安徽省合肥市包河区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0111民初423号 原告：马建奎，男，1962年4月24日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。 委托诉讼代理人：伍晗，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江亮，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被告：刘怀生，男，1973年8月19日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 被告：蒋华乐，男，1961年3月18日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 两被告共同委托诉讼代理人：张锐，安徽端维律师事务所律师。 两被告共同委托诉讼代理人：章燕云，安徽端维律师事务所律师。 原告马建奎诉被告刘怀生、蒋华乐建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马建奎的委托诉讼代理人伍晗、江亮，被告刘怀生、蒋华乐及委托诉讼代理人张锐、章燕云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马建奎向本院提出诉讼请求：1、请求判令两被告支付原告工程款8976822元；2、请求判令两被告支付原告违约金1466213元（违约金按照中国银行同期贷款利率4.9%的四倍自2015年9月6日起算至2019年1月5日，应计算至款清之日）；3、本案全部诉讼费用、保全费、担保费由两被告共同承担。庭审中，变更诉讼请求为：1、请求判令两被告支付原告工程款10637454.71元；2、请求判令两被告支付原告违约金（按照中国银行同期贷款利率4.9%的四倍自2015年9月6日起算至2019年1月5日，应计算至款清之日）；3、本案全部诉讼费用、保全费、担保费由两被告共同承担。事实与理由：2015年2月7日，原告与两被告就安徽恒牛置业有限公司（以下简称恒牛公司）Ｓ1408地块苏商大厦工程签订了《建设工程施工专业分包合同》。合同约定原告对Ｓ1408地块苏商大厦工程进行图纸设计范围内的主楼桩基、基坑支护施工，工程地点在合肥市处，价款结算方式按建设单位与甲方签订合同执行，建设单位付款节点时付给基坑支护及主楼桩基款，两被告需及时支付给原告，如擅自挪用按应付工程款月利息三分计算违约金。2015年4月1日，原告与两被告签订了《安徽恒牛置业Ｓ1408地块基坑支护锚索、土钉墙工程补充协议》、《安徽恒牛置业Ｓ1408地块基坑支护型钢腰梁、主楼抗浮锚杆工程补充协议》，根据甲方、建设单位确定工程造价。2015年9月6口，工程竣工后原告向被告报送了涉案项目的结算报告，其中汇鑫大厦主楼挖孔桩、抗浮锚杆工程总造价为6604362元，汇鑫大厦基坑支护工程总造价为12873197元，合计工程款总价为19477559元。截至起诉之日，两被告欠原告8976822元工程款未支付。原告多次向两被告请求支付欠付工程款，但二被告一直拒绝支付。 刘怀生、蒋华乐共同辩称：一、1、恒牛公司作为发包人将案涉工程发包给安徽广厦建筑（集团）股份有限公司（以下简称广厦公司），广厦公司将工程转包给了刘怀生，刘怀生是案涉工程的实际施工人；2、蒋华乐是刘怀生聘用的工程管理人员，蒋华乐在案涉合同中签字的行为是履行工程管理的职务行为，蒋华乐确实不是案涉合同的合同主体；3、案涉合同应为无效合同，刘怀生及原告均为不具备施工资质的个人。二、本案工程款支付问题。原告与刘怀生之间关于工程款的结算方式合同约定的很清楚，严格按照与广厦签订的合同执行。2018年9月案涉工程审核定案金额为14588246.04元，刘怀生应付桩基及基坑支护工程款为12691774.05元。三、原告工程款没有达到合同约定的付款条件。1、原告没有按约提供过工程决算表；2、原告2018年8月才提交的工程决算数额为18972566.53元；3、案涉支护工程出现了塌方事故，原告应对此承担工程质量责任，但在事故发生后原告拒绝修复，刘怀生有权拒付相应的工程款；4、刘怀生作为实际施工人已起诉了广厦及恒牛公司，正积极主张工程款。四、刘怀生剩余应付工程款为1161845.985元：1、案涉工程应付总价款为12691774.05元；2、已经实际支付的工程款是10500737元，其中质量合格的工程桩价款5446207.14元已支付完毕；3、应当扣除的相应款项为审计费用94525元、水电费102117.72元、支护冠梁费用295426.47元、工程桩混凝土费用741357.32元。五、因原告施工原因造成支护塌方损失3709954.08元应由原告承担：1、2015年3月7日原告施工过程中出现钻孔深度不足、土钉墙钢筋绑扎、加强筋未按图纸要求布置等工程严重质量问题；2、2015年8月基坑支护桩发生坍塌，需要进行基坑内土方反压、基坑外进行挖土卸载，后支护桩需要破除等修复工作，原告对此拒绝修复，由被告自行组织予以修复，造成刘怀生相应经济损失。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 经审理查明：2015年1月30日，恒牛公司作为发包人与承包人广厦公司签订《建设工程施工合同》，约定：恒牛公司将位于合肥市内空调系统、强电（楼层配电箱以外）、外墙干挂石材，自来水一次供水表前部分和二次供水的泵房施工、外墙玻璃幕墙、消防工程、智能化工程、门窗工程（仅限于外墙）、室外景观工程外的全部建筑安装工程由广厦公司总承包施工，土方及桩基支护、工程桩均由广厦公司总承包施工，签约合同价5100万元，土建工程执行2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》及其配套的费用定额；装饰工程执行1999年《全国统一建筑工程基础定额安徽省装饰工程综合估价表》及其配套的费用定额；安装工程执行2000年《全国统一安装工程基础定额安徽省估价表》及其配套的费用定额；2003年《安徽省建筑工程补充定额估价表》（建筑、装饰、安装），按配套使用的费用定额（按不含劳保基金标准）执行一类工程取费，人工费等执行政策性调整，本工程采用工程总造价下浮6%，合同实行按实结算，结算方式为：图纸内容＋设计变更＋现场签证＋政策性调整＝工程总造价，总价执行合同下浮率（所有设计变更和现场签证必须加盖恒牛公司公章后方可生效）等。后，广厦公司与刘怀生签订一份《建设工程项目内部承包协议》，约定：广厦公司将位于合肥市交口处合肥汇鑫大厦工程交由刘怀生内部承包经营，承包范围、承包方式同甲方与建设单位签订的合同，承包范围内的工程总造价为5100万元。 2015年2月7日，刘怀生、蒋华乐（甲方）与马建奎（乙方）签订一份《建设工程施工专业分包合同》，约定：甲方将位于合肥市处安徽恒牛Ｓ1408地块苏商大厦图纸设计范围内的主楼桩基、基坑支护工程承包给乙方施工，主楼桩基、基坑支护价款结算方式，严格按建设单位与甲方签订合同执行，主楼桩基及基坑支护按总造价优惠19%，包括税收管理及本工程采用工程总造价下浮6%的费用在内合计19%，人工工资、机械费及各种费用不得随意调整，按照甲方与建设单位签订的合同为准，土钉墙、锚索（锚杆）钻孔注浆、制作安装，按甲方、乙方、建设单位确定价格计算；根据甲方、建设单位意思春节前开工，价格春节后3月15日左右定（如春节后所定的价格，乙方不满意，可以暂停施工或不施工，等双方协商好后开工），基坑支护及主楼桩基工程由乙方垫资施工至主楼结构封顶，乙方基坑支护及主楼桩基结束，主楼桩基验收合格后一个月内乙方报工程决算表，二个月内甲方负责协调必须与建设单位进行决算审核结束，审核结果作为付款依据，到建设单位付款节点时，付给基坑支护及主楼桩基款，甲方必须如数付给乙方，不得挪用，如擅自挪用按甲方应付工程款月利息三分计算违约金给乙方。第七条违约责约定：如甲方未按合同付款，按甲方应付工程款月利息三分计算违约金。第十条补充条款约定：基坑支护桩基检测费及锚索检测费合计4万元，结算时并入结算总价，不做任何优惠；图纸设计及审查费合计8万元，2015年5月5日前付4万元，10月1日前付4万元，结算时并入总价，不作任何优惠。协议签订后，马建奎组织工人进场施工。 2015年4月1日，马建奎（乙方）与刘怀生、蒋华乐（甲方）又签订一份《安徽恒牛置业S1408地块基坑支护锚索、土钉墙工程补充协议》，约定：基坑支护孔径150㎜预应力锚索结算单价按125元/米计算，土钉墙（坡面、垂直面）结算单价按160元/㎡计算，该单价不含税金、管理费及其它任何优惠条件，该锚索单价包括的工作内容为钻孔、注浆、锚索制作、安装；该土钉墙单价包括的工作内容为挂网、喷射砼面。合同第六条备注：该单价含税收、管理费，不含其它任何优惠条件。2015年4月17日，马建奎（乙方）与刘怀生、蒋华乐（甲方）再次签订《安徽恒牛置业S1408地块基坑支护型钢腰梁、主楼抗浮锚杆工程补充协议》，约定：该基坑支护型钢腰梁结算价按4500元/吨,主楼抗浮锚杆根据设计锚杆长度按130元/米结算，该单价含税收、管理费，不含其它任何优惠条件，基坑支护型钢腰梁单价包括的工作内容为制作、安装、拆除及使用费，抗浮锚杆单价包括的工作内容为钻孔、注浆、锚杆制作安装，（锚杆接头加工及接头安装由甲方负责，费用由甲方承担）接头钢筋由乙方提供等。 2015年7月、9月，马建奎通过了有广厦公司参与的汇鑫大厦人工挖孔桩、抗浮锚杆、基坑支护工程的自评验收工作。同时对施工过程中存在的锚索型钢腰梁焊接不到位等情况进行了整改，建设单位、监理单位、施工企业代表经验收均在隐蔽工程验收记录上签署“同意隐蔽”等意见。 2015年9月，马建奎向刘怀生、蒋华乐提交了工程总造价为19477559元的汇鑫大厦基坑支护、主楼挖孔桩、抗浮锚杆工程决算报告。2018年6月，广厦公司向恒牛公司提交了汇鑫大厦项目决算金额为170328133.15元的送审决算书，其中基坑支护及桩基工程送审金额为18972566.53元，2018年9月13日，安徽宝申工程项目管理咨询有限公司根据恒牛公司的委托，出具汇鑫大厦主体工程结算审核报告书，确认汇鑫大厦主体工程总造价为143629734元，其中基坑支护及桩基工程总造价为14588246.04元。马建奎认为该审核结算结果与实际工程量不符，遂向本院提起诉讼。 本案在审理过程中，根据马建奎申请，本院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对马建奎分包的位于合肥市处Ｓ1408地块苏商大厦工程图纸设计范围内的主楼桩基、挖孔桩、抗浮锚杆、基坑支护的工程造价进行了鉴定，鉴定意见为：1、工程图纸设计范围内的主楼桩基、挖孔桩、基坑支护的总造价为11021495.71元（已下浮19%）（不含补充协议中约定的抗浮锚杆、150㎜预应力锚索、土钉墙、型钢腰梁施工费及主材费、冠梁施工费），此造价中含马建奎代付设计费、桩基检测费、审图费120000元；含刘怀生、蒋华乐提供的价值743706元Ｃ35桩芯砼主材费用；含2015年3月7日编号ＴＪ-002《工作联系单》中载明的50ＰＶＣ泄水管未安装造价费用9000元；2、补充协议中约定的抗浮锚杆、150㎜预应力锚索、土钉墙、型钢腰梁结算价为5995572.79元，应否下浮13%；3、补充协议约定基坑支护型钢腰梁支护仅为“制作、安装、拆除及使用费”,型钢腰梁主材费为240828元，应否计入工程量？4、冠梁造价314540.33元下浮19%后为264865.31元，应否计入工程量？5、2015年3月7日编号ＴＪ-002《工作联系单》中存在问题项目的造价应否扣除？6、总造价7‰的水电费应否扣除？ 另查明，2016年2月至2018年2月，刘怀生分四次合计转付马建奎案涉工程款620万元。 庭审中，刘怀生、蒋华乐陈述，马建奎在施工过程中造成基坑支护桩坍塌产生的维修费用不在本案中处理，将另案诉讼。 上述事实，有马建奎提供的双方身份信息、《建设工程施工合同》、《建设工程施工专业分包合同》、《安徽恒牛置业S1408地块基坑支护锚索、土钉墙工程补充协议》、《安徽恒牛置业S1408地块基坑支护型钢腰梁、主楼抗浮锚杆工程补充协议》、《建设工程项目内部承包协议》、隐蔽工程验收记录、照片、汇鑫大厦人工挖孔桩、抗浮锚杆、基坑支护自评报告、《汇鑫大厦基坑支护、主楼挖孔桩、抗浮锚杆决算书》、《汇鑫大厦主体工程结算审核报告书》及《补充说明》、付款凭证，刘怀生、蒋华乐提供的《建设工程施工合同》、《建设工程施工专业分包合同》、《安徽恒牛置业S1408地块基坑支护锚索、土钉墙工程补充协议》、《安徽恒牛置业S1408地块基坑支护型钢腰梁、主楼抗浮锚杆工程补充协议》、《汇鑫大厦主体工程结算审核报告书》、商品混凝土发货单、工作联系单、照片，以及双方当庭陈述的内容等证实。 本院认为：不具有建设工程施工资质的自然人刘怀生、蒋华乐将位于合肥市处安徽恒牛Ｓ1408地块苏商大厦图纸设计范围内的主楼桩基、基坑支护工程交由同样不具有建设工程施工资质的自然人马建奎施工，违反了国家法律法规的强制性规定，因此，刘怀生、蒋华乐与马建奎签订的《建设工程施工专业分包合同》是无效合同。 本案争议焦点为：一、案涉工程结算依据及总造价；二、欠付工程款的数额；三、欠付工程款逾期利息的计算时间及标准；四、蒋华乐应否承担责任。 一、关于案涉工程结算依据及总造价的问题。法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上述司法解释条款规定的参照合同约定支付工程价款主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。 1、案涉工程应否启动鉴定程序：分包合同约定“主楼桩基、基坑支护价款结算方式，严格按建设单位与甲方签订合同执行”、“主楼桩基验收合格后一个月内马建奎报工程决算表，二个月内刘怀生、蒋华乐负责协调必须与建设单位进行决算审核结束，审核结果作为付款依据”，刘怀生、蒋华乐自述在马建奎报送送审价19477559元的基础上，依据施工合同“工程总造价下浮6%”的约定，在总价下浮6%的基础上，以基坑支护及桩基工程总造价为18972566.53元进行送审，审计机构经审计最终确认主楼桩基、挖孔桩、基坑支护工程造价为14588246.04元，认为应按决算审核的结算价14588246.04元确定马建奎工程量，对此马建奎不予认可，认为应按其实际施工工程量进行结算。本院认为，首先，马建奎与刘怀生、蒋华乐之间关于案涉工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系，分包合同仅约定价款结算方式按建设单位与甲方签订合同执行、审核结果作为付款依据，并未明确约定以建设单位与甲方的审核结论作为马建奎与刘怀生、蒋华乐之间的结算依据；其次，建设单位与甲方的审核报告仅得到建设单位、施工单位及刘怀生的认可，并未得到案涉工程实际施工人马建奎的确认，同时无证据证明马建奎参与了工程现场审价勘查及工程造价审核对账工作；再次，马建奎报送给刘怀生、蒋华乐决算表载明的抗浮锚杆工程量为18953米，而审核单位最终审核的抗浮锚杆工程量为15953米，且对该最终审核的工程量不能作出合理的解释和说明。故刘怀生、蒋华乐陈述按建设单位决算审核的结算价14588246.04元确定马建奎案涉工程款，不符合客观事实，不应支持，应启动鉴定程序，以实际发生的工程量经鉴定后确定工程造价。 2、工程价款的认定依据： 案件审理过程中，根据马建奎申请，本院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对马建奎分包的位于合肥市处Ｓ1408地块苏商大厦工程图纸设计范围内的主楼桩基、挖孔桩、抗浮锚杆、基坑支护的工程造价进行了鉴定。鉴定确定：工程图纸设计范围内的主楼桩基、挖孔桩、基坑支护工程总造价为11021495.71元（已下浮19%）。 此造价中应否扣除刘怀生、蒋华乐提供的价值743706元的C35桩芯砼主材费用、2015年3月7日编号TJ-002《工作联系单》中存在问题项目的造价费用。对于价值743706元的C35桩芯砼主材费用，庭审中，马建奎认可刘怀生、蒋华乐提供了价值743706元的C35桩芯砼，故总造价中应扣除价值743706元的C35桩芯砼。 此造价中应否扣除TJ-002《工作联系单》存在问题项目的造价费用，庭审中，刘怀生、蒋华乐陈述TJ-002《工作联系单》系发包方恒牛公司于2015年3月7日报送给承包方广厦公司汇鑫大厦项目部的，但该工作联系单无承包方工作人员签收，仅为恒牛公司单方制作，同时马建奎提供的有关基坑支护、挖孔桩、抗浮锚杆的施工记录，均有恒牛公司、监理单位等签字确认的验收记录材料，能够完整反映桩号、桩径、深度、孔口标高、成孔验收时间等，故编号TJ-002《工作联系单》中的造价费用不应从总造价中扣除。 补充协议约定的抗浮锚杆、150㎜预应力锚索、土钉墙、型钢腰梁结算价5995572.79元，应否下浮13%，庭审中，双方均认可补充协议约定了下浮13%，意思表示明确，故5995572.79元下浮13%后为5215595.88元，此款应计入工程总价款。 补充协议约定的基坑支护型钢腰梁支护仅为“制作、安装、拆除及使用费”,型钢腰梁主材费为240828元，应否计入工程量？虽然补充协议约定基坑支护、型钢腰梁支护为“制作、安装、拆除及使用费”，但马建奎未提供型钢腰梁主材已被掩埋且掩埋系刘怀生、蒋华乐所为，故此款不应计入工程总价款。 冠梁造价314540.33元下浮19%后为264865.31元，应否计入工程量？庭审中，刘怀生、蒋华乐提供了与案外人签订的冠梁施工合同及付款单据，能够证明该项工程已非法分包给案外人施工，故此款不应计入工程总价款。 综上，案涉工程总造价为15493385.59元（11021495.71元－743706元＋5215595.88） 二、欠付工程款的数额问题。庭审中，马建奎自认已收到工程款620万元，刘怀生、蒋华乐依据马建奎诉状所称：“工程款总价为19477559元，截至起诉之日，两被告欠原告8976822元”，倒推其已支付马建奎工程款10500737元。本院认为，本案诉争的焦点问题就是欠付工程款，而刘怀生、蒋华乐推理的数额是建立在其认可马建奎主张的工程总造价19477559元的基础上计算的，鉴于马建奎在提起本案诉讼时案涉工程造价尚未最终确定，故以19477559元计算存在相互矛盾，案件审理过程中刘怀生、蒋华乐一直未提供案涉工程款的支付明细，由于支付工程款系刘怀生、蒋华乐应履行的义务，其未能举证证明付款数额，应承担不利后果，故对刘怀生、蒋华乐主张已支付工程款10500737元不予采信。 关于马建奎应否分担审计费用、水电费用等问题。马建奎与刘怀生、蒋华乐签订分包合同约定：主楼桩基、基坑支护价款结算方式，严格按建设单位与甲方签订合同执行。恒牛公司与广厦公司签订的施工合同约定：土建工程执行2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》及其配套的费用定额，…承包人申报的工程结算额经审核核对定案后审减额未超过最终结算价的5%时，审计费用由发包人承担，若承包人申报的工程结算额经审核核对定案后审减额超过最终结算价的5%，审计费用全部由承包人承担，并由发包人直接从工程款中扣除。依据上述约定可以看出审计费用的分担与工程款的支付数额存在关联。鉴于马建奎报送的工程决算超过最终结算价的5%，刘怀生、蒋华乐为案涉工程实际已经承担的审计费用94525元，依据公平原则，此款应由马建奎分担。 专用条款第2.4.1条约定:“开工前一周发包人提供水电源接点，安装好电表、水表交承包人保管使用，施工水电到各栋楼的接引由承包人负责，承包人的施工水电费按安徽省《2000年综合估价表》规定计取（定额中已含该费用，不再重复计取）。承包人正式进场施工前，发包人、承包人及监理单位办理水表、电表交接清单，自交接之日起至工程竣工验收合格交付之日止，期间发生的水费、电费均由承包人按供电局和自来水公司的实际缴费单据自行缴纳费用，否则产生的后果由承包方承担。第12.3.1.A条约定:“为分包商提供施工用水、电源，分包单位施工水电费由发包方承担。”从上述合同约定可知,马建奎施工期间的水电应由刘怀生、蒋华乐提供,马建奎自行缴纳费用，鉴于马建奎未提供缴纳依据，且该费用已包含在定额内，故应按总造价7‰予以扣除为108453.7元（15493385.59元×7‰）。 综上，刘怀生、蒋华乐应支付马建奎工程款为9090406.89元（15493385.59元－6200000元－94525元－108453.7元），并按同期银行贷款利率支付逾期利息。 三、欠付工程款逾期利息的计算时间及标准问题，法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程于2015年9月16日通过广厦公司组织的验收，故自2015年9月17日起付款条件成就，逾期未付，应承担违约责任。马建奎主张依据分包合同约定按同期银行贷款利率四倍支付利息，因分包合同系无效合同，其该项主张无法律依据，不予准许。 四、蒋华乐应否承担责任问题，案涉合同由马建奎与刘怀生、蒋华乐签订，刘怀生在签订案涉合同时未告知马建奎蒋华乐系其聘用人员，依据合同相对性原则，马建奎主张蒋华乐承担责任无违反法律情形，应予准许。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院》第二条之规定，判决如下： 一、被告刘怀生、蒋华乐于本判决生效后十日内支付原告马建奎工程款9090406.89元，同时按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2015年9月17日起计算逾期付款利息； 二、驳回原告马建奎的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费104198元，财产保全费5000元，鉴定费154000元，合计259198元，由原告马建奎负担100000元，被告刘怀生、蒋华乐负担159198元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  丁文华 人民陪审员  许淑萍 人民陪审员  杨曙东 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  汪 觅 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。