山西省长治市屯留区人民法院民事判决书（2019）晋0405民初909号原告张万彬，男，1969年9月9日生，汉族，四川省富顺县琵琶镇金竹村****，煤矿工人。委托代理人段宝晋，北京市天兆雨田律师事务所律师，特别代理。被告周家兵，男，1963年1月22日生，汉族，河，河南省信阳市浉河区十三里桥乡何湾村**/div>被告金共凯，男，1963年1月1日生，汉族，江苏省，江苏省徐州市大屯煤电颐园新村**楼**iv>委托代理人焦广，山西忠兴律师事务所律师，特别代理。被告中煤第一建设有限公司第四十九工程处（以下简称中煤一建四十九处），营业场所河北省邯郸市复兴区建设大街箭岭路85号。负责人胡国保，该处处长。被告中煤第一建设有限公司（以下简称中煤一建公司），住所地河北省邯郸市丛台区丛台东路**。法定代表人史立志，该公司执行董事。上述二被告共同委托代理人杨钢，江苏运通律师事务所律师，一般代理。上述二被告共同委托代理人袁其民，男，1973年11月28日生，汉族，河北省邯郸市，河北省邯郸市复兴区岭上路**司职员，特别代理。被告山西潞安矿业（集团）有限责任公司（以下简称潞安公司），，住所地山西省长治市襄垣县侯堡镇法定代表人游浩，该公司董事长。委托代理人张海亮，男，1972年3月3日生，汉族，山西省襄垣县王，山西省襄垣县王桥镇工人村晨阳小区**楼**般代理。委托代理人裴山杉，河北万强律师事务所律师，一般代理。被告浙江新龙建设工程有限公司（以下简称新龙公司），，住所地苍南县灵溪镇上林村（苍南县康乐托老所**）法定代表人黄祖勇，该公司总经理。原告张万彬与被告周家兵、金共凯、中煤一建公司第四十九处、中煤一建公司、潞安公司、新龙公司建设工程施工合同纠纷一案。本院于2019年6月5日立案，于2019年6月28日作出（2019）晋0405民初214号民事判决书。判后，被告金共凯不服，上诉至长治市中级人民法院。长治市中级人民法院于2019年10月18日作出（2019）晋04民终1544号民事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭进行了审理。原告张万彬及其委托代理人段宝晋，被告周家兵、被告金共凯委托代理人焦广，被告中煤一建公司第四十九处、中煤一建公司的委托代理人杨钢、袁其民，被告潞安公司的委托代理人张海亮、裴山杉到庭参加了诉讼，被告新龙公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张万彬向本院提出诉讼请求：1、判令被告周家兵、中煤一建公司第四十九处、中煤一建公司支付原告工程余款650000元；2、判令被告潞安公司在未付工程价款的范围内承担责任；3、判令被告承担本案诉讼费。原告于2017年8月21日与中煤一建公司第四十九处签订工程承包协议，周家兵作为中煤一建公司第四十九处的代表在协议上签字，并签收了原告的工程施工押金10000元。原告带领工人进驻施工现场屯留县李高乡古城沟村古城煤矿，先后有60名左右工人参与施工。原告所施工的煤矿为潞安公司投资建设，中煤一建公司为施工承包方，中煤一建公司第四十九处作为中煤一建公司的分支机构组织施工，周家兵代表中煤一建公司第四十九处对原告的施工作业进行考勤。2018年1月初，春节放假工人离矿后，被告未支付原告已经完成工程量的应付工程款650000元，也没有安排原告继续施工。原告作为实际施工人，鉴于被告方事实上已解除了施工承包关系，请求法院依法判如诉请，保护原告的合法权益。被告周家兵辩称，原告的喷浆工程的工程量没有那么多。被告金共凯辩称，1、原被告双方的喷浆承包协议中明确约定原告的住宿、体检费用由原告承担，原告的工资由被告方监督发放，本案中关于住宿、生活、培训、体检方面证据，全部不认可，应该由原告方自行承担，不应该由金共凯承担。2、原告方诉请工程款与事实不符，被告金共凯从新龙公司承包的总长度为67米，而原告方证据显示喷浆长度达267米，原告存在合同诈骗行为。原告的工程款应按照实际喷浆的工程量来计算。3、被告金共凯自2017年9月至2018年1月向原告预支工人工资662248元，预借工程款189720元，共计851968元，按照验收原告的工程量计算，原告工程款为485968.32元，原告还应当返还金共凯365999.68元。4、原告罚款金额约12万元，因已从金共凯工程款中扣除，依法应偿还金共凯。5、原告交给周家兵的10000元押金，已经通过转账和现金各5000元返还原告。综上，应依法驳回原告的诉讼请求。被告中煤一建公司四十九处、中煤一建公司辩称，1、中煤一建公司与张万彬之间没有合作关系，张万彬与中煤四十九处所签合同上的印章是周家兵私自刻印的，与我方无关。2、2018年4月最高人民法院第一巡回法庭关于商事案件裁判观点第二部分，恪守合同的相对性原则，实际施工人向与其没有合同关系的转包人、总承包人、发包人提起诉讼需要严格依照法律司法解释的规定进行审查。实际施工人突破合同相对性原则主张权利，其合同相对方应当有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人行使权利的情形之一的才可以适用，本案中中煤一建公司将涉案工程转包给新龙公司承建，新龙公司不存在上述情形。因此，原告无权突破合同相对性原则向被告中煤一建公司第四十九处或中煤一建公司主张权利。3、涉案工程没有竣工验收，也没有最终结算。本案中是中煤一建公司与潞安公司结算，然后与新龙公司结算，与本案原告没有关系。验收标准也是中煤一建公司与潞安公司、新龙公司之间的验收标准。4、中煤一建公司四十九处是中煤一建公司的下属分公司，不具有法人资格。被告潞安公司辩称，1、潞安公司和原告不存在合同关系，原告起诉的依据是周家兵、张万彬之间签订的合同，与潞安公司无关。依据法律规定，合同权利义务主要对合同当事人产生效力，只有合同一方能向对方提出请求或诉请，不能向无合同关系的第三人提出请求，也不能擅自给第三人设定合同义务，因此本案原告无权向潞安公司主张权利，潞安公司也没有义务向原告支付工程款；2、潞安公司依据与中煤一建公司签订的煤矿建筑安装约定支付了项目工程款，因此，潞安公司不应对原告承担责任。原告为支持自己主张，提供以下证据：1、喷浆工程承包协议，欲证明2017年8月21日原告承包了中煤一建公司四十九处的喷浆工程，工程约定单价为巷道断面18平方米以下税后每米1200元，巷道断面18平方米以上税后每米1400元；张家彬缴纳押金一万元，工程结束后一次性返还。甲方签字为周家兵，乙方签字为张万彬。2、收据一支，欲证明2017年8月21日，张万彬交给周家兵押金10000元。3、张万彬队组工作量明细及出勤，欲证明原告实施喷浆工程中的工作量，分为喷浆、南辅起底地坪水沟和杂工三部分，该明细有金共凯的签字。4、便条一支，欲证明金共凯于2018年5月13日手写同意额外加20000元算杂工。5、周家兵签字的金共凯所欠张万彬工程款及工资明细，欲证明金共凯应付工程款1627434元，减去已付工程款548966元和金共凯预借款157220元，还欠921248元。6、金共凯2018年5月13日签字确认的原告工人住宿费、生活费合计10000元的便条。7、张真于2018年1月23日签字确认的二联巷口南辅超挖补喷工作量，欲证明南翼辅运大巷喷浆总米数267米，包括补喷工程折算米数，二连巷50米，喷浆总米数317米。8、浙江××队年11月-12月工资表，欲证明工程与新龙公司是有关系的，金共凯是从新龙公司承包的工程。9、古城煤矿调度室便函（2017）10号关于南翼辅运大巷硬化拉底奖惩办法，欲证明原告应得奖金50850元。10、周家兵签字确认的工人出勤工票。被告金共凯提供证据有：1、工程施工签证单，用以证明金共凯承包的涉案工程南翼辅运大巷总长为67米，并非原告所说317米。2、古城二期项目部2017年矿建15队2组结算单、中煤四十九处古城二期项目浙江新龙公司2017年年终结算书，欲证明新龙公司已对其承包工程包括涉案工程在内与转包单位中煤四十九处结算，金共凯就其承包的包括涉案工程在内的工程也与新龙公司结算。经结算，原告方实际完成工程量南翼辅运大巷为46.923米，南翼辅运大巷联络巷为33.636米。有造价工程师王戈及金共凯签字，工程量是矿方验收的工程量。分包单位：浙江新龙建设工程有限公司，金共凯总结算金额2093518元。3、王弋、周家兵证明，欲证明井下杂工为108.86元／工，加上增值税后为120.83元进行结算。4、张万彬应得工程款计算表，欲证明张万彬有混凝土喷浆工程、南辅大巷起底、、地坪水沟工程杂工953个、南辅大巷补喷浆量，应得工程款总计398558.18元，编制人王戈、项目经理周家兵，时间为2019年12月9日。5、古城煤矿建管处证明，欲证明2017年，4915队2组罚款1063224元，奖励855324元，奖金折抵罚款后，还有20多万元罚款。6、原告方工资表，欲证明2017年9月-2018年1月，原告方工资已全额发放，不存在拖欠。7、微信转账记录，欲证明原告张万彬从金共凯处预借工程款39笔，计189720元。被告中煤一建公司提供证据有：1、煤矿建筑安装工程承包合同书，欲证明潞安煤业公司作为发包方将古城矿井矿建二、三期工程发包给中煤第五建设有限公司。2、关于变更合同主体的函，欲证明原中煤第五建设有限公司第四十九工程处已经划到中煤第一建设有限公司，现更名为中煤第一建设有限公司第四十九工程处。3、建设工程施工分包合同，欲证明中煤第一建设有限公司与浙江新龙建设工程有限公司就潞安集团古城煤矿桃园风井段二、三期矿建工程分包事项达成一致，承包方中煤一建公司将该工程分包给新龙公司。4、浙江新龙建设工程有限公司出具的授权委托书，欲证明金共凯以新龙公司名义具体负责中煤第一建设有限公司第四十九工程处潞安集团古城煤矿风井二、三起矿建工程施工中对十五队二组施工队进行管理，办理工程结算认证等事务。5、中煤第四十九处工程处古城二期项目浙江新龙建设工程有限公司2015年至2018年年终结算书及付款记录，欲证明中煤一建公司与本案原告没有合同关系，仅与新龙公司结算，合同约定的款项已经全部支付，其余工程款没有工程结算，不到付款时间。经审理查明，2012年11月7日，潞安公司与中煤第五建设有限公司签订《煤矿建筑安装工程承包合同》，潞安公司作为发包人，将其位于长治市××区的工程名称为古城矿井矿建二、三期工程发包给中煤第五建设有限公司，工程内容为一标段主斜井施工区和三标段桃园风井施工区，合同约定了价款、工程期限、工程质量与验收、工程价款的支付与结算和违约责任等事项。2015年3月26日，中煤第五建设有限公司和中煤第一建设有限公司共同向潞安公司发出《关于变更合同主体的函》，由中煤第一建设有限公司取代中煤第五建设公司履行上述合同约定的一切权利和义务，已经潞安公司确认并同意，2015年5月22日，三方签订《合同主体变更三方协议》。2016年4月16日，中煤一建公司与新龙公司签订《建设工程施工分包合同》，中煤一建公司作为承包人，将古城煤矿桃园风井段二、三期矿建分包工程中包含涉案工程在内的工程内容分包给新龙公司，由新龙公司组织施工，合同约定了分包期限、价款、付款及结算和违约责任等事项。另查明，金共凯是涉案喷浆工程承包人，周家兵是其雇佣人员，任项目经理。2017年8月21日，周家兵与张万彬签订《喷浆工程承包协议》，约定将涉案的喷浆工程交由张万彬施工，工程单价为巷道断面18㎡以下税后每米1200元、巷道断面18㎡以上税后每米1400元，喷浆厚度为0.15米。喷浆工程南翼辅运大巷长度67米，南翼辅运大巷联络巷长度50米。合同签订后，张万彬依合同约定向周家兵缴纳了风险抵押金10000元。2018年5月13日，金共凯向张万彬出具便条两支，内容为“在总数加2万元算杂工金共凯2018.5.13日”、“9月10日3人未下井补100×3=300；9月21日5人同上100×5=500；住宿费2750+850=3600；生活费20×30×7=4200。合计10000金共凯2018.5.13日”。张万彬提供的周家兵签字确认的《古城煤业中煤四十九处十五队二组张万彬承包喷浆工程金共凯所欠张万彬工程款及工资明细》中，载明“1.在2017年8月21日与金共凯、周家兵签订协议时，给周家兵交押金10000元。”其下周家兵签字确认“金总知道证明周家兵”；“11.喷浆手及带班补助，每人每班100元，一天3个班，每班一名，每天300元，共计五个月，每个月按25天计算300×25×5=37500元。”其下周家兵签字确认“金总知道证明周家兵”。“13.从工程开始到停工，共计用工953个，用于井下喷浆意外工程派工，每工按300元计算，合计为285900元。”其下周家兵签字确认“金总知到，高工，陈大雁都知到证明周家兵”。“18.南辅大巷起底、浇筑地平共计165米，每米按1400元计算，165×1400=231000元。五联巷打底23067元，合计254067元（周签字）。”其下周家兵签字确认“金总知道证明周家兵”。“19.二联巷喷浆50米，每米按1200元计算，合计为60000元（周家兵签字）”。其下周家兵签字确认“李工、梁工、张真都知到证明周家兵”。“20.南大巷喷浆267米，根据合同价每米按1400元计算，1400×267=373800元。”其下有周家兵签字“现厂验收，张真多少米我不清楚周家兵”。施工中，建设单位古城煤矿建设管理处桃园风井工区与监理单位北京康迪建设监理咨询公司、施工单位中煤一建公司四十九处出具一份工程施工签证单，针对南翼辅运大巷67米段因巷道处于断层破碎带中，巷道两帮帮部岩石破碎片严重，巷道成型较差，对该段二次挂网打锚杆造型局部找补喷厚施工，对该施工中产生的工程量做了说明，包括巷道左、右帮喷浆长度、高度、厚度。新龙公司与中煤一建四十九处就古城二期工程在2017年年终进行了该年年度结算，金共凯就其承包工程包括涉案喷浆工程与新龙公司进行了结算。经结算，南翼辅运大巷实际施工长度为46.923米，南翼辅运大巷联络巷实际施工长度为33.636米。以上事实有双方当事人陈述、《煤矿建筑安装工程承包合同》、《关于变更合同主体的函》、《合同主体变更三方协议》、《建设工程施工分包合同》、《喷浆工程承包协议》、金共凯书写便条两支、新龙公司结算单和结算书、周家兵签字确认的《古城煤业中煤四十九处十五队二组张万彬承包喷浆工程金共凯所欠张万彬工程款及工资明细》、工程施工签证单在案佐证，依法予以确认。庭审中，原告张万彬自认金共凯已支付工程款548966元，向金共凯预借工程款157220元，奖金50850元包含在预借款里；其不参与金共凯与上级建设单位的结算；南翼辅运大巷267米包括因坍塌补喷的工程量。金共凯自称其与新龙公司系挂靠关系，其从新龙公司承包了包括涉案工程在内的部分工程，并将该部分工程分为三部分转包出去，三个施工队编号为4915队二组，其中张万彬承包了喷浆工程，为喷浆队。双方对南翼辅运大巷喷浆每米单价1400元、联络巷每米单价1200元，没有异议。本院认为，被告新龙公司经传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。同时因其未到庭也未提供证据，依法承担举证不利的法律后果。原告作为自然人未取得建筑施工资质及等级，其与被告周家兵签订的合同为无效合同。合同无效后，原告所施工程经被告潞安公司认可为合格工程，故对于因工程产生的价款被告金共凯应予以支付。关于被告金共凯辩称的依照合同约定内容付款，因双方在实际履行过程中已对合同内容作出变更，故应按变更后的合同履行。依据被告金共凯签字，可以确认应给付原告工程款：工程外加价20000元，补助10000元；依据被告周家兵的签字可以确定应给付原告风险抵押金10000元，喷浆手及带班补助37500元，杂工补助285900元，南辅大巷起底、浇筑地平、五联巷打底254067元，二联巷喷浆60000元。对于原告主张南大巷喷浆267米，周家兵签字表示多少米不清楚，金共凯特别代理人当庭承认张真系金共凯雇员，但否认张真的签字确认权，根据金共凯提供签证单和原告陈述及其提供的张真签字确认的补喷工程量折算明细，可以确认原告客观上实施了南翼辅运大巷补喷工程，对于张真签字确认的折算长度是否妥当，因张真系金共凯雇员，金共凯应对张真的工作行为后果承担责任，对原告主张南翼辅运大巷喷浆工程267米以单价1400元计373800元，予以支持。以上共计1051267元。对于金共凯辩解二联巷喷浆长度应按照结算长度33.636米计和杂工工资应按结算的108元计，但该部分已由周家兵签字确认，周家兵作为金共凯任命的项目经理，金共凯应对其行为负责，故对其辩解不予支持。周家兵金共凯未提供返还1万元押金证据，原告亦不认可，对金共凯已返还1万元押金的意见，不予采信。被告金共凯提供工资单及微信转账记录，欲证明对原告已支付的工程款，但原告不予认可工资单，且工资单无原告签字，故对该工资单不予确认；微信转账记录有重复款项而且部分转账时间超出了其主张的预借款截止时间，缺乏客观真实性，故对其主张的预借款18万余元不予支持。已付工程款按原告自认的548966元及借款157220元为据，扣减后被告金共凯应支付原告345081元。因被告中煤一建公司四十九处、中煤一建公司、潞安公司、新龙公司之间未进行最终决算，否认欠付工程款，且原告亦未举证证明其欠付工程款，故对于原告要求被告中煤公司第四十九处、中煤公司、潞安公司、新龙公司承担支付工程款责任的诉求，不予支持。被告周家兵系被告金共凯雇员，不承担支付责任，欠付工程款应由被告金共凯承担。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告金共凯自本判决生效之日起三十日内支付原告张万彬工程款345081元。二、被告周家兵、被告中煤第一建设有限公司第四十九工程处、被告中煤第一建设有限公司、被告山西潞安矿业（集团）有限责任公司、被告浙江新龙建设工程有限公司在本案中不承担付款责任。三、驳回原告张万彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，由原告张万彬负担5000元，被告金共凯负担5300元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数，提出副本，上诉于长治市中级人民法院。审 判 长 高 辉审 判 员 申翔飞人民陪审员 张丽君 二○一九年十二月二十日书 记 员 郭雅倩