广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终1207号 上诉人（一审原告）：李静，女，1996年12月4日出生，汉族，身份证住址：广西陆川县，现住玉林市玉州区。 被上诉人（一审被告）：来宾市兴宾区之雅琴行，住所地：来宾市大桥路**。统一社会信用代码：92451302MA5M6WPX5R。 经营者：刘洪涛。 委托诉讼代理人：曾德行，广西桂中律师事务所律师。 上诉人李静与被上诉人来宾市兴宾区之雅琴行（下称之雅琴行）因劳动争议纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初1720号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理完毕。 上诉人李静上诉请求：一、依法撤销来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初1720号民事判决书；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担；三、请求法院确认被告来宾市兴宾区之雅琴行与原告李静自2018年4月28日至2018年12月28日存在事实劳动关系；四、请求法院判令被告向原告支付拖欠的2018年12月工资2390元;五、请求法院判令被告向原告支付2018年4月至2018年12月28日加班费共计18353.3元[其中：1、周末双倍加班费14067.2元（8个月×4周/月×2天/周×109.9元/天×2倍）；2、法定节假日三倍加班费4286.1元（五一：109.9元×3天×3倍、端午节：109.9元/天×3天×3倍、国庆节：109.9元/天×7天×3倍）];六、请求法院判令被告向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资16730元（2390元/月×7个月）。七、请求法院判令被告之雅琴行向原告支付解除劳动关系的赔偿金4780元（2390元/月×2倍）。第二至第七项诉讼请求合计42253.20元。事实和理由：一、未查明案件真相，判决有失偏颇，应依法予以撤销。因上诉人与被上诉人从未签订任何合同形式的证明文件，上诉人与被上诉人的所有交流往来都是通过微信聊天以及口头协商进行约定。因此，上诉人所提供的证据多为微信聊天记录，所提供的聊天的证据均可证明上诉人从2018年4月一直工作至2018年12月。被上诉人在仲裁和一审庭审时答辩不一致，在仲裁时说从来没有用过上诉人，在一审庭审时又说与上诉人是雇佣关系不是劳动关系。一审时，上诉人提出本案的关键性证据之一：打卡机及打卡记录，但一审法院未予查明。二、本案梁老师、邓老师给上诉人的工资发放一审法院支持被上诉人所辩称的“仅能证明有资金往来，但却是不明资金往来”，有失法律的公正和严肃性。三、上诉人一审时向法院提交了上班安排表、工作证等证据，因印章模糊不清无法辨认，不能认定被上诉人所制作，为何不告知上诉人申请鉴定，此结论有失偏颇。四、一审二次开庭时，被上诉人辩称，之雅琴行所有的财务均委托会计公司帮忙记账，并没有委托梁老师管理任何财务与发放工资，与梁老师仅为“尤克里里乐器教学”的合作关系。此说法没有任何有效法律证据作为支撑。同时，被上诉人的妻子（邓秋霏）邓老师也参与到琴行管理以及工资发放。五、被上诉人在一审时所提交的上诉人发给家长的聊天记录的证据包含“艺盟播音停止与之雅琴行合作”信息，与本案无关。六、一审法院认为之雅琴行经营范围当中并没有办学与培训这一块，故没有雇请原告任课主体资格，也就是不可以雇佣老师，但上诉人在之雅琴行的工作不仅限于担任老师。七、我所提交的证据都具有关键性和指向性，包括与刘洪涛本人的聊天记录，琴行教师群的聊天记录以及家长的聊天记录，为何一审不予综合考查就否定，而被上诉人全凭模糊的答辩就可以博得肯定，在一审最后我提到了打卡机，但在一审之后，没有向被上诉人取得打卡机取证，我完全没有受到法律保护。 被上诉人之雅琴行口头辩称，1、上诉人称我方说法不一的问题，这在代理人和琴行沟通过程中可能对是否用过上诉人的理解有不同意见，针对琴行方，认为与上诉人没有劳动关系，所以其认为没有用过上诉人的说法是成立的，至于后面为何说用过上诉人是基于琴行本身的经营性质，要进行相关的演出和教学活动是需要聘请或雇佣相关的人员，所以在此角度说让上诉人做过相应的工作也是可以理解的。2、关于上诉人所说的梁老师、邓老师的转账问题，从民事诉讼角度来说举证责任是谁主张谁举证，即便需要法庭调查核实也应当在法定期限内提出申请，由法庭决定是否进行查证，所以上诉人不能把查证的希望全部寄托给审判机关。3、关于印章模糊需鉴定的问题理由与第2点一致。4、上诉人说工资不是由梁、邓老师发放是由谁发放的疑问，本案举证责任在于上诉人，其应提供证据证实与被上诉人存在劳动关系的相关证据，提供不了应承担举证不能的法律后果，并且被上诉人也没有发放工资的相关证据。5、有关停业的通知，上诉人主张与本案和上诉人无关，首先通知可以证实是由上诉人发布的，其次结合本案一审判决第四页查明的事实，其男朋友丁某与包括刘洪涛在内的四位合伙人签订有合伙协议书，正因为上诉人与丁某的特殊关系，包括在一审审理期间被上诉人已向一审法院提交了一份情况说明，也谈到了上诉人和其男朋友创办艺盟播音主持这些教学培训，所以其主张停业通知与其没有关系与本案无关这个说法是不成立的，发布的这个通知恰恰证实了上诉人参与到投资合伙协议书说的投资项目的经营中，也刚好证明了上诉人与被上诉人之间不存在事实上的劳动关系。6、上诉人称被上诉人开办十年，没有资质知法犯法。被上诉人开办的教学都是与其他投资合伙人进行教学的，相关资质也由其他合伙人办理，不在本案的审理范围。7、上诉人称其提交的证据都具有关键性和指向性，这是上诉人单方理解，目前所有证据仅能证实上诉人的确有做过相关工作，但不能证实是与被上诉人在建立劳动关系下受被上诉人安排、指派而形成的事实劳动关系，并且也没有直接证据证明被上诉人为此向上诉人支付了劳动工资，不足以排除所支付的款项是支付劳务报酬或叫雇佣报酬以及合作分成的款项。所以上诉人的说法不能成立。打卡机的问题，琴行本身一直都没有打卡的说法，因为不存在聘请职工的情况，所开展的经营活动主要是以家庭成员参与劳动为基础，所以并没有打卡说法，即便有也是相关合伙人或者合伙老师为了计算合伙报酬的需要才设置的打卡机，但被上诉人没有打卡的做法。在一审时，上诉人也没有提供相关证据能印证存在打卡上班的做法，上诉人也没有在法定期限内提出调取的相关申请，一审法院没有调取是正确的。上诉状所提到的其他问题，被上诉人认为是上诉人单方面的理解，没有相应的证据印证。综上，我方认为一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 上诉人向一审法院起诉请求：一、请求法院确认被告之雅琴行与原告李静自2018年4月28日至2018年12月28日存在事实劳动关系；二、请求法院判令被告向原告支付拖欠的2018年12月工资2390元;三、请求法院判令被告向原告支付2018年4月至2018年12月28日加班费共计18353.3元[其中：1、周末双倍加班费14067.2元（8个月×4周/月×2天/周×109.9元/天×2倍）；2、法定节假日三倍加班费4286.1元（五一：109.9元×3天×3倍、端午节：109.9元/天×3天×3倍、国庆节：109.9元/天×7天×3倍）];四、请求法院判令被告向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资16730元（2390元/月×7个月）。五、请求法院判令被告之雅琴行向原告支付解除劳动关系的赔偿金4780元（2390元/月×2倍）。第二至第五项诉讼请求合计42253.20元。六、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：被告之雅琴行于2011年7月7日注册成立，2017年12月14日核准登记。经营者为刘洪涛（个人经营），经营范围：乐器、文体用品、舞台灯光、音响、舞台销售；乐器维修服务；舞台租赁服务。2018年6月至12月，原告使用被告场地招收学生并任播音老师给学生上课，开展各种活动。期间，原告与之雅琴行经营者刘洪涛进行微信聊天讨论活动的策划方案等事宜。2018年7月4日，刘洪涛（之雅琴行经营者）与丁某（原告李静男朋友）、龚盛文、姜风签订《投资合伙协议书》，协议约定：本合伙依法组成合伙企业，共同投资人共同自愿合伙投资经营之雅艺术教育（金色宏都店），共同投资人委托丁某代表全体共同投资人执行共同投资的日常事务……。本协议经全体共同投资人签字盖章后生效。后上述四名合伙人均在落款处签名捺手印。2018年12月27日，原告在微信发出声明：艺盟语言艺术与之雅艺术教育就上课场地及任课老师等一些相关问题未能达成一致，因此我们艺盟语言艺术在月底将与之雅艺术教育终止合作，因此我们播音主持课程从本周开始需要停课一段时间，每位同学还剩多少节我们老师会私发给每位家长，补课时间也会尽早通知，对各位家长造成了困扰，我们两位老师在此深表歉意。声明发出后即2018年12月28日后，原告再未使用被告之雅琴行场地上课。后原告向来宾市兴宾区劳动人事争议仲裁委员会提出上述诉请中第一至第五项的仲裁诉请。2019年3月20日，仲裁委员会出具兴劳人仲字（2019）第18号仲裁裁决书，驳回李静的仲裁请求。原告不服仲裁向一审法院提起劳动争议诉讼，并提出以上诉讼请求。 另查，原告在2018年6月至12月期间多次与梁老师结算工资（含课时费），与邓老师存在微信转账。庭审中，丁某出庭作证称，其与原告李静属男女朋友关系，与李静一同进入之雅琴行上班，李静在之雅琴行前期是做前台工作含琴行采购、外联等工作以及刘洪涛交代的事情。琴行的老师都是周末上课，没有课的时候我和李静等人一起在店内招生，我和李静的工资都是店长梁家浩通过支付宝或支付的。 一审法院认为,原告与被告之雅琴行未签订书面《劳动合同》，故根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用用人单位的劳动管理，从使用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。原告所提供的其与刘洪涛的微信聊天记录仅证实原告与刘洪涛磋商活动方案等事宜，未能证实双方存在劳动关系。原告提供其与梁老师、邓老师微信转账记录仅证实双方存在资金往来，不能视为之雅琴行支付给原告的劳动报酬，而原告未能提供被告之雅琴行每月支付原告的工资支付凭证或工资流水。原告虽提供了工作证及课程安排表，但被告庭审中予以否认向原告发放工作证，并认为安排表上的李老师并未李静，一审法院认为原告提供的工作证及课程安排表上的印章模糊无法辨认，不能认定被告所制作。证人丁某系原告李静的男朋友，原告李静曾对丁某与刘洪涛合伙的艺盟语言艺术与之雅艺术教育就上课场地及任课老师等一些相关问题提出声明，因此丁某证人的证言，一审法院不完全采信。另外从被告之雅琴行经营范围（乐器、文体用品、舞台灯光、音响、舞台销售；乐器维修服务；舞台租赁服务），可知被告之雅琴行并未能开展培训业务，故被告之雅琴行未有雇请原告任课的用工主体资格。综上，原告未有证据证实原告与被告之雅琴行存在管理与被管理的关系，以及原告每月均获得之雅琴行支付的劳动报酬，原告应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定原告与被告之雅琴行之间不存在劳动关系。原告要求确认双方于2018年4月28日至2018年12月28日存在事实劳动关系，于法无据，不予支持。鉴于双方不存在劳动关系，且原告亦未有证据证实被告之雅琴行尚欠其工资，因此原告主张的加班费、双倍工资、被告拖欠原告的工资、解除劳动关系的赔偿金均没有事实和法律依据，不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条的规定，判决：一、原告李静与被告来宾市兴宾区之雅琴行在2018年4月28日至2018年12月28日期间不存在劳动关系；二、驳回原告李静的其他诉讼请求。受理费10元，减半收取计5元，由原告李静负担（已交纳）。 二审中，上诉人在二审中提供了5份材料：1、兴宾区人民法院（2019）桂13民初1720号民事判决书，证明其与之雅琴行劳动争议纠纷已经过一审法院。2、部分工资转账记录，证明在2018年4月-2018年12月共收到5笔转账记录，其中有说明为工资的转账。3、采购记录，4、上班时间安排，5、被通知上班打卡的聊天记录，均证明其服从之雅琴行上班时间安排及执行上班打卡、完成管理者安排的采购任务。对以上5份材料上诉人陈述第2份是新提交的。对此，被上诉人认为对于在一审已经提交过的，被上诉人已经发表过，对该部分证据的质证意见与一审一致。对新提交的第2份证据，被上诉人认为不能直接证明是被上诉人基于与上诉人存在劳动关系下向其支付的工资。支付的工资应当是支付聘请上诉人进行相关雇佣活动的劳动报酬，而且并非指明是被上诉人方直接向上诉人支付的。对第2份证据，本院认为，缺乏其他证据佐证，不能证明上诉人要证明的目的。 本院认为，本案中，上诉人与被上诉人未签订书面《劳动合 同》，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。而该案上诉人所提供的证据均缺乏关联性，没有形成完整的证据链，属于证据不足，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼的解释》（法释【2015】5号）第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，上诉人主张其与被上诉人之间存在事实劳动关系的证据不充分，双方之间不存在劳动关系，因而上诉人所主张的加班费、双倍工资、被上诉拖欠的工资、解除劳动关系的赔偿金均没有事实和法律依据。综上，上诉人的上诉理由不成立，不予支持。本案一审判决正确，依法应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李静负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦正德 审 判 员 张 敏 审 判 员 李德彬 二〇一九年十二月三十日 法官助理 张馨予 书 记 员 黄欣杨