广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终12295号上诉人（原审被告）：冯兆全，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：冯志伟，系冯兆全儿子。委托诉讼代理人：张文平，广东合邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何群兴，女，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：冯志伟，系何群兴儿子。委托诉讼代理人：张文平，广东合邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东省佛山市顺德区杏坛镇聚胜股份合作经济社永红小组，住所地广东省佛山市。组长：何铨求。委托诉讼代理人：史淑艳，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人：张东荣，广东聚理律师事务所律师。上诉人冯兆全、何群兴因与被上诉人广东省佛山市顺德区杏坛镇聚胜股份合作经济社永红小组（以下简称永红小组）返还原物纠纷一案,不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初8130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯兆全、何群兴上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回永红小组的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由永红小组承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清，未查明冯兆全、何群兴合法取得涉案土地承包经营权的事实。1.冯兆全、何群兴作为永红小组成员，有权依据《中华人民共和国农村土地承包法》第五条之规定取得涉案土地的承包经营权。2.2014年4月，永红小组召开村民会议一致决定将涉案土地交由冯兆全、何群兴承包经营，但因永红小组组长个人原因未能签订书面承包合同。在(2017)粤0606民初22315号案中，冯兆全、何群兴向一审法院提交了四张光盘并申请证人何建洪、何伟明、冯兆华出庭作证以证实前述事实。该案的一审、二审法院均对光盘及证人证言予以采信。3.(2017)粤0606民初15609号民事判决及(2018)粤06民终2288号民事判决已确认冯兆全、何群兴与永红小组存在事实上的农业承包合同关系。4.《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条规定：“承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”据此，冯兆全、何群兴于2014年4月起取得对涉案土地的承包经营权，应依法受到保护。（二）一审法院采信永红小组提交的户代表会议表决书（2018年12月1日）违反了法律规定，属于适用法律错误。1.2018年12月1日的户代表会议由顺德区杏坛镇相关职能部门主持，唯一议题是表决收回涉案土地。该会议违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条关于“国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同”的规定。2.永红小组在本案中提交的户代表名册与(2017)粤0606民初22315号、(2018)粤0606民初8804号案件的户代表名册存在差异，永红小组未能作出合理解释也未能提交户代表变更的证明。3.永红小组在本案中提交的户代表表决书的内容违法。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条规定：“承包期内，发包方不得收回承包土地”；第二十八规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府和县*********、林业和草原等主管部门批准……”具体到本案，该表决的内容之一是“收回东大鱼塘归集体另行处理”，但该内容与前述法律第二十七条规定相抵触，依法应属无效。退一步而言，即使永红小组收回涉案土地是为了另行处理，根据前述法律第二十八条规定，回收的前提是发生了自然灾害严重毁损承包地的情形，但本案中不存在该情况。4.《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定，涉及村民利益的事项需经过村民会议讨论，但该规定仅是针对土地承包经营方案确定和调整的程序性事项，判断土地承包经营方案的调整是否合法还需依据《中华人民共和国农村土地承包法》予以判断。根据《中华人民共和国农村土地承包法》规定，表决应经村民会议三分之二以上的成员或者三分之二以上村民代表，并报乡(镇)人民政府和县*********等主管部门批准，但永红小组提交的户代表表决不符合前述条件。因此，依据《中华人民共和国物权法》第六十三条第二款以及最高法院的相关审批指引，永红小组的村民表决侵害了冯兆全、何群兴的合法权益，应予以撤销。永红小组辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。永红小组向一审法院起诉请求：1.冯兆全、何群兴清理位于佛山市顺德区杏坛镇聚胜股份合作经济社永红小组的东大鱼塘，并返还给永红小组；2.本案诉讼费由冯兆全、何群兴承担。一审法院认定事实：2007年4月13日，永红小组与案外人李发安签订《农业承包合同书》一份，双方约定李发安承包永红小组发包的16个鱼塘（其中包括涉案的东大塘），承包期限六年，从2007年4月1日起至2013年4月1日止；李发安每年向永红小组缴交的承包款为每亩每年1200元；李发安在公投中标时必须向永红小组一次性缴交相当于当年承包款的30%作为承包按金，承包期满后此按金不计利息退回李发安。上述承包合同签订后，永红小组将包括涉案鱼塘在内的16个鱼塘交由李发安承包，后李发安在承包期间内将涉案的东大塘转包给冯兆全、何群兴。上述承包合同期满后，冯兆全、何群兴继续使用耕养东大塘至今，冯兆全、何群兴于2014年4月2日向永红小组支付了2013年承包款13404元（按每亩1200元计算11.17亩），后因冯兆全、何群兴尚未支付2014年、2015年及2016年的承包款，永红小组遂于2016年12月27日向一审法院提起诉讼。一审法院经审理后作出（2016）粤0606民初22315号民事判决书，确认以上事实，支持永红小组的诉讼请求，确认双方当事人的事实承包合同关系于2016年12月30日解除，同时判定冯兆全、何群兴在限期内缴纳所拖欠的鱼塘占有使用费、逾期利息以及判决发生法律效力之日起三个月将东大鱼塘交还给永红小组等。冯兆全、何群兴不服一审判决提起上诉，二审法院经审理后作出（2017）粤06民终5616号民事裁定，确认了上述一审判决书中对表决书以外的事实，但认为永红小组无法证明其小组三分之二以上的户代表参加表决且表决事项已经到会人员的半数通过，因此认定永红小组主体不适格裁定“一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初22315号民事判决；二、驳回广东省佛山市顺德区杏坛镇聚胜股份合作经济社永红小组的起诉”。后冯兆全、何群兴向永红小组支付了上述一审判决涉案鱼塘涉及的占有使用的费用。2017年9月26日，冯兆全、何群兴起诉永红小组要求永红小组与其签订为期15年的书面《土地承包合同》，一审法院立案受理并经审理后，依法作出（2017）粤0606民初15609号民事判决书，判决驳回冯兆全、何群兴的诉讼请求，冯兆全、何群兴不服提起上诉。2018年7月4日，二审法院作出（2018）粤06民终2288号民事判决并维持了原判。另查明，为收回涉案土地，永红小组于2018年12月1日再次召开户代表会议，表决如下事项：1.永红小组收回东大鱼塘归集体另行处理；2.通过诉讼方式解决鱼塘承包纠纷，具体诉讼费用交由村民小组长及村小组代表研究决定处理。当天作为户代表出席的有73名，表决同意收回涉案鱼塘的票有62张，永红小组共有户代表94户。表决户代表资料与上述（2016）粤0606民初22315号、（2018）粤0606民初8804号两案中提供的户代表名册存在31户不一致是因为同一户籍中不同的人作为新的户代表投票以及多出的**是属于正常的分户所致。另查，涉案的东大塘范围属集体经济社组织自用地，不属政府拟征收的范围。再查，案外人郭某生认为冯兆全、何群兴占用其租赁的东大塘，遂于2016年3月31日向一审法院提起诉讼，请求判令：一、冯兆全、何群兴立即停止侵占12.6亩鱼塘并将鱼塘返还给郭某生；二、冯兆全、何群兴赔偿郭某生租金损失13784.67元（自2015年4月1日起暂计算至2016年3月31日，实际赔偿至鱼塘实际交还之日止）；三、冯兆全、何群兴赔偿郭某生经营损失400000元（从2015年4月1日起暂计算至2016年3月31日，实际赔偿至鱼塘实际交还之日止）；四、冯兆全、何群兴承担本案全部诉讼费。2016年8月23日，一审法院作出（2016）粤0606民初4593号民事判决书，判决驳回郭某生的全部诉讼请求。后郭某生不服向二审法院提起上诉，2016年12月9日，二审法院作出（2016）粤06民终6961号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。结合本案，永红小组在一审法院前述与冯兆全、何群兴的数次诉讼中，已明确表明不会就涉案鱼塘与冯兆全、何群兴签订《农业承包合同书》，亦明确要求冯兆全、何群兴返还涉案土地，且冯兆全、何群兴亦有通过诉讼要求与永红小组签订《农业承包合同书》但被两级法院予以驳回，冯兆全、何群兴至今仍在占有使用永红小组的涉案土地，永红小组基于物权的保护而要求冯兆全、何群兴清理、腾空涉案土地并将涉案土地退还给永红小组的请求符合法律规定，一审法院予以支持。至于冯兆全、何群兴提出的永红小组的民主议定程序表决是否符合法律规定问题，一审法院分析如下：冯兆全、何群兴提出永红小组表决的户代表资料与上述（2016）粤0606民初22315号、（2018）粤0606民初8804号两案中提供的户代表名册不一致，存在造假的嫌疑。经核实，永红小组表决的户代表资料与上述（2016）粤0606民初22315号、（2018）粤0606民初8804号两案中提供的户代表名册确实存在31户名字的不同以及多出6户的情况，但永红小组针对此情况提供了公安机关的户籍证明证实了**的名字不同是因为每次会议表决每个家庭都可以形成新的户代表，其实都是属于同一户，而多出的6户亦是正常的分户（从家庭户中自行分出的小户），因此虽然存在与前述两案户代表名册部分的不同，但投票的主体是符合法律规定的。因此，冯兆全、何群兴提出的抗辩不成立，一审法院不予采纳。永红小组本次民主议定程序表决已达到三分之二到会人数的一半人数同意，表决合法有效，故其有权提起本次诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十八条的规定，判决：冯兆全、何群兴应于判决发生法律效力之日起一个月内清理、腾空位于佛山市顺德区杏坛镇聚胜股份合作经济社永红小组的东大鱼塘，并交还给永红小组。一审案件受理费减半收取为50元，由冯兆全、何群兴负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理，本院对一审法院认定事实予以确认。另查明，冯兆全、何群兴称其系依据2014年4月3日的村民表决取得涉案土地承包经营权，但一审法院询问其当天的村民表决情况时，冯兆全、何群兴回答称“没有表决结果”。本院认为，永红小组以涉案土地权属人的身份起诉请求冯兆全、何群兴返还土地，故本案案由应为返还原物纠纷。冯兆全、何群兴上诉主张其已经合法程序取得了涉案土地的承包经营权，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条、第二十七条以及二十八条之规定，永红小组无权在其承包经营期间以任何形式收回涉案土地。因此，本案二审审理的关键为冯兆全、何群兴关于其已取得涉案土地承包经营权的主张能否成立。对此，本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条、《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十八条规定，农村经济组织的成员需承包土地的，应当召开村民大会或村民代表大会，由本村民十八周岁以上的村民三分之二以上或者本村三分之二以上的户的代表参加，且所作决定应当经到会人员的过半数同意。同时，《中国人民共和国物权法》第一百二十七条第一款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”；《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”即，依据前述法律规定，当事人主张农村土地承包经营权成立的，应当经村民大会或村民代表大会进行表决并取得出席人员过半数同意，且双方还需签订书面的农村土地承包经营权合同。本案中，冯兆全、何群兴认为其已于2014年4月取得了涉案土地的承包经营权，则应举证证明该权利的设立已符合了法律规定的要件。现双方当事人对2014年4月3日是否召开过村民大会或村民代表大会存在分歧，且即使如冯兆全、何群兴所述当时确有召开过会议，但根据已查明的事实，包括冯兆全、何群兴在内的当事人均承认当时“没有表决结果”，双方当事人至今也未签订农村土地承包经营权合同。因此，从本案现有证据看，冯兆全、何群兴称其已合法取得了涉案土地的承包经营权，与前述法律规定的农村土地承包经营权设立条件不符，故本院对其该项上诉主张不予采纳。已发生法律效力的（2017）粤06民终5616号民事裁定及（2018）粤06民终2288号民事判决认定冯兆全、何群兴与永红小组存在事实的承包合同关系，是在冯兆全、何群兴未能举证证明已合法取得涉案土地承包经营权的前提下，因其实际的占有使用行为而做出的事实认定，该认定不能作为冯兆全、何群兴继续占用使用涉案土地或主张该土地承包经营权已合法设立的依据。现在永红小组作为涉案土地的权属人，依据《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定，要求冯兆全、何群兴返还原物，理据充分，本院予以支持。永红小组在本案中提供了2018年12月1日的村民户代表会议表决结果以证明该村民集体组织已决定收回涉案土地，冯兆全、何群兴提出异议，但永红小组已对此作出了合理解释，且一审法院也根据公安机关出具的户户籍证明等予以核实，在此情况下，本院对冯兆全、何群兴上诉关于永红小组的表决不具有合法性的主张不予支持。综上所述，冯兆全、何群兴的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人冯兆全、何群兴负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年十二月十六日法官助理 梁启星书 记 员 杨思韫