山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2847号 上诉人（原审被告）：绛县蓝天煤层气开发有限公司。 法定代表人：张寿全。 委托诉讼代理人：侯栋议。 被上诉人（原审原告）：李康敏。 委托诉讼代理人：常宝平。 上诉人绛县蓝天煤层气开发有限公司（以下简称蓝天煤层气公司）因与被上诉人李康敏合同纠纷一案，不服山西省绛县人民法院（2019）晋0826民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人蓝天煤层气公司的委托诉讼代理人侯栋议、被上诉人李康敏的委托诉讼代理人常宝平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蓝天煤层气公司上诉请求：一、撤销绛县人民法院（2019）晋0826民初613号民事判决，驳回李康敏要求退还90万元股金的诉讼请求；二、诉讼费由李康敏负担。 事实与理由：一、原审判决认定蓝天煤层气公司连续五年盈利，与事实不符，事实认定错误。原审法院认定蓝天煤层气公司“自2009年9月25日登记成立之日起，至2015年12月22日期间，持续盈利达五年以上”，没有事实依据。首先，蓝天煤层气公司自发起筹备起，即与自贡华气科技股份有限公司建立供应关系，在经营过程中，因无力偿还欠款，已被该公司申请强制执行，列入失信被执行企业。而后，因经营需要，又向绛县农村商业银行借款800万元，公司无力偿还该笔债务，又被绛县农村商业银行起诉至绛县人民法院，案号为（2019）晋0826民初468号，判决已生效。蓝天煤层气公司成立至今，始终负债经营，现因经营困难，己完全停业。另外，蓝天煤层气公司在经营期间，由股东山西宇丰房产公司实际控制，蓝天煤层气公司的账目至今由该股东保管。本案诉讼期问，蓝天煤层气公司的法定代表人曾申请调取，未果。原审法院在对蓝天煤层气公司的经营情况未做出实质调查的情况下，即认定蓝天煤层气公司连续五年以上盈利，无事实依据。二、原审判决认定蓝天煤层气公司收购李康敏股权后，应向李康敏支付对价，于法无据。蓝天煤层气公司收回李康敏股份的程序违法。假如蓝天煤层气公司具备“收购股东股权”的前提，也应通过合法的股东会决议，符合法定的利润分配条件。李康敏所持有的欠条仅能证明，所谓退股行为是在蓝天煤层气公司的股东山西宇丰房地产开发有限公司法定代表人梁彬生以个人身份书面认可下作出的，而蓝天煤层气公司持股60％的股东张苑苑对所谓退股行为并不知情。将李康敏20万股金以90万元退股，应满足三个基本条件：1.公司投资人实际履行了出资义务；2.蓝天煤层气公司的经营利润符合《公司法》第一百六十七条规定的法定分配条件；3.有效的股东会决议。原审法院在蓝天煤层气公司持续举债经营、未查明李康敏是否实际履行出资义务的情况下，直接认定蓝天煤层气公司应当支付90万元退股金，既没有事实依据，也没有法律依据。另外，股东出资后，其投资即为公司财产，李康敏撤回出资，公司注册资本金却始终未作出变更减少，该行为违反《公司法》第三十六条，构成抽逃出资。退股行为无效。 李康敏辩称,一、一审法院认定公司自成立持续盈利，有事实依据，是正确的。1.从时间上讲，关于蓝天煤层气公司所说的与自贡华气科技股份有限公司之间的债务，经法院认定，是2017年发生的事。蓝天煤层气公司与绛县农村商业银行借款800万元，法院认定的时间是2019年。李康敏退股时间是2015年，不是一个时间段。2.从（2019）晋0826民初46号民事判决书可以看出，该笔800万元贷款是购买槽车，既然是购买槽车，蓝天煤层气公司应当还有槽车存在，请问，蓝天煤层气公司目前槽车在哪。据李康敏了解，该笔贷款蓝天煤层气公司没有使用，而是登记股东个人使用。3.蓝天煤层气公司在上诉状中称，公司成立至今，始终负债经营，现因经营困难，已停业。现在停业，并不代表原先就没有生产经营。蓝天煤层气公司的帐目应由蓝天煤层气公司向法庭提交，李康敏也想知道蓝天煤层气公司自公司成立至2015年期间的公司盈利情况。因蓝天煤层气公司无法提交，李康敏在上诉期间，向绛县中达会计师事务所调取了蓝天煤层气公司委托绛县中达会计师事务所作的审计报告（绛县中达监[2016]1050号），报告中，蓝天煤层气公司2015年损益表中体现，2015年净利润为3252272.37元；在2015年12月财务报表附注中，体现2014年盈利余额1998300.06元。4.一审庭审时，李康敏申请证人原蓝天煤层气公司站长出庭作证，印证蓝天煤层气公司自公司成立持续盈利的事实。二、一审判决认定蓝天煤层气公司收购李康敏股权，应向李康敏支付对价，适用法律正确。1.蓝天煤层气公司成立初期，实际股东是四川天恒安装工程有限公司、山西宇丰房地产开发有限公司、薛关旺、李康敏，工商登记时只有张苑苑、山西宇丰房地产开发有限公司。四川天恒安装工程有限公司的实际股东为张寿全夫妻，张寿全和张苑苑是父子关系，张苑苑实际上只是登记股东。蓝天煤层气公司向李康敏出具的欠条，是经张寿全和梁彬生同意。至于张苑苑是否同意，并不影响欠条成立。2.蓝天煤层气公司给李康敏出具的退股欠条，是公司法定代表人张寿全安排会计张丽娜和出纳王子豪给李康敏出具。欠条上有股东梁彬生签字及公司公章、财务章及会计张丽娜和出纳王子豪签字。3.蓝天煤层气公司成立之初，绛县宇丰房产开发有限公司的法定代表人为发起人。李康敏向法庭提交的关于共同投资经营天燃气CNG加气站项目的合资合同、蓝天煤层气开发有限公司第一次股东会会议决议、蓝天煤层气开发有限公司章程、收条等证据，可以证明李康敏在蓝天煤层气公司成立初期，入股蓝天煤层气公司20万元资金的事实。这一事实，李康敏在一审提交的证据可以印证。所以，李康敏履行了出资义务，是本案的实际股东和实际出资人。实际出资人未被工商登记部门登记为股东，不影响股东资格的取得和享有公司权益。根据公司法解释（三）第24条有关挂名股东的法律规定，可以认定实际出资人的法律地位问题。4.蓝天煤层气公司自2009年公司成立，2010年10月运营，一直处于盈利状态。2015年12月,蓝天煤层气公司在制作2016年公司发展计划时,两个大股东（梁彬生及法定代表人张寿全）提出，由蓝天煤层气公司在绛县农商行贷款800-1000万元的计划,而当时蓝天煤层气公司已正常运营五年多,每年都盈利，不需要贷款,在此情况下，李康敏感觉风险太大,在自己说服不了公司其他大股东的情况下，提出退股要求。李康敏向两大股东提出退股要求后，得到了公司股东及法定代表人张寿全的同意。经商定，根据蓝天煤层气公司当时的经营状况及公司市值，协商同意给李康敏退股90万元。根据公司法74条，公司连续五年不向股东分配利润，公司在五年连续盈利的情形下，股东可以提出退股。综上，二审应维持原判。 李康敏向一审法院起诉请求：退还股金90万元。 一审法院认定事实：李康敏为蓝天煤层气公司实际出资人，实际出资金额20万元。2009年9月25日蓝天煤层气公司成立后至运营期间，持续盈利；但是，未向股东及出资人分配利润。蓝天煤层气公司与李康敏达成股权收购协议，于2015年12月22日向李康敏出具90万元退股金的欠条。 一审法院认为，蓝天煤层气公司自2009年9月25日登记成立之日起至2015年12月22日期间，持续盈利达五年之上，但是，未向股东分配利润，蓝天煤层气公司向李康敏出具的退股金欠条，是蓝天煤层气公司收购李康敏股权后应向李康敏支付的对价，李康敏主张蓝天煤层气公司支付约定对价，符合法律规定，予以支持。 一审判决：蓝天煤层气公司于本判决生效之日起十五日内向李康敏支付90万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费12800元，减半收取计6400元，由蓝天煤层气公司负担。 在二审庭审中，双方当事人对下列事实没有异议，本院予以确认：蓝天煤层气公司2015年12月22日向李康敏出具90万元退股金欠条。 根据上诉请求及答辩意见，二审争议焦点有四项：一、蓝天煤层气公司是否连续五年盈利？二、李康敏是否实际履行了向蓝天煤层气公司的出资义务？三、蓝天煤层气公司收回李康敏股份的程序是否合法？四、蓝天煤层气公司应否向李康敏退还90万元？ 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、针对蓝天煤层气公司是否连续五年盈利的争议。蓝天煤层气公司上诉主张，原决认定蓝天煤层气公司连续五年盈利，认定事实错误；蓝天煤层气公司已被列入失信被执行企业名单，无力偿还银行借款800万元，经营困难，己停业。李康敏反驳主张，蓝天煤层气公司持续盈利。 李康敏在一审中提供了以下证据： 1.证人出庭证言及书面证明材料一份；证明：李康敏是公司股东；证人于2014年5月任蓝天加气站出纳，任职期间，气站一直处于盈利状态，2017年经营情况下滑；因为办贷款，李康敏不想参加，所以想退股；2015年12月，在蓝天加气站办公室，张寿全让会计和我给李康敏出具欠退股金的欠条，站长盖耀星在场。 2.证人出庭证言及书面证明材料一份；证明：李康敏是蓝天煤层气公司股东，证人于2014年5月至2018年年底担任蓝天加气站站长，管理加气站运营，任职期间，气站一直处于盈利状态，2017年经营情况下滑；因为公司要贷款，李康敏不想承担贷款责任，提出退股；2015年12月，在加气站办公室，张寿全让会计、出纳给李康敏出具欠退股金的欠条，当时我在场。 3.落款签名为李某的书面证明材料一份；主要内容：我是原蓝天加气站站长，2014年5月辞职，公司2009年7月31日成立，2010年投入运营，开业后气站一直处于盈利状态；落款时间：2019年4月10日。 李康敏在二审中提供了以下证据材料： 1.绛县中达会计师事务所2016年10月24日出具的绛县中达鉴[2016]1050号《审计报告》；记载：蓝天煤层气公司委托鉴定，结论：蓝天煤层气公司2015年净利润3252272.37元，2014年利润余额1998300元。蓝天煤层气公司质证意见：审计报告真实，但是不属新证据，从审计报告中可以看出，蓝天煤层气公司2014年至2015年累计有盈利，假如李康敏具有股东身份，有权向蓝天煤层气公司主张权利，合法股东依法退股的条件是公司连续五年盈利而不分红，审计报告不足以证明此项条件。 2.蓝天煤层气公司的工商信息登记内容；信息显示，李康敏是蓝天煤层气公司的董事。蓝天煤层气公司质证意见：该证据是我方在一审中提供。 3.（2019）晋0826民初482号判决书；拟证明，借款发生于2016年，借款用途是购买槽车，但是，蓝天煤层气公司实际上并没有这个槽车。蓝天煤层气公司质证意见：该份裁判文书涉及的贷款是2017年，而不是2016年，该份裁判文书和本案无关，不发表意见。 本院审核认为，（一）李康敏提供的《审计报告》，虽是逾期提供，但与案件基本事实有关，应予采纳；并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条的规定，对其予以训诫。（二）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。蓝天煤气层公司在诉讼中未提供公司财务账册及缴纳税务等财务资料，法院无法核实公司是否盈利；蓝天煤气层公司也未提供反驳证据。依据上述司法解释，推定李康敏关于“蓝天煤层气公司连续五年盈利”的主张成立。 二、针对李康敏是否实际履行了向蓝天煤层气公司的出资义务的争议。蓝天煤层气公司上诉主张，原审未查明李康敏是否实际履行出资义务。李康敏反驳主张，出资属实。 经查，李康敏在一审中提供了以下证据： 1.《收据》一份；记载：今收李敏交来蓝天加油站股金二十万元整，梁彬生，2009年6月8日。蓝天煤层气公司质证意见：蓝天煤层气公司的实际控制人是持股40%的梁彬生，收条是否梁彬生签字，不清楚，梁彬生现在找不见，公司财务账册在梁彬生那儿。 2.《蓝天煤层气公司第一次股东会会议决议》；记载：参加人员：四川天恒安装工程有限公司董事长、山西宇丰房地产开发有限公司董事长；会议时间：2009年7月31日。 本院审核认为，根据蓝天煤层气公司的控制人出具的收据的内容，可以认定李康敏向蓝天煤层气公司投资20万元。蓝天煤层气公司否认李康敏向公司出资，但是，在诉讼中未提供反驳证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，推定李康敏关于“向蓝天煤层气公司履行了出资义务”的主张成立。 三、针对李康敏撤回投资的程序争议。蓝天煤层气公司上诉主张，蓝天煤层气公司收回李康敏股份的程序违法，李康敏所持欠条，是蓝天煤层气公司的股东山西宇丰房地产开发有限公司法定代表人梁彬生以个人身份出具，持股60％的股东张苑苑对退股行为不知情，没有有效的股东会决议，行为无效。李康敏反驳主张，公司股东会已经开过，《章程》第5条可以看出张苑苑就不是实际股东。 李康敏在一审中提供以下证据： 1.《四川天恒安装工程有限公司、山西宇丰房地产开发有限公司、薛关旺、李康敏关于共同投资经营天然气（煤层气）CNG加气站项目的合资合同》。 2.《绛县蓝天煤层气开发有限公司章程》；记载：股东：四川天恒安装工程有限公司、山西宇丰房地产开发有限公司、薛关旺、李康敏；第十二条：有下列情形之一，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股票：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件；落款处“全体股东签名”有：四川天恒安装工程有限公司盖章及董事长袁丽签名，山西宇丰房地产开发有限公司盖章及董事长签名。蓝天煤层气公司质证意见：上列章程不是蓝天煤层气公司工商备案的章程，而是公司成立前的章程，类似于协议，蓝天煤层气公司的实际控制人是持股40%的梁彬生，梁彬生现在找不见，公司财务账册在梁彬生那儿。 本院审核认为，蓝天煤层气公司否认公司召开了股东会并形成有效决议，但是，在诉讼中未提供反驳证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，本院推定蓝天煤层气公司已经召开了股东会，并形成相关决议。 四、针对蓝天煤层气公司应否向李康敏退还90万元的争议。蓝天煤层气公司上诉主张，公司不应向李康敏退还90万元。李康敏反驳主张，蓝天煤层气公司应退还90万元。 李康敏在一审中提供欠据一份；内容：今欠到李康敏人民币玖拾万元整，款项用途说明：退股金，2015年12月22日，欠据上有绛县煤气层公司的公章印文、财务专用章印文、会计张丽娜签名、出纳王子豪签名，欠据右上角签名：梁彬生，欠据背面有绛县煤气层公司的公章印文、张寿全个人名章印文，盖耀星签名、王子豪签名，批注时间：2018年10月10日。蓝天煤层气公司的代理人质证意见：梁彬生是占公司股份40%的股东，不认识出纳王子豪和会计张丽娜。 本院综合认定以下事实：李康敏为蓝天煤层气公司的出资人之一，出资额20万元。2009年9月25日蓝天煤层气公司成立至今，未向股东及出资人分配利润。2015年12月22日，蓝天煤层气公司向李康敏出具90万元退股金欠条。本案在审理期间，经本院组织调解，当事人就本案纠纷未达成一致调解意见。 本院认为，根据当事人主张的民事法律关系的性质，本案案由为合同纠纷。一、根据李康敏提供的欠据内容，可以证明蓝天煤层气公司欠李康敏90万元。一审法院依据《中华人民共和国公司法》第七十五条的规定，判决蓝天煤层气公司向李康敏支付欠据所记载的款项，适用法律正确。二、《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院决定案件受理费由蓝天煤层气公司负担，符合前述规定；依据该规定，二审案件受理费由上诉人蓝天煤层气公司负担。综上所述，蓝天煤层气公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12800元，由上诉人绛县蓝天煤层气开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毛松伟 审判员  张山平 审判员  淮 钢 二〇一九年十二月二十日 书记员  刘子煊