广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7201号上诉人（原审被告）：中山市通大房地产有限公司，住所地广东省中山市***********卡（增设1处经营场所，具体为中山市东区******永怡商城四层B区402卡之六），统一社会信用代码914************010。法定代表人：孙通文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王伟伟，女，该公司法务。被上诉人（原审原告）：中山市盈建混凝土有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区*********之3，统一社会信用代码914***********269R。法定代表人：卢树镰。委托诉讼代理人：周晶，湖南旷真律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾珅珅，湖南旷真律师事务所实习律师。原审被告：中山市三角镇首业建筑装饰工程部，住广东省中山市**************卡商铺，统一社会信用代码92442000L68264208A。主要负责人：孙伟业，男，1992年6月5日出生，汉族，该工程部经营者，住广东省惠州市惠城区**************。原审被告：孙伟业，男，1992年6月5日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区**************。上诉人中山市通大房地产有限公司（以下简称通大公司）因与被上诉人中山市盈建混凝土有限公司（以下简称盈建公司）、原审被告中山市三角镇首业建筑装饰工程部（以下简称首业工程部）、孙伟业买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人通大公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项关于违约金的计算标准及起算时间的判项并依法改判违约金的计算方式及起算时间为：以3193400.19元为基数，自2018年10月21日起至实际清偿之日止，按年利率6.37%计算；2.撤销一审判决第二项并依法改判通大公司对盈建公司诉请的款项3193400.19元产生的违约金不承担连带清偿责任。事实和理由：（一）关于违约金的起算时间，根据《协议书》约定，最后履行期限为2018年10月20日，即使盈建公司主张违约金，应从上述期限的次日即2018年10月21日开始起算。涉案翠悦园项目于2017年12月4日整体封顶，故总货款付清之日应为2018年3月3日，违约金应从2018年3月4日起算。（二）关于违约金计算标准，在盈建公司未举证证明逾期付款利息损失之外存在其他损失的情况下，即使存在逾期付款，逾期付款违约金应不超过实际利息损失的30%为宜，即不应超过年利率6.37%。（三）一审法院认定通大公司对尚欠货款所产生的违约金承担连带清偿责任，没有依据。协议书并未约定利息及滞纳金的计算标准，仅约定了起算时间。从一审法院作为认定依据的《承诺函》看，通大公司仅同意对9609440元（含涉案供货款3193400.19元）供货款承担还款责任，并未承诺对涉案供货款3193400.19元产生的违约金承担还款责任，且该《承诺函》在《协议书》之后，盈建公司亦接受并认可了该《承诺函》。即使法院认为通大公司应当承担连带清偿责任，也仅对涉案款项3193400.19元本金承担连带清偿责任，对该款项产生的违约金及利息、滞纳金等不应承担连带清偿责任。（四）最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于合同履行与救济中明确规定，“在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则，避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。”本案一审判决认为“按月利率2%计算违约金”符合法律规定，实质上是简单地以违约金未超过民间借贷利率的司法保护上限作为认定符合法律规定，而未考虑本案可预见的盈建公司的损失为其利息损失，一审判决认定的违约金已经远远超过盈建公司的实际损失。如按照盈建公司的起诉请求以及一审判决逻辑，当事人可以在合同中约定非常高的违约金，在诉讼时再将违约金调整为不超过民间借贷利率的司法保护上限，完全无视“违约金是否过高，以损失为基础进行判断”的法律规定。被上诉人盈建公司辩称，（一）本案盈建公司就该项目最后一次供货是在2016年4月底，即涉案项目最迟于2016年4月底已主体封顶，故首业工程部、孙伟业最迟应于2016年7月底前向盈建公司支付涉案购销合同下的全部货款，故一审法院判令从2017年8月1日开始计算违约金并无不当。通大公司应按盈建公司与首业工程部签订的购销合同承担支付货款、利息及滞纳金的责任，同时通大公司出具的《承诺书》也载明其若代付9609440元货款未能成功则继续承担还款责任即继续按《协议书》的约定承担相关支付货款、利息及滞纳金的责任，盈建公司从未明确表示免除其任何一项责任。（二）从本案约定的应付款时间、供货情况、首业工程部付款情况可知，首业工程部长期逾期付款构成严重违约，盈建公司主动在一审时调低为以欠付款为基数按月息2%的标准支付违约金，该违约金系各方自愿约定且不违反相关法律法规的规定，合法有效，法院应尊重当事人之间的意思自治，且结合首业工程部及通大公司的违约情况、过错程序及逾期付款给盈建公司造成的损失、融资成本等因素综合认定，月息2%的违约金标准不属于过高。依据最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条的相关约定，如果通大公司主张盈建公司诉求的违约金过高，应承担相关的举证责任。但通大公司一审、二审中均未提供任何证据证明，应自行承担举证不能的后果。原审被告首业工程部、孙伟业未向本院提交二审诉讼意见。被上诉人盈建公司向一审法院起诉请求：1.首业工程部向盈建公司支付混凝土货款3193400.19元；2.首业工程部向盈建公司支付截至2019年4月2日止的违约金3000000元，并支付自2019年4月3日起至货款全部付清之日止的后续违约金（后续违约金按月息两分标准计算）；3.首业工程部支付盈建公司为实现债权支出的律师费200000元；4.孙伟业、通大公司对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：盈建公司（乙方）与首业工程部（甲方）于2014年4月3日签署混凝土购销合同中载明，因通大旭日萃澜园工程需要，由乙方提供相应的混凝土，施工单位为甲方。混凝土付款方式为按月结算。乙方垫供1000000元后，甲方于每月15日前支付上月已结货款的100％给乙方，1000000元垫供款待主体结构封顶三个月内平均付清。甲方若不能按期支付货款，则乙方有权停止供货，对延期支付的甲方应付违约金，其违约金每日按延期总货款的3‰支付给乙方。甲乙双方都必须严格恪守合同各项条款，任何一方违约，违约方均应承担违约责任，包括守约方为解决纠纷而委托律师代理所支出或将要支出的律师费。落款处有加盖双方公司公章及代表签名确认。盈建公司依约向首业工程部供应混凝土，2015年3月对账单上记载本月金额为219780元，本月应付盈建公司货款合计4187177.5元。2015年4月混凝土对账上记载本月金额为416625元，本月应付盈建公司合计3103802.5元。2015年5月31日对账单记载本月金额为377085元，本月应付盈建公司合计2680557.5元。2015年9月混凝土对账上记载本月金额为407723元，本月应付盈建公司合计2576686.19元。2015年10月混凝土对账上记载本月金额为413630元，本月应付盈建公司合计2490316.19元。2016年4月30日混凝土对账上记载本月金额为16180元，本月应付盈建公司合计2193400.19元等，以上对账单落款处使用混凝土单位签章栏中有“张宇”、邓婷婷”等人的签收。2018年7月13日，甲方（通大公司）与乙方（盈建公司）、丙方（丙方1案外人中山市三角镇业成机电安装工程部、丙方2首业工程部、丙方3案外人中山市******林绿化工程部）、丁方（孙伟业）签订协议书。其中第一条约定：丙方1尚欠乙方混凝土货款3318370元、丙方2尚欠乙方混凝土货款3193400.19元、丙方3尚欠乙方混凝土货款4564789元，以上共计11076559.19元。协议书中第二条约定：甲乙丙一致同意，由乙方按套内面积19000元每平米向甲方购买该商品房，购房总金额为9609440元，三方同意最迟不得超过2018年10月20日前（即本协议的有限期限）解除该商品房的查封措施。乙方知悉该商品房的现状及自愿购买该商品房，并指定“林丽璇（身份证号440************946）”作为该商品房的持有人，代表乙方签订中山市商品房买卖合同……。第三条中约定关于混凝土的支付中约定，甲方自愿代丙方向乙方支付上述所拖欠的混凝土货款，林丽璇按本协议第二条的约定于甲方签署中山市商品房买卖合同后，甲方同意代丙方2支付尚欠盈建公司货款3193400.19元。甲方按本协议第三条的约定代丙方支付上述混凝土货款9609440元后，丙方3还欠乙方的混凝土货款1467119.19元，由本协议签订日丙方3向乙方支付。第五条第5点中约定如甲方未能按照本协议约定将商品房备案至乙方指定人林丽璇名下，则甲方代丙方支付的部分混凝土款项未能履行，则甲方仍就该款产生的利息及滞纳金承担连带清偿责任，且乙方有权选择要求甲方直接承担或要求甲方和丙方共同承担。甲乙丙三方落款处均加盖公章及有代表人签名确认。上述协议签订后，仅丙方3偿还了乙方即盈建公司1467119.19元混凝土款项，其余关于商品房买卖合同签署、备案及抵销9609440元事项均未履行。盈建公司经多次催收尚欠货款无果后，遂诉至法院主张上述实体权利。一审另查，律师费收据中载明，今收到盈建公司律师费300000元，以银行实际到账为准，结算时另行开具发票。盈建公司已提供150000元的律师费发票凭证。承诺函中载明：“通大公司欠盈建公司混凝土款项合计11724882.19元。1.根据协议书，通大公司同意以旭日翠悦元10﹟商品房冲抵货款9609440元。若以房抵债未能实现，该部分货款由通大公司继续承担还款责任。2.余款2115442.19元，该余款通大公司承诺于2018年7月31日前付清，否则承担相应的违约责任等相关约定。”一审又查，首业工程部为个体工商户，经营者为孙伟业，于2011年11月9日成立（经营状态为存续）。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。盈建公司与首业工程部签订的混凝土购销合同是基于双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，真实合法有效，一审法院予以确认。盈建公司主张首业工程部尚欠货款3193400.19元的事实，有其提供的上述证据及庭审陈述为据，一审法院经审查后予以确认。根据相关法律规定，经营者应对个体工商户的债务承担无限责任，故孙伟业应对首业工程部上述债务共同承担责任。至于违约金的问题，首业工程部、孙伟业逾期未支付货款的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。涉案合同中约定首业工程部违约时应承担每日按延期总货款的3‰计付违约金明显过高，盈建公司自行调整为按月利率2％计算符合法律规定，一审法院予以支持。关于违约金起算时间。购销合同付款方式中约定首业工程部应于每月15日前支付上月已结货款的100％，1000000元垫供款待主体结构封顶三个月内平均付清，也即全部货款应于主体结构封顶三个月内付清。因本案混凝土最后供应的时间为2016年4月30日，且孙伟业未到庭提供证据证明主体结构具体封顶时间，故一审法院采信盈建公司主张，即其提供完混凝土后应当予以封顶，故一审法院认定总货款付清之日为2016年7月31日。即违约金应以3193400.19元为基数，自2016年8月1日起至实际清偿之日止，按月利率2％计算。关于本案律师费的问题，购销合同中约定，任何一方违约，违约方均应承担违约责任，包括守约方为解决纠纷而委托律师代理所支出或将要支出的律师费。盈建公司主张因本案纠纷花费200000元的律师费的问题，有其提供的收款收据及发票为证。但根据一审法院上述对于违约金的认定，即对于2019年4月2日止的违约金3000000元部分未支持，故一审法院认定律师费150000元应由违约方即孙伟业负担。关于通大公司是否应对孙伟业上述债务承担责任问题。协议书中第五条第5点约定，如甲方（通大公司）未能按照本协议约定将商品房备案至乙方（盈建公司）指定人林丽璇名下，则甲方代丙方（首业工程部）支付的部分混凝土款项义务未能履行，则甲方仍需就该款及该款产生的利息及滞纳金承担连带责任，且乙方有权选择要求甲方直接承担或甲方和丙方共同承担。该通大公司承诺的连带责任或共同责任并非连带保证责任，一审法院对于通大公司连带保证责任方面的抗辩不予采纳。盈建公司主张通大公司应对首业工程部即孙伟业的上述尚欠货款本金及违约金承担连带清偿责任，有事实及法律依据，一审法院予以支持。同时承诺函也载明通大公司若代付9609440元货款未能成功则继续承担还款责任。由于协议书中未约定通大公司就律师费应承担责任，本案盈建公司亦是以9609440元货款中3193400.19元提起诉讼，故盈建公司要求通大公司就孙伟业违约导致的律师费损失承担责任没有法律依据，一审法院不予支持。首业工程部、孙伟业经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证及抗辩等相关权利，不影响一审法院对案件的处理。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、首业工程部、孙伟业于判决发生法律效力之日起七日内向盈建公司支付尚欠货款3193400.19元及违约金（以3193400.19元为基数，自2016年8月1日起至实际清偿之日止，按月利率2％计算）；二、通大公司对于首业工程部、孙伟业上述债务承担连带清偿责任；三、首业工程部、孙伟业于判决发生法律效力之日起七日内向盈建公司支付律师代理费150000元；四、驳回盈建混公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56554元，减半收取28277元（盈建公司已预交），由盈建公司负担5277元，首业工程部、孙伟业负担23000元（通大公司对其中22000元承担连带清偿责任，首业工程部、孙伟业、通大公司负担部分于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。通大公司提交预拌混凝土进场验收单复印件一套，拟证明翠悦园工程于2017年12月4日整体封顶。盈建公司质证认为：1.该证据形成于一审庭审前，但通大公司一审时未提交该证据，二审时才提交，应不予认可。2.该验收单载明了工程名称是萃澜园（二部），但本案《购销合同》的供应混凝土工程名称为通大旭日萃澜园（第三工程部）项目，项目工程部不同施工楼栋区域等也不同，且订货单位是中山市******林绿火工程部，而非首业工程部，故该订货单与本案无关。盈建公司确实就涉案合同已经于2016年4月底供货完毕。且该三张验收单显示供货数量仅36立方米，本案涉案工程供应的混凝土方量上数万方，即使后续存在少量供货也明显属于主体封顶后项目上的零星扫尾工程使用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。各方当事人对于一审判决第三项及一审判决首业工程部、孙伟业尚欠盈建公司货款3193400.19元并无异议，本院予以确认。关于违约金的问题，因首业工程部、孙伟业未提供证据证明主体结构具体封顶时间，而涉案混凝土最后供应时间为2016年4月30日，故一审判决违约金从2016年8月1日起计算，并无不当，本院予以确认。通大公司上诉主张封顶时间为2017年12月4日，但其二审提供的进场验收单显示的工程名称及订单单位与涉案的工程名称及订单单位均不一致，故本院对通大公司的该主张不予采信。因盈建公司未能提供证据证明其实际损失，其主张按月利率2%计算违约金明显过高，故本院调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，但因中国人民银行贷款基准利率这一标准已于2019年8月20日取消，故自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。关于通大公司的责任问题，通大公司上诉主张其仅对涉案货款及利息、滞纳金承担连带清偿责任，不应对违约金承担责任。本院认为，涉案合同约定的违约金实际是首业工程部、孙伟业逾期支付涉案货款导致盈建公司产生的利息损失，故一审判决根据协议书第五条第5点约定来判决通大公司对首业工程部、孙伟业的涉案债务承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，通大公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11289号民事判决第二项、第三项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11289号民事判决第四项；三、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11289号民事判决第一项为：原审被告中山市三角镇首业建筑装饰工程部、孙伟业于本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人中山市盈建混凝土有限公司支付尚欠货款3193400.19元及违约金（以3193400.19元为基数，自2016年8月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；四、驳回被上诉人中山市盈建混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56554元，减半收取28277元，由上诉人中山市通大房地产有限公司、原审被告中山市三角镇首业建筑装饰工程部、孙伟业负担13490元，由被上诉人中山市盈建混凝土有限公司负担14787元。二审案件受理费32347元，由上诉人中山市通大房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈亦和审 判 员 阮碧婵审 判 员 刘运充二〇一九年十二月九日法官助理 简玉明书 记 员 吴 帆