山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁17民终3499号 上诉人（原审原告）：郭玉刚，男，1968年1月9日出生，汉族，农民，住郓城县。 委托诉讼代理人：张培亮，山东兴郓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王子彬，男，1972年3月16日出生，汉族，农民，安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：王伟，北京京师（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王浩，男，1995年2月16日出生，汉族，农民，住安徽省阜南县。 被上诉人（原审被告）:赵飞，男，1986年10月7日出生，汉族，农民，住安徽省阜南县。 被上诉人（原审被告）：王志杰，男，1985年10月9日出生，汉族，农民，住河北省唐山市乐亭县。 上诉人郭玉刚和被上诉人王子彬、王志杰、王浩、赵飞承揽合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院(2019)鲁1725民初2272号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人郭玉刚及委托诉讼代理人张培亮，被上诉人王子彬的委托诉讼代理人王伟，被上诉人王浩、赵飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭玉刚上诉请求：1.请求依法撤销郓城县人民法院(2019)鲁1725民初2272号民事判决，依法改判二被上诉人返还工程款及费用30万元，并支付逾期完工过纳金70万元； 一、二审案件受理费又二被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予撤销。1.2018年11月3日上诉人作为甲方与被上诉人王志杰(乙方)签订了河道清淤治理合同书，合同主要约定“施工时间为2018年11月3日至2019年2月1日，工程单价9.5元每立方，总价按实际完成工程量计算乙方设备进场甲方付乙方进场费20万，乙方加油款由甲方付，在进度款中分5次扣除，工程完成每3万方，甲方付乙方工程款80%，工程完工后甲方付给乙方15%，预留5%两个月内全部支付给乙方”。2018年11月7日被上诉人王志杰作为甲方与被上诉人王子彬(乙方)签订了河道清淤治理合同，但上诉人与被上诉人王子彬实际履行的是上诉人与被上诉人王志杰签订的合同。一审法庭辩论终结前，被上诉人王子彬完成的清淤工程量仍未达到合同约定的工程量，已经严重超出合同约定的工程完工时间，一审法院以上诉人与被上诉人就涉案河道实际清淤量未进行结算，合同双方未约定违约金为由驳回上诉人要求被上诉人返还工程款及费用30万元的诉请，没有事实根据及法律依据。应改判被上诉人王子彬返还上诉人工程款及费用30万元，并支付逾期完工过的金70万元。2.被上诉人王志杰作为合同的承揽人和转包合同的发包人，其多次收取上诉人的费用，对合同的履行起到至关重要的作用，其有义务监督并协同被上诉人王子彬完成清淤工程，故其应当对被上诉人返还工程款及费用，支付违约金的行为承担连带贵任。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求依法撤销服郓城县人民法院(2019)鲁1725民初2272号民事判决书，依法改判二被上诉人返还工程款及费用30万元，并支付逾期完工违约金70万元。 被上诉人王子彬、王浩、赵飞辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人王志杰未答辩。 郭玉刚向一审法院提出如下诉讼请求：1、请求法院判令被告返还原告工程款及费用30万元，支付逾期完工违约金70万元。2、诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明，2018年11月3日原告郭玉刚作为甲方与被告王志杰（乙方）签订河道清淤治理合同书。合同主要内容为：“施工时间为2018年11月3日至2019年2月1日；工程单价9.5元每立方，总价按实际完成工程量计算；乙方设备进场甲方付乙方进场费20万元，乙方加油款由甲方支付，在进度款中分5次扣除。工程每完成3万方，甲方付乙方工程款80%，工程完工后甲方付给乙方工程款15%，预留5%两个月内全部支付于乙方”。合同中未发现有违约条款。2018年11月7日被告王志杰作为甲方与被告王子彬（乙方）签订河道清淤治理合同。合同主要内容为：“施工时间2018年11月7日至2019年2月1日（完成30万方），工程单价7.5元每立方，总价按实际完成工程量计算。付款方式：乙方设备进场甲方支付乙方进场费10万元，乙方加油款由甲方支付，在进度款中分5次扣除。工程每完成3万方，甲方付乙方工程款80%，工程完工后甲方付给乙方工程款15%，预留5%两个月内全部支付于乙方”。两份合同中均未发现有支付违约金的约定。庭审中原、被告认可原告与被告王子彬实际履行的是原告郭玉刚与被告王志杰所签订的合同。同时，双方认可签订合同时约定了进场的机械名称及数量，后来被告王子彬与原告郭玉刚进行协商，对进场的机械和数量进行了变更。被告王子彬派工人进场施工至2019年1月底。2019年3月6日被告赵飞为原告出具代收条两份，分别为“赵飞代王子彬收进场费13000元”；“赵飞代王子彬收取进场费30000元”。2019年3月6日王浩为原告出具代收条，内容为“王浩代王子彬收进场费20000元”。同日，被告王浩、赵飞向原告出具欠条，欠条主要内容为“欠郭玉刚油款83211元”。庭审中被告赵飞称截至开庭前，原、被告对被告施工的工程量未进行过核算。原告郭玉刚未向一审法院提交原、被告结算的相关证据。 一审法院认为，一、原告郭玉刚和被告王子彬均认可被告王浩和赵飞系被告王子彬聘请的在现场施工的工作人员，故原告起诉被告王浩和赵飞返还其工程款及费用30万元，并支付违约金70万元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。二、原告郭玉刚与被告王志杰签订合同后未实际履行，被告王志杰与被告王子彬签订了合同，但之后原告郭玉刚又与被告王子彬口头协商，对进场设备及数量等作了变更。被告王志杰不是实际履行合同的主体，原告要求被告王志杰返还其工程款及费用并支付违约金，一审法院不予支持。三、被告王子彬与原告郭玉刚协商后，运输安装机械并派工人进场施工，其工人虽然收到进场费共计85300元，但该进场费未超过原、被告原来合同约定的进场费数额，且原、被告合同中约定甲方垫付加油款并负责协调周边关系，清理障碍物。现原告与被告王子彬对被告王子彬就涉案河道实际清淤量未进行结算，故原告要求被告王子彬返还其工程款及费用30万元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。四、依据原告所提交的合同，一审法院在合同中未发现合同双方有关于违约金的约定，故原告要求被告王子彬支付违约金70万元，一审法院不予支持。五、关于被告提到的本案案由应由承揽合同更改为建设施工合同的问题，一审法院认为建设工程施工合同是为了满足发包人建设一项与其他建筑物不一样的建筑物而订立的，其标的物是物定的建筑物，显然本案中原、被告所签订并实际履行的是河道清淤治理合同，是被告按原告要求完成河道清淤治理工作，而不是向原告交付特定建筑物，故被告该辩称不成立。六、被告王子彬辩称的原、被告施工资质的问题，一审法院认为被告王子彬一方面主张该涉案合同需要一定资质才能施工，而本案原、被告均无相应资质，一方面认为被告王子彬有相关从业经验，可以从事相关的业务活动，但也是受雇于他人进行施工，本案中被告王子彬未提交受雇于他人施工的证据材料，且原、被告是否有资质的问题，不影响原、被告实际签订合同，并实际部分履行的事实，被告王子彬是否应当返还原告先期支付的款项及费用，取决于双方所签订合同的约定和是否对实际施工应得款项进行了结算，故被告上述辩称理由不成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决：驳回原告郭玉刚的诉讼请求。案件受理费13800元，因适用简易程序，减半收取计6900元，由原告郭玉刚负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请证人李某1、李某2、刘某出庭，证明案涉工程未正常施工。上诉人质证认为：对三证人的证言无异议，能够证明被上诉人方在承揽案涉工程后，不能正常施工，造成工程不能按期完成，给上诉人方造成巨大的经济损失，损失不只是上诉人一方垫付的费用，还有其他的费用。证人李某2时间观念不强，在王子彬施工的过程中，证人李某2都在工地。被上诉人王子彬质证认为;对李某1的质证意见，其证言不具有客观性，其并不认识本案的被上诉人王浩、赵飞，无法确定具体谁是谁，其当庭也不能明确说明具体的人名和人相对应。其并不是该工程的施工人员，管理人员，多次到工地，明显不符合客观事实。在当庭的语言中，与其他的证人存在矛盾，该证人证言不具有客观真实性，不能作为认定本案的证据使用。证人2，其证言不具有客观真实性，其不能正确表达案件的事实，在开庭过程中，上诉人也认可这一事实，其认为一直在工地上进行看守工地，但不能明确说出什么时间在工地，什么时间离开。该证人证言不能作为认定本案的证据使用。证人3，证言不具有客观真实性，在几方签订的合同中，均未出现刘某的名字，他是否是上诉人的合伙人，目前不能查明，其陈述明显具有虚假性。其表述工地情况是机器不能正常使用，完全不符合事实，因双方有合同签订，前期进场费用及柴油款、电费等费用，及协调周边群众关系，均应由合同中的甲方即上诉人承担。在施工过程中，上诉人并没有按合同约定支付相应的费用，且在施工过程中，双方多次发生矛盾，导致工程无法继续施工，停工原因不在被上诉人方，而在上诉人方。被上诉人王浩、赵飞质证意见：同被上诉人王子彬。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案中，案涉工程实际上是河道清淤治理合同，是被上诉人按上诉人要求完成河道清淤治理工作，但一审证据显示涉案河道清淤量未进行结算，纵观二审上诉人提供的证据，三位证人的证言由于不在现场或根本不认识被上诉人，上诉人所举的证据并未达到证明其案涉河道清淤量已结算诉讼目的的标准，因此一审法院的认定并无不当，本院依法予以维持。若案后上诉人出现其他新证据，可另案起诉主张权利。 综上所述，上诉人郭玉刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人郭玉刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 王媛媛 审 判 员 姜 健 二〇一九年十二月三日 法官助理 王 群 书 记 员 刘蕾蕾