广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1164号上诉人（原审被告）：郑某2，男，1988年10月13日出生，汉族，住广东省丰顺县******。委托诉讼代理人：郑学敏，广东义致律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑某3，男，1949年8月8日出生，汉族，住广东省丰顺县*******围。委托诉讼代理人：陈汉昌，广东粤顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：高旭彤，广东粤顺律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：梅州市新雅顺钢结构有限公司，住所地广东省梅州市丰顺县******。法定代表人：郑某1。上诉人郑某2因与被上诉人郑某3、梅州市新雅顺钢结构有限公司民间借贷纠纷一案，不服广东省丰顺县人民法院（2018）粤1423民初1608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑某2上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未查明事实。（一）未查明涉案11张《借条》实际是上诉人作为经手人，而非借款人出具的，《借条》中写明实际借款人为厂。（二）未查明上诉人实际未收到任何款项，且郑某3未提供取款凭证或者资金来源等证据佐证现金交付借款。（三）未能查明借款支付至上诉人账户（尾号8110），是因为该银行账户由加工厂使用，对此上诉人已提交加工厂的记账凭证等资料佐证。（四）未能查明上诉人是对“厂”向被上诉人郑某3借款的事实不持异议，且“厂”已经偿还了借款。（五）未能查明上诉人向郑某3的还款，均属于“厂”借款后向郑某3还款。上诉人作为厂里的一个业务员，只是将收到的活动板房款交付给厂的实际经营者郑某3，并非上诉人与郑某3有债权债务关系。（六）郑某3主张“2016年7月2日支付14万元是上诉人用于加工厂的工资、水电费等；上诉人支付到郑川信用卡的款项，是上诉人借用郑川信用卡消费的还款”，不属实，加工场当时已经升级为公司，不可能用于加工场的工资；且上诉人2016年7月2日已退出公司经营，该14万元是郑某3接手管理公司后的支出；上诉人没有用过郑川的信用卡，更谈不上使用郑川信用卡消费后的还款。（七）从郑某3主张加盖公章是帮上诉人应对公司的其他债权债务，可知盖章时上诉人已将股份转让给郑某1，郑某3是同意加盖印章的。二、一审法院认定事实错误。（一）无论从11份《借条》中写明“厂借款，上诉人是经手人”；还是上诉人提交的《银行流水》《工资表》《加工厂记账凭证》等资料，均充分证明上诉人非借款人，上诉人没有收到郑某3交付的现金或转账，实际借款人为“厂”。且对于（2018）粤4民终1025号《民事裁定书》认定“梅州市新雅顺钢结构有限公司均在11张《借条》中加盖公章，2015年4月24日《借条》中的20万元借款发生在梅州市新雅顺钢结构有限公司成立之后”，一审法院未予查明，直接错误推定上诉人承担偿还责任。（二）一审法院一方面认为丰顺县新雅顺五金加工厂是郑某2的个体工商户，另一方面又认为即使存在合伙，上诉人可另行主张，相互矛盾。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”及第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”之规定，虽然上诉人郑某2是丰顺县新雅顺五金加工厂的经营者，但是按照上诉人提交的2012年11月28日《合伙协议书》，本案遗漏诉讼主体，程序违法。如果已查明借款人是丰顺县新雅顺五金加工厂，那么不应由上诉人独自承担偿还债务的责任。（三）一审法院认为，没有证据证明梅州市新雅顺钢结构有限公司承接了丰顺县新雅顺五金加工场的涉案债务。表明涉案债务为丰顺县新雅顺五金加工场的债务；但是，一审法院又认定上诉人是以丰顺县新雅顺五金加工场的名义借款，由上诉人承担偿还责任，前后矛盾。郑某3提交的2015年4月7日《个体工商户升级设立为企业的证明》，证实梅州市新雅顺钢结构有限公司是丰顺县新雅顺五金加工场升级设立，相关债权债务也一并对外转移至新设立的公司，梅州市新雅顺钢结构有限公司对外虽是上诉人郑某2与案外人郑某1各出资50万元设立的，但该公司仍为合伙企业，上诉人与其他五人之间签订的《合伙协议》有效期至2017年11月27日止。结合《合伙协议》中第七条债务承担的约定，上述债务应由梅州市新雅顺钢结构有限公司的实际合伙人共同偿还。（四）梅州市新雅顺钢结构有限公司的法定代表人郑某1于2018年6月8日出具《情况说明》，说明在《借条》上加盖印章是经过其本人同意。法定代表人可代表公司履行职务行为，郑某1已代表梅州市新雅顺钢结构有限公司明确表示愿意承担涉案债务。经被上诉人郑某3的要求，为了让被上诉人郑某3的债务得到保障，由借款“经手人”上诉人与被上诉人郑某3、梅州市新雅顺钢结构有限公司法定代表人郑某1三方协商后加盖印章，由梅州市新雅顺钢结构有限公司承接原丰顺县新雅顺五金加工场的一切债务。如果被上诉人郑某3不同意，上诉人又怎能拿到《借条》原件进行盖印，被上诉人郑某3主张加盖印章不代表同意债务转移，与事实不符。（六）上诉人认为，结合双方证据，上诉人作为公司的对外经营者，在加工厂或公司向被上诉人郑某3借款时，上诉人履行职务以“经手人”出具借条给被上诉人郑某3，但是上诉人没有收到和使用任何款项，对于加工场直接或通过上诉人的个人账户（加工厂的公账）进行还款的情况，上诉人一概不知，上诉人直至为了本次诉讼搜集证据而打印相关流水才得知具体还款情况。加工场与被上诉人郑某3之间的经济往来，上诉人一概不知。加工场在还款后为何未收回《借条》，上诉人也不清楚，有可能是因为被上诉人郑某3与加工场之间关系密切。上诉人个人只向郑某3借款5万元，对此郑某3在短信中也提到上诉人欠他5万元。郑某3答辩称，上诉人的上诉没有任何依据，一审判决正确，请求驳回上诉。梅州市新雅顺钢结构有限公司未提出答辩意见。郑某3向一审法院起诉请求：1.判令被告郑某2立即偿还原告郑某3借款共计134万元，利息自起诉之日起至全部借款偿清时止,按银行同期贷款利率计算；2.本案诉讼费由被告郑某2承担。一审法院认定事实：丰顺县新雅顺五金加工场于2012年8月16日注册成立，性质为个体工商户，经营五金零售，经营者姓名为被告郑某2，后于2015年4月1日因升级设立企业而注销。2015年4月7日，被告郑某2与案外人郑某1各出资50万元设立梅州市新雅顺钢结构有限公司，性质为有限责任公司（自然人独资或控股），被告郑某2担任该公司的法定代表人。2016年6月22日，被告郑某2将其拥有的梅州市新雅顺钢结构有限公司50%股权以人民币50万元的价格转让给案外人郑某1，并于2016年6月23日向工商部门申请将梅州市新雅顺钢结构有限公司的法定代表人郑某2变更为郑某1，企业类型也由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为有限责任公司（自然人独资）。被告称郑某1现已跑路，无法联系，公司目前也没有经营，处于空壳状态。原告与被告的父亲是同村朋友关系，2013年5月7日至2015年4月24日期间，被告郑某2分别向原告出具了11份《借条》，上述《借条》分别记载：1.“厂今借元龙伯叁万元人民币整，￥30000元，郑某2，2013年05月7日”；2.“厂今借元龙伯人民币：肆万元整￥40000.00元，郑某2，2013年10月16日”；3.“厂今借元龙伯壹拾万元人民币￥100000.00元,经手人：郑某2，2013年11月15日”；4.“厂今借到元龙伯现金人民币壹拾陆万元整￥160000.00元,经手人：郑某2，2013年11月15日”；5.“厂今借元龙伯人民币￥200000.00元人民币：贰拾万元整,借款人：郑某2，2013年12月27日”；6.“厂今借元龙伯人民币伍万元整￥50000.00元,借款人：郑某2，2014年3月31日”；7.“厂今向元龙伯借人民币￥200000.00元整大写贰拾万元整,经手人：郑某2，2015年01月06日”；8.“今厂因资金周转向元龙伯借人民币大写（陆万元整）￥60000.00元，经手人：郑某2，2015年01月20日”；9.“今厂向元龙伯借人民币：贰拾肆万元整￥240000.00元，经手人：郑某2，2015年01月22日”；10.“因厂周转今向元龙伯借人民币：￥60000.00元大写（陆万元整）人民币，经手人：郑某2，2015年04月02日”；11.“厂因周转向元龙伯借人民币：￥200000.00元大写贰拾万元整,经手人：郑某2，2015年04月24日”。上述11份《借条》金额共计1340000元。原告称其出借给被告共有300多万元，被告每次借款都有出具借条，被告通过个人账户及“丰顺县新雅顺五金加工场”账户曾向其偿还了部分借款，偿还后借条就还给被告或当场撕掉，与本案11份《借条》的借款无关，上述借款其中通过现金向被告支付共计620925元，通过银行转账的方式向被告支付共计719075元，并提交了多张《电子银行交易回单》，用于证实其向被告个人账户汇款的事实。被告对曾经向原告借款的事实不持异议，但辩称涉案借款已经还清，并称其于2013年7月至2016年6月11日间通过其个人账户及“丰顺县新雅顺五金加工场”账户向原告合计还款1114700元（其中于2013年7月3日支付郑川即原告的儿子53375元、于2013年8月30日支付郑川38**元、于2013年10月2日支付郑川29**元，合计60100元）；于2016年7月2日通过活动板房款抵扣方式向原告还款140000元，于2018年2月15日通过其个人账户向原告还款100000元。原告称,2018年2月15日的还款10万元是偿还2013年6月5日的95500元的借款；2016年7月2日支付14万元是被告用于加工场的工资、水电费等；还有被告支付到郑川信用卡的款项，是被告借用郑川信用卡消费的还款。2016年6月期间，被告在上述11份《借条》上加盖了梅州市新雅顺钢结构有限公司的公章，其中6份借条中公章盖在借条的内容上、5份借条中公章盖在郑某2的姓名上。原告称加盖梅州市新雅顺钢结构有限公司公章的目的是帮被告应对公司的其他债权债务；被告称盖章的目的是因上述借款均是借给公司，因此经原告同意加盖公司公章。后原告催收涉案借款未果，遂于2018年5月10日提起本案诉讼。一审法院于2018年7月18日作出（2018）粤1423民初634号民事判决。郑某2不服该判决，向梅州市中级人民法院提起上诉。梅州市中级人民法院于2018年11月28日作出（2018）粤14民终1025号民事裁定，发回丰顺县人民法院重审。一审法院于2018年12月7日重新立案后，依法追加梅州市新雅顺钢结构有限公司为本案第三人。被告提交郑某2、郑文超、郑镇章、郑某1、郑宇于2012年11月28日签订的《合伙协议书》一份，主要约定“合伙企业名称为丰顺县新雅顺五金加工场；合伙期限自2012年11月28日至2017年11月27日止；合伙出资共计55万元，郑某2占15%、郑文超占20%、郑镇章占25%、郑某1占30%、郑宇占10%，合伙人的出资应于签订协议后30日内交齐；合伙各方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏；全体合伙人共同执行合伙企业事务，郑某2和郑文超负责外围公共，郑镇章、郑某1和郑宇负责公司的运营及相关业务的开展；合伙解散后应当进行清算，并通知债权人等。”被告还提交一份《情况说明》，内容是：“关于郑某3起诉郑某2借条上加盖《梅州市新雅顺钢结构有限公司》公章是经本人同意的，说明人：郑某1。2018年6月8日。”一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，综合原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点有：一、被告郑某2应否对涉案借款承担偿还责任,涉案债务是否构成债务转移;二、被告郑某2尚欠原告郑某3借款应为多少。一、关于被告郑某2应否对涉案借款承担偿还责任,涉案债务是否构成债务转移问题。经查，被告郑某2向原告出具的11份《借条》，均载明“厂”向原告借款，该“厂”就是丰顺县新雅顺五金加工场，也就是被告郑某2以“丰顺县新雅顺五金加工场”的名义向原告借款，根据原告提交的《电子银行交易回单》，原告将借款直接支付给郑某2，由于丰顺县新雅顺五金加工厂的工商登记性质为个体工商户，经营者为郑某2，因此，即使丰顺县新雅顺五金加工场向原告借款，被告郑某2亦应承担偿还责任。至于郑某2提出丰顺县新雅顺五金加工场是郑某2、郑文超、郑镇章、郑某1、郑宇的合伙企业，应由实际合伙人承担，由于丰顺县新雅顺五金加工厂是经营者为郑某2的个体工商户，对外责任应由郑某2承担，至于合伙是否成立、借款是否为合伙债务及合伙债务的承担，应属另一法律关系，被告可另行主张。即使合伙成立，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”规定，被告郑某2应对涉案债务承担偿还责任。对于被告提出的债务转移问题。首先，丰顺县新雅顺五金加工场和梅州市新雅顺钢结构有限公司是不同的商事主体，没有证据证明梅州市新雅顺钢结构有限公司承接了丰顺县新雅顺五金加工场的涉案债务，丰顺县新雅顺五金加工场的注销理由虽为升级设立企业，但梅州市新雅顺钢结构有限公司是由被告郑某2与案外人郑某1各出资50万元设立的，性质为有限责任公司；梅州市新雅顺钢结构有限公司虽在涉案借条中盖章，但并没有注明盖章的目的，且盖章的位置为借条的内容或郑某2的名字上，不能据此推定梅州市新雅顺钢结构有限公司愿意承担涉案债务。其次，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务转让应经债权人同意，本案原告亦没有对此表示同意。因此，被告提出涉案债务转移由梅州市新雅顺钢结构有限公司承担依据不足，不予采纳。二、关于被告郑某2尚欠原告郑某3借款应为多少的问题。原告提交11份由被告出具《借条》，被告对借条的真实性无异议，并认可收到相应款项，但辩称涉案债务已经还清。双方的债权债务关系成立。从被告提交的还款记录中显示其于2013年10月2日之前通过个人账户及“丰顺县新雅顺五金加工场”账户偿还原告借款合计60100元，但原告提交的11份《借条》中，仅有被告于2013年5月7日出具的借款金额为30000元的借条，是发生在2013年10月2日之前，此份《借条》未书面约定利息，被告也辩称所有《借条》均未约定利息，被告此段时间的还款金额明显高于被告于2013年5月7日出具的借款金额为30000元的借条，在双方未约定利息的情况下，推定原、被告之间确实存在其他经济往来。且涉案11份《借条》均加盖有梅州市新雅顺钢结构有限公司公章，根据被告陈述，盖章时间是2016年6月中旬,是在原告的要求下加盖的。被告辩称其已偿还原告135.47万元，其中2013年7月至2016年6月11日偿还111.47万元、2016年7月2日支付14万元、2018年2月15日偿还10万元，从中可以统计出，绝大部分还款是发生在涉案借条加盖公司印章之前，被告作为理性的成年人，如在已还清款项的情况下，仍不向原告收回11张《借条》原件，还同意在所有《借条》上加盖公司印章，明显不符合常理，据此，被告辩称已偿还全部涉案借款依据不足，不予采纳。故原告要求被告归还11张《借条》所载的借款本金134万元的诉讼请求，依法予以支持。关于借款利息，由于双方未约定借款利率和还款期限，且原告未提供证据证明其向被告主张过权利。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”规定，现原告主张被告按中国人民银行同期贷款基准利率向原告计付自起诉之日起至实际清偿之日止的利息，不超过法律规定，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2019年5月27日判决：被告郑某2应于本判决发生法律效力之日起十日内，偿还原告郑某3借款本金人民币134万元及相关利息（利息以尚欠本金为基数，自2018年5月10日起计至借款清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16860元（原告郑某3已预交），由被告郑某2负担。二审中，当事人未提交新证据。经查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据郑某2的上诉主张，本案二审主要争议焦点是：郑某2是否承担偿还涉案《借条》债务的责任。首先，涉案11张《借条》中，除2015年4月24日的20万元《借条》外，其余10张《借条》的借款日期均在梅州市新雅顺钢结构有限公司2015年4月7日成立之前。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”的规定，即使按郑某2主张涉案《借条》债务是丰顺县新雅顺五金加工场的债务，郑某2作为丰顺县新雅顺五金加工场的经营者，对丰顺县新雅顺五金加工场的债务依法应承担偿还责任。虽然郑某2主张梅州市新雅顺钢结构有限公司由丰顺县新雅顺五金加工场升级设立，但是，梅州市新雅顺钢结构有限公司是在丰顺县新雅顺五金加工场注销之后，以股东货币出资的方式，重新设立的有限责任公司，与丰顺县新雅顺五金加工场（个体工商户）是不同性质的民事主体。上诉人以梅州市新雅顺钢结构有限公司由丰顺县新雅顺五金加工场升级设立，主张丰顺县新雅顺五金加工场的债务由梅州市新雅顺钢结构有限公司承担，缺乏法律依据，不予支持。郑某2对梅州市新雅顺钢结构有限公司成立之前的10张涉案《借条》，应负有偿还责任。其次，虽然涉案《借条》在2016年6月期间由郑某2加盖了梅州市新雅顺钢结构有限公司的印章，但是在没有证据证明郑某2、郑某3与梅州市新雅顺钢结构有限公司一致明确约定免除了郑某2的还款责任的情况下，根据该盖章行为不足以认定郑某2不再承担还款责任。因此，应支持郑某3请求郑某2承担偿还除2015年4月24日的20万元《借条》外的其余10张涉案《借条》债务。对于2015年4月24日的20万元《借条》，是在2015年4月7日成立梅州市新雅顺钢结构有限公司之后出具，郑某2时任梅州市新雅顺钢结构有限公司的法定代表人。郑某2主张该《借条》为梅州市新雅顺钢结构有限公司的债务。从“厂因周转向元龙伯借人民币200000元”及“经手人：郑某2”的《借条》内容看，郑某2仅是该《借条》债务的经手人，不是以其个人名义借款。作为具备完全民事行为能力的债权人郑某3，其理应会注意《借条》的内容，其应清楚“厂因周转借款”、“经手人”与“借款人”的含义区别，如果双方明确是郑某2的个人债务，那么该《借条》不应有如此表述。郑某3主张其上了年纪（郑某31949年8月8日出生，借条2015年出具，时年66岁），没有太在意《借条》内容，理由不充分，难以采信。根据2015年4月24日的涉案《借条》约定，对郑某3以该20万元债务是郑某2个人债务为由，请求郑某2偿还，在本案中无法支持。再次，郑某2主张其与郑某3合伙经营丰顺县新雅顺五金加工场，但其提交的《合伙协议》未载明郑某3是合伙人之一，郑某3则予以否认，根据本案现有证据亦不足以证明郑某3与郑某2存在合伙。且根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，无论郑某2与他人是否存在合伙关系，郑某2亦应对债务向债权人承担清偿责任，对于合伙债务成立与否、合伙人内部如何承担债务问题，需另行解决。对上诉人提出遗漏诉讼主体、程序违法的主张，不予采纳。最后，在郑某3仍持有《借条》原件的情况下，郑某2应对其主张借款已清偿，承担举证证明责任。但郑某2在本案的举证不能充分证明借款已清偿，应承担举证不力的不利诉讼后果。因此，本案中，郑某2应对涉案10张《借条》（除2015年4月24日的20万元《借条》外），借款本金合计1140000元，承担偿还责任。综上所述，上诉人郑某2的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更广东省丰顺县人民法院（2018）粤1423民初1608号民事判决为郑某2应于本判决发生法律效力之日起十日内，偿还郑某3借款本金人民币1140000元及相关利息（利息以尚欠本金为基数，自2018年5月10日起计至借款清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付）；二、驳回郑某3的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16860元，由郑某2负担14344元，由郑某3负担2516元。二审案件受理费16860元，由郑某2负担14344元，由郑某3负担2516元。郑某2预交的上诉费16860元，可向本院申请退还2516元。郑某3应自本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳二审案件受理费2516元。本判决为终审判决。审 判 长 梁小艾审 判 员 陈恒山审 判 员 曾园芳二〇一九年十二月六日法官助理 范宜洪书 记 员 朱红珍