广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1618号上诉人（原审被告）：陶峙鹏，男，1982年6月17日出生，汉族，公民身份号码421************317，住湖北省武穴市**************。委托诉讼代理人：周校刚，湖北省黄冈市武穴市田镇法律服务所基层法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：潘强，男，1962年10月3日出生，汉族，公民身份号码320************016，住江苏省连云港市新浦区*****************。委托诉讼代理人：叶永洪，广东义致律师事务所律师。原审被告：湖北花桥建筑安装工程有限公司。住所地：湖北省武穴市*******。法定代表人：陈金刚，该公司经理。原审被告：中铁十九局集团第二工程有限公司。住所地：辽宁省辽阳市白塔区******。法定代表人：解佳飞，该公司董事长。委托诉讼代理人:常有明，中铁十九局集团有限公司梅汕客专MSSG-2标梅州西站总工程师。原审被告：胜宇建设集团有限公司。住所地：湖北省武穴市******乐建材城宿舍楼一至二层。法定代表人：张树生，该公司董事。原审被告：中铁六局集团天津铁路建设有限公司。住所地：天津市河北区******。法定代表人：宋某1。上诉人陶峙鹏因与被上诉人潘强及原审被告湖北花桥建筑安装工程有限公司、中铁十九局集团第二工程有限公司、胜宇建设集团有限公司、中铁六局集团天津铁路建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅县区人民法院（2019）粤1403民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现己审理终结。陶峙鹏上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判驳回潘强要求陶峙鹏支付451573元的诉讼请求；2.潘强承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案2018年1月13日的结算单应为效力待定。潘强提交的2018年1月13日的结算单存在两个问题：1.结算主体陶峙鹏是否有权结算。从案件的承包、发包主体显示，发包方为中铁十九局集团第二工程有限公司，承包方为湖北花桥建筑安装工程有限公司，分包方为张冬芳。陶峙鹏不是本案的工程发包、分包的任何主体。湖北花桥建筑安装工程有限公司没有授权，也没有追认陶峙鹏的结算行为，张冬芳也没有在结算单中签名，仅凭张冬芳与陶峙鹏是夫妻关系，便认定其有权结算，认定事实错误。2.结算单上的数字明显不确定。首先结算单载明已付的398700元以收条及汇款凭证为准，说明398700元并不是准确数字。其次，结算单载明的余款546573元是暂计，不是最终结算。再次，结算单特别强调具体细节以合同为准，进一步说明这份结算单不是最终结算。二、陶峙鹏向潘强支付的工程款已超过了38273元。根据2018年1月13日陶峙鹏出具的结算证明和张冬芳及其授权人的汇款情况，付款54笔985100元给潘强，抵减后多支付38273元。陶峙鹏向一审法院提交了通过微信、银行汇款或支付现金的方式支付工程款依据。一审法院没有当庭核实却认定其中存在重复计算，属认定事实不清。综上所述，请求二审法院查明事实，依法支持陶峙鹏的上诉请求。潘强辩称，一、其与陶峙鹏签订协议后，按合同约定进场施工程完工后双方于2018年1月13日进行了结算，陶峙鹏尚欠潘强工程款546573元，协议的签订和结算符合合同相对性的原则，应属有效。二、本案所涉的各方当事人对涉案工程由潘强施工无异议。陶峙鹏对工程量、单价没有异议。结算单是双方的结算凭证，结算后陶峙鹏只支付了95000元。陶峙鹏提供的银行转账凭证和收款收据的时间均是在双方结算之前。综上所诉，陶峙鹏的上诉请求并无任何事实依据，应驳回其上诉，维持原判。原审被告中铁十九局集团第二工程有限公司述称对原审判决没有意见。原审被告湖北花桥建筑安装工程有限公司、胜宇建设集团有限公司、中铁六局集团天津铁路建设有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。潘强向一审法院起诉请求：1.被告陶峙鹏支付工程款451573元给原告；2.被告湖北花桥建筑安装工程有限公司、中铁十九局集团第二工程有限公司对上述请求承担连带付款责任；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：被告湖北花桥建筑安装工程有限公司是凭《资质证》和《安全生产许可证》从事房屋建筑工程、市政公用工程、地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、钢结构工程施工；建筑材料（不含木材）销售的有限责任公司。被告中铁十九局集团第二工程有限公司是经营公路工程施工总承包壹级；房屋建筑工程施工总承包壹级；铁路工程施工总承包贰级；水利水电工程施工总承包壹级；市政公用工程施工总承包壹级；桥梁工程专业承包壹级；隧道工程专业承包壹级；公路路面工程专业壹级；公路路基工程专业承包壹级；机场场道工程专业承包壹级；仓储物流（不含危险品及限制品种）；房屋租赁、设备租赁项目的有限责任公司。被告中铁六局集团天津铁路建设有限公司是经营施工总承包；专业承包；建筑材料试验与工程检测；机械设备、金属结构件、木制品、家具、服装、水泥制品制造、加工；日用百货、日用杂品、金属材料、建筑材料、机械设备、电子产品、汽车（不含小轿车）批发兼零售；仓储（不含危险品）；机械设备、建筑器材、房屋租赁；劳务服务；普通货运的有限责任公司。被告胜宇建设集团有限公司是凭《建筑企业资质证》和《安全生产许可证》从事房屋建筑工程、市政公用工程、城市园林绿化、建筑装修装饰工程、土石方工程、钢结构工程、环保工程、地基基础工程、古建筑工程、城市及道路照明工程、建筑幕墙工程、防水防腐保温工程；五金交电、百货、建筑材料、装饰材料（不含木材及需国家专项审批的品种）销售；工程设备租赁；建筑业劳务分包；房屋拆除工程的有限责任公司。2017年3月14日，被告中铁十九局集团第二工程有限公司（甲方）为新建梅州至潮汕铁路站前工程（MSSG-2）CFG桩工程施工需要，与被告湖北花桥建筑安装工程有限公司（乙方）签订了《CFG桩工序作业合同》，将该工程承包给被告湖北花桥建筑安装工程有限公司，双方在合同中约定现场负责人系张冬芳,计划工期2017年3月15日至2018年3月14日，承包单价为17.2元/m，暂定合同价款为1720000元；甲方扣除《工程作业结算书》确认的最终实际总价款的5%作为质量保证金后，支付剩余款项；质量保证期限为业主验收合格后2年。在签订该合同后，被告湖北花桥建筑安装工程有限公司实质将上述工程项目分包给张冬芳。张冬芳，女，汉族，1981年12月26日出生，汉族，户籍所在地：湖北省武穴市下港**，公民身份号码：422************740，与被告陶峙鹏系夫妻关系。2017年3月10日，被告陶峙鹏（甲方）与原告潘强（乙方）签订了一份《cfg桩基础施工合同协议》，约定陶峙鹏将中铁十九局梅汕铁路车站基础cfg桩的工程分包给潘强，工程地址在梅州市梅县，承包单价为13元/m，按实际工程量计量，付款方式为每月甲方按当月确认之工程量×13元/m工价的85%付给乙方，桩检验合格后付总造价的95%，余款5%作为质保金，一年内付清。原告已经按照合同约定施工完毕，并已经通过被告中铁十九局集团第二工程有限公司的验收。2017年9月25日，被告中铁六局集团天津铁路建设有限公司（甲方）与被告胜宇建设集团有限公司（乙方）签订了《机械设备租赁合同》，约定乙方租赁甲方机械，配合甲方承建的工程梅汕铁路站前工程DK93+600～DK93+935段路基（桩径0.5m）CFG桩的施工，乙方的经办人是被告陶峙鹏。2017年11月8日，双方签订了第二份《机械设备租赁合同》，约定乙方租赁甲方机械，配合甲方承建的工程梅汕铁路站前工程DK94+098～DK94+172.5段路基（桩径0.5m）CFG桩的施工，乙方的经办人是被告陶峙鹏。上述工程即是梅汕铁路站前CFG桩工程的揭阳段。被告陶峙鹏实质是自身承包了上述工程，再次分包给原告施工。原告已经按照合同约定施工完毕，并已经通过被告中铁六局集团天津铁路建设有限公司的验收。2018年1月13日，原告与被告陶峙鹏进行了结算，双方确认工程总量为73021米，工程单价为13元/米，工程总造价为949273元，被告陶峙鹏已经支付原告工程款402700元，余额为546573元。被告陶峙鹏在结算单据上明确于农历腊月十五前支付总工程款的95%。在双方结算之后，被告陶峙鹏于2018年2月2日通过银行转账支付原告潘强工程款95000元。此后，双方未再进行结算，被告陶峙鹏未向原告支付工程款。被告中铁十九局集团第二工程有限公司与被告湖北花桥建筑安装工程有限公司已经进行了工程验收与结算，已经支付工程款1722000元，余额为质保金，尚未到双方约定的质量保证期限。被告湖北花桥建筑安装工程有限公司在扣除代缴税收58463.6元后，其余工程款1663536.4元已经通过银行转账支付给张冬芳。被告陶峙鹏在庭审中确认收到了上述工程款。该公司在庭审过程中明确，其在收到中铁十九局支付的余下质保金后，将配合法院将收到的质保金转账支付至法院指定账户。被告中铁六局集团天津铁路建设有限公司与被告胜宇建设集团有限公司已结算付款完毕，截止2019年8月10日，被告陶峙鹏在其梅汕客专项目部尚有24515元未付款，该尾款属于质保金，中铁六局与陶峙鹏已经约定，待缺陷责任期满没有工程质量问题，再行支付。被告陶峙鹏在庭审中确认收到了相关工程款。以上事实，有经过质证的原告及被告主体资格材料、《CFG桩工序作业合同》原件、《cfg桩基础施工合同协议》原件、结算凭证原件、微信聊天记录、验工材料、转账凭证、《机械设备租赁合同》和证人证言等证据证明，一审法院予以确认。一审法院认为，本案的争论焦点是工程款的结算问题。被告陶峙鹏实际承包了梅州至潮汕铁路站前工程CFG桩梅县段与揭阳段的工程，并将工程交由原告潘强进行了施工，本案事实清楚，证据确凿充分，原告系实际施工人，被告陶峙鹏应当履行支付工程款的义务。被告陶峙鹏于2018年1月13日出具的结算单，是双方自愿签订的，合法有效，一审法院予以确认。被告陶峙鹏在结算单确认拖欠原告的工程款余额546573元，原告亦确认了被告陶峙鹏在双方结算之后还支付了工程款95000元的事实，现原告提出被告陶峙鹏应支付工程款451573元的主张，予以支持。被告陶峙鹏提出其已经预支给原告方各类款项已达985100元的抗辩，但其提交的银行转账凭证与原告方出具的收款收据均是发生在双方结算之前，仅有一笔转账记录即95000元是在结算之后产生，而且根据审理查明，被告陶峙鹏所谓的已经超额支付工程款明显存在重复计算。因此，被告陶峙鹏未能提供证据证实已经足额支付原告工程款，一审法院依法不予采纳其抗辩。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告中铁十九局集团第二工程有限公司、中铁六局集团天津铁路建设有限公司已经按照合同约定，验收工程后分别向被告湖北花桥建筑安装工程有限公司、胜宇建设集团有限公司支付了工程款，被告湖北花桥建筑安装工程有限公司、胜宇建设集团有限公司亦将收到的工程款支付给了张冬芳，被告陶峙鹏对此事实亦已确认，故原告潘强作为实际施工人要求被告湖北花桥建筑安装工程有限公司、中铁十九局集团第二工程有限公司对被告陶峙鹏拖欠的工程款承担连带清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。被告中铁六局集团天津铁路建设有限公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利，依法应作缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陶峙鹏应于判决生效后十日内支付原告潘强工程款451573元；二、驳回原告潘强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8074元，由被告陶峙鹏承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，对原审判决查明的事实，本院予以确认。二审另查明，2017年4月12日，湖北花桥建筑安装工程有限公司与张冬芳签订《项目施工责任书》，约定湖北花桥建筑安装工程有限公司将广东省新建梅州至潮汕铁路站前工程项目承包给张冬芳，张冬芳缴交管理费。张冬芳以本案所涉工程施工队负责人的身份在《综合验工计价明细表》《综合验工计价汇总表》《验工计价单》中签名，参与工程验收的还有工程审核部门及批准单位中铁十九局集团二公司。根据张冬芳建设银行尾号59058交易流水，张冬芳通过个人账户向潘强及其工作人员贺林林支付工程款，张冬芳的工作人员崔效敬通过个人账户向潘强及其工作人员贺林林支付工程款。一审诉讼过程中，双方均认可通过银行转账、现金支付或微信方式支付工程款。又查，陶峙鹏向一审法院提交如下支付依据，1.崔效敬转账支付给贺林林：2017年5月9日2000元、14日4800元、20日500元、6月22日1500元、7月2日3000元、7月11日5000元、30日4000元、8月29日2000元、9月26日5000元、28日5000元、11月12日5000元、17日5000元、25日10000元、25日10000元。2.崔效敬转账支付给潘强：2017年3月9日15000元、11月25日50000元、27日40000元，2018年2月2日9.5万元。3.张冬芳转账支付给潘强：2017年8月6日15000元、10月19日10000元。4.2018年2月13日张冬芳转账支付给左困难9.98万元。5.张冬芳转账支付给贺林林：2017年8月5日20000元、9月8日5000元、13日1000元、16日35000元、10月11日15000元、13日5000元、23日2000元、11月7日5000元、12日5000元、17日5000元。6.贺恒均出具收款收条如下：2017年3月9日15000元、17日2000元、4月1日10000元、19日5000元、27日5000元、5月9日2000元、31日10000元、6月9日3000元、22日1500元、7月3日3500元、11日15000元、17日5000元、24日15000、8月17日45000元、9月17日45000元、12月12日187000元、12日3000元。12月11日陶峙鹏付给杨裕锋5000元。另外，陶峙鹏向二审法院提交了署名贺恒均收取四笔工程款收条复印件，复印件载明贺恒均收取工程款为2017年5月14日5000元、23日10500元、24日10000元、7月17日1200元。潘强对上述四笔工程款收条复印件不予认可。再查，2018年1月13日陶峙鹏出具单据载明：梅州、揭阳工地总量：73021米×13=949273元，已付单398700元（以收条及汇款凭证为准），代付房租￥4000元，余款暂计546573元，具体细节以合同为准。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点：2018年1月13日，陶峙鹏出具给潘强收执的结算单的效力及陶峙鹏仍需支付潘强工程余款的认定。关于2018年1月13日，陶峙鹏出具给潘强收执的结算单的效力问题。根据张冬芳与湖北花桥建筑安装工程有限公司签订的《项目施工责任书》，张冬芳承包广东省新建梅州至潮汕铁路站前工程项目，并向湖北花桥建筑安装工程有限公司缴交管理费。因此，张冬芳与湖北花桥建筑安装工程有限公司是挂靠关系，其是借用有资质的湖北花桥建筑安装工程有限公司名义与中铁十九局集团第二工程有限公司签订《CFG桩工序作业合同》，张冬芳是案涉工程的第一手承包方。陶峙鹏虽不是上述《项目施工责任书》的合同相对方，但工程施工过程中，张冬芳及其工作人员崔效敬向潘强及其工作人员贺林林转账支付工程款，案涉工程已完工并经竣工验收，张冬芳参与工程验收。张冬芳的上述行为说明其应当知道该工程分包后的实际施工人为潘强班组，其认可陶峙鹏与潘强签订《CFG桩基施工合同协议》。陶峙鹏、潘强作为《CFG桩基施工合同协议》的合同相对方，双方确认的结算单合法有效。且张冬芳、陶峙鹏是夫妻关系，张冬芳应当知道陶峙鹏与潘强就涉案工程款结算的事实而未提出异议。故，陶峙鹏上诉认为其不是工程发包、分包方，结算单未经湖北花桥建筑安装工程有限公司、张冬芳追认无效的上诉理由不充分，不予支持。关于陶峙鹏仍需支付潘强工程余款的认定问题。一审诉讼过程中，双方对陶峙鹏出具的结算单中载明的工程量73021米、单价13元及工程总价949273元无异议。二审庭审中，陶峙鹏否认结算单中载明的工程量、总价款，但未提供充分的证据，本院对结算单中载明的工程量、总价款予以确认。2018年1月13日陶峙鹏出具的结算单对已付398700元批注“以收条及汇款凭证为准”，对余款546573元批注“暂计”，根据上述批注内容可知实际欠款额仍需以潘强方出具的收条及陶峙鹏方支付工程款的汇款凭证为依据进行结算。二审庭审中，陶峙鹏提交2017年5月14日、23日、24日、7月17日《收条》复印件，主张该四份收条复印件是贺恒均收取陶峙鹏工程款的依据并陈述原件在一审诉讼时已提交原审法院。经查，2019年6月14日一审法院第一次开庭笔录记载，陶峙鹏向一审法院提交了银行转账流水清单及收条原件共29张，包括崔效敬银行卡交易流水9张，张冬芳建设银行尾号59058交易流水5张，贺恒均出具的收条14张，杨裕锋出具的收条1张，以上29张证据原件中没有陶峙鹏二审提交的四张收条复印件，在无法提交证据原件情况下，本院不予采信陶峙鹏二审提交的《收条》复印件，故陶峙鹏要求四张复印件载明的款项应从工程总款949273元中抵减，理由不充分，不予支持。陶峙鹏主张崔效敬2017年11月25日支付贺林林两笔各10000元，共计20000元应从工程总款中抵减，并提交崔效敬建设银行尾号138666账户交易流水，交易流水显示2017年11月25日崔效敬转账给贺林林尾号173032账户10000元，该账户余额为1031.14元。陶峙鹏主张同日支付了另一笔10000元给贺林林，提交了崔效敬尾号138666银行卡交易详细信息，信息显示崔效敬尾号138666账户于2017年11月25日转账贺林林尾号173032账户10000元，账户余额1031.14元。显然陶峙鹏主张的上述两笔支付实质是同一笔款，属重复计算，只能从工程总款949273元中抵减10000元。根据贺恒均出具的收条原件，经计算，陶峙鹏主张的2017年12月12日之前贺恒均出具《收条》收取的工程款累计总额为187000元，该款包括由杨裕锋收取的5000元。陶峙鹏主张2017年12月12日另行现金支付给贺恒均工程款187000元，并提交了贺恒均出具收取187000元的《收条》原件。在2017年12月12日贺恒均出具的收条载明数额与其此前收取工程款总额完全一致的情况下，陶峙鹏没有充分的证据证明2017年12月12日以现金方式另行向贺恒均支付了187000元，陶峙鹏作为支付义务人尚未完成举证责任，其主张不予采信。贺恒均于2017年12月12日出具的《收条》应是对之前收取陶峙鹏付款总数额的确认。因此，只能从工程总款949273元中抵减187000元。陶峙鹏提交贺恒均2017年12月12日出具的3000元收款收据，未重复计算在上述187000元中，应从工程总款中抵减。陶峙鹏向一审法院提交了张冬芳、崔效敬转账支付工程款给潘强、贺林林的银行交易流水，潘强抗辩认为陶峙鹏提交的上述银行流水与贺恒均出具的收条部分重复，但未提供充分的证据证明，应由潘强承担举证不能的责任。至2018年1月13日，除2017年11月25日10000元重复外，其余转账总金额为271800元应从工程总款949273元中抵减。陶峙鹏要求2018年2月13日张冬芳转账支付给左困难的99800元应从工程总款949273元中抵减，潘强不予认可左困难的身份，陶峙鹏没有提供证据证明左困难代表潘强收取工程款，应由陶峙鹏承担举证不能的责任，该付款行为在本案中不予抵减。双方对2018年2月2日崔效敬转账支付潘强工程款95000元无异议，本院予以确认，该款应从工程总款949273元中抵减。综上，陶峙鹏已支付工程款为187000+271800+95000+3000+4000（房租）=560800元，仍应支付工程款949273-560800=388473元。综上所述，上诉人陶峙鹏的上诉部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回；一审判决认定事实部分有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省梅州市梅县区人民法院（2019）粤1403民初955号民事判决；二、上诉人陶峙鹏应于判决生效之日起十日内向被上诉人潘强支付工程款388473元；三、驳回被上诉人潘强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8074元，由上诉人陶峙鹏负担7024元，被上诉人潘强负担1050元。二审案件受理费8074元，由上诉人陶峙鹏负担7024元，被上诉人潘强负担1050元。本判决为终审判决。审判长  黄莉芬审判员  陈立民审判员  曾园芳二〇一九年十二月二十六日书记员  范宇辉