内蒙古自治区察哈尔右翼前旗人民法院   民事判决书   （2019）内0926民初515号   原告靳某，公民身份号码×××，现住乌兰察布市。   被告呼和浩特市晶舟广告有限公司，统一社会信用代码911501046769028133。   法定代表人朱某。   委托代理人陈某，慧聪律师事务所律师。   委托代理人李某，慧聪律师事务所律师。   被告乌兰察布市恒久房地产开发有限公司，统一社会信用代码91150926MA0PTKC92P。   法定代表人马某。   委托代理人郭某，公民身份号码×××。   委托代理人邬某，公民身份号码×××。   原告靳某诉被告呼和浩特市晶舟广告有限公司（以下简称晶舟广告公司）、乌兰察布市恒久房地产开发有限公司（以下简称恒久房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月6日立案受理后，依法由审判员闫黎兵适用简易程序公开开庭进行了审理。原告靳某、被告晶舟广告公司的委托代理人陈某、李某、被告恒久房地产公司的委托代理人郭某、邬某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告靳某诉称，2019年3月被告乌兰察布市恒久房地产开发有限公司将恒大珺庭在察右前旗平地泉开发的恒大珺庭地产项目的广告牌基座项目（精神堡垒）承包给被告呼和浩特市晶舟广告有限公司。其后被告呼和浩特市晶舟广告有限公司又将该工程承包给原告靳某。2019年3月23日开工，2019年4月3日该工程交付，被告投入使用，但被告呼和浩特市晶舟广告有限公司一直拒绝支付工程款，现原告提起诉讼，请求依法判令被告支付原告工程款68000元，本案的诉讼费由被告承担。   原告靳某为支持其主张向法庭出示了下列证据：   1.身份证，拟证明原告的主体资格；   2.施工图纸，拟证明原告是按图纸施工的事实；   3.被告晶舟广告公司的法定代表人朱某、王书文的微信聊天记录，拟证明工程量是符合现场工程；   4.朱智慧、王晓君等6人的证人证言，拟证明该涉案广告牌基座项目（精神堡垒）是原告施工的；   5、司法鉴定意见书及鉴定费发票、补充报告，拟证明察右前旗恒大珺庭房地产项目的广告牌基座项目费用如下:根据双方提供图纸，金额为53857元；根据申请人提供的施工做法（被申请人不认可），金额暂定为60286元，支出鉴定费3000元；   被告晶舟广告公司辩称，原告的事实和理由部分陈述可以确定，被告将涉案工程也就是精神堡垒项目整体转交给原告，但原告并未按双方承包的全部施工，被告认为原告应就施工部分主张权利。原告仅参与了涉案项目的部分施工，也就是地下基础部分，所以不能就整个项目工程量主张权利，被告晶舟公司就恒久房地产开发公司承包的项目为精神堡垒制作安装及零星工程，该项目包括五个部分：地下基础、地上钢结构主体、表面石材、量化及现场还原，之后被告将该项目的上述部分全部转包给原告，但原告仅参与了地下基础部分的施工，其实际施工工程量大概为三万左右，原告并没有完全按照双方工程量约定进行施工，所以，对该部分未完成的工程量以及未按图纸尺寸施工的部分被告不予认可。原告主张68000元的施工工程量没有事实和法律依据，其主张不能成立，根据谁主张谁举证的原则，首先原告应对其是涉案项目的实际施工人的身份予以证明，并且应对其实际完成的工程量68000元承担举证责任，但根据被告的庭前阅卷，原告并未提供任何有效证据证明其实际施工人身份以及具体施工量的相关材料，仅仅是提供了工程预算书、预算表、工程费用表、项目计价表等材料，但这些材料完全是原告自行制作的且未与被告核实，不具有证明效力，所以原告应承担举证不能的后果，另外原告亲自发送给被告法定代表人集宁恒大精神堡垒地基明细表，从原告自行制作的明细表中可以确定原告自认其实际施工的工程量最多为47696元，而原告却以68000元的工程量主张矛盾，事实上原告对其仅参与地下基础部分施工以及具体施工量是明知的，其完成的部分工程量仅为3万元左右，故其以68000元标的主张权利没有事实和法律依据应当予以驳回。   被告晶舟广告公司向法庭出示了下列证据：   1.营业执照、法定代表人的身份证明及法定代表人的身份证，拟证明被告的诉讼主体资格；   2.施工图纸，拟证明涉案恒大精神堡垒项目工程包括地下基础、地上钢结构主体、表面石材、亮化、现场还原五个部分，原告仅参与了涉案项目的地下基础施工，但并未全部完成此分布的施工任务，实际施工情况也未按照图纸尺寸完成，其实际施工与图纸不一致的部分被告不予认可；   3、我公司的法定代表人朱某与原告的微信截图，拟证明原告将自行制作的“集宁恒大精神堡垒地基明细表”以图片的形式通过微信方式发送给被告法定代表人，证实其对自己仅参与涉案项目工程的地下基础部分施工是认可的。根据原告提供的地基明细表可以证明，原告自认其完成的实际施工工程量最多为47696元，但这个数额被告并没有认可，对其实际施工尺寸与图纸不一致的部分及未完工的部分被告是不予认可的，核减这些部分后，原告完成的工程量大概为30000元左右。而原告诉讼请求主张其实际施工的工程量为68000元没有事实和法律依据的，不应当得到支持。   被告恒久房地产公司辩称，原告诉答辩人支付工程款无事实与法律依据。本案诉争项目由答辩人发包至被告晶舟广告公司，原告与答辩人不存在合同关系，无合同相对性，因此根据法律规定答辩人不存在给付原告工程款的任何合同依据及事实依据。答辩人与被告呼和浩特市晶舟广告有限公司之间的合同已履行完毕，工程款已结清。2019年4月12日答辩人与呼和浩特市晶舟广告有限公司承建涉案工程，2019年7月份答辩人与晶舟公司进行了工程结算，经双方书面确认乌兰察布恒大珺庭精神堡垒及其他零星工程总结算价为194555.43元，之后答辩人将结算款足额支付给了晶舟公司。答辩人与被告晶舟公司之间签署的合同已经履行完毕，答辩人无任何违约情形。因此答辩人不应当在无违约情形下履行超出合同约定的款项，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，此案中答辩人已支付完毕所有款项，纵使原告为实际施工人，答辩人也不应当再支付任何工程款。综上，请法院驳回原告对答辩人提出的全部诉讼请求。   被告恒久房地产公司向法庭出示了下列证据：   营业执照、法定代表人身份证证明及法定代表人身份证，拟证被告的诉讼主体资格；   《工程委托书》GC-10，拟证明2019年4月12日二被告签订了《工程委托书》，涉案工程由呼和浩特市晶舟广告有限公司承建，原告非合同主体；不具有向我司主张工程款的合同及法律依据。合同第5条约定工程造价按工程量按实计算，第6、7条约定办理结算后，恒久公司支付结算造价的98%，剩余款项待保修期期满后一次性付清，保修期为1年。   结算清单，拟证明2019年7月4日二被告确认涉案工程的工程造价为194555.43元。   内蒙古增值税专用发票（编号：01319126、编号：01319125）、电子商业承兑汇票，拟证明乌兰察布市恒久房地产开发有限公司已将结算款按合同约定足额支付给了晶舟公司。   经审理查明，被告恒久房地产公司与被告晶舟广告公司是合作关系。2019年4月12日被告恒久房地产公司作为发包人将在察右前旗平地泉开发的恒大珺庭地产项目的广告牌基座项目（精神堡垒）承包给被告晶舟广告公司，该广告牌基座由地下基础、地上钢结构主体、表面石材、量化及现场还原五项项目组成，双方口头约定总价款约120000元。被告晶舟广告公司承包后其法定代表人朱某通过电话与原告靳某联系，将该工程口头约定分包给无资质的原告靳某并由原告靳某施工，在施工过程中被告晶舟广告公司向原告靳某提供施工图纸，原告靳某对广告牌基座地下基础工程进行了施工。因被告晶舟广告公司未及时给付原告靳某工程款，原告靳某对该工程停建。由被告晶舟广告公司继续对该广告牌基座进行亮化等工程。后该工程经验收合格交付被告恒久房地产公司投入使用。2019年7月4日二被告经结算确认涉案广告牌基座项目（精神堡垒）工程的工程造价为194555.43元。2019年8月19日被告恒久房地产公司将工程款足额支付给了被告晶舟广告公司。庭审中被告晶舟广告公司称原告靳某施工广告牌基座项目（精神堡垒）工程的基础没有全部完成，大概施工了三分之二，后期收尾工程系该公司人员去处理的，但未提供相应的证据予以佐证。在诉讼过程中，原告靳某申请对自己所施工的位于察右前旗恒大珺庭房地产项目的广告牌基座项目（精神堡垒）的工程量进行价值评估。经我院司法辅助办公室的委托，2019年11月19日乌兰察布市兴正工程造价咨询事务所有限公司作出乌兴造鉴报字（2019）第13号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“察右前旗恒大珺庭房地产项目的广告牌基座项目费用如下：1、根据双方提供图纸，金额为53857元；2、根据申请人提供的施工做法（被申请人不认可），金额暂定为60286元。”原告靳某支出工程鉴定咨询费3000元。本院依法向原、被告双方送达司法鉴定意见书后，原告靳某未变更诉讼请求。现原告提起诉讼，请求依法判令被告支付原告工程款68000元，本案的诉讼费由被告承担。   本院认为，被告晶舟公司承包被告恒久房地产公司在察右前旗平地泉开发的恒大珺庭地产项目的广告牌基座项目（精神堡垒）后，以口头约定的方式将该工程分包给无资质的原告靳某施工，该行为违反法律强制性规定。但原告靳某已按约定进行了部分施工，双方已形成实际上的建设工程施工合同关系。原告方施工的广告牌基座项目，被告恒久公司已使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现经过乌兰察布市兴正工程造价咨询事务所有限公司对原告靳某施工的工程造价的进行鉴定，已明确原告方施工的“察右前旗恒大珺庭房地产项目的广告牌基座项目费用如下：1、根据双方提供图纸，金额为53857元；2、根据申请人提供的施工做法（被申请人不认可），金额暂定为60286元。”因被告对原告提供的施工做法不予认可，本院认为原告主张的工程款应按双方提供的图纸，乌兰察布市兴正工程造价咨询事务所有限公司鉴定意见，金额为53857元为宜。故对原告主张被告给付工程款68000元的诉讼请求，本院予以支持53857元。被告晶舟广告公司对乌兴造鉴报字（2019）第13号《司法鉴定意见书》结论有异议，并要求重新鉴定的请求，因其未提供证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对其重新鉴定的请求，本院不予准许。被告恒久房地产公司作为发包人已将广告牌基座项目（精神堡垒）工程款与被告晶舟广告公司结算完毕，且庭审中被告晶舟广告公司认可双方结算完毕的事实。故被告恒久房地产公司对上述款额不承担给付义务。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定判决如下：   一、被告呼和浩特市晶舟广告有限公司于本判决生效后五日内给付原告靳某工程款53857元；   二、驳回原告靳某的其他诉讼请求。   如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费1500元，减半交纳750元，鉴定费3000元，合计3750元，由原告靳某负担350元，被告呼和浩特市晶舟广告有限公司负担3400元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于乌兰察布市中级人民法院。   审判员 闫黎兵     二〇一九年十二月十六日   书记员 张 震   附法律条款：   《中华人民共和国合同法》   第五十二条有下列情形之一的，合同无效；   ……   (五)违反法律、行政法规的强制性规定。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   第二条建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。   《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》   第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。   没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：   （一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；   （二）鉴定程序严重违法的；   （三）鉴定结论明显依据不足的；   （四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。   对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。