广东省湛江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤08刑终358号原公诉机关广东省湛江市麻章区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈娜娜，曾用名“陈娜”，女，1981年8月31日出生于海南省海口市，汉族，初中文化，住香港特别行政区九龙旺角长旺道**长兴大厦**。因本案于2018年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于徐闻县看守所。原审被告人杨恒，曾用名“杨烜”，绰号“恒”，男，1988年5月19日出生于广东省湛江市麻章区，汉族，高中文化，户籍所在地湛江市麻章区***********，被捕前住湛江市麻章区*********。因本案于2018年6月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕，同年9月*日被取保候审，同年12月27日被湛江市麻章区人民检察院取保候审，2019年*月11日被广东省湛江市麻章区人民法院取保候审。原审被告人杨光，绰号“老鬼”，男，1993年9月14日出生于广东省湛江市麻章区，汉族，高中文化，户籍所在地广州市增城区*********，被捕前住湛江市麻章区*********。因本案于2018年6月5日被羁押，次日被取保候审，同年12月27日被湛江市麻章区人民检察院取保候审，2019年4月11日被广东省湛江市麻章区人民法院取保候审。原审被告人吴秋梅，女，1962年2月18日出生于广东省湛江市遂溪县，汉族，小学文化，户籍所在地遂溪县**********，被捕前住湛江市麻章区*********。因本案于2018年6月5日被羁押，次日被取保候审，同年12月27日被湛江市麻章区人民检察院取保候审，2019年4月11日被广东省湛江市麻章区人民法院取保候审。广东省湛江市麻章区人民法院审理广东省湛江市麻章区人民检察院指控原审被告人陈娜娜、杨恒、杨光、吴秋梅犯开设赌场罪一案，于2019年9月23日作出（2019）粤0811刑初79号刑事判决。宣判后，原审被告人陈娜娜不服，向本院提出上诉，并明确表示二审期间不需要指定辩护人为其辩护。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年年底开始，被告人陈娜娜分别在其前夫黄天武（另案处理）家中（海南省海口市美兰区***********）和香港特别行政区九龙旺角长旺道15号长兴大厦6FGHD房的家中，帮助黄天武担任代理贩卖私彩，其利用手机微信接受参赌人员的投注，在贩卖私彩期间，陈娜娜扣除大部分参赌人员中奖的钱后，按黄天武的要求，通过中国农业银行账户622********28463214以转账的方式将涉赌资金人民币400.67万元汇给黄天武（其中转入黄天武中国农业银行账户622*************313的金额为371.1万元，转入黄天武中国农业银行账户622********28580315的金额为29.57万元）。2018年年初开始，被告人杨恒开始担任陈娜娜贩卖私彩的代理，在其位于湛江市麻章区*************现场接受或利用手机微信接受参赌人员的投注，扣除参赌人员中奖的钱及其所得的渔利后，杨恒将涉赌资金人民币79.9504万元汇给了陈娜娜(其中杨恒邮政储蓄账户621*************569汇入陈娜娜邮政储蓄账户621***********584的金额为434949元；杨恒邮政储蓄账户621*************428汇入陈娜娜邮政储蓄621*************111的金额为63298元；杨恒邮政储蓄账户621*************569汇入陈娜娜邮政储蓄账户621*************111的金额为78947元；通过支付宝转账222310元)。在杨恒贩卖私彩期间，被告人杨光、吴秋梅也在居住的湛江市麻章区***************帮助杨恒贩卖私彩，主要负责填写彩票、收取赌资等，二人没有因帮助杨恒贩卖私彩而收取好处。2018年6月5日19时许，公安机关在湛江市麻章区*************的贩卖私彩点抓获了杨恒、杨光、吴秋梅和参赌人员翟华兴、苏森荣，并缴获计算器2台、微信和支付宝支付二维码各1张、“吉利公司”票据若干、人民币2721.4元、苹果手机2台、平板电脑1台等物品。2018年8月31日，公安机关对陈娜娜位于海南省海口市美兰区***********的住宅进行搜查，扣押了人民币186800元、华为平板电脑2台、华为手机1台、苹果手机2台、笔记本电脑鼠标2个、USB线多功能转接口2个、笔记本电脑充电器2个、数据线6扎、微信二维码1个、刷卡机2台、票据打印机2部、联想笔记本电脑1部、华硕笔记本电脑1部，计算器2台。原判认定上述事实的证据有：立案决定书，常住人口，常住人口基本信息表复印件，扣押清单，辨认材料，入所健康检查表，交易明细，说明，证人苏森荣、翟华兴的证言，被告人陈娜娜、杨恒、杨光、吴秋梅的供述与辩解，现场勘验检查笔录，照片，湛麻公（网）勘[2018]002、005、035、039、040号及湛麻公（网）勘[2019]018、019号电子证据工作记录等。根据上述事实和证据，原判认为：被告人陈娜娜以营利为目的，以贩卖私彩、接受参赌人员投注的方式开设赌场，涉案赌资为人民币400.67万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人杨恒以营利为目的，伙同被告人杨光、吴秋梅以贩卖私彩、接受参赌人员投注的方式开设赌场，涉案赌资为人民币79.9504万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人陈娜娜归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人杨恒在涉案赌资人民币79.9504万元的开设赌场共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其归案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人杨光、吴秋梅在涉案赌资人民币79.9504万元的开设赌场共同犯罪中起次要作用，是从犯，其二人归案后均能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。鉴于被告人杨恒、杨光、吴秋梅确有悔罪表现，依法对其适用缓刑。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，作出判决:一、被告人陈娜娜犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人杨恒犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人杨光犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币七千元。四、被告人吴秋梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币七千元。五、扣押的赌资人民币189521.4元、华为平板电脑2台、华为手机1台、苹果手机4台、笔记本电脑鼠标2个、USB线多功能转接口2个、笔记本电脑充电器2个、数据线6扎、刷卡机2台、票据打印机2部、联想笔记本电脑1部、华硕笔记本电脑1部，计算器4台、Ipad1台，予以没收，上缴国库。宣判后，上诉人陈娜娜上诉称：1、黄天武不是老板，黄天武是老板的下线，我是帮助黄天武销售私彩的，起协助作用，是从犯。2、我没有获利，所有赃款都转账给黄天武了。原审判决量刑过重，请求二审法院对其宣告缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人陈娜娜、杨恒、杨光、吴秋梅犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人陈娜娜所提的上诉意见。经查，1、虽然上诉人陈娜娜是帮助黄天武担任代理贩卖私彩，但其利用手机微信接受投注，并把涉赌资金转账给黄天武，还提供账号接收原审被告人杨恒的赌资，上诉人陈娜娜在开设赌场的共同犯罪中是积极参与者，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯。2、上诉人陈娜娜以营利为目的贩卖私彩，以接受参赌人员投注的方式开设赌场，涉案赌资为人民币400.67万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院根据上诉人陈娜娜归案后能如实供述其罪行等量刑情节，判处其有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四万元，量刑并无不当。综上，上诉人陈娜娜所提的上诉意见均不成立，本院均不予采纳。本院认为，上诉人陈娜娜以营利为目的贩卖私彩，以接受参赌人员投注的方式开设赌场，涉案赌资为人民币400.67万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人杨恒以营利为目的，伙同原审被告人杨光、吴秋梅贩卖私彩，以接受参赌人员投注的方式开设赌场，涉案赌资为人民币79.9504万元，情节严重，原审被告人杨恒、杨光、吴秋梅的行为均已构成开设赌场罪。上诉人陈娜娜、原审被告人杨恒、杨光、吴秋梅归案后均能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。原审被告人杨恒在其共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人杨光、吴秋梅在其共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人杨恒、杨光、吴秋梅归案后确有悔罪表现，对其三人适用缓刑对所居住社会没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯对原审被告人杨光、吴秋梅从轻处罚却降档在三年以下量刑不当，应予纠正。原审被告人杨光、吴秋梅在共同犯罪起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。上诉人陈娜娜所提的上诉意见经查均不成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈文君审判员  张春燕审判员  罗勇峰二〇一九年十二月三十日书记员  林 钦附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审理。