中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初4018号原告：戴博全球保健有限公司（DebWorldwideHealthcareInc.），住所地加拿大安大略省N3S7V2，布兰德福德，亚当斯大街76号。法定代表人：尼克·马特森（NickMatterson），董事。委托诉讼代理人：于辉，女，1968年4月6日出生，永新专利商标代理有限公司专利代理人，中华全国专利代理人协会推荐，住中华人民共和国北京市海淀区。委托诉讼代理人：柴丽敏，北京市永新智财律师事务所律师。被告：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：潘柯，中华人民共和国国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：宋泳，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原告戴博全球保健有限公司（简称戴博公司）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2016年11月29日作出的第116409号复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年6月3日受理后，依法组成合议庭，于2017年12月15日公开开庭审理了本案，原告戴博公司的委托诉讼代理人于辉、柴丽敏，被告中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）的委托诉讼代理人潘柯、宋泳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对戴博公司不服国家知识产权局对其第201310298133．7号“含有有机硅表面活性剂的高醇含量发泡组合物”的发明专利申请（简称本申请）所提复审请求而作出的，该决定认定：本申请权利要求1-5相对于对比文件1或者对比文件1与公知常识的结合不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款的规定。因此，专利复审委员会作出被诉决定，维持国家知识产权局于2016年1月25日对本申请作出的驳回决定。原告戴博公司诉称：被诉决定对事实认定错误，适用法律不当。具体理由为：一、权利要求1具备创造性。1、关于区别技术特征（1）。向发泡组合物中添加泡沫稳定剂并不是本领域的常规操作，而且，对比文件1并没有给出向其组合物中添加泡沫稳定剂的动机。在对比文件1的教导实际上是背离使用泡沫稳定剂的情况下，在对比文件1的组合物中使用泡沫稳定剂是非显而易见的。2．关于区别技术特征（2）。首先，根据《审查指南》中的规定，在评价一个技术方案的创造性时，要从“整体上”考虑技术方案，不能将技术方案的各个技术特征割裂开来，一个组合物的物理组成和性质与其预期用途是内在相关的。因此，区别技术特征（1）和区别技术特征（2）是内在相关的，本发明组合物浓缩物的各个组分及其相对含量的组合从整体上实现了预期的用途，而不是仅仅如被诉决定中所说的仅由组分（a）就可以实现所述性能，即用于制备能够从不含喷射剂的泡沫分配装置分配的组合物。其次，从权利要求的解释来说，本申请权利要求1是用途权利要求，但其实质上是方法权利要求，即，使用浓缩组合物制备一种能够从不含喷射剂的泡沫分配装置分配的组合物的方法，其中“使用浓缩组合物制备……组合物”应当理解为该方法所包含的一个步骤，对比文件1对于该步骤没有任何教导和暗示，该步骤是非显而易见的。此外，本申请权利要求1中的“能够从不含喷射剂的泡沫分配装置分配的组合物”和“所述组合物可在低压下从非增压容器中分配”的技术特征在对比文件1中没有任何教导和暗示。通过本申请所述组合物浓缩物制备的醇消毒组合物在不需要喷射剂和不需要增压的条件下即可形成泡沫，从而可以用泡沫分配装置分配，而如前所述，对比文件1的皮肤消毒组合物是与肥皂类似地在与水一起使用的时候才产生泡沫，在未与水一起使用时，对比文件1的组合物并不是可适用于不含喷射剂的泡沫分配装置的产生稳定泡沫的组合物。对比文件1还暗示了使用增稠剂以调节其配置物的粘度和稳定性。添加这些物质以制备更类似洗涤剂而非用泵发泡的产品，而用泵发泡为本申请权利要求所要求保护的配制物的目的。对比文件1没有关于使用不含喷射剂的泡沫分配装置的指引。3、本申请提供了适合于小于或等于大气压（即，非增压）下发泡且包含不多于5％的二级表面活性剂的可发泡含醇组合物。本申请的组合物使得泡沫可在用后没有不舒适的粘稠感觉且不会堵塞泡沫分配体系的情况下发生。而且，现已发现本申请权利要求1的可发泡醇组合物可用于其中皮肤消毒等很多场所（包括医院），并且那些可发泡醇组合物容纳于非增压分配器中。当非增压分配器通过手动操作或自动激活时，在低压下分配醇泡沫。这从一定程度上，证明了本申请取得了商业上的成功，根据《审查指南》的规定，这是在创造性考量中需要考察的一个因素。本申请特别之处在于，本领域技术人员一般情况下认为醇为一种泡沫抑制剂或消泡剂，而本申请权利要求1所保护的用途使得醇消毒组合物在具有高浓度低级醇的情况下可通过不含喷射剂的泡沫分配装置在非增压的条件下仍然能够形成稳定的泡沫，因此与现有技术显著不同。因此，尽管对比文件1公开了可用于皮肤消毒的组合物，其并未教导或暗示本申请的含有泡沫稳定剂的组合物浓缩物，以及其用于任何目的的用途，更不用说用于制备能够从不含喷射剂的泡沫分配装置分配的醇消毒组合物的用途了。因此，本申请权利要求1相对于对比文件1具有创造性。二、权利要求2-5具备创造性。基于同样的理由，本申请从属权利要求2-5相对于对比文件1也具有创造性。综上，请求人民法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出复审决定。被告国家知识产权局辩称：本申请所涉及的最终组合物及其相应用途，在母案申请阶段已经以同样的证据（对比文件1）被认定为不具备创造性（该决定已经生效）。目前的分案申请，虽然将其用途通过不同的方式予以新的限定，但事实上，就该中间产品用途的创造性而言，重点仍需要判定三点：（1）中间产品本身是否是显而易见的；（2）最终组合物是否显而易见；（3）最终组合物的所述用途是否显而易见。结合被诉决定的分析可以看出，该中间产品本身是显而易见的，最终组合物及其用途也均为显而易见的，无论撰写形式如何改变，都影响不到对其创造性的实质判断，不能改变以上过程为显而易见的结论。综上，被诉决定认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，审查结论正确。故请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：本案涉及专利申请号为201310298133．7、名称为“含有有机硅表面活性剂的高醇含量发泡组合物”的发明专利申请，本申请是申请号为200880015637．1的发明专利申请的分案申请，原案申请日为2006年3月7日，优先权日为2005年3月7日，本分案申请的提交日为2013年7月16日，公开日为2013年12月4日，申请人为戴博公司。经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2016年1月25日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1-7不符合专利法第二十二条第三款的规定。驳回决定所依据的文本为：戴博公司于2015年1月9日提交的权利要求第1-7项，2013年7月16日提交的说明书第1-49页以及说明书摘要。该驳回决定引用了如下1篇对比文件：对比文件1：公开号为US5629006A的美国专利文献，公开日为1997年5月13日，共8页。对比文件1记载了一种皮肤消毒配方，包括以下重量份的组成：（a）约50％-约80％的醇；（b）约0．02％-约5％的嵌段共聚物；（c）约5％-25％的发泡表面活性剂；（d）约0％-约3％的增稠剂；（e）约1％-约5％的乳化剂；（f）约0％-约5％的防腐剂；（g）约1％-约10％的清洗剂；（h）约0．5％-约5％的聚亚烷基二醇；（i）约0．05％-约5％的保湿剂和/或润肤剂；以及（j）约6％-约30％的水；嵌段共聚物是SILWET表面活性剂，即聚氧化烯烃改性聚二甲基硅氧烷，例如聚氧化乙烯改性聚二甲基硅氧烷；所述消毒配方具有极好的发泡性质；所述组合物为消毒组合物，其中醇包括异丙醇、乙醇和甲醇。戴博公司对上述驳回决定不服，于2016年5月9日向专利复审委员会提出了复审请求。经形式审查合格，专利复审委员会于2016年5月18日依法受理了该复审请求，同时将案卷转送原审查部门进行前置审查。原审查部门经审查，坚持驳回决定意见。2016年8月22日，专利复审委员会向戴博公司发出复审通知书。针对该复审通知书，戴博公司于2016年10月10日提交了意见陈述书，并提交了修改的权利要求书全文替换页，修改后的权利要求书如下：“1．一种组合物浓缩物用于制备能够从不含喷射剂的泡沫分配装置分配的组合物的用途，其中所述浓缩物包括：a)用于润湿和发泡的有效的生理上可接受的有机硅表面活性剂，所述表面活性剂包括含有有机硅骨架的亲脂性链，其含量为总组成的0．01-15．0％重量百分比；b)泡沫稳定剂，其含量为至少0．01％-10．0％；c)保湿剂和/或润肤剂，其含量为0．05％-5．0％；和d)水，其中所述组合物可在低压下从非增压容器中分配，其中所述浓缩物通过添加下述组分组成醇消毒组合物：a’)选自乙醇、正丙醇、异丙醇和它们的组合的C1-4醇，其量为总组成的60-80％体积比；b’)水，其使总组成为100％重量百分比；和二级表面活性剂，其量为总组成的0-5％重量百分比。2．根据权利要求1的用途，其中所述有效的有机硅表面活性剂是生理上可接受的双-PEG-20二甲硅油、双-PEG-17二甲硅油、双-PEG-12二甲硅油、乙氧基化3-(3-羟丙基)-七甲基三硅氧烷醋酸盐、聚醚改性的聚硅氧烷或聚硅氧烷甜菜碱、或它们的混合物。3．根据权利要求1或2的用途，其中所述泡沫稳定剂选自甘油、氯化十六烷基三甲铵、山嵛基三甲基氯化铵和它们的组合。4．根据权利要求1或2的用途，其中所述保湿剂和润肤剂选自椰子糖苷、油酸甘油酯、或PEG-200氢化棕榈酸甘油酯、或二羟丙基PEG-5亚油基氯化铵或PEG-7椰油酸甘油酯、和它们的组合，它们的含量为不大于5％。5．根据权利要求1或2的用途，其中所述浓缩物通过将组分混合，然后在运送浓缩物之前加热浓缩物至30-80℃的方法来制备。”专利复审委员会于2016年11月29日作出被诉决定。在本案庭审过程中，戴博公司表示：认可被诉决定中有关区别技术特征的概括；认可被诉决定中关于区别技术特征（1）的认定；不再坚持诉状中关于“对比文件1并没有给出向其组合物中添加泡沫稳定剂的动机”的诉求；认可权利要求3、4中的附加技术特征为本领域的常规技术手段；认可被诉决定中关于权利要求5的认定。另查，根据中央机构改革部署，原专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有戴博公司于2016年10月10日提交的权利要求第1-5项、2013年7月16日提交的说明书第1-49页和说明书摘要，对比文件1及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”关于权利要求1的创造性1、最接近的现有技术选取是否正确原告主张，被诉决定将对比文件1作为最接近的现有技术是不正确的。被告引用了对比文件1不同的地方，组合成了一个技术方案，不符合最接近现有技术的选择的原则。第1栏、第2栏、第3栏不是一个技术方案，前面是发明概要，后面是发明概要的各个组份。对此，本院认为：在创造性的判断方法中，最接近的现有技术是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。就本案而言，本申请权利要求1要求保护一种组合物浓缩物用于制备能够从不含喷射剂的泡沫分配装置分配的组合物的用途。而对比文件1公开了一种皮肤消毒配方，其在说明书第1栏第55行-第2栏第1行公开了包含下列组分的组合物：（a）约50％-约80％的醇；（b）约0．02％-约5％的嵌段共聚物；（c）约5％-25％的发泡表面活性剂；（d）约0％-约3％的增稠剂；（e）约1％-约5％的乳化剂；（f）约0％-约5％的防腐剂；（g）约1％-约10％的清洗剂；（h）约0．5％-约5％的聚亚烷基二醇；（i）约0．05％-约5％的保湿剂和/或润肤剂；以及（j）约6％-约30％的水。并在第3栏具体限定了嵌段共聚物是SILWET表面活性剂，即聚氧化烯烃改性聚二甲基硅氧烷，例如聚氧化乙烯改性聚二甲基硅氧烷。可见对比文件1在不同部分的内容是对其公开组合物的优选方案的限定。而说明书第2栏公开的“所述消毒配方具有极好的发泡性质”即是对对比文件1中所述的组合物的用途做了限定。因此，尽管是在不同的位置记载，但不影响本领域的技术人员将其作为一个技术方案用来与本申请权利要求1进行对比。因此，被诉决定将对比文件1作为最接近的现有技术并无不妥。2、对于对比文件1公开内容的认定原告主张，从对比文件1看，本申请权利要求1采用的（a）组分在对比文件1中的教导中是一个消泡剂，而不是发泡剂。这在第3栏12-24行中有明确的记载。尤其是缓和预发泡（moderateprofoaming）这个词的意思并不是发泡剂的意思，原告提交证据《金山词霸2007（企业版）》截图可证明。被告延续了错误的译文，实际上它是一个消泡剂。对此，本院认为：对比文件1中公开的是一种作为最终产品的组合物，并公开了所述组合物用于发泡的用途。被诉决定认定SILWET表面活性剂，即聚氧化烯烃改性聚二甲基硅氧烷，该组分为包含有机硅骨架的亲脂性链，其相当于本申请权利要求1的有效用于润湿和发泡的生理上可接受的有机硅表面活性剂,即（a）组分。被告在庭审中并不认同原告对于对比文件1中“moderateprofoaming”的翻译，被告认为其应为中等程度的预发泡。对于该点，本院认为，首先，对于原告提交的《金山词霸2007（企业版）》的截图，在对“moderate”的中文解释中，除了“缓和、减轻”的含义，还有“使……适中”的含义，因此仅依靠金山词霸的解释并不能唯一确定对比文件1中的聚氧化烯烃改性聚二甲基硅氧烷是消泡剂还是发泡剂。其次，对于同一种物质而言，其本身的特性和作用应当是确定的，故在对比文件1中已经公开了权利要求1的有机硅表面活性剂的基础上，并且从本申请记载的具体试剂来看，如权利要求2中的聚醚改性的聚硅氧烷，其与对比文件1公开的为同类物质，本领域技术人员可以确定其在组合物中起到的作用应当是相同的，而不应该在相同用途的组合物中起相反的作用。再次，由于对比文件1已经公开了有机硅表面活性剂，其不构成区别技术特征。因此，在组分相同的情况下，原告的主张不能成立，本院不予支持。3、对于区别特征的认定被诉决定认定本申请与对比文件1之间存在两个区别特征，原告对此概括并无异议，本院对此予以认可。因此，本院认为，本申请权利要求1相对于对比文件1，存在如下区别特征：（1）本申请权利要求1中限定该浓缩物还包含含量为至少0．01％-10．0％的泡沫稳定剂；（2）本申请权利要求1中要求保护的主题是所述浓缩物用于制备能够从不含喷射剂的泡沫分配装置分配的组合物的用途，其中所述组合物可在低压下从非增压容器中分配，所述浓缩物可视为最终组合物的中间产品；对比文件1中公开的是一种作为最终产品的组合物，并公开了所述组合物用于发泡的用途。基于以上区别技术特征，本申请实际解决的技术问题是制备出一种组合物浓缩物产品并提供其用途，其可用于进一步加入醇类从而制备最终的组合物，且最终的组合物可从不含喷射剂的泡沫分配装置分配。对于区别特征（1）。鉴于原告对被诉决定关于区别特征（1）的认定不持异议，本院在此予以确认。对于区别特征（2）。原告主张，本申请涉及可用于个人清洁或消毒目的的免水洗手液,对比文件1和本申请涉及不同性能、不同用法的皮肤消毒配置物。本申请权利要求1中的“能够从不含喷射剂的泡沫分配装置分配的组合物”和“所述组合物可在低压下从非增压容器中分配”的技术特征在对比文件1中没有任何教导和暗示。本院认为：首先，就免洗和需冲洗洗手液而言，从本申请目前的权利要求1的限定来看，并没有限定免洗，本领域的技术人员也不能确定由其中浓缩液制成的洗手液是免洗的。而且对比文件1中也未明确其中组分不可以免洗，不能依据泡沫的多少或性质来区分洗手液是否免洗。其次，基于对比文件1公开的组合物，出于制备工艺和产品在运输和分配方式等方面的需要，本领域的技术人员容易得到本申请权利要求1所述的浓缩物，同样也容易在制备成组合物浓缩物后，在需要时再加入醇和水制备成最终使用的醇消毒组合物。而且，由于对比文件1已经公开了有机硅表面活性剂组分，本领域的技术人员可以预期同样包含该组分的本申请权利要求1的技术方案显然也能够实现相同或类似的技术效果。即可以在低压下从非增压容器中分配，并能够从不含喷射剂的泡沫分配装置分配。也就是说，本领域的技术人员在对比文件1的基础上结合本领域的惯用技术手段得到权利要求1要求保护的技术方案是显而易见的。而相对于最接近的现有技术，本申请说明书中也没有记载可以证明权利要求1要求保护的技术方案相对于对比文件1具有预料不到技术效果的任何实验数据。因此，权利要求1要求保护的技术方案相对于对比文件1不具有突出的实质性特点和显著的进步，因而不符合专利法第二十二条第三款的规定。二、关于其他权利要求的创造性1、关于权利要求2权利要求2对有机硅表面活性剂作了进一步限定，对比文件1公开的有机硅表面活性剂属于聚醚改性的聚硅氧烷，并且实际上，双-PEG-20二甲基硅油、双-PEG-17二甲基硅油、双-PEG-12二甲基硅油也属于聚醚改性的聚硅氧烷，乙氧基化3-（3-羟丙基）-七甲基三硅氧烷醋酸盐和聚硅氧烷甜菜碱则与聚醚改性的聚硅氧烷一样，均是本领域常规的有机硅表面活性剂。因此在对比文件1公开使用所述聚醚改性的聚硅氧烷作为表面活性剂的基础上，本领域技术人员采用上述具体有机硅表面活性剂来制备浓缩物是容易想到的，故在所引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2也不具备创造性。2、关于权利要求3-5从属权利要求3-5引用权利要求1或2，对泡沫稳定剂、保湿剂和润肤剂以及组合物浓缩物作了进一步限定。鉴于原告认可权利要求3、4中的附加技术特征为本领域的常规技术手段，且认可被诉决定中关于权利要求5的认定，本院予以确认。在其引用的权利要求1或2不具备创造性的基础上，权利要求3-5也不具备创造性。因此，本申请权利要求1-5均不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，审理程序合法，审查结论正确。原告戴博公司的诉讼理由和请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告戴博全球保健有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告戴博全球保健有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，原告戴博全球保健有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  赵 明人民陪审员  宋巧丽人民陪审员  王 飞二〇一九年十二月十九日法官 助理  任荣东法官 助理  栾 羚技术调查官温国永书记员汪慧书记员梁楠楠