文书内容广东省四会市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1284民初2453号原告:王道安，男，汉族，1972年12月15日出生，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：黄嘉明，广东翔浩律师事务所律师。被告:张志敏，男，汉族，1981年6月10日出生，住广州市海珠区。被告:何肇鹏，男，汉族，1973年7月14日出生，住佛山市南海区。原告王道安诉被告张志敏、何肇鹏建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王道安及其委托诉讼代理人黄嘉明到庭参加诉讼，被告张志敏、何肇鹏经依法传唤后无正当理由拒不到庭，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告王道安向本院提出了诉讼请求：一、请求判令被告张志敏、何肇鹏共同向原告王道安支付工程款1738401.68元;二、请求判令被告张志敏、何肇鹏共同向原告支付违约金521520元；三、请求判令被告承担本案全部诉讼费用(含诉讼财产保全费用)。诉讼中，原告变更诉求第一、第二项诉求为：1.请求判令被告张志敏、何肇鹏共同向原告王道安支付工程款1456401.68；2.请求判令被告张志敏、何肇鹏共同向原告支付违约金436920元。事实与理由：被告张志敏与被告何肇鹏于2016年8月2日签订《工程合同》(外墙施工工程)，被告何肇鹏就上述合同工程，又于2016年8月3日与原告王道安签订《工程合同》(外墙施工工程)，工程名称为糖果美寓(星耀国际)外墙批荡、喷外墙漆、阳台围栏的制作及安装。合同约定的承包方式为:以包工包料、包机械(勾机除外)、包周转材料、包质量、包工期、包安全(机械两千元以下由原告承担，两千元以上由被告承担)、包文明施工及包验收的承包方式。合同约定的工程范围内容及报价为:1.单价:外墙批荡每平方88元；2.喷外墙漆(多乐士或立邦)，包括防水腻子每平方75元；3.阳台护栏及安装每米228元；4.以上建造工程造价不含税票。合同约定的工程款支付为:1.本工程进场没有预付工程款，工程完毕工人退出场地3天内由被告支付原告工程款15万，余款于验收合格后60天内一次性付清。逾期付款原告有权向被告追讨每日千分之五的违约金；2.合同约定的工期内，除被告要求或不可抗力发生(台风、地震等自然因素)外，原告不得停工或退场。如果原告强行停工、退场，被告只需按原告完成工作量的70％结算，另扣原告违约金。如被告无故无正当理由要求原告退场或停工，所造成损失全部由被告全部负责。合同约定的材料供应为:本合同工程所有材料均由原告提供。另外，合同约定原告进场须支付13万元给被告做施工保证金:工程竣工10天内被告无条件、无息退回此笔保证金给原告。原告与被告签订合同后，已按要求完成相应工程，同时，原告在被告张志敏、何肇鹏的要求下，原告还增加实施了以下工程：            序号              工程名称              计算依据              工程款(元)                  1              内阳台防水              120元/平方米×790平方米              94800                  2              补后墙加厚                            11000                  3              补排栅去不到的地方人工工资                            4000                        4              11楼天面墙沙灰和墙烂补工                            6000                        5              油漆补烂                            6000                  6              58间房补落水管洞              100元/洞×58              5800                  7              173个内阳台补料和人工费              260元/阳台×1**                    44980                  8              拆一楼通道排栅              10元/平方米×420平方米              14200                  9              水泥浪费              23吨×350              8050                  10              每间房补砖              173间房×100元/间              17300                  11              沙              15立方米×90元/立方米              1350                  12              内墙抹灰              35元/平方米×1127平方米              385945                  13              圆底维修和线条换位置              400元/工×53工                    21200                        14              砖工进退场费用                            28000                  15              三个楼梯天花抹灰人工工资                             18000                        16              三个楼梯抹灰                            100000                  合计              786625      以上所有工程于2017年2月竣工(施工过程中，由于被告张志敏方的原因导致工期增加和延误)，工程完工后，被告张志敏从2017年6月开始陆陆续续向原告支付工程款，截至2017年7月28日共向原告支付35万元后就一直拖欠原告工程款。同时，在原告的催促下，被告何肇鹏也于2019年2月1日对所有工程量及金额进行确认，最终经被告何肇鹏确认，外墙施工工程的工程款为1301776.68元，其他增加的工程的工程款合计为786625元，全部工程合计为2088401.68元。原告认为，涉案工程，实际上被告张志敏、何肇鹏为发包人，原告为承包人，同时被告张志敏对于由原告来实施合同予以承认，一直与原告沟通履行合同的各项事宜，并直接向原告支付了部分工程款，工作成果也由被告张志敏承受，因此，对于以上工程款，应由被告何肇鹏、张志敏共同向原告支付。对于因迟延履行合同的责任，也应由被告何肇鹏、张志敏共同承担。为维护原告的合法权益，根据相关法律规定，特向法院提起诉讼。被告张志敏辩称：我方与王道安并无直接关系，王道安提供的证据清单，我方认为不属实，我方与被告何肇鹏签订的施工合同所涉及的工程款、工人工资已结清。原告王道安提交了如下证据：1.原告身份证，证明原告主体资格及原告主体信息；2.被告身份证，证明被告主体资格及其主体信息；3.被告张志敏与何肇鹏之间的《工程合同（外墙施工工程）》（无原件核对）；4.原告与被告何肇鹏之间的《工程合同（外墙施工工程）》，证据3、4共同证明被告张志敏与被告何肇鹏于2016年8月2日签订《工程合同》（外墙施工工程），被告何肇鹏就上述合同工程又于2016年8月3日与原告王道安签订《工程合同》（外墙施工工程），工程名称为糖果美寓（星耀国际）外墙批荡、喷外墙漆、阳台围栏的制作及安装，同时也对合同的具体事宜进行约定。实际上被告张志敏、何肇鹏为发包人，原告为承包人；5.四会星耀国际工地工程结算总数，证明被告何肇鹏于2019年2月1日对所有工程量及金额进行确认，最终经被告何肇鹏确认，外墙施工工程的工程款为1301776.68元，其他增加的工程的工程款合计为786625元，全部工程合计为2088401.68元；6.原告银行流水，证明被告张志敏于2017年6月开始陆续向原告支付工程款，截至2017年7月28日共向原告支付26万（35万是笔误）后就一直拖欠原告工程款。一共支付了26万，是张志敏的财务刘婉仪向我们支付的。（无原件核对）被告张志敏提交了如下证据：1.银行汇款凭证；2.外墙工程预结算书；3.工程款付款收据。（被告张志敏无提供上述证据原件核对）被告何肇鹏未提交书面答辩意见，也未向法庭提供证据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月2日，被告张志敏将糖果美寓外墙批荡、喷外墙漆、阳台围栏的制作及安装工程发包给被告何肇鹏承建。2016年8月3日，何肇鹏将承建的上述工程转包给王道安，并以何肇鹏为甲方，王道安为乙方，双方签订了《工程合同》，主要约定：1.承包方式为包工包料、包机械（勾机除外）、包周转材料、包质量、包工期、包安全（机械两千元以下由乙方承担，两千元以上由甲方承担）、包文明施工及包验收；2.工程范围及报价为外墙批荡每平方88元、喷外墙漆包括防水腻子每平方75元、阳光护栏及安装每米228元，以上建设工程造价不含税费；3.工期，为2个阶段，第一阶段6-11层的外墙改造施工项目（包括外墙批荡、喷外墙漆、阳台围栏的制作及安装）施工期为25天，即由2016年8月10日至2016年9月5日，第二阶段3至5层的外墙改造施工项目（包括外墙批荡、喷外墙漆、阳台围栏的制作及安装）施工期为20天，即由2016年9月6日至2016年9月25日；4.工程款付款，本工程进场没有预付工程款，工程完毕工人退出场地3天内由甲方支付乙方工程款15万，余款于验收合格后60天内一次性付清，逾期付款乙方有权向甲方追讨每日千分之五的违约金；5.合同约定的工期内，除甲方要求或不可抗力发生（台风、地震等自然因素）外，乙方不得停工或退场，如果乙方强行停工、退场、甲方只需按乙方完成工程量的70%结算，另加乙方违约金，如甲方无故无正当理由要求乙方退场或停工，所造成损失全部由甲方全部负责；6.本合同工程所有材料均由乙方提供。合同还约定了其他内容。原告自述其于2016年9月6日进场施工，至2016年12月20日左右完成施工并退场，后来在2017年2月再次进场对油漆有裂缝的位置进行了修补，同月将案涉工程交付给被告使用。2019年2月1日，原告找到被告何肇鹏，对案涉工程进行了结算，确认工程量及工程价款为：做内阳台防水94800元（120元/㎡×790㎡）、外墙太厚补人工11000元、补排栅去不到的地方人工工资24000元、补11楼天面墙做砖和补烂6000元、油漆补烂6000元、补落水管洞每间房5800元（100×58）、内阳补材料和人工费44980元（260×173）、拆一楼通道排栅4200元（420×10）、水泥浪费8050元、每间房补砖17300元（100×173）、沙子浪费一车半1350元（15×90）、实做外墙粉水和油漆1301776.68元（7986.36×163）、内墙抹灰385945元（11027×35）、图纸维修和线条换位21200元（53×400）、砖工进场和退场补人工费28000元、三个楼梯天花抹灰人工费48000元、三个楼梯抹灰共计100000元，以上合计2088401.68元。被告何肇鹏在上述工程结算单注明“以上工程量本人已确认，并交由王道安与张志敏交接”，并签名确认。原告自述上述工程量最后一项三个楼梯抹灰100000元没有实际全部完成，并自愿扣减48000元，即案涉工程总价款为2088401.68-48000=2040401.68元。庭审中，原告确认被告张志敏已支付工程款为584000元，具体为支付给原告235000元，支付给丁重阳115000元、支付给郭云桂800**元、支付给陈家平105000元、支付给李友兵49000元，即尚欠工程款数额为2040401.68-469000=1456401.68元。丁重阳、郭云桂、陈家平、李友兵为原告方的施工人员。诉讼中，依原告王道安申请，本院于2019年6月24日作出（2019）粤1284执保126号执行裁定书，查封了被告张志敏名下位于四会市的部分房产。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。被告张志敏将将案涉糖果美寓外墙批荡、喷外墙漆、阳台围栏的制作及安装工程发包给被告何肇鹏承建，之后被告何肇鹏将上述工程转包给原告王道安，工程完成之后双方进行了结算，确认总工程款为2088401.68元，庭审中，原告自认部分工程未完成，并自愿扣减48000元，即案涉工程总价款为2040401.68元，本院予以确认。原告自认被告张志敏已支付工程款为584000元，尚欠1456401.68元未支付。被告张志敏提供了其支付工程款的银行汇款单及收据，但没有提供相应的原件予以核对且部分款项原告不予确认，因此，除了原告确认的部分工程款外，对于其他的付款凭证，本院不予确认。被告何肇鹏未按时向原告支付工程款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。故原告主张被告何肇鹏支付工程款1456401.68元的诉求，理据充分，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原告王道安与被告何肇鹏签订了合同约定工程进场不预付工程款，工程完毕工人退出场地3天内由何肇鹏支付王道安工程款15万，余款于验收合格后60日内一次性付清，逾期付款王道安有权向何肇鹏追讨每日千分之五的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”在原告未对损失举证的情况下，本院以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于民间借贷利息不超过年利率24%的规定，故酌情认定违约金以拖欠的工程款1456401.68元为基数，从双方结算次日即从2019年2月2日起按照年利率24%计算至款项付清之日止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告张志敏未举证证明已其向被告何肇鹏支付了工程价款，因此，被告张志敏应对被告何肇鹏拖欠原告王道安工程款的本息承担共同清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：被告张志敏、何肇鹏应自本判决生效之日起十日内，向原告王道安支付工程款1456401.68及违约金（违约金以1456401.68元为基数，按照年利率24%，从2019年2月2日起计算至款项付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24879.37元（原告已预付），因原告减少部分诉讼请求，按规定收取21839.89元（多交付的3039.48元退回原告），财产保全费5000元；由原告王道安负担3057.58元，被告张志敏、何肇鹏负担23782.31元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  何海波审 判 员  赖累芳人民陪审员  周伟坚二〇一九年十二月二十六日书 记 员  杨冰淩