福建省诏安县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽0624刑初262号 公诉机关福建省诏安县人民检察院。 被告人吴世民，男，1991年12月12日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，个体劳动者，住诏安县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月22日羁押于盈江县看守所，2019年4月1日被诏安县公安局刑事拘留；2019年4月17日被诏安县公安局执行逮捕。 辩护人沈冰妹，福建诚智律师事务所律师。 被告人吴雄森，男，1985年7月16日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，经商，户籍所有地诏安县，住广东省深圳市福田区，因涉嫌非法经营罪，于2019年3月13日被诏安县公安局执行刑事拘留；2019年4月17日，被诏安县公安局执行逮捕。 辩护人沈锦生，福建诚智律师事务所律师。 被告人吴汉龙，男，1976年4月26日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，个体劳动者，住诏安县，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月24日被诏安县公安局监视居住。2019年12月2日，经本院决定，被诏安县公安局逮捕。 福建省诏安县人民检察院以诏检诉刑诉[2019]242号起诉书，于2019年8月2日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。诏安县人民检察院指派检察员林拱东、代理检察员许炜坡出庭支持公诉，被告人吴世民及其辩护人沈冰妹、被告人吴雄森及其辩护人沈锦生、被告人吴汉龙到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：（一）非法经营 2018年10月3日上午9时许，诏安县公安局民警在诏安县桥东镇林中村乌骨刺林的一处废弃厝寮内查获一台型号YJ14-22的卷烟接嘴机，同时现场抓获沈少彬。经查，该台卷烟接嘴机系被告吴世民、吴汉龙、吴雄森以及陈贵生、吴添森（二人另案处理）、沈少彬等人在陈贵生的牵头组织、提议和安排下共同商议出资购买，用于生产、销售假烟，案发当天刚要安装机器便被抓获，其中吴世民出资11万、吴汉龙出资1万、吴雄森出资5万元，并与陈贵生等人约定陈贵生占三成股份，吴世民、吴汉龙各占二成股份，吴雄森占一成股份。经鉴定，该台卷烟接嘴机的价格为人民币44万元。 公诉机关向法庭提供了相应的证据。 公诉机关认为，被告人吴世民、吴雄森、吴汉龙伙同他人共同违反烟草专卖管理法律、法规非法购进烟草专用机械，价值人民币44万元，属情节特别严重；被告人吴世民、吴汉龙、吴雄森应以非法经营罪追究刑事责任。吴世民、吴汉龙、吴雄森在他人的安排下共同实施非法经营行为，均系共同犯罪中作用较小的主犯；吴汉龙犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，吴汉龙揭发他人犯罪并经查证属实，吴汉龙有自首及立功表现，可减轻处罚。 （二）非法处置查封的财产 2015年6月25日，被告人吴雄森与债权人汪万勇的民事纠纷，被广东省深圳市宝安区人民法院以（2015）深宝法观执第840号执行裁定书裁定查封其所有的两台型号为ＪＤ-680Ｂ-2的玻璃精雕机。2015年8月20日，宝安区法院工作人员现场查封并告知吴雄森不得转移处置该机器设备，过后经该法院委托评估该机器设备价值10.5万元，但经两次拍卖和调低价格至8.4万元仍流拍。2016年2、3月份，被告人吴雄森因经营场地租期到期，遂装被查封的玻璃精雕机搬到深圳市华腾工业园继续租赁场地进行生产经营，其事后在宝安区人民法院工作人员的询问下有如实报告被查封设备的转移情况。2017年5、6月份，吴雄森在未如实报告查封部门宝安区人民法院情况下，将被查封的两台玻璃精雕机转移到诏安县看守所附近的一处厂房，并于2018年9月份左右，将该机器设备退还给该设备的生产厂家深圳金雕设备公司抵偿欠款。 公诉机关向法庭提供了相应的证据。 公诉机关认为，被告人吴雄森除犯上述非法经营罪外，非法转移已被司法机关查封的财产，情节严重，应以非法经营罪与非法处置查封的财产罪追究吴雄森的刑事责任。吴雄森一人犯数罪，应当并罚。吴雄森揭发他人犯罪并经查证属实，有立功表现，可减轻处罚。 被告人吴雄森的供述与辩解：对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。 辩护人的辩护意见：（一）、关于定罪方面的意见 1.本案应认定为生产、销售伪劣商品罪，三被告人主观上是为了生产、销售假烟，客观上也实施了购买生产假烟的机器等犯罪工具的准备工作，应属生产、销售伪劣商品罪的犯罪预备阶段，而不是非法经营罪。2.被告人吴雄森不构成非法处置查封的财产罪。根据查明的事实，涉案查封的玻璃精雕机是2015年8月份被查封，而吴雄森将查封的机器进行处置时间是在2018年9月份，已经是查封的三年后，根据法律规定，查封最长期限是两年。可见，当时的玻璃精雕机应认定为没有处于查封的状态之下。因此，吴雄森将机器设备退回生产厂家的行为不能认定为非法处置查封的财产罪。（二）关于量刑方面的意见1.被告人吴雄森在本案共同犯罪过程中，应认定为从犯，予以从轻或减轻处罚。被告人吴雄森参与本次犯罪，是在他人的提议、安排下，同时所占股份比例也是最少的，可见他在共同犯罪中所起的作用是比较次要的，依法应认定为从犯，予以从轻或减轻处罚。2.被告人吴雄森揭发他人犯罪并已查证属实，有立功情节，依法可以从轻或减轻处罚。3.被告人归案后如实交代其本人及同案犯的犯罪事实，应认定为有坦白情节，且自愿认罪认罚，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。4.若被告人吴雄森的行为构成非法处置查封的财产罪，法庭应该考虑，被告人吴雄森将被查封的设备非法转移是因为该两套设备本来就结欠生产厂家的设备货款，在被催讨下，以退回设备的形式进行处置，与恶意出卖、转移财物，逃避债务在情节上是有一定的区别的。案发后，吴雄森委托家属偿还了全部债务，并得到债权人的谅解。因此被告人吴雄森在非法处置查封的财产罪中主观恶性低、犯罪情节较轻、危害后果比较轻微，请求法庭对被告人吴雄森尽量从轻或减轻处罚，并适用缓刑。 被告人吴汉龙的供述与辩解：对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。 被告人吴世民的供述与辩解：对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。 辩护人的辩护意见：1.公诉机关指控被告人吴世民出资11万元错误，吴世民实际出资是6万元。本案应当以生产、销售伪劣产品罪予以定性。本案的犯罪形态应当是犯罪未遂或犯罪预备。被告人吴世民在本案的共同犯罪当中，可以认定为从犯罪，依法从轻或减轻处罚。吴世民虽没有自首，但有坦白情节并自愿认罪认罚，可从轻处罚。吴世民是初犯、偶犯没有前科劣迹，社会危害微小。综上建议对吴世民从轻、减轻量刑，并适用缓刑。 经审理查明：一、非法经营事实 2018年10月3日上午9时许，诏安县公安局民警在诏安县桥东镇林中村乌骨刺林的一处废弃厝寮内查获一台型号YJ14-22的卷烟接嘴机，同时现场抓获沈少彬。经查，该台卷烟接嘴机系被告吴世民、吴汉龙、吴雄森以及陈贵生、吴添森（二人另案处理）、沈少彬等人在陈贵生的牵头组织、提议和安排下共同商议出资购买，用于生产、销售假烟，案发当天刚要安装机器便被抓获，其中吴世民出资11万、吴汉龙出资1万、吴雄森出资5万元，并与陈贵生等人约定陈贵生占三成股份，吴世民、吴汉龙各占二成股份，吴雄森占一成股份。经鉴定，该台卷烟接嘴机的价格为人民币44万元。 被告人吴世民，于2019年3月22日被盈江县公安局抓获归案；被告人吴雄森，于2019年3月13日被福建省云霄县公安局抓获归案，被告人吴汉龙于2019年6月24日自动到诏安县公安局投案并如实供述自己的罪行。 另查明，被告人吴雄森向公诉机关检举揭发林某某容留卖淫案，并提供卖淫场所的地址，诏安县公安局根据吴雄森提供的该条线索，成功查处一起容留卖淫案，并现场抓获犯罪嫌疑人林某某，林某某容留卖淫案，本院以（2019）闽0624刑初313号刑事判决书，判处被告人林秀凤有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。 被告人吴汉龙于2019年5月31日委托胡春生，向诏安县公安局检举、揭发周某某犯赌博罪，并提供线索。 在值班律师在场的情况下吴雄森、吴汉龙、吴世民签暑《认罪认罚具结书》。 上述事实，被告人吴世民、吴雄森、吴汉龙在开庭审理过程中亦无异议，并有扣押决定书、扣押清单、抓获经过、另案说明、户籍证明、嫌疑人信息核查登记表及前科劣迹查询证明、吴某提供的山地承包合同、租赁合同及桥东镇林中村委会出具的说明、打假物品入库清单、诏安县公安局出具的立功说明，受案登记表、立案决定书、取保候审决定书等书证、证人吴某的证言，同案人沈少彬的供述与辩解、价格认定结论书、诏安县烟草专卖局出具的说明、现场勘验、检查、辨认等笔录等证据证实，足以认定。 二、非法处置查封的财产事实 2015年6月25日，被告人吴雄森与债权人汪万勇的民事纠纷一案，被广东省深圳市宝安区人民法院以（2015）深宝法观执第840号执行裁定书裁定查封其所有的两台型号为ＪＤ-680Ｂ-2的玻璃精雕机。2015年8月20日，宝安区法院工作人员现场查封并告知吴雄森不得转移处置该机器设备，过后经该法院委托评估该机器设备价值10.5万元，但经两次拍卖和调低价格至8.4万元仍流拍。2016年2、3月份，被告人吴雄森因经营场地租期到期，遂装被查封的玻璃被查封的玻璃精雕机搬到深圳市华腾工业园继续租赁场地进行生产经营，其事后在宝安区人民法院工作人员的询问下有如实报告被查封设备的转移情况。2017年5、6月份，吴雄森在未如实报告查封部门宝安区人民情况下，将被查封的两台玻璃精雕机转移到诏安县看守所附近的一处厂房，并于2018年9月份左右，将该机器设备退还给该设备的生产厂家深圳金雕设备公司抵偿欠款。 案发后，吴雄森妻子吴晓貌偿还汪万勇全部欠款，执行案件已经结案，汪万勇出具谅解书对吴雄森的行为表示谅解。 上述事实，被告人吴雄森在开庭审理过程中亦无异议，并有民事判决书、和解协议书、执行裁定书、余某提供的短信聊天截图、查封截图、微信聊天截图及证人林某（深圳华腾公司法定代表人）、卓某（深圳华腾物业管理公司负责人）、汪某（吴雄森原合伙人）、余某（汪万勇代理律师）的证言、辨认、勘验、检查笔录等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人吴世民、吴雄森、吴汉龙伙同他人违反烟草专卖管理法规，未经许可非法购进烟草专用机械，价值为44万元,属情节特别严重，其行为符合非法经营罪的构成要件，公诉机关指控的罪名成立，被告人吴世民、吴雄森、吴汉龙的行为犯非法经营罪，应予刑事处罚。 被告人吴雄森未经司法机关同意非法处置，已经被查封的玻璃精雕机，评估价为10.5万元，扰乱司法秩序，情节严重构成非法处置查封的财产罪。 被告人吴汉龙犯罪后，自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可减轻处罚。被告人吴汉龙虽有检举揭发他人犯罪的行为，但该行为发生时间是在其到案前，不符合立功的相关规定，公诉机关提出被告人吴汉龙具有立功表现的公诉意见，本院不予采纳。 被告人吴雄森一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人吴雄森检举揭发林某某容留卖淫行为，并提供重要线索，使林某某容留卖淫案得以侦破，是立功，可减轻处罚。吴汉龙、吴雄森、吴世民到案后均自愿认罪认罚，可从轻处罚。被告人吴雄森犯非法处置查封的财产罪后，其家属主动代替其偿还汪万勇全部债务取得汪万勇谅解，执行案件已执结，对吴雄森的非法处置查封财产的行为可酌情从轻处罚。关于辩护人提出的本案应以非法生产伪劣产品罪的犯罪预备阶段定罪量刑的辩护意见，本院认为，烟草专用机械属于特许经营的范围，三被告人未经烟草专卖行政主管部门许可，非法购买，扰乱市场秩序，符合非法经营罪的构成要件，本院依法择一重罪定罪处罚，上述辩护意见本院不予采纳。被告人吴雄森第一次非法处置查封的玻璃精雕机时系2016年，并没有超过查封期限，故辩护人提出被告人吴雄森不构成非法处置查封的财产罪及适用缓刑的辩护意见，不予采纳。但辩护人提出被告人认罪认罚等法定及酌定从轻处罚，符合事实及法律规定，本院予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第三百一十四条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第五条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条的规定，判决如下： 一、被告人吴世民犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币4万元（罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月22日起至2024年6月21日止。) 二、被告人吴雄森犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3万元；犯非法处置查封的财产罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币3万元（罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月13日起至2021年11月12日止。) 三、被告人吴汉龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币2.6万元（罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月2日起至2021年8月1日止。) 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  王廷学 审 判 员  张玲玲 人民陪审员  沈炎明 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  陈彬娜 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； …… 第三百一十四条隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 …… 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 …… 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条…… 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”: (一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的; …… 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 …… （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 …… 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。