广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民初19号原告：刘卓伟，男，汉族，1989年11月17日出生，住广东省东莞市东城区，委托诉讼代理人：刘蓉芳，广东旗轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张爱玉，广东常正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王镇德，广东常正律师事务所律师。（后被撤销委托）委托诉讼代理人：周雪兰，广东常正律师事务所律师。（后被撤销委托）被告：陈万科，男，汉族，1984年12月24日出生，住湖南省长沙市岳麓区，被告：陈德宏，男，汉族，1967年1月27日出生，住广东省广州市天河区，被告：东莞市信佳贸易有限公司，住所地：广东省东莞市南城区莞太路胜和路段恒顺大厦八楼B区，统一社会信用代码为91441900760644140T。法定代表人：陈万科。第三人：黄懿妃，女，汉族，1990年7月20日出生，住广东省惠州市市辖区，第三人：刘翠凤，女，汉族，1988年5月2日出生，住广东省东莞市，第三人：刘翠华，女，汉族，1988年11月12日出生，住广东省东莞市，第三人：刘卓良，男，汉族，1991年3月6日出生，住广东省东莞市东城区，上述第三人的共同委托诉讼代理人：叶立琴，广东常正律师事务所律师。上述第三人的共同委托诉讼代理人：陈翠莲，广东常正律师事务所律师。上述第三人的共同委托诉讼代理人：李晓雯，广东常正律师事务所律所辅助人员。（后被撤销委托）原告刘卓伟诉被告陈万科、陈德宏、东莞市信佳贸易有限公司（以下简称为信佳公司）、第三人黄懿妃、刘翠凤、刘翠华、刘卓良合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，并公开开庭审理了本案。原告刘卓伟的委托诉讼代理人张爱玉、第三人黄懿妃、刘翠凤、刘翠华、刘卓良的委托诉讼代理人陈翠莲到庭参加了诉讼，被告陈万科、陈德宏、信佳公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘卓伟向本院起诉请求：1．判令被告陈万科向原告偿还借款本金151306006.99元（大写：壹亿伍仟壹佰叁拾万陆仟零陆元玖角玖分）。2．判令被告陈万科向原告支付利息15933491.86元（利息计算：①以150700454.19元为本金自2017年3月28日起按月利率20厘暂计算至起诉之日为66006798.94元；②以605552.8元为本金自2017年3月30日起按月利率20厘暂计算至起诉之日为264424.72元；③第1、2项之和扣减被告陈万科在2018年2月13日支付的部分利息200000元和原告五个账户的市值50137731.8元；④后续逾期利息以151306006.99元为本金自2019年1月15日起按照月利率20厘计算至实际清偿全部本息之日止）。3．判令被告陈德宏、信佳公司对上述被告陈万科所有的债务承担连带偿还责任；4．判令原告对被告陈德宏提供抵押的位于河源市××县××镇金珠工业园的商住用地的两宗土地（面积为71000平方米，规划许可证为441621020120001）享有优先受偿权。5．判令被告陈万科、陈德宏、信佳公司连带承担本案全部诉讼费用。事实与理由：因被告陈万科向原告借款投资股市，双方于2017年3月27日签订《合同》（实为民间借贷合同）一份，约定原告把以下五个账户的金额合计150700454.19元借给被告陈万科进行操作买卖。账户具体为：1．刘卓伟东莞证券客户编号为500050618，金额为19166260.43元；2．刘翠凤东莞证券客户编号为500050468，金额为19701299.88元；3．刘卓良安信证券资金账户27×××65，金额为34959638.18元；4．黄懿妃安信证券资金账户27×××63，金额为23592081.26元；5．刘翠华东莞证券客户编号为500050898，金额为53281174.44元。合同特别注明，以上的金额已全部确认到账，双方签字予以确认。另双方约定，上述五个账户由原告提供股票密码给被告陈万科自行操作，若被告陈万科未能按照合同约定时间支付保证金及利息或股票下跌20%以上，被告陈万科不补仓则视为违约，原告有权修改密码并清仓归还本息，原告并追究被告陈万科责任。出借期限为一年，自2017年3月28日至2018年3月27日。出借利率为每月20厘计算，利息按年计算并支付，利息指定汇入刘卓伟的账户，被告陈万科保证在2018年3月27日支付一年的利息给原告。被告陈万科在合同签订一个月内将保证金汇入原告指定的以上收款账号，保证金为出借金额的10%即15070045.42元。合同所操作的股票风险亏损由被告陈万科负责，原告无需承担亏损风险。被告陈德宏于2017年3月27日向原告出具一份《担保书》，确认合同借款款项到被告陈万科指定的五个股票账户，并愿意为被告陈万科承担担保责任，履行以上合同的还款责任，直至还清本息为止。后原告增加出借金额605552.8元给被告陈万科用于在黄懿妃股票账户买卖A股，款项在2017年3月30日已确认到安信证券黄懿妃账户。被告陈万科作为借款人已确认上述款项到账，并于2017年11月30日向原告出具一份《增加借款确认书》，借款总额共计151306006.99元。被告信佳公司于2017年11月23日向原告出具担保确认书，确认为被告陈万科上述《合同》项下的全部债务提供连带担保责任。合同期内，股票账户亏损已超过20%以上，但被告陈万科未进行及时补仓，也未向账户内补充任何本金，被告陈万科仅于2018年2月13日支付利息200000元。合同至2018年3月27日借款期限届满日，三被告均未向原告归还本金及支付相应利息，且至原告起诉之日，上述五个账户只剩股票价值及可用资金合计50137731.8元，即截止2019年1月14日，被告陈万科尚欠原告借款本金151306006.99元及截止起诉之日的应付利息15933491.86元。被告陈万科、信佳公司答辩称：一、合同是被告陈万科签署的，但合同约定的10%保证金没有支付过。二、被告信佳公司提供担保没有问题。三、被告陈万科签署合同后，案涉账户没有交给被告陈万科，而是交给公司其他人，被告陈万科没有参与，被告陈万科只是确认了打出的账户清单上的金额与合同约定金额一致，至于后期股票是否亏损，被告陈万科不知情。被告陈德宏答辩称：请求向东莞市第三人民法院核实本案与该院的案件情况是否有重复或者交集。被告陈德宏对担保是清楚的，但对于具体合同内容不清楚。第三人黄懿妃、刘翠凤、刘翠华、刘卓良陈述称：第三人确认其账号以及账号里的资金出借给原告使用，并同意原告出借给被告使用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的举证及陈述，本院查明事实如下：2017年3月27日，原告刘卓伟作为甲方，被告陈万科作为乙方，双方签订《合同》，约定原告将五个账户的金额合计150700454.19元借给被告陈万科进行买卖A股股票，五个账户由原告提供股票密码给被告陈万科自行操作，股票密码双方都能知道查看；若被告陈万科未能按照合同约定时间支付保证金及利息或股票下跌20%及以上，原告通知被告陈万科补仓，被告陈万科又不补仓则视为违约，原告有权修改密码并清仓归还本息，并追加被告陈万科责任。具体账户信息为：1．刘卓伟东莞证券客户编号为500050618，金额为19166260.43元；2．刘翠凤东莞证券客户编号为500050468，金额为19701299.88元；3．刘卓良安信证券资金账户27×××65，金额为34959638.18元；4．黄懿妃安信证券资金账户27×××63，金额为23592081.26元；5．刘翠华东莞证券客户编号为500050898，金额为53281174.44元。《合同》同时约定出借期限为一年，从2017年3月28日起至2018年3月27日止，出借款利率为每月20厘，利息按年计算，并于2018年3月27日支付到原告指定账户内。《合同》第四条约定保证金，约定“乙方在合同签订一个月内汇入甲方指定以上的收款账号，甲方把保证金划入证券账户由乙方进行操作买卖，保证金为出借金额的10%即15070045.42元。”《合同》另约定股票买卖所产生的利润除保障原告的本金及收益外多出的部分，由被告陈万科自行安排，合同所操作的股票风险亏损由被告陈万科负责，原告无需承担亏损风险。同日，被告陈德宏出具《担保书》，确认前述《合同》约定的款项已到被告陈万科指定的五个股票账户，并愿意为陈万科承担担保责任，担保陈万科履行前述《合同》的还款责任，直至还清本息为止。2017年11月23日，被告信佳公司出具《担保确认书》，同意为陈万科的案涉《合同》提供连带担保责任，并以信佳公司的位于河源市××县××镇金珠工业园的商住用地的两宗土地作为担保，担保范围为被告陈万科在《合同》项下的全部债务，包括但不限于主债权本金、利息及被告陈万科违约而给原告造成的损失及其他应付费用，担保期限为合同签订之日起，至被告陈万科履行全部还款责任后两年止。被告信佳公司于当日形成《股东会/董事会决议》，同意前述担保。2017年11月30日，被告陈万科签订《增加借款确认书》，确认，确认原告增加出借金额605552.8元给被告陈万科用于在黄懿妃股票账户买卖A股，款项在2017年3月30日已确认到黄懿妃的安信证券账户，账号为27×××63，并确认出借款项一切约定与双方于2017年3月27日签订的合同及确认书条款一致。2018年2月13日，被告陈万科出具《确认书》，确认其于2018年2月13日支付合同约定的部分利息200000元到原告指定的账户内。原告对于被告陈万科偿还200000元利息的事实没有异议。另查，原告提交了案涉五个证券账户的资金对账单，上述资金对账单下方均有被告陈万科的签名。针对原告提交的案涉证券账户的资金对账单及证券账户流水情况，原告解释称：1．刘卓伟的证券账户，在交付时没有股票，2017年3月30日的资金余额与收付金额之和，等于合同约定的金额。2．刘翠凤的证券账户，原告于2017年3月27日将刘翠凤账户内的股票清空，至2017年3月30日，资金余额与收付金额之和，等于合同约定的金额；该股票账户还剩余2万股中洲控股的股票不属于合同约定的款项，被告陈万科不能处理，被告陈万科最终也没有处理该股票。3．刘卓良的证券账户，2017年3月31日的资金余额与发生金额之和等于合同约定的金额，被告陈万科、陈德宏于2017年3月31日才开始操作账户。4．黄懿妃的证券账户，黄懿妃的账户当时只持有大象股票，后来增加借款就将大象的股票卖出作为增加借款，黄懿妃账户的出借金额是24197634.06元。5．刘翠华的证券账户，被告陈万科、陈德宏在2017年3月29日开始操作账户，该日资金余额与收付金额之和就是合同约定金额。原告提交的案涉五个证券账户的资金对账单另显示，截止2019年1月14日，刘卓伟的证券账户资产总值为6279932.74元；刘翠凤的证券账户已没有中洲控股的股票，其资产总值为6576207.55元；刘卓良的证券账户资产总值为11889067.72元，刘翠华的证券账户资产总值为17022385.68元；黄懿妃的证券账户资产总值为8370138.11元。以上合计50137731.8元。原告确认2019年1月14日对案涉五个证券账户进行清仓，并收回50137731.8元。庭审中，原告确认《担保确认书》所涉及的土地使用权并没有进行抵押登记。关于合同约定的保证金，原告解释称，因股市会波动，如果被告陈万科将保证金汇到账户中，可以优先亏损保证金，以保证原告的本金安全，但是被告陈万科没有将保证金汇入相关账户；合同约定期满后，因双方没有对账，所以原告没有取回账户。原告主张以民间借贷纠纷来主张权利，但原告同时表示，本案定何种案由由法院决定。还查明，针对被告陈德宏的答辩意见，原告补充提交了东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初2757号案的证据材料及民事判决书、（2019）粤1973民初2635号案的证据材料及民事判决书。经审查，该两案所涉款项与本案无关。最后查明，信佳公司的股东有浙江方向标识工程有限公司和被告陈万科，其中浙江方向标识工程有限公司占股0.17%，被告陈万科占股99.83%。2018年12月，新疆昌吉州公安局决定对新疆天山畜牧生物工程股份有限公司被合同诈骗一案立案侦查，被告陈万科、陈德宏因涉嫌合同诈骗被羁押在新疆××市看守所。原告向本院提交财产保全申请，请求查封、扣押、冻结陈万科、陈德宏、信佳公司价值167239498.85元的财产，本院经审查予以准许。原告已预交财产保全申请费5000元。本院认为，场外股票配资，是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给配资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作为担保，设定警戒线和平仓线，配资方在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。将证券市场的信用交易纳入国家统一监管的范围，是维护金融市场透明度和金融稳定的重要内容。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。场外股票配资，其配资方未取得融资融券资格，显然有违《中华人民共和国证券法》第一百四十二条的规定，应依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条之规定，认定其合同为无效合同。关于原告与被告陈万科于2017年3月27日签订的《合同》的性质问题。本院分析认为，第一，合同明确约定资金用于股票买卖，并约定了保证金和平仓线。原告作为出资方，有权查看被告陈万科的股票买卖情况，并有权在股票市值达到一定市值后对股票进行清仓，前述约定符合场外股票融资合同的特征。第二，虽原告主张案涉《合同》属于借款合同，但原告仅向被告陈万科交付他人的证券账户，并未直接向被告陈万科交付资金。从合同约定来看，被告陈万科在借款期间无权自由支取证券账户内的资金，原告交付资金的行为显然不符合传统借贷合同中的交付行为。第三，根据原告的陈述可知，合同约定的保证金主要用于填平股票下跌损失。虽被告陈万科并未依约交付保证金，但这仅涉及违约责任的认定，并不影响合同性质的认定。综上，本院认为原告与被告陈万科之间的《合同》应为场外股票融资合同，本案应为合同纠纷。原告并未取得融资融券资格，如上论述，案涉《合同》应为无效合同，故本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，对原告的诉讼请求分析如下：第一，原告主张向被告陈万科提供了共计151306006.99元的证券账户资金，有《增加借款确认书》、资金对账单、客户对账单为证，证据充分，本院予以确认。根据原告提交的案涉五个证券账户的资金对账单反映，被告陈万科取得案涉证券账户后即开始股票操作，被告陈万科并未取出过资金。从原告交付证券账户之日至2019年1月14日原告对案涉证券账户进行清仓时，案涉证券账户总额计50137731.8元，其差额部分应属于股票买卖的投资损失。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，本院认为应由原告刘卓伟、被告陈万科根据其过错程度各自承担该损失。被告陈万科作为股票操作人，在股票下跌20%时未及时平仓止损，其具有明显过错。原告刘卓伟依合同约定可对被告陈万科的股票操作进行监管，但原告刘卓伟并无证据证明其有进行过监管，且在合同期满后也没有及时与被告陈万科进行结算，也具有明显过错。综上考虑，本院认为被告陈万科需对于损失部分承担60%的赔偿责任，即被告陈万科应向原告赔偿（151306006.99元-50137731.8元）×60%=60700965.11元。第二，案涉《合同》约定被告陈万科应向原告支付利息，但如上所述，案涉《合同》为无效合同，本院对原告关于利息的诉讼请求不予支持。原告确认被告陈万科曾向原告支付200000元利息，该利息应直接填平原告的损失。综上，被告陈万科需向原告赔偿损失60500965.11元，对于原告诉请被告陈万科超出上述范围的请求，本院不予支持。第三，关于被告陈德宏的担保责任问题。被告陈德宏对被告陈万科的债务作出担保的意思表示明确，被告陈德宏并无异议，本院予以确认。根据原告提交的《担保书》反映，被告陈德宏清楚知晓案涉资金的用途，其仍为被告陈万科的债务提供担保，具有明显过错。由于主合同无效，被告陈德宏的担保合同亦属无效合同，依照《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，被告陈德宏应就被告陈万科的上述债务不能清偿部分承担三分之一的清偿责任。第四，关于被告信佳公司的担保责任问题。根据原告的举证反映，被告信佳公司对被告陈万科的债务作出担保的意思表示明确，本院予以确认。被告陈万科系被告信佳公司的大股东，被告信佳公司理应清楚知晓案涉《合同》的内容，其仍作出担保的意思表示，具有明显过错。依照《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，被告信佳公司应就被告陈万科的上述债务不能清偿部分承担三分之一的清偿责任。另外，虽被告信佳公司同意以其名下的两宗土地使用权作为担保，但所涉土地使用权未进行抵押登记，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，抵押权并未设立，原告请求对上述土地使用权享有优先受偿权，没有法律依据，本院不予支持。另外，关于被告陈德宏提出的抗辩意见，本院经审查认为不能成立，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本院判决如下：一、被告陈万科应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告刘卓伟赔偿损失60500965.11元。二、被告陈德宏对被告陈万科上述第一项债务不能清偿部分承担三分之一的偿还责任。三、被告东莞市信佳贸易有限公司对被告陈万科上述第一项债务不能清偿部分承担三分之一的偿还责任。四、驳回原告刘卓伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费877997.49元，由刘卓伟承担562549.29元，由被告陈万科、陈德宏、东莞市信佳贸易有限公司承担315448.2元；保全费5000元，由被告陈万科、陈德宏、东莞市信佳贸易有限公司承担。如不服本判决，原、被告可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  陈天宇审判员  王 聪审判员  陈锦波二〇一九年十二月三日书记员  王 晨梁善华