海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终2110号 上诉人（原审被告）：陈奋，男，1968年7月15日出生，汉族，住保亭黎族苗族自治县。 委托诉讼代理人：邢亚萍，海南言必信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：侯星成，男，1967年10月21日出生，汉族，住保亭黎族苗族自治县。 上诉人陈奋因与被上诉人侯星成土地承包经营权纠纷一案，不服海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2019）琼9029民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈奋上诉请求：1.撤销(2019)琼9029民初289号民事判决的第一项内容，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一审判决遗漏必须参加诉讼的当事人，导致案件事实查明不清，严重违反法定程序。根据上诉人一审提供的证据《账户明细》可知，2018年8月2日涉案款项是由谭礼林转账给上诉人的，而侯星成与谭礼林是什么关系，谭礼林转给上诉人的款项用途是什么，侯星成是否有资格起诉上诉人要求退还涉案款项，均是审理本案必须要查明的事实，然而一审判决没有追加谭礼林参加诉讼，导致相关事实没有查明。在没有任何证据(既没有合作协议，也没有谭礼林的证言)能够证明谭礼林和被上诉人属于合作关系的情况下，仅根据被上诉人的单方陈述就认定被上诉人和谭礼林为合作关系，并判决上诉人向侯星成退款，不仅遗漏应当参加诉讼的当事人，严重违反法定程序，而且导致案件事实查明不清甚至错误，进而导致判决结果错误。二、一审判决对案由定性错误。一审以土地承包经营权纠纷案由审理本案明显错误。所谓的土地承包经营权纠纷是指当事人之间因承包土地的使用、收益、流转、调整、收回以及承包合同的履行等事项发生的争议。但本案无论是被上诉人主张的退还买卖土地款，还是上诉人的抗辩属侵权赔偿款无需退还，均不涉及土地承包经营的问题，本案根本不属于土地承包经营权纠纷。三、一审判决认定事实、适用法律错误。(一)一审判决对于涉案款项的用途认定错误。一审判决认定28200元为买地款，属于事实认定错误。1.事实上，案涉3.3万款项由三部分构成，一是2.5万赔偿款，该笔赔偿款系被上诉人未经上诉人同意擅自毁坏上诉人修建的猪栏平台、化粪池，种植的槟榔树(3株成果及170株幼苗)而由谭礼林自愿支付的赔偿款；二是两次挖机费用，其中，第一次挖机费用2300元，第二次挖机费用4800元，该费用均由上诉人先行垫付；三是木薯赔偿款1000元，该费用也是上诉人垫付。该3.3万款项均是谭礼林自愿支付给上诉人的，28200元并非一审判决认定的买卖土地款，无需退还。2.上述款项的用途从被上诉人向乔大成支付购地款的事实可以得到印证。涉案土地是乔大成发包给上诉人的弟弟陈敢的，被上诉人等人将4万元“买地款”转账至乔大成银行账户，后乔大成将款项如数退还。根据经验法则，同一块地不可能重复支付两笔“买地款”。支付给上诉人2.5万元完全是由于被上诉人未经陈奋同意擅自毁坏上诉人地上附属物所产生的赔偿款。3.被上诉人举证的收据也不足以证明支付的是买地款。收据记载“今收到侯星成木薯地款共33000元，收款人陈奋”，从字面意思上分析，木薯地款并不明确是木薯地的买地款，还是木薯地的赔偿款。而事实上一审判决已经查明收据中所记载的款项中还包括挖机费用，由此证明被上诉人所谓的木薯地款不等于就是买地款。一审判决在没有其他证据相印证的情况下，径行认定为买地款，证据不足。(二)一审认定合同无效的理由根本不成立，适用法律错误。1.一审以陈奋没有合法的土地使用权，私自与侯星成协商承包土地为由，认定合同无效，但该认定毫无事实根据。没有任何证据表明双方之间存在协商土地承包的事实，一审完全偏离案件事实，所认定的事实并非双方所争议的事实。2.本案上诉人与被上诉人之间既不存在土地承包关系，也不存在买卖土地的关系，双方实际是达成侵权赔偿协议并且已经履行完毕，现在是被上诉人反悔并歪曲事实提起诉讼。本案并不存在合同法第五十二条规定的合同无效情形，因此一审判决适用合同法第五十二条认定承包合同无效，明显错误。四、一审对被上诉人提供的证据采信也存在错误。1.被上诉人一审举证的现场调解材料不能证明案件事实。该份现场调解材料没有双方当事人的签字认可，且内容记录不客观，不完整，其只是记录了被上诉人一方的陈述之言，没有如实记录上诉人的意见，无法反映案件客观事实。并且调解过程中当事人对案件事实的陈述本身就不能作为定案依据。2.被上诉人举证的《协议书》，没有甲方名字，甲方也没有任何人签字，乙方也并非陈奋本人签字及捺印，这份所谓的协议不具有真实性、合法性，更不具有证据效力，根本不足以被采信，更不能作为认定案件事实的依据。五、退一步来说，即使按照一审判决的认定合同为无效，那么一审的判决结果也是不符合法律规定的。合同无效，除了返还财产之外，有损失的应当由双方分担。被上诉人既不是案涉土地的合法使用权人，也没有相应的规划报建手续，无权在案涉土地上进行兴建。因此，本案中被上诉人存在较大过错，但上诉人修建的猪栏平台、化粪池、种植的槟榔树(3株成果及170株幼苗)已被被上诉人毁坏，所受到的损失已然发生，根据合同法第五十八条的规定，被上诉人应当分担该部分损失。然而一审判决并未查明该部分损失，且将责任全部判给上诉人来承担，违反了法律规定及公平原则。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人侯星成辩称，一审判决认定事实清楚。谭礼林与本案无关，不应当追加谭礼林为本案的当事人。28200元是购地款，本案案由定为土地承包经营权纠纷不当。 侯星成向一审法院起诉请求：1.判决被告退回买地款33000元；2.被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：谭礼林和侯星成为合作关系，2018年7月侯星成到保亭县毛岸茶场乔大成家时，欲买地建房养老，于是与乔大成协商以4万元购买乔大成的承包地，第二天便叫挖机平整地块。因原告在湖南有事便回去了。一个月后，原告回到毛岸，被告陈奋主张该土地是其从刘倍军手里买来的木薯地，其对该地享有份额。经双方协商，原告一次性补偿土地款25000元给被告，被告应为原告办理完土地建房手续。由于被告已为原告支付了挖机费4800元，最后协定共支付给被告33000元。2018年8月2日原告的合作方谭礼林从网上支付33000元给被告陈奋，陈奋于当日写下收据，内容为：今收到侯星成木薯地款共33000元。因被告陈奋未能办理建房手续，原告要求退款，保亭县公安局城北派出所于2019年2月25日现场调解未果。以上事实有收据、《协议书》、现场调解书、账户明细、收条以及当事人当庭陈述在案佐证，足以认定。 一审法院认为，被告陈奋未享有合法的土地使用权，私自与原告侯星成协商承包土地，合同应为无效。原告要求退回购地款应予支持，但应扣除挖掘机费用4800元，且原告也同意支付。因此，被告陈奋应退还原告侯星成28200元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决：被告陈奋于本判决书生效之日起十日内退还原告侯星成买地款人民币28200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币373元，由原告侯星成负担73元，被告陈奋负担300元。 二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实和采信的证据予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人陈奋应否返还被上诉人侯星成28200元。上诉人陈奋对案涉土地不享有使用权，其无权将该地发包被上诉人侯星成，因此，陈奋应将侯星成支付的款项返还。陈奋主张侯星成支付的33000元是平整土地导致其猪圈、化粪池、槟榔树受损的赔偿款及其垫付的挖机费。根据陈奋一审所提交的证据，可证实其确实为侯星成垫付4800元的挖机费，但不能证明33000元中包含猪圈、化粪池、槟榔树受损的赔偿款。在一审庭审中，被上诉人侯星成自认其支付给上诉人陈奋的33000元中，包含陈奋为其垫付的第一次挖机费1000元、第二次挖机费4800元以及平整土地损坏陈奋3株槟榔树的赔偿款1500元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，应认定侯星成支付给陈奋的33000元中包含陈奋垫付的两次挖机费5800元（1000元+4800元）和3株槟榔树的赔偿款1500元。一审判决仅认定陈奋垫付挖机费4800元，对侯星成自认的第一次挖机费1000元及平整土地损坏陈奋3株槟榔树的赔偿款1500元不予认定不当，应予纠正。因此，扣除陈奋垫付的两次挖机费5800元和3株槟榔树的赔偿款1500元后，陈奋应返还侯星成25700元[33000元－（1000元+4800元+1500元）]。 综上所述，上诉人陈奋的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2019）琼9029民初289号民事判决为：上诉人陈奋于本判决书生效之日起十日内返还被上诉人侯星成25700元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费373元，由上诉人陈奋负担300元，被上诉人侯星成负担73元。二审案件受理费746元，由上诉人陈奋负担581元，被上诉人侯星成负担165元。 本判决为终审判决。 审 判 长  符 晓 审 判 员  王咸海 审 判 员  卢静华 二〇一九年十二月十八日 法官助理  李丹丹 书 记 员  陈 伟 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。