河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终13996号 上诉人（原审原告）：陕西乐家电视购物有限责任公司，住所地陕西省西安市碑林区建西街甲字**。 法定代表人：马小平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾海明，陕西明萌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李娇娇，陕西明萌律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：宁波三佳远驰汽车销售服务有限公司河北分公司，，住所地河北省石家庄市裕华区槐安东路**金马商业街**楼** 负责人：段军辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马巧华，河北冀华（定州）律师事务所律师。 原审第三人：宁波乐家甬汇汽车销售服务有限公司，住所，住所地宁波市北仑区梅山盐场**办公楼****div> 法定代表人：马小平，该公司董事长。 上诉人陕西乐家电视购物有限责任公司（以下简称乐家公司）因与被上诉人宁波三佳远驰汽车销售服务有限公司河北分公司（以下简称三佳公司）、原审第三人宁波乐家甬汇汽车销售服务有限公司（以下简称甬汇公司）执行异议之诉一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初2616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 乐家公司上诉请求：1、请求撤销（2019）冀0108民初2616号民事判决，发回重审或者改判支持上诉人一审诉讼请求。2、请求被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、本案一审判决认定事实错误，上诉人已经履行了出资义务。第三人宁波乐家甬汇汽车销售服务有限公司在一审中也明确表示已经收到出资款。上诉人在一审中提供的转账记录可以明确表明上诉人已经将资金转入第三人宁波乐家甬汇汽车销售服务有限公司的账户，上述资金全部用于宁波乐家甬汇汽车销售服务有限公司的日常经营，上诉人向第三人转账的行为符合《公司法》第28条关于股东出资义务的规定，已经履行了出资义务。在一审中，第三人向法院提供了记账凭证，该记账凭证也明确载明上诉人已经出资到位。一审法院在认定事实时没有考虑第三人所提供的证据，以上诉人转账记录没有写明转款用途为由，认为上诉人没有履行出资义务明显事实认定错误。上诉人在一审中提起执行异议之诉，依据的是《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题规定》第三十二条，要解决的问题是是否应当追加上诉人为被执行人，而不是一审法院所认定的解决被执行人、执行标的是否继续执行的问题。二、一审法院认为在第三人不能清偿到期债务时，上诉人作为股东的出资义务应加速到期不符合法律规定。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）第七条明确指出鉴于在认缴制下股东依法享有期限利益，故对债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是。存在下列情形的除外：（1）股东恶意延长出资期限以逃避履行出资义务的；（2）股东作为被执行人的案件，因穷尽执行措施无财产可供执行，被人民法院裁定终结本次执行的；（3）人民法院受理公司破产申请的。这三种例外情形，本案均不符合。而且根据现行法律，也没有任何一条法律规定在公司不能清偿债务时，股东出资义务应当加速到期。上诉人作为以认缴制设立的第三人的股东，上诉人的期限利益应当依法受到法律保护。一审法院依据《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条、第三十三条第一款第二项判决驳回上诉人一审的诉讼请求适用法律错误。综上,一审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人已经履行了出资义务，不应当被追加为被执行人，请二审法院在查明事实的基础上撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。补充：被上诉人宁波三佳远驰汽车销售服务有限公司的股东是段军辉和蔡甲，段军辉占70%，蔡甲占30%，然后宁波乐家甬汇公司的股东是家乐电视购物公司占60%，蔡甲占40%，宁波三佳公司和宁波甬汇公司形成的债务关系是蔡甲一手来造成的，宁波乐家甬汇公司欠宁波三佳公司货款是判决书确定的被执行人，在执行过程中追加了宁波乐家甬汇公司的股东乐家购物和蔡甲，蔡甲作为申请执行人的股东同时也作为被执行人，应当先执行蔡甲，而蔡甲在这个债权里也存在获益。第二，陕西乐家公司在认缴期间内，已经足额履行了股东出资义务，转款凭证虽然没有明确记载但是根据《公司法》28条规定只要股东将现货币足额交付到公司账户即视为履行到位。在一审中甬汇公司出庭，提供了记账凭证，承认收到了该出资款。第三，九民纪要中规定明确指出在注册资本认缴情况下股东依法享有期限利益，债权人以公司不能清偿到期债务为由请求未届出资期限的股东在未出资范围内，对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的主张，不予支持。 三佳公司答辩称，：第一、上诉人提到三佳远驰的股东，不是段军辉和蔡甲，而是河北三佳润尚商贸有限责任公司和蔡甲占股分别为70%和30%。第二、三佳远驰河北分公司申请追加乐家购物和蔡甲为被执行人符合法律规定。第三、陕西乐家购物作为被执行人乐家甬汇公司的股东没有履行出资义务，转账凭证不是陕西乐家购物对乐家甬汇公司的出资。（详见答辩状）。第四、第三人乐家甬汇公司在一审中提供的记账凭证仅一页，系从电脑中打印的复制件不是原件不能作为证据使用，并且第三人和上诉人陕西乐家购物具有利害关系，因此第三人提供的记账凭证不能证明陕西乐家购物履行了出资义务。第五、九民纪要规定了加诉到期的例外情形而本案中乐家甬汇公司和债权人并没有申请破产。因此本案符合加速到期的例外情形，可以加速到期。 陕西乐家电视购物有限责任公司向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令不得追加原告为被执行人；二、本案全部诉讼费用由被告承担。事实及理由：贵院于2019年4月10日作出（2019）冀0108执异45号执行裁定书，以原告系宁波乐家甬汇汽车销售服务有限公司股东且存在未足额出资为由追加原告为被执行人并查封、冻结了异议人名下银行账户。原告认为贵院的执行裁定有误，依法应立即终止，理由如下：原裁定适用法律错误，事实认定不清。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”由此可见，股东承担责任，首要前提是作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务；其二是股东未缴纳或未足额缴纳出资。这两方面需同时具备缺一不可，但本案中，以上两点均不符合。首先，本案执行人宁波乐家甬汇汽车销售服务有限公司仍在存续期间，并且拥有库存车辆及对外债权，其资产足以清偿本案涉及的全部债务。其次，原告不存在未缴纳或未足额缴纳出资的行为。原告作为宁波乐家甬汇汽车销售服务有限公司的股东，原告实际上已完成出资义务，原告自2014年10月至2016年9月期间，累计向宁波乐家甬汇汽车销售服务有限公司支付1600万元左右，上述资金全部用于宁波乐家甬汇汽车销售服务有限公司的日常经营，虽然未经过验资，但本质上相当于原告对宁波乐家甬汇汽车销售服务有限公司的出资，原告实际上不仅履行了足额出资的义务，甚至超过了原告认缴的出资额。即使贵院认为未经验资不得认为原告已经足额履行出资义务，但本案原告认缴出资期限为2033年12月31日，股东认缴制系现行公司法的明文规定，股东依法获得分期缴纳出资的期限利益，应予以保护。且股东认缴的金额、实缴期限等都可以通过企业信用信息系统查询，作为一种公示信息，债权人对此应当知晓，对于交易过程中的风险也可以且应当预见，在无证据显示股东存在欺诈或者其他恶意损害债权人利益的情形下，直接要求股东放弃期限利益对公司债务承担赔偿责任，并不符合认缴制度的设立初衷。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定系针对“未缴纳或未足额交纳缴纳出资的股东”在尚未缴纳足额的范围内依法承担责任，但在认缴制度下，因未到期而未出资的股东，并不属于上述规定中：“未缴纳或未足额缴纳出资的股东”情形，本案原告出资认缴期限尚未到期，不属于第十七条情形。综上所述，宁波乐家甬汇汽车销售服务有限公司不存在财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的情形且原告不存在未缴纳或未足额缴纳出资的行为，原告为维护自身的合法权益，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第32条向贵院提起诉讼，请求判令不得追加原告为被执行人。 一审法院认定事实：第三人甬汇公司于2014年8月27日注册成立，营业期限截止日期为2034年8月27日。2017年12月7日，石家庄裕华区人民法院作出（2017）冀0108民初2094号民事判决书，判决：一、解除宁波三佳河北分公司与被告宁波乐家甬汇公司签订的购买丰田酷路泽5700EXR汽车3台的《汽车销售合同》、购买丰田酷路泽5700EXR汽车4台的《汽车销售合同》、购买奥迪Q7加强标配汽车6台的《车辆销售合同》、购买奥迪Q7加版标配汽车4台的《车辆销售合同》、购买丰田酷路泽4000GXR汽车20台的《车辆销售合同》、购买玛莎拉蒂总裁汽车6台的《车辆销售合同》；二、被告宁波乐家甬汇公司于本判决生效之日起十日内返还原告宁波三佳河北分公司订金和部分车款5618759元及违约金（以2371539元为基数自2016年7月13日起至付清之日按每日0.12%的标准计算）；三、驳回原告宁波三佳河北分公司其他诉讼请求。后宁波乐家甬汇汽车销售服务有限公司不服提出上诉，石家庄市中级人民法院于2018年3月15日作出（2018）冀01民初898号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决书生效后，宁波乐家甬汇汽车销售服务有限公司未履行民事判决书所确定的义务，经原告申请查询宁波乐家甬汇汽车销售服务有限公司的注册资金为2000万元，其中陕西乐家电视购物有限责任公司认缴出资1200万元整，蔡甲认缴出资800万元整，因陕西乐家电视购物有限责任公司、蔡甲存在未足额缴纳出资的情况，石家庄市裕华区人民法院作出（2019）冀0108执异45号执行裁定书，追加陕西乐家电视购物有限责任公司、蔡甲为本案被执行人来承担石家庄市裕华区人民法院作出的（2017）冀0108民初2094号民事判决书所确定的宁波乐家甬汇汽车销售服务有限公司应履行的义务5618759元及违约金（以2371539元为基数自2016年7月13日起至付清之日止、以1936920元为基数自2016年9月1日起至付清之日止、以130300元为基数自2016年10月1日起至付清之日止），或查封、扣押其价值相同的财产。原告乐家公司系第三人甬汇公司的股东，原告乐家公司以货币认缴出资1200万元，认缴出资于2033年12月31日之前缴足。根据《企业信用信息公示报告》显示原告实缴出资0元，同时显示甬汇公司经营异常。2014年10月至2016年9月之间，原告乐家公司通过其在交行雁塔路北段支行的银行账户向甬汇公司在同一银行以及中国银行宁波新碶支行的银行账户转账11次，共计1500余万元，上述转账的摘要（用途）栏等填写的为“转款”。庭审中，第三人甬汇公司出具《情况说明》，称原告乐家公司履行了出资义务。2018年6月6日原告乐家公司给被告三佳河北公司的股东出具了陕乐函[2018]2号《关于宁波乐家甬汇汽车公司与贵方公司涉诉判决的答复》称，甬汇公司“存在事实上无力执行判决”。原告乐家公司称第三人甬汇公司财产足以清偿生效法律文书确定的债务。被告不认可，称原告主张没有证据支持，甬汇公司至今未向被告清偿债务，也未向法院提供任何财产，且陕乐函[2018]2号《关于宁波乐家甬汇汽车公司与贵方公司涉诉判决的答复》也证明甬汇公司无财产可供执行。原告乐家公司主张其在2014年10月至2016年9月之间通过银行转账向第三人甬汇公司支付了1500余万元，根据公司法第28条，已经完成了出资义务。第三人甬汇公司出具《情况说明》和记账凭证认可原告主张。被告三佳公司称原告乐家公司向第三人的数次银行转账在用途栏均填写的是“转款”，而非“投资款”或“出资”、“实收资本”等表明上述银行转账是原告的出资的字样；并且原告所谓的出资，也没有股东会决议或者会计账簿相佐证，不符合出资的实质要件和形式要件。因此，原告乐家公司的银行转账不构成对第三人的出资，更不适用公司法28条。原告对第三人提交的《情况说明》、记账凭证不认可，认为《情况说明》系第三人出具，属于当事人陈述；记账凭证系复印件，两者均没有证明力，不能证明原告完成了出资义务。 以上事实有原告提交的转账记录和被告提交的《企业信用信息公示报告》、《关于宁波乐家甬汇汽车公司与贵方公司涉诉判决的答复》；第三人提交的《情况说明》、记账凭证复印件及庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，执行异议之诉解决的是对执行过程中被执行人、执行标的是否继续执行的问题；任何案件的执行依据均系生效的法律文书；本案执行依据的是石家庄市裕华区人民法院作出的（2017）冀0108民初2094号民事判决书，该判决书生效后，宁波乐家甬汇汽车销售服务有限公司未履行民事判决书所确定的义务，经查询宁波乐家甬汇汽车销售服务有限公司的注册资金为2000万元，其中陕西乐家电视购物有限责任公司认缴出资1200万元整，蔡甲认缴出资800万元整，因陕西乐家电视购物有限责任公司、蔡甲存在未足额缴纳出资的情况，石家庄市裕华区人民法院作出的（2019）冀0108执异45号执行裁定书，追加陕西乐家电视购物有限责任公司、蔡甲为本案被执行人来承担石家庄市裕华区人民法院作出的（2017）冀0108民初2094号民事判决书所确定的宁波乐家甬汇汽车销售服务有限公司应履行的义务……，或查封、扣押其价值相同的财产。原告乐家公司提交的其向第三人甬汇公司的数次银行转账在摘要（用途）栏填写的均为“转款”并未写明转款的用途；该款项不能证明其转账的用途是股东出资，且转款的金额与股东出资的金额也不一致，因此不能认定上述银行转款就是原告对第三人的出资。第三人甬汇公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的义务，原告作为第三人的股东不能证明其已经完成了出资义务。在第三人不能清偿债务时，股东的出资义务应加速到期，并应在其认缴出资的范围内承担清偿责任。原告请求法院判令不得追加原告为被执行人的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条、第三十三条第一款第二项，判决如下：驳回原告陕西乐家电视购物有限责任公司的诉讼请求。案件受理费80元，由原告陕西乐家电视购物有限责任公司负担。 经审理查明，一、被上诉人三佳公司的股东为河北三佳润尚商贸有限责任公司和蔡甲，分别占股70%和30%，而非段军辉和蔡甲。甬汇公司的股东是乐家公司和蔡甲，分别占股60%和40%，出资形式为货币；二、第三人甬汇公司作为被执行人已经被列入失信被执行人；三、甬汇公司至今未向三佳公司履行生效法律文书确定的债务，也未向法院或者三佳公司提供任何可供执行的财产。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108执异45号民事裁定书将蔡甲和上诉人乐家公司追加为被执行人，蔡甲未提出异议，乐家公司不服提起执行异议之诉。本案要解决的问题是，是否追加上诉人乐家公司为被执行人的问题。因此，上诉人诉述应当执行蔡甲，系执行问题与本案无关。并且蔡甲和乐家公司均为甬汇公司的股东，被追加为被执行人后，均应在其未认缴的出资范围内承担责任，即使在执行时也不存在先后的问题。股东向公司缴纳货币出资需事前有出资的意思表示，并将货币足额存入公司账户。《中华人民共和国公司法》第28条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”。乐家公司提交了向甬汇公司的11次转账凭证，并称其中的5笔共计1200万元系对甬汇公司的出资。但乐家公司的转账凭证在摘要（用途）填写的均为“转款”，并未表明系出资。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第20条规定，股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。乐家公司作为甬汇公司的股东，其提交的转账凭证不能证明其履行了出资义务，甬汇公司提交的记账凭证复制件也不能证明乐家公司履行了出资义务。并且，甬汇公司记账应符合《中华人民共和国会计法》的规定。询问时，乐家公司所述，甬汇公司将转账记为出资，则转账就是出资的说法，本院不予采信。因此，一审法院认定乐家公司没有履行出资义务并无不当。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定了在注册资本认缴情况下股东依法享有期限利益，债权人以公司不能清偿到期债务为由请求未届出资期限的股东在未出资范围内，对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的主张，不予支持。但是，该纪要也同时规定了例外情形，即人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的，股东出资可加速到期。本案中，到目前为止，甬汇公司未向三佳公司履行生效法律文书确定的义务，乐家公司出具的陕乐函[2018]2号《关于宁波乐家甬汇汽车公司与贵方公司涉诉判决的答复》称甬汇公司无力执行判决；执行法院也未查到甬汇公司可供执行的财产，甬汇公司已经被列入失信被执行人，可认定为人们法院穷尽执行措施无财产可供执行。并且，本案中，甬汇公司和三佳公司均没有申请甬汇公司破产。因此，本案符合股东出资义务加速到期的情形，一审法院追加乐家公司为被执行人并无不当。 综上所述，陕西乐家电视购物有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80.0元，由上诉人陕西乐家电视购物有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  李 伟 审判员  杨根山 二〇一九年十二月二十日 书记员  王金兰