陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)陕01民初1516号原告:陕西开拓建筑科技有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区雁塔路南段**。法定代表人：王晓利，该公司总经理。委托诉讼代理人:张智强，男，该公司员工，住陕西省西安市碑林区。委托诉讼代理人:罗笛，北京大成（西安）律师事务所律师。被告：陕西裕凯隆商贸有限公司，，住所地：陕西省榆林市神木市大柳塔镇后柳塔村柳兴街法定代表人：王鹏东，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:苏磊，广东前海律师事务所律师。被告：山西宏嵘科技有限公司，，住所地：山西省长治市长治县贾掌镇贾掌村法定代表人：张天根，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨金龙，男，该公司员工，住黑龙江省鹤岗市工农区。委托诉讼代理人：苏磊，广东前海律师事务所律师。原告陕西开拓建筑科技有限公司（以下简称：开拓公司）与被告陕西裕凯隆商贸有限公司（以下简称：裕凯隆公司）、被告山西宏嵘科技有限公司（以下简称：宏嵘公司）侵害发明专利权纠纷一案，本院于2019年5月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告开拓公司的委托诉讼代理人罗笛、张智强，被告裕凯隆公司的委托诉讼代理人苏磊、被告宏嵘公司的委托诉讼代理人苏磊、杨金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告开拓公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告陕西裕凯隆商贸有限公司立即停止销售、许诺销售侵犯原告ＺＬ20091002××××.1（发明名称《采矿工作面沿空留巷浇筑混凝土连续墙的装置及方法》）发明专利权的行为；判令被告山西宏嵘科技有限公司立即停止制造、销售、许诺销售的侵犯原告ＺＬ20091002××××.1（发明名称《采矿工作面沿空留巷浇筑混凝土连续墙的装置及方法》）发明专利权的行为；2.判令两被告承担连带赔偿责任，赔偿原告经济损失及为维权而支出的差旅费、公证费、律师费等共计20万元；3.判令两被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2009年8月27日，开拓公司法定代表人王晓利申请了名为《采矿工作面沿空留巷浇筑混凝土连续墙的装置及方法》的发明专利，该专利于2011年12月28日获得授权，专利号为ＺＬ20091002××××.1，原告开拓公司经受让取得该专利权，作为现专利权人合法拥有前述发明专利权，该专利的权利要求书包括装置独立权利要求1及其从属权利要求2-5、以及方法独立权利要求6共六项权利要求，目前全部有效。原告发现在由国家能源集团宁夏煤业有限责任公司采购、用于其子公司汝箕沟分公司及白芨沟煤矿的工程中，大量使用了涉嫌侵犯原告上述发明专利权的矿用柔性模板产品，而该产品由被告山西宏嵘科技有限公司制造、被告陕西裕凯隆商贸有限公司进行销售。其技术特征落入原告上述专利权要求的保护范围内，构成侵权。被告山西宏嵘科技有限公司和陕西裕凯隆商贸有限公司的行为未经原告陕西开拓建筑科技有限公司许可，侵犯原告上述发明专利的专利权，应当依法立即停止侵权行为并承担赔偿责任。被告裕凯隆公司与被告宏嵘公司共同答辩称，1、被控侵权产品至少不包含涉案专利权利要求1“上植筋口（8）、下植筋口（10）”及“上植筋（4-1）一端与煤层顶板连接，另一端通过上植筋口（8）插入到纤维柔性模板（1）内与混凝土（5）固定连接，下植筋（4-2）一端与煤层底板连接，另一端通过下植筋口（10）插入到纤维柔性模板（1）内与混凝土固定连接”之技术特征；2、涉案专利权利要求1绝大部分技术特征在原告提供的《煤矿用柔性模板产品使用说明书》中都没有记载，不构成对涉案专利权的侵犯；3、原告提供的2019年4月3日签订的《煤矿用横斜双拉纤维柔性模板技术协议书》没有记载涉案专利权利要求1的全部技术特征，不构成对涉案专利权的侵犯；4、上述2019年4月3日签订的《煤矿用横斜双拉纤维柔性模板技术协议书》不构成被控侵权产品的许诺销售行为。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：专利号为ＺＬ20091002××××.1、名称为“采矿工作面沿空留巷浇筑混凝土连续墙的装置及方法”的发明专利申请日为2009年8月27日，授权公告日为2011年12月28日，申请专利权人为王晓利，发明人为王晓利和吴玉意。2016年1月26日，原告开拓公司经国家知识产权局批准受让取得了上述专利。原告按期缴纳了专利年费,目前该专利尚处有效期间内。该发明专利的权利要求书记载内容如下：1.一种采矿工作面沿空留巷浇筑混凝土连续墙的装置，其特征在于一个纤维柔性模板（1）由主体模板（15）与接顶模板（16）两部分组成，所述纤维柔性模板（1）上两侧分别连接翼缘（9），翼缘（9）上带有套筒（11），套筒（11）内穿入钢梁（2），翼缘（9）通过单体液压支柱（3）或锚杆（6）将纤维柔性模板（1）吊挂在煤层顶板上，上述纤维柔性模板（1）上分别连接灌注口（7）、上植筋口（8）、下植筋口（10）、限位孔（12），上植筋（4-1）一端与煤层顶板连接，另一端通过上植筋口（8）插入到纤维柔性模板（1）内与混凝土（5）固定连接，下植筋（4-2）一端与煤层底板连接，另一端通过下植筋口（10）插入到纤维柔性模板（1）内与混凝土固定连接，纤维柔性模板（1）上间隔连接有拉筋（13），限位孔（12）穿入丝杠（14），丝杠（14）两端通过托盘螺母固定，灌注口（7）内插入混凝土输送管并绑扎，用混凝土泵将搅拌好的混凝土经由输送管向纤维柔性模板内注入混凝土，最终形成混凝土连续墙。2.根据权利要求1所述的采矿工作面沿空留巷浇筑混凝土连续墙的装置，其特征在于所述纤维柔性模板是由高强纤维布缝制而成。3.根据权利要求1所述的采矿工作面沿空留巷浇筑混凝土连续墙的装置，其特征在于上述纤维柔性模板为长方体或立方体。4.根据权利要求1所述的采矿工作面沿空留巷浇筑混凝土连续墙的装置，其特征在于所述纤维柔性模板上的上、下植筋口与对应的上、下植筋为绑扎连接。5.根据权利要求1所述的采矿工作面沿空留巷浇筑混凝土连续墙的装置，其特征在于上述纤维柔性模的灌注口为双层筒状结构，内层灌注口置于纤维柔性模板内部，外层灌注口置于纤维柔性模板外部，外层灌注口套入混凝土输送管并与其绑扎连接，灌注混凝土后内层灌注口自动封闭。6.一种采用权利要求1所述的采矿工作面沿空留巷浇筑混凝土连续墙的装置形成混凝土连续墙的施工方法，按下述步骤进行:1）、预先按照连续墙的尺寸制作多节纤维柔性模板；2）、在煤层顶、底板上植筋，套筒内穿入钢梁，翼缘通过单体液压支柱或锚杆将柔性模板吊挂在煤层顶板上，相邻柔性模板通过连接带绑扎连接；3）、植筋外露端通过植筋口插入柔性模板内并将植筋口绑扎，丝杠穿入限位孔并将其两端用托盘螺母固定；4）、内层灌注口塞入纤维柔性模板内，外层灌注口内插入混凝土输送管并绑扎；5）、当纤维柔性模板吊挂及一切准备工作就绪后，用混凝土泵将搅拌好的混凝土经由输送管向柔性模板内注入混凝土；6）、混凝土注满后拔出输送管，内层灌注口实现自封闭，最终形成混凝土连续墙；7）、待混凝土凝固后拆除单体液压支柱。本案专利说明书背景技术记载:传统的采矿工作面沿空留巷采用木垛、密集支柱、矸石袋、料石砌墙或混凝土连续墙，而混凝土连续墙采用刚性模板支模，这些方法的施工缺点在于：需要大量的人力物力，且劳动强度大，施工速度慢；刚性模板不易随顶底板坡度面起伏的变化而变化，导致密闭不严，灌注混凝土过程中容易漏浆且浇筑后的混凝土不密实、难以与煤层顶板紧密结合。原告开拓公司于2019年4月2日申请宁夏回族自治区石嘴山市公证处进行证据保全。当日17时，原告委托代理人与公证人员来到位于“国家能源宁夏煤业集团汝箕沟分公司白芨沟煤矿平硐工业广场”，现场看到搭建的高约三米的白色方型袋状物体，开拓公司工作人员张智强表述该工业广场上挂设的高约三米的白色方型袋状物体称为“煤矿用柔性模板”、“灌溉形成的柔性混凝土墙体”。现场由张智强对“煤矿用柔性模板”、“灌溉形成的柔性混凝土墙体”进行了指认和介绍，由公证人员对“煤矿用柔性模板”、“灌溉形成的柔性混凝土墙体”的现状进行了摄像、拍照，并根据现场情况制作了《工作记录》一份，共一页。宁夏回族自治区石嘴山市公证处出具（2019）宁石市证字第1777号公证书对上述证据保全过程进行了公证。二被告认可上述公证书所附照片中显示的产品系其生产和销售的涉案被控侵权产品，但被告称其并未提供安装服务，现场安装由招标单位负责。原告还提供了神华宁煤集团针对涉案产品的物资采购方案审定表、被告宏嵘公司关于被控侵权产品的矿用产品安全标志证书、涉案产品的检验报告、涉案产品使用说明书以及《煤矿用横斜双拉纤维柔性模板技术协议书》等证据，证明被告宏嵘公司生产了被控侵权产品并提供给被告裕凯隆公司，被告裕凯隆公司向神华宁煤集团子公司汝箕沟无烟煤分公司销售被控侵权产品。二被告认可涉案被控侵权产品系宏嵘公司生产、裕凯隆公司对外销售，但二被告认为宏嵘公司涉案产品使用说明书文字记载未包括涉案专利所有技术特征，且技术协议书不是正式合同，判断侵权与否要以实际销售的产品及原告公证书取证产品及原告认可的被告提供样品为准，另外技术协议书没有记载涉案专利权利要求1的全部技术特征，不构成对涉案专利权的侵犯。汝箕沟无烟煤分公司（甲方）与裕凯隆公司（乙方）签订的《煤矿用横斜双拉纤维柔性模板技术协议书》约定乙方向甲方提供煤矿用横斜双拉纤维柔性模板，其主要用途是采矿工作面沿空留巷浇筑混凝土连续墙。协议中主要结构特征及技术要求部分载明：3.2.1柔性模板是由高强度纤维布缝制而成，是一个封闭的三维纺织结构；3.2.2柔性模板形状为长方体，由主体模板与接顶模板构成；3.2.3柔性模板上连接翼缘、灌注口、限位孔、拉筋；3.2.4柔性模板上两侧分别连接翼缘，翼缘上带有套筒，可调节吊挂高度；3.2.5柔性模板上灌注口为双层筒状结构，内层灌注口置于纤维柔性模板内部，外层灌注口置于纤维柔性模板外部；3.2.6柔性模板上设置有限位孔，限位孔内穿入丝杠或锚栓，并将其两端用托盘螺母固定，控制墙体成型，限制墙体变形；3.2.7柔性模板内部间隔设置有横向拉筋及斜拉筋，用以控制墙体厚度和成型，提高混凝土强度；3.2.8柔性模板整体结构见第五节柔性模板附图。该协议中安装方法及技术要求部分载明：3.3.1预先按照连续墙的尺寸制作多节纤维柔性模板；3.3.2根据煤层情况可在煤层顶、底板上植筋，套筒内穿入钢梁或钢筋，翼缘通过单体液压支柱或锚杆将柔性模板吊挂在煤层顶板上，相邻柔性模板通过连接带绑扎连接；3.3.3植筋外露端通过植筋口插入柔性模板内并将植筋口绑扎，丝杠穿入限位孔并将其两端用托盘螺母固定；3.3.4内层灌注口塞入柔性纤维模板内，外层灌注口内插入混凝土输送管并绑扎；3.3.5当纤维柔性模板吊挂及一切准备工作就绪后，用混凝土泵将搅拌好的混凝土经由输送管向柔性模板内注入混凝土；3.3.6混凝土注满后拔出输送管，内层灌注口实现自封闭，最终形成混凝土连续墙；3.3.7待混凝土凝固后拆除单体液压支柱；3.3.8柔性模板施工不影响工作面正常回采；3.3.9柔性模板不爆袋，柔性模板墙接顶好，沿空留巷支护效果好。本案审理过程中，宏嵘公司根据法庭要求提交了其生产的被控侵权产品实物。经原告开拓公司确认，该实物与其主张侵权的产品基本一致，只是尺寸按比例进行了缩小，侧面设置的孔洞数量相应减少，原告认可该实物证据能够作为本案侵权比对的依据。经询，原告明确请求保护本案专利权利要求1、2、3、5。经比对，二被告认为被控侵权产品与本案专利存在如下区别:1、被控侵权产品不包含“套筒内穿入钢梁”、“翼缘通过单体液压支柱或锚杆将纤维柔性模板吊挂在煤层顶板上”、“上植筋一端与煤层顶板连接，另一端通过上植筋口插入到纤维柔性模板内与混凝土固定连接，下植筋一端与煤层底板连接，另一端通过下植筋口插入到纤维柔性模板内与混凝土固定连接”、“限位孔穿入丝杠，丝杠两端通过托盘螺母固定，灌注口内插入混凝土输送管并绑扎，用混凝土泵将搅拌好的混凝土经由输送管向纤维柔性模板内注入混凝土，最终形成混凝土连续墙”等技术特征；2、被控侵权产品无上植筋口与下植筋口；3、关于权利要求2，二被告称被控侵权产品使用的是丙纶纤维土工布，与原告专利中的高强纤维布不能等同；4、关于权利要求5，二被告认为被控侵权产品不包含“外层灌注口套入混凝土输送管并与其绑扎连接，灌注混凝土后内层灌注口自动封闭”这一技术特征。原告称，1、被诉侵权产品的上部锚栓孔、下部锚栓孔分别对应涉案专利上植筋口、下植筋口；2、钢梁的穿入、翼缘的吊挂方式、上植筋口、下植筋口的使用方式、限位孔穿入丝杠的使用方式、灌注口内插入混凝土输送管等均不属于柔性模板结构本身技术特征，为使用环境特征，被诉侵权产品能适用于该使用环境特征，因而具备该使用环境特征，被诉侵权产品与涉案专利中原告所主张的权利要求所有技术特征相同。原告开拓公司主张被告裕凯隆公司两次中标神华宁煤集团下属公司的柔性模板采购项目，两次供货销售收入超过100万元。二被告认可订立了两份销售合同，第一份合同销售额281736元，第二份合同销售额1231200元。宏嵘公司称第一份合同已经履行完毕，第二份合同尚余20万元左右的产品未交付。二被告共同提交一份《煤矿用柔性模板技术协议书》复印件，用以证明第二次中标所提供的产品与第一次中标产品不同，本案被控侵权的产品应仅限于第一次中标后提供的产品。原告对上述技术协议不予认可。本院认为,开拓公司是名称为“采矿工作面沿空留巷浇筑混凝土连续墙的装置及方法”、专利号为ＺＬ20091002××××.1的发明专利权人,该专利仍处于有效状态,故其享有的发明专利权应受法律保护。一、关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定:“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定:“人民法院应当根据权利人主张的权利要求,依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的,人民法院应当准许。权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的,人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征,确定专利权的保护范围。”上述司法解释第七条第二款规定:“被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的,人民法院应当认定其落入专利权的保护范围;被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比,缺少权利要求记载的一个以上的技术特征,或者有一个以上技术特征不相同也不等同的,人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”本案中,开拓公司明确主张本案专利权利要求1，2,3，5作为保护范围。根据上述规定,将被诉侵权产品所实施的技术方案与本案专利权利要求1记载的全部技术特征进行比对,二被告认为二者存在以下区别特征,一是被诉侵权产品无上植筋口与下植筋口;二是被诉侵权产品本身不包含在该产品实施过程中的方法特征。对此,本院认为,本案专利权利要求1明确包含了上植筋口、下植筋口及其实施方法，并在说明书附图中对于不同孔洞进行了标注并标明了其相对位置关系，按照说明书附图的解释，上、下植筋口分别位于柔性模板的上端和下端，与位于柔性模板侧面的其他预留孔相区别。虽然权利要求中并未明确指明上、下植筋口的具体位置，但专利附图能够起到解释专利权利要求的作用，根据比对结果，被控侵权产品上并无涉案专利权利要求1中所表述的上、下植筋口，因此被控侵权产品与上、下植筋口这一技术特征并不相同。关于是否构成等同技术特征的问题,《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款规定:“等同特征是与所记载的技术特征以基本相同的手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果,并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”按照涉案专利权利要求1中的说明，“上植筋一端与煤层顶板连接，另一端通过上植筋口插入到纤维柔性模板内与混凝土固定连接，下植筋一端与煤层底板连接，另一端通过下植筋口插入到纤维柔性模板内与混凝土固定连接”，可知上、下植筋口存在相对位置关系，其存在的主要作用在于使得植筋可通过该预留口将柔性模板内的混凝土与煤层相连。汝箕沟无烟煤分公司与裕凯隆公司签订的技术协议书对技术要求和使用方法作出的解释中明确，“根据煤层情况可在煤层顶、底板上植筋”，对比被控侵权产品实物所具备的特征，被控侵权产品包含的其他预留孔完全可以实现插入植筋与煤层顶、底板相连的作用，二者手段、功能、效果基本相同,且该功能的实现均在涉案专利原技术方案的基础上，不需要复杂的技术创造，应为该领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到，构成等同技术特征。另外，涉案专利虽包含装置与方法两部分，但该专利中的方法系装置的使用方法，不能独立于装置存在，权利要求1中包含的“套筒内穿入钢梁”、“翼缘通过单体液压支柱或锚杆将纤维柔性模板吊挂在煤层顶板上”、“上植筋一端与煤层顶板连接，另一端通过上植筋口插入到纤维柔性模板内与混凝土固定连接，下植筋一端与煤层底板连接，另一端通过下植筋口插入到纤维柔性模板内与混凝土固定连接”、“限位孔穿入丝杠，丝杠两端通过托盘螺母固定，灌注口内插入混凝土输送管并绑扎，用混凝土泵将搅拌好的混凝土经由输送管向纤维柔性模板内注入混凝土，最终形成混凝土连续墙”等特征，均属于涉案专利产品具体使用方法，不包含在产品本身中，在认定侵权时应重点考察该产品是否以相应方法使用。根据汝箕沟无烟煤分公司与裕凯隆公司签订的技术协议书对技术要求和使用方法作出的解释和经公证的施工现场照片，可以认定被控侵权产品在实际使用时采用了与专利权利要求1所包含的相同方法，而该方法并非施工单位独立确定，而是依据裕凯隆公司在销售产品时所作出的技术说明而实施，属于使用涉案产品必然采用的方法，应当认定被诉侵权产品具备本案专利权利要求1记载的全部技术特征,落入该权利要求1的保护范围。将被诉侵权设备所实施的技术方案与本案专利权利要求2记载的全部技术特征进行比对,二被告认为二者的区别在于被诉侵权产品是由丙纶纤维土工布缝制而成，但涉案专利权利要求2表述的材料为高强纤维布。根据市场现有的材料类型，高强纤维布并不特指某一种具体材料，而应理解为具备密闭性好、强度高等特性的纺织类材料的统称，而涉案被控侵权产品所使用的材料具备上述特性，汝箕沟无烟煤分公司与裕凯隆公司签订的技术协议书对柔性模板的技术特征部分也表述为“柔性模板是由高强度纤维布缝制而成”，印证了被控侵权产品使用的材料应属于高强纤维布，故被诉侵权产品具备本案专利权利要求2记载的全部技术特征,落入该权利要求2的保护范围。将被诉侵权设备所实施的技术方案与本案专利权利要求3记载的全部技术特征进行比对,原告与二被告均认可被诉侵权产品具备权利要求3记载的技术特征,该被诉侵权产品落入该权利要求3的保护范围。将被诉侵权设备所实施的技术方案与本案专利权利要求5记载的全部技术特征进行比对,二被告认为二者的区别在于被诉侵权产品不包含“外层灌注口套入混凝土输送管并与其绑扎连接，灌注混凝土后内层灌注口自动封闭”这一技术特征，而该特征属于涉案专利产品具体使用方法，不包含在产品本身中，在认定侵权时应重点考察该产品是否以相应方法使用。经比对，被控侵权产品上灌注口本身的结构与涉案专利一致，根据汝箕沟无烟煤分公司与裕凯隆公司签订的技术协议书对技术要求和使用方法作出的解释和经公证的施工现场照片，可以认定被控侵权产品在实际使用时采用了与专利权利要求5所包含的相同方法，而该方法并非施工单位独立确定，而是依据裕凯隆公司在销售产品时所作出的技术说明而实施，属于使用涉案产品必然采用的方法，而该产品结构和实施方式能够取得“内层灌注口自动封闭”的效果，应当认定被诉侵权产品具备本案专利权利要求5记载的全部技术特征,落入该权利要求5的保护范围。综上,被诉侵权产品落入本案专利权利要求1、2、3、5的保护范围。二、关于二被告被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定:“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”原告起诉称被告裕凯隆公司实施了许诺销售、销售侵害原告专利权产品的行为，被告宏嵘公司实施了制造、许诺销售、销售侵害原告专利权产品的行为。经法庭调查，二被告均认可涉案被控侵权产品系宏嵘公司制造、裕凯隆公司对外销售，足以认定被告宏嵘公司实施了制造涉案产品的行为；裕凯隆公司通过招投标形式向案外人销售涉案被控侵权产品及宏嵘公司向裕凯隆公司提供涉案被控产品的行为均构成许诺销售、销售行为，能够认定被告裕凯隆公司及被告宏嵘公司实施了许诺销售、销售涉案产品的行为。三、关于本案侵权责任的承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第(一)项、第(六)项的规定,专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。裕凯隆公司未经本案专利权人许可,许诺销售、销售落入本案专利权保护范围的产品,宏嵘公司未经本案专利权人许可,制造、许诺销售、销售落入本案专利权保护范围的产品,均构成侵权，二被告均应承担停止侵权的责任。关于赔偿损失责任的承担，宏嵘公司未经本案专利权人许可,制造、许诺销售、销售落入本案专利权保护范围的产品，应承担赔偿责任。至于裕凯隆公司，《中华人民共和国专利法》第七十条的规定,为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任；《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条第二、三款的规定,不知道是指实际不知道且不应当知道;合法来源,是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。本案中裕凯隆公司对外销售的产品虽然来自于宏嵘公司，但裕凯隆公司与案外人之间的销售系通过招投标的形式，裕凯隆公司自宏嵘公司处取得的产品与裕凯隆公司和案外人之间的技术协议基本特征一致，二被告未向法庭说明二者之间的实际关系，也不能确认宏嵘公司的生产行为是否受裕凯隆公司所提要求的制约，故现有证据不能认定裕凯隆公司实际不知道且不应当知道许诺销售、销售的产品侵害涉案专利权，不构成合法来源，裕凯隆公司仍应承担赔偿责任。关于赔偿损失的数额，原告主张裕凯隆公司与宏嵘公司连带承担20万元的赔偿责任，但原告提交的证据不足以证明裕凯隆公司与宏嵘公司之间存在共同侵权，二被告应当各自就自己的侵权行为承担赔偿责任。关于赔偿数额的问题,《中华人民共和国专利法》第六十五条规定:“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中,原告虽称二被告销售涉案侵权产品金额超过100万元，但原告所提交的证据不能充分证明其因被侵权所受到的损失或者裕凯隆公司、宏嵘公司因侵权所获得的利益,亦没有专利许可使用费予以参照,故本院综合考虑案涉专利的类型,裕凯隆公司及宏嵘公司的行为性质及经营规模,侵权产品的销售情况,原告的合理维权费用等因素,酌定被告裕凯隆公司赔偿原告(含合理维权费用)经济损失10万元,被告裕宏嵘公司赔偿原告(含合理维权费用)经济损失10万元。综上所述,依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第(一)项、第(六)项，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第七条之规定,判决如下:一、陕西裕凯隆商贸有限公司立即停止销售、许诺销售侵犯原告ZL200910023718.1（发明名称《采矿工作面沿空留巷浇筑混凝土连续墙的装置及方法》）发明专利权产品的行为；二、山西宏嵘科技有限公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告ZL200910023718.1（发明名称《采矿工作面沿空留巷浇筑混凝土连续墙的装置及方法》）发明专利权产品的行为；三、陕西裕凯隆商贸有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿陕西开拓建筑科技有限公司损失（含维权合理费用）10万元;四、山西宏嵘科技有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿陕西开拓建筑科技有限公司损失（含维权合理费用）10万元；五、驳回陕西开拓建筑科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元,由陕西裕凯隆商贸有限公司负担2150元,山西宏嵘科技有限公司负担2150元。如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于最高人民法院。审判长 陈 晶审判员 李沫雨审判员 刘 淼二〇一九年十二月二十一日书记员 常李文