广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终13289号上诉人（原审被告）：郑月台，女，1943年12月15日，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：刘冬仁，广东晨诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎宇程，广东晨诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李桂芳，女，1973年12月4日出生，汉族，住四川省富顺县。委托诉讼代理人：梁玉仪，广东和桂律师事务所律师。原审被告：何光云，男，1967年7月9日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：杨健海，广东宝言律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑岚，广东宝言律师事务所律师。原审第三人：关友贵，男，1969年6月30日出生，汉族，住四川省富顺县。上诉人郑月台因与被上诉人李桂芳、原审被告何光云及原审第三人关友贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初10715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。郑月台上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判郑月台无须支付赔偿款201889.3元；2.本案一、二审的诉讼费用由李桂芳承担。事实和理由：一、一审法院认定关友贵是李桂芳的雇主，对李桂芳损失承担80%责任，何光云、郑月台对关友贵80%责任承担连带责任。由于李桂芳明确放弃向关友贵主张责任，故李桂芳放弃要求关友贵承担赔偿责任的效力应及于郑月台，郑月台在李桂芳放弃权利范围内免于承担责任。因此，一审法院判决郑月台对赔偿款承担连带责任，属于适用法律错误。本案中，关友贵与李桂芳是雇佣关系。关友贵作为雇主是本案的直接侵权人，关友贵对雇员李桂芳的损失应承担直接赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，李桂芳放弃要求关友贵承担责任的，一审法院应免除其他赔偿义务人在关友贵赔偿范围内的责任。否则，郑月台的内部责任将加重，也无法对关友贵进行追偿。二、既然一审法院认定何光云与关友贵为承揽合同关系，则郑月台与何光云之间也应认定为承揽合同关系。郑月台对定作承揽工作没有过失，不应承担赔偿责任。本案中，涉案工程定作内容只是普通民居的外墙贴砖工作，施工简单，工程量又较小。此类工程有别于建设工程，按照现行市场普遍操作惯例，此类工程交给施工队承揽即可，一般不要求承揽人有相关资质。郑月台将贴砖工作交由何光云承揽，何光云包工包料组织人员施工。郑月台没有对何光云的施工进行管理与指示，只是验收最终的施工结果。二人之间形成承揽合同关系，郑月台是定作人，何光云是承揽人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害，定作人郑月台不承担赔偿责任。此外，本案也不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定。该条款仅适用于安全生产事故。安全生产事故是指生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故。安全生产事故的主体上是生产经营的单位，事故要求在生产经营活动中发生。而本案涉及的主体均是自然人，涉案工程也不属于生产经营活动，故不属于安全生产事故范畴。三、退一步说，即使二审法院认为郑月台应承担责任，也应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定确定郑月台承担相应的按份赔偿责任，而非连带责任。四、李桂芳对本案事故发生存在重大过错，应当对其损失承担主要过错责任。李桂芳没有高空作业资质，在事故发生时没有佩戴安全帽及升降安全绳，也没有使用现场配备的专用拉升材料的器械。李桂芳为图一时便利，擅自爬上外墙摔落受伤，其对事故发生具有重大过错，应当承担主要过错责任。五、李桂芳评定的伤残等级过高。郑月台曾向一审法院申请对李桂芳的伤残等级重新鉴定，但一审法院没有作出合理解释就驳回郑月台的重新鉴定申请，郑月台申请二审法院对伤残等级重新鉴定。（一）李桂芳提交的司法鉴定意见书是本案起诉前由李桂芳单方委托广东德胜法医临床司法鉴定所出具的，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定。（二）该司法鉴定意见书没有以医院治疗稳定的结果作为鉴定依据，而是直接以阅片方式评定李桂芳为八级伤残，不具有合理性。（三）广东德胜法医临床司法鉴定所不在佛山市两级法院司法入选的专业机构名单内，故没有做出本案司法鉴定意见的资格。（四）广东德胜法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书可信度偏低，其伤残评定意见已在多个案件中经重新鉴定后被不予采信。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查清事实并依法改判。李桂芳辩称辩称：一、一审判决结果正确，但查明事实有误。李桂芳与关友贵共同受雇于何光云，李桂芳与关友贵是工友关系不是雇佣关系。（一）根据关友贵一审庭审的陈述，何光云提交的收据是何光云事先准备好再让关友贵签字的。关友贵文化程度低且作为弱势的一方，在何光云要求下才配合签字。（二）关友贵和何光云共同确认，何光云向关友贵支付铺贴外墙砖的劳务费合共19062元。李桂芳和何光云共同确认，何光云向李桂芳支付了医疗费40000元，其中16000元是李桂芳受伤次日支付的。按照常理，若何光云与关友贵是承揽关系，关友贵与李桂芳是雇佣关系，李桂芳受伤后，何光云不可能向李桂芳支付超过“工程款”19062元数额的医疗费，何光云更不可能与关友贵结算“工程款”时，不从“工程款”中扣除何光云垫付的医疗费。（三）在李桂芳住院期间,只有何光云、郑月台支付过医疗费。就李桂芳受伤赔偿的问题，李桂芳、何光云、郑月台签署一份协议，约定何光云在收到郑月台支付15000元后负有与李桂芳协商医疗费支付的义务，但该协议中只字未提及关友贵。（四）李桂芳一审时提交了一份微信聊天截图，内容为何光云向李桂芳支付上一个工地铺贴外墙的费用。若李桂芳与关友贵是雇佣关系，何光云不可能向李桂芳支付费用。（五）郑月台在一审答辩状中称:“何光云和李桂芳是雇佣关系，李桂芳在特定时间内为何光云提供劳务，工作过程中直接受何光云的指示和管理，双方形成雇佣关系。”二、退一步说，即便认定关友贵是共同侵权人，本案也不应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条。（一）李桂芳认为其与关友贵之间是工友关系，并不是雇佣关系，所以李桂芳才坚持认为关友贵对本案事故不承担责任，并不属于主动放弃对关友贵的权利。（二）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：“其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带赔偿责任”，但本案中关友贵的法律地位并非被告且该条规定“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人”。一审法院并未告知李桂芳放弃诉讼请求的法律后果是“其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任”。（三）根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条及《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条的规定，二人以上承担连带责任的，权利人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条与上述法律规定相抵触，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的原则，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》及《中华人民共和国民法总则》的规定。三、广东胜德法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书可作为本案定案的依据，一审法院采信该鉴定意见是正确的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，应当准予”。本案中，郑月台不能提供证据反驳该鉴定意见，本案无须重新鉴定。李桂芳的放射科CT检查报告单（检查日期2018年12月17日）记载，李桂芳T8、T12椎体压缩性骨折、变扁约1/3。李桂芳的出院记录亦载有“患者胸部损伤，考虑患者情况，胸椎骨折予以保守治疗”，李桂芳椎体骨折后并无进行内固定手术，只进行常规的功能锻炼，因此椎体压缩程度难以恢复，故鉴定文书中“二椎体压缩程度均达1/3”的意见是正确的。何光云述称：一、何光云同意郑月台上诉的事实和理由中第一点、第四点、第五点。对于一审法院认定何光云、郑月台承担连带责任，何光云没有异议，对李桂芳放弃主张关友贵的赔偿责任，何光云有异议。若李桂芳放弃向关友贵主张赔偿责任，则何光云无须承担连带赔偿责任。二、李桂芳的伤残等级由法院认定，何光云承担赔偿责任后，不会放弃要求关友贵承担赔偿责任的权利。关友贵述称，只要郑月台、何光云处理好李桂芳的赔偿问题，关友贵没有意见。关友贵和李桂芳是工友，郑月台和何光云应承担李桂芳受伤的赔偿责任，李桂芳的受伤与关友贵无关。关友贵从何光云处收回的钱，都是跟李桂芳平分的。至于何光云从郑月台那里是否赚钱，关友贵不清楚。郑月台向一审法院起诉请求：判令何光云、郑月台连带赔偿郑月台损失共计275207.44元（包括医疗费38207.44元、住院伙食补助费4100元、营养费1500元、护理费4920元、辅助器具费2600元、误工费24850元、残疾赔偿金245850元、鉴定费1950元、交通费1230元、精神损害抚慰金30000元，并扣除何光云、郑月台已支付的医疗费80000元）并承担本案诉讼费。一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十三条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条的规定，判决：一、何光云、郑月台应于判决发生法律效力之日起十日内向李桂芳连带支付赔偿款201889.30元；二、驳回李桂芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为938.02元（李桂芳已预交），由李桂芳负担250.02元，何光云、郑月台共同负担688元（何光云、郑月台负担的部分径向李桂芳支付，一审法院不另作收退)。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审查，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。综合当事人的诉辩意见，本院对二审争议的问题分析如下：关于涉案的鉴定意见应否采信的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”由此可见，相关法律法规并未明确禁止一方当事人自行委托鉴定机构进行鉴定，一方当事人自行委托鉴定所形成的鉴定意见并不必然无效，仍需结合鉴定程序是否合法、鉴定意见理据是否充分对鉴定意见进行审查。本案中，李桂芳委托的鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定过程中，鉴定机构对李桂芳的病历资料进行了审阅，并对李桂芳进行法医临床检查，得出李桂芳胸8、12椎体压缩性骨折，压缩程度均超1/3以上的鉴定意见，并根据《人体损伤致残程度分级》的规定，认定李桂芳构成八级伤残。上述鉴定程序并不存在违法情形，鉴定机构作出鉴定意见的理据较为充分，亦不存在明显不合理之处。郑月台关于李桂芳自行委托鉴定的鉴定意见不应采纳的理据不足，一审法院对李桂芳提供的鉴定意见予以采纳，并作为认定其损害赔偿的依据并无不当，本院对此予以维持。李桂芳申请对李桂芳的伤残等级重新鉴定的理由不成立，本院不予准许。关于本案的赔偿责任比例问题。首先，由于本案各方当事人对于一审法院认定郑月台将涉案工程发包给何光云，何光云将涉案工程分包给关友贵，关友贵雇佣李桂芳均没有提出上诉，故本院对各方当事人的关系予以确认。其次，李桂芳明知涉案工程的施工涉及高空作业，具有一定的危险性，却疏于自身安全注意义务，未在确保安全的情况下进行施工，李桂芳对此次事故的发生存在过错。再次，关友贵作为李桂芳的雇主，没有向李桂芳提供安全保障措施和履行安全监管等义务，关友贵对李桂芳的受伤亦存在过错。最后，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”本案中，郑月台知道或者应当知道何光云没有承包工程的相应资质，仍然将工程发包予何光云；何光云又将工程再分包给没有相应资质的关友贵。换言之，郑月台、何光云的行为均违反了上述《中华人民共和国建筑法》的相关规定，存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，郑月台、何光云应当与关友贵承担连带赔偿责任。一审法院根据本案的实际情况，酌定郑月台、何光云、关友贵连带承担80%的责任，李桂芳自行承担20%的责任并无不当，本院予以维持。关于李桂芳能否只请求部分连带责任人承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”李桂芳在本案中仅请求郑月台、何光云承担赔偿责任，符合上述法律规定，一审法院予以支持合理有据。郑月台上诉主张李桂芳在一审中明确表示不要求关友贵承担赔偿责任，故根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第五条“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明”的规定，郑月台无须承担关友贵赔偿范围的责任。经本院向李桂芳释明放弃请求关友贵承担赔偿责任的法律后果，李桂芳明确表示其不放弃请求关友贵承担赔偿责任，李桂芳仅是认为关友贵不是雇主因而在本案未请求关友贵承担赔偿责任。因此，郑月台主张其不应连带承担关友贵的赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，郑月台的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1509.44元（上诉人郑月台已预交4328.33元），由上诉人郑月台负担。本判决为终审判决。审判长  梁绮云审判员  袁秋华审判员  莫志恒二〇一九年十二月十八日书记员  杨翠敏