江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终952号上诉人（原审被告）：袁树兴，男，1965年8月23日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：潘杰楠，江西护三农律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁祥磊，系袁树兴儿子。被上诉人（原审原告）：汪福炎，男，1960年2月1日出生，汉族，住江西省乐平市。被上诉人（原审被告）：乐平市精灵广告有限公司，地址：江西省乐平市新平中路**，统一社会信用代码：91360281MA35LFDM5X。法定代表人：汪群灵，该公司董事长。委托诉讼代理人：张磊，该公司股东。被上诉人（原审被告）：张磊，男，1976年2月29日出生，汉族，住江西省乐平市。被上诉人（原审被告）：汪仁杨，男，1982年4月4日出生，汉族，住江西省乐平市。上诉人袁树兴与被上诉人汪福炎、被告乐平市精灵广告有限公司、张磊、汪仁杨提供劳务者致害责任纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初2831号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已经审理终结。袁树兴上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案安装广告牌是一审被告乐平市精灵广告有限公司承揽的工程，该公司委托不具备安装资质的一审被告汪仁杨组织人员施工时，被上诉人才邀上诉人一同进行安装，对这一事实，一审法院却认为该公司及具体实施工程的一审被告张磊不承担责任，显然是错判。一审被告张磊在上诉人受伤后赶到了现场，其深知自己及公司的责任，因此预付了医疗费65360元，庭审中，上诉人讲在获得赔偿款后予以返还，与张磊庭审中所说是出于人道完全不符。庭审中一审被告汪仁杨讲支付给上诉人的款项是每人每天240元，而被上诉人仅给我每天200元。说明他们也是雇佣关系。上诉人是一名雇佣员工，在从事雇佣活动中只能听从雇主的指挥，是被上诉人和汪仁杨叫上诉人帮忙移架的，而且因为汪仁杨移架时幅度过大，造成脚手架侧翻。上诉人没有过错。上诉人是按天拿工资，工期与上诉人无关，即不存在上诉人赶工期的情况。汪福炎答辩意见：一审判决合理，如果上诉方有什么异议就提出新的证据。至于上诉请求，由法院来判决。乐平市精灵广告有限公司答辩意见：我们对一审法院事实认定，第一问一个问题，袁树兴有没有资质。第二事实上我没有参与过施工，我也不认识袁树兴。对于上诉人与张磊恶意串通的描述，我请求对方律师对我道歉。我公司从来没有聘请袁树兴来做事，他移动脚手架导致汪福炎摔下来，这个是不能推翻的事实，在一审法院已认定。在该过程中，汪仁杨是进行了阻止和劝阻的，我认为袁树兴不应当负30%的责任，而应由其负担完全责任。张磊答辩意见：同公司意见一致。汪仁杨未答辩。汪福炎向一审法院提出诉讼请求：1、判令四被告立即赔偿原告因人身损害赔偿造成的各项损失共计人民币135720元；2、本案诉讼费由四被告承担。一审法院审理查明：2018年9月17日，原告汪福炎由被告汪仁杨电话通知到乐平市童家山垃圾转运站安装广告牌，原告汪福炎与被告袁树兴两人一同进行安装工作，被告汪仁杨在现场负责、指挥作业，下午5时许，原告汪福炎在脚手架上作业（脚手架高8米），被告袁树兴在地面，安装过程中，需要移动脚手架，但原告并没有下来，由被告袁树兴移动脚手架，由于地面不平整，在移动过程中，脚手架侧翻，原告从脚手架上摔下受伤，事故发生后，原告被送往乐平市人民医院住院治疗35天，经医生诊断为：右Pilon骨折，2、右外踝撕脱性骨折，3、左胫骨平台骨折，4、右跟骨结节骨折，5、腕舟状骨骨折，6、左侧6、7、8、9、10肋骨骨折，7、外伤性牙缺损，8、下唇皮肤挫裂伤；花去医疗费66118.07元（含门诊费用760元，被告张磊支付医疗费65360元），出院时医生建议休息3个月。原告的伤情经乐平华正法医学司法鉴定所鉴定为十级伤残，继续医疗费为38000元，误工期为210天、护理期、营养期均为105天，花去鉴定费1900元。由于原告的其他费用未得到赔偿，为此，原告诉至该院要求各被告共同赔偿其各项损失135720元。费用清单：1、医疗费：760元，2、护理费：140元/天×141天=19740元，3、住院伙食补助费：80元/天×36天=2880元，4、营养费：80元/天×105天=8400元，5、误工费：140元/天×210天=29400元，6、伤残赔偿金：14460元/年×20年×10%=28920元，7、精神抚慰金5000元，8、交通费：20元/天×36天＝720元，9、继续治疗费38000元，10、鉴定费1900元。另查明，被告乐平市精灵广告有限公司从事户外广告业务，被告张磊是该公司股东之一，精灵广告公司对外接洽业务、制作广告牌后，又交由被告汪仁杨负责安装，乐平市精灵广告有限公司给付被告汪仁杨安装费用，之后被告汪仁杨又请原告汪福炎等人安装，每人每天工资200元，高空作业时另加40元。诉讼过程中，被告汪仁杨对原告的伤残鉴定提出异议，并申请重新鉴定，该院委托江西开元司法鉴定中心对原告的伤情进行重新鉴定，该鉴定中心收到该院的鉴定委托书后，其工作人员与被告汪仁杨多次电话联系，汪仁杨表示放弃重新鉴定，于是，鉴定中心终止本次重新鉴定。该院认为，被告乐平市精灵广告有限公司对外接洽制作广告牌业务后，交由被告汪仁杨负责安装，并支付被告汪仁杨安装费用，被告乐平市精灵广告有限公司与被告汪仁杨之间属承揽关系，之后被告汪仁杨又雇请原告汪福炎与被告袁树兴安装，每人每天工资240元，因此，本案中，被告汪仁杨指定劳动场所、原告与被告袁树兴提供劳务，二人的工作受被告汪仁杨的指挥和支配，双方的关系应认定为雇佣关系，原告在雇佣活动中受到伤害，作为雇主的被告汪仁杨应承担赔偿责任。原告受伤是因为其站在八米高脚手架上任由被告袁树兴推动脚手架导致脚手架侧翻摔下所致，原告作为完全民事行为人，应当预见其危险性，而轻信可以避免，存在一定的过失，应当减轻被告汪仁杨的赔偿责任。同时，作为被告袁树兴，在原告站在脚手架的情况下，仍然推动脚手架，导致事故的发生，也应承担一定的责任。综上所述，本案中的责任分摊比例应为：原告承担20%责任，被告汪仁杨承担50%责任，被告袁树兴承担30%的责任，被告乐平市精灵广告有限公司和被告张磊在本案中无过错，无需承担赔偿责任。原告汪福炎的损失如下：医疗费：66118.07元，有乐平市人民医院的医疗发票为证，予以认定；护理费：140元/天×141天=19740元，原告根据法医鉴定确定的护理期主张护理费，与相关规定不符，应按照住院天数计算，即4900元（140元/天×35天）；住院伙食补助费：80元/天×36天=2880元，按照住院天数计算，应为2800元（80元/天×35天）；营养费：80元/天×105天=8400元，原告根据法医鉴定确定的营养期主张营养费，与相关规定不符，应按照住院天数计算，即1750元（50元/天×35天）；误工费：140元/天×210天=29400元，原告根据法医鉴定确定的误工期主张误工费，与相关规定不符，误工期可自受伤之日（2018年9月17日）起计算至定残之日（2019年3月27日），共191天，即26740元（140元/天×191天）；残疾赔偿金：14460元/年×20年×10%=28920元，符合相关规定，该院予以支持；精神抚慰金5000元，符合相关规定，该院予以支持；交通费：20元/天×36天＝720元，该费用按照住院天数每天15元计算，即525元（15元/天×35天）；继续治疗费38000元，有法医鉴定为证，该院予以支持；鉴定费1900元，有鉴定机构发票为证，该院予以支持；综上所述，各项损失为：医疗费66118.07元、护理费4900元、住院伙食补助费2800元、营养费1750元、误工费26740元、残疾赔偿金28920元、精神抚慰金5000元、交通费525元、继续治疗费38000元、鉴定费1900元，以上费用合计176653.07元。庭审中，被告张磊要求原告返还其预付的医疗费，原告表示同意在获得赔偿款后予以返还，该院予以照准。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款之规定，判决如下：一、原告汪福炎的损失：医疗费66118.07元、护理费4900元、住院伙食补助费2800元、营养费1750元、误工费26740元、残疾赔偿金28920元、精神抚慰金5000元、交通费525元、继续治疗费38000元、鉴定费1900元，以上费用合计176653.07元；由被告汪仁杨承担50%，即88326.54元，被告袁树兴承担30%，即52995.92元，并限于本判决生效后十日内履行。二、原告汪福炎收到赔偿款后即返还被告张磊预付医疗费65360元。三、驳回原告汪福炎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1507元（已减半收取），由原告汪福炎负担301元、被告汪仁杨负担754元、被告袁树兴负担452元.二审期间，各方均无新证据提交。二审确认一审认定的事实。本院认为，本案的争议焦点：侵权责任的认定。一审法院审理查明乐平市精灵广告有限公司承接业务后，将广告牌的安装工程发包给汪仁杨，汪仁杨雇佣袁树兴与汪福炎实施安装。本院认为，发包人乐平市精灵广告有限公司将属于高空作业的广告牌安装工程发包给不具有安全作业资质的汪仁杨，在本案中存在选任过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，应承担侵权责任。一审法院未认定乐平市精灵广告有限公司存在过错，属于事实认定错误，本院予以纠正。结合本案事故发生经过，各方主体实施的行为，本院认定，乐平市精灵广告有限公司对本次事故承担10%的赔偿责任，即赔偿17665.3元=176653.07元×10%，上诉人袁树兴承担20%的赔偿责任，即赔偿35330.6元=176653.07元×20%。一审法院认定汪仁杨承担50%的责任，汪福炎承担20%的责任，认定正确，本院予以维持。综上，上诉人袁树兴的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初2831号民事判决第二项。二、撤销江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初2831号民事判决第三项。三、变更江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初2831号民事判决第一项为：汪仁杨向汪福炎支付赔偿款88326.54元，袁树兴向汪福炎支付赔偿款35330.6元，乐平市精灵广告有限公司向汪福炎支付赔偿款17665.3元，并限于本判决生效之日起十日内履行。四、驳回汪福炎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1507元，二审案件受理费1125元，共计2632元，由汪福炎负担526元，汪仁杨负担1316元，袁树兴负担526元，乐平市精灵广告有限公司负担264元。本判决为终审判决。审判长  舒振亚审判员  徐文生审判员  周寿林二〇一九年十二月十八日法官助理金勇胜书记员朱洁