广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终6738号上诉人（原审原告）：雷兴兰，女，汉族，1986年11月24日出生，住址：陕西省镇巴县*******坪小组，居民身份证：612************624。委托诉讼代理人：陈子文，广东惠泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：仪军电线电缆(惠州)有限公司(以下简称仪军电线电缆公司)，住所地：惠州仲恺高新区潼桥镇工业基地联发大道北面**。法定代表人：陈某。委托诉讼代理人：崔琼斯，广东利人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王钰柔，广东利人律师事务所实习律师。上诉人雷兴兰因与被上诉人仪军电线电缆(惠州)有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初第288号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人雷兴兰的委托诉讼代理人陈子文、被上诉人仪军电线电缆(惠州)有限公司的委托诉讼代理人崔琼斯、王钰柔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人雷兴兰上诉请求：一、撤销原审判决；二、驳回被上诉人的全部请求；三、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人有损害被上诉人公司利益的行为驳回上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据。首先，上诉人没有损害被上诉人的利益，上诉人虽然在派出所做出了相关对自己不利的回答，但上诉人并没有承认把被上诉人现有的客户介绍给东莞连盈电子有限公司的事实，被上诉认也没有证据证明中山安品公司及宁波皇威健康科技有限公司是其现有客户。上诉人协助东莞连盈公司介绍被上诉人产品信息这一行为没有违反被上诉人公司的规章制度和职业道德，因为上诉人本身就是业务跟单员，主要工作就是向客户报价、介绍产品信息等，而连盈公司也是被上诉人的客户之一。其次，被上诉人没有任何实际损失。被上诉人所主张的“所谓损失”实际上是并没有产生，中山安品公司及宁波皇威健康科技有限公司假如不在东莞连盈公司采购电缆产品，也有可能在其他公司采购，并不必然一定在被上诉人处采购。被上诉人所生产的电线电缆产品只是普通的产品，不具有行业独有性和独创性，其与东莞连盈公司的交易是在公平、公正、自愿、有偿的前提下进行，不存在损害其合法权益的事实。因此，请求法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人仪军电线电缆(惠州)有限公司答辩称：一、原审法院认定上诉人所提供的证据不足以证明上诉人所遭受的损失为28.6万元，属于事实认定错误。二、被上诉人严重违反《劳动合同》、《员工保密、诚信及竞业禁止协定》的约定，应当按照约定向被上诉人赔偿损失及支付违约金。三、原审法院认定上诉人主张的律师费缺乏事实相法律依据，系错误的。上诉人系因被上诉人及连盈公司的损害行为方才进行本次诉讼，属于被上诉人及连盈公司给上诉人造成的损失范围内，按照《劳动合同》、《员工保密、诚信及竞业禁止协定》的约定以及《劳动法》及《劳动合同法》等相关规定，被上诉人理应承担相应的赔偿责任。请求驳回上诉人的上诉请求。原审原告雷兴兰向一审法院提出诉讼请求：一、驳回被告的全部请求。二、本案诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：原告于2015年以劳务派遣人员的身份被派遣至被告处工作，2017年6月28日被告与原告建立劳动关系，担任业务员一职，约定正常工作时间工资为1500元/月。被告与原告签订了劳动合同，被告有为原告参缴社会保险。被告（甲方）与原告（乙方）于2018年4月16日签订了《员工保密、诚信及竞业禁止协定》，载明：“……3、出现下列情况之一的，甲方可以开除乙方，构成犯罪的，依法向公安机关提出控告，直至追究刑事法律责任。①故意或过失泄露甲方秘密，造成严重后果或重大经济损失；……（3）出现下列情况之一的，甲方可以开除乙方，并要求乙方承担违约金人民币50000元的违约责任，构成犯罪的，依法向公安机关提出控告，直至追究刑事法律责任。①利用职务的便利，收取小费、回扣、礼物、差价等非法财物的；②利用职务的便利，挪用、贪污、侵占、诈骗甲方财产的……⑤乙方的违法行为给甲方造成经济损失的，乙方除承担违约责任还应当赔偿甲方的经济损失……”。被告提交的《员工保密、诚信及敬业禁止协定》上有原告签名及加盖被告处公章。被告主张其与乐军电线电缆（惠州）有限公司（以下简称“乐军公司”）系关联公司，被告系以乐军公司的名义对外经营；原告则主张被告与乐军公司是独立的两家公司，其与乐军公司并未建立劳动关系。双方确认被告安排原告为乐军公司处理收发货工作，原告负责在办公室处理客户下的订单，通常客户以电子邮件的形式下单，原告收到订单后转发给被告的后台，由被告后台备货后再由被告处的业务员发货，安排发货人员是随机的，以物流方式发货。被告处由副总经理负责与客户商讨确定产品价格，同类型产品供货给不同的公司也会产生不同的价格，原告不负责产品价格的谈判。2018年5月，被告以原告严重损害公司利益，违反公司制度规定，违反劳动合同法的规定为由解除与原告之间的劳动关系。被告主张原告利用职务之便告知客户因被告处不接额度较小的订单，发票亦有额度限制，让客户向东莞市连盈电子有限公司（以下简称“东莞连盈公司”）下订单，并由东莞连盈公司开具增值税发票，原告泄露商业秘密，并以东莞连盈公司的名义在接到订单后向乐军公司下订单，东莞连盈公司从中赚取产品差价，原告导致被告产生经济损失28.6万元。为证明其主张，被告提交了广东增值税专用发票、东莞连盈公司订单及东莞连盈公司向案外人安品公司发货订单及快递单、东莞连盈公司向被告下的订单、案外人（被告客户）向被告下单的证据材料和雷兴兰往来邮件、《联络函》《采购单》《委托书》《公证书》。广东增值税发票显示：东莞连盈公司分别于2015年1月20日、2015年3月18日、2015年7月11日、2015年8月24日、2015年10月15日、2016年2月1日、2016年3月5日、2016年3月8日、2016年3月10日、2016年3月13日、2016年4月14日、2016年6月8日、2016年7月13日、2016年7月30日、2016年10月11日、2016年11月3日、2017年1月16日、2017年2月27日、2017年7月9日、2017年7月12日、2017年8月26日、2017年9月22日、2017年10月24日、2017年11月25日、2017年12月27日、2018年1月23日、2018年2月26日、2018年3月23日、2018年4月26日向被告支付货品货款共1897920.94元。原告对其真实性予以认可。《合同评审记录表》《出货单》《采购单》《送货单》《采购订单》《采购入库单》《快递单》显示：中山市安品电器有限公司（以下简称“中山安品公司”）于2018年1月16日向东莞连盈公司下订单订购单价为11.5元/条的货品（编码为208005023），东莞连盈公司于2018年1月18日向乐军公司下订单订购单价为8.5元/条的货品（编码为208005023），乐军公司于2018年3月21日向东莞连盈公司交货共收取货款45772.5元（8.5元/条×5385条），东莞连盈公司于2018年3月21日向中山安品公司交货共收取货款61927.5元（11.5元/条×5385条）；东莞连盈公司分别于2018年3月22日、2018年4月3日向乐军公司下订单订购单价为8.5元/条的货品（编码为208005023），乐军公司于2018年4月30日向东莞连盈公司交货共收取货款45900元（8.5元/条×5400条），东莞连盈公司于2018年4月30日向中山安品公司交货共收取货款62100元（11.5元/条×5400条）。被告提交的《合同评审记录表》、《出货单》、《采购单》、《送货单》显示负责上述业务的业务员均为原告，该评审记录表上均有原告的签名。《采购单》显示：广州雄义精密五金有限公司（以下简称“广州雄义公司”）分别于2016年12月30日、2017年1月7日向被告下订单。雷兴兰2017年1月11日的往来邮件载明：“寄件者：07惠州业务兴兰〔lei@phino.com〕，寄件日期：2017年1月11日星期三下午8:14，收件者：xiongyi36@xiongyiprecision.com.cn,主旨：（ArchiveCopy）更名联络函，附件：……营业执照.pdf，张小姐：请查收附件为更名联络函及分公司的三证资料！并且从PO6C300062及PO71070078这两张订单开始执行～届时请把更改厂商抬头的订单重新提供一下……Emma（雷兴兰）业务部……东莞市连盈电子有限公司、乐军电线电缆（惠州）有限公司Mobile：136*****311……From：xiongyi36@xiongyiprecision.com.cn，Sent：Monday,January09,20179:21AM,To：乐军，Subject：你好，附件订单请查收，谢谢，雄义采购部：张婷。”邮件附件《联络函》载明：“TO：广州雄义精密五金有限公司，由于我司发票有额度限制，目前贵司交易的额度较小，暂时无法以乐军抬头开票，但是我司分公司（东莞市连盈电子有限公司）可以为贵司提供发票，同样也是17%的增值税发票，请贵司把我司相应的资料做一下变更，后续我司提供的送货单也会以分公司的名义做账。”该联络函上加盖乐军公司及东莞连盈公司公章，落款日期为2017年1月11日。邮件附件营业执照载明：“……名称：东莞市连盈电子有限公司……成立日期：2011年01月18日……经营范围：销售：电子产品、五金产品……”。邮件附件《委托书》载明：“致各尊敬客户财务部：东莞市连盈电子有限公司现委托贵公司将我司的货款汇入以下户口，我司指定的银行账户资料如下：户名：东莞市连盈电子有限公司……联系人：郑金涛先生……。”该委托书加盖东莞连盈公司公章及财务专用章。雷兴兰2017年2月8日的往来邮件载明：“寄件者：xiongyi36@xiongyiprecision.com.cn，收件者：乐军，主旨：（ArchiveCopy）早上好，附件是乐军更改成连盈电子的订单，请检查是否有错，谢谢，雄义采购部：张婷。”邮件附件2017年1月1日的《采购单》载明：“供应商：连盈电子有限公司，联系人：雷兴兰，电话：136*****311，传真：075******216，订单号：PO6C300062，采购员：张婷，订货日期：2017-01-01……金额总计：10，530.00……。”邮件附件2017年1月7日的《采购单》载明：“供应商：连盈电子有限公司，联系人：雷兴兰，电话：136*****311，传真：075******216，订单号：PO6C300062，采购员：张婷，订货日期：2017-01-07……金额总计：1，240.00……”。原告认为广州雄义公司不是被告的直接客户，雄义公司一直是东莞连盈公司的客户，而东莞连盈公司是被告的客户，原告与广州雄义公司张小姐有邮件往来是正常的业务往来，东莞连盈公司有时要求原告直接协助他们的客户办理相关业务事宜或邮件咨询有关事项，属于正常的业务沟通往来。原告对被告提供的《采购单》的真实性均不予认可，但因原告经常协助东莞连盈公司与广州雄义公司联系，广州雄义公司将原告写成东莞连盈公司联系人也很正常。2018年7月2日，原告因涉嫌职务侵占被传唤至惠州市公安局仲恺高新技术产业开发区分局潼侨派出所进行调查，原告在该所的《询问笔录》载明：“被讯问人：雷兴兰……联系方式：136*****311……问：你是否知道东莞连盈电子有限公司？答：知道。问：东莞连盈电子有限公司法人？答：东莞连盈电子有限公司的法人叫郑金涛。……问：你与东莞连盈电子有限公司的法人郑金涛是什么关系？答：情人关系。问：你有无帮东莞连盈电子有限公司拉业务？答：只是代替郑金涛与郑金涛的客户报价、沟通一下。问：在你的协助下有多少间公司在东莞连盈电子有限公司采购排插电源线？答：中山市安品电器有限公司、宁波皇威健康科技有限公司。问：你什么时候开始协助东盈电子有限公司拉客户？答：2017年6月开始至今。问：你帮郑金涛拉单到东莞连盈电子有限公司有无获利？答：没有，我为了保持我与郑金涛的情人关系。问：在你手机查询的聊天记录郑金涛有1次通过电子银行转账27500元人民币到你的个人银行账户你怎么解释？答：是我和他借的。问：在你手机查询的聊天记录郑金涛有1次通过电子银行转账3000元到你的父亲雷在斗的个人银行账户你怎么解释？答：我家里要用钱，是我和他借的，我叫他直接转到我父亲账户。问：你是以什么方式拉客户到东莞连盈电子有限公司下单采购排插电源线的？答：郑金涛的客户有些产品信息不明白，郑金涛就请我帮忙，我帮助郑金涛与客户介绍产品的信息，客户了解好信息之后我就叫客户联系郑金涛，郑金涛就问我这个产品在仪军电线电缆（惠州）有限公司单价，我就告诉郑金涛产品的单价，郑金涛就将我报的价格提高报价给客户，客户就在东莞连盈电子有限公司下单，郑金涛就在仪军电线电缆（惠州）有限公司下同样规格和同样数量的单，我就安排生产和发货给郑金涛的公司，郑金涛就这样赚取差价……。”被告提交的其处工作人员与中山安品公司工作人员的录音记录载明：“……李小姐：我记得之前雷小姐有叫我改抬头，我问过她一次，说为什么改连盈，她好像说是你们旗下的子公司，她是这样跟我说的……我之前就问过她，我为什么改抬头，因为你们是要开票嘛，我说我这边开票都是以你们之前那个仪军开的，我说为什么改？……许嘉展：老实说，不是我们公司的。李小姐：那她怎么有你们的货出来。……李小姐：她是叫我把抬头它改回来。改回连盈，我问为什么，因为我这边记录的我的发票啊，记录的是仪军嘛，她说也是你们仪军下的子公司……之前用仪军啊，我记得是后面改了哦，我还问过为什么改的。……男声A：因为我联络的唯一窗口就是雷小姐嘛，那时候是电话联系的，基本上就没有再去（确认）……”。原告对其真实性不予认可，原告认为该录音的通话对象不明，并无法证明原告要求中山安品公司向东莞连盈公司下单的事实。2018年8月2日，被告向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、裁决被申请人（即本案原告，下同）向申请人（即本案被告，下同）承担申请人的经济损失共计28.6万元；2、请求裁决被申请人赔偿违约金5万元。该会于2018年10月20日作出惠仲劳人仲案字〔2018〕xxx号《仲裁裁决书》，裁决：一、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人赔偿经济损失32355元。二、驳回申请人的其它仲裁请求。原、被告均不服上述裁决，先后向本院提起诉讼。本院分别以（2019）粤1302民初288号、（2019）粤1302民初1060号案受理。被告在（2019）粤1302民初1060号案中并将东莞市连盈电子有限公司作为该案第三人，提出请求：1、裁决被告及第三人承担原告的经济损失，共计28.6万元(实际损失以调查结果为准）；2、请求裁决被告支付违约金5万元；第三人承担补充责任；3、请求裁决被告承担本案的诉讼费、律师费（5万元）等与原告主张权利所相关的费用。另查，仪军电线电缆（惠州）有限公司于2007年1月12日注册成立，法定代表人为陈某1，经营范围为生产、销售各种电源线、延长线、插头插座、模具、塑胶制品及五金制品（不含电镀）、房租租赁，股东名称为仪军电线电缆股份有限公司；乐军电线电缆（惠州）有限公司于2013年1月1日注册成立，法定代表人为陈x某1，经营范围为生产经营电线电缆、PVC塑胶粒、铜线、插头、电源线及塑胶配件、计算机外围接口设备及五金配件（电镀除外），股东名称为仪军电线电缆股份有限公司；东莞市连盈电子有限公司于2011年1月18日注册成立，法定代表人为郑金涛，经营范围为销电子产品、五金制品。原审法院认为：本案系劳动合同纠纷。原、被告对原告于2015年以劳务派遣人员的身份被派遣至被告处工作，后被告与原告于2017年6月28日签订劳动合同并建立劳动关系，以及双方劳动关系于2018年5月由被告提出解除的事实无异议，本院予以确认。本案双方争执的焦点为：原告在被告处就职期间有无损害被告公司利益的行为？仪军电线电缆（惠州）有限公司、乐军电线电缆（惠州）有限公司虽系在工商行政部门登记的独立法人，但本案查明的事实表明，上述两公司的股东、法定代表人均相同，原告在接受公安机关询问时亦表示郑金涛向其问产品在仪军电线电缆（惠州）有限公司的单价，并向仪军电线电缆（惠州）有限公司下单，上述事实表明，仪军电线电缆（惠州）有限公司、乐军电线电缆（惠州）有限公司存在混同经营。根据原告在接受惠州市公安局仲恺高新技术产业开发区分局潼侨派出所调查时的陈述，其协助东莞连盈公司向中山安品公司等客户介绍产品信息，客户了解产品信息后就让客户联系东莞连盈公司法定代表人郑金涛，郑金涛再向原告了解该产品在被告处的单价，最后由郑金涛将原告的报价抬高价格报给客户，客户在东莞连盈公司下订单，东莞连盈公司在被告处下同样规格和同样数量的单，原告就安排生产和发货给东莞连盈公司，东莞连盈公司从中赚取差价。被告提交的往来邮件、《联络函》、《委托书》、《公证书》与原告的上述陈述亦能相互印证，原告称上述《询问笔录》系在公安机关的胁迫及诱导下做出，但未提供的相应证据予以证明，显然不能成立。上述事实，足以认定原告存在利用职务便利为东莞连盈公司谋取利益而损害被告公司利益的行为。被告为此向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，请求裁决原告赔偿其经济损失及支付违约金。原告请求驳回被告的全部请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。鉴于被告已就赔偿金及违约金问题向本院另案提起了诉讼，本院在本案中对此不作处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第二十五条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告雷兴兰的诉讼请求。本案系劳动争议案件，受理费免交。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：原审认定事实基本清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷案，根据本案上诉人与被上诉人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：上诉人在职期间是否存在损害被上诉人公司利益的行为。根据上诉人雷兴兰在惠州市公安局仲恺高新技术产业开发区分局潼侨派出所调查时的陈述，其协助东莞连盈公司向客户介绍产品信息，客户了解产品信息后就让客户联系东莞连盈公司法定代表人郑金涛，郑金涛再向被上诉人雷兴兰了解该产品在上诉人处的单价，最后由郑金涛将上诉人雷兴兰的报价抬高报给客户，客户在东莞连盈公司下订单，东莞连盈公司在上诉人处下同样规格和同样数量的单，上诉人雷兴兰就安排生产和发货给东莞连盈公司，东莞连盈公司从中赚取差价。上述陈述与被上诉人提交的雷兴兰往来邮件、《联络函》、《委托书》、《采购单》、《公证书》能相互印证，足以认定上诉人雷兴兰存在利用职务便利为东莞连盈公司谋取利益而损害上诉人利益的行为。上诉人雷兴兰称上述《询问笔录》系在公安机关的胁迫及诱导下作出，但并未提供相应的证据予以证明，本院不予采纳。因此，上诉人存在损害被上诉人公司利益的行为并应当承担相应的赔偿责任，上诉人请求驳回被上诉人的全部诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案系劳动争议案件，二审免收案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  丁晓鹏审 判 员  严丽芳二〇一九年十二月二十日法官助理  马晓曼书 记 员  蒋妍妮