四川省彭州市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0182民初4095号 原告：四川世康达土木工程技术有限公司。住所地：四川省成都市青羊区太升南路**********。 法定代表人：陈仕伟，总经理。 委托诉讼代理人：罗丽，四川多元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翁晓丽，女，1983年12月25日出生，住四川省广汉市，系该公司工作人员。 被告：四川锋源建设工程有限公司。住所地：四川。住所地：四川省彭州市天彭街道新民东街 法定代表人：杨述玖，董事长。 委托诉讼代理人：李昊，男，1978年7月29日出生，汉族，住四川省成都市青羊区，系该公司工作人员。 被告：四川省江安县迎安建筑工程总公司。住所地：四川。住所地：四川省江安县江安镇东风路** 法定代表人：黄泽文，经理。 委托诉讼代理人：王晓刚，四川酒都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李罗全，男，1966年3月23日出生，汉族，住四川省江安县，系该公司股东。 第三人：成都宏翔置业有限公司。住所地：四川。住所地：四川省彭州市天彭街道钟楼路****** 法定代表人：刘志良，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周勇，泰和泰（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴建华，男，1968年6月12日出生，汉族，住四川省彭州市天彭街道东南市，系该公司工作人员。 原告四川世康达土木工程技术有限公司（以下简称：世康达公司）与被告四川锋源建设工程有限公司（以下简称：锋源公司）、四川省江安县迎安建筑工程总公司（以下简称：迎安公司）、第三人成都宏翔置业有限公司（以下简称：宏翔公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年8月30日立案受理依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告世康达公司的委托诉讼代理人罗丽、翁晓丽，被告锋源公司的委托诉讼代理人李昊，被告迎安公司的委托诉讼代理人李罗全、王晓刚，第三人宏翔公司的委托诉讼代理人周勇、吴建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 世康达公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、锋源公司、迎安公司共同支付世康达公司工程款5725397.98元；2、锋源公司、迎安公司支付世康达公司违约金500000元；3、宏翔公司在欠付锋源公司、迎安公司工程款范围内对锋源公司和迎安公司所负世康达公司的债务承担付款义务。事实和理由：2014年1月23日，锋源公司、迎安公司作为联合承包人与宏翔公司签订《彭州牡丹文化广场建设施工合同》，承包位于彭州市牡丹文化广场项目。2014年3月9日与3月12日，世康达公司分别与迎安公司、锋源公司签订《防水工程施工合同》，约定由世康达公司承包牡丹文化广场防水工程，承包方式为包工包料，承包范围为涉及范围内的负三层地板、四周外侧砼挡墙、负一层顶板及设计要求适用赛柏斯材料品牌的防水工程，除抗浮锚杆处理按根数计算外，防水施工面积以实际施工量进行结算；承包价格为基础地板、砼墙面、顶板61元/平方米（综合价），抗浮锚杆（含穿墙管）防水处理单独每根51元；违约责任为一方违约赔偿另一方经济损失500000元。2014年12月26日，世康达公司与迎安公司、锋源公司签订《防水工程施工合同补充协议书》，将地下室顶板防水工程改为采用赛柏斯和BST橡化沥青非固化防水系列产品相结合进行防水工程施工，其综合单价为117元/平方米，整个工程的工程量以设计图及实际工程量作为结算依据。合同生效后，世康达公司依约履行了相应义务，现该项目已完成竣工验收，并于2017年8月23日前实际投入使用。合同履行中，经世康达公司、锋源公司、迎安公司和宏翔公司协商，由宏翔公司直接代替锋源公司和迎安公司向世康达公司支付工程款。宏翔公司于2016年6月24日向世康达公司出具《承诺书》，承诺由其履行向世康达公司支付工程款的义务。后宏翔公司依据该承诺，支付了部分工程款。现根据设计图纸、委托协议书、签证单等进行核算，锋源公司、宏翔公司尚欠世康达公司工程款5725397.98元未支付，已构成违约。 迎安公司答辩称，首先，迎安公司不是本案适格被告，根据世康达公司、迎安公司和宏翔公司签订的会议纪要，欠付工程款和违约金应当由宏翔公司支付，与迎安公司无关。其次，根据2018年5月24日迎安公司与世康达公司签订的工程款确认协议，迎安公司未支付的工程款为4535593元（含质保金292229元），且在该结算金额中尚未扣除宏翔公司已直接支付给世康达公司的工程款部分。再次，迎安公司不存在违约金行为，不应承担违约责任。因为根据世康达公司与迎安公司签订的防水工程合同，迎安公司支付世康达公司的工程款应以宏翔公司支付迎安公司的进度款为准，至今宏翔公司尚欠迎安公司的工程款逾30000000元，迎安公司未支付世康达公司工程款的责任应当由宏翔公司承担。同时，在合同中约定在宏翔公司未拨付迎安公司工程款前世康达公司不停工，不索要任何经济补偿，在迎安公司与世康达公司的结算条款中也未约定工程款给付时间及违约责任，故迎安公司不应承担违约责任。 锋源公司辩称，其并未实际参与工程的施工，仅是作为案涉建设工程在建设行政管理部门登记备案的承包人，其在工程施工中仅承担向行政管理部门报送资料等事务，属于配合单位，故实际未向世康达公司分包工程，不是适格被告。 宏翔公司述称，首先，对世康达公司主张的工程款金额，其与迎安公司已经通过协议的方式予以确定，并在2018年5月24日的会议纪要中明确欠付工程款金额为4535593元（含质保金292229元），且该款尚未扣除宏翔公司已经支付的1300000元。其次，案涉工程在施工过程中存在多次质量不合格导致工程多次、多处漏水、渗水，且在质保期内不履行质保责任导致整个工程工期拖延、被迫委托第三方进行整改、房屋延期交付、商业延期开业、商户退租等严重后果，给宏翔公司造成巨大损失。再次，世康达公司交付的工程质量存在严重问题，尚未达到合同约定的标准，故不符合支付工程款之条件，故不存在世康达公司所称违约之情形。 本院经审理，查明以下案件事实：2014年3月9日，迎安公司与世康达公司签订《防水工程施工合同》，约定迎安公司将彭州市牡丹文化广场防水工程分包给世康达公司施工，承包方式为包工包料，防水材料使用世康达公司代理的XYPEX（赛柏斯）品牌防水材料，承包范围为负三层地板、四周外侧砼挡墙、负一层顶板及设计要求适用赛柏斯材料品牌的防水工程，除抗浮锚杆处理按根数计算外，防水施工面积以实际施工量进行结算。承包价格为基础地板、砼墙面、顶板61元/平方米（综合价），抗浮锚杆（含穿墙管）防水处理单独每根51元。质量要求为：按设计要求及现行《地下防水工程质量验收规范》GB502008——2002进行施工验收，质量必须达到设计要求的一级防水设防要求。付款方式：按照迎安公司与宏翔公司签订的《工程施工总承包合同》约定的节点时段、时间、比例支付，迎安公司接到宏翔公司支付工程款七个工作日内按比例支付世康达公司，具体为工程施工完成主体至负三层时支付到世康达公司完成量价款的70%，负二层主体完成支付到完成工程总量价的70%，工程全部完成支付到完成总量价的80%，工程竣工办理工程结算后两月内支付到总价的95%，剩余5%作为工程保修金，五年保修期满后支付（从竣工验收之日起，两年期满无质量问题退还2%，满三年无质量问题退还1%，满四年无质量问题退还1%，五年期满再退还1%），保修金不计利息，五年保修期内由世康达公司无偿保修。拨付款时限以宏翔公司拨款时限为准，未拨付款前全由世康达公司全额垫资，并保证任何时候不停工和索要任何经济补偿要求。合同第十四条违约责任约定，一方违约赔偿另一方经济损失500000元。同月12日，世康达公司与锋源公司签订《防水工程施工合同》，合同内容与2014年3月9日签订的合同内容一致。2014年12月26日，世康达公司与迎安公司签订《防水工程施工合同补充协议书》约定采用XYPEX（赛柏斯）和BST橡化沥青非固化防水系列产品相结合进行防水工程施工，其综合单价为117元/平方米，整个工程的工程量以设计图及实际工程量作为结算依据。2014年11月25日，因地下负三层地板渗漏整治，世康达公司与宏翔公司签订确认函，确认按照871.16元/点的单价对渗漏点进行整治。2015年1月8日，世康达公司与宏翔公司确认已整治的渗漏点为30个。2015年8月28日，世康达公司与宏翔公司确认消防水池施工平台搭建需工程费4000元，消防水池裂缝修补单价为100元/米。2015年9月16日，宏翔公司与世康达公司签订《委托协议书》，约定宏翔公司委托世康达公司对彭州牡丹文化广场项目消防水池内混凝土的蜂窝麻面及混凝土上残留模板进行清理修补，包干价为12000元。2016年6月24日，宏翔公司向世康达公司出具《承诺书》，载明宏翔公司代替总包方支付世康达公司防水工程款，于2016年7月17日前支付防水工程款500000元，2016年8月8日支付防水工程款500000元。剩余工程款待《彭州牡丹文化广场顶板渗漏水综合整治施工合同》完毕后，按防水原施工合同约定支付。2017年10月19日，彭州牡丹文化广场整体工程通过五方验收。2018年5月24日，迎安公司与世康达公司签订《彭州牡丹文化广场建设工程项目赛柏斯防水工程款结算确认单》，确认工程款总金额为5844593元（含保修金292229元），扣除借支款1300000元和槽模破损二次抹灰和面层修复费用9000元，尚余4535593元未支付。同日，迎安公司与世康达公司签署《会议纪要》，约定工程款4535593元由宏翔公司在应支付迎安公司的工程款中直接扣除并代为支付给世康达公司。2016年5月26日，宏翔公司在《会议纪要》上签字并盖章。 2016年6月24日，宏翔公司与世康达公司签订《彭州牡丹文化广场顶板渗漏水综合整治施工合同》（以下简称：《整治合同》），约定宏翔公司将彭州牡丹文化广场混凝土缺陷修补、混凝土裂缝处理、分格缝密实封闭、顶板渗漏整治发包给世康达公司，合同约定在签订合同后，宏翔公司支付世康达公司300000元作为前期费用，款到次日进场施工，最后按实际施工量在工程完工后十日内支付全部工程款。合同签订后，世康达公司制作了施工方案。宏翔公司与世康达公司于2016年7月13日签订了《整治合同补充协议》并进行具体施工。 在合同履行过程中，世康达公司对迎安公司已支付的1300000元和宏翔公司于2016年6月27日前支付的800000元予以认可。对宏翔公司于2016年6月27日和2016年7月19日支付的300000元和200000元，认为系支付《整治合同》的费用，不应在本案中扣除。其中2016年6月27日转款附言为“预付工程款”、2016年7月19日转款附言为“防水预付款”。 2019年2月26日，宏翔公司向本院提出申请，申请对案涉工程的质量和渗漏原因进行鉴定。广东宝顺检测鉴定有限公司于2019年9月4日作出保顺鉴字［2019］SW1851号《地下工程鉴定报告》，鉴定意见为：案涉工程负一层屋面防水等级不符合设计图纸中载明的二级防水等级要求。鉴定人员当庭陈述，因为防水工程验收结果受到混凝土防水、刚性防水和专业防水层影响，鉴定机构仅能依照渗水结果确定是否符合设计要求的《地下防水工程质量验收规范》，不能确定具体原因。 本院认定的上述事实，有《防水工程施工合同》（迎安公司）、《防水工程施工合同》（锋源公司）、《防水工程施工合同补充协议书》、《承诺书》、《委托协议书》、案涉工程设计图纸、《彭州牡丹文化广场建设工程项目赛柏斯防水工程款结算确认单》、《会议纪要》、银行业务回单（2份）、竣工验收报告、《整治合同》、《整治合同补充协议》、整治工程签证单、《地下工程鉴定报告》及各方当事人当庭一致陈述记录在卷，予以证明。上述证据，因具有证据的真实性、合法性、关联性和证明力，本院依法予以采信。 本院认为，世康达公司分别与迎安公司、锋源公司签订《防水工程施工合同》，故如何确定迎安公司、锋源公司之间的关系，将影响对于两份合同状态的判断以及对世康达公司合同相对方身份的确定。根据查明的事实，在彭州市牡丹文化广场工程备案登记中，锋源公司系该工程的总承包人，该工程的竣工验收等事务均系由锋源公司办理。而迎安公司在工程实际施工过程中，进行了具体的管理，如对案涉工程的结算，签订补充协议，均系由迎安公司实际运行。因此，本院认为，锋源公司和迎安公司系以联合承包的方式，承包了彭州市牡丹文化广场项目工程，故其分别与世康达公司签订《防水工程施工合同》之行为，应当视为其作为总承包人整体与世康达公司缔约之行为，故锋源公司与迎安公司均系世康达公司在《防水工程施工合同》中的相对方。对于世康达公司主张宏翔公司在欠付迎安公司工、锋源公司工程款范围内承担付款义务之主张，因该主张系基于宏翔公司在《会议纪要》中承诺之义务，宏翔公司亦未对此提出异议，故本院予以确认。 其次，工程款是否应当支付的问题。对于该争点，世康达公司主张，案涉工程已经通过竣工验收且宏翔公司已将包括案涉工程在内的彭州市牡丹文化广场项目投入使用，符合合同约定的支付工程款条件，故锋源公司、迎安公司应当支付工程款。锋源公司、迎安公司和宏翔公司均主张，案涉工程虽已完成竣工验收，但竣工验收并不等于工程质量合格。且案涉工程在完成施工后，即出现滴漏、渗水之情形，不符合合同约定的交付条件，故应当依据客观事实，认定世康达公司交付的工程未达到合格标准，不应支付工程款。本案中，双方对于彭州市牡丹文化广场整体通过验收并无争议，但根据验收报告载明之内容，该报告中并无对于防水工程的单项验收。世康达公司认为，针对鉴定意见中提出防水等级不符合设计图纸中载明的二级防水等级要求，系由于彭州市牡丹文化广场中非由世康达公司施工的混凝土防水和刚性防水存在问题所致，为此世康达公司提供了四川省建筑科学研究院出具的《建设工程技术服务报告》。但该报告系在诉争纠纷发生前由宏翔公司委托形成，载明地下室混凝土顶板存在裂缝和外观缺陷。本院认为，该报告属诉前形成的鉴定意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条之规定，现锋源公司、迎安公司和宏翔公司对该报告不予认可，故本院对该报告不予采信。对于案涉工程现状及鉴定意见是否足以认定世康达公司交付的工程不符合合同约定的问题，需从几个方面进行论述：一是从防水工程的目的看，专业防水工程施工一般开始于土建工程基本完毕后，虽如世康达公司所述，混凝土防水作为结构性防水，系建筑物防水的一部分，但由于水泥凝结硬化过程中由于内外温差以及表层水分蒸发原因，容易产生收缩性裂缝，破坏结构的自防水性能，且水泥在配置成混凝土后，在混凝土内部所形成的毛细孔隙，为外部水深入结构提供了通道。而专业防水工程的目的就在于通过对施工环境、施工对象的研判，选择合理的防水材料和施工方式，弥补结构性防水之不足。因此，专业防水施工的目的系在于通过专业的防水施工技术并运用专业的防水材料，以弥补土建施工中结构层防水功能的瑕疵和不足，加强建筑物的防水能力。二是从防水工程的特点看，防水工程的目的在于防止渗漏等问题发生，而渗漏并非可通过短时间发生，一般需在经历一定时间后方可对防水效果进行判定，而五方验收仅是通过合同文件和现场观感进行验收，无法针对防水工程效果进行验收，而《地下防水工程质量验收规范》则需要以实际渗漏水的外观状况作为验收之标准，故不能当然以整体工程验收报告作为工程合格之依据。三是从世康达公司的施工方案看，其对XYPEX（赛柏斯）防水材料的功能描述与该材料生产企业描述基本一致，该材料使用的一个主要特点就是通过渗透结晶的方式提升混凝土和砂浆的密实度，解决混凝土防水工程中因空隙和裂缝所致渗漏之问题。故各方在同意适用该材料时，已预见可能存在混凝土防水工程本身缺陷问题。但在案涉工程完工后，渗漏问题依然存在。专业防水工程作为建筑工程防水的专项工程，其目的就在于弥补混凝土结构性防水不足，提升工程防水能力，但就案涉工程之现状，难以认定案涉工程施工已达到合同约定之标准。四是从举证证明责任角度看，从案涉工程现状而言，导致渗漏、滴漏之现状除世康达公司所述混凝土防水、刚性防水之原因外，亦未能排除防水施工本身原因。在此情况下，世康达公司主张工程款需依据其交付的工程符合合同约定，但对该事实世康达公司未提供相应证据，以致本院无法将防水施工本身问题排除在案涉工程现状不符合《地下防水工程质量验收规范》的原因之外。故综合上述原因，本院认为世康达公司举示的现有证据尚未证明其所主张的工程已符合合同约定之事实，故对其基于该事实要求锋源公司、迎安公司支付工程款的主张，本院不予支持。 对世康达公司主张之违约金，其权利来源于迟延支付工程款之违约事实。因工程款支付条件尚不具备，故其主张违约金的条件尚不具备，本院依法不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下： 驳回四川世康达土木工程技术有限公司的诉讼请求。 案件受理费55378元、鉴定费100000元、鉴定人员出庭费用3000元，合计158378元，由原告四川世康达土木工程技术有限公司承担（此款中第三人成都宏翔置业有限公司已先行垫付100000元，原告四川世康达土木工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付第三人成都宏翔置业有限公司）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  张振宇 人民陪审员  么 杰 人民陪审员  李 琴 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  任海棠