河南省开封市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫02刑终233号抗诉机关开封市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）李林，男，1972年5月18日出生，汉族，本科毕业，原开封市顺河回族区宋门办事处社区服务中心主任，住开封市鼓楼区。因涉嫌诈骗于2017年12月5日被开封市公安局州桥分局刑事拘留，同年12月23日变更强制措施为取保候审。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年7月5日被开封市公安局州桥分局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。辩护人郭永军、王建（实习），河南大梁律师事务所律师。开封市鼓楼区人民法院审理鼓楼区人民检察院指控原审被告人李林犯合同诈骗罪一案，于2019年6月14日作出（2019）豫0204刑初7号刑事判决。宣判后，鼓楼区人民检察院提出抗诉，原审被告人李林提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市人民检察院指派检察员阮志鹏出庭履行职务，原审被告人李林及其辩护人郭永军到庭参加诉讼。期间，开封市人民检察院申请延期审理一次。现已审理终结。原判认定：2007年9月，被告人李林与他人共同出资以李林的名义与河南四建股份有限公司（以下简称“省四建”）分别签订《开封华茂医院整体出售协议》和《房屋租赁协议》。双方约定省四建以132万元的价格将医院出售给李林，出售后保留医院工会组织，医院的无形资产使用权归李林、所有权归医院工会，李林负责按照国家有关规定在三个月内办理变更备案手续，并以3年的房屋租金冲抵34名职工的人均量化资产共计32.98万元，不得另行出卖医院。李林以每年11万元向省四建承租医院所使用的房屋，未经省四建书面同意不得转租、转借承租房屋。后李林多次到开封市卫生局申请变更法定代表人（以下简称“法人”），被开封市卫生局以华茂医院系国有资产不允许买卖为由拒绝为其变更法人。2009年1月1日，华茂医院改制为开封市顺河回族区宋门办事处社区卫生服务中心（以下简称“宋门卫生服务中心”），同年6月25日，李林、李某2、冯某签订股份协议，三人在开封华茂医院分别占股份42%、42%、16%。2011年开始，由于公共卫生资金少人员多的压力，医院经营状况开始逐渐恶化，拖欠部分职工社会保险费用，到2014年下半年医院职工的工资已不能正常发放，2015年医院各科室开始独立经营不再往门诊交钱。2012年6月，由于李林购买省四建医院的欠款未结清及拖欠省四建房租，省四建向李林发送催款函，并于2013年9月向法院提起诉讼，2015年11月16日，开封市中级人民法院作出二审判决，判令李林支付省四建转让款488156.85元。2014年10月2日，李林、冯某与李某1签订《协议书》，承诺购买股份后协助变更宋门卫生服务中心负责人，将二人58%的股权以55万元的价格出售给李某1，二人申请辞职并将医院公章、医疗机构执业许可证、组织机构代码证交付李某1母亲马某1，此时，医院股份为马某1占58%，李某2占42%。后李林协助李某1变更主要负责人时，顺河回族区卫计委负责人明确告知李林，没有省四建法人代表的任命书，不能更改宋门卫生服务中心法人代表和主要负责人。因此，马某1要求李林退还股金，双方多次协商退还股金事宜，但一直没有达成合意。2016年5月23日，李林、李某2、冯某又与王某签订《股权转让合同》和《补充协议》，王某以200万元购买宋门卫生服务中心100%的股份，先支付总金额的75%（150万元），待医疗执业许可证、法人及主要负责人变更完成后再支付剩余的25%。5月24日王某与李林签订《入股合同书》，约定李林占有30%股份共同经营，王某先后两次向李林前妻马某2银行卡转账105万元，具体钱款去向为：马某2消费1.8519万元、偿还李林个人借款8万元、偿还马某2和李林银行信用卡4.5万元、向刘某转款10万元、取现21.27万元、偿还冯某股金15万元（后又转回马某2）、偿还李某2股金35万元、发放工资4.2527万元、转马某2及马某35000元，上述共计100.3746万元，其余钱款待查。王某1派王某2等人在医院工作，逐步办理医院交接手续。后王某1发现无法正常接收宋门卫生服务中心、无法变更法人和主要负责人，且李林、冯凯已将医院先行卖给马某1，遂要求李林退还股金，李林、马某2二人无力还款，分别于2017年4月25日、6月1日写下还款《承诺书》《再次还款承诺书》后失去联系。2017年7月13日，开封市中级人民法院二审判决，解除省四建与李林2007年9月4日签订的《房屋租赁协议》，并判令李林向省四建支付租金84万元及滞纳金。2017年11月，因李林拖欠省四建公司租金，宋门卫生服务中心被法院查封。2017年12月5日，李林被开封市公安局州桥分局抓获归案。认定上述事实的证据有：开封华茂医院整体出售协议、房屋租赁协议、医疗机构申请执业注册许可书、顺河回族区卫计委情况说明、李林、冯某、李某2签订的股权协议书、李林、冯某与李某1签订的协议书、开封华茂医院、顺河回族区宋门办事处社区卫生服务中心股权转让合同、马某2银行转账明细、李林、马某2所签的承诺书、再次承诺书、聊天记录截图、省四建起诉李林拖欠转让款及租赁费的判决书等相关书证，被害人王某1的陈述，证人冯某、马某2、李某2、马某1、李某1、张某1、张某2、杨某、高某、张某3、崔某、付某、张某4等人的证言，被告人李林的供述和辩解等。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人李林以非法占有为目的，在签订、履行合同中，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为已经构成合同诈骗罪。关于李林及其辩护人辩称无罪的意见，经查，合同诈骗罪与民事法律调整的合同纠纷根本不同点在于被告人有没有履行合同的诚意和能力，即是否具有非法占有对方财物的目的，分析如下：1.李林是否具有履约能力。李林与王某1在2016年5月23日签订《开封华茂医院、开封市顺河回族区宋门办事处社区卫生服务中心股权转让合同》时约定，李林一方负责服务中心的法人及主要负责人变更登记，并保证李林一方拥有完全的处分权，此为李林一方履行合同的主要义务，如果李林具有履约的诚意，那么这种义务应当是确定能够履行的，然而，李林明知其与省四建、马某1均存在纠纷，且卫计委告知李林国有资产不允许买卖、变更手续不完备，李林无法独立变更服务中心法定代表人等事实，却仍然将虚假可能性的履约能力向王某1许诺成为完全、确实可靠的保证。因此，李林在与王某1签订合同时，并没有履约的能力；2.李林有无履约行为。在取得王某1的信任，签订合同之后，虽然王某1派人参与了中心工作，但李林并没有向王某1正式交付服务中心，仍然对中心的公卫资金等事项进行管理，使中心职工对王某1在中心的职务、来历均不能明确知晓。在变更法人无果后，李林同意向王某1退还股金，于2017年4月25日、2017年6月1日分别向王某1出具了《承诺书》、《再次承诺书》，但是，李林并没有履行《承诺书》、《再次承诺书》，李林没有诚心诚意、完全彻底地履行承诺。3.签约后财物的流向。李林为了规避法院执行，让王某1将转让款转至其前妻马某2的银行卡上，李林取得转让款105万元后，具体钱款去向为消费、偿还李林个人借款、偿还马某2和李林银行信用卡、向刘成转款、取现、偿还李某2股金、发放工资等；4.李林事后是否真正愿意承担赔偿责任。王某1得知转让合同无法履行后，通过口头、微信等方式要求李林退还股金，但李林电话无法接通，信息也不回复，直至完全失去联系。截止庭审当日，李林没有向王某1偿还任何款项。故李林及其辩护人辩称无罪的意见，不予采纳。根据李林的犯罪事实、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，认定：被告人李林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。上诉人李林的上诉理由为：其不具有非法占有的目的，没有虚构事实，隐瞒真相，本案属于经济纠纷，原判认定事实错误，适用法律错误，诉讼程序严重违法，希望二审法院撤销原判，改判其无罪。辩护人认为原判认定李林犯合同诈骗罪事实不清、证据不足，应依法对李林作出无罪判决。具体理由如下：1.本案属于民事纠纷，不属于刑事案件。李林事后签订的承诺书和再次还款承诺书证明了本案是民事纠纷，李林主观上不具有非法占有的主观故意，李林的失联行为是躲避民事债务的行为。2.双方签订有股权转让合同、补充协议、入股合同书等，系民事法律行为，如果不能履行或无法履行，应当请求法院撤销或者解除合同，公安机关不能插手经济纠纷。3.李林事后签订的承诺书和再次还款承诺书已经替代之前签订股权转让合同、补充协议、入股合同书，双方已经演变为债权债务法律关系，公安机关侦查和公诉机关指控没有事实和法律依据。综上，李林主观上不具有非法占有的目的，没有虚构事实、隐瞒真相，本案属于经济纠纷，希望二审法院对李林作出无罪判决。抗诉机关认为原判定性准确，量刑适当，但遗漏应判决事项，未在判决主文中写明责令被告人退赔的具体内容，未认定李林与李某1、王某1签订协议时隐瞒重要事实不适当。开封市人民检察院出庭检察员的出庭意见为原判没有责令被告人退赔被害人钱款，属于遗漏判决事项，应当依法改判。原判适用法律正确，量刑适当，但认定事实存在瑕疵，未认定李林与王某1签订协议时隐瞒不能变更法人的重要事实。二审另查明，李林与王某1签订股权转让合同和补充协议时隐瞒开封华茂医院整体出售协议、不能变更法人及李林、冯某二人将股份出售给马某1的事实，其余事实与原审查明的事实一致。二审期间，检察员提交两份新证据：1.证人常某证言，证明李林没有向其咨询过法人变更给其他人的事情。2.证人张某3证言，证明宋门社区卫生服务中心法人未变更的原因是李林提供的手续不全，其始终未提供省四建的任职证明。原判认定的证据及二审提供的新证据经一、二审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。针对上诉人李林的上诉理由及其辩护人的辩护意见、抗诉机关的抗诉理由和出庭检察员意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：1.关于上诉人李林及其辩护人所提“李林不构成犯罪”的意见，经查，李林主观上明知其仅有医院无形资产的使用权且不能另行出卖医院，后在变更主要负责人的过程中又知悉其不能提供变更所需的材料，在其与省四建、马某1均存在纠纷的情况下又再次将股权转让给王某1，骗取钱款后失去联系，可见李林主观上具有非法占有的目的，客观上利用合同实施骗取对方当事人数额特别巨大财物的行为，其行为已构成合同诈骗罪，本案不属于民事纠纷。2.关于抗诉机关及出庭检察员所提“原判遗漏应判决事项及部分事实未认定”的意见，经查，李林通过违法所得财物应予以追缴或责令退赔，原判未责令被告人李林退赔被害人钱款，属于遗漏判决事项。该抗诉理由和出庭检察员的意见成立，本院予以支持。关于抗诉机关认为原判未认定“李林与李某1签订协议时隐瞒了省四建之间的开封华茂医院整体出售协议、拖欠省四建转让款及房租、宋门卫生服务中心的实际经营状况、无法变更医院法人及负责人的事实”，经查，马某1于2013年1月租赁宋门卫生服务中心病房作为老年康复病房，后于2014年10月由其儿子李某1与李林、冯某签订股权出售协议，约定该中心欠款按比例由李某1承担，协助变更李某1为主要负责人，在马某1租赁病房期间其应该对宋门卫生服务中心的经营状况有所了解，且协议约定了该中心欠款的承担、协助变更主要负责人而非法人的事项，李林隐瞒与省四建之间的开封华茂医院整体出售协议的事实仅有马某1和李某1陈述，无相关证据证明，不能认定。故该抗诉理由不能成立。关于抗诉机关认为原判未认定“李林、李某2、冯某与王某1签订股权转让合同隐瞒了上述事实及李林、冯凯二人已经股份出售给马某1的事实”，出庭检察员认为原判未认定“李林与王某签订协议时隐瞒不能变更法人的事实”，经查，上诉人李林供述、证人冯某、李某2、马某1、李某1、张某3、崔某、常某、张某2、张某4等人的证言、股权转让合同、整体出售协议、判决书、协议书、顺河回族区卫计委出具的情况说明等书证证明李林与王某1签订股权转让合同和补充协议时隐瞒了开封华茂医院整体出售协议、不能变更法人及李林、冯某二人已将股份出售给马某1的事实，抗诉机关的相关抗诉理由和出庭检察员的意见予以支持。本院认为，上诉人李林以非法占有为目的，在签订、履行合同中，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为已经构成合同诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持河南省鼓楼区人民法院（2019）豫0204刑初7号刑事判决对被告人李林的定罪量刑部分即被告人李林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年7月5日起至2028年6月16日止。罚金于判决书生效后十日内缴纳）。二、责令被告人李林将105万元犯罪所得退赔被害人王某1。本判决为终审判决。审判长  孙祥伟审判员  马 红审判员  周志峰二〇一九年十二月二十九日书记员  张淑瑞