福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终1629号 上诉人（原审原告）:林杰,男,1982年11月9日出生,汉族,住福建省南平市延平区。 委托诉讼代理人：江明，福建联政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪运勇，福建联政律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林传宝，男，1973年2月1日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 委托诉讼代理人：徐春荣，福建汇德（南平）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺建华，福建汇德（南平）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南平市延平昌隆建筑有限公司，住所地福建省南平市梅峰路**。 法定代表人：池尔同，董事长。 委托诉讼代理人：徐春荣，福建汇德（南平）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺建华，福建汇德（南平）律师事务所律师 上诉人林杰因与被上诉人林传宝、南平市延平区昌隆建筑有限公司（以下简称昌隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南平市延平区人民法院（2018）闽0702民初4475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 林杰上诉请求：撤销一审判决，改判：1.林传宝、昌隆公司立即向林杰支付工程款5705579.48元，并自起诉之日起支付利息损失(按年利率6%计算至全部清偿止)；2．一、二审诉讼费及保全费5000元由林传宝、昌隆公司负担。事实和理由：一、林杰向南平市隆盛房地产开发有限公司（以下简称隆盛公司）借支的412万元，不应抵扣被上诉人的工程款。1.该款项412万元的性质是属于林杰向隆盛公司的借款，其所有权属于隆盛公司所有，并不属于林传宝、昌隆公司，也不属于宝武营二期梅山大厦资金管理小组，未经隆盛公司最终同意，他人对该款项无处分权；宝武营**梅山大厦资金管理小组并不是资金的所有人，仅是资金使用的监管人，经梅山大厦资金管理小组同意隆盛公司借出的监管资金是被用于梅山大厦建设之需；2.该借款总共只有412万元，有隆盛公司提供的借据和银行转帐凭证为凭；3.林传宝、昌隆公司在本案之前向法院起诉隆盛公司拖欠工程款的案件中，从未主张过该笔出借款为已付工程款，且法院已判令隆盛公司承担未付款及利息。如果本案判决生效，岂不是林传宝、昌隆公司重复收取工程款？且对林传宝以同样方式经梅山大厦资金管理小组同意后从隆盛公司借支的155万元预借工程款，在隆盛公司在另案中提出抵扣后，一审法院却‘以系林传宝个人借款为由’，不予抵扣，但在本案中却正好相反，裁判标准极不统一；4.从监管小组的《会议纪要》之内容“以及要求借款人林传宝和林杰确认与归还专户垫付借款等事宜”来看，监管小组本身也认可专户中支付给林传宝和林杰的款项是借款，是要归还的。林杰与隆盛公司之间并不存在互负债务的前提，不具有直接抵销的条件。一审法院在各方当事人未达成一致的情况下，跨跃两个合同关系进行抵扣，没有法律和事实依据。二、一审判决林杰要向林传宝、昌隆公司支付管理费30%，依据不足。1.《水电安装工程承包协议书》为无效合同，双方约定的管理费条款并没有法律约束力，林传宝既没施工资质，也没有技术力量，根本谈不上对水电工程分项目的管理，不应支持其收取高额管理费。 2.《水电安装工程承包协议书》第七条约定的管理费实质为22%。从该条款约定的“2、乙方以最终审计的工程总价上缴甲方30%的管理费(含工程让利及税费)，乙方不再承担甲方在该工程中所发生的其它一切费用”之内容，并结合昌隆公司与业主隆盛公司之间签订的《建设工程施工合同》及其补充协议的内容，可以清晰地看出，承包协议约定的‘上缴甲方的30%管理费’是由两部份组成，即第一部份8%为甲方向业主的工程让利转嫁给上诉人承担，第二部份为甲方实际收取的真正管理费22%。可见《水电安装工程承包协议书》中约定的管理费，在扣除工程让利之外，甲方收取22%的管理费才是双方当初的真实意思表示。现在在业主方因工程款支付迟延，为弥补施工承包人的损失已同意取消工程下浮8%的情况下，林杰本可以不承担任何管理费，但本着诚实信用的原则，同意按22%的比例承担管理费，是尊重合同的本意。三、昌隆公司对本案工程施工款项，应承担付款责任。1.昌隆公司将中标工程转包给无资质的自然人林传宝进行承包施工，并允许其以昌隆公司梅山大厦项目部的名义再次转包工程，其与林传宝一样是具有过错的，并因无效转包关系，共同造成了林杰实际受损失，故应承担共同的无效合同的赔偿损失的责任；2.假使其依法只应承担本案的连带付款责任，一审也不宜完全驳回林杰的请求。因为林杰一审主张其承担直接付款责任，该诉请应包含了连带付款责任在内，属于大诉求包含小诉求的情形，一审法院完全可以直接判其承担连带责任，而不宜直接驳回上诉人的诉请。一审法院如此处理，剥夺了林杰的实体诉权，显然是不妥当的。综上所述，一审法院判决认定事实错误，判决不当，恳请二审予以改判。 林传宝辩称,关于418万元不是我们确定的金额，是监管小组确定的款项，该笔款项属于工程款的支付。本来要通过昌隆公司付给林传宝，林传宝再付给林杰，现在直接支付了。关于管理费30%，因为所有的税费都是由林传宝承担。费用没有办法细算，所以双方约定按照30%承担。关于昌隆公司是否要承担责任的问题，昌隆公司不是建设方，与林杰也没有关系，不需要承担责任。请求驳回上诉，维持原判。 昌隆公司辩称，同意林传宝的意见。 林杰向一审法院起诉请求：1.林传宝、昌隆公司立即向林杰支付工程款5443853.91元，并自起诉之日起支付利息损失(按年利率6%计算至全部清偿止)；2.由林传宝、昌隆公司承担本案诉讼费用及保全费5000元。 一审法院认定事实：昌隆公司、隆盛公司于2013年6月5日签订一份《建设工程施工合同》，由昌隆公司承建位于南平市延平区的梅山大厦商品房工程。2013年6月3日，昌隆公司与林传宝签订《企业内部经济承包合同》，约定将该工程由梅山大厦工程项目部进行内部承包施工。2013年9月20日，林传宝以南平隆盛梅山大厦工程项目部（甲方）名义与林杰（乙方）签订《水电安装工程承包协议书》，将上述工程中的水电安装工程发包给林杰施工，协议第六条约定：1.本工程主体到封顶层之前由乙方垫资；2.封顶后支付工程总造价的80%；3.进度款按每月30日前完成工程量的80%支付；4.工程安装结束，具备验收合格后，甲方付至工程总造价90%；5.该工程审计结束后28天付至工程总造价的95%，余款5%作为工程质量保修金，保修期满后全部支付完毕。第七条约定：1.该工程甲方实行包工包料分包给乙方，乙方根据甲方大合同内容最终按实进行编制该工程决算；2.乙方以最终审计的工程总价上缴甲方30%的管理费（含工程让利及税费），乙方不再承担甲方在该工程中所发生的其它一切费用。协议还就安全管理、工程质量要求、文明施工和标化管理、工期要求、乙方承包工程范围和内容及甲方责任等作了详细约定。该分包协议签订后，水电安装工程由林杰施工完毕。2014年8月1日，隆盛公司与昌隆公司签订《补充协议书（二）》，补充协议约定：隆盛公司与昌隆公司共同协商一致同意将原结算方式中的直接费下浮8%免除作为补偿施工方垫款条件，减轻施工方垫款的经济损失。工程竣工按实际工程量进行结算，直接费不作下浮。梅山大厦总体工程于2017年5月竣工，2018年1月9日，经福建联审工程管理咨询有限公司审计，工程总造价为45184424元，其中水电安装工程审后造价为8625066元。林传宝直接向林杰支付工程款为1021972元。宝武营二期梅山大厦资金管理小组通过隆盛公司的银行账户共向林杰支付工程款418万元。林杰催讨剩余工程款未果，遂诉至一审法院。 一审法院认为，从昌隆公司与林传宝签订的《企业内部经济承包合同》约定的内容来看，符合挂靠与被挂靠的法律关系特征，应认定林传宝系挂靠昌隆公司承包宝武营二期的梅山大厦商品房工程。林传宝将工程水电建设部分分包给无施工资质的林杰。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定,应当认定昌隆公司与林传宝之间签订的《水电安装工程承包协议书》违法无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,林传宝仍应按照合同约定价格或双方结算价格向林杰支付已完工部分的工程款。双方已经确认了总工程量,而且双方合同中亦对管理费的承担作出明确约定,则应按该结算价格在扣除合理费用后予以结算支付。诉讼过程中，本案诉争工程的质量保修期已届满，为避免双方当事人的诉累，一并予以处理。经计算，林传宝尚欠林杰的工程款为835574.20元﹝8625066元×（1-30%）-1021972元-4180000元﹞。对林杰诉请超出部分，不予支持。因昌隆公司与林传宝之间系挂靠关系，故昌龙公司对林传宝欠付的工程款承担的是连带清偿的责任。庭审中，经法庭释明，林杰坚持要求昌隆公司承担共同支付工程款的责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”故对林杰要求昌隆公司承担共同责任的诉请请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款规定,判决:一、林传宝应于本判决生效之日起十日内向林杰支付工程余款835574.20元并支付利息（从2018年9月27日起计算至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回林杰的其他诉讼请求。案件受理费24953元，由林传宝负担6077.87元，林杰负担18875.13元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。林杰提供了以下证据：一、建设工程结算审核意见通知书。拟证明涉案工程“梅山大厦”的工程结算核定总造价为45184424元，其中，涉案的安装工程款为8625066元。二、（2015）南民初字第113号民事调解书、（2018）闽0702民初1216号民事判决书。拟证明在昌隆公司起诉隆盛公司拖欠工程款的案件中，从未主张将其向隆盛公司的借款计入已付工程款。而在前案中，隆盛公司提出对林传宝以同样方式经梅山大厦资金管理小组同意后从隆盛公司借支的1550000元预借工程款在结算中抵扣，一审法院以“系林传宝个人借款”为由，不予抵扣，两案的裁判标准极不统一。以上二组证据共同证明林杰向隆盛公司借支的412万元不应在本案工程款结算中扣除。同时，隆盛公司欠昌隆公司的工程款现已经在法院的执行中，如果本案再予抵扣，昌隆公司应收的工程款中将多出412万元。昌隆公司与林传宝质证表示对上述证据没有异议。因上述证据形式的真实性及来源的合法性昌隆公司与林传宝均无异议，故本院对该两组证据予以采用，可作为本案有效证据使用，证据与待证事实之间的关联性及其证明力，本院结合事实认定一并评判。对一审判决事实部分的认定，除林杰就一审判决认定“宝武营二期梅山大厦资金管理小组通过隆盛公司的银行账户共向林杰支付工程款418万元”一节事实存有异议，认为从管理小组仅收到412万，且该款系借款，不应在本案工程款结算中抵扣外，双方没有争议，对双方无争议的一审事实认定部分，本院予以确认。对于林杰就一审判决认定“宝武营二期梅山大厦资金管理小组通过隆盛公司的银行账户共向林杰支付工程款418万元”一节事实提出的异议，本院认为，从在案证据审查，林杰提供的隆盛公司领款单结合宝武营二期梅山大厦资金管理小组财务人员李晋华的陈述，可以证明林杰通过管理小组从隆盛公司实际领款412万元，昌隆公司与林传宝主张林杰已领款项为418万元，主要证据是宝武营二期梅山大厦资金管理小组（2018）5号会议纪要，但该纪要不足以否定领款单直接证据、原始证据的证明力，因此，在昌隆公司与林传宝未提供其他反证反驳的情况下，应认定林杰通过管理小组从隆盛公司实际领款412万元。一审判决该节事实认定有误，本院予以纠正。从前述会议纪要的内容结合林杰二审中的陈述，该款虽系暂时借出，但本质上属预支工程款性质，对于林杰而言，从业主方直接领取了工程预支款，理应在其与合同相对方林传宝的工程款结算中抵扣，至于业主方如何与下手承包单位昌隆公司与林传宝对该款进行结算，与本案无涉。林杰另主张，其领取的该款项包含其他零星工程款，但未能举证证明，而从前述会议纪要的内容审查，该412万元款项，系其从林传宝处承包施工的水电建设安装工程项下的工程款。因此，一审将该款在本案结算中抵扣并无不当。 本院认为，林传宝将工程水电建设部分分包给无施工资质的林杰。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,应当认定林杰与林传宝之间签订的《水电安装工程承包协议书》无效。但依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,林传宝仍应比照合同约定向林杰支付已完工部分的工程款。林杰主张，在业主隆盛公司已同意取消工程下浮直接费8%的情况下，林杰仅需按22%的比例承担管理费。但是，合同条款仅拘束合同当事人，隆盛公司与昌隆公司之间或者昌隆公司与林传宝之间的权利义务调整，并不当然影响林杰与林传宝之间签订的《水电安装工程承包协议书》，林杰的该主张没有依据，本院不予支持。 就昌隆公司的责任问题，林杰主张，昌隆公司将中标工程转包给无资质的自然人林传宝进行承包施工，并允许其以昌隆公司梅山大厦项目部的名义再次转包工程，其与林传宝一样具有过错，并因该无效转包关系，共同造成了林杰实际损失，故应承担共同的无效合同的赔偿损失的责任。但无效合同的责任仍然仅存在于合同当事人之间，林杰依该理由要求昌隆公司承担责任没有依据。 综上所述，林杰的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省南平市延平区人民法院（2018）闽0702民初4475号民事判决第二项； 二、变更福建省南平市延平区人民法院（2018）闽0702民初4475号民事判决第一项为：林传宝应于本判决生效之日起十日内向林杰支付工程余款895574.20元并支付利息（从2018年9月27日起计算至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）； 三、驳回林杰的其他诉讼请求。 二审案件受理费45800.44元，由林杰负担38614.44元， 由林传宝负担7186元；一审案件受理费24953元，由林杰负担21038元，由林传宝负担3915元。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢争春 审 判 员 夏 雯 审 判 员 吴彦瑾 二〇一九年十二月十八日 法官助理 庄淑鸿 书 记 员 任云卿 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。