福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5630号 上诉人（原审原告）：徐华林，男，1966年3月23日出生，汉族，住江西省上饶市横峰县。 委托诉讼代理人：管朝明，福建取帆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建大地市政园林工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东海大街东海湾中心**楼**。 法定代表人：毛莉明，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：庄惠兰，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑彩虾，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：庄银楼，男，1962年7月26日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：康碧信，福建瑞朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李佳炜，福建瑞朗律师事务所律师。 上诉人徐华林因与被上诉人福建大地市政园林工程有限公司（以下简称大地公司）、庄银楼承揽合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初3797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐华林上诉请求：撤销晋江市人民法院（2019）闽0582民初3797号民事判决第二项，改判大地公司对本案债务承担连带责任。事实与理由：徐华林与大地公司及庄银楼之间并非承揽合同关系，而是劳务关系，徐华林不需要向大地公司及庄银楼交付工作成果，本案不符合承揽合同的性质。徐华林是自带挖机，按照计时的方式支取劳务工资，一审法院按照承揽合同来审理属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第54条的规定，大地公司是诉讼主体，案涉工程使用的是大地公司相应资质印章及银行账户，作为被挂靠方，应承担监督与管理的责任。由于大地公司及庄银楼的挂靠关系违反了《建筑法》《建筑企业资质管理规定》的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，大地公司应当在欠付工程款范围内对作为实际施工人的徐华林承担付款责任。一审判决认定事实不清，适用法律错误，二审应改判支持上诉人的上诉请求。 大地公司辩称，一、涉案欠款是庄银楼以个人名义将挖土平整工作交给徐华林承揽，根据合同相对性原则，大地公司无需承担任何付款责任。大地公司从未与徐华林签订口头或者书面合同，对于其提交的涉案《挖机铲车台班结算书》，大地公司自始至终都对徐华林的挖土平整施工事实、款项结算过程并不知情，也未参与，徐华林始终知道交易相对方是庄银楼，一审庭审中徐华林也予以确认，徐华林并未对大地公司产生合理的交易信赖，其要求大地公司支付欠款依法无据。二、大地公司与庄银楼之间是挂靠关系，徐华林要求大地公司承担付款责任，依法无据。2015年6月23日，庄银楼挂靠在大地公司名下，承包了晋江市湖光西路暨石鼓片区安置房K地块室外工程，大地公司收取相应的工程管理费，庄银楼才是工程的实际承包主体，由其独立组织人工、材料、机械设备进行施工，双方约定工程款独立核算、自负盈亏；大地公司从未向庄银楼发过工资报酬，庄银楼也不受大地公司管理。根据福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第三点问题关于“被挂靠单位（出借名义的建筑施工企业）是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任”的解答中明确：“挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持。”对此，对于庄银楼以自己个人名义对外进行交易活动所欠下的款项，大地公司不需要承担付款责任。三、大地公司作为被挂靠单位，徐华林主张其需对庄银楼以个人名义对外发生的债务承担连带清偿责任，缺乏依据。根据《民法总则》第178条，连带责任由法律规定或者当事人约定。本案承揽合同关系建立及履行、对账的过程中，徐华林均是与庄银楼单独进行交易，徐华林对于实际施工人及付款方系庄银楼是知情的，大地公司并未参与。同时根据《建筑法》第66条、第67条规定，可知建筑法只约定涉及工程承包、转包合同的法律效力，针对实际施工人对外发生的承揽合同，并无承担连带责任的规定。因此，徐华林要求大地公司承担连带清偿责任，缺乏法律及合同依据。 庄银楼辩称，本案是庄银楼挂靠施工过程中，将挖土平整工作交由徐华林施工，在施工完毕后，庄银楼与大地公司结算并出示结算书；徐华林主张案涉工程款的付款条件尚未成就，在庄银楼以大地公司代表人名义出具的结算书中有明确的约定，一审判决庄银楼应支付工程款错误。 徐华林向一审法院起诉请求：1.庄银楼立即支付徐华林欠款278588元及利息（利息自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计付至实际还清款项之日止）。2.大地公司对庄银楼的上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：庄银楼挂靠大地公司承接湖光西路安置房K地块工程。2016年5月，庄银楼将该工程的挖土平整铲垃圾工作交由徐华林完成，双方口头约定按挖掘机的功率大小确定报酬，但未对报酬的给付期限作书面约定。2018年2月8日，徐华林与庄银楼对完成的工作量进行结算，庄银楼确认尚欠徐华林挖机铲车台班款336588元。尔后，大地公司至2019年1月29日分二次共为庄银楼垫付给徐华林报酬60000元，庄银楼余欠276588元至今未付。为此，徐华林于2019年3月21日诉至原审法院。 一审法院认为，庄银楼将挖土平整铲垃圾的工作交由徐华林承揽，双方之间的承揽合同关系未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，系双方当事人的真实意思表示，故徐华林与庄银楼之间的承揽合同合法有效，应受法律保护。庄银楼将挖土平整铲垃圾工作交由徐华林承揽，经结算后至今尚欠徐华林276588元的事实清楚，证据充分，原审法院予以确认。庄银楼在徐华林为其完成工作后，未支付约定报酬义务的行为，已构成违约，应承担相应的违约责任。鉴于徐华林与庄银楼未对付款期限及逾期付款违约责任作出约定，徐华林有权随时要求庄银楼履行义务。徐华林经起诉催告后庄银楼仍未付款，故应承担继续付款并承担赔偿损失的违约责任，逾期付款损失可自徐华林起诉催告之日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至实际还款之日止。诉讼中，庄银楼未能举证证明本案诉争款项应在甲方有拨款的情况下才具备付款条件，故其请求驳回徐华林的诉讼请求，不予支持。庄银楼虽挂靠大地公司承包案涉工程，但庄银楼是以其个人名义将挖土平整等工作交由徐华林承揽，根据合同的相对性原则，徐华林请求大地公司承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决：一、庄银楼应于判决生效之日起十日内偿还徐华林276588元，并支付自2019年3月21日起至实际还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息损失；二、驳回徐华林对大地公司的诉讼请求。案件受理费5449元，因适用简易程序而减半收取计2724.50元，由庄银楼负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，各方均无异议，本院予以确认。 二审当事人的争议焦点为：大地公司是否应对庄银楼的债务承担连带责任？ 本院认为，首先，徐华林虽未与庄银楼签订书面合同，但根据徐华林的主张及其提供的《挖机铲车台班结算书》，本案系因承揽合同引发的纠纷，原审判决认定案由为承揽合同纠纷并无不妥。其次，徐华林主张庄银楼将挖土平整铲垃圾的工作交由其承揽，并由庄银楼向其支付工资，应认定案涉承揽合同的相对方是庄银楼，根据合同相对性原则，徐华林向大地公司主张权利缺乏事实和法律依据。再次，本案涉诉合同不属于建设工程施工合同范围,不适用建设工程法律规范，徐华林主张应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，由大地公司承担连带清偿责任缺乏法律依据，对其主张本院不予支持。综上,上诉人徐华林的上诉请求没有事实和法律依据,应予驳回。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5449元，由徐华林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 庄希文 审 判 员 庄丽娜 审 判 员 谢火生 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 何淑婷 书 记 员 赵 芳 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。