广东省珠海市斗门区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0403刑初752号公诉机关珠海市斗门区人民检察院。被告人王童，女，1993年2月22日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地湖北省广水市***********，公民身份号码420************。因本案于2019年4月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。辩护人陈小姗，广东华杨律师事务所律师。被告人刘诗林，男，1989年2月24日出生，汉族，高中文化，户籍所在地湖北省广水市************，公民身份号码421************。因本案于2019年4月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。辩护人陈新兴，广东华杨律师事务所律师。被告人王希，男，1996年2月26日出生，汉族，高中文化，户籍所在地湖北省广水市********，公民身份号码421************。因本案于2019年4月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。辩护人陈小博，广东华杨律师事务所律师。珠海市斗门区人民检察院以珠斗检公诉科刑诉[2019]741号起诉书指控被告人王童、刘诗林、王希犯非法经营罪，于2019年11月6日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序审理，组成合议庭，公开开庭审理了本案，珠海市斗门区人民检察院指派检察员梁燕出庭支持公诉，被告人王童及其辩护人陈小姗、刘诗林及其辩护人陈新兴、王希及其辩护人陈小博均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。经审理查明：2019年1月，被告人王童、刘诗林及韩某（另行处理）经商议，开始在珠海市合伙从事非法兑换港币业务。被告人王童、刘诗林及韩某共同出资人民币326000元，每天在珠海市香洲区拱北的店铺将人民币兑换成港币，并通过转账的方式将港币转到被告人王童在澳门特别行政区**赌场所开的账户，再用港币兑换客户的人民币，从中赚取汇率差价。2019年2月26日，被告人刘诗林又找来被告人王希、刘某（另行处理）负责在珠海市内的银行柜员机提取人民币，继续伙同被告人王童使用同样的手段赚取汇率差价。截止2019年4月21日，被告人王童、刘诗林非法买卖外汇数额合计为港币2023.48万元，违法所得人民币2万元，其中被告人王希参与非法买卖外汇数额为港币762.90万元。2019年4月21日，被告人王希在珠海市斗门区**镇的银行柜员机取钱时被抓获，同时被扣押人民币18万元及用来取钱的13张银行卡。同日，公安民警在被告人王希的带领下到珠海市香洲区*************将被告人王童抓获，被告人王童应公安民警的要求拨打了被告人刘诗林的电话，在通话中公安民警及被告人王童均通知被告人刘诗林返回被告人王童的住处，其后被告人刘诗林自行返回被告人王童的住处并被公安民警抓获。公安民警扣押了专门用来取钱用的47张银行卡专门用来作案的中国农业银行K宝5个，中国工商银行U盾2个，东莞银行U盾1个，银联设备3台，现金人民币1700元。上述事实，被告人王童、刘诗林、王希在开庭审理过程中均无异议，并有受案登记表、立案决定书，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、现金缴款单，国际刑警组织中国国家中心局澳门支局的回复及被告人王童在澳门***贵宾会开户及账户资料，调取证据通知书、调取证据清单、银行开户资料及交易流水，证人王某、王某1、程某、王某2的证言，被告人王童、刘诗林、王希的供述，现场勘验检查笔录、现场图、现场平面示意图、现场照片，港币兑人民币汇率表及光盘，随案移送清单，移送赃款赃物清单，抓获经过、执勤经过，人员基本信息，情况说明，出入境记录，办案说明，查询前科资料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人王童、刘诗林、王希违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人王童、刘诗林组织策划，积极参与，起主要作用，是主犯；被告人王希只负责部分工作，起次要、辅助作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人王童、刘诗林、王希归案后如实供述犯罪事实，且当庭认罪，依法均从轻处罚。被告人王童的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人王童协助通过电话协助公安机关抓获被告人刘诗林，是立功，依法可从轻处罚；2.被告人王童归案后如实供述犯罪事实，且当庭认罪，依法从轻处罚；3.被告人王童是初犯，可以酌情从轻处罚。被告人刘诗林的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人刘诗林明知公安民警在出租屋守候的情况下主动返回出租屋，归案后如实供述犯罪事实，是自首依法可从轻处罚；2.被告人刘诗林是初犯，可以酌情从轻处罚。被告人王希的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人王希协助公安机关抓获被告人王童，是立功，依法可以从轻处罚；2.被告人王希是中途加入，且只负责取现的部分工作，起次要、辅助作用，是从犯，依法可以从轻处罚；3.归案后如实供述犯罪事实，且当庭认罪，依法从轻处罚。经查，根据情况说明及被告人王童当庭供述，被告人王童在被公安民警抓获后，应公安民警的要求拨打了被告人刘诗林的电话，在通话中公安民警及被告人王童均通知被告人刘诗林返回被告人王童的住处，其后被告人刘诗林自行返回被告人王童的住处并被公安民警带回公安机关，故被告人王童的辩护人提出的第1项立功的辩护意见以及被告人刘诗林的辩护人提出的第2项自首的辩护意见，有事实依据，均予以采纳。经查，被告人王童、刘诗林、王希提出的其他辩护意见，也均有事实依据，本院均予以采纳。扣押的银行卡、U盾、K宝等不是被告人所有的用于作案的工具，由办案机关依法处理。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，结合其悔罪表现，决定对被告人王童、刘诗林、王希均适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人王童犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）二、被告人刘诗林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）三、被告人王希犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）四、扣押在案供犯罪用的人民币十八万元、被告人王童的银联认证设备三台均予以没收。五、追缴被告人王童、刘诗林、王希的违法所得共人民币二万元（已扣押被告人王童人民币一千七百元，余款继续追缴）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周雪辉审 判 员  高艳丽人民陪审员  曾金莲二〇一九年十二月十八日书 记 员  蔡 烨附：裁判依据法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的。非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；（四）造成其他严重后果的。第四条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二千五百万元以上的；（二）违法所得数额在五十万元以上的。非法经营数额在一千二百五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。第七条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。