辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民初325号原告：大连花园口投资有限公司，住所地大连花园口工业园区管委会大楼**，统一社会信用代码91210200683035711X。法定代表人：孔德生，该公司经理。委托诉讼代理人：谭建伟、阎文萍，辽宁梅隆律师事务所律师。被告：大连百利天华制药有限公司，住，住所地大连市花园口经济区丁香街**一社会信用代码91210245751552113P。诉讼代表人：大连百利天华制药有限公司管理人【大华会计师事务所（特殊普通合伙）大连分所】。负责人：王秀玉。委托诉讼代理人：段晓军，大华会计师事务所（特殊普通合伙）大连分所职员。委托诉讼代理人：刘通，辽宁恒信律师事务所律师。原告大连花园口投资有限公司与被告大连百利天华制药有限公司破产债权确认纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告大连花园口投资有限公司委托诉讼代理人谭建伟，被告大连百利天华制药有限公司委托诉讼代理人段晓军、刘通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大连花园口投资有限公司诉讼请求：确认原告大连花园口投资有限公司对被告大连百利天华制药有限公司破产债权为56338871元。依据的事实和理由是：2010年3月23日，花园口管委会与被告签订《百利天华制药项目引进协议书》，第二条约定“回购之前双方采取合作方式，甲方以200亩挂牌土地（按6万元/亩）和厂房（按建设成本价）作价出资，乙方按年固定收益率10%给予甲方固定回报。”4月13日花园口管委会又与被告签订《补充协议》将回购时间变更为正式投产后两年内，将土地价格变更为3万元/亩。协议签订后，原告作为花园口管委会设立的平台公司，同时作为案涉土地的使用权人、厂房的代建主体，实际投资并履行了上述引进协议及补充协议。原告共代建厂房27511平方米，建成后连同原告摘牌的土地使用权174066.72平方米（土地使用权权证号：大花园国用【2012】**）一并交付被告占有使用，进行药品生产经营。2016年1月25日花园口管委会与被告签订《补充协议三》，原告与花园口管委会、案外人大连禾甜生物制药有限公司签订《工业用地使用权及厂房回购合同》约定回购事宜，被告将应回购的上述土地、厂房等，分别转让给案外人大连禾甜生物制药有限公司（以下简称禾甜公司）等三家公司回购。原告根据花园口管委会的要求以自有资金向被告提供摘牌土地及代建厂房一节是基本的事实，被告系有偿使用该国有资产，应当自投产之日起至回购之前缴纳占有使用期间的费用。案涉项目引进协议中约定的10%固定回报实际就是被告应承担的占用使用费标准，按土地成本600万元，代建厂房成本52128792元计算，合计为58128792元，每年10%的固定占用费回报5812879.2元。自2012年8月20日被告正式投产之日起至2016年1月25日实现回购之日止，共计1252天，被告累计发生应支付的占有使用费为19938871元。另，2016年1月25日，原被告签订《还款协议书》，约定自本协议签订之日起240日内，即2016年9月28日以前由被告向原告偿还厂区给水主管网等配套设施建设资金2000万元，及公司流动资金借款500万元，合计应偿还2500万元的款项。但该协议签订至今，被告也没有履行上述款项的偿还义务。同时依据该协议第三条第一款的约定，被告逾期还款还应承担日万分之五的违约金1140万元（自2016年9月28日开始至2019年3月27日止912天，按日万分之五为标准，至实际给付之日起另计），合计3640万元。2019年3月15日，全国企业破产重整案件信息网发出了百利制药公司破产重整公告及债权申报公告，申请人知悉后，按以上诉讼请求的56338871元进行了债权申报，但是被告的管理人并没有进行确认，也没有列为待诉讼债权。故提起诉讼。被告大连百利天华制药有限公司辩称，不同意原告变更后的诉讼请求。一是原告无权提出“被告向原告支付厂房、土地回购前每年10%的占有使用费19938871元”的债权确认诉讼请求。首先：《百利天华制药项目引进协议书》第二条约定的：“回购之前双方采取合作方式，甲方以200万亩的挂牌土地和厂房作价出资，乙方按年固定收益率10%给予甲方固定回报”可以看出，双方属于协议联营的合作关系。该项约定系保底条款。根据最高人民法院印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。故原告方依据项目引进协议书第二条约定请求债权确认无事实和法律依据。其次：根据《百利天华制药项目引进协议书》第二条，双方未约定“固定收益率10%”的计算基数，更未约定“占有使用费”事项。原告方请求依据按“土地成本和代建厂房成本合计款”为计算基数计算“占有使用费”缺少事实、法律依据，明显不符合协议约定，违背了我方签订该协议初衷。根据本协议第十二条规定：本协议未尽事宜，可由双方签订补充条款或协议。对于固定收益计算基数问题双方并未约定，应该根据本协议第十二条双方签订补充条款或协议，而不能随意制定计算基数或回报内容。再次：原告方主张诉求中起算时间无法核实。《百利天华制药项目引进协议书》第二条中涉及的标的物（土地和厂房）于2012年8月20日是否全部移交占有尚无法证明。以第一张发票开出时间起算无事实、法律依据。二是原告无权提出“2000万元欠款及违约金1140万”的债权确认诉讼请求。根据原告该请求所依据的事实和理由，其中2000万元部分是厂区给水主管网等配套设施建设资金。首先：原告方仅仅依据《还款协议书》请求债权确认无法形成完整证据链，其所主张事实无法核实。其次：我方认为根据《百利天华制药项目引进协议书》第三条已经明确规定乙方厂区内道路和排水管由甲方负责建设，即原告方负责建设给水主管网等配套设施乃至厂区内道路建设都应该是合同约定的义务，不应再向被告方主张项目资金。本金不予支持部分违约金亦不应该得到支持。此外，管理人已对原告申报债权中的500万元及758563.71元的利息已经破产管理人确认。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年3月23日，大连花园口经济区管理委员会（甲方、以下简称花园口管委会）与被告（乙方）签订《百利天华制药项目引进协议书》，约定由花园口管委会向被告提供国有建设用地及代建厂房的方式引进被告投资建厂，同时第二条约定“厂房从交付使用时起算两年之内乙方回购。”2010年4月13日，花园口管委会（甲方）与被告（乙方）签订《补充协议》，约定“乙方于项目正式投产后两年内将全部土地和甲方代建厂房回购，回购价格土地按3万元/亩、厂房按建设成本价。”2016年1月25日，花园口管委会（甲方）与被告（乙方）签订《补充协议（三）》，约定：花园口公司工业用地174,066.72平方米（大花园国用【2012】0026号土地），按照原项目引进协议及补充协议约定由乙方回购的土地，以摘牌价格及相关交易税费分别转让给禾甜公司等三家公司，其中转让给禾甜公司158,723.48平方米；花园口公司投资建造的3栋厂房，建筑面积为27,511平方米，按照原项目引进协议及补充协议约定由乙方回购的厂房，以成本价转让给禾甜公司；上述三家公司的具体招商引资协议另行签订。同日即2016年1月25日，花园口管委会（甲方）与原告（乙方、转让人）、禾甜公司（丙方、受让人）签订《工业用地使用权及厂房回购合同》，主要约定：根据甲方的项目引进政策，乙方按照丙方制药项目的规划设计要求，在大连花园口经济区以出让方式取得158,723.48平方米的工业用地使用权，并在该地块上投资兴建了三栋工业厂房，这些土地及厂房自始即交由丙方制药项目占有并使用，也只有丙方有权按照甲方项目引进政策从乙方回购。……第五条回购价格本协议的土地回购价格为人民币28,109,928元，3栋厂房回购价格为人民币52,128,792元，总计回购价款为人民币80,238,720元。第六条支付期限及方式1、自本协议签订之日起240日内，丙方向乙方付清本协议约定的全部回购价款。如丙方以回购土地及厂房抵押贷款，则在贷款到账之日起十五日内，丙方向乙方付清本协议约定的全部回购价款。……第十一条丙方的违约责任2、丙方迟延支付转让价款给乙方，应按迟延额每日万分之五支付违约金给乙方。该合同还约定了乙方的违约责任、合同的变更、合同的转让等其他内容。该合同签订后，花园口公司按约履行了自己的义务，该合同项下的土地使用权和房屋产权已经办理至禾甜公司名下。禾甜公司至今共计向花园口公司支付土地、厂房回购款项28,109,928元，剩余款项52,128,792元未予支付。同日即2016年1月25日，原被告签订《还款协议书》，约定经双方确认，原告于2010年至2013年给予被告投资借款25000000元，其中，厂区给水主管网等配套设施建设资金20000000元，公司流动资金5000000元。自本协议签订之日起240日内，以禾甜公司的回购土地及厂房抵押贷款到账之日起十五日内，被告将上述借款按期偿还给原告。在本协议生效后，被告违约不能按期全额还款，应按违约额每日万分之五支付违约金给原告，并按银行同期贷款利率向原告计付利息。被告没有履行上述款项的偿还义务。2019年3月28日，大连花园口经济区税务局出具《涉税证明》，载明经防伪税控系统查询，被告于2012年8月20开具第一张增值税专用发票，金额为80221.15元，税额13637.60元。2019年3月29日，花园口管委会出具《关于履行情况说明》，载明《百利天华制药项目引进协议书》及三份补充协议均由大连花园口经济区平台公司大连花园口投资有限公司作为履行主体，项目所涉土地使用权由投资公司摘牌取得，项目所涉厂房由投资公司投资代建。因此，投资公司是上述协议所涉项目资产的权利人，可由投资公司直接向被告、大连禾甜生物制药有限公司等相对方主张权利。被告对该《情况说明》表示认可。另查，2019年3月7日，本院作出（2019）辽02破申3号民事裁定，受理申请人对被告的重整申请，并于同日指定大华会计师事务所（特殊普通合伙）大连分所担任被告管理人。2019年4月28日，本院作出（2019）辽02破申4号民事裁定，受理申请人对禾甜公司的破产清算申请，并于同日指定大华会计师事务所（特殊普通合伙）大连分所担任禾甜公司管理人。原告在被告第一次债权人会议后就案涉款项向被告管理人按56338871元数额申报了债权，被告管理人确认原告债权数额为5758563.71元。上述事实有业经当事人举证、质证及本院审查的《百利天华制药项目引进协议书》、《补充协议》、《关于履行情况说明》、《涉税证明》《补充协议三》、《工业用地使用权及厂房回购合同》、《抵押财产清单》及他项权利证书、《还款协议书》、（2019）辽02破申3号民事裁定、禾甜公司债权表、被告债权表等证据及庭审笔录在卷为凭，应予采信。本院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼”的规定。大连花园口投资有限公司作为大连百利天华制药有限公司的债权人对债权表记载的其债权有异议，有权提起本案的破产债权确认之诉。本案争议的焦点问题是：原告主张享有对被告破产债权为56338871元是否具有事实及法律依据。案涉多份合同均为各方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。原告主张的第一笔债权为按年固定收益率10%的固定回报。原告的具体计算方式为：按土地成本600万元，代建厂房成本52128792元计算，合计为58128792元，每年10%的固定占用费回报5812879.2元。自2012年8月20日被告正式投产之日起至2016年1月25日实现回购之日止，共计1252天，被告累计发生应支付的占有使用费为19938871元。根据《百利天华制药项目引进协议书》第二条约定：“回购之前双方采取合作方式，甲方以200万亩的挂牌土地和厂房作价出资，乙方按年固定收益率10%给予甲方固定回报”。本院认为，根据协议第十二条规定：协议未尽事宜，可由双方签订补充条款或协议。合同中对固定收益率10%的计算基数约定不明，双方意见分歧，亦不能通过补充协议方式予以明确。原告主张以土地成本及代建厂房成本为基数缺乏事实依据，对该笔债权本院不予确认。原告主张的第二笔债权为《还款协议书》约定的给水主管网等配套设施建设资金及流动资金借款合计2500万元。被告对其中的500万元流动资借款认可且管理人已对该笔债权在债权表中予以确认，本院对双方无异议的该笔500万元债权予以确认。对于协议中约定的2000万元，被告抗辩称，根据《百利天华制药项目引进协议书》第三条已经明确规定乙方厂区内道路和排水管由甲方负责建设，即原告方负责建设给水主管网等配套设施乃至厂区内道路建设都应该是合同约定的义务，不应再向被告方主张项目资金。本院认为，《百利天华制药项目引进协议书》中未对配套实施建设费用的负担作出约定，而且《还款协议书》的签订时间晚于《百利天华制药项目引进协议书》，即便发生冲突，亦应认定双方进行了新的约定。自《还款协议书》签订后，被告从未通过诉讼或其他方式主张该还款协议意思表示不真实应当撤销或否定其效力。因此，被告应依《还款协议书》的约定履行偿还2000万元的义务。本院对该2500万元的债权予以确认。原告主张的第三笔债权为《还款协议书》约定的逾期还款还应承担日万分之五的违约金1140万元。原告主张违约金应按合同约定的日万分之五计算，被告则以合同约定违约金过高为由，申请调低为同期银行贷款利率。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”，当事人因此主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。综合考虑本案情况，原告要求按照合同约定的日万分之五标准计算违约金明显过高，应予调整，本院将违约金计算标准调整为中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍。以2500万元为基数，按调整后的违约金标准计算的违约金数额为3857260元。综上所述，本院对原告主张确认的部分债权总计28857260元予以确认，对其他诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、确认原告大连花园口投资有限公司对被告大连百利天华制药有限公司享有破产债权28857260元；二、驳回原告大连花园口投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费323494元（原告已预付），由原告承担161747元，由被告承担161747元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  于长浩审判员  阁成宝审判员  任 娲二〇一九年十二月十日书记员  杜玉洁附：相关法律规定《中华人民共和国企业破产法》第五十八条依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。