广东省东源县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1625民初1189号原告：蔡建科，男，汉族，1968年11月18日出生，住广东省河源市源城区。委托诉讼代理人：庄铭杰，广东创杰（河源）律师事务所律师。委托诉讼代理人：江仕杰，广东创杰（河源）律师事务所律师。被告：广东三穗建筑工程有限公司，住所地：广东省吴川市梅录镇糖厂路23号。法定代表人：邹滔。委托诉讼代理人：苏贵珠，广东英物律师事务所律师。委托诉讼代理人：李媛，广东英物律师事务所律师。原告蔡建科与被告广东三穗建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蔡建科及其委托诉讼代理人庄铭杰、江仕杰，被告广东三穗建筑工程有限公司的委托诉讼代理人苏贵珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蔡建科向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告偿还欠款人民币356997.94元并支付利息（利息以356997.94元为基数按照中国银行发布的同期同类贷款利率从2018年10月23日计付至清偿之日止，逾期支付的，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行债务利息）；2、判令本案律师费18000元由被告承担；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告系已核准注销的个体工商户河源市源城区华田不锈钢加工店的经营者。2011年4月13日，被告与原告经营的河源市源城区华田不锈钢加工店（下称“华田不锈钢加工店”）签订《不锈钢工程施工合同》，约定由原告经营的“华田不锈钢加工店”承包位于河源市东源县楼工程。《不锈钢工程施工合同》第三条约定“本工程包工包料施工安装总价按中标价作为暂定价，以东源县财政结算审核为实际工程造价。乙方（原告）按实际完成工程量配合总包单位进行分包项目的结算，参加与东源县财政局结算，按实际施工完成的造价70%为分包包干直接费（不含税），按实际完成的造价30%为总包单位的税金、管理费、水电费及配合费”。2011年4月15日，原、被告签订《补充协议》，对工程价款的结算方式重新作出约定，“甲方（被告）将按财政结算额下浮30%改为下浮25%与乙方（原告）结算”，即被告同意按东源县财政结算审核造价的75%向原告支付工程款。2011年底，上述工程正式竣工，2012年年初上述工程通过验收并投入使用。由于财政结算等问题，直至2018年10月份左右被告才与东源县财政局结算完毕，即东源县财政局已将上述工程的工程款全部结清。按照原、被告与东源县财政局的核算，原告承包的“东江中学教师公寓、文印室铝合金及不锈钢工程”的结算金额为1889330.58元，按照双方签订的合同，被告应向原告支付1416997.94元（1889330.58元×75%），但在东源县财政局将上述工程款结清后，被告只向原告支付1060000元，剩余356997.94元（1416997.94元-1060000元）拒绝向原告支付。原告为此多次与被告协商，并请求了东源县财政局、东源县住房和城乡规划建设局等有关部门的帮助，但是被告仍然拒绝向原告支付拖欠的工程款。原告认为，被告未按照约定支付工程款，其恶意拖欠的行为严重侵害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求法院判如原告所请。被告广东三穗建筑工程有限公司辩称，一、被答辩人实际施工的东江中学教师公寓楼铝合金等工程款项已结算完毕，被答辩人的诉讼主张缺乏事实与法律依据，应当予以驳回。1.关于合同约定的工程范围。2011年4月13日，答辩人与被答辩人签订《不锈钢工程施工合同》约定，由被答辩人实际承做的工程名称：东江中学老师公寓楼，承包范围：铝金窗施工，承包方式：包工包料施工。2.关于合同约定的造价及结算方式。根据双方签订的《不锈钢工程施工合同》第三条第1款、第2款可以明确：一是被答辩人按实际完成的工程量作为结算的依据；二是被答辩人按包干直接费的70%（不含税）结算工程款。包干是指包工包料包机械的形式，直接费包括人工费、材料费、施工机械使用费。3.被答辩人实际工程量及工程造价。答辩人确认由被答辩人实际施工并经东源县财政投资评审中心审核的工程量分别是：不锈钢栏杆1340.34米、带骨架幕墙397.38平方米、铝合金木色百叶窗744.96平方米、门和窗2930.65平方米，总造价为1655710.65元，加上保管室、文印室的铝合金双扇平开窗和不锈钢防盗网工程款13009.77元，合计工程款为1668720.42元，上述工程量及工程造价与被答辩人主张的一致。4.东源县财政结算结果与依据。根据《工程造价》第3页第一行可知，东江中学老师公寓建筑与装饰工程——清单外的分部分项总工程造价是9343866.62元，同时，在最后一行显示最终是按招标控制价×下浮点90.81%进行结算，即总结算价为9317221.71元。关于按招标控制价×下浮点90.81%进行结算在东源县建设工程中标通知书也有体现，即中标价14656977元除以工程总造价约16139450元，等于招标控制价是按下浮点90.81%结算。本案中，被答辩人施工的工程全部在该结算范围之内，相应的，被答辩人施工的工程也是按总造价1668720.42元×下浮点90.81%进行结算。另外，根据双方签订的《不锈钢工程施工合同》第三条约定，按被答辩人按实际完成的工程量的包干直接费的70%（不含税）结算，即被答辩人应得的总工程款为1060755.5元（1668720.42元×90.81％×70％）。5.工程款支付情况。根据被答辩人提供的收据以及在诉状中自认，答辩人已向被答辩人支付工程款106万元，按东源县财政结算结果被答辩人应得工程款是1060755.5元，差额是755.5元，之所以存在差额是由于被答辩人安装好门、窗后没有按工艺要求将门、窗周围预留的洞口用水泥砂浆填充好（工艺要求是安装门、窗前长、宽均要预留比门、窗实际大2.5公分的空洞，且在《工程造价》表中结算是包含预留的门、窗洞口面积进行结算），实际上是由被答辩人派工人搅拌水泥砂浆将门窗洞口填充好，共施工89天，被答辩人因此向工人吴以新支付工人工资16000元，若按县财政结算的工程款答辩人实际上向被答辩人结算的工程款已超出了15316.32元。事实上，双方在结算时均同意秉着互让互谅的原则一致同意按106万元进行总结算，对该事实在被答辩人于2018年10月22日向答辩人出具的《收据》中其亲笔写明总注106万元也可以证实，因此，答辩人与被答辩人之间的工程款已结算完毕。二、被答辩人与答辩人在《补充协议》中约定的价格调整条件未成就，被答辩人要求答辩人按照总工程造价的75%结算工程款缺乏事实依据。答辩人与被答辩人在2011年4月15日签订的《补充协议》中约定，若财政结算时，按原东江中学一、二期材料价格（即统一价）结算，甲方（答辩人）将按财政结算额下浮30%改为下浮25%与乙方（被答辩人）结算；如果财政结算时按当时季度河源市建筑材料信息价，结算工程款时则甲乙双方在结算时仍按原协议执行。通过上述补充协议内容可以看到，结算价格的调整是附条件的，即若涉案工程按原东江中学一、二期材料价格（即统一价）结算的才调整，反之，则按原协议执行。本案中，本工程是2010年5月26日才中标，从《工程造价》第2页第5款中可以看到，本工程施工日期2010年6月20日至2011年1月20日，信息价采用2010年第4期、2011年第1期《河源市工程造价信息》公布的材料2期平均价，涉案工程是按当时季度河源市工程造价进行结算的，因此，被答辩人与答辩人在《补充协议》中约定的价格调整条件未成就，被答辩人要求答辩人按照总工程造价的75%结算工程款缺乏事实依据。退一步讲，根据“谁主张谁举证”的原则，被答辩人若认为涉案工程是按原东江中学一、二期材料价格（即统一价）结算的，应当承担举证的责任，否则，应承担举证不能的法律后果。三、答辩人认为答辩人与被答辩人之间已通过合同约定按被答辩人实际工程量及东源县财政部门审核的造价进行结算工程款，该约定是双方真实意思表示，应受法律保护。而被答辩人突破合同约定单方面制作《财政评审总价》，要求答辩人在工程款以外再支付措施项目费、其他项目费、材料检验试验费、预算包干费、规费、增值税销项税额，于法无据。事实上，答辩人作为总施工单位在主体工程建设时已按相关规定完成相关的保护措施，依法缴纳规费、税费，被答辩人对该部分的主张是否有产生或者是否由被答辩人承担也没有举证，因此，请求驳回被答辩人的诉讼请求。四、答辩人与被答辩人在合同中约定按被答辩人实际施工工程量及县财政部门审核的造价的70%支付工程款，体现公平、公正原则，且符合实际情况。五、被答辩人主张的律师费、诉讼费应由被答辩人自行承担。经审理查明，2010年5月26日，被告广东三穗建筑工程有限公司中标承建东江中学教师公寓、校区围墙工程，工程总造价约16139450元，中标价14656977元。2010年6月12日，被告与东源县东江中学筹建指挥部签订《工程施工合同》后，将东江中学教师公寓楼的铝金窗工程分包给河源市源城区华田不锈钢加工店。2011年4月13日，河源市源城区华田不锈钢加工店作为乙方与被告广东三穗建筑工程有限公司作为甲方签订《不锈钢工程施工合同》，合同主要约定：1、工程名称为东江中学教师公寓楼，承包范围为铝金窗施工，承包方式为包工包料施工；2、本工程包工包料施工安装总价按中标价作为暂定价，以东源县财政结算审核为实际工程造价。乙方按实际完成工程量配合总包单位进行分包项目的结算，参加与东源县财政局结算按实际施工完成的造价70%为分包包干直接费（不含税），按实际完成的造价30%为总包单位的税金、管理费、水电费及配合费。本工程根据09年《广东省安装工程综合定额》等国家有关规定及河源市造价站公布的相应时期人工、材料信息价为计取标准，实行按实际施工工程量进行最终结算，结算依据以乙方每月报请甲方、监理方审议并核实批准实际完工程量为准；3、工程验收合格，乙方将合格资料交给甲方，乙方同甲方一起参加东源县财政结算后付至95%，预留5%作为保修金，保修期为两年，保修期满后一个月内付清。甲方处盖有广东三穗建筑工程有限公司东江中学公寓、校区围墙工程项目部资料章，代表人有梁永崇签名确认；乙方处盖有河源市源城区华田不锈钢加工店公章，代表人有原告蔡建科签名确认。2011年4月15日，双方签订《补充协议》，约定：基于乙方增加的成本，如果在财政结算时，按原东江中学一、二期材料价格（即统一价）结算，甲方将按财政结算额下浮30%改为下浮25%与乙方结算；如果财政结算时按当时季度河源市建筑材料信息价结算工程款时，则甲、乙双方在结算时仍按原协议执行。备注：A栋安装门窗框时间在4月25日至5月3日止，B栋安装门窗框时间在5月1日至5月10日止。原告蔡建科为河源市源城区华田不锈钢加工店经营者，合同签订后，原告称其于2011年4月25日依约进场施工。工程验收合格后，原告出具《财政评审总价》，载明原告承包东江中学教师公寓、文印室铝合金及不锈钢工程，其中《单位工程评审汇总表》中载明保管室及文印室工程费为13009.77元，教师公寓工程费为1655710.65元、措施项目费52731.57元、其他项目费18856.54元（含材料检验试验费、预算包干费）、规费86667.36元、增值税销项税额62354.69元，工程造价合计为1889330.58元。该《财政评审总价》出具时间为2018年9月22日，没有建设单位及审核单位盖章或代表人签名确认。建设单位东江中学筹建指挥部出具《东江中学教师公寓建筑与装饰工程——清单外工程造价》，其中，《总说明》载明：本工程结算审核依据：……5、根据施工日期2010年6月20日至2011年1月20日，信息价采用2010年第4期、2011年第1期《河源市工程造价信息》公布的材料价格2期平均价；《分部分项工程计价表》载明：不锈钢栏杆、带骨架幕墙、铝合金双扇推拉及平开门、铝合金木色百叶窗、铝合金双扇推拉窗、铝合金单扇平开窗、铝合金固定窗制安工程款合计为1655710.65元。该《东江中学教师公寓建筑与装饰工程——清单外工程造价》经东源县财政投资评审中心于2018年1月31日审核确认，并盖有东江中学筹建指挥部公章。建设单位东江中学筹建指挥部出具《东江中学增加文印室、保管室工程——建筑与装饰工程造价》，其中《分部分项工程计价表》载明：金属推拉窗、不锈钢防盗网制安工程合计为13009.77元。该《东江中学增加文印室、保管室工程——建筑与装饰工程造价》盖有东江中学筹建指挥部及东源县财政投资评审中心公章。被告确认《东江中学教师公寓建筑与装饰工程——清单外工程造价》载明的铝合金工程、《东江中学增加文印室、保管室工程——建筑与装饰工程造价》载明的铝合金窗及不锈钢防盗网工程均为原告施工完成。庭审中，双方确认被告共计向原告支付工程款1060000元，并由原告于2018年10月22日向被告出具《收据》，载明：今收到东江中学教师公寓铝合金门窗工程共55000元，总共注￥1060000.00，经手人：蔡建科。另，河源市源城区华田不锈钢加工店个体工商户营业执照载明：执照有效期自2007年6月11日至2011年6月11日。《东源县建设工程中标通知书》载明东江中学教师公寓、校区围墙工程总造价约16139450元，中标价为14656977元。东源县东江中学筹建指挥部与广东三穗建筑工程有限公司签订的《工程施工合同》约定工程量清单没有包含的项目按中标下浮率结算。庭审中，原告确认案涉工程款按下浮率90.81%结算，原、被告双方工程款为1668720.42元无异议，但工程造价是否还应包括措施项目费、其他项目费、规费、增值税销项税额有异议。原告因本案诉讼与广东创杰（河源）律师事务所签订《委托代理合同》，由广东创杰（河源）律师事务所庄铭杰、江仕杰律师为原告提供本案代理服务，原告因此支付律师服务费18000元。以上事实，有原告提供的：工商登记信息、不锈钢工程施工合同、补充协议、东江中学教师公寓建筑与装饰工程造价、东江中学增加文印室及保管室工程造价、财政评审总价、支付凭证、委托代理合同及发票，被告提供的：东源县建设工程中标通知书（东建招字第2010-015号）、东江中学筹建指挥部与被告签订的《建设工程施工合同》、经东江中学筹建指挥部与东源县财政投资评审中心盖章确认的《工程造价》、原告于2012年10月19日向被告出具的《东江中学看台不锈钢扶栏、不锈钢门、铝合金百叶窗报价单》及结算收据、成木年出具的《报价单》及结算清单、原告出具的《老师公寓楼A/B栋门窗护栏》文件、《设计通知书》、填充门窗洞口水泥沙浆工人吴以新写的收款凭证、原告于2018年10月22日向被告出具的《收据》，本院向东源县财政局调取的《东源县财政性资金投资建设项目工程造价（结算）审核结论表》、《东江中学教师公寓、校区围墙工程竣工结算审核情况明细表》、《东江中学教师公寓建筑与装饰工程——清单内》、《东江中学教师公寓建筑与装饰工程——清单外》，及本院的开庭笔录等予以证实，并经庭审质证，可以作为本案认定事实的依据。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，因河源市源城区华田不锈钢加工店个体工商户营业执照已经失效，其经营者蔡建科系本案适格主体。本案争议焦点为：1、被告是否拖欠原告工程款以及拖欠的工程款是多少的问题；2、原告主张被告支付逾期利息及律师费是否有事实和法律依据，逾期利息及律师费应当如何认定的问题。关于被告是否拖欠原告的工程款及拖欠金额如何认定问题，河源市源城区华田不锈钢加工店与广东三穗建筑工程有限公司签订《不锈钢工程施工合同》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效，双方应依约履行。第一，关于原告实际完成工程价款金额，双方在《不锈钢工程施工合同》约定：“本工程包工包料施工安装总价按中标价作为暂定价，以东源县财政结算审核为实际工程造价。乙方按实际完成工程量配合总包单位进行分包项目的结算，参加与东源县财政局结算按实际施工完成的造价70%为分包包干直接费（不含税），按实际完成的造价30%为总包单位的税金、管理费、水电费及配合费。”庭审中双方确认原告实际完成工程量为《东江中学教师公寓建筑与装饰工程——清单外工程造价》载明的铝合金工程、《东江中学增加文印室、保管室工程——建筑与装饰工程造价》载明的铝合金窗及不锈钢防盗网工程，经东源县财政投资评审中心结算，该两部分工程款为1655710.65元+13009.77元=1668720.42元，双方对此并无异议，但原告主张该两部分工程造价还应包括措施项目费、其他项目费、规费、增值税销项税额，合计为1889330.58元。本院认为，双方在《不锈钢工程施工合同》中并未约定实际工程造价包含措施项目费、其他项目费、规费、增值税销项税额等费用，原告也未举证证明原告实际支出上述费用，且原告提交的《财政评审总价》系其单方制作，未有被告及东源县财政投资评审中心盖章确认，被告对此亦不认可；另外，原告承包的仅是东江中学教师公寓建筑与装饰工程中的一部分，《单位工程造价汇总表》中载明的措施项目费、其他项目费、规费、税金等费用系东江中学教师公寓建筑与装饰整体工程造价，无法区分原告施工的铝合金工程及不锈钢防盗网工程中产生的措施项目费、其他项目费、规费、税金，故对原告此项主张，本院不予采纳，原告实际完成工程价款应为1668720.42元。第二，关于被告应付原告工程价款金额，双方在《补充协议》约定：“基于乙方增加的成本，如果在财政结算时，按原东江中学一、二期材料价格（即统一价）结算，甲方将按财政结算额下浮30%改为下浮25%与乙方结算；如果财政结算时按当时季度河源市建筑材料信息价结算工程款，则甲、乙双方在结算时仍按原协议执行。”因《东江中学教师公寓建筑与装饰工程——清单外工程造价》在总说明中载明：“本工程结算审核依据：……5、根据施工日期2010年6月20日至2011年1月20日，信息价采用2010年第4期、2011年第1期《河源市工程造价信息》公布的材料价格2期平均价”，现原告主张被告应按财政结算额下浮25%向原告支付结算工程款，但未提交相关证据证实东源县财政局结算案涉工程款时系采用原东江中学一、二期材料价格（即统一价）进行结算，应承担举证不能的法律后果，即双方应按《不锈钢工程施工合同》约定按财政结算额下浮30%进行结算工程款。另，因原告庭审中确认工程款按下浮率90.81%结算，即被告应支付原告工程款1668720.42元×90.81%×70%=1060755.51元，扣除被告已向原告支付工程款1060000元，被告仍应向原告支付工程款1060755.51元-1060000元=755.51元。关于逾期利息，双方在《不锈钢工程施工合同》约定：“乙方同甲方一起参加东源县财政结算后付至95%，预留5%作为保修金，保修期为两年，保修期满后一个月内付清。”案涉工程于2018年1月31日结算，因被告已向原告支付工程款1060000元，即被告已向原告支付至工程款的95%，对原告主张欠付工程款利息，本院不予支持。关于律师费问题，原告因本案诉讼而支付的律师费，双方未在《不锈钢工程施工合同》及《补充协议》中约定应由被告承担，故原告要求被告承担律师费18000元，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第九十条之规定，判决如下：一、被告广东三穗建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蔡建科支付工程款755.51元；二、驳回原告蔡建科的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3463元（按简易程序减半收取），由原告蔡建科负担3438元，由被告广东三穗建筑工程有限公司负担25元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河源市中级人民法院。审判员  邓素娟二〇一九年十二月十三日书记员  刁筱凡