广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终4403号上诉人（原审被告）广州市黄埔区城市管理和综合执法局（原广州市城市管理和综合执法局黄埔区分局），住所地广州市黄埔区**********。法定代表人：李林华，该局（代）局长。委托代理人：石海宽，该局副局长。委托代理人：林勋华，广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黄安达，男，汉族，1953年6月12日出生，住广州市开发区*********。上诉人广州市黄埔区城市管理和综合执法局因与被上诉人黄安达行政强制拆除决定纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初1484号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院查明：广州市黄埔区迁岗（亦作暹岗）***35号房屋、39号之二房屋、39号之三房屋是三座相邻的房屋，位于一个大院内。广州市黄埔区联和街暹岗社区居民委员会曾于2017年8月15日出具《证明》，证明暹岗***35号和39号之三（围墙外张贴门牌号为39号）权属人为原告，39号之二（围墙外张贴门牌号为39号）权属人为黄某1，均在此居住超过一年。广州市黄埔区联和街暹岗社区居民委员会后于2018年9月29日出具《证明》，证明暹岗***39号之三现门牌号为暹岗***35号之一。2017年3月14日，被告派员到广州市黄埔区*********（以下简称涉案房屋）检查并制作笔录，笔录记载：现场发现一栋两层的房屋，框架结构，产权人为原告，占地111平方米，总建筑面积248平方米，现场发出《询问通知书》，等等。该笔录下方记载“当事人在现场，拒签”，并有两名执法人员和两名见证人签名。当日，被告的执法人员亦对原告进行询问，笔录中原告确认涉案地址的房屋是其所有，于1993年之前建成，有农村宅基地使用证，黄某3系其儿子，等等，但笔录无原告的签名。根据当日拍摄的现场照片显示，执法人员在迁岗***35号向原告现场宣读检查笔录、询问笔录的内容。2017年6月14日，广州市黄埔区国土资源和规划局、广州开发区国土资源和规划局向被告发出穗埔开国规[2017]1230号《关于协助提供黄安达（迁岗***35号）建设房屋征求规划意见的复函》，记载：来函涉及原告的房屋，未向该局申领《建设工程规划许可证》，根据《广州市违法建设查处条例》第十九条的规定，应由被告明确上述建设工程是否违法建设及违法建设的具体范围；核查到原告名下有1个《农村（墟镇）宅基地使用证》，房屋地址为“***巷2号”，建议进一步核查上述违法建设的实际建设地址是否与上述宅基地证所载信息一致，如一致，则建议对超出宅基地证范围的部分按照相关规定直接依法查处。2017年8月30日，被告对原告作出穗综埔告字[2017]第27-003号《告知书》，告知拟对原告作出责令在规定时间内限期拆除涉案房屋的行政处罚，并告知原告享有陈述、申辩权。被告于同日在涉案房屋的墙上张贴上述《告知书》，并拍照为证，之后又邮寄送达《告知书》，被拒收退回。2017年9月6日，被告对原告作出穗综埔违建处字[2017]第27-003号《违法建设行政处理决定书》，记载：涉案房屋产权人为原告，框架结构一栋两层，占地面积111平方米，总建筑面积248平方米，于1993年之前已经建成，已投入使用，未办理《建设工程规划许可证》等报建手续，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，上述建筑属于违法建设，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对该违法建设依法应当予以拆除，责令原告在收到处理决定之日起七日内自行拆除本案违法建设，逾期不自行拆除的，将依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项之规定依法实施强制拆除，并告知原告可在60日内申请行政复议或在6个月内提起行政诉讼。被告于当日在涉案房屋门牌下方张贴上述决定书并拍照为证，同时向原告邮寄送达（联系电话填的是原告儿子的），被拒收退回。同日，被告还在涉案房屋张贴穗综埔强拆公字[2017]第27-003号《限期拆除违法建设公告书》，公告督促违法建设当事人在期限内自行拆除，逾期不拆除，将依法实施强制拆除，并告知公告期间当事人有陈述、申辩权。2018年3月5日，被告对原告作出穗综埔强催字[2017]第27-003号《催告书》，催告原告于2018年3月12日前自行拆除违法建筑，逾期不拆除将申请黄埔区人民政府批准后依法实施强制拆除，并告知原告享有陈述、申辩权。被告于同日在涉案房屋张贴上述《催告书》，并向原告邮寄送达，被拒收退回。2018年6月26日，被告询问联和街道迁岗社区副书记孔某，其陈述“暹岗”和“迁岗”是繁体和简体的关系，是同一地名，迁***2号与现在***35号地址一致，迁岗***39号之三是拆旧建新，鉴定为危房后重建的，与黄埔区迁岗***35号之一是同一地址；迁岗***39号之二和***巷1号是同一地址，黄源达即为黄某1，黄绍荣是黄某1之子。2018年9月20日，广州市黄埔区人民政府作出穗埔府函[2018]180号《黄埔区人民政府关于依法拆除联和街暹岗***35号违法建设的批复》，批复同意依法拆除涉案房屋。2018年10月16日，被告对原告作出穗综埔强拆字[2017]27-003号《强制拆除违法建设决定书》，记载：对原告违反城乡规划管理进行违法建设的行为，已于2017年9月6日作出穗综埔违建处字[2017]第27-003号《违法建设行政处理决定书》，并作出《限期拆除违法建设公告书》《催告书》，现公告和催告期满，经黄埔区人民政府批准，决定于2018年10月26日对涉案违法建设实施强制拆除，请原告在强制拆除前自行搬出相关财物，未搬出财物的，将对财物进行登记，制作物品清单，代为临时保管，等等。根据送达回证及现场照片显示，被告于2018年10月16日向原告等人送达，原告拒收，后原告之子黄某3于次日领取上述《强制拆除违法建设决定书》。原告不服上述《违法建设行政处理决定书》及《强制拆除违法建设决定书》，向广州市城市管理和综合执法局申请行政复议。广州市城市管理和综合执法局于2019年2月21日作出穗城管行复[2018]第41号《行政复议决定书》，认为原告对涉案《违法建设行政处理决定书》的行政复议申请超出法定期限，不符合复议受理条件，决定驳回原告的行政复议申请。广州市城市管理和综合执法局于2019年3月1日作出穗城管行复[2018]第32号《行政复议决定书》，认为原告对涉案《强制拆除违法建设决定书》应当以广州市黄埔区人民政府为被申请人，因此该行政复议申请不符合受理条件，决定驳回原告的行政复议申请。另查，被告名称已由原广州市城市管理和综合执法局黄埔区分局变更为广州市黄埔区城市管理和综合执法局。原告确认其为涉案房屋的建设者，并提交了以下证据证明该房屋为合法建设：1、《土地房产所有证》，系1953年颁发给黄某2，其中记载可耕地八坵四亩八分五厘，非耕地二坵四亩六分七厘三毫，共计房屋二间地基一坵五分二厘七毫作为该户全家私有产业，等等。根据广州市黄埔区联和街暹岗社区居民委员会于2018年10月17日出具的《证明》显示，原告和黄某1系黄某2（已故）与钟某婚内所生育的儿子。2、穗郊萝字第3*****号《农村（墟镇）宅基地使用证》，记载：使用人为原告，宅基地座落迁冈乡****巷2号，萝岗区公所迁冈乡七生产队，面积78平方米，砖木结构1层，发证日期为1985年3月10日。3、《郊区村镇建房（用地）申请表》，申请人为原告，申请地点为****，申请用地面积为90平方米，砖水泥结构2层半，建筑面积为220平方米，申请理由为“现住旧房砖烂须要改建黄安达92年11月27日”，生产队意见处有“同意建房黄某4”，乡政府审批意见处有“同意改建扩大12平方孙某92年11月27日”，并加盖公章（公章内容模糊不清，依稀可见“广州市白云区……岗村民委员会”字样）。原审法院认为：《广州市违法建设查处条例》第四条规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。城乡规划、国土房管、建设、工商、卫生、环保、城市管理、文化广电、公安、水务、监察等行政管理部门在各自职责范围内协助实施本条例。”因此，被告负有对其辖区范围内违法建设的查处职权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第十九条第一款规定：“城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于城乡规划法规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响或者重大、复杂、难以定性情形的，应当书面征询城乡规划行政管理部门的意见，其中认为属于城乡规划法规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，应当与城乡规划行政管理部门取得一致意见。”本案中，根据原告提交的穗郊萝字第3*****号《农村（墟镇）宅基地使用证》显示，原告在迁冈乡****巷2号有面积78平方米，砖木结构1层的宅基地，发证日期为1985年3月10日；而根据被告于2018年6月26日询问联和街道迁岗社区副书记孔某的笔录可知迁***2号与现在***35号地址一致，因此原告建有的迁岗***35号房屋与原告的穗郊萝字第3*****号《农村（墟镇）宅基地使用证》对应。根据《郊区村镇建房（用地）申请表》记载，原告于1992年11月申请将****的房屋改建为占地90平方米（审批意见处有“同意改建扩大12平方”字样）、建筑面积220平方米的两层半的建筑。根据原告的陈述及被告的调查可知涉案广州市黄埔区**********屋建设于1993年以前，被告经调查认定涉案房屋为框架结构一栋两层，占地面积111平方米，总建筑面积248平方米。综合上述证据可知，原告原有1层占地78平方米宅基地，1992年申请扩建为占地90平方米、建筑面积220平方米的2层半建筑，现被告测量的面积111平房子，总建筑面积248平方米，与原告1992年时申请面积略有出入，但仍可推断出涉案房屋系在原告于1992年前后在原宅基地上修建而成。根据广州市黄埔区国土资源和规划局、广州开发区国土资源和规划局于2017年6月14日向被告发出的穗埔开国规[2017]1230号《关于协助提供黄安达（迁岗***35号）建设房屋征求规划意见的复函》记载：核查到黄安达名下有1个《农村（墟镇）宅基地使用证》，房屋地址为“迁岗乡**巷2号”，建议进一步核查上述违法建设的实际建设地址是否与上述宅基地证所载信息一致，如一致，则建议对超出宅基地证范围的部分按照相关规定直接依法查处。因此，规划部门的意见亦认为原告原宅基地范围内的建筑属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的建筑。被告于2017年9月6日作出穗综埔违建处字[2017]第27-003号《违法建设行政处理决定书》，决定将涉案房屋全部拆除，属证据不足，适用法律错误，并将影响原告及其家人的居住权，本院对该决定书不予采纳。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”因此，穗综埔强拆字[2017]27-003号《强制拆除违法建设决定书》系在穗综埔违建处字[2017]第27-003号《违法建设行政处理决定书》的基础上作出的，原《违法建设行政处理决定书》认定有误，因此，在原《违法建设行政处理决定书》基础上作出的穗综埔强拆字[2017]27-003号《强制拆除违法建设决定书》，亦属证据不足，原告请求撤销该《强制拆除违法建设决定书》，原审法院予以支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决撤销被告广州市黄埔区城市管理和综合执法局（原广州市城市管理和综合执法局黄埔区分局）于2018年10月16日作出的穗综埔强拆字[2017]27-003号《强制拆除违法建设决定书》。上诉人广州市黄埔区城市管理和综合执法局不服原审判决，向本院提起上诉称：广州铁路运输法院（2019）粤7101行初1484号行政判决书存在事实认定错误和法律适用错误问题。理由如下：一、《违法建设行政处理决定书》（穗综埔违建处字[2017]第27-003号）所涉的房屋并不在被上诉人宅基地证范围内。宅基地范围的建筑为：1层砖木结构的，建筑面积78平方米，占地78平方米，且其后行政管理部门并未批准其扩建为占地90平方米、建筑面积220平方米的2层半建筑。且根据2018年6月26日向被上诉人所在社区负责人调查得知：案涉房屋为将原宅基地范围的建筑拆除后重建的新建筑，且该建筑完全并未按宅基地证所记载的内容、要求、范围进行建设。另外，案涉房屋与宅基地证范围的房屋分属于不同的建筑种类，案涉房屋为框架结构的多层建筑，宅基地证范围内的建筑为砖木结构的1层建筑。二、原审判决错误理解《关于协助提供黄安达（迁岗***35号）建设房屋征求规划意见的复函）》（穗埔开国规[2017]1230号）内容。《关于协助提供黄安达（迁岗***35号）建设房屋征求规划意见的复函）》（穗埔开国规[2017]1230号）提出：“如一致，则建议对超出宅基地证范围的部分按照相关规定直接依法查处”，该内容适用的前提是案涉房屋属宅基地证范围内对建筑进行加建的情况，即原宅基地房屋还存在的情况。而本案宅基地证范围内的房屋已不存在，案涉房屋为将原宅基地范围的建筑拆除后重新建设的房屋。三、涉案房屋为被上诉人2011年“拆旧建新”的房屋，“拆旧建新”并非免规划的建设，即其仍需取得相关规划许可，否则涉案房屋整体均为违法建设。四、原审法院无权对《违法建设行政处理决定书》（穗综埔违建处字[2017]第27-003号）进行审查。《违法建设行政处理决定书》（穗综埔违建处字[2017]第27-003号）在诉讼时效经过后已不在法院审查范围内，原审判决直接在判决书中认定“《违法建设行政处理决定书》（穗综埔违建处字[2017]第27-003号）有误”为明显的司法越权及违法行为，应通过二审予以纠正。五、本案应审的范围为《广州市城市管理综合执法强制拆除违法建设决定书》（穗综埔强拆字[2017]第27-003号）是否有依照法律规定的程序实施，《中华人民共和国行政强制法》为程序法，就此法院仅有程序审查的权力。六、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条行政强制作出要求为：依据有效的行政处理决定作出，且经过催告，并保障行政相对人陈述和申辩的权力。无论《违法建设行政处理决定书》（穗综埔强拆字[2017]第27-003号）是否有误，其在法律上都是有效的。据此，上诉人依据该《违法建设行政处理决定书》，在催告并保障被上诉人陈述和申辩权利后作出本案行政强制决定符合《中华人民共和国行政强制法》的规定。综上，请求二审法院：撤销广州铁路运输（2019）粤7101行初1484号《行政判决书》；驳回被上诉人的诉讼请求；判决被上诉人承担本案费用。被上诉人黄安达二审期间未提交答辩意见。经审查，原审查明事实有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：本案审理的是穗综埔强拆字[2017]第27-003号《广州市城市管理综合执法强制拆除违法建设决定书》的合法性。《中华人民共和国行政强制法》第十六条第一款规定：“行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。”行政机关只有基于行政管理的需要，在符合法律规定的条件和要求的情况下，才能对管理相对人采取行政强制措施，不可忽略采取行政强制措施的依据。行政强制措施的一般实施条件有四点：一是只能在履行行政管理职责过程中实施；二是必须符合法律、法规规定的可以实施行政强制措施的情形；三是必须要有法律、法规的明确授权；四是必须由行政机关实施行政强制措施。本案中，涉案房屋系违法建设是上诉人实施行政强制拆除措施的前提条件。但综合本案证据来看，涉案房屋系在被上诉人原宅基地上修建而成，被上诉人提供了《郊区村镇建房（用地）申请表》证明其修建涉案房屋经过了生产队、乡政府审批，虽然涉案房屋的实际面积大于经批准建设的面积，但不能以被上诉人未取得建设工程规划许可证就完全否定涉案房屋是经批准建设的事实，从而将涉案房屋的全部认定为违法建设而予以强制拆除。上诉人在实施条件不充分的情况下作出穗综埔强拆字[2017]第27-003号《广州市城市管理综合执法强制拆除违法建设决定书》属于依据不足，依法应予撤销。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市黄埔区城市管理和综合执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 玮审 判 员  林 彦审 判 员  易鸣娟二〇一九年十二月二十四日法官助理  吴悠铮书 记 员  张 凡