河北省遵化市人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）冀0281民初4231号 原告：秦双银，男，1980年8月4日出生，汉族，现住陕西省西安市。 委托诉讼代理人：赵洪银，迁安市新世纪法律服务所法律工作者，代理权限一般代理。 被告：中国移动通信集团河北有限公司，住所地：河北省石家庄市 法定代表人：刘殿锋，董事长。 委托诉讼代理人：胡金宝，河北中宜律师事务所律师，代理权限特别授权。 委托诉讼代理人：范东堃，该公司员工，代理权限特别授权。 被告：陕西建工第一建设集团有限公司。住所地：陕西省西安市 法定代表人：黄海龙 委托诉讼代理人：高旭升、黄严培，该公司员工，代理权限特别授权。 原告秦双银与被告中国移动通信集团河北有限公司（以下简称河北移动公司）、陕西建工第一建设集团有限公司（以下简称陕西建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月15日立案后，依法进行审理。 原告秦双银向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告二向原告立即支付拖欠的工程款1557900元以及逾期付款违约金、误工费共计1849051.61元（请求法院判决逾期后续付款违约金自2017年9月20日起按照年息6%的标准计算至实际支付之日止）；2、请求法院依法判令被告二立即向原告退还履约保证金300000元，以上共计3706951.61元。审理中，原告增加诉讼请求491109.56元。事实和理由：2016年7月初，被告一中标，原告与被告一签署了项目管理责任书，原告是项目实际出资人。被告双方于2016年共同签署的基于《中国移动通信集团河北有限公司2016-2018年传输机房土建及装修改造施工项目（陕西建工）施工框架合同》。原告于2016年9月份开始陆续与中国移动通信集团河北有限公司工程施工，原告履行合同后，已经于2017年6月30日履行完毕，被告仅支付部分工程款，共计拖欠工程款1557900元一直未付，依据合同，原告交纳的300000元履约保证金也一直未退还，合计1857900元。期间，原告多次去被告处督促、协商支付拖欠的工程款，被告一直推诿，构成严重违约。因被告不及时支付欠款，因原告公司垫付支付了当时设备款、人工费等费用，因垫付较大，导致原告经营困难，导致下游供应商、施工队起诉原告索要欠款，原告之后多次找被告索要欠款，被告明确承认欠款，但以资金紧张为由拒绝支付。被告迟迟不给原告支付剩余的工程款、履约保证金，明显构成故意拖欠工程款、履约保证金，被告理应承担逾期付款的违约责任。 根据以上的事实和合同约定的依据，在上述合同履行期间，原告依约进行交付且完全履行了合同，被告应当支付拖欠的工程款、履约保证金。截止起诉之日被告尚欠原告工程款、履约保证金1857900元。原告在合同履行后多次与被告要账，并发催款函，但被告至今未履行，故起诉要求被告支付所欠工程款、履约保证金以及支付违约金，判令逾期后续付款违约金自2017年9月20日起按照银行同期利率标准计算至实际给付之日。 被告河北移动公司辩称，秦双银并无原告主体资格，不具备起诉条件，人民法院应该驳回秦双银的起诉。同时，河北移动公司并不拖欠陕西建工的工程款。1、从程序上，依据民事诉讼法的规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，本案系建筑施工合同纠纷，合同双方为河北移动与陕西建工，秦双银是陕西建工的职工并接受陕西建工的委托作为合同执行人，这一点在遵化市人民法院（2019）冀0281民初96号、97号以及唐山中院（2019）冀02民终4897号、4898号终审判决中均有“被告秦双银不是合同的当事人，秦双银系陕西建工合同的执行人”的表述；在迁安市人民法院（2019）冀0283民初401号判决书中，秦双银有“我的行为是代表公司在这里施工的”表述。同时，秦双银在本案诉状中也自认是涉案工程的投资人而非实际施工人，秦双银显然与本案没有任何直接利害关系，既不是合同一方主体也不是涉案合同的实际施工人，故其不具备作为本案原告的诉讼主体资格。 最高人民法院颁布的两个《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，之所以突破合同的相对性的限制，由合同的第三方主张工程款，是为了保护实际施工人（农民工）的权益，而非投资人的权益或者合同执行人的权益，故秦双银作为投资人、合同执行人，要求突破合同相对性来向河北移动主张工程款没有任何法律依据和事实依据。 另外，依据河北省高院颁布的《建设工程施工合同案件审理指南》第4条“企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款”的规定，秦双银作为陕西建工的职工（涉案工程的项目经理、合同执行人），更不能直接向河北移动主张权利。 二、从实体而言，秦双银的诉请也应当依法驳回。 （一）、我方已按合同约定的时间节点向陕西建工支付了相应的工程款，并无欠付工程款的行为。依据河北移动与陕西建工《2016-2018传输机房土建及装修改造项目（陕西建工）框架合同》的约定，河北移动已经按照合同约定的时间节点，分4笔支付了应付款项3857725.02元，并无任何拖欠行为。（二）、河北移动与陕西建工之间尚未进行全部的工程结算审计且陕西建工存在违约行为，导致最终工程款数额不确定。依据《2016-2018传输机房土建及装修改造项目（陕西建工）框架合同》第3.3.4条“订单工程验收合格后，并经乙方指定的审计机构完成订单工程竣工结算审计后，甲方将在收到以下单据并确认无误后30个工作日内向乙方支付到订单审定结算总价的95%”的约定，最终的工程款数额是由审计机构出具结算审计报告来确定，现因陕西建工的原因导致涉案工程至今未能完成全部结算审计，故双方无结算依据。同时，陕西建工在履行合同过程中，未能按照合同施工节点进行施工，导致工期一再延误，理应承担违约责任，故不排除河北移动超付工程款的可能性。综上诉述，秦双银不具备起诉条件，人民法院应当驳回秦双银的起诉，同时，河北移动已经按照合同的约定按照付款节点向陕西建工支付了合同款项，人民法院应依法驳回秦双银对河北移动的起诉。 被告陕西建工集团辩称，秦双银要求陕西建工承担给付工程款及给付违约保证金没有事实依据应当予以驳回，建工公司并未拖欠工程款。 依据原、被告的诉辩，本院就原告秦双银是否具备原告的诉讼主体资格作为双方争议的主要焦点。 原告秦双银为证实自己的主张提交如下证据： 1、原告秦双银诉称，秦双银承揽被告移动公司的项目工程，原告没有相应资质，与陕西建工协商，以建工的名义与河北移动签约。被告移动的工程由原告秦双银投资，陕西建工按照工程总造价的2%收取管理费，被告建工与移动唐山公司签订合同，秦双银与陕西建工签订了项目管理责任书，足以证明原告是借用建工的资质承揽的工程，属于实际施工人。 2、提交《2016-2018传输机房土建及装修改造项目（陕西建工）框架合同》、《项目管理责任书》总包单位：陕西建工第一建设集团有限公司，分包单位：秦双银。证实工程有原告秦双银的投资，建工收取管理费，符合借用资质施工的特征。秦双银具有实际施工人资格，有权直接向发包方主张权利。 经资质，被告河北移动公司辩称，对项目管理责任书因我方并非一方主体，对真实性无法核实。即使项目管理责任书是真实的，此责任书应认定为企业内部合同，综合原告及其代理人自认秦双银为被告陕西建工职工的事实，秦双银作为企业内部职工不得单独主张工程款。对施工框架合同我方没有异议，但合同双方为二被告与原告没有关系，上述证据不能证明秦双银符合主体资格的证明目的。 被告陕西建工集团辩称，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，对秦双银是实际施工人不予认可。 被告河北移动公司为证实自己的主张，提交如下证据： 1、三份法院判决书，证实经生效判决认定，秦双银为建工员工，秦双银不具备原告的主体资格。（2019）冀0283民初401号民事判决书，建工对秦双银的身份不持异议。 经质证，原告秦双银称，对判决书均无异议，应当按照初始的法律关系，合同明显存在以非法目的掩盖合法事实，根据合同法的规定，秦双银与建工的协议书应为无效合同。 2、施工框架合同、唐山分公司订单、支付工程款回执、陕西一建唐山运输机房土建项目问题处罚意见，证明框架合同、订单、支付回执、处罚意见、合同履行双方均是二被告，秦双银仅是作为建工的项目经理签字，秦双银没有原告的主体资格。 经质证，秦双银称，对真实性无异议，但对被告的证明目的有异议，秦双银符合挂靠借用资质，证明原告不是实际投资人是不成立的。 本院作出的（2019）冀0281民初96号、97号民事判决书、河北省唐山市中级人民法院作出的（2019）冀02民终4898号民事判决书、河北省迁安市人民法院作出的（2019）冀0283民初401号民事判决书，秦双银均系以陕西建工集团员工或该公司唐山项目部负责人身份出庭应诉，且秦双银亦称其“是代表公司在这里施工的，对起诉我个人，我有异议”。 本院认为，本案中，原告秦双银是否具备原告的主体资格是当事人争议的首要焦点。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中秦双银的身份确定及原、被告诉争的基础法律关系是否为转包合同、违法分包合同将直接导致原告秦双银主体资格问题。上述司法解释赋予转包合同、违法分包合同关系中的承包人（实际施工人）突破合同的相对性原则直接向发包人主张工程价款的权利，原因在于承包人将建设工程非法转包、违法分包后，发包人与承包人之间建设施工合同的义务由实际施工人履行或者部分履行，实际施工人已经取代或者部分取代承包人与发包人形成事实上的合同关系，实际施工人已经将其资金投入或者物化到建设工程中。在此情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，则不利于对实际施工人利益的保护。故司法解释赋予转包、违法分包关系中的实际施工人突破合同的相对性直接向发包人主张工程价款的权利。本案中，经过其他案件的审理，经没有认定涉案工程存在转包、违法分包的关系，故秦双银与二被告之间不能使用该司法解释。 与转包合同、违法分包合同不同的是，挂靠合同的标的是挂靠人与被挂靠人之间因挂靠形成的隶属关系，其目的是挂靠人使用被挂靠人的施工资质对外承揽工程，借用资质合同的标的是出借单位的施工资质，借用人借用该资质承接工程。相对于发包人而言，挂靠双方之间、借用资质双方之间均属内部关系。尽管挂靠人、借用资质人也存在资金物化过程，但却是以被挂靠人、出借资质单位的名义物化到建设工程中。在挂靠、借用资质施工情形中，存在着两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，二为挂靠、借用资质法律关系。在此情形下，挂靠人、借用资质人突破合同的相对性，要求发包人承担挂靠合同、借用资质合同中的付款义务，没有法律依据。综上诉述，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠及借用资质情形。故秦双银以挂靠人身份主张发包人支付工程价款的，属于原告秦双银诉讼主体不适格，本院应依法裁定驳回秦双银对河北移动公司的起诉。在法院审理的数起与陕西建工集团、秦双银为被告的案件中，秦双银均已陕西建工集团员工的身份出庭应诉，且有被告陕西建工集团为秦双银出具的授权委托书，故秦双银在陕西建工集团身份需要确认的前提下，秦双银无权以企业内部职工的身份单独主张工程款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回秦双银的起诉。 案件受理费36456元退回原告秦双银。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判员  李翔宇 二〇一九十二月十九日 书记员  张红梅