山西省高级人民法院民事判决书（2019）晋民终622号上诉人（原审原告）：中国石化销售股份有限公司山西石油分公司。住所地：山西省太原市万柏林区后王街11号。负责人：董光明，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳松，江苏彭隆（琼海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭燕，江苏彭隆（琼海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：忻州市忻府区庄磨农机管理服务站。住所地：山西省忻州市忻府区庄磨村。经营者：王海威。上诉人中国石化销售股份有限公司山西石油分公司（以下简称中石化山西分公司）因与被上诉人忻州市忻府区庄磨农机管理服务站（以下简称庄磨农机服务站）侵害商标权纠纷一案，不服山西省忻州市中级人民法院（2019）晋09民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中石化山西分公司的委托诉讼代理人彭燕，被上诉人庄磨农机服务站的负责人王海威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中石化山西分公司上诉请求：1.依法撤销山西省忻州市中级人民法院（2019）晋09民初48号民事判决，改判庄磨农机服务站赔偿中石化山西分公司经济损失及维权所花费的合理支出20万元；2.庄磨农机服务站承担本案的一审、二审诉讼费用。主要事实和理由：1.侵权行为与侵权后果之间失衡，赔偿金额明显偏低。（1）庄磨农机服务站主观故意明显，侵权行为公开显著，侵权时间较长，侵权的目的是为了获取更大的商业利润而不是为了维持家庭生计，应认定侵权行为具有严重性。（2）赔偿金额偏低。中石化山西分公司排查、公证所花费的直接成本每个案件不低于3000元，中石化山西分公司为个案代理支付的律师费用，即使按照行业最低标准也不低于10000元，还有为查获侵权行为中石化山西分公司的人力成本投入、诉讼费用等。（3）中石化山西分公司在原审诉讼中采取的是综合赔偿数额的计算方式，未细分赔偿项目，法院在判决赔偿金额时应尽常识性审查，在综合认定上应第一顺位考虑中石化山西分公司的维权实际成本支出，再行考虑赔偿金额。原审判决确定的赔偿金额远低于中石化山西分公司的实际支出，原审判决事实上对侵权人在赔偿问题上的判决金额为“负数”。2.一审判决严重违背商标法的立法意图和司法理念。《中华人民共和国商标法》六十三条第三款规定，“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”而原《商标法》的酌定赔偿金额为50万元，可以看出立法意图是商标侵权的酌定金额应按照显然趋高的赔偿标准为指导理念，这一理念从近年来公布的商标侵权的指导案例亦可以看出，但一审法院的判决效果非但起不到制止其他类似侵权行为发生的作用，反而会因违法成本为零的判决结果，扩大侵权现象的持续滋生。3.一审判决社会效果极差，严重降低了中石化山西分公司商标品牌的使用价值，使判决的社会良性指引缺失，客观上是对社会公众的严重不负责。4.中石化山西分公司在受损金额和侵权人获利金额的举证上存在举证难的问题，每个侵权商标判决赔偿10万元左右基本符合侵权人的内心赔偿价位，也符合一般公众对此类案件的赔偿数额评判。5.一审判决有失裁判文书的相对统一性原则。中石化山西分公司在原审中提交了已生效的其他省市类似案例，判决确定的赔偿数额大多在10-50万元之间，侵权行为明显轻微的，也判决在5万元以上。虽然允许判决的个案差异，但不应明显超出合理幅度，否则只能理解为一审法院是对自由裁量权的滥用。原审判决确定的赔偿金额偏低，属于必须依法调整和纠正的行为，调整的幅度以每个被侵权商标不低于10万元为宜。6.一审判决认定庄磨农机服务站使用的类似朝阳标识不构成侵权是错误的。庄磨农机服务站擅自在其加油站的罩棚三个侧面上标注类似“朝阳图案”标识与“朝阳图案”标识 相比，仅是将“S”替换成“J”，“OPEC”替换成“YOUZHAN”，“IN”替换成“JA”，“中国石化”替换成“中油石化”，图案设计相同，均是由朝阳+英文字母+汉字构成，布局设计相同 ，字体图形比例相同，颜色相同，视觉上无差别，放置的位置同中石化山西分公司冠标加油站的位置。认定商标是否构成近似，应该考虑文字的读音、含义、图形构成和颜色，或者是主要构成要素是否相同等因素对涉案的商标进行综合判断。被上诉人庄磨农机服务站辩称，庄磨农机服务站是在2017年2月28日才签订协议承包的庄磨农机管理服务站，庄磨农机管理服务站位置在农村，所临公路是县乡道路，禁止大货车通行，车辆稀少。罩棚字样与中石化山西分公司商标不一样，不能认定为是侵权，庄磨农机服务站所采购的石油产品都是合法渠道购进的，并且能够提供相关的票据和凭证，庄磨农机服务站在2019年1月27日进行了整改罩棚的涂抹工作。中石化山西分公司向一审法院起诉请求：1.判令庄磨农机服务站立即停止侵犯商标专用权的行为；2.判令庄磨农机服务站在忻州市《忻州日报》上（非中缝）公开道歉声明，以消除不良影响；3.判令庄磨农机服务站赔偿中石化山西分公司经济损失及维权所花费的合理支出费用共计40万元；4.本案的诉讼费用由庄磨农机服务站负担。一审法院查明：中国石油化工集团公司于2000年4月14日在国家工商行政管理局商标局注册了第1385942号“朝阳图案”图文商标；于2002年10月28日注册第1948357号“满天星图案”商标；于2002年10月28日注册第1948353号“SINOPEC”商标；于2010年2月28日注册第5992265号“中国石化”商标。中国石油化工股份有限公司于2008年12月14日注册了第4638026号“奔跑的人”图形商标；于2009年1月7日注册了第4683311号“易捷”商标；于2012年11月28日注册了第6611521号“EASY JOY”商标。2014年12月27日中国石油化工股份有限公司将上述商标专用权转让给中石化销售有限公司。上述7个注册商标核定服务项目为第37类，包括车辆加润滑油；车辆加油站等，且均在注册有效期内。2015年5月18日，中国石油化工集团公司出具石化商标授【2015】41号授权委托书，授权中国石化销售有限公司及其下属单位取得“朝阳”“满天星”“中国石化”“SINOPEC”注册商标的使用授权和维权授权，授权期限自授权委托书签发之日起至2018年5月31日止；2018年6月6日，中国石油化工集团公司又出具石化集团商标授【2018】59号授权委托书，授权中国石化销售有限公司及其分支机构以及中国石油化工集团公司全资、控股等分支机构取得“朝阳”“满天星”“中国石化”“SINOPEC”注册商标的使用授权和维权授权，授权期限自授权委托书签发之日起至2021年5月31日止。中石化山西分公司通过中国石化销售有限公司于2015年5月20日出具的石化销授【2015】74号商标授权委托书以及2018年6月1日出具的石化销授【2018】53号商标授权委托书取得了“朝阳”“满天星”“中国石化”“SINOPEC”、“易捷”“奔跑的人”“EASY JOY”注册商标的使用授权和维权授权。2019年2月14日，中国石化销售有限公司山西石油分公司变更为中国石化销售股份有限公司山西石油分公司。另查明，2018年9月5日15时25分，山西省太原市城南公证处公证员张捷平和工作人员刘欢随同中石化山西分公司组织的拍照人员宋娜来到位于山西省忻州市忻府区庄磨镇的“中油石化”（该加油站罩棚上标有“中油石化”的字样），公证员通过手机版“百度地图”对该加油站位置进行了定位，并对定位显示的手机界面进行了截屏，取得了图片1张。拍照人对该加油站相关设施标注、使用的有关文字、图形、字母等进行了拍照，取得了照片5张。前述图片打印一式四份，照片冲洗一式四份。前述打印的图片和冲洗的照片用于制作公证书。2018年9月13日，山西省太原市城南公证处作出（2018）晋并南证经字第5630号公证书，证明上述拍照行为系在公证员张捷平及工作人员刘欢现场监督下进行。上述截屏取得的图片的打印件及拍照取得的照片依次粘贴在公证书后面，打印件内容和冲洗的照片内容与实际情况相符。经庭审比对，案涉第1385942号“朝阳图案”注册商标采用图案+英文字母+汉字组成，“朝阳图案”注册商标由红色圆形线条遮盖下的“中国石化”和“SINOPEC”整体构成。其SINOPEC的“I”和“N”向上变形突起，与红色图形线接触。庄磨农机服务站在罩棚上使用商标是英文字母jIAyouzhan（“加油站”汉语拼音）+红色圆圈+汉字“加油站”构成，从外观上与中石化山西分公司朝阳商标变形突出的SIN具有显著区别。加油站罩棚标注汉字“中油石化”，红底及红、白色斑点图案与中石化山西分公司“满天星”图案除倾斜角度外，基本无差别。又查明，庄磨农机服务站为全民所有制企业，住所地为山西省忻州市忻府区庄磨村，投资人为王海威，成立日期为2002年10月27日，经营范围：零售润滑油、农机配件、汽油、柴油。庄磨农机服务站在开庭前已将“满天星”图案用红色油漆涂改。一审法院认为，本案争议的焦点为：焦点一，庄磨农机服务站是否侵害了案涉注册商标专用权；焦点二，中石化山西分公司主张庄磨农机服务站应承担的民事责任如何认定。关于焦点一，未经中国石油化工集团公司许可，在同一种商品上使用与案涉注册商标近似的商标，属于侵犯其注册商标专用权的行为。中国石油化工集团公司系案涉1948357号“满天星图案”的商标注册人，且该商标处于注册有效期内，其对案涉商标享有的商标专用权受法律保护。根据中石化山西分公司提供的中国石油化工集团公司出具给中国石化销售有限公司及其下属单位的授权委托书以及中国石化销售有限公司给其下属单位出具的商标授权委托书，中石化山西分公司享有对侵犯案涉商标专用权的行为进行诉讼的权利，具备本案的诉讼主体资格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。案涉保全证据公证书明确记载了此次保全证据的行为是在该公证处公证员和工作人员两人面前进行，公证书所附照片内容与当时情况相符。该照片清楚地显示庄磨农机服务站经营场所悬挂被控侵权标识。经庭审比对，庄磨农机服务站经营场所使用标识与中石化山西分公司“满天星”商标在倾斜度上具有一定区别，但在整体构图、组合要素、颜色等方面完全一致，进而整体视觉效果构成高度近似，且均使用于车辆加油站类别，因此容易导致相关公众产生混淆，误以为庄磨农机服务站与商标注册人存在特定关联，侵害了中石化山西分公司注册商标专用权。关于庄磨农机服务站罩棚使用的其它标识，与案涉“朝阳”商标、“中国石化”商标具有显著差别，未构成侵权。关于焦点二，庄磨农机服务站侵害中石化山西分公司注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。经查明，庄磨农机服务站在开庭前已经主动更换经营场所标识，更换后的标识与中石化山西分公司商标具有显著区别，因此对中石化山西分公司主张停止侵权的诉讼请求一审法院不予支持。关于赔偿数额问题，因中石化山西分公司未能举证证明其因庄磨农机服务站侵权所受到的实际损失，也未能举证证明庄磨农机服务站因侵权所获得的利益或者案涉注册商标许可使用费用，一审法院综合考虑案涉注册商标的数量、知名度、经营规模、侵权行为的性质、侵权后果、对侵权行为的认识态度以及中石化山西分公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，依法酌定庄磨农机服务站赔偿中石化山西分公司经济损失及维权费用共计12000元。中石化山西分公司请求庄磨农机服务站登报赔礼道歉、消除影响的主张，因商标权属于财产权性质，主要的救济方式为制止侵权、赔偿损失。且中石化山西分公司并未提供相关证据证明其商誉因庄磨农机服务站的侵权行为而受到实际损失，故一审法院对其该项主张不予支持。一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决：“一、被告忻州市忻府区庄磨农机管理服务站于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国石化销售股份有限公司山西石油分公司经济损失及维权费用共计12000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。”二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，关于庄磨农机服务站是否侵犯中石化山西分公司享有的第1385942号“朝阳图案”注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案案涉第1385942号“朝阳图案”注册商标采用图案+英文字母+汉字组成，为组合商标，组合商标标志的近似判定，应当将组成商标标志的文字、图形、字母、数字、三维标志或颜色组合中的各要素，作为一个整体进行对比，既要整体观察，又要注意到各个组成部分，观察后的整体视觉效果如无实质性差别，通常可以认定为近似。经庭审比对，庄磨农机服务站在罩棚三个侧面及加油站旁形象柱上所使用的标识虽与第1385942号“朝阳图案”商标字母有一定区别，但二者在色彩搭配、文字、字母的造型、组合结构布局、图形均构成相同或相似，进而整体视觉效果构成高度近似，容易使相关公众对商品的来源产生误认，误认为庄磨农机服务站与商标权人存在特定关联，侵害了中石化山西分公司的注册商标专用权，中石化山西分公司上诉主张原审判决对此认定有误，本院予以支持。庄磨农机服务站已经主动更换经营场所标识，但仍应承担赔偿损失的责任。关于赔偿数额的认定问题。根据《中华人民共和国商标法》对注册商标专用权保护的有关规定，因侵犯注册商标专用权的行为引起纠纷的，由当事人协商解决，不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。人民法院认定侵权人已经实施侵权行为的，可根据被侵权人因侵权所受到的实际损失，侵权人因侵权所获得的利益或者案涉注册商标许可使用费用，并综合考虑案涉注册商标的数量、知名度、经营规模、侵权行为的性质、侵权后果、对侵权行为的认识态度以及为制止侵权所支出的合理开支等因素，依法酌定作出赔偿。可以看出，打击侵犯注册商标专用权的行为，被侵权人应当采取向侵权人主张侵权赔偿、向工商行政管理部门举报查处、向人民法院起诉等多种手段共同作用来达到真正保护其合法权益、挽回其经济损失及真正实现净化市场的目的。据此，本案中石化山西分公司在维权的过程中，应充分运用我国相关法律赋予商标所有权人的权利，在向侵权人主张侵权赔偿的同时，也要积极采取多种途径扩大依法打击侵害注册商标专用权人的力度和影响范围，只有这样，才能真正实现净化市场的目的，真正保护其所有的注册商标的知名度，这也应是注册商标权人维权的主要目的。本案中，原审法院对中石化山西分公司所享有的相关注册商标的商标专用权受法律保护作了充分明确的认定。中石化山西分公司主张原审法院严重违背《商标法》立法意图和司法理念判定的赔偿金额偏低，缺乏证据证明，本院不予支持。中石化山西分公司称其它省份类似案例的判决赔偿数额高于本案原审判决赔偿数额，且向本院提交了江苏省的判例为其佐证。本院认为，由于我国地域辽阔，各个地域之间的经济结构和经济发展水平差异较大，加上每个案件的案情各不相同，中石化山西分公司所提案例不属于本案酌情考量赔偿数额的情形，个案之间判决赔偿数额的不同也不会影响裁判文书的相对统一，故对于中石化山西分公司称原审判决有失裁判文书相对统一性原则的上诉理由，本院不予采信。因庄磨农机服务站侵犯中石化山西分公司“满天星”“朝阳”等商标专用权，中石化山西分公司未能提供有效证据证明其因侵权行为遭受的实际损失的具体数额，也未能证明庄磨农机服务站获得利益，本院综合考虑案涉注册商标的数量、知名度、经营规模、侵权行为的性质、侵权后果、对侵权行为的认识态度以及为制止侵权所支出的合理开支等因素，依法酌定庄磨农机服务站赔偿中石化山西分公司17000元。综上所述，中国石化销售有限公司山西石油分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省忻州市中级人民法院（2019）晋09民初48号民事判决第二项；二、变更山西省忻州市中级人民法院（2019）晋09民初48号民事判决第一项为：被上诉人忻州市忻府区庄磨农机管理服务站于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人中国石化销售股份有限公司山西石油分公司经济损失及维权费用共计17000元。一审案件受理费7300元，由上诉人中国石化销售股份有限公司山西石油分公司负担7000元，由被上诉人忻州市忻府区庄磨农机管理服务站负担300元。二审案件受理费4060元，由上诉人中国石化销售股份有限公司山西石油分公司负担3900元，由被上诉人忻州市忻府区庄磨农机管理服务站负担160元。本判决为终审判决。审判长孙成宇      审判员门华      审判员文劼      二〇一九年十二月二十四日书记员张静宇