福建省漳州市芗城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0602刑初133号 公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。 被告人吴智礼，男，1987年1月18日出生于福建省云霄县，汉族，高中文化，无固定职业，家住福建省云霄县，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年5月25日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人何达钦、何晓悦，福建建云律师事务所律师。 被告人吴开金，男，1986年8月11日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，家住福建省云霄县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年5月9日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕，现羁押于漳州市看守所。 辩护人朱永坤，福建闽隆律师事务所律师。 被告人郑觉，男，1991年4月26日出生于福建省霞浦县，汉族，高中文化，家住福建省霞浦县。因吸食毒品于2014年11月24日被行政拘留十日，并处罚款二千元。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年5月9日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕，现羁押于漳州市看守所。 辩护人谢海军，福建南州律师事务所律师。 漳州市芗城区人民检察院以芗检公刑诉[2019]108号起诉书指控被告人吴智礼、吴开金、郑觉犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年2月26日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市芗城区人民检察院指派检察员沈彬、代理检察员彭豪毅出庭支持公诉。被告人吴智礼、吴开金、郑觉及其各自的辩护人何达钦、何晓悦、朱永坤、谢海军到庭参加诉讼。现已审理终结。 漳州市芗城区人民检察院指控：2018年2月26日起至5月7日，被告人吴智礼、吴开金自2018年2月26日起，被告人郑觉自2018年4月23日起，利用被告人吴开金、郑觉担任的便利，通过顺丰速运快递寄送假冒品牌卷烟，至2018年5月7日止，三被告人共寄送假烟5745单，价值计人民币3447000元；其中被告人郑觉参与寄送1919单，价值计人民币1151400元。2018年5月8日，公安机关在顺丰速运益民花园营业点现场查获假冒注册商标且系伪劣卷烟共计861条，价值人民币348077元。公诉机关认定上述事实的证据有：户籍证明、归案经过等相书证；证人蔡某1、蔡某2、颜某等13人的证言；被告人吴智礼、吴开金、郑觉的供述与辩解；漳州市芗城区物价局出具的价格认定结论书；漳州市芗城区公安分局制作的勘验、检查等笔录。公诉机关认为，被告人吴智礼、吴开金、郑觉的行为已构成生产、销售伪劣产品罪，其中当场查获的价值人民币348077元属犯罪未遂。被告人吴智礼、吴开金是主犯；被告人郑觉是从犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条的规定，予以惩处。 被告人吴智礼对公诉机关指控其参与寄运假烟的犯罪事实没有意见，但对指控的犯罪数额有异议，辩称其没有每日寄运假烟，犯罪数额没有指控的多。辩护人何达钦、何晓悦的辩护意见是：一、被告人吴智礼触犯的是销售假冒注册商标的商品罪。吴智礼仅为他人提供快递单代寄包裹赚取差价，未实际参与假烟的生产、销售过程，也未拆验包裹，其行为不构成生产、销售伪劣产品罪。二、吴智礼是从犯。吴智礼不是生产者、也未参与销售，只起辅助作用，是从犯。三、吴智礼与郑觉间不存在共同犯罪。吴智礼与郑觉没有共谋犯罪的故意，二人在业务上没有合作，郑觉履行快递员职责收取的假烟邮寄业务与吴智礼无关。四、公诉机关指控吴智礼的犯罪数额、犯罪金额证据不足。1、公诉机关未提交5月8日吴智礼寄运861条假烟的证据。2、芗城区物价局的价格认定程序违法。3、指控吴智礼参与寄运5745单假烟，每单2条，价值共计3447000元的证据不足。公诉机关以顺丰速运公司提供的以郑觉的工号寄送的单据来认定被告人邮寄假烟的单数，且推测每单2条，但未提供筛选依据，故无证据证明5745单快递全部来源于吴智礼。五、吴智礼具有犯罪未遂、从犯、自愿认罪等情节，建议以销售假冒注册商标的商品罪对被告人吴智礼判处二年以下有期徒刑并适用缓刑。 被告人吴开金对公诉机关指控其参与寄运假烟的犯罪事实没有意见，但对指控其参与寄运5745单价值计人民币3447000元假烟的事实有异议。辩护人朱永坤的辩护意见是：一、指控吴开金通过顺丰快递寄送5745单数额为人民币3447000元假烟的证据不足。顺丰公司提供的面单号未区分正常邮件与非法邮件，侦查机关也未对收件人进行核实，证人周某的证言无法直接证实5745单全部是假烟。二、对5745单疑似假烟的鉴定过程和方法不符合相关的法律规定。三、吴开金在本案中受雇为他人运输假烟，赚取劳务费，为他人非法销售伪劣烟草专卖品提供帮助，起次要、辅助作用，是从犯。四、本案的犯罪形态是犯罪未遂。现场查获货值340877元假烟未流入市场，建议按照1：3的比例计算销售金额与货值金额各自对应的刑罚幅度或降低一个刑罚幅度对吴开金量刑。 被告人郑觉对公诉机关指控其参与寄运假烟的犯罪事实没有意见，但对指控其参与寄运1919单价值人民币1151400元假烟的事实有异议。辩护人谢海军的辩护意见是：公诉机关指控被告人郑觉邮寄1919单价值人民币1151400元假烟的证据不足。一、指控的依据是一份邮寄表格，表格上的数据和信息无法体现与本案有关联，且所邮寄的物品及数量无法体现，也不能证实所邮寄的物品是否送到收件人处。二、鉴定程序违法，以每单邮寄2条烟来鉴定属于推断，对于被告人显失公平。三、被告人郑觉自愿认罪、当庭悔罪，建议对被告人郑觉判处缓刑。 经审理查明：2018年2月，被告人吴智礼、吴开金预谋，由被告人吴智礼从本市云霄县收取假冒品牌卷烟，通过寄车运输的方式送到本市芗城区，再由被告人吴开金利用担任顺丰快递员的便利，将假冒品牌的卷烟从芗城区益民花园顺丰速运营业点寄送给买家。2018年4月底，被告人吴开金纠集同事被告人郑觉参与寄送假冒品牌卷烟。2018年5月8日，公安机关在芗城区益民花园顺丰速运营业点现场查获尚未寄出的假冒注册商标且系伪劣卷烟共计861条，价值计人民币348077元。被告人吴开金、郑觉当场被抓获；2018年5月25日，被告人吴智礼被抓获归案。 上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实： 1、证人方某和的证言，证实其驾驶牌号为闽ＥＡ××××号小轿车从事载客及捎带货物的工作，营运路线是云霄县到漳州市区。2018年2月底，其开始帮云霄县一位胖胖的男子捎带物品到漳州市区，并按那位男子给的号码联系到接货人。接货人第一次接货后，将其带到芗城区古塘小学门口的姐妹文具店，让其将以后胖男子寄来的货物先放在那。至2018年5月8日左右，其几乎每天早上都帮胖男子捎带黑色或绿色大编织袋装着的货物到文具店。其在搬货时感觉编织袋里装的是一盒盒扁形纸、重量较轻，心里怀疑是包装好的烟。经辩认，证人方某和辨认出被告人吴智礼系让其捎带货物的胖男子；被告人吴开金是漳州市区的接货人。 2、证人蔡某1的证言，证实其经营的姐妹文具店也兼暂时存放快递物品的业务。大约在2018年3月下旬或4月初，一位顺丰快递员将一名中年男子带到文具店，告诉其：中年男子以后会有一些货物存放在店里。之后，中年男子几乎每天早上八点左右都会载二、三袋或四、五袋绿色麻袋或黑色塑料袋到店里存放，再由那位顺丰快递员取走。袋子里装的是长方形盒子状的物品，每袋盒子数量不等。经辩认，证人蔡某1确认被告人吴开金即到文具店取货的顺丰快递员；方某和即来文具店存放货物的中年男子。 3、证人陈某的证言，证实2018年4月底，男友郑觉让其去租个仓库用于他和吴开金存放快递件。其于2018年4月30日向蔡某2租下古塘村8号店面作为仓库。自2018年5月2日起至5月8日，其名下的银行账户帮郑觉收到户名为吴智仁、吴某2转来的款项。5月8日，还按郑觉的吩咐转了3000元到吴开金的账户。 4、证人蔡某2的证言，证实2018年4月30日，其将古塘村8号店面租给陈某用于存放快递件。 5、证人颜某（速运点主管）的证言，证实2018年5月8日在益民花园顺丰快递点查获的假烟是郑觉收件的，郑觉说是化妆品。据仓管员说，郑觉是五一节前后开始收这种化妆品快件的，都是在速运点赶时间装车时来的，故仓管员没时间检查。 6、证人邱某（速运点仓管员）的证言，证实案发时速运点被查获的假烟，是吴开金、郑觉收来的“化妆品”。2018年3月份，吴开金开始收这种化妆品，4月底开始换成郑觉去收件，他们收件回来都是速运点赶着装车的时间段，大家都没怎么注意到。 7、证人骆某的证言，证实2018年3月、4月间，其通过微信向一陌生人网购三次共5条硬中华烟，收件人为“骆某”或“三哥装饰”。 8、证人杨某，证实2018年春节后，其通过微信，二次向一漳州口音的男子网购假烟，第一次为两条混装烟，第二次为两条硬中华，收件人为“杨某”。 9、证人张某的证言，证实2018年5月初，其老婆经营的棋牌室代“小韦”收过快递件。听其老婆说，小韦将收到的中华烟分给其他人抽，棋牌室的客人都说是假烟。 10、证人毛某的证言，证实自2018年2月起至4月间，其夫使用其网购信息“俞芳、152××××5027”陆续网购一些假烟，每次差不多买2条。 11、证人吴某1的证言，证实其自2018年2、3月起至5月间，通过微信方式，多次向一漳州人网购假冒品牌香烟，每次购买两条，有硬中华、红牡丹牌。收件人为“吴某1”、或“胡萱玲”。 12、证人王某的证言，证实其自2018年2、3月起至5月间，通过微信方式，多次向一漳州人网购假冒红南京、南京煊赫门香烟，每次购买两条。收件人“王某”。 13、收件工号为“40070171”的顺丰快递清单，证实2018年3月27日、4月27日，寄件人“罗水兴”三次寄件至“骆某”、“三哥装饰”；3月16日、4月16日，寄件人“罗水兴”二次寄件至“杨某”；5月6日，寄件人“罗水兴”二次寄件至“小韦”；2月26日至4月30日，寄件人“武善贵”、“徐震”、“罗水兴”共计十五次寄件至“俞芳”；2018年3月3日至5月4日，寄件人“罗水兴”十六次寄件至“吴某1”或“胡萱玲”；2018年2月28日至5月6日，寄件人“武善贵”、“罗水兴”、“徐震中”共计十次寄件至“王某”。 14、吴开金、郑觉之间关于运费等内容的微信聊天截图。 15、通话清单，证实2018年3月间，吴开金与号码199××××3713联系频繁；2018年4月13日至5月8日，吴智礼与吴开金的联系情况。 16、吴智礼的银行账户流水记录，证实2018年4月21日起至5月7日，吴智礼多次将款项转至吴开金、郑觉账户。 17、陈某的银行账户流水记录，证实2018年5月2日至5月6日，户名“吴智仁”、“吴某2”多次向陈某账户汇款；2018年5月8日，陈某账户向吴开金账户转账。 18、房屋租赁协议书，证实2018年4月30日，陈某向蔡某2租用古塘村8号。 19、监控视频截图，证实2018年5月6日至5月8日，方某和驾驶轿车到姐妹文具店。 20、2018年5月8日快递面单汇总表，证实2018年5月8日当场查扣的，以吴开金、郑觉的工号办理的假冒品牌卷烟快递件。 21、扣押物品清单及照片，证实公安机关于案发当日当场向被告人郑觉扣押的假冒品牌香烟。 22、卷烟真伪鉴别书，证实经福建省烟草专卖局鉴别，当场查扣的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。 23、价格认定结论书，证实经漳州市价格认证中心认定，当场查扣的假冒品牌卷烟的市场零售价格共计人民币348077元。 24、到案经过，证实2018年5月8日，被告人吴开金、郑觉被抓获归案；2018年5月25日，被告人吴智礼被抓获。 25、户籍证明，证实被告人吴智礼、吴开金、郑觉的基本身份情况，并证实案发时，三被告人已达完全刑事责任年龄。 26、行政处罚决定书，证实被告人郑觉因吸食毒品于2014年11月21日被处行政拘留十日，并处罚款二千元。 27、现场勘验材料，经被告人吴开金、郑觉辨认后确认案发现场情况。 28、被告人吴智礼的供述，证实2018年3月初，其得知同学吴开金在顺丰快递当快递员，就让他帮忙通过快递运送假烟。其于每天早上5、6点钟将打包成包裹的假烟让载客车驾驶员从云霄运送到漳州，再由吴开金与驾驶员联系接货。4月底，吴开金介绍他的一个宁德籍同事一起帮其运送假烟。至5月8日，吴开金他们二人都帮其运送过假烟，期间，其用199××××3713、13348488321号码与他们联系。其通过其父吴某2、其兄吴智仁及其自己的银行账户向吴开金的银行账户，或他那位同事的女友的账户转账、汇款，作为好处费。3月初至4月底，其让吴开金寄送的假烟平均每天有三、四十件；自4月底即吴开金的同事参与开始，平均每天至少有一百多件。5月8日晚，在益民花园顺丰快递点查获的那批假烟，就是其让吴开金和他那位宁德同事寄送的，那天寄送的量比较大。经辨认，吴智礼确认被告人郑觉即帮其寄送假烟的宁德籍快递员；方某和即其托运假烟的驾驶员。 29、被告人吴开金的供述，证实其于2018年3月开始为吴智礼运送假烟。其将同事郑觉介绍给吴智礼，听说郑觉于2018年4月底开始寄送假烟。自4月底开始，其开始到郑觉租用的仓库帮他将这些货运送到益民花园快递点，其有时也会用其工号将这些货寄送出去。经被告人吴开金辨认，确认其与郑觉之间的微信聊天记录截图。 30、被告人郑觉的供述，证实2018年4月底，其经同事吴开金的介绍帮一位云霄老板运送假烟，并在××村××号作为仓库。云霄老板让司机送货，司机每天中午12点前会将货送到仓库。云霄老板也会将假烟寄在古塘小学附近的那家小卖部，吴开金一般都到那里收假烟。云霄老板第一次给其4000元，自5月2日起至8日，以吴智仁、吴某2的账户向其女友陈某的账户转账，这些款项一部分是运费，另一部分是其和吴开金的酬劳。其工号为01218534，吴开金的工号为40070171。经辨认，郑觉确认被告人吴智礼系让其帮忙寄送假烟的男子。 以上证据，能相互印证，可以采信。 本案争议的焦点在于： （一）、公诉机关指控，自2018年2月26日至5月7日，被告人吴智礼、吴开金、郑觉通过顺丰快递寄运假烟共5745单，价值计人民币3447000元，其中被告人郑觉自2018年4月23日参与寄送1919单，价值计人民币1151400元。 经查，公诉机关的上述指控仅有证人周某关于吴开金、郑觉利用月结账户寄送疑似假烟物品的证言、顺丰快递公司提供的疑似邮寄假烟的快递面单、以及杨某等4名买家证人关于每次购买2条或差不多每次购买2条的证言为证，并据此计算出犯罪数额为：5745单×2条×300元＝3447000元；1919单×2条×300元＝1151400元。该事实缺乏月结客户关于其账户被冒用及具体冒用单数的证言、收货买家关于其购买假烟及是否收到假烟、收到假烟的品牌及数量的证言等证据相印证，不能形成完整的证据锁链，存在推测、估堆计算等情形，故该指控的犯罪数额不应得到支持。辩护人何达钦、朱永坤、谢海军关于公诉机关指控被告人吴智礼、吴开金寄送假烟5745单，价值计人民币3447000元；被告人郑觉寄送假烟1919单，价值计人民币1151400元的证据不足的辩护意见可以采纳。 （二）、关于本案应确定的罪名 被告人吴智礼、吴开金、郑觉实施寄送假烟的行为，同时触犯销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪、非法经营罪，因犯罪数额为人民币348077元，各罪名对应的量刑幅度分别为有期徒刑三年以上七年以下、二年以上七年以下、有期徒刑五年以上，依照择一重罪处罚规定，应当以非法经营罪定罪处罚。辩护人何达钦关于被告人吴智礼的行为构成销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见，经查，根据审理查明的犯罪数额及择一重罪处罚的规定，辩护人何达钦的该节辩护意见与法不符，不予采纳。 （三）、关于被告人吴智礼、吴开金在本案中的作用 被告人吴智礼、吴开金归案后，拒不交代受雇情况及雇主真实情况，且在犯罪中起积极作用，依法不认定为从犯。故辩护人何达钦、朱永坤关于被告人吴智礼、吴开金起次要作用，是从犯的辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。 本院认为，公诉机关对被告人吴智礼、吴开金、郑觉指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的犯罪数额及罪名有误，应予纠正。被告人吴智礼、吴开金、郑觉违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证等许可证明，非法运输烟草专卖品，货值计人民币348077元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予以追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人吴智礼、吴开金起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人郑觉起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。辩护人何达钦关于吴智礼与郑觉之间没有共谋犯罪的故意的辩护意见，经查，被告人吴智礼、郑觉关于其二人经吴开金介绍，由郑觉参与帮忙寄送假烟的各自供述及辨认材料、与吴智礼多次向吴开金、郑觉转账的银行流水记录、陈某收取吴智礼以吴某2、吴智仁的账户转账的银行流水记录能相互印证，共同证实吴智礼、郑觉共同预谋，互相配合实施本案的犯罪行为，故辩护人何达钦的该节辩护意见与审理查明的事实，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第五条、第六条、第九条的规定，判决如下： 一、被告人吴智礼犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月25日起至2024年5月24日止。罚金于本判决生效后立即缴纳。） 二、被告人吴开金犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月9日起至2024年5月8日止。罚金于本判决生效后立即缴纳。） 三、被告人郑觉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月9日起至2023年5月8日止。罚金于本判决生效后立即缴纳。） 四、已扣押的861条假冒各种品牌卷烟予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长      人民陪审员  陈美珠 人民陪审员  王 静 二〇一九年十二月十三日 书 记 员  刘闽娜 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； …… 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 …… 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 …… 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： …… 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； …… 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： ㈠查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； …… 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 ……