广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终4820号上诉人（原审原告）：樵彬，男，1971年8月2日出生，汉族，住广东省深圳市南山区×××××，公民身份号码440××××××××××××717。被上诉人（原审被告）：广州市黄埔区××监督管理局（原广州市黄埔区××和质量监督管理局）。住所地：广东省广州市黄埔区×××××××××××。法定代表人：黄小杰，局长。被上诉人（原审被告）：广州市市×监督管理局。住所地：广东省广州市天河区×××××××。法定代表人：姚建明，局长。委托代理人：邝俊凌、孔英伟，均系该局工作人员。上诉人樵彬因诉被上诉人广州市黄埔区××监督管理局、广州市市×监督管理局投诉举报处理及行政复议决定一案，不服广州铁路运输法院(2019)粤7101行初1813号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2017年9月12日，原告通过广州市安利（中国）日用品有限公司（以下简称被举报人）网站www.amway.com.cn购买产品“雅姿®光感焕白洁面乳”，但实际收到产品为“雅姿焕白洁面乳”。之后，原告就“雅姿®光感焕白洁面乳”未取得特殊用途化妆品行政许可及虚假宣传事项向原广州市黄埔区食品药品监督管局（以下简称原区食药监局）进行投诉，原区食药监局对原告作出埔食药监投举函〔2017〕8号《关于“安利雅姿®光感焕白洁面乳”投诉举报处理情况的答复》，答复原告：“雅姿®光感焕白洁面乳”化妆品实际名称为“雅姿®焕白洁面乳”，“雅姿®焕白洁面乳”持有《国产特殊用途化妆品行政许可批件》。另，关于原告反映的虚假广告情况已移送被告区市场监管局。因虚假广告投诉后续一直未有处理结果，原告于2018年8月17日通过全国12315互联网平台向原广州市黄埔区××和质量监督管理局（以下简称原区市场质监局）投诉，投诉请求：1.查处被举报人的违法行为，并予以奖励。2.要求被举报人退还购买款项12200元，并依法进行赔偿。3.以纸质书面形式回复办理结果。8月23日，原区市场质监局派执法人员到被举报人经营场所进行现场检查，发现被举报人网站上销售的产品名称为“雅姿®焕白洁面乳”，没有“雅姿®光感焕白洁面乳”产品。但销售记录显示，被举报人在2017年3月19日销售的产品中有“雅姿®光感焕白洁面乳”。9月5日，原告再次向原区市场质监局提出投诉举报申请，认为原告根据被举报人网页展示的和订单中的产品名称均为“雅姿®光感焕白洁面乳”，但实际收到的产品名称为“雅姿®焕白洁面乳”。“雅姿®光感焕白洁面乳”并未取得特殊用途化妆品的许可注册，其网站所作的特殊用途功效宣传违反了《广告法》第八、九、十一条规定。而且，根据此前调查被举报人最后一次生产“雅姿®光感焕白洁面乳”，是2015年6月27日，产品批次为5178GBR1，其最后销售该批次产品为2017年2月。原告在2017年9月12日下单购买“雅姿®光感焕白洁面乳”时，被举报人已经没有该产品，其行为构成《广告法》第二十八条第二款第（一）项的“商品或服务不存在的”虚假广告情形，故请求：1.查处被举报人的违法行为，并进行奖励；2.要求被举报人退还购买产品款项27380元，并进行赔偿；3.以纸质书面形式回复办理结果。在调查过程中，被举报人向原区市场质监局作出书面回复，称“雅姿®光感焕白洁面乳”上市时间为2014年3月，最后一批使用“雅姿®光感焕白洁面乳”标签的产品通过网络渠道时间为2017年3月。“雅姿®光感焕白洁面乳”于2015年8月12日经国家食品药品监督管理总局批准，产品名称变更为“雅姿焕白洁面乳”。因工作人员疏忽，未注意到产品名称存在差别，导致未撤换产品旧名称“雅姿®光感焕白洁面乳”信息，导致在官网上的产品介绍、宣传“雅姿®焕白洁面乳”的特殊用途时未及时将网页上的产品名称从“雅姿®光感焕白洁面乳”更换为“雅姿®焕白洁面乳”，不存在虚假广告情形，不同意原告提出的退还款项及赔偿的诉求。因被举报人不同意调解，原区市场质监局于2018年10月12日向原告作出穗埔市夏终调〔2018〕第013号《终止消费者权益争议调解告知书》，并于12月28日向被举报人作出《行政建议书》。2018年12月29日，原区市场质监局作出穗埔市监复字〔2018〕109号《关于樵彬投诉举报安利（中国）日用品有限公司有关事项的答复》，答复称：“……一、根据你反映的情况，我局执法人员对安利（中国）日用品有限公司公司及网站www.amway.com.cn进行了检查。在检查现场，发现该公司在网站销售的产品是取得国产特殊用途化妆批件的‘雅姿®焕白洁面乳’，未发现存在销售‘雅姿®光感焕白洁面乳’情况。经查，该公司于2017年3月前曾销售过‘雅姿®光感焕白洁面乳’，但该产品售罄后，未及时在网页上撤换有关介绍‘雅姿®光感焕白洁面乳’的信息。对此，我局认为，一是安利（中国）日用品有限公司在已不销售‘雅姿®光感焕白洁面乳’情况下，未在网页上及时撤换该产品介绍信息的行为，确有不妥之处，遂于2018年12月28日发出《行政建议书》给该公司，要求其加强管理，确保不出现类似情况，切实维护消费者合法权益。二是根据《广告法》和《消费者权益保护法》规定，该公司上述未及时在网页撤换已不再销售商品信息的行为，不属于虚假宣传和欺诈消费者行为，我局决定不对其立案调查。三是鉴于相关法律法规未对你举报事项作出给予奖励的规定，我局不予采纳你要求给予奖励的意见。二、有关你要求安利（中国）日用品有限公司退款和赔偿的事项，由于该公司拒绝调解，我局决定终止调解该事项。2018年10月15日，我局通过邮寄方式将穗埔市夏终调〔2018〕第013号《终止消费者权益争议调解告知书》送达给你……”原告不服，于2019年1月7日向被告市市场监管局提起行政复议。被告市市场监管局于1月18日受理并向原区市场质监局作出行政答复通知书，原区市场质监局于1月24日作出行政答复。2019年3月15日，被告市市场监管局作出穗工商行复〔2018〕8号《行政复议决定书》，决定予以维持。原告不服，诉至本院。另，2019年4月15日，黄埔区组建区市场监督管理局，将原区市场质监局等部门职责予以整合。原审法院认为：《中华人民共和国广告法》（2018修正，以下相同）第六条第二款规定：“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”原区市场质监局职能因机构改革由被告区市场监管局继续行使，因此，被告区市场监管局具有对辖区广告违法行为的监管处理职权。《中华人民共和国广告法》第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”《中华人民共和国消费者权益保护法》（2013修正）第四十五条第一款规定：“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。”本案中，根据原区食药监局的调查，被举报人生产的“雅姿®光感焕白洁面乳”因取得国产特殊用途化妆品行政许可后更名为“雅姿®焕白洁面乳”。两者虽产品名称不同，但实际为同一产品。被举报人因工作人员未能及时撤换网站信息而导致网页标注与实际收货产品名称不一致，该行为并不属于故意发布虚假或容易引人误解的广告内容。因此，被告区市场监管局认定被举报人不属于虚假宣传和欺诈消费者行为不予立案且不予奖励，并无不当。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（2011修正）第十九条规定：“对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。”本案中，因被举报人明确表示拒绝调解，被告区市场监管局向原告作出终止调解告知书，并将其投诉举报处理结果书面回复原告，符合前述规定。因此，原告请求撤销被告区市场监管局作出的涉诉答复的理由不成立，不予支持。被告市市场监管局作为复议机关，于2019年1月18日受理原告行政复议申请后，查明相关事实并在2019年3月15日作出涉案复议决定符合相关法律规定，复议程序合法，原告要求撤销该复议决定的主张不成立，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回原告樵彬的诉讼请求。上诉人樵彬上诉称：一、被上诉人认定被投诉举报人不属“虚假宣传和欺诈消费者行为”属于认定事实错误。被上诉人已查明上诉人在被投诉举报人网站下单购买的是“雅姿®光感焕白洁面乳”，并查明被投诉举报人实际交付的产品名称为“雅姿®焕白洁面乳”。被上诉人已查明“雅姿®光感焕白洁面乳”于2013年3月29日取得《国产非特殊用途化妆品备案登记凭证》，即该产品并未取得“特殊用途化妆品”的许可。而“雅姿®焕白洁面乳”则是取得了国产特殊用途化妆品批准的“特殊用途化妆品”，两者并不相同。被上诉人已查明被投诉举报人在2017年3月就已经没有“雅姿®光感焕白洁面乳”的情况下，仍然在其网站销售“雅姿®光感焕白洁面乳”。综上，被投诉举报人行为属于广告法第28条第2款第1项的“商品或者服务不存在”虚假广告情形，并属于侵害消费者权益行为处罚办法第5条第10项规定的“骗取消费者价款或者费用不按照约定提供商品”的欺诈消费者行为。二、被上诉人决定对被投诉举报人不予立案调查违法。上诉人于2018年8月17日提交投诉举报，被上诉人于2018年12月29日作出穗埔市监复字〔2018〕109号《关于樵彬投诉举报安利（中国）日用品有限公司有关事项的答复》，告知上诉人其于2018年12月28日发出《行政建议书》给被投诉举报人，同时告知不对其立案调查。被上诉人在尚未立案调查的情况下就认定被投诉举报人不属“虚假宣传和欺诈消费者行为”，从而决定不对其立案调查，明显违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第3章及第45条关于立案、销案的规定。原审判决认定区市场监管局的行政行为“证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序”错误，应予撤销。请求撤销原审判决，撤销被上诉人对上诉人举报安利（中国）日用品有限公司违法行为作出的不予立案调查的决定，并判令其重新作出处理。被上诉人广州市黄埔区××监督管理局答辩称：一、我局对上诉人作出的穗埔市监复字〔2018〕109号《关于樵彬投诉举报安利（中国）日用品有限公司有关事项的答复》，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。二、一审判决书认定事实清楚，适用法律正确，上诉人诉请无理，应予以驳回。三、上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据。我局已依法履行了法定的监管职责，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。被上诉人广州市市×监督管理局答辩称：一、一审判决驳回上诉人诉讼请求，符合法律法规规定。二、我局作出的行政复议决定符合法律、法规规定。请求驳回上诉人的诉讼请求。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：原广州市黄埔区××和质量监督管理局收到上诉人的投诉举报材料后，已经进行了调查取证，经调查查明“雅姿®光感焕白洁面乳”和“雅姿®焕白洁面乳”实际为同一产品，故认为被投诉举报人不存在“虚假宣传和欺诈消费者行为”，对被投诉举报人不予立案调查但发出《行政建议书》要求其加强管理，同时将投诉举报办理情况书面回复上诉人，已经履行了法定监管职责。对此，原审判决已经充分阐述理由，二审同意原审判决意见，不再赘述。对于投诉举报，行政主管机关并非一概启动行政处罚程序，原广州市黄埔区××和质量监督管理局经前期调查已经发现被投诉举报人不存在“虚假宣传和欺诈消费者行为”，因此对其不启动行政处罚程序，不属于程序违法。原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人樵彬负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 玮审 判 员  林 彦审 判 员  易鸣娟二〇一九年十二月二十五日法官助理  张丽敏书 记 员  苏瑛琪