云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1106号上诉人（原审原告）：四川华远建设工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区茶店子西街36号1栋2单元31层3117—3121号。法定代表人：张绍云，董事长。委托诉讼代理人：王瑞波，云南真宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南强林投资有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区官渡街道办事处秀英村1号。法定代表人：王永利，经理。委托诉讼代理人：张立超，国浩律师（昆明）事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：古心沁，国浩律师（昆明）事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人四川华远建设工程有限公司（以下简称“华远公司”）因与被上诉人云南强林投资有限公司(以下简称“强林公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人华远公司的委托诉讼代理人王瑞波，被上诉人强林公司的委托诉讼代理人张立超、古心沁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华远公司上诉请求：撤销原判，改判支持华远公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.生效的云南省高级人民法院（2017）云民终1085号民事判决书确认华远公司与强林公司签订的《海埂公园提升改造项目合同》因强林公司未取得规划行政许可而无效，华远公司未获得已施工的E7、E8栋工程款的过错在强林公司，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，华远公司有权请求强林公司赔偿包括人工费、税费等在内的工程款损失。2.依据《中华人民共和国建筑法》规定，华远公司将钢结构分包给具有钢结构施工资质的昆明天瑞钢结构工程有限公司（简称“天瑞公司”）施工，经强林公司委托的现场监理阚永跃现场验收，确认E7、E8栋钢结构已施工完成，在项目撤销后的2014年3月20日，华远公司向强林公司提交了《工程索赔费用报告书》，当中详细列出了E7、E8栋应付工程款的项目单价、总价，华远公司还提交了云南泽惠工程造价咨询有限公司根据强林公司委托作出的工程造价审核报告。尽管华远公司已经完成举证责任，但仍表示愿意申请对E7、E8栋工程造价进行司法鉴定。3.（2017）云民终1085号民事判决书虽采纳了亚太公司主审人员唐丽昆所称的“因华远公司未提供E7、E8栋工程资料，因此对E7、E8栋工程不纳入本次造价清算审核范围”的观点，但并未作出E7、E8栋工程结算不应纳入工程结算的结论，该判决明确“E7、E8栋工程款及堆垒费可循其他途径解决”，本案不构成重复诉讼。综上，一审认为华远公司提交的证据不能证实损失客观存在的判决理由不能成立。二审调查时，华远公司口头补充上诉理由为：1.涉案工程的建设单位昆明市滇池旅游度假区海埂强林旅游项目开发建设有限公司（简称“强林旅游公司”）应承担未办理规划许可证致合同无效的责任，本案应追加该建设单位为本案被告，一审遗漏当事人。2.一审未向华远公司释明就损失申请鉴定，直接以举证不能为由驳回华远公司的诉讼请求不当。强林公司答辩认为：1.案涉工程款已经结算清楚，如果华远公司在本案中主张的是工程款，则属于重复起诉。2.华远公司在一审时明确主张的是损失，但华远公司未提交关于损失的证据。3.亚太公司对工程价款进行审计时，要求华远公司提供关于钢构材料的工程资料，华远公司一直没有提交，华远公司承诺与加工厂就清运条件达成一致后再对此进行补充审核确认，但也一直没有提交审核。4.对钢构材料进行鉴定的基础是有证据证明购买、委托加工过钢材，华远公司并没有提交证据证明。5.强林旅游公司不是合同主体，不应作为本案被告，且华远公司一审未申请追加当事人，华远公司应另案主张。华远公司向一审法院起诉请求：1.由强林公司赔偿华远公司工程款20748543.99元；2.诉讼费由强林公司负担。一审法院认定事实：华远公司与强林公司于2013年3月7日签订《海埂公园提升改造项目合同书》，约定由华远公司承建海埂公园提升改造项目C3、C4、E7、E8栋房建工程施工图纸所示全部工程，建筑面积约30000㎡，合同价款暂定1.8亿，付款方式为以政府审计结算完成后，双方一周内对政府审计所出具的结算报告签字确认，并作为双方最终的结算依据。合同签订后，华远公司对C4、E7、E8栋进行建设施工，强林公司自2013年6月25日起至2014年1月23日止分十次向华远公司支付工程款共计2650万元。后因该项目相关行政审批未审核通过导致该工程被认定为违章建筑，行政管理部门责令停工并拆除。双方于2013年11月7日签订协议，约定对已建设的工程进行拆除并对结算工程量及付款方式等内容进行了约定。2016年1月15日，华远公司向云南亚太工程造价咨询有限公司出具承诺书载明：“一、我司承诺由我司负责承建的房建工程C4、E7、E8栋已申报的工程量及建安造价审核完成后，先行出具审计报告。二、对我司在加工厂的已加工钢结构材料问题，待我司与加工厂就清运条件协商达成一致后，再对此项内容进行补充审核确认。”之后昆明滇池国家旅游度假区管理委员会监察审计局委托云南亚太工程造价咨询有限公司（简称“亚太公司”）对涉案的海埂公园提升项目C4、E7、E8栋工程清算审核，并出具工程清算审核书，结论为：送审金额为45003322.63元，审定金额为14152024.51元。在该份清算审核书的审核定案表中备注为：本次清算未包含施工单位上报的E7、E8栋工厂已加工材料。清算审核汇总表第4、5、9项中备注为：E7、E8栋的加工钢构及E7、E8栋钢构堆码费在本次清算中未包含。强林公司于2016年12月8日起诉华远公司至昆明市中级人民法院，诉讼请求为：1.解除双方于2013年3月7日签订的《海埂公园提升改造项目合同书》；2.华远公司向强林公司返还多收取的工程款13178525.49元及自2014年1月24日起至付清款项之日止按银行同期贷款利率计算的资金占用费；3.由华远公司承担诉讼费、保全费、担保费。该案件经昆明市中级人民法院审理后作出（2016）云01民初1878号民事判决书，判决：“驳回强林公司的全部诉讼请求。”强林公司不服该判决，上诉至云南省高级人民法院，云南省高级人民法院审理后作出（2017）云民终1085号民事判决书，判决：“撤销云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1878号民事判决书；由华远公司于判决生效后十五日内返还强林公司超付的工程款12347975.49元；驳回强林公司的其他诉讼请求。”华远公司在该判决生效后提起本案诉讼。一审法院认为，华远公司主张因强林公司的原因致使涉案工程停工，造成其对E7、E8栋钢构制作的工程款损失20748543.99元，但华远公司所提交的证据不能证实其主张的工程款损失客观存在，华远公司应承担举证不能的不利后果。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告四川华远建设工程有限公司的诉讼请求。”案件受理费145543元、保全费5000元,由华远公司负担。二审中，除华远公司认为一审遗漏确认了“2014年1月28日，天瑞公司向双方当事人出具情况说明，认可E7、E8栋钢构件已全部加工完成”的事实外，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。针对华远公司提出的异议，本院审查认为，华远公司一审提交了一份《加工情况说明函》，强林公司对真实性不予认可，因华远公司未提交证据证明其或天瑞公司向强林公司送达了该说明函，故华远公司的该项异议不成立。根据当事人的上诉，答辩意见，本案二审的重点是：1.一审是否遗漏当事人；2.华远公司要求强林公司赔偿损失20748543.99元的请求是否成立。一、关于一审是否遗漏当事人的问题本院认为，首先，华远公司起诉时未将强林旅游公司列为被告，一审也未申请追加强林旅游公司为本案当事人；其次，华远公司起诉本案是基于与强林公司签订的《海埂公园提升改造项目合同书》，华远公司没有举证证明其与强林旅游公司就案涉项目存在合同关系，也未举证证明强林旅游公司为本案必须共同进行诉讼的当事人。综上，华远公司认为一审遗漏当事人的上诉主张不成立。二、关于华远公司赔偿损失的请求本院认为，华远公司在本案中的诉讼请求为赔偿其工程款20748543.99元，华远公司二审调查时明确表示其主张款项的性质为损失，包含E7、E8栋钢构材料费、加工费、税费三部分，但之后提交的诉讼请求构成明细载明：“E7栋钢构加工10350118.25元（含分部分项工程费9202227.46元、措施费471660.99元、规费328158.56元、税金348071.24元），E8栋钢构加工10398425.74元（含分部分项工程费9246787.97元、措施费472642.28元、规费329299.69元、税金349695.80元）。”从工程明细所附工程量清单计价表、措施项目清单计价表等来看，其主张的损失实际是按建设工程结算方式计算的工程款，该请求金额也与其向亚太公司报送的E7、E8栋加工钢构送审金额一致。按照华远公司明确的损失主张，本院认为：第一，关于钢材的购买，华远公司提交了2013年7月18日与云南蓬欣物资有限公司签订的《购销合同》及清单，载明华远公司向云南蓬欣物资有限公司购买钢板1414.2吨，金额5431812元，清单中备注：“结算金额以实际提货数量为准。”但华远公司未举证证明实际购买钢板的数量，也未举证证明其向云南蓬欣物资有限公司支付了货款。虽然华远公司主张货款系由强林公司代付，但强林公司不予认可，华远公司也不能提交钢板材料款由强林公司实际代付的证据。第二，关于钢构的加工，华远公司提交了2013年7月20日与云南天瑞钢结构工程有限公司签订的《加工安装合同》，载明由天瑞公司为华远公司来料加工安装钢结构工程，单价2660元/吨，总吨位暂订1400吨，总金额约为3724000元，并提交了天瑞公司2013年8月22日出具的《海埂项目E7、E8钢构加工材料供应核对表》，载明数量为1497.440吨。首先，华远公司虽主张其已向天瑞公司支付了几十万加工费，但未能提交证据证明。其次，华远公司二审的陈述与其一审提交的证据，以及提交的证据之间存在矛盾之处。华远公司在二审调查时陈述：“工程于2013年8月15日停工，2013年8月20日收到正式停工通知，钢构工程在停工时已经全部加工完了。”这与其一审提交的《关于E7、E8栋钢构加工情况的报告》和天瑞公司出具的《加工情况说明函》中“2013年8月15日已完成E7栋所有钢结构加工，2013年9月17日已完成E8栋所有钢构件加工”的内容不一致；华远公司一审提交的天瑞公司出具的《加工情况说明函》分为两部分，排头为“强林旅游公司”的部分载明E7、E8栋钢构加工重量1500多吨、加工费为1400元/吨，但排头为“华远公司”的部分载明的钢构加工重量约1400吨，加工费为1360元/吨，两部分载明的钢构加工重量与单价不一致，且加工重量与时间在前的2013年8月22日天瑞公司出具的《海埂项目E7、E8钢构加工材料供应核对表》上的数量也不一致。第三，华远公司一审虽然提交了一份《海埂公园提升改造项目业务联系单》，主要内容是华远公司申请将E7、E8栋加工制作好的钢构件转移到其他车间存放或直接运输到工地现场存放，但华远公司只提交了该份证据的复印件，不能提交原件，且根据该份证据的内容也不能确定E7、E8栋钢构实际加工的数量。第四，华远公司一审提交的《加工情况说明函》载明钢构件已由天瑞公司处理了部分，华远公司二审陈述钢构件已经全部由天瑞公司处置。即使华远公司要求强林公司赔偿钢构件损失的主张成立，前提也是钢构件应交由强林公司处置，但事实是根据华远公司的上述陈述，其现已不可能将钢构件交付强林公司进行处置，故其认为可进行鉴定及要求强林公司赔偿损失的主张不能成立。综上，华远公司的损失请求没有证据证明，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费145543元，由四川华远建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇一九年十二月二十七日书记员  熊 悦