黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终7935号上诉人（原审原告）：黑龙江天一力建筑装饰工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区先锋路**馨悦家园小区******门市。法定代表人：王洪力，总经理。委托诉讼代理人：胡靖宇，黑龙江鼎铎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨市道外区浴道芭堤雅汤泉中心，住所地哈尔，住所地哈尔滨市道外南极街副********>经营者：高连福，经理。委托诉讼代理人：叶巍，女，1981年6月27日出生，汉族，该公司员工，住哈尔滨市松**。上诉人黑龙江天一力建筑装饰工程有限公司（以下简称天一力建筑公司）因与被上诉人哈尔滨市道外区浴道芭堤雅汤泉中心(以下简称芭提雅汤泉)装饰装修合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104民初2538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年月日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查、询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。天一力建筑公司上诉请求：撤销黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院作出的(2019）黑0104民初2538号民事判决，将本案发回重审或依法改判支持天一力建筑公司的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决以“债务抵销”为由驳回天一力建筑公司的诉讼请求存在严重的程序违法，且适用法律明显错误。首先，芭提雅汤泉一审主张用以抵销债务的“违约金及实际损失”并非明确的“到期债务”，而是其单方主张的、尚未得到生效判决确认且天一力建筑公司不予认可的“违约责任”；其次，芭提雅汤泉主张的违约金53,640元、实际损失443,46元属于应向人民法院提出的诉讼请求，由人民法院依法审理并判决确认属于天一力建筑公司应承担的违约责任后方可适用债务抵消。因此，一审法院应当示明芭提雅汤泉是否提起反诉，如其不提起反诉则应告知另行提起诉讼。一审过程中，芭提雅汤泉并未提起反诉，一审法院也未依法释明，而是径行认定并支持了芭提雅汤泉的违约责任请求，严重违反法定程序；第三，一审过程中，芭提雅汤泉未明确主张以赔偿金497,106元全部抵消还是部分抵消天一力建筑公司的诉讼请求，一审法院既未认定天一力建筑公司主张的利息损失金额，也未认定芭提雅汤泉主张的赔偿金额，导致债务抵消金额不够明确、具体，存在明显的适用法律错误。正是由于一审判决的错误处理方式，致使芭提雅汤泉于2019年9月18日向道外区人民法院恶意提起诉讼，再次要求天一力建筑公司赔偿其违约金53,640元、营业损失443,466元。二、一审判决认定基础事实错误、证据明显不足。1.一审过程中，天一力建筑公司提交了双方于2017年12月21日签字确认的《整体工程施工质量验收单》，该书面证据可以证明实际交工时间一定不迟于2017年12月21日，一审法院采信了该证据，却又依据证明效力明显较低的物业公司的证明及物业公司工作人员的证言，以“能够证明天一力建筑公司逾期交付工程的事实存在高度可能性”为由，认定实际交工时间为2017年12月28日。证据采信明显不符合法律规定，导致认定事实明显错误；2.一审未查明芭堤雅汤泉的实际开业时间。天一力建筑公司的装修施工范围仅包括砌砖抹灰项目、电气项目、木工整体项目、油工项目和瓦工粘砖项目。芭提雅汤泉想要达到开业标准还需自行完成牌匾定做安装、家具家电采购、工作人员招聘、工商注册登记等诸多事项，并且这项事项的完成并不必然以天一力建筑公司完成装修施工为前提，一审在未查明以上重要事实的情况下，便认定天一力建筑公司的逾期交工导致芭提雅汤泉产生了营业损失，属于毫无依据的“想当然”的错误认定；3.一审以芭提雅汤泉提交的2019年1-2月的平均日“收入”账目作为认定芭提雅汤泉的营业损失，错误之处更加明显。首先，该证据为芭提雅汤泉单方制作，未提供相应的税务凭证予以佐证，实为无效证据；其次，最为重要的是，芭提雅汤泉提供的“日收入”金额，并非“盈利”金额，营业损失应为芭提雅汤泉因营业而取得的“净利润”，绝非包含成本在内的“收入”。综上所述，一审判决罔顾事实、无视法律，如此枉法判决必须予以撤销，望二审法院支持天一力建筑公司的上诉请求，以维护天一力建筑公司的合法权益。芭提雅汤泉辩称：天一力建筑公司于2019年的9月3日同芭提雅汤泉补充签订了建筑工程施工合同，合同约定由天一力建筑公司承包芭提雅汤泉位于道外区南极街副173号杠12宝宇荣耀上城芭提雅的项目，工期为2017年的9月1日至2017年的12月10日，合同价款约定为298万元，双方约定合同生效后由芭提雅汤泉分四次向天一力建筑公司支付款项，具体的付款方式为合同签订当日支付为89万元。本项目的土建电机结束验收合格，支付105万元，木工、瓦工进场再支付89万元，最后一次支付为竣工后的15万元尾款。双方合同约定了如因乙方原因致使工期延误，每延期一天，天一力建筑公司需向芭提雅汤泉支付违约金金额的1‰元，支付因延误而造成的营业损失。合同签订后，芭提雅汤泉如约履行了合同义务，而天一力建筑公司却因自身原因致使工期延期交付了18天（实际竣工交付日期为2017年的12月27日），给芭提雅汤泉造成了巨大的经济损失。一审判决明确天一力建筑公司的违约责任，适用法条清晰，请求依法维护芭提雅汤泉的合法权益。天一力建筑公司向一审法院起诉请求：请求芭提雅汤泉依法向天一力建筑公司支付拖欠的剩余工程款，共计15万元及利息（按中国人民银行同期存款利息计算，从2017年12月21日计算至今）。一审法院认定事实：2017年9月30日，天一力建筑公司与芭提雅汤泉签订装饰装修工程施工合同一份，约定天一力建筑公司承揽装修南极街173-12宝宇荣耀上城芭提雅汤泉，工程期为100天，开工日期为2017年9月1日，竣工日期为2017年12月10日。工程总价款为198万元。同时合同约定，工程价款分4次支付，第一次支付时间为合同签订之日，付款比例为30％（89万元）；第二次支付时间为土建、电基础结束验收合格，付款比例为35％（105万元）；第三次支付时间为木工、瓦工进场（进度50％），付款比例为30％（支付89万元）；第四次支付时间为竣工后8个月内，付款比例为5％（15万元）。2017年12月21日，芭提雅汤泉负责人在涉案房屋整体工程施工质量验收单上签字。2017年12月28日，天一力建筑公司对涉案房屋装修完毕。另查明，截止本案诉讼时，芭提雅汤泉尚未支付天一力建筑公司第四笔装饰装修工程款共计15万元。芭提雅汤泉2019年一月至二月平均日收入为24,000元左右。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。本案中，天一力建筑公司与芭提雅汤泉于2017年9月30日签订的装饰装修工程施工合同系双方真实意思表示，该份合同受法律保护。合同约定，芭提雅汤泉装修时间为2017年9月1日至2017年12月10日，工程期100天，但通过芭提雅汤泉举示的证据可以表明，天一力建筑公司于2017年12月28日完成装饰装修任务，比合同约定日期延迟交付18天。故对天一力建筑公司延迟交付18天工程给芭提雅汤泉造成的损失，应当由天一力建筑公司承担。《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”。本案中，根据芭提雅汤泉举示的芭提雅汤泉1-2月营业额，并结合天一力建筑公司延迟交付涉案工程18天事实，芭提雅汤泉在答辩中要求将芭提雅汤泉18天营业损失抵扣芭提雅汤泉未交付天一力建筑公司装修工程款15万元的答辩意见于理有据；天一力建筑公司要求芭提雅汤泉支付拖欠工程款15万元及利息的诉讼请求于理无据，不予支持。判决：驳回天一力建筑公司的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明:2017年9月30日，天一力建筑公司与芭提雅汤泉签订装饰装修工程施工合同一份，约定天一力建筑公司承揽装修南极街173-12宝宇荣耀上城芭提雅汤泉，工程期为100天，开工日期为2017年9月1日，竣工日期为2017年12月10日。工程总价款为198万元。同时合同约定，工程价款分4次支付，第一次支付时间为合同签订之日，付款比例为30％（89万元）；第二次支付时间为土建、电基础结束验收合格，付款比例为35％（105万元）；第三次支付时间为木工、瓦工进场（进度50％），付款比例为30％（支付89万元）；第四次支付时间为竣工后8个月内，付款比例为5％（15万元）。2017年12月21日，芭提雅汤泉负责人在涉案房屋整体工程施工质量验收单上签字。芭提雅汤泉尚未支付天一力建筑公司第四笔装饰装修工程款共计15万元。芭提雅汤泉就本案一审中主张抵销的违约金53,640元，18天经营损失443,466元，共计497,106元向一审法院另行提起诉讼。一审认定的其他事实属于另案判决应予查明的事实，本院不予确认。本院认为，天一力建筑公司与芭提雅汤泉于2017年9月30日签订的装饰装修工程施工合同合法有效，双方当事人均应按合同约定履行义务。天一力建筑公司已经完成了案涉工程并经芭提雅汤泉验收合格，其有权依据合同约定请求芭提雅汤泉按期支付工程款。芭提雅汤泉一审答辩称天一力建筑公司请求的15万元工程款为质保金，但并未对工程价款及工程质量提出异议，天一力建筑公司该诉讼请求成立。芭提雅汤泉关于天一力建筑公司应承担违约责任并赔偿损失的主张，目的是为了吞并、抵销、或者排除本诉中天一力建筑公司的诉讼请求，并非对天一力建筑公司诉讼请求的反驳或抗辩，其本质属性是诉，是一种独立的诉讼请求，其主张的事实及赔偿数额是否成立应通过反诉或另诉予以审理并裁判（现芭提雅汤泉已经就该项请求向一审法院提起诉讼）。一审法院在芭提雅汤泉没有提出反诉的情况下即确认天一力建筑公司应赔偿延迟交付18天给芭提雅汤泉造成的损失，进而抵扣其应向天一力建筑公司支付的15万元工程款于法无据。2017年12月21日，芭提雅汤泉签字确认了《整体工程施工质量验收单》，根据合同约定，芭提雅汤泉应于2018年8月21日前支付剩余15万元工程款，逾期未付应当支付利息。因双方当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，天一力建筑公司请求按中国人民银行同期存款利息计算低于上述标准，本院予以支持。综上所述，天一力建筑公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104民初2538号民事判决；二、哈尔滨市道外区浴道芭堤雅汤泉中心于本判决生效之日起十日内给付黑龙江天一力建筑装饰工程有限公司工程款15万元及利息（以15万元为基数按按中国人民银行同期存款利息自2018年8月21日计算至2019年3月12日）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费4950元，由被上诉人哈尔滨市道外区浴道芭堤雅汤泉中心负担。本判决为终审判决。审判长  宋彦辉审判员  王晓东审判员  梁红玉（）二〇一九年十二月二十日法官助理申艳楠书记员于文娟