安徽省临泉县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1221民初5152号 原告：汤丹丹，男，1990年9月1日出生，汉族，住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：张慧，安徽文瑞律师事务所律师。 被告：周辉，男，1994年2月10日出生，汉族，住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：刘晓东，安徽颍州律师事务所律师。 被告：韩九浩，男，1987年12月18日出生，汉族，住安徽省临泉县。 被告：王佳宾，男，1989年3月15日出生，汉族，住安徽省临泉县。 上述两被告共同委托诉讼代理人：姚琦，安徽弘大（合肥）律师事务所律师。 上述两被告共同委托诉讼代理人：姚俊哲，安徽弘大（合肥）律师事务所实习律师。 被告：河南盛世永昌建设工程有限公司，统一社会信用代码91410423706574073N（1-6），住所地河南省平顶山市石龙区明德路****。 法定代表人：雷跃山，该公司经理。 委托诉讼代理人：李丽华，该公司员工。 原告汤丹丹与被告周辉、韩九浩、王佳宾、河南盛世永昌建设工程有限公司（原鲁山县永昌道桥有限公司，以下简称永昌公司）建设工程合同纠纷一案，原告于2018年7月2日起诉，本院受理后依法适用普通程序于2019年11月6日公开开庭进行了审理。原告汤丹丹及其委托诉讼代理人张慧，被告周辉及其委托诉讼代理人刘晓东，被告韩九浩、王佳宾及其共同委托诉讼代理人姚琦、姚俊哲，被告永昌公司委托诉讼代理人李丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汤丹丹向本院提出诉讼请求：1.判令四被告支付原告工程承包费用926280元，2018年6月28日之前的违约金、利息50598.04元（之后利息按银行同期贷款利率计算至实际清偿完毕之日止），共计976878.04元，四被告承担连带清偿责任；2.判令四被告支付原告为被告做挖机零星活、平整土地、抽水等费用159480元，2018年6月28日之前的违约金、利息8711.60元（之后利息按银行同期贷款利率计算至实际清偿完毕之日止），共计168191.60元，四被告承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、财产保全费、评估费由四被告承担。 事实与理由：2016年，被告韩九浩、王佳宾、周辉以永昌公司名义承包了临泉县“2016畅通工程”三批二标段范集到长官公路建造工程。其后，被告韩九浩、王佳宾、周辉再以永昌公司名义把该工程的路基（包括土方、灰土）工程转包给了原告施工。当时书面约定该工程灰土价格为每层每平方6元，共四层；土方每立方5元，共46000立方。在施工过程中，又增加挖机每小时260元，共498小时；抽水及平整土地共30000元。原告按约履行合同，被告验收并接收了工程；之后，被告完成路面沥青铺设工程后，全部工程交付业主使用至今。工程完工后，双方进行了工程结算，扣除范集桥头到范集西路南修电瓶车路口1公里公路基工程（从K0+000至K1+000）由被告韩九浩、王佳宾本人施工，其余6公路（从K1+000到K7+000）均由原告施工。承包费合计1276280元，加上做挖机零星活、平整土地、抽水等费用159480元，共计1435760元。原告要求被告支付工程款，被告仅支付35万元，后被告以价格约定不明为由拒绝付款。 原告认为，被告韩九浩、王佳宾、周辉以被告永昌公司名义从事民事法律行为，永昌公司对此明知且同意，其应对韩九浩、王佳宾、周辉以其名义从事的民事法律行为承担连带责任；周辉以永昌公司名义与原告签订了《建设工程合同》和《补充合同》，被告在原告按合同要求完成工程后拒绝支付工程款，损害了原告的合法权利。 被告周辉辩称，1、周辉是干路基土方的，被告韩九浩、王佳宾与被告永昌公司签订有劳务合同，韩九浩、王佳宾从永昌公司承包案涉工程，周辉又从被告韩九浩处承包。2、周辉的接头人是韩九浩，周辉与韩九浩口头协商并约定价款每层每平方6元，没有与王佳宾协商。3、周辉和原告汤丹丹在一起干活，周辉有段时间忙，转包给原告，原告的工钱与周辉结算。4、被告韩九浩、王佳宾仅支付周辉工程款35万元，周辉无法支付原告。 被告韩九浩、王佳宾辩称，1、答辩人与原告无口头或书面合同关系，非原告的合同当事人，原告与周辉形成合同关系，应向周辉主张工程款。2、只有实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。在周辉没有破产、下落不明等难以保障权利实现的情形下，不应任意突破合同相对性原则，向与其没有合同关系的王佳宾、韩九浩主张责任。3、答辩人从未与原告进行过结算，原告提举的结算依据系周辉与汤丹丹间的单方确认，而非答辩人所作。工程结算不可能仅凭一张手写的结算依据而无其他单据、工程量清单、签证等予以佐证。因此，汤丹丹的诉讼请求证据不足。4、案涉工程中的K1+000-K4+250加宽路段的工程量比较小，答辩人将机械施工分包给胥金龙，由胥金龙施工，后期胥金龙的机械撤回后，答辩人用周辉的机械台班（租机械）来算账（按小时每天算账，已付10万元，原告不认可。）新建路段K4+250-K7+000分包给被告周辉，按照每层一平方4元计算，其中有胥金龙的铲车、旋耕机一直参与施工，这笔钱应从工程款中扣除。5、原告提供的韩文东施工日志中“刘”就是胥金龙提供旋耕机及挖机的工作。综上，答辩人不应就周辉应支付的款项承担连带清偿责任。 被告永昌公司辩称，永昌公司承包案涉工程后，转包给韩九浩、王佳宾，二人自负盈亏。案涉工程已验收，工程款除质保金外已支付完毕，永昌公司也已支付工程款给韩九浩、王佳宾。永昌公司不认识汤丹丹，与其没有合同关系，二者没有任何业务来往。原告不应起诉永昌公司，永昌公司不应当承担责任。 原、被告围绕其诉讼请求及抗辩主张向本院提举了相关证据。根据当事人的陈述和辩解及本院依法认定的证据，审理查明的事实为： 2016年9月被告永昌公司中标承建临泉县“2016畅通工程”三批二标段范集到长官公路建造工程，合同工程价款16117050元，工期240日。被告韩九浩、王佳宾共同与被告永昌公司建立劳务协作关系，韩九浩、王佳宾与永昌公司口头协议从永昌公司处承包范集到长官路段的路基工程（K0+000-K7+000），韩九浩负责工地，王佳宾负责与永昌公司对接。被告周辉与被告韩九浩口头协商后，承包案涉工程。 被告周辉承包后，又与原告汤丹丹签订《建筑工程施工承包合同》（合同上日期2016年10月20日）将工程转包给原告汤丹丹，合同约定：“1、工程价款：工程一：工程路基共四层，每层每平方米6元，总价款以实际平方结算，工程由乙方（汤丹丹）垫资，每20000平方米一结，先结70%，剩余30%待工程竣工验收合格后结清，具体结算方式以结算单为准。工程二：路基开挖土方每立方5元，共46000立方，路基开槽挖完结清。2、该建筑工程为包工不包料的承包方式，乙方（汤丹丹）提供机械设备和人力”。被告周辉与原告汤丹丹之后又签订《建筑工程施工承包合同（补充协议）》（协议上日期2017年6月2日），约定：“1、乙方（汤丹丹）给甲方（周辉）挖机做零星机械活每小时260元，2016年10月份到12月份做了86小时；2017年2月份到5月份做了412小时。2、路基抽水及平整土地共三万元”。被告王佳宾支付被告周辉工程款35万元，被告周辉支付原告35万元。临泉县“2016畅通工程”三批二标段范集到长官公路建造工程2018年1月交工验收。案涉工程双方无异议路段为东段1000米即K0+000-K1+000路段由被告韩九浩、王佳宾施工；西段的K4+250-K7+000新建路段由原告汤丹丹施工。原告汤丹丹、被告周辉作为案涉工程施工的相对一方与被告韩九浩、王佳宾作为另一方有异议的路段为中间加宽路段即K1+000-K4+250路段。综上，原告诉至本院，请求判如所请。 另查明：安徽中衡房地产土地资产价格评估有限公司于2019年9月24日出具“中衡价评（2019）第（174）号价格评估报告，经该公司评估：K1+000-K7+000路基工程造价合计为932649.00元（K1+000-K2+242加宽路基工程造价405202元，K2+242-K7+000新建路基工程造价527447元）。原告支付鉴定费35000元。 2017年6月27日被告周辉向原告汤丹丹出具结算单一份，工程款共计1435760元（其中K4+300-K7段573480元，K1-K2段169200元，K2-K4+300段303600元，土方230000元，挖机、零活129480元，抽水平整30000元。）2018年7月18日，周辉再次向原告出具工程量和工程单价一览表，该表新建路段为K4+250-K7+000，其余内容与2017年6月27日的结算单一致。 再查明：被告周辉因案涉工程曾于2017年11月13日起诉被告韩九浩、王佳宾、永昌公司，后于2017年11月29日申请撤诉。原告汤丹丹因案涉工程曾于2017年12月5日起诉本案被告，该案于2018年1月16日开庭审理，庭后汤丹丹于2018年6月11日申请撤回起诉，本院予以准许。 本院认为：《合同法》规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中被告永昌公司将案涉工程转包给被告韩九浩、王佳宾个人施工，韩九浩、王佳宾又转包给被告周辉施工，之后原告汤丹丹与被告周辉签订《建筑工程施工承包合同》，由于原告与被告韩九浩、王佳宾、周辉均不具备相应的资质且系个人承包工程，故原告与被告周辉之间及被告之间签订的涉案工程合同均应为无效合同。 根据相关法律及司法解释的规定，原、被告之间签订的合同为无效，但涉案工程已完工并竣工验收，原告主张的工程款与被告周辉进行结算，周辉自愿向汤丹丹出具1435760元结算单，该结算对汤丹丹、周辉具有约束力，故原告汤丹丹要求被告周辉支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。扣除周辉已支付的35万元，余款1085760元周辉应予支付。双方于2017年6月27日结算，被告周辉至今未付，故原告要求支付工程款利息的请求，本院予以支持。 关于原告汤丹丹、被告周辉作为施工一方与被告韩九浩、王佳宾作为施工一方工程量的问题。1、原告汤丹丹向本院提交的“单据”（手机照片打印），该单据载明“新建路K4+250-K7+000...合计372600元；加宽段K2+000-K4+250...合计187200元；街道上K1+000-K2+000...合计100800元；K1+000-K7+000灰土机械费合计660600元；挖机费75000元、铲车费90000元，以上灰土由韩文东提供另外两个旋耕机。”对该单据韩九浩称“系其在胥金龙租房处书写，为内部成本预算，计算盈亏问题，不对任何人做任何东西的依据，该手续不是出具给原告的，也没有通知原告去拿。”原告认可系其从胥金龙处获取。该“单据”无日期、无签名，单据上显示的价款计算方式为每层每平方米4元，以及灰土由韩文东提供另外两个旋耕机。从该单据内容看，该单据系价款的记载，未显示详细施工人，有韩文东提供两个旋耕机。 2、原告提交的台账（机械、工人工资）、加油费收据，不能证明原告系全部工程的施工人。 3、原告提交被告韩九浩2018年4月16日的笔录，该笔录中韩九浩称“与周辉父亲谈的价格，周辉父亲报价四层18元/平方米，第二天在项目部周辉与韩九浩谈价格，一看双方认识，周辉主动让2元，即四层按16元/平方米。”该笔录中不能证明原告称的价格为四层18元/平方米。该笔录中记载“？周辉还有工程没有，就你包给他干的。：用他机械，应付他10万机械费。”可知韩九浩认为其租赁周辉机械。该笔录得不出双方工程量的情况。 4、2017年2月21日-3月31日韩磊（别名韩文东）记录的施工日志，日志显示的“施工人”，部分为“单”和“刘”，部分为“单”，部分未注明。被告韩九浩、王佳宾称“刘”系其施工时的驾驶员，目的系计算租赁费即韩九浩在2018年4月16日的笔录中称的10万元机械费。韩九浩、王佳宾认可“单”指原告汤丹丹。该日志得不出原告系全部工程的施工人。 5、原告提供的出庭证人证言，亦不能明确周辉与韩九浩就价款的约定情况，以及双方工程量的情况。 综上，因被告周辉与被告韩九浩、王佳宾之间系口头协商，无书面合同也没有其他证据能明确双方的协议内容，双方亦没有结算，对双方之间工程量及工程价款，本院现无法查明。原告汤丹丹主张被告韩九浩、王佳宾承担工程款的请求，本院不予支持。被告永昌公司辩称，发包方除质保金外已支付全部工程款，并已将被告韩九浩、王佳宾的工程款付清，庭审中韩九浩、王佳宾未提出异议，本院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下： 一、被告周辉于判决生效之日起十日内支付原告汤丹丹工程工程款1085760元及利息（自2017年6月27日至2018年6月28日，按银行同期贷款利率计算，以后的利息另行计算）； 二、驳回原告汤丹丹的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15106元，财产保全费5000元，鉴定费35000元，合计55106元，由被告周辉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长  蒋长春 审 判 员  张 伟 人民陪审员  刘子学 二〇一九年十二月十七日 书 记 员  王蓬业 附：判决所依据的有关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。