广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终6486号上诉人（原审被告）：李初梅（曾用名：陈霞），女，汉族，1972年10月20日出生，住广东省东源县****************，公民身份号码441************987。委托诉讼代理人：安风忠，广东崇越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李术辉，男，汉族，1986年9月1日出生，住广东省惠州市惠城区************，公民身份号码430************850。委托诉讼代理人：贺昌，广东九韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈燕珠，广东九韬律师事务所律师。原审被告：缪倩倩，女，汉族，1991年11月11日出生，住广东省东源县****************，公民身份号码441************940。原审第三人：惠州市恒岳房地产开发有限公司，住所地惠州市*******海伦堡花园C区商铺1层13号。法定代表人：严惠雄。上诉人李初梅与被上诉人李术辉、原审被告缪倩倩、原审第三人因民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初11881号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人李初梅的上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判确认上诉人与被上诉人系个人合伙法律关系，驳回被上诉人的起诉。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、本案案由应为合伙纠纷不应当定性为民间借贷纠纷。1.从上诉人提交的2015年5月16日《服务协议》中可以看出，上诉人、被上诉人是在合伙为第三人办理减少行政处罚事宜，涉案款项是第三人转给被上诉人由上诉人与被上诉人办理该事宜的费用，从性质上讲对于涉案款项上诉人是否应当返还给被上诉人，或者说应当返还多少给上诉人，这都是二人合伙经营期缴产生的纠纷，而不是上诉人向被上诉人的借款。一审法院判决只是提到了《共管资金协议》而没有提到《服务协议》涉及到的效力问题，认定上诉人没有证据佐证合伙关系的存在是在断章取义。2.一审法院判决认定被上诉人提供的《借款合同》落款日期有瑕疵，但还是按照有瑕疵的落款日期判决让上诉人计付被上诉人利息，这无论如何都说不过去。首先个人合伙之间谈的不是支付利息，再则退一步讲，即使支付利息，也应当从双方确认的款项发生之日来计算才合理。另外上诉人也提到了该《借款合同》是上诉人受到被上诉人胁迫下所为，不是上诉人真实意思表示，不应当作为本案证据采信。一审法院应当以客观事实为依据，结合《服务协议》公正判决。二、被上诉人作为本案原告诉讼主体不适格。上诉人提交了通过手机拍摄的《债权转让协议》，该协议有被上诉人的签名，被上诉人若否认该证据效力可以进行鉴定，否则依据《合同法》第80条规定，该转让后的债权是不能被撤销的，被上诉人无权作为本案原告提起诉讼。若本案作出判决后，债权的受让人再因本案事实起诉上诉人，无疑会与本案的审理产生矛盾，再则该债权转让和本案的立案时间先后无关。三、一审法院判决违反法定程序。上诉人是否与被上诉人为第三人完成了减少行政处罚事项，要以惠州市行政执法局卷宗为证，一审时上诉人提出调卷申请以查明案件事实真相，但一审法院没有回应。该证据涉及上诉人是否完成《服务协议》约定事项的认定，也涉及涉案款项应否返还，对于案件的审理至关重要，一审法院对于上诉人的申请不予回应，违反了最高院关于《民事诉讼证据的若干规定》第19条之规定，属程序违法。综上所述，请求二审法院依法判决。被上诉人李术辉辩称，对原审判决查明事实部分没有异议。原审原告李术辉向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告偿还原告借款本金人民币2400000元及利息（以2400000元为本金，按月利率2%计算，计息期间自2015年7月17日起至借款清偿完毕之日止）；2、判令二被告支付本案律师费150000元；3、请求判令二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实:原告与第一被告签订《借款合同》，合同约定如下：李小麦（庭审中，第一被告李初梅确认此处“李小麦”即为本人“李初梅”）向原告借入240万元，借款期限为2015年5月25日至2016年7月30日，月利率2%（如果在约定的期限内还款，利息不计付）；李小麦未能按约定时间偿还本息时，视为李小麦违约，李小麦应按上述约定利率计付利息，如李小麦违约，原告有权主张的权益包括但不限于借款本金、利息、违约金以及诉讼费、保全费、律师费、调查费、车旅费等实现债权的一切费用。上述《借款合同》落款时间为2015年7月16日，“2015”处有涂改痕迹。李小麦出具收条交原告收执，落款时间为2015年7月16日，“2015”处有涂改痕迹。第一被告提交经过公证的聊天信息用于证明《借款合同》及收条是在被原告胁迫情况下所签订，不是其真实意思表示，有报案但公安机关并未立案；同时第一被告提交《服务协议》、《共管资金协议》用于证明该款项是原被告双方为第三人处理湖溪花园项目降低行政处罚的费用。第一被告提交的《债权转让协议》复印件并未提交原件，用于证明原告债权已转让。第三人回应称并不清楚原被告间的借款情况，并且对于《服务协议》、《共管资金协议》的真实性合法性关联性均不予认可，针对于第三人委托李小麦的授权委托书，认可真实性，但受托人使用的是虚假的身份信息由此可以推断该授权委托书实际并非是一个真实的意思表示，受托人存在欺诈委托人的情况。同时第三人庭审时称没有支付前期费用，第一被告所提交的《服务协议》、委托书均未实际履行。且第三人也基于自身的违规行为得到行政处罚约3800多万元，第三人已履行完毕，第三人认为该事件与本案双方的借款关系无任何关联。《共管资金协议》约定：第三人与原告、第二被告共同管理第三人的工程款人民币3500万元，资金分配如下：当第三人收到惠州市行政执法局开出的行政处罚单或结案单包括（第三人惠州市恒岳房地产开发有限公司、福建省xx建设工程有限公司、广东省xx建筑工程总公司）以后，有限按罚款单的实际罚款金额划出罚款金额给第三人处理相关事宜，余下金额自动转为第二被告的工程款（如共管账户余额不足，则不再划款）。落款日期为2015年8月18日，仅有第三人的盖章。第一被告提交的《共管资金协议》为复印件并未提交原件。另查一，本院依法向惠州市公安局麦地派出所发函询问“李初梅涉嫌诈骗李术辉一案的处理情况”，麦地派出所出具情况说明如下：2016年12月23日21时30分许，值班民警接事主李术辉报称：其被一名叫李初梅的女子利用李小麦的身份诈骗人民币贰佰肆拾万圆，接报后，值班民警向其了解相关情况。犯罪嫌疑人李初梅于2017年02月17日被惠州市江北派出所抓获。因涉嫌诈骗罪于2017年02月18日被我局刑事拘留，后于2017年02月24日送达惠州市惠城区人民检察院提捕，于2017年03月03日惠州市惠城区人民检察院认为该案件事实不清、证据不足作出不批准逮捕决定，于2017年03月04日被我局取保候审；后于2018年02月26日解除取保候审。另查二，本院依法向惠州市公安局江北派出所发函询问“李初梅涉嫌诈骗李术辉一案的处理情况”并附上第一被告李初梅提交的2017年9月19日《报警回执》，江北派出所民警电话回复如下：2017年2月18日李初梅涉嫌诈骗被刑事拘留，2017年3月4日被取保候审。案件资料在麦地派出所。《报警回执》是关于一个债务纠纷，双方可能和解没做笔录。另查三，2015年6月29日缪倩倩汇入麦某100万元。2015年8月11日缪倩倩汇入麦某50万元。另查四，麦某在麦地派出所的询问笔录中陈述，李小麦（第一被告）与他人合伙开发水口海伦堡，因涉嫌违章建筑被行政执法局开具罚款，李小麦就找到麦某，并将150万元分两次打到麦某的账户，后李小麦自称事情办妥，麦某就先把80万元打入李小麦提供的第二被告的银行卡账户，剩下的70万还款给第一被告欠款的第三方，并签订剩下70万的还款协议，150万元都退还给李小麦。另查五，2015年5月25日原告分别汇入50万、45万、105万至第二被告账户，2015年6月19日第二被告汇入60万至原告账户，2015年7月16日原告汇入100万至第二被告账户。原告委托代理人认可第一被告有偿还1万元。原告遂委托代理律师诉至本院要求解决纠纷并支付律师代理费15万元。以上事实，有原告、被告、第三人的诉讼主体资格、借款合同、收条、服务协议、共管资金协议、债权转让协议、报警回执、情况说明、电话记录、银行流水、委托合同、律师费发票及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为：本案系民间借贷纠纷。本案中，原告提供的《借款合同》的落款日期在年份上有瑕疵，但根据原告所提供的《借款合同》、《收条》、转账凭证等一系列证据，本院认定原告所主张的借款事实成立，第一被告应履行还本付息的义务，同时根据第一被告、第二被告在麦地派出所的陈述以及两被告在原审一审2016年12月1日的询问笔录可知，原告李术辉转账汇入的银行卡虽系第二被告办理，但一直由第一被告持有并使用，且第一被告亦辩称第二被告不是案件合同的借款人也不是本案的连带责任人，故原告要求第二被告还本付息于法无据，本院不予支持。关于本金，根据双方的银行流水及庭审上的陈述，明确本金为239万元；至于利息问题，借款期限为2015年5月25日至2016年7月30日，月利率为2%（如果被告在约定的期限内还款，利息不计付），但根据查明事实，第一被告并未在约定期限内偿还借款，利息应按不同数额从2015年5月25日起计付，故原告诉请从2015年7月17日起计付利息，本院予以支持。原告诉请第一被告支付15万元的律师费，因双方在合同中约定原告有权主张的权益包括律师费等实现债权的一切费用，且原告也提供相关委托代理合同及律师费发票予以佐证，本院予以支持。第一被告辩称涉案本案属于合伙纠纷，第一被告应承担举证责任，但第一被告未提交相关的合伙协议或约定，《共管资金协议》仅有复印件与第三人盖章，且其内容并未提及关于合伙方面的事宜，其金额为3500万元，第三人陈述的罚款金额约为3800万元，大于协议中的3500万元，因此《共管资金协议》不管证据效力如何，均未实际产生合同的效力，不足以用来佐证本案款项属于合伙之间纠纷的事实，第一被告应承担举证不能的诉讼后果。第一被告抗辩借款合同及借条是在原告的胁迫下所为，并提交经过公证的聊天信息，并未提交其他证据，该聊天信息并未有其他证据加以佐证，并不能直接证明原告在本案中存在暴力胁迫等非法手段。对于该辩称本院不予采纳。关于原告的诉讼地位是否适格，虽然被告提交一份《债权转让协议》复印件，但并未提交原件加以佐证，证据不足且不管证据真实性如何，其落款时间都在本案立案之后，对查明本案事实并无影响。第二被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证与抗辩的权利，不影响本案的审理，依法应当缺席判决。原告的诉讼请求，合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、第一被告李初梅应在本判决发生法律效力之日起五日内一次性向原告李术辉偿还借款本金239万元及相应逾期利息（计算公式：以借款239万元为本金，按月利率2%，自2015年7月17日起计至本息清偿之日止）以及律师代理费15万元。二、驳回原告李术辉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27200元（原告李术辉已预交），由第一被告李初梅负担。本案二审中，双方当事人均无提交新证据。对当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确定。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉请求或上诉未请求部分，本院不作处理。根据本案一审宣判后的上诉意见和答辩意见，本案二审争议的焦点问题为:1.本案应否定性为合伙纠纷；2.涉案借款利息应当从何时起算；3.一审法院是否程序违法。本案分析如下：关于本案应否定性为合伙纠纷的问题。上诉人李初梅认为本案案由应为合伙纠纷不应当定性为民间借贷纠纷，涉案款项系上诉人与被上诉人合伙经营期缴产生的纠纷。对此，被上诉人李术辉提供的《借款合同》、《收条》、转账凭证等一系列证据证明涉案款项的用途以及本案借贷事实的发生。根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，依照基础法律关系审理”的规定，上诉人应当承担举证责任。上诉人李初梅未提交相关的合伙协议或约定，《共管资金协议》内容并未提及关于合伙方面的事宜，上诉人提交的《服务协议》也未能证明双方对合伙方面的事宜进行约定，从目前提供的证据看，难以形成完整的证据链，上诉人李初梅应当承担举证不能的责任。故上诉人李初梅的主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。关于涉案借款利息应当从何时起算的问题。根据双方签订的《借款合同》第三条明确约定“借款期限自2015年5月25日至2016年7月30日止”，结合被上诉人出借涉案借款的转账时间以及上诉人并未在约定期限内偿还借款，利息应按不同数额从2015年5月25日起计付，故被上诉人诉请从2015年7月17日起计付利息，有事实与法律依据，本院予以维持。关于一审法院是否程序违法的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人李初梅对自己提出的主张要承担举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。一审法院根据双方提交的证据以及查明的事实，依法对本案作出判决，上诉人李初梅的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人李初梅的上诉主张没有事实依据和法律依据，本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币27200元，由李初梅负担。本判决为终审判决。审判长  岳淑敏审判员  黄**锋审判员  刘宇慧二〇一九年十二月二十七日书记员  钟艺苑附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。