江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣07刑终757号 原公诉机关信丰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖益生，男，1958年11月7日出生于江西省赣州市，汉族，高中文化，信丰县大阿镇西江原党支部书记，家住信丰县大阿镇西江圩。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2018年11月27日由信丰县监察委员会对其采取留置措施，2018年12月27日被刑事拘留，2019年1月7日被执行逮捕。现羁押于信丰县看守所。 辩护人龚浩，江西公仁律师事务所律师。 信丰县人民法院审理信丰县人民检察院指控原审被告人肖益生犯贪污罪、受贿罪、强迫交易罪，于二○一九年七月十七日作出（2019）赣0722刑初107、108号刑事判决。原审被告人肖益生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，期间延期审理一次，并于2019年12月19日公开开庭审理本案。江西省赣州市人民检察院指派检察员黄伟出庭履行职务，上诉人肖益生及其辩护人龚浩到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2004年至2017年，被告人肖益生在担任大阿镇西江党支部书记、村委会主任期间，利用其协助政府从事行政管理工作的职务便利，通过虚开发票、虚假申报的方式贪污公共财物计人民币60000元，索取或收受他人贿赂计人民币54500元。同时，被告人肖益生以暴力、威胁手段，强占曾某1、王某1工程项目承建权。具体事实如下： 一、贪污事实 1.2015年1月4日，信丰县委“三送”办下拨小型公益事业资金5万元至西江委会。2015年2月，被告人肖益生以报销公路维修款的名义，利用虚开的5万元采购石子发票，通过自己签署经手人，代他人签署证明人，自行到大阿镇级财务核算中心报账的方式，将该5万元报出。其中4万元直接转账至肖益生本人银行账户，用于个人开支；剩余1万元以现金支票取出，用于支付西江坪仔上至新屋里水渠维修费用。 2.2010年，被告人肖益生连襟李某通过西江委会申报了民政建房灾后重建资金2万元。2013年，肖益生在明知李某已享受过建房补助，不符合危旧土坯房改造补助申报条件的情况下，仍为其申报危旧土坯房改造补助2万元。改造补助款下发后，李某用于个人开支。2018年10月，经上级数据比对发现李某享受过两次建房补助后，李某才将其中的2万元退回财政。 二、受贿事实 2004年至2017年，被告人肖益生利用其担任西江党支部书记、村委会主任，协助大阿镇政府收集、审核农户土坯房改造申请、建房审批、低保、贫困户产业奖补等工作的便利条件，索取或收受贿赂计54500元人民币。 1.2012年，刘某4在西江沙坝上小组拆旧后新建了一栋两层半的砖混房屋，并通过西江委会申报了1.5万元的危旧土坯房改造补助。在补助款全部下拨后，被告人肖益生向刘某4索要7500元。2013年2月份的一天（春节前），刘某4在其家中给了肖益生7500元人民币。2013年中旬的一天，刘某4找肖益生帮忙补办建房审批手续，肖益生以需要请人吃饭等开支为由索取好处，当天刘某4在肖益生家门口的村主干道上给了肖益生700元。以上肖益生共索取刘某48200元。 2.2012年，郑辉星在西江西江圩小组建房，通过西江委会申报了危旧土坯房改造补助1.5万元。在此期间，被告人肖益生向郑辉星索要5000元好处。补助款下拨后，肖益生安排村党支部副书记肖某2去郑辉星处拿了5000元。 3.2011年，姚某1在未经审批的情况下，在西江老屋里小组占用农田建房。之后，为办理建房审批手续，姚某1在被告人肖益生家中给了肖益生800元。2012年，姚某1向西江委会申请了1.5万元危旧土坯房改造补助，肖益生以其老房子未拆为由向姚某1索要好处，2013年2月份左右，姚某1在肖益生家中给了肖益生1800元。以上肖益生共收受或索取姚某12600元。 4.2012年，肖某3在西江西江圩小组拆旧后新建了一栋房屋，通过西江委会申报了危旧土坯房改造补助1.5万元。2013年2月份的一天，为感谢被告人肖益生帮其申报补助，肖某3在其家中客厅送给肖益生500元。 5.2012年，肖某4以其父亲肖某14的名义在西江旱田上小组建房，通过西江委会申报了危旧土坯房改造补助2万元。在申报过程中，肖某4承诺补助款到位后会对被告人肖益生表示感谢。2012年12月，肖某4的妻子曾某2在肖益生家中送给肖益生2000元；2013年1月肖某4在大阿敖包饭店送给肖益生3000元，并把肖某14的一卡通存折和身份证交给了肖益生；2013年2月，肖某14的最后一笔补助款1500元到账后，肖益生从肖某14存折中取走1500元。以上肖某4共送给肖益生6500元。 6.2012年，肖某5在西江老屋里小组拆旧后建新房，为让被告人肖益生同意其建房并为其办理建房审批手续，当年年初的一天，肖某5在肖益生家中送给肖益生1000元。2012年，肖某5又通过西江委会申报了1.5万元危旧土坯房改造补助。2013年2月份（春节前）的一天，肖某5为感谢肖益生，在肖益生家中送给他3000元。以上肖某5共送给肖益生4000元。 7.2013年，刘某5在西江沙坝上小组拆旧后新建了一栋房屋,并通过西江委会申报了1.5万元危旧土坯房改造补助。申报过程中，被告人肖益生多次向刘某5索要好处。2013年底的一天，刘某5在肖益生家门口给了肖益生2000元。 8.2012年，西江坑仔里小组村民肖某6在现有的二层砖混房上加盖了一层半，一直到2013年才建成。2013年，肖某6向西江委会申报了1.5万元危旧土坯房改造补助。2014年1、2月份的一天晚上，肖益生来到肖某6家里索要好处，肖某6在其家中给了肖益生5000元。 9.2013年，肖某7以其岳父郑某的名义在西江西江圩小组建设了一栋三层的砖混房屋，通过西江委会申报了2万元危旧土坯房改造补助。在此期间，被告人肖益生多次向其索要好处。补助款到账后不久，肖某7在肖益生家对面的小卖部门口的马路上给了肖益生2000元。 10.2013年，刘某6以其父亲刘某13的名义在西江沙坝上小组新建房屋，通过西江委会申报1.5万元危旧土坯房改造补助。2014年2月，为感谢被告人肖益生帮忙申请了补助款，刘某6在肖益生家中送给肖益生5000元。 11.2013年，陈某在西江广老屋小组新建房屋，并申报了1.5万元危旧土坯房改造补助。之后被告人肖益生多次到陈某家中索要好处，2014年年初的一天，补助款到账后，肖益生再次到陈某家索要好处，陈某在其家中送给肖益生3000元。 12.2014年，刘德华在西江沙坝上小组拆旧后新建了一栋房屋，被告人肖益生以土坯房改造补助指标限制为由向刘德华的父亲刘某1索要好处费2000元。申报资料交上去以后，肖益生来到刘某1家里索要好处，刘某1在其家中给肖益生1000元。之后，1.5万元土坯房改造补助款到了刘德华的账上。 13.2015年，刘某7在西江沙坝上小组拆旧后新建了一栋房屋，通过西江委会申报了1.5万元土坯房补助款。2016年中旬，刘某7在西江坑子里的一家小卖部喝茶时碰见了被告人肖益生，肖益生向其索要700元办事开支，刘某7当场给肖益生700元。 14.2009年，肖承荣在西江旱田上小组，因水灾申报了1万元民政建房补助。由肖承荣的哥哥肖某8与肖益生对接，被告人肖益生向肖某8索要好处。肖某8同意并将肖承荣身份证、一卡通等证件拿给肖益生用于办理补助。1万元补助款下来后，肖益生用肖承荣的证件取出，并让肖某8去肖益生家拿钱，给了肖某86000元，并告诉他剩下的4000元申报补助的时候作为开支用掉了。后来，肖承荣的父亲肖厚祯去了肖益生家理论，当天下午，肖益生到肖承根家中给了肖厚祯2000元，并告诉他还有2000元是帮他申报补助的时候开支掉了。以上，肖益生共索取2000元。 15.2009年11月的一天，肖某9为在西江旱田上小组通组公路旁新建房屋，找肖益生帮忙，过了两三天，被告人肖益生以办理建房审批需要开支为由，向肖某9索要3000元，肖某9当场在其家中给了肖益生1000元。2009年12月初的一天晚上，肖某9到肖益生家中又给了肖益生2000元。以上肖益生共向肖某9索取3000元。 16.2012年，姚某2在西江老屋里小组占用农田新建了一栋房屋。2012年5、6月份的一天，姚某2去大阿镇政府办理建房审批时正好碰见肖益生，被告人肖益生以帮忙办理需请相关人员吃饭为由向姚某2索要600元，姚某2在大阿镇政府院内当场给了肖益生600元。 17.2016年3、4月份，刘某8（建档立卡贫困户）种植了四亩半夏、一亩花生，养殖了四亩鱼塘和一头黄母牛，通过西江委会申报了4800元的产业奖补，被告人肖益生以其帮忙办理为由向刘某8索要2000元。2016年7、8月的一天，刘某8在肖益生鱼塘旁边给了肖益生2000元人民币。2017年底，刘某8准备在西江沙坝上小组原址新建房屋，肖益生和镇规划站、国土所工作人员一起到实地查看。过了几天，肖益生在村部门口的路上碰到刘某8，以请工作人员查看需请吃饭为由向刘某8索取200元，刘某8当场送给肖益生200元。以上，肖益生共向刘某8索取2200元。 18.2017年上半年，刘某9为办理低保找到被告人肖益生帮忙，2017年9月的一天，刘某9在西江沙坝上通组公路遇见了肖益生，肖益生以办理低保需要请人吃饭为由向刘某9索要好处，刘某9当场给了肖益生500元。 19.2017年下半年，仲某为将其两个孩子纳入低保找到被告人肖益生帮忙，肖益生以办理低保需请人吃饭为由向其索要好处，2018年2月的一天，仲某在肖益生家中给了肖益生700元。 同时，还查明被告人肖益生利用担任村委会干部管理村级事务的职务之便，收受卢某、王某2、刘某10、郭某2、肖某10五人财物合计54600元人民币。 2018年12月25日，被告人肖益生通过其家属主动退缴违纪违法所得150850元。 三、强迫交易的事实 1.2017年10月份，大阿镇政府对全镇人居环境改造工程（其中包括西江贫困户入户便道工程，结算总价为106214.70元）进行招标，被害人曾某1中标此工程并委托黄某负责该工程。被告人肖益生时任大阿镇西江党支部书记，肖益生在陪同黄某实地查看时，了解到有部分村民有意愿筹资将入户便道拓宽，工程量增大，肖益生为了承揽西江的入户便道工程，在未经曾某1、黄某同意的情况下，安排挖机对西江入户便道工程路基进行平整，导致黄某带来的施工队不愿意承接该工程。之后，肖益生便找到曾某1商量，要求把该工程让其儿子肖某12承建，曾某1考虑到该工程如果得不到被告人肖益生的支持很难开展工作，便同意该工程让给肖某12做。 2018年1月初，大阿镇政府催赶全镇入户便道工程进度。但肖某12承建的西江入户便道工程还未开工，黄某要求肖益生归还西江的入户便道工程并同意补偿肖益生平整地基的费用，肖益生以明显高于市场价的价格要求补偿，因担心肖益生日后刁难，黄某只能再次同意肖某12承建该工程。之后，肖益生开始对西江贫困户入户便道进行施工，于2018年2月底完工。因施工质量问题，在当地群众中造成恶劣社会影响。 2.2014年，大阿镇谷山村准备修建乌石背小组通组公路（长度约3公里、宽度为3.5米，资金由政府拨款和村民自筹，工程总造价约为74万元），并成立以刘某12为会长的理事会。2014年6月份的一天，刘某12邀请被告人肖益生合伙竞标此工程，肖益生同意以其儿子肖某12的名义参与竞标。2014年8月6日，乌石背小组通组公路理事会在谷山村村部进行招投标，最终受害人王某1以247990元／公里的价格中标该工程，且向理事会交纳10000元押金和500元报名费。当天，肖益生得知没有中标该工程后，找到理事会会长刘某12商量把该工程让给其儿子承建。之后，刘某12拒绝跟王某1签订工程施工合同，也未开具中标通知书。 之后，被告人肖益生为了得到乌石背小组通组公路的承建权，多次找到王某1协商将此工程转给其儿子肖某12，但双方因补偿价格问题没有达成一致。2014年9月6日，刘某12以村民联名签字同意让肖某12承建该工程为由，在没有通知王某1的情况下，理事会与肖某12签订施工合同，后肖益生、刘某12便安排了王某3等人对该工程开工建设。2014年9月12日，王某1得知有人在没有和其谈妥的情况下修路，便带人到施工现场阻止施工，双方发生肢体冲突，导致一人轻微伤,造成恶劣社会影响。 原审判决认定上述事实的证据有： 一、综合性证据 1.被告人肖益生主体身份证明材料，含个人履历表、大阿镇党委的批复等；2.信丰县纪律检查委员会第二纪检监察室出具的归案经过；3.信丰县监察委提供的农村信用社的进账单；4.西江农户危房改造申报资料、西江涉及到危房改造13户农户的银行流水； 二、贪污罪的证据情况 1.肖益生本人的供述及自书供词；2.证人刘某2、郭某1、肖某1、肖某2、刘某3、李某证言；3.记账凭证、报账通知单、增值税发票、转账凭证和现金支票；4.信丰县民政局提供的信丰县2010年灾后重建户台账；5.2013年李某危旧土坯房改造补助申报资料、银行流水；6.李某退回危改资金回执、进账单； 三、受贿罪的证据情况 1.证人刘某4、谢某1、肖某2、刘某3、姚某1、肖某3、肖某4、曾某2、肖某5、刘某5、肖某6、肖某7、刘某6、陈某、刘某1、刘某7、肖某8、肖某9、姚某2、刘某8、刘某9、仲某、王某2、刘某10、郭某2、肖某10、卢某的证言；2.被告人肖益生的供述；3.经肖益生确认的取款凭条；4.大阿镇国土所、大阿镇级规划建设管理站、大阿镇级规划建设管理站、大阿镇人民政府出具的情况说明，大阿镇人民政府的收款收据，2017年信丰县农村危房改造名单定稿，；5.姚某2一卡通的银行流水；6.精准扶贫建档立卡证、贫困户产业发展扶贫项目资金拨付申请表，刘某9个人申请低保等资料；7.仲某个人申请低保等资料；8.合同书、发票、记账凭证，收款收据、林权登记申请表、招标公告、会议记录； 四、强迫交易事实的证据情况 1.书证（1）信丰县审计局审计报告；（2）施工合同；（3）领条复印件二张；（4）黄某提供的大阿镇2017年项目结算单；（5）大阿镇人民政府提供的入户便道验收明细；（6）肖益生违纪问题调查报告、党内警告处分的决定、开除党籍处分的决定；（7）调解协议书。 2.证人黄某、肖某2、肖某11、肖某12、江某、肖某13、刘某11、刘某12、郭某3、郭某4、郭某5、郭某6、王某3、谢某2证言的证言； 3.被害人曾某1、王某1的陈述； 4.被告人肖益生的供述与辩解。 现将本案争议的焦点，结合证据，综合评析如下： 1.关于指控被告人肖益生强迫交易事实中的第二起事实中，被告人肖益生有无实施强迫交易行为的问题。 被告人肖益生的辩护人提出被告人肖益生与王某1没有发生交易。经查，王某1中标乌石背通组公路工程，并缴纳了保证金，但刘某12、肖益生以散布王某1是骗钱的，诱导村民联名签字同意让肖某12承建工程，并让王某3承建。对于该行为能否认定属于强迫交易罪中的行为。原审判决认为，刘某12、肖益生的行为，实际造成了王某1不能在中标后承建工程，王某1阻工的结果，导致冲突的发生，致使阻工不能真正达到进行承建的目的，实际上形成了逼迫王某1“退出”投标的事实，应当认定刘某12、肖益生的行为符合强迫交易罪中所列的行为。 2.关于被告人肖益生是否构成强迫交易罪的问题。 强迫交易罪是指以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。本案中，被告人肖益生在起诉书所指控的两起交易中，是否存在暴力、威胁手段是审查的关键。肖益生在本案所指控的交易中，存在暴力、威胁手段。经查，在案发时，肖益生担任西江村书记一职，入户便道工程拓宽后增加的工程款，需要通过肖益生所在的西江帮忙收取村民的筹资款，且在施工过程中也需要西江委会的协调，被害人方某是基于此种原因，才将工程转由肖某12承建，肖益生强行将路基先行拓宽，并利用其村书记职务的影响力，迫使被害人同意将工程转由肖某12承建，符合《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）中对于“软暴力”的认定。在第二起交易中，刘某12、肖益生以散布王某1是骗钱的，诱导村民联名签字同意让肖某12承建工程，并让王某3承建，肖益生供述，刘某12说找王某3承建，王某3坐过8年牢，主要负责“照场子”，其用意也是在于让人产生恐惧、恐慌而产生心理强制，也符合《意见》中对“软暴力”的认定，且在王某1过来阻工的过程中，发生了冲突，导致一人轻微伤。综述，原审判决认为，认定被告人肖益生以暴力、威胁手段的证据充分，应当认定被告人肖益生的行为构成强迫交易罪。 3.关于被告人肖益生贪污事实中的第二起事实能否认定是贪污行为的问题。 经查，2010年，李某申报灾后重建资金2万元，其在2010年新建一栋一层住房。之后，在2013年申请农户危旧土坯房改造时，肖益生作为调查摸底的调查人，在登记表中填写的房屋危旧类型为“Ｄ级”并附改造前照片（照片后为土坯房），这均与李某的房屋实际不相符。对于李某房屋结构填报“土坯”、房屋状况填报“危房”的《信丰县农村危旧土坯房改造建房审批表》中，肖益生在村委会评议意见一栏签署的意见是“经调查，上述情况属实”。李某的证言证实，肖益生说他家的房子一层好热，可以再申报一次土坯房改造补助资金。被告人肖益生供述，“因为李某是我连襟，考虑到李某生活困难，就想报一点国家补助给他加一层房子”，且申报材料中的虚假照片，是肖益生安排肖某2去其他地方拍的。原审判决认为，被告人肖益生协助政府从事行政管理工作时，其明知李某不符合申报条件，仍利用职务便利，主动虚假申报，骗取国家资金归李某所有，肖益生虽然没有直接占有该部分款项，但肖益生利用其职务之便，主动骗取国家资金，并随意将款项骗取给自己的亲戚所有，其主观上是出于非法占有为目的，并不影响其贪污行为的成立。 原审判决认为，被告人肖益生作为农村基层组织人员，在协助政府从事行政管理工作时，利用职务便利，通过虚开发票、虚假申报的方式骗取国家专项资金计60000元人民币，索取或收受他人贿赂计54500元人民币，其行为构成贪污罪、受贿罪。被告人肖益生以暴力、威胁手段，强占他人工程项目承建权，造成恶劣社会影响，情节严重，其行为构成强迫交易罪。被告人肖益生归案后，能如实供述其犯罪事实，并当庭自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人肖益生的辩护人辩称，被告人肖益生是自首，依据《最高人民法院、最高人民检察关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，如实供述是在未被宣布采取调查措施或强制措施时，本案被告人肖益生的供述，是在办案机关向其宣布调查及留置决定后，故不能认定被告人肖益生具有自首情节，对辩护人的该辩解意见，不予采信。被告人肖益生主动退缴了违法所得，依法可以从轻处罚。被告人肖益生一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人肖益生多次索贿，依法应当从重处罚。被告人肖益生提出贪污、受贿后将部分钱款分与其他村干部，原审判决认为，被告人肖益生贪污、受贿后进行钱款的处分，不影响对贪污、受贿金额的认定，亦不应予以剔除。被告人的辩护人提出应剔除人情世故、正常往来的合理费用，经查，除索贿外受贿的款项均是来源于证人为感谢被告人肖益生帮忙申报补助款而送的钱财，而非人情世故、正常往来的费用，故认为不应予以剔除，对辩护人的该辩解意见，不予采纳。公诉机关建议对被告人肖益生犯贪污罪处有期徒刑一年六个月左右，并处罚金十万元；犯受贿罪处有期徒刑二年左右，并处罚金十万元；犯强迫交易罪处有期徒刑一年左右，并处罚金一万元。合并执行在有期徒刑三年六个月左右，并处罚金二十一万元。公诉机关的量刑意见，符合法律规定，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第三百八十六条，第二百二十六条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款，第十九条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，经原审人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人肖益生犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十一万元。二、被告人肖益生主动退缴的违法所得（未随案移送），依法予以没收，由收缴机关上缴国库。 肖益生上诉请求：撤销原审判决，改判二年惟下有期徒刑，并适用缓刑。事实与理由：1.上诉人认为贪污罪第二起不构成贪污罪。上诉人没有非法占有公私财物的主观故意，也没有实施非法占有的客观行为；肖益生明知李某不符合政策，仍履行初步审查上报的职责过程中，将李某的虚假材料上报，是滥用职权的行为，但因未达到致使公共财产遭受重大损失的严重程度，不构成滥用职权犯罪。2.上诉人不构成强迫交易罪。（1）在第一起强迫交易犯罪中，应认定是经双方协商后形成的交易，被告人没有使用暴力或威胁手段，即有不妥当的行为，但未达到“情节严重”的程度。（2）在第二起强迫交易犯罪中，肖益生未对王某1采取任何暴力、威胁行为，不构成强迫交易罪。王某1证实刘某12、肖益生、肖某12没有威胁、恐吓过他，判决书认为刘某12、肖益生以散布王某1是骗钱的，诱导村民联名签字同意让肖某12承建的行为，不符合强迫交易的客观表现。3.信丰县纪律检查委员会出具的《归案说明》证实，肖益生在未被采取措施的情况下，肖益生接到通知主动到西江部接受调查，如实供述了相关事实，是自动投案，如实供述，肖益生有自首情节。 其辩护人的辩护意见与上诉人上诉意见一致，并于庭后提交辩护意见称：农村危旧土坯房改造补助的审批及拨款经多个部门审核、审定，并公示后，才能下发，肖益生的行为只是实施了虚假申报这个环节的行为，财政机关并非仅基于肖益生的行为产生错误认识而下发补助款，不符合诈骗罪的客观要件，是滥用职权行为，因未达到严重的损失程度，不构成滥用职权犯罪。 二审期间，辩护人提交了：1.2019年1月30日大阿镇2017年扶贫项目各村清数单复印件，拟证明曾某1中标的西江1.5米入户便道由肖某12结算，工程款共计67763元，已支付35000元，剩余32763元尾款未付；2.提交银行卡简易明细原件，拟证明黄某于2019年2月1日转账尾款32700元；3.提交肖某12书写的材料及人工核算成本清单复印件，拟证明便道工程成本价为每立方米395.5元，黄某给的结算价为每立方米360元，系亏本承接工程；4.肖某12身份证复印件及辩护人对肖某12的询问笔录，拟证明以上三份书证系肖某12提交。 江西省赣州市人民检察院检察员出庭意见：1.肖益生构成强迫交易罪。从2014年、2017年、2018年的三起来看，其行为具有一定软威胁和暴力。2017年10月份环境改造工程这起，肖益生为了承揽西江的变道工程，安排了挖掘机开始进行平整，之后又要求把工程让给儿子肖某12承建。曾某1因为考虑到如果得不到肖益生的支持很难开展工作，所以给了肖某12承建。2018年这起，肖益生明显高于市场价要求补偿，因为黄某担心日后肖益生会刁难，所以让肖某12承建。因施工质量问题，在当地群众造成恶劣影响。2014年修路这起，因为肖益生和刘某12安排了王某3等人对工程开工建设，在2014年9月份时，王某1得知在没有与其谈妥的情况下施工，到工地发生了冲突。这几起施工，肖益生是以暴力、软威胁等手段，强占他人工程承建权，造成恶劣影响，触犯刑法第二百二十六条规定，构成强迫交易罪；2.肖益生明知李某不符合申报条件仍然为其申报，侵吞国家公款。虽然肖益生没有将2万元据为己有，但是利用职务之便，帮助连襟李某，采取欺骗的手段骗取国家财产，符合贪污罪的构成要件，肖益生构成贪污罪；3.肖益生不是主动到司法机关和监委、纪委去投案的，而是接到电话之后，在调查机关掌握了其犯罪证据的情况下前往的，所以一审法院对肖益生构成贪污罪、受贿罪和强迫交易罪判处有期徒刑三年是定性准确，量刑适当；4.对辩护人提交的证据无异议。 经本院审查，辩护人提交的证据1、证据3均为肖某12本人书写，证据2印证了证据1列明的余款支付，但不能证明工程的结算情况，故证据1内容的真实性不能确认，证据3系肖某12自己书写，缺乏其他证据印证，不能证明书写内容的真实性，故对该两份证据本院均不予采信。证据2因缺乏其他证据印证，不能形成证据锁链证明上诉人欲证实的事实，本院对上诉人肖益生就此提出的事实主张不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审判决认定一致。原审判决认定事实的证据均经查证属实，与本案有关联，可以作为本案事实认定的依据。本院予以确认。 关于上诉人肖益生在强迫交易罪中是否实施了暴力手段。肖益生在交易中采取软暴力，或与他人共同采取软暴力的事实存在，有刘某12的供述、曾某1、黄某、王某1、王某3的证言及上诉人本人在侦查阶段的供述等证据证实。原审判决对此也进行了分析认定，理据充分，本院不再赘述。江西省赣州市人民检察院对此提出的检察意见本院予以采纳。 本院认为，上诉人肖益生作为农村基层组织工作人员，在协助政府从事行政管理工作时，利用职务便利，通过虚开发票、虚假申报的方式骗取国家专项资金，索取或收受他人贿赂，其行为构成贪污罪、受贿罪。上诉人肖益生以暴力、威胁手段，强占他人工程项目承建权，造成恶劣社会影响，情节严重，其行为构成强迫交易罪。上诉人肖益生多次索贿，依法应当从重处罚；上诉人肖益生归案后，能如实供述其犯罪事实，并当庭自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚；上诉人主动退缴了违法所得，依法可从轻处罚；上诉人肖益生一人犯数罪，依法应数罪并罚，不得适用缓刑。 关于肖益生及其辩护人提出原审判决认定贪污罪第二起是否构成滥用职权罪的意见。本院认为，上诉人虽没有自己占有国家财产，但在履行职责过程中，实施了利用职务之便，虚构事实的欺骗手段，为亲属虚报冒领资金，非法占有国家财产，其行为符合贪污罪犯罪特征。原审判决对此定性并无不当。上诉人及其辩护人提出该起犯罪是滥用职权的行为的辩护意见缺乏事实依据，本院不予采纳。 关于肖益生是否构成强迫交易罪及是否有自首情节。原审判决对此已述理充分，江西省赣州市人民检察院的检察意见正确，本院予以支持，不再赘述。上诉人及其辩护人就此提出辩护意见，本院不予采纳。 原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑时考虑了上诉人肖益生有索贿的从重处罚情节，同时也有坦白情节和退赃的从轻处罚情节，对其量刑已给予从轻处罚，量刑适当。上诉人请求适用缓刑的上诉请求于法无据，不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  张慧珍 审 判 员  刘廷轩 审 判 员  赖国东 二〇一九年十二月二十七日 代理书记员  钟 泱