广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终11651号上诉人（原审原告）：谢尧云，男,汉族,1981年5月11日出生,居民身份证住址为浙江省宁波市鄞州区************，公民身份号码为3****************6。委托诉讼代理人：温振宽,广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人:文静纹,广东广信君达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：东莞市智瑞文化发展有限公司。住所地：广东省东莞市石碣镇桔洲第三工业区振华路7号A栋二楼。统一社会信用代码：91****************R。法定代表人：廖迪兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：周尧臣，该公司员工。上诉人谢尧云因与被上诉人东莞市智瑞文化发展有限公司（以下简称智瑞公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初10373号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告谢尧云向一审法院提起诉讼，请求：1.确认2010年3月至2018年12月25日，谢尧云与智瑞公司存在劳动合同关系；2.智瑞公司支付谢尧云2018年11月份以及12月1日-25日期间的工资18131元及利息222元（11月份工资利息145元：9780元×4.35%×83天÷365天×1.5倍，从2018年12月1日暂算至2019年2月22日；12月份工资利息77元：8351元×4.35%×52天÷365天×1.5倍，从2019年1月1日暂算至2019年2月22日；上述利息均实际计至工资清偿之日止）；3.智瑞公司支付谢尧云2018年10月至12月共两个月份的差旅费14000元；4.智瑞公司支付谢尧云经济补偿金180000元；5.智瑞公司支付谢尧云2010年4月至2018年12月25日期间的周六加班工资381818元；6.本案诉讼费、财产保全费由智瑞公司承担。一审庭审中，谢尧云变更第4项诉请中的赔偿金为159496.2元，变更第5项诉请中的加班工资为341880元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认谢尧云与智瑞公司的劳动关系已解除；二、智瑞公司应于判决发生法律效力之日起三日内向谢尧云支付2018年11月工资9780元、2018年12月工资8351元；三、驳回谢尧云的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由谢尧云负担。一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初10373号民事判决。谢尧云不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第三项，改判支持谢尧云所有诉讼请求；2.由智瑞公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决未能查清事实，认定事实明显错误。（一）谢尧云工作勤勉，多年来保持较好的销售业绩，未曾违反公司相关规定。1.谢尧云自工作以来，业绩良好，且保持上升趋势。谢尧云于2016年9月1日入职智瑞公司，与智瑞公司签订劳动合同，约定：谢尧云任销售部管理技术职员、智瑞公司承接谢尧云在2010年4月16日入职于东莞市智高文具有限公司的工作年限等相关事宜。自谢尧云入职以来，一直勤勉工作，兢兢业业，销售业绩良好。2018年6月6日，谢尧云投资广州市指舞文化发展有限公司（以下简称指舞公司），仅占股10%。谢尧云投资指舞公司后，在智瑞公司处的销售业绩不减反增，未曾影响到智瑞公司的利益：2018年，谢尧云在智瑞公司的销售业绩相对于2017年有所增长，其在安徽省（谢尧云分管的省份）销售业绩的增长率为24.89%，江苏省（谢尧云分管的省份）的增长率为2.16%。2018年11月份，谢尧云在江苏省的销售业绩完成率更是达到了114.9%，超额完成任务。2.谢尧云恪守职业道德，未曾参与指舞公司的实际运营或将公司秘密泄露给第三人，亦未违反公司的管理规定。（1）指舞公司生产、销售的商品，市场上比比皆是，销售区域非智瑞公司独家掌控的区域。谢尧云所投资的公司目前主要经营学生文具，包括文具的开发及销售。其一，学生文具不止智瑞公司一家在开发及销售，手指运动转笔更非智瑞公司的专利产品，市场上比比皆是，如伊诺牌、泉记牌、Spinpro牌、Whirl牌、黑旋风PEEMMOD2牌等等。其二，指舞公司并未在谢尧云销售的特定区域内销售商品。谢尧云在2017年9月-2018年4月管辖为江苏省、河北省、山东省、山西省，辖区下有销售经理7人（即普通销售员工）；于2018年4月—2018年12月管辖江苏省、安徽省，辖区下业务人员3人。即谢尧云并非公司的高级管理人员，其管辖地区也并非是特定的一个区域，而是概括的省份。如智瑞公司认为指舞公司在上述省份销售产品便侵犯其利益，那何来自由市场之说，整个中国区域都为智瑞公司所垄断了。（2）谢尧云投资在先，智瑞公司颁布制度在后。谢尧云投资指舞公司的时间为2018年6月6日，智瑞公司颁布《员工奖惩管理制度（试行）》的时间为2018年7月20日。谢尧云投资之时未曾违反公司制度，投资时候亦未泄密，其不参与实际运营，亦不提供任何技术、业务指导，何谈违反了公司的保密制度、规章制度。（二）智瑞公司无故解除劳动合同，拖欠谢尧云工资、差旅费及补偿金。谢尧云勤恳工作，业绩突出，智瑞公司却于2018年12月25日无故单方解除了与谢尧云的劳动合同关系，且拖欠谢尧云2018年11—12月份工资、10-12月的差旅费，违约解除合同的补偿金、工作以来的加班工资。二、一审判决适用法律不当。（一）竞业禁止仅限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，谢尧云不属于上述竞业禁止人员范畴，智瑞公司的《保密协议》违反法律强制规定，一审法院以谢尧云未将投资情况告知智瑞公司，违反《保密协议》为由，认定谢尧云严重违反劳动纪律，实属不当。一审法院根据保密协议规定的“员工在公司工作期间，将尽最大努力维护公司的商业秘密，在知悉将要危及或可能危及公司商业秘密或保密性的行为或事件时，应立即通知公司采取适当的措施加以阻止”认定谢尧云违反上述制度且未将此告知智瑞公司的行为严重违反劳动纪律，不符合我国法律法规的强制规定：1.《公司法》第一百四十八条：董事、高级管理人员的禁止行为。董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者他人经营与所任职公司同类的业务。2.《劳动合同法》第二十三条，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。根据上述条文：智瑞公司无权将所有公司职员列为竞业限制的人员，且在无任何经济补偿约定之下，要求公司所有职员履行保护公司商业秘密安全性或保密性的义务，否则视为违反劳动纪律。智瑞公司的这一行为违反了我国《公司法》及《劳动合同法》的强制性规定，一审法院将《保密协议》作为判断谢尧云是否违反劳动纪律的标准有失偏颇。（二）一审法院以谢尧云未提供证据证明差旅费为由，不予支持谢尧云的请求的判决，未综合双方当事人的举证能力等因素分配举证责任。《民事诉讼证据规则》第七条，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。本案中，谢尧云已将差旅费邮寄给智瑞公司（详见证据13），因客观原因（证据在智瑞公司）无法向法庭举证证明，一审法院应综合客观因素分配举证责任，由智瑞公司承担差旅费是否存在以及数量的举证责任，不能机械性适用“谁主张、谁举证”的举证责任将谢尧云陷入“有证而举证不能”只能败诉的困境。（三）一审法院以双方签订《劳动合同》约定的最低工资标准计算加班费，忽视了客观事实，漠视法律的规定，不利于保障劳动者的合法权益。众所周知，企业为了避税以及减少社保缴纳的费用，会在《劳动合同》中约定员工工资为最低工资标准，实际上员工的收入远比最低工资标准高得多。而劳动者正常提供劳动的情况下，双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的，可以视为双方变更了合同约定的工资标准，以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数。一审法院在审理本案时，忽视了客观实际发放的工资情况，按照双方签订的《劳动合同》作为计算加班费的标准，违反了法律中关于加班费计算的规定。国家统计局《关于工资总额组成的规定》及解释第四条规定：工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。《北京市高级人民法院法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答2017》第二十一条第三款规定：计算“二倍工资”的工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定,属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。第五款规定：劳动者所得实际工资扣除该月加班费后的数额低于本市规定的最低工资标准的，按照本市规定的最低工资标准执行。第二十二条第二款规定：劳动者正常提供劳动的情况下，双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的，可以视为双方变更了合同约定的工资标准，以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数。实际发放的工资标准低于合同约定的工资标准，能够认定为双方变更了合同约定的工资标准的，以实际发放的工资标准作为计算加班费的计算基数。第三款：……加班费计算基数包括“基本工资”、“岗位津贴”等所有工资项目。不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数……（四）一审法院违反辩论原则，未依据当事人的自认进行事实认定。智瑞公司在一审中表示服从仲裁裁决，其在仲裁中已明确所发工资不包含加班费（详见证据14），一审法院在判决书第8页第14行论述谢尧云现时薪36.6元时，双倍计算加班工时，实际上已默认智瑞公司所发放的工资包含了加班工资，与智瑞公司主张的所发放的工资不包含加班费相矛盾，违反了当事人的辩论原则。综上所述，谢尧云勤勉工作、业绩良好，智瑞公司却无故解除合同，其行为给谢尧云造成了经济损失。一审法院未能全面查明案件事实、正确适用法律，谢尧云特依据《合同法》、《劳动法》等相关法律规定，向二审法院提起上诉，恳请二审法院依法查明事实、作出公正裁决以维护谢尧云的合法利益，并彰显法律之权威。智瑞公司辩称：一审判决是合法，证据充足的，恳请维持原判，驳回谢尧云的诉讼请求。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经过阅卷和庭审调查后，对原审查明事实予以确认。本院认为:本案为二审劳动合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。本案的争议焦点为：一、谢尧云要求智瑞公司支付加班费、差旅费是否有事实和法律依据；二、智瑞公司解除与谢尧云的劳动合同是否违法。关于焦点一。智瑞公司与谢尧云之间的劳动合同约定谢尧云的工资按照东莞市最低薪资标准执行，初始工资额为1510元，但从谢尧云提交的银行转账记录以及薪资明细表来看，实际执行的工资标准与合同约定的工资不符，谢尧云也一直未对实际执行的工资标准提出异议，应视为双方在合同履行的过程中一致同意变更了工资标准。关于工资构成，谢尧云主张其底薪为8800元，绩效完成80%以上工资是11000元，智瑞公司主张谢尧云最低工资是1510元，其余部分为销售业绩工资及加班费等。因双方对加班费的计算基数约定不明，且考虑到谢尧云为销售人员，其工作时间较为灵活，故应视为谢尧云的全部收入对应其全部工作时间，依据谢尧云陈述的其每月工作26天，每天工作8小时，每月平均工资为8860.9元进行折算，其实际工资大于东莞市同期最低工资标准，故智瑞公司已经足额支付谢尧云的工资，对谢尧云关于加班费差额的诉请，本院予以驳回。对于谢尧云主张的差旅费，因其未提交证据予以证明，本院亦不予支持。关于焦点二。谢尧云作为智瑞公司的大区经理，掌握着智瑞公司的客户信息，其在智瑞公司工作期间，投资了与智瑞公司业务存在部分重合的指舞公司，而未向智瑞公司履行告知义务，违反了其签订的保密协议，亦有违诚信原则。智瑞公司在随后制定的《员工奖惩管理制度》中明确规定，未经公司同意，不得入股其他竞争单位，自营与公司业务领域存在竞争关系的业务。谢尧云在知晓该规定后，既未主动告知智瑞公司其投资指舞公司一事并征得智瑞公司的同意，亦未及时终止上述严重违反公司制度的行为，该行为一直处于持续状态，智瑞公司据此解除与谢尧云的劳动合同，并无违法之处。谢尧云要求智瑞公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，谢尧云的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谢尧云负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张善华审判员  叶志超审判员  钟 雯二〇一九年十二月五日书记员  周令妮叶倩欣