山东省临沂经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁1392民初2060号 原告：冯自民，男，汉族，1963年1月21日生，住临沂市河**。 委托诉讼代理人：郑文明，山东超信律师事务所律师。 被告：山东中成建设集团有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区柳青街道金颐家园沿街**。 负责人：姜自娜，总经理。 委托诉讼代理人：郑洪祥，山东力维律师事务所律师。 第三人：临沂康宁颐养园养老中心，住，住所地：临沂市河**芝麻墩党委西沿街**楼/div> 法定代表人：孙园园，经理。 原告冯自民与被告山东中成建设集团有限公司（以下简称：中成公司）、第三人临沂康宁颐养园养老中心（以下简称：康宁养老中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月28日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年9月25日、11月22日两次公开开庭进行了审理。原告冯自民及其委托诉讼代理人郑文明、被告委托诉讼代理人郑洪祥到庭参加诉讼，第三人经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冯自民向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令或调解被告支付原告劳务费、材料费共计200万元及利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年8月份，原告借用被告的资质，承揽了第三人颐养园养老中心沿街楼工程，原告自行全额出资，并雇佣王子朋木工班组人员、高磊钢筋工班组人员、车远良等人员进行涉案项目建设，经临沂经济技术开发区人民法院（2017）鲁1392民初1833号案件审理，判令第三人支付工程款3884830.5元，后经临沂市中级人民法院二审调解，第三人分期支付380万元（调解书案号2018鲁13民终7309号）。现第三人已经履行相关付款义务，被告拒不配合办理涉案工程款的过付，严重侵害原告的合法权益，特诉至法院，请求支持原告诉求。 被告中成公司辩称，1、案涉工程系答辩人公司承揽并施工，答辩人原名是临沂极翔建筑工程有限公司，2016年8月9日与康宁养老中心签订施工合同，合同签订后公司组织人员进场施工，施工至工程二层时因付款等与工程建设单位产生纠纷；2、答辩人公司没有出借、挂靠资质情形；3、原告冯自民是公司在康宁颐养园工地现场的施工队长，为便于管理公司书面授权实施现场管理，依据《合同法》第396条的规定，委托合同是受托人处理委托人事务的合同，显然原告将授权代理错误理解；4、工程尚不具备项目部盈亏奖励核算条件，答辩人工程款案件的强制执行尚未结案，最终执行款数额不确定，现有高磊、王子朋的两起诉讼未审结、业宏置业两案件未处理、四起案件委托代理合同及工地的各项支持未汇总核实处理，工程的成本及费用不能确定。综上，原告实际施工人主张不成立，原告诉求不成立，依法应予驳回。 第三人康宁养老中心未在法定期间内作出陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交以下证据：1、身份证复印件，证明原告诉讼主体资格；2、投资明细表3页，证明原告作为涉案项目实际施工人，截止2016年10月24日对工地投资573831元；3、农民工工资储备金协议一份、银行转账凭证一份，证明2016年8月18日，原告之子冯兴龙与开发区建设局、中信银行临沂分行签订协议，并缴纳保证金16万元；4、立即改正违法通知书一份，证明2016年9月9日，原告作为实际施工人在施工过程中，因路面污染原因，被临沂市管理局处罚；5、供需合同一份、商砼价格上调工作函一份，证明原告于2016年8月14日与山东业宏置业有限公司签订商混供需合同，并在需方处加盖了原告刻印的“临沂康宁颐养园养老中心项目中心”的印章。6、工地工程量清单一份，证明原告自承建涉案工地前，接收工地板房等共计价值41000元；7、五洲集装箱租赁合同一份，证明原告为保障工地顺利施工而租赁集装箱，租赁费结算6600元；8、施工协议一份、民事调解书一份、借条二份，证明2016年8月7日，原告租赁案外人王效刚等人的挖掘机进行施工，经法院调解租赁费33030元；9、建设设备租赁合同一份、结算清单一份，证明2016年8月份，原告租赁临沂友安建筑机械租赁有限公司的建筑设备，结算费用40500元；10、建筑工程木工班组承包合同一份，证明2016年6月14日，原告作为实际施工人将涉案工程的木工项目分包给王子朋（已立案诉讼）；11、水电承包协议书一份，证明2016年8月16日，原告作为实际施工人将涉案工程的水电项目分包给车远良（已立案诉讼）；12、混凝土承包合同一份，证明2016年8月10日，原告作为实际施工人将涉案工程的木工项目分包给蒋余玉；13、建筑工程钢筋班组承包合同一份，证明2016年8月13日，原告作为实际施工人将涉案工程的钢筋劳务及材料项目分包给高磊（已立案诉讼），并于2016年8月27日，原告同意对钢筋劳务每平方增加1元及按照每平方29元结算，钢筋价格执行市场价；14、工地投入单据19页，证明原告对工地投入573831元；15、工地投入转账明细7页，证明原告作为实际施工人，对工地实际投资，应当对工程款项享有合法权益；16、2018鲁13**民初98号民事调解书、2018鲁13**民初99号民事判决书，证明经法院判决、调解，原告自愿承担商砼费用70万元，并判决偿还借款30万元，原告同意从工程款中扣减；17、2018鲁13民终7309号民事调解书、2017鲁13**民初1833号民事判决书，证明经法院审理，发包方需支付涉案工程款项3884830.5元及利息、评估费、诉讼费，原告作为实际施工人对该款享有受益权；18、施工合同一份，证明原告借用被告资质与第三人签订合同，合同签订前原告已经进场施工，合同文本内容系原告书写。对此，被告发表质证意见如下：对证据1无异议，对证据2，有异议，系原告单方制作，我方有证据证实其中部分费用虚假；对证据3、4、5、6、7、9真实性无异议，但对证明目的有异议；对证据8，施工协议的真实性有异议，调解书的真实性无异议，但当天立案当天调解，法院并没有进行实体审理。对证据10、11、12、13系复印件，不予质证。对证据14，对原告交纳的农民工贮备金、质检费、电费及意外保险费约25元予以认可，但该款系用公司的借款支付，对于其他单据我方不认可，如有依据可到公司支取。对证据15，款项均是公司的，原告主张不成立。对证据16、真实性无异议，但不能证明原告是施工人。对证据17、真实性无异议，两份司法文书涉及的主体均是第三人和被告，且该案施工合同已经被确认合法，原告的主张不成立。对证据18，真实性无异议，证明目的有异议，该工程是我方与建设单位商定的，并没有出借资质给原告。 被告提供以下证据：1、营业执照复印件，证明被告的主体资格；2、2017鲁13**民初1833号民事判决书、2018鲁13民终7309号民事调解书，证明施工合同为有效合同，中成公司施工至主体结构二层，施工现场尚有中成公司的物品；3、清单一份、银行流水，证明中成公司接手工程费用41000元，经协商支付4万元，极翔公司于2016年8月23日向冯兴龙转账4万元用于支付转让款；4、2018鲁13**民初99号民事判决书，证明向业宏置业公司的借款30万元是中成公司的借款，所借款项打入冯自民个人账户，该借款由原告部分用于支付工程施工，部分自用。5、银行流水、支款单各二份，证明中成公司支付钢筋班组高磊7万元、蒋余玉人工费3万元、塔吊司机人工费12000元；6、电话录音一份，证明原告采取虚构事项、虚增费用、虚假开支、列支名目等方式，套取公司费用，损害公司利益，该行为与原告主张是借用资质施工的观点相矛盾。7、传票两份、委托代理合同3份，证明涉案工程尚有2起诉讼未结，3件案件律师费未支付，在不能确定成本和费用情况下，原告的诉讼主张不能成立，应予驳回。后被告又补充4份证据，内容系康宁养老中心出具有工作联系单、财务凭证、会议纪要、法院执行文书等，证明被告实际参与涉案工程的施工过程以及后续的诉讼执行过程。对此，原告发表质证意见如下：对证据1无异议。对证据2、3、4、5真实性无异议，证明目的有异议，涉案项目是原告进行施工，施工现场的物品是原告出资购买；向第三人支付的转让款4万元是原告向极翔公司的法定代表人借的，项目中心的椭圆印章是我自己刻的，向高磊等人支付的款与我无关。对证据6，该录音均系案外人。对证据7，王子朋和高磊都是跟着我干的，劳务费也是和我结算，我们正在协商。对补充证据，对于工作联系单不认可，是发包方恶意拖延付款与原告发生矛盾后才出具的，但联系单发出后仍然是我在工地施工，我离开工地时间是10月底。发票是我要求公司开的，公司转给冯兴龙的4万元和向业宏置业公司的借款30万元是我个人借的，其他施工资料是我交给魏孝兰的。诉讼费是我儿子冯兴龙交的，因当时用中成公司起诉，所以写的是中成的名字。 对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对于有争议的证据和事实，本院认定事实如下：原告与临沂极翔建筑工程有限公司（以下简称：极翔公司）原法定代表人魏孝兰曾系朋友关系。2016年8月6日极翔公司向原告出具授权委托书，载明：现委托冯自民作为我单位在康宁养老中心工程项目的全权代表，代表法人签署相关文件，并承担相应的法律责任，授权有效期为该工程结束。据此，原告于2016年8月9日，以极翔公司的名义与康宁养老中心签订建设工程施工合同一份，合同约定，由极翔公司承建康宁养老中心一期沿街共四个标段约13000㎡，承包范围为建筑物1.5米以内除甩项的所有工程（以图纸为准，精装除外），开工日期2016年8月16日，竣工日期为2016年12月16日，合同价款为1000万元。 合同签订后，原告自行刻制了“临沂极翔康宁颐养园养老中心项目部专用章”（以下简称：项目部章），于8月10日购买集装箱作为施工用房、购买了施工工地所需物品进场。8月7日，原告以自己名义将涉案工程的基础开挖、回填分包给案外人王学春、王效刚；8月10日，将涉案工程的商砼分包给案外人蒋余玉；8月13日，将涉案工程中的钢筋制作安装工程分包给案外人高磊；8月14日，将涉案工程中的模板、架管、扣件等劳务分包给案外人王子朋；2016年8月14日，以极翔公司的名义与山东业宏置业有限公司（以下简称：业宏公司）签订供需合同一份，约定由业宏公司为施工供应商砼，并借款30万元用于工程需要，约定在工程标二层完成后十天内无息返还，该合同除加盖了项目部章外，还根据业宏公司的要求加盖了极翔公司的公章；8月16日，将涉案工程中的水电分项工程分包给车远良。 2016年8月16日，业宏公司将借款30万元直接转到原告账户，而原告未按约定偿还，并引起诉讼，本院于2018年8月4日作出（2018）鲁1392民初99号判决，判决由中成公司偿还借款30万元及利息。其中被告中成公司答辩意见称，“我公司没有收到该笔借款”。8月18日，原告之子冯兴龙按照临沂经济技术开发区建设局要求缴纳建筑业企业农民工工资储备金16万元，2016年11月21日，冯兴龙已将上述款项取出。因涉案工程工地的临时设施等系从案外人孙国强处转让，双方商定价格为4万元，8月23日，极翔公司向冯兴龙账户转款4万元，当日，由冯兴龙转给孙国强。 2016年10月10日，工程施工至标二时，原告与发包方发生纠纷，同年10月20日，施工方相关人员撤出施工现场，但未进行工程款结算。后康宁养老中心将涉案工程其余部分工程另行交由第三方施工。 2017年2月13日，极翔公司变更企业名称为山东中成建设工程有限公司，山东中成建设工程有限公司于2018年6月19日变更企业名称为山东中成建设集团有限公司。 2017年6月6日，山东中成建设工程有限公司向本院提起诉讼，要求康宁养老中心支付工程款，2018年7月25日，本院作出（2017）鲁1392民初1833号民事判决，判决康宁养老中心支付山东中成建设工程有限公司工程款3884830.5元及利息。康宁养老中心不服该判决，上诉至临沂市中级人民法院，2018年10月9日临沂市中级人民法院作出（2018）鲁13民终7309号民事调解，载明康宁养老中心同意分期向山东中成建设工程有限公司支付共计380万元工程款，如任一期逾期未履行，双方同意按原审判决执行。该案一审诉讼费、评估费等共计124552元。 2017年6月23日，经催要，中成公司通过何高峰、魏孝兰向钢筋班组高磊付款7万元、向蒋余玉付款3万元、向塔吊司机支付人工费12000元。同年10月18日，中成公司向发包方开具工程款发票计款250万元，为此支付税金146282元。 2018年11月26日中成公司向本院申请执行（2018）鲁13民终7309号民事调解书，案号为（2018）鲁1392执660号，该案执行过程中，2019年7月2日，中成公司现法定代表人姜自娜向法院陈述，公司原法定代表人魏孝兰承包的临沂康宁颐养园养老中心工程，跟我们现在的中成公司没有关系。2019年7月3日，冯自民向法院陈述，我与现在中成公司没有关系，我是极翔公司项目经理，在诉讼前，极翔公司法定代表人将极翔公司转让给何高峰，何高峰将极翔公司变更为山东中成建设工程有限公司，为此我们用的山东中成建设工程有限公司名义向法院提起诉讼，作为施工项目，现在的山东中成建设工程有限公司概不知情，分文未投，该工程款均是原极翔公司以及我垫付的，该笔工程款我不同意进入山东中成建设工程有限公司账户，同意进原极翔公司法定代表人魏孝兰个人账户，便于支付施工人员欠款，我也愿意承担二层以下施工中产生的所有欠款。2019年7月3日，魏孝兰向法院陈述：我是中成公司原法定代表人，冯自民是我公司项目经理，所有施工都是冯自民负责，现在的中成公司和该项目没有关系，概不知情，分文未投，该工程款均是我公司以及冯自民垫付的，该笔工程款我不同意进入中成公司账户，应将该笔工程款汇入我的账户。2019年11月25日，中成公司与康宁养老中心达成执行和解协议，协议载明：依据生效的（2018）鲁13民终7309号民事调解书，截止至2019年9月10日，被执行人康宁养老中心已实际缴纳案款3343052.44元至临沂经济技术开发区人民法院，经双方协商，2019年6月28日生效的（2019）鲁13民终1976号民事判决书确定的山东中成建设集团有限公司支付康宁养老中心垫付款78万元，于生效之日折抵（2018）鲁1392执660号执行案件中康宁养老中心应支付中成公司工程款本金78万元，于2019年11月30日前一次性偿付给申请执行人356320元，并直接付至（2019）鲁1392执733号执行案件，申请人自愿放弃剩余案款，案件执行费40400元由被执行人承担，（2018）鲁1392执660号案件执结。 2019年11月11日，业宏公司向本院申请执行（2018）鲁1392民初99号民事判决，案号为（2019）鲁1392执733号，2019年12月2日该案执结，2019年12月11日，案涉款项351920元借款过付至业宏公司。2019年11月19日，业宏公司向本院申请执行（2018）鲁1392民初98号民事调解，案号为（2019）鲁1392执764号，该案现处于执行程序中。 本院认为，本案争议的焦点为：1、原告是否为涉案工程的实际施工人；2、被告是否负有支付工程款200万元的义务。 关于焦点1，根据相关法律规定，实际施工人主要是指没有依法取得建筑施工资质或者资质等级较低，而实际完成建设工程施工任务的建筑企业或者自然人。本案中，原告主张借用被告资质实际施工了涉案工程，但未提供书面合同，被告对此亦不认可。通过双方当事人提供的证据、本院调取的执行笔录以及庭审查证，能够认定以下事实：1、原告以被告项目经理的身份具体负责并实施了涉案工程的施工，包括与分项工程的分包、农民工贮备金的交纳、施工现场的管理、施工材料的购买、地、地基开挖及验收纳农民工工资储备金16万元等事项，被告及原法定代表人魏孝兰对此予以认可；2、原告在施工过程中向业宏公司借款30万元，被告对此知情并加盖公章，款项直接付至原告账户，诉讼过程中被告并不认可是公司借款；3、被告与第三方协商一致以4万元价格接收涉案工程的临时设施和前期施工价款，该笔款项由被告通过银行转账方式支付原告之子冯兴龙后交付第三方，原告虽主张该4万元为借款，但未提供相关证据证明；4，被告为发包方开具250万元发票并缴纳税金146282元；5，被告分别向施工人员高磊支付7万元、蒋余玉3万元及支付塔吊工人工资12000元；6，2017年6月6日，在施工合同中止后，被告提起对康宁养老中心的诉讼，要求支付工程款，原告对此知情并参与审计、诉讼过程，其并未主张作为实际施工人参加诉讼，为此支付诉讼费、鉴定费等共计124552元。综上，本院认为，对于涉案工程的承揽与施工中，原告具体负责了现场施工并垫付了部分资金，被告使用了自己原极翔公司的建筑资质并支付了税金、部分劳务费等费用，双方均对涉案工程进行了参与，对此，在本院执行（2018）鲁1392执660号案件当事人陈述中可以印证，故原告与被告均为施工人。因原告并非被告的职工，原告在施工中垫资、借款并自行分包等行为并不符合一般的授权代理行为的特征，故被告辩称原告仅为其施工队长，理由不当，不予采信。同理，原告主张其作为实际施工人从而对涉案工程款享有全部的权利，理由不当，不予采信。 关于焦点2，如前所述，原、被告虽然未签订书面协议，但双方共同参与涉案工程的承揽与施工、投资、为追索工程款的诉讼等事项，已形成事实上的合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。因此，对于涉案工程应当取得的工程款及利息归原、被告共有，因涉案工程产生的相关债务亦应由双方共同承担。《中华人民共和国物权法》第一百零二条规定，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。本案中，因原、被告对共有的份额不能提供证据证明，参考双方投入的资金成本、管理成本、人力成本等，本院酌定双方各占50%的份额。因（2019）鲁1392民初1833号案件在执行过程中已经达成执行和解协议，根据执行案件的结算情况，在偿还业宏公司的借款30万元及利息、执行费后，尚有余款3302652.44元，原、被告各应得1651326.22元，对于涉案工程就偿还的债务，由原、被告各负担50%。 综上所述，原告要求被告支付工程款共计200万元及利息，部分成立，本院支持1651326.22元，超出部分，不予支持。被告辩称原告涉嫌虚假诉讼及侵占公司财产犯罪，不属于民事法律关系，可另行主张。第三人经本院传票传唤未到庭参加诉讼，应承担由此产生的可能对其不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国物权法》第一零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告山东中成建设集团有限公司就康宁养老中心工程所得工程款3302652.44元，由原、被告各应得1651326.22元； 二、因上述工程产生的债务由原、被告各承担50%清偿责任；三、驳回原告冯自民的其他诉讼请求。 案件受理费22800元，由原、被告平均负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长 孙         棣 人民陪审员 伊永峰人民陪审员刘英岩 二〇一九年十二月十二日 法官 助理 李         伟 书 记 员 鲁         洁