文书内容重庆市渝中区人民法院行 政 判 决 书(2019)渝0103行初5号原告重庆嘉源拍卖有限责任公司，住所地：重庆市南岸区海棠溪街道南坪东路583号3栋1单元4-1号。法定代表人汪秀生，董事长。委托代理人杨再勇，重庆博搏律师事务所律师。被告重庆市渝中区市场监督管理局，住所地：重庆市渝中区临华路48号。法定代表人徐伦海，局长。出庭负责人李敬才，副局长。委托代理人汪宇，该局工作人员。委托代理人易科，该局工作人员。原告重庆嘉源拍卖有限责任公司（以下简称嘉源拍卖公司）不服原重庆市工商行政管理局渝中区分局（以下简称原渝中区工商分局）作出的行政处罚决定，于2018年12月26日向本院提起行政诉讼。本院于2019年1月11日受理后，依法向原渝中区工商分局送达了起诉状副本、应诉通知书及负责人出庭应诉建议书。本院依法组成合议庭，于2019年2月26日公开开庭审理了本案。原告嘉源拍卖公司的法定代表人汪秀生及其委托代理人杨再勇，原渝中区工商分局副局长李敬才及其工作人员叶欣、汪宇到庭参加诉讼。在审理过程中，原渝中区工商分局因实施机构改革，变更为重庆市渝中区市场监督管理局（以下简称渝中区市场监管局），渝中区市场监管局系本案适格被告。本案于2019年6月19日中止诉讼，于同年12月24日恢复审理，并于同日公开开庭，原告嘉源拍卖公司的法定代表人汪秀生及其委托代理人杨再勇，被告渝中区市场监管局的工作人员易科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年6月29日，原渝中区工商分局作出渝中工商经处字[2018]32号《行政处罚决定书》，主要内容为：嘉源拍卖公司于2017年10月14日与重庆渝澳国际文化艺术中心有限公司签定拍卖会场地租赁《合作协议》，地点在重庆市渝中区文化宫渝澳国际美术馆展厅开展“陪都遗珍，府部书存”的2017秋季拍卖会，时间为2018年1月12日至1月14日共计3天，2018年1月12日、13日为拍卖标的物展示时间，14日为拍卖标的物拍卖时间。2018年1月12日，原渝中区工商分局对该展厅进行了现场检查，发现的17件拍卖物品经重庆三峡博物馆鉴定均为一般文物，上述16件银元和1件白釉罗汉全部是受人委托进行拍卖的，9名委托人均与嘉源拍卖公司签订了《委托拍卖合同》，约定为有底价拍卖，拍卖成交后，嘉源拍卖公司扣除拍卖成交价16%的佣金和3%的税费后将剩余款项支付给委托人。7套物品约定的起拍价共计为103000元，按16%计算，约定佣金为16480元。嘉源拍卖公司属于在没有取得重庆市文物局核发的《文物拍卖许可证》的情况下，组织文物拍卖活动，属于《中华人民共和国文物保护法》第七十二条所指的行为。按照嘉源拍卖公司和委托代理人签订的《委托拍卖合同书》，其违法经营额为16480元。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国文物保护法》第七十二条、《重庆市工商行政管理机关行政处罚裁量权适用规则》的规定，责令嘉源拍卖公司改正违法行为，决定罚款人民币6万元。原告嘉源拍卖公司诉称，被告作出的处罚决定书违法，理由如下：1、被告认定原告在没有取得《文物拍卖许可证》的情况下，组织文物拍卖活动的证据不足。被告于2018年1月12日对原告的艺术品拍卖预展进行检查，而原告是以民间艺术品进行宣传拍卖，并未涉及国家文物。被告将市场普遍流通的一些民间古玩艺术品进行登记拍照，并作为处罚原告的事实与证据，其作出处罚决定证据不足。2、委托鉴定书缺乏证据证明力。被告委托的文物鉴定机构，仅凭被告提交的照片即作出相关物品是否属于文物的鉴定结论。文物鉴定意见书规范要求第二点规定：“本次鉴定按照国家有关规定和标准进行，仅对委托人当时提供的样品及样品状态负责”。而被告提供的鉴定样品为物品照片并不属于文物，鉴定机构未见实物即作出鉴定结论，其结论错误。而被告依据错误的鉴定结论作出的行政处罚亦属错误。3、原告此次开展拍卖会的行为，重庆市文化市场行政执法总队已对原告作出了罚款5000元的行政处罚，而根据行政处罚法第24条规定，同一行为不得作出两次处罚。综上，被告作出的处罚决定书认定事实不清，鉴定结论不客观不真实，证据不足，适用法律不当，且系重复处罚，请求人民法院撤销原渝中区工商分局作出的渝中工商经处字[2018]32号《行政处罚决定书》。原告嘉源拍卖公司在法定举证期限内未向本院提交相关证据。被告渝中区市场监管局辩称，国家文物属于限制流通的特殊商品，为严防国家珍贵文物流失，国家对文物流通实行“主体身份”和“主体行为”双重监管制度。即国家对“文物经营主体”实行《文物经营许可证》和《文物拍卖许可证》等经营资格许可制度，对被许可企业的日常经营行为（如文物商店销售文物和文物拍卖企业拍卖文物）实行“文物交易物品审查”备案制度。原告无《文物拍卖许可证》经营资格，擅自从事文物拍卖的违法行为，理应受到行政执法的惩戒。2018年1月10日，被告接到重庆市文物局《关于重庆嘉源拍卖有限责任公司涉嫌违法开展文物拍卖行为的函》和《重庆市工商管理经济检查执法局案件线索排查交办通知书》，要求对原告非法开展文物拍卖活动的行为进行查处。同月12日，被告到渝澳国际美术馆展厅进行了现场检查，发现原告在该馆展厅有大量的工艺品，其中在6个玻璃柜台中放置有疑似文物的银元，涉嫌未经许可擅自进行文物拍卖。同日，被告予以立案调查。经调查核实，原告于2017年10月14日与重庆渝澳国际文化艺术中心有限公司签订拍卖会场地租赁《合作协议》，约定将在渝中区文化宫渝澳国际美术馆展厅开展“陪都遗珍，府部书存”的2017秋季拍卖会，时间定为2018年1月12日至1月14日共计3天，12日、13日为拍卖标的物展示时间，14日为拍卖标的物拍卖时间。被告于2018年1月12日对上述拍卖活动执法检查中发现17件物品疑似文物，经重庆中国三峡博物馆进行文物鉴定，鉴定结果为一般文物，原告的行为违反了《中华人民共和国文物保护法》第七十二条之规定，被告作出的行政处罚认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、处罚适当。原告诉称进行的是艺术品拍卖预展，属于民间艺术品宣传拍卖，没有涉及国家文物的意见，回避了艺术品拍卖活动中夹带文物的违法事实，而其诉称鉴定人缺乏鉴定基本程序知识并推定其出具的文物鉴定意见书结论错误的起诉理由，属于主观臆断、于法无据。原告违反国家文物经营主体经营资格许可制度和文物交易物品审查备案制度属于两种不同性质的违法行为，工商行政管理机关和文化主管部门分别针对两个独立的违法构成而实施的不同行政处罚，不是一事两罚。渝文执罚字[2018]第10号《行政处罚决定书》针对的是原告未到文化行政部门进行备案管理的违法行为，属于违反国家特殊行业交易物品审查备案制度的日常经营行为监管，重庆市文化市场行政执法总队按照原告违反《艺术品经营管理办法》第五条，并依据《艺术品经营管理办法》第十九条之规定，给予原告5000元罚款的行政处罚。被告作出的渝中工商经处字[2018]32号《行政处罚决定书》针对的是原告在没有取得文物拍卖许可证的情况下，非法组织文物拍卖活动，违反了国家文物经营主体经营资格许可制度，被告根据《中华人民共和国文物保护法》第七十二条之规定，给予原告6万元的行政处罚。综上所述，原告要求撤销本案被诉行为的请求与事实不符，于法无据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告渝中区市场监管局向本院提交了以下证据、依据：证据1、《立案审批表》；证据2、渝中工商经处字[2018]32号《行政处罚决定书》及《送达回证》；证据3、渝中工商检听字[2018]0503号《行政处罚听证告知书》及《送达回证》；证据4、工作人员易科、汪宇的《执法证》复印件。上述证据拟证明被告作出行政处罚的程序合法。证据5、《营业执照》复印件；证据6、《拍卖经营批准证书》。上述证据拟证明原告是一般的拍卖企业，不具有文物经营资格。证据7、《现场笔录》；证据8、渝中工商检登字[2018]0112号《先行登记保存证据通知书》。上述证据拟证明被告于2018年1月12日在拍卖会预展现场查获涉嫌一般文物的物品。证据9、原告开具的《委托书》；证据10、被告工作人员对胡某某所作的《询问笔录》及胡某某身份证复印件；证据11、被告工作人员对原告委托代理人QIANXX所作的《询问笔录》；证据12：《证据复制（提取）单》5页；证据13、渝中工商检委字[2018]0115《委托鉴定书》；证据14、《文物鉴定意见书》；证据15、渝中工商函[2018]5号《关于征询嘉源拍卖公司是否核发的函》；证据16、渝文物[2018]73号《关于嘉源拍卖公司文物拍卖资质核发情况的复函》；证据17、渝文物[2016]385号《重庆市文物局关于转发国家文物局的通知》；证据18、原告与重庆渝澳国际文化艺术中心有限公司签订的《活动合作协议》；证据19、《委托拍卖合同书》9份。上述证据拟证明原告在没有取得文物许可证的情况下，实施了非法拍卖文物的违法行为。本院责令被告渝中区市场监管局就鉴定意见的客观性提交了以下证据：证据1、重庆中国三峡博物馆出具的《关于重庆嘉源拍卖有限责任公司物品鉴定评估的情况说明》；证据2、现场照片4张；证据3、渝文物[2015]246号《重庆市文物局关于调整重庆市文物鉴定组成员的通知》及鉴定资质证书。经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：被告渝中区市场监管局提交的证据1-19真实、合法，能够证明案件的事实，本院予以采信；本院责令被告提交的证据1-3真实、合法，能够佐证鉴定意见的客观性，本院予以采信。经审理查明，原重庆市工商行政管理局南岸区分局于2017年12月26日向原告嘉源拍卖公司核发营业执照，载明的经营范围为拍卖国家法律、行政法规规定进行拍卖的物品或者财产权利（在许可证载明的范围及有效期内从事经营），利用互联网销售艺术品、工艺品、礼品（以上三项不含文物）等，原告嘉源拍卖公司未取得文物拍卖许可证。2017年10月14日，嘉源拍卖公司与重庆渝澳国际文化艺术中心有限公司签订《活动合作协议》，约定由重庆渝澳国际文化艺术中心有限公司提供渝澳国际美术馆及渝澳时尚发布厅，作为嘉源拍卖公司举办“陪都遗珍，府邸秘存”拍卖会的活动场地，时间为2018年1月12日开始至14日共计三天，其中1月12日、13日为拍卖标的物展示时间，14日为拍卖标的物拍卖时间。嘉源拍卖公司与游某某、颜某某等人签订《委托拍卖合同书》，双方约定拍卖的方式为有底价拍卖、拍卖底价、收取的佣金为拍卖成交价的16%、流拍或解除合同的，委托人应在二十天内领回拍卖物品等。2018年1月12日，原渝中区工商分局对嘉源拍卖公司在渝澳国际美术馆展厅开展的“陪都遗珍，府邸秘存”拍卖会预展现场进行检查时，发现疑似文物的拍品15件（套），重庆中国三峡博物馆指派的鉴定组专家成员杨某某、彭某某及国家文物进出境审核鉴定员王某某在现场进行了鉴定。之后，执法人员对上述拍品采取了先行登记保存措施，并交由嘉源拍卖公司负责保管。原渝中区工商分局于同日决定立案调查。重庆中国三峡博物馆于2018年1月15日出具《文物鉴定意见书》，鉴定意见为15件（套）物品均为一般文物。2018年3月21日，原渝中区工商分局向重庆市文物局去函核查嘉源拍卖公司是否取得《文物拍卖许可证》，后重庆市文物局书面答复称其并未向嘉源拍卖公司颁发《文物拍卖许可证》。2018年5月3日，原渝中区工商分局作出《行政处罚听证告知书》，并于同月9日送达嘉源拍卖公司。2018年6月29日，原渝中区工商分局作出《行政处罚决定书》，并于同年7月2日送达。嘉源拍卖公司不服遂向本院提起行政诉讼。本院认为，根据《中华人民共和国文物保护法》第七十二条之规定，被告渝中区市场监管局作为本辖区内的工商行政管理机关，具有对本辖区内违法拍卖文物的行为进行查处的法定职权。本案双方争议的焦点是：1、现场查获的展示品是艺术品还是一般文物；2、被告作出的处罚是否符合法律的规定。在案证据能够证实重庆中国三峡博物馆派出杨某某等鉴定人员在现场对涉案物品进行了鉴定，并采集了文物图像等信息，重庆中国三峡博物馆出具的鉴定意见可以作为本案的定案依据，原告嘉源拍卖公司诉称拍卖物品系艺术品的意见，本院不予支持。根据《中华人民共和国文物保护法》第五十四条第一款、第五十五条第四款的规定，除经批准的文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业外，其他单位或者个人不得从事文物的商业经营活动，拍卖企业经营文物拍卖必须取得《文物拍卖许可证》。根据《中华人民共和国拍卖法》第四十八条的规定，拍卖人在拍卖前应当展示拍卖标的，预展属于拍卖活动中密不可分的一个环节，故原告嘉源拍卖公司在未取得《文物拍卖许可证》的情况下，擅自对涉案文物进行拍卖前的预展，已经构成擅自经营文物拍卖的违法行为，原渝中区工商分局责令其改正违法行为，符合《中华人民共和国文物保护法》第七十二条“未经许可，擅自设立文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业，或者擅自从事文物的商业经营活动，尚不构成犯罪的，由工商行政管理部门依法予以制止”的规定。本案原告系接受他人委托实施拍卖活动，拍品能否拍卖成功、拍卖的价格等均存在不确定的因素，被告将在现场查获的标有拍卖底价的一部分文物，以双方签订的委托拍卖协议约定的最低起拍价作为基数，按照16%的佣金计算违法经营额，并以此作为衡量罚款数额的标准属于适用法律错误，依法应予撤销；需要指出的是，原告实施的拍卖行为由于被告的及时制止而停止，原告实际上也没有获取到违法所得，行政机关实施行政管理的目标已经得以实现，结合本案的具体情况，按照行政法比例原则无需对原告再增设额外的义务。至于原告诉称一事不再罚的意见，由于原告实施的是不同的违法行为，故本院对原告提出的该意见不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：撤销原重庆市工商行政管理局渝中区分局于二〇一八年六月二十九日作出的渝中工商经处字[2018]32号《行政处罚决定书》。本案案件受理费50元，由被告重庆市渝中区市场监督管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  陈代伟人民陪审员  曾炎一人民陪审员  周永红二〇一九年十二月二十五日法官 助理  刘晓蒙书 记 员  王 蕾附：本判决适用的相关法律依据1、《中华人民共和国文物保护法》第五十四条第一款依法设立的拍卖企业经营文物拍卖的，应当取得省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门颁发的文物拍卖许可证。第五十五条第四款除经批准的文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业外，其他单位或者个人不得从事文物的商业经营活动。第七十二条未经许可，擅自设立文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业，或者擅自从事文物的商业经营活动，尚不构成犯罪的，由工商行政管理部门依法予以制止，没收违法所得、非法经营的文物，违法经营额五万元以上的，并处违法经营额的二倍以上五倍以下的罚款；违法经营额不足五万的，并处二万元以上十万元以下的罚款。2、《中华人民共和国拍卖法》第四十八条拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。拍卖标的的展示时间不得少于两日。3、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（二）适用法律、法规错误的；