四川省崇州市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0184民初324号 原告：成都能力建设工程有限公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉街道办事处皇城堰**。 法定代表人：李世成，总经理。 委托诉讼代理人：卢君枫，员工。 委托诉讼代理人：陈庆国，四川蓉城律师事务所律师。 被告：四川天恒建工（集团）有限公司，，住所地：四川省成都市武侯区高升桥路******** 法定代表人：刘家模，总经理。 委托诉讼代理人：刘云珍，四川红盾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周才敬，四川红盾律师事务所律师。 被告：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区遵义路**。 法定代表人：周遵富，董事长。 委托诉讼代理人：张雪艳，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被告：崇州市羊马新城建设投资发展有限责任公司，，住所地：四川省崇州住所地：四川省崇州市崇阳街道辰居路**（市委党校内）iv style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：崔忠，董事长。 委托诉讼代理人：张治安，四川创新律师事务所律师。 原告成都能力建设工程有限公司（以下简称能力公司）与被告四川天恒建工（集团）有限公司（以下简称天恒公司）、贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称贵三公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告于2018年4月8日申请追加崇州市羊马新城建设投资发展有限责任公司（以下简称羊马公司）为被告，本院依法予以准许。能力公司向本院提出财产保全申请，本院于2018年1月29日作出（2018）川0184民初324号民事裁定，对天恒公司对四川鑫瑞建设集团有限公司的到期债权在10,977,520元范围内予以冻结，期限为一年。于2018年6月1日作出（2018）川0184民初324号之二民事裁定：对贵三公司在成都兴蜀投资开发有限责任公司的“崇州市工业区农迁房紫金苑室外总平工程（施工标段）”、“崇州市工业集中发展区东区（明湖片区）基础设施（引水和拦水坝）工程施工标段”等工程的应收账款在2,000,000元范围内予以冻结，期限一年。能力公司的委托诉讼代理人陈庆国、卢君枫，天恒公司的委托诉讼代理人刘云珍，贵三公司的委托诉讼代理人张雪艳，羊马公司的委托诉讼代理人张治安到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 能力公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令能力公司与天恒公司签订的《工程承包合同》及《补充协议》无效；2.请求判令天恒公司向能力公司支付工程款10,977,520元（暂定金额，以最终结算金额为准）并承担工程款扣留期间的资金利息；3.请求判令贵三公司在欠付工程款范围内对天恒公司的债务承担连带清偿责任。在2018年5月31日的庭审中，能力公司将第1项诉讼请求变更为“请求判令能力公司与天恒公司签订的《工程承包合同》及《补充协议》及天恒公司于贵三公司签订的关于承包崇州市新城基础设施项目建设的合同（工程内容包括羊江路永和段、水院段和羊安路道路建设工程）无效，同时确认原告为案涉三工程的实际施工人”；将第2项诉讼请求变更为：“请求判令天恒公司向能力公司返还截留的工程款5,539,020元，并承担截留工程款期间的资金占用利息（资金占用利息分别以每笔截留款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自截留每笔款项之日起计算至截留款返还完毕之日止）”；将第3项诉讼请求变更为：“请求判令被告贵三公司向能力公司返还截留的工程款5,438,500元，并承担截留工程款期间的资金占用利息（资金占用利息分别以每笔截留款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自截留每笔款项之日起计算至截留款返还完毕之日止）”；增加诉讼请求4.请求判令羊马公司在审计结束后将审计决算金额中尚未支付的部分直接支付给能力公司。 事实与理由：2009年4月20日，羊马公司与贵三公司签订《投资合同》，约定：贵三公司为投资人，项目名称：羊江路（永和段）、羊江路（水院段）、羊安路等；贵三公司作为项目代理业主，负责组织实施工程建设，筹措本合同约定的建设资金。工程造价结算的计价方式：按2009年《四川省建设工程量清单计价定额》及其配套文件全额计算。2009年5月24日，能力公司基于对上述《投资合同》的信任，并鉴于天恒公司已经与贵三公司签订了关于承包崇州市新城基础设施项目建设的合同（工程内容包括羊江路（永和段、水院段）和羊安路道路建设工程），能力公司与天恒公司就承包崇州市新城基础设施项目建设（工程内容同上）签订了《工程承包合同》，约定：天恒公司负责处理涉及本工程的外部关系，组织工程进度款（含业主拨款）及安排财务人员负责该项目的财务管理工作，进行资金结算；能力公司负责本工程施工生产并自行承担一切生产成本、费用，负责本项目的质量、工期、安全生产，保证本工程的质量、工期、安全生产达到业主合同要求；工程履约保证金400万元由能力公司支付；天恒公司按照本工程决算总额收取能力公司1%的施工管理费，并按照拨款进度在工程款中按比例扣除等事项。能力公司依约向天恒公司支付了400万元保证金后进场施工，但在能力公司自筹资金，投入大量人力、物力、财力进行施工后。羊马公司又进行公开招标，天恒公司中标。2009年8月13日，天恒公司中标后与贵三公司及羊马公司又签订了两份《合同协议书》，以合同价款6574536.40元承包崇州市羊安路改建工程Ａ标段；以合同价款19740182.33元承包崇州市羊安路改建工程Ｂ标段。2009年10月23日，羊马公司、天恒公司、贵三公司三方再次签订《合同协议书》，天恒公司以合同价款16649336元承包崇州市羊江路延伸段道路建设工程二标段。三份合同均约定：合同价款采用固定综合单价方式确定（即计价方式发生变更为：清单报价、低价中标）。工程款支付的方式与时间：发包人根据工程进度，每月5日按监理工程师及发包人审核确认的上月实际完成工程量的70%支付工程进度款，工程余款（扣除质量保证金）在竣工交验后六个月内付清。工程总造价以崇州市审计局审计结果为准。施工中能力公司与天恒公司在2010年6月19日签订《补充协议》，就本案所涉工程及双方联合承建的其它项目相关事项再行约定：双方同意按各占50%的比例分担招标代理费、投标费、标书制作费等共计149.4131元，天恒公司同意免收原合同约定的能力公司应交工程总额1%的施工管理费。上述工程于2010年6月11日前已收工程款所涉的企业所得税按“甲方（天恒公司）占24.5%、乙方（能力公司）占75.5%的比例分担，但营业税、域建税、教育费附加、印花税、价格调控基金、个人综合所得税及其他税务机关征收的税费仍按原合同约定由能力公司全部承担。2010年6月11日起上述新收工程款甲方不再收取管理费，但其所涉的营业税、城建税、教育费附加、印花税、价格调控基金、个人综合所得税及其他税务机关征收的税费全部由能力公司自行承担。上述工程的全部债权债务由能力公司全部享有和承担，一切经济损失和法律责任由能力公司自行负责。现上述三项工程均已由能力公司作为实际施工人建设完成，并已交付竣工验收合格。迄今为止，羊马公司已向天恒公司支付工程款3735万元，天恒公司、贵三公司以扣留方式占用工程款1097.752万元，而能力公司仅收到工程款2522.903万元（除去税款），导致能力公司靠大量借贷推进完成工程，已给能力公司造成巨大损失。能力公司认为，虽然能力公司与天恒公司就涉案三工程签署《工程承包合同》及《补充协议》，但从合同内容来看该《工程承包合同》实质为天恒公司将涉案三工程整体转包给能力公司，整个项目工程实施的建设费用及所涉的法律后果均由能力公司自行承担；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，能力公司与天恒公司签署的《工程承包合同》及相应的《补充协议》应属无效合同，能力公司应作为涉案三工程的实际施工人。贵三公司作为涉案三工程的发包方，应在欠付工程款范围内对天恒公司的债务承担连带清偿责任。且因天恒公司、贵三公司未能及时足额向能力公司支付工程款，造成能力公司资金利息损失，也应由能力公司、贵三公司承担赔偿责任。综述，为维护自身合法的民事财产权益，依据法律法规相关规定，特提起诉讼。 天恒公司辩称，一、针对能力公司第一项诉讼请求、天恒公司认为《工程承包合同》和《补充协议》是能力公司真实意思表示，是有效的，天恒公司根据《工程承包合同》收取工程款是有合同依据的，因此天恒公司没有义务返还能力公司工程款；二、天恒公司与能力公司之间的工程款没有最终结算，且天恒公司与贵三公司也没有进行结算，能力公司请求天恒公司返还或支付任何工程款都没有依据；三、天恒公司基于与贵三公司之间的合同关系，收取的工程款项并不能全部都必须支付给能力公司，因为是不同的合同关系，天恒公司已经按照与能力公司之间的工程承包合同超额向能力公司支付了工程款，至于是否应该继续向能力公司支付剩余工程款应办理相应的工程结算。天恒公司对能力公司的工程款金额暂时无法核实。 贵三公司辩称，一、贵三公司与能力公司没有直接的合同关系。二、能力公司在诉状中自称是与天恒公司为转包关系，但根据现有证据显示，能力公司与天恒公司的关系更类似挂靠。三、能力公司直接向贵三公司主张支付工程款无法律依据。四、能力公司主张依据天恒公司与贵三公司签订的《合同协议书》获得工程价款没有法律依据，其只能依据与天恒公司签订的《工程承包合同》主张应收工程款。五、贵三公司已经按约定向天恒公司支付了全部工程款，贵三公司未截留工程款，对能力公司无支付义务。六、能力公司认为案涉工程存在投建方式和计价方式存在重大变更无事实依据。综上所述，能力公司要求贵三公司返还截留工程款无事实依据，不应支持。尽请贵院驳回能力公司对贵三公司的全部诉讼请求。 羊马公司辩称，一、能力公司与天恒公司签订的《工程承包合同》，羊马公司并未参与，对羊马公司没有约束力，直接将工程款支付给能力公司没有法律依据。二、羊马公司与能力公司不存在合同关系，能力公司不是我方合同相对人，羊马公司无需向能力公司承担任何合同义务。三、工程审计决算并未完成，工程款项不确定，付款条件尚未成就。综上，羊马公司与能力公司既不存在合同关系，也未侵犯能力公司权利，并非本案适格被告，请求驳回能力公司对我方的诉讼请求。 能力公司为支持其主张，向本院提交了如下证据： 一、能力公司与天恒公司于2009年5月24日签订的《工程承包合同》； 拟证明：双方通过《工程承包合同》第二条书面约定权利义务，以及第3条关于保证金的支付，证明能力公司与天恒公司之间是非法转包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第四条的规定该合同属于无效合同，该合同是天恒公司与羊马公司于2009年8月10日以及2009年10月22日确认由天恒公司中标之前签订的。该合同第五条项目利润分成涉及贵三公司,也是能力公司将贵三公司列为被告的依据，天恒公司与贵三公司依据该条款对工程款进行了截留，所以我方基于合同无效要求天恒公司与贵三公司进行返还。 天恒公司质证后对真实性、合法性予以认可，但对关联性不认可。天恒公司认为与能力公司之间双方并非能力公司主张的非法转包关系，天恒公司根据该合同第二条约定,需要参与工程施工工程中的财务管理工作，也需要协调处理案涉工程的外部关系，组织工程进度款，天恒公司实际参与了案涉工程的施工，根据合同第四条的约定已经超过55%的比例拨付能力公司工程进度款；合同第五条对于项目利润分成约定，属于结算条款，该结算条款独立生效，天恒公司基于该约定提留工程款利润是有合同依据的；根据合同第五条约定，能力公司与天恒公司最终结算应以政府审计决算为前提，但目前政府审计决算尚未完成，能力公司与天恒公司的决算就无法进行，天恒公司是否还应支付或返还能力公司工程款没有相应依据。 贵三公司质证后认为该合同不涉及贵三公司，故对真实性、合法性不发表意见，但认为该合同第五条证明能力公司收取工程决算总额74.5%作为工程款。 羊马公司未发表质证意见。 本院对该证据真实性予以认可，其证明力将结合本案其他证据综合予以评判。 二、2009年4月20日贵三公司与羊马公司签订的《羊马新城部分建设项目投资合同》（以下简称《投资合同》）； 拟证明：根据该合同贵三公司与羊马公司之间是BT投资项目关系，但在后期实际履行合同中，贵三公司并未履行本合同中的资金投资义务。 天恒公司质证后对真实性、合法性予以认可，贵三公司最初作为案涉工程投建方参与工程，但在实际履行过程中案涉工程是以招投标的方式由天恒公司实际承包，羊马公司在中标建设施工合同中作为发包方与贵三签订了三份《建设工程施工合同》。 贵三公司质证后对真实性、合法性予以认可，但认为该合同证明贵三公司作为发包方的依据，贵三公司根据该合同协助羊马公司完成了工程项目资金组织。 羊马公司未发表质证意见。 本院对该证据的真实性予以认可，其证明力将结合本案其他证据综合予以评判。 三、2009年8月10日以及2009年10月22日由羊马公司向天恒公司发放的三份中标通知书； 拟证明：确认由天恒公司作为三个工程标段的施工方，且我方认为该证据可以看出招标人即项目实际业主均只有羊马投资公司一方，而没有看到《投资合同》中约定的贵三公司作为名义业主参与项目。 天恒公司质证后对真实性予以认可，案涉工程实际是先施工后进行的招投标，且招投标程序不规范，所以合法性由法院裁定，天恒公司作为中标人中标案涉工程。 贵三公司质证后对真实性予以认可，合法性由法院裁定，但认为该合同与能力公司没有任何关系。 羊马公司未发表质证意见。 本院对该证据的真实性予以认可，对其证明力将结合本案事实综合予以评判。 四、2009年8月13日、2009年10月23日签订的三份《建设工程施工合同》； 拟证明：合同内容中明确贵三公司作为发包人，天恒公司作为承包人，羊马公司作为项目业主，但根据该三份合同实际履行，工程资金均由项目业主羊马公司自行组织，贵三公司作为BT投资人及发包方未实际履行投资义务，该证据是以固定单价模式结算的，且以最低价中标，结算单价与证据二合同第6.1.1.2条款（略）约定的按2009定额结算不符，发生了根本性的改变，也导致能力公司实际施工该工程没有任何利润。 天恒公司质证后对真实性予以认可，案涉工程实际是先施工后进行的招投标，且招投标程序不规范，所以合法性由法院裁定，天恒公司作为中标人中标案涉工程，贵三公司在该三份合同中主体身份为案涉工程的发包方。 贵三公司质证后对真实性予以认可，合法性由法院裁定，但认为该合同与能力公司没有任何关系。 羊马公司未发表质证意见。 本院对其证明力将结合本案事实综合予以评判。 五、2010年6月19日能力公司与天恒公司签订的《补充协议》； 拟证明：能力公司与天恒公司对羊马公司发包的工程涉及的问题进行了协商、我方认为该协议对上述问题的约定基于《工程承包合同》无效而无效、也是我方第一项诉讼请求的依据。 天恒公司质证后对真实性、合法性予以认可，对关联性不认可，不认可原告主张的《补充协议》无效的意见，该协议是对双方工程施工以外有关税费分担、借款、结算、后续工程款领取的问题进行的约定，并不违反相关的强制性规定，我方认为该协议是有效的；根据该协议第4条（略）约定2010年6月10日之后的案涉工程款由能力公司直接与贵三公司进行结算。 贵三公司质证后认为协议当事人不是贵三公司，所以对该证据的三性均不发表意见。 羊马公司未发表质证意见。 本院对其证明力将结合本案其他证据综合予以评判。 六、2009年11月20日、2009年12月16日、2010年2月5日的《工程项目资金流向确认书》三份； 拟证明：天恒公司与贵三公司在已拨付工程款中截留的部分金额，进一步佐证了能力公司陈述的天恒公司与贵三公司对诉请返还金额1097.752万元予以截留的事实。 天恒公司质证后对真实性、合法性予以认可，但认为该证据仅是表明案涉工程实际业主羊马公司所拨付的工程进度款分别为1169万元、1179万元、484万元，案涉工程需支付的税金为619,570元、624,870元、256,520元，天恒公司与贵三公司基于《工程承包合同》所提取的工程款内部如何分配由天恒公司与贵三公司进行确认，能力公司主张该证据系天恒公司和贵三公司截留工程款不成立，天恒公司与贵三公司提取工程款是有合同依据的。 贵三公司质证后对三性均不发表意见，认为与贵三公司无关。 羊马公司未发表质证意见。 本院对其证明力将结合本案事实综合予以评判。 七、2015年6月30日天恒公司“关于案涉工程收款情况明细”；拟证明：羊马公司已实际拨付工程款金额为3735万元。 天恒公司质证后对真实性、合法性无法确认，因为能力公司暂无原件，该收款情况载明的案涉工程实际业主羊马公司拨付的工程款3735万元，该金额我方予以确认，因为案涉工程款支付方式为羊马公司将工程款支付给贵三公司，贵三公司提取相应工程款后再支付给天恒公司，再由天恒公司与能力公司进行结算，所以工程款3735万元并没有全部支付给天恒公司。 贵三公司质证后对三性均不发表意见，认为与贵三公司无关。 羊马公司未发表质证意见。 本院对其证明力将结合本案其他证据综合予以评判。 八、《竣工验收报告》两份； 拟证明：案涉工程已施工验收完毕，能力公司已按《建设施工合同》要求完成了涉案工程的施工并验收合格，作为实际施工人按建工司法解释的规定可以主张工程款的权利。 天恒公司质证后对真实性、合法性予以认可，天恒公司作为施工单位在该验收报告中盖章确认。 贵三公司质证后对真实性予以认可，仅证明案涉工程竣工验收。 羊马公司未发表质证意见。 本院对其证明力将结合本案事实综合予以评判。 九、竣工结算报告； 拟证明：案涉工程经业主方羊马投资公司以及被告确认竣工结算总价为5660.239万元。 天恒公司质证后对真实性予以认可，羊安路竣工结算报告实际业主羊马公司未盖章确认，该证据载明发包人为羊马公司与能力公司出示的三份《建设工程施工合同》中载明的发包人为本案被告贵三公司,两份证据的发包人不一致；羊江路竣工结算报告中羊马公司盖章确认，但该金额只是报送金额，应以政府审计为准。 贵三公司质证后对三性均不认可，因为没有贵三公司盖章。 羊马公司未发表质证意见。 本院对其证明力将结合本案其他证据综合予以评判。 十、能力公司制作的统计表格； 拟证明：天恒公司与贵三公司在涉案工程已拨付工程款截留的款项明细。 天恒公司质证后对三性均不认可，该证据仅是能力公司单方制作，只能作为参考，不能作为证据出示。 贵三公司质证后对三性均不认可，因为没有我方盖章，仅是能力公司单方面制作。 羊马公司未发表质证意见。 本院对其证明力将结合本案其他证据综合予以评判。 十一、天恒公司于2009年10月12日向贵三公司的《请款报告》、羊安路项目部京和沙石经营部结算单、羊安路项目部京和远大水泥制品厂结算清单、羊安路和羊江路2009年6月份至10月22日与福星水泥制品厂货款结算账目清单、成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第865号民事调解书、2009年6月5日羊安新城项目部给羊马公司出具的《关于羊安路已完成产值的报告》。拟证明案涉工程先施工后中标，贵三公司与天恒公司之间签订的《建设工程施工合同》为无效合同。 贵三公司质证后认为结算单等均为复印件，对其“三性”不予认可，对民事调解书的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可，因为是调解书不是判决书，其对相关事实的认定不具有法律效力。 天恒公司质证后认为结算单等均为复印件，对其“三性”不予认可；对请款报告真实性予以认可，但不能达到能力公司的证明目的，2009年4月20日，贵三公司已与项目业主签订了《投资合同》成为案涉项目的投资人，后贵三公司与天恒公司签订项目合作协议，由唐宏公司负责工程施工。2009年5月天恒公司与能力公司签订《工程承包合同》，能力公司便进场施工，故能力公司进场之前，天恒公司已与贵三公司存在合同关系，能力公司仅以2009年10月23日的施工合同作为时间节点默认为是先进场再签订合同，割裂了全部证据的关联性，也与客观事实不符。对民事调解书真实性予以认可，但关联性不予认可，对《关于羊安路已完成产值的报告》真实性无法确认。 羊马公司未发表质证意见。 天恒公司为支持其辩解意见，向本院提交了如下证据： 一、2009年5月24日能力公司与天恒公司签订《工程承包合同》； 拟证明：能力公司与天恒公司组成联合体承包案涉工程，约定天恒公司负责协调外部关系，能力公司负责工程施工的一切成本、费用。以及合同第五条对利润的分配，第四条对工程进度款支付比例的约定。该合同是双方真实意思表示，以上约定对双方具有法律约束力。 能力公司质证后对关联性、真实性无异议，但认为合同无效，对天恒公司的证明目的不认可。 贵三公司质证后认为不是合同相对方，对真实性不发表意见，如果合同是真实的，能力公司取得工程款唯一依据就是该合同，不能突破合同相对性向贵三公司主张支付工程款。 本院对该证据的真实性予以确认，本院对其证明力将结合本案其他证据综合予以评判。 二、税款支付证据； 拟证明：天恒公司针对案涉工程缴纳了工程税款，共计3,181,744元。 能力公司质证后对第二组的第一项金额予以认可，但是个人所得税是退了。第二项的金额包含在第一项金额中。第三项金额正确。第四项的金额不认可，时间是在双方对账后发生的所以不认可，发票金额1305.5万元与我们与业主方金额不符。第五项、第六项金额认可，天恒公司共计代缴税金1,695,470元。 贵三公司质证后认为该组证据与我方无关，对三性不发表意见。 羊马公司未发表质证意见。 本院对该证据的第1项中的233,800元是税务机关误将“企业所得税”开成“个人所得税”，该233,800元已作退税处理，天恒公司在2日后补交企业所得税233,800元。故本院对第一项扣除233,800元后予以确认，对第2项企业所得税233,800元、第3项624,870元、第5项256,520元、第6项194,510元予以确认。对第4项中开具的税票计税金额不一致，本院不予确认。本院确认天恒公司已交纳税款1,695,470元。 三、天恒公司于2010年6月10日后向能力公司付款的证据。 拟证明：根据能力公司提交的扣留款项明细表，2010年6月19日前，天恒公司已向能力公司支付工程款19,499,280元。2010年6月19日之后，天恒公司委托贵三公司向原告付款3,005,990元。对该两笔付款天恒公司无异议。但天恒公司出示的该组证据可证明，2010年6月19日后，天恒公司以各种方式向能力公司付款5,291,653元。 能力公司质证后对该证据中第1项的金额85万元、第2项15万元认可。第3项、第4项合计234.4万元系2013年2月羊马公司拨款到天恒公司账户后由天恒公司代付的金额。第五项不认可，因为能力公司已将此款归还担保人刘万能，天恒公司已从应付刘万能的款项中抵扣。第6项30万元认可。天恒公司扣留金额为4,271,760元。 贵三公司质证后认为与我方无关不发表意见，贵三公司共计向天恒公司支付了31,911,500元，该项金额天恒公司也认可。 羊马公司未发表质证意见。 本院对该证据中能力公司已经认可的部分本院予以认可，对天恒公司支付给刘万能的款项，能力公司认为已经支付给刘万能，能力公司可另行向刘万能主张。 贵三公司为支持其辩解意见，向本院提交了如下证据： 一、2009年4月20日由羊马公司与贵三公司签订的《羊马新城部分建设投资合同》： 拟证明：贵三公司协助羊马公司筹集案涉工程资金并组织工程施工。 能力公司质证后对真实性、关联性无异议，基于该工程《建设工程施工合同》是在《羊马新城部分建设投资合同》签订后才由天恒公司和羊马公司签订，所以从贵三公司出示的该证据不能证明其已经实际实施了协助筹资行为和组织施工行为。 天恒公司质证后对真实性、合法性予以认可，贵三公司最初作为案涉工程投建方参与工程，但在实际履行过程中案涉工程是以招投标的方式由天恒公司实际承包，贵三公司在中标建设施工合同中作为发包方与天恒公司签订的《建设工程施工合同》。 羊马公司未发表质证意见。 本院对该证据的真实性确认，其证明力将结合本案事实综合予以评判。 二、付款凭证； 拟证明：天恒公司委托羊马公司向贵三公司拨付工程进度款后，贵三公司依据与天恒公司的合同约定再向天恒公司拨付工程进度款，至2014年1月26日贵三公司已向天恒公司拨付工程款3191.15万元。 能力公司质证后认为该款项是依据天恒公司和能力公司的合同约定进行拨付的，但天恒公司和能力公司均未提交该份合同，至于该份合同是否存在，能力公司无法确认，如果天恒公司和能力公司不能提供该份合同，我方认为其所实施的截留款项行为是非法的，应当予以返还给能力公司。 天恒公司质证后对该金额予以认可。 羊马公司未发表质证意见。 本院对其证明力将结合本案事实综合予以评判。 羊马公司未提交证据。 结合双方的陈述经过质证的证据，本院认定事实如下： 2009年4月21日，羊马公司（甲方项目业主）与贵三公司（乙方投资方）签订《羊马新城部分建设项目投资合同》约定：……羊马公司为项目业主，贵三公司为崇州市羊马新城部分建设项目投资人。第一条项目概况及合作方式1.1项目名称中华安置区、羊江路（永和段）、羊江路（水院段）、羊安路、永和安置区。1.2工程概况……羊江路（永和段）长约1000米，红线宽度30米，其中车行道21米，人行道2×4.5米；羊江路（水院段）长约1500米。红线宽度30米，其中车行道21米，人行道2×4.5米；羊安路长约3300米。红线宽度18米。其中车行道14米，人行道2×2米；……1.3项目投资……1.4合作方式1.4.1乙方作为本项目建设的项目代理业主，负责组织实施工程建设，并筹措本合同约定的建设资金，项目建成后，甲方按本合同约定支付投资建设资金并接收工程。、第二条双方的权利和义务2.1甲方的权利和义务……2.2乙方的权利和义务2.2.1乙方积极筹措资金，满足本协议项目建设需要；2.2.2乙方作为项目代理业主。负责组织实施工程建设。应按照有关法律、法规和本合同的约定。负责项目的投资建设、施工管理、安全生产；保证工程质量。按国家、四川省、成都市制定的标准和规范组织施工，确保竣工验收合格；履行工程质量保修和住宅质量保证义务。……并对项目建设管理、竣工验收及移交、项目资金管理、投资价款、甲方资金来源及保障、违约责任及终止和其他进行了约定。羊马公司法定代表人在甲方处签名并加盖公司章，贵三公司法定代表人在乙方处签名并加盖公司章。 2009年5月24日，天恒公司（甲方）与能力公司（乙方）签订一份《工程承包合同》约定：鉴于甲方已经与贵三公司签订了关于承包崇州市新城基础设施项目建设的合同（工程内容包括羊江路（永和段、水院段）和羊安路道路建设工程），甲乙双方本着平等互利原则，经协商一致，订立本承包合同。一、工程概况：1、项目名称：羊江路（永和段）、羊江路（水院段）和羊安路。2、项目地址：崇州市。3、工程概况：羊江路（永和段）长约1000米，红线宽度30米，其中车行道21米，人行道2×4.5米；羊江路（水院段）长约1500米。红线宽度30米，其中车行道21米，人行道2×4.5米；羊安路长约3300米。红线宽度18米。其中车行道14米，人行道2×2米。二、权利义务1、甲方负责处理涉及本工程的外部关系。组织工程进度款（含业主拨款）；2、甲方安排财务人员负责该项目的财务管理工作，进行资金结算；3、乙方负责本工程施工生产并自行承担本工程发生的一切生产成本、费用；4、乙方负责本项目的质量、工期、安全生产。保证本工程的质量、工期、安全生产达到业主合同要求；5、乙方对本工程质量承担终身责任。因自身原因导致发生安全、质量事故，由乙方自行依法处理，及时上报贵三公司和业主。并承担一切民事、刑事责任和经济损失。三、工程保证金支付该工程履约保证金400万元由乙方支付。甲乙双方签署本协议后，乙方2日内支付给甲方，由甲方支付给贵三公司。该保证金在工程竣工交付使用，业主返还后3日内甲方退还给乙方。四、工程款拨付工程进度款的支付按照工程进度拨款的55%支付给乙方。每月30日计量，次月10号付款。每段工程竣工结算按照业主规定扣除质量保证金后支付剩余的工程款。五、项目利润分成甲乙双方同意按照本工程决算总额（政府审计决算金额）的65%作为本项目的成本，35%作为本项目的净利润。本项目净利润的40%分配给贵三公司；本项目净利润的60%由甲、乙双方平均分配。甲方按照本工程决算总额收取乙方1%的施工管理费。并按照拨款进度在工程款中按比例扣除。六、其他事项1.甲乙双方任何一方不履行本合同中自己应尽的义务视为违约，违约方除了全额承担守约方的直接经济损失和间接经济损失外，还须向守约方支付合同总价1%的违约金。2.本合同未尽事宜。甲乙双方另行协商。相关协议作为本合同附件具有同等法律效力。双方协商不成。交由成都市武侯区人民法院裁决。3.本合同一式四份，甲乙双方签字后生效。甲乙双方各执二份，具有同等法律效力。天恒公司法定代表人在甲方处签字并盖公司章，能力公司代理人在乙方处签字并盖公司章。 2009年8月10日，羊马公司向天恒公司发出两份《中标通知书》，其载明：1.你方于2009年7月28日所递交的崇州市羊安路改建工程施工施工Ａ标段投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价：6574536.40元。2.你方于2009年7月28日所递交的崇州市羊安路改建工程施工施工Ｂ标段投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价：19740182.33元。 2009年8月13日，天恒公司（承包人）与贵三公司（发包人）、羊马公司（项目业主）签订两份《建设工程施工合同》，除工程名称分别为：崇州市羊安路改建工程Ａ标段和Ｂ标段，合同价款分别为：6574536.40元和19740182.33元外，其余内容均一致。合同协议书一、工程概况工程名称…工程地点：崇州市；工程内容：施工图和工程量清单范围内的全部内容；工程立项批文准文号：崇发改投资【2008】173号；资金来源：业主自筹资金。合同工期总日历天数334天。第九条约定：发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第二节专用条款第二条双方一般权利约定:总监理工程师：王浩，项目经理：刘家模。第六条合同价款与支付23.合同价款及综合单价23.2本合同价款采用固定综合单价方式确定。（1）采用固定总价合同，合同价款中包括的风险范围：①施工期间建筑材料价格波动；②人工费用调整；③机械费用调整：④完成本工程项目的各种检测费。（2）风险范围以外的调整条件：在施工过程中，非施工方原因造成的设计变更，其变更内容经发包人、监理工程师签字认可后，施工方按变更后的设计施工。（3）风险范围以外的调价方式：按原投标文件已有和类似的项目，按投标文件中的综合单价计有的项目按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》计算。材料价格按投标书中材料价格执行，如投标书中没有的材料价格参考施工期间《四川省工程造价信息》崇州地区价格并报业主及监理工程师认质、认价后计算，作为调整部分结算价且此综合单价不得高于原综合单价的报价平均水平。26.工程款（进度款）支付双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：发包人根据工程进度，每月5日按监理工程师及发包人审核确认的上月实际完成工程量的70%支付工程进度款，工程余款（扣险质量保证金）在竣工交验后六个月内付清。工程总造价以崇州市审计局审计结果为准。九、竣工验收与结算……33.竣工结算本工程竣工验收后，竣工结算依据正式施工图确定的工程数量和投标工程量清单单价进行结算。现场签证、设计变更按照相关的变更规定执行。竣工结算造价经崇州市审计局审计后。以崇州市审计局的审计报告为准。34.质量保修金承包人向发包人支付工程质量保修金额为：合同总价的5%从工程尾款中扣除，待质保期满后一个月内一次性退回。35、履约担保承包人应保证其履约担保在发包人颁发工程接收证书前一直有效。发包人应在工程接收证书颁发后28天内把履约担保退还给承包人。……贵三公司、天恒公司均加盖公司公章，羊马公司盖公司合同专用章，三公司法定代表人或委托代理人均在合同尾部签字。 2009年10月22日，羊马公司又向天恒公司发出一份《中标通知书》，其载明：你方于2009年10月14日所递交的崇州市羊江路延伸段道路建设工程施工二标段投标文件已被招标人接受，被确定为中标人。中标价：16649336元。 2009年10月23日，天恒公司（承包人）与贵三公司（发包人）、羊马公司（项目业主）再次签订一份《建设工程施工合同》，除工程名称为：崇州市羊江路延伸段道路建设工程二标段，工程立项批文准文号：崇发改投资【2009】24号。合同工期总日历天数240天，合同价款为：16649336元，合同订立时间：2009年10月23日，总监理工程师：许敏德，项目经理：刘芳琳外，其余内容均与2009年8月13日签订的两份《建设工程施工合同》一致。贵三公司、天恒公司均盖公司公章，羊马公司盖公司合同专用章，三公司法定代表人均在合同尾部签字。 2010年6月19日，天恒公司（甲方）与能力公司（乙方）签订一份《补充协议》，其内容载明：甲乙双方就执行原定崇州市羊安路与羊江路改造工程和……道路建设工程承包合同中乙方认为需进一步协商的问题，经甲乙双方充分协商一致，签定本补充协议，供甲乙双方执行。一、投标费用分担问题上述道路改造与建设标段的投标文件均经乙方审核认可后，由甲方积极组织投标并中标取得了建设施工任务，甲方按甲乙双方所签合同的约定将中标段的建设施工任务全权交由乙方进行承包经营。基于此，并考虑到乙方在施工中因管理不善造成的浪费等情况，甲乙双方同意按各占50%的比例分担招标代理费、招标费、标书制作费等149.4131万元（若此费用在工程决算中能从业主处验工或以其他方式收回部分，则收回的部分招标代理费、投标费、标书制作费也按各占50%的分享）。二、施工管理费与企业所得税分担问题甲方同意免收甲乙双方原定合同中约定的乙方应交上述工程总额的1%的施工管理费。上述工程于2010年6月11日前已收工程款所涉的企业所得税按“甲方占24.5%、乙方占75.5%”的比例分担，但营业税、城建税、教育费附加、印花税、价格调控基金、个人综合所得税及其他税务机关征收的税费仍按原合同约定由乙方全部承担。2010年6月11日起上述工程新收工程款中除“羊安路与羊江路按15%付贵三公司管理费、…”外，在乙方保质保量完成上述工程的基础上，甲方不再收取管理费，但其所涉的营业税、城建税、教育费附加、印花税、价格调控基金、个人综合所得税、企业所得税及其他税费全部由乙方自行承担。三、借款本息结算问题截至2010年6月10日至，乙方所借甲方资金本息总计31373899.97元（其中：本金28362199.97元，利息3011700元），乙方还另欠甲方管理费按上述第二条约定调整后为3063500元。甲乙双方商定：2010年6月10日所收2487.70万元工程款中的60775250元用于冲减所欠甲方本金28362199.97元中的18801750元后，仍尚欠甲方借款本金9560449.97元，此尚欠本金9560449.97元由乙方保证于2010年9月至2010年12月底前分三次还清；同时，甲方同意自2010年6月11日之起乙方所欠甲方本金9560449.97元按约还清后，甲方就不再计取利息，否则续计利息。四、其他约定1.上述工程的全部债权债务由乙方全部享有和承担，2010年6月10日之后业主所拨工程款，乙方需优先支付贵三公司与鑫瑞公司管理费和材料、人工等工程直接费用，确保工程不欠其所有材料供应商、机具租赁商、劳务队等单位的任何工程款项，若出现此情况，其一切经济损失和法律责任均由乙方全部承担。2.乙方须确保上述工程检测、签证等技术经济资料齐全、完备，否则由此而产生的一切经济损失和法律后果概由乙方自行负责。3.乙方须确保上述会计资料真实、有效、完整，经得住税务部门的审核，否则由此而产生的新增企业所得税、税款滞纳金与罚金等一切经济损失和法律后果概由乙方自行负责。4.上述各工程后续施工任务，乙方须按照业主及贵三公司与鑫瑞公司要求保质保量完成，尽快完成竣工验收后移交业，否则前述第三条无效。与此同时，乙方须负责落实工程决算的审定、确保尽早完成工程决算。5.后续工程进度款于业主拨付给甲方之日起，于扣除前述条款约定费用后三个工作日内结付给乙方。五、本补充协议与甲乙双方于2009年5月5日和2009年5月24日所签《项目联合承包合同》《工程承包合同》一并执行，执行中若有抵触的条款按本补充协议相关条款执行。六、本补充协议经甲乙双方签字后生效。天恒公司在甲方处盖章、法定代表人刘家模在甲方代表处签字，能力公司在乙方处盖章、法定代表人李能在乙方代表处签字。 能力公司组织人员、机械等进场施工，2010年11月23日崇州市羊江路延长段通过竣工验收，2010年12月24日崇州市羊安路改建工程通过竣工验收。 2009年11月24日至2010年11月1日期间，羊马公司共向天恒公司支付羊安路工程款23,750,000元；2009年11月24日至2014年1月17日期间，羊马公司共向贵三公司支付羊江路工程款13,600,000元。合计37,350,000元。贵三公司收到后截留5,438,500元支付给天恒公司3191.15万元。天恒公司交纳税款1,695,470元，支付能力公司27,796,900元，其中含天恒公司支付给陈**海的1,647,653元，能力公司认为已将此款归还担保人刘万能，能力公司可另行向刘万能主张，以上合计29,492,370元。天恒公司收取2,419,130元，其中含1%的管理费3,735,000元。 另查明，一、天恒公司的资质是房屋建筑施工总承包一级、市政公用工程总承包一级，能力公司是道路施工基础施工、、地基与基础工程施工土石方工程施工；二、贵三公司并未向对案涉工程进行投资；三、案涉工程尚未完成审计。 本院认为，天恒公司与能力公司签订的《工程承包合同》，是天恒公司将其与贵三公司签订的三份《建设工程施工合同》的工程全部转包给了不具有资质的能力公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，《工程承包合同》及补充协议应属无效。本案争议的焦点是一、贵三公司与天恒公司签订的三份建设工程施工合同的效力问题；贵三公司根据《工程承包合同》中约定的项目利润分成得到5,438,500元是否返还给能力公司；二、贵三公司、天恒公司已按照《工程承包合同》中约定的项目利润分成得到的款项是否返还给能力公司。本院评判如下： 一、关于贵三公司与天恒公司签订的三份建设工程施工合同的效力问题。 天恒公司和能力公司在2009年5月24日签订《工程承包合同》，能力公司于2009年6月就开始进场施工，而案涉工程是在2009年8月和10月进行招投标，案涉工程属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标的范畴，而天恒公司与贵三公司签订的关于承包崇州市新城基础设施项目建设的合同（工程内容包括羊江路永和段、水院段和羊安路道路建设工程）因先施工后招标的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”，明显属于先定后招，明招暗定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，三份建设工程施工合同属无效合同。 二、关于天恒公司根据《工程承包合同》中约定的项目利润分成是否返还给能力公司问题。 本院认为《工程承包合同》及其补充协议系无效合同，能力公司在签署该《工程承包合同》时，对不能因施工获取工程款总额24.5%的费用（含1%的管理费和23.5%利润分成）是明知的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，能力公司和天恒公司均存在过错，能力公司不能因其自身签订了无效的合同而获取超过合同约定的利益。故对能力公司的该主张不予支持。 三、关于贵三公司根据《工程承包合同》中约定的项目利润分成是否返还给能力公司问题。 贵三公司作为非项目业主的投资人基于投资关系取得案涉工程发包权后，以自己的名义与承包人签订建设公司施工合同，该合同直接约束贵三公司与天恒公司。贵三公司作为发包人在承办人天恒公司非法转包给实际施工人能力公司的工程承包合同中，约定分配能力公司的利润，实质是变相降低了工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”的规定，《工程承包合同》第五条项目利润分成中涉及贵三公司利润分配部分应属无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，贵三公司应将截留的款项5,438,500元返还给能力公司，能力公司作为一家从事道路施工基础施工、、地基与基础工程施工土石方工程施工的专业公司，明知道其没有道路工程的承建资质而接受非法转包，其也存在过错，其主张的利息损失由其自行承担。 四、关于是否判令羊马公司在审计结束后将审计决算金额中尚未支付的部分直接支付给能力公司问题。 因为至今审计未完成，审计结果不得而知，故本院对能力公司的该主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起三十日内返还成都能力建设工程有限公司工程款5,438,500元； 二、驳回成都能力建设工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费87,666元，本院减半收取43,833元，保全费5000元，合计48,833元，由成都能力建设工程有限公司负担18,898元，贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司29,935负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 员  李 健 二〇一九年十二月三十日 法官助理  陈小雪 书 记 员  宛 悦