广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终8021号上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州市鑫涌实业有限公司，住所地：惠州市下埔路**惠隆大厦**。法定代表人：吴政贤。委托诉讼代理人：康子英，广东万理通律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨春华，男，1982年11月24日出生，汉族，住址：广东省惠州市惠阳区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：钟燕娣，女，1989年2月25日出生，汉族，住址：广东省惠州市惠阳区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘健华，广东普发律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：王志鹏，广东普发律师事务所实习律师。上诉人惠州市鑫涌实业有限公司（以下简称鑫涌公司）与被上诉人杨春华、钟燕娣商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初4551号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人鑫涌公司上诉请求：1.原审判决认定事实及判决错误，请求依法予以撤销。2.请求根据本案事实重新作出公正判决。3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）根据双方所签订的《商品房买卖合同》第十二条第一款第(1)点及第(2)点的约定，逾期交房在60日之内，按每日万分之一计付违约金，逾期交房超过60天后，才按每日万分之一点五计算，而原审判决将逾期60日内的也均按每日万分之一点五计算，与本案事实不符。（二）原审判决对造成本案逾期交房的以下不可抗力所至的事实不予确认，是认定事实错误的判决。1.因上诉人开发的山语龙庭小区所涉及的土地与老城区相连，周边属于城中村密集村民住宅区，在小区开发建设初期，周边居民对小区土地边界划分问题提出异议而导致相应的停工，后经住建、国土、街道办及上诉人多番走访才得以协调解决。特别是山语龙庭小区开发建设期间，开发项目的土地地基虽然已严格按照行政部门的标高规范进行施工，但仍遭到周边居民投诉，惠阳区住建局为了平息投诉，促使上诉人解决矛盾纠纷，于2018年5月2日向承建单位发出《停工通知书》，要求停止施工并编制高低差加固方案，并要求上诉人作为建设单位，委托相应资质的第三方对高低差和对周边住宅实施监测等。上诉人根据住建局要求积极配合调整，直至2019年1月7日与周边居民达成一致协议后，上诉人才收到惠阳区住建局发出的复工通知，上述问题共导致工期延误250天。上诉人认为该停工通知应依法认定为不可抗力的理由为：其一，该停工通知实际上是住建局为平息投诉，促使上诉人解决矛盾纠纷才发出的。其二，上诉人在该目的规划报建时，住建局已经对该开发项目的施工图纸和施工方案进行了审核通过，现住建局在上诉人施工过程中，以存在重大安全隐患为由发出停工通知书，也是没有事实依据的。就算是确实存在安全隐患，也是不能归责于上诉人。因此，请二审人民法院根据上述事实，依法确认该停工通知书所造成的停工，是不可抗力所至，可以根据相关法律规定及合同约定予以免责。2.在上诉人与被上诉人签订售房合同及约定的交房的2016年7月开始至2018年8月31日的期间，惠州市共计遭受了“海马”、“天鸽”、“山竹”等13次强台风的正面袭击，累计造成实际停工达到44天之久。以上事实，有国家气象部门所出具的气象资料予以证实，双方所签订的合同也有明确的约定。而原审判决却以“鑫涌公司对何时予以交房、期间有何事情不能导致迫期交房等因素应有预判”，夏秋季多台风天气属于本地区正常气候观象，应属于鑫涌公司的预判事项范围等为由，对上述法定的不可抗力事实不予采信，对双方已明确约定的合同条款不予采信和支持，确实是认定事实错误的判决，实属遗漏重大事实，足以影响本案的公正判决。因此，请二审法院对上述事实重新确认是造成本案逾期交房的原因之一，确实是因为法定自然灾害的法定的不可抗力所至，请人民法院依法予以重新确认和判决。（三）被上诉人的诉讼请求，应依法予以全部驳回。依据上诉人与被上诉人签订的《预售商品房买卖合同》以及附件十《补充协议》第一条第1款的约定：“因不可抗力或因遵守法律法规和政府法令，或因政府进行与本项目关联的市政干线工程发生突然事件处理，导致房屋无法按时交付的，出卖人可据实予以延期，无须承担因此逾期交付的违约责任”。因此，上诉人认为，小区与周边居民之间的土地边界划分属于土地的历史遗留问题，而上诉人也严格按照行政部门的标高规范进行施工，但周边居民投诉上述问题导致住建部门要求施工单位停工，不应归责于上诉人，是完全属于因政府行为导致的工期延误和自然灾害所至的工期延误，是属于法定的不可抗力所至，而不是上诉人的原因和过错造成逾期交房，并且上诉人已就上述停工原因，多次以公告形式向小区业主说明原因和表达了歉意。所以，依据上述协议的约定，上诉人有权根据实际停工天数相应顺延交楼期限，无须承担因此逾期交付的违约责任。因此，售楼合同虽然约定了上诉人应在2018年12月31日前交楼，上诉人根据不可抗力造成的实际停工天数250天顺延后，上诉人只要在2019年9月6日前交付符合交付条件的房屋，则不构成违约，上诉人在多次的公告中已经清楚告知业主。而本案房屋已在2019年7月2日开始交楼，因此，在本案中上诉人依法不存在逾期交房及承担违约责任的情形，被上诉人的诉讼请求没有事实及法律依据，被上诉人的诉讼请求依法应予以全部驳回。（四）上诉人原审的反诉请求，有事实依据及合同条款的明确约定，应该得到法律的支持。原审判决以证据不足为由予以驳回，也是认定事实错误的不公正的错误判决。被上诉人答辩称，一审查明的事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。（一）政府通知停工的免责抗辩不成立，上诉人称政府通知停工的行为属于不可抗力，没有法律依据。双方的合同已经明确约定，具体的行政行为不属于不可抗力，上诉人被通知停工的原因系上诉人过错导致，其相应的误工日期应当承担相应的逾期交房的违约责任。（二）关于台风停工的抗辩，我方认为免责抗辩不成立。台风所导致的实际停工日期，上诉人没有证据证明。本案的台风可停工的日期，依法核算，只有6.5天。（三）逾期交房的原因不是台风停工而是政府通知停工，政府通知停工导致停工日期长达250天，而且停工之后复工的建设日期只有184天，如果没有政府通知停工，其可以在约定的期限内履行如期交房的义务。（四）台风天气在本案中不属于不可抗力事由，上诉人作为本地的房地产开发商，应当预见本地气候特点，应当知晓施工期间会遇到多台风季节。上诉人实际上也预留了足够的开发建设期。（五）逾期交房违约金比例一审判决正确，合同已经明确约定，根据不同的逾期日期约定两种不同的违约金计算方式。（六）关于上诉人提出的逾期付款的反诉请求，应当予以驳回。双方的商品房买卖合同没有约定按揭贷款购房款的付款日期。被上诉人如期办理了按揭贷款手续，银行何时发放款项取决于开发商和银行，被上诉人也不存在阻止或者拖延银行放款的行为。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当维持原判。杨春华、钟燕娣向一审法院起诉请求：1.鑫涌公司支付给杨春华、钟燕娣逾期交房违约金35812.5元（2018年12月31日起计至2019年7月10日）；2.本案诉讼费由鑫涌公司承担。鑫涌公司反诉请求：1.请求判令杨春华、钟燕娣支付逾期付款违约金80475元。2.请求判令杨春华、钟燕娣承担本案反诉费用。一审法院认定事实：（一）2017年10月26日，杨春华、钟燕娣、鑫涌公司签订《商品房买卖合同（预售）》，约定杨春华、钟燕娣购买坐落于惠州市惠阳区**房产，总价款1250000元，杨春华、钟燕娣应当于2017年8月26日前支付首期房价款380000元，余款870000元向银行申请贷款支付，鑫涌公司应当于2018年12月31日前向杨春华、钟燕娣交付商品房。《商品房买卖合同（预售）》第八条约定：“除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照预期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在60日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。（2）逾期超过60日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后……出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之1.5（该比率不低于第（1）项中的比率）的违约金”。第十二条约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交房买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：……（2）逾期超过60日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之1.5（该比率应当不低于本条第（1）项中的比率）的违约金”。附件十一补充协议第一条约定：“1、因不可抗力或因遵守法律法规和政府法令，或因政府部门进行与本项目关联的市政干线发生突然事件处理，或因政府部门公布的公共卫生事件、重大政府活动（如重大国际国内会议、国家庆典、重大国际国内运动会）、政府宣布的紧急状态，导致房屋无法按时交付的，出卖人可据实予以延期，无须承担因此逾期交付的违约责任……”。合同签订后，杨春华、钟燕娣按合同约定付清了购房款给鑫涌公司。2019年7月1日，鑫涌公司通知杨春华、钟燕娣于2019年7月2日至2019年7月10日收房。（二）另查明，2018年5月2日，惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局向吴川市建筑安装工程公司、广东远顺建设监理有限公司出具《停工通知书》并抄送给鑫涌公司，主要载明停工是因安全隐患。2019年1月7日，惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局向吴川市建筑安装工程公司、广东远顺建设监理有限公司出具《复工通知书》并抄送给鑫涌公司。一审法院认为：（一）杨春华、钟燕娣、鑫涌公司签订的《商品房买卖合同（预售）》内容不违反法律法规的强制性规定且系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定履行义务。根据杨春华、钟燕娣、鑫涌公司争议，本案作以下分析认定。（二）关于鑫涌公司逾期交房的行为是否应当承担违约责任。鑫涌公司辩称涉案房产逾期交房的原因在于案涉楼盘的土地历史遗留问题、政府行为和强台风天气导致停工，属于不可抗力，交房时间顺延，不应承担违约责任。根据《停工通知书》载明的内容可知，行政部门要求涉案楼盘停工是由于施工单位在施工过程中存在重大安全隐患问题，非政府行为及历史遗留问题所致。同时，鑫涌公司也未提交证据证明杨春华、钟燕娣同意其延期交房。另，案涉合同为鑫涌公司提供的格式合同，鑫涌公司对何时可以交房、期间有何事件可能导致延期交房等因素应有预判。夏秋多台风天气属于本地区常年气候现象，应属于鑫涌公司的预判事项范围，且气象部门对于台风登陆的情况均已提前发布通知，鑫涌公司可据以采取措施减少或避免台风对施工造成的影响。故鑫涌公司依据上述抗辩理由请求免责并扣除政府要求停工的天数和台风影响施工的天数，一审法院不予采信，亦不予支持。（三）关于鑫涌公司应承担违约金的问题。根据《商品房买卖合同（预售）》第十二条的约定，鑫涌公司未按约定时间交房逾期在60日之内的，自约定交付期限届满之次日起至实际交付之日止按日计算向杨春华、钟燕娣支付全部房价款万分之一的违约金；逾期超过60日后，应按日向杨春华、钟燕娣支付全部房价款万分之1.5的违约金。鑫涌公司未按合同约定在2018年12月31日前交房且逾期时间已超出60日，鑫涌公司应向杨春华、钟燕娣支付违约金35812.5元（以总价款1250000元为基数，按日万分之1.5从2019年1月1日计至鑫涌公司通知最后收房截止日2019年7月10日共191天），予以支持。（四）关于鑫涌公司反诉请求杨春华、钟燕娣支付逾期付款违约金的问题。本案中，杨春华、钟燕娣通过按揭贷款支付余款是双方在合同中约定的付款方式，银行何时审批放款，受多方因素影响，且鑫涌公司没有证据证明是杨春华、钟燕娣单方原因导致按揭贷款迟延支付，故鑫涌公司反诉杨春华、钟燕娣逾期付款违约金，证据不足，予以驳回。一审法院判决：（一）惠州市鑫涌实业有限公司自本判决生效之日起十五日内向杨春华、钟燕娣支付逾期交房违约金35812.5元。（二）驳回惠州市鑫涌实业有限公司的反诉请求。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、上诉人逾期交房违约金应如何计算；二、上诉人主张的事由是否构成不可抗力；三、被上诉人是否应当支付逾期付款违约金。关于争议焦点一，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第十二条约定“逾期交付责任。除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在60日之内（该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金（该违约金比率应当不低于第八条第1（1）项中的比率）。（2）逾期超过60日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照5%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的1.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之1.5（该比率应当不低于本条第1（1）项中的比率）的违约金。”该条明确约定：按照逾期时间，分别处理，（1）和（2）不作累加，且在（2）项中，出卖人按日计算并无排除逾期在60日之内的天数约定，因此，上诉人认为逾期交房违约金应分别计算，没有事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二，上诉人认为因周边居民投诉，惠阳区住建局发出《停工通知书》，要求停止施工并编制高低差加固方案，属不可抗力。根据惠阳区住建和城乡规划建设局的《停工通知书》，导致施工现场存在重大安全隐患问题：（一）施工单位未编制高低差（原基坑边坡）加固施工方案；（二）建设单位未委托相应资质的第三方对高低差和周边住宅实施监测；（三）施工单位未编制汛期期间的应急预案。可见，停止施工是上诉人建设施工方案、措施等自身原因造成，并不属于不可抗力，上诉人该请求，本院不予支持。对于台风问题。上诉人主张台风属于不可抗力，对此本院认为，惠州地区每年基本都会经历一定数量的台风、暴雨等恶劣天气，上诉人作为长期专业的房地产开发企业，应当能够预见惠州地区可能遭遇台风等恶劣天气并对建筑施工造成影响，在其签订合同时完全有条件预留充分的时间。在本案诉讼中，上诉人并未提交证据证明所遭遇的恶劣天气对建设工程的影响已经超过了可预见的范围。故上诉人的该主张，本院不予支持。关于争议焦点三，双方于2017年10月26日签订的《商品房买卖合同（预售）》附件四约定买受人须于签订《商品房买卖合同》后7天内向按揭银行申请办理按揭贷款手续，而被上诉人已于2017年10月24日与中国工商银行股份有限公司惠州惠阳分行签订《个人购房借款/担保合同》，该行同意向被上诉人发放87万元贷款用于购买案涉房屋。被上诉人已依约履行合同义务，而贷款的审核与发放均由贷款银行决定，故上诉人以银行发放贷款时间逾期为由主张被上诉人支付逾期付款违约金，没有事实及法律依据，本院予以维持。综上，上诉人惠州市鑫涌实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用2507元，由惠州市鑫涌实业有限公司负担。惠州市鑫涌实业有限公司已预交695元，不足部分应当在收到本判决之日起七日内向本院交纳，逾期交纳本院将予以强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 杨举添审 判 员 龚 敏审 判 员 胡毅妹二〇一九年十二月三十一日法官助理 黄 杰书 记 员 张千千附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。