河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6362号上诉人（原审原告）：洛阳拓达工程机械设备有限公司，住所地洛阳市老城区王城大道与310国道交汇处。法定代表人：王广平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张少辉，河南豫昊阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新乡市宇田青储机制造有限公司，住所地新乡市凤泉区大块镇西招民村。法定代表人：李林山，该公司总经理。委托诉讼代理人：李**，河南正安律师事务所律师。上诉人洛阳拓达工程机械设备有限公司（以下简称拓达公司）与上诉人新乡市宇田青储机制造有限公司（以下简称宇田公司）定作合同纠纷一案，均不服洛阳市老城区人民法院（2019）豫0302民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院依法对上诉人拓达公司的法定代表人王广平及委托诉讼代理人张少辉，上诉人宇田公司的委托诉讼代理人李**进行了询问。本案现已审理终结。拓达公司上诉请求：1.撤销原审民事判决书第二项，依法改判宇田公司支付拓达公司货款16万元或发回重审；2.撤销原审民事判决书第三项，依法改判宇田公司按合同总价款108万元的日3‰向拓达公司支付违约金，从2017年4月3日起计算至实际履行完毕之日止（暂计算至2018年4月2日，暂计1182600元），或发回重审；3.撤销原审民事判决书第四项，依法改判宇田公司赔偿拓达公司136台驾驶室的损失734400元或发回重审；4.本案一、二审诉讼费由宇田公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、宇田公司已收到货物但尚未支付的货款为16万元，而非一审认定的109000元。拓达公司与宇田公司商业合作已经四五年之久，双方之间的转账凭证繁多。一审中宇田公司提供的转账交易凭证中有一部分是偿还2016年所欠的货款11万多元。其中2017年5月、6月三次转账时，宇田公司早已不接收货物，也非涉案的货款。宇田公司一审提供的付款凭证的付款时间及付款数额以及付款次数均无法与供货单的时间、每次供货数量相对应。此外，宇田公司每次给拓达公司付款后，拓达公司均向其出具收据或发票，公司之间的大额钱款来往没有收据或发票，不符合生活常识，但宇田公司无法提供相关的收据或发票。因此一审判决认定宇田公司向拓达公司支付货款215000元，剩余货款109000元缺乏证据支持，认定事实不清。2、本案的《加工定做合同》在履行过程中没有单独的订单，签订合同后就开始生产合同约定的全部货物。合同第三条提到的订单就是《加工定做合同》本身。一审判决认定拓达公司应根据宇田公司另下的订单来组织生产完全是凭空臆想。双方在2016年12月21日签订的《加工定做合同》对加工定做的物品、交货时间、方式、违约责任等约定的非常清楚，不需要再单独下订单。实际上双方也从未单独下过订单，均是按照《加工定做合同》来履行。合同签订后，拓达公司按合同要求将全部200台驾驶室生产完毕，且已经向宇田公司交付了60台驾驶室及配套零部件，没有单独订单。庭审中，双方也均未提交任何单独的订单。因此，可以印证合同双方是依照《加工定做合同》来履行，并没有单独订单，合同中表述的订单即是合同本身。3、一审判决认定拓达公司没有生产剩余的136台驾驶室（实际为140台），进而驳回了拓达公司对该136台驾驶室货款的诉求是错误的，该136台驾驶室均已生产完毕。《加工定做合同》签订后，为了赶工期，拓达公司扩大产能，在合同签订后的一个月左右就已将合同约定的200台驾驶室全部生产完毕，但宇田公司仅接收了60台，剩余136台拒绝接收。一审中，拓达公司提交了剩余136台驾驶室的照片，并且一审审判员亲自至拓达公司的住所地查看了该136台驾驶室。二、一审判决适用法律错误。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法……”本案《加工定做合同》约定按合同总价款的3‰计算违约金符合法律规定，应当依据合同约定来计算违约金。违约金除了弥补损失的作用之外还兼顾惩罚性，就是说违约金可以高于损失数额。拓达公司无法销售的136台驾驶室的损失除了本身每台价值5400元的损失之外还有仓库租金的损失。拓达公司为了存放这些驾驶室，租用洛阳蓝天锅炉制造有限公司的场地，每年租金40万元。日3‰的违约金并未超出实际损失的30%。此外，依据谁主张谁举证的原则，宇田公司也未能举证违约金过高。在合同双方明确约定了违约金的计算方法时，一审判决仍然按照民间借贷中关于利息的规定来判决本案的违约金，以109000元为基数，按照年利率24%来计算违约金属于适用法律错误。宇田公司辩称，一、答辩人因拓达公司提供的驾驶室质量有问题而欠付其55000元货款，并非拓达公司所称的16万元及一审认定的109000元。首先，本案中答辩人提供的银行转账凭证共计269000元，均为支付2016年12月21日签订的《加工定做合同》款项，并非拓达公司所称的是偿还其他款项，拓达公司也不能证明上述款项是其他欠付款项。其次，拓达公司与答辩人之间的交易习惯比较粗糙，就是答辩人电话通知拓达公司备货，拓达公司在备货期内按答辩人的电话通知的数量进行生产，生产完成后送货，双方就该电话通知的数量完成该笔交易。最后，拓达公司提到发票及收据的问题，因王广平提出让将货款汇入其个人账号内，所以在本案中均是高娟将款项汇入王广平个人账号，答辩人向拓达公司索要发票，但拓达公司一直拒不足额出具。二、拓达公司认为《加工定做合同》本身就是订单错误。本案《加工定做合同》约定：“乙方按甲方下订单曰起，20天后乙方按甲方书面提货通知分批次送货到甲方。”如果合同本身就是订单，根本就不需要20天的生产期间。三、一审驳回拓达公司诉求的136台驾驶室损失正确。首先，拓达公司系专业生产驾驶室厂家，并非仅仅为答辩人一家生产。其次，从双方签订的合同来看，如果拓达公司在一个月内生产完毕，根本就不会约定下订单，然后再有20天的生产期间。最后，拓达公司没有证据证明损失的存在。四、一审判决适用法律正确。合同中约定违约金过高的，当事人可以请求人民法院适当减少。宇田公司上诉请求：依法撤销原审民事判决书，改判宇田公司支付拓达公司38800元，拓达公司履行退货义务。事实和理由：一、关于宇田公司欠付拓达公司货款数额的问题。1、因拓达公司未履行“三包”义务，宇田公司暂且扣付其货款数额为55000元，并非一审认定的109000元。2、宇田公司暂扣付的55000元货款中，其中有货款总额5%的质保金即16200元，在拓达公司完全履行“三包”义务时质保金不应给付。二、关于违约金的问题。因拓达公司未履行承诺的“三包”义务，拓达公司也存在违约行为，不能片面要求宇田公司承担逾期付款违约金的责任。拓达公司辩称，宇田公司欠拓达公司的货款是16万元，双方合作四五年之久，宇田公司的转账凭证中有偿还往年的货款11万多元。宇田公司未在质保期内向拓达公司提出任何质量问题，足以证明拓达公司的产品质量合格，应退还保证金，拓达公司不存在违约行为。拓达公司向一审法院起诉请求：1.要求解除拓达公司与宇田公司签订的《加工定做合同》；2.要求宇田公司支付拓达公司货款16万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，从2017年4月3日起计算至实际还清之日止）；3.要求宇田公司赔偿拓达公司136台驾驶室的损失734400元；4.要求宇田公司按合同总价款（108万元）的日3‰向拓达公司支付违约金，从2017年4月3日起计算至实际履行完毕之日止；5.本案诉讼费由宇田公司承担。一审法院认定事实：2016年12月21日，宇田公司（甲方）与拓达公司（乙方）签订了一份《加工定做合同》，约定了定作物品名称驾驶室、数量200台、单价5400元、金额1080000元；乙方按甲方下订单日起，20天后乙方按甲方书面提货通知分批次送货到甲方（甲方负责运费），否则扣除乙方按甲方提货通知单货价5%作为赔偿甲方，同时乙方接到甲方订单之日起，60天后乙方视为甲方订单货物已全部接收到，乙方可按订单数量给甲方全部结算；合同签订后甲方给乙方先付20%预付款，乙方组织生产，其余货到付款（该车货物总价）90%，余款作为质保金，保质期6个月（玻璃、灯具除外），质保期完，结清余款；在合同履行期间，甲乙双方任何一方违反约定，违约方须向守约方支付违约金，违约金按合同总价值日3‰计算等内容。后拓达公司分别于2017年1月23日、2017年2月18日、2017年3月2日、2017年3月14日、2017年4月3日五次向宇田公司供应驾驶室共计60台，价款共计324000元。宇田公司分别于2017年2月23日（转账4万元）、2017年2月26日（转账2万元）、2017年3月3日（转账5万元）、2017年3月27日（转账5万元）、2017年5月2日（转账1.5万元）、2017年6月3日（转账2万元）、2017年6月14日（转账2万元）陆续向拓达公司的法定代表人王广平的账户转账共计215000元。一审法院认为，拓达公司、宇田公司双方签订的《加工定做合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定履行各自的义务。关于宇田公司支付给王广平的款项是否系本案价款的问题，因王广平系拓达公司的法定代表人，且拓达公司也不能举证证明王广平本人和宇田公司之间存在业务往来，故该院采信宇田公司的主张，其付给王广平的相关款项系本案价款，同时根据宇田公司庭审自认在合同履行过程中其根据拓达公司的供货情况陆续付款，故从2017年1月23日拓达公司第一次供货之后，宇田公司的付款数额共计215000元应为本案价款，其他转账的款项与本案无关。故截止目前，宇田公司尚有109000元货款未支付，宇田公司未按合同约定支付价款，构成违约，故拓达公司要求解除合同的诉讼请求，该院予以支持，宇田公司除应向拓达公司支付已供60台驾驶室的剩余价款109000元外，还应按照合同约定向拓达公司支付逾期付款的违约金，因合同约定的按合同总价值日3‰计算过高，宇田公司也要求对违约金予以调整，故该院酌定宇田公司向拓达公司支付从2017年4月3日起至实际付清价款之日止，以109000元为基数、按照年利率24％计算的违约金。同时根据合同约定，乙方（拓达公司）按甲方（宇田公司）下订单日起，20天后乙方按甲方书面提货通知分批次送货到甲方，结合双方的交易习惯及合同的履行情况，拓达公司应根据宇田公司另下的订单组织生产并送货，现拓达公司并未举证证明宇田公司向其下达另外生产136台驾驶室的订单，亦不能证明其对此136台驾驶室已经组织生产，故拓达公司要求宇田公司赔偿其136台驾驶室损失的诉讼请求，该院不予支持。判决：一、解除拓达公司与宇田公司2016年12月21日签订的《加工定做合同》；二、宇田公司于本判决生效后十日内支付拓达公司价款109000元；三、宇田公司于本判决生效后十日内支付拓达公司逾期付款违约金（自2017年4月3日起至实际履行完毕之日止，以109000元为基数、按照年利率24%计算）；四、驳回拓达公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律效力。2016年12月21日，拓达公司与宇田公司签订的《加工定做合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应当按照上述合同的约定全面履行自己的义务。关于原审法院认定宇田公司向拓达公司支付案涉货款数额是否正确的问题，原审法院认定宇田公司从2017年1月23日拓达公司第一次供货之后的付款数额共计215000元并无不当，拓达公司上诉称其中部分款项系偿还之前所欠货款，但并未提供充分证据予以证实，本院不予采信。关于拓达公司要求宇田公司赔偿其136台驾驶室损失的诉讼请求是否应予支持的问题，案涉合同约定拓达公司按宇田公司下订单日起，20天后拓达公司按宇田公司书面提货通知分批次送货到宇田公司，拓达公司并未举证证明宇田公司向其下达另外生产136台驾驶室的订单，其称该136台驾驶室已生产完毕但并未提交充分有效的证据予以证明，原审法院对其该项诉讼请求未予支持并无不当。关于宇田公司上诉称因拓达公司未履行“三包”义务，其应付货款中应扣除部分款项以及质保金的问题，因宇田公司并未提供充分有效证据证明拓达公司所供物品存在质量问题，且相关物品已过质保期，本院对其该项主张不予支持。关于原审法院计算宇田公司逾期付款违约金是否适当的问题，案涉合同约定按合同总价值日3‰计算违约金，宇田公司要求对违约金予以调整，案涉合同约定的违约金过高，结合案涉合同的履行情况，原审法院酌定宇田公司向拓达公司支付从2017年4月3日起至实际付清价款之日止，以欠付款项109000元为基数、按照年利率24％计算违约金适当。综上，拓达公司、宇田公司上诉理由均不成立，本院不予采信。综上所述，拓达公司、宇田公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23832元，由洛阳拓达工程机械设备有限公司负担22277元，新乡市宇田青储机制造有限公司负担1555元。本判决为终审判决。审判长  赵广云审判员  杨元卿审判员  刘龙杰二〇一九年十二月四日法官助理李光东书记员任君