安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖民终928号 上诉人(一审被告):淮北盛顺达工贸有限责任公司，住所地安徽省淮北市烈山区童亭矿工人村。 法定代表人：纪保联，该公司董事长。 委托诉讼代理人：毛志辉，该公司员工。 委托诉讼代理人：王昌盛，安徽天禾律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）:九江银行股份有限公司合肥望江西路支行，住所地安徽省合肥市蜀山区望江西路159号黄山花园1幢102、204—207室。 负责人：孙晓君，该支行行长。 委托诉讼代理人：魏敬弟，该支行员工。 委托诉讼代理人：谢建华，北京六明律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）:安徽启轩贸易有限公司，注册地安徽省濉溪县经济开发区女贞路，现经营场所安徽省淮北市相山区南黎路与相山中路交叉口金方大厦13层。 法定代表人：周丽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐继斌，安徽亚星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘文文，安徽亚星律师事务所律师。 被上诉人（一审第三人）:中铁物贸能源有限公司,注册地北京市密云区密三路1号。 法定代表人：白鹤林，该公司董事长。 上诉人淮北盛顺达工贸有限责任公司（简称盛顺达公司）因与被上诉人九江银行股份有限公司合肥望江西路支行（简称九江银行）、安徽启轩贸易有限公司（简称启轩公司）、中铁物贸能源有限公司（简称中铁能源公司）债权人代位权纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院(2017)皖06民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭进行了审理。盛顺达公司委托诉讼代理人毛志辉、王昌盛，被上诉人九江银行委托诉讼代理人谢建华到庭参加诉讼。启轩公司、中铁能源公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛顺达公司上诉请求：撤销安徽省淮北市中级人民法院（2017）皖06民初第148号民事判决，改判驳回九江银行的全部诉讼请求或发回重审，并由九江银行负担本案一、二审诉讼费、鉴定费。事实和理由：一、一审事实不清，没有查清中铁能源公司对盛顺达公司是否享有债权，认定双方存在交易关系和资金往来缺乏证据证明。首先，盛顺达公司与中铁能源公司没有签订《煤炭销售合同》。中铁物贸安徽能源有限公司并不存在。中铁能源公司成立于2012年4月9日，目前在业。中铁物贸安徽能源有限公司与盛顺达公司签订的所谓《煤炭销售合同》显示时间为2013年。2013年9月1日《关于中铁物贸能源公司更名事宜的告知》反映：中铁物贸安徽能源有限公司变更为中铁物贸能源公司，并已获得相关部门的核准。事实上，并无工商部门核准，且时间上也不合逻辑，因2012年4月9日中铁能源公司就已经成立，2013年中铁物贸安徽能源有限公司不可能将名称变更为中铁物贸能源有限公司，故该份《关于中铁物贸能源公司更名事宜的告知》是编造的文件。另，（2017）皖民辖终103民事裁定书可反映，中铁能源公司并不认可中铁物贸安徽能源有限公司与盛顺达公司签署的所谓《煤炭销售合同》。其次，根据（2018）皖民终538号判决书认定，中铁能源公司并没有向盛顺达公司交付货物。再次，盛顺达公司在审计询证函上盖章确认是融资性贸易做业绩需要，不是结算。一审却以该询证函认定欠款，没有审查有无合同、是否交货或付款等基本法律事实。且无视审计询证函的免责声明，即“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”。一审法院缺乏会计基本常识，企业的账务会计处理基础是“权责发生制”，又称“应收应付制”，而不是收付实现制。盛顺达公司自始至终仅与中铁能源公司签订过一份《煤炭销售合同》，双方并未开展过任何其他业务。采购过程中，盛顺达公司共收到中铁能源公司4张发票，金额共77481240元，盛顺达公司遂按照权责发生制在财务上记账为采购金额77481240元，因该公司已支付货款2610万元，未支付货款逻辑上记为应付款51381240元。故在2013年审计机构进行函证对账时，盛顺达公司在函证上确认了应付款。但中铁能源公司并未按约提供过真实货物或货权，前述记账的采购金额、应付款并不真实。且已有生效判决认定中铁能源公司未履行买卖合同的交货义务，仅是通过财务走账的方式虚增贸易，实际上没有真实的货物交易发生。本案属于类案，应当同判。最后，一审法院认定了盛顺达公司提交的相关裁判文书，即认定中铁能源公司没有向盛顺达公司交付货物，应是采信了中铁能源公司对盛顺达公司不享有债权，却仅凭有保留的“审计询证函”支持九江银行的代位权，证据认定和判决相互矛盾。二、一审程序违法，适用法律错误。1.一审法院未依职权调查取证违法。在生效判决已经认定没有交货的情况下，一审法院明知有融资性贸易的可能，却没有依职权对基本法律关系调查取证，更没有正确分配举证责任。中铁能源公司进行融资性贸易为业内周知，一是新闻网络中有此报道；二是庭审中启轩公司指出盛顺达公司同中铁能源公司不存在真实的债务关系，九江银行是否和中铁能源公司恶意串通损害他人合法权益、本案是否是融资性贸易、有无实际交货以及是否涉嫌虚假诉讼，属于依职权调查取证的范畴，但一审法院却未予调查取证。2.一审法院未查明当事人的主体资格是否合法。关于编造的文件《关于中铁物贸能源公司更名事宜的告知》，在没有举证工商变更登记的情况下，一审法院应当依职权调取而未调取。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条的规定，涉及身份关系的证据，人民法院应当调查收集。本案中有关中铁物贸安徽能源有限公司是否就是中铁能源公司的身份关系的证据，一审法院应当调查收集。3.一审法院对必须到庭参加诉讼的当事人应经两次传票传唤，且一审法院违反举证责任分配原则。德勤华永会计师事务所（特殊普通合伙）北京分所（简称德勤华永会计师事务所）“审计询证函”有免责声明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”，因此本案中铁能源公司必须到庭才能查清案件基本事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十四条规定，人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。中铁能源公司系原告地位的第三人，一审法院没有依法对其两次传唤，也没有将其拘传到庭。且一审法院将开庭传票、判决书留置送达给中铁物贸集团有限公司，程序严重违法。中铁能源公司不出庭，没有举证交货，其依法本应承担不能证明交货的不利后果，一审法院却没有判其承担，程序违法，亦违反举证责任分配原则。本案中，九江银行应证明真实合法的债权存在，才可以行使代位权，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。本案盛顺达公司与中铁能源公司之间不管是买卖关系，还是借贷关系，法院均应查清交货或交付现金的事实。一审法院未查清中铁能源公司是否对盛顺达公司享有债权，九江银行是否享有代位权，事实不清，程序违法。必要时盛顺达公司可继续申请对案涉相关材料的印章进行鉴定，并申请追加第三人参加诉讼。 九江银行辩称：一、一审判决事实清楚。本案系代位权诉讼，一审判决并非依据中铁能源公司和盛顺达公司之间的合同，而是双方连续履行合同之后对前期交易进行的最终核算，盛顺达公司以特定合同否认债务存在缺乏依据。盛顺达公司已经确认一系列交易后对中铁能源公司的欠付款项，相关证据在他案执行时已经调取。1.盛顺达公司在《询证函》上盖章认可，该函反映了中铁能源公司和盛顺达公司之间的欠款数额。2.一审法院依职权调取了盛顺达公司财务明细账，其所反映的与中铁能源公司连续交易形成的欠款数额，与《询证函》数额一致。3.执行法院已经向中铁物贸集团有限公司核实过《还款承诺》和启轩公司《担保函》，中铁能源公司人员盖章注明与原件一致。据此，一审法院根据盛顺达公司自认的欠款余额5100多万元进行判决是正确的。二、一审程序合法。盛顺达公司一审时没有对审理程序提出异议，中铁能源公司对法院采取留置送达也没有提出异议。因中铁能源公司的公章从2015年6月交由其股东中铁物贸集团有限公司保管，法院采取留置送达符合实际情况。 九江银行向一审法院起诉请求：1.盛顺达公司和启轩公司向九江银行履行代位清偿义务，支付借款本金54481240元及未履行《还款承诺》后至还款日延期支付利息3479232.52元（按基准利率，暂自2016年5月25日计算至2017年9月21日）；2.盛顺达公司和启轩公司承担全部诉讼费用。2019年2月21日，九江银行变更诉讼请求为：1.盛顺达公司向九江银行履行代位清偿义务，支付欠款本金54481240元，及未履行《还款承诺》之日起的逾期利息3479232.52元（按照年利率4.75%，自2016年5月25日计算至2017年9月21日，共计484天）；2.盛顺达公司支付2017年9月21日之后至全部付清之日止，按照年利率4.75%计算的所欠本金利息；3.启轩公司对前两项诉讼请求承担连带赔偿责任；4.盛顺达公司和启轩公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年12月8日，北京紫荆联合科贸有限公司（简称北京紫荆公司）向九江银行借款1.2亿元。中铁能源公司等为该笔借款提供连带保证担保。因北京紫荆公司违约，九江银行提起诉讼，经安徽省高级人民法院和最高人民法院两审审理，最高人民法院于2016年8月15日作出（2016）最高法民终151号民事判决，维持判令北京紫荆公司限期偿还上述1.2亿元本金及相应利息，由中铁能源公司承担连带保证责任，淮北市东奇能源物资贸易有限责任公司（简称淮北东奇公司）等承担有限连带保证责任的一审判决。 2014年至2015年期间，甘肃水木紫荆能源股份有限公司、淮北东奇公司、淮北龙一商贸有限公司、合肥青木工贸有限公司等分别向九江银行提出申请，要求对付款人为北京紫荆公司的9张商业承兑汇票进行贴现，九江银行为其办理了贴现服务。在办理过程中，北京紫荆公司分别就上述9张商业承兑汇票回复九江银行查询，确认由其承兑，票据真实，保证票据到期后北京紫荆公司按时兑付。中铁能源公司与九江银行签订有最高额保证合同，为北京紫荆公司提供包括上述债务在内的4亿元范围内的保证责任担保。因汇票到期后北京紫荆公司违约，九江银行提起诉讼之后，经安徽省高级人民法院和最高人民法院两审审理，最高人民法院于2016年11月12日作出（2016）最高法民终693号民事判决，维持判令北京紫荆公司限期归还2.4亿元借款本金及相应利息，由中铁能源公司等承担有限连带清偿责任的一审判决。 2015年4月8日，甘肃水木紫荆能源股份有限公司向九江银行提出申请，要求对付款人为北京紫荆公司的1张商业承兑汇票进行贴现，九江银行为其办理了贴现服务。后经转贴现，南京银行杭州分行持有该票据，但经提示付款，在票据到期后因北京紫荆公司账户存款余额不足被拒付。中铁能源公司与九江银行签订有最高额保证合同，为北京紫荆公司提供包括上诉债务在内的4亿元范围内的保证责任担保。九江银行提起诉讼之后，经安徽省合肥市中级人民法院审理，该院于2017年5月10日作出（2016）皖01民初289号民事判决，判令北京紫荆公司限期归还0.4亿元借款本金及相应利息，由中铁能源公司、欧磊等承担有限连带清偿责任。 上述涉及合计4亿元借款的三份判决均已生效。九江银行申请强制执行后，执行案件均由安徽省合肥市中级人民法院统一受理。九江银行称，截至2017年底，共收回三份生效法律文书执行款项合计4611913.54元。截至2018年12月29日，共收回三份生效法律文书执行款项合计22419902.11元。上述执行款项均不是从中铁能源公司、盛顺达公司或者启轩公司执行到位。 在上述案件执行期间，根据九江银行的申请，安徽省合肥市中级人民法院于2017年3月10日向盛顺达公司送达（2017）皖01执61号执行裁定和协助执行通知书，要求协助扣留（提取）中铁能源公司在盛顺达公司6000万元以内的应付货款。盛顺达公司收到协助执行通知后，回复“此项债务有异议，无法协助”。2017年4月20日，该院又向盛顺达公司送达（2017）皖01执61号执行裁定书和（2017）皖01执61号之二协助执行通知书，要求提取盛顺达公司对中铁能源公司应付货款5300万元。同年6月30日，该院作出（2017）皖01执61号之五执行裁定，裁定冻结盛顺达公司银行存款5300万元。盛顺达公司对上述执行行为提出执行异议后，安徽省合肥市中级人民法院于2017年8月14日作出（2017）皖01执异76号执行裁定，裁定撤销该院（2017）皖01执61号执行裁定书、（2017）皖01执61号之五执行裁定书和相应的协助执行通知书。九江银行不服申请复议后，安徽省高级人民法院于2017年11月16日作出（2017）皖执复66号执行裁定，驳回九江银行的复议申请，维持安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01执异76号执行裁定。 2014年3月，德勤华永会计师事务所向盛顺达公司发出审计询证函，要求查询截至2013年12月31日盛顺达公司与中铁能源公司之间账户余额及交易发生额的记录。盛顺达公司在询证函上盖章确认，认可中铁能源公司对其应收账款为57481240元，中铁能源公司对其销售商品金额为66223282.05元。 2019年2月27日，盛顺达公司向一审法院确认其财务账面记载欠付中铁能源公司款项，截至2013年12月31日的本金为57481240元。其后有5笔记账，分别是：2014年3月28日“转启轩公司对中铁公司煤款”400万元，同年10月30日“转启轩公司付中铁公司煤款”150万元，同年11月25日“转冲3月转66#”-400万元，同年12月31日“转启轩公司付中铁公司煤款”150万元，2015年10月29日“转：煤炭贸易款”310万元。经一审法院核对，盛顺达公司现有财务记账记载，盛顺达公司与中铁能源公司最后一笔交易记账时间是2015年10月29日，凭证号为“转账000055”，摘要为“转煤炭贸易款”，金额为310万元，交易后余额为51381240元。 九江银行自述，《还款承诺》《担保函》《担保货物明细表》复印件均系淮北东奇公司法定代表人欧磊向其提供。本案一审审理期间，始终未见《还款承诺》《担保函》《担保货物明细表》原件，中铁物贸集团有限公司否认原件在该公司处。该公司工作人员称，当时加盖印章的人是中铁能源公司原“副总”欧敏浩。《还款承诺》的主要内容是：因中铁能源公司于同年12月19日派人上门催讨欠款，盛顺达公司于2014年12月30日承诺，确认截至2014年12月30日，尚欠中铁能源公司54481240元。拟于2015年上半年，每月25日前还款200万元，下半年每月25日前还款300万元，2016年前4个月每月25日前还款500万元，余款4481240元于2016年5月25日前还清。启轩公司以存放于江苏省徐州市徐州港万寨码头和安徽省淮北市杜集区矿山集街道办事处朱北社区大朱庄一组的117347吨煤炭提供担保，启轩公司保证上述担保物无权利瑕疵，中铁能源公司可以就担保物优先受偿或者直接冲抵欠款。《担保函》的主要内容是：启轩公司于同日确认上述以117347吨煤炭提供担保事实。盛顺达公司和启轩公司均否认《还款承诺》《担保函》《担保货物明细表》的真实性。中铁能源公司现已停业，该公司公章保存在中铁物贸集团有限公司。安徽省合肥市中级人民法院曾经向中铁能源公司的控股股东中铁物贸集团有限公司调查取证，其间有人在该院执行局工作人员携带的复印件上加盖中铁能源公司印章，手写注明“与原件一致”。 2013年3月，盛顺达公司与中铁能源公司的前身中铁物贸安徽能源有限公司曾签订一份煤炭销售合同。2017年6月8日，盛顺达公司起诉中铁能源公司要求解除该合同，并由中铁能源公司返还已付货款2610万元及其利息，该买卖合同纠纷案件由安徽省合肥市中级人民法院立案审理，并于2018年5月18日作出一审判决，驳回盛顺达公司的诉讼请求。盛顺达公司上诉后，安徽省高级人民法院以（2018）皖民终538号民事判决维持了一审判决。 中铁物贸集团有限公司曾经于2017年12月18日向安徽省合肥市中级人民法院发函，文号为中铁物贸法函［2017］213号，内容为：“贵院于2017年12月13日送达的《安徽省合肥市中级人民法院协助专项审计通知书》，我司业已收到。贵院受理的九江银行执行案件……在上述案件中，我司系案外人，并无法定配合义务，但我司愿意就贵院的审计工作在能力范围内予以协助，并就相关事项说明如下：一、我司不是中铁能源公司的‘实际控制人’。根据《公司法》第二百一十六条第三项规定：‘实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人’。我司只是中铁能源公司股东之一，中铁能源公司独立经营，我司依法不属于实际控制人。二、关于中铁能源公司印章问题。中铁能源公司是我司参股的合资企业，该公司总经理谭育远被有关机关采取措施，管理处于非正常状态，2015年6月我司暂为保管中铁能源公司印章，以防范发生新的风险。三、中铁能源公司法定代表人为白鹤林，其已被开除中铁物贸公职，近期相关情况及住址我司不掌握。其原工作期间联系电话为139××××4901。中铁能源公司原财务负责人已离职多年。四、中铁能源公司是经济上独立核算，法律上独立承担民事责任的企业，中铁能源公司与我司系两个不同的独立企业法人，贵院需要的中铁能源公司相关财务账册资料，应向其调取。” 盛顺达公司自述，盛顺达公司曾经聘任启轩公司法定代表人周丽担任业务经理，从事煤炭销售活动，并按照周丽的要求开票和发送煤炭。盛顺达公司称，经向周丽本人核实，当时两公司从事煤炭交易后期，具体是应中铁能源公司要求，由启轩公司开票给淮北东奇公司，中铁能源公司开票给盛顺达公司，故上述交易实质系融资性贸易行为，盛顺达公司与中铁能源公司之间并无货物交割。 一审另查明，中铁能源公司现有两名股东,均系法人，分别是中铁物贸集团有限公司和北京紫荆公司，持股比例分别为51.02%、48.98%。 一审法院认为，关于中铁能源公司对盛顺达公司是否享有到期债权的问题。盛顺达公司与中铁能源公司和启轩公司均存在交易关系和资金往来。在德勤华永会计师事务所向其发出审计询证函后，盛顺达公司盖章确认了其与中铁能源公司之间的账户余额及交易发生额，即截至2013年12月31日，中铁能源公司对其享有的应收账款余额为57481240元，中铁能源公司对其销售商品金额为66223282.05元。盛顺达公司的财务账目显示，中铁能源公司对其享有的到期债权余额为51381240元。盛顺达公司以与中铁能源公司和启轩公司等之间存在融资性贸易为由，否认到期债权的存在，但是并未提交充分证据加以证明，故其该项主张缺乏事实依据，不予支持。 关于本案是否符合代位权诉讼法定受理条件的问题。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定了代位权诉讼的行使条件，中铁能源公司对九江银行负有到期债务，其对盛顺达公司享有到期债权且怠于行使权利，故本案符合代位权行使的法定条件。盛顺达公司主张，在九江银行的执行复议被安徽省高级人民法院裁定驳回之后，九江银行无权再行提起代位权诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定，人民法院对于被执行人对他人的到期债权，可以裁定冻结并通知该他人向申请执行人履行。但该他人对到期债权有异议时，对异议部分则不得强制执行。该规定只是解决民事案件执行程序中的操作问题，并不妨碍九江银行依法行使其他救济权利。正是在盛顺达公司明确否认中铁能源公司对其享有到期债权的情况下，九江银行才提起本案代位权诉讼。盛顺达公司关于九江银行在执行复议被裁定驳回之后，无权再行提起本案诉讼的主张，既于法无据，也不合情理，依法不予支持。关于本案民事责任主体的问题。根据查明的事实，九江银行的债务人中铁能源公司对盛顺达公司享有到期债权，九江银行行使代位权，要求债务人中铁能源公司的次债务人盛顺达公司承担民事责任，有事实和法律依据。九江银行主张启轩公司对中铁能源公司也负有到期债务，要求启轩公司承担民事责任，但其所提交《还款承诺》《担保函》的真实性不能认定，故九江银行对其该项诉讼主张没有尽到举证证明责任，依法不予支持。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十条规定，盛顺达公司应当在中铁能源公司对其享有的到期债权51381240元及相应利息范围内向九江银行履行清偿义务。鉴于九江银行提交的《还款承诺》和《担保函》的真实性不能确认，本案没有充分证据证明中铁能源公司和盛顺达公司之间约定了付款时间和债务是否计息、如何计息，九江银行主张自《还款承诺》记载的付款时间起算利息，理由并不充分。根据本案的具体案情，酌定以九江银行起诉之日即2017年9月21日为起始日计算利息。 综上，对九江银行诉讼请求中的合法有据部分予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条、第十六条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、盛顺达公司于判决生效后三十日内支付九江银行51381240元及其利息（自2017年9月21日起至实际给付之日止，按照年利率4.75%计算）；二、驳回九江银行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费331602元，由九江银行负担3316元，盛顺达公司负担328286元。保全申请费5000元，由九江银行负担。 二审庭审中，盛顺达公司提交下列证据： 证据一、《国资委通报两起国有资产重大损失案件》新闻网页； 证据二、上海铁路运输法院（2016）沪71刑初4号刑事判决书。 证明目的：中铁能源公司及其股东中铁物贸有限责任公司（现更名为中铁物贸集团有限公司）经营异常。结合2019年3月7日一审法官对中铁物贸集团有限公司法务部副部长席世贤的问话笔录等其他材料，可以认定中铁能源公司“基本上没有实体经济业务，实际上没有真实的货物交易发生”。 证据三、安徽省高级人民法院（2017）皖民初6号民事判决书； 证据四、最高人民法院（2019）最高法民终101号民事判决书。 证明目的：2012年至2015年，中铁能源公司没有实体经济业务；盛顺达公司和中铁能源公司之间的买卖合同没有货权流转，没有货物交易。本案同安徽省高级人民法院（2017）皖民初6号案件部分当事人相同，案件情节基本相同，属于类案，应当同判。 证据五、安徽省工商企业信息咨询服务中心《调查专用证明》。 证明目的：1.一审法院对中铁能源公司的主体资格未尽审查义务，即未审查其工商登记；2.一审法院未向中铁能源公司送达开庭传票及判决书，向中铁物贸集团有限公司留置送达没有法律依据，亦未将不到庭难以查清事实的中铁能源公司依法拘传，程序严重违法。 九江银行质证认为：对证据一、二的真实性认可，但其与本案没有关联性，不认可其证明目的。中铁物资集团有限公司与本案无关联，该刑事判决的事实是谭育远职务侵占，与融资贸易无关。对证据三、四的真实性认可，但不认可其关联性和证明目的，该两份判决针对特定的合同纠纷认定虚假融资贸易的事实，但亦认可了相关债权债务。对证据五的真实性不认可，谭育远案刑事判决对本案一审的诉讼主体认定是清晰的，只是盛顺达公司没有查清。 另，二审庭审前，盛顺达公司向本院提交了如下申请：1、排查九江银行是否与中铁能源公司恶意串通进行虚假诉讼；2.调取安徽省高级人民法院（2017）皖执复66号卷宗材料，调取中铁能源公司及其前身公司与上级公司中铁物贸集团有限公司与本案相关的融资性贸易的文件资料，调取中铁物贸安徽能源有限公司的工商登记资料；3.追加淮北相城商贸有限公司、淮北东奇公司以第三人身份参加诉讼；4.向德勤华永会计师事务所调取中铁能源公司2013年财务审计报告及附注，调取中铁能源公司与盛顺达公司2013年12月31日的应收账款余额及交易发生额（审计询证函）的原始依据资料以及该所持有的其他与本案有关的材料，并请德勤华永会计师事务所说明询证函的形成是否有原始依据，如：合同、煤炭交接清单等，以及在上述审计中是否知道或发现中铁能源公司存在“走款、走票、不走货”的融资性贸易行为，或签发调查令；5.调取上海铁路运输法院（2016）沪71刑初4号刑事案件卷宗材料，向安徽省税务局调取中铁能源公司、盛顺达公司、淮北相城商贸有限公司、启轩公司、淮北东奇公司等公司之间的增值税专票及相应合同或合同存放线索，向中国人民银行安徽分行调取上述五家公司之间2013年3月至2015年12月的资金往来（包括银行承兑汇票及资金转账等），或签发调查令；6.调取中铁能源公司及中铁物贸集团有限公司档案管理部门关于融资性贸易的文件资料，调取原中铁能源公司常务副总经理、总经理谭育远证词。 本院经审查认为：因九江银行认可盛顺达公司提交的证据一、二、三、四的真实性，故本院对此予以认定，但其证明目的能否成立，本院将结合案件其他事实予以综合认定。对于盛顺达公司提交的证据五，该证据反映“在安徽省市场监督综合业务管理系统中，查不到中铁物贸安徽能源有限公司任何登记信息”，而中铁物贸安徽能源有限公司并非本案当事人，该证据并不能证明一审送达及审理程序违法，故对其证明目的本院不予认定。 二审庭审中，九江银行提交了《还款承诺》《担保函》《安徽启轩贸易有限公司为淮北盛顺达工贸有限责任公司担保货物明细表》扫描件，因非原件，且盛顺达公司不予认可，故本院不予认定。 当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：盛顺达公司与中铁能源公司之间是否存在真实的债权债务关系。 本案盛顺达公司上诉称其与中铁能源公司之间没有真实的货物交易，盛顺达公司并不差欠中铁能源公司任何债务。但盛顺达公司并不否认其在德勤华永会计师事务所向其发送的《审计询证函—函证账户余额及交易发生额》上加盖印章的事实，该询证函反映：截至2013年12月31日，中铁能源公司对盛顺达公司的应收账款为57481240元。德勤华永会计师事务所亦向一审法院出具了《关于审计询证函相关事项的说明》，并提供该所编制询证函所依据的应收账款明细底稿。另，一审法院向盛顺达公司财务部门调取的2013年1月1日至2017年12月31日期间该公司与中铁能源公司之间的资金往来《三栏明细账》亦反映，截至2013年12月31日，该公司欠付中铁能源公司57481240元。一审法院以该数额核减此后盛顺达公司账面记载的付款数额，认定中铁能源公司对盛顺达公司享有到期债权余额为51381240元，该数额与盛顺达公司诉讼中提交的《中铁物贸安徽能源有限公司结算明细》中记载的余额亦相一致。盛顺达公司上诉称其与中铁能源公司之间没有真实的货物交易，双方与相关公司的循环买卖实为借贷，但其对借款本金数额、有无利息约定及如何约定等基本借贷事实均无法陈述。一审法院依据双方的对账确认及盛顺达公司的自认事实认定案涉债权数额并无不当。盛顺达公司称其在询证函上盖章仅是根据权责发生制进行记账的需要，实际并不存在对中铁能源公司的欠款，明显不合常理，也显与其在对账后向中铁能源公司实际付款的行为相矛盾。基于以上分析，本院对盛顺达公司要求调取关于所谓融资性贸易相关材料及追加淮北相城商贸有限公司、淮北东奇公司为本案第三人参加诉讼的申请均不予准许。 关于一审审理程序问题。本案一审期间，安徽省淮北市中级人民法院向中铁能源公司电话送达及邮寄送达均未果，因之前中铁能源公司的相关案件系由其股东中铁物贸集团有限公司指派法务担任代理人，故该院前往中铁物贸集团有限公司法务部，在该公司相关人员明确表示不再指派法务担任中铁能源公司的代理人后，一审法院遂按照中铁能源公司注册地址北京市密云区密三路1号前往送达，因该条道路沿途建筑并无具体门牌，一审法院往返多次未能直接送达，遂于2017年11月14日在《人民日报》上刊登公告，向中铁能源公司公告送达本案起诉状副本、开庭传票等材料。故该院送达程序符合法律规定。在中铁能源公司并非自然人且无法直接送达的情况下，盛顺达公司认为一审法院未将该公司拘传到庭程序违法，依法不能成立。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。盛顺达公司的上诉理由不能成立，依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费331602元，由淮北盛顺达工贸有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孔 蓉 审判员 胡邦圣 审判员 吕巍巍 二〇一九年十二月二十七日 书记员 姚 璐 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。