江西省九江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣04民终2386号 上诉人（原审被告）：江西九江长江公路大桥有限公司，住所地：九江市八里湖新区沙阎路**，统一社会信用代码91360400685963888J。 法定代表人：林宝剑，该公司董事长。 委托诉讼代理人：夏忠定，江西支点律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江西省剑杰建设工程有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区丰溪街办南屏居中洲街，统一社会信用代码913611227542090623。 法定代表人:潘剑斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陶仕齐，江西开河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄镇，江西开河律师事务所实习律师。 上诉人江西九江长江公路大桥有限公司（以下简称“大桥公司”）因与被上诉人江西省剑杰建设工程有限公司（以下简称“剑杰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省庐山人民法院(2018）赣0491民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 大桥公司上诉请求：一、请求二审法院依法对（2018）赣0403民初217号民事判决书进行改判，判决上诉人仅承担支付被上诉人24508.76元工程款；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院的判决依据是鉴定机构江西华循工程造价咨询有限公司（以下简称华循公司）出具的鉴定意见书，该鉴定意见书中华循公司认定的诉争工程总造价为2057824.83元，上诉人根据华循公司的审计认可其中1632454.50元，上诉人对其中的425370.33元不认可，该425370.33元鉴定机构没有依据双方的合同约定和实际情况进行进行鉴定，我们认为该费用的计费依据和事实依据不足，不应计算至工程款内，一审法院认定上述费用可采信鉴定机构作出的鉴定报告依据不足，具体如下：一、合同内的工程工程量少做部分未扣除费用：66902.69元，华循公司的认为本工程为总价包干合同，少做部分（不包括漏项部分）不予调整，按照合同约定来，但是上诉人认为既然上诉人与被上诉人均有签证单调整了现场施工的情况，后期也是按实际工程量计算工程款，故应根据实际情况进行调整，合同中工程量少做的部分应该予以扣除；另合同清单中，砼为商品砼，但是实际使用的是现拌砼，此部分差价应给予扣除，但华循公司没有扣除该费用。二、本案中签证单中多计算金额：358467.64元，该多算部分没有事实依据。1.签证单2中鉴定机构认为此部分费用全部按照定额来计取，但根据招标文件第27项第4条，增加费用根据合同约定和招标文件计价，在招标文件中明确说明了”本工程范围内所有风险由投标人踏勘现场后自行评估，投标人须充分考虑一切风险.....”施工单位响应了招标文件的条款并进行了投标报价，招标人也接受了对方的报价......这一切形成了双方的合意，合规合法，不存在鉴定机构所称的“投标价不适合实际情况”这一说法，故该部分费用应扣除。2.签证单3中鉴定机构认为应依据签证工程量计算。签证单上的工程量我方没有认可，在我方没有认可的前提下，签证单中的工程量不能作为工程结算的唯一依据。因在签证单1中的工程量经过现场勘查，判定为多报（此部分鉴定机构已经认可），证明该签证单中工程量并不能全信，故该签证单的工程量应按实际计算。3.签证单5中华循公司认为清水泵和泥浆泵需同时作业，且要考虑操作高压水枪的人，此部可以考虑给予。上诉人认为，该部分完全是鉴定机构的推测，完全没有任何证据支持，鉴定机构应是根据客观事实作出鉴定，而不是靠推测，故该部分也应扣除。4.签证单7、8中上诉人认为不应计算，签证单中监理公司的意见明确按施工合同和招标文件执行，上诉人认为根据招标文件该费用不应计取，根据招标文件中28项第五条，投标报价风险描述“本工程范围内所有风险由投标人踏勘现场后自行评估，投标人须充分考虑一切风险，其相关费用在投标报价中综合考虑，无论因何种原因影响施工，导致延期开工、停工、窝工、降效和增加特殊施工措施等，施工及结算时招标人不另行补偿相关费用。因施工原因造成场地内管线等现有设施的损坏，由中标人出资并修复（若由招标人修复，其费用从中标人应得款项中扣回），相关责任亦由中标人自行承担”。一审法院认为上诉人与被上诉人在2017年1月4日的讨论会中，对7、8号签证无异议即认为应计算费用，没有依据，上诉人对该签证的真实和监理公司的意见无异议，但不意味着可以计算工程款。我们认为按招标合同的规定，对于7、8号签证单不计价是无异议。5.签证单15中对于新增部分的二次转运费，招标文件中对清单项目费用明确指出：招标文件第28项第一条，为实施和完成该项目工程所需的单位综合费用，均包括了为实施和完成该项目工程所需人工费、材料费（含绿化种植基肥费）、制作费、运输费（含中转、场地租赁及转运费）、施工机械费、仓库保管费、损耗费、能耗费、临时加固费、临时支撑费、安装费、测量费、检验费、检测费、验收费、缺陷修复费、水电费、管理费、成品保护费、施工保险费、劳动保险费和劳保统筹费、营业税、城市建设维护税及教育费附加、安全监督费用、包干费、不可预见费、利润等以及并不局限于以上内容的各种费用和合同明示或暗示的所有的一般风险、责任和义务。故我方予以该笔费用也应扣除。一审法院认为会议纪要中存在约定，但上诉人认为该会议纪要只是一个意向拿出两种方案供大家讨论，最终没有达成结果，也未作涉设计变更，故该二次转运费用也应扣除。6.关于鉴定报告中的水电费，鉴定机构审核结算中未扣除施工使用水电费，我方认为应扣除施工使用水电费，招标文件第21项，投标报价包含了水电费，但是实际施工，水电由甲方提供，所以要扣除水电费。华循公司认为水电在工程结算中是不予考虑的，可以结算外另行结算。一审法院在判决书中也载明，上诉人与被上诉人可以凭计量记录另行计算。上诉人认为，既然鉴定公司不考虑该费用，法院也认为应另行结算，但鉴定报告中又包含该费用，法院仍然判决水电费，没有事实和法律依据。 剑杰公司辩称：一、关于合同内的工程量少做部分未扣除费用的问题。1.双方签订的《建设工程施工合同》在专用条款第23.2条中约定“本合同采用固定价格方式确定”，即在合同约定的范围内，合同总价不变。也就是说，在合同范围内量的变化不影响合同价款。2.2019年4月22日，江西华循工程造价咨询有限公司向双方当事人送达了《关于对江西九江长江大桥有限公司绿化景观工程的鉴定报告征询意见稿》，上诉人在2019年5月17日，对合同内减少工程量一事提出了意见，2019年7月2日，江西华循工程造价咨询有限公司对此也做出了回复。回复认为：涉案合同为总价包干合同，且双方没有组织清标，故在合同内不考虑调整价款。答辩人认为鉴定机构的意见完全正确。 3.上诉人在给一审法院及鉴定机构的《针对华循公司鉴定报告的意见》中写道：既然鉴定机构认定本施工合同为“总价包干合同”，则我方有理由按合同总价与原告办理结算。由此可见，上诉人是同意按合同总价办理结算的，现又提出扣减工程价款，毫无道理。 二、关于“签证单中多计算金额”的问题。1.签证单的性质属于“补充合同”，双方签字或盖章合同即成立。签证单是建设施工合同结算的重要依据，对双方均有约束力。2.签证单是由于施工过程中发包方的原因从而导致工程量的变化而向承包人签发的办理结算的依据。这种变化在双方签订施工合同前是无法预见的，而招标文件是在双方签订施工合同前对已确定的施工范围所进行的规定，当然不能对未来不可知的事情具有约束力。签证单2中，双方并没有约定计价方式，所以上诉人认为应当按招标文件计价方式来计算签证单中的工程价款是错误的。鉴定机构对上诉人的回复予以了明确的答复。3.至于上诉人对签证单的其他异议，鉴定机构在2019年7月2日的《关于对江西九江长江公路大桥有限公司绿化景观工程的鉴定报告征询意见稿被告回复意见的答复》中均一一作出了答复。而且鉴定人员也按法律规定出庭，并回答了上诉人的所有疑问，上诉人在收到鉴定机构正式的鉴定意见书后，也未申请补充鉴定或重新鉴定，应视为认可该鉴定意见书。4.鉴定机构从《鉴定报告征询意见稿》的209.103481元减到《鉴定意见书》的205.782483万元，说明鉴定机构其实已认真听取了上诉人的合理意见。 剑杰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付工程款2360759.53元（不包含总工程款5%的质保金203197.87元）及自2017年1月5日起按同期银行贷款利率标准支付逾期利息至本息全部付清时止；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年3月，被告大桥公司就位于九江市开发区沙阎路的大桥公司绿化景观工程（以下简称绿化景观工程）发布招标公告，原告剑杰公司于同年4月2日向被告大桥公司投递标书。同年4月8日，被告大桥公司向原告剑杰公司发出《中标通知书》，同年4月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定由原告承包绿化景观工程，承包范围：施工图纸内除苗木种植外所有内容，即景观小品、给排水、景观照明等工程（以工程量清单为准），开工日期为2015年4月25日，竣工日期为2015年9月6日，合同工期总日历天数135天，合同价款为1370597.3元。组成合同的文件包括：1、本合同协议书，2、招标通知书，3、投标书及其附件，4、本合同专用条款，5、本合同通用条款，6、标准、规范及有关技术文件，7、图纸，8、工程量清单，9、工程报价及预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。专用条款第23.2条约定，本合同价款采用固定价格方式确定，风险范围以外合同价款调整方法：……2、经设计单位发出招标人认可的设计变更；3、经甲方计量后签证认可的工程量变化；……5、其他：本工程实施期间和结算时，发包人现场签证确认及发生设计变更而产生的工程量，视为新增（减）项目，按以下顺序确定价格：①工程量清单中有适用于变更工作的项目时，应采用该项目的中标综合单价。②工程量清单中无适用于变更工作的项目，新增项目单价计算方法为：按招标文件约定的计价依据计算，乘以中标下浮系数。（下浮系数=中标价/招标控制价）。专用条款第26条约定，工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：①工程完成至50%时，甲方支付已完成工程量的70%，②工程完工后，甲方支付合同价款的70%，③竣工验收合格支付至合同价的90%，④办理审计决算后一周内支付决算价款95%，余5%作为质保金，质保期满十五天支付余款。合同还对其他事项进行了约定。2015年5月11日，原、被告还签订《工程质量保修书》，约定涉案工程园建小品、防水要求项目、给排水项目及景观照明项目质量保修期为2年。 上述合同签订后，原告组织人员进场施工，施工过程中，因施工现场条件需要，发生了设计变更，主要为卵石驳岸变更为毛石护坡，增加毛石施工便道等，施工项目及工程量发生变更。2015年6月双方就环鱼塘一周施工便道铺设一事进行联系，被告及工程监理机构同意原告提出的施工方案，并于同年7月1日，由原、被告及监理单位召开景观工程第六次工地例会，就环湖路施工便道施工进行协商，经过三方协商，商定选择用毛石铺临时施工便道，超过150米，按二次转运算，没有超过不算二次转运，鱼塘周边二次转运，总费用采包干总价，暂定五五开。2016年12月19日，涉案工程经验收合格。2017年1月4日，原、被告召开景观工程量签证核实讨论会，对签证单上注明签证时间自2015年6月15日至2016年12月19日原、被告及监理单位江西省江信工程监理有限责任公司三方签章的14份工程量签证单和1份价格签证单进行核实讨论。双方对001号签证单涉及的环池塘道路毛石垫层（即环湖路施工便道）的工程量及原告主张所有建筑材料均发生超运距人工二次搬运费用等存在争议，无法进行工程结算。2018年7月17日，原告诉来本院，请求判如所请。诉讼过程中，本院根据被告大桥公司的申请，委托华循公司对绿化景观工程的造价进行鉴定，工程价款为2057824.83元。鉴定过程中，因对环池塘施工道路毛石垫层厚度需取点开挖剥露测量，原告剑杰公司支付开挖修复费用15000元，被告大桥公司支付开挖修复费用11612.91元和鉴定费41156元。 另查明，合同履行过程中，被告支付原告工程款1502067.43元（其中2016年12月19日竣工验收前支付1165007.7元，2017年1月20日支付137059.73元，2018年2月13日支付200000元）。同时，根据《工程质量保修书》的约定，部分工程出现质量问题，原、被告于2019年5月20日确定维修费用为24255.59元，原告剑杰公司庭审时同意在本案中一并处理。 一审法院认为，原、被告间签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，均应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方确认涉案工程已经竣工并验收合格，故被告应当按照约定支付相应的工程价款。鉴于双方对工程价款有争议，且未能咨询审价结算，原告起诉后，根据被告的申请，经本院组织双方选定鉴定机构对涉案工程的工程造价进行了司法鉴定，鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，出具的鉴定意见书程序合法，本院予以采纳，涉案工程价款认定为2057824.83元。因原告的诉请中不包括合同中约定的5%保证金，故本案中，被告尚需支付原告的工程款数额为428610.57元（2057824.83元×95%-已付工程款1502067.43元-24255.59元维修费）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。对于原告主张的逾期付款利息，合同约定竣工验收合格支付至合同价格的90%，至2016年12月19日被告应当支付工程款1233537.57元，被告实际支付1165007.7元，差额部分68529.87元应当按照中国人民银行同期一年期贷款年利率4.35%的标准计算自2016年12月20日至2017年1月19日期间的逾期付款利息250.70元。合同还约定办理审计决算后一周内支付决算价款95%，因涉案工程竣工验收至保修期届满，双方未能明确被告应支付的工程款数额，故本院根据本案的实际情况，酌定被告以尚欠工程款452866.16元为基数，自原告起诉之日即2018年7月17日起至2019年5月20日计算逾期付款利息为16799.45元，自2019年5月21日起按扣减维修费24255.59元后欠付工程款428610.57元为基数按同期同类贷款利率计算至工程款实际给付之日止。本案纠纷的起因是原、被告双方在进行工程结算过程中均不能听取对方的意见，自行或单方面委托第三方进行工程决算，导致各自决算形成的决算价款差距很大，双方无法办理决算，双方对工程价款均负有举证责任，对鉴定过程中产生的鉴定费及开挖修复人工费用可各承担50%。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告江西九江长江公路大桥有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江西省剑杰建设工程有限公司工程款428610.57元及利息17050.15元（利息计算至2019年5月20日，此后至实际给付之日止的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；二、驳回原告江西省剑杰建设工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方均无新证据向法院提供，二审查明的事实与一审一致。 本院二审期间，大桥公司提供了关于上诉状中提到的多算部分的审核对比表。证明目的：证明一审法院认定我方本次上诉争议的425370.33元认定为工程款没有事实及法律依据。剑杰公司质证认为，该材料不属于证据。本院认为，该表格系大桥公司单方制作不属于证据，不予采信。二审查明的事实与一审一致。 本院认为：一、关于合同内的工程工程量少做部分未扣除费用问题。1.双方签订的《建设工程施工合同》在专用条款第23.2条中约定“本合同采用固定价格方式确定”，即在合同约定的范围内，合同总价不变。大桥公司对本施工合同为“总价包干合同”亦无异议。2.一审中江西华循工程造价咨询有限公司对此也做出了回复，认为涉案合同为总价包干合同，且双方没有组织清标，故在合同内不考虑调整价款。故，本院认为根据双方签订的固定价合同相关条款内容，一审法院对减少相关工程量未扣除费用并无不当。 二、关于本案中签证单中多计算金额的问题 本院认为，工程签证是指在施工合同履行过程中，承发包双方根据合同的约定就合同价款之外的费用补偿、工期顺延以及因各种原因造成的损失赔偿达成了补充协议。签证单的性质属于“补充合同”，双方签字或盖章合同即成立，是建设施工合同结算的重要依据，对双方均有约束力。具而言之：1.关于签证单2的问题。本院认为，因双方均没有约定计价方式，签证单2第1条“工程量依据定额系数调整虚方量”字样，因此鉴定人对签证单2涉及工程量按规定套定额计算有事实依据。2.关于签证单3的问题。本院认为，该签证单上有工程监理机构的相关意见，鉴定人依据签证单工程量计算有事实依据。3.关于签证单5的问题。本院认为，根据抽淤泥的施工实际，需清水泵和泥浆泵同时作业，并需考虑操作高压水枪的人工，鉴定人计某工程量符合工程施工实际。4.关于签证单7、8、15的问题。本院认为，鉴定人根据合同及会议记录材料对相关工程量予以计算，符合双方合同和会议纪要的约定以及事后双方核实讨论的结果，一审法院处理并无不当。5.关于鉴定报告中的水电费未扣除的问题。本院认为，鉴定报告中的水电费是根据合同约定的计价规则中的定额计算出的，包含在工程造价中，而实际产生水电费则由双方根据计量记录另行结算，一审判决并无不当。 综上所述，大桥公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7617.28元，由江西九江长江公路大桥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 炜 审判员 顾佰成 审判员 熊 涛 二〇一九年十二月十七日 书记员 陈嘉旻