海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2019）琼01民终5566号   上诉人（原审原告）：海南亿鸿盛贸易有限公司，住所地海口市龙华区国贸北路金贸大厦**。统一社会信用代码：91460100395177088C。   法定代表人：黄克峰，该公司总经理。   委托诉讼代理人：代军，北京京师（三亚）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：中商联合泰盛建筑集团有限公司，住所，住所地海口市南沙路**明珠星苑金碧阁**社会信用代码：91460000754351528N。   法定代表人：陈金财，该公司董事长。   委托诉讼代理人：郑博华，海南众品律师事务所律师。   上诉人海南亿鸿盛贸易有限公司（以下简称亿鸿盛公司）因与被上诉人中商联合泰盛建筑集团有限公司（以下简称泰盛公司）买卖合同纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初2769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   亿鸿盛公司上诉请求：撤销海口市美兰区人民法院(2019)琼0108民初2769号民事判决，改判：1.判令泰盛公司支付钢材款本金830629元；2.判令泰盛公司以本金830629元按照年24%比例支付逾期违约金；3.判令泰盛公司支付诉前保全费5000元并承担本案所有诉讼费用。   事实和理由：一审法院对于泰盛公司支付的款项先行抵付本金厂后抵付违约金的计算方法不符合交易习惯，不符合最高人民法院[2009]5号等相关法律和司法解释精神，应当予以纠正并改判。具体理由如下：   一、本案所涉的违约金是逾期付款违约金。逾期付款违约金包含了逾期利息，因为逾期付款的损失首先表现为受领人的利息损失，属于付款方按期付款时受领人本可获得的该笔款项的逾期利息，因此这部分的利息损失可先于本金抵充。本案当事人约定的逾期付款违约金为日千分之一，对于超过24%利息部分，因则该超出部分应不属于逾期利息而是一般意义的损害赔偿金。因此，关于逾期付款违约金的抵充，可通过对法释[2009]5号第21条规定的利息作目的性扩张解释，其中法定利率限额内的逾期付款违约金可先于本金抵充，超出限额的部分不得先于本金抵充。但是对于24%以内的部分，应当先于本金抵充。本案亿鸿盛公司已经放弃了超过24%的部分，应按照先于本金抵充。   二、当事人双方对违约金的支付约定是每日支付，实际   上是约定了支付顺序。一审法院认为案件当事人双方对于支付顺序没有约定，是错误的认定，应当予以纠正。   三、亿鸿盛公司对于诉讼标的的计算是先逾期付款违约金，后本金方式抵付泰盛公司支付的款项，所以才有2017年12月15日起计违约金，一审法院对此计算方式不予认可，也应当首先向亿鸿盛公司释明，提醒亿鸿盛公司变更诉讼请求，一审法院不予释明，损害了亿鸿盛公司合法权益。   四、案件的基本事实方面。亿鸿盛公司(甲方)于2014年9月28日与泰盛公司(乙方）签订《钢材供需合同》，约定亿鸿盛公司向泰盛公司供应钢材，泰盛公司按照合同约定支付钢材款，如延期支付，每天按货款金额千分之一支付违约金。合同签订后，亿鸿盛公司依约向泰盛公司供应钢材，但泰盛公司未能依约支付钢材款，一直存在拖延现象。经双方核对，截止2017年3月11日，亿鸿盛公司向泰盛公司供应钢材11409.527吨，总货款32363037元。测算，截至2019年初，泰盛公司尚欠亿鸿盛公司钢材款本金830629元，违约金215963元(违约金按年24%比例计算)。经多次催讨，泰盛公司一直不予结算相关款项，并以种种理由拖延。   综上所述，恳请二审法院依法改判，维护亿鸿盛公司合法权益。   泰盛公司辩称，一、本案所涉的违约金并非逾期付款违约金，仅是违约金。首先，根据双方签订的《钢材供需合同》，双方明确约定的是“违约金”而非“逾期付款违约金”，约定的是一种违约责任；其次，双方在《钢材供需合同》第三条第1款已约定泰盛公司按市场价每吨上浮150元的价格支付给亿鸿盛公司，该上浮的价格已包含了利息损失。   二、双方并未约定本金及违约金的支付顺序。双方在合同中对违约金约定的“每日”仅仅是约定违约金的计算标准，并非约定支付顺序。   三、亿鸿盛公司在一审中的诉讼请求是明确的，不存在法律规定的法官应进行释明的情形。   四、关于案件事实方面。1.泰盛公司不存在欠付亿鸿盛公司本金及违约金的事实，相反，泰盛公司已超额支付亿鸿盛公司货款966963元，且亿鸿盛公司的委托人陈丽芳已退还给泰盛公司20万元；2.泰盛公司从未拖延与亿鸿盛公司进行结算，双方已于2017年3月22日对货款进行最后结算，且在之后长达近两年时间里，亿鸿盛公司从未再找过泰盛公司要求对拖欠货款、违约金进行结算，直到2019年年初，亿鸿盛公司的代理律师到泰盛公司处，告知：亿鸿盛公司要起诉泰盛公司。   综上，恳请二审法院依法驳回亿鸿盛公司的上诉请求，维持一审判决。   亿鸿盛公司向一审法院起诉请求：1.判令泰盛公司支付钢材款本金830629元；2.判令泰盛公司以本金830629元按照年利率24%比例支付逾期违约金，从2017年12月15日到实际付清之日止，暂计至起诉之日约为25万元；3.判令泰盛公司支付诉前保全费5000元并承担本案所有诉讼费用。   一审法院认定事实：2014年9月28日，亿鸿盛公司作为甲方、供方，泰盛公司作为乙方、需方，共同签订了一份《钢材供需合同》，约定绿地海口灵山镇片区旧城改造项目（一期）8#控制地块，施工项目工程钢材由亿鸿盛公司提供。双方在合同中对于质量要求、供货及验收方式、地点、货款、地点钢材价格、运输方式、付款方式、双方委托人、违约事项等问题进行了约定。双方在付款方式中约定：“1.经供需双方协商：本项目由供方垫资至每单栋6层后10个工作日内支付30%货款，12层后10个工作日内支付60%，18层后一次性付清所有钢材款。地下室底板。地下室底板完工后12个工作日内支付30%已供货款，地下室封顶后14个工作日一次性付清地下室已供钢材款高层8栋和一个地下室，依次开工1号楼、2号楼、7号楼和地下室，封顶时间-6个月，5号楼、6号楼封顶时间-6个月，3号楼、4号楼、8号楼封顶时间个月。3.本项目工程主体结构封顶时间工期为11个月。时间以送第一批钢筋到工地之日算起，如本项目工程主体结构超过限期不能封顶，则供方视需方的项目工程主体结构已封顶，需方必须在一个月之内一次性付清所有钢材款给供方”。此外，双方还在违约事项中约定：“3.需方未按合同规定付款，每天须按货款总金额1.00‰的违约金支付给供方。同时供方有权停止供货”，合同签订后，亿鸿盛公司向泰盛公司提供钢材，泰盛公司陆续向亿鸿盛公司支付货款。亿鸿盛公司和泰盛公司在庭审中陈述：经双方确认，亿鸿盛公司共向泰盛公司出售了11409.527吨钢材，总货款是32363037元，泰盛公司共向亿鸿盛公司支付了钢材款33330000元；双方确认第一批钢筋是在2014年9月21日送达工地；关于涉案项目中每一栋楼的开工及封顶的具体时间，泰盛公司只能提供模糊的时间，亿鸿盛公司代理人在庭审时称不清楚，庭后逾期未提供书面确认材料；双方没有对拖欠的货款、违约金进行过结算。亿鸿盛公司主张泰盛公司支付涉案钢材款一直存在拖延现象，泰盛公司在庭审中承认的确存在延迟付款的情况。亿鸿盛公司认为泰盛公司尚欠其钢材款本金未支付，故起诉至法院。庭审中，一审法院要求亿鸿盛公司、泰盛公司双方庭后向法庭提交材料确认每笔货款的支付时间及延迟支付的天数，亿鸿盛公司已以书面形式提交，亿鸿盛公司确认其于2014年9月21日至2015年12月2日期间的供货金额为21186183元，2015年12月21日至2016年11月23日期间的供货金额为8549088元，2016年11月24日至2017年4月27日期间的供货金额为2627766元；亿鸿盛公司确认泰盛公司向其付款的时间及数额为：2015年12月11日支付14820000元、2016年11月11日支付10260000元、2017年1月28日支付5750000元、2017年5月25日支付300000元、2017年6月23日支付800000元、2017年7月17日支付500000元、2017年10月16日支付600000元、2017年12月14日支付300000元。泰盛公司未按照一审法院要求提供相应材料。   此外，2019年1月14日，亿鸿盛公司向海口市龙华区人民法院申请诉前财产保全并提供担保，海口市龙华区人民法院作出（2019）琼0106财保28号民事裁定书及（2019）琼0106执保69号协助执行通知书，冻结泰盛公司名下银行存款120万元。亿鸿盛公司为此支付保全费人民币5000元。   一审法院认为，亿鸿盛公司、泰盛公司于2014年9月28日签订的《钢材供需合同》是双方的真实意思表示，主体适格，内容不违反法律法规的强制性规定，系合法有效的合同，对双方均具有法律约束力。泰盛公司自认其存在延迟付款的情况，是自认对己不利的事实，与亿鸿盛公司所述一致，一审法院对该事实予以确认。现亿鸿盛公司依约供货，泰盛公司存在延迟支付货款的行为，已构成违约。双方在《钢材供需合同》中约定逾期付款违约金，泰盛公司以亿鸿盛公司接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金，于法无据，一审法院不予支持。本案庭审过程中，一审法院要求亿鸿盛公司、泰盛公司双方向法庭提交材料确认每笔货款的支付时间及延迟支付的天数，亿鸿盛公司已以书面形式提交，泰盛公司逾期未提交。一审法院根据现有的证据材料无法确认每一项目工程主体所需钢材款的总额、应付款的时间，从而确定违约天数以及计算出违约金数额。亿鸿盛公司庭后提交的《原告海南亿鸿盛贸易有限公司诉中商联合泰盛建筑集团有限公司合同纠纷明细表》，经分析，其违约金的计算方式为“欠付本金（元）×违约天数÷360天×24%”，该明细表中显示有亿鸿盛公司在各期间供货的金额，泰盛公司付款的时间及金额。亿鸿盛公司、泰盛公司在合同中约定，若泰盛公司未按合同付款，则每天按货款金额的1‰支付违约金，亿鸿盛公司在本案中主动将违约金标准调整为按年利率24%计算，符合法律规定，一审法院予以支持。需要说明的是，亿鸿盛公司认为泰盛公司支付的款项应先扣除违约金，再扣减本金的主张，一审法院认为违约金的性质与利息不同，所以，除非有当事人的特别约定，否则，违约金的抵充应在本金之后，本案双方在合同中并未做特别约定，故亿鸿盛公司的该项主张，一审法院不予支持。亿鸿盛公司庭后提供了几个时间段的数据，一审法院无法从中区分出亿鸿盛公司供货金额中每一单位金额所指向的钢筋是何时送达工地的，从而亦无法确定每一单位金额所指向的钢筋款应付款的时间。泰盛公司未按照一审法院的要求提供相关材料。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，货款到期应支付的时间及数额应由亿鸿盛公司举证，实际付款的时间及数额应由泰盛公司举证。故一审法院只能在现有的数据基础上去考虑，再依法作出调整。亿鸿盛公司庭后提供的明细表的内容与其庭审中提交的证据《黄克峰钢筋结算明细》、《黄克峰总结算单明细》、《黄克峰个人往来明细帐》未发现有明显出入，泰盛公司对亿鸿盛公司庭审中提交的上述证据的三性及证明内容均无异议，且亿鸿盛公司、泰盛公司在庭审中均确认亿鸿盛公司提供钢材总额为32363037元，泰盛公司支付钢材款数额为33330000元。故一审法院对于亿鸿盛公司庭后提供书面材料中的亿鸿盛公司供货日期及金额、泰盛公司付款日期及金额予以采信，以此作为计算的基础。此外，泰盛公司提供蔡保庭的《个人活期账户交易明细》用以证明亿鸿盛公司于2018年3月21日退还泰盛公司多支付的钢材款，从该份证据上看，该笔款项没有进行备注，亿鸿盛公司对泰盛公司的该项主张予以否认，且亿鸿盛公司、泰盛公司均在庭审中称双方没有对涉案项目进行过结算，泰盛公司亦未对结算情况进一步举证说明，故认定该笔款是涉案工程结算后的退款的理由并不充分，故对于泰盛公司的该项辩称意见，一审法院不予采纳。综合上述情况，根据公平原则，一审法院依据现有数据，计算得出泰盛公司已在2017年6月24日至2017年7月17日期间将欠付的钢材款本金支付完毕（计算过程已附在后），泰盛公司在该期间内超出本金支付的966963元已经开始抵扣违约金，在此之后支付的款项也是冲抵违约金数额，故对于亿鸿盛公司诉请要求泰盛公司支付其未付本金830629元的诉请，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。对于亿鸿盛公司要求泰盛公司以本金830629元按照年利率24%比例，从2017年12月15日起支付逾期违约金的诉讼请求，因泰盛公司在2017年6月24日至2017年7月17日期间已将欠付的钢材款本金支付完毕，那么最迟从2017年7月17日开始，往后不再有新增的违约金产生，故亿鸿盛公司主张2017年12月15日之后的违约金，一审法院亦无法支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回亿鸿盛公司的全部诉讼请求。案件受理费14526元（亿鸿盛公司已预交），由亿鸿盛公司负担。财产保全费5000元（亿鸿盛公司已预交），由亿鸿盛公司负担。   二审中，双方当事人均未提交新证据。   本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点：泰盛公司是否应当向亿鸿盛公司支付钢材款本金830629元及逾期违约金。亿鸿盛公司对于一审判决认定的其供货金额及泰盛公司已付金额不持异议，其主张对泰盛公司的付款应按照先支付货款的逾期利息再支付货款本金的顺序。但本案是买卖合同纠纷不是借款合同纠纷，双方在《钢材供需合同》中约定的是违约金，违约金不同于借款合同中的利息，而且合同所约定“需方未按合同规定付款，每天须按货款总金额1.00‰的违约金支付给供方”是对违约金计算标准而非支付顺序的约定。在泰盛公司给付货款的过程中，双方未就本金、违约金的支付顺序作过约定，双方也未就违约金的数额进行过结算，亿鸿盛公司也未能证明其曾向泰盛公司主张过违约金，泰盛公司是否应承担违约责任及要向亿鸿盛公司支付多少违约金是一个不确定的因素，因此亿鸿盛公司要求优先清偿违约金的理由没有事实和法律依据。由于泰盛公司已在2017年6月24日至2017年7月17日期间将欠付的钢材款本金支付完毕，泰盛公司在该期间内超出本金支付的66963元已经开始抵扣违约金，在此之后支付的款项也是冲抵违约金数额，故对于亿鸿盛公司诉请要求泰盛公司支付其未付本金830629元的诉请，没有事实及法律依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。亿鸿盛公司要求泰盛公司支付钢材款830629元的逾期违约金亦无事实和法律依据，本院不予支持。亿鸿盛公司还主张一审法院应当首先向亿鸿盛公司释明，提醒亿鸿盛公司变更诉讼请求，但亿鸿盛公司的诉讼请求明确，不存在需要人民法院向其释明的情形，其该项主张没有法律依据，本院不予采纳。   综上，亿鸿盛公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费14526元，由上诉人海南亿鸿盛贸易有限公司限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 林 梅   审判员 陈 璐   审判员 刘思其      二〇一九年十二月三十一日   法官助理 彭青霞   书记员 杜 立   速录员 刘梦微   附相关法律法规条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。