鞍山市铁西区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0303民初11号原告：中冶建筑工程有限公司。住所地：辽宁省鞍山市岫岩满族自治县岫玉大街县政府办公楼**。法定代表人：张忠新，该公司总经理；委托诉讼代理人：于风洋，该公司员工；委托诉讼代理人：齐峰，辽宁广佑律师事务所律师。被告：鞍山市第二医院。住。住所地：辽宁省鞍山市铁**解放西路**/div>法定代表人：董霖，该院院长；委托诉讼代理人：张勇，辽宁瀛如律师事务所律师。委托诉讼代理人：王泰禄，辽宁卫尊律师事务所律师。被告：北京康百杰医疗科技发展有限公司。住所。住所地：北京市宣武区宣武门外大街****div>法定代表人：温春晖，该公司董事长。原告中冶建筑工程有限公司（以下简称中冶建筑公司）诉被告鞍山市第二医院（以下简称鞍山二院）、被告北京康百杰医疗科技发展有限公司（以下简称北京康百杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月13日立案受理后，于2018年3月13日作出（2017）辽0303民初390号民事判决书，判决书送达后，鞍山二院不服该判决，上诉至鞍山市中级人民法院，鞍山市中级人民法院作出（2018）辽03民终2926号民事裁定书，裁定撤销（2017）辽0303民初390号民事判决书，发回重审。本院重新组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告中冶建筑公司的委托代理人于风洋、齐峰，被告鞍山二院的委托代理人张勇、王泰禄到庭参加诉讼，被告北京康百杰公司未到庭参加诉讼。现本案已审理终结。中冶建筑公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与两被告所签的所有三方合同；2、判令北京康百杰公司支付工程款1322.59万元，并从2014年9月1日起以1322.59万元为本金按年利率24%计算利息；3、判令北京康百杰公司返还保证金300万元，并按约定支付违约金和利息；4、判令北京康百杰公司支付停工、窝工费2.31万元、材料积压倒运费7.57万元、成品保护费6.61万元、应得收益若干等实际损失，并从起诉之日起按银行同期同类贷款利率支付利息；5、判令鞍山二院对北京康百杰公司上述全部应付款项承担连带清偿责任，并按合同法司法解释第二十一条，认定鞍山二院借予原告的农民工工资按年利率36%抵充工程款利息；6、两被告连带承担本案诉讼费。2013年12月27日，原、被告双方三家签订的《鞍山第二医院改扩建工程施工合同》及其《补充协议》约定，原告在缴纳合同保证金给市二院后合同生效并为施工总承包方，承揽鞍山第二医院改扩建工程的施工项目，承包工程造价金额约为1.6亿元；同时约定了承包内容、承包期限、承包方式、计价方式、承包范围、结算时间。之后，原被告相继签订了手术室、旧病房及连廊、社区卫生服务中心、消防及会议室、院妇产科病房大厅南电梯改造、梯间土建装饰及电梯购置、手术室屋顶及妇产科南连廊屋顶避雷防水工程、三楼手术室及一、二层病房改扩建工程补充合同、大门西侧两层楼改扩建施工补充合同等8个固定价格分项合同，施工中又增加了签证等。按照合同约定，原告于2014年8月22日如期完成付款节点，共完成工程造价1322.59万元。被告本应于同年8月底前支付上述工程款，并返还保证金300万元，被告却未支付。后经农民工数次上访，并在有关部门督导下，被告鞍山二院才分别于2016年2月2日、2017年1月19日以暂借款方式支付了150万元和204万元。其后，经原告多次催要，被告始终不履行还款义务。鞍山二院辩称：1、按照合同约定工程款的给付主体不是鞍山二院，鞍山二院没有支付工程款义务；2、300万元保证金不是支付给鞍山二院，鞍山二院只是代为管理，保证金是支付给被告北京康百杰公司。3、涉案工程没有完工。同意原告的第一项上述请求，第二第三第四项与被告一无关，第五项必须有法律规定的合同约定，民法总则的第178条，根据案涉建设工程合同，付款主体为被告二，详见合同第6页，本案由于原告和被告二造成了工程的延误，被告一就双方享有违约的诉权，原告在诉讼请求第五点确认该笔借款为借贷，与本案建设工程不是同一法律关系，且根据原告主张该笔借款另案处理，不应在本案处理，事实部分2017年6月14日被告一起诉原告返还案涉工程，2017年6月15日之后原告才将钥匙还给被告一，被告一在查看案涉工程时仍有工程没完工，为了避免损失扩大化与原告签订了一份合同，付了55万元，该点说明工程未完工情况以及被告一单独付款情况，关于保证金问题详见补充协议第一条，被告一为受托管理且是附条件的支付，不是原告主张的到期支付，根据该笔保证金委托人的明确指示被告一已经支付相关费用2636178.22元。北京康百杰公司未到庭，亦未提交书面答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下，2013年12月27日，原告中冶建筑公司（乙方）与被告鞍山二院（丙方）、被告北京康百杰公司（甲方）三方签订一份《鞍山第二医院改扩建工程施工合同》三方约定：一、承包内容。1、工程名称:鞍山市第二医院改扩建工程；2、承包范围：土建水暖、电气、装饰及图纸要求的全部内容……；5、建筑面积：住院大楼****，地下**，共，地下**平方米；门诊楼6层，地下室一层，，地下室**000平方米；病房楼9层，地下室一层，，地下室**000平方米（暂定建筑面积，以施工图纸为准）。二、承包期限：开工日期：2013年12月27日，竣工日期：三、承包方式：1、暂定工程造价16000万元（人民币壹亿陆仟万元整），材料按时找差，按实际发生，以结算为准，由乙方施工总承包。2、甲方在此告知乙方，甲方在建设本协议所涉及的工程时，存在一定的资金不足，因此要求乙方按甲方要求自行垫付部分工程款，如果乙方没有能力垫付部分工程款，不得签订本合同。3、乙方在此承诺：乙方具有足够资金垫付能力，保证不会拖欠人工费和材料款。4、乙方自行采购的材料必须保证材料质量，必须有产品合格证。5、乙方开工前，到市劳动监察部门缴纳农民工工资保证金，并办理相关手续。6、乙方不得将中标工程分包或转包。7、甲方拨付工程款时，乙方开收据给甲方财务科，工程竣工验收后，决算完，乙方开总造价工程发票给甲方财务科。8、本工程按现场签证、设计变更，增加工程量，按实际决算。9、工程造价中工程内容包括土建、水暖、电气、装饰等以及图纸界定属于建筑工程施工范围内容……。四、结算方式：执行2008年《辽宁省建设工程计价依据》定额。2、四类取费，下降1%。3、规费为11.9%。文明施工费按辽建发（2012）4号文件。5、人工费按国家最新政策，调整执行。《辽宁省建设工程计价定额》中人工工资单价调整增20元/日。6、人工费指数按当时辽宁省测定指数执行。7、材料价格费按辽宁省建筑材料信息鞍山篇当时价格计算，施工按工程节点完成量当日计算。8、现场按实签证。……。七、工程款支付。。住院部综合行政楼20+1层拨款：第一节点，施工到地上二层盖板时，拨付工程完成量的80%；第二节点，9层楼主体盖板完，按总完成量的80%拨款……。九层+1病房拨款：第一节点，施工到地上二层盖板时，拨付工程完成量的80%；第二节点，混凝土主体盖板完，按总完成量的80%拨款……。六层+1门诊楼拨款：第一节点，施工到地上盖板时，拨付工程完成量的80%；第二节点，混凝土主体盖板完，按总完成量的80%拨款……。注：如果甲方不按时到节点拨款，乙方有权停工，因甲方拨款不到位造成的一切经济损失由甲方负全责，并赔偿乙方一切经济损失，乙方有权向当地仲裁委员会、法院提起上（起）诉，违约金为工程造价的5%，由于甲乙之间的原因造成丙方医疗工作受阻，所造成的经济损失由甲乙双方按责任赔偿。八、乙方责任。1、乙方随时接受各部门监督、检查，杜绝不合格产品和重大质量事故，乙方违反国家规范规程，而造成的质量问题，由乙方承担一切经济损失责任和法律责任……。九、1、乙方要严格执行当地建设行政管理部门相关规定，必须配齐各项目部的六大员（即项目经理、技术员、施工员、安全员、质检员、档案员）必须持证上岗。2、乙方按规定缴纳人身意外伤害保险。十、其他。1、此协议经三方签字盖章后生效，三方履行本协议全部内容后自动生效。2、甲、丙方负责办理本工程项目的一切相关手续，所发生的费用由甲方负责。3、此协议一式六份，甲、丙方各两份，乙方两份。同日，原告中冶建筑公司（乙方）与被告北京康百杰公司（甲方）、被告鞍山二院（丙方）又签订一份《补充协议》协议约定：一、根据三方协商，甲方要求乙方缴纳合同保证金3，000，000.00元（人民币叁佰万元整），保证金交到丙方财务处，财务处给出收据，院长签字，自保证金交付之日起本合同生效。丙方负责垫付3,000,000.00元以内的建筑设计费用及旧病房外墙改造费用，甲方三个月内一次付清丙方垫付费用。在甲方付清丙方垫付费用前提下，丙方财务处在乙方开工后三个月将3,000,000.00元整的合同保证金退还乙方。二、甲方将两栋旧病房楼室内装修工程承包给乙方施工单位，建筑面积大约5000平方米到6000平方米，按实际面积计算为依据，执行国家预算装饰最新定额，以结算为准，包工包料由乙方单位总承包，材料乙方按丙方要求采购，材料按时（实）找差，按实际发生，现场按时签证人工费按国家最新政策调整，不可预见费，技术措施费，安全生产文明施工费，所发生的一切费用，甲方予以认可，工期三个月至四个月。三、乙方施工单位垫付一栋丙病房楼改造与装修工程费用，按甲、丙方要求的标准去施工，选择优良材料，竣工验收后甲方给乙方施工单位一次性结清工程款。然后，在（再）装修及改造另一栋病房楼，按上述条款要求，竣工验收后付清所有的工程款，结清所发生的一切费用，保修金为5%，保修期之内无质量问题，无息返还。乙方在施工过程中，确保安全，确保质量，确保工期，并保证配合丙方正常工作安排。四、一栋九层病房楼，一栋六层门诊楼，一栋20层病房综合楼，室内外装修工程，由乙方施工单位总承包，乙方按照甲、丙方要求采购材料，执行国家预算装饰最新定额，材料按时（实）找差，按实际发生，现场按时签证。人工费按国家最新政策调整，安全生产文明施工费，技术措施费，不可预见费，所发生的一切费用，甲方予以认同……。合同签署后，乙方于同年同月30日向丙方缴纳人民币叁佰万元后，乙方进入施工现场施工。2014年4月8日，原告中冶建筑公司（乙方）与被告鞍山二院（丙方）、被告北京康百杰公司（甲方）三方签订了《鞍山市第二医院手术室改扩建工程施工合同》、《鞍山市第二医院旧病房（不含手术室430平方米）改造工程施工合同》、《鞍山市第二医院社区卫生服务中心改造工程施工合同》及《鞍山市第二医院消防及会议室改造工程施工合同》等四份格式相同的单位工程合同，进一步明确各单位工程的承包范围、工程造价、付款方式、质量、工期、违约责任，同时对设计变更及现场签证、人工费调整、不可预见费、技术措施费、安全生产文明施工费等的计价依据等进行约定。其中《鞍山市第二医院手术室改扩建工程施工合同》，三方约定：一、工程名称：鞍山市第二医院手术室改造工程。二、承包范围：土建、水暖、电气、层流、及图纸清单要求的全部内容。三、建筑面积：手术室共计430平方米。四、承包方式：包工包料。五、工程造价：共计4，579，516.00元。六、工期约定：70个日历天数（以实际开工日起算）。七、付款方式：工程完工，甲方付给乙方工程总造价的85%；工程竣工验收（甲方、乙方、丙方、设计、监理、质监站验收）后，甲方付至乙方工程造价的95%；甲方按约定足额给乙方结算工程款后，乙方将本合同涵盖的工程内容全部交付丙方使用；余下5%作为质保金，待两年质保期满后一个月内，甲方一次性给乙方结清。八、工程质量标准：国家验收标准合格。九、违约责任：甲乙丙三方严格按照2013年12月27日签订的《鞍山第二医院改扩建工程施工合同》及其补充协议的约定执行。如果甲方发生未如期足额支付工程款问题，或因乙方原因造成工期延误，按如下约定办理：1、乙方违约，因自身原因造成工期延误，每延期一日，乙方按日赔偿该工程造价1.5‰的违约金。2、甲方违约，未如期足额支付乙方工程款，每未足额支付一日，甲方按日赔偿乙方应付工程款1.5‰的违约金。十、图纸以外另增加的施工项目，按实际发生，现场按时签证，材料价格按鞍山市信息网价执行，人工费按国家最新政策调整，不可预见费、技术措施费文明施工费等所发生的一切费用甲方予以认可，工期顺延。十一、乙方施工单位按甲方认定的图纸要求标准进行施工，选择优良材料，确保工程，确保安全，确保质量。四份合同约定的四个单位工程造价（人民币）依次为：4，579，516.00元；4，961，012.10元；763,430.89元；1，345，471.20元；四个单位工程共计工程造价为11,649,430.19元。合同签订后，原告按照合同约定进行该四个单位工程的施工。同年8月20日，原告与二被告三方又针对四个单位工程施工中新增加的分项工程、设计变更，设计签证，签订了《鞍山二院原妇产科病房大厅南电梯改造、楼梯间土建、装饰及电梯购置安装工程施工合同》、《鞍山二院手术室屋顶及妇产科南连廊屋顶避雷、防水工程施工合同》、《鞍山二院手术室及其下一、二层病房改扩建工程施工补充合同》及《鞍山二院大门西侧两层楼改扩建工程施工补充合同》等四份与上述分项合同格式相同的固定价款施工合同，确认增加的工程造价。四份合同约定的工程造价（人民币）依次为：2，000，000.00元；460，000.00元；680，000.00元；630，000.00元。共计3，770，000.00元。同时，被告北京康百杰公司批准了原告中冶建筑公司编制的《鞍山二院外科病房住院处装饰做法变更的内容（第一节点）工程预算书》新增工程造价为1，348，793.27元，从而使已签订的施工合同工程总造价增至16，768，223.46元。2014年8月22日，原告中冶建筑公司，完成了上述合同第一节点的施工工作，共完成工程量1301.82万元。并编制了《鞍山二院装修第一节点费用总价表》上报给二被告。鞍山二院与北京康百杰共同作出1份工程概（预）算书，工程造价207654.61元。同年9月6日，被告北京康百杰公司为原告中冶建筑公司出具一份《违约赔偿及利息约定确认凭据》，并在该凭据载明：中冶建筑公司承建的鞍山二院改扩建工程中第一期工程已经于2014年8月22日全部完工，其工程质量和工期完全符合合同约定，应当于2014年8月31日之前支付已完工程造价1301.82万元人民币的85%。由于北京康百杰公司违反《鞍山市二院改扩建工程施工合同》中的工程款支付约定，至今未向中冶建筑公司支付1301.82万元的85%及1106.547万元。对此北京康百杰公司自愿按合同约定，从2014年9月1日起以上述应付工程款1106.547万元为本金，每日按1.5‰赔偿中冶建筑公司，直至本金和违约金全部付清时为止。由于第一期工程款未向中冶建筑公司支付，从而导致第二期和第一期工程收尾工作未能继续进行，导致鞍山二院不能如期使用，因此增加的成品保护费、维修等费用，责任完全在北京康百杰公司，与中冶建筑公司无关。以上本金、违约赔偿金及责任已确认。特立此据为证！同日，被告北京康百杰公司因未及时返还合同保证金亦为原告中冶建筑公司出具第二份《违约赔偿及利息约定确认凭据》，载明：由于北京康百杰公司违反《鞍山市二院改扩建工程施工合同》及《补充协议》中的保证金返还约定，至今未返还叁佰万元人民币保证金，对此，北京康百杰公司自愿另赔偿此保证金额度的30%即玖拾万元人民币作为违约补偿，并保证于2014年9月30日前还清该保证金本金和违约金共计叁佰玖拾万元人民币。如不能按此约定如期还清上述款项，自愿从2014年10月1日起，以实际欠款额度即叁佰玖拾万元为本金，按月息2%计息，直至本息全部还清为止。再查，因原告中冶建筑公司在承建鞍山二院改扩建工程施工中拖欠农民工工资，被告鞍山二院于2016年2月2日，2017年1月19日分两次借给原告中冶建筑公司借款354万元。上述事实，原告提供的证据：原告陈述、建设工程施工合同10份、补充协议1份、决算书1份、第一节点费用总表1份、托管合同一份、托管经营框架协议书一份，回复函1份、会议纪要1份，民事判决书1份、《违约赔偿及利息约定确认凭据》2份、工程概（预）算书1份。被告鞍山二院提供的证据：被告陈述、录像1份。被告北京康百杰公司没有提供证据。上述证据均经庭审质证和本院审查，所证事实足资认定，可以采信。本院认为,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：……（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。《中华人民共和国招投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目必须进行招标：（一）、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”本案中，北京康百杰公司为发包人，中冶建筑公司为承包人，鞍山二院改扩建工程关系到社会公共利益，应当进行招标，因实际未进行招标，原、被告之间签订的《鞍山医院改扩建工程施工合同》、《补充协议》及其从属的8个合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”发包人北京康百杰公司承认中冶建筑公司完成了第一期工程且质量合格，并自愿按照每日1.5‰承担违约责任，该工程总价款为1322.59万元，中冶建筑公司主张北京康百杰公司给付工程款1322.59万元并支付违约金（违约金以1322.59万元为依据，从2014年9月1日至付清之日，按照年利率24%计算）的诉讼请求，本院依法予以支持。关于中冶建筑公司主张赔偿停工、窝工、材料积压、倒运等损失的主张，因原告在举证期内没有提供有效证据证明这些损失的具体数额，且违约金应当包括原告实际损失，原告已经自愿降低违约金数额，因此原告的实际损失应推定小于赔偿金的数额，故该诉求本院不予支持。关于中冶建筑公司要求返还合同保证金及支付逾期返还违约金和利息一节。2014年9月6日北京康百杰公司在为原告出具的第二份《违约赔偿及利息约定确认凭据》中确认了返还合同保证金数额的及逾期返还的违约金数额、给付时间、逾期支付利息开始计息时间；约定的逾期支付利率亦不违反法律强制性规定，原告没有异议，被告北京康百杰公司应依照履行。因此，对于中冶建筑公司请求判令北京康百杰公司返还保证金300万元并支付违约金90万元及逾期利息（利息以本金390万元为本金，按年利率24%，从2014年10月1日计算至付清之日）的诉讼请求，本院依法予以支持。关于中冶建筑公司要求鞍山二院对北京康百杰公司的工程款及其违约金承担连带清偿责任一节，本案中所涉及的合同明确约定工程款及违约金由北京康百杰公司支付，中冶建筑公司主张鞍山二院承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。关于中冶建筑公司要求鞍山二院对北京康百杰公司返还保证金及违约金承担连带清偿责任一节，原、被告三方在《补充协议》中约定在北京康百杰公司将保证金付清鞍山二院的前提下，鞍山二院将保证金返还中冶建筑公司，而实际履行中，北京康百杰公司未将保证金给付鞍山二院，北京康百杰公司同意直接将保证金返还给中冶建筑公司，中冶建筑公司亦未提出异议，中冶建筑公司主张鞍山二院承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。关于中冶建筑公司主张用其向鞍山二院的借款抵消工程款一节，因本院未支持中冶建筑公司要求鞍山二院承担连带清偿责任的诉讼请求，对于其抵消债务的请求，本院依法不予支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和合同法》第八条、第五十二条第（五）款、第五十七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定，判决如下：一、北京康百杰医疗科技发展有限公司于本判决生效后十日内给付中冶建筑工程有限公司工程款1322.59万元并支付违约金（违约金以1322.59万元为依据，从2014年9月1日至付清之日，按照年利率24%计算）；二、北京康百杰医疗科技发展有限公司于本判决生效后十日内返还中冶建筑工程有限公司保证金300万元并支付违约金90万元及逾期利息（利息以本金390万元为本金，按年利率24%，从2014年10月1日计算至付清之日）；三、驳回中冶建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费189627元、保全费30元，合计189657元（原告已预交），由被告北京康百杰医疗科技发展有限公司负担。如果未按判决规定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长  王 扬代理审判员  李瑞颖人民陪审员  曹明锐二〇一九年十二月二十一日书 记 员  杨玉旸