北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0102民初22157号原告：广州市越秀区创想者文具用品商行，经营场所广东省广州市越秀区三元里大道********铺。经营者：孟凡刚。原告：北京创想者科技有限公司，住所地北京市顺义区空港街道安华大街******。法定代表人:孟凡刚，总经理。两原告委托诉讼代理人：韩铮，北京市东卫律师事务所律师。两原告委托诉讼代理人：李新苗，北京市东卫律师事务所律师。被告：嘉兴墨兰轩办公用品有限公司，住所地浙江省嘉兴市南湖区广益路**中创电气商贸园****—3。法定代表人：张前良。原告广州市越秀区创想者文具用品商行（以下简称广州创想者商行）、原告北京创想者科技有限公司（以下简称北京创想者公司）诉被告嘉兴墨兰轩办公用品有限公司（以下简称墨兰轩公司）侵害商标权纠纷一案，本案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告广州创想者商行、原告北京创想者公司的共同委托诉讼代理人李新苗到庭参加诉讼，被告墨兰轩公司经本院合法传唤未参加本案诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告广州创想者商行、北京创想者公司共同向本院提出诉讼请求：1、判令被告墨兰轩公司立即停止销售和许诺销售侵犯两原告商标权和商标使用权的侵权产品；2、判令被告墨兰轩公司立即销毁剩余的库存产品：3、判令被告赔偿两原告经济损失6万元（包括律师代理费、差旅费等维权合理开支）；4、本案诉讼费用全部由被告墨兰轩公司承担。事实和理由：原告北京创想者公司于2002年4月1日成立，是专业生产各种文化产品的企业。2011年7月14日，北京创想者公司注册取得了第8416736号“文房第五宝”注册商标，该商标核定使用的商品类别为第16类，包括“临摹用字帖、文具”等等。该商标一直使用在北京创想者公司生产的水写布等文具产品上，在全国各地新华书店和文具店等大量销售，广受社会欢迎，具有较高的市场知名度和美誉度。原告广州创想者商行是该商标的被许可使用人，经北京创想者公司许可，销售北京创想者公司生产的水写布等文具产品，并有权对侵犯该商标权的情况依法进行维权。2016年，两原告发现被告墨兰轩公司在京东商城开设经营的“墨亨春官方旗舰店”网店上大量销售侵犯涉案“文房第五宝”商标权的水写布产品。墨兰轩公司销售和许诺销售侵权产品非法获利巨大，已造成两原告严重经济损失，为保全侵权证据，两原告依法进行了购买侵权产品的证据保全。被告墨兰轩公司未经两原告许可，擅自销售和许诺销售侵犯两原告商标权和商标使用权产品的行为，已构成严重侵权。被告的涉案侵权行为给两原告造成巨大经济损失。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。被告墨兰轩公司未到庭应诉，其提交的书面答辩意见为：其一、其销售的涉案产品不属于侵犯两原告商标权的侵权产品。“文房第五宝”字样仅系描述性使用，而非商标性使用，且“文房第五宝”商标不具有显著性特征，涉案产品所使用的标识与前述注册商标不同。其二、墨兰轩公司主观上不具有侵权故意。其三、两原告主张的金额过高，且缺乏事实依据。被告墨兰轩公司不同意两原告的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、涉案商标权属情况北京创想者公司经原国家工商行政管理总局商标局核准取得第8416736号中文文字“文房第五宝”的注册商标专用权，核定使用商品为第16类，包括：纸；小册子（手册）；贺卡；临摹用字帖；文具；笔架；墨汁；毛笔；宣纸（用于中国绘画和书法）；块墨（截止），注册有效期自2011年7月14日至2021年7月13日止。北京市方圆公证处出具（2017）京方圆内经证字第40156号《公证书》，证明该公证书前面所附复印件与原国家工商行政管理总局商标局颁发给北京创想者公司的《商标注册证》的原件相符，原件属实。2016年8月20日，北京创想者公司（甲方）与广州创想者商行（乙方）签订《商标使用许可合同》，根据合同约定，甲方准许乙方在中华人民共和国内使用第8416736号、第8416642号“文房第五宝”商标。乙方有权自己销售包含“文房第五宝”文字的水写布文具产品。许可使用期限自2016年8月20日至2018年8月20日止，合同期满，如需延长使用时间，由甲、乙双方另行续订商标使用许可合同。本协议期间的商标许可使用费为10万元／年，在许可期限届满前支付。如果本协议期间届满，需要续展的，许可使用费双方另行商议确定。乙方有权单独以自己名义或者与甲方共同名义对中国大陆范围内侵犯甲方商标权的厂家及商家提起民事诉讼程序；乙方有权单独以自己名义或者与甲方共同名义追究中国大陆范围内侵犯甲方商标权的厂家商家的法律责任及有权以自己名义或者与甲方共同名义获得民事侵权赔偿款及和解款。北京市方圆公证处出具（2016）京方圆内经证字第25029号《公证书》，证明复印件与《商标使用许可合同》原件相符。二、涉案诉争侵权事实的查证《律师见证书》：2016年10月20日，广东凯成律师事务所出具（2016）粤凯成见证字第WFDWB-JD191号《律师见证书》，主要内容为：申请人北京创想者公司、广州创想者商行的委托代理人于2016年8月31日来到该律所，为保全证据申请对侵权产品网络购买行为进行证据保全律师见证，该所律师对网上购买、收货和封存等证据保全过程进行现场见证。首先，该所律师向在场的两申请人的委托代理人王熊伟和张立文出示律师执业证，介绍此次律师见证的相关事项。其次，该所律师对北京创想者公司、广州创想者商行的委托代理人王熊伟和张立文提供的与本次委托见证事项相关的各类证件和材料（包括：公民身份证、授权委托书、商标注册证、商标许可使用合同等）进行形式审查，核实复印件与原件一致，确定上述主体身份和权利证明文件的真实性。在完成上述审查工作后，正式开始如下见证事项：（一）网上购买证据保全见证该所张文清、谢春凯律师于2016年9月29日，现场见证两申请人的委托代理人王熊伟利用计算机进行如下证据保全行为：1）打开计算机，通过路由器上网方式进入Internet，点击打开计算机桌面上的360安全浏览器，在地址栏输入网址：http://www.jd.com/，按键盘上的回车键进入该网站首页面，在上述首页面的搜索框项输入“墨亨春官方旗舰店”字样，在该首页面的首部，按键盘上的截屏键PrintScreen/SysRq，打开计算机桌面上的WORD文档，调节页边距及打印方向为横向，在该软件空白页面上粘贴上述截屏（下称实时截屏方式）图片。2）在上述首页面点击“搜索”按钮，进入搜索结果页面，用上述实时截屏方式截图，保存至上述新建的WORD文档中。3）点击“进入店铺”进入“墨亨春官方旗舰店”首页面，鼠标光标停留在“店铺名称与评分”的位置上，弹出信息框，对该首页面用上述实时截屏方式，保存至上述新建的WORD文档中。4）在上述“墨亨春官方旗舰店”首页面的弹出信息框内，点击工商图标，进入营业执照验证码信息页面，输入验证码，用上述实时截屏方式，保存至上述新建的WORD文档中。5）在上述输入验证码信息页面，点击“确定”按钮，进入网店营业执照信息公示页面，在搜索框内输入“水写布”字样，对该页面的首部用上述实时截屏方式，保存至上述新建的WORD文档中。6)在上述网店营业执照信息公示页面，点击“搜本店”按钮，进入商品搜索结果页面，用上述实时截屏方式，保存至上述新建的WORD文档中。7）在上述商品搜索结果页面，点击第3行第2个商品图片，进入与之链接的页面，以截屏的方式复制该页面至上述新建的WORD文档中。8）在上述操作出现的页面中点击“加入购物车”，进入商品己成功加入购物车页面，然后以截屏的方式复制该页面至上述新建的WORD文档中。9）上述商品已成功加入购物车页面，点击“去购物车结算”按钮，进入我的购物车—京东商城页面，对该页面的首部用上述实时截屏方式。10）在上述我的购物车—京东商城页面，点击“去结算”按钮，弹出登录页面，输入登录名“柠檬味冰茶”和密码用上述实时截屏方式。11）在上述弹出的登录页面中点击“登录”字样，进入订单结算页—京东商城页面，选择需要发票、收货地址，用上述实时截屏方式截屏。12）在上述订单结算页—京东商城页面，点击“提交订单”按钮，进入京东收银台—京东商城页面，选择余额支付及在“支付密码”一栏中输入密码，对该页面用上述实时截屏方式截屏。13）在上述京东收银台—京东商城页面，点击“立即支付”按钮，进入京东收银台—支付结果页面，对该页面的首部用上述实时截屏方式截屏。14）在上述京东收银台—支付结果页面，点击右上方“我的订单”字样，进入“我的京东—我的订单”页面，对该页面首部用上述实时截屏方式。15）在上述我的订单页面，点击第一条订单信息的“订单详情”按钮，进入订单状态页面，用上述实时截屏方式，保存至上述新建的WORD文档中。兹证明与本见证书相粘连的网页页面截图打印件二十五页（详见附件一），为申请人北京创想者公司、广州创想者商行的委托代理人王熊伟在上述操作过程实时截图打印所得，均与实际情况相符。（二）收货及封存见证该所张文清、谢春凯律师于2016年10月8日现场见证申请人的委托代理人张立文在位于广州市越秀区水荫路52号中环大厦楼下，向快递员收取1个包裹，包裹表面注明“百世快递”，快递单号为“211276509057”（详见附件二）。委托代理人张立文收到上述包裹后，在见证律师现场监督下，将该包裹运至该所，由该所进行保管。在上述取货过程中，该所律师对收取的包裹进行了拍照。2016年10月14日，在张文清、谢春凯律师的现场见证下，张立文打开上述包裹，查看到包裹内有一卷水写布，见证律师对上述包装、产品进行拍照，然后重新装起来放回包裹内进行封存，并贴上盖有广东凯成律师事务所公章的封条，由见证律师在封条上签名确认。然后，在该所办公室的电脑上，点击打开360安全浏览器，在地址输入http://www.jd.com/，按回车键进入该网站首页面，点击页面上方“我的订单”的字样，进入与之链接的页面，在“账户登录”栏输入“柠檬味冰茶”及登录密码，按回车键，进入与之链接的页面。找到购买上述收货货品的订单，点击“确认收货”字样，弹出确认页面，以截屏的方式复制该页面的相关内容至新建的WORD文档中；在该页面上点击“确定”字样，弹出“确认收货成功”字样，以截屏的方式复制该页面的相关内容至新建的WORD文档中；然后点击“关闭”字样，最后点击“订单详情”字样，进入与之链接的页面，以截屏的方式复制该页面至上述新建的WORD文档中；完成上述操作后，打印上述新建WORD文档的页面。上述过程中共截图9张（详见附件三），拍摄照片23张（详见附件四），为现场见证实时拍摄和截图所得，与实际情况相符。上述包裹封存后交由张立文自行保管。见证结论：（一）、见证声明1）该所律师仅就：网上购买和收货封存过程的真实性予以见证。2）该所律师对委托见证事项之外的一切事项不履行见证义务，不承担法律责任。3）该所和该所律师与委托人及相关各方当事人均不存在利害关系，保证见证行为和见证结论的真实、公正、合法。（二）、见证意见…兹证明与该见证书相粘连的电脑打印资料及相关照片均是在现场操作过程中实时截图打印及拍照所得，与当时的实际情况相符。…该见证书一式四份，委托人三份，该所留档一份。该《律师见证书》附件包括：附件一：第一次购买截图的打印件；附件二：第一次购买邮单复印件；附件三：第一次购买确认收货程序截图打印件；附件四：第一次购买收货封存照片（打印件）。在本案审理中，查看上述《律师见证书》附件可知，根据京东商城涉案店铺“墨亨春官方旗舰店”网页公示的经营者资质信息显示，经营者为墨兰轩公司；两原告为取证购买名称为“墨亨春学生初学书法毛笔水写布套装文房四宝毛笔练字帖卡成人练习仿宣纸卷轴水写布”涉案商品1件，支付27.9元。经当庭查看两原告提交的广东凯成律师事务所封存的涉案商品实物封存完好。经本院当庭勘验看到，被诉涉案商品的外包装为蓝白相间团花纹硬纸套，正面竖排印有“新文房第五宝”字样，反面竖排中心印有“文房第五宝具有六大优点…”，两侧面分别竖排印有“弘扬中华民族之魂”、“传承文化赠送佳品”等，纸盒包装内里印有“[传承书法国学精髓]”、“文房第五宝”等文字内容，盒内装有《书法练习临摹字帖》1册、水写布1轴、毛笔1支。在该涉案商品上未看到生产厂商信息。在本案庭审中，两原告认可被诉商品已在京东商城涉案店铺下架。另查，两原告委托北京市东卫律师事务所律师参加了本案诉讼。在本案审理中，两原告就经济损失、合理费用共同主张6万元，但未就所主张的经济损失、维权费用（律师费、差旅费等）分别列项并提供相应的证据。上述事实，有商标注册证、商标使用许可合同、公证书、律师见证书及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：原告北京创想者公司为第8416736号“文房第五宝”注册商标的注册人，享有上述注册商标的专用权。经北京创想者公司授权，广州创想者商行作为被授权人，在上述两方签订的《商标使用许可合同》授权的地域、期限、方式内获得了第8416736号“文房第五宝”注册商标的被许可使用权。根据北京创想者公司、广州创想者商行签订的《商标使用许可合同》约定，二者有权以共同名义对中国大陆范围内侵犯北京创想者公司商标权的厂家及商家提起民事诉讼。两原告上述引证商标权利处于有效保护期内，依法受我国《商标法》保护。本案争议的焦点为：被告墨兰轩公司涉案行为是否构成商标侵权？结合案情，本院分析如下：一、被告墨兰轩公司对其涉案行为应承担侵害商标专用权的民事侵权责任。《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的属于侵犯注册商标专用权。本案中，被告墨兰轩公司在京东商城上开设的“墨亨春官方旗舰店”中销售的涉案商品为“水写布”，与第8416736号注册商标核定使用的商品“纸”、“宣纸（用于中国绘画和书法）”属于同一类别近似商品。两原告引证的第8416736号注册商标标识为“文房第五宝”，而涉案商品上没有生产者信息，其包装上印制标识“文房第五宝”与原告引证商标第8416736号注册商标高度相似，视觉上基本无差别，容易导致消费者对商品来源的混淆、误认，故被告墨兰轩公司销售涉案商品的行为构成对原告注册商标专用权的侵犯。《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，被告墨兰轩公司未到庭参加诉讼，放弃了举证证明义务。故其无法证明其京东商城涉案店铺所销售的涉案商品具有合法来源，也不能证明其尽到销售者的合理注意义务。故被告墨兰轩公司不仅应当立即停止涉案销售行为，还应承担侵权赔偿责任，向两原告赔偿经济损失。当事人诉权行使不得超出其起诉范围。现被诉商品现已在京东商城涉案店铺“墨亨春官方旗舰店”下架，被告墨兰轩公司“墨亨春官方旗舰店”的涉案侵权商品信息已经无法被公众获悉。在此情况下，本院认为两原告针对被告墨兰轩公司提出的第1项诉讼请求，没有再行裁判的必要，本院不予支持。对于两原告提出的第2项诉讼请求，不属于民事诉讼责任承担方式，本院亦不予支持。二、被告墨兰轩公司应承担的经济损失赔偿的计算方式根据《商标法》有关规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。因本案原告两原告不能举证证明其因侵权所受的损失或者被告墨兰轩公司因销售涉案侵权商品获利的情况，本院将根据两原告涉案引证商标的知名度、使用方式，被告墨兰轩公司侵权行为的性质、后果、过错程度、涉案商品的销售价格等因素，酌情确定被告墨兰轩公司应赔偿的数额，两原告主张被告墨兰轩公司赔偿经济损失的金额过高，超出部分，本院不予支持。两原告在诉讼主张中未区分直接经济损失及合理费用（律师费、差旅费等）支出，本院亦不再区分。考虑两原告为取证购买涉案商品支出了购物费，鉴于确有律师作为讼代理人出庭参加本案诉讼，本院将根据两原告举证情况及知识产权诉讼的专业性、取证购物费、律师费用发生的合理性、必要性，对其取证购物费、律师费用酌情予以支持。对两原告主张的差旅费，因两原告没有提供相应证据佐证，承担举证不能的后果，本院对两原告主张的差旅费不予支持。被告墨兰轩公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法予以缺席判决。综上所述，本院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（三）项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告嘉兴墨兰轩办公用品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京创想者科技有限公司、原告广州市越秀区创想者文具用品商行经济损失及合理费用支出（含取证购物费、律师费用）20000元；二、驳回原告北京创想者科技有限公司、原告广州市越秀区创想者文具用品商行的其他诉讼请求。如被告嘉兴墨兰轩办公用品有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由原告广州市越秀区创想者文具用品商行、原告北京创想者科技有限公司负担300元（已交纳）；由被告嘉兴墨兰轩办公用品有限公司负担1000元（于本判决生效后7日内交纳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（二份），并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。如在上诉期满后七日内不交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  刘丰人民陪审员  边红人民陪审员  陆琳二〇一九年十二月三日书 记 员  杨一