广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0306民初35450号原告（互为原被告）魏有清。委托代理人李常远，广东法广律师事务所律师。被告（互为原被告）深圳市好天地实业发展有限公司。法定代表人黄丽芳，该公司执行董事。委托代理人沈革涛。上列原告与被告劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人李常远以及被告委托代理人沈革涛均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。（一）本案相关情况双方对以下事项无争议：一、入职时间:2017年8月28日。二、职务：驻厂服务工作管理人员。三、劳动合同签订情况：双方签订了书面的劳动合同，最后一份书面劳动合同期限从2017年8月28日起至2019年8月28日止。四、解除劳动合同时间：2019年7月23日。五、原告的仲裁请求：1、被告支付2018年10月至2019年5月共8个月少发16054.57元；2、被告支付2019年6月少发工资2900元；3、被告支付2019年7月1日至23日工资6951.7元；4、被告支付违法解除劳动合同赔偿金28800元；5、被告支付2017年8月28日至2019年7月23日期间年休假工资3310.3元；6、被告支付2017年8月28日至2019年7月23日期间高温补贴1350元。六、仲裁结果：（一）被告于仲裁裁决生效之日起五日内支付原告：1、2019年7月份工资5229.67元；2、违法解除劳动合同的赔偿金27285.24元；3、2018年度、2019年度带薪年休假工资差额606.9元；（二）驳回原告的其他仲裁请求。七、原告的诉讼请求：1、被告支付原告2018年10月至2019年6月工资差额18954.57元；2、被告支付原告2019年7月1日至7月23日工资6951.7元；3、被告支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金28800元；4、被告支付原告2017年8月28日至2019年7月23日期间未休年休假工资3310.3元；5、被告支付原告2017年8月28日至2019年7月23日期间高温津贴1350元；6、被告支付原告律师费5000元。八、被告的诉讼请求：1、判令被告无需支付原告2019年7月份工资5229.67元；2、判令被告无需支付原告违法解除劳动合同的赔偿金27285.24元；3、判令被告无需支付原告2018年度、2019年度带薪年休假工资差额606.9元。双方有争议的事项：九、原告的工资结构及离职前月平均工资水平。原告主张其离职前应发月平均工资为7469.83元，工资结构为底薪3000元+调节奖1500元+岗位津贴1500元+服务奖金+绩效补贴+异地驻厂补贴/区域补贴300元+电话补贴200元+加班费+提成，月薪7200元是每月应发的最低工资金额，异地补贴300元及电话补贴200元是固定的。对此，原告提交了工资条、银行流水等予以证实。被告对银行流水、工资条的真实性以及仲裁裁决第三项中关于“合同约定原告的工资标准为：底薪+业绩提成”予以认可，但主张银行流水无法证明原告月工资7200元，而从工资条可以看出除了基本工资以外的工资项目都属于考核部分，根据工作表现来考核的，不是每月固定的。庭后，被告主张按照原告2018年7月至2019年6月期间的工资明细计算，原告离职前十二个月平均工资应为5472.56元。本院认为，虽然双方签订的劳动合同约定了工资构成为“底薪+业绩提成”，但根据原告提交且经被告认可真实性的工资条可以看出原告的工资结构为标准工资（底薪）3000元+岗位津贴/加班费+其他津贴、补贴+提成-应扣项目，而调节奖、岗位津贴、异地驻厂/区域补贴、电话补贴等各项津贴、补贴亦并非固定不变。由于原告主张工资条记载的金额系其应发工资，且被告对该工资条亦予以认可，不论被告是否足额发放原告工资，该工资条所记载的应发工资也可作为认定原告离职前月平均工资的依据。根据银行流水显示，被告向原告发放工资的账户涉及多个，发放工资的账号也不定时向原告发放金额不等的款项，原告主张此部分款项系其工资的一部分。经核对银行流水及原告提交的工资条，被告已按照工资单显示数额发放了原告工资。至于被告向原告发放的其余不等额款项，首先，原告分别于2019年4月19日、2019年5月28日收到转账3300元、4200元，原告主张是被告补发的绩效补贴，其中3300元的转账账号尾数为73×××21，4200元的转账账号尾数为65×××21，尾数为65×××21账号曾用于发放原告工资，但被告未提供证据证明该笔款项性质，其应承担举证不能的不利后果，而尾数为73×××21账号亦曾多次向原告转账不等额款项，在被告未提交相反证据推翻原告主张的情况下，原告主张尾数为73×××21账号是被告公司账户的可能性大，本院予以采信，故4200元及3300元应作为核算平均工资的依据之一。其次，银行流水备注显示被告除了向原告发放工资外，还有向原告转账报销款的记录，被告向原告发放的其余不等额款项的发放时间、发放金额均并非固定，符合报销款项的一般特征，不排除剩余不等额款项为被告向原告支付报销款项的可能，故原告主张将其余不等额款项也作为工资一部分进行核算平均工资，依据不足，本院不予支持。而关于被告公司董事长通过微信支付原告的8000元，被告主张该款项属于公司补给原告的驻厂津贴，考虑其已发放原告2019年3月工资6060元，该主张可信度高，本院予以确认，该8000元也应作为核算原告离职前月平均工资的一部分。经核算，原告离职前十二个月平均工资应为7272.87元【（5400元+5526元+7214元+7414元+6418元+4164元+6200元+6515元+6283.73元+6727.49元+5172.18元+4740元+8000元+4200元+3300元）÷12个月】。十、2018年10月至2019年6月期间工资差额：不予支持。原告主张按照实际应发工资7200元+每月固定区域补贴300元+电话补贴200元+提成+加班费-实际发放的工资数额计算被告尚未发放的工资差额，提成计算方式按照派遣工人每人0.3元/小时计算，绩效补贴则按照管理水平和项目支付，经计算，被告应支付2018年10月至2019年6月工资差额18954.57元。如上文所述，原告提交的工资条无法证明其实际应发工资标准为7200元/月，且经核对银行流水及工资条，被告已按照工资单显示数额发放了原告工资，原告以此为由要求被告支付2018年10月至2019年6月期间工资差额，缺乏事实依据，本院不予支持。十一、2019年7月1日至2019年7月23日工资：5396元。争议焦点在于原告在此期间是否提供劳动。原告主张其已履行工作任务，7月份正常上班至23日，被告应支付申请人2019年7月份工资5229.67元。被告辩称原告该期间未按公司规定考勤，没有出勤记录，所以无法计算工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《深圳市员工工资支付条例》第十五条的规定，用人单位应当就劳动者近两年的工资和考勤情况承担举证责任。在双方当事人确认双方劳动关系于2019年7月23日解除的情况下，本案被告应当就原告2019年7月份的考勤和工资支付情况承担举证责任。被告提供的原告《2019年7月份的考勤统计表》（用以证明原告当月无考勤记录）无原告签名，且缺乏其他证据佐证，对其主张，本院不予采信，确认原告已提供劳动，被告依法应当支付其该期间工资。本案被申请人未依法支付申请人2019年7月份的工资，参考原告离职前十二个月平均工资7272.87元的水平，经核算，被告应支付原告2019年7月份工资5396元【7272.87元÷31天×23天】。十二、违法解除劳动合同赔偿金：28800元。双方确认双方解除劳动关系的时间为2019年7月23日。至于解除原因，被告主张原告在职期问多次严重违反《员工手册》，具体为:2019年6月25日，原告被公司召回新天地述职，行政部明确要求其上下班按公司规定打卡考勤，但其拒不打卡；2019年7月3日公司作出了警告处分后，原告仍依然不进行考勤打卡，违反《员工手册》5.3.7条款：“经常违反公司规定屡教不改”之规定；2019年6月26日至2019年7月15日期间，原告不服从公司的工作安排和调度指挥，消极怠工，不从事任何工作，违反《员工手册》5.3.10条款：“不听从公司命令，不服从上司指挥和工作安排”之规定；后公司安排其去富士康驻厂,2019年7月23日不经上司同意，擅自离岗，造成富士康驻厂工作无法进行，违反《员工手册》5.1.2条款“工作时间擅离岗位”之规定。因此，被告于2019年7月23日向原告发出一份《解雇通告》，以原告不服从公司的工作安排和调度指挥，消极怠工，已多次严重违反公司规章制度，屡教不改，影响极坏为由，解除双方劳动关系，其属于合法解雇，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。原告对此均予以否认，并主张被告违法解雇。双方争议焦点在于魏有清是否存在多次严重违反公司规章制度的行为。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告提供的《通知》、《员工手册》均为单方制作，员工手册相关制度对劳动者权益有重大影响，但原告未提交证据证实其经民主程序制定，其主张原告存在违反《员工手册》的事实，却未提交任何证据证实，依法应承担举证不能的不利后果。本院确认被告的单方解除劳动合同行为属于违法解除。根据我国劳动合同法第四十八条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。经核算，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金29091.48元【7272.87元/月×2个月×2倍】。原告仅主张28800元，属于其对自身权利的自由处分，本院以此为限，予以支持。十三、2017年8月28日至2019年7月23日期间未休年休假工资：3310.3元。原告主张其在2014年已经开始缴纳社保，已连续工作5年以上，其应该每年享受5天年休假，因原告在被告处工作2年，应该享受10天年休假，被告未安排原告休年休假，其应支付年假工资3310.3元【7200元/月÷21.75×10天】。被告则主张原告的年休假应从入职被告处开始计算，根据其提交的工资表可以证明被告已足额支付原告年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。原告提交的深圳市社会保险历年参保缴费明细表显示原告自2014年8月参加工作，累计工作已满1年不满10年，其自2015年8月起依法享受每年5天带薪年休假。原告于2017年8月28日入职被告处，故其在被告处尚应享有2017年度1天【126天÷365天×5天】、2018年度5天带薪年休假，2019年度享有带薪年休假2天【204天÷365天×5天】，合计8天。被告未能提供合法有效的证据证实已安排原告休带薪年休假或按规定支付带薪年休假工资，应承担举证不能的不利后果。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条的规定，扣除加班费后，原告离职前十二个月平均工资为6461.28元【（5400元+5526元+7214元+7414元+6418元+4164元+6200元+6515元+6283.73元+6727.49元+5172.18元+4740元+8000元+4200元+3300元-1500元-1500元-1500元-739元-1000元-1000元-1500元-1000元）÷12个月】，再扣除日常已经支付的一倍工资，经核算，被告应支付原告2018年度、2019年度带薪年休假工资差额4753.13元【6461.28元÷21.75天×8天×200%】。虽原告主张的带薪年休假天数有误，但其主张的金额仅为3310.3元，属于其对自身权利的自由处分，本院以其主张为限，予以支持。十四、2017年8月28日至2019年7月23日期间高温补贴：不予支持。被告主张原告是驻厂服务工作，不是分厂工人，不存在室外工作，不可能处于高温环境下，因为其客户工厂均有提供空调、风扇。本院认为，原告的职务是驻厂服务工作管理人员，管理人员的工作场所为室内办公室，办公室内配置空调以供员工使用符合一般常识，故对原告关于其在露天高温环境工作的主张，本院不予采信。原告要求被告支付高温补贴，无事实和法律依据，本院不予支持。十五、律师费：3158.87元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，原告的请求并未全部获得支持，故应按其请求成立部分占其全部请求的比例确定原告应支付的金额。经核算，被告应支付原告律师费为3158.87元【37506.3元÷59366.57元×5000元】。（二）裁决结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条、第十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告深圳市好天地实业发展有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告魏有清支付2019年7月1日至2019年7月23日期间工资人民币5396元；二、被告深圳市好天地实业发展有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告魏有清支付2017年8月28日至2019年7月23日期间未休年休假工资人民币3310.3元；三、被告深圳市好天地实业发展有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告魏有清支付违法解除劳动合同赔偿金人民币28800元；四、被告深圳市好天地实业发展有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告魏有清支付律师费人民币3158.87元；五、驳回原告魏有清的其他诉讼请求；六、驳回被告深圳市好天地实业发展有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，被告深圳市好天地实业发展有限公司已预缴，由被告深圳市好天地实业发展有限公司承担；保全费663.66元，原告魏有清已预缴，由原告魏有清承担244.66元，被告深圳市好天地实业发展有限公司承担419元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。审判员 徐 江 明二〇一九年十二月三日书记员 陈 淑 仪书记员 苏莉（兼）附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。