河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民初94号原告：陈小可，男，1979年4月5日出生，住襄城县。委托诉讼代理人：菅运生，河南许之以昌律师事务所律师。被告：河南中环房地产开发有限公司，住所地桐柏县淮北工业园。法定代表人：常杰。被告：常杰，男，1974年12月7日出生，住河南省桐柏县。被告：桐柏县环宇矿山设备有限公司，住所地桐柏县淮北工业园。法定代表人：高江栓。被告：常朝云，女，1965年12月23日生，住河南省桐柏县。四被告委托诉讼代理人：王星东、王志军，河南千盈律师事务所律师。原告陈小可与被告常杰、常朝云、河南中环房地产开发有限公司（以下简称中环房地产）、桐柏县环宇矿山设备有限公司（以下简称环宇矿山公司）民间借贷纠纷一案，本院于2018年10月30日作出（2017）豫10民初178号民事判决，被告常杰、常朝云、河南中环房地产开发有限公司、桐柏县环宇矿山设备有限公司不服，向河南省高级人民法院提起上诉，河南省高级人民法院于2019年3月28日作出（2018）豫民终1873号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院立案后，另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈小可的委托诉讼代理人菅运生，四被告委托诉讼代理人王星东、王志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈小可向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即偿还借款本金3000万元及利息（按月息2%自2014年8月18日计算至实际还款之日）；2、确认原被告签订的《在建工程抵押合同》有效，原告对抵押物除善意第三人外享有优先受偿权。事实和理由：2010年至2012年12月1日，被告环宇矿山公司（实际控制人常杰、常朝云）因经营需要多次向原告和毛某借款，截至2012年12月1日共计借款3000万元，经协商，原告受让了毛某的债权，由被告常杰、常朝云、环宇矿山公司向原告出具了3000万借款手续，合同约定月息3%，被告环宇矿山公司以其在建工程提供抵押担保。2016年10月31日，三被告向原告出具还款计划一份，调整月息为2%，承诺2017年11月1日前偿还，被告中环房地产提供担保。但是被告未再还款。被告常杰辩称：1、原告称2010-2012年环宇矿山公司多次向原告及毛某借款不属实。事实上，只有2010年7月2日签订的借款合同约定借款2000万元，实际交付1500万元，除此之外没有其他借款。2、原告提交2012年12月1日借款保证合同，常杰作为保证人，因该合同没有实际履行，保证人不承担保证责任。2016年10月31日还款计划，常杰是作为中环房地产的法人代表签名，是职务行为，法律后果应由公司承担。请求驳回对被告常杰的诉讼请求。被告常朝云辩称：常朝云在双方实际履行的2010年7月2日的借款合同上签名是以借款人的法定代表人身份，是职务行为，法律后果应当由公司承担。常朝云在2012年12月1日借款保证合同签名，因该合同没有实际履行，保证人不承担保证责任。2016年10月31日还款计划，常朝云没有签名。请求驳回对常朝云的诉讼请求。被告中环房地产辩称：在2016年10月31日还款计划盖章提供担保，该行为未经中环房地产股东会决议，是无效担保。被告环宇矿山公司辩称：原告称多次借款共计3000万元不属实，实际发生借款1500万元，被告已经还款24158100元。在建工程抵押合同系不动产抵押，未经登记依法不生效，原告无优先受偿权。原告主体不适格，本案借款合同的签订、出资、收款均是案外人王琳，本案原告陈小可和原合同当事人毛某没有实际参与该合同的实际签订和履行。原告不是借款合同的实际权利人，应当由实际权利人王琳主张权利。本案借贷应当以出资人实际交付款项1500万元为基数，以约定的二分利息计息，根据被告每期还款，可以先扣除利息，超出部分冲抵本金，依次计算被告所欠的本金及利息。重审中被告常杰辩称：原告起诉的3000万元借款不符合事实，本案实际履行的合同是2010年7月2日签订的2000万元的借款合同，约定利息是2分，3000万元的借款合同及借条以及16841666元的借款合同均未实际履行，2000万元的借款合同实际只交付被告1000万元，原告提交的2012年12月1日借款保证合同，常杰作为保证人，该合同没有实际履行不承担保证责任，2015年10月31日的还款计划常杰作为中环房地产法定代表人是职务行为，法律后果应当由公司承担，请求驳回对常杰的起诉。重审中被告常朝云辩称：被告在2000万元的借款合同上签名是以借款人的法定代表人身份，系履行职务行为，法律后果应当由公司承担，2012年12月1日的借款保证合同没有实际履行，不承担保证责任，2016年10月31日还款计划是常杰代常朝云签字，常朝云不认可，请求驳回对常朝云的诉讼请求。重审中被告中环房地产辩称：2016年10月31日还款计划盖章提供担保未经股东会决议，担保无效。重审中被告环宇矿山公司辩称：原告所起诉的3000万元借款未实际发生，实际发生的借款数额为1000万元，被告已经多次通过转账的方式偿还原告1683万元，在建工程抵押合同未经登记，抵押权未设立，原告无权要求优先受偿权。原告主体不适格，本案签订合同实际出资人都是案外人王琳，应由王琳主张权利，本案的借款应当按照月息2分计息，至于还款计划中所说的按月息3分计息只是对未实际偿还的本金。各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告陈小可提交以下证据:1、常杰、常朝云、环宇矿山公司共同出具的借条一份，金额3000万元，时间2012年12月1日。证明：三借款人向原告出具借条，双方存在3000万元的债权债务关系。2、保证借款合同一份，时间2012年12月1日。证明：借款金额是3000万元，约定的月息是35%。3、还款计划一份，时间2016年10月31日。证明：常杰、常朝云、环宇矿山公司是共同借款人，中环房地产是担保人，对所欠原告款项提供担保。另证明被告未按照还款计划履行还款责任。同时证明原借款及担保有效。4、在建工程抵押合同一份，时间2012年12月1日。证明：被告对该笔借款以在建工程设定抵押，因为被告原因不能办理抵押登记，但该抵押合同是双方当事人真实意思，同时约定，具备办理抵押登记的手续时被告办理。5、现金缴款单、电汇凭证各一份。证明：原告以现金和银行转账的方式向被告履行出借义务。6、他项权证明书一份。证明：被告除向原告借钱以外，还借有案外人毛某1800万元，并办理土地抵押登记手续。毛某的债权2012年12月1日转让给原告。自此后，被告欠原告本金3000万元。7、毛某出庭作证，证明目的同第6组证据。8、借款合同一份。证明：被告环宇矿山公司2010年7月2日向毛某借款，借款金额是16841666元，借款用途是开发桐柏淮源风景名胜区使用。月息是二分五，该笔借款于当时欠陈小可的借款不是同一笔，约定的利率、借款期限、金额都不同。四被告对原告提供证据的质证意见是：证据1，借条本身的真实性无异议，对证明目的有异议，显示的借款3000万元，原告没有实际交付。常朝云不是借款人，是以环宇矿山公司的法定代表人的身份签字，结合合同，常杰和常朝云都是保证人，不是借款人。证据2，保证借款合同约定3000万元，但未实际履行，约定月息35%不合法，是无效约定，不受法律保护。证据3，还款计划本身的真实性无异议，对证明目的有异议，常朝云没有签字，显示的是常杰代签，常朝云不认可，常杰是中环房地产的法定代表人，签字是职务行为，不是个人借款。中环房地产对外提供担保，应当有股东会或董事会决议，否则无效。还款计划显示对月息进行调整，能证明之前的月息不是三分，不能证明原告所说2012.12.1借款合同继续有效，此前双方存在其他的借款合同，并已经实际履行。双方的真实意思是对已经实际履行的合同继续有效，不是对未实际履行的合同。证据4，无论什么理由未经登记即不生效。证据5，虽然复印件，但对真实性认可，对2010年7月2日签订的借款合同的履行，交款单位陈小可交了1500万元，是案外人王琳安排交付，实际权利人是王琳，被告方与陈小可无任何接触，并不认识，实际转款人是王琳，陈小可只是名义上的。证据6，真实性无异议，该他项权证就是针对毛某与环宇矿山公司签订的借款合同提供的抵押担保，抵押贷款的金额1680万元，不是实际发生的数额，是本金和先期给付的利息共计的数额合算的他项权。抵押权早已到期，未行使权利，因过期已经失效。证据7，证人毛某的证言，实际借款本金是1500万元，以陈小可的名义转账，实际合同签订及安排转账的人是王琳。该证据可以证明被告给陈小可出具的3000万元借条中，其中1680万元是毛某的，除此之外，陈小可无其他出资，原告认为有其他出资应当提供证据。证据8，该合同均为2010年7月2日，实际上是同一个借款关系，该合同是为了办理抵押登记使用，并不是双方当时实际履行的合同，利息是月息2分的合同，原告称是另一笔债权债务，应当提供交付借款的凭证。并提交原件进行核实。重审中，原告提交一份录音资料和光盘一份及文字整理资料一份。主要证明：1、毛某债权1680万元系另行发生的债权，当时陈小可并不知道，2012年换条出具本案的借条时才知道该笔借款发生的事实，并通过受让债权的方式受让了该债权。2、毛某的债权系河南凯盛房地产有限公司的法定代表人梁东升用借陈小可的资金转借给被告，被告公司财务账中对毛某的债权的履行情况有详细记载，常杰已经对该账目情况在出具还款计划时再次进行了核实。3、证明还款计划是原被告双方的真实意思表示，合法有效，而且是在核实了有关账目的形成情况后，再次确认对2012年的借款及担保的效力。四被告对原告重审中提供证据的质证意见是：1、录音证据应当提供原始的录音载体。2、整理的文字材料意思表达不清楚，不能证明原告所主张的事实。3、该证据证明了王琳实际参与了该借款的发放和催收是实际的权利人。四被告提交以下证据：1、《借款合同》一份，时间2010年7月2日。2、付款凭证三张。2010年7月2日，金额4993000元；2010年7月2日，金额5007000元；2010年7月7日，金额500万元。证明：合同约定借款2000万元，月息两分，以环宇矿山公司的土地作为抵押。陈小可名下转给环宇矿山公司共计1500万元整，实际借款1500万元。3、五份证言，简静、王瑞两名证人，证明：环宇矿山公司偿还现金2210200元，王琳是本案实际出借人，毛某、陈小可都是名义上的合同一方。4、通过银行向原告还款的凭证6份，合计还款金额21830050元；情况说明一份。证明：被告通过银行共计还款金额21830050元。原告陈小可对被告提供证据的质证意见是：证据1，借款合同明显写明作废，欠毛某的借款是2010年7月2日之前，不是当天发生的，截止7月2日是1600余万元，并非2000万余元，该证据没有证明效力。证据2，第一、二份付款凭证证明力无异议，第三份500万元与本案无关，是另外一笔钱，与本案无关。证据3，证言内容不属实，且与本案3000万元无关。证据4，转账款项已经收到，称不认识陈小可不属实。四被告重审中要求撤回一审的几个证据。主要是原一审提交的第一组证据2010年7月7日的500万元的凭证和第二组证据的证人证言撤回，第三组的2014年4月24日500万元的支付凭证撤回。另增加一组新证据，是几个判决书和裁定书，（2015）许民初字第260号民事判决书，主要证明内容是陈小可以及所有的许昌众诚置业有限公司为王玉红担保债务700万元判决，陈小可对该债务承担连带责任；（2018）豫民申7949号裁定，（2018）豫10执55号裁定，（2016）豫10裁保19号裁定，证明陈小可多次向南阳市教育建筑工程有限公司，南阳市凯盛房地产开发有限公司放贷5000万元，利率高达3分5,（2016）豫1023执恢311-1号执行裁定书，（2017）豫1003执恢311号裁定书，证明陈小可向余星亚放贷300万元，月利率4.5％,（2016）豫1023民初2575号民事判决书，证明陈小可为张海丽担保债务100万元，月利率百分之14.1，判决陈小可对该债务承担连带责任。（2016）豫10民终3215号民事裁定书，证明陈小可以其所有的许昌众成置业有限公司，为许昌中科新型电缆桥架有限公司担保债务7万元，判决对债务承担连带责任，证明目的陈小可及其所属公司已融资和放贷为主要业务，其行为具有经常性、反复性，以利息作为主要收入来源，属于法律所禁止的职业放贷行为，借款合同应认定为无效。（2018）豫民申7949号民事裁定书中显示陈小可提交意见称当事人之间自2008年至2015年多次发生借贷关系，中间每年都要算下账，说明其从事经常性的借贷业务。原告对四被告重审中要求撤回证据及提供证据的质证意见是：对第一组证据的撤回和第三组证据的撤回原告是不认可的，这两组证据是本案重要的证据，证明双方借贷以及偿还的情况，四被告撤回没有任何合法的理由，请求法庭不予支持。至于证人证言原告认为是虚假的，四被告撤回原告是同意的。原告对四被告重审中提供的判决书及裁定书的质证意见是：四被告提供的裁定书，认为陈小可向余星亚放贷300万元，事实上该300万元应该反过来，余星亚才是该300万元的债权人。另外，判决书涉及到陈小可的这笔钱和王玉红的这笔钱，这两笔钱均是公司购买土地向余星亚所借的款。涉及到南阳公司和录音上面所提到的1680万元的转款，因梁东升已经死了才形成了这个案件，被告常杰也是知道梁东升已经死了的事实，所以常杰才赖账，否认1680万元债权的真实性，梁东升和陈小可共同经营的许昌的房产项目所产生的借贷关系，而不是所谓的纯粹的民间借贷关系。四被告提供的判决书和裁定书都是一笔债务。7万元的借款陈小可是担保人，这是公司行为，不是陈小可的个人行为，上述四被告的证据意图是想转为职业放贷。本院审核认为，原告陈小可提交的证据1-5，合同、计划及借条有当事人真实签章，银行凭证来源合法，真实性可以确认，虽然借条显示借款3000万元，但原告在起诉和原一审庭审中明确表述向被告出借款项为1000万元，3000万元借款系由毛某转让的1680万元和2010年7月2日两笔合计1000万元转款，加上结算的利息汇总为3000万元，3000万元借款中不包含2010年7月7日的转款500万元。根据原告陈小可的自认及其提供的转款凭证，本院确认原告实际向被告出借1000万元。对于原告在重审中提供的录音光盘及文字整理材料，被告有异议，认为录音光盘并非原始载体，整理的文字材料不清楚，被告不认可，结合被告的质证意见，本院认为，被告的异议成立，本院对原告重审中提供的录音光盘及文字整理材料不予采信。原告提供的其他证据因与本案缺乏关联性，本院不予采纳。对于四被告提交的证据，虽然在重审中，四被告要求撤回两个转款凭证和证人证言，因转款凭证与本案存在关联，且原告不同意撤回，故，本院对四被告庭审中要撤回两个转款凭证的请求不予准许，但证人证言原告同意被告撤回且不损害其他人利益，对证人证言不再作为证据使用。经审查，被告提供的证据1已标注作废，且与本案缺乏关联性，不予采纳。证据2来源合法，真实性予以确认。证据3系证人证言原被告双方均同意不再作为证据使用。证据4来源合法，真实性予以确认。对四被告重审中提供的判决书及裁定书，不足以认定陈小可是职业放贷人，故，本院对四被告提供的该证据不予采信。综合本院所采信的当事人提交的证据及陈述，本院确认以下案件事实：2010年7月2日，原告陈小可通过银行电汇向环宇矿山公司出借499.3万元，同日，陈小可通过银行向环宇矿山公司出借现金500.7万元，以上合计1000万元。2012年12月1日，由被告常杰、常朝云提供连带责任保证，被告环宇矿山公司与原告陈小可签订借款合同，借款金额3000万元。同日，上述三被告共同以借款人身份向原告出具借条3000万元。2016年10月31日，被告环宇矿山公司、常杰向原告出具还款计划，主要内容为：原借款按照2015年9月1日为界限，此前按月息3分计算，之后按月息2分计算。还款期限顺延至2017年11月1日前。常杰代常朝云在借款人处签字，中环房地产作为担保人加盖印章。中环房地产为一人有限责任公司，法定代表人常杰。2012年12月1日，环宇矿山公司与陈小可签订在建工程抵押合同，以其在建的房屋为借款提供抵押，没有办理抵押登记。另查明，自2013年5月3日至2014年7月3日，被告6次累计向原告还款2183.005万元。本院认为，本案当事人所签订及履行的手续中出借人均显示为原告陈小可，被告证据不能推翻上述事实，因此，原告陈小可应为本案适格原告。借条形成于借款合同之后，2012年12月1日,被告常杰、常朝云、环宇矿山公司在签订合同之后,在借条上均以借款人身份签字盖章，应确认为共同借款人。原告诉称该3000万元借款中包含有毛某让与的债权，但是原告没有提交毛某向被告付款的凭证，该款项交付的真实性暂不能确认，原告可在取得证据后再主张权利，因此，本案中本院确认有交付凭证且原告认可的出借给被告的款项为1000万元。中环房地产为一人有限责任公司，法定代表人常杰，在借款人常杰出具的还款计划担保人处盖章，可视为法人的真实意思，依法应当承担保证责任。保证方式没有约定，依法视为连带责任保证。常朝云虽然没有在还款计划上签字,但是常杰、常朝云、环宇矿山公司系基于同一法律行为、同一法律关系的连带债务人,其中一人对债权人作出的还款承诺,对其他连带债务人有效,因此,常朝云应当继续与常杰、环宇矿山公司一起对陈小可承担连带还款责任。关于双方约定以在建房屋抵押，因为没有办理抵押登记，因此，陈小可不能取得抵押权，不能就约定抵押的房产享有优先受偿权。自2013年5月3日至2014年7月3日，被告累计向原告还款2183.005万元，以交易习惯及法律规定应当先支付利息，超出部分可以冲抵本金。依据双方还款计划约定，2015年9月1日前按月息3%计算，已经实际支付部分，原告依法可以不再返还，如果已付款项不足支付至2015年8月31日的利息,下欠利息均按月息2%计算。按本金1000万元、月息3分计算，被告自2013年5月3日至2014年7月3日累计向原告还款6笔共计2183.005万元。分段计算如下：(1)、本金1000万元自2010年7月3日至2013年7月16日，共计36个月13天产生利息10929999元，被告向原告还款两笔计7731387元（3000000元+4731387元），该两笔还款先充抵利息后尚剩余利息3198612元（10929999元-7731387元）未偿还；（2）、本金1000万元自2013年7月17日至2013年11月19日，计122天产生利息1220000元，被告向原告还款3333750元，加上没有偿还的利息3198612元，截止2013年11月19日被告尚欠原告利息为4418612元，该还款先充抵利息后，被告下欠原告利息为1084862元（4418612元-3333750元）；（3）、本金1000万元自2013年11月20日至2014年4月24日共计154天，产生利息1540000元，被告还款两笔共计1000万元（500万元+500万元），加上被告尚欠原告利息1084862元，截止2014年4月24日，被告尚欠原告利息2624862元（1540000元+1084862元）,该两笔还款先充抵利息后，冲抵本金7375138元，被告尚欠原告借款本金为2624862元（10000000元-7375138元）；（4）、按本金2624862元，自2014年4月25日至2014年7月3日计70天，产生利息183740元，被告还款764913元，该还款先充抵利息后，冲抵本金581173元，截止2014年7月3日，被告尚下欠原告借款本金为2043689元（2624862元-581173元）。因自2014年7月4日后被告没有再向原告还款，故，自2014年7月4日起，应当以本金2043689元，月息2分（年息24%）计算利息。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告常杰、常朝云、桐柏县环宇矿山设备有限公司于本判决生效之日起十日内连带偿还原告陈小可借款本金2043689元及其利息（利息按本金2043689元，月息2%，自2014年7月4日起计算至实际还款之日止）；二、河南中环房地产开发有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任；三、驳回原告陈小可的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191800.0元，由原告陈小可负担178732元，被告常杰、常朝云、桐柏县环宇矿山设备有限公司、河南中环房地产开发有限公司负担13068元；财产保全申请费5000元，由被告常杰、常朝云、桐柏县环宇矿山设备有限公司、河南中环房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  孟晓克审判员  孙根义审判员  李艳伟二〇一九年十二月三十日书记员  吴 涛执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口