河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3931号上诉人（原审被告）：河南拜尔石膏板有限公司。法定代表人：耿欣，该公司经理。委托诉讼代理人：谢红伟，河南明昕律师事务所律师。委托诉讼代理人：张少如，洛阳市孟津县光明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：洛阳市龙宏建材有限公司。法定代表人：宁花娥，该公司总经理。委托诉讼代理人：李妙丽，该公司法律顾问。被上诉人（原审第三人）：赵宏举。委托诉讼代理人：赵梦楠，系赵宏举女儿。上诉人河南拜尔石膏板有限公司（以下简称拜尔石膏板公司）因与被上诉人洛阳市龙宏建材有限公司（以下简称龙宏建材公司）、赵宏举产品质量纠纷一案，河南省孟津县人民法院于2016年7月25日作出（2014）孟民二初字第170号民事判决，龙宏建材公司不服向本院提起上诉，本院与2017年5月31日作出（2017）豫03民终447号裁定书，裁定将本案发回河南省孟津县人民法院重审。河南省孟津县人民法院于2019年4月2日作出（2017）豫0322民初1133号民事判决，拜尔石膏板公司不服向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。拜尔石膏板公司上诉请求：一、撤销孟津县人民法院（2017)豫0322民初1133号民事判决书，改判上诉人不应赔偿洛阳市龙宏建材有限公司原材料损失（石膏粉）价款374957.60元；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费与鉴定费。事实与理由：一、上诉人不生产石膏粉，提供给被上诉人的石膏粉是华阳电厂生产的合格产品，该产品也是第三人认定抵账的产品,一审认定上诉人提供的石膏粉存在质量问题没有事实依据和法律依据。赵宏举原在上诉人公司任董事长兼总经理，也是该公司的股东，主持公司的全面工作。后经股东会议决议，撤销了赵宏举在我公司董事长兼总经理职务，对于赵宏举入股投资的70万元，经双方协商，退给他30万元，余款40万元，根据赵宏举要求以华阳电厂供应的石膏粉来折抵。河南拜尔石膏板有限公司组建时是三个人发起的，黄洪才是其中之一，后因其他原因，黄洪才又去跟赵宏举干。因此在2013年3月16日，黄洪才受赵宏举委托与我公司签订了抵账协议。而被上诉人龙宏建材公司是赵宏举自家兴办的，其法定代表人宁花娥是赵宏举的妻子，股东赵子龙是赵宏举的儿子。由于赵宏举和被上诉人的特殊关系，被上诉人才在协议书上加盖了印章，协议书只是对以石膏粉抵40万元的价格进行了约定。对石膏粉的质量标准并没有任何约定，上诉人提供的石膏粉是华阳电厂生产的，但电厂只供应我公司一家，华阳电厂每天都有质检报告（一审已提供过部分质检报告，当初赵宏举要求以华阳电厂生产的石膏粉抵账，就是认定该电厂的石膏粉是合格产品，并且黄洪才就是主管我公司石膏粉进货的，对该产品是非常了解的，现被上诉人将2400余吨石膏粉用完并生产成石膏砌块卖完后，被上诉人以石膏粉存在产品质量纠纷为由要求赔偿，没有事实依据和法律依据。二、被上诉人生产的石膏砌块是否出现问题？其出现的问题与上诉人提供的石膏粉无因果关系，从2013年3月16日至2013年10月3日在这长达半年多时间里，被上诉人自提我公司石膏粉100多车次，其中袋装粉245.54吨，散装粉2204.42吨，累计款额37万多元，这足以证明被上诉人用后已认可我公司的石膏粉；被上诉人在一审诉状上的事实与理由中，提出原告使用被告的石膏粉生产出的石膏板后，发现石膏板风化严重且大面积粉碎。被上诉人制作的是石膏砌块，而不是石膏板，如果真的出现这些问题，就应该查找自身的原因。由于制作石膏砌块，需要煤灰、缓凝剂、添加剂等其它原料，不单是石膏粉。按照中华人民共和国建材行业标准，对石膏砌块也有严格的要求，原文为：堆放场地应平整、干燥、漏天存放时，产品应遮盖，防止雨淋、暴晒。抽样与组批规定：以同一种规格、配方、工艺生产的2000块产品为一批，不足2000块时，也按一批计，每批中随机抽取3块做为一组试样。如果被上诉人按照规定3-5天抽查一次，怎会拖到半年后才说我公司供应的石膏粉质量有问题，被上诉人所述的风化严重、大面积粉碎，就该查找生产过程中的工序，如煤灰是否妥当，混合比例是否妥当，由于被上诉人制作的石膏砌块，是漏天存放，也没有防雨，更没有防晒措施，我公司能制作出1.22-2.44米的石膏板，被上诉人用我公司的石膏粉制作的石膏砌块应查找是否操作规范？石膏粉与煤灰的掺兑比例是否妥当？被上诉人绝不能把制作出的石膏砌块风化严重、大面积粉碎，而强加于我公司，一审认定我公司供应的石膏粉质量不合格，目前没有合理合法的依据予以证实。三、被上诉人生产的石膏砌块所使用的石膏粉并非只有上诉人一家，不能认定产品出现问题是上诉人提供的石膏粉所致。我公司供应的石膏粉，投入市场以来，均得到广大客户的认可。我公司的石膏粉全是华阳电厂供应的石膏粉，从没有所谓的质量问题，被上诉人2013年5月期间一次就在济源环能建材有限公司购进了17856.60元石膏粉，还从山东菏泽等地也购进了石膏粉。被上诉人制作的石膏砌块所用的石膏粉并不是我公司一家供应。上诉人在一审时也向法庭提供了被上诉人在济源购进石膏粉的票据，但一审法院却只认定只有上诉人一家提供石膏粉，明显地偏袒被上诉人。四、一审法院委托鉴定取样违法，鉴定的材料并非石膏粉原料，而是露天存放多年并且严重风化的石膏砌块，邀请所谓的专业人士进行咨询并形成意见没有法律依据。2017年7月19日被上诉人申请对堆放在被上诉人院内的石膏砌块质量问题进行鉴定。这样在一审谢法官带领下，有关人员到被上诉人堆放4年多之久的场地，在漏天、雨淋、暴晒杂草丛生的两堆不足两车的石膏砌块边头上刮下了粉末、以此粉末进行化验，从黎明化工研究院的检测结果，也未证明我公司的石膏粉存在质量问题。2018年1月17日洛阳龙宏建材有限公司又向法院申请:“要求对石膏砌块成分与石膏砌块的粉碎程度之间的因果关系进行鉴定”，在2018年9月6日孟津县人民法院对外委托司法辅助工作站给综合审判团队发出了退卷函，退卷函明确说明，你庭委托对石膏砌块成分与石膏砌块的粉碎程度之间是否存在因果关系进行鉴定，经请示洛阳市中级人民法院技术处,电话多次咨询河南省分析测试中心，河南省建筑科学研究院，河南省建材产品质量检测站等多家专业技术单位，均称不能鉴定，故将案件退回。案件退回后，召开了所谓的专家论证会，但一审法院鉴定、论证的是不具备鉴定条件的石膏砌块，不是我公司供应的石膏粉。五、我公司供给被上诉人2449.96吨石膏粉，为什么被上诉人的厂区里只有两堆不到两车的石膏砌块，我公司从未见到其他的石膏砌块，在一审查明的事实中，依上诉人提供给被上诉人的石膏粉就有2449.96余吨，这么大量的石膏粉再加上必用的粉煤灰和其他原料，要制作出大量的石膏砌块，可在一审法院去鉴定取样时只见到了两堆不到两车的石膏砌块，那么大量的石膏砌块哪里去了？被上诉人一直强调上诉人提供的石膏粉不合格，既然不合格被上诉人为什么不停止生产，已生产出的石膏砌块为什么要销售出去？既然已经销售出去，还要上诉人赔偿损失，这不是自相矛盾吗？综上，请求二审法院査明事实，公正判决，实现上诉请求。龙宏建材公司辩称，一、对上诉人提出的产品质量问题：答辩人认为《合同法》第六十二条第一款规定“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的标准履行。该条规定，如果合同中对产品的质量标准有约定从约定，没有约定的，可以按照国标、行标的规定。而不是如上诉人在上诉书第2页中陈述的因为双方在签订合同时对产品的质量没有约定，所以上诉人就可以以质量不合格的产品来抵充。另对产品质量是否合格，是要有国家质检部门对产品检验合格后颁发产品合格证书来证明，而不是如上诉人所说，其向其他人供应了产品其他人都没有提出产品存在质量问题就可以证明其向答辩人所提供的石膏粉是合格产品，这个理论明显是违法的，更是不能成立的。本案从一审、二审再到发还重审后一审、二审，上诉人并没有向法院举出在公司成立后经营期间，有关国家质检部门向上诉人颁发的“产品质检合格证书”。这也说明，上诉人所经营的产品不是合格产品，属于严重的违法经营，应当受到严惩。二、答辩人在前几次庭审中，有负责生产的工人和质检的负责人出庭向法庭陈述，石膏砌块的生产流程和所使用的原料是石膏粉加水生产出来的，所以生产出来的石膏砌块的成分依然是石膏粉和水，也不存在比例不妥当的情形，更没有上诉人所讲的需要煤灰什么添加剂等物质。石膏砌块的成分中除了水和石膏粉外再无其他物质。石膏砌块在刚生产出来，看不出来存在问题，但答辩人在准备销售时发现大面积粉碎、风化，有关部门也向答辩人下发整改通知，要求停止生产待检测合格后方可投入市场销售。所以，答辩人面对大面积粉碎、风化的石膏板，无法销售，最后不得不做为废物倒掉，而不是如上诉人在上诉状中说的，答辩人已将产品全部销售完毕。风化严重的石膏砌块，稍用力捏就粉碎，这种产品哪个公司敢用，又有哪个公司会用，上诉人的推论明显不能成立。三、本案一审判决是在合议庭提交审判委员会讨论后最终形成的判决结果，而不是哪一个法官的认识和决断，而审判委员会的参加人员是一审法院所有的精英法官，上诉人歪曲事实，将审判程序和公正的裁判结果定义为主办法官的偏袒和枉法裁决，将正义归结为移花接木，是对司法权威的蔑视。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，判决结果客观公正，上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。赵宏举辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。龙宏建材公司向一审法院提出诉讼请求：1、终止双方于2013年3月16日签订的协议书，退还双方约定的折抵材料款25042.4元；2、要求被告赔偿因产品不合格给原告造成的原材料损失费374957.60元，并赔偿原告的工人工资、场地租赁费用、电费等杂支费用116903.40元。3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：赵宏举与原告公司法定代表人宁花娥系夫妻。赵宏举曾任被告公司代理董事长并主持工作。期间，赵宏举在被告公司投资款额，在退出该公司时候，经协商2013年3月16日，甲方（被告）河南拜尔石膏板有限公司与乙方赵宏举（原告洛阳市龙宏建材有限公司）受委托人黄洪才签订《协议书》一份，内容为：一、应乙方要求，甲方在石膏粉袋装200元/吨散装170元/吨的现有价格上，按优惠价袋装180元/吨、散装150元/吨供应给乙方，用于折抵乙方40万元款项。二、折抵吨数以实结算。40万元超出部分仍按袋装180元/吨、散装150元/吨计算，但必须按照甲方惯例，款到发货，乙方所有享受优惠的石膏粉以4000吨为限。三、本协议签订后，乙方不得再以任何理由在用款利息、工作期间工资待遇及各种招待费用等再与甲方产生任何争议。（如需发票，甲方提供发票，乙方承担税费）。四、本协议签订之日生效。该协议甲方没有签章，乙方签章并有黄洪才签字。随即，开始履行协议。2013年3月至2013年9月间，陆续供应石膏粉折抵欠款374957.60元，尚欠投资款25042.4元。原告公司发现使用被告供应的石膏粉生产出石膏板发生风化且大面积粉碎等质量问题。2013年12月7日，孟津县建材管理办公室向原告洛阳市龙宏建材有限公司发出《通知》：经市检测站与我单位共同至你单位检查石膏砌块，发现你单位生产的石膏砌块风化严重，大面积粉碎，特此通知你单位，严格按照检测程序，委托具备合法检测资质的单位取样检测认证，待检测合格后方可投入市场销售。一审法院重审中对龙宏建材公司方提出的拜尔石膏板公司方提供的产品石膏粉是否存在质量问题展开法庭调查。一审法院首先委托司法鉴定机构对现存的石膏砌块进行取样和化验，结论为该石膏砌块中的杂质镁、钠、氯等元素严重超标（对比烟气脱硫石膏国家行业标准，见后附对比表）。后一审法院委托对上述杂质元素超标与该石膏砌块表面粉化现象之间有无因果关系进行鉴定，因无该类鉴定机构没有形成鉴定意见。一审法院邀请部分专业人员咨询该因果关系的意见，经专家组讨论，一致意见为：石膏粉在制成石膏砌块的过程中，只是硫酸钙分子中结合水分子的变化，不会产生新的元素（2CaSO4?H2O+3H2O=2CaSO4?2H2O），该石膏砌块表面粉化的原因系水溶性杂质太多造成的。关于这些石膏砌块是否用的被告提供的石膏粉，庭审中原告方提供了多次运输石膏粉的司机和当时参与制作石膏砌块的多名工人的证言，证人也出庭接受质询，同时提供了当时的视频、图片资料，可以认定石膏砌块系使用被告提供的石膏粉。被告方提出原告方也同时使用了其他厂家的石膏粉，但不能提供相关证据证明。另查明，原告方提起诉讼后，曾申请我院保全证据，原审办案人与原告方一起录制了视频资料，但原一审中未对产品质量进行司法鉴定。一审法院认为：被告方以以物抵债的方式对外出售产品，应当保证符合国家质量标准，出售不达标产品对他人造成损害的，应承担民事责任；原告方进行化工产品生产，应对原材料先行检验，而原告方根本没有进行化验就进行产品生产，存在过错，也应承担相应责任。关于损失的分担，根据公平原则，被告方赔偿原告方原料（石膏粉）价款计374957.60元。原告方的其他损失由原告方承担。被告与第三人的合同关系及剩余材料款25042.40元与本案不属同一法律关系，应另行主张。经该院审判委员讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国产品质量法》第四条、第二十三条、第二十六条第一项、第四十三条、第四十六条、《中华人民共和国民法总则》第六条之规定，判决：一、被告河南拜尔石膏板有限公司赔偿原告洛阳市龙宏建材有限公司原料损失（石膏粉）价款计374957.60元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，由原告承担5900元，被告承担3000元，鉴定费10000元由被告承担。本院查明的事实除与一审查明事实一致外，二审期间，龙宏建材公司提交原材料损失说明，称：“原材料损失：袋装217.48吨×180吨=49226.4吨，罐装2171.54×150元吨=325731元，49226.6+3257312元=374957.4元。”本院认为，本案系产品质量纠纷。龙宏建材公司主张因使用拜尔石膏板公司供应的原材料石膏粉质量不合格，致使生产的石膏砌块风化严重且大面积粉碎造成公司重大损失，要求拜尔石膏板公司赔偿其经济损失。关于拜尔石膏板公司向龙宏建材公司提供的石膏粉是否存在质量问题，经一审法院委托鉴定机构对现存的石膏砌块进行鉴定，结论为该石膏砌块中的杂质镁、钠、氯等元素严重超标。一审法院亦对上述杂质元素超标与石膏砌块表面粉化现象之间有无因果关系委托鉴定，因无该类鉴定机构没有形成鉴定意见，在此情况下，一审法院邀请相关专家组织讨论形成一致意见为：…该石膏砌块表面粉化的原因系水溶性杂质太多造成的。一审依据上述鉴定结论及专家意见，认定拜尔石膏板公司向龙宏建材公司出售的石膏粉不达标，一审对此事实认定并无不当，拜尔石膏板公司本案应承担产品质量责任。鉴于龙宏建材公司作为建筑材料的生产企业，未对原材料先行检验就进行产品生产，存在过错，一审认定龙宏建材公司在本案亦应承担相应责任正确。根据公平原则并结合本案实际情况，一审判决拜尔石膏板公司赔偿龙宏建材公司原材料（石膏粉）价款374957.60元，并由龙宏建材公司承担其主张的工人工资、场地租赁费用、电费等杂支费用的损失，符合法律规定，亦无不当。关于拜尔石膏板公司上诉称龙宏建材公司也同时使用了其他厂家的石膏粉，但对此未能提供充分有效证据予以证明，该上诉理由本院依法不予采信。拜尔石膏板公司另上诉称该公司不生产石膏粉，其提供的石膏粉系华阳电厂生产的产品问题，属拜尔石膏板公司与华阳电厂之间的合同事宜，与本案不属同一法律关系，本院不宜一并处理，拜尔石膏板公司可就相关权益另行主张解决。综上，拜尔石膏板公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6924元，由上诉人河南拜尔石膏板有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一九年十二月二十六日书记员  王丽锋