广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终11824号上诉人（原审被告）：佛山信基百年置业有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：梅某1。委托诉讼代理人：江沃鸿，广东达方律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆静平，广东达方律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广东城基生态科技股份有限公司（曾用名深圳市城基园林发展有限公司），住所地广东省深圳市龙华新区。法定代表人：王戴勇，总经理。委托诉讼代理人：刘昆锋，广东达强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁刚，男，1968年8月22日出生，汉族，住四川省富顺县。委托诉讼代理人：李敬子，广东祥兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁强（系袁刚之弟），男，1973年9月17日出生，汉族，住四川省富顺县。被上诉人（原审被告）：明健，男，1979年6月5日出生，汉族，住四川省富顺县。上诉人佛山信基百年置业有限公司（以下简称信基公司）因与被上诉人袁刚、广东城基生态科技股份有限公司（以下简称城基公司）、明健建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初22679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。信基公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.确认信基公司无需对一审判决第一项在2401605.8元范围内承担连带清偿责任。事实与理由：一、信基公司并不知悉亦未同意城基公司将工程分包给袁刚，且袁刚并无从事建设工程施工资质。信基公司只是与城基公司签订《佛山九江****园林绿化工程施工承包合同》，并未与袁刚或明健签订过任何书面协议，亦未通过任何方式同意城基公司进行任何分包。根据涉案《佛山九江****园林绿化工程施工承包合同》第十二条约定，城基公司已经构成违约，应当承担违约责任。对此，信基公司具有合同约定的抗辩权利，此等抗辩权利应当在本案中得到处理和确认。袁刚作为个人，并无从事建设工程施工资质，其与明健签订的涉案《园林绿化工程种植承包合同》因违反法律强制性规定而无效，虽然明健与袁刚均确认袁刚已完成涉案工程并交付使用，但该工程实际上并未经过竣工验收合格，并无验收合格的相关书面材料予以证明，仅凭明健及袁刚二人口头确认即断定工程竣工及验收合格实为不妥，一审法院应当查明涉案工程是否验收合格。事实上，城基公司未能根据涉案《佛山九江****园林绿化工程施工承包合同》的约定完成案涉工程，现场遗留大量工程内容及收尾工作，在城基公司无法如期完成工程交付使用的前提之下，信基公司另行委托第三方进行施工，减少有关经济损失。二、信基公司与城基公司之间签订的涉案《佛山九江****园林绿化工程施工承包合同》已解除。城基公司在施工过程中存在大量违约行为，信基公司多次通过工作联系函与城基公司就工程施工的相关进度进行沟通联系并督促，并有城基公司相关负责人的确认。后信基公司于2017年6月13日向城基公司发函，通知自2017年6月17日起解除涉案《佛山九江****园林绿化工程施工承包合同》，并保留追究城基公司造成的一切违约损失的责任。信基公司已向城基公司支付工程款4725139.67元，该款项包括信基公司应当支付给城基公司的全部工程款，涉案《佛山九江****园林绿化工程施工承包合同》解除后，信基公司无须继续履行该合同和付款义务，而城基公司亦无要求信基公司继续支付任何款项的权利，相反，信基公司有权向城基公司追索违约金、代工费等经济损失。信基公司二审庭审补充上诉称：一、信基公司与城基公司的合同已经解除，双方合同处于不稳定状态；二、信基公司就城基公司合同解除及违约问题已向一审法院提起诉讼，要求与城基公司就工程进行整体结算，并追究城基公司违约责任。即使信基公司需要支付涉案合同的相关费用，也是不确定的状态。一审法院应以核实信基公司与城基公司的结算情况为前提才进行判决，故一审法院对此认定事实不清，请求二审法院发回重审或者直接改判。另外，信基公司请求中止本案审理，待一审法院对信基公司提起诉讼的另一案件作出判决后再行判决。袁刚答辩称，虽然袁刚与明健签订的承包合同被法院确认为无效，但一审中明健与袁刚均已确认涉案工程已经完成并交付使用，双方也已经结算，明确了工程款的金额。二、城基公司与信基公司之间的承包合同并未解除，一审法院关于城基公司的工程款认定正确；三、本案不符合应当中止审理的情形，不同意中止审理本案，信基公司提起并无理由的管辖权异议，滥用司法权利，拖延时间，可以很早以前与城基公司进行对账，不必在二审提起。虽然2017年6月份信基公司向城基公司发出解除函，但2017年8月份信基公司还通知袁刚将剩余工程完成。信基公司所称其与城基公司已经解除合同的事实不存在。城基公司答辩称，一、园林绿化部门的资质管理措施已经被国家取消，法律允许专项分包。二、明健向袁刚购买树苗，并委托袁刚种植施工，是符合园林绿化工程一贯的做法。三、信基公司支付给城基公司最后一笔款项是2017年6月19日，明健与袁刚签订合同落款时间为2017年4月2日，双方约定支付工程款时间为竣工后的十五日内，实际完工时间为2017年8月。根据上述事实可知，对于袁刚与明健之间的工程款信基公司并未实际支付给城基公司，因此一审法院依照有关规定判决信基公司支付工程款于法有据。四、城基公司不同意信基公司以另案起诉为由中止本案审理，信基公司一审提交城基公司发给信基公司的请求结算函作为证据，该函中已经明确城基公司多次请求信基公司进行结算，但信基公司拒不办理，园建工程完成百分之九十八，绿化工程已经全部完工，城基公司却未按照合同约定支付相应款项。综上所述，请求二审法院维持原判，驳回信基公司的所有上诉请求。明健二审期间未作答辩。袁刚向一审法院起诉请求：1.信基公司、城基公司和明健共同向袁刚支付工程款580686.68元、违约金56681.92（1133638.4元×5%）元及利息，利息以1133638.4元为本金自2017年9月1日起按银行同期贷款利率的2倍计算至实际清偿之日止；2.本案诉讼费用由信基公司、城基公司和明健负担。一审法院认定事实：2014年8月12日，信基公司（发包人、甲方）与城基公司（承包人、乙方）签订《佛山九江****园林绿化工程施工承包合同》，约定乙方承包甲方将位于佛山市南海区*******的佛山九江****园林绿化工程，总建筑面积为196916.6平方米，承包范围包括园建、绿化、给排水及电气，工程计价方式为全费用固定总价包干计价，金额为6882613.31元，合同履约保证金为合同总价5%即310000元，自合同签订之日起5个工作日内一次性向甲方交付履约保证金。2014年8月22日，城基公司（甲方、发包单位）与明健（乙方、承包单位）签订《园林景观工程苗木种植协议》，约定甲方将位于佛山市南海区*******的佛山九江****园林绿化工程-绿化部分苗木种植工程发包给乙方，乙方以包工、包料、包养护成活、包工期、保质量、保安全的方式承包；合同价款涵盖内容为绿化包括起苗、包装、运输、挖坑、换土、采购杂肥、栽种、清场、直至养护期间浇水、治虫、除草、减枝、施肥、更换死亡苗木等包种、包活、包养护等全部内容，绿化土方平整及换、填土，渣土外运由甲方及监理工程师到现场测量后，方可外运；施工工期45天；苗木栽植完毕，余款在养护期满，验收合格并移交甲方完毕后全部付清。2015年7月7日，城基公司向信基公司出具《承诺函》，主要内容如下：城基公司承建佛山九江****园林工程应交履约保证金344132.15元，其中投标保证金100000元转为履约保证金，城基公司已完成展示区及周边区域的工程量，但信基公司未支付任何工程进度款，经双方协商，信基公司同意支付进度款500000元，城基公司承诺剩余履约保证金244132.15元于信基公司支付第二次进度款时由信基公司扣留。2017年4月2日，明健（甲方、发包方）与袁刚（乙方、承包方）签订《园林绿化工程种植承包合同》，约定甲方将位于佛山市南海区*******的佛山九江****园林绿化工程发包给乙方，工程概况1#楼五层架空层、裙楼屋顶、广场（除一期二期外的区域）的园林绿化区域，工程数量附承包清单；工程总价为1133638.4元，除甲方填方、税收、公司和甲方管理方、甲方养护、质保金，乙方承包价、购树、苗、种植总价805686.68元，不含税收、养护、质保金、公司和甲方管理方干包价；乙方种植完工后，甲方在15日内付清乙方工程全款，如甲方未付清工程全款，按总工程款银行贷款利息2倍计算付给乙方（用收据领款）；工程进场后30天内完成（下雨天除外）；如一方违反本合同条款，另一方向对方赔偿违约金总工程款的5%。2017年6月13日，信基公司向城基公司发出《关于解除的函》。明健签收该函件。2018年10月10日，明健出具《佛山市九江****绿化工程结算（2017年4月-2017年8月完成）》，主要内容如下：一、总价805686.68元；二、预领工程款：2017年6月10日转款30000元，2017年6月10日转款25000元，2017年6月13日转款5000元，2017年6月25日转款50000元，2017年6月25日转款50000元，2017年7月8日转款50000元，2017年10月28日转款20000元，总计230000元，减去明健向袁刚借款5000元，合计225000元；三、总结佛山市九江****种植绿化工程明健欠袁刚580686.68元。注：此数据借支需核实转出帐额并以实际转账为准。信基公司转账支付城基公司工程款合计4481007.51元。城基公司于2016年6月8日公司名称由深圳市城基园林发展有限公司变更为广东城基生态科技股份有限公司。庭审中，袁刚与明健确认涉讼工程于2017年8月底完工并交付使用。信基公司陈述，扣除城基公司同意在工程款中扣除的履约保证金244132.15元后，信基公司共支付城基公司工程款为4725139.67元。信基公司与城基工程均确认双方未就佛山九江****园林工程进行结算。一审法院认为，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，承接本案建设工程的主体依法应具备相应资质，而袁刚作为个人，并无从事建设工程施工资质，故袁刚与明健签订的涉讼《园林绿化工程种植承包合同》因违反法律强制性规定而无效。虽然涉讼合同无效，但诉讼中袁刚及明健均确认袁刚已完成涉讼工程并交付使用，且双方就涉讼工程结算出具《佛山市九江****绿化工程结算》，故明健应上述结算单约定价款支付工程款给袁刚，明健应支付工程余款580686.68元予袁刚。明健虽辩称不确认支付袁刚工程款数额而无法确认尚欠工程款数额，但双方自2018年10月10日出具结算单至本案庭审之日长达半年时间，明健对结算单中载明已付款均未提出异议，故明健抗辩意见依据不足，一审法院不予采纳。袁刚与明健均确认涉讼工程于2017年8月底已完工并交付使用，明健迟延付款的行为确造成袁刚资金占用损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，袁刚主张明健从2017年9月1日起计付利息，没有违反法律规定，一审法院予以支持，明健应以欠付工程款580686.68元从2017年9月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计付逾期利息，袁刚关于利息诉请超出一审法院核定部分，一审法院不予支持。至于袁刚主张违约金，因涉讼合同无效，关于违约金约定当然无效，袁刚依据涉讼合同约定主张违约金缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。信基公司作为发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，信基公司系发包人，明健系违法分包人，袁刚系实际施工人，信基公司与城基公司签订的《佛山九江****园林绿化工程施工承包合同》约定佛山九江****园林绿化工程总价6882613.31元，庭审中信基公司及城基公司均确认信基公司已实际支付工程款4481007.51元，双方未就佛山九江****园林绿化工程进行结算，故信基公司应在本案欠付城基公司工程款2401605.8元（6882613.31元-4481007.51元）范围内对明健在本案中的债务承担连带责任。信基公司认为因城基公司施工过程中存在违约行为而向其发出解除合同通知、扣罚工程款后，未欠付城基公司工程款，但因双方并未就佛山九江****园林绿化工程进行结算亦未因工程结算款纠纷进入仲裁或诉讼程序，且城基公司对信基公司扣罚工程款不予认可，信基公司是否有权解除上述合同、是否有权扣罚城基公司工程款双方意见不一，故一审法院认为信基公司上述抗辩意见依据不足，不予采信。关于城基公司在本案的责任问题。城基公司与袁刚之间并不存在合同关系，根据合同的相对性原则，城基公司应与明健进行结算，故袁刚在本案中诉请城基公司承担责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、明健应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款580686.68元及该款从2017年9月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予袁刚；二、信基公司对明健的上述第一项债务在2401605.8元范围内承担连带清偿责任；三、驳回袁刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用简易程序结案，案件受理费11324.33元，减半收取计5662.16元，财产保全费4282.16元，合共9944.32元（袁刚已预交），由袁刚负担1415.58元，由明健与信基公司按上述责任方式负担8528.74元并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予袁刚，一审法院不另收退。二审期间，信基公司向本院提交《租金、管理费损失统计表》一份，以证明信基公司与城基公司之间因本案工程还存在诸多债权债务。本院组织当事人进行了质证。经审查，信基公司提交的证据实为当事人陈述，在无其他证据予以佐证的情况下，本院对其真实性不予确认。二审期间，袁刚、城基公司、明健均未提交新的证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院对本案的审理围绕信基公司的上诉请求进行。根据双方的诉辩意见，本案双方二审争议的焦点是信基公司应否对一审判决认定的明健所负债务在欠付工程款范围内向袁刚承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，信基公司系发包人，袁刚系实际施工人，根据前述规定，袁刚要求信基公司在欠付工程款范围内承担责任于法有据。信基公司以其与城基公司之间尚未进行结算且信基公司已就本案所涉工程另案向城基公司主张权利为由，主张本案中止审理。经审查，根据信基公司已向城基公司转账支付工程款的时间、信基公司与城基公司双方关于工程款支付进度的约定以及袁刚承揽工程的完工时间等因素，就本案而言，不足以认定一审法院所作处理额外增加信基公司的负担，本案的处理无须以另案的审理结果为依据，故对于信基公司要求中止审理本案的主张，本院不予支持。综上，信基公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持原判，驳回上诉。二审案件受理费9606.87元（佛山信基百年置业有限公司已预交），由佛山信基百年置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李少锋审 判 员 黄 维审 判 员 余珂珂二〇一九年十二月十七日法官助理 欧阳莹书 记 员 陈慧乔