广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0304民初47614号原告：北京鱼你在一起餐饮管理有限公司，住所北京市北京经济技术开发区天华北街**院**地下**1101-B025，统一社会信用代码91110302MA00BC5J7E。法定代表人：魏利娟。委托诉讼代理人：郭霁，上海中申律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁震宇，上海中申律师事务所律师。被告：深圳市华荣餐饮管理有限责任公司，，住所深圳市福田区华强北路**华强广场负**B03-B05A统一社会信用代码91440300398442035Y。法定代表人：劳业恒。委托诉讼代理人：江玉虹。委托诉讼代理人：李瑛，广东鹏商律师事务所律师。原告北京鱼你在一起餐饮管理有限公司与被告深圳市华荣餐饮管理有限责任公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，本院于2019年8月22日受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于2019年12月9日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人丁震宇，被告的委托诉讼代理人李瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提起诉讼请求：1.被告立即停止使用与“鱼你在一起”名称、包装、装潢相同、相近似的名称、包装、装潢；2.被告赔偿原告经济损失人民币50万元；3.被告承担原告为制止侵权行为而支出的合理费用人民币3万元；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告成立于2017年1月，创立“鱼你在一起”品牌，并开始使用“鱼你在一起”特有的名称和装潢，此后，“鱼你在一起”不断发展扩大，至今全国己有数家“鱼你在一起”直营店，上千家“鱼你在一起”加盟店，店面遍布包括北京、浙江、江苏、广东等省市共计360多个城市，形成统一的具有显著特征的“鱼你在一起”商品名称和装潢，并为广大消费者所熟知。2018年11月，被告在其经营的餐饮店面（深圳市福田区华强北路1019号华强广场负一楼B03-B05A)中，所使用的“鱼你YOSOLO”名称、颜色、字体、商标组成方式和装潢颜色与风格等均与“鱼你在一起”相近似，还仿冒了“鱼你在一起”的菜单，被告的行为足以引起普通消费者的混淆，己经构成不正当竞争，系以不正当竞争手段非法侵占原告的市场份额，己经造成不可估量的经济损失。一、原告经营的“鱼你在一起”属于知名商品特有名称、包装、装潢。原告自2017年起就经营酸菜鱼，经过长期经营和持续宣传，其提供的“鱼你在一起”餐饮服务受到相关公众的欢迎，鱼你在一起品牌广告曾经登录纽约时代广场纳斯达克LED大屏及路透社屏幕广告，并多次登录央视广告，2018年7月被BAP国际水产认证表彰为“负责任水产食材推动者称号”、2018年9月荣获中国烹饪协会颁发的“2017年度中国快餐百强企业”、2019年3月荣获中国连锁经营协会颁发的“2019年CCFA连锁餐饮创新奖”、并荣登“2019中国餐饮加盟榜”、中国餐饮经理人俱乐部颁布的“2018-2019年度中国餐饮影响力品牌TOP50强”等，为相关公众所普遍知悉，具有一定的市场知名度和较好的声誉。“鱼你在一起”已成为原告知名商品特有的名称，其营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等组合在一起，构成具有独特风格的整体营业形象，属于原告知名商品特有的装潢。二、被告在经营中使用了与“鱼你在一起”相同或近似的知名商品特有的名称及其装潢，构成侵权。被告在原告及其加盟连锁店的“鱼你在一起”餐饮服务已成为知名商品之后，在相同的餐饮服务上，被告使用“鱼你YOSOLO”作为企业字号、在牌匾上突出使用与原告知名商品特有名称相近似的“鱼你YOSOLO”“酸菜@米饭”字样、使用与原告基本相同的《菜谱》等行为，使其整体营业形象在视觉上以相关公众的一般注意力，足以使相关公众产生混淆误认。综上，原告特此起诉，请求贵院判如所请。被告辩称：一、原告是一家餐饮店，作为原告，首先未能在诉状中确定知名商品（特有名称）是什么，相应的包装、装潢的内容是什么，具体要素有哪些，与原告有什么关系。也就是未能明确其诉讼的权利基础是什么，权利边界在哪里，它是否具备案件诉讼的原告资格。属于举证不能，应依法予以驳回。首先，原告不是“鱼你在一起”的商标权人（参见原告提交的证据9、10，属于北京东道联盟品牌管理有限责任公司，以下简称“东道联盟”），原告也不拥有原告提交的证据14至16显示的菜谱图和装修效果图的著作权（属于魏利娟个人）。也未能提供有效合法的授权使用证据。从原告提供的证据来看，原告不具备授权加盟的资质，它仅是东道联盟的一家加盟店而已（而东道联盟在2018年7月才备案成功，才获得加盟资格）。原告作为一家单体快餐的加盟店，无权主张“鱼你在一起”属于知名商品，更不能主张该知名商品由其拥有。何况该店何时营业，有没继续营业，均不清楚，何谈属于知名商品。二、“鱼你在一起”品牌不属于知名商品。原告除了无权主张“鱼你在一起”属于知名商品，主张该知名商品由其拥有，也未能举证“鱼你在一起”属于知名商品的充分事实与理由。根据民间淳朴的认知（参见答辩人提交的证据一），消费者在认定某一餐饮品牌是否知名时会根据餐饮企业成立的时间，企业规模，社会知名度，其在深圳地区影响力，在深圳本地开设门店或餐厅的数量，环境位置，经营规模，硬件设置等多项指标综合考量。在第三方网站关于深圳市十大连锁餐饮品牌的榜单中并没有“鱼你在一起”，可见“鱼你在一起”在广泛的社会认知角度，不具有特有名称、包装装潢的特质。原告在本案中提交的证据显示：东道联盟公司在2018年8月17日才具有授权加盟店的资格，而“鱼你在一起”第一家加盟店时间2018年7月20日。可见“鱼你在一起”品牌存续时间短，影响力小。原告自行在大众点评网上打印的，试图证明其加盟店区域广和数量多，但这些证据既不能证明这些店铺是否一致开业，何时开业，品质如何，口碑如何。原告提供的一些所谓与央视签订的广告宣传文件，均无法证明其在央视做过广告，做过多久广告，在什么时段做过广告，受众有哪些等等，而且证据的真实性存疑。原告提供的一些所谓获奖情况，其内容夹杂着太多的商业气息，而这类所谓评奖均不具有合法性和权威性，部分评奖更将“叫了个鸡”这种有伤风俗的品牌夹杂其中，可见没有任何公正性可言。综上，原告所主张的“鱼你在一起”并不是知名商品。三、被告在2019年4月，而不是2018年11月，开始对原来的店面进行了重新装修（参见证据二的装修合同），开始经营“鱼你哟YO！SOLO”品牌，店面也做了最大程度的更改。与原告所谓的装潢（或原先店面风格）完全不同，不可能构成混淆（参见证据三装修效果图）。被告经营的“鱼你哟YO！SOLO”品牌快餐店，在2019年4月开业后，使用了与之前店面完全不同的门头、墙面、桌椅板凳、锅碗瓢盆等餐具、打包盒筷子牙签等一次性用品及收银系统（参见证据四的实地照片），已经没有原先（上一家）店面的任何痕迹，属于老址新开店。不存在任何侵犯他人知名商品特有名称、包装及装潢的情形。四、被告没有任何搭便车、侵犯他人所谓知识产权的故意，原告的诉讼请求，包括诉请金额没有任何事实及法律基础。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：一、原被告的基本情况：原告成立于2017年1月12日，经营范围：餐饮管理;会议服务;承办展览展示活动;企业形象策划;技术开发、技术转让、技术咨询;企业管理咨询;设计、制作、代理发布广告;专业承包;销售机械设备、电气设备、电子产品、计算机、软件及辅助设备、通讯设备、五金交电、办公用品、建筑材料、工艺品、家具、服装鞋帽、金属材料、厨房用具、日用品;销售食品;餐饮服务。(企业依法自主选择经营项目,开展经营活动;销售食品、餐饮服务以及依法须经批准的项目,经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动;不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动。)被告成立于2014年6月18日，经营范围：一般经营项目是:为餐饮企业提供管理服务,许可经营项目是:中餐制售(含凉拌菜)。二、原告的经营情况：2017年3月1日，北京东道联盟品牌管理有限责任公司出具《鱼你在一起分特许人授权证明》，其载明：北京东道联盟品牌管理有限责任公司系“鱼你在一起”商标（以下称本品牌）的所有人，以本品牌开设酸菜鱼餐饮特许业务，现书面证明事实如下：北京鱼你在一起餐饮管理有限公司系我司分特许人，有权在中华人民共和国境内以其自身名义发展加盟商及代理商，并与加盟商签订本品牌的《加盟协议》，分特许人在中华人民共和国境内开展本品牌特许经营业务的，无需再次通过本公司的同意。分特许授权期限：自2017年3月1日起至2027年10月13日止。2018年9月1日，北京东道联盟品牌管理有限责任公司出具《鱼你在一起商标许可使用授权证书》，其载明：北京东道联盟品牌管理有限责任公司许可被授权人北京鱼你在一起餐饮管理有限公司在中华人民共和国境内拥有“鱼你在一起”注册商标的使用权。商标详情如下：注册号：22195871，类别：35类、43类；被授权人有权自行或许可他人使用注册商标，被授权入许可他人使用注册商标的，可无需再次通过授权人的同意。授权期限：自2018年9月1日至2028年8月13日止。2017年11月1日，北京东道联盟品牌管理有限责任公司出具《鱼你在一起商标许可使用授权证书》，其载明：北京东道联盟品牌管理有限责任公司许可被授权人北京鱼你在一起餐饮管理有限公司在中华人民共和国境内拥有“鱼你在一起”注册商标的独占许可使用权。商标详情如下：（1）注册号：20991938，类别：43类；（2）注册号：20991915，类别：35类。被授权人有权自行或许可他人使用注册商标，被授权入许可他人使用注册商标的，可无需再次通过授权人的同意。授权期限：自2017年11月1日至2027年10月13日止。上述三个注册商标的注册人均系北京东道联盟品牌管理有限责任公司，均在有效期内，其中第35类的核定项目包括特许经营的商业管理等，第43类的核定项目包括流动饮食供应、餐厅等。原告主张，经过长期经营和持续宣传，其提供的“鱼你在一起”餐饮服务受到相关公众的欢迎，属于知名商品，其目前有三家直营店，上千家加盟店。为此，原告向本院提供了：2018年9月中国烹饪协会向其颁发的“2017年度中国快餐百强企业”、2019年3月中国连锁经营协会向其颁发的“2019年CCFA连锁餐饮创新奖”并荣登“2019中国餐饮加盟榜”、以及中国餐饮经理人俱乐部向其颁布的“2018-2019年度中国餐饮影响力品牌TOP50强”等相关证书和奖牌。原告还提供了2017年、2018年央视广告播出证明等证据。三、原告主张的不正当竞争行为。庭审中，原告明确主张被告使用了其知名商品的装潢，构成不正当竞争，具体内容包括：一是店头门招都使用了“酸菜鱼@米饭”；二是双方员工的工作服都采用了相近似的颜色；三是店铺内的墙面装饰画都使用了以猫和鱼为主的卡通形象；四是青花椒酸菜鱼菜品图构成了相同或相似。2019年5月8日，原告到被告经营的餐饮店面（深圳市福田区华强北路1019号华强广场负一楼B03-B05A)进行了公证取证。公证取证的照片显示：华强广场负一楼B03-B05A商铺所指向的店铺名称为“鱼你在一起”；该店铺门招的底色为砖红色，上面印有白色字体“魚你哟YO！SOLO”“酸菜鱼@米饭”，两者相距较远，其中“酸菜鱼@米饭”下方印有合作热线；该店铺所提供的菜品中包括“青花椒酸菜鱼”；墙面装饰有多幅文字与图形组成的小画板；结账单显示“魚你YO！（华强北店）”。被告主张，上述涉案店铺是2019年4月开业，被告取证时商场的指示牌还没改过来，所以在商场的店铺指示牌中会有“鱼你在一起”这个名称。原告提供了其北京玉泉路物美店的装潢照片三张，并主张该装潢系其在本案主张的应受法律保护的装潢。照片显示：店铺门招、餐桌、点餐台的底色为米黄色，门头上面立有白色字体的“鱼你在一起”“酸菜鱼@米饭”以及猫头形象组成的图案，三者组合在一起，视觉上构成一个整体；墙面装饰是由不同的猫和鱼构成的整幅图案；从照片中无法清晰辨别店面员工的服装颜色和特点。根据原告提供的证据“鱼你在一起”发展大事记，2019年3月8日起，原告的品牌系统全新升级，定位由“酸菜鱼@米饭”升级为“下饭酸菜鱼”。四、本案其它相关事实。鱼你在一起装修效果图已经由作者魏利娟申请著作权登记，作品类别为美术作品，首次发表日期2016年12月2日。鱼你在一起主打产品照，已经由作者魏利娟申请著作权登记，作品类别为摄影作品，首次发表日期2016年12月21日。由“鱼你在一起”“酸菜鱼@米饭”以及猫头形象组成的图案已经由作者北京东道联盟品牌管理有限责任公司申请著作权登记，作品类别为美术作品，作品名称为鱼你在一起，首次发表日期2016年10月8日。原告在本案中未主张被告的涉案行为侵犯了上述注册商标权及著作权。上述作品中的作者魏利娟系本案原告的法定代表人。本案被告的原法定代表人王菊华，曾经系原告在深圳市的独家总代理，双方的合同关系已经于2018年12月7日解除。本院认为，根据我国《反不正当竞争法》第六条规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，引入误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为，属于仿冒混淆行为，构成不正当竞争。鉴于此，本案原告主张被告擅自使用了与原告具有一定影响的商品装潢相近似的标识，构成不正当竞争，首先应当举证证明其商品装潢的具体形式及显著性，其次应当证明其商品装潢具有一定影响，最后应当证明被告使用的商品装潢与原告的商品装潢相近似。基于本案查明的事实及上述举证要求，对原告的主张能否成立，本院分析认定如下：首先，关于原告主张的商品装潢的具体形式及显著性的问题。从法律规定来看，商品装潢要成为受我国反不正当竞争法所保护的商业标识，应当明确具体，且具有区别商品来源的显著性。根据原告陈述，其商品装潢的具体形式包括店头门招使用了“酸菜鱼@米饭、员工工作服的颜色、以猫和鱼的卡通形象为主的墙面装饰画、青花椒酸菜鱼菜品图”等文字、颜色和图案。本案中，原告对其装潢形式的举证，仅仅提供了原告北京玉泉路物美店与被告涉案店面的装潢要素对比照片各三张，不能证明其主张的装潢形式已经为各个门店所通用。就原告提供的证据来看，原告主张其员工工作服颜色为橘红色、以猫和鱼的卡通形象为主的墙面装饰画，也属于餐饮业普通的颜色和形象，且原告持续使用的时间不长。同时，对于店铺上的“酸菜鱼@米饭”文字，原告也于2019年3月8日起改成“下饭酸菜鱼”。故原告的本案证据也不能证明其主张装潢已经具有显著性。原告主张的青花椒酸菜鱼菜品图并非原告的店面装潢，且已经由他人申请著作权保护，故原告不能据此提出本案主张。其次，关于原告主张的商品装潢是否具有一定影响的问题。本案中，原告主张其所经营的“鱼你在一起”餐饮已经成为餐饮业的知名商品，因而其商品装潢也具有一定影响，应当受到法律保护。从原告提交的相关证据来看，“鱼你在一起”已经申请为注册商标，故依法应当受到商标法的保护。根据2017年修订前的我国《反不正当竞争法》，“知名商品特有的装潢”应当受到法律保护，但根据2017年修订后的我国《反不正当竞争法》，对“商品装潢”予以法律保护的条件已经修改为“具有一定影响的商品装潢”。本案原告诉称的不正当竞争行为发生在2018年之后，故应适用2017年修订后的我国《反不正当竞争法》。据此，原告虽然主张其以“鱼你在一起”名义对外经营的餐饮服务属于知名商品，但因该主张的成立与否与本案的法律适用已经无关，本院对此不再予以审查和认定。关于原告主张的涉案商品装潢是否具有一定影响的问题。从原告提供的相关证据来看，首先，如前所述，原告主张的涉案商品装潢本身不具有较强的显著性，持续使用时间也不长；其次，从原告提供的所获奖励和对外广告宣传来看，涉案商品装潢并非其主要内容或者受到重点关注的部分。故基于本案查明的事实，难以认定原告的涉案商品装潢在业界和相关公众内已经具有一定影响力。最后，关于被告使用的商品装潢与原告的商品装潢是否近似的问题。从原告提交的照片等证据来看，一方面，被告对“酸菜鱼@米饭”不是单独使用，是配合“魚你yo!solo”一起使用，并且与原告主张的“酸菜鱼@米饭”颜色字体不一致；另一方面，原、被告店面装潢要素的背景、主调色、员工服装颜色及墙面装饰图案的具体表达均不相同，故两者并不构成近似。综上所述，原告的本案诉讼请求，缺乏事实依据，依法不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告北京鱼你在一起餐饮管理有限公司的诉讼请求。本案案件受理费9100元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内（涉外、涉港澳台当事人应在判决书送达之日起三十日内），向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  雷桂森人民陪审员  沈海星人民陪审员  陈绍粦二〇一九年十二月二十三日书 记 员  张丹丹