苏州市吴中区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0506民初1563号原告：张长明，男，1966年12月29日生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：袁慧、谷志栋，江苏万拓律师事务所律师。被告：苏州市名人建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省苏州市凤凰街**。法定代表人：陈卫东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：卞啸宁，江苏众勋律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘曦青，江苏众勋律师事务所实习律师。原告张长明诉被告苏州市名人建筑装饰工程有限公司（以下简称名人装饰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年2月13日立案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张长明及其委托诉讼代理人袁慧，被告名人装饰公司委托诉讼代理人卞啸宁、刘曦青到庭参加诉讼。后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张长明及其委托诉讼代理人谷志栋，被告名人装饰公司委托诉讼代理人卞啸宁、刘曦青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张长明向本院提出诉讼请求：被告支付其医疗费12444.67元、住院伙食补助费1400元、误工费128130元、护理费14400元、营养费6000元、鉴定费1860元、交通费800元，以上合计165034.67元。事实与理由：其经被告员工介绍于2015年7月13日至苏州站施工现场上班。2015年7月22日，被告相关负责人指令其只地下二层清理建筑垃圾。但地下二层施工场地上有洞口，上面仅有一层薄木板遮盖且无任何安全护栏或警示标志。其在工作过程中踩翻木板，掉至地下三层，并致右大腿骨折。后，其被送至苏州市中医院进行治疗。现其的治疗已终结，并经鉴定未构成伤残。但被告仅支付部分医疗费，其他赔偿无法与其协商一致。因此，其诉至法院，请求判如所请。被告名人装饰公司辩称，首先，原告并非系其员工，双方之间不存在劳动、劳务或雇佣关系。其次，当时土建尚未完工并向其移交。原告跌倒的位置也不在其施工范围之内。再者，其对原告主张的各项费用也存在异议。最后，原告当时是负责清理垃圾，在工作中踩翻木板倒地受伤，自己也没尽到谨慎小心的义务，故原告自己对事故的发生也有一定的过错。综上，其请求法院依法判决。经审理查明，2015年4月2日，名人装饰公司、苏州第一建筑集团有限公司与苏州市轨道交通集团有限公司签订《苏州市轨道交通4号线及支线工程车站机电安装及装修施工项目（SRT4-12-6标）合同文件》，记载：名人装饰公司、苏州第一建筑集团有限公司承包的工程范围包括石湖路站等，开工日期为2014年12月30日，竣工日期为2016年6月30日。审理中，名人装饰公司陈述，其与苏州第一建筑集团有限公司虽共同与苏州市轨道交通集团签订的合同，但两公司实际是各自负责各自的施工的，其中其负责地铁站内的整体装修。对此，张长明表示其不清楚名人装饰公司与苏州第一建筑集团有限公司之间的关系，但其去干活的时候就是装饰装修项目，故名人装饰公司的被告主体应是适格的。2015年7月22日，张长明在吴中区东吴南路与石湖路交叉口北面施工工地上干活时不慎受伤。事发后，张长明被送至苏州市中医医院进行治疗，被诊断为：中医诊断：下肢骨折（气滞血瘀）；西医诊断：右股骨干骨折，经行右股骨骨折切开复位内固定术及植骨书后于2015年8月11日出院。2018年11月18日，张长明再次至苏州市中医医院进行治疗，被诊断为：中医诊断为下肢骨折术后（气滞血瘀），西医诊断为右股骨干骨折书后，经行内固定取出术后于2018年11月24日出院。2019年1月2日，苏州同济司法鉴定所经江苏万拓律师事务所委托就张长明的伤残程度、误工、营养、护理期及护理人数出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、张长明因外伤致右股骨干骨折尚未构成残疾；2、张长明的误工期为二十四个月，护理期为一人护理四个月，营养期为四个月。以上事实，有张长明提供的情况说明、网页截屏、门诊病历、影像报告、出院记录、鉴定意见书，名人装饰公司的医疗费发票、合同文件，以及本院制作的开庭笔录等证据在卷证明。审理中，张长明陈述：其在是2015年7月13日通过小姨子陈某,4（已于2015年5、6月份就在工地上上班）至地铁站工地上干活的；具体是邢锦豪向熊姓人员说要再介绍一些工人过来，熊姓人员就和陈某,4说了，陈某,4就介绍其至工地上干活；当时，陈某,4只跟其说地铁站要清垃圾和扫地，因为扫干净后要放线；工钱是120元/天，是蔡海跟其说的，具体工作内容就是清多余的建筑垃圾。工钱一直没有结算，因为蔡海让其办卡，但其在办卡之前就受伤了。名人装饰公司陈述：其对张长明的陈述无异议，确在工地上有雇佣零工，报酬标准为不超过100元/天；其也确未直接向张长明结算过工钱。另，其通过员工雇佣的小工，工钱是干一天算一天，按日发放，因为不能保障每天都有活；钱也是由雇佣小工的员工发放，再由员工持发放凭证向公司据实报销。另，关于受伤过程。张长明陈述：当天上午其在搬东西，抬钢筋（长度约2、3米）、管子（长度不到3米）并将钢筋、管子归整到一起；地；地铁站**口负**有个安装电气用的洞口口上放着两根棍子，并在棍子上铺有板子；其因洞口旁边放着电气，就只能走在木板上走过；踩到木板上后，其就掉下去了，可能是因为垫木板的棍子掉下去了。其掉下去的时候是有人看到的，后其让该人联系了蔡海，蔡海再联系119将其吊出洞口，并通过120将其送医。名人装饰公司陈述：其并未到现场看过，只是听邢锦豪反映过有工人在地铁站内跌倒受伤并已报警送医。又，张长明为证明其主张还提供了如下证据并申请证人陈某,4出庭作证：1、苏州市公安局吴中分局南区派出所出具的情况说明两份，分别记载：邢锦豪报警称其工人张长明在吴中区东吴南路与石湖路交叉口北门施工工地上干活时不慎受伤，现配合120已将其送往医院。2015年8月12日，张长明报警称，其于2015年7月22日在吴中商城中铁工地上受伤，现因工伤赔偿问题与负责人蔡海发生纠纷。张长明据此主张其受伤的事实及邢锦豪认可双方之间存在雇佣关系。2、网页截屏及附件，显示：名人装饰公司获得2015、2016年度苏州市“姑苏杯”（装饰等类）优质工程奖，主要参建人员有蔡海等人与邢锦豪等人。张长明据此主张邢锦豪、蔡海系名人装饰公司员工。3、陈某,4的证人证言，记载：其在张长明受伤时就在名人装饰公司工作，事发时其就在现场。陈某,4的中国银行流水明细，记载：陈某,4于2015年8月12日收到3950元，2015年9月22日收到3350元。张长明据此主张陈某,4在其受伤时是名人装饰公司在向陈某,4支付劳动报酬，故陈某,4应是名人装饰公司的员工。4、照片一组，显示其中两张照片中显示有“名人装饰项目部”字样，两张照片显示有名人装饰公司的必须穿防护服的警示等，一张照片中的安全帽上有“名人装饰”字样，网页截屏中显示名人装饰公司的项目有包括苏州轨交四号线车站等项目。张长明据此主张名人装饰公司承接了地铁工程4号线装饰装修工程，工地现场设有名人装饰公司的项目部；且名人装饰公司向其发放了带有公司字号的安全帽即提供了部分安全施工条件。5、照片一组及谈话录音，其中照片中有邢锦豪、蔡海等人在现场。张长明据此主张邢锦豪、蔡海于2015年8月11日代表名人装饰公司与其协商赔偿事宜，由此证明其与名人装饰公司存在劳务用工关系。6、陈某,4到庭作证称，其是在2015年6月到宝带路地铁口为名人装饰公司干活的，具体就是打扫卫生，100元/天，一个月一结，第一个月的工钱是押着的，第二个月开始打卡；是在另一个工地做小工的大姐夫熊益书介绍其去的；干活的时候，名人装饰公司有发帽子、工作服，但手套、口罩是其自己买的。张长明是其二姐夫；名人装饰公司的邢姓人员打电话给熊益书说要个人，其就介绍了张长明去，具体也是去打扫卫生，男工好像是120元/天；张长明第一天去的时候是其先带张长明到宝带路工地等蔡海，蔡海带张长明去的石湖路工地干活。张长明受伤的事情是有人告诉其的，其也去医院看的。经质证，名人装饰公司对证据1的真实性无异议，但张长明并无直接证明是其的工作人员或为其提供劳务；另，邢锦豪不是其的员工，蔡海是其的员工。对证据2未提异议，但认为不能据此直接推断邢锦豪就是其的员工。后，名人装饰公司确认邢锦豪系案涉项目的工程部经理，蔡海是其的在工地上的施工管理员。对证据3中的证人证言不予认可；对中国银行流水明细的真实性认可，但因转账未显示户名，故其对关联性不予认可；后确认向陈某,4转账的账号系公司股东朱寿珍的账号。对证据4中除网页截屏之外的其他照片的真实性不予认可，并认为施工现场是谁都能进去并拍摄的，而工程帽照片也不能得出是张长明本人持有的。对证据5的真实性认可，但认为录音中并未直接反映出张长明与其之间是什么关系。至于陈某,4的陈述，陈某,4在证人证言中表示亲历此事，但作证时又称不在现场，是事后才了解的；另陈某,4所陈述的报酬标准与银行流水也存在矛盾之处；且陈某,4与张长明之间存在亲属关系，故其希望法院在适用证人证言时慎重考虑。另，关于张长明主张的各项费用及金额，本院核算如下：1、医疗费，原告提供了检查报告单及医疗费发票以主张医疗费金额为12444.67元。经质证，名人装饰公司对前述证据的真实性无异议，但认为没有医嘱证明张长明必须接受全部的检查项目，也无法确定门诊费用是否与张长明的伤情有关。对此，张长明解释称检查是第一次手术后的定期复诊，第二次手术的时候伤口还有发炎，门诊的费用系为了抑制伤口发炎开的药。经本院释明，名人装饰公司明确不就张长明的治疗是否存在过度医疗的情况申请鉴定。由此，在名人装饰公司未申请鉴定，也未提供证据予以反证的情况下，本院对张长明的医疗费12444.67元予以认定。另，名人装饰公司在事发后还为原告垫付过医疗费44118.99元。以上合计56563.66元。2、住院伙食补助费1400元。3、误工费，张长明主张参照2017年建筑装饰行业在岗职工平均工资64065元的标准计算为128130元。名人装饰公司认为根据工作特点和行业惯例不能参照建筑装饰行业在岗职工年平均工资计算张长明的误工费，而应以张长明受伤前12个月平均工资计算；如受伤前12个月平均工资也无法证明，则应应按苏州市最低工资标准2020元/月计算。张长明虽是在工地上干活，其及证人陈某,4均明确是在工地上打扫卫生，工钱为120元/天，故在无其他证据证明张长明存在其他误工损失的的情况下，本院酌情按120元/天计算张长明的误工费共计86400元。4、护理费，本院综合原告的伤情等酌情确定为90元/天计4个月共计10800元。5、营养费6000元。6、鉴定费1860元。7、交通费，本院综合原告的伤情、就诊次数及路途酌定为400元。以上合计人民币163423.66元。本院认为，根据提供的报警记录、谈话录音以及张长明、陈某,4、名人装饰公司的陈述，可张长明系通过介绍由名人装饰公司员工蔡海代名人装饰公司雇佣至地铁站从事打扫卫生等干活的。因打扫卫生等事项与名人装饰公司的装饰装修主营业务并不直接相关，且从陈某,4的陈述也可见系工地上临时要人才找人干活，故再结合名人装饰公司有关员工代为雇佣小工都是据实报销小工报酬的陈述，可认定张长明是在为名人装饰公司提供劳务，名人装饰公司为接受劳务的一方。另，从张长明有关事发经过的陈述，可见张长明对干活地点有用以装电气的洞口是知晓的，且其对洞口仅放置有两根木棍，木棍上也仅铺有木板的情况也是了解的。也即，其在打扫卫生或搬运建筑垃圾时理应对安全予以一定的注意。由此，综合张长明所陈述的事发时的情况，本院酌情确定由名人装饰公司对原告的各项损失承担90%的赔偿责任，剩余10%的赔偿责任由张长明自行负担。经核算，名人装饰公司应赔偿原告张长明各项损失共计147081.29元。因名人装饰公司在事发后已为张长明垫付44118.99元医疗费，两项相抵，名人装饰公司实际还应赔偿张长明102962.3元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：被告苏州市名人建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张长明人民币102962.3元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1225元，由原告张长明负担123元，被告苏州市名人建筑装饰工程有限公司负担1102元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  江 伟人民陪审员  徐志华人民陪审员  邹才根二〇一九年十二月二十七日书 记 员  张凤娟