河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0311民初6136号原告：洛阳天路混凝土有限公司，住所地：洛阳市伊滨区李村镇东柿园村，统一社会信用代码91410300596271281U。法定代表人：戴明，总经理。委托代理人：王国卫，河南森合律师事务所律师，特别授权。委托代理人：董向前，男，汉族，1970年6月23日生，住河南省偃师市，系公司员工，一般代理。被告：河南鸿盛建筑工程有限公司，住所地：林州市合涧昌平路**。统一社会信用代码9141058168973744XK法定代表人：辛振青，总经理。委托代理人：马志敏，河南允衡律师事务所律师，被告：孔祥蛟，男，汉族，1974年9月25日生，住湖北省枣阳市。委托代理人：杨利敏，河南京原律师事务所律师，特别授权。被告：孔祥吉，男，汉族，1974年3月10日生，住湖北省枣阳市。原告洛阳天路混凝土有限公司（以下简称天路公司）诉被告河南鸿盛建筑工程有限公司（以下简称鸿盛公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后作出（2019）豫0311民初21号民事判决，被告鸿盛公司不服提出上诉，洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终4070号民事裁定书以原审判决认定事实不清为由发回本院重审，本院另行组成合议庭重新对该案进行审理，并依据原告天路公司追加被告的申请，依法通知孔祥蛟、孔祥吉为本案被告参加诉讼，于2019年12月25日公开开庭进行了审理，原告天路公司委托代理人王国卫、董向前，被告鸿盛公司委托代理人马志敏，被告孔祥蛟及其委托代理人杨利敏到庭参加了诉讼，被告孔祥吉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令三被告连带支付原告商品砼款及泵送费456350.8元并支付2015年3月16日起至款项付清日止的违约金（按欠款额日3‰计付，暂计算至2019年1月16日为违约金为419842.73元）；二、由被告赔偿原告损失4073元；三、由被告承担本案诉讼费、保全费、保函费等。事实与理由：2014年5月份，原告与被告签订《商品砼供需合同》，约定由原告为被告承建的洛阳市安山精舍（万安山商务中心）工程供应商品砼，被告方委托代理人孔祥蛟、孔祥吉作为代表及对账人签字。合同签订后，原告按照合同约定向被告供应商品砼，但被告却违反约定，不按照合同约定支付原告商品砼款项。现为维护原告合法权益，特依据我国《民事诉讼法》及《合同法》的相关规定诉至贵院，请求依法维护原告合法权益。被告鸿盛公司辩称：一、答辩人与原告之间不存在买卖合同关系，答辩人不应当向原告支付任何款项，法院应驳回原告的诉讼请求。（一）原告与答辩人未签订任何合同，原告也从未向答辩人供应商品混凝土，原告也没有证据可以证明其诉称的商品混凝土系用于涉案工程。（二）原告的商品混凝土供需合同落款处的需方处加盖的是“河南省鸿盛建筑工程有限公司工程项目部”印章，而不是答辩人的印章。答辩人从未成立“河南省鸿盛建筑工程有限公司工程项目部”，从未制作使用“河南省鸿盛建筑工程有限公司工程项目部”印章，从未对任何人制作使用该印章进行授权或者追认。“河南省鸿盛建筑工程有限公司工程项目部”印章与答辩人无关，对答辩人不发生效力。原告的商品混凝土供需合同落款处显示，需方的代表人孔祥蛟、委托代理人孔祥吉，但是答辩人的法定代表人为辛振清，而非孔祥蛟。孔祥蛟、孔祥吉以及原告证据上显示的其他人既不是答辩人的工作人员，又不是答辩人的委托代理人，答辩人对这些人的行为也未追认。原告的三份洛阳天路混凝土有限公司销售混凝土对账单显示，用混凝土单位名称为“洛阳万安山安山精舍商务中心”，而不是答辩人，需方为“河南鸿盛建筑集团有限公司”，而不是答辩人。原告与洛阳万安山安山精舍商务中心、河南鸿盛建筑集团有限公司之间的纠纷与答辩人无关。二、原告诉称的商品混凝土买卖发生在原告与孔祥蛟、孔祥吉之间，原告应当向孔祥蛟、孔祥吉主张权利，不能向答辩人主张权利。答辩人与孔祥吉曾就涉案工程签订《协议书》、《安全生产协议书》、《质量管理协议书》、《劳务（专业）分包管理协议》、《项目部保证全员培训持证上岗协议书》、《保证无债权债务纠纷合同书》，孔祥吉系涉案工程的实际施工人，孔祥吉与他人发生纠纷产生的法律责任应由孔祥吉自行承担，与答辩人无关。三、连带责任有法律规定或者当事人约定，原告要求答辩人与其他被告承担连带责任，既没有法律规定有没有当事人约定，因此原告的诉讼请求没有事实与法律依据。四、原告的商品混凝土供需合同第七条约定的结算方式为当月付所用全部混凝土的70%，余款工程主体封顶后一个月内全部付清，但是原告并无证据可以证明涉案工程的主体已经封顶，且封顶时间已经超过一个月，因此合同约定的付款条件尚未成就，法院应驳回原告的诉讼请求。五、原告主张的商品混凝土款及泵送费及其数额缺乏事实和法律依据。原告主张的损失与本案无关。六、原告主张的违约金没有事实和法律依据，原告要求按照欠款额日3‰计付违约金过高，违反法律规定，请求贵院予以适当减少。综上，答辩人与原告之间不存在买卖合同关系，答辩人不应当向原告支付任何款项。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，法院应驳回原告的诉讼请求被告孔祥蛟辩称：一、被答辩人在起诉状中称，答辩人作为“被告方委托代理人”在2014年5月份的《商品砼供需合同》上签字，与实际情况不符。答辩人从未在所谓《商品砼供需合同》上签字，也从未委托或授权他人以答辩人的名义签字，答辩人不予认可。答辩人对本案卷宗中的《商品砼供需合同》上的签名反复核实，确认上面“孔祥蛟”的签名，不是答辩人书写，答辩人也从未委托或授权他人以答辩人的名义签字，对该签字不予认可。二、答辩人是个打工的，不应承担付款责任。答辩人是个农民工，2014年下半年，我跟着孔祥吉打工，孔祥吉曾承诺每天给我算200元钱的工钱，到现在还欠着我工钱。综上，请贵院在查明上述事实的基础之上，依法判决，以维护法律的正确实施。被告孔祥吉未到庭应诉，也没有提交答辩状。经审理查明，原告向法庭提交一份2014年5月5日，供方为洛阳天路混凝土有限公司、需方为河南鸿盛建筑工程有限公司的《商品砼供需合同》一份，合同约定天路公司为鸿盛公司承建的安山精舍（万安山商务中心）项目供应商品砼，约定验收方式为需方按供方发货单签收，并以此为实际结算依据。约定本合同所签定的工程一切资料由需方指定许明、孔祥吉签收，收料由许明、孔祥吉签收。合同约定结算付款方式为当月付所用全部砼款的70%，余款工程主体封顶后一个月内全部付清。合同还约定违约责任为若需方不能按合同约定付款，供方有权停止供货，并同时终止合同，由此造成的损失，由需方负责，需方应承担未付款额日3‰的违约金。如工程因不可抗力因素停工，需方必须在停工之日起两个月内付清砼款。供货有效期为2014年5月5日至2014年12月31日。合同供方处加盖天路公司合同专用章，并有委托代理人董向前、徐宗晓签名，需方处加盖“河南省鸿盛建筑工程有限公司工程项目部”章，在法定代表人处签有孔祥蛟字样及身份证号码、电话，委托代理人处签有孔祥吉字样及电话。另查明，2014年5月29日，原告天路公司出具对账单一份，确认砼款数额为153758.8元，由许明、孔祥吉签字确认；2014年6月30日，原告天路公司出具对账单一份，确认砼款数额为346099.5元，由许明签署“核对无误”字样；2014年8月28日，原告天路公司出具对账单一份，确认砼款数额为244912.5元，由许明于2014年8月签字确认。三张对账单合计砼款为744770.8元。被告孔祥吉通过银行转账给原告天路公司300000元，原告天路公司承认是支付的砼款。又查明，2014年7月15日，万安山庄向原告出具证明一份，内容为：豫Ｃ×××**汽车泵在万安山庄打商砼144方，共2880元；2014年7月27日，万安山庄向原告出具证明一份，内容为：汽车泵车在万安山庄打商砼（两车）共计435方，共8700元。再查明，2015年1月16日，案外人万安山生态旅游开发有限公司即甲方与被告鸿盛公司即乙方、工程施工承包人魏学勤即丙方签订《合作终止协议书》，该协议书由孔祥吉作为乙方鸿盛公司的代表签字。另查明，万安山山顶公园于2016年9月30日正式试营业。重审中，被告鸿盛公司向本院提交了《关于法院要求核实的问题的答复》，主要内容为：洛阳万安山生态旅游开发有限公司与我公司于2014年4月15日签订安山精舍（万安山商务中心）工程合同，我公司施工了安山精舍（万安山商务中心）工程部分工程。我公司与孔祥吉曾就涉案工程签订《协议书》、《安全生产协议书》、《质量管理协议书》、《劳务（专业）分包管理协议书》、《项目部保证全员培训持证上岗协议书》、《保证无债权债务纠纷合同书》，作为我公司提交的证据和鉴定样本。孔祥吉系涉案工程的实际施工人。对于涉案工程是否有其他人施工、孔祥吉是否只施工了一部分工程的问题，我公司对此不知情，我公司无法联系到孔祥吉，我公司不知道许明这个人。在被告鸿盛公司提交的该公司与孔祥吉签订的《协议书》上显示：鸿盛公司协助孔祥吉办理施工中的各种证件，孔祥吉对涉案工程承担全部施工费用，独立核算，实行自负盈亏，并按工程结算总额的2%向鸿盛公司上交利润。上述事实，有原告提交的《商品砼供需合同》、对账单、证明、调取的伊川县法院穆素勤一案的材料、（2016）豫0311民初1677号鸿盛公司答辩书、撤诉裁定书、孔祥吉身份证明，被告鸿盛公司提交的与孔祥吉签订的《协议书》、《安全生产协议书》、《质量管理协议书》、《劳务（专业）分包管理协议书》、《项目部保证凳培训持证上岗协议书》、《保证无债权债务纠纷合同书》、孔祥吉支付原告货款证据、本院和洛阳市中级人民法院、伊川县人民法院的庭审笔录等证据在卷资证。被告鸿盛公司庭前向本院申请对原告提交的《商品砼供需合同》和对账单上孔祥吉、许明是否为同一人签字及不是孔祥吉、许明本人签字进行鉴定。被告孔祥蛟庭前向本院提交申请，要求对《商品砼供需合同》上“孔祥蛟”三字是否本人书写进行笔迹鉴定。本院认为：被告鸿盛公司提交的其与孔祥吉的《协议书》上显示由孔祥吉投资进行施工，公司收取该项目工程结算总额2%的利润，应当认定双方为挂靠关系。鸿盛公司也承认安山精舍工程由鸿盛公司承包施工，孔祥吉为实际施工人。原告有理由相信孔祥吉是代表被告鸿盛公司与之签订供货合同，所供的商品砼是向鸿盛公司所供，双方发生的买卖关系，经过算账形成对账单，事实清楚，证据链完整，本院对原告提交的《商品砼供需合同》、对账单及相关证据予以采信，三张对账单合计金额744770.8元，扣除已付货款300000元后，剩余货款444770.8元应当由被告鸿盛公司、被告孔祥吉承担付款责任；对被告鸿盛公司提出的合同与对账单中孔祥吉、许明签名是否为本人所签的鉴定申请，本院认为孔祥吉为鸿盛公司在该工程的实际施工人，许明为合同中需方指定的收货人，鸿盛公司所承揽的工程是否使用原告商品混凝土、合同及对账单是否为该二人所签，应当由鸿盛公司承担举证责任，并非因客观原因举证不能，故对被告鸿盛公司提出的鉴定申请本院不予准许。原告委托代理人董向前称签合同时并未见到孔祥蛟本人，被告孔祥蛟否认该签名是其所签，原告也不能提供证据证明该合同上签名为孔祥蛟本人所签，经查孔祥蛟并非鸿盛公司的法定代表人，故本院对原告要求被告孔祥蛟承担责任的诉讼请求因证据不足，不予支持，对孔祥蛟鉴定签名的申请本院认为不必要，申请不予准许。对于泵送费问题，被告工程使用原告商砼进行浇筑期间产生的泵送费，应当承担支付泵送费的责任，原告要求被告鸿盛公司与孔祥吉支付泵送费的诉讼请求，本院依法予以支持。关于违约金问题，原被告双方的《商品砼供需合同》第七条约定的结算付款方式为“当月付所用砼款的70%，余款工程主体封顶后一个月内全部付清”，因原被告双方均未提交证据证明涉案工程主体封顶的时间，本院参照政府公示的万安山山顶公园试营业的时间确定为应全部结清砼款的时间。合同约定按照未付款额日千分之三支付违约金，被告鸿盛公司提出约定的违约金数额过高，请求予以适当减少，本院认为合同对违约金的约定过高，被告鸿盛公司的请求符合相关司法解释规定，本院按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。关于原告主张的损失，为第一次向法院提起诉讼的费用，撤诉是原告行使权利，由此产生的诉讼费用按法律规定应当由原告自行承担，原告要求被告承担该项费用的请求本院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经合议庭评议并报院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告河南鸿盛建筑工程有限公司、被告孔祥吉于本判决生效后十日内支付原告洛阳天路混凝土有限公司商品砼款444770.8元及违约金（违约金以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，自2016年10月1日起计算至实际付清之日止）；二、被告河南鸿盛建筑工程有限公司、被告孔祥吉于本判决生效后十日内支付原告洛阳天路混凝土有限公司泵送费11580元；三、驳回原告洛阳天路混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12603元，保全费4920元，由原告洛阳天路混凝土有限公司承担3523元、由被告河南鸿盛建筑工程有限公司、被告孔祥吉承担14000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  赵爱国人民陪审员  李麦旺人民陪审员  梁萌萌二〇一九年十二月二十九日书 记 员  丁丽鸟