广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1486号上诉人（原审被告）：大埔县妇幼保健院，统一社会信用代码124***********654K，住所地梅州市大埔县*******。法定代表人：涂运珍，该院院长。委托诉讼代理人：吴建华，广东法豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温开鑫，男，2016年7月28日出生，汉族，公民身份号码441************819,住梅州市大埔县******。法定代理人：温森源，男，1988年8月17日出生，汉族，公民身份号码441************814，住梅州市大埔县******，系温开鑫的父亲。法定代理人：张曼娟，女，1989年7月2日出生，汉族，公民身份号码441************982，住梅州市大埔县******，系温开鑫的母亲。委托诉讼代理人：李法军，广东义致律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙文政，广东义致律师事务所律师。上诉人大埔县妇幼保健院因与被上诉人温开鑫医疗损害责任纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。大埔县妇幼保健院上诉请求：撤销一审判决，依法改判。大埔县妇幼保健院上诉称：一、原审采信广东经纬司法鉴定所作出的粤纬司鉴所(2019)司鉴(医)字第92号《司法鉴定意见书》是错误的。该鉴定结论缺乏依据，申请重新鉴定。从该鉴定意见认可摘录的我方病历资料可以看出，被鉴定人张曼娟因停经41+4周，阴道流液2+小时于2016年7月27日17时20分入院，查体官口开1cm，已破膜，医方作出“胎膜早破，孕1产0宫内孕41+4周LOA单活胎先兆临产”的诊断符合规范。“专科检查未见特殊，无感染体征，医方予完善三大常规、肝肾功能、凝血功能检查并结合2016年7月15日B超结果，选择自然待产，期间予常规胎心监测二次、持续胎心监测一次、中流量吸氧三次、头孢唑林钠抗感染等”，医方上述诊疗行为符合诊疗规范。2016年7月28日12：30分开大7cm，胎心下降至110次/分，12：35分胎心变化至90-140次/分。医务人员给予地塞米松10g静推，5%碳酸氛纳250ml静滴，12：40分胎心60-100次/分，12：50分胎心125次/分出现胎心持续下降，时间最长为2分钟。上诉人认为，本病例第一产程中在12：30分出现胎心下降，经治疗后好转，12：50分后出现，胎心持续下降，时间最长2分钟，立即决定剖宫产终止分娩。13时做好各项术前准备，心理护理。术前羊水未见混浊，也不存在脐带受压，脱垂等急性因素，术中见羊水1度混浊，新生儿出生时评分为5分，属于轻度窒息。不属于紧急剖宫产病例。医务人员为了减少产妇手术风险，做好较充分的准备进行手术，符合医疗规范。而鉴定意见分析说明中引用以第二产程脐带受压、脱垂等急性因素需紧急剖宫产标准及时间要求进行分析评判，而上诉人提供材料属于第一产程，不存在脐带受压、脱垂等需紧急剖宫产的急性因素，且术前羊水未见混浊，不属于紧急剖宫产范畴。鉴定意见难以让人接受和信服。二、原审判决定依据广东经纬司法鉴定所作出(2019)司鉴(医)字第92号《司法鉴定意见书》建议医疗行为的过错参与度41-60%，结合考虑本案案情，被上诉人对责任划分意见及诊疗行为对其造成的损害，确定由上诉人承担60%的责任，显失公正。温开鑫以梅州市妇幼保健院、梅州市人民医院、大埔县妇幼保健院为被告，向原审法院起诉，审理期间，因梅州市妇幼保健院、梅州市人民医院不同意垫付鉴定费，温开鑫也不支付鉴定费，未作司法鉴定，并撤回对其起诉。因新生儿“脑性瘫痪”的轻重与后续治疗有很大关联，且鉴定意见书认可的事实与分析说明不符，上诉人不存在不能提供胎监报告应承担举证不能的责任。原审判决处理不公，有违以事实为依据、以法律为准绳的原则。三、原审判决认定被上诉人的交通费用以每天30元计算共20070元，缺乏依据，住院伙食补助款66900元与事实不符。被上诉人多次往返到梅州市人民医院等医院住院治疗是事实，交通费用应按实际支付计算。原告从2018年3月7日至2019年8月9日共计512天在大埔县阳光康复医院康复训练治疗。期间吃、住在该院，康复治疗费、伙食费已由政府承担，不应计入赔偿费用。四、原审将全部住院治疗都纳入医疗费用赔偿范围不合理。按病历书写规范，这些存在的疾病是每次入院均必须列出的诊断。如脑性瘫痪患者因其它疾病住院，虽然住院不包括脑性瘫痪治疗，但脑性疾病的诊断也必须列出来。所以不是治疗脑瘫痪疾病的费用，不应计入医疗赔偿医疗费用范围。温开鑫答辩称：一、一审法院采信广东经纬司法鉴定所作出的粤纬司鉴所（2019）司鉴（医）字第92号《司法鉴定意见书》，认定本案基本事实，合法有据。1.一审法院认定的《司法鉴定意见书》，委托程序合法，上诉人对鉴定机构和鉴定人员资格均无异议，《司法鉴定意见书》的鉴定结论依据充分且客观、公正。2.上诉人未提供证据推翻《司法鉴定意见书》的鉴定结论，也无证据证实《司法鉴定意见书》的鉴定结论错误。根据病历资料，《司法鉴定意见书》认定“胎心自12：30下降至110次/分，经治疗后的12：40分胎心下降至60-100次/分……至13：30分胎儿娩出”客观全面记录和分析了上诉人延误治疗的不当医疗行为，且该不当的延误治疗行为与导致胎儿现今的结果存在直接的因果关系。二、一审法院依据《司法鉴定意见书》的鉴定结论，判决由上诉人承担60%的赔偿责任，合法合理，符合客观实际。1.一审法院认定的赔偿责任比例在《司法鉴定意见书》所作出的建议范围内。2.上诉人的过错造成被上诉人反复多次在各家医疗机构救治，给被上诉人的家庭造成巨大的财产损失。一审法院依据《司法鉴定意见书》的意见，结合上诉人给被上诉人造成的实际损失和现实损失，确定由其承担60%的责任符合客观事实。三、一审法院依据事实和相关的法律规定依法确认被上诉人的各项损失，应予维持。被上诉人因医治疾病已经反复多次在多家医疗机构诊治，一审法院依据住院的天数酌定交通费用，符合相关规定。被上诉人提供的医疗费用票据，可证实被上诉人多次在市外的各家医疗机构诊治，一审法院认定的交通费用远远少于实际的交通费。由于被上诉人脑性瘫痪的问题导致其身体状况明显不如正常婴幼儿，更加容易发病，因此，相应的费用应由上诉人承担。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。温开鑫于2017年3月16日向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等合计损失96555元（待鉴定结论作出后再作调整）；2.由被告承担本案诉讼费。审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、精神损害抚慰金等合计损失169246.25元；2.由被告承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：温森源、张曼娟为夫妻关系，原告为温森源、张曼娟婚生之子。2016年7月27日17时20分，张曼娟因停经41+4周，阴道流液2+小时到被告处住院待产。经初步诊断为1.胎膜早破；2.孕1产0宫内孕41+4周LOA单活胎先兆临产。入院后完善相关检查，于28日5时出现规律宫缩，6时30分宫口开3cm，胎心音138次/分，规则；12时35分，检查宫口开大7cm，S+1,胎心音90-140次/分，不规则；12时40分，宫缩间歇期胎心音60-100次/分，不规则，持续约2分钟，考虑胎儿宫内窘迫，胎膜早破，孕1产0宫内孕41+5周LOA单活胎临产。为母婴安全，建议手术终止妊娠，向产妇家属讲明术中、术后可能出现情况，产妇及其家属表示理解并签字同意手术后，做好术前准备后送手术室。于13时30分因胎儿宫内窘迫行剖宫产出一活男婴（即原告），出生时羊水清I°浑浊，生后不哭，四肢青紫，即予清理呼吸道、气管插管接胎粪吸引管行气道内抽吸3次，共吸出粘稠液体约0.5ml，复苏囊正压给氧等抢救处理。1分钟、5分钟、10分钟Apgar评分均为5分，目前诊断为新生儿窒息（轻度），新生儿吸入综合征。因新生儿病情重，被告建议上级医院诊治，原告家属同意后于16时30分转送梅州市妇女儿童医院医治。原告在梅州市妇女儿童医院住院治疗至2016年8月1日出院，共住院4天，出院诊断为新生儿重度窒息、新生儿感染，用去医疗费7348.35元(其中在医保部门报销4426.63元，原告实际支出2921.72元)。2016年8月1日10时，原告转入梅州市人民医院住院治疗至2016年8月25日，共住院24天，诊断为新生儿窒息、新生儿脑炎、新生儿缺血缺氧性脑病，用去医疗费19816.29元(其中在医保部门报销10518.29元，原告实际支出9298元)。后原告陆续于2016年9月8日至2016年9月14日（住院7天，医疗费2311.24元）、2016年9月26日至2016年10月2日（住院7天，医疗费2220.97元）、2016年10月18日至2016年10月24日（住院7天，医疗费2492.97元）、2016年11月5日至2016年11月11日（住院7天，医疗费1697.67元）、2016年11月20日至2016年11月30日（住院11天，医疗费5561.11元）、2016年12月13日至2016年12月23日（住院11天，医疗费5011.04元）、2017年1月3日至2017年1月9日（住院7天，医疗费4303.61元）、2017年1月18日至2017年1月24日（住院7天，医疗费4079.95元）、2017年2月11日至2017年2月17日（住院7天，医疗费3957.67元）、2017年3月1日至2017年3月17日（住院17天，医疗费3286.67元）在梅州市人民医院住院治疗，共住院88天，用去医疗费共计34922.9元(其中在医保部门报销15739.84元，原告实际支出19183.06元)。原告起诉后，分别在如下医院继续治疗：①2017年3月31日在深圳市儿童医院住院1天，用去医疗费937.45元；②2017年5月28日至2017年6月7日在佛山市南海区妇幼保健院住院10天，用去医疗费3688.74元；③2017年6月17日至2017年6月25日在佛山市南海区妇幼保健院住院8天，用去医疗费7062.44元；④2017年6月27日至2017年7月6日在佛山市南海区妇幼保健院住院9天，用去医疗费5389.84元；⑤2017年8月1日至2017年8月20日在佛山市第一人民医院住院10天，用去医疗费6456元；⑥2017年8月26日至2017年8月29日在大埔县人民医院住院3天，用去医疗费2268.1元。以上共住院41天，用去医疗费25802.57元，均被诊断为脑性瘫痪（混合型），小儿精神发育迟滞，脑发育不良,急性上呼吸道感染等。⑦2018年3月7日至2019年8月9日在大埔县阳光康复医院康复救助训练治疗,治疗天数512天，期间康复治疗费用由政府补贴，伙食费、交通费需自行承担，原告家属陪同康复训练。庭审中，原告表示在起诉时请求的医疗费用，以在医保部门报销后的实际支出费用为请求数额。经核算，原告在起诉时共用去医疗费62087.54元（7348.35元+19816.29元+34922.9元），扣减在医保部门已报销费用后，实际支出的医疗费用合计31402.78元（2921.72元+9298元+19183.06元）。原告申请对被告接诊张曼娟的诊疗行为是否存在过错，若存在过错，该过错行为与造成温开鑫新生儿缺氧缺血性脑病的损害后果是否存在因果关系，若存在因果关系，参与度是多少，及对温开鑫的伤残等级、护理依赖、后续治疗进行鉴定。原审法院经摇珠选定，委托广东经纬司法鉴定所对上述事项进行鉴定。2019年7月28日，广东经纬司法鉴定所作出粤纬司鉴所【2019】司鉴（医）字第92号《司法鉴定意见书》，鉴定意见认为被告存在如下不足：从初次出现胎心变化至送入手术室的时间为30分钟，又过了25分钟才开始手术，术前准备时间明显过长，延误治疗。胎儿宫内窘迫治疗的关健措施就是要争分夺秒，紧急行解剖产手术，以尽可能快的速度娩出胎儿，减少严重缺氧等远期损害。因此，被告在孕妇出现胎儿宫内窘迫时的处置不当，延误治疗，与新生儿出现严重缺血缺氧性脑病存在因果关系。故作出鉴定结论为被告对张曼娟实施的诊疗行为存在不足，该诊疗行为与温开鑫的目前后果存在因果关系，建议医疗行为的过错参与度为41-60%。经质证，原告对粤纬司鉴所【2019】司鉴（医）字第92号《司法鉴定意见书》无异议，认可鉴定结果，但认为鉴定报告有遗漏，在决定剖宫前产妇已多次出现胎心不稳，正常情况下，产妇已破羊水，应该是医生到病房进行检查，而不是让产妇自己到处去作检查，但被告并未重视并提前作出判断处理，且也不能提供胎监报告，应承担举证不能的责任，建议法院判定由被告承担60%的责任。被告则认为：①鉴定结论认定依据不足，鉴定认为胎心率连续异常3分钟以上6分钟内要作准备，但涉案胎心率连续异常没有超过2分钟，原告出生后评分是5分，1-3分才是严重窒息，只有严重窒息才在最短时间内进行处理，从原告出生情况看不存在严重窒息的情形。鉴定意见认为被告应承担41-60%的责任，有失公平。鉴定结论缺乏事实依据，申请法院进行重新鉴定；②鉴定人员周兆伦在鉴定报告中是主任医师，但提供的证书是副主任医师，与其积称不相符。对双方争议的粤纬司鉴所【2019】司鉴（医）字第92号《司法鉴定意见书》，认定如下：广东经纬司法鉴定所是经原审法院依法选定的委托鉴定机构，具有相应的的鉴定资质，鉴定人员亦具有相应的鉴定资格，鉴定程序合法，被告虽认为鉴定报告中鉴定人员周兆伦职称为主任医师，与其资格证的副主任医师职称不相符，但该职称并不影响其鉴定资格，且被告亦未提交证据足以推翻该鉴定意见，故对被告抗辩意见不予采纳，对其重新鉴定申请亦不予准许。广东经纬司法鉴定所作出的粤纬司鉴所【2019】司鉴（医）字第92号《司法鉴定意见书》，能客观真实反映案件事实，可作为本案定案依据。因原告未达伤残鉴定年龄，鉴定机构对原告要求伤残等级、护理依赖、后续治疗的申请未作鉴定，原告对此无异议，并表示待时机成熟由其另行主张。被告预交鉴定费18516元。原告补充提交就诊明细信息表。被告经质证认为其中有一次支气管肺炎、一次急性上呼吸道感染的就诊，与原告脑性疾病无关，不应在本案中一并处理。对该争议部分，认定如下：根据原告提交的各医院出具的出、入院诊断载明内容均有新生儿窒息、新生儿脑炎、新生儿缺血缺氧性脑病、脑性瘫痪（混合型）、小儿精神发育迟滞，脑发育不良,急性上呼吸道感染等内容，可以看出原告的每次住院均有脑性疾病的诊断证明，且被告亦未提交证据证实原告的支气管炎、急性上呼吸道感染与原告的脑病是否可以区分、是否无关联，故被告该意见理由不足，原告因此发生的费用，应在本案中一并处理。一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷，根据侵权责任法规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。现本案争议焦点有：1.被告的诊疗行为是否存在过错；2.如果被告的诊疗行为存在过错，原告请求的各项损失是否合理。关于被告的诊疗行为是否存在过错，被告在接诊张曼娟分娩过程中，张曼娟出现胎儿宫内窘迫时，处置不当，术前准备时间明显过长，延误治疗，造成原告出现严重缺血缺氧性脑病，应认定被告的医疗行为与原告的损害存在因果关系。虽然张曼娟自身不存在导致原告损伤的过错行为，但是由于医学科学的不确定性、局限性和高风险性，考虑到胎儿在宫内情况变化突然，病情发展迅猛，被告属于偏远地区的基层医院，现实的医疗条件和水平相对滞后，根据粤纬司鉴所【2019】司鉴（医）字第92号《司法鉴定意见书》建议医疗行为的过错参与度为41-60%，综合考虑本案案情、原告对责任划分意见及诊疗行为对原告造成的损害，确定原告的损伤被告承担60%的责任。关于原告请求的各项损失是否合理，经法院查明事实，原告因本事故共住院157天，用去医疗费合计87907.33元，康复治疗共512天。根据法律、司法解释相关规定及法院认定的事实，认定原告各项损失如下：1.医疗费87907.33元，原告请求57205.35元（31402.78元+25802.57元），予以准许。2.住院伙食补助费66900元【（住院157天+康复512天）×100元/天】。3.护理费100350元【（住院期间150元/天×157天×1人）+康复期间（150元/天×512天×1人】。原告主张起诉前住院期间护理人数为2人，但未提交有医嘱证实，不予支持，考虑到原告属新生儿住院治疗，住院期间有医疗护理，故其他护理人员确定为1人。4.交通费20070元【（157天+512天）×30元】。原告未提供收据或发票予以证实，但考虑原告多次在梅州市内医院或市外医院进行治疗，及已实际产生交通费，故酌情支持20070元。5.原告主张营养费、精神损害抚慰金，因原告伤残等级现未能鉴定，营养费、精神损害抚慰金可待伤残等级鉴定后再行主张，现不予支持。以上费用合计244525.35元。对于原告的上述损失，由被告承担60%的赔偿责任，因此被告应赔偿146715.21元（244525.35元×60%）给原告。一审法院于2019年9月29日作出判决：一、被告大埔县妇幼保健院应在本判决生效之日起十五日内赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费和交通费等各项损失共146715.21元给原告温开鑫；二、驳回原告其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1931.10元（原告已预交），由原告负担831.10元，被告负担1100元。鉴定费用18516元（被告已预交），由原告负担7406.4元，被告负担11109.6元。对于一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。二审中，上诉人提交大埔县阳光康复医院出具的复函，内容为：温开鑫自2018年3月7日至今在该院进行康复训练，在这期间该院未向其家属收取任何的康复、伙食、住宿、护理等费用。被上诉人对该复函内容的真实性无异议，但认为因康复医院的伙食较差，康复期间的伙食由其另行准备；因温开鑫年幼体弱，必须有家属陪伴进行康复训练，护理费系对温开鑫陪护家属的经济补偿。本院认为，本案争议焦点一是原审采信广东经纬司法鉴定所作出粤纬司鉴所【2019】司鉴（医）字第92号《司法鉴定意见书》是否恰当；二是责任比例的分配是否恰当；三是各项损失的计算是否正确。关于焦点一。2019年7月28日，广东经纬司法鉴定所作出粤纬司鉴所【2019】司鉴（医）字第92号《司法鉴定意见书》，认定上诉人在孕妇出现胎儿宫内窘迫时的处置不当，延误治疗，与新生儿出现严重缺血缺氧性脑病存在因果关系，上诉人对张曼娟实施的诊疗行为存在不足，该诊疗行为与温开鑫的目前后果存在因果关系，建议医疗行为的过错参与度为41-60%。上诉人虽对该鉴定结论提出异议，认为鉴定意见缺乏依据，但未提供足以推翻原鉴定结论的证据。原审对其提出的重新鉴定申请不予支持，采信广东经纬司法鉴定所作出粤纬司鉴所【2019】司鉴（医）字第92号《司法鉴定意见书》，并无不当。关于焦点二。粤纬司鉴所【2019】司鉴（医）字第92号《司法鉴定意见书》建议被上诉人医疗行为的过错参与度为41-60%，原审综合考虑本案案情及诊疗行为对被上诉人造成的损害，酌定由上诉人承担60%的责任，并未超出鉴定结论建议的参与度范围，处理并无不当。根据现有证据，无法认定梅州市妇女儿童医院、梅州市人民医院的医疗行为与被上诉人的损害结果之间存在因果关系，被上诉人在一审时自愿撤回对上述医疗机构的起诉请求，并不必然损害上诉人的利益。上诉人认为原审认定责任比例显失公平，缺乏依据，本院对此不予支持。关于焦点三。根据本案查明的事实，被上诉人多次在梅州市内医院或市外医院进行治疗，实际发生了交通费，鉴于被上诉人未能提供相应票据，原审酌情支持20070元基本合适。虽然被上诉人在大埔县阳光康复医院治疗期间，该院未收取康复治疗等费用，但因被上诉人年幼，需要在家属陪护下才能进行康复治疗，故原审支持康复期间家属陪护的护理费和住院伙食补助费，基本合理。关于医疗费，上诉人主张医疗费中治疗其他疾病的费用应予剔除，但未提供证据证明应剔除的费用数额和相应计算依据，被上诉人对此不予认可，根据证据举证规则，应由上诉人对此承担举证不足的后果，原审根据被上诉人提供的医疗费单据，认定医疗费为57205.35元，并无不当。综上所述，上诉人大埔县妇幼保健院的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1931.10元（已由大埔县妇幼保健院预付），由大埔县妇幼保健院负担。本判决为终审判决。审判长  黄莉芬审判员  陈立民审判员  曾园芳二〇一九年十二月二十三日书记员  巫锾宇