成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0106民初10380号 原告：涂亮，男，1982年12月11日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：雷曾袁，四川四田律师事务所律师。 被告：江西省建筑安装工程公司。住所地江西省南昌市青山湖区北京东路**。 法定代表人：刘凯，总经理。 委托诉讼代理人：胡晓强，男，公司员工。 被告：江西省建筑安装工程公司成都第一分公司。营业场所成都市金牛区营门口路39号5层17号。 负责人：周朝君。 原告涂亮与被告江西省建筑安装工程公司（以下简称江西建安公司）、江西省建筑安装工程公司成都第一分公司（以下简称江西建安成都一分公司）合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告涂亮及委托诉讼代理人雷曾袁，被告江西建安公司的委托诉讼代理人胡晓强到庭参加了诉讼。被告江西建安成都一分公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。 涂亮向本院提出诉讼请求：判令1、解除2015年10月13日原告与江西建安成都一分公司签订的《建筑工程合作协议》（以下简称合作协议）；2、江西建安公司、江西建安成都一分公司立即将原告交纳的履约保证金50万元退还给原告，并向原告支付占用资金利息（从2015年10月13日起，按同期银行贷款利率计算到付清全部款项止）；3、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年10月10日，江西建安成都一分公司与案外人遂宁市中野房地产开发有限公司（以下简称中野公司）签订了《施工承包合同》，合同约定江西建安成都一分公司承建“六合金都”（暂命名）项目，工程地址为遂宁市船山区，并约定了具体内容。江西建安成都一分公司与中野公司签订合同时，该工程未有工程立项批准文号。江西建安成都一分公司就该工程欲与原告合作，2015年10月13日，原告与江西建安成都一分公司签订了合作协议，协议约定双方合作投资修建中野公司开发的“六合金都”工程项目，并约定了承包内容、履约保证金的支付方式及金额等内容。协议签订后，原告于2015年10月16日向江西建安成都一分公司支付履约保证金50万元作为向中野公司支付履约保证金的款项。2015年10月16日，江西建安成都一分公司向原告出具了《收条》，载明今收到涂亮交来保证金50万元。其后，原告积极做好了进场施工前的准备工作。但江西建安成都一分公司却在收款后不主动开展工作，原告多次催促，江西建安成都一分公司、中野公司均以各种理由搪塞。时至现在，仍没有开工的迹象。另，1、江西建安成都一分公司收到原告支付的保证金50万元后，并没有将该款全部支付给中野公司，而是截留了15万元自用，未用于合作项目，江西建安成都一分公司仅仅向中野公司支付了35万元，2015年10月21日，中野公司向江西建安成都一分公司出具《收据》，收到该分公司交来遂宁市船山区棚户改造“六合金都”项目部合同订金35万元，余下65万元于11月15日前补齐，并附注：因按合同约定没有交齐费用用公章盖收据。2、原告于2016年11月9日起诉两被告，请求判令返还原告保证金50万元，后经法院审理认为，原告未就已达到协议约定的退还履约保证金条件举出有效证据，且双方均未就该工程项目实际施工情况举证有效证据的情况下，原告要求返还履约保证金并支付利息的诉讼请求，于法无据，亦不符合合同约定，未支持原告的诉讼请求。随后，原告于2018年2月27日，向遂宁市船山区发展和改革局查证中野公司开发项目“六合金都”未办理备案手续，可知案涉工程至今未立项。且经过原告向项目所在地的遂宁市住房和城乡建设局查证，江西建安成都一分公司与中野公司所签订的项目工程根本不存在。同时原告也向项目所在地的遂宁市船山区龙凤镇人民政府查证，江西建安成都一分公司与中野公司所签订的项目工程根本不存在。至此，原告才知晓该工程不可能开工建设。原告与江西建安成都一分公司签订的合作协议已经无法实现合同目的，故现在原告要求解除协议返还履约保证金有事实依据和法律依据。3、原告与江西建安成都一分公司签订的合作协议虽然有杨某的签字，但其不是合同当事人，是工程介绍人。4、江西建安成都一分公司系江西建安公司的分公司，不具有独立企业法人资格，应当由江西建安公司承担责任。为维护原告合法权益，诉至法院。 江西建安公司辩称，一、本案案由应确定为合伙协议纠纷。2014年10月1日，案外人周朝君承包了江西建安公司成都一分公司，承包期限为一年。2015年9月30日，周朝君承包期满，不再承包江西建安成都一分公司。2015年10月13日，周朝君个人与涂亮、杨某签订了合作协议，约定涂亮、杨某与周朝君对六合金都建设工程项目共同投资、共享盈利、共担风险，共同承包工程。虽然在合同的开头甲方处打印了江西建安成都一分公司的名称，但江西建安成都一分公司未在合同上加盖印章，合同上仅有周朝君、涂亮和杨某的个人签名及手印。因此，本案涂亮要求解除的合作协议实际上是涂亮与周朝君、杨某的个人合伙协议，江西建安成都一分公司未签订上述协议，不是该协议的当事人，本案案由应确定为合伙协议纠纷。二、两被告并非合伙关系当事人，不是本案适格主体，应驳回原告的全部诉讼请求。第一，周朝君在签订合作协议的2015年10月13日已经结束承包江西建安成都一分公司，其身份为一般自然人，且合作协议上未加盖两被告的印章。周朝君与江西建安公司签订的《承包合同书》明确证明其承包期限自2014年10月1日至2015年9月30日，其于2015年10月13日签订的合作协议无法代表江西建安成都一分公司，且合作协议中明确约定：本协议自双方签字盖章后生效。现该协议仅有周朝君、涂亮、杨某个人签名及手印，没有加盖江西建安成都一分公司印章，因此，合作协议的签订主体应为周朝君、涂亮、杨某三个自然人，江西建安成都一分公司不是该协议的签订主体。第二，《承包合同书》约定：周朝君不得以分公司名义对外签订任何合同、协议，且江西建安成都一分公司的营业执照上清楚的注明了营业范围为：受公司委托从事公司承揽的机电安装工程施工总承包贰级、房屋建筑工程施工总承包贰级……。因此，江西建安成都一分公司对外无签订合同的权力不仅仅是江西建安公司内部规定，在对外公开的营业执照中也已明确注明，即使原告不清楚周朝君已经不再承包江西建安成都一分公司以及承包期内无权对外签订合同的事实，在签订合作协议时也知道或应当知道江西建安成都一分公司没有资格对外签订合同，然而原告没有要求周朝君出示江西建安公司的委托书等手续，后果应由原告以及签订合同的自然人周朝君、杨某承担。至于在该协议开头部分上打印上江西建安成都一分公司的字样，只能认定是原告、周朝君、杨某三人恶意串通损害江西建安公司利益。江西建安公司系集体所有制企业，三人恶意串通损害集体利益的行为显然无效。第三，根据《中华人民共和国民法通则》对合伙的相关规定，合伙仅有个人与个人合伙；法人与法人合伙；成立合伙企业三种形式。江西建安成都一分公司系集体企业分支机构（非法人），根本不具备与个人签订合伙协议的主体资格，案涉合作协议真正的甲方系在甲方处签名的周朝君个人，乙方系涂亮和杨某。第四，原告提起诉讼向两被告主张返还合伙资金而不起诉合伙人周朝君、杨某，不符合合同的相对性原则，属故意遗漏和错列当事人。原告与周朝君、杨某同为合伙人，这一事实是毫无疑问的。原告在诉状中声称杨某是介绍人，却未提供任何证据予以佐证，由于杨某在合作协议签名并按了手印，从证据表象可以明确得出其系合同当事人的结论。原告在没有任何证据证明杨某身份的情况下就绕开杨某、周朝君提起诉讼，明显损害了其他合伙人的利益。原告是依照共同投资、共享盈利、共担风险、共同承包工程的原则，按照合作协议关于履约保证金交纳的约定，向周朝君、杨某缴纳合伙资金，然后再由周朝君向中野公司交纳履约保证金，而周朝君利用其分公司承包到期后短暂交接期掌控分公司账户的间隙，约定由江西建安成都一分公司账户进行资金收付。三、本案诉争的合伙款项未经拆伙清算无法返还。本案诉争的法律关系性质应认定为合伙法律关系，而共同承担风险是合伙法律关系的基本特征。就合伙关系而言，出资款应有明确约定才能返还，原告至今未与合伙人周朝君、杨某进行清算，未达到要求返还合伙投资的条件。原告出资的工程履约保证金中的35万元已由周朝君汇至中野公司，剩余15万元被周朝君用于何处，江西建安公司完全不清楚。故原告的返还主张，应向合伙人周朝君、杨某提出合伙清算或提起拆伙诉讼。综上所述，本案属于原告与周朝君、杨某签订的合伙协议纠纷，原告起诉江西建安公司主体错误，事实不清，证据不足，请求人民法院依法驳回对江西建安公司所有诉讼请求。 江西建安成都一分公司未应诉答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年10月1日，江西建安公司（甲方）与周朝君（乙方）签订《承包合同书》约定，甲方同意将江西省建筑安装工程公司成都分公司交由乙方单独承包经营，承包期限为1年，即从2014年10月1日起至2015年9月30日止，承包经营形式为个人承包，乙方在承包期间将执行自筹资金、自负盈亏、合法经营、独立核算的原则；承包经营的范围为甲方所有资质（限成都地区）；乙方在承包期间，无论其经营状况如何，每年须向甲方交纳费用12万元；等等。 2015年10月10日，江西建安成都一分公司（承包人、乙方）与中野公司（发包人、甲方）签订《协议书》约定，由江西建安成都一分公司承包位于遂宁市船山区的“六合金都”工程项目，工程面积约3万平方米，承包内容为拆迁、五通一平、售楼部建设及装修、施工图所示土建、安装装修、总平、绿化等工程；资金来源为自筹；工程造价暂定为6000万元；工程履约保证金200万元，在签订合同后7日内，乙方向甲方缴纳其中100万元，主体工程进场施工补交100万元；等等。上述协议中开工日期及工期均未填写。 2015年10月13日，甲方江西建安成都一分公司、周朝君与乙方杨某、涂亮签订合作协议约定，合作项目为位于遂宁市船山区的中野公司开发的“六合金都项目部”，工程面积约3万平方米；承包范围及内容为拆迁、五通一平、售楼部建设及装修、施工图所示土建、安装装修、总平、绿化等工程；整个项目产生的垫资由甲、乙双方按照所占比例共同出资；乙方前期垫资费用的支付时间和金额：在本合同签订后，履约保证金总共200万元，支付方式：1、第一次支付时间为：施工总承包合同签订后，以甲方公司名义支付给中野公司履约保证金100万元；甲乙双方本应按比例承担相应保证金，由于甲方在前期负责开发公司的公关与协调工作，对项目的签订起了关键的作用，前期100万元履约保证金由甲方支付，待项目结账后，首先把乙方支付的100万元履约保证金归还给乙方；……3、履约金支付以甲方公司基本账户转履约保证金到开发商基本账户（开发商开具凭证）；等等。上述合同中开工日期及工期均未填写。协议尾部甲方由周朝君，乙方由杨某、涂亮签字。 2015年10月16日，涂亮通过银行转账向江西建安成都一分公司账户转款共计50万元。同日，江西建安成都一分公司、周朝君、杨某出具《收条》：“今收到涂亮交来保证金50万元，用于遂宁市中野房地产开发公司在遂宁市船山区棚户区改造项之用”。江西建安成都一分公司在该《收条》上加盖了公章，并有周朝君及杨某签名。 2015年10月21日，中野公司向江西建安成都一分公司出具《收据》，收到该分公司交来遂宁市船山区棚户改造“六合金都”项目部合同订金35万元，余下65万元于11月15日前补齐；并附注：因按合同约定没有交齐费用公章盖收据。 2016年11月，涂亮以保证合同纠纷为由，起诉江西建安公司、江西建安成都一分公司，要求江西建安成都一分公司返还履约保证金支付利息，江西建安公司承担连带责任。因涂亮未就已达到协议约定的退还履约保证金条件举出有效证据，且双方均未就该工程项目实际施工情况举出有效证据，故判决驳回涂亮的诉讼请求。 2018年2月27日，遂宁市船山区发展和改革局出具《情况说明》：“经我局查实，遂宁市中野房地产开发有限公司开发项目‘六合金都’未办理备案手续。” 诉讼中，证人杨某出庭证实，其系江西建安成都一分公司周朝君与涂亮签订的合作协议的介绍人、见证人，其在该协议中不享有权利和承担义务。涂亮出示微信记录、政府文件、相关协议请求（均系复印件），主张案涉工程未立项，履约保证金符合退还条件。 上述事实有承包合同书、协议书、合作协议、民事判决书、收条、银行卡交易明细清单、个人业务凭单、收据、证人杨某的证言、当事人陈述以及庭审笔录等在案为证，足以认定。 本院认为，首先，江西建安成都一分公司按照“合作协议”的约定，收取了涂亮的履约保证金50万元，出具了收条，并按“合作协议”的约定向中野公司支付了遂宁市船山区棚户改造“六合金都”项目合同订金，即江西建安成都一分公司以自己的行为实际履行“合作协议”的约定，因此，周朝君在“合作协议”上签字系履行职务的行为，江西建安成都一分公司是“合作协议”的签约方，受“合作协议”约束。至于江西建安公司与周朝君签订的《承包合同书》系内部约定，对外无约束力，不得对抗第三人。 其次，根据遂宁市船山区发展和改革局出具的《情况说明》，案涉“遂宁市中野房地产开发有限公司开发项目‘六合金都’未办理备案手续”，且江西建安公司无证据证实该项目真实存在或具备开工的可能，因此，涂亮主张“合作协议”之目的已不可能实现，要求解除“合作协议”，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，予以支持。合同解除后，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，江西建安成都一分公司应退还涂亮履行保证金50万元。对于利息损失，导致合同解除的原因不可归责于双方，故双方均无过错，酌定各承担一半的利息损失。江西建安成都一分公司系江西建安公司的分支机构，不具有独立法人资格，依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，其民事责任由江西建安公司承担。 第三、涂亮主张杨某以中间人的身份在“合作协议”上签字，不是“合作协议”的当事人。本院认为，根据双方当事人所举证据显示，杨某未收取涂亮的保证金，未实际履行“合作协议”，与其证言“自己系中间人、介绍人身份签字”相互印证，予以采信。江西建安成都一分公司经本院依法使唤，无正当理由未到庭应诉，放弃了抗辩和质证的权利。 依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除涂亮与江西省建筑安装工程公司成都第一分公司于2015年10月13日签订的《建筑工程合作协议》； 二、江西省建筑安装工程公司应于本判决生效之日起十日内向涂亮返还保证金50万元，并支付50%的资金占用利息（资金占用利息以50万元为基数，从2015年10月16日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回涂亮的其他诉讼请求。 如果江西省建筑安装工程公司未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9,500元，由江西省建筑安装工程公司负担（此款涂亮已垫交，江西省建筑安装工程公司于履行上述义务时一并支付给涂亮）。 如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  舒旭东 人民陪审员  周光定 人民陪审员  梁一锋 二〇一九年十二月十九日 书 记 员  刘承佳