福建省柘荣县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0926民初698号 原告：柘荣县兆宸实业有限公司，住所地宁德市柘荣县乍洋乡工业园区**。 法定代表人：陈传永，该公司执行董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王冰，男。 被告：黄永义，男，1968年8月17日出生，汉族，住泉州市洛江区。 委托诉讼代理人：黄振斌，福建知力律师事务所律师。 原告柘荣县兆宸实业有限公司（以下简称柘荣兆宸公司）与被告黄永义劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案原告柘荣兆宸公司委托诉讼代理人王冰，被告黄永义委托诉讼代理人黄振斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 柘荣兆宸公司向本院提出诉讼请求：1.柘荣兆宸公司与黄永义不存在劳动关系。2.柘荣兆宸公司无须向黄永义支付自2019年6月29日至2019年8月15日止共计1.5个月的双倍工资中的另一倍工资37500元、经济补偿金9121.38元，共计46621.38元。 事实和理由：一、柘荣兆宸公司与黄永义之间仅存在劳务关系，并不存在事实劳动关系、劳动合同关系。首先，黄永义看到柘荣兆宸公司于2019年5月在“597人才网”发布招聘具有本科学历和高级职称的工程管理人员的招聘信息后，到公司应聘。黄永义确认具有相关资质，但因未携带毕业证书、职称证书、职业证书（一级建造师）等材料，同意临时劳务试用期三个月，在试用期满后将相关资质证书提供后，决定是否签署正式劳动合同，并基于承诺条件上给予月基本劳务报酬6800元，加其余各种补贴合计25000元/月。其次，黄永义一直不提供相关资质证书，工作不足胜任工程监理高管，且不受公司规章制度约束、管理。从2019年8月15日起，黄永义一直无理由缺勤，导致项目无法推进。二、柘荣县劳动人事争议仲裁委员会裁决支持双倍工资、违法解除劳动合同经济补偿金，认定事实错误。首先，双方存在临时劳务试用关系。其次，黄永义一直无理由缺勤，但双方约定的3个月临时劳务试用期未届满，不存在单方终止劳务关系，更不存在违法解除劳动合同。综上，为维护自身合法权益诉至法院。 黄永义辩称，一、黄永义与柘荣兆宸公司系劳动关系,并非劳务关系。根据2005年劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)认定劳动关系的标准:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。柘荣兆宸公司作为用人单位，黄永义作为劳动者符合法律规定主体资格;从柘荣兆宸公司提交员工个人资料登记表可看出黄永义要遵守公司所有规章制度,双方存在行政隶属关系；黄永义就职工程总监一职，按月领取工资报酬，其提供的劳动系用人单位业务组成部分。二、黄永义于2019年5月29日就职工程总监一职，双方成立劳动关系，约定工资税后年薪30万元，每月税后2.5万元，柘荣兆宸公司依法缴纳五险，双方从未约定过试用期。直至2019年8月15日柘荣兆宸公司违法解除劳动关系，仍未与其签订书面劳动合同。柘荣兆宸公司的行为违反《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条规定，应向黄永义支付双倍工资中的另一倍工资37500元。柘荣兆宸公司于2O19年8月15日单方面解除劳动关系，违反《劳动合同法》第八十七条规定，应按经济补偿金标准二倍支付赔偿金;即使不构成违法解除劳动关系，但违反《劳动合同法》第三十八条第三款未及时为劳动者缴纳社保保险费的，也应按照《劳动合同法》第四十六条第一款规定向黄永义支付经济补偿金，黄永义入职未满六个月经济补偿金按半个月工资计算。综上，柘荣县劳动人事争议仲裁委员会裁决事实清楚、合法有据，恳请法院予以维持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有异议的证据：一、柘荣兆宸公司提交的证据1.“597”人才网招聘信息截图一份，用于证明招聘岗位时有明确要求应具本科学历和高级职称的工程管理人员，且黄永义是通过该招聘信应聘的。黄永义对上述证据真实性、证明对象均有异议。该招聘系柘荣兆宸公司单方面发布，其完全可以随时自行修改。从刷新时间是2019年9月4日，而黄永义早在5月就已经入职，该招聘信息与黄永义没有任何关系。证据2.员工个人资料登记表一份，用于证明要求黄永义提供身份证以及资质证书等材料,双方形成仅约定提供劳务试用期三个月，待黄永义提供完整资质证书以及视其工作表现再正式签署劳动合同、安排岗位工作。黄永义质证认为，其个人签名以上部分真实性无异议，但证明对象有异议。从“以下由应聘公司填写”以下部分是事后柘荣兆宸公司单方填写，且从未告知黄永义，柘荣兆宸公司从未要求其提供毕业证、执业证等，双方也从未约定试用期。如果双方约定试用期底下“转正日期”就不可能空白着，同时也证明黄永义要遵守公司所有规章制度，双方系劳动关系，而非劳务关系。证据3.临时人员工资表一份，用于证明黄永义的月基本劳务报酬为6800元，加上其他各项补贴合计为25000元/月。黄永义对该证据真实性、证明对象均有异议。该证据系单方制作，其并未签字认可，也从未向其出示过。证据4.通知函一份；证据5.邮件详情单及与黄永义微信聊天截图一份，用于证明2019年8月30日，柘荣兆宸公司向黄永义发出通知函协商劳务试用期的有关事宜并要求提供相关资质证书、协商正式签署劳动合同和合理安排岗位和薪酬等有关事宜。黄永义对证据4、5真实性没有异议，证明对象有异议。因柘荣兆宸公司违法解除劳动关系，黄永义于2019年8月23日向柘荣兆宸公司寄律师函，收到律师函后，柘荣兆宸公司给黄永义寄通知函。该通知函可以反证双方存在劳动关系，并非无故离职，而是柘荣兆宸公司违法解除劳动关系，这也可从柘荣兆宸公司突然在2019年8月17日连续支付7月份、8月份工资可以看出，其已经违法开除黄永义。证据6.柘劳仲案庭审笔录一份;证据7.柘劳仲案仲裁裁决书一份。用于证明柘荣县劳动人事争议仲裁委员会认定柘荣兆宸公司无须向黄永义支付一个月工资且无须为黄永义补办社保手续、缴纳社保费，认定事实无误、适用法律正确。但双方不存在劳动关系，其无须支付未签订劳动合同双倍工资的另一倍，也无须支付违法解除劳动关系经济补偿金，因黄永义欺诈、隐瞒骗取劳务岗位和高额的劳务报酬并因无理由缺勤导致公司工作无法开展、项目延误造成公司重大经济损失，保留向黄永义追诉的权利。黄永义对证据6、7真实性没有异议，证明对象有异议。柘荣兆宸公司未按法律规定签订书面劳动合同及2019年8月15日违法解除劳动关系，其违法在先，应依法承担相应法律责任。二、黄永义提交的证据1.建行银行转账流水一份，用于证明2019年6月21日柘荣兆宸公司法定代表人陈雷支付其5月份工资2500元；2019年7月17日柘荣兆宸公司财务陈世治支付其6月份工资25000元;因柘荣兆宸公司于2019年8月15日违法解除劳动关系，2019年8月17日柘荣兆宸公司财务陈世治支付其7月份工资25000元以及8月份工资12500元。柘荣兆宸公司对证据1真实性、合法性没有异议，对证明对象有异议，不知道银行怎么操作，但公司财务档案里25000元有具体划分，在我方提供临时人员工资表已经充分说明了工资构成，黄永义劳务报酬是6800元。证据2.赵兴华与苏传君微信聊天记录，用于证明柘荣兆宸公司总经理赵兴华陈述黄永义已经被辞退,要尽快将其赶走，印证柘荣兆宸公司违法解除劳动关系事实。柘荣兆宸公司质证认为证据2来源不明，对三性均有异议。证据3.律师函及快递回执一份,用于证明因柘荣兆宸公司违法解除劳动关系，2019年8月23日黄永义委托福建知力律师事务所向柘荣兆宸公司寄送律师函，2019年8月27日柘荣兆宸公司签收。柘荣兆宸公司对该证据真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。 对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：柘荣兆宸公司提交的证据1体现刷新时间为2019年9月4日，无法证明在5月29日前对黄永义所担任职务有本科学历和高级职称等要求，对该证据不予采信。证据2无法体现双方约定提供劳务试用期三个月的事实。黄永义对“以下由应聘公司填写”以下部分有异议，认为柘荣兆宸公司并未对其公示过。而柘荣兆宸公司作为用人单位要求黄永义提供完整资质证书以及视其工作表现再正式签署劳动合同、安排岗位工作的内容，并未举证已向黄永义告知。因此，对员工个人资料登记表“以下由应聘公司填写”以上部分予以采信，能够证明黄永义从事工程总监工作，遵守公司规章制度，未约定试用期。证据3系柘荣兆宸公司单方制作，黄永义并未签字确认，无法证明其待证主张。黄永义对证据4、5、6、7的证据真实性无异议，但对证明对象有异议。本院对证据4、5、6、7予以采信，对于是否能够证明柘荣兆宸公司主张，待争议焦点一并阐述。柘荣兆宸公司对黄永义提交的证据1真实性、合法性无异议，本院予以采信，可以证实黄永义每月收入为25000元，至于是月工资收入，还是劳务报酬6800元，应由柘荣兆宸公司举证证明，而其未能提供证据证明。黄永义提供的证据2无法证明其来源，本院不予采信。黄永义提供的证据3能够证明其于2019年8月23日通过快递向柘荣兆宸公司寄出律师函提出维护自身合法权益的请求，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年5月29日，黄永义通过“597”人才网应聘，入职柘荣兆宸公司，从事工程总监工作，双方未书面签订劳动合同，柘荣兆宸公司未为黄永义缴纳社会养老保险。黄永义于2019年8月15日离开柘荣兆宸公司。期间，柘荣兆宸公司于6月21日向黄永义转账2500元、7月17日转账25000元、8月17日转账25000元、12500元。8月23日，黄永义通过快递向柘荣兆宸公司寄出律师函提出柘荣兆宸公司未签订劳动合同、违法解除劳动合同等，维护自身合法权益。柘荣兆宸公司于8月27日签收。8月28日，柘荣兆宸公司向黄永义发出通知函，提出黄永义从8月15日起一直无理由旷工至今，导致项目无法推进，要求其回公司协商相关事宜等。2019年9月2日，黄永义向柘荣县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1.确认黄永义与柘荣兆宸公司劳动关系于2019年8月15日解除；2.柘荣兆宸公司向其支付自2019年6月29日至2019年8月15日止的双倍工资37500元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金25000元；4.额外向其支付一个月工资25000元；5.补办社保手续并缴纳社保费，若无法补办则向其赔偿损失11700元。该仲裁委作出裁定：一、在本裁决生效之日起十五日内，柘荣兆宸公司应向黄永义支付自2019年6月29日至2019年8月15日止的共计1.5个月双倍工资中的另一倍，合计37500元，经济补偿金合计9121.38元，以上金额共计人民币46621.38元。二、驳回黄永义的其他申请请求。柘荣兆宸公司收到裁决书后，于2019年11月4日向本院提起诉讼，黄永义对仲裁结果至今未提出异议。 本案的争议焦点为：1.双方是否存在事实劳动关系；2.黄永义的月工资是多少。 关于争议焦点一。柘荣兆宸公司认为黄永义不提供资质材料且不能胜任工作。2019年8月29日，其提出双方协商劳动试用期相关事宜和正式签署劳动合同及薪酬相关事宜。双方只存在3个月劳务关系，没有事实劳动关系。黄永义则主张其于2019年5月29日到柘荣兆宸公司上班，从员工个人资料登记表可以看出其受柘荣兆宸公司规章制度约束，双方已形成劳动关系。 本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系应当签订书面劳动合同。根据2005年5月25日《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)认定劳动关系的标准:“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。柘荣兆宸公司、黄永义作为劳动关系主体适格；从柘荣兆宸公司提交的员工个人资料登记表、黄永义提交的建行转账流水可证实黄永义就职工程总监，要遵守公司规章制度，按月领取工资报酬，其提供的劳动系用人单位业务组成部分。综上，双方之间符合劳动关系的法律特征，可以证实双方已形成劳动关系。柘荣兆宸公司主张双方约定三个月试用期，但根据《劳动合同法》第十七条第二款“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”及第十九条第四款“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”规定，可知试用期不属于劳动合同的必备条款，而是属于约定条款，缺少试用期的约定并不影响劳动合同的效力。当劳动者与用人单位就试用期发生纠纷时，除非双方都认可关于试用期的明确约定，否则提出存在试用期的一方即柘荣兆宸公司应当负有举证责任来证明试用期的存在。柘荣兆宸公司提供的证据无法证明存在三个月的试用期。退一步说，劳动合同仅约定试用期，试用期亦不成立，该期限为劳动合同期限。在此期限内，用人单位或者劳动者均不能按照试用期的规定解除劳动合同，同时用人单位应当对劳动者实行同工同酬。 关于争议焦点二。柘荣兆宸公司主张其提供的临时人员工资表,可以证明黄永义月基本劳务报酬为6800元。黄永义则认为其提供银行转账流水可以看出月工资为25000元并没有其他组成部分。 本院认为，根据1990年1月1日国家统计局制定的《关于工资总额组成的规定》第三条“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据”规定，柘荣兆宸公司主张黄永义月基本劳务报酬为6800元，与实际支付给黄永义月工资25000元不相符合，作为用人单位对工资的构成负有举证责任，柘荣兆宸公司无法举证证明黄永义月工资为6800元，本院对黄永义主张的月工资25000元予以采信。 综上所述，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。黄永义于2019年5月29日入职柘荣兆宸公司从事工程总监工作，双方确认黄永义于2019年8月15日离职，可以确认劳动合同于当日解除。黄永义以未签订书面劳动合同、单方终止劳动关系、未缴纳五险费用等原因通过寄送律师函，要求柘荣兆宸公司处理相应事宜。在收到律师函后，柘荣兆宸公司以黄永义无故旷工为由，要求双方协商处理工作事宜。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，柘荣兆宸公司并未举证证明黄永义系无故旷工而离职，理应对解除合同的合法性予以举证，否则应承担举证不利的后果。柘荣兆宸公司未与黄永义签订书面劳动合同，仲裁委员会裁决柘荣兆宸公司与黄永义劳动关系于2019年8月15日解除，柘荣兆宸公司向黄永义支付经济补偿金9121.38元、2019年6月29日至2019年8月15日的另一倍工资37500元（25000元/月×1.5个月），基于黄永义请求维持仲裁结果，本院予以确认。黄永义在仲裁时提出额外支付一个月工资25000元、补办社保手续或若无法补缴社保费时赔偿损失11700元，仲裁委员会不予支持，柘荣兆宸公司与黄永义均未提出异议，该部分仲裁结果生效，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，判决如下： 一、柘荣县兆宸实业有限公司应于本判决生效之日起七日内向黄永义支付自2019年6月29日至2019年8月15日止共计1.5个月的双倍工资中的另一倍工资37500元、经济补偿金9121.38元，共计46621.38元。 二、驳回柘荣县兆宸实业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，减半收取为5元，由柘荣县兆宸实业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院。上诉人应当在人民法院受案之日起七日内预交上诉案件受理费，逾期交纳的，将按自动撤回上诉处理。 审判员  黄姚斌 二〇一九年十二月十六日 书记员  黄 忻 附注：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 附本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第五条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。