广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1303民初4889号原告吴为山，男，汉族，1972年1月9日出生，户籍住址江西省九江市修水县************，公民身份号码：360************575。委托诉讼代理人张勇强，广东卓建（龙岗）律师事务所律师。被告樊启华，男，汉族，1968年2月29日出生，户籍住址江西省九江市修水县***********，公民身份号码：360************930。被告钟汉文，男，汉族，1963年1月13日出生，户籍住址广东省惠州市惠阳区****************，公民身份号码：442************814。原告吴为山诉被告樊启华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年10月14日立案受理后，被告樊启华申请追加钟汉文为本案共同被告。本院依法适用简易程序，并于2019年12月18日公开开庭进行了审理。原告吴为山及其委托代理人张勇强、被告樊启华、被告钟汉文到庭。本案现已审理终结。原告吴为山向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付医疗费、伤残赔偿金、误工费等费用204727.33元（赔偿项目及数额明细详见后附列表）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年3月16日被告雇佣原告到惠州市惠阳区******伯公坳做电焊工作，口头约定日工资350元，第二天，原告按被告的要求到钟汉文家的新建楼房出做电焊，下午3时许，原告在一楼的铁架子上面操作电焊机进行电焊作业时，不慎从上面摔下来，当时感觉没什么大碍。2019年3月18日，原告继续回到工地现场工作，发现手痛做不了工，当天下班后，被告的儿子带原告到深圳市平乐骨伤科医院检查治疗。经常规检查后医院诊断：右尺骨远端可见游离影，边界尚清，余骨未见明显骨质异常，关节未见脱位。右肩诸骨骨端骨质增生，骨小梁清晰，关节间隙尚好，关节关系正常。余未见明显异常。右尺骨远端游离体，陈旧性骨折可能，必要时进一步CT检查，右肩关节退行性变。当天被告通过微信向原告支付医疗费810元，原告将该费用退回给被告，但被告并未收取且退还给了原告，当时原告认为这是小事，再加上原被告是老乡关系，且被告经常叫原告做事，这点小钱自己出也没关系。2019年4月13日，原告发现右肩手痛，便再次到深圳市平乐骨伤科医院进一步做了核磁共振检查，影响报告显示：1、右侧肱骨大结节撕脱骨折并骨挫伤。2、右冈上肌腱断裂，冈上肌腱断裂，冈上肌远端撕裂，水肿。3、右肩孟肱上韧带，肱二头长头肌腱损伤。4、右侧肩关节腔及关节囊积液。2019年4月16日，原告到深圳市第二人民医院住院治疗，原告考虑到因前期检查一直在深圳市平乐骨伤科医院做的，便决定还是到平乐骨伤科医院住院治疗，于是2019年4月18日办理了出院手续。深圳市第二人民医院的出院医嘱显示：1建议手术治疗；2全休叁个月；3、避免剧烈运动，保护患肢，门诊随诊，不适随诊。2019年4月20日原告到深圳市平乐骨伤科医院住院手术治疗，于2019年4月26日出院，共住院6天。出院医嘱显示：1、出院后定期返院按康复功能计划行功能锻炼，继续外固定带固定6—8周；2、出院后定期门诊复查，病情变化随诊；3、避免早期剧烈活动，加强营养，继续休息壹个月。2019年9月23日原告委托深圳市人民医院法医临床司法鉴定所对原告的人体损失伤残等级进行鉴定。深医【2019】临鉴字第0210号鉴定意见书的鉴定意见为：被鉴定人吴为山的伤残等级为十级。原告受伤治疗过程中，多次要求被告支付医疗费，但被告对原告的要求找各种理由不予理睬，甚至认为原告的受伤与其没有关系，想逃避其应该承担的法律义务。综上，原告认为，被告的行为侵犯了自己的合法权益，因此，原告依据《中华人民共和国侵权法》及相关法律法规，为维护自己的合法权益和法律权威，特备诉状至法院，恳请秉公判决。原告吴为山对其诉称提供如下证据：1.深圳市第二人民医院疾病证明书、住院费用清单；2.深圳平乐骨伤科医院门诊病历、住院手术治疗、影像诊断报告单、出院记录、出院小结、出院证明；3.住院费用清单、医疗费发票；4.司法鉴定意见书及鉴定费发票；5.内地居民采集表；6.微信截图；7.调查记录。被告樊启华辩称，被告钟汉文要求被告樊启华帮忙找两个工人做铁楼梯，被告樊启华只是联络人，原告是被告樊启华老乡，被告樊启华只是介绍原告去为被告钟汉文做楼梯，被告樊启华不应当承担责任。被告樊启华未提供证据。被告钟汉文辩称，一、被告钟汉文和原告吴为山之间不存在法律关系。被告钟汉文将房屋外的楼梯扶手安装承包给樊启华完成。原告吴为山是樊启华找来的，与被告钟汉文之间没有任何法律关系，主要表现有以下8个方面：（1）被告钟汉文从未与吴为山谋面，也从未与吴为山发生联系。（2）吴为山承接该楼梯扶手焊接工程不是经被告钟汉文同意。（3）吴为山何时来开工何时离开也无需被告钟汉文同意。（4）给吴为山的报酬不是由被告钟汉文支付。（5）被告钟汉文将楼梯扶手安装承包给樊启华后，要的只是工作结果--即将楼梯扶手安装完成的结果，并不干涉樊启华如何完成工作，不对樊启华作出如何完成的具体指示。（6）樊启华从未向被告钟汉文请示过请谁焊接楼梯扶手，相关的事情均由樊启华自主决定。（7）原告是在被告钟汉文房屋外加工时摔倒的。（8）除了原告焊接加工的扶手确实是用于被告钟汉文的房屋这一连接点外，原告和被告钟汉文之间没有其他任何的关联。因此，综上所述，原告和被告钟汉文之间没有法律关系，被告不适格。二、原告诉称“被告雇佣原告到惠州市惠阳区******伯公坳做电焊工作”与事实不符，原告和樊启华之间是加工承揽关系而不是雇佣关系。最高人民法院明确指出：区分雇佣关系和承揽关系，可以综合考虑下列因素，结合案件的具体情况予以确认：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方业务或者经营活动的组成部分。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，则可认定为雇佣，反之，则应当认定为承揽【参见《最高人民法院司法观点集成[第三版]民事卷①P575-576“雇佣关系和承揽关系的区别和认定”》，人民法院出版社】。在本案中，（1）吴为山是自行携带电焊机、焊条、电源插座等生产工具以及手套、防护面罩等劳动安全防护用品来焊接并且工作期间的饮水、吃饭等也都是自行解决，被告一方无需向其提供劳动工具或设备等，不具备劳动或雇佣关系中由用人单位提供生产工具的基本特征。（2）吴为山何时开工、何时离开等无需被告同意，在工作中不存在控制、支配和从属关系，吴为山是自主地完成工作交付成果即可。（3）被告钟汉文是以4000元的固定费用承包给樊启华（因樊启华未能完成全部扶手安装，双方最后的结算款为1550元）。（4）吴为山是一次性提供劳动成果即完成楼梯扶手焊接安装而不是长期地持续性提供劳务。（4）吴为山所提供的劳动是其独立的活动而不是被告一方的业务或者经营活动的组成部分，被告除该楼梯扶手需焊接外，不再有其他电焊工作需求。因此，吴为山焊接楼梯扶手的行为属于民事承揽法律性质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”，吴为山应对工作中造成的自身伤害负责，要求被告承担责任没有法律依据。三、原告对损害结果负有全部责任。首先是原告没有焊工从业资质而违法承接电焊业务，明知不可为而为之，对损害的起因负主要作用。其次是在工作中没有采取劳动防护措施，违反劳动规范，对损害产生有直接责任。第三是受伤之后拖延医疗，放任损害加大，对加大损害结果负有全部责任。原告是2019年3月17日摔倒，但是3月18日晚才第一次就医，当时的诊断是“西医：1.右肩、右腕挫伤中医：1.右肩、右腕挫伤（气滞血瘀）”，治法“1、制动、休息。2、活血化瘀，舒筋活络。3、1周复查，不适随诊，清淡饮食”，换而言之，就是问题不大，1周就会好。事实是，1周后（即3月25日之前），原告并未前往复查，也没有到其他医疗机构医治，也就是说没有遵照医嘱1周后复查，这就说明原告在3月17日的摔伤已经好了。这是符合伤病发展客观规律的。众所周知，病痛发展方向只有两个：一是往好的方向发展，即病痛减轻直至痊愈消失；一是往坏的方向发展，即越来越严重。原告在3月18日第一次就医是已经是“疼痛剧烈，活动受限”，1周后如果不是变好了，则疼痛一定比之前更严重，原告不可能不复查或继续治疗，反之，则说明原告伤情已经越来越好或已经痊愈，而不是后来的越来越严重。从3月25日至4月16日原告到深圳市第二人民医院看病，共有21天，在这么长的时间里，原告完全有可能在其他的时间、地点进行其他的活动再次受伤的可能。特别提请法庭和原告注意，根据法院对本案案由的定性“侵权责任纠纷”，原告应对其受到的伤害以及伤害结果和伤害行为之间存在因果关系进行举证。如前所述，按照已知的事实（医院3月18日的诊疗结果）和一般生活经验推断，1周后（即3月25日之前）原告并未前往复查也没有到其他医疗机构医治，说明原告在3月25日时摔伤已经好了。那么，原告应当举证证明21天后的损害结果与之前的伤害有关。再退一步而言，即使两次的伤害有关联，但从第一次诊疗到第二次诊疗，期间相隔1个月；从第一次诊断的一般伤情到第二次的十级伤残，伤害程度发生了根本性的变化，原告的拖延治疗是根本原因，因此原告应对伤害程度的增加承担全部责任。四、原告有关赔偿金额缺乏事实和法律依据。因为原告并非城镇居民，且无固定工作和收入，故：（1）残疾赔偿金应当按照农村居民人均可支配收入计算，即17168元/年×20年×10%=34336元。（2）误工费应按全省城镇私营单位就业人员年平均工资计算，即58258元/年÷12个月÷21.75天/月*住院8天+58258元/年÷12个月×全休3个月=16350.19元。（3）医疗费和交通费，应当按照实际发票金额计算。（4）营养费没有医疗机构的意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，不应予以支持。（5）原告诉请“精神赔偿10000元”不符合法律规定，不应予以支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，本案被告对原告所受伤害没有过错，原告对自已所受的损害结果负有全部责任，因此，要求被告精神赔偿没有法律依据。综上，原告对与其没有任何法律关系的被告钟汉文提出诉求，不符合诉的法律规定，且其其他诉请，也没有事实和法律依据，请法庭依法驳回原告对被告钟汉文的诉讼。被告钟汉文未提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被钟汉文欲在其家搭建一楼至二楼的消防楼梯（钢架结构），并为此自行购买了相关等材料。而后，被告钟汉文遂与被告樊启华联系，并让被告樊启华负责完成该搭建工作，在搭建工程完成后按被告樊启华的报价支付报酬。2019年3月16日，被告樊启华联系其老乡即原告吴为山，让原告吴为山前往被告钟汉文的家搭建该消防楼梯。原告吴为山当即向被告樊启华表示工钱需按每日350元计算。被告樊启华表示同意。次日，原告吴为山与另一工人姚奇前往钟汉文的家进行消防楼梯的搭建作业。当天下午，原告吴为山在作业过程，从脚手架上摔下，导致右手部位受伤，原告吴为山当时感觉并无大碍和疼痛。2019年3月18日，原告吴为山继续在该处作业。当日晚上7点左右，原告吴为山感觉右手不适，遂叫被告樊启华的儿子带其前往深圳平乐骨伤科医院门诊就诊，并进行了X光检查。诊断：西医：右肩、右腕挫伤。西医：右肩、右腕挫伤（气滞血瘀）。被告樊启华的儿子为原告吴为山支付医疗费810元。当天，原告吴为山通过微信将810元发给被告樊启华，被告樊启华未收取。被告樊启华在原告吴为山检查回去后，将原告吴为山受伤的事告知被告钟汉文。当天晚上，被告钟汉文微信支付被告樊启华工程报酬1550元。2019年4月13日，原告吴为山感觉右肩疼痛，便再次前往深圳平乐骨伤科医院做了核磁共振检查。影像报告载明：1.右侧肱骨大结节撕脱骨折并骨挫伤；2.右冈上肌腱断裂，冈上肌远端撕裂、水肿；3.右肩盂肱上韧带、肱二头长头肌腱损伤；4.右侧肩关节腔及关节囊积液。病历诊疗意见：住院手术。原告吴为山为此支付医疗费725元。2019年4月16日，原告吴为山前往深圳市第二人民医院住院治疗2天，诊断为：1.右肩袖损伤；2.右肩峰撞击综合征。2019年4月18日，原告吴为山办理出院手续。出院医嘱及注意事项载明：1.建议手术治疗；2.全休三个月；3.避免激烈运动，保护患肢，门诊随诊，不适随诊。门诊复查根据恢复情况制定下一步治疗方案。按计划康复保证能量和蛋白质供给，防止营养不良注意佩戴支具。备考：出院后建议必休90天。原告吴为山为此支付医疗费1962.83元。2019年4月20日，原告吴为山前往深圳平乐骨伤科医院住院治疗6天，于2019年4月26日出院。出院诊断为：肩袖损伤（右肩）。出院医嘱：1.出院后定期返院按康复功能计划行功能锻炼，继续外固定带固定6-8周；2.出院后定期门诊复查，病情变化随诊；3.避免早期激烈运动，加强营养，继续休息壹个月；4.……。此外，原告吴为山还陆续在门诊治疗。截至庭审当天，原告吴为山共支付医疗费41295.33元（包括上述门诊及住院费用，不包括被告樊启华儿子支付的810元）。被告樊启华从被告钟汉文处领取劳动报酬后再发放给原告吴为山。被告樊启华还自述其因在惠阳区镇隆有工地，故每天顺便接送原告吴为山上下班。被告樊启华称当时跟被告钟汉文约定大工350元/天，小工250元/天。上述1550元是由原告700元（3月17-18日350元/天×2天），3月18日案外人350元，小工姚奇500元（3月17-18日350元/天×2天）计算而来。2019年9月23日，原告吴为山委托深圳市人民医院法医临床司法鉴定所对伤残等级进行鉴定。鉴定意见为被鉴定人吴为山的伤残等级为十级。原告吴为山为此支付鉴定费1900元。另查明，原告吴为山是农业家庭户口。原告吴为山主张适用城镇标准（一般地区）42066元/年计算伤残赔偿金，并提供了内地居民采集表予以证实。内地居民采集表加盖有深圳市坪山区马峦山街道江岭社区印章。该表载明入住时间2011年11月10月6日和采集时间为2017年6月2日。银行流水未显示有固定收入。三被告对此均不予认可。庭审时，原告吴为山主张两被告应对原告的损失承担连带赔偿责任。本院认为，本案争议的焦点问题是原告吴为山的损失由谁承担及原告吴为山的损失金额如何认定。关于责任承担问题。此问题涉及法律关系的定性及过错认定问题。从原被告的陈述及庭审查明事实，可以确认的事实是：被告钟汉文是涉讼消防楼梯工程的发包方，被告樊启华是承包方，被告樊启华雇请包括原告吴为山在内的人员进行实际施工，由此可见，被告钟汉文与被告樊启华之间形成承揽合同关系，原告吴为山与被告樊启华之间属于劳务合同关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告吴为山作为完全民事行为能力人，理应知晓和预见在未采取任何安全保护措施的情况下进行施工作业的危险性，却未尽到必要的安全谨慎注意义务，原告吴为山对本次事故的发生存有一定过错，理应对自身的损失承担相应责任。被告樊启华作为雇主既未尽合理必要的安全提醒义务，亦未为原告吴为山提供充分的安全保护措施，显然对本次事故的发生存有疏于管理和监督的过错，理应对原告吴为山的损失承担相应的赔偿责任。结合原告吴为山的过错程度，本院酌定原告吴为山对自身的人身损害结果承担30%责任，被告樊启华对原告吴为山的人身损害结果承担70%的赔偿责任。至于被告钟汉文的责任承担问题。被告钟汉文将消防楼梯安装作业发包给被告樊启华，被告钟汉文并不存在选任过错，被告钟汉文与原告吴为山亦无合同关系，且被告钟汉文对原告吴为山的损害结果的发生不存在过错，现原告吴为山要求被告钟汉文承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。关于赔偿项目和相应的数额问题。原告吴为山诉请的项目和款项，本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，并参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，计算如下：1.医疗费：原告吴为山自行垫付医疗费41295.33元，有相关医疗单据和正式的发票予以证实，故本院予以支持。2.交通费：根据原告吴为山住院及门诊复查的客观需要，并结合日常生活经验分析，故本院对原告吴为山诉请的交通费800元予以支持。3.住院伙食补助费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定，按每天100元计算，原告吴为山住院8天，现原告吴为山诉请住院伙食补助费800元，符合法律规定，故本院予以支持。4.伤残赔偿金：原告吴为山属于农业家庭户口。虽然原告吴为山提供了居民采集表，但该居民采集表不足证实其主张，原告吴为山亦未提供其他消费记录包括房租及水电费支付记录等证据予以佐证，故本院不予采信。因此，伤残赔偿金参照受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入标准17168元/年计算，结合原告的伤残等级情况，经核算，伤残赔偿金为34336元（17168元/年×20年×10%）。5.误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因原告吴为山无固定收入，故本院参照广东省国有“农、林、牧、渔业在岗职工上一年度平均工资”43327元/年的标准计算。结合原告吴为山住院8天及深圳平乐骨伤科医院2019年4月26日出院小结的医嘱情况（继续休息1个月），故误工费计算为4510.76元(43327元/年÷365×38天)。6.营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本院根据原告吴为山的伤残等级及医嘱情况，本院酌定支持500元。7.鉴定费：原告吴为山为维护自身合法权益，委托有资质的鉴定机构进行鉴定，以确定伤残等级，此举属于法律赋予的权利，且有正式发票予以证实，故本院对鉴定费1900元予以支持。8.精神损害抚慰金：本次事故导致原告吴为山构成一个拾级伤残，对其身体造成不可恢复性的创伤，原告吴为山为此遭受较大精神痛苦，应给予赔偿。结合损害后果、过错程度、被告的赔偿能力及当地的平均生活水平等因素综合考虑，本院酌定支持10000元。以上1-8项金额共计94142.09元，结合上述有关责任承担的分析和认定，被告樊启华应赔偿原告吴为山65899.46元（94142.09元×70%）。其余损失28242.63元（94142.09元×30%），由原告吴为山自行负担。对原告吴为山主张超过部分，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告樊启华应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告吴为山65899.46元。二、驳回原告吴为山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2191元，由原告吴为山负担657.30元，由被告樊启华负担1533.70元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审判员  邹思友二〇一九年十二月二十六日书记员  刘宇文书记员  文梦婷