广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1495号 上诉人（原审被告）：王学理，男，1978年9月4日出生，汉族，住贵州省榕江县。 委托诉讼代理人：谭坤，贵州瀛黔（贵安新区）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：天一消防工程集团有限公司福州分公司，住所地：福建省福州市鼓楼区北环西路**瑞景大厦**，统一社会信用代码：91350111MA346KM540。 负责人：周文生。 委托诉讼代理人：张明芳，福建汇德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡良平，福建汇德律师事务所律师。 上诉人王学理因与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初2368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王学理及其委托诉讼代理人谭坤，被上诉人天一消防工程集团有限公司福州分公司的委托诉讼代理人张明芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王学理上诉请求：一、撤销钦州市钦南区（2019）桂0702民初2368号民事判决，发回重审或依法改判；二、本案一审、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，导致判决错误。本案争议所涉的工程，因上诉人至今没有收到竣工验收合格材料，因此上诉人、被上诉人之间就总工程量及工程价款问题，至今没有办理过任何结算手续。被上诉人在原审中，将双方签署的阶段性、过程性工程量表确定的工程量，当做上诉人实际施工的工程总量，并以此来确定上诉人的“产值”(工程价款)，显然是偷换概念。争议双方两份《建筑施工劳务合同》均约定，上诉人施工范围以工程总包建筑面积乘以合同包干价确定；《关于钦州学院公共教学实验楼、恒基城市经典、恒基华府项目劳务分包合同的补充协议》更明确约定：工程项目竣工验收合格并交付使用的前提下，以工程总包大合同确定建筑面积为准、按照合同包干价结算工程价款。原审判决将争议双方就已支付的工程款金额进行确认的阶段性、过程性文件认定为争议双方的“最终结算”，认定事实错误，导致判决错误。1、按照本案三处所涉工程的总包施工图纸，上诉人实际施工范围内的建筑面积为：钦州学院项目35228.14㎡(包干价27.00元/平方米）、城市经典项目35821㎡(包干价29.00元/平方米)、恒基华府项目44766㎡（包干价29.00元/平方米)，因此计算工程价款分别为：钦州学院项目951159.78元、城市经典项目1038809元、恒基华府项目1298214元，加上钦州学院项目零星点工价款37518元（被上诉人提交证据材料第33页记载内容可印证），三个项目工程价款共计应为3325701.28元。而原审中，被上诉人提交的证据材料显示，包含直接向民工支付的工资在内，一共向上诉人支付了2164968.67元，与被上诉人应付款3325701.28元相差甚远（差额1160732.61元，扣除被上诉人向上诉人的合伙人支付的420000元，被上诉人尚欠740732.61元)。另外：①在合同内项目施工过程中，被上诉人还叫上诉人到没有签订施工合同的嘉华间苑项目做了部分前期零星工程，因后续没有签订施工合同继续施工，所以按照零星点工计算的工程款39457元（被上诉人提交证据材料第33页记载内容可印证)；②在施工过程中，被上诉人项目财务人员何刚曾向上诉人借款23500元。因此，被上诉人支付给上诉人的总款项2164968.67元中，还应当扣除62957元（39457元+23500元）。综上，被上诉人实际尚欠付上诉人工程价款803689.61元(740732.61元+62957元）。在本案所涉工程总价款没有查清的情况下，来评价被上诉人支付工程款是否足额或者超付，均没有事实基础。原审法院在基础事实未查清的情况下下判，导致判决错误。2、本案争议双方之间，应当支付的工程价款没有查清的情况下，自然无从判断工程价款尚未付清或者超额支付。双方合同或者补充协议，也没有任何关于超付工程款时收款方承担资金占用费的约定。是否存在超付工程款没有查清、超付工程款是否支付资金占用费没有任何约定、建设工程施工合同履行过程中超付工程款需承担资金占用费也没有明确法律依据、被上诉人甚至没有书面要求退还超付工程款并就超付工程款收取资金占用费的行为的情况下，原审判决支持被上诉人的资金占用费，没有事实基础、没有法律规定，判决错误。二、本案原审判决适用法律错误以及程序违法。1、本案为建设工程施工合同违法转包导致的纠纷，原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，认定争议双方《建筑施工劳务合同》无效；在双方争议所涉工程是否竣工验收合格、是否就工程价款进行结算的情况下，继而适用适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条有关实际施工人的权利（第二条为实际施工人实体权利、第二十六条为实际施工人程序权利)的规定，判决支持非法转包、非法分包方的诉讼请求，令人费解。法律及司法解释规则的适用不仅仅适用于实际施工人，同样适用非法转包、非法分包人，在相关工程未竣工验收合格的情况下，通过司法裁判确定争议双方的权利义务，没有事实和法律依据。原审判决在没有事实基础，没有法律依据的情况下下判，适用法律错误，导致判决错误。2、原审法院认定，上诉人作为自然人，没有承建工程的相应资质，却忽视本案争议另一方即“天一消防工程集团有限公司福州分公司”在“建设工程资质”上不可能是独立的主体，而直接以“天一消防工程集团有限公司福州分公司”作为诉讼当事人，并据此作出相关判决，属于程序违法。综上所述，上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，上诉人请求二审法院撤销一审判决，发回重审；或者查清事实后，依法改判。 天一消防工程集团有限公司福州分公司辩称：一审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实根据和法律依据，二审法院应当判决驳回上诉，维持原判。一、一审法院判决认定事实清楚，证据充分。第一，上诉人完成的工程量及其领取的工程款，经双方结算，并经上诉人签字确认。第二，上诉人对其完成的工程量及价款是胡编乱造，而且前后矛盾重重，编制漏洞百出。二、一审法院判决说理清楚充分，适用法律正确。第一，上诉人从答辩人处超支工程款436624.37元，是不当得利。对于上诉人的不当得利，答辩人有权请求上诉人返还，一审法院依据该规定，判令上诉人返还是完全正确的。第二、一审法院认为，上诉人作为自然人，没有承建工程的相应资质，答辩人将本案的工程发包给上诉人，双方签订了的《建筑施工劳务合同》及补充协议，违反了法律强制性规定，属于无效合同，也是正确的。第三，答辩人在一审中已经自认该工程已经验收合格，并且同意按上诉人完成的工作量给付工程款。三、关于钦州学院项目零星点工和嘉华阆苑零星工程已经与主合同工程款一并并入结算，（详见上诉人在一审提交的证据第33页）。四、答辩人天一消防工程集团有限公司福州分公司是领取营业执照的法人分支机构，根据《民事诉讼法》第四十八条和民事诉讼法司法解释第五十二条已经规定，具有诉讼主体资格。五、关于原告项目部何钢与上诉人之间的民间借贷问题，与本案是两个不同的法律关系，该债权债务关系已经借还两清。 一审法院认定事实：2016年间，原告天一消防工程集团有限公司福州分公司（为发包方）与被告王学理（为分包方）签订了1份工程名称为：恒基城市经典1#楼及裙楼、恒基华府工程的《建筑施工劳务合同》，该合同主要约定，施工内容：钦州恒基城市经典1#楼及裙楼、恒基华府水电安装工程；包工价款：(1)建筑面积每平方米以28.5元整人民币计价（包工、包辅材、包耗材、综合单价包干）；(2)日工定价，承包工作范围外发包方使用分包方计时点工按技工180元／工日、普工100元／工日等等。嗣后，原、被告又签订了1份工程名称为：钦州学院新校区建设项目二期工程的《建筑施工劳务合同》，该合同主要约定，施工内容：钦州学院新校区建设项目二期工程公共教学实验楼水电安装工程；包工价款：(1)建筑面积每平方米以26元整人民币计价（包工、包辅材、包耗材、综合单价包干）；(2)日工定价，承包工作范围外发包方使用分包方计时点工按技工180元／工日、普工100元／工日等等。2017年10月9日，双方又签订了1份《关于钦州学院公共教学实验楼、恒基城市经典、恒基华府项目劳务分包合同的补充协议》，该补充协议约定：(1)钦州学院公共教学实验楼项目原包干价26元／平方米，现增加到27元／平方米；(2)恒基城市经典、恒基华府项目原包干价28.50元／平方米，现增加到29元／平方米等等。合同签订后，被告进场施工，经原、被告签署的15份《工程量完成产值明细表》确认，被告自开工至2018年5月25日止，被告完成的工程总产值为1728344.30元。之后，被告认为原告直接将工程款支付给被告的工人处理方式不当，便离开工地，被告让王则民与原告签订《建筑工程施工合同》，针对被告未能完成的工程由王则民接手承建，原告和王则民在合同中约定工程价款为420000元。原告共支付给被告工程款2164968.67元（其中包含原告代为被告发放工资81330元、原告代为被告支付的保险费2877.91元、原告代为被告支付的辅材费32245.26元），原告提供的支付凭证和银行转账单都经被告签名所确认，经原、被告最终结算，截止2019年1月28日，原告共支付给被告班组工程款2164968.67元，被告对总结算也签名进行确认。以上事实有原告提供的原告的《营业执照（副本）》、《企业信用信息》、被告的《居民身份证》、恒基城市经典1#楼及裙楼、恒基华府工程的《建筑施工劳务合同》、钦州学院新校区建设项目二期工程的《建筑施工劳务合同》、《关于钦州学院公共教学实验楼、恒基城市经典、恒基华府项目劳务分包合同的补充协议》、《工程量完成产值明细表》、《工程进度款付款明细》、《借条》、《建筑施工劳务合同》、何钢的《中国建设银行个人活期账户交易明细查询》、于梦的民生银行《电子银行业务回单（付款）》、杨秀明的《中国建设银行个人活期账户交易明细》、《恒基城市经典、恒基华府水电班组人员预支生活费用明细表》、班组人员保险费清单、辅材清单、《恒基城市经典、恒基华府水电班组人员工资发放明细表》、《恒基城市经典、恒基华府水电班组人员预支生活费明细表》、《吴宗全工资发放表》及原、被告在庭上所述予以证实。 一审法院认为，被告作为自然人，没有承建工程的相应资质，原告将本案的工程的发包给被告，双方签订了两份《建筑施工劳务合同》以及一份《关于钦州学院公共教学实验楼、恒基城市经典、恒基华府项目劳务分包合同的补充协议》违法法律强制性规定，属于无效的合同，无效的合同自始无效，当然无效，而合同解除是针对双方当事人有约束力的有效合同，故本案应当确认合同无效，并不符合合同解除的情况，经该院释明后，原告仍坚持以有效合同为由主张解除合同，故原告该主张于法无据，该院不予支持。合同无效，工程经竣工验收后，原告仍需按合同约定向被告（工程实际施工人）支付工程款，本案工程已经竣工，原告对支付工程款的事实没有异议，仅是主张返还其多支付给被告的部分，被告承建工程后中途离开人，让王则民接手承建工程，属于变更实际施工人，原告仅需支付给被告与其所完成工程量等价的工程款，根据15份《工程量完成产值明细表》的内容，经原、被告结算，被告所完成的工程量价值为1728344.30元，尽管被告在庭审过程对该结算不予确认，但15份《工程量完成产值明细表》均有被告所签名，应当认定是被告的真实意思表示，对被告产生法律效力，故该院认定被告完成的工程量价值为1728344.30元。另被告在《工程款进度明细》上签名确认，截止2019年1月28日止，原告所支付给被告的工程款为2164968.67元，该院对事实也予以确认，因此原告多支付给被告436624.37元，被告构成不当得利，原告有权主张被告返还及资金占有的利息，故原告请求被告返还工程款436624.37元于法有据，而利息应当从以436624.37元为基数，从2019年1月29日起至本生效判决确定的履行期最后一日止，按照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告王学理返还给原告天一消防工程集团有限公司福州分公司工程款436624.37元；二、被告王学理支付给原告天一消防工程集团有限公司福州分公司资金占用费（计算方式：以436624.37元为基数，从2019年1月29日起至本生效判决确定的履行期最后一日止，按照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计算）；三、驳回原告天一消防工程集团有限公司福州分公司的其它诉讼请求。案件受理费4103元，保全费2788元，共计6981元，由被告王学理负担。 二审期间上诉人王学理向本院提交了一组施工图纸，拟证明上诉人实际施工范围内的建筑面积为：钦州学院项目35228.14㎡、城市经典项目35821㎡、恒基华府项目44766㎡。 被上诉人质证意见：第一，这不是新证据，而且过了举证期限，不能作为定案依据；第二，上诉人在法庭上已承认最终的数字还不确定；第三，关于上诉人实际施工面积的计算，劳务合同第六页第十二条写得很清楚，并不是按照被上诉人与发包方签订的总合同面积计算，补充合同写的是上诉人实际施工建筑面积参照总包合同；第四，上诉人与被上诉人已经对上诉人完成的工程量进行结算，结算依据是《福建省建筑工程预算定额建筑面积计算规则》及相关文件规定计算，对结算出来的施工面积，上诉人已在结算清单上签字确认。 本院对上诉人王学理二审期间提交的施工图纸的真实性、合法性和关联性予以认可，可以作为本案证据认定，但不能证实图纸中的工程均系上诉人实际施工。 二审经审理查明事实与一审查明事实一致。 综合当事人双方的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：一、一审判决认定事实是否清楚；二、一审判决是否违法法定程序；三、一审判决是否适用法律错误。 关于一审判决认定事实是否清楚问题。本院认为，一审法院依据上诉人与被上诉人双方签署的15份《工程量完成产值明细表》，确认上诉人自开工至2018年5月25日止，实际完成工程量1728344.30元；依据上诉人签字确认的有关工程款支付凭证，认定截止2019年1月28日，被上诉人共支付给上诉人工程款2164968.67元，认定事实确有依据。上述事实有《工程量完成产值明细表》、上诉人签名确认的支付凭证和银行转账单等证据予以证实，且上诉人在上诉状中亦认可收到包含直接向农民工支付的工资在内共计2164968.67元。对被上诉人完成的实际工程总产值以及被上诉人向上诉人支付的工程款数额事实，一审法院依据上述证据予以认定，并无错误，本院予以认可。至于上诉人主张双方要结算工程价款须以工程竣工验收为前提、在工程总价款尚未确定的情况下、无法确认支付工程款是否超出应支付数额问题。本院认为，本案中，被上诉人与工程项目发包人之间的法律关系是另一关系，上诉人与被上诉人之间的本案关系是转发包关系。本案审理的是后一法律关系问题。被上诉人总承包的工程，是否总体竣工验收，并不影响上诉人与被上诉人之间就分包部分工程的结算。被上诉人在一审中也自认对上诉人所完成的工程项目已验收合格，且同意按上诉人完成的工程量给付工程款，为此，双方签署了15份《工程量完成产值明细表》。现上诉人主张双方要结算工程价款须以被上诉人总承包的工程竣工验收为前提，缺乏依据，本案也无必要处理另一法律关系，故对上诉人该主张不予支持。对于上诉人王学理二审期间提交施工图纸拟证明施工范围问题，本院认为，该证据能够证明的是被上诉人总承包工程的全部或部分范围，但并不能证明均系上诉人实际施工范围，上诉人以此认为均属其实际施工范围，与事实不符。 关于一审判决是否违反法定程序问题。上诉人上诉认为被上诉人为分公司，不具有“建设工程资质”，无本案诉讼原告资格。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第五项规定，被上诉人作为天一消防工程集团有限公司的分公司，领取了营业执照，具有原告诉讼主体资格。本案中，被上诉人系合同的一方当事人，其依据合同关系将合同相对方列为被告向人民法院提起诉讼，符合法律规定。至于其是否具有“建设工程资质”系另一法律关系问题，对上诉人的上诉主张，本院不予认可。 关于一审判决是否适用法律错误问题。本院认为，一审法院依据案件事实，认定被上诉人向上诉人已支付的工程款超过了应给付数额，超出部分的工程款属于不当得利，适用《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条判决上诉人返还不当得利，于法有据，适用法律没有错误，本院予以支持。 综上所述，王学理的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8106元，由王学理负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张元成 审 判 员 许光艳 审 判 员 梁明晔 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 陈俊霖 书 记 员 李日雄