新疆维吾尔自治区岳普湖县人民法院   民事判决书   （2018）新3128民初3号   原告：新疆广建建设（集团）有限责任公司，住所地新疆和田地区和田市。   法定代表人：刘国铭，该公司董事长。   委托诉讼代理人：于小龙，新疆京喀律师事务所律师。   委托诉讼代理人：罗杰彬，新疆京喀律师事务所律师。   被告：新疆阿尔祖房地产开发有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市。   法定代表人：麦麦提·吐逊，该公司董事长。   委托诉讼代理人：卡斯木·艾力，新疆法衡律师事务所律师。   被告：新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司，住所地新疆喀什地区岳普湖县。   负责人：麦麦提·吐逊，该公司经理。   委托诉讼代理人：努热古丽·麦麦提，该公司员工。   第三人：王麦良，男，1962年9月22日出生，汉族，个体工商户，住新疆阿克苏市。   原告新疆广建建设（集团）有限责任公司与被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司、新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司、第三人王麦良建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新疆广建建设（集团）有限责任公司的法定代表人刘国铭及其委托诉讼代理人于小龙、罗杰彬、被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司的委托诉讼代理人卡斯木·艾力、被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司的委托诉讼代理人努热古丽·麦麦提到庭参加诉讼。第三人王麦良经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   新疆广建建设（集团）有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告向原告给付材料款及钢管租赁费2790000元（其中钢管租赁费140000元）；2.请求判令被告向原告赔偿违约金105200元、诉讼费21332元及执行费21908元，合计148440元；上述两项合计2938440元。事实与理由：2013年3月2日，原告与被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司签订建设工程施工合同，约定由原告承建岳普湖县商业购物中心小区工程的施工。该合同签订后，原告下设喀什分公司于2013年4月15日将该工程内部承包给第三人王麦良实际施工。2015年9月13日，第三人王麦良作为原告下设喀什分公司的二包与被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司签订协议书，约定：被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司全权负责剩余的后续工程施工；第三人王麦良所欠材料款598万元由被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司负责支付；原告与被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司签订的建设工程施工合同解除。该协议签订后，被告对后续工程予以施工完毕并已交付使用。后被告未按其与第三人王麦良所签订的协议约定支付第三人王麦良所欠材料款及租赁费598万元中的水暖电材料款87万元、外墙保温材料84万元、岳普湖县商混站94万元及钢管租赁费17万元，为此水暖电材料供应商喀什市开源建材批发市场互利建材商务部、外墙保温材料款供应商喀什市新奥建材厂、商砼供应商及喀什市昌盛建筑器材租赁站分别诉至喀什市人民法院及岳普湖县人民法院，要求原告支付水暖电材料欠款89.9万元、外墙保温材料欠款84万元、商混站欠款94万元及钢管租赁费17万元。2016年10月18日，喀什地区中级人民法院对水暖电材料欠款及外墙保温材料欠款作出二审终审判决，分别判令原告向喀什市开源建材批发市场互利建材商务部支付货款89.9万元、向喀什市新奥建材厂支付货款84万元。2016年11月16日，喀什市人民法院作出（2016）喀法执字第278号执行裁定，将水暖电材料欠款及外墙保温材料欠款两案案款1739000元、两案诉讼费8707元及执行费22277.10元，共计从原告账户内扣划1769987.10元。2017年2月14日，岳普湖县人民法院对商砼欠款作出民事判决，判令原告向喀什宏远能源科技有限公司支付商砼欠款94万元、违约金75200元。2017年5月20日，喀什地区中级人民法院对钢管租赁费作出二审终审判决，判令原告向喀什市昌盛建筑器材租赁站支付钢管租赁费140000元、赔偿租赁物丢失损失58539元、违约金42000元。原告认为被告违反诚信原则，未按其与第三人王麦良所签订的协议约定向上述材料供应商及钢管租赁方支付材料欠款及钢管租赁费用，最终导致原告代被告向上述材料供应商及钢管租赁方支付材料欠款及租赁费用，给原告造成巨大经济损失，对此被告理应依法承担向原告给付该垫付材料款及租赁费用并承担相应损失的民事责任。综上，原告为维护自身合法权益，依据相关法律规定诉至人民法院。   新疆阿尔祖房地产开发有限公司、新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司辩称，原告的诉讼请求没有法律和事实依据，应当驳回原告的诉讼请求。1.双方2015年9月16日签订协议，协议已经解除了双方之间的债权关系，因此原告的诉讼请求第一项没有事实和法律依据；2.被告不存在违约行为，因此原告提出的第二项诉讼请求也没有事实和法律依据，依法应予驳回；3.被告公司没有与第三人王麦良签订任何合同，第三人王麦良是原告公司的授权员工，因此第三人王麦良的行为应当认定是原告公司的公司行为，原告所称其替被告垫付的所有款项与被告公司没有任何关系。   王麦良未到庭，也未提交陈述意见。   原告新疆广建建设（集团）有限责任公司为支持自己的诉讼请求，提交了以下证据：   1.出具《建设工程施工合同》一份，证明：原告分公司于2013年3月2日承包了第二被告位于岳普湖县的商业购物中心小区工程，承包方式为包工包料，开工及竣工日期为2013年3月15日至2013年9月30日，合同价款为1130元/平方米×45640平方米=51573200元，工程款支付方式为承包方将地下室和楼房三层封顶发包付600万元，六层封顶付600万元，主体封顶付600万元，装修一半付400万元，完工付400万元，一个月后付余款500万元，所有剩余工程款一个月后付至工程款总造价的95%，剩余5%为工程保证金，满1年后一次性付清的事实。   两被告质证认为，对该证据的真实性予以认可，对关联性不予认可。该份合同在履行过程中已于2015年9月16日经由双方协商解除，因此与本案没有任何关系。   该证据能够证明原、被告双方存在建设工程承包关系及工程承包内容，本院对该证据的真实性及证明的问题予以确认。   2.出具《建筑工程内部承包合同》一份，证明：原告分公司于2013年4月15日将涉案工程内部承包给第三人，承包方式为包工包料。   两被告质证认为，该合同是原告与本案第三人王麦良签订的内部承包合同，与被告公司无关，是原告与第三人的内部行为。   3.出具《协议书》、（2015）岳民初字第798号民事判决书、（2016）新31民终1541号民事裁定书各一份，证明:1.第三人以原告分公司名义与第二被告签订协议，约定就原告已完成工程在施工过程中欠付的材料款由被告负责付清，以上材料款与原告及第三人没有任何关系；2.被告对上述协议书不认可的理由是2015年9月13日与第三人签订的，根据2015年9月16日与原告签订的协议，之前的合同和协议无效，可以证实被告对上述协议真实性认可，同时该判决书否认了2015年9月16日签订的协议书的真实性。   两被告质证认为，1.对于2015年9月13日签订的协议不认可，该协议书上被告公司的公章是伪造的，公章上没有编号；该协议签订以后，2015年9月16日双方进行协商，结清原、被告之间的债权债务关系；王麦良是原告公司授权的全权负责竣工验收的代理人;因此对该协议不认可。2.对于两份裁判文书，真实性认可，但对关联性不予认可。   该组证据能够证明2015年9月13日第三人与被告签订的协议有效。   4.出具（2016）新31民终1273号民事判决书、（2016）新31民终1272号民事判决书、（2016）喀法执字第278号执行裁定书、建设银行客户回单各一份，证明：1.根据协议书，水暖电材料款中被告应承担材料款87万元，喀什中院判决原告承担89.9万元、诉讼费4717元、执行费11437.17元；2.根据协议书，保温材料款中被告应承担材料款84万元，喀什中院判决原告承担84万元、诉讼费3993元、执行费10839.93元；3.上述判决书生效后，喀什市法院执行原告财产，从原告账户划扣两案案款共计1769987.1元，被告应承担1740466元。   两被告质证认为，对于该组证据的真实性无异议，对关联性不认可，该组证据与被告公司无关。   5.出具（2017）新3128执103号执行通知书、建设银行客户回单各一份，证明：1.根据协议书，商砼款中被告应承担材料款94万元，岳普湖县法院判决原告承担94万元、违约金7.52万元，诉讼费、公告费7571元，执行费17627元，上述违约金系被告未按时支付货款导致违约，上述违约金应由被告承担；2.上述判决书生效后，岳普湖县法院执行原告财产，从原告账户划扣涉案案款共计1040398元，被告应承担1022771元、执行费17627元。   两被告质证认为，对于该组证据的真实性无异议，对关联性不认可，该执行通知书和银行回单与本案无关。   6.出具（2017）新31民终441号民事判决书、建设银行客户回单各一份，证明：根据协议书，钢管租赁费中被告应承担材料款17万元，喀什中院判决原告承担租金14万元、损失58539元、违约金4.2万元，合计240539元，被告应承担材料款17万元、诉讼费5203元、执行费5998.89元。   两被告质证认为，对于判决书的真实性认可，但与本案无关。   两被告为抗辩原告的诉讼请求，向本院提交下列证据：   1.出具新疆广建建设（集团）有限责任公司喀什分公司2014年12月17日的授权委托书一份，证明：1.第三人王麦良是原告公司授权的本案涉案工程的负责农民工工资、剩余工程款收取、竣工验收工作的人；2.王麦良的行为属于公司行为。   原告质证认为，对该授权委托书的真实性认可，但对被告证明的王麦良在实际施工中的行为均是代表原告公司的职务行为不认可。   2.出具2015年9月16日的协议书一份，证明：1.双方根据工程现状进行协商，按照工程总价款2345万元进行处理，并解除当时的建设工程施工合同及其债权债务关系；2.该协议签订以后，双方以前签订的合同、协议一律失效。因此双方之间没有任何债权债务关系。   原告质证认为，1.对于该协议的真实性不予认可，该协议系彩印件，不是原件；2.即使有原件的存在，但根据2016年5月18日岳普湖县法院的（2015）岳民初字第798号生效判决对该协议的真实性未予认定，据此，该协议的真实性在本案中也不应被认定。另外，根据该协议第八条第二款的约定，即本合同维文、汉文两式同等法律效力，按该约定被告手中应持有维文的协议书，被告应向法庭提供该维文协议书的原件。   该协议是被告变造的，在岳普湖县法院审理的2016年的案件中，就是因为该协议是变造的，被告拒绝向岳普湖县法院提供原件，被告是采用了原先双方于2015年9月16日签订的另外一份协议的最后一页作为现在被告提供的协议的最后一页，另外协议的最后一页的背面属空白、未打印，被告就是利用该未打印的空白处变造了现在这份协议的首页内容，也就是因为这个原因，原告曾在2015年的798号案件中申请岳普湖县法院委托有资质的中介机构对被告提供的该份协议进行真伪鉴定，因被告拒绝向法院提供该协议的原件，导致该协议的鉴定并未进行。因此，根据上述实际情况，该协议的真实性法院不应当采纳。   该证据是彩印件，因被告没有出示原件，故对该证据的真实性本院不予确认。   经审理查明：2013年3月2日，原告与被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建岳普湖县商业购物中心小区工程的施工，承包方式为包工包料，开工及竣工日期为2013年3月15日至2013年9月30日，工期195天，工程总造价为1130元/平方米×45640平方米=51573200元。该合同签订后，原告下设的喀什分公司于2013年4月15日将该工程内部承包给第三人王麦良实际施工。   2015年9月13日，第三人王麦良作为原告下设喀什分公司的二包与被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司签订协议书，约定：被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司全权负责剩余的后续工程施工；第三人王麦良所欠材料款598万元由被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司负责支付；原告与被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司签订的建设工程施工合同解除。该协议签订后，被告对后续工程进行施工完毕并已交付使用。后被告未按其与第三人王麦良所签订的协议约定支付第三人王麦良所欠材料款及租赁费598万元中的水暖电材料款87万元、外墙保温材料84万元、岳普湖县商混站94万元及钢管租赁费17万元，导致水暖电材料供应商喀什市开源建材批发市场互利建材商务部、外墙保温材料款供应商喀什市新奥建材厂、商砼供应商岳普湖县宏远科技有限公司及喀什市昌盛建筑器材租赁站分别诉至喀什市人民法院及岳普湖县人民法院，要求原告支付水暖电材料欠款89.9万元、外墙保温材料欠款84万元、商混站欠款94万元及钢管租赁费17万元。2016年10月18日，喀什地区中级人民法院对水暖电材料欠款及外墙保温材料欠款作出二审终审判决，分别判令原告向喀什市开源建材批发市场互利建材商务部支付货款本金87万元、承担诉讼费4564.84元，向喀什市新奥建材厂支付货款84万元、承担诉讼费3993元。2016年11月16日，喀什市人民法院作出（2016）喀法执字第278号执行裁定，将水暖电材料欠款及外墙保温材料欠款，两案案款171万元、两案诉讼费8558元及执行费21908元从原告账户内扣划。2017年2月14日，岳普湖县人民法院对商砼欠款作出民事判决，判令原告向喀什宏远能源科技有限公司支付商砼欠款94万元，支付违约金75200元，承担诉讼费7571元。2017年6月1日，岳普湖县人民法院作出（2017）新3128执103号执行通知书，将案款102.2771万元从原告账户内扣划。2017年5月20日，喀什地区中级人民法院对钢管租赁费作出二审终审判决，判令原告向喀什市昌盛建筑器材租赁站，支付钢管租赁费140000元、违约金30000元，承担诉讼费5203元。   本院认为，原告与被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司签订《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同的约定履行义务。原告承包被告发包的工程后，原告的下设单位新疆广建建设（集团）有限责任公司喀什分公司又将该工程以《建筑工程内部承包合同》的形式转包给不具有相应施工资质的个人王麦良进行施工，该转包合同违反了法律的强制性规定，该转包合同无效。   《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，第三人王麦良是该项目工程的实际施工人，其组织人员进行施工，在施工过程中第三人王麦良以新疆广建建设（集团）有限责任公司喀什分公司二包的身份与被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司签订的《协议书》是双方真实意思的表示，对双方具有约束力，也得到了原告新疆广建建设（集团）有限责任公司的追认，该协议书有效，且工程项目被告已经施工完毕并投入使用，原、被告双方均应按照《协议书》的约定履行义务。   关于原告垫付的材料款及钢管租赁费2790000元的给付问题。本案涉案工程的施工项目已经施工完毕并交付使用。根据2015年9月13日的《协议书》第二条约定：乙方二包王麦良欠的材料款总共598万元，甲方负责后续工程施工完毕交付使用后，乙方二包欠的材料款由甲方负责付清，现被告没有按照协议约定支付上诉材料款及钢管租赁费，实际是由原告支付，原告要求被告按照协议给付垫付款2790000元的请求，本院予以支持。对于两被告辩称，该协议书上加盖被告单位的公章是原告伪造的，协议应无效的意见，因被告没有提供该协议中被告分公司的公章是伪造的证据，也没有申请对该公章的真伪进行鉴定，故两被告的该意见因证据不足，本院不予采纳。   关于被告出示的2015年9月16日原、被告签订的《协议书》中，第3条约定5号、6号、10号、12号楼甲方没有完成的工作量由甲方完成，甲方以前向乙方支付的2345万元当作为甲方购买建筑的现状的钱，此后乙方与该工程的无债权债务；第8条约定，本协议签订后，甲乙双方在本协议签订之前的全部合同及协议失效。被告用此协议书来证明原、被告双方自该协议签订之日起不再有任何债权债务关系的意见，经查，被告提供的该证据是彩印件，并未提供证据原件与彩印件的真实性相印证，故被告的该意见，因证据不足，本院不予采纳。   关于违约金、诉讼费及执行费的赔偿问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予以支持，但是约定利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。本案中，原、被告双方在协议中对垫资利息没有约定，但因被告没有履行协议约定的义务，给原告造成违约金、诉讼费、执行费的损失，该损失已被生效的判决书确认，原告已经将上述款项垫付给了申请人，现原告请求被告赔偿违约金105200元、诉讼费21332元、执行费21908元，共计148440元的请求，本院予以支持。   关于责任承担的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。本案中，原告新疆广建建设（集团）有限责任公司喀什分公司的责任应由原告承担，被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司的责任应由新疆阿尔祖房地产开发有限公司承担。   综上，原告要求被告给付垫付的材料款及钢管租赁费、诉讼费、执行费的请求，有事实和法律依据，本院予以支持。两被告的抗辩意见，因证据不足，本院不予采纳。第三人王麦良经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对诉权的放弃。据此，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：   一、被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告新疆广建建设（集团）有限责任公司材料垫付款及钢管租赁费2790000元；   二、被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告新疆广建建设（集团）有限责任公司因诉讼造成的违约金105200元、诉讼费21332元、执行费21908元，合计148440元；   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费30308元，公告费600元，由新疆阿尔祖房地产开发有限公司、新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。   审 判 长 李   伙   权   审 判 员 宋       云   人民陪审员 伊再提古丽·喀迪尔   二〇一九年十二月十日   书 记 员 李       倩