黑龙江省牡丹江市西安区人民法院民 事 判 决 书（2018）黑1005民初1417号原告：张廷法，男，1958年1月24日出生，汉族，住牡丹江市。委托诉讼代理人：张淑芬，黑龙江正泰律师事务所律师。被告：揣晶，女，1972年5月9日出生，汉族，牡丹江市汇丰物资经销处经理，住牡丹江市西安区。被告：牡丹江市汇丰物资经销处，住所地牡丹江市爱民区。负责人：揣晶，经理。委托诉讼代理人：欧阳建胜，黑龙江李哲律师事务所律师。原告张廷法与被告揣晶、牡丹江市汇丰物资经销处(以下简称汇丰经销处)买卖合同纠纷一案，本院于2017年2月10日立案受理，于2017年12月25日作出（2017）黑1005民初153号民事判决。被告揣晶、汇丰经销处不服该判决，向牡丹江市中级人民法院提起上诉。中级法院于2018年5月21日作出（2018）黑10民终596号民事裁定，将此案发回本院重审。本院于2018年6月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张廷法的委托诉讼代理人张淑芬、被告揣晶、汇丰经销处委托诉讼代理人欧阳建胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张廷法向本院提出诉讼请求：1.解除原告、被告之间的买卖关系；2.被告立即返还原告预付款752572元；3.被告承担财产保全费和案件受理费。事实与理由：自2009年起，被告揣晶代表被告汇丰经销处向原告供应钢材，经对账，截止2013年4月3日原告尚有933000元的钢材款没有给被告结算。因被告提出后续还要继续给原告供应钢材，于是双方协商，原告将价值1685572元的五户房屋所有权给付被告，除用以抵偿所欠被告的款项外，多出部分即752572元原告作为预付款，先行预付给被告，由被告继续向原告供应等值钢材。原告、被告就抵顶欠款和预付款事宜协商一致后，原告即于2012年12月27日向被告交付五户房源。在商谈协议过程中，因被告揣晶提供的协议书内容显失公平，意图套取原告剩余款项，原告未在其已签字的协议书上签字。在此期间，原告不断催促被告继续履行供应钢材事宜，但被告总以全部顶账房屋销售并为购买人办理房屋产权证照为由推脱，直到被告将最后一户抵账房屋于2015年4月28日卖给马雪华后，原告要求被告立即供货，否则就返还预付款，被告仍无正当理由拒不供货，也未返还预付款。被告揣晶辩称，本案诉讼主体错误，原告、被告主体均不适格。无论是东宁项目，还是牡丹江机车现代城、东京城森林阳光嘉园项目，施工单位均系企业而非原告个人，原告以其个人名义起诉，主体不适格。汇丰经销处是依法成立的企业，经销钢材是汇丰经销处的企业行为，其只是该企业的投资人及负责人，原告不应将其个人作为被告。本案已过诉讼时效，自2012年12月27日以房源抵债至原告起诉时，长达四年之久，已过诉讼时效。抵债时约定的是一堆一块，用五户房源抵顶欠汇丰经销处的钢材款，多不退，少不补，即不是多退少补，更不是按房屋标价全额计算超出部分作为预付款。抵债房经汇丰经销处联系，开发商签合同，远低于168.5万元。综上，法院应驳回原告对其的起诉。被告汇丰经销处辩称，原告与汇丰经销处不存在所谓的预付款的买卖关系，其不应返还预付款752572元。原告在起诉状中自述“2012年12月27日原告以多退少补的方式为被告开了机车现代城五户房源，合人民币168.5万元抵顶被告的钢材款94.9万元，剩余73.6万元要求被告返还”。从这段自述中，证明双方之间仅存在着以房源抵钢材款的关系。五户房源是各自独立可分的，如果真存在“除用以抵偿所欠被告的款项外，多出部分752572元原告作为预付款，先行预付给被告”的情形，完全应该用三户抵钢材款，用两户作为预付款，而根本不会出现原告在起诉状中所称的多退少补的方式。原告的诉讼请求没有事实及法律依据，应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告证据一、2012年12月27日由揣晶给原告出具的收到张廷法五套房源明细的收条。意在证明：收条上载明的内容系揣晶计算每户房屋的实际价格及五套房屋的总价款共计1685572元，揣晶收取了张廷法购买钢材的欠款及预付款。被告揣晶承认收条是其书写，张廷法用五套房屋抵顶其90多万的钢材款，当时约定是多不退，少不补。被告汇丰经销处对收条的真实性没有异议，对证明问题有异议。认为签收的并非房源，而是因牡丹江富达信房地产开发有限公司(以下简称富达信公司)欠建工集团的工程款，富达信公司以房抵工程款，建工集团在富达信公司处取得的五户房屋的权利。房屋标价并非房屋价值，当时五户房屋不值90万元，约定用取得这五户房屋的权利抵顶欠汇丰经销处的钢材款，多不退，少不补，不存在所谓超出欠款部分做为后续购买钢材的预付款。收条上的合计数额并非揣晶书写的。收房源的主体是汇丰经销处而并非揣晶个人。本院认为，二被告对原告提供的证据的真实性无异议，本院予以采信，对该收条是由揣晶亲笔书写的事实予以确认。原告证据二、2007年至2012年原告从被告处购买钢材的票据。意在证明：机车现代城项目双方始终没有详细的核算，但经过原审第一次开庭，双方当庭核算后对所欠的钢材款确定为93.3万元。原告在东宁项目、东京城项目都是采用开发单位以房源抵付工程款后将开发单位所开的房源直接交由揣晶，以抵付所欠钢材款并将剩余的款项作为购买钢材的预付款。直到2009年上述两个项目开了十多套房源，经双方核算后部分用于机车现代城施工购买钢材，双方业务往来持续多年，所以原告与被告揣晶仍然采用习惯性的方式进行钢材款的结算和预购，对此有双方多年的往来账目足以证实。被告揣晶认为票据是原告与汇丰经销处的业务往来，与其没有关系。被告汇丰经销处对票据中有揣晶签字的真实性没有异议，对关联性及证明问题均有异议，2007年至2011年双方的钢材买卖已经结算完毕，该组证据中原一审只出示了2011年至2012年期间的5张收据，20张出库单，与本案不具有关联性。2011年至2012年有2张收据上明确注明收张经理机车工地钢材款，有10张出库单上注明张经理及联系电话，证明原告是履行职务行为。本院认为，汇丰经销处对有揣晶签字的票据真实性无异议，本院予以采信，并对2007年至2012年双方有业务往来的事实予以确认。原告证据三、揣晶在2013年4月3日打印的协议书。意在证明：该协议书的内容明确了原告在牡丹江机车现代城及东京城储木厂施工项目共计欠93.3万元，揣晶在该协议书中单方提出应当由张廷法给付利息10万元，张廷法将协议书拿到手后不同意没有签字。被告揣晶承认协议书的内容是其起草，其姓名由其签属，当时写协议书是因为房子不好出售，想要钢材款不想要房子。被告汇丰经销处对证据真实性没有异议，对证明的问题有异议，认为该协议书体现张廷法在两处工程施工中欠钢材款93.3万元，利息10万元。这是原告用房源抵债后，汇丰经销处了解抵债房源根本卖不出90多万元，不打算要房子想要钱，起草了这份协议书。张廷法不同意给钱，坚持用房抵债，所以没有签字。由于张廷法没有签字，该协议没有生效。本院认为，因二被告对证据的真实性无异议，本庭予以采信。对该协议书的内容是由揣晶起草并在落款处亲笔签名的事实予以确认。原告证据四、2017年2月24日由牡丹江市宏鑫物业管理有限责任公司机车现代城项目部出具的一份情况说明。意在证明：张廷法在2012年12月交给揣晶的五套房屋于2017年2月已经全部办理了进户手续，张廷法找揣晶进行结算，揣晶避而不见。被告揣晶否认见过这个情况说明。被告汇丰经销处对证据真实性、关联性及证明的问题均有异议，原告称2017年2月全部办理了进户手续，所以找揣晶进行结算，但起诉状中落款日期是2017年1月13日与原告的庭审陈述是自相矛盾的，房屋出卖主体不是揣晶，也不是汇丰经销处，是由开发商与购房者签署的买卖合同并为购房者办理了商品房买卖合同的备案及进户。本院对该证据的真实性予以采信，结合法院调取的证据对张廷法交付揣晶的五户房屋已由揣晶及其丈夫郑玉松经办出售他人，购房者已交付购房款并入住的事实予以确认。原告证据五、马朋福出庭证言：其以前就认识张廷法，都是干建筑行业的。其与揣晶有过业务往来，2008年其通过亿丰开发公司姓耿的人介绍认识揣晶的丈夫小郑，其又将张廷法介绍给小郑，当时其与张廷法都在干爱民区晓云街北方家属宿舍改造，张廷法干的是三号楼，其干的是四号楼，其与揣晶买卖钢材有协议，张廷法与揣晶是否有协议其不记得了，张廷法买多少钢材也记不清了。2008年张廷法到揣晶处买钢材用北方小区的房子作的抵押，张廷法与揣晶是否结清账其不清楚，张廷法机车现代城的房子是否开给揣晶其不知道。原告认为证人证言证实的是客观真实的。被告揣晶无异议。被告汇丰经销处对证人证言内容没有异议，但对原告的证明问题有异议，按证人的证言内容其与揣晶之间赊购钢材并以在建房屋做抵押，需要签订书面协议，协议内容至少包括用在建房屋做抵押以及钢材的价款，本案中原告并没有举示相关的协议，因此证人证明内容与原告主张法律关系并不一致。本院认为，该证人不能证实张廷法用机车现代城五套房屋价款扣除欠款后的余额做为预付钢材款的事实。被告汇丰经销处证据一、牡丹江市汇丰物资经销处营业执照。意在证明：汇丰经销处系依法登记领取营业执照的个人独资企业，是法律规定的其他组织，具有独立的诉讼主体资格。揣晶不是本案适格的被告，西安法院对本案没有管辖权。原告对证据真实性没有异议，对证明的问题有异议。揣晶明确表示其丈夫郑玉松将五套房源出售，并且房款至今没有交给揣晶也没有入汇丰经销处的账，因被告揣晶与郑玉松是夫妻关系，因此揣晶个人应当对其丈夫从其手中拿走五套房源手续并出售的行为承担连带责任。被告揣晶无异议。本院认为，原告对该证据的真实性无异议，本院予以采信，对被告汇丰经销处是个人独资企业的事实予以确认。被告汇丰经销处对本案的管辖权异议应在原一审答辩期内向本院提出，本案是发回重审案件，不对管辖权进行审查。被告汇丰经销处证据二、原告在2017年1月13日的起诉状。意在证明：原告在诉状中自认尚欠钢材款94.9万元及2012年12月27日用房源抵债的方式是多退少补，根本不存在所谓的超出欠款部分作为后续购买钢材的预付款。原告称向被告电话催讨，被告借口不还。应提供电话催讨的证据，以及自电话催讨之日至起诉之日未超过诉讼时效的证据。原告认为2017年1月13日的起诉状内容已经在2017年7月25日进行了部分变更，本案是按2017年7月25日的起诉状进行审理。被告揣晶无异议。本院对该证据的真实性予以采信，对该起诉状是2017年2月10日本案立案时张廷法向法院递交的事实予以确认。法院调取的证据一、原一审卷宗中的商品房买卖合同备案证明五份，法院对洛志军、闫磊的调查笔录及买受人是闫磊的商品房买卖合同及郑玉松为闫磊出具的27万元房款收条一份。意在证明：张廷法交付给揣晶的五户房屋已由揣晶、郑玉松出售，买受人已签订商品房买卖合同并备案登记。原告对五份商品房买卖合同的真实性没有异议，对五套房屋的出售情况原告不知情，五套房子有明确的标价。对调查笔录也是不知情，购房者原告都不认识。直到2017年2月原告才知道购房者已经办理入住手续，按规定是三方抹账的行为，因为五套房屋都是写的揣晶的名，后来变更成购房者的名，开发商每户要5万元的好处费。郑玉松出售这五套房子的时候在开发商那走了一个变更手续，是偷税漏税的行为。对收条有异议，因为在开发单位给张廷法开具五套房源并且直接注明给揣晶开据手续时，已经明确了每套房屋的具体价格，所以在揣晶将这些房屋无论是经谁手，变更买受人卖了多少钱，都与原告无关，因为原告抵付的是1685572元钢材款和将来预购买钢材的预付款。被告揣晶对郑玉松的签字没有异议，是郑玉松本人所签。其他的证据认为与其无关。被告汇丰经销处对证据真实性无异议，对合法性有异议。根据民事诉讼证据规则规定，人民法院不能依职权调取涉及当事人实体权利的证据。房屋出卖人为开发商富达信公司，并非汇丰经销处，用来抵顶钢材款的并不是房屋而是权利。汇丰经销处在实现自开发商处取得房屋的权利时，每户需向开发商交5万元手续费。在未计手续费的情况下，闫磊购买价格为标价的83.40%，洛志军购买价格为标价的74.04%，其余三户均未能体现实际购买价格。本院认为，该组证据来源合法，对其真实性予以采信，该组证据能够证实买受人已签订商品房买卖合同并备案登记。法院调取的证据二、对富达信公司销售经理纪哲峰做的调查笔录一份、对购房者马雪华的调查笔录一份、与购房者李立红的通话录音整理笔录一份(庭审中已播放录音)、与购房者洛志军的通话录音整理笔录一份(庭审中已播放录音)、洛志军、马雪华、李立红商品房买卖档案材料各一份、刘东海、闫磊商品房买卖合同备案证明各一份。原告认为纪哲峰在调查笔录的陈述的比较客观真实，虽然五户房屋给原告抵顶工程款，但是其对价格各方面都不清楚。其他证据能证明房屋的销售价格，在销售过程中所有购房者都证实没有经过原告为其出具手续，也没有人认识原告，原告认为房屋是二被告出售的，价格也是二被告定的，未经原告认可和许可。被告揣晶、汇丰经销处对该组证据的真实性没有异议，对超出原告申请的部分的合法性有异议，包括对纪哲峰、马雪华的调查笔录、李立红与洛志军的通话录音整理笔录超出申请范围，两段录音中没有向被调查人明示要采取录音的形式，两份录音明显不具备合法性。对三份房屋档案材料及刘东海与闫磊的备案证明均无异议。本院认为纪哲峰的陈述有自相矛盾的地方，对其他证据的真实性予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据及本院调查的事实，本院认定事实如下：张廷法自2007年开始向揣晶购买钢材，后揣晶于2010年4月30日设立汇丰经销处，类型为个人独资企业，经营范围为经销钢材，张廷法继续向汇丰经销处购买钢材。在以往的买卖过程中，双方均未签订书面买卖合同，皆是口头协商。2012年12月27日揣晶为张廷法出具的收条，该收条内容为“收到张廷法房源3-16-303，94.2，340345；3-16-501，96.01，323746；3-2-302，96.01,348804；1-1-1001，89.92，335439；1-1-1101，89.92，337238。共计五户。”落款由被告揣晶签字。原告、被告均认可上述房屋位于牡丹江市机车现代城小区。2013年4月3日被告揣晶出具协议书一份，主要内容为“张廷法在牡丹江机车现代城与东京城储木厂院内11号楼、12号楼施工中所欠揣晶钢材款（钢材款933000元、利息100000元，共计1033000元）之事经双方协商签订如下协议：张廷法在2013年5月1日前将所欠钢材款与利息全部还清，如张廷法到期未还清以上所有欠款，则张廷法抵押在揣晶处五套房产（机车现代城1号楼XXX室）全部归揣晶所有，经双方签字此协议立即生效。”落款处由被告揣晶签字，张廷法自述因认为协议约定内容显失公平而未签字。揣晶收到五份房屋相关手续后，分别由其及其丈夫郑玉松进行出售，收取房款并协助购房者签订商品房买卖合同及备案，牡丹江市机车现代城小区于2015年9月10日购买，XX室由马雪华于2015年4月28日购买，XX由洛志军于2013年9月5日购买，XXX室由闫磊于2013年6月20日购买，XXXX室由刘东海于2014年7月30日购买。上述购房者均与富达信公司签订商品房买卖合同并备案。五户房屋购房者均进户。郑玉松于2017年4月30日死亡。本院认为，在合同履行过程中，双方协商一致可以解除合同，或者当事人可约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，可以解除合同。本案中，张廷法要求解除原告、被告之间的预付款买卖钢材合同，本院认为，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，张廷法举示的证据不足以证实预付款买卖钢材合同存在及成立。故张廷法的该诉讼请求本院不予支持。关于张廷法要求揣晶、物资经销处返还预付款752572元请求，揣晶、物资经销处否认双方存在预付款买卖钢材合同关系，故张廷法应对自己的主张承担举证责任，而张廷法提交的证据仅能够证实，其向揣晶提供了现代机车城小区的五户房源，现五户房源已被揣晶及郑玉松出售，不能证明双方存在预付款买卖钢材合同关系及752572元为预付款，张廷法应承担举证不能的法律后果，故对其该诉讼请求不予支持。张廷法要求对机车现代城的钢材买卖进行结算，变更诉讼请求第二项，要求被告给付原告钢材款1229517元，但其在本院规定期间内未补交诉讼费用，因此，本院对张廷法的该请求不予审理。在庭审中本院已释明原告主张的其交预付款买卖钢材合同不成立的情况下，原告未变更诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五条第一款、第三十五条第一款规定，判决如下：驳回张廷法的诉讼请求。案件受理费11160元，由张廷法负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审 判 长  佟 波审 判 员  王海燕人民陪审员  张庆航二〇一九年十二月二十六日法官助理齐文博书记员谭晓松附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。第三十五条第一款诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。