安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终9411号 上诉人（反诉原告）：合肥市宝能房地产开发有限公司，住所地合肥市滨湖新区云谷路与江西路交口宝能城****商业**。 法定代表人：郑凌翼，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：杨永新，男,该公司法律工作人员。 委托诉讼代理人：陈醉，安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（反诉被告）：中徽博大建设工程有限公司，，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路**通和大厦**** 法定代表人：张博，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：方世胜，安徽巨铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王俊，安徽巨铭律师事务所律师。 上诉人合肥市宝能房地产开发有限公司（以下简称宝能公司）因与被上诉人中徽博大建设工程有限公司（以下简称中博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院(2017)皖0111民初9102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宝能公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持宝能公司全部诉讼请求。事实及理由：1.一审判决适用《合同法》第二百七十二条第一款、《建筑法》第二十四条的规定，认定双方签订的《合肥宝能城二期住宅项目外墙涂料工程施工合同》（以下简称“《施工合同》”）无效，适用法律错误。理由如下：第一，无论是《合同法》第二百七十二条第一款，还是《建筑法》第二十四条都没有明确规定，本案涉案外墙涂料工程必须由本项目总承包单位承包；第二，《合同法》第二百七十二条第一款及《建筑法》》第二十四条关于肢解发包的规定，属于行政管理性规定，而非合同法第五十二条第（五）项的效力性强制性规定，因此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条并未将违反该规定的合同列入无效合同的情形，司法实践中也没有一个案例因建设单位违反该规定而判决合同无效。第三，一审判决在关于合同效力问题的说理部分引用《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（城乡建设部﹝2014﹞163）、《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）的规定，认定涉案外墙涂料工程属于肢解发包，从而认定《施工合同》无效，其实质就是根据城乡建设部的部门规章及没有强制效力的推荐标准，认定本案《施工合同》无效，违反《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条的规定即合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而且，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》已于2019年1月1日被废止。 2.一审判决认定事实，存在如下错误：第一，一审判决认定“本案中工程开工具体时间不能认定”与合同约定及事实不符，是错误的。《施工合同》第2.1款明确约定：“开工日期：本工程分段开工，2016年4月28日；具体以甲方签发的开工通知书确定的日期为准；如甲方无另行开工通知的，乙方应按照前述约定日期开工。”而宝能公司并未另行签发开工通知书，故本案外墙涂料工程的开工日期为合同约定的2016年4月28日。再退一步讲，宝能公司提交的证据十五《情况汇报》，该证据中中博公司明确确认涉案工程在2016年8月开工。因此，一审判决认定本案工程开工具体时间不能确定，是错误的。 第二，一审判决认定“15#、18#、21#楼外墙涂料工程于2017年4月18日完成施工，16#、17#、22#楼外墙涂料工程于2017年月7月3日完成施工”与事实不符，是错误的。宝能公司提交的证据五《工程联系函（2017年4月19日）》，该函件由中博公司在现场负责文件收发的资料员张旗签收，该函证明15#、18#、21#楼窗台下口颜色喷涂错误，效果图明确表示深灰色平涂，但是现场实际喷涂为真石漆，宝能公司发函要求中博公司整改。宝能公司提交的证据六《工程联系函（2017年5月2日）》，该函件由中博公司在现场负责文件收发的资料员张旗签收，该函证明15#、18#、21#楼外墙涂料工程在2017年5月2日仍未完成施工，施工进度严重滞后，宝能公司明确要求中博公司在2017年5月8日前完成全部施工。宝能公司提交的证据八《工程联系函（2017年5月21日）》，该函件由中博公司在现场负责文件收发的资料员张旗签收，该函证明因中博公司缺材料导致现场停工，到2017年5月21日15#、18#、21#楼外墙涂料工程仍未完成施工，导致宝能公司无法按照与购房人签订的买卖合同约定的交付时间2017年5月1日向购房人交付房屋。宝能公司提交的证据九《工程联系函（5月23日）》，该函件由中博公司在现场负责文件收发的资料员张旗签收，该函证明15#、18#、21#楼配电房外墙涂料到2017年5月23日仍未完成。宝能公司提交的证据十二《工程联系函（6月29日）》，该函证明直到2017年6月29日15#、18#、21#楼罩面漆未施工，15#、18#、21#楼配电房涂料工程仍未施工。宝能公司提交的证据十三《工程联系函（7月13日）》，证明到2017年7月13日15#、18#、21#楼配电房涂料工程仍未施工。宝能公司提交的证据十四《工程联系函（8月14日）》，证明直到2017年8月14日，15#、18#、21#、16#、17#、22#楼窗台下口颜色喷涂错误仍未整改，罩面漆仍未施工。宝能公司提交的证据三《限期完工通知》，证明直到2017年9月11日15#、18#、21#、16#、17#、22#楼窗台下口颜色喷涂错误还是没有整改，罩面漆仍未施工。宝能公司提交的证据二《解除合同通知》，证明直到2017年9月21日15#、18#、21#、16#、17#、22#楼罩面漆仍未施工，15#、18#、21#、16#、17#、22#窗台下口颜色喷涂错误没有整改。上述证据充分证明直到2017年9月21日，中博公司都未按《施工合同》要求完成15#、18#、21#、16#、17#、22#楼全部施工内容。因此，一审判决认定“15#、18#、21#楼外墙涂料工程于2017年4月18日完成施工，16#、17#、22#楼外墙涂料工程于2017年月7月3日完成施工”，显然是错误的。 第三，一审判决认定“因23#楼一直处于停工状态，2017年9月21日宝能公司向中博公司发出解除合同函”与事实不符合，是错误的。宝能公司解除合同的原因事实是：因中博公司将涉案工程违法转包，没有按合同要求派驻管理人员及技术人员，导致施工现场管理混乱，施工质量问题频发，施工进度缓慢；材料不能按时进场，施工人员严重不足；拖欠劳务工工资，导致劳务工多次围堵宝能公司办公室及售楼处等严重违约行为，导致15#、18#、21#楼逾期交房24天,宝能公司为此向购房人支付了巨额的逾期交付违约金。在16#、17#、22#、23#楼涂料工程的施工过程中，再次发生工期严重延误的违约行为。为避免损失扩大，2017年9月11日，宝能公司向中博公司发出《限期完工通知书》，要求中博公司在2017年9月20日前，按合同要求完成15#、18#、21#、16#、17#、22#楼全部施工内容。但中博公司收到通知后，直到2017年9月21日仍未完成15#、18#、21#、16#、17#、22#楼全部施工内容，23#楼未进场施工。宝能公司于是根据合同约定，解除与中博公司签订的《施工合同》。 第四，一审判决认定宝能公司因逾期交房发生的违约损失，没有证据证明损失已经发生且与中博公司的过错具有因果关系，是错误的。宝能公司提交的证据十七《268份宝能城二期补充协议二及购房发票、20份》,证明宝能公司与268户业主签订的《商品房买卖合同》约定的交房时间为2017年5月1日前，因宝能公司延期交房105日，每日须按买卖合同约定的房屋总价的万分之二支付补偿款，补偿款的支付方式为：宝能公司应支付的逾期交房补偿款直接抵扣购房人应缴纳的办理该房屋产权证的费用，多退少补。宝能公司支付给268户的逾期交房补偿款共计6742289.40元。该证据足以证明宝能公司因逾期交房发生的违约损失。宝能公司提交的证据六《工程联系函（2017年5月2日）》该函证明15#、18#、21#楼外墙涂料工程在2017年5月2日仍完成施工；宝能公司提交的证据八《工程联系函（2017年5月21日）》，该函证明因中博公司缺材料导致现场停工，到2017年5月21日15#、18#、21#楼外墙涂料工程仍完成施工；宝能公司提交的证据九《工程联系函（5月23日）》，该函证明15#、18#、21#楼配电房外墙涂料到2017年5月23日仍未完成。上述证据足以证明因中博公司15#、18#、21#楼外墙涂料工程未完成施工，导致宝能公司无法按照与购房人签订的买卖合同约定的交付时间2017年5月1日向购房人交付房屋。 3.一审判决遗漏中博公司违约的重要事实没有认定。宝能公司一审提交的证据三至证据六、证据八至证据十五，足以证明：中博公司将涉案工程违法转包，没有按合同要求派驻管理人员及技术人员，导致施工现场管理混乱，施工质量问题频发，施工进度缓慢；材料不能按时进场，施工人员严重不足；拖欠劳务工工资，导致劳务工多次围堵宝能公司办公室及售楼处等严重违约行为，15#、18#、21#楼涂料工程工期严重逾期，导致15#、18#、21#楼逾期交房24天。中博公司直到2017年9月21日都没有按合同要求完成15#、18#、21#、16#、17#、22#楼全部施工内容，工期严重逾期，且至今15#、18#、21#、16#、17#、22#楼罩面漆仍未施工，窗台下口颜色喷涂错误没有整改。宝能公司提交的证据十五《情况汇报》，证明中博公司确认涉案工程2016年8月开工，中博公司将涉案工程违法转包给秦胜昌，拖欠民工资，导致民工2017年8月28日-30日多次围堵宝能公司办公室讨薪。宝能公司提交的证据十六《工程罚款单七张》，证明中博公司违反现场施工管理，应按合同约定应承担的违约金376100元。宝能公司提交的证据十七《268份宝能城二期补充协议二及购房发票、20份》,证明因15#、18#、21#楼逾期交付，宝能公司支付给购房人的违约金6742289.40元。宝能公司提交的证据十八《新施工单位签订的》，证明中博公司未完成的涂料工程宝能公司另外发包给新的施工单位增加的成本损失2999799元。宝能公司提交的证据十九《代付民工工资表》，证明中博公司拖欠民民工资，导致民工上访、围堵宝能公司的办公室，在政府主管部门的要求下，代中博公司垫付了300多万的民工资，工程款已超付。上述重要事实，一审判决未予认定。 中博公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）、（二）规定，案涉该合同应当认定为无效。合同无效，就不存在违约金的问题，只能主张实际损失，宝能公司并没有提供相关损失的证据，也没有明确变更诉请。所以对违约金应当不予支持。宝能公司所有关于工程联系单所述的事项都无法律和事实依据，这些联系单并非是监理单位签字、盖章。而是由监理单位和宝能公司共同盖章，无监理单位人员签字，违反了监理规则，是宝能公司的自说自话。施工倒排计划书只是中博公司出具给宝能公司的施工计划，并不能改变工期的有关约定，一审判决以此认定中博公司逾期完工缺乏事实依据。 宝能公司向一审法院反诉请求：1.确认宝能公司与中博公司签订的《合肥宝能城二期住宅项目外墙涂料工程施工合同》于2017年9月21日解除；2.判令中博公司支付逾期完工违约金2436012.18元；3.判令中博公司赔偿宝能公司因逾期完工造成宝能公司支付给购房人的违约金1500000元；4.判令中博公司支付解除合同违约金1400007.18元；5.判令中博公司赔偿宝能公司重新委托三方施工增加的成本2999799元和管理费599959.8元；6.判令中博公司支付未按图施工的违约金570618元；7.判令中博公司支付施工人员围堵宝能公司办公室及售楼处的违约金40000元；8.判令中博公司支付违反现场施工管理的违约金376100元。以上合计9922496.16元。 一审法院认定事实：宝能公司通过招标方式将合肥宝能城二期住宅项目工程发包给中铁建公司施工总承包，中铁建公司经营范围包含施工总承包、专业承包。 2016年4月6日，宝能公司与中博公司签订《合肥宝能城二期住宅项目外墙涂料工程施工合同》，约定合肥宝能城二期住宅项目外墙涂料工程发包给中博公司施工，承包范围为合肥宝能城二期住宅建筑立面分色图（详见附件一：以下简称《施工图》）和合肥宝能城二期住宅项目外墙涂料工程投标报价书（详见附件二，以下简称《报价书》）所包含的全部工程内容及其他为实现合同目的所涉及的承包范围。合同价款实行全费用综合单价包干，合同总价暂定为14000071.82元。外墙涂料工程纳入整个工程施工总承包管理。在总包单位确定后，必须无条件服从总承包单位的管理，做好与土建、门窗施工工程及其他各项工程的衔接工作。在外保温及粉刷完成后，由监理组织业主、总包及各相关分包单位参加验收，验收合格后移交于外墙涂料单位进行下一道工序施工。本工程分段开工，开工日期是2016年4月28日；具体以甲方签发的开工通知书确定的日期为准。本工程分段竣工，暂定2016年7月29日，由乙方提出竣工验收申请，在乙方移交合格的竣工资料后，工程竣工日期以甲方签发的竣工验收证明书为准。分段工期日历天数为93天。 2017年6月16日，合肥市建筑市场监督管理处出具《合肥市建设工程责任主题市场监督意见书》，认定案涉工程1#楼、10#－13#楼未提供外墙涂料工程备案合同，要求于2017年6月26日前进行整改。此后，在中铁建公司与中博公司签订的落款时间为2016年10月25日的《建设工程施工专业分包合同》中，双方约定中铁建公司将案渉工程分包给中博公司施工，合同备案日期为2017年9月1日。宝能公司与中铁建公司在落款时间2017年8月13日的《合肥宝能二期外墙涂料工程备案协议》中约定，宝能公司将案渉外墙涂料工程直接分包给中博公司施工，中铁建公司为了配合宝能公司办理合同备案及施工许可证工作而签署上述专业分包合同，该宝能二期外墙涂料工程出现的质量、安全、工程进度、工程款支付、农民工工资等一切问题与中铁建公司无关；同日双方又签订《合同解除协议》，约定专业分包备案合同备案工作完成之日起上述《建设工程施工专业分包合同》自动解除。 2016年10月7日，中博公司的《专项施工方案》得到监理单位深圳市国银建设工程项目管理有限公司、总包单位确认。同日，中铁建公司在《合肥宝能二期住宅项目外墙涂料工程施工组织设计会签表》中签署同意按方案施工，工期需重新调整的审核意见。 2016年10月31日，宝能公司向合肥华举建筑装饰有限公司发出工程联系函，要求该公司在同年11月5日前完成15#－18#、21#、22#楼29层至屋面层的保温面并移交中博公司进行真石漆施工。 2017年3月6日，监理单位出具《监理工程师通知单》，表明15#-18#、21#、22#楼吊篮已完成安装，检测合格及通过五方联合验收，但目前备案手续仍未完成，吊篮存在私自使用情况，存在安全隐患，要求中博公司在所有吊篮备案手续完善前不得使用吊篮。 2017年3月13日中博公司在《处墙涂料工程施工倒排计划书》中承诺在2017年4月10日前完成二期住宅15#-18#、21#－22#六栋楼的施工。 2017年3月14日，案渉工程15#-18#、21#、22#楼吊篮经施工总包单位中铁建公司等单位联合验收合格并备案登记。4月1日经监理、建设单位、设计单位确认上述6栋楼中施工不明确部位及具体做法由中博公司施工。 2017年3月20日起，宝能公司多次向中博公司送达工程联系函，自6月29日至8月17日期间，中博公司拒绝在文件记录表上签收。 2017年3月29日18#、21#楼铝合金窗检验合格。2017年4月1日宝能二期住宅项目15#、18#、21#楼墙体节能分项工程（外墙保温）验收合格。经宝能公司、中博公司及监理公司共同确认15#、18#、21#楼外墙涂料工程于2017年4月18日完成施工，16#、17#、22#楼外墙涂料工程于2017年7月3日完成施工。 2017年8月31日，宝能公司出具《工程联系单》，要求中铁建配合中博公司将吊篮备案文件盖章，交付中博公司。因23#楼一直处于停工状态，2017年9月21日宝能公司向中博公司发出解除合同函，并要求中博公司撤离施工现场。之后与深圳陆城装饰设计工程有限公司签订《外墙涂料工程施工合同》，将宝能二期住宅中的其他15栋楼分包施工。 一审法院认为：双方争议的焦点为：一、宝能公司、中博公司所签订合同的效力；二、如何确定开工日期；三、宝能公司的损失如何确定。 一、关于合同效力问题。 《合同法》第二百七十二条规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人”。《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”。城乡建设部[2014]163号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第四条规定了违法发包的定义，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为；第五条规定存在“建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包”情形的，属于违法发包。按照《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）规定，“单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外，建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位”。根据本案查明的事实，结合上述法律、法规规定，本案宝能公司作为建设单位将外墙涂料分项工程从中铁建公司的总承包范围中剥离，另行发包，交由中博公司施工，该行为明显属于肢解发包，违反了法律、法规的效力性规定，因此宝能公司与中博公司签订的《合肥宝能城二期住宅项目外墙涂料工程施工合同》，应当认定为无效。宝能公司要求确认涉案合同于2017年9月21日解除，该院不予支持。 二、关于中博公司完工的15#、18#、21#楼及16#、17#、22#楼外墙涂料工程的开工工期。 宝能公司主张开工日期是合同约定的2016年4月28日，应在2016年7月29日前完成涉案工程第一分段7栋楼的施工。中博公司举证证明2016年10月31日宝能公司的工程联系函要求合肥华举建筑装饰有限公司在同年11月5日前完成15#－18#、21#、22#楼29层至屋面层的保温面并移交中博公司。由此可以印证合同第1.4.5条约定的在外保温及粉刷完成并验收合格后移交于外墙涂料单位进行下一道工序施工的开工条件不具备。同时，现有证据证明15#-18#楼、21#楼、22#楼的吊篮备案日期为2017年3月14日。因此合同约定的2016年4月28日开工日期没有实际执行。 中博公司的施工方案于2016年10月7日获批，同年11月5日前15#－18#、21#、22#楼29层至屋面层的保温面尚未移交中博公司进行施工。此后至吊篮备案期间，有中博公司在2017年4月10日前完成二期住宅六栋楼施工的承诺和宝能公司自2017年3月20日起多次催促工期的联系函，证明涉案工程正在施工中，而没有证据证明涉案工程处于待开工状态。 综上，因双方均未举证开工通知，也无相关证据证明实际开工时间，故本案中工程具体开工时间不能认定。 三、关于宝能公司诉求的损失。 由于双方均未能举证证明外保温及粉刷完成并移交给中博公司的具体日期，也没有工期顺延的一致约定，事实上，15#、18#、21#楼外墙涂料工程于2017年4月18日完工，16#、17#、22#楼外墙涂料工程于2017年7月3日完工，迟于承诺完工时间，属于逾期完工。但逾期违约金诉求，以及解除合同违约金、重新委托第三方施工增加成本损失、未按图施工的违约金、围堵办公室产生的违约金、违反现场施工管理的违约金等，根据无效建设工程施工合同的折价补偿，或者按照过错程度赔偿损失的处理原则，上述主张不能支持。至于宝能公司因逾期交房发生的违约损失，需要证明损失已经发生且与中博公司的过错具有因果关系，才可纳入无效合同过错责任赔偿范围。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决：驳回宝能公司合肥市宝能房地产开发有限公司的诉讼请求。反诉案件受理费81258元，财产保全费5000元，合计86258元，由合肥市宝能房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审所举证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。 本院认为，关于本案合同效力问题。宝能公司作为建设单位将外墙涂料分项工程从中铁建公司的总承包范围中剥离，另行发包，交由中博公司施工，该行为明显属于肢解发包。《合同法》第二百七十二条规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人”。《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”。《建设工程质量管理条例》第七条规定“建设单位不得将建设工程肢解发包”。《中华人民共和国建筑法》等法律法规把对肢解发包的规定，与对违反资质承包工程、违法分包等作为同一性质违法行为规定，法律用语也一致，体现了将禁止肢解发包作为效力性强制性规定的立法本意。因此肢解发包违反了法律法规效力性强制性规定。一审认定《合肥宝能城二期住宅项目外墙涂料工程施工合同》无效，处理正确，本院予以维持。 合同无效，因此宝能公司主张的违约金没有法律依据。关于宝能公司主张的损失问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。首先，关于宝能公司主张的中博公司工期延误的事实。因宝能公司违法肢解发包工程，本身就不利于质量和进度目标的控制，因此宝能公司自身存在过错。其次，宝能公司也未能举证证明其所主张的损失与中博公司施工有何因果关系。宝能公司本案中所主张的因中博公司的原因造成的损失均没有事实依据。因此，一审未予支持宝能公司诉请，并无不当。 综上，宝能公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81258元，由合肥市宝能房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张   长   海 审判员 马枫蔷审判员方玮韡 二〇一九年十二月二十三日 书记员 金   琬   莹 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。