山东省青岛市崂山区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）鲁0212行初108号 原告：青岛市崂山区王哥庄街道江家土寨社区居民委员会，住所地青岛市崂山区王哥庄街道江家土寨社区。 法定代表人：王法坚，主任。 出庭负责人：王法坚，主任。 委托诉讼代理人：范松建，山东环周（青岛）律师事务所律师。 被告：青岛市崂山区民政局，住所地青岛市崂山区。 法定代表人：王绍美，局长。 出庭负责人：王绍美，局长。 委托诉讼代理人：钟安涛，系青岛市崂山区民政局工作人员。 委托诉讼代理人：刘曰刚，山东百佳律师事务所律师。 被告：青岛市崂山区人民政府，住所地青岛市崂山区。 法定代表人：赵燕，职务区长。 委托诉讼代理人：葛洪武，系青岛市崂山区人民政府工作人员。 委托诉讼代理人：孙玙，山东百佳律师事务所律师。 原告青岛市崂山区王哥庄街道江家土寨社区居民委员会（以下简称“江家土寨居委会”）不服被告青岛市崂山区民政局（以下简称“崂山区民政局”）作出的青崂民罚字[2018]1号《行政处罚决定书》、青岛市崂山区人民政府作出的崂政复决字[2018]88号行政复议决定书，向本院提起行政诉讼。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告江家土寨居委会之委托代理人范松建、被告青岛市崂山区民政局法定代表人王绍美及其单位委托代理人钟安涛、刘曰刚，被告青岛市崂山区人民政府之委托代理人葛洪武、孙屿均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告崂山区民政局于2018年5月24日作出青崂民罚字[2018]1号《行政处罚决定书》，认定原告未经依法批准于2015年9月在社区南山违法建设墓地，建成153个墓穴，占地1.2亩，并承包给他人经营管理，收取承包费人民币560000元，其违法行为构成非法兴建殡葬设施，依照《殡葬管理条例》第十八条规定，对原告处以责令恢复原状、取缔殡葬设施、没收违法所得56万元、处以违法所得3倍罚款168万元的行政处罚。被告青岛市崂山区人民政府于2018年10月12日作出崂政复决字[2018]88号《行政复议决定书》，维持了被告崂山区民政局于2018年5月24日作出的青崂民罚字[2018]1号《行政处罚决定书》。 原告诉称，根据《殡葬管理条例》第八条第三款“农村为村民设置公益性墓地，经乡级人民政府审核同意后，报县级人民政府民政部门审批”之规定，2004年我社区为社区居民申请设置墓地，经王哥庄街道审核同意，并经崂山区民政局审核同意，原告公益性墓地地处社区北山鸽子窝，原告实际设立公墓的地址在审批地址，之所以出现鸽子窝、南山之分，只是当地居民叫法不同而已，并非两个位置。公墓建成以后，原告积极引导社区居民有序丧葬，将原来乱埋乱建的坟墓回迁到公墓中，同时通知对外来偷埋的人员在缴纳一定的山林恢复费用以后也可回迁到指定墓穴。收取的山林恢复费用我社区专款专用，专用于因乱埋乱葬被破坏的山林进行填埋、植树。恢复植树资源，并未从中获利。原告在建造、回迁公墓过程中从未获取任何非法利益，被告崂山区民政局青崂民罚字（2018）1号行政处罚决定书，崂山区人民政府崂政复决字（2018）88号行政复议决定书维持了崂山区民政局的处罚决定书。一、被告崂山区民政局实行行政处罚程序违法。1、被告崂山区民政局在对原告进行调查、检查时，程序违法。被告对原告进行调查时，初始的调查人员不具备执法资格，违反法定程序。该调查人员收集的证据不能作为被告进行行政处罚的依据。在本次行政诉讼中，被告崂山区民政局向法庭提交的证据中存在多次变造现象，请求法院向相关政府部门发出司法建议书，对相关行政工作人员伪造、变造证据的行为给予行政处分。2、根据行政处罚法第38条第2款的规定，在对行政相对人给予较重的行政处罚时，行政机关的负责人应当集体讨论。本案被告崂山区民政局并未就此集体讨论、研究，就对原告作出了行政处罚，程序错误。二、被告认定事实错误。原告建设的墓地系经批准建造的公益性墓地。2004年3月26日，崂山区殡葬改革领导小组办公室作出青崂民（2004）12号文件，批复原告可以建设墓地一处，位于“村北山的鸽子窝，面积为4亩”，原告认为，该文件使用的“村北山”属于笔误，应当为“村南山”。理由如下：原告村北没有山，原告社区位于山东省青岛市崂山区王哥庄街道办事处驻地的西北方5.5公里处，东临大海，西临东台社区，南依南山，村北是秦家土寨社区，再往北是即墨区鳌山卫镇的鹤山，“鸽子窝”所在的位置就是在原告社区南面的“塔山”，原告所建设的墓地就位于塔山“鸽子窝”，因此，原告建设墓地的行为合法。三、被告适用法律错误。被告对《殡葬管理条例》第十八条中的“没收违法所得”适用错误。原告认为，违法所得应当是指收入扣除成本后的利润，而不能将收入作为“违法所得”。并且原告的收入仅有16万元，并非56万元。综上，请求依法判令：1、依法撤销被告青岛市崂山区民政局作出的青崂民罚字（2018）1号行政处罚决定书；2、依法撤销被告青岛市青岛市崂山区人民政府崂政复决字（2018）88号行政复议决定书；3、诉讼费用由被告承担。 原告向本院提交如下证据： 第一组证据：证据1.山东省人民政府法制办公室、山东省政府法制网关于王新安的行政执法资格查询结果网页打印件（2019年3月27日访问）以及山东司法行政网行政执法人员查询、执法证件查询关于王新安的查询结果打印件（2019年11月7日访问），证明：王新安没有行政执法资格。 证据2.山东省人民政府法制办公室、山东省政府法制网关于崔宪峰的行政执法资格查询结果网页打印件（2019年3月27日访问），证明：崔宪峰具有行政执法资格。 证据3.山东司法行政网、行政执法人员查询、执法证件查询关于钟安涛的查询结果打印件（2019年11月7日访问），证明：钟安涛具有行政执法资格。 证据4.山东司法行政网行政执法人员查询、执法证件查询关于殷宇澄的查询结果打印件（2019年11月7日访问），证明：殷宇澄具有行政执法资格。这是在本案中崂山区民政局的工作人员在刚开始进行调查时，王新安没有行政执法资格，程序存在错误。 第二组证据：证据1.青崂民停字[2017]2号法律文书送达回证，该送达回证与被告崂山区民政局提交的证据四中的青崂民停字[2017]2号法律文书送达回证不一致，原告提交的送达回证中送达人及送达人签名中仅有一人王新安。证明被告提交的送达回证中钟安涛、殷宇澄的名字系事后补填，事后补填的特征非常明显，证明在进行涉案行政处罚的调查时，被告安排没有执法资格的王新安进行调查，程序违法。 证据2.青崂民改送字[2017]2号法律文书送达回证。该送达回证与被告崂山区民政局提交的证据四中的青崂民改送字[2017]2号法律文书送达回证不一致，原告提交的送达回证中送达人及送达人签名中仅有一人张文振。说明被告提交的送达回证中钟安涛、殷宇澄的名字系事后补填，证明在进行涉案行政处罚的调查时，被告安排没有执法资格的人员进行调查，程序违法。 证据3.青崂民改字[2017]2号责令改正违法行为通知书。证明：该通知书中记载的被告单位联系人为王新安，与该组证据中的1、2中的送达人一致，证明在进行涉案行政处罚调查时，被告安排没有执法资格的王新安进行调查，程序违法。 证据4.询问笔录一份，共3页。证明：该询问笔录与被告崂山区民政局提交的询问笔录不一致，被告在会同崂山国土分局进行调查时，共有三人，分别是被告单位的王新安、张文振及国土分局的崔宪峰，在该笔录上记载很清楚是崂山区民政局社会事务科科长，而被告崂山区民政局调查人员王新安，没有执法资格，程序违法，违法收集的证据不能作为行政处罚的依据。我们在原告这份询问笔录中，没有所谓现场见证人韩欣欣的记载。说明被告提交的询问笔录属于变造。以上四份证据证明被告在此次行政诉讼中变造了相关文件，意图使其不合法的调查程序合法化。 第三组证据：证据1.青崂民[2004]12号，崂山区殡葬改革领导小组办公室关于对王哥庄街道办事处常家等六个村规范公益性墓地的批复。证明：该文件批复同意原告社区在“村北山”的鸽子窝兴建规范公益性墓地一处，面积为4亩。 证据2.地图两份。证明：原告地处崂山区王哥庄街道北部，只有南面有山，北面为平地，没有山，是秦家土寨和王家土寨另外两个村，因此，青崂民[2004]12号文中关于原告“村北山”为笔误，应当为“村南山”。 第四组证据：证据1.建设工程施工合同及收据。证明：涉案公墓原告需要支付的建设费用为612000元，原告已经支付580000元，尚欠32000元。 证据2.公墓代理管理合同。证明：江守君先期支付给原告的40万元属于押金，并非承包费，收取押金的目的是防止江守君私埋乱葬。在被告对江守君的询问笔录（被告证据八）中，江守君也同样认为这40万元是押金；同时江守君称迁一个坟一共收坟主20300元，其中20000元交给原告作为山林绿化赞助费，自己仅留300元作为劳务费、工钱，因此原告与江守君之间属于委托合同关系，而非承包关系，40万元并非承包费，不能作为原告的销售收入。 被告崂山区民政局答辩称，一、答辩人作出的《行政处罚决定书》（青崂民罚字【2018】1号）认定事实清楚，证据充分。原告违法建设墓地一案，答辩人立案后依法进行了调查取证。执法人员分别对江家土寨社区居民委员会主任及墓地代管人江守君进行了询问调查。被询问人确认在未办理建设墓地审批手续的情况下，原告于2015年在社区南山建设墓地。墓地建成后原告与社区居民江守君签订公墓代管合同，由江守君统一管理并对外销售墓穴。原告共收取承包费56万元。询问笔录经被询问人签字确认。执法人员依法进行了现场勘测。原告向答辩人提交了墓穴建设工程施工合同、公墓代管合同、会议记录、收款收据等证据。虽然原告在收到答辩人依法下达的《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》后向答辩人提交了书面陈述申辩意见，主张其在南山建设的墓地系2004年依法批准的公益性墓地并提交了相关批复文件及材料，但经答辩人调查核实，原告提交的相关证据均不属实。2004年经崂山区殡葬改革领导小组办公室依法批准的江家土寨村公益性墓地处村北山的鸽子窝，面积为4亩。原告在社区南山建设的墓地并非依法批准的公益性墓地。经查实，2015年9月原告在社区南山违法建设墓地，建成153个墓穴，占地1.2亩，承包给他人经营管理并收取承包费56万元。该行为违反了《殡葬管理条例》（国务院令第225号）第九条的规定，构成非法兴建殡葬设施，依法应当处罚。答辩人于2018年5月24日作出的《行政处罚决定书》（青崂民罚字【2018】1号）认定事实清楚，证据确实充分。现原告在《行政起诉状》中又将违法建设的墓地混同于北山公益性墓地明显与现实不符。二、答辩人作出的《行政处罚决定书》（青崂民罚字【2018】1号）适用法律法规正确，符合法定程序。2017年9月11日答辩人接到群众举报申请人违法建设墓地。答辩人予以立案，并于2017年9月13日向原告下达了《责令停止违法行为通知书》、《责令改正违法行为通知书》，责令其停止违法行为，恢复原貌，逾期不改将依法追究法律责任。由于当时江家土寨社区将进行“两委”换届选举工作，为维护社区稳定，保障社区换届选举工作顺利开展，2017年9月20日答辩人中止了该案的调查。2018年3月14日答辩人恢复了对该案的调查，并依法进行了调查取证、现场勘测。2018年4月20日答辩人依法向原告下达了《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》，告知原告行政处罚的事实、理由和依据，以及其享有陈述、申辩和申请听证的权利。4月23日原告向答辩人提交了听证申请。答辩人于5月7日依法举行了行政处罚听证会，原告的代理人参加并提交书面申辩意见，进行了陈述、申辩、举证、质证，并在听证笔录上签字确认。2018年5月24日答辩人作出《行政处罚决定书》（青崂民罚字【2018】1号）并送达原告，根据《殡葬管理条例》第十八条的规定，责令原告恢复原状，取缔殡葬设施；没收违法所得56万元，并处违法所得3倍罚款168万元。该行政处罚决定书适用法律法规正确，符合法定程序。三、答辩人对原告没收违法所得并处违法所得三倍罚款符合法律法规规定，处罚适当。《殡葬管理条例》（国务院令第225号）第十八条规定“未经批准，擅自兴建殡葬设施的，由民政部门会同建设、土地行政管理部门予以取缔，责令恢复原状，没收违法所得，可以并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款。”《山东省殡葬管理规定》第二十二条的规定“违反本规定，有以下情形之一的，由民政部门会同有关部门予以取缔，没收非法所得，并可以处以1倍以上3倍以下罚款：（一）未经批准兴办殡葬设施的；（二）墓穴面积和墓碑高度超过规定标准的；（三）生产、销售不符合国家规定技术标准的殡葬设备的；（四）生产、销售棺木等土葬用品或封建迷信丧葬用品的。”《山东省规范行政处罚裁量权办法》（山东省政府令第269号）第七条第二款规定“上级行政处罚实施机关已经制定明确具体的行政处罚裁量基准的，下级行政处罚实施机关应当执行；”《青岛市民政行政处罚裁量基准》第二十七条“擅自兴建殡葬设施的”裁量标准规定为“轻微、一般、较重、严重、特别严重”五个等级，其中“特别严重”的“（1）违法情形：违法所得在30000元以上，造成恶劣社会影响的。（2）处罚标准予以取缔，责令恢复原状，没收违法所得，并处以违法所得3倍的罚款。”原告违法建设墓地，承包给他人经营管理并收取承包费56万元，违法所得事实清楚，证据确凿。根据上述规定，答辩人对原告没收违法所得并处以三倍违法所得罚款符合法律法规规定，处罚适当。综上所述，答辩人作出的《行政处罚决定书》（青崂民罚字【2018】1号）认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，符合法定程序，处罚适当，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告崂山区民政局向本院提交了以下证据、依据： 证据1、立案呈批表（青崂民罚立字[2017]4号），证明2017年9月11日崂山区民政局接到群众举报，江家土寨社区居民委员会在社区南山违法建设墓地，并承包给他人经营管理，收取承包费。崂山区民政局对该案进行立案。 证据2、山东省行政执法证，证明崂山区民政局执法人员有执法资格。 证据3、询问笔录，证明2017年9月13日崂山区民政局执法人员对江家土寨社区主任王法坚进行了询问调查。被询问人确认在未办理建设墓地审批手续的情况下，江家土寨社区于2015年在社区南山建设墓地，并承包给社区居民江守丛建设。墓地建成后江家土寨社区居民委员会与社区居民江守君签订公墓代管合同，由江守君统一管理并对外销售墓穴。江守君已交给社区56万元。询问笔录经被询问人签字确认。 证据4、责令停止违法行为通知书（青崂民停字[2017]2号）、法律文书送达回证，证明2017年9月13日崂山区民政局、崂山国土局联合向江家土寨社区居民委员会下达了《责令停止违法行为通知书》，责令其停止违法行为。 证据5、责令改正违法行为通知书（青崂民改字[2017]2号）、法律文书送达回证，证明2017年9月13日崂山区民政局向江家土寨社区居民委员会下达了《责令改正违法行为通知书》，责令其自收到通知书之日起7日改正，恢复原貌，逾期不改将依法追究法律责任。 证据6、中止调查通知书（青崂民罚中字[2017]3号）、法律文书送达回证，证明由于江家土寨社区将进行“两委”换届选举工作，为维护社区稳定，保障社区换届选举工作顺利开展，2017年9月20日崂山区民政局作出《中止调查通知书》并送达江家土寨社区，中止对该案的调查。 证据7、恢复调查通知书（青崂民罚复字[2018]3号）、法律文书送达回证，证明2018年3月14日崂山区民政局作出《恢复调查通知书》并送达江家土寨社区，恢复对该案的调查。 证据8、询问笔录，证明2018年3月15日、3月29日崂山区民政局执法人员分别对江家土寨社区主任王法坚、墓地代管人江守君进行了询问调查。被询问人确认社区建设墓地并将管理权承包给社区居民江守君，江守君每迁一个墓穴交给村里20000元，村里以山林绿化费、山林恢复赞助费名义开具收据。江守君共交给社区56万元。询问笔录经被询问人签字确认。 证据9、现场勘测笔录、江家土寨违法建设墓地示意图、照片，证明2018年3月19日崂山区民政局执法人员进行了现场勘测，制作了勘测笔录并拍照取证。 证据10、江家土寨社区墓穴建设工程施工合同，证明2015年8月30日江家土寨社区居民委员会与江守丛签订墓穴建设施工合同，以每个墓穴4000元的价格将墓地建设发包给江守丛。 证据11、公墓代理管理合同，证明2016年1月20日江家土寨社区居民委员会与江守君签订公墓代管合同。合同约定将墓穴以2万元/座的价格承包给江守君管理；合同签订前江守君先付给江家土寨社区居民委员会40万元，以后每迁回一座墓穴江守君在收到管理费后的两个工作日内支付给江家土寨社区居民委员会。 证据12、会议记录，证明江家土寨社区居民委员会建造南山墓穴并发包给江守丛；将墓地承包给江守君统一管理，每个墓穴2万元，预交40万元订金，其余款项每个向社区交纳2万元承包费、建设费。 证据13、崂山区农村集体经济组织统一收据，证明2015-2017年间，江家土寨社区居民委员会共收取承包费56万元。违法所得事实清楚，证据确凿。 证据14、违法案件处理决定呈批表，证明2018年4月19日，经崂山区民政局负责人批准，对江家土寨社区居民委员会非法兴建殡葬设施一案进行行政处罚。 证据15、行政处罚告知书（崂民罚告字[2018]1号）、法律文书送达回证，证明2018年4月20日崂山区民政局向江家土寨社区居民委员会下达了行政处罚告知书，告知处罚的事实、理由和依据，以及其享有陈述、申辩的权利。该行政处罚告知书已依法送达。 证据16、行政处罚听证告知书（崂民罚听字[2018]1号）、法律文书送达回证，证明2018年4月20日崂山区民政局向江家土寨社区居民委员会下达了行政处罚听证告知书，告知其享有申请听证的权利。该听证告知书已依法送达。 证据17、听证申请书，证明2018年4月23日江家土寨社区居民委员会对行政处罚告知书中拟处罚的内容有异议，提出听证申请。 证据18、行政处罚听证通知书（青崂民听通字[2018]1号）、法律文书送达回证，证明2018年4月28日崂山区民政局向江家土寨社区居民委员会送达了行政处罚听证通知书，告知听证会举行的时间、地点及相关权利。 证据19、行政处罚听证公告（青崂民听公[2018]1号）及照片，证明2018年4月28日崂山区民政局在江家土寨社区张贴了听证公告。 证据20、（1）听证笔录，证明2018年5月7日崂山区民政局依法举行了行政处罚听证会，江家土寨社区居民委员会代理人参加听证，并进行了陈述和申辩，举证、质证，并在听证笔录上签字确认。（2）山东省行政执法听证主持人证，证明听证主持人具有主持资格。（3）授权委托书、法定代表人身份证明，证明江家土寨社区居民委员会委托了听证代理人参加听证。（4）法定代表人授权委托书，证明崂山区民政局委托听证代理人参加听证。 证据21、申辩意见，证明2018年5月7日江家土寨社区居民委员会代理人提交了书面陈述申辩意见。 证据22、江家土寨社区居民委员会提交的青崂民[2004]22号文件、规范公益性墓地立项表、王哥庄街道办事处关于王哥庄等村规范化公益性墓地的请示、江家土寨村关于建立村级规范化公益性墓地的申请、江家土寨村级公益性墓地平面图，证明江家土寨社区居民委员会提交了证据，用以证明社区居民委员会在南山建设的墓穴是经批准的公益性墓地。 证据23、关于对沙子口街道办事处王哥庄街道办事处后登瀛、蒲里等七个村规范公益性墓地的联合批复（青崂民[2004]22号文件），证明经崂山区民政局调取青崂民[2004]22号文件，与江家土寨社区居民委员会提交的文件不同，该文件没批复江家土寨社区南山公益性墓地。 证据24、规范公益性墓地立项表、关于对王哥庄街道办事处常家等六个村规范公益性墓地的批复（青崂民[2004]12号），证明2004年3月26日崂山区殡葬改革领导小组办公室作出《关于王给庄街道办事处常家等六个村规范公益性墓地的批复》（青崂民[2004]12号），同意江家土寨村规范公益性墓地一处，地处村北山的鸽子窝，面积为4亩。崂山区民政局处罚的江家土寨社区违法建设墓地非依法批准的公益性墓地。 证据25、青岛市崂山区人民政府关于加强殡葬保障和管理工作的意见（崂政发[2013]27号），证明2013年7月1日崂山区人民政府下达了《青岛市崂山区人民政府关于加强殡葬保障和管理工作的意见》（崂政发[2013]27号）加强和规范墓地管理，崂山区不再建设公益性墓地。 证据26、王哥庄街道办事处关于转发《青岛市崂山区人民政府关于加强殡葬保障和管理工作的意见》的通知网上截图，证明2013年12月王哥庄街道办事处已将《青岛市崂山区人民政府关于加强殡葬保障和管理工作的意见》转发给个社区并在网上进行了公示。 证据27、违法案件审理记录、西山社区违法建设销售墓地处理专题会议纪要、江家土寨社区违法建设墓地案集体研究会审记录，证明在崂山区民政局在拟处罚之前以及最终作出行政处罚决定前，都进行了集体决策会审程序。 证据28、行政处罚决定书（青崂民罚字[2018]1号）、山东省非税收入通用票据、EMS邮寄单、投递信息网上截图、签收短信，证明2018年5月24日崂山区民政局向江家土寨社区居民委员会下达了行政处罚决定书，并连同缴款票据一并依法送达。 证据29、法律法规依据。 被告青岛市崂山区人民政府答辩称，一、答辩人作出的崂政复决字【2018】88号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确实充分。根据复议申请人及被申请人双方提供的书面意见及证据材料，答辩人经审理查明，2017年9月11日崂山区民政局接到群众举报原告违法建设墓地。崂山区民政局进行了立案，经调查，2015年9月原告在社区南山违法建设墓地，并承包给社区居民江守君建设，共建成153个墓穴、占地1.2亩。2016年1月原告与江守君经营管理；合同签订前江守君先付给原告40万元，以后每迁回一座墓穴江守君在收到管理费后的两个工作日支付给原告。原告共收取承包费56万元。崂山区民政局依法向原告下达了《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》，告知原告行政处罚的事实、理由和依据，以及其享有陈述、申辩和申请听证的权利。原告向崂山区民政局提交了听证申请。崂山区民政局于2018年5月7日依法举行了行政处罚听证会，原告及代理人参加了听证、并进行了陈述、申辩，举证和质证。原告的行为违反了《殡葬管理条例》（国务院令第225号）第九条的规定，构成非法兴建殡葬设施。根据《殡葬管理条例》第十八条的规定，2018年5月24日崂山区民政局作出青崂民罚字【2018】1号《行政处罚决定书》并送达原告，责令原告恢复原状，取缔殡葬设施；没收违法所得56万元，并处以违法所得3倍罚款168万元。答辩人经审查，认为崂山区民政局作出的青崂民罚字【2018】1号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，对该行政处罚决定书予以维持。答辩人作出的崂政复决字【2018】88号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确实充分。二、答辩人作出的崂证复决字【2018】88号《行政复议决定书》适用法律正确，程序合法。2018年7月20日答辩人依法受理了原告提交的行政复议申请，原告申请撤销崂山区民政局作出的青崂民罚【2018】1号《行政处罚决定书》。答辩人经审查，认为原告的申请符合《中华人民共和国行政复议法》的有关规定，向原告送达了《行政复议申请受理通知书》。答辩人向崂山区民政局送达了原告的复议申请书及《行政复议申请答复通知书》。崂山区民政局向答辩人提交了《行政复议答复书》、作出行政行为的相关证据及法律法规依据。因该案情况复杂，答辩人不能在规定期限内作出复议决定，根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条的规定，经答辩人负责人批准，行政复议决定延期至2018年10月19日前作出。答辩人向原告及崂山区民政局送达了《行政复议复议决定延期通知书》。2018年10月12日答辩人作出崂政复决字【2018】88号《行政复议决定书》，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，对涉案《行政处罚决定书》予以维持。该复议决定书送达了双方当事人。答辩人作出的崂政复决字【2018】88号《行政复议决定书》适用法律正确，程序合法。综上所述，答辩人作出的崂政复决字【2018】88号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，符合法定程序，请法院依法予以维持。 被告青岛市崂山区人民政府向本院提交了以下证据、依据：： 证据1、行政复议申请书。 证据2、行政复议申请受理通知书及送达回证，证明2018年7月20日青岛市崂山区人民政府受理了原告的行政复议申请，原告申请撤销崂山区民政局作出的青崂民罚字[2018]3号《行政处罚决定书》。青岛市崂山区人民政府向原告送达了《行政复议申请受理通知书》。 证据3、基层群众性自治组织特别法人统一社会信用代码证、授权委托书、法定代表人身份证明、身份证、律师证、行政复议法律文书送达地址确认书，证明原告及其法定代表人、委托代理人身份情况及原告送达地址。 证据4、江家土寨行政复议证据目录及证据，证明原告向青岛市崂山区人民政府提交了相关证据。 证据5、行政复议申请答复通知书及送达回证，证明青岛市崂山区人民政府将复议申请书送达崂山区民政局，并通知其进行复议答复及举证。 证据6、授权委托书、法定代表人身份证明，证明崂山区民政局复议代理人及法定代表人情况。 证据7、行政复议答复书、证据清单，证明崂山区民政局提交了复议答复书及相关证据。 证据8、行政复议延期决定通知书、EMS快递单及投递信息网上查询结果、送达回证，证明因情况复杂，青岛市崂山区人民政府不能在规定期限内作出复议决定，经区政府负责人批准，行政复议决定延期至2018年10月19日前作出。青岛市崂山区人民政府向原告及崂山区民政局送达了《行政复议复议决定延期通知书》。 证据9、行政复议决定书（崂政复决字[2018]88号）、EMS快递单及投递信息网上查询结果、送达回证，证明2018年10月12日青岛市崂山区人民政府作出行政复议决定书并送达原告和崂山区民政局。 经庭审质证，原告对被告崂山区民政局提交证据质证意见如下： 证据一立案呈批表，对该证据的真实性没有异议，但是该证据显然系事后补办的，在该证据的“主要违法事实”一栏中注明：“经查实，2015年……”，“经查实”说明已经经过调查，也就是说，在被告立案之前就已经对原告涉嫌的违法事实已经查清，与程序不合，与事实不符。证据二山东省行政执法证，对该证据的真实性没有异议，但是该两位执法人员并未一直参与案件的调查，启动调查时被告单位的工作人员没有执法资格。证据三询问笔录，对该证据的真实性有异议，该证据中的两位执法人员的名字系事后补填，与原告掌握的该证据的复印件不一致，与被告青岛市崂山区人民政府提交的该份证据不一致；该证据上也没有填写执法证件号码，存在严重瑕疵，并且该笔录的最后一页上面注明：参加人王哥庄街道办事处副主任韩欣欣，韩欣欣是2019年3月才到王哥庄办事处担任副主任职务的，由此可以证明，被告该证据系变造，不能作为被告实施行政处罚的证据。证据四责令停止违法行为通知书及送达回证，对通知书的真实性没有异议，但是对送达回证的真实性有异议，该份证据中有执法资格的两位送达人均系事后补填，与原告掌握的该证据的复印件不一致，与被告青岛市崂山区人民政府提交的该份证据不一致。证据五责令改正违法行为通知书及送达回证，对通知书的真实性没有异议，但是对送达回证的真实性有异议，该份证据中有执法资格的两位送达人均系事后补填，与原告掌握的该证据的复印件不一致，与被告青岛市崂山区人民政府提交的该份证据不一致。证据六中止调查通知书及送达回证，对通知书的真实性没有异议，但是对送达回证的真实性有异议，该份证据中有执法资格的两位送达人均系事后补填。证据七恢复调查通知书及送达回证，对通知书的真实性没有异议，但是对送达回证的真实性有异议，该份证据中有执法资格的两位送达人均系事后补填。证据八询问笔录，对该两份笔录的真实性没有异议，但是第一份笔录不能作为被告实施行政处罚的证据，根据被告提交的证据七，被告于2018年3月14日作出恢复调查通知书，3月19日送达给原告，自送达后才发生法律效力。但是被告对原告进行询问的日期是2018年3月15日，是在被告重启调查之前作出的询问笔录，不能作为被告实施行政处罚的依据，该两份笔录也没有记录执法人员的证件号码，存在瑕疵。并且，这两份笔录不能证明被告所称的江守君交给原告的56万元是原告承包费收入的主张。证据九现场勘测笔录，对该证据的真实性没有异议，但是该证据存在瑕疵。该勘测笔录上记载的勘测机关是被告和崂山区国土资源分局,但两位勘测人钟安涛、殷宇澄均是被告单位的工作人员，并没有国土部门的执法人员。该证据不能作为被告实施行政处罚的依据。证据十墓穴建设施工合同，真实性没有异议，同时以上证据能够证明原告建设公墓的目的是为了杜绝私埋乱葬，原告为此需支出建设费用612000元。证据十一公墓代理管理合同，真实性没有异议，但是不能证明被告的主张，结合江守君的询问记录可以证明，江守君先期支付的40万元并非承包费，而是押金，并且现在江守君已经多次要求原告尽快将押金返还。证据十二会议记录，真实性没有异议，但是该会议记录中关于涉案公墓的管理方式与随后签订的管理合同并不一致，应当以证据十一所记载的内容为准。证据十三统一收款收据没有异议，但是原告收取的56万元中有40万元为押金，现在江守君已经多次要求原告尽快将押金返还。证据十四违法案件处理决定呈批表，对该证据的真实性没有异议，该证据中的“主要违法事实及案件定性”一栏与证据一中“主要违法事实”中的文字叙述完全一致，这也充分说明了证据一系事后补办的事实。该证据能够证明被告没有按照行政处罚法第38条第2款的规定由被告单位负责人集体研究决定，程序违法。证据十五、证据十六的真实性没有异议，但是将上述两份证据中的送达回证与证据四、五、六、七中的送达回证相对比，可以明确证据四、五、六、七中送达回证上具有执法资格的被告工作人员的名字系补填。证据十七、十八、十九的真实性没有异议。证据二十听证资料一宗，对改组证据的真实性没有异议，但是该听证笔录，听证过程存在瑕疵，听证主持人张洪涛的资格证显示其是被告单位的工作人员，但是在听证笔录上记载的是崂山区社会组织管理局工作人员，二人是否为同一人？组织听证的张洪涛是否具有听证资格？证据二十一没有异议。证据二十二、二十三没有异议。证据二十四该证据能够证实原告兴建的墓地已经取得许可，属于合法建造。证据二十五真实性没有异议。证据二十六真实性没有异议，但是该证据形成的日期是2018年8月6日，晚于被告作出行政处罚的日期，该证据不能作为被告行政处罚的依据。证据二十七，对该组证据中的违法案件审理记录，真实性没有异议，但对会议纪要与会审记录的真实性有异议，根据会议纪要的记载，专题会议是在2018年5月18日下午3:30召开的，会议地点是区行政大厦东塔楼623会议室，而会审记录上记载的会议时间是2018年5月15日下午3:30，地点是区行政大厦东塔楼415会议室，但是与会人员是一致的，这说明被告并没有召开会议研究，而仅仅是在会议记录上签字了事。并且与会人员中仅有一位属于其单位副职负责人，这也充分说明被告没有按照行政处罚法第38条第2款的规定进行集体研究。证据二十八真实性没有异议。 原告对被告青岛市崂山区人民政府提交证据质证意见如下： 对被告二提供的所有证据真实性均予以认可，无异议。 被告崂山区民政局对原告提交证据质证意见如下： 对第一组证据真实性无异议，需要说明的是，王新安是被告的工作人员，崔宪峰是国土分局的工作人员，按照综合执法的原则，他们二位是本案行政执法的辅助人员，不能因为辅助人员没有行政执法资格，而否认本案行政执法行为的合法性。对证据二送达回证和联系人这些材料，在当时给原告联系或者送达时，是由行政执法辅助人员来实施的，行政执法人员在送达和通知之后，予以签字，也是正常的，并不违法法律的强制性规定，尤其是送达行为与执法行为是两个不同的法律关系，送达行为可以由辅助人员来完成，而不是必须由执法人员来完成。责任违法行为通知书联系人也可以由行政执法辅助人员来联系，并不说明执法行为违法。2017年9月13日的询问笔录，该笔录是在当初由初步的线索核实的情况下进行的，该笔录最后由韩欣欣进行签字确认，是因为韩欣欣本身就在现场，对于事后的询问笔录调查，见证人员韩欣欣予以确认，执法人员予以核实和确认，并无不当。尤其需要特别说明的是，该询问笔录并非被告作出处罚的唯一依据，被告作出处罚，更重要的是在2018年3月份对于王法坚、江守君的询问笔录和现场勘测，而且王法坚前后两次的询问笔录陈述也基本上是一致的。第二次对王法坚的询问笔录，补正了对王法坚的第一次询问笔录的相关瑕疵，因此不能说明被告调查程序违法。关于第三组证据，对于该证据的证据1的批复真实性无异议，但是不能证明原告的违法目的是经过批准的，且该文件明确规定不能销售，仅限于本村村民使用。另外该文件在青岛市崂山区人民政府2013年27号文发文后，该文件已经不具有合法性。地图2份并不能证明其观点和主张，也没有说明鸽子窝的位置，不能作为依据。对于证据四的合同无异议，但是对于江守丛个人的白条不予认可，也不能证明原告的主张，该费用与本案无关。因为施工合同是在土寨老坟茔八世祖后集中建设，与本案涉案墓地无关。对于公墓管理合同的真实性无异议，该合同证明了原告委托江守君对公墓进行买卖销售的内容，并没有约定具体的押金款项。根据王法坚、江守君的询问笔录，以及被告证据中提供的江家土寨社区的收款收据，江守君支付的40万元是墓地承包销售款，并无不当。 被告崂山区民政局对被告青岛市崂山区人民政府提交证据质证意见如下： 对被告二提供的所有证据真实性均予以认可，对证明内容和证明事项均无异议。 被告青岛市崂山区人民政府对原告提交证据质证意见如下： 对原告的第一组证据真实性无异议，对于证明事项有异议，认为不能证明原告的主张，质证意见同被告一。证据二对于原告第二组证据的证据1、2有异议，首先责令改正违法行为通知书和责令停止违法行为通知书是依法作出之后，由被告一工作人员向原告进行送达，行政处罚法并未对送达人员需要具有行政执法资格具有强制性规定，且原告提交的法律文书送达回证，并非在该送达回证完全制作完毕的情况下原告予以复制，不能因部分送达人不具备行政执法资格而否定相应执法文书的作出系程序违法。且受送达人也签名确认收到了相关的执法文书。其他质证意见同被告一。对于第三组证据中的证据1无异议，对批复无异议，对于地图的真实性不好确认，不能证明原告的主张。对于第四组证据的真实性无异议，但是认为不能证明原告的主张。其他质证意见同被告一。 被告青岛市崂山区人民政府对被告崂山区民政局提交证据质证意见如下： 对于被告一提供的证据无异议，对被告一所有证据均予以认可，无异议。 经审理查明，2017年9月11日崂山区民政局接到群众举报，原告在社区南山违法建设墓地，并承包给他人经营管理，收取承包费。被告崂山区民政局立案后依法进行了调查取证。2017年9月13日崂山区民政局执法人员对原告社区主任王法坚进行了询问调查，并制作了询问笔录，被询问人王法坚签字确认。在该笔录中，王法坚陈述了所建墓地位置、建设情况为：“在江家土寨社区南山，所在墓地由社区出资建设，2015年承包给该社区居民江守丛建设。2015年9月30日完工。一共建成153个空位。每个空位4000元，占地1.2亩。已付16万元建设费，仍欠50多万元”。对于墓地的经营管理情况，王法坚陈述“墓地建成后，江家土寨居民委员会与江家土寨社区居民江守君签订公墓管理合同。由江守君统一管理，穴位统一定价。每个价位为20000元。现已交给社区40万元（先付款）。江守君后续回迁8个空位，具体价格不清楚。但是又交给社区16万元。所收款项均已交居民委员会公帐。回迁墓穴收据是由居民委员会开具给墓穴户主。没有具体承包期限”。关于是否知道所建墓地是违法的，王法坚陈述“不知道。依据的是2004年的公益墓地建设批准的文件。不清楚该文件已经作废。不了解青岛市崂山区人民政府《关于加强殡葬保障和管理工作的意见》中不再建设公益性墓地的决定”。执法人员询问所建墓地村书记是否知道，王法坚陈述“社区建设墓地是召开会议决定，我们都有会议记录”。执法人员询问所建墓地的手续办理情况，王法坚陈述“没有办理相关手续。所建墓地在域原就是村老墓地”。 2017年9月13日，崂山区民政局、崂山国土资源分局联合向江家土寨社区居民委员会下达了青崂民停字【2017】第2号《责令停止违法行为通知书》，责令其停止违法行为。2017年9月13日，崂山区民政局向江家土寨社区居民委员会下达了青崂民改字【2017】2号《责令改正违法行为通知书》，责令其自收到通知书之日起7日改正，恢复原貌，逾期不改正的，将依法追究法律责任。该责令改正通知书于当日直接送达给原告。 2017年9月20日，崂山区民政局向江家土寨社区居民委员会下达了青崂民罚中字【2017】3号《中止调查通知书》，主要内容为：由于你社区即将进行“两委”换届选举工作，为了维护社区稳定，保障你社区“两委”换届选举工作顺利开展，我局决定中止对你社区违法建设墓地一案的调查，待你社区“两委”换届选举工作结束后，恢复对该案件的调查，届时另行通知。2018年3月14日，崂山区民政局向江家土寨社区居民委员会下达了青崂民罚复字【2018】3号《恢复调查通知书》，恢复对该案的调查。该通知书于2018年3月19日直接送达给原告。 2018年3月15日，崂山区民政局执法人员对江家土寨社区居民委员会主任王法坚进行了询问调查，并制作了询问笔录，被询问人王法坚签字确认。关于社区墓地的情况，王法坚陈述“社区墓地的建设是因为社区山林中外地人乱埋严重，大约有200个坟乱葬在山林中，这些人都是由村民引进来的。村民对此反映强烈，2014年我担任主任后，几次召开居民代表会决定建立公墓，将这些坟迁入公墓集中安葬，解决较大压力。在建墓地时给街道打过申请，履行过程序，对2013年政府停建公墓的批文不清楚”。关于墓地管理、收费情况，王法坚陈述“墓地建成回迁难度较大，没有人愿意干，后来将管理权承包给社区居民江守君，将三个费用结合起来、建设费、山林绿化费、回迁费结合后，江守君每迁一个给村里交20000元。村中给江守君开具收据以山林绿化费。回迁墓穴均以山林恢复赞助费为名开具收据。墓穴承包费，社区收江守君40万元，这些钱都在街道专项资金库中”。 2018年3月19日，崂山区民政局执法人员进行了现场勘测，制作了勘测笔录并拍照取证。勘测情况记载为：“2015年江家土寨社区将社区南山1.2亩集体山林建设墓地承包给社区居民江守君管理，一共建成153个学位，现已使用8个”。2018年3月29日，崂山区民政局执法人员对墓地代管人江守君进行了询问调查，并制作了询问笔录，被询问人江守君签字确认。关于社区墓地情况，江守君陈述“2015年，江家土寨村在老坟地，村南附近的位置建了一处墓地。2016年，村委将此墓地委托我管理，我负责动员将在我村乱埋的外来坟墓迁到新建墓地，每迁一个坟，坟主给我三百元劳务费，再给我两万元穴位费，这两万元我直接交到村里，村里开具收据，以恢复山林绿化的名义收的钱。我再将收据给迁坟的墓主”。执法人员询问江守君交给江家土寨村多少钱，江守君陈述“2016年初签订合同的时候交了40万元押金，后来每迁一个交给村里2万元，一共迁了8个，共16万元”。 2018年4月20日，崂山区民政局依法向江家土寨社区居民委员会下达了崂民罚告字【2018】1号《行政处罚告知书》，告知原告其于2015年未经依法批准建设墓地，并承包他人经营管理，收取承包费的行为违反了《殡葬管理条例》第九条之规定，构成了非法兴建殡葬设施。依据《殡葬管理条例》第十八的规定，拟对江家土寨社区居民委员会作出如下处罚：1.责令恢复原状、取缔殡葬设施；2.没收违法所得人民币伍拾陆万元整；3.处以违法所得3倍罚款共计人民币壹佰陆拾捌万元。同时告知了原告享有陈述和申辩的权利，向被告原告送达了《行政处罚听证告知书》，告知原告享有申请听证的权利。 2018年4月23日，原告向崂山区民政局提出了听证申请并提交了申辩陈述意见。被告崂山区民政局于2018年5月7日举行了听证会。在该听证会中，江家土寨社区居民委员会陈述和申辩的主要理由为：一、申辩人建设公墓已经过审批手续。申辩人认为根据《殡葬管理条例》第八条第三款“农村为村民设置公益性墓地，经乡级人民政府审核同意后，报县级人民政府民政部门审批”之规定，我社区为社区居民设置墓地，经王哥庄审核同意，并经崂山区民政局审核同意，在规定范围内建设墓地没有任何违法行为。二、申辩人兴建的墓地主要用于安置本村村民使用，没有从中获取非法利润。 2018年5月24日，被告崂山区民政局作出青崂民罚字[2018]1号《行政处罚决定书》，主要内容为：我局于2017年9月11日对当事人非法兴建殡葬设施一案立案调查。经查实，2015年9月江家土寨社区居民委员会在社区南山违法建设墓地，建成153个墓穴，占地1.2亩，并承包给他人经营管理，收取承包费人民币560000元。上述事实有笔录，收款收据、现场勘测图、承包山林合同、听证笔录等证据为证。以上行为违反了中华人民共和国国务院令第225号《殡葬管理条例》第九条之规定，构成非法兴建殡葬设施。我局已于2018年4月20日依法向当事人送达了《行政处罚告知书》(崂民罚告字[2018]1号)和《行政听证告知书》(崂民罚听字[2018]1号)，当事人在法定期限内提出听证要求。我局进行了听证，一致认为当事人所述理由不能成立，违法事实证据确凿。依据中华人民共和国国务院令第225号《殡葬管理条例》第十八条之规定，我局对当事人作出如下行政处罚：1、责令恢复原状、取缔殡葬设施；2没收违法所得人民币元伍拾陆万元整；3、处以违法所得3倍罚款共计人民币壹佰陆拾捌万元。 原告不服该处罚决定，向被告青岛市崂山区人民政府申请复议。2018年7月20日，青岛市崂山区人民政府依法受理了原告提交的行政复议申请，原告申请撤销崂山区民政局作出的青崂民罚字[2018]1号《行政处罚决定书》。青岛市崂山区人民政府经审查，认为原告的申请符合《中华人民共和国行政复议法》的有关规定，向原告送达了《行政复议申请受理通知书》。2018年10月12日，青岛市崂山区人民政府作出崂政复决字[2018]88号《行政复议决定书》，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，维持青岛市崂山区民政局于2018年5月24日作出的《行政处罚决定书》（青崂民罚字[2018]1号）的行政行为。该复议决定书均依法送达了双方当事人。 本院认为，《殡葬管理条例》第三条规定，国务院民政部门负责全国的殡葬管理工作。县级以上地方人民政府民政部门负责本行政区域内的殡葬管理工作。被告崂山区民政局作为县人民政府民政管理机关，依法进行殡葬管理工作是其法定职责。本案中，根据崂山区殡葬改革领导小组办公室作出的青崂民【2004】12号文件，原告可以建设墓地一处，位于“村北山的鸽子窝，面积为4亩”，而原告所建设的墓地位于社区南山，并非该文件中允许建设墓地的位置。2015年9月原告在社区南山违法建设墓地，建成墓穴153个，占地1.2亩，并承包给他人经营管理并收取承包费56万元，该行为违反了《殡葬管理条例》（国务院令第225号）第九条的规定。 关于原告主张的被告崂山区民政局于2017年9月13日向王法坚进行询问调查时执法人员没有执法资格的问题，本院认为，该系被告崂山区民政局就该案所做的前期收集调查，且崂山区民政局于2018年3月15日对社区主任王法坚、于2018年3月29日对江守君重新进行了询问调查，故不影响被告崂山区民政局将重新进行的两次询问笔录作为行政处罚的依据。关于原告主张违法所得应当是指收入扣除成本后的利润，而不能将收入作为违法所得。本院认为，原告销售墓穴的行为违法，其销售墓穴所得的收入即为违法所得的收入，原告所引用的刑法等相关文件不能作为本案的依据。 综上，被告崂山区民政局作出的青崂民罚字[2018]l号《行政处罚决书》事实认定清楚、程序合法、适用法律正确，被告青岛市崂山区人民政府复议程序合法，审查事实清楚，适用法律正确。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告青岛市崂山区王哥庄街道江家土寨社区居民委员会的诉讼请求。 案件受理费人民币50元，由原告负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费人民币50元，上诉于山东省青岛市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  蔡爱华 人民陪审员  袁 程 人民陪审员  段翠艳 二〇一九年十二月十日 法官 助理  修一迪 书 记 员  张 雪