湖南省长沙市雨花区人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0111刑初1134号公诉机关长沙市雨花区人民检察院。被告人符卓，男，1991年7月11日出生于湖南省长沙市，汉族，高中肄业文化，无业，住长沙市望城区。因本案于2019年7月25日被抓获并被刑事拘留，2019年8月23日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人王茉莉，北京盈科（长沙）律师事务所律师。长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑检刑诉(2019)1218号起诉书指控被告人符卓犯非法经营罪，于2019年12月4日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市雨花区人民检察院指派检察员陈清出庭支持公诉，被告人符卓及辩护人王茉莉均到庭参加诉讼。现已审理终结。长沙市雨花区人民检察院指控，2018年11月以来，被告人符卓在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草，其从长沙市的各大超市、烟酒店收购各类卷烟，再以每条加价0.5-1元不等的价格对外销售，非法经营卷烟金额总计293508.29元，从中牟利1万余元。具体案情如下：1、2018年11月至2019年7月期间，被告人符卓先后10余次将收购的47000余元芙蓉王等各类卷烟销售给长沙市雨花区张司垅烟酒商行经营户易某。2、2018年12月至2019年7月期间，被告人符卓先后7次将收购的3万余元芙蓉王等各类卷烟销售给长沙市君享烟酒商行经营户朱某。3、2019年7月24日凌晨0时许，被告人符卓在长沙市雨花区将收购的卷烟搬进其租赁的仓库时被长沙市烟草专卖局执法人员当场查获。执法人员查获各类卷烟共129个品种1163.2条。经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟制品中1062条为真品卷烟。经鉴定，上述卷烟货值金额共计216508.29元。公诉机关为证明上述事实提供了户籍证明、抓获经过、微信转账记录、扣押决定书及扣押清单、长沙市烟草专卖局的证明、情况说明等书证；证人朱某、易某、罗某的证言；鉴定意见；检查（勘验）、指认等笔录及照片及被告人符卓的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人符卓未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人符卓到案后能如实供述自己的罪行，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款。被告人符卓对于起诉书指控的犯罪事实供认属实，但辩称被查获的卷烟货值只有16万余元。辩护人的辩护意见是公诉机关认定的数额有误，应当认定金额为18万余元，被告人符卓非法经营属于情节严重；被告人符卓无前科，到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且文化程度低，法律意识淡薄，不知道无证经营是严重的犯罪行为，主观恶性不大，请求对被告人符卓从轻处罚。经审理查明，2018年11月至2019年7月期间，被告人符卓在未取得烟草专卖零售许可证的情况下非法经营卷烟，从中获利1万余元，非法经营数额291626.29元。具体事实如下：1、2018年11月至2019年7月期间，被告人符卓先后10余次将货值47000余元的各类卷烟销售给经营位于长沙市雨花区的张司垅烟酒商行的易某。2、2018年12月至2019年7月期间，被告人符卓先后7次将货值3万余元的各类卷烟销售给经营位于长沙市雨花区的长沙市君享烟酒商行的朱某。2019年7月24日凌晨0时许，被告人符卓在将卷烟搬进位于长沙市雨花区的仓库时被长沙市烟草专卖局执法人员当场查获，执法人员在被告人符卓驾驶的1辆五菱牌客车内及该仓库内查获芙蓉王、利群、南京（炫赫门）、云烟、双喜、“555”等各类卷烟1163.2条（共129个品种）。经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，其中1062条为真品卷烟。上述卷烟货值金额共计214626.29元。案发后，被告人符卓如实供述了上述事实。证明上述事实的证据有:1、举报记录表、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、证据复制（提取）单与案件移送函，证明凌晨0时许，长沙市烟草专卖局接到群众举报后在景塘家园Ｂ区7栋1单元的车库内与被告人符卓驾驶的车牌照号为湘Ａ×××**的五菱牌客车内查获各类卷烟1163.2条，其中利群牌卷烟33条、南京（炫赫门）牌卷烟21条、云烟牌卷烟33条、双喜牌卷烟11条、“555”牌卷烟1条，当日以涉嫌构成犯罪为由将被告人符卓移送公安机关。2、抓获经过材料、扣押物品清单与照片，证明2019年7月25日公安机关接到长沙市烟草专卖局移交的被告人符卓后将被告人符卓带走进行审查，并将移送的上述卷烟予以扣押。3、证人易某、朱某、罗某的证言。其中证人易某证明上述多次从被告人符卓处购进卷烟，为此支付被告人符卓47000余元的事实。并证明从被告人符卓处购进的主要是外地烟，其中利群牌卷烟为每条120元，南京（炫赫门）牌卷烟为每条155元，云烟牌卷烟为每条80元，双喜牌卷烟为每条50元。证人朱某证明上述多次从被告人符卓处购进卷烟，为此支付被告人符卓3万余元的事实。证人罗某证明自己是景塘家园******车库的所有人。2012年10月20日租给了被告人符卓，他用来干什么不清楚。4、微信聊天与转账记录、个人活期明细信息等书证，证明证人朱某、易某分别与被告人符卓交易卷烟的事实，其中证人朱某与被告人符卓的聊天记录中记录的“白三五”（即“555”牌卷烟）的价格为每条133元。5、《房屋租赁合同》，证明被告人符卓租赁证人罗某所有的景塘家园Ｂ区7栋1单元车库的事实。6、机动车行驶证与车辆基础信息，证明被告人符卓为车牌照号为湘Ａ×××**的五菱客车的所有人。7、湖南省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》，证明上述被查获的卷烟制品中1062条为真品卷烟。8、长沙市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表与湖南省烟草专卖局出具的《价格证明》，证明涉案卷烟的价格，其中利群牌卷烟为140元/条，南京（炫赫门）牌卷烟为170元/条，云烟牌卷烟为100元/条，双喜牌卷烟为70元/条，“555”牌卷烟为160元/条。9、长沙市烟草专卖局与长沙市烟草专卖局专卖管理稽查支队出具的《证明》，证明被告人符卓未在长沙市辖区内取得烟草专卖零售许可证的资格。10、被告人符卓的身份、现实表现材料，证明被告人符卓的年龄、住所等基本信息，案发前无犯罪记录。11、被告人符卓的供述，与上述证据相互印证。被告人符卓在被抓获后对上述事实均供认不讳。以上证据，经当庭质证，均予核实，本院予以确认。本院认为，被告人符卓未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予处罚。公诉机关指控的基本事实和罪名成立，本院予以支持。被告人符卓案发后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。对于被告人符卓关于被查获的卷烟货值没有指控的那么多的辩解意见与辩护人的相关辩护意见，本院认为，鉴于被查获的卷烟中的利群牌、南京（炫赫门）牌、云烟牌、双喜牌、“555”牌卷烟的销售价格已经查清，故应当按照已经查清的销售价格计算非法经营数额，故上述意见与客观事实相符，本院予以采纳。辩护人关于被告人符卓无前科，到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，请求对被告人符卓从轻处罚的辩护意见与客观事实相符，本院予以采纳。对于被告人符卓关于被查获的卷烟货值只有16万余元的辩解意见与辩护人关于被告人符卓非法经营属于情节严重等相关辩护意见，本院认为，除去上述部分卷烟已经查清销售价格外，其他卷烟的价格因无法查清，依法应当按照湖南省烟草专卖局出具的上年度卷烟平均零售价格计算，故上述意见既与客观事实不符，也于法无据，本院不予采纳。辩护人的其他辩护意见，如前所述，因与客观事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第六十七条第三款，第六十四条与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款（一）项，第四条第一款（一）项之规定，判决如下：一、被告人符卓犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月25日起至2024年7月24日止）。二、已被扣押的涉案卷烟予以没收；已由公安机关扣押的财物由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  阳 勇人民陪审员  郭建湘人民陪审员  李顺希二〇一九年十二月二十三日书 记 员  杜方桂附：《中华人民共和国刑法》相关条文第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。