天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）津民终419号上诉人（原审被告）：天津开利星空实业有限公司，住所地天津港保税区天保大道188号2006室。法定代表人：程卫红，执行董事。委托诉讼代理人：郭筱畅，天津长实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广汇汽车服务有限责任公司，住所地桂林市中山北路147号。法定代表人：李建平，董事长。委托诉讼代理人：郑明，北京市中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨潇，北京市中伦文德律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京易车信息科技有限公司，住所地北京市海淀区首体南路6号新世纪饭店写字楼6层657室。法定代表人：李斌，执行董事。委托诉讼代理人：于斐，北京市中伦文德律师事务所律师。原审第三人：开利星空电子商务有限公司，住所地天津自贸区（天津港保税区）天保大道188号开利大厦2106室。法定代表人：程卫红，董事长。委托诉讼代理人：郭筱畅，天津长实律师事务所律师。上诉人天津开利星空实业有限公司（以下简称星空实业公司）因与被上诉人广汇汽车服务有限责任公司（以下简称广汇公司）、北京易车信息科技有限公司（以下简称易车公司），原审第三人开利星空电子商务有限公司（以下简称星空商务公司）合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2019）津02民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人星空实业公司、原审第三人星空商务公司的委托诉讼代理人郭筱畅，被上诉人广汇公司的委托诉讼代理人郑明、杨潇，被上诉人易车公司的委托诉讼代理人于斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人星空实业公司上诉请求：1、依法改判星空实业公司给付星空商务公司截至2018年12月31日的违约金4，187，728.02元；2、本案诉讼费由被上诉人广汇公司、易车公司承担。事实与理由：上诉人与被上诉人签订的《开利星空电子商务有限公司投资合同》（以下简称《投资合同》）中约定，任何一方（违约方）未按投资合同的规定期限足额缴付出资额，违约方应支付相应的违约金给目标公司，违约金应从规定的最迟出资日起算，直至目标公司最终收到出资额之日，以拖欠的出资额为基数，按照中国人民银行人民币同期贷款利率的1.5倍计算。上述合同签订后，上诉人星空实业公司分别于2017年1月26日、2017年2月4日向星空商务公司出资9，171，520元及878，480元，尚欠《投资合同》项下的出资款27，950，000元。原审判决星空实业公司应支付截止至2018年12月31日的违约金4，508，484.58元错误，实际截止至2018年12月31日的违约金数额应为4，187，728.02元，请求二审法院依法改判。具体计算方式为：2016年10月28日至2017年1月26日，违约天数90天，以38，000，000元为基数，计算方式为：38，000，000元*90*4.35*1.5*100%/360=619，875元；2017年1月27日至2017年2月4日，违约天数9天，以38，000，000元-9，171，520元=28，828，480元为基数，计算方式为：28，828，480元*9*4.35*1.5*100%/360=47，026.46元；2017年2月5日至2018年12月31日，违约695天，以28，828，480元-878，480元=27，950，000元为基数，计算方式为：27，950，000元*695*4.35*1.5*100%/360=3，520，826.56元；619，875元+47，026.46元+3，520，826.56元=4，187，728.02元。被上诉人广汇公司辩称，《投资合同》签订后，星空实业公司于2017年1月26日出资9，171，520元，2017年2月4日出资878，480元，剩余27，950，000元至今未缴纳。星空实业公司提交的计算表中逾期的天数与事实不符，且27，950，000元出资款至今未缴纳，拖欠时间已达两年以上，应适用一至五年期中国人民银行人民币同期贷款利率，为4.75%，而非星空实业公司计算表中的4.35%，星空实业公司计算错误。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审中，对于星空实业公司已经支付的两笔出资款，被上诉人各自少计算了30天的违约金。被上诉人易车公司辩称，同意广汇公司的意见。此外，一审中，广汇公司和易车公司对于星空实业公司已经支付的两笔出资款，各自少计算了30天的违约金，共少计算违约金金额为54，646.88元。原审第三人星空商务公司述称，同意上诉人星空实业公司的上诉意见。广汇公司、易车公司一审起诉请求：1.判令星空实业公司向星空商务公司支付出资款27，950，000元；2.判令星空实业公司向星空商务公司支付违约金（以拖欠的出资额为基数，自迟延出资之日计算至全部缴纳之日，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算）；3.诉讼费、保全费、保全保险费等均由星空实业公司承担。一审法院认定事实：2015年8月28日，广汇公司、易车公司、天津天保股权投资基金有限公司（以下简称天保公司）、天津利易广科技有限公司（以下简称利易广公司）作为合资方与星空实业公司签订了《投资合同》，约定各方共同设立星空商务公司（目标公司），注册资本为100，000，000元，其中星空实业公司以现金38，000，000元认缴其出资，股权比例为38%，广汇公司以现金20，000，000元认缴其出资，股权比例为20%，易车公司以现金22，000，000元认缴其出资，股权比例为22%，天保公司以现金10，000，000元认缴其出资，股权比例为10%，利易广公司以现金10，000，000元认缴其出资，股权比例为10%；星空实业公司认缴的出资，在目标公司设立之日起一年内缴清，其他合资方在目标公司设立时分别缴纳全部认缴出资额；任何一方若未按本投资合同规定的时间表缴付其认缴的任何一期出资并且在收到目标公司的缴付请求后，违约方应当立即缴付其应当缴付的出资，并向目标公司支付违约金，任何一方按照本合同约定日期迟延交付出资超过三个月仍未缴付，在不影响目标公司根据前述条款向违约方收取违约金的前提下，未违约方有权选择以违约方根据约定已经实际缴纳的出资金额的80%为全部对价，收购违约方届时持有的全部股权，违约方应当无条件地同意该等收购，并尽最大努力配合目标公司完成法律要求的所有变更手续，且未违约方有权行使合同中违约责任条款规定的其他权利，未违约方收购违约方之股权，按照参与收购的各方持股比例分配持有；任何一方（违约方）未按本投资合同的规定期限足额缴付出资额，违约方应支付相应的违约金给目标公司，违约金应从规定的最迟出资日起算，直至目标公司最终收到出资额之日，以拖欠的出资额为基数，按照中国人民银行人民币同期贷款利率的1.5倍计算。该《投资合同》还记载了其他事项。星空实业公司、广汇公司、易车公司、天保公司还签订了《关于开利星空汽车电商有限公司管理层激励方案的备忘录》（以下简称《备忘录》），约定：该《备忘录》作为《投资合同》的重要组成部分，与《投资合同》具有同等法律效力；由星空实业公司、广汇公司、易车公司三方投资设立利易广公司，注册资本10，000，000元，其中星空实业公司以货币形式认缴出资4，750，000元、广汇公司以货币形式认缴出资2，500，000元、易车公司以货币形式认缴出资2，750，000元，利易广公司作为星空商务公司的投资方之一，认缴10，000，000元，以其收到的星空实业公司、广汇公司、易车公司缴付的实收资本作为出资，成为星空商务公司的股东。该《备忘录》还记载了其他事项。上述合同签订后，广汇公司、易车公司履行了《投资合同》项下的出资义务，星空商务公司于2015年10月27日依法设立。依据《投资合同》，星空实业公司分别于2017年1月26日、2月4日向星空商务公司出资9，171，520元及878，480元，尚欠《投资合同》项下的出资款27，950，000元。广汇公司、易车公司主张截至2018年12月31日，迟延出资违约金为4，508，484.58元，并主张以27，950，000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算自2019年1月1日至实际给付之日止的违约金。另查，2019年5月23日，广汇公司、易车公司、星空实业公司、天保公司、星空商务公司形成会议纪要：除天保公司以外的其他股东达成如下纪要，同意清算星空商务公司，即日起理清星空商务公司账务，财务收支即刻冻结，清算解散过程中股东统一决策处理公司资产清收、分配及注销工作，天保公司待请示保税区管委会研究决策后再行给出书面回复意见。现星空商务公司仍未办理清算手续。再查，广汇公司、易车公司因申请财产保全而支付了27950元。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。广汇公司、易车公司与星空实业公司等共同签订的《投资合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，星空商务公司作为目标公司已依法设立，星空实业公司作为认缴出资的股东，应当在认缴期限届满前履行出资义务。星空实业公司虽主张依据会议纪要，各方欲对目标公司进行清算，但截至法庭辩论终结前，目标公司仍未办理清算手续，而星空实业公司的认缴出资期限已于2016年10月26日届满，广汇公司、易车公司作为已经足额缴纳出资的股东，要求星空实业公司向目标公司履行足额出资义务并给付违约金，有事实及法律依据，予以支持。星空实业公司的抗辩主张，依据不足，不予采信。关于保全保险费，系广汇公司、易车公司申请财产保全而产生的费用，该费用不属于必然发生的费用，系因广汇公司、易车公司自主行为而产生，其要求星空实业公司负担，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定，判决如下：一、被告星空实业公司于判决生效之日起十日内给付第三人星空商务公司出资款27，950，000元；二、被告星空实业公司于判决生效之日起十日内给付第三人星空商务公司截至2018年12月31日的违约金4，508，484.58元，并以出资款27，950，000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍给付自2019年1月1日起至实际给付之日止的违约金；三、驳回原告广汇公司、易车公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，广汇公司、易车公司与星空实业公司等共同签订的《投资合同》，系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行。《投资合同》约定，违约金应从规定的最迟出资日起算，直至目标公司最终收到出资额之日，以拖欠的出资额为基数，按照中国人民银行人民币同期贷款利率的1.5倍计算。本案争议焦点为，星空实业公司应支付截至2018年12月31日的违约金数额。就此问题，首先，广汇公司、易车公司在原审中主张，截至2018年12月31日，星空实业公司应向星空商务公司支付违约金4，508，484.58元，原审中星空实业公司、星空商务公司对此均无异议。其次，星空实业公司上诉主张，截至2018年12月31日的违约金数额应为4，187，728.02元，其计算方式显示，其分段计算的违约金，违约天数分别为90天、9天和695天，其中违约天数为695天，时间达到一年以上接近两年，但星空实业公司上诉的计算方式中均按照中国人民银行人民币同期一年以内贷款利率的1.5倍计算，其计算方式缺乏事实及法律依据，不应予以支持。综上，星空实业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6112元，由上诉人天津开利星空实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  强兆彤审判员  秦 爽审判员  杨 波二〇一九年十二月十九日书记员  王彦迪