广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0305民初25588号原告：喻少凯，男，1981年11月12日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市盐田区。委托诉讼代理人：董瓛，广东瑞霆律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆林诗，广东瑞霆律师事务所律师。被告：深圳市俊励国际船舶代理有限公司，住所地：深圳市南山区赤湾海运大厦**，统一社会信用代码：91440300279278578W。法定代表人：宋功友，董事长。委托诉讼代理人：田杰，女，系公司员工。委托诉讼代理人：徐梓捷，广东信桥律师事务所律师。原告喻少凯诉被告深圳市俊励国际船舶代理有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年9月30日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告喻少凯及其委托诉讼代理人董瓛、骆林诗，被告委托诉讼代理人田杰、徐梓捷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况一、入职时间：2008年4月1日。二、工作岗位：船务外勤。三、劳动合同签订情况：原、被告之间签订有书面劳动合同，最后一份劳动合同的期限为2015年4月1日起至2020年3月31日止。四、出勤情况：原告在职期间，每周工作5.5天，每天工作7小时；部门经理手工记录考勤为主，以指纹打卡为辅。由于行业工种特殊，每月值大夜班6-7天，值小夜班天数不固定。五、月工资情况：劳动合同没有约定月工资标准及金额。原告提交了2008年4月至2019年3月份工资条拟证明其工资构成，被告不认可该份证据，主张没有被告盖章或者财务人员的签名，系原告单方制作。被告提交了原告2017年5月至2019年4月期间的工资表拟证明原告的工资情况，原告确认该份证据，本院予以采信。本院认为，仲裁阶段，双方确认原告的月工资包括基本工资、浮动工资、补贴、夜班、加班工资、技能、绩效奖、车辆补贴、登轮补贴，车辆补贴由外勤人员自己凭票报销（油票、停车票、车辆维修、车辆保险、办公用品等，合计2500元），登轮补贴以外勤部门为单位领取，再按外勤人员个人服务的船只数量的情况计算支付。被告提交的工资表记载，2017年5月至2019年4月期间，其中2017年5月原告的基本工资、浮动工资分别为1600元、1850元，2017年6月起原告的基本工资、浮动工资提升为1700元、1900元；该期间，原告的补贴、技能分别为800元、400元；原告的绩效奖在1267元-1775元之间浮动；该期间，被告依据记录的加班时间（小时数）支付了原告的加班工资，依据原告的上夜班的情况支付了原告夜班工资。此外，双方确认，公司实行大、小夜班制，大夜班为8小时，小夜班为6.5小时，上一次大夜班，补贴150元并调休一天，上一次小夜班补贴50元。六、离职原因及违法解除劳动合同赔偿金：2019年4月29日，被告向原告出具书面的“解除劳动合同通知书”，载明原告于2019年4月6日在没有通过公司批准的情况下私自在外承揽为6名社会人员办理临时登轮手续，且未经公司许可私自使用公司业务章，个人谋取非法收入，其中一人持假身份证被边防检查站发现，此事件给公司内部管理和公司在口岸部门的信誉及经营造成严重的影响，严重违反公司制度、严重失职、违规操作、营私舞弊，通知原告根据管理制度（员工须知：第二章第四条），决定于2019年5月1日起解除与原告的劳动合同。被告表示，依据员工须知第二章第四条第3点、第七章第八条第6点，劳动合同第九条第（五）款规定解除与原告的劳动合同；另外原告的行为也违反了《中国人民共和国劳动合同法》第三十九条规定以及涉嫌违反《中国人民共和国出境入境管理法》第七十二条规定。被告提交了上下外国船舶许可申请表、情况说明、向云华虚假身份证件照片、员工须知、劳动合同等拟证明其主张。情况说明有原告签名，记载原告未经公司许可使用了公司的业务章，于2019年4月6日上午私自办理了中远希望/COSCOHOPE的6个人的临时登轮，其中一个人持假身份证件被边检取消登轮申请并被没收身份证，最后办理了5个人的临时登轮，收费1000元。劳动合同第九条第（五）款约定：乙方（原告）有严重失职、营私舞弊，给甲方（被告）造成重大损害的，甲方可以解除劳动合同；第十三条约定：乙方应严格遵守执行甲方制定的各项规章制度并服从甲方的各项工作任务安排。员工须知第二章第四条“解除、终止劳动合同”第3点规定：员工违反法律法规或有关规定的，严重违反公司规章制度的，严重失职、营私舞弊给公司造成重大损害的，或因工作玩忽职守、不负责任、消极怠工、旷工、违规操作等并给公司信誉或经营带来重大影响的，公司将立即予以解除劳动合同，并且不做任何经济补偿，同时公司保留追究其法律责任的权利；第七章第八条“职业信用”第6点规定：员工有贪污、受贿或作假欺骗公司的行为，无论是否给公司造成损失，公司均可无条件与其解除劳动合同。原告对上述证据中原告的签名确认，但表示情况说明中没有真实完整呈现登轮事件的客观情况，私自用章也是被告允许或默认的方式，该情况说明无法证明原告严重失职，营私舞弊。原告对上下外国船舶许可申请表不认可，认为员工须知签名页和正文并非一套文件。本院认为，原告并未举证证明情况说明并非原告的真实意思，员工须知有原告签名，并加盖骑缝章，故本院对上述证据的真实性确认。员工须知及劳动合同均经原告签名，原告理应严格遵守执行相关条款。情况说明明确记载原告未经被告许可,私自使用被告业务章为他人办理临时登轮并收取费用，以及其中一人因使用假身份证被边检取消登轮，事实清楚，因此，原告的行为明显违反被告规章制度及双方约定，被告据此解除与原告的劳动合同并不违反相关法律规定，系合法解除。故对于原告主张被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，本院不予支持。七、关于加班工资的问题：原告主张被告未足额支付其2008年4月至2019年3月期间的加班工资，诉请被告予以补足差额，并提交了2008年4月至2019年3月期间工资条，如前所述，原告提交的工资条无加盖被告公章、或有财务人员签名，在被告不认可的情形下，原告应承担举证不能的不利后果，本院对原告提交的工资条不予采信。且根据相关规定，公司保留工资条的年限为2年，原告未举证证明被告2017年5月之前存在未足额支付原告加班工资的事实，故对于原告主张的2017年5月之前的加班工资，无事实依据，本院不予支持。仲裁裁决确认以4650元为基数计算原告2017年5月的加班工资，以4800元为基数计算原告2017年6月至2019年4月期间的加班工资，并依据被告提交的工资表上记录的加班时间核算被告应支付原告2017年5月至2019年4月期间加班工资差额15579.03元，对夜班时间计入加班不予支持，原告认为夜班时间应计入加班，对仲裁裁决上述其他认定确认，被告确认上述仲裁认定，故本院对于上述仲裁认定被告应支付原告上述期间白天加班工资差额15579.03元予以确认。原告主张，工资表上仅记录了原告白天加班时数，故被告还应支付其夜班加班工资差额。被告主张夜班是原告岗位的特殊工作时间安排，夜班只是值班，在船舶进出港口才需要工作，其余时间休息。原告对被告陈述的夜班形式认可，但表示白班也是这个工作状态。原告提交了2017年1月至2019年4月的考勤表，拟证明其上大、小夜班的情况。被告不认可原告提交的考勤表，主张系单方制作。原告提交的考勤表记载，原告2017年5月至2019年4月期间共上小夜班5次,时间分别为：2017年9月29日、2017年11月10日、2017年12月14日、2018年6月11日、2018年12月17日。本院认为，首先，原、被告均认可公司实行大、小夜班制，大夜班为8小时，小夜班为6.5小时，上一次大夜班，补贴150元并调休一天，上一次小夜班补贴50元。原告虽主张夜班仅为值班，但并未举证证明双方曾约定夜班系不同于白班的工作形式，不算作加班，故本院认为夜班也应计为加班。因大夜班均进行了调休，故对于原告主张大夜班加班工资，本院不予支持，被告应向原告支付2017年5月至2019年4月期间的小夜班加班工资差额。其次，被告作为用人单位，对劳动者的出勤情况负有举证责任，而本案中被告未提交证据证明原告上夜班的情况，应承担举证不能的不利后果，原告提交的考勤表上均记载了上一次大夜班后调休一天，与双方的约定一致，故本院对原告提交的考勤表予以采信。再次，根据考勤表记载的情况，原告2017年5月至2019年4月期间共上小夜班5次，被告应支付原告2017年5月至2019年4月期间小夜班加班工资差额1543.1元[4800÷21.75÷8×（5×6.5）×200%-50×5]，综上所述，被告还应支付原告2017年5月至2019年4月期间加班工资差额17122.13元（15579.03+1543.1）。八、未休年休假工资：仲裁裁决查明，被告2018年已安排原告休年休假5天，2017年度、2019年度未安排原告休年休假。根据原告提交的社保缴费记录可知，被告及其盐田分公司自2008年4月起连续为原告缴费至2019年4月，累计缴费11年，故原告自2018年4月起每年享有年休假11天，此前应为每年享有年休假5天。仲裁裁决认为，被告应支付原告2017年度、2018年度、2019年度合计11天（2017年度5天、2018年度5天、2019年度1天）的未休年休假工资为4855元（4800÷21.75×11×200%）。因被告提出了时效的抗辩，故原告主张的2016年度以及之前的未休休假工资已过时效，不予支持。原、被告对上述仲裁裁决均无异议，本院亦予确认。九、律师费：根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，用人单位应按胜诉比例以及5000元为限承担员工的律师费，因此，被告支付原告律师费117.94元（21977.13÷931719.42×5000）。十、仲裁请求：1、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金298519.92元；2、被告支付原告2008年4月1日至2019年4月29日期间的加班费差额596843.27元；3、被告支付原告2008年度至2019年度的未休年休假工资36356.23元；4、被告支付原告律师费5000元。十一、仲裁结果：深南劳人仲案[2019]2860号仲裁裁决如下：1、被告支付原告2017年5月至2019年4月期间的加班工资差额合计15579.03元；2、被告支付原告2017年度、2018年度、2019年度未休年休假工资合计4855元；3、被告支付原告律师费110元；4、驳回原告的其他仲裁请求。十二、诉讼请求：1、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金298519.92元；2、被告支付原告2008年4月至2019年4月29日加班费差额596843.27元；3、被告支付原告2008年度至2019年度未休年休假工资36356.23元；4、被告支付原告律师费5000元；5、被告承担本案诉讼费用。判决结果综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九条、第八十七条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第六条、第十五条、第十七条、第十八条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市俊励国际船舶代理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告喻少凯加班工资差额17122.13元；二、被告深圳市俊励国际船舶代理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告喻少凯2017年度、2018年度、2019年度未休年休假工资4855元；三、被告深圳市俊励国际船舶代理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告喻少凯律师费117.94元；四、驳回原告喻少凯的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 廖 艳二〇一九年十二月二十五日书记员 李冬梅