福建省惠安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0521民初3791号 原告（反诉被告）：厦门市沃隆居房地产营销代理有限公司泉州分公司，住所地泉州市丰泽区华大街道南华路**华大电商园**D502，统一社会信用代码91350503099759593L。 负责人：姜钦胜，总经理。 委托诉讼代理人：刘琼，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许光瑜，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：泉州万鑫房地产开发有限公司，，住所地惠安县东岭镇涂厝村统一社会信用代码91350521581121790D。 法定代表人：林泽渊，总经理。 委托诉讼代理人：吴善灯，男，该公司法务。 委托诉讼代理人：金龙，男，该公司法务。 原告厦门市沃隆居房地产营销代理有限公司泉州分公司（从下简称沃隆居泉州分公司）与被告泉州万鑫房地产开发有限公司（以下简称万鑫房地产公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2019年4月24日立案后，由简易程序转入普通程序。诉讼中，被告万鑫房地产公司提出反诉，本院依法并案审理，公开开庭进行了审理。沃隆居营销泉州分公司的委托诉讼代理人刘琼、许光瑜，万鑫房地产公司的委托诉讼代理人吴善灯、金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沃隆居营销泉州分公司向本院提出诉讼请求：判令万鑫房地产公司立即支付拖欠沃隆居营销泉州分公司房屋分销代理费共计5566739元及自2018年2月7日起按同期银行贷款利率计算的资金占用费。诉讼中，变更诉讼请求：判令万鑫房地产公司立即支付拖欠沃隆居营销泉州分公司房屋分销代理费共计5509263.75元及自2018年1月27日起按月利率2%计算的资金占用费。事实与理由：万鑫房地产公司是位于惠安县××镇××路××路交汇处（涂厝村委会对面）裕福国际城项目房地产开发企业，沃隆居营销泉州分公司是有资质的房地产营销代理公司。万鑫房地产公司与沃隆居营销泉州分公司于2017年5月12日签订《裕福国际城项目分销代理合同》（以下简称案涉分销代理合同），约定沃隆居营销泉州分公司代为销售万鑫房地产公司开发的上述楼盘，沃隆居营销泉州分公司应完成合同约定的分销代理的销售指标，万鑫房地产公司应按照分销费用的计算标准及结算方式向沃隆居营销泉州分公司支付房产分销代理费。合同签订后，沃隆居营销泉州分公司积极履行合同义务，至2018年2月4日沃隆居营销泉州分公司已代销287套房屋，签约总价为141892575元，佣金即代理费总额为12770331.75元，沃隆居营销泉州分公司已收取7256647元，扣除李春风自行购买的9＃902室的佣金4421元，万鑫房地产公司无正当理由于2018年2月7日起开始拖欠剩余分销代理费，现尚欠5509263.75元，已造成沃隆居营销泉州分公司的经济损失，请求支持沃隆居营销泉州分公司的诉讼请求。 万鑫房地产公司辩称，一、沃隆居营销泉州分公司未按合同约定时间节点完成销售任务，构成根本性违约，无权主张违约之后的代理费。双方2017年5月12日签订案涉分销代理合同，合同第一条、第二条约定：沃隆居营销泉州分公司代销裕福国际城290套，自2017年5月12日起为正式分销时间，代销期限为4个月，沃隆居营销泉州分公司需在3个月时间内完成项目90%的分销销售量，即2017年8月12日前应完成销售261套，剩余的10%房源顺延1个月时间内分销销售基本完毕，即2017年9月12日应全部销售完毕。实际上，截止2017年9月12日，沃隆居营销泉州分公司才销售199套，至2018年1月9日才销售286套，于2018年9月3日才完成销售约定按揭放款，沃隆居营销泉州分公司未按合同约定时间节点在4个月内完成销售任务，构成根本违约。国家计委和建设部《关于房地产中介服务收费的通知》规定：实行代理的，房地产经纪收费标准不得超过成交价格的3%。案涉分销代理合同之所以约定代理费为销售额的9%，是快速回笼资金所需的快销模式，双方约定销售期限4个月，而沃隆居营销泉州分公司未按合同约定时间节点完成销售任务，超过4个月后的销售金额无权依据合同约定9%主张代理费，只能按照价格主管部门规定的房地产经纪收费标准不得超过成交价格的3%规定计算代理费。经统计，合同约定的4个月销售期限后销售套数为67套，价款合计33768179元，按价格主管部门3%的规定及按案涉分销代理合同约定的9%计算的代理费差价计2026090.74元，该部分款项不应支付。二、案涉分销代理合同第五条第4、5款约定，若沃隆居营销泉州分公司在约定期限内未达到代理标的可销售量的90%，则上述的销售指标的风险保证金万鑫房地产公司不予结算，即万鑫房地产公司有权根据合同约定预留沃隆居营销泉州分公司所得代理费10%风险保证金1277033元不予结算。三、住建部《商品房销售管理办法》第二十八条的规定：受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。沃隆居营销泉州分公司违反合同约定，未经万鑫房地产公司同意，且后期销售每套房子私自加价1万-3万元，沃隆居营销泉州分公司中饱私囊，私下截留销售款多达293万元，构成欺诈，严重侵害了万鑫房地产公司的合法利益。上述差价款2026090.74元、10%的风险保证金1277033元、溢价款293万元，合计6233123.74元，万鑫房地产公司不应支付。万鑫房地产公司已经支付了销售代理费7256647元，已支付了全部可结算代理费，不存在拖欠代理费的情形，应驳回沃隆居营销泉州分公司诉讼请求。 万鑫房地产公司向本院提出反诉请求：一、判令沃隆居营销泉州分公司立即向万鑫房地产公司支付违规收取的房屋销售溢价款293万元；二、判令沃隆居营销泉州分公司立即支付万鑫房地产公司违约金20万元。事实与理由：2017年5月12日，双方签订案涉分销代理合同，约定沃隆居营销泉州分公司为万鑫房地产公司代销裕福国际城290套，自2017年5月12日起为正式分销时间，代销期限为4个月，沃隆居营销泉州分公司需在3个月时间内完成项目90%的分销销售量，剩余的10%房源顺延1个月时间内分销销售基本完毕，约定代理费为房屋销售总价款的9%。在合同履行过程中，沃隆居营销泉州分公司构成根本性违约，具体如下：一，沃隆居营销泉州分公司违规私自收取房屋溢价款293万元。根据住建部《商品房销售管理办法》第二十八条规定：受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。沃隆居营销泉州分公司作为裕福国际城项目销售代理商，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，违规私自多收取并占有293万元，给万鑫房地产公司造成经济损失和负面影响，请求判决沃隆居营销泉州分公司退还该293万元给万鑫房地产公司，由万鑫房地产公司依法处理。二、沃隆居营销泉州分公司未经万鑫房地产公司同意，擅自将销售事项转委托给厦门山林风房地产行销代理有限公司（以下简称山林风代理公司）等房产销售代理公司，从中赚取房屋销售总价3%的代销差价，已构成根本违约，按合同约定应当向万鑫房地产公司支付20万元的违约金。根据我国合同法第四百一十条的规定，万鑫房地产公司可以随时解除委托合同。案涉分销代理合同第八条第4款明确约定：“乙方（指沃隆居营销泉州分公司，下同）单方面提出解除合同或其未经甲方（指万鑫房地产公司，下同）同意私自转让本合同项下全部或部分权利义务，视为其违约，甲方除向其结算可结分销代理费，不再支付尚未达到结算条件的代理费，同时乙方向甲方支付违约金人民币20万。”万鑫房地产公司有权不再支付尚未达到结算条件的代理费，且沃隆居营销泉州分公司未经万鑫房地产公司同意，擅自将销售事项转委给他人，已构成违约，依约应支付20万元的违约金。 沃隆居营销泉州分公司辩称，一、关于所谓房屋销售溢价款的问题。沃隆居营销泉州分公司在履行案涉分销代理合同期间向客户收取了居间服务费即万鑫房地产公司主张的所谓房屋销售溢价款合计310万元。该部分费用是沃隆居营销泉州分公司针对团购客户特别收取的服务费，因为在广告宣传、推广销售中，组织外地看房团所需要费用较高，且成交率偏低，为了防止“空跑”，沃隆居营销泉州分公司向每位团购客户收取1万元的居间服务费即“团购费”，并约定在实际成交后抵作房款或者以1万元抵2万元，实际上是一种促销手段，也是房地产分销代理市场常见做法。在沃隆居营销泉州分公司负责销售期间，万鑫房地产公司现场派驻有总经理、现场经理、销售人员、按揭员、备案员等员工，自始至终都知道沃隆居营销泉州分公司有向团购客户收取居间服务费的情况，从未表示反对，且其自行销售的客户也同样收取居间服务费。在沃隆居营销泉州分公司被迫出具的声明书和承诺函中，沃隆居营销泉州分公司表示将自行承担相关法律责任，并同意由万鑫房地产公司从未结算佣金中暂扣、无息占用8个月。万鑫房地产公司现将该声明书和承诺函作为书证提出，足以证明其不但知悉且同意沃隆居营销泉州分公司收取居间服务费，且万鑫房地产公司也实际占用了居间服务费即沃隆居营销泉州分公司从未获利。根据公开披露的信息，国家有关部门现已开放对房地产咨询服务收费的管理，减少行政干预，以充分尊重买卖双方包括分销代理方的意思自治。因此，住建部《商品房销售管理办法》第二十八条已不是处理本案居间服务费的相关依据。即便根据万鑫房地产公司所主张的《商品房销售管理办法》第二十八条的规定，该居间服务费属于依法不应收取的费用，也应由沃隆居营销泉州分公司根据与客户的约定依法处理，并不存在应该将该部分费用交由万鑫房地产公司处理的理由和法律依据。二、关于所谓沃隆居营销泉州分公司擅自转委托的问题。首先，沃隆居营销泉州分公司不存在转委托的行为。沃隆居营销泉州分公司与山林风代理公司等房产销售代理公司之间存在的是合作关系，山林风代理公司等房产销售代理公司负责在其自身平台的各个渠道进行广告宣传，不得以自身或沃隆居营销泉州分公司名义与任何客户签订本项目各类销售合同。可见，所谓的转委托只是沃隆居营销泉州分公司开辟的销售渠道之一，不符合转委托的法律特征。其次，开辟二级、三级销售渠道是房地产分销代理常见的经营手续，沃隆居泉州分公司与山林风代理公司之间的合同关系并不存在损害万鑫房地产公司利益的情况，实际上为招揽外地客户发挥了相当积极的作用，客观上有利于案涉楼盘房产的销售，而且万鑫房地产公司也从未表示反对。沃隆居泉州分公司并不存在私自转让本合同项下全部或部分权利义务的行为。相反，案涉分销代理合同第五条第3款关于分销渠道看房团所需费用承担问题的约定，可以间接证明万鑫房地产公司同意沃隆居泉州分公司开辟分销渠道和收取居间服务费。沃隆居营销泉州分公司不存在违约情形，万鑫房地产公司主张沃隆居营销泉州分公司支付违约金20万元没有事实与法律依据。 经审理查明，沃隆居营销泉州分公司是经工商登记具有房地产中介服务资质的企业，万鑫房地产公司是具有房地产开发、经营、销售资质的企业法人。2017年5月12日，万鑫房地产公司作为甲方、沃隆居营销泉州分公司作为乙方签订《裕福国际城项目分销代理合同》，约定：万鑫房地产公司委托沃隆居营销泉州分公司独家分销代理其开发的位于惠安县××镇××路××路交汇处（涂厝村委会对面）裕福国际城项目的分销工作，其中2号楼84套、5号楼103套，6号楼53套，8号楼50套，合计290套。分销代理期限为合同签订之日起4个月为止，分销时间以（项目取得预售许可证后）项目具备分销销售条件并经双方共同确认的时间作为正式分销销售时间，即2017年5月12日起为正式分销时间，并以此开始计算分销销售业绩，确定正式分销销售时间前，万鑫房地产公司预留10天时间即2017年5月13日至5月23日作为沃隆居营销泉州分公司启动项目分销工作的筹备时间，沃隆居营销泉州分公司需在3个月时间内完成项目90%的分销销售量（代理标的总套数）；剩余的10%房源顺延1个月时间内分销销售基本完毕；若由于不可抗力等原因不利项目整体销售及签约，分销代理期限将在原有4个月的基础上往后顺延2个月时间；沃隆居营销泉州分公司的销售进度亦根据延期期限进行适当调整。分销代理销售价格在项目销售前10日内，万鑫房地产公司提供销售价格（表）于沃隆居营销泉州分公司进行销售；客户定购后的首付款及其余房款由万鑫房地产公司指派的财务人员收取，并由万鑫房地产公司出具正式的商品房销售专用发票。分销代理费点数为9%，分销代理费＝实际销售总金额×代理点数。当沃隆居营销泉州分公司与购房客户签订商品房买卖合同，并按该合同之规定收到首期房款时，沃隆居营销泉州分公司所售的套数计入分销销售代理进度及分销销售业绩。分销代理费按实际成交金额每周结算一次，沃隆居营销泉州分公司于每周最后一天（周日）将当周的分销销售业绩代理费交万鑫房地产公司报备确认，万鑫房地产公司应于次周第三日（周三）前将上周分销代理费按合同约定比例支付给沃隆居营销泉州分公司。一次性付款客户在客户与万鑫房地产公司签订正式《商品房买卖合同》且客户支付全部房款后，万鑫房地产公司向沃隆居营销泉州分公司支付该套商品房90%的代理费用；按揭付款客户在客户与万鑫房地产公司签订正式《商品房买卖合同》并首付款项已经到万鑫房地产公司账户，万鑫房地产公司应将分销代理费全额的60%支付给沃隆居营销泉州分公司，沃隆居营销泉州分公司提交（收集）客户完整按揭贷款资料，银行收件放款后，万鑫房地产公司应将分销代理费全额的30%支付给沃隆居营销泉州分公司。预留沃隆居营销泉州分公司所得代理费的10%作为其完成销售指标的风险保证（金），此部分待沃隆居营销泉州分公司达到代理标的可销售量的90%时结算。销售量超90%后，不再进行风险保证金预留，此部分万鑫房地产公司在银行放款后，全额支付给沃隆居营销泉州分公司。若沃隆居营销泉州分公司在约定期限内，未达到代理标的可销售量的90%，则上述的销售指标的风险保证金万鑫房地产公司不予结算。若是当地区域的自然来客，由万鑫房地产公司现场接待成交的，不计入沃隆居营销泉州分公司分销销售业绩。万鑫房地产公司应按时支付合同约定的分销代理费用。沃隆居营销泉州分公司负责看分销渠道房团所需费用（包括看房团车费、午餐等费用）。沃隆居营销泉州分公司人员未经万鑫房地产公司书面同意或超越代理权限，对外所做的一切承诺或签订的法律文书，万鑫房地产公司将追究沃隆居营销泉州分公司所造成的一切法律责任及经济责任，如产生纠纷，沃隆居营销泉州分公司应负责处理，并赔偿因此给万鑫房地产公司造成的损失。沃隆居营销泉州分公司按合同规定完成分销代理销售任务并结清分销代理费用或合同期限届满，双方均可终止合同。万鑫房地产公司单方面提出解除合同的视为其违约，其必须向沃隆居营销泉州分公司支付已售房源的应计全部分销代理费，同时支付违约金20万元，若延期支付代理款超过10天，需按应支付代理款的每日千分之五支付滞纳金。沃隆居营销泉州分公司单方面提出解除合同或其未经万鑫房地产公司同意私自转让本合同项下全部或部分权利义务，视为其违约，万鑫房地产公司除向其结算可结分销代理费，不再支付尚未达到结算条件的代理费，同时沃隆居营销泉州分公司向万鑫房地产公司支付违约金20万元。因万鑫房地产公司的工程进度或现场销售团队及其他万鑫房地产公司原因延误的，从而严重影响沃隆居营销泉州分公司销售进度，沃隆居营销泉州分公司不承担因此而延误分销销售进度的责任。双方其中一方由于不可抗力（如沃隆居营销泉州分公司因政策签约限制等原因）造成合同不能履行或者不能全部履行的，双方其中一方可不承担违约责任，且容许其中一方提前终止合同，万鑫房地产公司须支付沃隆居营销泉州分公司已完成部分的全部分销费用。合同签订后，沃隆居营销泉州分公司将涉案代理销售项目转包给山林风代理公司等房产销售代理公司进行分销。诉讼中，双方共认沃隆居营销泉州分公司及其分销的房产销售代理公司共销售案涉项目房产合计287套，销售金额合计141892575元，按合同结算的代理费即佣金共计12770331.75元，扣除业主李春风自行购买的9＃楼902室的佣金4421元，按实际签约金额结算佣金为12765910.75元，万鑫房地产公司已结算付款7256647元。沃隆居营销泉州分公司在销售过程中收取其代理销售的购房人款项合计310万元。2017年10月24日，沃隆居营销泉州分公司向万鑫房地产公司出具声明书，声明若该公司及该公司委托的代理机构因营销需要收取客户居间服务费，若有客户要求退还平台居间服务费，出现任何法律及经济纠纷，由该公司及该公司委托的代理机构负责处理，与万鑫房地产公司无关。同日，沃隆居营销泉州分公司又向万鑫房地产公司出具承诺函一份，载明上述声明书中的款项即293万元由万鑫房地产公司暂扣，待该公司销售的购房客户银行按揭贷款放款到万鑫房地产公司账户8个月后无息支付。沃隆居营销泉州分公司另于2018年3月4日出具确认书，同意万鑫房地产公司被戴德梁行房地产顾问（深圳）有限公司厦门分公司起诉一案，经调解需支付的赔偿款50000元及诉讼费525元，从万鑫房地产公司付给公司的销售代理费中扣除。 以上事实，有双方均提供的双方的营业执照、《裕福国际城项目分销代理合同》，沃隆居营销泉州分公司提供的支付业务回单及增值税专用发票，万鑫房地产公司提供的承诺函、声明书、确认书，以及双方当事人的陈述等证据加以证明，本院予以认定。 双方当事人的争议焦点为：一、关于万鑫房地产公司是否尚应支付沃隆居营销泉州分公司代理费，如应支付，款项数额如何确定；二、关于沃隆居营销泉州分公司向购房人收取的“团购费”是否应返还给万鑫房地产公司，并向万鑫房地产公司支付违约金20万元。 一、关于万鑫房地产公司是否尚应支付沃隆居营销泉州分公司代理费，如应支付，款项数额如何确定的问题。 沃隆居营销泉州分公司主张，双方共认沃隆居营销泉州分公司及其分销的房产销售代理公司共销售案涉项目房产合计287套，销售金额合计141892575元，按合同结算的代理费即佣金共计12770331.75元，扣除业主李春风购买的9#楼902室的佣金4421元，按实际签约金额结算佣金为12765910.75元，万鑫房地产公司已结算已付款7256647元，其余佣金5509263.75元尚未支付，按照案涉分销代理合同约定，万鑫房地产公司应当予以支付。案涉分销代理合同第八条第3款约定，若万鑫房地产公司延期支付代理费超过10天，需按应支付代理费的日千分之五支付滞纳金，沃隆居营销泉州分公司要求按月利率2%支付资金占用费，符合合同约定和法律规定，万鑫房地产公司应当支付拖欠的分销代理费以及利息。万鑫房地产公司辩称沃隆居营销泉州分公司构成根本违约，无权要求支付超过4个月之后的分销代理费，没有事实和法律依据。案涉分销代理合同约定代理费9%没有违反法律约定，万鑫房地产公司主张《关于房地产中介服务收费的通知》规定代理费不能超过3%，已经被2014年7月1日生效的《国家发展改革委、住房城乡建设部关于放开房地产咨询收费和下放房地产经纪收费管理的通知》所废止，根据现行有效的该通知第一条规定，双方约定9%代理费未违法，万鑫房地产公司陈述超4个月销售额按3%支付代理费没有法律依据。关于未按时间节点完成销售任务的问题，案涉分销代理合同第二条第6款约定销售时间可以顺延，2017年5月至10月期间恰逢五国“金砖”会议在厦门市召开，属不可抗力期间，导致当时销售遇到问题，按照合同第二条第6款的约定，代理销售期间可以延期，且在实际履行中万鑫房地产公司对于沃隆居营销泉州分公司的销售一直持支持态度，并没有因为沃隆居营销泉州分公司没有在4个月内完成销售任务而向沃隆居营销泉州分公司提出解除合同或者终止合同。关于转委托问题，双方签订的是项目分销代理合同，沃隆居营销泉州分公司寻找下级分销渠道商为项目的快速销售提供充足的客源，合法合规，并无违约之举。案涉分销代理合同第五条第3款及第七条第9款均已说明，双方对沃隆居营销泉州分公司实施分销渠道销售模式并无异议，且万鑫房地产公司已同意沃隆居营销泉州分公司开展分销渠道销售模式。根据合同第五条第2款第（4）项的约定，沃隆居营销泉州分公司的销售量超过90%，万鑫房地产公司主张不必支付10%风险保证金缺乏事实和法律依据。沃隆居营销泉州分公司相应提供以下证据：证据1即《代理销售一览表》及《裕福国际城商品房认购协议》，以此证明沃隆居营销泉州分公司按照合同约定完成房屋销售任务。证据2即《裕福结佣情况明细表》、沃隆居营销泉州分公司与万鑫房地产公司的销售现场经理陈海霞的微信聊天记录截屏，以此证明万鑫房地产公司尚欠代理费情况得到万鑫房地产公司销售现场经理陈海霞的确认。万鑫房地产公司质证称：证据1中的《代理销售一览表》属沃隆居营销泉州分公司单方制作，万鑫房地产公司对真实性、关联性有异议，而且可以看出沃隆居营销泉州分公司只销售了287套房屋，最后一套房屋的成交日期是2018年1月15日；该《代理销售一览表》明确记载团购交1万抵3万、0.95折或者交2万抵4万、0.95折，因此可以认定该部分团购费属于溢价款，应该归开发商所有。对《裕福国际城商品房认购协议》的真实性无异议，但认购协议第六条明确写明双方签字盖章并支付定金才生效，认购协议不能代表真实的销售业绩；认购协议体现了两种价格，一种是开发商定价，一种是实际售价，从中也可以看出溢价款实际是开发商让利部分的费用，该部分费用不应该被沃隆居营销泉州分公司单方收取，应该归开发商即万鑫房地产公司所有。对证据2即《裕福结佣情况明细表》有异议，沃隆居营销泉州分公司制作错误，沃隆居营销泉州分公司只销售房屋287套，其中《代理销售一览表》载明的第288套房屋未成交，销售总金额应相应减少660523元，第264套房屋实际不是沃隆居营销泉州分公司销售，是万鑫房地产公司现场人员销售，不应该支付佣金，对其他无异议。对证据2中的微信聊天记录有异议，陈海霞是万鑫房地产公司的销售现场经理，但该微信是否陈海霞本人使用不清楚，且提供的数据存在矛盾。 万鑫房地产公司认为，沃隆居营销泉州分公司未按合同约定在4个月内完成销售任务，无权依照合同约定主张9%的代理费，超出约定期限即2017年9月23日后销售部分的代理费应按价格主管部门规定成交价格的3%计算。经统计，2017年9月23日后销售套数为67套，价款合计33768179元，与价格主管部门规定的3%计算代理费，差价计2026090.74元。沃隆居营销泉州分公司未在4个月内完成销售90%目标任务，按照合同约定应扣除10%的风险保证金，即1277033元不予结算。沃隆居营销泉州分公司未经万鑫房地产公司同意，擅自将案涉销售事项转委托给山林风代理公司等房产销售代理公司，从中赚取房屋销售总价3%的代销差价，已构成根本违约，万鑫房地产公司除向其结算可结分销代理费，不再支付尚未达到结算条件的代理费，同时沃隆居营销泉州分公司按合同约定应当支付20万元的违约金。沃隆居营销泉州分公司已经支付代理费7256647元，已全部结算完毕，不存在拖欠代理费的问题。万鑫房地产公司相应提供以下证据：证据3即《裕福国际城项目分销代理转包合作合同》，以此证明沃隆居营销泉州分公司违反合同约定擅自将案涉销售事项转委托给山林风代理公司等房产销售代理公司，从中赚取销售总额3%的代理费。证据4即《代理销售一览表》，以此证明沃隆居营销泉州分公司违反合同约定，未在4个月内完成销售任务，构成违约，沃隆居营销泉州分公司实际销售287套，万鑫房地产公司已经支付代理费7256647元，代理费应扣除李春风自行购买的房屋代理费4421元，并应扣除万鑫房地产公司因沃隆居营销泉州分公司过错被戴德梁行房地产顾问（深圳）有限公司厦门分公司起诉，需支付赔偿费及受理费合计50525元。沃隆居营销泉州分公司质证称：对证据3即《裕福国际城项目分销代理转包合作合同》真实性、合法性无异议，万鑫房地产公司的证据来源于沃隆居营销泉州分公司，证明万鑫房地产公司对沃隆居营销泉州分公司采取与山林风代理公司等房产销售代理公司合作销售的模式是认可的，沃隆居营销泉州分公司与山林风代理公司等房产销售代理公司的合作模式是房地产销售代理中的一种常态，且经过万鑫房地产公司同意，并没有违反合同的约定。对4即《代理销售一览表》载明的数据无异议。 本院经审查认为，其一，鉴于双方在诉讼中共认沃隆居营销泉州分公司及其分销的房产销售代理公司共销售案涉项目房产合计287套，销售金额合计141892575元，按合同结算的代理费即佣金共计12770331.75元，扣除业主李春风自行购买的9#楼902室的佣金4421元，按实际签约金额结算佣金为12765910.75元，万鑫房地产公司已结算付款7256647元，其余佣金5509263.75元尚未支付。故对证据1即《代理销售一览表》及《裕福国际城商品房认购协议》、证据4即《代理销售一览表》的真实性均予以采信。证据2即《裕福结佣情况明细表》、沃隆居营销泉州分公司与万鑫房地产公司的现场经理陈海霞的微信聊天记录，因无原始载体，亦无证据证明微信的实际使用人身份情况，不予采信。证据3即《裕福国际城项目分销代理转包合作合同》真实性予以采信，沃隆居营销泉州分公司与山林风代理公司约定山林风代理公司的分销代理费按实际成交金额每月结算一次，沃隆居营销泉州分公司于每月最后一天将当月的分销销售业绩代理费报备沃隆居营销泉州分公司确认，沃隆居营销泉州分公司于次月第七日前将上月分销代理费按合同约定比例支付给山林风代理公司；一次性付款客户在客户签订正式《商品房买卖合同》且客户支付全部房款后，沃隆居营销泉州分公司向山林风代理公司支付该套商品房100%的分销代理费用；按揭付款客户在客户签订正式《商品房买卖合同》并缴纳首付款项，沃隆居营销泉州分公司应将分销代理费全额的60%支付给山林风代理公司；山林风代理公司提交（收集）客户完整按揭贷款资料，银行收件放款后，沃隆居营销泉州分公司应将分销代理费全额的40%支付给山林风代理公司。可见，沃隆居营销泉州分公司与山林风代理公司约定分销代理费的支付时间、比率与案涉分销代理合同不同，且未对风险保证金的预留问题进行约定。从内容上看，并不具备转委托的特征。其二，案涉分销代理合同虽约定分销代理期限为合同签订之日起4个月，其中前3个月内完成项目90%的分销销售量，剩余10%房源顺延1个月内分销销售基本完毕。但庭审中，本院询问万鑫房地产公司：“原告在2017年9月23日没有按照合同约定完成销售任务，被告对原告有无采取何种措施”，万鑫房地产公司回答：“要求继续履行完成销售”。可见，虽沃隆居营销泉州分公司未在4个月内完成销售任务，但万鑫房地产公司并没有因此主张解除合同，而是同意沃隆居营销泉州分公司延长销售期限，继续履行完成销售，且并未因此要求调减代理费，万鑫房地产公司以沃隆居营销泉州分公司未在4个月内完成销售任务为由，要求对沃隆居营销泉州分公司2017年9月23日后代销的房屋按价格主管部门规定的3%计算代理费，要求扣除该部分代理费价差2026090.74元，依据不足，不予采纳。其三，双方约定万鑫房地产公司预留沃隆居营销泉州分公司所得代理费的10%作为其完成销售指标的风险保证金，待沃隆居营销泉州分公司达到代理标的可销售量的90%时结算。销售量超90%后，不再进行风险保证金预留，万鑫房地产公司在银行放款后，全额支付给沃隆居营销泉州分公司。若沃隆居营销泉州分公司在约定期限即3个月内，未达到代理标的可销售量的90%，则上述的销售指标的风险保证金万鑫房地产公司不予结算。该条款约定的风险保证金实为沃隆居营销泉州分公司没有在3个月内完成可销售量90%的情况下，应承担的延期销售违约责任即万鑫房地产公司有权不支付10%的代理费。沃隆居营销泉州分公司在3个月内未完成可销售量的90%，已构成违约，虽此后万鑫房地产公司要求沃隆居营销泉州分公司继续履行完成销售，但并没有免除沃隆居营销泉州分公司的延期销售违约责任，万鑫房地产公司在诉讼中要求沃隆居营销泉州分公司承担延期销售违约责任，理由充分，应予支持。但双方约定延期销售违约金即风险保证金为代理费的10%过高，综合考虑沃隆居营销泉州分公司的销售时间、分销代理费点数等情况，酌情确定风险保证金为代理费的5%，即沃隆居营销泉州分公司有权不支付代理费638295.54元（12765910.75元×5%）。沃隆居营销泉州分公司代销房屋最后一笔银行贷款发放时间为2018年9月3日，支付全部代理费条件已经成就，双方共认按实际签约金额结算佣金为12765910.75元，扣除万鑫房地产公司已付款7256647元及有权不予支付的代理费即风险保证金638295.54元，万鑫房地产公司尚应支付代理费4870968.21元（12765910.75元-7256647元-638295.54元）。其四，案涉分销代理合同约定沃隆居营销泉州分公司单方面提出解除合同或未经万鑫房地产公司同意私自转让本合同项下全部或部分权利义务，视为其违约，万鑫房地产公司不再支付尚未达到结算条件的代理费，同时沃隆居营销泉州分公司向万鑫房地产公司支付违约金20万元。首先，沃隆居营销泉州分公司与山林风代理公司签订《项目分销代理转包合作合同书》不具备转委托的内容特征。其次，案涉分销代理合同并未明确禁止沃隆居营销泉州分公司寻找分销代理公司合作销售案涉项目，沃隆居营销泉州分公司独家代理案涉项目销售业务，寻找下级分销代理公司，与山林风代理公司等房产代理公司签订转让合作合同，共同完成销售任务，符合房产销售代理行业的行规，无任何损害万鑫房地产公司利益的行为及结果发生。最后，万鑫房地产公司在销售现场派驻销售经理陈海霞，并有财务和销售人员等，对沃隆居营销泉州分公司与山林风代理公司等房产代理公司共同销售案涉房产项目理应知情，但并未提出异议或以其他方式加以制止，可见万鑫房地产公司默许并认同沃隆居营销泉州分公司将案涉房产销售代理项目分销给山林风代理公司等房产代理公司共同完成销售任务。现万鑫房地产公司以沃隆居营销泉州分公司擅自将案涉销售事项转委托给山林风代理公司等房产销售代理公司为由，主张有权不再支付尚未达到结算条件的代理费，并要求沃隆居营销泉州分公司支付20万元的违约金，依据不足，不予支持。 二、关于沃隆居营销泉州分公司向购房人收取的“团购费”是否应返还给万鑫房地产公司。 万鑫房地产公司主张，根据住建部《商品房销售管理办法》第二十八条规定：“受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。”沃隆居营销泉州分公司作为案涉项目销售代理商，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，违规私自向购房人多收取并占用“团购费”310万元，该部分款项实际是房屋溢价款，给万鑫房地产公司造成经济损失和负面影响，沃隆居营销泉州分公司已经返还17万元，尚应退还293万元。 沃隆居营销泉州分公司认为，万鑫房地产公司主张的所谓房屋销售溢价款310万元是沃隆居营销泉州分公司在履行案涉分销代理合同期间向客户收取的居间服务费。该部分费用是沃隆居营销泉州分公司针对团购客户特别收取的服务费，因为在广告宣传、推广销售中，组织外地看房团所需要费用较高，且成交率偏低，为了防止“空跑”，沃隆居营销泉州分公司向每位团购客户收取居间服务费，并约定在实际成交后抵作房款，实际上是一种促销手段，也是房地产分销代理市场常见做法。在沃隆居营销泉州分公司负责销售期间，万鑫房地产公司现场派驻有总经理、现场经理、销售人员、按揭员、备案员等员工，自始至终都知道沃隆居营销泉州分公司有向团购客户收取居间服务费，但从未表示反对，且其自行销售的客户也同样收取居间服务费。在沃隆居营销泉州分公司被迫出具的声明书和承诺函中，沃隆居营销泉州分公司表示将自行承担相关法律责任，并同意由万鑫房地产公司从未结算佣金即代理费中暂扣、无息占用8个月。万鑫房地产公司现将该声明书和承诺函作为书证提出，足以证明其不但知悉且同意沃隆居营销泉州分公司收取居间服务费，且万鑫房地产公司也实际占用了居间服务费即沃隆居营销泉州分公司从未获利。沃隆居营销泉州分公司实际已退还给了万鑫房地产公司21万元，除万鑫房地产公司承认的17万元外，另外还退了一笔4万元。 本院经审查认为，住建部《商品房销售管理办法》第二十八条规定：“受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。”开发商委托的销售代理机构不能收取佣金以外的其他费用包括所谓的“团购费”。案涉楼盘销售价格明确具体，而所谓的“团购费”不包含在实际认购总价款中，相应的不动产统一发票税价也不包含“团购费”金额。万鑫房地产公司并没有因沃隆居营销泉州分公司向购房人收取“团购费”而降低房价，其利益并没有因为沃隆居营销泉州分公司收取“团购费”而受到损害，万鑫房地产公司要求“团购费”归该公司所有，缺乏事实与法律依据。购房人享受团购服务，自愿交纳“团购费”。沃隆居营销泉州分公司与万鑫房地产公司签订案涉销售代理合同后，理应采取各种销售策略与方式，包括为购房人提供团购服务等方式促成商品房买卖交易成立，以完成销售任务，为此支出的相关费用，应由沃隆居营销泉州分公司承担。沃隆居营销泉州分公司在收取万鑫房地产公司高达9%的代销代理费外，另外向购房人收取“团购费”的行为，违反了住建部《商品房销售管理办法》的相关规定，属非法所得；且该公司通过开具非正式发票的方式逃避税收，违反行政法和相关法律规定。《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第163条第一款规定：“在诉讼中发现与本案有关的违法行为需要给予制裁的，可适用民法通则第一百三十四条第三款规定，予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得……”，沃隆居营销泉州分公司收取的所谓“团购费”310万元属非法所得，予以收缴。 综上事实，本院认为，沃隆居营销泉州分公司与万鑫房地产公司签订的《裕福国际城项目分销代理合同》,系双方当事人的真实意思表示,内容不违反法律的禁止性规定,系合法有效的合同,双方均应按合同约定履行。虽沃隆居营销泉州分公司未在合同约定的分销代理期限3个月内完成销售任务的90%，但在沃隆居营销泉州分公司未按期完成销售任务的情况下，万鑫房地产公司要求沃隆居营销泉州分公司继续履行合同完成销售任务，现万鑫房地产公司以沃隆居营销泉州分公司未在约定期限完成销售任务为由要求约定的销售期限后的代理费按3%而不是按合同约定的9%计算，依据不足，不予采纳。沃隆居营销泉州分公司没有依约在3个月内完成可销售量的90%，已构成违约，万鑫房地产公司有权要求沃隆居营销泉州分公司承担违约责任。但合同约定的延期销售违约金即风险保证金为代理费的10%过高，酌情调减为5%即万鑫房地产公司有权不支付代理费638295.54元。双方共认按实际签约金额结算佣金为12765910.75元，扣除万鑫房地产公司已付款7256647元及有权不予支付的代理费即风险保证金638295.54元，万鑫房地产公司尚应支付代理费4870968.21元。沃隆居营销泉州分公司主张是因厦门召开“金砖”会议影响销售，属不可抗力，代理销售期间可以延期的主张，依据不足，不予采纳。沃隆居营销泉州分公司在签订案涉分销代理合同后，将案涉销售项目进行分销，与山林风代理公司等房产代理公司共同完成销售任务，符合房产销售代理行业的行规，无任何损害万鑫房地产公司利益的行为及结果发生，且万鑫房地产公司对此理应知情，但采取默许态度，现万鑫房地产公司以沃隆居营销泉州分公司擅自将案涉销售事项转委托给山林风代理公司等房产销售代理公司为由，主张有权不再支付尚未达到结算条件的代理费，并据此反诉请求沃隆居营销泉州分公司支付违约金20万元，依据不足，不予支持。沃隆居营销泉州分公司主张的资金占用期间费实际为逾期付款违约金。案涉分销代理合同第五条分销代理费结算方式约定的分销代理费按实际成交金额每周结算一次，沃隆居营销泉州分公司于每周最后一天（周日）将当周的分销销售业绩代理费交万鑫房地产公司报备确认，万鑫房地产公司应于次周第三日（周三）前将上周分销代理费按合同约定比例支付给沃隆居营销泉州分公司。第八条合同约定若万鑫房地产公司延期支付代理款超过10天，需按应支付代理款的每日千分之五支付滞纳金。沃隆居营销泉州分公司未提交其将分销销售业绩代理费交万鑫房地产公司报备确认的证据，主张万鑫房地产公司自2018年2月7日起开始拖欠剩余分销代理费，要求自2018年2月7日起支付逾期付款占用资金期间的利息依据不足。案涉项目最后一笔按揭贷款的发放时间为2018年9月3日，至此，支付全部代理费的条件已经成就，万鑫房地产公司理应支付全部代理费，但万鑫房地产公司逾期付款超过10天即在2018年9月14日前未付清全部代理费，资金占用期间的利息损失自2018年9月14日起算。因双方约定的逾期付款违约金过高，万鑫房地产公司提出调整要求，沃隆居营销泉州分公司又未能举证证明因万鑫房地产公司未按时支付代理费所造成的实际损失，但因万鑫房地产公司未按时支付代理费，客观上给沃隆居营销泉州分公司造成资金占用损失，其损失即资金占用费应酌定为应付代理费以中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，违约金则确定为该利息的1.3倍为宜。沃隆居营销泉州分公司于2018年3月4日出具确认书，同意万鑫房地产公司被戴德梁行房地产顾问（深圳）有限公司厦门分公司起诉一案，经调解需支付的赔偿款50000元及诉讼费525元，从万鑫房地产公司付给的销售代理费中扣除，予以确认。沃隆居营销泉州分公司在案涉代理销售合同过程中向购房人收取房屋买卖合同价款之外所谓的“团购费”合计310万元，属违规收取的非法所得，依法予以收缴（另附制裁决定书）。万鑫房地产公司要求沃隆居营销泉州分公司支付违约金，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条、《最高人民法院关于适用中〈华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,经本院审判委员会研究决定，判决如下: 一、被告泉州万鑫房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告厦门市沃隆居房地产营销代理有限公司泉州分公司支付销售代理费4870968.21元及资金占用费（自2018年9月14日至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，应扣减50525元）； 二、驳回原告厦门市沃隆居房地产营销代理有限公司泉州分公司的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告泉州万鑫房地产开发有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费61882元，由原告厦门市沃隆居房地产营销代理有限公司泉州分公司负担17744元（多预交的44138元予以退回），由被告泉州万鑫房地产开发有限公司负担44138元，应于本判决生效之日起五日内缴纳。反诉受理费31840元，减半收取15920元,由反诉原告泉州万鑫房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 长  陈秀军 审 判 员  许一鸣 人民陪审员  庄炳忠 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  张云潇 附本案引用的主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国合同法》第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 《中华人民共和国合同法》第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。