广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终4394号上诉人（原审原告）李金玲，女，汉族，1951年5月19日出生，住广州市荔湾区葵逢***42号，公民身份号码440************627。被上诉人（原审被告）广州市荔湾区城市管理和综合执法局（原广州市荔湾区综合行政执法局），住所地广州市荔湾区************。法定代表人肖长安，局长。委托代理人张毓，该单位工作人员。上诉人李金玲因与被上诉人广州市荔湾区城市管理和综合执法局行政处理一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初2236号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院查明，2016年6月17日，被告派员到广州市荔湾区**************（以下简称涉案地址）检查，《检查笔录》记载现场有两名工人正在施工，已立好房柱，尚未砌墙围蔽，占地面积约76平方米；现场未能提供建设工程规划许可证等相关报建手续。被告拍摄现场照片并在现场张贴《询问通知书》《责令限期改正通知书》。2016年6月21日，被告询问原告，原告陈述涉案地址为原告的屋边地，没有宅基地证，该地址原有两间上盖为瓦片的简易房屋，是八十年代建的，占地面积约40平方米，由于年久失修拆旧建新，尚未办理报建手续，涉案建筑由原告出资，于2016年4月开始动工，现已建好一栋1层框架结构房屋，占地面积76平方米，高度为4.3米，涉案建筑与***41号交界一侧已经退缩一米多，没有侵占村的公共用地。2017年9月22日，被告检查涉案建筑，《检查笔录》记载现场已建成一栋一层框架结构房屋，占地面积约76平方米，建筑面积约76平方米，已投入使用，原告提供该址“屋边地”租赁合同，未能提供报建手续。被告现场拍照取证，原告对笔录与照片均签名确认。原告提供的《荔湾区葵蓬经济联社“屋边地”租赁合同》系广州市荔湾区***葵蓬股份合作经济联合社（甲方、出租方）与原告（乙方、承租方）于2016年6月21日签订，合同记载“屋边地”指有宅基地证房屋旁边的空地和无证建筑物用地范围的土地（指该联社有产权证明或宅基地使用证的房屋旁边的集体土地和历史以来由该联社成员或其家庭成员使用的集体土地，并已于2009年核定的“屋边地”范围的集体土地），等等，甲方将地址位于***42号范围的集体土地使用权出租给乙方，计收租金的“屋边地”面积206.43平方米（0.31亩），并记载“屋边地”范围内因生产需要搭建临时简易的种植和养殖大棚等临时设施的，须办理相关报建报批手续，“屋边地”租赁年限为15年，自2015年3月1日起至2030年2月28日止，等等。2018年6月11日，被告检查涉案建筑并拍照取证，笔录记载无法联系到当事人。2018年6月13日，被告询问广州市荔湾区***葵蓬股份合作经济联合社理事吴某，吴某陈述涉案地址原来是出租给村民即原告的“屋边地”，地块权属人是葵蓬股份合作经济联合社，没有产权证明，具体位置位于***42号范围内，其不清楚门牌地址。2018年7月19日，被告再次检查涉案建筑并拍照。2018年8月2日被告向广州市荔湾区国土资源和规划局发出《荔湾区综合行政执法局关于协助核查茶滘街葵蓬***42-1号地块控制性详细规划强制内容情况的函》。2018年8月9日，广州市荔湾区国土资源和规划局向被告发出荔国规[2018]975号《关于协助核查茶滘街葵蓬***42-1号地块控制性详细规划的强制内容情况的复函》，记载：经核查，茶滘街葵蓬***42-1号地块位于AF0***规划地块，根据现行控规，该地块用地性质为供应设施用地（U1），用地面积为3873平方米，容积率为1，建筑面积为3873平方米，建筑密度为20%，绿地率为30%，建筑限高为12米。2018年10月18日，被告对原告作出荔综违建告字[2018]75号《违法建设行政处理告知书》，告知拟作出限期拆除涉案建筑的决定，并告知原告享有陈述、申辩权，被告将上述告知书张贴在涉案建筑附近；原告陈述其于2018年10月22日才收到租户告知有张贴的告知书，于2018年10月24日到被告处申诉。2018年10月24日，被告向原告送达荔综违建处字[2018]75号《违法建设行政处理决定书》，记载：经查，原告未经规划许可，于2016年期间，在荔湾区茶滘街葵蓬***42号地块建设一幢一层框架结构房屋，面积76平方米，现场挂门牌号：***42-1号，上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，已构成违法建设，依据《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项的规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出行政处理决定如下：原告自接到该决定书之日起10日内，自行无条件拆除上述建筑物，整饬现场，逾期不履行该处理决定，被告将依法强制执行。另查，原告领取有穗郊字第****6、****7号《农村（墟镇）宅基地使用证》，使用人均为原告，宅基地座落********生产队，发证日期均为1984年10月25日。其中****6号证记载：面积64.5平方米，建筑面积129平方米，混合结构2层。****7号证记载：面积与建筑面积均为13.1平方米，砖木结构。原告陈述其****6号证对应现在的葵蓬***42号，其****7号证对应现在的葵蓬***42号之一。2011年3月31日，原告的儿子陈某填写《申请》，记载：陈某原居住在葵蓬***42号（穗郊字第****6号），由于居住局限，现申请由户口簿地址“葵蓬***42号”立户迁入葵蓬***42号之一（穗郊字第****7号），请给予办理为感。广州市荔湾区***葵蓬股份合作经济联合社于当日在该申请上确认“情况属实，请协办”，并加盖公章；广州市公安局荔湾区分局茶滘派出所于2011年5月29日在申请上签注“同意”并加盖公章。2011年5月29日，广州市公安局荔湾区分局茶滘派出所出具《证明》，记载：李金玲，宅基地证号穗郊字第****7号，土地座落东漖镇葵蓬村2生产队，现编列的门牌号为荔湾区茶滘街葵蓬***42号之一，特此证明，同意立户。根据陈某的户口簿记载，其户籍地址现为广州市荔湾区***********之一，其为户主。原告主张涉案建筑的户主是陈某，涉案建筑系由陈某、陈翠娟投资建设的，与原告无关，原告不应作为本案处理决定的相对人；原告并提交税收发票、收据等证据，证明涉案“屋边地”相关费用由陈某、陈翠娟支付。原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。城乡规划、国土房管、建设、工商、卫生、环保、城市管理、文化广电、公安、水务、监察等行政管理部门在各自职责范围内协助实施本条例。”因此，被告负有辖区内违法建设查处职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……”本案中，原告于2016年间未取得报建手续在广州市荔湾区**************地块建设涉案建筑，根据被告调查及原告本人接受询问时的陈述，其建设地址位于其与广州市荔湾区***葵蓬股份合作经济联合社签订的《荔湾区葵蓬经济联社“屋边地”租赁合同》中原告承租的“屋边地”范围内。根据广州市荔湾区国土资源和规划局荔国规[2018]975号《关于协助核查茶滘街葵蓬***42-1号地块控制性详细规划的强制内容情况的复函》，涉案建筑位于AF010924规划地块，根据现行控规，该地块用地性质为供应设施用地。被告据此认为涉案建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，符合规定。被告经现场检查、向原告询问、向相关部门和人员调查，并向原告发出《违法建设行政处理告知书》，后于2018年10月24日作出荔综违建处字[2018]75号《违法建设行政处理决定书》，责令原告限期拆除涉案建筑，整饬现场，逾期不履行的，被告将依法强制执行，被告作出的上述处理决定证据充分、适用法律正确、程序合法。关于原告领取有穗郊字第****6、****7号《农村（墟镇）宅基地使用证》，其中****7号证面积与建筑面积均为13.1平方米，砖木结构，原告主张该证对应现在的广州市荔湾区***********之一（即涉案建筑的地址），同时为其儿子陈某的户籍地址。对此，****7号证的面积为13.1平方米，涉案建筑面积为76平方米，而原告在2016年6月21日的询问笔录中陈述涉案地址为原告的屋边地，没有宅基地证，其诉讼中陈述与该陈述相矛盾；同时广州市荔湾区***葵蓬股份合作经济联合社理事吴某在2018年6月13日接受被告询问时亦陈述涉案地址是出租给原告的“屋边地”。因此原告主张其在原有的****7号宅基地证上建设的主张证据不足。关于陈某的户籍地址为涉案建筑的地址，户籍管理与违法建设查处系不同的法律关系，陈某落户在该地址并不能反推涉案建筑为合法建筑。关于原告于诉讼中主张涉案建筑由其子女出资建设，对此，该陈述与原告在行政程序中接受被告询问时的陈述相矛盾（2016年6月21日原告陈述涉案建筑由其出资），且涉案地块系由原告本人于2016年承租，因此被告认定原告为建设主体并无不当。综上，被告作出的荔综违建处字[2018]75号《违法建设行政处理决定书》认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，原告请求撤销上述处理决定，理据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决驳回原告李金玲的诉讼请求。上诉人李金玲不服原审判决，向本院提起上诉称，1、一审判决和被上诉人认定事实不清。涉案建筑使用穗郊字第****7号宅基地证，该证记载面积是13.1平方米，而涉案建筑面积76平方米，这不影响上诉人在****7号宅基地的基础上拆除原有房屋和屋边地地块上的两间历史建筑而改建成现有的涉案建筑。葵蓬联社理事在接受询问时也未否认屋边地范围内、涉案地块上有上述宅基地房屋和两间历史建筑。原审法院认为上诉人前后陈述矛盾，提请法院注意上诉人接近70岁，没读过书，表述能力有限，上诉人在接受询问时所称没有宅基地证，所指的是两间历史建筑没有宅基地证。陈某落户在****7号宅基地房屋，使用门牌号葵蓬***42号之一，有派出所和葵蓬联社的证明，可以证明是合法建筑。2、被诉行政处理决定被处罚主体不适格、严重违反法定程序，应予撤销。上诉人不是涉案建筑的户主、所有人、投资人，不能成为被诉行政处理决定的行政相对人。屋边地的使用权人是上诉人及其子女，根据上诉人提交的房屋建设合同等一系列证明，充分证明了涉案建筑是上诉人子女出资建设，被诉行政处理决定的行政相对人是上诉人的子女，被诉行政处理决定剥夺了实际行政相对人的知情、听证、陈述申辩权，没有向上诉人及实际行政相对人送达行政执法文书，被上诉人没有听取上诉人的申诉即作出被诉行政处理决定，剥夺了上诉人的听证权、申诉权。3、为查明案件事实，提请法院到有关部门调取航拍资料，拟证明涉案地块上一直都有上诉人的****7号宅基地房屋和屋边地地块上的两间历史建筑，上诉人是拆除上述房屋建成现有的案涉建筑，是有宅基地证的房屋。提请法院追加上诉人子女作为本案第三人以查明事实，上诉人没有经济能力建设案涉建筑。法院还可以传唤包工头到庭以及到葵蓬联社调查。综上所述，请求二审法院：1、依法撤销广州铁路运输法院作出的（2019）粤7101行初2236号行政判决，公正审理。2、依法撤销被上诉人于2018年10月24日作出的荔综违建处字（2018）75号《违法建设行政处理决定书》。3、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。被上诉人广州市荔湾区城市管理和综合执法局二审答辩称，与原审答辩意见、庭审意见一致，且原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请二审法院判决驳回上诉。经审查，原审查明事实有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为，上诉人在未领取建设工程规划许可证的情况下，于2016年擅自在荔湾区茶滘街葵蓬***42-1号建设涉案建筑，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项的规定，上述建筑构成违法建设，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响。该违法事实有检查笔录、询问通知书、询问笔录、现场照片、《关于协助核查茶滘街葵蓬***42-1地块控制性详细规划的强制内容情况的复函》等证据予以证实。被上诉人根据查明的事实，向上诉人发出《违法建设行政处理告知书》后，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出被诉处理决定，责令上诉人自行无条件拆除涉案建筑，具有事实和法律依据，且程序合法，并无不当。关于上诉人主张涉案建筑是由原有宅基地房屋和屋边地地块上的两间历史建筑拆除改建而来，有派出所和葵蓬联社的证明，是合法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物建设的，应当办理建设工程规划许可证，这一规定并未将拆除重建的建筑物排除在外，不管是新建设还是重建，都应当办理建设工程规划许可证，之前是否存在建筑物或者是否在原宅基地建筑物拆除的基础上重建均不是判断上诉人在未办理建设工程规划许可证的情况下重建房屋是否合法的标准。派出所及联社也并非规划主管部门，其出具的证明不能作为涉案建筑合法的证明。上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人主张被诉行政处理决定被处罚主体不适格，其子女应为行政相对人，应当追加其子女作为本案第三人，被上诉人程序严重违法。结合被上诉人对上诉人的询问笔录、上诉人提供的租赁合同等证据，可以认定上诉人为涉案建筑的建设主体，被上诉人对其作出被诉行政处理决定并无不当。被诉行政处理决定中的责令限期拆除并非行政处罚行为，不适用《中华人民共和国行政处罚法》中关于听证程序的规定，被上诉人在告知上诉人陈述申辩权后作出被诉行政处理决定，亦无不当。关于上诉人主张调取航拍资料、传唤包工头到庭以及到葵蓬联社调查，因无调取的必要性，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李金玲负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 玮审 判 员  林 彦审 判 员  易鸣娟二〇一九年十二月二十四日法官助理  杨易琴书 记 员  张 凡