河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终2651号上诉人（原审被告）：河北行者居建筑工程劳务有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区槐安东路**西美五洲**。法定代表人：傅振垚，该公司经理。委托诉讼代理人：代衡，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：严兵兵，男，1990年3月26日出生，汉族，住贵州省六枝特区。委托诉讼代理人：管泽超，河南尊严律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张爱林，男，1973年5月12日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：刘清燕，河南尚博律师事务所律师。上诉人河北行者居建筑工程劳务有限公司（以下简称行者居劳务公司）因与被上诉人严兵兵、张爱林建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初7934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人行者居劳务公司委托诉讼代理人代衡、被上诉人严兵兵委托诉讼代理人管泽超、被上诉人张爱林委托诉讼代理人刘清燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。行者居劳务公司上诉请求：撤销原判，改判驳回严兵兵对行者居劳务公司的诉讼请求。事实和理由：1.严兵兵是张爱林班组的农民工，一审认定严兵兵和张爱林是劳务分包关系错误。行者居劳务公司与张爱林签订《班组操作协议》，将濮阳市阿尔卡迪亚酒店部分施工交给张爱林班组施工，张爱林班组包括严兵兵在内多名农民工。濮阳市劳动保障监察局证明、郝海林等人的保证书等证据，均可证明严兵兵一直以农民工的身份领取生活费、工资等，其与张爱林不存在劳务分包关系，其与张爱林的合同虚假。2.一审依据严兵兵与张爱林之间的结算单认定欠付工程款数额不当。行者居劳务公司已经支付完毕包括严兵兵在内的所有农民工工资，与张爱林之间尚未结算。张爱林班组在施工中因人员不足，受工期限制，扫尾工程并非由其进行施工，该项费用由行者居劳务公司垫付。严兵兵诉请的工程款对应部分的工程量并非张爱林班组完成，严兵兵无权主张工程款。一审仅凭严兵兵和张爱林伪造的结算单即认定行者居劳务公司承担连带责任错误。严兵兵辩称，1.张爱林应承担支付严兵兵27500元工程款的义务。严兵兵与张爱林于2018年4月20日签订合同约定承包施工的范围、工程单价、工程款结算方式等关键条款，符合书面合同的格式要求。现涉案工程已经竣工验收并投入使用，严兵兵已经按照合同约定履行义务，张爱林应履行合同内容，支付工程款。2.行者居劳务公司应对27500元工程款承担连带清偿责任。行者居劳务公司将涉案工程违法分包给没有资质的张爱林，张爱林又将工程分包给严兵兵班组，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条的规定，行者居劳务公司应承担责任。3.行者居劳务公司上诉称其将部分工程交给张爱林班组，可以看出行者居劳务公司将工程分包给不同人，张爱林承包其中一部分，该行为违反法律规定。严兵兵、张爱林都是班组成员，张爱林仅是作为代表签订合同，行者居劳务公司应当支付严兵兵等人的劳务费。张爱林辩称，1.张爱林和严兵兵是劳动分包关系，张爱林将从行者居劳务公司处承包的工程分包给了多个班组，行者居劳务公司的上诉陈述不属实。2.张爱林根据施工情况向严兵兵出具结算单和合同，结算单和合同真实，行者居劳务公司仍拖欠张爱林工程款。严兵兵向一审法院起诉请求：判令张爱林、行者居劳务公司支付其工程款27500元。一审法院认定事实：严兵兵提交合同一份（甲方：张爱林，乙方：严兵兵，主要内容为：今把濮阳阿尔卡迪亚酒店地下7区消防水池区域、3#楼首层架体包给严兵兵，按30元/平方米架设和拆除。平时支付工人生活费1500元/人，工程完工后一次性付清），用于证明严兵兵与张爱林存在违法分包关系，张爱林对合同无异议，行者居劳务公司对该证据不认可。严兵兵提交结算单复印件（主要内容为：今有严兵兵在濮阳阿尔卡迪亚酒店干木工范围内架体、地下7区4587、地下**45872元，地上**楼26959元，借支27800元，余额45000元；认可人：张爱林、严兵兵，2018.9.20；另该结算单下方显示八月中秋节公司付3300元生活费，十月十九劳动监察大队付14280元，下欠27500元整）及临时开支费用复印件各一张（内容包括：今有众班组，在濮阳阿尔卡迪亚酒店施工，临时开支80500元，下欠余额跟行者居结算完毕付清2018.10.19张爱林），用于证明张爱林尚欠严兵兵27500元工程款。张爱林对该证据无异议。行者居劳务公司对该结算单不清楚，对临时开支费用无异议。张爱林提交张爱林木工组生活费名单一份，用于证明行者居劳务公司认可农民工人员。严兵兵及行者居劳务公司对该证据无异议。行者居劳务公司提交付款凭证一套、《班组操作协议》一份，用于证明行者居劳务公司已经按照协议的约定支付了张爱林相关工程款。严兵兵对该证据真实性无异议，认为该证据恰恰说明行者居劳务公司将工程违法分包给不具备资质的张爱林，应及时向张爱林支付相关款项。张爱林对部分借支单不认可，称部分不是其本人签字，部分没有本人签字，临时开支费用不能说明是行者居支付的款项，应付账款明细账无法看出与支付张爱林款项有关。行者居劳务公司提交证明一份及保证书四份，证明各个班组的工人工资已经发放完毕。严兵兵对该证据真实性无异议，但认为不能证明行者居劳务公司已全部支付张爱林工程款。张爱林对真实性无异议，但称可以看出行者居劳务公司有拖欠工人工资的行为。行者居劳务公司另提交结算单一份，用于证明张爱林所干的工程量和支付工人工资情况。严兵兵称对该证据不清楚，该证据未显示与张爱林进行了结算。张爱林对该证据不认可，称没有其本人的签字。一审法院另查明，行者居劳务公司的建筑业企业资质证书中显示：该公司资质类别及等级为模板脚手架专业承包不分等级。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二条规定，本法所称的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动；第十二条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：1.有符合国家规定的注册资本；2.有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；3.有从事相关建筑活动应有的技术装备；4.法律行政法规规定的其他条件；第二十二条规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位；第二十九条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，行者居劳务公司将涉案工程部分劳务分包给没有从事建筑施工资质的个人即张爱林，张爱林又将涉案工程部分劳务分包给严兵兵，并与严兵兵签订合同，严兵兵与张爱林签订的合同及张爱林与行者居劳务公司签订的班组操作协议，均明显违反前述法律规定，前述合同及班组操作协议应系无效合同。虽然严兵兵与张爱林签订的合同无效，但根据严兵兵提交的结算单，2018年9月20日，严兵兵与张爱林就涉案工程费用进行了核算，张爱林对该证据内容亦无异议，经核算，张爱林尚拖欠严兵兵剩余工程款27500元，严兵兵要求张爱林支付剩余工程款27500元，有事实根据，对该请求予以支持。行者居劳务公司虽然自身有从事建筑施工工程的资质，但其违反规定将涉案工程部分劳务分包给没有施工资质的张爱林，行者居劳务公司辩称其与张爱林尚未结算，且双方签订的是班组操作协议，但该协议所涉及的内容实际系涉案工程组成部分，其作为有资质的承包单位，应对建筑工程施工条件明显知晓，与没有相应资质的张爱林签订协议，张爱林又将涉案工程部分劳务分包给严兵兵并与其签订合同，严兵兵要求张爱林对剩余工程款承担连带责任，行者居劳务公司又以前述理由拒绝承担连带责任，明显理由不当，对其辩称不予采纳，行者居劳务公司应对张爱林欠付严兵兵的工程价款27500元承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、张爱林支付严兵兵剩余工程款27500元，于判决生效后10日内履行完毕；二、行者居劳务公司对上述款项向严兵兵承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费244元，由张爱林、行者居劳务公司共同负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理对一审查明的基本事实予以确认。另查明，2017年11月27日，行者居劳务公司作为发包方（甲方）与承包方张爱林（乙方）签订《班组操作协议》，协议约定的单价为：客房37元/粘灰面、地下室42元/粘、地下室42元/粘灰面积元/粘灰面积；工作内容及承包范围为：主体结构所有模板工程（包括卫生间、管道井周边导墙）支设、拆除、脱模剂涂刷，现场设备基础模板的支设、拆除、脱模剂涂刷，止水螺杆的焊接、切除，止水钢板安装，所有楼内涉及的通风、给排水、电气管沟、墙体盖板、所有图纸内设备基础，样板件及预制构件的模板的制作、布料机下方架子加强、安装拆除、清运、码放等施工内容……。张爱林与严兵兵签订《合同》，将濮阳阿尔卡迪亚酒店地下7区消防水池区域、3#楼首层架体分包给严兵兵。本院认为，当事人二审争议的焦点为：一、一审案由定性是否正确，严兵兵与张爱林之间是否存在真实的劳务分包关系。二、一审判决行者居劳务公司承担连带责任是否正确。关于第一个争议焦点。严兵兵一审提交其与张爱林签订的《合同》及结算单，用于证明严兵兵与张爱林存在违法分包关系以及张爱林尚欠严兵兵27500元工程款。张爱林对上述证据真实性均无异议，且自认与严兵兵系劳务分包关系，故一审法院认定严兵兵与张爱林为劳务分包关系，并依据结算单认定张爱林欠付严兵兵工程款并无不当。劳务分包是建设工程施工合同派生出来的合同关系，是建设工程施工合同的一部分，一审认定本案案由为建设工程施工合同纠纷正确。行者居劳务公司诉称严兵兵与张爱林并非劳务分包、张爱林与严兵兵的结算单不真实，但未提交充分证据证明，故本院对行者居劳务公司该项主张不予采信。关于第二个争议焦点。本案中，与严兵兵签订《合同》的是张爱林，行者居劳务公司与严兵兵不存在合同关系，根据合同相对性原则，严兵兵无权向行者居劳务公司主张支付工程款的权利。虽然行者居劳务公司与张爱林签订的《班组操作协议》中，行者居劳务公司被称为发包方，但结合该协议约定的施工内容等情况，能够认定行者居劳务公司并非涉案工程濮阳阿尔卡迪亚酒店的建设单位，即行者居劳务公司并非涉案工程的发包人，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。严兵兵关于行者居劳务公司应对涉案工程款承担连带责任的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决行者居劳务公司承担涉案工程款的连带责任，属于适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，行者居劳务公司的上诉请求成立。一审适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初7934号民事判决第一项；二、撤销河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初7934号民事判决第二项；三、驳回严兵兵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费244元，由张爱林负担。二审案件受理费488元，由严兵兵负担。本判决为终审判决。审判长  李彦敏审判员  马艳芳审判员  李 辉二〇一九年十二月二十七日书记员  吴旭龙