辽宁省沈阳市沈河区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0103民初13081号原告:刘宏山，男，1971年1月29日出生，汉族，住辽宁省新民市。委托诉讼代理人：郭景富，男，1959年1月24日出生，汉族，住辽宁省新民市，系新民市兴隆堡镇兴隆堡村村民委员会推荐。被告：沈阳金融商贸开发区汇通小额贷款有限责任公司，住所地沈阳市沈河区沈阳路**。法定代表人：付雅芝，该公司经理。委托诉讼代理人：李海静，该公司员工。委托诉讼代理人：仇雨虹，该公司员工。第三人：王英奇，男，1951年3月8日出生，汉族，住沈阳市和平区。第三人：辽宁新宸房地产开发有限公司，住，住所地沈阳市于洪区造化镇英守村/div>法定代表人：王国立。原告刘宏山与被告沈阳金融商贸开发区汇通小额贷款有限责任公司、第三人王英奇、辽宁新宸房地产开发有限公司案外人执行异议之诉一案，本院于2018年8月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘宏山及其委托诉讼代理人郭景富，被告沈阳金融商贸开发区汇通小额贷款有限责任公司的委托诉讼代理人李海静、仇雨虹到庭参加诉讼，第三人王英奇、辽宁新宸房地产开发有限公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘宏山向本院提出诉讼请求：1、请求判决不得执行位于新民市房屋，并解除对该房屋的查封；2、请求判决本案诉讼费由被告承担。事实与理由：申请执行人沈阳金融商贸开发区汇通小额贷款有限责任公司（以下简称金融商贸贷款公司）与被执行人王英奇、被执行人辽宁新宸房地产开发有限公司（以下简称新宸公司）企业借贷执行一案，沈阳市沈河区人民法院依据（2011）沈河民三初字第1040号民事判决书和（2012）沈河执字第1438号民事裁定书，查封了包括本案争议房产在内的24套房产。2018年3月22日，沈河法院发出《公告》，通知房产占用人于公告发出之日起15日内腾空房屋或提起执行异议，逾期将房屋强制腾空，交付评估拍卖。原告得知后，以案外人对执行标的提出异议，请求法院解除对3-4-1房屋的查封。沈河法院以（2018）辽0103执异260号执行裁定书驳回案外人刘宏山的异议。现原告不服该裁定，原告认为，该裁定认定事实和适用法律均存在错误。一、（2011）沈河民三初字第1040号民事判决书第四项存在瑕疵，不应作为执行依据。1040号判决书审理查明中“被告辽宁新宸房地产开发有限公司开发由被告王英奇承包建设的座落于沈阳新民市的总占地面积5600平方米项目中的24套商品房，建筑面积总计为2246.48平方米作为被告王英奇向原告借款的抵押，被告辽宁新宸房地产开发有限公司同意并协助办理用其开发由被告王英奇投资建设的位于沈阳新民市建筑面积为2246.48平方米的商品房作为此笔借款的抵押登记手续，同时配合原告将该房产抵押备案上述房产到原告名下。”上述认定说明三个问题：一是工程是新宸开发由王英奇承包投资建设；二是24套房屋作为此笔借款的抵押登记；三是新宸公司配合原告将该房产抵押备案到原告名下。这里的二与三是两个不同的词语，一个是抵押登记，另一个是房屋备案。判决书并未认定被告与第三人办理房产抵押登记，即他项权利证。在没有办理抵押登记的情况下，判决优先受偿不妥。而双方的借贷合同表明，抵押方式是到新民市房产局办理买卖登记备案手续。买卖登记备案属于普通的备案形式，不具有优先受偿权。买卖合同备案应该以交款为基础，而抵押登记是以办理它项权利证为前题。二、原告的房屋购买在法院查封之前，足以排除执行的权利。首先，原告购房时间是2011年6月25日，而法院执行查封是2012年7月24日。从二位第三人承包合同看，原告从被执行人王英奇手中购买的房屋，属于新宸公司和王英奇共有的房屋，王英奇有所有权和销售权。从交易合同看，记载卖方为买方办理产权手续（与其他在此处购买卖方商品楼的业主同时办理）。承包合同能够证明本案二位第三人是承包关系，属于开发商。开发商卖楼，原告买楼，合同合法有效。原告交款15万元，余款办完房证一次结清。原告装修了房屋并且实际居住占有了房屋，缴纳了物业费。没有办理过户原告无过错我的房屋使用权应当得到法律保护。其次，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记的手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理登记过户手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”又根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。而本案的特殊之处在于作为执行标的案涉房屋，开发商不给正规合同，而且工程未完全竣工开发商就跑了，王英奇答应给办理产权登记而不办，故未办过户原告并没有过错；第三，本案申请执行人享有的是普通债权，而原告对案涉房屋实际占有和支配，具备准物权的性质，其应当优先于普通债权。原告认为，原告的诉讼请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条等法律规定，请求贵院支持原告的诉讼请求。被告沈阳金融商贸开发区汇通小额贷款有限责任公司辩称，沈河区人民法院作出的（2018）辽0103执异260号执行裁定书审理事实清楚、适用法律准确，应予维持，对原告的诉讼请求应予驳回，具体理由如下：一、生效判决裁定汇通公司对案涉房产享有优先受偿权，汇通公司申请执行案涉房产合法有效，原告无可排除执行的法律依据。2011年9月16日贵院受理汇通公司与王英奇、辽宁新宸房地产开发有限公司（以下简称“新宸公司”）企业借贷纠纷一案，经审理作出[2011]沈河民三初字第1040号民事判决书、民事裁定书，裁判汇通公司系合法债权人，债务人王英奇不能偿还欠款本金及利息时，汇通公司对兴隆一品2幢3-4-1号房屋（建筑面积94.22平方米）享有优先受偿权。现王英奇未履行给付义务，汇通公司作为债权人享有申请强制执行的权利，对享有优先受偿权的房产有权向法院申请评估、拍卖，法院据此进行的执行行为合法、有效。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”，原告无可排除执行的法律依据。二、原告请求中止对案涉房屋的执行并解除查封，无事实和法律依据。1、原告主张与王英奇签署的《楼房及车库买卖合同书》时间为2012年3月18日，该时间晚于汇通公司商品房买卖合同登记备案时间（2010年9月21日）。原告购买房产应全面履行核查义务，其消极履行义务具有主观过错。2、原告称其已支付部分购房款，但却无任何有效的付款凭证，仅依据收条佐证进行商品房购买，无付款的事实依据，无购买行为。3、原告无相关房屋产权证以证案涉房产归其所有，且未支付全部购房款、对未办理过户登记具有主观过错，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中排除法院执行的情况，原告主张无法律依据。4、原告就其权利损害已获救济，无阻碍法院执行的依据。由《承诺书》可知：原告已知涉案房产抵押给汇通公司，且在2014年10月16日就权利受到侵害与王英奇达成一致意见。现涉案房产未在约定时间解除冻结，依据《承诺书》约定原告已获得王英奇的补偿，其权利已获救济，不应再次对涉案房产主张权利，阻碍汇通公司实现债权。三、原告权利主张对象错误，应对其消极实现自己权益承担过错责任，不应阻碍汇通公司依法实现债权。无论王英奇未履行与原告签署的《楼房及车库买卖合同书》或《承诺书》，原告均应依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”，向王英奇主张权利损失，无法律依据对抗汇通公司依法申请执行、实现债权的权利。综上，原告存在消极实现自己权益的主观过错行为，亦无证据证明其已全部支付购房款。故原告无对抗汇通公司对其享有优先受偿权的房产申请强制执行实现债权的权利。因此，汇通公司恳请贵院查明本案事实，依法驳回原告刘宏山的诉讼请求申请，维护汇通公司的合法权益。第三人王英奇未到庭，提供书面答辩意见如下：一、原告的起诉请求有理，应当依法支持，不应当执行原告等人的12套房屋。（2012）沈河执字第1438号民事裁定书第一项记载：查封被执行人王英奇所有的位于沈阳新民市商品房。这份裁定书明确了24套房屋的所有权人是本案第三人王英奇。该裁定的依据是1040号民事判决书，判决书中的证据有承包经营协议、借款合同。承包经营协议记载王英奇负责本项目建设工程及配套设施的建设施工和经营管理，并承担所有相关费用；负责本项目的具体销售工作，承担销售费用。我第三人王英奇对24套房屋具有所有权和销售权。并且辽宁新宸房地产开发有限公司于2012年8月30日向执行局出具说明“……该24套房产当初作为担保财产，归王英奇所有”。本案原告等12户与我签订合同，我已经分别收全款或大部分房款，约定尚欠部分办理完房证后给付。房屋已经交付，原告已经实际占有使用，没有办理过户手续，原告也无过错。房屋买卖在先，法院查封在后，因此不应当执行原告等12套房屋。二、法院已经拍卖12套房屋，价值约240万元，第三人只欠利息、违约金，不应当再执行原告等人的12户房屋。法院先后拍卖（流拍）的12套房屋，价值约240万元。依据判决确定的给付利息时间和违约金时间，按借款240万元计算，利息违约金尚欠约100万元，我所欠的钱将尽快想办法还上。现在申请人称我还欠本金235万元、利息20万元、违约金296万元，被告的这种说法和算法显然没有法律依据。第三人辽宁新宸房地产开发有限公司未到庭，未提交书面答辩意见。经审理查明，2012年2月7日，因沈阳金融商贸开发区汇通小额贷款有限责任公司与王英奇、辽宁新宸房地产开发有限公司企业借贷纠纷一案，本院作出[2011]沈河民三初字第1040号民事判决书，判决：“一、被告王英奇于本判决生效之日起十日内一次性返还原告沈阳金融商贸开发区汇通小额贷款有限责任公司借款本金人民币270万元；二、被告王英奇于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳金融商贸开发区汇通小额贷款有限责任公司借款本金人民币270万元的利息；（自2010年9月20日起至本判决生效时止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，扣除已支付的利息106,920元）三、被告王英奇于本判决生效之日起十日内，给付原告沈阳金融商贸开发区汇通小额贷款有限责任公司借款本金270万元的违约金；（自2011年3月20日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算）四、如被告王英奇不能偿还上述欠款本金及利息时，则原告沈阳金融商贸开发区汇通小额贷款有限责任公司对王英奇抵押的坐落于新民市兴隆镇兴隆堡村兴隆一品第2幢2-4-1，建筑面积为101.98平方米、2-3-2，建筑面积为101.98平方米、2-3-1，建筑面积为101.98平方米、2-2-2，建筑面积为101.98平方米、2-1-2，建筑面积为101.98平方米，2-1-1，建筑面积为98.17平方米，2-2-1，建筑面积为97.14平方米，3-4-1，建筑面积为97.14平方米，3-3-2，建筑面积为97.14平方米，3-3-1，建筑面积为97.14平方米，2-6-1，建筑面积为97.14平方米,2-5-1，建筑面积为94.22平方米，2-4-2，建筑面积为94.22平方米，3-2-2，建筑面积为94.22平方米，3-2-1，建筑面积为94.22平方米，2-6-2，建筑面积为94.22平方米，3-1-2，建筑面积为92.64平方米，3-1-1，建筑面积为92.64平方米，3-6-1，建筑面积为92.64平方米，3-5-2，建筑面积为92.64平方米，3-5-1，建筑面积为92.64平方米，3-4-2，建筑面积为88.8平方米，2-5-2，建筑面积为65.73平方米，3-6-2，建筑面积为63.88平方米共计24套房屋享有优先受偿权；五、被告辽宁新宸房地产开发有限公司对原告沈阳金融商贸开发区汇通小额贷款有限责任公司对王英奇抵押的房产行使优先受偿权不足部分承担连带给付责任；……”该判决生效后，执行过程中，本院于2012年7月24日查封本案诉涉的位于新民市房屋，并发布了[2012]沈河执字第1438号查封公告。刘宏山作为案外人提出执行异议。2018年7月26日，本院作出（2018）辽0103执异260号执行裁定书，裁定驳回案外人刘宏山的异议。刘宏山不服该执行裁定，故起诉来院。另查明，2011年6月25日，被告王英奇作为卖方，原告刘宏山作为买方，双方签订《楼房产权交易合同书》，约定：“经买卖双方友好协商，卖方同意将位于新民市私有产权商品住宅楼卖给买方，双方达成如下共识：此楼具体地址：新民市兴隆堡镇兴隆一品小区即兴隆堡镇中兴路兴隆一品小区2#楼三单元341号，此楼为卖方王英奇名下的商品楼，销售面积约94.22平方米（以房证面积为准）。此楼交易单价为2400元/平方米，总价为贰拾贰万陆仟壹佰贰拾捌元整。买方已于2011年6月25日交给卖方定金壹拾伍万元整，买方于本合同签订时交给卖方交易款，同时卖方将该套楼房的门锁钥匙全部交给买方。卖方王英奇应积极为买方办理该楼房的产权手续，此楼房本合同签订与其相关的债权债务与买方无关，均由卖方自行处理。余款办完房证一次结清。同日，第三人王英奇作为收款人为原告出具收条，内容为收到刘宏山房款壹拾伍万元。再查明，2007年3月21日，第三人辽宁新宸房地产开发有限公司作为甲方，第三人王英奇作为乙方，签订《承包经营协议》，协议约定甲方负责办理本项目前期的申请立项、报批、征地手续及拆迁工作，负责本项目的勘察、设计、办理土地证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的工作等；乙方负责位于沈阳新民市“兴隆一品住宅小区”建设项目建设工程及配套设施的建设施工和经营管理工作，并承担所有相关费用，负责本项目的具体销售工作，承担销售费用等；甲乙双方确定乙方应向甲方支付“前期工作费和承包费”人民币250万元，甲方不再享有本项目其他经济收益，也不承担项目相关风险。2010年9月21日，第三人辽宁新宸房地产开发有限公司与原告沈阳金融商贸开发区汇通小额贷款有限责任公司就本案案涉房屋签订商品房买卖合同，并办理了合同备案。2012年8月30日，第三人辽宁新宸房地产开发有限公司出具《说明》一份，内容为：“[2011]沈河民三初字第1040号民事判决中涉及的24套抵押房产，即坐落于新民市房屋，该24套房产当初作为担保财产，归王英奇所有。特此证明。”原告提交照片、采暖费发票以及新民市兴隆堡镇兴隆堡村村民委员会出具的居住证明证明其已实际占有使用案涉房屋。在本案审理过程中，原告刘宏山依本院要求将尚未交付的剩余购房款76128元存至本院暂存款收款账户内。上述事实，有当事人陈述、民事判决书、查封公告、执行裁定书、楼房及车库买卖合同书、收条、承包经营协议、商品房买卖合同、说明、暂存款收据等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”，本案第三人王英奇与第三人辽宁新宸房地产开发有限公司之间签订《承包经营协议》，约定王英奇负责案涉房屋所在项目的建设及具体销售工作，且根据第三人辽宁新宸房地产开发有限公司出具的《说明》，可以证明第三人辽宁新宸房地产开发有限公司认可案涉房屋在内的共计24套房屋归王英奇所有，故第三人王英奇有权将案涉房屋出卖给原告。在本院查封案涉房屋前，原告已同第三人王英奇签订《楼房产权交易合同书》，支付了购买房屋的部分价款，占有、使用房屋，且在本案审理过程中将剩余价款按照本院的要求予以交付，非因原告自身原因未办理房屋过户登记，因此，原告作为案涉房屋的买受人，其购买房屋的情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，原告对房屋享有足以排除强制执行的民事权益。故不得执行案涉房屋。至于原告提出要求解除对案涉房屋查封的诉讼请求，因原告在提出执行异议时，仅对房屋的评估、拍卖事宜提出异议，解除查封不属案外人执行异议之诉的审理范围，故对原告的该项诉讼请求，本院不予处理。关于被告沈阳金融商贸开发区汇通小额贷款有限责任公司提出的其与第三人辽宁新宸房地产开发有限公司之间的《商品房买卖合同》备案早于原告购买房产时间的抗辩问题。因被告沈阳金融商贸开发区汇通小额贷款有限责任公司与第三人辽宁新宸房地产开发有限公司之间签订并备案《商品房买卖合同》，是债权实现的保障，并非真实商品房买卖，而原告为真实购房人，实际占有、使用案涉房屋，对房屋享有的权利优先于普通债权。因此，被告的抗辩缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、不得执行位于新民市房屋；二、驳回原告刘宏山的其他诉讼请求。案件受理费4693元，由被告沈阳金融商贸开发区汇通小额贷款有限责任公司承担。公告费700元，由第三人辽宁新宸房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  仲芳雪审 判 员  刘思国人民陪审员  史秋卓二〇一九年十二月十二日书 记 员  吴靖雯