福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0582民初5563号 原告：泉州市微派新媒体广告有限公司，住所地泉州市丰泽区丰泽街道坪山路云谷精品建材城****，统一社会信用代码91350503MA2Y7D9W4Y。 法定代表人：赵英雄。 委托诉讼代理人：刘建莆，泉州闽南法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：吴炳宣，泉州闽南法律服务所法律工作者。 被告：杨红毛，男，1972年3月29日出生，汉族，住晋江市。 委托诉讼代理人：张杰龙，福建诺道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁晓芬，福建诺道律师事务所律师。 原告泉州市微派新媒体广告有限公司（以下简称微派公司）与被告杨红毛广告合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人，被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告微派公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付广告设计费用40000元、企业视频宣传片20000元；2.判令被告支付因广告设计策划所支出的差旅费8000元。事实和理由：2018年7月29日，被告以福建怡生工贸有限公司的名义，要求原告对其提供的产品做出广告设计、品牌营销传播、企业宣传、展销会等全案品牌策划服务。原告、被告双方口头上达成合作意向。同年8月7日，原告将合同用手机微信传递给被告，被告假借修改合同经原告多次催促未签订书面合同。原告为被告企业做品牌策划前后长达4个月的时间。被告又指派原告与其到上海、深圳、厦门等地参加展销会服务策划。为此，原告的广告设计策划全案服务费40000元，企业视频宣传片（16分钟）20000元，差旅费8000元，经原告多次催讨不予给付，故原告具状提起诉讼。 被告杨红毛辩称：1.原告主张被告以“福建怡生工贸有限公司”的名义与其进行磋商往来，不符合事实，双方未达成合作合意。2.被告曾委托原告为自己经营的熊胆粉等产品进行包装广告设计，为此双方进行磋商过程中，原告将现成的其原先设计的或是网上找来的设计图案发送给被告作为参考。双方理念不同，原告提供的设计不能满足被告的要求。然后，被告明确终止合作谈判。3.原告发送给被告的设计图片，不能视为实际履行广告合同的内容。首先，双方未达成合同约定，原告提供的合同书没有被告的签字确认。其次，原告诉状中所陈述的广告约定内容与其提供的合同书中的内容不一致，原告发送给被告的仅有包装设计图片，并没有原告主张的40000元设计费用所涵盖的合同书中的全部内容。另外，包装设计的成果不能仅仅是图片，还需有关于设计的技术资料、参数文件等。4.原告关于企业视频宣传片的主张，缺乏事实依据。5.原告主张的费用数额没有被告的承诺确认，且明显高于行业标准。即便双方关于广告设计的合同成立，属于承揽合同，在双方没有约定的情况下，承揽人在将约定的定作物交付给定作人的时候，才有权要求定作人支付报酬。即便合同成立，原告未能完成被告的要求，也无权主张报酬。6.被告从未指派原告为双方讼争的磋商合作进行出差，原告、被告共同出行，仅是临时性的相约，并无实质性的目的，且相关的差旅费用大部分由被告承担。 在审理过程中，原告向本院提供并陈述了下列证据材料：A1.营业执照，用以证明原告的诉讼主体资格。A2.居民身份证，用以证明原告的法定代表人身份。A3.洛江区法院的民事判决书，用以证明原告、被告的承揽关系。A4.身份证复印件，用以证明被告主体资格。A5.合同书，该打印件是经被告微信发送给原告，原告从电脑下载打印的，打印的内容与被告手机上的内容是完全一致的，用以证明原、被告签订合同。A6.微信记录，用以证明原告、被告参会出行。A7.微信截图，用以证明原告为被告设计作品。A8.微信通话内容，用以证明原告、被告为承揽行为双方通话内容，原告向被告催要承揽加工费。A9.录音材料，用以证明原告、被告双方存在承揽合同关系。A10.截图，用以证明原告于2018年10月10日把实际设计作品发给被告，被告没有意见。庭审中，原告播放视频（A11）以主张视频宣传，费用20000元是另外协商的。 被告质证认为，对证据Ａ1、Ａ2、Ａ4、Ａ5的真实性、合法性、关联性没有意见。对证据Ａ3的真实性、合法性没有意见，但与本案的审理没有直接关系，但被告认为存在一定的间接关联，因为原告有向被告进行借款，才提起本案诉讼。证据Ａ5的真实性、合法性、关联性没有意见，但该份合同书为原告单方制作，双方并未签订该合同书，不能认定双方约定的依据。对证据Ａ6、Ａ7、Ａ8的合法性没有意见，对部分内容的真实性没有意见，但原告提供的微信聊天内容并未完整，不能全面地反映双方在磋商过程中的往来及交流，且当中除了文字聊天内容外的相关视频及图片有部分不明，不能证实原告的相关主张。经过对原告提供的证据Ａ6、Ａ7、Ａ8的原始载体进行核查，被告认为：①从手机所载明的内容可以明确看出原告对双方的聊天内容进行了截取。②从整体的聊天过程中可以看出，双方仅是在对关于包装设计合作的一个磋商过程，双方聊天内容未就广告设计的范围、内容、价款进行明确邀约和承诺，且有大部分是被告在发送一些相关的同类产品、同类设计供原告进行参考，及被告在表述一些相关的理念与原告进行沟通。③从聊天中也可以明确双方关于设计的理念差距较大，未能达成合作合意，且原告所提供的合同在手机聊天记录中已无法打开，不能证实原告证据Ａ5中的合同书与聊天中的合同书一致。④聊天内容也体现双方共同出差，但并非由被告指派原告为双方的合作进行出差，且双方聊天中关于交易往来的记录，该部分原告未提供截图，可以证实双方出行的费用是由被告承担的。证据Ａ9录音的真实性没有意见，该录音的制作未经被录音人的准许，不具有合法性，该录音不能证明原告的证明目的，从时间上看，录音的时间是2018年8月16日，该时间在被告举证的两组聊天截图证据之前，结合文字整理及微信聊天截图内容，均可以看出双方只是对承揽合作的磋商过程，并未有明确的合同价款、范围等条款，且从录音的文字整理可以看出，双方如果确实达成包装设计的合同约定的话，原告作为广告设计人所要履行的合同义务不仅仅是设计图片，还包括参数、材质等内容，所以侧面可以印证原告仅凭发给被告的图片不能证明其完成了广告设计的行为。对证据Ａ10截图的真实性、合法性没有意见，在被告举证的证据Ｂ1的第7页有显示，与原告该证据是一致；从证据Ｂ1的微信聊天记录可以看出，原告在发送相关照片后，被告以及证人张某均有明确回复说设计理念与被告的要求相距较远。在该证据Ａ10截图所载内容的当天下午，被告连发了3条微信给原告的法定代表人，内容包括之前借款的还款问题、照相机归还问题，原告均没有回复，原告如果完成设计，双方应该有产品的参数、系数或承揽物的交换行为。综上，双方并未达成广告设计合同，原告的主张不能成立。对原告当庭出示的视频（Ａ11）的真实性、合法性、关联性均有意见，首先，原告未将视频作为证据予以提供，且无证据证实有发送给被告进行确认；其次，原告没有证据证实其当庭出示的该视频是按照被告的要求独立完成的。 在审理过程中，被告向本院提供并陈述了下列证据材料：Ｂ1.被告与原告的法定代表人赵英雄的微信聊天截图，用以证明原告、被告双方未就广告包装设计合作达成合意。Ｂ2.张某与原告的法定代表人赵英雄的微信聊天截图，用以证明张某代表被告明确拒绝原告的广告包装设计思路和理念，明确拒绝与原告进行合作。诉讼中，被告申请证人张某出庭作证，该证人证言用以证明双方仅是初步对合作进行磋商，原告提供的设计图片也并非针对被告的要求而专门进行的设计，且原告所提供的图片也是现有及网上可以查询的类似广告设计，与原告自己主张的合同内容有差距，原告对这些设计是否享有著作权还存在争议，不能将这些所谓的图片设计作为其个人的产品提供的被告。 原告质证认为，对证据Ｂ1的真实性有意见，与实际不相符，被告在8月15日下午8点13分将修改后的合同后发给原告，所以原告、被告之间的聊天记录正好证明双方达成一致。被告发过来的合同是新的邀约，原告接受了，所以双方达成了一致。对证据Ｂ2的真实性不清楚，原告认为证人张某不能代表被告，张某是案外人，所以不能达到被告的证明目的。证人证言不能证明本案的事实，张某是在2018年10月8日才跟原告联系的，整个过程中的7、8月、9月她都没有跟原告联系过，她没有参与前期协商，该证言没办法证明原告、被告之间的合同关系；证人所说的原告提供的设计百度上都有，这是虚假的、不符合常理的，怡生怡和熊胆粉是特定的产品，百度上没有。 本院认为，证据A1、A2、A4体现了当事人的身份情况，经被告质证无异议，该证据符合法律规定，本院对其证明效力予以确认。关于其他证据材料，对方当事人提出异议，本院将结合讼争的相关问题一并予以分析。 关于原告主张的被告应支付广告设计费用40000元的问题。 在本案中，原告就其提供的证据A5合同书，表示该合同书是被告发到微信中的文件，原告通过电脑下载打印并盖了公章准备找对方盖章，但对方一直拖着，没有签。证据B1微信相关聊天记录中也有该合同内容（记载时间为2018年8月15日下午8点13分），被告表示与证据A5有差别，该合同第3.1条不一样，签订合同时应支付的费用，证据A5中是50%，被告发送原告修改的是30%；第3.2条，证据A5是交付初稿后再支付30%,被告这边的是交付初稿后要支付50%。对此，原告确认有收到这个时间发过来合同书，并认为将修改后的合同发过来是新的邀约，原告认可双方已达成一致，被告不能反悔。 根据被告证据B1微信相关聊天记录中的该合同书内容（记载时间为2018年8月15日下午8点13分），所载的“甲方”为“福建怡生工贸有限公司”、“乙方”为“泉州市微派新媒体广告有限公司”，但现有证据材料并未体现该合同双方均在落款处签章。对于该合同书上所载的“甲方：福建怡生工贸有限公司”，被告表示该公司存在且有工商登记，但被告没有以这家公司的名义与原告进行磋商，当时双方在磋商过程中，原告有预先草拟合同内容，被告针对原告草拟的合同内容进行初步的修改，如果双方磋商成功的话，该合同要作为原告与怡生公司合作的条款进行签订，从侧面可证实双方并未达成关于签订合同的意向，后因双方最终谈判失败，该份合同没有成立和生效。诉讼中，原告确认其提供的证据A5合同书内容在先发送给被告修改，被告发送给原告的那份合同书内容（记载时间为2018年8月15日下午8点13分）在后，并主张收到的该合同书版本是被告发送给原告的最后一份合同书内容，且自己也没有向被告再发送新的合同书内容。被告确认证据A5合同书内容发送在先，在被告发送修改的版本后双方之间并没有新的合同。 本院认为，根据双方的陈述，双方之间的最后一份合同书是被告通过微信发送给原告的合同书版本（记载时间为2018年8月15日下午8点13分），该合同书版本并没有合同所载“甲方”“乙方”的落款签章，现有证据材料并未体现“甲方：福建怡生工贸有限公司”授权被告进行协商签约，也未体现该公司进行追认，故该份合同对“甲方：福建怡生工贸有限公司”而言并没有产生法律拘束力。根据该合同书版本，该合同约定了对“怡生怡和熊胆粉”产品进行包装设计，设计费用是40000元及分阶段附条件的付款方式、双方的责任与义务等内容。被告对原告发送的证据A5的合同书版本中的阶段性付款金额的比例进行调整，属于对要约内容作出实质性变更，但并没有对合同的相对方即原告、原告应履行的主要义务、总价款等项内容进行变更。证据A8、A9和B1、B2等体现了原告与被告之间已就该包装设计进行了相关意见的交流，虽然原告与被告个人之间没有以书面形式订立合同，但从双方的对话包括就相关包装设计的具体样式的交换意见，可见原告就该产品的包装设计提出具体的方案，属对合同内容主要义务的履行行为，被告虽没有明确表示认可原告的设计方案，但并不能否认，被告已选择原告作为该产品包装的设计者即该交易的相对方，并确已交由原告进行设计。因此，鉴于被告据以该合同书上有关包装设计的内容与原告沟通交换意见，虽然合同所载的“甲方”为“福建怡生工贸有限公司”，但结合上述分析，该份合同对“甲方：福建怡生工贸有限公司”并没有产生法律拘束力，故“福建怡生工贸有限公司”并非本案该有关产品包装设计的合同关系的实际参加者，被告才是该民事法律关系的参加者，则因该法律关系设定的权利义务应当由被告承担。 在本案中，但对于原告所述的设计稿件是否已获得被告的认可，双方各执一词。 原告认为，其设计的初稿已得到被告的认可，因为被告没有明确说有什么错误或问题，虽然被告说没创意，但并没有提出具体的修改意见，就是认可原告的设计。 被告认为，首先，这不是原告独立设计的初稿；其次，被告及证人与原告的微信聊天可以证明被告对原告的初步方案是不认可的，具体为：证据Ｂ1中的第2页2018年9月11日被告陈述“和茶叶包装没差别，没特点”，证据Ｂ2第13页与证人张某的聊天中，张某陈述“杨总不是说你修改过了吗”，第15页张某与原告的聊天记录中，明确讲到“这些不行啊，不行啊”，第16页张某的语音当中也再次强调，“这个是高消费的东西，你设计的比那些卖茶叶的更普通”，第19页张某明确提出“没创意”，第22页张某再次强调“你这也太没创意了”，第23页张某明确文字发送“那没个创意，那就算了，这个我们刚刚商量过了，不用了，合作结束”。对于合同书上约定的“认可”的含义，被告表示，应该在承揽合同关系中，承揽人所制作的成果应当符合定作人的要求，并经定作人确认，而在本案中，从文字表述及聊天内容可以明确被告对原告提供的设计理念、初稿是不认可的。 本院认为，根据该合同书约定的“三、付款方式”的“3.2甲方需在乙方提交设计初稿并经甲方认可后三个工作日内支付合同总费用的50%即人民币￥20000元整（大写：贰万元整）”，体现了设计方要取得委托方费用的前提是委托方的认可。在本案中，鉴于被告对原告的设计初稿并未明确表示认可，在原告未能提供其他确实充分的证据加以佐证的情况下，本院认为，合同书的相关约定明确是以“甲方认可”为前提，原告所主张的以被告没有提出具体修改意见等默示情形，尚不足以构成对被告就该设计初稿已经认可的直接认定。 虽然原告与被告并未签订书面的合同，但双方就该产品包装设计包括上述合同书的内容进行沟通交换意见，且原告已就该合同书上所载的相关产品包装提出设计初稿，属履行其在该合同内的主要义务，被告选择接受由原告来设计但对设计初稿的方案内容并不认可。本院认为，被告对设计成果内容的不认可，但不能据此否定其选择接受原告来进行包装设计，故可认定原告与被告之间有关产品包装设计的合同关系是成立的。 根据该合同书的“四、双方的责任与义务。4.4在乙方交付设计初稿之后，若经过三次以上沟通修改无果，经双方协商可终止合同，乙方需收取合同金额的10%作为成本费用，乙方在终止合同的三个工作日内将剩余预付款项返还给甲方”，该约定体现了即使双方对设计初稿经沟通修改无果，原告仍有权收取合同金额的10%作为成本费用，同时退还预付的其余款项。因而，鉴于原告的设计初稿虽经沟通修改，被告仍不予认可，双方未能就设计初稿达成明确的一致意见，故原告仍有权收取合同金额的10%即40000元×10%=4000元作为成本费用。关于原告主张的被告应支付广告设计费用40000元的其余部分，鉴于双方经数次沟通仍未能就该设计初稿达成一致的设计方案，故在扣除该成本费用4000元后，原告不应就其他合同价款再提出主张。因而，在原告未能提供其他确实充分的证据加以佐证的情况下，本院认为，原告有关广告设计费用的其他部分诉讼请求，证据不足，不予支持。 关于原告主张的被告应支付企业视频宣传片20000元、因广告设计策划所支出的差旅费8000元的问题。在本案中，原告主张视频宣传片20000元是另外协商的，但被告不予认可并主张原告没有证据证明其独立完成该视频，该视频不能证明原告实际履行了合同的制作内容。本院认为，现有证据材料并未体现双方视频宣传的具体约定，鉴于原告有关该视频的主张未能得到被告的认可，原告也未能举证该视频是与被告的具体定作要求相符的，故本院认为，原告的该项主张，证据不足，不予支持。关于差旅费，被告对原告的该项主张并不予认可，虽然原告的证据材料中体现有出行外地及住宿等信息，但原告未能列举其所主张的8000元差旅费的各项明细构成并提供确实充分的证据来证明有关差旅费负担的约定及由谁实际支出的情况，故本院认为，原告的该项主张，证据不足，不予支持。 经庭审举证、质证并认证，结合当事人的陈述，对本案主要事实可作如下认定：原告与被告就“怡生怡和熊胆粉”产品的包装设计进行磋商，双方曾就合同书文本的内容交换意见，最后一版本是由被告于2018年8月15日下午8点13分通过微信向原告发送的，合同书所列“甲方”为“福建怡生工贸有限公司”、“乙方”为“泉州市微派新媒体广告有限公司”，但双方最终未签订书面形式的合同书。该合同书约定了包装设计项目、设计费用、分阶段附条件的付款方式、双方的责任与义务等项内容，其中设计费用约定共计40000元，付款方式有约定“3.2甲方需在乙方提交设计初稿并经甲方认可后三个工作日内支付合同总费用的50%即人民币￥20000元整（大写：贰万元整）”，双方的责任与义务有约定“4.4在乙方交付设计初稿之后，若经过三次以上沟通修改无果，经双方协商可终止合同，乙方需收取合同金额的10%作为成本费用，乙方在终止合同的三个工作日内将剩余预付款项返还给甲方”。原告曾向被告发送设计初稿，但初稿的方案内容未得到被告明确的认可，经数次协商沟通无果。 综上所述，被告杨红毛与原告微派公司就“怡生怡和熊胆粉”产品的包装设计进行磋商，双方虽未签订书面的合同书，但被告选择了由原告来进行产品包装的设计，原告也已提交设计初稿，虽被告对该初稿内容未予以认可，但不能否定原告已就合同书所载的相应阶段的主要义务作出履行行为，故可认定原告与被告存在有关该产品包装设计的合同约定。被告选择由原告来设计以及原告提交设计初稿，体现了彼此接受对方来作为该产品包装设计合同的相对方，且双方就该合同约定的相关条款交换了意见，表达了各自的真实意思表示，且原告作为包装设计义务的承担者作出相应阶段的履行行为，被告也收到了原告的设计初稿，虽然设计初稿的方案内容最终未能得到被告的认可，但这并不能等于双方没有达成就该产品包装交由原告进行设计的合意。被告对设计初稿的方案内容的不认可，导致了双方无法按合同书约定继续履行下一阶段的义务，但并不能据此认定双方不存在产品包装设计的合同关系，相关合同主要条款的约定是可认定成立的。因而，被告应按约定承担“合同金额的10%作为成本费用”的支付义务，即原告提出的被告应支付广告设计费用的诉讼请求金额，本院按4000元予以相应支持。关于原告提出的其他诉讼请求，依据不足，本院不予支持。鉴于双方至今未能达成一致的调解协议，故本院依法作出判决。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第三十条、第三十七条、第四十八条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告杨红毛应于本判决生效之日起10日内支付原告泉州市微派新媒体广告有限公司设计费用4000元。 二、驳回原告泉州市微派新媒体广告有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费1500元，由原告泉州市微派新媒体广告有限公司负担1412元，由被告杨红毛负担88元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审判长  许礼俊 审判员  王凤毛 审判员  洪肇鑫 二〇一九年十二月三十一日 书记员  郭宝琳 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 第四十八条第一款行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第九条人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》 第二十七条规定：在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条规定：申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条规定：生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。