山东省临沂市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁13刑终379号原公诉机关山东省莒南县人民检察院。上诉人（原审被告人）唐秀波，男，汉族，1969年10月22日出生于山东省临沂临港经济开发区，文盲，农民，住临港经济开发区。2007年12月18日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八年，2012年11月2日被假释，假释考验期至2014年3月20日止。2017年6月28日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月2日被监视居住。2019年6月4日被执行逮捕。现羁押于莒南县看守所。辩护人刘友青、张伟刚，江苏道忠律师事务所律师。山东省莒南县人民法院审理莒南县人民检察院指控原审被告人唐秀波犯寻衅滋事罪一案，于二O一九年六月四日作出（2018）鲁1327刑初418号刑事判决。原审被告人唐秀波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人唐秀波，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、故意伤害罪2015年11月11日，被告人唐秀波与刘某2（已处理）、唐某发现坪上镇后野泉村村民刘某1在坪上镇东南沟河人工湖边，怀疑其偷鱼，被告人唐秀波向刘某1扔石块警告，又用洋镐把击打刘某1，刘某2踹了刘某1左肋一脚，致刘某1右侧第4肋及左侧第3、6、7、8、9肋骨骨折，构成轻伤一级。上述事实，有经原审庭审质证、确认的被害人刘某1的陈述，证人刘某2、唐某等人的证言，损伤程度鉴定书、损伤照片、影像诊断报告书，刑事判决书，被告人唐秀波的供述等证据证实。二、寻衅滋事罪1、2015年7月份，坪上镇赵家沙土汪村村民崔某2承包了坪上镇院前村河道养殖鱼虾，唐秀波为强占该处水面，多次带人阻止崔某2捕捞，并威胁恐吓看护河道的崔某2之子崔某1，迫使崔某2和院前村提前解除合同，造成崔某2投放的价值约18000元的鱼虾苗损失。2、2016年8月27日下午，临港橡胶坝管理处副主任冯某与其战友马某等人驾乘橡皮艇在绣针河野泉大桥西侧水面钓鱼，唐秀波驾船赶到制止，辱骂冯某，并强行将马某价值4000余元的橡皮艇拖走并损毁。3、2016年六七月份，坪上镇立晨木业东面的锈针河放水泄洪，被告人唐秀波持杀猪刀带领他人恐吓捡鱼的村民。上述事实，有经原审庭审质证、确认的被害人崔某2、崔某1、夏某1、冯某、马某的陈述，证人夏某2、夏某3、刘某2、林某、刘某2、刘某3、孙某1、孙某2、林某、李某、滕某、徐某等人的证言，橡皮艇照片，河道承包合同、工商服务业统一收款收据、临港开发区编委文件、河道保洁协议书、接处警登记表、受案登记表，立案决定书、户籍材料、发破案经过、前科查询材料、河道保洁管理工作证、发票、秀波清淤公司营业执照，被告人唐秀波的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人唐秀波以与临沂临港经济开发区坪上镇环境卫生管理所签订了河道保洁协议为由，强占坪上镇驻地周边河道养鱼牟利，禁止他人养鱼、钓鱼。为达其目的，被告人唐秀波伙同他人随意殴打他人，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪；伙同他人多次恐吓他人，情节恶劣、任意损毁公私财物，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的部分事实成立。第1起，被害人刘某1的损伤系右侧第4肋、左侧第6、7、8、9肋骨骨折，其中左侧第7、8、9肋均见两处骨折，经鉴定，其损伤一次打击不易形成；结合本案证据，被害人刘某1的损伤系被告人唐秀波与刘某2共同打击所致；同案犯刘某2以故意伤害罪定罪处罚，故该起对被告人唐秀波以故意伤害罪定罪处罚。有证人证言、被告人供述等证据，能够认定被告人唐秀波将被害人马某的橡皮艇拖走损坏，造成其损失4000余元。被告人唐秀波持凶器恐吓他人，有多名证人证实，足以认定。被告人唐秀波是累犯，应当从重处罚。被告人唐秀波一人犯数罪，应数罪并罚。被告人唐秀波犯故意伤害罪中，已赔偿了被害人刘某1的经济损失，取得了刘某1的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百九十三条第一款第二、三项、第六十五条、第六十九条之规定，判决如下：被告人唐秀波犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；决定执行有期徒刑四年。宣判送达后，原审被告人唐秀波不服，以“上诉人唐秀波不构成故意伤害罪；原判认定的三起寻衅滋事犯罪属于认定事实和适用法律错误”为由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。经二审审理查明，关于原判认定寻衅滋事的第一起事实即：2015年7月份，坪上镇赵家沙土汪村村民崔某2承包了坪上镇院前村河道养殖鱼虾，唐秀波为强占该处水面，多次带人阻止崔某2捕捞，并威胁恐吓看护河道的崔某2之子崔某1，迫使崔某2和院前村提前解除合同，造成崔某2投放的价值约18000元的鱼虾苗损失。二审经审理认为，首先，莒南县坪上镇院前村河道承包合同系村委与本村村民夏某1签订，而不是与赵家沙土汪村村民崔某2签订。原判认定崔某2承包坪上镇院前村河道事实错误。其次，村委无权发包河面给他人经营养殖业，被害人夏某1与村委签订的承包合同本身应属无效合同，即使唐秀波不介入，有权机关亦应依职权予以解除。本案有证据证实唐秀波因崔某2占用河道捕鱼，已分别向执法局和派出所进行举报，且夏某1亦证实是党委不同意其继续承包河道，致使合同提前解除。因此不能认定该合同的解除系唐秀波胁迫所致。第三，有证据证实崔某2利用河道是为了养殖泥鳅和龙虾，但正常情况下，养殖泥鳅和龙虾一般应当在汪、塘、池中为宜，而坪上镇河道绵延数公里，河道有专门的管理部门，不会准许崔某2拦河、筑坝进行养殖，崔某2在河道中养殖泥鳅和龙虾明显有违常理。第四，原判认定该起损失数额仅依据崔某2及其子崔某1的证言及一张普通无印章的工商服务业统一收款收据，但崔某1证实该发票是侦查机关立案以后补开，且未提供销售者的具体信息，因此原判认定该起损失数额的事实不清，证据不足。第五，被害人崔某2的证言证实其使用地笼捕鱼，根据坪上镇环境卫生管理所与唐秀波签订的河道保洁工程协议，占用河道、网鱼、使用鱼筝捕鱼等，均系唐秀波职责中应及时制止的违法行为，且该起有证据证实唐秀波有报警措施，因此原判认定该起系唐秀波寻衅滋事行为不当。综上，原判认定该起事实不清，证据不足，适用法律不当，二审对于该起事实依法不予认定。经二审审理查明的其他事实和证据与一审判决相同。本院认为，上诉人唐秀波因琐事殴打他人，致一人轻伤；任意损毁公私财物，情节严重，持凶器恐吓他人，情节恶劣，其行为已分别构成故意伤害罪、寻衅滋事罪，对其依法应予数罪并罚。上诉人唐秀波系累犯，对其依法应予从重处罚。关于上诉人唐秀波其辩护人所提“上诉人唐秀波不构成故意伤害罪”及针对第二、三起寻衅滋事犯罪所提的上诉理由、辩护意见，原判已作出正确的分析，二审不再重复评判。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定上诉人唐秀波犯故意伤害罪及第二、三起寻衅滋事犯罪的基本事实清楚，审判程序合法。认定唐秀波所犯第一起寻衅滋事罪的事实不清，证据不足，适用法律不当，应予纠正。上诉人唐秀波及其辩护人针对原判认定的第一起寻衅滋事犯罪所提的上诉理由和辩护意见成立，本院依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百九十三条第一款第二、三项、第六十五条、第六十九条之规定，判决如下：一、维持山东省莒南县人民法院（2018）鲁1327刑初418号刑事判决中对上诉人唐秀波犯故意伤害罪的定罪和量刑及寻衅滋事罪的定罪部分，即“被告人唐秀波犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；犯寻衅滋事罪”。二、撤销山东省莒南县人民法院（2018）鲁1327刑初418号刑事判决中对被告人唐秀波所犯寻衅滋事罪的量刑部分及决定执行部分，即“判处被告人唐秀波有期徒刑四年；决定执行有期徒刑四年”。三、上诉人唐秀波犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年零六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年6月4日起至2021年10月27日止）。本判决为终审判决。审 判 长 何守江审 判 员 邱 文审 判 员 陈 刚二〇一九年十二月二十六日法官助理 姜 洁书 记 员 黄洁琼