黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）黑01行终646号 上诉人（一审原告）黑龙江省松花江国际旅行社有限公司，住所地哈尔滨市香坊区民航路**。 法定代表人高文，董事长。 委托代理人倪艳丽，黑龙江现代律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）哈尔滨市文化广电和旅游局，地址哈尔滨市松**世纪大道**。 法定代表人兰峰，局长。 委托代理人徐秋华，该单位法规处处长。 上诉人黑龙江省松花江国际旅行社有限公司（以下简称省松花江国旅）因行政处罚一案，不服哈尔滨市松北区人民法院(2019)黑0109行初75号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决认定，省松花江国旅的许可经营项目为：入境旅游、国内旅游、边境旅游。2018年10月16日，省松花江国旅与案外人《党风政风热线》节目暗访记者杨程签订了“普吉岛+斯米兰七日游”的制式《团队出境旅游合同》，并收取了杨程团费4280元。2018年10月19日，《党风政风热线》节目对省松花江国旅未取得出境旅游经营许可与旅游者签订出境旅游合同的行为进行曝光。同日，哈尔滨市文化广电和旅游局（以下简称市文广旅游局）对省松花江国旅进行调查，并于当日立案。2018年12月5日，市文广旅游局作出《行政处罚告知书》、《听证告知书》，告知拟对省松花江国旅作出处罚的事实、理由、依据及申请听证的权利。2018年12月9日，省松花江国旅申请听证。2018年12月29日，市文广旅游局组织听证。2019年1月2日，市文广旅游局作出哈旅罚字〔2019〕第03号《行政处罚决定书》。省松花江国旅对此处罚决定不服，向哈尔滨市人民政府申请复议，后撤回该复议申请。 一审法院认为，一、市文广旅游局具有作出吊销旅行社经营许可证的职权。依照《中华人民共和国旅游法》第八十三条、九十五条、《旅游行政处罚办法》第十一条、第十二条规定，市文广旅游局作为哈尔滨市旅游工作的行政主管部门具有法定职权，能够对辖区涉及旅游方面的违法行为作出行政处罚。省松花江国旅认为市文广旅游局的行政处罚超越职权，是混淆了“撤销行政许可”和“吊销行政许可”的概念。《中华人民共和国行政许可法》第六十九条规定的“撤销行政许可”是行政机关对违法实施行政许可的自我纠错，而“吊销行政许可”是行政机关对违法相对人作出的行政处罚。故省松花江国旅认为市文广旅游局作出的行政处罚超越职权的观点，不予支持。二、市文广旅游局认定省松花江国旅的违法行为属于情节严重并无不当。首先，2016年至2018年，省松花江国旅屡被处罚，屡次违法，体现其怠于纠正违法行为。其次，《党风政风热线》节目是由黑龙江省深化机关作风整顿领导小组办公室主办，黑龙江省广播电视台承办的为老百姓解决问题的平台，该节目影响广泛。省松花江国旅案是当期节目的重点评论案件，并且三年前该节目中就因是否取得经营出境旅游业务许可提及省松花江国旅，由此可知省松花江国旅未经许可从事出境旅游业务不是偶发，已给旅游市场带来不好影响，故市文广旅游局认定省松花江国旅未经许可从事出境旅游业务情节严重并无不当之处。三、市文广旅游局不存在同种情况不同处罚的情形。《党风政风热线》曝光的黑龙江省民族国际旅行社有限公司和黑龙江省中旅国际旅行社有限公司的违法事实与省松花江国旅案涉事实不同，情节不同，不存在同等情况。省松花江国旅认为市文广旅游局同等情况给予不同处罚的观点，没有事实依据，不予支持。四、关于市文广旅游局是否向黑龙江省文化和旅游厅（以下简称省文旅厅）请示，省文旅厅如何批复，以上程序均不是行政处罚程序规定，不属于行政诉讼审查范围。综上，市文广旅游局提供的一系列证据能够证明其作出的处罚决定证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回省松花江国旅的诉讼请求。 省松花江国旅不服一审判决上诉称：一、一审判决认定事实错误。1.认定“市文广旅游局认定省松花江国旅违法行为属情节严重并无不当”属于事实认定错误。首先，省松花江国旅与客人签订的合同无效且没有履行，能主动联系客人赔礼道歉、退回团款，没有造成严重后果；其次，市文广旅游局自认其没有把以前的处罚、投诉及媒体曝光作为此次处罚的依据，一审法院采用此证据违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》。2.认定“市文广旅游局不存在同种情况不同处罚的情形”属于事实认定错误。首先，2018年5起同是与省松花江国旅一样类型的违法行为，处罚幅度为罚款1-2万元，对省松花江国旅的处罚显然是轻过重罚，滥用自由裁量权；其次，市文广旅游局一直以《党风政风热线》节目曝光作为判断情节严重的依据，而同一节目曝光的影响力应是相同的。3.认为“市文广旅游局是否向省文旅厅请示、省文旅厅如何批复不是行政处罚程序规定，不属于行政诉讼审查范围”也存在问题。请示、批复及撤销行为与市文广旅游局是否有法定处罚权有十分重要的关联，一审不作审查是错误的。二、一审法院适用法律错误。首先，一审法院所适用的法律、规章恰恰规定了市文广旅游局应在其职责范围内对旅游市场实施监督管理，对不属于其职责范围的事项，应及时书面通知并移交有关部门查处；其次，《黑龙江省人民政府关于行政处罚权实施属地化执法改革的决定》（2018年省政府令第7号，以下简称省政府7号令）中明确了涉及撤销和吊销行政许可证件的行政处罚仍由作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关实施。一审法院对此不予适用，适用法律错误。故请求撤销一审判决及市文广旅游局的行政处罚决定。 市文广旅游局辩称：一、市文广旅游局越权作出行政处罚依法不能成立。1.市文广旅游局作出吊销旅行社经营许可证的行政处罚有法律、法规规定的职权。《旅游法》第八十三条、第八十八条、《旅行社条例》第三条第二款、《旅游行政处罚办法》第十一条、第十二条有相应规定。2.市文广旅游局履行的是行政处罚的法定程序，而非法定权限。依照《行政许可法》第十六条、《旅游行政处罚办法》第十二条、第五十六条以及省政府7号令之规定，市文广旅游局无权履行吊销许可证的具体实施工作，该项工作应当由省级旅游主管部门实施。实施行政处罚和吊销收回行政许可事项是不同的法律程序，不能混淆。二、市文广旅游局作出的行政处罚事实清楚、证据确实充分、程序合法，应予维持。1.该处罚案件，市文广旅游局履行了立案、调查、听证及处罚前告知等程序。2.省松花江国旅的同一违法行为屡次发生，被《党风政风热线》现场直播曝光，2016-2018年被处罚和投诉量居全市350余家旅行社首位，严重扰乱了省市旅游市场秩序。因此，本案省松花江国旅的违法行为属情节严重。三、市文广旅游局作出的行政处罚适用法律正确、处罚并无不当。根据《行政处罚法》第四条、第三十八条及《旅游行政处罚办法》第十六条规定，市文广旅游局根据省松花江国旅违法行为的性质、情节及社会危害程度，按照行政处罚裁量权标准，经集体讨论作出了被诉处罚决定，处罚适当。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。二审中，省松花江国旅提交了黑龙江省人民政府黑政监[2019]1号《行政执法监督通知书》，该通知认为：市文广旅游局作出的行政处罚决定存在违反政府规章问题。省政府7号令明确“涉及撤销行政许可、吊销行政许可证件的行政处罚仍由作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关实施”，省松花江国旅的经营许可证是由省文旅厅审批的，吊销该经营许可证的主体应当是省文旅厅，而不是市文广旅游局；省政府7号令自2018年12月16日起施行，市文广旅游局作出的处罚决定是2019年1月2日，明显违反该规定。市文广旅游局对该证据的真实性及省文旅厅享有吊销案涉经营许可证的职权无异议，但其不认为违反省政府7号令。 本院认为，《中华人民共和国旅游法》第八十三条第一款规定：“县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门依照本法和有关法律、法规的规定，在各自职责范围内对旅游市场实施监督管理”。《旅游行政处罚办法》第十二条第四款规定：“吊销旅行社业务经营许可证、导游证、领队证或者取消出国（境）旅游业务经营资格的行政处罚，由设区的市级以上旅游主管部门作出”。《黑龙江省人民政府关于行政处罚权实施属地化执法改革的决定》决定：将省级行政权力清单中1300项行政处罚事项实施属地化执法，省级不再实施。其中，涉及撤销行政许可、吊销行政许可证件的行政处罚仍由作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关实施。省级部门主要负责政策标准制定、监督指导，组织协调跨区域执法和重大案件查处。根据上述规定，旅游行政主管部门对旅游市场存在的违法行为实施行政处罚时，应依照法律、法规规定的职责范围行使权力，在法律、法规对职责权限规定不明确的情形下，部门或政府规章有规定的应依照规章。本案中，所涉法律及部门规章仅原则规定了吊销旅行社业务经营许可证的行政处罚，由设区的市级以上旅游主管部门作出，但未明确非本部门作出的行政许可决定其是否有权吊销。对此，省政府7号令作了明确规定，在不与上位法及部门规章相冲突的情况下，该规定对市文广旅游局具有约束力，其应遵照执行。而市文广旅游局所作行政处罚决定，明显违反省政府7号令的规定，属超越职权，应予撤销。市文广旅游局认为其只是作出了行政处罚、没有具体实施吊销经营许可证，系对法律规定理解有误，该辩解不能成立。一审判决认为市文广旅游局具有作出案涉吊销旅行社经营许可证的职权，系适用法律错误，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销哈尔滨市松北区人民法院(2019)黑0109行初75号行政判决； 二、撤销哈尔滨市文化广电和旅游局哈旅罚字〔2019〕第03号行政处罚决定； 三、责令哈尔滨市文化广电和旅游局自本判决生效之日起九十日内依法对黑龙江省松花江国际旅行社有限公司的违法行为重新作出处理。 一、二审案件受理费共计100.00元，由被上诉人哈尔滨市文化广电和旅游局负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙国涛 审判员  王亚虹 审判员  吕国庆 二〇一九年十二月二十五日 法官助理王爽 书记员徐畅