山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终3164号 上诉人（原审被告）：巨野新华建设集团有限公司,住所地山东省巨野县经济技术开发区327国道北侧。 法定代表人：唐德美，董事长。 委托诉讼代理人:孔令浩，山东两仪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李红军，男，1978年3月8日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。 委托诉讼代理人：武祥飞，广东康格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋欣，山东圣和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：巨野沃德森板业有限公司,住所地山东省巨野县金山路北段路西。 法定代表人：王俊荣，经理。 诉讼代表人：赵明芝。 委托诉讼代理人：伍恺，男。 上诉人巨野新华建设集团有限公司（以下简称新华公司）与被上诉人李红军、被上诉人巨野沃德森板业有限公司（以下简称沃德森公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2018）鲁1724民初4026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。上诉人新华公司的委托诉讼代理人孔令浩，被上诉人李红军的委托诉讼代理人武祥飞、宋欣，被上诉人沃德森公司的委托诉讼代理人伍恺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 新华公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项，改判为：一、确认沃德森公司破产管理人债权表中确认的新华公司公司申报的债权金额34034177.82元；二、确认沃德森公司破产管理人债权表中确认的新华公司享有的优先受偿权的范围33834177.82元(注：新华公司对沃德森公司所有的办公楼、职工宿舍等21项财产变现价款享有优先受偿权)；三、本案诉讼费用全部由李红军负担。事实及理由：一、新华公司与沃德森公司签订的三份《沃德森公司工程进度及付款情况确认表》系真实合法，均加盖了沃德森公司的印章，且沃德森公司时任总经理钟展良在上述三份确认表中签字。结合钟展良出具的情况说明及钟展良录制的视频，可以证明新华公司承包涉案工程期间，钟展良在沃德森公司担任总经理，负责涉案施工项目，三份确认表中沃德森公司印章及钟展良签字均属实，且钟展良认可款项性质为进度款，且涉案工程未竣工、未结算，所以应确认新华公司对涉案工程变现价款享有优先受偿权。二、《补充协议》约定的决算条款对本案不适用。本案工程为在建工程，至今未竣工，也未进行结算，所以上述决算条款对本案不适用。按双方所签《建设工程施工合同》第三部分专用条款六合同价款与支付26条工程款(进度款)支付的约定，至墙体完成后七日内，沃德森公司应支付款项至总工程款的70%，剩余工程款在工程竣工验收后支付。涉案工程因沃德森公司的原因无法完工及结算，所以决算条款对本案不应且无法适用。在双方已对应付工程款作出确认的情况下，应按双方确认的尚欠工程款金额确认债权额。按照《补充协议》约定，假设需要委托第三方编制工程总造价，按照常理及惯例，也应当由发包方沃德森公司委托，因沃德森公司已进入破产程序，公司股东及相关管理人员也均已撤离，沃德森公司无法按合同约定进行决算，所以合同关于决算的约定对本案不应适用。三份确认表对已付及应付工程款金额作出了确认，且该三份确认表系2014年4月出具，而沃德森公司2017年5月份进入破产程序，中间间隔三年，未发生在破产临界期内，不会对其他债权人利益造成任何损害，所以应认定三份确认表的真实性，并据此确认债权额。三、新华公司已提交充分的证据证明2014年4月15日之后又进行了施工，此后的441000元款项应予支持，应支持新华公司优先受偿权。新华公司在2014年4月15日之后进行441000元工程建设投资，加上三份确认表确认的未付工程款33593177.82元，沃德森公司尚欠新华公司工程款共计34034177.82元。新华公司按此金额向管理人申报债权。新华公司提交的未提报工程项目清单及说明、未提报工程投资清单、沃德森公司生活区工程监理情况说明、监理公司证明、监理合同，共同证明新华公司在2014年4月15日之后又进行的施工情况，及产生的应付款项为441000元，据此，管理人确认应付新华公司该款项具有合法依据，应予支持。四、新华公司提交了沃德森公司向新华公司支付工程款的明细表及付款凭证，新华公司向沃德森公司出具的收据存根明细表及收据存根，开具发票明细表及发票，证明沃德森公司和新华公司存在真实施工合同关系，且沃德森公司已向新华公司支付部分工程款，并开具了发票，据此印证三份确认表的真实性，新华公司债权额属实。施工的涉案项目中部分房屋(含沃德森项目中研发中心、职工宿舍A、F楼、2栋高管楼、高管食堂)使用钢材明细表及钢材款收据。该部分房屋已付钢材款项共计418.6425元，尚欠巨野县庆云钢材经销部钢材款10万元。该部分房屋劳务费明细表及收据，新华公司就该部分房屋土建劳务已向马星臣支付劳务费220.386万元，已向张高立支付劳务费212.12万元。结合马星臣、张高立出具的情况说明及视频，证明新华公司已支付马星臣、张高立劳务费的金额，及尚欠二人劳务费金额，二人尚欠班组劳务费的金额、涉案房屋照片均能证明涉案工程真实存在。新华公司债权属实。五、双方所签合同及《补充协议》于2017年7月12日解除，此时不具备《补充协议》约定的决算条件，所以该决算条款对本案不适用。《中华人民共和国企业破产法》第十八条，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。巨野法院于2017年5月12日受理破产申请，管理人未告知新华公司继续履行双方所签合同及《补充协议》，所以该合同及补充协议于2017年7月12日解除。涉案工程此时还是在建工程，无法竣工，无法满足《补充协议》约定的工程竣工后，委托中介机构编制工程总造价，并下浮8%作为工程施工决算的条件，所以一审法院认为应按《补充协议》约定进行决算，系认定事实及适用法律均错误，依法应改判一审判决主文第一项、第二项。六、一审法院不予确认新华公司优先受偿权范围系认定事实及适用法律均错误，应予改判。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条规定，建设工程价款由成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金构成。《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一项规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。依据上述规定，管理人认定新华公司对破产债权33834177.82元在沃德森公司所有的办公楼、职工宿舍等21项财产变现价款范围内享有优先受偿权正确，一审法院不予确认新华公司优先受偿权范围，系认定事实及适用法律错误，依法应予改判。七、一审法院分配举证责任错误，应由李红军承担举证责任。在新华公司已提交充分的证据证明债权金额属实的情况下，李红军主张不予确认新华公司债权金额及优先受偿权。依据谁主张、谁举证原则，应由李红军承担举证责任。一审法院应将举证责任分配给李红军。一审庭审时，法庭仅询问了沃德森公司是否对涉案工程造价申请鉴定，未询问李红军是否申请鉴定，亦未将证明债权金额不属实的举证责任分配给李红军，系分配举证责任错误。假设本案需要鉴定，应当由李红军申请鉴定。八、假设一审法院认为应当由新华公司对涉案工程造价申请鉴定，应当履行释明义务，一审法院未履行释明义务，违反法定程序。新华公司向一审法院提交的证据足以证明新华公司债权金额属实。如一审法院认为新华公司证据不充分，并且认为应当由新华公司承担举证责任。在一审庭审时，应当向新华公司释明，询问新华公司是否就涉案工程造价申请鉴定。一审法院仅询问了沃德森公司是否申请鉴定，并未询问新华公司是否申请鉴定，便直接在判决书中对新华公司债权金额不予确认，过于草率。九、一审判决损害了新华公司即农民工的合法权益。 李红军答辩称:请求驳回新华公司的全部上诉请求。一、新华公司无证据证明涉案债权金额真实合法，一审法院认定不予确认债权正确。新华公司申报债权并没有经过任何司法审查，该债权性质上属于工程款债权，工程款债权涉及大量往来款的支付以及工程签证文件，沃德森公司管理人仅对新华公司申报材料进行形式审查是严重错误的。(一)案涉三份确认表等文件不能确定涉案债权真实合法。对于新华公司申报的2014年4月份之前的工程款金额，沃德森公司管理人没有要求新华公司提供进一步的证据资料核实工程量的真实性以及构成，也没有核实在此后过程中沃德森公司有无另行支付款项，或是否存在其他应当抵扣的情形。三份确认表并未详细列明每个具体分项工程的金额构成，只是简单就工程款金额作了概括性的记载，确认表内容并不完整。故沃德森公司管理人仅凭简单的确认表即认定如此大金额的工程债权，根本无法确定涉案工程款债权的真实性；对于新华公司申报的2014年4月份之后的工程款金额，管理人单凭新华公司提供的《未提报工程投资清单》等文件便做出确认，该清单没有沃德森公司盖章确认，也没有沃德森公司的账册印证，更没有与该工程项目匹配的工程签证资料予以佐证。所以，在新华公司提供证明其债权金额资料极其欠缺的情况下，在债权审查过程中未尽管理人的实质审查义务，径行对申报金额作出确认，直接导致涉案工程债权极有可能存在虚假或者不实的情况。(二)涉案债权审查违反《补充协议》决算条款约定。根据新华公司与沃德森公司签署的《补充协议》第二条工程决算约定，“工程竣工后，委托中介机构根据2003年版山东省建筑工程预算定额及菏泽市建筑材料预算价格编制出工程总造价。工程总造价下浮8%后即为工程的施工决算。”同时第三条约定，“本协议为施工合同的附件，与施工合同具有同等的法律效力。”《补充协议》经被新华公司与沃德森公司盖章确认依法成立并有效，作为对原《建设工程施工合同》的补充，与施工合同不一致的应当以《补充协议》为准。关于涉案工程决算程序，《补充协议》约定必须以委托中介机构对工程出具的评估报告进行最终结算依据，该决算条款是涉案工程决算的必要条件。而新华公司以及沃德森公司管理人认为应以确认表作为确定工程造价的依据，严重违反《补充协议》关于工程决算约定，同时三份确认表仅仅就工程施工过程中的进度款进行确认，而不是工程款的最终结算，所以不能据此作为涉案债权认定的依据。(三)新华公司申报441000元款项不能认定为本案债权金额范围。新华公司提交的《未提报项目清单及说明》、《未提报工资投资清单》等证据要求确认441000元款项。但该些证据既没有作为业主方的沃德森公司盖章确认，也没有有关工程项目施工资料等证据予以证实，更没有根据《补充协议》约定由第三方机构出具鉴定结果。仅凭新华公司单方面出具文件，无法证明工程项目是否已经施工完毕，也无法确定是否实际由新华公司施工，更无法确定具体的工程量构成。所以，在现有证据根本不足以反映和证实该部分款项的情况下，对于新华公司申报的441000元款项依法应不予确认。二、涉案债权已超过法定除斥期间，不再具有任何优先受偿权。(一)涉案债权除斥期间的起算时间。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，虽然新华公司与沃德森公司签署的《建设工程施工合同》没有约定竣工时间，涉案工程也没有实际办理竣工验收，但这并不意味着六个月的法定除斥期间可以无限期拖延起算。《全国民事审判工作会议纪要》第二十六条规定：“建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”依据前述纪要规定，工程在既没有约定竣工日期，也没有实际办理竣工验收的情况下，则应当以施工合同终止履行之日起计算行使优先受偿权六个月的除斥期间。具体到本案中，合同终止履行之日，应当认定为新华公司为沃德森公司涉案工程最后大规模施工完成之日，结合本案证据来看，从工程内容为土建生活区的确定表工程状态栏可得知，涉案主体工程已于2014年4月施工完成，并在该时间之后，新华公司再没有为沃德森公司涉案工程进行大规模施工，依据前述法律规定，本案建设工程优先权的除斥期间应当从2014年4月份开始起算六个月。(二)新华公司怠于行使优先权，该优先权早已超过法定除斥期间。根据新华公司申报债权所提供的资料可知，新华公司早于2014年4月便已经完成涉案全部主体工程施工，从此之后，新华公司再无进行过任何大规模施工，涉案工程一直搁置。另外，由于沃德森公司涉及多笔其他债务纠纷，涉案工程所在土地已被广东省佛山市禅城区人民法院多次拍卖，执行法官也多次前往涉案工程所在地张贴拍卖公告并在网上持续公告。此种情况下，新华公司既没有向法院起诉要求确认建设工程优先权，也没有向禅城法院申报其债权具有优先权，更没有任何证据证明其向沃德森公司主张过优先权，由于新华公司一直怠于行使其权利，至其申请沃德森公司破产清算之日，新华公司的工程优先权早已超过法定除斥期间，依法不应当确认其优先权。三、建设工程优先权范围应当进行实质性审查。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条规定，“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”但管理人在债权审查的过程中，并未就新华公司申报具体工程款金额构成进行实质审查，也没有对法律可支持的优先权范围进行区分，是极其不负责且违法的。四、一审法院举证责任分配适当，新华公司主动撤回评估申请，应当承担举证不能的法律后果。李红军对债权审查结果提出异议并向一审法院提交了初步的异议证据，应当由沃德森公司以及作为债权申报人的新华公司证明其债权具有充足的事实与法律依据。同时，一审期间新华公司向一审法院申请对其实际施工的工程造价及利息损失进行评估，但其后又主动撤回申请。新华公司此举的法律后果应当认定为其自动放弃对关于工程款总造价的举证权利，应当由其承担不能证明涉案工程债权金额真实性的法律后果，故一审法院不予确认涉案债权是完全合法的。 沃德森公司答辩称：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。管理人已按照《中华人民共和国企业破产法》第五十七条的规定，对新华公司申报的债权进行了审查，并制作了合法的债权表。在沃德森公司已人去楼空、没有资料可查的情况下，管理人依据债权人的申报材料径行审查符合规定。新华公司在债权申报资料中提交了三份经沃德森公司签章确认的债权证明资料。这些资料是真实合法、有效的，完全可以作为债权申报的依据。对于未经沃德森公司确认的部分未提报及后续施工项目，新华公司也提供了详细的清单及说明。在沃德森公司不能履行清算义务的情况下，管理人进行了现场勘察和核对，客观事实。在《补充协议》中虽对工程决算进行了约定，但新华公司认为该条款是对竣工决算的约定。由于沃德森公司没有履行主合同的约定，致使建设工程无法竣工，且沃德森公司已全部撤离，连破产清算义务都不履行，根本不存在继续履约的可能性。《补充协议》条款约定的竣工决算条件已无法成立，不能按其约定确认工程价款。管理人讨论分析后认为其要求是合理的，符合破产法立法宗旨，应当采纳其意见。本案的事实是新华公司已按施工合同进行了施工，沃德森公司没有按照合同约定支付工程进度款，致使工程无法继续施工以达到竣工决算条件。但新华公司、沃德森公司已对应付工程进度款金额达成共识并形成书面材料。沃德森公司如不能继续履行合同，应按达成的共识支付工程进度价款。新华公司据此申报债权应当确认。《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条均未规定债权金额不能确认的情形。而一审判决却依据上述条款作出债权金额不能确认的判决，显然是没有法律依据的。二、一审法院分配举证责任错误。管理人审核了新华公司提供的债权申报资料，人民法院在受理破产申请时也确认了欠债证据。早在2014年新华公司与沃德森公司就对已提报的工程进度款达成了共识，李红军对新华公司据此申报的债权提出异议，请求人民法院不予确认应该提供债权不能确认的证据，不能仅凭怀疑而否定他人的合法权益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”李红军在债权确认纠纷之初曾提出进行工程造价鉴定作为其提出异议的证据，却又撤回了申请。在李红军对自己的主张不能提供证据的情况下，人民法院虽然应当调查收集证据，但不应该分配给新华公司进行工程造价鉴定。在明知沃德森公司不能履行清算义务，管理人不能掌握任何工程造价鉴定所需资料的情况下，更不能让管理人去申请工程造价鉴定。三、管理人不同意新华公司请求改判“诉讼费用全部由被上诉人承担。”的上诉请求。管理人已按照有关法律规定履行了债权初审职责，也认可了新华公司的债权申报依据，并编入了债权表提交债权人会议进行审核。虽然破产案的债务人沃德森公司不能履行清算义务，却并不是产生本案纠纷的主要原因。在沃德森公司资产不足以清偿债务的情况下，判决沃德森公司承担诉讼费用，实际上是由全体债权人承担，其他债权人没有参与本案诉讼，没理由为此承担费用。四、请求人民法院依法对新华公司申报的债权进行确认。新华公司已与沃德森公司就应付的工程进度款达成了共识，在沃德森公司违约不履行付款义务且已人去楼空不再履行竣工决算义务的情况下，《补充协议》对竣工决算的约定已不成立。人民法院应当维护承包商的合法权益，确认其工程价款。至少应对双方早已达成协议的部分进行确认，而不应当没有任何法律依据地全面否定其债权，致使破产程序无法进行。 李红军向一审法院诉请：1.请求不予确认沃德森公司的资产管理人确认的新华公司申报的债权金额34034177.82元；2.不予确认新华公司债权享有优先权及债权确认表中确认的优先权的范围；3.涉案诉讼费用由沃德森公司承担。 一审法院认定事实：2010年3月19日，新华公司与沃德森公司签订建设工程施工合同，由新华公司承建沃德森公司的办公、生活区建筑工程，开工日期为2010年3月20日，未约定竣工日期。同日双方又签订补充协议，约定：一、拨款依据，本工程全部图纸出齐后，委托中介机构根据2003年版山东省建筑工程预算定额及菏泽市建筑材料预算价格编制施工图预算作为本工程的拨款依据；二、工程决算，工程竣工后，委托中介机构根据2003年版山东省建筑工程预算定额及菏泽市建筑材料预算价格编制出工程总造价。工程总造价下浮8%后即为本工程的施工决算；三、本协议为施工合同的附件，与施工合同具有同等的法律效力。新华公司按照合同的约定进场施工，2014年新华公司、沃德森公司对工程进度及付款情况进行了确认，制作了《工程进度及付款情况确认表》，即：土建生活区工程造价64746876.78元，已付工程款31799700元，未付工程款32947176.78元，工程状态为：主体工程已施工完成，门窗已基本安装完成；水施管路施工完成，未调试；电施已基本完成，主电源未接通，未调试。保温水塔泵房水池工程结算款1342033.04元，已付工程款1200000元，未付工程款142033.04元，工程状态为：施工完成，未调试、未验收。上述两份确认表中均备注：以工程承建方提报的结算书为对账依据，如有异议，可提交第三方咨询公司审核。厂区围墙工程造价1915428.8元，应付工程款1303968元，已付工程款800000元，未付工程款503968元，工程状态为：完成建墙工程68%。该确认表备注：每米参照原2011年4月份板业、新华及凤凰街道办签署的三方协议按实际工程完成量确定的单价（544元/米）和实际工程量（2397米）进行划线结算，未完成工程做为甩项工程，待复工后另行协商。新华公司及沃德森公司均在上述三份确认表上签名盖章。三份确认表确认的应付工程款为：67392877.82元，已付工程款33799700元，未付工程款为3359177.82元。除上述确认表中确认的项目外，新华公司称核对进度时，有部分工程项目及事项未提报，并对未完成的工程继续施工，共投资44.1万元（含因沃德森未及时拨款停工后复工的脚手架二次搭建费10万元及塔吊等设备撤离、二次进场费10万元）。山东鸿达工程监理咨询有限公司出具监理情况说明，证实工程存在停工、复工的情形，并且因工程未完工，无法进行竣工验收，未进行工程结算。2017年4月24日新华公司向一审法院申请对沃德森公司进行破产清算，一审法院于2017年5月22日裁定受理了新华公司的破产清算申请，同年8月25日召开第一次债权人会议，李红军对沃德森公司管理人确认的新华公司的债权数额及享有的优先权有异议，向一审法院提起诉讼，请求不予确认沃德森的管理人确认的新华公司申报的债权金额34034177.82元，不予确认新华公司债权享有优先权及债权确认表中确认的优先权的范围。重审期间，新华公司申请对其实际施工的工程造价及利息损失进行评估，后又撤回评估申请。 一审法院认为：1、李红军是否具备本案主体资格。《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第二款规定：债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。沃德森公司资产管理人制作的债权表中确认了李红军享有债权，李红军作为债权人，对新华公司的债权金额有异议，有权提起诉讼，据此，李红军具备本案主体资格。2、沃德森管理人审查确认的新华公司的债权数额34034177.82元是否真实合法。沃德森公司和新华公司签订的建设工程施工合同的《补充协议》约定：二、工程决算。工程竣工后，委托中介机构根据2003年版山东省建筑工程预算定额及菏泽市建筑材料预算价格编制出工程总造价。工程总造价下浮8%后即为工程的施工决算。三、本协议为施工合同的附件，与施工合同具有同等法律效力。根据《补充协议》的约定，能够认定沃德森公司和新华公司约定将中介机构对工程总造价的评估意见作为工程决算的依据。在沃德森公司进入破产程序后，新华公司仅依据工程进度及付款情况确认表、本公司制作的未提报工程项目说明、工程投资清单以及工程监理公司出具的证明确认工程款金额，并申请对建设工程价款享有优先受偿权。现其他债权人对此提出异议，应当根据补充协议的约定对涉案工程总造价委托中介机构评估，新华公司及沃德森公司资产管理人均未对涉案工程总造价进行评估，虽然新华公司施工建设是事实，但无证据证实债权表中确认的新华公司的债权金额34034177.82元真实合法，对该债权金额一审法院不予确认。3、新华公司是否享有优先权及债权确认表中确认的新华公司优先受偿的范围是否正确。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，沃德森公司和新华公司未约定竣工日期，涉案工程未竣工验收，新华公司行使优先权的期限未超过法律规定的六个月期间，新华公司享有优先权。但无证据证明债权确认表中确认的新华公司的债权真实合法，债权确认表中确认的新华公司享有优先权的范围没有事实根据。综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、不予确认沃德森公司破产管理人债权表中确认的新华公司申报的债权金额34034177.82元；二、不予确认沃德森公司破产管理人债权表中确认的新华公司享有的优先受偿权的范围33834177.82元（34034177.82元-20万元）；三、驳回李红军要求不予确认新华公司享有优先受偿权的诉讼请求。案件受理费100元，由李红军负担50元，新华公司负担50元。 二审期间，新华公司提交以下证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 1、工程预算表，证明工程进度及付款情况确认表中土建生活区工程造价64746876.78元具体的组成及来源，应付工程款32947176.78元的真实性、合法性。李红军质证对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议：1、该份证据不属于新证据。在一审所确定的举证期间内，新华公司没有提交该证据，二审中作为证据提交，不应当作为认定事实的依据。2、该份证据上面没有任何日期，其仅是新华公司单方制作的打印资料，也没有任何主体加盖公章及签字，无法核实证据来源，该份证据不属于证据，系新华公司的单方陈述。3、根据新华公司和沃德森公司签订的《补充协议》，双方对于工程结算必须由第三方中介机构根据双方所确定的标准通过工程造价鉴定的形式完成，而这种结算方式也符合建设工程实际施工过程中双方的交易习惯，仅依据几份单纯的确认表，不履行任何的工程造价或任何的工程结算便可以确定工程款，既不符合新华公司和沃德森公司之间的约定，也同一般的建设工程交易习惯相背离。4、在本案的一审及发回重审的菏泽中院的裁定书中，已经详细阐明了对于工程造价的形式必须通过第三方工程造价鉴定的形式予以确认，除此以外的任何方式均不能够作为新华公司债权最终得以确认的依据。5、从证据内容看，没有证据证实新华公司对该资料中的工程进行了施工，不确定其是否属于新华公司的施工范围，不确定工程内容是否与本案有关。沃德森公司对该份证据没有异议。 2、2019年10月21日钟展良签字确认的《工程预算汇总表》、《建筑工程结算书》。 3、2019年10月21日钟展良书写的情况说明及钟展良身份证复印件。 证据2和证据3共同证明经过沃德森公司确认，土建生活区已完成工程造价64746876.78元，证明《工程进度付款情况确认表》土建生活区工程价款来源、工程价款的组成。李红军对两组证据真实性、证明目的提出异议：1、钟展良的签字真实性无法确认，其签字认可的情况属于证人对书面材料的确认。根据证据规则，证人应当出庭作证，对自己确认的事实进行说明。否则证人证言的形式不符合法律规定。2、《建筑工程结算书》没有任何单位或个人签章认可，属于新华公司单方制作的材料，不能予以认定。 4、2014年4月15日《沃德森公司工程项目完成状态及付款情况确认汇总表》，该表经过沃德森公司会计姚翠平、宋新爱、负责现场施工的经理何荣生、王少古，总经理钟展良等制表、审核、审批，印证《工程预算汇总表》、《建筑工程结算书》和《工程进度付款情况确认表》（土建生活区）的真实性。李红军对证据真实性、证明目的提出异议，汇总表下方的五人签字真实性无法确认，而对工程造价预算的结论也要根据合同约定委托有法定资质的工程审计部门进行审计，否则不能作为认定工程造价的结算依据。 5、菏泽中衡工程咨询有限公司出具的《情况说明》和营业执照复印件。证明《工程预算汇总表》、《建筑工程结算书》系新华公司和沃德森公司共同委托菏泽中衡工程咨询有限公司造价制作，并不同程度参与了造价过程。李红军对证据的真实性、证明目的均不认可。该造价的核算和文本制作未经法律规定和合同约定的相关程序，不能作为对工程造价进行确认的结算依据，同时该公司明确只有电子版图纸，而施工变更、建筑材料、价格、手续不完整。该公司的所谓结算报告未经公司签章确认，不能作为有效的证据使用。 6、沃德森公司的《企业信息》、2011年5月25日《佛山市沃德森板业有限公司股东会决议》、2012年4月1日沃德森公司发给广东省岭南综合勘察设计院《联络函》、2011年9月27日佛山市沃德森板业有限公司发给沃德森公司的《关于调动员工吉菲菲的联络函》、2014年4月2日沃德森公司与南京林业大学共同签署的《人才培训与开发合作项目立项书》、沃德森公司夏季和秋冬季《作息时间表》。证明钟展良在2011年至2014年间系沃德森公司的总经理，有权审批签发该公司各种形式的手续材料。钟展良审核的《工程预算汇总表》、《建筑工程结算书》的真实性和合法性。李红军对企业信息予以认可，但是从企业信息中没有新华公司主张的可以确认钟展良作为总经理的内容，法定代表人为王俊荣。对于股东会决议的真实性需要核查，鉴于该材料是从行政审批服务局查询而来，李红军暂时确认材料真实。但该证据仅是证明钟展良是佛山市沃德森板业有限公司的股东，而并不能确认系沃德森公司总经理。对于其他证据材料，李红军对其真实性不予认可，新华公司所称证据系遗留在沃德森公司的相关材料，没有任何向其提供的单位或个人，该来源不具有合法性，同时在相关材料中对于钟展良的身份也有不同的描述，不能确认钟展良是该公司总经理。 7、沃德森公司2011年员工签到表、签退表。证明《沃德森公司工程项目完成状态及付款情况确认汇总表》中制表人姚翠平、财务复核人宋新爱签字的真实性。李红军质证认为证据来源不合法，无法确认其真实性。总而言之，根据新华公司与沃德森公司的合同约定，最终的结算工程款必须通过委托第三方中介机构，并依照约定的工程造价标准进行法定的鉴定程序，否则，除此之外的任何书面和证明材料都不能作为认定工程款的合法依据。 沃德森公司对证据2-证据7质证认为对真实性及证明目的没有异议，间接证明了工程是经过工程预算编制的，存在工程总造价的计算依据，但并不能作为工程结算的依据，因为该工程属于在建工程，不能按照竣工结算的约定进行结算。 8、沃德森公司向新华公司发函一份，证明新华公司施工围墙已完成2397米，计算价为800元/米，共计价款1917600元，因完成围墙工程量的68%，故围墙价款为1303968元。 9、沃德森公司与新华公司签订的《建设工程施工合同》和支付收条两份，证明双方约定的保温水塔、泵房水池工程价款为1291033元。另外，新华公司在合同外另外购置三台水泵49000元，支付安装费用2000元，故双方确认该泵房水池工程总价款为1342033.04元。 对证据8和证据9李红军质证认为无法确认上述证据的真实性，其没有合同约定的审价部门确认工程量。该证据并非新证据，不应在现庭审程序中出示，更不应予以审查认定。且收条并非原件不应审查认定，不能确认其真实性。沃德森公司对上述证据真实性予以认可。 二审中，新华公司提交2019年11月6日菏泽中衡工程咨询有限公司出具情况说明一份，内容为：大约2014年初，新华公司项目施工负责人赵士山和预算员高尚霞到菏泽中衡工程咨询有限公司，要求对其承建的沃德森公司土建生活区已完成的工程造价进行核算。当时只有电子版图纸，但是施工变更、建筑材料价格手续不完整。菏泽中衡工程咨询有限公司要求发包方沃德森公司来人，对不明确事项逐一认证，沃德森公司的钟展良、何荣生均多次到菏泽中衡工程咨询有限公司核实确认。最终在双方认可的情况下，菏泽中衡工程咨询有限公司对土建生活区的工程造价进行了核算。2014年2月底，菏泽中衡工程咨询有限公司完成该项目已完成工程的核算结果，编制了成果文件工程预结算书，共打印了4份未盖章的交给了新华公司。当时新华公司要求其在成果文件上签字盖章，因口头约定编制费用为48000元，新华公司和沃德森公司均未支付费用，因此菏泽中衡工程咨询有限公司未在成果文件上签字盖章。本院对该份证明的经办人张会昌进行了调查。张会昌出庭接受各方当事人的询问。张会昌称当时新华公司向菏泽中衡工程咨询有限公司出具的电子版图纸不全，大约占到工程的90%多，现场签证部分有的有签字没盖章，有的有盖章没签字。钟展良、何荣生到菏泽中衡工程咨询有限公司进行了确认。菏泽中衡工程咨询有限公司阅读过案涉工程施工合同，该公司出具的最终工程预结算结果没有下降8%。新华公司对调查人员的陈述没有异议。李红军质证认为：1、该咨询公司没有出具正式的价格认定报告，即使其他材料确实由该公司制作，也不能作为认定案涉工程款的依据。2、该咨询公司没有其他公司的书面授权，没有办理最后的缴费手续，没有留存任何可以支持预算汇总表和结算书的书面材料，无法确定该事实委托行为和价格认定行为真实存在。3、出庭人员所陈述的汇总表和结算书的提供时间与新华公司陈述的相矛盾，不能确定为合法来源。4、结算书和预算书内容完全一致，不符合工程结算资料和预算资料的制作要求，更不符合工程进展的实际情况。5、咨询公司制作的结算材料没有根据相关约定下降8%。总之，相关材料不是法定鉴定资料，不能作为定案依据。沃德森公司质证认为能够证明工程进度付款情况确认表中的数据来源有依据，应该确认该份证据的证据效力。所有证据都证明工程未竣工，不能按照合同约定进行竣工工程结算。按已确认的工程进度及付款情况确认表中所述的欠工程款确认其债权是正确的。 经过各方当事人的质证，本院对以上证据认证如下：新华公司提交的《工程预算表》、《建筑工程结算书》，结合菏泽中衡工程咨询有限公司出具的证明和本院对证明经办人张会昌的调查，能够印证菏泽中衡工程咨询有限公司就案涉工程土建生活区的已完工部分进行评估造价。本院对上述证据真实性予以采纳。《工程预算汇总表》、《沃德森公司工程项目完成状态及付款情况确认汇总表》上面均签有钟展良的名字，且与钟展良出具的证明中的笔迹相符。钟展良虽没有出庭作证，但其证言作为补强证据，能够证明上述证据的真实性。新华公司所举第六组证据和第七组证据，能够印证《工程预算表》和《沃德森公司工程项目完成状态及付款情况确认汇总表》中相关人员签字的真实性。第八组证据和第九组证据中除收条外均加盖了沃德森公司的公章，本院对其真实性予以采纳。因第九组证据中的收条未能提供原件，本院对其不予采纳。 二审中，经询问新华公司为何在一审审理过程中就案涉工程的造价申请评估鉴定后又撤回申请的原因，新华公司陈述称提交申请后，新华公司前往鉴定机构咨询如何进行评估。评估机构称必须提交有关图纸等一切资料，否则评估无法进行。并陈述因在沃德森公司与案外人的执行案件中，施工建设的图纸被执行法院调取，图纸返还后已经不全。在此情况下，新华公司撤回了司法鉴定申请。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、新华公司申报的34034177.82元的债权是否成立；二、新华公司就沃德森公司所有的办公楼、职工宿舍等21项财产变现价款范围内是否享有优先受偿权。 关于焦点问题一，本案中，沃德森公司和新华公司签订的《补充协议》约定：工程竣工后，委托中介机构根据2003年版山东省建筑工程预算定额及菏泽市建筑材料预算价格编制出工程总造价。工程总造价下浮8%后即为本工程的施工决算。新华公司陈述称因图纸等材料不全，无法再组织进行施工决算，因此其在一审中撤回了对工程决算造价的申请。结合菏泽中衡工程咨询有限公司出具的证明和经办人员张会昌在法庭的陈述，2014年新华公司在委托菏泽中衡工程咨询有限公司对已完成工程量进行工程造价评估时，电子版图纸已经不齐备，现场签证部分有的有签字没盖章，有的有盖章没签字的事实。且监理公司山东鸿达工程监理咨询有限公司出具的情况说明中亦提及“当时图纸并没有全部完成”。综合以上情况，本案应审查是否能够通过现有证据确认工程决算数额。 在二审审理过程中，新华公司提交了菏泽中衡工程咨询有限公司制作的《建筑工程预决算书》、菏泽中衡工程咨询有限公司出具的情况说明，本院对相关该咨询公司的经办人员张会昌进行了调查。另外《沃德森公司工程进度及付款情况确认表》中加盖了新华公司和沃德森公司的公章，双方对确认表中的内容进行了确认。再结合《沃德森公司工程项目完工状态及付款情况确认汇总表》相关单位的债权的确认，该汇总表中有沃德森公司多名工作人员的签字。且案涉建筑工程施工合同的经办人钟展良在上述材料中均进行了签字确认。钟展良为新华公司出具的证明能够证明新华公司提交了施工预算，沃德森公司并无异议，并确认了《沃德森公司工程进度及付款情况确认表》的真实性。虽然钟展良未能出庭作证，但因钟展良在广东，路途遥远，且证明上的钟展良签字与案涉《建筑工程施工合同》和《补充协议》中的钟展良的签字一致。因此，钟展良出具的证明可以作为补强证据，印证上述证据的真实性。故，对土建部分和生活区的工程造价64746876.78元能够予以确认。同时，就厂区围墙施工部分，《沃德森公司工程进度及付款情况确认表》中记载了单价和实际工程量。二审中新华公司提交的沃德森公司向新华公司出具的函对上述内容进行了印证，同时何荣生在函上签字。因此，对厂区围墙施工的应付工程款1303968元予以确认。对保温水塔泵水池（不锈钢组装成品）工程，新华公司提交了该公司与沃德森公司签订的该部分《建设工程施工合同》，并提交《沃德森公司工程项目完工状态及付款情况确认汇总表》予以印证。故，本院对保温水塔泵水池（不锈钢组装成品）工程款1342033.04元予以确认。 虽然李红军主张不能证明新华公司对沃德森公司的办公楼土建主体、厂区围墙、保温水塔泵房水池工程进行施工，并对案涉三张确认表数额提出异议。但是结合上述证据形成时间看，新华公司于2017年4月24日向一审法院申请破产清算。上述材料均于2014年便已经形成。破产管理人于2017年8月25日召开第一次债权人会议，并未有其他债权人主张系案涉工程的实际施工人，要求支付工程价款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。现新华公司已向法庭提交了上述证据。李红军并未举证证明本案证据系沃德森公司和新华公司恶意串通、伪造而形成的反驳证据。因此，本院对上述证据予以采纳。在重审过程中，新华公司同时提交了银行付款凭证、发票、相关劳务人员的证明。且在二审中，新华公司提交的《沃德森公司工程项目完工状态及付款情况确认汇总表》中，不仅包括新华公司对土建生活区、保温水塔泵房水池工程的确认，还包括了菏泽鸿达工程建设监理公司、巨野第三建筑安装工程有限公司其他公司就沃德森公司债权的确认。综合上述证据以及菏泽中衡工程咨询有限公司出具的证明、经办人张会昌的说明，综合可以印证《沃德森公司工程进度及付款情况确认表》确认的款项：土建生活区工程造价64746876.78元，已付工程款31799700元；厂区围墙施工应付工程款1303968元，已付工程款80万元；保温水塔泵房水池（不锈钢组装成品）工程工程结算1342033.04元，已付工程款120万元。虽然上述证据中部分证据系新华公司在本案二审程序中提交，且在本案一审程序进行前已经客观存在，新华公司在一审举证期限内未提交上述证据。但是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条和第一百零二条的规定，以上证据与案件基本事实有关，本院对上述证据予以采纳。 至于新华公司主张的未提报工程投资清单中的44.1万元工程款，虽然该公司提交山东鸿达工程监理咨询有限公司出具证明，证明其未提报工程投资清单工程经该监理公司审核，工程内容属实。但是该证明并未对相关工程款数额予以确认。且该笔44.1万元工程款并无沃德森公司的签字确认。故，本院对44.1万元的工程款不予确认。 根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。虽然在沃德森公司被一审法院宣告破产后，案涉合同已经解除。但已经履行完毕部分的合同权利和义务仍对双方当事人具有约束力。双方仍应按照《补充协议》的约定在工程总造价下浮8%后做为工程的施工决算。就现有证据，能够确认新华公司就沃德森公司建设工程总造价款为67392877.82元（64746876.78元+1303968元+1342033.04元），根据新华公司和沃德森公司的《补充协议》约定，在该数额上下浮8%，即为62001447.6元，减去已付工程款33799700元，未付工程款金额为28201747.6元。因此，应对新华公司申报的34034177.82元的债权中的28201747.6元的债权予以确认，对差额部分的5832430.22元不予确认。 关于焦点问题二，李红军主张新华公司于2014年4月施工完成后，新华公司再没有为沃德森公司涉案工程进行大规模施工，主张优先受偿权已经超过法定期间。本院认为，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。在本案中，虽然2014年4月沃德森公司与新华公司签订三份确认表，对已完成工作量的工程价款、已付金额和未付金额进行确认，但并非双方系对合同解除或终止履行的意思表示。关于合同解除或者终止履行的具体日期，《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。2017年4月新华公司向一审法院申请沃德森公司破产，2017年8月召开第一次债权人会议前新华公司已就案涉工程款主张优先受偿权。故新华公司行使优先权的期限未超过法律规定的六个月期间，故新华公司对沃德森公司所有的研发办公楼1栋、高管楼2栋、高管食堂1栋、职工宿舍4栋、职工饭堂1栋、水处理房1座、生活区室内外工程、新华公司完工的厂区围墙施工、保温水塔泵房水池（不锈钢组装成品）工程的财产变现价款范围内享有优先受偿权。因此，新华公司申报的34034177.82元的债权中的28201747.6元的债权享有优先受偿权。因沃德森公司破产管理人在债权确认表以及关于《提请债权人会议核查债权的报告》中确认的新华公司享有的优先受偿权金额为33834177.82元（34034177.82元-20万元），故本院对33834177.82元中的5632430.22元不予确认。 综上所述，新华公司的上诉理由部分成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第五十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五规定，判决如下： 一、撤销山东省巨野县人民法院（2018）鲁1724民初4026号民事判决； 二、对巨野沃德森板业有限公司破产管理人债权表中所确认的上诉人巨野新华建设集团有限公司申报的债权34034177.82元中的5832430.22元债权不予确认； 三、对巨野沃德森板业有限公司破产管理人债权确认表中所确认的上诉人巨野新华建设集团有限公司优先受偿权中33834177.82元中的5632430.22元不予确认； 四、驳回被上诉人李红军的其他诉讼请求。 一审案件受理费100元，由被上诉人李红军负担90元，由上诉人巨野新华建设集团有限公司负担10元；二审案件受理费50元，由被上诉人李红军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 王媛媛 审 判 员 姜 健 二〇一九年十二月十八日 法官助理 田 源 书 记 员 刘蕾蕾