广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终6515号上诉人（原审被告一）：东莞市富华物业投资有限公司，住所地：东莞市莞城西城楼大街南区*****、120号，统一社会信用代码：914***********708E。法定代表人：陈海宝，执行董事。上诉人（原审被告二）：博罗县丰华房地产开发有限公司，住所地：博罗县*洲镇白马围管理区白马围村，统一社会信用代码：914***********429X。法定代表人:卢金兰，总经理。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：罗荣华、谢泽锋，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：博罗县*******民委员会，住所地：博罗县************。法定代表人：梁渠旭，主任。委托诉讼代理人：张剑锋、郑雪燕，广东广法律师事务所律师。原审第三人：博罗县*洲镇人民政府，住所地：广东省惠州市博罗县*******1393号，统一社会信用代码：114********198988G。负责人：陈沛林，镇长。委托诉讼代理人：胡荣健，广东法村律师事务所律师。上诉人东莞市富华物业投资有限公司、博罗县丰华房地产开发有限公司与被上诉人博罗县*******民委员会、原审第三人博罗县*洲镇人民政府因确认合同无效纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初2417号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人东莞市富华物业投资有限公司、博罗县丰华房地产开发有限公司上诉请求：上诉人不服博罗县人民法院（2018）粤1322民初2417号民事判决书，请求上级人民法院予以撤销，并改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、根据上诉人提供的证据以及一审查明的事实，涉案《土地使用权有偿转让合同》及《协议书》在签订前，已经全体党员、村民代表及白马围村户代表会议决议通过，且经过农村集体资产的指导和监督部门园洲镇人民政府同意。涉案《土地使用权有偿转让合同》及《协议书》的签订符合当事人的真实意思表示，不损害集体利益。二、一审判决适用《土地管理法》第四十三条和《城市房地产管理法》第九条认定案涉《土地使用权有偿转让合同》及《协议书》无效，属适用法律错误。1、根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第14条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定，是指效力性强制性规定”的规定，法律、行政法规中的管理性规定不能作为认定合同无效的依据。而《土地管理法》第四十三条和《城市房地产管理法》第九条属于法律中的管理性规定，均不能作为认定合同无效的依据。2、从案涉《土地使用权有偿转让合同》及《协议书》约定的内容来看，案涉《土地使用权有偿转让合同》明确约定了转让土地的年限自国有土地使用证办理之日起70年，具体使用期限以及国土证确定的时间为准，约定由第三人园洲镇人民政府负责办理土地的商住开发用途和商住用地的规划取得，申请、办理转让土地的用地规划报批、报建等手续，被上诉人白马围村委会予以充分配合。约定转让土地用途为商住用地，白马围村委会全力协助办理国有土地使用权证的有关手续，办理费由上诉人承担。约定白马围村委会配合园洲镇人民政府取得该转让土地商住用地的政府批准文件，确保该转让土地由政府挂牌交易，在该转让土地进行招投标过程中，上诉人应积极参与，不得拒绝或放弃参与投标。案涉《协议书》明确约定由第三人园洲镇人民政府负责办理土地商住开发用途和商住用地规划的取得，申请、办理用地规划的报批以及土地征用、挂牌交易等手续，被上诉人白马围村委会负责取得同意政府对地块征收签名盖章，协助办理土地挂牌交易等手续，园洲镇人民政府负责完成地块在博罗县****挂牌交易，上诉人积极参与竞投。从上述约定的内容来看，园洲镇人民政府和白马围村委会的义务是为答辩人办理涉案土地的征用、补偿、拆迁、变更性质和规划、挂牌等手续，上诉人的权利为待土地变更为国有商住用地后，通过竞投取得土地使用权后进行项目开发，获取收益。上诉人并非在农村集体土地上开发建设，且农村集体土地变更为国有商住用地后的依法流转不违反《土地管理法》的规定。同时，签订《土地使用权有偿转让合同》、《协议书》的目的是，白马围村委会将符合土地利用总体规划并经村民代表大会同意转让的379864平方米土地，在合同签订后，由园洲镇人民政府将上述土地办理征用、补偿、拆迁、土地挂牌出让等一系列手续，最后将上述土地变更为国有商住用地，并通过竞投将土地使用权办至上诉人名下，上诉人对土地的开发建设须以办理国有土地使用权证为前提，即上诉人并非直接对农村集体土地进行房地产开发。因此，案涉《土地使用权有偿转让合同》及《协议书》的约定即使有不当之处，但并不违反《土地管理法》的强制性效力规定。3、案涉土地原为白马围村委会的集体土地，《土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或挂牌方式出让。”根据上述规定，案涉《土地使用权有偿转让合同》及《协议书》所指向土地使用权需办到上诉人名下进行房地产开发，依法应首先对集体土地进行征用变更性质为国有土地，再通过招标、拍卖或挂牌程序出让国有土地使用权。而案涉《土地使用权有偿转让合同》及《协议书》均已经约定此项义务由园洲镇人民政府和白马围村委会履行，上诉人负责参与竞投。即使案涉《土地使用权有偿转让合同》及《协议书》约定的土地为集体土地，标的物有一定的瑕疵，但上述约定义务不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦非在法律上或事实上不能履行。三、根据上诉人提交的博罗县人民政府、博罗县国土资源局、博罗县人力资源和社会保障局出具的《征地补偿安置方案》、《被征地农民养老保费方案》、《听证告知书》、《放弃听证证明》、《征地拆迁预通告》等证据，证明案涉《协议书》正按照《土地管理法》等相关法律法规的规定，处于履行过程之中。案涉《土地使用权有偿转让合同》及《协议书》并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦非在法律上或事实上不能履行。而且，为履行案涉《协议书》，上诉人已向白马围村委会支付了土地款50118288元、向园洲镇人民政府支付了公益款5690000元、向博罗县人力资源和社会保障局支付了被征地农民养老保障资金532800元、向园洲镇人民政府支付了补充耕地指标款713739元。四、案涉《土地使用权有偿转让合同》及《协议书》的签订来源于被上诉人和第三人的招商项目，来源于上诉人对被上诉人和第三人的信任和信赖。上诉人已按案涉《土地使用权有偿转让合同》及《协议书》的预定向被上诉人支付了大部分款项，也向第三人支付了公益款569万元，更为案涉《土地使用权有偿转让合同》及《协议书》的履行投入了大量的人力物力、垫付了办理征地过程中的相关费用。投资十余年，至今血本无归。即使判决案涉《土地使用权有偿转让合同》及《协议书》无效，受理费亦不能由上诉人承担。综上，《土地管理法》第四十三条和《城市房地产管理法》第九条属于法律管理性规定而不是效力性规定，而且案涉《土地使用权有偿转让合同》及《协议书》的相关内容和约定并不违反《土地管理法》第四十三条和《城市房地产管理法》第九条的规定。即使案涉《土地使用权有偿转让合同》及《协议书》的相关内容和约定虽有不当，或者标的物虽有瑕疵，但不影响案涉《土地使用权有偿转让合同》及《协议书》的效力。而且，案涉《土地使用权有偿转让合同》及《协议书》继续有效及继续履行，并不妨碍国家土地管理制度，也不损害国家和社会公共利益。因此。请上级人民法院依法撤销原一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人博罗县*******民委员会答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，是公平、公正的判决。一、《中华人民共和国村民委员会组织法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》是由全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会表决通过并颁布的全国性法律，是具有强制性法律效力的法律。而违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、六十三条，违反《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条、二十六条，违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条的规定，都将会损害国家、集体和社会公共利益，因此，上诉法律条款属于效力性强制性规定。二、涉案土地并未依法办理农用地转用审批手续，也未经国家征收为国有土地，一审法院依法就涉案土地的征用情况向博罗县自然资源局调查，博罗县自然资源局《关于协助调查的复函》回复：“对于协助调查位于园洲镇******379684平方米的土地尚未办理完善征地报批手续，属于集体土地性质。”因此，涉案土地属于白马围集体所有的土地。三、涉案的《土地使用权有偿转让合同》和《协议书》依法应属于无效的合同。1、程序上，涉案签订的《土地使用权有偿转让合同》和《协议书》未经召开村民会议、未经过全体村民或户代表讨论并表决通过等合法的民主议定程序，也从未向村民公示。我国《村民委员会组织法》规定了涉及村民集体土地等村民利益的事项，须经村民会议或村民小组会议讨论决定方可办理。涉案土地的转让涉及被上诉人白马围村委会全体村民的重大利益，而2007年9月28日的表决情况只是同意被上诉人集体所有的公路以南的土地以每平方米220元以上的价格招商。2007年11月26日。签订的《土地使用权有偿转让合同》约定的合同主体、相关合作条件、付款方式、付款条件、权利义务等并未经合法的民主议定程序进行表决。2010年1月27日，签订的《协议书》约定的合同主体、相关合作条件、付款方式、付款条件、权利义务等也未经合法的民主议定程序进行表决。因此，涉案的《土地使用权有偿转让合同》、《协议书》依法属于无效合同。2、实体上，涉案的《土地使用权有偿转让合同》以及《协议书》约定的内容违反了法律法规的强制性规定和国家政策。第一，从合同约定的用途看，涉案的《土地使用权有偿转让合同》和《协议书》约定的土地用途违反了法律强制性规定和国家政策。涉案土地并未依法办理农用地转用审批手续，也未经国家征收为国家土地，根据我国《土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”、第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”的规定，涉案的两份合同约定将农民集体所有的土地出让用于房地产商住用地开发经营，严重违反了我国《土地管理法》的强制性规定。同时，《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》【国办发[2017]71号】规定：“除农村集体经济组织兴办乡镇企业、乡镇村公共设施和公益事业建设和村民建住宅外，其他任何单位和个人进行非农业建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”、“任何单位和个人不得自行与农村集体经济组织或个人签订协议将农用地和未利用地转为建设用地。”因此，涉案的《土地使用权有偿转让合同》和《协议书》同时违反了国家的政策。第二，从合同约定的内容看，涉案的《土地使用权有偿转让合同》第三条第2项约定“园洲镇人民政府负责该转让土地的商住开发用途和商住用地的规划取得，申请、办理该转让土地的用地规划报批、报建手续”、第3项约定“该转让土地用途为商住用地，由乙方自主进行商住开发经营”。《协议书》第三条第1项规定“甲方负责转让土地商住开发用途和商住用地的规划取得，申请、办理用地规划的报批以及土地征用、挂牌交易等手续”。关于土地用途及规划设计，依法应由县一级以上的国土部门和规划部门负责，园洲镇政府作为镇一级政府无权决定，土地的挂牌交易也依法应由市、县级国土部门负责。《土地使用权有偿转让合同》第三条第7项还约定“甲方必须做好转让地块内征地工作，并承担青苗补偿、房屋拆迁等全部费用。”有关征地及补偿事宜依法应由当地国土部门负责，被上诉人作为基层群众性组织不具有征地主体资格。《协议书》第四条约定“甲方保证丙方竞拍取得该地块的商住用地国有土地使用权。”同时也违反了我国《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的公开、公平、公正原则。综上，涉案的《土地使用权有偿转让合同》和《协议书》约定的用途和内容严重违反了我国《土地管理法》的强制性规定及《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》等的相关规定，根据我国《合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，该协议应认定为无效。依法应属于无效。四、导致涉案合同无效的过错在于上诉人东莞富华公司和博罗丰华公司，相应的法律后果应由其承担，本案一审、二审的诉讼费用依法应由两上诉人负担。上诉人东莞富华公司、博罗丰华公司作为投资公司、房地产开发公司对土地的性质以及土地的法定流转程序应当非常了解、熟悉，但在其明知涉案土地为农村集体土地、仍属于农用地（含水田、荒地）的情况下，与被上诉人白马围村委会签订了涉案的《土地使用权有偿转让合同》和《协议书》意图用于房地产开发来获取巨大的经济利益，两上诉人主观上存在故意的过错。两上诉人在与被上诉人白马围村委会签订涉案合同时，并未审查涉案集体土地的转让是否依法通过村民表决同意的民主议定程序，未尽到合同相对方的谨慎查查义务，存在重大过错，而被上诉人白马围村委会作为村民集体，文化意识、法律意识以及土地市场交易条件、程序等知识都相对匮乏，一心只为村集体利益谋求发展。因此，在涉案合同被依法认定为无效的情况下，本案诉讼费依法应由上诉人负担。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，是公平、公正的判决，请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉，维持原判。原审第三人博罗县*洲镇人民政府答辩称：与一审的答辩意见一致。博罗县*******民委员会向一审法院起诉请求:一、判决确认原告与被告一于2007年11月26日签订的《土地使用权有偿转让合同》无效；二、判决确认原告与被告二、第三人于2010年1月27日签订的《协议书》无效；三、判令被告一、被告二立即将位于博罗县*******以南总面积为379684平方米的土地返还给原告；四、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2007年11月26日，原告博罗县*******民委员会与被告东莞市富华物业投资有限公司签订《土地使用权有偿转让合同》，约定原告将其位于****集体土地使用权转让给被告作房地产商住用地开发经营，合同转让土地面积为379684平方米，土地现状为荒地，土地转让价款按土地地块现状为每平方米人民币220元，合计转让总价款为人民币83530480元。合同约定被告于签订合同之日起15日内支付转让总价款的30%，计25059144元作为首期付款，于签订合同之日起8个月内支付转让总价款的百分之二十，计16706096元，于签订合同之日起8个月内转让总价款百分之十，计8353048元，余款33412192元于该转让土地办理国有土地使用权证完毕之日起30天内支付。被告分期办理该地块的国有土地使用权证的，最后一期款项亦按国有土地证登记的土地面积计算分期支付。合同第三条约定：1、该转让土地的年限自国有土地使用证办理之日起70年，具体使用年限以国土证确定的时间为准。2、园洲镇人民政府负责该转让土地的商住开发用途和商住用地的规划取得，申请、办理该转让土地的用地规划报批、报建等手续，原告予以充分的配合。3、该转让土地用途为商住用地，由被告自主进行商住开发经营。原告全力协助被告办理国有土地使用权证的有关手续，办证费用由被告承担。4、鉴于该转让土地为集体土地，原告必须在签订本合同前取得村集体组织成员的一致同意，并协调处理好与各职能部门和周边土地权属人的关系，保证被告的开发经营范围不受村民等各方面的干扰和影响。合同第四条第一项约定：原告配合园洲镇人民政府取得该转让土地的商住用地的政府批准文件，确保自本合同签订之日起一年内该转让土地由政府挂牌交易。合同第八条约定，本合同签订后，被告一将在园洲镇注册新的投资公司，新公司成立后，被告一在本合同项下的权利义务由新公司享有和承担。合同还约定了其他实施细节。合同签订前，原告于2007年9月间对涉案土地使用权以每平方米220元价款转让用作房地产开发事宜经原告全体党员、村民代表及***村户代表会议决议通过。合同签订后，被告一于2009年8月11日注册了新公司即被告二博罗县丰华房地产开发有限公司。2010年1月27日，原告博罗县*******民委员会与被告博罗县丰华房地产开发有限公司、第三人博罗县*洲镇人民政府签订了《协议书》，协议约定将被告东莞市富华物业投资有限公司在《土地使用权有偿转让合同》的相关权利义务转由被告博罗县丰华房地产开发有限公司享有和承担。协议确认被告一已于2007年11月28日支付转让总价款的30%计25059144元给原告，被告二于协议签订之日起15日内支付25059144元给原告，余款33412192元于转让土地取得国有土地使用权证之日起30天内支付给原告。《协议书》另约定被告二应在协议签订后15天内向第三人博罗县*洲镇人民政府支付公益款569万元。以上协议书签订后，被告二于2010年2月1日支付了土地转让款25059144元给原告，支付了公益款569万元给第三人博罗县*洲镇人民政府。被告二在庭审时称除支付上述款项外，另向博罗县社会保障局支付了被征地农民养老保障基金53.28万元，向第三人支付了补充耕地指标款713739元，支付了测绘费42456元。另查明，2016年5月4日，博罗县人民政府作出《博罗县人民政府关于博罗县2016年度第一批次城镇建设用地园洲镇白马围经济联合社地块征地拆迁预通告》[博府征（2016）8号]，通告称博罗县2016年度第一批次城镇建设用地项目选址*洲镇*********地段的集体土地，面积70000平方米，有关征地补偿、青苗补偿、地上附着物补偿等按有关标准执行。2016年5月13日，博罗县国土资源局作出《博罗县2016年度第1批次城镇建设用地*洲镇*****地块征地补偿方案》[博国土资（征地）字（2016）2号],方案称博罗县2016年度第1批次城镇建设用地选址*洲镇*********地段的集体土地（面积7公顷，类为水田4.912公顷，未利用地1.8093公顷，养殖水面0.2787公顷），以上地块符合我县土地利用总体规划及城镇建设规划。该方案对拟征用的上述土地作出了相关补偿安置方案。2016年5月24日，博罗县人力资源和社会保障局作出《关于博罗县2016年度第1批次城镇建设用地*洲镇***经济联合社征地项目被征地农民养老保障方案》，对拟征地所涉的农民养老保障提出了相关方案。2018年9月10日，博罗县******洲国土资源所作出《关于博罗县2016年度第1批次城镇建设用地（***经济联合社地块）的情况说明》，该说明称“兹有博罗县2016年度第1批次城镇建设用地位于博罗县*洲镇********地段，面积7公顷，该批次用地2016年6月份已组织用地报批材料上报博罗县国土资源局，并已缴纳被征地农民养老保障资金。但由于该批次用地涉及4.912公顷水田占补平衡指标无法落实，导致该批次用地无法完成征地，未能完成审批，博罗县国土资源局于2017年3月份将用地报批材料退回我所。我所已将详细情况告知白马围经济联合社”。本案审理过程中，本院依法就涉案土地的征用情况向博罗县自然资源局进行调查，该局经调查后，书面回函称位于*洲镇*******以南379684平方米的土地尚未办理完善征地报批手续，属于集体土地性质。一审法院认为,原告博罗县*******民委员会起诉请求确认《土地使用权有偿转让合同》和《协议书》无效，双方当事人讼争的亦是合同效力问题，故本案案由应为确认合同无效纠纷。原告与被告东莞市富华物业投资有限公司签订案涉的《土地使用权有偿转让合同》，约定原告将其位于*洲大道以南集体土地使用权转让给被告作房地产商住用地开发经营，由被告东莞市富华物业投资有限公司支付土地转让款给原告；原告与博罗县丰华房地产开发有限公司、第三人博罗县*洲镇人民政府签订案涉《协议书》，约定将被告东莞市富华物业投资有限公司在《土地使用权有偿转让合同》的相关权利义务转由被告博罗县丰华房地产开发有限公司享有和承担，第三人负责办理案涉土地的用地手续。上述《土地使用权有偿转让合同》和《协议书》的性质均为土地使用权转让合同。根据《中华人民共和国土地管理法》四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”以及《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”的规定，案涉《土地使用权有偿转让合同》和《协议书》项下的土地为原告集体所有的土地，至今尚未被征用转为国有土地，故案涉《土地使用权有偿转让合同》和《协议书》均为无效合同。原告现诉请确认《土地使用权有偿转让合同》和《协议书》无效，有事实和法律依据，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告博罗县*******民委员会与被告东莞市富华物业投资有限公司于2007年11月26日签订的《土地使用权有偿转让合同》及原告博罗县*******民委员会与被告博罗县丰华房地产开发有限公司、第三人博罗县*洲镇人民政府于2010年1月27日签订的《协议书》无效。二、被告东莞市富华物业投资有限公司、被告博罗县丰华房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起30日内将原告博罗县*******民委员会位于博罗县*******以南面积为379684平方米的土地返还给原告博罗县*******民委员会。案件受理费459452元（已由原告预交），由被告东莞市富华物业投资有限公司、被告博罗县丰华房地产开发有限公司承担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。一审认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系确认合同无效纠纷，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。本案双方当事人及原审第三人之间签订的《土地使用权有偿转让合同》和《协议书》项下的涉案土地属于农民集体所有，禁止出让或转让，上述具有转让性质的合同和协议违反了法律的禁止性规定，均应认定为无效的合同。因此，上诉人博罗县丰华房地产开发有限公司、东莞市富华物业投资有限公司提出上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人博罗县丰华房地产开发有限公司、东莞市富华物业投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用459452元，由上诉人博罗县丰华房地产开发有限公司、东莞市富华物业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  于海砚审 判 员  卫书平二〇一九年十一月十八日法官助理  林 琳书 记 员  黄 慧