广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终1371号原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）王颖先，外号“大佬”、“肥七”，男，1990年7月30日出生，居民身份证号码：450************917，汉族，广西壮族自治区灵山县人，小学文化，户籍所在地为广西壮族自治区灵山县新圩镇村委会十二队49号。曾因犯非法拘禁罪于2009年12月8日被广西壮族自治区灵山县人民法院判处有期徒刑六个月，于2010年1月28日刑满释放。又因犯贩卖毒品罪于2014年9月24日被广西壮族自治区灵山县人民法院判处有期徒刑四年二个月，于2018年3月21刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，于同年12月24日被逮捕。现于东莞市看守所（上桥）。指定辩护人吴辛欣，广东可园律师事务所律师，为东莞市法律援助处指派。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人王颖先犯盗窃罪、聚众斗殴罪、贩卖毒品罪一案，于2019年11月6日作出（2019）粤1971刑初3272号刑事判决。原审被告人王颖先不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，（一）盗窃的犯罪事实如下：2018年8月21日15时许，被告人王颖先伙同劳程、檀大胜、陈绍明（均另案处理）来到广西壮族自治区灵山县**********处，劳程与王颖先冒充维修水管的工人进入大洋村委***大院被被害人韦思受的邻居李宝纪发现，王颖先借机与李宝纪聊天，劳程趁机从韦思受住处后门的破洞进入其住处内实施盗窃，檀大胜和陈绍明停车在村外路边接应。劳程进入韦思受住处后盗走现金人民币约46800元，然后与王颖先离开现场找到村外的檀大胜和陈绍明汇合。后四人开车逃跑至三叉村时，经劳程进行分赃，劳程分得赃款人民币12700元，王颖先分得赃款人民币12100元，檀大胜和陈绍明各分得赃款人民币11000元。（二）聚众斗殴的犯罪事实如下：2018年8月23日上午，因灵山县民心物配送公司的内部矛盾，黄义钧（因涉嫌聚众斗殴罪、敲诈勒索罪于2018年10月2日被灵山县公安局依法执行逮捕）被黄开彬、陈一源等人在灵山县十里钢瓶检测站欺压，黄义钧心里不服气，双方约了当天下午再次进行谈判。当天下午，黄义钧共聚集了被告人王颖先和谭为俊、檀业峰、侯汉光、檀开静（后四人均另案处理）、檀开鹏、陈之兵（此二人均在逃）、谭达海（另案处理）、檀大胜（另案处理）等人在浙商城广场。黄开彬、陈一源到达现场后，因陈一源与黄义钧在斗嘴置气，陈之兵在旁看到后就先动手打了陈一源。陈一源被打后就跑向己方车上，并从车上拿出一条伸缩棍与对方对抗。之后陈之兵被打倒在地，接着王颖先、谭为俊、檀业峰、候汉光、檀开静、谭达海等人持木棍、水管将陈一源追赶到浙商城里面，并将陈一源打倒在地。之后陈之兵发号施令，由侯汉光众人再次对陈一源进行围殴。经鉴定，陈一源左小腿损伤引起左腓骨粉碎性骨折，损伤程度为轻伤一级；左头顶部损伤引起左顶骨骨折，损伤程度为轻伤二级。（三）贩卖毒品的犯罪事实如下：1.2018年11月19日14时15分，被告人王颖先接到吸毒人员罗正堃向其购买毒品海洛因的电话，与罗正堃相约在东莞市********附近进行毒品交易。当日15时许，王颖先在东莞市********附近找到了罗正堃，以230元的价钱向罗正堃贩卖毒品海洛因0.5克，罗正堃交给王颖先现金230元。后双方离开。2.2018年11月20日14时38分，吸毒人员罗正堃再次致电给被告人王颖先向其购买毒品海洛因0.5克，双方还是约在东莞市********附近交易。后王颖先安排吴万友（分案处理）去与罗正堃进行交易，并将一包白色塑胶袋包裹的毒品海洛因交给吴万友。当日15时30分许，吴万友去到东莞市********附近将该包白色塑胶袋包裹的毒品交给了罗正堃，并收取了罗正堃现金230元。双方离开后，吴万友回到出租屋将收取的毒资230元交给了王颖先。3.2018年11月21日10时许，吸毒人员劳锋（另案处理）致电被告人王颖先向其购买毒品海洛因1克，双方约在东莞市*********前以450元1克海洛因的价钱交易。当日11时30分许，劳锋到达东莞市*********前后致电王颖先，王颖先电话上说已经安排好一名男子（具体身份不详，在逃）在幼儿园对面的美宜家便利店门口处等。后劳锋与该男子确认后，王颖先安排的男子从包里拿出了一小包海洛因给劳锋，因劳锋身上没有现金，双方一起到美宜家店想用微信零钱兑换现金，但店老板不肯给劳锋兑换。这时王颖先也与劳锋见面，之后送毒品的男子叫劳锋一起去附近乐万家准称水果店用微信兑换现金。劳锋用其微信在该水果店找店老板娘郭建红兑换了450元现金。付清毒资后，劳锋就与王颖先等人各自离开。2018年11月22日0时许，东莞市公安局民警在东莞市***********出租屋抓获王颖先和吴万友。经搜查，民警在该出租屋内扣押了王颖先使用的一部VIVO牌手机（手机号为17748670586），在该出租屋楼下右边巷子里缴获了王颖先扔掉的13包毒品海洛因（净重7.94克）和一个黑色钱包内的3包毒品海洛因（净重1.55克）。上述事实，有经原审法庭举证质证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，鉴定意见，抓获经过，常住人口基本信息，刑事判决书、释放证明，扣押笔录、称重记录，检验报告，毒品检测结果，通话清单，证人李保纪等人的证言、辨认笔录、指认笔录，被害人韦思受等人的陈述，同案人陈绍明等人的供述、辨认笔录、指认笔录，被告人王颖先的供述和辩解、辨认笔录等证据。原审法院认为，被告人王颖先无视国法，以非法占有为目的，结伙入户盗窃，且数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人王颖先又结伙持械聚众斗殴，致一人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人王颖先还贩卖毒品海洛因十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人王颖先一人犯数罪，依法应以盗窃罪、聚众斗殴罪、贩卖毒品罪数罪并罚。被告人王颖先曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当对其从重处罚。被告人王颖先曾因贩卖毒品被判刑，刑满释放后又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚。被告人王颖先归案后如实供述聚众斗殴的犯罪事实，依法可以对其犯该罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百九十二第一款第（四）项、第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人王颖先犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币5000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币5000元。总和刑期为有期徒刑十二年九个月，并处罚金人民币10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年三个月，并处罚金人民币10000元。二、责令被告人王颖先于本判决生效之日起三日内退赔被害人韦思受人民币46800元。三、随案移送的手机2部，是作案工具，依法予以没收，上缴国库。上诉人王颖先及辩护人提出：1.其在盗窃犯罪中未提议犯罪，未策划犯罪过程，其是从犯，原审对其盗窃犯罪量刑过重，判决其退赔被害人46800元明显过重；2.对于聚众斗殴犯罪，其是在斗殴双方已经打起来后才赶到现场，参与程度很低，是从犯，原审对其量刑过重；3.上诉人王颖先称其没有贩卖毒品的事实；4.上诉人王颖先称其有揭发罗正堃等人盗窃70000元的犯罪情况，属于有立功情节；5.原审数罪并罚量刑过重，没有综合上诉人认罪悔罪的表现，没有考虑其如实供述的情节。上诉人自身股骨头坏死，也有父母要照顾，希望改判其有期徒刑九年。经审理查明，（一）盗窃的犯罪事实如下：2018年8月21日15时许，上诉人王颖先伙同劳程、檀大胜、陈绍明（均另案处理）来到广西壮族自治区灵山县**********处，劳程与王颖先冒充维修水管的工人进入大洋村委***大院被被害人韦思受的邻居李宝纪发现，王颖先借机与李宝纪聊天，劳程趁机从韦思受住处后门的破洞进入其住处内实施盗窃，檀大胜和陈绍明停车在村外路边接应。劳程进入韦思受住处后盗走现金人民币约46800元，然后与王颖先离开现场找到村外的檀大胜和陈绍明汇合。后四人开车逃跑至三叉村时，经劳程进行分赃，劳程分得赃款人民币12700元，王颖先分得赃款人民币12100元，檀大胜和陈绍明各分得赃款人民币11000元。（二）聚众斗殴的犯罪事实如下：2018年8月23日上午，因灵山县民心物配送公司的内部矛盾，黄义钧（因涉嫌聚众斗殴罪、敲诈勒索罪于2018年10月2日被灵山县公安局依法执行逮捕）被黄开彬、陈一源等人在灵山县十里钢瓶检测站欺压，黄义钧心里不服气，双方约了当天下午再次进行谈判。当天下午，黄义钧共聚集了上诉人王颖先和谭为俊、檀业峰、侯汉光、檀开静（后四人均另案处理）、檀开鹏、陈之兵（此二人均在逃）、谭达海（另案处理）、檀大胜（另案处理）等人在浙商城广场。黄开彬、陈一源到达现场后，因陈一源与黄义钧在斗嘴置气，陈之兵在旁看到后就先动手打了陈一源。陈一源被打后就跑向己方车上，并从车上拿出一条伸缩棍与对方对抗。之后陈之兵被打倒在地，接着王颖先、谭为俊、檀业峰、候汉光、檀开静、谭达海等人持木棍、水管将陈一源追赶到浙商城里面，并将陈一源打倒在地。之后陈之兵发号施令，由侯汉光众人再次对陈一源进行围殴。经鉴定，陈一源左小腿损伤引起左腓骨粉碎性骨折，损伤程度为轻伤一级；左头顶部损伤引起左顶骨骨折，损伤程度为轻伤二级。（三）贩卖毒品的犯罪事实如下：1.2018年11月19日14时15分，上诉人王颖先接到吸毒人员罗正堃向其购买毒品海洛因的电话，与罗正堃相约在东莞市********附近进行毒品交易。当日15时许，王颖先在东莞市********附近找到了罗正堃，以230元的价钱向罗正堃贩卖毒品海洛因0.5克，罗正堃交给王颖先现金230元。后双方离开。2.2018年11月20日14时38分，吸毒人员罗正堃再次致电给王颖先向其购买毒品海洛因0.5克，双方还是约在东莞市********附近交易。后王颖先安排吴万友（分案处理）去与罗正堃进行交易，并将一包白色塑胶袋包裹的毒品海洛因交给吴万友。当日15时30分许，吴万友去到东莞市********附近将该包白色塑胶袋包裹的毒品交给了罗正堃，并收取了罗正堃现金230元。双方离开后，吴万友回到出租屋将收取的毒资230元交给了王颖先。3.2018年11月21日10时许，吸毒人员劳锋（另案处理）致电王颖先向其购买毒品海洛因1克，双方约在东莞市*********前以450元1克海洛因的价钱交易。当日11时30分许，劳锋到达东莞市*********前后致电王颖先，王颖先电话上说已经安排好一名男子（具体身份不详，在逃）在幼儿园对面的美宜家便利店门口处等。后劳锋与该男子确认后，王颖先安排的男子从包里拿出了一小包海洛因给劳锋，因劳锋身上没有现金，双方一起到美宜家店想用微信零钱兑换现金，但店老板不肯给劳锋兑换。这时王颖先也与劳锋见面，之后送毒品的男子叫劳锋一起去附近乐万家准称水果店用微信兑换现金。劳锋用其微信在该水果店找店老板娘郭建红兑换了450元现金。付清毒资后，劳锋就与王颖先等人各自离开。2018年11月22日0时许，东莞市公安局民警在东莞市***********出租屋抓获王颖先和吴万友。经搜查，民警在该出租屋内扣押了王颖先使用的一部VIVO牌手机（手机号为17748670586），在该出租屋楼下右边巷子里缴获了王颖先扔掉的13包毒品海洛因（净重7.94克）和一个黑色钱包内的3包毒品海洛因（净重1.55克）。上述事实，有经原审法庭举证质证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，鉴定意见，抓获经过，常住人口基本信息，刑事判决书、释放证明，扣押笔录、称重记录，检验报告，毒品检测结果，通话清单，证人李保纪等人的证言、辨认笔录、指认笔录，被害人韦思受等人的陈述，同案人陈绍明等人的供述、辨认笔录、指认笔录，上诉人王颖先的供述和辩上诉人王颖先及辩护人所提意见。经查，1.关于盗窃犯罪。现有证据显示王颖先参与作案，事后分得赃款，在共同犯罪中并非只起次要的作用，不属于从犯。2.关于聚众斗殴犯罪。现有证据显示王颖先积极参与追打被害人，在共同犯罪中并非只起次要的作用，不属于从犯。3.关于贩卖毒品犯罪，有证人罗正堃、劳锋的证言，证人郭建红的证言，同案人吴万友的指证，通话记录，缴获毒品的数量及检验报告等证据，足以证实王颖先贩卖毒品。4.上诉人王颖先所提有立功情节，现有材料显示其不存在立功情节。5.原审对上诉人王颖先的量刑建立在其所参与的犯罪、所起的作用，各宗犯罪的认罪态度，是否是累犯等，对其量刑适当。上诉人王颖先及辩护人所提意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人王颖先无视国法，以非法占有为目的，结伙入户盗窃，且数额较大，其行为已构成盗窃罪；王颖先又结伙持械聚众斗殴，致一人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪；王颖先还贩卖毒品海洛因十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪；王颖先一人犯数罪，依法应以盗窃罪、聚众斗殴罪、贩卖毒品罪数罪并罚。王颖先曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当对其从重处罚。王颖先曾因贩卖毒品被判刑，刑满释放后又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚。王颖先归案后如实供述聚众斗殴的犯罪事实，依法可以对其犯该罪从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 叶 颖审判员 黎梓材审判员 陈婉筠二〇一九年十二月二十七日书记员 李笑兴附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。