甘肃省平凉市崆峒区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0802民初287号 原告:侯某。 被告:西安尚忠建筑工程劳务有限公司（简称尚忠公司）。 法定代表人：邵某，该公司经理 委托诉讼代理人:薛某、郑某，陕西科泽律师事务所律师。 被告:平凉正茂农业科技有限公司(简称正茂公司) 法定代表人:王某。 原告侯某诉被告西安尚忠建筑工程劳务有限公司、平凉正茂农业科技有限公司劳务合同纠纷一案,本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告侯某、被告西安尚忠建筑工程劳务有限公司的委托诉讼代理人薛某、郑某到庭参加诉讼，被告平凉正茂农业科技有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告支付工程款75000.00元:2、依法判令二被告支付逾期付款违约金10500.00元;3、鉴定费8000.00元及诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年10月21日，原告与被告西安尚忠建筑工程劳务有限公司签订砖砌体劳务分包合同,约定由乙方（原告）承包平凉市崆峒生态旅游度假山庄酒店7#办公楼外墙砌墙工程，承包内容为：“本工程采用包工不包料的形式,乙方承包甲方负一层以上至屋面所有砌体砌筑在内，门过梁安装，甲方验收成品，乙方必须按照国家规范施工及验收。”承包单价为178.00元/立方米，如乙方在安全、质量、进度达到甲方（被告尚忠公司）要求的情况下，甲方给予乙方2.00元/立方米的奖励。付款方式为：工程完工后现付75%工程进度款,到年底付至90%,剩余待竣工验收后付清。该工程建设单位为被告平凉正茂农业科技有限公司。工程于2016年11月底完工,被告西安尚忠建筑工程劳务有限公司进行验收,原定2017年1月23日出具结算单，付工程款，原告于2017年1月23日上午九点到西安尚忠建筑工程劳务有限公司项目部,结果人去楼空。被告西安尚忠建筑工程劳务有限公司故意逃避，不付工程款。经原告多次催要，被告西安尚忠建筑工程劳务有限公司于2016年11月支付原告生活费3000.00元,2017年1月25日支付工程款30000.00元,下剩75000.00元。经原告多次催要，被告西安尚忠建筑工程劳务有限公司以种种理由推诿不付。 被告尚忠公司辩称:原告实际施工的工程量约200方,被告西安尚忠公司已支付33000.00元,不再欠原告工程款,原告没有证据证明其所完成的工程量，请求法院判决驳回原告诉讼请求。 被告正茂公司未到庭答辩。 经审理本院查明以下事实：崆峒旅游度假山庄建设项目建设单位是被告正茂公司,施工单位是江苏省盐单建设集团有限公司。2015年3月15日,被告西安尚忠建筑工程劳务有限公司和江苏省盐单建设集团有限公司度假山庄项目部签订建设工程劳务扩大施工合同,约定：江苏省盐单建设集团有限公司度假山庄项目部将该山庄建设工程的土建工程分包给西安尚忠建筑工程劳务有限公司施工。 2016年10月21日，原告与被告西安尚忠建筑工程劳务有限公司签订砖砌体劳务分包合同,约定：被告尚忠公司将其承包的平凉市崆峒生态旅游度假山庄7号办公楼工程中砖体砌筑项目分包给原告施工，承包内容为：“本工程采用包工不包料的形式,乙方（原告）承包甲方（被告尚忠公司）负一层以上至屋面所有砖体砌筑在内，门过梁安装，甲方验收成品，乙方必须按照国家规范施工及验收。”承包单价为：采用固定综合单价178.00元/立方米，单价不调整，按实际工程量计算；工程完工后现付75%工程进度款,到年底付至90%,剩余待竣工验收后付清。并注明：如乙方在安全、质量、进度达到甲方要求的情况下，甲方给予乙方2.00元/立方米的奖励。 合同签订后，原告作为工头,带领张志军等15人受被告尚忠公司雇用，为其承包的工程从事砌体砌筑工作。2016年11月底完工,双方协商2017年1月23日进行结算，原告于当日到被告尚忠公司项目部结算时,被告尚忠公司已离开工地，至今未进行工价结算。 后经原告多次催要，被告尚忠公司于2016年11月以生活费的方式向原告支付工资3000.00元,2017年1月25日支付工资30000.00元，其余工资被告尚忠公司以工程未结算为由，推诿至今。 原告起诉后，因施工的工程量未结算，遂向本院申请对施工工程量进行司法鉴定，本院委托甘肃德瀚工程造价咨询有限责任公司对原告施工的工程量进行司法鉴定，该公司于2019年10月8日向本院出具了甘德瀚（2019）司鉴字第032号鉴定意见书，鉴定意见为：平凉市崆峒生态旅游度假山庄酒店7号办公楼砌体工程量为602.62立方米，原告为此支出鉴定费8000.00元。 上述事实，有原告提供的张志军等10人身份证复印件、砖砌体劳务分包合同、陕西尚忠建筑公司工资表、工程量记录清单、甘肃德瀚工程造价咨询有限责任公司甘德瀚（2019）司鉴字第032号鉴定意见书及鉴定费票据；被告尚忠公司提供的建设工程劳务扩大施工合同、扬尘治理办(2016)2号建设领域大气污染治理领导小组办公室关于平凉中心城区建筑施工扬尘污染治理督查情况的通报等证据及原告与被告尚忠公司的当庭陈述佐证，足以认定。 本院认为，根据本案的事实，焦点问题如下： 一、本案以何种法律关系定性。 原告与被告尚忠公司所签订的、砖砌体劳务分包合同系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律法规的强制性规定，为有效合同，双方应按合同的约定履行各自义务。根据合同的内容看，被告尚忠公司雇用原告等人为其承建的工程从事“砌体砌筑工程”工作，由被告尚忠公司按原告等人的实际施工量结算工资，因此，原告与被告尚忠公司之间是劳务合同关系，本案是一起劳务合同纠纷。 二、关于被告应支付原告工资的数额问题。 原告等人施工的工程结束后，被告尚忠公司未及时组织验收，使原告施工的工程量无法确定，从而无法认定应付工资的数额。为此，原告委托本院进行司法鉴定，鉴定意见为：平凉市崆峒生态旅游度假山庄酒店7号办公楼砌体工程量为602.62立方米，按照双方在合同中对工价的约定：采用固定综合单价178.00元/立方米，单价不调整，按实际工程量计算。并注明：如原告在安全、质量、进度达到被告尚忠公司要求的情况下，给予原告2.00元/立方米的奖励。据此，原告施工的工程单价（工费）应按180元/平方米计算，工程量为602.62立方米，被告尚忠公司应付原告工资108471.60元，已付33000.00元，实际欠原告工资75471.60元，原告要求被告尚忠公司支付工资75000.00元的诉讼请求未超出应付工程款范围，本院予以支持。 三、关于被告正茂公司是否应承担清偿原告工资责任的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，被告正茂公司作为发包人应在欠付的工程款范围内对被告尚忠公司欠原告的工资承担清偿责任。 综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款之规定，判决如下： 一、限被告西安尚忠建筑工程劳务有限公司于本判决生效后30日内向原告侯某清偿工资75000.00元、鉴定费用8000.00元，共计83000.00元。 二、由被告平凉正茂农业科技有限公司在所欠被告西安尚忠建筑工程劳务有限公司的工程款范围内对被告西安尚忠建筑工程劳务有限公司应付原告侯某的工资75000.00元承担清偿责任。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1938.00元，由被告西安尚忠建筑工程劳务有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。 审 判 长  马明海 人民陪审员  马宝学 人民陪审员  徐文静 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  马 昊