山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁17民终3556号 上诉人（原审被告）：张希智（又名张家德，已注销），男，1966年4月27日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：李霖，山东两仪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴建存，男，1976年4月6日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 被上诉人（原审原告）：史海军，男，1968年12月13日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 被上诉人（原审原告）：郝金岭，男，1971年1月8日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：孙登冉，山东陆直律师事务所律师。 上诉人张希智和被上诉人吴建存、史海军、郝金岭合伙协议纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人张希智及委托诉讼代理人李霖，被上诉人吴建存、史海军以及吴建存、史海军、郝金岭的委托诉讼代理人孙登冉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张希智上诉请求：1、请求撤销牡丹区人民法院作出的(2019)鲁1702民初1421号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，涉案90万元是上诉人张希智与案外人钟兴连个人之间的借款，并非工程款。一审法院认定为工程款，属于认定事实错误。根据上诉人一审中提交的证据，完全可以证明涉案90万元属于借款。上诉人一审中提交了于2016年2月3日向钟兴连出具的借条一份，该份借条中载有钟兴连的签名，并且明确要求上诉人于四年内还清。根据该份借条，完全可以认定涉案90万元属于借款，如果涉案90万元属于借款，上诉人也无需向钟兴连出具借条。上诉人一审中提交了2013年6月18日由太平洋建设集团有限公司山东分公司、张家德(即张希智)、董方签订的三方协议，并且有被上诉人作为共同投资人签字认可。协议第四条约定“合同书上约定的结算方式不变全部由丙方代乙方履行结算”，根据该条约定即可证明，上诉人无权与太平洋建设集团有限公司山东分公司结算工程款，结算工程款的权利已经转让于董方。二、一审法院程序违法，被上诉人太平洋建设集团有限公司山东分公司出具的证明，一审法院并未调查核实即认定该证明的真实性，程序违法。 根据《最高人民法院关于适用 被上诉人吴建存、史海军、郝金岭辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 吴建存、史海军、郝金岭向一审法院起诉请求：1.要求被告返还原告吴建存的工程投资191899元，史海军工程投资164333元，郝金岭工程投资131109元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院审理查明，2012年12月27日，吴建存、郝金岭、史海军、张家德、张希魏五人共同出资952995元（其中吴建存出资203199元，郝金岭出资138829元，史海军出资174010元，张希魏投资260519元，张家德投资176438元），承包了太平洋建设集团有限公司山东分公司邹城市尚崇K5+950-K9+190段的道路改造工程。当时五人投资的钱都交给被告张家德，由被告张家德代表五人和发包方联系、负责签合同、收款等。从2012年开始合伙时，吴建存、郝金岭、史海军、张家德、张希魏五人没有签订合伙协议，2013年6月18日，经三方协商，甲方济宁太平洋基业建设工程有限公司、乙方张家德、丙方董方共同签订了三方协议，甲方同意乙方将其投资的工程转让给丙方董方，并由共同投资人张家德、郝金岭、史海军、张希魏签字。同日，董方出具投资证明，内容为：“二零一三年六月十五日张家德及共同投资人向董方转让的邹城市尚崇线K5+950+K9+190段的道路改造工程，转让前张家德及共同投资人共同投资约150万元”。2019年2月11日，吴建存、郝金岭、史海军、张家德、张希魏五人签订了一份合伙投资证明，确认了五投资人投资金额明细如下：张家德投资176438元、吴建存出资203199元，郝金岭出资138829元，史海军出资174010元，张希魏投资260519元；另外欠账金额明细如下：史庆于机械费52000元、冯金义机械费76000元、冯为宽材料费10000元、周军涛工资5000元、小谷工资4000元、史庆河工资4000元、史庆雨工资3000元、张宗泽工资3000元、付福安工资6000元。以上外欠账共计163000元。后来因济宁太平洋基业建设工程有限公司账户被冻结，该公司负责人钟兴连通过个人账户于2016年2月4日将工程款900000元转给了被告张家德，但张家德至今未将收到的工程款按投资额分给原告，原告遂起诉至一审法院。2019年5月10日，济宁太平洋基业建设工程有限公司出具的证明一份，内容为：“我公司于2016年2月4日从华夏银行支付给张家德人民币玖拾万元整，是支付的邹城市新北外环东延的桩号+950-K9+190段的工程款”，公司加盖了合同专用章，负责人钟兴连签名。除了济宁太平洋基业建设工程有限公司于2016年2月4日支付的900000元之外，原、被告均认可董方及济宁太平洋基业建设工程有限公司共支付工程款47.5万元，其中第一笔款现金支票20万元，后来董方支付10万元、5万元、10.5万元（该笔付款直接替五人偿还了老宋的油钱）、2万元，以上的拨款有施工时支付的，也有转让后支付的。目前董方尚欠五合伙人多少工程款还没有最后结算。 一审法院认为，五人共出资952995元，现尚有外欠账共计163000元，虽然目前董方尚欠五合伙人多少工程款还没有最后结算，但从原告提供的证据来看，被告张希智（又名张家德）已实际收到工程款1270000元（已减去偿还老宋的油钱105000元），减去外欠账，足够分配五人的投资款。现五人已散伙，原告要求被告张希智（又名张家德）返还投资款理由充分，被告张希智（又名张家德）理应返还。被告辩称其收到的900000元是借款，不是工程款，证据不足，对其辩称意见，一审法院不予采信。 综上所述，原告要求被告返还投资款的请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条的规定，判决：被告张希智（又名张家德）于判决书生效后十日内返还原告吴建存的合伙投资款191899元，返还史海军合伙投资款164333元，返还郝金岭合伙投资款131109元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8617元，减半收取4308.5元，由被告张希智负担；财产保全费2959元，由被告张希智负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人举出证据：1、提交视频资料一份、还款协议书一份，证明钟兴连转账给张家德90万元，属于双方之间的借款，并非工程款，另外可以证明钟兴连并未向被上诉人出具该90万元属于工程款的证明，被上诉人在一审中提交的加盖济宁太平洋基业建设工程有限公司合同章的证明涉嫌造假，来源不具合法性。一审法院认定为有效证据，认定事实错误。另外，上诉人与钟兴连已经打成还款计划，钟兴连也认可该90万元属于借款。2、三方协议一份，证明上诉人与被上诉人及董方、济宁太平洋基业建设工程有限公司三方签订的三方协议，上诉人与被上诉人已经将与济宁太平洋基业建设工程有限公司签订的邹城市市政基础设施项目合同书中的权利义务转让给董方，由董方与济宁太平洋基业建设工程有限公司进行结算。被上诉人质证认为：对证据一，1、未见到该证据的原件，对真实性有异议，视频中明显可以看到双方就是在设计好的念台词，并由其他人进行拍摄，视频中也可以看到，两人神色慌张，钟兴连受到威胁或恐吓。2、此视频没有拍摄的时间和地点及多少人在场，且上诉人说是偷录，对证据不应予以认可。3、钟兴连在此10分钟里所述，与我方提供的一审中的所述截然相反，很明显钟兴连应受到威胁或其他因素影响，应对证据进行排除，或者我们申请贵院要求钟兴连到庭进行作证以查清事实。对证据二，因是复印件，对真实性不认可。同一审质证意见。 被上诉人举出证据：提交委托协议书一份，证明五个合伙人共同委托张家德与济宁太平洋基业建设工程有限公司进行的工程款结算，出具的日期是2016年2月3日，被委托人张家德清楚的写到“以张家德出具的结算凭证为准”（凭证是所有结算收款凭证）。2016年2月4日济宁太平洋基业建设工程有限公司负责人钟兴连给张家德转账90万元，从证据及出具的时间上来看，都充分证明张家德接收的90万元是工程款，与我方一审中提交的负责人钟兴连录音也印证了此90万元是工程款。上诉人质证认为：对证据真实性有异议，根据该份委托书并未显示委托张家德与济宁太平洋基业建设工程有限公司进行结算，该份委托书中只是显示的委托张家德与甲方进行结算。另外，该委托书中载明的施工人也不具有结算的资质，因为上诉人与被上诉人及董方、济宁太平洋基业建设工程有限公司三方曾经签过三方协议，上诉人与被上诉人已经将合同的权利义务转让给了董方。并由董方与济宁太平洋基业建设工程有限公司进行结算，上诉人与被上诉人不具有结算的权利。该份委托书中载明的内容是将工程款同意打到合伙人张希魏账号名下，并非张家德，所以该份委托书不能证明该90万元是工程款。 本院审查认为，上诉人提交的钟兴连的视频，钟兴连未否认盖合同章的工程款证明的真实性，并称合同章管理混乱。合同章管理混乱，是公司内部管理问题，并不能证实90万元工程款为虚假的。欠条及还款计划等证据为复印件，存在较多的疑点，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，合伙人双方由于账目较乱，无法通过正常的审计或鉴定确定合伙期间的状况，无法认定双方应承担的盈亏数额的情况，在个人合伙纠纷案件中并不少见。个人合伙中，许多事项是通过口头的告知或约定确定，没有形成书面的原始材料，即便有书面材料，有时也不符合规范。根据我国《民事诉讼法》第一百五十三条之规定，可以通过证据规则，对双方提供的证据作出认定，如果证据能够确定部分案件事实，能够确定某一合伙事项，即可据此作出判决。如果判决之后有新的证据表明还存在其他事宜的，合伙人可另行提起诉讼解决。 本案中，根据2019年2月11日吴建存、郝金岭、史海军、张家德、张希魏五人签订的合伙投资证明可证实，涉五人共出资952995元，现尚有外欠账共计163000元。张希智（又名张家德）已实际收到工程款1270000元，减去外欠账，足够分配五人的投资款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，即“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”。如上诉人认为与被上诉人还有其他纠纷事宜，可另案起诉主张权利。 综上所述，上诉人张希智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4308.5元，由上诉人张希智负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 王媛媛 审 判 员 姜 健 二〇一九年十二月十九日 法官助理 王 群 书 记 员 刘蕾蕾