安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终9955号 上诉人（原审原告）:合肥玉强活动板房厂，住所地安徽省长丰县，统一社会信用代码92340121ＭＡ2ＮＸＥＰ094。 经营者：周玉强，男，1968年11月6日出生，汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：周天甲，该厂员工。 委托诉讼代理人：查献成，安徽金华安律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：江苏广宇建设集团有限公司，住所地江苏省靖江市江平路20号，统一社会信用代码91321282732498545B。 法定代表人：蔡永进，董事长。 委托诉讼代理人：张春远，河北章理桥律师事务所律师。 上诉人合肥玉强活动板房厂（以下简称玉强板房厂）因与被上诉人江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初3485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月22日公开开庭进行了审理。上诉人玉强板房厂的委托诉讼代理人周天甲、查献成，被上诉人广宇公司的委托诉讼代理人张春远，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 玉强板房厂上诉请求：撤销一审判决，改判支持玉强板房厂的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，导致判决错误。广宇公司在一审中提交的证据四可知，广宇公司使用项目部印章有时并没有相关人员签字。加盖项目部印章不一致已说明广宇公司在该项目施工过程中使用过多枚项目部印章。广宇公司项目部在《验收合格结算单》上加盖项目部印章的行为，并不是用于签订合同和法律文书。玉强板房厂提交的《验收合格结算单》、《承诺书》已经足以证明该两枚印章系广宇公司制作和使用。一审法院在广宇公司未提供合法有效的证据证明《验收合格结算单》、《承诺书》加盖项目部印章是伪造的情况下，否定两枚印章系广宇公司制作和使用明显错误。2.即使广宇公司在该工程未中标、未签订承包合同前，没有实际施工的事实。但广宇公司在成立项目部后，对验收合格结算单确认，且在玉强板房厂催款后不能及时付款作出付款承诺等事实，足以证明广宇公司对郑尚斌向玉强板房厂定作活动房行为的追认，广宇公司也应当承担付款义务。 广宇公司辩称，一审法院认定事实正确，应当驳回上诉，维持一审判决。依据谁主张谁举证的证据规则，玉强板房厂对其提供的证据的真实性具有举证责任，但在一审庭审中，玉强板房厂并未提交任何证据证明验收合格结算单、承诺书中的印章，广宇公司在其他文件材料中进行使用。因玉强板房厂没有进行举证，无法证明上述印章的真实性，一审法院认定上述两份材料的印章是虚假的，认定正确。 玉强板房厂向一审法院起诉请求：1．判决广宇公司立即支付玉强板房厂活动房款419483元，支付逾期付款利息121650元（暂按银行双倍利息计算至2017年1月2日，以后计算至款清时止，利息计算标准按中国人民银行公布的年利率8%的双倍计算，从2014年9月2日开始计算）；2.判决广宇公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年5月9日，郑尚斌借用广宇公司名义中标邢台市德筑房地产开发有限公司开发的海德名筑N-1、2、3#楼及地下车库工程。2014年6月15日，邢台市德筑房地产开发有限公司与广宇公司就海德名筑N-1、2、3#楼及地下车库工程签订《河北省建设工程施工合同》，在广宇公司中标海德名筑N-1、2、3#楼及地下车库工程之前，郑尚斌即组织施工人员进场并进行前期施工工作。2015年3月13日，邢台市德筑房地产开发有限公司与江苏广宇建设集团有限公司河北分公司共同发出《关于海德名筑项目重新组织施工的告知函》，载明：即公告发出之日起取消郑尚斌及其所属施工队在邢台市海德名筑项目的一切施工行为并退出施工场地，由广宇公司另行组织施工队伍进场施工，届时一切施工权利和义务与郑尚斌及其所属的施工队无关，郑尚斌于15日内与广宇公司办理清算事宜。 据玉强板房厂陈述，经郑尚斌与其公司周天甲洽谈，双方对涉案项目活动板房约定由玉强板房厂进行制作安装。2013年8月15日，郑尚斌安排刘联书签字确认《海德名筑项目活动板房》表一份给玉强板房厂，对海德名筑项目活动板房平方和价款进行了确定，确定活动板房价款为419483元。玉强板房厂陈述诉争工程项目活动板房于2013年8月份完工并交付郑尚斌，郑尚斌于2014年9月2日与玉强板房厂结算，并出具《验收合格结算单》给玉强板房厂，载明玉强板房厂承建的邢台市海德名筑项目活动板房价款为419348元，该结算单内容与刘联书签署的《海德名筑项目活动板房》表内容一致，不同之处系该结算单加盖有标注为“江苏广宇建设集团有限公司海德名筑N-1、2、3#楼及地下车库项目专用章（不得用于签订合同及法律文书）”的印章，未有经办人签字，且该结算单落款日期处“2014年”系涂改，玉强板房厂陈述郑尚斌交付该结算单时就已涂改。2015年4月27日，刘效池受郑尚斌委托出具《活动板房欠款证明》给玉强板房厂，载明玉强板房厂与郑尚斌签订活动板房购销合同，用于海德名筑工地，数量1631.33平方米，总货款419483元，经友好协商同意货款由江苏广宇建设集团有限公司河北分公司接管，以上费用由郑尚斌承担。另据玉强板房厂陈述，其公司在催要活动板房款未果的情况下，涉案海德名筑项目部给其公司出具了承诺书，该承诺书出具的时间为2015年8月20日，承诺人处加盖有“江苏广宇建设集团有限公司海德名筑N-1、2、3#楼及地下车库项目专用章”，该项目部印章与《验收合格结算单》中所盖项目部印章不一致，且未有经办人签字。 一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据证明，举证不能的应承担不利的法律后果。案涉海德名筑N-1、2、3#楼及地下车库项目系郑尚斌挂靠广宇公司名义于2014年5月9日中标，在广宇公司中标涉案项目之前，郑尚斌既已进场组织施工，故在郑尚斌被勒令退场前，郑尚斌系涉案海德名筑N-1、2、3#楼及地下车库项目的实际施工人。按玉强板房厂所述其公司是与郑尚斌洽谈的关于活动板房的制作、安装、价款等事宜，未签订书面合同，且其公司在2013年8月份之前已经完成涉案活动板房的制作、安装，也即在广宇公司中标涉案海德名筑N-1、2、3#楼及地下车库项目之前，玉强板房厂的制作安装工作既已结束，结合郑尚斌在前期的实际施工人身份，另根据2015年4月27日，刘效池受郑尚斌委托出具给玉强板房厂的《活动板房欠款证明》可知，承诺付款义务人系郑尚斌，非广宇公司，玉强板房厂提供的《验收合格结算单》和承诺书中均未有经办人签字，加盖的项目部也不一致，且加盖于结算单中的项目部印章明确载明不得用于签订合同和法律文书，玉强板房厂既未举证证明该两枚印章系广宇公司制作和使用，也未举证证明加盖印章得到广宇公司的认可或授权，故依据玉强板房厂现有证据不足以证实其与广宇公司之间存在活动板房定作、安装的承揽合同关系。据此，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回合肥玉强活动板房厂的诉讼请求。案件受理费9211元，由合肥玉强活动板房厂负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。玉强板房厂向本院提交以下证据：一、证明、营业执照、身份证复印件等，证明，广宇公司在邢台海德名筑项目建设期间使用玉强板房厂的活动板房的事实。二、部分辅材的发货单，证明，玉强板房厂周天甲为完成邢台海德名筑项目工程，对外采购部分辅材的事实。三、2015年9月份周天甲与朱中华的通话录音，证明，拆活动房时周天甲打电话给朱中华，担心房子拆了公司不认账，朱中华承诺不会不管他的，该给他的钱一分不会少。 广宇公司对玉强板房厂提交的证据质证认为，对证据一的真实性、关联性有异议，该证据不能达到玉强板房厂的证明目的，该证据不能说明具体欠款是谁欠的。对证据二真实性、关联性有异议，涉案活动板房建成时间是2013年8月15日前，而2013年8月18日、2013年8月25日的发货单均在活动板房建成后，与本案无关联性。对证据三的真实性无异议，证明目的有异议，该证据不能证明涉案活动板房的欠款是由广宇公司承担，也不能证明广宇公司在中标后使用过该活动板房。广宇公司二审期间未向本院提交证据。 对玉强板房厂提交的证据，本院经审查认为，证据一应属证人证言，但证人未到庭接受质询，对该证据的真实性无法核实，本院不予确认。证据二发货单的发货日期分别为2013年7月23日、2013年8月10日、2013年8月18日和2013年8月25日，而根据玉强板房厂的陈述及证据显示，案涉活动板房于2013年8月15日已完成，发货单中部分发货日期在2013年8月15日之后，明显与事实不符，本院对发货单不予确认。证据三的真实性广宇公司予以认可，本院亦予确认，但通话录音内容不能反映付款主体，故本院对该证据的证明目的不予确认。 对一审法院查明的事实，本院予以认定。 本院认为，根据双方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为：玉强板房厂与广宇公司之间就案涉活动板房是否存在承揽合同关系，广宇公司应否承担支付承揽报酬的责任。 首先，广宇公司中标案涉项目前，郑尚斌的行为能否代表广宇公司。玉强板房厂在（2016）苏1282民初7818号案件中提交的证据目录载明，证据一为刘联书2013年8月15日出具的海德名筑项目活动板房完工单，证明目的为玉强板房厂2013年8月15日已完成邢台市海德名筑项目活动房。上述证据及证明目的说明玉强板房厂确认案涉活动板房于2013年8月15日已完工。广宇公司于2014年5月9日中标案涉海德名筑N-1、2、3#楼及地下车库项目，由郑尚斌实际施工。案涉活动板房在广宇公司中标案涉项目之前已完工，根据玉强活动板房厂的陈述，案涉活动板房承揽事宜是其与郑尚斌协商达成，此时广宇公司尚未中标案涉项目，故郑尚斌与玉强板房厂就案涉活动板房进行协商并达成承揽合同的行为不能代表广宇公司。 其次，《验收合格结算单》、《承诺书》能否认定为广宇公司的追认行为。《验收合格结算单》加盖了“江苏广宇建设集团有限公司海德名筑N-1、2、3#楼及地下车库项目专用章（不得用于签订合同及法律文书）”，该结算单的落款日期中年份存在涂改，形成的真实时间无从得知。若形成在2014年之前，广宇公司未中标案涉项目，不应当存在项目专用章，该印章的真实性存疑。即使该结算单涂改后的落款日期“2014年9月2日”真实，该项目专用章与玉强板房厂提交的《承诺书》上加盖的项目专用章不一致，也与广宇公司认可的项目专用章不一致。且该结算单上加盖的项目专用章明确载明“不得用于签订合同及法律文书”，《验收合格结算单》是对合同关系及工作量的确认，应属该项目专用章禁止使用的范围。《验收合格结算单》与《承诺书》均系玉强板房厂提交，两份材料上均没有相关人员签字，仅加盖了不同的项目专用章，广宇公司对加盖的项目专用章均不予认可。两份材料上加盖的项目专用章不一致，且与广宇公司认可的项目专用章均不一致。玉强板房厂提交的证据材料存在不吻合之处，玉强板房厂称广宇公司在案涉项目施工过程中使用过多枚项目专用章，应当对此承担举证责任。玉强板房厂对其主张未能举证证明，《验收合格结算单》、《承诺书》不能视为广宇公司对郑尚斌与玉强板房厂形成承揽合同关系行为的追认。 综上，玉强板房厂提交的证据不足以证明玉强板房厂与广宇公司之间就案涉活动板房存在承揽合同关系，故玉强板房厂要求广宇公司支付承揽报酬的诉讼请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9211元，由上诉人合肥玉强活动板房厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 苗 审判员 马 莉 审判员 温占敏 二〇一九年十二月十三日 书记员 顾斯斯 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。