福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5626号 上诉人（原审被告）：吉林省群胜商贸有限公司。住所地：吉林省长春市南关区自由大路48号门市112号房。统一社会信用代码：91220102MA14928F00。 法定代表人：门向阳，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：葛壮，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：王树宗，吉林衡丰（延边）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：望唯（厦门）工贸有限公司。住所地：福建省厦门市湖里区墩岭路157、159号第5层。统一社会信用代码：91350206302825200F。 法定代表人：丁辉煌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张传江，福建建达（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘炜彤，福建建达（泉州）律师事务所实习律师。 上诉人吉林省群胜商贸有限公司（以下简称群胜公司）因与被上诉人望唯（厦门）工贸有限公司（以下简称望唯公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初3792号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 群胜公司上诉请求：一、撤销福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初3792号民事判决，改判驳回望唯公司的诉讼请求；二、本案一、二审的诉讼费用均由望唯公司承担。事实与理由：一、群胜公司与望唯公司另有特许经营合同纠纷一案在福建省泉州市中级人民法院审理，该案案号为（2019）闽05民初545号，本案属同品牌货品经营纠纷，且标的额超过50万元，一审法院对本案没有管辖权，应依职对管辖权进行审查并移送有管辖权的法院进行审理。二、本案庭审程序违法，庭审时合议庭成员仅到庭两人，审判长未告知缺席原因，也未征求当事人的意见。三、一审法院采信证据错误。一方面，将正柜货与特卖货的经营方式从本质上予以区分有误；把正柜货的25%比例认定为返款比例，特卖货的15%和5%比例认定为定价，缺乏依据；否认收货明细表中体现的正柜货转特卖货，将其认定为不同店铺之间的正柜货调货，亦缺乏依据。电话会议录音体现望唯公司并未要求群胜公司按照买卖合同要求付款，双方也核实了按照销售情况分期返款，但一审法院对此未予以查明。另一方面，根据对账单及电子邮件，可以证实双方根据账期结算特卖货的销售情况来确定返款金额和开票额度；根据催告函，可以体现望唯公司自认正柜货和特卖货均为每隔45天进行结算；一审法院据以认定买卖合同关系的依据为“采购”二字，但“采购”字样仅存在个别对账单，且一审法院对望唯公司提供的采购合同真实性已予以否认。 望唯公司辩称：一、关于管辖问题，本案是买卖合同关系，从合同性质及争议标的额来看，本案应由福建省晋江市人民法院管辖，且群胜公司也未在法定期间内提出管辖权异议。二、关于证据采纳问题。本案双方之间有书面买卖合同，虽然一审法院没有认定，但从其他证据来看，经销合同中并未涉及特卖货的约定，特卖货不能纳入经销协议，且在特卖货的交货清单中明确体现货物的性质为采购，电话会议录音里多次强调特卖货与经销合同是不一样的结算方式。一审判决对证据的分析认定正确，应予以维持。 望唯公司向一审法院提出诉讼请求：群胜公司立即支付望唯公司货款1590109元及自2018年6月30日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息损失。 一审法院认为：虽然望唯公司所提供的产品采购合同上没有群胜公司签章确认，双方之间未经协议约定由合同签订地法院也即福建省晋江市人民法院管辖，但群胜公司主张其接受双方之间所签订的经销协议中所约定的合同签订地法院管辖，且已应诉答辩并未提出明确地域管辖异议，视为接受该院管辖，该院依法受理并处理本案双方争议。根据双方之间的一致确认，双方之间存在正柜货及特卖货的两种货物交易，望唯公司主张双方之间另行签订有产品采购合同，但未能提供证据予以佐证，但根据双方之间的协议及实际履行，对正柜货及特卖货的履行双方存在较大的不同：1.双方之间对正柜货及特卖货的价格存在较大区别，在双方经销协议中明确约定望唯公司所交付的正柜货不论鞋服，均一致按照吊牌价的25%进行返款，而对特卖货双方区分鞋服一致确认系分别按照5%及15%的吊牌价进行定价；2.根据群胜公司所提供的电子邮件中的账目清单可见，群胜公司对正柜货及特卖货进行区别排列，而在群胜公司所提供的其与望唯公司经理之间的电话会议的录音资料中，双方也明确特卖货不参加正柜货店铺的销售，群胜公司应当另行设立专门特卖场进行特卖；3.根据电话会议的录音资料可见，双方对于特卖货的回款期限存在争议，望唯公司反复主张特卖货回款期限为一个月，该主张与其在本案当中的主张一致，而群胜公司主张特卖货按照45日账期进行回款。因此，可见双方之间对于特卖货与正柜货之间具有严格的区分，而双方之间至今也仅对特卖货的全部交付、收货进行了纸面对账确认，对正柜货的销售至今未做对账，仅仅通过电子邮件的方式进行对账也可反映双方之间对于两者的履行具有显著的不同。因此，对望唯公司主张特卖货的履行不是用于履行经销协议的说法，予以采信。而双方之间对于特卖货的交付均无异议，现该特卖货由群胜公司持有，且双方之间关于特卖货的对账使用“采购”字样，可见双方之间关于本案特卖货转移所有权的意思更为明确。因此，望唯公司主张双方之间关于特卖货的交易属于买卖合同，予以支持。望唯公司所提供的收货明细与群胜公司所提供的对账单上对鞋服两项的数量、吊牌价一致，而根据对账单可见该鞋服两项系以吊牌价的5%、15%进行定价，可见望唯公司所据以主张的收货明细所载货物均为特卖货。双方之间关于特卖货系买卖合同关系，望唯公司主张群胜公司应按双方约定的吊牌折扣价支付货款，予以支持。根据双方之间所提供的对账往来可以认定，望唯公司共计向群胜公司发送了吊牌价为7860468元的服装类产品、吊牌价总额11816838元的鞋类产品，按照双方之间的折扣价约定，群胜公司共计应支付望唯公司货款1769912.1元，扣除双方之间约定同意扣抵的150000元及双方认可群胜公司已支付的29803元，望唯公司主张群胜公司尚应支付1590109.1元，予以支持。望唯公司未能提供证据证明双方之间关于特卖货的付款期限的约定，因此，望唯公司有权随时主张返还，现望唯公司起诉主张权利后群胜公司至今没有返还，群胜公司应支付自起诉之日起的利息损失，望唯公司虽于录音资料中向群胜主张应支付特卖货的货款，但双方就此未得出具有约束性的付款期限，因此，望唯公司主张群胜公司自2018年6月30日起的利息损失没有依据，不予支持。据此，判决：群胜公司应于判决生效之日起十日内支付望唯公司货款1590109.1元，并支付该款自2019年3月21日起至付实际付款之日止按年利率4.35%计算的逾期付款利息损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19683元，由群胜公司负担，财产保全申请费5000元由望唯公司负担。 二审中，各方当事人均未提供证据。 本院认为： 一、关于一审程序是否违法问题。群胜公司主张一审法院庭审程序违法，但未提供相关证据予以证明，故对群胜公司的该主张，本院不予采信。 二、关于望唯公司的主张能否成立的问题。望唯公司主张双方之间是买卖合同关系，并提供收货清单证实其已向群胜公司交付了案涉特卖货，群胜公司对收货及数量、吊牌价格等均无异议，可视为望唯公司已经完成对买卖合同成立并履行的举证责任。群胜公司主张双方之间并非买卖合同关系，案涉特卖货应按照《ONEWAY产品经销协议》约定的方式回款，应承担相应举证责任。综合在案证据以及双方陈述，群胜公司的证据不足以支持其主张，理由如下：1.群胜公司主张案涉特卖货亦应按照《ONEWAY产品经销协议》的结算方式进行回款，但双方共同确认的特卖货结算折扣即吊牌价的1.5折或0.5折明显与协议约定的正柜货结算折扣即吊牌价的2.5折不符；2.既然目前无书面合同可证明双方对特卖货结算方式的约定，则应审查双方的实际履行过程，即群胜公司是否按其主张的回款方式实际履行付款义务并为望唯公司所接受。虽然群胜公司提供的电子邮件所附清单显示特卖货的回款时间为账单日后的45天，《催告函》中载明“应在开店后每隔45天按照双方前序约定的价格向甲方结算货物”，电话会议录音中提及特卖货按合同账期返还，但实际上群胜公司并未按照该期限进行回款，故无法认定双方在实际履行中已就特卖货也按照正柜货的结算方式进行回款达成一致。3.望唯公司就特卖货向群胜公司出具了《客户对账单》，列明截至2018年7月31日总应收款金额为1590108.75元，亦可体现望唯公司并不接受群胜公司主张的特卖货回款方式，同时对账单中还载明“以上情况请贵司核对后盖章确认，回传给我司，如有差异请及时与我司联系”，群胜公司未就该对账单内容提出异议，且作为证据提供，应视为其对对账单载明内容的认可，即截至2018年7月31日特卖货的总应收款金额为1590108.75元。4.由于特卖货折扣远低于正柜货折扣，对两类货品实行不同交易模式，即正柜货采取暂时保留所有权、销售后再回款的模式，特卖货采取买断方式获取所有权、即时付款的模式，也是符合市场交易惯例及公平原则的。综上，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，在确认收货清单和对账单证据效力的情况下，群盛公司否认特卖货买卖合同成立，但未能提供相反证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。同时，结合实际付款情况、行业交易惯例，可以认定望唯公司向群胜公司提供的特卖货为买卖合同项下标的物，群胜公司收货后应履行相应的付款义务，因群胜公司对望唯公司主张的供货数量、金额及已付金额无异议，故望唯公司主张群胜公司向其支付货款1590109元，应予支持。 三、关于一审法院管辖权的问题。如前所述，本案为买卖合同纠纷，望唯公司起诉时据以主张双方存在买卖合同关系的《产品采购合同》约定了协议管辖法院为合同签订地法院即一审法院，该约定未违反级别管辖和专属管辖的规定，虽该合同未作为定案依据，但群胜公司在一审中未对管辖权提出异议且到庭应诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定，一审法院取得了本案管辖权。 综上所述，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；群胜公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十七条第二款、第一百七十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19683元，由吉林省群胜商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 贺张翡 审 判 员 余卓立 审 判 员 王 帆 二〇一九年十二月十日 法官助理 吴静霖 书 记 员 王雅青 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百二十七条第二款当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。 对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。