江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣10刑终125号原公诉机关抚州市临川区人民检察院。上诉人（原审被告人）陆朝聪，男，1973年10月29日出生于福建省泉州市，汉族，中专文化，在江西卓晖新能源科技有限公司工作，户籍所在地福建省泉州市鲤城区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年1月13日被抚州市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年2月6日经抚州市临川区人民检察院批准逮捕，次日被抚州市公安局高新技术产业开发区分局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人李赞祥，北京欣国律师事务所律师。辩护人曾在中，福建议正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡海干，男，1973年8月22日出生于江西省赣州市，汉族，初中文化，在江西卓晖新能源科技有限公司工作，户籍所在地江西省赣州市章贡区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年1月12日被抚州市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年2月6日经抚州市临川区人民检察院批准逮捕，次日被抚州市公安局高新技术产业开发区分局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人王明强，北京欣国律师事务所律师。辩护人谢建，江西章贡律师事务所律师(病退)。辩护人陈建军，江西大榕树律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陶四君，男，1972年6月3日出生于上海市奉贤县，汉族，中专文化，在江西卓晖新能源科技有限公司工作，户籍所在地上海市普陀区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年1月13日被抚州市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年2月6日经抚州市临川区人民检察院批准逮捕，次日被抚州市公安局高新技术产业开发区分局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人王恩海，上海恒建律师事务所律师。辩护人潘书鸿，上海恒建律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈招红，女，1989年4月14日出生于江西省赣县，汉族，初中文化，江西卓晖新能源科技有限公司出纳，户籍所在地江西省赣县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年1月13日被抚州市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年2月6日经抚州市临川区人民检察院批准逮捕，次日被抚州市公安局高新技术产业开发区分局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人王胜平，江西澍正律师事务所律师。辩护人李建，江西凯莱律师事务所律师。抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院临检公刑诉〔2018〕493号起诉书指控原审被告人陆朝聪、胡海干、陶四君、陈招红犯职务侵占一案，于2019年3月14日作出（2018）赣1002刑初474号刑事判决。原审被告人陆朝聪、胡海干、陶四君、陈招红均不服，提出上诉。本院于2019年3月27日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2019年7月26日、2019年12月3日二次公开开庭审理，抚州市人民检察院指派检察员饶某出庭支持公诉，上诉人陆朝聪及其辩护律师李赞祥、曾在中，上诉人胡海干及其辩护律师王明强、谢建（病退）、陈建军，上诉人陶四君及其辩护律师潘书鸿、王恩海，上诉人陈招红及其辩护律师李建、王胜平，被害人代表肖某1及其代理人武晓雯、代理律师付海平均到庭参加庭审。本案因查明案情需要，退回检察院补充侦查一次，因案情复杂报请江西省高级人民法院限长审限三个月，现已审理终结。原判认定，江西卓晖新能源科技有限公司（以下简称卓晖公司）是由肖某1召集被告人胡海干、被告人陶四君、舒某、孙某、谭某、肖某2等人发起成立的（自然人投资或控股）有限责任公司。2016年4月21日，卓晖公司注册成立，主要经营太阳能光伏发电等业务；注册资金1200万元；工商登记的股东为胡海干和陶四君，陶四君担任法定代表人，登记资料显示胡海干占股80%，陶四君占股20%。各股东实际出资以700万元为认缴总额，出资具体情况为：舒某出资35万元占股5%、孙某出资70万元占股10%、谭某出资70万元占股10%、肖某2出资90万元（自愿多出资20万元）占股10%、胡海干出资140万元占股20%、陶四君出资35万元占股5%、其余40%股份为肖某1所有。卓晖公司向谭某、舒某、孙某等人出具了出资证明书。2016年6月底，卓晖公司将肖某1在公司成立前后出资的80万元退回肖某1。同年7月，经肖某1介绍，被告人陆朝聪加入卓晖公司，肖某1将20%的公司股份溢价50万元转让给陆朝聪。同年7月4日，肖某1以现金94万元作为股金存入陆朝聪账户，同日陆朝聪将此款转入卓晖公司账户。陆朝聪于7月4日、9月4日先后出资共计135万元至卓晖公司。陆朝聪加入公司后，介绍了陈志忠和张汉文，陈志忠以技术入股加入卓晖公司占股1%（肖某1和陆朝聪各出让0.5%的股份给陈志忠）。同年8月，王某入股公司，肖某1与陆朝聪各转让1.5%的股份给王某，王某以36万元的价格购买卓晖公司3%的股份。至此，卓晖公司股东及股份情况为：肖某1占股18%、陆朝聪占股18%(含张汉文的3%股份)、胡海干占股20%、陶四君占股5%、舒某占股5%、谭某占股10%、孙某占股10%、肖某2占股10%、陈志忠占股1%、王某占股3%。2016年9月21日，卓晖公司工商注册登记增加陆朝聪为公司股东，法定代表人变更为陆朝聪，登记资料显示陆朝聪占股50%、胡海干占股45%、陶四君占股5%。为使卓晖公司账户资金与工商登记资料相对应，同年11月，卓晖公司转出舒某、谭某、孙某、王某等个人出资股金到其个人账户，再转入胡海干、陆朝聪的私人账户。同日，胡海干、陆朝聪将上述款项又转回公司账户，各人实际股份和出资没有发生改变。公司实际控制人为肖某1，负责公司各项事务的决策。2016年9月，舒某任公司总经理，张汉文负责公司财务，谭某负责业务部工作，胡海干负责公司部分材料的采购、后勤及部分乡镇的光伏安装工作，孙某、王某、陶四君、陆朝聪等人负责具体乡镇的光伏电站的安装工作，其中陶四君为南丰县、乐安县卓晖公司分公司的负责人，陆朝聪先后负责崇仁县、黎川县等地项目的光伏安装工作。同年8月，胡海干推荐被告人陈招红（两人系情人关系）到卓晖公司上班，开始担任公司出纳。卓晖公司没有成文的财务制度，但公司财务开支审核形成了相应的惯例以便于相互监督和管理。公司的财务出账审签基本情况是：报销人（借款人）填写报销单（借款单）交会计审核，会计复核完给张汉文复核，张汉文复核完给舒某签字确认（舒某会向请示肖某1），后由出纳陈招红出账。卓晖公司设有多个账户及个人名义的账户，其中有公司和其南丰分公司的账户，陈志忠、庄秋龙个人的账户（个人账户是卓晖公司与江西洪明建筑公司协议扣除建筑安装税走账用，到达个人账户后还回公司账户），公司账户有两个U盾，公司账户U盾及其南丰分公司账户U盾由张汉文和陈招红保管，存放在公司财务室保险柜。2017年1月21日、24日，陆朝聪、胡海干、陶四君、舒某填写借款单从公司支取从280万元、160万元、40万元、20万元的款项，单据所载明的内容为退回股金，会计主管栏有张汉文的签名，领导指示栏有舒某的签名；会计记账凭证摘要的内容均为支付借款，其实际情况为股东向公司借款。2017年6月底，卓晖公司尚未核定利润。被告人陆朝聪、胡海干、陶四君等人想转让股份退出公司，但与其他股东就分红及退股尚未协商好。2017年8月初，陆朝聪、胡海干、陶四君、张汉文在抚州新城丽景售楼部的办公室商量，要控制卓晖公司的账户和印章。2017年8月10日，陶四君携带卓晖公司南丰分公司财务专用章及个人印章向江西南丰农村商业银行股份有限公司营业部更换网盾。8月11日早上，陆朝聪指使陈招红打开卓晖公司财务保险柜，将保险柜内的卓晖公司的账户U盾、公司印章、营业执照副本等公司营运资料拿走。同年11月7日，陶四君到江西南丰农村商业银行股份有限公司营业部将南丰分公司账户关联的张汉文的手机号解除短信提醒。同日，陈招红受陆朝聪的指使携带卓晖公司印章及陆朝聪的印章到银行取消肖某1、张汉文在银行预留的短信提醒手机号，致使公司其他股东无法知晓公司账户内资金变动的情况。期间，陆朝聪、胡海干、陶四君等人就卓晖公司的净资产价值交于他方予以评估。根据评估金额，陆朝聪、胡海干、陶四君按照三人实际占有的公司股份计算，计算出三人大致可分得的利润，在未经股东会审议批准的情况下，未告知其他股东违反公司的财务基本惯例，伙同陈招红利用职务上的便利，通过非法手段取得并控制的公司印章、银行U盾，将公司账户（包括陈志忠、庄秋龙账户）内的资金共计人民币5508万元转入三个人的个人等其他账户，用于消费、购买房产、归还个人债务等。被告人陆朝聪、胡海干、陶四君伙同被告人陈招红侵占卓晖公司5508万元人民币的具体情况如下：1、2017年8月12日、8月15日，陆朝聪、胡海干、陶四君将卓晖公司南丰分公司账户内的700万元分别转入其三人的个人账户，陆朝聪得款300万元人民币、胡海干得款300万元人民币、陶四君得款100万元人民币。2、2017年8月25日，陆朝聪、胡海干、陶四君将陈志忠账户内的700万元分别转入其三人的个人账户，陆朝聪得款300万元人民币、胡海干得款300万元人民币、陶四君得款100万元人民币，该700万元三人用于归还于此前8月12日、15日从南丰分公司转出的700万元。3、2017年9月17日，陆朝聪、胡海干、陶四君将卓晖公司的庄秋龙账户内的1000万元人民币转入私人账户，陆朝聪得款450万元人民币、胡海干得款450万元人民币、陶四君得款100万元人民币。4、2017年9月22日，陆朝聪、胡海干、陶四君三人将卓晖公司的陈志忠账户内的800万元转入其三人的个人账户，陆朝聪得款350万元人民币、胡海干得款350万元人民币、陶四君得款100万元人民币。5、2017年11月1日、11月30日，陆朝聪、胡海干、陶四君三人将卓晖公司南丰分公司账户内的1300万元、卓晖公司账户内的1300万元、卓晖公司的庄秋龙的账户内的408万元通过卓晖公司的陈志忠、庄秋龙的账户转入其私人账户，陆朝聪得款1400万元人民币、胡海干得款1350万元人民币、陶四君得款258万元人民币。以上陆朝聪共得款2500万元人民币，胡海干共得款2450万元人民币，陶四君共得款558万元人民币。在此期间，陈招红得到胡海干账户三次转账共计125万元人民币（陈招红自称向胡海干借款，但无相关的借条）。与此同时，从2017年8月底至12月1日，陆朝聪、胡海干、陶四君等人多次与肖某1、舒某等股东商谈未果，至今陆朝聪等人未将卓晖公司的公章、账户U盾等公司经营相关的资料交还卓晖公司。期间，卓晖公司因公章被陆朝聪占有且未归还，为经营需要依法按程序重新申领了公章。另查明，2018年1月11日，陶四君、陆朝聪、胡海干、陈招红先后被抓获。2018年1月12日，胡海干被刑事拘留；2018年1月13日，陶四君、陆朝聪、陈招红被刑事拘留。又查明，案发后，2017年12月14日，陶四君归还卓晖公司300万元人民币。公安机关依法冻结陆朝聪、胡海干、陶四君、陈招红个人账户资金共计人民币12754171.44元。还查明，经鉴定，截止2017年8月31日，江西卓晖新能源科技有限公司及其资溪、南丰分公司总收入为500555909.97元，总成本费用为337502276.21元，利润总额为163053633.76元，已交企业所得税302218.10元，的利润为162，751，415.66元人民币（对2017年8月31日后应缴纳的各项税金未作鉴定）。原判认为，被告人陆朝聪、胡海干、陶四君均系江西卓晖新能源科技有限公司的股东及工作人员，公司注册登记股东虽然为陆朝聪、胡海干、陶四君，同时陆朝聪系法定代表人，但公司还有肖某1、舒某等其他股东。陆朝聪、胡海干、陶四君三人在管理、经营中利用职务便利，伙同公司出纳即被告人陈招红，非法控制公司公章、银行U盾，取消原有的短信提醒，将卓晖公司账户内的资金5508万元转入私人账户，予以侵吞。其中陆朝聪得款2500万元，胡海干得款2450万元（其中胡海干转了125万元给陈招红），陶四君得款558万元，都用于个人购房、还债等，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，系共同犯罪。关于本案的证据。证人的证言虽然某些细节部分存在不相一致的情况，但不影响与其他证据就本案的主要事实能相互印证，故证人证言可予以采纳。同时，不管是证人还是被害人的身份，其所作的陈述与其他证据能相互印证，不影响其证明的效力。公诉机关补充的卓晖公司的财务凭证及证人证言等证据是侦查机关收集的，其内容是从不同的时间节点客观反映卓晖公司的部分财务情况，补充材料采纳与否并不影响本案事实的认定。卓晖公司因公章被陆朝聪占有且未归还，公司为经营需要依法按程序重新申领并无不妥，其提交的加盖公章的证据依法可以采纳。辩护人提交的证据均不足以否定本案查明的事实，故不予采用。辩护人均认为被告人陆朝聪、胡海干、陶四君系公司的合法股东，其他人是否系公司股东证据不足，三人行为不构成职务侵占罪。经查明至案发时，陆朝聪、胡海干、陶四君系卓晖公司登记股东，也是实际出资的股东之一。从卓晖公司的成立、经营及登记股东发生变更及证据均表明肖某1、肖某2、舒某、孙某、谭某等人系公司的隐名股东，绝大部分人员也参与了公司的经营；被告人陆朝聪入股卓晖公司前，公司同样存在隐名股东的情况。卓晖公司的资产未经全体股东大会及按公司章程核定利润并进行分红前，所有权仍归属于公司。三被告人享有分红权，但对公司的资产均无权处置。虽然财务凭证的借条显示内容为退回股金，也包括被告人陆朝聪、胡海干、陶四君，仅以此认定其他股东退出公司的股份与其他证据相矛盾，与事实不符；被告人陆朝聪、胡海干当庭辩解其他相关人员将钱转入其账户，其再将资金转入公司账户，系借钱给其投资不实际占有股份，相关人员对此予以否认，其辩解无证据证实，且与客观事实相悖；在侦查阶段，四被告人均对公司的股份构成及股东成员作了如实的供述，承认了公司还有肖某1、肖某2、舒某、孙某、谭某等股东，与证人证言也能相互印证；三被告人当庭翻供没有事实和法律依据；三被告人在侵占公司财产时，对公司的资产进行了评估，但未经股东大会审核且违反公司章程规定，其转走的不是利润分红而是卓晖公司的资产；搜查到被告人持有的“法律意见书”显示，其三人并非公司的全部股东，三人为自己的不法行为寻求开脱，相互串通否认其他股东存在的客观事实，以逃避法律的制裁；辩护人提交的股东会决议（记录人系“陈召红”），被告人陈招红当庭对此予以否认，此股东会决议显然是三人利用登记股东的身份所伪造的；此前四被告人均对公司的财务出账大致情况作了详细的供述，与其他证人的证言能相互印证；其三人以借款的形式及相互审批的方式，辩解有权处分公司的资产，以达到非法侵占公司财产合法化的目的，其辩解与事实不符；辩护人仅以三被告人系工商注册的登记股东，即否认其他股东的客观存在，没有考虑到本案的事实及公司经营的事实。综上，卓晖公司是由被告人陆朝聪、胡海干、陶四君以及肖某1、肖某2、舒某、孙某、谭某等人实际出资的公司，三被告人没有经过全体股东大会决议，利用职务便利，伙同被告人陈招红擅自将卓晖公司的5508万元现金转走占为己有，其行为已构成职务侵占罪，故对三被告人辩解合法行使权利不构成犯罪及辩护人关于被告人均不构成职务侵占罪的意见均不予支持。在共同犯罪中，被告人陆朝聪、胡海干、陶四君均起主要作用，均系主犯，胡海干、陶四君二人作用相对较小。陶四君的辩护人认为陶四君系从犯，且有坦白情节，经查明，被告人陶四君积极参与协商并实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，且归案后没有如实供述全部犯罪事实，依法不构成坦白，故对辩护人的意见不予支持。鉴于陶四君分得的款项较少，且案发后已归还大部分款项，可酌情从轻处罚。在共同犯罪中，被告人陈招红起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人陈招红认罪态度较好，可酌情从轻处罚。陈招红的辩护人认为陈招红没有共同犯罪的故意，也未分得钱款不构成犯罪，经查明，被告人陈招红系胡海干推荐到公司担任出纳，作为出纳其对公司的资金进出流程及工作职责非常清楚，其受陆朝聪的指使将公司财务保险柜打开，使得陆朝聪将公司的公章、U盾等资料拿走，其后又利用出纳的身份协助他人将公司的资金非法转走，其行为已表明其构成职务侵占的共犯，故对辩护人的意见不予支持。为维护民营企业的合法经营，维护企业股东的合法权益，保障企业的健康发展，对被告人应依法惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陆朝聪犯职务侵占罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产计人民币五十万元。二、被告人胡海干犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产计人民币四十万元。三、被告人陶四君犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产计人民币三十万元。四、被告人陈招红犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产计人民币二万元。五、责令被告人陆朝聪、胡海干、陶四君、陈招红共同退赔被害单位江西卓晖新能源科技有限公司人民币五千二百零八万元；归还江西卓晖新能源科技有限公司的印鉴、财务转账秘钥（U盾）及相关的公司经营证照等材料。上诉人陆朝聪上诉提出，1、其系公司的执行董事、经理、法定代表人，享有《公司法》、《公司章程》授予的职权；2、一审对肖某1的身份认定错误：他不是法律意义上的股东，也非公司法意义上的发起人，其没有实际出资，缺少认定为股东的实际条件，将肖某1等自然人视为职务侵占罪的被害人违反法律规定；3、公诉机关认定的“公司财务规定”不符合公司法的规定，现有证据表明卓晖公司不仅只有起诉书认定的一套财务制度。4、其本人与胡海干、陶四君在公司是股东身份，他们转移公司资金的行为，是对公司权益的保护，是对其自身权益的保护，不具备“非法占有的目的”。其辩护人辩称，1、肖某1等人实际上应当将其作为隐名股东（或实际出资人）来看待，肖某1等人不享有公司的股东资格，不具备公司的股东权利，陆朝聪等人作为公司登记的名义股东所作出的分红决议有效，根据一审被告提供的鉴定报告卓辉公司价值1.66亿元，或者根据侦查机关提供的鉴定意见，卓辉公司价值1.62亿元，陆朝聪等人依据资产评估和自己实际出资，转走5508万元，难以认定其具有侵犯卓晖公司财产故意的。2、一审拒绝律师提出的申请证人出庭作证的请求以及二审准许肖某1及代理律师代表被害人出庭属于程序严重违法。综上，陆朝聪不应当被判处刑罚。上诉人胡海干上诉提出，请求二审法院依法撤销原审判决，认定上诉人无罪。理由有：一、原审法院认定事实错误：本案实际是民事纠纷；本案中的证人证言真实性存疑；上诉人间不清楚对方名下各自是否代持投份的情况，隐名股东参与公司管理，只是协助管理一般事务；上诉人与其他被告人依据公司法规定，将企业盈余依法进行股东分红，这是公司法赋予公司股东的权力，也是上诉人应得的投资利益；整个刑事诉讼程序错误，本案受害人是否是“隐名”股东，应当先经民事审判认定。二、程序违法，一审法院庭审时，各辩护人为了查明案件事实，多次要求排除非法证据据，多次请求证人出庭，多次请求法庭将公司所有财务资料调取，但一审法院都没有采纳。其辩护人辩称，胡海干的行为不构成职务侵占罪。其具体辩护意见有：（一）从行为的客观方面看：1、肖某1等人向卓辉公司账户上转款的行为，不能认定为是对卓晖公司股权的出资。变更之后的工商登记中卓晖公司的股东是陆朝聪、胡海干、陶四君三人。即使肖某1等人为实际出资人，在没有法院生效判决确认其股东身份前，公安机关都无权立案侦查。2、一审法院以生活习惯和一些错误的生活经验作出的判断，不是一个法律判断，属于对股东这一法律概念的错误认识。3、从公司账户转走5000多万元是公司的分红行为，且没有超过必要的限度。4、上诉人没有侵吞、盗取、骗取或者其他手段非法占有本公司、企业财务的行为，是合法占有行为。三被告人按照公司法规定先委托会计公司对公司资产进行评估审计，然后召开股东会，在可分配利润中，按三人股份进行分配红利，这是公司法赋予给被告人的权利。（二）从主观方面看，胡海干也不构成职务侵占罪。本案的嫌疑人是三人，涉嫌的是团伙犯罪，纵观本案三人并没有职务侵占的合意，从本案的全部证据来讲，并没有一份证据能反映出三人有共同的职务侵占犯罪故意。（三）二审期间法院延期审理以及检察院补充侦查均无法律规定，属超期羁押。上诉人陶四君上诉提出，1、其系公司股东，并未违反公司的财务制度，依据公司的转账程序，以借款的名义转走公司钱款并不违法。无非法占有的目的，不符合职务侵占罪的犯罪构成。2、被害人、证人与本案有利益关系，不能完全采信其证言，侦查人员和检察人员没有依法收集能够证实被告人无罪或免除其刑事责任的证据。3、其没有当庭翻供，供述与辩解是一致的。第一份询问笔录已申请了非法证据排除。4、本案属于企业内部纠纷，是经济纠纷，不应作为刑事案件处理，本案属于典型证据不足的案件，请依法作出无罪判决。其辩护人辩称，本案的实质是股东对公司利润分配的争议，上诉人所实施的行为在本质上是上诉人担心自己的合法权益无法得到维护而实施的行为，上诉人获得钱款的行为确有不妥，但考虑到隐名股东和股东的界限，公司股东大会的表现形式，上诉人转款的方式等，上诉人实施的行为不符合职务侵占罪构成要件，尤其对陶四君而言，其通过借款的形式获得钱款后，又返还了300万元，完全符合借款的特征。请合议庭依法改判上诉人无罪或者撤销原判，发回重审。另外，在第2次庭审中，肖某1作为被害人代表出庭，并出具有肖某2等其他实际出资人签名并加盖卓晖公司印章的委托书，辩护人仍认为其不具有出庭资格。上诉人陈招红上诉提出请求二审法院撤销原判，依法改判无罪，或者至少改判缓刑。理由有：1、其没有职务侵占的主观故意，卓晖公司从成立至今没有正式的财务制度，其作为公司出纳依照公司法定代表人及股东陆朝聪的吩咐，按照公司正常程序转款是在履行职务行为。2、其不是共犯，没有证据证明其与陆朝聪、胡海干、陶四君通谋，其只是拿到三人写好的借条，按照卓晖公司一贯的财物制度办理。3、其与胡海干账目来往的定性应当认定为普通的民间借贷。其与胡海干是情人关系，两人之间不写借条的借款符合一般常理。4、退一步说，其在本案中的地位作用微乎其微，社会危害性小，其也愿意筹措钱款将用掉的全部钱退还。其辩护人辩称，陈招红是公司职员，陆朝聪是公司法人代表，在肖某1等人隐名出资的情况下，作为公司员工，执行公司法人代表指示，属于履行职务的行为，不属于职务侵占罪或挪用资金罪的共犯，一审判决认定陈招红的行为构成职务侵占罪，属事实不清，证据不足。其具体辩护意见如下：（一）陆朝聪等公司登记的全体股东决定分配利润合法有效不构成犯罪。（二）职务侵占罪主观构成要件为故意犯罪，陆朝聪、胡海干、陶四君三人为公司登记的全体股东对公司利润做出分配决定，属于公司股东意思自治范畴的事务，没有违反法律禁止性规定，没有侵犯公司财产，其主观上没有犯罪故意。经司法鉴定公司利润为162751415.66元，上诉人只分配了5508万元，因为卓辉公司还有其他隐名股东，陆朝聪只占公司15%的股份，胡海干只占20%的股份，陶四君只占5%的股份，按三人股份比例计算，其三人应分配利润为65100566.26元，三人没有超过他们应分得的利润，故没有侵占公司财物的主观故意。（三）陈招红是公司出纳，受公司法定代表人和公司股东的指令将资金转出，不能以犯罪论处。本案中没有证明陈招红与陆朝聪，胡海干，陶四君三人进行商量筹划预谋，不构成共同犯罪。陈招红没有分得任何款项，胡海干给陈招红的125万元是借给陈招红的借款，两人之间属情人关系，借款是正常的行为。检察员出庭意见称本案事实清楚、证据确实充分，一审判决定性准确、量刑适当，请二审法院驳回上诉，维持原判。本案四上诉人符合职务侵占罪的四个犯罪构成要件。陆朝聪、胡海干、陶四君为公司的股东，且陆朝聪为公司法人代表，陶四君为南丰分公司的法定代表，陈招红为公司出纳，均为公司员工，在公司按月领取工资符合职务侵占罪的主体。陆朝聪、胡海干、陶四君在没有经过全体股东大会决议，利用职务便利，在其他股东不知情的情况下，擅自将公司的5508万元现金转入私人账户予以侵吞，上诉人得款后都用于个人购房还债，主观上明显具有非法占有的目的，符合职务侵占罪的主观要件。上诉人陈招红作为公司的出纳，其对公司的资金进出流程及工作职责非常清楚，其受陆朝聪的指使将公司保险柜打开，使得陆朝聪将公司的公章银行U盾等拿走后，又协助他人将公司的资金非法转走，其行为充分表明其主观上具有共同的故意。陆朝聪、胡海干、陶四君、陈招红四人擅自将卓晖公司5508万元转走占为己有，而卓辉公司资产未经全体股东大会及按公司章程核定利润，并进行分红前所有权人归属于公司，其侵犯的客体是卓晖公司的财物。上诉人陆朝聪，胡海干，陶四君，因股权转让等原因在没有经过全体股东大会决议，利用职权及便利条件，违反财务制度，伙同陈招红采取通过控制公司公章银行U盾及密码,修改银行预留手机短信通知等手段，擅自将公司的5508万元现金转走，占为己有，此行为符合职务侵占罪的客观方面要件。被害人代表肖某1出庭意见称：其系公司股东是公司实际控制人。（一）2015年6月其作为招商引资对象，对抚州高新区进行了考察后，酝酿在当地投资兴办以光伏为核心的新能源企业，2016年4月其在抚州发起成立江西卓晖新能源科技有限公司。公司开办和成立的前期费用30万和物资物品都是由其无偿提供的，包括三辆价值数百万的轿车、多台电脑、多套红木家具、价值数10万的阴沉木雕弥勒佛造像、名人字画等）。（二）公司的经营和管理一直由其负责，股东的工作由其指派，股东会议由其主持，公司的规章制度，由其倡导制定，公司的业务由其去洽谈承揽，工程项目实施由其统一调度指挥。（三）其履行了股东的义务还承担了风险，公司的大部分运营资金由其提供和筹集。其实际缴纳股金190万元，比应缴的129.5万元还多缴纳了60.5万元；其个人借给公司的流动资金900万元，多于所有股东的出资总额700万元；其个人向江苏三合新能源科技有限公司担保3.9亿元材料款，才使项目在短期内得以按期完成。（四）陆朝聪等职务侵占行为给卓晖公司和社会造成的危害。陆朝聪、胡海干、陶四君、陈招红4人侵占公司款项，被抓捕归案后拒不交还印章，印鉴，财务密钥、转账U盾，导致公司账户无法使用，公司的各项工作陷入瘫痪。两年来公司无法按期缴纳税款，由此将可能产生数千万元的巨额罚款和滞纳金；公司无资金支付工人工资，引发多起劳务纠纷；无资金购买光伏设备及配件，导致运维工作无法开展，乐安各合作社至今拒付剩余工程款700余万元，并向公司提出巨额索赔；直接导致18400千瓦的光伏电站（合同价款，约1.04亿元）工程无法承揽。公司无资金进行光伏发电设备的运维工作，自然灾害损坏的设备也得不到及时修复，导致光伏电站的发电量损失巨大，公司承揽的光伏发电项目，涉及抚州市10个县区17,000多户贫困户的收益问题，若光伏发电设备无法运行，党和政府通过光伏扶贫造福广大贫困户助其脱贫的目标无法达成，存在发生群体事件的巨大隐患。其代理人出庭意见称：上诉人陆朝聪、胡海干、陶四君、陈招红被指控的罪名成立有严重社会危害性。（一）肖某1、舒某、谭某等实际出资人在本案中具备股东资格。（1）《公司法解释（三）》第24条在股东资格确认关系中，明确认可实际出资人的股东资格。（2）最高法判例进一步明确了股东资格确认纠纷中的裁判规则：股东资格认定属公司对内法律关系，实质性证据之证明力大于工商登记这一形式要件。在公司外部法律关系中，侧重于形式标准。认可工商登记的效力，即没有经过工商登记的，不得对抗善意第三人。在公司内部法律关系中，则偏重于实质的要件。在股东与公司之间的股东资格确认纠纷中，主张具有股东身份的主体若有实质性证据，即可对抗工商登记上的记载。什么是实质性证据呢？通过对前述最高法判例的分析，实质性证据包括：1）是否为设立公司的真实意思表示，比如是否签署发起人协议、公司章程；2）实际出资或认缴出资，比如是否有公司出具出资证明；3）是否实际参与公司经营，比如做出股东会决议；4）有无其他行使股东权利的行为。以上实质性证据的证明力大于形式性要件的证明力。（参见：最高人民法院（2014）民提字第00054号民事判决书；最高人民法院（2016）最高法民申237号民事裁定书等。）（3）《民法总则》第10条明确规定，习惯属于法律渊源。卓晖公司自2016年4月成立以来，股东会即由所有实际出资人以股东身份参加，已经形成公司惯例。据此，应当认为卓晖公司的股东会必须由实际出资人参加才为合法。（4）肖某1等人具备股东资格符合私法自治原则。最高法在股东资格确认问题上遵循了私法自治原则，当私人成为法律关系的主要形成者，国家只是消极的确认，而不应该过多的干涉。公司股东资格的取得，应该也尊重出资人的真实意思表示，公司内部的自治应得到认可。公司本质上是一种自治行为，倘若公司治理过程中，股东会的召开一直是由实际出资人全体参加，已经形成公司治理惯例的时候，就不能以实际出资人不是工商登记的股东为由否定公司的惯例。因此，对于卓晖公司而言，股东会应当是全体股东，也就是包括实际出资人的股东一起参加才为有效。（5）以事实为根据，以法律为准绳，是我国刑事诉讼法的基本原则。本案涉及的具体法律问题是，股东内部分配红利，显然属于公司内部法律关系。经过举证质证、并且能够相互印证的证据足以表明，肖某1是卓晖公司的发起人、实际控制人，肖某1同其他实际出资人都应当具备股东资格。肖某1与其他实际出资人一样，都履行了出资义务，其中三位实际出资人还具有公司出具的出资证明书，并且在卓晖公司存续期间，肖某1等人实际参与了公司经营。肖某1等人在本案中具备股东资格的实质证据，显然能够对抗工商登记这一形式要件。（二）被告人私分公司账面绝大部分资金的行为是犯罪行为。（1）程序违法：三名被告股东决定分钱的行为，不符合股东会议的程序要件。分配公司利润，属于公司内部法律关系，应当承认实际出资人之股东身份，审议批准公司的年度利润分配方案是股东会职权，而非股东权利，具体股东会决议必须以全体股东明知且同意为前提，并以开会的方式作出。本案中，三名被告人实际并未按照公司法规定的法定程序召开股东会，而只是私下决定分钱，既无人提议召开股东会，也无召开股东会的通知，更无会议记录（只有一份为伪造的会议记录）。三名被告人的行为，严重不符合股东会召开的程序，三人私分公司账面全部资金的行为，本质上是采取非法手段侵占公司资产的犯罪行为。（2）内容违法：三名被告股东合意私分公司账面绝大部分资金的行为，因超出股东会的职权范围而违法。我国公司法规定了股东会决议无效的情形，《公司法》第22条规定,公司股东会决议内容违反法律、行政法规的无效。换句话说，法律或者行政法规的强制性规定，必须得到遵守，否则行为无效，违反法律、行政法规规定的股东会决议从决议作出之日即为无效。公司可供分配的利润范围，限于公司税后利润，即公司当年利润减除应纳所得税的余额。公司税后利润的分配，存在法定分配顺序，根据《公司法》第166条、《企业财务通则》第50条的规定，公司税后利润的分配顺序为：1）被没收财物损失，违反税法规定支付的滞纳金和罚款；2）弥补公司以前年度亏损；3）提取法定公积金；4）经股东大会决议提取任意公积金；5）按股东的出资比例分配。股东分红存在法定比例。《公司法》第34条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利。”可见，法律明确规定必须按照股东实缴的出资比例分取红利，显然并非按照工商登记的股权比例进行分配。本案中，三名被告股东将行为当时公司账户绝大部分资金进行私分，显然没有遵循公司法关于公司可供分配的利润范围、分配顺序以及分配原则的强制性规定，违反公司法关于税后利润分配的强制性规定的决议，显然违法且无效。经二审审理查明上诉人的犯罪事实与一审认定的基本犯罪事实一致且有以下经庭审举证、质证的证据予以证明：1、物证；2、受案登记表、营业执照、银行开户许可证、公司章程、股东出资证明书及银行回单、首届股东会决议、银行交易明细清单等书证；3、证人张汉文、王某、周某1、鲁某、邱某、刘某、周某2、邵某、杨某、沈某、尹某等人的证言；4、被害人肖某1、肖某2、谭某、孙某、舒某的陈述；5、被告人陆朝聪、胡海干、陶四君、陈招红的供述与辩解；6、鉴定意见，等。本院认为，上诉人陆朝聪、胡海干、陶四君作为卓晖公司工商登记的全部注册股东，伙同公司出纳上诉人陈招红，在违背《公司法》及会计财税准则要求的前提下，作出侵害公司法人利益的分红决定并进行非法分红，将卓晖公司各账户内的资金总计5508万元分批转入各自私人账户，予以侵吞。其中陆朝聪分得2500万元，胡海干分得2450万元（胡海干将其中125万元转给陈招红），陶四君分得558万元，四人分别将钱款用于个人购房、还债等，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪，属数额巨大，系共同犯罪。原判认定上诉人陆朝聪、胡海干、陶四君系主犯，上诉人陈招红系从犯，考虑上诉人陶四君分得的款向较少且案发后已大部分归还，酌情予以从轻处罚，于法有据，本院予以确认。关于四上诉人及其辩护人各自从不同角度所作的无罪等辩护意见，与本院查明情况与相关法律规定不符，不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鲍国华审判员  陈凤英审判员  徐 丹二〇一九年十二月三十一日法官助理陈韵如书记员徐啸