山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁行终1973号 上诉人（原审原告）周先荣，女，1965年7月7日出生汉族，住菏泽市牡丹区。 委托代理人朱坤刚，山东尚明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）菏泽市牡丹区人民政府，住所地菏泽市东方红西街999号。 法定代表人张泽中，区长。 上诉人周先荣因诉被上诉人菏泽市牡丹区人民政府房屋征收补偿决定一案，不服菏泽市中级人民法院于2019年7月11日作出的（2019）鲁17行初257号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，向各方当事人送达告知书、诉讼要素表，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2017年6月10日，被告菏泽市牡丹区人民政府发布了《牡丹区2017-30号地块房屋征收决定书》，决定对牡丹区实验小学以东、中和路以南、中夏巷以西、中华路以北（以规划部门划定的征收红线为准）范围内的房屋实施征收，菏泽市牡丹区住房和城乡建设局为房屋征收部门，房屋征收实施单位为菏泽市牡丹区城市开发征收服务中心，签订征收补偿协议期限为2017年6月16日至2017年6月25日。被告对房屋征收决定进行了通告，并发布房屋征收补偿方案。同日，牡丹区住房和城乡建设局发布《关于选定牡丹区2017-30号地块房屋征收评估机构通告》，附有评估机构候选名单。2017年6月11日，经牡丹区南城街道办事处、牡丹区南城街道办事处中和社区居委会组织被征收人协商，选定菏泽正源房地产土地评估咨询有限公司为2017-30号地块的评估机构。被告菏泽市牡丹区人民政府于2017年8月18日依据房地产估价报告等材料作出菏区政征补字［2017］23号房屋征收补偿决定。原告周先荣不服该征收补偿决定提起行政诉讼。菏泽市中级人民法院作出（2017）鲁17行初395号行政判决,撤销菏泽市牡丹区××号房屋征收补偿决定，限菏泽市牡丹区人民政府自判决生效之日起90日内依法对原告周先荣的涉案房产重新作出征收补偿决定。2018年10月18日，房屋征收部门向原告周先荣送达了房地产估价报告。经菏泽正源房地产土地评估咨询有限公司评估，原告涉案房屋土地面积272.69平方米，房屋建筑面积414.24平方米，房屋用途为住宅。被征收人如果选择货币补偿，被征收房屋货币补偿总价值为人民币1847384元；如果选择产权调换，被征收房屋产权调换补偿总价值为人民币1988226元。经协商，原告与房屋征收部门未能达成协议。被告菏泽市牡丹区人民政府于2018年11月23日对原告作出本案菏区政征补字［2018］143号房屋征收补偿决定，并进行了送达和公告。原告周先荣不服，提起本案行政诉讼。 另查明，根据山东中惠资产评估事务所有限公司针对原告周先荣于2017年6月30日出具的资产评估明细载明，周先荣的设备拆迁搬迁费合计131128.73元，菏区政征补字[2018]143号房屋征收补偿决定增加了该设备拆迁搬迁费。 原审法院认为，被告菏泽市牡丹区人民政府为落实棚户区改造，完善城市配套设施，促进县区经济和社会发展，作出牡丹区2017-30号地块棚户区改造项目房屋征收决定，发布房屋征收补偿方案，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条、第十条之规定。并且根据该条例第四条、第二十六条之规定，在房屋征收部门和被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的情况下，被告菏泽市牡丹区人民政府有按照征收补偿方案作出房屋征收补偿决定的法定职权。 一、关于评估机构的选定。牡丹区住房和城乡建设局组织涉案地块的被征收人就选择评估机构进行协商，经牡丹区南城街道办事处、牡丹区南城街道办事处中和社区居委会组织被征收人协商，选定菏泽正源房地产土地评估咨询有限公司为2017-30号地块的评估机构，符合《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十九条的规定。因涉案房屋征收片区的街道办事处和社区居委会组织被征收人协商同意选定了评估机构，绝大部分被征收人依据选定的评估机构出具的评估报告签订了房屋征收补偿安置协议，该事实能够印证选定的评估机构得到了绝大多数被征收人的认可。二、关于评估机构的评估结果。原告在收到菏泽正源房地产土地评估咨询有限公司出具的房地产估价报告之后，并未向菏泽市房地产价格评估专家委员会申请鉴定，其对该权利进行了放弃。原告认为其住宅补偿价格过低，显失公平，要求按照“住改非”房屋进行评估，并在庭审结束后提交了原告周先荣开办菏泽市牡丹区聚安乐宾馆的营业执照和菏泽市牡丹区聚安乐浴池的公共场所卫生许可证等证据材料。《菏泽市国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十一条规定：“沿已开通城市主次干道的被征收合法住宅房屋用于经营，且同时符合下列条件的，结合不同区位按住宅房屋评估，适当提高补偿标准：（一）取得营业执照、税务登记证并有连续1年以上的纳税申报记录；（二）房屋所有权证书、营业执照和税务登记证注明的地点一致；（三）属于同一幢建筑主体或纵深8米以内正在经营的合法连体建筑”，原告周先荣开办的菏泽市牡丹区聚安乐宾馆位于菏泽市牡丹区，并非沿已开通的城市主次干道，原告没有提供符合上述规定要求的证明材料，原告的要求也不符合《菏泽市国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十二条和《牡丹区2017-30号地块房屋征收补偿方案》的规定，因此，原告主张其房屋应按照“住改非”房屋予以补偿，证据不足，菏泽正源房地产土地评估咨询有限公司的房地产估价报告对原告的房屋按住房进行评估并无不当。鉴于原告周先荣办理了菏泽市牡丹区聚安乐宾馆的营业执照和菏泽市牡丹区聚安乐浴池的公共场所卫生许可证，原告的房屋用于经营宾馆、浴池多年，且房屋实地查勘记录表和房屋复核评估修正单中有“聚安乐洗浴宾馆”、“营业执照”、“营业面积”等字样，故应当根据原告的实际情况给予适当的停产停业损失等补偿费用。菏泽正源房地产土地评估咨询有限公司出具的房地产估价报告对于该停产停业损失费未予评估，应属漏评。被告在作出被诉房屋征收补偿决定中亦没有停产停业损失费的内容，确有不当,被告对此应当采取适当的补救措施。 三、关于被诉房屋征收补偿决定的合法性。被告菏泽市牡丹区人民政府以房地产估价报告为主要证据并按照征收补偿方案而作出的被诉征收补偿决定，在认定原告的房屋面积、用地面积、附属物种类、数量及相应价值等方面，事实清楚，证据充分。在适用法律方面，被诉房屋征收补偿决定保障了原告选择补偿方式的权利，决定给予原告货币补偿或者产权调换等方式，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第二十一条的规定，适用法律正确，也符合法定程序。特别是在菏泽市中级人民法院（2017）鲁17行初395号行政判决书判决撤销被告菏泽市牡丹区××号房屋征收补偿决定之后，被告菏泽市牡丹区人民政府对原告所作菏区政征补字［2018］143号房屋征收补偿决定，根据山东中惠资产评估事务所有限公司针对原告周先荣出具的资产评估明细，增加了周先荣的设备拆迁搬迁费合计131128.73元，已经考虑了原告的房屋用于经营的实际情况，充分保护了其合法权益。原告关于被告未按照法定程序和方式送达房屋征收补偿决定书的理由与事实不符，不予采信。 征收补偿是市县人民政府及其房屋征收部门与被征收人之间围绕被征收房屋补偿价值产生的法律关系，本案审查的是征收补偿决定的合法性，原告所述的被告作出的征收行为不符合菏泽市牡丹区国民经济和社会发展年度计划等征收决定的内容，与本案不属于同一行政法律关系，并非本案审查范围。综上，被告菏泽市牡丹区人民政府作出的涉案房屋征收补偿决定，程序合法，证据充分，对被征收房屋价值的补偿总体上符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定及补偿方案的要求，但因遗漏停产停业损失费而作出的征收补偿决定，依法应予撤销。鉴于本案经反复诉讼，历时较长，严重影响了该棚户区改造进程，也严重影响了其他被拆迁人的合法权益，为加快涉案片区改造进程，减少当事人讼累，依法确认被告菏泽市牡丹区人民政府对原告周先荣所作出的菏区政征补字[2018]143号房屋征收补偿决定，因遗漏停产停业损失费而作出征收补偿决定违法,但不予撤销，被告应当采取适当的措施予以补救，对于原告要求撤销案涉房屋征收补偿决定的诉讼请求，依法不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第七十六条之规定，判决：一、确认被告菏泽市牡丹区人民政府对原告周先荣所作出的菏区政征补字[2018]143号房屋征收补偿决定，因遗漏停产停业损失费而违法,责令被告菏泽市牡丹区人民政府自收到本判决书之日起2个月内针对原告周先荣房产的停产停业损失费采取补救措施。二、驳回原告周先荣的其他诉讼请求。 周先荣不服，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销菏泽市中级人民法院作出的(2019)鲁17行初257号行政判决，并依法改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案补偿决定书作出程序违法。本案评估机构的范围并没有征求被征收人的意见。由被上诉人组织选取，其结果有可能是征收人刻意控制的。事实上评估结果也明显偏低，上诉人对评估程序合法性不予认可，原审法院在第一次补偿决定中已经确认被上诉人评估程序的违法性，并判决撤销了被上诉人第一次作出的房屋征收补偿决定，此次诉讼为第二次诉讼，原审法院却以绝大部分被征收人依据选定的评估机构出具的评估报告签订了房屋征收补偿安置协议，来生搬硬套符合《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十九条的规定，没有任何事实和法律依据。二、被上诉人出台的补偿标准明显低于法定的“类似房地产的市场价格”，显失公平。原审法院对征收补偿方案是否存在“补偿标准明显低于法定的类似房地产的市场价格”没有进行审查，仅审查了补偿方案的拟定程序，原审对于本案是否存在补偿标准明显低于法定的“类似房地产的市场价格”的情形没有查清，导致本案事实不清。对上诉人的补偿明显低于法定的“类似房地产的市场价格”。被上诉人送达给上诉人的被征收房屋的价值评估报告评估价格严重背离市场价值，属于人民法院可撤销的情形。三、涉案补偿决定书实体违法。1.依据法律规定，房屋征收部门必须拟定征收补偿方案，有关部门对补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见，被上诉人在安置补偿方案公布后，大部分被征收人反对的情况下，并没有对该方案修改后再行公布，属程序违法。2.上诉人涉案房屋符合“住改非”房屋补偿标准，被上诉人理应按“住改非”房屋进行评估,由于涉案评估机构的选定程序违法，对其评估机构出具的评估报告上诉人不认可，被上诉人也没有提出任何证据证明上诉人房屋不符合“住改非”条件，故应认定上诉人诉请成立。四、原审法院没有查清案件基本事实。1.原审审法院认定,根据山东中惠资产评估事务所有限公司对上诉人出具的资产评估明细，增加了上诉人的设备拆迁搬迁费用，已经考虑了上诉人房屋用于经营的实际情况，充分保护了其合法权益，该认定与事实严重不符，事实是评估过程中由于被上诉人的原因没有将上诉人合法拥有的相关财产完全评估在内，这些机器设备也是原来就自然存在的，并不是被上诉人为上诉人所增加的。2.涉案房屋征收决定已被山东省高级人民法院判决确认违法，被上诉人也没有严格按照原审法院判决书限定的时间作出第二次补偿决定，涉案补偿决定多次作出是由于被上诉人的原因所造成的，原审法院却以此为由不予以撤销，有违公平与公正原则。且被上诉人于2019年7月22日早晨在没有给上诉人下达任何通知的情况下，直接把上诉人及家人控制起来，把上诉人的房屋强行拆除，属于肆意行政，违法行政。 被上诉人菏泽市牡丹区人民政府未向本院提交答辩意见。 原审期间双方当事人提交的证据材料已随案移送本院，上述证据在原审中已质证。经审理，本院同意原审法院所认定的事实。 本院另查明,周先荣等八人不服菏泽市牡丹区人民政府于2017年6月10日作出的牡丹区2017-30号地块房屋征收决定,提起行政诉讼，本院于2018年12月10日作出(2018)鲁行终1439号行政判决,确认该房屋征收决定违法,但不予撤销。本案中上诉人的房屋即位于该房屋征收决定所确定的征收区域内。 还查明,2017年8月18日,对本案中的涉案房屋,菏泽市牡丹区人民政府依据菏泽正源房地产土地评估咨询有限公司出具的房地产估价报告等材料作出菏区政征补字[2017]23号房屋征收补偿决定。周先荣不服向原审法院提起诉讼,原审法院作出（2017）鲁17行初395号行政判决,认为该评估机构出具的评估报告漏评停产停业损失,故补偿决定认定事实不清,证据不足,判决撤销该补偿决定并限期重新作出征收补偿决定。原审法院在该判决中还指出,菏泽市牡丹区人民政府没有提供协商选定评估机构的充足证据,选定评估程序违法。上述判决作出后双方当事人均未上诉，已发生法律效力。 本院认为，本案中上诉人不服原审法院行政判决及涉案房屋征收补偿决定向本院提出上诉，其主要上诉理由是评估机构选择程序违法、评估价格不合理及涉案房屋应当按照营业房屋予以补偿等。对此，本院分析评判如下： 关于评估机构的选择程序问题。本案中对涉案房屋出具评估报告的评估机构为菏泽正源房地产土地评估咨询有限公司,该机构与原审法院（2017）鲁17行初395号行政判决中对涉案房屋出具评估报告的评估机构为同一主体。原审法院在已经发生效力的（2017）鲁17行初395号行政判决中认为，“被告没有提供协商选定评估机构的充足证据，应当认定选定评估程序违法”，故本案中原审法院判决关于评估机构选定符合《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十九条规定的认定，与原审法院（2017）鲁17行初395号行政判决对该问题的认定相悖，本院予以纠正。由于本案中绝大部分被征收人依据选定的评估机构出具的评估报告签订了房屋征收补偿安置协议，该事实能够说明选定的评估机构得到了绝大多数被征收人的认可，故该问题属于程序瑕疵，不属于导致涉案征收补偿决定应予撤销的情形。并且，原审法院（2017）鲁17行初395号行政判决撤销菏泽市牡丹区××号房屋征收补偿决定的理由是评估报告漏评停产停业损失，亦非出于评估机构选定程序违法这一原因，故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。 关于评估结果、评估价格是否合理问题。上诉人在收到菏泽正源房地产土地评估咨询有限公司出具的房地产估价报告之后，未依据《国有土地上房屋征收评估办法》第二十条、第二十一条、第二十二条之规定对评估报告申请复核、鉴定，应视为对自身权利的放弃。上诉人周先荣主张涉案房屋应当按照营业住房补偿，但该房屋位置坐落不符合《菏泽市国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十一条的规定，该项请求也不符合《菏泽市国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十二条和《牡丹区2017-30号地块房屋征收补偿方案》的规定，因此上诉人主张其房屋应按照“住改非”房屋予以补偿的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。由于涉案房屋评估报告对于上诉人开办宾馆的停产停业损失费未予评估，被上诉人在作出被诉房屋征收补偿决定中亦没有停产停业损失费的内容，原审法院判决据此确认被诉房屋征收决定违法并限期责令被上诉人采取适当的补救措施，照顾到了上诉人的合法权益，符合案件实际。 上诉人还主张被上诉人公布征收补偿方案后，在大部分人反对的情况下未对征收补偿方案修改后再行公布，属程序违法。本院认为，上诉人对所称的征收区域内大部分人反对该征收补偿方案的说法不能提供证据证明，且征收范围内绝大部分被征收人已签订了房屋征收补偿安置协议，该事实可以说明征收补偿方案得到了绝大多数被征收人的认可，故本院对上诉人的该项上诉请求亦不予支持。对上诉人所称的房屋遭到非法强行拆除问题，该问题不属于本案审理范围，上诉人可依法另行寻求救济。 综上，原审法院判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持。周先荣的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费50元，由上诉人周先荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹林灿 审判员  王云阁 审判员  许 琳 二〇一九年十二月三日 书记员  王超群