河北省石家庄市长安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0102民初8831号 原告：冯玉磊，男，1988年10月11日生，汉族，住河北省石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：唐晓岚（系原告表姐），1987年3月18日生，汉族，住河北省石家庄市新华区。 被告：刘峰振，男，1982年11月10日生，汉族，住河北省石家庄市栾城区。 委托诉讼代理人：王增利，河北英汇律师事务所律师。 原告冯玉磊诉被告刘峰振民间借贷纠纷一案，本院于2019年8月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冯玉磊及其委托诉讼代理人唐晓岚，被告刘峰振之委托诉讼代理人王增利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冯玉磊向本院提出诉讼请求：1、请求被告偿还原告855000元本金及相应利息（利息按照月息2%计算暂计至2019年7月4日为81000元，终计至被告全部清偿完毕之日止）；2、请求原告对被告名下位于石家庄市裕华区（不动产权证书号：冀（2016）石家庄市不动产权第*****号）的抵押房产在原告全部债权范围内有权折价或者以拍卖、变卖的所得价款优先受偿；3、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：诉讼请求第一项请求被告偿还原告860000元本金及相应利息（按照月息2%计算自2019年10月1日起算终计至被告全部清偿完毕之日止）；第三项为本案诉讼费和保全费由被告承担。诉讼请求以当庭变更为准。事实与理由：2018年4月26日至2018年5月4日期间，被告以生意周转为由共计向原告借款500000元，同时双方签订了《借款抵押协议书》，原告通过银行转账和现金的方式将上述款项悉数交付给被告；2018年6月14日、2019年3月28日、2019年6月17日被告又多次向原告借款共计360000元，原告以转账的方式将上述款项给付被告。为了担保债务的履行，2018年5月17日、2019年6月17日被告将位于石家庄市裕华区的不动产抵押给原告以担保上述债务的履行。该不动产登记证号分别为：冀（2018）石家庄市不动产证明第××号；冀（2019）石家庄市不动产证明第××号。现上述借款均已到期，经原告多次向被告催要，但被告明确拒绝告知无偿还能力。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求依法维护原告的合法权益。 被告刘峰振辩称：1、2018年5月1日答辩人与被答辩人签订借款抵押协议书，借款50万元，被答辩人却转给答辩人48万元，答辩人与被答辩人提供的转账流水能够证明，并于2018年5月17日办理了抵押登记。2、2018年6月15日答辩人与被答辩人签订借款抵押协议书，借款30万元，但没有办理抵押登记手续。被答辩人2019年3月28日通过支付宝转账5万元，2019年6月12日微信转账1万元均属实。以上1、2答辩人共同向被答辩人借款84万元，再无其他借款，2019年6月17日办理的抵押登记手续被担保债权数额为45万元，被答辩人并未履行借款义务。3、因抵押担保借款合同约定无利息，综合答辩人银行流水，答辩人共按被答辩人制定账户还款38.4万元，因此答辩人尚欠被答辩人45.6万元。 本院经审理查明：（一）原被告系朋友关系，2018年5月1日，原告冯玉磊（出借方）与被告刘峰振（借款人），签订《借款抵押协议书》，载明：“出款方：冯玉磊；借款人：刘峰振（身份证号、联系电话略）；2018年5月1日，借款人向出款方借款人民币现金即：500000元整（小写）；即：伍拾万元整（大写）；借款期限自2018年5月1日至2019年5月1日。借款用途：生意周转；最晚于：2019年5月1日借款人一次性以现金形式偿还出款方借款，借款人按时偿还出款方欠款，如到期未还款，自次日起违约金为借款总额的500元每天。需要有担保人担保时，担保人履行连带责任，有向借款人追偿的义务，借款人用其房产作抵押担保……”原告孙玉磊、被告刘峰振签字按手印。2018年4月26日，原告通过银行转账的方式向被告刘峰振转账100000元，2018年4月28日通过银行转账的方式分4笔向被告刘峰振转账200000元，2018年5月4日通过银行转账的方式分10笔向被告刘峰振转账180000元,合计480000元。同年5月17日，被告刘峰振将其名下位于石家庄市裕华区房屋办理了抵押登记，证明权利或事项为抵押权，权利人（申请人）为原告，义务人为被告刘峰振，不动产权证号为冀（2019）石家庄市不动产证明第××号，抵押方式为一般抵押，担保债权数额为500000元，债权起止时间为2018年5月17日起2019年5月17日止。被告称，原告未完全履行上述协议，借款抵押协议借款为500000元，原告仅履行了480000元；原告称另20000元通过现金形式给付，被告不认可，原告未提交证据证明。 2018年6月15日，原告冯玉磊（出借方）与被告刘峰振（借款人），签订《借款抵押协议书》，载明：“出款方：冯玉磊；借款人：刘峰振（身份证号、联系电话略）；2018年6月15日，借款人向出款方借款人民币现金即：300000元整（小写）；即：叁拾万元整（大写）；借款期限自2018年6月15日至2018年12月15日。借款用途：生意周转；最晚于：2018年12月15日借款人一次性以现金形式偿还出款方借款，借款人按时偿还出款方欠款，如到期未还款，自次日起违约金为借款总额的500元每天。需要有担保人担保时，担保人履行连带责任，有向借款人追偿的义务，借款人用其房产作抵押担保……”原告孙玉磊、被告刘峰振签字按手印。2018年6月14日，原告通过银行转账的方式向被告刘峰振转账180000元，2018年6月15日通过银行转账的方式向被告刘峰振转账120000元，合计300000元。 2019年3月28日原告通过银行转账的方式向被告刘峰振转账50000元，2019年6月12日原告通过支付宝转账的方式向被告刘峰振转账10000元。 被告认可收到以上三笔借款共计840000元。2019年5月20日被告刘峰振（借款人）出具借条一份，内容为“本人（借款人）刘峰振身份证号（略）；今借到（出借人）冯玉磊身份证号（略）人民币（大写）捌拾伍万元整，小写850000元。借款期限自2019年5月20日起至2019年10月20日，共5个月，利率为每月2%，全部本息于2019年10月20日一次性还清。违约责任：借款人逾期还款，需支付借款总额百分之十的违约金；同时出借人有权私自出售与借款人有关的任意资产或股份用于追回借款，需通过上诉法院解决的，借款人承担额外产生的一切费用。”被告刘峰振签字按手印。同年6月17日，被告刘峰振将其名下位于石家庄市裕华区房屋办理了抵押登记，证明权利或事项为抵押权，权利人（申请人）为原告，义务人为被告刘峰振，不动产权证号为冀（2019）石家庄市不动产证明第××号，抵押方式为一般抵押，担保债权数额为450000元，债权起止时间为2019年6月17日起2019年11月17日止。原告称，该抵押登记，系被告为担保360000元的债务加860000元借款利息的履行而为原告办理。被告称，该抵押登记不是该360000元的债务，而是原告以另外借给被告450000元为诱饵，换取案外人罗宪的抵押权顺位调换。 （二）关于利息，原告称双方口头约定了利息，为月息4分。原告对此提交原被告之间的微信聊天记录以及案外人何子祎中信银行尾号9138账户流水明细，该流水及被告中国农业银行尾号6273账户流水明细显示：被告刘峰振分别于2018年6月1日、7月1日、8月1日、9月1日、10月1日、11月1日、12月1日、2019年1月1日、2月2日、4月1日、5月1日以每笔20000元向原告指定账户案外人何子祎共计转款220000元；于2018年6月15日、7月16日、8月16日、9月16日、10月16日、11月16日、12月16日，2019年1月16日、2月16日、4月16日、5月31日以每笔12000元向原告指定账户案外人何子祎共计转款132000元；于2019年3月16日向原告指定账户案外人何子祎转账24000元，3月2日向原告微信转账8000元，两笔合计32000元，以上转款共计384000元，原告称每月1日支付的是500000元的利息，每月16日支付的是300000元的利息，2019年3月16日以及3月2日的32000元，是该两笔款项的利息，结合双方借条中关于一次性偿还本金的约定，上述转款均为利息；被告称上述款项均为本金，双方未约定利息，微信聊天记录不能证明双方约定了利息。 以上事实有原被告提交的证据及庭审笔录在卷佐证。 本院认为，借款人应当按照约定的期限偿还借款。借款的利息不得预先在本金中扣除，预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，根据原被告双方提交的银行流水明细，原告实际向被告出借的第一笔本金应认定为480000元，结合双方的陈述、借条、以及银行转账记录，原告实际共向被告转款840000元。关于原告主张的利息，案外人何子祎以及被告的银行流水显示被告每月持续有规律的向原告指定账户支付固定的数额，结合原告提交的微信记录以及双方2018年5月1日、6月15日借款协议中关于一次性偿还本金的约定，能够印证原告所称的双方关于利息月息4分的约定，故本院对双方约定了利息予以确认。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。本案中，对于2018年5月1日第一笔借款480000元，被告向原告按月息4分支付了自2018年6月1日至2019年5月1日期间12个月利息共计240000元，超过36%部分，应属无效，故应以480000元为本金，按年利率36%计算12个月，计为172800元，超过部分67200元应作为本金予以扣减，故该笔借款本金应认定为412800元，利息自2019年6月1日起至全部借款偿还完毕之日止，按年息24%计算。对于2018年6月15日第二笔借款300000元，被告向原告按月息4分支付了自2018年6月15日至2019年5月31日期间12个月利息共计144000元，超过36%部分，应属无效，故按年利率36%计算12个月应为108000元，超过部分36000元应作为本金予以扣减，故该笔借款本金应认定为264000元，利息应自2019年7月15日起至全部借款偿还完毕之日止，按年息24%计算。对于2019年3月28日借款50000元，双方未明确约定利息，因2019年5月20日被告针对上述全部借款重新为原告出具的借条，故该笔借款应自2019年5月21日起至全部借款偿还完毕之日止，按年息24%计算。对于2019年6月12日借款10000元，双方未约定还款期限及利息，故本院对该笔款项利息不予支持。 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以于抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院起诉。本案中，针对原告借款，被告将其名下石家庄市裕华区房屋为原告设立抵押，虽被告称第二笔450000元抵押权系在原告欺骗下设立，不能成立，450000元借款并未出借。但2019年5月20日被告重新为原告出具850000元借款的借条，以850000元为本金按年利率24%计算5个月的利息加上360000元借款本金的数额与原告所称450000元数额几乎相吻合，故为实现该债权，被告再次以其名下房屋进行抵押，并办理抵押登记，符合法律规定，故原告有权就以拍卖、变卖上述抵押物所得的价款在95万元债权范围内优先受偿。 经调解，双方未达成一致意见。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十六条、第五十三条之规定，判决如下： 一、被告刘峰振于本判决生效后十日内偿还原告冯玉磊借款本金736800元及利息（利息分段计算：以412800元为本金，自2019年6月1日起至全部借款偿还完毕之日止，按年息24%计算；以264000元为本金，自2019年7月15日起至全部借款偿还完毕之日止，按年息24%计算；以50000元为本金，自2019年5月21日起至全部借款偿还完毕之日止，按年息24%计算）。 二、如被告刘峰振未履行本判决第一项，原告冯玉磊有权对被告刘峰振抵押的位于石家庄市裕华区房屋拍卖、变卖的价款在950000元债权范围内优先受偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13160元，减半收取计6580元，由被告刘峰振负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院（于上诉期限届满之日起7日内预交上诉费并提交缴费收据原件,收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理）。 审判员  刘晓侃 二〇一九年十二月十七日 书记员  张伟妍