内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院民事判决书（2019）内0402民初5561号原告：赵某（执行案外人），男，1951年4月6日出生，住赤峰市。委托诉讼代理人：孙某，内蒙古钦度律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某1，内蒙古钦度律师事务所律师。被告：赤峰正翔建筑工程有限公司（申请执行人），住所地赤峰市松山区桥西大街西段**。法定代表人：王某，总经理。委托诉讼代理人：张某2，内蒙古原法律师事务所律师。第三人：赤峰乐荟商业管理有限公司（被执行人），，住所地不某法定代表人：不某。原告赵某与被告赤峰正翔建筑工程有限公司（以下简称正翔公司）、第三人赤峰乐荟商业管理有限公司（以下简称乐荟公司）执行异议之诉一案，本院于2019年8月6日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告赵某的委托诉讼代理人张某1，被告正翔公司的委托诉讼代理人张某2到庭参加诉讼。第三人乐荟公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵某向本院提出诉讼请求：1.撤销（2019）内0402执异123号民事裁定书，对原告所有的位于红山区桥北镇姚家洼居委会红山物流园区赤峰市商贸城房产（证号：×××、112011510039、×××、×××）中止执行并解除查封；2.本案的诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告撤回“撤销（2019）内0402执异123号民事裁定书”的诉讼请求。事实与理由：2010年，为促进赤峰商贸物流产业发展，加快赤峰地区经济繁荣，经赤峰市和红山区两级政府规划批准建设赤峰商贸城。同年4月，红山区政府责成红山区总商会副食品行业商会成立了商贸城筹建委员会，商会协调立项等商贸城建设事宜，并开始收取购买涉案商厅建设用地款（后并入购房款中）。2010年8月9日，乐荟公司（原赤峰商贸城管理有限公司）设立，接管商贸城建设事宜。2011年6月14日，原告交清包括涉案商厅在内的14处商厅全部购房款100万元，第三人乐荟公司为原告出具收据。赤峰商贸城商业楼竣工后，第三人乐荟公司于2014年9月10日委托赤峰市公证处到赤峰商贸城现场监督，摇号确定商业楼各商厅购买人的商厅准确坐落。原告与第三人乐荟公司于2014年9月12日签订投资订购商厅的《赤峰商贸城（一期）项目原始投资人投资协议书》，并对涉案商厅进行了交付。双方协议内容第二条明确规定“原始投资人（乙方）获得的份内商厅产权归投资人所有。”另外，协议还对涉案商厅的布局、招商及运营管理等进行了约定。2015年7月27日，原告又向第三人乐荟公司缴纳了涉案商厅的测绘费和房权证办证费，第三人乐荟公司为原告出具收据，收据记载的商厅号和房权证号系原告所有的涉案商厅。后原告要求第三人乐荟公司为其办理房产登记，第三人乐荟公司以统一管理为由将涉案商厅登记在第三人乐荟公司名下，后涉案商厅被查封。第三人乐荟公司无法办理转移登记，该涉案商厅没有登记在原告名下，原告不存在过错。被告正翔公司辩称，请求驳回原告赵某的诉讼请求，依法继续执行（2019）内0402执异123号执行裁定书中的商厅。事实与理由：一、（2019）内0402执异123号执行裁定书是法院依照法律规定的执行程序作出的裁定，完全符合法律规定。二、原告赵某解除查封的主张缺乏事实和法律依据。（2019）内0402执异123号执行裁定书明确指出执行查封的标的物是第三人名下的财产。因原告赵某是赤峰商贸城的投资人，更应偿还所拖欠的工程款。原告赵某的执行异议申请书中未提及其已交付购买涉案商厅建设用地款项。被告申请执行查封，是因为投资方拖欠给付被告正翔公司建设工程价款。至今，原告赵某仍未作出偿还拖欠工程款，履行合同义务的意思表示，应当承担相应的违约责任。被告正翔公司对涉案商厅享有优于原告赵某债权的优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”的规定，第三人未按照合同约定支付被告正翔公司建筑工程价款且经被告正翔公司催告在合理期限内仍逾期不支付价款，该建设工程的价款可依法就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。2002年最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权的批复》中也明确了建设工程承包人的优先受偿权。依据《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十条第一款“执行异议审查和复议期间，不停止执行。”的规定，（2019）内0402执异123号执行裁定书应继续执行。第三人乐荟公司未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：正翔公司与赤峰商贸城管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，正翔公司于2016年4月28日向本院申请诉前保全。本院于2016年5月3日作出（2016）内0402执保278号执行裁定书，查封了赤峰商贸城管理有限公司名下包括涉案四处房屋（证号：×××、112011510039、×××、×××）在内的共三十一处房屋。针对上述房屋的查封，原告向本院提出执行异议。2019年6月14日，本院作出（2019）内0402执异123号裁定书，认为原告提供的证据无法确认涉案商厅付款情况，投资协议的效力需通过诉讼程序予以实体确认，驳回了原告的异议请求。现原告提起本案诉讼。庭审中，原告提交内蒙古草原京香肉制品有限公司出具的金额为100万元的收据一枚，载明：“代商贸城收购房款”、“本人凭此据到商贸城开收据”。同时，原告提交赤峰商贸城管理有限公司出具的收据五枚，日期均为2011年6月14日，金额均为20万元，合计100万元。另外，原告提交了2015年7月10日其作为乙方与赤峰商贸城管理有限公司作为甲方签订的《赤峰商贸城（一期）项目原始投资人投资协议书》，协议书载明：赤峰商贸城（一期）项目（不含商务中心，以下简称：项目）由甲方立项并组织建设。是为超市行业和其他商业零售企业供货的现代物流交易平台。项目建设资金来源于投资人投资，本协议按原始投资人投资（份数）金额，明晰产权归属、明确产权面积、所在具体位置以及其他事项。本项目具体位置坐落在赤峰市××区，具体房号为：G4-249、4-250、4-251、4-252，产权证号：×××、×××、×××、112011511221，建筑面积348.66平方米；房号：G4-246、4-247、4-248，产权证号：×××、×××、112011511225，建筑面积229.74平方米；房号：G4-201、G4-202、G4-203,产权证号：×××、×××、112011511274,建筑面积229.75平方米；房号：F3-293、3-294、3-295、3-296，产权证号：×××、×××、×××、112011510039,建筑面积351.04平方米。乙方优惠价取得的以上商厅图纸测算面积为1159.19平米，实际建筑面积以工程竣工后产权登记发证机关实地测量、产权证确认的面积为准。图纸测算建筑面积与产权登记发证机关实测建筑面积的差额部分资金，多退少补。原始投资人（乙方）获得的份内商厅产权归投资人所有，商业运营服从赤峰商贸城集团统一管理的要求。原始投资人获得的商厅价格中，不含产权证办理到乙方名下的全部交易税费及其他相关费用（含甲乙方），该项费用由乙方全部承担。乙方作为原始投资人，投资商厅，乙方已交纳100万元。原告称，投资协议签订后，赤峰商贸城管理有限公司即将房屋交付给原告。现十四处商厅均登记在赤峰商贸城管理有限公司名下。另查明，赤峰商贸城管理有限公司名称变更为赤峰乐荟商业管理有限公司。本院认为，根据原告提交的《赤峰商贸城（一期）项目原始投资人投资协议书》，从该协议书的形式、内容看，就涉案商厅，原告与第三人乐荟公司之间应为隐名的合作开发关系，第三人乐荟公司为显名开发方。在涉案房屋的物权尚未转移登记至原告名下，对外关系上仍为第三人乐荟公司财产的情况下，原告仅凭投资协议，不能排除执行。现原告以其与第三人乐荟公司之间系商品房买卖合同关系为由，请求排除执行，因标的物是多个商厅，该主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的用于居住的唯一房屋。同时，投资协议中价款约定不明，原告不能证明其交纳的100万元系十四个商厅的全部价款，故原告主张亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八规定的情形。综上，原告对涉案商厅不享有足以排除执行的民事权益，其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第二项及上述司法解释规定，判决如下：驳回原告赵某的诉讼请求。案件受理费100元(原告已预交），由原告赵某负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 高丽平人民陪审员 闫 岩人民陪审员 杨 洋 二〇一九年十二月五日书 记 员 王 蕊