广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终1943号上诉人（原审原告）：阳江市新群混凝土有限公司。住所地：阳江市江城区白沙街道办事处岗新村委会岗背村泰山地段。法定代表人：刘军，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾仕记，广东言必行律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁勇威，广东言必行律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广东吴川建筑安装工程有限公司。住所地：广东省吴川市梅录镇人民东路。法定代表人：杨康耀，该公司董事长。委托诉讼代理人：马实飞，江城区南恩街道法律服务所工作人员。原审被告：谭辉孙，男，1955年10月15日出生，汉族，户籍地：广东省阳江市海陵岛试验区闸坡镇***。上诉人阳江市新群混凝土有限公司（以下简称新群公司）因与被上诉人广东吴川建筑安装工程有限公司（以下简称吴川公司）、原审被告谭辉孙买卖合同纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院(2018)粤1702民初2118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新群公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判吴川公司与谭辉孙共同向新群公司支付尚欠货款2029420元及相应的违约金（违约金按0.0677%每日计至2018年5月2日止为728140.96元，2018年5月3日起至2019年7月12日的违约金为599027.96元，2019年7月13日起的违约金按0.0677%每日计至付清货款之日止)；2、改判吴川公司与谭辉孙共同向新群公司支付因本案委托律师代理而支付的律师费41000元；3、改判吴川公司与谭辉孙对上述1、2项上诉请求互负连带清偿责任；4、判令吴川公司承担印章鉴定费41554元；5、本案的一、二审受理费由吴川公司承担。事实和理由是：一审判决认定事实错误及适用法律错误，判决处理错误，且遗漏印章鉴定费未处理，依法应当改判。（一）一审判决认定事实错误。1、一审判决认定《预拌混凝土购销合同》中签约代表王伟奇是谭辉孙所雇人员没有事实依据。一审判决认定“2015年10月11日，被告谭辉孙所雇人员王伟奇以刻有‘吴川市建筑安装工程有限公司海陵万豪酒店工程项目部’字样的印章(圆形)，与原告新群公司签订《预拌混凝土购销合同》”，这是与事实不符的，王伟奇是以吴川公司的名义与新群公司签订合同，新群公司也认为他是吴川公司的工作人员，并且王伟奇在位于阳江市海陵万豪酒店工程地点的项目部办公，项目部有挂门牌名称为“吴川市建筑安装工程公司项目部”。新群公司也认为王伟奇是代表吴川公司与新群公司签订合同，新群公司从没认为王伟奇是代表谭辉孙与新群公司签订合同。在一审中，谭辉孙从没到庭，也没提交过任何答辩或证据，吴川公司也没有提供任何证据证明王伟奇是谭辉孙所雇人员。而王伟奇在工程地点的项目部处与新群公司商谈并签订合同，且能加盖章“吴川市建筑安装工程有限公司海陵万豪酒店工程项目部”字样的印章，新群公司没有理由不相信王伟奇是吴川公司的工作人员。在合同的商谈过程中，谭辉孙虽有参与商谈，但均是以吴川公司名义进行商谈购买混凝土，新群公司并不知道谭辉孙与吴川公司是何关系。新群公司是在起诉后，吴川公司提交答辩状和证据之后，才知谭辉孙与吴川公司是挂靠关系，新群公司也是此时才申请追加谭辉孙为被告。一审认定王伟奇是谭辉孙所雇人员，仅是依吴川公司的单方主张，这样认定是错误且没有依据的。2、一审判决认定新群公司确认在对账表中加盖印章的杨和平是谭辉孙所雇人员错误。一审判决认定“原告在庭审中确认该六份对账总表的印章是由谭辉孙指派的工作人员杨和平加盖”，这是错误的。新群公司原本是不认识杨和平的，是在合同签订后，向位于阳江市海陵的万豪酒店工程供应混凝土后，新群公司的工作人员才与在工地负责管理货物采购和对账的杨和平进行对账确认，才知道有杨和平此人。杨和平也是在挂有门牌名称为“吴川市建筑安装工程公司项目部”的阳江市海陵万豪酒店工程所在地的项目部办公，且此人在对账后能加盖字样为“吴川市建筑安装工程公司万豪海陵湾一号14#、15#产权式酒店工程项目部章资料专用章”和“吴川市建筑安装工程有限公司海陵万豪酒店工程项目部”的印章，新群公司及新群公司的工作人员也认为此人是吴川公司的工作人员，一审判决认定“原告在庭审中确认该六份对账总表的印章是由谭辉孙指派的工作人员杨和平加盖”是无中生有，新群公司没确认过杨和平是谭辉孙指派的工作人员，该认定是错误的。3、一审判决认定“2017年1月8日，谭辉孙出具一份《承诺函》给新群公司……”，新群公司认为该认定与事实不符。2017年1月8日的《承诺函》虽是谭辉孙交给新群公司，但该函是以吴川公司的名义出具，而非谭辉孙以其个人名义出具，一审判决认定是谭辉孙出具，这是与事实不符的。4、一审判决认定“庭审中，原告确认对账总表中的款项均经过梁仁才和谭辉孙的账户支付”，此亦与事实不符。对账总表中的款项除了有以梁仁才和谭辉孙的账户汇款给新群公司的法定代表人刘军的账户外，还有以林舒豪、崔文造、谭辉伟的账户向新群公司的法定代表人刘军账户汇付过货款。（二）一审判决对于存放于住建部门备案的《预拌混凝土购销合同》复印件上所盖“吴川市建筑安装工程公司”字样公章是真是假没有查清，属于事实认定不清。一审法院依新群公司的申请，向阳江市住房和城乡规划建设局海陵分局调取的营业执照、购销合同、建设工程安全隐患整改情况报告、工作联系单等材料，证实吴川公司存放于住建局备案的营业执照和《预拌混凝土购销合同》复印件上均加盖了“吴川市建筑安装工程公司”字样公章(注:存放于住建海陵分局的是有盖红印的)。对于上述证据，吴川公司的代理人在一审庭审质证时没有明确是否吴川公司加盖“吴川市建筑安装工程公司”字样公章，要求待庭审后向吴川公司确认后再明确质证意见。但庭审后，新群公司并没有收到吴川公司或一审法院转述关于印章是否吴川公司所盖的任何质证意见，一审判决却直接认定吴川公司否认是其公司加盖的。对于此，新群公司认为，即使吴川公司庭后有向一审法院口头或书面否认盖章是其公司所盖，也应将此意见明确告诉新群公司。另，存放于住建海陵分局备案的《预拌混凝土购销合同》的复印件上加盖“吴川市建筑安装工程公司”字样的公章是否吴川公司平时使用的印章，对于本案来说，是本案的关键事实，除非法院以向住建部门进行了备案为由而推定为吴川公司平时使用的印章，否则就应在吴川公司否认是其公司所盖的情况下明确告知吴川公司应申请鉴定，以查明事实，而不能不查实。（三）一审判决对于存放于住建部门备案的《预拌混凝土购销合同》复印件上所盖“吴川市建筑安装工程公司”字样公章是否构成对合同购货主体的确认没有进行任何论述，是回避本案的焦点问题。一审判决除了对存放于住建部门备案的《预拌混凝土购销合同》复印件上所盖“吴川市建筑安装工程公司”字样公章是真是假没有查清之外，对于加盖公章的行为是否构成对合同购货主体的确认或追认，也没有进行任何论述，明显是回避本案的焦点。吴川公司否认是其公司购货，且否认其公司知道有人以其公司名义向新群公司订购混凝土。暂且不论吴川公司向住建部门提供作备案用的《预拌混凝土购销合同》复印件上盖“吴川市建筑安装工程公司”字样章可否推定为吴川公司平时使用的印章，但只要查明此章是吴川公司平时使用的印章，即可认定吴川公司加盖公章的行为构成对合同购货主体的确认或追认。一审判决对此问题没有作任何认述，是有意回避焦点。况且，上述备案的《预拌混凝土购销合同》复印件是在2015年底提供给住建部门备案的，那时吴川公司的名称为“吴川市建筑安装工程公司”，使用的公章字样是“吴川市建筑安装工程公司”。2016年3月1日，吴川公司才变更名称为广东吴川建筑安装工程有限公司，结合提供给住建部门备案这一事实，上述公章极可能就是吴川公司盖上的真公章。（四）一审判决适用法律错误。一审判决参照2010年7月6日发布的《广东省高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第3条和2012年6月26日广东省高级人民法院颁布的《全省民事审判工作会议纪要》(粤高法(2012)240号)第6条的规定处理本案，这是适用法律错误。本案中，谭辉孙借用吴川公司的资质，与吴川公司之间是挂靠与被挂靠关系。2015年10月11日，王伟奇是以吴川公司的名义与新群公司签订合同和购买混凝土，而非以谭辉孙个人的名义与新群公司签订购货合同，此与上述广东省高院的两个规定均是针对挂靠者以自己的名义进行购货的规定有本质区别，本案不具有参照性。一审判决如此参照，实乃张冠李戴，是适用法律错误。（五）吴川公司应对所欠货款及相应的违约金承担清偿责任。1、合同是以吴川公司的名义与新群公司签订，此在新群公司提供的预拌混凝土购销合同可以证明。2、新群公司不仅确信也有理由相信自己是与吴川公司签订合同及向吴川公司供应混凝土。首先，除了合同是与吴川公司名义与新群公司签订外，合同签订后，新群公司的混凝土是送到海陵岛万豪酒店工程的工地，而该工程就是吴川公司承建，新群公司也相信是向吴川公司供货。而对于工程是吴川公司所承建，这不但在工地的对外宣传标语可让新群公司确信，住建部门的备案资料也印证属实。其次，除了合同加盖“吴川市建筑安装工程有限公司海陵岛万豪酒店工程项目部”章之外，对账表还盖了吴川公司自称允许谭辉孙使用的“吴川市建筑安装工程公司万豪海陵湾一号14#、15#产权式酒店工程项目部”章。而该印章不但是吴川公司允许对外使用，而且向住建部门备案的资料也盖了此章。后来的对账表则加盖了“吴川市建筑安装工程公司”字样公章，虽然经鉴定该章与吴川公司在工商部门备案资料使用的不是同一枚印章，但自2016年7月份起，在对账时能加盖此章，也更进一步让新群公司确信是向吴川公司供货。再者，吴川公司允许工地可以使用“吴川市建筑安装工程公司项目部”的名称装饰门楼和统一对外宣传，这也让作为供应商的新群公司更确信是向吴川公司供货。3、吴川公司确认了其是合同的签订主体，此由吴川公司在交给住建部门备案的《预拌混凝土购销合同》复印件上加盖公章这一事实可以证明和认定。吴川公司在向住建部门备案的《预拌混凝土购销合同》复印件上均加盖“吴川市建筑安装工程公司”字样公章，这证明吴川公司自始知道向新群公司购买混凝土一事。盖章行为就是对其公司是购货主体的确认，且不管章是真是假，均不影响认定吴川公司确认其是购货主体。理由有：首先，吴川公司作为一建筑企业，对于承建一建筑工程项目需要提供那些资料给住建部门进行备案，吴川公司应是一清二楚的。由此说明存放于住建部门的预拌混凝土购销合同的内容，吴川公司是清楚知道的。其次，吴川公司提供给住建部门备案的资料不单此份预拌混凝土购销合同，还有很多的资料均有加盖其当时名称“吴川市建筑安装工程公司”的公章，如营业执照、工程发包的施工合同、施工技术人员指派确认函等，这些资料均盖了吴川公司的公章，并在住建部门备案。那在一并提交的备案并装订成册的资料中，即使有一个公章不是真公章，也不影响这些资料是经吴川公司认可了的这一事实的认定。况且，在后来的施工中，吴川公司还向住建部门提供了其他的备案资料。如一审判决认定吴川公司确认的建设工程安全隐患整改情况报告，该报告加盖了“广东吴川建筑安装工程有限公司”字样公章。另还有工作联系单，加盖了“吴川市建筑安装工程有限公司万豪海陵湾一号14#、15#产权式酒店工程项目部”字样章。可见，对于吴川公司提交住建部门备案的资料，完全是经其认可后才提交的。因此，即使在住建部门备案的购销合同上加盖的公章是假公章，也不影响认定吴川公司认可了该购销合同的内容及认可其是购货主体。综上理由，吴川公司应对所欠新群公司的货款及相应的违约金承担清偿责任。（六）一审判决遗漏印章鉴定费未处理，印章鉴定费应由吴川公司承担。一审判决对鉴定费应由谁负担没有作出处理，属于遗漏。对于鉴定费的问题，新群公司认为应由吴川公司承担。因为，由前述可知，吴川公司是本案购销合同的主体，其对向新群公司购买混凝土一事是知道并清楚的，其应对所欠货款承担清偿责任。吴川公司明知并确认了自己是购货主体的情况下，还故意否认并要求对印章进行鉴定，这是因吴川公司的不诚信诉讼行为而产生的鉴定费用，故应由吴川公司承担。综上所述，一审判决认定事实错误、依法应查清且可以查清的事实没有查清，且适用法律错误，所作的判决错误，另还遗漏印章鉴定费未处理。因此，为维护新群公司的合法权益，希改判如上诉所请。吴川公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律恰当、判决正确，应驳回新群公司的上诉请求，维持一审判决。（一）万豪海陵湾一号14#、15#产权式酒店工程，是实际施工人谭辉孙借用吴川公司的资质承建的。该工程是由谭辉孙自主组织工人施工和经营，独立核算，自负盈亏的。至于谭辉孙聘请何人施工、向何人购买何种材料，价格多少，吴川公司并未参与，也不知情。本案谭辉孙个人如何与新群公司协商赊购混凝土材料，并与新群公司签订赊购协议的事宜，吴川公司并不知情，也没参与协商和签订合同，完全是谭辉孙个人行为。至于谭辉孙与新群公司签订合同时盖的公司项目章以及后来的结算对账表、承诺书所盖的公司的印章，经鉴定不是吴川公司的印章，所以，不能据此认定吴川公司向新群公司赊购了混凝土，也不能据此由吴川公司承担支付货款责任。（二）2015年12月18日，因工程项目施工管理需要，吴川公司与谭辉孙签订了《吴川市建筑安装工程公司工程项目部印章管理与使用承诺书》，吴川公司将一枚椭圆形“工程项目部技术资料专用”印章由谭辉孙使用，该枚印章的内容明确注明，“项目部资料专用章，签合同和经济类文件无效”，而且该协议明确约定本印章不得作开具任何内容的欠据、借条和经济类承诺以及经济类担保和见证。谭辉孙使用该枚印章对外签订购货合同或对账，均属无效，不能代表吴川公司的行为，也不能据此认定吴川公司向新群公司赊购了混凝土。（三）王伟奇、杨和平是谭辉孙聘请的工作人员，不是吴川公司的员工，新群公司在没有任何证据的情况下，强行认为这两人是吴川公司的员工，显然与事实不符，一审法院认定他们是谭辉孙聘请的员工，并无不妥。（四）由于谭辉孙借用吴川公司资质承建工程，所以，在工程建设过程中，需要以吴川公司的名义与相关行政部门衔接工作，比如向住建部门报建、验收等工作，就需要以吴川公司的名义向相关行政部门提供资料。比如谭辉孙向外购买材料的合同，须由谭辉孙提供并以吴川公司名义递交行政部门。这是出借资质方与借用资质方的工作联接方式和关系，而不是吴川公司向新群公司购买材料的行为。即使吴川公司在与谭辉孙工作联系过程中，知道谭辉孙向新群公司购买了混凝土，也不能据此就认定是吴川公司向新群公司购买了混凝土。谭辉孙向新群公司赊购700多万元混凝土，吴川公司只在代收工程款中代谭辉孙支付了100万元，其余的都是由谭辉孙自己通过其他方支付，与吴川公司并无实质性关系。谭辉孙二审未进行答辩。新群公司向一审法院起诉请求：1、判令吴川公司立即向新群公司支付尚欠货款2029420元及相应的违约金（违约金按0.0677%每日计至2018年5月2日止为728140.96元，2018年5月3日起的违约金按0.0677%每日计至付清货款之日止）；2、判令吴川公司向新群公司支付因本案委托律师代理而支付的律师费41000元；3、本案的诉讼费由吴川公司承担。在诉讼过程中，新群公司申请追加谭辉孙作为被告，变更诉讼请求为：1、判决谭辉孙与吴川公司共同向新群公司支付尚欠货款2029420元及相应的违约金(违约金按0.0677%每日计至2018年5月2日止为728140.96元，2018年5月3日起的违约金按0.0677%每日计至付清货款之日止)；2、判决谭辉孙与吴川公司共同向新群公司支付因本案委托律师代理而支付的律师费41000元；3、判决谭辉孙与吴川公司对上述1、2项诉讼请求互负连带清偿责任；4、本案的诉讼费由谭辉孙与吴川公司承担。一审法院认定事实：吴川公司是于1989年4月4日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围包括建筑工程施工总承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、市政公用工程施工总承包叁级、防水防腐保温工程专业承包贰级、建筑机电安装工程专业承包叁级、钢结构工程专业承包叁级。吴川公司的企业名称于2016年3月1日由“吴川市建筑安装工程公司”变更为“广东吴川建筑安装工程有限公司”。2015年9月22日，吴川公司作为承包人，与案外人阳江豪威房地产开发有限公司签订《广东省建设工程施工合同》，承包的工程名称为万豪海陵湾一号14#、15#产权式酒店，工程地点位于广东省阳江市海陵岛十里银滩。2015年11月3日，吴川公司（甲方）与谭辉孙（乙方）签订《借用资质合作协议》，约定：“乙方借用甲方建筑施工资质证件从事建筑工程承包经营管理活动，工程名称为万豪海陵湾一号14#、15#产权式酒店工程，工程地点为广东省阳江市海陵岛十里银滩；本工程成立吴川市建筑安装工程公司万豪海陵湾一号14#、15#产权式酒店工程项目部，《吴川市建筑安装工程公司万豪海陵湾一号14#、15#产权式酒店工程项目部章》由甲方保管，此项目部章只能用于与建设单位、监理公司联系本工程施工有关业务及颁发项目部有关规章制度，不能用于向建设单位支取工程款及用作其他用途；乙方不得私刻甲方公章或项目部公章，甲方一经发现一律收缴，给予乙方每次贰拾万元的罚款，并保留进一步追究乙方的法律责任；等等。”2015年12月18日，谭辉孙出具《吴川市建筑安装工程公司工程项目部印章管理与使用承诺书》，声明以自负盈亏的方式负责实施吴川市建筑安装工程公司承接的万豪海陵湾一号14#、15#产权式酒店工程，申请领用“工程项目部技术资料专用”椭圆形印章一枚，并承诺按约定规范使用印章等。该承诺书上盖有印章实模（椭圆形），该印章刻有“吴川市建筑安装工程公司万豪海陵湾一号14#、15#产权式酒店工程项目部资料专用章（盖合同和经济类文件无效）”字样。2015年10月11日，谭辉孙所雇人员王伟奇，以刻有“吴川市建筑安装工程有限公司海陵岛万豪酒店工程项目部”字样的印章（圆形），与新群公司签订《预拌混凝土购销合同》，主要约定：“需方（甲方）吴川公司、供方（乙方）新群公司自愿签订本合同，合同预计混凝土数量约20000m3，实际供货量以甲方实际签收的乙方送货单为准，乙方将混凝土供至万豪海陵湾一号14#、15#产权式酒店。结算方法及付款：1、水下桩基础部分完成或60天内（按照实际供货量结算），两者先到为准，后10天内付清上月85%货款；2、地下室正负零零完成为一节点或60天内（按照实际供货量结算），两者先到为准，次月10天内付85%货款以及水下桩基础部分余下的15%货款；3、标准层后按每月结算一次（按照实际供货量结算），次月25天内付85%货款以及地下室正负零零余下的15%货款；4、此后如此类推，到主体封顶。且要在主体封顶后25日内付清余下15%的全部货款；5、甲方须在结算前由双方签章确认结算单，如甲方没有对乙方提供的《阳江市新群混凝土有限公司结算单》进行签字或盖章，则视为甲方同意结算单的数据及内容。违约责任：甲方未按合同约定向乙方支付混凝土货款，每延迟1日应向乙方支付所欠货款的2‰的违约金，并且乙方有权暂时停止供应混凝土，延迟超过7日的，乙方有权解除合同，并有权要求甲方立即支付本合同项下所有到期及未到期货款及费用，还有权要求甲方按尚欠货款的2‰每日计付违约金，违约金从逾期之日起计至付清之时止；一方为追索另一方的违约责任而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）由责任方承担；等等。”合同签订后，新群公司供应混凝土至万豪海陵湾一号14#、15#产权式酒店工程的施工地。诉讼中，新群公司提供了其在混凝土供应期间向吴川公司出具的1张《吴川市建筑安装工程公司（万豪海陵湾一号14#、15#产权式酒店）2015年11月份砼对账单》和6张《吴川市建筑安装工程公司（万豪海陵湾一号14#、15#产权式酒店）对账总表》，上述对账日期为2016年1月2日、2016年3月2日、2016年4月2日的对账单、对账总表盖有“吴川市建筑安装工程公司万豪海陵湾一号14#、15#产权式酒店工程项目部资料专用章（盖合同和经济类文件无效）”（椭圆形）；对账日期为2016年5月2日、2016年6月2日、2016年8月日的对账总表盖有“吴川市建筑安装工程有限公司海陵岛万豪酒店工程项目部章”（圆形）印章。新群公司在庭审中确认该六份对账总表的印章是由谭辉孙指派的工作人员杨和平加盖。双方货款结算情况如下表：混凝土款所属期应收货款（元）已收货款（元）收款日期累计欠款额（元）结算日期2015年11月106400106402016/1/22015年12月753730860132016年1月312644.50398657.52016年2月111340.51000002016/2/64099982016/3/22016年3月4387371000002016/3/187487352016/4/22016年4月420530.51000002016/4/22969265.52016/5/21000002016/4/232016年5月345269.52000002016/5/1011145352016/6/22016年6月2040011165752016年7月28970011455452016/8/22016年8月62621.51000002016/8/291108166.52016年9月951201500002016/9/131053286.52016年10月100720802060494.52016年11月1608191.53000002016/11/528686865000002016/11/162016年12月10979704000002016/12/2431666564000002016/12/302017年1月88462018000002017/1/2322512762017年2月230445024817212017年3月733771032154922017年4月651765038672572017年5月4426801500002017/5/2941599372017年6月44726010000002017/6/1931071975000002017/6/232017年7月3988495000002017/7/725060463000002017/7/152000002017/7/262017年8月677985000002017/8/3020738442017年9月55576021294202017/10/12017年10月01000002017/10/2720294202017年1月8日，谭辉孙出具一份《承诺函》给新群公司，承诺于2017年1月16日前付款1000000元给新群公司，于2017年1月24日前再转至新群公司1000000元，如不能按照约定时间付款给阳江市新群混凝土有限公司，所造成的后果由吴川市建筑安装工程公司承担。谭辉孙本人在《承诺函》签名并加盖刻有“吴川市建筑安装工程公司”字样的公章。2017年3月21日，梁仁才以刻有“吴川市建筑安装工程有限公司海陵岛万豪酒店工程项目部”的印章出具一份《承诺函》给新群公司：承诺于2017年3月31日前付款300000元，于2017年4月30日前付款2500000元，其余款项按照购销合同约定支付。2017年6月24日，谭辉孙、梁仁才在给新群公司出具的《工作联系函》中加盖“吴川市建筑安装工程公司”印章并签名确认，《工作联系函》的内容为：“于2017年7月5日前支付混凝土款1000000元，于2017年7月25日前付清2017年6月份之前的欠款，如不能依约付款，所欠款项按签订混凝土购销合同约定支付并计付违约金。”庭审中，新群公司确认对账总表中的款项均通过梁仁才和谭辉孙的账户支付。诉讼中，吴川公司认为2017年10月25日的《吴川市建筑安装工程公司（万豪海陵湾一号14#、15#产权式酒店）对账总表》、2017年1月8日《承诺函》、2017年6月24日《工作联系函》上的“吴川市建筑安装工程公司”印章印文不是其公司的印章，而是谭辉孙私自刻制的，并向一审法院申请对上述印章进行鉴定。一审法院依吴川公司申请，委托广东财安司法鉴定所对本案吴川公司的印章使用情况进行鉴定，广东财安司法鉴定所出具的鉴定意见为：1、吴川市建筑安装工程公司于1996年7月8日、2001年5月20日、2014年4月23日、2015年10月9日、2016年2月15日预留在吴川市工商局的印章印文是出自同一枚印章；2、吴川市建筑安装工程公司预留在吴川市工商局的印章印文与确认日期为2017年10月25日的《吴川市建筑安装工程公司（万豪海陵湾一号14#、15#产权式酒店）对账总表》、2017年1月8日《承诺函》、2017年6月24日《工作联系函》上的“吴川市建筑安装工程公司”印章印文不是出自同一枚印章盖印形成。在审理过程中，新群公司申请一审法院到阳江市住房和城乡规划建设局海陵分局调取吴川公司因该工程在该局的备案资料，经质证，新群公司认为吴川公司明知并确认合同购货主体。吴川公司则认为除《建设工程安全隐患整改情况报告》上的印章予以认可外，对其他印章不予认可，认为不是其公司加盖的印章。现新群公司主张吴川公司、谭辉孙尚欠混凝土款2029420元未付清，向一审法院提起诉讼，请求如诉称。另外，新群公司与广东言必行律师事务所签订《委托合同书》，委托律师代理本案诉讼，支出了律师服务费41000元。本案于2019年6月4日一审辩论终结。累计欠款额（元）结算日期欠付本金起止日逾期天数日利率违约金106402016/1/2106402016/1/2至2016/3/1590.000677425.0860130.000677398657.50.0006774099982016/3/24099982016/3/2至2016/4/1300.0006778327.17487352016/4/27487352016/4/2至2016/5/1290.00067714699.9969265.52016/5/2969265.52016/5/2至2016/6/1300.00067719685.811145352016/6/211145352016/6/2至2016/8/1600.00067745272.411165750.00067711455452016/8/211455452016/8/2至2017/9/304240.000677328826.41108166.50.0006771053286.50.0006772060494.50.00067728686860.0006770.00067731666560.0006770.00067722512760.00067724817210.00067732154920.00067738672570.00067741599370.00067731071970.0006770.00067725060460.0006770.0006770.00067720738440.00067721294202017/10/121294202017/10/1至2017/10/26250.00067736040.4202942020294202017/10/27至2019/5/22140.000677294018.3一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。新群公司与谭辉孙签订《预拌混凝土购销合同》后，为万豪海陵湾一号14#、15#产权式酒店工程供应混凝土，已实际履行了合同项下的供货义务。谭辉孙作为该合同的实际缔约人（需方），未按合同约定履行付款义务，至2017年10月27日止共欠新群公司货款2029420元，有其签订的对账单和对账总表为证。现新群公司请求谭辉孙支付尚欠货款2029420元，合法合理，一审法院予以支持。至于违约金问题，谭辉孙欠付货款，应按合同约定承担逾期付款的违约责任，双方在《预拌混凝土购销合同》约定“甲方未按本合同约定向乙方支付混凝土货款，每延迟1日应向乙方支付所欠货款的2‰的违约金”，现新群公司请求按日利率0.0677%计算，于法无悖，一审法院予以支持。而违约金的起算日期问题，由于双方在合同约定的付款方式为“1、水下桩基础部分完成或60天内（按照实际供货量结算），两者先到为准，后10天内付清上月85%货款；2、地下室正负零零完成为一节点或60天内（按照实际供货量结算），两者先到为准，次月10天内付85%货款以及水下桩基础部分余下的15%货款；3、标准层后按每月结算一次（按照实际供货量结算），次月25天内付85%货款以及地下室正负零零余下的15%货款；4、此后如此类推，到主体封顶。且要在主体封顶后25日内付清余下15%的全部货款；5、甲方须在结算前由双方签章确认结算单，如甲方没有对乙方提供的《阳江市新群混凝土有限公司结算单》进行签字或盖章，则视为甲方同意结算单的数据及内容”，是以工程进度作为应付款日期的依据，但本案中新群公司未提供证据证实该工程的施工进度，故谭辉孙应付款日期无法依据合同约定的方式予以确认。根据诚实信用原则和公平原则，一审法院将新群公司与谭辉孙签订对账凭据之日即结算日，视作应付款日，谭辉孙未于该日支付结算确认的货款，则为逾期。经一审法院核算，逾期付款违约金暂计至2018年5月2日止为747295元。违约金具体计算方式如下表：新群公司请求728140.96元，于法无悖，一审法院予以支持。对此后的逾期违约金，以所欠本金2029420元为基数，按日利率0.0677%计算至判决确定的履行日止。至于律师费问题，由新群公司与谭辉孙在合同中约定一方为追索另一方的违约责任而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）由责任方承担，故新群公司请求谭辉孙支付本案律师费41000元，一审法院予以支持。关于吴川公司是否应当对本案欠款承担责任的问题。首先，吴川公司与谭辉孙就涉案的万豪海陵湾一号14#、15#产权式酒店工程签订《借用资质合同协议》，约定谭辉孙借用吴川公司的资质承揽该工程。据此，吴川公司、谭辉孙之间成立挂靠关系。本案中，新群公司据以主张的认为吴川公司应承担责任的2017年10月25日的《吴川市建筑安装工程公司（万豪海陵湾一号14#、15#产权式酒店）对账总表》、2017年1月8日《承诺函》、2017年6月24日《工作联系函》经鉴定均不是吴川公司的公章。而吴川公司与谭辉孙只约定提供“吴川市建筑安装工程公司万豪海陵湾一号14#、15#产权式酒店工程项目部资料专用章（盖合同和经济类文件无效）”字样的椭圆形印章给实际施工人谭辉孙使用，并没有证据证明吴川公司提供“吴川市建筑安装工程有限公司海陵岛万豪酒店工程项目部”字样的圆形印章给谭辉孙使用，故新群公司提供的2017年10月25日《吴川市建筑安装工程公司（万豪海陵湾一号14#、15#产权式酒店）对账总表》、2017年1月8日《承诺函》、2017年6月24日《工作联系函》不能证明是吴川公司的行为。新群公司提供的2016年1月2日、3月2日、4月2日三份《对账总表》是加盖有“吴川市建筑安装工程公司万豪海陵湾一号14#、15#产权式酒店工程项目部资料专用章（盖合同和经济类文件无效）”的椭圆形印章，但该印章的章文内容已明确注明“盖合同和经济类文件无效”的特别说明内容，且事后吴川公司没有对此行为进行追认，为此盖章行为不能确认是吴川公司的行为。由于本案是谭辉孙以吴川公司的名义与新群公司发生的买卖合同关系，参照2010年7月6日发布的《广东省高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第3条规定：“挂靠施工人以自己的名义向第三人购买设备、原材料或将工程转包、分包给第三人，由此产生的债务应由挂靠施工人自行承担。”2012年6月26日广东省高级人民法院颁布的《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法240号）第6条规定：“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付款承担民事责任。”的规定，吴川公司不应承担责任。第二，在本案买卖过程中，均由谭辉孙及谭辉孙雇请的王伟奇、梁仁才负责联系业务以及支付货款，新群公司没有证据证明吴川公司具有实际参与买卖的行为。根据合同相对性原则，新群公司请求吴川公司承担付款义务，证据不充分，一审法院不予支持。谭辉孙经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。一审法院判决：一、限谭辉孙在本判决发生法律效力之日起十日内支付货款2029420元及逾期付款违约金（违约金计至2018年5月2日止为728140.96元，2018年5月3日后的逾期违约金，以所欠本金2029420元为基数，按日利率0.0677%计算至判决确定的履行日止）给新群公司；二、限谭辉孙在本判决发生法律效力之日起十日内支付律师费41000元给新群公司；三、驳回新群公司对吴川公司的诉讼请求；四、驳回新群公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28860元，由新群公司负担1977元，谭辉孙负担26883元。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，吴川公司（甲方）与谭辉孙（乙方）签订《借用资质合作协议》约定：“…二十一、本工程工地门楼由乙方设计和安装，在不违反当地建设行政主管部门有关规定和建设单位不反对的前提下可用‘吴川市建筑安装工程公司工程项目部’名称装饰门楼和统一对外宣传。…二十三、乙方在工程施工过程中，要严格按照有关部门的规定做好有关工程技术资料的收集整理和归档工作，按月向甲方报送工程技术资料，确保工程技术资料齐全有效。工程完工后要按有关部门规定把资料装订成册送有关部门审定合格后作为工程交工验收资料。技术资料要按甲方与建设方所签订合同要求份数提交建设方，并送一份甲方存档。…”另查，吴川公司预留在阳江市住房和城乡规划建设局海陵分局备案的《营业执照》复印件上加盖了吴川公司公章，《工作联系单》上施工单位负责人有杨华炫的签名和盖章。上述《工作联系单》其后经过监理单位和建设单位进行签名盖章确认。吴川公司认为上述《营业执照》上加盖的吴川公司公章不是吴川公司使用的印章，同时认为上述《工作联系单》上杨华炫的签名和盖章也是伪造的。再查，杨华炫是吴川公司的员工，其于2017年6月19日以支付砼费的名义汇款1000000元至新群公司的账户。吴川公司在庭审中陈述称吴川公司在全国有20多家分公司，吴川公司为了方便工作，统一给每家分公司都有一个印章使用。在阳江地区也有一个吴川公司的印章，由杨华炫保管使用。杨华炫是吴川公司就涉案工程项目委派至阳江地区与借用资质方、相关行政部门和建设方的联系人，并负责对提交到相关行政部门的资料进行确认。新群公司二审期间提供的证据有：1、《开立账户申请书及客户存款对账单》，拟证明账号201××××××××××××××97是新群公司在中国工商银行开立的账户；2、《业务回单》及《银行账户流水清单》，拟证明吴川公司的员工杨华炫于2017年6月19日向新群公司的账户转帐支付货款1000000元，吴川公司是本案真实的购销合同主体，应对所欠货款承担清偿责任；3、《安全隐患整改情况报告书》的照片，拟证明杨华炫是以吴川公司员工身份申领国家二级注册建造师执业资格，且吴川公司在提交给阳江市住房和城乡规划建设局海陵分局的《安全隐患整改情况报告书》上确认杨华炫是项目负责人和是吴川公司注册建造师的身份。经过庭审质证，吴川公司对上述证据1的真实性、合法性和关联性均没有异议；对证据2的真实性没有异议，但认为吴川公司是根据谭辉孙的指示汇款给新群公司；对证据3的真实性由法院认定，认为当时是由谭辉孙借用吴川公司的资质承建工程，与相关部门的交接只能以吴川公司的名义进行，不能以此认定吴川公司向新群公司购买过本案货物。吴川公司在二审期间提供的证据有：4、银行转账凭证，拟证明谭辉孙借用吴川公司的资质承建工程，吴川公司是根据谭辉孙确认的分配表和指示将建设方支付给谭辉孙的工程进度款代支给新群公司；5、《说明》、《万豪海陵一号14#、15#产权式酒店资金分配表（单位：元）第三笔工程款（600万分配）》、《2017年6月17日万豪海陵弯一号支出总汇表》，拟证明杨华炫是根据谭辉孙的指示将1000000元代支给新群公司。经过庭审质证，新群公司对证据4的真实性没有异议，但认为吴川公司通过其员工杨华炫支付货款给新群公司是吴川公司履行合同的行为；对证据5的真实性、合法性和关联性均有异议。谭辉孙经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃对上述证据质证的权利。经过庭审质证，当事人对上述证据1至4的真实性没有异议，本院采纳上述证据作为本案定案依据。新群公司对证据5的真实性不予确认，吴川公司未能提供充分证据证明证据5的真实性，本院不采纳作为本案定案依据。本院认为，本案是新群公司主张与吴川公司在履行《预拌混凝土购销合同》过程中所发生的纠纷，本案应为买卖合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院在二审诉讼中仅围绕新群公司的上诉请求进行审查。本案的争议焦点为新群公司在本案中是否与吴川公司构成买卖合同关系、吴川公司是否应当对本案中所欠新群公司的货款承担清偿责任问题和本案中尚欠新群公司款项如何支付问题。（一）新群公司在本案中是否与吴川公司构成买卖合同关系、吴川公司是否应当对本案中所欠新群公司的货款承担清偿责任问题。本案中，吴川公司作为承包人，与阳江豪威房地产开发有限公司签订《广东省建设工程施工合同》，承包建设万豪海陵湾一号14#、15#产权式酒店。在施工过程中，吴川公司同意谭辉孙作为实际施工人负责施工，并授权谭辉孙以“吴川市建筑安装工程公司工程项目部”的名义进行施工建设。因此，谭辉孙作为建设涉案工程的施工负责人，在建设涉案工程过程中，有权以吴川市建筑安装工程公司工程项目部的名义对外进行民事活动，其以吴川市建筑安装工程公司工程项目部的名义对外所进行的与建设涉案工程相关的民事行为，对外均应是代表吴川市建筑安装工程公司工程项目部的行为，因此，其为处理工程施工事宜以吴川市建筑安装工程公司工程项目部的名义签署的合同文件对外均属履职行为，其法律后果均应由吴川市建筑安装工程公司工程项目部承担。而吴川市建筑安装工程公司工程项目部是吴川公司为建设涉案工程项目设立的职能部门，不具备独立的法人主体资格，由此产生的法律责任应由吴川公司承担。至于吴川公司和谭辉孙所签订的《借用资质合作协议》对谭辉孙权限如何约定、谭辉孙及其施工管理人员在刻制和使用印章过程中是否遵循吴川公司审批流程、所使用的印章是否经过备案，属于其公司内部约定和管理问题，对外不具有约束力，不影响外部交易行为的法律效力。本案中，谭辉孙在涉案工程项目中所雇请的工作人员王伟奇，为建设涉案工程，以吴川公司的名义与新群公司签订本案《预拌混凝土购销合同》，向新群公司赊购混凝土，在上述合同甲方（需方）处加盖“吴川市建筑安装工程公司工程项目部”印章，并提供了加盖“吴川市建筑安装工程公司”印章的《营业执照》和《资质证书》复印件给新群公司，上述《预拌混凝土购销合同》也作为涉案工程项目施工资料提交给阳江市住房和城乡规划建设局海陵分局进行备案。同时在合同履行过程中，涉案混凝土也实际送到了涉案施工现场，谭辉孙等出具了相应的《承诺函》、《工作联系函》、《对帐单》或《对账总表》对双方供货和欠款情况予以确认，并在上述往来函件中加盖了“吴川市建筑安装工程公司”、“吴川市建筑安装工程公司工程项目部”或者“吴川市建筑安装工程公司万豪海陵湾一号14#、15#产权式酒店工程项目部资料专用章（盖合同和经济类文件无效）”的印章，吴川公司的员工杨华炫也直接支付了部分货款给新群公司，新群公司作为善意的合同相对方完全有理由相信谭辉孙等有权代表吴川公司就涉案项目施工与其签订上述《预拌混凝土购销合同》，上述《预拌混凝土购销合同》没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对吴川公司具有约束力，本案中新群公司与吴川公司构成混凝土买卖合同关系，吴川公司应当按照《预拌混凝土购销合同》的约定承担相应的民事责任，对本案中所欠新群公司的货款承担清偿责任。而且，依照吴川公司和谭辉孙所签订的《借用资质合作协议》的约定，谭辉孙在涉案工程项目建设过程中要按月向吴川公司报送相关技术资料，并将所提交给相关部门和建设单位的资料提交一份给吴川公司存档，吴川公司也委派其员工杨华炫负责对提交到相关行政部门的涉案工程项目的资料进行确认。因此，吴川公司对谭辉孙在涉案工程项目相关资料中使用印章的情况应当是清楚的。因此，在吴川公司未能提供证据证明新群公司是明知谭辉孙是挂靠吴川公司进行涉案工程建设并明知谭辉孙与吴川公司约定涉案工程项目过程中所产生的债权债务均应由谭辉孙个人承担的情况下，吴川公司主张涉案《预拌混凝土购销合同》和相关对账资料所使用的公章和项目部印章是未经其授权刻制为伪造，其与新群公司之间不构成本案混凝土购销合同关系，其不应承担本案付款责任的抗辩意见理据不足，本院不予采信。一审法院认定涉案《预拌混凝土购销合同》是谭辉孙以个人名义与新群公司签订，应当由谭辉孙个人承担责任的认定和处理错误，应予纠正。新群公司对此上诉理据充分，应予支持。（二）本案中尚欠新群公司款项如何支付问题。本案中，吴川公司未能依照双方合同的约定和法律规定清偿货款给新群公司，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。如一审判决所述，经谭辉孙与新群公司对本案双方所发生的货款进行结算，至2017年10月27日止共欠新群公司货款数额为2029420元，计至2018年5月2日止的违约金为728140.96元，此后违约金按日利率0.0677%，本院予以确认，具体理由如一审判决所述，本院不作赘述，吴川公司应当支付上述货款和违约金给新群公司。而至于律师费问题，双方在合同中约定一方为追索另一方的违约责任而发生的一切费用包括律师费等均由责任方承担，新群公司请求吴川公司支付本案律师费41000元，本院应予支持。谭辉孙与吴川公司是挂靠关系，其作为涉案工程项目的实际施工人，享有项目的实际利益，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”新群公司诉请谭辉孙亦应承担支付货款的义务，本院予以支持。至于本案的鉴定费问题，如上所述，本案中新群公司和吴川公司构成混凝土买卖合同关系，吴川公司在本案中也确认其刻制了多枚公章进行使用的情况，其在吴川市工商局预留的印章印文与本案相关资料所盖的印章是否是同一枚印章所盖对本案的处理并无影响，因此，吴川公司申请对印章进行鉴定所支出的鉴定费用41554元应当由吴川公司负担。综上所述，上诉人新群公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下：一、撤销广东省阳江市江城区人民法院(2018)粤1702民初2118号民事判决；二、限被上诉人广东吴川建筑安装工程有限公司和原审被告谭辉孙在本判决发生法律效力之日起十日内共同支付货款2029420元及逾期付款违约金（违约金计至2018年5月2日止为728140.96元，2018年5月3日后的逾期违约金，以所欠本金2029420元为基数，按日利率0.0677%计算至货款清偿之日止）给上诉人阳江市新群混凝土有限公司；三、限被上诉人广东吴川建筑安装工程有限公司和原审被告谭辉孙在本判决发生法律效力之日起十日内共同支付律师费41000元给上诉人阳江市新群混凝土有限公司；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费28860元，鉴定费41554元，合共70414元，由被上诉人广东吴川建筑安装工程有限公司和原审被告谭辉孙共同负担；二审案件受理费28860元，由被上诉人广东吴川建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长张国雄审判员梁宗军审判员蔡旻霏二○一九年十二月二十五日法官助理刘晓敏书记员谢鸿附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。