重庆市江津区人民法院刑 事 判 决 书(2017)渝0116刑初945号公诉机关重庆市江津区人民检察院。被告人王红兵，男，1967年9月27日出生，汉族，初中文化，重庆市綦江区鸡公嘴农业开发有限公司法人代表，重庆市綦江区人，住重庆市綦江区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年4月9日被重庆市綦江区公安局刑事拘留，于同年5月15日变更为取保候审。本院决定，于2018年5月15日变更为监视居住，于2018年11月15日变更为取保候审，经本院决定，于2019年12月18日由重庆市綦江区公安局执行逮捕。辩护人刘毕生，重庆德普律师事务所律师。重庆市江津区人民检察院以渝津检刑诉〔2017〕954号起诉书指控被告人王红兵犯非法采矿罪一案，于2017年11月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，由审判员陈红专担任审判长，与审判员罗静、人民陪审员刘启明组成合议庭，于2018年2月8日、2018年6月27日、2019年10月18日、2019年10月25日、2019年12月18日公开开庭进行了审理。公诉机关重庆市江津区人民检察院指派检察官余乐出庭支持公诉，被告人王红兵及其辩护人刘毕生到庭参加诉讼。本案经延期审理并向上级法院请示，现已审理终结。重庆市江津区人民检察院指控：2011年6月3日，被告人王红兵和敖某某（另案处理）合伙与重庆市綦江区古南街道蟠龙村签订土地租赁合同，将位于该村3组（小地名：千秋塝）处的60余亩集体土地租来用于建石场开采条石并对外销售。随后，敖某某又将其中40亩土地转租给王某5（另案处理）用于开采条石。2012年5月左右，由于在收入分配等方面出现矛盾，经协商敖某某、王某5等人退出各自股份，由被告人王红兵在上述地点独自从事石厂经营。此后，被告人王红兵在未取得采矿许可证的情况下，聘请王某1（另案处理）负责石厂的工人安排、条石开采，并以蟠龙石厂的名义将开采的条石销售给他人。重庆市綦江区国土房管局于2014年4月3日、2016年10月14日、2017年3月6日对被告人王红兵发出责令停止违法行为通知书，于2017年1月13日对其作出行政处罚决定，但被告人王红兵仍以各种理由继续开采直至2017年3月29日，该石厂被綦江区公安局查封。经统计，2012年5月至2017年3月期间，被告人王红兵非法开采并销售的条石价值人民币370余万元。经重庆市綦江区国土房管局认定，被告人王红兵无证开采的条石系建筑用砂岩，属于非金属矿产类，其开采条石破坏的土地达14.64亩，均系基本农田。经西南大学司法鉴定所鉴定，上述基本农田总体破坏程度为“重度破坏”。2017年4月6日，被告人王红兵自动向重庆市綦江区公安局投案，并如实供述其犯罪事实。被告人王红兵违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。鉴于被告人王红兵自动投案并如实供述其犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判决。建议判处被告人王红兵有期徒刑四年至五年，并处罚金。被告人王红兵对公诉机关起诉的犯罪事实和罪名无异议。认为起诉书指控的非法采矿的数量和价值以及所获得的不合法的利益的事实不清。根据自首情节，依法应当从轻或减轻处罚。加上其系法盲，又系初犯，故量刑建议书的量刑意见明显过高，建议在3年有期徒刑以下量刑，并处缓刑。由于家庭经济困难，请求罚金从低限处罚。被告人王红兵同时认为：采取岩石样本时，没有通知我到现场，不知道是不是在我所采矿的地方取的样，对《岩石鉴定报告》的结论不认可。对构成非法占用农用地罪没有意见。辩护人对罪名及非法采矿的金额有异议，认为：1、采矿金额计算方法是否符合统计法、会计法规定，应该送到有专业资质的鉴定机构将价值计算出来。2012年4月前非法开采并销售的数额应扣减，2012年5月至2014年5月5日系被告人个人非法开采；2014年5月5日后至2017年3月系綦江区鸡公嘴农业开发有限公司的公司行为，只是被告人作为直接责任人应承担相应责任。被告人王红兵非法开采的量宜采信2017年5月11日的重庆市国土资源和房屋管理局渝国土房管执鉴字（2017）第2号《重庆市国土房管局关于审查意见书》确认的砂岩资源总量17390立方米，价值1130350元。2、被告人开采的条石是砂岩，没有进入刑法保护的系统，是属于普通建筑用砂岩，未在《矿产资源分类细目》所列矿产品之内。公诉机关提交的《岩石鉴定报告》的鉴定机构及鉴定人员均没有司法鉴定资质，其结论只是学理意见，不是司法鉴定意见；且被告人没有将开采的砂岩打碎用于铸造，是作为建筑用，不能认定为铸型用砂岩，不在中国矿产资源分类细目中，不构成非法采矿罪，被告人的行为违背的是行政法规，只应受到行政处罚。3、由于被告人流转农村土地并开采砂岩，导致14.6亩耕地破坏，其行为构成非法占用农用地罪，但是2012年4月前破坏的土地面积应扣减，但扣减多少不能明确，全部认定14.6亩均系被告人破坏明显不当。4、建议判处被告人缓刑。经审理查明：2011年6月3日，被告人王红兵和敖某某（另案处理）合伙与重庆市綦江区古南街道蟠龙村签订土地租赁合同，将位于该村3组（小地名：千秋塝）处的60余亩集体土地租来用于建石场开采条石并对外销售。随后，敖某某又将其中40亩土地转租给王某5（另案处理）用于开采条石。后由于在收入分配等方面出现矛盾，经协商敖某某、王某5等人退出各自股份，由被告人王红兵在上述地点独自从事石厂经营。被告人王红兵在未取得采矿许可证的情况下，聘请王某1（另案处理）负责石厂的工人安排、条石开采，并以蟠龙石厂（后更名为綦江区鸡公嘴农业开发有限公司）的名义将开采的条石销售给他人。重庆市綦江区国土房管局于2014年4月3日、2016年10月14日、2017年3月6日对被告人王红兵发出责令停止违法行为通知书，于2017年1月13日对其作出行政处罚决定，但被告人王红兵仍以各种理由继续开采直至2017年3月29日，该石厂被綦江区公安局查封。经统计，2012年5月至2017年3月期间，被告人王红兵非法开采并销售的条石价值人民币3371793元。经重庆市高新工程勘察设计院有限公司出具的《重庆市綦江区鸡公嘴农业开发有限公司非法开采及破坏建筑用砂岩矿产资源价值鉴定报告》及重庆市国土资源和房屋管理局渝国土房管执鉴【2017】第2号《重庆市国土房管局关于重庆市綦江区鸡公嘴农业开发有限公司非法开采及破坏建筑用砂岩矿产资源价值鉴定报告审查意见书》认定，被告人王红兵无证开采的条石系建筑用砂岩，属于非金属矿产类。被告人王红兵开采条石破坏的土地达14.64亩，均系基本农田。经西南大学司法鉴定所鉴定，上述基本农田总体破坏程度为“重度破坏”。2017年4月6日，被告人王红兵自动向重庆市綦江区公安局投案，并如实供述其犯罪事实。上述事实，有下列证据，经庭审质证、认证，足以采信:1、土地租赁合同、土地丈量折款名单、矿产种类认定、送货单、销售记录、银行帐户明细、责令停止违法行为通知书、行政处罚决定书、常住人口信息表等书证；2、证人王某1、王某2、刘某1、蔡某某、周某1、詹某某、刘某2、王某3、王某4、陶某某、郭某某、周某2等人的证言；3、被告人王红兵的供述和辩解；4、司法鉴定意见书、现场土地测绘报告书、岩石鉴定报告；5、现场勘验检查工作记录、现场照片、现场方位示意图等证据。本院认为，公诉机关指控被告人王红兵犯非法采矿罪的罪名不成立。《中华人民共和国刑法》第三百四十三条规定：违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区，对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《矿产资源法实施细则》第二条第二款规定：“矿产资源的矿种和分类见本细则所附《矿产资源分类细目》。新发现的矿种由国务院地质矿产主管部门报国务院批准后公布。”根据前述规定，非法采矿罪的对象限于国务院批准公布的矿种，新发现但尚未经国务院批准公布的矿种不能成为本罪的对象。而《矿产资源分类细目》中砂岩项下包括冶金用砂岩、玻璃用砂岩、水泥配料用砂岩、砖瓦用砂岩、化肥用砂岩、铸型用砂岩、陶瓷用砂岩七类矿产，并无本案所涉的“建筑用砂岩”这一矿种。虽然审理过程中，公诉机关补充提交了《岩石鉴定报告》，用以证明被告人王红兵开采的是《矿产资源分类细目》中的“铸型用砂岩”。经庭审质证后合议庭认为：《岩石鉴定报告》不是司法鉴定意见，不能作为本案的定案证据。一是委托人是谁不清楚，送检岩石的是重庆市綦江区国土资源和房屋管理局，不是司法机关；二是鉴定单位是重庆工程职业技术学院，鉴定人是鉴定单位专任教师，鉴定单位和个人均无证据证明具有司法鉴定资质；三是送检的检材来源不明，鉴定报告显示取样人是两名鉴定人，没有通知被告人到场，也无办理案件的司法机关人员到场，样品送检过程不明；四是鉴定报告没有鉴定单位盖章；五是岩石鉴定意见与《重庆市綦江区鸡公嘴农业开发有限公司非法开采及破坏建筑用砂岩矿产资源价值鉴定报告》《重庆市国土房管局关于重庆市綦江区鸡公嘴农业开发有限公司非法开采及破坏建筑用砂岩矿产资源价值鉴定报告审查意见书》等证据相矛盾。《岩石鉴定报告》不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十四条、八十五条的规定。因此，本案中被告人王红兵开采的矿产品仍认定为“建筑用砂岩”。《中华人民共和国刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。公诉机关认为被告人未取得采矿许可开采矿产品构成非法采矿罪的主要依据是国土资发〔2000〕133号《矿产资源储量规模划分标准》中有建筑用砂岩（石）这一矿种。另根据国土资函〔1998〕190号《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律的复函》的规定，凡以营利为目的开采上述及其他矿产资源的单位、个人，均应按照矿产资源法及其配套法规的有关规定办理采矿登记手续，领取采矿许可证；但《矿产资源储量规模划分标准》、《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律的复函》等仅是国土资源部的规范性文件，根据罪刑法定原则及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，确定被告人的行为是否构成犯罪应当根据法律、行政法规的规定。综上所述，被告人王红兵无采矿许可开采“建筑用砂岩”的行为，不构成非法采矿罪。但被告人王红兵在开采建筑用砂岩时破坏的土地达14.64亩，均系基本农田，未取得相应的用地许可，且经西南大学司法鉴定所鉴定，上述农田总体破坏程度为“重度破坏”。故被告人王红兵的行为构成非法占用农用地罪。鉴于本案系牵连犯罪，公诉机关择一重罪按非法采矿罪提起公诉，现非法采矿罪不成立，本院可按另一罪名作出判决。被告人及其辩护人对按非法占用农用地罪定罪处罚均无异议。被告人王红兵主动投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，依法可从轻或减轻处罚。辩护人对占地面积有异议，认为2012年5月前系他人经营，其面积不应计算在王红兵的占地面积内，却没有证据证据应扣减多少面积。经查，被告人王红兵于2011年6月一开始就与他人合伙开采砂岩，不存在扣减占地面积的问题。辩护人的该辩护意见不成立。辩护人认为被告人系初犯等，要求判处缓刑的理由不成立，因行政管理部门对被告人或者其单位多次进行处罚，被告人均不改正。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：被告人王红兵犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币伍万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人王红兵因本案于2017年4月9日被羁押至2017年5月15日，共计1个月7日应予折抵，即自2019年12月18日起至2021年5月10日止。罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈红专审 判 员  罗 静人民陪审员  刘启明二〇一九年十二月十八日书 记 员  罗 杰