预交），由原告曲靖雄业房地产开发有限公司承担；反诉案件受理费23674元（已预交），由被告（反诉原告）云南甲东人防设备制造有限责任公司承担20069元，原告（反诉被告）曲靖雄业房地产开发有限公司承担3605元。（于本判决确定的履行期限内支付）如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审 判 长  高 飞人民陪审员  何云春人民陪审员  廖云凤二〇一九年十二月十一日书 记 员  晏梅芳