福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1627号 上诉人（原审被告）：福建省南安市米菲兔体育用品有限公司，住所地福建省泉州市南安市新峰村工业区。 法定代表人：黄水源。 委托诉讼代理人：吴南海，福建义全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何祯恺，福建义全律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：德盈商贸（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区招商街道蛇口兴华路**华建工业大厦（又名：南海意库）**楼**。 法定代表人：许夏林，总经理。 委托诉讼代理人：宋进发，北京恒都（泉州）律师事务所律师。 原审被告：福建省南安市英纳格体育用品有限公司，住所地福建省南安市九都镇新，住所地福建省南安市九都镇新峰村工业区tyle="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：李长秀。 上诉人福建省南安市米菲兔体育用品有限公司（以下简称米菲兔公司）因与被上诉人德盈商贸（深圳）有限公司（以下简称德盈公司）、原审被告福建省南安市英纳格体育用品有限公司（以下简称英纳格公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2019）闽05民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 米菲兔公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三项；2.改判驳回德盈公司对米菲兔公司的全部诉讼请求；3.本案一审及二审诉讼费用由德盈公司承担。事实与理由: 一、米菲兔公司在微信公众号上使用小鸭子相关标志进行宣传，是对自身第18××7号小鸭子全身图形商标标志进行优化及提升，是合法行为，并不构成对德盈公司及其授权公司森科产品有限公司小黄鸭系列形象作品的著作权侵犯。 （一）第18××7号小鸭子全身图形商标是米菲兔公司合法取得的商标，该商标标志的中间是小鸭子全身浮水图形标志，标志的下方有水波浪，外围有一圆圈围绕。该小鸭子全身图形，下半部分是小鸭子主体身体，上半部分是小鸭子的头部形象；该小鸭子全身图形标志形象，灵动活泼，包括有黑白分明的灵活双眼、双眼上有两条俏皮的眉毛及眼睛下有翻卷的嘴巴，头顶有多根头发，小鸭子的头部形象活泼、俏皮、可爱，具有独创性特征。 （二）米菲兔公司以小鸭子全身图形商标为主体思想，针对该商标标志，委托广告公司进行优化设计及提升，创作出相关的小鸭子形象标志，包括头部形象标志、去外围圆圈及下方水波浪的单纯小鸭子全身图形标志，趴、爬形象标志及站立形象标志等，这些标志是米菲兔公司的独创标志，与德盈公司的相关小黄鸭系列形象作品，具有明显差别，且差别巨大，不构成著作权侵犯。 1.关于头部形象标志。米菲兔公司使用的头部形象标志，头部呈站立的椭圆方正形状，包括有黑白分明的灵活双眼、双眼上有两条俏皮的眉毛及眼睛下有翻卷的嘴巴，头顶有多根头发，小鸭子的头部形象活泼、俏皮、可爱；而德盈公司的头部形象标志，头部呈圆形形状，双眼比较小，眼睛上没有眉毛，眼睛下是长长的扁嘴巴，头顶中间位置凸起，整体形象平直呆板，与米菲兔公司使用的头部形象差别巨大。 2.关于全身图形形象标志。米菲兔公司使用的小鸭子全身图形形象标志，是包括米菲兔公司前述头部独创形象标志在内的全身小鸭子形象标志，头部呈站立的椭圆方正形状，有黑白分明的灵活双眼、双眼上有两条俏皮的眉毛及眼睛下有翻卷的嘴巴，头顶有多根头发的头部形象在内的小鸭子全身形象；而德盈公司的小鸭子全身图形形象，实际上就是小鸭子的通用形象，并没有任何显著性特征，不属于著作权法的作品范畴，与米菲兔公司使用的小鸭子全身图形形象标志，根本不具备可比性。 3.关于趴、爬形象标志。米菲兔公司使用的小鸭子趴、爬形象标志，其中的趴形象标志，是利用米菲兔公司的活泼可爱的小鸭子头部形象标志进行加工设计，下方加入双手趴桌的形象，双手匀称；而德盈公司及其授权公司森科产品有限公司的趴形象标志，是基于其呆板的头部形象加入粗大的双手形象，与米菲兔公司使用的小鸭子趴形标志，差别明显，不构成高度近似。另外，米菲兔公司使用的小鸭子爬形象标志，头部上方有多根头发，眼睛闭上成条直线，嘴巴呈长条状前伸，小鸭子的身体部位细长，尾巴自然下趴，双脚简化不突出；而德盈公司的小鸭子躺形象标志，头部有一突起，眼睛睁开，嘴巴大且张开，小鸭子的身体粗胖，尾巴上翘，双脚粗大且明显突出，两者的形象差别巨大，不构成高度近似。 4.关于站立形象标志。米菲兔公司使用的小鸭子站立形象标志，形象多样，上半部分是米菲兔公司特有的活泼、俏皮、可爱的头部形象，下半部分是站立的小鸭子身体及双脚，有的站立形象还有双手抱吉他的形象，或者是单脚站立，一手横向抬起等形象；而德盈公司及其授权公司森科产品有限公司的小鸭子站立形象标志，形象普通，上半部分是其呆板的头部形象，下半部分是通常的小鸭子站立形象，并没有显著性特征。 （三）德盈公司及其授权公司森科产品有限公司的相关小鸭子形象，包括小鸭子侧面全身形象及小鸭子站立等形象，大多数是平常的小鸭子通常的形象标志，其形象与小黄鸭之父林亮在1948年创作及生产的一大带三小的小鸭子，并没有大的差别，并不构成著作权法上的作品创作，不受著作权法保护。 （四）森科产品有限公司的上述大部分著作权作品，并没有公开发表或公开发布，米菲兔公司并没有接触到森科产品有限公司的著作权作品的可能性。除了其头部形象向商标局申请商标注册登记之外，其他的形象作品并没有任何公开发表或公开发布的证据，米菲兔公司客观上也不知道森科产品有限公司的著作权作品，谈不上有接触到这些作品的可能性。 二、一审判决认定米菲兔公司在微信公众号上使用的三张童鞋产品照片构成对森科产品有限公司、德盈公司的不正当竞争，该认定不能成立。 （一）森科产品有限公司是否享有这三双童鞋的著作权，德盈公司提供的证据并不足以证实该主张。1.德盈公司提供的登记号为“国作登字-2019-L-00××19"的登记证书，体现的小黄鸭童鞋系列作品，其自称的作品创作完成时间为2018年10月29日，首次发表时间为2018年11月29日，作品登记日期为2019年4月3日。2.一审法院认定被上诉人的证据证明其从2018年1月及7月分别授权他人在淘宝网上销售该三款童鞋产品，存在相应的客户群众，认定具有一定影响的商品装潢。该事实认定与森科产品有限公司的登记证书体现的作品创作完成时间为2018年10月29日，首次发表时间为2018年11月29日是明显矛盾的。很显然，在森科产品有限公司的小黄鸭童鞋系列作品在2018年10月29日未创作完成之前，德盈公司当然不可能也没有权利在作品创作完成之前的2018年1月及7月份授权他人销售该三款童鞋产品。3.森科产品有限公司的小黄鸭童鞋系列作品，登记时间在2019年4月3日，德盈公司是在2019年4月1日也就是在作品著作权登记之前向法院立案起诉，而米菲兔公司在微信公众号上的宣传行为，明显是在2019年4月1日被立案起诉之前。因此，德盈公司以在后的著作权登记证书，来主张上诉人之前的宣传行为构成不正当竞争，显然不能成立。 （二）早在2018年10月29日森科产品有限公司自称的作品创作完成时间之前，这三款童鞋产品在市场上就是公众所知的款式，并不是森科产品有限公司的独创。 三、既然米菲兔公司的行为并不构成侵犯著作权及不正当竞争，一审判决米菲兔公司赔偿德盈公司经济损失及合理费用50000元就没有依据，应当撤销并纠正。 德盈公司答辩称： 一、上诉人擅自使用与B.duck系列美术作品构成实质性近似的鸭子图形，侵犯被上诉人独占许可使用B.duck系列美术作品的权利。 （一）B.duck系列美术作品属于我国著作权法保护的美术作品。1.“B.DUCK”系列美术作品由森科产品有限公司董事总经理许夏林先生所创作，其创作理念来源于1992年发生的小鸭漂流事件：2005年，欧洲对1992年发生的小鸭漂流事件发生巨大热忱，而且历年世界各地人民都有小鸭子陪伴成长的经历，因此许夏林先生希望创作一只代表中国人、独立而创新的自家小鸭子品牌。同年，许夏林先生的儿子出生，他亦希望有一只健康快乐的小鸭子陪伴儿子成长。因此，他将自己的发型放在“B.DUCK”身上，加上一双伶俐的眼睛、云朵状嘴唇、胖胖而幽默的身材比例造成可爱的外形，从此奠定“B.DUCK”的外形。双眼、嘴唇、发型的设计是“B.DUCK”系列美术作品最独特之处，尤其是发型，系根据设计师许夏林先生自身的发型所设计，头顶头发竖立的发型设计明显区别于普通鸭子圆滑平整的头顶。故，“B.DUCK”系列美术作品并非常见的鸭子形象，具有独创性，属于我国著作权法保护的美术作品。2.上诉人称小黄鸭形象最早由林亮所创作，但其提供的《香港玩具传奇》及《小黄鸭之父香港玩具人林亮传奇》的出版时间均晚于“B.DUCK”系列美术作品的登记时间及发表时间，无法证明其所称的林亮创作的小黄鸭的创作完成时间以及公开发表时间，甚至无法证明林亮对该小黄鸭形象是否享有著作权。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一项“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”的规定，被上诉人提交的著作权登记证书显然效力更高。（二）上诉人使用的鸭子图形并非对其注册商标的合法使用。上诉人实际使用的鸭子形象与其注册商标并不一致：其注册商标仅包含单一平面图形，且该图形另包含水纹、背景等素材；而上诉人实际使用的图片为立体化的鸭子形象，且无水纹、背景等素材，部分图片仅有其注册商标中的头部部分。上诉人实际使用的其中几幅鸭子形象与其注册商标相去甚远，反而与“B.DUCK”系列美术作品几乎相同。因此上诉人实际使用的鸭子图形并非对其注册商标的合法使用。（三）上诉人使用的鸭子图形与B.duck系列美术作品构成实质性近似。上诉人实际使用的鸭子图形与B.duck系列美术作品相比，除在眉毛、眼睛的具体形态存在细微差别外，在主体色调、头型弧线、整体形象上高度近似，特别在部分立体化形象上，上诉人使用的鸭子图形与B.duck系列美术作品除眉毛不同以外并无区别。 二、上诉人擅自使用被上诉人具有一定影响的装潢的行为已构成不正当竞争。 （一）被上诉人的童鞋产品构成具有一定影响的装潢。被上诉人第一款童鞋的鞋面整体呈黑色，上有一黄色长条，其上印有英文字母ROCKROLL以及B.duck鸭子图形商标，鞋底为白色；第二款童鞋的鞋面整体呈蓝色，上有一红色的倒五边形，上书一串英文字母，五边形下为B.duck鸭子图形商标，鞋底为白色；第三款童鞋整体由黄色、黑色以及银色组成，鞋面从上往下存在两条接近平行的波浪线条，两波浪线条下为形似B.duck鸭子图形商标的头部的线条，鞋底为黄色。由此可见，被上诉人的上述三款童鞋产品造型独特新颖、线条层次分明，颜色搭配得当，本身就极具美感，再加上B.duck鸭子图形商标的超高知名度和影响力，使得上述三款童鞋产品广受消费者的喜爱和追捧，在淘宝店铺的销售额均在一万双以上。因此被上诉人的上述三款童鞋并非童鞋商品所通用、具有显著的区别性特征，并且销量巨大，构成具有一定影响的装潢。（二）上诉人与被上诉人的童鞋产品近乎相同，二者在鞋型、线条、着色、布局上几无差异，上诉人仅仅是将被上诉人的童鞋产品上的B.duck鸭子图形商标替换为其注册商标，二者整体视觉效果上无实质性区别。综上，被上诉人的童鞋产品构成具有一定影响的装潢，上诉人擅自使用被上诉人近乎相同的童鞋产品的图片，已构成反不正当竞争法第六条规定的擅自使用与他人有一定影响的装潢等相同或者近似的标识的混淆行为，引人误认为是被上诉人商品或者与被上诉人存在特定联系，系不正当竞争行为。 德盈公司向一审法院起诉请求:1.判令米菲兔公司和英纳格公司立即停止侵犯德盈商贸著作权及不正当竞争行为；2.判令米菲兔公司和英纳格公司赔偿德盈公司经济损失10万元（含为制止侵权行为所支付的合理费用）；3.判令米菲兔公司和英纳格公司在《中国知识产权报》刊登声明，消除影响；4.判令米菲兔公司和英纳格公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实： 广东省版权局于2014年4月24日对著作权人森科产品有限公司申请登记的《B.DUCK设计作品》在美术作品类别上进行了登记，作品登记号为：粤作登字-2014-F-00××6，作者为许夏林，著作权人声明的作品创作完成时间为2005年3月22日，首次发表时间为2005年11月26日。 广东省版权局于2016年3月9日对著作权人森科产品有限公司申请登记的《B.DUCK全身系列3D》在美术作品类别上进行了登记，作品登记号为：粤作登字-2016-F-00××98，作者为森科产品有限公司，著作权人声明的作品创作完成时间为2005年5月4日，首次发表时间为2005年6月27日。 广东省版权局于2016年3月9日对著作权人森科产品有限公司申请登记的《B.DUCK头像系列》在美术作品类别上进行了登记，作品登记号为：粤作登字-2016-F-00××10，作者为森科产品有限公司，著作权人声明的作品创作完成时间为2010年8月31日，首次发表时间为2010年10月26日。 广东省版权局于2016年3月9日对著作权人森科产品有限公司申请登记的《B.DUCK不同姿态系列》在美术作品类别上进行了登记，作品登记号为：粤作登字-2016-F-00××15，作者为森科产品有限公司，著作权人声明的作品创作完成时间为2010年8月31日，首次发表时间为2010年9月20日。 广东省版权局于2016年3月9日对著作权人森科产品有限公司申请登记的《B.DUCK小黄鸭设计作品》在美术作品类别上进行了登记，作品登记号为：粤作登字-2016-F-000××08，作者为森科产品有限公司，著作权人声明的作品创作完成时间为2005年3月22日。 国家版权局于2019年4月3日对著作权人森科产品有限公司申请登记的《B.Duck小黄鸭货架、模特、包装》、《B.DUCK小黄鸭童鞋系列》、《B.Duck小黄鸭门店》，在其他作品类别上进行了登记，作品登记号分别为：国作登字-2019-L-00××18、国作登字-2019-L-00××19、国作登字-2019-L-00××20。著作权人声明的首次发表时间分别为：2018年9月1日、2018年11月29日、2018年9月1日。 2018年11月23日，森科产品有限公司授权许可德盈公司在中华人民共和国境内使用森科产品有限公司在国内合法取得的商标权、专利权及著作权等知识产权，且授权德盈公司以自己的名义对任何侵犯森科产品有限公司知识产权及不正当竞争的行为采取维权行动。授权期限自2018年11月23日至2022年11月23日。其中合同附件授权的知识产权范围中包含了上述作品登记号为粤作登字-2014-F-000××6、粤作登字-2016-F-0000××8、粤作登字-2016-F-00××10、粤作登字-2016-F-000××5、粤作登字-2016-F-000××8，授权书中还明确，该授权包括但不限于合同附件所列森科产品有限公司的知识产权。 森科产品有限公司自2010年起在新浪微博上开设“BDuck中國官方微博”，通过发布B.Duck小黄鸭系列图片等方式商业运营、宣传其小黄鸭形象及产品。 森科产品有限公司、德盈公司自2017年至2018年间分别与上海数梦文化传播有限公司、上海大荷广告有限公司、广州蒂迈德意营销策划有限公司、南京领略广告有限公司、重庆中渝物业发展有限公司签订合同，并在上海、天津、昆山、南京、重庆进行相应的B.Duck小黄鸭形象展览，其中展览的部分形象相比前述著作权登记的小黄鸭形象属于再创作而获得。森科产品有限公司、德盈公司目前在大陆地区多个省份开设或授权他人开设店铺，经营其B.Duck小黄鸭系列产品，涵盖鞋服、箱包、玩具、日用品等领域。 德盈公司授权他人在淘宝网销售“B.Duck小黄鸭”童鞋产品，其中款式包括有“”“”“”，销售链接的创建时间分别为2018年1月9日、2018年7月25日、2018年7月25日，销量均为一万双以上。 米菲兔公司于2018年10月24日在微信平台上开设公众号“XHYDuck”，并于次日完成了微信认证。该公众号中使用了“”“”“”“”“”等形象，公众号的联系方式中载明了“福建省南安市米菲兔体育用品有限公司（总经销）；福建省南安市英纳格体育用品有限公司（制造商）；地址：福建省南安市××村工业区；电话：0595-8650××××；传真：0595-86××98”。公众号中的《ｅＤｕｃｋｋｉｄｓ火爆招商中。。。》文章中对于“ｅＤｕｃｋ”的品牌简介中载有“ｅＤｕｃｋ是内地知名的卡通品牌公司（英纳格体育用品有限公司）旗下主力品牌。福建省南安市英纳格体育用品有限公司凭借强劲的产品研发实力、高效的品牌运作能力、规范的产品品质保障以及深厚的市场积淀成功携手ｅＤｕｃｋ品牌及‘大耳朵图图’（Ｄ-ＥＡＲＴＵＴＵ）品牌，成为一线儿童卡通品牌运营商”；《ｅＤｕｃｋ发布会暨2019秋季新品订货会》文章中载有“英纳格公司与ｅＤｕｃｋ联手缔造新时代”；《品牌起源》文章中载有“ｅＤｕｃｋ是英纳格公司原创卡通品牌，英文中‘ｅ’代表着健康科技与无限的潜力和梦想”等内容。该公众号推介的鞋款中含有“”“”“”等款式，推介的加盟信息中含有部分关于门店货架摆放及装修装潢的款式。 2005年2月6日，张明追向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第45××9号“eDUCK”商标，核定使用商品为第25类“婴儿全套衣；鞋；防水服；帽；袜；手套（服装）”，注册有效期限为2009年1月21日至2019年1月20日，经续展有效期延至2029年1月20日。2019年3月6日，该商标核准转让至米菲兔公司。2016年1月14日，桔子网络科技有限公司申请注册了第18××27号“”商标，核定使用商品为第25类“成品衣；针织服装；鞋；服装；内衣；皮衣；帽子；袜；围巾；皮带（服饰用）”。注册有效期至2027年2月20日。2019年4月6日，该商标核准转让至米菲兔公司。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、英纳格公司是否是本案适格被告；二、米菲兔公司的行为是否构成对德盈公司涉案著作权的侵犯及不正当竞争；三、如果构成侵权，米菲兔公司应当承担的民事责任。 一、关于英纳格公司是否是本案适格被告的问题 英纳格公司认为涉案的行为均由米菲兔公司实施，涉案微信公众号由米菲兔公司进行运营，其不清楚具体米菲兔公司具体实施的行为，德盈公司起诉英纳格公司属于主体错误。一审法院认为，涉案的公众号由米菲兔公司进行运营，虽然公众号的内容中涉及品牌起源、品牌介绍、招商以及联系方式均提及英纳格公司，但德盈公司并未提供证据证明该宣传内容由英纳格公司向米菲兔公司提供，德盈公司的现有证据不足以证明英纳格公司与米菲兔公司构成共同侵权，因此应当驳回德盈公司对英纳格公司的诉讼请求。 二、米菲兔公司的行为是否构成对德盈公司涉案著作权的侵犯及不正当竞争 德盈公司本案中用于主张权利的著作权作品为粤作登字-2014-F-000××6、粤作登字-2016-F-000××8、粤作登字-2016-F-0000××0、粤作登字-2016-F-0000××15、粤作登字-2016-F-0000××8、国作登字-2019-L-007××18、国作登字-2019-L-0075××9、国作登字-2019-L-0075××0的作品。德盈公司经森科产品有限公司许可，享有使用上述著作权的权利并能够以自己的名义对侵犯上述著作权及对森克产品有限公司的不正当竞争行为进行维权及获得赔偿款项的权利。德盈公司提交的粤作登字-2014-F-0000××6、粤作登字-2016-F-0000××8、粤作登字-2016-F-0000××0、粤作登字-2016-F-000××5、粤作登字-2016-F-0000××8的著作权登记证书体现的作品为森科产品有限公司以“B.Duck”小黄鸭“”“”为基础的系列形象，涵盖了站立、漂浮、趴躺等姿态以及不同表情等内容，属于我国著作权法保护的美术作品，应当得到法律保护。根据德盈公司提供的侵权比对表，米菲兔公司的微信公众号中使用的小黄鸭形象与德盈公司享有著作权使用权利的小黄鸭形象相比，虽然在眉毛、嘴、眼睛的具体形态存在区别外，在主体色调、头型弧线、整体形象上高度近似，特别在部分立体化形象米菲兔公司使用的形象与德盈公司形象除眉毛外并无区别，虽然米菲兔公司辩称该形象是使用其第188××7号注册商标衍射而来，但该注册商标仅包含单一平面图形且该图形上另包含水纹、背景等素材，而米菲兔公司使用在微信公众号上使用的小黄鸭形象远晚于森科产品有限公司及德盈公司的小黄鸭系列形象的发表时间及商业运营时间，因此米菲兔公司具有接触德盈公司涉案小黄鸭形象的可能性，构成侵害森科产品有限公司、德盈公司的涉案小黄鸭形象著作权。德盈公司还以国作登字-2019-L-007××8、国作登字-2019-L-007××9、国作登字-2019-L-007××0的作品主张权利。该三份著作权登记证书中记载的内容为童鞋、货架摆放、门店装潢布局等，难以归类于著作权法保护的类型化作品，且著作权法所保护的对象为文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品，因此上述内容并不属于著作权法所保护的对象，对德盈公司相关主张不予支持。 德盈公司另主张其获授权的门店、模特鸭头、童鞋产品构成具有一定影响的装潢，米菲兔公司在公众号上使用的相关图片对其构成不正当竞争。一审法院认为，米菲兔公司在公众号上使用的童鞋图片构成对森科产品有限公司、德盈公司的不正当竞争，而米菲兔公司使用的模特鸭头及门店装潢图片不构成不正当竞争。首先，德盈公司的证据证明其从2018年1月及7月分别授权他人在淘宝网上销售的三款童鞋产品“”“”“”，亦存在相应的客户群体，能够认定具有一定影响的商品装潢，米菲兔公司使用的图片“”“”“”，两者从鞋型、线条、着色、布局上几乎无差异，足以认定米菲兔公司使用的设计抄袭了森科产品有限公司相应童鞋款式的设计，因此应当认定米菲兔公司构成对森科产品有限公司、德盈公司的不正当竞争。其次，德盈公司主张的模特鸭头，除其享有著作权的小黄鸭头部形象外，在模特摆放及行李箱位置来看均无特别的独创性，并无保护的必要。米菲兔公司使用的模特图片较为模糊，相对位置亦存在区别，不具备比对条件，因此无法认定其使用的模特图片构成不正当竞争。最后，米菲兔公司的相关门店及货架图片与德盈公司主张构成一定影响的门店装潢及货架摆放装潢相比，两者抑或差异较大、抑或所谓货架摆放并无特别的独创性，常规的货架摆放方式并不能为单一主体所垄断，因此，对德盈公司关于米菲兔公司的使用的门店及货架摆放图片构成不正当竞争的主张不予支持。 三、关于米菲兔公司应当承担的民事责任问题 米菲兔公司使用的小黄鸭形象侵犯了森科产品有限公司、德盈公司的“B.Duck”小黄鸭系列形象著作权，使用的童鞋图片构成对森科产品有限公司、德盈公司的不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。具体赔偿数额方面，因德盈公司未能举证证明其损失以及米菲兔公司的实际获利情况，一审法院综合考虑被侵权作品的类型、森科产品有限公司童鞋特有的装潢设计风格、以及米菲兔公司侵权行为的规模及性质，酌情确定米菲兔公司赔偿德盈公司的因侵犯著作权及不正当竞争行为造成的经济损失及合理费用50,000元。 德盈公司还主张米菲兔公司应当在《中国知识产权报》刊登声明、消除影响，因本案判决已认定米菲兔公司的侵权事实，并将在中国裁判文书网上公开，足以消除侵权行为对森科产品有限公司、德盈公司造成的影响，对该项诉讼请求，不再予以支持。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）、（十二）项、第二款、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定，判决：一、福建省南安市米菲兔体育用品有限公司立即停止侵犯德盈商贸（深圳）有限公司经授权的小黄鸭系列形象作品的著作权；二、福建省南安市米菲兔体育用品有限公司立即停止不正当竞争行为，即立即停止使用与德盈商贸（深圳）有限公司经授权有一定影响的商品装潢相近似的标识；三、福建省南安市米菲兔体育用品有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿德盈商贸（深圳）有限公司的经济损失及合理费用50,000元；四、驳回德盈商贸（深圳）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2,300元，由福建省南安市米菲兔体育用品有限公司负担1,800元，由德盈商贸（深圳）有限公司负担500元。 二审审理期间，德盈公司提供以下证据：证据1.Bduck小黄鸭官方微博截图，证明涉案美术作品已在Bduck小黄鸭官方微博公开发表。证据2.品牌授权书、唯一总代理证明，证明森科产品有限公司、德盈公司授权福建利讯集团有限公司销售Bduck品牌童鞋。证据3.唯品会后台交易记录截图，证明德盈公司Bduck品牌童鞋销售较大，构成具有一定影响的装潢。证据4：当庭通过企查查APP查询德盈公司企业信息，显示该公司唯一股东是森科产品有限公司，证明德盈公司是森科产品有限公司的全资子公司，森科产品有限公司与德盈公司存在多份时间节点不一致的授权许可协议是合理的。 米菲兔公司质证认为，对证据1的真实性不予确认，该网页属于被上诉人控制，相关的后台记录可以任意修改。对于证据2，森科产品有限公司是香港公司，其对大陆地区公司的授权须是有效的授权，比较森科产品有限公司一审中提交的2018年《知识产权授权许可协议》和该组证据，该组证据加盖的森科产品有限公司的印章与2018年品牌授权书的印章明显不同，而且缺少授权签字人，因此对该组证据的真实性无法确认，其并非有效授权；该组证据形式上未经过公证认证；该组证据与《知识产权授权许可协议》的授权时间相矛盾。证据3的真实性无法确认。证据4的真实性由法院依法认定，即使德盈公司是森科产品有限公司的全资子公司，二者之间是否存在品牌授权都需要证据证明。 本院认证认为，德盈公司当庭演示证据1Bduck小黄鸭官方微博，本院对其真实性予以认可，该微博文章发表了部分涉案美术作品，该证据与本案具有关联性，本院予以采信。对于证据2中森科产品有限公司对德盈公司的品牌授权书以及唯一总代理证明书，该证据未经过公证认证，且该证据中森科产品有限公司的印章与其一审中提供的《知识产权授权许可协议》中的印章不同，也无授权签字人的签字，故本院对该证据不予采信，一审采信该证据不当，本院予以纠正；由于德盈公司提供的证据不足以证明其在2018年11月23日前有得到森科产品公司的授权，故本院对于证据2中德盈公司对利讯公司2017年5月1日至2018年9月30日的品牌授权书不予采信。德盈公司当庭演示的证据3唯品会后台交易记录的销售主体为福建泉州利讯儿童用品有限公司，德盈公司在本案中并未举证证明福建泉州利讯儿童用品有限公司系其授权经销商，故该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。对证据4的真实性予以确认，但森科产品有限公司与德盈公司系不同的主体，不能仅凭森科产品有限公司系唯一股东即推定二者之间必然存在涉案作品的著作权授权，故该组证据与本案不具有关联性。 经审理查明，一审法院认定的事实，除“德盈公司授权他人在淘宝网销售‘B.Duck小黄鸭’童鞋产品，其中款式包括有‘’‘’‘’，销售链接的创建时间分别为2018年1月9日、2018年7月25日、2018年7月25日，销量均为一万双以上”外，对于其他事实本院予以确认。 本院另查明： 2010年9月6日，德盈公司在“Bduck小黄鸭官方微博”上以博文配图的形式分别发表形象。2013年8月6日，德盈公司在“Bduck小黄鸭官方微博”上发表形象。2013年11月29日，德盈公司在“Bduck小黄鸭官方微博”上发表、、形象。 2017年12月南方日报出版社出版的《小黄鸭之父——香港玩具人林亮传奇》一书以文字和图片形式记载：林亮于1948年创作经典小黄鸭LTDuck形象，其典型特征是一大托三小的黄色漂浮鸭子卡通形象。 香港历史博物馆于2017年编制的《香港玩具传奇》一书以文字和图片形式记载：1948年，林亮先生引入西方新兴的聚氯乙烯原料，生产了剪影安全的塑胶小鸭——由鸭妈妈带着三只小鸭的拖拉玩具由此诞生，结果成为香港甚至中国内地塑胶玩具的先驱。 本院认为，本案争议的焦点在于：米菲兔公司的被诉行为是否构成著作权侵权及不正当竞争；若构成，该如何承担民事责任。 关于米菲兔公司的被诉侵权行为是否构成著作权侵权。从米菲兔公司提交的香港历史博物馆出版的《香港玩具传奇》和南方日报出版社出版的《小黄鸭之父——香港玩具人林亮传奇》两种公开出版物可以看出，林亮先生于1948年创作完成“由鸭妈妈带着三只小鸭”的经典小黄鸭卡通形象，可见以黄色为基础设计颜色，呈现出漂浮、站立、卧姿等姿态的小黄鸭形象早在涉案美术作品的登记的创作时间之前已经公开。本案德盈公司享有著作权的“B.Duck小黄鸭”系列美术作品，其漂浮、站姿和卧姿等姿态以及设计颜色均属于小黄鸭卡通形象的惯常设计，仅在鸭子面部特征变化的设计上具有一定的独创性。按照著作权侵权接触+实质性相似的比对原则，本案在比较被诉侵权美术作品和涉案美术作品时，应当排除小黄鸭的惯常设计部分，着重比较二者最具独创性的面部特征。比较被诉侵权美术作品和涉案美术作品的面部特征，米菲兔公司被诉侵权美术作品的面部形象主要来源于其1889××7号“”商标，特征在于头部呈椭圆方正形状，包括黑白分明的双眼、两条弯弯的眉毛、翻卷的嘴唇、头顶有多根头发；而德盈公司涉案作品的面部特征在于头部呈椭圆形，包括闪烁的眼镜、红色宽大的嘴唇以及头顶有一个尖尖的凸起部分。通过比较可见，二者在眼镜、眉毛、嘴唇、头发和头部形状的设计上具有明显的区别，不构成实质性近似。因此，德盈公司主张米菲兔公司在微信公众号上使用被诉侵权美术作品构成著作权侵权，事实和法律依据不足，原审对此认定不当，本院予以纠正。 关于米菲兔公司在微信公众号上使用涉案三款童鞋图片是否构成不正当竞争。德盈公司主张被诉侵权作品构成对其享有的“有一定影响的商品装潢”的不正当竞争，其首先应当证明被诉侵权行为发生时，涉案三款童鞋装潢符合反不正当竞争法规定的构成“有一定影响的商品装潢”的法定要件。首先，森科产品有限公司对涉案三款童鞋的著作权登记时间系2019年4月3日，其在作品登记证书中载明的创作完成时间（2018年10月29日）和首次发表时间（2018年11月29日）明显晚于米菲兔公司被诉不正当竞争行为发生的时间。其次，福建利讯贸易集团有限公司于2018年1月9日、2018年7月25日、2018年7月25日在淘宝网上销售的三款童鞋的具体装潢如下：“”“”“”，其销售链接的创建时间是2018年，而销售链接的标题则是2019年春季新款童鞋，二者存在矛盾之处，故本院无法确认该链接在2018年创建时实际指向的就是涉案三款童鞋。综合上述分析，本院认为米菲兔公司提供的证据不足以证明涉案三款童鞋属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的“有一定影响的商品装潢”，米菲兔公司在微信公众号上使用涉案三款童鞋图片不构成不正当竞争。 二审审理期间，米菲兔公司向本院提出中止审理申请，其认为德盈公司于2019年6月28日对米菲兔公司的第188××7号注册商标提出无效宣告申请，国家知识产权局已经受理该无效宣告案，鉴于本案须以该案的结果为依据，故请求中止审理本案。本院对此认为，本案米菲兔公司的被诉侵权作品与无效宣告案中的第188××7号注册商标虽有联系，但并非指向同一美术作品，故本案的侵权认定与无效宣告案的认定存在差异，本案并不以该无效宣告案的裁决为依据，米菲兔公司有关终止审理本案的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的有关中止诉讼的情形，本院对其申请不予准许。 综上，米菲兔公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销泉州市中级人民法院（2018）闽05民初650号民事判决； 二、驳回德盈商贸（深圳）有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费2300元，由德盈商贸（深圳）有限公司负担。二审案件受理费1050元，由德盈商贸（深圳）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 代理审判员  曹慧敏 代理审判员  孙 艳 二〇一九年十二月二十五日 法官 助理  陈美婷 书 记 员  江 菲 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。