福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽09民终844号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宁德市金谷房地产开发有限公司，住所地福建省宁德东侨经济技术开发区国宝路**营销中心。 法定代表人：王治雄，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑开白，福建韩城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖春花，福建人文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：林慧颖，女，1980年5月1日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：李峰，福建之秀律师事务所律师。 上诉人宁德市金谷房地产开发有限公司（以下简称金谷公司）因与被上诉人林慧颖商品房预售合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初4055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金谷公司的委托诉讼代理人郑开白、肖春花、被上诉人林慧颖及其委托诉讼代理人李峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金谷公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持金谷公司的一审诉讼请求。事实与理由：（一）一审认定事实错误。一审认为金谷公司主张解除权与（2017）闽0902民初2984号民事判决确认的追偿权相矛盾，但金谷公司依《商品房买卖合同》所享有的解除权与另案《借款合同》所享有的追偿权，是不同的两种法律关系，解除权与追偿权也是无法相互替代的，一审将两种完全不同的权利混合认定，明显错误。（二）林慧颖逾期支付购房款，严重违约，双方签订的《商品房买卖合同》所约定的解除条件已成就，金谷公司有权解除合同。林慧颖未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，一审法院曾作出（2017）闽0902民初2984号民事判决，确定金谷公司以担保人身份承担保证责任，该判决生效后按揭银行于2017年11月13日通过扣收金谷公司保证金方式提前结清林慧颖剩余贷款本息，并终止了《借款合同》，据此，《商品房买卖合同》约定的解除条件已经成就，该合同于2017年11月13日金谷公司代偿担保贷款本息之日起自动解除。本案《商品房买卖合同》的目的也无法实现，出卖人订立合同目的是出售房屋、取得房款，金谷公司在承担还贷保证责任后,获取房产对价的合同目的已经落空。（三）一审判决适用法律错误。一审判决引用《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》，但该若干意见系属于人民法院内部审判实务的指导意见，并非全国人大颁布的法律，显然是适用法律错误。且该意见第26条规定的是确权之诉，但本案是变更之诉或给付之诉。（四）法院对案涉房产作出的预查封，并不影响本案《商品房买卖合同》当事人行使约定解除权。本案合同中约定了开发商承担还贷保证责任后未能受偿可以解除合同。条件成就时解除合同是购房人、申请人在预查封时即能预料到的风险,并没有因合同解除额外增加减损的可能,故约定解除权完全可以行使。（五）一审法院将案涉房屋拍卖，于法无据。案涉房屋只是预告登记，至今尚未登记在林慧颖名下，所有权仍属于金谷公司，一审法院只可以采取预查封措施，无权拍卖。 林慧颖辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）金谷公司主张一审认定事实错误，无事实与法律依据。本案《商品房买卖合同》和《个人购房借款/担保合同》系两份相互独立合同，林慧颖已通过支付首付款及银行贷款方式付清购房款，金谷公司主张享有合同解除权又具有追偿权且认为无法相互替代，明显无事实依据。即便金谷公司主张其权利系解除权与追偿权竞合，也只能择一主张，而在生效判决中金谷公司已经确认其主张的是追偿权。（二）金谷公司主张合同解除权，无事实与法律依据。林慧颖已经按照合同约定支付购房款，金谷公司已经获得相应对价，不存在合同目的不能实现。双方签订的商品房买卖合同附件十一补充协议第二条第4款第（1）、（2)、（3）项约定内容含有不合理的减轻或免除出卖人责任、加重买受人责任、排除买受人主要权利的情形，应当认定无效。（三）金谷公司主张一审适用法律错误，依据不足。案涉房屋被法院查封冻结在前，金谷公司享有追偿权或解除权在后，一审根据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》的规定，判决驳回金谷公司解除合同的诉求并无不当，适用法律正确。（四）蕉城区人民法院执行局因他案对案涉房屋查封、冻结并拍卖系依法行使执行权，虽因标的与本案有关联，但并非本案案件审查范围。 金谷公司向一审法院起诉请求：1、判令解除金谷公司与林慧颖于2015年11月30日签订的《商品房买卖合同》（合同编号20151130003）；2、判令林慧颖支付解除合同违约金166484.6元；3、判令林慧颖协助办理《商品房买卖合同》备案登记注销手续。 林慧颖反诉请求：1、判令金谷公司继续履行合同，无条件向林慧颖交付房屋，并配合办理房屋产权证；2、判令金谷公司支付逾期交房违约金52857.4元（从2017年1月1日至2018年9月30日止按日万分之一计算，从2018年10月1日起至实际交房之日止的违约金按合同约定的标准另行继续计算）；3、判令金谷公司支付林慧颖因逾期未取得房屋权属证书违约金107070.4元（从2017年1月1日起至2018年9月30日止共21个月，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算，从2018年10月1日起至实际取得房屋权属证书之日止另行继续计算）。 一审法院认定事实：1、2015年11月23日，双方签订编号20151130003的《商品房买卖合同》，约定林慧颖向金谷公司购买宁德市东侨经济开发区××路××路××幢××层××号房，总价款832423元。林慧颖支付了首付款252423元，余款580000元于2016年1月8日向中国工商银行股份有限公司宁德东侨支行申请按揭贷款支付，并签订了《个人购房借款／担保合同》，金谷公司提供连带责任担保。合同约定交房时间为2016年12月31日前，目前尚未办理交房手续和产权证。2、《商品房买卖合同》第二十条房屋登记第（二）项约定，因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起365日内取得该商品房的房屋所有权证书的，双方一致同意：自买受人应当完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，出卖人按日计算向买受人支付已付房价款五分之一的违约金。3、《商品房买卖合同》附件十一补充协议第二条第4项约定，如甲方（金谷公司，下同）为乙方（林慧颖，下同）提供阶段性按揭贷款担保（即甲方在该房屋他项权证办妥并送按揭银行前为乙方偿还房款贷款提供担保），则：（1）乙方未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致甲方承担担保责任的，乙方应在甲方向其送达告知函之日起3日内，将甲方代其向按揭银行偿还的全部贷款本息及甲方因此遭受的全部损失支付给甲方，同时自甲方实际承担上述款项之日起至乙方实际向甲方支付全部款项之日止，乙方应按日向甲方支付相当于上述全部款项总额以合同正本第八条约定计算承担违约责任的违约金。（2）乙方没有按本项第（1）小项约定付清全部款项（包括违约金）延迟达30日，构成本合同项下严重违约。甲方有权选择立即解除本合同。甲方选择解除本合同的，除有权按照本补充协议第十条约定扣除相关费用外，还有权扣除其代乙方向银行支付的全部款项。（3）如乙方未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致按揭银行终止《借款合同》并要求甲方承担担保责任，则乙方除应按照本条前款约定向甲方还款、赔偿及支付违约金外，自甲方代乙方向借款银行偿还所有担保贷款本息之日起，本合同及其附件、其他相关协议等自动解除。乙方应按照本补充协议第十条乙方原因导致合同解除的有关约定承担违约责任。4、《商品房买卖合同》附件十一补充协议第二条第5项约定，在合同约定的房屋交付日或甲方通知的房屋交付日前，如乙方存在违反本合同第4项约定行为，导致甲方为乙方垫付款项仍未获偿还的，甲方有权不向乙方交付房产，直至乙方还清所有欠款为止。如因乙方存在违反本条第4项约定行为导致本合同解除，甲方有权不再向乙方交房。双方特别明确，本项约定效力优先于所有双方相关约定。5、《商品房买卖合同》附件十一补充协议第十条第2项第（1）小项约定，因乙方原因导致本合同及本补充协议解除的，乙方应向甲方支付购房款总额20%的违约金；6、因林慧颖未及时偿还银行按揭贷款，中国工商银行股份有限公司宁德东侨支行提起诉讼，一审法院于2017年10月13日作出（2017）闽0902民初2984号民事判决书，判决林慧颖与案外人罗旭祥应偿还中国工商银行股份有限公司宁德东侨支行借款本金550315.99元及相应利息、罚息、复利，金谷公司承担连带清偿责任，并在承担保证责任后有权向林慧颖和案外人罗旭祥追偿。判决后，双方未提出上诉，该判决已生效。从2016年6月至2017年11月13日，金谷公司已替林慧颖偿还了银行全部贷款本息等合计626773.53元。另查明，本案林慧颖因他案于2016年6月30日被一审法院裁定冻结案涉房产的产权过户登记手续，2018年7月30日被裁定查封拍卖。 一审法院认为，虽然本案林慧颖未按合同约定按月如期偿还银行按揭贷款导致金谷公司代偿了林慧颖所欠的银行按揭贷款本息，按照双方签订的《商品房买卖合同》附件十一补充协议第二条第4项第（2）小项的约定，金谷公司有权选择解除合同，但一审法院于2017年10月13日作出的（2017）闽0902民初2984号民事判决第二项，已经明确判决金谷公司承担连带清偿责任，并在承担保证责任后有权向林慧颖和案外人罗旭祥追偿，判决后金谷公司未提出上诉。该生效判决确定的是本案金谷公司对代偿的按揭贷款本息享有追偿权，而且金谷公司在该案庭审中也自认是追偿权。因此，金谷公司现主张合同解除权，与生效判决相违背。同时，本案林慧颖因他案于2016年6月30日被法院裁定冻结案涉房产的产权过户登记手续，2018年7月30日被裁定查封拍卖。根据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条的规定，现金谷公司要求解除《商品房买卖合同》，在原价收回案涉房产的基础上，再要求林慧颖支付购房款总额20%的违约金166484.6元，并协助办理《商品房买卖合同》登记备案注销手续，不仅有违审判执行权的科学运行，而且将加剧各方当事人之间的利益失衡，对林慧颖其他众多债权人利益的保护有失公平，不利于构建社会的和谐稳定。因此，金谷公司的该项诉讼请求，事实和法律依据不足，不予支持。至于林慧颖的反诉请求，其对《商品房买卖合同》附件十一补充协议第二条第4项第（1）（2）（3）小项条款提出异议，认为系格式条款，减轻己方责任、排除他方主要权利，依法没有法律约束力，但对其他条款未提出异议。可《商品房买卖合同》附件十一补充协议第二条关于金谷公司为林慧颖提供阶段性按揭贷款担保有关约定的第5项明确约定“在合同约定的房屋交付日或甲方通知的房屋交付日前，如乙方存在违反本合同第4项约定行为，导致甲方为乙方垫付款项仍未获偿还的，甲方有权不向乙方交房产，直至乙方还清所有欠款为止。如因乙方存在违反本条第4项约定行为导致本合同解除，甲方有权不再向乙方交房”，而且还特别注明“双方特别明确，本项约定效力优先于所有双方相关约定”。因此，在林慧颖拖欠金谷公司为其代偿的银行按揭贷款本息626773.53元未偿还的情况下，金谷公司有权不向其交付房产。现林慧颖主张金谷公司逾期交房和办证，要求支付违约金，有违合同之约定，证据不足，不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、驳回金谷公司的诉讼请求；二、驳回林慧颖的反诉请求。本诉案件受理费12125元，由金谷公司负担；反诉案件受理费1750元，由林慧颖负担。 二审中，当事人没有提交新证据，并对一审查明事实无异议，予以确认。本院另查明，案涉房屋因林慧颖涉他案于2018年7月30日被一审法院裁定拍卖，截止目前尚未下达拍卖成交裁定。对于当事人二审争议的合同能否解除问题，本院认定如下：金谷公司主张合同解除的依据是其与林慧颖签订的《商品房买卖合同》附件十一补充协议第二条第4项第（3）点约定：“如乙方（林慧颖）未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致按揭银行终止《借款合同》并要求甲方（金谷公司）承担担保责任，则乙方除应按照本条前款约定向甲方还款、赔偿及支付违约金外，自甲方代乙方向借款银行偿还所有担保贷款本息之日起，本合同及其附件、其他相关协议等自动解除。乙方应按照本补充协议第十条乙方原因导致合同解除的有关约定承担违约责任”，金谷公司认为林慧颖逾期未还贷款导致其被银行扣收全部贷款本息，上述条款约定的解除条件已经成就。林慧颖抗辩称上述约定内容含有不合理的减轻或免除出卖人责任、加重买受人责任、排除买受人主要权利的情形，应当认定无效。本院认为，从案涉《商品房买卖合同》附件十一补充协议第二条第4项第（3）点的内容可知，双方约定合同解除的前提系林慧颖违约未支付银行按揭款且金谷公司代为偿还所有担保贷款本息，在一方严重违约情况下赋予另一方合同解除权并未不合理分配双方的权利义务，故对该条款的效力，应予认定。现林慧颖逾期未支付按揭款，导致金谷公司承担连带担保责任被银行扣收所有剩余贷款本息，合同约定的解除条件已成就。金谷公司于2017年11月13日被扣收剩余款项，其于2018年9月7日向一审法院起诉请求解除合同，未超过解除权行使期限，其诉请应予支持。但金谷公司认为案涉合同于其代偿担保贷款本息之日即2017年11月13日自动解除，没有依据，合同应于林慧颖收到起诉状等应诉材料之日即2018年9月20日解除。 本院认为，金谷公司依约行使解除权，不违反法律规定，应予支持。一审法院在另一起案件中判决金谷公司对林慧颖结欠的案涉房屋银行贷款承担连带偿还责任并在偿还后有权追偿，并不妨碍金谷公司在本案中的解除权行使，根据合同约定，其解除权成就的条件恰恰就是代偿相关贷款本息，而一审却以上述生效判决否认金谷公司在本案中所主张的解除权，混淆了事件逻辑，缺乏依据，应予纠正。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、赔偿损失等。双方当事人在合同中约定了此种情况下导致合同解除，林慧颖应支付购房款总额20%的违约金，金谷公司据此要求林慧颖支付违约金166484.6元，应予以支持。案涉房屋虽被裁定拍卖，但法院未下达成交裁定，物权并未发生转移，金谷公司诉请恢复原状，即要求林慧颖协助办理《商品房买卖合同》备案登记注销手续，于法有据，予以支持。对于林慧颖已经交付的首付款及偿还的部分按揭款，林慧颖未提出诉求，本院不作处理，但金谷公司应基于诚信原则在林慧颖协助办理相关手续时予以返还。至于一审法院在另一起判决中确认金谷公司享有的追偿权，金谷公司在其本案诉求得到法院支持后，自然不应再行使。 综上所述，金谷公司的上诉请求成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初4055号民事判决第二项； 二、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初4055号民事判决第一项； 三、宁德市金谷房地产开发有限公司与林慧颖签订的《商品房买卖合同》（合同编号20151130003）于2018年9月20日解除； 四、林慧颖应于判决生效之日起十日内向宁德市金谷房地产开发有限公司支付合同解除违约金166484.6元； 五、林慧颖应协助宁德市金谷房地产开发有限公司办理《商品房买卖合同》（合同编号20151130003）备案登记注销手续。 二审案件受理费12125元，由林慧颖负担。一审本诉受理费12125元，反诉受理费1750元，均由林慧颖负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆兴 审判员  关 萍 审判员  刘为河 二〇一九年十二月三十一日 书记员  林美娟 附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 附本判决所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。