辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民初71号原告：营口金店，住所地站**楞严寺里**。投资人：牛冬齐，该公司经理。委托诉讼代理人：汤浩，广东赋诚律师事务所律师。被告：营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区长江路**。法定代表人：吴坚志，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙长江，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张薇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。第三人：王清，男，1964年12月2日出生，汉族，住浙江省永康市，原营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司总经理，现羁押于营口市看守所。原告营口金店与被告营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司及第三人王清企业借贷纠纷一案，本院于2018年9月14日作出（2017）辽08民初83号民事判决，驳回原告营口金店的诉讼请求。营口金店不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉。辽宁省高级人民法院于2019年3月25日作出（2019）辽民终42号民事裁定，将该案件发回重审。本院于2019年4月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告营口金店的投资人牛冬齐及其委托诉讼代理人汤浩，被告营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司的委托诉讼代理人孙长江、张薇，第三人王清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告营口金店向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还人民币2,000万元；2、判令被告向原告支付从借款之日起至实际还款之日止的违约利息（按月息二分计算）；3、对《协议书》和《补充协议书》所约定可预见的违约赔偿申请，待本案判决后另案起诉追究；4、判令被告承担本案全部的诉讼费用及保全费用。事实和理由：2013年12月24、27日，被告以监管为名，分两笔违约挪用原告企业贷款人民币2,000万元（其中2013年12月24日500万元，27日1,500万元）。贷款发放以后，原告按被告公司法定代表人吴坚志、总经理王清和公司财务总监张敏华指示，将原告没有使用的贷款款项划入浙江弘丰建筑有限公司银行账户和陈江燕账户，但被告并未依约将款项转入监管账户中，而是擅自挪作他用。被告挪用款项以后，面临原告的责问，向原告承诺利息由被告支付并保证不给原告带来任何的负担。此后，被告支付利息至2014年4月，2014年5月起停止支付利息，原告催促被告归还款项时，被告再次承诺近期绝对会归还全部挪用的款项，并签订《借款补充协议》。但是该款项至今未还，原告多次催要未果。为此，原告为保障自身合法权益，依法提起诉讼，请求贵院依法审判，判令被告立即偿还借款并支付违约利息。被告营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司辩称：一、王清与原告签订《协议书》及《借款补充协议》，为原告提供抵押房产等行为不是代表被告的职务行为。1、《协议书》及《借款补充协议》中只有王清个人的签名，是王清的个人行为，与被告无关。原告在前几次庭审中已明确自认其知道王清的职务是被告的总经理。王清的职权范围除在被告公司章程中规定的内容之外，必须有被告的授权才可以行使，且不得违背公司股东会的决议和超越授权范围。无论是代表公司对外签订协议，还是用公司资产对外提供担保，都属于公司经营的重大决策事项。王清如果要代表公司行使职权，必须经过股东会决议并得到公司的书面授权。但原告至今没有提交任何有关被告授权王清与原告签订协议，为原告提供抵押的证据。因此，王清的行为已明显超越职权范围，且既没有经过被告股东会决议，也没有得到公司的授权，并不是代表被告公司的职务行为。2、原告提供的《备忘录》也能够说明王清的行为并非职务行为。原告提交的2013年5月31日备忘录中明确约定，登记在王清名下的“御景城”1#楼主楼归公司所有，房产持有人不得擅自处置该房产。以后经股东决议后，将该房产按实时价格折算后按股份比例予以分配，即王清为原告提供抵押的房产是用于股东分配的，而不是用于抵押、融资等用途。而原告贷款当时，被告自身没有贷款，名下所有的资产又都未曾抵押，如果王清是由被告授权为原告提供抵押的，可用于抵押的资产有很多，完全没必要将已约定了用途为“用于股东分配的”主楼为原告提供抵押。故而该抵押行为明显是王清利用房产登记在其名下的便利，私自将实际为被告所有的房产为原告抵押的个人行为，这也充分说明了王清的行为并不是代表被告的职务行为。二、原、被告双方不存在借贷关系。1、原告从银行借出的2,000万元款项并没有由被告使用，而是进入王清、牛冬齐关联账户。（1）由于王清涉嫌诈骗、职务侵占、挪用资金一案中，涉及到本案的2,000万元贷款，为查清贷款去向，公安机关委托辽宁春歌会计事务所和辽宁中准会计师事务所对贷款的去向进行审计（两家所审计结果一致），辽宁春歌会计司法鉴定所出具了辽春会鉴字第【2015】008号《司法鉴定意见书》，该鉴定能够证明原告从银行贷款的资金去向与被告无关，而是进入王清、牛冬齐关联账户。（2）关于承兑汇票500万元的资金流向，原告认可春歌审计报告第8页的审计结果，且牛冬齐自制的资金流向图与春歌审计所出具的审计报告，第一阶段完全相符。但牛冬齐刻意隐瞒了资金流的第二阶段也就是480.4681万元2013年12月26日汇入张敏华卡后的去向，其中470万元张敏华于次日打入王清的钱塘江房产账户，再于当天回到牛冬齐的昌隆泰账户，还有14.0325万元被王清取现。所以，该笔资金与营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司完全无关。（3）关于现金贷款1,500万元的资金流向，根据审计报告显示该1,500万元经深圳合兴达、浙江宏丰公司后，汇入营口弘景建筑公司，连同昌隆泰打入的420.4681万元，共计1920.4681万元，由营口弘景建筑公司打出，最终流入昌隆泰公司500万元，齐福珠宝公司800万元、浙江弘丰公司620.4681万元。原告第一次提交的资金流向图只显示的1,500万元经由深圳和兴达公司、浙江弘丰公司后流入营口弘景建筑公司的部分流向。因原告一直主张营口弘景公司是被告控制的公司，所以认定该1,500万元款项是被被告使用，但在被告提供了司法鉴定报告及原告当庭承认营口弘景公司是王清实际控制的公司之后，原告无法自圆其说，又提供了第二份资金流向图，该份资金流向图刻意隐瞒了浙江弘丰公司在收到1420.4681万元款项后又将其中的800万元转入由牛冬齐实际控制的齐富宝公司的事实。而原告主张的资金最终流向永康鸿源金属106.6万元，王清卡120万元，杨柳卡1,100万元，该三个账户都不是营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司使用的账户，所以，该笔资金的流转过程和最终去向都与营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司完全无关。三、原告与营口银行的借贷纠纷已经法院生效判决所认定，并已对被告所有的房产执行完毕。对王清与营口金店未经被告同意，以被告方房产抵押贷款的行为，被告对该部分损失保留另行追偿的权利，原告无权向被告主张任何权利。由于被告没有按借款合同的约定向营口银行偿还借款，营口银行起诉之后，营口市法院已经作出生效判决，认定偿还借款的义务人是营口金店，该案经法院强制执行，已作出（2017）辽08执恢39号执行裁定书，将抵押房产以2,500万元以物抵债给营口银行，该事实也能进一步证明2000万元的实际使用人是营口金店。对王清与营口金店未经被告同意，以被告方房产抵押贷款的行为，被告对该部分损失保留另行追偿的权利。事实上是王清私人借款。补充协议及收据都是第三人和原告串通伪造的。牛冬齐向被告法定代表人发送过信息，说是牛冬齐与第三人个人之间的债务纠纷。本案收据是一本收据上的连号收据，连号收据把2013年收据在后，2014年收据在前。我方认为其行为是为了把债务归到公司身上，我们始终没有认可协议和补充协议。我方2016年就对协议和补充协议的真实性有异议。即使协议是后补的，也是王清个人补的，没有公司的盖章。现在款项都在第三人及第三人妻子手中，审计报告可以证明，资金流向可以证明钱在牛冬齐和第三人及其妻子之间来回流动。综上，原告的起诉无任何事实及法律依据，请求贵院依法驳回原告诉讼请求。第三人王清答辩称，我同意原告的主张。我认为被告答辩不属实。请问吴坚志几个月都在支付利息单上签字是什么原因？评估公司的评估费用为什么吴坚志签字支付，由公司付款。我和吴坚志之间的钱是为了偷税漏税进行的，钱在我的手里明显不成立，公司多名人员都参与了，包括吴敏华等人。春歌的审计是违法的。审计中我的4500万审没了，明显违法。钱江公司的房产不可能做抵押用，我名下房产就是用于抵押贷款。2013年1月24日备忘录第五条有明确规定。经审理查明，营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司由两名股东吴坚志、王清组建而成，吴坚志担任法定代表人，王清担任总经理。2013年5月31日王清与吴坚志签署“备忘录”，约定“各股东同意将王清名下“御景城”1#楼主楼1至5层的房产归公司所有，房产持有人不得擅自处置该房产。以后经股东决议后，将该房产按时价格折算后按股份比例予以分配。”2013年12月23日，王清以营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司的名义与营口金店签订《协议书》，约定：甲方：营口金店、代表人：牛冬齐，乙方：营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司、代表人：王清。甲、乙双方是友好信誉资源资金互补企业，因甲方业务需要，由乙方无偿提供房产作为甲方向银行贷款的抵押担保物，经甲、乙双方友好协商达成如下协议：一、贷款目的及责任：现因整体经济不好，企业缺乏周转资金，甲、乙双方是友好企业，一直资金互补共度难关、共同发展。因甲方业务用款主要用于流动资金，周转期短，风险低，可随时偿还银行贷款。经甲、乙双方协商：甲方此次贷款是甲方企业在营口银行大石桥建设支行申请贷款，抵押物由乙方提供房产作为抵押物。为双方资金与抵押物的安全着想，甲方贷款主要用于甲方流动资金用款，财务由乙方负责监管。二、贷款期限：贷款期限为：壹年。三、甲方责任：甲方借用乙方房产作为向营口银行大石桥建设支行申请业务贷款，甲方保证此款用于本企业业务用款。接受乙方财务监督，保证不挪为它用，甲方保证其贷款完全并承诺按期归还本金，保证乙方抵押物安全。四、乙方责任：乙方愿向甲方提供房产用于为甲方贷款作抵押物，乙方保证抵押物无偿借与甲方。乙方保证在甲方贷款期内不向甲方申请索要，所提供抵押物的房产真实有效并保证没有债务纠纷，乙方绝对保证不占用甲方贷款。五、双方责任及违约责任：甲方贷款用途必须由乙方监管，贷款的用途用于甲方企业流动资金，不得将贷款挪为它用，因甲方企业经营不善而造成贷款资金损失，贷款到期不能偿还银行本息，造成银行诉讼和法院查封、拍卖乙方抵押物，造成乙方抵押物损失及由此产生的费用均由甲方承担，用甲方资产双倍赔偿乙方抵押物损失。如乙方企业临时用款，可向甲方提出申请借款，得到甲方允许后甲方可以用企业闲置资金借于乙方，由甲方财务人员办理。依法借用甲方企业的临时借款按银行贷款利率计算，由乙方企业财务付于甲方。乙方向甲方借款的抵押物为乙方扣除银行抵押物以外的乙方公司的全部资产。如乙方向甲方借用的资金不能按甲方要求如期归还或借款超过90天以上，影响了甲方企业生产经营及占用甲方贷款额度而造成甲方对外高息融资的损失由乙方承担（乙方向甲方借款利率从借款日起按每月3分利息计算付于甲方）。如因乙方不能按期偿还甲方借款，影响甲方缴纳银行贷款利息及归还贷款本金，造成银行、法院进入查封、拍卖程序，由乙方承担一切经济损失（费用）和全部法律责任。乙方向甲方借款抵押物拍卖不足部分，由乙方公司扣除银行抵押物以外的全部资产替甲方偿还，如乙方资产不足影响到拍卖甲方资产，造成甲方资产价值缩水拍卖所产生的一切经济损失和产生的费用，乙方愿无条件用乙方公司资产负责赔偿。造成甲方企业、个人银行信用不良的无形资产损失赔偿人民币壹仟万元整，乙方愿意另行赔偿甲方连带公司资产和名誉损失人民币壹仟万元整。以上协议规定的条款及双方的责任重大，双方应共同遵守，如出现不可预见事件及有争议时，甲、乙双方可协议解决，也可签署补充协议。协商不了请市级当地仲裁委及法院判决，此协议共两份，甲乙双方各一份。”该《协议书》由营口金店代表人牛冬齐签字并加盖公章，营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司代表人王清签字但未加盖营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司公章。2013年12月24日，王清以营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司的名义出具“收款收据”，收到营口金店500万元银行承兑汇票。2013年12月27日，王清以营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司名义出具“收款收据”，收到营口金店现金1,500万元。2014年6月13日，王清又以营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司名义与营口金店签订《借款补充协议》，约定“甲方：营口金店、代表人：牛冬齐，乙方：营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司、代表人：王清。甲乙双方在2013年8月20日签署的协议书，各条款约定清楚明确，但乙方确实因公司资金周转困难，没有按协议书条款履行，乙方愿意按协议约定的违约责任向甲方赔偿经济损失。甲方限定乙方6月30日前归还全部借款有一定困难，双方协商约定延续到2014年8月30日。乙方公司保证甲方不会因乙方的借款影响到甲方自身企业向银行归还贷款，乙方公司保证如因违约给甲方企业贷款产生不良而影响甲方经济和信誉损失愿双倍赔偿借款。如因乙方企业的违约影响甲方不能按期归还银行贷款和续贷而产生信用不良，由此而造成甲方企业和联保企业因诉讼而产生的一切经济损失双倍赔偿并承担相应的法律责任。以上所补充的借款补充协议自愿签署合法有效，原协议书有效，甲乙双方共同遵守。此协议一式两份，甲乙双方各一份。”该《借款补充协议》由营口金店代表人牛冬齐与营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司代表人王清签字确认，但双方法人均未加盖公章。另查，辽宁省营口市中级人民法院（2014）营民二初字第00229号民事判决，认定主要事实为2013年12月20日营口金店与营口银行股份有限公司大石桥建设支行签订《最高额信贷合同》，最高额信贷额度为人民币2,400万元。同日，贷款银行与王清签订《最高额抵押合同》，为上述贷款提供担保，并于2013年12月23日办理抵押登记，抵押财产为王清领名的御景城1#号楼主楼。营口金店到期未偿还欠款，贷款银行将其诉至法院，法院判决营口金店偿还贷款银行营口银行股份有限公司大石桥建设支行借款本金1,500万元及承兑汇票垫款500万元的本金及利息。辽宁省营口市中级人民法院（2017）辽08执恢39号执行裁定书，裁定该御景城1#楼主楼以25,000,000元抵顶给贷款银行，终结（2014）营民二初字第00229号民事判决书的执行。再查，营口市公安局委托辽宁春歌会计司法鉴定所对牛冬齐的大石桥昌隆泰矿业有限公司2013年8月—2014年2月在招商银行贷款3,000万、营口金店2013年12月在营口银行贷款2,500万元资金去向；营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司2012年9月在金华银行贷款6,000万元资金来源和去向进行司法鉴定。辽宁春歌会计司法鉴定所于2015年12月18日作出辽宁春歌会计司法鉴定所【2015】辽春会鉴字第8号司法鉴定意见书。鉴定意见为：经鉴定，（一）牛冬齐系列在招商银行、营口银行取得贷款资金5,500万元（含承兑汇票3000万元），形成贷款资金总量8,500万元。8,500万元历经复杂的、多环节的过程其去向：牛冬齐系列3,780.5319万元、王清系列4,208.4362万元、钱江置业公司系列400万元和承兑汇票贴息费用等111.0319万元。本院所确认的上述事实，有《协议书》、《借款补充协议》、“收据”、“备忘录”、民事判决书、执行裁定书、辽宁春歌会计司法鉴定所司法鉴定意见书及当事人的陈述笔录在卷为凭，经本院组织当事人质证及本院审查，可以采信。本院认为，本案争议焦点为王清的行为是否构成职务代理；营口金店与营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司之间是否存在合同关系；营口金店是否有证据证明营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司实际使用了该笔贷款。（一）不能认定王清的行为构成对营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司的职务代理。王清既是营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司的总经理，同时又是其他公司的实际控制人，具有多重身份。辽宁春歌会计师法鉴定所出具的鉴定意见书，证明案涉贷款资金总量为8,500万元，其中最终流入王清系列就达4,208.4362万元，汇入牛冬齐系列3,780.5319万元。同时王清妻子陈江燕作为浙江弘丰建设有限公司的法定代表人，亦参与了贷款转款过程，有数笔贷款流入过浙江弘丰建设有限公司，即陈江燕个人银行账户。在这种情况下，不能仅凭王清担任营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司总经理的身份，即认为其在《协议书》及《借款补充协议》签字的行为构成对营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司的职务代理。（二）营口金店与营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司之间不存在合同关系。营口金店与营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司签订的《协议书》和《借款补充协议》上，只有王清个人签字，没有营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司法定代表人吴坚志签字，亦未加盖营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司的公司公章，而且吴坚志对此事不予认可，因此不能视为法人的意思表示。营口金店与营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司之间不存在合同关系。（三）营口金店未能提供证据证明营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司实际使用了该笔贷款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据上述司法解释规定精神，营口金店应提供证据证明营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司实际使用了该笔贷款，但庭审过程中营口金店不能提供相应的事实和证据，以证明营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司实际使用了该笔贷款，而营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司提供了辽宁春哥会计司法鉴定所出具的关于牛冬齐系列贷款5,500万元和营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司贷款6,000万元的资金流向，证明营口金店从银行贷款的资金进入了王清，牛冬齐关联账户。因此营口金店应承担举证不能的不利后果。综上所述，营口金店的诉讼请求不能成立，应予驳回诉讼请求。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告营口金店的诉讼请求。案件受理费141,800元（原告营口金店已交70,900元），保全费5,000元，均由原告营口金店负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 张 红审判员 朱隆升审判员 盖世非二〇一九年十二月二十六日法官助理张文生书记员李博