广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1470号 上诉人（一审被告）：陈臣运，男，1982年7月6日出生，汉族，灵山县居民，住。 委托诉讼代理人：张莲，广西拓展律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：陈臣仕，男，1977年12月31日出生，汉族，灵山县居民，住。 委托诉讼代理人：张莲，广西拓展律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：灵山县农村信用合作联社，住所地：灵山县灵城镇江滨一路**（湘桂盛世名城****龙盛苑**商铺）。统一社会信用代码：914507216821341795。 法定代表人：温昌鹏，理事长。 委托诉讼代理人：莫祖东，灵山县农村信用合作联社法律顾问。 委托诉讼代理人：曹文成，男，汉族，1990年8月15日出生，住广西灵山县，系该信用联社员工。 上诉人陈臣运、陈臣仕因与被上诉人灵山县农村信用合作联社金融借款合同纠纷一案，不服灵山县人民法院（2019）桂0721民初1556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人陈臣运、陈臣仕的共同委托诉讼代理人张莲，被上诉人灵山县农村信用合作联社的委托诉讼代理人莫祖东、曹文成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陈臣运、陈臣仕上诉请求：一、撤销灵山县人民法院作出的(2019)桂0721民初1556号民事判决，请求二审法院作出公正判决；二、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人为上诉人陈臣运虚构债务，并将借新还旧的30万元用于偿还虚构的债务以及偿还本案以外第三人的债务无事实及法律依据。2008年3月1日上诉人陈臣运向被上诉人申请借款2.9万元，合同签订后因审核未通过被上诉人未发放借款2.9万元。2012年2月8日上诉人陈臣运又再次向被上诉人申请借款5万元用于种植桉树，后因上诉人种植投资失败欠下债务，因此未能及时偿还被上诉人的5万元借款及利息。2017年10月17日被上诉人要求上诉人陈臣运签订借款30万元借款用于借新还旧，被上诉人于当日将30万元借款汇入上诉人陈臣运账户后，随即又将款项转走，事后经上诉人查询得知，该30万元其中的128059.57元用于偿还2008年3月1日上诉人陈臣运向被上诉人申请借款2.9万元借款本金及利息(该借款不存在)，89351.07元用于偿还上诉人拖欠被上诉人的5万元借款本金及利息，40462.67元用于偿还案外人陈华与被上诉人借款本金25901.31元及利息14561.36元，38247.95元用于偿还陈臣仕与被上诉人的借款本金35000元及利息3247.95元。本案中，上诉人陈臣运仅拖欠被上诉人的债务是5万元本金及利息，但未实际产生的2.9万借款以及陈臣运不负有偿还责任的案外人陈华、陈臣仕的债务均由被上诉人擅自从陈臣运30万借新还旧的款项中予以划扣，没有事实及法律依据，被上诉人已经构成侵权。根据合同法、民法的相关规定，民间借贷关系成立是依据双方当事人签订的借款合同和合同的实际履行情况来认定，应尊重合同相对性原则，陈华和陈臣仕与被上诉人的债务，上诉人陈臣运既不是当事人也不是保证人，故一审法院仍认定被上诉人将上诉人陈臣运的30万借款用于偿还他人与被上诉人的借款视为合法有效，存在错误。二、上诉人陈臣仕对本案不应承担连带清偿责任。上诉人陈臣仕所签订的《同意借款意见书》不构成保证的成立。首先，该《同意借款意见书》既没有出借人被上诉人的签字确认，也没有借款人陈臣运的签字确认，且从内容的文字上理解，均不符合其作为保证人的意思表示。其次，上诉人陈臣运和被上诉人签订的30万借款合同内容上注明的是信用借款并不是担保借款，且该30万元的借款合同没有涉及担保条款，合同的落款处也没有担保人签字。另外，依据担保法第13条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，实践中保证合同成立的方式一般可分①保证人与债权人直接订立保证合同，②保证人与债权人债务人共同订立保证合同，③由保证人单独出具保证书。本案中，上诉人陈臣仕既没有与被上诉人签订保证合同，也没有本案三方当事人共同订立保证合同，陈臣仕也未出具任何保证书。该《同意借款意见书》不属于担保合同也不具有担保性质。首先从保证合同的特征来看，保证合同是单务合同、无偿合同、诺成性合同，但不能理解为只要保证人单方面向债权人为保证的意思表示，就确认保证合同成立。因为保证人的单方行为仅是要约而非承诺，债权人的行为才构成承诺。债权人的行为又体现在：债务人将由保证人签字或盖章的、设有保证条款的主合同送交债权人，或者由保证人直接向债权人出具保函，是债务人和保证人要求与债权人签约的要约行为，债权人是否对该要约作出承诺，又分别表现为：①如债权人明确表示接受或不接受要约的②如果保证合同是在主合同中以保证条款的形式出现，债权人接到保证人盖章的主合同后，与债务人签订主合同的，应视作对保证人要约的承话，保证合同成立。综上，请求法院依法作出公正判决。 被上诉人灵山县农村信用合作联社答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持。根据一审举证的全部证据中，上诉人对证据真实性均无异议，上诉人2017年10月17日借款30万元，并以借新还旧的形式借款30万元到上诉人账户后，又签字领取归还旧款的事项是事实清楚的。并且，一审认定已逐笔排列确认在案。二、上诉人上诉无理，其上诉请求应依法驳回。上诉人称答辩人虚构债务及归还案外人债务属出尔反尔的违法行为。上诉人陈臣运在借款30万元之前，已确认陈华(两上诉人的父亲)欠款25901.31元及利息14561.36元的事实，也确认两上诉人原欠借款本金及利息数额，三人共欠款本息合计约30万元，而申请借款30万元，是对借款额的确认，借款额是两上诉人的真实意思表示，也经答辩人审核。上诉人陈臣运借到30万元到其账户时，又是上诉人陈臣运亲自签字领款归还各笔原欠款，均是上诉人陈臣运的真实意思表示。所以，上诉人在归还款一年半后被诉时，称不能为案外人归还借款，此是违背上诉人当年的意愿，并且其抗辩超合法时效。二、上诉人陈臣仕连带还款责任属保证及自认。上诉人陈臣运借款当日，上诉人陈臣仕亲笔向答辩人出具了《同意借款意见书》，并写明：“本人同意该笔借款，遵守借款合同约定事项，保证按时交纳贷款利息及归还贷款本金，并对该笔贷款承担连带保证责任”(陈臣仕签字及按指模)，属连带责任的担保。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人上诉无理，其上诉请求应依法驳回。 灵山县农村信用合作联社向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告陈臣运双方于2017年10月17日签订的合同编号为814702172680828的《个人借款合同》；2、判决被告陈臣运归还尚欠原告的借款本金人民币300000.00元及利息17450.19元（利息按合同约定的利率计至2019年5月7日止，以后依法另计）；3、判决被告陈臣仕对被告陈臣运偿还给原告的借款本金及利息负连带清偿责任；4、案件诉讼费（包括受理费、公告费等）由两被告共同负担。 一审法院认定事实：2017年10月17日被告陈臣仕向原告出具了同意被告陈臣运向原告借款300000元的《同意借款意见书》，经被告陈臣运申请，原告审核同意，2017年10月17日原告与被告陈臣运签订了合同编号为814702172680828的《个人借款合同》，双方约定被告陈臣运向原告借款300000元用于借新还旧，借款期限自2017年10月17日至2020年10月11日止，贷款利率在中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率，执行年利率4.75%，还款方式为按半年结息，到期还本。2017年10月17日原告依约向被告陈臣运发放贷款300000元。原告向被告陈臣运发放贷款300000元但贷款发放后，被告陈臣运于当天在原告的武利信用社营业柜台分三次支取现金41583元、38247.95元、217410.64元共297241.59元，其中用于偿还被告陈臣运自己于2008年3月1日在原告的文利信用社的贷款本金29000元及利息99059.57元（该款项先转入原告的文利信用社大堂经理周燕英账号为62×××09的信用社账户，再由周燕英于当天支取后用于偿还被告陈臣运上述贷款本息共128059.57元），偿还被告陈臣运自己于2012年2月8日在原告的武利信用的贷款本金50000元及利息39351.07元，代其父亲陈华偿还陈华在原告的武利信用社的贷款本金25901.31元及利息14561.36元（本息已经结清），代本案被告陈臣仕偿还被告陈臣仕在原告的武利信用的贷款本金35000元及利息3247.95元（至2017年10月17日止，尚欠借款本金27000元），剩余现金1120.33元及该贷款账户上余款2757.41元共3878.74元由被告陈臣运管理使用。上述贷款300000元，被告陈臣运仅偿还了2017年12月31日至2019年3月31日期间的借款利息共5542.41元，并未全面按合同约定履行还款义务，其行为违反了原、被告双方《个人借款合同》中第十条违约责任10.5“（2）借款个人连续或累计三期（含三期）未足额偿还借款本息”的约定，依法应当解除借款合同。至2019年5月7日止，被告尚欠原告借款本金300000元及利息17450.19元，后经原告多次向被告催收均未果。2019年7月11月，原告诉至一审法院提出上述诉讼请求。 另查明，被告陈臣运与被告陈臣仕系兄弟关系，被告陈臣运、陈臣仕与陈华是父子关系。陈华曾于2012年12月28日在原告处借款30000元，陈臣仕曾于2016年6月29日在原告处借款62000元。 一审法院认为，依法成立的合同具有法律约束力。关于本案被告陈臣运于2017年10月17日的个人借款是否已偿还完毕的的问题。被告陈臣运于2017年10月17日向原告借款300000元的用途为借新还旧，即用于偿还被告陈臣运分别于2008年3月1日、2012年2月8日向原告借款29000元、50000元的本息，偿还其父亲陈华于2012年12月28日向原告借款30000元的本息，及偿还被告陈臣仕于2016年6月29日向原告借款62000元的部分本息。从原告向该院提交《同意借款合同意见书》及原告于2019年8月28日提交《银行卡取款凭条》《银行卡／无折存款凭条》《收贷收息凭证》证据足以证明原告向被告出借的300000元用于借新还旧，而且都是由被告陈臣运在信用社营业柜台从300000元贷款中自行支取用于偿还被告陈臣运于2008年3月1日向原告借款29000元的本息及2012年2月8日向原告借款50000元的本息，偿还其父亲陈华于2012年12月28日向原告借款30000元的本息，及偿还被告陈臣仕于2016年6月29日向原告借款62000元的部分本息；因此被告陈臣运辩称其在收到借款的当日，在其不知道的情况下由原告划回去了的事实不存在，视为被告已经偿还了300000元的意见不成立，不予采信。本案中，被告陈臣运未按借款合同的约定，连续三期未足额偿还借款利息已构成违约，原告请求解除与被告陈臣运于2017年10月17日签订的编号为814702172680828的《个人借款合同》，符合双方的约定，予以支持。关于陈臣仕、陈华分别向原告出借的个人借款是否与本案有关的问题。本案被告陈臣运作为完全民事行为能力人，其对自己在原告处的借款具体数额应当是清楚的，在2017年10月17日借款当天，被告陈臣运在原告借新还旧的《银行卡取款凭条》上签字予以确认，并且用于偿还陈臣仕、陈华向原告借款的本息均是由被告陈臣运于2017年10月17日自行领取用以偿还的，这均足以认定被告陈臣运于2017年10月17日向原告出借的借款除用于偿还其个人借款外，还用于偿还陈臣仕向原告所借款项的部份本息及陈华向原告所借款项的全部本息，该代偿行为是陈臣运个人真实意思表示，故对被告陈臣运辩称不知情的主张，不予支持。关于被告陈臣仕是否对本案承担连带清偿责任问题。本案中，被告陈臣仕在向原告出具的《同意借款意见书》上明确表示对被告陈臣运申请的借款300000元承担按时交纳贷款利息及归还本金的连带责任，是其真实意思表示。因此对于被告陈臣仕辩称该保证合同不成立、其不应承担连带清偿责任的的意见不予采信。但被告陈臣运已经支取的现金1120.33元及贷款账户上尚余的贷款2757.41元共3878.74元，没有作还贷款用途，另被告陈臣运代其父亲陈华偿还原告的借款本金25901.31元及利息14561.36元共40462.67元，合计共44341.41与被告陈臣仕出具的《同意借款意见书》承诺的事项无关，被告陈臣仕仅对300000元借款中用于偿还被告陈臣运、陈臣仕的借款本息总金额255658.59元及利息承担连带清偿责任。本案中如被告陈臣仕承担责任后，有权就代为清偿部份的债务向被告陈臣运追偿。关于被告陈臣运辩称其没有收到原告于2008年3月1日的贷款29000元的问题。从原告于庭后向该院提交的《信用借款合同》、《灵山县农村信用合作社贷款凭证》两份证据上看，被告陈臣运在《信用借款合同》、《灵山县农村信用合作社贷款凭证》上签名确认并捺指模，《灵山县农村信用合作社贷款凭证》贷款凭证签名栏上有“到期请凭此据收回贷款”文字，各项信息齐全，作为完全民事行为能力人的被告陈臣运，其应当清楚“到期请凭此据收回贷款”的意思及效力，如未收到原告提供的借款应当会通过相关途径与原告协商，但至今被告陈臣运并未提交证据证实其有与原告进行沟通协商的事实，并且庭后向原告了解，在2008年，原告的借款只需要有《信用借款合同》、《灵山县农村信用合作社贷款凭证》两份材料即向借款人现金发放借款，无再需在让借款人再次签字确认签收，故对原告辩称其未收到该笔借款的意见不予支持。关于被告申请对原告提交的《2017年10月17日银行／无存折存款凭条（专用）》该份证据上“陈臣运”进行笔迹鉴定的问题，一审法院认为，该《广西农村信用社银行／无折存款凭条》上的签名虽然存疑，但所转存款项128059.57元存入原告文利信用社大堂经理周燕英账号62×××09的信用社账户后，周燕英已经于当天全部支取并用于偿还被告陈臣运在原告的文利信用社的贷款本金29000元及利息99059.57元共128059.57元，一审法院认为，2017年10月17日被告陈臣运向原告借款时，其目的就是用于借新还旧，综合现有证据足以证明被告收到了原告借款300000元并用于偿还其本人及陈臣仕、陈华的借款本息，鉴定对本案无任何意义，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决：一、解除原告灵山县农村信用合作联社与被告陈臣运于2017年10月17日签订的合同编号为814702172680828的《个人借款合同》；二、被告陈臣运偿还尚欠原告灵山县农村信用合作联社的借款本金300000元及利息17450.19元（利息按合同约定的利率计至2019年5月7日，2019年5月7日后的利息按合同约定的计算方法计至实际清偿之日止）；三、被告陈臣仕对被告陈臣运上述债务中的借款本金255658.59元及其利息承担连带清偿责任。案件受理费3031元、保全费2107元，合计5138元，由被告陈臣运、陈臣仕共同负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人将上诉人借款偿还旧债务是否有依据；二、上诉人陈臣仕是否应对上诉人陈臣运的债务承担连带责任。 一、上诉人陈臣运与被上诉人签订的《个人借款合同》，约定陈臣运向被上诉人借款300000元，借款用途为：借新还旧。合同系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。合同签订后，被上诉人向上诉人陈臣运发放贷款，上诉人陈臣运在被上诉人出具的《借款借据》凭证上签字确认收到借款。本案中，上诉人陈臣运在2017年10月17日三次支取现金41583元、38247.95元、217410.64元共297241.59元，均在银行卡取款凭条上签字确认。被上诉人依据借款合同约定的借款用途，将上诉人陈臣运的借款分别偿还上诉人陈臣运于2008年3月1日在被上诉人下属机构文利信用社借款本金29000元及利息99059.57元，2012年2月8日在被上诉人下属机构武利信用借款本金50000元及利息39351.07元，代其父亲陈华偿还2012年12月28日在武利信用社的欠贷款本金25901.31元及利息14561.36元，偿还上诉人陈臣仕2016年6月29日在武利信用社欠贷款本金35000元及利息3247.95元，剩余现金由上诉人陈臣运管理使用。本案中，上诉人陈臣运29000元借款，有双方签订的《信用借款合同》、《贷款凭证》证实，上诉人陈臣运在本案借款中签字确认归还上述款项，因此，上诉人陈臣运认为29000元借款没有实际发生理由不成立。关于上诉人陈臣运代上诉人陈臣仕、陈华偿还债务问题。上诉人陈臣仕与上诉人陈臣运是兄弟，陈华是其父亲，上诉人陈臣运向被上诉人借款，上诉人陈臣仕出具《同意借款意见书》，并同意合同约定借款用途为借新还旧。上诉人陈臣运、陈臣仕经与被上诉人协商，自愿用借款代其父亲偿还借款，没有违反法律规定。借款合同签订后，上诉人陈臣运支付部分利息，因此，被上诉人划扣借款偿还债务没有构成侵权。 《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”依据上述法律规定，上诉人陈臣运认为借款用于偿还本案以外第三人陈华与被上诉人借款，属重大误解或者违背真实意思的情况下订立的合同，应请求人民法院予以撤销，并应自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。本案中，双方于2017年10月17日签订合同，至2019年7月被上诉人提起诉讼，上诉人陈臣运未有请求撤销，同时向被上诉人支付部分利息，因此，被上诉人划扣借款偿还案外人陈华的债务没有构成侵权。 二、《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”第十六条“保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。”第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案中，上诉人陈臣仕自愿向被上诉人出具的《同意借款意见书》，明确表示同意以上诉人陈臣运的名义向被上诉人借款用于偿还旧债，保证按时交纳贷款利息及归还本金，并对该借款承担连带保证责任。《同意借款意见书》作为借款合同的从合同，具有保证合同的性质。因此，上诉人陈臣仕对上诉人陈臣运保证责任成立，应对本案借款300000元承担连带清偿责任。 综上，上诉人上诉理由不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6062元，由上诉人陈臣运、陈臣仕负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄应锐 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇一九年十二月十八日 法官助理 杨雯民 书 记 员 陆瑞丽